SU696-15
Sentencia
SU696/15
LEGITIMACION POR ACTIVA DE LOS PADRES DE
FAMILIA EN TUTELAS QUE INVOCAN DERECHOS DE SUS HIJOS-Reiteración
de jurisprudencia
En aras de proteger los derechos fundamentales de los niños,
niñas o adolescentes, sus familiares, en especial sus padres, pueden interponer
acciones de tutela para asegurar el respeto de los mismos frente a las acciones
de las autoridades
ACCION DE TUTELA CONTRA
ACTUACIONES NOTARIALES-Reiteración de
jurisprudencia
Como quiera que los Notarios juegan un papel determinante en
la protección del estado civil de las personas, sus actuaciones pueden ser
controlados por los jueces de tutela. Cualquier omisión, deliberada o no, sin
duda tiene un efecto perturbador sobre el reconocimiento de la personalidad de
los individuos, un derecho elemental que se desprende de la misma condición
humana
SUBSIDIARIEDAD DE LA
ACCION DE TUTELA FRENTE AL PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS
MENORES DE EDAD-Reiteración de
jurisprudencia
PROCESO DE
RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS MENORES DE EDAD-Objetivo
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Regla de subsidiariedad
es menos rigurosa y se debe atender de manera primordial el interés superior de
los menores de edad
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS
DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL
DERECHOS DE LOS NIÑOS-Carácter prevalente/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia de los derechos de los niños
FAMILIA-Núcleo fundamental
de la Sociedad
DERECHOS DEL
NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Implicaciones
Dicho derecho implica que un menor de edad no puede ser
separado de su familia a menos que concurran circunstancias excepcionales,
expresamente previstas en la ley, que demuestren que su desarrollo o integridad
física estén en riesgo. Igualmente, dicho derecho tiene una dimensión
prestacional que obliga al Estado a remover cualquier barrera administrativa
para el goce del mismo y que va más allá de la implementación de medidas de
restablecimiento de derechos propias de la jurisdicción de familia
FAMILIA-Reconocimiento y protección constitucional de los diferentes
tipos
DERECHO A LA IGUALDAD-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA IGUALDAD-Alcance
DERECHO A LA IGUALDAD-Dimensiones
La Corte ha reconocido en reiteradas ocasiones, como lo hizo
de manera reciente en la sentencia C-178 de 2014, que
existen tres dimensiones o manifestaciones constitucionales del derecho a la
igualdad. En efecto, bajo una interpretación sistemática del artículo 13 de la
Constitución Política, la Corporación ha dicho que de la cláusula de protección
del artículo 13 de la Constitución se derivan: i) una regla de igualdad ante la
ley, comprendida como el deber estatal de imparcialidad en la aplicación del
derecho frente a todas las personas; ii) una prohibición de discriminación, que
implica que el Estado y los particulares no puedan aplicar un trato
discriminatorio a partir de criterios sospechosos construidos a partir de
-entre otras- razones de sexo, raza, origen étnica, identidad de género,
religión u opinión política; y iii) un mandato de promoción de la igualdad de
oportunidades o igualdad material, entendido como el deber público de ejercer
acciones concretas destinadas a beneficiar a grupos discriminados o marginados
de manera sistemática o histórica, a través de prestaciones concretas o cambios
en el diseño institucional (acciones afirmativas).
TEST
DE IGUALDAD-Elementos/TEST
DE IGUALDAD-Niveles de intensidad/TEST DE IGUALDAD-Evolución jurisprudencial
RELACION
FILIAL COMO MECANISMO DE PROTECCION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO
A LA DIGNIDAD HUMANA-Reiteración de
jurisprudencia
DERECHO
A LA DIGNIDAD HUMANA-Contenido
y alcance
DERECHO
A LA DIGNIDAD HUMANA-Principio
y derecho
DERECHO
A LA DIGNIDAD HUMANA-Protección
debe ser más estricta cuando se involucran derechos de menores
DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA DE MENORES DE EDAD-Reiteración
de jurisprudencia
DERECHO A LA PERSONALIDAD JURIDICA-Contenido y alcance
DERECHO
A LA PERSONALIDAD JURIDICA DE MENORES DE EDAD-Registro civil como instrumento para garantizar este derecho
DERECHO A LA NACIONALIDAD-Reiteración
de jurisprudencia
DERECHO A LA NACIONALIDAD-Concepto
NACIONALIDAD-Instrumentos
internacionales
NACIONALIDAD-Contenido y alcance
NACIONALIDAD-Dimensiones
NACIONALIDAD COLOMBIANA POR ADOPCION-Requisitos
DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A TENER UNA FAMILIA BAJO EL PRINCIPIO DE
FAMILIA DIVERSA-Instrumentos
internacionales
PROTECCION DEL DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A TENER UNA FAMILIA BAJO EL
PRINCIPIO DE FAMILIA DIVERSA EN DERECHO COMPARADO-España
PROTECCION DEL DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A TENER UNA FAMILIA BAJO EL
PRINCIPIO DE FAMILIA DIVERSA EN DERECHO COMPARADO-Argentina
PROTECCION DEL DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A TENER UNA FAMILIA BAJO EL
PRINCIPIO DE FAMILIA DIVERSA EN DERECHO COMPARADO-Sudáfrica
PROTECCION DEL DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A TENER UNA FAMILIA BAJO EL
PRINCIPIO DE FAMILIA DIVERSA EN DERECHO COMPARADO-Estados Unidos
PROTECCION DEL DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A TENER UNA FAMILIA BAJO EL PRINCIPIO
DE FAMILIA DIVERSA EN DERECHO COMPARADO-Reino Unido
NACIONALIDAD COLOMBIANA-Requisitos y
normatividad
FUNCION NOTARIAL EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Reiteración de
jurisprudencia
NACIONALIDAD Y REGISTRO CIVIL DEL NACIDO EN EL EXTERIOR-Caso
de niños nacidos en el exterior, de padres colombianos del mismo sexo, a los
que les negaron la inscripción de los menores en el registro civil
DERECHO A LA VIDA DIGNA, PERSONALIDAD JURIDICA, NACIONALIDAD Y
PROTECCION DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Orden de inscripción a menores de edad en el registro
civil de nacimiento, quienes tienen padres del mismo sexo
DERECHO A LA VIDA DIGNA, PERSONALIDAD JURIDICA,
NACIONALIDAD Y PROTECCION DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Orden a
Registraduría Nacional del Estado Civil implemente nuevo formato de Registro
Civil de Nacimiento en el que claramente se señale que en las casillas
destinadas a identificar al “padre” y “madre” del menor de edad es admisible
incorporar el nombre de dos hombres o dos mujeres
Referencia: expediente
T-4.496.228
Acción de tutela presentada por los
señores Antonio y Bassanio en representación de sus hijos Bartleby y Virginia[1]
contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Ministerio de Relaciones
Exteriores, las Notarías Segunda y 25 de Medellín, la Notaría Primera de Itagüí
y la Notaría Segunda de Envigado.
Asuntos: Derechos de los
niños y niñas; obligaciones de las autoridades encargadas del registro civil en
el caso de hijos o hijas de parejas del mismo sexo.
Procedencia: Sala de Familia
del Tribunal Superior de Medellín
Magistrada ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá,
D.C., doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María
Victoria Calle Correa, quien la preside, Myriam Ávila Roldán, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortíz Delgado,
Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y
Luis Ernesto Vargas Silva, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales
y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la
revisión del fallo de única instancia, proferido por la Sala de Familia del Tribunal
Superior de Medellín el 29 de julio de 2014, dentro del proceso de acción de tutela
promovida por Antonio y Bassanio en representación de sus hijos Bartleby y
Virginia contra la contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, el
Ministerio de Relaciones Exteriores, las Notarías Segunda y 25 de Medellín, la
Notaría Primera de Itagüí y la Notaría Segunda de Envigado.
El
presente asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión de la Secretaría
General del Tribunal Superior de Medellín en cumplimiento de los artículos 86
de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. En auto del 20
de octubre de 2014, la Sala Décima de Selección de esta Corporación la
seleccionó para su revisión.
El 10
de diciembre de 2014, la Corte tomó la decisión de que la Sala Plena asumiera
el conocimiento del caso por lo que en auto del 29 de enero de 2015[2],
de conformidad con el artículo 61 del Reglamento Interno de la Corporación[3],
se decretó la suspensión de términos. La Sala consideró que los hechos de la
tutela y los potenciales problemas jurídicos que se desprenden de los mismos
son de relevancia constitucional, no solo por su notoriedad sino especialmente
por su novedad frente a los retos constitucionales que representa la protección
del concepto de familia diversa reconocido por esta Corporación en la sentencia
C-577 de 2011.
I. ANTECEDENTES
Los
ciudadanos Antonio y Bassanio, actuando en representación de sus hijos Bartleby
y Virginia, presentaron una acción de tutela el 9 de junio de 2014 contra la
Registraduría Nacional del Estado Civil, el Ministerio de Relaciones
Exteriores, las Notarías Segunda y 25 de Medellín, Primera de Itagüí y Segunda
de Envigado. Los actores consideraron que la decisión de estas entidades de
negarse a inscribir a sus hijos en el registro civil de nacimiento vulneró los
derechos fundamentales de estos últimos a la dignidad humana, a la igualdad y
no discriminación, al reconocimiento a la personalidad jurídica y la cláusula
de la prevalencia de los derechos de los niños y niñas.
1.
Hechos relevantes
1.
Antonio y Bassanio, ciudadanos colombianos residentes en Estados Unidos, tienen
una relación de pareja desde hace más de 10 años, la cual se encuentra
solemnizada como vínculo contractual[4] entre parejas del mismo sexo ante la
Notaría 25 del Circuito de Medellín y, a su vez, mediante matrimonio civil[5]
realizado en la ciudad de San Diego, Estados Unidos.
2. En
febrero de 2013, los accionantes iniciaron un procedimiento médico en la ciudad
de San Diego con el fin de conseguir ser padres y así constituir una familia
homoparental. Para ello, acudieron a una clínica de esa ciudad con el fin de
realizar un procedimiento de fertilización in vitro en el cual los
óvulos de una mujer donante fueron fertilizados por espermatozoides de los dos
actores. Como resultado de dicho procedimiento médico se obtuvieron dos óvulos
fecundados que luego fueron implantados en un vientre subrogado, lo que terminó
en un embarazo gemelar. De esta manera, el 10 de abril de 2014 nacieron los
niños Bartleby y Virginia en el Hospital Sharp Gossmonth de la ciudad de San
Diego.
3. En
el certificado de nacimiento de los menores de edad -expedido por la Agencia de
Servicios de Salud de la ciudad de San Diego[6]- se reconoce expresamente la paternidad
de los dos accionantes y la nacionalidad de los niños. Con base en ese
documento, el gobierno de los Estados Unidos expidió los pasaportes de Bartleby
y Virginia[7]. El 16 de abril de 2014 los padres
acudieron al consultado colombiano en Los Ángeles para solicitar la expedición
de los registros civiles de nacimiento y los pasaportes de sus hijos, por el
derecho que les asiste a los niños de ser colombianos en virtud del artículo 96
de la Constitución.
4. En
vista de que no recibieron respuesta alguna a la petición formal radicada en el
consulado[8] y ante la premura de un viaje al país
que habían planeado con anterioridad, los actores decidieron viajar a Colombia
el 18 de abril de 2014. Lo hicieron, junto a sus hijos, en calidad de turistas
estadounidenses, con un permiso de permanencia vigente hasta el 18 de julio del
mismo año.
5. El
30 de abril del 2014, los actores acudieron a la Notaría Segunda del Circuito
de Medellín para realizar el registro civil de sus hijos. Sin embargo, los
funcionarios de dicha entidad se negaron a proceder con la inscripción alegando
que el caso debía ser resuelto por la Oficina de Casos Especiales de la
Registraduría Nacional del Estado Civil. El señor William Herrera, funcionario
de la Notaría y quien telefónicamente les había confirmado a los accionantes
que dicho trámite sí se podía realizar, afirmó que “sí usted [sic] me hubiera
dicho que esto era así, especial, yo le hubiera respondido por teléfono otra
cosa (…) sí usted me hubiera dicho que los niños son de dos papás, yo le
hubiera dicho que no se podía”[9].
6. Los
padres se presentaron con sus hijos a la Oficina de Casos Especiales de la
Registraduría Municipal de Medellín. Allí, una funcionaria les manifestó que “el
registro de niños nacidos en el exterior lo puede hacer cualquier notaría y que
en esa dependencia estaban suspendidos los registros”[10].
7.
Frente a esta respuesta, los ciudadanos iniciaron un infructuoso recorrido por
varias Notarías de Medellín y algunos municipios vecinos. En la Notaría 25 les
indicaron que por tratarse de hijos nacidos en el exterior el trámite debía
realizarse en la Notaría Décima de la misma ciudad o en Bogotá. Después de
esto, realizaron una consulta telefónica en dicha Notaría donde les informaron
que la inscripción la realizaban “en cualquier notaría, que antes solo lo hacia
[sic] la Notaría Primera de Bogotá, pero que ahora todas las notarías están
autorizadas”[11]. Posteriormente, acudieron a la
Notaría Primera de Itagüí donde se negaron a inscribir a los menores de edad
pues “no existía norma que permita [sic] hacer el registro civil de un niño,
teniendo como padres personas del mismo sexo”[12].
En mayo de 2014, los peticionarios se presentaron en la Notaría Segunda de
Envigado donde nuevamente se abstuvieron de realizar el proceso de inscripción
argumentando que este solo podía hacerse en la Notaría Primera de Bogotá.
Finalmente, se comunicaron telefónicamente con esa Notaría donde les informaron
que “cualquier Notaría en Colombia podía proceder con el registro”[13].
8. El
5 de mayo de 2014, los accionantes radicaron una petición ante la Registraduría
Nacional del Estado Civil a fin de solicitar la inscripción en el registro
civil de nacimiento de cada uno de sus hijos. Dentro del término legal, la
Registraduría respondió que no podía realizar dicho procedimiento, pues “analizando
la legislación colombiana aún no se ha aprobado el matrimonio con parejas del
mismo sexo, y tampoco se autoriza la adopción para parejas del mismo sexo”[14].
9. Por
estos hechos, el 9 de junio del 2014, los ciudadanos presentaron a nombre
propio y de sus hijos una acción de tutela contra las entidades de la
referencia  alegando que las conductas de las mismas vulneraron los derechos
fundamentales de los menores de edad a la dignidad humana, a la igualdad, al
reconocimiento a la personalidad jurídica, a la nacionalidad, al nombre y a
conformar una familia y desconocieron la cláusula de prevalencia de los
derechos de los niños.
2.
Actuación procesal y respuestas de las entidades demandadas
La
Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín, juez de única instancia en
la presente causa, admitió la acción de tutela de la referencia mediante auto
del 9 de junio de 2014, donde le otorgó a todas las partes demandadas un plazo
de tres días hábiles para pronunciarse dentro del proceso. En el mismo auto, el
magistrado sustanciador vinculó a la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia. Asimismo, por considerar que se encontraban involucrados los
intereses de los menores de edad Bartleby y Virginia, el juez de única
instancia invitó a participar a la Procuraduría Judicial para Asuntos de
Familia, delegada ante esa corporación judicial.
2.1. Notaría
Primera de Itagüí
La
señora Julia Esther Tobón Agudelo, Notaria Primera del Círculo de Itagüí, se
opuso a las pretensiones de la acción de tutela. Para explicar su posición, la
notaria comenzó por explicar que los actores nunca elevaron una consulta formal
ante ella. Según su relato, un abogado que es usuario habitual de la notaría,
le consultó informalmente si “era posible inscribir en el Registro Civil de
Nacimiento dos menores que solo tenía papás y no mamá nacidos en Estados Unidos
siendo los papás Colombianos [sic]”[15]. Ante la solicitud, respondió
que cualquier persona nacida en el exterior puede ser registrado ante cualquier
notaría pública a partir de la expedición de la Ley 1395 de 2010 y el Decreto
019 de 2012. Sin embargo, en el caso particular de “la inscripción de niños
cuyos papás aparecen (sic) personas del mismo sexo (…) no creía que se pudiera,
por cuanto no hay norma que lo permita o sentencia de la Corte Constitucional,
que ha protegido los derechos de las personas del mismo sexo, que así lo
dispusiera”[16].
Con
todo, en su escrito menciona que consultó telefónicamente con la Registraduría
y la Superintendencia de Notariado y Registro para corroborar su respuesta. La
primera entidad respondió que “esto (el registro de los hijos de parejas
del mismo sexo) no era posible por cuanto la Corte Constitucional ni
siquiera había permitido la adopción de niños por personas del mismo sexo”[17].
Por otra parte, agrega que el 8 de mayo de 2014 sostuvo una reunión pública con
el señor Jorge Enrique Vélez, superintendente de notariado y registro, quien le
informó que “no se pueden registrar en Colombia hijos de personas del mismo
sexo por qué [sic] no hay norma que lo autorice, ni sentencia que así lo
disponga”[18].  La notaria entonces,
describió cómo le transmitió esa información al abogado que realizó la consulta
y que éste nunca ejerció el derecho de petición para recibir una respuesta
escrita a su requerimiento.
Finalmente,
la notaria adjuntó una copia del formato general correspondiente al Registro
Civil de Nacimiento, resaltando que en los datos de identificación no existe un
folio que solicite datos de “2 madres o de dos padres (sic)”[19].
2.2. Procuraduría
Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la
Familia
La
señora Victoria Eugenia Ramírez Vélez, Procuradora Judicial para la Defensa de
los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, respondió al oficio
del juez de instancia oponiéndose a la acción de tutela. Después de realizar un
resumen de los hechos del caso, la procuradora comenzó por transcribir una
sentencia de esta Corte[20] sobre el derecho a la personalidad
jurídica consagrado en el artículo 14 de la Constitución[21] y
como este es de notoria importancia para los menores de edad.
Asimismo,
la funcionaria reprodujo el contenido del artículo 42 de la Constitución[22]
y algunos apartes de la sentencia C-577 de 2011 para explicar cómo, para ella,
la Constitución solo admite que existen tres tipos de familia: i) la pareja
heterosexual; ii) las personas con algún grado de relación filial; y iii) las
personas con algún vínculo de parentesco. Adicionalmente, afirma que “como
se desprende de la sentencia, esta puntualmente se concreta a asignar la
competencia en los notarios y jueces para formalizar y solemnizar la unión de
parejas del mismo sexo sin que con ello exista acto a ser objeto de registro
civil ante los funcionarios que tienen asignada la función de registro civil,
es decir que este acto no altera el estado civil (…) porque se habla de un
contrato, más no de un matrimonio”[23].
De
igual modo, la funcionaria transcribió varias normas que regulan lo
concerniente al registro civil y a la nacionalidad de las personas. En primera
instancia, resaltó como la jurisprudencia de la Corte ha establecido que el
Estado debe remover todos los obstáculos que impidan el ejercicio de los
derechos fundamentales de los niños. Sin embargo, también afirmó que la misma
Corporación ha dicho que esto no implica que “deban pretermitirse los
trámites, paso o procedimientos previstos en la ley para la identificación de
la personería inmanente al ser humano, íntimamente ligada a su ontología y
filiación, que imprimen el carácter al ser y posibilitan el proyecto de vida”[24].
En
ese sentido, indicó que “la legislación Nacional [sic] ha previsto el
trámite requerido a la nacionalidad colombiana cuando se trate de un nacimiento
ocurrido en el exterior, y el registro se realice extemporáneamente documentada
o indocumtadamente [sic], lo cual nos arroja y despeja las posibilidades
jurídicas de los padres de realizar el registro, de cada uno de los niños, sin
exigir lo que aún el legislativo no define, y no ha aprobado (sic) el matrimonio
con parejas del mismo sexo [sic], lo que explica claramente, que el registro
solo lo puede denunciar el padre, la madre [sic] y se inscribirá el nacimiento
ocurrido en el extranjero, de personas hijas de padre o madre colombianos”[25].
Por
último, y después de nuevamente reproducir varios apartes de sentencias de esta
Corporación y de normas del Código de Infancia y de la Adolescencia, la
representante del Ministerio Público advirtió que los menores de edad se
encontraban en un estado de vulneración que se debió exclusivamente a la
decisión de los accionantes de registrarlos de manera extemporánea. Por esta
razón, argumentó que la tutela no puede prosperar toda vez que el mecanismo
adecuado para proteger los derechos de Bartleby y Virginia eran las medidas de
restablecimiento de derechos que debe iniciar el Instituto de Bienestar
Familiar (ICBF).
Incluso,
para la procuradora, era claro que el ICBF debió actuar con el objetivo de “mantener
al niño la niña (sic) en un entorno familiar y social (y promover) de forma
inmediata al conocimiento del hecho, las acciones policivas, administrativas o
judiciales a que haya lugar, para lo cual, incoará, sin perjuicio de la
representación legal y judicial que corresponda, las acciones, demandas
denuncias, querellas o incidentes y toda diligencia que permita garantizar y
restablecer los derechos amenazados o vulnerados de los niños, las niñas o los
adolescentes, incluyendo el derecho de amparo o tutela y cualquiera otra medida
(sic), siempre y cuando garantice la protección integral de los niños, niñas o
adolescentes”[26].
2.3.
Notaría Segunda de Medellín
El
señor César Augusto Hernández Sanmartín, actuando como notario encargado del despacho,
en un corto escrito explicó que los actores efectivamente se presentaron a la
notaría para inscribir a sus hijos en el registro civil de nacimiento. Sin
embargo, según su relato, un funcionario de la notaría les advirtió que su caso
debía ser resuelto por la oficina de asuntos especiales de la Registraduría.
Esta instrucción, se debió a que la función notarial debe cumplir con los
requisitos establecidos en el formato del documento de registro civil. Para
explicar este punto, adjuntó a su respuesta una copia de dicho documento,
resaltando que en el mismo solo es posible registrar el nombre del padre y de
la madre[27]. Por esta razón, afirmó, no se pudo
realizar la respectiva inscripción.
2.4.
Notaría Segunda de Envigado
La
notaria Claudia Yaneth Hernández Higuita, respondió al oficio del juez,
destacando, en primer lugar, que las declaraciones de los peticionarios son “exageradas
y mendaces”[28] ya que en Colombia no se ha aprobado
el matrimonio entre parejas del mismo sexo ni la adopción por parte de las
mismas. Esto hace que “tener de padres a dos personas del mismo sexo, porque
naturalmente, léase bien naturalmente no lo son y en esas condiciones mal puede
obligarse a cualquier funcionario a vulnerar la ley que se comprometió a
cumplir”[29].
Adicional
a esto, la notaria argumentó que la ley indica que el registro civil de menores
nacidos en el extranjero se debe realizar en una notaría de Bogotá según el
artículo 47 del Decreto Ley 1260 de 1970[30] ya que el Decreto 019 de 2012 no
modificó ningún aspecto de este tipo de registros, pues solo reformó lo
concerniente al procedimiento para personas nacidas en Colombia. Asimismo,
señaló que de todas maneras en el presente caso se tiene que Bartleby y
Virginia son hijos posiblemente de un padre colombiano pero que no se tiene
prueba alguna sobre la nacionalidad de su madre. Así, no se cumplió con uno de
los requisitos esenciales para realizar la inscripción en el registro civil de
nacimiento.
2.5. Ministerio
de Relaciones Exteriores
El
señor Álvaro Calderón Ponce de León, actuando como Director de Asuntos
Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones
Exteriores, comenzó por argumentar que su oficina no es competente para
resolver solicitudes como las que elevaron los actores ya que no existe una
regulación específica sobre el tema. Por esa razón, su actuación se limitó a
remitir a los peticionarios a la Registraduría para que absolviera su petición.
Por
otra parte, advierte que la alegada vulneración de derechos se debe a un vacío
normativo que resulta ajeno al Ministerio ya que sus funciones consulares se
derivan de las directrices que se emiten por expreso mandato legal. Así,
solicitó que se declare la improcedencia de la tutela en lo que respecta a la
entidad que representa, por no tener competencia legal para realizar este tipo
de registros[31].
2.6.
Notaría 25 de Medellín
En un
breve escrito, el notario Jorge Iván Carvajal Sepúlveda, se opuso a las
pretensiones de la tutela al considerar que “los solicitantes del amparo
confunden el derecho fundamental a la personalidad jurídica de un menor, con el
derecho a ser inscrito en el registro civil de nacimiento”[32].
Para explicar esta posición, advirtió que “los Notarios (sic), sólo
actúan por delegación y bajo sus directrices, de ahí que la respuesta dada a
los accionantes por el Órgano rector (sic) si existía inconformidad debió ser
atacado en instancia jurisdiccional, por ser un acto administrativo de autoridad”[33].
Aunado
a lo anterior, el funcionario afirmó, al igual que los otros notarios, accionadas,
que las normas que regulan el registro civil de nacimiento indican que los
nacimientos ocurridos en el extranjero deben ser inscritos en la Notaría Primera
de Bogotá. Por esta razón, sostuvo, no era competente para atender la solicitud
de las accionantes por lo cual no vulneró los derechos fundamentales de
Bartleby y Virginia.
2.7.
Migración Colombia
El
señor Winston Andrés Martínez Acosta, jefe de la oficina jurídica de la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia, contestó la acción de tutela para
afirmar que por las competencias legales de la entidad, no es posible concluir
que la misma vulneró los derechos fundamentales de los peticionarios y sus
hijos.
Para
explicar esta posición, afirmó que de los hechos del caso se puede observar que
los menores de edad y sus padres entraron al país de manera regular por lo que Migración
Colombia no adelantó “ninguna actuación de tipo administrativa que (amenazó su
estadía) en Colombia”[34]. Incluso, advirtió que en caso de que
los accionantes no puedan definir la situación relacionada con el registro
civil de nacimiento la entidad les puede expedir un permiso temporal de permanencia
con base en lo dispuesto por el artículo 20 del Decreto 834 de 2013[35].
Por esta razón, el representante de la entidad concluyó que la misma no vulneró
los derechos fundamentales de los menores de edad y sus padres.
2.8.
