T-230-06
[Proyecto de circulación restringida]
Sentencia
T-230/06
REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Desvinculación
de accionantes desconoce derechos fundamentales
La actuación
administrativa desarrollada por la Secretaría de Salud Distrital, podría
afectar el derecho a la salud en conexidad con la vida digna, pero para
determinar si existe responsabilidad por parte de la Secretaría se hace
necesario precisar las obligaciones y los derechos de los cuales goza la
entidad en la administración del régimen subsidiado.
REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Procedimiento
que debe adelantar Secretaría de Salud para excluir a un afiliado
Para la Corte
Constitucional resulta claro que la Secretaría de Salud del Distrito puede
desafiliar a las personas que en la actualidad se reporten como afiliadas, pero
para la adopción de tal decisión se hace necesario el respeto de unas reglas
mínimas de procedimiento administrativo, en guarda del derecho a la salud de
los afiliados. Como el régimen subsidiado se ordena para la protección especial
de la población pobre y vulnerable, la variación en dicha calificación
establecida mediante una encuesta Sisben debe serlo mediante la realización de
una nueva encuesta en la que se debe determinar técnicamente la no pertenencia
a ese sector de la población. La Secretaría de Salud del Distrito puede excluir
de la afiliación al régimen subsidiado a la persona que reporte multiafiliación
(en este caso entre el régimen subsidiado y el contributivo), pero en dicho
caso debe mediar acto administrativo motivado y debidamente notificado a los
interesados para que ejerzan los recursos legales y no limitarse a comunicar lo
decidido a las ARS. Las encuestas son procedimientos administrativos
desarrollados por las entidades territoriales para identificar la población
beneficiaria del régimen subsidiado, necesarias para la afiliación, que tiene
una vigencia indefinida mientras subsistan las condiciones de vulnerabilidad y
pobreza. Las encuestas pueden ser revisadas en cualquier momento por iniciativa
de la Secretaría de Salud o a solicitud del beneficiario. En el evento en que
se presente una modificación en las condiciones socioeconómicas, se puede
excluir al afiliado del régimen subsidiado. La Corte Constitucional concluye
que en el presente caso la Secretaría de Salud del Distrito desconoció el
debido proceso administrativo que es preciso adelantar para proceder a la desvinculación
de un beneficiario del régimen subsidiado y por esa vía desconocían los
derechos fundamentales de los actores en la presente acción de tutela.
Referencia: expediente T-1230226
Acción de tutela instaurada por Armando Gutiérrez Galindo y María
del Carmen Rodríguez de Gutiérrez contra el Seguro Social EPS, Secretaría de
Salud Distrital, Humana Vivir ARS y Comfenalco ARS.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D. C.,
veintisiete (27) de marzo de dos mil seis (2006).
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991,
profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo dictado en primera instancia por el Juzgado
Quinto Civil del Circuito de Bogotá y en segunda instancia por el Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., que resolvió la acción de tutela
promovida por Armando Gutiérrez Galindo y María del Carmen Rodríguez de
Gutiérrez contra la Secretaría de Salud Distrital, Humana Vivir ARS, Instituto
de Seguros Sociales y Comfenalco ARS
I.
ANTECEDENTES
Los ciudadanos
Armando Gutiérrez Galindo y María del Carmen Rodríguez de Gutiérrez,
promovieron acción de tutela por la presunta violación de los derechos
fundamentales a la vida y a la salud.
1.- Afirman los
accionantes que han acudido en varias oportunidades al Instituto de Seguros
Sociales con el fin de solicitar se les realicen las correcciones
administrativas necesarias por cuanto en dicha entidad ellos aparecen como
beneficiarios en el régimen contributivo de seguridad social.
2.- En efecto
señalan que en el Instituto de Seguros Sociales aparecen inscritos y  esta
institución solo se limita a expedir una constancia donde los peticionarios se
reportan como beneficiarios de una “señora” a la que manifiestan no conocer[1].
3.- Afirman que
tal situación ha generado su exclusión como beneficiarios del régimen
subsidiado, puesto que aparecen como multiafiliados situación que no es
permitida por la regulación legal del sistema de seguridad social.
4.- Manifiestan
los peticionarios que se encuentran enfermos de salud y necesitan la
realización de tratamientos así como el suministro de medicamentos, pero ante
la exclusión del sistema de seguridad social subsidiado no han podido consultar
al médico. El Señor Armando Gutiérrez, según su afirmación, padece de problemas
en la columna vertebral y la Señora María del Carmen Rodríguez de Gutiérrez
sufre de hipertensión la cual fue dictaminada por un médico del Hospital San
Cristóbal E.S.E.
5.- Los
demandantes manifiestan carecer de recursos económicos, por cuanto el Señor
Armando Gutiérrez no puede trabajar debido a sus dolencias. Por esta razón
sufragan sus gastos de los ingresos de la Señora María del Carmen Rodríguez de
Gutiérrez los que ascienden a la suma de $120.000 mensuales los que obtiene
como vendedora de productos de estética.
6.- Los
actores solicitan tutelar los derechos fundamentales a la vida y salud
vulnerados por el Seguro Social EPS, Secretaría de Salud Distrital, Humana
Vivir ARS y Comfenalco ARS. Igualmente ordenar al Seguro Social corrija de
inmediato la irregularidad que se presenta en el sistema y se los excluya de su
base de datos como afiliados, por cuanto dicha información no es cierta. De
otra parte ordenar a las entidades accionadas corregir de manera definitiva la
inclusión en la base de datos de Secretaría de Salud Distrital, Humana Vivir
ARS y Comfenalco ARS, para así poder gozar de los beneficios de salud en lo
sucesivo y en recibir los medicamentos y terapias requeridas.
