T-111-08
[PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA]
Sentencia T-111/08
ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS GENERALES,
IMPERSONALES Y ABSTRACTOS
ACCION DE TUTELA-Vulneración o amenaza de derechos fundamentales/ACCION DE TUTELA-Diferencias
entre vulneración y amenaza
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Frente al Acuerdo 280/07 existe otra vía
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA PARA EVITAR
PERJUICIO IRREMEDIABLE EN CASO DE MUROS DE LA INFAMIA
MUROS DE LA INFAMIA-Concejo de Bogotá los concibió como medida
administrativa orientada a divulgar una determinada información con fines
preventivos
MUROS DE LA INFAMIA Y PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
MUROS DE LA INFAMIA Y EJERCICIO DE
PONDERACION DE DERECHOS EN TENSION
MUROS DE LA INFAMIA-Medida que comporta afectación de derechos fundamentales del agresor,
de su familia y de las víctimas/MUROS DE LA INFAMIA-Inaplicación del
Acuerdo 280/07
LEY 1098/07-Inexequibilidad del inciso 2 del artículo 48
Referencia: expedientes: T- 1.672558,
T-1.715158, T- 1.721454, y T- 1.735416
Acciones de tutela interpuestas por RST[1] y otros, contra el Concejo de Bogotá, la
Alcaldía Mayor de Bogotá y otros.
Magistrado
Ponente:
Dr.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C., doce
(12) de febrero de dos mil ocho (2008)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo
Escobar Gil y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del trámite de revisión de los
fallos de tutela proferidos en el asunto de la referencia, el 30 de mayo de
2007 por el Juzgado 54 Penal Municipal con Función de Control de Garantías y el
tres (3) de Julio de 2007 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá
(T-1672558); el veintiuno (21) de agosto de 2007 por el Juzgado 17 Penal
Municipal de Bogotá (T-1715158); el veinticuatro (24) de agosto de 2007 por el
Juzgado 53 Penal Municipal de Bogotá (T-1721454); y el treinta (30) de agosto
de de 2007 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Bogotá (T-1735416).
I. ANTECEDENTES
1.
La solicitud
Los demandantes, mediante escritos
separados, que coinciden en sus aspectos fundamentales, presentaron acción de
tutela para solicitar que se inaplique en sus casos, el Acuerdo 280 de 2007 del
Concejo de Bogotá “Por el cual se adoptan medidas para la protección,
garantía y restablecimiento de los derechos de las niñas y los niños en el
Distrito Capital”, por estimar que tal acto, en cuanto dispone la amplia
difusión de los nombres y las fotografías de las personas condenadas por
delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de los menores de
edad, afecta sus derechos fundamentales y los de sus familias a la vida, a la
prohibición de los tratos crueles inhumanos y degradantes, a la igualdad, a la
intimidad personal y familiar y al buen nombre, y a tener una familia.
2.
Información a los demandados y a terceros
eventualmente afectados.
Los jueces de tutela dieron traslado al
Concejo Distrital, a la Alcaldía Mayor de Bogotá, a la Personería Distrital de
los distintos escritos de tutela. En el expediente T-1735416 también se
notificó de la demanda a la Fiscalía General de la Nación y al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, entidades que presentaron una intervención.
3.
Los hechos
3.1. El Acuerdo 280 del 8 de mayo de
2007, expedido por el Concejo de Bogotá dispone la instalación en el Distrito
Capital de muros y vallas para la divulgación de la siguiente información: los
nombres y la foto reciente de las personas condenadas por los delitos contra la
libertad, la integridad y la formación sexuales, la condena impuesta y la edad
de las víctimas.
También establece que la mencionada
información se difundirá mediante volantes que se repartirán durante la primera
semana de cada trimestre del año, en sitios de alta afluencia de público.
Adicionalmente, esos volantes serán distribuidos dos veces al año, adjuntos a
las facturas de los servicios públicos domiciliarios.
Así mismo prevé que el Gobierno
Distrital, el último lunes del mes de abril de cada año, presentará a la
opinión pública, en los diferentes medios de comunicación de amplia circulación
escritos, televisivos y radiales, los nombres y las fotografías recientes de
todos los condenados en Bogotá durante el año anterior, por delitos contra la
libertad, la integridad y la formación sexuales, cuyas víctimas hayan sido
menores de edad, los delitos cometidos, las condenas impuestas y la edad de las
víctimas.
3.2. Los elementos fácticos relevantes
que dieron lugar a las diferentes solicitudes de tutela que se acumularon a
este expediente, se resumen a continuación:
3.2.1. En el expediente T- 1672558 se
tramitó la acción de tutela instaurada por RST quien afirma que fue condenado
por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá a la pena de 108
meses de prisión por el delito de acceso carnal en menor de edad.
3.2.2. En el expediente T- 1715158 se
tramitó la demanda de tutela instaurada por UVW quien fue condenado por el Juzgado
Noveno Penal del Circuito de Bogotá por un delito contra la libertad, la
integridad y la formación sexuales, en menor de edad.
3.2.3. En el expediente 1721454 se
tramitaron de manera acumulada las acciones de tutela instauradas por XYZ y ABC.
El primero fue condenado por un juzgado de Bogotá por un delito de acceso
carnal en menor de 14 años. El segundo fue sentenciado también por un Juzgado
Penal del Circuito de Bogotá por el delito de acceso carnal violento en menor
de 14 años.
3.2.4. En el expediente T-1735416 se
tramitó la acción de tutela instaurada por DEF, quien fue condenado por un
Juzgado Penal del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior Distrito a la pena
de 38 meses de prisión por el delito de actos sexuales con menor de 14 años,
agravado.
4.
Fundamento de las acciones de tutela
Consideran los demandantes que las
disposiciones previstas en el Acuerdo 280 de 2007 vulneran el principio de
dignidad humana y sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al
debido proceso, a la intimidad personal y familiar. Sostienen que con las medidas
acordadas se pretende inferir daño psicológico, moral, social y económico a los
infractores del título IV, artículos 205 a 212, del Código Penal, e introducen
respecto de ellos factores adicionales de discriminación ante la sociedad, al
tiempo que someten a su familia y allegados, que son ajenos a su delito, a sufrir
los rigores del escarnio público, causándoles aflicción, temor y miedo, donde
quiera que se encuentren. Refieren que la medida genera degradación y estigmatización
de por vida para ellos y su familia.
Sostienen que se trata de una “nueva
pena desproporcionada” y que les genera riesgos a su integridad en el sitio
de reclusión, derivados de la acción de otros reclusos condenados por otros
delitos y del personal de guardia.
Afirman que la medida desconoce el
principio de individualidad de la pena haciéndola extensiva a sus familias, y
los priva de la posibilidad de resocialización.
5.
Pretensión
Solicitan los demandantes se ordene a las
entidades accionadas se abstengan de publicar sus fotografías y demás datos
personales a los que se refiere el Acuerdo 280 de 2007. El demandante RST solicita
así mismo la reserva de su identidad en el marco del proceso de tutela.
6.
La
oposición a la demanda
6.1. El Concejo de Bogotá
Intervino su presidente quien sostiene que el Acuerdo
280, “por el cual se adoptan medidas para la protección, garantía, y
restablecimiento de los derechos de las niñas y los niños en el Distrito
Capital” fue aprobado el 3 de abril y sancionado el 8 de mayo luego de un
amplio debate que se desarrolló en sesiones extraordinarias convocadas por el
Acalde Mayor, a las cuales fueron citados funcionarios de la administración
Distrital como el Secretario de Gobierno, el Secretario General, la Directora
del Instituto Distrital de la Participación de la Acción Comunal, el Personero,
el Contralor y la Veedora del Distrito.
Sostiene, siguiendo la exposición de motivos del
acuerdo, que tal acto tiene como propósito dar cumplimiento a los mandatos
constitucionales y legales relativos a la corresponsabilidad de todos los
ciudadanos, particularmente de los servidores públicos de ser garantes de los
derechos de los niños.
Afirma que para el cumplimiento de tal cometido el
Distrito adecuará un muro de por lo menos 10 metros y dos vallas como mínimo en
cada localidad de la ciudad, para que permanentemente se coloquen en esos
lugares las fotos y la información de las personas que han sido condenadas por
delitos sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes, las condenas y
la edad de las víctimas.
Señala que la medida haría parte de la reparación
a que tienen derecho las víctimas de esos delitos, conllevaría a crear
conciencia de la gravedad de los mismos y evitaría castigar a los niños y niñas
con el silencio y la indiferencia, aptitud que puede ser peor que los delitos
mismos.
A manera de justificación refiere a una serie de
casos, registrados en los medios de comunicación, sobre abusos y maltratos de
diversa índole contra menores, y cita estadísticas del Instituto Nacional de
Medicina Legal sobre maltrato infantil y violencia intrafamiliar.
Como sustento jurídico de la medida menciona los
artículos 44 y 313 de la Constitución; 41, 48 y 51 de la ley 1098 de 2006; y 12
de la Ley 1421 de 1993.
Concluye señalando que teniendo en cuenta que lo que
persigue el acuerdo es dictar medidas para proteger y restablecer los derechos
de los menores de edad que han sido víctimas de abuso sexual por parte de
personas que han recibido condena penal por esos hechos, “no se explica cómo
pueda aducirse racionalmente que con la expedición de dicho acuerdo se vulneren
o amenacen los derechos fundamentales de los victimarios”. Constituye un
exabrupto pretender que los derechos fundamentales de los condenados
prevalezcan sobre los de los menores.
6.2. La Alcaldía Mayor de Bogotá
A nombre de esta entidad intervinieron el Subdirector
de Gestión Judicial y el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría
General de la Alcaldía Mayor. A continuación se resumen los apartes relevantes
de su intervención.
