T-095-10
Sentencia T-095/10
Sentencia T-095/10
DERECHO A LA
SALUD-Fundamental por conexidad
DERECHO A LA
LIBRE ESCOGENCIA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Principio rector
El derecho de “libre escogencia”, además de una
característica del Sistema General de Seguridad Social en Salud constituye una
garantía para los afiliados que goza de una amplia connotación, pues es a la
vez “principio rector del SGSSS, característica del mismo y un derecho para el
afiliado, lo que configura correlativamente un mandato y deber de acatamiento
para las Empresas Promotoras de Salud”.
PRINCIPIO
DE LIBRE ESCOGENCIA DE INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SALUD IPS-No tiene
carácter absoluto
PRINCIPIO
DE LIBRE ESCOGENCIA DE INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SALUD IPS-La IPS debe
ser elegida dentro de las opciones ofrecidas por la respectiva EPS
La Corte ha explicado que las
EPS tienen la libertad de decidir con cuáles IPS celebran convenios o
contratos, teniendo en cuenta para ello la clase de servicios que vayan  a
ofrecer, lo cual implica para los afiliados el derecho de escoger la Institución
Prestadora de Servicios de Salud (IPS) dentro de las ofrecidas por aquellas.
Los afiliados deben acogerse a las IPS que sean remitidos para la atención de
la salud, aunque prefieran otra carente de contrato, siempre y cuando en la IPS
receptora se brinde una prestación integral del servicio.
Referencia: expediente T-2398017
Acción de
tutela instaurada por Frank José Avila Sierra contra COLMEDICA EPS
Magistrado
Ponente:
Dr. HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil diez
(2010).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva,
María Victoria Calle Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política
y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Quinto Penal Municipal de
Villavicencio y el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio, en la
acción de tutela instaurada por Frank José Ávila Sierra contra COLMEDICA EPS.
I. ANTECEDENTES
El pasado treinta (30) de junio
de dos mil nueve (2009), el ciudadano Frank José Ávila Sierra interpuso acción
de tutela ante el Juzgado Quinto Penal Municipal de Villavicencio, solicitando
el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, los cuales, en
su opinión, han sido vulnerados por COLMEDICA EPS.
De acuerdo con la solicitud de
tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su
pretensión en los siguientes
Hechos
1.- Manifiesta el accionante que,
se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en salud, en el
régimen contributivo desde el 17 de mayo de 2002, en la EPS COLMEDICA.[1]
2.-Precisa el actor que, el 17 de
mayo de 2009 presentó una complicación en su salud, por lo que se hizo
necesario su ingreso a la IPS, Clínica Meta por urgencias, en donde fue
valorado por el doctor Carlos Alberto Romero Álvarez, quien ordenó biopsia
renal en Bogotá con realización de microscopia de luz inmunofluorescencia y
electrónica. El actor fue remitido a Bogotá, por no contarse en Villavicencio
con los medios tecnológicos necesarios para tal procedimiento[2].
4.-Una vez remitido al Hospital
Universitario San Ignacio de la ciudad de Bogotá, fue hospitalizado y se tomó
la respectiva muestra, además se le atendió con el servicio de radiología
intervencionista, y se ordenó que las muestras tomadas fueran leídas en la
Fundación Santa Fe, de Bogotá, así mismo se fijaron las fechas para los
controles a los 20 días siguientes de obtenidos los resultados de los exámenes.
[3]
5.-Como resultado del estudio se
le diagnóstico Glormerulonefritis crónica avanzada y Glomeruloesclerosis
focal y segmentaria, con funcionamiento de los riñones del 50%, dolencia
que de no ser tratada a tiempo tiene desenlace crítico, ya sea con diálisis de
por vida, o con transplante de riñón.
6.-Indica el accionante que,  los
resultados obtenidos fueron recibidos el 23 de junio de 2009, fecha en la cual
procedió a realizar los trámites ante la EPS COLMEDICA para que se le
autorizara el tratamiento continúo en el Hospital Universitario San Ignacio en
la ciudad de Bogotá, por el servicio de nefrología y afines, toda vez, que a su
decir, la Clínica Meta no cuenta con los medios necesarios para el manejo de su
enfermedad.
7.- Finaliza el accionante
indicando que EPS COLMEDICA negó su solicitud, so pretexto que, si quería
seguir siendo atendido en Bogotá, debía solicitar el traslado de ciudad, ya que
se encuentra inscrito en Villavicencio, ciudad en la cual reside.
Solicitud de Tutela
8.- Con fundamento en los hechos
narrados, el ciudadano Frank José Ávila Sierra solicita la protección de sus
derechos fundamentales a la salud y a la vida, los cuales considera vulnerados
con la negativa de la EPS demandada a continuar el tratamiento ordenado, en el
Hospital San Ignacio, de la ciudad de Bogotá, por ello pide se ordene a la
accionada expedir la autorización para el manejo integral por el servicio de
nefrología de la mencionada institución.
