T-215-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-215/05
NOTIFICACION-Condiciones para que se entienda surtida en debida
forma/NOTIFICACION DE NO ACEPTACION EN ESCUELA DE POLICIA-Al hacerse
verbalmente el demandante no pudo agotar vía gubernativa
El artículo 44 del Código Contencioso Administrativo señala, en
punto del deber y forma de la notificación personal que, “Al hacer la
notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y
gratuita de la decisión, si ésta es escrita”. Igualmente el artículo 47 de la
misma normatividad prescribe que en el texto de toda notificación o publicación
deben indicarse (i) los recursos que legalmente proceden contra las decisiones
de que se trate, (ii) las autoridades ante quienes deben interponerse, y (iii)
los plazos para hacerlo. Sin el lleno de los anteriores requisitos, la
notificación se entenderá por no hecha, y no producirá efectos legales de
conformidad con el artículo 48. En conclusión, entonces, la información verbal
entregada por el director de admisiones al actor, respecto de su no aceptación
en la escuela de policía no hizo las veces de notificación. No le entregaron
copia de la trascripción de la decisión de rechazo, ni le informaron si contra
la misma procedían recursos. Por lo tanto, nunca tuvo la oportunidad de debatir
las razones por las cuales le fue negada la posibilidad de ingresar a la
Escuela de Policía. De esta manera, no tuvo la oportunidad de agotar la vía
gubernativa respecto de la misma ni, en ese mismo sentido, de acudir ante la
jurisdicción contenciosa administrativa para plantear la nulidad del acto.
ESCUELA DE FORMACION DE LA POLICIA NACIONAL-Características y deberes
ESCUELA DE FORMACION DE LA POLICIA NACIONAL-Análisis de incapacidades físicas deben respetar derechos
fundamentales
El análisis respecto de las incapacidades
físicas que determinan la “no -aptitud” de un aspirante para ingresar a la
Escuela Nacional de Policía, deben respetar derechos fundamentales tanto en su
formulación, como en su aplicación. Si del material probatorio que obra en el
expediente –conceptos de medicina legal o de peritos especialistas en el
padecimiento físico o de profesionales de la institución de policía- se infiere
que, lo que prima facie puede ser catalogado como causal de no aptitud, en el
caso concreto no lo es, la no admisión basada en esa razón resulta contraria a
los postulados constitucionales.
ASPIRANTES A INGRESAR A ESCUELA DE POLICIA-Criterios que resultan constitucionalmente inaceptables
JUICIO DE IGUALDAD-Criterio de
diferenciación debe determinarse si son admisibles
En suma, para determinar si una
diferenciación es admisible debe comprobarse si: (i) tiene o no como sostén al
menos uno de los criterios proscritos por la jurisprudencia y la doctrina constitucionales;
y (ii) resulta constitucionalmente válido el trato diferenciado.
ESCUELA DE FORMACION DE LA POLICIA NACIONAL-No puede aplicarse como criterio de diferenciación el origen
familiar/PRINCIPIO DE INDIVIDUALIDAD DE LA PENA/ANTECEDENTES FAMILIARES
PRESUNTAMENTE PUNIBLES
La proscripción de trato discriminatorio
basado en el origen familiar de las personas, contempla entre sus finalidades
evitar que se deriven consecuencias desfavorables a sujetos que tienen vínculos
filiales con individuos históricamente segregados. En esta categoría de grupos
poblacionales tradicionalmente excluidos están quienes han sido investigados o
condenados penalmente y, de la misma manera, quienes hacen parte de su núcleo
familiar. Lo anterior además de constituir un trato irrazonable respecto de la
persona que ha sido procesada o condenada, como de sus allegados, desconoce el
principio de individualidad de la pena. Las mencionadas condiciones no pueden
vulnerar derechos fundamentales de los aspirantes, ni principios constitucionales.
En ese sentido, el estudio de seguridad adelantado por las autoridades
policiales a quienes pretenden ingresar al curso de formación cumple un fin
admisible, cual es propender por la idoneidad no solo física sino ciudadana de
sus estudiantes. No  obstante, prima facie, la discriminación por origen
familiar está constitucionalmente prohibida (art. 13 C. P.) y no es ni
proporcional ni admisible sacrificar el derecho fundamental a la igualdad –y en
ese sentido a no ser excluido con fundamento en el origen familiar-. En el caso
de la referencia se configuró una discriminación basada en el origen familiar
del aspirante. De los documentos adjuntados en el trámite de instancia al
expediente, no puede inferirse con certeza que el tío del aspirante adelante
actividades presuntamente delictivas. Menos aún que el comportamiento del
familiar incida directamente en el decurso vital del actor. No obstante, así
existiera prueba tanto del vínculo filial, como de los punibles cometidos por
el familiar, debe adelantarse un test estricto respecto de este criterio de
exclusión, examen no superado por la decisión adoptada por el comité de
admisiones de la Escuela Nacional de Policía.
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Vulneración por exclusión irrazonable del proceso de selección a
curso de formación policial
Este Tribunal ha reiterado su doctrina constante
respecto de la relación inescindible que existe entre los derechos a escoger
libremente profesión u oficio, a la educación y al libre desarrollo de la
personalidad. En ese mismo sentido anotó que, cuando para ingresar a una
institución educativa se exige el cumplimiento de ciertos requisitos de
idoneidad, en la medida en que limita el ejercicio de derechos fundamentales,
está sometida a su vez a ciertas restricciones, en procura de la protección de
los derechos fundamentales de las personas. Por lo tanto, los requisitos de
idoneidad deben ser adecuados y razonables, y estar encaminados a proteger
valores y bienes que, dentro de la jerarquía constitucional, tengan un nivel,
al menos igual al del derecho a la libre escogencia de profesión u oficio.
CUPOS ESPECIALES A ASPIRANTES INDIGENAS A
INGRESAR A ESCUELA DE POLICIA-Declaratoria
de no apto por sufrir rotacismo
Si la causal de no admisión es la presencia
de afecciones que impiden el desempeño satisfactorio de su labor por parte del
aspirante, ni el rotacismo en general, ni en particular el que presenta el
ciudadano Viloria González lo incapacitan para desarrollar labores policiales.
De las pruebas que obran en el expediente, es posible inferir que, cuando
prestó servicio militar como bachiller de la policía atendiendo la línea 112,
tal particularidad del habla no fue impedimento para que realizara
adecuadamente sus funciones. Así lo acredita la mención de honor suscrita por
el comando de policía del departamento de la Guajira, conferida en la cual
consta que se entregó “por su excelente servicio prestado al comunidad”.  Así
mismo, cuando fue realizada por parte de la psicóloga de la institución
entrevista para ingresar a la escuela, la misma anotó como concepto general que
“se observa claridad y seguridad en sus metas a nivel institucional. Sobresale
por su nivel de comprensión y fluidez verbal. Demuestra capacidad de liderazgo
y facilidad para tomar decisiones  a través de la práctica de los deportes”. En
ese mismo sentido, tanto medicina legal al realizar valoración, como un
concepto emitido por fonoaudióloga acreditan la capacidad verbal del
demandante. No es admisible, entonces, que de manera general se determine que
“todo rotacismo genera incapacidad” y que, no obstante, los conceptos de la
misma entidad policial no hagan más que reafirmar la destacada labor y la
fluidez verbal del actor. La interpretación de la norma, y la adecuación de la
situación del actor como “incapacidad”, es evidentemente contrafáctica e
inadmisible.
Referencia: expediente T-827689
Acción de tutela instaurada por Óscar Orlando
Viloria González contra la escuela de policía General Santander
Magistrado ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C., diez (10) de
marzo de dos mil cinco (2005).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis
y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos
33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos dictados
por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, en primera instancia,
y la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, en segunda instancia.
I. ANTECEDENTES.
Óscar Viloria González interpuso acción de tutela
contra la Escuela Nacional de Policía General Santander, con el objeto de que
fueran amparados sus derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo
de la personalidad.
Hechos
1.- Señala el demandante que es indígena Wayuu y que
su idioma materno es el wuayunaki. Indica que prestó el servicio militar
obligatorio como auxiliar bachiller de la policía nacional en Riohacha, del 4
de diciembre de 1998 al cuatro de diciembre de 1999, cumpliendo las funciones
de operador de la línea telefónica 112.
2.- Relata que
se presentó a una convocatoria que realizó el comando de policía del
departamento de la Guajira, con el objeto de asignar tres becas a indígenas
Wayuu, para que realizaran curso de oficiales en la Escuela General Santander.
Indica que, para tal fin, los estándares exigidos a la generalidad de la
población colombiana para ingresar a la mencionada escuela fueron modificados
–tales como puntaje en la prueba del ICFES y estatura mínima-.