6.2.1. El primero de los funcionarios mencionados estima
que las medidas contenidas en el Acuerdo 280 de 2007 emanado del Concejo
Distrital buscan establecer un mecanismo real y efectivo de primacía de los
derechos de los niños sobre los demás, teniendo en cuenta que la sociedad
entera tiene que volcarse a su protección y la prevención de conductas que
atenten contra su libertad, integridad y formación sexuales.
Sostiene que el Estado está legitimado para publicar
los datos y fotografías de personas al margen de la Ley[2]
en atención a que estas medidas contribuyen a que las personas de bien de la
ciudadanía puedan ejercer sus derechos, y al correcto funcionamiento del
Estado, en particular de la administración de justicia. Además, señala que quien
comete un delito asume el riesgo propio de perder su buen nombre, y no puede
bajo el supuesto del amparo de sus derechos individuales afectar los derechos
de la ciudadanía.
A su juicio las publicaciones a que se refiere el
acuerdo contribuyen a la prevención de otros hechos punibles y a la “denuncia
de hechos cometidos (…) posiblemente lo que pretende el actor es que al momento
de recibir su condena no se publique su fotografía, ya que puede ser
identificado por otras posibles víctimas que hasta el momento no lograron
denunciarlo”.
La publicación de la reseña no entraña un trato
inhumano, puesto que la misma refiere a un hecho conocido por la jurisdicción,
ámbito en el que se brindaron al sindicado plenas garantías de defensa y se le
condenó por un hecho aberrante cometido en la persona de un menor de edad.
Quien cometió el ilícito asumió ese riesgo y compromete únicamente su
responsabilidad y no la de su familia.
Finalmente, sostiene que la tutela se presenta como
improcedente por estar dirigida contra un acto de carácter general, impersonal
y abstracto como es el acuerdo 280 de 2007.
6.2.2. Por su parte el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica
de la Secretaría de Gobierno de Bogotá se opone a la demanda señalando que no
se ha vulnerado derecho fundamental alguno, en razón a que no se ha realizado,
a esa fecha, publicación alguna de las que refiere el demandante. Además, por
tratarse de la defensa de derechos colectivos el demandante cuenta con otros
mecanismos de defensa como son las acciones populares, sin que de otra parte se
configure un perjuicio irremediable que sugiera una tutela transitoria.
6.3. La Personería de Bogotá[3]
El Personero Delegado para Asuntos Jurisdiccionales
manifiesta la improcedencia de la acción de tutela por cuanto no va dirigida
contra una autoridad pública sino contra un acto administrativo y una ley de la
república que son actos de carácter general. De ello se deriva así mismo otra
causal de improcedencia de la acción de tutela como es la existencia de
mecanismos judiciales de defensa, concretamente la acción de
inconstitucionalidad contra la ley, y la de nulidad contra el acto
administrativo.
De otra parte, el demandante no señala de manera clara
en qué consiste la violación de sus derechos fundamentales ni las autoridades
que estarían ocasionando esa supuesta vulneración. En lo que concierne a la
Personería no se puede identificar una acción u omisión de la que se infiera
violación o amenaza de derechos fundamentales del actor.
6.4. La
Fiscalía General de la Nación[4]
La Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad afirma
que la acción de tutela interpuesta resulta improcedente respecto de dicho
órgano, pues es claro que la misma se orienta a impedir acciones
administrativas que son competencia de las autoridades distritales. No obstante
solicita que se de por terminada la actuación en razón a que no se aprecia
vulneración ni amenaza a los derechos fundamentales del demandante, dado que
prevalecen los derechos fundamentales de los menores, en los términos
establecidos por el artículo 44 de la Carta.
6.5. El
Instituto de Bienestar Familiar[5]
La Directora (e) del ICBF Regional Bogotá sostiene que
el Acuerdo 280 de 2007 es producto de los mandatos constitucionales y legales
sobre la corresponsabilidad que tienen todos los ciudadanos, particularmente
los servidores públicos, de ser garantes de los derechos de los niños y niñas.
Las medidas allí establecidas se orientan al restablecimiento de los derechos
de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de abuso sexual y maltrato
infantil, y encuentran su fundamento en el artículo 44 de la Constitución, la
Ley 1098 de 2006 (Arts. 6°, 8°, 9°, 18°).
Destaca que el abuso sexual a los menores constituye
un agravio a la dignidad humana, que no solo es reprochable sino inadmisible, y
que sin embargo ha alcanzado elevados índices lo que desencadena desarrollo
cíclico de violencia en una sociedad.
II. TRÁMITE
PROCESAL
1.
Expediente T-1672558
1.1. Del fallo
de primera instancia
Mediante providencia de mayo 30 de 2007 el Juzgado 54 Penal
Municipal con función de control de garantías
concedió la tutela interpuesta por RST para proteger los derechos fundamentales a
la prohibición de tratos y penas crueles, inhumanos y degradantes, el debido
proceso y el principio de
legalidad. En consecuencia: (i) dispuso la inaplicación del Acuerdo
respecto del demandante; (ii) ordenó
al Concejo de Bogotá, a la
Secretaría de Gobierno “y a
las demás autoridades capitalinas”, abstenerse de publicar la fotografía, nombre, condena y demás datos personales del demandante en
cualquier tipo de muro o valla publicitaria, hasta tanto la justicia se
pronuncie sobre la constitucionalidad del acuerdo
distrital cuestionado.
Expuso como fundamentos de su decisión: (i) Que la
medida vulnera el principio de
dignidad humana y la prohibición de tratos degradantes, en cuanto convierte al condenado en objeto
de burla pública y de
publicidad morbosa; (ii) La medida no responde a una verdadera política criminal, y además no está precedida de estudio alguno que hubiese sopesado o
medido el impacto negativo no sólo en el preso sino en su entorno familiar y
social, e incluso en los hijos
cuando éstos son las víctimas; (iii) Que no existe dato ni evidencia científica que
permita colegir que la
publicación de las fotos de sus agresores disminuye el sufrimiento de las
víctimas por lo que tampoco se puede atribuir a la medida una finalidad reparatoria; (iv) Se
trata de delitos que generan un alto reproche social que pone en riesgo la integridad de sus autores, motivo por el cual
el Estado debe preocuparse más por evitar que por incitar a la violencia, debido a que el alto
índice de agresividad y violencia puede llevar a hacer justicia por la propia mano; (v) El acuerdo del Concejo afecta también el debido proceso, en particular el principio
de legalidad de la pena en razón a que la medida no existía en el momento en
que el accionante cometió el hecho por el cual fue condenado.
El Presidente del Concejo de Bogotá impugnó el fallo al considerar que la tutela resulta improcedente en el caso
concreto, debido a que no se presenta amenaza respecto de los derechos fundamentales del peticionario en razón a que éste
fue condenado antes de que el Acuerdo cuestionado hubiese
entrado en vigencia, lo que hace inaplicable la medida a su situación,
y a su vez torna en improcedente la excepción de
inconstitucionalidad aplicada en el fallo. Adicionalmente, estima, que se trata
de un acto de carácter general impersonal y abstracto que no puede ser atacado por la vía de la acción de tutela.
Del fallo de
segunda instancia
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, en
providencia de julio tres (3) de 2007 revocó
íntegramente el fallo impugnado al estimar que no pesaba amenaza alguna sobre los derechos
fundamentales del demandante en atención a que su condena se produjo antes de
la entrada en vigor del
Acuerdo 280 de 2007, por ende,
en virtud de los principios de legalidad y favorabilidad de la pena no le es aplicable una medida “que constituye una nueva sanción”. La medida sólo sería aplicable a hechos
acaecidos después de la vigencia del Acuerdo (Mayo 8
de 2007)
2.
Expediente T-
1715158
2.1. El fallo de primera instancia
El Juzgado 17 Penal Municipal de Bogotá, en providencia de agosto 21 de 2007 declaró improcedente la acción de tutela instaurada
por UVW. Consideró que dado que la acción de tutela va encaminada a la anulación de unos actos administrativos, es la acción de
nulidad el medio judicial idóneo
para proteger los derechos que se consideran conculcados, existiendo además la
posibilidad de suspender provisionalmente, por esta vía, los efectos del acto
si se constata manifiesta infracción
de normas superiores.
El fallo no fue objeto de impugnación.
3.
Expediente T- 1721454
3.1.
El fallo de única instancia
Mediante providencia de agosto 24 de 2007, el Juzgado
53 Penal Municipal de Bogotá negó la acción de tutela interpuesta por XYZ y ABC. A juicio del juez, no se presenta vulneración de derechos fundamentales del accionante,
habida cuenta que el Acuerdo
que se cuestiona es el desarrollo de una norma legal (Art. 48 Ley 1098/06) que
no ha sido declarada inexequible por la Corte Constitucional
y que contra los demandantes
aún no pesa una condena en firme puesto que se surte un recurso de apelación
contra las sentencias de primera instancia. Se trata además de un acto de naturaleza general,
impersonal y abstracta,
caracteres que hacen improcedente
su control por vía de tutela.
El fallo no fue objeto de impugnación.
4.
Expediente T- 1735416
4.1. El fallo de única instancia
Mediante fallo de agosto 30 de 2007, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá
negó la tutela presentada por DEF. Estimó el fallo que para controvertir el acuerdo 280 de 2007 existe
otro medio judicial de defensa como es la acción correspondiente ante la
jurisdicción contenciosa administrativa,
sin que de otra parte se advierta la inminencia de un perjuicio irremediable.
