C-084-16
Sentencia C-084/16
INVESTIGACION
Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL
CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Declaración
de exequibilidad
PODER
DE REFORMA DEL CONSTITUYENTE DERIVADO Y EXTRALIMITACION COMPETENCIAL-Vicio
de procedimiento en formación de Actos Legislativos
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTOS REFORMATORIOS DE LA CONSTITUCION-Competencia
de la Corte Constitucional
VICIOS
FORMALES EN RELACION CON EL PODER DE REFORMA DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA COMO
CONSTITUYENTE DERIVADO EN EXPEDICION DE ACTOS LEGISLATIVOS-Reiteración de
jurisprudencia/VICIOS FORMALES EN RELACION CON EL PODER DE REFORMA DEL
CONGRESO DE LA REPUBLICA COMO CONSTITUYENTE DERIVADO EN EXPEDICION DE ACTOS LEGISLATIVOS-Competencia
de la Corte Constitucional
VICIOS
DE PROCEDIMIENTO EN LA FORMACION DE REFORMA CONSTITUCIONAL-Control
constitucional
PODER
DE REFORMA DEL CONSTITUYENTE DERIVADO-Límites
PODER
DE REFORMA DEL CONSTITUYENTE DERIVADO-Limitación competencial para el
Congreso de la República
REFORMA
CONSTITUCIONAL-Competencia del Congreso de la República
COMPETENCIA
DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA PARA REFORMA CONSTITUCIONAL-Límites
ACTOS
LEGISLATIVOS REFORMATORIOS DE LA CONSTITUCION-Vicio competencial cuando
Congreso de la República extralimita función reformadora sustituyendo la Carta
Política
ACTOS
REFORMATORIOS DE LA CONSTITUCION-Actos jurídicos complejos
ACCION
PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTOS REFORMATORIOS DE LA CONSTITUCION-Procedencia
dentro del año siguiente a su promulgación/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD
CONTRA ACTOS LEGISLATIVOS-Término de caducidad
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Debida formulación de los cargos de
inconstitucionalidad/ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones
claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION APROBADO
POR CONGRESO DE LA REPUBLICA-Cumplimento de requisitos mínimos por
ocurrencia de vicio competencial
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VICIO DE COMPETENCIA EN APROBACION POR CONGRESO DE
LA REPUBLICA DE REFORMA CONSTITUCIONAL-Exigencias argumentativas básicas
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD POR SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Certeza y
suficiencia argumentativa
ACCION
PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cualificación/DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTOS REFORMATORIOS POR SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Cumplimiento de carga argumentativa mínima
DEMANDA
SOBRE INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA
FUERZA PUBLICA-Deber de respetar y aplicar normatividad que consagra y
protege derechos humanos
DEMANDA
SOBRE INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA
FUERZA PUBLICA FRENTE AL DEBER DE RESPETAR Y PROTEGER LOS DERECHOS HUMANOS-Cargo
por sustitución de la Constitución cumple exigencias argumentativas básicas y
específicas
DEMANDA
SOBRE INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA
FUERZA PUBLICA-Principio de autonomía e independencia judicial como
manifestación del principio de separación de poderes
DEMANDA
SOBRE INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA
FUERZA PUBLICA FRENTE A LA AUTONOMIA E INDEPENDENCIA JUDICIAL-Cargo por
sustitución de la Constitución no reúne presupuestos para provocar
pronunciamiento de mérito
AUTONOMIA
DEL JUEZ-Implicaciones/AUTONOMIA DEL JUEZ-Deber de aplicar el
derecho
JUEZ-Autonomía
en el marco del ordenamiento jurídico
AUTONOMIA
E INDEPENDENCIA JUDICIAL-Alcance/PRINCIPIO DE AUTONOMIA E INDEPENDENCIA
JUDICIAL-Respeto por el principio de supremacía constitucional
PRINCIPIO
DE SUPREMACIA E INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-Mecanismos de control por
eventuales omisiones del legislador en normas aplicables
DEMANDA
EN MATERIA DE AUTONOMIA E INDEPENDENCIA JUDICIAL FRENTE AL PRINCIPIO DE
SEPARACION DE PODERES-Ineptitud sustantiva del cargo por sustitución de la
Constitución
DEMANDA
SOBRE INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA
FUERZA PUBLICA FRENTE AL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Inhibición del cargo por
sustitución del principio que prohíbe establecer privilegios injustificados
SUSTITUCION
DEL DEBER DEL ESTADO DE INVESTIGAR Y JUZGAR VIOLACIONES A DERECHOS HUMANOS Y
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Aplicación complementaria del DIH y el
DIDH
ACTO
LEGISLATIVO 01 DE 2015-Antecedentes
ACTO
LEGISLATIVO 01 DE 2015-Reforma del artículo 121 de la Constitución Política
ACTO
LEGISLATIVO 01 DE 2015-Exposición de motivos
ACTO
LEGISLATIVO 01 DE 2015-Trámite legislativo de proyecto de enmienda
constitucional
ACTO
LEGISLATIVO 01 DE 2015-Reforma del artículo 221 de la Constitución modifica
regulación del fuero penal militar
ACTO
LEGISLATIVO 01 DE 2015-No modifica artículo 221 de la Constitución bajo
criterios subjetivo y funcional que determinan el alcance del fuero penal
militar
FUERO
PENAL MILITAR-Análisis conceptual, normativo y jurisprudencial
FUERO
PENAL MILITAR-Concepto y características
FUERO-Trato
especial a miembros de la fuerza pública
FUERO-Trato
particularizado es justificado por diferencias entre deberes y
responsabilidades de ciudadanos y miembros de la fuerza pública/MIEMBROS DE
LA FUERZA PUBLICA-Función especial, exclusiva y excluyente
DELITOS
COMETIDOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Modelos de investigación y
procesamiento penal
FUERO
PENAL MILITAR-Regulación positiva y elementos
FUERO
PENAL MILITAR-Consagración y desarrollo
FUERO-Características
FUERO-Carácter
excepcional y restringido
FUERO-No
existe inmunidad frente a la jurisdicción ordinaria
FUERO
PENAL MILITAR-Jurisprudencia constitucional
CONDUCTA
PUNIBLE EN RELACION CON EL SERVICIO POLICIAL Y MILITAR-Jurisprudencia
constitucional
ALCANCES
Y LIMITES DEL DELITO EN RELACION CON EL SERVICIO MILITAR-Jurisprudencia
constitucional
FUERO
PENAL MILITAR Y DELITO EN RELACION CON EL SERVICIO-Jurisprudencia
constitucional
DELITO
MILITAR-Realización por oficial o suboficial en desempeño de sus funciones
legales
FUERO
PENAL MILITAR Y DELITO EN RELACION CON EL SERVICIO O CUMPLIMIENTO DE LA
FUNCION-Aspectos fundamentales
CONDUCTA
PUNIBLE JUZGADA POR AUTORIDADES PENALES MILITARES-Relación directa,
estrecha o vinculada con actos propios del servicio/CONDUCTA PUNIBLE JUZGADA
POR AUTORIDADES PENALES MILITARES-Delito no puede configurar crimen de lesa
humanidad/CONDUCTA PUNIBLE JUZGADA POR AUTORIDADES PENALES MILITARES-Conexión
entre delito y función debe estar acreditada a partir de evidencias
FUERO
PENAL MILITAR EN MATERIA DE DELITOS GRAVES-Límites
FUERO
PENAL MILITAR-Conocimiento de cortes militares o jueces castrenses
FUERO
PENAL MILITAR-Requisitos para ser investigado y juzgado por la jurisdicción
penal militar
CODIGO
PENAL MILITAR-Delitos de lesa humanidad, infracciones del DIH y conductas
contrarias a la función de la fuerza pública constituyen crímenes comunes que
deben ser conocidos por la justicia ordinaria
DELITO
DE CONNOTACION MILITAR-Tiene entidad material y jurídica propia
HECHO
PUNIBLE EN EL MARCO DE UNA ACTIVIDAD LIGADA A LA FUNCION PROPIA DEL CUERPO
ARMADO-Debe surgir como extralimitación o abuso de poder/DELITO Y
ACTIVIDAD PROPIA DEL SERVICIO-Vínculo debe ser próximo y directo/DELITO
COMUN-Conocimiento de la justicia ordinaria
JURISDICCION
PENAL MILITAR-Carece de competencia para investigar y juzgar conductas
punibles por abuso del poder o quebrantamiento de leyes y costumbres de la
guerra
JUSTICIA
PENAL MILITAR-Constituye excepción a la norma ordinaria/JUSTICIA PENAL
MILITAR-Competencia cuando deba aplicarse excepción al principio del juez
natural
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTOS LEGISLATIVOS-Declaración de
inconstitucionalidad por violación a reglas previstas en el título XIII de la
Constitución/CONTROL CONSTITUCIONAL DE ACTOS REFORMATORIOS DE LA
CONSTITUCION-Reiteración de jurisprudencia
CONTROL
JUDICIAL DE ACTOS LEGISLATIVOS-Ambito competencial del Congreso de la
Republica para reformar la Constitución/JUICIO DE SUSTITUCION-Competencia
del Congreso de la Republica para enmendar la Constitución
CONTROL
DE ACTOS REFORMATORIOS DE LA CONSTITUCION MEDIANTE JUICIO DE SUSTITUCION-Fundamento
constitucional
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTOS REFORMATORIOS DE LA CONSTITUCION POR
VICIOS DE PROCEDIMIENTO-Competencia de la Corte Constitucional
PODER
DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites/LIMITES AL PODER DE REFORMA DE LA
CONSTITUCION-Carácter procedimental y competencial
DETERMINACION
DE LA COMPETENCIA COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL DEL PROCEDIMIENTO DE REFORMA
CONSTITUCIONAL-Jurisprudencia constitucional/SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Alcance
CORTE
CONSTITUCIONAL-Facultad para controlar el procedimiento de modificaciones
constitucionales
LIMITES
AL PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Distinción entre poder Constituyente
y poderes constituidos denominados constituyentes derivados
REFORMAS
CONSTITUCIONALES EN QUE INTERVIENE EL PODER CONSTITUYENTE-No están
excluidas de condicionamientos normativos
SUSTITUCION
DE LA CONSTITUCION-Concepto
JUICIO
DE SUSTITUCION-Competencia
JUICIO
DE SUSTITUCION-Carácter particular
REFORMA
Y SUSTITUCION CONSTITUCIONAL-Distinción
REFORMA
Y SUSTITUCION CONSTITUCIONAL-Intangibilidad e insustituibilidad
INTANGIBILIDAD
DE LA REFORMA Y SUSTITUCION CONSTITUCIONAL-Cláusulas pétreas
INSUSTITUIBILIDAD
DE LA REFORMA Y SUSTITUCION CONSTITUCIONAL-Existencia de ejes esenciales y
definitorios
JUICIO
DE SUSTITUCION-Diferencia de naturaleza y no de grado
SUSTITUCION
DE LA CONSTITUCION-Modalidades
SUSTITUCION
TOTAL O PARCIAL DE LA CONSTITUCION-Jurisprudencia constitucional
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE CAMBIO DE LA CONSTITUCION-Modalidades
CONSTITUCION
POLITICA-Diferencia entre destrucción, supresión, quebrantamiento y
suspensión
JUICIO
DE SUSTITUCION-Naturaleza
SUSTITUCION
DE LA CONSTITUCION-Delimitación del concepto
JUICIO
DE SUSTITUCION-Obedece a parámetros estrictos
COMPETENCIA
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN JUICIO DE SUSTITUCION-Autorestricción
judicial que permite cumplir objetivos
CORTE
CONSTITUCIONAL EN JUICIO DE SUSTITUCION-Mecanismos de restricción para no
incurrir en desbordamiento de competencias
JUICIO
DE SUSTITUCION-Difiere del control material de actos legislativos
JUICIO
O TEST DE SUSTITUCION-Estructura
JUICIO
O TEST DE SUSTITUCION-Premisa mayor/PREMISA MAYOR DEL JUICIO O TEST DE
SUSTITUCION-Identificación del elemento definitorio, axial o esencial que
da identidad a la Constitución
JUICIO
O TEST DE SUSTITUCION-Premisa menor/PREMISA MENOR DEL JUICIO O TEST DE
SUSTITUCION-Definición del alcance de norma acusada frente a eje
definitorio de la Constitución
JUICIO
O TEST DE SUSTITUCION-Conclusión cuando precepto demandado ha sustituido la
Carta Política
TEST
DE EFICACIA-Jurisprudencia constitucional
TEST
DE EFICACIA-Finalidad/TEST DE EFICACIA-Característica/TEST DE
EFICACIA-Aplicación
JUICIO
DE SUSTITUCION-Difiere del control material de actos legislativos
JUICIO
DE SUSTITUCION-Reseña sobre reglas jurisprudenciales
DEBER
DEL ESTADO DE INVESTIGAR Y JUZGAR VIOLACIONES A DERECHOS HUMANOS Y DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO APLICANDO EL DIH Y EL DIDH-Sustitución parcial de
la Constitución por reemplazo del eje definitorio
OBLIGACION
DE RESPETAR, GARANTIZAR Y PROTEGER LOS DERECHOS HUMANOS-Pilar esencial de
la Constitución y del Estado social de derecho
OBLIGACION
DE RESPETAR, GARANTIZAR Y PROTEGER LOS DERECHOS HUMANOS-Instrumentos y
tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad
CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Deber de garantía y ejercicio del poder
público de los Estados
DERECHOS
HUMANOS-Realización plena cuando Estados cumplen obligaciones particulares
OBLIGACION
DE INVESTIGAR, JUZGAR Y SANCIONAR VIOLACIONES A DERECHOS HUMANOS Y DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Garantía y protección de derechos humanos
DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Complementariedad
y convergencia
PRINCIPIO
DE COMPLEMENTARIEDAD-Consagración
DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Diferencias
DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Concurrencia
en el ámbito de aplicación material y personal
GRAVES
VIOLACIONES A DERECHOS HUMANOS-Inadmisibilidad ante comunidad internacional
y ordenamiento jurídico interno colombiano/DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Y DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Ordenamientos supranacionales
que hacen parte del ius cogens
JUICIO
DE SUSTITUCION-Aplicación del eje definitorio en la jurisprudencia
constitucional
DESCONOCIMIENTO
DE OBLIGACION DEL ESTADO DE RESPETAR, GARANTIZAR Y PROTEGER LOS DERECHOS
HUMANOS EN JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Jurisprudencia
constitucional
RESPETO,
GARANTIA Y PROTECCION DE DERECHOS HUMANOS-Eje definitorio de la
Constitución
OBLIGACION
DEL ESTADO DE RESPETAR, GARANTIZAR Y PROTEGER LOS DERECHOS HUMANOS-Deber de
investigar y juzgar violaciones a Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario
DEBER
DEL ESTADO DE PROTEGER Y RESPETAR LOS DERECHOS HUMANOS Y DEBER DE INVESTIGAR Y
JUZGAR VIOLACIONES A DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Contenido
de la reforma
PRINCIPIOS
DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Aplicación insoslayable de normas en
desarrollo de hostilidades en conflictos armados internacionales y no
internacionales/PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Aplicación
de normas en desarrollo de investigaciones y juzgamientos en crímenes de guerra
NORMAS
Y PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Importancia/NORMAS Y
PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Potestad de configuración
normativa en materia penal
DEBER
DE APLICAR NORMAS Y PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN LA
ACTIVIDAD JUDICIAL Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Función interpretativa e
integradora
BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD-Carácter de normas que lo integran
AUTORIDADES
JUDICIALES EN DESARROLLO DE INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES
DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL CONFLICTO ARMADO-Sujetas a normas y
principios del derecho internacional humanitario
NORMAS
Y PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Adecuada interpretación
de la expresión “reúna las condiciones del derecho internacional humanitario”/DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHO PENAL INTERNACIONAL-Instrumentos exigen
que conflicto armado reúna determinadas características para ser aplicado
CONFLICTO
ARMADO-Jurisprudencia penal internacional
DETERMINACION
DE LA EXISTENCIA DEL CONFLICTO ARMADO-Jurisprudencia constitucional/INTENSIDAD
DEL CONFLICTO ARMADO Y NIVEL DE ORGANIZACION DE LAS PARTES-Jurisprudencia
constitucional
DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Nivel de organización de actores armados
enfrentados y carácter prolongado de la confrontación/DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-Exclusión de actos de violencia individual, utilización de la
fuerza que no constituya acción militar y hechos delincuenciales o criminales
ordinarios/ACTOS AISLADOS Y ESPORADICOS DE VIOLENCIA COMO TENSIONES INTERNAS
Y DISTURBIOS INTERIORES-No constituyen conflicto armado
INVESTIGACIONES
Y JUICIOS POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL
CONFLICTO ARMADO-Obligación de aplicar normas y principios del derecho
internacional humanitario
NORMAS
Y PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Son fuente de derecho
para jueces y otros operadores judiciales
APLICACION
DE NORMAS Y PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN INVESTIGACIONES
Y JUICIOS POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL
CONFLICTO ARMADO-No excluye eventual aplicación de otras fuentes del
derecho
INVESTIGACION
Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL
CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Principio
de armonización constitucional
CORTE
CONSTITUCIONAL-Preservación de la integridad e identidad de la Constitución/CORTE
CONSTITUCIONAL-Interpretación de normas bajo el principio de armonización
constitucional
INVESTIGACION
Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL
CONFLICTO ARMADO-Autonomía funcional de operadores jurídicos
DERECHO
PENAL INTERNACIONAL-Interacción entre derecho internacional humanitario y
derecho internacional de derechos humanos
DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS EN
EL CONFLICTO ARMADO-Núcleo y objetivo común para proteger la integridad
física y dignidad del ser humano
DEBIDO
PROCESO DE PERSONAS INVESTIGADAS Y DERECHOS DE VICTIMAS Y FAMILIARES-Acatamiento
del derecho internacional humanitario y de derechos humanos
INVESTIGACION
Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL
CONFLICTO ARMADO-Aplicación de principios y normas del derecho
internacional humanitario sin exclusión del derecho internacional de derechos
humanos
Referencia: expediente D-10903
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 1º (parcial) del Acto Legislativo 01
de 2015 “por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política.”
Actores: Gustavo Gallón Giraldo, Jomary Ortegón Osorio y
otros.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., veinticuatro
(24) de febrero de dos mil dieciséis (2016).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en
especial las previstas en el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución
Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el
Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución Política, los ciudadanos Gustavo Gallón
Giraldo, Jomary Ortegón Osorio, Luz Marina Bernal, María Sanabria, María del
Pilar Navarrete Urrea, Juan Francisco Lanao Anzola, Alirio Uribe Muñoz, Ángela
María Robledo, Iván Cepeda Castro, Mateo Gómez Vásquez, Valeria Silva Fonseca,
Mauricio Ortiz Coronado, Fabián Wilches, Daniel Ricardo Vargas Díaz, Aura María
Díaz Hernández, Shaira Rivera, Jahel Quiroga Carrillo, Paola Ximena Fonseca
Caro, Carolina Hoyos Villamil, Agustín Alberto Jiménez Cuello, Doria Yanette
Bautista Montañez, Claudia Liliana Erazo Maldonado, Harold Alfonso Vargas
Hortúa, Lourdes Castro García, David Fernando Flores Ballesteros, José Antonio
Alviva Motta, Cristian Raúl Delgado Bolaños, Luis Carlos Montenegro Almeida,
Luz Marina Hache Contreras, Gelasio Cardona Serna, Jenny Hernández Vera, Jaime
Absalón y León Sepúlveda presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 1º (parcial) del Acto Legislativo 01 de 2015 por el cual se reforma el
artículo 221 de la Constitución Política.
Mediante providencia del
treinta (30) de julio de dos mil quince (2015), la Magistrada sustanciadora (e)
dispuso admitir la demanda, por considerar que reunía los requisitos exigidos
por el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, y de conformidad con lo previsto
en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991 solicitó a diferentes instituciones
emitir concepto técnico sobre la norma demandada.
Invitó a participar en el
presente proceso a las Universidades Externado de Colombia, Nacional de
Colombia, de Antioquia, Javeriana, de los Andes, Libre, Militar Nueva Granada,
Sergio Arboleda, de la Sabana, Libre, Icesi, Eafit, del Atlántico, Industrial
de Santander, de Ibagué y del Rosario. Adicionalmente, invitó a la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad –Dejusticia–, a la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia y del
Consejo de Estado, al Comando General de las Fuerzas Militares, a la Dirección
General de la Policía Nacional y a la Asociación Colombiana de Oficiales en
Retiro de las Fuerzas Militares –Acore–.
Finalmente, en la misma providencia dispuso solicitarle al
Ministerio de Relaciones Exteriores, que extendiera la invitación para remitir
concepto técnico a la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos, a la Oficina en Colombia del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Refugiados, y a la Oficina en Colombia del
Comité Internacional de la Cruz Roja –CICR–.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta
clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II. LA NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el
texto de la disposición demandada, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 49.554, de 25 de junio de 2015.
“ACTO
LEGISLATIVO NÚMERO 01 DE 2015
(Junio 25)
Diario Oficial No.
49.554, de 25 de junio de 2015
Por el cual se reforma el
artículo 221 de la Constitución Política de Colombia.
EL CONGRESO DE LA
REPÚBLICA
DECRETA
(…)
ARTÍCULO 1o. El artículo 221 de la Constitución Política
quedará así:
De
las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes
marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código
Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la
Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.
En
la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la
Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que
reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se
aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la
justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de
las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y
conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario.
La
Justicia Penal Militar o policial será independiente del mando de la Fuerza
Pública.”
III.
LA DEMANDA
1. Los accionantes consideran que el apartado
demandado del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2015 sustituye al menos
tres pilares esenciales de la Constitución de 1991, específicamente los
relativos a: (i) la obligación estatal de respetar y garantizar los
derechos humanos, (ii) el principio de autonomía judicial como
manifestación del principio de separación de poderes, y (iii) el
principio de igualdad ante la ley.
Al respecto, sostienen que en relación con la
enmienda demandada se pueden formular dos posibilidades de interpretación: (i)
como una limitación o reiteración de un precepto ya existente que no añade nada
nuevo a la Constitución; o (ii) como una modificación de un precepto
existente que añade algo nuevo a la Constitución.
Afirman que el Acto Legislativo 01 de 2015 encaja
en esta última opción pues establece como elemento adicional la aplicación “exclusiva”
del DIH a la investigación y el juzgamiento de las conductas cometidas por
militares y policías en servicio activo. Agregan que esta aplicación exclusiva
implica la inaplicabilidad del derecho internacional de los derechos humanos
(en adelante DIDH).
Fundamentan esta interpretación, en que no tenía
ningún sentido realizar una reforma constitucional para reiterar lo ya
existente en el ordenamiento constitucional, y en el hecho de que en el trámite
legislativo surtido en el Congreso un grupo de parlamentarios manifestó que se
debía incluir la aplicabilidad de los dos marcos jurídicos señalados, el DIH y
el DIDH.
Solicitan a la Corte que frente a la incertidumbre
sobre la aplicabilidad de los criterios del derecho internacional producto de
una posible interpretación flexible de la reforma se declare la
inconstitucionalidad de la misma. Y, como pretensión subsidiaria, solicitan que
de no declarar la inexequibilidad de la norma demandada, la Corte establezca
los parámetros de interpretación que guíen la actuación de todos los
funcionarios judiciales por las conductas delictivas cometidas por miembros de
la fuerza pública, quienes deben ser investigados y juzgados tomando en
consideración tanto las normas del DIH, como las del DIDH.
2. Para explicar los argumentos que sostienen la
inconstitucionalidad de la norma demandada, estiman necesario determinar los
criterios establecidos por la Corte en relación con el denominado “juicio de
sustitución” que se realiza en relación con el análisis de
constitucionalidad de los actos legislativo. Para el efecto, señalan que es
necesario identificar previamente el “nuevo elemento normativo introducido
en la Constitución a partir del acto legislativo” demandado, el cual
constituye la premisa menor del test de sustitución.
Sobre el particular, señalan que el apartado
normativo demandado no se reduce a una expresión que reproduce la obligación
del Estado colombiano de aplicar el DIH en todo tiempo, incluso en los estados
de excepción (art. 241.2 C.N.), pues su análisis literal e histórico lleva a
concluir que incluye la expresión “con exclusión del derecho internacional
de los derechos humano”. Lo anterior, debido a que la interpretación
semántica de la norma no permite entender claramente si introduce una regla de
exclusividad, y porque los antecedentes legislativos dan cuenta del cambio del
sentido de la propuesta de reforma y de la negativa expresa a incluir la
previsión del juzgamiento con base en el DIDH.
3. Terminada esta introducción, señalan que los
impactos que genera el nuevo elemento normativo, sustituyen al menos tres
pilares esenciales de la Constitución, los cuales se corresponden con los
cargos formulados en la demanda y que se explican a continuación.
Primer cargo: sustitución del deber estatal de
investigar y juzgar las violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al
DIH aplicando complementariamente el DIH y el DIDH.
4. Sobre este cargo señalan que la obligación
estatal de proteger, respetar y garantizar los derechos humanos es un elemento
definitorio de la Constitución, que no solo se desprende de varias de sus
disposiciones (Preámbulo y artículos 1, 2, 12, 29, 93, 228 y 229), sino que también
ha sido expuesto con precisión por tratados internacionales sobre derechos
humanos de los cuáles Colombia es parte y que integran el bloque de
constitucionalidad. Especifican que dentro de estas obligaciones, se encuentran
las de investigar y juzgar todos los hechos que constituyan una infracción
grave a tales derechos “aplicando complementariamente el derecho
internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario”.
Para fundamentar que se trata de un pilar
fundamental de la Constitución, argumentan que los diferentes instrumentos
internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por Colombia
establecen claramente las obligaciones de respetar y garantizar sin
discriminación los derechos de las personas bajo su jurisdicción. Mencionan el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en particular su
artículo 2.1, así como el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos. Adicionalmente, exponen que diferentes disposiciones de la
Constitución Política (preámbulo y art. 2º) también obligan al Estado a
respetar y garantizar los derechos humanos, específicamente, a evitar que sus
agentes los violen, y a tomar todas las medidas necesarias para protegerlos.
5. Consideran que la norma del acto legislativo
implica un problema al momento de enfrentar la protección de los derechos
humanos. En particular, señalan que el DIH es fundamento de la responsabilidad
penal, y que las violaciones de las normas convencionales y consuetudinarias de
DIH que proscriben los ataques contra la población y bienes civiles generan
responsabilidad penal individual. Sin embargo, no todas las normas de DIH
constituyen normas penales, pues hasta el momento solamente se han incluido
como normas del derecho penal internacional las que se refieren a la
configuración de crímenes de guerra, que en el caso colombiano, estas se
encuentran tipificadas en el Título II de la ley 599 de 2000.
Destacan que aunque las fuerzas militares
participan en las confrontaciones armadas y están obligadas a aplicar las
normas del DIH, en Colombia, su facultad no se extiende a la investigación de
los crímenes de guerra porque expresamente el artículo 3º común de los
Convenios de Ginebra y el artículo 75 del Protocolo I adicional exigen que la
investigación la realice un Tribunal “con arreglo a la ley”. Agregan que
la Corte constitucional ha indicado que las violaciones a los derechos humanos
y al DIH no guardan relación con la función constitucional de las fuerzas
militares y en consecuencia no existe razón para que su juzgamiento lo adelante
la justicia castrense.
6. Con base en las anteriores consideraciones
encuentran que las normas del DIH y del DIDH tienen un carácter complementario,
y que operan integralmente en el marco del derecho penal internacional. En este
sentido manifiestas que los Tribunales Penales Internacionales conciben la
aplicación de disposiciones del DIDH a la hora de juzgar infracciones al DIH en
tanto crímenes de guerra, debido a que el derecho penal internacional encuentra
una intrínseca relación entre sus fuentes normativas y aquellas propias del
DIDH y el DIH.
7. Apoyados en amplia doctrina, indican que el
Estatuto de Roma, el cual regula la actuación de la Corte Penal Internacional
(en adelante CPI), en su artículo 21.3, dispone dentro del sistema de fuentes
aplicables a dicha jurisdicción que “[l]a aplicación e interpretación del
derecho de conformidad con el presente artículo deberá ser compatible con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos, sin distinción alguna basada
en motivos como el género, (…) la edad, la raza, el color, el idioma, la
religión o el credo, la opinión política o de otra índole, el origen nacional,
étnico o social, la posición económica, el nacimiento y otra condición.” De
manera que, al juzgar infracciones al DIH calificadas como crímenes de guerra o
cualquier otro crimen internacional, las normas de los derechos humanos deben
ser la base fundamental de dicho procedimiento.
Consideran que si la reforma pretendía brindar
mayor protección a los miembros de la fuerza pública vinculados a
investigaciones judiciales por hechos cometidos con ocasión del conflicto
armado interno, no podría predicarse que las únicas reglas aplicables por el
juzgador fueran aquellas relativas al DIH, pues significaría un detrimento de
las garantías y avances propios del DIDH.
8. Destacan que para cumplir con la obligación del
Estado colombiano de investigar y juzgar todos los hechos que constituyan
violaciones a los derechos humanos se deben aplicar de forma complementaria el
DIDH y el DIH. En este sentido, resaltan que la convergencia y
complementariedad del DIH y el DIDH ha sido reconocida por diversos órganos de
las Naciones Unidas, la Corte Internacional de Justicia, la Comisión y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y la propia Corte Constitucional.
Al respecto, advierten que el Estado tiene el deber
de adecuar el derecho interno, bien a través de la expedición de normas que
reconozcan los derechos, o con la eliminación de aquellas que los desconozcan,
de forma que se garantice el goce efectivo de los derechos humanos. Y que como
consecuencia de lo anterior, el Estado tiene prohibido expedir normas que
imposibiliten o restrinjan a sus autoridades observar el contenido de los
derechos.
9. Por lo expuesto concluyen que los deberes de
investigar y juzgar las violaciones a cualquiera de los dos “corpus iuris”
constituyen una expresión de la obligación de asegurar el goce de los derechos,
bajo el entendido de que la protección de las personas es integral y en tal
medida deben observarse tanto las disposiciones del DIH como las del DIDH.
10. Posteriormente, manifiestan que la modificación
normativa transforma este elemento definitorio de la Constitución porque la
investigación y juzgamiento de las violaciones a los derechos humanos e
infracciones al DIH, de conformidad con el DIDH, serán exceptuadas en relación
con las conductas punibles cometidas por miembros de la fuerza pública. De esta
manera, advierten que la reforma introduce un nuevo elemento normativo
que puede identificarse de la siguiente manera: “las conductas punibles
cometidas por miembros de la fuerza pública en el marco del conflicto armado o
en enfrentamientos que reúnan las condiciones objetivas del DIH serán
investigadas y juzgadas de conformidad con el derecho internacional humanitario
excluyendo la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos.”
Consideran que la afectación que genera la reforma
proviene de la delimitación que hace el órgano reformador del marco normativo
que deben aplicar los funcionarios judiciales encargados de la investigación y
juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la fuerza pública
acontecidas en el conflicto armado o que reúnan las condiciones objetivas del
DIH.
11. Por las anteriores razones, concluyen que
el nuevo contenido normativo contradice la obligación estatal de
garantizar los derechos humanos, que constituye un eje axial de la
Constitución, y en contraste, conlleva a que el Estado colombiano renuncie a la
aplicación del DIDH de manera simultánea y complementaria cuando se produzcan
afectaciones a la vida, integridad y libertad de los civiles en el contexto del
conflicto armado, y aun fuera del mismo “en casos en los que se aleguen
muertes de civiles en condiciones objetivas de enfrentamiento que se dejen a la
interpretación discrecional de la Fuerza Pública”.
Segundo cargo: sustitución del elemento
definitorio constitucional de independencia y autonomía judicial.
12. En relación con este cargo, consideran que el
eje definitorio de la Constitución correspondiente a la autonomía e
independencia judicial, como desarrollo del principio de separación de poderes,
fue sustituida por el acto legislativo demandado, al establecer que en la
investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la
fuerza pública, los jueces y fiscales no cuentan con autonomía e independencia
al tener que aplicar obligatoriamente el DIH, excluyendo la aplicación de otros
cuerpos normativos de igual relevancia constitucional como el DIDH.
13. Señalan que el elemento definitorio
modificado puede formularse en los siguientes términos: “Los fiscales y
jueces de la República cuentan con autonomía e independencia para elegir las
normas jurídicas que consideren pertinentes aplicar al caso concreto”. Sostienen
que este eje de la autonomía e independencia judicial está expresamente
previsto en los artículos 1, 2, 9, 95-7, 113, 114, 115, 116, 121, 122, 150,
188, 189, 228, 229, 235, 237, 241, 246, 250, 256 de la Constitución, así como
en el preámbulo y en los artículo 8 y 10 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (PIDCP), y en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de
Derechos Humanos (CADH).
14. Afirman que la jurisprudencia constitucional ha
comprendido el principio de autonomía e independencia como un límite para las
actividades de los demás poderes públicos, que exige que los jueces no sean
condicionados, coaccionados o incididos, al momento de adoptar sus decisiones,
por ningún factor distinto a la aplicación del ordenamiento jurídico y al
análisis imparcial y objetivo de los hechos materia de debate judicial.
15. Finalmente, señalan que el rasgo definitorio de
la autonomía e independencia de los jueces y fiscales se encuentra compuesto
por múltiples referentes normativos –constitucionales–, tales como la sujeción
exclusiva al imperio de la ley, la imparcialidad frente a las partes, la
prohibición de cualquier injerencia externa, y la facultad para elegir libremente
las normas jurídicas que consideren aplicables para cada caso.
16. Sostienen que el Acto Legislativo 01 de 2015
sustituyó parcialmente la Constitución al introducir un elemento normativo
nuevo e incompatible con la autonomía e independencia judicial, el cual
puede expresar de la siguiente manera: “[l]os fiscales y jueces de la
República no cuentan con autonomía e independencia para elegir las normas
jurídicas que consideren pertinente aplicar, cuando se trate de investigar y
juzgar las conductas punibles cometidas por miembros de la fuerza pública en
relación con un conflicto armado, evento en el cual debe aplicar las normas y
principios del Derecho Internacional Humanitario excluyendo el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos”.
17. Bajo tal entendido, alegan que la reforma
obliga a que los funcionarios judiciales apliquen solamente el DIH, pues la
nueva premisa constitucional establece que en caso de conflicto armado, en su
aplicación el DIH y el DIDH son excluyentes entre sí. Reiteran que esta nueva
concepción constitucional, es contraria a la fórmula según la cual las
autoridades judiciales están sometidas al imperio de la ley (art. 230 C.N.).
18. Destacan que el análisis del nuevo elemento
definitorio lleva a dos reflexiones: en primer lugar, que la reforma
imposibilitaría que la totalidad de los jueces, tanto de la Justicia Penal
Militar como de la Justicia Ordinaria, verifiquen que sus actuaciones sean
compatibles con las disposiciones de la Convención Americana de Derechos
Humanos, a través del mecanismo del control de convencionalidad. Esta
situación contraría el mandato constitucional (art. 93 C.N.) según el cual los
derechos y deberes constitucionales deben ser interpretados de conformidad con
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
En segundo lugar, la reforma constitucional implica
la modificación tácita de las competencias de la Corte Suprema de Justicia con
relación a la función relativa a la unificación de jurisprudencia al interior
de la jurisdicción ordinaria. Explican que en la medida en que dicha
corporación conozca de hechos relacionados con conductas punibles cometidas por
miembros de la fuerza pública en relación con un conflicto armado, tendría la
obligación de aplicar las normas y principios del DIH como marco de
investigación y juzgamiento de las mismas, excluyendo la aplicación del DIDH.
En este sentido, mencionan que la reforma
constituye una afectación a la independencia y a la autonomía de la Rama
Judicial por parte del legislativo, al imponer cómo debe actuar, los referentes
normativos que debe utilizar y qué línea de análisis debe seguir. Así mismo,
puede constituir una injerencia por parte del ejecutivo, en las funciones de la
Rama Judicial en la medida en que la reforma no se realiza en la parte orgánica
de esta rama del poder público, sino en el título que regula la Rama Ejecutiva,
específicamente en el artículo 221 relativa a una materia excepcional como es
el fuero militar.
Finalmente, agregan que la reforma implica el desconocimiento
de la norma del ius cogens que establece la obligación de que los
Estados cumplan de buena fe los instrumentos internacionales que suscriben, tal
y como lo ordena el principio de pacta sunt servanda contenido en el
artículo 26 de la Convención de Viena.
19. Concluyen que la reforma hace incompatible este
pilar esencial de la Constitución al transformarlo en una norma que establece
que los fiscales y jueces de la República cuentan con autonomía, salvo en casos
de investigaciones y juzgamiento de conductas punibles cometidas por los
miembros de la fuerza pública en relación con actos en medio del conflicto
armado, pues en estos últimos se debe aplicar de forma exclusiva y obligatoria
las normas y principios del DIH.
De esta manera, la reforma al artículo 221 de la
Constitución impide reconocer la identidad originaria de la misma al suprimir
parcialmente la facultad de los jueces y fiscales de determinar libremente las
normas aplicables para cada caso, y despejar de este modo a la administración
de justicia de una condición y facultad fundamental relativa a su autonomía.
Tercer cargo: sustitución del principio según el
cual la ley tiene prohibido establecer privilegios injustificados.
20. Como último cargo, los accionantes sostienen
que la reforma legislativa sustituyó el principio de igualdad ante la ley, el
cual es un eje definitorio de la Constitución, establecido en el preámbulo y
los artículos 1, 2 y 13 de la misma, así como en los artículos 1 y 24 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y en los artículos 14 y 26 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
21. Enfatizan en que el principio de igualdad es un
elemento definitorio de la Constitución, y que la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha decantado en diferentes pronunciamientos su alcance, de
manera que se puede describir en términos generales como “la prohibición
constitucional de otorgar un tratamiento diferente a las personas o grupos de
personas que se encuentren en circunstancias sustancialmente iguales.”
Dicho eje definitorio hace referencia a la prohibición expresa de que la ley
establezca privilegios o tratos preferenciales sin justificación objetiva y
razonable, salvo en la realización de distinciones basadas en un trato
diferencial positivo hacia ciertos grupos de personas (arts. 13, 44, 46, 47, 50
y 54).
22. Explican que la finalidad del principio de
igualdad es doble, pues propende por evitar un trato diferenciado que no cuente
con justificación suficiente, y además, asegura las condiciones de igualdad
material a aquellos sujetos que gozan de una especial protección
constitucional. De la misma manera, anotan que la igualdad no es solamente un
derecho, sino un principio vinculante para toda la actividad estatal, y que
además es uno de los fundamentos de la democracia, siendo un aspecto esencial
del Estado social de Derecho, a tal punto que no se puede hablar de este si no
se garantiza la igualdad de trato.
Agregan que el principio de igualdad tiene tres
componentes: la igualdad ante la ley, la igualdad de trato, y la igualdad
de protección a todas las personas. Y que en particular, los jueces tienen
la especial tarea de tratar a todos los ciudadanos de manera igual, sin
privilegios ni preferencias, y además garantizarles la misma protección ante la
ley.
23. Indican que la Ley puede establecer
procedimientos diferenciados, sin embargo dicha potestad tiene limitaciones que
buscan garantizar que las partes gocen de igual protección. Así por ejemplo se
debe respetar el principio de neutralidad del derecho procesal y universalidad
de los procedimientos; y cualquier modificación debe ser examinada de manera
detallada so pena de incurrir en diferenciaciones que eliminen las garantías
del debido proceso o que impongan cargas desproporcionadas a las partes,
especialmente si se trata de asuntos penales. En este último evento –proceso
penal–, su observancia se torna más exigente y necesaria, pues toda
diferenciación realizada por la ley procesal penal, debe observar “criterios
de razonabilidad y proporcionalidad y respetar siempre las garantías del debido
proceso y del derecho de defensa.”
24. Adicionalmente, señalan que la jurisprudencia
de la Corte Constitucional ya ha estudiado el problema del establecimiento de
una jurisdicción especial para juzgar delitos cometidos por los miembros de la
fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo –fuero penal
militar–. Sobre este tema, citan la sentencia C-373 de 2006, en la que se
reconoció las diferencias entre los miembros de la fuerza pública y el resto de
ciudadanos, debido a las particularidades de las funciones que deben desempeñar
los primeros, así como sus condiciones especiales por el uso legítimo de la
fuerza. Sin embargo, también se señaló que lo anterior de ninguna manera puede
representar que este grupo poblacional ostente una categoría especial que les
permita ser sujetos de un favorecimiento especial por la ley.
25. Aducen que en relación con este cargo se puede
determinar que el nuevo elemento normativo introducido por la reforma se
expresa en que: “[l]as conductas punibles cometidas por miembros de la
fuerza pública en el marco del conflicto armado o en enfrentamientos que reúnan
las condiciones objetivas del DIH serán investigadas y juzgadas de conformidad
con el derecho internacional humanitario excluyendo la aplicación del derecho
internacional de los derechos humanos.”
26. Indican que el elemento normativo introducido
por la reforma se caracteriza por estar dirigido única y exclusivamente a un
grupo de destinatarios, constituidos por la fuerza pública, a quienes se les
aplica el régimen establecido por el acto legislativo. Por lo tanto, la reforma
se articula a través del trato diferencial a este grupo de servidores públicos
que ostentan el monopolio de la coacción estatal, quienes cuentan con un
régimen de investigación y juzgamiento de las características introducidas por
la reforma constitucional, que los beneficia de manera única y exclusiva.
27. Sostienen que no es posible justificar objetiva
y razonablemente dicho trato especial, porque así lo demuestra la metodología
del test de igualdad. Señalan que la comisión de conductas punibles en el
contexto de un conflicto armado como el colombiano no es exclusiva de los
miembros de la fuerza pública, y en tal medida su situación de hecho no es
diferenciable a la de otro sector de la población como podrían ser los actores
que pertenecen a fuerzas disidentes o grupos armados al margen de la ley. Y
destacan que, incluso, aceptando que fuera admisible un trato disímil por el
hecho de ostentar el monopolio legítimo de la coacción estatal, esto es
insuficiente para que el órgano reformador pueda contemplar un trato
diferenciado al valorar su finalidad y la razonabilidad de la misma.
28. Explican que la finalidad del congreso fue
excluir la aplicación del DIDH en los casos de investigaciones y juzgamiento de
miembros de la fuerza pública, involucrados en delitos en el marco del
conflicto armado o en enfrentamientos cuyas condiciones objetivas sean las del
DIH. No obstante, consideran que dicha finalidad no es razonable porque la
aplicación del DIDH es trascendental e imprescindible para cumplir con los
fines esenciales de la Constitución.
En este sentido indican que las obligaciones de
garantizar derechos humanos, son un compromiso adquirido internacionalmente por
el Estado colombiano, que incluye la investigación y juzgamiento de las
violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH como un único corpus
iuris, que incluye tanto del DIH como el DIDH. Por tales razones se
evidencia que el trato diferenciado a los miembros de la fuerza pública es
injustificado.
29. Con base en las anteriores consideraciones,
llegan a la conclusión de que la transformación de este eje definitorio
de la Constitución se resume en que ahora, la ley prohíbe un trato privilegiado
e injustificado, salvo para investigar y juzgar las conductas delictivas
cometidas por miembros de la fuerza pública en el marco del conflicto armado o
enfrentamientos que reúnan las condiciones objetivas del DIH.
Lo anterior, comoquiera que el principio a la
igualdad original de la Constitución establece que está prohibido el
otorgamiento de privilegios o tratos preferenciales carentes de una
justificación constitucionalmente válida, es decir objetiva y razonable,
mientras que el Acto Legislativo 01 de 2015 exceptúa de dicha prohibición a los
miembros de la Fuerza Pública quienes ahora pueden recibir privilegios
estatales sin que deban encontrarse constitucionalmente justificados.
IV.
INTERVENCIONES
1.
Intervención de entidades gubernamentales.
1.1. Del Ministerio de
Defensa Nacional y la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
El Ministro de Defensa Nacional
y la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República presentaron memorial
conjunto en el que expresaron a la Corte su intención de defender la
constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2015. Igualmente, solicitaron que
la Corporación se declarara inhibida por la ineptitud sustantiva de la demanda
al considerar que no se cumplen a cabalidad los presupuestos jurisprudenciales
del método del juicio de sustitución de la Constitución.
Como sustento de dicha
pretensión plantearon cuatro argumentos en contra de la demanda, los que se
pueden sintetizar de la siguiente manera: (i) las razones de la demanda
van dirigidas a que la Corte ejerza un control material del Acto Legislativo 01
de 2015 frente a otras disposiciones constitucionales; (ii) se conforma
erróneamente la premisa mayor del juicio de sustitución de la Constitución, al
no identificar correctamente los elementos esenciales de la misma; (iii)
tampoco se conforma la premisa menor al acusar de inconstitucionales contenidos
inexistentes en el Acto Legislativo; y (iv) la demanda pretende que la
Corte establezca que los artículos 116 y 221 de la Constitución son cláusulas
pétreas.
Solicitan de manera
subsidiaria, que en caso de conocer de fondo la demanda, la Corte declare la
exequibilidad de la norma frente a cada uno de los cargos planteados por los
accionantes, debido a que la reforma no sustituye ningún elemento esencial
definitorio de la Constitución, ni contraría ninguna norma de la misma. De la
misma manera, solicitan que no se condicione ni establezca ningún parámetro de
interpretación, al considerar que la exequibilidad condicionada constituye un ejercicio
indebido de la acción de constitucionalidad, pues con ello se reemplazaría
indebidamente la voluntad soberana del constituyente derivado.
En relación con la solicitud de
inhibición, los intervinientes argumentan que la Corte no es competente para
realizar juicios materiales o de intangibilidad de los actos legislativos, pues
el artículo 241 de la Constitución establece que solamente debe estudiar las
demandas por vicios de procedimiento en su formación. Manifiestan que las
reformas constitucionales, como la que se discute en este caso, pueden ser
polémicas y trascendentales, e incluso que pueden versar sobre aspectos
fundamentales de la Constitución pues no existen normas intangibles. Y que la
Corte ha admitido que este tipo de cambios son admisibles siempre que los
elementos esenciales o definitorios de la identidad de la Constitución no sean
sustituidos por otros opuestos o integralmente diferentes. Señalan que la
demanda ignora que la sustitución de la Constitución es “una situación en
extremo excepcional” y que “el control al poder de reforma es, por
decirlo de alguna manera, la última ratio del Estado constitucional y no un
control material que impida que la Constitución pueda transformarse.”
En particular, argumentan que
la demanda no cumple con los requisitos de la carga mínima de comunicación y
argumentación exigida por la Corte debido a que: (i) el objeto de la
demanda no es claro porque los accionantes han tenido que reformular el
texto del acto legislativo, adicionando un precepto no contemplado por el
legislador, el cual consiste en la exclusión del DIDH del marco de la
investigación y juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública; y porque (ii)
el concepto de la violación no plantea razones claras, ciertas,
específicas, pertinente y suficientes en tanto no existe certeza en los cargos
de la demanda pues se fundan en una interpretación que no se desprende
expresamente del texto de la norma demandada.
Sobre este último punto,
insisten en que los demandantes recurren a la re-escritura del texto de la
norma acusada para estructurar una interpretación que no está incluida en el
texto constitucional, sino en el juicio de los accionantes. Agregan que las
razones de la demanda tampoco son específicas porque no establecen una
oposición objetiva y verificable entre el texto demandado y la Constitución,
porque el Acto Legislativo no genera una cláusula de excepcionalidad, como lo
argumentan los accionantes, pues señalar la aplicación del DIH en el conflicto
armado no excluye el contexto del DIDH. De la misma manera, afirman que los
cargos carecen de pertinencia de las razones pues no se trata de
reproches de naturaleza constitucional sino de un esfuerzo argumentativo de los
demandantes por señalar que lo incluido por la reforma ya estaba dentro del
texto constitucional.
Concluyen que la Corte debe
declarar la ineptitud de la demanda comoquiera que los cargos se sustentan en
una interpretación subjetiva de las normas acusadas, fundados únicamente en la
conveniencia de que las disposiciones sean consideradas inconstitucionales sin
que medie un argumento concreto, certero y de fondo que motive su postura.
Por otra parte, en relación con
la pretensión subsidiaria de exequibilidad, anotan que el estudio debe hacerse
con referencia a elementos esenciales definitorios de la identidad de la
Constitución, formulados de conformidad con la metodología del test de
sustitución desarrollado por la Corte.
Sobre este aspecto aseveran que
los demandantes conformaron incorrectamente la premisa mayor del juicio de
sustitución, pues hacen alusión a una serie de presuntos elementos definitorios
que corresponden a una interpretación personal y errónea basada en paráfrasis
de la jurisprudencia internacional, y en conceptos y opiniones de órganos de
derechos humanos, que están lejos de ser un elemento definitorio y esencial de
la Carta.
En relación con el primer
cargo formulado por los demandantes, los intervinientes consideran que la
premisa mayor del juicio de sustitución es incorrecta, pues no es posible
entender que la aplicación del DIH a las investigaciones y juzgamientos
previsto en la reforma sustituiría la obligación estatal de garantizar los
derechos humanos. Advierten que es un error afirmar que el deber de investigar
y juzgar las conductas punibles es un pilar esencial de la Constitución, pues
la Corte Constitucional ha explicado (C-579 de 2013) que tal obligación es
susceptible de condicionarse en ciertos contextos, como en el caso de la
justicia transicional.
Sobre este mismo asunto señalan
que, según la jurisprudencia constitucional, los tratados de derechos humanos
relativos a la obligación de investigar las violaciones de derechos humanos no
son referentes autónomos determinantes para el control de reformas
constitucionales, y que la jurisprudencia internacional es simplemente una
pauta de interpretación. Por lo tanto, es un error metodológico sostener que
existe un pilar fundamental tomando como base únicamente instrumentos
internacionales.
Respecto a la premisa menor,
insisten en que la aplicación del DIH en la investigación y juzgamiento de los
miembros de la Fuerza Pública no excluye la aplicación del DIDH ni sustituye la
Constitución. Aducen que en un contexto de conflicto y de hostilidades, las
obligaciones del DIDH son especificadas por el DIH, el cual hace parte del
ordenamiento interno por expreso mandato del artículo 93 de la Constitución, y
es herramienta de interpretación del marco de los derechos humanos.
Precisan que durante los
tiempos de conflicto surge la necesidad de realizar algunas acciones que en
tiempos de paz no serían comunes, y por ende, se debe considerar que la
convergencia entre los dos regímenes se da en arar de aplicar la ley que regula
de manera especial (DIH) determinados acontecimientos. Agregan que dicha
complementariedad entre el DIH y el DIDH ha sido reconocida tanto por la
doctrina internacional, como por la propia Corte Constitucional.
Concluyen que la aplicación del
principio de la ley especial –lex specialis– no implica la sustitución
de la Constitución pues el DIH es el derecho aplicable a los eventos de
conflicto armado, el cual en muchas ocasiones resulta más estricto que el DIDH,
situación que explica su prevalencia y carácter específico. Sin embargo,
precisan que no se pueden confundir las infracciones al DIH con las violaciones
a los DDHH, pues estas últimas pueden ser crímenes de lesa humanidad o
genocidio, en tanto las primeras son crímenes de guerra.
Finalmente, mencionan que la
aplicación del DIH no genera nuevas categoría de imputación penal, pues solamente
enfatiza el carácter especial del DIH, y tampoco constituye un menoscabo a la
protección y garantías judiciales pues estas siguen incólumes en la reforma.
En cuanto al segundo cargo,
relativo a la independencia y autonomía judicial, reiteran que los actores
fundan sus reproches en afirmaciones que carecen de certeza y que simplemente
corresponden a una interpretación personalísima que ellos efectúan sobre el
contenido y alcance tanto de la reforma constitucional, como de los mandatos
que alegan sustituidos.
Afirman que la premisa mayor es
incorrecta pues no es cierto que los jueces y fiscales puedan a su arbitrio
absoluto elegir las normas que consideren pertinente aplicar a determinado caso
concreto. Por el contrario, la Constitución exige que las actuaciones de todas
las autoridades estén sometidas a unas reglas claras y preestablecidas. Así las
cosas, la premisa constitucional referenciada por los demandantes resulta
equivocada y es fruto de la interpretación subjetiva y particular de los mismos.
Igualmente, sostienen que la
premisa menor es desacertada pues la reforma lo único que hace es precisar una
obligación derivada del propio bloque de constitucionalidad, según la cual el
funcionario judicial en el ejercicio de sus funciones de investigación y
juzgamiento debe incluir en la valoración de la situación fáctica el marco
normativo del DIH que es propio de situaciones de conflicto.
Finalmente, en relación con el tercer
cargo, centrado en la presunta sustitución del derecho a la igualdad, sostienen
que la premisa mayor es errada porque es falsa la idea sobre la
exclusión de la aplicación del DIDH y según la cual en la investigación y
juzgamiento a los miembros de la Fuerza Pública solamente se aplica el DIH. Al
respecto, explican que el presunto régimen especial que aplica el DIH
únicamente a los miembros de la Fuerza Pública es inexistente porque las
conductas punitivas relacionadas con el conflicto armado o un enfrentamiento
que reúna las condiciones objetivas del DIH, debe ser sometida a normas penales
sustanciales y procesales pertinentes.
En relación con la premisa
menor sostienen que no es posible sostener que el Congreso se extralimitó
en sus funciones por el mero hecho de modificar o, como en este caso, precisar
una obligación ya existente en cabeza de los fiscales y jueces. Por lo tanto,
concluyen que no existe sustitución en las finalidades de los sistemas, tanto
penal como ordinario, y que los cambios solamente se surtieron en la parte
orgánica de la Constitución, razón por la que no existe el vicio de competencia
alegado.
1.2. De la Fiscalía General
de la Nación.
El señor Fiscal General de la Nación presentó escrito de
intervención en el que solicitó a este Tribunal Constitucional declarar la
exequibilidad del artículo 1º parcial del Acto Legislativo 01 de 2015. Lo
anterior, por considerar que la demanda propuesta no supera el test de
sustitución al no explicar de forma satisfactoria los elementos definitorios de
la Constitución que supuestamente sustituyó el constituyente derivado con la
aprobación de la norma demandada.
El Fiscal considera, con base en la jurisprudencia
constitucional relativa al test de sustitución, que la demanda no logra
identificar de forma clara y suficiente los elementos supuestamente sustituidos
en la Constitución. Así por ejemplo, en relación con el primer cargo, la
interpretación de los accionantes resulta errada, comoquiera que la norma
prescribió claramente que las conductas de los miembros activos de la fuerza
pública que no se encuadren dentro de las conductas prohibidas por el DIH
deberán ser investigadas y sancionadas penalmente por la jurisdicción
ordinaria; y tampoco se niega la complementariedad existente entre el DIDH y el
DIH.
Sobre el segundo cargo manifiesta que la reforma
constitucional no desconoce la separación de poderes ni la autonomía funcional
de la justicia, pues el constituyente derivado simplemente señaló los criterios
que permiten determinar el grado de responsabilidad de los miembros de la
fuerza pública, y que obedecen a criterios sentados por la propia Corte
Constitucional.
Sobre este aspecto explica que el fuero militar es una
excepción a la regla general del juez natural ante la justicia ordinaria, y que
solamente tiene aplicación cuando no existe duda sobre su conocimiento en un
asunto determinado. En este sentido, su interpretación es estricta y
restrictiva, lo que supone que no puede ser interpretada de forma extensiva y
que tampoco es susceptible de aplicación por analogía.
Finalmente, en relación con el tercer cargo, manifestó que
el Acto Legislativo no establece ninguna prerrogativa a favor de los militares,
pues debido al tipo de funciones que realizan es necesario que tengan un marco
jurídico que les permita juzgar a sus miembros acorde con las peculiaridades
del servicio.
2.  De Instituciones Educativas.
2.1. De la Universidad
Libre.
El Observatorio de Intervención
Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de
Colombia, a través de su director, Jorge Kenneth Burbano Villamarín, y su
integrante Manuel Alejandro Correal, presentaron un escrito de intervención
para solicitar la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada.
No obstante, señalaron que
dicha declaratoria debía declararse bajo el entendido que todas las infracciones
cometidas por los miembros de la Fuerza Pública respecto a las conductas
descritas en el Título II del Libro Segundo de la ley 599 de 2000 (Código
Penal) sobre los “Delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho
Internacional Humanitario”, serán de conocimiento de la justicia ordinaria,
sin excepción alguna que pueda investir de competencia a la Justicia Penal
Militar.
Sostienen que para efectos del
juzgamiento de la responsabilidad internacional del Estado, la aplicación
complementaria del DIH y el DIDH es indisoluble, situación que no ocurre con el
juzgamiento de las responsabilidad penal individual de las personas. La
responsabilidad penal individual de los actores de las hostilidades no se
realiza de forma separada entre el DIDH y el DIH; sino que se aplica
directamente el Título II del Libro segundo de la ley 599 de 2000 –código
penal–, sobre los delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH, cuyas
penas son más elevadas que las cometidas fuera del contexto del conflicto armado.
Indican que la reforma no
sustituye la Constitución en cuenta a la obligación del Estado de proteger y
respetar los derechos humanos, pues ordena juzgar con mayor rigor las conductas
punibles cometidas por los miembros de la fuerza pública en el marco del
conflicto armado. Finalmente, señalan que la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha sido enfática en sostener que la
jurisdicción penal militar tiene un alcance restrictivo y excepcional y de
competencia funcional.
2.2. De la Universidad Santo
Tomás.
El profesor Carlos Rodríguez
Mejía, director del Consultorio Jurídico Internacional de la citada
universidad, solicita acoger los argumentos expuestos por los demandantes por
considerar que el acto legislativo demandado vulnera los artículos 93, 94, 214,
53, 2 y 13 de la Constitución, debido a la extralimitación de funciones por
parte del Congreso, y por tanto al evidenciarse una reforma y sustitución de
normas definitorias de la misma.
Considera que la demanda
plantea dos problemas jurídicos: (i) determinar si es una causal de
inconstitucionalidad la vulneración a la obligación de respeto y garantía de
los derechos humanos, la aplicación restrictiva y excluyente del DIH en los
casos de conflicto armado interno donde se vulneren derechos humanos por parte
de miembros de las fuerza pública. Y establecer (ii) si existe una
contradicción entre la disposición demandada y el principio constitucional de
igualdad, al establecer una normativa especial que restringe la aplicación de
los derechos humanos en los casos de conflictos armado interno donde se
vulneren derechos humanos por parte de miembros de la fuerza pública.
Sobre el primer tema, sostiene
que el bloque de constitucionalidad es un elemento definitorio del sistema
constitucional colombiano y constituye un parámetro de interpretación
constitucional de toda norma o reforma que el legislador expida. Por tanto, la
norma demandada resulta contraria al mencionado bloque debido a que la
obligación estatal de protección y garantía de los derechos humanos requiere la
aplicación complementaria del DIH y del DIDH para garantizar el respeto de la
dignidad humana, con independencia de situaciones excepcionales o de conflicto.
Adicionalmente, explica que en el DIDH existen derechos que no se pueden
suspender en ninguna circunstancia y que, por lo tanto, su aplicación se da en
cualquier situación, sea ella de conflicto armado, de desórdenes públicos,
calamidades naturales o provocadas por los seres humanos.
En relación con el segundo
problema, asevera que la aplicación restrictiva del DIH que establece la
reforma constituye una discriminación injustificada. Consideran que el Acto
Legislativo implica un trato favorecido a los miembros de la fuerza pública,
quienes no tienen las características de un grupo históricamente discriminado o
vulnerable, pues gozan de distinción a nivel general en la comunidad y se les
ha otorgado prerrogativas en distintos derechos y servicios, incluido su
juzgamiento. Finalmente agrega que de permanecer la reforma en sus términos
actuales, puede acarrear responsabilidad internacional para el Estado
colombiano.
2.3. De la Pontificia
Universidad Javeriana.
Carlos Vergara, Nicolás
Rodríguez y Juan Pablo Vallejo Molina, integrantes del Grupo de Acciones
Públicas del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Ciencias
Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, presentaron escrito de
intervención en el que solicitaron declarar la exequibilidad de la norma
demandada, bajo ciertos parámetros de interpretación.
En cuanto al primer cargo,
sostienen que el aparte normativo demandado genera numerosas dudas frente a los
deberes estatales en la investigación y juzgamiento de los miembros de la
Fuerza Pública. Sin embargo, consideran que es necesario clarificar los límites
y controles al fuero penal militar. Concuerdan en que el DIH y el DIDH son
complementarios, y hacen especial énfasis en la aplicación permanente, plena y
armónica de este último.
Frente al segundo cargo,
encuentran errado concluir que se reemplaza el principio de autonomía judicial,
pues de lo que se trata es de fijar unas pautas frente a posibles vacíos en
relación con la protección de los derechos humanos. Y en relación con el tercer
cargo, manifiestan que también se puede llegar a interpretaciones equivocadas
del principio de igualdad, y por tanto se hace necesario que la Corte delimite
los alcances de la reforma.
2.4. De la Universidad
Externado de Colombia.
El departamento de Derecho
Constitucional de la Universidad Externado de Colombia presentó escrito de
intervención, dentro del cual solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad
de la norma demandada, y subsidiariamente la fijación de algunos criterios de
interpretación.
La interviniente alega que la
norma demandada sustituye la Constitución en relación con algunos de sus
principios definitorios, específicamente (i) el deber del Estado de respetar y
garantizar los derechos humanos, en relación con el principio de aplicación
correlativa y de refuerzo mutuo del DIH y el DIDH, incluso cuando se reúnen las
condiciones objetivas del conflicto armado; y (ii) en relación con el principio
de autonomía e independencia judicial en cuanto a la objetividad e
imparcialidad de la administración judicial, y la posibilidad que tiene los
funcionarios de determinar de forma autónoma el derecho aplicable.
Señala que si la Corte decide
declarar la constitucionalidad de la reforma, debe proferir una decisión que
condicione el precepto constitucional bajo unos parámetros de interpretación
como los realizados en las sentencias C-579 de 2013 y C-577 de 2014 en donde se
diga que en todo caso el juez valorará si en cada caso concreto se aplica el
DIDH o el DIH. Sostiene que de mantener la norma sin dicha aclaración se viola
el deber de complementariedad y reforzamiento mutuo entre DIH y DIDH que son
obligaciones internacionales que conforman nuestro bloque de
constitucionalidad.
2.5. De la Universidad de
Ibagué.
El decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Ibagué, Omar Mejía Patiño, presentó concepto en el
que solicitó la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma
demandada, en el entendido de que la investigación y juzgamiento contra los
miembros de la fuerza pública en el marco del conflicto armado, se regirán por
el DIDH y el DIH de manera conjunta.