Insta, además, se ordene la
expedición de las correspondientes autorizaciones para la realización de
exámenes, consultas, valoraciones y entrega de medicamentos formulados por los
especialistas tratantes sin restricción alguna, en forma integral y sin
sujeción a la realización de comités técnico científicos o trabas que dilaten
sus derechos fundamentales.
Igualmente, reclama que se ordene
a la EPS COLMEDICA asumir los viáticos de ida y vuelta a Bogotá para asistir a
las citas y controles del servicio de nefrología, ya que su domicilio es la
ciudad de Villavicencio.
Finalmente, solicita que, “en
caso de requerirse algún tipo de interconsulta por parte del médico tratante,
la misma sea autorizada en Bogotá, sin contratiempo alguno, sin trasladarse de
sitio de atención a la ciudad de Bogotá, como quiera que su domicilio es la
ciudad de Villavicencio, y en caso de requerir alguna atención de urgencia,
quedaría desprotegido.”[4]
Respuesta de la entidad
demandada
9.- La entidad accionada, a
través de apoderado, en respuesta del 6 de julio de 2009, indicó que el actor
se encuentra en la actualidad afiliado en la condición de cotizante en dicha
institución, y como consecuencia de esta afiliación ha recibido por parte de la
EPS., todos los servicios de salud contemplados en el Plan Obligatorio de
Salud, con las limitaciones y exclusiones estipuladas en la normatividad
vigente.
Posteriormente, señaló el
representante de la entidad accionada que, se trata de un paciente joven con
diagnostico de Glomerulonefritis rápidamente progresiva, quien ingresó
por urgencias a la clínica Meta, donde fue valorado por el doctor Carlos
Alberto Romero, quien ordenó biopsia renal en Bogotá, razón por la cual fue
remitido a esta ciudad, ya que en Villavicencio no se contaba con los medios
tecnológicos necesarios para la toma del examen. Una vez practicada la biopsia
se ordenó el egreso del paciente.
Indicó que, el actor en cuanto
recibió los resultados del examen, solicitó control con la especialidad de
nefrología, para la lectura de los resultados, exigiendo que dicho control se
realizara en Bogotá, en el Hospital Universitario San Ignacio, pues a su decir,
la Clínica Meta no cuenta con los medios  tecnológicos para el manejo de la
patología.
En ese orden de ideas, la entidad
accionada manifiesta que efectuó auditoria a la IPS, clínica Meta, en donde se
pudo comprobar que dicha IPS, cuenta con una unidad renal de Fressenius, en
donde existen especialistas nefrólogos idóneos, que pueden continuar con el
tratamiento que requiere el señor Frank Ávila, tal como lo certifica el director
médico, Alberto Ávila ([5]).
Igualmente, informan que se
procedió a agendar la cita de control con nefrología en la Clínica Meta el
pasado 14 de julio de 2009.
En relación con la pretensión de
suministro de tratamiento integral, sin que se cuente con orden o prescripción
médica, indica el representante de la entidad demandada que, no se puede
presumir que en el fututo la EPS accionada, vulnerará o amenazará los derechos
fundamentales del afectado, ya que la pretensión elevada es referente a hechos
que no han ocurrido y se ignora si ocurrirán, razón por la cual, solicita la
negación de dicha pretensión.
Señala finalmente la EPS accionada
que, no es de recibo para esa entidad la pretensión del actor, en el sentido de
ordenar a COLMEDICA EPS que le preste los servicios del POS requeridos en lugar
diferente al de su residencia, ya que existe una IPS en Villavicencio, que
puede cubrir los servicios solicitados, y en caso de necesitar un procedimiento
cuya realización sea inviable en esta ciudad, sea remitido a Bogotá.
Por lo anterior solicita se
declare que la EPS accionada no ha vulnerado sus derechos fundamentales, toda
vez que sus actuaciones han sido conforme a derecho, y no existe negación
alguna u orden médica pendiente por tramitar. [6]
Decisiones judiciales objeto
de revisión
Sentencia de primera instancia
11.- El Juzgado Quinto Penal
Municipal de Villavicencio, mediante sentencia de tutela de 8 de julio de 2009,
resolvió denegar la acción de tutela, con fundamento en que no ha existido la
vulneración o amenaza de los derechos esenciales que le asisten al demandante
por parte de la entidad vinculada al presente trámite.