No se advierte que pese una amenaza sobre los derechos fundamentales del actor
en razón a que el Acuerdo 280/07 y el art. 48 de la Ley 1096/06 entraron en vigor con posterioridad al momento en
que cobró ejecutoria la condena que se le impusiera al actor por el delito de actos sexuales con menor de catorce años. En consecuencia no pueden retrotraerse los
efectos de dichos actos a condenas proferidas con anterioridad.
El fallo no fue objeto de impugnación.
5.
Acumulación de
expedientes
Mediante auto de octubre 26 de 2007, esta Sala de
Revisión, dispuso la acumulación entre sí de los expedientes T-1672558,
T-1715158, y T-1721454, para que fuesen resueltos en una misma sentencia, por
estimar que los problemas jurídicos que ellos plantean guardan identidad de
sentido. Por auto de octubre 24 de 2007 la Sala de Selección No. 10 dispuso así
mismo acumular al expediente T- 1.715.158 y acumulado, al expediente
T-1.735.416, por considerar que existía unidad de materia, para que fuesen
fallados en una misma sentencia si así lo considera la Sala de Revisión. La
Sala Tercera de Revisión constata que en efecto existe unidad de materia entre
los mencionados expedientes, razón por la cual procede a decidirlos de manera
conjunta.
6.
Pruebas
relevantes
Obran en la actuación copia del Acuerdo 280 de 2007
expedido por el Concejo Distrital, así como de los antecedentes que dieron
origen a la medida que allí se implementa.
III. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer de los fallos
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241.9 de la Constitución
Política, en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud de los autos del dieciséis (16) de agosto de dos mil
siete (2007) de la
Sala de Selección No. 8; y de octubre
cuatro (4) de dos mil siete (2007) de la Sala de Selección No. 10 de esta
Corporación, mediante los
cuales se seleccionaron los asuntos acumulados para su revisión.
2. Problema jurídico y
temas jurídicos a tratar
De acuerdo con los antecedentes referidos, corresponde
a la Sala establecer si las
previsiones del Acuerdo 280 de 2007 expedido por el Concejo de Bogotá, mediante
las cuales se dispuso la difusión, bajo determinadas condiciones de tiempo,
modo y lugar, de información concerniente a las personas que hubieren sido condenadas por delitos
contra la libertad, integridad y formación sexuales, cuando las víctimas fueren menores de
edad, entrañan violación o amenaza de derechos fundamentales de esas personas y
de sus familias, así como de las propias víctimas como de sus familias.
Para resolver el problema jurídico planteado la Sala adoptará la
siguiente metodología: (i) Reiterará
su jurisprudencia sobre: (i) La procedencia excepcional de la acción de
tutela frente a actos de carácter
general, impersonal y abstracto; (ii) la amenaza como hipótesis de afectación de derechos fundamentales; (iii) los requisitos de la tutela transitoria para evitar un
perjuicio irremediable; (iv) analizará el contenido y alcance de la medida que se cuestiona; (v) reiterará
el precedente establecido por esta Corporación sobre el carácter
desproporcionado de una medida de esta naturaleza[6] ; y (vi)
en ese marco se efectuará
el análisis específico de los casos concretos.
3.
La Procedencia excepcional de la
acción de tutela frente a
actos de carácter
general, impersonal y abstracto. Reiteración de jurisprudencia.
En los diferentes casos que son objeto de estudio en
este fallo,
las pretensiones de los accionantes se dirigen a cuestionar un acto
administrativo de carácter general, en cuanto buscan que se deje sin efectos o
que se inaplique el Acuerdo 280 de 2007 del Concejo de Bogotá por medio del
cual “… se adoptan medidas para la protección, garantía y restablecimiento
de los derechos de las niñas y los niños en el Distrito Capital.”
En relación con la protección de derechos
fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos
administrativos, la jurisprudencia ha decantado ciertas reglas que se fundan en
las normas que regulan la materia[7]:
(i)
Por
regla general,
la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección
de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de
la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos
tanto administrativos como judiciales para su defensa;
(ii)
Procede la acción de
tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando
se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. La actuación de la persona afectada se orientaría, en
tal hipótesis, no a obtener una declaratoria de inconstitucionalidad del acto
general, sino a prevenir que el mismo sea aplicado en su caso concreto,
evitando así que se materialicen, respecto de sus derechos fundamentales, los
efectos lesivos de la norma[8];
(iii)
Solamente
en tales eventos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto
administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no
se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso
respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
A partir de tales reglas, en casos como los acumulados en este
expediente,
en los que se está ante un cuestionamiento que se dirige contra un acto de carácter
general, impersonal y abstracto, en los cuales la pretensión no va orientada a cuestionar
la legalidad o la constitucionalidad del acto en abstracto, sino a enervar sus
eventuales efectos lesivos de derechos fundamentales en un caso concreto, para determinar la
procedencia de la acción de tutela es necesario establecer:
(i)
Que se está ante una
amenaza cierta, consistente en que de la aplicación de
un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se derive una afectación
de los derechos fundamentales de una persona y,
(ii)
Que, en tal eventualidad,
el acudir a las vías ordinarias podría comportar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
Procede la Sala, a ocuparse de estos
aspectos.
4. La amenaza como
supuesto de afectación de derechos fundamentales. Reiteración de jurisprudencia
La jurisprudencia de
esta Corporación[9], a
partir del texto del artículo 86 de la Constitución ha sentado unos criterios
acerca de las modalidades de afectación de derechos fundamentales que tal
precepto contempla, de los que se destacan los siguientes:
(i)
Tanto
la vulneración como la amenaza de los derechos fundamentales son
conceptos autónomos que están comprendidos en el alcance del artículo 86
superior, como formas de afectación de los derechos fundamentales. Mientras la
vulneración lleva implícito el concepto de daño o perjuicio, la amenaza es una
violación potencial que se muestra como inminente y próxima. Se “vulnera un
derecho cuando el bien jurídico que constituye su objeto es lesionado y se
amenaza un derecho cuando ese mismo bien sin ser destruido, es puesto en trance
de sufrir mengua”[10].
(ii)       Para que se configure
la hipótesis jurídica de una
amenaza a los derechos fundamentales “… se requiere la confluencia de
elementos subjetivos - convicción íntima de la existencia de un riesgo o
peligro - como objetivos - condiciones fácticas que razonablemente permitan
inferir la existencia de un riesgo o peligro.”
[11]
Al respecto observa la
Sala que, en efecto, en los casos que son materia de examen en esta providencia,
los demandantes plantean en sus escritos una situación de amenaza a sus
derechos fundamentales comoquiera que todos hacen referencia a la situación de
personas que han sido condenadas penalmente por algún delito contra la
libertad, la integridad y la formación sexuales, en donde las víctimas han sido
menores de edad.
Si bien al momento de
instauración de las acciones de tutela el Acuerdo 280 de 2007 no había sido
aplicado a ninguna de los demandantes, éstos acudieron a solicitar el amparo
constitucional en razón a que, de una parte, tenían la íntima convicción de
que, dada su situación jurídica, eran destinatarios potenciales de la norma que
cuestionan y en consecuencia bien podrían verse afectados en un futuro próximo.
De otra parte, el ingrediente objetivo se estructura a partir de ciertos
elementos fácticos como la vigencia del acuerdo, la condición, concurrente en
los demandantes, de ser condenados por delitos contra la libertad, integridad y
formación sexuales de menores de edad, circunstancias que unidas al alto grado
de indeterminación que muestran las disposiciones del Acuerdo que se
controvierte, permite deducir razonablemente, que podrían ser destinatarios del
mismo en un futuro inmediato.
Pretenden los
demandantes, entonces, por la vía de la acción de tutela prevenir la aplicación
en sus casos, de un acto administrativo que, de producirse, resultaría, en su
criterio, lesiva de sus derechos fundamentales, lo que estructura sin duda la
hipótesis de la amenaza como forma de afectación de derechos fundamentales.
Desde luego, que
respecto del Acuerdo 280 de 2007 emanado del Concejo de Bogotá existen otras vías
judiciales que, en principio, determinarían la improcedencia de la acción de
tutela. No obstante, el régimen constitucional y legal de la acción de tutela
contempla la posibilidad de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable cuando, como en el presente caso, concurren otros
mecanismos judiciales de defensa. Para el efecto, es preciso recordar la
jurisprudencia sobre los elementos que estructuran ese concepto y su aplicación
en el caso concreto.
5. La acción de tutela
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Reiteración
de jurisprudencia.
Establece el artículo
86 de la Constitución que no obstante la existencia de otros medios de defensa
judicial, es factible acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio
cuando se trate de prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
La jurisprudencia
constitucional[12] ha señalado al
respecto, que no todo
perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus
características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección
urgentes e impostergables y, en tal sentido, ha establecido una serie de
criterios para determinar la configuración de un perjuicio irremediable:
“En primer
lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un
considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo
demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el
perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien
altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea
susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse
medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble
perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio,
y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último,
las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a
criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño
antijurídico irreparable.”[13]
Cuando se está ante la
hipótesis, ya no de la vulneración sino de la amenaza de un derecho
fundamental, ha establecido la jurisprudencia que en tal eventualidad, de lo
que se trata es, precisamente, de prevenir la ocurrencia del daño. Es probable entonces,
que la situación requiera una respuesta de urgencia, particularmente cuando la
materialización de la amenaza puede generar un resultado irreversible.
En casos como los que
son objeto de estudio la situación de amenaza que anuncia un perjuicio
irremediable es deducible de los siguientes eventos:
(i)
Los
demandantes pretenden prevenir un efecto que consideran lesivo de sus derechos
fundamentales, el cual empezaría a producirse desde el instante mismo en que,
en relación con cada uno de ellos, se diese aplicación al acto administrativo
cuyos alcances se cuestionan.