Respecto al primer cargo
formulado en la demanda considera que la interpretación según la cual se
excluye el DIDH del deber de juzgar e investigar las violaciones de los
derechos humanos por parte de los integrantes de la fuerza pública contraría
las obligaciones del Estado colombiano en materia de derechos humanos y por
tanto sustituye un eje definitorio de la misma.
En relación con el segundo
cargo, encuentran que de no eliminar la interpretación que implica la exclusión
del DIDH, la reforma sustituiría el principio de independencia y autonomía
judicial. Finalmente, en relación con el último cargo sostiene que la exclusión
del DIDH también constituiría un trato diferenciado a favor de los integrantes
de la fuerza pública, el cual no tiene ninguna justificación
constitucionalmente admisible.
2.6. De la Universidad
Industrial de Santander y el Colectivo de Abogados Luis Carlos Pérez.
La Escuela de Derecho y Ciencia
Política de la Universidad Industrial de Santander en asocio con la Corporación
Colectivo de Abogados Luis Carlos Pérez presentaron de manera conjunta un
memorial de intervención, en el que solicitaron la declaratoria de
inexequibilidad de la norma demandada por considerar que no solamente reformó
la Constitución, sino que la sustituyó en aspectos fundamentales excediendo la
facultad de reforma del Congreso.
Señalan que el ámbito del DIDH
incluye el principio pro homine según el cual debe ser aplicada la norma
más protectora en relación con la defensa judicial de los derechos humanos. En
virtud de este principio se deben aplicar las normas nacionales o
internacionales anteriores o posteriores que establezcan protecciones más
favorables al ser humano, dejando de lado los criterios de jerarquía y
temporalidad.
Consideran que mantener la
reforma prevista en el Acto Legislativo 01 de 2015 supondría una sustitución de
los principios de separación de poderes y autonomía de la administración de
justicia, pues se establece una ampliación prohibida en el Derecho
Internacional en la aplicación del fuero penal militar y se establece una
abierta contradicción con la normativa en materia de derechos humanos que tiene
carácter de ius cogens.
2.7. De la Universidad
Militar Nueva Granada.
El Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada presentó concepto sobre la
norma demandada, en el que solicitó su declaratoria de exequibilidad por
encontrar que se observó el procedimiento previsto en la Constitución y la ley
para su expedición.
En su escrito señala que
durante los conflictos armados las personas están protegidas por el DIH y por
las normas del DIDH que no hayan sido suspendidas. Así mismo, menciona que el
DIH es una lex specialis que prevalece sobre la ley general del DIDH.
Argumenta que la reforma no
pretende establecer un marco de procedimiento para la investigación y
juzgamiento de los militares, sino que señala la manera de esclarecer los
hechos y responsabilidades con base en las normas y principios del DIH y no del
DIDH. Lo anterior, debido a que solo las primeras son aplicables al desarrollo
de las operaciones militares, que constituyen los actos del servicio por
excelencia, y en las cuales se deben observar los principios que regulan la
conducción de las hostilidades.
Adicionalmente, considera que
no se afecta el principio de autonomía judicial pues con la reforma los
fiscales y jueces de la República cuentan con total independencia para elegir
las normas jurídicas, siempre y cuando se respeten los acuerdos
internacionalmente firmados por Colombia.
3. Intervenciones de
organizaciones internacionales.
3.1. Del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia.
Mediante concepto técnico, el
Representante de la Oficina en Colombia del Alto de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos (ONU-DDHH) manifestó sus preocupaciones sobre la norma
demandada, al encontrar que contraviene de manera expresa varios principios
fundamentales del derecho internacional y constitucional colombiano.
En primer lugar, advirtió que
la reforma vulnera el principio de igualdad ante la ley porque establece un
marco legal restringido para la investigación y juzgamiento de las conductas
cometidas por los miembros de la fuerza pública en el marco del conflicto
armado interno, sin que se justifique en un test de igualdad y
proporcionalidad, de manera razonada y necesaria, la diferenciación de la
situación jurídica de los integrantes de la fuerza pública con respecto a los
demás actores armados del conflicto.
Sobre este tema, advierte que
la rama judicial está obligada a investigar y juzgar todas las infracciones al
DIH cometidas por todas las partes en un conflicto armado no internacional, y
que no puede tener un marco de interpretación distinto para juzgar el
comportamiento delictivo de dos actores armados frente a una situación fáctica
que configure la misma conducta punible.
En segundo lugar, aduce que la
norma demandada contraría los principios de autonomía del poder judicial,
imperio de la ley y prevalencia del derecho sustancial al impedir que los jueces
realicen un análisis completo de las conductas de los miembros de la fuerza
pública. Explica que el Acto Legislativo obliga a los funcionarios judiciales a
usar las normas del DIH como único marco interpretativo lo que excluye las
normas del DIDH. Respecto a las consecuencias que la norma genera sobre las
obligaciones internacionales del Estado para investigar y juzgar graves
violaciones de los derechos humanos e infracciones al DIH resalta que se
desconocen múltiples estándares del derecho internacional público.
En relación con la violación
del principio de igualdad ante la ley, la norma demandada no distingue los
momentos y ámbitos de aplicación del DIH y el Derecho penal internacional.
Explica que el DIH tiene dos momentos de aplicación y diferentes destinatarios
de obligaciones que deben ser entendidas como complementarias y no susceptibles
de ser cambiadas por otras. En primer momento de (i) aplicación por
las partes en conflicto en el marco de las hostilidades, que se predica
desde el inicio de las hostilidades y durante todo el desarrollo de las mismas,
dentro del cual se exige la aplicación de los principios fundamentales de
precaución, distinción y humanidad.
Y otro de (ii) aplicación
por parte de autoridades judiciales en cumplimiento de los deberes de
investigación y juzgamiento, que surge como consecuencia de la no
aplicación de las reglas del DIH, es decir cuando una de las partes en
conflicto vulnera los principio de precaución, distinción e incurre en algún
delito o crimen de guerra tipificado como tal en la legislación nacional. En
este último momento, las autoridades judiciales deben utilizar las reglas del
DIH antes citadas para integrar el proceso de adecuación típica al
comportamiento e imputar las correspondientes infracciones a los autores o
participes de la conducta.
Finaliza este tema indicando
que el Estado colombiano cuenta con amplios desarrollos en el proceso de
incorporación de los Convenios internacionales y Protocolos relativos al DIH en
su legislación interna, e incluso en el propio texto constitucional (art. 214),
razón por la que no era necesario reformar la Carta para garantizar su
aplicación en los ámbitos de investigación y juzgamiento, como lo señalan los
promotores de la reforma.
De la misma manera, estima que
la reforma no garantiza el derecho a la igualdad ante la ley en la persecución
penal de infracciones al DIH, y sostiene que la aplicación de un marco de
interpretación diferenciado en relación con los integrantes de la fuerza
pública es equivocado y conduce inevitablemente a desmontar los principios
constitucionales de legalidad y debido proceso, y a propiciar la impunidad.
Resalta que no existe ninguna razón de peso para establecer distinciones en la
investigación y juzgamiento de las infracciones del DIH, ya sean estas
cometidas por agentes de la Fuerza Pública o por otros actores armados.
Adicionalmente, argumenta que
el contenido normativo de la reforma “enfrentamientos que reúna las
condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario” distorsiona
los mandatos esenciales del DIH pues incorpora una re-interpretación extensiva
de las normas del DIH que excede el criterio definitorio de un conflicto armado
no internacional contenido en el Protocolo II adicional a los Convenios de
Ginebra, el cual está delimitado con precisión en su ámbito temporal, espacial,
material y personal. Finalmente, agrega que dicho contenido de la norma
solamente ocasiona confusión e inseguridad jurídica en los operadores
judiciales, en la medida en que el texto constitucional no puntualiza cuáles
son tales condiciones ni cómo debe llenarlas de contenido el intérprete de las
mismas.
Por otra parte, en relación con
la violación del eje axial de la autonomía judicial, imperio de la ley y
prevalencia del derecho sustancial, alega que la reforma impone un deber
inconstitucional a los fiscales y jueces para dejar de aplicar otras normas
internacionales que son pertinentes y están contenidas en los instrumentos
internacionales de derechos humanos y derecho penal internacional.
Afirma que la incorporación del
DIH como marco internacional de interpretación prevalente para la investigación
y juzgamiento de los integrantes de la fuerza pública constituye una aplicación
automática y general del principio de lex specialis que no es compatible
con los deberes internacionales asumidos por el Estado, y que tiene como
consecuencia el desconocimiento o la sustitución de otros marcos de
interpretación de derecho internacional que hacen parte esencial del bloque de
constitucionalidad.
Sobre el interrogante
correspondiente a cuál debe ser el marco normativo de los jueces y fiscales en
relación con la investigación y juzgamiento de comportamientos delictivos en el
marco del conflicto armado en relación con los miembros de la fuerza pública,
además de los argumentos expuestos, destaca la complementariedad entre el
derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional
humanitario.
Explica que el debido proceso
de las personas investigadas y los derechos de las víctimas y sus familiares
solamente se puede asegurar a través del acatamiento de los mandatos
constitucionales e internacionales de aplicación integral de los marcos
interpretativos provenientes del DIDH, del derecho penal internacional y del
DIH que integran la Carta Política a través del bloque de constitucionalidad.
Así mismo, advierte que no es compatible con los mandatos internacionales que
cuando se evalúen judicialmente las acciones de las partes en conflicto que
puedan configurar conductas punibles se aplique un marco de interpretación que
se fundamente únicamente en una de las ramas del derecho internacional.
Finalmente, reitera que la
imposición a los operadores de la justicia de este marco de interpretación
supone una intromisión en la autonomía y la independencia del poder judicial y
una vulneración de los principios de imperio de la ley y primacía del derecho
sustancial. Y resalta que el respeto y garantía del cumplimiento de las normas
del DIH reposa en los actores que participan en el conflicto armado, quienes
son los destinatarios de estas disposiciones, y no en las autoridades
judiciales encargadas de juzgar y sancionar estas conductas.
3.2. Amicus Curiae
presentado por la Comisión Internacional de Juristas, la Organización Mundial
contra la Tortura y la Federación Internacional de Derechos Humanos[1].
Las organizaciones citadas
presentaron a consideración de la Corte un memorial de amicus curiae en
el que solicitaron la declaratoria de inconstitucionalidad parcial del Acto
Legislativo 01 de 2015, por considerar que la norma demandada es
inconstitucional e incompatible con: (i) las obligaciones
internacionales del Estado colombiano en materia de observancia del DIDH en
tiempos de conflicto armado, de conformidad con los principios de complementariedad
y doble protección del ser humano; y (ii) las obligaciones
internacionales del Estado colombiano de someter a la jurisdicción penal
ordinaria el enjuiciamiento y sanción a los responsables de graves violaciones
a los derechos humanos, incluidos los crímenes de guerra.
En relación con el principio de
complementariedad del DIDH y el DIH, señalan que durante el desarrollo de un
conflicto armado sea internacional o no, los individuos gozan de doble
protección, tanto del DIDH como del DIH, y que si bien el DIH es una ley
especial que se aplica únicamente durante los conflictos, esta rama del Derecho
internacional no anula la vigencia y aplicabilidad del DIDH en tiempos de
conflicto armado.
Indican que el principio de
complementariedad se encuentra previsto en el artículo 72 del Protocolo –I–
Adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la protección de las víctimas
de conflictos internacionales, el cual dispone que “las disposiciones de
esta Sección completan las normas relativas a la protección humanitaria de las personas
civiles y de los bienes de carácter civil en poder de una Parte en conflicto
enunciada en el IV Convenio, en particular en sus Títulos I y III, así como
las demás normas aplicables de derecho internacional referentes a la protección
de los derechos humanos fundamentales durante los conflictos armados de
carácter internacional.” Igualmente, alegan que dicho principio está
incluido en el preámbulo del Protocolo –II– Adicional que establece que “los
instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos ofrecen a la
persona humana una protección fundamental”.
De la misma manera, afirman que
el principio de complementariedad en el marco del conflicto armado interno ha
sido reafirmado por la propia Corte Constitucional. Y que su jurisprudencia ha
destacado que para interpretar el alcance y contenido del bloque de
constitucionalidad, resultan relevantes la jurisprudencia internacional de
derechos humanos, así como instrumentos internacionales referentes a los
principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de
violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos.
Por otra parte, consideran que
la norma demandada constituye una extensión del fuero militar, al contrariar el
carácter funcional y restrictivo que tiene la jurisdicción penal militar, de
conformidad con el derecho internacional, pues permite que “conductas
punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto
armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho
Internacional Humanitario” sean delitos de competencia de la jurisdicción
penal militar.
Explican que las jurisdicciones
penales militares conllevan una afectación del principio de igualdad ante los
tribunales y el juez natural que sólo son admitidas en razón de su especial
ámbito de competencia material y personal, razón por la cual conoce únicamente
de los delitos estrictamente militares, es decir aquellos que afectan
específicamente bienes jurídicos militares, imputados a personal militar.
Sostienen que la doctrina penal contemporánea ha desarrollado un criterio
substantivo o material para caracterizar y definir el delito militar, basado en
la naturaleza del bien jurídico que se pretende proteger con el tipo penal y,
consecuentemente, la condición de militar o policía del sujeto activo. Lo
anterior como superación del criterio formal y de la obsoleta concepción del
fuero militar entendido como privilegio de casta. Por esta razón se han
identificado tres tipos de infracciones penales: (i) delitos militares strictu
sensu; (ii) delitos militares lato sensu; y (iii) los
delitos comunes asimilados a delitos militares.
Dentro de los múltiples
instrumentos de derechos humanos y jurisprudencia internacional en la materia,
destacan los pronunciamientos del Relator Especial sobre la Administración de
justicia por tribunales militares, Profesor Emmanuel Decaux, de las Naciones
Unidas, quien ha señalado que “la práctica del juzgamiento de militares por
graves violaciones de derechos humanos por tribunales militares no sólo vulnera
el principio del juez natural así como los derechos a la igualdad ante los
tribunales y a un tribunal competente, (…) sino también el derecho de las
víctimas de esas violaciones y de sus familiares a un recurso efectivo y a la
protección judicial”.
Señalan que la reforma dispone
que “en ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los
crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición
forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento
forzado”. Sin embargo, las graves violaciones a los derecho humanos no se
limitan a estos delitos enumerados, y cita varios ejemplos, dentro de los
cuales se resaltan los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, la
tortura, la privación arbitraria de la libertad, la esclavitud y la
servidumbre, la esclavitud sexual, o el sometimiento a condenas sin previo
juicio y sin tribunal independiente e imparcial, entre otras. Aducen que si
estos son cometidos dentro del marco de un conflicto armado constituyen
crímenes de guerra.
Enfatizan en que las graves
violaciones de los derechos humanos pueden ser igualmente cometidas durante un
conflicto armado y en relación con éste, y que según las circunstancias del
caso pueden ser calificadas de infracciones al DIH o como crímenes de guerra.
Sin embargo, esta situación no las convierte en delitos militares. Al respecto,
explican que existe una gran diferencia entre la naturaleza jurídica de los
crímenes de guerra y la de los delitos militares, que implica la aplicación de
regímenes jurídicos distintos. Por ejemplo, la imprescriptibilidad se aplica a
los primeros, en tanto no a los segundos.
Concluyen que atribuir
competencia a la jurisdicción penal militar para conocer de crímenes de guerra
es contrario a la naturaleza de fuero funcional restrictivo de esta
jurisdicción y abre la posibilidad de que ésta conozca de graves violaciones de
derecho humanos, en contradicción con las prescripciones del DIH en la materia.
3.3. Amicus Curiae
presentado por Abogados sin Fronteras –ASFC–.
La ONG Abogados sin Fronteras
Canadá –ASFC– en Colombia presentó la Corte un escrito de amicus curiae
para acompañar la solicitud de declaratoria de inconstitucionalidad del
artículo 1º parcial del Acto Legislativo 01 de 2015.
La organización interviniente
señaló que la posibilidad de que los miembros de la fuerza pública sean
investigados y judicializados de acuerdo con las normas del DIH es un avance en
el compromiso por asegurar el goce efectivo de los derechos de la sociedad y
las víctimas, sin embargo, una interpretación restrictiva del Derecho
Internacional que implique una menor protección a los Derechos de las víctimas
de graves violaciones al DIH y al DIDH, o a crímenes internacionales,
constituye una afectación a las obligaciones esenciales del Estado social de
Derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las
víctimas.
Por lo tanto, una
interpretación restrictiva de tal alcance implica el desconocimiento de la
convergencia entre las obligaciones derivadas del DIH, el DIDH y el Estatuto de
Roma, las cuales no deben ser consideradas conflictivas, sino armónicas, con
miras a proteger los derechos de manera más eficiente y acorde a las
circunstancias de cada caso. Adicionalmente, se desconocería que el DIH podría
regular situaciones de manera menos favorable en contraste con otros
ordenamientos jurídicos internacionales, poniendo a las víctimas en una
situación desfavorable.
Concluye que la concepción
restrictiva de la norma demandada reemplaza un elemento definitorio de la
Constitución, basado en el respeto de la obligación de esclarecer las
violaciones de derechos humanos y las infracciones al DIH. Finalmente, agrega
que así entendida la reforma, se corre el riesgo de abrir la puerta a que las
víctimas de graves violaciones a los derechos humanos cometidos por miembros de
las Fuerza Pública sean desprotegidos.
3.4. Amicus Curiae
presentado por Garden Court International y Garden Court Chambers.
Smita Shah y Paul Clark,
representantes de las organizaciones referenciadas, presentaron escrito en
calidad de amicus curiae con el fin de aportar algunos conceptos
relevantes, relacionados con normas internacionales, universales y regionales,
sobre el tema que se discute en la presente demanda de inconstitucionalidad.
Empiezan por señalar que tanto
el DIH como el DIDH son fuente de importantes obligaciones jurídicas
internacionales promulgadas por la comunidad de naciones a nivel mundial y
aceptadas por el Estado colombiano, las cuales se aplican al gobierno, a la
Fuerza Pública, pero especialmente a los procesos que deben resolver los
tribunales de justicia. Sostienen que en el caso colombiano, tanto el DIH y el
DIDH permiten evaluar la conducta de los miembros de la Fuerza Pública, pero
que existen aplicaciones especiales y necesarias del DIDH respecto a la
vigilancia militarizada de la Fuerza Pública, de las acciones de la policía
cuando se enfrentan a bandas criminales armadas, así como para evitar los
denominados “falsos positivos”.
En particular, enfatizan en que
el reconocimiento y la aplicación del DIDH en el contexto del conflicto,
asegura que los miembros de la Fuerza Pública y de Policía sean conscientes de
las conductas permitidas y preserven la cadena de mando. Añaden que el DIDH ofrece
reparación a las víctimas y una oportunidad para que la Fuerza Pública vuelva a
adecuar su comportamiento. Finalmente, afirman que el DIH no tiene ni la
sofisticación, ni la riqueza jurisprudencial como ayuda interpretativa para
procurar tales beneficios.
4. Intervenciones de
organizaciones nacionales.
4.1. Corporación Acción
Humanitaria por la Convivencia y la Paz –Cahopana– y Asociación para la
Promoción Social Alternativa –Minga–.
Los ciudadanos Ángela
Castellanos Poveda, representante legal de la Corporación Acción Humanitaria
por la Convivencia y la Paz del Nordeste Antioqueño –Cahucopana–, y Tito
Augusto Gaitán Crespo, representante legal de la Asociación para la Promoción
Social Alternativa –Minga–, presentaron escrito de intervención en el que
solicitaron la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 1º parcial del
Acto Legislativo 01 de 2015.
Sostienen que la modificación
constitucional desconoce la obligación internacional y constitucional del
Estado colombiano de garantizar los derechos de las víctimas de graves
violaciones a los derechos humanos a la verdad, la justicia y la reparación
integral. Alegan que esta obligación cobra especial relevancia pues tiene
carácter de ius cogens en casos de graves violaciones a derechos humanos
como lo son las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada o la
tortura.
Comparten los argumentos de los
demandantes al considerar que la reforma excluye las violaciones al DIDH de las
conductas que puedan cometer los miembros de la fuerza pública en el despliegue
de sus acciones en el marco del conflicto armado, o en las condiciones
objetivas señaladas por el DIH. Lo anterior implica que los delitos contra la
integridad física de persona protegidas por el DIDH y el DIH serían entendidas
como acciones propias del conflicto armado y conllevaría la renuncia a
cualquier investigación o sanción de la fuerza pública, desconociendo la
jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto a la concepción amplia que
reviste la protección de las víctimas, y el ámbito restringido del fuero penal
militar.
4.2. De los integrantes de
la coalición Mesa de trabajo sobre Ejecuciones Extrajudiciales de la
Coordinación Colombia, Europa, Estados Unidos.
En diferentes escritos
separados[2],
los líderes de las organizaciones integrantes de la Mesa de trabajo sobre
Ejecuciones Extrajudiciales de la Coordinación Colombia Europa Estados Unidos,
presentaron sus intervenciones precisando que comparten los argumentos
formulados en la demanda. Consideran que el Acto Legislativo demandado, no
solamente reformó la Constitución, sino que la sustituyó parcialmente en
aspectos fundamentales, particularmente en relación con el principio de
separación de poderes e independencia del poder judicial, el principio de
igualdad, y la protección del DIDH.
Sostienen que la norma
demandada está en abierta contradicción con la normativa internacional de
protección de los derechos humanos, las cuales tienen carácter de ius cogens,
así como con los derechos de las víctimas de crímenes de guerra y crímenes de
lesa humanidad, los cuales, según jurisprudencia de la Corte Constitucional,
son fundamentales. Igualmente, afirman que la norma tiene como finalidad
configurar un régimen excepcional de desarrollo de las acciones militares, en
el que el DIH no se entiende como limitativo, sino como potestativo de la
Fuerza Pública. Con lo anterior, dicen, se pretende eximir a soldados y
policías de su sujeción a los límites y controles para el desarrollo de sus
actividades, y del control de legalidad de sus acciones por parte de los
órganos judiciales competentes, independientes e imparciales.
Señalan que es inadmisible
plantear el ejercicio ilimitado del poder militar, y establecer criterio para
eximirlo de la responsabilidad penal frente a abusos y afectaciones a los
derechos humanos de la población bajo el fuero de investigaciones y procesos
adelantados por miembros de la misma institución. Aseveran que los agentes
militares y de policía tienen que estar sometidos a los principios del Estado
constitucional de derecho, como todo servidor público, lo que implica su
sujeción a la garantía del examen independiente e imparcial de las posibles
vulneraciones por medio de un juez natural único para todos los ciudadanos ante
la justicia ordinaria.
Indican que la reforma impone
una propia interpretación de las normas de la guerra, y excluye la posibilidad
de que los ciudadanos se beneficien de las protecciones establecidas en la
legislación internacional sobre derechos humanos al disminuir el estándar de
protección constitucional e internacional para hacerlo compatible con la
intencionalidad de las acciones militares.
Concluyen que se sustituye la
Constitución, al pasar de un modelo de Carta para la Paz, a una Constitución
para la guerra, pues se constitucionaliza la emergencia y las normas de
excepción consagradas en el DIH como la base de la investigación y el
juzgamiento de las acciones vulneratorias de los derechos humanos perpetradas
por los miembros de la Fuerza Pública. Igualmente, se impone a los funcionarios
judiciales un modelo que excluye la aplicación del DIDH, y finalmente se
pretende imponer una versión propia del DIH al imponer a los operadores
judiciales de cualquier jurisdicción las reglas de interpretación y aplicación
de una versión doméstica del DIH.
4.3. De la Asociación
colombiana de Oficiales en retiro de las Fuerzas Militares –Acore–.
La agremiación de la referencia
presentó escrito de intervención en el que solicitó la declaratoria de
constitucionalidad de la norma demandada. Lo anterior debido a que en su
criterio los cargos de la demanda son desacertados y no se corresponden con el
espíritu de la norma.
Sostiene que la norma pretende
establecer un marco claro dentro del cual debe ser aplicado el DIH, centrado en
tres elementos esenciales: (i) la reforma complementaria del fuero
militar, razón por la que no es un elemento nuevo; (ii) recae sobre una
circunstancia fáctica que es el conflicto armado, cuyos elementos son propios
de la actividad militar y reconocidos constitucionalmente; y (iii) establece la
necesidad de reunir las condiciones objetivas del DIH. Sostiene que si falta
alguno de estos tres requisitos no puede aplicarse el DIH y por tanto deberá
aplicarse la normatividad vigente para investigar conductas que no estén dentro
del mismo.
Alega que no se puede predicar
la violación del derecho a la igualdad, pues la reforma incluye los elementos
que están unidos al respeto de las garantías judiciales que se le deben a
quienes en actos del servicio y bajo las condiciones objetivas del DIH, serán
investigados y juzgados en el marco de un conflicto armado interno existente en
Colombia.
4.4. Del Centro de Estudios
de Derecho, Justicia y Sociedad –Dejusticia–.
Los ciudadanos Cesar Rodríguez
Garavito, Rodrigo Uprimny Yepes, Mauricio Albarracín Caballero y Paola Fernanda
Molano Ayala, director e investigadores de Dejusticia, sustentan su
intervención en los siguientes argumentos:
Consideran que la Corte debe
precisar el alcance del contenido del Acto Legislativo 01 de 2015 mediante un
fallo que declare la exequibilidad condicionada de la norma acusada, en el
entendido de que la interpretación y la aplicación de la misma no debe excluir
las normas del DIDH, pues de lo contrario se presentaría una sustitución de la
Constitución tal y como lo argumentan los demandantes. En particular, advierten
que es necesario que la Corte se pronuncie sobre el principio de
complementariedad y la aplicación concurrente de las normas del DIH y de DIDH
cuando se analizan posibles delitos cometidos por las fuerzas militares en el
desarrollo de un conflicto armado.
Señalan que en situaciones de
conflicto armado se debe interpretar que el DIH es un criterio de
interpretación complementario y concurrente del DIDH. Igualmente, el análisis
de la jurisprudencia constitucional y de derechos humanos, así como los
tratados de derechos humanos y la doctrina de los comités de monitoreo de
tratados de derechos humanos y del Comité Internacional de la Cruz Roja
coinciden en que no existe jerarquía ni prevalencia entre una y otra. Por el
contrario, su aplicación complementaria y concurrente garantiza de la manera
más adecuada, el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la
Constitución y los tratados de derechos humanos, así como permite la
operatividad de los dos regímenes normativos en la práctica judicial en los
casos en los que existan regulaciones incompletas o insuficientes.
Están de acuerdo en que una
interpretación según la cual la aplicación del DIH excluye la aplicación del
DIDH en la investigación y juzgamiento de los delitos de los miembros de la
Fuerza Pública sustituye la Constitución. Esto por cuanto priva de una efectiva
investigación y sanción de las violaciones de derechos humanos, restringe la
labor de los jueces y establece un tratamiento privilegiado a los agentes de la
fuerza pública.
No obstante, afirman que es
posible plantear una interpretación armónica y coherente con los pilares de la
Constitución. Por tal motivo, consideran que la norma demandada tiene
simplemente un carácter especial y no exceptivo, es decir que establece un
elemento que debe ser tenido en cuenta pero no restringe que otras normas sigan
manteniendo su vigencia, razón por la que, en este caso, siguen siendo
aplicables los artículos 93 y 214 de la Constitución relacionados con el DIDH o
la concurrencia de otros cuerpos normativos como el derecho penal internacional
o el derecho de los refugiados.
Además de lo anterior,
consideran que la Corte debe dar aplicación al principio de conservación del
derecho, según el cual tiene la obligación de mantener al máximo las
disposiciones normativas emanadas del legislador con el fin de preservar el
principio democrático. Con base en tal mandato, cuando existe al menos una
interpretación que no sustituye a la Constitución y por el contrario se ajusta
a ella, la Corte debe optar por ella.
Finalmente, solicitan de manera
subsidiaria que, de no encontrar procedente la constitucionalidad condicionada
de la norma, tal y como se realizó en la sentencia C-579 de 2013 establezca un
criterio de interpretación según el cual la inclusión del DIH en la
investigación y juzgamiento de las conductas punibles cometidas por miembros de
la fuerza pública no excluye ni desplaza el DIDH, pues estos dos deben ser
interpretados de manera complementaria y concurrente en situaciones de
conflicto armado interno.
5. Intervenciones ciudadanas.
5.1. Ciudadana Magda
Patricia Morales Sáenz.
La ciudadana en mención
presentó escrito a la Corte Constitucional en la que expresó su oposición a la
demanda de la referencia. Argumentó que el Acto Legislativo demandado no se
refería en general a todas las conductas punitivas de los miembros de la Fuerza
Pública, sino solamente a aquellas que tienen relación con un conflicto armado
o que reúnan las condiciones objetivas del DIH. Igualmente, señaló que la
aplicación del DIH no excluye la aplicación de ciertos derechos humanos.
Adicionalmente, indicó que no se presentaba violación del principio de igualdad
porque las disposiciones de la reforma se aplican a todos los ciudadanos que se
encuentren en la situación descrita en la norma demandada.
5.2. Ciudadano Walter
Leandro Aguirre Mazo.
El ciudadano Aguirre Mazo
presentó escrito de intervención en el que alegó la inconstitucionalidad de la
norma demandada. Consideró que el Acto Legislativo demandado sustituye la
Constitución, porque crea un régimen de privilegios para un determinado sector
de la sociedad, que repercute en circunstancias de impunidad y desconocimiento
de los derechos de las víctimas de los denominados crímenes de Estado.
5.3. Ciudadano Juan Pablo
Vallejo Molina.
El señor Vallejo Molina radicó
un memorial ante la Secretaría de este Tribunal constitucional con el fin de
solicitar que se declarara la exequibilidad de la norma demandada, y que se
fijaran algunos parámetros de interpretación.
Alega que el Acto Legislativo
genera dudas en la interpretación sobre los deberes estatales en la
investigación y juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública, y el riesgo
que implica la posibilidad de inaplicar el DIDH so pretexto de existir un
mandato constitucional que así lo obliga. Considera que el DIH y el DIDH son
complementarios y que la vigencia de éste último es independiente del contexto
en el que se aplica, de las personas a las cuales se aplica, y de las demás
situaciones que puedan considerarse.
Finalmente considera que lo
apropiado en este caso es que la Corte Constitucional fije unas directrices de
interpretación del aparte acusado, bajo el entendido de que la aplicación del
DIH de los eventos y casos que prevé la norma, no solo permiten la aplicación
del DIDH, sino también los hace imperativos.
5.4. Ciudadanos Alberto
Yepes, Erika Gómez y Cesar Santoyo.
Los intervinientes presentaron
un memorial con el fin de apoyar la pretensión de los accionantes para que se
declare la inconstitucionalidad del apartado del artículo 1º del Acto
Legislativo 01 de 2015, al considerar que con dicha norma se pretende imponer
una interpretación que tergiversa y distorsiona la naturaleza del DIH,
impidiendo que el Estado colombiano cumpla con las obligaciones internacionales
adquiridas en la materia.
Adicionalmente, solicitan que
por unidad normativa se pronuncie sobre la segunda parte del inciso 2º del Acto
Legislativo en el cual se establece que “los jueces y fiscales de la
justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de
las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y
conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario”, en tanto en
ella también se excluye la necesidad de que los funcionarios judiciales
apliquen el DIDH.
Al respecto señalan que la
reforma desnaturaliza el DIH debido a que contraría normas imperativas de
derecho internacional (arts. 53 y 64 de la Convención de Viena de 1964) que son
ius cogens, y que por razón de su reconocimiento por parte de la
comunidad internacional no admiten acuerdo en contrario, pues solamente pueden
ser modificadas por normas de la misma naturaleza.
Sostienen que los antecedentes
de la reforma dan cuenta de anteriores proyectos de reforma constitucional
encaminados a ampliar el Fuero Penal Militar. Cita el proceso legislativo que
dio origen al acto legislativo 02 de 2012 que fue declarado inexequible por la
Corte Constitucional al encontrar vicios de forma en su expedición. Igualmente,
argumentan que el proyecto de acto legislativo que dio origen a la norma
demandada tuvo una transformación diametral a lo largo del debate
parlamentario, y especialmente en la segunda vuelta de su aprobación.
Sobre este último tema alegan
que las disposiciones de la norma demandada fueron ampliamente criticadas por
las organizaciones defensoras de derechos humanos y por los miembros de la
oposición en el Congreso de la República, quienes presentaron múltiples
proposiciones para que la norma estableciera literalmente que se incluía la
aplicación del DIDH de la investigación y juzgamiento de las conductas punibles
cometidas por los miembros de la fuerza pública. Consideran que la votación
negativa a este tipo de proposiciones demuestra la intencionalidad de la norma
y de quienes la promovieron de excluir de este ámbito de aplicación al DIDH y
por tanto limitarlo a la aplicación del DIH.
Agrega que la reforma está
vinculada con otras iniciativas legislativas (ley 1765 de 2015 y proyecto de
ley 129 de 2014) que pretenden desarrollar su contenido, al implementar pautas
del DIH que, bajo el pretexto de la existencia de unas causas objetivas de
enfrentamiento, promueven disposiciones lesivas para los derechos humanos, y
resultan permisivas en el marco del conflicto armado interno.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
1. En ejercicio de la competencia prevista en los
artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución, el Procurador General de la Nación
remitió a esta Corporación el concepto No. 5965 de veintitrés (23) de
septiembre de dos mil quince (2015) solicitando que la Corte se declare
inhibida para ejercer control material sobre la reforma constitucional
demandada, por falta absoluta de competencia. De manera subsidiaria solicita
que se declare exequible el apartado demandado del artículo 1º del Acto
Legislativo 01 de 2015.
2. Para fundamentar sus solicitudes señaló que la
Corte debe resolver si la expresión demandada conlleva a la aplicación
exclusiva del DIH para determinados casos o supuestos y, por ende, si el
Congreso de la República puede, mediante acto legislativo, establecer que los
fiscales y jueces deben aplicar exclusivamente el DIH en los casos de conductas
delictivas cometidas por miembros de la fuerza pública cuando éstas sean
cometidas con ocasión del servicio y se reúnan las condiciones objetivas del
DIH.
Como consecuencia de lo anterior, es necesario
determinar si la norma sustituye los ejes constitucionales consistentes en: (i)
el deber estatal de investigar y juzgar todos los hechos que constituyan tanto
violaciones a los derechos humanos como infracciones al DIH aplicando
complementariamente el DIDH y el DIH; (ii) la autonomía e independencia de la
que gozan tanto los fiscales como los jueces para elegir las normas jurídicas
que consideren pertinentes aplicar al caso concreto; y (iii) el principio de
igualdad al crear un privilegio injustificado a favor de los miembros de la
Fuerza Pública.
3. El jefe del Ministerio Público señala que
previamente a analizar de fondo los problemas jurídicos planteados reitera su
posición respecto a la tesis de la sustitución de la Constitución al considerar
que la Corte debe declararse inhibida pues escapa a su competencia realizar un
juicio material respecto de los actos reformatorios de la Constitución.
Al respecto señala que una interpretación literal y
sistemática de la Constitución únicamente prevé el control por vicios en su
formación, razón por la que no tiene sentido un juicio sobre la competencia
porque no existen parámetros objetivos para ello, y porque tal juicio
constituye una modalidad de control adicional que trasgrede el principio de
legalidad. Igualmente, señaló que la Corte es quien crea el parámetro de
corrección o elemento definitorio, y que el control por vicios de competencia afecta
el carácter democrático del Estado.
Adicionalmente, advierte que en la sentencia C-579
de 2013 se analizó la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2012
conocido como el “Marco Jurídico para la Paz” en el que se incluyeron
nuevos elementos que evidencian que el control sobre las reformas
constitucionales que ahora adelanta la Corte Constitucional es un análisis de
fondo o material y no de trámite como lo dispone el texto constitucional. Así
por ejemplo, señala que se incluyó la integración normativa y la ponderación de
derechos que es propia del control ordinario de constitucionalidad.
Finalmente, consideró que la teoría de la
sustitución implica serios problemas en materia de control de
constitucionalidad pues carece de regulación y obliga a los ciudadanos a asumir
una carga argumentativa que no corresponde a la función y características de
una acción pública.
4. En relación con los problemas de fondo,
argumenta que en este caso en particular tiene sentido que la Corte fije
algunos parámetros interpretativos a fin de evitar que el Acto Legislativo 01
de 2015 sea interpretado de tal forma que se termine por sustituir la
Constitución. En este sentido considera que la Corte debe asegurar que las
autoridades judiciales tienen la autonomía para determinar caso a caso si se
deben aplicar las normas del DIDH o sólo las normas del DIH.
En relación con la supuesta sustitución del deber
de investigar, juzgar y sancionar las violaciones de derechos humanos,
considera que este último está incluido en el deber de protección efectiva de
los derechos humanos el cual constituye un eje axial de la Constitución. De
esta manera, al admitir la posibilidad de una doble interpretación de la norma
demandada resulta necesario declarar inconstitucional aquella que excluye como
parámetro de aplicación al DIDH, pues tanto este como el DIH son cuerpos
normativos que tienen plena vigencia y son concurrentes en un escenario de
conflicto armado.
Concluye de esta manera que la interpretación según
la cual se excluye la aplicación de las normas sobre DIDH respecto de las
conductas delictivas cometidas por miembros de la fuerza pública con ocasión
del conflicto armado o enfrentamientos que reúnen las condiciones objetivas de
aplicación del DIH, efectivamente sustituye la Constitución por constituir una
limitante al deber constitucional e internacional del Estado de investigar,
juzgar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, que lesionaría los
derechos de las víctimas y les impediría acceder a una reparación integral, a
la justicia y a la verdad.
5. Respecto a la sustitución del principio de
autonomía e independencia judicial encuentra que si una norma, incluso de
carácter constitucional, establece como regla, o de manera general, que las
normas aplicables a esos casos son exclusivamente las del DIH, efectivamente
existiría una restricción a la autonomía judicial para analizar y decidir cuál
es la norma aplicable.
En este sentido, explica que los dos elementos que
establece la norma demandada para determinar cuándo es competente el juez, esto
es conductas punibles (i) relacionadas con el conflicto armado, o (ii)
relacionadas con un enfrentamiento que reúna las características objetivas del
DIH, no son suficientes para determinar qué normativa es aplicable, pues deben
tener en cuenta otros elementos de juicio, como por ejemplo el grado de control
sobre el territorio y los sujetos, el grado de certeza sobre la calidad de
combatiente, la necesidad de la defensa de la vida o para arrestar a una
persona con orden de captura, entro otros.
Igualmente, señala que a pesar de la
complementariedad del DIH y el DIDH existen conflictos en la aplicación entre
estos dos cuerpos normativos que solamente pueden ser dirimidos a través de un
análisis riguroso de las circunstancias de hecho que rodearon el ilícito. Y que
a pesar de la condición de lex specialis del DIH, las normas de DIDH son
criterios de interpretación de aquellas y viceversa.
6. Finalmente, considera que con base en el
análisis constitucional anterior, el cargo por sustitución del principio de
igualdad se torna improcedente. Al fijar un parámetro claro de interpretación
que evite la sustitución de los ejes constitucionales (i) del deber de
investigación, juzgamiento y sanción de las violaciones de los derechos humanos,
y de (ii) autonomía e independencia judicial, en el sentido de permitir
que cada autoridad competente determine en el caso concreto qué norma debe
aplicar, sin que haya exclusión de las normas del DIDH, hace que no se incurra
en ningún beneficio injustificado para los miembros de la fuerza pública.
V.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Cuestiones Preliminares
1. La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República, el Ministerio de Defensa Nacional y el Procurador General de la
Nación, solicitan a la Corte que se declare inhibida porque consideran que
carece de absoluta competencia para ejercer juicios materiales o de
intangibilidad sobre la reforma constitucional plasmada en el Acto Legislativo
01 de 2015, pues el artículo 241-1 de la Constitución Política establece que
solamente debe estudiar demandas por vicios de procedimiento en su formación.
La Vista Fiscal sostiene que no tiene sentido realizar un juicio sobre vicios
competenciales porque no existen parámetros objetivos para ello, y porque tal
juicio constituye una modalidad de control adicional que transgrede el
principio de legalidad.
Así mismo, el Ministerio de Defensa Nacional, la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y la Fiscalía General de
la Nación, consideran que la demanda propuesta no logra identificar con claridad,
certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia los elementos
supuestamente sustituidos de la Constitución.
Señalan que los actores parten de una errada lectura
de la enmienda constitucional que carece de certeza, porque han tenido que
reformular su texto adicionando un precepto no contemplado por el legislador,
el cual consiste en la exclusión del DIDH del marco de investigación y
juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública. Plantean que esa interpretación
es subjetiva a partir de la conveniencia de las disposiciones y que no está
incluida en el texto constitucional.
Aducen que la demanda incumple los requisitos de
especificidad y suficiencia porque no establece una oposición objetiva y
verificable entre el texto demandado y la Constitución, al igual que conforman
erróneamente las premisas mayor y menor del juicio de sustitución de la
Constitución, al no demostrar los elementos esenciales de las mismas.
Finalmente, afirman que los cargos son impertinentes porque no corresponden a
reproches de naturaleza constitucional sino a un esfuerzo argumentativo de los
demandantes por señalar que lo supuestamente excluido por la reforma ya estaba
dentro del texto constitucional.
2. Las anteriores consideraciones plantean a la Corte
la necesidad de abordar las siguientes cuestiones previas:
(i) Reiterar
la competencia de esta Corporación para pronunciarse sobre vicios en el proceso
de formación de un acto reformatorio de la Constitución, cuando el
constituyente derivado ha extralimitado su competencia o poder de reforma; (ii)
determinar si la presente demanda cumple con los requisitos que
establece el Decreto 2067 de 1991 para estructurar los cargos de
constitucionalidad, específicamente cuando los demandantes invocan el juicio de
sustitución a la Constitución. Solo si esos análisis son superados, la Sala
planteará el problema jurídico y abordará el estudio del mismo.
Primera cuestión preliminar.
Competencia de la Corte.  El poder de reforma del constituyente derivado
y su extralimitación competencial como vicio de procedimiento en la formación
de los Actos Legislativos.
3. La Corte Constitucional es competente
para conocer de la presente demanda, conforme a lo dispuesto en los artículos
241-1 y 379 de la Constitución Política, por estar dirigida contra un Acto
Legislativo.
Este Tribunal ha trazado una línea
jurisprudencial, que reitera en esta oportunidad, sobre la interpretación
armónica del texto constitucional para definir su competencia en el estudio de
los cargos por vicios formales relacionados con el poder de reforma que detenta
el Congreso de la República como constituyente derivado, en la expedición de
actos legislativos.
Al
respecto ha indicado que el artículo 241-1 Superior le confiere competencia a esta Corporación
para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los
ciudadanos contra los actos reformatorios de la Carta, sólo por vicios de
procedimiento en su formación, al paso que el artículo 379 establece que los
actos legislativos, la convocatoria a un referendo, la consulta popular o el
acto mediante el cual se convoca a una asamblea constituyente sólo podrán ser
declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en
el Título XIII de la Constitución.
4. A partir la
sentencia C-551 de 2003[3], esta
Corporación ha hecho una interpretación sistemática y armónica de esos dos
preceptos constitucionales, indicando que cuando la Constitución le asigna el
control de los vicios de procedimiento en la formación de una reforma
constitucional, “no sólo le atribuye el conocimiento de la regularidad del
trámite como tal, sino que también le confiere competencia para que examine si
el constituyente derivado, al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un
vicio de competencia”, de donde se deduce que el
parámetro para controlar la constitucionalidad de los actos reformatorios de la
Carta está conformado por las disposiciones del Título XIII de la Constitución,
así como por los preceptos constitucionales y orgánicos pertinentes, y por las
normas constitucionales que regulan la competencia en materia
de reforma constitucional, como fue recogido en la sentencia C-970 de 2004[4].
5. Justamente, al
considerar que en los vicios de competencia concurre la doble condición de ser
tachas de procedimiento y de contenido material, la Corte ha precisado
especialmente en las sentencias C-588 de 2009[5]
y C-288 de 2012[6], que el
examen que realiza sobre los defectos en la formación del acto no excluye los
eventuales vicios en el ejercicio del poder de reforma, habida cuenta que toda
Constitución democrática, aun cuando no tenga expresamente cláusulas pétreas,
impone límites de competencia al poder de reforma del constituyente derivado,
por ser un poder constituido y no el poder constituyente originario[7].
En ese sentido, tales
límites son los ejes definitorios de la Carta Política que no se pueden
sustituir mediante un acto legislativo, pues existe una limitación
competencial para el Congreso de la República que se deriva de la ausencia de
habilitación para cambiar o sustituir la Constitución por otra
diferente, ya que terminaría usurpando competencias que son propias del
constituyente originario[8]. Además,
de acuerdo con el artículo 374 Superior, el Congreso de la República es uno de
los titulares que puede reformar el texto constitucional, lo cual
implica que dentro de ese poder de reforma que ejerce debe respetar los pilares
básicos que fundan la Carta Política, es decir, tiene claros límites para que
la Constitución conserve su identidad en conjunto y por ello está sujeto a
controles con el fin de verificar que no la sustituya[9].
De allí que la
competencia haya sido entendida como un presupuesto ineludible del
procedimiento, al punto que el procedimiento está siempre viciado si el órgano
que dicta un acto jurídico carece de competencia para hacerlo. En el caso de
los actos legislativos reformatorios de la Constitución, cuando el Congreso de
la República extralimita su función reformadora sustituyendo la Carta Política,
se presenta un vicio competencial que termina afectando el procedimiento
de formación del Acto Legislativo.
6. Como lo advirtió la
sentencia C-1056 de 2012[10], al ser
los actos de reforma a la Constitución, actos jurídicos complejos, el primer
factor que se debe examinar al verificar la corrección del procedimiento de
formación, es la competencia a través del llamado juicio de sustitución. Allí
lo que se busca es controlar el eventual surgimiento de defectos competenciales
por parte del órgano reformador, y no emitir un juicio material o de fondo.
Así, la competencia de un órgano es el presupuesto para analizar el
procedimiento que dicho órgano ha de seguir para expedir el acto complejo de
reforma.
A partir de la
anterior argumentación, en estricta aplicación del artículo 379 de la Carta,
corresponde a la Corte Constitucional velar por el cumplimiento del “requisito”
para que no se desnaturalice el poder de reformar la Constitución por una
extralimitación del titular de dicho poder.
Además, porque a la
luz de la jurisprudencia que ha desarrollado el tema, la función de guarda de
la integridad de la Constitución que el artículo 241 Superior le confiere a
este Tribunal, conlleva la facultad de controlar las modificaciones
constitucionales con el fin de evitar que por vía de la reforma, en todo caso
limitada[11], se
termine sustituyendo el ordenamiento constitucional por uno distinto, esto es,
que no conserve identidad con el existente antes de introducir la presunta
reforma constitucional.
7. Por lo anterior, la Corte reitera su jurisprudencia
sobre la competencia para examinar si en el ejercicio del poder de reforma
derivado se ha incurrido en un vicio en el procedimiento de formación, que ha
sustituido o no la Constitución de acuerdo con las reglas trazadas en el Título
XIII de la Carta Política. De allí que la solicitud de inhibición por falta de
competencia de esta Corporación, planteada por la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República, el Ministerio de Defensa Nacional y el Procurador
General de la Nación, deba ser resuelta negativamente pues no estamos en
presencia de un juicio material o de intangibilidad, sino frente a una
evaluación sobre la competencia limitada que tiene el constituyente derivado.
Inexistencia
de caducidad
8. En las demandas que se presentan contra actos
reformatorios de la Constitución alegando vicios de procedimiento en su
formación, dentro de los cuales están comprendidos los denominados vicios
competenciales, el artículo 379 Superior señala que las acciones públicas
contra dichos actos proceden dentro del año siguiente a su promulgación, es
decir, por directriz constitucional existe un término de caducidad para
presentar las demandas de inconstitucionalidad contra Actos Legislativos.
En el presente caso, la expresión que se censura está
contenida en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2015, el cual fue
expedido el 25 de junio del mismo año. Los actores presentaron la demanda de
inconstitucionalidad el 15 de julio de 2015, lo que significa que lo hicieron
dentro del término establecido en el artículo 379 de la Constitución Política,
pues había transcurrido menos de un mes desde la expedición del Acto
Legislativo.
Segunda cuestión
previa: Aptitud de la demanda y análisis concreto de los cargos propuestos por
los demandantes.
9. Toda vez que
algunos intervinientes solicitan a la Corte declararse inhibida para resolver
de fondo el asunto por la ineptitud sustantiva de los cargos propuestos por los
actores, en este acápite la Sala Plena recodará los presupuestos generales y
las exigencias argumentativas básicas que se exigen para la admisibilidad de un
cargo de inconstitucionalidad cuando se invoca el juicio de sustitución a la
Constitución. Posteriormente, con base en dichas condiciones formales,
examinará la aptitud de los tres cargos formulados en la presente demanda de
inconstitucionalidad.
Presupuestos generales.
10. La jurisprudencia de esta Corporación ha
destacado que la aptitud de una demanda para propiciar un pronunciamiento de
fondo depende, entre otros requisitos, de la debida formulación de cargos de
inconstitucionalidad. Para el efecto, quien en ejercicio de la acción pública
de inconstitucionalidad presenta ante la Corte una demanda, tiene la obligación
de plantear razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes[12].
Estas exigencias son también aplicables cuando el reproche ciudadano se dirige
en contra de un acto reformatorio de la Constitución aprobado por el Congreso,
caso en el cual, si se trata de la presunta ocurrencia de un vicio competencial
al ejercer el poder de modificación de la Carta “la carga argumentativa se
incrementa considerablemente” en atención a “la magnitud de la
pretensión, la trascendencia de la decisión de la Corte, el compromiso del
principio democrático y la naturaleza misma de las disposiciones que se cotejan.”[13]
11. En todo caso, la jurisprudencia de este
Tribunal ha señalado que no se trata de exigencias adicionales a las que se
desprenden del Decreto 2067 de 1991 sino del reconocimiento de que una
acusación por el desbordamiento de la competencia del Congreso para revisar la
Carta, impone el análisis de problemas constitucionales particulares que por la
naturaleza del cargo, plantean desafíos argumentativos especiales[14].
Este planteamiento ha sido
consignado, por ejemplo, en la sentencia C-153 de 2007 en la que se indicó: “En virtud de los argumentos expuestos, frente a una
demanda como la que se estudia y con el fin de garantizar (1) el límite al
poder de reforma sin dar lugar a un injustificado subjetivismo judicial que bloquee
de manera ilegítima los cambios y transformaciones constitucionales y, (2) la
existencia de una verdadera controversia constitucional sobre la presunta
sustitución, la Corte debe asegurarse que el cargo se encuentre suficientemente
estructurado. Para ello, como acaba de ser mencionado, debe exigir que los
demandantes demuestren de manera clara, suficiente, concreta y específica, que
ha existido una verdadera sustitución de la Constitución. De esta forma la
Corte debe evitar que so pretexto de un juicio de sustitución se adopte una
decisión de fondo sobre una demanda que, en realidad, esté solicitando un
control material de una reforma constitucional respecto de otras normas
constitucionales. Pasa entonces la Corte a estudiar si la demanda reúne los requisitos
mencionados.” Similares
consideraciones se han consignado, entre otras, en las sentencias C-178 de
2007, C-216 de 2007, C-427 de 2008 y C-599 de 2010.
Exigencias argumentativas básicas
12. Las exigencias argumentativas básicas que debe
satisfacer un ciudadano al formular un cargo de inconstitucionalidad fundado en
un vicio de competencia en la aprobación de una reforma constitucional por
parte del Congreso, pueden entonces enunciarse de la siguiente forma:
El planteamiento debe ser claro de manera
tal que la presentación de las ideas tenga una coherencia argumentativa tal que
permita a la Corte identificar cuál es el sentido de la acusación en contra del
acto reformatorio. Se trata de que la Corte pueda “conocer”,
comprendiéndolas, las razones en las que se funda el desacuerdo respecto de la
decisión del Congreso de aprobar una modificación constitucional.
El cuestionamiento de los demandantes habrá de ser cierto
y, en esa medida, el acto reformatorio de la Constitución debe, de una parte,
existir jurídicamente y encontrarse vigente y, de otra, los contenidos que se
le atribuyen deben derivarse de su texto. No puede fundarse su argumentación en
la suposición de normas, en interpretaciones conjeturales del acto reformatorio
o en premisas sobre su alcance evidentemente falsas o inconsecuentes.
El razonamiento debe ser pertinente de
manera que pueda identificarse un verdadero cargo que evidencie la posible
infracción de las normas constitucionales relacionadas con la competencia del
Congreso de la República en materia de modificación de la Carta. Son en este
caso impertinentes aquellos argumentos fundados en una apreciación errónea del
contenido de  un eje definitorio de la Constitución, dándole a este un alcance
que no tiene o en la interpretación subjetiva del mismo; así como aquellos que
se fundan en la inconveniencia política de la reforma o en los problemas
prácticos que puede suponer su aplicación, a menos que de estos últimos puedan
desprenderse consecuencias de naturaleza constitucional.
La censura debe ser específica lo que impone
a los demandantes la carga de esforzarse por presentar de manera concreta las
razones por las cuales estima que la aprobación del acto reformatorio de la
Constitución por parte del Congreso, desconoce las normas que le atribuyen a
éste su competencia.
Finalmente y como condición de suficiencia
del cargo, el esfuerzo de los ciudadanos debe traducirse en explicaciones
orientadas a demostrar porqué el acto legislativo impugnado constituye no solo
una reforma de la Constitución sino, en realidad, una sustitución de la misma, brindando
argumentos persuasivos que generen duda respecto a si la modificación demandada
sustituye un pilar fundamental de la Constitución desvirtuando el límite
competencial permitido al poder de reforma.
13. La jurisprudencia de esta
Corte[15]
ha precisado que cuando la demanda presentada en ejercicio de la acción pública
de inconstitucionalidad invoca cargos apoyados en el denominado juicio de
sustitución de la Constitución, la certeza y la suficiencia
argumentativa de los mismos debe acentuarse, y en tal medida, el demandante
debe exponer una mayor carga argumentativa a la que normalmente se exige para
las demás demandas de inconstitucionalidad.  Para el efecto, debe apoyarse en
las líneas metodológicas establecidas por la jurisprudencia. Ello, sin embargo,
no se traduce en un deber de desarrollar el test diseñado por la jurisprudencia
con el mismo grado de profundidad y amplitud que le corresponde a este Tribunal
en cumplimiento de su función de intérprete autorizado de la Constitución.
14. Sobre la cualificación de la acción de
inconstitucionalidad, la jurisprudencia insiste en que sin perjuicio del
carácter público de la acción de inconstitucionalidad, para el caso de las
demandas contra actos reformatorios de la Constitución, fundadas en el reproche
por la presunta sustitución de la Carta Política, el actor o actora debe
cumplir con una carga argumentativa mínima, la cual esté dirigida a demostrar
cómo (i) el parámetro de control está conformado por un eje definitorio
de la Constitución, construido a partir de diversos preceptos del bloque de
constitucionalidad, y no por una norma superior particular y específica, pues
en este caso lo que se buscaría es que la Corte ejerza un control material; y
que (ii) la norma acusada subvierte, de forma integral, esa
característica que otorga identidad de la Corta Política, de modo que el texto
resultante deba comprenderse como un nuevo orden constitucional, que sustituye
al reformado.[16]
De manera que existe una carga argumentativa
particular para las demandas de inconstitucionalidad contra los actos
reformatorios de la Carta, fundadas en la presunta sustitución de la misma.
Contrario a como sucede con la acción de inconstitucionalidad contra normas con
fuerza de ley, no basta con que el demandante demuestre la oposición entre el
precepto acusado y la Constitución, sino que es imprescindible que se determine
adecuada y suficientemente la índole del eje estructural que se estima
subvertido y el modo como el acto reformatorio genera esa sustitución.[17]
15. Destaca la Corte, sin embargo, que en
consideración al carácter ciudadano y público de la acción de
inconstitucionalidad, el examen de la aptitud de los cargos dirigidos en contra
de una reforma constitucional no puede ser tan extremadamente rígido al punto
que imponga al ciudadano cargas desproporcionadas como la de presentar una
exhaustiva argumentación sobre el eje definitorio que considera reemplazado, o
la de demostrar de manera concluyente la alteración de la identidad de la
Constitución después de la reforma. Sin embargo, tampoco puede ser tan flexible
que conduzca al análisis de fondo de cualquier discrepancia ciudadana con una
decisión constituyente que por su naturaleza ha sido sometida a un procedimiento
cualificado en el Congreso de la República.
Con fundamento en las anteriores consideraciones
procede la Sala al examen de aptitud de los cargos que dan sustento a la
demanda.
Examen de la aptitud
de los cargos
16. Los cargos
propuestos por los demandantes se orientan a cuestionar la competencia del
Congreso de la República para adoptar las disposiciones contenidas en el inciso
2º (parcial) del Acto Legislativo 01 de 2015 y en esa medida su argumentación
va encaminada a demostrar la existencia de vicios de procedimiento en su
formación, de conformidad con  los artículos 241.1, 374 y 379 de la
Constitución.
El examen de la demanda permite establecer que se formulan tres
cargos contra la disposición acusada. En efecto, los accionantes
consideran que el apartado demandado del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de
2015 sustituye al menos tres pilares esenciales de la Constitución de 1991,
específicamente los relativos a: (i) la obligación estatal de respetar y
garantizar los derechos humanos, (ii) el principio de autonomía judicial
como manifestación del principio de separación de poderes, y (iii) el
principio de igualdad ante la ley, que los demandantes designan como “prohibición
de establecer privilegios injustificados”.
17. En relación con el primer cargo los demandantes
identifican como pilar sustituido por el
constituyente derivado el deber estatal de investigar y juzgar las violaciones
a los Derechos Humanos e infracciones al DIH aplicando complementariamente el
DIH y el DIDH, porque la modificación normativa lo contradice y subvierte al
excluir la aplicación del DIDH como corpus iuris en la investigación y
juzgamiento de las conductas punibles atribuidas a los miembros de la fuerza
pública, en el marco del conflicto armado o en enfrentamientos que reúnan las
condiciones objetivas del DIH. En ese sentido, advierten que la enmienda
constitucional conlleva a que el Estado colombiano renuncie a la aplicación del
DIDH de manera simultánea y complementaria cuando se produzcan afectaciones a
la vida, la integridad y la libertad de los civiles en el contexto del
conflicto armado y aún fuera del mismo.
18. Observa la Corte
que en relación con esta censura los demandantes proponen argumentos que son claros
en tanto permiten identificar sin dificultad el sentido de su acusación y
su vinculación con un eventual desbordamiento de las competencias del Congreso
de la República en el ejercicio de la función de reforma de la Constitución.
Así mismo se advierte que el cargo resulta cierto, comoquiera que recae
sobre un acto reformatorio de la Carta efectivamente existente y se funda en
una interpretación que prima facie podría derivarse de una
interpretación de la norma basada en los métodos literal o semántico, e
histórico del precepto acusado. Para acreditar este aspecto del reproche los
actores analizan el alcance de la reforma y sus implicaciones en la obligación
general del Estado de respetar y garantizar los derechos humanos. Así mismo,
presentan los antecedentes legislativos de la reforma a efecto de desentrañar
el verdadero alcance de la misma y a partir de ello presentan una
interpretación que prima facie podría estar contenida en el ámbito
normativo censurado, y constituir por ende un contenido verificable del
precepto censurado. Sobre la interpretación del acto reformatorio en la cual
los demandantes fundan su censura exponen lo siguiente:
“(…) Las y los demandantes encontramos que hay dos posibilidades
de interpretación de la reforma: o ella se limitó a reiterar un precepto ya
existente sin añadir nada nuevo a la Constitución, o ella modificó algún
precepto ya existente, añadiendo algo nuevo a la Constitución. La primera
posibilidad estaría basada en el hecho de que la aplicabilidad del DIH ya está
prevista en la Constitución en los artículos 93 y 214 inciso 2º, de tal forma
que al incluir en el artículo 221 la mención a la aplicabilidad del DIH, sin
agregar nada a lo ya existente, se estaría simplemente reiterando lo ya
prescrito por aquellas normas del art. 93 y el 214.2. Pero sería muy extraño
que una reforma constitucional se hiciera solamente para reiterar la
normatividad existente, de tal forma que tiene sentido plantearse la
posibilidad de que con la reforma se quiso introducir algún elemento nuevo en
la Constitución, y ese elemento nuevo es el de la aplicación “exclusiva” del
DIH  la investigación y el juzgamiento de  las conductas cometidas por los
militares y policías en servicio activo. Esa aplicación exclusiva implicaría la
inaplicabilidad del derecho de los derechos humanos, y por ello se habría votado
negativamente la proposición presentada por un grupo de parlamentarios  que
expresaba que en tales circunstancias tendrían aplicabilidad los dos derechos:
el DIH y el derecho de los derechos humanos. En opinión de los demandantes esa
posibilidad es la más plausible, puesto que según un criterio clásico de
interpretación jurídica, la interpretación que tenga un sentido se preferirá a
la interpretación que no le encuentre sentido a una norma, y carecería de
sentido promover una reforma constitucional simplemente para repetir lo que ya
se encuentra establecido en las normas constitucionales.
Partiendo de este entendimiento de la reforma constitucional le
mostraremos a la H. Corte Constitucional que existen suficientes razones para
concluir que la aplicación exclusiva y excluyente del DIH para investigar y
juzgar las conductas delictivas  de los miembros de la fuerza pública,
sustituye, al menos, tres elementos que definen la esencia de la Constitución
de 1991”, entre ellos, la obligación estatal de proteger y respetar
los derechos humanos.
19. De este modo,
acudiendo a una combinación de los métodos de interpretación semántico e
histórico, los actores cumplen con la carga de presentar una interpretación y
alcance que podría adscribirse al acto reformatorio, y con ello se entiende
satisfecho el requisito preliminar de la certeza en la formulación del
cargo. Este aspecto de la demanda general al menos una duda razonable de que es
posible adscribir al precepto acusado una interpretación que subvertiría un
elemento que identifica y define el orden constitucional como es el deber de
respetar y aplicar la normatividad que consagra y protege los derechos humanos.
No obstante, una postura concluyente sobre el alcance de la reforma será objeto
de análisis de fondo, en el desarrollo del juicio respectivo.
20. Adicionalmente los
ciudadanos presentan cuestionamientos con un contenido constitucional concreto,
resultando por ende pertinentes y específicos. Así, apoyándose en la
guía metodológica que la jurisprudencia ha establecido para desarrollar un
cargo por sustitución, advierten el desconocimiento de las normas que atribuyen
competencia al Congreso para aprobar un acto reformatorio de la Constitución.