Registraduría Nacional del Estado Civil
La
jefa de la oficina jurídica de la Registraduría, María Cecilia del Río Baena,
se opuso a la tutela bajo un solo argumento. Para la funcionaria, de acuerdo
con algunos antecedentes jurisprudenciales y con las normas legales que regulan
la estructura de la entidad, la “función de identificación no está en cabeza
del señor Registrador Nacional del Estado Civil sino en el Registrador Delegado
para el Registro Civil y la Identificación, la Dirección Nacional de
Identificación y la Dirección Nacional de Registro Civil”. Por esta razón,
entonces, solicitó que se negaran las pretensiones elevadas contra la
institución, pues al no ser competente para atender la solicitud de los
peticionarios no vulneró derecho alguno. Asimismo, y de manera posterior a la
oficio enviado por la entidad, el Registrador Delegado para el Registro Civil y
La Identificación presentó un breve escrito a la Corte[36]
donde señaló que, atendiendo el fallo de única instancia, “acaba de adoptar
un nuevo formato de registro civil de nacimiento (…) el cual contempla la
inscripción de menores de padres o madres del mismo sexo”[37].
En su respuesta, el funcionario adjunta dos copias del modelo actual de
registro civil y del modelo reformado donde, en la casilla designada a los
padres, se indica con claridad para casos de parejas del mismo sexo el orden de
los progenitores será el declarado por las partes para efectos del primer y
segundo apellido[38]. Sin embargo, el corto memorial no
explica en detalle los planes que tiene la entidad para implementar en los
círculos notariales y en las oficinas consulares del país el nuevo formato de
registro civil de nacimiento.
3. Decisión objeto de
revisión
En
fallo de única instancia del 20 de junio del 2014, la Sala Cuarta de Decisión
de Familia del Tribunal Superior de Medellín amparó los derechos de los
accionantes y de sus hijos. Por lo tanto, le ordenó a la Registraduría Nacional
del Estado Civil que en el término de 48 horas, contadas a partir del momento
en el que los accionantes allegaran toda la documentación requerida, iniciara
los trámites correspondientes a la inscripción de los niños en el registro
civil de nacimiento. En ese sentido, advirtió que dicho procedimiento debería
realizarse antes del 15 de julio del 2014 por lo que le solicitó al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) seguir el caso para verificar que
efectivamente la Registraduría cumpliera con la orden descrita anteriormente[39].
En
primer lugar, el juez consideró que el riesgo al que fueron sometidos los
menores de edad por las actuaciones negligentes de las autoridades accionadas
hacía de la tutela el mecanismo preferente para proteger sus derechos. En ese
sentido, el Tribunal Superior sostuvo que “esta Sala no puede ser ajena a la
situación tan apremiante por la que atraviesan los bebés S y S (sic) ni puede
permitir que continúen suspendidas sus prerrogativas fundamentales por la
omisión en la que están incurriendo las entidades estatales de llevar a cabo su
registro (…) esta acción de tutela está llamada a prosperar, no solo para que
el ICBF proceda con el restablecimiento del derecho de estos niños a obtener su
registro civil de nacimiento en calidad de colombianos, sino también, para que
la Registraduría Nacional del Estado Civil proceda a efectuar el mencionado
registro”[40].
En
segunda medida, consideró que las autoridades debieron aplicar el principio del
interés superior del menor de edad para resolver el aparente vacío legal. Consideró
que “la tendencia, tanto de la legislación colombiana como de la
internacional, es rodear a los niños de garantías y beneficios que los protejan
en su proceso de formación y desarrollo hacia la adultez (por lo que se debe
aplicar) como principio orientador para la solución de los conflictos en los
que resulta involucrado un menor, el concepto de interés superior del niño”[41].
Actuaciones en sede
de Revisión
Ante la necesidad de
ofrecer una solución comprensiva al presente caso la Sala invitó –y bajo las
competencias reconocidas en el Decreto 2591 de 1991 y el  artículo 170 del
Código General del Proceso[42]- mediante auto del 18 de febrero de
2015[43]
a una serie de instituciones para que, desde su experticia académica y
profesional, respondieran un cuestionario y aportaran información adicional que
consideraran necesaria para realizar un análisis adecuado del presente caso.
De este modo, se
ofició a la organización Colombia Diversa, a la Superintendencia de Notariado y
Registro, a la Unión Colegiada del Notariado Colombiano y a la Dirección de
Asuntos Migratorios, Consulares y de Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones
Exteriores, para que presentaran información sobre las normas generales y
protocolos administrativos vigentes que regulan todo lo relativo al registro
civil en Colombia y lo relacionado al registro de menores de edad que hacen
parte de familias conformadas por parejas del mismo sexo. Igualmente, se les
solicitó a estas entidades aportar información sobre el procedimiento aplicable
para realizar la inscripción en el registro civil de un niño que nació en el
exterior pero que tendría derecho a la nacionalidad colombiana y cuyos padres
presentan ante las autoridades colombianas un documento extranjero equivalente
al registro civil. Tambíen, la misma pregunta se elevó a las entidades, pero
frente al caso particular de las familias homoparentales. Finalmente, la Sala
Plena requirió información de este grupo de instituciones con respecto a los
principales obstáculos y vacíos legales que persisten para la inscripción en el
registro civil de menores de edad que hacen parte de familias conformadas por
familias del mismo sexo.
Mediante oficio del 6
de febrero de 2015[44], la Secretaría General del Tribunal le
informó al despacho de la magistrada sustanciadora que, vencido el término
probatorio, se recibieron los memoriales de respuesta de la Superintendencia de
Notariado y Registro, el Ministerio de Relaciones Exteriores, la Unión
Colegiada del Notariado Colombiano y el Departamento de Derecho Constitucional
de la Universidad Externado de Colombia.
Por otra parte, de
manera extemporánea, el despacho de la magistrada sustanciadora recibió las
intervenciones de la Clínica de Interés Público y Derechos Humanos de la
Universidad Autónoma de Bucaramanga, la Clínica del Interés Público, del
Observatorio en Derecho Constitucional y del Observatorio de la Universidad Autónoma
Latinoamericana, del Grupo de Interés Público de la Universidad del Norte, del
Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social de la Universidad de
los Andes, de la Facultad de Derecho de la misma universidad, del Observatorio
de Intervención Ciudadana Constitucional de la Universidad Libre, del
Ministerio de Justicia, del Grupo de Investigación La Minga de la Universidad
Cooperativa de Colombia, de la Fundación ProBono Colombia, de la organización
Colombia Diversa, de la Comisión Colombiana de Juristas, de la Universidad de
Medellín y de la Defensoría del Pueblo[45]. Posteriormente, el 22 de junio de
2015[46],
la Dirección de Asuntos Constitucionales de la Fiscalía envió un memorial
interviniendo en el proceso. Atendiendo el principio de informalidad de la
acción de tutela, y considerando que la información suministrada en estas
intervenciones es de relevancia técnica, la Sala incorporó dichos documentos al
estudio del presente caso con el fin de obtener una gran variedad de elementos
de juicios para adoptar una decisión con respecto al caso concreto.
Ahora bien, atendiendo
la copiosa cantidad de intervenciones que la Corte recibió durante la revisión
del presente proceso, y para ofrecer una mayor claridad se agruparán por la
naturaleza de la entidad participante. En primer lugar, se presentará un
compendio de los memoriales radicados por las entidades del Estado. En segundo
lugar, se sintetizaran las intervenciones de las Universidades y otros actores
académicos. Finalmente, se agruparán las respuestas enviadas por las
organizaciones no gubernamentales o de activismo legal y comunitario.
Cabe advertir que,
aunque se recibieron extemporáneamente varias intervenciones, unas que se
solicitaron como conceptos técnicos y/o especializados y, otras a título de amicus
curiae, la Sala los tendrá en cuenta por cuanto en esta oportunidad, los
términos concedidos por la magistrada sustanciadora para contestar el
requerimiento fue indudablemente breve. Además, por la importancia de contar
con suficientes elementos de juicio y diversidad de aproximaciones al problema
jurídica se resumirán a continuación cada una de las intervenciones recibidas.
Entidades del
Estado
Superintendencia de
Notariado y Registro
Edilberto Manuel Pérez
Almanza, jefe jurídico de la entidad, dio respuesta al oficio de la Corte. En
primer lugar, el funcionario argumentó que la Registraduría Nacional del Estado
Civil, por mandato constitucional[47], es la encargada de todo lo
concerniente al registro civil en Colombia. Frente a la primera pregunta sobre
las normas que regulan dicho procedimiento hace un recuento histórico desde
1883 hasta el Estatuto del Registro Civil de 1970 aún vigente en el país.
Describió cómo “los funcionarios encargados de diligencias, recolectar y
archivar los formatos del registro civil, son los Notarios, los Registradores
del Estado Civil y los Cónsules de Colombia en el Exterior”[48].
En relación con la
segunda pregunta, sobre los protocolos de registro de menores de edad que
forman parte de familias del mismo sexo, el funcionario aseguró que “en
Colombia no existe un protocolo para la inscripción del nacimiento de hijos de
parejas del mismo sexo (por lo que) la inscripción es igual para todos los
ciudadanos”[49]. Con respecto al cuestionamiento sobre
el procedimiento para inscribir en el registro civil a menores de edad que
tengan el derecho a la nacionalidad colombiana y cuyos padres presenten un
documento equivalente extranjero, el señor Pérez Almanza afirmó que “los
documentos otorgados en el país extranjero, deberán presentarse debidamente
legalizados ante la autoridad que delega cada país para apostillar (…) o
presentarse debidamente legalizados por el Cónsul Colombiano (sic) en el
respectivo país y abonada la firma de éste por el Ministerio de Relaciones
Exteriores (…) documentos aquéllos que se acompañarán con la respectiva
traducción oficial cuando fuere el caso”[50].
A su vez, advirtió que
“no existe procedimiento alguno para inscribir el nacimiento ocurrido en el
exterior de una persona hijo (a) de padre o madre de ambos colombianos del
mismo sexo (sic)”[51]. Adicional a esto, consideró
el representante de la Superintendencia, que le corresponde a la Registraduría
pronunciarse sobre la razón por la que no se ha adoptado un procedimiento
especial para estos casos.
En cuanto a las
últimas dos preguntas, referentes a los obstáculos que enfrentan las familias
conformadas por parejas del mismo sexo para inscribir a sus hijos en el
registro civil de nacimiento en Colombia y en el extranjero, el interviniente
señaló que “la legislación colombiana ni la constitución Política (sic) se
han pronunciado frente a las inscripciones de registro civil de nacimiento de
hijo o hija de padres del mismo sexo, tampoco se ha pronunciado respecto a los
nacimientos in vitro, motivo por el cual esta entidad desde el aspecto técnico
jurídico no tiene competencias constitucional ni legal (sic)”[52].
Ministerio de
Relaciones Exteriores
El Director de Asuntos
Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones
Exteriores, Javier Darío Higuera Ángel, respondió al oficio de este Tribunal.
Señaló, primero, que el Decreto Ley 1260 de 1970 regula todo lo relacionado con
el registro civil de los ciudadanos colombianos. De esta manera, “las
oficinas consulares deben seguir las instrucciones impartidas por la
Registraduría Nacional del Estado Civil, entidad que tiene la competencia
constitucional y legal para adoptar las políticas en materia de registro civil
y garantizar la inscripción de los hechos sujetos a registro, tanto en el
territorio nacional como en el extranjero”[53].
Con respecto a la
segunda pregunta elevada por este Alto Tribunal, el interviniente aseguró que
las normas que regulan el registro de menores de edad que forman parte de
familias del mismo sexo son las mismas que se aplican en los casos de parejas
heterosexuales. Sin embargo, advirtió que “este Ministerio desconoce las
instrucciones impartidas por la Registraduría Nacional del Estado Civil en
materia de inscripción de nacimientos de hijos presentados como hijos de
parejas del mismo sexo”[54]. Incluso, en su escrito, el
funcionario aseguró que la dirección que representa ha tenido conocimiento
sobre dos solicitudes de registro civil de nacimiento de hijos de parejas del
mismo sexo por lo que le ha corrido traslado a la Registraduría para recibir
las instrucciones pertinentes. Sin embargo, afirmó que no ha recibido respuesta
alguna y que persisten las dudas sobre el procedimiento a aplicar[55].
En cuanto a la tercera
pregunta sobre el registro de menores de edad en el exterior, explicó que se
deben aplicar las normas generales del Decreto Ley 1260 de 1970 pero que, con
respecto al documento equivalente, se debe aplicar lo dispuesto en el artículo
251 del Código General del Proceso[56] que regula el procedimiento de autenticación
de los mismos. En lo referente al cuarto interrogante sobre solicitudes
elevadas por familias conformadas por parejas del mismo sexo, el Ministerio
insistió en que “no se tienen instrucciones por parte de la Registraduría
Nacional del Estado Civil sobre cómo proceder en estos casos”[57].
Por último, la entidad
respondió de manera conjunta las preguntas quinta y sexta al afirmar que,
aunque la jurisprudencia de la Corte ha tomado decisiones que reconocen
derechos para las parejas del mismo sexo, persisten en la legislación vacíos
que impiden tomar decisiones a las autoridades administrativas “sin que
previamente se valore cada caso en particular por parte de la judicatura”[58].
Esto hace que, “en algunos eventos en los que se ha solicitado la inscripción
de registro civil de nacimiento de menores que han nacido producto de la
inseminación artificial o el alquiler de vientres por decisión de una pareja
del mismo sexo, surge la duda sobre la filiación natural del menor que se
pretende registrar, es decir, la filiación legítima reconocida en un país
extranjero en virtud de su propio ordenamiento jurídico, puede variar de su
verdadera filiación natural, por cuanto ellos reconocen la condición de padres
del menor a las parejas del mismo sexo y así queda probado en algunas de las
actas de registro civil extranjeras” (resaltado fuera del texto)[59].
Así las cosas, el
Ministerio concluyó en su escrito que el “funcionario consultar no tiene
instrucciones sobre cómo proceder a diligenciar el formato de registro civil de
nacimiento, pues dicho formato está dispuesto para hijos de parejas
heterosexuales (ya que) no se tiene definido como se diligencian los espacios
de padre o madre, o el orden de los apellidos que se designan al inscrito en
los casos de estas familias homoparentales”[60].
Finalmente, en los casos de inscripción por adopción, el interviniente sostuvo
que debe mediar una sentencia judicial.
Ministerio de
Justicia y del Derecho
El señor ministro de
justicia, Yesid Reyes Alvarado, coadyuvó las peticiones formuladas por Antonio
y Bassanio en la tutela de la referencia. Para comenzar, el ministro defendió
la procedencia de la acción de amparo en el presente caso. Por un lado, frente
al riesgo inminente de vulneración de derechos, afirmó que la omisión de tres autoridades
públicas (los notarios accionados, la Registraduría y el Consulado de Colombia
en Los Ángeles) de realizar el registro civil de nacimiento de Bartleby y
Virginia tiene “efectos inmediatos en la materialización de todo el rango de
derechos constitucionales de los que son titulares. De no tomar una
determinación pronta en la presente disputa, los menores podrían tener en
riesgo el derecho sus derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la
salud y a la educación”[61].
Por otro lado, sobre
la existencia de otras acciones para proteger los derechos de los menores de
edad, el ministro argumentó que los peticionarios no cuentan con otro mecanismo
de defensa judicial porque la inscripción en el registro civil de nacimiento es
un procedimiento administrativo que solo admite un recurso para su corrección o
reconstrucción, y no en relación con problemas que pueden surgir frente a la
obtención inicial del mismo, según lo establece el artículo 88 del Decreto Ley
1260 de 1970[62].
Adicional a esto, el
ministro señaló que las actuaciones de las entidades accionadas vulneraron en
particular los derechos fundamentales a la personalidad jurídica, a la
nacionalidad y a la igualdad de Bartleby y Virginia. En cuanto a este último
argumento, la Sala quiere destacar que el ministerio consideró que dicha
violación se “aprecia cuando se tiene en cuenta que su registro se hubiera
podido realizar si tuvieran padres heterosexuales”[63].
De la misma manera, sostuvo que la falta de registro desconoce los derechos a
la seguridad social y a la educación, pues la ausencia del mismo hace que sean
considerados como extranjeros por lo que no pueden acceder a la oferta pública
en estos aspectos.
Con respecto a Antonio
y Bassanio, el documento presentado por el Ministerio cuestionó las decisiones
de las entidades accionadas toda vez que las mismas vulneraron, en su opinión,
sus derechos a la igualdad y a conformar una familia. En primera medida, “la
falta de reconocimiento de la paternidad biológica de los señores accionantes
(…) mediante la no inscripción del registro civil, se traduce en un déficit de
protección de los menores Bartleby y Virginia que no les permite el goce
efectivo de sus derechos”[64]. En segundo lugar, para el
señor ministro, “la única razón para no otorgar el registro civil de los
menores consistió en la orientación sexual de los padres”[65].
Finalmente, la
coadyuvancia concluyó que el “Ministerio de Justicia está trabajando para
proteger efectivamente los derechos de la población LGBTI e invita a todas las
entidades del Estado, incluyendo las Altas Cortes, a que reconozcan y
materialicen el compromiso (…) con la diversidad sexual y de género”[66].
Asimismo, terminó su intervención diciendo que “no existe ningún motivo
jurídico que justifique el cercenamiento de derechos y libertades a la
población LGBTI, y por tanto se debe reconoce [sic] la posibilidad de acceder
al matrimonio, a la adopción y a todos los otros aspectos de la vida que se les
han visto negados con base en criterios discriminatorios e inaceptables”[67].
Defensoría del
Pueblo
Luis Manuel Castro
Novoa, Defensor Delegado para Asuntos Constitucionales y Legales de la
Defensoría del Pueblo, presentó un escrito solicitando que se amparen los
derechos de Bartleby y Virginia. En primer lugar, presentó un resumen de los
hechos del caso y de las normas que regulan el registro civil en Colombia para
luego afirmar que “la inexistencia de una norma que determine el
procedimiento para llevar a cabo el registro civil de nacimiento de los niños y
niñas que pertenecen a familias homoparentales no implica que las autoridades
encargadas puedan negarse a elaborar los documentos de identificación de estos
niños (ya que) la falta de regulación en estos casos puede superarse con la
aplicación del principio de interés superior del menor” (resaltado
fuera del texto)[68].
Asimismo, el
funcionario resaltó que esta Corporación ha reconocido que el registro civil es
un documento necesario para materializar el derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica y a ser individualizado desde el nacimiento por parte de
la familia y la sociedad. Así, las autoridades notariales tenían la obligación
de inscribir en dicho registro a los menores de edad, porque al no hacerlo se
desconoce el libre ejercicio de todos los demás derechos fundamentales.
Por otra parte, el
documento sostuvo que las decisiones de las entidades accionadas desconocieron
abiertamente el carácter plural de la familia ya reconocido por la Corte
Constitucional. Bajo este concepto de pluralidad, la identidad de género o la
orientación sexual no constituyen criterios determinantes a partir de los
cuales se estructuran los requisitos esenciales para conformar una unión de
este tipo. Debido a esto, concluyó la Defensoría, “la paternidad de Antonio
y Bassanio es una situación fáctica que el derecho debe reconocer con el fin de
que estos niños puedan ejercer plenamente sus derechos dentro del territorio
nacional”[69].
Por esta razón, el
funcionario arguyó que la lectura que las autoridades deben darle a las normas
que regulan el registro civil en Colombia debe incorporar las reglas
jurisprudenciales vigentes que reconocen plenamente que las familias
conformadas por personas del mismo sexo gozan de toda la protección que la
Constitución le otorga a esta institución como núcleo fundamental de la
sociedad. Particularmente, resaltó que este tipo de actuaciones deben tener en
cuenta que “estas familias son objeto de especial protección constitucional
debido a que están formadas por personas que pertenecen a poblaciones
históricamente discriminadas (así) es un deber de las autoridades públicas y
particulares abstenerse de imponer criterios o cánones específicos basados en
esquemas heterosexistas que desconozcan o vulneren sus derechos”[70].
Con todo, la entidad
le solicitó a la Corte confirmar el fallo de instancia y ordenarle a la
Registraduría Nacional del Estado Civil que creen dos nuevos formatos de
registro civil en los que se establezca la opción de inscribir en el mismo a
hijos de parejas homosexuales. Igualmente, pidió en el documento que se le
ordenara a dicha institución realizar campañas de difusión que den a conocer
estos formatos entre todas las autoridades competentes para conducir dicho
procedimiento.
Fiscalía General de
la Nación
Andrea Liliana Núñez
Uribe, Directora Nacional de Estrategia en Asuntos Constitucionales, presentó
una intervención apoyando las pretensiones de Antonio y Bassanio. Inicialmente,
la representante del ente acusador manifestó que la restricción impuesta sobre
Antonio y Bassanio para registrar a sus hijos afecta normas penales
sustantivas. Así, indicó que:
“este déficit de protección en los derechos de los
niños y niñas y las familias de parejas del mismo sexo que las conforman, se
materializa en (i) la distorsión en la aplicación de las normas procesales relativas
al principio de no autoincriminación o incriminación de parientes cercanos;
(ii) en la distorsión de la aplicación de las normas procesales penales
referentes a los impedimentos y recusaciones y, (iii) en la distorsión de la
aplicación de las normas penales que imponen circunstancias de agravación
punitiva cuando el delito recae sobre parientes cercano (padres-madres del
mismo sexo)”[71].
Por otro lado, la
funcionaria señaló que no existe en la regulación legal del registro del estado
civil de las personas ningún tipo de restricción o prohibición que impida
registrar al hijo biológico de dos personas del mismo sexo. Por esa razón, “obstaculizar
el ejercicio del derecho al registro civil del nacimiento del niño hijo de
padres homosexuales constituye una flagrante y [sic] violación de sus derechos
fundamentales, puesto que le impide al menor el disfrute y goce de sus derechos
mínimos como persona y el libre ejercicio de su ciudadanía cuando alcance la
edad para ello”[72]. Igualmente, advirtió que las autoridades
involucradas en el caso aplicaron una interpretación literal y restrictiva de
las disposiciones sobre el registro civil que desconoció abiertamente los
precedentes de la Corte sobre la protección a la familia diversa.
Por esa razón,
concluyó la Fiscalía, los funcionarios notariales deben aplicar una
interpretación sistemática que optimice los precedentes de la Corte y realice
de mejor manera los derechos fundamentales de las familias diversas. En ese
sentido, solicitó a la Corte confirmar la decisión de instancia en el presente
caso y que “declare el derecho fundamental de los niños a ser registrados
por sus padres biológicos, sin que para ello deba considerarse el sexo y la
orientación sexual de los padres”[73].
Asociaciones y
organizaciones No Gubernamentales
Unión Colegiada del
Notariado Colombiano
Álvaro Rojas Charry,
presidente de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano, intervino en el
proceso. Primero, presentó un resumen general de los hechos. Frente a la
pregunta sobre las normas generales que rigen lo relativo al registro civil en
Colombia indicó que las mismas son los artículos de la Constitución que definen
la familia (artículo 42), las funciones del Registrador (artículo 266) y la
cláusula general de competencia del Congreso que le otorga la facultad de
regular todo lo concerniente al estado civil de las personas (artículo 131). En
cuanto a los protocolos para realizar la respectiva inscripción, respondió que
entre los artículos 44 y 66 del ya mencionado Decreto Ley 1260 de 1970 se regulan
los pasos a seguir para realizar dicho procedimiento.
Con respecto a la
segunda pregunta, aunque reconoció que las parejas del mismo sexo tienen el
derecho de conformar familias “por unión marital o vínculo contractual”[74]
a partir de la sentencia C-577 de 2011, consideró que no es posible, bajo
la normatividad actual, registrar a los hijos de estas uniones. De esta manera,
argumentó que:
“el
formato (del registro civil de nacimiento) está diagramado con diferentes
casillas dentro de las cuales está una para anotar los datos de la madre y la
que le sigue para anotar los datos del padre, diseño que hoy cumple con los
requisitos establecidos en la Ley (sic), pero que no permiten consignar datos e
información diferente a la que prevé la Ley (sic). Si se requiere consignar
información diferente a la que se exige actualmente, es indiscutible reformar o
modificar el formato o formulario para la inscripción del registro civil de
nacimiento con base en normas de carácter legal que lo autoricen”[75].
Respecto del
procedimiento a seguir en casos de menores de edad colombianos en el
extranjero, el interviniente se limitó a transcribir el artículo 118 de la Ley
1395 de 2010[76] y advirtió que la responsabilidad de
realizar la inscripción recae en el cónsul colombiano competente según el lugar
del nacimiento. Sin embargo, como quiera que el formato del registro civil “no
refleja la evolución de la institución de la familia”[77]
el funcionario consular, como mero operador jurídico, está limitado por las
normas procedimentales vigentes.  Por esta razón, concluyó que es necesario
expedir una legislación que contemple casos excepcionales como es el objeto de
estudio en la presente tutela.
Finalmente, el
interviniente afirmó que el mayor obstáculo para el registro de menores de edad
que hacen parte de familias del mismo sexo está representado en el ya descrito
formulario de registro civil de nacimiento. Aunque reconoció en su escrito que
en el caso particular, y en otros similares, el notario o el cónsul deberían
realizar el respectivo registro, “ante los vacíos y obstáculos que se han
indicado en las respuestas anteriores, en esos momentos la imposibilidad
técnico jurídica de la materialización del registro es manifiesta y, entonces,
justifica la posición tomada por ellos ante la solicitud impetrada por los
padres biológicos”[78].
Fundación ProBono
Colombia
Juliana Amaya Lamir,
representante de la fundación interviniente, solicitó a la Corte confirmar el
fallo de tutela proferido el 20 de junio de 2014 por el Tribunal Superior de
Medellín. Para sostener esta posición, la interviniente manifestó que las
actuaciones de las entidades accionadas vulneraron el derecho a la personalidad
jurídica de Bartleby y Virginia. Después de citar algunas sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos[79] y artículos de la Constitución y el
Código Civil, la representante de la fundación sostuvo que “bajo los
convenios internacionales ratificados por Colombia, la Carta Política y la ley
colombiana, toda persona tiene el derecho fundamental al reconocimiento de su
personalidad y, en consecuencia, a que se le reconozca su nacionalidad, su
estado civil, su nombre y su domicilio como elementos constitutivos (…) de su
personalidad jurídica”[80].
