T-283-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-283/12
(Bogotá, D.C., abril
12)
ACCION DE
TUTELA CONTRA HUMANA VIVIR S.A. EPS-Caso en el que fallece niña recién
nacida durante el trámite de la acción de tutela
DERECHO A LA
SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS
PROCEDIBILIDAD
DE LA ACCION DE TUTELA-Legitimación
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad
ACCION DE TUTELA-Principio
de inmediatez
ACCION DE TUTELA-Carencia
actual de objeto por fallecimiento de menor recién nacida
DAÑO
CONSUMADO-Hipótesis en que se presenta
Algunas de las hipótesis de
cuando se presenta el daño consumado según la jurisprudencia de la Corte son
las siguientes: (i) cuando el actor fallece y es obvio que desaparecen los
fundamentos fácticos que motivaron la solicitud de amparo, (ii) cuando se ha
cumplido el término de la sanción impuesta por medio de un acto administrativo
a pesar de que se pueda establecer de manera posterior que dicho acto fue
expedido con violación al debido proceso, o (iii) en una hipótesis similar,
cuando se ha cumplido el término de la sanción disciplinaria, y por tanto, no
tendría mayor objeto un pronunciamiento sobre la afectación de los derechos
fundamentales originados con la actuación investigativa y sancionadora de la
Procuraduría
SENTENCIA DE
REVISION DE TUTELA-Fallecimiento del titular de los derechos durante
el trámite de la acción de tutela no exime a la Corte Constitucional de
pronunciarse sobre el fondo del asunto
DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS COMO FUNDAMENTAL,
AUTONOMO Y PREVALENTE-Reiteración
de jurisprudencia
DERECHO A LA
SALUD-Acceso a servicios de salud pronto, oportuno y sin dilaciones
injustificadas
Referencia: Expediente
T-3.269.504
Fallo de tutela objeto de
revisión: Sentencia del Juzgado Tercero (3º) Civil Municipal de Sincelejo
–Sucre- del dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011).
Accionante: Vivian
Patricia Vergara Benedetti.
Accionado: Humana Vivir
S.A EPS.
Magistrados de la Sala
Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES
La señora Vivian Patricia Vergara
Benedetti interpuso acción de tutela[1],
en representación de hija Vivian Esther Almeyda Vergara de 8 días de nacida, en
contra de Humana Vivir EPS; al estimar que con la omisión de la entidad
accionada de gestionar el traslado de la niña a una IPS de IV nivel para la
realización de una cirugía cardiovascular infantil de carácter urgente,
prescrita por el médico tratante, se encontraban amenazados los derechos
fundamentales a la salud y a la vida de su hija.
1.1. Derechos fundamentales
invocados: salud y vida
1.2. Conducta que causa la
vulneración: la omisión de la entidad accionada de autorizar y gestionar el
traslado de la menor a una IPS de nivel IV para la realización de una cirugía
cardiovascular infantil urgente.
1.3. Pretensión: se
ordene el traslado de la menor a una IPS de nivel IV para la realización de la
cirugía.
1.4. Fundamento de la
pretensión
1.4.1. La peticionaria manifestó
en el escrito de tutela que su hija se encuentra internada desde su nacimiento –el
27 de julio de 2011-, con respirador artificial debido a un problema
cardiovascular[2],
en la Unidad de Cuidado Intensivos –UCI– de la Clínica de la Sabana en
Sincelejo.
1.4.2. Dado el complicado estado
de salud de la menor, el 28 de julio del mismo año, el pediatra neonatólogo tratante
de la recién nacida ordenó su remisión a una institución de IV nivel para la
realización de una cirugía cardiovascular paliativa urgente –ya que la IPS en
la que se encuentra internada no cuenta con el nivel de complejidad y de
atención requerida para tal efecto-[3].
En la orden de remisión el galeno tratante resaltó: “actualmente y a la
fecha el paciente es trasladable por vía terrestre o aérea en ambulancia
medicalizada”[4].
1.4.3. En la demanda de tutela, la
peticionaria afirmó: “HUMANAVIVIR solo se limita a realizar llamadas por
teléfono aduciendo que no existen camas disponibles o no tienen contratos con
IPS que si puedan realizar esta operación, tal y como sucedió cuando el Dr.
Wilmer Pérez, médico pediatra neonatólogo coordinó el 28 de julio del cursante
año, con la Unidad Cardiovascular de Santa Marta, quienes dieron luz verde para
aceptar a mi hija y operarla inmediatamente, la EPS indolentemente se limitó a
decir que no tenían contrato con ellos”[5].
1.4.4. La actora asevera que esta
cirugía es indispensable para la vida de su hija y que su estado de salud
empeora a medida que pasa el tiempo debido a que los medicamentos que la
mantienen con vida, también le generan diversos efectos secundarios[6]. Asimismo, manifestó
que no cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar con los
costos de la cirugía[7].
2.
Respuesta de la entidad accionada[8]
Humana
Vivir EPS contestó la acción de tutela, alegando: “En el caso que nos ocupa
se hace necesario poner de presente que la niña VIVIAN ESTHER ALMEYDA VERGARA
ha fallecido el día 05 de agosto de 2011, el mismo día que se nos notificó de
la acción de tutela, hecho lamentable que basta por si solo para dar por
terminada la actuación, por cuanto carece de objeto continuar con ella. Lo
anterior toda vez que con las actuales circunstancias no puede hablarse de
violación de derecho fundamental alguno ni de un perjuicio irremediable por
cuanto, como ya se dijo en la actualidad no existe sujeto de derechos a quien
pueda protegerse mediante una Acción de Tutela”[9].
3.
Decisión de tutela objeto de revisión
3.1.
Sentencia del Juzgado Tercero (3º) Civil Municipal de Sincelejo –Sucre- del dieciocho
(18) de agosto de dos mil once (2011)
3.1.1.
El juez de primera instancia, tras corroborar la afirmación de la EPS respecto
del fallecimiento de la niña[10],
encontró vulnerados los derechos fundamentales de la recién nacida pues en los
momentos que necesitó de la asistencia en salud para salvaguardar su vida, ésta
le fue negada por la EPS accionada. De igual modo, expuso en el fallo: “Es
lamentable por decir lo menor (sic) que en un caso de tanto riesgo, donde lo
que está en juego es la vida misma de una recién nacida, de un ser humano que empieza
su existencia, la EPS Humanavivir responda de manera fría que no se puede
hablar de violación de derechos (sic) fundamental alguno ni de un perjuicio
irremediable por cuanto, en la actualidad no existe sujeto de derechos”[11].
3.1.2.
A pesar de lo anterior, el juez reconoció que la situación que había motivado
la acción constitucional había desaparecido y, enfatizando que esta era la
única razón por la cual no tutelaría el derecho, declaró improcedente la acción
de tutela por carencia actual de objeto.
II.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Corte
Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con
base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el
Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-[12].
2. Procedencia
de la demanda de tutela
2.1. Legitimación
por activa. La peticionaria, con fundamento en el artículo 10º del decreto
2591 de 1991 y 306 del Código Civil, interpuso la acción de tutela como madre[13] y representante
legal[14]
de su hija recién nacida. En el presente caso existe
legitimación en la causa por activa para el ejercicio de la acción de tutela.
2.2. Legitimación
por pasiva. Humana Vivir EPS es una entidad particular prestadora del
servicio público de salud a la que está afiliada tanto la madre como su hija[15] y, como tal,
es demandable en proceso de tutela[16].
2.3. Subsidiaridad.
Tratándose del derecho a la salud, debe evitarse la generación de perjuicios
que puedan afectar de modo irremediable la estabilidad corporal, mental o
emocional de las personas, razón por la cual se considera la acción de tutela
el instrumento jurídico eficaz para la protección del derecho invocado. La
sentencia T-760 de 2008 reiteró al respecto: “[…] La urgencia de la
situación en la que se encuentra la persona activa la exigibilidad judicial del
derecho respecto de la prestación cuyo cumplimiento es necesario para evitar un
perjuicio irremediable”.
2.4. Inmediatez.
La demanda de tutela fue presentada 7 días después de que fue ordenado la
remisión de la recién nacida, esto es, dentro de términos razonables para el
ejercicio de la acción.
