T-205-10
Sentencia T-205/10
Sentencia T-205/10
ACCION DE TUTELA-Improcedencia
general para protección de derechos prestacionales
ACCION DE TUTELA-Procedencia
excepcional para protección de derechos prestacionales
DERECHO AL MINIMO VITAL-Evaluación cualitativa
DERECHO AL MINIMO VITAL ALTO-Existencia de diferentes mínimos vitales es una consecuencia lógica
que haya distintas cargas soportables para cada persona
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
VEJEZ-Improcedencia cuando no se demuestra
vulneración de mínimo vital
Referencia: expediente T-2.464.022
Acción de Tutela interpuesta por Angeleme Gutiérrez Mejía contra el
Instituto del Seguro Social.
Magistrado Ponente:
Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diez (2010)
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del trámite de revisión de los fallos dictados por el Juzgado
Cuarto Penal del Circuito de Bogotá, el catorce (14) de agosto de dos mil nueve
(2009), y por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, el seis (6) de octubre de dos mil nueve (2009), en el asunto de la
referencia.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El treinta (30)
de julio de dos mil nueve (2009), Angeleme Gutiérrez Mejía – mediante apoderado
judicial -, interpuso acción de tutela contra el Instituto del Seguro Social
(ISS), por considerar que esta entidad conculcó sus derechos fundamentales a la
seguridad social, al debido proceso, al trabajo, a la vida digna y al mínimo
vital.
Los hechos
relatados por la parte demandante en la acción de tutela se resumen así:
1. El
veintinueve (29) de octubre de dos mil cuatro (2004) le fue reconocida su
pensión de vejez por parte del ISS, mediante resolución 05675.
2. Indicó que
continuó trabajando en el sector público, como Magistrado Auxiliar de la Corte
Suprema de Justicia, hasta el once (11) de enero de dos mil cinco (2005), cargo
que ocupaba desde julio veintidós (22) de mil novecientos noventa y seis
(1996).
3. Manifestó que
el cinco (5) de abril de dos mil cinco (2005), solicitó la reliquidación de su
pensión, para que se tuvieran en cuenta los nuevos valores de su remuneración
correspondientes al año dos mil cuatro (2004). Esto, debido a que el aumento
salarial para dicho año se efectuó en diciembre, es decir, con posterioridad al
momento en el cual fue reconocida su pensión.
4. Señaló que el
cinco (5) de abril de dos mil cinco (2005), el ISS expidió la resolución 3162,
donde modificó el monto de la mesada pensional.
5. Arguyó que el
diecinueve (19) de agosto de dos mil cinco (2005) presentó una nueva petición
para que le fuera reliquidada su pensión. Para tales efectos argumentó que el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del diez (10) de
febrero de dos mil tres (2003), le “(…) reconoció incremento a sus salarios
para el año 1999 en un 60%, para el año 2000 en un 70% y a partir del 2001 en
un 80 %, los cuales fueron pagados el 19 de mayo de 2005” (Cuad. 1, folio
3).
6. Expuso que el
diez (10) de noviembre de dos mil seis (2006) el ISS expidió la resolución
5050, que modificó el artículo 1º de la resolución 3162 de dos mil cinco
(2005), en el sentido de reconocer un “(…) leve incremento en la mesada
pensional (…)” (Cuad. 1, folio 3).
7. Indicó que el
once (11) de enero de dos mil ocho (2008) interpuso, por tercera vez, una nueva
solicitud de reliquidación de la pensión de vejez. Para lo cual argumentó que
no se habían tenido en cuenta la totalidad de los pagos realmente realizados
como remuneración. Como sustento de su petición, aportó una constancia expedida
por la Directora de la División de Asuntos Laborales de la Dirección Ejecutiva
de Administración Judicial, en la que se discriminaba “(…) a partir de enero
de 1999 hasta el 10 de enero de 2005 (...) factor por factor los pagos
realmente realizados como remuneración (…)” (Cuad. 1, folio 4).
8. Enfatizó que
el ISS, tras más de quince meses de haberse interpuesto la solicitud, expidió
la resolución 014591 del ocho (8) de abril de dos mil nueve (2009), donde negó
la reliquidación solicitada, así como la aplicación del “(…) régimen
especial de los servidores públicos consagrado en la ley 33 de 1985 y en cambio
[le aplicó] el régimen ordinario de la pensión por aportes del Decreto 758 de
1990, argumentando que mientras el régimen especial solo (sic) le permite (…)
alcanzar un monto de su pensión del 75%, con el Decreto 758 de 1990 el mismo
llega al 84% (…)” (Cuad. 1, folio 4)
9. Indicó que
por favorabilidad se le debe aplicar la Ley 33 de 1985, ya que laboró por más
de 20 años al servicio de entidades de Derecho Público, “(…) con lo que al
calcular el monto de su pensión, se debe tener en cuenta el promedio de lo
devengado en el último año de servicios, esto es, entre el 11 de enero de 2004
y el 10 de enero de 2005  (…)” (Cuad. 1, folio 5).
10. Finalmente,
señaló que “(…) la pensión reconocida (…) fue de $ 5.505.319 [pesos] (…),
cuando con la aplicación del régimen especial que lo cobija [, artículo 1º de
la Ley 33 de 1985,] la mesada pensional (…) debería corresponder a la suma de $
10.582.449 [pesos] (…)” (Cuad. 1, folio 7). Así mismo, arguyó que antes de
retirarse del servicio devengaba un promedio de “(…) $ 14.109.933 pesos (…)”
(Cuad. 1, folio 8).
2. Solicitud
de tutela
Con fundamento
en los hechos relatados, el gestor del amparo solicitó al juez de tutela que
ordenara al ISS reliquidar su pensión de vejez, “(…) dando aplicación a lo
establecido especialmente en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y demás normas
concordantes (…)” (Cuad. 1, folio 15).
3.
Intervención de la parte demandada
La entidad
demandada guardó silencio durante el término conferido por la autoridad
judicial para ejercer su derecho de defensa.
4. Pruebas
relevantes aportadas al proceso
a.
Certificado de la Dirección Ejecutiva de
Administración judicial de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, con fecha once (11) de diciembre de dos mil siete (2007), en donde
se indica la remuneración mensual liquidada al accionante entre el primero (1º)
de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999) y el once (11) de enero de
dos mil cinco (2005). (Cuad. 1, folios 18 a 20)
b.
Certificado expedido por la Dirección Ejecutiva
de Administración Judicial de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, con fecha seis (6) de mayo de dos mil cinco (2005), en la cual se
indican los pagos reconocidos al accionante como “Abogado Asistente” de
la Corte Suprema de Justicia  desde el veintidós (22) de julio de mil
novecientos noventa y seis (1996) hasta el once (11) de enero de dos mil cinco
(2005). (Cuad. 1, folio 21 a 26)
c.
Copia de la Resolución 5675 del 29 de octubre de
dos mil cuatro (2004), en la cual se observa que la fecha de nacimiento del
actor fue el catorce (14) de octubre de mil novecientos cuarenta y cuatro
(1944). Así mismo, el ISS reconoce que debido a su edad, el demandante se
encuentra en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
También se señala que para determinar el IBL se empleará “(…) el inciso 3º
del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…).[ Obteniendo] como resultado un
ingreso base de liquidación de $ 5.831.467,00 [pesos]”. Finalmente, se
señala que al gestor del amparo se le aplicará el Decreto 758 de 1990 para
determinar el monto de la pensión, ya que se puede tomar el 84% del IBL y, por
lo mismo, es más favorable. El monto reconocido de la mesada pensional fue de
$4.898.432 pesos (Cuad. 1, folio 27 a 29).
d.
Copia de la Resolución 196 del veintiuno (21) de
enero de dos mil cinco (2005), por medio de la cual se modificó el artículo 1º
de la Resolución 5675 de dos mil cuatro (2004). El monto de la pensión aumentó
a $5.208.995 pesos. (Cuad. 1 folio 30 a 31).
e.
