T-738-03
Sentencia T-213/03
Sentencia
T-738/03
DERECHO A LA
SALUD DE MENOR DE EDAD-Suministro de medicamento
para tratar enfermedad renal por la ARS/DERECHO A LA SALUD-Medicamento
excluído del POS-S
Las empresas
encargadas del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el
ordenamiento positivo, efectuar acto alguno ni incurrir en omisión que pueda
comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del
mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los
particulares que participen en la prestación del servicio público de salud, garantizar
los principios de la seguridad social establecidos en la Constitución y
desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación. Con base en copiosa
jurisprudencia de esta Corporación y conforme a lo expuesto en la sentencia T-
632 de 2002, es posible afirmar que frente a los eventos en los cuales las ARS
no están obligadas a realizar intervenciones quirúrgicas, prestar determinados
servicios médicos o suministrar medicamentos, por no estar incluidos en el plan
obligatorio de salud subsidiado POS-S, la protección de los derechos
fundamentales invocados por el actor puede llevarse a cabo de dos maneras: i)
mediante la orden a la ARS para que realice la intervención, preste el servicio
o suministre los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad para
que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de
Seguridad Social en Salud FOSYGA, o ii) mediante la orden a la ARS de que
coordine la atención del usuario con las entidades públicas o las privadas con
las que el Estado tenga contrato. Esta dualidad obedece a las fuentes de
financiación del régimen subsidiado de salud: con recursos del citado fondo o
con los del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. En
síntesis, cuando la ARS no está obligada a practicar el procedimiento, prestar
el servicio o suministrar los medicamentos, por no encontrarse incluidos en el
POS-S, la protección constitucional del derecho a la salud, cuando adquiere el
carácter de fundamental por conexidad con los derechos a la vida y la
integridad personal, puede llevarse a cabo a través de la alternativa
mencionada.
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD SUBSIDIADO-Se
debe garantizar la efectividad del servicio de salud/JUEZ DE TUTELA-Análisis
de circunstancias fácticas
Lo que pretende
la jurisprudencia de la Corte es que se pueda garantizar la efectividad del
servicio de salud, especialmente a todas aquellas personas que no tienen
capacidad de cotizar como son las del régimen subsidiado y que por su misma
condición de debilidad manifiesta se encuentren en desventaja respecto de
aquellas que pertenecen al régimen contributivo, quienes tienen más posibilidad
de costear con sus propios recursos los procedimientos, tratamientos y
medicamentos excluidos del P.O.S. En todo caso, corresponderá al juez de tutela
analizar las circunstancias fácticas de cada asunto y tomar la decisión a que
haya lugar en consideración del grado de vulneración del derecho fundamental
involucrado, la naturaleza de las obligaciones asumidas por las ARS y la
finalidad del régimen de limitaciones y exclusiones del POS-S.
DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD EN REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Suministro de medicamentos
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Repetición
contra el FOSYGA
Referencia: expediente T-742148
Acción de tutela instaurada por Reinaldo Antonio Raigoza Ortega en
nombre de su menor hija Clara Marcela Raigoza Gómez contra la A.R.S. Ecoopsos.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil tres (2003).
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime
Araujo Rentería, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de las decisiones judiciales tomadas el
veinte (20) de febrero y veintiocho (28) de marzo de 2003 por el Juzgado
Tercero Penal del Circuito de Rionegro y por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Antioquia –Sala Penal, respectivamente, dentro de la acción de
tutela instaurada  por el señor REINALDO ANTONIO RAIGOZA ORTEGA en
representación de su menor hija CLARA MARCELA RAIGOZA GOMEZ contra la A.R.S.
ECOOPSOS de Rionegro - Antioquia
I.  ANTECEDENTES.
1.
Hechos y pretensiones
El día 31 de enero de 2003, el señor REINALDO ANTONIO RAIGOZA
ORTEGA, interpuso acción de tutela en nombre de su hija CLARA MARCELA RAIGOZA
GOMEZ, menor de edad, contra la A.R.S. ECOOPSOS, por cuanto ésta negó el
suministro de los medicamentos CICLOFOSFAMIDA y ONDANSETRON ordenados por su
médico tratante, por encontrarse excluidos del P.O.S.-S.
