C-616-01
Sentencia C-616/01
Sentencia C-616/01
SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público/SALUD-Servicio
público
SEGURIDAD SOCIAL-Prestación conforme a la ley
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Opción de sistemas
Las cláusulas de
la Constitución que establecen el deber del Estado de proporcionar a los
ciudadanos un servicio eficiente de salud, son normas abiertas que permiten
distintos desarrollos  por parte del legislador, en razón al pluralismo
político y al libre juego democrático que caracteriza el Estado constitucional
de derecho. El Estado puede optar por distintos sistemas o modelos de seguridad
social en salud, lo que corresponde a la órbita propia de la valoración
política  del legislador, y mientras se respete el  núcleo esencial de las
libertades públicas y  de los derechos fundamentales  y se funden en  un
principio de razón suficiente, dichas opciones son legítimas y  no son
susceptibles de eliminarse del ordenamiento jurídico por la vía de la
inconstitucionalidad.
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites constitucionales
La potestad de
configuración del Congreso de la República en el sector de la salud tiene unos
límites en la misma Constitución Política, tanto de carácter formal
(competencia, procedimiento y forma), como de carácter sustancial, que están
determinados por los valores y principios en que se funda el Estado Social de Derecho
(dignidad de la persona humana) y en las cláusulas propias del modelo económico
de la Constitución (intervención del Estado y planificación económica,
propiedad privada y libertad de empresa e iniciativa privada).
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Organización
y funcionamiento
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Administración
ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Prestación de
servicios
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Prestación
por particulares en condiciones de libre competencia
El legislador al
diseñar el modelo de seguridad social en salud abrió unos espacios para la
concurrencia privada en condiciones de libre competencia, situación que impone
un análisis del concepto de libertad económica. La posibilidad que los
particulares concurran a la prestación del servicio de salud en condiciones de
competencia económica, no es incompatible con su carácter de interés público y
su finalidad eminentemente social, pese a que se trata de sujetos que actúan
motivados por intereses privados, que también gozan de la protección de la
Constitución. Por otro lado, resulta claro que el ejercicio de la libertad
económica y la libre competencia en materia de salud, sólo puede darse dentro
del ámbito que el legislador haya previsto para el efecto, y dentro de las rigurosas
condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de la
responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social.
LIBERTAD
ECONOMICA-Concepto
ACTIVIDAD
ECONOMICA-Alcance
La Constitución,
al  referirse a la actividad económica de manera general,  está reconociendo y
garantizando al individuo una multiplicidad de sectores dentro de los cuales
puede desplegar su libre iniciativa en orden a la satisfacción de sus
necesidades, sin que se permita  privilegiar unos sujetos, en detrimento de
otros.  Por ello, esta garantía constitucional se extiende  por  igual a
empresas organizadas y a las que no lo están, a las personas naturales o
jurídicas.
LIBERTAD DE
EMPRESA-Definición
LIBERTAD DE EMPRESA-Alcance
LIBERTAD DE
EMPRESA-Libre concurrencia
LIBERTAD DE
EMPRESA-Regulación por el
Estado
LIBERTAD DE
EMPRESA EN SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Prestación por particulares
Establecida por
el legislador, conforme a una opción válida de acuerdo con la Constitución, la
posibilidad de que a la prestación de un servicio público, como en este caso el
de salud, acudan los particulares, es claro que para dicha participación deben
garantizarse las condiciones propias de la libertad de empresa y de la libre competencia,
sin que resulte admisible que en el ámbito estrechamente regulado de
participación privada se permitan, o peor aún, se establezcan, situaciones que
impliquen prácticas restrictivas de la competencia o se orienten a obstruir o a
restringir la libertad económica.
LIBERTAD DE
COMPETENCIA ECONOMICA-Alcance
La competencia se
presenta cuando un conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en
un marco normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos
en la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios.  La libertad
de competencia supone la ausencia de obstáculos entre una pluralidad de
empresarios en el ejercicio de una actividad económica lícita.
LIBRE COMPETENCIA
ECONOMICA-Elemento
característico y garantía de libertades
Elemento
característico de la libre competencia es la tensión que se presenta entre los
intereses opuestos de los agentes participantes en el mercado, cuyo
mantenimiento exige la garantía de ciertas libertades básicas, que algunos
doctrinantes han condensado en: a) la necesidad que los agentes del mercado
puedan ejercer una actividad económica libre, con las excepciones y
restricciones que por ley mantiene el Estado sobre determinadas actividades. b)
la libertad de los agentes competidores para ofrecer, en el marco de la ley,
las condiciones y ventajas comerciales que estimen oportunas, y c) la libertad
de los consumidores o usuarios para contratar con cualquiera de los agentes
oferentes, los bienes o servicios que requieren.
LIBRE COMPETENCIA
ECONOMICA-Es un derecho
LIBRE COMPETENCIA
ECONOMICA-Regulación de
actividad
El Estado, para
preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad económica
libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse
que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la
libre competencia. Por otro lado dichas regulaciones sólo pueden limitar la
libertad económica cuando y en la medida en que, de acuerdo con los principios
de razonabilidad y proporcionalidad, ello sea necesario para la protección de
los valores superiores consagrados en la Carta. En ese contexto y supuesto el
espacio de concurrencia económica en una determinada actividad, el Estado debe
evitar y controlar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro
de lo cual está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia.
COMPETENCIA
ECONOMICA-Protección del
interés público
La competencia es un principio estructural
de la economía social del mercado, que no sólo está orientada a la defensa de
los intereses particulares de los empresarios que interactúan en el mercado
sino que propende por la protección del interés público, que se materializa en
el beneficio obtenido por la comunidad  de una mayor calidad y unos mejores
precios de los bienes y servicios que se derivan como resultado de una sana
concurrencia. De ahí, que la Carta Fundamental, le ha impuesto expresamente al
Estado el deber de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica
y evitar o controlar el abuso de la posición dominante que los empresarios
tengan en el mercado.
LIBRE COMPETENCIA
ECONOMICA-Regulación de
prácticas deshonestas
La regulación legal orientada a preservar
la libre y honesta competencia, se refiere básicamente a tres tipos   de
prácticas deshonestas:  en primer lugar, las prácticas colusorias entre
empresarios para restringir la competencia; en segundo término, el abuso de
posición dominante; y en tercer plano, la competencia desleal entre
empresarios.
POSICION DOMINANTE-Alcance/POSICION DOMINANTE-Regulación
Una
empresa u organización empresarial tiene una posición dominante cuando dispone
de un poder o fuerza económica que le permite individualmente determinar
eficazmente las condiciones del mercado, en relación con los precios, las
cantidades, las prestaciones  complementarias, etc., sin consideración a la
acción de otros empresarios o consumidores del mismo bien o servicio. Este
poder económico reviste la virtualidad de influenciar notablemente el
comportamiento y la decisiones de otras empresas, y eventualmente, de resolver
su participación o exclusión en un determinado mercado. La regulación
constitucional y legal de la posición dominante de las empresas en el mercado
tiene como finalidad evitar que estos sujetos, prevaleciéndose de su supremacía
económica y comercial, que goza de la protección jurídica del Estado, puedan
utilizarla para eliminar a sus competidores.
POSICION
DOMINANTE-Definición
POSICION
DOMINANTE-Prohibición de
abuso
En el
ordenamiento Constitucional se impone la obligación de evitar y controlar los
abusos, pero no la adquisición de la posición de dominio a la que puede
llegarse mediante actos de competición transparentes e irreprochables.  No se
impide la adquisición de poder de dominio del mercado, sino que adquirida la
posición dominante se utilicen medios irregulares y reprochables que impiden el
desarrollo pleno de la competencia.
POSICION
DOMINANTE-Controles de
abuso por el Estado
Cuando se
trata efectivamente de una situación de posición dominante, la labor del Estado
es la de impedir el abuso de la misma a través de una serie de controles e
instrumentos de intervención, que están orientados a evitar las siguientes
conductas o prácticas contrarias a la honestidad y lealtad comercial: a)
Imponer precios, b) limitar la producción, c) aplicar en la relaciones
contractuales condiciones desiguales y d) subordinar la celebración de
contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias.
ECONOMIA-Modulación de intervención del Estado
La intervención
estatal en la economía  tiene distinta modulación según el sector económico
sobre el cual recaiga,  pues mientras en determinadas actividades o servicios
públicos considerados estratégicos puede ser muy intensa al punto de eliminar
la iniciativa privada, en otros sectores tiene un menor grado en forma tal que
se faculta a los particulares para desarrollar determinadas actividades
económicas con un permiso, autorización o licencia por parte del Estado, e
incluso, en algunos casos no se requiere ningún permiso o autorización previa
para el ejercicio de una determinada actividad, industria u oficio, pues allí
opera como regla general la libre iniciativa sin permisos previos (Art. 333
Constitución Política).
SERVICIO PUBLICO
DE SALUD-Grado de
intervención del Estado
Cuando se trata
del servicio público de salud la intervención del Estado  es intensa y  tiene
como fundamento constitucional no solo las normas que permiten la intervención
general del Estado en los procesos económicos comunes, con la correspondiente
limitación de la libertad económica,  sino también  otras disposiciones
constitucionales, en particular las relativas a la reglamentación e inspección
de las profesiones, la intervención del Estado en los servicios públicos en
general y la atención de la salud en particular. La intervención del Estado en
el servicio público de salud se funda en el modelo del Estado Social de
Derecho, que impone a las autoridades públicas el deber de asumir su
prestación, ya sea directamente o por medio de los particulares, y por tratarse
de una  actividad, en la que se  manejan dineros del Sistema General de Salud
por entidades privadas,   el control estatal preserva la confianza pública,
pues permite que estas entidades cuenten con una estructura administrativa,
técnica, financiera y profesional que asegure la prestación regular, continua y
eficiente del servicio de salud a los afiliados.
SERVICIO PUBLICO
DE SALUD-Prestación por
particulares
Cuando nuestra
Constitución Política permite que particulares concurran con el Estado a
prestar el servicio público de salud,  no se está reservando el ejercicio de
esta actividad, sino que está delegando en los particulares su prestación. Por
ello, en este escenario debe existir la  libre competencia y el Estado debe
velar porque no se presente obstáculos o limitaciones a la concurrencia de los
sujetos económicos por la conquista del mercado; y sí estas existen deben ser
iguales para todas las personas naturales o jurídicas que  tengan la capacidad de
prestar el servicio.
ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD EN LA LIBERTAD ECONOMICA-Prestación de servicios directa por IPS/LIBERTAD DE EMPRESA-Manifestación
en la vida social
No solo no es contraria a la Constitución
esa manera de disponer sobre la participación de entidades privadas en el
ámbito del servicio público de la salud, sino que la garantía de la libre
empresa impide que se obstaculice o prohiba a las EPS la prestación directa del
servicio asistencial de salud, por medio de sus IPS,  por cuanto ello forma
parte de la libertad económica. La libertad de empresa que reconoce el artículo
333 de la Constitución, tiene dos manifestaciones muy precisas en la vida
social, como son la facultad de la persona de establecer su propia empresa u
organización económica y la facultad de realizar una actividad económica,
dentro de los límites del bien común.  De ahí que, en el marco del modelo
económico de la Constitución, las EPS dentro del ámbito de su libertad
económica, puedan prestar directamente el servicio de asistencia médica,
hospitalaria, quirúrgica y farmacéutica con sujeción a la ley.
