T-505-19
Sentencia T-505/19
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia por cuanto
medios de defensa ordinarios no son efectivos
INOPONIBILIDAD
DE LA MORA PATRONAL PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Reiteración de jurisprudencia
MORA
EN EL PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES-Obligación de las entidades administradoras de cobrar a los empleadores
morosos los aportes adeudados
MORA EN EL PAGO DE APORTES
Y COTIZACIONES PENSIONALES-Entidad administradora de pensiones no puede hacer recaer
sobre el trabajador las consecuencias negativas que se puedan derivar de la
mora del empleador en el pago de dichos aportes
INCONSISTENCIAS
EN HISTORIA LABORAL-Carga de la prueba
es de la entidad administradora de pensiones
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA
Y PENSION DE VEJEZ-Reconocimiento de indemnización sustitutiva no puede
constituir una barrera para estudiar nuevamente solicitud de pensión de vejez
Ante un eventual
reconocimiento de la pensión de vejez a un afiliado que ha recibido una
indemnización sustitutiva, existe la posibilidad de deducir de las mesadas lo
pagado por concepto de tal indemnización. Ello no se considera como una medida
que pueda afectar la sostenibilidad financiera del sistema, pues de esta manera
se asegura que los aportes del asegurado financien solamente una prestación
PENSION
DE VEJEZ Y REGIMEN DE TRANSICION-Aplicación del Acuerdo 049/90
DERECHO A LA PENSION DE
VEJEZ-Orden
a Colpensiones reconocer y pagar pensión de vejez, según Decreto 758/90
Referencia: expediente
T-7.310.345
Acción de tutela interpuesta por Teresa de Jesús
Sabalza de Sandoval en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)
y el Hotel Calypso Beach.
Magistrado ponente:
CARLOS BERNAL PULIDO
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil
diecinueve (2019)
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
La señora Teresa de Jesús Sabalza de Sandoval formuló acción de tutela
en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante
Colpensiones) y el Hotel Calypso Beach. Solicitó el amparo de sus derechos
fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y al debido proceso, al
considerar que Colpensiones debió tener en cuenta los periodos de cotización en
mora en que incurrió el Hotel Calypso Beach, para efectos de reconocer la
pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto
758 de 1990.
2.
Hechos probados relevantes[1]. La
tutelante tiene 83 años de edad[2],
no percibe un ingreso fijo[3],
registra un puntaje de 22,76 en el Sistema de Identificación
de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales -SISBÉN-[4], y está vinculada al
régimen subsidiado de salud[5].
Según su historia clínica, está diagnosticada con “riesgo cardiovascular
alto”, “diabetes”, “hipertensión esencial” y “obesidad”[6].
3.
La accionante aportó dos certificaciones laborales. La primera, del 5 de
enero de 2005, según la cual trabajó para el Hotel Calypso Beach “como
Auxiliar de Cocina durante el periodo comprendido del año 1976 al 1991”, y
la segunda, del 11 de octubre de 2010, en la que se indica que “fue
trabajadora de [esa misma empresa] durante varios años de los cuales actualmente no existen
archivos (…) lo único que podemos certificar es que su retiro del Seguro Social
se realizó con la Planilla de Relación de Novedades el 31 de Enero del año
1993”. En las certificaciones no se indicó que la vinculación laboral
hubiera tenido interrupción[7].
4.
La demandante fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales (en adelante
I.S.S.) por Leonor Espinosa de Sosa, en calidad de representante legal del
Hotel Calypso Beach[8],
con el número patronal -23018400100-, correspondiente a las afiliaciones
230000815 y 922774525[9].
Con relación a lo anterior, se evidenció lo siguiente:
Afiliación -230000815-
Afiliación -922774525-
Fecha de Inicio
En comunicación del 17 de junio de 2019,
Colpensiones señaló que la afiliación inició el 9 de enero de 1980[10].
En comunicación del 17 de junio de 2019,
Colpensiones señaló que la afiliación  inició el 22 de febrero de 1988[11].
Vigencia
Mediante documento del año 1993, el revisor de semanas
cotizadas del I.S.S. certificó, que la actora “con número de afiliación
230000815 – 922774525 (…) con patronal 23018400100 figura activo”[12].
Fecha de desafiliación
El 17 de junio
de 1993, el I.S.S. certificó que “la afiliación No. 230000815, quedó desafiliada
del patronal 23018400100 desde el 31 de enero de 1993”[13].
En el registro de “periodos de afiliación”
del I.S.S. se observa que la fecha de retiro de la afiliación “922774525”se
efectuó el 31 de enero de 1993[14].
5.
El 10 de julio de 1991 la tutelante solicitó al I.S.S. el reconocimiento
y pago de la pensión de vejez. Por medio de la Resolución No. 1361 del 30 de
marzo de 1992, el I.S.S. resolvió que la accionante no cumplió con el número de
semanas cotizadas, exigidas por el Decreto 758 de 1990. Esto se debió a que “cotizó
un total de 522 semanas de las cuales únicamente 480 fueron cotizadas dentro de
los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años”[15].
6.
Por medio de oficio 2125 del 9 de diciembre de 1992, el subdirector
financiero del I.S.S. manifestó al director del I.S.S en San Andrés Islas que “al
revisar la solicitud de pensión presentada por la [demandante] (…) se estableció que el patrono WARNER GEORGA CLUB 5, patronal
23018400048 se encuentra en mora, afectando el reconocimiento de pensión del
solicitante”. Con fundamento en ello, le solicitó que iniciara el cobro de
aportes en mora[16].
Mediante comunicación del 2 de febrero de 1993, el director del I.S.S.
en San Andrés Islas informó que, en atención al citado oficio 2152, la oficina
de cobranzas realizó el cobro directo al mencionado empleador, quien pagó lo
requerido[17].
Estas semanas de cotización fueron incluidas a la historia laboral de la actora[18].
7.
Mediante Resolución 830 del 14 de febrero de 1994 el I.S.S. negó de
nuevo el reconocimiento de la pensión de vejez, al considerar que la tutelante cotizó
“601 semanas de las cuales solamente 480 fueron cotizadas dentro de los
últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad”. Además, ordenó
pagar a la accionante la suma de $1.956.240, por concepto de indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez[19].
8.
El 25 de marzo de 1999 la demandante realizó ante el I.S.S. una nueva
solicitud de la pensión de vejez, en la que afirmó que “en un principio
faltó que se tuviera en cuenta unas 22 semanas que trabajé con el [Hotel Calypso Beach], la causa
del desconocimiento fue [porque] el citado hotel no las había pagado (…). Pero para mí
fortuna me enteré que el citado hotel las canceló (…) no era mi culpa que el
Señor Gerente no pagara las cuotas que me habían descontado”[20].
El 24 de mayo de 1999 el I.S.S. dio respuesta negativa a esa petición y
manifestó que “solicitó el certificado de semanas cotizadas a la Gerencia
Nacional de Historia Laboral, para establecer si efectivamente el empleador
había pagado la mora como lo afirma en su oficio encontrando que figuran las
mismas semanas que motivaron la negativa de esta Entidad a concederle pensión
por vejez. Ahora bien, si usted tiene pruebas del pago de esa mora por parte
del empleador, como el comprobante de pago expedido por esta Entidad a favor
del empleador le solicitamos nos lo envíe”[21].
9.
El 25 de septiembre de 2018 la actora solicitó a Colpensiones el
reconocimiento de la pensión de vejez[22].
Esa entidad respondió, mediante la Resolución SUB267762 del 11 de octubre de
2018, negando la petición, con fundamento en que la tutelante: (i) no acreditó los
requisitos del Decreto 758 de 1990 para acceder a la pensión de vejez, debido a
que solo cotizó 483 semanas durante los últimos 20 años anteriores al
cumplimiento de los 55 años, y un total de 604 semanas en todo el tiempo
cotizado, (ii) no cumplió con los requisitos del Acto Legislativo 01 de 2005
para ser beneficiaria del régimen de transición, es decir, haber cotizado 750
semanas al 25 de julio de 2005 o 1000 semanas en cualquier tiempo, (iii) no
consolidó los requisitos de la Ley 797 de 2003 para la pensión de vejez, esto
es 1300 semanas de cotización en cualquier tiempo, y (iv) recibió una
indemnización sustitutiva, la cual es “incompatible” con la pensión de
vejez[23].
