T-655-02
PROYECTO DE CIRCULACION RESTRINGIDA
Sentencia T-655/02
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad/ACCION DE
TUTELA-Procedencia por
afectación de derechos fundamentales
PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Improcedencia en grado de consulta en
proceso disciplinario
PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS-Inoperancia en grado de consulta
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA DISCIPLINARIA-Aplicación
MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Nulidad de actos que le impusieron
sanción de destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Inexistencia por extinguirse los efectos
temporales de las inhabilidades
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Inexistencia por cuanto la elección del
accionante para desempeñar cargo público es una expectativa/ACCION DE TUTELA-No
garantiza meras expectativas de derechos
La sanción disciplinaria impuesta al
actor tampoco le causa un perjuicio irremediable si su pretensión es ser
nombrado o elegido para desempeñar un empleo público en entidad u organismo
público del orden nacional o territorial. La condición de pensionado por invalidez
absoluta no le permitirían desempeñar un empleo público. Si tales causas
permanecen, el accionante no podría tener simultáneamente la calidad de
servidor público y la de pensionado por invalidez absoluta pues los diferentes
regímenes consagran la incapacidad física permanente como causal de retiro
definitivo del servicio y como fuente para el reconocimiento de la pensión de
invalidez. mientras subsista la condición de pensionado por invalidez absoluta,
el actor estará sujeto al régimen jurídico de los servidores públicos
desarrollado por el legislador, en el cual la invalidez absoluta constituye una
causal de retiro definitivo del servicio.
PENSION DE INVALIDEZ-Retiro del servicio/PENSION
DE INVALIDEZ-No se puede
tener simultáneamente la calidad de servidor público
En cuanto el eventual desempeño de un
empleo público no pasa de ser una mera expectativa del accionante, lo cual no
permite deducir un perjuicio irremediable cierto y concreto, que imponga la
medida de protección transitoria. Los mecanismos judiciales de defensa,
incluida la tutela, no están instituidos para proteger o garantizar meras
expectativas de derechos.
Referencia:
expediente T-574930
Acción de tutela
instaurada por Félix Dolcey Vélez Vélez contra la Procuraduría General de la
Nación.
Magistrado
Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO
Bogotá, D.C.,
quince (15) de agosto de dos mil dos (2002).
La Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de
revisión de las sentencias dictadas en el asunto de la referencia por el
Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá -Sala Penal-.
I.
ANTECEDENTES
Hechos y fundamentos de la solicitud de
amparo
El accionante,
Félix Dolcey Vélez Vélez, disfruta de pensión de invalidez desde el 3 de agosto
de 1989, por encontrarse en estado de incapacidad física permanente. La pensión
de invalidez se reconoce con cargo al Tesoro General del Departamento de
Antioquia, dado que al momento de adquirir el derecho se desempeñaba como
Secretario Departamental de Agricultura.
El accionante
fue elegido Diputado a la Asamblea Departamental de Antioquia para el período
1995 – 1997. La posesión se llevó a cabo el 2 de enero de 1995.
El 30 de abril de
1997, a través de apoderado, solicitó el pago de la mesada pensional por los
días no devengados como Diputado desde 1995, por valor de $16’554.193.93.  (fl.
58 del expediente)
Según concepto del
Subsecretario de Apoyo jurídico de la Gobernación de Antioquia del 1º de agosto
de 1997, al señor Félix Dolcey Vélez “no se le puede entregar mesada pensional
por los días que devenga el salario de Diputado, esto es durante las sesiones
de la Asamblea Departamental; cuando la asamblea no esté sesionando y por tanto
no se devenga salario, debe cancelarse la pensión de invalidez”. (fl. 56 del
expediente)
El 28 de agosto de
1997 la Tesorería General del Departamento de Antioquia realizó el pago a favor
del accionante por $36’514.879.36, por concepto de mesadas pensionales dejadas
de cancelar por los días que no coincidían con los períodos de sesiones de la
Asamblea Departamental. (fl 61 del expediente)
Mediante
decisión del 30 de abril de 1999, la Procuraduría Departamental de Antioquia
formuló al accionante Auto de Cargos, en el cual se señala que  “La conducta
endilgada al doctor Félix Vélez Vélez consistió en que en su calidad de
Diputado a la Asamblea Departamental de Antioquia, ejerció las funciones y
recibió la remuneración correspondiente por concepto de honorarios y/o dietas
la suma de $ -- desde enero de 1995 hasta noviembre de 1997, (...) a sabiendas
de estar percibiendo pensión de invalidez de parte del Departamento de Antioquia
...”, con lo cual desconoció “lo preceptuado en el art. 128 de la Constitución
Política, toda vez que percibió más de una asignación del Tesoro Público”.