El A quo expuso que el
afán único de la EPS Colmedica ha sido proteger la vida del accionante, ya que
a la fecha de expedición del fallo de tutela, no le ha sido negado ningún
examen, consulta, valoración o medicamentos que permita predicar la violación
de derecho alguno. Consideró que sin duda alguna la entidad promotora de salud,
ha garantizado de forma efectiva, real y material los derechos fundamentales
del actor, sin que su desconocimiento pueda verse reflejado en no remitir al
paciente al Hospital San Ignacio en la ciudad de Bogotá, para que sea atendido
permanentemente por esta entidad, al considerar que la Clínica Meta no cuenta
con los elementos logísticos y tecnológicos para su tratamiento; pues al decir
del fallador de instancia, no existe justificación razonable a la pretensión
del accionante conforme a la prueba documental allegada al expediente, en
especial la certificación del médico Alberto Ávila Bermúdez, perteneciente a la
IPS clínica Meta en la que manifiesta contar con los elementos necesarios para
realizar el tratamiento requerido.
Sostuvo igualmente que, respecto
a la efectividad del servicio de salud, no se trata de brindar al actor la
atención en el lugar que éste prefiera, sino donde se le garanticen los
servicios del POS en buenas condiciones, teniendo en cuenta la inmediación con
el especialista que realiza el tratamiento, ello en razón de las posibles
complicaciones en el tratamiento de la patología que padece, y que si bien la
EPS Colmedica tiene contrato con el Hospital San Ignacio de Bogotá, el mismo es
para aquellas circunstancias como la suscitada con el accionante donde estuvo
amenazada la vida del paciente, esto es, para casos excepcionales, como el
examen de la biopsia renal, pero indicó que dicha circunstancia ha cesado y no
existe razón alguna para que en ese momento se adoptará tal orden.
En relación con la solicitud de
medicamentos, exámenes, valoraciones y excepción de copagos, el fallador no
encontró soporte jurídico para concederlo, toda vez, que no procede el amparo
de las pretensiones, cuando son realizadas a futuro, por circunstancias que no
han ocurrido y que se ignoran si ocurrirán.
Impugnación
12.- El actor impugnó el fallo de
primera instancia, por considerar que la afectación de los derechos de la que
era sujeto, no había tenido desarrollo dentro del fallo del a quo.
Así mismo señaló que, los hechos
puestos en conocimiento del juez de tutela no se trataban de aspectos
abstractos e inciertos que pudieran llegar a suceder o no, sino de una
circunstancia real, grave y progresiva que deteriora su estado de salud y hasta
la fecha no se ha definido un plan de tratamiento por parte de la EPS COLMEDICA
y sus IPS adscritas.
Posteriormente indicó que, el
fallador desconoció la jurisprudencia constitucional en materia de salud al
omitir la libre escogencia por parte del usuario de la IPS donde quiere ser
tratado; adicional a lo cual estima que no se valoró por parte del juez de
instancia el acervo probatorio que le permitiera definir con certeza la
veracidad de sus afirmaciones.
Adicionalmente manifestó que, la
certificación expedida por el director médico de la Clínica Meta no desvirtúa
los hechos de la tutela, ya que no manifiesta nada distinto al contrato
suscrito con la EPS accionada.
Finalmente, resaltó que, existe
dilación tacita e injustificada en el cumplimiento de las obligaciones
contractuales por parte de la EPS accionada, y ello conlleva al irrespeto de
sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta la brevedad urgencia e
impostergabilidad que requiere en el tratamiento de su salud.
Sentencia de segunda instancia
13. El Juzgado Cuarto Penal del
Circuito de Villavicencio confirmó la decisión de primera instancia, [7]
y ordenó prevenir a la entidad accionada para que promocione y garantice el
servicio de salud especifico que requiere el demandante ante la IPS
correspondiente con la que tenga contratación vigente, de acuerdo con su
diagnóstico de Glomerulonefritis rápidamente progresiva, ya que según el
libelista no se ha promovido y prestado el servicio médico de forma diligente y
con las previsiones que comporta su estado de salud.
De la misma manera, se previno a la
EPS para que sin demoras o dilaciones de alguna naturaleza que vayan en
detrimento de la salud del demandante, provea el tratamiento indispensable al
actor, aun cuando los exámenes, medicamentos, procedimientos y otros se encuentren
excluidos del POS, bajo las exigencias de la jurisprudencia constitucional.
Finalmente, se autorizó a la
accionada para que, bajo las previsiones anteriores, realice el recobro
respectivo ante el FOSYGA, por los gastos en que incurran en la prestación del
servicio médico del paciente y que no fuesen cubiertos por el POS.
Pruebas obrantes en el
expediente.
-Copia del carné de afiliación a la
EPS Colmedica.
-Reporte de semanas cotizadas por
el accionante.
-Copias de las atenciones
surtidas por el servicio de urgencias del Hospital Universitario San Ignacio de
la ciudad de Bogotá.
-Comprobante de la remisión de
los resultados de la biopsia del hospital Universitario San Ignacio a la
Fundación Santa Fe de Bogotá.
-Resultado de la biopsia
realizada.