Para ello identifican como eje definitorio presuntamente reemplazado por la
reforma el deber general del Estado de respetar y garantizar los derechos
humanos, lo que comporta la obligación de investigar y juzgar de manera seria e
imparcial las graves violaciones al DIDH y las graves infracciones al DIH. Para
construir este segmento de la censura se apoyan en normas constitucionales e
internacionales que integran el bloque de constitucionalidad, así como en
jurisprudencia, de tribunales internacionales y de esta corporación. Cabe
precisar que este eje definitorio de la Constitución ya ha sido identificado
por la Corte en juicios anteriores en los que ha aplicado el test de
sustitución de la Constitución. Así por ejemplo, en la sentencias C-579 de 2013
y C-577 de 2014.
21. Seguidamente, los
actores se ocupan exponer el alcance e implicaciones de la reforma, de cómo
esta impacta el eje definitorio previamente identificado, y suministran razones
para sostener que las modificaciones que el acto legislativo examinado
introduce al artículo 221 de la Carta tienen la virtualidad de alterar de
identidad de la Constitución, en cuanto subvierten el eje definitorio
previamente establecido, al excluir la
aplicación del DIDH como corpus iuris en la investigación y juzgamiento
de las conductas punibles atribuidas a los miembros de la fuerza pública, en el
marco del conflicto armado o en enfrentamientos que reúnan las condiciones
objetivas del DIH.
22. En virtud de las
consideraciones expuestas, la Sala, apartándose de los planteamientos plasmados
en las intervenciones del Ministerio de
Defensa Nacional, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y la
Fiscalía General de la Nación, encuentra que el primer cargo que da sustento a
la demanda cumple con la exigencias argumentativas básicas y específicas
propias de una demanda que se funda en cargos por sustitución de la
Constitución, y en consecuencia procederá a sus estudio de fondo.
23. No obstante lo anterior, la Sala Plena considera
que el segundo cargo planteado por los demandantes no cumple con las
condiciones mínimas para activar la competencia de la Corte en esta materia,
tal como se explica a continuación.
Sostienen los demandantes que el Congreso sustituyó el
eje definitorio independencia y autonomía judicial, como desarrollo del
principio de separación de poderes, debido a la aprobación del inciso segundo
del artículo 1º del Acto legislativo 01 de 2015 – modificatorio del artículo
221 de la Constitución, conforme al cual, advierten, en la investigación y
juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la fuerza pública, los
jueces y fiscales no cuentan con autonomía e independencia al tener que aplicar
obligatoriamente el DIH, con exclusión de otros cuerpos normativos igualmente
relevantes como sería el DIDH.
Con el propósito de desarrollar el cargo afirman que
el rasgo definitorio de la autonomía e independencia de los jueces y fiscales
se encuentra compuesto por múltiples referentes normativos entre los que
destacan por su relevancia para el análisis del cargo “la facultad para
elegir libremente las normas jurídicas que consideren aplicables para cada
caso”. Y seguidamente sostienen que la reforma cuestionada introduce un
elemento normativo nuevo según el cual “los fiscales y jueces de la
República no cuentan con autonomía e independencia para elegir las normas
jurídicas que consideren pertinente aplicar cuando se trate  de investigar y
juzgar las conductas punibles cometidas por miembros de la fuerza pública en
relación con un conflicto armado”.  Agrega que la reforma constituye una
afectación a ese rasgo de la autonomía e independencia de la rama judicial por
parte del legislativo, al imponerle “cómo debe actuar, los referentes
normativos que debe utilizar y qué línea de análisis debe seguir”.
En adición a ello los actores, adscriben a la reforma
consecuencias tales como: (i) la imposibilidad de que los jueces tanto de la
justicia ordinaria como de la Penal Militar apliquen el control de
convencionalidad a sus decisiones; (ii) la modificación tácita de las
competencias de la Corte Suprema de Justicia relativa a la unificación de
jurisprudencia al interior de la jurisdicción ordinaria; (iii) una indebida
injerencia por parte del ejecutivo en la rama judicial en la medida que la
reforma se inserta en la parte orgánica de la Constitución que contiene el diseño
de aquella rama del poder público (Art. 221 C.P.)
24. Advierte la Corte que un cargo por
sustitución de la Constitución, cimentado en argumentos de esta naturaleza, no
reúnen los presupuestos de aptitud para provocar un pronunciamiento de mérito.
24.1. En primer lugar, el cargo carece de pertinencia
toda vez que se sustenta en una premisa que no se deriva del contenido y
alcance atribuible a la autonomía e independencia judicial, eje definitorio de
la Constitución invocado por los demandantes. En la línea argumentativa de los
demandantes la reforma contenida en el inciso 2º del artículo 1º del Acto
legislativo 01 de 2015, vulneraría “la facultad para elegir libremente las
normas jurídicas que –los jueces- consideren aplicables para cada caso”.
Sobre el particular es preciso poner de presente que la autonomía del juez implica que para el desarrollo
de su función institucional, esto es solucionar los conflictos que de acuerdo
con su especialidad son sometidos a su conocimiento, deba aplicar el derecho,
labor que supone, sin embargo,  una o varias operaciones, las cuales
se hallan precisamente resguardadas por la garantía de la autonomía funcional. Antes de la adjudicación, el juez atribuye significado a
los enunciados normativos, esto es, interpreta los textos en los que aparecen
las fuentes. En la gran mayoría de los casos, el juez tendrá la posibilidad de
elegir entre dos o más interpretaciones razonables y la autonomía judicial
legitima esa elección y protege el criterio interpretativo justificadamente
adoptado. Esta Corte ha insistido en este como uno de los espacios
especialmente garantizados por la garantía en mención. Así, ha indicado:
“[L]as actuaciones judiciales que encuentren sustento en ‘un
determinado criterio jurídico o en una razonable interpretación de las normas
que son aplicables al caso, aun cuando no sean compartidas por otras
autoridades judiciales, por terceros o por la generalidad de los sujetos
procesales, no pueden tildarse de arbitrarias o abusivas, pues tal proceder estaría
desestimando los principios constitucionales de autonomía e independencia
judicial que, justamente, le reconocen al juez natural plena competencia para
aplicar la ley del proceso y valorar el material probatorio de conformidad con
las reglas de la sana crítica.”[18].
Esa libertad del juez dentro del
ordenamiento jurídico comporta la prerrogativa de que el juez no solo no sea
determinado hacia una u otra interpretación sino de que su elección no tenga
ningún tipo de consecuencia sancionatoria ni reproche, fuera de los controles
propios de las reglas procesales[19].
24.2. Pero no solo la
interpretación precede la adjudicación del derecho. Hay también otros actos
utilizados en el razonamiento judicial. Antes de aplicar una norma para
resolver el caso, el juez también establece jerarquías axiológicas entre
principios y pondera su relevancia y peso ocasionales, elige la norma en la
cual se subsumen los hechos, determina la existencia de normas implícitas,
derivables solo de un conjunto de disposiciones, etc. Además de esto, al juez
en la generalidad de las especialidades le son presentadas pruebas con base en
las cuales hallar demostrados los supuestos de hecho que dan lugar a la
aplicación de las respectivas reglas, evidencias que, por lo tanto, requieren
ser judicialmente valoradas.
Tanto en el primer tipo
de actuaciones como en la apreciación de los elementos de convicción, el
operador judicial está igualmente protegido y le es garantizado un ámbito de
independencia. La Corte ha insistido especialmente en que la razonable
persuasión probatoria de cada juez no puede ser cuestionada, so pena de ser
conculcado el principio de la autonomía judicial:
“[E]sta Corte ha afianzado la autonomía e independencia de
las autoridades judiciales restringiendo el recurso de amparo, particularmente
en materia de interpretación y valoración probatoria, esto último dada la
libertad de apreciación racional de los medios de persuasión debidamente
aportados al proceso prevista en el ordenamiento, lo que equivale a decir que
en principio todos los elementos de conocimiento utilizados pueden resultar
válidos para fundamentar una decisión judicial, siempre que se respeten las
regulaciones sobre las modalidades de formación y control de las pruebas,
orientadas a garantizar el debido proceso y enmarcadas sobre la base de la
igualdad real de los sujetos procesales y la imparcialidad del juzgador
–artículos 6°, 13 y 29 C.P.”[20].
De esta manera, en el
anterior complejo de operaciones y, podría afirmarse, en todas las partes en
que se estructura el razonamiento que antecede la identificación de una regla
de decisión y la resolución misma del caso, al juez le asiste la garantía
institucional de la autonomía para el empleo razonable y justificado de su
criterio jurídico.
24.3. Obviamente, debe
ponerse de presente que la libertad en mención del juez se entiende en el
marco del ordenamiento jurídico, fuente de sus poderes y fundamento de sus
decisiones[21]. Es decir, puesto que, conforme la
Constitución, el juez se halla sometido al imperio la ley en sentido general,
es decir, al sistema, la Corte ha sostenido que la autonomía no significa ni
puede cobijar la interpretación irrazonable del derecho o a la elección de una
norma claramente inaplicable, no habilita al juez para apartarse de los hechos,
dejar de valorar pruebas u otorgarles mérito que de ninguna manera poseen o
desconocer las normas que regulan los respectivos procedimientos, o para
desconocer precedentes vinculantes sin ninguna justificación, situaciones en
que precisamente tiene lugar la procedencia de la tutela contra providencias
judiciales[22].
Así mismo, la autonomía
judicial con arreglo al ordenamiento jurídico supone que el razonamiento
judicial se desarrolla sobre la base de regulaciones legales procesales y
sustantivas del legislador o el constituyente y del carácter prevalente de las
disposiciones constitucionales.
24.4. Tomando como
punto de partida este alcance que la jurisprudencia de esta Corte le ha dado a
la autonomía e independencia judicial, en su vertiente de aplicación del
derecho, no resulta admisible la premisa teórica de la cual parten los
demandantes para estructurar el cargo de presunta sustitución del mencionado
eje definitorio, comoquiera que adjudican a ese postulado un contenido que no
tiene como es el de considerar que existe una total libertad del juez para la
selección de las normas aplicables, al punto de considerar que  una determinada
configuración normativa, en este caso proveniente del constituyente, en la que
se señalan unos parámetros específicos que deben regular la actividad judicial,
constituya una indebida intromisión en la actividad judicial. Dicho ámbito
normativo le indica al juez el marco dentro del cual debe ejercer su actividad,
no obstante, la interpretación y el alcance que le imprima a esa configuración
están protegidos por los principios de autonomía e independencia judicial,
siempre y cuando respeten el principio de supremacía constitucional.
24.5. Las eventuales
omisiones en que pueda incurrir el legislador al mencionar los parámetros normativos
aplicables, cuentan con otros mecanismos de control como los principios de
supremacía constitucional e interpretación conforme a la Constitución. Resulta
inapropiado pretender su confrontación con el principio de autonomía judicial,
del cual se deriva que ésta se ejercer en el
marco de regulaciones legales procesales y sustantivas del legislador o el
constituyente y del carácter prevalente de las disposiciones constitucionales.
Estas consideraciones conducen a la Sala a declarar la falta de pertinencia
del cargo fundado en la sustitución del eje definitorio autonomía e
independencia judicial, ligado al principio de separación de poderes,
comoquiera que atribuyen a este eje contenidos que no se derivan del mismo.
24.6. De otra parte, el cargo carece también de certeza,
toda vez que para su estructuración los demandantes adscriben a la norma
constitucional censurada unos contenidos y alcances que no le son atribuibles.
En este sentido señalan que del enunciado que establece que los jueces y
fiscales que investigan y juzgan conductas punibles de los miembros de la
Fuerza Pública en relación con el conflicto armado tienen el imperativo de
aplicar las norma y principio del DIH, imposibilita a dichos operadores
jurídicos la aplicación del control de convencionalidad a sus decisiones;
modifica tácitamente las competencias de la Corte Suprema de Justicia en
materia de unificación de jurisprudencia; e incorpora una injerencia del
ejecutivo en la rama judicial. Evidentemente estas consecuencias que se atribuyen
al contenido normativo acusado corresponden a interpretaciones conjeturales del
mismo, están vinculadas a posibles aplicaciones del mismo y en consecuencia
despojan de certeza el planteamiento.
Con fundamento en las anteriores consideraciones la
Sala declara la ineptitud sustantiva del cargo por vulneración del eje
definitorio autonomía e independencia judicial, vinculado al principio de
separación de poderes, por ausencia de pertinencia y certeza en su
formulación.
25. Corresponde ahora a la Sala emitir pronunciamiento
preliminar sobre la aptitud del tercer cargo que los demandantes denominan “sustitución
del principio según el cual la ley tiene prohibido establecer privilegios
injustificados”.
Para desarrollar esta censura los demandantes
sostienen si bien existen diferencias entre los miembros de la fuerza pública y
el resto de ciudadanos, debido a las particularidades de las funciones que
desempeñan los primeros, así como sus condiciones especiales por el uso
legítimo de la fuerza, ello no los ubica en una categoría especial que les
permita “ser sujetos de un favorecimiento especial de la ley”.
En ese sentido, la exclusión implícita en la
aplicación del DIDH para investigar y juzgar, está dirigida a un grupo de
destinatarios específicos constituido por la fuerza pública, lo cual no cuenta
con una justificación objetiva y razonable desde la metodología del test de
igualdad, ni con una finalidad constitucional y con razonabilidad de la medida.
Explican que la comisión de conductas punibles en el contexto del conflicto
armado colombiano no es exclusiva de los miembros de la fuerza pública, razón
por la cual su situación de hecho no es diferenciable a la de otro sector de la
población como podrían ser los actores que pertenecen a las fuerzas disidentes o
grupos armados al margen de la ley.
25.1. En relación con este cargo, cabe precisar que si
bien la Corte, en diversas oportunidades[23], ha
admitido que el principio de igualdad constituye un eje definitorio de la
Constitución, cuya sustitución en virtud de una reforma constitucional conduce
a la inexequibilidad de esta, por incurrir en un vicio competencial, el
planteamiento de los demandantes no va orientado a demostrar la sustitución de
ese eje transversal definitorio de la Carta, sino a sustentar la posible
vulneración del artículo 13 de la Carta. En efecto, los demandantes orientan su
argumentación a la comparación de dos grupos de individuos (los miembros de la
fuerza pública y otros actores del conflicto armado pertenecientes a grupos
disidentes o grupos armados al margen de la ley) para deducir de ese contraste
un trato privilegiado en favor de los miembros de la Fuerza Pública sometidos a
proceso penal, en la medida que al establecer el Constituyente como marco
regulatorio de estos procesos las normas y principios del DIH, estaría
excluyendo implícitamente los mandatos del DIDH .
25.2. El cargo así
planteado carece de suficiencia para provocar un pronunciamiento de
fondo sobre sustitución de la Constitución, comoquiera que el planteamiento
ciudadano no se orienta a demostrar la sustitución de un eje transversal de la
Constitución, en tanto se limita a  comparar la situación de dos grupos de
individuos para deducir un trato privilegiado respecto de uno de ellos. Esta
manera de estructurar el cargo llevaría a la Corte a un examen del
precepto acusado a fin de establecer, si la distinción que identifican los
actores resulta proporcionada a la luz de los fines que persigue. De hecho un
examen semejante  conduciría, en la práctica, al desarrollo de un juicio de
violación material, incompatible con la estructura y finalidad del juicio de
sustitución.
25.3. La Corte encuentra que este cargo, más allá
de demostrar que la determinación constituyente de establecer dentro del marco
normativo que regula los procesos contra los miembros de la Fuerza Pública el
DIH, reemplaza o elimina un eje definitorio, indica la posible incompatibilidad
de la nueva regulación con los contenidos constitucionales que reconocen y
protegen el derecho a la igualdad ante la ley. En este caso el demandante
pretende juzgar el contenido de la reforma a la luz del artículo 13 de la Carta
no para demostrar la sustitución de mandato de igualdad como eje definitorio
del diseño constitucional, sino para poner de manifiesto la violación de la igualdad
de los actores armados que no pertenecen a la fuerza pública.
Así se evidencia del aparte de la demanda en el que
se indica que el elemento normativo introducido por la reforma se caracteriza
por estar dirigido única y exclusivamente a un grupo de destinatarios,
constituidos por la fuerza pública, a quienes se les aplica el régimen
establecido por el acto legislativo. Por lo tanto, insisten, la reforma se
articula a través del trato diferencial a este grupo de servidores públicos que
ostentan el monopolio de la coacción estatal, quienes cuentan con un régimen de
investigación y juzgamiento de las características introducidas por la reforma
constitucional, que los beneficia de manera única y exclusiva.
25.4. En la misma línea argumentativa sostienen que
no es posible justificar objetiva y razonablemente dicho trato especial, porque
así lo demuestra la metodología del test de igualdad. Señalan que la comisión
de conductas punibles en el contexto de un conflicto armado como el colombiano
no es exclusiva de los miembros de la fuerza pública, y en tal medida su
situación de hecho no es diferenciable a la de otro sector de la población como
podrían ser los actores que pertenecen a fuerzas disidentes o grupos armados al
margen de la ley. Y destacan que, incluso, aceptando que fuera admisible un
trato disímil por el hecho de ostentar el monopolio legítimo de la coacción
estatal, esto es insuficiente para que el órgano reformador pueda contemplar un
trato diferenciado al valorar su finalidad y la razonabilidad de la misma.
Un planteamiento de esta índole desconoce
totalmente que la reforma constitucional una vez aprobada se incorpora
formalmente a la Constitución y no es posible, como si de normas
jerárquicamente diferentes se tratara, comparar una disposición del texto
original con una disposición de la reforma. El examen del demandante no supera
el estándar de un juicio material propio de un examen de constitucionalidad
ordinario.
25.5. En conclusión, la Sala se inhibirá de emitir
pronunciamiento de fondo en relación con el segundo cargo fundado en la “sustitución
del elemento definitorio constitucional de independencia y autonomía judicial”,
en la expedición del inciso 2º del artículo 1º del Acto legislativo 01 de
2015, por ausencia de pertinencia y de certeza en su formulación.
Similar tratamiento se dará al tercer cargo por “sustitución del principio
según el cual la ley tiene prohibido establecer privilegios injustificados”, en
que habría incurrido el Constituyente en la expedición de la misma norma, por
ausencia de suficiencia. Así las cosas, la Sala procederá a abordar el
estudio de fondo de la demanda contra el inciso 2º del artículo 1º del Acto
legislativo 01 de 2015, únicamente respecto del cargo fundado en la “sustitución
del deber estatal de investigar y juzgar las violaciones a los Derechos Humanos
e infracciones al DIH aplicando complementariamente el DIH y el DIDH”.
Breve presentación del asunto bajo examen
26. Los demandantes estiman que el apartado censurado
del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2015, al introducir en el artículo
221 de la Carta, como nuevo elemento normativo, la aplicación exclusiva del DIH
a la investigación y juzgamiento de las conductas punibles atribuidas a
militares y policías en servicio activo, genera la exclusión implícita de la
aplicación del DIDH lo cual, en criterio de aquellos, sustituye el pilar
“deber estatal de investigar y juzgar las violaciones a los Derechos Humanos e
infracciones al DIH aplicando complementariamente el DIH y el DIDH”.
De esta forma, partiendo de una interpretación de la
norma basada en su sentido semántico y en el contexto legislativo en que se
produjo la reforma, los demandantes sostienen que se presenta al menos una
incertidumbre sobre la aplicabilidad del DIDH en la investigación y juzgamiento
de las conductas punibles atribuidas a miembros de la Fuerza Pública, lo que
conduciría a la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 1º del Acto
legislativo 01 de 2015. Subsidiariamente, en caso de ser declarada exequible la
norma, piden establecer unos parámetros de interpretación que guíen la
actuación judicial de todos los funcionarios judiciales encargados de
investigar y juzgar las conductas delictuales cometidas por miembros de la
fuerza pública, para que tomen en consideración las normas del DIH y del DIDH.
27. Un bloque de intervinientes entre los que se
encuentran  el Ministerio de Defensa Nacional, la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República, la Fiscalía General de la Nación, la Universidad
Militar Nueva Granada, la Asociación Colombiana de Oficiales en retiro de las
Fuerzas Militares -Acore- y la ciudadana Magda Patricia Morales Sáenz, estiman
que la reforma constitucional censurada no sustituye ningún elemento esencial
definitorio de la Constitución, ni contraría ninguna norma de la misma. Sobre
el punto, indican que los demandantes hacen alusión a una serie de presuntos
elementos definitorios que corresponden a una interpretación personal, sin que
sean pilares de identidad de la Carta Política.
Adicionalmente, manifiestan que el DIH es una lex
especialis que prevalece sobre la ley general del DIDH, y que es aplicable
al desarrollo de las operaciones militares que constituyen actos del servicio
militar por excelencia cuando existe un conflicto armado interno.
28. Otro grupo de intervinientes pide declarar la
exequibilidad del aparte acusado del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de
2015, pero fijando parámetros de interpretación a fin de que la enmienda
constitucional sea interpretada de tal forma que no termine reemplazando un eje
definitorio de la Constitución. En ese sentido, indican que el correcto
entendimiento de la norma incluye la aplicación del DIDH respecto de la
investigación y juzgamiento de las conductas delictivas cometidas por miembros
de la Fuerza Pública con ocasión del conflicto armado interno o enfrentamientos
que reúnan las condiciones objetivas de aplicación del DIH, para que no operen
beneficios injustificados a favor de la Fuerza Pública, ni se amplíe el fuero
penal militar que por naturaleza es estricto y restrictivo. En esa medida,
proponen que la investigación y el juzgamiento de esas conductas deben
corresponder a la justicia ordinaria. Esta postura es defendida,
subsidiariamente, por el Procurador General de la Nación y la Universidad Externado
de Colombia. Igualmente, por la Universidad Libre, la Universidad Javeriana, la
Universidad de Ibagué y el ciudadano Juna Pablo Vallejo Molina.
29. Algunos intervinientes propenden por la
declaratoria de inconstitucionalidad del aparte acusado, al considerar que el
Congreso de la República se extralimitó al ejercer el poder de reforma,
sustituyendo el eje definitorio consistente en el deber de respetar los
derechos humanos cumpliendo con la obligación de investigar y juzgar las
conductas cometidas por miembros de la Fuerza Pública en el marco del conflicto
armado interno. Así, plantean que la reforma constitucional es una ampliación
prohibida del fuero penal militar que genera contradicción con las normas que
protegen los derechos humanos, sumado a que, de permanecer la norma en los
términos actuales, propicia la impunidad y puede acarrear responsabilidad
internacional del Estado colombiano.
Esta postura es defendida el Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia, y las organizaciones
Garden Court International y Garden Court Chambers. En el mismo sentido se
pronunciaron la Universidad Santo Tomás, la Universidad Externado de Colombia,
en su pretensión principal, la Universidad Industrial de Santander y el Colectivo
de Abogados Luis Carlos Pérez, la Comisión Internacional de Juristas, la
Organización Mundial contra la Tortura, la Federación Internacional de Derechos
Humanos, la ONG Abogados sin Fronteras, la Corporación Humanitaria para la
Convivencia y la Paz, la Asociación para la Promoción Social Alternativa y la
Mesa de Trabajo sobre Ejecución Extrajudiciales, al igual que varios ciudadanos
intervinientes.
Problema jurídico y metodología de la
decisión.
30. De la interpretación de la
demanda y del análisis preliminar relativo a la aptitud de los cargos
formulados, le corresponde a la Corte resolver el siguiente problema jurídico:
¿Desconoció el Congreso de la República su
competencia para reformar la Constitución y por tanto vulneró sus artículos 374
y 379, debido a la sustitución parcial de la Carta por el reemplazo del eje
definitorio “deber estatal de investigar y juzgar las violaciones a los
Derechos Humanos e infracciones al DIH, aplicando complementariamente el DIH y
DIDH” al aprobar la norma que establece que  en la investigación y
juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en
relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones
objetivas del DIH, se aplicarán las  normas y principios de esta normatividad,
sin hacer referencia explícita al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos?
31. Con el propósito de dar respuesta a los
problemas jurídicos referidos, este Tribunal seguirá el siguiente orden. En
primer lugar (i) describirá brevemente el alcance del acto legislativo
refiriéndose a los antecedentes del mismo y al alcance general del texto
finalmente aprobado. A continuación (ii) presentará una reseña basada en
doctrina y jurisprudencia sobre el alcance del fuero penal militar; seguidamente
(iii) hará una síntesis de la jurisprudencia constitucional en relación con el
control constitucional de las reformas constitucionales. Luego de ello (iv)
desarrollará el test establecido por la jurisprudencia a fin de analizar el
cargo relativo a la posible sustitución del eje definitorio “deber de
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, e investigar y juzgar las
violaciones graves a los derechos humanos y la graves infracciones al derecho
internacional humanitario” por la aprobación del inciso 2º del artículo 1º
del Acto legislativo 01 de 2015.
Contexto normativo.
Antecedentes del Acto Legislativo 01 de 2015.
32. Comoquiera que el análisis de aptitud de este
cargo se fundamentó en advertir que los demandantes presentaron una interpretación
del contenido y alcance del precepto cuestionado que resultaba posible a partir
del seguimiento a los antecedentes  legislativos de la reforma, procede la Sala
a examinar el contexto normativo de la norma, a fin de fijar de manera
concluyente el alcance de la reforma y a partir de él emprender el juicio
correspondiente.
33. La disposición demandada hace parte del Acto
Legislativo 01 de 2015 “Por el cual se reforma el artículo 121 de la
Constitución Política.” El proyecto de Acto legislativo 022 de 2014 Senado
– 167 2014 Cámara, tuvo origen en una iniciativa conjunta del Gobierno y de
algunos parlamentarios[24].
En la exposición de motivos del proyecto se indicó que el objetivo de la
reforma consistía en: (i) fijar parámetros claros de competencia de la
jurisdicción penal ordinaria y de la jurisdicción penal militar; y, (ii) establecer
la obligación de aplicar el DIH como marco sustantivo que debe regir el
juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública, en especial en operaciones y
procedimientos llevados a cabo en el contexto del conflicto armado. Con base en
esta propuesta el constituyente derivado expidió el Acto Legislativo 01 de
2015, cuyo texto original propuesto fue el siguiente:
“Artículo 1º. El
artículo 221 de la Constitución Política quedará así:
De los delitos
cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y
en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales
militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales
cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza
Pública en servicio activo o en retiro.
En ningún
caso la Justicia Penal Militar o Policial conocerá de los crímenes de
lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución
extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las
infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros
de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas
exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales.
Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en
relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades
judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario.
La justicia penal
militar o policial será independiente del mando de la Fuerza Pública.
Parágrafo
transitorio. Los procesos penales que se adelantan contra los miembros
de la Fuerza Pública por los delitos que no tengan relación con el
servicio o por los delitos expresamente excluidos del conocimiento de la
Justicia Penal Militar de acuerdo a los incisos 1° y 2° del presente
artículo y que se encuentran en la justicia ordinaria, continuarán en
esta. La Fiscalía General de la Nación, en coordinación
con la Justicia Penal Militar, contará con un periodo de hasta un (1)
año para identificar todos los procesos que se adelantan contra los miembros
de la Fuerza Pública, y trasladar a la Justicia Penal Militar
aquellos donde no se cumplan los supuestos para la competencia de la
jurisdicción ordinaria. En el marco de esa coordinación, se podrá verificar si
algún proceso específico que cursa en la Justicia Penal Militar
podría ser de competencia de la Justicia Ordinaria.
Artículo 2º. El
presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su promulgación.”[25]
34. La exposición de motivos[26]
explicó que la reforma propuesta transcribe literalmente algunos incisos
correspondientes al Acto Legislativo 02 de 2012[27].
Señaló que el inciso 2° es una norma que se ocupa de
la distribución de competencias entre la justicia penal ordinaria y la justicia
penal militar. “La justicia penal ordinaria conoce de las conductas de los
miembros de la Fuerza Pública expresamente mencionadas, es decir de los
crímenes de lesa humanidad. Por su parte la justicia penal militar conoce de
las infracciones al derecho internacional humanitario, salvo que el delito haya
sido expresamente atribuido a la justicia ordinaria por la primera frase del
inciso”.
Indicó que de acuerdo con el inciso 1° del artículo 221
Superior, existen dos condiciones para fijar la competencia de la justicia
penal militar: el factor subjetivo que refiere a que la persona procesada sea
miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, y el factor objetivo que exige
que el delito en cuestión tenga relación directa con el servicio. Sobre este
último, adujo que la noción de relación con el servicio excluye dos clases de
delitos de la competencia de la justicia penal militar: (i) toda
conducta que no haya tenido una relación próxima y directa con la actividad del
servicio; y, (ii) los delitos de gravedad inusitada como los
crímenes de lesa humanidad. Como tales delitos no estaban definidos por la
Constitución ni por la ley, señaló como necesario definir qué conductas
contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que comprometen
derechos humanos, no pueden ser conocidas en ningún caso por la justicia penal
castrense porque rompen ipso jure el vínculo con el servicio.
35. De esa forma, el proyecto acogió la lista cerrada de delitos
de gravedad inusitada que
el Congreso de la República estableció en el Acto Legislativo 02 de 2012, es
decir, los crímenes de lesa humanidad y los delitos de genocidio, desaparición
forzada, tortura, ejecución extrajudicial, desplazamiento forzado y violencia
sexual, cometidos por miembros de la Fuerza Pública, los cuales se adscribirían
por competencia a la justicia ordinaria. Además, la exposición de motivos
insistió en que salvo los anteriores delitos, “las infracciones al DIH
cometidas por miembros de la Fuerza Pública deben ser conocidas por la justicia
penal militar, para brindar seguridad jurídica y certeza sobre las
competencias”.
36. Respecto al inciso 3° del proyecto de enmienda, la
exposición de motivos precisó que “se ocupa del referente normativo material
para investigar y juzgar las conductas realizadas en el contexto de un
conflicto armado. En estas situaciones, tanto la justicia penal ordinaria como
la justicia penal militar siempre deben aplicar el derecho internacional
humanitario. Este es el marco jurídico que debe ser aplicado por ambas
jurisdicciones a los miembros de la fuerza pública cuando las conductas
investigadas y juzgadas guarden relación con un conflicto armado”.
La exposición de motivos del Acto legislativo 01 de 2015 indicó
que los operados de justicia no aplican el DIH al momento de juzgar la
responsabilidad penal de los militares, por eso estimó necesario hacer
explícita esa obligación en el texto constitucional predicable tanto para la
justicia ordinaria como para la justicia penal militar, ya que de esa forma se
pondera el principio humanitario y la necesidad militar.
37. Finalmente, frente al parágrafo transitorio propuesto,
la exposición de motivos explicó que los denominados “falsos positivos” o
ejecuciones extrajudiciales continuarían bajo el conocimiento de la justicia
penal ordinaria, pero que aquellas investigaciones y juzgamientos de conductas
punibles relacionadas con el servicio que no correspondan a la lista cerrada de
delitos de gravedad inusitada, deben pasar a la competencia de la justicia
penal militar.
38. Este proyecto de enmienda constitucional comenzó su
trámite legislativo reforzado, en la Comisión Primera Constitucional Permanente
del Senado de la República. Allí se citó a una audiencia pública donde
participaron varios sectores con opiniones diversas[28],
e inmediatamente el Senador Manuel Enríquez Rosero rindió ponencia positiva
para primer debate al proyecto de Acto Legislativo No. 22 de 2014 Senado. En
opinión del ponente, el punto medular de la enmienda es la definición de
competencias entre las jurisdicciones ordinaria y penal militar para “solucionar
la incertidumbre jurídica (…) y definir quién es el juez natural”, ya que
además de los factores subjetivo y objetivo, se introduce un factor normativo
al decir que las infracciones al DIH serán de conocimiento de la justicia penal
militar, siempre que no se trate de alguna de las siete conductas de la lista
cerrada, excluidas expresamente de la justicia castrense mediante precepto
elevado a rango constitucional.
Así mismo, en criterio del Senador ponente, existe una
necesidad de utilizar el DIH como marco normativo de juzgamiento de las
conductas de los miembros de la Fuerza Pública en relación con su participación
en hostilidades, sin importar en qué jurisdicción estén siendo conocidos los
casos, por cuanto deben ser analizadas un conjunto de reglas que regulan el uso
legítimo de la fuerza por parte del Estado en situaciones de conflicto armado.
De allí que señalara como indispensable armonizar el derecho penal interno con
el DIH “para permitirle a la Fuerza Pública cumplir mejor con su deber”[29].
39. Durante el primer debate del proyecto de Acto
legislativo 022 de 2014 Senado, no se presentaron proposiciones para modificar
su texto porque se consideró, mayoritariamente, la necesidad de brindar
seguridad jurídica a la Fuerza Pública, y a la vez generar la certeza de que la
reforma no afectaría los avances ya logrados por el Estado en materia de
protección y respeto de los Derechos Humanos. En
ese debate la bancada del Centro Democrático lamentó el carácter limitado de la
enmienda constitucional, porque en su sentir el fuero penal militar debería
cubrir todos los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública, es decir,
los delitos cometidos en contexto de paz como de guerra. Por su parte, la
bancada del partido Alianza Verde resaltó que las violaciones al DIH deben ser
competencia de la justicia ordinaria, por lo que estuvo en desacuerdo con la
propuesta de enmienda comoquiera que implicaría un grave retroceso en materia
de protección de Derechos Humanos al volver excepcional la competencia de la
justicia ordinaria para conocer de infracciones al DIH. Debido a las posiciones
divididas, la iniciativa fue votada de forma nominal, siendo aprobada en su
integridad por la mayoría[30].
40. Para el segundo debate ante la Plenaria del Senado de
la República, el informe de ponencia presentado por el Senador Manuel Enríquez
Rosero, además de contener otros puntos, precisó frente a la aplicación del DIH
lo siguiente:
“La realidad del
conflicto armado colombiano requiere que se de aplicación al Derecho
Internacional Humanitario y, en consecuencia, todas las conductas que ocurran
en el marco de las hostilidades deben ser juzgadas bajo este criterio.
El Derecho
Internacional Humanitario (DIH) es el derecho que internacionalmente se aplica
cuando existe un conflicto armado y en reconocimiento a esa situación su
objetivo principal es la protección de los derechos de la población civil, de
las personas protegidas y la humanización del conflicto.
La reforma se
encuentra íntimamente ligada al derecho internacional en todos sus aspectos,
pues como se anotó, de lo que se trata es de garantizar el cumplimiento del
Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en nuestro país.
La reforma
plantea el amparo legal de las actuaciones de la Fuerza Pública, siempre
que se enmarquen en el respeto y la vigilancia de los DD. HH. y el
DIH.
Para concluir, es
importante recalcar, que con la reforma propuesta, no se retrocede ni un paso
en los importantes avances que ha tenido el país en la protección de los
Derechos Humanos y con este nuevo esquema constitucional, se da la garantía que
no habrá impunidad, cuando actúen por fuera de este marco legal.
Existe claridad
en el acto legislativo con respecto a que en ningún caso un delito cometido que
se encuentre en la lista definida en el texto será conocido por la
Justicia Penal Militar, pues nunca se podrán entender como actos asociados
al servicio o enmarcados en operaciones legítimas”[31].
De
esa forma, propuso a la Plenaria del Senado de la República dar segundo debate
al proyecto de Acto Legislativo 022 de 2014 Senado, conforme al texto original
y que fue aprobado por la Comisión Primera de esa célula legislativa.
41.
En sesión Plenaria del 28 de octubre de 2014, empezó el debate de esta
iniciativa de reforma constitucional. En las intervenciones el Senador Armando
Benedetti manifestó no estar de acuerdo con la ampliación el fuero penal militar
porque, según expuso, de acuerdo con las sentencias  C-533 de 2008 y C-878 de 2000 de la
Corte Constitucional, nunca la justicia penal militar podrá conocer sobre las
infracciones al DIH.
Así mismo, el Senador Iván Cepeda
indicó que la ampliación del fuero como se pretende, lesiona el DIDH porque
transgrede el derecho de las víctimas, sumado a que deja incluidas las graves
violaciones a los Derecho Humanos, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes
de guerra y el genocidio para ser investigados y juzgados por la jurisdicción
castrense. Explicó que en Colombia no está tipificado el crimen de lesa
humanidad, al igual que el Código Penal no tiene el tipo penal de ejecución
extrajudicial, pero sí está el homicidio en persona protegida que es en últimas
el denominado falso positivo, el cual por  cuenta de esa reforma podría llegar
a la justicia penal militar ya que la mayoría de casos se juzgan bajo el tipo
penal de homicidio en persona protegida que no está en la lista cerrada de
exclusiones que presenta el proyecto de Acto Legislativo. Finalmente, calificó
como grave el hecho de que el marco jurídico de juzgamiento de los miembros de
la Fuerza Pública refiera exclusivamente al DIH, pues implica un retroceso en
materia de Derechos Humanos[32].
42. El debate continúo el 29 de
octubre de 2014, sesión en la cual la Senadora Vivian Morales indicó que la
propuesta de enmienda constitucional, al extender el fuero penal militar, “(…)
está disminuyendo
una obligación del Estado colombiano de investigar y jugar las violaciones de
los derechos humanos, por parte de autoridades independientes e imparciales”[33], sumado a que desconoce la división y
control de los poderes entre sí, la autonomía e independencia de la Rama
Judicial porque les señala a los jueces previamente que solo pueden aplicar las
normas del DIH, y la obligación del Estado de garantizar el derecho del acceso
a la justicia independiente e imparcial de las víctimas. También advirtió que
la redacción del parágrafo transitorio permite concluir que las investigaciones
por los denominados falsos positivos pasarían a la justicia penal militar.
Estos argumentos fueron apoyados por la Senadora Claudia López del Partido Alianza Verde.
En ese punto del debate, los Senadores
Paloma Valencia y Álvaro Uribe Vélez presentaron una proposición modificatoria
al inciso 3° del artículo 1° del proyecto de Acto Legislativo 022 de
2014 Senado, en el siguiente sentido: “Cuando la conducta de los miembros de
la Fuerza Pública en relación con el conflicto armado o que derive en un
enfrentamiento de una estructura criminal en los términos que señale el DIH sea
investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el
Derecho Internacional Humanitario. Los jueces y fiscales de la justicia
ordinaria que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública
deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional
Humanitario”. Esa proposición fue acogida por la mayoría de los Senadores y
después al ser votado el artículo 1° del proyecto de reforma constitucional,
con la modificación introducida, se aprobó por 60 votos por el SI y 6 votos por
el NO[34].
43. En el curso del tercer debate del
proyecto de enmienda constitucional, la Comisión Primera Constitucional
Permanente de la Cámara de Representantes, citó a una audiencia pública en la
cual representantes de diferentes organizaciones de la sociedad civil,
manifestaron su preocupación por la exclusión del DIDH de ese marco normativo,
dado que varios instrumentos y organismos internacionales han reconocido la
complementariedad que existe entre los dos cuerpos normativos (DIDH y DIH). Por
ello, llamaron la atención para que la reforma al fuero penal militar tuviera
en cuenta el DIDH y las garantías de verdad, justicia, reparación y no
repetición para las víctimas. Agregaron que las infracciones al DIH rompen toda
conexidad con el servicio castrense y, por ende, no pueden estar amparadas por
el fuero militar[35].
A pesar de lo anterior, el informe de
ponencia mantuvo el texto aprobado por el Senado de la República y emitió
concepto positivo indicando que (i) al fuero penal militar se le agrega
el criterio normativo, según el cual, las infracciones al DIH son de
competencia de la justicia penal militar, salvo los delitos expresamente
excluidos; y, (ii) el marco jurídico aplicable al conflicto armado es el
DIH y por ello las conductas que se deriven del contexto de las hostilidades se
deben entender relacionadas con el servicio[36].
Con esos parámetros y sin mediar modificación alguna, el proyecto de enmienda
constitucional fue aprobado en tercer debate[37].
44. Durante el cuarto debate llevado a
cabo en la Plenaria de la Cámara de Representantes, la discusión giró en torno
a la exclusión del delito de ejecución extrajudicial por cuanto no se encuentra
tipificado en el ordenamiento penal interno. Debido a ello, se aprobó una
modificación al inciso 2° del proyecto de Acto Legislativo, el cual quedaría
así: “En ninguna caso la Justicia Penal Militar o Policial conocerá de los
crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición
forzada, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Tampoco será
competente para conocer de las ejecuciones extrajudiciales en las condiciones
que señale la ley. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, salvo
los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales
o tribunales militares o policiales”[38].
45. Ante la discrepancia existente
entre los textos aprobados en el Senado de la República y en la Cámara de
Representantes, la Comisión de Conciliación[39]
acogió el texto avalado por la Plenaria de la Cámara de Representantes,
respecto del cual cabe resaltar que (i) mantuvo la regla de exclusión de
la justicia penal militar para los crímenes de lesa humanidad y los delitos de
genocidio, desaparición forzada, violencia sexual, tortura y desplazamiento
forzado; (ii) indicó que la justicia penal militar tampoco conocerá de
las ejecuciones extrajudiciales en los términos que defina la ley; y, (iii)
señaló que cuando las conductas de los miembros de la Fuerza Pública en
relación con el conflicto armado o que deriven de un enfrentamiento con una
estructura criminal en los términos del DIH, sean investigadas y juzgadas por
las autoridades judiciales, siempre se deberá aplicar el DIH.  Con esos tres
puntos claves, fue aprobado por las Plenarias del Senado y de la Cámara de
Representantes, la conciliación del texto de enmienda constitucional.
46. Comenzando la segunda vuelta, en
el quinto debate en la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de
la República, el informe de ponencia que presentó el Senador Ponente Manuel
Enríquez Rosero incluyó una propuesta de modificación en los siguientes
aspectos: (i) como el delito de ejecución extrajudicial no se encuentra
tipificado en nuestro ordenamiento penal y la idea es excluirlo de la
competencia de la justicia penal militar, el texto propuesto delimita las
conductas relacionadas con tal delito como homicidio cometido contra
personas puestas fuera de combate y homicidio cometido en situaciones de
indefensión, las cuales siempre serán de conocimiento de la justicia
ordinaria; (ii) incluye un inciso al parágrafo transitorio indicando que
si el delito de ejecución extrajudicial no es tipificado por el legislador al
31 de diciembre de 2015, para efectos de definir la competencia se consideraran
como tal los homicidios cometidos en personas fuera de combate o en situación
de indefensión; (iii)como existen varias conductas de la regla de
exclusión[40] que no
corresponden a delitos tipificados, la modificación propone cambiar la palabra
“delitos” por “conductas” mientras el legislador crea los tipos penales
correspondientes, como es el caso de los crímenes de lesa humanidad y de
ejecución extrajudicial; y (iv) la aplicación del DIH exige verificar el
cumplimiento de dos circunstancias objetivas como son la intensidad del
conflicto y el nivel de organización de las partes. En ese sentido, partiendo
de dichas circunstancias, el texto propuesto modificó el inciso 3° del proyecto
de Acto Legislativo, para que el DIH se aplique a las conductas cometidas por
miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado “o con un
enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas establecidas por el DIH”,
que sean investigadas y juzgadas por las autoridades judiciales; además de
otras propuestas de modificación[41]. De esta forma,
propuso a la Comisión adelantar el quinto debate.[42]
47. No obstante, el 14 de abril de
2015, según documenta el Acta 042 de la Comisión Primera del Senado de la
República[43], el Ministro de
Defensa (e) General Juan Pablo Rodríguez Barragán, con el aval del senador
ponente, presentó la siguiente proposición modificatoria para que el proyecto
de reforma constitucional del artículo 221 Superior quedara así:
“De las conductas cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes
marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código
Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la
Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.
En la investigación y juzgamiento de las conductas de los miembros de la
Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que
reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se
aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia
ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las
conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y
conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario.
La Justicia Penal Militar o policial será independiente del mando de la
Fuerza Pública”.
El Alto Militar encargado para las
funciones del Ministro de Defensa, explicó que esa propuesta mantiene la
autonomía del fuero penal militar y brinda la seguridad jurídica que reclaman
los miembros de la Fuerza Pública porque el marco aplicable a la investigación
y juzgamiento de sus conductas, es el DIH. Indicó que se mantiene el principio
de juez natural, pero a la vez se garantiza que se pueda trabar el conflicto de
competencias por parte de cualquier jurisdicción cuando se considere del caso.
Además, precisó que “los delitos que se cometan por miembros de la Fuerza
Pública que constituyan graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario
o a los Derechos Humanos, continuarán siendo de conocimiento de la justicia
ordinaria, como lo dispone el artículo 221 de la Constitución Nacional, la
Sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional y el artículo 3° del Código
Penal Militar que muy claramente lo expuso el Senador Ponente”. Recalcó que
el DIH debe ser aplicado en Colombia dada la complejidad de la realidad
operacional y de las formas de delinquir de los diferentes actores armados al
margen de la ley que en sus hostilidades afectan permanentemente a la población
civil y, por ende, adujo que la Fuerza Pública debe tener las herramientas
contundentes y suficientes para cumplir con su función constitucional. Finalizó
indicando que el texto propuesto no significa un “retroceso en los avances
que ha logrado el país y especialmente la Fuerza Pública en materia de
protección a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario”[44].
48. Con algunas dudas frente
a la redacción por el contenido amplio y genérico de la palabra “conductas”,
fue votado y aprobado el texto tal como fue propuesto por el Gobierno Nacional
a través del Ministro de Defensa y el Senador Manuel Enríquez Rosero. Allí se
recalcó que el marco jurídico de referencia para investigar y juzgar a los
miembros de la Fuerza Pública, tanto en la justicia ordinaria como en la penal
militar, era el DIH. Algunos Senadores dejaron constancia respecto a que el DIH
no regula un catálogo de delitos ni de procedimientos para llevar a cabo el
juzgamiento[45].
49. Por su parte, el informe
de ponencia para el sexto debate ante la Plenaria del Senado de la República,
recogió una de las inquietudes de los senadores, proponiendo que la palabra
“conductas” fuese complementada con la expresión “punibles” con el fin de
delimitar el campo de acción del denominado fuero penal militar.
Allí se indicó que el
proyecto de acto legislativo en su nuevo texto mantiene la esencia del fuero
penal militar por cuanto el inciso 1° conserva  los criterios objetivo y
subjetivo como siempre han sido entendidos, y el inciso 2° se enfoca en
adicionar la aplicación del DIH como marco jurídico que deben aplicar los
operadores judiciales a la hora de investigar y juzgar a los miembros de la
Fuerza Pública por conductas punibles que ocurran en el contexto del conflicto
armado, resaltando que ello “(…) en nada debilita el respeto y garantía
permanente de los Derechos Humanos en nuestro país, por el contrario, refleja
el respeto y compromiso del estado colombiano frente a los derechos y garantías
de los ciudadanos”[46].
Precisó que el inciso 3° fortalece la independencia de la justicia penal
militar al elevarla a rango constitucional.
Sostuvo categóricamente que
la redacción encaminada a fijar reglas para la distribución de competencias
entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar, fue eliminada
por completo porque abría la puerta para que conductas como las ejecuciones
extrajudiciales, generaran confusión respecto a la jurisdicción competente para
investigarlas y juzgarlas, más aún frente a delitos no tipificados en el
ordenamiento penal interno. Adujo que establecer una lista cerrada de delitos
excluidos de la justicia penal militar, implicaba un debilitamiento del fuero
penal militar y, por esa razón, “se mantiene en ese punto sobre jurisdicción
el estado actual sin modificación alguna”. Además, indicó que los límites
de competencia de la justicia penal militar frente a tipologías como genocidio,
tortura, lesa humanidad y desaparición forzada, ya han sido señalados por la
Corte Constitucional y por el legislador al establecer los delitos exceptuados
de la competencia de dicha justicia, de acuerdo con el artículo 3° de la Ley
1407 de 2010.
De esa forma, el proyecto de
Acto Legislativo se focalizó en determinar el marco jurídico aplicable a la
investigación y juzgamiento de conductas punibles cometidas por miembros de la
Fuerza Pública en el contexto del conflicto armado o de enfrentamientos que
reúnan las condiciones objetivas del DIH, y en establecer la independencia de
la justicia penal militar.
Con esa explicación previa,
el informe de ponencia y el texto del proyecto de enmienda constitucional
correspondiente a tres incisos, fue votado y aprobado por 68 votos en la
Plenaria del Senado. Durante el debate la Senadora Vivian Morales nuevamente
señaló que limitar el marco jurídico aplicable a los miembros de la Fuerza
Pública solamente a las normas y principios del DIH, generaba confusiones por
cuanto parecía un mandato expreso y limitado para los operadores judiciales que
desplazaba otras normas relevantes como el derecho penal interno[47].
50. Al pasar el proyecto de
acto legislativo a la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara
(segunda vuelta), el informe de ponencia que radicó el Representante Oscar
Fernando Bravo Realpe indicó lo siguiente: (i) la aplicación del DIH no
genera interferencia alguna con la aplicación de las normas de derecho penal y
demás normas correspondientes a la investigación y juzgamiento de conductas
punibles; y, (ii) el DIH es una ley especial que se encuentra
incorporada de forma automática a la legislación colombiana, pero lo que
pretende la enmienda es constitucionalizar su aplicación para que sirva de
referente normativo imperativo.
Posteriormente, dicho informe
de ponencia, citando varias sentencias de la Corte Constitucional[48],
adujo que la Carta Política de 1991 confirma y refuerza tanto la obligatoriedad
del DIDH como del DIH, al punto que frente a éste último la legislación penal
previó un título específico sobre infracciones al DIH que refuerza su
aplicación, por lo cual los jueces en sus providencias y los sujetos de derecho
en sus comportamientos oficiales o privados, deben atenerse a las
prescripciones del DIH. Por consiguiente, más adelante recalcó que el objeto
principal del proyecto de Acto Legislativo es constitucionalizar la aplicación
del DIH como ley especial para las partes en conflicto y para aquellas
situaciones que superen el umbral de violencia común en un Estado[49],
independientemente de la jurisdicción que investigue y juzgue.
Así las cosas, “es claro
que en Colombia es aplicable el DIH conforme al cumplimiento de los factores
objetivos que determinan su aplicación. De ahí la relevancia que todas las
conductas que se den en el marco de esta normatividad sean investigadas y
juzgadas conforme a los principios y normas que la componen. Especialmente,
dada la realidad colombiana, se requiere generar la certeza constitucional y
legal (sic) las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, puedan
ser investigadas y juzgadas con apego al mismo en las condiciones que el DIH
señala”[50].
Por último, este mismo
informe reiteró que ante la incertidumbre que generó la lista cerrada de
delitos de gravedad inusitada que serían competencia exclusiva de la justicia
ordinaria, se apoyó la supresión del inciso 2° que había sido aprobado por la
Comisión durante la primera vuelta.
51. Ahora bien, en el debate
que se dio en la Comisión Primera Constitucional Permanente el día 19 de mayo
de 2015, los Representantes Alirio Uribe Muñoz, Angélica Lozano Correa, Germán
Navas Talero y Ángela María Robledo Gómez, formularon una serie de
observaciones a la redacción del nuevo inciso 2°, así:
(i) El DIH no es un
mecanismo para generar investigaciones o para hacer interpretaciones jurídicas,
ya que se encarga de legitimar el uso de la fuerza en los conflictos armadas
para proteger a los civiles y humanizar el trato entre las partes, es decir, no
busca “dar carta blanca” a los militares en sus operaciones para que terminen
violando derechos humanos; (ii) permitir que el DIH se aplique a los
enfrentamientos que reúnan las condiciones objetivas de esa normatividad, es
abrir la puerta y extenderlo a operaciones militares diferentes a las del
conflicto armado interno, como por ejemplo, a las operaciones contra las BACRIM
o delincuencia común organizada; (iii) la redacción deja entrever la
idea de que la aplicación del DIH excluye la aplicación del DIDH en estos
casos, “y nosotros creemos que a este tipo de
enfrentamientos o a otro tipo de operaciones que haga el Ejército o la Policía,
lo que se debe aplicar es el sistema del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y no el sistema del DIH”; (iv) en
concepto de aquellos, la norma presenta “una trampa” porque facilitaría que
violaciones de derecho humanos cuya competencia corresponde a la justicia
ordinaria, terminen siendo conocidas por la justicia penal militar que
conocería de infracciones al DIH en algunos casos, lo cual tampoco es permitido
en el plano internacional; y, (v) se corre el riesgo de que el DIH que
es una normatividad que protege a la población civil, se convierta en una
herramienta procedimental que termine protegiendo a los combatientes, como por
ejemplo generar ventajas a militares investigados por presuntamente haber
cometido delitos de lesa humanidad, o aplicar el DIH a conductas delictivas
relacionadas con violencia sexual o con homicidio en persona protegida.
De
esta forma, solicitaron que el DIH no fuera utilizado con una interpretación
incorrecta para dar ventajas a los militares y propiciar por esa vía las graves
afectaciones a los derechos humanos. Por lo anterior, propusieron eliminar la
totalidad del inciso 2°, lo cual no fue acogido por las mayorías[51].
Por
su parte, en defensa de la iniciativa participaron varios representantes. Entre
ellos la Representante María Fernanda Cabal, quien insistió en que la enmienda
pretende armonizar el derecho penal con el DIH, sin que por ello se admitan
conductas violatorias del DIDH.
Finalmente,
en el séptimo debate fue acogido el informe de ponencia y aprobado el
articulado como venía de la Cámara de Representantes[52].
53.
Para el octavo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes, el informe
de ponencia no incluyó modificación alguna al texto de proyecto de reforma
constitucional[53]. Sin embargo, en el desarrollo del
debate los Representantes Ángela María Robledo, Alirio Uribe, Germán Navas,
Raúl Asprilla y Víctor Correa presentaron la siguiente proposición para
modificar el inciso 2° del artículo 1° del proyecto de enmienda:
“En la investigación y juzgamiento de
las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un
conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del
Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este
y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Los jueces y
fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que
conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener
formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario y del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos” (Se destaca).
Al explicar dicha propuesta que
buscaba introducir la aplicación del DIDH en la investigación y juzgamiento de
las conductas punibles cometidas por miembros de la Fuerza Pública, se indicó
que la reforma distorsiona la naturaleza del DIH que se creó como un código de
guerra para proteger a la población civil, pero en este caso lo que se pretende
es proteger a los guerreros, puntualmente a los militares y policías. De esa
forma, plantearon que se violarían convenios y tratados internacionales al
permitir que las llamadas acciones, que pueden ser crímenes o delitos que
atenten contra los derechos humanos, terminen siendo investigados y juzgados
única y exclusivamente por la justicia penal militar.
En ese sentido, la representante
Robledo alertó en el sentido que la reforma constitucional sería una ampliación
del fuero penal militar, en tanto pretendería que las infracciones al DIH que a
su vez pueden configurar violaciones al DIDH, fuesen investigadas y juzgadas
por la justicia penal militar teniendo en cuenta solo el marco jurídico del
DIH. Sin embargo, los representantes María Fernanda Cabal y Óscar Fernando Bravo
insistieron ante la Plenaria de la Cámara en que el DIH permite la humanización
de la guerra para combatientes, por lo cual es viable que sea aplicado a los
miembros de la Fuerza Pública.
La proposición modificatoria fue
votada negativamente, con 88 votos por el NO y 7 votos por el SI[54], y por ende, fue
acogido por mayoría el informe de ponencia, el texto del articulado que refiere
solo al DIH, el título de la enmienda y además la Plenaria expresó su voluntad
de que el proyecto reformara el artículo 221 de la Constitución Política. De
allí la sanción del Acto Legislativo 01 de 2015, que incluye el aparte objeto
de la presente censura.
54. Del anterior recuento legislativo
se puede concluir que la reforma propuesta al artículo 221 de la Constitución,
mediante el A.L. 01 de 2015 estuvo originariamente encaminada a modificar el
alcance del fuero penal militar, en el sentido de atribuir, como norma general,
a las cortes marciales o tribunales militares o policiales el conocimiento de
las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, salvo algunas
consideradas de especial gravedad. Esta pretensión estuvo presente en la
propuesta de reforma constitucional (parte final del inciso segundo de la
propuesta original[55], y en su
parágrafo transitorio[56]), hasta el cuarto
debate. A partir del quinto debate la redacción y el alcance del Acto
Legislativo, cambió sustancialmente al punto que fueron suprimidos los dos
enunciados normativos mencionados, en los que de manera explícita se proponía
una ampliación del fuero penal militar a las infracciones al derecho
internacional humanitario. La proposición modificatoria introducida a la altura
del quinto debate fue la que obtuvo aprobación final y es objeto del actual
control de constitucionalidad. En ella se establece como marco jurídico
aplicable a la investigación y juzgamiento de conductas  atribuibles a miembros
de la Fuerza Pública, relacionadas con el conflicto armado, el derecho
internacional humanitario.
Destaca la Corte que el acto
legislativo que se examina no modificó el inciso primero del artículo 221 de la
Constitución, precepto del cual se derivan los criterios subjetivo y funcional,
que delimitan la determinación del fuero penal militar, los cuales han sido
objeto de interpretación por parte de esta corporación en los términos que se
expondrá a continuación.
El fuero penal militar:
Análisis desde una perspectiva conceptual, normativa y jurisprudencial.
Concepto y características
55. En el sistema jurídico
colombiano, el «fuero penal militar» es una prerrogativa en virtud de la
cual los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio
activo no son investigados y juzgados por los fiscales y jueces a los cuales
están sometidos la generalidad de los ciudadanos, sino por jueces y tribunales
militares, con arreglo al Código y leyes penales militares, en aquellos eventos
en los que incurren en conductas punibles al ejecutar o desarrollar sus
funciones legales y constitucionales.
55.1. El fuero supone,
en este sentido, un trato especial a los miembros de la fuerza pública en lo
relativo a los funcionarios competentes para averiguar y determinar la
responsabilidad en los delitos en que incurrieren mientras desarrollan labores
oficiales y, correlativamente, constituye una muy relevante excepción al
principio general del juez natural ordinario, que conoce de las conductas
punibles cometidas por la generalidad de los asociados.
55.2. Este trato
particularizado se ha justificado en las diferencias existentes entre los
deberes y responsabilidades que tienen los ciudadanos y los que están llamados
a asumir los miembros de la fuerza pública, pues a estos últimos la
Constitución les asigna una función especial, exclusiva y excluyente: el
monopolio del ejercicio coactivo del Estado, que implica el uso y disposición
de la fuerza legítima y el sometimiento a una reglas especiales propias de la
actividad militar, opuestas por naturaleza a las que son aplicables en la vida
civil[57].
El fuero reclamaría, así, justificación en la necesidad de proporcionar un
régimen jurídico especial que se ajuste a la especificidad de las funciones que
el ordenamiento jurídico les ha asignado a las Fuerzas Militares y a la Policía
Nacional, y que resulte coherente y armónico con su particular sistema de
organización y de formación castrense[58].
55.3. En los diferentes
sistemas jurídicos contemporáneos se han adoptado fundamentalmente tres modelos
de investigación y procesamiento penal para los delitos cometidos por miembros
de la fuerza pública: (i) aquellos que incorporan y confunden la
justicia penal militar con la estructura militar de mando, aunque con garantías
propias de la administración de justicia ordinaria; (ii) otros que
separan y distinguen el esquema jerarquizado propio del mando militar de los
órganos jurisdiccionales de la justicia penal militar y vinculan estos últimos
ya sea a la rama ejecutiva o a la rama judicial; y, (iii) los modelos en
los cuales todos los delitos cometidos por militares y policía, en desarrollo
de sus funciones, son juzgados por la justicia ordinaria y suponen, en
consecuencia, inexistencia de una jurisdicción penal militar propiamente dicha[59].
55.4 En Colombia,
tradicionalmente se ha acogido el modelo que podría denominarse intermedio (ii),
pues la jurisdicción penal militar ha sido diferenciada del mando militar y de
la jurisdicción ordinaria, sobre la base del reconocimiento del fuero penal
militar, de la existencia de jueces y tribunales penales militares que se
ocupan de juzgar única y exclusivamente miembros de la fuerza pública en servicio
activo y por actos relacionados con el servicio, y a partir de la sujeción de
esa justicia a un Código específico y, en general, a reglas especiales de
derecho penal militar[60].
Regulación positiva y
elementos del fuero penal militar
56. A nivel normativo, la
Constitución actual y la anterior, así como diversidad de cuerpos normativos
legales han consagrado y desarrollado la figura del fuero penal militar. El
artículo 170 de la Constitución de 1886 establecía: “[d]e los delitos
cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo
servicio, conocerán las Cortes marciales o Tribunales militares, con arreglo a
las prescripciones del Código penal militar”. Por su parte, el artículo 221
de la Constitución Política de 1991 indicaba en su versión original: «De los
delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y
en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales
militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar»,
texto que el Acto Legislativo 2 de 1995 adicionó en cuanto a la integración de
dichos órganos jurisdiccionales por miembros de las fuerza pública en servicio
activo o en retiro, y que, así mismo, en esencia, se mantiene hoy como primer
inciso  de la norma introducida por el Acto Legislativo  01 de 2015 que aquí se
examina.
57. Por otro lado, en la
historia legislativa reciente, mientras estuvo en vigencia la Constitución de
1886, el Decreto Legislativo 0250  de 1958, emitido por la Junta Militar y
adoptado como permanente mediante la Ley 141 de 1961, constituyó el Código de
Justicia Penal Militar por casi tres décadas. Este estatuto rigió hasta la
expedición del Decreto 2550 de 1988, a través del cual se dictó un nuevo Código
Penal Militar. Esta normatividad fue aplicada incluso luego de que entrara en
vigencia la Constitución de 1991 y fue derogada mediante la Ley 522 de 1999, a
través de la cual se expidió un nuevo estatuto. A su vez, esta legislación se
aplicó por espacio de más de diez años, cuando fue reemplazada por la Ley 1407
de 2010, que corresponde al actual Código Penal Militar.
58. En armonía con la redacción
y concepción del fuero penal militar acogidas por la Constitución - tanto en la
Carta de 1886 como en la de 1991- el artículo 14 del Decreto 2550 de 1988
establecía la figura en los siguientes términos: «las disposiciones de este
Código se aplicarán a los militares en servicio activo que cometan hecho
punible militar o común relacionado con el mismo servicio…». De manera
similar, el artículo 1º de la Ley 522 de 1999 señalaba: «De los delitos
cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en
relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes marciales y tribunales
militares, con arreglo a las disposiciones de este Código», redacción
retomada literalmente en el artículo 1º de la Ley 1407 de 2010. Los tres
enunciados legales, sustancialmente con el mismo contenido normativo,
coinciden, así, con el artículo 170 de la Constitución anterior y el artículo
221 de la Constitución de 1991, este último no solo en su previsión original
sino, incluso, luego de las reformas de 1995 y de la introducida por el Acto
Legislativo objeto de revisión.
El modelo de fuero
tradicionalmente acogido en el sistema jurídico nacional parece adquirir, por
lo tanto, contornos muy determinados, que reflejan fines y propósitos claros,
perseguidos a través del tiempo con su consagración. Conforme a la norma básica
derivable de los enunciados normativos mencionados, los jueces, tribunales o
cortes marciales conocerán de los delitos o conductas punibles en que incurran
los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el
mismo servicio.