3.- Anota que
en el proceso dirigido a la asignación de la subvención se presentaron 10
personas, 7 de las cuales fueron descartadas. De los 3 indígenas que siguieron
el proceso, continúa el actor, uno se retiró; fueron realizados, entonces, los
exámenes médicos y las pruebas físicas, médicas y odontológicas a los dos
restantes. Indica el demandante que era uno de los llamados a recibir la beca
ofrecida por la escuela de policía, en atención a que se encontraba entre las
tres personas aptas determinadas por el mismo Departamento.
4.-
Posteriormente, relata Viloria González, el coordinador de admisiones de la
Escuela Nacional de Policía General Santander, seccional Antonio Nariño
-Barranquilla-, le notificó verbalmente que había sido excluido del proceso de
admisión por padecer de rotacismo. El rotacismo, según informa el peticionario,
es una afección del habla que se caracteriza por la pronunciación disímil de la
letra “rr” a como se hace regularmente en el idioma español. Advierte el demandante
que, en su lengua materna, la pronunciación de esta consonante presenta
particularidades que son conocidas por la autoridades departamentales, quienes
además, exigieron como condición necesaria para presentarse a la convocatoria
saber wayunaiki.
5.-
Finalmente, el actor resalta que en la Costa Atlántica Colombiana la
pronunciación de la “rr” es fonéticamente diferente a la generalizada y que,
esta misma carácterística es compartida por algunos ciudadanos panameños que se
encuentran realizando el curso de oficiales de policía en este momento.
Solicitud de tutela
6.- El
peticionario considera que la Escuela de Policía General Santander
–Barranquilla- vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad al negarle la admisión al curso de oficial de la
policía, argumentando para ello que el rotacismo es una discapacidad que lo
hace inhábil para adelantar los mencionados estudios.
Pruebas aportadas en el trámite de instancia
7.- De los documentos aportados en copia simple en el
trámite de instancia, la Corte resalta:
1.
Constancia expedida el
9 de julio de 2003 por la secretaría de asuntos indígenas del departamento de
la Guajira en la cual señala que “el joven Oscar Orlando Viloria González,
identificado con C.C. (…) expedida en Riohacha, Guajira es indígena
perteneciente al grupo étnico Wayuu del clan: PUSHAINA”. (cuad. 1, fl. 7).
2.
Informe suscrito el 9
de julio de 2003 por el instituto nacional de medicina legal y ciencias
forenses –dirección seccional Guajira-. En el mismo se consigna “Motivo de
la peritación: determinar mediante examen médico legal la posible afección del
lenguaje que presenta el señor OSCAR VILORIA, así como el eventual grado de
incapacidad que se deriva de la misma (…) Técnicas empleadas para el dictamen:
* entrevista con el examinado, * examen clínico. Anamnesis: Tiene problema con
la pronunciación de la letra “R” desde “toda la vida”. Refiere que prestó el
servicio militar en la policía en el área de comunicaciones atendiendo la línea
de emergencia 112 y nunca tuvo dificultades por su problema. Desde hace dos
meses está en terapia del lenguaje para tratar de mejorar la pronunciación de
la letra “R”fuerte, lo cual ha logrado en parte. Antecedentes personales: Fue objeto
de procedimiento para tratamiento de orzuelo. No refiere enfermedades orgánicas
ni mentales, ni tóxicos o alérgicos. Tampoco consume psicofármacos ni licor.
Antecedentes familiares: varios hermanos y parientes de parte de padre sufren
el mismo problema de habla, por dificultad de la pronunciación de la letra “R”,
algunos demasiado marcada. No hay enfermedades mentales ni drogadicción. EXAMEN
FÍSICO: buenas condiciones generales, eutrófica, sin signos mórbido
ostensibles. Cabeza y órganos de los sentidos: oídos, nariz y ojos sin
alteraciones. No presenta alteraciones orgánicas en la cavidad oral ni en los
órganos de la articulación. Cardiopulmonar: Ruidos cardiacos rítmicos, de buen
tono, timbre e intensidad, pulmones bien ventilados, sin ruidos sobreagaregados.
Abdomen: blando, depresible, sin masas palpables. Peristaltismo de
características normales.  Genitourinario: sin lesiones. Extremidades:
simétricas sin lesiones. Neurólogo: no hay signos de focalización. Piel y
anexo:; sin lesiones. CONCLUSIONES: 1. el señor Óscar Viloria González, se
encuentra en satisfactorias condiciones clínicas generales de salud. 2. Es
ostensible un transtorno discreto de la pronunciación de la “R”, la cual es una
alteración en el desarrollo del lenguaje adquirida desde etapas tempranas de la
vida, y no es directamente atribuible a una anormalidad neurológica o de los
mecanismos del habla, daño sensorial, retraso mental o factores ambientales.
Para establecer el pronóstico y las posibilidades de mejoramiento de la afección
sugiero solicitar concepto de profesional de fonoaudiología. El defecto del
habla descrito no representa ningún grado de incapacidad de acuerdo con los
criterios establecidos en el manual único para la calificación de invalidez
–decreto 692 – 1432 de 1995. para corroborar esta conclusión, respetuosamente
sugiero valoración por parte de médico especialista en medicina laboral. ”
(cuad. 1, fls 8 y 9).
3.
Respuesta a derecho de
petición de 8 de julio de 2003 presentado por el defensor del pueblo seccional
Guajira, en la cual el coordinador de admisiones del la escuela nacional de
policía general Santander –seccional Antonio Nariño-, indica que: “(…) 3. en
el caso señalado no se aceptarán para ingreso personas que presenten lesiones o
afecciones susceptibles duración (sic) mediante tratamiento médico, quirúrgico
o  odontológico (sic). Una vez recupere su capacidad psicofísica para el
desempeño del curso quedará apto. El aspirante OSCAR ORLANDO VILORIA GONZÁLEZ
con cédula de ciudadanía (…) de Riohacha, presenta ROTARISMO MARCADO, (sic)
afección que es susceptible de tratamiento y una vez sometido a él podrá lograr
la aptitud médica, más no de todo el proceso. En cuanto a su última inquietud
en relación con la incorporación de extranjeros a la EGSAN le sugiero dirigirse
a la oficina  de admisiones de la escuela nacional de policía general
Santander, por cuanto allá es donde se encuentran los antecedentes al respecto ”
(cuad 1, fl. 10).
4.
Dictamen elaborado el
14 de julio de 2003 por fonoaudióloga adscrita a la corporación para la
rehabilitación y educación especial “CRECES”, en el cual indica que Oscar
Orlando Viloria González  es un “paciente de 24 años de edad cronológica
quien recibió tratamiento por fonoaudiología debido a problemas de punto y modo
articulatorio de los fonemas / r/ - /r/ en su posición inicial y media. El
joven estuvo en sesiones terapéuticas durante un periodo de 3 semanas,
evidenciándose una evolución satisfactoria lo cual no le impide desempeñarse en
cualquier actividad con la comunidad. Se recomienda plan casero y control
periodico” (cuad. 1, fl 11).
II. SENTENCIAS
OBJETO DE REVISIÓN
Primera
Instancia
8.- Mediante
auto de 31 de julio de 2003, el Tribunal Contencioso Administrativo de la
Guajira resolvió (i) admitir a trámite la acción de tutela instaurada por el
ciudadano Viloria González, (ii) notificar al ente demandado para que ejerciera
su derecho de defensa y (iii) oficiar “a la universidad de la Guajira
facultad de etnoeducación, para que conceptúe sobre los siguientes puntos: a)
si el idioma Wayuu, es idéntico en cuanto a su pronunciación al idioma español,
b) si la pronunciación de la letra r “erre”, como se pronuncia en español en
las palabras carro, ferrocarril, tiene concordancia fonética idéntica con algún
fonema en el idioma Wayuu, como por ejemplo erru (perro), merruna (melón),
jepirrachi (vientos del nordeste) y terrin (mi esposa) ” (cuad. 1, fls 14 y
15).
En escrito
presentado el 5 de agosto de 2003, el director y representante legal de la
escuela demandada se opuso a la solicitud de tutela. Señaló para ello que de
ninguna forma ha desconocido el artículo 13 Superior, ya que, por el contrario
en cumplimiento del mencionado principio constitucional el Ministerio de
Justicia junto con la policía nacional ofrecieron tres becas para el curso de
oficiales a ingresar en el mes de agosto de 2003 a integrantes de etnias
indígenas de los departamentos del Amazonas, Guajira, Guainía, Guaviare y
Cauca. Indicó también que solicitó a los Gobernadores de los departamentos
mencionados que propusieran candidatos representativos de las culturas
indígenas que pueblan sus territorios, para que iniciaran el proceso de
selección que deberían superar en todas sus etapas. De igual manera anotó que
el rotacismo que padece el peticionario fue diagnosticado por especialista en
otorrinolaringología y que tal padecimiento constituye motivo de no aptitud
para el ingreso al curso. Además, continúa el demandado, el defecto no está
relacionado con el idioma Wayuu ya que, si así fuera, el señor Viloria González
no tendría que estar sometido a tratamiento fonoaudiológico.