10.
En un informe de 16 de septiembre de 2018 Colpensiones registró que
diversos empleadores cotizaron a favor de la accionante, en los siguientes
periodos[24]:
Empleador
Periodo de tiempo efectivamente cotizado
Cortés Garcés Sonia
Del 06/02/1978 al 30/10/1978
Warner Georga Club 54
Del 28/09/1978 al 01/11/1979
Hotel Calypso Beach
Del 09/01/1980 al 30/06/1983
Hotel Calypso Beach
Del 22/02/1988 al 31/01/1993
Hotel Natania Ltda.
Del 15/04/1986 al 31/08/1986
Hotel Natania Ltda.
Del 03/10/1986 al 22/10/1987
11.
Solicitud de tutela[25].
La demandante interpuso la acción de tutela sub examine el 15 de enero
de 2019[26].
Manifestó que laboró para el Hotel Calypso Beach desde el 1° de enero de 1976
hasta el 31 de enero de 1993, y que dicho hotel incumplió su obligación de
realizar aportes a pensión en los periodos de cotización comprendidos del 1° de
enero de 1976 al 8 de enero de 1980, y del 1° de julio de 1983 al 21 de febrero
de 1988. Afirmó que el I.S.S. omitió su deber de cobrar al hotel demandado los
periodos de cotización en mora de pago y, por tanto, le corresponde reconocer a
la actora la pensión de vejez del Decreto 758 de 1990. Afirmó que las semanas
de cotización que el hotel accionado no canceló, sumadas a las semanas de
cotización registradas en su historia laboral, le permitirían cumplir con los
requisitos para pensionarse. Así las cosas, solicitó: (i) como pretensión
principal, que se ordene a Colpensiones el pago de la pensión de vejez prevista
en dicho régimen, junto con los intereses de mora pertinentes, y (ii) de modo
subsidiario, que se ordene al Hotel Calypso Beach el pago de los periodos de
cotización en mora y que, después de recibir dichos aportes, Colpensiones
reconozca y pague a la tutelante la pensión de vejez solicitada. A continuación,
se detallan los periodos que la accionante solicita le sean reconocidos por el
Hotel Calypso Beach, en comparación con los tiempos que Colpensiones certificó:
Afiliación
Periodo
Cotización o mora
No registra afiliación al I.S.S.
Del 01/01/1976 al 08/01/1980
Periodo no cotizado por parte del Hotel Calypso
Beach
Sí registra afiliación al I.S.S. por parte del Hotel
Calypso Beach
Del 09/01/1980 al 30/06/1983
Periodo cotizado por el Hotel Calypso Beach
Del 01/07/1983 al 21/02/1988
Periodo en mora de cotización por parte del Hotel
Calypso Beach
Del 22/02/1988 al 31/01/1993
Periodo cotizado por el Hotel Calypso Beach
12.
Contestación de las accionadas. Colpensiones señaló que la acción
de tutela era improcedente debido a que el juez ordinario laboral era la
autoridad competente para resolver la controversia. Además, reiteró que, por
medio de Resolución del 11 de octubre de 2018, negó la pensión de vejez
solicitada[27].
El demandado Hotel Calypso Beach no contestó la acción de tutela[28].
13.
Decisión de primera instancia[29].
El 29 de enero de 2019 el Juzgado 27 Laboral del Circuito de Bogotá declaró
improcedente la solicitud de amparo. Consideró que el juez competente para
resolver las pretensiones es el juez ordinario laboral, pues no se demostró el
riesgo de acaecimiento de un perjuicio irremediable. Indicó que la “condición
de salud complicada” de la actora y su avanzada edad no eran factores
suficientes para “sustituir las vías ordinarias”.
14.
Impugnación[30]. La tutelante impugnó la decisión de
primera instancia. Argumentó que se encuentra en una situación de perjuicio
irremediable, dado que es una persona de la tercera edad, con graves
afectaciones en su salud y sin recursos económicos, por lo cual es “desproporcionado
y altamente lesivo de sus garantías fundamentales” someterla “a
los rigores de un proceso judicial”.
15.
Segunda instancia[31]. El 26 de febrero de 2019, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Tercera de Decisión Laboral,
confirmó la decisión del a quo. Manifestó que no se desconoció que la
accionante es “un sujeto de especial protección y acreedora de un
tratamiento especial y preferente”, debido a “su precaria condición
económica y su avanzada edad”, pero que no era posible conceder lo
pretendido, porque “no existe certeza de las razones por las cuales no
aparecen registradas todas las semanas que dice la accionante su empleador
Hotel Calypso Beach registra en mora y más aún que mediara afiliación previa al
ISS que justificara e hiciera obligatoria las gestiones de cobro de esta
entidad”.
16.
Actuaciones en sede de revisión. Mediante auto del 6 de junio de 2019, el despacho del magistrado
ponente[32]
decretó las siguientes pruebas: (i) a Colpensiones que allegara copia del
expediente administrativo de la solicitud de reconocimiento de la pensión de
vejez de la demandante, (ii) al Hotel Calypso Beach que informara sobre
su relación laboral con la actora y (iii) a la tutelante que explicara si
advirtió, tanto al hotel demandado como al I.S.S., sobre la existencia de las
semanas que, según ella, se encuentran en mora.
17.
Respuesta de Colpensiones en sede de revisión. Por medio de dos comunicaciones radicadas el 17 de junio de 2019[33], allegó el expediente
administrativo solicitado[34]
y manifestó que: (i) la acción de tutela es improcedente, dado que la sola
circunstancia de la edad de la accionante es insuficiente para justificar la
intervención excepcional del juez de tutela; (ii) la demandante no ejerció los
recursos de la vía administrativa en contra de la Resolución del 11 de octubre
de 2018; (iii) la actora no solicitó la corrección de su historia laboral; (iv)
Colpensiones carece de legitimación en la causa por pasiva, porque el empleador
es el responsable de la afiliación y “en asuntos como el analizado es
procedente la exigencia del correspondiente calculo actuarial, por parte del
empleador, sin que sea posible trasladar a esa administradora tal carga”[35], de conformidad con lo
indicado por la Corte Constitucional en Auto 075 de 2019; (v) según la
Sentencia SU-226 de 2019, la omisión del deber de afiliación obliga al
empleador a pagar el monto fijado mediante un cálculo actuarial y “posterior
a ello si [corresponde] efectuar el estudio prestacional”[36]; (vi) Colpensiones no
adelantó ninguna acción de cobro por mora en contra del hotel demandado por los
periodos pretendidos por la tutelante, debido a que se registró “relación
laboral y novedad de retiro (R)”[37];
y (vii) en el caso sub examine “se presentó una omisión en la afiliación para
los periodos reclamados, más no una mora”[38].
18.
Respuesta del Hotel Calypso Beach en
sede de revisión. En comunicación del 26 de junio de 2019, Benito J. Sosa,
en calidad de gerente del hotel accionado, contestó que: “como quiera que no
contamos con archivos de años anteriores a enero de 2007, nos es imposible
afirmar o infirmar cualquier aseveración relacionada con cualquier forma de
vínculo contractual entre el hotel y la señora SABALZA”. Se
aclara que el hotel demandado, con su intervención en sede de revisión, no
desconoció las certificaciones laborales aportadas por la accionante del 5 de
enero de 2005 y del 11 de octubre de 2010.
19.
Respuesta de la accionante en sede de revisión. Manifestó que sí
solicitó al I.S.S. la corrección de su historia laboral, pero que no cuenta con
prueba de ello. Además, informó que no solicitó al hotel demandado el pago de
aportes, debido a que este manifestó haber realizado las cotizaciones[39].