Defensa de las entidades
requeridas
El Juzgado
Quinto Civil del Circuito de Bogotá requirió la intervención de las entidades
demandadas, las cuales dieron respuesta en los siguientes términos:
7.- Comfenalco
ARS indica que la Señora María del Carmen Rodríguez de Gutiérrez estuvo
afiliada al régimen subsidiado desde el 5 de octubre de 2002 hasta el 1 de
abril de 2004 e igualmente manifiesta que el Señor Armando Gutiérrez fue
afiliado al régimen subsidiado en Humana Vivir ARS. Precisa que el artículo 28
y ss del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS, determina que si se detecta por parte
de la Secretaría de Salud del Distrito una multiafiliación entre el régimen
contributivo y el régimen subsidiado, esta debe proceder a la exclusión del
beneficiario del sistema de régimen subsidiado. La Secretaría notificó a
Comfenalco ARS la exclusión de la señora María del Carmen Rodríguez por
registrarse como afiliada al régimen contributivo del ISS, por tanto adquieren
desde el 1 de abril de 2004 la condición de no beneficiaria del régimen
subsidiado.
8.- La Secretaría
de Salud Distrital de Bogotá da una respuesta diferente para proceder a
realizar la exclusión donde manifiesta que revisada la base de datos los
accionantes fueron encuestados el 11 de agosto de 1997, obteniendo un  puntaje
de 46.20, lo que los ubica en el nivel 2 del Sisben. Los accionantes no gozan
de los subsidios parciales otorgados por el Distrito Capital para ese nivel ya
que ellos debieron elegir una ARS en los períodos señalados por el Ministerio
de Protección Social para el año 2004. A la fecha de la respuesta, la
Secretaría de Salud del Distrito está desarrollando el proceso de selección
para las personas del nivel 2 cuya encuesta se halla realizado con
posterioridad a febrero 2 de 2003 (la encuesta realizada a los actores está
fechada en 1997). Afirma que la atención médica de los actores se debe realizar
en su calidad de vinculados por tanto no se está vulnerando el derecho a la
salud de los peticionarios.
9.- La entidad
accionada Humana Vivir ARS, manifiesta que revisado el estado de afiliación de
los tutelantes se reporta como inactivo a Armando Gutiérrez, y que según los
comunicado por la Secretaría Distrital de Salud ha sido excluido del régimen
subsidiado y que Humana Vivir ARS es ajena a la decisión y no tiene injerencia
alguna en la vinculación o desvinculación al régimen subsidiado.
La
sentencia de primera instancia.-
10.- El 26 de
agosto de 2005 el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá concede la tutela
presentada, pues en su criterio a los peticionarios se les ha violado los
derechos fundamentales a la vida y a la salud por conexidad. El Juez de primera
instancia considera que procede ordenar por vía de tutela la realización de una
nueva encuesta de Sisben para los accionantes. Los argumentos presentados en
esta instancia para la protección de los derechos son los siguientes:
10.1.- Los beneficiarios fueron clasificados por la encuesta de
Sisben realizada el 11 de agosto de 1997 en el nivel 2, circunstancia que llevó
a Armando Gutiérrez a afiliarse a la ARS Humana Vivir y a la Señora Carmen
Rodríguez de Gutiérrez a la ARS Comfenalco.
10.2.- La Secretaría Distrital de Bogotá los excluye por no contar
con encuesta de Sisben realizada de acuerdo con la nueva metodología, situación
esta que le permite afirmar a la Secretaría que los actores no cuentan con los
requisitos para ser considerados como beneficiarios del régimen subsidiado de
salud.
10.3.- El derecho a la seguridad social el constituyente lo
consideró: (i).- Como un elemento indispensable para posibilitar la realización
de una vida en condiciones dignas; (ii).- Como un servicio público de carácter
obligatorio; (iii).- La ley 100 de 1993 reguló de manera integral el sistema de
seguridad social articulando de manera coherente al sector público y al sector
privado; (iv).- La ley 100 de 1993 introduce en el orden jurídico interno los
principios y garantías de la OIT; (v).- Para el cumplimiento del principio de
universalidad del sistema de seguridad social, la ley 100 de 1993 estableció
tres regímenes especiales: contributivo, subsidiado y vinculado.
10.4.- El Juzgado no considera viable el
argumento de la Secretaría de Salud Distrital por el cual los afiliados deben
ser excluidos del régimen subsidiado, por no poseer una encuesta de Sisben
acorde con la nueva metodología, situación esta que  viola de manera abierta el
derecho a la salud, mas cuando los accionantes no han realizado una solicitud
de reclasificación  o de realización de una nueva encuesta.
10.5.- La afiliación al régimen contributivo en el Instituto de
Seguros Sociales aparece como inactiva, por tal razón, no puede aducirse tal
situación como la causa generadora de la desvinculación al régimen subsidiado.
10.6.- El Juzgado cita como precedente la sentencia T-258/02 donde
la Corte Constitucional determina que no puede ella en ejercicio de su
competencia entrar a modificar la afiliación, pero si ordenar la realización de
estudios para desarrollar una valoración de la situación económica actual del
beneficiario, igualmente se menciona la sentencia T-1083/00 con la cual
pretende resaltar el carácter demostrativo de la acción de tutela y en la cual
pese a que la actora no solicita la realización de la encuesta, la Corte
Constitucional autoriza la realización de la misma.
10.7.- El Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá decide: (i).-
Conceder la tutela; (ii).- Dejar sin efecto legal el acto administrativo
proferido por la Secretaría Distrital de Salud por el cual se excluyó a los
actores del registro de beneficiarios del régimen subsidiado de seguridad
social; (iii).- Ordenar a la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá
realizar una nueva encuesta a los accionantes; (iv).- Ordenar a la Secretaría
de Salud Distrital se informe al Juzgado sobre las medidas adoptadas para
cumplir con lo ordenado en la sentencia; (v).- Absolver de responsabilidad al
Instituto de Seguros Sociales, Comfenalco ARS y Humana Vivir ARS.