(fls. 76 y 119 del expediente)
Mediante
Resolución No. 005-AA del 21 de febrero de 2000, la Procuraduría Departamental
de Antioquia decidió absolver a Felix Dolcey Vélez Vélez, en su condición de
Diputado de la Asamblea Departamental de Antioquia.
Mediante
Resolución No. 181 del 4 de julio de 2000, la Procuradora Segunda Delegada para
la Vigilancia Administrativa, en grado de consulta, decidió revocar la
Resolución proferida por el Procurador Departamental de Antioquia, y en su
lugar imponer a Félix Dolcey Vélez Vélez, en su condición de Diputado de la
Asamblea Departamental de Antioquia “como sanción principal la de Destitución
del cargo de Diputado del departamento de Antioquia durante el período
constitucional 1995 – 1997, y como sanción accesoria la de inhabilidad para
ejercer funciones públicas por el término de tres (3) años”. (fl 92 del expediente)
Mediante
Resolución No. 172 del 10 de julio de 2001, la Procuradora Segunda Delegada
para la Vigilancia Administrativa resolvió negar la solicitud de revocatoria
directa interpuesta por el accionante contra la Resolución 181 del 4 de julio
de 2000. (fl 118 del expediente)
El 1º de agosto de
2001, el accionante interpone la tutela para que se protejan, con carácter
transitorio, sus derechos al debido proceso, participación y libre desarrollo
de la personalidad, los cuales estima vulnerados con la decisión de la
Procuradora Delegada para Asuntos Judiciales. Estima que la decisión de la
Procuradora constituye vía de hecho al agravar la sanción impuesta en primera
instancia; no aplicar el principio de favorabilidad en materia disciplinaria,
debido a que el artículo 29 de la Ley 617 estableció la compatibilidad entre la
remuneración de los diputados y aquellas asignaciones originadas en pensiones.
Además, considera que no incurrió en la prohibición de percibir más de una
asignación proveniente del tesoro público que consagra el artículo 128 de la
Constitución, porque únicamente cobró las sumas correspondientes a la pensión
de invalidez por los días en que no hubo remuneración alguna por honorarios en
calidad de Diputado, lo cual contó con el concepto favorable de la oficina
jurídica del Departamento. Por ello, solicita que, como medida transitoria, se
ordene la suspensión de la Resolución 181 del 4 de julio de 2000, por la cual se
impuso la sanción de destitución y la inhabilidad por tres años para ejercer
funciones públicas.
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISION
1.      Primera
instancia
El Juzgado
Noveno Penal del Circuito de Bogotá, en sentencia del 4 de septiembre de 2001,
decidió no tutelar el derecho fundamental al debido proceso invocado por el
accionante.
Para el Juzgado,
no se incurrió en vía de hecho por parte de la Procuradora Delegada para la
Vigilancia Administrativa ya que su decisión se encuentra ajustada a los
principios de tipicidad y competencia (Ley 200/95, arts. 25 y 29). Afirma que
el fallo se profirió con base en normas constitucionales y legales vigentes
para la época de ocurrencia de los hechos o de las conductas cuestionadas y
sancionadas como falta disciplinaria, motivo por el cual no se advierte la vía
de hecho aludida por el accionante.
Así mismo, estima
que no se vulneró el derecho al debido proceso en cuanto el sancionado tuvo la
posibilidad de ejercitar todos los mecanismos necesarios para defender sus
derechos a través de apoderado y que quienes conocieron de las diligencias en
las diferentes instancias eran competentes para emitir tales pronunciamientos.
Además, la acción
de tutela es improcedente por cuanto el accionante ha tenido a su disposición
otro mecanismo de defensa para dirimir el conflicto planteado, que aún no ha
agotado[1].
Por ello, mal podrían tutelarse tales derechos cuando no han sido debatidos en
la instancia y jurisdicción en donde corresponde ventilarse.