II. CONSIDERACIONES
1.
Problemas
jurídicos y metodología de la decisión
20.
Corresponde a la Sala Primera de Revisión establecer,
en primer lugar, si la solicitud de tutela cumple con los requisitos de
procedencia (problema
jurídico de procedibilidad). De ser procedente, será necesario responder los siguientes
problemas jurídicos sustanciales: (i) Si el Hotel Calypso Beach vulneró los
derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y
al debido proceso de la señora Teresa de Jesús Sabalza de Sandoval, al no pagar
el periodo de cotización a pensión comprendido del 1° de julio de 1983 al 21 de
febrero de 1988; y (ii) Si Colpensiones vulneró los derechos fundamentales de la
accionante al no tener en cuenta el mencionado periodo de cotización,
que implicarían una mora del empleador, para efectos de reconocer la pensión de
vejez conforme al  Decreto 758 de 1990.
21.
Para resolver los problemas jurídicos planteados, la
Sala Primera de Revisión: (i) examinará si en este caso se cumplen los
requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, posteriormente, de ser
pertinente, (ii) reiterará la jurisprudencia de esta Corte sobre allanamiento a
la mora del empleador en el pago de aportes, junto con los requisitos para
acceder a la pensión de vejez del Decreto 758 de 1990, y (iii) realizará el análisis de fondo del caso sub judice.
2.
Análisis de procedibilidad
22.
En este caso se cumple con el requisito de
legitimación en la causa[40]. Con relación a la legitimación en la
causa por activa, se encuentra que la acción de tutela fue presentada
por la titular de los derechos fundamentales que se invocan vulnerados[41]. En cuanto a la
legitimación por pasiva, por un lado, la tutela se dirige en contra de
Colpensiones quien: (i) fue la entidad que negó la solicitud de pensión de
vejez de la tutelante[42],
(ii) es la autoridad competente para efectuar la corrección de la historia
laboral que la accionante pretende[43]
y (iii) es el fondo de pensiones en el cual la demandante tiene registradas
todas las semanas de cotización efectivamente pagadas y, por tanto, de
acreditarse los requisitos necesarios para consolidar dicha prestación social,
sería el encargado de reconocer la pensión de vejez requerida[44]. De otro lado, el
Hotel Calypso Beach es la empresa que, según la actora, omitió el pago de los
aportes a la seguridad social que se requieren para cumplir con los requisitos
pensionales, empresa que registró a la tutelante con las afiliaciones 230000815
y 922774525, tal y como se observa en el expediente administrativo aportado por
Colpensiones[45].
23.
El asunto sub examine satisface el requisito de
subsidiariedad. De conformidad con lo previsto en
los artículos 86 de la Constitución y 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de
tutela cumple el requisito de subsidiariedad: (i) cuando el accionante no
dispone de un medio ordinario de defensa judicial, o (ii) a pesar de este, se
utiliza para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Al respecto
se advierte que el medio ordinario de defensa judicial previsto por el
legislador para resolver la controversia planteada por la demandante, es el
proceso ordinario laboral, regulado por lo dispuesto en el artículo 2 del
Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (en adelante C.P.T. y de
la S.S.)[46].
Ahora bien, se evidencia que las circunstancias en las que se encuentra la actora
configuran el riesgo de acaecimiento de un perjuicio irremediable, lo cual
justifica la excepcional intervención del juez de tutela. Esto debido a que la tutelante:
(a) es una persona de la tercera edad, pues tiene 83 años y, por tanto,
es un sujeto de especial protección constitucional[47]; (b) su
historia clínica revela que padece de diferentes enfermedades, circunstancia
que, a su edad, le generan una situación de vulnerabilidad[48]; (c) no recibe
ninguna renta o ingreso fijo, por lo cual afronta una precaria situación
económica[49];
y (d) presenta un puntaje de 22,76 en el SISBÉN,
lo que muestra la condición de pobreza[50]
que le impide atender sus necesidades básicas de subsistencia. Así las cosas,
sería desproporcionado exigirle a la tutelante que agote el medio judicial
ordinario, pues existe la necesidad de impedir la concreción de un riesgo
cierto, altamente probable, inminente y que requiere la impostergable
intervención del juez constitucional, con el fin de evitar la consumación de la
afectación a sus derechos fundamentales, situación que en este caso en
particular, el proceso ordinario laboral no es eficaz para impedir[51].
24.
La acción de tutela cumple con el requisito de
inmediatez. La valoración del cumplimiento del
requisito de inmediatez depende de las circunstancias particulares de cada caso,
pues este no tiene un término expreso de caducidad. La jurisprudencia ha
señalado diferentes criterios para definir si el lapso entre los hechos que se
dicen violatorios de derechos fundamentales y la solicitud de amparo atiende a
la finalidad de la acción de tutela, es decir, ser un mecanismo excepcional y
expedito. Entre tales criterios se destacan “la pertenencia del actor a un
grupo vulnerable, “la vulnerabilidad económica, además de la
persistencia o agravación de la situación del actor”,  y “la
ausencia absoluta de diligencia por parte del afectado” [52]. En el caso sub
judice la demandante interpuso la tutela el 15 de enero de 2019, es decir,
tres meses y cuatro días después de la expedición de la Resolución SUB267762
del 11 de octubre de 2018, que fue la última ocasión en la que Colpensiones
negó la pretensión pensional de la actora. Para la Sala, este es un término
razonable para interponer la acción de tutela, con el cual se satisface el
requisito de inmediatez.
25.
Aunque este caso presenta la situación particular de
que el I.S.S., con anterioridad al 11 de octubre de 2018, se pronunció negando
la solicitud pensional de la tutelante[53],
lo cierto es que la conclusión sobre el cumplimiento de este requisito se
mantiene, porque la tutelante fue absolutamente diligente en defender sus
intereses, pues solicitó en diferentes ocasiones el reconocimiento pensional
que ahora alega en sede de tutela, y en cuanto le fue posible procuró cumplir
con las exigencias efectuadas por la entidad pensional[54], hasta llegar al
momento en el cual la negativa de Colpensiones, a reconocer su derecho
pensional, le resultó insuperable.
26.
Agotado el análisis de procedibilidad de la acción de
tutela, procede la Sala de Revisión a pronunciarse de fondo.
3.
Reiteración de
jurisprudencia sobre la mora del empleador en el pago de aportes y requisitos
para acceder a la pensión regulada por el Decreto 758 de 1990
27.
Reiteración de jurisprudencia sobre el allanamiento
a la mora del empleador. La Corte ha abordado en
diferentes oportunidades el mismo tema que ocupa los problemas jurídicos del
presente caso (párr. 20) y que se concretan en el supuesto preciso de la
mora del empleador en el pago de los aportes pensionales. Sobre este aspecto se
han fijado las siguientes reglas jurisprudenciales:
28.
i. Cuando un empleador
incumple su obligación de cotizar oportunamente al sistema pensional al cual se
encuentra afiliado su trabajador, la entidad administradora de pensiones debe
adelantar las gestiones de cobro respectivas. Esto debido a que dicha entidad
dispone de todas las herramientas legales que se requiere para hacer exigible
el traslado efectivo de los aportes al Sistema de Seguridad Social[55].
29.
ii. Cuando la
administradora de pensiones no “ejerce el cobro coactivo, ni los mecanismos
judiciales establecidos en la Ley para que cumpla a cabalidad con su
obligación, se entenderá que se allanó a la mora”[56], es decir,  que asume
las consecuencias derivadas de su propia negligencia. Por este motivo le corresponde
admitir la morosidad del empleador y reconocer el pago de las mesadas a que
tiene derecho el trabajador. En estos casos, se ha dicho que de conformidad con
los principio de buena fe y de confianza legítima, los efectos nocivos de la
mora del empleador no se pueden trasladar al trabajador[57]. Se resalta que el I.S.S., hoy
Colpensiones, tiene la obligación de ejercer acciones de cobro al empleador de
los aportes a pensión en mora, según lo dispuesto en los Decretos 433 de 1971 y 2665 de 1988[58], posteriormente modificados por el
artículo 24 de la Ley 100 de
1993 y el Decreto
2633 de 1994[59].