Bajo esta idea, la
intervención planteó que las instituciones demandadas omitieron en sus
decisiones reconocer que el estado civil de una persona está supeditado a su
situación familiar, es decir a su filiación, nombre y personalidad jurídica En
esa medida, una interpretación amplia del artículo 42 de la Constitución
perfectamente hace viable este tipo de registros. Además, resaltó que este caso
no busca resolver o revisar la licitud de los procedimientos científicos de
reproducción como la subrogación de vientres sino sobre si el derecho
fundamental a la personalidad jurídica de Bartlbey y Virginia implica que su
inscripción al registro civil colombiano debe ser tramitada positivamente.
Aparte de esto, para
la fundación coadyuvante “no se pueden aducir razones morales para afirmar
que no está permitida la inscripción del registro civil de un niño cuyos padres
conforman una pareja del mismo sexo cuando no es el tema central de la
discusión y cuando funge de medio para el ejercicio efectivo de ese derecho
fundamental (la personalidad jurídica) para los menores”[81].
Por esta razón, la interviniente concluyó que el Estado colombiano está
obligado a adoptar todos los remedios legales para suprimir este tipo de
prácticas y evitar futuras violaciones a los derechos de los niños y niñas que,
incluso, pueden comprometer la responsabilidad internacional del país frente al
Sistema Internacional de Derechos Humanos.
Colombia Diversa y
Dejusticia
Las organizaciones
Colombia Diversa y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
(Dejusticia) suscribieron una intervención conjunta[82]
donde coadyuvaron las peticiones de Antonio y Bassanio. La intervención comenzó
por describir cómo el registro civil de nacimiento es una institución jurídica
orientada a la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad
y a garantizar su prevalencia en el ordenamiento constitucional. En esa medida,
para los coadyuvantes, este documento es una condición necesaria para la
materialización de varios derechos fundamentales como la dignidad humana, la
igualdad, la vida y a la salud.
Para estas
organizaciones, la decisión de las autoridades de negar el registro constituyó
una actuación arbitraria que comprometió los derechos de Bartleby y Virginia
en, por lo menos, tres dimensiones: i) sometió a dos sujetos de especial
protección constitucional a una situación migratoria irregular en el territorio
del cual son nacionales, lo cual amenazó su derecho a tener una familia y a no
ser separados de ella; ii) limitó el goce efectivo de todas las garantías y
libertades constitucionales como lo son los derechos civiles y políticos o los
económicos y sociales; y iii) la falta de registro pudo derivar en un expreso
desconocimiento de su relación de parentesco con sus padres Antonio y Bassanio,
lo que los expuso a riesgos innecesarios como la eventual expulsión del
territorio nacional y la separación de la familia que conforman. Por lo tanto,
estas circunstancias revelan una actuación discriminatoria que vulneró el
artículo 2º de la Convención sobre los Derechos del Niño[83].
Lo anterior, fue advertido por los intervinientes de la siguiente manera:
“las
autoridades de registro, establecieron que los niños colombianos nacidos en el
exterior hijos de parejas del mismo sexo son un grupo especial al que se le
puede exigir requisitos no previstos en las normas para el reconocimiento de su
personalidad jurídica, como por ejemplo pertenecer a una estructura familiar
conformada por un padre y una madre. De lo anterior se sigue que las
autoridades encargadas del registro no hubiesen tenido inconveniente en
proceder al registro si los niños hubiesen sido hijos de una pareja conformada
por un hombre y una mujer” (resaltado fuera del texto)[84].
Aunado a lo anterior,
advirtieron que el problema jurídico del caso no gira en torno a la validez de
la adopción de niños por parte de parejas del mismo sexo pues, tanto Bartleby
como Virginia, son hijos de Antonio y Bassanio. Por eso, circunscribieron su
memorial a explicar cómo las autoridades de registro vulneraron los derechos de
los menores de edad a su personalidad jurídica por razones discriminatorias y
desconocieron el derecho que tienen los peticionarios y sus hijos a conformar
una familia.
Respecto del derecho a
la personalidad jurídica, el memorial presentó algunas generalidades legales
-con base en fuentes nacionales, internacionales y de jurisprudencia
interamericana[85]- sobre el derecho a la nacionalidad
colombiana. Paralelamente explicó los principios alrededor de la protección
especial que tiene este derecho cuando se trata de menores de edad. Por último,
detalló las formas de obtener el registro civil en casos relacionados con niños
nacidos en el exterior pero que tienen derecho a la nacionalidad colombiana.
Finalmente, con base en esa información, concluyó que las acciones atacadas en
la tutela son evidentemente discriminatorias a partir de un juicio de igualdad[86],
pues se basaron exclusivamente en la orientación sexual de Antonio y Bassanio.
En esa medida, dejar a los niños sin nacionalidad no persiguió ningún fin
constitucional y desconoció abiertamente que el Estado Social de Derecho se
funda en un principio inalterable de no discriminación.
Con respecto al
segundo argumento, la vulneración del derecho a constituir una familia, el
memorial afirmó que “la negativa de las autoridades administrativas de registrar
y expedir los documentos de identificación de los niños (…) impacta
profundamente su derecho a la vida familiar, porque afecta la relación de
parentesco que existe entre los niños (sic) y sus padres”[87].
Para las organizaciones, el registro civil es un documento que valida y protege
la decisión de las parejas frente al número de hijos que desean tener, por lo
que las autoridades no pueden incidir en las decisiones que tienen que ver
exclusivamente con el proyecto de vida de Antonio y Bassanio, como la
disposición de la pareja a acudir a un procedimiento médico de reproducción
asistida que tuvo como resultado el nacimiento de sus hijos bilógicos Bartleby
y Virginia. Por esta razón, “negar el registro civil colombiano amenaza con
truncar la posibilidad de que esta pareja de padres homosexuales cumplan con su
deber de proteger a los niños, conforme se lo exigen estas normas”[88].
A su vez, insistieron
en que la decisión administrativa impugnada responde a un criterio sospechoso
de discriminación que desconoce la cláusula general de igualdad de la
Constitución contenida en el artículo 13. Por esa razón, “el interés
superior del niño no puede servir como fundamento para cuestionar la
orientación sexual de sus padres, pues ello constituye una forma de discriminación
indirecta”[89]. Añaden que, “la familia como
institución básica de la sociedad ha estado sujeta a un conjunto de
transformaciones derivadas del cambio social contemporáneo. El modelo de
familia tradicional ampliamente difundido como familia nuclear, de estructura
heterosexual, ha cedido espacio a la creciente diversidad de opciones y formas
de vida familiares”[90].
De esta manera,
concluyeron su intervención defendiendo la idea de que la decisión libre y
autónoma de constituir una familia es un derecho protegido en la Constitución y
en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, por tanto toda
forma de vida familiar tiene derecho a la protección que puedan brindar el
Estado, la comunidad internacional y la sociedad. De esta manera, los intervinientes
le solicitaron a la Corporación confirmar el fallo de instancia y que se le
ordenara a la Oficina de Registro de la Registraduría Nacional del Estado Civil
abstenerse de obstaculizar o negar la inscripción en el registro civil de
nacimiento de menores que forman parte de familias conformadas por personas del
mismo sexo.
Comisión Colombiana
de Juristas
Gustavo Gallón
Giraldo, Mateo Gómez Vásquez y Valeria Silva Fonseca intervinieron como
representantes de la Comisión en este proceso y solicitaron que la Corte
confirmara la decisión de instancia y exhortara al Congreso a legislar sobre la
materia a la que se refiere el caso. Inicialmente, sostuvieron “que el
presente debate constitucional debe resolverse con base en una aplicación
irrestricta del principio de igualdad y no discriminación, y asimismo en el
interés superior de los niños y especialmente su derecho a tener una
nacionalidad”[91]. Para empezar, y tras transcribir
algunas normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos[92]
y del Sistema Europeo de Derechos Humanos, sostuvieron que ya es claro que la
orientación sexual hace parte de las categorías protegidas contra la
discriminación que son oponibles al Estado colombiano.
Paralelamente,
argumentaron que en el presente caso “resulta imprescindible (…) que la
Corte realice una interpretación de las normas referidas al Registro Civil de
Nacimiento Conforme a la Constitución y los tratados de derechos humanos, en el
sentido de que se comprenda que el registro es procedente independientemente de
la orientación sexual de sus padres” (resaltado fuera del texto)[93].
Esto se debe a que la condición de Antonio y Bassanio como padres de
Bartleby y Virginia fue utilizada por las autoridades notariales como
justificación para negar su registro civil.
De igual manera, los
intervinientes se concentraron en explicar el contenido del derecho a la
nacionalidad y los instrumentos nacionales e internacionales que lo reconocen.
Todo esto, con el objetivo de denunciar que en el presente caso el Estado negó
deliberadamente el reconocimiento de la misma a los niños, desconociendo que la
solicitud presentada por Antonio y Bassanio cumplía con todos los requisitos
legales. Para la Comisión, la actitud de las entidades accionadas tuvo una
consecuencia directa sobre la protección de los derechos de los menores de edad
pues, sin el registro civil, se limitó ostensiblemente la posibilidad de que
sus derechos sean reconocidos por las autoridades colombianas. Asimismo,
sostuvieron que la alegada falta de reglamentación que adujeron las entidades
accionadas no es un argumento válido a la luz del derecho a la personalidad
jurídica, toda vez que constituye un obstáculo que desconoce la prevalencia de
los derechos de los menores de edad en el orden constitucional interno. Puesto de
otra manera, para los coadyuvantes “la falta de regulación para este tipo de
escenarios ha tenido como efecto la discriminación en perjuicio de los niños
por el hecho de pertenecer a una familia diversa”[94].
Facultades de
Derecho y Clínicas Jurídicas
Universidad
Externado de Colombia
Los investigadores
Marcelo Lozada Gómez, Camila Andrea Torres Mafiol y Laura Carolina Galeano
Ariza solicitaron, en su coadyuvancia, que la Corte confirmara la decisión
adoptada por el Tribunal Superior de Medellín. Para respaldar su posición,
argumentaron, en primer lugar, que los niños Bartleby y Virginia tienen derecho
a la nacionalidad colombiana de acuerdo a lo señalado por el artículo 96 de la
Constitución[95]. Para los intervinientes, “del
estudio del expediente se desprende que la situación de los menores agenciados
se enmarca a la perfección en lo prescrito por esta disposición constitucional”[96].
Además, esgrimieron que hay varias normas que forman parte del bloque de
constitucionalidad -como la Convención sobre los Derechos del Niño- que
establecen expresamente que los menores de edad tienen el derecho a tener un
nombre y una nacionalidad.
Por otra parte, los
intervinientes, adujeron que:
“en
el caso concreto debe tenerse en cuenta que las entidades accionadas esgrimen
razones meramente formales para negarse a registrar los niños. En otras
palabras, niegan un derecho fundamental por obstáculos adjetivos y procesales.
Esta actuación, a todas luces, carece de fundamento, máxime, cuando se trata de
la materialización de los derechos de los niños, caso en el cual deben
removerse todos los obstáculos que impidan o dificulten el pleno ejercicio de
dichos derechos”[97].
En otro aspecto, la
coadyuvancia planteó que las actuaciones administrativas de las entidades
accionadas fue un negligente ejercicio de sus funciones legales y
constitucionales. Estas acciones, según el escrito, estuvieron motivadas por
una acción discriminatoria toda vez que “se trata de dos padres con
orientaciones sexuales diversas a la mayoritaria (por lo que) al unísono (las
autoridades) se abstuvieron de dar aplicación a las normas vigentes y los
sometieron a procedimientos adicionales e innecesarios que continúan a la
fecha”[98].
Finalmente, el escrito
sostuvo que las partes accionadas incumplieron su deber constitucional de
promover la progenitura responsable. Esto se debió a que, “la pareja
conformada por los accionantes ejerció su derecho a conformar una familia y a
escoger libre y responsablemente el número de hijos (y que) es deber del Estado
apoyar el ejercicio responsable y respetuoso de los derechos de los niños y de
la progenitura responsable”[99]. En el mismo sentido,
consideraron que no se puede concentrar la discusión constitucional alrededor
de la adopción por parte de parejas del mismo sexo ya que en el presente caso “los
peticionarios son padres biológicos de los niños y adquirieron esta calidad
desde el momento en el cual voluntariamente decidieron acudir a los avances
científicos para concebir a sus hijos como pareja”[100].
Por tal razón, “no hay duda de que todos ellos constituyen una familia,
la cual debe ser protegida en igualdad de condiciones”[101].
Universidad
Autónoma de Bucaramanga
En un corto escrito,
las integrantes de la Universidad Diana Carolina Pinzón Mejía y María Patricia
Pabón, le solicitaron a esta Corporación amparar los derechos de Bartleby y
Virginia y que, por esa razón, ordenara que se procediera con su inscripción en
el registro civil de nacimiento. Para sostener dicha posición, señalaron que de
los hechos del caso se puede comprobar que las autoridades aplicaron un
criterio sospechoso de discriminación (la orientación sexual de Antonio y
Bassanio) para negar el respectivo registro. Asimismo, consideraron que las
actuaciones administrativas desconocieron el principio constitucional del
interés superior del menor de edad por lo que “los hechos que constituyen
objeto de la acción de tutela objeto de revisión (constituyen) un hecho de
violencia institucional y de maltrato a una familia por el hecho de su
orientación sexual”[102].
Universidad
Autónoma Latinoamericana
Los representantes de
la Clínica Jurídica de Interés Público, el Observatorio en Derecho
Constitucional y el Observatorio en Género y Derecho de la mencionada
Universidad[103] presentaron en conjunto un escrito
respaldando la solicitud de tutela de Antonio y Bassanio. En primer lugar, los
intervinientes afirmaron que las actuaciones de las entidades accionadas
vulneraron el estado civil de Bartleby y Virginia ya que sus decisiones
desconocieron sus derechos fundamentales a la personalidad y a la nacionalidad.
Igualmente, consideraron que “la negativa de la realización del Registro
Civil de Nacimiento para los menores vulnera Derechos Humanos que vienen dados
desde normas de carácter internacional a través de tratados internacionales
ratificados por Colombia”[104]. En ese sentido, los coadyuvantes
transcribieron varias normas de la Convención sobre los Derechos del Niño y la
Convención Americana de Derechos Humanos que establecen que los Estados deben
garantizar la identidad de los menores de edad, su nacionalidad, el derecho a
establecer vínculos familiares y a respetar la prohibición general de
discriminación.
Por otra parte, los
representantes de la Universidad explicaron en su escrito que las autoridades
accionadas se abstuvieron de aplicar en sus actuaciones el principio de
prevalencia del derecho sustancial sobre el formal reconocido en la
Constitución y en varias sentencias de este Tribunal. Asimismo, consideraron
que se deben amparar los derechos de los accionantes en atención a los avances
y reconocimientos hechos por la jurisprudencia constitucional a las familias
conformadas por parejas del mismo sexo. De esta manera, argumentaron lo
siguiente:
“la
Registraduría manifestó en forma ligera e irresponsable que en Colombia no se
ha aprobado el matrimonio entre parejas del mismo sexo, ni se autoriza la
adopción de menores por estas parejas, generando una respuesta infundada,
basada en hechos y situaciones (…) que evidencia [sic] una práctica reiterada
que se ajusta más al diseño y ejecución de un Estado de Derecho fundamentado en
el principio de legalidad, más que al reconocimiento [sic] de los derechos de
las minorías”[105].
Adicional a esto
último, señalaron que la negativa de inscribir a Bartlbey y Virginia en el
registro civil de nacimiento vulneró los principios de la efectividad de los
derechos y el principio pro homine consagrados en la Constitución.
También, desconocieron los derechos sexuales y reproductivos de las parejas del
mismo sexo particularmente el “decidir libremente el número de hijos e hijas
que desee [sic] concebir, sin distinguir la calidad de la pareja”[106].
Por otro lado, para los coadyuvantes la “no realización del Registro Civil
de los menores vulnera el núcleo esencial del derecho fundamental a la
locomoción (puesto que) sus padres (se ven) sometidos a una situación en la que
obligatoriamente resultan condicionados y restringidos en su libertad de locomoción
[sic], bien sea por que [sic] se ven en la necesidad de permanecer son sus
hijos (…) de manera ilegal en el territorio al ser catalogados como turistas”[107].
Por último, en cuanto
a las preguntas específicas realizadas por la Corte en el auto de pruebas,
respondieron que ante la ausencia de un protocolo administrativo para el
registro de menores de edad de familias del mismo sexo es necesario acudir al
principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre el
formal para proteger sus derechos. Consideraron que este tipo de
solicitudes se deben tramitar sin demora bajo el entendido de que se trata de hijos
que forman parte de una unión entre parejas del mismo sexo ya reconocida por la
jurisprudencia de este Tribunal.
Universidad del
Norte
Luz Estela Pabón y
Juan Pablo Sarmiento, como representantes del mencionado Grupo de Litigio de
Interés Público de la Universidad del Norte, radicaron ante la Corte un
memorial de coadyuvancia respaldando las peticiones de Antonio y Bassanio. Su
escrito se concentró en describir el marco general de los derechos de los
menores de edad y reiteró que los mismos tienen prevalencia sobre los demás por
mandato de la Constitución. Finalmente, y partir de lo dispuesto en el artículo
21 del Código Civil[108], concluyeron que, como quiera que “la
condición de progenitores es reconocida por un instrumento jurídico extranjero
válido en el lugar donde fue otorgado (…) no se puede proponer ninguna
excepción, sin atacar los derechos de los niños a gozar de los amparos
jurídicos derivados de la relación de parentesco que existe entre ellos y sus
padres”[109].
Programa de Acción
por la Igualdad y la Inclusión Social de la Universidad de los Andes (PAIIS)
Los ciudadanos Andrea
Parra, Juan Sebastián Jaime Pardo, Mariana García Jimeno, Juanita Nieto Lineros
y María Paula Toro Hoyos presentaron una intervención a nombre del PAIIS coadyuvando
las solicitudes elevadas por Antonio y Bassanio en la tutela de la referencia.
Para comenzar, señalaron que “negar el registro civil de un menor en general
es quizás la forma más directa de vulnerarle todos sus derechos fundamentales.
No permitir el registro civil de estos menores tiene como primera consecuencia
impedir que se establezca legalmente su estado civil y su personalidad
jurídica. Pero además, en Colombia, un menor sin registro civil no puede
acceder a servicios de salud o educación”[110].
Ahora bien, para la
organización, esta situación resulta más gravosa si se tiene en cuenta que “dicha
violación de derechos surge como consecuencia de prácticas discriminatorias
realizadas por entidades estatales de manera sistemática contra personas por
orientación sexual diversa (ya que) la razón por la que estos menores no han
sido registrados es precisamente porque sus padres tienen una orientación
sexual diversa”[111].
Después de esa
introducción general sobre el caso, PAIIS agrupó las preguntas acerca del marco
regulatorio del registro civil en Colombia y la inscripción en el mismo de
menores de edad que nacieron en el extranjero y describió el procedimiento
genérico de registro -ya resumido por otros intervinientes-  y las obligaciones
que tienen tanto los notarios como los cónsules de realizar dicho trámite.
Por otro lado, la
organización concentró las preguntas sobre el procedimiento para registrar
menores de edad que forman parte de familias conformadas por parejas del mismo
sexo que nacen en Colombia y en el extranjero. En este punto, aseguró que:
“en aras de
proteger el derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo y de sus
familias, el procedimiento para el registro de niños y niñas nacidos en
Colombia y en el exterior debe ser el mismo que el que se aplica a niños y
niñas de parejas heterosexuales. Actualmente, la legislación colombiana no
prevé un procedimiento diferenciado de registro. Según las normas de
interpretación de derecho, esto significa que el procedimiento de registro de
niños y niñas de parejas del mismo sexo debe ser el mismo, y sin embargo en la
práctica se ha tendido a negar la solicitud de estas familias”[112]. Al negarse a aplicar un mismo
procedimiento, según los intervinientes, las autoridades accionadas vulneraron
los derechos a la dignidad humana[113], a la igualdad[114],
a la personalidad jurídica, a la nacionalidad y al nombre de Bartleby y
Virginia.
Asimismo, en cuanto a
los obstáculos y vacíos jurídicos que persisten para el registro de menores de
edad que tienen derecho a la nacionalidad colombiana y que forman parte de
familias conformadas por parejas del mismo sexo, PAIIS los resumen en dos
tipos: i) los prejuicios que existen sobre la orientación sexual diversa en un
país con una cultura tradicionalmente católica y patriarcal; y ii) la
ritualidad excesiva con la que los funcionarios aplican las normas relacionados
con el registro civil.
Respecto del primer
obstáculo, los integrantes de PAIIS señalaron que “lastimosamente las
notarías no han estado ligadas al reconocimiento de los avances en derecho
fundamentales vía judicial. En ese sentido, por ejemplo, las parejas del mismo
sexo que quisieron declarar sus uniones maritales luego de la sentencia C-075
de 2007 debieron enfrentar violencia simbólica en las notarías del país donde
sistemáticamente fueron rechazadas”[115]. Para sustentar dicha afirmación,
citan algunas investigaciones[116] que demuestran que, solo en Bogotá,
más del 30% de las notarías se negaban a adelantar el trámite de unión marital
con “un variopinto abanico de excusas, entre ellas que la sentencia es muy
reciente o que no hay una resolución o norma que le permita a las notarías
realizar la declaración”[117]. De igual manera, el documento
describió ejemplos similares frente a las sentencias de la Corte sobre
matrimonio igualitario[118] y adopción por parte de parejas del
mismo sexo[119].
Por esta razón,
concluyeron que “lo que es un simple trámite para parejas conformadas por
personas de diferente sexo se convierte en un camino de violencia
administrativa para parejas del mismo sexo (…) las diferentes barreras
administrativas constituyen una verdadera forma de violencia estructural que,
además, implica la vulneración sistemática de los derechos de las parejas del
mismo sexo, y, en este caso, de sus hijos e hijas”[120].
Con respecto al
segundo obstáculo, la organización lo describió como el problema burocrático
que representa para las parejas del mismo sexo “el simple hecho de que en el
formato de Registro Civil de Nacimiento (…) hay una casilla para el nombre del
padre y otra para el nombre de la madre”[121]. Los intervinientes manifestaron que
no es plausible argumentar que la actuación de las entidades notariales sigue
el tenor literal de lo que establece el artículo 52 del Estatuto del Notariado[122],
pues se “debe tener en cuenta que no solamente esta ley es de hace
cuarenta años, sino que gracias a los avances en la tecnología y en las
dinámicas de la sociedad, este mismo tribunal ha reconocido diversas formas de
familia (por lo que) es un hecho que puedan existir menores que tengan dos
papás o dos mamás (de esta manera) lo mínimo que puede hacer el Estado es
adaptar sus procedimientos administrativos a nuevas dinámicas que les plantea
una realidad cambiante del país y la ciencia” (resaltado fuera del texto)[123].
Para finalizar, los
coadyuvantes solicitaron que se confirme la sentencia de única instancia.
Igualmente, pidieron que se exhorte a la Superintendencia de Notariado y
Registro y a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que establezcan
las condiciones necesarias para que los funcionarios de notarías y
registradurias apliquen el mismo procedimiento de registro que se utiliza en
los casos de hijos de parejas conformadas por parejas heterosexuales a las
conformadas por parejas del mismo sexo.
Universidad de los
Andes
Isabel Cristina
Jaramillo, profesora titular de la referida Facultad de Derecho, y los
estudiantes Pablo Brando Espinosa y Felipe Valderrama Barahona, presentaron una
coadyuvancia a la acción de tutela. En el mismo, se comenzó por describir el
contenido de las principales normas del ya citado Estatuto del Registro Civil
(Decreto Ley 1260 de 1970) para explicar la regulación aplicable a los
procedimientos de inscripción de menores de edad en el mismo.
Por otra parte, y con
respecto a las normas y protocolos que se deben aplicar en lo relativo al
registro civil de menores de edad que hacen parte de familias conformadas por
parejas del mismo sexo, los intervinientes manifestaron que:
“en
Colombia no hay normas específicas que determinen el tratamiento del registro
civil de nacimiento de niños o niñas que hacen parte de familias conformadas
por parejas del mismo sexo (…) por ello se les aplican las normas generales”[124]. Para justificar esta posición,
explicaron que “los derechos fundamentales que justifican la aplicación de
las normas de registro civil de nacimiento en todos los niños, incluyendo los
que hacen parte de una familia de padres del mismo sexo, son principalmente: el
derecho a la igualdad (y) el derecho fundamental de los niños a la personalidad
jurídica”[125].
Con respecto a la
tercera pregunta, los coadyuvantes comenzaron por transcribir varias normas del
derecho internacional de los derechos humanos y sentencias de esta Corte
relacionadas con el derecho a la nacionalidad y la personería jurídica. En ese
sentido, argumentaron que:
“el
procedimiento aplicable para inscribir el registro civil de un menor que
tendría derecho a la nacionalidad colombiana pero que nació en otro país y
cuyos padres presentan ante las autoridades nacionales o consulares un documento
extranjero equivalente al registro civil colombiano, es el de reconocer la
validez jurídica del certificado apostillado de nacimiento expedido por el
extranjero, en virtud de la Convención de la Haya de 1961”[126].
A su vez, la
intervención buscó aclarar que la inscripción del registro civil de nacimiento
de un menor de edad que tiene derecho a la nacionalidad colombiana, como
consideraron que ocurre en el presente caso, no determina el derecho aplicable
sobre la relación filial de este con sus padres. En palabras de los
coadyuvantes:
“se
trata, por el contrario, de establecer si una filiación ya constituida en
virtud de certificación registral extranjera puede acceder al registro civil
colombiano como consecuencia del tratado mencionado. De esa forma, se toma la
filiación efectivamente como un atributo de la personalidad jurídica que el
Estado no puede desconocer. Desde el punto de vista del interés superior del
menor, así como del derecho a la seguridad jurídica, que su filiación no sea
reconocida traería como consecuencia una atomización del núcleo familiar,
teniendo una filiación en un Estado y otra en otro” (resaltado fuera del texto)[127].