Manifestó el
interviniente que el proceso de selección para oficiales de la escuela nacional
de policía está reglamentado en la resolución N° 0168 de 27 de febrero de 2002,
la cual establece los parámetros que deben ser evaluados en cada una de las
etapas de dicho proceso y que, a largo plazo, garantizarán la escogencia de un
correcto perfil ocupacional para la policía nacional. Afirmó que, de
conformidad con el título VII de la clasificación de las lesiones y afecciones
generales causales de no aptitud, “en el artículo 68, literal a) establece
como causales de no aptitud algunas condiciones o defectos solos o combinados
que impiden que el individuo realice satisfactoriamente sus funciones en la
vida militar o policial, para el caso que nos ocupa el rotacismo es causal de
no aptitud por tratarse de una condición que se caracteriza por el inadecuado
pronunciamiento (sic) de los fonemas “ere” y “erre”, que ocasionan
dificultad para el entendimiento de todas las palabras que contienen dichos
fonemas” (cuad. 1, fl 25).  Reiteró que es claro que el rotacismo
está considerado como una incapacidad temporal susceptible de intervención
médica y que, tal como lo ha venido enunciando, los ciudadanos que son objeto
de tratamiento no pueden ser incorporados a la policía, por cuanto no se sabe
cuál va a ser su resultado final. Por último, informó que una de las becas fue
adjudicada a un indígena de la comunidad Wayuu que no presenta ninguna dificultad
en la fonación de las letras “ere” y “erre” a pesar de hablar su misma lengua.
De manera
extemporánea, la facultad de ciencias la educación de la universidad de la
Guajira, allegó concepto. Indicó que “(…) Cada lengua dentro de su contexto
fonético-fonológico y morfológico es distinta a otra lengua, así sea de su
mismo tronco lingüístico. El desconocimiento de algunos lectores con relación a
la estructura y pronunciación de esta lengua obedece a las sugerencias y
criterios de los primeros antropólogos, lingüistas, entre otros no hablantes
que incursionaron en esta lengua viva (sic), pero que en la actualidad
para el caso nuestro como docentes Wayuu, como hablantes de la lengua y
conocedores de la etnolingüística diferimos en algunos aspectos, tal es el caso
de la no inclusión de la “eñe”. (…) Quiere decir esto que el idioma wayunaiki
no es idéntico en su pronunciación al idioma español, no, rotundamente no. (…)
Ante todo el fonema /r/ del wayunaiki es una vibrante fricativa alveolar
sonora, representa un solo sonido más fuerte y más suave que la erre del
español, debido a que en español la letra r representa dos sonidos con valor
fonológico diferencial, es decir, uno simple cuya vibración es apicoalveolar
sonora y el otros que es múltiple y tiene dos o más vibraciones. Ahora, la
“erre” que generalmente es “ere” por las condiciones anteriormente citadas,
transcritas con dos rr; es doble por su figura, pero representa un fonema
único. Según si las palabras carro, ferrocarril tiene concordancia fonética con
algún fonema del idioma Wayuu; les recuerdo que los fonemas /C/ /F/ del español
no existen en el wayuunaiki como tal, simplemente por la necesidad y por
efectos de la interculturalidad nos apropiamos del término y deformamos su
estructura. (…) Lo que supuestamente se pronuncia como doble “ere” o que hace
énfasis en el fonema /r/  no es más que una elongación de los fonemas vocálicos”
(cuad. 1, fls. 36, 37).
Decisión de primera instancia
9.- Mediante sentencia de agosto 14 de 2003, el
Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira resolvió “Tutelar los
derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad
(…) del señor OSCAR ORLANDO VILORIA GONZÁLEZ, de conformidad con las
consideraciones que anteceden. (…) Como consecuencia de la declaración anterior
ordenar, a la escuela nacional de policía general Santander seccional Antonio
Nariño en Barranquilla, que en el término perentorio e improrrogable de
cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta providencia;
incorpore al joven OSCAR ORLANDO VILORIA GONZÁLEZ,  al curso de oficiales para
el cual fue convocado (…) Advertir a la escuela nacional de policía general
Santander seccional Antonio Nariño, en la ciudad de Barranquilla, para que en
lo sucesivo no vuelvan a incurrir en las acciones u omisiones que dieron lugar
a la interposición de esta acción de tutela” (cuad. 1, fl. 31).
Consideró la Sala que, analizadas las pruebas que
obran en el expediente, no había razones válidas para no permitir al actor el
acceso al curso de oficiales convocado por la escuela de  policía general
Santander. Señaló igualmente, que conforme con la Constitución Política los
indígenas gozan de una protección reforzada, que fue desconocida por la
demandante con su decisión. Indicó la Sala que, al rechazarse la admisión del
actor por no pronunciar correctamente los mencionados fonemas de la lengua
española, se están estableciendo requisitos que no prevén ni la ley, ni el reglamento.
La escuela de policía excedió, a juicio del Tribunal, sus facultades creando
trabas para el ejercicio de un derecho o actividad.
Impugnación
10.- En
comunicación del 21 de agosto de 2003, el representante legal de la entidad
demanda manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia. Señaló el
recurrente que la escuela de policía no vulneró derecho fundamental alguno al
ciudadano Viloria González y que, por el contrario, la actuación de la misma
atendió en todo momento a lo que la Constitución, la ley y el reglamento
prescriben. Indica que, una vez realizados los exámenes de rigor, la valoración
médica quedó aplazada por cuanto el actor presentaba rotacismo y esta afección
del habla, a juicio de la entidad, es una causal de no aptitud para ingresar a
la escuela. Además, anota, revisadas las demás pruebas que fueron realizadas al
demandante, es claro que también que fue declarado no apto en la valoración
morfofuncional y en el estudio de seguridad. Finaliza señalando que si el actor
estaba en desacuerdo con la decisión adoptada por los directivos de la escuela,
debió acudir a la vía gubernativa y a la jurisdicción
contencioso-administrativa y que, existiendo medios de defensa alternativos, la
acción de tutela se torna improcedente.
Acompañó la
demandada, junto con su escrito de impugnación, copia de los antecedentes
documentales del proceso de admisión de Viloria González, de lo cuales la Sala
destaca:
1.
Historia clínica-médica realizada por el área de
admisiones de la escuela de policía general Santander, en la cual consta, entre
otras cosas, el “rotacismo marcado” del aspirante. (cuad. 1, fls 51 y 52).
2.
Formulario de inscripción a la escuela nacional
de policía general Santander. (cuad. 1, fls 54 y 55).
3.
Planilla de  valoración morfofuncional y
fisicoatlética, en la cual se señala que la condición del aspirante es
insuficiente (cuad. 1, fl. 56).
4.
Investigación de seguridad para aspirantes para
ingresar a la policía nacional. En el punto VII del formulario “concepto sobre
otros aspectos del aspirante”, señala la policía: “mediante labores de
inteligencia adelantadas y  revisados los archivos de esta seccional se logra
establecer que el aspirante es sobrino del señor (…) el cual hacía parte de la
banda denominada (…) que opera en esta ciudad”. (cuad.1, fl. 58). En el
numeral IX del mismo formulario “antecedentes penales del aspirante y/o su
familia” se indica “revisados los sistemas de identificación de la SIJIN  y
hasta la fecha no registra antecedentes penales en su contra al igual que su
familia” (cuad. 1, fl 58).
5.
Formato de entrevista psicológica realizada por
la escuela de policía, en la cual anota en el ítem “concepto general de la
entrevista”: “se observa claridad y seguridad en sus metas a nivel
institucional. Sobresale por su nivel de comprensión y fluidez verbal.
Demuestra capacidad de liderazgo y facilidad para tomar decisiones  a través de
la práctica de los deportes (TAEKWON-DO) ha demostrado disciplina y
perseverancia” (cuad. 1, fl 63).
6.
Balance de los rx tórax y dorso lumbar
practicados en la fundación hospital universitario metropolitano, en que se
concluye “el estudio se considera dentro de lo normal” (cuad. 1, fl 77).
7.
Mención de honor suscrita por el comando de
policía del departamento de la Guajira conferida a Viloria González, en la cual
consta que se entrega  “por su excelente servicio prestado al comunidad
durante el periodo comprendido entre el 04 – 12-98 al 04 – 12- 99” (cuad.
1, fl. 98).
8.
Libreta militar, en la cual consta que presto
servicio como auxiliar de la policía nacional (cuad. 1, fl. 113).
9.