2.  Impugnación
La decisión de
primera instancia fue impugnada por el accionante, en atención a los siguientes
argumentos:
1) La tutela no
fue tramitada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable,
como fue solicitado. 2)  La sentencia desconoce el significado y sentido que
tiene la favorabilidad en el derecho sancionador. 3) No se resolvió la
vulneración del derecho al debido proceso por incurrir en la prohibición de la reformatio
in pejus en el grado de consulta. 4)  Tampoco se resolvió en relación con
la falta de tipicidad de la sanción, “porque el pensionado en el sector público
no ostenta la calidad de servidor público y, por ende, ellos no están impedidos
para trabajar en entidades estatales, ni para percibir simultáneamente la
asignación de un empleo público en caso de ser reincorporado al servicio ora a
través de una elección popular o de un nombramiento”. (fl. 158 del expediente)
3.      Segunda
instancia
El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá –Sala Penal-, en sentencia del 9 de
noviembre de 2001, decidió confirmar el fallo impugnado.
Para el
Tribunal, la tutela no constituye medio idóneo para discutir decisiones
judiciales o administrativas ni asuntos propios de cada proceso, tal como lo
pretende en este caso el accionante, quien solicita al juez constitucional que
se inmiscuya en el trámite disciplinario que se adelantó en su contra y que
actualmente se encuentra demandado administrativamente.
Agrega que no se
evidencian las circunstancias que, con carácter excepcional, hagan procedente
la tutela contra decisiones judiciales, por haber incurrido en vía de hecho.
Además, la inexistencia de recurso o medio judicial es requisito indispensable
de procedibilidad de la tutela por vía de hecho y en este caso el accionante
cuenta con la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta circunstancia
impide al juez constitucional estudiar de fondo la situación, esto es si
concurre o no la favorabilidad, la prohibición de la reformatio in pejus
en tratándose de consulta y la tipicidad de la conducta investigada.
Ante tal
situación, el único mecanismo que daría paso a la protección de los derechos
invocados por vía de tutela, es la existencia de un perjuicio irremediable, que
no se encuentra demostrado en el presente caso.
4.  Selección para revisión
La Sala de
Selección número cinco, mediante auto de 9 de mayo de 2002, decidió seleccionar
para revisión el expediente de la referencia.
III.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.  Con el propósito de proferir la
decisión a que haya lugar, la Sala acudirá, en primer lugar, a los principios
constitucionales sobre la procedencia de la acción de tutela y, posteriormente,
analizará si el peticionario se encuentra frente a la ocurrencia de un perjuicio
irremediable que legitime un pronunciamiento de fondo por parte del juez
constitucional.
La tutela como mecanismo de protección de derechos fundamentales.
2.  Según lo
prescribe el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un
mecanismo de defensa judicial para la protección inmediata de derechos
fundamentales cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que
señale la ley.
Por ello, quien
vea amenazado o vulnerado un derecho constitucional fundamental podrá acudir
ante los jueces, en todo momento y lugar, con el fin de obtener la orden para
que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de
hacerlo.
La acción de
tutela vino a llenar así los vacíos que presentaba el anterior sistema
jurídico, ante todo en aquellos eventos en los cuales las personas no disponían
de un medio de defensa judicial contra las conductas de las autoridades
públicas y, en ciertos casos, de los particulares que implicaban la vulneración
o amenaza de derechos fundamentales. De esta manera, el actual sistema
instituye los mecanismos necesarios para hacer efectiva la protección de tales
derechos, en aplicación del principio de respeto de la dignidad humana y con el
ánimo de lograr la efectividad de los derechos como uno de los fines esenciales
del Estado y de garantizar la primacía de los derechos inalienables de la
persona (C.P., arts. 1, 2 y 6). Siendo así, toda persona que vea amenazado o
vulnerado un derecho fundamental dispone ahora de la acción de tutela o de las
acciones ordinarias, según el caso, para su defensa judicial.