Por último, con
respecto a los obstáculos y vacíos legales que enfrentan las familias
conformadas por parejas del mismo sexo en cuanto al registro de sus hijos, la
intervención los resume en tres dificultades: i) la falta de regulación en los
procedimientos de reproducción asistida; ii) la filiación presunta en las
parejas homosexuales; y iii) la arbitrariedad de los funcionarios en estos
procedimientos. En su escrito, la Universidad explica de manera detallada el
primero y el segundo de los obstáculos. En cuanto al primero, la intervención
afirmó que dicha falta de regulación se deriva en una discriminación económica pues
solo aquellas parejas que cuentan con los recursos económicos suficientes
pueden acceder a este tipo de tratamientos. Frente a la arbitrariedad
administrativa, el documento arguyó que “no comprender que dos hombres
pueden ser padres o que dos mujeres puedan ser madres del mismo niño conllevan
a una violación del derecho a la igualdad y al debido proceso”[128].
Universidad Libre
-Sede Bogotá-
El Observatorio de
Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la
Universidad Libre, a través de los señores Jorge Kenneth Burbano Villamarín y
Alejandro Castro Escalante, presentó un memorial apoyando las pretensiones de
los accionantes. Después de reproducir el contenido de algunas normas
relacionadas con la personalidad y el registro de las personas, los
intervinientes destacaron que las normas sobre la materia fueron promulgadas en
una época donde la concepción artificial no existía por lo que no se tuvieron
en cuenta las nuevas realidades que se desprenden de procedimientos como el del
vientre subrogado.
Por otra parte,
reconocieron que el derecho a la personalidad, a tener una nacionalidad y a
tener una familia son elementos esenciales para obtener una protección integral
en favor de los menores de edad. En ese sentido, “no existe impedimento
legal y constitucional para que se registre a un menor de edad cuyos padres
biológicos son una pareja del mismo sexo”[129].
Universidad
Cooperativa de Colombia -Sede Pasto-
Diana Isabel Molina
Rodríguez, integrante del grupo de investigación La Minga de la Universidad
Cooperativa de Colombia, junto a Nathaly Rodríguez Sánchez, investigadora en
asuntos de historia de género y de diversidad sexual de la Universidad
Nacional, presentaron un escrito con varias reflexiones acerca del concepto de
familia diversa. Para las investigadoras, “conforme lo ha evidenciado la
Corte Constitucional, en Colombia se presenta una urgencia normativa frente a
los nuevos contextos históricos de familia diversay de paternidad que requieren
reconocimiento y trato acertado (sic) de parte del Estado y que han recibido
solo respuestas anacrónicas y desfasadas desde el seno de los cuerpos
legislativos en el país”[130].
Por consiguiente, para
las intervinientes el caso de Bartleby y Virginia muestra como “la filiación
y el parentesco son instituciones sociales que se han venido reformulando a sí
mismas en los últimos años y que terminan modificando de manera radical la
tradicional estructura sobre la familia que antaño parecía tan unívoca”[131].
Para demostrar  estos cambios, el documento hace un juicioso recuento histórico
de lo que denomina la “desarticulación entre paternidad y homosexualidad en
Colombia”[132] para explicar cómo el Estado
colombiano, desde sus inicios republicanos, ha perseguido la identidad de
género y la orientación sexual no normativa. Así, “uno de los obstáculos que
persisten en la inscripción del registro civil de menores que hacen parte de
familias conformadas por parejas del mismo sexo y que tendrían derecho a la
nacionalidad colombiana es el estereotipo estigmatizante (sic) por parte de
los funcionarios del registro civil en Colombia que desvincula al homosexual
del ejercicio de la paternidad” (resaltado fuera del texto)[133].
Por otro lado, la
intervención realizó un análisis pormenorizado de las transformaciones
científicas alrededor de los métodos de procreación humana en el mundo. El
documento, resaltó que la realidad del tema a mediados del siglo XX -momento en
el cual se expidieron las normas aún vigentes sobre el registro civil de las
personas- ha variado sustancialmente por lo que:
“frente
a la deconstrucción del parentesco por procreación heterosexual que vive
nuestra cultura, la reglamentación sobre filiación debe encarnarse a las
nuevas, pero no por eso anormales, formas de parentesco para proceder a un
reconocimiento legal de la paternidad generadora de derecho y obligaciones
entre los padres y los hijos que reconozca los elementos necesarios para la
formalización de los vínculos afectivos y de paternidad los cuales hoy ya no
provienen exclusivamente del parto y/o de la adopción”[134].
Adicionalmente, para
las coadyuvantes, el caso resulta emblemático, pues la condición de paternidad
que tienen Antonio y Bassanio sobre Bartleby y Virginia procede de “tecnologías
de reproducción  asistida (por lo que) sus hijos fueron concebidos en el seno
de una familia de carácter homoparental legalmente constituida a través de
unión marital de hecho (sic)”[135]. Esto, según el escrito, hace que se
deba reconocer la legitimidad de la paternidad de los accionantes pues su
situación se ajusta a la perfección con lo establecido por el artículo 213 del
Código Civil[136] relativo a la presunción de
legitimidad de la paternidad o maternidad en la familia.
Finalmente, la
intervención concluyó que el presente caso le permitiría a la Corte analizar el
tratamiento diferencial que se les otorga a las parejas que, por sus
condiciones de procreación y paternidad, reciben un trato discriminatorio por
parte de las autoridades de registro. Por esta razón es “muy importante
promover desde la alta Corporación nuevos discursos de respeto en estas
prácticas institucionales no obstante las diferencias presentes en los tipos de
familia que acuden al registro de sus hijos”[137].
Universidad de
Medellín
Sergio Estrada Vélez,
en su calidad de director de la Clínica Jurídica en Teoría del Derecho de la
referida universidad presentó un escrito con el objetivo de defender las
pretensiones de los peticionarios. En primer lugar, el interviniente se limitó
a transcribir un aparte considerable de la sentencia C-840 de 2010 de este
Tribunal[138]. En esta decisión, la Corte examinó
la constitucionalidad del artículo de la Ley de Infancia y Adolescencia que
estableció los requisitos para adoptar. Destacó el coadyuvante en su larga
cita, los apartes referentes al reconocimiento expreso que tienen los menores
de edad a formar parte de un núcleo familiar que les permita tener un
desarrollo integral y adecuado.
Como conclusión, el
señor Estrada Vélez relacionó varias normas internacionales sobre la protección
de los niños y niñas. Luego, para terminar, sostuvo que el caso concreto no
guarda relación alguna con las discusiones constitucionales alrededor del
matrimonio igualitario y la adopción ya que los menores son hijos de Antonio y
Bassanio y estos forman, a su vez, una unión marital protegida ya por la
jurisprudencia constitucional. En definitiva, “la ausencia de normas que
regulan la adopción homoparental y el matrimonio en parejas del mismo sexo no
debe impedir en absoluto la protección eficaz del derecho de los niños al
reconocimiento de atributos de la personalidad tan importantes como su
nacionalidad y la capacidad para ser sujetos de derechos”[139].
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1. Corresponde a la
Corte Constitucional analizar, a través de su Sala Plena[140],
el fallo proferido en única instancia por la Sala de Familia del Tribunal
Superior de Medellín el 29 de julio de 2014 dentro de la presente acción de
tutela, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991, al igual que en lo señalado por el artículo 61 del
Reglamento Interno de la Corporación (Acuerdo 02 de 2015).
Asunto bajo
revisión y problema jurídico
2. Los peticionarios
consideran que las actuaciones administrativas en contra de la Registraduría
Nacional del Estado Civil, el Ministerio de Relaciones Exteriores, las Notarías
Segunda y 25 de Medellín, la Notaría Primera de Itagüí y la Notaría Segunda de
Envigado, vulneraron los derechos fundamentales de sus hijos Bartleby y
Virginia. Particularmente, sostienen que la decisión de estas entidades de
negarse a inscribir a sus hijos en el registro civil de nacimiento constituye
una práctica que desconoce sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a
la igualdad y no discriminación, al reconocimiento a la personalidad jurídica y
la cláusula de la prevalencia de los derechos de los menores de edad.
A su vez, las
entidades accionadas consideran que dicho registro no era posible ya que se
trata de un caso de una familia conformada por una pareja del mismo sexo y el
formato de registro civil solo admite la inscripción de la identidad de un
padre y una madre. Por lo tanto, y ante el hecho de que la función notarial es
una actividad reglada en la ley, no fue posible, según estas instituciones,
proceder a dicha inscripción.
El juez
constitucional, en única instancia, amparó los derechos de los menores de edad
Bartleby y Virginia. El Tribunal, básicamente, consideró que: (i) la negativa
de las entidades accionadas a realizar la inscripción ponía a los niños en una
situación de riesgo inminente que hacía de la tutela el mecanismo adecuado para
la protección de sus derechos; y (ii) en aplicación del principio del interés
superior del menor de edad era necesario garantizar el derecho a la
personalidad jurídica de Bartleby y Virginia.
3. De acuerdo con los
antecedentes resumidos anteriormente, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
debe resolver varios problemas jurídicos. En primera instancia, debe determinar
si la acción de tutela en este caso resulta procedente. Ahora bien, en caso de
que se supere el análisis de procedencia, el Tribunal debe resolver el
siguiente problema jurídico: ¿la negativa de las autoridades consulares y
notariales de inscribir en el registro civil de nacimiento a dos menores de
edad que (i) nacieron en el exterior, (ii) tienen derecho a la nacionalidad
colombiana, (iii) cuentan con un documento equivalente de registro extranjero, y
que (iv) forman parte de una familia cuyos padres son del mismo sexo, vulnera
sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al reconocimiento
a la personalidad jurídica y la cláusula de prevalencia de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes?
4 Con el fin de resolver
los problemas jurídicos la Sala, (i) estudiará la procedibilidad de la acción
de tutela; (ii) abordará el estudio del contenido general y los elementos de la
cláusula de interés superior de los derechos de los menores de edad en la
Constitución y el derecho que tienen los niños a conformar una familia y a no
ser separado de ella; (iii) se referirá a la protección legal y constitucional
de la relación filial entre padres e hijos; (iv) explicará cuáles son las
obligaciones y límites de la función notarial; y (v) analizará el caso
concreto.
Procedencia de la
acción de tutela
5. Para realizar un
análisis cuidadoso sobre la procedencia de la acción de tutela en el presente
caso es necesario abordar diferentes temas. Por ello, la Sala (i) evaluará las
reglas de la legitimación por activa en casos donde los padres de familia
invocan la protección de los derechos de sus hijos a través de la acción de
tutela; (ii) resumirá los precedentes de la Corte sobre la procedencia de la
acción de tutela contra notarios; y finalmente (iii) examinará el contenido del
requisito de la subsidiariedad de la tutela cuando existen otros mecanismos de
defensa en el ordenamiento jurídico.
Legitimidad por
activa de los padres de familia en tutelas que invocan derechos de sus hijos.
Reiteración de jurisprudencia[141]
6. Toda vez que los
actores en el presente proceso actúan en representación de sus hijos, es
preciso examinar los precedentes que la Corte Constitucional ha construido
acerca de la legitimidad que tienen los padres para actuar en defensa de sus
hijos en circunstancias donde pueden configurarse posibles vulneraciones a sus
derechos.
Es importante recordar
que el amparo constitucional en principio, fue concebido como una acción cuyo
derecho de postulación se encuentra radicado en la persona a quien se le
vulneran u amenazan derechos fundamentales, por la acción u omisión de una
autoridad pública o de un particular, en los casos que señalan: (i) el artículo
86 de la Constitución[142] y; (ii) el Decreto 2591 de 1991 que
reglamentó los procesos de tutela.
De esta manera, en los
términos del artículo 10 del mencionado decreto[143],
la acción de tutela puede ser ejercida: (i) directamente por la persona
afectada o a través de representante, caso en el cual los poderes se presumirán
auténticos; (ii) por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales; o (iii)
por agente oficioso cuando el titular de los derechos fundamentales no está en
condiciones de promover su propia defensa, circunstancia que debe manifestarse
en la solicitud.
7. Ahora bien, en el
caso de menores de edad, que claramente no están en condiciones de promover su
propia defensa, la Corte Constitucional ha precisado que no se requiere darle
aplicación al rigorismo procesal que se le exige a un tercero para que pueda
interponer la tutela como agente oficioso de otra persona. Además de que la
indefensión, tratándose de los niños, resulta notoria, es claro que los padres
actúan como representantes legales de sus hijos menores de edad en virtud de
las facultades que se derivan del ejercicio pleno de la patria potestad. De
hecho, en torno a la protección de sus derechos fundamentales, el artículo 44
de la Carta[144] consagra objetivamente la necesidad
de defensa, sin que interese realmente una especial calificación del sujeto que
la promueve.
A este respecto, por
ejemplo, en la sentencia T-462 de 1993[145] la Corte concluyó que cualquier persona puede
interponer una acción de tutela ante la eventualidad de una vulneración o
amenaza de los derechos fundamentales de los niños. Esto, toda vez que la
interpretación literal del último inciso del artículo 44 de la Carta, permite a
cualquier persona exigirle a la autoridad competente el cumplimiento de su
obligación de asistir y proteger al niño. Una interpretación restrictiva de la
norma tendiente a la protección de los derechos de los menores de edad,
limitaría los medios jurídicos instituidos para la defensa de sus derechos, en
detrimento de su necesidad de recibir una protección especial.
A su vez, en la sentencia
T-439 de 2007[146], la Corte continuó aplicando esta regla,
en una tutela en que un padre presentó la acción en nombre de su hijo. En esa
oportunidad, señaló que cuando se trata de la protección de los derechos
fundamentales de los niños, la Constitución impone objetivamente la necesidad
de su defensa, por lo que no interesa calificar la legitimidad de la persona
que la promueve.
En suma, los
anteriores precedentes demuestran que en aras de proteger los derechos
fundamentales de los niños, niñas o adolescentes, sus familiares, en especial
sus padres, pueden interponer acciones de tutela para asegurar el respeto de
los mismos frente a las acciones de las autoridades. En consecuencia, Antonio y
Bassanio gozan de toda la legitimidad procesal para interponer el presente
amparo constitucional y solicitar la restauración de los derechos de Bartleby y
Virginia, objetivo constitucional que sin duda resulta genuino. Ahora bien,
como quiera que la tutela va dirigida contra las actuaciones de varias
autoridades de registro, incluyendo a un número plural de Notarios, es
importante examinar lo que ha dicho el Tribunal acerca de las acciones
constitucionales de protección que se presentan contra estos servidores.
La acción de
tutela contra actuaciones notariales. Reiteración de jurisprudencia.
8. Desde sus inicios,
este Tribunal ha abordado el análisis de tutelas dirigidas contra actuaciones
realizadas por Notarios Públicos. Así, en la sentencia T-464 de 1995[147]
el Tribunal conoció de una acción constitucional impetrada contra un
notario que se abstuvo de resolver una petición ciudadana. En esa oportunidad,
la Corte concedió el amparo al considerar que los notarios, como particulares
que prestan un servicio público, están obligados por la Constitución a resolver
de fondo las solicitudes que ante ellos eleva la ciudadanía.
Por otra parte, en la sentencia
T-729 de 2011[148] la Corte conoció el caso de
una tutela presentada contra un notario que se negó a corregir la fecha de
nacimiento consignada en el registro civil de nacimiento. Al conceder el
amparo, el Tribunal fue claro en señalar que la tutela es un mecanismo idóneo
para proteger la personalidad jurídica de las personas, derecho sobre el cual
los notarios tienen unas facultades importantes como se explicará en detalle
más adelante. Por esta razón, las actuaciones notariales pueden ser sometidas
al control de los jueces constitucionales, ya que las mismas tienen una
relación estrecha con una serie de derechos fundamentales que se desprenden del
reconocimiento de la existencia jurídica de las personas.
Este criterio fue
ratificado por la sentencia T-551 de 2014[149],
oportunidad en la cual la Corte conoció el caso de una tutela elevada contra la
Notaría Primera de Bogotá por el padre de un menor de edad al que, después de
nacer en Panamá, no le fue reconocida la nacionalidad colombiana. En este caso,
el Notario accionado consideró que no era posible realizar tal reconocimiento
debido a que en el certificado de nacimiento panameño el padre no realizó el
reconocimiento de su hijo por lo que en el mismo solo estaba consignado el nombre
de su madre. La Corporación en dicha oportunidad amparó los derechos del menor
de edad y ordenó realizar la respectiva inscripción, argumentando
principalmente que el derecho a tener un nombre, una nacionalidad y una
filiación verdadera, así como el derecho al estado civil, hacen parte de los
atributos de la personalidad y son reconocidos ampliamente por los tratados de
derechos humanos ratificados por Colombia, así como por la Constitución y la
ley. Por esta razón cualquier actuación de una autoridad pública, o de un
particular que cumple funciones públicas, que los vulnere, debe ser corregida
por los jueces constitucionales.
9. En definitiva, como
quiera que los Notarios juegan un papel determinante en la protección del
estado civil de las personas, sus actuaciones pueden ser controlados por los
jueces de tutela. Cualquier omisión, deliberada o no, sin duda tiene un efecto
perturbador sobre el reconocimiento de la personalidad de los individuos, un
derecho elemental que se desprende de la misma condición humana. Sin embargo,
ya que la acción de amparo solo puede presentarse para buscar la protección de
un perjuicio inminente ante la falta de otros mecanismos idóneos, la Sala Plana
debe realizar un análisis de subsidiariedad en el presente caso. Esto se debe a
que, como lo advirtió el Ministerio Público, podrían existir varias medidas de
restablecimiento de derechos a disposición de Antonio y Bassanio que en teoría pueden
proteger de manera eficiente los derechos fundamentales de sus hijos Bartleby y
Virginia.
Subsidiariedad
de la acción de tutela frente al Proceso de Restablecimiento de Derechos de los
menores de edad. Reiteración de jurisprudencia
10. Para la Corte
resulta claro que la tutela se convierte en el medio eficaz para proteger los derechos
de Bartleby y Virginia ya que los instrumentos de restablecimiento de derechos
son procesos meramente administrativos y el ya citado artículo 86 de la
Carta señala que la tutela no procede siempre que exista otro medio de
defensa judicial.  En ese sentido, para la Sala resulta claro que en el
ordenamiento legal colombiano no existe otro procedimiento jurisdiccional que
permita reestablecer los derechos de Bartleby y Virginia. Más aún, cuando en
este caso se trata de dos niños que están en su primera infancia y cuya
personalidad jurídica, y por lo tanto el acceso a todos los servicios que
ofrece el Estado para garantizar su desarrollo integral, se ve afectado por las
autoridades de registro. No existe por lo tanto, dentro del ordenamiento
jurídico, otro mecanismo que pueda garantizar una resolución oportuna y eficaz
del caso. Además, como se explorará en el análisis material del caso, los
medios con los que cuenta el Proceso de Restablecimiento de Derechos no están
dirigidas a resolver una posible situación de discriminación estructural, y por
lo tanto un probable déficit de protección constitucional, que padecen los hijos
de una familia diversa y que, en razón del artículo 96 de la Constitución,
tienen derecho a la nacionalidad colombiana.
Bajo esta premisa, el
Tribunal explicará las razones por las que considera que el Proceso de
Restablecimiento de Derechos tiene un alcance limitado, dirigido a restaurar
los derechos en cada caso concreto y solo ante una responsabilidad imputable
directamente a los padres de familia o cuidadores. De acuerdo con lo señalado
por el Código de Infancia y Adolescencia[150], el Proceso de Restablecimiento de
Derechos de los menores de edad se encuentra concebido con el objetivo de
adelantar todas aquellas actuaciones que sean necesarias para restaurar en los
niños, niñas y adolescentes su dignidad e integridad como sujetos y la
capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido
vulnerados. El Legislador les otorgó a las autoridades administrativas la
obligación de informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de
familia, las comisarías de familia o en su defecto, los inspectores de policía
o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas o los
adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. En
otras palabras, dicho proceso se activa cuando existen hechos claros y
objetivos que demuestren que los padres no pueden atender a sus hijos.
Para hacerlo, el artículo
53 del mencionado Estatuto[151], incorporó al ordenamiento varias
medidas para reestablecer los derechos de los menores de edad que se encuentran
en situación de vulnerabilidad asociada a conductas de sus padres de familia o
de quienes tienen a cargo su cuidado. Las mismas, dirigidas a los padres de los
niños, niñas y adolescentes o a las diferentes autoridades públicas, se pueden
resumir de la siguiente manera: i) amonestación con asistencia obligatoria a
curso pedagógico; ii) retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la
actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en
que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada
para el restablecimiento del derecho vulnerado; iii) ubicación inmediata en
medio familiar; iv) ubicación en centros de emergencia para los casos en que no
procede la ubicación en los hogares de paso; v) la adopción; y vi) cualquier
otra medida que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los
adolescentes, lo que incluye la promoción de acciones  policivas,
administrativas o judiciales.
Como se puede ver, el
objetivo del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos es proteger
a los niños de las actuaciones de su propia familia. Los mecanismos de
prevención y sanción tienen como fin exclusivo proteger al menor de edad de su
entorno familiar, incluso con sustracción del mismo. En este caso, sin embargo,
Antonio y Bassanio han actuado de manera responsable y han honrado todas las
responsabilidades que, como padres, tienen con sus hijos Bartleby y Virginia.
Admitir que el recurso procedente en este caso es alguno de los que contempla
el Código de Infancia y Adolescencia, implicará partir de una premisa
equivocada ya que la situación de riesgo generada contra los niños no tiene
ninguna relación con alguna omisión deliberada de sus padres. Es claro, que los
dos hombres han actuado con el cariño, amor, afecto y responsabilidad propios
de unos buenos progenitores así que bajo ninguna circunstancia la Sala observa
que se cumple con la premisa que activa estos mecanismos urgentes de
protección, esto es una violación flagrante de los derechos de los niños cuya
responsabilidad directa recae sobre quiénes están obligados a protegerlos.
11. Además, la
jurisprudencia de la Corte ha señalado de manera clara, sostenida y consistente[152]
que, cuando se trata de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la
regla de subsidiariedad es menos rigurosa y se debe atender de manera
primordial el interés superior de los menores de edad. En este sentido, en la sentencia SU-961 de 1999[153], la Sala Plena de esta Corporación, al analizar si la tutela prospera
cuando existieran otros mecanismos judiciales para impugnar una decisión
determinada, señaló que el juez constitucional está en la obligación de
determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y
completa a la persona que acude a la tutela, en cada caso concreto. Si no es así, los mecanismos ordinarios carecen de
tales características, y el juez puede otorgar el amparo de dos maneras
distintas, dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad
es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un
remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el
acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la
acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a
través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes
no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral, caso en el
cuál es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo
eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales. Así,
la existencia de las otras vías judiciales pertinentes debe ser analizada en
cada caso concreto en cuanto a su eficacia e idoneidad. Por ello, acogiendo lo
dicho por la sentencia T-034 de 2013[154], si el medio no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no
ofrece una solución integral para el derecho comprometido, es procedente conceder la tutela como
mecanismo de amparo definitivo de los derechos fundamentales invocados[155].
Con todo, en lo que
respecta al caso particular de los menores de edad, por ejemplo, en la sentencia
T-115 de 2014[156] la Corte analizó la eficacia
de la tutela frente a los medios ordinarios de defensa judicial o
administrativa en materia de familia. En esta oportunidad, el Tribunal concluyó
que la tutela es el medio más adecuado para proteger los derechos de los
menores de edad toda vez que, bajo estas circunstancias, el juez debe evaluar
con especial atención la idoneidad y la eficacia del medio ordinario para
determinar si el mismo puede garantizar el principio constitucional de
prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Así, la tutela
se convierte en el medio idóneo para tal fin, como instancia dotada del suficiente
poder frente a autoridades o particulares renuentes al cumplimiento de los
derechos fundamentales de los menores de edad. Por su parte, en la ya
mencionada sentencia T-551 de 2014 la Corporación concluyó que la
informalidad de la acción de tutela adquiere mayor relevancia cuando están
involucrados derechos de los menores de edad ya que se trata de proteger a
personas en una situación de vulnerabilidad material evidente.
12. Así las cosas, la
Sala considera que concurren las circunstancias que permiten concluir que la
acción de tutela es idónea para proteger los derechos fundamentales de las
personas que invocan, ante la justicia constitucional, ser víctimas de una
violación a su derecho a tener una familia y no ser separada de la misma. En
particular, cuando el caso involucre la conculcación de los derechos de algún
menor de edad el estándar de subsidiariedad fijado por el artículo 86 de la
Carta se atenúa en la medida en que se debe materializar la prevalencia de sus
derechos, de acuerdo con el artículo 44 de la misma. Dicho esto, la Sala considera que esta acción de
tutela es procedente por lo que pasará ahora a examinar los contenidos
sustanciales descritos en el problema jurídico.
Los derechos de los
niños en el ordenamiento constitucional colombiano. Reiteración de
jurisprudencia.
13. En este segundo capítulo, la Sala
abordará el tema del contenido general y los elementos de los derechos
fundamentales de los niños y la cláusula constitucional de prevalencia de los
mismos. Para hacerlo: (i) explicará el alcance del derecho de los niños a tener
una familia y no ser separados de ella y los riesgos asociados a su
inobservancia; (ii) resumirá las reglas jurisprudenciales sobre la protección a
la familia diversa; y (iii) abordará el estudio del derecho a la igualdad,
particularmente la prohibición de discriminación por origen familiar
contemplada expresamente en la Constitución
Derechos de los
niños a tener una familia y no ser separado de ella
14. El rango especial que ostentan los derechos de los
niños, niñas y adolescentes en el ordenamiento constitucional es un mandato
expreso reconocido en el ya citado artículo 44 de la Constitución. Desde los
inicios del Tribunal, como se puede ver por ejemplo en la sentencia T-029 de
1994[157],
se ha entendido que esta especial protección se deriva del interés general que
debe tener toda sociedad democrática en la infancia. Lo anterior se traduce en
un deber ineludible del Estado, como lo recordó también la sentencia T-215
de 1996[158],
de respetar dicha prevalencia, y de actuar de manera inmediata e incondicional,
siempre que el infante se halle en estado de necesidad o ante una amenaza
cierta y grave de sus derechos, como deber prioritario e ineludible.  Si los
derechos de los niños son prevalentes, el deber del Estado de asistencia y
protección a la infancia, también lo es. Luego no pueden alegarse otras
obligaciones que dilaten la eficacia de la acción del Estado y de la sociedad
hacia la protección de los menores de edad, porque el deber hacia éstos
prevalece sobre cualquier otra consideración social, política, jurídica o
económica. Esta responsabilidad, como ya se explicó en el análisis de
procedencia, implica que la acción de tutela resulta ser el mecanismo adecuado
por excelencia para resolver casos donde la acción u omisión de las autoridades
públicas pone en riesgo la exigibilidad de los derechos de los menores de edad.