59. De acuerdo con lo anterior,
el fuero posee tres características necesarias. En primer lugar, está destinado
a ser aplicado frente a injustos cometidos únicamente por integrantes de la
fuerza pública, ya sean de la Policía Nacional, Ejército Nacional, Fuerza Aérea
Colombiana o de la Armada Nacional. En segundo lugar, los sujetos pasivos de la
acción penal militar deben estar en servicio activo, lo que quiere decir que
ese específico juez natural no cobija a quienes, pese a haber sido militares o
policías, han cometido delitos encontrándose en uso de retiro. Y, en tercer
lugar, los únicos delitos susceptibles de ser investigados y juzgados por la
justicia penal militar son aquellos realizados «en relación con el servicio»,
no los que se apartan de las funciones o misiones que en su calidad deben
llevar a cabo de conformidad con ordenamiento jurídico[61].
El fuero penal militar, por lo
tanto, no supone la vaga idea de que todo delito cometido por militares o
policías debe ser juzgado por la jurisdicción penal militar, pues sino
concurren cualquiera de las tres circunstancias anteriores, tampoco se activará
la jurisdicción especial y las conductas punibles serán de conocimiento de la
jurisdicción ordinaria. El fuero no ha sido concebido, en efecto, como un
privilegio, prerrogativa, prebenda o gracia estamental para todos los miembros
de las fuerzas militares y la policía, cuando incurran en cualquier delito y
bajo circunstancias indeterminadas[62].
Puesto que solamente se funda en la especialidad de la labor que realiza la
fuerza pública, basada en el uso legítimo y monopolizado de la violencia física
oficial, dicha protección solo se justifica en relación con esa situación
particularísima, no de forma abstracta, en cuyo caso solo introduciría un trato
desigual inaceptable frente a los demás ciudadanos.
60. Lo anterior
lleva a afirmar que la figura del fuero, como lo ha reconocido de forma unánime
la jurisprudencia constitucional, tiene un carácter absolutamente excepcional y
restringido, al abrir la puerta de la competencia funcional a la justicia
castrense para conocer y juzgar los delitos de policías y militares, solamente
en servicio activo y exclusivamente por conductas punibles realizadas en
relación con el mismo servicio[63].
De tal manera era comprendido ya por la justicia constitucional colombiana hace
más de cuarenta años, en vigencia de la Constitución Política anterior y del
Decreto 0250 de 1958 (Código de Justicia Penal Militar):
«1. Un principio fundamental preside y orienta la
administración de justicia en Colombia: el de la jurisdicción ordinaria. O sea
que todos los habitantes del territorio nacional están sometidos a unos mismos
jueces, a un mismo procedimiento y a la aplicación inexorable de unos mismos
preceptos civiles, penales o administrativos. Es la regla general que configura
la ordenación del Estado como una entidad de estirpe democrática y fisionomía
civil. Mas por razones de diversa índole, esa regla general sufre excepciones,
a las que por serlo, la misma Constitución y la doctrina otorgan un carácter
restringido.
2. Una de ellas es la consagrada en el artículo 170 que dice:
´De los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relación
con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales, con arreglo a las
prescripciones del Código Penal Militar´.
3. El precepto es claro y preciso. Y como está dicho, siendo
una excepción a la regla general de la jurisdicción ordinaria, el legislador no
puede ampliarla sin menoscabo de ésta»[64].
En particular,
interesa destacar que el fuero no supone una inmunidad frente a la jurisdicción
ordinaria para los encargados de mantener el orden público, en aquellos eventos
en que, genéricamente, aquellos cometan delitos y se hallen en servicio activo.
El elemento fundamental y más relevante exigido para el fuero viene dado por la
circunstancia de que la conducta punible en cuestión haya sido realizada en
relación o en desarrollo del servicio.
Este elemento
esencial del fuero merece, sin embargo, un análisis más detenido. El
presupuesto consiste en que la conducta punible tenga una conexión directa con
el cumplimiento de una función legítima. Si el comportamiento típico es
consecuencia del desarrollo de una tarea propia del servicio, pero la misma es
cumplida de forma distorsionada o desviada, la acción perderá cualquier
relación con la labor legal y será, como cualquier delito común, objeto de
conocimiento de la jurisdicción ordinaria.
La exigencia de
que el delito tenga una relación con las tareas institucionales encomendadas al
respectivo cuerpo armado, no quiere decir que se sancione en algún punto la
realización de las funciones propias de la fuerza pública, pues ningún
cumplimiento del deber ajustado a los límites constitucionales y legales puede
ser objeto de persecución y castigo. Se ha dicho, por otra parte, que lo que se
halla cobijado por el fuero son aquellos delitos cometidos, en relación con la
función policial o militar, punibles al constituir extralimitaciones o excesos
en su cumplimiento. Esto, sin embargo, lleva a la dificultad de establecer
cuándo la referida extralimitación, exceso o desviación arrastra consigo la
simple idea de un servicio irregularmente cumplido y, entonces, se está en
presencia del delito militar, y en qué eventos  ingresa en el ámbito del crimen
común, desconectado por completo del servicio castrense.
La jurisprudencia
ha trabajado en el análisis de este problema y de los aspectos que permiten
dilucidarlo. Esta Corte, principalmente en sede de constitucionalidad, ha
examinado y proporcionado los rasgos de la conducta punible que, conforme la
Carta, puede entenderse «en relación» con el servicio policial y militar, y de
los límites que esta disposición supone, particularmente en determinados casos
y respecto de delitos específicos.
La
jurisprudencia constitucional sobre el fuero penal militar
61. La Corte
Constitucional se ocupó detalladamente sobre aquello que implica un delito relacionado
con el servicio policial o militar, o las circunstancias en que una
conducta de ese tipo se entiende vinculada con las labores castrenses, en las
sentencias C-358 de 1997, C-878 de 2000 y C-533 de 2008. Estas providencias
corresponden a exámenes de constitucionalidad de diversos artículos
pertenecientes a los estatutos derogados, y de algunas disposiciones que
conformaban el proyecto del Código Penal Militar vigente, objetado en su
momento por el Presidente de la República. En ellas, la Corte profundizó
también, de manera especial, en los alcances y límites de lo que puede ser
considerado un delito en relación con el servicio militar.
61.1. La
Sentencia C-358 de 1997[65],
providencia especialmente relevante y reiterada sobre el fuero militar[66],
resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra varios artículos del
Decreto 2550 de 1988, Código Penal Militar en vigor desde antes de la
Constitución de 1991. La doctrina constitucional que se decanta en este fallo
surgió de la acusación contra los preceptos que sancionaban el delito de
homicidio. No obstante que el artículo 14 de ese Decreto, según se indicó
atrás, establecía que el estatuto se aplicaría «a los militares en servicio
activo que cometan hecho punible militar o común relacionado con el mismo
servicio…», el artículo 259 del mismo indicaba como elementos normativos
del tipo penal de homicidio que el resultado fuera producido «con ocasión» o
«por causa» del servicio o «en funciones inherentes al cargo», expresiones
sustancialmente diferentes a la frase «en relación con el servicio», prevista
en la Constitución, que ampliaban notablemente el anotado carácter limitado y
restringido del fuero penal militar.
La Corte
Constitucional se pronunció entonces sobre los vocablos impugnados, extendiendo
además su pronunciamiento a otros artículos que utilizaban expresiones
similares y que contradecían la regulación de la norma superior. El punto
central fue, así, el significado e implicaciones del estándar consignado en la
Constitución en materia de fuero penal militar y, específicamente la precisión
en torno a las conductas que comportaba un delito llevado a cabo «en relación
con el servicio». Dijo, entonces, la Corte:
3. La expresión
"relación con el mismo servicio", a la vez que describe el campo de
la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que
se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a
la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los
miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que
tengan "relación con el mismo servicio".
(…)
El término
"servicio" alude a las actividades concretas que se orienten a
cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa
de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del
orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las
condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas
y la convivencia pacífica.
(…)
6. El concepto de
servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la
ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de
decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento
jurídico.
Conforme lo
anterior, la idea de la realización del servicio que acompaña inescindiblemente
el fuero penal militar está circunscrita u orientada a las misiones
institucionales de las fuerzas militares y de la Policía, legal y
constitucionalmente definidas, pero, por supuesto, también a las órdenes
dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento
jurídico. Es decir, el servicio está fundado de manera mediata en los mandatos
generales de las leyes y la Constitución y de forma inmediata o directa en las
órdenes y misiones emanadas de los mandos militares y policiales, siempre que
estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados
a esas instituciones armadas.
Esto supone, a su
vez, que siempre es necesario un elemento funcional o, en otros términos, material,
que permita identificar la actividad de la cual se siguió el delito, como
perteneciente a las labores propias de la fuerza pública. Correlativamente, no
son suficientes ingredientes que eventualmente, normalmente o casi
siempre concurren cuando se desarrolla el servicio de carácter militar o
policial, como el uso de indumentaria personal, herramientas o armas, equipos
de comunicación, instalaciones, vehículos estatales, etc., que, aunque
generalmente usados en tareas institucionales, pueden estar por completo
desconectados de ellas en un caso concreto y, de hecho, mostrar el uso
arbitrario e ilícito de la posición oficial. La Corte destacó en el fallo:
La
sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio
por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas
de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin,
aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento
corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio
militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se
patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario
emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica
la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí sólo, no es
indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito
militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda
relación con una específica misión militar.
De otro lado, el
miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido
cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso,
el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al
derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los
miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando
deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no
dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas
prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro
lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el
mismo.
Un entendimiento
distinto del que se concede a estas hipótesis en esta sentencia, conduciría a
desvirtuar la esencia del fuero militar y policial, que de otro modo terminaría
por convertirse en privilegio estamental. Repárese que si se aceptara que
fueran juzgadas por la justicia penal militar todas las personas a las que se
imputa un delito, que haya sido perpetrado haciendo uso de las prendas
distintivas de la fuerza pública o utilizando armas de dotación oficial, se
estaría admitiendo que  el fuero se discierne por la mera circunstancia de que
el sujeto activo tenga el carácter de miembro de la fuerza pública sin parar
mientes en la relación de su proceder con el servicio castrense objetivamente
considerado. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza
pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la
fuerza pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial
imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y de la
seguridad públicas, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser
investigada y sancionada según las normas penales ordinarias.
De esta manera,
pese a que existan elementos como los mencionados en las circunstancias en que
se consumó el delito, si sustancialmente la actividad en concreto se halla
desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible,
producto de esa conducta, ya no será un delito de competencia de la
jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común y será objeto de
investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias.
Considerar las
cosas de otro modo, es decir, que las meras armas, los  uniformes oficiales o
la vinculación legal a la institución dota al sujeto activo del delito del
derecho al fuero, convertiría a este en un exclusivo privilegio de casta. La
actividad ha de tener obligatoriamente una relación directa, próxima y evidente
con la función militar o policiva, pues no puede extenderse a todo
aquello que el servidor realice. El aspecto material o el
contenido de la actividad que despliega el agente es el único factor decisivo
que convierte la acción en el estricto cumplimiento de una función, aunque
eventualmente con tintes delictivos, o que la aleja de las tareas oficiales y
hace del delito cometido un crimen común.
El denominado
delito militar se realiza, así, en general, en todos aquellos casos en que el
oficial o el suboficial, si bien desempeña sus funciones legales, en algún
momento incurren en errores o dolosamente comienza a hacerlo de forma
defectuosa o irregular. A este respecto, afirma la sentencia:
No obstante que la
misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza
pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un
momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o
incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación
de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza.
Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se
aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el
correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables
de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente
tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el
concepto constitucional y legal de servicio militar o policial.
A la luz de lo
anterior, las consecuencias punibles de una conducta son objeto de la
jurisdicción especial en mención siempre que en desarrollo de las funciones
misionales, el agente del orden ejecute el servicio de manera distorsionada,
excesiva, defectuosa o inconsulta y de ellos se sigan resultados típicos. El
aspecto fundamental aquí es que, pese a haberse incurrido en el terreno del
delito, esto tuvo lugar con ocasión del uso legítimo de la fuerza. En otras
palabras, el policía o el militar de ninguna manera hubiese cambiado su
actividad para pasar a desarrollar un delito común, sino que se mantuvo en el
ámbito funcional correspondiente, aunque haya llevado a cabo su labor de forma
antijurídica en algún punto.
Considerado todo
lo anterior y los estrictos términos, relativos a la función o el servicio
prestado por la fuerza pública, en que la Constitución consagra el fuero penal
militar, el fallo en cita concluye que la relación del delito con «el servicio»
o con el cumplimiento de la función comporta tres aspectos fundamentales:
a)… [E]l hecho punible debe surgir como una
extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad
ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el
vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y
directo, y no puramente hipotético y abstracto... si desde el inicio el agente
tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el
hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos
eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de
la Fuerza Pública y el hecho punible del actor… en tales eventos …sus
comportamientos fueron ab initio criminales.
b…. el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada
con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal
como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas
circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la
total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la
Fuerza Pública… la sola comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier
vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente
militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia
ordinaria.
c... la relación con el servicio debe surgir claramente
de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal
militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente
solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al
principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las
situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente
para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor
de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente
que se configuraba la excepción.
De acuerdo con la
Corte, por un lado, la conducta punible con connotaciones militares, a ser
juzgada por las autoridades penales militares, debe tener la denominada
relación directa, estrecha o vinculada con actos propios del servicio, conforme
las normas legales y constitucionales correspondientes y las órdenes militares
dictadas con arreglo a estas. Por otro lado, como exclusión de lo anterior, el
delito en cuestión no puede configurar un crimen de lesa humanidad, por cuanto
su extrema gravedad y atrocidad comportan una contradicción tan ostensible y
flagrante con las misiones que el orden  jurídico asigna a la fuerza pública,
que el rompimiento del injusto con la realización del servicio resulta
evidente.  Y, por último, la íntima conexión entre delito y función debe estar
suficientemente acreditada a partir de las evidencias, pues de lo contrario, si
persisten dudas, dado que la justicia especial constituye una excepción, el
asunto debe ser conocido por la jurisdicción ordinaria[67].
A partir de las
consideraciones precedentes, la providencia declara inexequibles las
expresiones «con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones
inherentes a su cargo» pues con ellas, según la decisión, el legislador
extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo
constitucionalmente admisible. En consecuencia, declara que aquella sólo se
aplicará a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con
los términos del fallo.
61.2. La
sentencia C-878 de 2000[68],
segunda decisión central sobre el fuero penal militar, examinó la
constitucionalidad de varias disposiciones de la Ley 522 de 1999, es decir, del
anterior Código Penal Militar. Interesa destacar las consideraciones en lo que
hace relación particularmente a dos de los enunciados impugnados. Se acusó por
inconstitucional el artículo 2 del referido estatuto en la parte en que
señalaba como delitos relacionados con el servicio aquellos «derivados del
ejercicio de la función militar o policial que les es propia», pues, según
la demanda, en modo alguno esta expresión comportaba una definición clara y
precisa de lo que había de entenderse por delitos relacionados con el servicio.
Luego de retomar varios apartes
in extenso y de reiterar el fallo C-358 de 1997, ilustrado en
precedencia, la Corte afirma que a fin de mantener la especialidad de la
jurisdicción militar y no desnaturalizar su carácter excepcional fijado por el
Constituyente, las expresiones demandadas pueden ser consideradas exequibles
solo si el fuero penal militar es interpretado con carácter restrictivo, en el
sentido de entender que los delitos relacionados con el servicio son  aquellos
cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando los
mismos se  deriven  directamente y sustancialmente del
ejercicio de la función militar o policial que la Constitución les ha asignado.
Advierte, así mismo, que si se
permitiera que la justicia penal militar asumiera el conocimiento de delitos
comunes per se, no solo se desconocería el principio del juez natural
ordinario, sino también el derecho a la igualdad puesto que, en razón a la
pertenencia a una organización determinada, en este caso a la fuerza pública,
se estaría generando una diferencia en cuanto al órgano llamado a ejercer el
juzgamiento de conductas punibles que no requieren de una cualificación
específica del sujeto que las realiza.
En relación con el segundo
cargo, el artículo acusado de inconstitucional indicaba que en ningún caso podrían
considerarse como relacionados con el servicio los «delitos de tortura, el
genocidio y la desaparición forzada», enunciación que, a juicio del demandante,
debía declararse condicionalmente exequible, a efectos de que se entendiera que
dichos injustos punibles no eran los únicos que tenían que considerarse como no
relacionados con el servicio, pues los delitos de lesa humanidad tampoco podían
serlo, dado que su comisión en nada se relacionaba con las funciones de la
fuerza pública.
61.3. Al respecto, la Corte,
una vez más retoma la Sentencia C-359 de 1997, específicamente en el aparte en
que establece como presupuesto de los delitos «en relación» con el servicio, la
circunstancia de que la conducta no sea constitutiva de crímenes de
extremadamente graves, como aquellos de lesa humanidad, y sostiene que los
delitos incorporados en la disposición demandada no son claramente los únicos
que se hallan excluidos del conocimiento de la justicia castrense, sino que
existen otros que, por ser abiertamente contrarios a la función constitucional
de la Fuerza Pública, hacen desaparecer todo nexo funcional del
agente con el servicio y, por lo tanto, escapan de la competencia de esta
jurisdicción especial.
De este modo, resuelve que la
lista de conductas punibles mencionadas en el artículo demandado es meramente
enunciativa y, por lo tanto, ha de entenderse que, también, todos aquellos
actos no enunciadas allí, pero que, por su misma naturaleza, no pueden ser
considerados “relacionados con el servicio”, están excluidos
expresamente de la justicia castrense.
61.4. La tercera
providencia relevante sobre el problema del fuero es la decisión C-533 de 2008[69],
la cual se ocupó de analizar un conjunto de objeciones presidenciales al
proyecto de lo que luego se convertiría en el actual Código Penal Militar. El
texto aprobado por el Congreso contenía algunos artículos muy similares al
anterior y, en consecuencia, adolecía de similares problemas, puestos de
presente oportunamente por la Corte en el fallo. La objeción que interesa
examinar discutía el artículo 3º del proyecto de Ley, de contenido normativo
idéntico al mismo artículo acusado de la Ley 522 de 1999. Su texto era el siguiente:
«Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el
artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los
delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los
términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por
Colombia”.
En opinión del
Presidente, el artículo debía referirse a todas las violaciones de
derechos humanos y no solamente a los delitos de tortura, genocidio y
desaparición forzada. Argumentó que las violaciones de derechos humanos y las
infracciones del derecho internacional humanitario eran contrarias a la misión
constitucional y legal de la fuerza pública, razón por la cual debían estar
expresamente excluidas del fuero penal militar. Como se observa,
la crítica a la disposición era también muy similar a la formulada por el
demandante contra el artículo del Código anterior, salvo en cuanto
explícitamente ahora se ponía de manifiesto que también las infracciones al
derecho internacional humanitario debían estar excluidas de la prerrogativa del
fuero.
Al analizar el
punto de vista presidencial, la Corte cita las sentencias C-878 de 2000 y C-358
de 1997 acerca de los límites que le son impuestos al fuero penal militar en
términos de delitos graves y reitera que, conforme la doctrina constitucional
elaborada en esas dos decisiones, una norma como aquella que se deriva de las
disposiciones analizadas en los dos Códigos Penales Militares anteriores y en
el proyecto analizado, solo puede ser exequible en cuanto
se agregue a su texto que además de los delitos expresamente mencionados por el
legislador, quedan excluidos de la competencia de la jurisdicción penal militar
los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho
Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente
contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola
comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio. En este sentido,
la Corte encuentra fundada la objeción y remite el proyecto al Congreso para
que se lleva a cabo el ajuste correspondiente, de modo que el texto aprobado
pueda resultar compatible con la Constitución.
62. Los fallos reseñados
representan los principales pronunciamientos de la Corte sobre las condiciones
y presupuestos del fuero penal militar. La idea más general que subyace a todo
el análisis jurisprudencial consiste en que la figura del fuero penal militar
es una institución por completo restringida en cuanto a las conductas
susceptibles de ser conocidas por cortes militares o jueces del ámbito
castrense. Como excepción que es a la regla general de que los individuos se
someten al mismo juez natural y, por lo tanto, en cuanto supone una efectiva
desigualdad procesal con la mayoría de ciudadanos, la jurisprudencia ha
entendido que la legislación y el Constituyente han creado esta figura,
atendida la especial condición en que se hallan los encargados del uso legítimo
de la fuerza física del Estado, para situaciones excepcionales en que aquellos,
al cumplir estrictamente con sus funciones constitucionales y legales, incurren
en delitos.
Además de poseer la calidad de
militar o policía y hallarse en servicio activo, para que el fuero cobije el
sujeto activo del delito y, por lo tanto, sea investigado y juzgado por la
jurisdicción penal militar se requiere, como aspecto esencial, que la conducta
punible sea el resultado de una actuación defectuosa, excesiva o irregular, en
todo caso de la función que legal o constitucionalmente le corresponda
desarrollar o de la operación, misión u orden que, en correspondencia con
dichos mandatos, ha recibido de un superior.
Sin importar si se usaron
insignias, uniformes, armas, medios de transporte, instrumentos, edificaciones,
equipos o cualquier otro elemento material de carácter oficial, lo único que
permite determinar que el delito fue llevado a cabo en relación con el
servicio o en desarrollo de funciones propias de la fuerza pública, es la
actividad en sí misma y objetivamente considerada. Según la Corte, se requiere
que haya una relación directa, inmediata o estrecha entre el comportamiento que
desarrollaba el agente y el delito que se derivó de este. O, en otros términos,
es necesario que el comportamiento antijurídico sea evidentemente u
ostensiblemente un exceso o desfiguración del cumplimiento de misiones
institucionales legítimas.
Sobre esto último, sin embargo,
debe prestarse especial atención pues, de acuerdo con la Corte, delitos de lesa
humanidad, infracciones del derecho internacional humanitario y conductas
abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública, tal
como aparece también en el artículo 3º del Código Penal militar, en ningún caso
pueden ser comprendidos como desviaciones o irregularidades de la función
oficial, dada su particular crueldad, sino que constituyen crímenes comunes que
deben ser conocidos por la justicia ordinaria. Así lo reiteró la sentencia
C-533 de 2008[70]:
“La Corte
reitera que la jurisdicción penal militar no es competente para conocer de
conductas que correspondan a delitos de lesa humanidad, actos violatorios del
Derecho Internacional Humanitario, como tampoco de aquellas conductas que sean abiertamente
contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por  su sola
comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio”.
63. Recapitulando, se puede
sostener que el delito de connotación propiamente militar tiene
una entidad material y jurídica propia, está drásticamente limitado a aquellas
conductas que guardan una relación directa, próxima y evidente con la
función militar o policial. Se trata de actos realizados en el marco de las
misiones institucionales adscritas constitucional y legalmente a las Fuerzas
Militares y a la Policía Nacional, y en desarrollo de órdenes proferidas con estricta
sujeción a los fines superiores asignados a esas instituciones. Pese a que el
agente ha incursionado en un terreno delictivo, esto tuvo lugar con ocasión del
uso legítimo de la fuerza. El policial o militar se mantuvo en el ámbito
funcional correspondiente, aunque en algún punto haya llevado a cabo su labor
en forma antijurídica.
Así, el hecho
punible debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido  en el
marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo
armado. El vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser
próximo y directo   y no puramente hipotético y abstracto. Mientras tanto, el
delito común comporta que el agente se aparta, genera una ruptura con el
servicio que le corresponde prestar, al adoptar un tipo de comportamiento distinto
del que aquél se le impone y por ello el juzgamiento de los resultados
antijurídicos no pueden en modo alguno ser objeto de conocimiento de la
jurisdicción penal militar, sino de la justicia ordinaria.
Por consiguiente, tal como lo
ha reconocido la jurisprudencia de esta Corte[71], la jurisdicción penal
militar carece de competencia para investigar y juzgar conductas punibles que
entrañen un grave abuso del poder o un grave quebrantamiento de las leyes y costumbres
de la guerra. En este sentido, ha reconocido que existen comportamientos que
siempre son ajenos al servicio, como ocurre con las graves violaciones a los
derechos humanos o al derecho internacional humanitario, comoquiera que en
tales eventos no puede afirmarse  que la fuerza pública esté realizando un fin
constitucionalmente legítimo[72].
Puesto que la justicia penal
militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente en
los casos en que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez
natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en que
exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un
proceso determinado, la decisión deberá recaer en la jurisdicción ordinaria.
El control constitucional de los actos
reformatorios de la Constitución. Reiteración de jurisprudencia[73]
64. Como ha explicado la jurisprudencia
constitucional, la Constitución prevé que (arts. 374 a 379 C.N.) en el juicio
de control de constitucionalidad de los actos legislativos solo se podrá
declarar su inconstitucionalidad cuando se violen las reglas previstas en el
título XIII de la Constitución.[74]
De manera específica, el artículo 241-1 de la Carta señala que la Corte
constitucional es competente para decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos
reformatorios de la Constitución, solo por vicios de procedimiento en su
formación.
Sobre este aspecto, la jurisprudencia[75]
ha precisado que el control judicial de los actos legislativos, al estar
circunscrito a los asuntos de procedimiento, incluye el análisis del ámbito
competencial del órgano reformador de la Constitución –el Congreso–, para
expedir la reforma. Bajo esta premisa, la doctrina constitucional ha decantado
un método especial para valorar si el Congreso excede o no la competencia que
la Constitución le ha otorgado para enmendar la Constitución sin reemplazarla
por otra diferente: el denominado juicio de sustitución.
En el presente acápite la Corte realizará un
recuento jurisprudencial en el que se explicarán los fundamentos del control
constitucional de los actos reformatorio de la Constitución. Efectuará una
aproximación conceptual al fenómeno de la sustitución de la Constitución y se
referirá a la metodología (test o juicio de sustitución) que ha desarrollado la
Corte para verificar cuándo una modificación de la Constitución deriva en una
sustitución de la misma.
Fundamento constitucional del control de los
actos reformatorios de la Constitución mediante el juicio de sustitución
65. La Corte Constitucional tiene el mandato de
conocer de las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos
contra los actos reformatorios de la Constitución en relación con los vicios de
procedimiento (art. 241.1 C.N.). Como ha señalado este Tribunal Constitucional[76]
la premisa básica del juicio de sustitución radica en el hecho de que la
competencia del órgano es uno de los presupuestos del procedimiento de reforma.
Como señala el artículo 374 superior, la
Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una
Asamblea Nacional Constituyente o por el Pueblo mediante referendo. Este
mandato constitucional supone que los órganos destinatarios de la potestad de
reforma tienen ciertas limitaciones, y que la Constitución ha delimitado las
hipótesis de modificación, excluyendo otras modalidades como su derogatoria, la
sustitución en su integridad, o su suspensión y desconocimiento.[77]
Esta idea –ha sostenido la Corte– se explica
porque, como sucede con toda actuación del Estado, el poder de reforma de la
Constitución está sometido a límites: unos de carácter procedimental,
que se refieren a las reglas de deliberación democrática que anteceden a la
reforma; y otros, de índole competencial, dirigidos a evitar el exceso
en el poder de reforma, de modo que el texto modificado se identifique con el
concepto esencial de la Constitución.
66. En la primera sentencia que abordó el tema
(C-551 de 2003[78]),
la Corte explicó la relevancia de la determinación de la competencia como
elemento fundamental del procedimiento de reforma constitucional. En términos
de la Corte:
“[T]anto
la doctrina como la jurisprudencia han señalado, de manera reiterada, que la
competencia es un presupuesto ineludible del procedimiento, a tal punto que el
procedimiento está siempre viciado si el órgano que dicta un acto jurídico
carece de competencia, por más de que su actuación, en lo que al trámite se
refiere, haya sido impecable. En tales circunstancias, no tendría sentido que
la Constitución atribuyera a la Corte el control de los vicios de procedimiento
de las reformas constitucionales, pero la excluyera de verificar si los órganos
que adelantaron esa reforma tenían o no competencia para hacerlo, pues esa
regulación lleva a una situación inaceptable: así, ¿qué ocurriría si un órgano
incompetente adelanta una reforma constitucional, pero con un trámite
impecable? ¿Debería la Corte Constitucional limitarse a considerar los trámites
de la reforma, a pesar de la absoluta invalidez de la reforma por carencia de
competencia? ¿En qué quedaría su función de velar por ‘la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución’ que le asigna el artículo 241 de la
Carta?  Esto muestra entonces que si esta Corte no verifica la competencia del órgano
que adelanta la reforma, no estaría verdaderamente controlando que el
procedimiento de aprobación de la reforma se hubiera hecho en debida forma. (…)
El anterior examen muestra que cuando la Constitución adjudica a la Corte el
control de los vicios de procedimiento en la formación de una reforma
constitucional en general, y de una ley que convoca un referendo en particular,
no sólo le atribuye el conocimiento de la regularidad del trámite como tal,
sino que también le confiere competencia para que examine si el Constituyente
derivado, al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de
competencia.”
Igualmente, en dicha decisión, la Corte precisó el
alcance del análisis por posible sustitución de la Constitución. Sobre el tema
explicó que “en un vicio de competencia, el juez constitucional no efectúa
un control de fondo semejante al que realiza cuando juzga la exequibilidad de
una norma legal, sino que se circunscribe a analizar si la Carta fue o no
sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios
que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de
constitucionalidad”.
67. En síntesis, la Corte Constitucional como
guardiana de la integridad de la Constitución (artículo 241 C.P.) tiene la
facultad para controlar el procedimiento de las modificaciones
constitucionales, el cual tiene un carácter limitado y está sometida a las
condiciones que prevé la misma Carta. Dicho control incluye la determinación
del órgano competente para efectuar la enmienda, el cual, en el caso del
Congreso de la República, no tiene la potestad de sustituir el ordenamiento
constitucional por uno distinto, pues los actos legislativos deben conservar la
identidad constitucional.
A su vez, el establecimiento de límites al poder de
reforma remite, en criterio del mismo precedente, a cuestiones de teoría
política, como es la distinción entre el poder Constituyente y los poderes
constituidos, también denominados como constituyentes derivados. De acuerdo con
esta diferenciación, cuando se adelantan reformas constitucionales por parte de
poderes constituidos, como en el caso del Congreso, es evidente que el
presupuesto para la validez de esa actuación está, precisamente, en la Carta
Política, pues es este documento jurídico en el que (i) se fijan las
reglas, calidades y condiciones para la conformación del Congreso; y (ii) se
le asigna la competencia al órgano de representación popular para adelantar la
reforma constitucional. Esta clara relación de subordinación entre el poder
constituido y la norma que le confiere las potestades tanto para su
conformación como para modificar la Carta, implica que la competencia para
reformar la Constitución no puede extenderse al punto de subvertir el orden
superior que le otorga justificación, pues un cambio de esta índole estaría
reservado exclusivamente a un poder político de mayor entidad que el Estatuto
Superior, el cual no es otro que el Poder Constituyente radicado en el Pueblo
soberano.[79]
68. Con todo, la misma jurisprudencia ha
contemplado que incluso las reformas constitucionales en las que interviene el
poder Constituyente no están del todo excluidas de condicionamientos
normativos, pues precisamente se dan en un marco institucional reglado por la
Carta Política. Incluso, esta delimitación normativa del ejercicio del poder
originario llevaría a aceptar que su condición ilimitada o soberana carecería
de los atributos que originalmente le han adscrito la teoría del
constitucionalismo liberal, al menos en su versión más tradicional.[80]
Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha
precisado que el poder de reforma constitucional del que es titular el Congreso
de la República es reglado, y que sus límites se encuentran en la Constitución
misma. Esto quiere decir que los actos reformatorios son actuaciones enmarcadas
en la juridicidad, lo que, a su vez, implica que puedan ser objeto de control
judicial, siempre dentro de los límites que la Carta Política impone a la
Corte, a los cuales se hizo referencia anteriormente.[81]
Para definir el parámetro de control de un acto
reformatorio de la Constitución y precisar la manera en que la Corte debe
ejercer ese control, es preciso considerar dos asuntos, que han sido
desarrollados por la jurisprudencia. En primer lugar es necesario hacer una
aproximación conceptual al fenómeno de la sustitución de la Carta. Y
seguidamente es preciso referir a la metodología para determinar si ella fue
sustituida (el test de sustitución). A continuación la Corte se refiere a cada
uno de esos aspectos.
El concepto de sustitución de la Constitución.
69. El aspecto nodal del precedente expuesto radica
en definir cuándo se verifica una sustitución de la Constitución que exceda el
poder de reforma de los poderes constituidos, en este caso el Congreso de la
República. A este respecto, se han considerado varias reglas que permiten
identificar en qué casos opera este fenómeno y que, a su vez, restringen la
competencia de la Corte para analizar estas materias. Así, es posible
identificar en la jurisprudencia analizada los siguientes planos del juicio de
sustitución:
69.1. La competencia de un órgano es el presupuesto
para analizar el procedimiento que dicho órgano ha de seguir para expedir una
norma.  En ese orden de ideas, “el análisis de si el reformador de la
constitución actuó dentro de su órbita de competencia es una cuestión diferente
y previa a la de juzgar si el procedimiento se llevó a cabo respetando las
formas establecidas. También es una cuestión distinta a juzgar si el contenido
material del acto acusado contradice la Constitución, lo cual escapa al control
constitucional que ejerce la Corte sobre las reformas constitucionales.”[82]
69.2. La Corte insiste en que el juicio de
sustitución tiene carácter particular, pues se centra en la evaluación acerca
de si el poder constituido que modifica la Carta se circunscribió a los límites
de su poder de reforma o, antes bien, los desconoció a través de un cambio de
tal entidad que desnaturaliza la Carta. Existe un especial énfasis, por parte
de la jurisprudencia, en la necesidad de evitar que, a partir de una errónea
comprensión del juicio de sustitución se confunda o torne en un control
material del acto legislativo. Ello por dos razones simples: (i) toda
reforma constitucional, por definición, contradice el texto que modifica, de
modo que resultaría un contrasentido afirmar que el texto reformado tiene
índole ultraactiva, para efectos del control de constitucionalidad; y (ii) tanto
el texto reformado, comprendido como disposición, como la modificación tienen
el mismo carácter de normas superiores, razón por la cual no es viable
considerar que el primero sirva de parámetro para el control del segundo. Es
decir, no existe una relación jerárquico-normativa entre el contenido de las
distintas disposiciones que hacen parte de la Constitución originalmente
promulgada y el texto de la reforma constitucional.[83]
Esta especificidad del juicio de sustitución, de
acuerdo con el precedente analizado, significa que la actividad de la Corte “se
circunscribe a estudiar si el reformador sustituyó la Constitución, sin que por
ello efectúe un control material ordinario del acto acusado. Es decir, en el
juicio de sustitución no hay una comparación entre la reforma y la Constitución
con miras a establecer si la primera contradice la segunda, dado que, por definición,
una reforma constitucional contradice la Constitución por ella reformada.”[84]
69.3. La jurisprudencia ha denotado que el juicio
para determinar si el poder constituido ha incurrido en sustitución de la Carta
no es de grado, sino de naturaleza.  Por ende, bien puede el reformador
modificar la Constitución de forma profunda y sustantiva, sin que ello
signifique que se ha sustituido por otra distinta.  Así, la Corte ha insistido
en la necesidad de distinguir con la claridad suficiente la reforma y la sustitución
constitucional:
“(…)
La reforma proviene de una decisión del Congreso que puede contradecir normas
constitucionales preexistentes. Incluso, puede llegar a tratarse de una
contradicción radical que directamente derogue mandatos o principios constitucionales
fundamentales y que suponga la trasformación dramática de algunas instituciones
constitucionales o que contradiga la tradición constitucional. Todo esto es
normal en procesos de reforma constitucional. En efecto, toda reforma supone un
cambio y si este se predica de la Constitución, supone entonces un cambio
sustancial o radical de instituciones jurídico-políticas fundamentales pues son
estas las que se encuentran en la Carta. Lo que no puede ocurrir, es que una
tal modificación suponga la sustitución del modelo constitucional vigente, es
decir, la sustitución de la opción política fundamental consagrada en la
fórmula política de la Constitución. Todo lo demás, por grave, importante,
definitivo que resulte, puede ser objeto de reforma constitucional sin que la
Corte pueda oponer límite competencial alguno.”[85]
70. A fin de otorgar herramientas interpretativas
que sirvan para dilucidar si, en cada caso concreto, se está ante el fenómeno
de la reforma o la sustitución, la jurisprudencia ha diferenciado entre las
figuras de la intangibilidad y la insustituibilidad.
70.1. El primer fenómeno se presenta cuando en un
ordenamiento dado el Constituyente decide excluir determinadas normas o
materias de la posibilidad de ser reformadas, configurándose lo que comúnmente
se ha denominado como cláusulas pétreas.[86] Para
el caso colombiano, se ha aclarado que el criterio de intangibilidad no es
aplicable puesto el Constituyente no excluyó ninguna norma de la Carta del
poder de reforma, de modo que cualquiera de sus contenidos puede ser objeto de
válida afectación por parte de los mecanismos de modificación constitucional
que el mismo Texto Superior prevé.[87]
La afirmación acerca de la inexistencia de cláusulas pétreas ha sido una
constante en la jurisprudencia analizada, la cual ha reconocido que a pesar que
no existen tales previsiones, ello no es incompatible con el reconocimiento de
límites materiales al poder de reforma, sujetos en cualquier caso al criterio
de insustituibilidad.[88]
70.2. La insustituibilidad refiere a la
existencia en todo orden constitucional de ejes esenciales y definitorios del
mismo, que si llegasen a ser reformulados, afectarían la identidad de la
Constitución, convirtiéndola en un texto distinto.  Como se indicó, estos
aspectos estructurales no están contenidos en la disposición normativa
concreta, puesto que no se trata de instaurar cláusulas intangibles, sino que
son identificables a partir del análisis de distintas disposiciones
constitucionales que concurren en la conformación de dichos ejes. Por ende, si
estos asuntos llegaren a ser subvertidos o eliminados a través del ejercicio
del poder de modificación constitucional adscrito a los órganos constituidos,
no se estaría ante el ejercicio legítimo del poder de reforma, sino ante la sustitución
de la Carta Política.[89]
71. Ahora bien, para diferenciar una de otra, la
Corte ha explicado[90]
que el criterio de insustituibilidad parte de reconocer que el juicio de
sustitución apela a una diferencia de naturaleza y no de grado.  En efecto, los
ejes definitorios de la Constitución pueden ser objeto de afectación, incluso
de carácter sustancial, sin que ello acarree la sustitución de la Constitución.
Lo anterior debido a que la sustitución solo se predica cuando el texto
resultante de la Carta difiere en su identidad, de modo que no puede sostenerse
válidamente que se esté ante el mismo ordenamiento constitucional.
En ese sentido, si se aceptara que el juicio de
sustitución refiere al grado de intensidad de la reforma, el parámetro para el
control de constitucionalidad no sería la Constitución, vista como una unidad
sistémica con sentido propio, sino una de sus reglas, principios y valores, lo
que equivaldría a que (i) la regla, principio o valor en cuestión
tomaría la forma de una cláusula intangible; y (ii) el Tribunal
Constitucional adelante un juicio material de la reforma constitucional, lo que
claramente escapa de su competencia. Es así que la Corte ha resaltado que “el
concepto de sustitución refiere a una transformación de tal magnitud y trascendencia,
que la Constitución anterior a la reforma aparece opuesta o integralmente
diferente a la que resultó después de la reforma, al punto que ambas resultan
incompatibles.”[91]
72. De otro lado, es importante resaltar que la
jurisprudencia constitucional no ha previsto un catálogo taxativo de aquellos
aspectos definitorios de la Constitución.  Es por ello que se ha concluido que
la identificación de esos ejes está precedida de un razonamiento inductivo, en
el que en cada caso se determina, a partir de una interpretación sistemática de
la Constitución, cuáles son esos asuntos transversales que hacen parte de su
identidad y que, al ser subvertidos, ocasionan la sustitución de la Carta. En
consecuencia, ese proceso de identificación se construye paulatinamente en las
distintas sentencias de la Corte que, basadas en un análisis con las
condiciones señaladas, determina cuáles son los mencionados aspectos
estructurales.[92]
Modalidades de sustitución de la Constitución
73. La jurisprudencia constitucional ha explicado
que la sustitución puede ser total o parcial, bien se trate de la reformulación
de toda la Constitución o de una norma que, al tratarse de un eje definitorio
de la Carta, su total reformulación signifique la mutación en la identidad
misma del Texto Superior. Al distinguir las distintas modalidades de cambio de
la Constitución, la Corte ha identificado cuáles de ellas son susceptibles de
control por parte de este Tribunal, al tomar la forma de sustitución de la
Carta.
La sustitución parcial opera, en criterio de la
jurisprudencia constitucional, a condición de que “la parte de la
Constitución transformada debe ser de tal trascendencia y magnitud que pueda
afirmarse que la modificación parcial no fue reforma sino sustitución.” [93]
Igualmente, ha señalado que no representan sustituciones parciales los
cambios que reforman la Constitución y que, si bien refieren a asuntos
importantes, no transforman la forma de organización política –en todo o en
alguno de sus componentes definitorios esenciales– en otra opuesta (monarquía
parlamentaria) o integralmente diferente (república parlamentaria).[94]
74. En relación con las modalidades de cambio de la
Constitución que son susceptibles de control por parte de este Tribunal
constitucional, en la sentencia C-588 de 2009 se diferenció entre la
destrucción, la supresión, el quebrantamiento y la suspensión de la
Constitución. En cuanto a la destrucción se explicó que se deriva de la
actuación de un nuevo poder constituyente generado de un acto revolucionario,[95]
razón de índole fáctica que hace inoperante toda forma de control judicial por
parte de un Tribunal institucionalizado.[96]
74.1. Respecto al fenómeno de la supresión,
la misma decisión sostuvo que “… la conservación de la referencia al poder
constituyente en que se basaba la Constitución suprimida aproxima esta noción
al concepto de sustitución de la Carta operada mediante reforma, pero en la
modalidad de sustitución total. Así pues, la supresión encuadra en el concepto
de sustitución que tradicionalmente ha manejado la Corte Constitucional, aún
cuando procede aclarar que la jurisprudencia colombiana ha introducido matices
en el concepto de sustitución al aludir a la posibilidad de sustituciones
parciales o de sustituciones transitorias que no parecen encuadrar del todo en
la categoría de la supresión, tal como la ha delineado la doctrina.”
74.2. En lo que tiene que ver con la sustitución
derivada del quebrantamiento de la Carta, la decisión en comento partió
de considerar que la existencia de instrumentos reglados para la reforma
constitucional involucraba la posibilidad que se configurara un quebrantamiento
legítimo de los postulados superiores precedentes a través del ejercicio del
poder de reforma.  Estas modificaciones, empero, podrían tornarse en
sustituciones de la Carta, incompatibles con el ejercicio del poder de reforma
por parte de poderes constituidos, siempre y cuando se cumplieran con
determinadas condiciones.  Para la Corte, “el quebrantamiento o “rotura” de
la Constitución puede, en las circunstancias de una situación específica,
conducir a la sustitución de la Carta, trátese de sustitución parcial o total,
como, incluso, lo ha admitido la Corte Constitucional al precisar que para que
se produzca la sustitución no basta “limitarse a señalar la inclusión de
excepciones o restricciones introducidas por la reforma a la Constitución”
puesto que, además, se debe analizar si esas excepciones o restricciones
constituyen, en su conjunto, “una modificación de tal magnitud y trascendencia
que resulta manifiesto que la Constitución original ha sido reemplazada por una
completamente diferente dado que las enmiendas representan una sustitución
total o parcial de la misma.”[97]
Es en este ámbito que la jurisprudencia
constitucional ha planteado una metodología para la identificación del
ejercicio del poder de reforma que, en realidad, encubre un quebrantamiento de
la Carta que incorpora una sustitución, generalmente con el fin de instituir
tratamientos diferenciados ad hoc, que buscan excluir determinadas
personas o supuestos de hecho de la vigencia de los postulados
constitucionales.
A juicio de la Corte, mediante el test de
efectividad de la reforma, se logra distinguir“…entre la reforma de la
Constitución y su quiebre por medio de la utilización ritual de los mecanismos
de reforma constitucional. Y es que en ciertos casos, las autoridades recurren
a las formas de la reforma constitucional, pero no para modificar, de manera
general, las cláusulas constitucionales, sino exclusivamente para adoptar una
decisión política singular y puntual, contraria a los preceptos
constitucionales. Para determinar si existe o no ese quebrantamiento de la
Carta, ciertos sectores de la doctrina han propuesto un “test de efectividad de
la reforma”, que se realiza verificando si las normas constitucionales a
reformar siguen siendo las mismas antes y después del referendo o de la
reforma. Si las normas siguen siendo las mismas, entonces no ha existido
reforma constitucional sino que se ha encubierto, con el ropaje de la reforma
constitucional, una decisión política singular de tipo plebiscitario.”[98]
74.3. Por último, en lo que respecta a la suspensión
de la Constitución, la sentencia C-588 de 2009 estableció que tal fenómeno
ocurre cuando la reforma va dirigida no a modificar aspectos estructurales o
definitorios de la Carta, sino a establecer fórmulas exceptivas que los dejan
en suspenso para un caso determinado. En estos casos, existe sustitución cuando
la suspensión planteada por la reforma no se avenga a los supuestos que la
misma Constitución prevea para ello y sus consecuencias hagan que en ese ámbito
particular y concreto no se apliquen los ejes definitorios mencionados. Fue
precisamente a partir de esa modalidad de sustitución que la Corte concluyó que
el acto legislativo analizado en esa oportunidad, era inexequible en tanto
suspendía el principio de mérito para el acceso a la función pública, eje
definitorio de la Constitución, para el caso particular y concreto de un grupo
de servidores que ejercían sus cargos en provisionalidad.
La naturaleza y estructura del juicio de
sustitución.
75. La delimitación del concepto de sustitución de
la Constitución ha dado paso a que la jurisprudencia establezca un método de
análisis orientado a fijar unos pasos para el examen de sustitución, que guíen a
la Corte en la tarea de determinar cuándo una variación de la Carta tiene dicho
alcance.
El juicio de sustitución obedece a parámetros
estrictos, lo cual no puede ser de otro modo, puesto que un uso extensivo y
carente del rigor suficiente de ese instrumento llevaría a la petrificación de
la Carta a través de la virtual inoperancia de los mecanismos de reforma que la
misma Constitución ha previsto.
El ejercicio de esa competencia, en tales términos,
exige de la Corte una actividad cuidadosa, guiada en todo caso por la
auto-restricción judicial, que permita cumplir simultáneamente con tres
objetivos: (i) salvaguardar la identidad de la Constitución de
ejercicios arbitrarios del poder de reforma que transformen sus ejes
definitorios; (ii) permitir que la Carta se adapte a los cambios
sociopolíticos más trascendentales mediante el uso de los mecanismos de reforma
que prevé el título XIII de la Constitución, esto como condición para la
supervivencia del ordenamiento constitucional ante la dinámica propia de las
sociedades contemporáneas; y (iii) evitar, de forma estricta, que el
juicio de sustitución se confunda con un control material de las reformas
constitucionales, tarea que en modo alguno hace parte de las competencias de la
Corte.[99]
76. Con base en el análisis de la jurisprudencia
acerca del juicio de sustitución, la Corte ha decantado[100] la
existencia de tres tipos de mecanismos destinados a restringir ese análisis, de
modo que no se incurra en un desbordamiento de las competencias de este
Tribunal: (i) la cualificación de la acción pública de
inconstitucionalidad, (ii) la necesidad de conservar la precisión
conceptual sobre la materia y (iii) la sujeción a una metodología
particular para adelantar el juicio de sustitución.
76.1. En cuanto a la cualificación de la acción de
inconstitucionalidad, la jurisprudencia insiste en que sin perjuicio del
carácter público de la acción de inconstitucionalidad, para el caso de las
demandas contra actos reformatorios de la Constitución, fundadas en el reproche
por la presunta sustitución de la Carta Política, el actor o actora debe
cumplir con una carga argumentativa mínima, la cual esté dirigida a demostrar
cómo (i) el parámetro de control está conformado por un eje definitorio
de la Constitución, construido a partir de diversos preceptos del bloque de
constitucionalidad, y no por una norma superior particular y específica, pues
en este caso lo que se buscaría es que la Corte ejerza un control material; y
que (ii) la norma acusada subvierte, de forma integral, esa característica
que otorga identidad de la Corta Política, de modo que el texto resultante deba
comprenderse como un nuevo orden constitucional, que sustituye al reformado.[101]
De manera que existe una carga argumentativa
particular para las demandas de inconstitucionalidad contra los actos
reformatorios de la Carta, fundadas en la presunta sustitución de la misma.
Contrario a como sucede con la acción de inconstitucionalidad contra normas con
fuerza de ley, no basta con que el demandante demuestre la oposición entre el
precepto acusado y la Constitución, sino que es imprescindible que se determine
adecuada y suficientemente la índole del eje estructural que se estima
subvertido y el modo como el acto reformatorio genera esa sustitución.[102]
76.2. Como se ha insistido, la necesidad de
precisión conceptual sobre el juicio de sustitución radica en que dicho juicio
difiere de un control material de los actos legislativos. Esta precisión es
importante debido a que una visión desinformada, o incluso simplemente inadvertida
del tema, puede llegar a confundir ambos planos, desnaturalizando por completo
la función de este Tribunal frente al estudio en sede judicial de los actos
reformatorios.  Concurre, en ese orden de ideas, la obligación de la Corte de
exponer en las sentencias que abordan el juicio de sustitución, un mínimo
argumentativo que demuestre, bajo condiciones de suficiencia, si se ha o no
subvertido un eje definitorio del ordenamiento constitucional en razón de la
reforma objeto de escrutinio.[103]
Estructura  del juicio –o test– de sustitución.
77. De forma correlativa con los presupuestos
anteriores, la jurisprudencia ha determinado que los límites al juicio de
sustitución son acatados a partir de la adopción de un método particular para
su aplicación.[104]
Para efectuar el denominado juicio –o test– de sustitución es necesario
agotar un razonamiento lógico en el cual se establece (i) una premisa
mayor, (ii) una premisa menor y (iii) una conclusión.
77.1. La premisa mayor consiste en la
identificación del elemento definitorio, axial o esencial que le da identidad
de la Constitución[105]
y que se supone ha sido sustituido por el acto reformatorio. Ello permite a la
Corte establecer los parámetros normativos aplicables al examen de
constitucionalidad del acto acusado. Para la Corte, la premisa mayor es un
enunciado específico, que no se limita a plantear los aspectos que de manera
general tiene una determinada institución en el constitucionalismo
contemporáneo, sino la manera particular como un elemento definitorio ha sido configurado
en la Constitución colombiana y que, por consiguiente, hace parte de su
identidad. Esto con base en un proceso interpretativo que tome en consideración
las diferentes normas integrantes del bloque de constitucionalidad, cuyos
contenidos concurrentes estructuran el eje definitorio de que se trate.
La construcción de la premisa mayor, conforme al
mismo precedente, responde a un mínimo argumentativo que debe desarrollar la
Corte en el fallo correspondiente, el cual dé suficiente cuenta que se está ante
un aspecto estructural, que define la identidad de la Constitución. Respecto a
la construcción de la premisa mayor, en la sentencia C-1040 de 2005 esta Corte
aclaró que se debe:
“(i)
enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de
múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de
1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad de la
Constitución integralmente considerada. Solo así se habrá precisado la premisa
mayor del juicio de sustitución, lo cual es crucial para evitar caer en el
subjetivismo judicial. Luego, se habrá de verificar si (iv) ese elemento
esencial definitorio de la Constitución de 1991 es irreductible a un artículo
de la Constitución, - para así evitar que éste sea transformado por la propia
Corte en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de contradicción
material- y si (v) la enunciación analítica de dicho elemento esencial
definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables por el poder de
reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de violación de
algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte. Una vez
cumplida esta carga argumentativa por la Corte, procede determinar si dicho
elemento esencial definitorio ha sido (vi) reemplazado por otro –no simplemente
modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el nuevo elemento
esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte
incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución
anterior”.[106]
77.2. Una premisa menor, la cual se obtiene
de la definición del alcance de la norma acusada frente al eje definitorio de
la Constitución que el cargo considera sustituido, que supone el examen del
contenido normativo introducido en el régimen constitucional a partir de la
reforma. Con base en esta premisa se debe demostrar que el nuevo elemento
normativo elimina absoluta o parcialmente un elemento esencial de la estructura
constitucional y lo reemplaza por otro radicalmente distinto, de manera que
desde una perspectiva sustancial no sería posible reconocer el resultado de la
modificación realizada como la misma Constitución, sino como una distinta,
ahora integrada por un elemento definitorio contrario al existente con
anterioridad.[107]
77.3. Finalmente, una conclusión,
la cual versará, conforme a las condiciones explicadas en precedencia, en torno
a si el precepto demandado ha sustituido la Carta Política, razón por la que se
estaría ante un exceso de la competencia de reforma constitucional que se
adscribe a los poderes constituidos, como sucede con el Congreso al proferir
actos legislativos. En este tercer momento del juicio se cotejan la premisa
mayor y la premisa menor, con el fin de determinar si la modificación
introducida por el constituyente derivado adquiere o no la connotación de
cambio o reemplazo transitorio o definitivo del pilar fundamental y definitorio
de la Constitución, descrito en la aludida premisa mayor.[108]
El test de la eficacia.
78. Fue sugerido en la sentencia C-551 de 2003 con
el fin de “distinguir entre la reforma de la Constitución y su quiebre por
medio de la utilización ritual de los mecanismos de reforma constitucional”[109].
Ello con el fin de evitar “una decisión política singular y puntual,
contraria a los preceptos constitucionales”[110].
El concepto fue retomado en la sentencia C-588 de
2009 caracterizándolo como un mecanismo para determinar la ocurrencia de un
artificio que a pesar de llamarse reforma, no implicaba modificación de las normas
constitucionales. El test buscó “verificar si las normas constitucionales a
reformar siguen siendo las mismas antes y después de la reforma, porque si las
normas después de la revisión resultan ser idénticas, ‘…entonces no ha existido
reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma
una decisión política singular’”[111].
En la sentencia C-249 de 2012, la Corte estableció
que “el test de efectividad tiene como finalidad verificar en primer lugar
(i) si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y
después de la reforma; en segundo término (ii) de impedir
normas ad-hoc de carácter particular o singular que se aplicará a
determinados sujetos o grupos de personas, y en tercer término (iii) que debido
a la finalidad de la Constitución de tener una compilación en un cuerpo
completo de normas, se prohíben las reformas indirectas a la Constitución que
conlleven modificaciones de dudoso, difícil o imposible conocimiento que hayan
reformado principios estructurales de la Constitución de manera tácita, dando
lugar al ‘fraude de la Constitución’”.
Frente a su aplicación, se ha establecido que “el
hallazgo de que las nuevas normas superiores carecen de ese sentido de
generalidad constituye un indicio de su posible carácter sustitutivo de los
textos constitucionales”[112],
lo mismo que ocurriría en el caso de las llamadas modificaciones tácitas[113].
Síntesis.
79. De la reseña jurisprudencial anterior se puede
concluir que desde sus primeras decisiones relativas al juicio de sustitución[114],
la Corte se ha ocupado en llenar de contenido los requisitos para esta
modalidad de control de constitucionalidad. De esta manera, la jurisprudencia
de la Corte[115]
ha decantado una serie de reglas jurisprudenciales encaminadas a establecer unos
presupuestos metodológicos que deben orientar el mencionado juicio, y que se
pueden sintetizar de la siguiente manera:
79.1. Por tratarse de una demanda por un vicio
formal relacionado con la competencia, la Corte tiene que verificar que no se
haya sobrepasado el término de caducidad de un año establecido en los artículos
242-3 C.P. e inciso final del artículo 379 C.P., y que la competencia en el
análisis de la demanda estará únicamente determinada por los cargos
establecidos en ella.
79.2. El juicio de sustitución no es un juicio de intangibilidad
ni tampoco un juicio sobre un contenido material de la Constitución, ya que el
juicio de sustitución no tiene por objeto constatar una contradicción entre
normas, como sucede típicamente en el control material ordinario, ni verificar
si se presenta la violación de un principio o regla intocable, como sucede en
el juicio de intangibilidad. Por tal razón, la Corte debe comprobar que este
elemento esencial es irreductible a un artículo de la Constitución o un límite
material intocable por el poder de reforma, lo cual supone evitar que el juicio
derive en un control de violación de algo supuestamente intangible, lo cual no
le compete a la Corte.
79.3. El concepto de sustitución no es un tema
completo, acabado o definitivamente agotado que permita identificar el conjunto
total de hipótesis que lo caracterizan, puesto que las situaciones concretas
estudiadas por la Corte solo le han permitido sentar unas premisas para avanzar
en la difícil tarea de precisar los contornos de ese límite competencial al
poder de reforma constitucional. En este sentido se trata de un control de tipo
inductivo y no deductivo, porque la Corte analizará en cada caso concreto si el
principio estructural fue sustituido, pero al mismo tiempo el precedente en
torno a la definición del principio servirá para resolver si se presentó o no
la sustitución de la Constitución en casos posteriores.
79.4. La sustitución de la Constitución puede ser
total, parcial, temporal o definitiva. En todos los casos se debe analizar si
la sustitución es de tal magnitud que se ha producido un cambio o reemplazo de
la Constitución existente.
79.5. Para determinar si la Constitución fue
sustituida por otra, parcial, total, transitoria o permanentemente, se debe
desarrollar el juicio de sustitución, el cual se encuentra compuesto por tres
etapas básicas (dos premisas y una conclusión), cada una de las cuales impone
exigencias argumentativas específicas. La premisa mayor (i) tiene por objeto
determinar si el eje presuntamente sustituido es, en efecto, definitorio de la
Carta. Para llegar a una conclusión al respecto es preciso, a partir de una
interpretación sistemática enunciarlo con claridad, demostrar su proyección en
la Constitución Política y formular las razones por las cuales el eje invocado
es  esencial y definitorio de la Constitución. La premisa menor (ii) exige
determinar la forma en que el acto reformatorio impactó el eje definitorio ya
identificado, a fin de establecer si fue reemplazado o eliminado lo que supone
el examen del contenido normativo introducido en el régimen constitucional a
partir de la reforma. En la tercera etapa (síntesis) - una vez establecida la
existencia de un eje definitorio y su reemplazo por otro o su eliminación- debe
establecerse (iii) si el nuevo eje se opone o es integralmente diferente al
anterior, de manera que sea incompatible con la integridad de la Carta, a tal
punto que después de la reforma, ella resulta irreconocible.
79.6. Para la verificación del cumplimiento de la
premisa mayor la Corte debe comprobar, a través de una lectura transversal e
integral de la Constitución, si dicho elemento que se establece como sustituido
es un elemento estructural o axial de la Constitución. Este elemento
estructural puede estar reflejado o contenido en varios artículos de la
Constitución o en elementos del bloque de constitucionalidad, que se pueden
determinar a través del análisis histórico o sistemático de la Constitución.
Para construir dicha premisa es necesario para el demandante en su acción y
para la Corte en su estudio: (i) enunciar con suma claridad cuál es
dicho elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos
cuáles son sus especificidades en la Carta Política y (iii) mostrar por
qué es esencial y definitorio de la identidad de la Constitución integralmente
considerada.
La Corte ha establecido, igualmente, un test de
efectividad de la reforma que busca evitar modificaciones constitucionales
contrarias al carácter universal de la Constitución –de aplicación particular o
singular-, tácitas o falsas reformas cobijadas por un ropaje de validez.
80. Teniendo en cuenta lo anterior se puede
afirmar que dentro de la clasificación de los límites al poder de reforma
constitucional, la Corte Constitucional, a través de la teoría de la
inconstitucionalidad por sustitución, ha reconocido que existen unos límites
intrínsecos al poder de reforma, ya que estos se encuentran reflejados en la
Constitución misma o en los elementos del bloque de constitucionalidad. Sin
embargo, estos límites intrínsecos al poder de reforma no deben confundirse con
elementos intangibles ni inmanentes, como ocurre en las Constituciones que
establecen cláusulas de intangibilidad expresas o cláusulas pétreas, ya que el
análisis de sustitución que se realiza a través de la metodología planteada
tiene como finalidad comprobar que se produjo evidentemente una sustitución de
la Constitución so pretexto de la reforma. Esta sustitución como se ha dicho,
puede ser total, parcial, temporal o permanente y se refiere a principios
estructurales o axiales que hacen parte de la arquitectura constitucional de la
Carta Política.
Análisis del cargo: sustitución parcial de la
Constitución por el reemplazo del eje definitorio: deber estatal de
investigar y juzgar las graves violaciones a los Derechos Humanos  y al DIH,
aplicando complementariamente el DIDH y el DIH”.
Alcance del cargo
81. Consideran los demandantes que existe un vicio
competencial en la aprobación del inciso segundo del Acto legislativo 01 de
2015, por sustitución parcial de la Constitución debido al reemplazo del eje definitorio
“deber estatal de investigar y juzgar las
violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al DIH aplicando
complementariamente el DIH y el DIDH”, comoquiera
que la modificación normativa lo contradice y subvierte al excluir la
aplicación del DIDH como corpus iuris en la investigación y juzgamiento
de las conductas punibles atribuidas a los miembros de la fuerza pública, en el
marco del conflicto armado o en enfrentamientos que reúnan las condiciones
objetivas del DIH. Advierten que la enmienda constitucional conlleva a que el
Estado colombiano renuncie a la aplicación del DIDH de manera simultánea y
complementaria cuando se produzcan afectaciones a la vida, la integridad y la libertad
de los civiles en el contexto del conflicto armado y aún fuera del mismo.
Identificación de la
premisa mayor
El parámetro de control:
la obligación de respetar, garantizar y proteger los derechos humanos, como
pilar esencial de la Constitución.
Consideraciones
generales.
82. La jurisprudencia de
este Tribunal constitucional[116] ha señalado que uno de los pilares
esenciales de nuestra Constitución[117], y del Estado social y democrático de
derecho, es la obligación de respetar, proteger y garantizar los derechos de todos
los asociados. La fuente de este eje definitorio se encuentra en varios
artículos de la Carta, dentro de los cuales se hace especial énfasis en los
artículos 1, 2, 5, 93, 94, 214 y 215-2.
Desde el Preámbulo y sus
primeros artículos la Constitución señala su compromiso esencial con el
respeto, protección y garantía de los derechos humanos, como piedra angular de
la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1º C.P.), como
fórmula para fortalecer y asegurar a sus integrantes (Preámbulo) la vida, la
convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad
y la paz.