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Prestación de servicios directa por IPS
LIBRE COMPETENCIA
EN SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Participación privada
SERVICIO PUBLICO
DE SALUD-Prohibición de
prácticas restrictivas de competencia
ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Calidad de
servicios de IPS/SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Cumplimiento de
requisitos en servicios por IPS
ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Restricción de
actividades por el Estado/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Influencia limitada
en el mercado
Las actividades realizadas por las EPS
soportan una restricción directa por parte del Estado, por tratarse de un
servicio público dirigido y regulado por él.  Por eso las EPS cuando prestan
directamente el servicio de salud por medio de sus IPS, ejercen una influencia
limitada en el mercado y por ende sobre los precios, puesto que éstos son
regulados y controlados por el Gobierno. Tampoco pueden sustraerse de prestar
el servicio o modificar unilateralmente y de manera sustancial las condiciones
del mismo, pues la intervención que se ejerce por parte del Estado lo impide.
POSICION
DOMINANTE EN SERVICIO DE SALUD
Referencia:
expediente D-3279
Demanda de
inconstitucionalidad (parcial) contra los artículos 156, 177, 179, 181 y 183 de
la Ley 100 de 1.993.
Actor: Henry Muñoz
Cruz
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR
GIL.
Bogotá, D.C., trece  (13 ) de junio de dos
mil (2001)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
El ciudadano Henry Muñoz Cruz, en ejercicio
de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y
242 de la Constitución Política, demandó la inexequibilidad de algunos apartes
contenidos en los artículos 156, 177, 179, 181 y 183 de la Ley 100 de 1.993.
La Corte mediante auto del 22 de noviembre
de 2000, proferido por el despacho del magistrado sustanciador  admitió la
demanda y dio traslado al señor Procurador General de la Nación para lo de su
competencia.
Una vez cumplidos los trámites previstos en
el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto 2067 de 1991, procede la
Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II.      TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
El tenor literal de las disposiciones cuya
inconstitucionalidad, en lo subrayado, se demanda, es el siguiente, según
aparecen publicadas en el Diario Oficial N° 41148 del veintitrés (23) de
diciembre de 1993:
“LEY 100 DE 1993
por la cual se crea el sistema de seguridad social
integral
y se dictan otras disposiciones
Artículo 156.                 Características básicas del
Sistema General de Seguridad Social en Salud.- El sistema General de Seguridad
Social en Salud tendrá las siguientes características:
a)  El Gobierno Nacional dirigirá,
orientará, regulará, controlará y vigilará el servicio público esencial de
salud que constituye el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
b)  Todos los habitantes en Colombia
deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo
el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará
con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes
territoriales.
c)  Todos los afiliados al Sistema General
de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de Protección de la
Salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales,
que será denominado el Plan Obligatorio de Salud.
d)  El recaudo de las cotizaciones será
responsabilidad del Sistema General de Seguridad Social-Fondo de Solidaridad y
Garantía, quien delegará en lo pertinente esta función en las Entidades
Promotoras de Salud.
e)  Las Entidades Promotoras de Salud
tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la
prestación de los servicios de las Instituciones Prestadoras. Ellas están en la
obligación de suministrar dentro de los límites establecidos en el numeral 5
del artículo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización
o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los
términos que reglamente el gobierno.
f )  Por cada persona afiliada y
beneficiaria, la Entidad Promotora de Salud recibirá una Unidad de Pago por
Capitación, -UPC-, que será establecida periódicamente por el Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud.
g)  Los afiliados al sistema eligirán libremente
la Entidad Promotora de Salud, dentro de las condiciones de la presente ley.
Así mismo, escogerán las instituciones prestadoras de los servicios y/o los
profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de
Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas.
h) Los afiliados podrán conformar alianzas
o asociaciones de usuarios que los representarán ante las Entidades Promotoras
de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.
i)  Las Instituciones Prestadoras de Salud
son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias,
organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del
Sistema General de Seguridad Social en Salud dentro de las Entidades
Promotoras de Salud o fuera de ellas. El Estado podrá establecer mecanismos
para el fomento de estas organizaciones y abrir líneas de crédito para la
organización del grupo de práctica profesional y para las Instituciones
Prestadoras de servicios de tipo comunitario y solidario.
j) Con el objeto de asegurar el ingreso de
toda la población al Sistema en condiciones equitativas, existirá un régimen
subsidiado para los más pobres y vulnerables que se financiará con aportes
fiscales de la Nación, de los departamentos, los distritos y los municipios, el
Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos de los afiliados en la medida de
su capacidad.
k)  Las Entidades Promotoras de Salud
podrán prestar servicios directos a sus afiliados por medio de sus propias
Instituciones Prestadoras de Salud, o contratar con Instituciones
Prestadoras y profesionales independientes o con grupos de práctica
profesional, debidamente constituidos;
l)  Existirá un Fondo de Solidaridad y
Garantía que tendrá por objeto, de acuerdo con las disposiciones de esta ley, garantizar
la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cubrir los riesgos
catastróficos y los accidentes de tránsito y demás funciones complementarias
señaladas en esta ley.
m)  El Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud, a que hacen referencia los artículos 171 y 172 de esta ley, es el
organismo de concertación entre los diferentes integrantes del Sistema General
de Seguridad Social en Salud. Sus decisiones serán obligatorias, podrán ser
revisadas periódicamente por el mismo Consejo y deberán ser adoptadas por el
Gobierno Nacional.
n)  Las entidades territoriales, con cargo
a los fondos seccionales y locales de salud cumplirán, de conformidad con la
Ley 60 de 1.993 y las disposiciones de la presente ley la financiación al
subsidio a la demanda allí dispuesta y en los términos previstos en la presente
ley.
o)
Las entidades
territoriales celebrarán convenios con las Entidades Promotoras de Salud para
la administración de la prestación de los servicios de salud propios del
régimen subsidiado de que trata la presente ley. Se financiaran con cargo a los
recursos destinados al sector salud en cada entidad territorial, bien que se
trate de recursos cedidos, participaciones o propios, o de los recursos
previstos para el Fondo de Solidaridad y Garantía. Corresponde a los
particulares aportar en proporción a su capacidad socioeconómica en los
términos y bajo las condiciones previstas en la presente ley.
p)
La Nación y las
entidades territoriales, a través de las instituciones hospitalarias públicas o
privadas en todos los niveles de atención que tengan contrato de prestación de
servicios con él para este efecto, garantizarán el acceso al servicio que ellas
prestan a quienes no estén amparados por el Sistema General de Seguridad Social
en Salud, hasta cuando éste logre la cobertura universal.
ARTICULO 177.-         Definición.-          Las
Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación,
y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por
delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar
y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud
Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la
presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus
afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al
Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente ley.
ARTICULO 179.-         Campo de acción de las entidades
promotoras de salud.-      Para garantizar el Plan de Salud Obligatorio a sus
afiliados, las Entidades Promotoras de Salud prestarán directamente o
contratarán los servicios de salud con las Instituciones Prestadoras y los
profesionales. Para racionalizar la demanda por servicios, las Entidades
Promotoras de Salud podrán adoptar modalidades de contratación y pago tales
como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que
incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos.
Cada entidad promotora deberá ofrecer a sus afiliados varias alternativas de
Instituciones Prestadoras de Salud, salvo cuando la restricción de oferta lo
impida, de conformidad con el reglamento que para el efecto expida el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud.
Parágrafo. Las Entidades Promotoras de
Salud buscarán mecanismos de agrupación de riesgo entre sus afiliados, entre
empresas, agremiaciones o asociaciones o por asentamientos geográficos de
acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
ARTICULO 181.-         Tipos de Entidades Promotoras de
Salud.- La Superintendencia Nacional de Salud podrá autorizar como Entidades
Promotoras de Salud, siempre que para ello cumplan con los requisitos previstos
en el artículo 180, a las siguientes entidades.
a)  El Instituto de Seguros Sociales.
b) Las Cajas, Fondos, Entidades y Empresas
de Previsión y Seguridad Social del sector público dispuesto en el artículo 236
de la presente ley.
c)Las Entidades que por efecto de la
asociación o convenio entre las Cajas de Compensación Familiar o la existencia
previa de un programa especial patrocinado individualmente por ellas se
constituyan para tal fin.
d)Las entidades que ofrezcan programas de
medicina prepagada o de seguros de salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica
e) Las Entidades Promotoras de Salud que
puedan crear los departamentos, distritos y municipios y sus asociaciones. Para
ello podrán también asociarse con entidades hospitalarias públicas y privadas.
f) Los organismos que hayan sido
organizados por empresas públicas o privadas para prestar servicios de salud a
sus trabajadores con anterioridad a la vigencia de la presente ley, siempre que
se constituyan como personas jurídicas independientes.
g) Las organizaciones no gubernamentales y
del sector social solidario que se organicen para tal fin, especialmente las
empresas solidarias de salud, y las de las comunidades indígenas.
h) Las entidades privadas, solidarias o públicas
que se creen con el propósito específico de funcionar como Entidad Promotora de
Salud.
Parágrafo 1.-  cuando una Institución
Prestadora de Servicios de Salud sea de propiedad de una Entidad Promotora de
Salud, la primera tendrá autonomía técnica, financiera y administrativa dentro
de un régimen de delegación o vinculación que garantice un servicio más
eficiente. Tal autonomía se establecerá de una manera gradual y progresiva,
en los términos en que lo establezca el reglamento.
Parágrafo 2.-  Corresponde al Ministerio de
Salud y a las Direcciones Seccionales y Locales de Salud la promoción de
Entidades Promotoras de Salud donde los usuarios tengan mayor participación y
control, tales como empresas solidarias de salud, las cooperativas y las microempresas
médicas.
Parágrafo 3.- Las empresas que presten los
servicios de salud, en la forma prevista por el literal f) podrán reemplazarlo,
contratando dichos servicios con las Entidades Promotoras de Salud adscritas al
Sistema General de Seguridad  Social en salud.
ARTICULO 183.- Prohibiciones para las Entidades
Promotoras de Salud.- Las Entidades Promotoras de Salud no podrán en forma
unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados, ni podrán negar
la afiliación a quien desee ingresar al régimen, siempre y cuando garantice el
pago de la cotización o del subsidio correspondiente, salvo los casos
excepcionales por abuso o mala fe del usuario, de acuerdo con la reglamentación
que para el efecto expida el Gobierno Nacional.
Parágrafo 1.- El Gobierno Nacional podrá
reglamentar parámetros de eficiencia y fijar el régimen de inversión y
organización de las Empresas Promotoras de Salud que no sean prestadoras de
servicios. Cuando presten simultáneamente servicios, podrá establecer límites
por concepto de gastos administrativos y operativos de la actividad de
promoción.
Parágrafo 2.- Están prohibidos todos los
acuerdos o convenios, así como las prácticas y decisiones concertadas que,
directa o indirectamente, tengan por objeto impedir, restringir o falsear el
juego de la libre escogencia dentro del Sistema General de Seguridad Social en
salud.”
