T-862-09
Sentencia T-862/09
Sentencia T-862/09
ACUERDOS DE REESTRUCTURACION
EMPRESARIAL EN ENTIDADES TERRITORIALES-Objeto
CARRERA ADMINISTRATIVA-Supresión
de cargos por reestructuración de administración municipal
CARRERA ADMINISTRATIVA-Circunstancias
por las cuales se puede producir supresión de cargos
RETEN SOCIAL Y PLAN DE
RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protección especial a trabajadores
en condiciones de debilidad manifiesta
PROCESO DE REESTRUCTURACION
ADMINISTRATIVA DE ENTIDADES DEL ESTADO-Protección de la estabilidad laboral
de personas en cargos de libre nombramiento y remoción
Si bien es cierto, las personas que se encuentran en
cargos de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad laboral
precaria, dentro de estos procesos administrativos deben ser tratados de manera
igualitaria cuando hacen parte de este grupo de protección especial. Pues
resulta claro que la intención de legislador es proteger a un grupo de personas
en estado de vulnerabilidad, por ello se estableció que el reten social opera
para los procesos de liquidación y de reestructuración independientemente si es
del orden nacional o departamental, es así, que por la naturaleza de la
vinculación como en cargos de libre nombramiento y remoción, no se pierde la
condición de ser un sujeto de especial protección constitucional. Esta
situación que debe ser evaluada dentro del desarrollo del  estudio técnico
utilizando los medios para establecer quienes hacen parte del grupo, mediante
el análisis de las hojas de vida y de información que resulta de fácil acceso
para el empleador, como es el caso de los prepensionados. Así las cosas, en los
procesos de reestructuración, aún en los cargos de libre nombramiento y
remoción, deberán respetarse los mandatos constitucionales y los derechos
fundamentales de los sujetos de especial protección; no obstante, su
estabilidad sea precaria.  En estos eventos, la administración pública está
obligada a adoptar medidas de diferenciación positiva a favor del servidor
público que pueda llegar a ser considerado como sujeto de especial protección y
que resulte afectado con la supresión del cargo del que es titular,
independientemente de la naturaleza de su nombramiento.
ACCION DE TUTELA-Protección
de los derechos fundamentales de persona en cargo de libre nombramiento y
remoción desvinculada en proceso de reestructuración administrativa a pesar de
encontrarse próxima a pensionarse
Referencia: expediente T-2311497
Acción de tutela interpuesta por
Laurent Amparo Loaiza Ruiz contra el Municipio de Palmira, Valle del Cauca.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil nueve
(2009).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Juan Carlos Henao Pérez y María
Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el
Juzgado Tercero Penal Municipal y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Palmira, Valle del Cauca, en el trámite de la acción de tutela incoada por la
señora Laurent Amparo Loaiza Ruiz contra el Municipio de Palmira.
I. ANTECEDENTES.
La señora Laurent Amparo Loaiza Ruiz interpuso acción de
tutela, como mecanismo transitorio, contra el Municipio de Palmira, al
considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la
igualdad, al trabajo, a la dignidad humana y al “retén social”, por
cuanto fue desvinculada del cargo que ocupaba en la misma en virtud de un
proceso de reestructuración, sin tener en cuenta que estaba próxima a
pensionarse. Como fundamento a la solicitud de amparo invocó los hechos que se
resumen a continuación.
1.     Hechos.
Señaló que desde el 1° de enero de 2008 se vinculó a la entidad
accionada en el cargo de Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno
Disciplinario hasta el 24 de noviembre de ese mismo año.
Aseveró que la entidad territorial desde el año 2001 se
encontraba inmersa en un proceso de reestructuración de pasivos consagrado en la
Ley 550 de 1999, suscribió el acta de terminación anticipada del mencionado
proceso de intervención “de forma irregular” el 21 de octubre de 2008.
Indicó que según el artículo 36 de la Ley 550 de 1999, la
oponibilidad de la terminación anticipada surtía efectos a partir del debido
registro ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo cual en el
presente asunto tuvo lugar el 31 de octubre de 2008.
Afirmó que antes de la terminación efectiva del proceso de
reestructuración de pasivos, al municipio le estaba prohibido realizar reformas
administrativas sin contar con el visto bueno del Comité de Vigilancia; no
obstante éste implementó la reforma administrativa con la que ordenó su
desvinculación mediante los Decretos 1086, 1087 y 1088 el 24 del octubre de
2008, “esto es, antes de estar habilitado legalmente, lo cual constituye una
clara violación al debido proceso.”