Copia de la Resolución 3162 del veintisiete (27)
de junio de dos mil cinco (2005), por medio de la cual se resolvió una solicitud
de reliquidación de pensión de vejez. En la resolución se indica que el gestor
del amparo solicitó “(…) la reliquidación de la jubilación, [aduciendo que
su] salario correspondiente al año 2004 como Magistrado Auxiliar de la sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia fue incrementado a partir del
primero de enero de ese año, pero solo (sic) se hizo efectivo en el mes de
Diciembre de 2004, es decir después de reconocida la pensión (…)”. Así
mismo, se señala que es necesario una “(…) nueva liquidación como resultado
de un salario base de liquidación superior al que sirvió de base para la
decisión contenida en la Resolución que reconoció la pensión (…)”. Por lo
mismo, el monto pensional se fijo en $ 5.443.005 pesos. (Cuad. 1, folios 32 a
34)
f.
Copia de la Resolución 06 del dieciocho (18) de
enero de dos mil seis (2006), mediante la cual se resuelve el recurso de
apelación interpuesto por el actor contra la Resolución 5675 de 2009. En ella
se dispuso confirmar la Resolución 5675 de 2009, con la reliquidación que se
determinó en la Resolución 3162 de 2005. (Cuad. 1, folio 35 a 40)
g.
Copia de la Resolución 5050 del diez (10) de
noviembre de dos mil seis (2006), mediante la cual se da cumplimiento a un
fallo de tutela que ordenó responder de fondo una solicitud de reliquidación.
Como consecuencia de lo anterior, el ISS modificó el artículo primero de la
Resolución 3162 de 2005 y reconoció un monto pensional, a partir del 1º de
enero de dos mil seis (2006), de $5.772.327 pesos. (Cuad. 1, folio 41 a 45).
h.
Copia de petición formulada por el actor el once
(11) de enero de dos mil ocho (2008) al ISS para obtener una nueva
reliquidación de su pensión de jubilación. En ella, el accionante adujo que “(…)
la aplicación del principio de favorabilidad argumentado por el ISS Seccional
Caldas, nos remite a la Ley 33 de 1985 (…), al haber laborado por más de 20
años al servicio de entidades de Derecho Público (…), por lo que (…) se debe
tener en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios (…)”
(Cuad. 1, folio 46 a 49)
i.
Copia de la Resolución 14591 del ocho (8) de
abril de dos mil nueve (2009), por la cual se resuelve la petición formulada
por el actor el once (11) de enero de dos mil ocho (2008) negándola y se indica
que el IBL “(…) fue el producto de lo devengado por el asegurado en los
últimos 10 años[,] esto es[,] desde el 09 de 0ctubre de 1994 hasta el 10 de
enero de 2005 (…)”.  Así mismo, se señala que si se aplica “(…) la Ley
33 de 1985 sólo le permite otorga (sic) 75%, siendo desfavorable para los
intereses del asegurado, toda vez que la tasa de reemplazo, en este caso con el
Decreto 758 de 1990 es del 84%”. (Cuad. 1, folio 50 a 52)
II.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
1. Primera
Instancia
Conoció de la
causa en primera instancia el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá, que
mediante sentencia del catorce (14) de agosto de dos mil nueve (2009), resolvió
declarar improcedente el amparo solicitado.
Consideró la
autoridad judicial que, siguiendo la decantada jurisprudencia de la Corte
Constitucional, entre ellas la sentencia T-184 de 2009 (proferida por la Sala
primera de Revisión de esta Corporación), la acción de tutela es subsidiaria y
residual, por lo que el gestor del amparo debía acudir a las instancias
judiciales pertinentes para resolver el problema jurídico que lo aqueja. En
este orden de ideas, reiteró que la misma sólo es procedente ante la
inexistencia de medios judiciales de defensa o cuando éstos no resulten
idóneos. Así mismo, la acción de tutela sería procedente ante el acaecimiento
de un perjuicio irremediable. Empero, a su sentir, en el caso bajo estudio
ninguno de estos supuestos se evidenciaba.
Así las cosas,
el a quo consideró que si bien el demandante acudió a la vía
gubernativa, no ha hecho lo mismo ante la jurisdicción contencioso
administrativa, cosa que pudo haber hecho incluso “(…) desde el mismo
momento [del] reconocimiento [de la pensión]“ (Cuad. 1, folio 62).
De igual modo, enfatizó que las condiciones del caso concreto con respecto al
pago o no de diferencias en la mesada pensional y a la determinación del IBL, “(…)
no ha tenido una incidencia que deba calificarse de grave, inminente o que
requiera de medidas urgentes (…)” (Cuad. 1, folio 62).
En este sentido,
argumentó que el gestor del amparo no pertenece a la tercera edad, ni ve
transgredida su dignidad humana por una nueva situación económica que no le
permita satisfacer su mínimo vital. De hecho, el actor nunca indicó o probó que
la variación económica acarreara “(…) una real afectación al mínimo vital
(…). Por lo tanto, (…) al haberse reconocido al accionante (…) un monto de
pensión superior a los cinco millones de pesos y no haberse demostrado alguna
condición que subsidiariamente hubiera dado lugar a la prosperidad de la acción
como mecanismo transitorio (…)” (Cuad. 1, folio 63), como por ejemplo uno
enfermedad grave, no quedaba sino declarar improcedente la acción interpuesta.
2. Apelación
Inconforme con
la decisión de instancia, el gestor del amparo elevó recurso de alzada.
Sustentó su posición argumentando que por su edad – 64 años – era posible que
no sobreviviera a la resolución del proceso en la jurisdicción contencioso
administrativa. Así mismo, señaló que era evidente que el ISS no liquidó la
pensión de vejez con las normas pertinentes, por lo que incurrió “en una vía
de hecho” (Cuad. 1, folio 68).
De otro lado
manifestó que debían aplicársele las leyes 33 y 62 de 1985, pues “(…) no
completó con la Rama Judicial 10 años de servicio (…)”, por lo que no se le
aplicaba el Decreto Ley 546 de 1971. A su parecer, estas normas son más
favorables por la fórmula mediante la cual se determina el IBL.
En cuanto al
derecho al mínimo vital, enfatizó que se ha fijado por la jurisprudencia que
tiene una dimensión cualitativa y no cuantitativa, por lo que “(…) no puede
como si fuera fórmula matemática decirse como lo hizo el fallador de primera
instancia que: el accionante no hizo relación alguna ni aportó prueba que
determinara la afectación a su mínimo vital, [como si no fuera obvio que
una persona que] “(…) al momento de su retiro definitivo del servicio
[devengaba] un salario que superaba los trece millones de pesos ($13.000.000),
no pueda sufrir deterioro en su nivel de vida con la mesada pensional
reconocida por el ISS (…)” (Cuad. 1, folio 74).
3. Segunda Instancia
Conoció de la
causa en segunda instancia la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, que mediante sentencia del seis (6) de octubre de dos mil
nueve (2009), resolvió confirmar la decisión del a quo.
Consideró la
autoridad judicial que el accionante persigue mediante la acción de tutela que
se ordene al ISS reliquidar la pensión, “(…) de acuerdo con el artículo 1º
de la Ley 33 de 1985 y no el Decreto 758 de 1990 que se tuvo en cuenta (…)”
(Cuad. 2, folio 8). Por ende, la acción de tutela resultaría
improcedente al existir los mecanismos de defensa judicial idóneos y no
avizorarse un perjuicio irremediable.
De otro lado,
consideró el ad quem que si bien el gestor del amparo se encuentra
dentro del régimen de transición, sólo tiene derecho a que se le aplique el
régimen existente para los trabajadores privados con antelación a la Ley 100 de
1993 y no el contemplado en la Ley 33 de 1985, que regía exclusivamente para el
sector público. Lo anterior, ya que “(…) sólo hasta el 1º de enero de 1999
ingresó a trabajar en la Rama judicial y como a partir de aquella fecha comenzó
a laborar en el sector de justicia (…), no tiene derecho al régimen especial
del Decreto 546 de 1971(…)” (Cuad. 2, folio 12). Así las cosas, “(…) es
imposible poner en peligro o vulnerar un derecho del que se carece (…)”
(Cuad. 2, folio 12).
III. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
Remitido el
expediente a esta Corporación, la Sala de Selección número Once,  mediante Auto
del veinte (20) de noviembre de dos mil nueve (2009), dispuso su revisión por
la Corte Constitucional.
1.