Certificado de grado expedido el 4 de septiembre
de 2002 por la liga de taekwondo de la Guajira, el cual acredita que Viloria
González es “cinturón roja franja negra”. (cuad. 1, fl. 126).
11.- La Defensoría
del Pueblo presentó ante el despacho del Consejero de Estado encargado de
sustanciar el fallo de tutela de la referencia, escrito de “coadyuvancia
acción de tutela de Óscar Orlando Viloria González contra la policía nacional –
escuela nacional de policía”. Indicó el interviniente que en el presente
caso se vulneraron flagrantemente los derechos fundamentales del ciudadano
Viloria González  a la igualdad, al acceso a la educación y a los cargos
públicos, a la libertad de escoger profesión u oficio y al libre desarrollo de
la personalidad, por parte de la escuela nacional de policía general Santander
–seccional Antonio Nariño de Barranquilla-. Resaltó el interviniente que, en el
caso bajo estudio, se ha establecido una diferencia de trato que consiste en no
permitir al demandante el ingreso a la escuela de policía para iniciar la
carrera de oficial, por encontrarse incurso en la causal de no aptitud
contenida en el título VII de la clasificación de las lesiones y afecciones,
causales generales de no aptitud. Recordó el ciudadano que, a juicio de la
entidad demandada, el rotacismo impide a Viloria González realizar
satisfactoriamente sus funciones en la vida policial
Considera que
“no existe una relación necesaria de medio a fin entre el instrumento escogido
–restringir el ingreso a personas que tienen problemas de pronunciación vocal
como oficiales- y el objetivo buscado por la policía – garantizar que el
individuo realice satisfactoriamente sus funciones en la vida militar o
policial-; es decir, nada indica que el solo hecho de no pronunciar
perfectamente los vocablos “R” y “RR” asegure per se mejores circunstancias
para el desenvolvimiento del proceso educativo del señor Vilora, ni que en
alguna forma contribuya a su desempeño como oficial de la policía, máxime
cuando el indígena accionante prestó servicio militar atendiendo la línea 112
sin tener inconvenientes de comunicación y, de otra parte, está en terapias
para la corrección del problema de rotacismo. En este orden de ideas,
consideramos que la adecuación del medio no está probada, siendo tan solo una
hipótesis o conjetura. Pero el reproche más grave a la restricción de acceso a
la policía del señor Oscar Orlando Viloria que  impone la policía nacional,
adecuando su problema de rotarismo (sic) a la disposición en comento,
radica en su desproporcionalidad. En efecto, el sacrificio de derechos
fundamentales que implica en mucho el beneficio constitucional que
supuestamente se obtendría, cual sería el mejorar las condiciones para el
proceso educativo y el desempeño de la labor como oficial de esa institución.
Los derechos a la igualdad de acceso a la educación y a los cargos públicos (…)
se verían seriamente recortados, pues todas las personas que tengan un problema
por mínimo que este sea de pronunciación verbal, quedarían excluidas de la
posibilidad de educarse para llegar a hacer oficiales de la policía nacional”.
(cuad. 1, fl. 139).
Segunda
instancia
12.- La
Sección Primera del Consejo de Estado, por sentencia del 23 de octubre de 2003,
revocó la decisión impugnada. Argumentó el juez de tutela que, dado que es
deber del cuerpo policial no solamente comunicarse con la comunidad, en
atención a su deber de mantener el orden público, sino también el ejercicio de
mando sobre los suboficiales y agentes mediante órdenes directas o mediante
equipos de radio, las cuales deben ser directas, claras e inconfundibles, el
rotacismo impide cumplir a cabalidad con esta función. Es cierto, continúa la
Sala, que tal afección del habla es susceptible de tratamiento, pero, a su
juicio, el parágrafo del artículo 11 del decreto 094 de 1989, indica claramente
que no se aceptará personal con afecciones que sean susceptibles de curación
con tratamiento médico. Finalmente, indicó que el estudio de seguridad negativo
respecto del aspirante, también fue un criterio relevante y no vulnerador de
derechos fundamentales para denegar su ingreso.
Revisión
por la Corte
Remitida a esta Corporación, mediante auto
del doce (12) de diciembre de 2003, la Sala de Selección Número doce dispuso su
revisión por la Corte Constitucional.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
Esta Corte es competente para revisar los
presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y
241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
Pruebas decretadas por la Corte
La Sala de Revisión, mediante auto de 19 de abril
de 2004, decidió:
"PRIMERO: Ordenar que (…) se solicite a la Sala Civil-Familia-Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha que remita copia del
proceso de tutela instaurado por Orlando Viloria González en contra del
comandante de policía de la Guajira y otro, (…).
"SEGUNDO: Ordenar que (…) se solicite a la escuela
de policía general Santander que (…) se sirva remitir la siguiente información:
a)
Razones por las
cuales el rotacismo constituye una “condición o  defecto” que “sólo o
combinados impiden que el individuo realice satisfactoriamente sus funciones en
la vida militar o policial”.
b)
La información
que se suministra a la persona que no es aceptada para ingresar a la escuela.
Así mismo, suministrar copia de la información entregada al demandante.
c)
Descripción de
la prueba morfofuncional. En relación con éste, indicar si a los aspirantes se
someten a todas las pruebas (1 milla, flexiones de barras, de pecho,
abdominales, natación) o si únicamente se practica una. En caso de realizarse
todas, indicar cómo se establece la puntuación. En caso de sólo practicarse
una, cómo se selecciona y cómo se establece la puntuación. En relación con el
demandante, porqué, según las respuestas anteriores, sólo se practicó una.
d)
¿Cómo se explica
una baja calificación morfofuncional de una persona que ostenta el grado de
cinturón rojo-negro de taekwondo y pertenece a la selección Guajira en la
materia?
e)
En relación con
las labores de inteligencia realizadas sobre el demandante :
e.1) ¿en qué consistieron las labores de
inteligencia?
e.2) ¿cómo se estableció el parentesco
entre el demandante y la persona señalada en dicho informe?
e.3) ¿cómo se valora la relación entre el
demandante y la persona que se dice pertenece a la banda “los monitos”?
e.4) los integrantes de la banda “los
monitos”, ¿han sido objeto de proceso penal? En caso negativo, ¿cómo se
establece que dicha banda exista y que “opere” en la ciudad”?
e.5) ¿en qué consisten las actividades a
las cuales se dedica esta banda denominada “los monitos”?
e.6) ¿de qué manera se estableció que el
demandante no era “una persona confiable”?
f)
Con qué
frecuencia se realizan o preparan informes de inteligencia respecto de los
miembros de la escuela.
g)
¿Qué ocurre con
un estudiante de la escuela o uno de los policías y demás personas que
conforman el equipo de la escuela (agentes, oficiales, personal civil, etc.),
cuando se establece que algún familiar pertenece a una banda delictiva?
"TERCERO: Ordenar que por Secretaría General se solicite
al comandante general de la policía nacional que, (…) se sirva informar:
a)
¿con qué
frecuencia se hacen estudios de inteligencia respecto de los miembros de la
policía nacional?
b)
¿tales estudios,
de hacerse, se realizan respecto de todos los integrantes de la institución?
c)
¿qué ocurre si
algún familiar de un miembro, sea o no oficial, es integrante de grupos
delictivos comunes o de grupos armados al margen de la ley? ¿es dicha persona
retirada de la institución?
(…)
A los interrogantes planteados por esta
Corporación el director de la Escuela Nacional de Policía General Santander
respondió que, dado que el rotacismo es la inadecuada pronunciación de los
fonemas /r/ y /rr/, es evidente que esta situación dificulta la comunicación de
quien la padece y el entendimiento de quien lo escucha. Así mismo, continúa,
dado que la actividad principal del oficial de la policía a nivel directivo, se
fundamenta en la comunicación verbal con sus subalternos y con su comunidad, la
presencia de esta dificultad en la comunicación hace menos efectiva esta labor.
De igual manera, a juicio del director, cuando los oficiales tienen que
enfrentar situaciones de peligro o combates, las órdenes que imparten deben ser
claras e inconfundibles, lo cual no es posible cuando se presentan dificultades
en el habla. Continúa señalando que el parágrafo 11 del decreto 094 de 1989 “reglamento
de invalidez e incapacidad” prescribe que no se aceptará para el ingreso a
personal que presente lesiones susceptibles de corrección mediante
tratamientos, tal como sucede con el rotacismo que presenta el actor.
Indica igualmente que cuando el
peticionario afirma en la demanda de tutela que el director de admisiones de la
Escuela Nacional de Policía –seccional Barranquilla- le informó verbalmente que
estaba excluido del proceso de admisión por sufrir de rotacismo, está aceptando
explícitamente que se realizó la notificación o comunicación verbal de la
causal de aplazamiento, cumpliendo así con dicha ritualidad.