-Copia de la remisión hecha por la
Clínica Meta.
-Copia de la orden para control
por nefrólogo en 20 días, expedida por el nefrólogo tratante del hospital San
Ignacio.
-Copia de las formulas médicas
ordenadas por el nefrólogo del hospital Universitario San Ignacio.
-Copia de las autorizaciones
medicas realizadas por Colmedica EPS.
-Certificación expedida por el
director médico de la clínica Meta, en la que se indica contar con la
especialidad de nefrología.
-Copia de oficio radicado en
Fressenius medical care.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente para
revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las
demás disposiciones pertinentes.
Problema jurídico
2.- En atención a lo expuesto,
esta Sala de Revisión debe determinar si COLMEDICA EPS vulneró los derechos
fundamentales a la salud y a la vida del actor al negarse a  prestar los
servicios de nefrología y afines, necesarios para la salud del actor, en el
Hospital Universitario San Ignacio en la ciudad de Bogotá, y a cambio autorizar
el tratamiento requerido en la clínica Meta de la ciudad de Villavicencio,
lugar de  residencia, y por tanto de inscripción en la EPS, del tutelante.
3.- A fin de
resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) el
derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia, (ii) el
principio de libre escogencia de Instituciones Prestadoras de Servicio de Salud
IPS en el sistema general de se seguridad social en salud SGSSS, y (v) el caso
concreto.
El derecho
fundamental a la salud. Reiteración de Jurisprudencia.
De acuerdo
con el artículo 49 de la Constitución Política de 1991 la atención en salud
tiene una doble connotación: por un lado se constituye en un derecho
constitucional y por otro en un servicio público de carácter esencial. Por tal
razón, le corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar su prestación
en observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y,
en cumplimiento de los fines que le son propios.
Al respecto
ha dispuesto esta Corte: “El derecho a la salud es un derecho que protege
múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas. Es un
derecho complejo, tanto por su concepción, como por la diversidad de
obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y
omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general.
La complejidad de este derecho, implica que la plena garantía del goce efectivo
del mismo, está supeditada en parte a los recursos materiales e institucionales
disponibles. Recientemente la Corte se refirió a las limitaciones de carácter
presupuestal que al respecto existen en el orden nacional: “[e]n un escenario
como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la
aplicación de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de
eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su
nombre, diseñar estrategias con el propósito de conferirle primacía a la
garantía de efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por
cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para
hacer viable la realización de sus propios proyectos de vida en condiciones de
dignidad”[8]
Ahora bien,
la jurisprudencia de esta Corporación en un principio, entendió que el derecho
a la salud no era un derecho fundamental autónomo sino en la medida en que “se
concretara en una garantía subjetiva”[9] es decir, cuando
al ciudadano se le negaba el derecho a recibir la atención en salud definida en
el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado y sus normas complementarias o, cuando en aplicación de la tesis
de la conexidad se evidenciaba que su no protección a través del
mecanismo de tutela acarreaba a su vez el desconocimiento de un derecho
fundamental como la vida o la integridad personal.[10]
Y ello se
entendió así porque, tradicionalmente en el ordenamiento jurídico colombiano se
hacía la distinción entre derechos civiles y políticos –derechos
fundamentales-, por una parte, y derechos sociales, económicos y culturales de
contenido prestacional –derechos de segunda generación- para cuya realización
es necesario de una acción legislativa o administrativa para lograr su efectivo
cumplimiento. Frente a los primeros, la protección a través del mecanismo de
tutela operaba de manera directa mientras que frente a los segundos era
necesario que el peticionario entrara a demostrar que la vulneración de ese
derecho -de segunda generación- conllevaba a su vez el desconocimiento de un
derecho fundamental.[11]
Así las
cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la
salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro
del Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud o el Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional
impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad
personal. Con todo, la jurisprudencia de esta Corte, también, señaló que el
derecho a la salud era tutelable “en aquellas situaciones en las cuales se
afecte de manera directa y grave el mínimo vital necesario para el desempeño
físico y social en condiciones normales”[12] en virtud del “principio
de igualdad en una sociedad”[13]
Ahora bien,
en su afán de proteger y garantizar los derechos constitucionales de todos los
habitantes del territorio nacional, la jurisprudencia constitucional replanteó
las subreglas mencionadas y precisó el alcance del derecho a la salud. Así,
haciendo una relación entre derecho fundamental y dignidad humana llegó a la
conclusión de que “será fundamental todo derecho constitucional que
funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un
derecho subjetivo”[14] pues, “uno de
los elementos centrales que le da sentido al uso de la expresión “derechos
fundamentales” es el concepto de “dignidad humana”, el cual ha de ser apreciado
en el contexto en que se encuentra cada persona”[15]
Con base en
ello, esta Corporación en sus más recientes pronunciamientos consideró
“artificioso” tener que acudir a la tesis de la “conexidad” para poder
darle protección directa al derecho a la salud y estimó que “la
fundamentalidad de los derechos no depende - ni puede depender - de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son
fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los
Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en
normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más
allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación
arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).
Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático
de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen
de los medios - económicos y educativos - indispensables que les permitan
elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz
activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en
especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja
social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los
profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una
acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).”[16]
A su vez,
también precisó que en el derecho fundamental a la salud “su connotación prestacional obliga al
Estado a racionalizar la asignación de inversión suficiente para que su
garantía tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que
tiene también la garantía de otros derechos dentro de un contexto de recursos
escasos. Que ello sea así, no despoja al derecho a la salud de su carácter
fundamental, de modo que insistimos: resulta equivocado hacer depender la
fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal
sentido, condicionar su protección por medio de la acción de tutela a demostrar
la relación inescindible entre el derecho a la salud - supuestamente no
fundamental - con el derecho a la vida u otro derecho fundamental -
supuestamente no prestacional-.”[17]
Y, en
sentencia T-760 de 2008 se señaló:
“Así pues,
la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la
salud “en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal” para
pasar a proteger el derecho “fundamental autónomo a la salud. Para la
jurisprudencia constitucional “(...) no brindar los medicamentos previstos en
cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de
las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho
fundamental a la salud.”[18]
Por
consiguiente, esta Corte amplió el espectro de protección del derecho a la
salud sin despojarlo de su carácter de servicio público esencial y derecho
prestacional, enfatizando, eso sí, en su condición de derecho fundamental. Por
consiguiente, cuando quiera que las instancias políticas o administrativas
competentes sean omisivas o renuentes en implementar las medidas necesarias
para orientar la realización de estos derechos en la práctica, a través de la
vía de tutela el juez puede disponer su efectividad, dada su fundamentalidad,
más aún cuando las autoridades desconocen la relación existente entre la
posibilidad de llevar una vida digna y la falta de protección de los derechos
fundamentales[19].
El Principio de libre escogencia de Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud IPS en el Sistema General de Seguridad Social
en Salud.
5.- En distintas oportunidades
esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el principio de
la libre escogencia de la Institución Prestadora de los Servicios de Salud
previsto en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, el cual es señalado como uno
de los postulados rectores del sistema de seguridad social en esta área, que
ayuda a garantizar los derechos irrenunciables de la persona al acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, al permitirle a
las personas desvincularse de aquellas entidades que no garantizan
adecuadamente el goce efectivo de éste derecho, y al mismo tiempo, les facilita
vincularse a aquellas que están prestando este servicio de manera idoneidad,
oportuna y con calidad.
En sentencia T-247 de 2005, esta
Corporación indicó lo siguiente
“La Ley 100 de 1993 introdujo como uno de los
principios rectores del Sistema el de “libre escogencia”, previsto en el
artículo 153 en los siguientes términos:
“(...)4.
Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la
participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la
prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del
Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las
Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios.
Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones
previstas en el artículo 230 de esta Ley.” (Subrayado fuera del texto).
En el artículo 156 y en el artículo 159 de la
Ley 100 de 1993, también se consagra que los afiliados al sistema tienen
derecho de escoger “las instituciones prestadoras de servicios y/o los
profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de
Salud, dentro de las opciones por ellas ofrecidas.”
Así entonces, el derecho de “libre escogencia”, además
de una característica del Sistema General de Seguridad Social en Salud
constituye una garantía para los afiliados. Sobre el particular, en la
sentencia T-436 de 2004, la Sala Novena de Revisión consideró que el derecho de
la libre escogencia es un elemento que goza de una amplia connotación, pues es
a la vez “principio rector del SGSSS, característica del mismo y un derecho
para el afiliado, lo que configura correlativamente un mandato y deber de
acatamiento para las Empresas Promotoras de Salud”.
En relación con el derecho a la
libre escogencia de la entidad que presta el servicio de salud, en Sentencia
T-010 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Sala Tercera de Revisión
consideró,
“….
“2.4. El
derecho de toda persona a escoger libremente las entidades encargadas de
garantizarle el servicio de salud, también es la forma en que el legislador
cumple con el mandato constitucional de crear un sistema de salud eficiente y
de calidad. En el contexto de un Sistema de Salud basado en la libre
competencia regulada entre las entidades que lo integran y ofrecen sus servicios,
tal como lo es el sistema consagrado en la Ley 100 de 1993, reconocer en cabeza
de todas las personas la libertad de elegir a qué entidad afiliarse es una
forma de garantizar su dignidad (en el sentido de autonomía) y de asegurar que
los dineros y demás recursos con que cuente el sistema, se destinarán a las
entidades que mejor garanticen la prestación de los servicios de salud.