30.
iii. Cuando la mora por
parte del empleador en el pago de los aportes a pensión puede llegar a afectar
el derecho al reconocimiento pensional de un afiliado, y la administradora de
pensiones no ha realizado las gestiones de cobro pertinentes, no es admisible
que dicha entidad deje de contabilizar periodos en mora al momento de verificar
el cumplimiento de los requisitos de la pensión de vejez[60].
31.
iv. Las obligaciones derivadas del reconocimiento de la pensión de
jubilación corresponden al empleador, “quien [mantiene] dicha
obligación hasta la afiliación de sus trabajadores al Instituto de Seguros
Sociales o las cajas de previsión correspondientes”[61]. Esto de
conformidad con lo previsto en el artículo 259 del Decreto Ley 2663 de
1950, el cual establece que: “las
pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo
obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo
correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de
acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”.
32.
v. Las administradoras
de pensiones son responsables de la custodia de la historia laboral para el
reconocimiento pensional y, por ende, deben garantizar que contenga información
veraz, cierta, precisa, actualizada y completa, a fin de que el afiliado pueda
reclamar los derechos que le asisten[62].
En efecto, dicha entidad pensional tiene el
deber de registrar la mora en el pago de aportes en la historia laboral del
afiliado, lo cual “puede generarse por dos
fenómenos a saber: a) cuando existiendo un vínculo laboral vigente el empleador
no realiza el pago a la
administradora de pensiones a la que esté afiliado el empleado, o b) cuando a
pesar de haber cesado la relación laboral, el empleador no reporta la novedad
de retiro a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones (AFP)”[63].
33.
vi. Esta Corte ha cuestionado “la
práctica reprochable de suprimir de la historia laboral, las semanas en las que
se presentara mora patronal y llamó la atención al respecto”[64].
En esa medida, afirmó que los
errores operacionales en la administración de las historias laborales, tales
como “problemas procedimentales o de trámites
pendientes, razones formales o el incumplimiento de obligaciones que no le conciernen
al usuario del sistema y pueden ser solventados por la autoridad pensional”, no justifican la
negativa de la pensión de vejez[65].
Además, la entidad pensional tampoco puede invocar a su
favor el propio descuido en el uso de sus facultades de cobro, como una excusa
para negar el reconocimiento de una pensión de vejez[66].
34.
vii. Ante un eventual
reconocimiento de la pensión de vejez a un afiliado que ha recibido una
indemnización sustitutiva, existe la posibilidad de deducir de las mesadas lo
pagado por concepto de tal indemnización. Ello no se considera como una medida
que pueda afectar la sostenibilidad financiera del sistema, pues de esta manera
se asegura que los aportes del asegurado financien solamente una prestación[67].
35.
viii. Se aclara que las consecuencias
jurídicas aplicables a los eventos de mora en el pago de aportes a pensión son
diferentes a los casos en los que no ha mediado afiliación del trabajador a la
administradora de pensiones. Frente a esta última circunstancia no aplican las
reglas señaladas en precedencia, entre otras razones, porque no existió
traslado del riesgo pensional y, por lo tanto, no existe el deber de cobro por
parte del respectivo fondo de pensiones.
36.
Las anteriores reglas jurisprudenciales son las que
permiten definir si en un caso concreto es exigible la obligación de
Colpensiones de contabilizar los periodos en mora del empleador al momento de
verificar el cumplimiento de los requisitos de la pensión de vejez. Así las
cosas, serán estas reglas las que se tendrán en cuenta para determinar si en
esta oportunidad el caso concreto se subsume en la hipótesis de la
jurisprudencia.
37.
Sobre la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049
de 1990 (aprobado mediante el Decreto 758 de 1990).
El debate sobre la solicitud pensional que ocupa el presente caso consiste en
que la accionante pretende el reconocimiento de la pensión de vejez regulada
por el Decreto 758 de 1990, y Colpensiones argumenta que la actora no cumple
con el requisito de semanas de la pensión de vejez que exige el citado decreto.
Al respecto, la actora considera que si se tienen en cuenta las semanas de
cotización en mora que pretende sean reconocidas, podría completar las semanas
de cotización que requiere para acceder a la pensión de vejez que solicita.
Dado que en este caso existe la posibilidad de contabilizar las semanas de
cotización en mora del empleador (Párr. 27), resulta pertinente precisar
los siguientes requisitos que la demandante tendría que cumplir para acceder a
la pensión de vejez que pretende:
38.
i. En primer lugar, la
actora debe demostrar que cumple con los presupuestos para ser beneficiaria del
régimen de transición. Esto debido a que
solamente a los beneficiarios del régimen de transición le son aplicables las
reglas previstas en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. De acuerdo a lo
previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la accionante tendría que
cumplir con alguno de los siguientes presupuestos para poder acceder al régimen
de transición: (a) en el caso de la mujer, tener 35 años de edad o más al
1 de abril de 1994, o (b) 15 años o más de servicios cotizados al 1 de
abril de 1994, sin consideración a la edad. Además de lo expuesto, según la
modificación del Acto Legislativo 01 de 2005, la tutelante tendría que
encontrarse en alguna de la siguientes circunstancias para conservar el régimen
de transición: (a) haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de
servicios para obtener una pensión de un régimen anterior a la Ley 100 de 1993,
antes del 31 de julio de 2010, o, en caso de no acreditarse lo dicho en este
literal, (b) tener al menos 750 semanas de cotización al 25 de julio de
2005 y haber cumplido los requisitos pensionales del régimen anterior antes del
31 de diciembre de 2014[68].
De no acreditarse alguna de las mencionadas circunstancias, la accionante perdería
definitivamente la posibilidad de beneficiarse del régimen de transición y, por
ende, el único régimen pensional que se le podría aplicar sería el previsto en
el artículo 33 de la Ley 100 de 1993[69].
39.
ii. En el caso de la tutelante, el régimen pensional anterior a la Ley
100 de 1993 que sería aplicable es el del Decreto 758 de 1990, debido a que fue
afiliada por diferentes empleadores al I.S.S. y no pertenecía a algún régimen
pensional especial o exceptuado. Los requisitos pensionales del Decreto 758 de
1990 que le son exigibles a la accionante son, por ser mujer: (a) la
edad de 55 años, y (b) 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al
cumplimiento de los 55 años, o 1000 semanas en cualquier tiempo.
40.
En estos términos, a
continuación se ilustran los mencionados requisitos que la actora tendría que
cumplir para poder acceder a la pensión de vejez solicitada:
Requisitos que la accionante requiere para
acceder a la pensión de vejez regulada por el Decreto 758 de 1990
i) Requisitos del régimen de transición
previstos en la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005.
ii) Requisitos del Decreto 758 de 1990.
(a) 35
años de edad o más, o (b) 15 o más años de servicios cotizados, al 1°
de abril de 1994
(a) Haber cumplido los requisitos pensionales del
régimen anterior antes del 31 de julio de 2010, o, en caso de no acreditarse lo dicho, (b) tener al menos 750 semanas de cotización al 25 de
julio de 2005 y haber cumplido los requisitos pensionales del régimen
anterior antes del 31 de diciembre de 2014.
Edad mujer: 55 años.
(a) 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al
cumplimiento de los 55 años, o (b) 1000 semanas en cualquier tiempo.
41.
El cálculo para efectos de establecer el cumplimiento
del requisito de semanas de cotización se debe hacer por el tiempo
efectivamente laborado, sin sumar los aportes simultáneos[70].
42.
Así las cosas, en el caso que resulte viable acceder al
reconocimiento de semanas de cotización en mora, sería necesario establecer también
si la actora cumple con los requisitos, atrás referidos, para acceder al
régimen de transición y a la pensión de vejez regulada por el Decreto 758 de
1990.
4.
Análisis del
caso concreto
43.