Así, dentro de los fines
esenciales del Estado la Carta (art. 2º C.P.) resalta que se debe “promover
la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos
y deberes consagrados en la Constitución”, y que las autoridades de la
República están instituidas para proteger a todas las personas en sus “(…)
derechos y libertades.” Adicionalmente, se señala (art. 5º C.P.) que se
garantiza la primacía de los derechos inalienables de las personas.
De la misma manera, la
Constitución consagra en su Título II un amplio catálogo de derechos[118],
así como un conjunto de garantías judiciales (arts. 86, 87, 88 y 241-1) que
permiten la exigibilidad inmediata de dichos derechos. Dentro de estos
mecanismos se resaltan la acción de tutela, creada por la propia Constitución,
y la acción pública de inconstitucionalidad. La primera, constituye el
mecanismo judicial a disposición de todas las personas para exigir ante
cualquier juez la protección inmediata de sus derechos fundamentales. La
segunda permite que cualquier ciudadano pueda solicitar la exclusión del
ordenamiento de aquellas normas de rango legal que sean contrarias a la
Constitución, y por tanto a los derechos fundamentales.
Por otra parte, otro
conjunto de artículos complementan este catálogo de derechos previsto en la
Constitución, e incluyen una referencia expresa a los derechos humanos
reconocidos internacionalmente. Así por ejemplo, a través del artículo 93 se
incorpora a nuestro ordenamiento constitucional los derechos reconocidos en los
“tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de
excepción”, y establece que los derechos y deberes reconocidos por la
Constitución deben ser interpretados de conformidad con el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos (Bloque de constitucionalidad). En un
sentido similar, el artículo 215-2, dispone que durante los estados de
excepción "no podrán suspenderse los derechos fundamentales" y
que  "en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional
humanitario".
Finalmente, el artículo
94 señala que los derechos previstos en el Título II y los tratados sobre
Derechos Humanos no agotan el catálogo de los derechos fundamentales, pues “[l]a
enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los
convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros
que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.”
83. La jurisprudencia
constitucional[119] también ha explicado que la
obligación de respeto, garantía y protección de los derechos humanos se
encuentra consagrada en diversos instrumentos y tratados internacionales que
hacen parte del bloque de constitucionalidad (art. 93 C.N.) razón por la
que, a continuación, se hace una breve reseña de los principales instrumentos
de derechos humanos en la materia.
83.1. La Declaración Universal
de los Derechos Humanos señala que los derechos humanos deben ser protegidos “por
un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo
recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión” pero además señala
en su artículo 28 que “toda persona tiene derecho a que se establezca un
orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en
esta Declaración se hagan plenamente efectivos.”
83.2. El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), el cual hace parte del
bloque de constitucionalidad[120], dispone en su artículo 2.1 las
obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos al señalar que los
Estados parte se comprometen a “respetar y a garantizar a todos los
individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción
los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social”. En este sentido el Comité de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas, órgano autorizado para interpretar y hacer seguimiento a las
obligaciones derivadas del PIDCP, ha indicado que en virtud de los compromisos
adquiridos por los Estados para garantizar los derechos humanos (Arts. 2.1 y 3
del PIDCP), estos  deben realizar actividades concretas para que las personas
puedan disfrutar de sus derechos, y por tanto garantizar a hombres y mujeres la
igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos[121].
83.3. A nivel regional,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos[122]
(CADH), que hace parte del bloque de constitucionalidad[123],
también consagra claramente las obligaciones de respeto y garantía de los
derechos humanos (art. 1.1) al señalar que “[l]os Estados Partes en esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social”.
84. La Corte IDH[124],
intérprete autorizada de los contenidos de la CADH, ha señalado que en virtud
del deber de garantía los Estados deben organizar todo el aparato gubernamental
y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el
ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos[125].
85.
Adicionalmente, la normatividad y la jurisprudencia tanto nacional como
internacional[126] ha establecido que los derechos
humanos se realizan plenamente –es decir, se asegura su goce efectivo– cuando los
Estados cumplen ciertas obligaciones particulares:[127]
(i) prevenir su vulneración; (ii)
tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la reparación  y la
verdad; e (iv) investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones
a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario. Por tal motivo, una de las principales manifestaciones del
pilar fundamental que ordena el cumplimiento de las obligaciones de respeto,
garantía y protección de los derechos humanos, está constituida por las obligaciones
de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos
y al Derecho Internacional Humanitario. Al respecto, la jurisprudencia
constitucional[128] ha indicado que esta obligación se
cumple cuando el Estado:
85.1. Realiza todos los
esfuerzos posibles para investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a
los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario. Dicha
investigación debe ser seria, imparcial, efectiva, surtida en un plazo razonable
y con la participación de las víctimas y cuya sanción debe consistir en una
pena proporcional y efectiva.
85.2. Investiga,
juzga y sanciona las principales y más graves violaciones a los DDHH: a) las
ejecuciones extrajudiciales, b) las desapariciones forzadas, c) la tortura; d)
el genocidio; e) el establecimiento o mantenimiento de personas en estado de
esclavitud, servidumbre o trabajo forzoso; f) la detención arbitraria y
prolongada; g) el desplazamiento forzado; h) la violencia sexual contra las mujeres
y i) el reclutamiento forzado de menores.
85.3  Investiga, juzga y
sanciona los delitos que tipifican graves violaciones a los DDHH y graves
infracciones al DIH a nivel internacional tales como: los crímenes de lesa
humanidad, los crímenes de guerra y el genocidio.
Consideraciones
especiales en torno al principio de complementariedad entre el DIH y el DIDH.
86. Uno de los aspectos
medulares de la obligación de respeto, garantía y protección de los derechos
humanos radica en la complementariedad y convergencia que existe en la
aplicación del Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos. Este principio de complementariedad implica que tanto el
DIDH como el DIH deben ser aplicados y reconocidos de manera concurrente en
aquellos eventos de conflicto armado –internacional, o no internacional–, pues
a pesar que puedan ser considerados como dos sistemas normativos independientes
y autónomos[129], se encuentran en íntima
inter-relación e interacción.
86.1. El principio de
complementariedad fue consagrado, principalmente, en el artículo 72 del
Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra relativo a la Protección de
las Víctimas de Conflictos Armados Internacionales, según el cual “las
disposiciones de esta Sección [se refiere a la Sección III del Protocolo I[130]]
completan las normas relativas a la protección humanitaria de las personas
civiles y de los bienes de carácter civil en poder de una Parte en conflicto
enunciadas en el IV Convenio, en particular en sus Títulos I y III, así como
las demás normas aplicables de derecho internacional referentes a la protección
de los derechos humanos fundamentales durante los conflictos armados de
carácter internacional.” Adicionalmente, este principio también se
encuentra consagrado en diversos tratados e instrumentos internacionales de
derechos humanos[131] que establecen, entre otras
disposiciones: la prohibición de suspender el respeto de los derechos humanos,
la existencia de conductas ilícitas y prohibidas en todo tiempo y lugar, y el
carácter de protección doble y complementaria al ser humano.
86.2. A pesar de haber
sido considerados en algún momento[132] como dos conjuntos normativos con
diferentes objetivos, lo cierto es que es innegable su estrecha relación y
complementariedad. Así, dentro de las diferencias se señala que el DIH regula
los conflictos armados internacionales, así como los no internacionales –o
internos–, y el DIDH el desarrollo integral de la dignidad de la persona humana
bajo el ámbito de los distintos derechos humanos; el DIDH ha sido entendido
como un sistema jurídico que debe ser aplicado en cualquier tiempo, en tanto el
DIH es aplicable a aquellos momentos en los que se hace necesario humanizar el
empleo de la fuerza en situaciones de conflicto y confrontación armada, y por
tanto es de carácter excepcional.
86.3. De la misma manera,
y con base en el artículo 3º común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 se
puede afirmar que el DIH es un cuerpo normativo que imponen la obligación de
respetar unos parámetros mínimos en relación con la protección que merecen las
víctimas y la conducta de los combatientes, mientras que el DIDH, concebido a
través del conjunto de los convenios y demás normas internacionales existentes,
plantea la obligación de los Estados de lograr los máximos de satisfacción de
los derechos humanos. En igual sentido, se podría argumentar que existe una
diferencia porque el DIDH protege a las personas contra las arbitrariedades de
los ordenamientos jurídicos internos, en tanto el DIH las protege en
situaciones de excepcionalidad –guerra– en las que los órdenes jurídicos
nacionales ya no pueden brindar una protección eficaz[133].
86.4. Aún con todo lo
anterior, es innegable que entre ambos cuerpos normativos –DIH y DIDH–, existe
una concurrencia en su ámbito de aplicación material y personal, que hace que
guarden la misma naturaleza en relación con los derechos que protegen, y que
cuenten con similares mecanismos instituidos para garantizar dichos derechos, e
inclusive en relación con las organizaciones internacionales que los promueven.
Así, dentro de los múltiples pronunciamientos –nacionales e internacionales–
que señalan el carácter complementario y concurrente de ambos corpus de
derechos humanos, a continuación se realiza una breve selección de los más
representativos y relevantes para el asunto que interesa en la presente
oportunidad.
86.5. En la sentencia
C-574 de 1992[134] este Tribunal Constitucional afirmó
que “el derecho internacional humanitario constituye uno de los más eficaces
instrumentos de protección del núcleo común que comparte con los derechos
humanos”, y por lo tanto constituye “uno de los desarrollos más
positivos de este principio” esencial del Estado colombiano, el respeto por
la dignidad humana. Posteriormente, en la sentencia C-225 de 1995[135]
esta Corte señaló que se trataba de dos “normatividades complementarias que,
bajo la idea común de la protección de principios de humanidad, hacen parte de
un mismo género: el régimen internacional de protección de los derechos de la
persona humana.”
86.6. En relación con los
pronunciamientos de organismos internacionales, vale la pena destacar la
sentencia del 17 de abril de 2015 en la que la Corte IDH[136]
indicó que “resulta incuestionable que las disposiciones de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos relativas al derecho a la vida mantienen su
vigencia y aplicabilidad en situaciones de conflicto armado (…). Este derecho
pertenece al núcleo de derechos convencionales no susceptibles de suspensión en
ninguna circunstancia, ni aún en aquellas consideradas como las más apremiantes
para la independencia o seguridad de un Estado parte (…). El derecho
internacional humanitario no desplaza la aplicabilidad del artículo 4º de la
Convención, sino que nutre la interpretación de la cláusula convencional que
prohíbe la privación arbitraria de la vida en razón de que los hechos
sucedieron en el marco de un conflicto armado y con ocasión del mismo. ”
86.7. En similar sentido,
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha advertido[137]
que “en situaciones de conflicto armado se aplica el derecho internacional
de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario”, y que “en
situaciones de conflicto armado, el derecho internacional humanitario puede
servir como lex specialis para interpretar y aplicar los instrumentos
internacionales de derechos humanos. (…) En tales circunstancias, es
imprescindible examinar y aplicar los estándares definitorios y las normas
relevantes del derecho internacional humanitario como fuente de orientación
autorizada para evaluar el respeto de los instrumentos interamericanos en
situaciones de combate. ” Adicionalmente, dicho organismo interamericano ha
señalado[138] que “al igual que otros
instrumentos universales y regionales sobre derechos humanos, la Convención
Americana y los Convenios de Ginebra de 1949 comparten un núcleo común de
derechos no suspendibles y el objetivo común de proteger la integridad física y
la dignidad del ser humano. (…) Es precisamente en situaciones de conflicto
armado interno que esas dos ramas del Derecho internacional convergen de manera
más precisa y se refuerzan recíprocamente.”
86.8. Otros organismos
como el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha señalado[139]
que “si bien, en lo que atañe a ciertos derechos reconocidos en el Pacto, es
posible que normas más específicas del derecho humanitario internacional sean
pertinentes a los efectos de la interpretación de los derechos reconocidas en
el Pacto, ambas esferas del ámbito jurídico son complementarias, no mutuamente
excluyentes.” Y para el Comité Internacional de las Cruz Roja “aunque
siguen siendo ramas separadas del derecho internacional, el derecho de los
derechos humano y el derecho internacional humanitario se han influido
mutuamente de manera directa, y continúan haciéndolo.”
87. En suma, tanto el
DIDH como el DIH se encargan de proteger un conjunto de derechos humanos que
deben ser respetados en todo momento y lugar frente a cualquier tipo de
agresión violenta, sea ésta producto de una confrontación bélica o no. El
derecho a la vida, a la integridad personal, a la honra, la libertad individual
y el debido proceso, son contenidos jurídicos esenciales protegidos por ambos
cuerpos jurídicos, y constituyen un conjunto irreductible de bienes jurídicos
que no pueden ser objeto de vulneración o de amenaza, ni siquiera bajo las
condiciones extremas del casus belli.[140]
Por tal motivo, no son
admisibles, ni ante la comunidad internacional, ni en el ordenamiento jurídico
interno colombiano, las graves violaciones a los derechos humanos, ni los
crímenes de guerra como los homicidios en persona protegida, la tortura, los
tratos crueles, inhumanos o degradantes, los ataques contra la dignidad de la
persona, la toma de rehenes, los juicios sin garantías y las penas sin apego el
principio de legalidad. Además, en ambos casos se trata de ordenamientos
supranacionales que hacen parte del ius cogens, esto es, del conjunto de
normas imperativas de derecho internacional, y por tanto han sido entendidos
como intangibles[141].
La aplicación del eje
definitorio en la jurisprudencia constitucional relativa al juicio de
sustitución.
88. Esta Corporación se
ha pronunciado en anteriores oportunidades sobre demandas en las que se acusa
el desconocimiento de las obligaciones del Estado de respetar, garantizar y proteger
los derechos humanos, en el marco del análisis del juicio de sustitución de la
Constitución.
88.1.
Así por ejemplo, en la sentencia C-579 de 2013 la Corte examinó si las expresiones “máximos”, “cometidos de manera
sistemática” y “todos los” contenidas en el artículo 1º del Acto
Legislativo 01 de 2012 sustituían el pilar fundamental de la Constitución
relativo al deber del Estado Colombiano de garantizar los derechos humanos.
Adicionalmente, la Corte consideró que las normas demandadas estaban estrechamente
vinculadas a un sistema integral de justicia transicional, por lo cual era
necesario pronunciarse sobre la totalidad del inciso al que se refería la
norma.
En
términos generales, en dicho pronunciamiento se determinó el alcance de la aplicación de los criterios de
priorización y selección de los delitos contra los derechos humanos. Al
analizar el asunto, la
Corte concluyó que la obligación de investigar, juzgar y en su caso sancionar,
implicaba la realización de todos los esfuerzos posibles para investigar,
juzgar y sancionar las graves violaciones a los DDHH y al DIH. En este sentido,
determinó que la investigación debía ser seria, imparcial, efectiva, cumplida
en un plazo razonable y con la participación de las víctimas, y la pena debía
ser proporcional y efectiva. Dentro de sus consideraciones de la Corte se
indicó:
“En conclusión,
descendiendo al análisis que ocupa a esta Corporación actualmente, es claro que
en tiempos ordinarios y de paz, las obligaciones de los Estados deben ir
dirigidas a proteger los derechos humanos que exige el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, sin embargo en tiempos de un conflicto armado estas
obligaciones internacionales deben atender, además, a lo exigido por el Derecho
Internacional Humanitario convencional como norma especial. Lo anterior
implica, por una parte, que ambos ordenamientos prestan una protección conjunta
a las víctimas, atendiendo al principio “pro homine” y al de ley
especial, en el caso del DIH, y por otra parte, son ordenamientos que presentan
convergencias a través del artículo 3 Común de los Convenios de Ginebra,
prevalentemente.
(…) La Corte determinó que
existe un pilar fundamental de la Constitución que consiste en el compromiso
del Estado social y democrático de derecho de respetar, proteger y garantizar
los derechos de la sociedad y de las víctimas. En virtud de este mandato,
existe la obligación de: (i) prevenir su vulneración; (ii)
tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la reparación  y la
verdad; e (iv) investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves
violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario.
(…) La Sala examinó si la
posibilidad de centrar esfuerzos en la investigación penal de los delitos de
lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática,
garantiza el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por
Colombia. Concluyó que en virtud de los instrumentos de Derechos Humanos y del
Derecho Internacional Humanitario, y los pronunciamientos de sus intérpretes,
es legítimo que se dé una aplicación especial a las reglas de juzgamiento,
siempre y cuando se asegure que, como mínimo, se enjuiciarán aquellos delitos.
En cuanto a imputar los delitos
solo a sus máximos responsables, la Corte consideró que el Estado no renuncia a
sus obligaciones por las siguientes razones: (i) la concentración de la
responsabilidad en los máximos responsables no implica que se dejen de
investigar todos los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra
cometidos de manera sistemática, sino que permite que sean imputados solo a
quienes cumplieron un rol esencial en su comisión; y (ii) se contribuye
eficazmente a desvertebrar macroestructuras de criminalidad y revelar patrones
de violaciones masivas de derechos humanos, asegurando en últimas la no
repetición.
(…) La Corte determinó que los
mecanismos de suspensión condicional de ejecución de la pena, sanciones
extrajudiciales, penas alternativas y las modalidades especiales de
cumplimiento, no implican, por sí solos una sustitución de los pilares
esenciales de la Carta, siempre que se encuentren orientados a satisfacer los
derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no
repetición, con observancia de los deberes estatales de investigación y sanción
de las graves violaciones de los derechos humanos y el Derecho Internacional
Humanitario.
El pilar esencial que impone al
Estado el deber de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad
y de las víctimas, exige que todas ellas tengan, como mínimo, las siguientes
garantías: (i) transparencia del proceso de selección y priorización; (ii)
una investigación seria, imparcial, efectiva, cumplida en un plazo razonable y
con su participación; (iii) la existencia de un recurso para impugnar la
decisión sobre la selección y priorización de su caso; (iv) asesoría
especializada; (v) el derecho a la verdad, de modo que cuando un caso no
haya sido seleccionado o priorizado, se garantice a través (de) mecanismos
judiciales no penales y extrajudiciales; (vi) el derecho a la reparación
integral y; (vii) el derecho a conocer dónde se encuentran los restos de
sus familiares.
(…) Tal como se señala en la
Constitución, sin perjuicio del deber de investigar y sancionar todas las
graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional
Humanitario, la ley estatutaria podrá determinar criterios de selección que
permitan centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos
responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de
lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática,
objetivo dentro del cual, para la selección de los casos, se tendrán en cuenta
tanto la gravedad como la representatividad de los mismos.
(…) El articulado de la Ley
Estatutaria deberá ser respetuoso de los compromisos internacionales
contemplados en los tratados que hacen parte del bloque de  constitucionalidad,
en cuanto a la obligación de investigar, juzgar y en su caso sancionar las
graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional
Humanitario.
(…) Se debe garantizar la verdad
y la revelación de todos los hechos constitutivos de graves violaciones a los
Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, a través de mecanismos
judiciales o extrajudiciales como la Comisión de la Verdad.”
88.2.
Posteriormente, en la sentencia C-577 de 2014
este Tribunal Constitucional estudió una demanda contra el inciso 4º del
artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2012 en la que se discutía si la no
inclusión de los crímenes de guerra, los delitos trasnacionales, el
narcotráfico y los actos de terrorismo como límites al legislador al momento de
determinar qué delitos son conexos al delito político, para efectos de
participar en política, sustituía el marco democrático participativo de la
Constitución, y las obligaciones de, respeto, garantía y protección de los
derechos humanos.
Al analizar la demanda la Corte estableció que existía cosa
juzgada constitucional en relación con el inciso 4º del artículo 1º del Acto
Legislativo 01 de 2012, el cual fue declarado exequible por medio de sentencia
C-579 de 2013. Adicionalmente, la Corte Constitucional determinó que el
artículo 3º del mismo Acto Legislativo no sustituía el elemento estructural
definitorio de la Constitución aducido por el actor.
La Corte explicó que la
participación política como principio fundante y transversal al régimen
constitucional colombiano, resulta esencial en la conformación, ejercicio y
control del poder en un Estado democrático como el establecido a partir de la
Constitución de 1991. Al analizar la norma demandada el Tribunal
Constitucional, estimó que la atribución conferida al Congreso para que,
mediante ley estatutaria, definiera qué delitos debían ser considerados conexos
al delito político para efectos de la posibilidad de participar en política, no
desconocía el marco democrático participativo establecido en el orden
constitucional colombiano.
Al analizar la posible
sustitución del eje axial de la Constitución relativo a las obligaciones de
respeto, garantía y protección de los derechos humanos, la Corte concluyó que
existía plena identidad entre la premisa mayor
del juicio de sustitución realizado con ocasión de la sentencia C-579 de 2013 y
la formulada por el demandante, razón por la que existía cosa juzgada en la
materia. Sin embargo, con ocasión de dicho análisis el Tribunal reiteró los
aspectos medulares de este parámetro de control en juicios de sustitución.
Razón por la que a continuación se citan los apartados pertinentes:
“En la sentencia C-579 de
2012, se identificó como parámetro de análisis y premisa mayor: el compromiso del Estado Social y
Democrático de Derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de la
sociedad y de las víctimas.
En concreto, la sentencia
indica “La Corte determinó que existe un pilar fundamental de la Constitución
que consiste en el compromiso del Estado social y democrático de derecho de
respetar, proteger y garantizar  los derechos de la sociedad y de las
víctimas. En virtud de este mandato, existe la obligación de: (i) prevenir su
vulneración; (ii) tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la
reparación  y la verdad; y (iv) investigar, juzgar y en su caso sancionar
las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional
Humanitario”.
(…) Cabe señalar, que la
incorporación en la premisa mayor construida por el ciudadano del deber de
investigar y sancionar a los responsables de delitos trasnacionales, como el
narcotráfico, y el terrorismo, en nada altera su identidad con aquella que hizo
parte del juicio de sustitución realizado en la sentencia C-579 de 2013.
Esto por cuanto, el
terrorismo hace parte de aquellas conductas que afectan en manera grave los
derechos humanos y frente a las cuales se aplican los criterios de priorización
y selección del inciso cuarto demandado, en los términos referidos en la citada
sentencia. Que el demandante haya señalado de manera puntual dos tipos penales
cuya investigación y sanción considera un elemento definitorio de la
Constitución, no transforma al delito de terrorismo en una categoría especial y
diferente de las graves infracciones a los derechos humanos.
Por esta razón, en criterio
de la Sala, el análisis del deber de investigar el terrorismo ya fue abordado
por la Corte Constitucional en la sentencia C-579 de 2013, cuando examinó y
determinó el alcance de la aplicación de los criterios de priorización y
selección de los delitos contra los derechos humanos. Así mismo, la sentencia
C-579 de 2013 se refirió al delito de narcotráfico y precisó que su persecución
se impone conforme a los criterios antes mencionados, en cabeza de quienes sean
considerados como “máximos responsables”, en la medida que se deben incluir en
esta categoría, no solamente los líderes que hayan ordenado la comisión de
delitos de lesa humanidad y genocidio, sino también, conductas a través de las
cuales se haya financiado como el narcotráfico.”
Síntesis sobre el eje
definitorio respetar, garantizar y proteger los derechos humanos.
89. Uno de los ejes
definitorios de la Constitución de 1991, radica en la obligación del Estado de
respetar, garantizar y proteger los derechos humanos de los asociados, lo que
incluye el deber de investigar y juzgar de manera seria e imparcial las graves
violaciones a los Derechos Humanos y las infracciones graves al Derecho
Internacional Humanitario. El fundamento de este pilar esencial se encuentra en
varios de los artículos de la Carta (Preámbulo, artículos 1, 2, 5, 93, 94, 214
y 215-2), en los cuales se señala el compromiso esencial de las autoridades por
asegurar a los integrantes de la Nación un conjunto de derechos y libertades
básicas y esenciales. Además de lo anterior, la obligación de respeto, garantía
y protección de los derechos humanos se encuentra consagrada en diversos
instrumentos y tratados internacionales, e incorporada a nuestro ordenamiento
jurídico a través de la figura del bloque de constitucionalidad, razón por la
que se trata de normas de la más alta relevancia constitucional.
90. Los derechos
humanos se realizan plenamente cuando los Estados cumplen una serie de
obligaciones particulares: (i) prevenir su vulneración; (ii)
tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la reparación  y la
verdad a las víctimas; e (iv) investigar, juzgar y en su caso sancionar
las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional
Humanitario.
Ahora bien, la obligación
concreta de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los
Derechos Humanos, como parte del pilar esencial del respeto, garantía y
protección de los derechos humanos, se cumple cuando el Estado: (i)
realiza todos los esfuerzos posibles para investigar, juzgar y sancionar las
graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional
Humanitario; (ii) investiga, juzga y sanciona las principales y más
graves violaciones a los DDHH; (iii) investiga, juzga y sanciona los
delitos que tipifican graves violaciones a los DDHH y graves infracciones al
DIH a nivel internacional tales como: los crímenes de lesa humanidad, los
crímenes de guerra y el genocidio.
91. El DIDH y el DIH
operan bajo el principio de complementariedad con base en el cual es necesario
proteger un conjunto de derechos humanos esenciales que deben ser respetados en
todo momento y lugar, frente a cualquier tipo de agresión violenta, sea ésta
producto de una confrontación bélica o no. El principio de complementariedad
entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos señala que el DIDH y el DIH se aplican de manera concurrente,
pues pese a que son dos sistemas normativos independientes y autónomos, son complementarios
y convergentes. Este principio también se encuentra consagrado en diversos
tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos que establecen: (i)
la prohibición de suspender el respeto de los derechos humanos, (ii) la
existencia de conductas ilícitas y prohibidas en todo tiempo y lugar, y (iii)
el carácter de protección doble y complementaria al ser humano.
La premisa menor del
juicio de sustitución.
La segunda de las etapas
del juicio de sustitución obliga a establecer si el eje definitorio previamente
identificado fue reemplazado por otro o eliminado por la reforma examinada. A
continuación la Corte abordará este examen, y para el efecto se referirá al
contenido de la reforma a efecto de compararla con las disposiciones
constitucionales preexistentes y establecer el impacto de la modificación en el
eje definitorio
El contenido de la reforma
92. A continuación se
identificarán los cambios introducidos por el acto reformatorio, a efecto de
establecer el impacto que la reforma al artículo 221 de la Carta tendría
sobre el eje definitorio “deber del Estado de proteger y respetar los
derechos humanos, en su vertiente: deber de investigar y juzgar seria e
imparcialmente las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones
graves al derecho internacional humanitario”.
93. El Acto legislativo 01 de
2015 modificó el artículo 221 de la Constitución Política introduciendo dos nuevos
incisos a la regulación constitucional del fuero penal militar, así:
ARTÍCULO
1o. El artículo 221 de la Constitución Política quedará así:
De
las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en
servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes
marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código
Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la
Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.
En
la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la
Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que
reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se
aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la
justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de
las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y
conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario.
La
Justicia Penal Militar o policial será independiente del mando de la Fuerza
Pública.”
El contenido del precepto
reformado era del siguiente tenor[142]:
Artículo
221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública
en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes
marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código
Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la
Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.
94. Observa la Corte que el
inciso primero del artículo 221, el cual contiene los criterios – subjetivo y
funcional - bajo los cuales se determina el alcance del fuero penal militar, no
fue objeto de modificación alguna por la reforma introducida por el A.L. 01 de
2015. En consecuencia, la Corte reafirma la interpretación que ha efectuado
sobre el alcance de esta institución a través de diferentes pronunciamientos,
tal como quedó plasmado en los fundamentos 55 a 63 de esta sentencia.
95. Ahora bien, el enunciado que
introduce la reforma, y que es objeto del cuestionamiento de los demandantes, es
el imperativo de aplicar las normas y principios del derecho internacional
humanitario en la investigación y juzgamiento de las conductas punibles
relacionadas con el conflicto armado o con un enfrentamiento que reúna las
condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, atribuibles a los
miembros de la Fuerza Pública. Por consiguiente, corresponde a la Corte
establecer si la mención explícita del inciso segundo del A.L. 01 de 2015 a las
normas y principios del derecho internacional humanitario, como referente
normativo aplicable a la investigación y juzgamiento de las conductas punibles
de los miembros de la fuerza pública relacionadas con el conflicto armado,
excluye la aplicación de otros imperativos normativos como el derecho
internacional de los derechos humanos o el derecho penal.
95. Una primera aproximación a
esta cuestión impone a la Sala la tarea de efectuar una precisión sobre dos
ámbitos en los que resulta imperativa la aplicación de las normas y principios
del derecho internacional humanitario, cada uno de los cuales plantea
obligaciones y destinatarios distintos. De una parte, su aplicación resulta
insoslayable en el desarrollo de las hostilidades en los conflictos armados
internacionales y no internacionales, como ordenamiento jurídico unitario y
sistemático orientado a la protección de las víctimas de estos conflictos, y
que establece obligaciones para el Estado y las partes en conflicto. Y de otra
parte, las autoridades judiciales deben aplicar las normas y principios del
derecho internacional humanitario en el desarrollo de las investigaciones y
juzgamientos que adelanten como consecuencia de las presuntas infracciones a este
bloque normativo, cuando son erigidas por el legislador en crímenes de guerra,
en tanto aquellas constituyen la fuente de estos. A este último ámbito se
refiere el enunciado normativo examinado.
95.1. En relación con el primer ámbito de
aplicación mencionado, la jurisprudencia de esta Corte[143] ha
señalado que el derecho internacional humanitario ha sido incorporado de manera
automática al ordenamiento constitucional colombiano (Art. 214.2 C.P.)[144],
y que sus principios esenciales “tienen el rango cierto de normas de ius
cogens, dado que la comunidad internacional como un todo les ha reconocido
carácter perentorio e imperativo, en la misma medida en que se lo ha reconocido
a disposiciones cardinales tales como la prohibición del genocidio, la
prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura o la prohibición del
apartheid”[145].
Corresponde en consecuencia al Estado, en su
conjunto, respetar y hacer respetar las normas y principios del derecho
internacional humanitario, como parte de su deber de honrar los compromisos
internacionales. Sobre las obligaciones que se derivan de este ámbito de
aplicación y sus destinatarios ha precisado la jurisprudencia:
“La obligatoriedad del derecho
internacional humanitario se impone a todas las partes que participen en un
conflicto armado, y no sólo a las Fuerzas Armadas de aquellos Estados que hayan
ratificado los respectivos  tratados. No es pues legítimo que un actor armado
irregular, o una fuerza armada estatal, consideren que no tienen que respetar
en un conflicto armado las normas mínimas de humanidad, por no haber suscrito
estos actores los convenios internacionales respectivos, puesto que la fuerza
normativa del derecho internacional humanitario deriva de la universal
aceptación de sus contenidos normativos por los pueblos civilizados y de la
evidencia de los valores de humanidad que estos instrumentos internacionales
recogen. Todos los actores armados, estatales o no estatales, están entonces
obligados a respetar estas normas que consagran aquellos principios mínimos de
humanidad que no pueden ser derogados ni siquiera en las peores situaciones de
conflicto armado.
En Colombia no sólo el derecho
internacional humanitario es válido en todo tiempo sino que, además, opera una
incorporación automática del mismo "al ordenamiento interno nacional, lo
cual, por lo demás, es lo congruente con el carácter imperativo que, según ya
fue explicado, caracteriza a los principios axiológicos que hacen que este
cuerpo normativo integre el  ius cogens.
Como es obvio, la imperatividad de las
normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica
que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del
orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario,
con el fin de potenciar la realización material de tales valores.”[146]
La importancia de las normas y principios del
Derecho Internacional Humanitario contemporáneo es tal, que en sí mismos
proveen el fundamento para la responsabilidad penal individual de quienes
cometen graves infracciones a esta normatividad, esto es, crímenes de guerra. Ello
implica que tanto la actividad del legislador cuando, en desarrollo de su
potestad de configuración normativa en materia penal[147], erige
en delitos las más serias infracciones al derecho internacional humanitario[148],
como la de las autoridades judiciales cuando investigan y juzgan dichas conductas,
estén condicionadas por las normas y principios que integran dicho cuerpo
normativo (el DIH).
95.2. En lo
que concierne al deber de aplicación de las normas y principios del derecho
internacional humanitario, en el ámbito de la actividad judicial, la
jurisprudencia de esta Corte ha destacado que en virtud de su pertenencia al
bloque de constitucionalidad[149],
dichas normas y principios cumplen una doble función (interpretativa e
integradora)[150]
que contribuye a proveer de coherencia y unidad al orden jurídico. Por ser el
DIH el entorno jurídico en el cual se han proferido las normas que tipifican
como delito ciertas infracciones a esa normatividad, esto es, los denominados
crímenes de guerra, es apenas natural que para su interpretación y aplicación los
operadores jurídicos deban recurrir con frecuencia a las normas y principios
que orientan y configuran el derecho de los conflictos armados.
La Corte ha subrayado que los
preceptos que integran el bloque de constitucionalidad, dada su jerarquía de
norma superior y su poder de irradiación sobre la interpretación de las leyes,
tienen el carácter de verdaderas fuentes del derecho para los jueces y los
demás sujetos de derecho:
“[E]l hecho de que las normas que integran el bloque de
constitucionalidad tengan jerarquía constitucional hace de ellas verdaderas
fuentes de derecho, lo que significa que los jueces en sus providencias y los
sujetos de derecho en sus comportamientos oficiales o privados deben atenerse a
sus prescripciones. Así como el preámbulo, los principios, valores y reglas
constitucionales son obligatorios y de forzoso cumplimiento en el orden
interno, las normas del bloque de constitucionalidad son fuente de derecho
obligatoria para todos los asociados. (…) El hecho de compartir la jerarquía
del texto formal de la Carta convierte a los dispositivos del bloque en “eje y
factor de unidad y cohesión de la sociedad”[151], y la
condición de ocupar con ellos el máximo peldaño en la escala normativa obliga a
que toda la legislación interna acondicione su contenido y ajuste sus preceptos
a los estatutos por aquellas adoptados, pues éstos irradian su potestad sobre
todo el ordenamiento normativo[152].”
De ahí que las autoridades judiciales,  en el desarrollo
de las investigaciones y juzgamientos que adelanten respecto de las conductas
punibles atribuibles a los miembros de la fuerza pública en relación con el
conflicto armado, estén sujetas a las normas y principios del derecho
internacional humanitario, como fuente normativa que da origen a la
configuración de los delitos contra las leyes y costumbres de la guerra. Como
pautas orientadoras de su labor hermenéutica, cobran particular relevancia
principios humanitarios nucleares, que a su vez  constituyen normas de ius
cogens como son los de distinción[153], precaución[154],
trato humanitario y respeto de las garantías fundamentales de las personas[155].
Es a este ámbito de aplicación del derecho internacional humanitario al que refiere
la reforma examinada.
96. Continuando con la
fijación del alcance de la reforma constitucional sometida a control, resulta
pertinente responder a una inquietud formulada, en su intervención, por el
señor Representante de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos en Colombia. Pone de presente el interviniente que la
norma acusada, al usar la expresión “o enfrentamiento que reúna las
condiciones del derecho internacional humanitario” como ámbito en el que
también regirían las normas y principios este cuerpo normativo, distorsiona los
mandatos esenciales del DIH pues incorpora una reinterpretación extensiva de
las normas del DIH que excede el criterio definitorio de un conflicto armado no
internacional, contenido en el protocolo II adicional a los Convenios de
Ginebra, el cual está delimitado con precisión en su ámbito espacial, temporal
y material.
Al respecto observa la
Corte que aunque en efecto, la expresión parece ambigua y podría dar lugar a
interpretaciones expansivas e inapropiadas, ella misma reconduce a su adecuada
interpretación comoquiera que exige que el enfrenamiento “reúna las
condiciones del derecho internacional humanitario”. Algunos instrumentos de
derecho internacional humanitario, y más recientemente, de derecho penal
internacional, cuando hacen referencia a los conflictos armados no
internacionales, exigen que el conflicto armado reúna determinadas
características para que pueda ser aplicado el instrumento correspondiente.
En este sentido el artículo
3º común a los Convenios de Ginebra de 1949 establece como única exigencia que
el conflicto armado “surja en el territorio de una de las Altas partes
contratantes”, esto es, que se libre al interior del territorio de un
Estado. Por su parte, el artículo 8.2 f del Estatuto de la Corte Penal
Internacional señala que los crímenes  de guerra en conflictos armados no
internacionales son aquellos que “tienen lugar en el territorio de un Estado
cuando existe un conflicto  armado prolongado entre las autoridades
gubernamentales  y grupos armados organizados o entre tales grupos”. En
tanto que el artículo 1º del Protocolo II de 1977 exige que uno de los actores
armados sea las fuerzas armadas del Estado y requiere además que la otra parte
en el conflicto posea control territorial, organización y mando responsable,
que pueda realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y que esté en
capacidad de aplicar ese Protocolo.
De otra parte, la
jurisprudencia penal internacional también ha tratado de dar alcance a este
concepto al señalar que “existe un conflicto armado siempre que se recurra a
la fuerza armada entre los Estados o violencia armada prolongada entre las
autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o entre tales grupos
de un Estado”[156].
Retomando estos criterios
orientadores la jurisprudencia de nuestro Tribunal constitucional ha indicado que
la existencia de un conflicto armado debe ser examinada en concreto, y que para
el efecto resultan relevantes elementos como la intensidad del conflicto y el
nivel de organización de las partes:
“En consecuencia, la determinación de la existencia de un
conflicto armado debe realizarse no en abstracto, sino en atención a las
características de cada caso particular[157]. Para efectos de
establecer en casos concretos si un determinado conflicto ha trascendido el
umbral de gravedad necesario para ser clasificado como un conflicto armado
interno, la jurisprudencia internacional ha recurrido principalmente a dos
criterios: (i) la intensidad del conflicto, y (ii) el nivel de organización de
las partes.[158]
Al apreciar la intensidad de un determinado conflicto, las Cortes
internacionales han aplicado, por ejemplo, factores tales como la seriedad de
los ataques y si ha habido un incremento en las confrontaciones armadas[159],
la extensión de las hostilidades a lo largo de un territorio y de un período de
tiempo[160],
el aumento en las fuerzas armadas estatales y en su movilización, así como la
movilidad y distribución de armas de las distintas partes enfrentadas[161].
En cuanto a la organización de los grupos enfrentados, las cortes
internacionales la han apreciado de conformidad con criterios tales como la
existencia de cuarteles, zonas designadas de operación, y la capacidad de
procurar, transportar y distribuir armas.[162]”[163]
De las anteriores
referencias se puede concluir que tanto desde el punto de vista de los instrumentos
internacionales, de la jurisprudencia y de la doctrina especializada, los
elementos comunes que caracterizan el ámbito de aplicación del DIH es el nivel
de organización de los actores armados enfrentados y el carácter prolongado de
la confrontación. Ello reviste relevancia para excluir de dicho ámbito
conceptual los actos de violencia individual, la utilización de la fuerza que
no constituya una acción típica militar, o los hechos delincuenciales o
criminales ordinarios[164]. Sobre el particular cabe destacar
que el artículo 1º del Protocolo II establece que los actos aislados y
esporádicos de violencia definidos por esa norma como tensiones internas y
disturbios interiores, no constituyen conflicto armado.
En consecuencia la
alusión que el segundo inciso del artículo 1º del A.L. 01 de 2015 hace a “un
enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del derecho internacional
humanitario” debe ser interpretado conforme al desarrollo normativo y
conceptual que los instrumentos internacionales y la jurisprudencia nacional e
internacional le han dado al ámbito material de aplicación del derecho
internacional humanitario, esto es, que se trate de situaciones que objetivamente
reúnan la condiciones de un conflicto armado, en los términos ya indicados.
97. El cargo que es objeto de
este análisis de constitucionalidad se basa en la supuesta ambigüedad que surge
de la norma, en tanto que ella admitiría dos posibles interpretaciones. Así lo
sostienen los actores:
“(…) Las y los demandantes encontramos que hay dos posibilidades
de interpretación de la reforma: o ella se limitó a reiterar un precepto ya
existente sin añadir nada nuevo a la Constitución, o ella modificó algún
precepto ya existente, añadiendo algo nuevo a la Constitución. La primera
posibilidad estaría basada en el hecho de que la aplicabilidad del DIH ya está
prevista en la Constitución en los artículos 93 y 214 inciso 2º, de tal forma
que al incluir en el artículo 221 la mención a la aplicabilidad del DIH, sin
agregar nada a lo ya existente, se estaría simplemente reiterando lo ya
prescrito por aquellas normas del art. 93 y el 214.2. Pero sería muy extraño
que una reforma constitucional se hiciera solamente para reiterar la
normatividad existente, de tal forma que tiene sentido plantearse la
posibilidad de que con la reforma se quiso introducir algún elemento nuevo en
la Constitución, y ese elemento nuevo es el de la aplicación “exclusiva” del
DIH  la investigación y el juzgamiento de  las conductas cometidas por los
militares y policías en servicio activo. Esa aplicación exclusiva implicaría la
inaplicabilidad del derecho de los derechos humanos, y por ello se habría
votado negativamente la proposición presentada por un grupo de parlamentarios
que expresaba que en tales circunstancias tendrían aplicabilidad los dos
derechos: el DIH y el derecho de los derechos humanos. En opinión de los
demandantes esa posibilidad es la más plausible, puesto que según un criterio
clásico de interpretación jurídica, la interpretación que tenga un sentido se
preferirá a la interpretación que no le encuentre sentido a una norma, y
carecería de sentido promover una reforma constitucional simplemente para
repetir lo que ya se encuentra establecido en las normas constitucionales.
98. Para la Corte el
enunciado normativo que impone a los jueces y fiscales la obligación de aplicar
las normas y principios del derecho internacional humanitario en las
investigaciones y juicios que adelanten por conductas punibles de los miembros
de la fuerza pública relacionadas con el conflicto armado, entraña en efecto,
una reafirmación de los imperativos que se derivan de los artículos 214.2 de la
Constitución, según el cual “en todo caso se aplicarán la reglas del derecho
internacional humanitario”, y 93 ib. en virtud del cual las normas y
principios del DIH son fuente de derecho para los jueces y otros operadores
judiciales, e irradian la aplicación e interpretación de las normas legales,
dada su integración al bloque de constitucionalidad.
99. No obstante, la
mención explícita que el precepto examinado realiza a las normas y principios
del derecho internacional humanitario como fuentes normativas e interpretativas
vinculantes para los operadores jurídicos que investigan y juzgan conductas
punibles acaecidas en contexto de conflicto armado, no puede interpretarse como
la exclusión de otras fuentes que también deben guiar la labor de estas
autoridades en la selección y adjudicación de sentido a los enunciados
normativos que, al amparo de su autonomía, habrán de elegir para la resolución
de cada caso.
100. Por consiguiente
la referencia explícita al derecho internacional humanitario como marco
jurídico aplicable en las investigaciones y juzgamientos de las conductas
punibles de los miembros de la fuerza pública relacionadas con el conflicto
armado, no excluye la eventual aplicación de otras fuentes del derecho como las
normas y principios del derecho internacional de los derechos humanos, o el
mismo derecho penal, en tanto la autoridad judicial, en ejercicio de su
autonomía y atendidas las circunstancias particulares del caso, considere que
deben regir su resolución.
A esta conclusión se
llega a partir de dos argumentos fundamentales. En primer lugar, (i) la
interpretación del segmento normativo sometido a control debe efectuarse mediante
un método de armonización que lo ponga en contacto con otros principios y
preceptos constitucionales, con el fin de favorecer la coherencia y
racionalidad al sistema del cual forma parte. Y en segundo lugar, (ii) dada
la interacción y convergencia que caracteriza las relaciones entre el  derecho
internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos
(F.J. 86 y 87) no es admisible pretender que en un determinado ámbito de la
actividad judicial, se acuda únicamente al primero de esos parámetros, con
exclusión predeterminada del otro.
(i) Una opción
hermenéutica basada en el principio de armonización constitucional.
101. En
cumplimiento de su función de preservar la integridad e identidad de la
Constitución, corresponde a la Corte interpretar sus normas, y fijar el sentido
que mejor desarrolle los postulados superiores en el momento de su aplicación[165].
Y al hacerlo, la Corte entiende que todas las disposiciones superiores deben
ser tenidas en cuenta en su integridad, eludiendo la hermenéutica
descontextualizada de normas aisladamente consideradas. Debe, por lo tanto,
hacer una lectura de la preceptiva superior que integre todas las
disposiciones, a fin de obtener un entendimiento sistemático y coherente del
estatuto fundamental[166].
Los valores y principios fundamentales son normas que
orientan la producción, aplicación e interpretación de las demás normas,
determinan criterios interpretativos del resto del ordenamiento constitucional,
y en caso de conflicto entre los distintos valores o principios superiores, el
intérprete debe acudir a la ponderación de los mismos a fin de lograr su máxima
efectividad.
102. Conforme a ello, estima la Corte
necesario llevar a cabo una labor de interpretación, aplicando el criterio de
armonización, que ponderando los distintos principios constitucionales
implicados en el presente asunto, maximice su efectividad a la hora de aplicar
las normas acusadas, a fin de fijar cuál es la interpretación que permita que
al ser aplicadas se equilibre y armonice la aplicación de todos los principios
constitucionales implicados en ellas.
Como se ha indicado en aparte
anterior de esta sentencia, en especial al identificar el eje definitorio que
se acusa como sustituido por el segmento de la reforma examinado, este Tribunal constitucional ha señalado que uno de los
pilares esenciales de nuestra Constitución, y del Estado social y democrático
de derecho, es la obligación de respetar, proteger y garantizar los derechos de
los asociados. Imperativo que se encuentra consignado en varios artículos de la
Constitución, dentro de los cuales se hace especial énfasis en los artículos 1,
2, 5, 93, 94, 214 y 215-2.
En efecto, desde el
Preámbulo mismo y en sus primeros artículos la Constitución señala su
compromiso esencial con el respeto, protección y garantía de los derechos
humanos, como piedra angular de la cláusula de Estado Social y Democrático de
Derecho (art. 1º C.P.), como fórmula para fortalecer y asegurar a los
integrantes de la Nación (Preámbulo) la vida, la convivencia, el trabajo, la
justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz.
Así mismo, dentro de los
fines esenciales del Estado  (art. 2º C.P.) se encuentra el de “promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución”. En pro de ese propósito, las
autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas en sus “(…) derechos y libertades.” Adicionalmente, se señala en
la Carta (art. 5º C.P.) que se garantiza la primacía de los derechos
inalienables de las personas.
La Constitución consagra,
igualmente, en su Título II un amplio catálogo de derechos[167],
así como un conjunto de garantías judiciales (arts. 86, 87, 88 y 241-1) que
permiten la exigibilidad inmediata de dichos derechos. Contempla a su vez el
derecho de acceso a una administración de justicia independiente y autónoma
(Arts. 228, 229 y 230 C.P.), como mecanismo de protección de los derechos
fundamentales.
Otros preceptos
complementan este catálogo de derechos previsto en la Constitución, e incluyen
una referencia expresa a los derechos humanos reconocidos internacionalmente.
Así por ejemplo, a través del artículo 93 se incorpora a nuestro ordenamiento
constitucional los derechos reconocidos en los “tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohíben su limitación en los estados de excepción”, y establece que los
derechos y deberes reconocidos por la Constitución deben ser interpretados de
conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Bloque de
constitucionalidad). En un sentido similar, el artículo 215-2, dispone que
durante los estados de excepción "no podrán suspenderse los derechos
fundamentales" y que  "en todo caso se respetarán las reglas
del derecho internacional humanitario".
Finalmente, el artículo
94 señala que los derechos previstos en el Título II y los tratados sobre
Derechos Humanos no agotan el catálogo de los derechos fundamentales, pues “[l]a
enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los
convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros
que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.”
103. Una interpretación de la
expresión “En la investigación y juzgamiento de las conductas
punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto
armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho
Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”, del
inciso segundo del artículo 1º del A. L. 01 de 2015, que ponga en relación este
contenido con los principios y normas de la Constitución que exigen el respeto,
garantía y protección de los derechos humanos en todos los ámbitos de la
configuración del Estado y de la vida de los individuos, debe conducir a un
sentido de la norma que incorpore en su contenido este referente normativo.
En efecto, la armonización del inciso segundo del
acto legislativo 01 de 2015, con los mandatos de la Carta y del bloque de
constitucionalidad que establecen la obligación del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y
libertades consagrados en la Constitución; con los preceptos que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción; con
las normas que establecen garantías judiciales en todos los ámbitos de la
administración;  con aquellas disposiciones que proscriben la suspensión de los
derechos fundamentales y que prescriben que en todo caso se respetarán las
reglas del derecho internacional humanitario, lleva a concluir  que la
explícita referencia al derecho internacional humanitario como marco normativo
aplicable en las investigaciones a que se refiere la norma acusada, no puede
excluir la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos.
Una comprensión armónica
y coherente de la norma examinada con los principios y preceptos enunciados que
constituyen el fundamento del Estado social y democrático de derecho y se
alinean en torno al principio de la dignidad humana, elimina la posibilidad de
que  un ámbito de la administración de justicia se excluya del imperio de las
normas y principios  del derecho internacional de los derechos humanos.
De manera que una
hermenéutica basada en el principio de armonización que ponga en contacto el
precepto acusado con los principios y preceptos de la Carta que ordenan el
respeto, garantía y protección de los derechos humanos, conduce a fijar un sentido
de la norma, según el cual “En la
investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la
Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que
reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se
aplicarán las normas y principios de este”, sin que ello excluya la
aplicación del derecho internacional de los derechos humanos.
(ii) La interpretación
de la norma en el marco de los principios de complementariedad y convergencia
entre el DIH y el DIDH
104. En cuanto al segundo
argumento anunciado, esto es, la complementariedad y convergencia que rigen las
relaciones entre el derecho internacional humanitario y el derecho
internacional de los derechos humanos, cabe recordar que, como lo ha indicado
esta Corte:
“El componente del principio humanitario consistente en la
obligatoriedad de respetar las garantías fundamentales y salvaguardas
humanitarias básicas durante los conflictos armados, constituye uno de los
principales nodos de interacción del Derecho Internacional y Constitucional de
los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. En efecto, las
garantías mínimas y salvaguardas humanitarias que forman parte del principio
humanitario, corresponden a su vez a las disposiciones cardinales del derecho
de los derechos humanos, que están plasmadas como obligaciones no derogables y
derechos no sujetos a suspensión durante estados de emergencia.
Esta interacción, en el seno del principio humanitario, del Derecho
Internacional Humanitario y de los Derechos Humanos más esenciales, confirma
que estos dos ordenamientos jurídicos se complementan mutuamente en tiempos de
confrontación armada, y que ambos comparten el objetivo cardinal de proteger los
derechos básicos y la dignidad de la persona, en tiempos de guerra y de paz,
limitando el poder de los Estados y de las organizaciones para salvaguardar un
núcleo básico de garantías fundamentales de las que son titulares todas las
personas, sin discriminación”[168].
105. Esta concepción teórica tiene
repercusiones  en el ámbito de la aplicación
judicial, en el que estos ordenamientos jurídicos complementarios y convergentes
también interactúan. El hecho de que el derecho internacional humanitario pueda
ser considerado, en investigaciones de conductas punibles relacionadas con el
conflicto armado, lex specialis, ello en modo alguno implica prescindir
de la aplicación de otros imperativos como los derivados de los principios y
normas del derecho internacional de los derechos humanos; esto sería contrario
al reconocido carácter complementario de estos corpus iuris. En tales
eventos lo que ocurre es que el DIH puede servir como lex specialis para
interpretar y aplicar los instrumentos internacionales de derechos humanos,
como bien lo ha advertido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “en
situaciones de conflicto armado se aplica el derecho internacional de los
derechos humanos y el derecho internacional humanitario”, y que “en
situaciones de conflicto armado, el derecho internacional humanitario puede
servir como lex specialis para interpretar y aplicar los instrumentos
internacionales de derechos humanos (…)[169]”.
De tal manera que la interacción de
estos dos órdenes normativos no solamente tiene implicaciones en el plano
teórico sino también en el campo de la actividad judicial, durante el proceso
de adecuación que en el marco de su autonomía, deben adelantar las autoridades
judiciales cuando examinan las fuentes aplicables y el sentido de los textos
bajo los cuales resuelven los casos.
La identificación en los dos cuerpos
normativos (DIH y DIDH)  de garantías inderogables comunes y las implicaciones
que ello tiene en el proceso de selección del derecho aplicable, fue objeto de
ilustración por la jurisprudencia de la Corte en los siguientes términos:
“La prohibición del homicidio de personas civiles y fuera de
combate es una norma de ius cogens en sí misma. A este respecto debe
recordarse que esta prohibición del Derecho Internacional Humanitario corresponde
a una de las garantías no derogables del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos –el derecho a la vida[170]-
circunstancia que según se indicó más arriba, es una prueba de su carácter
imperativo o perentorio. Así mismo, en el marco de los conflictos armados
internos la privación del derecho a la vida de las personas civiles o fuera de
combate, equivale igualmente a la violación de prohibiciones imperativas, como
lo son el principio de distinción, la prohibición de atacar a la población
civil o la prohibición de ataques indiscriminados y armas de efectos
indiscriminados.
La
violación de esta prohibición conlleva responsabilidad penal en tanto crimen de
guerra, si están dados los elementos constitutivos del delito, tal y como los
ha precisado la jurisprudencia internacional. El Estatuto de Roma tipifica como
crimen de guerra en conflictos armados internacionales, en su artículo
8(2)(c)(i), el “homicidio en todas sus formas” en tanto manifestación de los
“actos de violencia contra la vida y la persona”[171]. También
lo tipifican el Estatuto del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia[172],
el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda[173] y la
Carta de la Corte Especial para Sierra Leona[174]. Según ha demostrado
minuciosamente el CICR en su trabajo de Sistematización, la prohibición del
homicidio de civiles y personas fuera de combate ha sido reafirmada de manera
extensa por la jurisprudencia internacional y comparada, y en general por la
práctica de la comunidad internacional.
Ahora
bien, independientemente de la posible configuración del crimen de guerra de
homicidio en persona civil o en persona fuera de combate, observa la Corte
Constitucional que el acto material subyacente, v.g. el de tomar la vida de una
persona amparada por el principio de distinción, puede dar lugar a la
configuración de otros tipos de delitos bajo el Derecho Internacional
Humanitario, entre los cuales se cuentan el genocidio y los crímenes de lesa
humanidad de exterminio, persecución, ataques contra civiles o violencia
contra la persona; depende en cada caso del contexto en el cual se cometió el
acto y de la presencia de las distintas condiciones específicas para la
configuración de estas figuras delictivas[175]. Todas ellas comparten un
núcleo común de elementos con la definición del delito de homicidio como crimen
de guerra, a saber, “la muerte de la víctima que resulta de un acto u omisión
del acusado, cometido con la intención de matar o de causar daño corporal
serio, con el conocimiento razonable de que probablemente causaría la muerte”[176]”[177].
De manera que la complejidad fáctica de los asuntos
que dan lugar a investigaciones y juzgamientos por conductas punibles ocurridas
en el contexto de un conflicto armado, exige una amplia libertad para que los
operadores jurídicos, en ejercicio de su autonomía funcional, efectúen el
proceso de adecuación de los hechos puestos bajo su conocimiento, al amparo de
las fuentes normativas que traduzcan de mejor manera el desvalor de la acción
objeto de su pronunciamiento, la efectiva protección de los derechos de las
víctimas, y garanticen, a su vez, un juicio justo a los implicados.
103. En el
ámbito del derecho penal internacional[178] la
cuestión de la interacción entre el derecho internacional humanitario y el
derecho internacional de los derechos humanos, con implicaciones en el proceso
de adecuación normativa de los crímenes internacionales ha sido objeto de
desarrollo por la jurisprudencia y la doctrina especializada:
“680. Por lo que refiere a la relación entre
los crímenes de derecho internacional hay que destacar que los crímenes contra
la humanidad pueden coincidir tanto con los crímenes de guerra[179]
como con el genocidio. La pregunta tanto tiempo discutida[180],
de si el genocidio debía ser considerado lex specialis respecto de los
crímenes contra la humanidad, ha sido contestada de forma negativa por los
Tribunales ad-hoc[181]. Con base en esta jurisprudencia los
crímenes de guerra  y el genocidio pueden aplicarse conjuntamente.
681. En el supuesto de que se cometan diversos
hechos individuales en el marco del mismo hecho global hay que tener en cuenta
lo siguiente: la tortura y la violación como crímenes contra la humanidad
pueden concurrir[182], al igual que la tortura y la
violación como crímenes de guerra[183] y la violación y la esclavitud como
crímenes contra la humanidad[184]. Por el contrario, el exterminio como
crimen contra la humanidad desplaza al homicidio doloso[185].
El crimen contra la humanidad  de tratos inhumanos es subsidiario respecto del
resto de crímenes contra la humanidad[186].
Si el crimen de persecución se comete mediante homicidio, tortura, privación de
la libertad u otros tratos inhumanos, no se eliminan los correspondientes
crímenes contra la humanidad (el homicidio, la tortura, la privación de la
libertad, el tratamiento inhumano)[187]; en caso contrario, no se tendría en
cuenta el completo desvalor de los hechos”.[188]
La
imposibilidad de partir de una predeterminada selección que privilegie a
priori la aplicación del derecho internacional humanitario como marco para
la investigación y juzgamiento de las conductas relacionadas con el conflicto
armado, atribuibles a los miembros de la fuerza pública, con exclusión de otros
corpus iuris, también imperativos, como el derecho internacional de los
derechos humanos, deriva no solamente de la factible concurrencia, a partir de
un mismo acto, de  infracciones a las leyes y costumbres de la guerra y a los
derechos humanos , sino, especialmente  de la vocación de tutela integral al
ser humano, particularmente en situaciones de confrontación armada, que cumple
el principio de convergencia y complementariedad entre el derecho internacional
humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos.
La
complejidad y multiplicidad de situaciones, con sus diversos matices y
particularidades, que pueden presentar las conductas punibles desarrolladas en
contexto de un conflicto armado, exige la reafirmación, en este ámbito, de la
autonomía de las autoridades judiciales para la selección de las fuentes
aplicables y su interpretación, la cual debe estar condicionada e irradiada por
las normas y principios de la mayor jerarquía como son aquellas que integran el
bloque de constitucionalidad.
104. El núcleo común de
protección al ser humano que comparten el DIH y el DIDH, “normatividades
complementarias que, bajo la idea común de la protección de principios de
humanidad, hacen parte de un mismo género: el régimen internacional de
protección de los derechos de la persona humana”[189]
se vería drásticamente menoscabado por una configuración normativa que
prescindiera de uno de esos referentes insoslayables para la salvaguarda
integral del ser humano, especialmente cuando se somete a escrutinio judicial
la conducta de los agentes del Estado a quienes se ha confiado misiones de
altísima responsabilidad como el uso y disposición de la fuerza
legítima, y el monopolio en el ejercicio del poder coactivo del Estado.
105. Con base en las
consideraciones precedentes, la interpretación de la cual parten los
demandantes para estimar sustituido el eje definitorio “Deber del Estado de
respetar, garantizar y proteger los derechos humanos”, según la cual el
inciso segundo del A.L. 01 de 2015 plasma una decisión del constituyente de
excluir deliberadamente la aplicación del derecho internacional de los derechos
humanos de las investigaciones y juicios que se adelanten contra los miembros
de la fuerza pública por conductas relacionadas con el conflicto armado, no
resulta admisible a la luz del principio de armonización constitucional, al
cual se debe acudir para interpretar la Constitución como sistema, y resulta
incompatible, así mismo, con los principios de complementariedad y convergencia
que rigen las relaciones entre el derecho de los conflictos armados y los
derechos humanos, conforme al cual existe una interacción entre estos dos corpus
iuris, que descarta la posibilidad de excluir, a priori, uno de
ellos de un determinado ámbito de la administración.
Como lo ha recalcado la
jurisprudencia de la Corte IDH y también la de esta corporación (C-225 de
1995), en contextos de conflicto armado el derecho internacional humanitario y
el derecho internacional de los derechos humanos comparten un núcleo común de
derechos no suspendibles y persiguen el objetivo común de proteger de manera
recíproca y reforzada  la integridad física y la dignidad del ser humano en  un
escenario en que se encuentra particularmente expuesto. Esta interacción se
proyecta también al ámbito de la selección, interpretación y aplicación de las
fuentes del derecho por parte de las autoridades judiciales cuando desarrollan
su labor institucional de proveer justicia respecto de conductas desarrolladas
en contexto de conflicto armado.
108. Considera la Corte
que el debido proceso de las personas investigadas, los derechos de las
víctimas y de sus familiares, así como el orden justo, solo pueden ser
asegurados mediante el acatamiento integrado, armónico y convergente de los
mandatos constitucionales y los imperativos de respeto, garantía y protección
del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, deber erigido
en pilar fundamental del ordenamiento constitucional vigente. Esta es la única
interpretación compatible con el deber del Estado de garantizar y proteger el
núcleo común que comparten el derecho internacional humanitario y el derecho
internacional de los derechos humanos, que como lo ha subrayado la
jurisprudencia de esta Corte son “normatividades complementarias que, bajo
la idea común de la protección de principios de humanidad, hacen parte de un
mismo género: el régimen internacional de protección de los derechos de la
persona humana”. [190]
En conclusión,  resulta
imprescindible que la previsión contenida en el inciso segundo del Acto
legislativo 01 de 2015 deba ser comprendida en el sentido de incluir dentro del
marco normativo aplicable a la investigación y juzgamiento de  los miembros de
la fuerza pública por conductas cometidas en relación con el conflicto armado,
los principios y normas del derecho internacional humanitario, sin exclusión
del derecho internacional de los derechos humanos. Esta es la interpretación
que resulta coherente y compatible con el modelo de organización política y
jurídica del Estado colombiano, basado en el respeto, garantía y protección
universal y permanente de los derechos humanos.
Síntesis del juicio de
sustitución
109. Uno de los pilares
esenciales de nuestra Constitución, y del Estado social y democrático de
derecho, es la obligación de respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos a todos los asociados. La fuente de este eje definitorio se encuentra
en varias disposiciones de la Carta, dentro de los cuales se pueden mencionar
con especial énfasis el Preámbulo y los artículos 1, 2, 5, 93, 94, 214 y 215-2
de la Carta. Además, ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Corte
(sentencias C-579de 2013 y C-577 de 2014) como un eje definitorio de nuestra
organización constitucional. Una de las dimensiones a través de la cual se
realiza dicho imperativo es la obligación estatal de investigar, juzgar y
sancionar de manera seria e imparcial las graves violaciones a los derechos
humanos y  las graves infracciones al derecho internacional humanitario.