Con tal finalidad,
existen dos modalidades de procedencia de la acción de tutela: en primer lugar,
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en el
cual adquiere el carácter de mecanismo subsidiario[2] y el juez impartirá una
orden de carácter definitivo; y, en segundo lugar, cuando existiendo el medio
de defensa judicial éste no es eficaz para evitar un perjuicio irremediable[3]. En este evento, la
orden judicial se imparte con carácter transitorio, mientras se emite
pronunciamiento por el juez ordinario.[4]
Así las cosas, cuando el juez de tutela
deba decidir en relación con la efectiva vulneración o amenaza de un derecho
fundamental habrá de verificar si existe o no otro medio de defensa judicial
ante el cual pueda ventilarse el conflicto. Si no se dispone de medio de
defensa judicial, deberá darse curso a la acción de tutela. Por el contrario,
si existe medio de defensa judicial, deberá considerar, frente a las
particularidades del caso concreto, su eficacia para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, pues esta circunstancia será la que lo faculte como
juez constitucional para decidir de fondo en el asunto puesto a su
conocimiento. Al respecto, la Corte ha señalado que “la procedencia de la
tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, ya
que éste puede ser suficiente para restablecer el derecho atacado, situación
que sólo podrá determinarse por el juez de tutela, en el caso concreto y frente
a los hechos y material probatorio correspondiente”.[5]
3.  Por consiguiente, para resolver
acerca de la procedencia de la tutela habrá de verificarse en el caso objeto de
revisión la vulneración o amenaza de derechos fundamentales involucrados. Si
ello así acontece, se verificará luego la existencia de un mecanismo judicial
de defensa al que pueda acudir el afectado y, si es del caso, se determinará la
ocurrencia de un perjuicio irremediable.
El debido proceso en materia disciplinaria
4.  En el presente caso el accionante
considera vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, en la medida que
la Procuradora Delegada para la Vigilancia Administrativa impuso una sanción
mayor a la impuesta por el Procurador Departamental de Antioquia y luego, al
resolver la solicitud de revocatoria directa, no dio aplicación al principio de
favorabilidad en materia disciplinaria. Procede la Sala a verificar la
afectación de estas dos dimensiones del derecho fundamental en referencia, esto
es, la prohibición de la reformatio in pejus y el principio de
favorabilidad.
5.  Improcedencia
de la reformatio in pejus en grado de consulta en el proceso
disciplinario.  El grado de
consulta está instituido en el derecho disciplinario con el fin de proteger el
interés público, el ordenamiento jurídico y los derechos y garantías
fundamentales, y para garantizar la moralidad, igualdad, transparencia,
imparcialidad y eficiencia de la función administrativa.
Con la consulta, el superior funcional de
la autoridad disciplinaria que toma la decisión en primera instancia, verifica
que la actuación y la decisión que se revisan correspondan a los presupuestos
fácticos y jurídicos de la investigación disciplinaria. Sin embargo, sólo son
consultables aquellas decisiones absolutorias y las que impongan sanciones de
menor jerarquía, como la amonestación escrita, pues en los demás casos el
disciplinado tiene a su disposición los escenarios para impugnar ante las
autoridades correspondientes el respectivo fallo sancionatorio.
Ello es así, pues en virtud del artículo
31 de la Constitución Política, la proscripción de la reforma en perjuicio del
condenado, sólo surge a favor del apelante único, sin alusión alguna a la
consulta.  Además, si se admitiera la prohibición de la reformatio in pejus
frente a fallos absolutorios, se desatenderían los presupuestos del grado de
consulta y, contrario a lo postulado, se traduciría paradójicamente en un
escenario que adicionaría trámites y actuaciones contrarias a la finalidad y
principios de la función administrativa.
La Corte Constitucional se ha manifestado
en diferentes ocasiones en relación con la improcedencia de la reformatio in
pejus en el grado de consulta. Así por ejemplo, en la sentencia T-266 de
1996, M.P. Jorge Arango Mejía, expresó lo siguiente frente a los alcances de la
consulta en un asunto de carácter disciplinario:
La
Sala no comparte la tesis del actor en el sentido de que en el grado de
consulta también opera la prohibición de la reformatio in pejus, porque éstas
son figuras distintas. En efecto, como la consulta pretende que el superior
ejerza un control de legalidad, esta labor requiere de toda la amplitud que sea
necesaria para garantizar el real respeto del ordenamiento jurídico. En cambio,
cuando se está frente al interés del apelante único, el bien jurídico
involucrado es particular, lo que justifica la prohibición de la agravación de
las penas recurridas, puesto que, por esencia, sólo se reclama en lo
desfavorable. Por lo tanto, la Corte Constitucional no considera que la agravación
de la sanción hecha por el Consejo Superior de la Judicatura en el trámite de
una consulta, constituya una vía de hecho.