11. La decisión
referida fue impugnada por la Secretaría Distrital de Salud, con base en los
siguientes argumentos.
11.1.- La revocatoria de la decisión administrativa adoptada por la
Secretaría Distrital de Salud, obliga prácticamente a cubrir el costo total de
los tratamientos futuros que sean ordenados a los accionantes, los cuales no se
ubican dentro de los rangos de gratuidad establecidos por la ley.
11.2.- El Juez está adoptando decisiones de carácter administrativo
que solo competen al Departamento Administrativo de Planeación de la Secretaría
Distrital de Salud y es a ella a quien le compete incluir o excluir  las
personas beneficiarias del régimen de seguridad social subsidiado. Cita como
precedente la sentencia T-409/95 donde se precisa que la tutela no es el
mecanismo apropiado para lograr la clasificación de los afiliados.
11.3.- Solicita el impugnante sean tenidos en cuenta los argumentos
presentados por la Secretaría Distrital de Salud al momento de realizar el
derecho a la defensa cuando contestó la tutela presentada, puesto que éstos no
han sido valorados ni tenidos en cuenta en el proceso.
La sentencia de segunda instancia.-
12.- El Tribunal
Superior de Bogotá, D.C., Sala Civil de Decisión, mediante sentencia  del 19 de
octubre de 2005 decide revocar la decisión proferida por el Juzgado Quinto
Civil del Circuito de Bogotá y por tanto niega la protección de los derechos
solicitados por los actores. Para adoptar dicha decisión se funda en los
siguientes argumentos:
12.1.- Los estados contemporáneos buscan lograr la efectividad de
los derechos (Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966) y la Constitución de
1991 incorporó la acción de tutela para alcanzar dicha finalidad.
12.2.- La acción de tutela protege la salud en conexidad con la
vida. La vida es un derecho absoluto que no admite limitaciones, así en
determinadas circunstancias, se debe proteger la vida con la obligación de
sufragar por parte del Estado los gastos que genere el tratamiento y/o
suministro de medicamentos (art. 13 C.P.).
12.3.- Citando la sentencia T-307/99 se afirma que: (i).- El sistema
de selección de beneficiarios para programas sociales del Sisben constituye el
principal instrumento a disposición de las entidades territoriales para
focalizar el gasto social descentralizado; (ii).- La selección de beneficiarios
al Sisben debe ser justa y equitativa para garantizar que los dineros públicos
lleguen a los sectores sociales que requieren de ellos; (iii).- El Sisben es un
programa de focalización del gasto público social descentralizado y diseñado por
el Departamento Nacional de Planeación e implementado por los Distritos y
Municipios; (iv).- Los criterios para determinar quienes son los beneficiarios
del régimen subsidiado han señalado que éstos deben pertenecer a los niveles 1
y 2 (excepcionalmente nivel 3).
12.4.- Se cita la sentencia T-185/09 (sic)[2], para resaltar por
parte del Tribunal que no corresponde a la jurisdicción atribuirse competencias
administrativas y proceder en consecuencia a realizar la reclasificación del
nivel socio-económico del afiliado. Igualmente se trae a colación la sentencia
T-747/05 en la cual la Corte Constitucional reproduce el procedimiento y la
metodología de selección por parte del Estado para determinar quien debe ser beneficiario
del Sisben.
12.5.- Con referencia a los hechos, el Tribunal considera que la
reclasificación fue publicitada y la situación actual de los accionantes no les
permite ubicarse con iguales criterios a la realizada en 1997, por  cuanto las
situaciones socio-económicas cambian de dicha fecha a hoy.
12.6.- Si los accionantes no se encuentran inscritos en ninguna ARS,
por disposición legal ellos pertenecen al régimen vinculado y dentro de él
deben hacer valer sus peticiones para ser atendidos por el Sistema General de
Seguridad Social. La calidad de vinculados no los exonera de realizar los pagos
de cuotas moderadoras que se determinan para ese nivel.
12.7.- Considera el Tribunal que no existe violación al derecho a la
salud, por cuanto dentro del proceso no existen pruebas que demuestren que a
los accionantes se les ha negado procedimiento o tratamiento médico alguno,
solo temen lo que les puede llegar a pasar lo cual no constituye un perjuicio
irremediable. En su carácter de pertenecer al régimen vinculado pueden obtener
atención de sus enfermedades por parte de los Hospitales Públicos ESE.
Al ser enviada a
la Corte Constitucional la tutela objeto de estudio fue seleccionada para
revisión correspondiendo su estudio a la Sala Cuarta de Revisión.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia
1.- Esta Corte
es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución
Política y el decreto 2591 de 1991, para revisar los presentes fallos de
tutela.
Problema jurídico y doctrina constitucional.
2.- Debido a que
los actores fueron excluidos del régimen subsidiado, la Corte Constitucional
debe resolver los siguientes problemas jurídicos:
(1).- Determinar
si la exclusión del régimen subsidiado de salud realizada por la Secretaría de
Salud del Distrito viola o vulnera derechos fundamentales de los accionantes;
(2).- Precisar el procedimiento que debe adelantar la Secretaría de Salud del
Distrito para excluir a un afiliado del régimen subsidiado; (3).- Identificar
si en el proceso de exclusión adelantado por la Secretaría de Salud del
Distrito se respetó el debido proceso administrativo.
La Corte
Constitucional procede a resolver cada uno de los problemas planteados
integrando los elementos fácticos del caso con las reglas jurídicas aplicables
a cada uno de los interrogantes.
La desvinculación de los
accionantes al régimen subsidiado desconoce o amenaza derechos fundamentales?
3.- Los
tutelantes a la fecha tienen 67 y 66 años respectivamente, situación que los
ubica como personas pertenecientes a la tercera edad (artículo 46 de la C.P.).[3]
4.- Su
afiliación al régimen subsidiado se realiza como pertenecientes al nivel 2 de
estrato socio - económico, lo que permite presumir su incapacidad económica,
pues el puntaje alcanzado en la encuesta Sisben es de 46.20.