(ii)
Los
demandantes han sido condenados por delitos contra la libertad, la integridad y
la formación sexuales, por lo que, en principio, se encontrarían entre las
destinatarias de la norma.
(iii)
La
indeterminación de la norma[14], y
la amplitud que deja a los encargados de aplicarla, permiten alentar un temor
fundado de que, en cualquier momento la misma sea aplicada a quienes se
encuentran dentro del universo de eventuales destinatarios[15].  Varios de los demandantes hacen
referencia, incluso al envío de fotos (entre las que creen están incluidas las
suyas), por parte de la Fiscalía a las autoridades distritales para la
ejecución de la medida administrativa.
(iv) La inminencia de la
afectación de derechos y la posibilidad de prevenirla por la vía de la tutela,
habilitan este medio extraordinario como mecanismo transitorio, mientras la
jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronuncia sobre la validez
constitucional del acto administrativo.
De los anteriores
elementos se deriva que en efecto, a partir de la amenaza que gravita sobre los
demandantes se anuncia un perjuicio irremediable que por su carácter inminente,
su considerable grado de certeza y gravedad, exige medidas urgentes que
habilitan el mecanismo extraordinario de la acción de tutela transitoria
mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronuncia sobre la
validez de la medida.
Una vez despejados los
aspectos procesales pertinentes procede la Sala a examinar el problema jurídico
planteado para lo cual se hace necesario precisar el contenido y alcance de la
medida cuyos efectos se cuestionan, para luego determinar si, a la luz de la
Constitución, la misma comporta una afectación desproporcionada de derechos
fundamentales de los demandantes.
6.      El contenido,
naturaleza y alcance de la medida que se cuestiona
6.1. El acuerdo 280 de
2007 expedido por el Concejo de Bogotá se fundamenta en la Ley 1098 de 2006,
Código de la Infancia y la Adolescencia, en cuyo Título II “Garantía de
derechos y prevención”, en el Capítulo sobre “obligaciones de la
familia, la sociedad y el Estado”, en el artículo 48, dispone:
ARTÍCULO 48. ESPACIOS PARA MENSAJES DE
GARANTÍA Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS. Los contratos de concesión de los
servicios de radiodifusión, televisión y espacios electromagnéticos incluirán
la obligación del concesionario de ceder espacios de su programación para transmitir
mensajes de garantía y restablecimiento de derechos que para tal fin determine
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dirigidos a los niños, las niñas
y los adolescentes y a sus familias.
En alguno de estos espacios y por lo
menos una vez a la semana, se presentarán con nombres completos y foto
reciente, las personas que hayan sido condenadas en el último mes por
cualquiera de los delitos contemplados en el Título IV, “Delitos contra la
Libertad, Integridad y Formación Sexuales”, cuando la víctima haya sido un
menor de edad.
6.2. El anterior
aspecto de la Ley 1098 de 2006 fue reglamentado mediante Decreto 2200 de 2007,
a cuyo tenor “la publicación de que trata el artículo 48 de la Ley
1098 de 2006 procederá cuando en la jurisdicción penal se profiera sentencia
condenatoria definitiva y esta quede en firme, por cualquiera de los delitos
contemplados en el Título IV, ‘Delitos contra la Libertad, Integridad y
Formación Sexuales’, en aquellos casos en que la víctima haya sido un menor de
edad.” En dicho decreto también se establece el procedimiento aplicable a
esos efectos.[16]
6.3.   Con ese marco de
referencia, se expidió el Acuerdo 280 de 2007 cuyo texto es el siguiente:
CONCEJO DE BOGOTA, D.C.
ACUERDO No. 280 DE 2007
(8 DE MAYO DE 2007)
POR EL CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA LA
PROTECCIÓN, GARANTÍA Y RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS
DE LAS NIÑAS Y LOS NIÑOS EN EL D.C.
ARTÍCULO PRIMERO. Instálense en el
Distrito Capital espacios físicos a través de los cuales la Administración
Distrital contribuirá, en los términos definidos en los artículos siguientes, a
la protección, garantía y restablecimiento de los derechos de los menores de
edad relacionados con su libertad, integridad y formación sexuales.
ARTÍCULO SEGUNDO. Los espacios físicos
de que trata el artículo anterior tendrán las siguientes características:
1. Muros: Estarán ubicados en zonas
destacadas, relevantes, de alto flujo vehicular y/o peatonal y tendrán un área
no inferior a 10 metros cuadrados; se instalara uno por cada localidad.
2. Vallas: Estarán ubicadas en las vías
principales de alto flujo vehicular; se instalarán dos como mínimo por cada
localidad.
ARTÍCULO TERCERO. En los espacios
físicos determinados en los dos artículos anteriores se divulgará la siguiente
información: nombres y foto reciente de los condenados por los delitos contra
la libertad, la integridad y la formación sexuales, cuyas víctimas han sido
menores de edad en Bogotá, los delitos cometidos, la condena impuesta y la edad
de las víctimas. Las fotografías de los condenados serán de tamaño de pliego
como mínimo.
ARTÍCULO CUARTO. La información a que se
refiere el artículo anterior se difundirá, mediante volantes que se repartirán
durante la primera semana de cada trimestre del año, en sitios de alta
afluencia de público. Adicionalmente, estos volantes serán distribuidos dos
veces al año, adjuntos a las facturas de los servicios públicos domiciliarios.
ARTÍCULO QUINTO: El Gobierno Distrital
en el marco del mes de las niñas y los niños, el último lunes de abril de cada
año, presentará a la opinión pública en los diferentes medios de comunicación
de amplia circulación, escritos, televisivos y radiales, los nombres y las
fotografías recientes de todos los condenados en Bogotá durante el año
anterior, por delitos contra la libertad, la integridad y la formación
sexuales, cuyas víctimas hayan sido menores de edad, los delitos cometidos, las
condenas impuestas y la edad de las víctimas.
ARTÍCULO SEXTO: Corresponderá a la
Secretaría de Gobierno dar ejecución al presente Acuerdo, en coordinación con
las entidades distritales que tienen presencia institucional en las diferentes
localidades.
ARTÍCULO SÉPTIMO: El presente acuerdo
rige a partir de su sanción y publicación.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
6.4. Del contenido
normativo trascrito (Acuerdo 280/07), contra el cual se dirigen de manera
concreta las solicitudes de tutela se destacan los siguientes aspectos:
a. La finalidad: de
conformidad con el encabezado del acuerdo, el objetivo de esta regulación es el
de adoptar medidas para “… la protección, garantía y restablecimiento de los
derechos de las niñas y los niños…”. La medida involucra, así, un claro
propósito de protección y garantía el cual se pretende lograr mediante la
divulgación pública de la identidad de los agresores sexuales cuyas víctimas
sean menores de edad.
También se le atribuye una
finalidad de “restablecimiento” a la que no se le encuentra una relación
específica con el texto normativo. Se observa, al respecto que en la exposición
de motivos del Proyecto de Acuerdo que fue presentado al Concejo de Bogotá, la
denominación propuesta era “Por medio del cual se crean los ‘Muros de la
infamia’” y el propósito declarado era el de contribuir con el deber que
tiene el Estado con el “restablecimiento” de los derechos de los niños
víctimas de abuso sexual y maltrato infantil. Ya en el texto aprobado se
suprimió la expresión “muros de la infamia” y, pese a que en el
enunciado se conserva el “restablecimiento”, como propósito de la
regulación, el énfasis se ha puesto en la dimensión preventiva de la misma.
b). Tipos de medidas: Para
la realización de ese objetivo, el acuerdo contempla tres tipos de medidas: (i)
La ubicación de muros y vallas en sitios de alta afluencia de público, en los
que, de manera destacada, se divulguen la siguiente información: los nombres y
una foto reciente de los condenados por los delitos contra la libertad, la
integridad y la formación sexuales, cuyas víctimas han sido menores de edad en
Bogotá; los delitos cometidos, la condena impuesta y la edad de las víctimas. (ii)
La divulgación de esa misma información a través de volantes que serán repartidos
durante la primera semana de cada trimestre del año, en sitios de alta
afluencia de público. Estos volantes serán adicionalmente distribuidos dos
veces al año, adjuntos a las facturas de los servicios públicos domiciliarios. (iii)
Finalmente, una vez al año el gobierno distrital presentará la misma
información en los diferentes medios de comunicación de amplia circulación,
escritos, televisivos y radiales.
6.5. La naturaleza de
la medida y los derechos en tensión. Para evaluar, si la inminente aplicación de
la medida en los casos concretos planteados en las diversas demandas de tutela entraña
vulneración o amenaza de derechos fundamentales, es preciso determinar cuál es
la naturaleza de la misma, a fin de establecer si debe someterse al escrutinio
constitucional propio de la pena.
Examinada la medida desde
sus antecedentes, y su configuración final, se observa, de una parte, que no es
la consecuencia directa de la conducta punible, y de otra, que no fue concebida
con el propósito de adscribirle las funciones de prevención general,
retribución justa, prevención especial, reinserción y protección al condenado[17] . Tales funciones se predican de la pena
privativa de la libertad que les fuera impuesta a los demandantes como consecuencia
directa del comportamiento delictivo atribuido. Si bien a la medida
administrativa que se cuestiona se le asignan unas finalidades de protección y
garantía, éstas tienen un universo muy definido conformado por los menores
víctimas de delitos de agresión sexual, por lo que se trata en realidad de una
medida administrativa que involucra una finalidad específica de protección de
un delimitado sector de la población: los menores de edad residentes en el
Distrito capital.