III.    LA DEMANDA
1.      Normas constitucionales que se
consideran infringidas
Estima el actor que las disposiciones
acusadas son violatorias de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política
de Colombia.
2.
Fundamentos de la demanda
Según el demandante, las expresiones de las
normas demandadas contradicen el mandato superior que establece como un deber a
cargo del Estado intervenir para impedir que se obstruya o restrinja la
libertad económica y para evitar o controlar cualquier abuso que persona o
empresa hagan de su posición dominante en el mercado, toda vez que las mismas
facultan a las Entidades Promotoras de Salud (E.P.S) para prestar servicios
directamente, es decir por medio de sus propias Instituciones Prestadoras de
Servicios (I.P.S).
A su juicio, las normas acusadas dieron a
las Entidades Promotoras de Salud, un lugar preeminente desde el cual pueden
controlar íntegramente el mercado de los servicios de salud privilegiando a sus
propias Instituciones Prestadoras de Salud, en menoscabo de aquellas otras que
conservan su independencia.
Por otra parte, al asignar la Ley 100 de
1.993 a las E.P.S dentro de algunas de sus funciones la de controlar y evaluar
la prestación de servicios de todas las IPS, las que son de su propiedad y las
que están solamente vinculadas contractualmente, se rompe la igualdad entre los
sujetos controlados y evaluados. Al parecer del actor, como la igualdad de las
entidades evaluadas se quebranta, se infringe la norma constitucional que
obliga al Estado a intervenir por mandato de la ley en los servicios públicos,
para conseguir la distribución equitativa de las oportunidades, tal y como está
establecido en el artículo 334 de la Constitución Política de Colombia.  Afirma
el demandante  “… y se rompe la igualdad formal entre los sujetos
controlados y evaluados cuando quien ejerce tales funciones es juez y parte: Si
una E.P.S. presta servicios a sus afiliados y beneficiarios a través de una red
de empresas prestadoras de su propiedad, (clínicas, hospitales, laboratorios,
personal médico y paramédico, etc.) resulta ilusorio pensar que éstas serán
evaluadas en igualdad de condiciones con otras prestadoras apenas vinculadas
contractualmente a esa red, como es también utópico pensar que tendrán
condiciones contractuales precisamente encaminadas a mantener la libre competencia
entre las I.P.S.”
Afirma el actor, que al poder las Entidades
Promotoras adoptar las modalidades de contratación y pago, se atenta contra el
usuario, la calidad del servicio y se condena a muerte a los médicos y
paramédicos independientes, a las clínicas, hospitales, laboratorios privados y
aún a las mismas Empresas Sociales del Estado que ofrecen sus servicios a las
E.P.S., pero de manera independiente.
Finalmente, respecto de la función de
control y auditoria que compete a las E.P.S. respecto de las I.P.S. se pregunta
acerca de la independencia del control cuando el mismo es adelantado por la
E.P.S. propietaria de la I.P.S. controlada. Al respecto expresa que “[e]n
estas circunstancias realmente desaparece el control externo, para convertirse
en una suerte de autocontrol, de carácter administrativo común a toda la
organización y esencialmente diferente del que la misma E.P.S practica a las
demás prestadoras con quienes simplemente contrata la atención a los usuarios”.
IV.    INTERVENCIONES
1.
Intervención de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral.
La ciudadana Liliana Almeyda Gómez,
actuando en representación de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina
Integral, y dentro de la oportunidad procesal prevista, presentó los siguientes
documentos que, en su concepto, permiten establecer la falta de fundamento de
la demanda.
-
“Primera Encuesta
Nacional de Calidad en Salud Percibida por los Usuarios”- Defensoría Delegada
para la Salud y la Seguridad Social-Defensoría del Pueblo
-
“Las condiciones
laborales de los médicos en Colombia 1996-1998” Revista Vía Salud, segundo
trimestre 1999.
-
Revista Hospitalaria,
marzo-abril 2000.
-
Informe Estadístico de
ACEMI junio 2000.
2.      Intervención del Ministerio de
Salud.
El ciudadano Bernardo Alfonso Ortega Campo,
actuando en representación del Ministerio de Salud, y dentro de la oportunidad
procesal prevista, presentó escrito de intervención en defensa de la
disposición demandada, solicitando la declaratoria de exequibilidad de la misma.
Señala el interviniente, que  la
Constitución Política, está fundamentada en una serie de principios,
instituciones y reglamentaciones de orden económico, que sitúan al Estado
dentro de un marco de reconocimiento expreso de la propiedad privada, de la
libre actividad económica e iniciativa privada, en un marco de libre
competencia consagrado bajo el rango de derecho fundamental y la opción de
obtener utilidades y ganancias individuales y una acentuada intervención del
mismo en todos los campos, que se traduce en la Carta a través de numerosas
limitaciones y restricciones.
El sistema económico colombiano, es
regulado por el Estado, quien actúa como un agente más de la economía y cuyo
objetivo primordial es la búsqueda de la solución de los grandes problemas del
desarrollo social y crecimiento económico del país, por ello puede considerarse
como un engranaje coherente y sistemático,  que busca solucionar los problemas
socio-económicos.
Las actividades económicas actúan
conjuntamente y en estrecha relación con los agentes económicos y se encuentran
cada una sujeta a sus propias variables que actúan dentro del sistema económico
como factores o medios de producción; la oferta y la demanda de bienes y
servicios, que comprende el marco regulado del precio del mercado y sobre los
cuales el Estado ejerce una estrecha intervención a través del hombre y la
sociedad.
Afirma el interviniente, que nuestra
Constitución Política establece unas funciones de carácter económico que debe
cumplir el Estado por medio de las instituciones previstas para tal fin, entre
las cuales se pueden señalar las de regulación económica, provisión de bienes y
servicios, fiscalizadora, de distribución y de estabilización económica.
Aduce el ciudadano que las normas objeto de
impugnación, que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y las
Entidades Promotoras de salud, tienen como finalidad específica procurar la
racionalización y planificación de la economía social, y sobre todo pretenden
el mejoramiento de la comunidad, permitiendo un mejor acceso a los servicios
que directa o indirectamente se relacionan con la salud.
Indica también, que la naturaleza del
servicio de salud, como servicio público, permite articular tal sector en un
todo coherente, razón por la cual el Estado se obliga, de una parte a
garantizar el acceso universal a los servicios de salud y por la otra a ejercer
vigilancia y control adecuados, para beneficio de la comunidad.
Igualmente señaló, que en todo Estado
Social de Derecho, el trabajo es un derecho, pero a la vez una obligación del
ciudadano, correspondiéndole al Estado su protección; argumenta el ciudadano
que el artículo 1o de la Constitución Política de Colombia al establecer que
Colombia “ es un Estado Social de Derecho”, le impone a éste,  la conformación
de una estructura orgánica institucional que administre y adelante
intervenciones en el campo económico y social, asegurando así la inviolabilidad
de las libertades y derechos humanos, debiendo realizar todas las acciones
pertinentes, para cumplir con las exigencias de la justicia social. Concluye
que con la creación y reglamentación de las Entidades promotoras de Salud –EPS-
no se vulneran tales principios.
Finalmente, el interviniente afirma que los
inconvenientes que se presentan en el  funcionamiento y desarrollo de las
Instituciones Prestadoras de Salud -IPS-, se deben a fallas en la función de
control y vigilancia que deben ejercer tanto el Ministerio de Salud como el
Sistema Nacional de Salud  y no a que se presente violación de las normas
constitucionales señaladas en la Demanda.
3.      Intervención
de la Superintendencia de Industria y Comercio.
La ciudadana
Natalia Alvis Rodríguez, actuando en representación de la Superintendencia de
Industria y Comercio, y dentro de la oportunidad procesal prevista, presentó
escrito de intervención en defensa de la disposición demandada, solicitando, la
declaratoria de exequibilidad de la misma.
En su escrito,
la interviniente se refiere en primer lugar a la libre competencia como derecho
constitucional, y señala lo consagrado por el artículo 333 de la Constitución,
y cita apartes de la sentencia C-398/95, proferida por ésta Corporación, para
establecer que la libertad económica debe entenderse como la posibilidad de los
participantes, empresarios, comerciantes de concurrir en el mercado con el
propósito de obtener la preferencia de la clientela en relación con los
productos que fabrica y comercializa y respecto de los servicios que presta,
razón por la cual es deber del Estado en propender por una economía de mercado.
Ahora bien,
agrega la mencionada ciudadana, como lo establece la Carta Magna, la dirección
de la economía está a cargo del Estado de tal manera que éste puede intervenir,
entre otros campos, en los servicios públicos y privados con el fin de
racionalizar la economía.
En segundo
lugar se refiere, al derecho fundamental a la seguridad social, porque tal y
como lo ha señalado ésta Corporación, argumenta la apoderada de la
Superintendencia de Industria y Comercio, la seguridad social fue instituida
por la Constitución Política como un derecho irrenunciable de todos los
habitantes y un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley.
En este orden
de ideas, el legislador estaba autorizado por nuestra Constitución Política para
estructurar el sistema de seguridad social, de tal forma que garantizara el
acceso universal de todos los ciudadanos a este servicio público y realizara a
través de esta normatividad los fines del Estado, estableciendo para tal fin
las entidades encargadas de realizar la promoción y prestación de los
servicios.
Manifiesta la
ciudadana, que el legislador por mandato del artículo 334 de la Carta Magna,
debe intervenir en los servicios públicos para lograr el mejoramiento de la
calidad de vida de los habitantes colombianos, la distribución equitativa de
las oportunidades y los beneficios del desarrollo, disposición que cumplió en
lo referente al servicio público de seguridad social, por medio de la Ley 100
de 1993.
En tercer
lugar, hace referencia a la libertad de empresa y libre competencia económica y
arguye que de conformidad con el artículo 333 de la Constitución
política, “las limitaciones constitucionales de libertad de empresa, para
que sean legítimas deben emanar o ser impuestas en virtud de una ley y no
afectar el núcleo esencial de este derecho”. Es así como, “la legitimad
de las intervenciones depende de la existencia de motivos adecuados y
suficientes para limitar los procesos de creación y funcionamiento de las
empresas. El derecho consagrado en el artículo 333 de la Carta Política no sólo
entraña la libertad de iniciar una actividad económica sino de mantenerla o
proseguirla en condiciones de igualdad y libertad.”
Por otra parte,
establece que las Empresas Promotoras de Salud –EPS- tienen el derecho a
intervenir en las Instituciones Prestadoras de Salud, como acertadamente lo
consideró la Ley 100 de 1993, cumpliendo de tal forma con el espíritu de la
Constitución Política de Colombia.
Así mismo
considera, que tantos las Entidades Promotoras de Salud, las Instituciones
Prestadoras de Salud, como los participantes del mercado están obligados a
observar las disposiciones constitucionales y legales que garantizan la libre y
leal competencia.
Concluye la
interviniente, que en el caso de presentarse conductas contrarias a la libre y
leal competencia por parte de estas entidades, se “tendrían los mecanismos
consagrados para contrarestarlas y sancionarlas por las normas sobre prácticas
comerciales restrictivas y competencia desleal.”.