De otra parte y
según afirmación de los actores, su manutención depende del trabajo que realiza
María del Carmen como promotora de productos de belleza, actividad en la cual
devenga ciento veinte mil pesos (folio 8). La anterior aseveración no ha sido
desvirtuada dentro del proceso, por tanto permite probar la incapacidad
económica de los actores según lo reglado en el artículo 20 del Decreto 2591 de
1991.
En conclusión,
los argumentos anteriormente anotados permiten calificar a los actores como
personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta  y que
gozan de la especial protección del Estado y, por tanto su desvinculación al
régimen subsidiado afecta el derecho fundamental a la seguridad social en
conexidad con la vida.
5.- Según
afirmación de los actores, fueron desafiliados del régimen subsidiado de salud
por parte de la Secretaría Distrital de Salud del Distrito al encontrarse
registro de afiliación vigente al régimen contributivo en el Instituto
de Seguros Sociales, como beneficiarios de una “Señora” a la cual
manifiestan no conocer.
El Departamento
Nacional de Afiliación y Registro del Instituto de Seguros Sociales, mediante
constancia del 3 de diciembre de 2004, certifica que María del Carmen Rodríguez
figura como beneficiario en salud inactivo.
Para Armando
Gutiérrez, se expide constancia en igual sentido donde se reporta que la
afiliación realizada el 2 de junio de 1974 como beneficiario de Bertha Patricia
Gamba Alfaro se encuentra inactiva, tanto en salud como en pensión.
Ante la
situación anotada los actores consideran que el motivo por el cual la Secretaría
de Salud del Distrito realizó la desvinculación se debe a la multiafiliación
que se presenta entre el régimen contributivo y el régimen subsidiado.
6.- La
Secretaría de Salud del Distrito manifiesta que la desvinculación obedece a que
los actores poseen encuesta Sisben 1997 y la exigida corresponde a la realizada
en el 2003; afirma la entidad
“[…] el accionante ARMANDO GUTIERREZ y la Señora MARIA DEL CARMEN
RODRIGUEZ, una vez revisada la base de datos el día 25 de agosto de 2005,
versión junio/05 se encontró que aparecen con encuesta SISBEN, realizada el día
11 de agosto de 1997, en virtud de la cual obtuvo 46.20 puntos, ficha 389367
que lo identifican como beneficiario del subsidio en salud en el nivel 2 de
SISBEN.
Ahora,  en la actualidad se está desarrollando durante el mes de
agosto [del 2005] el período de libre elección
para la población potencialmente beneficiaría con subsidios totales y parciales
de acuerdo al nivel de SISBEN que se encuentran clasificados en el caso de
estudio NIVEL DOS, pero que cuenten con encuestas sisben efectuadas con la
nueva metodología, es decir las efectuadas con posterioridad al 2 de febrero de
2003 y como se observa los accionantes poseen encuesta del 11 de agosto de
1997, hace mas de siete años”
Para la Corte
Constitucional es claro, según lo expuesto por la Secretaría de Salud del
Distrito, que la razón para proceder a la desvinculación de los actores del
régimen subsidiado es el no poseer encuesta Sisben actualizada conforme a los
lineamientos del año 2003 y no la multiafiliación como inicialmente planteaban
los actores.
7.- De las
pruebas aportadas al proceso se puede determinar que debido a la pérdida de la
calidad de afiliada al régimen subsidiado, María del Carmen Rodríguez ha sido
atendida por el sistema de seguridad social como vinculada a través del
Hospital San Cristóbal E.S.E, en dicho tratamiento se le diagnostica
hipertensión y se ordena de manera permanente el suministro de medicamentos
para su tratamiento y prevención, situación que le genera mas costos y
procedimientos adicionales para su atención médica.
El Señor Armando
Gutiérrez manifiesta que su afección en la columna lo imposibilita para
trabajar, pero tal afirmación no es soportada médicamente dentro del proceso
por medio probatorio distinto que el mismo dicho del actor.
8.- La Corte
Constitucional concluye que la actuación administrativa desarrollada por la
Secretaría de Salud Distrital, podría afectar el derecho a la salud en
conexidad con la vida digna, pero para determinar si existe responsabilidad por
parte de la Secretaría se hace necesario precisar las obligaciones y los
derechos de los cuales goza la entidad en la administración del régimen
subsidiado.
Procedimiento que debe adelantar la Secretaría de Salud del
Distrito para desvincular a un afiliado.-
9.-  La Corte
considera necesario establecer el marco jurídico legal para que la Secretaría
de Salud del Distrito realice una desvinculación del régimen subsidiado a los
afiliados y dentro de él analizar la procedencia de la petición de los actores.
El artículo 157,
numeral 2 de la Ley 100 de 1993 establece, en lo que respecta al régimen
subsidiado, que
“Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que
trata el Artículo 211[4]
de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto
total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural
y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales
como (…) las personas mayores de 65 años (s.f.t)”.
La Ley 100 de
1993 en el artículo 213 regula lo relacionado con los beneficiarios del régimen
subsidiado, estableciendo que el Gobierno Nacional, previa recomendación del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSS) definió los criterios
generales que deberán ser aplicados por las entidades territoriales para
definir los beneficiarios del sistema. Las personas que cumplan con los
requisitos serán posibles beneficiarios del régimen de subsidios y se deben
inscribir ante la Dirección de Salud correspondiente, la cual calificará su
condición de beneficiario del subsidio.
10.- El Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud mediante el Acuerdo 244 de 2003[5] definió la forma y las
condiciones de operación del régimen subsidiado del sistema de seguridad social
en salud.