3. Asunto
previo. El fallecimiento del
titular de los derechos durante el trámite de la acción de tutela no exime a la
Corte Constitucional de pronunciarse sobre el fondo del asunto. Reiteración de
jurisprudencia.
3.1. El objetivo de la acción de tutela es la protección
efectiva, cierta e inmediata de los derechos fundamentales, presuntamente
vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un
particular, en concordancia con el artículo 86 de la Carta Política y el
artículo 1° del Decreto 2591 de 1991. Por esta razón, es necesario prima
facie que para que proceda el amparo constitucional exista un titular de
derechos fundamentales, y una conducta de una autoridad pública o de un
particular que vulnere o amenace los derechos de rango constitucional.
3.2. No obstante, puede llegar a suceder que la materia del
amparo constitucional se haya extinguido antes de la interposición de la acción
de tutela o durante el trámite de la misma -ante el juez de primera o segunda
instancia o inclusive en sede de revisión-, bien sea porque “ha tenido lugar un evento que
conlleva a la conjuración del daño, la satisfacción del derecho o la inocuidad
de las pretensiones”[17]. Este fenómeno se conoce conceptualmente como la ‘carencia
actual de objeto’.
3.3. Así, en el
primero de estos eventos, se entiende que existe un
‘daño consumado’. Esto es, cuando el hecho en el que se fundó la violación o
amenaza ya generó el perjuicio que se pretendía evitar por medio de la acción
de tutela, de modo tal que ya
no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y
lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración
del derecho fundamental. En la sentencia T-448
de 2004, se reseñaron algunas de las hipótesis en las cuales éste se puede
presentar:
i) cuando el actor fallece y es obvio que
desaparecen los fundamentos fácticos que motivaron la solicitud de
amparo,  ii) cuando se ha cumplido el término de la sanción impuesta por
medio de un acto administrativo a pesar de que se pueda establecer de manera
posterior que dicho acto fue expedido con la violación al debido proceso, iii)
en una hipótesis similar, cuando se ha cumplido el término de la sanción
disciplinaria, y por tanto, no tendría mayor objeto un pronunciamiento sobre la
afectación de los derechos fundamentales originados con la actuación
investigativa y sancionadora de la Procuraduría[18].
Ahora, si bien es verdad que el artículo 6º del Decreto
2591 de 1991 eleva como una de las causales de improcedencia de la acción de
tutela: “cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño
consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho”,
también lo es que el parágrafo del artículo 29 del mencionado decreto señala
que el fallo de tutela no puede ser inhibitorio; por lo cual, el juez de tutela
no puede eximirse de realizar un análisis de fondo sobre el caso concreto.
3.4. Es por ello, que en estos casos resulta pertinente determinar
la oportunidad procesal en la cual el objeto del amparo constitucional cesó de
existir. Esto es, si fue: i) antes de iniciado el proceso ante los
jueces de instancia, o ii) estando en trámite la acción de tutela ante
los mismos o incluso ante la Corte Constitucional en sede de revisión, porque
desde el punto de vista procesal, tiene ciertas implicaciones para el fondo del
fallo y la conducta que debe desplegar el operador jurídico ante este fenómeno.
3.4.1. En ese sentido, en el primero de estos eventos, una
vez constatada la existencia de la consumación del daño le corresponde al juez
constitucional declarar la improcedencia de la misma, en virtud de lo
establecido en el artículo 6º del Decreto 2591 previamente mencionado. A su vez,
de acuerdo con la jurisprudencia, bajo estas circunstancias la Corte
Constitucional en sede de revisión deberá confirmar el fallo revisado y quedará
facultada para realizar un examen adicional relacionado con la materia de la
que trata el caso concreto[19].
3.4.2. Por otro lado, en el segundo evento, es perentorio
la declaración de la carencia actual de objeto por daño consumado, situación para
la cual esta Corte ha sentado una serie de reglas jurisprudenciales que
deben ser observadas tanto en el trámite de la acción constitucional en las
instancias, como en sede de revisión respecto de las medidas que puede y debe
adoptar el juez constitucional en su fallo:
“i) Decidir de
fondo en la parte resolutiva de la sentencia sobre la configuración del daño
consumado lo que supone un análisis y determinación sobre la ocurrencia o no de
una vulneración de derechos fundamentales.[20]
(ii) Realizar
una advertencia “a la autoridad pública [o particular] para que en ningún caso
vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder
la tutela (…)” de acuerdo con el artículo 24 del decreto 2591 de 1991.[21]
(iii) Si lo
considera necesario dependiendo del caso concreto, ordenar compulsar copias del
expediente de tutela a las autoridades correspondientes con el fin de que
investiguen y sancionen la conducta que produjo el daño.[22]
(iv) Informar al demandante y/o sus familiares de las acciones jurídicas
existentes en el ordenamiento jurídico que pueden utilizar para la obtener la
reparación del daño[23]”
[24].
(Citas del texto original)
Esto adquiere una especial relevancia en
aquellos casos en los cuales la carencia actual de objeto por daño consumado
tiene como fundamento la defunción del titular de los derechos invocados en la
acción de tutela; máxime cuando quien fallece es un niño.
3.5. Así, en
relación con este acontecimiento, esta Corporación ha procedido a proteger la
dimensión objetiva[25]
de los derechos fundamentales[26],
entendiendo a ésta como aquella dimensión según la cual los derechos constitucionales fundamentales consolidan
un verdadero catálogo axiológico; un sistema de valores y principios que nutre
todo el ordenamiento jurídico e influye en todos los ámbitos del mismo, y que
conmina a todos los destinatarios de la Constitución (Estado e
individuo) a la realización efectiva de los mismos en la mayor medida posible,
de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas[27].
En palabras de la Corte:
[…] en el Estado Social de
Derecho -que reconoce el rompimiento de las categorías clásicas del Estado
liberal y se centra en la protección de la persona humana atendiendo a sus
condiciones reales al interior de la sociedad y no del individuo abstracto-,
los derechos fundamentales adquieren una dimensión objetiva, mas allá del
derecho subjetivo que reconocen a los ciudadanos. Conforman lo que se puede
denominar el orden público constitucional, cuya fuerza vinculante no se limita
a la conducta entre el Estado y los particulares, sino que se extiende a la
órbita de acción de estos últimos entre si. En consecuencia, el Estado está
obligado a hacer extensiva la fuerza vinculante de los derechos fundamentales a
las relaciones privadas: el Estado legislador debe dar eficacia a los derechos
fundamentales en el trafico jurídico privado; El Estado juez debe interpretar
el derecho siempre a través de la óptica de los derechos fundamentales[28].
La inclusión del concepto de la dimensión
objetiva de los derechos fundamentales en la jurisprudencia de esta Corporación
de ninguna manera excluye ni limita su dimensión subjetiva; la complementa
reconociendo la doble dimensión de los mismos en nuestro ordenamiento. En este
sentido, los derechos fundamentales además de su función principal de regular
la relación individuo-Estado cuentan con una faceta en la que, como principios
de nivel supremo de abstracción en los términos de Alexy[29],
inciden en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico imponiendo determinados
parámetros de actuación tanto al Estado, como a los particulares[30].
3.6. Ahora bien, teniendo en cuenta que la
acción de tutela se erige como un mecanismo de protección de los derechos
fundamentales en su dimensión subjetiva –por lo que requiere prima facie
de la existencia de un titular del derecho- y que tiene como finalidad esencial
garantizarle al agraviado el pleno goce de mismos, la Corte recurre a la
dimensión objetiva de los mismos cuando el titular del derecho conculcado ha
dejado de existir y la concreción de este fin de la acción de tutela es irrealizable,
por obvias razones. Esto por cuanto, ante tal eventualidad el máximo órgano de
la jurisdicción constitucional encargado de guardar la integridad y supremacía
de la Constitución no puede permanecer indiferente ante una trasgresión de tal
magnitud, ya que su inactividad significaría avalar la misma.