Competencia
Esta Corte es
competente para conocer de la revisión de los fallos materia de acción de
tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y
demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la
Sala de Selección.
2. Problema
jurídico y esquema de resolución
De los hechos
narrados, así como de los medios probatorios aportados a la causa, corresponde
a esta Sala de Revisión determinar, de manera preliminar, (I) si la acción de
tutela resulta procedente para resolver el conflicto jurídico en torno a las
normas que deben regular la manera como ha de establecerse el Ingreso Base de
Liquidación del demandante. Sólo en caso de que el anterior cuestionamiento sea
resuelto afirmativamente, la Sala Tercera de Revisión analizará (II) si el ISS,
al aplicar el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para determinar
el IBL, al igual que el Decreto 758 de 1990 para fijar el monto de la pensión,
y no lo establecido en la Ley 33 de 1985, conculcó los derechos fundamentales
invocados por el accionante.
Para resolver el
primer problema jurídico planteado, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta
Corporación en torno a: (2.1) las condiciones de procedibilidad excepcional de
la acción de tutela para obtener la reliquidación o reconocimiento de la
pensión y (2.2) el concepto de Mínimo Vital frente a la configuración de un
perjuicio irremediable. Posteriormente, (3) se entrará a solucionar el caso en
concreto en lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela.
2.1 Condiciones de procedibilidad excepcional de la acción de tutela
para obtener la reliquidación o reconocimiento de la pensión. Reiteración de
Jurisprudencia.
2.1.1 Una de las características de la
acción de tutela es la subsidiariedad. Por esto, dentro de las causales de
improcedencia de la misma, contempladas tanto en la Constitución como en el
artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, se encuentra la existencia de otros
medios de defensa judicial[1].
Así, en principio, la acción de tutela no es el mecanismo judicial para
resolver las controversias jurídicas en torno al reconocimiento o reliquidación
de prestaciones sociales, ya que para tales efectos existen las jurisdicciones
ordinarias competentes.
2.1.2 En este orden de ideas, al ser la
acción de tutela subsidiaria, sólo es procedente cuando la persona no cuente
con otro medio de defensa judicial, o cuando el existente sea ineficaz o se
instaure para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. Pretender lo
contrario, esto es, la competencia principal del juez de derechos fundamentales
para resolver los conflictos relacionados con prestaciones sociales, es
desconocer el carácter extraordinario y residual que caracteriza al amparo
constitucional.
2.1.3 Sin embargo, excepcionalmente, es
posible la intervención del juez de tutela para resolver el reconocimiento y
reliquidación de los aludidos derechos, no sólo cuando se ejerce como mecanismo
transitorio - para lo cual se requiere demostrar el acaecimiento de un
perjuicio irremediable[2]
-, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo
suficientemente expedito para proteger los derechos de las personas, caso en el
cual operaría la acción de tutela de manera definitiva. En efecto, en sentencia
T-083 de 2004, esta Corporación indicó:
“(…) [P]uede
concluirse que la acción de tutela es procedente para proteger los derechos
fundamentales, y en particular los derivados del reconocimiento y pago de las
prestaciones sociales, en los siguientes casos. (i) Cuando no existe otro medio
de defensa judicial, o cuando existiendo, el mismo no resulta idóneo para
resolver el caso concreto, eventos en los que la tutela procede como mecanismo
principal de defensa ante la imposibilidad material de solicitar una protección
real y cierta por otra vía. Y (ii) cuando ésta se promueve como mecanismo
transitorio, debiendo acreditar el demandante que el amparo constitucional es
necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso
la orden de protección tendrá efectos temporales, sólo hasta el momento en que
la autoridad judicial competente decida en forma definitiva el conflicto planteado.”
2.1.4 En suma,
la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado, como regla general, la
improcedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y reliquidación de
la pensión. No obstante, y según las circunstancias del caso, la Corte ha
establecido la procedencia de la acción de tutela de manera excepcional cuando
sea necesario para evitar un perjuicio irremediable, como la afectación al
mínimo vital, o cuando, a pesar de que existan los  mecanismos ordinarios de
defensa judicial, no resulten idóneos para proteger los derechos en riesgo.
2.2 Concepto
de Mínimo Vital frente a la configuración de un perjuicio irremediable.
Reiteración de jurisprudencia.
2.2.1 Existen
varias normas a nivel supranacional de las que se desprende este Derecho
Fundamental y que denotan su estrecha relación con la dignidad humana, al igual
que su transversalidad, pues abarca diferentes ámbitos en el ordenamiento
jurídico, los cuales son objeto de protección.
Así, el artículo
23 de la Declaración Universal de  Derechos Humanos contempla en su numeral 3º
que “toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y
satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a
la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera
otros medios de protección social”. Esta norma, permite evidenciar que se
trata de un derecho que protege la subsistencia de las personas, tanto del
individuo como de su núcleo familiar y que, en principio, se satisface mediante
la remuneración de la actividad laboral desempeñada. Otro elemento que se
desprende del mencionado artículo es que no se trata de cualquier tipo de
subsistencia, sino que la misma debe revestirse de tales calidades que implique
el desarrollo de la dignidad humana.
Empero, el
concepto de mínimo vital es mucho más amplio que la noción de salario,
cobijando incluso ámbitos como los de la seguridad social. Esto último ha sido
reconocido por la legislación internacional. En efecto, la misma declaración
estipula en el artículo 25 el derecho de toda persona a una subsistencia digna
en los siguientes términos: “(…) Toda persona tiene derecho a un nivel de
vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y
en especial [-que no exclusivamente-], la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…)”. Lo
anterior, también se denotó en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, que estableció en el artículo séptimo, así como en el
undécimo, el derecho de toda persona a contar con unas “condiciones de
existencia dignas (…)”, al igual que el derecho a “(…) un nivel de vida
adecuado (…) y a una mejora continua de las condiciones de existencia (…)”. En
el mismo sentido también debe tenerse en cuenta el artículo 7º del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), que
establece el derecho a “(…) una remuneración que asegure como mínimo a todos
los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus
familias (…)”.
2.2.2 Siguiendo
estos parámetros, es evidente que el mínimo vital cobija ámbitos prestacionales
diversos, pues se encuentra inmerso no sólo en el salario, sino en la seguridad
social. En efecto, si bien el artículo 53 contempla el derecho de todo
trabajador a percibir una remuneración mínima vital y móvil, no es el único que
desarrolla el derecho a la subsistencia digna. Así, el inciso tercero de ese
artículo contempla el deber de garantizar el pago oportuno y el reajuste
periódico de las pensiones legales. Sumado a lo anterior, el artículo 48 de la
Carta establece la obligación de que los “(…) recursos destinados a
pensiones mantenga su poder adquisitivo constante (…)”.
2.2.3 Así las
cosas, esta Corporación ha reiterado en su jurisprudencia que el mínimo vital
es un derecho fundamental ligado estrechamente a la dignidad humana, pues “constituye
la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a
la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la
vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la
recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya titularidad es
indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor
fundante del ordenamiento jurídico constitucional”[3].
2.2.4 En este
orden de ideas, también se ha señalado que el concepto de mínimo vital no se
reduce a una perspectiva cuantitativa, sino que, por el contrario, es
cualitativo, ya que su contenido depende de las condiciones particulares de
cada persona. Así, este derecho no es necesariamente equivalente a un salario
mínimo mensual legal vigente y depende del entorno personal y familiar de cada
quien. De esta forma, cada persona tiene un mínimo vital diferente, que depende
en últimas del estatus socioeconómico que ha alcanzado a lo largo de su vida. A
este respecto, en la sentencia SU-995 de 1999, esta Corporación indicó:
“[L]a valoración del mínimo vital del pensionado no
es una calificación objetiva, sino que depende de las situaciones concretas del
accionante. Por consiguiente, el concepto de mínimo vital no se identifica con
el monto de las sumas adeudadas o a “una valoración numérica de las necesidades
biológicas mínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación
material del valor de su trabajo”(…)”.