El Acuerdo 244
de 2003 tiene como objeto la regulación de las siguientes etapas: Criterios de
Identificación y Selección de Beneficiarios del Régimen Subsidiado (Capítulo
II); Afiliación (Capítulo III); Operación del Régimen Subsidiado (Capítulo IV);
Contratación (Capítulo V); Garantía de Afiliación en Circunstancias Especiales
(Capítulo VI); Retiro Voluntario de las Administradoras de Régimen Subsidiado
(Capítulo VII); Régimen de Transición (Capítulo VIII) y otras disposiciones
(Capítulo IX).
La Corte
Constitucional analizará las disposiciones contenidas en el Acuerdo que se
refieren de manera directa a la afiliación y desafiliación al régimen
subsidiado.
11.- La primera
etapa del proceso se refiere a la determinación de los criterios de
identificación y selección de beneficiarios del régimen subsidiado.
Según la
reglamentación realizada por el Acuerdo “la identificación de los
potenciales beneficiarios del Régimen Subsidiado, por regla general, se hará en
todos los municipios del país mediante la aplicación de la encuesta SISBEN[6]” (artículo 3).
Igualmente el
Acuerdo identifica (artículo 3, parágrafo) las personas que no pueden
ser beneficiarias del régimen subsidiado, grupo conformado por las siguientes
personas :
.- Personas que
tengan vinculo laboral vigente.
.- Personas que
perciban ingresos o rentas suficientes para afiliarse al Régimen Contributivo.
.- Personas que
se encuentren pensionados.
.- Personas que
como beneficiarios de otra persona estén afiliados al Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
.- Personas que
se encuentren afiliados a cualquiera de los Regímenes de Excepción.
Las Alcaldías
elaborarán listas de potenciales afiliados al Régimen Subsidiado con las
personas clasificadas en los niveles 1 y 2 de la calificación obtenida después
de la aplicación de la encuesta Sisben, en orden ascendente de menor a mayor
puntaje y de las mas antigua a la mas reciente.
La
responsabilidad en la aplicación, implementación, administración y calidad de
la información de la encuesta Sisben y de los listados censales es
responsabilidad del Alcalde del respectivo municipio o distrito; igualmente la
Alcaldía debe garantizar que “la base de datos de afiliados contenga la
información con la estructura técnica establecida en las resoluciones 890[7] y 1375[8] de 2002 del
Ministerio de Salud y demás normas que las adicionen, modifiquen o sustituyan”,
de no cumplirse con lo anterior, se le impondrá a la Alcaldía respectiva
sanciones administrativas, disciplinarias, fiscales y penales[9] (artículo 9).
Una vez
consolidada la información, el Ministerio de Protección Social verificará los
listados para determinar si los inscritos cumplen con los requisitos para ser
beneficiarios del Sisben, en el evento de no reunirse con ellos se procederá a
su exclusión mediante la expedición de acto administrativo motivado expedido
por el Alcalde o Gobernador (artículo 10).
De acuerdo con
la normatividad transcrita y según los elementos fácticos del caso objeto de
estudio se puede concluir que:
.- A los actores
para su afiliación les fue aplicada la encuesta Sisben en el año de 1997,
siendo calificados en el nivel 2 de estrato socio económico, la cual fue
realizada de conformidad a la metodología exigida para esa época, pero sin los
soportes técnicos requeridos para la encuesta Sisben del 2003.
.- El Ministerio
de Protección Social reguló técnicamente la forma como deben
desarrollarse las encuestas en el año 2003, para lograr de esa manera una
integración en la información, pero son las Alcaldías las responsables de la
aplicación, implementación, administración y calidad de la información de la
encuesta Sisben.
12.- Una vez
realizada la identificación de los potencionales beneficiarios se procede a la
afiliación, para la cual las Entidades Territoriales deberán mantener en lugar
visible al público en forma permanente y actualizada, el listado y la ubicación
de las entidades que se encuentren autorizadas y cumplan con las condiciones de
habilitación para ser seleccionadas como administradores del Régimen Subsidiado
de la región (artículo 11, numeral 1).
El potencial
beneficiario o persona priorizada escogerá la Administradora del Régimen
Subsidiado y “el afiliado no podrá revocar su voluntad de afiliación durante
los próximos tres años” (artículo 11, numeral 6)[10]. “En el caso en que
un potencial beneficiario no haya hecho uso del derecho de libre elección
habiendo sido convocado….deberá esperar para su afiliación, hasta el siguiente
período de contratación dependiendo de la disponibilidad de recursos”
(artículo 11, numeral 7).
El proceso de
afiliación se inicia con la firma del Formulario Unico Nacional de Afiliación y
Traslado por parte del cabeza de núcleo (artículo 12), este proceso se
perfeccionará con la radicación del formulario por parte del afiliado y la
entrega del carnet definitivo por la Administradora del Régimen Subsidiado.  El
Formulario es de “obligatoria aplicación para el proceso de afiliación” (artículo
12, parágrafo).
En lo referido
al carné, estipula el Acuerdo 244 de 2003, artículo 18, que este “tendrá una
vigencia indefinida mientras permanezca con la respectiva administradora del
Régimen Subsidiado y caducará en el momento en que se pierda la condición de
afiliado al Régimen Subsidiado”.
En lo
relacionado a la pérdida de calidad de afiliado en el Régimen Subsidiado el
Acuerdo 244 de 2003, precisa en el artículo 26:
“La afiliación al Régimen Subsidiado será indefinida (s.f.t.)
mientras subsistan las condiciones previstas en el artículo 157 de la Ley 100
de 1993 y en el presente Acuerdo para ser beneficiarios. Sin embargo la calidad
de afiliado se perderá cuando:
1).- Se cumplan las condiciones definidas por la Ley 100 de 1993 y
sus decretos reglamentarios para pertenecer al Régimen Contributivo.
2).- Se
compruebe por parte de la entidad territorial o la ARS, que el afiliado
incurrió en actos fraudulentos contra el Sistema o de incumplimiento de los
deberes establecidos en la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de las demás acciones
a que haya lugar.