15. Más aún, este Tribunal también
ha establecido que el artículo 44 de la Constitución debe ser entendido bajo dos
dimensiones. La sentencia C-157 de 2002[159] afirmó
que se debe resaltar la doble categorización que dicha cláusula hace de las
garantías contempladas para los menores de edad. Por una parte, en su inicio,
el artículo establece que los derechos de los niños son fundamentales por lo
que se le deben dar las garantías propias que en materia de protección y goce
efectivo supone tal condición. El segundo aspecto general que ha de resaltarse
es la condición de prevalencia, otorgada por el inciso final de la norma a los
derechos de los niños. Esto es, en el caso en que un derecho de un menor de
edad se enfrente al de otra persona, si no es posible conciliarlos, aquel
deberá prevalecer sobre éste.
Asimismo, la jurisprudencia de esta
Corporación ha establecido criterios jurídicos relevantes a la hora de
determinar el interés superior del menor de edad en caso de que sus derechos o
interés se encuentren en algún grado de conflicto. La sentencia T-510 de
2003[160]
señaló a este respecto que es necesario, como regla general, asegurar el
desarrollo armónico, integral, normal y sano de los niños, niñas y adolescentes
desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético,
así como la plena evolución de su personalidad. Igualmente, las autoridades
públicas deben garantizar las condiciones para su pleno ejercicio y protegerlo
frente a riesgos prohibidos, abusos y arbitrariedades que constituyan
condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico. En ese sentido, solo
razones poderosas pueden justificar la intervención de Estado en las relaciones
paterno-filiales. Deben existir motivos de fuerza que justifiquen medidas que
tengan como efecto separar a los menores de edad de su familia. Lo contrario,
equivaldría a efectuar una discriminación irrazonable que resulta ser
frontalmente violatoria de los artículos 13 y 44 de la Carta.
16. Por otra parte, la atención
especial que merecen los niños, niñas y adolescentes se justifica por su propia
condición de vulnerabilidad. Por ejemplo, la sentencia C-172 de 2004[161],
al revisar la constitucionalidad del Protocolo Facultativo de la Convención
sobre los Derechos a los Niños relativo a su participación en conflictos
armados, reafirmó que los menores de edad son individuos frágiles, que se
encuentran en proceso de formación, y como tal dicha población se hace
merecedora de una atención especial. Las razones de esa protección, se resumen
en: i) el respeto de la dignidad humana que, como lo señala la Constitución,
constituye uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho; ii) su
indefensión o vulnerabilidad, por causa del proceso de desarrollo de sus
facultades y atributos personales, en su necesaria relación con el entorno,
tanto natural como social; y iii) el imperativo de asegurar un futuro
promisorio para la comunidad, mediante la garantía de la vida, la integridad
personal, la salud, la educación y el bienestar de los mismos.
Esta prevalencia ha sido importante
en muchas actuaciones de la Corte que han tenido que ver con normas o
actuaciones que involucren los derechos de los menores de edad. Por ejemplo, al
controlar la constitucionalidad de algunas normas del Código de Infancia, la sentencia
C-468 de 2009[162]
recordó que a partir del estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta de
los niños, niñas y adolescentes, éstos han sido proclamados como sujetos de
especial protección constitucional. Así, dicha protección especial tiene una
finalidad liberadora del menor y promotora de su dignidad, orientada a la
adopción de medidas positivas en la defensa de sus derechos, incluyendo las que
se puedan desarrollar por mandato judicial, que permitan garantizar su
ejercicio libre y autónomo, de acuerdo con la edad y madurez. Bajo esta
premisa, toda autoridad pública debe entender que la situación de fragilidad en
la que se encuentran los menores de edad frente al mundo, le impone al Estado
cargas y compromisos mayores en la defensa de sus derechos, con respecto a lo
que debe hacer para proteger los derechos de otros grupos que no se encuentran
en situación de fragilidad. Igualmente, la función pública debe estar dirigida
a promover la prevalencia de los mismos con el objetivo de construir una
sociedad democrática, en la que sus miembros conozcan y compartan los
principios de libertad, igualdad, tolerancia y solidaridad.
17. Dicho de otro modo, la naturaleza
y alcance de la prevalencia de los derechos de los menores de edad es un
mandato expreso contenido en la Constitución que tiene una relación con la
condición de sujetos de especial protección de los niños, niñas y adolescentes.
Igualmente, y de manera reiterada y reciente como se puede observar en la sentencia
C-239 de 2014[163],
el Tribunal ha indicado que el artículo 44 no trae una lista taxativa de
derechos y que los mismos pueden incluir los derechos fundamentales a la vida,
la integridad física, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación
equilibrada, a la personalidad jurídica, a la nacionalidad y el derecho a tener
una familia y a no ser separado de ella. Frente a este último, la Sala Plena
considera necesario realizar algunas consideraciones puntuales dada la
relevancia que tiene entender su contenido y alcance para la resolución de los
problemas jurídicos planteados.
18. Es así como el derecho a tener
una familia y no ser separado de ella ha sido protegido de manera sostenida por
esta Corte. En efecto, por ejemplo en la sentencia T-278 de 1994[164]
el Tribunal recordó que la familia es la primera institución social e
incluso es anterior a la sociedad y al Estado, entidades que por lo tanto están
instituidas para servir a su bienestar, del cual dependen las condiciones para
un desarrollo pleno e integral de la persona. En ese sentido, puede afirmarse,
como lo hizo la sentencia T-587 de 1998[165], que la
vulneración del derecho a la familia constituye una amenaza seria contra
derechos fundamentales como el de la integridad física, la salud, a crecer en
un ambiente de afecto y solidaridad, a una alimentación equilibrada, a la
educación, a la recreación y a la cultura. Un niño en situación de abandono no
sólo es incapaz de satisfacer sus necesidades básicas, sino que está en una
circunstancia especial de riesgo respecto de fenómenos como la  violencia
física o moral, peligro de trata, el abuso sexual, la explotación laboral o
económica y el sometimiento a la realización de trabajos inapropiados. En síntesis,
el derecho a formar parte de un núcleo familiar, además de ser un derecho
fundamental que goza de especial prelación, constituye una garantía esencial
para asegurar la realización de otros derechos fundamentales de la misma
entidad. Por esta razón, la violación del mismo implica una degradación del ser
humano de tal magnitud que resulta incompatible con el principio de dignidad
consagrado en la Carta. Cualquier separación abrupta, intempestiva e
injustificada de un niño y su familia hace que se desconozca su pertenencia a
una institución necesaria para su desarrollo integral lo que lo priva de un
factor determinante de su más íntima individualidad.
19. Además, como lo recordó esta
Corporación en la sentencia T-153 de 2000[166] este
derecho tiene una protección reforzada,  ya que está explícitamente reconocido
en normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad a través de la
aplicación sistemática del artículo 93 de la Carta[167]. En
particular, resulta apropiado resaltar lo señalado por el artículo 23.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[168], el artículo
17.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos[169], el artículo
8 de la Convención sobre los Derechos del Niño[170] y el artículo
16 del Protocolo de San Salvador[171].
Por otro lado, y como situación derivada de las obligaciones internacionales
del Estado, el Tribunal ha reconocido, como lo hizo en la sentencia T-572 de
2009[172],
que el derecho a tener una familia tiene una faceta prestacional que hace que
las autoridades se encuentren constitucionalmente obligadas a diseñar e
implementar políticas públicas eficaces que propendan por la preservación del
núcleo familiar. Entre otras cosas, dichas actuaciones no pueden encaminarse
exclusivamente hacia la implementación de medidas de restablecimiento de
derechos sino a generar las condiciones necesarias para facilitarle a los
padres cumplir con sus deberes de cuidado, solidaridad y protección para con
sus hijos, como lo es un sistema de registro civil ágil y efectivo.
Con todo, recientemente la sentencia
T-044 de 2014[173]
recapituló el contenido esencial del derecho fundamental a tener una
familia y a no ser separado de ella. En síntesis, dicho derecho implica que un
menor de edad no puede ser separado de su familia a menos que concurran
circunstancias excepcionales, expresamente previstas en la ley, que demuestren
que su desarrollo o integridad física estén en riesgo. Igualmente, dicho
derecho tiene una dimensión prestacional que obliga al Estado a remover
cualquier barrera administrativa para el goce del mismo y que va más allá de la
implementación de medidas de restablecimiento de derechos propias de la
jurisdicción de familia.
20. Ahora, toda vez que el caso
afecta principalmente el derecho de los niños Bartleby y Virginia a tener una familia
diversay no ser separado de ella, resulta oportuno resumir brevemente las
principales reglas jurisprudenciales que esta Corte ha desarrollado para
proteger este tipo de uniones.
La protección constitucional de las
parejas a la familia diversa
21. De manera reciente, pero
reiterada y vigente[174],
la Corte Constitucional ha escriturado una sólida jurisprudencia que reconoce
la importancia de la familia diversa en nuestro ordenamiento constitucional.
Por ejemplo, la sentencia C-075 de 2007[175] señaló con
precisión, al conocer una demanda contra la Ley 54 de 1990, que el déficit de
protección en el ámbito patrimonial para la pareja homosexual, resultaba lesiva
de la dignidad de la persona humana, contraria al derecho al libre desarrollo
de la personalidad y que se constituía en una forma  de discriminación,
proscrita por la Constitución.
Por esa razón, la Corte consideró que
el régimen de la Ley 54 de 1990, en la medida en que aplicaba exclusivamente a
las parejas heterosexuales y excluía de su ámbito a las parejas homosexuales,
resultaba discriminatorio. Declaró la exequiblidad de la mencionada norma, pero
en el entendido que el régimen de protección allí previsto también se aplica a
las parejas homosexuales. De esta manera, a partir de esa decisión, las parejas
homosexuales que cumplan con las condiciones previstas en la ley para las
uniones maritales de hecho, esto es la comunidad de vida permanente y singular,
mantenida por un periodo de al menos dos años, accede al régimen de protección
allí dispuesto, de manera que queda amparada por la presunción de sociedad
patrimonial y los beneficios que se derivan de la misma.
22. Bajo este principio, y después de
reconocer también el derecho que tienen estas parejas a ser beneficiarios del
régimen de salud[176],
de la pensión de sobrevivientes[177]
e, incluso, de la extensión del delito de inasistencia alimentaria[178]
y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de todo funcionario público[179],
la Corte aceptó plenamente que la Constitución reconoce el principio de familia
diversa y que, particularmente las que están conformadas por parejas del mismo
sexo, están sujetas a un déficit de protección que debe ser corregido por el
Estado. Puntualmente, la sentencia C-577 de 2011[180], señaló
que la idea de la heterogeneidad de los modelos familiares permite pasar de una
percepción estática a una percepción dinámica y longitudinal de la familia,
donde el individuo, a lo largo de su vida, puede integrar distintas
configuraciones con funcionamientos propios. De esta manera, en su conformación,
la familia resulta flexible a diversas maneras de relacionarse entre las
personas, a las coyunturas personales que marcan el acercamiento y el
distanciamiento de sus integrantes, o a los eventos que por su carácter
irremediable determinan la ausencia definitiva de algunos de sus miembros.
21.
En conclusión, para la Sala es claro que la jurisprudencia vigente reconoce
plenamente el carácter diverso de la familia sin hacer ninguna distinción
acerca de la exigibilidad que tienen los derechos de los niños en los distintos
tipos de unión. En otras palabras, mientras el concepto de familia se ha
ampliado de manera progresiva, la regla de respeto absoluto por los derechos de
los niños a tener una familia y a no ser separado de la misma se ha mantenido
incólume con el paso del tiempo. Sin importar el tipo de hogar, los derechos de
los niños prevalecen y las grandes garantías que el régimen constitucional
reconoce para su protección no cambian en los más mínimo.
22. Por otro lado, Antonio y
Bassanio, en su escrito de tutela, alegan que las actuaciones de las entidades
demandadas, especialmente las notarías accionadas, desconocieron el derecho a
la igualdad de sus hijos, especialmente la prohibición expresa que contiene la
Constitución de discriminar por origen familiar. Por esta razón, para la Sala
resulta importante presentar algunas consideraciones sobre la definición que la
Corte le ha dado al derecho a la igualdad y, tratándose de un caso donde existe
una aparente discriminación, las reglas que la Corporación ha establecido para,
mediante el juicio de igualdad, determinar si existe un trato discriminatorio
basado en un criterio sospechoso que, como el del origen familiar, debe ser
condenado por el juez constitucional.
Alcance y contenido del
derecho a la igualdad
23. Para empezar, la Sala quiere
recordar de manera breve que el concepto de igualdad aplicado por este Tribunal
desde su creación parte de la definición aristotélica clásica que reconoce que,
bajo un concepto elemental de justicia, los ciudadanos de características
semejantes deben recibir el mismo tratamiento, mientras que los que ostentan
otras particularidades deben recibir un trato diferencial. Sin embargo, la
Corte advirtió por ejemplo en la sentencia T-230 de 1994[181],
que esta fórmula solo es válida dentro del ordenamiento constitucional si se
complementa con algún elemento de valoración que permita establecer una
calificación de lo igual y de lo desigual. En ese sentido, como lo recordó la sentencia
C-040 de 1993[182]
el derecho a la igualdad no se traduce en una igualdad mecánica sino que se
basa en el otorgamiento de un trato igual compatible con las diversas
condiciones de la persona. Esto, no implica otra cosa que la aplicación
efectiva del principio de igualdad no puede desconocer la pluralidad de características
de un ciudadano ya que la vigencia del Estado de Derecho solo admite un trato
diferenciado si existe un motivo razonable que lo justifique.
24. Asimismo, atendiendo el
carácter excepcional de los actos discriminatorios, el Tribunal ha reconocido
una particularidad en la forma de probar los mismos. Por ejemplo, en la sentencia
T-098 de 1994[183]
la Corte conoció una tutela donde se alegaba un trato diferenciado a partir
de la edad de la persona. Al amparar los derechos del ciudadano en aquella ocasión,
la Sala de Revisión fue enfática en indicar que, ya que la discriminación suele
ser difícil de probar, es apropiado que la carga de la prueba sobre la
inexistencia de un trato de esta naturaleza recae sobre la autoridad sobre la
cual se predica la acción vulneradora. Esta teoría de la prueba, se debe
aplicar especialmente en casos donde la clasificación que se hace de una
persona es sospechosa, esto es, cuando la misma guarda relación con los
elementos expresamente señalados como discriminatorios en la cláusula de
igualdad, como lo es la orientación sexual.
De esta manera, el alcance inicial
que la Corte le dio al derecho a la igualdad, se ha mantenido incólume en la
jurisprudencia constitucional[184].
Así, a partir de la definición clásica y la prohibición de establecer un trato
discriminatorio irrazonado, la Corte ha reconocido en reiteradas ocasiones,
como lo hizo de manera reciente en la sentencia C-178 de 2014[185],
que existen tres dimensiones o manifestaciones constitucionales del derecho
a la igualdad. En efecto, bajo una interpretación sistemática del artículo 13
de la Constitución Política[186],
la Corporación ha dicho que de la cláusula de protección del artículo 13 de la
Constitución se derivan: i) una regla de igualdad ante la ley, comprendida como
el deber estatal de imparcialidad en la aplicación del derecho frente a todas
las personas; ii) una prohibición de discriminación, que implica que el Estado
y los particulares no puedan aplicar un trato discriminatorio a partir de
criterios sospechosos construidos a partir de -entre otras- razones de sexo,
raza, origen étnica, identidad de género, religión u opinión política; y iii)
un mandato de promoción de la igualdad de oportunidades o igualdad material,
entendido como el deber público de ejercer acciones concretas destinadas a
beneficiar a grupos discriminados o marginados de manera sistemática o
histórica, a través de prestaciones concretas o cambios en el diseño
institucional (acciones afirmativas). En otras palabras, hablar de igualdad o
desigualdad, siguiendo alguna variante de la fórmula clásica tiene sentido sólo
en la medida en que se determine un patrón de igualdad, se identifique a los
sujetos a comparar, se diga frente a qué derecho o interés se debe predicar la
igualdad y se elabore en detalle criterios razonables para establecer una
excepción a ese trato.
Ahora, como se detalló al inicio de
este capítulo, la Sala considera relevante analizar la estructura general de
los juicios de igualdad que, siguiendo la definición del derecho a la igualdad que
se acaba de realizar, ha aplicado este Tribunal en casos donde existe una
posible discriminación por identidad de género u orientación sexual. Esto, toda
vez que los accionantes, como una familia integrada por una pareja del mismo
sexo y sus hijos, alegan que la actuación de las entidades accionadas está
fundamentada precisamente en la naturaleza de su unión.
25. Así las cosas, para establecer
eventuales violaciones del derecho a la igualdad, resulta adecuado explicar el
llamado test de igualdad[187]. En primer lugar, es necesario
recordar brevemente los contenidos de dicho test, sus
principales elementos y la evolución que ha tenido la jurisprudencia
constitucional sobre la materia así como las particularidades que tiene cuando
se aplica a casos de discriminación por identidad de género u orientación
sexual.
Una primera versión del juicio de
igualdad[188] se
puede encontrar en la sentencia C-022 de 1996[189] donde la
Corte examinó la constitucionalidad de una norma que otorgaba, a aquellas
personas que prestaran el servicio militar, una bonificación del 10% en el
puntaje de los exámenes para acceder a la educación pública universitaria. En
dicho fallo, el Tribunal concluyó que dicho beneficio era inconstitucional y
para hacerlo estableció un test de proporcionalidad[190], que
debía determinar si las normas acusadas de violar la cláusula general de
igualdad: i) perseguían un objetivo a través del establecimiento del trato
desigual; ii) ese objetivo era válido a la luz de la Constitución; y iii) el
trato desigual era razonable, es decir, el fin que perseguía era proporcional
con la medida discriminatoria que implementaba. A su vez, la última etapa
del test estaba conformada por tres elementos, así:
“El concepto de
proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación
de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la
necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto
es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en
menor medida los  principios constitucionales afectados por el uso de esos
medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y
fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no
sacrifique principios constitucionalmente más importantes”(resaltado fuera del texto)[191].
26. Una segunda versión del test
de igualdad se puede encontrar en la sentencia C-093 de 2001[192].
En esa oportunidad, la Corte concluyó que el requisito de edad de 25 años para
el adoptante que quisiera adoptar un menor de edad era constitucional. Al
hacerlo, el Tribunal incorporó la teoría de los niveles de intensidad[193]
al test de igualdad, así:
“(el test de
igualdad) se funda en la existencia de distintos niveles de intensidad
en los “escrutinios” o “tests” de igualdad (estrictos,
intermedios o suaves). Así, cuando el test es estricto, el trato
diferente debe constituir una medida necesaria para alcanzar  un objetivo
constitucionalmente imperioso, mientras que si el test es flexible o de mera
razonabilidad, basta con que la medida sea potencialmente adecuada para
alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento”.
En el escrutinio débil o suave,
para que una norma sea declarada constitucional basta con que el trato
diferente que se examina sea una medida “potencialmente adecuada para
alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento jurídico”[194]. Por
lo tanto, en este tipo de test se constata que: “i) el
trato diferente tenga un objetivo legítimo; y ii) que dicho trato sea
potencialmente adecuado para alcanzarlo. En este sentido, un tratamiento
desigual es inconstitucional si su objetivo está explícitamente proscrito por
la Constitución o si es el medio es manifiestamente inadecuado para alcanzado
un fin constitucional”[195].
Por otra parte, el escrutinio
estricto se aplica cuando una diferenciación se fundamenta en lo que la
doctrina constitucional ha denominado “criterios sospechosos” que
son causas de discriminación prohibidas explícitamente por la Constitución[196] o
que: “i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales
éstas no pueden prescindir por voluntad propia, a riesgo de perder su
identidad; ii) son características que han estado sometidas, históricamente, a
patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; iii) no
constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una
distribución o reparto racionales y equitativos de bienes, derechos o cargas
sociales”[197].
Por último, el juicio intermedio es
una categoría que se sitúa entre los dos niveles de intensidad anteriormente
descritos. Se aplica, entre otros, en los casos en que existen normas basadas
en criterios sospechosos pero con el fin de favorecer a grupos
históricamente desfavorecidos. Esta hipótesis se refiere a las llamadas “acciones
afirmativas”[198]  donde
se utiliza un criterio de género o raza para, por ejemplo, promover el acceso
de la mujer a la política o de las minorías étnicas a la educación superior.
Como el criterio sospechoso no promueve una diferenciación
sino que intenta reducir la brecha entre dos o más comunidades la Corte
Constitucional ha entendido que “es legítimo aquel trato diferente que
está ligado de manera sustantiva con la obtención de una finalidad
constitucionalmente importante”[199]. Sobre
estas medidas debe aplicarse un escrutinio intermedio que
determine: “i) si la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional
no fundamental; ii) si existe un indicio de arbitrariedad que puede resultar
sumamente gravosa para la libre competencia; y iii) que entre dicho trato y el
objetivo que persigue exista una relación de idoneidad sustantiva”[200].
27. Finalmente, la última etapa de
la evolución jurisprudencial del test de igualdad -y que
también recoge la citada sentencia C-093 de 2001- se
encuentra definida en lo que la Corte Constitucional ha llamado un juicio
integrado de igualdad que combina el test de
proporcionalidad de la primera versión del juicio con
los niveles de escrutinio de la segunda fase, así:
“La
complementariedad entre el juicio de proporcionalidad y los tests de igualdad, así
como sus fortalezas y debilidades relativas, han llevado a la doctrina, con
criterios que esta Corte prohija, a señalar la conveniencia de adoptar un “juicio
integrado” de igualdad, que aproveche lo mejor de las dos metodologías. Así,
este juicio o test integrado intentaría utilizar las ventajas analíticas de la
prueba de proporcionalidad, por lo cual llevaría a cabo los distintos pasos
propuestos por ese tipo de examen: adecuación, indispensabilidad y
proporcionalidad stricto senso. Sin embargo, y a diferencia del análisis de
proporcionalidad europeo, la práctica constitucional indica que no es apropiado
que el escrutinio judicial sea adelantado con el mismo rigor en todos los
casos, por lo cual, según la naturaleza de la regulación estudiada, conviene que
la Corte proceda a graduar en intensidad cada uno de los distintos pasos del
juicio de proporcionalidad, retomando así las ventajas de los tests
estadounidenses. Así por ejemplo, si el juez concluye que, por la naturaleza
del caso, el juicio de igualdad debe ser estricto, entonces el estudio de la
“adecuación” deberá ser más riguroso, y no bastará que la medida tenga la
virtud de materializar, así sea en forma parcial, el objetivo propuesto. Será
necesario que ésta realmente sea útil para alcanzar propósitos constitucionales
de cierta envergadura. Igualmente, el estudio de la “indispensabilidad” del
trato diferente también puede ser graduado. Así, en los casos de escrutinio
flexible, basta que la medida no sea manifiesta y groseramente  innecesaria,
mientras que en los juicios estrictos, la diferencia de trato debe ser
necesaria e indispensable y, ante la presencia de restricciones menos gravosas,
la limitación quedaría sin respaldo constitucional” (resaltado fuera del texto)”[201].
28. En el caso específico
de la discriminación por origen familiar, la regla judicial desarrollada
tiempo atrás por este Tribunal ha sido clara en manifestar que cualquier
distinción de este tipo vulnera la cláusula general de igualdad de la
Constitución. Por ejemplo, en la sentencia T-606 de 2013[202]
la Corte examinó el caso de una menor de edad que, por ser hija de crianza
de un empleado de Ecopetrol, no fue incluida en el régimen especial de salud
que ofrece la empresa a sus trabajadores y familiares. Al amparar los derechos
de la niña, la Corte recordó que toda norma que establezca una discriminación
basada en el origen familiar es abiertamente contraria a la Constitución ya que
la misma proscribe toda diferenciación ejercida contra los hijos o contra
descendientes de cualquier grado.
Asimismo, el Tribunal ha
establecido explícitamente que el derecho a la igualdad tiene una relación
estrecha con el principio de dignidad humana, pues se deriva -como lo plantea
la definición transcrita- del hecho de reconocer que todas las personas, como
ciudadanos, tienen derecho a exigir de las autoridades públicas un mismo trato
y por lo tanto merecen la misma consideración con independencia de la
diversidad que exista entre ellas. Según este mandato, como lo recuerda la sentencia
C-748 de 2009[203],
le corresponde al Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real
y efectiva adoptando medidas a favor de grupos sistemáticamente
discriminados.
29. De este recuento es posible
concluir que, bajo el principio y derecho a la igualdad, los ciudadanos deben
vivir sin ser sometidos a cualquier forma de humillación. Este derecho tiene un
nexo inescindible con los derechos a la dignidad, a la personalidad jurídica y
a la prevalencia de los derechos de los menores de edad  ya que cualquier
discriminación que no sea razonable, afecta de manera sustancial el proyecto de
vida de la persona y su capacidad para ejercer plenamente su individualidad.
Además, cuando se trata de categorías como el origen familiar, el test deberá
ser estricto, como la Corte lo recordó en la sentencia C-257 de 2015[204],
cuando conoció de una demanda contra la Ley 54 de 1990 y sus artículos que
se refieren a las sociedades conyugales. En efecto, este tipo de escrutinio
procede ante criterios sospechosos -por ejemplo los prohibidos expresamente por
la Constitución- y exigen un análisis de racionalidad indiscutible en la
justificación de las medidas desiguales. Por eso el juez constitucional debe
analizar si los fines perseguidos y los medios utilizados son legítimos y
necesarios respectivamente. Igualmente, es ineludible observar si la relación
entre uno y otro no implica una restricción excesiva y exagerada sobre los
principios y valores que, como la igualdad o el derecho a tener una familia, se
encuentran reconocidos por la Carta Política.