3.7. Dando alcance a lo anterior, este
Tribunal, en uno de los apartes de la sentencia T-107 de 2007, dispuso:
La Corte Constitucional, como
guardiana de la supremacía de la Constitución y de los derechos fundamentales
de las personas, no puede ser indiferente, pasiva, neutral ni flemática ante la
ocurrencia de la muerte de una persona que buscó en la jurisdicción de la cual
es su máxima autoridad, una esperanza para hacer efectivos sus derechos en
vida. La Corte tampoco puede hacer menos que rechazar la negligencia de quienes
sean responsables por ese hecho y por lo tanto, debe desplegar toda su
competencia para tratar, en la medida de lo posible, de contrarrestar el daño
irreparable causado en la persona que muere sin haber obtenido la protección a la
que tenía derecho, por el simple hecho de existir y hacer parte de una sociedad
erigida como un ‘Estado Social de Derecho’.
3.8. En suma, la carencia actual de objeto
por daño consumado en el trámite de la acción de tutela, no impide que la Corte
se pronuncie respecto del fondo del asunto y que proceda a verificar -como se
efectuará en el presente caso- si hubo una afectación del derecho fundamental
invocado en su doble dimensión; y que, de ser el caso, proceda a tomar las
medidas adecuadas y pertinentes para proteger la dimensión objetiva del mismo.
4. Problema
jurídico constitucional
La Corte
Constitucional resolverá si: ¿Una EPS vulnera el derecho a la salud y a la vida
de una menor recién nacida, al no autorizar su traslado a una IPS que cuente
con el nivel de especialización requerido para realizar una cirugía
cardiovascular de carácter urgente, prescrita por el médico tratante, así no se
encuentre dentro de su red de IPS?
4.1. El
derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas
4.1.1. La Corte Constitucional, en sus
inicios, manifestó que como el derecho a la salud era de carácter social,
estaba sujeto a un desarrollo progresivo, es decir que en principio no era un
derecho del cual se pudiera exigir su aplicación inmediata, sin embargo, el
Estado Colombiano estaba en la obligación de proteger el nivel más alto posible
de acuerdo a su capacidad institucional y a sus recursos económicos.
Con el paso del tiempo esta tesis de cierto
modo fue reevaluada, pues el derecho a la salud fue protegido a través de la
acción de tutela, pero para ello se recurría a la teoría de la conexidad, pues se
consideraba que el derecho a la salud por si solo no podía ser protegido a
través de este mecanismo, sino que era necesario demostrar la afectación a un
derecho fundamental.
Más adelante, este tribunal constitucional
sostuvo que el derecho a la salud, independientemente de su naturaleza de
derecho económico social y cultural, ostenta la condición de fundamental[31],
debido a que se relaciona de manera directa con la vida y la dignidad de las
personas, lo que permite que se use la acción de tutela como mecanismo de
protección[32].
De igual manera, la Corte ha reiterado que la
tutela no solo procede para proteger el derecho a la vida reducida a su simple
existencia biológica, sino que ésta debe entenderse dentro de una dimensión más
amplia, que comprenda una vida digna[33]. Lo
anterior por cuanto se ha estimado que el derecho a la vida en sí mismo
considerado, no es un concepto restrictivo que se limita a la idea reducida de
peligro de muerte, sino que se extiende a la posibilidad concreta de
recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida en que
ello sea posible, cuando éstas condiciones se encuentran debilitadas o
lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones
necesarias para garantizar a cada quien, una existencia digna[34].
4.1.2. En relación con la dignidad humana, la
Corte en la Sentencia T-747 de 2003, dijo lo siguiente:
Es que el concepto de dignidad humana no
constituye hoy, en el sistema colombiano, un recurso literario u oratorio, ni
un adorno para la exposición jurídica, sino un principio constitucional,
elevado al nivel de fundamento del Estado y base del ordenamiento y de la
actividad de las autoridades públicas.
En virtud de la dignidad humana se justifica
la consagración de los derechos humanos como elemento esencial de la
Constitución Política (art. 1 C.P.) y como factor de consenso entre los
Estados, a través de las cláusulas de los tratados públicos sobre la materia
(art. 93 C.P.).
La dignidad de la persona se funda en el hecho
incontrovertible de que el ser humano es, en cuanto tal, único en relación con
los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento propio,
diferencial y específico, por lo cual excluye que se lo convierta en medio para
lograr finalidades estatales o privadas, pues, como lo ha repetido la
jurisprudencia, la persona es "un fin en sí misma". Pero,
además, tal concepto, acogido por la Constitución, descarta toda actitud
despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales, todas las cuales
merecen atención en el Estado Social de Derecho, que reconoce en el ser humano
la razón de su existencia y la base y justificación del sistema jurídico.  (Énfasis fuera del texto)
Este término equivale al trato especial que
merece toda persona por el hecho de ser tal y así se convierte en la facultad
que tiene toda persona de exigir de los demás  un trato acorde
con su condición humana. De esta manera, la dignidad se erige como un derecho
fundamental, de eficacia directa, cuyo reconocimiento general compromete el
fundamento político del Estado colombiano.
4.2. Vulneración
del derecho fundamental autónomo a la salud de los niños. Reiteración de
jurisprudencia
4.2.1. El
artículo 44 de la Carta consagra los derechos fundamentales de los niños, entre
ellos la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social y el derecho
a recibir cuidado y amor. Y, dispone que serán protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos. También señala que gozarán de los
demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados
internacionales ratificados por Colombia. En el mencionado artículo se establece
también que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir
y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos.  Igualmente señala que los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás.
4.2.2. En cuanto a que le corresponde a la
familia, el Estado y la sociedad concurrir a la protección de los
menores,  la jurisprudencia ha dicho:
El mandato de protección a los menores no es
tan solo una garantía objetiva sino la expresión de un derecho subjetivo
fundamental a recibir protección. Este derecho a la protección es correlativo
al deber del Estado de adoptar normas jurídicas que protejan al menor, habida
cuenta de su vulnerabilidad, de sus condiciones reales de vida a medida que
evoluciona la sociedad y su entor­no inmediato, y de su exposición a soportar
las consecuencias de las decisio­nes que adopten los mayores sin considerar el
interés superior del menor[35].
Por
otro lado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 19
establece: “Todo niño
tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere
por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
El Código de la Infancia y la Adolescencia consagra
varias disposiciones altamente relevante en cuanto el derecho fundamental a la
salud de los menores. Dentro de estas se encuentran los siguientes artículos:
el 8º, en el cual se establece lo que se entiende por “interés superior del niño, niña y
adolescente”; el 9º que resalta la
“prevalencia de los derechos del
niño, niña y adolescente”[36];
el 27 que desarrolla “el derecho a la salud integral” de los menores[37];
y, el 46 en el que se relacionan las “obligaciones especiales del sistema de
Seguridad Social en Salud” para
los niños, niñas y adolescentes[38].
4.2.3. Existen también innumerables instrumentos internacionales
que se refieren a la especial protección del derecho a la salud de los niños,
dentro de los cuales puede mencionarse: el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos aprobado mediante la Ley 74 de 1968, la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño[39] –aprobada mediante la Ley 12 de 1991-, cuyo artículo 11 prescribe que
la niñez tiene “derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y a
servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la
salud”[40].
Sobre el particular, la Corte en la sentencia T-953 de 2003, manifestó
lo siguiente:
[...]
Aspecto de especial significación, dentro de la situación jurídica de los
menores, en el plano internacional, viene a ser la satisfacción de sus
necesidades básicas y, entre ellas, el derecho de los niños a disfrutar “del
más alto nivel posible de salud física y mental”, obligación refrendada en el
artículo 24 de la Convención sobre Derechos del Niño, a cuyo tenor literal los
Estados Partes se comprometen a asegurar la atención médica y necesaria de
todos los niños, en especial la atención primaria en salud. […]
Consecuente
con lo expuesto, esta Corporación, en reiterada jurisprudencia, ha desarrollado
el concepto de interés superior de los menores, destacando cómo para la Carta
el derecho de éstos a la salud es siempre fundamental “tratamiento que no
recibieron estos mismos derechos frente a las demás personas, pues con respecto
a éstas su protección por la vía de tutela sólo es posible en la medida en su
desconocimiento puede afectar por conexidad un derecho fundamental o un
principio o valor constitucional”.