Así mismo, en la
sentencia T.201 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, dijo:
La consulta es
un grado de jurisdicción que, por ope legis, le otorga al Ad-quem competencia
para conocer determinados fallos del A-quo, pudiendo el primero confirmar,
modificar o revocar la sentencia de primera instancia. La competencia en grado
de jurisdicción de consulta no se encuentra limitada por el principio de la no
"reformatio in pejus", pues el hecho de no ser un recurso y operar
por mandato de la ley, le permite al superior decidir sin limitación alguna
sobre la providencia consultada. Como se deduce del artículo 31 de la Carta Política,
el principio de la no "reformatio in pejus" sólo se predica del
recurso de apelación, cuando se trata de apelante único. En consecuencia, el
juez de segundo instancia, en grado de consulta, está jurídicamente habilitado
para, si lo considera pertinente, gravar la situación del imputado o de
aquellas personas a quienes afecte la decisión.[6]
En estas circunstancias, en el presente
caso la decisión de la Procuradora Delegada para la Vigilancia Administrativa
no desconoce la prohibición de la reformatio in pejus, pues la decisión
de destitución se tomó en virtud del grado de consulta de fallo absolutorio
proferido por el Procurador Departamental de Antioquia y en aplicación de lo
dispuesto en el artículo 110 del Código Disciplinario Único -Ley 200 de 1995-.
6.  El principio
de favorabilidad en materia disciplinaria. El artículo 29 de la Constitución Política consagra
el principio de favorabilidad, en virtud del cual “En materia penal, la ley
permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a
la restrictiva o desfavorable”.
Aunque el artículo Superior citado
establece la favorabilidad en materia penal, también ésta es de obligatoria
aplicación en los procesos disciplinarios. Así lo consagra el legislador y lo
confirma la jurisprudencia constitucional.
De una parte, el anterior Código
Disciplinario Único (L. 200/95) establecía en el artículo 15 que “En materia
disciplinaria la ley favorable o permisiva se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable”. El actual Código (L. 734/02) agrega algunos
elementos a este principio rector y en su artículo 14 prescribe que “En materia
disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige
también para quien esté cumpliendo la sanción, salvo lo dispuesto en la Carta
Política”.
De otra parte, la Corte se ha pronunciado
en relación con la aplicación de la favorabilidad en materia disciplinaria. Al
respecto, por ejemplo, en la sentencia T-233 de 1995, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo, se expresó que:
En el terreno disciplinario, el principio
de favorabilidad es también obligatorio, toda vez que la actuación
correspondiente culmina con una decisión en torno a la responsabilidad del incriminado
y a la aplicabilidad de una sanción por la conducta imputada. Entonces, si la
autoridad encargada de resolver sobre un proceso disciplinario desconoce la
norma favorable, atendiendo tan sólo al tiempo de vigencia de la ley, vulnera
el debido proceso.[7]
Queda aceptado entonces que el principio
de favorabilidad procede en el derecho disciplinario. No obstante, es del caso
preguntarse si en la tutela de la referencia fue inaplicado o no este
principio.
7.  Según la información disponible en el
expediente, el acto administrativo por el cual se niega la revocatoria directa
de la resolución que impuso las sanciones disciplinarias de destitución e
inhabilidad para ejercer funciones públicas, se profirió nueve meses después de
producirse el cambio de legislación, la cual consagra ahora la compatibilidad
entre la remuneración de los diputados y las asignaciones originadas en
pensiones (L. 617/00, art. 29).  Se sabe además que en el momento rige la
sanción de inhabilidad por tres años para ejercer funciones públicas.
Entonces, dado que la favorabilidad procede en materia disciplinaria, surge
este interrogante: ¿La Procuradora Delegada para la Vigilancia Administrativa
debió dejar sin efectos la resolución por la cual se sanciona
disciplinariamente al accionante?.
La solución está condicionada por los
alcances y la aplicación del parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 617 de 2000
al caso concreto, la cual será una actividad que corresponda determinar al juez
de lo contencioso administrativo. Será en ese escenario jurisdiccional en donde
se establezca si el accionante queda amparado por la excepción a la prohibición
constitucional de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público[8] y que hace compatible
la remuneración de Diputado con las asignaciones originadas en la
pensión por invalidez absoluta o si, por el contrario, en su caso es aplicable
el principio constitucional consagrado en el artículo 261 de la Carta, según el
cual la incapacidad física permanente constituye causal de falta absoluta de los
miembros de las corporaciones públicas.
Corresponde sí en sede de tutela
verificar la existencia del mecanismo judicial de defensa y la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, que permitan el amparo transitorio de los derechos
fundamentales involucrados.
Existencia del mecanismo judicial de defensa
8.  En este caso, el peticionario tiene a
su disposición la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar
la nulidad de los actos administrativos por los cuales la Procuraduría General de
la Nación le impuso las sanciones de destitución y de inhabilidad para el
ejercicio de funciones públicas.