30.  Ahora bien, siguiendo la
estructura de resolución propuesta, la Sala pasará a explicar la importancia
que tiene la relación filial para garantizar los derechos de los menores de
edad. En particular, se explicará el contenido y alcance de los derechos a la
vida digna, a la personalidad jurídica y a la nacionalidad como quiera que
están intrínsecamente relacionados con el núcleo familiar de la persona y las
garantías que ofrece el Estado para su normal desarrollo. Igualmente, la Sala
abordará el tema de los procesos de fertilización in vitro en parejas
del mismo sexo -acudiendo a la literatura científica vigente sobre la materia-
para explicar la relación que existe entre Bartleby, Virginia, Antonio y
Bassanio.
La relación filial como mecanismo
de protección de derechos fundamentales. Reiteración de jurisprudencia
31. En este tercer acápite, la Sala Plena estudiará la protección
integral a la relación filial entre padres e hijos. De esta manera, se referirá
a (i) la reciprocidad que guarda dicha relación con la protección de los
derechos fundamentales a la dignidad humana, a la personalidad jurídica y a la
nacionalidad; (ii) los principales avances del derecho comparado y del derecho
internacional de los derechos humanos frente a la protección de la personalidad
jurídica de los menores de edad y su derecho a conformar una familia; (iii) el
régimen legal y constitucional de la personalidad jurídica y la nacionalidad en
el país; y (iv) el estado científico de las técnicas de reproducción asistida
para parejas del mismo sexo.
Derecho
fundamental a la dignidad
32. En cuanto al derecho
a la dignidad, la Corte ha señalado en reiteradas oportunidades[205]
que el mismo debe entenderse bajo dos dimensiones: a partir de su objeto concreto
de protección y con base en su funcionalidad normativa. En relación con el
primero, el Tribunal ha identificado tres lineamientos claros y diferenciables:
i) la dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un
plan vital y de determinarse según sus características; ii) la dignidad humana
entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia; y iii)
la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no
patrimoniales, integridad física e integridad moral o, en otras palabras, que
los ciudadanos puedan vivir sin ser sometidos a cualquier forma de humillación.
De otro lado, al tener como punto
de vista la funcionalidad de la norma, esta Corporación también ha identificado
tres expresiones del derecho a la dignidad: i) la dignidad humana entendida
como principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado, y en
este sentido la dignidad como valor; ii) la dignidad humana entendida como
principio constitucional; y iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental
autónomo.
En la sentencia SU-062 de 1999[206]
la Corte recordó que el régimen constitucional colombiano está fundado en el
respeto por la dignidad humana, es decir la facultad que tiene toda persona de
exigir de los demás un trato acorde con su condición. De esta manera, la
dignidad se erige como un derecho fundamental, de eficacia directa, cuyo
reconocimiento general compromete el fundamento político del Estado. Esta
posición ha sido ratificada varias veces como se puede observar en la sentencia
T-1055 de 2001[207]
donde la Corte, al amparar el derecho a la dignidad de una persona de la
tercera edad, recordó que la jurisprudencia constitucional en torno del derecho
a la vida ha hecho énfasis en que éste no hace relación exclusivamente a la
vida biológica, sino que abarca también las condiciones de vida
correspondientes a la dignidad intrínseca del ser humano. Por lo tanto, el
derecho a la dignidad también abarca la protección de las condiciones mínimas
para asegurar una existencia material adecuada y plena.
De esta manera, en la sentencia
T-317 de 2006[208]
el Tribunal recordó que el derecho a la dignidad humana, como principio
fundante del Estado, es el presupuesto esencial para consagrar todos los derechos
de la Constitución. Por esta razón, tiene un valor absoluto que no puede ser
limitado bajo ninguna circunstancia, lo que sí ocurre con otros derechos que
pueden ser ponderados de manera proporcional para admitir ciertas
restricciones. El respeto por la dignidad humana no solo es una declaración de
principios de la Constitución sino que es una norma con un profundo poder
vinculante para todas las autoridades. Esta posición ha sido refrendada varias
veces por las Salas de Revisión de esta Corte. Por ejemplo, en la sentencia
T-299 de 2003[209]
la Corporación señaló que por la naturaleza particular de este
derecho, la acción de tutela es el mecanismo adecuado para garantizar que el
principio de la dignidad no sea simplemente un valor retórico sino que sea en
la realidad un instrumento para limitar el ejercicio de las autoridades frente
a actuaciones abiertamente abusivas, especialmente cuando su materialización
dependa de una prestación estatal.
33. Ahora bien, para finalizar este
resumen sobre el contenido del derecho a la dignidad, la Sala quiere hacer
énfasis en que, atendiendo la doble dimensión de la dignidad como principio y
derecho, la Corte ya ha sido clara en indicar que su protección debe ser mucho
más estricta cuando se involucran derechos de los menores de edad. De esta
manera, por ejemplo, en la sentencia T-220 de 2004[210] la Corte señaló
que cuando la víctima de la vulneración de derechos fundamentales es un menor
de edad, el ámbito de protección de la dignidad se amplía. Por esa razón, lo
que en un caso puede parecer como ordinario o normal en otro, donde participe un
niño, la misma conducta debe ser reprochada por el juez constitucional como
violatoria de los derechos fundamentales. Ello, en tanto que constituye un
hecho notorio el estado de mayor vulnerabilidad en el que se encuentra el menor
de edad frente a posibles agresiones, de ahí que el ámbito de la dignidad debe
extenderse con el fin de garantizar la intangibilidad mental, moral y
espiritual del niño. Por eso, es justificable aplicar mayores restricciones a
las autoridades públicas, o a cualquier tercero, cuando se trata de proteger la
dignidad de un niño, niña o adolescente.
34. En resumen, el derecho a la
dignidad humana implica garantizar las condiciones necesarias para una vida
materialmente apropiada y una existencia acorde al proyecto que cada ciudadano
le imprime a su vida. Igualmente, este principio constitucional aboga por la
autonomía personal como requisito elemental de una sociedad democrática y
pluralista. Además, tratándose de menores de edad, la dignidad tiene una
protección reforzada, pues en sus años de formación y mayor vulnerabilidad es
imprescindible proteger el proyecto de vida de los niños, niñas y adolescentes,
lo que incluye, como se verá más adelante, su derecho a tener una familia.
Derecho a la personalidad
jurídica de los menores de edad
35. Desde sus inicios, este
Tribunal ha establecido el alcance del derecho a la personalidad jurídica como
parte sustancial de la idea de persona en los Estados Constitucionales modernos[211].
La sentencia C-486 de 1993[212]
explicó cómo, con la entrada en vigor de la Constitución de 1991, la personalidad
jurídica pasó a indicar, en el caso de los ciudadanos, su idoneidad para ser
titulares de todas las posiciones jurídicas relacionadas con sus intereses y
actividades. Por esta razón, dicho derecho es una manifestación del principio
de igualdad ya que está encaminado a que todo miembro de la sociedad -sin
importar su raza, sexo, edad y condición- sea un sujeto dotado de capacidad
jurídica.
Bajo la misma lógica, la sentencia
C-109 de 1995[213],
donde la Corte examinó la constitucionalidad de algunas normas sobre filiación
civil, señaló con claridad el alcance y contenido el derecho fundamental a la
personalidad jurídica, reconocido por el artículo 14 de la Constitución[214].
En aquella oportunidad, la Sala Plena señaló que dicho derecho no se reduce
únicamente a la capacidad de la persona humana para ingresar al tráfico
jurídico y ser titular de derechos y obligaciones. Además, la personalidad
jurídica comprende la posibilidad que todo ser humano tiene de ostentar
determinados atributos que constituyen su esencia, por lo que este derecho
fundamental comprende también las características propias de la persona.
Frente a los atributos antes
mencionados, el Tribunal ha señalado que uno de los más importantes es el
estado civil en la medida en que a través del mismo se logra identificar y
diferenciar a la persona del resto de ciudadanos. La sentencia T-488 de 1999[215],
por ejemplo, indicó con claridad que cuando se carece de certeza sobre el
estado civil no es posible que la persona se logre ubicar en su núcleo familiar
y social, por lo que el juez de tutela puede ordenar medidas tendientes a
reponer la personalidad jurídica, con el fin de garantizar el derecho a la
identidad y las garantías que se derivan del mismo.
36. Por otro lado, en el caso de
los menores de edad, el Tribunal ha señalado de manera tajante que la
protección constitucional especial a sus derechos, reconocido en el artículo 44
de la Carta, da lugar a que el reconocimiento de la personalidad jurídica, y de
los atributos ya descritos que lo acompañan, priman ante las formalidades de
cualquier proceso jurídico o administrativo por lo que cualquier yerro que se
comete en los mismos debe estar supeditado al principio de supremacía
constitucional de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Por ejemplo,
la sentencia T-963 de 2001[216]
examinó el caso de una tutela interpuesta por un ciudadano residente de un
municipio de reciente creación que, por esa condición, carecía de una oficina
notarial para realizar las inscripciones en el registro civil de los niños que
nacían en dicha localidad. La Corte, al amparar los derechos invocados,
reconoció expresamente que el Estado debe proporcionar los elementos necesarios
para garantizar el derecho a la personalidad jurídica de los menores de edad
recién nacidos. Esto implica, entre otras medidas, la oportuna inscripción en
el registro civil de nacimiento como forma de reconocer la titularidad de los
derechos y servicios a los que se tiene derecho por el simple hecho de
existir.
Igualmente, en la sentencia
T-1008 de 2002[217]
la Corte conoció un caso que involucraba una irregularidad dentro de un
proceso de investigación de paternidad que afectaba las anotaciones que se
habían realizado en el registro civil del hijo de la accionante. En dicha
providencia, el Tribunal amparó los derechos a la personalidad jurídica del menor
de edad involucrado, al considerar que, dentro de la concepción finalista del
derecho procesal, es dable afirmar que las normas que regulan todo lo relativo
al registro civil deben estar condicionadas por el deber del Estado de proteger
a los niños contra toda forma de abandono, y la prevalencia de los derechos de
los menores de edad sobre los de los demás. Así, las disposiciones que regulan
el estado civil deben estar encaminadas a proteger a los niños, niñas y
adolescentes al crear condiciones que generen una real y efectiva solidaridad
en defensa de sus intereses y prerrogativas.
En otra oportunidad, en la sentencia
T-329A de 2012[218],
la Sala de Revisión, conoció el caso de una persona que, al ser
detenida por las autoridades por el delito de hurto, no pudo ser debidamente
identificada, pues no contaba con un documento de identidad porque sus padres
nunca lo inscribieron en el registro civil de nacimiento. La Corte, al ordenar
que se le expidiera al peticionario la correspondiente cédula de ciudadanía,
recordó que la omisión de realizar el registro por parte de quienes tienen a su
cargo la obligación de solicitarlo o efectuarlo, implica la vulneración de los
derechos fundamentales del menor de edad a tener un nombre y una personalidad
jurídica. Por último, el Tribunal conoció, en la sentencia T-212 de 2013[219],
de un caso de un niño de padres colombianos que nació en Venezuela y cuya
inscripción en el registro civil colombiano no fue admitida debido a que sus
documentos equivalentes venezolanos no se encontraban apostillados. El Tribunal
concluyó que el derecho a la personalidad jurídica del niño fue vulnerado e
indicó que es obligación del Estado remover aquellos obstáculos que impidan el
ejercicio de los derechos fundamentales de los menores de edad, particularmente
si estas barreras constituyen meros formalismos, que nada aportan al ejercicio
eficaz de los mismos y, por el contrario, los exponen a condiciones manifiestas
de vulnerabilidad.
37. En síntesis, este Tribunal ha
señalado de manera reiterada que el derecho a la personalidad jurídica no solo
comprende la posibilidad que tienen los individuos de ingresar al tráfico
jurídico sino que también incluye todas las características individuales
asociadas a su condición de persona. En tal virtud, especialmente en el caso de
los menores de edad, el registro civil se convierte en el instrumento necesario
para concretar dicho derecho y el Estado debe remover todos los obstáculos,
materiales y formales, para garantizar su protección y eficacia. En otras
palabras, solo a través del reconocimiento expreso de la relación filial, se concreta
el derecho que tiene toda persona a ser reconocido por el Estado. Si no se
protege dicha relación, que solo se da en el marco de la familia, la persona
queda expuesta a una situación gravosa que atenta contra sus derechos
fundamentales.
Derecho a la nacionalidad
38. El derecho a la nacionalidad,
en su concepción elemental, está regulado en varios instrumentos
internacionales. Entre éstos, cabe destacar el artículo 15.1 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos[220]
y el artículo 20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[221].
En Colombia, el ya transcrito 44 de la Carta Política le reconoció
explícitamente el carácter de fundamental cuando se trata de menores de edad.
Igualmente, el artículo 96 de la Constitución[222] estableció
las condiciones generales para su reconocimiento.
39. Con todo, la jurisprudencia
interamericana ofrece una definición clara y precisa del concepto de
nacionalidad. Así, por ejemplo, en el Caso de las Niñas Yean y Bosico c.
República Dominicana[223]
la Corte Interamericana de Derechos Humanos conoció el caso de una demanda
interpuesta contra dicho país cuando su autoridad de registro civil negó la
inscripción en el mismo de dos niñas de padres haitianos que nacieron en
territorio dominicano. En dicha oportunidad, la Corte consideró que la
mencionada acción estatal vulneró el derecho a la nacionalidad de las niñas, en
tanto que la entendió como un estado natural del ser humano que resulta ser el
fundamento de la capacidad política y civil de la persona. De allí que, aunque
tradicionalmente se ha aceptado que la regulación de dicho derecho es una competencia
que ofrece amplias facultades a los Estados, dicha discrecionalidad está
limitada por el deber de protección integral de los derechos humanos. En
efecto, a pesar de que la nacionalidad se concibe desde una perspectiva clásica
como un atributo que el Estado le otorga a sus ciudadanos, dicho derecho ha
evolucionado hasta el punto que ahora reviste el carácter de humano.
Estos avances han sido incorporados
de manera reiterada por la Corte Constitucional como parte de su función de
juez constitucional. Así, por ejemplo, la sentencia C-893 de 2009[224],
reiteró integralmente la definición de nacionalidad desarrollada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos al examinar la constitucionalidad de algunas
normas referentes a la adquisición de la nacionalidad en Colombia. De manera
reciente, la sentencia C-622 de 2013[225] recordó, al evaluar la
exequibilidad de la Convención sobre el Estatuto de Apátridas y la Convención
para Reducir Casos de Apátridas, que la nacionalidad se debe entender como el
vínculo legal que une al Estado con un individuo y que significa su existencia
jurídica y el disfrute de sus derechos fundamentales, económicos, sociales y
culturales, así como la delimitación de las responsabilidades políticas,
sociales y económicas, tanto del Estado, como de la persona. De la misma
manera, en la sentencia C-451 de 2015[226] el Tribunal destacó que la
nacionalidad se erige como un verdadero derecho fundamental[227] en tres
dimensiones; i) el derecho a adquirir una nacionalidad; ii) el derecho a no ser
privado de ella; y iii) el derecho a cambiarla. Por esta razón, el hecho de ser
reconocido como nacional permite, además, que el individuo adquiera y ejerza
los derechos y responsabilidades inherentes a la pertenencia a una comunidad
política.
En el caso colombiano, la forma de
adquisición de la nacionalidad está definida por el ya citado artículo 96 de la
Constitución. En el mismo, se establece que la condición de nacional colombiano
se adquiere, o por nacimiento o por adopción. En cuanto a la primera vía, la
norma señala que la nacionalidad se consigue: (i) cuando el padre o la madre
hayan sido naturales o nacionales colombianos; (ii) que siendo hijos de
extranjeros, algunos de los padres esté domiciliado en Colombia al momento del
nacimiento; (iii) cuando el niño haya nacido en tierra extranjera, pero de
padre o madre colombianos, la nacionalidad se obtiene con el solo registro en
una oficina consular del país.
Con respecto a la nacionalidad por
adopción, el artículo constitucional sostiene que la misma se obtiene cuando:
(i) los extranjeros residentes en el país la solicitan y obtienen la carta de
naturalización; (ii) los ciudadanos de Latinoamérica y del Caribe que, con
autorización del Gobierno y bajo el principio de reciprocidad, pidan ser
inscritos como colombianos; y (iii) los miembros de los pueblos indígenas que
compartan territorios fronterizos con Colombia.
40. En conclusión, la nacionalidad
es el mecanismo jurídico mediante el cual el Estado reconoce la capacidad que
tienen los ciudadanos de ejercer sus derechos. Inicialmente, se concibió como
una prerrogativa reservada al poder del Estado pero, con el acaecimiento de los
avances asociados al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, dicha
facultad pública pasó a ser reconocida como un derecho fundamental,
especialmente en el caso de los menores de edad, a partir del cual existe un
deber de diligencia y protección estatal que debe remover cualquier obstáculo
administrativo para su reconocimiento ágil y eficaz.
41. Ahora, para entender de una
manera más comprensiva el tipo de medidas que se pueden implementar para
garantizar estos derechos a través del respeto a la relación filial y el
derecho de los niños a tener una familia y no ser separado de ella, la Sala
Plena presentará a continuación algunos ejemplos del derecho comparado y del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En particular, y como se verá en
el capítulo siguiente, se ofrecerán ejemplos que guarden relación con la
protección de la familia diversay el derecho que tienen las niños a integrar
las mismas.
La Protección en el Sistema
de Derecho Internacional de los Derechos Humanos del derecho de los menores de
edad tener una familia bajo el principio de familia diversa
42. Como la doctrina lo ha
enfatizado, el Sistema de Derechos Humanos está compuesto por diferentes
niveles[228].
En particular, la Sala se referirá a los pronunciamientos sobre la protección
del derecho a tener una familia que se han hecho dentro del Sistema Universal,
el Sistema Europeo y el Sistema Interamericano[229], instancias
relevantes en el marco constitucional colombiano como ya lo ha señalado esta
Corte en reiteradas ocasiones[230].
La Sala Plena no seleccionó estos ejemplos de manera aleatoria, sino que aplicó
un criterio de idoneidad, relevancia e identidad con el presente caso con el
propósito de ofrecer insumos valiosos para el análisis concreto que se
realizará al final de esta providencia.
A.- Naciones Unidas
43. Además de la ya citada Convención
sobre los Derechos del Niño, existen varias resoluciones de organizaciones
que forman parte del Sistema de Derechos Humanos que han ratificado la
importancia de la familia y la obligación estatal de desarrollar políticas
públicas para su protección. Por ejemplo la Resolución 2014/08[231]
del Consejo Económico y Social, aprobado el 12 de junio de 2014, destacó la
importancia de crear un entorno propicio para fortalecer y apoyar a todas las familias,
con el reconocimiento de la igualdad plena de sus integrantes y el respeto de
todos sus derechos humanos y libertades fundamentales. De hecho, en el mismo
documento se insta puntualmente a los Estados a desarrollar políticas públicas
que se dirijan a garantizar el desarrollo armónico del núcleo familiar y a
analizar cualquier afectación a la misma derivada del ejercicio de la autoridad
pública. De la misma manera, la Asamblea General de las Naciones Unidas, con la
Resolución A/RES/69/144 del 28 de enero de 2015, exhortó a sus Estados
Miembros -entre los que se cuenta Colombia- a que tengan en cuenta el papel que
desempeña la familia como contribuyente al desarrollo sostenible y, bajo este
principio, implemente acciones de apoyo a su protección y constitución. A su
vez, el Comité de los Derechos del Niño, en su Observación General No. 5[232]
indicó que el derecho a la familia guarda una relación efectiva con la vigencia
de todos los derechos del menor de edad debido al lugar que ocupa dicha
institución en su vida y al papel de protección, cuidado y crianza que juega en
su desarrollo. Así, en el periodo correspondiente a los primeros años de vida
de los niños y niñas, cuando su dependencia de los adultos es mayor para la
realización de sus derechos, la vinculación del derecho a la familia con los
derechos a la vida, el desarrollo y la integridad personal es particularmente
importante.
Asimismo, en su Observación
General No. 7[233]
el Comité de los Derechos del Niño reconoció que la familia se refiere a
una variedad de estructuras que pueden ocuparse de la atención, el cuidado y el
desarrollo de los niños, niñas y adolescentes y que, siempre que sean acordes
con los derechos y a su interés superior, los Estados deben reconocer que
existe una tendencia global hacia una mayor diversidad en la estructura de la
familia, las funciones parentales y los modelos de crianza. Es importante
advertir que la noción diversa de familia tiene unos orígenes arraigados en el
Sistema Universal. Por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos, en el Caso
Shirin Aumeeruddy-Cziffra y otras c. República de Mauricio[234], adoptó este
criterio para señalar que todas las formas de familia, sin distinción alguna,
deben recibir la misma protección del Estado.
B.- Corte Interamericana de
Derechos Humanos
44. Al igual que las Naciones
Unidas, el Sistema Interamericano, a través de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, ha emitido sendas resoluciones relacionadas con el derecho de
los menores de edad a conformar una familia. Así, por ejemplo en la Opinión
Consultiva OC-17/02[235],
la Corte manifestó que el concepto de familia no debe reducirse únicamente al
vínculo matrimonial ni a un concepto unívoco e inamovible de familia. Siguiendo
esta línea, por ejemplo, en el Caso Chitay Nech y otros c. Guatemala[236]
el Tribunal señaló que, de una lectura sistemática de los artículos 17.1[237]
y 11.2[238]
de la Convención Americana de Derechos Humanos, se desprende una obligación
general de respeto que, entre otras cosas, implica que el Estado deba
interceder ante cualquier injerencia arbitraria o ilegítima al derecho que
tienen los menores de edad a la vida familiar.
De la misma manera, en el Caso
Formeron e hija c. Argentina[239]
la Corte explicó la relación estrecha que tiene el derecho a la
personalidad jurídica con el derecho a la familia. En dicha ocasión, el
Tribunal recordó que las relaciones familiares y los aspectos filiales de la
historia de una persona, particularmente de un niño, constituyen una parte
importante de su identidad. Por esta razón, toda acción arbitraria u omisión
deliberada del Estado que tenga efectos sobre dichas relaciones familiares es
una violación del derecho a la identidad. En ese sentido, se infiere la
necesidad de que los Estados cuenten con sistemas de protección de derechos de
la infancia que incluyan, entre otras medidas, políticas de apoyo y
fortalecimiento de la familia, entendida desde la perspectiva plural y amplia
descrita.
A su vez, el Caso Atala Riffo y
Niñas c. Chile[240]
es el precedente más relevante y significativo para entender la protección
que el Sistema Interamericano le ha proporcionado al derecho que tienen los
niños, niñas y adolescentes a conformar una familia. En dicha sentencia, el
Tribunal conoció el caso de la jueza Karen Atala Riffo quien, producto de un
matrimonio con un hombre, tuvo dos hijas. Después de terminar su unión, los
padres acordaron que la jueza mantuviera la tuición y cuidado de sus hijas.
Posteriormente, la señora Atala Riffo empezó una relación sentimental con una
mujer quien convivía con ella y sus dos hijas. Ante estos hechos, el padre de
las niñas interpuso una demanda contra el acuerdo de custodia al considerar que
la relación de su expareja ponía en peligro el desarrollo emocional y físico de
éstas. En última instancia, la Corte Suprema de Justicia acogió el recurso
presentado por el hombre y le concedió la custodia bajo los argumentos de que
las menores de edad podrían ser objeto de discriminación social derivada de la
convivencia de su madre con su pareja del mismo sexo y que se vulneraba su
derecho a convivir en una familia tradicional, entre otras razones.
En su decisión, la Corte protegió
el derecho de las niñas a tener una familia resaltando que en la Convención
Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho
menos se privilegia un modelo “tradicional” de la misma. Por lo tanto,
rechazó la percepción limitada y estereotipada que aplicaron los funcionarios
públicos en el caso y consideró que imponer una determinada visión de dicho
concepto constituye una injerencia arbitraria contra el derecho de los menores
de edad a tener una familia. De hecho, la Corte fue enfática en recriminar la
conducta del Estado toda vez que, en el marco de sociedades democráticas y
contemporáneas, se dan constantes cambios sociales, culturales e
institucionales que deben conducir a una sociedad más incluyente y plural. Por
eso, el Derecho y el Estado deben ayudar al avance social pues, de lo
contrario, se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas
de discriminación violatorias de los derechos humanos.
C.- Corte Europea de Derechos
Humanos
45. En el caso Keegan c. Irlanda[241]
el Tribunal conoció el caso de un menor de edad que fue declarado en
condición de adoptabilidad a pesar de la oposición de su padre biológico. En su
decisión la Corte reconoció que el derecho a tener una familia no solo aplicaba
para aquellas parejas que se encontraban unidas bajo un matrimonio
heterosexual. Así, en la medida en que la noción de familia del artículo 8 de
la Convención Europea de Derechos Humanos[242] es más amplia, los Estados deben
garantizar sin discriminación alguna la relación paterno-filial entre los menores
de edad y sus padres.
Por otra parte, recientemente en Menesson
c. Francia[243]
el Tribunal conoció el caso de una pareja francesa que, tras un procedimiento
de maternidad subrogada en California, tuvo dos hijos. Los demandantes se
acercaron al consulado francés de dicho Estado para registrar a los menores de
edad y así obtener su nacionalidad. Sin embargo, las autoridades consulares
rechazaron la solicitud al considerar que, a pesar de que los padres contaban
con los respectivos registros de nacimiento, los procedimientos subrogados de
fertilización no estaban reconocidos en el país. Incluso, el consulado compulsó
copias a la Fiscalía para que iniciara las indagaciones penales por considerar
que la conducta desplegada por la pareja era criminal. La Corte, concluyó que
las acciones del consulado vulneraron el derecho a la identidad de los niños,
en la medida en que a pesar de que existía un documento equivalente que
reconocía la relación paterno-filial, negaron el registro. Esto, en criterio
del Tribunal es una contradicción administrativa que desconoce que la
nacionalidad es un componente fundamental de la identidad de las personas
especialmente cuando existe un vínculo biológico comprobado entre el menor de
edad y sus padres.
En esa misma línea, en el fallo Paradiso
y Campanelli c. Italia[244]
la Corte analizó el caso de unos esposos italianos que, en virtud de un
contrato de gestación por subrogación, tuvieron un hijo en Rusia. El Estado
italiano, al igual que en el caso anterior, se negó a realizar la inscripción
en el registro civil a pesar de que existía un certificado de nacimiento
emitido por las autoridades rusas que reconocía a los esposos como padres del
niño. Al considerar que se vulneró el derecho a la intimidad del menor de edad,
el Tribunal reconoció que el artículo 8 presupone la existencia de una familia
y que la misma no solo se reduce a un tipo determinado de unión sino que
engloba otros vínculos de hecho.