“2.5. La
importancia de esta libertad para el sistema de salud desarrollado por el
Legislador, se evidencia en las disposiciones legales orientadas a asegurar la
libertad de elección. En el artículo 159 de la Ley 100 de 1993, por ejemplo, se
establecen entre las garantías de los afiliados, (a) “la libre escogencia y
traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación
individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites
y efectos que determine el Gobierno Nacional dentro de las condiciones
previstas en esta Ley” y  (b) “la escogencia de las Instituciones
Prestadoras de Servicios y de los profesionales entre las opciones que cada
Entidad Promotora de Salud ofrezca dentro de su red de servicios.” La propia
norma en la que se consagra el principio de libre escogencia contempla las
sanciones del artículo 230 de la Ley 100 de 1993 como consecuencia jurídica del
incumplimiento.”
“2.6. Ahora
bien, como cualquier otro derecho que se garantice en un estado social y
democrático de derecho, no se trata de una garantía absoluta. La propia
legislación establece que toda persona tiene la libertad de escogencia en el
Sistema de Salud, siempre y cuando ello “sea posible según las condiciones de
oferta de servicios”.  Estas condiciones de oferta del servicio se encuentran
limitadas en dos sentidos, en términos normativos por la regulación aplicable y
en términos prácticos por las condiciones materiales de recursos y entidades
existentes.”[20]
Con relación a las limitaciones
al derecho a las a la Libre escogencia, en la misma sentencia T-247 de 2005, se
indicó:
“Con todo, el derecho a
la libre escogencia de IPS no tiene carácter absoluto en nuestro Estado Social
de Derecho, pues si bien el afiliado al SGSSS puede escoger la institución
prestadora del servicio de salud, la misma debe ser elegida dentro de las
opciones ofrecidas por la respectiva EPS, esto es, las IPS que exista contrato
o convenio vigente. En efecto, el artículo 178 de la Ley 100 de 1993 establece
que las entidades promotoras de salud tienen entre sus funciones “Definir
procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias,
a las Instituciones Prestadoras con las cuales haya establecido convenios o
contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio
nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia.”
(Subrayado por fuera del texto).
Así pues, las entidades
promotoras de salud deben garantizar a los afiliados la posibilidad de escoger
la entidad que se encargará de la prestación de los servicios que integran el
Plan Obligatorio de Salud entre un número plural de prestadores. Para este
efecto, la EPS debe tener a disposición de los afiliados el correspondiente
listado de prestadores de servicios, IPS, salvo cuando existan limitaciones en
la oferta de servicios debidamente acreditada  ante la Superintendencia
Nacional de Salud.
La Corte ha explicado que
las EPS tienen la libertad de decidir con cuáles IPS celebran convenios o
contratos, teniendo en cuenta para ello la clase de servicios que vayan  a
ofrecer, lo cual implica para los afiliados el derecho de escoger la
Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS) dentro de las ofrecidas por
aquellas. Además, ha precisado que los afiliados deben acogerse a las IPS que
sean remitidos para la atención de la salud, aunque prefieran otra carente de
contrato, siempre y cuando en la IPS receptora se brinde una prestación
integral del servicio. Al respecto en la Sentencia T- 238 de 2003, la Sala
Segunda de Revisión dijo:
“Las EPS, de conformidad con las normas vigentes, tienen la
libertad de decidir con cuáles instituciones prestadoras de salud suscriben
convenios y para qué clase de servicios. Para tal efecto, el único límite
constitucional y legal que tienen, radica en que se les garantice a los
afiliados la prestación integral del servicio. De allí que, salvo casos
excepcionales o en atención de urgencias, los afiliados deben acogerse a las
instituciones a donde son remitidos para la atención de su salud, aunque sus
preferencias se inclinen por otra institución. En todos estos procesos están
en juego los criterios que operan tanto en el afiliado al momento de contratar
con determinada EPS, o de cambiar de EPS, por no estar de acuerdo con las
instituciones de salud donde aquella tiene convenios”. (Subrayado fuera del
texto).
De igual forma, en la Sentencia
T-614 de 2003, MP. Eduardo Montealegre Lynett, la Sala Séptima de Revisión
consideró, que “las Entidades Promotoras de Salud están en libertad de
contratar con las entidades que crean convenientes y que estén en capacidad de
prestar los servicios requeridos por los usuarios, y no con las preferidas por
éstos.”
Ahora
bien, aunque la negativa al traslado de una IPS por sí sola no genera la vulneración
de derechos fundamentales, cuando se acredita que la IPS receptora no garantiza
integralmente el servicio, o se presta una inadecuada atención médica o de
inferior calidad a la ofrecida por la otra IPS, y ello causa en el usuario el
deterioro de su estado de salud, el juez de tutela podría conceder el amparo.