El Hotel Calypso Beach incurrió en mora de pago de
aportes a pensión de la accionante desde el 1° de julio de 1983 al 21 de
febrero de 1988. La Sala constata que el hotel
demandado incurrió en mora, al acreditarse lo siguiente:
44.
i. La tutelante laboró
formalmente para la empresa accionada, por lo menos, desde el 9 de enero de
1980 hasta el 31 de enero de 1993, según se corrobora con lo siguiente: (i) la certificación
laboral del 5 de enero de 2005 indica que la accionante trabajó desde el año
1976 al 1991[71],
y la certificación laboral del 11 de octubre de 2010 evidencia
que la demandante prestó sus servicios durante varios años y que fue
retirada del I.S.S. el 31 de enero del año 1993[72];
(ii) la certificación laboral del 5 de enero de 2005 fue suscrita por Nubia
Calvo, quien se identifica como jefe de personal del hotel demandado, y es la
misma persona que remitió a esta Corte el correo electrónico del 27 de junio de
2019[73],
con el cual, el hotel accionado se pronunció sobre el requerimiento que el
magistrado ponente efectuó con auto del 6 de junio de 2019; (iii) en
comunicación del 27 de junio de 2019[74],
Benito José Sosa, gerente de la empresa accionada, no desconoció el valor
probatorio de las certificaciones laborales aportadas por la actora[75];
(iv) en las citadas constancias laborales no se indicó que la vinculación
hubiera presentado interrupción; y (v) desde el 9 de enero de 1980 al 30 de
junio de 1983 y del 22 de febrero de 1988 al 31 de enero de 1993, Calypso Beach
pagó los aportes a pensión de la tutelante.
45.
ii. El hotel demandado[76] afilió a la accionante
en el I.S.S. desde el 9 de enero de 1980, afiliación que se mantuvo hasta el 31
de enero de 1993, por lo tanto, tenía la obligación de pagar los aportes a
pensión durante ese periodo. Ello se confirma con lo que sigue: (i)
Colpensiones señaló que a partir del 9 de enero de 1980 la demandante fue
afiliada por la empresa demandada mediante afiliación 230000815, la cual
finalizó el 31 de enero de 1993, sin reporte de interrupciones[77]; (ii) el I.S.S.
certificó que la afiliación 230000815 figuraba activa en el año 1993[78]; y (iii) aunque
Colpensiones afirmó que “se registra relación laboral y novedad de retiro”[79], se aclara que no
aportó prueba que indique que la afiliación 230000815 tuviera una novedad de
retiro diferente a la del 31 de enero de 1993, lo cual sí se probó con
certificación del 17 de junio de 1993[80].
46.
iii. Lo expuesto permite
concluir que el Hotel Calypso Beach incurrió en la mora de pago de los aportes
a pensión de la actora causados durante el periodo comprendido entre el 1° de
julio de 1983 al 21 de febrero de 1988. Adicionalmente, se advierte que no se
demostró que el hotel demandado hubiera afiliado a la tutelante entre el 1° de
enero de 1976 y 8 de enero de 1980, tiempo que también fue requerido por la
actora, y, frente al cual, no es posible afirmar que se haya presentado la
figura de la mora en el pago de aportes (párr. 33) en tanto que no
existió transferencia del riesgo pensional.
47.
Colpensiones incumplió su obligación de tener en
cuenta para efectos pensionales las semanas de cotización en mora del 1° de
julio de 1983 al 21 de febrero de 1988 del Hotel Calypso Beach, y se allanó a
la mora del empleador. En este caso: (i) se
demostró que la demandante contaba con una afiliación activa al I.S.S. durante
el periodo comprendido entre el 1° de julio de 1983 y el 21 de febrero de 1988
y que, ante la falta de pago del empleador en dicho lapso, el I.S.S. tenía la
obligación de ejercer las acciones de cobro a su cargo (párr. 27 y 38); (ii)
no se demostró que el I.S.S. o Colpensiones hubieran ejercido alguna acción de
cobro en contra de la empresa demandada por el periodo en mora, suscitado entre
el 1° de julio de 1983 al 21 de febrero de 1988; (iii) se probó que el I.S.S.
sí se percató de la mora del empleador Warner Georga, que ejerció acciones de
cobro en contra del mismo y que logró que este pagara los aportes a pensión que
adeudaba, lo cual ratifica que frente al hotel demandado pudo haber ejercido
las mismas acciones y, sin justificación alguna, no lo hizo; y (iv) se
evidenció que, el 25 de marzo de 1999, la accionante advirtió al I.S.S. que
habían unas semanas de cotización del hotel demandado que no se reportaban en
su historia laboral, y el I.S.S. no demostró haber verificado si la empresa accionada
estaba en mora, ni haber efectuado alguna acción de cobro al respecto[81].
48.
En consecuencia de lo anterior, Colpensiones omitió su
deber de incluir en la historia laboral de la actora el lapso en mora del 1° de
julio de 1983 al 21 de febrero de 1988, para efectos de contabilizar el
requisito pensional de semanas de cotización (párr. 31). Así, es claro
que dicha administradora se allanó a la mora del empleador, lo cual trae como
consecuencia que debe admitir la mora del Hotel Calypso Beach en la historia
laboral de la tutelante, a fin de que esas semanas también sean contabilizadas
para efectos pensionales.
49.
Por lo tanto, en el presente caso se encuentran
cumplidos los presupuestos exigidos por las reglas jurisprudenciales referidas
al allanamiento de la mora del empleador (Párr. 27):
Regla jurisprudencial
Caso concreto
i. El empleador incumplió la obligación de pagar
aportes a pensión, en favor del trabajador que se encuentra debidamente
afiliado.
Cumple
ii. El fondo de pensiones no ejerció los mecanismos
previstos por la ley para exigir al empleador el pago del aporte a pensión en
mora.
Cumple
iii. La mora del empleador puede afectar el derecho al
reconocimiento pensional del afiliado.
Cumple
iv. Las obligaciones derivadas del reconocimiento
pensional no corresponden al empleador, pues fueron transferidas al fondo de
pensiones con la afiliación del trabajador.
Cumple
v. El fondo de pensiones no registró los periodos en
mora del empleador en la historia laboral del afiliado.
Cumple
vi. El descuido del fondo de pensiones, en el uso de sus
facultades de cobro o en la administración de la historia laboral, no es una
excusa válida para no tener en cuenta los periodos en mora.
Cumple. Esta regla aplica al caso pues el fondo de
pensiones no justificó en modo alguno la omisión de cobro y por tanto debe
tener en cuenta los periodos en mora.
vii. El previo pago de una indemnización sustitutiva no
impide el posterior reconocimiento de una pensión de vejez.
Cumple. Esta regla aplica al caso pues la accionante
recibió una indemnización sustitutiva.
viii. No se trata de un caso de omisión en la afiliación
a pensión.
Cumple. La reclamación por mora que se tiene en
cuenta únicamente corresponde al periodo comprendido entre el 1° de julio de
1983 y el 21 de febrero de 1988, en los cuales existió afiliación activa del
trabajador.
50.
Verificada la viabilidad de contabilizar para efectos
pensionales el periodo de cotización en mora del 1° de julio de 1983 al 21 de
febrero de 1988, a continuación, corresponde determinar si la tutelante cumple
los requisitos para el reconocimiento pensional que pretende.
51.