La
aplicación complementaria y convergente del derecho internacional humanitario y
el derecho internacional de los derechos humanos, en particular en aquellas
situaciones relacionadas con el conflicto armado constituye uno de los
dispositivos más eficaces para proveer una protección integral a la persona. Se
trata, como lo ha subrayado la Corte,  de normatividades complementarias que,
bajo la idea común de la protección de principios de humanidad, hacen parte del
régimen internacional de protección de los derechos de la persona humana.
Este principio de
complementariedad implica que tanto el DIDH como el DIH deben ser aplicados y reconocidos
de manera convergente en el contexto de un conflicto armado –internacional, o
no internacional–, pues a pesar de que puedan ser considerados como dos
sistemas normativos independientes y autónomos, se encuentran en íntima inter-conexión
e interacción.
Esta manera de entender
la relación entre los mencionados cuerpos normativos tiene implicaciones en el ámbito
de la aplicación del derecho, comoquiera que dada la complejidad fáctica
de los asuntos que dan lugar a investigaciones y juzgamientos por conductas
punibles ocurridas en el contexto de un conflicto armado, los operadores
jurídicos en virtud de su autonomía funcional, gozan de una amplia libertad
para efectuar el proceso de adecuación de los hechos puestos bajo su
conocimiento a las fuentes normativas que traduzcan de mejor manera el desvalor
de la acción objeto de su pronunciamiento, la efectiva protección de los
derechos de las víctimas, y garanticen, a su vez, un juicio justo a los
implicados. En desarrollo de este proceso pueden acudir a disposiciones que
integren el bloque normativo derecho internacional humanitario o derechos
humanos por cuanto, uno y otro, forman parte del bloque de constitucionalidad y
en tal medida, condicionan e irradian la actuación de los operadores jurídicos.
110. El inciso segundo del Acto Legislativo 01 de
2015, estableció que “En la investigación y juzgamiento de las conductas
punibles de los miembros de la fuerza pública, en relación con un conflicto
armado o enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del derecho
internacional humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”. Luego de una
interpretación de la norma, apoyada en el método hermenéutico de armonización
constitucional  y tomando en consideración el principio de complementariedad
que rige las relaciones entre el entre el DIH y el DIDH, la Sala fijó un
sentido al precepto constitucional examinado según el cual la explícita
referencia que este hace al derecho internacional humanitario como fuente
aplicable a las investigaciones y juzgamientos de los miembros de la fuerza
pública por conductas punibles  relacionadas con el conflicto armado, no
excluye la aplicación de otras fuentes  como el derecho internacional de los
derechos humanos.
111. Este entendimiento de la norma reformatoria de la Constitución no
sustituye, ni subvierte el deber del Estado de respetar, hacer respetar,
garantizar y proteger los derechosa humanos, mediante la investigación y
juzgamiento de las graves violaciones a los derechos humanos y las graves
infracciones al derecho internacional humanitario. Por el contrario, su
interpretación armónica con los principios y valores que orientan el modelo de
Estado social y democrático de derecho y los demás preceptos constitucionales y
del bloque de constitucionalidad, reafirma, desarrolla y contribuye  a la
realización del eje definitorio identificado como parámetro del control en el
presente juicio.
111.1. En efecto, la sujeción de las investigaciones y juzgamientos que
se adelanten contra los miembros de la fuerza pública por conductas
relacionadas con el conflicto armado a los imperativos tanto del derecho
internacional humanitario, como de los derechos humanos, armoniza con los
mandatos de la Carta y del bloque de constitucionalidad que establecen la
obligación del Estado de garantizar la efectividad de
los principios, derechos y libertades consagrados en la Constitución. Concuerda
así mismo, con los preceptos que reconocen los derechos humanos y que prohíben
su limitación en los estados de excepción. Desarrolla las normas que establecen
la exigencia de garantías judiciales en todos los ámbitos de la administración,
y es compatible con aquellas disposiciones que proscriben la suspensión de los
derechos fundamentales y que prescriben que en todo caso se respetarán las
reglas del derecho internacional humanitario.
111.2. La comprensión
armónica y coherente de la norma examinada con los principios y preceptos
enunciados que constituyen el fundamento del Estado social y democrático de
derecho y se alinean en torno al principio de la dignidad humana, excluye la
posibilidad de que  un ámbito de la administración de justicia se sustraiga del
imperio de las normas y principios  del derecho internacional de los derechos
humanos.
111.3.  La inclusión de los mandatos
del derecho internacional de los derechos humanos en el marco jurídico que debe
regir la investigación y juzgamiento de los miembros de la fuerza pública por
conductas punibles relacionadas con el conflicto armado, desarrolla el
imperativo previsto en el artículo 93 de la Carta, por virtud del cual los tratados y convenios internacionales ratificados por el
Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en
los estados de excepción, son normativamente incorporados en el orden jurídico
interno con estatus de norma constitucional. Es también una manifestación de la
prohibición de suspensión de los derechos fundamentales, aún en los estados de
excepción (Art. 214.2 C.P.), conforme a la cual resulta inadmisible concebir
espacios vedados al poder protector y a la vigencia de los derechos humanos.
111.4. La aplicación
complementaria de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario
en la investigación y el juzgamiento de las
conductas punibles relacionadas con el conflicto armado atribuidas a los
miembros de la fuerza pública, reafirma el carácter universal que los artículos
2.1 y 1.1. del PIDCP y la CADH, respectivamente, atribuyen a estas garantías
cuando establecen el imperativo para los Estados parte de esos instrumentos de respetar
y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y bajo
su jurisdicción, sin distinción de ninguna naturaleza, los derechos en ellos
consagrados.
111.4. El núcleo común de
protección que comparten el DIH y el DIDH, referentes inescindibles para la
salvaguarda integral del ser humano, cobra particular relevancia cuando se
somete a escrutinio judicial la conducta de los agentes del Estado a quienes se
ha confiado misiones de altísima responsabilidad como el uso y
disposición de la fuerza legítima, y el monopolio en el ejercicio del poder
coactivo del Estado.
111.5.  El acatamiento
integrado, armónico y convergente de los mandatos constitucionales y de los
imperativos del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos en
la investigación y el juzgamiento de las conductas punibles relacionadas con el
conflicto armado, atribuidas a los miembros de la fuerza pública, enfatiza el
deber universal y permanente de respeto, garantía y protección de los derechos
humanos que asiste a los Estados, poniendo el énfasis en que no pueden existir
esferas de la actividad institucional o privada en las que se prescinda de su
imperio.
112. A partir del
consideraciones precedentes encuentra la Corte que el aparte del A.L. 01 de
2015 según el cual “En
la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la
Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que
reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se
aplicarán las normas y principios de este”, sin que ello excluya la
aplicación del derecho internacional de los derechos humanos u otras fuentes
del derecho, no  reformula, muta o subvierte el eje definitorio de la
Constitución “deber de respeto, garantía y protección de los derechos
humanos”; por el contario reafirma y enfatiza los mandatos de los artículos
1, 2, 5, 93, 94, 214 y 215.2 de la Carta de los cuales se deriva el compromiso
esencial de la autoridades por asegurar a los integrantes de la Nación un
conjunto de derechos y libertades esenciales.
La aplicación complementaria y
convergente del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, en
las investigaciones y juicios que se sigan en contra de miembros de la fuerza
pública por conductas punibles relacionadas con el conflicto armado, desarrolla
las facetas relativas al deber de investigar y juzgar las graves violaciones a
los derechos humanos y al derecho internacional humanitario; la tutela judicial
efectiva frente a estas violaciones; así como la garantía de verdad y
reparación a las víctimas, todas ellas adscritas al eje definitorio “deber
del Estado de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos”, identificado
como parámetro de control en este juicio de constitucionalidad.
113. Agotado el test de
sustitución, la Sala pudo constatar que el Congreso de la República al ejercer
el poder de reforma a través del Acto Legislativo 01 de 2015, específicamente
en lo que concierne al segmento normativo examinado en el presente juicio, no
incurrió en un desbordamiento de sus competencias constitucionales. Como quedó
establecido en los fundamentos 92 a 108 de esta sentencia en los que se analiza
el alcance de la reforma (premisa menor), la aplicación del derecho
internacional humanitario en las investigaciones y juzgamientos que se
adelanten contra miembros de la fuerza pública por conductas punibles
relacionadas con el conflicto armado, no excluye la aplicación del derecho
internacional de los derechos humanos, en virtud del poder irradiador que
tienen los principios y preceptos del bloque de constitucionalidad sobre la
aplicación e interpretación de los textos legales, y del carácter
complementario y convergente que caracteriza a estos dos cuerpos normativos.
114. En síntesis, un plexo importante de normas
constitucionales contiene el mandato de respetar, proteger y garantizar, con
carácter universal y permanente,  los derechos humanos. Dentro de este
imperativo se encuentra la obligación de investigar y juzgar de manera seria e
imparcial las graves violaciones a los derechos humanos y las graves
infracciones al derecho internacional humanitario, a fin de brindar a los
asociados tutela judicial efectiva. Este mandato constituye un pilar esencial
del modelo constitucional en cuanto se proyecta de manera transversal en todo
el texto fundamental, al punto que lo identifica y define, tal como ya ha sido
reconocido por esta corporación en decisiones anteriores[191].
La reforma constitucional introducida por el A.L.
01 de 2015, prevé que “En
la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la
Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que
reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se
aplicarán las normas y principios de este”. Bajo una interpretación
armónica de este enunciado con otros  principios, valores y preceptos de la
Constitución y del bloque de constitucionalidad, la aplicación del derecho
internacional humanitario en este ámbito de la administración de justicia, no
puede excluir otras fuentes del derecho como las normas y principios del
derecho internacional de los derechos humanos, dado el carácter complementario
y convergente de estos cuerpos normativos que participan de un núcleo común de
protección, en tanto que bajo el principio de humanidad, uno y otro forman
parte del régimen internacional de protección de los derechos de la persona.
Por integrar el bloque de constitucionalidad sus normas y principios irradian
la actuación de las autoridades judiciales.
Por consiguiente,
el enunciado de una reforma constitucional que establece que en las
investigaciones y juzgamientos que se adelanten contra los miembros de la
fuerza pública por conductas relacionadas con el conflicto armado se aplicaran
las normas y principios del derecho internacional humanitario, sin que ello
excluya la aplicación de otras fuentes del derecho como el derecho
internacional de los derechos humanos, no tiene la entidad para subvertir el
eje definitorio deber de respetar, garantizar y proteger los derechos
humanos, por  cuanto dicho ámbito judicial, será justamente el escenario en
el que se pueden efectivizar algunas dimensiones del pilar fundamental
mencionado, esto es, la obligación de investigar y juzgar de manera seria e
imparcial las graves violaciones a los derechos humanos y las graves
infracciones al derecho internacional humanitario, bajo el principio de
complementariedad y convergencia que orienta la aplicación de estos cuerpos
normativos.
115. Conforme a los lineamientos trazados en esta sentencia, la
expresión “En la investigación y juzgamiento de las conductas
punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto
armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho
Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”, contenida en el inciso segundo del
artículo primero del Acto legislativo 01 de 2015 “Por el cual se reforma el
artículo 221 de la Constitución Política de Colombia”, no vulnera el eje
definitorio de la Constitución identificado como deber de respeto,
protección y garantía de los derechos humanos, ni el elemento que concurre
a integrarlo, esto es, la obligación de investigar y juzgar de manera seria
e imparcial las graves violaciones a los derechos humanos y las graves
infracciones al derecho internacional humanitario.
En consecuencia, la Corte declarará la
exequibilidad, por el cargo analizado, de la expresión “En la
investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la
Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que
reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se
aplicarán las normas y principios de este”, contenida en el inciso segundo del artículo primero
del Acto legislativo 01 de 2015 “Por el cual se reforma el artículo 221 de
la Constitución Política de Colombia”, por haberse constatado, a través del
juicio de sustitución, que el Congreso de la República no incurrió en un exceso
en el ejercicio del  poder de reforma que la Constitución le otorga en los
artículos 374 y 379 de la Constitución.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto la
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, la
expresión “En la investigación y juzgamiento de las conductas
punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto
armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho
Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”, contenida en el inciso segundo del
artículo primero del Acto legislativo 01 de 2015 “Por el cual se reforma el
artículo 221 de la Constitución Política de Colombia”.
Notifíquese, comuníquese,
cúmplase, e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, y archívese el
expediente.
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Presidenta
Con aclaración
de voto
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con aclaración
de voto
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración
de voto
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración
de voto
GLORIA STELLA
ORTÍZ DELGADO
Magistrada
Con aclaración
de voto
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Magistrado
Con salvamento
de voto
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con aclaración
de voto
ALBERTO ROJAS
RIOS
Magistrado
Con aclaración
de voto
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
A
LA SENTENCIA C-084/16
CONSTITUCION
POLITICA-Respeto por los Derechos Humanos, y por las normas del Derecho
Internacional Humanitario, los cuales no pueden suspenderse aun en los estados
de excepción (Aclaración de voto)
DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Principio de concurrencia
(Aclaración de voto)
DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Concepto
(Aclaración de voto)
DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Conforme la jurisprudencia de esta Corporación
debe ser considerado como ius congens (Aclaración de voto)
DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Debe ser aplicado, por el juez natural, como lex specialis
en relación con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, frente a los
mismos hechos relevantes relacionados con el conflicto armado interno (Aclaración
de voto)
NORMAS
DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Actúan como lex specialis en
cuanto regulan situaciones específicas relativas a las confrontaciones bélicas (Aclaración de
voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTOS REFORMATORIOS DE LA CONSTITUCION-Reitera
aclaración de voto de la sentencia C-053/16 en relación con el uso
excepcionalísimo de la teoría de la sustitución como parámetro de control de
los actos reformatorios de la Constitución
Expedientes D-10903 Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 1º (parcial) del Acto Legislativo 01 de 2015 “por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política.”
En la parte resolutiva de la sentencia C-084 de 2016 la Corte decidió
declarar exequible el inciso segundo del artículo 1º (parcial) del Acto
Legislativo 01 de 2015 “por el cual se reforma el
artículo 221 de la Constitución Política”. Si bien
comparto plenamente el sentido de la decisión, con el debido respeto por las
decisiones de la Sala Plena, estimo necesario aclarar mi voto a fin de precisar
algunos aspectos relacionados (i) con la aplicación del Derecho Internacional
Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y (ii) con el
control judicial de actos reformatorios de la Constitución como el examinado en
esta oportunidad.
1.
La Constitución Política en sus artículos 93 y
214.2, entre muchas otras normas, contiene un mandato expreso de respeto por
los Derechos Humanos, y por las normas del Derecho Internacional Humanitario,
los cuales no pueden ser suspendidos aun en los estados de excepción. En este
aspecto, debe citarse la referencia, plasmada en el texto constitucional, en el
sentido de que en los estados de excepción “en todo caso se respetarán las
reglas del Derecho Internacional Humanitario”. Estas normas son una
expresión clara y expresa del constituyente que le corresponde a todos los
órganos del Estado aplicar y respetar.
2.
La jurisprudencia de esta Corporación, en
desarrollo de los anteriores artículos, ha señalado la existencia de un
principio de concurrencia entre el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y el Derecho Internacional Humanitario[192],
identificando el primero como un sistema internacional que propende por el
respeto de los hombres y las mujeres y de su dignidad, buscando la maximización
de garantías inherentes al ser humano -por su condición de tal[193]-,
tanto negativas (garantías de libertad), como positivas (derechos sociales,
económicos y culturales) durante los tiempos en que el Estado se encuentre en
paz. Por su parte, el segundo se erige como un sistema que busca proteger el
núcleo esencial (mínimo) de los Derechos Humanos en situaciones de conflicto
armado interno o de confrontaciones bélicas de carácter internacional,
estableciendo reglas detalladas que las partes en conflicto deben respetar[194], en
aras de salvaguardar el ser humano y su dignidad[195], aun
en las situaciones extremas que plantean las confrontaciones bélicas.
3.
En desarrollo de lo anterior, la jurisprudencia de
esta Corporación ha sostenido que el Derecho Internacional Humanitario debe ser
considerado como ius cogens[196],
mientras que, dando cumplimiento al mandato constitucional (artículo 93),
ha recurrido a los tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados
por Colombia a la hora de interpretar y dar alcance a los Derechos y Deberes
consagrados en la Carta Política.
4.
Sin embargo, frente al problema jurídico abordado
en esta sentencia, que busca desentrañar la relación entre Derecho
Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en
situaciones de conflicto, considero oportuno afirmar que el primero debe ser
aplicado, por el juez natural, como lex specialis en relación con el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, frente a los mismos hechos
relevantes relacionados con el conflicto armado interno. Por consiguiente, no
se pretende afirmar con esta aclaración el sentido absoluto del criterio Lex
specialis derogat legi generali, sino brindar un criterio interpretativo a
los operadores jurídicos[197]
quienes al verificar una situación de conflicto respecto de las normas
aplicables a un caso concreto, teniendo en cuenta el principio de concurrencia,
den prevalencia al Derecho Internacional Humanitario en aquellas materias
estricta y detalladamente reguladas por éste, de manera que, sin suspender o
derogar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se entienda a aquel
como el conjunto normativo especializado, más específico y ajustado a la
situación fáctica que regula[198].
5.
Lo anterior, en la medida que el Derecho
Internacional Humanitario tiene como destinatario concreto las situaciones de
conflictos armados (internacionales y no internacionales) y que su artículo 3º
común a los Convenios de Ginebra establece unos mínimos para las partes en
conflicto. Por definición, el DIH debe tenerse como un conjunto de reglas
internacionales, específicamente destinadas a regular los problemas
humanitarios propios de las confrontaciones bélicas. Esta realidad ha sido
reconocida por la Corte Internacional de Justicia que en varias opiniones
consultivas ha reconocido que si bien el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos –caracterizado por su generalidad- no se suspende por la existencia de
un conflicto bélico, las normas de Derecho Internacional Humanitario actúan
como lex specialis en cuanto regulan situaciones específicas relativas a
las confrontaciones bélicas[199].
6.
Considero que esta posición, además de ser
respetuosa con la reforma adelantada por el Congreso de la República, no riñe
con la jurisprudencia de esta Corporación, en la medida que reconoce el
principio de concurrencia entre ambos sistemas, y que reafirma lo recogido en
la sentencia C-579 de 2013 al señalar que “es claro que en tiempos
ordinarios y de paz, las obligaciones de los Estados deben ir dirigidas a proteger
los derechos humanos que exige el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, sin embargo en tiempos de un conflicto armado estas obligaciones
internacionales deben atender, además a lo exigido por el Derecho Internacional
Humanitario convencional como norma especial"[200]. (se
subraya)
7.
Finalmente, en la medida que en los considerandos
de la providencia que aclaro se hace referencia a la teoría de la sustitución,
como parámetro de control de los actos reformatorios de la Constitución,
considero pertinente reafirmar mi aclaración de voto a la sentencia C-053 de
2016, en el sentido de que si bien he seguido la
aplicación de este control -en acatamiento al precedente establecido por la
Corte-, debo reiterar que considero que el uso de éste debe ser excepcionalísimo
y exige una alta dosis de auto restricción (self-restraint) por parte
del juez constitucional en su aplicación, en la medida en que que la teoría
actual, en materia de control constitucional de los actos reformatorios de la
Constitución (i) adolece de problemas de fundamentación[201] (ii)
afecta de manera importante el principio democrático, (iii) limita
indebidamente la competencia expresa asignada al Congreso para reformar la
Constitución, (iv) desconoce que la aprobación de los actos legislativos está
revestida de un trámite que tiene por finalidad asegurar procesos de
deliberación y consenso adecuados y (v) atribuye a la Corte Constitucional un
poder excesivo[202]
que no se desprende del artículo 241 de la Constitución y que la convierte en
una instancia adicional del procedimiento de reforma. Lo anterior resulta
problemático, pues esta Corte carece de un control inter orgánico (checks
and balances), por lo que con el uso excesivo de esta teoría se corre el
riesgo de convertir un órgano con un poder limitado, que surge de una
constitución democrática y deliberativa, en uno absoluto.
Con el debido respeto,
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Aclaración de voto de la Magistrada
María Victoria Calle Correa a la
Sentencia C-084/16
COMPETENCIA DEL
CONGRESO DE LA REPUBLICA PARA REFORMA CONSTITUCIONAL-Amplio margen,
siempre y cuando no sustituya alguno de sus ejes estructurales (Aclaración
de voto)
INVESTIGACION Y
JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL
CONFLICTO ARMADO-Interpretación armónica e integral de la Constitución (Aclaración
de voto)
ESTADO
SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO-Derechos fundamentales de todo ser
humano digno no son enemigos de la fuerza pública, son su fuente de legitimidad
y su razón para la acción (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente D-10903
Magistrado Sustanciador:
Luis Ernesto Vargas Silva
Comparto la decisión adoptada en la
Sala Plena de la Corporación en la sentencia C-084 de 2016, en la cual se
resolvió declarar constitucional, por el cargo analizado, las expresiones: “En
la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la
Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado a un enfrentamiento que
reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se
aplicarán las normas y principios de éste”, contenidas en el artículo 1º
del Acto Legislativo 01 de 2015, que reformó el artículo 221 de la Constitución
Política.[203]
Estoy de acuerdo en que esta regla constitucional en modo alguno implica una
sustitución de la Constitución, pues una interpretación del texto normativo
demandado acorde y armónica al resto del orden constitucional vigente no puede
leerse como una exclusión de los derechos humanos, en especial de los derechos
fundamentales reconocidos expresamente por la Constitución Política.
Dada la importancia y la
trascendencia del debate planteado ante la Corte Constitucional y su efecto en
la comprensión del orden constitucional vigente, considero preciso resaltar
algunos aspectos de la decisión adoptada por la sentencia C-084 de 2016 que, a
mi juicio, muestran el significado y alcance de lo dicho por la Sala Plena en
esta oportunidad.
1. El Congreso tiene un amplio
margen de competencia para reformar la Constitución, siempre y cuando no sustituya
alguno de sus ejes estructurales. La Sala Plena de la Corte Constitucional
respaldó el juicio de sustitución desarrollado por la jurisprudencia, como un
control propio del orden constitucional vigente, que exige un especial rigor,
tanto de las personas que sea accionantes como de las que ejerzan como jueces
constitucionales.[204]
Pero sostuvo que la carga de argumentación de una acción de
inconstitucionalidad de este tipo de es alta y el juez, por su parte, debe
exigirla y hacerla efectiva. En el presente caso ello ocurrió. De los tres
cargos presentados por la acción, la Sala Plena consideró que sólo en uno de
ellos se cumplía con la argumentación exigida. De esta forma la jurisprudencia
sigue sosteniendo que un juicio de sustitución a la Constitución es un caso
excepcional que debe ser adecuada y suficientemente sustentado.
2. Se consolida una interpretación
armónica e integral de la Constitución. La Sala Plena de la Corte
Constitucional reitera en esta ocasión que la lectura de la Constitución Política
de Colombia de 1991 debe hacerse en conjunto, de forma armónica e integral.
Que sea integral implica que la
interpretación tenga en cuenta todo el orden constitucional vigente y no sólo
una parte de éste. Todas sus reglas, principios y valores están interrelacionados,
no pueden ser comprendidos de forma aislada. Las lecturas textuales de apartes
normativos, como herramienta de interpretación principal, son cuestionables
incluso cuando se trata de leyes del Congreso, pues en tales eventos se deben
considerar y tener presentes los principios, objetivos y conceptos básicos que
la respectiva ley haya fijado. Una adecuada lectura exegética del derecho, no
deja de lado una integral del texto; de hecho cuestiona una aislada de apartes
de la misma. Este deber de interpretación integral es aún mayor cuando de la
Constitución se trata, pues el uso de expresiones amplias e indeterminadas,
hace de los textos constitucionales documentos jurídicos más complejos de
interpretar que el común de las leyes o reglamentos.
Que sea armónica implica que la
interpretación defienda lecturas que pongan en sintonía las diferentes partes
que integran la Constitución. Esto es, se ha de optar por aquellas
interpretaciones que eviten contradicciones, tensiones irresolubles o enfrentamientos.
Deben construirse sentidos y significados en los que los diferentes aspectos de
la Constitución se encuentren balanceados.
Reiterar esta posición
jurisprudencial mantenida por la Corte Constitucional desde su inicio, impidió
en este caso que se aceptara que el sentido de la Constitución debía ser el que
surgía de una lectura  (i) aislada del texto de la reforma constitucional y
(ii) aclarada por la opinión expresa de algunos de los parlamentarios que
habían apoyado decididamente o atacado decididamente la misma.  Se trata de un
debate de vieja data en el derecho, a saber: ¿cuál es el valor y el peso que
deben tener las ponencias de los proyectos y de las opiniones y los discursos
de los y las parlamentarias durante los trámites legislativos? Aunque en muchas
ocasiones pueden defender interpretaciones, empleando con rigor las
herramientas del derecho, también pueden obedecer a posiciones estratégicas. En
un debate político público en el cual hay que defender ciertas tesis, por
ejemplo, se puede asumir legítimamente una interpretación de un texto normativo
para mostrar cómo podría ser leído, alertar sobre los efectos adversos que
podría generar y así, luchar en contra de su aprobación. También, por ejemplo,
una Senadora podría apoyar una norma por razones diferentes a las que los
ponentes presenten como justificación, y no decirlo nunca. No apoyar lo dicho
por los ponentes ni contradecirlo, simplemente acompañar la norma por las
razones que le hará saber a sus copartidarios y públicamente a sus representados,
un año después de aprobada la norma. Así, recurrir a los debates y textos
preparatorios de una norma con el objeto de establecer cuál es su significado
dentro del orden constitucional y legal vigente, demanda prudencia del
intérprete constitucional.
De haberse aceptado la tesis según la
cual la reforma constitucional acusada excluía por completo la aplicación del
derecho internacional de los derechos humanos y de los derechos fundamentales,
se hubiera tenido que aceptar que se puede leer una aparte del texto
constitucional de forma aislada, sin tener en cuenta el resto de la Carta
Política y sin armonizarlo con todas las partes y elementos de ésta.
3. En un estado social y
democrático de derecho, los derechos fundamentales de todo ser humano digno no
son enemigos de la fuerza pública, son su fuente de legitimidad y su razón para
la acción.  Tal vez uno de los aspectos más importantes de la presente
decisión es que implica un paso más en la construcción y consolidación de
fuerzas armadas fundadas en los derechos humanos y fundamentales de toda
persona. La razón de existencia de las fuerzas armadas, su justificación y su
misión a la vez, es la protección y garantía del goce efectivo de los derechos
fundamentales. Además, la carta de derechos también establece parámetros y
límites a los medios que la fuerza pública puede emplear. Esta posición, de
hecho, fue la sostenida por las fuerzas armadas dentro del presente proceso. Si
bien en su intervención al Ministerio de Defensa le interesó aclarar el carácter
de ‘ley especial’ de protección de derechos que la Constitución le otorga al
derecho internacional humanitario, también resaltó que la reforma en modo
alguno desprotege, limita o restringe la aplicación de los derechos humanos o
los derechos fundamentales, que son la razón de ser de la fuerza pública.
Los derechos fundamentales en un
estado social y democrático de derecho legitiman al menos en tres sentidos el
ejercicio de la fuerza pública: (i) justifican que sea usada;  (ii) establecen
cuál es su correcto uso y  (iii) fijan las finalidades y objetivos que se deben
buscar, en último término, cuando es proporcionada y excepcionalmente se
emplea.
Las acciones de las fuerzas armadas
en situaciones de conflicto armado, por supuesto, deben someterse a reglas,
principios y estándares de conducta especiales. Las dramáticas condiciones de
una guerra y la grave amenaza y afectación sobre los derechos fundamentales de
las personas, así lo demandan. Como lo reconoce la decisión de la Sala Plena de
la Corte Constitucional, el derecho internacional humanitario y los derechos
humanos y fundamentales son sistemas complementarios de protección de la
dignidad humana de toda persona, en condiciones y formas diferentes. Este
propósito común de garantizar la protección efectiva de dignidad humana en todo
momento, incluso en los contextos de guerra, es el punto de contacto que
establece una relación inescindible entre ambos sistemas de protección
jurídica.
Resaltar estos tres aspectos de la decisión es el motivo por el que
aclaró mi voto a la sentencia C-084 de 2016.
Fecha ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA
C-084/16
INVESTIGACION
Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL
CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Reforma
al artículo 221 de la Constitución vulnera eje definitorio de la Carta
(Salvamento de voto)
ESTADO
SOCIAL DE DERECHO-Debe asegurar el goce efectivo de los derechos (Salvamento
de voto)/DEBER DE GARANTIZAR DERECHOS FUNDAMENTALES-Fin esencial del
Estado Social de Derecho (Salvamento de voto)/DEBER DE GARANTIZAR DERECHOS
FUNDAMENTALES-Obligación consagrada en documentos y tratados
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad (Salvamento de
voto)
DEBER
DE GARANTIZAR EL GOCE EFECTIVO DE LOS DERECHOS-Instrumentos en el
ordenamiento jurídico colombiano (Salvamento de voto)
DEBER
DE INVESTIGAR Y JUZGAR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Competencia
de cortes marciales o tribunales militares bajo el Código Penal Militar sobre
delitos cometidos en servicio activo (Salvamento de voto)
JUSTICIA
PENAL MILITAR-No toda actuación delictiva cometida por integrantes de la
Fuerza Pública puede considerarse delito “relacionado con el servicio”
(Salvamento de voto)
JUSTICIA
PENAL MILITAR-Ambito restringido (Salvamento de voto)/JUSTICIA PENAL
MILITAR-Conductas punibles relacionadas con el deber de garantizar la
defensa de la soberanía, independencia, integridad del territorio nacional y
orden constitucional (Salvamento de voto)
JUSTICIA
PENAL MILITAR-Vínculo entre conducta punible y servicio se rompe cuando
delito adquiere gravedad inusitada (Salvamento de voto)/CODIGO PENAL MILITAR-Delitos
no relacionados con el servicio y conductas contrarias a la función de la
Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente
con el servicio (Salvamento de voto)
DELITOS
CONTRA EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Comisión rompe automáticamente
nexo funcional del agente con el servicio (Salvamento de voto)
DELITOS
CONTRA EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Desligados de las funciones
institucionales de las fuerzas armadas por sus características (Salvamento de
voto)/CODIGO PENAL-Delitos contra personas y bienes protegidos por el
derecho internacional humanitario (Salvamento de voto)
ACTO
LEGISLATIVO 01 DE 2015-Reforma amplió competencia a delitos en servicio
activo de conocimiento de jueces y magistrados de la justicia penal militar
para incluir infracciones contra el Derecho Internacional Humanitario
(Salvamento de voto)
JUSTICIA
PENAL MILITAR-Carácter restrictivo y excepcional (Salvamento de voto)/JUSTICIA
PENAL MILITAR-Competencia del vínculo entre delito y actividad propia del
servicio que atenta contra deber de garantizar protección efectiva de Derechos
Humanos (Salvamento de voto)
DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Principios (Salvamento de voto)
NATURALEZA
DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Jurisprudencia constitucional
(Salvamento de voto)
DESTINATARIOS
Y DIRECTOS RESPONSABLES DE MATERIALIZAR LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Jurisprudencia constitucional (Salvamento de
voto)
RELACION
ENTRE DELITOS CONTRA EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y LA MISION DE LAS
FUERZAS ARMADAS-Jurisprudencia constitucional (Salvamento de voto)
DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Protección debe ser garantizada por sujetos que
conducen las hostilidades (Salvamento de voto)
JUSTICIA
PENAL MILITAR-Incompetencia para conocer delitos de gravedad inusitada (Salvamento
de voto)/DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Debe aplicarse
concurrentemente y no complementariamente (Salvamento de voto)
DERECHO
INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Mecanismos
de protección recíprocos y concurrentes (Salvamento de voto)
DERECHO
INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-No consagra tipos penales a diferencia
del Derecho Internacional Humanitario (Salvamento de voto)
CODIGO
PENAL-Aplicación de tipos penales debían ser interpretados por juez
ordinario bajo postulados del Derecho Internacional de Derechos Humanos
(Salvamento de voto)
JUSTICIA
PENAL MILITAR-Debe tender a desaparecer del ámbito penal de los Estados
dada su naturaleza excepcional (Salvamento de voto)/DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO EN PROCESO DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Ampliación de regulaciones
a enfrentamiento en condiciones objetivas es un contrasentido y sustituiría
deber de garantizar el respeto y protección de derechos humanos (Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-10903
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º
(parcial) del Acto Legislativo 01 de 2015 “Por el cual se reforma el
artículo 221 de la Constitución Política”.
Con
el debido respeto por las decisiones de esta Corporación, presento salvamento
parcial de voto al fallo adoptado por la Sala Plena dentro de la sentencia
C-084 de 2016, mediante la cual se analizó la demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 1º (parcial) del Acto Legislativo 1 de
2015.
La decisión mayoritaria determinó que la disposición demandada no
sustituía la Constitución, siempre y cuando “en las
investigaciones y juzgamientos que se adelanten contra miembros de la fuerza
pública por conductas punibles relacionadas con el conflicto armado, no se
excluyera la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos”.
Salvo el voto por considerar que la reforma al artículo 221 de la
Constitución vulneró un eje definitorio de la Carta, consistente en el deber de
garantizar el respeto y protección de los derechos humanos y la obligación de
investigar y juzgar de manera genuina e imparcial las graves violaciones e
infracciones al DIH y al DIDH. En mi concepto la Corte ha debido declarar
inexequible la norma demandada y otorgar efecto retroactivo a dicha decisión.
Las
razones que sustentan el desacuerdo se exponen a continuación:
1) Tal y como esta Corporación lo manifestó en sentencia C-579 de 2013, asegurar el
goce efectivo de los derechos es uno de los compromisos principales del Estado
Social y Democrático de Derecho, así como uno de sus ejes definitorios, ya que
dentro de sus fines esenciales se encuentra el deber de garantizar los derechos
fundamentales de todos los seres humanos. Esta
obligación se halla consagrada en diversos documentos y tratados
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, tal y como lo
son: (i) la
Declaración Universal de los
Derechos Humanos, (ii) el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y (iii) la Convención Americana sobre
Derechos Humanos[205].
Para cumplir el cometido de garantizar el goce
efectivo de los derechos, nuestro ordenamiento jurídico cuenta con diversos
instrumentos que van desde la consagración de disposiciones penales,
disciplinarias y administrativas, hasta la creación de un aparato
jurisdiccional, encargado de garantizar la investigación, sanción y juzgamiento
de las graves infracciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y
al Derecho Internacional Humanitario.
Ahora bien, en lo que concierne al deber de investigar y juzgar las
conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, el diseño
institucional contemplado en la Carta de 1991, reconoció que de los
delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y “en
relación con el mismo”, serían competencia de las cortes marciales o
tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal
Militar. (Artículo 221 C.P)
Sin embargo, la existencia de la justicia penal militar parte
del supuesto de que no toda actuación delictiva que se cometa por parte de los
integrantes de la Fuerza Pública puede conferírsele el estatus de delito
“relacionado con el servicio”. Como lo manifestó esta Corporación en
sentencia C-358 de 1997, “el concepto de servicio
corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le
asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones
y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico”.
El ámbito restringido sobre el
cual opera la justicia penal militar, conforme a la pacífica y reiterada
jurisprudencia de esta Corporación[206], ha
entendido que ni los delitos comunes, ni las conductas punibles privadas de
todo tipo de relación con el servicio, pueden llevarse ante tales tribunales
militares, así unos y otros exhiban algunos nexos. Es decir, que conforme al artículo 217 de
la Constitución, solo las conductas punibles relacionadas con el deber de
garantizar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del
territorio nacional y el orden constitucional pueden entrar en la órbita de la
justicia penal militar.
En este orden de ideas es claro que el vínculo
entre la conducta punible y el servicio se rompe cuando el delito adquiere una
gravedad inusitada, como ocurre con las infracciones al Derecho Internacional
de los Derechos Humanos. Es más, el actual Código Penal Militar (Ley 1407 de
2010) expresamente reconoce esta circunstancia, en su artículo 3º, en los
siguientes términos:
“Artículo 3:
Delitos no relacionados con el servicio. (…) en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de
tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que
atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos
definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni
las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de
la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del
agente con el servicio”. (Subraya fuera de texto)
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado similares
consideraciones respecto a la existencia de ciertos delitos que escapan a la
competencia de la justicia penal militar[207].
En este sentido dicha instancia internacional en el caso Masacre de La Rochela Vs.
Colombia afirmó lo siguiente:
“Este Tribunal ha establecido que la jurisdicción
penal militar debe tener un alcance restrictivo y excepcional, teniendo en
cuenta que solo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que
por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden
militar. En este sentido, cuando la justicia militar asume competencia sobre un
asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al
juez natural. Esta garantía del debido proceso debe analizarse de acuerdo al
objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de la
persona humana.  Por estas razones y por la naturaleza del crimen y el bien
jurídico lesionado, la jurisdicción penal militar no es el fuero competente
para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores”.
Los delitos contra el Derecho Internacional
Humanitario, por su sola comisión, automáticamente
rompen el nexo funcional del agente con el servicio. Sobre el particular
es importante destacar que, incluso desde el siglo pasado, existía consenso
internacional respecto al deber de sancionar penalmente a los combatientes que
cometieran conductas particularmente atroces, las cuales escapaban al
desarrollo misional de los ejércitos.
A modo ilustrativo vale la pena traer a colación el I Convenio de
Ginebra, del 12 de agosto de 1949, instrumento medular del DIH, en el cual las
Altas Partes Contratantes se comprometieron, a tomar todas las oportunas
medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales a las
personas que hayan cometido, o dado orden de cometer crímenes contra el Derecho
Internacional Humanitario. En este sentido los artículos 49 y 50 del citado
Convenio establecen:
“Artículo 49 -
Sanciones penales: I. Generalidades
Las Altas Partes Contratantes se comprometen a tomar todas las
oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales
que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de
cometer, una cualquiera de las infracciones graves contra el presente Convenio
definidas en el artículo siguiente.
Cada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a
las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de
las infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios
tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y
según las disposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para
que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si ésta ha formulado
contra ellas cargos suficientes.
Cada Parte Contratante tomará las oportunas medidas para que cesen,
aparte de las infracciones graves definidas en el artículo siguiente, los actos
contrarios a las disposiciones del presente Convenio.
Los inculpados se beneficiarán, en todas las circunstancias, de
garantías de procedimiento y de libre defensa, que no podrán ser inferiores a
las previstas en los artículos 105 y siguientes del Convenio de Ginebra del 12
de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra.
Artículo 50 -
II. Infracciones graves
Las infracciones graves a las que se refiere el artículo anterior son
las que implican uno cualquiera de los actos siguientes, si se cometen contra
personas o bienes protegidos por el Convenio: el homicidio intencional, la
tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos, el hecho
de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra
la integridad física o la salud, la destrucción y la apropiación de bienes, no
justificada por necesidades militares y efectuadas a gran escala, ilícita y
arbitrariamente”.
Los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario debido a sus
características, especial crueldad, gravedad y naturaleza, desde antaño han
estado absolutamente desligados de las funciones institucionales de las fuerzas
armadas. Con solo observar los delitos que regula el capítulo II de la ley 599
del año 2000, “contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional
humanitario”, es claro que: (i) la tortura en persona protegida, (ii) el acceso carnal violento en persona protegida,
(iii) la prostitución forzada en persona protegida, (iv) la
esclavitud sexual en persona protegida, (v) la trata de personas en persona
protegida con fines de explotación sexual, (vi) la esterilización
forzada en persona protegida, (vi) el embarazo forzado en persona
protegida, (vii) la desnudez forzada en persona protegida, (viii) el
aborto forzado en persona protegida, (ix) la utilización de medios y
métodos de guerra ilícitos, (x) los actos de terrorismo, (xi) los
actos de barbarie, (xii) el homicidio en persona protegida, (xiii)
las lesiones en persona protegida, (xiv) los tratos inhumanos y
degradantes y experimentos biológicos en persona protegida, (xv) los
actos de discriminación racial, (xvi) la toma de rehenes, y los demás
que establece el Código Penal, son conductas absolutamente ajenas a la misión
constitucional de la fuerza pública.
Teniendo en cuenta lo anterior, no comprendo cómo para la postura
mayoritaria de la Corte, no se sustituyó un eje fundante de la Constitución de
1991 con el Acto Legislativo 01 de 2015, si es claro que esta reforma
tácitamente amplió la competencia de los delitos que serían de conocimiento por
parte los jueces y magistrados de la justicia penal militar (cuando se
cometieran en servicio activo y en relación con el mismo) para incluir las
infracciones contra el Derecho Internacional Humanitario en su esfera de
conocimiento.
Considero que la postura acogida en el fallo es errónea y careció de
motivación suficiente, por cuanto la Corte validó, sin mayor análisis, que las
infracciones al DIH vinculadas con el servicio activo pudiesen ser conocidas
por la justicia castrense, sin tener en cuenta el carácter restrictivo y
excepcional de la misma. Con esta decisión la Sala Plena terminó avalando que
la competencia de la justicia penal militar exclusivamente se establezca en
virtud del “vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio”, y
no la gravedad del delito autónomamente considerado. Esta situación atenta
contra el eje definitorio de la carta consistente en el deber de garantizar la
protección efectiva de los Derechos Humanos.
2) Considero que en algunos espacios jurídicos el Derecho Internacional
Humanitario ha sido malinterpretado. De las discusiones en el Congreso de la
República se evidenció que la lógica de la reforma fue ampliar la competencia
de la justicia penal militar a los delitos del DIH, invocando que al ser la norma
especial de los conflictos armados no existiría nadie más capacitado que
los militares (que son quienes aplican las normas de la guerra) para ser los
naturales intérpretes del mismo.
Este razonamiento comete el error de equiparar los principios del
Derecho Internacional Humanitario, (i) limitación en el uso de la fuerza
en el desarrollo de las hostilidades y (ii) distinción entre
combatientes y no combatientes, con los delitos que nacen de este[208].
Así las cosas, sobre la naturaleza del DIH la jurisprudencia constitucional
ha manifestado que “el derecho internacional humanitario constituye la
aplicación esencial, mínima e inderogable de los principios consagrados en los
textos jurídicos sobre derechos humanos en las situaciones extremas de los
conflictos armados. De ahí su carácter de legislación civilizadora y
humanizadora, aplicable en los conflictos armados tanto nacionales como
internacionales”[209].
En efecto, esta Corporación en sentencia
C-225 de 1995, precisó que el Derecho Internacional Humanitario contiene normas
que limitan el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los
medios y métodos utilizados en combate, así como disposiciones encaminadas a
proteger a las víctimas y a los bienes susceptibles de verse afectados por un
conflicto armado.
Respecto a los destinatarios y directos responsables de materializar
los principios del Derecho Internacional Humanitario la Corte Constitucional en
sentencia C-291 de 2007, precisó que eran los miembros de la fuerza pública en
el marco de sus operaciones los llamados a cumplir estos postulados. En este
sentido afirmó:
“La obligación general de
respetar y hacer respetar el derecho internacional humanitario se manifiesta en
varios deberes específicos. Entre ellos se cuentan el deber de impartir las
órdenes e instrucciones necesarias a los miembros de las fuerzas armadas para
garantizar que éstos respeten y cumplan el Derecho Internacional Humanitario,
así como de impartir los cursos de formación y asignar los asesores jurídicos
que sean requeridos en cada caso”.
Por su parte, los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario,
no tienen ningún tipo de relación con la misión constitucional de las fuerzas
armadas, tal y como lo manifestó esta Corporación en sentencia C-533 de 2008 en
los siguientes términos: “La Corte reitera que la jurisdicción penal militar no es
competente para conocer de conductas que correspondan a delitos de lesa
humanidad, actos violatorios del Derecho Internacional Humanitario, como
tampoco de aquellas conductas que sean abiertamente contrarias a la función
constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo
funcional del agente con el servicio.”.
Así las cosas, es
claro que la jurisprudencia constitucional desde antaño, ha distinguido que la
protección al DIH debe ser garantizada por los sujetos que conducen las
hostilidades (principalmente las fuerzas armadas), al ser los directos
destinatarios de las normas que humanizan la guerra. Sin embargo, este
razonamiento no puede traerse in extenso a los tipos penales del Derecho
Internacional Humanitario, ya que como se precisó anteriormente los delitos
contra el DIH por su sola comisión, escapan a la órbita de competencia de
estos.
Creo que la anterior confusión teórica no solo se presentó en el
Congreso sino también en la Sala Plena, ya que la sentencia C-084 de 2016
equiparó erradamente los principios del Derecho Internacional Humanitario con
los tipos penales que surgen por su vulneración.
3. Más allá de la absoluta incompetencia de la justicia penal militar
para conocer de delitos de gravedad inusitada (como lo son los tipos penales
del DIH), también me apartó de la postura mayoritaria según la cual el Derecho
Internacional Humanitario debe aplicarse de manera principal a los conflictos
armados por ser la “ley especial” de las hostilidades, de manera que el
DIDH debe ser empleado solo complementariamente en lo que no es regulado por el
primero. En mi entender, el DIH no debe aplicarse complementariamente sino
concurrentemente, toda vez que es el derecho de los mínimos en tanto que el
DIDH es el derecho de los máximos[210].
La publicación de las Naciones Unidas (2011), titulada “Protección
jurídica internacional de los derechos humanos durante los conflictos armados”,
explicó al respecto lo siguiente:
“La aplicación concurrente del derecho internacional
de los derechos humanos y del derecho humanitario solo puede suceder cuando se
cumplen varias condiciones objetivas. Dado que el derecho internacional
humanitario es esencialmente un conjunto normativo aplicable a los conflictos
armados, es necesario que exista una situación de conflicto armado para poder
activar su aplicabilidad de manera concomitante con el derecho internacional de
los derechos humanos…
El derecho internacional de los derechos humanos y el
derecho internacional humanitario comparten diversas salvaguardias y normas
destinadas a proteger a los civiles de los efectos de la guerra. Sin embargo,
dado que el derecho internacional humanitario da más margen de maniobra a los
Estados cuando utilizan la fuerza armada (por ejemplo, en cuanto al uso de la
fuerza letal) y, según algunos Estados, cuando detienen a enemigos sin
necesidad de un procedimiento judicial (como prisioneros de guerra, en los
conflictos armados internacionales), puede surgir la tentación de invocar las
normas del derecho internacional humanitario en una situación en la cual no se
ha alcanzado el umbral de fuerza armada necesario. En esos casos poco claros,
es esencial considerar que el derecho internacional de los derechos humanos es
el único régimen jurídico aplicable hasta que se hayan cumplido las condiciones
que permiten determinar que se ha alcanzado el umbral propio de un conflicto
armado[211]”.
En este orden de ideas es claro que el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario son mecanismos de
protección recíprocos y concurrentes, sin embargo, el primero está integrado
por normas que son mucho más adecuados para hipótesis de conflicto armado que
los mandatos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En concordancia
con lo anterior el informe publicado por el Comité Internacional de la Cruz
Roja titulado “Estudio de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario”
expresó lo siguiente:
“La aplicabilidad ininterrumpida del derecho de los
derechos humanos durante los conflictos armados la han confirmado, en numerosas
ocasiones, tanto la práctica de los Estados como los organismos de defensa de
los derechos humanos y la Corte Internacional de Justicia. Recientemente, la
Corte, en su opinión consultiva sobre las consecuencias jurídicas de la
construcción de un muro en los territorios palestinos ocupados, confirmó que la
protección que ofrecen los convenios y convenciones de derechos humanos no cesa
en caso de conflicto armado y que, si bien algunos derechos pueden estar
contemplados exclusivamente en el derecho internacional humanitario, otros
pueden estar contemplados exclusivamente en el derecho de los derechos humanos
y otros pueden estar contemplados en ambas ramas del derecho internacional[212].”
Así las cosas, no puede afirmarse prima facie que en las
situaciones de conflicto armado el DIH adquiere un rango de norma especial en
desmedro de las garantías que consagra el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, ya que tal y como lo manifiesta el CICR, en caso de hostilidades
existen muchas garantías que se encuentran reguladas por el DIDH, y en
consecuencia deben ser aplicadas concurrentemente con el primero.
Teniendo en cuenta que el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, no consagra tipos penales a diferencia del Derecho Internacional
Humanitario, cabría hacerse la siguiente pregunta: ¿Cómo puede el DIDH
aplicarse en materia penal de forma concurrente con el DIH?
En mi entender, esta limitante normativa podía ser superado
garantizando que los tipos penales contemplados en la ley 599 del 2000, al
momento de su aplicación (investigación y juzgamiento), debían ser
interpretados por el juez ordinario bajo los postulados del primero. Estos dos
cuerpos normativos tal y como lo manifestó el juez de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos Augusto Cançado Trindade en el
voto concurrente de la sentencia Barrios Altos vs Perú, son dos caras de la misma moneda, en la lucha contra las
atrocidades, la impunidad y la injusticia. Sobre el particular afirmó:
“La responsabilidad internacional del Estado por
violaciones de los derechos humanos internacionalmente consagrados, y la
responsabilidad penal individual de agentes perpetradores de violaciones graves
de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario, son dos fases
de la misma medalla, en la lucha contra las atrocidades, la impunidad y la
injusticia. Fue necesario esperar muchos años para poder llegar a esta
constatación, la cual, si hoy es posible, también se debe, - me permito
insistir en un punto que me es muy caro, - al despertar de la conciencia
jurídica universal, como fuente material par excellence del propio Derecho
Internacional[213]”.
4. Finalmente, considero oportuno aclarar que la justicia penal
militar, dada su naturaleza excepcional, debe tender a desaparecer del ámbito
penal de los Estados. En este sentido, resulta ilógico que estando ejecutando
mecanismos jurídicos para la consolidación de la paz, mediante una reforma
constitucional se haya extendido aún más las normas propias que rigen
situaciones del conflicto armado. Ampliar las regulaciones del Derecho
Internacional Humanitario a un “enfrentamiento que reúna las condiciones
objetivas” es un contrasentido en el marco de un proceso de justicia
transicional y en igual medida sustituiría al deber de garantizar el respeto y
protección de los derechos humanos.
De esta manera dejo expuestas las razones que me llevan a apartarme
de la decisión adoptada en la sentencia C-084 de 2016.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
FRENTE A LA
SENTENCIA C-084/16
CON PONENCIA DEL
MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, QUE RESUELVE LA DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL ARTÍCULO 1o (PARCIAL) DEL ACTO
LEGISLATIVO 01 DE 2015, INSTAURADA POR EL SEÑOR GUSTAVO GALLÓN GIRALDO Y OTROS.
INVESTIGACION
Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL
CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Corte
debió proferir fallo inhibitorio por falta de aptitud de la demanda (Aclaración
de voto)/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación
(Aclaración de voto)/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras,
ciertas, específicas, pertinentes y suficientes (Aclaración de voto)
DEMANDA
SOBRE INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA
FUERZA PUBLICA EN EL CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-Falta de certeza, especialidad y pertinencia (Aclaración de voto)/DEBER
DEL ESTADO DE INVESTIGAR Y JUZGAR VIOLACIONES A DERECHOS HUMANOS Y DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO APLICANDO EL DIH Y EL DIDH-No existe norma
constitucional ni tratado internacional ratificado por Colombia que consagre el
supuesto principio argumentado (Aclaración de voto)
DERECHO INTERNO-Aplicación
de las normas de derechos humanos y no del Derecho Internacional de Derechos
Humanos que solo refiere la responsabilidad internacional de los Estados
(Aclaración de voto)
INVESTIGACION Y
JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL
CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Errores
conceptuales en la decisión (Aclaración de voto)
INVESTIGACION Y
JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL
CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Decisión
aborda equívocamente el concepto de Derecho Internacional de Derechos Humanos
confundiéndolo con el concepto de Derechos Humanos (Aclaración de voto)/INVESTIGACION
Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL
CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Decisión
desconoce el ámbito de aplicación y la diferencia fundamental entre un juicio
por responsabilidad internacional del Estado y un juicio por responsabilidad
penal individual (Aclaración de voto)
DERECHO
INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Alcance (Aclaración de voto)
CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Complementariedad entre el Derecho
Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de Derechos Humanos
(Aclaración de voto)
TRATADOS EN MATERIA
DE DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Objetivo primordial
(Aclaración de voto)
NORMAS DE DERECHO
INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-No son aplicables a los particulares, no
regulan la responsabilidad penal de los individuos (Aclaración de voto)/NORMAS
DE DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Interpretación progresiva a la
luz del Bloque de Constitucionalidad (Aclaración de voto)
NORMAS DE DERECHO
INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Aplicación frente a un juicio por
responsabilidad penal individual resulta anti técnico e inadecuado (Aclaración
de voto)
NORMAS DE DERECHO
INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Aplicación resulta violatoria del principio
de legalidad penal (Aclaración de voto)
DEMANDA SOBRE
INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA
PUBLICA EN EL CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO-Decisión comete graves yerros sobre la supuesta vulneración a
un eje definitorio de la Constitución (Aclaración de voto)
DERECHOS HUMANOS Y
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Existencia de un eje definitorio
relacionado con el respeto y garantía (Aclaración de voto)/DERECHOS HUMANOS
Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Obligación del Estado investigar,
juzgar y condenar a los responsables de violaciones (Aclaración de voto)/INVESTIGACION
Y JUZGAMIENTO DE LOS HECHOS EN MATERIA PENAL-Se debe hacer con base en las
normas punitivas y no con fundamento en obligaciones genéricas (Aclaración de
voto)
CODIGO PENAL
COLOMBIANO-Consagración de conductas punibles relacionadas con violaciones
a Derechos Humanos y reglas de la guerra o el Derecho Internacional Humanitario
(Aclaración de voto)
INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO
POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL CONFLICTO ARMADO
Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Norma demanda pretende
que juez aplique la ley más pertinente, incluso más gravosa (Aclaración de
voto)
NORMAS DE DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO-Aplicación para determinar la responsabilidad
penal dadas las condiciones objetivas es ajustado a la Constitución (Aclaración
de voto)
Referencia: Expediente D-10903
Problema
jurídico planteado en la sentencia: ¿Desconoció el Congreso de la República
su competencia para reformar la Constitución y por tanto vulneró sus artículos
374 y 379, debido a la sustitución parcial de la Carta por el reemplazo del eje
definitorio "deber estatal de investigar y juzgar las
violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al DIH, aplicando
complementariamente el DIH y DIDH" al aprobar la norma que establece que en
la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la
Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que
reúna las condiciones objetivas del DIH, se aplicarán las normas y principios
de esta normatividad, sin hacer referencia explícita al Derecho Internacional
de los Derechos Humanos?
Motivos
de la Aclaración: (i) la Corte debió declararse inhibida para
emitir un pronunciamiento (ii) la ponencia
comete yerros en cuanto a la construcción y examen de la supuesta vulneración a
un eje definitorio
Aclaro el voto en la Sentencia C - 084 de 2016, pues la corte
debió declararse inhibida para adoptar una decisión y además se incurrió en
errores conceptuales.
1.     ANTECEDENTES DE
LA SENTENCIA C - 084 DE 2016
En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad se presentó demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 1o. (parcial) del Acto Legislativo 01 de 2015,
por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política. Los
demandantes consideran que el aparte demandado sustituye al menos tres pilares esenciales
de la Constitución: 1o. Sustitución del deber estatal de investigar
y juzgar las graves violaciones a los derechos humanos y las graves
infracciones al derecho internacional humanitario. 2o. Sustitución
del elemento definitorio constitucional de independencia y autonomía judicial,
adscrito al principio de separación de poderes y, 3o. Sustitución
del principio según el cual la ley tiene prohibido establecer privilegios
injustificados. La Corte declaró exequible el artículo 1o del Acto
Legislativo 01 de 2015 por el Cargo analizado.
2.
FUNDAMENTO DE LA ACLARACIÓN
2.1. La Corte debió proferir un fallo
inhibitorio
La Corte
Constitucional Se debió declarar inhibida por no cumplir con los requisitos de
aptitud de la demanda así: En relación con "el concepto
de la violación", la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha establecido que las razones presentadas por el actor deben
ser "claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes[214]
Bajo este
entendido, la demanda presentada padece de defectos sustantivos en cuanto a la
falta de certeza, la especialidad y la pertinencia, bajo los criterios de la
jurisprudencia constitucional[215], así:
(i)   La exigencia de
certeza requiere que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real
y existente y no simplemente deducida por el actor, así, el ejercicio de la
acción supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que
tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio
texto, técnica de control que difiere de aquella encaminada a establecer
proposiciones inexistentes que no han sido suministradas por el legislador para
pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto
normativo no se desprenden; Al respecto, el demandante se limita a
sostener que con la reforma "se sustituye el deber estatal de
investigar y juzgar las violaciones a los derechos humano s e infracción al DIH
aplicando complementariamente el DIH y el DIDH" y sostiene que
ese "principio" se encuentra en distintas disposiciones de la
Constitución y en tratados ratificados por Colombia.
Lo cierto es que ninguna norma
constitucional consagra un principio semejante, o al menos asimilable. De hecho
no existe ninguna norma constitucional que se refiera al DIDH. Tampoco existe
hasta el momento ningún tratado internacional ratificado por Colombia que
consagre el supuesto principio argumentado.
Lejos de ello, 230 de la Constitución se
refiere a las fuentes formales en Colombia que debe aplicar un Juez, y en
cualquier caso, las normas aplicables en el derecho interno son las de Derechos
Humanos y no las del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que solo se
refiere a la responsabilidad internacional de los Estados.
En Conclusión la demanda padece
evidentemente de falta de certeza en el cargo.
(i)
La Jurisprudencia de la Corte exige que los cargos
sean Específicos en la medida de establecer si realmente existe una
oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la
Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su
inexequibilidad a partir de argumentos vagos, indeterminados, indirectos,
abstractos y globales que no se relacionan concreta y directamente con las
disposiciones que se acusan; la norma demandada se refiere a la investigación y
juzgamiento de hechos punibles cometidos en el marco de hechos objetivamente
considerados como objeto del DIH.
Los argumentos vagos del demandante
confunden los lineamientos de los tribunales internacionales en decisiones
sobre responsabilidad del Estado por violaciones de derechos humanos en
situaciones de conflicto, con las normas aplicables a un juicio penal, por
parte de un tribunal interno y respecto de miembros de la fuerza pública.
Es justamente la abstracción y vaguedad
de los argumentos los que permiten que el demandante confunda un proceso penal
y las normas aplicables al mismo con un proceso internacional de
responsabilidad del Estado. Las normas aplicables al proceso penal interno son
la Constitución y el Código Penal, la utilización de otras normas podría ir en
perjuicio del principio de legalidad, pero como los cargos de la demanda se
hacen en abstracto y generalizando, llevan a confundir un marco jurídico con
otro.
En consecuencia, la demanda padece de falta de
especificidad.
(iii) Además la
jurisprudencia exige que los cargos sean Pertinentes lo que quiere decir
que el reproche formulado debe ser de naturaleza constitucional, es decir,
fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y
se enfrenta al precepto demandado, por lo que son inaceptables los argumentos
que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que en realidad no
está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción para
resolver un problema particular como podría ser la indebida aplicación de la
disposición en un caso específico, tampoco prosperan las acusaciones que fundan
el reparo en un análisis de conveniencia, calificándola de innecesaria o
reiterativa a partir de una valoración parcial de sus efectos.
En el caso
concreto las objeciones presentadas surgen únicamente de la interpretación
subjetiva del autor, que supone que la norma va a limitar el ámbito de decisión
del juez, o que en aquellos casos en que los hechos punibles no estén
considerados en las normas del DIH el juez se va a abstener de aplicar el
derecho penal ordinario (que equivocadamente confunde con el DIDH). Esas
suposiciones no surgen de la norma demandada sino de la interpretación
caprichosa del demandante sin ningún sustento.
2.2. La sentencia tiene errores
conceptuales
La sentencia
aborda equívocamente el concepto de Derecho Internacional de los Derechos
Humanos (DIDH), lo confunde con el concepto de Derechos Humanos,
desconoce su ámbito de aplicación y la diferencia fundamental entre un juicio
por responsabilidad internacional del Estado y un juicio por responsabilidad
penal individual.
El DIDH es una
rama del derecho internacional público, que a través de tratados
internacionales y órganos de control, se encarga de fomentar el respeto de los
Derechos Humanos por parte de los Estados.
Como lo explica el Alto Comisionado de las Naciones
Unidas:
"El derecho
internacional de los derechos humanos establece las obligaciones que los Estados
deben respetar. Al pasar a ser partes en los tratados internacionales,
los Estados asumen las obligaciones y los deberes, en virtud del derecho
internacional, de respetar, proteger y realizar los derechos humanos. La
obligación de respetarlos significa que los Estados deben abstenerse de
interferir en el disfrute de los derechos humanos, o de limitarlos. La
obligación de protegerlos exige que los Estados impidan los abusos de los
derechos humanos contra individuos y grupos. La obligación de realizarlos
significa que los Estados deben adoptar medidas positivas para facilitar el
disfrute de los derechos humanos básicos"[216]
Las normas del DIDH están diseñadas para
generar obligaciones y responsabilidad a los Estados desde una perspectiva
internacional. No son normas que implementen obligaciones a particulares, y
mucho menos están diseñadas para generar algún tipo de responsabilidad penal.
Las normas de DIDH establecen
obligaciones genéricas de protección y garantía a los Estados, que implican
desarrollar normas, estructurar administrativamente y adaptar las entidades del
Estado para garantizar el goce efectivo de derechos. También implican respetar,
lo cual incumbe principalmente ejercer la jurisdicción sin afectar los derechos
de los ciudadanos.
La razón por la cual, en casos como "Masacre de
Santo Domingo”[217] la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se refiere a la complementariedad entre DIH
y DIDH, es porque se trata de un examen de la responsabilidad del Estado en una
Corte Interamericana que se regula por el derecho internacional. En dichos
casos, la Corte Interamericana, a fin de abrogarse competencia, estudia la
responsabilidad internacional del Estado por hechos ocurridos en el marco de
operaciones militares, sin que, de ninguna manera, pueda establecer algún tipo
de responsabilidad individual.
Al respecto
sostiene la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
"134. En
efecto, la protección internacional de los derechos humanos no debe confundirse
con la justicia penal. Los Estados no comparecen ante la Corte como sujetos de
acción penal. El Derecho internacional de los derechos humanos no tiene por
objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones, sino amparar
a las víctimas y disponer la reparación de los daños que les hayan sido
causados por los Estados responsables de tales acciones. "[218]
El objetivo
primordial de los tratados en materia de DIDH es que cada Estado, en su
legislación, implemente las normas internas que resulten adecuadas para generar
el respeto de los derechos humanos. Ello implica para el Estado desarrollar un
aparato administrativo y judicial que responda a los derechos de los
ciudadanos.