Tal medida administrativa
se inscribe con mayor fortuna en el marco de la facultad de dar publicidad a
las sentencias condenatorias. Al respecto señaló la Sala Cuarta de Revisión: “
Es claro para la Sala que la medida adoptada por el Concejo de Bogotá, no podía
tener la naturaleza de una sanción, (…), porque ello implicaría desconocer
diversos principios constitucionales en materia penal, como el de legalidad de
la pena, cosa juzgada y debido proceso. Sin embargo, tal y como fue aprobada la
norma por el Concejo de Bogotá, no tiene la naturaleza de una sanción adicional
a la impuesta por el juez penal. La misma fue concebida como una medida
administrativa, orientada a divulgar una determinada información con fines
preventivos”[18].
En conclusión ha dicho la
Corte “Se trata de una medida administrativa cuya finalidad es la protección
de los derechos de los niños. Esa protección se especifica en el propósito de
divulgación con una finalidad preventiva. Se parte de la consideración de que
una manera de prevenir las ofensas sexuales contra menores es poniendo al tanto
a la comunidad, a las familias y a los propios menores, sobre un hecho cierto,
la condena de quien ha incurrido en tales ofensas, a partir de un presupuesto,
soportado con evidencia científica, sobre los altos índices de reincidencia que
se presentan en este tipo de delitos”[19].
6.6. No obstante la
anterior aclaración, ha reconocido la jurisprudencia que tales medidas, y de
manera particular, las modalidades adoptadas, orientadas a buscar los mayores
niveles de divulgación, penetración y recordación de la información con
propósitos preventivos, podrían afectar órbitas constitucionalmente
resguardadas pertenecientes a diferentes actores involucrados en el conflicto:
el agresor, los miembros de su círculo familiar y la propia víctima.
En relación con el
primero, se afirma que podría resultar afectada su dignidad, su buen nombre y
su intimidad. Respecto de sus familiares la intimidad, los derechos de los
menores y los derechos de la familia. En cuanto a la víctima, se ha indicado
que las medidas examinadas podrían conducir a una segunda victimización al
someterla al impacto emocional de una confrontación permanente y magnificada con
la imagen del agresor, así como a la presión social que se puede generar cuando
la agresión se produce en el ámbito familiar.
Estas consideraciones
han conducido a establecer que no obstante tratarse de una medida de carácter
administrativo, ésta por sus características “produce una cierta afectación de
los derechos del agresor y con mayor claridad de los de su familia, y también,
finalmente, de los de las propias víctimas”. Conforme a ello ha estimado la
Corte que ciertamente se presente una tensión entre derechos constitucionales que
aconseja un ejercicio de ponderación orientado a establecer si la eventual afectación
de derechos fundamentales se presenta como constitucionalmente admisible a la
luz de los fines que se le atribuyen a la medida.
7.      El carácter
desproporcionado de la medida
7.1. Luego de
establecer, en casos similares[20], que
la medida cuestionada no es una pena adicional, y de reconocer que se trata sí
de una medida administrativa que persigue fines de protección y prevención, y
que de otra parte afecta derechos fundamentales, la jurisprudencia de esta
Corte ha optado por aplicar un test de proporcionalidad orientado a establecer
si la divulgación que en ella se contempla, con las particularidades de las que
ha sido revestida, supera tal juicio para ser considerada acorde con la Constitución.
De manera reiterada ha señalado la
jurisprudencia constitucional[21], que el juicio de
proporcionalidad supone establecer, en primer lugar, si la finalidad de una
medida que implica un trato desigual o que impone restricciones a los derechos
constitucionales es legítima[22]; en segundo lugar si los
medios empleados son adecuados para lograr el fin perseguido; en tercer lugar,
si son necesarios, en el sentido de que no exista otro medio menos oneroso en
términos de sacrificio de otros principios constitucionales para alcanzar el
fin perseguido y, finalmente, si son proporcionados stricto sensu, esto
es, que no se sacrifiquen valores y principios que tengan un mayor peso que el
principio que se pretende satisfacer[23].
7.1.1. Los diferentes
ámbitos de afectación de derechos en los casos concretos.
En casos análogos
consideró la Corte que la medida impactaba de manera diferente ámbitos
constitucionalmente protegidos pertenecientes a diversas personas involucradas
en el conflicto.
7.1.1.1. Así, en
relación con la persona condenada por algún delito contra la libertad,
integridad o formación sexuales de menores de edad, consideró la Corte que la
mera divulgación del hecho cierto de la condena es el resultado natural de un
juicio público y se inscribe dentro del derecho que tienen las personas a
recibir información veraz e imparcial, por lo que no es en sí misma contraria a
los derechos fundamentales. Así mismo, quien pretenda difundir una información
puede adoptar las medidas necesarias para que la comunicación sea efectiva [24]. De otra parte, del hecho cierto del
delito se deriva, una afectación del buen nombre y de la intimidad, atribuibles
también a la conducta trasgresora del orden y no a la divulgación de la misma.
Sin embargo, ha
estimado la Corte que los cuestionamientos surgen, ya no de la medida en sí
misma, sino de la manera como se ha dispuesto la divulgación en el Acuerdo cuya
aplicación pretenden evitar los accionantes. En efecto, la permanencia
indefinida en el tiempo de los medios de divulgación, o su carácter recurrente,
así como las modalidades visuales empleadas implican afectación de la intimidad
personal y familiar del sentenciado y pueden tener una connotación de escarnio
público o estigmatizante.
7.1.1.2. En relación
con la familia del agresor, estimó la Corte que sus integrantes se ven
sometidos a los efectos de una divulgación de alto impacto sobre un hecho que
les transmite humillación y vergüenza. En este ámbito la tensión sigue siendo
la misma: ¿hasta donde los efectos lesivos son atribuibles al hecho delictivo y
no a su divulgación? Y ¿en qué momento las modalidades empleadas para hacer esa
divulgación se vuelven desproporcionadas a la luz de la afectación que producen
en la familia del victimario?
7.1.1.3. Por último,
en relación con las víctimas la Corte destacó dos situaciones que implican una
sensible afectación de sus derechos: (i) Por un lado, el problema que
enfrentan la víctimas al tener que confrontarse cotidianamente con la imagen
magnificada de su agresor, y, (ii) por otro, cuando víctima y victimario
pertenecen a la misma familia, la divulgación de la identidad de éste último y
la de las circunstancias del delito, afecta necesariamente a la víctima y la
pone en trance de sufrir una muy dolorosa presión social.
7.1.2. Al constatar,
en casos análogos, que en tanto que la medida que se cuestiona comporta una
afectación de los derechos fundamentales de distintos sujetos, la Corte optó
por aplicar la metodología que le suministra el juicio de proporcionalidad, como
instrumento de ponderación entre los derechos en tensión.
7.1.2.1. Así encontró
que la finalidad de proteger a los niños y específicamente la de
prevenir las ofensas sexuales contra ellos, no es sólo importante, sino incluso
constitucionalmente imperiosa. “Es claro que el Estado debe adoptar medidas de
prevención en un ámbito tan sensible como el problema de la violencia y el
abuso sexual que afecta a los menores. Ese propósito es desarrollo de los
mandatos del artículo 44 de la Constitución, conforme a los cuales los niños “
… serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral,
secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos
riesgosos” y sus derechos “… prevalecen sobre los derechos de los demás”,
y está en consonancia con diversas disposiciones internacionales sobre
protección de los derechos del menor”[25].
7.1.2.2. Siguiendo con el
análisis, al evaluar la adecuación de los medios empleados para obtener
esa finalidad, la Corte constató dos cosas: (i) Por un lado, que
de manera general, la autoridad que expidió la medida no aportó ninguna
evidencia que soportara una conclusión sobre la adecuación de la misma para la
realización del fin propuesto, y, (ii) por otro lado, que en relación
con un buen número de supuestos, que de conformidad con los datos de la
exposición de motivos del proyecto de Acuerdo constituyen un porcentaje considerable
de los casos de violencia y abuso sexual de menores (aquellos en los cuales la
víctima y su agresor pertenecen a una misma familia) los elementos disponibles
parecerían inclinarse en contra de la efectiva correspondencia entre medio y
fin.
Destacó la Corte que
no obstante, la divulgación prevista en la medida puede tener un claro efecto
preventivo, las especiales características que para ello se han dispuesto en el
Acuerdo 280 del Concejo de Bogotá, plantean una serie de dificultades que demeritan
su adecuación al fin propuesto. Ellas son:
(i)
En
primer lugar, en relación con los muros y las vallas no señala el Acuerdo el
momento en el cual se debe hacer la divulgación, ni la duración de la misma.
(ii)
Ahora
bien, si se acude a una interpretación sistemática del Acuerdo en el contexto
normativo que le sirve de fundamento[26], se
detecta una cierta incongruencia entre el efecto preventivo que se busca y el
momento en el que se realiza la divulgación. Mientras que ésta tiene lugar cuando
se produce la condena, el riesgo que se quiere prevenir se materializaría a partir
del momento en que el sentenciado, después de purgar la pena, se reinserta a la
sociedad.
El Acuerdo, de manera general, no
contempla una regulación que guarde congruencia con el efecto preventivo que se
atribuye a la medida. De su contenido no se deduce el tiempo por el cual
deberían permanecer los muros y las vallas para que cumplan con el efecto
preventivo que se les atribuye. Este aspecto temporal cobra gran importancia si
se tiene en cuenta que de los antecedentes se deduce que el riesgo de
reincidencia es permanente.