Los siguientes hechos sirven de sustento a la demanda:
La niña CLARA MARCELA RAIGOZA GOMEZ, de 14 años de edad, está
clasificada en el Nivel 2 del SISBEN y se encuentra afiliada desde el 28 de
septiembre de 1999 a la A.R.S. Entidad Cooperativa Solidaria de Salud ECOOPSOS
Seccional Coorsalud, de Rionegro – Antioquia.
Fue diagnosticada desde octubre de 1999, con LUPUS ERITEMATOSO
SISTEMICO, cuya principal manifestación clínica ha sido una NEFROPATIA SEVERA,
para lo cual el médico tratante del servicio de reumatología, le ordenó el
suministro de los medicamentos CICLOFOSFAMIDA y ONDANSETRON, ante el deterioro
importante de la función renal y como una medida agresiva para tratar de salvar
el riñón[1].
La A.R.S. ECOOPSOS negó el suministro de los medicamentos con el
argumento de que la patología que padece la menor no está contemplada en el
P.O.S-S, aunque los medicamentos se encuentran incluidos dentro del Acuerdo 228
de 2002.
Manifiesta el peticionario que no se encuentra en condiciones
económicas para sufragar el costo de los medicamentos y considera que la
entidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales a la vida, la salud,
la seguridad social, la igualdad y la dignidad humana de su menor hija, motivo
por el cual solicita que se ordene a la A.R.S. ECOOPSOS suministrar los
medicamentos ordenados y brindar “… en su totalidad el tratamiento integral
que se derive de su enfermedad, pruebas diagnósticas y demás medicamentos
requeridos para el cubrimiento de la misma, y además no me sean exigidos los
copagos y las cuotas moderadoras, tal como lo ordena el acuerdo No. 30 de 1996
en su artículo 7º.”
2.
Respuesta de la A.R.S. ECOOPSOS
El Representante Legal de la Entidad Cooperativa Solidaria de Salud
“ECOOPSOS” SECCIONAL COORSALUD, en comunicación de febrero 5 de 2003, enviada
al Juzgado Segundo Penal Municipal de Rionegro, responde el cuestionario que le
formuló el a quo y manifiesta que de conformidad con el artículo 1º del
Acuerdo 72 de 1997 expedido por el CNSSS, la patología que presenta la menor no
se encuentra contemplada en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S,
razón por la cual, según lo dispuesto en el artículo 4º del Acuerdo 72 de 1997
del CNSSS, le corresponde asumirlo al ente territorial respectivo con cargo a
los recursos del subsidio a la oferta. Para sustentar sus afirmaciones, cita
algunos de los conceptos que en el mismo sentido, ha emitido el Ministerio de
Salud.
Remite información relacionada con el tiempo y forma de vinculación
de la menor a la ARS y la patología que presenta. Se refiere además, en los
siguientes términos a la solución ofrecida por la ARS a la petición del
tutelante: “En comunicado del 20 de noviembre de 2.002 CONSECUTIVO 00187
firmado por Nicolas Atehortua se explica el proceso a seguir y los teléfonos y
dirección del ente Departamental. (...) en respuesta del 7 de diciembre de
2.002 a derecho de petición establecido por el Señor Reinaldo Raigoza
solicitando los medicamentos se explicó por qué no podíamos suministrar los
medicamentos, indicándole que el ente Departamental es el responsable.”[2]
Finalmente expresa que la Dirección Seccional de Salud de Antioquia
es la que debe suministrar los medicamentos, bien sea sufragando directamente
los costos correspondientes o a través de la red privada o pública que tenga
contratada para ello, puesto que éste es su deber legal.
3.
Respuesta de la Dirección Seccional de
Antioquia
La Dirección Seccional de Salud de
Antioquia, en escrito remitido al Juzgado de conocimiento[3] el día 18 de febrero de
2003, manifestó que el suministro de los medicamentos incluidos o no en el POS
le compete a la ARS respectiva, de conformidad con lo previsto en el Acuerdo
228 de 2002 del CNSSS, lo que es sustentado en el concepto de auditoría médica
que anexa.