46. Como puede observarse, el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos se ha ocupado de establecer
reglas claras para refrendar el carácter justiciable del derecho a la familia y
la protección del interés superior de los menores de edad. De igual manera,
como se verá en la siguiente sección, la experiencia comparada sobre el
reconocimiento de estos derechos a menores de edad que hacen parte de familias
diversas revela una serie de alternativas administrativas y jurídicas
encaminadas a protegerlas.
La Protección en el Derecho
Comparado del derecho de los menores de edad tener una familia bajo el
principio de familia diversa
47. A continuación, la Sala presentará
diversas experiencias del derecho comparado sobre la protección de los derechos
de los niñas y niñas que forman parte de las familias diversas. Los casos
reseñados fueron seleccionados acudiendo a criterios de similitud y relevancia
frente al caso concreto que se analiza en la presente providencia.
A.- España
48. En el 2009, una pareja del
mismo sexo conformada por G y B acudieron a un proceso de gestación subrogada
en el Estado de California. Tras el nacimiento de sus hijos, quienes contaban
con el respectivo certificado de nacimiento otorgado por las autoridades
locales, solicitaron realizar la inscripción de los menores de edad en el
Registro Consular Español. Sin embargo, las autoridades negaron dicho
reconocimiento por lo que la pareja tuvo que acudir a un proceso administrativo
ante la Dirección General de los Registros y del Notariado de España. Dicha
autoridad, revocó la decisión inicial y admitió que se realizara el registro
civil de los mellizos reconociendo a los dos hombres como sus padres. Para
llegar a dicha conclusión, la autoridad consideró que la filiación ya había
sido reconocida por otro país por lo que las autoridades consulares solo debían
proceder a realizar la inscripción pues no existía duda de la relación
paterno-filial. Igualmente, manifestó que  “el interés superior del
menor exige la continuidad espacial de la filiación y la coherencia
internacional de la misma, así como un respeto ineludible del derecho a la
identidad única de los menores que prevalece, en todo caso, sobre otras
consideraciones”[245]. Así,
el certificado de nacimiento otorgado en Estados Unidos sirve como título
valido para reconocer la relación familiar ya que dicho documento tiene fuerza
vinculante bajo los principios del Derecho Internacional Público[246].
B.- Argentina
49. En Argentina, el vacío en la
legislación civil para reconocer los derechos de los menores de edad a tener
una familia cuando su concepción fue producto de la gestación subrogada impidió
que una pareja, en el año 2012, pudiera inscribir a su hijo biológico en el
registro civil nacional. Sin embargo, el padre y la madre del menor iniciaron
una acción judicial que terminó con un fallo por parte de la Jueza Nacional de
Primera Instancia en lo Civil que ordenó proceder con dicha inscripción. En la
mencionada sentencia, la jueza señaló que la maternidad quedó establecida a
partir de la prueba de nacimiento y la identidad del nacido, esto es el
Certificado Médico de quien atendió el parto. Además, para la jueza, las
autoridades de registro debieron observar que la intención de la pareja no era
otra que la de tener un hijo y proporcionarle el afecto y cuidado propio de las
relaciones paterno-filiales[247].
C.- Sudáfrica
50. La Corte Constitucional de
Sudáfrica, en el caso J v Director General, Department of Home Affairs[248]
conoció de una acción judicial presentada por una familia conformada por
dos mujeres y sus hijos que no obtuvieron el registro civil de éstos, pues las
autoridades consideraron que como quiera que no estaban unidas bajo matrimonio
no se podía reputar un vínculo paterno-filial. La Corte, concluyó que este
trato resultaba ser abiertamente discriminatorio por lo que declaró la
inconstitucionalidad de varias provisiones del Código de Protección Infantil
con el fin de aclarar que los menores de edad concebidos en una relación
conformada por parejas del mismo sexo debían ser reconocidos plenamente por el
Estado.
D.- Estados Unidos
51. A nivel federal, recientemente
la Corte Suprema de ese país, en el caso Obergefell v. Hodges[249]
reconoció expresamente que la Constitución protege el derecho de las parejas
del mismo sexo a contraer matrimonio. Entre las razones principales empleadas
por el Tribunal, se encuentra que este derecho protege de manera efectiva a los
menores de edad pues ofrece una estabilidad a su núcleo familiar y les permite
recibir así el cuidado y afecto que merecen. Así, de manera explícita, la Corte
reconoció que estas parejas pueden tener hijos y que las autoridades están en
la obligación de reconocer la relación paterno-filial sin discriminación
alguna.
Este precedente, ha permitido que
otras cortes federales reconozcan de manera manifiesta que los menores de edad
que hacen parte de una familia diversadeben ser registrados por las autoridades
sin barrera alguna. Por ejemplo, en el caso Henry v. Himes[250]
una Corte del Distrito en el Estado de Ohio, aplicando el precedente antes
descrito, consideró que las autoridades notariales del Estado no podían oponerse
a aceptar las solicitudes de parejas del mismo sexo para inscribir a sus hijos
en el registro de nacimiento. La orden de dicha sentencia, además de reconocer
la capacidad plena que tienen estas parejas para contraer matrimonio, exigió
que en el registro de nacimiento los niños aparecieran con los nombres de los
dos padres o madres. Asimismo, este año un Juez Federal, en el caso Kamie
and Angie Roe v. Utah Department of Health[251], acudiendo
al mismo precedente que en el caso anterior, le ordenó a las autoridades de
registro notarial reconocer como padres a sus dos mamás. El juez señaló de
manera categórica que el reconocimiento federal del matrimonio igualitario que
realizó la Corte Suprema de Estados Unidos implica que los hijos de estas
parejas no pueden ser discriminados bajo ninguna circunstancia, especialmente
por las autoridades públicas.
52. A nivel estatal, hay varios
ejemplos de legislaciones que incorporan el criterio de familia diversay de
matrimonio igualitario en sus normas sobre registro. Por ejemplo, el Distrito
de Columbia (Washington D.C.) promovió una reforma legal a su Código de
Familia en el 2009[252]
que aceptó que en casos de inseminación artificial, la pareja de la persona que
se sometió al procedimiento será, previo reconocimiento de la primera, el padre
o madre legal del menor sin importar el estado civil de su relación, su
identidad de género y orientación sexual. Por su parte, el Estado de
California aprobó en el 2014 una reforma a la “Ley de Registro Vital”[253]
(Vital Records Amendment Bill) que incorporó en los registros de nacimiento
un lenguaje de género neutral que permitió que las parejas del mismo sexo, para
efectos del orden de los apellidos, decidieran voluntariamente la forma como
querían ser identificados en dicho documento.
E.- Reino Unido
53. El Estado británico acepta,
desde el año 2010, que en el registro de nacimiento de niños que forman parte
de familias homoparenteles, aparezcan sus padres o madres. Esto, a partir de la
introducción de la “Ley de Fertilización y Embriología”[254]
(Human Fertilisation and Embryology Act) en el 2008 que
removió las palabras “padre” y “madre” del registro civil de
nacimiento. Así, con la sola petición de las partes –y sin importar el tipo de
unión legal que forman- las familias diversas en dicho país pueden registrar a
sus hijos sin ningún tipo de barrera administrativa.
54. En conclusión, este aparte de
la sentencia le permitió a la Sala observar los avances que sobre la materia se
han impulsado, desde la judicatura o la legislatura, en otros países. Resulta
oportuno destacar que estos cambios tienen en común un reconocimiento pleno del
derecho de los niños a tener una familia. En todos los casos, es claro que las
medidas tomadas están encaminadas a superar todas las barreras administrativas,
u obstáculos materiales, con el fin de garantizar que los menores de edad no
sean separados de sus núcleos familiares. Igualmente, también es claro que
existe una consolidada tendencia regional y global para salvaguardar el
carácter diverso que tiene la familia y reivindicar el derecho a que sus hijos
sean reconocidos como parte de la misma.
55. Ahora, como quiera que la
instrumento del registro civil es una institución reglada de tiempo atrás, la
Sala considera apropiado resumir el régimen legal del mismo. Esto, con el fin
de entender a cabalidad la regulación sobre el tema y ofrecer mayor claridad
sobre las responsabilidades que tienen los notarios y oficiales consulares en
su aplicación y el margen de apreciación con el que cuentan al momento de
recibir solicitudes para incorporar información al mismo.
Régimen legal del Registro
Civil para acceder a la nacionalidad colombiana
56. La Ley 43 de 1993 desarrolló
los contenidos constitucionales del derecho a la nacionalidad al establecer las
normas relativas a la adquisición, renuncia, pérdida y recuperación de la
nacionalidad colombiana. Dicha norma, en su artículo 3º[255], expresamente
indica que una de las pruebas de la nacionalidad, particularmente cuanto se
trata de menores de 14 años, es el registro civil de nacimiento. Por esta
razón, dicho documento guarda una relación intrínseca con la nacionalidad, pues
es un instrumento que por mandato legal materializa dicho derecho. En el mismo
sentido, respecto de los hijos de padres colombianos nacidos en el exterior el
artículo 2º de dicho estatuto[256]
señala que, en virtud del principio de la doble nacionalidad, la calidad de
colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. En otras
palabras, en estos casos la nacionalidad se reconoce de manera inmediata sin
importar el lugar de domicilio o nacimiento.
57. Por otra parte, desde sus
inicios, este Tribunal ha reconocido la importancia constitucional que posee el
registro civil de nacimiento. Prueba de esto es la sentencia T-106 de 1996[257]
donde la Corte indicó que dicho documento es un factor indispensable para
que opere el reconocimiento estatal a la personalidad jurídica de todo ser
humano. Incluso, el Tribunal llegó a calificarlo como la noticia que el Estado
debe tener acerca de la existencia física de un ciudadano, pues si la persona
nace y el hecho de su nacimiento se desconoce, es imposible que pueda tenérsela
en la práctica como sujeto del Estado Social de Derecho. Tratándose de los
niños y niñas, donde se debe proceder en forma inmediata con su registro, no
solo es un derecho constitucional fundamental como ya se advirtió, sino que es
la forma idónea para asegurar el ejercicio continuo y libre de sus demás
derechos.
58. Ahora bien, como lo recordó la sentencia
T-212 de 2013[258],
para materializar esa forma de adquisición de la nacionalidad se requiere un
reconocimiento por parte del Estado, que se formaliza mediante la anotación que
deben realizar los notarios de la información de la persona en el registro
civil, con el fin de delimitar su situación jurídica frente a su núcleo
familiar y la sociedad en general. En cuanto a los nacimientos ocurridos en el
exterior, como lo prevé el artículo 47 del Decreto 1260 de 1970[259]
-Estatuto del Registro Civil de las Personas-, los consulados colombianos en el
exterior son los responsables de realizar la inscripción en el registro civil
de nacimiento de los menores de edad colombianos que nacieron en el extranjero.
Igualmente, el cónsul debe remitir copias de la inscripción para el archivo
general de registro y para el funcionario encargado del mismo en Bogotá. La
misma norma señala que el registro de los menores de edad debe realizarse
dentro del primer mes de su nacimiento. Ahora
bien, cuando el niño o la niña no fue registrado dentro de la oportunidad
señalada los menores pueden ser inscritos en el registro de manera presencial
en cualquier notaría del país, una vez el funcionario notarial haya establecido
la autenticidad de los documentos que acrediten el nacimiento. Es así como, por
ejemplo acudiendo a los mecanismos implementados por la Convención de La Haya
sobre la Apostilla[260], los padres deben adjuntar las
pruebas necesarias que acrediten que los documentos equivalentes de registro
ene l extranjero que dan cuenta de su relación filial son genuinos.  A su vez,
el Decreto 2188 de 2001, en su artículo 4[261], estableció que la
Registraduría Nacional del Estado Civil es la encargada de fijar las
especificaciones y contenidos mínimos del formato único de Registro Civil.
59. Este recuento normativo muestra
cómo la legislación nacional ha previsto el trámite requerido para acceder a la
nacionalidad colombiana cuando se trate de un nacimiento ocurrido en el
exterior, y el registro se realice extemporánea e indocumentadamente. Como se
puede observar, el registro civil es un documento que debe ser diligenciado por
notarios y cónsules bajo las directrices señaladas por la Registraduría
Nacional del Estado Civil. Si bien en principio, se puede considerar que los
primeros tienen un margen de apreciación e interpretación reducido frente a las
posibilidades de incorporar información al Registro, también es cierto que la
función notarial no puede ser ajena a los avances jurisprudenciales de este
Tribunal. Por esto, en la siguiente sección la Corte resumirá su posición
vigente sobre la naturaleza de la función notarial, especialmente el respeto
que la misma debe predicar sobre el principio de neutralidad de la función
pública.
60. Con todo, teniendo en cuenta
que Antonio y Bassanio recurrieron a un proceso de fertilización in vitro
para tener hijos, la Sala considera importante realizar, desde una perspectiva
científica, algunas consideraciones sobre el alcance que tiene este tipo de
procedimientos en parejas del mismo sexo. En particular, las consideraciones se
concentrarán en el vínculo biológico que se forma entre padres e hijos a través
de dichos procedimientos.
La función notarial en el Estado
Social de Derecho. Reiteración jurisprudencial
61. En cuarto y último
lugar, la Corporación se referirá a las obligaciones y límites de la función
notarial. Para eso, presentará algunas consideraciones sobre la naturaleza de
la función fedante. Finalmente, una vez se presenten todos estos fundamentos
previos, la Sala abordará el estudio del caso concreto, presentando a su vez
algunas reflexiones puntuales a modo de  conclusión, para dirimir la presente
controversia jurídica.
La función fedante y su
relación con la protección de los derechos fundamentales
62. La jurisprudencia de esta Corte ha analizado en varias
oportunidades[262]
problemas jurídicos que le exigen definir la naturaleza jurídica de las
funciones que desempeñan los notarios, su condición como colaboradores del
Estado, el sentido y finalidad de la función notarial y el ámbito de
competencias del Legislador para configurar la regulación sobre la materia.
Así, ha reconocido que la función notarial debe ser entendida como un servicio
público en virtud de lo dispuesto por el artículo 131 de la Carta Política[263]
y el artículo 1º del Estatuto del Notariado[264]. Bajo esta premisa, la sentencia
C-181 de 1997[265]
advirtió que la Constitución instituyó la función de los notarios como una
modalidad de la figura administrativa de la descentralización por
colaboración en la medida en que la prestación de ese servicio, y de las
funciones inherentes a él ha sido encomendada, de manera permanente, a
particulares. Por eso, las atribuciones de las que han sido investidos los
notarios implican su sometimiento al régimen jurídico fijado por el Legislador
y aparejan el control y la vigilancia que ejerce el Estado, encargado por la
misma Carta Política de asegurar la eficiente prestación de los servicios
públicos, de promover el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de
vida de la población y de garantizar el cumplimiento de los deberes sociales de
los particulares.  En relación con la actividad notarial como una
expresión de la descentralización por colaboración, la misma
sentencia sostiene que ésta se explica por la decisión del Estado de acudir al
apoyo de los particulares para el desempeño de algunas de sus funciones, cuando
su manejo exige el concurso de personas con una formación especializada, de
quienes no siempre dispone la administración, o cuando los costos y el esfuerzo
organizativo que requiere el montaje de una estructura técnica adecuada para
llevar a cabo la prestación del servicio especial, resulta fiscalmente onerosa
y menos eficiente, que la opción de utilizar el apoyo del sector privado.
Bajo la misma línea argumentativa, la sentencia C-399 de 1999[266]
explicó que dicha función implica, además de un oficio testimonial de
autoridad, la guarda de la fe pública teniendo en cuenta que el notario, en
virtud del servicio que presta, debe otorgar autenticidad a las declaraciones
que las personas emiten ante él, y en consecuencia, dar plena fe de los hechos
que ha podido percibir en el ejercicio de tales competencias. Incluso, en dicha
providencia, la Corte diferenció la naturaleza de la función judicial de aquella
ejercida por los notarios.
De esta manera, al ser un servicio
público, la función notarial está cobijada por la cláusula de responsabilidad y
regulación contenida en el artículo 365 del Estatuto Superior[267]. Esto se debe
además a que la función fedante, es una atribución de interés general propia
del Estado que el notario ejerce a su nombre por asignación constitucional. La sentencia
C-741 de 1998[268]
describió  la actividad notarial como una complementaria a la del juez, ya
que el primero previene los litigios que el segundo deberá resolver. De esta
manera, el documento notarial aparece como la prueba contra el litigio por
excelencia, ya que una actividad notarial robusta, dinámica y ajustada a los
principios constitucionales sin duda tiene un impacto en los niveles de
litigiosidad de una sociedad.
Por esta razón, como lo mencionó la
Corporación en la sentencia C-1508 de 2000[269], el
régimen propio de los servicios públicos limita en buena medida el
ejercicio de determinadas libertades individuales, respecto de sus prestadores.
De ahí que la actividad notarial, como ejercicio de un servicio público, esté
sometida a un régimen jurídico preciso y exigente establecido por la ley y
sujeta, además, al control y vigilancia del Estado. Por eso, la gestión
notarial implica el ejercicio de una actividad pública, en la medida en que
desarrollan una función cuya titularidad recae en el Estado. Por esta razón, al
igual que a los empleados estatales, su actuación debe estar regida por un
principio de neutralidad y apego al régimen constitucional y legal. El notario
-aunque no es propiamente un servidor público- ejerce una función pública por
lo que debe actuar con absoluta imparcialidad, de ahí que sus convicciones
religiosas, ideológicas o partidistas no pueden influenciar su actuación
notarial ya que de lo contrario, el interés superior de la buena fe que
representan se vería comprometido.
Ahora bien, en lo que respecta al
eventual ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de notarios, la
Corte señaló en la sentencia C-1159 de 2008[270] de manera
clara que el ejercicio de una función pública como la fedante no los convierte
en autoridades administrativas en sentido subjetivo u orgánico. Así, los
notarios no pueden otorgar o reconocer derechos sino simplemente acreditar,
siguiendo el contenido del ordenamiento constitucional y legal, la existencia
de una realidad jurídica de manera objetiva. Por eso, en la sentencia C-863
de 2012[271]
el Tribunal resumió, en tres, las diferencias que guardan los jueces y los
notarios: i) los primeros a diferencias de los segundos, tienen una potestad
decisoria y de adjudicación de derechos; ii) las actuaciones notariales
encuentran su origen en procesos de jurisdicción voluntaria y no son asuntos
contenciosos, como ocurre en la actividad jurisdiccional de los jueces; y iii)
los notarios están supeditados a la autonomía de la voluntad de los ciudadanos
que requieren sus servicios y que desean protocolizar alguna realidad social.
63. En suma, la Sala quiere reiterar que el notariado es un servicio
público que está destinado a satisfacer la función fedante, una necesidad de
interés general para la ciudadanía. Así, su existencia es una forma en la que se
concreta el principio de descentralización por colaboración, bajo el cual el
Estado asume alguna de sus obligaciones con la asistencia de los particulares.
Por esta razón, los notarios no son autoridades administrativas o judiciales
pero, sin embargo, su actuación sí debe estar precedida por el principio de
imparcialidad, neutralidad y apego estricto a los principios y valores
constitucionales.
64. Con base en los elementos dogmáticos desarrollados en las
consideraciones anteriores, la Sala entra ahora al análisis del caso concreto.
En el mismo, se debate la eventual vulneración de los derechos fundamentales de
los niños Bartleby y Virginia, especialmente su derecho a tener una familia y
no ser separados de la misma. Los niños no fueron registrados de manera
oportuna en el registro civil de nacimiento, pese a que cuentan con un
documento equivalente de registro extranjero y que tienen el derecho a la
nacionalidad colombiana (pues sus padres son nacionales del país) ante la
negativa de las autoridades consulares y notariales a realizar dicho
procedimiento por la naturaleza homoparental de su núcleo familiar, es decir
por el origen de su familia. Para eso, la Sala examinará si las actuaciones
notariales fueron el resultado de una interpretación indebida del derecho de
los niños a tener una familia y no ser separada de ella y si, por lo tanto,
constituyó un trato discriminatorio proscrito por la cláusula general de
igualdad de la Constitución, la protección derivada del derecho a la vida
digna, la personalidad jurídica, el derecho de los niños a tener una familia y
la prevalencia constitucional de sus derechos. Para comenzar, a continuación se
presente un breve resumen de los hechos y pretensiones.
Análisis del caso concreto
65. Antonio y
Bassanio, en representación de sus hijos menores de edad Bartleby y Virginia,
presentaron una acción de tutela contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, el
Ministerio de Relaciones Exteriores, las Notarías Segunda y 25 de Medellín, la
Notaría Primera de Itagüí y la Notaría Segunda de Envigado, por considerar que
sus actuaciones vulneraron varios de sus derechos fundamentales.
Particularmente, alegaron que su negativa de inscribir a sus hijos en el
registro civil de nacimiento estuvo motivada por el carácter homoparental de la
familia que conforman y que, en consecuencia, desconocieron los derechos
fundamentales de los niños a
la dignidad humana, a la igualdad, al reconocimiento a la personalidad jurídica
y a la nacionalidad, al nombre, a conformar una familia y  la cláusula de
prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Para analizar el
presente caso, el Tribunal determinará si la presente acción de tutela es procedente,
toda vez que el Ministerio Público, planteó la existencia de otros mecanismos
de defensa, particularmente el Procedimiento Administrativo de Restablecimiento
de Derechos como posible salida para proteger los derechos de los niños. En
segundo lugar, se abordará el estudio de las actuaciones notariales y,
finalmente, se establecerá si los hechos del caso dan cuenta de una
manifestación expresa de un déficit de protección constitucional que padecen
las niños que hacen parte de familias diversas y, por lo tanto, si es necesario
dar una serie de órdenes de carácter estructural para remediar las barreras
administrativas que enfrentan al momento de hacer exigible su derecho a tener
una familia y no ser separado de la misma.
La
procedencia de la acción de tutela en el presente caso
66. La Sala
considera que el análisis de procedibilidad realizado por el Tribunal de
instancia fue idóneo y responde a las reglas que sobre la materia ha fijado la
Corte Constitucional. En primer lugar, del acervo probatorio se puede deducir
claramente que la negativa a realizar la inscripción por parte de las
autoridades notariales constituyó una amenaza cierta a los derechos
fundamentales de Bartleby y Virginia. Dicho rechazo, no solo implicó un
desconocimiento de sus derechos a la nacionalidad y su personalidad jurídica,
sino que los expuso a una condición migratoria irregular que podía terminar con
un proceso administrativo de expulsión del país. Sin duda, una situación de
esta naturaleza resulta inadmisible, pues una sanción de esta magnitud atentaría,
en este caso, contra el derecho a tener una familia de los menores de edad y,
en general, desconocería el interés general de los niños y el carácter especial
que tienen sus derechos fundamentales.
66. En segundo
lugar, la Corte también encuentra superado el requisito de la subsidiariedad.
En efecto, la Sala no comparte el argumento presentado por el Ministerio
Público, en el sentido de afirmar que todas las medidas de restablecimiento de
derechos que el Legislador contempló en el Código de Infancia y Adolescencia[272] están
encaminadas a amonestar a los padres por alguna conducta que vulnere los
derechos de sus hijos, como por ejemplo el retiro de la custodia en caso de la
realización de actividades que amenacen su integridad, la ubicación en centros
de acogida o en otro medio familiar, la promoción de otro tipo de acciones
policivas, administrativas o judiciales e, incluso, la adopción. Como se puede
ver, estas medidas están dirigidas a castigar a aquellos padres que por su
conducta ponen en peligro expreso la integridad física o mental de sus hijos.
En este caso, la
Sala encuentra probado perfectamente que se trata de un núcleo familiar estable
que no merece el reproche de la administración sino, por el contrario, toda la
ayuda y diligencia posible para preservar los derechos de sus hijos. Tanto
Antonio como Bassanio, les han ofrecido a sus hijos todo el amor, afecto,
solidaridad y cariño, por lo que someter a esta familia a un trámite
administrativo de restablecimiento de derechos, como lo sugiere la
representante de la Procuraduría, implicaría aceptar una actitud de descuido
por parte de los dos hombres, lo cual claramente no existe. Solo es necesario
observar la diligencia con la que los accionantes actuaron y los obstáculos que
debieron enfrentar y que los obligaron a acudir a la jurisdicción
constitucional para concluir que su actuación ha sido conforme a los derechos
de sus hijos.  Tan pronto nacieron los niños, sus padres fueron reconocidos en
el certificado de nacimiento y éstos inmediatamente solicitaron ante el
Consulado más cercano a su ciudad de residencia la incorporación en el registro
civil de nacimiento. Igualmente, tramitaron con éxito la expedición del
pasaporte estadounidense para Bartleby y Virginia. Una vez en Colombia,
solicitaron cerca de diez veces la incorporación de los niños en el registro
civil de nacimiento ante cinco notarías diferentes de Medellín y Envigado. En
cada una de ellas, se les impusieron diferentes tipos de obstáculos, como
respuestas imprecisas indicando que el registro de menores nacidos en el
exterior solo se podía realizar en la Notaría Primera de Bogotá o que el mismo
no era posible ya que no está regulada la adopción voluntaria por parte de
parejas del mismo sexo cuando desde un inicio era claro que dicha figura no
tiene ninguna relación con este caso, toda vez que Bartleby y Virginia son hijos
tanto de Antonio como de Bassanio como quiera que éstos acudieron a un proceso
de reproducción asistida con el propósito deliberado de tener hijos de los dos.