Según lo señalado en la tutela y en la
impugnación del fallo de primera instancia, el peticionario no sólo tiene
conocimiento de la existencia del mecanismo judicial de defensa, sino que,
incluso, ya presentó la correspondiente demanda.[9]
Es la razón por la cual invoca la tutela únicamente como mecanismo transitorio,
en la medida en que las sanciones impuestas le ocasionan un perjuicio
irremediable al no permitirle, durante la vigencia de la inhabilidad, ser
elegido como miembro de una corporación pública ni nombrado para desempeñar
empleo público alguno.
Así entonces, ante la existencia del
mecanismo judicial de defensa, ¿se encuentra el accionante ante un perjuicio
irremediable que imponga la suspensión inmediata de los efectos de la
inhabilidad para ejercer funciones públicas?.
El perjuicio irremediable. El caso concreto
9. La Corte Constitucional tiene
establecido que el perjuicio irremediable se ocasiona siempre y cuando
concurran los siguientes elementos: que el perjuicio sea inminente y grave, y
que las medidas que se requieran tomar por el juez constitucional sean urgentes
e impostergables.
Tales condiciones fueron desarrolladas en
la sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa:
a) El perjuicio ha
de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente".  Con
lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo,
porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que
justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una
mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo
inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no
necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural
de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente
se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando
es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado
empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo.
En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del
efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se
desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo
la inminencia.
b) Las medidas que
se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es
decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar
una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de
la Real Academia.  Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva
actuación:  si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por
realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.
Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida,
de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo
expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de
la urgencia.
c) No basta
cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran
intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la
persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico
concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno
de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las
autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad,
sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la
persona, objetivamente.  Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe
ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a
todas luces inconveniente.
d) La urgencia y
la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene
que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando
ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión
y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de
las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos
y garantías básicos para el equilibrio social.
De acuerdo con lo
que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay
ocasiones en que de continuar las circunstancias de  hecho en que se encuentra
una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien
jurídicamente protegido, de  manera que urge la protección inmediata e
impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo
transitorio.
El fundamento de
la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un
daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés para la persona y
para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar
una determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la
protección del bien debido en justicia, el cual exige lógicamente unos
mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos
casos, no una situación definitiva, sino unas medidas precautelativas.[10]
Corresponde entonces
verificar si en este caso se configura o no el perjuicio irremediable.  Con tal
fin se analizará la existencia de los elementos antes indicados pues, como se
expresó en la sentencia C-335 de 1997, la circunstancia del perjuicio
irremediable --que debe ser establecida sin duda por el juez, y que parte del
supuesto que hay otro medio judicial de defensa cuyo trámite procesal no
solucionaría de manera inmediata el conflicto ni salvaguardaría con eficiencia
el derecho--,  es la que amerita, según el mandato constitucional, la
protección transitoria de aquél.
10.  En el caso bajo revisión, el
accionante alega que la inhabilidad para ejercer funciones públicas por tres
años, impuesta por la Procuraduría, le ocasiona un perjuicio irremediable en
cuanto le impiden “participar en política” y “ejercer
cualquier cargo público, limitando su derecho a participar en el ejercicio de
funciones públicas” (fls. 2 y 9).
Para verificar la ocurrencia del
perjuicio irremediable, la Sala distinguirá entre la eventual elección del
actor como miembro de una corporación pública, de una parte, y, de otra parte,
su eventual nombramiento para desempeñar un empleo público en los niveles
nacional o territorial.
11.  Frente a la primera alternativa, no
hay perjuicio irremediable si la pretensión del actor es ser elegido como
miembro de una corporación pública puesto que, cuando se lleve a cabo la
próxima inscripción y elección de concejales, diputados, representantes y
senadores, ya se habrán extinguido los efectos temporales de la inhabilidad
para ejercer funciones públicas. Es lo siguiente:
La inhabilidad para ejercer funciones
públicas impuesta al actor vence el 4 de julio de 2003, por cuanto fue impuesta
por medio de la resolución No. 181 del 4 de julio de 2000, proferida en grado
de consulta por la Procuradora Delegada para la Vigilancia Administrativa.
Además, los artículos 1º y 2º de la Ley
163 de 1994, por la cual se expiden algunas disposiciones en materia
electoral, establecen que las elecciones de concejales y diputados se
realizarán el último domingo del mes de octubre y que la inscripción de los candidatos
a diputados vence cincuenta y cinco (55) días antes de la respectiva elección.