2.2.5 Ahora
bien, como esta Corporación apuntó en la sentencia T – 400 de 2009, aunque
existen diferencias cualitativas en torno al mínimo vital, esto no significa
que cualquier variación en los ingresos que una persona recibe acarrea una
vulneración de este derecho. En efecto, existen cargas soportables, que son
mayores cuando una persona tiene mejores ingresos que otras. En este sentido
recuerda la Corte que, por estar ligado el mínimo vital a la dignidad humana, y
por estar ésta última ligada a su vez a la posibilidad de satisfacer
necesidades básicas, entre mayor posibilidad financiera exista para la asunción
de estas últimas, menor posibilidad de que se declare la vulneración del mínimo
vital en sede de tutela. Esto último concuerda indefectiblemente con la
subsidiaridad y residualidad de la acción de tutela.
Así las cosas,
para que la misma procediera en razón a la afectación al mínimo vital, se
requeriría que existiera una prueba suficiente, rigurosa y contundente, que
mostrara que a pesar de existir una suma financiera razonable para asumir las
necesidades básicas, las mismas no pueden ser satisfechas por las excepcionales
circunstancias del caso concreto.
2.2.6 Esto
último no es exclusivo del mínimo vital. Por el contrario, también se evidencia
en la obligación alimentaria del derecho civil. Según el Código Civil, en el
artículo 413, existen dos clases de alimentos: los congruos y los necesarios;
siendo los primeros aquellos “(…) que habilitan al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posición social (…)”, y los
segundos aquellos “(…) que dan lo que basta para sustentar la vida (…)”,
incluyendo en ambos casos la posibilidad de educación y formación profesional o
de cualquier oficio. En este orden de ideas, la misma legislación civil
contempla la noción de carga soportable, pues el artículo 420 de dicho Código
establece que “(…) los alimentos congruos o necesarios no se deben sino en
la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para
subsistir de un modo correspondiente a su posición social o para sustentar la
vida.”
2.2.7 Aún cuando el mínimo vital no equivale siempre a la obligación
civil de alimentos, pues esta última deviene principalmente del parentesco y
aquél puede depender del salario o de la pensión, en ambos casos, como se
evidencia, existe la noción de carga soportable.
2.2.8 Al existir
diferentes mínimos vitales, es una consecuencia lógica que haya distintas
cargas soportables para cada persona. Para determinar esto, es necesario
indicar que entre mayor sea el ingreso de una persona, mayor es la carga que
puede soportar y, por ende, la capacidad de sobrellevar con mayor ahínco una
variación en el caudal pecuniario que reciba. Por esta razón, esta Corporación
ha determinado que los requisitos que
deben comprobarse para acreditar la vulneración del mínimo vital, “se
resumen en que (i) el salario o mesada sea el ingreso exclusivo del trabajador
o pensionado o existiendo ingresos adicionales sean insuficientes para la
cobertura de sus necesidad (sic) básicas y que (ii) la falta de pago de la
prestación genere para el afectado una situación crítica tanto a nivel
económico como psicológico, derivada de un hecho injustificado, inminente y
grave[4]”.[5] (subraya fuera del
original).
2.2.9 En suma,
el derecho al mínimo vital se relaciona con la dignidad humana, ya que se
concreta en la posibilidad de contar con una subsistencia digna. Encuentra su
materialización en diferentes prestaciones, como el salario o la mesada
pensional, mas no es necesariamente equivalente al salario mínimo legal, pues
depende del status que haya alcanzado la persona durante su vida.
Empero, esta misma característica conlleva a que existan cargas soportables
ante las variaciones del caudal pecuniario. Por lo mismo, ante sumas altas de
dinero, los cambios en los ingresos se presumen soportables y las personas
deben acreditar que las mismas no lo son y que se encuentran en una situación
crítica. Esto se desprende de las reglas generales de procedencia de la acción
de tutela contempladas en el artículo 86 de la Constitución y en el Decreto
2591 de 1991.
3.
Análisis del caso en concreto
3.1 Angeleme
Gutiérrez Mejía interpuso acción de tutela contra el Instituto del Seguro
Social por considerar que esta entidad conculcaba sus derechos fundamentales a
la seguridad social, al debido proceso, al trabajo, a la vida digna y al mínimo
vital. En consecuencia, solicitó al juez de tutela que ordenara a la entidad
accionada reliquidar su pensión de vejez aplicando lo establecido en el
artículo 1º de la Ley 33 de 1985 – relativo a la fórmula para determinar el
Ingreso Base de Liquidación (IBL), así como el monto de la pensión -, y demás
normas concordantes.
Al momento de
interponer la acción de tutela, relató que en octubre de dos mil cuatro (2004)
le fue reconocida su pensión de vejez por parte del ISS. Así mismo, señaló que
mediante tres peticiones diferentes y sucesivas solicitó a la entidad demandada
la reliquidación de la mencionada prestación. En este orden de ideas, en la
primera de ellas, presentada el cinco (5) de abril de dos mil cinco (2005),
pidió que se tuvieran en cuenta nuevos valores correspondientes al aumento
salarial que lo benefició durante todo el año de dos mil cuatro (2004), período
en el cual trabajó como Magistrado Auxiliar con posterioridad al momento en el
cual le fue reconocida la pensión. Solicitud que fue respondida por el ISS el
cinco (5) de abril de dos mil cinco (2005) y que modificó el monto de la
pensión.
En la segunda de
ellas, elevada el diecinueve (19) de agosto de dos mil cinco (2005), pidió que
se tuvieran en cuenta el incremento salarial para los años mil novecientos
noventa y nueve (1999), dos mil (2000) y dos mil uno (2001), que fue reconocido
por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a su favor mediante sentencia
del diez (10) de febrero de dos mil tres (2003) y pagado hasta el diecinueve
(19) de mayo de dos mil cinco (2005). En razón a esta petición, la entidad
demandada modificó la mesada pensional incrementándola.
Finalmente, a
través de la tercera petición, instaurada el once (11) de enero de dos mil ocho
(2008), solicitó al ISS que se reliquidara su pensión de vejez, pues a su
parecer no se habían tenido en cuenta la totalidad de los pagos realizados como
remuneración, ni se aplicó la norma correspondiente para fijar el IBL. La
entidad demandada negó la reliquidación. Así mismo, negó la aplicación de la
Ley 33 de 1985 para determinar el IBL y, en cambio, aplicó el artículo  36 de
la Ley 100 de 1993, así como el Decreto 758 de 1990 que fija el monto de la
pensión como correspondiente al 84% del IBL.
3.2 Tras el
silencio guardado por el ISS durante el término conferido para ejercer su
derecho de defensa, ambas autoridades judiciales declararon improcedente la
acción interpuesta, pero por razones diferentes.
La Jueza de
primera instancia observó que la acción de tutela era improcedente por no
existir en el acervo probatorio ningún medio que acreditara el acaecimiento de
un perjuicio irremediable por la variación del caudal pecuniario sufrido por el
demandante. En este mismo orden de ideas, citando jurisprudencia de esta
Corporación, argumentó que las características de subsidiariedad y residualidad
de la acción de tutela exigían que se acudiera a las instancias de defensa
judicial ordinarias, salvo que los medios existentes no existieran, no fueran
idóneos o se evidenciara el acaecimiento del mencionado perjuicio. En este
sentido, además de no corroborarse la afectación al mínimo vital, pues el
demandante recibía en la actualidad más de cinco millones de pesos y no aportó
prueba alguna de que se encontrara en una situación tal que se afectara el
mencionado derecho, tampoco se acreditó alguna otra circunstancia que
permitiera el amparo transitorio, como lo sería  una enfermedad grave.
A su turno, la
autoridad judicial de segunda instancia, además de repetir los argumentos de
improcedencia desarrollados por el a quo, indicó que el gestor del
amparo sólo tiene derecho a que se le apliquen los regímenes existentes para
los trabajadores privados con antelación a la Ley 100 de 1993, pues no completó
el tiempo necesario para ser cobijado por la Ley 33 de 1985 y el Decreto 546 de
1971, que rigen exclusivamente para el sector público.
3.3 Los medios
probatorios aportados al proceso, así como los hechos narrados por la parte
demandante, impelen a confirmar las decisiones de instancia que declararon
improcedente la acción interpuesta. Esto, por las razones que pasan a
exponerse, ya que no se cumplen los requisitos para que la acción de tutela –
residual y subsidiaria –, proceda excepcionalmente.