Respecto de las valoraciones médicas,
relató que quienes superen las mismas deben presentar la prueba fisicoatlética
y morfofuncional, prueba que es de carácter clasificatorio, no eliminatorio.
Anota que, “en el caso subexámine el actor solamente alcanzó a presentar al
prueba de natación debido a que en la valoración médica quedó con un concepto
de aplazado (…) hecho que genera la no continuidad de las siguientes pruebas.
(…) Al aspirante no se le ha dado una baja calificación en la prueba morfofuncional
y fisicoatlética ya que no se le practicaron en su totalidad las pruebas por su
situación médica (rotacismo). En el formato sólo se el dio a la prueba un valor
cuantitativo de 100 puntos quedando como insuficiente en dicha prueba, toda vez
que no presentó en su totalidad las demás pruebas. En el formato no existe un
concepto de no aptitud por parte del profesional por ser una prueba
clasificatoria. De otra parte el perfil físico de un deportista de deportes de
competencia, no es el mismo al requerido para un aspirante para ingresar a la
policía nacional, ya que las condiciones de desempeño físico en el campo
laboral no se pueden equiparar a las de un deportista de una liga de bajo nivel
como es el caso de la Guajira en Taekwondo”.
Acerca del estudio de seguridad practicado
al aspirante, indicó que el mismo es realizado mediante seguimientos, visitas
domiciliarias, entrevistas y estudio de su componente social. Señaló igualmente
que una vez realizada la indagación, se determinó que uno de los miembros de
una conocida banda delincuencial que opera en la Guajira es tío del ciudadano
Viloria González. Recalcó que “En el formato S-10 al aspirante se le dan
instrucciones que este documento debe ser diligenciado en su totalidad por el
aspirante sin omitir información ninguna, en la parte H que trata de
“observaciones que considere el aspirante sobre su grupo familiar” se evalúa lo
declarado por este en el sentido de que su grupo familiar está conformado por
una familia humilde y de grandes principios morales y éticos, siendo esto
contrario a la realidad y omitiendo información relacionada con su tío (…)
quien presuntamente hace parte de la denominada banda de los monitos y que por
la jurisdicción donde actúa dicho grupo (…) y por el mismo contexto geográfico
donde actúa el componente social del aspirante, directa e indirectamente se
saben las actividades de los integrantes de la comunidad al omitir esta
información no se considera confiable para ser incorporado a la institución ”.
Finalmente anotó que el tío del aspirante no tiene antecedente penales, pero
que reposan tres órdenes de captura contra el mismo.
Presentación
del caso y problemas jurídicos objeto de estudio
1. El ciudadano Óscar Orlando Viloria
González considera que la decisión del departamento de admisiones de la escuela
nacional de policía general Santander de declararlo no apto para ingresar al
curso de oficial, con ocasión del rotacismo que padece vulnera sus derechos
fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. La entidad
demandada alega que al actor no le fue asignada una de las becas destinadas a
estudiantes indígenas debido a que presenta una afección del habla tipificada
como incapacidad por el reglamento de invalidez e incapacidad. De igual manera
señala que una vez efectuado el estudio de seguridad, los organismos de policía
encontraron que el peticionario es sobrino de un presunto integrante de una
banda delincuencial.
El Juez de primera instancia concedió el
amparo. Consideró para ello que la pronunciación de los fonemas /r/ y /rr/ por
parte del aspirante formaban parte de su identidad lingüística como indígena y
que además, tal particularidad no puede ser calificada como incapacitante.
Impugnada la decisión, el Juez de segunda instancia revocó la misma y, en cambio,
denegó el amparo. Argumentó para ello que la Escuela de Policía se basó en dos
razones válidas para declarar no apto al aspirante: el rotacismo que padece y
el estudio de seguridad negativo.
2. Le corresponde analizar en esta
oportunidad a la Sala si la decisión de la Escuela Nacional de Policía General
Santander –sede Barranquilla- de considerar no apto a un candidato para
adelantar el curso de formación, por cuanto presenta (i) rotacismo y (ii) un
familiar es presuntamente miembro de un grupo delincuencial, constituye o no
una vulneración a los derechos fundamentales del actor, en especial, los
derechos al acceso a funciones y cargos públicos, a escoger profesión u oficio
y a la igualdad.
3. Para ello, procederá la Corte a (i) reiterar cuál ha sido la
posición de esta Corporación respecto de las condiciones que debe cumplir una
notificación para que se entienda surtida en debida forma, (ii) recordar cuáles
son las características y deberes que vinculan a las instituciones de educación
superior cuyo objeto es formar un cuerpo policial profesionalizado (iii) qué
criterios resultan constitucionalmente inaceptables en punto de las condiciones
que debe acreditar un aspirante para ingresar a una institución de educación
superior de esta naturaleza. Acto seguido, determinará (iv) si los antecedentes
o el desarrollo de conductas presuntamente punibles por parte de los familiares
del aspirante a ingresar a una institución policial de educación superior, es
una razón constitucionalmente admisible para considerarlo no apto. En último
lugar (v) se definirá si el amparo es procedente en el caso concreto.
Condiciones para que una notificación se entienda surtida en debida
forma
4. Debido a que el representante legal de la Escuela de Policía
General Santander alega que la tutela resulta improcedente en el caso bajo
estudio, en tanto la comunicación verbal de la decisión al demandante hizo las
veces de notificación, la Sala pasará a determinar si dicho argumento es
admisible. El artículo 44 del Código Contencioso Administrativo señala, en
punto del deber y forma de la notificación personal que, “Al hacer la
notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y
gratuita de la decisión, si ésta es escrita”. Igualmente el artículo 47 de
la misma normatividad prescribe que en el texto de toda notificación o
publicación deben indicarse (i) los recursos que legalmente proceden contra las
decisiones de que se trate, (ii) las autoridades ante quienes deben
interponerse, y (iii) los plazos para hacerlo. Sin el lleno de los anteriores
requisitos, la notificación se entenderá por no hecha, y no producirá efectos
legales de conformidad con el artículo 48. En conclusión, entonces, la
información verbal entregada por el director de admisiones al actor, respecto
de su no aceptación en la escuela de policía no hizo las veces de
notificación.
A Viloria González no le entregaron copia de la trascripción de la
decisión de rechazo, ni le informaron si contra la misma procedían recursos.
Por lo tanto, nunca tuvo la oportunidad de debatir las razones por las cuales
le fue negada la posibilidad de ingresar a la Escuela de Policía. De esta
manera, no tuvo la oportunidad de agotar la vía gubernativa respecto de la
misma ni, en ese mismo sentido, de acudir ante la jurisdicción contenciosa
administrativa para plantear la nulidad del acto. Así, entonces, la Corte
pasará a estudiar el problema de fondo planteado en la demanda de tutela, al no
haberse configurado la causal de improcedibilidad de la petición de amparo alegada
por la institución demandada.
Escuela Nacional de policía: características, requisitos de ingreso
y posible vulneración de derechos fundamentales de los aspirantes en el proceso
de admisión
5. Dado que el caso del cual se ocupa en
esta oportunidad la Sala hace relación con cupos especiales otorgados a
aspirantes indígenas a ingresar a la Escuela Nacional de Policía, es necesario
recordar las características de estas instituciones universitarias.
6.
En la sentencia C-1214 de 2001, la Corte se pronunció respecto de la
constitucionalidad del artículo 6° (parcial) de la Ley 62 de 1993, modificado
por el artículo 1° de la Ley 180 de 1995 y de los artículos 256 y 258 de la Ley
522 de 1999 “Por medio de la cual se expide el Código Penal Militar”[1].
Señaló en tal oportunidad que las escuelas de formación de la policía nacional
tienen como función la profesionalización de dicha actividad, en tanto sus
estudiantes serán los encargados de garantizar el derecho constitucional
fundamental de la protección a todas las personas dentro del territorio de la
República. Señaló igualmente que la Policía Nacional cuenta con una larga
trayectoria de formación en educación superior de sus estudiantes desde 1936,
fecha de fundación de la Escuela de Cadetes General Santander –mediante Decreto
1277 del mismo año-. Posteriormente mediante el Decreto 776 de 1940 fue
definida como una instancia de carácter civil organizada como un
departamento docente  autónomo que dependía de la Dirección General de la
institución policial.
7.