También
la Corte se ha detenido en la aplicación real y efectivo de los derechos de los
niños previstos en el artículo 44 de la Carta, en cuanto esta disposición,
entendida conjuntamente con los artículos 5° y 13 constitucionales, indica que no
puede plantearse un conflicto de intereses en cuyo extremo se encuentre la
protección integral de un menor, porque cuando se trata de los derechos de los
niños estos prevalecen sin otra consideración. (Subraya fuera del texto)
En otra oportunidad, al respecto sostuvo la
Corte:
La Corte Constitucional ha reiterado que los
derechos de los niños a la vida, a la integridad
física, a la salud y a la seguridad social, entre otros, son fundamentales, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política. En
efecto, la condición de fundamentales de esos derechos es independiente y
autónoma, y, en consecuencia, no es necesario establecerles conexidad con otros
derechos de esa categoría para su reconocimiento, como sucede cuando se trata
de otro tipo de personas. Por lo mismo, se entienden prevalentes sobre los
derechos de los demás y, cuando se encuentren amenazados o vulnerados, su
protección debe ser inmediata por parte del juez constitucional[41].
De igual manera, tras analizar el Informe-Ponencia para Primer Debate en
Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, ‘Derechos de la Familia, el
Niño, el Joven, la Mujer, la Tercera Edad y Minusválidos’, la Corte
estableció en la sentencia C-041 de 1994:
A
la luz de los antecedentes de las normas constitucionales transcritas y de su
propio texto, es claro que los derechos del niño y los correlativos deberes de
la familia, la sociedad y el estado, reciben en la Constitución un notorio
reforzamiento institucional. Los principios de protección especial y de
superior interés del menor, así como los derechos, ya reconocidos en el plano
legal y en los convenios internacionales, se elevan a nivel constitucional y se
los dota de prevalencia "sobre los derechos de los demás". El
compromiso que la Constitución establece con el bienestar físico y espiritual
del menor y con el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, no se ha
limitado a configurar derechos fundamentales a partir de sus pretensiones
básicas de protección, sino que su persona como tal ha sido elevada a la
categoría de sujeto fundamental merecedor de un tratamiento especial y
prioritario por parte de la familia, la sociedad y el estado.
[…]
En
el otorgamiento de este estatus especialísimo del menor seguramente se han
tomado en consideración las necesidades específicas de protección derivadas de
su falta de madurez física y mental - debilidad - y la trascendencia de
promover decididamente su crecimiento, bienestar y pleno desarrollo de su
personalidad. De ahí que, se reitera, la tutela de la Constitución no se
circunscriba a manifestaciones o pretensiones específicas, como ocurre en
general con los restantes derechos fundamentales de las personas, sino que
abarque al niño en su plenitud, vale decir, en la integridad de su dimensión
existencial.
La
consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce
efectos en distintos planos. La condición física y mental del menor convoca la
protección especial del Estado y le concede validez a las acciones y medidas
ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían
violatorias del principio de igualdad (C.P. art. 13). Dentro del gasto público
social, las asignaciones dirigidas a atender los derechos prestacionales en
favor de los niños deben tener prioridad sobre cualesquiera otras (C.P. art.
350). Todas las personas gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de
los derechos de los niños y la sanción de los infractores (C.P. art. 44). La
coordinación de derechos y la regulación de los conflictos que entre éstos se
presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse
según la regla pro infans (C.P. art. 44).
Se
observa que el trato especial que se dispensa al niño, lejos de ser un intento
de conferirle protagonismo, no es otra cosa que un ensayo de igualación que
realiza el mismo Constituyente: como el niño no sabe ni puede pedir, la
Constitución autoriza a todos a que pidan por él; como el niño no puede hacer
que sus derechos se impongan cuando entren en conflicto con los de los demás, la
Constitución define directamente su prevalencia. (Corchetes y subrayado fuera
del texto)
4.2.4. En esta línea, la sentencia SU-225 de 1998 realizó un análisis sobre  la
protección especial de los derechos de los niños en especial en lo que hace a
la salud, estableciendo que el artículo 44 Superior dispuso:
[…] que los derechos allí consagrados son
derechos fundamentales, vale decir, verdaderos poderes en cabeza de los
menores, que pueden ser gestionados en su defensa por cualquier persona, contra
las acciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares. Se
trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicación
inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta
con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de tutela. La
razón que justifica la aplicación preferente del principio democrático a la
hora de adscribir derechos prestacionales, resulta impertinente en tratándose
de derechos fundamentales de los menores.
De
manera más precisa, la jurisprudencia también ha señalado que los servicios de
salud que requieran los niños, son justiciables, incluso en asuntos en los que
se trate de servicios que se encuentren por fuera de los planes obligatorios de
salud (POS y POS-S).[42]
4.2.5. Así las cosas, y como ha sido reiterada
en jurisprudencia de esta Corporación[43],
se puede apreciar que los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños
son de naturaleza fundamental y autónoma y tienen un carácter prevalente por
expresa disposición del artículo 44 superior, lo que quiere decir que
tratándose de menores no es necesario demostrar su conexidad con otro derecho
fundamental y requieren de una protección inmediata y prioritaria  por
parte del juez constitucional cuando estos se encuentren amenazados o
vulnerados.
4.3. El
derecho al acceso a los servicios de salud de manera pronta y oportuna sin
dilaciones injustificadas
4.3.1. En desarrollo del derecho
constitucional a la salud, la Ley 100 de 1993 ha prescrito que  “todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán
un Plan Integral de protección de la salud, con atención preventiva,
médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el Plan
Obligatorio de Salud”[44],
siendo responsabilidad del Estado y las promotoras de salud la prestación
de los servicios, medicamentos y procedimientos que requieran los usuarios para
el diagnóstico, recuperación o rehabilitación de la salud[45].
En la ejecución práctica de los
planes de atención previstos, las entidades prestadoras de salud no deben
obstaculizar el acceso al servicio de salud  imponiendo cargas administrativas
desproporcionadas a los usuarios. Por ello, se ha considerado también violatorio
del derecho fundamental a la salud de los usuarios la omisión en la realización
de trámites internos que corresponden a la propia entidad para la obtención de
prestaciones, como por ejemplo, lo relativo a la “la solicitud de la
autorización de un servicio de salud no incluido dentro del POS al Comité
Técnico Científico”[46].
4.3.2. La jurisprudencia de esta
Corporación en cuanto a las dilaciones y demoras en la práctica de tratamientos
médicos ha sido uniforme en señalar:
[…] no es
normal que se retrase la autorización de cirugías, exámenes  o tratamientos que
los mismos médicos […] recomiendan con carácter urgente, pues ello va en contra
de los derechos a la vida y a la integridad física de los afiliados no solamente
cuando se demuestre que sin ellos el paciente puede morir o perder un miembro
de su cuerpo, sino también cuando implican la demora injustificada en el
diagnóstico y, por consiguiente, en la iniciación del tratamiento que pretende
el restablecimiento de la salud perdida o su consecución[47] (corchetes fuera del
texto).
De igual modo ha dispuesto:
Cuando una
E.P.S., en razón a trámites burocráticos y administrativos tales como el
vencimiento de un contrato con una I.P.S., demora la prestación del servicio de
salud requerido por una persona que padece una enfermedad catastrófica, vulnera
el derecho a la vida de ésta. Solamente razones estrictamente médicas
justifican que se retrase la prestación del servicio de salud a personas en
situaciones tan graves […][48]
(corchetes fuera del texto).
Asimismo, ha establecido la
Corte:
[…] el hecho
de diferir, casi al punto de negar los tratamientos recomendados por médicos
adscritos a la misma entidad, coloca en condiciones de riesgo la integridad
física y la salud de los pacientes, quienes deben someterse a esperas
indefinidas que culminan por distorsionar y diluir el objetivo mismo del
tratamiento originalmente indicado. El sentido y el criterio de oportunidad
en la iniciación y desarrollo de un tratamiento médico, también ha sido fijado
por la jurisprudencia como requisito para garantizar por igual el derecho a la
salud y la vida de los pacientes[49]
(corchetes y subrayado fuera del texto).