3.4 Estas
exigencias, que para el caso bajo estudio se concretarían en el  acaecimiento
de un perjuicio irremediable, no son un capricho. Por el contrario, obedecen a
los mismos postulados de la Constitución y del Decreto 2591 de 1991, que
consagraron claramente que la acción de tutela es subsidiaria y residual. Así
las cosas, salvo situaciones excepcionales, el juez de tutela debe respetar la
competencia de aquellas instancias judiciales ordinarias a quienes les
corresponde resolver los asuntos, que como el presente, aquejan al actor.
3.5 Ninguna de
las pruebas aportadas por el demandante al proceso hacen referencia a una
situación tal que revista de gravedad e inminencia y requiera de medidas
urgentes e impostergables para ser superada. El señor Gutiérrez adjuntó a la
demanda certificados, como el expedido por la Dirección Ejecutiva de
Administración Judicial, donde se demuestra la remuneración por él recibida
durante seis años (Cuad. 1, folios 18 a 20) o los pagos reconocidos como “Abogado
Asistente” de la Corte Suprema de Justicia (Cuad. 1, folio 21 a 26). Así
mismo, allegó copias de las diferentes resoluciones que fueron expedidas como
respuesta a sus peticiones y que variaron el monto que le correspondía como
mesada pensional (Cuad. 1, folios 27 a 45 y 50 a 52). Ninguno de estos medios
probatorios permiten constatar que el demandante se encuentre en una situación
tal donde se le conculque su mínimo vital. De hecho, ni siguiera aduce tal
transgresión en los hechos que relató al momento de instaurar la demanda.
3.6 Como se
indicó en las consideraciones generales de esta providencia, si bien el mínimo
vital es cualitativo, por lo que se diferencia según el status al que haya
llegado cada persona durante su vida, las variaciones en el caudal pecuniario
no conllevan automáticamente una transgresión del mismo. Por el contrario,
existen diferentes cargas soportables, que son mayores si las personas
disfrutaron de altos medios económicos para satisfacer sus necesidades. En este
sentido, el hecho de que al demandante se le reconociera, mediante la
Resolución 5050 del diez (10) de noviembre de dos mil seis (2006), un monto
pensional de $5.772.327 pesos (Cuad. 1, folio 41 a 45) y que en ningún momento
haya hecho referencia a una situación tal donde se evidenciara la ocurrencia de
un perjuicio irremediable, hacen suponer que la carga de la variación económica
es para él soportable. A esto se le suma que sólo hasta la petición presentada
el once (11) de enero de dos mil ocho (2008) – habiendo sido reconocida la pensión
de vejez mediante Resolución 5675 de dos mil cuatro (2004) – solicitó que se le
aplicara la fórmula contenida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Actitud
tardía, pues ya en la Resolución 5675 de dos mil cuatro (2004) se señaló que
para determinar el IBL se emplearía “(…) el inciso 3º del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 (…).[ Obteniendo] como resultado un ingreso base de liquidación
de $ 5.831.467,00 [pesos]” (Cuad. 1, folios 27 a 29). Por lo tanto, esta
diferencia de tiempo entre el momento en el cual el ISS le indicó el método a
usar para determinar el IBL y la solicitud por él presentada para variarlo,
donde pidió que se utilizaran los parámetros de la Ley 33 de 1985, conllevan a
que no se avizore – al menos con los medios probatorios obrantes en el proceso
–, gravedad alguna en la situación actual del gestor del amparo. De igual
manera tal situación muestra que no se presentó el requisito de inmediatez de
la acción de tutela, que tampoco es un capricho jurisprudencial, sino que se
justifica en la medida en que su ausencia hace desaparecer la urgencia
requerida en la protección del derecho constitucional fundamental.
3.7 En este
sentido, fue clara y pertinente la observación de la jueza de primera instancia
al señalar la ausencia de medios probatorios que acreditaran que la carga no
fuera soportable y, por ende, la ocurrencia de un perjuicio irremediable por la
afectación al mínimo vital. El demandante, por su parte, en vez de aportarlas
para que fueran evaluadas por la autoridad judicial de segunda instancia,
prefirió argumentar que siempre debe presumirse la afectación al mínimo vital,
señalando que era suficiente para observar tal afectación, el “(…) hecho de
que el accionante[,] tratándose de un H. Magistrado Auxiliar de la Corte
Suprema de Justicia, con una antigüedad en el cargo de más de 08 años[,] (…)
devengaba al momento de su retiro definitivo del servicio un salario que
superaba los trece millones de pesos ($13.000.000)” (Cuad. 1, folio 74).
Razonamiento que, como se desprende de las consideraciones de esta providencia,
se aparta de la jurisprudencia de esta Corporación y en este orden de lógica y
sentido, de los principios que rigen la acción de tutela en el Estado Social de
Derecho.
3.8 Sumado a lo
anterior, y ante la ausencia de prueba en contrario, para la Sala es claro que
un salario superior a los “(…) $ 14.109.933 pesos (…)” (Cuad. 1, folio
8), tal como indica el gestor del amparo que devengaba,  supone una alta carga
soportable. A este respecto, subraya la Sala que no es por el monto que recibía
el gestor del amparo que no se considere la posibilidad de una transgresión al
mínimo vital, sino por la ausencia de pruebas que acrediten que la carga
producto de la variación del caudal pecuniario fuera insoportable. Así las
cosas, la Sala comparte los argumentos esbozados por la jueza de primera
instancia.
3.9 Finalmente,
es pertinente indicar que si bien es cierto que por diversas circunstancias –
como la edad -, las reglas de procedencia de la acción de tutela pueden ser
apreciadas con mayor flexibilidad, esto no implica la automática procedencia de
la misma. Así las cosas, el argumento que esboza el gestor del amparo en torno
a su edad y, por lo mismo, la imposibilidad de sobrevivir la resolución de su
conflicto jurídico en las instancias pertinentes para forzar la procedencia de
la acción de tutela como regla general, es falso. En este sentido, es
importante señalar que nadie tiene certeza, independientemente de la edad con
que cuente al momento de instaurar determinada acción judicial, de vivir lo
suficiente para ver el fin del proceso. Y no necesariamente por la duración del
mismo, sino por circunstancias incluso ajenas a la voluntad, como por ejemplo
un accidente. Por lo mismo, y ante la posibilidad – así sea mínima –, de alguna
contingencia, es que el legislador contempló el Sistema de Seguridad Social
integral. En efecto, la Ley 100 de 1993 consagró como objeto del mismo “(…)
garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para
obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la
protección de las contingencias que la afecten (…)”. Así las cosas, el
mismo sistema jurídico asume la probabilidad de cualquier hecho que afecte la
salud de las personas e incluso la muerte. Por lo tanto, el hecho de que el
actor cuente en este momento con más de 65 años de edad, pues nació el catorce
(14) de octubre de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944) (Cuad. 1 folio 27),
no es razón suficiente para que la acción de tutela proceda. Máxime si no
existen medios probatorios que acrediten otras condiciones, por ejemplo una
enfermedad grave, que hagan imperiosa e impostergable la actuación del juez de
tutela.
3.10 En suma, la
Sala observa que en el caso concreto no existen medios probatorios suficientes
que permitan constatar la afectación del mínimo vital u otra circunstancia, de
tal gravedad, que haga procedente excepcionalmente la acción de tutela para
evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. Así las cosas, la Sala
confirmará las decisiones de instancia que declararon improcedente el amparo
deprecado.
IV DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero.
CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado
Cuarto Penal del Circuito de Bogotá, el catorce (14) de agosto de dos mil nueve
(2009), que a su vez fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de octubre de dos mil nueve (2009), en
la causa instaurada por Angeleme Gutiérrez Mejía contra el ISS.