Por lo tanto, si el período de los
concejales y diputados es de cuatro años (CP, art. 299)[11], si la próxima
elección se llevará a cabo el domingo 28 de octubre de 2003 y si la destitución
como diputado decretada con anterioridad a la vigencia de la Ley 617 no está
consagrada como inhabilidad para ser elegido concejal o diputado[12], el actor podrá
oportunamente inscribirse como candidato y ser elegido al concejo municipal o a
la asamblea departamental, si así lo estima en ejercicio de su derecho a elegir
y ser elegido (CP, art. 40 numeral 1º), pues para esa época ya habrá expirado
el término de inhabilidad para ejercer funciones públicas impuesta por la
Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa. De otro lado, si la
próxima elección de congresistas será en marzo de 2006 y si la destitución como
diputado tampoco constituye inhabilidad (C.P., art. 179), entonces el
accionante podrá igualmente ser elegido senador o representante.  Siendo así,
no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable si la voluntad del
peticionario es la de ser elegido miembro de una corporación pública.
12.  De otro lado, la sanción
disciplinaria impuesta al actor tampoco le causa un perjuicio irremediable si
su pretensión es ser nombrado o elegido para desempeñar un empleo público en
entidad u organismo público del orden nacional o territorial.
Ello es así en cuanto el eventual
desempeño de un empleo público no pasa de ser una mera expectativa del
accionante, lo cual no permite deducir un perjuicio irremediable cierto y
concreto, que imponga la medida de protección transitoria. Los mecanismos
judiciales de defensa, incluida la tutela, no están instituidos para proteger o
garantizar meras expectativas de derechos. Además de lo anterior, la condición
de pensionado por invalidez absoluta, decretada luego de la valoración de los
componentes biológico, funcional, psíquico y social, no le permitirían
desempeñar un empleo público, a menos, claro está, que hayan desaparecido los motivos
con base en los cuales se reconoció y se paga mensualmente la pensión de
invalidez. Si tales causas permanecen, el accionante no podría tener
simultáneamente la calidad de servidor público y la de pensionado por invalidez
absoluta pues los diferentes regímenes consagran la incapacidad física
permanente como causal de retiro definitivo del servicio y como fuente para el
reconocimiento de la pensión de invalidez.[13]
Lo anterior previsión legislativa
constituye una medida razonable. El hecho de consagrar que la incapacidad
física permanente sea una causal de retiro del servicio y que el trabajador
adquiera automáticamente su derecho a pensión de invalidez, es una modalidad de
protección del interés general y de aplicación del principio de solidaridad
(CP, arts. 1, 2 y 48). De ahí que la sociedad asuma en últimas los costos de
las pensiones de invalidez, mientras subsista la incapacidad que la generó,
para garantizar el bienestar de quienes han perdido su capacidad laboral, así
no hayan alcanzado a cumplir los requisitos de edad, tiempo de servicio,
cotización o aportes establecidos para su pensión.
Siendo así, mientras subsista la
condición de pensionado por invalidez absoluta, el actor estará sujeto al
régimen jurídico de los servidores públicos desarrollado por el legislador, en
el cual la invalidez absoluta constituye una causal de retiro definitivo del
servicio.
13.  Por consiguiente, de manera
independiente de la legalidad o constitucionalidad de la sanción de destitución
y de la inhabilidad para ejercer funciones públicas impuestas al peticionario,
lo cual será definido por el juez administrativo, no se causa un perjuicio
irremediable que legitime la procedibilidad de la acción de tutela e imponga la
protección inmediata de sus derechos. En consecuencia, se confirmará la
sentencia proferida en el proceso de la referencia por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal-.
Finalmente, las consideraciones expuestas
en nada se relacionan con los escenarios de participación política que en el
Estado social de derecho, democrático, pluralista y participativo se garantizan
como derecho fundamental de toda persona y de todo ciudadano a elegir y ser
elegido.  La decisión que aquí se toma se apoya únicamente en los presupuestos
fácticos y jurídicos involucrados en esta acción, pues el debate planteado gira
en torno a la aplicación en el tiempo de las leyes que prohíben o permiten
recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, de las normas
sobre el retiro definitivo del servicio de los funcionarios públicos y de los
presupuestos constitucionales de procedencia de la acción de tutela. Como se
indica, la mera vulneración de un derecho fundamental es condición necesaria
pero no suficiente para ordenar su protección a través de la tutela, que es un
mecanismo de carácter residual y subsidiario.