Así las cosas,
si el régimen subsidiado está diseñado para atender a las personas
pertenecientes a la población más pobre y vulnerable del país en las áreas
rural y urbana, resulta congruente que si desaparece la condición de
inferioridad económica es procedente la pérdida de la calidad de afiliado al
régimen subsidiado, pues se cuenta con los medios económicos necesarios para
pertenecer al régimen contributivo.
Otro evento por
el cual se puede perder la calidad de afiliado al régimen subsidiado, es el
referido a la multiafiliación, situación que genera como efecto la
exclusión del sistema, así lo estipula el artículo 28 del Acuerdo.
“En los casos en que se detecte afiliación múltiple en el régimen
subsidiado bien sea por que una persona se encuentre reportada como afiliada dos
o mas veces en una misma ARS, o se encuentre simultáneamente afiliada a dos o
más ARS, o se encuentre simultáneamente afiliada a los regímenes
contributivo y subsidiado, o los regímenes de excepción, las Entidades
Territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado deberán observar los
procedimientos establecidos en el presente Acuerdo, aplicando en lo pertinente
el Decreto 806 de 1998[11]”.
El mismo
Acuerdo (artículo 29) regula el procedimiento a seguir cuando se presente la
situación de la múltiple afiliación entre el régimen contributivo y el régimen
subsidiado:
1).- …
2).- Cuando la entidad territorial detecte múltiples afiliaciones
a los regímenes contributivo y subsidiado, sin que haya existido previo
aviso del afiliado, durante la ejecución de los contratos de aseguramiento,
ordenará la exclusión de los afiliados mediante acto administrativo motivado
(s.f.t), expedido por la entidad territorial, contra el cual procederán los
recursos establecidos en el Código Contencioso Administrativo.
Una vez el acto administrativo quede en firme se notificará a las
administradoras de régimen subsidiado la cancelación de la afiliación
incluyendo el grupo familiar definido en el presente Acuerdo.
Para garantizar
el derecho a la defensa de los desafiliados por causa de la múltiple
afiliación, el acto administrativo de exclusión debe ser notificado a los
afectados para que si lo consideran interpongan los recursos respectivos y
debatan las razones aducidas por la Secretaría de Salud sobre la legalidad de
las causas que mueven la exclusión del régimen subsidiado.
La otra razón de
desafiliación según lo debatido en el presente asunto es que los afiliados  no
cuenten con encuesta vigente según los lineamientos establecidos para el año
2003, pero ante esta circunstancia la Corte Constitucional concluye que la
encuesta Sisben es un instrumento administrativo utilizado por las entidades
territoriales para lograr la identificación potencial de las personas beneficiarias
del régimen subsidiado, pero en ningún momento se convierte en un requisito
previo necesario para perfeccionar la afiliación.
Tal como se
determinó anteriormente, si la responsabilidad del manejo y actualización de la
información corresponde a los Alcaldes, no puede derivarse responsabilidad al
usuario del servicio de salud por inoperancias administrativas de las entidades
territoriales.
La Corte
Constitucional lo ha reglado en la sentencia T-1178/03,
Es claro que mientras se ejecuta este proceso [afiliación al régimen subsidiado] no es admisible excluir a la
población de menores ingresos del servicio de salud, puesto que una omisión en
tal sentido sería contraria a la garantía del derecho irrenunciable a la
seguridad social, contenida en el artículo 48 C.P.
Tal como se estableció,
el proceso de afiliación se perfecciona con la radicación del Formulario Unico
Nacional de Afiliación y Traslado por parte del afiliado y la entrega del carné
definitivo por la Administradora del Régimen Subsidiado, sin ningún otro
requisito adicional[12].
La duración de la
afiliación es indefinida mientras subsistan las
condiciones de vulnerabilidad social que los hace beneficiarios del régimen
subsidiado, pero la Secretaría puede realizar una desafiliación mediante acto
administrativo motivado cuando encuentre que el beneficiario pertenece
igualmente al régimen contributivo, pues en ésta situación se presume su
capacidad económica.
Debido
proceso de los afiliados y vulneración del derecho fundamental a la salud.-
Dentro del proceso
estudiado se pueden identificar tres posibles causas para proceder a la
desafiliación de los actores Armando Gutiérrez Galindo y María del Carmen
Rodríguez de Gutiérrez, a saber:
.- Pérdida de las
condiciones materiales para pertenecer al grupo de la población calificada como
pobre y vulnerable.
.- Estar en la situación
administrativa de la multiafiliación.
.- Poseer encuesta Sisben
de 1997 y no encuesta Sisben realizada de conformidad con los lineamientos
establecidos en el 2003.
La Corte Constitucional
analiza a continuación cada una de las razones de exclusión de conformidad con
las pruebas que reposan en el proceso.
13.- Tal como se
demostró, los actores no han perdido la condición de personas pertenecientes al
grupo de población calificada como pobre y vulnerable, por las siguientes
razones:
.- La encuesta Sisben
realizada en 1997, arrojó como resultado un puntaje de 46.20 que los ubica en
el nivel 2 de estrato socio económico y la Alcaldía para lograr una
reclasificación o exclusión del régimen subsidiado por pérdida de la condición
de inferioridad económica debe realizar una nueva encuesta, actuación aún que
no se ha realizado por parte del Distrito.
.- La afirmación que
realizan los actores de atender sus necesidades básicas con los ciento veinte
mil pesos que devenga María del Carmen Rodríguez no fue desvirtuada dentro del
proceso, por tanto se presume su veracidad.
.- Se trata de personas
pertenecientes a la tercera edad y tal como lo establece el artículo 157,
numeral 2 de la Ley 100 de 1993 tienen especial importancia entre el grupo de
beneficiarios del Sisben.