Sostuvo que la entidad con anterioridad a la reforma
administrativa, emitió el 26 de septiembre de 2008 una circular, mediante la
cual  buscaba “garantizar supuestamente los derechos del retén social” y
requiriendo a los servidores públicos para que acreditaran las condiciones que
los habilitaban como favorecidos por los postulados proteccionistas.
Relató que ha prestado sus servicios al Estado en diferentes
instituciones, a saber: con la Administración Municipal desde el 12 de agosto
de 1980 hasta el año 1992; con la Fiscalía General de la Nación del 20 de
agosto de 1992 al 31 de diciembre de 2007; así como el tiempo que permaneció en
la entidad accionada comprendido entre el 1 de enero y el 24 de noviembre de
2008. De esta manera señaló que como ha superado los 28 años de servicio y  cumplió
50 años de edad el 4 de enero de 2008, tiene derecho a obtener el
reconocimiento pensional.
Aseguró que la entidad no atendió los postulados
constitucionales desarrollados por la ley y por la jurisprudencia
constitucional, especialmente lo relativo a los principios del retén social, en
cuanto ostentaba la calidad de prepensionada, “de lo cual tenía conocimiento
directo el señor alcalde y por ende debía tenerlo la secretaria de servicios
administrativos hoy por hoy llamada secretaría de Desarrollo Institucional (…),
con el estudio de la hoja de vida mía que supongo debió haber hecho”.
Por lo anterior, acudió a este medio con el objeto que se
ampararan transitoriamente sus derechos fundamentales al debido proceso, a la
igualdad, al trabajo, a la dignidad humana y al “retén social”. Solicitó
su reintegro al cargo que desempeñaba antes de la reforma administrativa de la
entidad accionada, o a uno igual o superior que existiera en la estructura
organizacional del municipio, y el pago de salarios y prestaciones sociales
dejados de percibir, así como la indemnización a la que hubiere lugar.
2.     Respuesta
del Municipio de Palmira, Valle del Cauca.
El municipio accionado, a través de la Secretaría Jurídica,
mediante escrito del 24 de marzo de 2009, dio respuesta a la acción de tutela,
oponiéndose a su prosperidad.
En primer lugar, indicó que el
cargo que ocupó la demandante era de libre nombramiento y remoción; por ende,
sujeto a la discrecionalidad del alcalde, que tanto la Constitución y las leyes
que rigen este tipo de empleos le confieren a los nominadores, por lo que no
pueden serle aplicadas las normas del retén social.
En segundo término, aseveró que
la demandante “en ningún momento del proceso de reestructuración presentó
solicitud alguna, ni mucho menos demostró su presunta condición de persona
próxima a pensionarse dentro de los 3 años siguientes.”
3.     Pruebas.
Del material probatorio obrante en el expediente, la Sala
destaca los siguientes documentos:
-
Copia de la cédula de ciudadanía de la actora (folio 10).
-
Copia de comunicación proveniente del Director y Analista de Personal de
la Fiscalía General de la Nación sobre los requisitos de solicitud de pensión
de vejez dirigida a la demandante (folio 12).
-
Declaración rendida por la accionante ante el juez de primera instancia
(folios 60, 61 y 62).
-
Copia de la Resolución número 2200-002-003-1179 del 13 de diciembre de
2008, mediante la cual el Secretario de Desarrollo Institucional de la entidad
accionada reconoce el pago de prestaciones sociales a la señora Laurent Loaiza
(folio 64 del cuaderno principal).
-
Copia de escrito emanado de la Secretaria de Desarrollo Institucional
del municipio de Palmira, en la cual se comunica a la actora del retiro del
cargo que ocupaba.
-
Copia de los registros civiles de nacimiento de los menores Juan y Benji
Ruiz García, nietos de la actora (folios 141y 142) Laurent y Nicolás Serrano
Loaiza, hijos de la demandante (folio 157y 158).
-
Copia del registro civil de nacimiento de Nelson Ruiz Loaiza, hijo de la
actora que cuenta con 29 años de edad (folio 140).
-
Copia de la historia clínica del menor Benji Ruiz García (folios 133 al
139 y 143 al 154).
-
Declaración juramentada rendida por la actora en la notaría Primera del
Círculo de Palmira (folio 160).
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
1.     Sentencia
de primera instancia.
El Juzgado Tercero Penal Municipal de Palmira, mediante
sentencia del 31 de marzo de 2009, denegó el amparo solicitado.
Señaló que “por encima de las desavenencias respecto a la
posible vulneración al debido proceso en lo que respecta no solamente al
proceso de reestructuración de pasivos y a los decretos por los cuales se
suprimieron unos cargos de la administración municipal”, la decisión de
desvincular a la actora del cargo que desempeñaba gozaba de la presunción de
legalidad de los actos administrativos; por lo tanto, indicó que ella podía
promover el correspondiente proceso ordinario para tal efecto.