DECISIÓN
Con base en las
consideraciones expuestas la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Confirmar la sentencia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá –Sala Penal- del 9 de noviembre de 2001, por la cual se
confirma la sentencia del Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá del 4 de
septiembre de 2001, que deniega la procedencia de la acción de tutela en el
proceso de la referencia.
Segundo.  Por Secretaría General líbrense las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO ESCOBAR
GIL          MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]   Folio 143 del expediente.
[2]  La Corte ha considerado que la tutela
es un mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales,
característica que se deduce de la procedencia de la acción cuando el afectado
no dispone de medio de defensa judicial para la protección de sus derechos
fundamentales. En este sentido, el carácter subsidiario se comprende en cuanto
la tutela suple la inexistencia de medio ordinario de defensa judicial. Al
respecto en la sentencia T-007 de 1992 se señaló que: “... la acción de
tutela no procede, según el artículo 86 de la Carta, cuando el presunto
afectado disponga de otros medios de defensa judicial. Allí radica precisamente
la naturaleza subsidiaria de esa acción, la cual no es mecanismo
alternativo o sustitutivo de los procesos que, de conformidad con las reglas
constitucionales y legales, están a cargo de las distintas jurisdicciones”.
[3]    Señala el artículo 86 de la Carta
Política que la acción de tutela “procederá cuando el afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.  Esta figura del
perjuicio irremediable es tenida en cuenta en el Decreto 2591 de 1991, en donde
se señala, art. 6º, que la acción de tutela es improcedente ““1. Cuando
existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La
existencia  de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.
El numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 fue declarado exequible
por esta Corporación en la sentencia C-018 de 1993.
[4]    La naturaleza particular de un
conflicto sometido a consideración del juez de tutela puede admitir,
excepcionalmente, que se imparta una orden definitiva aunque se disponga de un
medio judicial de defensa. Esta circunstancia se presenta, por ejemplo, cuando
se imparte la orden de efectuar el pago de mesadas pensionales dejadas de
cancelar al accionante que, con tal omisión, ve vulnerado su derecho al mínimo
vital.
[5]    Corte Constitucional. Sentencia T-069 de 2001. En el mismo sentido la Corte señaló que “para
los efectos de establecer cuando cabe y cuando no la instauración de una acción
de tutela, el juez está obligado a examinar los hechos que ante él se exponen,
así como las pretensiones del actor, para verificar sí, por sus
características, el caso materia de estudio puede ser resuelto en relación con
los derechos fundamentales posiblemente afectados o amenazados, y con la
efectividad indispensable para su salvaguarda, por los procedimientos
judiciales ordinarios, o sí a la inversa, la falta de respuesta eficiente de
los medios respectivos, hace de la tutela la única posibilidad de alcanzar en
el caso concreto los objetivos constitucionales”. Sentencia T-001 de 1997.
[6]   En relación con la inoperancia de la
prohibición de la reformatio in pejus en grado de consulta, están, entre
otras, las sentencias  T-755 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-814 de
2000, M.P. Fabio Morón Díaz; T-063 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Vargas.
[7]   Sobre este aspecto pueden
consultarse las sentencias SU-637 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-465
de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[8]   El artículo 128 de la Carta Política
señala que nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro
público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el
Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
[9]   En el escrito de tutela el
accionante afirma que la demanda “ya fue presentada hace tres meses ante la
jurisdicción”. (fl. 9 del expediente)
[10]    Estos elementos han sido reiterados
de manera constante y uniforme en diferentes oportunidades por esta
Corporación. Ver, por ejemplo, las sentencias SU-250 de 1998 y T-301 y T-931 de
2001.
[11]   El Acto Legislativo 02 de 2002
amplió a 4 años el período de las autoridades territoriales de elección
popular.
[12]   Cfr. Arts. 33 y 43 de la Ley
617 de 2000 y el art. 38 numeral 3 de la Ley 734 de 2002.
[13]   La invalidez absoluta es causal de
retiro del servicio. Así lo consagran los artículos 194, 205 y 261 de la
Constitución Política;  los artículos 18, 26, 274, 313 y 326 de la Ley Orgánica
del Congreso; el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 o ley de carrera
administrativa; el artículo 149 de la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia; los artículos 51 y 98 de la Ley 136 de 1994;  artículo 158 del
Decreto Ley 262 de 2000 (régimen laboral de la Procuraduría General), entre
otros.