Ya de manera particular, en
relación con la hipótesis de mayor ocurrencia, según las razones justificativas
del Acuerdo, consistente en que en un alto porcentaje de los abusos sexuales a
menores, los abusadores son los propios padres o familiares y los hechos tienen
lugar en el hogar de los menores, estimó la Corte que “No hay en la
exposición de motivos, ni se han aportado al expediente, estudios que muestren
cuál puede ser el efecto preventivo de una divulgación general sobre la
identidad de este tipo de agresores sexuales. No se aporta evidencia que
muestre que quienes cometen este tipo de abusos constituyan un riesgo general,
más allá del ámbito familiar, ni que la divulgación al público de su identidad
tenga en ese ámbito familiar un efecto útil mayor que el que se tiene por el
conocimiento de primera mano de los hechos”[27].
Por el contrario, estimó la
Corte, “sí parecería claro que esa divulgación, con las características
previstas en la norma, significa un gravamen emocional injustificado para la
víctima y su familia, por la exposición pública de su caso, que no puede
desligarse de la divulgación de la identidad del agresor”[28].
7.1.2.3. No obstante
considerar la Corte que esta insuficiencia en la satisfacción del presupuesto
de la adecuación de la medida al fin propuesto, apuntaría a la
inaplicación de la misma, continuó con el siguiente paso del juicio de
proporcionalidad - su necesidad -, en atención a que puede admitirse que
una divulgación efectiva de la identidad de los agresores sexuales podría tener
un cierto efecto preventivo general.
Al respecto estimó la
Sala Cuarta de Revisión, en precedente que aquí se reitera que “la medida
busca un efecto preventivo que va más allá de la divulgación ordinaria de la
identidad de los agresores sexuales de menores en Bogotá. Sin embargo, en este
caso se advierte, no sólo la falta de un estudio serio sobre la adecuación de
la medida al fin propuesto, sino la ausencia, también, de un estudio sobre
alternativas menos gravosas en términos de derechos fundamentales y que puedan
tener la misma o incluso mayor eficacia en función del fin propuesto”[29].
Advirtió que “No
obra en el expediente del presente caso evidencia alguna de que se haya
cumplido una evaluación de alternativas, de modo que se concluyese, que, en
ausencia de medidas de eficacia equivalente o superior, la adoptada fuese la
única verdaderamente apropiada, circunstancia de la que se derivaría la
necesidad de la misma”[30].
Por consecuencia,
tampoco halló la Corte acreditado el presupuesto de la necesidad de la
medida restrictiva de derechos fundamentales.
7.2. En conclusión,
ante casos similares a los que se examinan en esta sentencia, ha establecido la
Corte que: (i) la medida cuestionada comporta afectación de derechos
fundamentales del agresor, de su familia y de las víctimas; (ii) si bien
busca una finalidad que no solo es importante si no imperiosa como es la
de proteger los niños y adolescentes, y prevenir ofensas sexuales en su contra;
(iii) no hay evidencia que muestre que la medida resulta adecuada para
la obtención del fin propuesto, por el contrario se han planteado
circunstancias que parecen indicar que ello no es así; y (iv) tampoco se
ha mostrado que para la adopción de la misma se hayan evaluado medidas de carácter
similar pero que tengan menor impacto sobre los derechos fundamentales, lo que
tampoco permite afirmar su necesidad. Con fundamento en tal razonamiento
ha dispuesto su inaplicación en casos similares a los que son objeto de
estudio, de manera transitoria, mientras se produce un pronunciamiento en sede
contencioso administrativa sobre la constitucionalidad y legalidad de la norma
que contempla la medida.
Una decisión es este
sentido se fortalece con la declaratoria de inexequibilidad de artículo 48 de la
Ley 1098 de 2006 en la que se fundamentó el acto administrativo cuestionado.
8. La declaratoria de
inexequibilidad del artículo 48 de la Ley 1098 de 2006
Mediante sentencia
C-061 de 2008[31], la
Sala Plena de esta Corporación declaró inexequible el inciso segundo del
artículo 48 de la Ley 1098 de 2006, que contemplaba la medida de divulgación
televisiva de los nombres completos y fotografía reciente de las personas
condenadas en el último mes por cualquiera de los delitos contra la libertad,
integridad y formación sexuales, cuando la víctima haya sido un menor de edad.
Estimó la Corte que: (i)
La medida analizada constituye un mecanismo desproporcionado, innecesario y no
idóneo frente a la finalidad de protección que pretende el legislador. (ii)
Si bien la finalidad genérica de protección de los menores y de prevención para
disuadir a futuros infractores constituye un fin legítimo desde el punto de
vista constitucional, no es claro que la publicación en espacios televisivos de
las personas condenadas por delitos contra la libertad, integridad y formación
sexual de un menor, proteja realmente a las víctimas y prevenga nuevas
conductas de agresión sexual contra menores residentes en Colombia; (iii)
No encontró la Corte que durante el trámite legislativo se hubiere sustentado
de manera suficiente la medida en razones de orden biológico, psicológico,
sociológico o de otro orden, por las cuales frente al propósito de protección
de la niñez y la adolescencia, ese medio resulte preferible a otros de posible
menor impacto contra la persona condenada; (iv) Advirtió la Corte que en
el plano de prevenir a la población sobre la presencia de estos individuos en
sus vecindarios y el peligro que representan, la medida quedaría sin
fundamento, puesto que si trata de personas que hayan sido condenadas en el
último mes, en la mayoría de los casos estarían aún privadas de la libertad. Indicó
sin embargo, que aún si se previera que la divulgación ha de hacerse al ser
excarcelado, se estaría desconociendo el nominal efecto de reinserción social,
rehabilitación o resocialización que se le abona a la pena.
Concluyó finalmente la
Corte que, pendientes de demostración los hipotéticos beneficios sociales que
esta medida pudiera traer consigo, son en cambio evidentes y de gran
consideración los cotos y riesgos que ella supone para la persona y los
miembros de su familia, donde podría hallarse la propia víctima u otro menor
aumentando el riesgo de victimización.
Así, la declaratoria
de inexequibilidad de una norma legal que contempla una medida de similares
características[32] a
la prevista en el Acuerdo 280 de 2007, refuerza el planteamiento de carencia de
proporcionalidad de la medida aquí examinada, lo que conduce a prodigar una
tutela transitoria a los demandantes.
9.      Análisis
específico de los casos concretos
9.1. Expediente T-1672558
El demandante en este proceso – RST- interpuso directamente la acción de tutela, en nombre propio. Afirma que fue
capturado el 22 de septiembre de 2004 y condenado a la pena de 108 meses de prisión por el delito de acceso
carnal violento. Sostiene que es conciente de que su actuar está tipificado
como delito merecedor de pena y resarcimiento en favor de las víctimas, los cuales ya le fueron
impuestos, pero advierte que su familia y allegados “están sufriendo mucho más que yo” a consecuencia de su actuar y de la condena
impuesta. Señala que con la medida que impugna se
pretende a toda costa inferir daño psicológico, moral,
social, cultural y económico a los infractores, pero que con ella también se
afecta directamente a su familia integrada por su madre, su padre, hermanos y
hermanas.
Además de la tutela de los derechos fundamentales que
considera amenazados por la medida, solicita mantener la
reserva de su nombre como actor de la tutela y responsable del delito cometido.
9.2. Expediente T- 1715158
Informa este demandante UVW que fue
condenado por un Juez de Bogotá por un delito contra la libertad, la integridad
y la formación sexuales contra menor de edad, y actualmente se encuentra
privado de la libertad. Aduce que al aplicársele el Acuerdo 280 de 2007 se le
haría más gravosa su situación como consecuencia del desconocimiento del
principio de individualidad de la pena, al extender sus efectos a su familia,
además de que se le negaría la oportunidad de rehabilitarse y resocializarse.
Sostiene este demandante que ya el Fiscal
General de la Nación entregó al Concejo y a la Secretaría de Gobierno de Bogotá
275 fotos de infractores por delitos sexuales “para que se lleve a cabo el
escarnio público, es de entender por obvias razones que mi persona ahí está
incluida”.
9.3. Expediente T-1721454
En este expediente se tramitaron de
manera acumulada las acciones de tutela instauradas por XYZ y ABC.
El primero de ellos fue condenado por un
Juzgado de Bogotá por un delito de acceso carnal en menor de 14 años. Sostiene
este demandante que la medida vulnera sus derechos fundamentales al debido
proceso, el principio de dignidad humana y la prohibición de tratos crueles,
inhumanos y degradantes. En tal sentido explica que la medida le niega la
posibilidad de resocializarse y readaptarse, a la vez que le genera una
estigmatización y degradación que lesiona notablemente a los miembros de su
núcleo familiar “poniéndolos en situación de escarnio público por hechos que
ellos no cometieron”, lo que a su juicio se constituyen en tratos
degradantes.
El segundo – ABC - fue sentenciado por un
Juzgado Penal del Circuito de Bogotá por el delito de acceso carnal violento en
menor de 14 años. Señala que ante la inminente posibilidad de que se le aplique
el Acuerdo 280 de 2007 se haría más gravosa su situación ya que éste incorpora
una abierta violación del principio de individualidad de la pena “al
extender sus efectos a mi familia”. Además se me niega la oportunidad de
rehabilitarme o resocializarme”.
9.4. Expediente T-1735416
En este expediente se tramitó la acción
de tutela instaurada por DEF, quien fue condenado por un Juzgado de Bogotá y el
Tribunal Superior de Distrito a la pena de 38 meses de prisión por el delito de
actos sexuales con menor de 14 años, agravado. Sostiene el demandante que las
diversas autoridades administrativas demandadas han desarrollado acciones
orientadas a hacer efectiva la medida prevista en el Acuerdo 280 de 07 del
Concejo de Bogotá, entre las que se cuentan la entrega por parte de la Fiscalía
de 275 fotos de infractores por delitos sexuales y que “es de entender por
obvias razones que mi persona está incluida”.