Al respecto, expuso que los mecanismos ordinarios
constituían medios de defensa idóneos y eficaces. Asimismo, indicó que no era
posible otorgar el amparo transitorio; en cuanto el perjuicio irremediable, de
carácter inminente, urgente, grave e impostergable; no se encontraba acreditado
en el presente asunto.
2.     Impugnación.
La peticionaria impugnó la
sentencia de primera instancia, asegurando que los argumentos del juez de
primera instancia no se compadecían con sus especiales condiciones.
Señaló que las normas del retén social cobija a los
servidores próximos a pensionarse, cuya garantía debe respetarse hasta el reconocimiento
de la pensión de vejez.
Aseveró que no se tuvo en cuenta que era una mujer de 51
años, “donde las posibilidades de trabajo son casi nulas, además para nadie
es un secreto que el trabajo para los abogados litigantes es bastante difícil,
con la aparición de la defensoría pública.” Agregó que “la actividad
desplegada por la Administración Municipal de esta ciudad está colocando en
sumo peligro la posibilidad de que acceda a mi pensión de jubilación, pese
haberla solicitado, pero que el fondo no me ha reconocido vuelvo y repito hasta
este momento, estando a muy pocos días de lograrlo y de esa manera me está
conculcando dicho derecho que ha sido elevado a la categoría de fundamental por
vía de jurisprudencia.”
Manifestó que aún cuando fue nombrada en un cargo de libre
nombramiento y remoción, la aplicación del retén social se dirige a todos los
servidores sin importar el tipo de vinculación, pues basta que se demuestre la
calidad de prepensionado, tal y como lo dispone el artículo 12 de la Ley 790 de
2002. Precisó que además de sostener a dos nietos de 3 y un año de edad, se
encuentra a cargo de su hijo de 29 años –“quien estudia en la universidad y
no ha sido posible conseguir trabajo por falta del diploma”-, de la mamá de
los niños, -“quien debido a la enfermedad que sufre el segundo de los niños,
diagnosticada como ausencia total del cerebro, le es imposible trabajar”-  y
dos hijos menores de 15 y 9 años –“quienes actualmente estudian en el
colegio San José Bilingüe y en compañía de mi esposo pagaba las mensualidades,
transporte del colegio, (…).”
3.     Sentencia
de segunda instancia.
El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira, el 12 de
mayo de 2009, confirmó la decisión adoptada en primera instancia, al estimar
que no se podía dejar a un lado que el cargo de Jefe de la Oficina Asesora de
Control Interno Disciplinario que ocupaba la peticionaria era de libre
nombramiento y remoción, en tal sentido, el nominador tenía la facultad de
disponer su permanencia. Adicionalmente, manifestó que la actora contaba con
otros medios de defensa para dirimir la controversia, máxime cuando no se
encontraba acreditada la existencia de un perjuicio irremediable.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.     Competencia.
Esta Sala es competente para conocer los fallos de instancia
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991.
2.     Planteamiento
del problema jurídico.
Ante la situación fáctica planteada, corresponde a la Sala
de Revisión determinar si dentro del proceso de reestructuración del que fue
objeto el municipio de Palmira, se vulneraron los derechos fundamentales
invocados por la actora al haberla desvinculado del cargo que ocupaba en la
entidad, sin haberse tenido en cuenta la categoría de “prepensionada”
que dice poseer.
Para dar respuesta al anterior problema jurídico, la Sala
previamente hará referencia a la jurisprudencia constitucional acerca del
debido proceso en las decisiones de desvinculación de servidores públicos en
procesos de reestructuración administrativa de entidades territoriales.
3. Debido
proceso en las decisiones de desvinculación de servidores públicos en procesos
de reestructuración administrativa de entidades territoriales.