14.- En el caso objeto de
estudio no se está frente a una multiafiliación, porque las constancias
expedidas por el Instituto de los Seguros Sociales, Departamento Nacional de
Afiliación y Registro, certifican que la afiliación de los actores se encuentra
inactiva y la afiliación múltiple
debe predicarse de afiliaciones activas.
Considera la Corte que
las deficiencias administrativas no son imputables a los beneficiarios del
régimen subsidiado en lo relacionado a la actualización de bases de datos por
parte del Instituto de Seguros Sociales y menos el cruce de información
realizado por la Secretaría de Salud del Distrito.[13]
La responsabilidad no se
puede predicar del Instituto de Seguros Sociales, Departamento Nacional de
Afiliación y Registro, por cuanto en su archivo reposa como registro que la
afiliación de los actores se encuentra inactiva y en congruencia con esto la Secretaría de Salud del
Distrito precisa en su formulación de descargos que la exclusión del régimen
subsidiado obedece al hecho que los accionantes no tienen encuesta Sisben según
los lineamientos establecidos en el 2003.
La petición de los
actores de ordenar al Instituto de Seguros Sociales la rectificación de la
información en relación con los registros en la base de datos sobre su
condición de afiliados al régimen contributivo, no está llamada a prosperar por
cuanto se carece de objeto para tal determinación. Igual sucede con los
registros de Humanavivir ARS y Comfenalco ARS, pues estas entidades sólo poseen
la información suministrada por la Secretaría de Salud del Distrito.
15.- La exclusión del
régimen subsidiado fundada en el hecho de no tener encuesta Sisben del 2003, no
puede considerarse como razón suficiente para proceder a la exclusión del
régimen, por cuanto la encuesta no es un requisito para perfeccionar la
afiliación, sino una metodología que deben seguir las entidades territoriales
para lograr la focalización del gasto social.[14]
La manera como las
Entidades Territoriales actualizan los datos y determinan que las personas
afiliadas al régimen subsidiado no se encuentran dentro de los parámetros
exigidos por el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, para ser calificados como “población pobre y vulnerable”, no es otro que la
realización de una nueva encuesta, por cuanto por este medio se ubica a las
personas en determinado nivel socio económico y como consecuencia de ello se
determinan los derechos dentro del sistema de seguridad social.
La Corte en relación con
la actualización de datos ha señalado,
[…] la jurisprudencia aseguró que contar con
la posibilidad de acceder al registro de datos del Sisben, es obtener la
protección del derecho a la seguridad social en condiciones de igualdad, de la
población mas pobre y vulnerable del país.
“La normatividad en este aspecto, Acuerdo No 77 de 1997, contempla:
"Artículo 3°.- Mecanismos de identificación de potenciales
beneficiarios. La identificación de los potenciales beneficiarios del
régimen subsidiado se hará en todos los municipios del país mediante la
aplicación del Sistema de Selección de Beneficiarios de Programas Sociales
(SISBEN).
Cualquier ciudadano puede solicitar, en cualquier momento, que le
sea aplicada la encuesta del SISBEN en su municipio de residencia. De igual
manera cualquier ciudadano puede solicitar que se revise una o varias encuestas
determinadas con el fin de verificar la información allí consignada, o
determinar la existencia de variaciones en la información inicial, que
modifiquen el puntaje obtenido".
(Subraya la Corte).[15]
Según lo
anotado, una nueva encuesta debe ser coordinada por la Alcaldía respectiva y
ser realizada necesariamente a las personas que se encuentran en calidad
de afiliados, para que, una vez aplicada la metodología, se determine si se ha
presentado una modificación en las condiciones socio económicas de los
afiliados que justifique una decisión mediante acto administrativo motivado.
16.- Para la
Corte Constitucional resulta claro que la Secretaría de Salud del Distrito
puede desafiliar a las personas que en la actualidad se reporten como
afiliadas, pero para la adopción de tal decisión se hace necesario el respeto
de unas reglas mínimas de procedimiento administrativo, en guarda del derecho a
la salud de los afiliados.
.- Como el
régimen subsidiado se ordena para la protección especial de la población pobre
y vulnerable, la variación en dicha calificación establecida mediante una
encuesta Sisben debe serlo mediante la realización de una nueva encuesta en la
que se debe determinar técnicamente la no pertenencia a ese sector de la
población.
.- La Secretaría
de Salud del Distrito puede excluir de la afiliación al régimen subsidiado a la
persona que reporte multiafiliación (en este caso entre el régimen subsidiado y
el contributivo), pero en dicho caso debe mediar acto administrativo motivado y
debidamente notificado a los interesados para que ejerzan los recursos legales
y no limitarse a comunicar lo decidido a las ARS.[16]
.- Las encuestas
son procedimientos administrativos desarrollados por las entidades
territoriales para identificar la población beneficiaria del régimen
subsidiado, necesarias para la afiliación, que tiene una vigencia indefinida
mientras subsistan las condiciones de vulnerabilidad y pobreza.
.- Las encuestas
pueden ser revisadas en cualquier momento por iniciativa de la Secretaría de
Salud o a solicitud del beneficiario. En el evento en que se presente una
modificación en las condiciones socioeconómicas, se puede excluir al afiliado
del régimen subsidiado.
La Corte
Constitucional concluye que en el presente caso la Secretaría de Salud del
Distrito desconoció el debido proceso administrativo que es preciso adelantar
para proceder a la desvinculación de un beneficiario del régimen subsidiado y
por esa vía desconocían los derechos fundamentales de los actores en la
presente acción de tutela.
III.- DECISION.-
En mérito de lo expuesto, la Sala
Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en el
nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR  en
todas sus partes la decisión del Tribunal Superior de Bogotá, D.C., Sala Civil
de Decisión, proferida el 19 de octubre de 2005, en la cual se niega la acción
de tutela
formulada por ARMANDO GUTIERREZ GALINDO y MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ DE
GUTIERREZ.