9.5. Observa la Sala que en los
demandantes concurren las siguientes circunstancias que les son comunes: (i)
Se encuentran en la situación de condenados por alguno de los delitos contra la
libertad, la integridad y la formación sexuales en víctimas menores de edad. (ii)
Debido a la indeterminación y a la amplitud de la medida contemplada en el
Acuerdo 280 de 2007 del Concejo de Bogotá, todos ellos podrían tenerse por las
autoridades como destinatarios de la misma; (iii) En todos los casos los
accionantes ponen de manifiesto el estado de zozobra en que se encuentran
atribuible al temor fundado de que en cualquier momento, que no es deducible de
los términos del acuerdo, las autoridades distritales pueden estimar que se
materializan las condiciones previstas en el acto administrativo para que éste
les sea aplicado automáticamente, momento en el cual se concretaría la lesión a
sus derechos fundamentales con un efecto irreversible.
Los anteriores presupuestos de orden
fáctico y subjetivo permiten afirmar que los demandantes afrontan una amenaza
cierta sobre sus derechos fundamentales (supra 4), que los coloca en
riesgo inminente de sufrir un perjuicio grave
que se concretaría en la divulgación de sus nombres y fotografías en los
términos inciertos en que lo prevé el acuerdo, con los efectos nocivos e
irreversibles que ello comportaría para sus familias y aún para la víctima (supra
5). La constatación adicional de que se trata de una medida
desproporcionada (supra 7) permite concluir que se dan los presupuestos
para emitir una orden de protección, de efectos transitorios, por virtud de la
cual el Acuerdo 280 de 2007 no puede ser aplicado a los demandantes cuando
quiera que las autoridades distritales consideren que se dan los presupuestos
para ello.
Se pretende mediante esta orden enervar
la posibilidad de un acto aplicativo, que resultaría lesivo de manera
irreversible, de los derechos fundamentales de los accionantes como eventuales
destinatarios de la medida.
9.6. Disposición
sobre la reserva de identidad de los demandantes
Observa la Sala que en todos los casos que se tramitan
en este expediente acumulado son los propios condenados quienes instauran la
acción de tutela en su propio nombre y para la protección de sus derechos
fundamentales, y solamente uno de ellos (expediente T 1672558) incluye dentro
de sus pretensiones el que se mantenga su nombre en reserva.
Teniendo en cuenta que en la tutela T-1073 de 2007 la
Sala Cuarta de Revisión dentro de las medidas de protección que adoptó dispuso
mantener en reserva la identidad de los demandantes, debe establecer la Sala si
se trata de un precedente que debe aplicar en el presente caso. Observando los
casos fallados en la mencionada sentencia se advierte que en uno de ellos, la
demandante era la madre de la menor afectada, y en otro lo fue un hermano del
sentenciado detenido quien agenciaba los derechos de éste. En los demás casos
(3) los actores acuden a la tutela invocando sus propios derechos y los de su
núcleo familiar.
La aludida sentencia fundamenta la medida protectora
de reserva de la identidad de los demandantes en la necesidad de “protección
de los derechos a la intimidad de las familias de los accionantes y de las
víctimas que han acudido a la tutela dado el particular interés público que ha
suscitado el asunto objeto de esta demanda y la especial difusión que pueden
tener las decisiones relacionadas con el mismo”.
Si bien en ninguno de los casos que se definen en esta
sentencia la tutela fue instaurada por víctimas o familiares de los
infractores, encuentra la Sala que uno de los argumentos en que se fundamentó
la decisión de tutelar fue la necesidad de salvaguardar la intimidad de los
familiares y víctimas de los condenados. Por ello, en aras de que la medida de
protección no resulte inocua, y para salvaguarda el principio de igualdad,
extenderá su protección, disponiendo la reserva de identidad de los actores en
este proceso.
10. Conclusión
En los casos puestos
de presente por los diversos demandantes que acuden en tutela estableció la
Corte que:
(i)
La
situación que plantean los demandantes responde al concepto de afectación de
derechos fundamentales, en la modalidad de amenaza originada en la
inminente publicación de la información a que se refiere el Acuerdo 280 de
2007, dada su condición de condenados por delitos contra la libertad,
integridad y formación sexuales en donde las víctima son menores de edad;
(ii)
La
indeterminación de la norma y la amplitud que deja a los encargados de
aplicarla permite prever la inminencia de un perjuicio irremediable, que de materializarse
tendría efectos irreversibles sobre los derechos de los demandantes a la
intimidad personal y familiar, que puede tener una connotación de escarnio
público o estigmatizante, lo que habilita la tutela transitoria para evitar que
ese perjuicio se materialice;
(iii)
La
medida que se cuestiona, si bien es de naturaleza administrativa encaminada a
divulgar una determinada información con fines preventivos, afecta derechos
fundamentales del condenado, de sus familias y de las víctimas del delito, lo
que sugiere que su valoración en relación con los casos concretos, se realice
acudiendo al método de la ponderación;
(iv)
Efectuado
el juicio de proporcionalidad en relación con la medida encontró la Corte, que
si bien la misma busca una finalidad constitucionalmente legítima como es la
protección de los menores de edad mediante la prevención de ofensas sexuales
contra ellos, no se presenta una adecuada correspondencia entre la medida y el
fin propuesto; adicionalmente no se constató el presupuesto de la necesidad
puesto que no obra ninguna evidencia en el sentido que se haya cumplido una
evaluación de alternativas que llevasen a concluir, que en ausencia de medidas
de eficacia equivalente o superior, la adoptada fuese la única verdaderamente
apropiada;
(v)
Como
consecuencia de las anteriores constataciones procede, respecto de todos los
demandantes, la orden de inaplicación del acuerdo, como mecanismo transitorio,
mientras presentan la correspondiente demanda ante la autoridad competente orientada
a que se valore la legalidad y constitucionalidad del acto administrativo.
IV. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Cuarta de
Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR
los fallos de julio 3 de 2007 proferido por el Juzgado Primero Penal del
Circuito de Bogotá; agosto 21 de 2007 del Juzgado 17 Penal Municipal de Bogotá;
agosto 30 de 2007 del Tribunal Superior de Distrito Judicial – Sala Penal; y
agosto 24 de 2007 del Juzgado 53 Penal Municipal de Bogotá con función de
control de garantías; y CONFIRMAR el fallo proferido el 30 de mayo de
2007 por el Juzgado 54 Penal Municipal de Bogotá con función de control de
garantías.
Segundo. CONCEDER,
como mecanismo transitorio, la tutela instaurada por RST, (expediente T-1672558);
UVW (expediente T- 1715158); XYZ y ABC (expediente T- 1721454); y DEF
(expediente T-1735416), para la protección de los derechos fundamentales a su
intimidad personal y familiar.
Tercero.
ORDENAR al Alcalde mayor de Bogotá y a las demás
autoridades distritales que se abstengan de aplicar lo dispuesto en el Acuerdo 280 de 2007 del Concejo de Bogotá en relación con RST, UVW, XYZ, ABC, y DEF.
Cuarto.
La
orden contenida en el numeral anterior mantendrá su vigencia hasta tanto la
autoridad competente se pronuncie sobre la constitucionalidad del Acuerdo 280
de 2007 del Concejo de Bogotá, efecto para el cual los beneficiarios de esta
providencia deberán interponer la correspondiente acción ante la jurisdicción
de lo contencioso administrativo dentro de los cuatro meses siguientes a la
notificación de la misma, so pena de que cesen sus efectos. Como se trata de un
acto de carácter general, bastará con acreditar que el acto ya ha sido
demandado, sin que resulte exigible que cada uno de los beneficiarios instaure
una demanda por separado.
Quinto.   Para la protección de la intimidad personal y
familiar de las familias de los accionantes, sus nombres no podrán ser
divulgados en este proceso, el presente expediente queda bajo estricta reserva
y sólo podrá ser consultado por los directamente interesados, conforme a lo
señalado en esta Sentencia. La Secretaría General de la Corte Constitucional y
las secretarías de los juzgados 54 Penal
Municipal de Bogotá con función de control de garantías, 17 Penal Municipal de
Bogotá, Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal y 53 Penal Municipal de Bogotá
con función de control de garantías, deberán garantizar esta estricta
reserva.
Sexto.
LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
Ponente
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] De acuerdo con
lo dispuesto en la parte resolutiva de esta providencia, y siguiendo el
precedente establecido por esta Corporación (T-1073 de 2007), para la
protección del derecho a la intimidad de las familias de los accionantes y las
víctimas, sus nombres se han sustituido por letras.
[2] Cita
apartes de la sentencia C-561 de 1993.
[3]
Intervino en el asunto tramitado en el expediente T-1672558
[4]
Fue citada en el asunto tramitado en el expediente T- 1735416
[5]
Fue citado en el asunto tramitado en el expediente T- 1735416
[6] En la sentencia
T-1073 de 2007 la Sala Cuarta de Revisión definió cinco (5) solicitudes de
tutela acumuladas mediante las cuales algunos condenados por delitos contra la
libertad, integridad y formación sexual contra menores de edad, de manera
directa, y algunos familiares de esos sentenciados solicitaban la inaplicación
del Acuerdo 280 de 2007, por considerarlo violatorio de sus derechos
fundamentales.
[7] Estas reglas
han sido aplicadas, entre otras, en las sentencias T-435 de 2005, T-514 de
2003, reiteradas en T-1073 de 2007.
[8] Sobre el
particular la Corte ha expresado que, en tal eventualidad, “…no se trata de
anular, por la vía de la tutela, una norma de carácter general e impersonal,
(…) sino de dejar sin efecto su aplicación, en un caso particular y concreto,
cuando de ella se siga la violación de un derecho fundamental” (T-384 de
1994). Criterio reiterado en la T- 1073 de 2007.