3.1. Las entidades territoriales están facultadas para
adelantar reformas estructurales en el ejercicio de su autonomía, con miras a
la satisfacción del interés general. En efecto, la Ley 550 de 1999 extendió la
figura de acuerdos de reestructuración a los entes territoriales con el fin de
que contaran con las herramientas para conjurar las crisis económicas por las
que podían atravesar, teniendo en cuenta que éstas generan gran impacto
macroeconómico en la situación fiscal del país.[1]
De esta manera, las entidades territoriales pueden someterse
voluntariamente a la reestructuración de sus pasivos, según lo contemplado en la
Ley 550 de 1999; no obstante, esta facultad no debe ser entendida de manera
absoluta, pues no puede rebasar los límites que imponen la Constitución y la ley.[2]
En este sentido, esta Corporación ha indicado que si bien se
reconoce la facultad legítima de las entidades territoriales para adelantar
procesos de reestructuración dentro del cumplimiento de sus fines, se debe
procurar al máximo la estabilidad laboral de los trabajadores que puedan verse
afectados con el ajuste institucional.[3] Por lo tanto, los
derechos y garantías de los trabajadores en los procesos de renovación de la
administración pública, dado que se derivan de preceptos constitucionales, se
aplican igualmente a las entidades del orden territorial.[4]
3.2. Lo anterior no significa que el Estado se encuentre en
la obligación de mantener indefinidamente los cargos que los servidores
públicos ocupaban, en cuanto pueden existir razones que justifiquen la
supresión según sus necesidades fiscales, su disponibilidad presupuestal o su
política de gasto. Al respecto, la Sentencia T-374 de 2000 expuso:
“…
La Administración Pública está facultada para adecuar su funcionamiento a las
necesidades del servicio, por lo tanto, se encuentra legitimada para crear,
modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal, cuando
las necesidades públicas o las restricciones económicas se lo impongan, o
cuando el desempeño de los funcionarios así lo exigen, en cumplimiento de los
fines impuestos por el artículo 209 de la Constitución. Siendo ello así, la
facultad de suprimir cargos públicos, inclusive los que corresponden a la
carrera administrativa, por motivos de necesidades de servicio está debidamente
autorizada por la Constitución Nacional.”
Desde esta óptica, pueden encontrase en tensión; por un
lado, la eficiencia, economía y eficacia de la función pública y; por otro, los
derechos al trabajo y al mínimo vital. Esta Corporación ha explicado que son
plenamente viables las reformas institucionales que conlleven a una alteración
en las plantas de personal, siempre y cuando se atiendan ciertos parámetros llamados
a proteger los derechos de los trabajadores.
3.3. Conforme a lo anterior, las entidades territoriales
tienen la potestad de someterse a un proceso de reestructuración, la cual no
puede ser ejercida de manera arbitraria e ilimitada, dado que la Constitución
prevé una protección especial a cargo del Estado de las distintas modalidades
laborales y el derecho que tiene toda persona a un trabajo en condiciones
dignas y justas. Sobre el particular, en Sentencia C-209 de 1997, la Corte
precisó:
“En concordancia con lo
anterior, la Corte ha señalado, en reiteradas ocasiones, que la estructura de
la administración pública no es intangible sino que puede reformarse incluyendo
una readecuación de la planta física y de personal de la misma. La reforma de
las entidades y organismos sólo será procedente si, conforme a los mandatos
constitucionales, se ajusta a las funciones asignadas a los poderes públicos y
no vulnera los derechos fundamentales de los ciudadanos, en especial, los
derechos laborales de los servidores públicos (C.P., arts. 53 y 58).[5]
En consecuencia, el proceso
de reestructuración que adopte el Legislador en una entidad dentro de los
principios enunciados para su cabal funcionamiento, es conducente si en él se
protegen los derechos de los trabajadores y si las actuaciones no exceden los
límites legalmente establecidos para realizarlo ; esto significa, que el
retiro de su personal debe ir acompañado de las garantías necesarias para que
el trabajador no quede desprotegido en sus derechos y el proceso en sí no se
convierta en un elemento generador de injusticia social.”
De igual manera, la Sentencia T-593 de 2006 indicó:
“Lo anterior permite dejar en
claro que si bien es cierto que, en términos abstractos, el Estado puede
separar a un servidor público de su cargo en los procesos de reestructuración
(pues “el derecho a permanecer en un puesto determinado, a estar vinculado a
cierta institución o a ejercer la actividad laboral en un sitio específico, no
constituyen propiamente derechos fundamentales, sino atribuciones derivadas del
derecho al trabajo”[6]), también lo es que
un ejercicio arbitrario de esa facultad puede implicar, en casos concretos, la
afectación de derechos fundamentales susceptibles de protección por vía de
tutela. Esto ocurre, justamente, cuando la administración desatiende claros
mandatos superiores que en armonía con disposiciones legales permiten derivar
la presencia de un derecho subjetivo directamente exigible.”
3.4. Por consiguiente, como quiera que los procesos de
reestructuración puedan traer consecuencias adversas para algunos servidores
públicos, se han consagrado algunas medidas para funcionarios de carrera para
de alguna forma mitigar el daño causado.[7] Por ejemplo, el artículo
28 del Decreto 760 de 2005 establece que suprimido un empleo de carrera, su
titular tiene el derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o
equivalente en la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde
prestaba sus servicios y, de no ser posible, podrá optar por ser reincorporado
en un empleo igual o equivalente o a recibir una indemnización de acuerdo a lo
dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 44 de la Ley 909 de 2004.