En 1973 la Escuela obtiene su reconocimiento como entidad universitaria
y en 1976 el ICFES concede licencia de funcionamiento a los programas de
licenciatura en estudios superiores y de administración policial. En 1992 se
modifica el plan de estudios del programa de formación universitaria en
administración policial y se dan a conocer los principios éticos, jurídicos,
pedagógicos y epistemológicos de la institución. Finalmente, en 1997 el Decreto
2158 dispone que la Dirección de la Escuela de Policía General Santander pasa a
depender de la Subdirección General de la Policía Nacional. En suma, la Escuela
Nacional de Policía es una institución de Educación Superior cuya misión
principal es formar, capacitar y especializar a los aspirantes a profesionales
de policía aptos para atender las necesidades de seguridad ciudadana. Con
relación a los requisitos de ingreso al curso de formación policial, recordó la
providencia que:
“La formación del policía se inicia con una convocatoria de acuerdo
con las vacantes existentes para ingresar al curso de formación como Oficial o
miembro del Nivel Ejecutivo, para lo cual se exigen unas condiciones  generales
de ingreso que se encuentran establecidas en el artículo 8 del Decreto 1791 del
14 de septiembre de 2000. Una vez superado el proceso de selección, los
aspirantes al curso de formación se vinculan a la Escuela mediante resolución
emanada de la Dirección de la Escuela Nacional, según lo dispuesto en el
parágrafo 2° del artículo 6° del Decreto 1791 de 2000, estableciéndose un
vínculo administrativo que genera la condición de estudiante o alumno que lo
hace  sujeto de los derechos y deberes contenidos en el Reglamento Académico de
la Escuela (artículos 15 y 16 de la resolución 1377 de 2000).En las escuelas de
formación de la Policía Nacional existen dos niveles: el Directivo que
corresponde a la formación de oficiales cuyo periodo en la escuela es de tres
(3) años y el nivel ejecutivo que cuenta con un periodo de formación de un (1)
año. Para la formación del nivel Directivo existe la Escuela Seccional de
Cadetes y Alféreces donde los estudiantes desarrollan el período de formación.
Pasados dos (2) años adquieren la condición de Cadetes y en año restante la de
Alférez. Ahora,  los alumnos en su condición de Cadetes o Alféreces no
pertenecen a los niveles jerárquicos, a la clasificación y al escalafón de la
carrera policial, por cuanto para acceder a estas categorías, los cursos de
formación se constituyen en un requisito ineludible, que una vez satisfecho se
materializa en un nombramiento por acto administrativo proferido por el
Director General de la Policía, el cual contiene la orden de que estos alumnos
sean incorporados al escalafón de la carrera profesional de oficiales e inicien
su desempeño de la función policial adquiriendo la calidad de servidores
públicos de la institución”
8. Ahora bien, dado que las escuelas de
policía ostentan la calidad de instituciones públicas de educación superior,
sus requisitos y porcedimientos de ingreso deben respetar los principios
constitucionales y los derechos fundamentales de sus aspirantes. El artículo 8°
del decreto en mención, señala como condiciones para ingresar al curso de
formación (i) ser colombiano, (ii) ser bachiller, profesional universitario,
tecnólogo o técnico, según se establezca en cada caso, (iii)  superar el
proceso de admisión que la dirección general de la policía nacional presente
para aprobación del ministerio de defensa. Para el caso que se estudia en esta
providencia, es relevante el último de los requisitos, ya que, de conformidad
con lo afirmado por el actor, en esta etapa fueron vulnerados sus derechos
fundamentales.
9. Los requisitos de ingreso para adelantar
el curso de oficiales a la escuela nacional de policía se encuentran
reglamentados en la Resolución N° 0168 de 27 de febrero de 2002. De conformidad
con el título VII de la clasificación de las lesiones y afecciones generales
que implican no aptitud, son causales algunas condiciones o defectos solos o
combinados que impiden que el individuo realice satisfactoriamente sus
funciones en la vida militar o policial. Para determinar si los aspirantes
tienen alguna afección que tipifique como incapacitante para ingresar al curso,
la institución educativa realiza una serie de pruebas de resistencia física y
exámenes médicos. Si bien, prima facie, las condiciones señaladas en la
Resolución N° 0168 no vulneran principios fundamentales ni derechos
constitucionales, en su aplicación a los casos concretos sí puede configurarse
una de tales violaciones.
10. En diversos pronunciamientos esta
Corporación se ha referido al deber de los operadores jurídicos de interpretar
conforme a la Constitución los enunciados normativos en la aplicación del
derecho. Ha enfatizado que el presupuesto básico para la procedencia del amparo
es la vulneración o la amenaza de vulneración a un derecho fundamental. En ese
sentido, puede anotarse que las causales genéricas de procedibilidad de la
tutela contra decisiones adoptadas por autoridades administrativas deben estar
inescindiblemente relacionadas con la vulneración de derechos fundamentales, lo
que implica que para lograr el amparo constitucional, no basta acreditar la
concurrencia de una de las vulneraciones genéricas arriba señaladas –que bien
podrían ser subsanadas a través de los mecanismos y recursos ordinarios- es
necesario también, que tal defecto en la providencia vulnere derechos
fundamentales (Art. 86 C. P.).
12. En el caso de la referencia, no se
discute la constitucionalidad de la Resolución N° 0168, ni específicamente de
las causales de inadmisión a la institución educativa. Lo que se debate es si
resulta ajustado a la Carta el que pese a que el soporte probatorio acredite
que la causal de incapacidad no se configuró en el caso concreto, se presente
la misma como argumento para fundamentar la inadmisión. En el asunto de la
referencia, entonces, la violación de derechos fundamentales pudo configurarse
al momento de precisar si el rotacismo era una incapacidad, no en la definición
genérica de la incapacidad como causal de no aptitud para ingresar a la
institución. Tal vez ni siquiera la vulneración de derechos fundamentales se
configure en estas precisiones abstractas. La transgresión de garantías básicas
resulta más evidente y, prima facie, allí es donde sucede, en la
aplicación de la norma al hecho concreto. Es decir, frente a un supuesto
probatorio que indica claramente que el aspirante es apto, el operador jurídico
concluye de manera irrazonable que no lo es. En la definición del caso
concreto, se determinará si, para este supuesto, la institución excluyó
ilegítimamente al actor del proceso de admisión.
En suma, el análisis respecto de las
incapacidades físicas que determinan la “no -aptitud” de un aspirante para
ingresar a la Escuela Nacional de Policía, deben respetar derechos
fundamentales tanto en su formulación, como en su aplicación. Si del material
probatorio que obra en el expediente –conceptos de medicina legal o de peritos especialistas
en el padecimiento físico o de profesionales de la institución de policía- se
infiere que, lo que prima facie puede ser catalogado como causal de no
aptitud, en el caso concreto no lo es, la no admisión basada en esa razón
resulta contraria a los postulados constitucionales.
Comisión o presunto desarrollo de conductas
punibles por parte de familiares o personas allegadas al aspirante a ingresar a
una Escuela de policía.
13. El derecho fundamental a la igualdad en
sus múltiples manifestaciones –igualdad ante la ley, de trato, de
oportunidades- es condición necesaria para la realización de principios básicos
en un Estado Social y Democrático de Derecho, tales como la dignidad y la
autodeterminación personal. En ese sentido, frente a supuestos de beneficios
otorgados a un grupo restringido de ciudadanos o de imposición de cargas de
manera diversificada, opera el deber de dar cuenta argumentativamente de la
constitucionalidad del trato diferenciado. La finalidad de erigir el deber de
fundamentar la constitucionalidad del trato discriminatorio es resultado de la
necesidad de evitar que, de manera infundada, se restrinja el acceso a una o a
un grupo de personas al ejercicio efectivo de sus derechos y libertades sin que
para ello medien motivos razonables y admisibles[2].
14. El constituyente al consagrar el
derecho a la igualdad como garantía fundamental no proscribió de manera
definitiva y en abstracto todo trato diferenciado, estableció, por el
contrario, una presunción en favor de las condiciones igualitarias, dejando a
salvo la posibilidad de justificar adecuada y suficientemente la necesidad de
incorporar una diferenciación, dadas ciertas condiciones. En el curso del
desarrollo jurisprudencial de este derecho, junto con los avances doctrinarios
en el mencionado campo, han sido establecidos algunos criterios para determinar
en qué casos las distinciones fundadas en ciertos parámetros son contrarias a
los valores constitucionales. Entre otros, son discriminatorios los términos de
comparación cuyo sustento sea el sexo, la raza, el origen social, familiar o
nacional, lengua, religión y opinión política o filosófica o, en términos
generales, cualquier motivo  de discriminación que se funde en prejuicios o
estereotipos sociales cuya única finalidad sea la exclusión de un grupo de
individuos de algunos beneficios[3].
En suma, para determinar si una diferenciación es admisible debe comprobarse
si:
(i) tiene o no como sostén al menos uno de
los criterios proscritos por la jurisprudencia y la doctrina constitucionales;
y
(ii) resulta constitucionalmente válido el
trato diferenciado.