4.3.3. Lo anterior recobra aun
más importancia cuando quien requiere de un determinado servicio es un niño,
pues por el simple hecho de ser un menor tiene derecho a recibir una atención
adecuada de forma regular, integral y pronta en salud, y el no permitirle al
niño acceder a la prestación del servicio de salud –sin dilaciones
injustificadas- atenta de manera directa contra sus derechos fundamentales.[50]
4.4. Caso
concreto
4.4.1. En el
presente caso, la niña Vivian Esther Almeyda Vergara nació el 27 de julio de
2011 con un serio problema cardiovascular, conocido como cardiopatía congénita
cianosante tipo atresia de la válvula pulmonar[51],
situación por la cual el pediatra neonatólogo tratante de la menor consideró
que era necesaria la realización de una “cirugía cardiovascular infantil
paliativa urgente”[52]
para tratar la afección de la menor. Así, al no poder ser realizada ésta en la
IPS en la cual se encontraba internada la niña, este mismo galeno emitió el 28
de julio del mismo año una orden de remisión a una IPS de IV nivel[53].
4.4.2. De
acuerdo con lo afirmado por la accionante en la acción de tutela[54], el médico
tratante de la menor “coordinó el 28 de julio del cursante año, con la
Unidad Cardiovascular de Santa Marta, quienes dieron luz verde para aceptar a [su]
hija y operarla inmediatamente” situación respecto de la cual la EPS “se
limitó a decir que no tenían contrato con ellos”.
En vista de
que la EPS no autorizaba la remisión de la niña, alegando que no había camas
disponibles y que no tenían un contrato con alguna otra IPS que pudiera
realizar la operación[55],
el 4 de agosto de 2011 la madre de la menor acudió ante el juez constitucional
para solicitar la protección de los derechos fundamentales de su hija, al
considerar que la entidad accionada los había vulnerado y amenazaba con
generarle a la niña un “daño irreparable”[56].
4.4.3. Mediante
auto del 5 de agosto del mismo año[57],
el Juez Tercero Civil Municipal de Sincelejo admitió la acción de tutela bajo
examen y procedió a solicitarle al director de la EPS se sirviera remitir a ese
juzgado “un informe preciso y detallado acerca de los hechos y pretensiones
a que se refiere la solicitud de la tutela impetrada” y ordenó como medida
provisional a la entidad accionada “el traslado de forma inmediata a una
IPS, a la recién nacida hija de la accionante, para que se le practique la
cirugía ordenada por el medico tratante de forma inmediata (sic) que requiere
su tratamiento”.
El 9 de
agosto de 2011, la entidad accionada, HUMANAVIVIR EPS S.A., contestó mediante
apoderado especial la acción de tutela en los siguientes términos:
En el caso que
nos ocupa se hace necesario poner de presente que la niña VIVIAN ESTHER ALMEYDA
VERGARA ha fallecido el 05 de agosto de 2011, el mismo día que se nos notificó
la acción de tutela, hecho lamentable que basta por si solo para dar por
terminada la actuación, por cuanto carece de objeto continuar con ella.
Lo anterior
toda vez que con las actuales circunstancias no puede hablarse de violación de
derecho fundamental alguno ni de un perjuicio irremediable por cuanto, como ya
se dijo en la actualidad no existe sujeto de derechos a quien pueda protegerse
mediante una acción de tutela.[58]
4.4.4. A la
luz de las consideraciones anteriormente presentadas, los hechos aquí
relacionados evidencian la flagrante trasgresión de los derechos fundamentales
de la niña Vivian Esther Almeyda Vergara. La EPS accionada, en total
desconocimiento tanto del carácter de derecho fundamental autónomo, prevalente
y de aplicación inmediata del derecho a la salud de la niña, como de su derecho
fundamental a la vida y la jurisprudencia de esta Corporación[59], omitió prestarle una
atención en salud de manera eficiente, integral y pronta a la menor, al no
haber efectuado su traslado a una institución que pudiera realizar la cirugía prescrita
por el médico tratante.
Máxime,
cuando el médico tratante había determinado que: la niña, dada la complejidad
de su afección cardiaca, requería con urgencia el procedimiento
quirúrgico[60];
que el traslado era viable médicamente[61];
y que había una institución que, además de contar con el nivel de
especialización técnico y científico requerido, se encontraba dispuesta a
realizar de manera inmediata la cirugía.
4.4.5. En
este sentido, dado que la entidad accionada no adujo la existencia de una
justificación médica para abstenerse de realizar la remisión de la menor a otra
institución, no puede esta Sala arribar a una conclusión diferente a que la
omisión de la EPS de efectuar el traslado ordenado y, en últimas, la cirugía requerida
con urgencia, tuvo como fundamento las barreras administrativas afirmadas por
la accionante en la demanda de tutela: que no había camas disponibles y que no
tenían un contrato con alguna otra IPS que pudiera realizar la intervención
quirúrgica[62].
4.4.6. Si
bien el funcionamiento del Sistema de Salud involucra necesariamente el
desarrollo de trámites administrativos, para esta Sala, de ninguna manera puede
considerarse como constitucionalmente admisible que un trámite netamente
administrativo como la falta de un contrato de una EPS con una IPS para la
realización de una cirugía determinada[63],
tenga como resultado la muerte de una niña recién nacida[64]. Era preciso que la EPS
procediera a trasladar a la menor a otra IPS con el nivel de atención adecuado
para la realización de la cirugía cardiovascular infantil así no tuviera
convenio con ella; y que posteriormente procedieran las entidades a realizar
los trámites y cobros a los que hubiera lugar.
Como se
expuso en las consideraciones que anteceden, a la luz de lo dispuesto por el
constituyente en el artículo 44 de la Carta, los derechos a la salud y a la
vida de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás; y la familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Como tal, ante la eventualidad de una afección que demande un
servicio de salud de manera urgente[65]
la salvaguarda de los mismos no puede hallarse supeditada a la ejecución de
trámites administrativos[66].
Pese a que en
el presente caso es imposible, por obvias razones, determinar si la remisión a
otra IPS para la realización de la intervención quirúrgica hubiera impedido la
defunción de la menor, sí es posible concluir que la EPS al omitir realizar su remisión
oportuna a otra IPS, le limitó a Vivian Esther sus posibilidades de mantenerse
con vida al haberle impedido acceder a los servicios de salud considerados como
de carácter urgente por su médico tratante[67]. Una omisión de tal
envergadura por parte de una Empresa Promotora de Salud, es inexcusable en un
Estado Social de Derecho, más aún cuando la misma es motivada por cuestiones de
carácter administrativo.
4.4.7   Así
las cosas, cuando una EPS, en razón a trámites burocráticos y administrativos
dilata, o no presta el servicio de salud a una persona que lo requiere con
urgencia, atenta contra su derecho fundamental a la vida[68]. Y, tal como lo ha
dispuesto este Tribunal en su jurisprudencia:
No es
necesario innovar argumentos para comprender que el derecho fundamental a la
vida es el primer y más importante que pueda tener y querer preservar un ser
humano, sin perjuicio de la concepción según la cual no hay derechos absolutos,
y que ha sido explicada por la Corte Constitucional en casos muy precisos, en
los que ha analizado la ponderación de ese derecho frente a otros, en
circunstancias muy especiales. De manera que, sin importar ni ahondar en el
punto de vista que se prefiera adoptar, es innegable que si un ser humano que
ha buscado la protección del derecho primordial a la vida, no encuentra una
respuesta oportuna a su solicitud, sin relevar las razones aducidas para
justificar tal omisión, y la persona muere, con ello queda totalmente
desvirtuada la importancia de cualquiera otro de los derechos de que era
titular pues su vida es el presupuesto básico para el ejercicio de los demás
derechos[69]
4.4.8 La Corte Constitucional en
la sentencia T-576 de 2008, al analizar un caso similar al sub judice, expuso
de manera precisa el alcance de la afectación a la dimensión objetiva de los
derechos fundamentales a la vida y a la salud de los menores de edad en el Estado
Social de Derecho. La Sala considera pertinente citar in extenso un
aparte de la misma, dada su íntima relación con el tema:
En suma, cada persona
que forme parte del tejido social podría estar eventualmente ante la misma
situación inaceptable. Cuando un niño o una niña muere porque no es atendido
(a) a tiempo o porque no se le prestó un servicio de salud eficaz, eficiente,
universal, integral, se desconoce una expectativa social objetiva y legítima de
obtener una prestación del servicio de salud oportuna, continua y eficiente,
construida sobre la base de que las actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas se ciñen a los postulados de buena fe, lo que se traduce,
a su turno, en la obligación de no defraudar esa buena fe y garantizarle a las
personas destinatarias del servicio de salud que una vez iniciado un
tratamiento, éste no será suspendido y se pondrán todos los conocimientos y los
medios al alcance -bien sea para restablecer la salud, cuando ello es posible,
o para disminuir los dolores y padecimientos cuando el recuperación de la salud
se torna imposible -.