3.5. Sin embargo, existen algunos empleados que puedan
perjudicarse significativamente por la supresión de sus cargos, teniendo en
cuenta sus condiciones especiales, tales como discapacitados, mujeres embarazadas,
las personas que están a la expectativa legítima de adquirir el derecho a la
pensión, madres o padres cabeza de familia. Luego, las políticas de
reestructuración de los entes territoriales deben otorgar un trato preferente y
privilegiar la estabilidad laboral de los sujetos de especial protección.[8]
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado
que la noción del Estado social de derecho pretende hacer efectiva la igualdad
material y no meramente formal, por tanto, es necesario diseñar acciones
afirmativas que protejan a los grupos discriminados o a quienes se encuentren
en circunstancias de debilidad manifiesta.[9]
Desde este panorama, los programas de reestructuración
propenden por la búsqueda del interés general de eficacia y eficiencia de la
función pública, los cuales no pueden seguirse en desmedro de los derechos
fundamentales de los trabajadores y, en particular, de aquellos que son sujetos
de especial protección constitucional.
3.6. Por lo tanto, para garantizar la efectiva protección de
derechos fundamentales para este grupo de personas con condiciones especiales y
que hacen parte del denominado reten social, es necesario que las entidades en
los procesos de reestructuración, realicen un estudio técnico, el cual debe
servir de base para adoptar cada una de las medidas previstas, en éste, entre
otros pueden analizarse las cargas de trabajo de todos los servidores
independientemente de la naturaleza del cargo. Este análisis busca darle
efectividad al proceso de ajuste fiscal sin desmedro de los derechos
fundamentales de los trabajadores, en el sentido que los despidos obedezcan a
razones objetivas, otorgando además en cada uno de los casos la discriminación
positiva a que hubiere lugar.
3.7 Además el artículo 12 de la ley 790 de 2002  y el
Decreto 190 de 2003,[10]  se hace mención
respecto del trámite que se debe adelantar en los programas de renovación de la
administración pública con relación a quienes son beneficiarios de la
protección especial y la estabilidad laboral que se les debe garantizar
estableciendo que no podrán ser retirados del servicio.
Artículo 13.
Trámite. Para hacer efectiva la estabilidad laboral de que trata el artículo
anterior, los organismos y entidades que modifiquen sus plantas de personal
dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública en el orden
nacional respetarán las siguientes reglas:
13.1 Acreditación de la causal de protección
a) Madres cabeza de familia sin alternativa económica:
Los jefes de personal, o quienes hagan sus veces, verificarán en las hojas
de vida de las servidoras públicas, que pretendan beneficiarse de la protección
especial y en el sistema de información de la respectiva Entidad Promotora de
Salud, EPS, y en las Cajas de Compensación Familiar, que se cumplan las
condiciones señaladas en el presente decreto y que en el grupo familiar de
la solicitante no existe otra persona con capacidad económica que aporte al
sistema de seguridad social.
Así mismo, la condición de invalidez de los hijos,
siempre que dependan económica y exclusivamente de quien pretenda ser
beneficiaria de la protección especial, debe ser probada por la servidora
pública con un dictamen de la respectiva Junta de Calificación de Invalidez;
b) Personas con limitación visual o auditiva: Los
servidores públicos que consideren encontrarse dentro del grupo de personas con
uno de estos tipos de limitación, deben solicitar la valoración de dicha
circunstancia, a través de la Empresa Promotora de Salud, EPS, a la cual estén
afiliados y radicar ante el jefe de personal o quien haga sus veces la
correspondiente certificación. El organismo o entidad, en caso de duda,
solicitará por conducto del jefe de personal, o de quien haga sus veces, la
verificación de la valoración presentada al Instituto Nacional para Ciegos
(INCI) para las limitaciones visuales; y al Instituto Nacional para Sordos
(Insor) para las limitaciones auditivas;
c) Personas con limitación física o mental: Los
servidores públicos que consideren encontrarse dentro del grupo de personas con
uno de estos tipos de limitación, deben obtener el dictamen de calificación del
equipo interdisciplinario de calificación de invalidez de la Empresa Promotora
de Salud, EPS, o Administradora de Riesgos Profesionales, ARP, a la cual estén
afiliados, o de no existir este organismo, de la Junta de Calificación de
Invalidez y radicar ante el jefe de personal o quien haga sus veces la
correspondiente certificación. El organismo o entidad, podrá solicitar por
conducto del jefe de personal, o de quien haga sus veces, la verificación de la
valoración presentada a las Juntas de Calificación de Invalidez;
d) Personas próximas a pensionarse: Sin
perjuicio de que el servidor público que considere encontrarse en este grupo
adjunte los documentos que acreditan la condición que invoca, los jefes de
personal o quienes hagan sus veces deben verificar que a los servidores que
puedan encontrarse en estas circunstancias en efecto les falten tres (3) años o
menos para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión
de jubilación o de vejez, y expedir constancia escrita en tal sentido.