Segundo. LÍBRESE por Secretaría la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado Ponente
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Salvamento
de voto
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
A
LA SENTENCIA T-205 DE 2010
ACCION DE TUTELA PARA RELIQUIDACION DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia por cuanto se configuró vulneración al mínimo vital por
indebida aplicación normativa respecto al régimen pensional aplicado
(Salvamento de voto)
La presente
acción resultaba procedente por varias razones (I) a pesar de la existencia de
otro mecanismo de defensa judicial la edad del demandante y la duración de los
procesos de naturaleza administrativa hacen inocuo el mecanismo para lograr la
protección efectiva del los derechos invocados, (II) existe una afectación
latente del mínimo vital del demandante dada la variación sustancial entre el
ingreso percibido por concepto de salario ($14.109.933) y la asignación
pensional dada por el ISS ($5.772.327), (III) los derechos pensionales son
derechos adquiridos y en este sentido no son una dádiva estatal, por el
contrario constituyen la devolución de unos aportes realizados por el cotizante
durante la vida laboral, en este sentido, por la naturaleza de los derechos que
se discuten no puede aplicarse a raja tabla el concepto de carga soportable,
(IV) el papel del juez constitucional es dinámico y ante la duda le corresponde
establecer la verdad procesal y partir de la presunción de buena fe.
Referencia: expediente T-2464022
Acción de tutela instaurada por Angeleme Gutiérrez Mejía contra el
Instituto de Seguro Social.
Magistrado Ponente:
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Con el respeto
acostumbrado con las decisiones que toma esta Corporación, me permito apartarme
de las consideraciones adoptadas por la Sala Tercera de Revisión dentro del
expediente de la referencia. Las razones que apoyan mi postura son las
siguientes:
1.
Antecedentes
1.1
El señor Angeleme Gutiérrez Mejía solicitó
mediante acción de tutela la protección de sus derechos a la seguridad social,
al debido proceso y al mínimo vital, por considerarlos vulnerados por el
Instituto de Seguro Social por cuanto estima el demandante que este último
realizó una errada aplicación normativa en el acto administrativo que reliquidó
su asignación pensional.[6]
1.2
Manifiesta el demandante que hace parte del
régimen de transición y que en su caso, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985[7], disposición que le resulta más
favorable, toda vez que ésta fue instituida para los empleados oficiales, y le
permite pensionarse con el 75% del promedio del salario devengado durante el
último año de servicio.
1.3
En este sentido estima que la favorabilidad de
la norma que solicita sea aplicada, es evidente y además corresponde con su
situación laboral, dado que en el momento de realizar la solicitud pensional el
demandante se desempeñaba en el cargo de magistrado auxiliar de la Corte
Suprema de Justicia, Sala Laboral, devengando un salario mensual de
$14.109.933.
1.4
Informa el demandante que desde el año 2004,
-fecha en el cual se emite la primera resolución por parte de la entidad-, ha
presentado diversas peticiones en las que solicita la reliquidación pensional y
además presentó los recursos correspondientes ante la entidad demandada.
1.5
En sede de revisión la Sala Tercera, decidió
confirmar los fallos de instancia y en este sentido declaró la improcedencia de
la acción, por considerar que (I) el demandante cuenta con otro mecanismo de
defensa judicial y no se muestra que aquél no sea eficaz e idóneo, asimismo, se
establece que la edad del señor Gutiérrez Mejía no genera la procedencia
automática de la acción[8],
dado que no se tiene certeza si el demandante vivirá lo suficiente para conocer
la decisión  y, (II) no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable
ni la afectación del mínimo vital, ya que el demandante percibía un salario
mensual superior a $14.109.933, situación que permite presumir una carga
soportable, evento que no fue desvirtuado con las pruebas aportadas al
expediente de tutela.
2. Consideraciones:
2.1 Esta
Corporación en diversos pronunciamientos[9],
ha establecido la procedencia excepcional de la acción de tutela para
controvertir actos administrativos que transgredan el derecho fundamental al
debido proceso en materia pensional, toda vez que se entiende que la
vulneración del derecho a la seguridad social trae consigo la afectación de
otros derechos como el del mínimo vital, la vida digna entre otros, es por ello
que para establecer dicha procedencia, esta Corporación ha sostenido que cada
caso deberá evaluarse en concreto.
2.2 Así,
al estudiar la existencia de otros medios de defensa judicial y su idoneidad,
es importante resaltar las condiciones particulares de quien solicita el
amparo. En consonancia con ello, en el presente caso es importante valorar  que
el señor Angeleme Gutiérrez Mejía[10]
tiene 65 años y por tanto, se encuentra dentro del grupo de personas de la
tercera edad[11];
además de esta situación podría inferirse que como consecuencia de la duración
de un proceso de naturaleza administrativa lo más probable es que el demandante
no alcance a disfrutar de su pensión en el monto cotizado.
En este
sentido, la jurisprudencia[12]
ha resaltado que en algunos casos los medios jurídicos para solicitar derechos
en materia pensional pueden resultar inocuos para la protección de los derechos
fundamentales invocados, toda vez que cuando una persona se encuentra dentro
del grupo de especial protección en razón de su avanzada edad, dicha situación,
genera un velo de mayor amparo[13],
en razón de que la  condición física de las personas que se encuentran dentro
de este grupo, no es la misma, en virtud de los procesos naturales de vida.
En este sentido se pronunció esta Corporación en la
sentencia T-019 de 2009, en la cual se dijo:
“Ahora, si bien la accionante
puede acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para obtener la
nulidad de la resolución del I.S.S. que negó la pensión de vejez y lograr su
reconocimiento y liquidación, no puede perderse de vista que dichos procesos
tienen una duración aproximada de 10 años, de modo que someter a la señora
Ávila Sotomontes a un proceso ordinario o administrativo llevaría a hacerle
perder uno de los beneficios a que tiene derecho por pertenecer al régimen de
transición, cual es la posibilidad de pensionarse con la edad estipulada en el
régimen pensional al que estaba afiliada al momento de entrar en vigencia la
Ley 100 de 1993.
En tal sentido, esta Sala de
Revisión considera que el mecanismo judicial con que cuenta la señora Luz
Marina Ávila Sotomontes para controvertir la decisión administrativa que le
negó la pensión de vejez, no es idóneo ni eficiente para obtener la efectiva
garantía de sus derechos fundamentales invocados[14] y,
por consiguiente, la acción de tutela promovida resulta procedente”.
En igual dirección, en la sentencia T-483 de 2009, se decidió
conceder el amparo definitivo. En esta oportunidad la Corte dijo:
“En primer lugar, es injusto someter al
accionante a un largo proceso judicial cuando es claro que su pensión fue
reconocida de conformidad con una normatividad manifiestamente inaplicable (…).
(…)
Por último, es pertinente señalar que la
dignidad humana del peticionario se ha visto seriamente lesionada debido a la
actuación irregular de Cajanal, por cuanto liquidarle su pensión con un monto
inferior a aquel que legalmente le corresponde, luego de haber cotizado al
sistema de seguridad social por más de treinta y cuatro años (34), aplicándole
para ello un régimen pensional impertinente, lesiona sus derechos fundamentales”.
[15]
2.3 En cuanto a
la inexistencia de un perjuicio irremediable y no afectación al mínimo vital,
en razón del salario devengado por el demandante durante su vida laboral,
estimo importante valorar (I) la presunción de una carga soportable para el
demandante ante la variación  del ingreso y, (II) la carencia de pruebas que la
desvirtúen.
2.3.1 Frente al
primer aspecto es importante resaltar que el concepto de carga soportable en
materia pensional no puede ser aplicado de forma estricta, toda vez que los
derechos pensionales son derechos adquiridos no transables; bajo este entendido
cuando se pretende el pago de una asignación pensional, se busca por parte del
reclamante la devolución periódica de unos aportes realizados durante la vida
laboral, con la expectativa legítima de que estos sean pagados cuando se
presenten diversos eventos, -entre ellos la vejez-, en una proporción
consonante con lo aportado y que garantice el modus vivendi alcanzado
durante la vida productiva.[16]
2.4 Sobre el
segundo aspecto, se resalta el papel del juez de tutela en la resolución de los
casos, el cual tiene la obligación de establecer la verdad probatoria, por ello
en virtud de lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 este tiene la facultad
de decretar las pruebas que estime necesarias para dicho fin.[17]
2.4.1 Asimismo,
es importante hacer mención que dentro de esta acción de amparo se parte de  la
presunción de  buena fe y en consonancia con ello, se establece la presunción
de veracidad[18]
en las declaraciones presentadas, no obstante, aquellas pueden ser
controvertidas o desvirtuadas por la parte contraria o verificadas por el juez
constitucional.