II. PRUEBAS RELEVANTES QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE
1. Pruebas
aportadas por la parte actora:
-
Folios 5 y 6, copia del carné de afiliación de
la menor al régimen subsidiado nivel II, y cédula de ciudadanía del demandante.
-
Folio 7, copia de la orden médica, a nombre de
Clara Marcela Raigoza suscrita por la reumatóloga del Hospital Universitario
San Vicente de Paul,  de fecha 18 de noviembre de 2002, en la que se afirma:
“Paciente conocida con diagnóstico de Lupus Eritomatoso Sistémico con
Nefropatía severa quien inicialmente no respondió a inmunosupresores como CRM,
se le ordenó entonces Micofenolato pero su proceso inflamatorio ha persistido
con deterioro importante de su función renal, ante esto y como medida agresiva
de salvamento se decida utilizar Endoxan (Ciclofosfamida) en bolos mensuales
para tratar de salvar el riñón…”
-
A Folio 8, resumen de la historia clínica de la
menor, del servicio especializado de reumatología de fecha 30 de enero de 2003.
-
A folio 11, registro civil de nacimiento de la
menor Clara Marcela Raigoza Gómez, expedido por la Notaria Quince de Medellín,
con fecha de nacimiento 25 de enero de 1989.
2. Pruebas practicadas por el juzgado de
instancia
- Folios 40 y
41, declaración juramentada del señor REINALDO ANTONIO RAIGOZA ORTEGA ante el
Juzgado Tercero Penal del Circuito de Rionegro el  10 de febrero de 2003, en el
que manifiesta no haber reclamado el suministro de los medicamentos a la
Dirección Seccional de Salud de Antioquia.
- Folios 50 a
65, fotocopia de la Sentencia de primera instancia proferida el 11 de mayo de
2001, por el Juzgado Primero Penal Municipal de Rionegro, mediante la cual
tutela los derechos constitucionales a la salud en conexidad con el derecho a
la vida de la menor Clara Marcela Raigoza Gómez y ordena a la ARS Coorsalud
suministrar los medicamentos prescritos por su médico tratante y del fallo de
segunda instancia proferido el 30 de mayo de 2001 por el Juzgado Primero Penal
del Circuito de Rionegro, mediante el cual confirma la decisión.
- A folio 66,
informe rendido por la doctora Ruth María Eraso Garnica, Pediatra Reumatóloga
del Hospital Universitario San Vicente de Paúl, mediante el cual se refiere al
estado actual de evolución de la enfermedad que padece la menor. En este
informe se expresa lo siguiente en relación con la importancia de los
medicamentos ordenados: “…La Ciclofosfamida es el tratamiento de elección
para la paciente y no existe otro medicamento en el P.O.S, con una eficacia
similar  que pueda reemplazarlo. La omisión en la aplicación de la
Ciclofosfamida implica una alta posibilidad de progresión de la Nefropatía
hasta una Insuficiencia Renal Terminal, la cual determina un estado de grave
deterioro de la salud de la paciente y la necesidad de terapia de remplazo
(diálisis y posteriormente transplante renal) de este órgano vital. La
Ciclofosfamida debe aplicarse de manera concomitante con el medicamento
Ondansetrón con el fin de evitar la aparición de vómito secundario al uso del
primer medicamento. Tampoco existe en el P.O.S., otro medicamento con una
eficacia similar que pueda reemplazarlo.”
En el mismo informe se señala que
la enfermedad del Lupus es de tercer nivel de atención y en el estado clínico
en que se encuentra no está catalogada como enfermedad ruinosa, catastrófica o
de alto costo, pero puede llegar a serlo por las posibles complicaciones.
III. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Rionegro, en Sentencia del
20 de febrero de 2003, resolvió no tutelar los derechos fundamentales invocados
por el demandante en representación de su menor hija CLARA MARCELA RAIGOZA
GOMEZ, por considerar que en relación con la ARS ECOOPSOS, el tratamiento de la
patología que presenta la menor no es responsabilidad de esa Entidad por no
estar incluida en el POS- S y en relación con la Dirección Seccional de Salud
de Antioquia no se demostró violación de los derechos fundamentales, pues no se
agotó la reclamación directa ante este ente, a pesar de que la ARS dio al
demandante las instrucciones para tal efecto.