Como se expuso en precedencia, en el caso
colombiano las autoridades estatales y los particulares por virtud de lo
dispuesto en el artículo 2º, así como en los artículos 3º, 4º, 5º, 6º, 9º, 93 y
94 de la Constitución, entre otros, están obligados a garantizar el respeto por
los derechos constitucionales en los términos en que lo establece la
Constitución Nacional y, por la vía del artículo 93 superior, bajo las
condiciones exigidas por los pactos internacionales sobre derechos humanos
aprobados por el Congreso de la República y ratificados por el Presidente de la
República. Si las autoridades públicas o los particulares – en especial quienes
están encargados de la prestación de servicios públicos que comprometen la
garantía de derechos constitucionales - no invierten la debida diligencia en
esa garantía de protección de los derechos constitucionales, son jurídicamente
responsables pues incumplieron el deber de garantes de la protección de
derechos constitucionales que les asigna la Constitución Nacional. […]
En precedencia se indicó cuáles son los
alcances que se derivan de la responsabilidad en cabeza del Estado y de los
particulares, especialmente, de aquellos comprometidos con la prestación de
servicios públicos cuando desconocen derechos constitucionales. Se dijo,
además, que estos derechos constituyen la base sobre la cual se construye todo
el ordenamiento jurídico, de ahí, que le corresponda al Estado garantizar la
debida protección de estos derechos y en consecuencia no sólo evitar que
se desconozcan sino que – una vez desconocidos – se adopten las medidas para prevenir que
se vuelvan a vulnerar.
4.4.9 La trasgresión de los
derechos fundamentales a la vida y a la salud de la menor en su dimensión
subjetiva, al haberle impedido sin una justificación médico-científica acceder
a los servicios de salud[70]
que acrecentaran sus posibilidades de mantenerse con vida, lesiona sobremanera
la dimensión objetiva de los mismos en cuanto principios que irradian todo
nuestro ordenamiento jurídico y constituyen una parte esencial del marco axiológico
del cual se deriva la finalidad última del Estado Social de Derecho: la
efectiva realización de la dignidad humana.
4.4.10 Los derechos fundamentales
de los niños a la salud y a la vida, expresamente consagrados en la
Constitución, son verdaderos principios de nivel supremo de abstracción que
guían la actuación tanto de las autoridades como de los particulares en todos
los ámbitos del ordenamiento jurídico. Y, como tal, deben ser salvaguardados
por este Tribunal como guardián de la supremacía e integridad de la Carta
Política evitando que su esencia y propósito se vean menoscabados por las
actuaciones u omisiones de los diversos actores del Estado y de la sociedad y –en
caso de que tal quebramiento se presente- velando por que se tomen las medidas
adecuadas para que el mismo no se vuelva a repetir.
4.4.11 Un hecho incalificable
como el deceso de Vivian Esther derivado de la imposición de barreras
administrativas dentro del Sistema de Salud, es absolutamente inexcusable. El
efecto de la muerte de un menor bajo estas circunstancias genera un efecto
devastador sobre el orden social, pues mina los pilares mismos sobre los cuales
se erige y desprovee de valor a los principios cardinales del Estado Social de
Derecho a la vida y a la dignidad humana.
Por ende, siguiendo los
lineamientos sentados por la sentencia T-576 de 2008, es imperativo en el
presente caso garantizar el derecho a la verdad –entendido éste como el derecho a saber para no olvidar y así
abstenerse de repetir[71]- y tomar las medidas adecuadas para que una situación tan
lamentable como esta jamás vuelva a ocurrir.
Así, con el ánimo de realizar el
anterior objetivo, la Corte en el presente asunto ordenará a la EPS Humana Vivir que publique dentro
del término perentorio de un (1) mes contado a partir de la notificación de
esta providencia, al menos dos veces en tres diarios de amplia circulación nacional
y en su página de internet el siguiente texto y la parte resolutiva de la presente
sentencia:
“En el caso de la menor Vivian
Esther Almeyda Vergara, la Corte Constitucional –del material probatorio
obrante en el expediente- tuvo la oportunidad de constatar que: Vivian Esther
nació el 27 de julio de 2011 en la Clínica de la Sabana S.A. (estando a cargo
de la administración de la prestación del servicio HUMANA VIVIR EPS), con
múltiples problemas de salud, entre ellos: 1) Síndrome de dificultad
respiratoria precoz por: a) hipertensión pulmonar persistente b) neumonía
connatal; 2) Enfermedad de membrana hiliana IV; 3) Asfixia perinatal severa; 4)
Insuficiencia respiratoria aguda-IOT-AVM; 5) RN con malformaciones óseas; 6)
Malformación de vermix cerebeloso; 7) Cardiopatía congénita cianosante tipo
atresia pulmonar+CIV+CIA+DAP; 8) Sepsis potencial precoz.
Dado el complicado estado de
salud de la menor, el 28 de julio del mismo año, el pediatra neonatólogo
tratante de la recién nacida ordenó su remisión a una institución de IV nivel
para la realización de una cirugía cardiovascular paliativa urgente –ya que la
IPS en la que se encontraba internada no contaba con el nivel de complejidad y
de atención requerida para tal efecto-. En vista de que HUMANA VIVIR EPS no
autorizaba la remisión de la niña el 4 de agosto de 2011, la madre de la menor
acudió ante el juez constitucional para solicitar la protección de los derechos
fundamentales de su hija al considerar que la entidad accionada los había
vulnerado y amenazaba con generarle a la niña un “daño irreparable”, poniendo
de presente que la EPS se limitaba a responder que no había camas disponibles y
que no tenía convenio con IPS que tuvieran disponibilidad para realizar la
intervención.
El 5 de agosto de 2011, el Juez
Tercero Civil Municipal de Sincelejo profirió auto admisorio de la acción y
ordenó como medida provisional el cumplimiento inmediato de la orden de
remisión. Lamentablemente, pese a la pronta actuación del juez, la menor Vivian
Esther Almeyda Vergara, con apenas 9 días de vida, falleció.
En vista de lo anterior, la Corte
Constitucional aprovechó esta oportunidad para reiterar una vez más el llamado
a las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud con
el fin de que encaminen todos sus esfuerzos para evitar que situaciones como
la padecida por Vivian Esther Almeyda vuelvan a repetirse en el futuro. La
muerte de un niño o una niña debido a la imposibilidad de acceder a un
determinado servicio de salud tras la imposición de una barrera administrativa
por parte de alguno de los actores encargados de la debida prestación del
servicio de salud, es una circunstancia inadmisible en un Estado cuya
Constitución se edifica sobre la base de la protección de los derechos
constitucionales fundamentales y le otorga un lugar preponderante al amparo de
los derechos de la niñez.”