En relación con
este punto la jurisprudencia ha dicho que el juez de tutela cuenta con un
amplio margen de acción en materia probatoria y  debe buscar la verdad
procesal, partiendo del principio de buena fe, situación que permite garantizar
los postulados del Estado Social de Derecho, trascendiendo de un plano formal a
uno material. Así la sentencia T-425 de 2010 dijo:
“8. Respecto del papel del juez de tutela,
considera esta Sala que el mismo cuenta con amplias facultades de
interpretación, en razón a su función de garante de los derechos fundamentales
de las personas, de manera tal que su rol es mucho más activo que el de otros
jueces y en esta medida es su deber esclarecer los hechos que dieron origen a
la acción”.
Además en el
fallo antes citado se hace mención a la sentencia T-463 de 1996, que al
determinar el papel del juez en un Estado Social de Derecho y su posición de
garante del derecho sustancial, expresó:
“El juez, especialmente en materia de
tutela, tiene a su cargo un papel activo, independiente, que implica la
búsqueda de la verdad y de la razón, y que riñe con la estática e indolente
posición de quien se limita a encontrar cualquier defecto en la forma de la
demanda para negar el amparo que de él se impetra.
(…)
La demanda de tutela es, entonces, apenas
el aviso, la alerta dada al juez acerca de que los derechos fundamentales de
alguien están siendo desconocidos o amenazados, por lo cual, a partir de ella,
tiene la responsabilidad de esclarecer los hechos y de adoptar las providencias
oportunas que los preceptos constitucionales exigen.”[19]
2.4.2 En este
sentido, es posible afirmar que el rol del juez en esta materia es dinámico y
pro activo. Así en el presente caso, el demandante manifestó que la indebida
aplicación normativa en la resolución del ISS que reliquidó su asignación
pensional  generaba una afectación a su mínimo vital, afirmación que no fue
controvertida por la parte demandante y que de haberse presentado duda era
necesario solicitar a instancias del juez de tutela las pruebas necesarias para
determinar dicha afectación.
2.4.3 Por ello
en cuanto a la afectación al mínimo vital advertida por el señor Gutiérrez
Mejía, es posible establecer que una errada liquidación pensional elaborada por
el ISS puede generar para el demandante un perjuicio irremediable y una
afectación evidente del mínimo vital, dado que si su salario excedía los
$14.109.933 al otorgarle una pensión de $5.772.327, su modo de vida se ve
lesionado, porque a todas luces se evidencia una desproporción bastante notable
en el ingreso.
2.4.4 En
consecuencia estimo que la presente acción resultaba procedente por varias
razones (I) a pesar de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial la
edad del demandante y la duración de los procesos de naturaleza administrativa
hacen inocuo el mecanismo para lograr la protección efectiva del los derechos
invocados, (II) existe una afectación latente del mínimo vital del demandante
dada la variación sustancial entre el ingreso percibido por concepto de salario
($14.109.933) y la asignación pensional dada por el ISS ($5.772.327), (III) los
derechos pensionales son derechos adquiridos y en este sentido no son una dádiva
estatal, por el contrario constituyen la devolución de unos aportes realizados
por el cotizante durante la vida laboral, en este sentido, por la naturaleza de
los derechos que se discuten no puede aplicarse a raja tabla el concepto de
carga soportable, (IV) el papel del juez constitucional es dinámico y ante la
duda le corresponde establecer la verdad procesal y partir de la presunción de
buena fe.
3. Trazadas las
anteriores consideraciones, estimo que la solicitud elevada era procedente y,
en este sentido, se hacía necesario realizar un estudio de fondo, para
establecer si existió o no, vulneración del derecho al debido proceso.
3.1 Según la jurisprudencia de esta Corte se han establecido dos
eventos en los cuales pueden presentarse vías de hecho en los actos
administrativos proferidos en virtud del reconocimiento pensional;[20]el primero de ellos es (I)
cuando el  peticionario cuenta con los requisitos exigidos para obtener su
derecho, pero este le es negado por razones administrativas y, (II) cuando
existe una indebida aplicación normativa en el acto administrativo que reconoce
la asignación, desconociendo la disposición aplicable al caso y el principio de
favorabilidad, en este sentido, se dijo: “La
posición de quien cumple con lo exigido por la ley configura un auténtico
derecho subjetivo exigible y justiciable”.[21]
4. En el presente caso se tiene que de acuerdo con el reporte
pensional aportado por el Instituto de Seguro Social, el señor Gutiérrez Mejía
hace parte del régimen de transición, toda vez que al momento de entrar en
vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 49 años de edad[22] y, comenzó a laborar en
entidades de derecho público desde el 17 de febrero de 1960.
4.1Además, según
registro de la misma entidad, el demandante para el año 2004 contaba con 21 años de servicio en entidades de derecho público, tiempo que
tras una nueva resolución de 27 de junio de 2005, fue corregido y se estableció
que el actor contaba con un total de 1.175 semanas que equivalen a 24 años
aproximadamente, de servicios prestados en dicho sector.[23]
4.2
Adicionalmente, laboró desde el 22 de julio de 1996,  hasta el 11 de enero de
2005 como magistrado auxiliar de la Corte Suprema de  Justicia, Sala Laboral,
devengando en el último año de servicios un salario mensual aproximado de  $14.109.933.
4.3 Sumado a lo
anterior, quedó probado que el señor Gutierrez Mejía agotó todos los recursos
de la vía gubernativa y presentó varias solicitudes de reliquidación, siendo la
última la del día 11 de enero de 2008, -cumpliendo con el requisito de
inmediatez- en la cual adjunta una resolución emitida el 11 de diciembre de
2007, por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en la cual se hace
la relación de los sueldos pagados al demandante, a partir del 1 de enero de
1999,  hasta el 10 de enero de 2005, allí se discrimina cada uno de los factores
salariales del señor Gutiérrez Mejía.[24]
4.4 En este
contexto, puede afirmarse que le asiste razón al demandante en cuanto a la
disposición aplicable a su caso, dado que la misma entidad al certificar las
semanas cotizadas y las entidades en las que prestó el servicio, resuelve que
(I) el señor Mejía hace parte del régimen de transición, (II)  cuenta con más
de 20  años de servicios cotizados en entidades de derecho público y (III)
cumple con el requisito de la edad establecida para pensionarse.
4.5 Además, es
importante resaltar, que la entidad so pretexto de una aparente favorabilidad
empleó una norma abiertamente contraria y desfavorable al demandante, situación
que puede identificarse cuando se compara el Ingreso Base de Liquidación (IBL),
empleado en las dos disposiciones; de esta manera, en el caso de aplicar la Ley
33 de 1985 -solicitada por el demandante-, su monto pensional ascendería aproximadamente a $10.582.449, pero con el Decreto 758 de 1990,
-normativa utilizada por la entidad- la pensión otorgada es de  $5.772.327.
5. Esta
situación permite concluir que (I) en efecto existe una variación sustancial en
el ingreso del demandante y per se en su modus vivendi, tal como
lo afirma en su escrito de demanda de tutela, toda vez que el salario devengado
por él, antes de solicitar la asignación pensional ascendía a la suma mensual
de $14.109.933; (II) esta variación se generó en una indebida aplicación
normativa, contraria a los principios rectores en materia laboral y de
seguridad social, tales como el de favorabilidad y el  pro homine,
además, de los derechos adquiridos, los cuales deben ser faros interpretativos
en esta materia, (III) le asistía razón al demandante en cuanto al régimen
pensional solicitado, toda vez que, además de ser más favorable en términos
cuantitativos se adecuaba a su cuadro pensional. Por las razones expuestas,
considero que era importante realizar un estudio de fondo en el caso concreto.
Fecha ut supra,
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] En efecto, el inciso 3º del artículo 86
de la Constitución consagra: “(…) Esta acción solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por
su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 contempla: “(…) La acción
de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa
judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentra el solicitante (…)”.