La accionante cumple los requisitos para acceder al
régimen de transición y a la pensión de vejez regulada por el Decreto 758 de
1990. Las semanas de cotización a pensión en mora,
que estaban a cargo del hotel demandado, comprendidas entre el 1° de julio de
1983 al 21 de febrero de 1988, suman un total de 242,29. Estas permiten que la demandante
acredite los requisitos para acceder al régimen de transición y a la pensión
solicitada[82]
(párr. 34), tal y como se describe a continuación:
52.
i. La actora cuenta con
un total de 772,15 semanas de cotización, no simultáneas, que se componen de
529,86 semanas efectivamente cotizadas por distintos empleadores, y 242,29 semanas
que deben ser contabilizadas en virtud del allanamiento a la mora de
Colpensiones:
Empleador
Periodo laborado no simultaneo
Semanas[83]
Cortes Garcés Sonia
Del 06/02/1978 al 30/10/1978
38,14
Warner Georga Club 54
Del 31/10/1978 al 01/11/1979
52,43
Hotel Calypso Beach
Del 09/01/1980 al 30/06/1983
181,29
Hotel Calypso Beach
Del 01/07/1983 al 21/02/1988
242,29
Hotel Calypso Beach
Del 22/02/1988 al 31/01/1993
258
Total de semanas
772,15
53.
ii. La accionante satisface
el requisito de 500 semanas de cotización, no simultáneas, dentro de los 20
años anteriores al cumplimiento de los 55 años. Precisamente, con antelación al
9 de octubre de 1990 (fecha de cumplimiento de la edad de 55 años) completó un total
de 651,29 semanas:
Empleador
Periodo laborado no simultaneo
Semanas
Cortes Garcés Sonia
Del 06/02/1978 al 30/10/1978
38,14
Warner Georga Club 54
Del 31/10/1978 al 01/11/1979
52,43
Hotel Calypso Beach
Del 09/01/1980 al 30/06/1983
181,29
Hotel Calypso Beach
Del 01/07/1983 al 21/02/1988
242,29
Hotel Calypso Beach
Del 22/02/1988 al 9/10/1990
137,14
Total de semanas
651,29
54.
iii.  En estos términos,
la tutelante cumple los requisitos para acceder al régimen de transición y a la
pensión de vejez del Decreto 758 de 1990, así:
Aplicación de los requisitos pensionales
al caso de la actora
(i) Cumple los requisitos del Régimen de
transición
(ii) Cumple los requisitos del Decreto
758 de 1990
a) Tenía
más de 35 años al 1° de abril de 1994 (para esa fecha tenía 58 años).
b) Cumplió los requisitos pensionales previstos en el
Decreto 758 de 1990, antes del 31 de julio de 2010, tal y como se observa en
el No. (ii) del presente cuadro[84].
a) Cumplió los 55 años el 9 de octubre de 1990.
b) Acreditó 651,29 semanas dentro de los 20 años
anteriores al cumplimiento de los 55 años (el 9 de octubre de 1990).
55.
Conclusión. Atendiendo a
lo expuesto, la Sala considera que Colpensiones violó los derechos
fundamentales al mínimo
vital, seguridad social y debido proceso de la señora Teresa de Jesús Sabalza
de Sandoval. En efecto, la demandante es beneficiaria de la pensión de vejez
prevista en el Decreto 758 de 1990, dado que Colpensiones omitió su obligación
de tener en cuenta para efectos pensionales las 242,29 semanas
de cotización en mora en que incurrió el Hotel Calypso Beach, desde el 1° de julio de 1983 al 21 de febrero de 1988. En consecuencia, se
ordenará a Colpensiones que reconozca y pague la pensión de vejez solicitada
por la accionante.
56.
Remedio frente a la vulneración. Como ha quedado expuesto, es procedente conceder el reconocimiento
pensional solicitado por la accionante, por tal motivo, a continuación se
indican las condiciones en las cuales es pertinente conceder el amparo:
57.
i. El reconocimiento pensional que procede con la presente decisión no
incluye el retroactivo pensional. En este caso el pago de la pensión será
efectivo desde las mesadas pensionales que se causen a partir de la fecha de
notificación de esta sentencia. Esto debido a que: (a) los derechos fundamentales
que se amparan con este fallo, principalmente el del mínimo vital, encuentran
satisfacción con el pago respectivo de la mesada pensional correspondiente; y (b)
tal como se evidenció con las reglas jurisprudenciales aplicables al caso sobre
mora del empleador (Párr. 27-35), la presente sentencia es constitutiva
del derecho[85]
y, por tanto, el amparo del juez de tutela no lleva implícito el reconocimiento
de un retroactivo pensional. Al respecto, se aclara que la sentencia
constitutiva en el ámbito de una acción de tutela se circunscribe a la garantía
de los derechos fundamentales, tal y como ocurrió en el caso del reconocimiento
del derecho a la indexación de la primera mesada pensional de la Sentencia
SU-1073 de 2012. Por consiguiente, la controversia que se pueda suscitar con
relación al retroactivo pensional puede ser dilucidada ante la jurisdicción
ordinaria laboral.
58.
ii. En igual sentido, el
presente fallo no obsta para que Colpensiones pueda ejercer las acciones de
cobro que considere pertinentes en contra del Hotel Calypso Beach.
59.
iii. Asimismo, se recalca
que Colpensiones puede deducir de las mesadas pensionales que cancele a la accionante,
de forma periódica, el dinero que recibió por concepto de indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez. Sin embargo, el monto de la mesada
pensional no puede ser inferior a un salario mínimo legal vigente (parr. 33).
60.
iv. Por otra parte, en consideración
a que la actora cuenta con el proceso ordinario laboral para reclamar la
pensión de vejez pretendida, es necesario resaltar que, en principio, la
decisión de esta sentencia debería proceder como mecanismo transitorio para
evitar la concreción de un perjuicio irremediable, lo cual impondría a la
accionante el deber de iniciar el proceso ordinario laboral en un lapso
determinado. No obstante,  dadas las particulares condiciones en las que se
encuentra la tutelante (párr. 23), que existe certeza sobre su derecho a
la pensión de vejez (párr. 44) y en virtud del principio de economía
procesal[86],
la Sala considera que lo razonable es conceder el amparo constitucional de
forma definitiva[87].
61.
En virtud de lo anterior, esta Sala ordenará a
Colpensiones que dentro del término de los diez (10) días siguientes a la
notificación del presente fallo, incluya a la señora Teresa de Jesús
Sabalza de Sandoval en la nómina de pensionados y efectué el pago de la pensión de vejez prevista en el Decreto 758 de 1990, como
mecanismo definitivo de protección. El pago de la pensión no
incluirá el reconocimiento de un retroactivo pensional, sino que será efectivo
desde las mesadas pensionales que se causen a partir de la fecha de
notificación de esta sentencia.
III.
DECISIÓN
62.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia
proferida el 26 de febrero de
2019, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Tercera de
Decisión Laboral, que confirmó la decisión del 29 de enero de 2019, del Juzgado
Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá. En su lugar CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y
al debido proceso de la señora Teresa de Jesús Sabalza de Sandoval.
Segundo.- ORDENAR a
la Administradora Colombiana de Pensiones                     -Colpensiones-, que
dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del presente fallo, incluya
a la señora Teresa de Jesús Sabalza de Sandoval en la nómina de pensionados y
efectué el pago de la pensión de vejez prevista en el Decreto 758 de 1990, como
mecanismo definitivo de protección, en
las condiciones señaladas en la parte motiva de esta sentencia.
Tercero.- LIBRAR, por Secretaría General, la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Comuníquese y cúmplase,
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA T-505/19
PENSION DE
VEJEZ-Se debió ordenar pago retroactivo de la pensión, a partir del
momento en que se cumplen los requisitos (Aclaración de voto)
Debido a la condición
de vulnerabilidad de la accionante, considero que el Fallo debió conceder el
retroactivo pensional y no debió fundamentar su negativa en la infundada tesis
de que la Sentencia es constitutiva del derecho amparado.
(M. P. CARLOS BERNAL PULIDO)
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de la Corte, me permito expresar las razones por las cuales me
aparto parcialmente de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Primera
de Revisión en la Sentencia T-505 de 2019. Si bien comparto la resolución de
amparar los derechos de la accionante, considero que debió reconocérsele
también el respectivo retroactivo pensional, al cual tiene derecho. A mi
juicio, en eventos en los cuales una persona se halla en las condiciones de la
peticionaria, resulta injustificado someter a más dilación la garantía de todas
las prestaciones en seguridad social que la Ley prevé a su favor.