El Tribunal Superior de Antioquia, mediante Sentencia del 28 de
marzo de 2003, confirma la providencia del a - quo, por considerarla
acertada y le sugiere al accionante dirigirse a la Dirección Seccional de Salud
de Antioquia o a una institución pública o privada con la cual el Estado tenga
contrato de prestación de servicios para el nivel III de complejidad, con cargo
a los recursos del subsidio a la oferta, en demanda de la atención de salud y
los medicamentos que su hija requiere con urgencia.
IV.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE.
1. Competencia.
De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la
Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial
mencionada.
2. Problema
jurídico.
Debe la Corte entrar a dilucidar si los derechos fundamentales a la
vida, a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana
de la menor Clara Marcela Raigoza Gómez, en su calidad de afiliada al Régimen
Subsidiado de Seguridad Social en Salud, han sido vulnerados por parte de la
A.R.S. ECOOPSOS, ante la negativa de autorizar el suministro de los
medicamentos prescritos por su médico tratante.
3.  Derechos Fundamentales de los Niños
Es jurisprudencia consolidada de esta Corporación, que el derecho a
la salud por sí mismo no tiene el carácter de derecho fundamental, como tampoco
lo tiene el derecho a la seguridad social, los cuales dependen del contexto en
el que se desenvuelven para adquirir esa categoría, salvo cuando se trata de
los niños, por expreso mandato constitucional.
La propia
Constitución ha consagrado un régimen de protección especial a los menores y
por ello proclama que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos
de los demás. De igual manera ha resaltado la Corte [4], que tratándose de los
niños, la salud, la integridad física y la seguridad social, tienen el carácter
de derechos fundamentales, por expresa disposición del artículo 44 de la
Constitución Política.
En el mismo sentido, doctrina reiterada de esta Corporación ha
sostenido que el derecho a la salud y a la seguridad social de los niños son
derechos constitucionales fundamentales que deben tutelarse, como una
obligación del Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de
la Carta Política.
Al respecto la
sentencia T-556 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, expresó que:
“El derecho a la salud, cuando se trata de niños, es derecho fundamental sin
necesidad de que se establezca conexidad con el derecho a la vida. Los derechos
de los niños, como lo expresa sin rodeos el artículo 44 de la Constitución
Política, prevalecen sobre los derechos de los demás”.
En Sentencia T-1220 de 2001, M.P. Alvaro Tafur Galvis, la Corte
reitero, en los siguientes términos, la función protectora que el Estado debe a
la salud de los niños:
" ... el
derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del
derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental
prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se
amenaza o vulnera su núcleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en
desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro del límite de su
capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños."
“... en el caso de los menores, el derecho a la salud aparece
elevado constitucionalmente a la condición de derecho fundamental porque el
artículo 44 de la Carta así lo establece: “Son derechos fundamentales de los
niños: la vida, la integridad física, la salud...”.
"Esta decisión del Constituyente obedece, no sólo al
reconocimiento de las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres
humanos en esa etapa de la vida, sino a que en ella se concretan los postulados
del Estado Social, especialmente en cuanto se refiere al desarrollo armónico e
integral del niño."[5]
Así entonces, el juez constitucional debe ser consciente de que la
protección del derecho a la salud de los niños es imperativa. Como lo ha
señalado esta Corporación, “del niño que hoy es desprovisto de sus derechos
fundamentales no cabe esperar el ser integral y libre del mañana”[6].
4.
Obligaciones de las ARS en relación con los procedimientos, intervenciones y
medicamentos no incluidos en el POS-S.
Esta Corporación[7],
ha sostenido que la salud está prevista en el ordenamiento constitucional como
un derecho y como un servicio público, en cuanto todas las personas deben
acceder a él, y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y
garantizar su prestación –artículo 49 C.P.[8]
En consecuencia el Estado no está obligado a satisfacer todas las
necesidades asistenciales de los asociados, sino aquellas que se encuentren
incluidas dentro de sus políticas de Seguridad Social, las cuales deben
formularse atendiendo los principios constitucionales de eficiencia,
universalidad y solidaridad –artículos 48 y 49 C.P.