Vemos pues, como el derecho a la libre escogencia de
institución prestadora de salud IPS, no es absoluto, ya que está limitado en
los términos normativos, por la regulación aplicable; y en términos fácticos,
por las condiciones materiales de recursos y entidades existentes, esto es, por
ejemplo, en el marco de los convenios suscritos por las EPS.
Caso concreto
En el presente caso, el señor
Frank Ávila Sierra, considera vulnerados sus derechos fundamentales a la salud
y a la vida por parte de la EPS COLMEDICA, entidad que negó la prestación de
los servicios de nefrología y similares en el Hospital Universitario San
Ignacio, en la ciudad de Bogotá; y en su lugar, ordenó la realización del
tratamiento requerido en la Clínica Meta-Villavicencio, ya que en esa ciudad se
cuenta con los medios para manejar la patología del mismo.
Cabe recordar que según lo
expuesto en el acápite de los hechos el accionante, reside en la ciudad de
Villavicencio y presentó complicaciones de salud el 17 de mayo de 2009, razón
por la cual, ingresó por urgencias a la Clínica Meta, institución en la cual
fue remitido al hospital San Ignacio en la ciudad de Bogotá, pues en la primera
de las entidades mencionadas, no se cuenta con los medios requeridos para la
realización de una biopsia renal ordenada al paciente.
Una vez trasladado a Bogotá, se
realizó el procedimiento ordenado y el resultado de dicho estudio fue
glomerulonefritis crónica avanzada y glomeruloesclerosis focal y segmentaria,
con funcionamiento de los riñones de un 50%.
Con el diagnóstico obtenido,
procedió el actor a realizar, ante la entidad accionada, los trámites
necesarios para que se le autorizara el manejo continuo en el Hospital San
Ignacio de la ciudad de Bogotá, al considerar que la Clínica Meta no cuenta con
los medios para el manejo de su enfermedad, solicitud que  le fue negada por la
EPS COLMEDICA.
En el caso objeto de estudio, de
la respuesta de la entidad demandada, se observa que dicha institución realizó
auditoria a la IPS Clínica Meta, en donde se evidenció que ésta tiene una
unidad renal de Fressenius, y existen especialistas nefrólogos que pueden
continuar con el tratamiento que requiere el señor Frank Ávila.[21]
Señaló el representante de COLMEDICA que  “como puede el señor Frank instar
a su señoría que ordene a esta EPS brindar una atención en lugar diferente al
de sus residencia, cuando en Villavicencio existe una IPS que puede brindar los
servicios de salud que este requiere y que excepcionalmente no sea viable se
efectúe la respectiva remisión a la ciudad de Bogotá y por consiguiente se
autoricen los gastos de traslado”. Concluye por lo tanto que no han
sido vulnerados los derechos del actor, toda vez que no hay denegación alguna
de tratamiento o medicamento, pues estos han sido autorizados en la ciudad de
Villavicencio.
Una vez sentado lo anterior,
determinará esta Sala si en el caso concreto EPS COLMEDICA vulneró los derechos
fundamentales del actor a la salud y la vida, así como el principio de libre
escogencia de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, al negarse a
realizar el tratamiento requerido en el Hospital San Ignacio en la ciudad de
Bogotá.
Como se señaló con anterioridad,
a los usuarios del sistema general de seguridad social en salud SGSSS, les
asiste el derecho a elegir libremente la institución encargada de garantizarle
el servicio de salud entre las opciones que la Entidad Promotora de Salud
ofrezca dentro de su red de servicios. Así mismo se indicó que este derecho no
se trata de una garantía absoluta al señalar:
“Ahora
bien, como cualquier otro derecho que se garantice en un estado social y
democrático de derecho, no se trata de una garantía absoluta. La propia
legislación establece que toda persona tiene la libertad de escogencia en el
Sistema de Salud, siempre y cuando ello “sea posible según las condiciones de
oferta de servicios”.  Estas condiciones de oferta del servicio se
encuentran limitadas en dos sentidos, en términos normativos por la regulación
aplicable y en términos prácticos por las condiciones materiales de recursos y
entidades existentes.”[22]
Así mismo, se indicó que, los
afiliados deben acogerse a la IPS que sean remitidos, siempre y cuando en la
IPS receptora se brinde una prestación integral del servicio, aunque su
preferencia se incline por otra institución.