[9] En
la sentencia T-327 de 2004 la Corte hizo un recuento de los criterios que se
han desarrollado sobre el tema.
[10]
Sentencia T-096 de 1994.
[11]  Sentencia No. T-308 de 1993., criterio reiterado en T-952 de 2003.
[12]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T- 225/93 MP. Vladimiro Naranjo Mesa. Ver
también, entre muchas otras, las Sentencias T-403/94, T-485/94, T-015/ 95,
T-050/96, T-576/98, T-468 /99, SU-879/00 y T-383/01.
[13]  Sentencia
T-1316 de 2001.
[14] En uno de cuyos artículos se dispone simplemente que
se divulgarán los nombres y foto reciente de los condenados por los delitos
contra la libertad, la integridad y la formación sexuales, cuyas víctimas hayan
sido menores de edad en Bogotá.
[15]Y ese temor cabe
incluso en aquellos casos en los cuales la calidad de destinatarios del acuerdo
es apenas eventual, porque, por ejemplo, está pendiente la decisión de segunda
instancia, no sólo porque pese a lo que sobre el particular se ha dispuesto en
el Decreto 2200 de 2007[15], la amplitud del Acuerdo, que contiene
modalidades de divulgación no previstas en la Ley 1098 de 2007, haría posible
que, conforme a determinadas interpretaciones, el mismo se aplicase incluso a
quienes han sido condenados en primera instancia, sino porque, los actos
aplicativos podrían tener lugar en cualquier momento a partir de la ejecutoria de la condena de segunda
instancia.
[16]  El texto del Decreto es el siguiente: Artículo 1°.
Publicidad televisiva en caso de condena definitiva. La publicación de
que trata el artículo 48 de la Ley 1098 de 2006 procederá cuando en la
jurisdicción penal se profiera sentencia condenatoria definitiva y esta quede
en firme, por cualquiera de los delitos contemplados en el Título IV,
"Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales", en
aquellos casos en que la víctima haya sido un menor de edad. // Artículo 2°.
Procedimiento. Cuando se verifiquen las condiciones indicadas en el
artículo anterior se dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 48 de la
Ley 1098 de 2006 mediante el siguiente procedimiento: // 1. El juez que hubiere
proferido la sentencia remitirá una copia, con constancia de ejecutoria, al
Consejo Superior de la Judicatura, a través del Consejo Seccional de la
Judicatura que funcione en su jurisdicción, junto con una fotografía reciente
del condenado. // 2. Al recibir la documentación remitida por los jueces
penales, el Consejo Superior de la Judicatura comprobará que en cada caso se
cumplen los requisitos establecidos en el artículo 48 de la Ley 1098 de 2006 y
elaborará una reseña sucinta del proceso, donde se relacionen los siguientes
datos: // a) Indicación del juez o tribunal que profirió la sentencia; // b)
Fecha de la sentencia; // c) Número del expediente; // d) Naturaleza del
delito; // e) Indicación de que la víctima fue una persona menor de 18 años de
edad; // f) Pena impuesta; // g) Constancia de que la sentencia está
ejecutoriada; // h) Nombre completo del condenado o condenados; // i) Municipio
y departamento en el cual ocurrieron los hechos. // La información no contendrá
el nombre de la persona víctima del delito, ni indicación alguna sobre su
identidad, la de su familia o su localización. // 3. El Consejo Superior de la
Judicatura remitirá a la Dirección General del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, la información contenida en el inciso anterior para ser
difundida por lo menos una vez a la semana, en los espacios televisivos
concedidos a esa entidad, junto con la fotografía del victimario. // Artículo
3°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su
publicación.
[17] Artículo
4° Código Penal.
[18] Sentencia
T-1073 de 2007.
[19]
Sala Cuarta de Revisión, sentencia T-1073 de 2007.
[20] En la
sentencia T-1073 de 2007 se decidieron cinco (5) casos que guardan similitud
fáctica con los que se tramitan en el presente proceso. En aquella oportunidad
se presentaron sendas acciones de tutela contra el Proyecto que se convirtió en
el Acuerdo 280 de 2007 del Concejo de Bogotá. Así en el expediente T-1.679.901
se tramitó la acción de tutela instaurada por una persona (ABC) quien fue
condenada en ausencia a 35 meses de prisión por la comisión de delitos contra
la libertad, integridad y formación sexual; En el expediente T-1.686.906 se
tramitaron cuatro demandas de tutela correspondientes (i) a un hombre (DEF)
denunciado por su esposa por abuso sexual sobre su hija común; (ii) otra
persona denunciada y procesada por delitos sexuales (GHI); (iii) un tercero
condenado por el delito de acceso carnal violento; (iv) y una cuarta persona
sentenciada a 13 años de prisión por el delito de acceso carnal violento en
menor de 14 años, en este caso el hermano del condenado actuaba como su agente
oficioso.
[21]  Ver
Sentencia C-142 de 2001.
[22] La jurisprudencia
constitucional ha señalado que los derechos fundamentales, en
tanto que fijan estándares de actuación susceptibles de desarrollo legal (C-475
de 1997), están sujetos a ciertas condiciones de ejercicio y disfrute. Por otra
parte, si bien es cierto que tales derechos no son absolutos y que, como tal,
son susceptibles de limitaciones, no es menos cierto que el legislador no puede
desconocer su núcleo esencial, que, como lo ha señalado esta Corporación, “es
resguardado indirectamente por el principio constitucional de ponderación del
fin legítimo a alcanzar frente a la limitación del derecho fundamental,
mediante la prohibición de limitaciones desproporcionadas a su libre ejercicio”[22]. Quiere ello decir que
cuando surja una tensión como producto de la necesidad de limitar un derecho en
orden a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo, es necesario
aplicar el juicio de proporcionalidad, “… el cual, por su carácter estricto,
en principio se ha reservado para el estudio de las restricciones impuestas a
los derechos fundamentales (Sentencia C-584 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz. Respecto del test intermedio y el débil, ver sentencias C-445 de 1995
M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-183 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,
C- 142 de 2001). Este criterio fue reiterado en la sentencia T-1073 de 2007.
[23]  Sentencia
C-309 de 1997, criterio acogido en la T-1073 de 2007. Sobre el juicio de
proporcionalidad stricto sensu, en la sentencia C-584 de 1997 se precisa
que " Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza a evaluar si,
desde una perspectiva constitucional, la restricción de los derechos afectados
es equivalente a los beneficios que la disposición genera. Si el daño que se
produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio
constitucional que la norma está en capacidad de lograr, entonces es
desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional."
[24]
T-1073 de 2007
[25] Sentencia
T-1073 de 2007.
[26] El
inciso 2° del artículo 48 de la Ley 1098 de 2007, establece la divulgación , en
otros medios, de los nombres y la foto reciente de la personas “que hayan
sido condenadas en el último mes” por cualquiera de los delitos contra la
libertad, la integridad y formación sexuales, cuando la víctima haya sido un
menor de edad. El Decreto 2200 de 2007, reglamentario de la Ley 1098 de 2006,
establece: “La publicación de que trata el artículo 48 de la Ley 1098 de
2006 procederá cuando en la jurisdicción penal se profiera sentencia
condenatoria definitiva y esta quede en firme, por cualquiera de los
delitos contemplados en el título IV, “Delitos contra la Libertad, Integridad y
Formación Sexuales”, en aquellos caso en que la víctima haya sido un menor e
edad”. (Se destaca).
[27] Ibídem
[28]
Ibídem.
[29] T-1073 /07 Sin que le corresponda a la
Sala formular alternativas de política pública, ni evaluar la
constitucionalidad o la eficacia de las que puedan plantearse, distintas de las
que son objeto de escrutinio constitucional en la presente oportunidad, si
puede a título ilustrativo, hacer una referencia de derecho comparado para mostrar
la existencia de alternativas, en el mismo ámbito de la prevención mediante la
divulgación de la identidad de quien ha sido condenado, susceptibles de ser
evaluadas por las autoridades, tanto desde la perspectiva de su efectividad
para el logro del fin propuesto, como de su grado de afectación de derechos
fundamentales. Así, por ejemplo, en la legislación estatal de un buen número de
Estados de los Estados Unidos, se ha adoptado la que se conoce como Ley Megan y
que es una medida por virtud de la cual las personas condenadas por delitos de
violencia sexual tienen que inscribirse en un registro público que deben
mantener actualizado con el fin de que los interesados puedan establecer qué
personas con esos antecedentes residen en su vecindario.[29] En otro contexto, en España, en su
momento, se dio una controversia en torno a la elaboración de listados de
delincuentes, a propósito de la expedición de la Ley 5 de 2001 sobre “Prevención
de Malos Tratos y Protección a Mujeres Maltratadas”, aprobada por las Cortes de
Castilla-La Mancha.
[30] Ibídem.
[31]
Con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, y aclaración de voto de los
Magistrados Jaime Araújo Rentaría, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba
Triviño y Clara Inés Vargas Hernández.
[32] Podría estimarse
que ante este hecho sobreviniente – la declaratoria de inxequibilidad de uno de
sus fundamentos de derecho - podría generar el decaimiento de acto
administrativo en razón a que éste perdería su fuerza ejecutoria con fundamento
en el numeral 2° del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, que
establece como causal de la pérdida de ejecutoria de los actos administrativos “Cuando
desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho”. Sin embargo, el
precepto declarado inexequible no constituye el único fundamento de derecho
invocado por la autoridad administrativa para la expedición del acto, razón por
la cual lo procedente es proferir una orden de tutela transitoria hasta tanto
la autoridad competente se pronuncie sobre la constitucionalidad del Acuerdo
280 de 2007, siguiendo así el precedente establecido en la sentencia T- 1073 de
2007.