Segundo.-
CONFIRMAR en todas sus partes la decisión del
Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá, proferida el 26 de agosto de 2005,
por medio de la cual se concede la acción de tutela
formulada por ARMANDO GUTIERREZ GALINDO y MARIA DEL
CARMEN RODRIGUEZ DE GUTIERREZ.
Tercero.- En consecuencia se ORDENA dejar sin efecto alguno el acto o decisión
proferido por la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá, mediante el cual
excluyó del Sisben, nivel 2, a los accionantes Armando Gutiérrez y María del
Carmen Rodríguez de Gutiérrez, permitiéndoles que sigan clasificados en el
Sisben, nivel 2, como venían clasificados en la encuesta de 1997 y se les
preste los servicios médicos que tal clasificación les permite a través de la
ARS respectiva.
Cuarto.- Se ordena igualmente que la Secretaría de Salud del Distrito de
Bogotá, en el término de 48 horas contado a partir de la fecha de notificación
de esta providencia, realice, sino lo hubiere hecho ya, una nueva encuesta a
los aquí accionantes Armando Gutiérrez Galindo y María del Carmen Rodríguez de
Gutiérrez, a fin de establecer su estrato socio económico que les permita
determinar o no su permanencia en el Sisben.
Quinto.- Por Secretaría, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
Ponente
Presidente
de la Sala
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1]
Revisado el expediente se determina que los actores aparecen como beneficiarios
en el régimen contributivo de la Señora Bertha Patricia Gamba Alfaro, con
afiliaciones registradas para Armando Gutiérrez el 2 de junio de 1974 y para
María del Carmen Rodríguez el 3 de marzo de 1998.
[2] La
cita corresponde a la sentencia T-185/00.
[3]
Armando Gutiérrez Galindo nace el 12 de febrero de 1939 y María del Carmen
Rodríguez de Gutiérrez nace el 19 de febrero de 1940.
[4] El artículo 212 de la Ley 100 de 1993, estipula. “CREACIÓN DEL RÉGIMEN. Créase
el régimen subsidiado que tendrá como propósito financiar la atención en salud
a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen
capacidad de cotizar. La forma y las condiciones de operación de este régimen
serán determinadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Este
régimen de subsidios será complementario del sistema de salud definido por la
Ley 10 de 1990”.
[5] El
considerando 1 del Acuerdo 244 de 2003 precisa “que se hace necesario
integrar en un solo cuerpo normativo las disposiciones que regulan la forma y
operación del Régimen Subsidiado”.
[6] El
Acuerdo permite que exista identificación de personas beneficiarias utilizando
los listados censales o mecanismos de identificación para poblaciones
especiales entre los cuales se encuentran población infantil desplazada,
población indigente, población en condiciones de desplazamiento forzado,
comunidades indígenas, población desmovilizada, núcleos familiares de madres
comunitarias, personas de la tercera edad en protección en ancianatos,
población rural migratoria (artículo 4).
[7]
Mediante la Resolución 890 de 2002, se dictan disposiciones sobre la
información de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al
Sector Salud.
[8]
Mediante la Resolución 1375 de 2002, se complementa y aclara la resolución 890
de 2002.
[9]
Las bases de datos de potenciales beneficiarios y priorizados deberán ser
presentadas de acuerdo con la estructura técnica establecida por el Ministerio
de Protección Social y ser remitidas al departamento para su consolidación y
posterior remisión al Ministerio de Protección Social, entre los ciento
cincuenta (150) y ciento veinte (120) días previos al inicio del periodo de
contratación con el fin de consolidar, verificar y proteger la información
(artículo 9, inciso 2).
[10] El
artículo 19 regula que “El período de permanencia de un afiliado en la misma
Entidad Administradora del Régimen Subsidiado será de tres años continuos”.
[11] El decreto 806 de 1998, reglamenta “la afiliación
al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del
servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de
interés general, en todo el territorio nacional”.
[12] En
la sentencia T-143/02 la Corte Constitucional, afirma, “[…] el accionante,
estando ya dentro del sistema Sisben y como beneficiario del Régimen
Subsidiado, puede exigir, aún sin el requisito del carné Sisben y la asignación
de una A.R.S., la prestación de los servicios de salud a las entidades públicas
que están en condiciones de subsidiar los servicios de salud que necesite. En
estos precisos casos, también es necesario hacer efectivo el principio de
prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 228 de la
Constitución y proteger el derecho a la salud y a la vida cuando se aprecian
amenazados”.
[13] La
Corte Constitucional en sentencia T-219/02, precisa, “ […] las autoridades y
entidades que administran dicho sistema [régimen subsidiado] a través de
las cuales el Estado cumple con su obligación constitucional de garantizar el
mencionado acceso, bajo el pretexto del cumplimiento de los reglamentos, no
pueden excluir y marginar a las mismas personas a favor de las cuales se ha
construido el sistema, cuando dicha marginación conlleva la vulneración de
derechos fundamentales y, en particular, desconoce la especial protección que
la Constitución garantiza a quienes se encuentran en condiciones de debilidad
manifiesta”.
[14] En
la sentencia T-1202/01, la Corte Constitucional, afirma, “esta Corporación
ha sostenido que la citada institución [SISBEN] es un mecanismo de
focalización del gasto social a través del cual se busca asegurar la
distribución de bienes escasos que permita a la población más pobre y
vulnerable del país atender sus necesidades básicas”.
[15]
Corte Constitucional, Sentencia T-862/02.
[16] Comfenalco afirma
(folio 49), “la Secretaría de Salud del Distrito, dado que aparece una
multiafiliación entre el régimen contributivo y el régimen subsidiado, en el
caso de la Señora MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ DE GUTIERREZ, procedió a ordenar
la EXCLUSIÓN de la afiliada y notificó de tal hecho a la ARS COMFENALCO desde
el 01 de abril de 2004”.