15. En todo caso, frente a supuestos de
diferenciación sospechosos, debe realizarse un examen tanto del término
diferenciador, como de las consecuencias que se siguen de la aplicación del
mismo. En atención a los mandatos superiores están prohibidas las
diferenciaciones cuya finalidad (análisis de consecuencias) sea la exclusión de
grupos de personas tradicionalmente señalados, y la negación del ejercicio de
sus derechos fundamentales. La segregación está precedida, generalmente, por la
carga valorativa que incorpora el lenguaje de las normas o las prácticas
institucionales recurrentes, que terminan por confundirse con la
institucionalidad misma (criterio deontológico) y que en última instancia,
imponen cargas que los sujetos no tienen el deber de soportar
constitucionalmente. La discriminación no sólo se configura cuando frente a
supuestos de hecho iguales en lo relevante, le ley deriva consecuencias
desiguales, sino también cuando las autoridades administrativas, amparadas en
sus facultades legales aplican criterios de diferenciación evidentemente
irrazonables, resguardados en un supuesto manto de legalidad, cuyo efecto es la
vulneración del derecho fundamental a la igualdad[4].
16. En la segunda hipótesis, el trato
discriminatorio resulta más difícil de probar para el ciudadano presuntamente
afectado, por cuanto la vulneración está constituida por una secuencia de
episodios aparentemente legales, cuyo contenido tiene como correlato la
negación de garantías básicas. En esta serie de actuaciones orientadas a la
exclusión de ciertos grupos poblacionales –históricamente ignorados-, la
autoridad aplica criterios constitucionalmente proscritos, aunque alega como
justificación para ello el peligro que entrañan para “la sociedad” y el daño
que presuntamente ocasionan a la misma. Por esta razón, dado que es difícil
acreditar el móvil ilegítimo que sustenta la actuación administrativa para el
ciudadano, es a la autoridad que aplica la disposición jurídica a quien
corresponde la carga de probar que no ha empleado razones discriminatorias para
ello[5].
17. Al juez constitucional compete, cuando
el criterio diferenciador es precisamente alguna de las características arriba
reseñadas como “sospechosas” adelantar el examen de igualdad en el caso
concreto. De manera más general, debe realizarse una indagación estricta de
igualdad cuando la distinción está fundada en:
(i) rasgos permanentes que las personas no
pueden modificar a voluntad a riesgo de resignar su identidad;
(ii) características individuales que han
sido tradicionalmente motivo de exclusión social (en términos de disvalor de
quien las ostenta);
(iii) criterios que no pueden servir
autónomamente de parámetro para la distribución equitativa y racional de
bienes, de derechos o cargas sociales[6].
18. Dado que en el Caso bajo estudio una de
las razones para no admitir al actor al curso de oficiales en la escuela
nacional de policía general Santander –sede Barranquilla-, es la presunta
dedicación de su tío a actividades delincuenciales, a continuación la Sala
estudiará si es admisible aplicar como criterio de diferenciación “el origen
familiar” del candidato. Es decir la Sala estudiará si negar el ingreso a una
institución de educación superior de la policía a un aspirante alegando que sus
familiares o allegados presuntamente cometen han cometido o podrían cometer
conductas punibles.
19. La proscripción de trato
discriminatorio basado en el origen familiar de las personas, contempla entre
sus finalidades evitar que se deriven consecuencias desfavorables a sujetos que
tienen vínculos filiales con individuos históricamente segregados. En esta
categoría de grupos poblacionales tradicionalmente excluidos están quienes han
sido investigados o condenados penalmente y, de la misma manera, quienes hacen
parte de su núcleo familiar. Lo anterior además de constituir un trato
irrazonable respecto de la persona que ha sido procesada o condenada, como de
sus allegados, desconoce el principio de individualidad de la pena. Así lo
entendió la Corte Suprema de justicia al estudiar en segunda instancia una
acción de tutela presentada por un ciudadano que aspiraba ingresar a la escuela
general Santander a adelantar el curso de patrullero. La institución de
educación superior negó el ingreso al demandante alegando que, realizado el
estudio de seguridad, el mismo resultó “no apto”, por cuanto su padre había
sido condenado penalmente. Señaló en aquella ocasión el juez constitucional de
segunda instancia –confirmando la decisión del juez de primera instancia- que:
“El derecho a la igualdad, a no dudarlo,
es de estirpe fundamental y así aparece consagrado en el art. 13 de la
Constitución Política en los siguientes términos: “Todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica…”. En el caso presente, es
evidente que la Policía Nacional, amparada en la potestad de establecer los
requisitos para  el ingreso de aspirantes, contenida en el Protocolo de
Admisiones de la Escuela Nacional de Policía General Santander, ha dado un
trato discriminatorio al promotor del amparo, toda vez que ha negado el ingreso
a la institución por que su progenitor registra antecedentes penales por
homicidio, trato injustificado e irrazonable que reclama la intervención del
juez constitucional, pues de esta manera se trasladan al hijo los efectos de
una condena impuesta a su progenitor, no solo desconociendo el principio de
individualidad de la pena, sino con quebranto flagrante del derecho a no ser
discriminado por razones familiares.
Hecha la ponderación correspondiente para
elegir el riesgo lejano que implica para la institución los antecedentes penales
del padre de un aspirante, y el derecho de éste a elegir una opción de vida y
acceder  los cargos del Estado, sin duda el balance favorece al aspirante, pues
el incremento de la seguridad de la institución armada con este tipo de
estrategias, es bien precario frente a la lesión ostensible que entraña para el
ciudadano la estigmatización social y el castigo inhabilitante por una conducta
que no cometió.
(…)
Para concluir, se destaca que la naturaleza
de la función que cumple un cuerpo armado, explica un cierto grado de
discrecionalidad en el manejo de las políticas de ingreso y retiro de la
institución. No obstante, tal discrecionalidad debe ser diferente cuando se
procede al retiro de un miembro de la institución, pues su permanencia puede
brindar a las estructuras administrativas, la ocasión de ver el desempeño, la
conducta, el compromiso y la actitud del agente. En suma, la discrecionalidad
al momento del retiro, aunque no es sinónimo de arbitrariedad, es fruto de las
ejecutorias del excluido, sobre quien, por su permanencia,  puede hacerse un
juicio a partir de datos empíricos acerca del desempeño, lo cual está ausente
cuando la negativa del ingreso se deriva de hechos ajenos a la conducta del
candidato y que escapan a su control y responsabilidad.”[7]
20. Igualmente, esta Corporación conoció de
la petición de amparo presentada por un ciudadano a quien le fue negado el
ingreso a la escuela de policía argumentando que, dado que su padre tenía
antecedente penales, el estudio de seguridad había resultado negativo[8]. En dicha oportunidad,
este Tribunal reiteró su doctrina constante respecto de la relación
inescindible que existe entre los derechos a escoger libremente profesión u
oficio, a la educación y al libre desarrollo de la personalidad. En ese mismo
sentido anotó que, cuando para ingresar a una institución educativa se exige el
cumplimiento de ciertos requisitos de idoneidad, en la medida en que limita el
ejercicio de derechos fundamentales, está sometida a su vez a ciertas
restricciones, en procura de la protección de los derechos fundamentales de las
personas. Por lo tanto, los requisitos de idoneidad deben ser adecuados y
razonables, y estar encaminados a proteger valores y bienes que, dentro de la
jerarquía constitucional, tengan un nivel, al menos igual al del derecho a la
libre escogencia de profesión u oficio. Enfatizó la Corte en la mencionada
providencia:
“en cuanto al derecho a la igualdad de
oportunidades, las formas de discriminación mencionadas por la anterior
jurisprudencia, al ser prejuicios contra una persona, afectan la imagen que los
terceros tengan respecto de sus verdaderas capacidades y aun más, en ocasiones
llegan a impedir el desarrollo de las mismas. En estos casos, entonces, en la
medida en que la discriminación afecta la imagen social de una persona y su
posibilidad de continuarse desarrollando autónomamente como persona, pueden
constituir además, vulneraciones de los derechos al buen nombre, a la honra y
al libre desarrollo de la personalidad.
(…)
En tal medida, como ya se dijo, todo acto
discriminatorio que, además, tenga como efecto impedir el desarrollo de las
aptitudes, talentos y cualidades de una persona, configura también, una
vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad.
(…)
los actos de discriminación que sean
consecuencia de prejuicios basados en cuestiones ajenas a las actuaciones y
méritos personales de quienes las sufren, constituyen adicionalmente,
vulneraciones del derecho al buen nombre y a la honra. Así, como consecuencia
de lo anterior, constituye una vulneración de tales derechos, toda atribución
de defectos personales de carácter moral, ético o social, cuando son
consecuencia de la valoración de hechos que han cometido terceras personas.”