[2] El perjuicio irremediable ha sido
comprendido por la jurisprudencia de esta Corporación como aquél que reúna las
siguientes condiciones: debe ser inminente, grave, requerir medidas urgentes y,
por lo tanto, impostergables. Así las cosas, se constata un perjuicio
irremediable cuando se evidencie que se corre el riesgo de que cualquier medida
a adoptar sea ineficaz por inoportuna y tardía ante la consumación del daño
antijurídico. Al respecto, puede consultarse la sentencia SU- 544 de 2001.
[3] Sentencia SU-995/99. En esta
providencia, la Corte Constitucional revisó los casos de profesores vinculados
a la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena a quienes la
Administración Municipal de El Pato no les había cancelado varios meses de
salarios, al igual que primas de navidad y de vacaciones. En las
consideraciones del caso, la Corte analizó la relación existente entre el pago
oportuno del salario y el derecho al mínimo vital. Así mismo, se indicó que
este último no es equivalente al salario mínimo. Como consecuencia, la Corte
confirmó las sentencias que amparaban los derechos y revocó aquellas que
denegaban la tutela del mismo, ordenándole a la demandada (Alcaldía de El Pato
– Magdalena-) efectuar las operaciones presupuestales para garantizar los
salarios debidos; actuación que no podía exceder el término perentorio de tres
meses.
[4] Con referencia a la exposición de los alcances de la protección
del derecho al mínimo vital Cfr. Corte Constitucional, sentencia
SU-995/99.
[5] T-827 de 2004. En esta sentencia, la Corte Constitucional revisó
un caso en el cual se demandaba al Grupo Interno de Trabajo para la gestión del
Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de Protección  Social,
debido a una decisión administrativa en la que al gestor del amparo se le
descontaban porcentajes de su mesada pensional con fundamento en montos de
dineros cancelados y que debían ser reintegrados. Sin embargo, esta operación
implicaba que la mesada pensional del actor quedara por debajo del salario
mínimo legal vigente. Por lo mismo, el accionante empezó a recibir la tercera
parte de lo que mensualmente se le cancelaba, cosa que, además de afectarlo a
él, traía repercusiones para su familia, que dependían de la mesada pensional.
La Corte Constitucional confirmó las sentencias de instancia que resolvieron
amparar el derecho invocado, mas especificó que debía hacerse de forma
transitoria por las causales de procedencia de la acción de tutela. Como
fundamento de la decisión, se indicó que se constataba la transgresión al mínimo
vital por haberse reducido la mesada pensional a menos del salario mínimo
mensual legal vigente.
[6] El Instituto de Seguro Social aplicó el Decreto 758 de 1990, la
entidad estimó que esta normativa le resultaba más favorable, toda vez que la
liquidación se haría con base en el 84% del promedio del salario devengado
durante los últimos 10 años de servicios prestados y no, con  el  75% del
último año de labor.
[7] Esta norma es aplicable a las personas que hagan parte del
régimen de transición y hayan laborado de forma interrumpida o ininterrumpida
para entidades de derecho público durante un lapso de 20 años y tengan 55 años;
allí se contempla que la liquidación pensional de quienes cumplen los
requisitos se hará teniendo en cuenta el 75% del promedio del  salario
devengado durante el último año de servicio.
[8] En la
valoración realizada por la Sala, referente a la edad del demandante se dijo: “En
este sentido, es importante señalar que nadie tiene certeza, independientemente
de la edad con que cuente al momento de instaurar determinada acción judicial,
de vivir lo suficiente para ver el fin del proceso. Y no necesariamente por la
duración del mismo, sino por circunstancias incluso ajenas a la voluntad, como
por ejemplo un accidente, por lo mismo, y ante la posibilidad – así sea mínima,
de alguna contingencia (…).”
[9] Ver sentencias T-351 de 2010, T-483 de 2009, T-019 de 2009, T-101
de 2008, T-158 de 2006, T-631 de 2002 y T-571 de 2002, entre otras.
[10] www.dane.gov.co/files/investigaciones/poblacion/.../proyecc3.xls.
[11] Ley 1276 de 2009, artículo 7: (…)b) Adulto Mayor. Es aquella
persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los
especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de
este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de
desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen;(…).
[12] Ver sentencias T-019 de 2009, T-483 de 2009, T-052 de 2008 entre
otras.
[13] En relación con este punto se resalta que teniendo en cuenta la
situación diferenciada en el que se encuentran varios sujetos del conglomerado
social, se han diseñado medidas con el fin de proteger a las personas que hacen
parte del grupo denominado “sujetos de especial protección”, dentro de ellas
las acciones afirmativas.
[14] En
Sentencia T-052 de 2008, sobre un asunto similar al que ahora se debate se
dijo: “ (…) es conocida la
prolongada duración de este tipo de procesos y teniendo en cuenta que la pretensión
del actor es pensionarse con la edad de 55 años y comenzar a disfrutar de su
pensión de jubilación, cuando se produzca una decisión judicial que defina el
conflicto y que eventualmente acceda a su solicitud, carecería de eficacia en
el caso concreto porque de cualquier forma el accionante ya habría cumplido la
edad, 60 años, que en los dos regímenes le permitiría acceder al derecho
reclamado. Por tanto esta Sala encuentra que las acciones ordinarias de
protección de derechos del actor, consideradas en concreto resultan innocuas e
ineficaces para conseguir el fin perseguido por el demandante y que por
consiguiente someter al actor a un proceso laboral ordinario en el que se
defina la edad a la que puede pensionarse, resulta desproporcionado y violatorio
de su derecho fundamental al acceso a la seguridad social.”
[15] Ver Sentencia T-483 de 2009,
[16] Sobre este tema es importante resaltar el concepto de
mínimo vital desarrollado de manera amplia por la jurisprudencia
constitucional.  La sentencia SU - 995 de 1999 resaltó en cuanto al alcance: “(…)En efecto, cada individuo que
ingresa al mercado laboral -independientemente del estrato que ocupe-, recibe
una retribución económica que, en principio, constituye la base de los gastos
de manutención que plausiblemente espera cubrir y de las carencias que aspira
superar.De ahí, que la idea de un mínimo de condiciones decorosas de vida
(v.gr. vestido, alimentación, educación, salud, recreación), no va ligada sólo
con una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por
satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su
trabajo, de las circunstancias propias de cada individuo, y del respeto por sus
particulares condiciones de vida”.
[17] Sobre este punto la sentencia SU-995 de1999 la cual estudia la
procedencia de la acción de tutela para el pago de salarios por la relación con
el derecho al mínimo vital, establece las responsabilidades que en materia
probatoria le atañe al juez de tutela  y a las partes, en los siguientes
términos: “(…) e. La informalidad de la acción de tutela, y el hecho de que
la persona no tenga que probar que es titular de los derechos fundamentales
reconocidos por la Carta Política a todos, o a los que se encuentran en
determinados supuestos normativos, no exoneran al actor de probar los hechos en
los que basa sus pretensiones; sin embargo, en esta clase de procesos
preferentes y sumarios, el régimen probatorio está orientado por las facultades
excepcionales que confiere el Decreto 2591 de 1991 al juez de amparo,
especialmente en los artículos 18, 20, 21 y 22. Además, en la aplicación de las
reglas de la sana crítica, debe partir el fallador del principio de la buena
fe, constitucionalizado en el artículo 83 de la Carta de 1991”.
[18] Decreto 2591 de 1991, artículo 20: Presunción de veracidad. Si el
informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por
ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime
necesaria otra averiguación previa.
[19] Sentencia T-463 de 1996.
[20] Sentencias T-483 de 2009 y T-571 de 2002.
[21] Sentencia T-571 de 2002.
[22] El señor Angeleme Gutiérrez Mejía nació el 14 de 1944.
[23] Folios 27-29 y 32-34 Cuaderno 2 del expediente. Resoluciones
emitidas por el ISS, la primera que se relaciona es del 29 de octubre de 2004,
la segunda de 27 de junio de 2005.
[24] Esta
Solicitud fue resuelta por la entidad mediante acto administrativo de 8 de
abril de 2009, en la cual niega la reliquidación de la pensión de vejez,
argumentando que dicha normativa sólo le permite otorgar el 75% del promedio
del salario percibido, resultando desfavorable para los intereses del asegurado
y por el contrario la tasa de reemplazo, en este caso con el Decreto 758 de
1990 es del 84%.