4.      Intervención
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
La ciudadana
Marleni Barrios Salcedo, en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público y dentro de la oportunidad procesal prevista, presentó escrito de
intervención en defensa de la disposición demandada, solicitando, la
declaratoria de exequibilidad de la misma.
En primer
lugar, la apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se refiere en
su escrito, a la competencia del legislador para regular la seguridad social en
salud y señala al respecto, que ésta materia es propia de la actividad
ordinaria del legislador y cuya autonomía ha sido ampliamente reconocida por
ésta Corporación en las sentencias C-557/92, C-194/94, C-126/95 y C-663/98.
Considera
igualmente, que debe entenderse que en virtud de la competencia del legislador
y tal como lo ha señalado la doctrina constitucional, éste cuenta con un amplio
margen de libertad para diseñar el Sistema de Seguridad Social en Salud, bajo
las reglas establecidas en el artículo 48 de la carta, de tal forma que la
intervención facultativa u obligatoria de los particulares tanto en la
administración como en la prestación del Plan Obligatorio de Salud, POS, se
inscribe en la naturaleza del servicio y en el esquema de seguridad social
adoptado.
En segundo
lugar, la mencionada ciudadana, se refiere a la intervención de los
particulares en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y arguye que,
el nuevo SGSSS, se creó con fundamento en la Constitución Política y como un
nuevo proyecto estructural que cambió y reorganizó el sistema de prestación de
servicios de salud, buscando la complementación entre los proveedores de
servicios públicos y privados, y colocando a los usuarios en un poder de
negociación diferente frente al sistema.
Afirma también,
que el Sistema General de Seguridad Social en Salud presenta como
característica financiera la denominada "competencia", conforme a
ésta el sistema, crea por una parte,  las Entidades Promotoras de Salud (EPS)
para la administración de los recursos del régimen contributivo y subsidiado y
las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS- Empresas Solidarias de Salud y
Cajas de Compensación Familiar) para la administración exclusiva de los
recursos del régimen subsidiado; y por la otra, crea las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) para la prestación de servicios. Dichas
entidades pueden ser de naturaleza pública, privada o mixta.
Para garantizar
la competencia y con ello el aumento en la calidad del servicio, establece la
libre elección de los afiliados tanto de las EPS como de las IPS, éstas últimas
dentro de la oferta que presente la EPS.
Señala la
interviniente, que si bien las normas acusadas facultan a las Entidades
Promotoras de Salud EPS para prestar directamente los servicios contenidos en
el POS a través de sus propias Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud
IPS, ésta situación está acorde con los postulados de la Carta, pues ella
faculta la intervención de los particulares en las diferentes instancias de
organización que hacen viable la prestación del servicio público, además el
legislador establece a través del parágrafo 1° del artículo 181 de la Ley 100
de 1993, autonomía técnica, financiera y administrativa de la IPS cuando son de
propiedad de la EPS.
De otra parte,
advierte la mencionada ciudadana, que están prohibidos todos los acuerdos o
convenios, así como las prácticas y decisiones concertadas que directa o
indirectamente, tengan como finalidad impedir, restringir o falsear el libre
juego de la escogencia dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud,
prohibición que se estatuye para las Entidades Promotoras en Salud, según el
parágrafo 2° del artículo 183 de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas,
señala la interviniente, que las consideraciones que realiza el actor respecto
de los privilegios que conceden las EPS a las Instituciones Prestadoras de su
propiedad, en ejercicio del control y la selección adversa de instituciones,
constituye una mera apreciación, pues la norma constitucional  consagra una
plena autonomía, entre las administradoras y las prestadoras, con lo cual no se
restringe u obstruye la libertad económica, por el contrario la desarrolla,
pues al tener la posibilidad la entidad promotora de salud de elegir la mejor
opción  para garantizar la prestación de los servicios entre su propia entidad
o la contratada, está ofreciendo una mayor cobertura y unos mejores servicios
de salud.
Reitera, la
mencionada ciudadana, que la intervención de los particulares, bajo las reglas
señaladas, en los términos y condiciones establecidos en la Ley 100 de 1993, no
sólo deriva de la calificación de la seguridad social como un servicio público,
sino como se expresó en forma previa,  hace parte de la facultad otorgada al
legislador para reglamentar y desarrollar la seguridad social.
En tercer
lugar, la apoderada del Ministerio mencionado, se refiere a la intervención del
Estado en la prestación del servicio público de la seguridad social en salud.
Señala en su
escrito, que por tratarse de un servicio público, de acuerdo con los artículos
48 y 49 de la Constitución Política, los servicios de salud, están sujetos a la
intervención del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 365 de la
Carta.
Es así como de
acuerdo con los citados artículos, la prestación de la salud constituye un
servicio público, cuya organización, dirección, control y vigilancia
corresponde expresamente al Estado, el cual tiene la responsabilidad de
garantizar una prestación eficiente del mismo a fin de que todas las personas
puedan acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la
salud.
Estas
disposiciones de carácter superior precitadas, son desarrolladas en la Ley 100
de 1993, en el artículo 154, que consagra que el Estado intervendrá en este
servicio público, conforme a las reglas de competencia que trata esta ley y
según lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 335 de la Constitución
Política.
En este
contexto normativo, continúa señalando la interviniente, se confiere al
Gobierno Nacional facultades necesarias para ejercer control y vigilancia sobre
los servicios de salud, permitiéndole reglamentar la organización y
funcionamiento de los mismos, ello porque su administración y prestación
comporta riesgos sociales, además de que implica el manejo de recursos fiscales
y parafiscales en su atención e igualmente se pretende salvaguardar el
principio de eficiencia consagrado en el artículo 48 de la Carta y el principio
de libre escogencia en el SGSSS.
En virtud de lo
anterior, el  Estado, facultado por el legislador para regular, controlar y
vigilar la prestación de los servicios de salud, a partir de las prohibiciones
establecidas tanto para las EPS, como para las IPS, de realizar prácticas que
tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre
competencia y escogencia dentro del sistema (artículos 183 parágrafo 2 y 185 de
la Ley 100 de 1993).
La
interviniente, estima necesario recordar en este punto, que de acuerdo con el
Decreto 1259 de 1994 en el artículo 5° se faculta a la Superintendencia
Nacional de Salud para sancionar a las entidades que celebren acuerdos o
convenios o realicen prácticas concertadas que tengan como finalidad impedir,
restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del Sistema de
Seguridad Social, sin perjuicio de la facultad de hacer cumplir las
disposiciones legales por parte de las entidades vigiladas.
Con los
precitados reglamentos, se regula la libre y leal competencia dentro del
mercado de los servicios de salud, indicando las reglas aplicables tanto a las
EPS como a las IPS, con el objeto de garantizar la libre escogencia, mejorar la
eficiencia en la prestación de éstos servicios y permitir la pluralidad de
agentes en su administración y prestación.
V.      CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.
El Procurador
General de la Nación solicitó a la Corte Constitucional declarar la
constitucionalidad de las normas demandadas.
Consideró, en
su escrito en primer lugar, que  los derechos a la salud y a la seguridad
social y la libertad política del legislador son de  creación del derecho. En
éste acápite afirma que tanto el constituyente como el legislador, al igual que
la jurisprudencia constitucional han considerado que estos derechos son
prestacionales propiamente dichos, que para su efectividad requieren de normas
presupuestales, procedimientos y organización, que hagan viable el servicio
público de salud y que sirvan además, para mantener el equilibrio del Sistema.
De otra parte,
manifiesta que la jurisprudencia  constitucional, ha sido reiterativa en
manifestar que la condición meramente programática de los derechos económicos y
sociales, al igual que los culturales, tienden a transmutarse hacia un derecho
subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la
persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada,
consolidándose entonces el deber asistencial en una realidad concreta a favor
de un sujeto específico. En efecto, tales derechos se tornan en fundamentales
cuando su desconocimiento coloca en peligro derechos de rango fundamental o
genera violación de éstos, conformándose una unidad que reclama protección
íntegra.
La prestación
del servicio de la Seguridad Social en Salud, puede estar a cargo del Estado a
través de entidades públicas que asumen diferentes formas jurídicas de gestión
o de los particulares de conformidad con la ley. En consecuencia, el legislador
tiene una variedad de opciones, señala el señor Procurador General de la
Nación, para desarrollar los mandatos de los arts. 48 y 49 de la Constitución
Política, y naturalmente una amplia competencia para organizar el sistema o los
sistemas de seguridad social que más se adecuen a las finalidades del Estado
Social de Derecho.
En segundo
lugar, el Ministerio Público se refiere, a los principios constitucionales de
la seguridad social. El servicio Público de la Seguridad Social y el Sistema de
Seguridad Social Integral.
El artículo 48
de la Constitución Política, establece que la seguridad social es un servicio
público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación
y control del Estado, por su parte el artículo 49 Superior consagra al Estado
el deber de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de
salud, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y
que se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud.
Así las cosas,
es claro que la Seguridad Social en Salud, comparte una doble condición como
derecho irrenunciable y como servicio público obligatorio.
El legislador
en desarrollo del artículo 48 Superior, expidió la Ley 100 de 1993, que creó el
Sistema de Seguridad Social Integral, cuya finalidad es garantizar los derechos
irrenunciables de la persona y de la comunidad para obtener la calidad de vida
acorde con la dignidad humana.
La seguridad
social integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos de que
dispone la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el
cumplimiento progresivo y sistemático de los planes y programas que el Estado y
la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las
contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad
económica de los habitantes del territorio nacional y será prestado por las
entidades públicas y privadas en los términos establecidos en la Ley 100 de
1993 y sus decretos reglamentarios.
En relación con
los servicios públicos, el constituyente otorgó al legislador la potestad de
fijar el régimen jurídico de aquellos.
Ahora bien,
teniendo en cuenta que los servicios públicos son inherentes a la finalidad
social del Estado, la cual es la consecución del bien común, el Estado al
expedir la Ley 100 de 1993, señaló que el Estado garantiza a todos los
habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad
social.
En tercer
lugar, el Ministerio Público se refiere, al Sistema  General de Seguridad
Social en Salud y afirma que conforme a la jurisprudencia constitucional, la
seguridad social en salud como servicio público esencial, en desarrollo de los
artículos Superiores, representa el deber que tiene Estado de garantizar en
forma efectiva, bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,
el acceso a los servicios de salud con el propósito de mantener o recuperar la
salud de las personas y evitar el menoscabo de la capacidad económica de la
población.
Agrega, que el
ejecutivo y el legislativo deben regular y controlar la adecuada prestación del
servicio público de la seguridad social, conforme a lo dispuesto,
principalmente, en los arts. 150-23, 189-22, 209, 210, 50, 350, 356, 365, y 366
del Estatuto Fundamental.
El legislador
con el fin de garantizar el plan de salud obligatorio a sus afiliados, permitió
que  las Entidades Promotoras de Salud prestaran directamente o contrataran los
servicios de salud con instituciones prestadoras y profesionales,
racionalizando la demanda por servicios, al adoptar modalidades de contratación
y pago, incentivado las actividades de promoción y prevención, y el control de
costos.