Además, el Estado se encuentra obligado a proteger, de manera
especial, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental
se encuentran en estado de debilidad manifiesta y, a la vez, la jurisprudencia
constitucional ha recordado que, también en materia de salud, los derechos de
los niños y de los adolescentes son de inmediato cumplimiento –artículos 13, 44
y 45 C.P.-.[9]
De manera que el compromiso del Estado con la prestación de los
servicios médico asistenciales que demandan las personas que carecen de
recursos para atenderlos y que por su estado de salud mental, edad y nivel de
desarrollo tienen derecho a que el Estado y la sociedad les brinden un trato
preferente, no está sujeto a las restricciones que imponen los Planes
Obligatorios, como tampoco está sujeta a dichas restricciones la atención en
salud que se relaciona con la existencia misma de la persona y con su derecho a
vivir con dignidad.
En consecuencia, cuando un usuario del Sistema General de Seguridad
Social en Salud que cumple alguna de las anteriores características demanda una
actividad, un procedimiento, una intervención o un medicamento excluido del
Plan que rige su vinculación[10]
lo que acontece es que debe ser atendido pero cambia la modalidad de la
prestación, porque la empresa a la que se encuentra afiliado no se exonera de
la prestación, sino que puede exigir del Estado el reintegro de los gastos en
que incurre, o pedir que el usuario sea atendido en otra institución.[11]
La doctrina de la Corte ha precisado y reiterado que de conformidad
con lo normado en el artículo 4º del Acuerdo No. 72 de 1997, expedido por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, y en armonía con lo previsto en
el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, los beneficiarios del régimen
subsidiado de salud que requieran servicios no incluidos en el Plan Obligatorio
de Salud y no tengan capacidad de pago, podrán acudir a las instituciones
públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales
tendrán la obligación de atenderlos de conformidad con su capacidad de oferta,
caso en el cual las instituciones están facultadas para cobrar una cuota de
recuperación con sujeción a las normas vigentes. Así mismo, ha dicho que las
entidades prestadoras del servicio de salud están obligadas a suministrarle una
información completa al usuario sobre la forma como puede acudir a otras
instituciones para conseguir la atención médica que requiere.
Lo anterior porque mientras permanezca el usuario afiliado al
Sistema de Seguridad Social en salud la empresa promotora o la administradora
debe velar por su atención integral, aunque no le corresponda adelantar
directamente determinadas acciones y procedimientos[12].
De ese modo, el juez de tutela no puede absolver a las E.P.S y a las
A.R.S. de responsabilidad respecto de la atención de sus usuarios del Sistema
de Seguridad Social en Salud, arguyendo que el procedimiento requerido no se
encuentra incluido en los Planes Obligatorios que rigen la prestación del
servicio, porque aunque la actividad no esté incluida en ellos, el paciente
sigue siendo su afiliado y por ende su recuperación se encuentra bajo su
cuidado.
De otra parte, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia[13] ha sostenido que uno
de los principios característicos del servicio público es el de la eficiencia,
que involucra a su vez el principio de continuidad. Por eso “… quien presta
o realiza el servicio no debe efectuar acto alguno que pueda comprometer la continuidad
del servicio público de salud y, en consecuencia  la eficiencia del mismo.” Y
no puede interrumpirse tampoco su prestación “…por su carácter  inherente a
la existencia misma del ser humano y el respecto a su dignidad”[14]
Es así como las empresas encargadas del sistema de salud no pueden,
sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo, efectuar acto alguno ni
incurrir en omisión que pueda comprometer la continuidad del servicio y en
consecuencia la eficiencia del mismo. Es obligación primordial, tanto de las
entidades estatales como de los particulares que participen en la prestación
del servicio público de salud, garantizar los principios de la seguridad social
establecidos en la Constitución y desarrollados por la jurisprudencia de esta
Corporación.
5.