Asimismo,
i) se le advertirá a la madre de la menor, que puede acudir a la jurisdicción
ordinaria para reclamar por esa vía la reparación del daño sufrido y aquello a
lo que considere que tiene derecho; ii) se le compulsarán copias a las
autoridades pertinentes para que lleven a cabo la investigaciones a las que
haya lugar; iii) se le ordenará a Humana Vivir S.A EPS que: a) cuelgue una placa de 50 centímetros por 70 centímetros en lugar destacado y visible a la entrada de todas sus
establecimientos en los que se atienda al público en Colombia, en las que
destaque de manera clara y expresa la obligación en cabeza de las personas que
prestan atención en salud a nombre de Humana Vivir S.A EPS de proteger en todo momento los derechos
constitucionales de las niñas y de los niños y, especialmente, sus derechos
constitucionales a la salud y a la vida en condiciones de calidad y de dignidad;
b) que dentro del término de seis meses contados a partir de la
notificación de la presente sentencia establezca un Protocolo para la Atención
de Urgencias Médicas –con especial énfasis en los menores de edad- en sus IPS y
con las que tenga convenio, encaminado a fijar prioridades así como a exigir
efectividad, calidad y rapidez en la atención e instruya respecto del mismo a
todo su personal administrativo y médico; c) que, como mínimo, durante
los próximos cinco (5) años contados a partir de la notificación de la presente
providencia, realice cada 5 de agosto en su Sede Principal y en su Sede en
Sincelejo un acto en conmemoración de Vivian Esther Almeyda Vergara; y d),
que publique dentro del término perentorio de ocho (8) días contados a partir
de la notificación de esta providencia y cada 5 de agosto durante los próximos
5 años, en tres diarios de amplia
circulación nacional, el texto contenido en el fundamento jurídico 4.4.11
así como la parte resolutiva de la presente sentencia.
5. Razón
de la decisión
Cuando se
presenten prescripciones medicas para la atención en salud con carácter urgente
a menores de edad, las Empresas Promotoras de Salud deberán atender dichos
requerimientos de manera prioritaria y diligente, con el fin brindar la
protección de sus derechos, como sujetos de especial protección y evitar que se
presenten situaciones como la que ocupa la atención de la Sala en el presente
caso, en la que como consecuencia de la falta de atención y la interposición de
barreras administrativas, Vivian Esther Almeyda Vergara, falleció.
En los casos
como en el presente, que por la falta de la debida prestación de la atención en
salud, el menor fallece, el juez constitucional mantiene la competencia para
conocer de la vulneración de los derechos fundamentales de la menor y en virtud
de que su protección ya no es posible, adoptar las medidas que garanticen la
integridad de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales dentro del
ordenamiento jurídico.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR la
decisión emitida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo el día dieciocho
(18) de agosto de dos mil once (2011) y proceder, a dictar medidas de
protección de los derechos constitucionales.
SEGUNDO.- ADVERTIR a la
ciudadana Vivian Patricia Vergara Benedetti, que puede acudir a la jurisdicción ordinaria para reclamar la reparación
del daño sufrido y todo aquello a lo que considere que tiene derecho.
TERCERO.- COMPULSAR COPIAS a
la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, a la Fiscalía
General de la Nación y a la Superintendencia Nacional de Salud, para lo de su
competencia.
CUARTO.- ORDENAR a Humana Vivir S.A. EPS, que cuelgue
una placa de 50 centímetros por 70 centímetros en lugar destacado y visible a la entrada de todas sus establecimientos en los que se preste atención al público
en Colombia, en las que destaque de manera clara y expresa la obligación en
cabeza de las personas que prestan atención en salud a nombre de Humana
Vivir S.A EPS de proteger en todo momento
los derechos constitucionales de las niñas y de los niños y, especialmente, sus
derechos constitucionales a la salud y a la vida en condiciones de calidad y de
dignidad.
QUINTO.- ORDENAR a Humana
Vivir S.A EPS, que dentro del término de seis meses contados a partir de la
notificación de la presente sentencia establezca un Protocolo para la Atención
de Urgencias Médicas –con especial énfasis en los menores de edad- en sus IPS y
con las que tenga convenio, encaminado a fijar prioridades así como a exigir
efectividad, calidad y rapidez en la atención e instruya respecto del mismo a
todo su personal administrativo y médico.
SEXTO.- ORDENAR a Humana
Vivir S.A EPS que, como mínimo, durante los próximos cinco (5) años contados a
partir de la notificación de la presente providencia, realice cada 5 de agosto,
en su Sede Principal y en su Sede en Sincelejo, un acto en conmemoración de
Vivian Esther Almeyda Vergara.
SÉPTIMO.- ORDENAR a Humana
Vivir S.A EPS, que publique dentro del término perentorio de ocho (8) días
contados a partir de la notificación de esta providencia y cada 5 de agosto
durante los próximos 5 años, en tres
diarios de amplia circulación nacional, el texto contenido en el fundamento
jurídico 4.4.11 así como la parte resolutiva de la presente sentencia.
OCTAVO.- INSTAR al
Defensor del Pueblo para que efectúe el debido seguimiento, respecto del
estricto cumplimiento de este fallo y remita a la Corte Constitucional un
informe completo sobre el particular.
NOVENO.- LÍBRENSE por
Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado Ponente
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
Magistrado
Magistrado
Ausente
en comisión
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] La demanda de tutela fue presentada el 4 de agosto de 2011 y admitida
mediante auto del 5 de agosto del mismo año. Cf. folios 1-13 del cuaderno 1. En
adelante, los folios a los que se haga referencia en la presente sentencia
forman parte del cuaderno 1, salvo que se exprese lo contrario.
[2] En la Epicrisis se tiene como diagnóstico de egreso: “1) Recién nacido
termino peso para edad gestacional de 38 semanas; 2) Síndrome de dificultad
respiratoria precoz por: 8) [sic] hipertensión pulmonar persistente b) neumonía
connatal??; 3) Enfermedad de membrana hiliana IV -2 dosis de surfactante; 4)
Asfixia perinatal severa – post reanimado; 5) Insuficiencia respiratoria
aguda-IOT-AVM; 6) RN con malformaciones óseas a estudiar; 7) Malformación de
vermix cerebeloso ecográfica (sic) prenatal; 8) Cardiopatía congénita
cianosante tipo atresia pulmonar + CIV [comunicación interventricular] + CIA
[comunicación interauricular] + DAP [ductus arterioso persistente] en tto con
prostaglandinas; 9) Sepsis potencial precoz”. (Corchetes fuera del
texto y se subraya) Folio 19.
[3] Orden de remisión visible a folio 9.
[4] Folio 9.
[5] Folio 1.
[6] Folio 2.
[7] Folio 2.
[8] Folios 17 y 18.
[9] Folio 17.
[10] La defunción de la recién nacida fue corroborada por el juez de
instancia mediante comunicación telefónica con la madre de la menor. Folio 37.
[11] Folio 38.
[12]En Auto del veinte (20) de octubre de dos mil once
(2011) de la Sala de Selección de tutela No 10 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su
reparto.
[13] Cf. Registro Civil de Nacimiento visible a folio 11.
[14] “Artículo 306: La representación judicial del hijo corresponde a
cualquiera de los padres. […]”
[15] Folio 2.
[16] Cf. Constitución Política, art. 86; D. 2591/91, art. 42
[17] Cf. Sentencia T-963 de 2010.
[18] Cf. Sentencia 873 de 2001
[19] Cf. Sentencias T-722 de
2003, T-428 de 1998, T-107 de 2007, T-449 de 2008 y T-495 de 2010.
[20] Cf. Sentencias T-803 de
2005, T-758 de 2003, T-873 de 2001, T-498 de 2000, SU-667 de 1998, T-428 de
1998 y T-476 de 1995, entre otras.
[21] Cf. Sentencias T-803 de
2005, SU-667 de 1998, T-428 de 1998 y T-476 de 1995.
[22] Cf. Sentencias T-461 de
2011, T-808 de 2005, T-662 de 2005, T-980 de 2004, T-288 de 2004, T-496 de 2003
y SU-667 de 1998.
[23] Cf. Sentencias T-170 de 2009 y T-576 de 2008.
[24] Cf. Sentencia T-842 de 2011.
[25] El concepto de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales
nace en esta famosa sentencia, conocida como el fallo Lüth, del Tribunal
Constitucional Federal Alemán. BVerfGE 7, 198 (204) del 15 de enero de 1958.
[26] Cf. Sentencias T-596 de 1992, T-406 de 1992, SU-111 de 1997, SU-913 de
2009, T-963 de 2010 y C-104 de 1993, entre otras.
[27] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2007.
[28] Cf. Sentencia C-587 de 1992.
[29] Op. Cit. Teoría de los derechos fundamentales.
[30] Op. Cit. BVerfGE 7, 198 (204).