El jefe del organismo o entidad podrá verificar la
veracidad de los datos suministrados por el destinatario de la protección.
13.2 Aplicación de la protección especial
Con base en las certificaciones expedidas por los
jefes de personal o quienes hagan sus veces y en las valoraciones del tipo de
limitación previstas en el numeral anterior, el secretario general de la
respectiva entidad analizará, dentro del estudio técnico correspondiente a la
modificación de la planta de personal y teniendo en cuenta la misión y los
objetivos del organismo o entidad, el cargo del cual es titular el servidor
público que se encuentra en alguno de los grupos de la protección especial y
comunicará a los jefes de la entidad respectiva los cargos que de manera
definitiva no podrán ser suprimidos o las personas a quienes se les deberá
respetar la estabilidad laboral.
En caso de supresión del organismo o entidad, la
estabilidad laboral de los servidores públicos que demuestren pertenecer al
grupo de protección especial de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002,
se mantendrá hasta la culminación del Programa de Renovación de la
Administración Publica conforme
a lo establecido en el artículo 16 del presente decreto.(negrillas y subraya la
Sala).[11]
Es así, que en el estudio técnico el empleador tiene a su
alcance la información requerida para obtener el equilibrio sugerido entre la
viabilidad administrativa y financiera de la entidad y el respeto de los
derechos fundamentales de los trabajadores. En consecuencia le asiste la
obligación a la entidad dentro del desarrollo de dicho estudio, de evaluar las
hojas de vida de los servidores que prestan sus servicios, para poder
determinar quiénes hacen parte del retén social, como es el caso de las
personas que están a la expectativa legítima de adquirir el derecho a la
pensión, información que la empresa tiene o debe adquirir en el desarrollo de
éste.
Lo anterior con el fin de garantizar de manera efectiva la
protección de derechos fundamentales de los servidores en las condiciones
especialmente señaladas en la ley, sin que este discurso haga parte de la
retórica de los procesos de reestructuración, sino por el contrario, sea el
derrotero en cada una de las actuaciones de la entidades.
Vale la pena resaltar que en los procesos de renovación de
la administración pública, la supresión de un cargo o la terminación de una
relación laboral independientemente de la naturaleza del cargo, no se ejerce en
uso de la facultad discrecional del nominador, sino que deben tenerse en
cuenta   los criterios adoptados luego de realizar el estudio técnico  que
además no puede apartarse de la realidad social y de los principios del Estado
Social de Derecho.
En consecuencia, si bien es cierto, las personas que se
encuentran en cargos de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad
laboral precaria, dentro de estos procesos administrativos deben ser tratados
de manera igualitaria cuando hacen parte de este grupo de protección especial.
Pues resulta claro que la intención de legislador es proteger a un grupo de
personas en estado de vulnerabilidad, por ello se estableció que el reten
social opera para los procesos de liquidación y de reestructuración
independientemente si es del orden nacional o departamental, es así, que por la
naturaleza de la vinculación como en cargos de libre nombramiento y remoción,
no se pierde la condición de ser un sujeto de especial protección
constitucional. Esta situación que debe ser evaluada dentro del desarrollo del
estudio técnico utilizando los medios para establecer quienes hacen parte del
grupo, mediante el análisis de las hojas de vida y de información que resulta
de fácil acceso para el empleador, como es el caso de los prepensionados.
3.8. Así las cosas, en los procesos de reestructuración, aún
en los cargos de libre nombramiento y remoción, deberán respetarse los mandatos
constitucionales y los derechos fundamentales de los sujetos de especial
protección; no obstante, su estabilidad sea precaria.  En estos eventos, la
administración pública está obligada a adoptar medidas de diferenciación
positiva a favor del servidor público que pueda llegar a ser considerado como
sujeto de especial protección y que resulte afectado con la supresión del cargo
del que es titular, independientemente de la naturaleza de su nombramiento.
4. Caso concreto.
La señora Laurent Loaiza estima que al momento de ser
desvinculada de la Alcaldía de Palmira, reunía las condiciones necesarias para
acceder a la pensión de vejez, por lo que considera que estaba amparada por los
beneficios del retén social en calidad de prepensionada. Pone de presente que
luego de su desvinculación no ha podido conseguir trabajo en razón a su edad,
que no tiene otra alternativa económica y que de ella depende su núcleo
familiar y, en esa medida, asegura que sus derechos fundamentales han sido
desconocidos.