1. En el caso decidido por la Sala, la señora Teresa
de Jesús Sabalza de Sandoval
interpuso acción de
tutela contra Colpensiones y el Hotel Calypso Beach. Esto, con el fin de
solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad
social, y debido proceso, al considerar que Colpensiones debió tener en cuenta
los periodos de cotización en mora en que incurrió el Hotel Calypso Beach, para
efectos de reconocer la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990.
La Sentencia resolvió conceder el amparo de los
derechos fundamentales invocados por la accionante y, en consecuencia, ordenó a
Colpensiones incluir a la actora en la nómina de pensionados y efectuar el pago
de la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990. Con relación al
retroactivo pensional, decidió no incluir consideración alguna sobre su
procedencia con fundamento en que: (i) el mínimo vital encontraba satisfacción
con el pago de la respectiva mesada pensional; y (ii) la sentencia era “constitutiva
del derecho”[88],
por lo cual el amparo del juez de tutela no llevaba “implícito el
reconocimiento de un retroactivo pensional”. La sentencia afirmó aclarar
que la discusión sobre el retroactivo pensional se podía suscitar ante la
jurisdicción ordinaria laboral.
1.1. Estoy de acuerdo con la decisión de amparar y con
el análisis realizado, que llevó a concluir que, en efecto, Colpensiones
vulneró los derechos fundamentales de la demandante. Sin embargo, discrepo en
que no se le haya concedido el retroactivo pensional al que igualmente tiene
derecho. La accionante tuvo que esperar varios años para lograr el
reconocimiento de su pensión, y hoy tiene 84 años, cuenta con un puntaje de 22,76 en el SISBÉN, se encuentra vinculada
al régimen subsidiado de salud y padece diferentes afectaciones físicas (“riesgo
cardiovascular alto”, “diabetes”, “hipertensión esencial” y
“obesidad”). En estas condiciones, considero desproporcionado e irrazonable remitirla a que debata
su derecho al retroactivo pensional ante la jurisdicción ordinaria laboral.
1.2. De otra parte,  pese a la advertencia de que es
posible reclamar el retroactivo pensional ante el juez laboral, me parece que
las consideraciones que contiene el fallo, en el sentido de que la propia
decisión es “constitutiva del derecho”, podrían inducir a la errónea
interpretación de que el derecho solo surgió jurídicamente con la Sentencia y
que, por ende, no hay lugar a reclamar el mencionado retroactivo de lo causado
con anterioridad. En otras palabras, la tesis de que la Sentencia es
constitutiva del derecho podría ocasionar la consecuencia de que, aunque se
reconozca la posibilidad de reclamar el retroactivo pensional ante el juez
laboral, en la práctica no se conceda esta pretensión con el argumento de que
el derecho solo surgió con la decisión. Por si fueran necesarias, esto me lleva
a realizar, así mismo, las siguientes precisiones:
El derecho pensional no se adquiere con el
reconocimiento judicial, sino cuando se cumplen las condiciones fijadas por el
Legislador para obtenerlo, motivo por el cual es equívoco afirmar que la
Sentencia es “constitutiva del derecho”. Además, en la Sentencia de la
que me aparto parcialmente no se presentaron argumentos sólidos para sustentar
la tesis de que la decisión “constituye el derecho”. Esto, dado que la
sentencia SU-005 de 2018, que se cita como ejemplo de una sentencia constitutiva[89],
no se ajusta a la situación fáctica de la Sentencia T-505 de 2019, pues en tal
oportunidad se discutía una pensión de sobrevivientes, mientras que en el
presente asunto se trata de una pensión de vejez, lo cual evidencia una
diferencia de supuestos que no fue dilucidada. De igual manera, la Sentencia
SU-1073 de 2012, también referenciada con los mismos fines, no contiene alguna
consideración específica sobre el tema.
2. Así las cosas, debido a la condición de
vulnerabilidad de la accionante, considero que el Fallo debió conceder el
retroactivo pensional y no debió fundamentar su negativa en la infundada tesis
de que la Sentencia es constitutiva del derecho amparado.
En estos términos dejo plasmadas las razones por las
cuales me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala
Primera de Revisión.
Fecha ut supra,
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1] La situación fáctica descrita en esta sentencia se circunscribe a
las aseveraciones que cuentan con respaldo probatorio, recaudado en las
instancias de tutela o en sede de revisión.
[2] Fecha de nacimiento: 9 de octubre de 1935. Cno. 1, fl. 13.
[3] Cno. 1, fls. 6 y 32.
[4] Cno. 1, fl. 33.
[5] Cno. 1, fl. 32.
[6] Cno. 1, fls. 25 al 29.
[7] Cno. 1, fls. 17 y 18.
[8] A folio 11 del cno. 1 obra Certificado de Matrícula
Mercantil de Persona Natural expedido por la Cámara de Comercio de San Andrés,
el 12 de diciembre de 2018, en el cual se indica que Leonor Espinosa de Sosa es
la propietaria de la empresa accionada. A folio 122 del cno. de revisión se
encuentra la información consultada por el magistrado ponente en la página web
www.rues.org.co, en la cual se observa que la última renovación al registro
mercantil fue en el año 2019 y que, según el Registro Nacional de Turismo, la
representante legal del hotel es Leonor Espinosa de Sosa. De igual forma, a
folio 76 del cno. de revisión, se encuentra Resolución No. 01361 de 1992 en la
que se indica que el número patronal del hotel demandado es igual al que se
registra para Leonor Espinosa de Sosa, como se observa en la certificación del
I.S.S. del folio 65 del cno. de revisión.
[9] Cno. de revisión fl. 76.
[10] Cno. de revisión fl. 106.
[11] Cno. de revisión fl. 106.
[12] Cno. de revisión fl. 76.
[13] Cno. de revisión a folio 71.
[14] Cno. de revisión fl. 65.
[15] Cno. de revisión 1, fl. 76 y 77.
[16] Cno. de revisión fl. 73.
[17] Cno. de revisión fl. 71.
[18] Cno. de revisión fl. 103.
[19] Cno. de revisión fl. 67.
[20] Cno. de revisión fl. 67.
[21] Cno. de revisión fl. 64.
[22] Cno. 1, fl. 20.
[23] Cno. 1 fl. 21.
[24] Cno. 1 fl. 15.
[25] Cno. 1, fl. 3.
[26] Cno. 1, fl. 34.
[27] Cno. 1 fls. 41 y 49.
[28] Cno. 1, fls. 35 y 39. Mediante auto del 17 de enero de 2018, el
Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, admitió la acción de tutela
en contra del Hotel Calypso Beach y ordenó comunicarle tal decisión. El
juzgado remitió telegrama a la dirección de notificación que se registra en el
certificado de matrícula mercantil del hotel demandado.
[29] Cno. 1, fl. 55. Se aclara que esta decisión fue notificada al Hotel
Calypso Beach mediante telegrama remitido a la dirección de notificación que
registra en el certificado de matrícula mercantil (cno. 1 fl. 67).
[30] Cno. 1 fl. 65.
[31] Cno. 2 fl. 3. Se resalta que esta decisión fue notificada al Hotel
Calypso Beach mediante telegrama remitido a la dirección de notificación que
registra en el certificado de matrícula mercantil (cno. 2 fl. 12). El Tribunal
también envío al hotel demandado la notificación de la sentencia al correo
electrónico registrado en el certificado de matrícula mercantil (cno. 2 fl. 9).
[32] Cno. de revisión, fl. 45.
[33] Cno. de revisión, fls. 103 y 88
[34] Cno. de revisión, fl. 58
[35] Cno. de revisión fl. 104
[36] Cno. de revisión fl. 106.
[37] Cno. de revisión fl. 106.
[38] Cno. de revisión fl. 107.
[39] Cno. de revisión fl. 101.
[40] Constitución Política, artículo 86;
Decreto Ley 2591 de 1991, artículos 1, 5, 10 y 13.
[41] La acción de tutela fue presentada por medio de abogado debidamente
autorizado (Cno. 1 fl. 1).