Así mismo
señaló, que “cuando una institución prestadora de servicios, sea de
propiedad de una entidad promotora de servicios, la primera tendrá autonomía técnica,
financiera y administrativa dentro de un régimen de delegación o vinculación
que garantice un servicio más eficiente. Tal autonomía se establecerá de una
manera gradual y progresiva, en los términos en que lo establezca el reglamento
(Art. 181 parágrafo 1°)."
Por otro lado, afirma el Ministerio
Público, en alusión a los artículos 183, Parágrafo 2 y 185 inciso 2° de la Ley
100 de 1.993, que están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre las EPS
y las IPS, así como las prácticas y decisiones concertadas que, directa o
indirectamente, tengan como finalidad impedir, restringir o falsear el juego de
la libre escogencia dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Para ello el Gobierno Nacional expidió los Decretos 1485 y 1663 de 1994, donde
faculta a la Superintendencia Nacional de Salud para sancionar a las entidades
que celebren acuerdos o convenios o realicen prácticas y decisiones
concertadas, que en una forma directa o indirecta, tengan como finalidad
impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del
sistema de seguridad social (Art. 5° numeral 24 literal f del Decreto 1259 de
1994 y art. 12 del Decreto 1485 de 1994).
Menciona también, que cada entidad
promotora debe ofrecer a sus afiliados varias alternativas de IPS, salvo cuando
la restricción de la oferta lo impida, según el reglamento que para tal efecto
expida el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. (Art. 179 de la Ley
100 de 1993).
Por otra parte el SGSSS, consagra para los
afiliados, la posibilidad de elegir libremente la entidad promotora de salud,
dentro de las condiciones señaladas en la misma ley y escoger a las IPS y/o a
los profesionales adscritos o con vinculación  laboral a la EPS dentro de las
opciones por ella ofrecidas (Art. 156 literal h de la Ley 100 de 1993).
Reiteró también, que el Sistema General de
Seguridad Social en salud está bajo la dirección, regulación, supervisión
vigilancia y control del Gobierno Nacional y del Ministerio de Salud y cuenta
además con el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que es un
organismo de concertación de carácter permanente, adscrito al Ministerio de
Salud y creado por el artículo 171 de la Ley 100 de 1.993.
“Conforme a las anteriores consideraciones,
no se advierte la pretendida violación del Estatuto Superior, por la delegación
que se realiza a las EPS para organizar y garantizar, directa o indirectamente
la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados al sistema, como
quiera que el modelo desarrollado por el legislador al contemplar las opciones
descritas, busca garantizar la viabilidad y proyección del servicio público de
salud, en los términos que demanda la carta, dando cuenta de una autorización
constitucional que confiere al Estado la organización, dirección y reglamentación
del mismo, lo mismo que la dirección general de la economía, pudiendo afirmarse
que, tal como se dejara consignado en el recorrido legal anteriormente
realizado, existen controles legales dirigidos específicamente para impedir,
falsear o restringir el juego de la libre escogencia y que en esta forma se
restrinja la libertad económica”
Concluye, además que es importante para la
efectividad del derecho a la salud, el eficaz cumplimiento de las labores de
dirección, vigilancia y control de los organismos a los cuales la Ley 100 de
1.993 atribuyó dicha función, toda vez que el ordenamiento legal los ha dotado
de suficientes herramientas.
VI.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.      Competencia
Esta Corporación es tribunal competente
para decidir la presente demanda, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 241-4 de la Constitución Política.
2.      Planteamiento del problema
En el presente caso debe la Corte
determinar, en primer lugar, si las normas demandadas violan  la libertad económica
consagrada en el artículo 333 de la Carta Fundamental,  al facultar a las
Entidades Promotoras de Salud -EPS- para que presten directamente el servicio
de salud a sus afiliados, a través de sus propias Instituciones Prestadoras del
Servicio de Salud -IPS-, en razón al trato preferencial que podrían tener
éstas, en detrimento de otras que conservan su independencia.
En segundo término, debe la Corte
establecer si con esa opción legislativa se da a las EPS un lugar privilegiado,
en contravención con el mandato constitucional según el cual el Estado tiene el
deber de evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su
posición dominante en el mercado nacional.
Finalmente, es necesario examinar si las
normas acusadas al disponer que las EPS   controlen y evalúen tanto a sus
propias IPS, como a las instituciones independientes con las cuales hayan
contratado la prestación de los servicios de salud, son contrarias al mandato
contenido en el artículo 334 de la Carta, conforme al cual el Estado
intervendrá, por mandato de la ley, para, entre otros propósitos, conseguir la
distribución equitativa de las oportunidades.
Para examinar los anteriores asuntos,
estima la Corte necesario abordar el estudio del régimen constitucional,  de
la seguridad social en salud y de la libertad económica.
3.      La seguridad social en salud
3.1.
Marco constitucional
Las competencias que en el mundo
contemporáneo deben ejercer los Estados en el ámbito de la salud, se inscriben
dentro del concepto de seguridad social, la cual, a tenor de lo dispuesto en el
artículo 48 de la Constitución Política, es un servicio público de carácter
obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado,
y con sujeción a los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia.
La atención de la salud está definida en
nuestra Constitución Política como un  servicio público a cargo del Estado, al
cual le corresponde:    a) organizar, dirigir,  regular, controlar y vigilar la
prestación de los servicios públicos de salud; b) disponer la manera como la
responsabilidad por la prestación de los servicios de salud se distribuye entre
el Estado, la comunidad y los particulares; c) establecer las políticas para la
prestación de servicios de salud por entidades privadas y d) ejercer la
vigilancia y el control sobre las entidades privadas prestadoras de los
servicios de salud (artículos 49 y 365 de la Constitución).
Corresponde al Estado,  con fundamento en
las normas constitucionales y  en los principios de eficacia, universalidad y
solidaridad, la organización del sistema integral de salud que debe prestarse
en los términos y condiciones que defina la ley.  Sobre este particular ha
expresado la Corte que “…la seguridad social y el
servicio de salud son servicios públicos inherentes a la finalidad social del
estado, cuya prestación eficiente debe asegurarla el mismo Estado para todos
los habitantes del territorio nacional (C.P., art. 365). La Carta Fundamental
defiere a la ley el señalamiento de su régimen jurídico, a fin de fijar los
presupuestos básicos dentro de los cuales deberán desarrollarse las actividades
atinentes a su prestación…”[1]
Dentro del marco constitucional el
Legislador puede recurrir a distintos modelos o diseños para concretar estos
derechos prestacionales en un determinado sistema de seguridad social. La
Constitución no opta por un sistema de salud y seguridad social de carácter
estrictamente público, ni por un sistema puramente privado, cuando, en su
artículo 48, señala que la seguridad social puede ser prestada “por
entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.
Las cláusulas de la Constitución que
establecen el deber del Estado de proporcionar a los ciudadanos un servicio
eficiente de salud, son normas abiertas que permiten distintos desarrollos  por
parte del legislador, en razón al pluralismo político y al libre juego
democrático que caracteriza el Estado constitucional de derecho. El Estado
puede optar por distintos sistemas o modelos de seguridad social en salud, lo
que corresponde a la órbita propia de la valoración política  del legislador, y
mientras se respete el  núcleo esencial de las libertades públicas y  de los
derechos fundamentales  y se funden en  un principio de razón suficiente,
dichas opciones son legítimas y  no son susceptibles de eliminarse del
ordenamiento jurídico por la vía de la inconstitucionalidad.
No obstante, la potestad de configuración
del Congreso de la República en el sector de la salud tiene unos límites en la
misma Constitución Política, tanto de carácter formal (competencia,
procedimiento y forma), como de carácter sustancial, que están determinados por
los valores y principios en que se funda el Estado Social de Derecho (dignidad
de la persona humana) y en las cláusulas propias del modelo económico de la
Constitución (intervención del Estado y planificación económica, propiedad
privada y libertad de empresa e iniciativa privada).
3.2.    Organización y funcionamiento del
sistema de salud
A través de la Ley 100 de 1993, el Congreso
de la República instituyó un Sistema de Seguridad en Salud que tiene como
objetivo primordial lograr la universalidad, es decir, la cobertura total de
los habitantes, al señalar la obligatoriedad[2]
de la afiliación. El sistema ofrece a todos sus afiliados, ya sean del régimen
contributivo o del subsidiado, los beneficios de un plan obligatorio (Plan
Obligatorio de Salud)[3],
que otorga protección integral a la salud con atención preventiva, médico-
quirúrgica y medicamentos esenciales. Así mismo, contempla el deber del Estado
de ofrecer la asistencia pública a todas las personas que no se encuentren
afiliadas al régimen contributivo o subsidiado, durante un período de
transición,  mientras gradualmente se llega a la universalidad del sistema.
Para la administración del sistema la ley
contempla un diseño institucional dentro del cual es posible diferenciar, por
un lado las Entidades Promotoras de Salud (EPS), cuya responsabilidad
fundamental es la afiliación de los usuarios y la prestación a sus afiliados
del Plan Obligatorio de Salud (POS), y por otro lado la Instituciones Prestadoras
de Salud (IPS), que son entidades privadas, oficiales, mixtas, comunitarias o
solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los
afiliados al Sistema, dentro de las EPS o fuera de ellas. [4]
Se tiene de esta manera que las EPS podrán
prestar los servicios del POS directamente, a través de sus IPS, o contratar
con IPS o con profesionales independientes, o con grupos de práctica
profesional debidamente constituidos. A su vez,  los usuarios podrán elegir libremente,
primero la EPS a la cual desean afiliarse, y, luego, las IPS dentro de las
opciones ofrecidas.
Es claro, entonces, que el legislador al
diseñar el modelo de seguridad social en salud abrió unos espacios para la
concurrencia privada en condiciones de libre competencia, situación que impone
un análisis del concepto de libertad económica.
Considera del caso la Corte señalar, que la
posibilidad que los particulares concurran a la prestación del servicio de
salud en condiciones de competencia económica, no es incompatible con su
carácter de interés público y su finalidad eminentemente social, pese a que se
trata de sujetos que actúan motivados por intereses privados, que también gozan
de la protección de la Constitución. Por otro lado, precisamente por las
razones que se acaban de esgrimir, resulta claro que el ejercicio de la
libertad económica y la libre competencia en materia de salud, sólo puede darse
dentro del ámbito que el legislador haya previsto para el efecto, y dentro de
las rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de
la responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social.
4.     La libertad económica
La definición del concepto de libertad
económica presenta serias dificultades, por tratarse de una cláusula abierta e
indeterminada por la Constitución, la cual es susceptible de distintas
interpretaciones según la concepción que se tenga del hombre y de la sociedad.
La Corte Constitucional ha señalado que la libertad económica es: “...[u]na
facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico,
según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar
su patrimonio”[5].
La reforma constitucional de 1991 adoptó el
modelo propio de una economía social de mercado e introdujo una serie de
principios e instituciones para armonizar la intervención del Estado con la
libertad de los ciudadanos, entre las cuales el de la libertad económica tiene
un valor superior dentro del ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, el
artículo 333 de la Constitución Política establece que “La actividad
económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien
común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos,
sin autorización de la ley.” Y agrega que “La libre competencia
económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”.