Vías para la protección de los derechos fundamentales cuando los
procedimientos, intervenciones o medicamentos están excluidos del P.O.S-S
Con base en copiosa jurisprudencia de
esta Corporación[15]
y conforme a lo expuesto en la sentencia T- 632 de 2002[16], es posible afirmar
que frente a los eventos en los cuales las ARS no están obligadas a realizar
intervenciones quirúrgicas, prestar determinados servicios médicos o
suministrar medicamentos, por no estar incluidos en el plan obligatorio de
salud subsidiado POS-S, la protección de los derechos fundamentales invocados por
el actor puede llevarse a cabo de dos maneras: i) mediante la orden a la
ARS para que realice la intervención, preste el servicio o suministre los
medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad para que repita contra
el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en
Salud FOSYGA, o ii) mediante la orden a la ARS de que coordine la
atención del usuario con las entidades públicas o las privadas con las que el
Estado tenga contrato. Esta dualidad obedece a las fuentes de financiación del
régimen subsidiado de salud: con recursos del citado fondo o con los del
subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.[17]
En síntesis, cuando la ARS no
está obligada a practicar el procedimiento, prestar el servicio o suministrar
los medicamentos, por no encontrarse incluidos en el POS-S, la protección
constitucional del derecho a la salud, cuando adquiere el carácter de
fundamental por conexidad con los derechos a la vida y la integridad personal,
puede llevarse a cabo a través de la alternativa mencionada.[18]
Lo que pretende la jurisprudencia de la Corte, según lo afirmado en la
Sentencia T-541 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería, es que se pueda garantizar
la efectividad del servicio de salud, especialmente a todas aquellas personas
que no tienen capacidad de cotizar como son las del régimen subsidiado y que
por su misma condición de debilidad manifiesta se encuentren en desventaja
respecto de aquellas que pertenecen al régimen contributivo, quienes tienen más
posibilidad de costear con sus propios recursos los procedimientos,
tratamientos y medicamentos excluidos del P.O.S.
En todo caso, corresponderá al juez
de tutela analizar las circunstancias fácticas de cada asunto y tomar la
decisión a que haya lugar en consideración del grado de vulneración del derecho
fundamental involucrado, la naturaleza de las obligaciones asumidas por las ARS
y la finalidad del régimen de limitaciones y exclusiones del POS-S.
6. Caso concreto
El accionante Reinaldo Antonio Raigoza Ortega, actuando en
representación de su hija Clara Marcela Raigoza Gómez, busca mediante la acción
de tutela se protejan sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la
seguridad social, igualdad y dignidad humana, vulnerados por la A.R.S.
ECOOPSOS, al negar el suministro de los medicamentos Ciclofosfamida y
Ondansetrón, ordenados por su médico tratante, aduciendo que estos se
encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S.
Procederá la
Sala a analizar las circunstancias fácticas que sustentan la determinación de
aplicar una de las alternativas planteadas en el numeral anterior de la
presente Sentencia:
De conformidad
con los preceptos legales y constitucionales señalados en innumerables
ocasiones por esta Corporación, en relación con los casos en que los
medicamentos no se encuentran incluidos en el POS-S, mediante oficio 00187 del
20 de noviembre de 2002, (folio 33), la entidad accionada informó al tutelante
sobre las posibilidades que le asisten para el suministro de los medicamentos
ordenados a su hija, señalando claramente, con dirección y teléfono, las
entidades hospitalarias a las cuales podía acudir.
Ahora bien,
según las propias declaraciones del accionante, se pudo constatar que en
efecto, esta persona nunca ha acudido a la Dirección Seccional de Salud de
Antioquia o a una Institución pública o privada  con la cual el Estado tenga
contrato de prestación de servicios para el nivel III de complejidad, en
demanda del suministro de los medicamentos que requiere la menor.
Por su parte,
la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, vinculada al trámite de la acción
de tutela por el Juez de Instancia, informa que no es la competente para
atender la petición, pues de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 228 de
2002 del CNSSS, el suministro de los medicamentos incluidos o no en el POS del
régimen subsidiado les corresponde directamente a las ARS.
Así las cosas, del acervo probatorio obrante en el expediente, para
la Corte resulta evidente que aplicar la segunda opción, consistente en ordenar
a la ARS que adelante acciones de coordinación e información al solicitante para
el suministro de los medicamentos requeridos no resulta idónea para proteger
los derechos fundamentales de la menor, de 14 años de edad, para quien la
Constitución consagra una especial protección de sus derechos a la vida,
integridad física, salud y seguridad social. (art. 44).