Ahora bien, del material
probatorio obrante en el expediente, se puede establecer que la Clínica Meta,
en la cual ha manifestado Colmedica EPS que prestará los servicios al actor,
cuenta con los medios necesarios para llevar a cabo el tratamiento requerido
por el accionante. A esta conclusión arriba la Sala teniendo en cuenta lo
siguiente:
En primer lugar, vemos en el
escrito de respuesta de la entidad accionada que, COLMEDICA realizó auditoria a
la Clínica Meta, que permitió determinar la idoneidad de la misma para el manejo
de la patología del actor. Al respecto se señaló “esta entidad efectuó
auditoría a la IPS clínica Meta, en donde se pudo evidenciar que dicha IPS
cuenta con una Unidad Renal de Fressenius, en donde existen especialistas
nefrólogos que pueden continuar con el tratamiento del señor Frank Ávila”.[23]
En segundo lugar, se encuentra
dentro del expediente certificación del director médico de la IPS Clínica Meta
donde consta  que cuenta con los medios para continuar con el tratamiento del
actor, indica el director “la clínica cuenta con los servicios profesionales
de la especialidad de nefrología.”[24]Lo que permite
establecer que  se encuentra asegurado el tratamiento del actor con
profesionales del área requerida.
En tercer lugar, en los casos en
que se requiera un procedimiento en centro hospitalario diferente a la Clínica
Meta, se efectuará la remisión del paciente para garantizar la continuidad en
la prestación del servicio de salud. Sobre este punto señaló el director médico
“algunos procedimientos excepcionales se refieren a Bogotá, como el caso de
la biopsia renal con realización de microscopia de luz e inmunofluorescencia”. Muestra
de ello es la remisión existente en el expediente realizada al hospital
Universitario San Ignacio en la ciudad de Bogotá para la realización de la
biopsia renal con microscopia de luz inmunofluorescencia y electrónica, por no
contar con los medios para la práctica de este examen[25].
Por otra parte, el accionante no
acredita dentro del expediente evidencias que permitan desvirtuar la idoneidad
del IPS Clínica Meta para llevar a cabo el tratamiento de la enfermedad
presentada, pues se limita a realizar afirmaciones abstractas sobre la
incapacidad de la IPS  para prestar el servicio.
De ahí que, no encuentra la Sala
justificación razonada para autorizar el manejo integral por el servicio de
nefrología y afines en el Hospital Universitario San Ignacio de la ciudad de
Bogotá, pues en la ciudad en la cual reside, Villavicencio, y en la que esta
afiliado, se cuenta con los recursos tecnológicos y humanos necesarios para
llevar a cabo el procedimiento de la patología presentada por el actor.
Así mismo, se debe tener presente
que los usuarios del sistema de seguridad social en salud, son vinculados a las
IPS teniendo en cuenta el lugar de residencia de los mismo, para facilitar la
inmediación con los especialistas que realizan los tratamientos, y facilitar la
asistencia medica ante posibles complicaciones que se presenten en el
desarrollo de los mismos, por lo que resulta conveniente, en el caso del actor
que los servicios de salud se presten en la cuidad de Villavicencio.
En relación con la solicitud de
expedición de las autorizaciones para la realización de exámenes, consultas,
valoraciones y entrega de medicamentos formulados por los especialistas
tratantes, sin restricción alguna, en forma integral, y sin sujeción a la
realización de comités técnico científicos, encuentra la Sala acertada la
decisión proferida por el juez de primera instancia, al señalar que no existe
soporte jurídico para acceder a las mismas, toda vez, que no procede el amparo
a las pretensiones, cuando son realizadas a futuro, por circunstancias que no
han ocurrido y que se ignora si ocurrirán.
Por lo anterior esta Sala
procederá a revocar el fallo proferido por el juez de segunda instancia, y en
su lugar confirmar la decisión adoptada por el a quo en su integridad.
III.
DECISION
En mérito de
lo expuesto, la Sala Ocatava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
Confirmar el fallo proferido por el Juzgado Quinto Penal Municipal de
Villavicencio.
Tercero.-Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
[1] Folio 1, cuaderno 1
[2] Folio 27, cuaderno 1
[3] Folio 28, cuaderno 1
[4] Folio 10, cuaderno 1
[5] Folio  45, 49 Cuaderno 1
[6] Folio 45, 46, 47. Cuaderno 1
[7] Folio 22, 23 Cuaderno 1.
[8] Corte Constitucional. Sentencias T-016 de 2007 y T-760 de 2008.
[9] Corte Constitucional. Sentencia T-859 de 2003.
[10] Corte Constitucional. Sentencias T-406 de 1992 y T-571 de 1992.
[11] Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007.
[12] Corte Constitucional. Sentencia T-760 de 2008.
[13] Corte Constitucional. Sentencia T-597 de 1993.
[14] Corte Constitucional. Sentencia T-227 de 2003.
[15] Corte Constitucional. Sentencia T-760 de 2008.
[16] Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007.
[17] Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007.
[18] Corte Constitucional. Sentencia T-736 de 2004.
[19] Cfr. Corte Constitucional Sentencia T-523 de 2007.
[21] Folio 45, cuaderno 1
[22] Sentencia T-247 de 2005.
[23] Folio 45, cuaderno 1
[24] Folio 49, cuaderno 1
[25] Folio 27, cuaderno 1