[42] Resolución SUB267762 del 11 de octubre de 2018 (Cno. 1, fl.
21).
[43] Artículo 2.6.5.2.5. de la Ley Estatutaria 1581 de 2012: “debe
entenderse que no sólo existe un derecho del Titular del dato de acceder a su
información, sino que esta garantía implica que cuando de la inclusión de datos
personales en determinadas bases, deriven situaciones ventajosas para el
titular, la entidad administradora de datos estará en la obligación de
incorporarlos, si el titular reúne los requisitos que el orden jurídico exige
para tales efectos, de tal forma que queda prohibido negar la incorporación
injustificada a la base de datos”.
[44] Artículo 155 de la Ley 1151 de 2007.
[45] Cno. de revisión fl. 76.
[46] Así lo confirman sentencias como la T-381 de 2017. Precisamente, la
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, ha conocido casos sobre el mismo tema
que aquí se discute, por ejemplo, en la Sentencia Rad. N° 42299 del 5 de junio
de 2012. Además, el juez ordinario laboral puede implementar las medidas
cautelares que considere necesarias, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 590  del Código General del Proceso.
[47] Esto de acuerdo a lo explicado en la sentencia T-047 de 2015: “será
adoptado como criterio para establecer la tercera edad, la expectativa de vida
de los colombianos certificada por el DANE (…) el análisis de la procedencia de
la acción de tutela como mecanismo definitivo se flexibiliza para aquellas
personas que alcancen la mencionada edad pues en estos casos, generalmente, la
jurisdicción ordinaria no resulta ser lo suficientemente eficaz e idónea”.
Se aclara que el DANE informó que la esperanza de vida de las mujeres en
Colombia para el periodo de 2015 a 2010 es de 79 años (Ver:
https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/poblacion/proyepobla06_20/8Tablasvida1985_2020.pdf).
[48] La historia clínica de la accionante refleja que presenta un “riesgo
cardiovascular alto”, su diagnóstico principal es “diabetes” y los
diagnósticos relacionados son “hipertensión esencial” y “obesidad” (fl.
25).
[49] Cno. 1 fl. 6 y Cno. de revisión fl. 2.
[50] Si bien el mencionado puntaje no tiene un significado inherente, lo
cierto es que constituye un criterio importante para valorar el grado de
vulnerabilidad de las personas. Ver la Sentencia T-028 de 2018.
[51] Sentencia SU-695 de 2015: “La urgencia y la gravedad determinan
que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para
restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay
postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando
ya haya desenlace con efectos antijurídicos”.
[52] Sentencia T-412 de 2018.
[53] La última petición que la accionante realizó al I.S.S. tuvo
respuesta mediante comunicación del 24 de mayo de 1999, y desde esa fecha hasta
el 11 de octubre de 2018, fecha de la citada Resolución SUB267762, la
demandante no realizó ninguna reclamación administrativa o judicial.
[54] Se han presentado las siguientes
actuaciones en torno a la pensión de vejez que pretende la accionante: (i) el
10 de julio de 1991 la tutelante solicitó al I.S.S. el reconocimiento de la
pensión de vejez, y este fue negado mediante Resolución No. 1361 del 30 de
marzo de 1992 (Cno. de revisión 1, fl. 76
y 77);  (ii) el 2 de febrero
de 1993, el I.S.S. decidió ejercer acciones de cobro de aportes en mora en
contra de George Warner, exempleador de la accionante, cuyo  respectivo pago generó
la inclusión de esas semanas de cotización en la historia laboral de la
accionante (Cno. de revisión fl. 73); (iii) el 14 de febrero de 1994, el
I.S.S. decidió proferir la Resolución 830, mediante la cual ordenó pagar a la
tutelante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez (Cno. de revisión fl. 67); (iv) el 25 de marzo de 1999 la accionante advirtió
al I.S.S. sobre unas semanas en las que había laborado con el hotel demandado
que no se reflejaban en la historia laboral, y recibió respuesta a ello
mediante comunicación del 24 de mayo de 1999 (Cno. de revisión fl. 67);
y (v) el 25 de septiembre de 2018 la tutelante solicitó a Colpensiones el
reconocimiento de la pensión de vejez, que fue negada mediante Resolución
SUB267762 del 11 de octubre de 2018 (Cno. 1 fl.21).
[55] Ver Sentencia T-230 de 2018.
[56] Sentencia T-398 de 2013.
[57] Ver las Sentencias T-399 de 2016, T-526 de 2014 y T-079 de 2016.
[58] Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, No.
38622 17 de mayo de 2011.
[59] Sentencia T-362 de 2011: “No sobra aclarar que, si bien
la mora del deudor se dio desde 1980, esta prosiguió hasta el 31 de diciembre
de 1994 cuando ya estaba vigente la ley 100 de 1993, el Decreto 2665 de 1988 y
el Decreto 2633 de 1994  y por ende, el I.S.S. contaba con los mecanismos para
hacer efectivo el pago de los aportes por parte del deudor moroso”.
[60] Ver Sentencia T-436 de 2017.
[61] Auto 075 de 2019,
con el cual la Sala Plena anuló la sentencia T-352 de 2018.
[62] Ver Sentencia T-718 de 2005 y T-399 de 2016.
[63] Sentencia T-315 de 2018.
[64] Sentencia T-379 de 2017.
[65] Sentencia T-315 de 2018.
[66] Ver las Sentencias T-436 de 2017, T-940 de 2013 y T-053 de 2010.
[67] Ver Sentencia T-596 de 2016.
[68] Ver Sentencia T-370 de 2016.
[69] “1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es
mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014
la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y
sesenta y dos (62) años para el hombre.
2. Haber cotizado un mínimo de mil
(1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el
número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se
incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.”
[70] Ver el artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989, la Sentencia T-526 de
2014 y las Sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Rads. No.
42299 de 2012 y No. 66990 de 2019.
[71] Cno. 1, fl. 17
[72] Cno. 1, fl. 18
[73] Cno. de revisión fl. 98.
[74] Cno. de revisión fl. 97.
[75] Las fotocopias simples de las certificaciones aportadas por la
accionante cuentan con pleno valor probatorio de acuerdo con lo previsto en el
artículo 246 del Código General del Proceso.
[76] Cno. 1 fl. 14.
[77] En comunicación del 17 de junio de 2019.
[78] En documento fechado del año 1993.
[79] En comunicación del 17 de junio de 2019.
[80] Cno. de revisión fl. 71.
[81] Cno. de revisión fl. 67.
[82] Como quiera que la accionante cumple los requisitos para
acceder a la pensión de vejez solicitada con las semanas en mora de pago, la
Sala considera que no es necesario realizar algún pronunciamiento sobre el
periodo reclamado por la tutelante del 1° de enero de 1976 al 8 de enero de
1980, en el cual no se comprobó afiliación de la tutelante por parte del hotel
demandado al I.S.S.
[83] Estas semanas efectivamente cotizadas fueron reconocidas por
Colpensiones en reporte del fl. 14, Cno. 1.
[84] Se aclara que en el sub judice la
tutelante logró preservar el régimen de transición, de conformidad con el
primer supuesto previsto en el parágrafo transitorio No. 4 del artículo primero
del Acto legislativo 01 de 2005. Por tanto, no fue necesario verificar el
cumplimiento del segundo supuesto, es decir, el de cumplir 750 semanas al 25 de
julio de 2005.
[85] Un ejemplo de sentencia constitutiva del derecho
también se encuentra con la Sentencia SU-005 de 2018.
[86] Artículo 42 del C.G.P.
[87] Ver, por ejemplo, las Sentencias T-086 de 2009, T-512 de 2015, T-026
de 2010, T-1045 de 2010, T-921 de 2010, T-546 de 2015, T-215 de 2008, T-076 de
2003 y T-008 de 2018.
[88] Párrafo
No. 57 literal (b) de la Sentencia T-505 de 2019.
[89] Pie de página No. 85 de la Sentencia
T-505
de 2019.