Por lo anterior, aplicará la primera de las opciones, esto es, la
prestación directa por la ARS, dado que, como se explicó en capítulo
precedente, las ARS tienen la responsabilidad de garantizar de manera
preferente y especial, la atención de sus afiliados y la continuidad en la
prestación del servicio público de salud, en los eventos en que la protección
de los derechos fundamentales sea imperiosa por tratarse de un  menor de edad,
así el procedimiento requerido o el medicamento solicitado no se encuentre
incluido en el POS-S.
En el caso
objeto de revisión, existe certeza sobre la situación de grave perturbación de
la salud de la menor y del grave peligro en que se encuentra, al no
suministrarle los medicamentos que en concepto del médico tratante pueden
acarrearle “…un estado de grave deterioro de la salud de la paciente y la
necesidad de terapia de reemplazo (diálisis y posterior trasplante renal) de
este órgano vital.” Así mismo, es evidente la precaria situación económica
en la que vive el tutelante, la cual le impide adquirir los medicamentos. [19]
Por último, es importante tener
en cuenta lo afirmado por esta Corporación en Sentencia T-972 de 2001, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa. En ella se señaló que, “cuando un menor
afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los requisitos para
exigir una protección, padezca una grave patología para la cual se necesite, en
forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el POS-S, ordenado por los
médicos competentes, debe la E.P.S. a la cual está afiliado prestarle el
tratamiento requerido, quedando la misma E.P.S. facultada para repetir en
contra del FOSYGA.”[20].
Por todo lo
anterior, teniendo en cuenta que en el presente caso existe la vulneración de
derechos fundamentales de una menor que goza de especial protección del Estado,
que se trata de una situación grave que no permite posponer las decisiones o
esperar que se realicen acciones de coordinación con otras entidades o se
adelanten  labores de información al solicitante y que el tutelante no cuenta
con recursos económicos para adquirir los medicamentos requeridos, esta Sala
ordenará a la A.R.S. ECOOPSOS que le suministre éstos y declarará que de
conformidad con la ley y la reglamentación vigente puede solicitar al Fondo de
Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(FOSYGA) el reembolso de los gastos adicionales en que incurra.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR las Sentencias del
veinte (20) de febrero y veintiocho (28) de marzo de 2003, proferidas por el
Juzgado Tercero Penal del Circuito de Rionegro y el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Antioquia –Sala Penal, respectivamente, dentro de la
acción de tutela instaurada por el señor REINALDO ANTONIO RAIGOZA ORTEGA en
representación de su hija CLARA MARCELA RAIGOZA GOMEZ contra la A.R.S. ECOOPSOS
de Rionegro – Antioquia, y en su lugar CONCEDER la tutela solicitada.
Segundo. ORDENAR a la A.R.S.
ECOOPSOS de Rionegro – Antioquia, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta Sentencia, suministre a la citada menor
los medicamentos Ciclofosfamida y Ondansetrón, ordenados por su médico
tratante.
Tercero. La A.R.S. ECOOPSOS puede
solicitar al Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad
Social en Salud (FOSYGA) el reembolso de los gastos adicionales en que incurra
por el suministro de los medicamentos.
Cuarto. Por Secretaría, líbrese la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Magistrado
Ponente
ALFREDO
BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Ver
folio 7 del expediente.
[2] Ver folio 16 del Expediente
[3] El 10 de febrero de 2003, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de
Rionegro, asumió el conocimiento de la acción de tutela instaurada, por
remisión efectuada por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Rionegro, teniendo
en cuenta que de conformidad con la respuesta dada por la ARS, el competente
para suministrar medicamentos fuera del POSS, es la Dirección Seccional de Salud
de Antioquia.
[4] Ver
entre otras las Sentencias T-556 de 1998 y T-514 de 1998
[5] Ver Sentencias T-165 de 1995, M. P. Vladimiro
Naranjo Mesa, T-75 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz, SU-819 de 1999,
M.P.Alvaro Tafur Galvis, SU-043 de 1995, M. P. Fabio Morón Díaz, T-153 de 2000,
M.P.José Gregorio Hernández Galindo
[6] Sentencia T-1265
de 2001, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[7] Ver
entre otras las Sentencias T-134-02 M.P. Alvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[8]
Sobre la ubicación del derecho a salud en la Constitución Política se pueden
consultar entre otras las Sentencias T-207, T-271, T- 409 y C-577 de 1995 y
C-1204 de 2000.