Por su parte, la entidad municipal alega que el cargo que
ocupaba la actora como Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno
Disciplinario era de libre nombramiento y remoción; además, que durante el
proceso de reestructuración nunca presentó alguna petición para ser tenida en
cuenta como sujeto de especial protección constitucional.
Pasa la Sala a determinar si la presente acción de tutela es
procedente y, si la entidad adoptó medidas para contrarrestar los efectos de
suprimir el cargo del que era titular la actora, en razón del proceso de
reestructuración, y especialmente para personas de especial protección
constitucional, que hacen parte del retén social, por tener la expectativa
legítima de pensionarse (prepensionados).
En este orden de ideas, resulta claro el carácter
subsidiario de la acción de tutela, el cual ante la existencia de otros
mecanismos de defensa judicial, la tutela per se es improcedente, esto en
atención a que esta acción no puede convertirse en el instrumento principal
para debatir asuntos que por su naturaleza, resultan ser competencia de otras
jurisdicciones. Frente a esta característica, la constitución es clara y la
jurisprudencia[12] enfática en señalar que
será procedente siempre que la situación fáctica se adecue a unos requisitos
específicos; señalando, que por regla general la acción de tutela es
improcedente cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que
existiendo éstos, la tutela busque conjurar un perjuicio irremediable y en
consecuencia la acción sea presentada como mecanismo transitorio. No obstante,
la existencia de otros mecanismo de defensa judicial ellos serán evaluados a la
luz de su eficacia en cada caso concreto. [13]Determinando también, la
inmediatez con la cual la persona que estima en peligro su derecho fundamental
acuda a la acción de tutela.
Por lo tanto en el caso concreto, la señora Laurent Amparo
Loaiza Ruiz presentó la acción de tutela como mecanismo transitorio con el fin
de evitar un perjuicio irremediable pues se entiende que el proceso de
reestructuración de la entidad en la cual prestaba sus servicios se produciría
de manera inmediata situación que hacía inocuo el mecanismo de defensa que
tenía a su alcance. Aunado a la difícil situación económica generada con la
afectación del mínimo vital de ella y su núcleo familiar, pues tal como lo
relata, uno de sus miembros, menor de edad, tiene una patología de difícil
tratamiento, tal como queda probado en los documentos aportados por la
demandante, en este sentido a  pesar de la existencia de otro medio de defensa
judicial, la situación familiar y económica actual de la demandante y el
proceso de inminente reestructuración en el cual su cargo fue suprimido hace
procedente la acción de tutela.
Frente al requisito de inmediatez, resulta claro para la
Sala que éste se cumple, toda vez que su despido se produjo el 24 de noviembre
de 2008 y la acción de tutela es presentada por la demandante en el 17 de marzo
de 2009, queda entonces probado que se cumple con esta exigencia, por la tanto
se determina que se debe realizar un estudio de fondo.
Con relación a idoneidad de las medidas adoptadas por la
entidad para llevar a cabo el proceso de reestructuración, estima la Sala que
como se explicó en la parte considerativa, los entes territoriales tienen la
facultad de someterse a procesos de renovación de la administración pública,
con el fin de sanear sus pasivos, mediante los cuales pueden suprimirse ciertos
cargos.
Es preciso indicar tal como se señaló en la parte
considerativa, los entes territoriales tienen la facultad de someterse a
procesos de reestructuración, con el fin de sanear sus pasivos, no obstante, en
la supresión de los cargos, deben adelantarse medidas que garanticen los
derechos fundamentales de los sujetos de especial protección constitucional[14].
En consecuencia debe adelantar un estudio técnico que sirva de soporte para el
proceso, en éste deben ser estudiadas las hojas de vida con el fin de
garantizar los derechos de los trabajadores que se estimaren beneficiarios del
retén social, teniendo en cuenta que en este estudio debe valorarse la información
que en ella obre, con independencia de la naturaleza del cargo que llegaren a
ocupar, pues        quedó claro que la condición de sujeto de especial
protección y el estudio de los beneficiarios del reten social en procesos de
liquidación y reestructuración, debe verse a la luz de los preceptos
constitucionales, independientemente del vínculo contractual y de nominación,
pues la condición de sujeto de especial protección al hacer parte del reten
social,  no varia por el tipo de vinculación que se tenga.
En el caso concreto, la entidad no presentó un soporte
técnico en el cual se evaluara la hoja de vida de la accionante y se pudiera
corroborar si hacía o no parte del retén social, pues la entidad conocía la
edad de la demandante y el tiempo que llevaba laborando, en el mismo sentido la
demandante manifestó que el Alcalde, quien es el nominador, desde el momento de
la vinculación tenía conocimiento de su situación y de la expectativa legítima
de pensión, por lo tanto, la entidad no puede escudar su omisión en que la
actora no acreditó una condición que éste tenía o debía tener en la hoja de
vida de su funcionaria.