[31] En la Sentencia T-016 de 2007 la Corte, consideró “artificioso” tener que recurrir al criterio de conexidad para poder amparar el derecho
constitucional a la salud, para lo cual expuso: “Hoy se muestra artificioso
predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos fundamentales los
cuales tienen todos – unos más que otros - una connotación prestacional
innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros términos, es decir, en
tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en
el caso concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en cuanto vía
para hacer efectivo el derecho fundamental. Así, a propósito del derecho
fundamental a la salud puede decirse que respecto de las prestaciones excluidas
de las categorías legales y reglamentarias únicamente podrá acudirse al amparo
por vía de acción de tutela en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse
que la falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa
a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la
persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto
de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona
afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para
hacer valer ese derecho”
[32] Sentencia T-176 de 2011.
[33] En ese sentido esta Corporación en la Sentencia T-175 de 2002, precisó que lo que pretende la jurisprudencia con dicho postulado
es: “respetar un concepto de vida no limitado a la restrictiva idea de
peligro de muerte, ni a la simple vida biológica, sino a consolidar un sentido
más amplio de la existencia que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro.
Lo que se busca con dicha noción es preservar la situación existencial de la
vida humana en condiciones de plena dignidad, ya que, al hombre no se le debe
una vida cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de lo posible. De
allí, que también el concepto de derecho a la salud, cuando va aparejado de su
conexidad con la vida, ha sido definido como “la facultad que tiene todo ser
humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el
plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una
perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por
tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento.”
[34] Cf. Sentencia T-096 de 1999.
[35] Cf. Sentencia C-507 de 2004.
[36]Ley 1098 de 2006, artículo 9º: “En todo acto, decisión o medida
administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en
relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos
de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con
los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más
disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma
más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.”
[37] Ley 1098 de 2006, artículo 27º: “Todos los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de
bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún
Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación
del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a
un niño, niña que requiera atención en salud. [...] PARÁGRAFO 1º. Para
efectos de la presente ley se entenderá como salud integral la garantía de
la prestación de todos los servicios, bienes y acciones, conducentes a la
conservación o la recuperación de la salud de los niños, niñas y adolescentes.”
[38]Ley 1098 de 2006, artículo 46: “Son obligaciones especiales del
sistema de seguridad social en salud para asegurar el derecho a la salud de los
niños, las niñas y los adolescentes, entre otras, las siguientes: [...] 5. Garantizar
atención oportuna y de calidad a todos los niños, las niñas y los adolescentes,
en especial en los casos de urgencias.”
[39] Otros convenios internacionales son: Convención Americana sobre
Derechos Humanos, Ley 16 de 1972 (artículo 19), Declaración de los Derechos del
Niño (Principio 2); Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Ley 319 de 1996 (Artículo 16).
[40] Artículo 24 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
[41] Ver entre muchas otras las
sentencias SU-111 de 1997; T-322 de 1997,  SU-480 de 1997 y T-964 de 2007.
[42] Cf. Sentencia  T-127 de 2007.
[43] Ver entre otras las sentencias T-801 de 2004, T-1008 de 2004, T-656 de
2005, T-762 de 2005, T-152 de 2006. En la sentencia SU-225 de 1998 la Corte confirmó un fallo que había tutelado los derechos fundamentales de 418 niños ordenando
“que los menores accionantes reciban en forma gratuita las dosis o vacunas que
sean de su caso en específico, para prevenir o controlar la enfermedad de la
meningitis”
[44] Artículo 156 literal c) Ley 100 de 1993.
[45] El contendido del Plan Obligatorio de Salud esta
consagrado en el Acuerdo 008 de diciembre 29 de 2009 de la Comisión de Regulación en Salud –CRES- (Modificado por el Acuerdo 25 y 21 de 2011).
Igualmente, la Resolución 5261 de 1994 contempla el Manual de Actividades,
Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud. Y mediante los Acuerdos 004 y 011 de
2010, la CRES extendió los beneficios del POS contributivo a los niños y
adolescentes pertenecientes al régimen subsidiado.
[46] En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en diversas providencias, entre ellas en la sentencia T-1016 de 2006.
[47]Cf.  Sentencia T-244 de 1999.
[48] Cf. Sentencia T-635 de 2001.
[49] Cf. Sentencia T-881 de 2003.
[50] Cf. Sentencia T-956 de 2004.
[51] Epicrisis visible a folio 19.
[52] Folio 9.
[53] Ver Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud.
[54] Lo antes dicho no fue controvertido por la entidad demandada. Por lo
tanto, en atención al principio pro homine, la Sala debe dar aplicación al principio de buena fe consagrado en el artículo 83 C.P, el cual dispone: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán
ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las
gestiones que aquéllos adelanten ante éstos”, motivo por el cual valorará
aquellas manifestaciones de la accionante que no fueron controvertidas ni
desvirtuadas por la entidad accionada, encontrándose dentro de sus
posibilidades fácticas la capacidad de hacerlo.
[55] Folio 1.
[56] Folio 3.
[57] Folio 15.
[58] Folio 17.
[59] Véase en especial la sentencia T-576 de 2008.
[60] Orden de remisión.
[61] De acuerdo con la orden de remisión: “actualmente y a la fecha el
paciente es trasladable por vía terrestre o aérea en ambulancia medicalizada”.
[62] Folio 1.
[63] Máxime, cuando tanto la cirugía como el traslado se encuentran
incluidos en el POS-C de acuerdo con el artículo 50 y 52 el Acuerdo 008 de
2009, vigente al momento de ocurrencia de los hechos, y habiendo sido
prescritos por su médico tratante (cf. nota 3 y 4)
[64] Por ejemplo, en la sentencia T-695 de 2007 la Corte, en un caso en el cual una EPS se negó a prestarle un servicio de salud a un menor por
encontrarse fuera de su red de prestadores, dada la complejidad de la afección
del menor, ordenó: “Segundo.- Ordenar a Sanitas EPS, que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente
fallo, en caso de que aún no lo haya hecho, adopte las medidas necesarias para
brindar al menor Miguel Ángel Jiménez Romero el tratamiento integral por
personal especializado para el Trastorno Generalizado del Desarrollo no
Especificado (autismo atípico) que padece, en los términos indicados por el
médico tratante. Si la EPS Sanitas S.A. no cuenta dentro de se red
contratada con una institución que pueda prestar los servicios especializados
para el tratamiento del Trastorno Generalizado del Desarrollo no Especificado
(autismo atípico), deberá contratarlos, al menos para atender el caso concreto
siguiendo lo dispuesto por el médico tratante.”
[65] En el numeral 5º del artículo 8º del Acuerdo 008 de 2009 de la CRES la atención de urgencias “se define como la prestación oportuna de servicios de
atención en salud mediante actividades, procedimientos e intervenciones en una
institución prestadora de servicios de salud, para la atención de usuarios que
cumplan con las condiciones definidas en el numeral 40 del presente artículo y
en el capítulo 5 del presente Acuerdo” y a su vez la urgencia es definida
en el numeral 40 del mismo artículo como: “la alteración de la integridad
física, funcional y/o mental de una persona, por cualquier causa, con cualquier
grado de severidad que comprometen su vida o funcionalidad y que requieren
acciones oportunas de los servicios de salud a fin de conservar la vida y
prevenir consecuencias críticas permanentes o futuras”.
[66] La Corte en la sentencia C-1041 de 2007 al analizar la
constitucionalidad del inciso primero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, expuso: “Por otra parte, considera esta Corporación que la limitación a la
contratación del valor de los gastos de salud tampoco puede afectar los
servicios de urgencia prestados por las IPS, pues de ser así no sólo se afectaría
el derecho a la atención de la salud de los usuarios del sistema, sino también
se pondrían en riesgo otros derechos fundamentales tales como la vida, el
mínimo vital, la dignidad humana o la integridad personal del afiliado. En
efecto, por sus características la atención de urgencia implica la pronta
provisión de servicios en salud los cuales no pueden ser diferidos por las
instituciones prestadoras bajo ninguna circunstancia. En consecuencia,
también se condicionará la disposición acusada en el sentido que en todo caso
se deberán atender los eventos de urgencia”.
[67] Ver nota al pie No. 60.
[68] Ver entre otras la sentencia T-635 de 2001.
[69] Op. Cit. T-107 de 2007.
[70] Cf. Nota 60.
[71] Sentencia T-576 de 2008.