De la anterior norma se puede inferir que
la Constitución, al  referirse a la actividad económica de manera general,
está reconociendo y garantizando al individuo una multiplicidad de sectores
dentro de los cuales puede desplegar su libre iniciativa en orden a la
satisfacción de sus necesidades, sin que se permita  privilegiar unos sujetos,
en detrimento de otros.  Por ello, esta garantía constitucional se extiende
por  igual a  empresas organizadas y a las que no lo están, a las personas
naturales o jurídicas.
La libertad económica que, se encuentra
reconocida y garantizada por la Constitución, dentro de los límites del bien
común y del interés social, constituye uno de los fundamentos del Estado Social
de Derecho. De esta manera, así como la libertad de empresa  se orienta a
permitir la posibilidad real del individuo de desarrollar actividades
económicas que considera necesarias para la satisfacción de sus intereses,
también, se autoriza al Estado para intervenir y crear las condiciones
necesarias para que éstas se materialicen en armonía con los valores superiores
previstos en la Carta.
Se ha considerado que la libertad económica
comprende los conceptos de libertad de empresa y libertad de competencia, que
la Corte estima necesario examinar como fundamento de la providencia.
4.1.    La
libertad de empresa
La Corte Constitucional en Sentencia C-524
de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), precisó la definición de libertad de
empresa de la siguiente manera:  "Por libertad de empresa hay que
entender aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o
destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la
realización  de actividades económicas para la producción e intercambio de
bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del
mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio  o
ganancia.  El término empresa en este contexto parece por lo  tanto cubrir dos
aspectos, el inicial - la iniciativa o empresa como manifestación de la
capacidad de emprender y acometer- y el instrumental -a través de una
organización económica típica-, con abstracción de la  forma jurídica
(individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y laboral”.
La libre iniciativa privada, conocida
también como libertad de empresa, se fundamenta en la libertad de organización
de los factores de producción, la cual incluye la libertad contractual, que
ejercida por el sujeto económico libre, atiende la finalidad de que en el
mercado confluya un equilibrio entre los intereses de los distintos agentes.
La libertad económica es expresión de
valores de razonabilidad y eficiencia en la gestión económica para la
producción de bienes y servicios y permite el aprovechamiento de la capacidad
creadora de los individuos y de la iniciativa privada. En esa medida, la misma
constituye un valor colectivo que ha sido objeto de especial protección
constitucional.
Adicionalmente la libertad económica
permite también canalizar recursos privados, por la vía del incentivo
económico, hacia la promoción de concretos intereses colectivos y la prestación
de servicios públicos. En esa posibilidad se aprecia una opción, acogida por el
constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que actúan como motor
de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades colectivas.
Por ello el constituyente expresamente
dispuso la posibilidad de la libre concurrencia en los servicios públicos, los
cuales pueden prestarse por el Estado o por los particulares, cada uno en el
ámbito que le es propio, el cual, tratándose de estos últimos, no es otro que
el de la libertad de empresa y la libre competencia.
Sin embargo la Constitución ha previsto,
para la preservación de valores superiores, las posibilidad y la necesidad de
que el Estado ejerza labores de regulación, vigilancia y control, a través de
una serie de  instrumentos de intervención con los cuales se controlan y
limitan los abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervención es mucho más
intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de
los servicios públicos concurran los particulares.
Pero establecida por el legislador,
conforme a una opción válida de acuerdo con la Constitución, la posibilidad de
que a la prestación de un servicio público, como en este caso el de salud,
acudan los particulares, es claro que para dicha participación deben
garantizarse las condiciones propias de la libertad de empresa y de la libre
competencia, sin que resulte admisible que en el ámbito estrechamente regulado
de participación privada se permitan, o peor aún, se establezcan, situaciones
que impliquen prácticas restrictivas de la competencia o se orienten a obstruir
o a restringir la libertad económica.
4.2.    La libertad de competencia
La competencia se presenta cuando un
conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco
normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la
conquista de un determinado mercado de bienes y servicios.  La libertad de
competencia supone la ausencia de obstáculos entre una pluralidad de
empresarios en el ejercicio de una actividad económica lícita.
A partir de la Constitución  Política de
1991, el ejercicio de  la libre competencia, que se consideró siempre,  correspondía
a la autonomía de la libertad y a la libertad contractual propia de la esfera
del individuo,  se estima como perteneciente a la estructura del Estado social
y democrático de derecho, que se funda en un sistema de economía mixta y en un
modelo de economía social de mercado.  De este modo debe entenderse el
principio establecido en  el artículo 333, inciso segundo, de la Constitución
Política, según el cual la libre competencia económica  es un derecho de  todos
que supone responsabilidades, en el sentido que el ejercicio del derecho
individual de la libre competencia está limitado por la función social que debe
cumplir.  El derecho a la libre competencia es garantizado por la Constitución
Política, que simultáneamente exige que en su ejercicio se imponga el respeto a
la función social que le es propia.
La libre competencia en Colombia se
desarrolla dentro de una economía  social de mercado, en la que existe la
libre iniciativa privada pero en la que a su vez el Estado se presenta como
instrumento de justicia social ejerciendo cierta intervención redistributiva de
la riqueza y de los recursos para corregir las desigualdades sociales
originadas por los excesos individuales o colectivistas.[6]
Elemento característico de la libre
competencia es la tensión que se presenta entre los intereses opuestos
de los agentes participantes en el mercado, cuyo mantenimiento exige la
garantía de ciertas libertades básicas, que algunos doctrinantes[7] han condensado en: a)
la necesidad que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad económica
libre, con las excepciones y restricciones que por ley mantiene el Estado sobre
determinadas actividades. b) la libertad de los agentes competidores para
ofrecer, en el marco de la ley, las condiciones y ventajas comerciales que
estimen oportunas, y c) la libertad de los consumidores o usuarios para
contratar con cualquiera de los agentes oferentes, los bienes o servicios que
requieren.
La Constitución contempla la libre
competencia como un derecho. La existencia del mismo presupone la garantía de
las mencionadas condiciones, no sólo en el ámbito general de las actividades de
regulación atenuada, propias de la libertad económica, sino también en aquellas
actividades sujetas a una regulación intensa pero en las cuales el legislador,
al amparo de la Constitución, haya previsto la intervención de la empresa
privada.
Se tiene entonces que, por un lado, a la
luz de los principios expuestos, el Estado, para preservar los valores
superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo
excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo
las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia.
Por otro lado dichas regulaciones sólo pueden limitar la libertad económica
cuando y en la medida en que, de acuerdo con los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, ello sea necesario para la protección de los valores
superiores consagrados en la Carta.
En ese contexto y supuesto el espacio de
concurrencia económica en una determinada actividad, el Estado debe evitar y
controlar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual
está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia.
4.3.    Regulación
de la libre competencia
La competencia es un principio estructural
de la economía social del mercado, que no sólo está orientada a la defensa de
los intereses particulares de los empresarios que interactúan en el mercado
sino que propende por la protección del interés público, que se materializa en
el beneficio obtenido por la comunidad  de una mayor calidad y unos mejores
precios de los bienes y servicios que se derivan como resultado de una sana
concurrencia. De ahí, que la Carta Fundamental, le ha impuesto expresamente al
Estado el deber de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica
y evitar o controlar el abuso de la posición dominante que los empresarios
tengan en el mercado (artículo 333 de la Constitución Política).
En nuestro Ordenamiento Jurídico, a partir
de la Ley 155 de 1959, se inició una evolución legislativa encaminada a
consolidar la competencia frente a los acuerdos, decisiones o prácticas
concertadas de los empresarios tendientes a eliminarla, limitarla, o
restrinjirla o de las conductas unilaterales de algunos empresarios que por su
fuerza económica tienen la capacidad de determinar unilateralmente las
condiciones de mercado de bienes o servicios.
En este orden de ideas, la regulación legal
orientada a preservar la libre y honesta competencia, se refiere básicamente a
tres tipos   de prácticas deshonestas:  en primer lugar, las prácticas
colusorias entre empresarios para restringir la competencia; en segundo
término, el abuso de posición dominante; y en tercer plano, la competencia
desleal entre empresarios.
Por guardar estrecha relación  con la decisión
adoptada en esta providencia, la Corte examina a continuación la prohibición
constitucional del abuso de la posición dominante.
4.4.    El
abuso de posición dominante
En nuestro
Ordenamiento Jurídico, desde hace más de cuarenta años, el legislador le impuso
expresamente el deber al Estado de controlar y vigilar las empresas que gozan
de una posición dominante en el mercado. El artículo 2° de la Ley 155 de 1959,
expresamente dispuso:
“Artículo 2.
Las empresas que produzcan, abastezcan, distribuyan o consuman determinado
artículo o servicio, y que tengan capacidad para determinar los precios en el
mercado, por la cantidad que controlen del respectivo artículo o servicio,
estarán sometidas a la vigilancia del Estado para los efectos de la presente ley.”
Este
antecedente legislativo, inspiró al constituyente de 1991, para elevar a rango
constitucional el deber del Estado de impedir las prácticas restrictivas de la
competencia como una garantía constitucional de la libertad de empresa e
iniciativa privada, un instrumento para el impulso del desarrollo económico y
esencialmente un mecanismo de protección del interés público. En relación a
esta última finalidad, es pertinente resaltar que las consecuencias de las
conductas incorrectas en el mercado, tales como la elevación de precios,
disminución de la oferta, baja de la calidad, etc. afectan especialmente a los
consumidores y usuarios de los bienes y servicios, razón por la cual, es
incuestionable la finalidad de interés público que persigue el régimen de la
competencia.[8]
Una empresa u
organización empresarial tiene una posición dominante cuando dispone de un
poder o fuerza económica que le permite individualmente determinar eficazmente
las condiciones del mercado, en relación con los precios, las cantidades, las
prestaciones  complementarias, etc., sin consideración a la acción de otros
empresarios o consumidores del mismo bien o servicio. Este poder económico
reviste la virtualidad de influenciar notablemente el comportamiento y la
decisiones de otras empresas, y eventualmente, de resolver su participación o
exclusión en un determinado mercado. La regulación constitucional y legal de la
posición dominante de las empresas en el mercado tiene como finalidad evitar
que estos sujetos, prevaleciéndose de su supremacía económica y comercial, que
goza de la protección jurídica del Estado (artículo 58 de la C.P.), puedan
utilizarla para eliminar a sus competidores.
Esta
Corporación en la Sentencia T-375 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
definió la posición dominante como  “...Un poder de mercado que le permite a un
agente económico actuar con independencia de sus competidores, por lo menos
dentro de  un grado relativamente amplio y apreciable.” Agregó la Corte que
“[e]l poder de mercado implica menos participación colectiva en la fijación de
los precios  y cantidades y, correlativamente, mayor unilateralidad y
relevancia de las decisiones que sobre estos extremos adopten las fuerzas
dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los mecanismos de
mercado.”
Así, se señaló
en el Informe de Ponencia, en la Asamblea Constituyente:
“El concepto de
posición dominante, equivalente aquí al de dominio del mercado, aparece
claramente consagrado tanto en el tratado constitutivo de la Comunidad
Económica del Carbón y Acero (art. 66) como en el Tratado de Roma (art. 86).