No resulta de recibo para la Sala el argumento de que la
actora por estar en un cargo de libre nombramiento y remoción, podía ser
desvinculada a voluntad del nominador, ya que si bien, esta regla aplica de
manera genérica para la vinculación y permanencia de quienes ocupan estos
cargos, en los procesos de reestructuración, la vinculación se hace menos
precaria pues debe obedecer a un estudio técnico previo en el que por razones
objetivas se recomienda la supresión de algunos cargos, razones que deben ser
comunicadas al servidor público al que se le suprime el empleo y más aún cuando estamos frente a un grupo de
sujetos que hacen parte del retén social y que en consecuencia ostentan una
condición de protección especial que trasciende de los preceptos legales y
adquiere una connotación de rango constitucional.
Además vale la pena resaltar que la demandante presentó la
acción de tutela como mecanismo transitorio, cumpliendo con el requisito de
inmediatez y que a pesar de existir otros medios de defensa judicial, se busca
conjurar un perjuicio inminente generado con la desvinculación del cargo que
venía desarrollando, sumado a lo anterior, manifiesta tener una carga económica
alta como consecuencia de la enfermedad que padece su nieto.
En conclusión la Sala advierte que
el Municipio, tratándose de reestructuraciones tenía el deber de basar sus
decisiones en un estudio técnico que soportara las razones por las cuales
suprimía los cargos, como también la obligación de verificar en sus archivos y
hojas de vida, para así poder determinar cuáles personas gozaban de protección
reforzada, para darles el tratamiento debido, con independencia de la
naturaleza del cargo. Ahora bien, en relación a las controversias que se
puedan suscitar en relación a si la entidad no siguió normas de orden legal y
reglamentario en el proceso de reestructuración, la Sala estima que han de ser
debatidas ante la jurisdicción contenciosa administrativa en razón de su
naturaleza, al igual frente a si la actora es acreedora o no de prestaciones
sociales y salarios dejados de devengar.
De acuerdo con lo anterior, la
Sala concluye que los derechos fundamentales de la señora Laurent Loaiza fueron
desconocidos por la entidad accionada con ocasión a su desvinculación del cargo
que ocupaba en la misma, por lo que se procederá a revocar las decisiones de
instancia que negaron el amparo de los derechos reclamados, pero por las
razones expuestas en esta providencia y, en consecuencia, estima necesaria la
vinculación transitoria de la demandante hasta tanto se analice si hace parte o
no del retén social al momento de la supresión de su cargo.
IV.  DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la
sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira, Valle
del Cauca, que negó la tutela solicitada por la señora Laurent Amparo Loaiza
Ruiz contra el Municipio de Palmira, por las razones expuestas en esta
providencia.
Segundo.- ORDENAR
al Municipio de Palmira que proceda a reintegrar a la demandante dentro de los
tres (3) días siguientes a la notificación de este fallo, de manera transitoria
hasta que se analice, si hace parte o no del reten social.
Tercero.- NEGAR el
pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, pues este debate
debe resolverse en la jurisdicción contenciosa.
Segundo.- Por
Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1.991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado ponente
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO
PERÉZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cfr. C-1143 de 2001.
[2] Cfr. C-520 de 1994, C-533 de 2005, T-1080 de 2006, T-1031 de 2006,
T-758 de 2008 y T-078 de 2009.
[3] Cfr. Sentencias C-262 de 1995, C-209 de 1997, T-374 de 2000, T-733 de
2001, T-793 de 2001 y T-1080 de 2006.
[4] Ver Sentencias T-1031 de 2006, T-478 de 2006, T-014 de 2007, T-010 de
2008, T-758 de 2008 y T-078 de 2009, entre otras.
[5] Ver la Sentencia C-074/93.
[6] Sentencia T-374/00. En el mismo sentido ver la sentencia T-800/98.
[7] Cfr. Sentencia T-078 de 2009.
[8] Cfr. Sentencia T-758 de 2008.
[9] Cfr. T-1031 de 2006.
[10] Ver Decreto 190 de 2003, Por el cual se
reglamenta parcialmente la ley 790 de 2002.
[11] Decreto 190 de 2003. Por el cual se reglamenta
parcialmente la ley 790 de 2003.
[12] Ver sentencias T-408 de 2002, T432 de 2002, SU 646 de 1999 entre
otras.
[13] Ver artículo 86 de la Constitución Política y
artículo 6 -1del Decreto 2591 de 1991.
[14] Sentencia T-692 de 2009.