En conclusión,
las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos no son aplicables a
los particulares, en particular no regulan la responsabilidad penal de los
individuos. De hecho, en Colombia, la forma en que se implementan las normas e
interpretaciones del DIDH es a través de la interpretación progresiva de los
derechos humanos a la luz del Bloque de Constitucionalidad. Esa interpretación
se usa para ampliar el ámbito de protección (pues se rige por el principio de
progresividad y pro homine) en el examen de constitucionalidad de las
leyes y en la aplicación de la acción de tutela.
Por eso, hablar de la aplicación de
normas de DIDH frente a un juicio por responsabilidad penal individual no solo
resulta anti técnico sino inadecuado. Es anti técnico porque dichas normas no
establecen obligaciones a individuos ni pretenden regular una situación penal,
y porque en cualquier caso el marco jurídico en el que se regula el juez es la
constitución y el Derecho Penal, no las normas internacionales que en nuestro
sistema monista moderado[219] y según el Art. 230 de la Carta no
hacen parte del derecho interno. Por otra parte, resulta inadecuado, porque
dado que la naturaleza de las normas no es la de regular la responsabilidad
penal del individuo sino la responsabilidad internacional del Estado, la
configuración y el alcance de las mismas, así como su aplicación en un proceso
penal interno, podrían terminar vulnerando las garantías del procesado.
Decirle al juez penal que debe aplicar
normas de un sistema jurídico totalmente diferente a un proceso, resulta
violatorio del principio de legalidad penal y por consecuencia de la propia
Carta.
Desde la Sentencia "Velázquez
Rodríguez c. Honduras"[220], la Corte Interamericana reiteró que
el proceso de responsabilidad de Estados que se lleva en esa corte no es
compatible con los juicios que se puedan adelantar en un proceso interno.
Totalmente distintas son las normas de
DIH, creadas para generar responsabilidades para las partes de un conflicto
armado, son normas diseñadas para aplicar a individuos en procesos de
responsabilidad penal individual y por ello son autoaplicables o selfexecuting[221],
(en el sentido del Art. 214 de la constitución) y pese a ello, el derecho
colombiano ya las ha incorporado en el derecho penal, en el capítulo II título
Único del Código vigente, que básicamente transcribe las normas de la guerra
aplicables en conflicto armado no internacional y tipifica las conductas
violatorias con penas más gravosas que las del derecho penal ordinario.
2.3. La decisión
comete graves yerros en cuanto a la construcción y examen de la supuesta
vulneración a un eje definitorio de la Constitución.
Ciertamente
existe un eje definitorio relacionado con el respeto y garantía de los DDHH y
del DIH. Incluso en materia internacional y como lo ha reiterado esta
Corporación, es obligación del Estado investigar, juzgar y condenar a los
responsables de violaciones a los Derechos Humanos (que no al DIDH) y al
Derecho Internacional Humanitario.[222] La cuestión es que en materia penal,
la investigación y juzgamiento de los hechos, se debe hacer con base en las
normas punitivas y no con fundamento en obligaciones genéricas.
El código penal
Colombiano consagra una serie de conductas punibles, algunas de ellas
relacionadas con violaciones a derechos humanos y en un título específico, las
que tienen que ver con violaciones a las reglas de la guerra o DIH. El
legislador decidió darle a estas últimas (violaciones al DIH) una gravedad
mayor, imponiendo penas más altas que las de los
delitos comunes.
La norma demanda
no tiene como objeto eximir al investigado de su posible responsabilidad por
delitos comunes, ni privar al juez de la posibilidad de aplicar el código penal
en su integridad. Antes al contrario, lo que pretende la norma es que el juez
aplique la Ley más pertinente, e incluso más gravosa, teniendo en cuenta las
características especiales en que sucedieron los hechos.
Cuando el
artículo demandado establece que: "en la investigación y juzgamiento
de los hechos punibles de los miembros de la fuerza pública, en relación con un
conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones  objetivas  del
Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este
" sencillamente está pidiendo al juez tener en cuenta
las normas más adecuada, y le corresponderá al juez, luego del examen de cada
caso, determinar cuál es el tipo penal que se debe aplicar, si el
correspondiente al DIH o el derecho penal ordinario.
La obligación de tomar en consideración
el DIH para los hechos cometidos en circunstancias que objetivamente cumplan
con los requisitos de ese marco, es una garantía del cumplimiento de las
obligaciones internacionales y el respeto de los derechos de las víctimas, pero
de ninguna manera puede entenderse que es una limitación a las autoridades
judiciales para dejar de investigar y juzgar alguna conducta o para aplicar un
tipo penal incorrecto.
Si las autoridades judiciales no están
correctamente preparadas en materia de DIH y si no tienen en cuenta esas normas
a la hora de investigar y juzgar un juicio, tampoco podrán saber si la conducta
es violatoria del Derecho Internacional Humanitario o si corresponde a una
violación de derecho humano tipificada como un delito distinto.
Aplicar las
normas implica, según la Real Academia "2. tr. Emplear,
administrar o poner en práctica un conocimiento, medida o principio, a fin de
obtener un determinado efecto o rendimiento en alguien o algo" Aplicar
correctamente las normas del DIH para determinar la responsabilidad penal en
una situación, donde, dadas las condiciones objetivas es aplicable, no puede
considerarse más que ajustado a la Constitución. Suponer que ello implica
desconocer el resto del derecho colombiano, incluida la Constitución y el
derecho penal ordinario, no es otra cosa que un argumento deducido
subjetivamente por el demandante, que no cumple siquiera con el requisito de
certeza, que implica que el cargo "tenga un contenido verificable a
partir de la interpretación de su propio texto".
En conclusión, la demanda ni siquiera
cumple con los requisitos para ser admitida, pues el cargo no cumple con los
requisitos exigidos por esta Corporación para ello. Pero, puesto que la Corte
decidió adelantar el estudio, la decisión no puede ser otra que declarar
exequible la norma, sin ningún condicionamiento, pero en particular NO DEBE
incluirse la frase "en el entendido que complementariamente se
aplicaran las normas y principios del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos ", porque son normas que NO se puedan aplicar a un juicio
penal, como ya se ha explicado.
Fecha ut supra,
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-084/16
Referencia: Expediente D-10903
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º
(parcial) del Acto Legislativo 01 de 2015 “por el cual se reforma el
artículo 221 de la Constitución Política.”
Demandantes: Gustavo Gallón Giraldo, Jomary Ortegón
Osorio y otros.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte
Constitucional, a continuación expongo las razones que me motivan a aclarar
mi voto en la decisión de la referencia, aprobada por la Sala Plena en sesión del 24 de febrero de 2016.
1. En la sentencia C-084 de 2016, la Corte Constitucional declaró exequible,
por el cargo analizado, la expresión “[e]n la investigación y juzgamiento de
las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un
conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del
Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de
este,” contenida en el Acto Legislativo 01 de 2015[223].
2. En esta oportunidad, la Sala Plena estudió un cargo de
inconstitucionalidad fundamentado en la supuesta sustitución del deber estatal
de investigar y juzgar, de manera auténtica e imparcial, las graves violaciones
a los derechos humanos y las graves infracciones al derecho internacional
humanitario. A juicio de los actores, dicho eje definitorio constitucional
resultaba subvertido por el Acto Legislativo acusado.
Para los demandantes, la
modificación normativa desconocía el pilar constitucional referido, al excluir
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) de la regulación
aplicable a la investigación y juzgamiento de las conductas punibles atribuidas
a miembros de la Fuerza Pública, en el marco del conflicto armado. En su
criterio, la reforma constitucional demandada implicaba una renuncia al deber
de aplicar el DIDH en forma simultánea y complementaria con el DIH, respecto de
violaciones a derechos humanos ocasionadas tanto en contextos de conflicto
armado como por fuera de estos.
3. En
el fallo respecto del cual aclaro mi voto, esta Corporación consideró  que la única interpretación constitucionalmente
admisible del segmento demandado es la que establece que la referencia
explícita que el Acto Legislativo 01 de 2015 hace al Derecho Internacional
Humanitario, en su calidad de marco normativo aplicable a la investigación y
juzgamiento que se adelante contra miembros de la Fuerza Pública, no excluye la
aplicación convergente y complementaria del DIDH [224].
En tal sentido, la providencia indicó
que el enunciado normativo acusado no transgrede la obligación de investigar y
juzgar, de manera seria e imparcial, las graves violaciones a los derechos
humanos y las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario[225].
4. Estoy de acuerdo con la decisión tomada por la mayoría de la Sala
Plena en esta oportunidad, pues considero que la interpretación más razonable y
la que guarda mayor compatibilidad con la Carta Política es la acogida por la
sentencia C-084 de 2016. En efecto, estimo que la mención expresa al Derecho
Internacional Humanitario contenida en el precepto acusado en ninguna medida
excluye el deber de investigar, juzgar y sancionar graves violaciones a
derechos humanos ni implica una renuncia a la aplicación del DIDH, en los
ámbitos en los cuales ello resulta
posible.
No obstante, aclaro mi voto
porque, desde mi punto de vista, el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y el Derecho Internacional Humanitario no son complementarios en todos
los casos, como se desprende de la providencia de la referencia. Además, estimo
que el fallo no tuvo en cuenta las implicaciones de la diferencia entre el
Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos sobre la estructura del proceso penal. En mi criterio, la aplicación de
alguno de estos sistemas normativos influye en el desarrollo de la
investigación y juzgamiento de las conductas punibles, particularmente de
aquellas cometidas por miembros de la Fuerza Pública.
Cuestión previa: La decisión
toma como punto de partida la interpretación de la CIDH y de la Corte IDH sobre
las relaciones entre Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario. Tal postura debe entenderse en el contexto del
mandato de los órganos del SIDH que no son competentes para aplicar el DIH.
5. La
sentencia C-084 de 2016 parte de la premisa de una total armonía entre el DIH y
el DIDH. En este sentido, pese a reconocer el carácter de lex specialis
del Derecho Internacional Humanitario, señala que dicha circunstancia no
implica que se deba “prescindir de la aplicación de otros imperativos como
los derivados de los principios y normas del derecho internacional de los
derechos humanos; esto sería contrario al reconocido carácter complementario de
estos corpus iuris. En tales eventos lo que ocurre es que el DIH puede
servir como lex specialis para interpretar y aplicar los instrumentos
internacionales de derechos humanos"[226].
Según el fundamento jurídico citado,
la aplicación del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos puede ser concurrente y unirse para conformar en un
mismo régimen[227].
No obstante, la postura expuesta por esta Corporación otorga prevalencia
al DIDH sobre el DIH de forma implícita, pues concluyó que el derecho
internacional de los conflictos armados pasa a ser un simple parámetro de
interpretación de las obligaciones internacionales de derechos humanos.
En efecto, a partir del criterio
esgrimido por la Corte Constitucional según el cual el Derecho Internacional
Humanitario es un parámetro de interpretación y aplicación de los tratados
internacionales de derechos humanos, se colige que existe una jerarquía entre
ambos sistemas de normas pues uno de ellos opera como pauta interpretativa del
otro. Por ende, la reducción del DIH a una simple guía hermenéutica supone la
subordinación de este cuerpo normativo al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
6. Es
indispensable resaltar que la Corte Constitucional se basó en los
pronunciamientos la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)[228]
para concluir que el Derecho Internacional Humanitario debía utilizarse como lex
specialis para interpretar y aplicar las obligaciones internacionales de
derechos humanos.
Sin embargo, es necesario poner de
presente que la posición de la Corte IDH y de la CIDH corresponde al mandato
que tienen dichos órganos, el cual restringe su competencia a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y a las demás normas del SIDH, en los casos
respectivos. En este sentido, ambas instituciones únicamente pueden
pronunciarse sobre la responsabilidad internacional del Estado por el
incumplimiento de obligaciones en el marco del DIDH.
7. En
contraste, los órganos judiciales nacionales son competentes para la aplicación
de cualquiera de los dos sistemas normativos, por lo cual pueden enfrentar una
disyuntiva acerca de la determinación del corpus iuris aplicable. En
esta medida, los jueces nacionales no pueden limitarse a emplear el DIH como un
mero parámetro de interpretación de las obligaciones consagradas por el DIDH,
ya que son plenamente competentes para determinar la responsabilidad penal de
los miembros de la Fuerza Pública con fundamento en aquellas normas.
Así las cosas, no puede acogerse en
el ordenamiento penal interno la interpretación de la CIDH y de la Corte IDH
con respecto a la complementariedad absoluta entre el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario desde una
perspectiva jerárquica, debido a la diferencia significativa que existe entre la
competencia de los órganos del SIDH y las atribuciones de los jueces
colombianos, quienes tienen el deber de aplicar ambos regímenes jurídicos en
lugar de sólo uno de ellos. Lo anterior se debe a la imposibilidad de
establecer una jerarquía normativa entre el DIH y el DIDH en el ordenamiento
interno.
El DIH y el DIDH no son cuerpos
normativos complementarios en todos los casos, como se deduce de la sentencia
C-084 de 2016. Ambos regímenes jurídicos se aplican en situaciones distintas y
presentan diferencias en su estructura. Además, el carácter de lex specialis
del DIH en ocasiones impide que sea utilizado, de manera concurrente, con el
DIDH.
8. Para
comenzar, es oportuno explicar en qué medida existe efectivamente una
complementariedad entre el DIH y el DIDH. En mi concepto,
se trata de dos sistemas normativos que coinciden en buena parte de sus
postulados y comparten algunos de sus mandatos[229]. De
este modo, la aplicación convergente de ambos corpus iuris tiene lugar
en todo aspecto en el cual puedan ser compatibles y, especialmente, en aquellos
casos en los cuales no existan diferencias sustanciales entre las consecuencias
jurídicas previstas en uno y otro régimen jurídico[230].
Sin embargo, no comparto el criterio
formulado por la sentencia C-084 de 2011, según el cual este Tribunal consideró
que “es innegable que entre ambos cuerpos normativos –DIH y DIDH–, existe
una concurrencia en su ámbito de aplicación material y personal, que hace que
guarden la misma naturaleza en relación con los derechos que protegen, y que
cuenten con similares mecanismos instituidos para garantizar dichos derechos, e
inclusive en relación con las organizaciones internacionales que los promueven” [231].
Mi desacuerdo con esta posición
mayoritaria radica en que ella asume que la complementariedad entre el Derecho
Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es
total. Sin embargo, desde mi punto de vista la aplicación complementaria del
DIH y el DIDH es únicamente parcial, como lo justificaré a continuación.
9. Establecida
la anterior precisión, presentaré las razones por las cuales considero que el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional
Humanitario no son sistemas normativos complementarios en todos los casos. En
tal sentido, desarrollaré mis argumentos de acuerdo con la siguiente
estructura: (i) expondré que el DIH y el DIDH tienen un ámbito de aplicación
distinto, lo cual impacta en el sentido y la finalidad de cada corpus iuris;
(ii) explicaré las diferencias entre la estructura de ambas clases de normas
jurídicas, así como las condiciones bajo las cuales se puede limitar
temporalmente su aplicación, y; (iii) me referiré al carácter de lex
specialis del Derecho Internacional Humanitario, el cual desplaza, en
ciertos escenarios, a las normas del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
10. En
primer lugar, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos son cuerpos normativos aplicables en
situaciones fácticas distintas. Mientras que las obligaciones generales de
derechos humanos son vinculantes en tiempos de paz, la exigibilidad del DIH
sólo tiene lugar en momentos de conflicto armado interno o internacional[232]. De
este modo, el DIDH es un régimen jurídico de normalidad, que opera a modo de
regla general. En contraste, el DIH es un derecho de excepción, cuya aplicación
se encuentra restringida a la hipótesis de la confrontación armada[233].
Al respecto, la Corte Internacional
de Justicia ha expresado que, “[e]n cuanto a la relación entre el derecho
internacional humanitario y el derecho de los derechos humanos, pueden
presentarse tres situaciones: algunos derechos pueden estar contemplados
exclusivamente en el derecho internacional humanitario, otros pueden estar
contemplados exclusivamente en el derecho de los derechos humanos, y otros
pueden estar contemplados en ambas ramas del derecho internacional”[234].
11. Por
consiguiente, el DIH y el DIDH presentan diversos ámbitos de aplicación en
tanto el primero es un régimen jurídico previsto para los conflictos armados
internos o internacionales y el segundo opera en tiempos de paz, por lo cual no
se puede predicar una plena complementariedad entre dos sistemas normativos que
tienen lugar en situaciones fácticas diversas, aun cuando existan disposiciones
iguales en ambos regímenes.
12. En
segundo lugar, las estructuras normativas de uno y otro corpus iuris
presentan diferencias significativas. Mientras que el DIH se encuentra
compuesto, en su mayoría, por disposiciones que prohíben medios y estrategias
de guerra, así como normas de protección especial a civiles y población fuera
de combate (toda vez que se encuentra basado en el principio de distinción), el
DIDH se caracteriza porque sus mandatos reconocen derechos subjetivos
universales y promueven su garantía en condiciones de igualdad y no
discriminación[235].
13. Igualmente,
es pertinente resaltar que las normas internacionales de derechos humanos
permiten su suspensión y restricción en situaciones extraordinarias, con
ciertas excepciones. Para tal efecto, los tratados de derechos humanos, tanto
en los sistemas regionales como en el universal disponen de mecanismos y
procedimientos especiales para imponer dichas limitaciones[236].
En contraste, las normas de Derecho
Internacional Humanitario son inderogables en virtud de su calidad de
parámetros mínimos de conducta para los sujetos destinatarios de tales
regulaciones. Por lo tanto, no se contemplan figuras como la suspensión o
limitación.
14. Finalmente,
el carácter de lex specialis del Derecho Internacional Humanitario
desplaza en ciertos eventos a las normas del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Así, además de su condición de sistema normativo
aplicable en escenarios de conflicto armado, el DIH es el régimen jurídico
especial para dichas situaciones, por lo cual prevalece su aplicación sobre la
normativa general en tales casos.
15. Así
precisamente lo ha entendido la Corte Internacional de Justicia, la cual ha
señalado que, a pesar de la complementariedad y convergencia que existe entre
el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos[237],
debe establecerse el derecho aplicable para la calificación de determinados
hechos que pueden tener consecuencias jurídicas diversas en cada uno de los
sistemas normativos. Así, a partir del ejemplo de la privación arbitraria de la
vida, el Tribunal internacional ha sostenido que:
“[L]a protección prevista en el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos no cesa en tiempo de guerra, excepto cuando se aplica el artículo 4
del Pacto, según el cual algunas disposiciones pueden ser suspendidas cuando se
da una situación de emergencia nacional. Sin embargo, el derecho a no ser
privado de la vida arbitrariamente se aplica también en tiempo de hostilidades.
Ahora bien, el criterio para determinar si la privación de la vida es
arbitraria depende de la lex specialis aplicable, a saber, el derecho aplicable
en caso de conflicto armado, que tiene por objeto regir las situaciones de
hostilidades. Así pues, que un caso de pérdida
de vida a causa del empleo de un arma determinada en una situación de guerra se
considere un caso de privación arbitraria de la vida que contraviene el
artículo 6 del Pacto sólo se puede decidir por remisión al derecho aplicable
en caso de conflicto armado y no por deducción de las disposiciones del Pacto”[238].
(resaltado por fuera del texto original)
16. Así
las cosas, aunque por regla general las obligaciones internacionales de
derechos humanos mantienen su vigencia aún en situaciones de conflicto armado,
para la calificación específica de ciertos hechos prevalece la aplicación del
Derecho Internacional Humanitario, cuando existan diferencias entre las
soluciones prescritas por cada uno de los corpus iuris.
Por lo tanto, en razón de su
especialidad, la aplicación del Derecho Internacional Humanitario en ciertos
casos conlleva la inaplicabilidad de las disposiciones de Derecho Internacional
de los Derechos Humanos que resulten incompatibles con el régimen jurídico
particular de los conflictos armados.
17. En
conclusión, el DIH y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no son
dos regímenes jurídicos exactamente complementarios. Si bien ambos se asemejan
en su interés de proteger a la persona humana[239], es
claro que, en algunos casos, la aplicación simultánea de los dos sistemas
jurídicos resulta incompatible e incluso excluyente. En efecto, se trata de
cuerpos normativos cuya aplicación tiene lugar en supuestos fácticos distintos,
presentan estructuras distintas y uno de ellos tiene carácter de norma
especial.
Por este motivo, considero que la
manera más adecuada de armonizar el DIH y el DIDH es reconocer expresamente que
se trata de regímenes que no siempre son complementarios y que, dada su
naturaleza, en muchos casos la aplicación de un régimen jurídico implicará que
se prescinda del otro.
18. No
obstante, sea cual fuere el régimen de derecho internacional aplicable, en todo
caso se debe respetar la obligación de investigar, juzgar y sancionar, de
manera auténtica e imparcial, las graves violaciones a los derechos humanos y
las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, que se deriven de
las conductas de los miembros de la Fuerza Pública.
La diferencia entre el DIH y el
DIDH tiene incidencia desde el punto de vista del proceso penal, toda vez que,
en algunos casos, situaciones análogas pueden tener consecuencias penales
diversas de acuerdo con el régimen normativo aplicable; tal aspecto puede
desconocer los principios de legalidad e igualdad. Además, el contenido de los
bienes jurídicos protegidos es diverso en ambos corpus iuris.
19. Como
se evidenció anteriormente, las diferencias que existen entre el Derecho
Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
impiden que se pueda hablar de una absoluta complementariedad entre ambos
sistemas. Sin embargo, las consecuencias de la interpretación acogida por la
Sala Plena no se agotan en el plano teórico. En la práctica, existen
incompatibilidades para la aplicación convergente del DIH y el DIDH en relación
con la investigación y juzgamiento de las conductas punibles cometidas por los
miembros de la Fuerza Pública.
Considero que el criterio acogido por
la Corte Constitucional para determinar el régimen jurídico aplicable a los miembros de la Fuerza Pública en contextos de conflicto armado,
es inapropiado y confuso. A mi juicio, la inconveniencia de este parámetro
proviene de su ambigüedad, pues no se define con claridad cuál es el régimen
jurídico aplicable cuando la misma situación fáctica conlleva consecuencias
normativas diferentes en el DIH y en el DIDH.
20. En
efecto, existen varios supuestos (en los cuales se podrían configurar conductas
punibles) cuya calificación jurídica varía de acuerdo con el cuerpo normativo
que resulte aplicable. Por ejemplo, en el caso anteriormente expuesto del derecho
humano a no ser privado de la vida arbitrariamente[240], es
claro que una misma situación fáctica (privación de la vida) puede encuadrarse
en una infracción a esta obligación internacional en el marco del DIDH y,
simultáneamente, se puede calificar como ataque a un objetivo legítimo, de
acuerdo con el principio de distinción contenido en el Derecho Internacional
Humanitario[241].
En tal sentido, un mismo hecho
puede resultar castigado por la legislación penal (en cumplimiento de las
obligaciones internacionales de derechos humanos) y excluido de responsabilidad
penal por la aplicación del DIH.
21. Igualmente,
valga mencionar a manera de ejemplo la aplicación del principio de
proporcionalidad y los escenarios de daño colateral para ilustrar este punto.
Es pertinente señalar que en los ataques que emprenden las partes combatientes,
dirigidos contra un objetivo militar legítimo y específico, “las personas y
bienes civiles pueden resultar incidentalmente afectados[242]”.
De conformidad con el principio de proporcionalidad[243], los
daños incidentales o colaterales son lícitos siempre y cuando no resulten
excesivos, “en relación con la ventaja militar directa y concreta prevista[244].”
En este orden de ideas, los efectos
adversos ocasionados a la población civil en el marco de una operación militar
que observe estrictamente el principio de proporcionalidad son lícitos a la luz
del Derecho Internacional Humanitario. En contraste, si se escoge como derecho
aplicable el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en principio deviene
ilícito cualquier uso de la fuerza que no implique una acción defensiva y que
no tenga en cuenta consideraciones como la proporcionalidad en su ejercicio[245]. Por
tanto, el primer escenario será atípico y el segundo podría configurarse como
delito.
22. Aunado
a ello, la sentencia C-084 de 2016 determina que las autoridades judiciales son
autónomas “para la selección de las fuentes aplicables y su interpretación,”
dada la complejidad y multiplicidad de situaciones que pueden presentar las
conductas desarrolladas en un conflicto armado[246].
Por consiguiente, defiere a los jueces la posibilidad de seleccionar las normas
aplicables, ya sea Derecho Internacional Humanitario, Derecho Internacional de
los Derechos Humanos o una combinación de ambos.
Tal atribución así formulada carece
de un criterio específico que permita definir, en aquellos eventos en los
cuales ambos sistemas normativos presentan consecuencias disímiles, cuál debe
aplicarse de forma prevalente. Lo anterior, comporta riesgos en relación con
los principios de legalidad e igualdad -que deben orientar el inicio y
desarrollo del proceso penal- en la medida en que los jueces pueden calificar
una misma situación fáctica con base en dos cuerpos normativos distintos, lo
cual deriva en consecuencias jurídico-penales sustancialmente diferentes para
casos análogos.
Así las cosas, puede existir una
vulneración del principio de legalidad toda vez que no resulta clara la ley
preexistente que aplica a la conducta realizada. También, se evidencia un
peligro para el mandato de igualdad puesto que se asignarían consecuencias
diversas para supuestos fácticos idénticos, en función del régimen jurídico
aplicable. En este orden de ideas, es claro que lo anterior tiene evidentes
implicaciones para la seguridad jurídica.
23. Ahora
bien, la distinción entre la aplicación del DIDH y el DIH en la investigación y
juzgamiento de las conductas punibles cometidas por miembros de la Fuerza
Pública también resulta relevante frente al contenido de los bienes jurídicos
protegidos en cada uno de estos casos.
Como fue explicado anteriormente,
el Derecho Internacional Humanitario tiene como propósito limitar, por razones
humanitarias, los efectos de la guerra. Por tanto, su punto de partida es la
existencia de un escenario de conflicto armado que implica
permitir, en forma excepcional, acciones que estarían prohibidas en situación
de normalidad.
De este modo, “el DIH parte del
presupuesto de la legitimidad, por decirlo de alguna manera, de los efectos
colaterales que afectan la vida y los bienes de los civiles durante los
conflictos armados en tanto y en cuanto estos son consecuencia del uso de
fuerza que se justifica en una necesidad militar. [247]”
24. Lo anterior tiene como consecuencia que, de acuerdo con el DIH, en
escenarios de conflicto armado se presente una disminución correlativa del
nivel de protección a los bienes jurídicos en comparación con momentos de
normalidad. En este sentido, la protección de bienes jurídicos en tiempo de paz
generalmente no se extiende en forma idéntica en condiciones bélicas.
En consecuencia, el análisis de
antijuridicidad de una conducta punible endilgada a un miembro de la Fuerza
Pública también variará según si se aplica en su caso el DIH o el DIDH. Así,
ciertas conductas que se considerarían antijurídicas en condiciones de
normalidad, dejarían de tener este carácter si se aplica el derecho de los
conflictos armados.
25. Por los motivos anteriormente señalados, considero que el Derecho
Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no
son sistemas normativos complementarios en todos los casos, pues difieren en su
ámbito de aplicación, en su estructura y en su carácter de generalidad o
especialidad.
Aunque su utilización puede ser
convergente, existen algunos eventos en los cuales ambos regímenes jurídicos
regulan la misma situación fáctica de maneras disímiles, lo cual afecta los
principios de legalidad, igualdad y seguridad jurídica propios del proceso
penal.
Así mismo, el contenido de los
bienes jurídicos que se protegen es diverso en cada uno de los sistemas
normativos y este hecho incide de forma determinante en el análisis de
antijuridicidad de las conductas punibles cometidas por miembros de la Fuerza
Pública.
De esta manera, expongo las razones
que me conducen a aclarar mi voto en relación con las consideraciones
formuladas en la decisión que, en esta oportunidad, ha tomado la Sala Plena.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
C-084/16
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTO
LEGISLATIVO EN MATERIA DE CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA
EN EL CONFLICTO ARMADO-Deber constitucional de investigar, juzgar y sancionar violaciones
graves a derechos humanos y derecho internacional humanitario (Aclaración
de voto)
Referencia: Expediente
D-10903. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1o (parcial) del Acto
Legislativo 01 de 2015 " por el cual se reforma el artículo 221 de la
Constitución Política."
Magistrado
ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Mi aclaración de voto en este asunto se
contrae a reiterar que no obstante que la demanda plantea que el precepto
constitucional acusado sustituye un eje axial de la carta de 1991, en cuanto
que excluye como referente de obligada observación en la investigación y
juzgamiento de las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza
Pública, en el marco de un conflicto armado, a las normas del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)[248], en razón de que
aquel solamente menciona, como reglas a tener en cuenta, en estos casos, las
que incorpora el Derecho Internacional Humanitario (DIH)[249],
esta Corte inequívocamente concluyó en el fallo que nos ocupa que el hecho de
que el artículo constitucional cuestionado expresamente no lo diga,
indefectiblemente, ha de entenderse que en dichos eventos también deben
considerarse y aplicarse las preceptivas de aquel estatuto, esto es, las del
DIDH. Tal es, según la Corte, el único sentido de la norma demandada que
compatibiliza con el deber que le asiste a las autoridades de la República de
propender hacia el pleno y debido respeto de los Derecho Humanos, atendiendo
los expresos mandatos constitucionales que establecen la obligación a cargo de
este de garantizar la efectividad de los principios, derechos y libertades
consagrados en la Constitución (Art. 2.C.P.), en particular, las que otorgan
expreso reconocimiento a los derechos humanos y prohíben su limitación aún en
los estados de excepción, incluidos el de guerra y el de conmoción interior
(Art.214 CP.) y, además, considerando, entre otras, las reglas que proscriben
la suspensión de los derechos fundamentales y aluden al necesario respeto del
Derecho Internacional Humanitario. (Arts. 93 y 214.2 CP.)
Según la Corte, así entendida la norma
acusada, en modo alguno hay lugar a que se la interprete como lo plantea la
demanda, no obstante que está, en principio, tenga razón en cuanto a que,
literalmente, aquella no aluda a la aplicación del DIDH en los eventos allí regulados
y concluye esta Corporación que la interpretación sistemática y finalista
permite superar el impase derivado de la sola lectura gramatical del precepto.
A mi modo de ver,
es lo cierto que si el examen de constitucionalidad de que aquí se trata no
recayera sobre un acto legislativo (que reforma la constitución) sino sobre una
ley, (que desarrolle la constitución) lo que en dicho caso se impondría, en
aras de una mayor claridad y certeza sobre los efectos, era emitir un fallo de
interpretación condicionada que determinara el preciso sentido de la norma con
implicaciones, desde luego, en la parte resolutiva de la decisión. De esta
forma se reducirían las dudas que pudieran surgir en torno a los verdaderos
alcances del pronunciamiento, sobre la base de la plena identificación del
entendimiento inconstitucional que, por lo mismo, quedaba proscrito.
Sin embargo, como la norma examinada en
esta oportunidad hace parte de un acto legislativo, su verdadero alcance se
fijó no en la parte resolutiva sino en las motivaciones del fallo, bajo la
consideración de que se trata de la ratio decidendi del mismo, lo cual se
muestra acorde con una marcada tendencia asumida por esta Corporación que
claramente evidencia su reticencia a acudir a la fórmula de las sentencias
modulativas cuando, por vía de la teoría de los vicios competenciales, y debido
a lo limitado del control que la Corte ejerce en esta hipótesis, ha abordado el
análisis de la constitucionalidad o no de determinadas reformas a la Carta del
1991.
En conclusión,
independientemente de las distintas características que puedan predicarse del
DIH y del DIDH, o de las particularidades que los vinculan, o complementan o de
la especial finalidad de uno u otro o de su aplicación principal, coetánea,
sucedánea o subsidiaria, según la situación de se trate, lo cual se dilucidará,
si a ello hubiere lugar, en cada
caso, lo cierto es que, según lo que esta Corporación determinó, en esta
oportunidad, con base en los precedentes sentados en las sentencias C-574 de
1992 y C-225 de 1995, las preceptivas de ambos estatutos, (y no solo las del
primero) en cuanto son "normatividades complementarias que, bajo la idea
común de la protección del principio de humanidad, hacen parte del mismo
género: El Régimen Internacional de Protección de los derecho de la Persona
Humana", se aplicarán en las investigaciones y juzgamientos de que trata
la disposición acusada, sin quepa oponer hesitación alguna a este respecto.
Por lo demás, y en vista de su conexidad
con el tema, estimo pertinente reiterar lo que señalé en la aclaración de voto
que presenté a la sentencia C-579 de 2013 que estudió la Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 1o. Del Acto Legislativo 01 de 2012 (parcial), en
el siguiente sentido:
"Existe en
Colombia un deber constitucional insoslayable de investigar, juzgar y sancionar
las violaciones graves a los derechos humanos y al derecho internacional
humanitario.
1.    Dicho deber se
corresponde con los derechos de las víctimas de tal tipo de crímenes.
2.    Este deber y su correlativo
derecho colisionan en casos concretos, frente a medidas de orden penal propias
de la justicia transicional.
3.    En esa colisión
se impone la ponderación como respuesta constitucional que permita armonizar
los diferentes derechos y valores en tensión.
4.    La implementación
de la justicia transicional no permite declinar el deber de investigar, juzgar
y sancionar las violaciones graves a los derechos humanos y al derecho
internacional humanitario.
5.    La idea de
ponderar supone no eliminar, ni excluir ninguno de los derechos en tensión.
Consecuentemente, resultarían inaceptables medidas que supongan la renuncia o
exclusión del deber estatal de investigar, juzgar y sancionar las violaciones
graves a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario.
Visto con ese
enfoque el artículo 1, inciso 4, del acto legislativo enjuiciado, es por lo que
considero que no desconoce el eje axial de la Constitución de 1991 según el
cual el respeto y la garantía de los derechos, en especial, de los
fundamentales, de todos los ciudadanos, y en particular de todas las víctimas
de esas violaciones, es la razón de ser del Estado Social de Derecho, motivo
por el cual Este tiene el deber de protegerlos y de proveer los medios para su
resarcimiento pleno con sanción de los responsables, mediante la impartición de
una justicia efectiva".
Como puede advertirse, estas precisiones
se efectuaron a propósito del deber general de las autoridades penales de
investigar los delitos de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra y,
aun cuando en esta ocasión el asunto involucra de manera especial a la Fuerza
Pública la situación no admite distinción frente al régimen jurídico que debe
orientar la respectiva investigación y juzgamiento, en todos aquellos delitos
que cometan en el ámbito del conflicto armado.
7
Con las anteriores precisiones reitero mi
aquiescencia con la decisión de mayoría.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] El 31 de agosto
de 2015 la Federación Internacional de Derechos Humanos presentó escrito de
adhesión a la intervención presentada por la Comisión Internacional de Juristas
y la Organización Mundial contra la tortura.
[2] Dentro de los
memoriales allegados se encuentran las intervenciones formuladas por: Olga
Lilia Silva López representante de la ONG Corporación Jurídica Humanidad
vigente (f. 358 a 367), y por las defensoras y los defensores de derechos
humanos Liliana María Uribe Tirado, Jesús Alberto Franco Giraldo, Rafael
Barrios Mendivil, Rosa María Mateus Parra, Johanna Carolina Daza Rincón,
Reinaldo Villalba Vargas, Dora Lucy Arias Giraldo y Eduardo Carreño Wilches (f.
411 a 436). Adicionalmente, el Secretario Ejecutivo de la Comisión
Inter-eclesial de Justicia y Paz presentó escrito (f. 438) en el que manifestó
su intención de adherir a los argumentos presentados por los mencionados
intervinientes.
[3] (MP Eduardo
Montealegre Lynett). En esa oportunidad la Corte se ocupó del control
automático de la Ley 796 de 2003, “Por la cual se convoca un referendo
y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”.
[4] (MP Rodrigo
Escobar Gil). Allí la Corte analizó una demanda de inconstitucionalidad contra
el artículo 4° (parcial) del Acto Legislativo No. 03 de 2002. En el fundamento
jurídico 1.3.3, indicó que el poder de reforma no puede sustituir la
Constitución de la cual deriva su competencia. Por ello, estableció que el
límite competencial de ese poder parte de dos referentes: (i) la
distinción entre el poder constituyente primario del pueblo y los poderes
constituidos, incluidos el poder de reforma; y, (ii) la ausencia de una
habilitación para la sustitución de la Constitución, en la medida en que el
ordenamiento superior ha contemplado mecanismos exclusivamente para reformar la
Carta Política.
[5] (MP Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo). En esa ocasión la Corte estudió una demanda de
inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 01 de 2008 “por medio del
cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”, el cual
declaró inexequible porque el poder de reforma había superado su competencia
afectando a la carrera administrativa como pilar fundamental de la
Constitución.
[6] (MP Luis
Ernesto Vargas Silva). En esta sentencia la Corte analizó una demanda de
inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 03 de 2011 “por el cual se
establece el principio de sostenibilidad fiscal”, el cual halló ajustado a
la Constitución, por los cargos invocados.
[7] Al respecto, la sentencia
C-551 de 2003 señaló en el fundamento jurídico 30, que el poder de reforma o poder
constituyente derivado “se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos
del Estado, en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar la
Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la
Constitución misma. Ello implica que se trata de un poder establecido en la
Constitución, y que se ejerce bajos las condiciones fijadas por ella misma. (…)
Se trata por lo tanto, de un poder de reforma de la propia Constitución, y en
ese sentido es constituyente; pero se encuentra instituido por la Constitución
existente, y es por ello derivado y limitado”.
[8] La misma
sentencia C-551 de 2003, indicó en el fundamento jurídico 34, que “(…) el
poder de reforma puede modificar cualquier disposición del texto vigente, pero
sin que tales reformas supongan la supresión de la Constitución vigente o su
sustitución por una nueva Constitución. Y es que el título XIII habla de la
‘reforma’ de la Constitución de 1991, pero en ningún caso de su eliminación o
sustitución por otra Constitución distinta, lo cual solo puede ser obra del
constituyente originario”. Sobre el mismo punto, en la sentencia C-970 de
2004, la Corte señaló que “(…) el poder de reforma constitucional es un poder
derivado que carece de competencia para asumir el papel que corresponde al
constituyente primario y no puede, por consiguiente, por la vía del
procedimiento de reforma, sustituir la Constitución.
[9] En la sentencia
C-288 de 2012, este Tribunal indicó que “el poder de reforma de que es
titular el Congreso es reglado, lo que implica que se límites se encuentran en
la Constitución misma. Esto quiere decir que los actos reformatorios son
actuaciones enmarcadas en la juridicidad, lo que a su vez implica que pueden
ser objeto de control judicial, siempre dentro de los límites que la Carta
Política impone a la Corte”.
[10] (MP
Nilson Pinilla Pinilla). En esa ocasión la Corte conoció una demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2011 “por
el cual se adiciona el parágrafo del artículo 183 de la Constitución Política”.
[11] En la
sentencia C-303 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte precisó que “(…)
el poder de reforma de la Constitución está sometido a límites, tanto de
carácter procedimental, que defieren a las reglas de deliberación democrática
que anteceden a la reforma, como sustantivos, dirigidos a evitar el exceso en
el poder de reforma, de modo que el texto resultante de la modificación no
guarde entidad con el concepto de Constitución que la antecedió”.
[12] Así lo ha
reiterado la Corte en múltiples oportunidades, apoyándose en el artículo 2º del
Decreto 2067 de 1991 y en precedente fijado en la sentencia C-1052 de 2001.
[13] En ese
sentido se ha pronunciado la Corte, entre otras, en las providencias C-1124 de
2004, C-472 de 2006, C-740 de 2006, C-986 de 2006, C-153 de 2007, C-1058 de
2008, A-274 de 2012 y C-968 de 2012.
[14] Este
planteamiento ha sido consignado, por ejemplo, en la sentencia C-153 de 2007 en
la que se indicó: “En virtud de los
argumentos expuestos, frente a una demanda como la que se estudia y con el fin
de garantizar (1) el límite al poder de reforma sin dar lugar a un
injustificado subjetivismo judicial que bloquee de manera ilegítima los cambios
y transformaciones constitucionales y, (2) la existencia de una verdadera controversia
constitucional sobre la presunta sustitución, la Corte debe asegurarse que el
cargo se encuentre suficientemente estructurado. Para ello, como acaba de ser
mencionado, debe exigir que los demandantes demuestre de manera clara,
suficiente, concreta y específica, que ha existido una verdadera sustitución de
la Constitución. De esta forma la Corte debe evitar que so pretexto de un
juicio de sustitución se adopte una decisión de fondo sobre una demanda que, en
realidad, esté solicitando un control material de una reforma constitucional
respecto de otras normas constitucionales. Pasa entonces la Corte a estudiar si
la demanda reúne los requisitos mencionados.” En ese mismo sentido se encuentran, entre otras, las sentencias C-178
de 2007, C-216 de 2007, C-427 de 2008 y C-599 de 2010.
[15]
Frente a la tema se pueden consultar las sentencias C-574 de 2011 (MP Juan
Carlos Henao Pérez), C-288 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), C-579 de
2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[16] En la
sentencia C-888 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte manifestó
que: “el ciudadano que instaure una acción pública de inconstitucionalidad
contra la totalidad de un Acto Legislativo, o una parte del mismo, no puede
plantearle a la Corte que realice un examen material sobre las disposiciones
constitucionales por violar otras normas de la Constitución. Es posible
entonces demandar Actos Legislativos aduciendo que el legislador ha incurrido
en vicios en el procedimiento de formación del acto legislativo respectivo, lo
que incluye el presupuesto mismo de la competencia del Congreso solo para
reformar las normas constitucionales. En este caso, la carga para el demandante
consiste en plantear cargos de inconstitucionalidad relacionados con el
desbordamiento del poder de reforma del Congreso. En otras palabras, el actor
debe demostrar de manera concreta, clara, específica y suficiente que la
modificación introducida al texto de la Constitución de 1991 no es una reforma
sino que se está ante una sustitución de la misma. (…) La exigencia que
la Corte le hace al ciudadano de estructurar al menos un verdadero cargo de
inconstitucionalidad en los casos en que éste considere que el Congreso de la
República se extralimitó en el ejercicio de sus competencias al reformar la
Constitución, es consonante no sólo con el carácter rogado que tiene la
jurisdicción constitucional en estos casos, sino con los mínimos requisitos
exigidos por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 a fin de que la Corte
pueda centrar adecuadamente el examen constitucional correspondiente,
permitiendo también a los intervinientes y al Procurador General de la Nación,
el pronunciamiento sobre  problemas jurídicos concretos. En otras palabras, el
carácter público que desde siempre ha caracterizado a la acción de inconstitucionalidad,
de manera alguna riñe con la exigencia de un mínimo de rigor en la acusación
que el ciudadano dirige contra una norma jurídica de rango constitucional.”
[17] Para
explicar esta obligación, en la sentencia C-1200 de 2003 la Corte indicó que: “…cuando
un ciudadano demanda una reforma constitucional por considerarla
inconstitucional tiene la carga argumental de demostrar que la magnitud y
trascendencia de dicha reforma conducen a que la Constitución haya sido
sustituida por otra. No basta con argumentar que se violó una cláusula
constitucional preexistente, ni con mostrar que la reforma creó una excepción a
una norma superior o que estableció una limitación o restricción frente al
orden constitucional anterior. El actor no puede pedirle a la Corte
Constitucional que ejerza un control material ordinario de la reforma como si
ésta fuera inferior a la Constitución. Esto es fundamental para delimitar el
alcance del control atribuido al juez constitucional”.
[18]
Sentencias T-1001 de 2001, T-1169 de 2001, T-907 de 2006, M. P.: Rodrigo
Escobar Gil; T-809 de 2010, M. P.: Juan Carlos Henao Pérez. En la Sentencia
C-1643 de 2000, M. P. (e): Jairo Charry Rivas se dijo: «El principio de
autonomía… comprende… el poder jurídico que la Constitución le
confiere a los funcionarios judiciales, para que en ejercicio de sus
competencias, adopten las decisiones exclusivamente con sumisión al derecho. No
obstante, esa labor goza de un amplio margen de libertad que se traduce en la
posibilidad de que los operadores jurídicos interpreten y apliquen
razonablemente las normas de derecho cuando asuman el examen y solución de una
situación determinada».
[19]
Sentencias T-751 de 2005, reiterada en la providencia T-678 de 2007, M. P.: Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[20]
Sentencia T-057 de 2006, M. P.: Álvaro Tafur Galvis; Ver también la Sentencia
SU-159 de 2002, M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa.
[21]
Sentencia T-593 de 2002, M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa.
[22] Ibíd.;
sentencias T-1072 de 2000, M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa; C-836 de 2001, T-066
de 2005, M. P.: Rodrigo Escobar Gil; T-169 de 2005, T-731 de 2006, M. P.:
Manuel José Cepeda Espinosa; T-957 de 2006, M. P.: Jaime Araújo Rentería.
[23] Así lo consideró la Corte Constitucional en las sentencias C-141 de
2010 en la que la Corte llevó a efecto el control de
constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009 “Por medio de la cual se convoca a un
referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de
reforma constitucional”; en la
sentencia C-588 de 2009 mediante la cual la Corte examinó
la demanda formulada en contra del artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2008 “por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la
Constitución Política”; y en la sentencia C-1040
de 2005 en la cual la Corte examinó la constitucionalidad
del Acto Legislativo 2 de 2004 “Por el cual se
reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones”.
[24] Como
coautores figuran los Senadores Maritza Martínez, Juan Manuel Galán, Efraín
Cepeda, José David Name, Ángel Custodio Cabrera y los Representantes Hernán
Penagos, Albeiro Vargas, Efraín Torres, Jaime Buenahora, Carlos Correa y otros.
[25]
GC No. 567 del 1° de octubre de 2014.
[26] La
exposición de motivos completa del Acto Legislativo 01 de 2015, se puede
consultar en la GC No. 567 del 1° de octubre de 2014.
[27] El 16 de marzo de 2012 el Gobierno Nacional presentó un proyecto de
Acto legislativo orientado a modificar los artículos 116, 152 y 221 de la Carta
Política, enfocándose en los siguientes aspectos recogidos en la exposición de
motivos (Gaceta del Congreso No. 70 de 16 de marzo de 2012): (i) fijar
parámetros claros para establecer la competencia de la jurisdicción penal
ordinaria y de la jurisdicción penal militar; (ii) la creación de una
comisión mixta, que en caso de duda sobre el tema de competencia, pudiera
constatar con prontitud los hechos ocurridos en el desarrollo de la acción,
operación o procedimiento de la Fuerza Pública, y de remitir su actuación a la
jurisdicción que estime competente, (iii) la creación de la policía
judicial de la jurisdicción penal militar; (iv) la definición del marco
sustantivo que regiría el juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública, en
especial en operaciones y procedimientos que se ejecuten en el contexto de un
conflicto armado; (v) el establecimiento de garantías de independencia,
autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar; y (iv) la
creación de un tribunal de garantías penales, entre otros aspectos.// La
exposición de motivos planteó que el marco jurídico para fijar la competencia
entre la jurisdicción ordinaria y la justicia penal militar, parte de la idea
de definir qué delitos que generan investigación a las miembros de la Fuerza
Pública, tienen relación directa con la función militar o policial que la
Constitución, la ley o el reglamento les ha asignado. De esa forma, indicó que
la noción de relación con el servicio excluye dos clases de delitos de la
competencia de la justicia penal militar: (i) toda conducta que no haya
tenido una relación próxima y directa con una actividad del servicio, y (ii)
excluye los delitos de “gravedad inusitada”. //La propuesta de enmienda
constitucional de iniciativa gubernamental, consideró que ante la ambigüedad en
la definición de la competencia y con el fin de brindar seguridad jurídica y
certeza, lo mejor era establecer una lista de delitos de gravedad inusitada
cuya comisión rompía el vínculo con el servicio. Dicha lista de delitos fue la
siguiente: crímenes de lesa humanidad, genocidio, desaparición forzada,
tortura, ejecución extrajudicial, desplazamiento forzado, violación y abusos
sexuales, actos de terror contra la población civil y reclutamiento o uso de
menores. Precisó que “con la constitucionalización de estas conductas se
resuelve la discusión relativa a la noción de acto relacionado con el servicio,
para entender que cuando ocurre la comisión de uno de los delitos mencionados
anteriormente de manera específica, la investigación y juzgamiento pertenecerán
de manera clara a la jurisdicción ordinaria.// Explicó que la adición al
texto constitucional pretendía que la justicia penal militar fuere la
competente para conocer de las infracciones al DIH cometidas por miembros de la
Fuerza Pública. Así, cuando se incurriera en extralimitaciones de la Fuerza
Pública en actuaciones legítimas en el contexto del conflicto armado, la
determinación de la responsabilidad penal requeriría de una evaluación técnica
por parte de jueces especializados, y salvo “los delitos mencionados” mediante
lista cerrada, las infracciones al DIH debían ser conocidas por la justicia
penal militar, por ser la ley especial que regula las situaciones del conflicto
armado interno. De allí que “los miembros de la Fuerza Pública al estar
inmersos en la conducción de las hostilidades se les debe aplicar las reglas
provenientes del Derecho Internacional Humanitario, puesto que esa es la única
forma de proteger a las eventuales víctimas de tales hostilidades” (GC 070,
página 4). Dicha exposición de motivos también definió que el marco
legal sustantivo que debía regir el juzgamiento de los miembros de la Fuerza
Pública, es el DIH. En ese sentido, indicó que los operadores jurídicos debían,
al interpretar y aplicar las normas caso a caso en el contexto de conflicto
armado interno, tener en cuenta el DIH para juzgar las conductas reprochables a
los miembros de la Fuerza Pública con ocasión de la conducción de hostilidades,
por cuanto “se ha detectado la ausencia de aplicación del Derecho
Internacional Humanitario en providencias en que se determina la
responsabilidad penal de miembros de la Fuerza Pública. Esto ocurre tanto en la
jurisdicción ordinaria como en la Justicia Penal Militar (…)”[27].Por
esa razón, precisó que no era suficiente la incorporación automática del DIH a
través del bloque de constitucionalidad, sino que era necesario incluir en la
estructura normativa una integración específica del derecho penal con el DIH,
para que sin importar la jurisdicción –penal militar u ordinaria- el DIH se
aplicara al investigar y juzgar la conducta de los miembros de la Fuerza Pública
en el marco del conflicto armado interno (GC 070 del 16 de marzo de 2012,
página 7). El Acto Legislativo 02 de 212, fue declarado inexequible por esta
Corte, por vicios de procedimiento en la sentencia C-740 de 2013.
[28] El 14 de
octubre de 2014 tuvo lugar la audiencia pública que contó con la participación
de varios miembros de la Fuerza Pública, del Presidente del Tribunal de
Justicia Penal Militar y de un Fiscal Penal Militar, así como con la
intervención de la ONG Verde Oliva, quienes defendieron el proyecto de reforma
constitucional. Por su parte, manifestaron su oposición a la misma Gustavo
Gallón, director de la Comisión Colombiana de Juristas, señalando que “(…)
la propuesta gubernamental de reforma a la justicia penal militar es una falsa
idea de que se necesita armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional
Humanitario”. Agregó que ninguna violación de Derechos Humanos puede ser de
competencia de la jurisdicción penal militar. GC No. 617 del 14 de octubre de
2014, págs. 2 y 3.
[29] El informe
de ponencia se puede consultar en la GC No. 617 del 14 de octubre de 2014,
págs. 1 a 7.
[30] Acta No.
18 del 15 de octubre de 2014 correspondiente a la Comisión Primera del Senado
de la República.
[31]
GC No. 643 del 21 de octubre de 2014, pág. 27.
[32]
GC No. 021 del 16 de febrero de 2015, págs. 14 a 32.
[33]
GC No. 022 del 16 de febrero de 2015, pág. 27.
[34] GC No.
022 del 16 de febrero de 2015, pág. 16 a 57. El texto que finalmente aprobó la
Plenaria del Senado de la República en primera vuelta puede ser consultado en
la GC No. 680 del 5 de noviembre de 2014.
[35]
GC No. 711 del 18 de noviembre de 2014, págs. 1 a 3.
[36]
GC No. 711 del 18 de noviembre de 2014, págs. 4 a 6.
[37] Fue
aprobado el 25 de noviembre de 2014 por votación nominal de 30 votos por el SI
y 2 votos por el NO. En el debate manifestaron su oposición Germán Navas
Talero, Angélica Lozano y Juan Carlos Lozada, además de los representantes
Ángela María Robledo y Alirio Uribe que siendo de otras comisiones de la
Cámara, fueron escuchados. Todos ellos presentaron informes y casos en donde se
puede presentar ambigüedad en la determinación de la jurisdicción a la que le
corresponde investigar y juzgar los procesos de militares o policías que
incurran en conductas delictivas. Además, indicaron que ante la falta de
tipificación de los delitos de ejecución extrajudicial y violencia sexual, se
podía incurrir en impunidad. GC No. 071 del 25 de febrero de 2015.
[38]
GC No. 873 de 2014.
[39] El
informe completo de la Comisión de Conciliación correspondiente a la primera vuelta
de este Acto Legislativo, se puede consultar en la GC 853 de 2014.
[40] Esta
regla corresponde a los delitos que el texto propone como de competencia de la
justicia ordinaria y excluidos de la justicia penal militar.
[41] Ejemplo
de ellas es la inclusión de un parágrafo en el cual se indica que “[c]ualquier
mecanismo de justicia transicional que se cree en el marco de la terminación
del conflicto armado, tendrá competencia prevalente respecto de la Justicia
Penal Militar. En ningún caso podrán aplicarse mecanismos de Justicia
Transicional en la Justicia Penal Militar”. Dicho parágrafo fue eliminado
posteriormente.
[42] El
informe de ponencia completo y un cuadro de la norma conciliada en primera
vuelta y el pliego de modificaciones propuesto para el quinto debate, se pueden
consultar en la GC No. 145 del 26 de marzo de 2015.
[43]
GC No. 325 del 25 de mayo de 2015.
[44]
GC No. 327 del 25 de mayo de 2015, pág. 10.
[45] Obtuvo 15
votos por el SI y uno por el NO. Se retiraron las proposiciones modificatorias
por parte del Centro Democrático y otra de la Alianza Verde.
[46]
GC No. 246 del 28 de abril de 2015, pág. 2.
[47] Al
respecto, la Senadora Vivian Morales indicó: “es claro
que se busca que el Derecho Internacional Humanitario sea conocido por los
operadores judiciales que van a juzgar conductas punibles de la Fuerza
Pública dentro del conflicto armado. Es claro que el Derecho Internacional
Humanitario es el que se aplica al conflicto, pero lo que no es claro, es
decir, que se investigará y se juzgará aplicando las normas y principios del
Derecho Internacional Humanitario, porque a mi entender en el Derecho
Internacional Humanitario no es donde se configuran los delitos ni las penas.
Cómo un Juez va a actuar diciendo que aplican normas y principios de este, ¿es
solo esas normas? o ¿las normas del derecho ordinario, el derecho interno,
penal y procesal?, porque es que el Derecho Internacional Humanitario va a
dirigido es a los actores del conflicto, para proteger a la población no metida
en el conflicto, no combatiente y no es dirigida a los operadores judiciales.
// Yo les dejé planteada esa pregunta y nadie me la contestó en la
Comisión, y yo sí quiero que haya claridad porque si no el artículo no queda
bien redactado como un mandato a los Jueces. Si van aplicar el Derecho
Internacional Humanitario y no van aplicar el derecho penal de dónde van a
sacar las sanciones que van aplicar, de dónde van a sacar los procedimientos
que van a seguir dentro de los procesos de investigación y juzgamiento. Yo pedí
una claridad, no me han contestado, le pido señor ponente o señor Ministro de
Defensa, que me explique jurídicamente qué significa que sólo se aplicarán las
normas y principios del Derecho Internacional Humanitario, porque una cosa es
que las conozcan y que se entiende que en el conflicto se aplica el Derecho
Internacional Humanitario pero el juzgamiento y el procesamiento y las
sanciones no están dentro del Derecho Internacional Humanitario. Con esta norma
el juez no puede condenar porque el Derecho Internacional Humanitario no trae
penas cuantificables para esos delitos y, por lo tanto, eso necesita una incorporación
en el Derecho interno”. Acta de Plenaria del
Senado 052 del 29 de abril de 2015.
[48]
Las sentencias C-574 de 1994 y C-225 de 1995.
[49] Al
respecto indicó que “[e]n Colombia las reglas del DIH han sido incorporadas
por el ordenamiento jurídico colombiano: (i) los artículos 93 y 221 de la
Constitución incorporan estas normas al bloque de constitucionalidad; (ii) el
artículo 214 constitucional introduce de manera expresa su aplicación a
situaciones de excepcionalidad; y, (iii) el Código Penal expresamente tipifica
las conductas violatorias del DIH. Sin embargo, no existe un precepto
constitucional que establezca de manera directa su aplicación, y de ahí la
necesidad de continuar impulsando la reforma”.  GC No. 285 de 2015.
[50]
GC No. 285 del 12 de mayo de 2015, pág. 9.
[51] Al
votarse la proposición que buscaba eliminar el inciso 2° del artículo 1° del
proyecto de reforma constitucional, se obtuvieron 27 votos por el NO y 2 por el
SI. GC No. 479 del 15 de julio de 2015.
[52] Al
respecto se puede consultar la GC No. 479 del 15 de julio de 2015.
[53] El
informe completo se encuentra en la GC No. 335 de 2015, con nota aclaratoria en
la GC No. 366 de 2015.
[54] El debate
se encuentra consignado en la GC No. 927 del 13 de noviembre de 2015. Además de
esa proposición, el Centro Democrático presentó otra en la cual solicitaba
incluir como marco jurídico para investigar y juzgar a miembros de la Fuerza
Pública, no solo el DIH sino también el derecho operacional, pero finalmente
fue retirada durante el debate.
[55] “En ningún caso la Justicia Penal Militar o Policial
conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio,
desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y
desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional
Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos
anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o
tribunales militares o policiales”. (Se destaca).
[56]Parágrafo transitorio. (…)  La
Fiscalía General de la Nación, en coordinación con la Justicia
Penal Militar, contará con un periodo de hasta un (1) año para identificar
todos los procesos que se adelantan contra los miembros de la Fuerza
Pública, y trasladar a la Justicia Penal Militar aquellos donde no se
cumplan los supuestos para la competencia de la jurisdicción ordinaria. En el
marco de esa coordinación, se podrá verificar si algún proceso específico que
cursa en la Justicia Penal Militar podría ser de competencia
de la Justicia Ordinaria.
[57]
Sentencia T-737 de 2006, M. P.: Rodrigo Escobar Gil.
[58]
Sentencias C-399 de 1995, M. P.: Alejandro Martínez Caballero, T-806 de 2000,
M. P.: Alfredo Beltrán Sierra; T-1001 de  2001, M. P.: Rodrigo Escobar Gil.
[59]
Cfr. C-141 de 1995, M. P.: Antonio Barrera Carbonell.
[60]
Ibíd. Se ha aclarado, así mismo, que la jurisdicción penal militar, no obstante
administra justicia, no hace parte de la rama judicial. Al respecto, ver
sentencias C-737 de 2006, M. P.: Rodrigo Escobar Gil; C-361 de 2001. M. P.:
Marco Gerardo Monroy Cabra; C-676 de 2001, M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra;
C-1149 de 2001, M. P.: Jaime Araujo Rentería; C-1261 de 2001, M. P.: Jaime
Araujo Rentería; C-457 de 2002, M. P.: Jaime Córdoba Triviño; C-1262 de 2001,
M. P.: Alfredo Beltrán Sierra.
[61]
Sentencias C-1149 de 2001, M. P.: Jaime Araujo Rentería; C-407 de 2003, M. P.:
Jaime Araujo Rentería; T-1001 de 2001, M. P.: Rodrigo Escobar Gil; T-806 de
2000, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra.
[62]
Sentencias C-141 de 1995, M. P.: Antonio Barrera Carbonell; C- 1140 de 2001, M.
P.: Jaime Araujo Rentería.
[63]
Sentencia T-1001 de 2001, M. P.: Rodrigo Escobar Gil.
[64]
Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de 4 de octubre de 1971, M. P.
Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 412, reiterada en Sentencia
C-399 de 1995, M. P.: Alejandro Martínez Caballero.
[65]
M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[66] Reiterada
en Sentencias C-561 de 1997, M. P.: Carlos Gaviria Díaz; SU-1184 de 2001, M.
P.: Eduardo Montealegre Lynett; T-806 de 2000, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra;
T-1001 de 2001, M. P.: Rodrigo Escobar Gil; T-737 de 2006, M. P.: Rodrigo
Escobar Gil; C-591 de 2005, M. P.: Clara Inés Vargas Hernández; T-932 de 2002,
M. P.: Jaime Araujo Rentería; T-806 de 2002, M. P.: Clara Inés Vargas
Hernández; T-445 de 1998, M. P.: Fabio Morón Díaz; T-368 de 2000, M. P.: Carlos
Gaviria Díaz; C-361 de 2001, M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra; T-298 de 2000,
M. P.: Carlos Gaviria Díaz; C-1149 de 2001, M. P.: Jaime Araujo Rentería.
[67] Aunque
sin esta conceptualización, similar doctrina, vinculada al carácter
estrictamente limitado del fuero penal militar, ha sido ratificada desde hace
varios decenios por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia. Ver, al respecto, las sentencias de 6 de octubre 2004,
radicado 5.904, M. P.: Edgar Lombana Trujillo; de 15 de abril de 2004, radicado
13.742 y de 2 de junio de 2004, radicado 13.813, MM. PP. Marina Pulido de Barón
y Edgar Lombana Trujillo; de 31 de marzo de 2004, radicado 18.174, M. P. Herman
Galán Castellanos; de 2 octubre de 2003, radicado 18.643, M. P.: Jorge Aníbal
Gómez Gallego; de 24 de julio de 2003, radicado 16.295 y de 2 de octubre de
2003, radicado 18.729 M. P. Marina Pulido de Barón; de 13 de febrero de 2013,
radicado 15.705, M. P.: Herman Galán Castellanos; de 21 de febrero del 2001,
radicado 12.308, M. P.: Jorge Aníbal Gómez Gallego; de 18 de julio del 2001,
radicado 11660, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote; de 26 de marzo de 1996, radicado
8827, M.P. Jorge Córdoba Poveda; de 7 de julio de 1993, radicado 7187, M. P.:
Gustavo Gómez Velásquez; de 14 de diciembre de 1992, radicado 6750, M. P.
Dídimo Páez. Así mismo, ver los Autos de 22 de septiembre de 1989, radicado
6750, M. P.: Edgar Saavedra y de 23 de agosto de 1989, M. P.: Gustavo Gómez
Velásquez.
[68]
M. P.: Alfredo Beltrán Sierra, reiterada en C-932 de 2002, M. P.: Jaime Araujo
Rentería; y T-590A de 2014, M. P.: Martha Victoria Sáchica Méndez.