[9]
Sobre el derecho de los niños a la salud y el derecho de los adolescentes a una
protección integral se pueden consultar las sentencias C-019 y T-200 de 1993,
T-165 de 1995, SU-225 y T-415 de 1998.
[10] El
artículo 201 de la Ley 100 de 1993, dispone que en el sistema general de salud
coexisten dos regímenes, el contributivo y el subsidiado, el artículo 29 del
Decreto reglamentario 806 de 1998 establece que la población pobre y vulnerable
del País será afiliada al régimen subsidiado del sistema general de seguridad
social en salud, el artículo 30 del mismo decreto garantiza a los
afiliados al régimen subsidiado el alcance progresivo de los servicios
incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen contributivo, y el
artículo 31 del decreto en mención prevé que cuando el afiliado al régimen
subsidiado requiera un servicio no incluido en el POSS y no tenga capacidad de
pago para asumir sus costos puede acudir a una entidad pública o privada que
tenga contrato con el Estado para demandar la prestación del servicio.
[11]
Acuerdo 072/97 C.N.S.S. artículo 4°. “LA COMPLEMENTACIÓN DE LOS
SERVICIOS DEL POSS, A CARGO DE LOS RECURSOS DEL SUBSIDIO DE OFERTA. En la etapa
de transición, mientras se unifican los contenidos del POSS con los del POS del
Régimen Contributivo aquellos beneficiarios del Régimen Subsidiado que por sus
condiciones de salud o necesidades de ayuda de diagnóstico y tratamiento
requieran de servicios no incluidos en el P.O.S.S., tendrán prioridad para ser
atendidos en forma obligatoria en las Instituciones Públicas o en las privadas
con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicio para el
efecto, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta.”.
[12] El
artículo 1° del Acuerdo 72 de 1997, que define el Plan de Beneficios del
Régimen Subsidiado, incluye como atención básica de primer nivel las acciones
de promoción y educación dirigidas al individuo y su familia, las que fueron
desarrolladas por la Resolución 03997 de 1996.
[13] Ver
entre otras las sentencias T-059 de 1997 y SU-562 de 1999 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero) y T-572 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[14] Ver
Sentencia T-059 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[15] Ver
entre otras sentencias la T-1087/01, T- 972/01, T-754/02, T-911/02 y T-410/02.
[16]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[17]   Un común
denominador de las dos alternativas de solución parte de reconocer la
vulneración o amenaza de un derecho fundamental del peticionario, generalmente
del derecho a la salud o a la seguridad social en conexidad con los derechos
fundamentales a la vida o a la integridad de la persona, lo cual, como se
indicó, constituye una condición de prosperidad de la acción de tutela.
[18] En Sentencia T-213 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería, la Corte
puntualizó: “Pero tratándose de niños la Corte precisa que por mandato del
artículo 44 de la Constitución es fundamental per se el derecho a la salud
aunque no esté en conexidad con la vida o la integridad.”
[19]La Corte Constitucional en  Sentencia T-210 de 2002
M.P. Alfredo Beltrán Sierra, afirmó que la falta de recursos económicos del
actor es un hecho fuera de toda duda, en la medida en que pertenece al régimen
subsidiado.
[20]
Esta decisión ha sido reiterada en la Sentencia T-1087 de 2001 (M.P. Manuel
José Cepeda) en donde se resolvió ordenar a Metrosalud E.S.E. que en el término
de 10 días, adoptara las decisiones necesarias para que se le practicara al
menor la evaluación neurosicológica que requería, en una institución prestadora
del servicio de salud con capacidad técnica adecuada para realizarlo. Esta
sentencia, a su vez, fue reiterada por la sentencia T-280 de 2002 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett), en donde se ordenó a Comfenalco A.R.S. que autorizara en
48 horas la realización de dos exámenes con carácter de diagnóstico, que los
médicos tratantes habían prescrito a la menor a la que se  tuteló el derecho.