Con su consagración se ha querido evitar que un ente económico, válido de su
poder, pueda sustraerse a una competencia efectiva en una parte
importante del mercado, afectando no sólo la libertad económica sino también
los intereses de los consumidores.”[9]
El artículo 45,
inciso 5, del Decreto 2153 de 1992, en desarrollo del texto constitucional, ha
definido la posición dominante, en los siguientes términos:
“Posición
Dominante: la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las
condiciones de un mercado.”
En los debates
previos a la aprobación del Artículo 333 de la Constitución Política, que
otorgó al Estado el mandato de evitar y controlar cualquier abuso que persona o
empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional, se dijo que con
dicha norma  "…No se  prohiben las posiciones dominantes en el
mercado nacional sino solo su abuso”.  Dedúcese de ello que en el
ordenamiento Constitucional se impone la obligación de evitar y controlar los
abusos, pero no la adquisición de la posición de dominio a la que puede
llegarse mediante actos de competición transparentes e irreprochables.  No se
impide la adquisición de poder de dominio del mercado, sino que adquirida la
posición dominante se utilicen medios irregulares y reprochables que impiden el
desarrollo pleno de la competencia.
La posición
dominante es un concepto económico que se deriva de la especial situación que
un determinado agente económico tiene en el mercado. Dicha posición,
ciertamente, puede configurarse a partir de condiciones de ventaja o privilegio
que de la actividad del Estado se deriven para ciertas personas, pero es claro
que, aún en este evento, la posición dominante que adquiera una persona no
proviene de la actividad del Estado sino del efecto que dicha actividad tiene
en un mercado de competencia. Esto permite distinguir la figura de la situación
que se presenta en los sectores intervenidos, en los cuales el control sobre el
mercado proviene, no de una condición fáctica, sino de los elementos de
regulación propios del sector.
Cuando se trata
efectivamente de una situación de posición dominante, la labor del Estado es la
de impedir el abuso de la misma a través de una serie de controles e
instrumentos de intervención, que están orientados a evitar las siguientes
conductas o prácticas contrarias a la honestidad y lealtad comercial: a)
Imponer precios, b) limitar la producción, c) aplicar en la relaciones
contractuales condiciones desiguales y d) subordinar la celebración de contratos
a la aceptación de prestaciones suplementarias.
4.5.   El
intervencionismo del Estado en las empresas de salud.
La intervención estatal en la economía
tiene distinta modulación según el sector económico sobre el cual recaiga,
pues mientras en determinadas actividades o servicios públicos considerados
estratégicos puede ser muy intensa al punto de eliminar la iniciativa privada
(Art. 365 Constitución Política), en otros sectores tiene un menor grado en
forma tal que se faculta a los particulares para desarrollar determinadas
actividades económicas con un permiso, autorización o licencia por parte del
Estado, e incluso, en algunos casos no se requiere ningún permiso o
autorización previa para el ejercicio de una determinada actividad, industria u
oficio, pues allí opera como regla general la libre iniciativa sin permisos
previos (Art. 333 Constitución Política).
Cuando se trata del servicio público de
salud la intervención del Estado  es intensa y  tiene como fundamento
constitucional no solo las normas que permiten la intervención general del
Estado en los procesos económicos comunes, con la correspondiente limitación de
la libertad económica (CP arts 150 ord. 21, 333 y 334),  sino también  otras
disposiciones constitucionales, en particular las relativas a la reglamentación
e inspección de las profesiones (CP art. 26)  la intervención del Estado en los
servicios públicos en general (CP art. 365) y la atención de la salud en
particular (CP arts. 48, 49).
La intervención del Estado en el servicio
público de salud se funda en el modelo del Estado Social de Derecho, que impone
a las autoridades públicas el deber de asumir su prestación, ya sea
directamente o por medio de los particulares, y por tratarse de una  actividad,
en la que se  manejan dineros del Sistema General de Salud por entidades
privadas (EPS),   el control estatal preserva la confianza pública, pues
permite que estas entidades cuenten con una estructura administrativa, técnica,
financiera y profesional que asegure la prestación regular, continua y
eficiente del servicio de salud a los afiliados.
Cuando nuestra Constitución Política
permite que particulares concurran con el Estado a prestar el servicio público de
salud,  no se está reservando el ejercicio de esta actividad, sino que está
delegando en los particulares su prestación. Por ello, en este escenario debe
existir la  libre competencia y el Estado debe velar porque no se presente
obstáculos o limitaciones a la concurrencia de los sujetos económicos por la
conquista del mercado; y sí estas existen deben ser iguales para todas las
personas naturales o jurídicas que  tengan la capacidad de prestar el servicio.
5.      Análisis de los cargos.
Dentro del marco teórico que se acaba de
presentar, que responde a la naturaleza de los cargos formulados por el actor,
procede la Corte a estudiar la constitucionalidad de las disposiciones acusadas
de la Ley 100 de 1993.
5.1.                Es necesario examinar,
en primer lugar,  si las normas acusadas, en cuanto que permiten a las EPS, no
sólo administrar los recursos de la seguridad social, sino también prestar
directamente, por medio de sus propias IPS, los servicios de salud, se ajustan
a los valores, principios y normas constitucionales.
El accionante manifiesta que con la
facultad otorgada a las EPS, para prestar directamente el servicio de salud por
medio de sus IPS, se limita la libertad económica y se permite, que las EPS
prevaliéndose de su  posición dominante  controlen íntegramente el mercado de
los servicios de salud, privilegiando a sus propias IPS.
De conformidad con lo que sobre la materia
se ha expresado en esta providencia, resulta claro que no solo no es contraria
a la Constitución esa manera de disponer sobre la participación de entidades
privadas en el ámbito del servicio público de la salud, sino que la garantía de
la libre empresa impide que se obstaculice o prohiba a las EPS la prestación
directa del servicio asistencial de salud, por medio de sus IPS,  por cuanto
ello forma parte de la libertad económica.  En efecto, la libertad de empresa
que reconoce el artículo 333 de la Constitución, tiene dos manifestaciones muy
precisas en la vida social, como son la facultad de la persona de establecer su
propia empresa u organización económica y la facultad de realizar una actividad
económica, dentro de los límites del bien común.  De ahí que, en el marco del
modelo económico de la Constitución, las EPS dentro del ámbito de su libertad
económica, puedan prestar directamente el servicio de asistencia médica,
hospitalaria, quirúrgica y farmacéutica con sujeción a la ley.
Con la separación entre la administración
por parte de las EPS y la prestación de los servicios asistenciales por las
IPS, el legislador, obrando dentro del ámbito de sus facultades, ha pretendido
garantizar la prestación eficiente y oportuna del servicio a todos los
integrantes de la comunidad. En ejercicio de su potestad de configuración
legislativa el Congreso optó por un modelo en el cual dicha diferenciación
funcional no impide un proceso de integración, por virtud del cual, sin
perjuicio de la autonomía que conforme a la ley debe tener cada una de las
entidades, las EPS presten los servicios salud a través de sus propias IPS. Se
trata de una opción política del legislador que no contraría, per se,
disposiciones constitucionales, porque, dentro del contexto que se ha
presentado, es claro que lo que en la regulación vigente es la excepción,
habría podido ser, si así se hubiese considerado conveniente por el legislador,
la regla, esto es, se habría podido diseñar un sistema conforme al cual,
necesariamente, la administración del POS y la prestación de los servicios de
salud debieran estar a cargo de una sola unidad operativa.
La integración de las empresas es una
opción que el legislador dejó abierta y responde a una realidad del mercado,
que le permite a algunas entidades racionalizar y prestar un servicio más
eficiente a sus afiliados.
No procede por consiguiente el cargo que
por este concepto ha formulado el actor, sin perjuicio del análisis sobre si la
manera como esa posibilidad de integración, que en si misma no es contraria al
Texto Fundamental, puede vulnerar  disposiciones constitucionales sobre libre
competencia o prohibición de abuso de la posición dominante.
En
principio cabe señalar que dentro del esquema diseñado por el legislador para
la participación privada en el sistema de seguridad social en salud están
presentes las garantías básicas de la libre competencia.
En
efecto, en primer lugar, existe dentro del sistema libertad para que dentro del
ámbito legal de regulación, los distintos agentes económicos concurran, tanto a
la tarea de administrar los recursos del sistema, a través de las EPS, como a
la prestación de los servicios de salud a través de las IPS. Como expresión de
la libertad económica la ley permite que los agentes privados que decidan
participar escojan la modalidad de organización que estimen más adecuada para
la prestación eficiente del servicio, imponiendo, si, la necesidad de que en
todo caso exista diferenciación y autonomía entre EPS y IPS, pero sin limitar
la posibilidad de que las EPS presten el servicio a través de sus propias IPS.
En
segundo lugar, la ley establece que, nuevamente dentro del ámbito de regulación
propio del sistema, las EPS y las IPS puedan fijar las condiciones de
contratación y las ventajas comerciales que les permitan buscar una mejor
ubicación en el mercado.
Finalmente,
el sistema contempla, como componente fundamental, la libre elección de los
usuarios, tanto de las EPS, como, dentro de la oferta de éstas, de las IPS.
Por
otra parte, en  materia de salud, las practicas restrictivas de la competencia
están absolutamente prohibidas conforme al artículo 185 de la Ley 100 de 1993,
que establece:  " Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre
instituciones prestadoras de salud, entre asociaciones o sociedades científicas
y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera
de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o
interrumpir la prestación de los servicios de salud". Dicho artículo
agrega que “… se prohiben todos los  acuerdos o convenios entre IPS entre
asociaciones o sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del
sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por
objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia
dentro del mercado de los servicios de salud, o impedir restringir e
interrumpir la prestación de los servicios de salud.”
Pero
no  solo la norma transcrita se orienta a garantizar la existencia efectiva de
la libre competencia en  el campo de la salud, sino que existe un conjunto de
normas en la Ley 100 de 1993, que establecen el deber del Estado de intervenir
para  asegurar la libre concurrencia y eliminar las prácticas restrictivas a la
competencia.  Entre tales disposiciones se encuentran el artículo 153, numeral
cuarto, que establece el criterio de la libre oferta, dentro del marco legal,
en el campo de la administración y la prestación de los servicios de salud, así
de la libre escogencia por los usuarios entre las entidades administradoras y
prestadoras de esos servicios, criterios que son reafirmados por el Artículo
156, que en sus literales e ,g, k; el Artículo 173, numerales 4 y 6, que
establecen como funciones del Ministerio de Salud las de formular  y aplicar
los criterios de evaluación de eficiencia en la gestión de las EPS y de las
IPS; el Artículo 179, según el cual las EPS tienen la obligación de ofrecer a
sus afiliados varias alternativas de  IPS, salvo cuando la restricción de
oferta lo impida, de conformidad con el reglamento que para el efecto expida el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud;  o el Artículo 183, que en su
parágrafo segundo dispone que “[e]stán prohibidos todos los acuerdos o
convenios, así como las prácticas y decisiones concertadas que, directa o
indirectamente tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la
libre escogencia dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud.”.