21. Resumiendo, en principio, la definición
de requisitos de ingreso a la escuela de formación policial es competencia de
la institución educativa en ejercicio de su derecho a la autonomía
universitaria. No obstante, las mencionadas condiciones no pueden vulnerar
derechos fundamentales de los aspirantes, ni principios constitucionales. En
ese sentido, el estudio de seguridad adelantado por las autoridades policiales
a quienes pretenden ingresar al curso de formación cumple un fin admisible,
cual es propender por la idoneidad no solo física sino ciudadana de sus
estudiantes. No  obstante, prima facie, la discriminación por origen
familiar está constitucionalmente prohibida (art. 13 C. P.) y no es ni
proporcional ni admisible sacrificar el derecho fundamental a la igualdad –y en
ese sentido a no ser excluido con fundamento en el origen familiar-.
22. En el caso de la referencia se configuró
una discriminación basada en el origen familiar del aspirante. De los
documentos adjuntados en el trámite de instancia al expediente, no puede
inferirse con certeza que el tío del aspirante adelante actividades
presuntamente delictivas. Menos aún que el comportamiento del familiar incida
directamente en el decurso vital del actor. No obstante, así existiera prueba
tanto del vínculo filial, como de los punibles cometidos por el familiar, debe
adelantarse un test estricto respecto de este criterio de exclusión, examen no
superado por la decisión adoptada por el comité de admisiones de la Escuela
Nacional de Policía.
Caso concreto
23. El ciudadano Óscar Orlando Viloria
González se presentó al proceso de admisión a la escuela nacional de policía
general Santander –sede Barranquilla-, con el objeto de que le fuera adjudicada
una de las becas otorgadas a los aspirantes indígenas. Finalmente, la
institución universitaria lo declaró “no apto” para ingresar en tanto el
peticionario padece de rotacismo y, además, al hacer el estudio de seguridad,
se comprobó que el mismo es sobrino de un ciudadano que presuntamente comete
actos delictivos. Señala el peticionario que tal actuación violó sus derechos
fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.
La decisión de primera instancia concedió
el amparo, argumentando que de las pruebas obrantes en el expediente es posible
inferir la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la
libertad de escoger profesión u oficio. Impugnada la decisión por el
representante legal de la escuela nacional de policía, fue revocada por el juez
constitucional de segunda instancia y, en consecuencia, fue denegada la tutela.
De los documentos que obran en el
expediente, como de las pruebas decretadas y practicadas por esta Sala de
Revisión, es posible inferir válidamente que  las razones por las cuales la
entidad demandada no admitió al estudiante vulneró sus derechos fundamentales.
En primer término, si bien la disposición
normativa que prescribe las condiciones de acceso a la institución, como el
artículo que establece como causales de no aptitud algunas condiciones o
defectos solos o combinados impiden que el individuo realice satisfactoriamente
sus funciones en la vida militar o policial, no vulneran por sí mismos la Carta
Constitucional, el contenido normativo que la institución derivó vía
interpretación, sí lo hace. Es decir, si la causal de no admisión es la
presencia de afecciones que impiden el desempeño satisfactorio de su labor por
parte del aspirante, ni el rotacismo en general, ni en particular el que
presenta el ciudadano Viloria González lo incapacitan para desarrollar labores
policiales. De las pruebas que obran en el expediente, es posible inferir que,
cuando prestó servicio militar como bachiller de la policía atendiendo la línea
112, tal particularidad del habla no fue impedimento para que realizara
adecuadamente sus funciones. Así lo acredita la mención de honor suscrita por
el comando de policía del departamento de la Guajira, conferida a Viloria
González en la cual consta que se entregó “por su excelente servicio prestado
al comunidad”.
Así mismo, cuando fue realizada por parte
de la psicóloga de la institución entrevista para ingresar a la escuela, la
misma anotó como concepto general que “se observa claridad y seguridad en
sus metas a nivel institucional. Sobresale por su nivel de comprensión y
fluidez verbal. Demuestra capacidad de liderazgo y facilidad para tomar
decisiones  a través de la práctica de los deportes”. En ese mismo sentido,
tanto medicina legal al realizar valoración, como un concepto emitido por
fonoaudióloga acreditan la capacidad verbal del demandante. No es admisible,
entonces, que de manera general se determine que “todo rotacismo genera
incapacidad” y que, no obstante, los conceptos de la misma entidad policial no
hagan más que reafirmar la destacada labor y la fluidez verbal del actor. La
interpretación de la norma, y la adecuación de la situación del actor como
“incapacidad”, es evidentemente contrafáctica e inadmisible.
También el argumento del estudio de
seguridad adelantado a la familia del demandante, el cual dio como resultado
que un tío del mismo presuntamente ejecuta acciones delictivas, constituye una
discriminación por razón del origen familiar al peticionario. En primer lugar,
por que cuando el actor prestó servicio militar obligatorio como auxiliar de
las policía –atendiendo la línea 112- sus vínculos filiales no constituyeron
ningún impedimento. Por el contrario fue distinguido por la calidad de los
servicios prestados a la comunidad. En segundo lugar, porque la jurisprudencia
al respecto, tanto de esta Corporación, como de la Corte Suprema de Justicia
–en su calidad de juez de tutela-, ha sido enfática en proscribir este tipo de
consideraciones que excluye, con razones ilegítimas, a una categoría de la
población.
Las dos razones esgrimidas por la
institución de educación superior para declarar “no apto” al actor para
ingresar a la escuela de policía vulneraron sus derechos fundamentales a la
igualdad y a la libre escogencia de profesión u oficio. En consecuencia, se
concederá el amparo solicitado.
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. – LEVANTAR la suspensión de términos ordenado mediante
auto de 19 de abril de 2004 en el proceso de la referencia.
SEGUNDO. - REVOCAR la Sentencia de segunda instancia, proferida por la
Sección Primera del Consejo de Estado y, en su lugar, CONCEDER la
protección de los derechos del actor, de conformidad con la parte motiva de la
presente Sentencia.
TERCERO: ORDENAR a la Coordinación de Admisiones de la
Policía Nacional –Seccional Antonio Nariño-, que le permita el ingreso al actor
al curso de formación policial, con el próximo grupo de aspirantes.
CUARTO. -LÍBRESE por Secretaría la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Los apartes subrayados fueron demandados
en acción pública de inconstitucionalidad: LEY
62 DE 1993 “Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea
un  establecimiento público de seguridad social y Bienestar para la Policía
Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se
reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República”.
ARTÍCULO 6o. PERSONAL POLICIAL. Articulo modificado por el
artículo 1º de la Ley 180 de 1995. El nuevo texto es el siguiente: La Policía
Nacional está integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo,
Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio
militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no
uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de
carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.
LEY 522 DE 1999. Por
medio de la cual se expide el Código Penal Militar.
ARTÍCULO 256. INSPECCIÓN
GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. La Inspección General de la Policía
Nacional, conoce en primera instancia de los procesos penales que se adelanten
contra Oficiales subalternos, Suboficiales, personal del nivel ejecutivo,
Agentes, y personal que preste el servicio militar orgánicos de la Dirección
General; así como contra los alumnos, Suboficiales, personal del
nivel ejecutivo y Agentes de la Escuela Nacional de Policía General Santander,
y Centro de Estudios Superiores de la Policía Nacional; y, además, de los
procesos contra el personal policial cuyo conocimiento no esté atribuido a otro
juzgado.
ARTÍCULO 258. JUZGADOS DE
DEPARTAMENTO DE POLICÍA. Los Juzgados de departamento de Policía, conocerán en
primera instancia de los procesos penales que se adelanten contra,
Suboficiales, personal del nivel ejecutivo, Agentes de la Policía Nacional y
personal que preste el servicio militar en las diversas unidades policiales que
se les asigne territorialmente, así como de los procesos penales que se
adelanten contra los alumnos, Suboficiales, personal del nivel
ejecutivo, Agentes y personal que preste el servicio militar, orgánicos de las
Escuelas de Formación, Capacitación y Técnicas que se encuentren en la
jurisdicción, de conformidad con la organización administrativa que fije la
ley.
[2] Ver, entre otras,  las sentencias C-221 de 1992,
C-430 de 1993, T-230 de 1994, C-445 de 1995, C-022 de 1996. T-352 de 1997,
C-563 de 1997 y C-112 de 2000.
[3] Ver sentencia T-098 de 1994.
[4] Ver
sentencia T-301 de 2004.
[5] Ver sentencia T-098 de 1994.
[6] Ver sentencia C-481 de 1998. Ver también las
sentencias T-422 de 1992, C-530 de 1996, C-226 de 1994, C-022 de 1996, entre
otras.
[7] Exp. No. 110012203000200300964-01 de 3 de febrero de
2004, M. P. Edgardo Villamil Portilla. Sala de Casación Civil, Corte Suprema de
Justicia.
[8] Ver
sentencia T-881 e 2000.