[69]
M. P.: Clara Inés Vargas Hernández.
[70]
Fundamento jurídico 8.8. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[71]
Sentencias C-878 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra); C-533 de 2008 (M.P.
Clara Inés Vargas Hernández); y SU-1184 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett).
[72]
Cfr. Sentencia SU-1184 de 2001.
[73] En el
presente apartado se reiterarán varios de los lineamientos sentados por esta
Corte en la sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luís Ernesto Vargas Silva).
Igualmente, se seguirá, en parte, la exposición realizada en las sentencias C-303
de 2010 y C-574 de 2011.
[74]
Cfr. Sentencia C-288 de 2012.
[75] Al
respecto consultar, entre otras, las sentencias C-551 de 2003, C-1200 de 2003,
C-970 de 2004, C-1040 de 2005, C-153 de 2007, C-293 de 2007, C-757 de 2008,
C-588 de 2009 y C-141 de 2010.
[76]
Cfr. Sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luís Ernesto Vargas Silva).
[77]
Cfr. Sentencia C-551 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[78]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[79]
Cfr. Sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luís Ernesto Vargas Silva).
[80] En la
sentencia C-141 de 2010 la Corte explicó que “(…) el pueblo también está
atado a la Constitución de 1991 y por lo tanto no puede modificar sus elementos
definitorios cuando actúa en el ejercicio del poder de reforma (…). La misma
mediación del Congreso y la participación final del pueblo que se reduce a
aprobar o improbar el texto normativo sometido a su votación, deja serias dudas
sobre su actuación en este caso como constituyente originario, pues las
estrictas regulaciones procedimentales a las que está sujeta la participación
popular riñen con la esencia misma de este concepto el cual doctrinalmente
siempre ha sido caracterizado como ilimitado y no sometido a cauces procesales.
Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, es posible aseverar que existe una regla común según la cual
todos los órganos constituidos tienen un poder de reforma limitado”.
[81] Como se
señaló en la sentencia C-551 de 2003: “(…) [en] el mundo
contemporáneo, en desarrollo de los principios democráticos y de la soberanía
popular, el poder constituyente está radicado en el pueblo, quien tiene y
conserva la potestad de darse una Constitución. Este poder constituyente
originario no está entonces sujeto a límites jurídicos, y comporta, por encima
de todo, un ejercicio pleno del poder político de los asociados. (…)  Por
su parte, el poder de reforma, o poder constituyente derivado, se refiere a la
capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a
la ciudadanía, de modificar una Constitución existente, pero dentro de los
cauces determinados por la Constitución misma. Ello implica que se trata de un
poder establecido por la Constitución, y que se ejerce bajo las condiciones
fijadas por ella misma. Tales condiciones comprenden asuntos de competencia,
procedimientos, etc. Se trata por lo tanto, de un poder de reforma de la propia
Constitución, y en ese sentido es constituyente; pero se encuentra instituido
por la Constitución existente, y es por ello derivado y limitado. || Por
ser un poder instituido, el poder de reforma tiene límites y está sujeto a
controles. Así, en el caso colombiano, los artículos 374 y siguientes de la
Constitución establecen e instituyen ese poder de reforma, pues regulan los
modos de reforma de la Carta, que son: acto legislativo, referendo y Asamblea
Constituyente. Esas normas fijan además las reglas y los procedimientos a los
cuales están sometidos tales mecanismos de reforma constitucional. Así las
cosas, no duda la Corte que en tales eventos se está frente al ejercicio de un
poder derivado y, por lo mismo, limitado por la propia Constitución.”
[82] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-1040/05.
[83] En la sentencia
C-1200 de 2003 la Corte indicó que “(…) en efecto, la diferencia entre
violación de la Constitución y sustitución de la Constitución no es de grado
sino de naturaleza. La violación de la Constitución consiste en la
contradicción entre la norma superior y otra norma considerada inferior y
sujeta a lo dispuesto por la norma superior. Si se aplicara el concepto de
violación al control de las modificaciones a la Constitución, toda reforma
constitucional al contradecir lo que dice la norma constitucional por ella
reformada sería violatoria de la Constitución, lo cual tornaría en
inmodificable la Constitución y supondría degradar al rango de norma inferior
toda reforma constitucional por el hecho de ser reforma del texto original.
Esta conclusión es inadmisible no solo en teoría sino en virtud de lo dispuesto
por el artículo 374 de la Carta.”
[84] Ibídem.
[85]  Corte
Constitucional, sentencia C-153/07.
[86]  En
la sentencia C-1200 de 2003 la Corte determinó que“[l]os alcances de
la intangibilidad establecida por el propio constituyente difieren en el
derecho constitucional comparado. Dichos alcances obedecen a varios elementos[86],
dentro de los cuales cabe destacar brevemente tres: la definición por el propio
constituyente del criterio de intangibilidad, la enunciación constitucional de
las normas intangibles y la interpretación expansiva o restrictiva de los
textos de los cuales se deduce lo intangible por el juez constitucional. El
mayor alcance de la intangibilidad se presenta cuando la definición del
criterio de intangibilidad es amplio, las normas intangibles cubren no solo
principios básicos sino derechos específicos y aspectos puntuales de la organización
y distribución del poder público y el juez constitucional interpreta de manera
expansiva las normas relevantes.”
[87] En derecho comparado, ver
las sentencias de la Corte Suprema de India sobre el tema, como las siguientes:
caso Kesavanand Bharati v. Keral A.I.R. 1973 S.C. 1461, Indira
Gandhi v. Raj Narain., A.I.R. 1975 S.C. 2299. A nivel doctrinal, ver Karl
Lowenstein. Teoría de la Constitución. Barcelona, Ariel, 1986, pp. 192 y
ss.; Alf Ross. “Sobre la autorreferencia y un difícil problema de derecho
constitucional” en El concepto de validez y otros ensayos. México:
Fontanamara, 1993, pp. 49 y ss.; Carl Schmitt. Teoría de la Constitución.
Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1934, Punto 3, pp. 27 y ss., y
punto 11, pp. 119 y ss.;    Georges Burdeau. Traité de Science Politique. Paris: LGDJ, 1969, Tomo IV,
pp. 250 y ss. Pedro de Vega. La reforma constitucional y la problemática del poder
constituyente.
Madrid: Tecnos, 1999, pp. 267 y ss. Germán Bidart Campos. Historia e
ideología de la Constitución argentina. Buenos Aires, Ediar, 1969, pp. 148
y ss.
[88] En la
sentencia C-551 de 2003 se puso de presente cómo “(…) importantes sectores
de la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacionales como comparadas, sostienen
que toda Constitución democrática, aunque no contenga expresamente cláusulas
pétreas, impone límites materiales al poder de reforma del constituyente
derivado, por ser éste un poder constituido y no el poder constituyente
originario.” Por otra parte, En la sentencia C-1040 de 2005 al sintetizar
los criterios básicos que gobiernan el juicio de sustitución, este Tribunal
constitucional pudo precisar el alcance de la insustituibilidad y la
inexistencia de las cláusulas pétreas en la Constitución. En dicho fallo la
Corte señaló que (i) el poder de reforma definido por la Constitución
colombiana está sujeto a límites competenciales; (ii) por virtud de esos
límites competenciales el poder de reforma puede modificar la Constitución,
pero no puede sustituirla por otra integralmente distinta u opuesta; (iii)
para establecer si una determinada reforma a la Constitución es, en realidad,
una sustitución de la misma, es preciso tener en cuenta los principios y
valores del ordenamiento constitucional que en su conjunto le dan su identidad;
(iv) la Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios
intangibles y, por consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles de
reforma por el procedimiento previsto para ello; el poder de reforma no puede,
sin embargo, derogar, subvertir o sustituir en su integridad la Constitución; y
(v) solo el Constituyente primario tendría la posibilidad de producir
una tal sustitución.
[89] Como
se señaló en la sentencia C-1200 de 2003 “[l]a insustituibilidad es
distinta inclusive a la manifestación más amplia de intangibilidad. En efecto,
la intangibilidad impide tocar el núcleo de un principio fundamental o, en su
sentido más amplio, afectar uno de los principios definitorios de la
Constitución. La prohibición de sustitución impide transformar cierta
Constitución en una totalmente diferente, lo cual implica que el cambio es de
tal magnitud y trascendencia que la Constitución original fue remplazada por
otra, so pretexto de reformarla. Los principios fundamentales o definitorios de
una Constitución son relevantes para establecer el perfil básico de dicha
Constitución, pero no son intocables en sí mismos aisladamente considerados. De
ahí que la intangibilidad represente una mayor rigidez de la Constitución que
la insustituibilidad, así como la prohibición de sustituir la Constitución es
un límite al poder de reforma que significa una mayor rigidez que la tesis de
la equiparación del poder de reforma o revisión, que es una competencia
atribuida a un órgano constituido, al poder constituyente soberano, que es
inalienable y originario”.
[90]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luís Ernesto
Vargas Silva).
[91] Corte
Constitucional, sentencia C-1040/05.
[92] Como
expuso la Corte en la sentencia C-588 de 2009“[l]a sustitución de la
Constitución no es un concepto completo, acabado o definitivamente agotado que
permita identificar el conjunto total de hipótesis que lo caracterizan, puesto
que las situaciones concretas estudiadas por la Corte sólo le han permitido a
la Corporación sentar unas premisas a partir de las cuales, deberá avanzar en
la difícil tarea de precisar los contornos de ese límite competencial al poder
de reforma constitucional. Como concepto, la sustitución es un reemplazo de la
Constitución en términos materiales e implica franca oposición entre lo nuevo y
lo anterior, en la medida en que, so pretexto de la reforma, la Constitución es
transformada en otra completamente distinta, y cuando se produce la sustitución
se incorpora a la Constitución un nuevo elemento que reemplaza al originalmente
adoptado por el Constituyente. Para establecer si hay o no sustitución, es
necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución
contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para
revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del texto
reformatorio con una regla, norma o principio constitucional, sino para
determinar si los principios anteriores y los introducidos son opuestos o
integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles. La sustitución
puede ser total cuando la Constitución como un todo, es remplazada por otra; o
parcial, caso este último en el cual un eje definitorio de la identidad de la
Constitución es reemplazado por otro opuesto o integralmente diferente que
torna imposible la armonización de la pretendida reforma con el resto de normas
constitucionales que no fueron modificadas por ella y que reflejan aspectos
claves de lo insustituible”.
[93] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-1200 de 2003.
[94] Como se
advirtió en la sentencia C-1200 de 2003: “(…) no constituyen sustituciones
parciales, por ejemplo,  las reformulaciones positivas, es decir, el cambio en
la redacción de una norma sin modificar su contenido esencial (i.e. “estado de
derecho, social y democrático” por “estado democrático y social de derecho”);
las reconceptualizaciones, es decir, el cambio en la conceptualización de un
valor protegido por la Constitución (i.e. “el pueblo es el único titular de la
soberanía” por “la soberanía reside exclusiva e indivisiblemente en el
pueblo”); las excepciones específicas, es decir, la adición de una salvedad a
la aplicación de una norma constitucional que se mantiene en su alcance general
(i.e. establecer la inhabilidad indefinida por pérdida de investidura como
excepción a la regla general que prohíbe las penas perpetuas), las limitaciones
o restricciones, es decir, la introducción por el propio poder de reforma de
límites y restricciones para armonizar valores e intereses enfrentados (i.e.
introducir como límite a la libertad de prensa el respeto a la honra o permitir
la suspensión de la ciudadanía para los condenados a pena de prisión en los
casos que señale la ley).”
[95] Es
evidente que este modo de cambio constitucional tiene relación intrínseca con
la concepción positivista de la transformación del parámetro de validez del
ordenamiento jurídico, comprendido por Hans Kelsen como la hipótesis de la norma
fundamental o por H.LA. Hart como la práctica social que deriva en la
identificación de una regla de reconocimiento.  La modificación de tanto
una como otra se logra a partir de un acto revolucionario, que sustituya el
poder constituyente por otro.  Vid. Kelsen, Hans. Teoría Pura del
Derecho.  Porrúa, México D.F., 2009 y Hart, H.LA. El Concepto de
Derecho. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000.
[96] En términos
de la propia sentencia C-588 de 2009: “(…) ciertamente se trata de un
fenómeno distinto del de reforma, pero que tampoco encaja dentro del concepto
de sustitución acuñado por nuestra jurisprudencia, por la sencilla razón de que
la destrucción de la Carta implica también la del poder constituyente que le
dio origen, mientras que la sustitución se refiere, fundamentalmente, a un
cambio constitucional de gran magnitud, pero realizado por el Constituyente
derivado y que no necesariamente desconoce el origen de la Carta sustituida
emanada del Constituyente originario que la estableció, aún cuando lo usurpa”.
[97] Corte
Constitucional, sentencia C-1200 de 2003.
[98] Corte
Constitucional, sentencia C-551 de 2003.
[99] Sobre
este último punto en la sentencia C-1200 de 2003 la Corte advirtió sobre los
riesgos de la aplicación inadecuada, o con pretensión extensiva del juicio de
sustitución: “(…) el control constitucional del poder de reforma o de
revisión comporta dos graves peligros: la petrificación de la Constitución y el
subjetivismo del juez constitucional. El primero consiste en que la misión del
juez constitucional de defender la Constitución termine por impedir que ésta
sea reformada inclusive en temas importantes y significativos para la vida
cambiante de un país. Esto sucede cuando las reformas constitucionales - debido
al impacto que tiene el ejercicio cotidiano de la función de guardar la
integridad del texto original sobre el juez constitucional – son percibidas
como atentados contra el diseño original, en lugar de ser vistos como
adaptaciones o alteraciones que buscan asegurar la continuidad, con
modificaciones, de la Constitución en un contexto cambiante. El segundo peligro
radica en que la indeterminación de los principios constitucionales más básicos
puede conducir, ante un cambio importante de la Constitución, a que el juez
constitucional aplique sus propias concepciones y le reste valor a otras ideas,
también legítimas, que no son opuestas al diseño original, así lo reformen.”
[100]
Corte Constitucional, sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luís Ernesto Vargas Silva).
[101] En la
sentencia C-888 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte manifestó
que: “el ciudadano que instaure una acción pública de inconstitucionalidad
contra la totalidad de un Acto Legislativo, o una parte del mismo, no puede
plantearle a la Corte que realice un examen material sobre las disposiciones
constitucionales por violar otras normas de la Constitución. Es posible
entonces demandar Actos Legislativos aduciendo que el legislador ha incurrido
en vicios en el procedimiento de formación del acto legislativo respectivo, lo
que incluye el presupuesto mismo de la competencia del Congreso solo para
reformar las normas constitucionales. En este caso, la carga para el demandante
consiste en plantear cargos de inconstitucionalidad relacionados con el
desbordamiento del poder de reforma del Congreso. En otras palabras, el actor
debe demostrar de manera concreta, clara, específica y suficiente que la
modificación introducida al texto de la Constitución de 1991 no es una reforma
sino que se está ante una sustitución de la misma. (…) La exigencia que
la Corte le hace al ciudadano de estructurar al menos un verdadero cargo de
inconstitucionalidad en los casos en que éste considere que el Congreso de la
República se extralimitó en el ejercicio de sus competencias al reformar la
Constitución, es consonante no sólo con el carácter rogado que tiene la
jurisdicción constitucional en estos casos, sino con los mínimos requisitos
exigidos por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 a fin de que la Corte
pueda centrar adecuadamente el examen constitucional correspondiente,
permitiendo también a los intervinientes y al Procurador General de la Nación,
el pronunciamiento sobre  problemas jurídicos concretos. En otras palabras, el
carácter público que desde siempre ha caracterizado a la acción de
inconstitucionalidad, de manera alguna riñe con la exigencia de un mínimo de
rigor en la acusación que el ciudadano dirige contra una norma jurídica de
rango constitucional.”
[102] Para
explicar esta obligación, en la sentencia C-1200 de 2003 la Corte indicó que: “…cuando
un ciudadano demanda una reforma constitucional por considerarla
inconstitucional tiene la carga argumental de demostrar que la magnitud y
trascendencia de dicha reforma conducen a que la Constitución haya sido
sustituida por otra. No basta con argumentar que se violó una cláusula
constitucional preexistente, ni con mostrar que la reforma creó una excepción a
una norma superior o que estableció una limitación o restricción frente al
orden constitucional anterior. El actor no puede pedirle a la Corte
Constitucional que ejerza un control material ordinario de la reforma como si
ésta fuera inferior a la Constitución. Esto es fundamental para delimitar el
alcance del control atribuido al juez constitucional”.
[103] Como
señaló la Corte en la sentencia C-1200 de 2003: “[e]l problema que
afronta el juez constitucional es el de delinear un método para determinar
cuándo se presenta una sustitución de la Constitución y, al mismo tiempo,
evitar que al responder a esa pregunta termine efectuando un control de
violación de la Constitución como el control de fondo ordinario que ejerce
sobre las leyes inferiores a la Carta. (…) Desfiguraría dicho control de
sustitución (i) tratar la reforma constitucional como una ley de rango
infraconstitucional que carece de fuerza jurídica para modificar la
Constitución, (ii) elevar principios o reglas a normas intangibles que el
órgano constituido titular del poder de revisión no puede tocar o reformar como
si la prohibición de sustituir la Constitución equivaliera a la petrificación
de una parte de la Constitución, (iii) anteponer al poder de revisión supuestos
contenidos normativos supraconstitucionales intocables, (iv) efectuar una
comparación entre contenidos específicos de la Constitución original y el
contenido de la reforma como si el segundo no pudiera contradecir los primeros
al reformarlos, (v) limitarse a señalar la inclusión de excepciones o
restricciones introducidas por la reforma a la Constitución original sin
analizar si las enmiendas en su conjunto constituyen una modificación de tal
magnitud y trascendencia que resulta manifiesto que la Constitución original ha
sido remplazada por una completamente diferente dado que las enmiendas representan
una sustitución total o parcial de la misma.”
[104] Corte
Constitucional, sentencia C-970 de 2004.
[105]
Corte Constitucional, sentencia C- 577 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica
Méndez).
[106] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-1040 de 2005.
[107]
Corte Constitucional, sentencia C- 577 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica
Méndez).
[108]
Ídem.
[109]
Sentencia C-551 de 2003.
[110] Ibíd.
[111]
Sentencia C-574 de 2011, citando la sentencia C-588 de 2009.
[112]
Sentencia C-2056 de 2012.
[113] Cfr.
Sentencia C-249 de 2012. En la misma sentencia se dijo, frente al
incumplimiento del test de eficacia lo siguiente: “En conclusión sobre
este punto la Corte estima que con la reforma constitucional contenida en el
Acto Legislativo No 4 de 2011 se presenta la violación de los postulados del “test
de la eficacia”, ya que se está presentando una reforma temporal de
carácter ad- hoc o particular que beneficiaría de manera
injustificada a un grupo de personas, los empleados en provisionalidad o en
encargo, a quienes se les otorga un puntaje adicional que homologarán para el
concurso. Al mismo tiempo comprueba la Corte que se estaría presentando una
reforma que tácitamente anularía de manera temporal artículos constitucionales
como los artículos 125, 209, 130 y numeral décimo del artículo 268 de la C.P.
en donde se encuentra reflejado el principio estructural de la carrera
administrativa, del concurso, del mérito y de la igualdad. Finalmente se
constata que con el Acto Legislativo No 4 de 2011 el Congreso de la República
quebrantó un principio axial de la Constitución, sustituyéndolo temporalmente
por uno integralmente diferente, con el único propósito de imponer una decisión
particular que desnaturaliza el poder de reforma constitucional dando lugar a
una ruptura o quiebre temporal o incidental de la Constitución de 199 que
produce un fraude a la Constitución”.
[114]
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-551 de 2003.
[115] Cfr.
Corte Constitucional, sentencias C-574 de 2011, C-288 de 2011 (M.P. Luís
Ernesto Vargas Silva) y C- 577 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez).
[116]
Cfr. Sentencias C-577 de 2014 y C-579 de 2013.
[117] Como se
explicó en la sentencia C-579 de 2013, desde los debates de la Asamblea
Nacional Constituyente que dieron origen a la Constitución Política de 1991, se
hizo alusión a la necesidad de adoptar una carta de derechos humanos para
darles una protección inmediata. Igualmente, las Actas de la Asamblea Nacional
Constituyente dan cuenta de la discusión de la protección de los derechos
humanos – “El legislativo, los derechos humanos y la constitución” – por
la importancia de resaltar la defensa de los derechos humanos como contenido
ético y político en el Estado. Así por ejemplo se expuso: “La
contemporaneidad ha estimado que el contenido ético de la política y del Estado
es la defensa de los derechos humanos y que como la violación de estos obedece
tanto a la violencia estructural como a la violencia institucional, la praxis
política debe orientarse a su defensa dialéctica en los dos frentes, este es el
papel de un auténtico poder legislativo como órgano vertebral de un orden
jurídico democrático”. Cfr. Gaceta de la Asamblea Nacional
Constituyente.
[118] Es
importante precisar que en otros artículos a lo largo de la Constitución se reconocen
otros derechos constitucionales. Así por ejemplo, el artículo 229 consagra el
derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia,
mientras el artículo 333 dispone: “La libre competencia económica es un
derecho de todos que supone responsabilidades”.
[119]
Corte Constitucional, sentencia C-579 de 2013.
[120]
Cfr. sentencias C-1001 de 2005 y C-820 de 2005.
[121] ONU.
Comité de Derechos Humanos. Observación General No. 3, Aplicación del Pacto a
nivel nacional (artículo 2), 13º período de
sesiones, Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 140 (1981).
[122]
Aprobada en Colombia mediante la Ley 16 de 1972.
[123]
Cfr. sentencias C- 774 de 2001, C- 802 de 2002 y T-
786 de 2003 y C-028 de 2006.
[124] Este
Tribunal Constitucional ha señalado que tanto la jurisprudencia de las Cortes
Internacionales de Derechos Humanos, como las recomendaciones de los organismos
internacionales que tienen funciones de monitoreo, seguimiento o control
respecto del cumplimiento de las obligaciones internacionales en materia de
derechos humanos, también tienen fuerza vinculante al momento de interpretar el
alcance de los derechos fundamentales. Al respecto, consultar las sentencias
T-568 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), C-010-00 (MP: Alejandro Martínez
Caballero), T-1319 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), C-067 de 2003 (M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-038 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[125] Corte
IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988,
Fondo, párrs. 166, y Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs.
Ecuador. Sentencia del 27 de junio de 2012, Fondo y Reparaciones, párr. 166 y
Caso Vélez Restrepo contra Colombia, sentencia del  3 de septiembre de 2012
párr. 126.
[126] La Corte Constitucional ha desarrollado las obligaciones de respeto,
protección y garantía de los derechos fundamentales en algunos de sus fallos.
Por ejemplo, en la Sentencia T-077 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada, la Corte ordenó entre otras medidas, el
suministro inmediato, contínuo y permanente de agua potable al Establecimiento
Carcelario Peñas Blancas de Calarcá, ya que algunos de sus pabellones no
contaban con el servicio permanente del agua. Para lograr este razonamiento,
reiteró lo señalado en la Sentencia T-148 de 2010 en la que se estableció que “[a]l haber adoptado Colombia como modelo
constitucional un estado social y democrático de derecho, fundado en la defensa
de la dignidad de toda persona y en el respeto, la protección y la garantía de
sus derechos fundamentales, en especial, su derecho a una vida digna, Colombia
adoptaba a la vez, tutelar el derecho fundamental al agua a todas las personas”
(negrillas fuera del texto). Al respecto también se puede consultar la
Sentencia T-283 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[127]
Cfr. Sentencias C-579 de 2013 y C-577 de 2014.
[128]
Cfr. Sentencias C-579 de 2013.
[129] Según
Mario Madrid-Malo Garizábal, en la doctrina han existido tres tendencias en
relación con la complementariedad entre el DIH y el DIDH. En primer lugar, la
tendencia integracionista según la cual el DIH es el conjunto –corpus–
de normas que sirvieron de fundamento para el desarrollo del DIDH, razón por la
que se trata de un solo ordenamiento. Por otra parte, está la tendencia separatista
sostiene que el DIDH y DIH son dos ramas del derecho totalmente distintas, cuya
mezcla puede generar peligrosas confusiones en su aplicación, debido a sus
finalidades distintas. Finalmente, se encuentran los complementaristas
quienes argumentan que el DIDH y el DIH guardan una relación en virtud de la
cual el segundo se apoya en el primero para tornarse más universal y eficaz en
relación con la aplicabilidad de sus normas. Igualmente, los dos ordenamientos
tienen varias interacciones y perspectivas en común. Al respecto consultar:
Cfr. Madrid-Malo Garizábal, Mario, “Convergencia y complementariedad del
Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos”, en: et. al. Angarita Ricardo y otros, “Conflicto Armado y
Derecho Humanitario”, ed. Tercer Mundo editores, Bogotá, 1997, Pp. 125-140.
Igualmente, Swinarski, Cristophe, “Introducción al derecho internacional
humanitario”, Instituto de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1984.
[130]
Sección III: Trato a las personas en poder de una parte en conflicto.
[131] Así por
ejemplo, el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin
carácter internacional (Protocolo II) señala en su preámbulo que “los
instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos ofrecen a la
persona humana una protección fundamental”. Igualmente, se puede consultar
el artículo 4º del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos
–PIDCP– y el artículo 27° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
–CADH–.
[132]
Op. Cit. Madrid-Malo Garizábal, Mario, P. 136.
[133] Al
respecto, Swinarski, Cristophe, “Principales nociones e institutos del
derecho internacional humanitario como sistema de protección de la persona
humana”, Instituto de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1984.
[134]
M.P. Ciro Angarita Barón.
[135]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[136]
Corte IDH, Caso Cruz Sánchez y Otros vs. Perú, párrafos 271 y 272.
[137]
OEA/Ser.L/V/II.116, Doc. 5 rev. 1 de 22 de octubre de 2002, Documentos de la
Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, “Informe sobre terrorismo y derechos humanos”.
[138] Informe
del caso 11.137 “Juan Carlos Abella contra Argentina”, N° 55/97,
Documentos de la Organización de los Estados Americanos, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
[139]
Observación General N° 31 de 26 de mayo de 2004 sobre la Naturaleza de la
obligación jurídica genera impuesta a los Estados Partes en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
[140]
Cfr. Madrid-Malo Garizábal, Mario, “Convergencia y complementariedad
del Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos”, en: et. al. Angarita Ricardo y otros, “Conflicto
Armado y Derecho Humanitario”, ed. Tercer Mundo editores, Bogotá, 1997, P.
137.
[141] Según el
principio de intangibilidad en el derecho internacional las normas de ius
cogens no pueden ser modificadas sino por normas de la misma categoría.
[142]
Este texto corresponde al que regía luego del Acto legislativo No. 2 de 1995,
que le introdujo algunas modificaciones a la versión original de 1991.
[143]
Sentencias C-225 de 1995, C-574 de 1992 y C-291 de 2007.
[144]
Sentencia C-225 de 1995.
[145]
Sentencia C-291 de 2007.
[146]
Sentencia C-225 de 1995.
[147] En la sentencia C-291 de 2007,
la Corte señaló que:  “(A)l momento de diseñar la política criminal del país y,
como parte de esta tarea, establecer los tipos penales con su correspondiente
sanción, el Legislador cuenta con un margen de configuración amplio pero no
ilimitado, puesto que debe ser respetuoso de los límites establecidos en la
Constitución Política interpretada a la luz de las normas que conforman el
bloque de constitucionalidad -sea para determinar el contenido de las cláusulas
constitucionales existentes, o para proveer parámetros específicos en ausencia
de disposiciones constitucionales expresas y por remisión específica de los artículos
93, 94 y 44 Superiores-”.
[148] Como en
efecto ocurrió al configurar en el título II del Código Penal (Ley 599 de 2000)
los “Delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho
Internacional Humanitario”.
[149] Así lo ha reconocido explícitamente en las sentencias
C-574 de 1992, C-225 de 1995 y C-291 de 2007. En la sentencia C-225 de 1995 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero) la Corte señaló que “la imperatividad de las normas
humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el
Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden
jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el
fin de potenciar la realización material de tales valores”.
[150] En la sentencia C-291 de 2007, la Corte explicó:
“Las normas que forman parte del bloque
de constitucionalidad cumplen diversas funciones dentro del ordenamiento
jurídico colombiano; en relación con el establecimiento de límites al margen de
configuración del Legislador en materia penal, el bloque de constitucionalidad
cumple dos funciones distintas: una función interpretativa –sirve de
parámetro guía en la interpretación del contenido de las cláusulas
constitucionales y en la identificación de las limitaciones admisibles a los
derechos fundamentales-, y una función integradora -provisión de
parámetros específicos de constitucionalidad en ausencia de disposiciones
constitucionales expresas, por remisión directa de los artículos 93, 94, 44 y
53 Superiores-. Ambas funciones han sido aplicadas por la Corte Constitucional
en su jurisprudencia sobre los límites del margen de configuración del
legislador en materia penal, sea para identificar un desconocimiento de la
Constitución con la ayuda interpretativa de las normas incluidas en el bloque,
o para aplicar directamente los parámetros establecidos por tales normas en
ausencia de una cláusula constitucional específica.”
[151] Cfr.
Sentencia C-531/93.
[152] Según se
precisó con claridad en la sentencia C-067 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra): “Esta Corporación reitera que conforme a su jurisprudencia, la Carta
Política tiene una capacidad de irradiación sobre la interpretación de las
leyes y de los contratos celebrados por los particulares, pues la educación
y los derechos fundamentales de los ciudadanos constituye un marco valorativo
que impregna y condiciona todos los actos jurídicos celebrados por los
coasociados.” (Sentencia T-202 de 2000, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz).
[153] El
principio de distinción busca “la protección de la población civil y de
objetos civiles, y establece la distinción entre combatientes y no
combatientes; los Estados nunca pueden hacer a los civiles objeto de ataques, y
en consecuencia nunca pueden utilizar armas que sean incapaces de diferenciar
entre objetivos civiles y militares”[153].
Corte Internacional de Justicia,
Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el Uso de Armas
Nucleares, 1996. Cita y
traducción tomada de la Sentencia C-291 de 2007.
[154] “Las operaciones militares se
realizarán con un cuidado constante de preservar a la población civil, a las
personas civiles y los bienes de carácter civil. Se tomarán todas las
precauciones factibles para evitar, o reducir en todo caso a un mínimo, el
número de muertos y heridos entre la población civil, así como los daños a
bienes de carácter civil, que pudieran causar incidentalmente.” (Sistematización del CICR, Norma 15).
[155] De
acuerdo la Sistematización del CICR, Norma 87: “Las personas civiles y
las personas fuera de combate serán tratadas con humanidad”, Este principio es
aplicable a conflictos armados tanto internos como internacionales. De este
principio, que protege el bien jurídico de la dignidad humana en situaciones de
conflicto armado, se deriva una serie de garantías fundamentales y salvaguardas
humanitarias que son inherentes a la persona y deben ser respetadas en todo
caso, así como la prohibición de generar males superfluos o sufrimientos
innecesarios. El principio humanitario no sólo es el fundamento último del
Derecho Internacional Humanitario como un todo, sino que en sí mismo es una
norma de carácter convencional y consuetudinario. (Sentencia C-291 de 2007).
[156]
Tribunal Penal Internacional de Yugoslavia, sentencia de octubre
2 de 1995 (caso Tadic), párag.70
[157] Así, el Tribunal Penal
Internacional para Ruanda ha explicado que “la definición de un conflicto
armado per se se formula en abstracto; el que una situación pueda o no
ser descrita como un “conflicto armado” que satisface los criterios del
Artículo 3 Común, ha de decidirse en cada caso concreto”. [Traducción informal: “The
definition of an armed conflict per se is termed in the abstract, and whether
or not a situation can be described as an "armed conflict", meeting
the criteria of Common Article 3, is to be decided upon on a case-by-case
basis.”] Tribunal
Penal Internacional para Ruanda, caso del Fiscal vs. Rutaganda,
sentencia del 6 de diciembre de 1999.
[158] El Tribunal Internacional
para la Antigua Yugoslavia ha explicado en este sentido: “Bajo este test, al
establecer la existencia de un conflicto armado de carácter interno la Sala
debe apreciar dos criterios: (i) la intensidad del conflicto y (ii) la
organización de las partes [ver sentencia del caso Tadic, par. 562]. Estos
criterios se utilizan ‘solamente para el propósito, como mínimo, de distinguir
un conflicto armado de actos de delincuencia, insurrecciones desorganizadas y
de corta duración, o actividades terroristas, que no están sujetas al Derecho
Internacional Humanitario’ [sentencia del caso Tadic, par. 562]. (…) En
consecuencia, un cierto grado de organización de las partes será
suficiente para establecer la existencia de un conflicto armado. (…) Esta
posición es consistente con otros comentarios autorizados sobre el tema. Un
estudio por el CICR sometido como documento de referencia a la Comisión Preparatoria
para el establecimiento de los Elementos de los Crímenes para la CPI notó que:
‘La determinación de si existe un conflicto armado no internacional no depende
del juicio subjetivo de las partes a ese conflicto; debe ser determinado con
base en criterios objetivos; el término ‘conflicto armado’ presupone la
existencia de hostilidades entre fuerzas armadas organizadas en mayor o menor
medida; debe haber oposición por las fuerzas armadas, y una cierta intensidad
de los combates.(…)’”. [Traducción informal: “Under this test, in establishing
the existence of an armed conflict of an internal character the Chamber must
assess two criteria: (i) the intensity of the conflict and (ii) the
organisation of the parties.[See Tadic Trial Judgement, para 562. ]These criteria
are used “solely for the purpose, as a minimum, of distinguishing an armed
conflict from banditry, unorganized and short-lived insurrections, or terrorist
activities, which are not subject to international humanitarian law.” [Tadic
Trial Judgement, para 562.] (…) Therefore, some degree of organisation by the
parties will suffice to establish the existence of an armed conflict. (…)This
position is consistent with other persuasive commentaries on the matter. A
study by the ICRC submitted as a reference document to the Preparatory
Commission for the establishment of the elements of crimes for the ICC noted
that: The ascertainment whether there is a non-international armed conflict
does not depend on the subjective judgment of the parties to the conflict; it
must be determined on the basis of objective criteria; the term ‘armed
conflict’ presupposes the existence of hostilities between armed forces
organised to a greater or lesser extent; there must be the opposition of armed
forces and a certain intensity of the fighting.(…)”]. Tribunal Internacional para la
Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia
del 30 de noviembre de 2005.
[159] Ver,
entre otros, los casos Fiscal v. Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72, decisión
de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995; Fiscal
vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005; Fiscal
vs. Zejnil Delalic y otros (caso Celebici), sentencia del 16 de noviembre
de 1998.
[160] Ver,
entre otros, los casos Fiscal v. Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72, decisión
de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995; Fiscal
vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005
[161]  Ver,
entre otros, los casos Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30
de noviembre de 2005; Fiscal vs. Zejnil Delalic y otros (caso Celebici),
sentencia del 16 de noviembre de 1998.
[162]  Ver,
entre otros, el caso Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30
de noviembre de 2005.
[163]
Sentencia C-291 de 2007.
[164] Sobre el
particular el Comité Internacional de la Cruz Roja ha precisado que “El hecho
de que personas y grupos puedan ahora dirigir su violencia traspasando
fronteras internacionales o crear redes trasnacionales no justifica, en sí
mismo, el calificar este fenómeno criminal como conflicto armado”. Comité
Internacional de la Cruz Roja, XXVIII Conferencia Internacional de la Cruz Roja
y de la Media Luna Roja, diciembre de 2003. “El derecho internacional
humanitario y los retos de los conflictos armados contemporáneos. Informe
preparado por el Comité Internacional de la Cruz Roja”, septiembre de 2003,
pág. 20.
[165] Así ha ocurrido, entre
otras, en las Sentencias C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero;
C-444 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-1287 de 2001, Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[166] Sentencia C- C-1287 de 2001
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[167] Es
importante precisar que en otros artículos a lo largo de la Constitución se reconocen
otros derechos constitucionales. Así por ejemplo, el artículo 229 consagra el
derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia,
mientras el artículo 333 dispone: “La libre competencia económica es un
derecho de todos que supone responsabilidades”.
[168]
Sentencia C-291 de 2007.
[169]
OEA/Ser.L/V/II.116, Doc. 5 rev. 1 de 22 de octubre de 2002, Documentos de la
Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, “Informe sobre terrorismo y derechos humanos”.
[170] El
derecho a la vida y la prohibición de su privación arbitraria están
consagrados, entre otras, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (Art. 6) y la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 4). El
carácter no derogable del derecho a la vida y la prohibición de su suspensión
en estados de emergencia están consagradas en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (Art. 4-2) y la Convención Americana de Derechos
Humanos (Art. 27-2), entre otras.
[171] Artículo
8. “Crímenes de guerra. (…) 2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende
por ‘crímenes de guerra’: (…) (c) En caso de conflicto armado que no sea de
índole internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro
Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los
siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en
las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan
depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate por enfermedad,
lesiones, detención o por cualquier otra causa: (i) Actos de violencia contra
la vida y la persona, en particular el homicidio en todas sus formas, las
mutilaciones, los tratos crueles y la tortura (…)”.
[172]  Art. 2(a).
[173]  Art. 4(a).
[174]  Art. 3(a).
[175] Así, en la jurisprudencia del
Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia, los elementos del homicidio como
crímen de guerra y del homicidio como crimen de lesa humanidad, son los mismos,
como también son similares los elementos del crimen de exterminio,
diferenciándose en cada caso por la escala en la que se cometen los hechos y el
contexto en el que se realizan (y teniendo en cuenta que el conflicto armado no
es un elemento de los crímenes de lesa humanidad, aunque éstos se pueden
cometer en su curso). En este sentido, en el caso Blagojevic el Tribunal
explicó que “los elementos del delito de homicidio como crimen de lesa
humanidad y como violación de las leyes o costumbres de la guerra es la misma.
(…) La jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Penal Internacional para
Ruanda han establecido en varias oportunidades que los elementos principales
del exterminio son esencialmente similares a los requeridos para el homicidio
deliberado bajo el Artículo 2 y para el homicidio bajo los Artículos 3 y 5 del
Estatuto. La escala de los crímenes es, sin embargo, específica: el exterminio
‘debe interpretarse como homicidio a una escala mayor – homicidio en masa’.” [Tribunal
Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Blagojevic y
Jokic, sentencia del 17 de enero de 2005]. En igual sentido, ver el caso
Brdjanin: “Es claro en la jurisprudencia del Tribunal que los elementos del
crimen subyacente de homicidio voluntario bajo el Artículo 2 del Estatuto son
idénticos a los que se requieren para el homicidio bajo el Artículo 3 y el
Artículo 5 del Estatuto. (…) La jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal
Penal Internacional para Ruanda ha sostenido consistentemente que, aparte de la
cuestión de la escala, los elementos centrales del homicidio voluntario
(Artículo 2) y del homicidio (Artículo 3 y Artículo 5) por una parte, y del
exterminio (Artículo 5) por otra parte, son los mismos” [Tribunal Penal para la
Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Radoslav Brdjanin, sentencia del
1º de septiembre de 2004]. Ver en idéntico sentido los casos del Fiscal vs.
Radoslav Brdjanin, sentencia del 1º de septiembre de 2004; Fiscal vs.
Dario Kordic y Mario Cerkez, sentencia del 26 de febrero de 2001; y  Fiscal
vs. Momcilo Krajisnik, sentencia del 27 de septiembre de 2006.
[176] Tribunal Penal para la
Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Blagojevic y Jokic, sentencia
del 17 de enero de 2005. Ver en igual sentido los casos del Fiscal vs.
Radoslav Brdjanin, sentencia del 1º de septiembre de 2004, Fiscal vs.
Enver Hadzihasanovic y Amir Kubura, sentencia del 15 de marzo de 2006, Fiscal
vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005.
[177]
Sentencia C-291 de 2007.
[178] Cabe precisar que uno de los escenarios en que se aplica, de manera
prevalente y prioritaria, el derecho penal internacional es en los tribunales
nacionales de justicia. En efecto, “el principio de complementariedad en que se
basa el modelo de justicia previsto en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional, ofrece a los Estados la posibilidad de perseguir un caso por sí
mismos, evitando de este modo la intervención  de la Corte Penal Internacional.
De este modo permite garantizar la soberanía de los Estados, a la vez que
aprovecha las ventajas de los beneficios de una persecución penal
descentralizada por parte de los Estados que están más próximos al crimen y que
se ven afectados de forma directa por éste. El principio de complementariedad
concede a la Corte, al mismo tiempo, una competencia de vigilancia y control de
iure, que se extiende ampliamente hasta los ámbitos centrales del
derecho penal nacional”. (Werle, Gerhard. Tratado de Derecho Penal
Internacional. 2ª. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2011. Pág. 165.166).
[179] Tribunal
Penal Internacional de Yugoslavia (TPY), sentencia del 12 de junio de 2002
(Caso Kunarac), parág. 176 (…).  También TPY, sentencia del 3 de mayo de 2006
(Caso Naletilic´ y Matinovic´), prág. 719. En el mismo sentido,  Tribunal Penal
Internacional de Ruanda (TPIR), sentencia de 12 de junio de 2007 (caso Martic`,
AC ), parág. 496 (…).
[180] A favor
de la subsidiariedad de los crímenes contra la humanidad frente al genocidio,
TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Caso Krstic´,TC) parág. 682 y ss.;
TPIR, sentencia de 21 de mayo de 1999 (Caso Kayishema y Ruzindana), parág. 648.
(…).
[181] TPIY,
sentencia del 19 de abril de 2004 (caso Krstic`, AC), parág. 366 y ss.; TPIR,
sentencia del 16 de noviembre de 2001 (caso Musema, AC), parág. 366 y ss.;
TPIR, sentencia del 21 de febrero de 2003, (caso Ntakirutima, TC), parág. 864
(…).
[182]
TPIY, sentencia del 12 de junio de 2002 (caso Kunarac et al, AC), parág. 179.
[183]
TPIY, sentencia del 12 de junio de 2002 (caso Kunarac et al, AC), parág. 181 y
ss.
[184]
TPIY, sentencia del 12 de junio de 2002 (caso Kunarac et al, AC), parág. 186 y
ss.
[185] TPIY,
sentencia de 22 de marzo de 2006 (caso Stakic`AC) parág. 366; TPIY, sentencia
de 13 de diciembre de 2004 (caso Ntakirutimana, AC), parág. 542; TPIR,
sentencia de 15 de mayo de 2003 (Semanza. TC), parág. 500 y ss.; TPIR,
sentencia de 13 de abril de 2006 (caso Bisengimana, TC), parág. 96 y ss. (…).
[186] TPIY,
sentencia del 19 de abril de 2004 (Caso Krstic´, AC), parág. 231; TPIY,
sentencia del 2 de noviembre de 2001 (Caso  Kuvo`cka et al, TC), parág. 217.
[187] Así,
correctamente, TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (caso Kordi´c und
C´erkez, AC), parág. 1039 y ss; TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006
(CasoStákic, AC), parág. 350 y ss.; TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (caso
Naletilic´y Martinovic´, AC) parág. 589 y ss. (…).
[188] Werle, Gerhard. Tratado de Derecho Penal Internacional. 2ª. Ed. Tirant
lo Blanch, Valencia 2011. Pág. 398. (Traducción de Claudia Cárdenas Aravena,
Jaime Couso Salas y María Gutiérrez Rodríguez).
[189]
Cfr. Sentencia 225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[190]
C-574 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
[191]
Sentencias C-579 de 2013 y C-577 de 2014.
[192] En tal
sentido las sentencias: C-574 de 1992, C-225 de 1995, C-579 de 2013 y C-577 de
2014.
[193] Acogiendo
principios que vienen desde el Bill of Rights (1689),  la Declaración de
Derechos del buen pueblo de Virginia (1776), la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano (1789) y que vienen a ser profundizados, expandidos
desarrollados en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948)
como reacción mundial a los desmanes de la Segunda Guerra Mundial, erigiendo no
sólo una barrera a la actuación del Estado, sino también demandando de éste
acciones positivas para su efectiva realización y garantía.
[194] Aun cuando
los Convenios de Ginebra datan de 1949 y sus protocolos adicionales de 1977, su
evolución se remonta al siglo XIX, con la aparición de la primera Convención de
Ginebra de 1864. De otra parte, la búsqueda por establecer reglas que intenten
humanizar los conflictos armados existen en nuestra historia constitucional
desde la época de la lucha por la independencia, especialmente con el “Tratado
de Armisticio y Regularización de la Guerra” firmado por Bolívar y
Morillo en 1820.
[195] Caso
Corfu Channel (Reino Unido v. Albania). Decisión del 15 de Diciembre de
1949. Reporte de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), p. 4 y 22.; Caso
sobre actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua
v. Estados Unidos). Decisión del 27 de Junio de 1986. Reporte de la CIJ, p. 14
y 114.
[196] Sentencia
C-225 de 1995 y C-291 de 2007.
[197] En este
sentido señala la doctrina que el criterio lex specialis  puede ser “entendido
no como un principio para resolver conflictos de normas sino como un principio
de interpretación más específico, el principio de lex specialis incorpora el
enfoque de la complementariedad antes mencionado. Se asemeja mucho al principio
del artículo 31(3)(c) de la Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados, según el cual los tratados deben interpretarse a la luz unos de
otros.” Cordula Droege, ¿Afinidades electivas? Los derechos humanos y el
derecho humanitario, International Review of the Red Cross, Septiembre
de 2008, N.º 871 de la versión original. P. 25.
[198] Podría de la misma forma argumentarse que en nuestro ordenamiento
jurídico interno, se puede reconocer la concurrencia de normas generales y
especiales, tal como son los casos de regímenes jurídicos aplicables a sectores
de servicios públicos domiciliarios (Leyes 142 y 143 de 1994), normas
aplicables a actos de comercio (Código de Comercio), y en estas materias el
operador jurídico puede dar aplicación al criterio hermenéutico de especialidad,
conforme al cual la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que
tenga carácter general, criterio previsto, entre otros, en los artículos 5º de
la Ley 57 de 1887 y 3º de Ley 153 de 1887.
[199] Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la
legalidad de la amenaza o el empleo de armas nuclearse. Pronunciamiento del 8 de julio de 1996.  CIJ, p. 25; Reiterado en la Opinión
Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre las consecuencias
jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado.
Pronunciamiento del 9 de julio de 2004. CIJ, p. 105-107 y en el Informe de
la Corte Internacional de Justicia: Actividades armadas en el territorio del
Congo (Nueva demanda: 2002) (la República Democrática del Congo contra Rwanda).
p. 168, 242-5.  En este mismo sentido la doctrina especializada
ha señalado que: “La Corte Internacional ha escrito los estándares básicos
del derecho humanitario como ‘consideraciones elementales de humanidad, aún más
precisa durante la paz que durante la
guerra’ y ha considerado las reglas del Artículo 3 común a las cuatro
Convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949 como una ‘medida mínima’ de
tratamiento en todos los conflictos armados internacionales y no internacionales.
En Nuclear Weapons, la Corte estableció que en principio las obligaciones
derivadas de los derechos humanos no cesan en los tiempos de conflicto armado
(salvo que las derogaciones sean permitidas expresamente por el tratado), pero
que a su vez el derecho internacional humanitario puede operar como lex
specialis excluyendo estándares más generales de derechos humanos. En otros
contextos, por ejemplo de ocupación beligerante puede ocurrir que el
derecho internacional de los derechos humanos constituya un estándar más
especializado.” Crawford, James. Brownlie’s principles
of Public International Law, Oxford University Press, 2012. p. 654.
(traducción libre del autor)
[200] En
consonancia además con instrumentos internacionales que se recogen en la parte
motiva de la sentencia citada: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso
Cruz Sánchez y Otros vs. Perú, párrafos 271 y 272; OEA/Ser.L/V/II.116, Doc. 5
rev. 1 de 22 de octubre de 2002. Documentos dela Organización de Estados
Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Informe sobre
terrorismo y derechos humanos”.
[201] Derivados,
principalmente, (i) de la inexistencia en la Carta de cláusulas expresas de
intangibilidad; (ii) de las aporías derivadas de las distinciones teóricas
acogidas por este Tribunal entre el “poder constituyente originario” y el
“derivado” así como (iii) de la ausencia de cláusulas expresas, en el texto
constitucional, que señalen diferencias claras en el alcance y la competencia
de cada uno de los titulares del poder de reforma de la Constitución. Estas
cláusulas existieron en nuestra historia constitucional en la Constitución de
1830 que establecía en su artículo 164: “El poder que tiene el Congreso para
reformar la Constitución no se extiende a la forma de Gobierno que será siempre
republicana, popular, representativa, alternativa y responsable.” y en la
Constitución de 1886 que establecía en su artículo 218: “La Constitución,
salvo lo que en materia de votación ella dispone en otros artículos, sólo podrá
ser reformada por un Acto Legislativo, discutido primeramente y aprobado por el
Congreso en sus sesiones ordinarias; publicado por el Gobierno, para su examen
definitivo en la siguiente legislatura ordinaria; por ésta nuevamente debatido,
y, últimamente, aprobado por la mayoría absoluta de los individuos que componen
cada Cámara. Si el Gobierno no publicare oportunamente el proyecto de Acto
Legislativo, lo hará el Presidente del Congreso”.
[202] En razón a
que puede devenir en el ejercicio de un control material de los actos reformatorios
de la Constitución, el cual no le es dable adelantar a esta Corporación, cuya
competencia le fue dada por el constituyente, en  el artículo 241, en “estrictos
y precisos términos” –imponiendo así una talanquera que no se incluye en
ningún otro de los artículos que reparten competencias a los órganos del
Estado-, limitando el control de los actos reformatorios de la Constitución,
que debe adelantar esta Corte, únicamente a los “vicios de procedimiento en
su formación”.
[203]
Corte Constitucional, sentencia C-084 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV
Jorge Iván Palacio Palacio; AV María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y
Alberto Rojas Ríos).
[204]
El único salvamento de voto a la sentencia C-084 de 2016 (Magistrado Jorge Iván
Palacio Palacio) considera que sí se ha debido declarar inexequible la reforma
por ser una sustitución de la Constitución, lo que el Congreso no tiene
competencia para hacer. Es decir, el Magistrado Palacio Palacio también
respalda el juicio de sustitución reconocido por la jurisprudencia.
[205] Sentencia C-579
de 2013
[206] Sentencias
C-385 de 2014, C-740 de 2013, C-373 de 2011, C-1149 de 2011 y C-358 de 1997.
[207] Cfr. Caso
La Cantuta, supra nota 8, párr. 142; Caso Almonacid Arellano y otros, supra
nota 16, párr. 131; Caso de la Masacre de Pueblo Bello, supra nota 12, párr.
189. En lo que respecta al caso colombiano la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el Caso de la Masacre de La Rochela Vs. Colombia Sentencia de 11 de
Mayo de 2007 (Fondo, Reparaciones y Costas) expresó la incompetencia de la
justicia penal militar para conocer de las violaciones a los derechos humanos.
En este orden de ideas, es claro que exactas consideraciones pueden recaer
sobre los delitos contra el DIH.
[208] Por su parte la Corte en
sentencia C-291 de 2007, señaló: “El Derecho
Internacional Humanitario se aplica a los conflictos armados internos o
internacionales. En tanto ordenamiento jurídico
unitario y sistemático, el Derecho Internacional Humanitario regula tanto el
desarrollo de las hostilidades –limitando la posibilidad de las partes de
recurrir a los métodos y medios bélicos a su disposición- como la protección de
las personas víctimas de los conflictos armados. La jurisprudencia internacional
-en particular la de los tribunales penales para la antigua Yugoslavia y para
Ruanda, así como la de la
Corte Internacional de Justicia- ha sido clara y prolija al explicar, entre
otras, los siguientes postulados básicos sobre la aplicación del Derecho
Internacional Humanitario: (1) su definición, en particular la de los
conflictos armados internos, (2) las condiciones de tipo temporal, geográfico y
material que delimitan su ámbito de aplicación, (3) su carácter vinculante para
todas las partes en conflicto, y (4) su independencia del reconocimiento de la
legitimidad de las razones de fondo del conflicto, así como del status de los
grupos enfrentados ante el Derecho Internacional Público”.
[209] Sentencia C-358 de 1997
[210] Bajo el principio pro
homine debe aplicarse la norma que mejor proteja a las personas, esto es,
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
[211] Protección Jurídica
Internacional de los Derechos Humanos Durante los Conflictos Armados, Nueva
York y Ginebra, 2011.
[212] Comité
Internacional de la Cruz Roja - Estudio de Derecho Internacional Humanitario
Consuetudinario.
[213] Corte
Interamericana de Derechos Humanos Caso Barrios Altos Vs. Perú Sentencia
de 14 de marzo de 2001, (Fondo), Voto Concurrente Del Juez A. A.
Cançado Trindade.
[214] Cfr, entre varios, los Autos de
Sala Plena 244 de 2001 y de 2001. En dichas oportunidades la Corte, al resolver
el recurso de súplica presentados por los actores, confirmó los autos en los
que se inadmitió la demanda por no presentar razones “específicas, claras,
pertinentes y suficientes.
2. Sentencia C-1052 de 2001 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett
[216] Declaración
Universal de los Derechos Humanos, 1948, 10 de Diciembre, Asamblea General de
las Naciones Unidad.
[217] Caso
Masacre de Santo Domingo Vs Colombia, sentencia del 30 de noviembre de 2012,
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
[218]Caso Velásquez
Rodríguez Vs Honduras, Sentencia de 21 de julio de 1989, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Párrafo 134.
[219] Corte Constitucional,
Sentencia C-400 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, reiterado en la
Sentencia C-615 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
[220] Caso Velásquez
Rodríguez Vs Honduras, Sentencia de 21 de julio de 1989, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
[221]Para los Profesores
Stefan A. Riesenfeld y Frederick Abbot, en su artículo The scope of U.S.
control over the conclusión and operation of treaties", Parliamentary
participation in the making and operation of treaties: a comparative study,
Netherlands, Ed. Nijhoff, 1994, una disposición de un tratado internacional es
calificada como self-executing, cuando no requiere de una legislación interna
para ser aplicada, y puede crear directamente derechos y obligaciones en cabeza
de los particulares, invocables ante los tribunales nacionales. Por el
contrario, algunas normas internacionales, incorporadas a los ordenamientos
internos, precisan de la intermediación de una ley o de un decreto para poder
ser invocadas ante los tribunales o administraciones estatales. En este último
caso, nos encontraremos ante una norma convencional not-self-executing. Sobre
el contenido y alcance de la noción de self-executing, ver además, T.
Buergenthal, "Self-executing and not-self-executingtreaties in national
and internationallaw", R.C.A.D.I., Tome 235, 1992, pp. 235 y ss.
[222] Según la Sentencia
C-579 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, "La
obligación de investigar, juzgar y sancionar en la jurisprudencia de la Corte
IDH, fue inicialmente interpretada con base en la obligación general de
garantía establecida en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, desde su primer caso, Velásquez Rodríguez contra Honduras
(1988)[470j. En esa ocasión se estableció la responsabilidad internacional del
Estado por una desaparición forzada cometida por agentes del Estado. La Corte
estableció que la obligación dispuesta en el artículo 1.1 según la cual los
Estados deben "garantizar" el libre y pleno ejercicio de los derechos
reconocidos en la Convención, implica el deber de "organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las
cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean
capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos". A continuación precisó que, como consecuencia de esta
obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar las violaciones
a los derechos consagrados en la Convención, y en su caso, reparar los daños
producidos. "
[223] “Por el
cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política.”
[224] En relación
con la complementariedad y convergencia entre el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, la sentencia C-084 de
2016 explicó que ambos sistemas son “normatividades complementarias que,
bajo la idea común de la protección de principios de humanidad, hacen parte de
un mismo género: el régimen internacional de protección de los derechos de la
persona humana.”
[225] Del mismo
modo, la sentencia C-084 de 2016, estableció que una interpretación del aparte demandado
que implique sustraer los mandatos y principios del Derecho Internacional de
Derechos Humanos del derecho aplicable a las investigaciones y juicios que se
adelanten contra miembros de la Fuerza Pública en relación con el conflicto armado,
implicaría una sustitución de la Carta Política.
[226] Sentencia
C-084 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Párrafo 105. (Resaltado por
fuera del texto original)
[227] Sentencia
C-084 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Párrafo 105.
[228] Al
respecto, ver: Burgorgue-Larsen, Laurence; Úbeda de Torres, Amaya. La
“guerra” en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
ACDI - Anuario Colombiano de Derecho Internacional, [S.l.], v. 3, p. 117 - 153,
dic. 2010. ISSN 2145-4493.; Forrest Martin, Francisco; Schnably,
Stephen J., et. al. International Human Rights and Humanitarian Law. Treaties,
Cases, and Analysis. Cambridge University Press. New York. ISBN-13:
9780521858861 | ISBN-10: 0521858860. p.535
[229] Uno
de los puntos en los que se asemejan en mayor medida el DIH y el DIDH es en las
prohibiciones que contemplan de las graves violaciones a los derechos humanos, de
los crímenes de guerra, de la tortura, de los tratos crueles, inhumanos o
degradantes, de los ataques contra la dignidad de la persona, de la toma de
rehenes, de los juicios sin garantías y de las penas sin apego el principio de
legalidad, tal como lo reconoce la propia sentencia C-084 de 2016 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva).
[230] Se debe
resaltar que tanto el DIH como el DIDH son cuerpos normativos de derecho
internacional, que establecen mandatos y prohibiciones generales que, por regla
general, no prescriben una sanción o pena específica. En tal sentido, cuando se
hace referencia a las consecuencias jurídicas de estas normas, se alude al
alcance del derecho o prohibición establecido y, por lo tanto, a la posibilidad
de sancionar o excluir de responsabilidad una determinada conducta en el
derecho penal interno.
[231] Sentencia
C-084 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Párrafo 87.
[232] Vinuesa,
Raúl Emilio. Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, diferencias
y complementariedad. 26 de junio de 1998. Publicado en el sitio web del Comité
Internacional de la Cruz Roja. Disponible en: https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/5tdlj8.htm
[233] Ibíd.
[234] Corte
Internacional de Justicia. Consecuencias jurídicas de la construcción de un
muro en el territorio palestino ocupado. Opinión Consultiva de 9 de julio
del 2004. Párrafo 106.
[235] Ibíd.
[236] Veáse,
por ejemplo, artículo 4° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y el Artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
[237] Chetail, Vincent. “The contribution of the
International Court of Justice to international humanitarian law.” En: International
Review of the Red Cross. Junio de 2003. Vol. 85. No. 850. Pág. 240.
[238] Corte
Internacional de Justicia. Legalidad de la amenaza o el empleo de armas
nucleares. Opinión Consultiva de 19 de julio de 1996. A/51/218. Párrafo 25.
[239] Sentencia
C-255 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[240] Párrafo 13 supra.
[241] De
acuerdo con el principio de distinción, “[e]n los conflictos armados
internacionales, los combatientes tienen derecho a participar directamente en
las hostilidades. En otras palabras, tienen permitido cometer actos de guerra
lícitos destinados a lograr un objetivo militar de la manera más efectiva
posible. Sin embargo, el principio de distinción requiere que esos actos de
guerra se dirijan sólo contra combatientes del enemigo y objetivos militares…” Fuente:
Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR). Métodos y medios de guerra.
Publicado el 29 de octubre de 2010. Disponible en: https://www.icrc.org/spa/war-and-law/conduct-hostilities/methods-means-warfare/overview-methods-and-means-of-warfare.htm
[242] Quéguiner,
Jean-François. “Precauciones previstas por el derecho relativo a la conducción
de las hostilidades”. En: International Review of the Red Cross. Diciembre
de 2006, N. º 864 de la versión original. Pág. 2.
[243]
Es conveniente recordar que el principio de proporcionalidad es un corolario
del principio de distinción. Al respecto, véase: Comité Internacional de la
Cruz Roja (CICR). Métodos y medios de guerra. Publicado el 29 de octubre de
2010. Disponible en: https://www.icrc.org/spa/war-and-law/conduct-hostilities/methods-means-warfare/overview-methods-and-means-of-warfare.htm
[244] Quéguiner,
Jean-François. op. cit. pág. 2.
[245] Cabe anotar
que el tratamiento del principio de proporcionalidad en tiempos de paz es mucho
más restrictivo, toda vez que: “no habrá objetivos militares sobre los que
aplicar la fuerza, sino tan sólo la búsqueda del imperio de la ley y el orden;
no habrá posible Ventaja Militar para alcanzar, al no existir enemigo; no habrá
operaciones ofensivas sino exclusivamente defensivas, ya que el hecho de
ejecutar una operación ofensiva equivaldría a cometer una agresión sin
justificación alguna, y en consecuencia, ningún uso de la fuerza por las
Fuerzas Armadas, como tal, tendría justificación legal.” En tal sentido, “sería
necesaria una acción previa del agresor para que hubiese una reacción, y ésta
tendría que ser proporcional a aquella.” Al respecto, ver: Guisández Gómez,
Javier. “El principio de proporcionalidad y los daños colaterales, un enfoque
pragmático”, Prieto Sanjuan, Rafael (editor académico), En: Conducción de
hostilidades y el derecho internacional humanitario a propósito del centenario
de los convenios de La Haya, Bogotá: Ed. Biblioteca Jurídica DIKE. 2007.
págs 223-238.
[246] Sentencia
C-084 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Párrafo 103.
[247] Vinuesa,
Raúl Emilio. Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, diferencias
y complementariedad. 26 de junio de 1998. Publicado en el sitio web del Comité
Internacional de la Cruz Roja. Disponible en: https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/5tdlj8.htm
[248]
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se caracteriza por tener
aplicabilidad permanente y vigencia plena en todo momento de paz, aunque
permite su suspensión y restricción en situaciones extraordinarias, excepto su
núcleo básico que se aplica inclusive en los conflictos armados. Protege a
todos los individuos sin distinción por su carácter universal, favoreciendo el
desarrollo integral de las personas en todos los ámbitos, personales, sociales,
políticos y económicos y tiene por finalidad evitar las arbitrariedades
limitando el poder de dominio del Estado frente a los individuos.
[249]
Codificado por primera vez en el convenio de Ginebra de 1864 el Derecho
Internacional Humanitario se aplica plenamente únicamente en situaciones de
conflicto armado, y no puede ser derogado ni suspendido, protegiendo a los
participantes y afectados como son los heridos, los prisioneros, el personal
sanitario y religioso, procurando limitar los sufrimientos provocados por la
guerra. Establece mecanismos que instituyen un tipo de control continuo de su
aplicación y hace resaltar la cooperación entre las partes en conflicto y un
intermediario neutral, con miras a impedir las eventuales violaciones, así
mismo, prohíbe medios y estrategias de guerra, como normas de protección
especial a civiles y a la población fuera de combate. Tiene por finalidad
salvaguardar la integridad personal y el entorno social del individuo que esté
atravesando un conflicto armando.