Existen,
tal como lo expresa en su intervención la representante del Ministerio de
Hacienda, varias disposiciones orientadas específicamente a regular la situación
que se presenta cuando las EPS prestan el servicio a través de sus propias IPS,
entre las cuales se cuentan las que otorgan facultades a la Superintendencia
Nacional de Salud para introducir los correctivos para las distorsiones que se
presenten en esta materia[10],
o la previsión contenida en el artículo 12 del Decreto 1485 de 1994, según la
cual las operaciones entre las entidades promotoras de salud de naturaleza
comercial y sus subordinadas, en los términos del Código de Comercio, “(…)
deberán considerar las condiciones generales del mercado para evitar prácticas
que desmejoren a cualquiera de las partes frente a condiciones normales de
mercado, debiendo mantenerse el equilibrio financiero y comercial. (…)”.
Se tiene entonces que la posibilidad
prevista en la ley de que las EPS presten el servicio de salud a través de sus
propias IPS, no sólo no es, en si misma considerada, violatoria de la
Constitución, sino que además, en armonía con los mandatos de la Carta, el
sistema de Seguridad Social en Salud contiene una serie de disposiciones de
distinta naturaleza normativa orientadas a prevenir de manera general, y
específica para la eventualidad planteada por el actor, las situaciones y
prácticas contrarias a la libertad de empresa y a la libre competencia. En
consecuencia, tampoco está llamado a prosperar el cargo en cuanto que tiene que
ver con la omisión que de las disposiciones acusadas se derivaría frente al
deber de impedir y controlar los obstáculos y las restricciones a la libertad
económica y a la libre competencia.
5.2.   Corresponde estudiar, en segundo
lugar, conforme a los cargos formulados por el actor, si en las normas acusadas
se configura una situación de privilegio para las IPS de propiedad de las EPS,
de manera tal que se impida la  libre competencia, en detrimento de quienes
-profesionales, IPS u otras entidades- ofrecen el servicio de manera
independiente.
El actor deriva este cargo de la
consideración de, que dado que la misma Ley 100 de 1993 atribuye a las EPS las
funciones de evaluación y control de las Instituciones Prestadoras, se rompe el
principio de igualdad entre los sujetos controlados cuando quien ejerce tales
funciones es juez y parte, como cuando una EPS evalúa a su propia IPS a la par
con otra Instituciones independientes.
No observa la Corte que en este caso se
configure una situación restrictiva de la competencia en los términos señalados
por el actor. Y ello es así, fundamentalmente porque las funciones de
evaluación y control que ejercen las EPS no constituyen una competencia general
de vigilancia y fiscalización de todas las personas e instituciones prestadoras
de los servicios de salud, que permita descalificarlas con efecto vinculante
para todo el sistema, sino que se trata de actividades que la ley les impone
para garantizar la calidad del servicio que se presta a los usuarios.
De acuerdo con el artículo 227 de la Ley
100 de 1993, las EPS efectúan sobre las IPS un control de calidad de la
prestación de los servicios  de salud, como ocurre en cualquier otra actividad
económica.  Del resultado de ese control depende una decisión económica
conforme a la cual la EPS, contrata o mantiene los contratos vigentes, si el
resultado es satisfactorio, o, los cancela o condiciona, en el evento contrario.
Pero las EPS carecen de autonomía para calificar, con efecto general
vinculante, la idoneidad del servicio prestado por las IPS, ya que esa
atribución la ejercen solamente las Direcciones de Salud Departamentales,
Distritales y Municipales y la Superintendencia Nacional de Salud, de acuerdo
con la Resolución  No. 4445 de 1996 y el Decreto 2753 de 1997. Es a  esta
última entidad a quien corresponde en definitiva,  decidir si las IPS cumplen
con los requisitos mínimos necesarios para que puedan prestar sus servicios. Y
la ley  les prohibe a las EPS contratar con quienes no cumplan con tales
requisitos, trátese de IPS propias o contratadas. Así lo establece
perentoriamente el Decreto 2174 de 1996 en su artículo 10, el cual señala:
" …las Entidades Promotoras de Salud y entidades que se asimilen solo
podrán prestar directamente el servicio o contratar los servicios, con
entidades de servicios de salud que cumplan  con los requisitos mínimos
legales". Dicho de otro modo el control que sobre las IPS ejercen las
EPS propietarias de las mismas, es un control de calidad del servicio, pero el
verdadero control integrado lo hace la Superintendencia de Salud, y demás
entidades públicas competentes.
5.3. Es preciso, finalmente, analizar si
las disposiciones acusadas dan a las EPS una posición dominante en el mercado
de salud y les permiten, además, abusar de la misma.
Lo anterior exige establecer si, en el
contexto  del Sistema General de Salud, las EPS ostentan, por virtud de la ley,
una  posición dominante en el mercado.
Para abordar el asunto es necesario  tener
en cuenta que las actividades realizadas por las EPS soportan una restricción
directa por parte del Estado, por tratarse de un servicio público dirigido y
regulado por él.  Por eso las EPS cuando prestan directamente el servicio de
salud por medio de sus IPS, ejercen una influencia limitada en el mercado y por
ende sobre los precios, puesto que éstos son regulados y controlados por el
Gobierno. Tampoco pueden sustraerse de prestar el servicio o modificar
unilateralmente y de manera sustancial las condiciones del mismo, pues la
intervención que se ejerce por parte del Estado lo impide.
Las anteriores consideraciones bastarían a
la Corte, para afirmar, conforme al concepto que de la posición dominante y de
su abuso se ha dejado sentado en esta providencia, que las EPS no derivan en
Colombia, de su configuración legal, ventajas que las sitúen en posición
dominante en el mercado de los servicios de salud. Sin embargo, cabe examinar
si la especial situación que ocupan dentro del sistema de salud, permite, que
de hecho se constituya una posición dominante y si, en tal caso, hay, en las
disposiciones demandadas, una omisión del legislador frente al imperativo
constitucional de evitar y controlar el abuso de tal posición.
La ley permite a las EPS un manejo
flexible, por virtud del cual pueden decidir si prestan directamente el
servicio o si lo contratan con terceros y acerca del margen de utilidades que
éste les proporciona,  en la medida en que, no obstante desenvolverse en el
marco regulado de un servicio público de vital importancia, se trata de una
actividad económica que, en un mercado de competencia, tiene entre sus
finalidad la de producir utilidades.  Ese ámbito de libertad podría dar lugar a
que, de hecho, se configure una posición dominante que exija la intervención
moderadora del Estado.
A ese efecto, el Decreto 1663 de 1994, del
Gobierno Nacional,  expedido para garantizar el régimen de libre competencia en
el mercado de los servicios de salud y prohibir los actos de competencia
desleal, define lo que ha de entenderse por posición dominante en los servicios
de salud, al establecer, en su artículo 8 que “[l]a posición dominante en el
mercado de los servicios de salud consiste en la posibilidad  que tiene una
empresa o persona de determinar, directa o indirectamente, las condiciones en
su respectivo mercado”.
En el artículo 9 del mismo Decreto se
enuncian como conductas que constituyen abuso de la posición dominante, las
siguientes:
1.     “La disminución de precios o tarifas por
debajo de los costos, cuando tenga por objeto eliminar uno o varios
competidores o prevenir la entrada o expansión de estos en el mercado.
2.     La aplicación de condiciones
discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un afiliado o
proveedor en situación desventajosa frente a otro usuario o proveedor de
condiciones análogas.
3.     Las que tengan por objeto o tengan como
efecto subordinar la prestación de un servicio de salud a la aceptación de
obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del
mismo, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones.
4.     La  distribución o venta de bienes o la
prestación de servicios de salud a una afiliado en condiciones diferentes de
las que se ofrecen a otro, cuando sea con la intención de disminuir o eliminar
la competencia en el mercado.
5.     Distribuir o vender bienes o prestar
servicios de salud en alguna parte del territorio colombiano a un precio o
tarifa diferente de aquel al que se ofrece  en otra parte del territorio
colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o
eliminar la competencia en esa parte del país y el precio o tarifa  no
corresponda a la estructura de costos de la transacción.”
La
misma disposición, en su artículo 6, tipifica los siguientes actos que se
consideran antijurídicos en el mercado de salud:
"
1. Infringir las reglas sobre publicidad contenidas en las normas sobre la
materia.
2.
Influenciar a un competidor para que incremente los precios de sus servicios o
para que desista de su intención de rebajar los precios o tarifas.
3.
Negarse a vender o prestar servicios a una persona o discriminar en contra de
la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de
precios o tarifas.
4.
Determinar condiciones de venta o comercialización de insumos o servicios de
salud discriminatorias para con otros competidores o con los usuarios, sin
perjuicio de lo establecido en otras disposiciones.
5. Abstenerse de proveer en forma oportuna
y suficiente a los usuarios o al Sistema General de Seguridad Social de Salud
de información no reservada sobre la prestación de los servicios de salud, así
como cualquier intento de ocultar o falsear la información y en general de
impedir la debida transparencia en el mercado de los servicios de salud.”
Las conductas que conforme a las anteriores
disposiciones, se consideren contrarias a los principios de la libertad
económica, la libre competencia o impliquen abuso de posición dominante, están
sujetas a las sanciones que se establecen en la ley, previa la investigación
que deba cumplirse por las autoridades competentes.
Resulta claro, en este contexto, que en el
campo del control y la prevención de los actos contrarios a la libertad
económica, no existe una deficiencia atribuible a las disposiciones acusadas, y
que las situaciones que, de hecho, puedan presentarse en estas materias, están
expresamente prohibidas  y quedan sujetas a la imposición de las sanciones por
parte del Estado en ejercicio de las competencias administrativas que le
atribuye la ley para reprimir las prácticas restrictivas de la competencia y
los actos de competencia desleal. Por tal razón esas eventuales deficiencias que
se presenten en esta materia no pueden resolverse en sede de constitucionalidad
sino que deben enfrentarse por las autoridades administrativas de vigilancia y
control.
VII.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución, oído el concepto del Procurador General de la Nación y surtidos
los trámites que ordena el Decreto 2067 de 1991,
R E S U E L V E:
Declárase la EXEQUIBILIDAD, en lo acusado,
de los artículos 156, 177, 179, 181 y 183 de la Ley 100 de 1993.
De conformidad con lo dispuesto  en los
artículos 16 y 18 del Decreto 2067 de 1991, notifíquese, comuníquese,
publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente.
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
LUIS EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sentencia C-542/98, M.P. Antonio
Barrera Carbonell
[2] Artículo 153  numeral 2 de la ley 100 de 1993.
[3]  Ibid. Artículo 162 .
[4] Ibid. Artículo 185.
[5] Corte Constitucional, Sentencia T-425  del 24 de junio de 1992.
M.P. Ciro Angarita Baron.
[6] T-533 de 1992 de la Corte Constitucional. M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[7] Juan Jorge Almonacid Sierra y Nelson Gerardo Garcia Lozada,
Derecho de la Competencia, legis, Bogotá, 1998, pág 40.
[8] Gómez Leiva, Delio. De las restricciones, del abuso, y de la
deslealtad en la competencia económica. Bogotá. 1998. Cámara de comercio de
Bogotá. Página 104
[9] Gaceta Constitucional Número 46 de abril 15 de 1991.
[10]  Decretos 46 y 783 de 2000