67. Cuando se
trata de la vigencia y defensa de los derechos fundamentales, especialmente en
el caso de menores de edad, las actuaciones de los funcionarios públicos deben
estar encaminadas a garantizar su exigibilidad de manera eficiente y a
propiciar un ambiente adecuado para su crecimiento y desarrollo integral, lo
cual incluye por supuesto la garantía de que cuenten con un hogar que les
brinde el cariño y amor que merecen. En este caso específico, aceptar que las
medidas de carácter administrativo contempladas en el Código de Infancia y
Adolescencia son apropiadas implica admitir la premisa equivocada de que los
padres accionantes son responsables de la no inscripción de sus hijos en el
registro civil de nacimiento. En otras palabras, desconocer la idoneidad de la
acción de tutela como mecanismo preferente de protección en este caso, equivale
a aceptar que fueron los padres de Bartleby y Virginia, y no las entidades
accionadas, quienes vulneraron sus derechos fundamentales, conclusión que resulta
inadecuada a partir de los hechos del caso y del material probatorio recaudado
por el Tribunal. En ese sentido, y atendiendo a la obligación de verificar la
garantía de los derechos de los menores de edad (incluyendo la inscripción en
el registro civil)[273],
las autoridades de familia debían acudir a la acción de tutela si los padres de
los menores no lo hubieran hecho de manera oportuna.
68. En resumen, la
acción de tutela resulta ser plenamente procedente por dos razones. En primer
lugar, porque las actuaciones de las entidades demandadas expusieron a Bartleby
y Virginia a un perjuicio irremediable, que se concretó en la amenaza cierta de
ser expulsados del país junto a sus padres al no encontrarse regularizada su
situación migratoria y, más importante aún, en el desconocimiento abierto de su
derecho a la personalidad jurídica y a la nacionalidad en los términos
señalados en la parte considerativa de esta sentencia. En segundo lugar, los
trámites administrativos de restitución de derechos no resultan idóneos para
atender los problemas que se derivan del caso ya que su naturaleza implica que
exista una omisión deliberada por parte de los padres de familia de cumplir sus
deberes hacía con sus hijos, cosa que no ocurre en este caso dado el interés
continuo y manifiesto que tanto Antonio como Bassanio han demostrado. En ese
sentido, la Sala no encuentra otro mecanismo constitucional o legal, además de
la tutela, que ofrezca una garantía cierta de que los derechos fundamentales de
los menores sean protegidos, especialmente, y como se pasará a explicar a
continuación, cuando lo que está en entredicho es la protección del interés
superior de Bartleby y Virginia.
La actuación
notarial ante la solicitud de Antonio y Bassanio
69. Para la Sala,
la cuestión fundamental a resolver no está asociada a la adopción de parejas
del mismo sexo como lo sugieren varias de las notarías demandadas. Por el
contrario, en este caso es claro que existe un vínculo legal y filial entre los
menores de edad y sus padres, reconocido explícitamente por documentos de
autoridades extranjeras, que son equivalentes al registro colombiano. En
efecto, de una parte, en este caso el certificado de nacimiento del Estado de
California de Bartleby y Virginia reconoce la paternidad de Antonio y Bassanio,
pues en las casillas respectivas a padre y madre se incorporan
sus nombres y los mismos y, de otro, los accionantes obtuvieron el pasaporte
estadounidense de sus hijos. Así las cosas, se concluye que las actuaciones y
omisiones de las autoridades colombianas desconocieron los derechos de los niños
y niñas y el interés superior que reviste su protección.
70. Para la Sala,
no hay duda de que los notarios actuaron bajo el absoluto convencimiento de que
su respuesta a la solicitud de Antonio y Bassanio se encontraba ajustada al
marco legal vigente y a los límites de la función fedante. Sin embargo, este
Tribunal encuentra que dicha interpretación desconoció el mandato del ya citado
artículo 44 de la Carta y los derechos de Bartleby y Virginia a la personalidad
jurídica, a la nacionalidad y a tener una familia. Como común denominador, la
Corte observa que los notarios apelaron a polémicas, ya superadas en parte por
este Tribunal[274],
sobre la adopción de parejas del mismo sexo para omitir el hecho de que en el
presente caso la relación filial fue declarada por una autoridad extranjera
competente y que, como guardianes de la fe pública, su función debía limitarse
a realizar de manera oportuna la inscripción de los niños en el registro civil
de nacimiento toda vez que el certificado de nacimiento expedido por el Estado
de California, y que fue presentado debidamente apostillado por los
accionantes, es plenamente oponible a las autoridades colombianas. En ese
sentido, por ejemplo como fue resaltado por diferentes intervinientes, los
notarios podían aplicar por analogía la presunción de legitimidad contenida en
el artículo 213 del Código Civil[275]
y extender sus efectos a la solicitud de registro civil presentado por Antonio
y Bassanio quiénes, como pareja legamente reconocida y cuya paternidad ya fue
declarada por una autoridad competente en el extranjero, son sujetos de las
reglas generales de los hijos concebidos durante el matrimonio contempladas en
dicho Estatuto. Así, aunque este Tribunal entiende la prudencia en la actuación
de los funciones notariales ya que sus actuaciones deben observar estrictos
límites legales y constitucionales, la Sala encuentra que existen
posibilidades, dentro de su marco competencial, que podían brindar una solución
oportuna que protegiera los derechos de los menores de edad a tener una familia
y a preservar su interés superior.
Dicha presunción,
resulta plenamente válida dentro de los límites formales propios de la función
fedante ya que los notarios estarían aplicando una figura contemplada en la
legislación colombiana cuyos alcances materiales y sustanciales incluyen
plenamente un caso como el aquí revisado. Por lo tanto, no es necesario que el
Legislador cree una figura específica para los casos del registro de hijos e
hijas de parejas del mismo sexo ya que la legislación civil ofrece una salida
práctica y eficiente a cualquier duda hermenéutica que tengan los funcionarios
notariales frente a los límites del registro civil. Por esta razón, y como se
explicará con mayor detalle en la parte resolutiva, se debe concluir que el
formato actual de registro civil admite de plano la inscripción en el registro
civil de menores de edad que formen parte de familias diversas.
Asimismo, no
existe ninguna razón material u objetiva que justifique una razón para no
proteger, a través de dicha presunción, el derecho de Bartleby y Virginia a la
identidad y la personalidad jurídica. La Sala considera que dicha figura legal
fue concebida por el Legislador como una medida rápida y eficaz para otorgarle
seguridad a la situación civil y filial del menor de edad. Además, se convierte
en un mecanismo adecuado que preserva el derecho a la intimidad del núcleo
familiar ya que evita que prima facie se deba acudir a una prueba
genética para determinar la paternidad. Por lo tanto, la presunción cumple un
doble valor, por un lado garantiza los derechos de los niños y niñas y por otro
preserva la intimidad de la familia. Aceptar que el contenido del artículo 213
del Código Civil no se puede aplicar a familias diversas es una posición que no
se compadece con la prohibición de discriminación por origen familiar y que,
por esa razón, debe ser reprochada por el juez constitucional.
Los notarios,
aunque actuaron movidos por una interpretación legal que consideraron legítima,
impidieron que el Estado prestara los servicios en favor de dos menores de
edad colombianos e incluso pusieron en riesgo la estabilidad familiar de los
mismos al exponerlos a una situación migratoria irregular. En definitiva, no es
de recibo para esta Sala que los funcionarios demandados se hayan amparado en
un supuesto vacío del formato de registro y en discusiones ya superadas sobre
la relación filial que pueden tener los hijos en familias homoparentales para  negar
a realizar una de sus labores más elementales e importantes, proceder con el
trámite que otorga la personalidad jurídica y que a su vez reconoce la
nacionalidad y protege el derecho a la familia de dos menores de edad.
71. En ese sentido,
los notarios debieron realizar el registro sin demora alguna tras un examen
profundo pero eficiente de la validez de los documentos equivalentes de
registro que presentaron los padres. Si bien puede decirse que las autoridades
consulares de Los Ángeles no contaron con el suficiente tiempo para realizar el
trámite, no ocurre lo mismo con las cuatro notarías accionadas. De los hechos
del caso, y de sus respuestas, se puede probar una falta de claridad sobre el
procedimiento aplicable en estos casos por lo que la posición expuesta por la
Unión de Notarios tampoco resulta acertada, pues de una interpretación
sistemática de los precedentes constitucionales, especialmente aquellos
relacionados con la protección de los derechos del niño y el reconocimiento de
la familia diversa, es perfectamente admisible inscribir en las casillas para
padre y madre del formato de registro civil de nacimiento a una pareja
homparental que presente un documento equivalente extranjero que acredite la
relación filial que ésta tiene con sus hijos. Además, las actuaciones de las
entidades accionadas omitieron un hecho elemental ya que los niños, sin atisbo
de duda, gozan del derecho a la nacionalidad por nacimiento consagrado en el
artículo 96 de la Constitución, pues sus padres son colombianos, como
plenamente queda probado con las cédulas de ciudadanía que ambos anexaron a la
acción de tutela[276].
72. De nuevo, no
se trata de un discusión acerca de la capacidad que tienen las parejas del
mismo sexo a adoptar sino del derecho que tienen los menores de edad, en aras
del interés superior que obliga al Estado a observar y proteger sus derechos
fundamentales de manera prioritaria, a tener una familia y a no ser separados
de ella. En este caso se trata de dos menores de edad que tienen una relación
filial con sus dos padres, a partir de la presunción de legitimidad del Código
Civil y por la naturaleza del proceso de reproducción asistida al que acudieron
los accionantes, por lo que la figura de la adopción, destinada a reemplazar un
vínculo biológico o reconocer la realidad filial en una familia[277], no aplica.
En otras palabras, en este caso los notarios accidentalmente confundieron las
figuras de protección contempladas en el Código de Infancia y Adolescencia[278] con la
realidad jurídica establecida previamente por las autoridades de Estados Unidos
que reconocieron que tanto Bartleby como Virginia son hijos de Antonio y
Bassanio.
En ese sentido, no
resulta admisible que, amparados en dicha confusión, las autoridades hayan
concluido que no era posible realizar el trámite de registro civil. Incluso, al
tratarse de una situación de urgencia manifiesta ya que los tres meses que la
legislación colombiana le otorga a toda persona que ingrese al país para
regularizar su situación migratoria estaban por terminar, las accionadas
acudieron a reglas formales de reparto para evadir su responsabilidad. Por
ejemplo no es cierto, como se lo hicieron saber a Antonio y Bassanio, que la
Notaría Primera en Bogotá es la única responsable de realizar el registro civil
de menores de edad nacidos en el exterior. Para 2010, dicha norma fue derogada
expresamente por la Ley 1395 que señaló con claridad en su artículo 118[279] que
todos los actos, hechos y providencias que deban incorporarse en el registro
civil o que afecten el mismo, podrán inscribirse en cualquier oficina notarial
del país.
73. Incluso, el
argumento presentado por las notarías accionadas, y reiterado por la Unión
Colegiada del Notariado, acerca de su imposibilidad de actuar por fuera de las
normas legales y constitucionales permite concluir que su actuación fue
desacertada. La función fedante, sin excepción alguna, debe observar lo
dispuesto por la Constitución ya que, como normas de normas, indica el
derrotero que debe seguir cualquier persona que ejerce una función pública.
Como ya se explicó, la Carta reconoce como fundamentales los derechos a la
personalidad jurídica, a la nacionalidad, a la vida digna, como también el
interés superior del niño y su derecho a tener una familia y a no ser separado
de ella. Por esta razón, una actuación diligente implicaba interpretar
cualquier posible vacío formal bajo el amparo de estas normas constitucionales.
En otras palabras, las autoridades accionadas contaban con todos los insumos
normativos para, conforme a derecho, realizar la inscripción de Bartleby y
Virginia en el registro civil de nacimiento. Las explicaciones de los notarios
no resultan aceptables para la Sala Plena, ya que la Constitución es una norma
de aplicación inmediata y directa con la que debieron contar al momento de
resolver la petición elevada por Antonio y Bassanio. Por el contrario, los
notarios debieron aceptar los documentos equivalentes extranjeros ya que los
mismos se ajustan a las tarifas legales de autenticidad fijadas por el Estatuto
del Registro Civil en Colombia. Al igual que cualquier otra pareja,
heterosexual u homosexual, Antonio y Bassanio apostillaron debidamente los
certificados equivalentes de registro de Bartleby y Virginia por lo que las
autoridades notariales, aplicando el ya citado artículo 47 del Decreto 1260 de
1970, simplemente debieron proceder a su registro sin demora alguna.
En ese sentido, es
oportuno advertir que el registro civil de nacimiento no es un instrumento
jurídico que da fe de un hecho biológico sino que es un mecanismo con el que
cuenta el Estado para generar capacidad jurídica. Sí se aceptara la primera
premisa, por ejemplo, sería imposible admitir la inscripción en dicho registro
del hijo de una madre soltera que acudió a un procedimiento de fertilización in
vitro ya que en estos casos no se tiene certeza sobre la paternidad del
menor de edad. Tampoco, se podría modificar el registro de menores de
edad dados en adopción ya que los padres adoptantes no tendrían ningún vínculo
natural con el niño o niña. Por esa razón, los notarios se deben limitar a
realizar un examen objetivo y material de cada petición para determinar si los
requisitos generales de ley se cumplen. Así, la mencionada presunción del
artículo 213 del Código Civil se convierte en una manera eficiente para poder
superar cualquier duda interpretativa que solicitudes como las de Antonio y
Bassanio les puede generar a los notarios.
74. En definitiva,
la Sala encuentra que las actuaciones administrativas y notariales vulneraron
los derechos a Bartleby y Virginia a permanecer con su familia y recibir de la misma
el afecto y cariño necesario para su desarrollo integral. Además, la negativa a
realizar la inscripción en el registro civil de nacimiento, acudiendo a normas
de competencia derogadas y a interpretaciones formalistas que reniegan de los
avances jurisprudenciales sobre la materia, desconocieron el principio de
neutralidad de la función notarial y, peor aún, pusieron en peligro el derecho
a la nacionalidad y a la personalidad jurídica que claramente tienen los niños.
Una actitud de esta naturaleza debe ser reprochada enfáticamente por el juez
constitucional ya que desconoce al alcance del interés superior del menor de
edad y los expone a una situación de peligro por razones sin soporte
constitucional como supuestos vacíos o inexactitudes en el formato que utiliza
el Estado colombiano para registrar el nacimiento de sus nacionales. Además, y
como se analizará en el siguiente aparte, este comportamiento se deriva
expresamente de un criterio sospechoso: el origen familiar de Bartleby y
Virginia, que vulnera la cláusula general de igualdad y antepone prejuicios
acerca de la familia diversa que perpetua el déficit de protección
constitucional que existe sobre estas uniones y que la Corte ha venido
denunciado de tiempo atrás.
El criterio
sospechoso utilizado por las autoridades notariales para discriminar a Bartleby
y Virginia por su origen familiar
75. En el presente
caso, la Sala observa que los argumentos utilizados por los notarios para
justificar sus actuaciones se basan en una interpretación tradicional y
heterosexual de la familia que, aunque se encuentra plenamente protegida por la
Constitución, no es la única unión familiar amparada por la Carta.
Particularmente, dichas autoridades insisten en un vacío nominal en el formato
de registro pues las casillas destinadas a registrar el nombre de los
progenitores o adoptantes de un menor de edad solo permiten identificar a un
hombre y a una mujer.
Como ya se dijo, este
caso involucra a Antonio y Bassanio, una pareja de hombres con nacionalidad
colombiana que a través de un procedimiento de fertilidad regulado por las
leyes de California tuvieron dos hijos que fueron reconocidos inmediatamente
por las autoridades de dicho Estado. Sin embargo, a pesar de contar con un
registro civil de nacimiento de las autoridades de dicho país, la actuación de
las notarías en Colombia hace posible suponer que tales entidades consideran
que es legítimo tratar de manera distinta a dos grupos poblacionales: las
parejas heterosexuales y sus descendientes y las parejas del mismo sexo y sus hijos.
En efecto, como ya se ha resaltado, uno de los argumentos principales elevados
por los demandados se relaciona con la imposibilidad que tienen las familias
diversas de adoptar y la falta de claridad en el formato de registro civil de
nacimiento.
76. Para la Sala,
la diferenciación realizada por las notarías se basa en un criterio sospechoso:
el origen familiar de Bartleby y Virginia. En efecto, el artículo 13 de la
Constitución prescribe que todas las personas son iguales ante la ley, por lo
que tienen derecho a recibir la misma protección y trato de las autoridades y
gozarán de las mismas oportunidades, sin ningún tipo de discriminación por,
entre otras, la naturaleza de su familia. Así, cualquier actuación basada en
ese criterio, en principio, debe ser evaluado por medio de un juicio estricto
de igualdad para establecer si se presentó un evento discriminatorio.
En este caso, la
actuación de las entidades vulnera de manera patente el derecho a la igualdad,
tanto así que ni siquiera supera el primer paso del mismo. Es así como no es
posible encontrar un fin imperioso que justifique el tratamiento diferenciado
dado a Bartleby y Virginia quienes, a diferencia de niños que nacen en familias
heterosexuales, fueron sometidas a trámites dilatorios para acceder a la
inscripción en el registro civil de nacimiento. Incluso, del recaudo probatorio
no es posible asegurar que existía una duda razonable sobre la autenticidad de
los documentos equivalentes presentados por Antonio y Bassanio, pues los mismos
contaban con los respectivos sellos de apostilla que dan cuenta de su valor
legal. La justificación ofrecida por los notarios, la supuesta imposibilidad de
reconocer la adopción a las familias diversas y los vacíos que generaba el
formato de registro, muestra que las accionadas no establecieron de manera
adecuada los términos de comparación. Así, no se trata de comparar entre
parejas heterosexuales que tienen hijos con parejas del mismo sexo que no los
tienen. En este caso, Antonio y Bassanio tienen una probada relación filial con
Bartleby y Virginia por lo que aplicar una interpretación diferente a las
normas que regulan el registro civil de nacimiento, como efectivamente lo
hicieron las susodichas notarías, resulta discriminatorio. Como se advirtió, los
notarios simplemente tenían que acudir a los principios generales consagrados
en la Constitución, y respetar el carácter neutral que tiene la actuación
fedante, para de manera diligente reconocerles a los niños su registro civil al
que por ley, tienen derecho.
Igualmente, y como
se advirtió en la relación de hechos donde se describe la técnica de
reproducción asistida utilizada por Antonio y Bassanio, la única manera de comprobar
la relación en este tipo de familias sería acudir a una prueba genética. Sin
duda, concluir que el procedimiento a seguir en caso de niños concebidos por
medio de reproducción asistida de una pareja homosexual siempre sería el de
exigir una prueba genética, reafirmaría la discriminación de los niños por
origen familiar, ya que en los casos de familias heterosexuales solo es
necesario acudir a presunciones legales existentes, pues la carga se invierte
cuando se trata de impugnar la paternidad y la maternidad legítima. Por lo
tanto, la Sala Plena considera que en aras de preservar el derecho a la
igualdad de los niños que forman parte de familias diversas, por analogía, se
deben extender dichas presunciones cuando se trata del reconocimiento de la
paternidad, la nacionalidad y, sobre todo, la personalidad jurídica de los
menores de edad.
77. Las
interpretaciones aplicadas por dichas entidades van en contravía de la
prohibición de discriminación de la Constitución y los estándares de protección
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Además, reniega de los
avances constitucionales sobre la protección que deben recibir las familias
diversas y desconoce que no es un caso donde a través de la adopción se
pretenda proteger a un menor de edad sino de un trámite de registro que debe
realizarse de manera sencilla y cuyas implicaciones tienen un efecto vitalicio
ya que una falta en el mismo implica desconocer, como ya se explicó ampliamente
en el anterior acápite, el interés superior del niño y el derecho a la
nacionalidad, la personalidad, y a tener una familia de Bartleby y Virginia. Al
no contar con el mencionado documento, los menores de edad sencillamente no
pueden acreditar su condición de nacionales ni su propia personalidad frente al
Estado. Esto, inexorablemente, lleva a que no puedan gozar de los servicios que
prestan todas las autoridades públicas y las garantías básicas, en temas tan
importantes como salud y educación, que se activan una vez se reconozca la
existencia jurídica de la persona.
78. Con todo, la
constatación de la falta de razones imperiosas para dar un tratamiento
diferenciado y que ha generado un claro trato discriminatorio sobre los niños ,
hace innecesaria la aplicación y constatación de los demás pasos del juicio
estricto de igualdad, consistente en el estudio de los fines perseguidos, de
los medios elegidos para ello y de la proporcionalidad -en sentido estricto- de
la ponderación de los derechos involucrados frente a los objetivos buscados con
el trato desigual. Sin embargo, y a partir de la respuesta ofrecida por el
Ministerio de Relaciones Exteriores sobre que la solicitud de Antonio y
Bassanio no es extraña a la función consular y se presenta con algún grado de
frecuencia con otras familiares diversas, la Sala quiere realizar algunas
consideraciones acerca de cómo las actuaciones de las notarías son una
manifestación del déficit de protección que padecen los niños que forman parte
de familias diversas y la necesidad que tiene el juez constitucional en estos
casos de tomar algunos remedios estructurales para reducirlo. Por eso, a
continuación se explicará en detalle cuál es la manifestación concreta de ese
déficit y cómo es posible superarlo.
La falta de
registro de los hijos de las familias diversas como manifestación del déficit
de protección constitucional que éstos sufren
79. En la parte
motiva de esta sentencia se explicó con amplitud la manera como la Corte
Constitucional ha reconocido, en jurisprudencia reciente y con plena vigencia,
que el artículo 42 de la Carta Política incluye el reconocimiento y protección
a varias formas de familia y que las mismas sufren de un déficit de protección
constitucional que debe ser remediado, en primera instancia por el Legislador,
y de manera subsidiaria por el juez constitucional. El presente caso, es una
oportunidad para reflexionar acerca de la persistencia de dicha deficiencia de
protección constitucional pero ya no desde la óptica de los adultos que la
conforman sino de los niños que hacen parte de las mismas. Las actuaciones de
los notarios explican la necesidad de tomar un remedio estructural frente a la
falta de voluntad de quienes ejercen una función pública para proteger los
derechos de los niños a tener una familia diversay a no ser separado de ellas.
La interpretación
formalista que las accionadas aplicaron al formato de registro civil constituye
una abierta contradicción con el espíritu de las decisiones del Tribunal, que
cobran efectos de cosa juzgada y son oponibles a todas las autoridades y
particulares. Parafraseando al juez Albie Sachs, las autoridades notariales,
aprovechando un eufemismo exegético derivado de un vacío meramente nominal del
formato del registro civil de nacimiento, optaron por aplicar la regla de la “igualdad
del cementerio”[280]
al extender la discusión sobre adopción por parte de parejas del mismo sexo a
casos donde la figura no encuentra ningún asidero ya que el vínculo filial de
los dos padres se encuentra plenamente probado. En otras palabras, los
notarios concluyeron que como las familias diversas no podían, al momento de la
solicitud de Antonio y Bassanio, acudir a procesos de adopción voluntaria para
vincular en sus familias a niños o niñas sin ninguna relación biológica con
ellos, dicha restricción es asimilable a casos como el presente, que sí tienen
una probada relación filial con Bartleby y Virginia. Sin embargo, admitir una
restricción de esta naturaleza implicaría desconocer que el artículo 42 de la
Carta reconoce que sin importar si la relación familiar es biológica o filial
todos los menores de edad tienen iguales derechos. Esto equivaldría entonces a “igualar
por lo bajo” a los menores de edad según el origen de su relación familiar,
algo que de manera evidente resulta inaceptable.
Esta conducta es censurable
no solo desde un punto de vista constitucional y legal, sino también  desde la
ética de la neutralidad que toda actuación fedante debe tener. No es admisible que
en un Estado democrático, y con una robusta carta de derechos como el
colombiano, acepte que por un vacío formal se le impida de manera arbitraria a
dos menores de edad gozar de sus derechos más elementales, como el de la
nacionalidad, la personalidad jurídica y el de tener una familia y no ser
separado de la misma. Por esa razón, la Sala considera que las diversas
interpretaciones que los notarios pueden aplicar ante solicitudes como las de
Antonio y Bassanio, y la subsecuente inseguridad y aleatoriedad abusiva a la
que pueden ser sometidos los niños que forman parte de familias diversas, debe
ser corregida de manera estructural por las autoridades de registro del país. De
los hechos del caso, queda claro que la actitud caprichosa de los notarios fue
el resultado de una percepción equivocada y poco objetiva frente a los derechos
de las familias conformadas por parejas del mismo sexo y sus hijos. En vez de
aplicar el principio pro persona, que señala que ante múltiples
interpretaciones en un mismo caso se debe aplicar la más favorable al
individuo, los funcionarios actuaron bajo una presunción de sospecha dirigida a
cuestionar la validez social, constitucional y legal de la familia de los
accionantes y del derecho incuestionable que tienen Bartleby y Virginia a tener
una familia y no ser separados de la misma. Citando nuevamente al juez Sachs,
las actuaciones reprochadas no buscaron respetar una “igualdad del viñedo”[281] donde
se garantizara un acceso igualitario y amplio a la protección ofrecida por las
normas.  No se trata de construir una igualdad sobre la negación absoluta de
los derechos de las familias diversas, sino de reconocer que Bartleby y
Virignia, como cualquier otro menor de edad que forma parte de una familia
heterosexual, tienen derecho a un trato digno y respetuoso por parte del
Estado.
80. Por esta razón,
la Sala considera que la respuesta de la Registraduría, en el sentido de
introducir un nuevo formato de registro civil de nacimiento que de manera
explícita permita la incorporación de parejas del mismo sexo como padres de un
menor de edad es un paso adecuado hacia la superación del déficit de protección
constitucional descrito. Sin embargo, la información suministrada por dicha
autoridad no es del todo precisa ya que no es claro si dicho formato es una
realidad y si existe una circular clara, concisa y expresa dirigida a todas las
notarías y consulados del país para empezar a introducir dichas modificaciones
de manera inmediata. En el oficio enviado a la Corte, la entidad solo pone de
presente de manera sumaria la existencia del nuevo formato pero no específica
un cronograma cierto de implementación ni describe las medidas concretas que
tomará con el fin de informar sobre los cambios introducidos por el mismo. Por
esa razón, y advirtiendo que el formato clásico también permite el reconocimiento
de familias diversas a través de una interpretación sistemática de los
procedentes de este Tribunal, la Sala ordenará a la Registraduría Nacional del
Estado Civil que, si no lo ha hecho aún, introduzca de manera pronta el nuevo
modelo de inscripción del registro civil de nacimiento. En el mismo, se debe
indicar de manera clara que en las casillas destinadas a identificar al “padre”
y a la “madre” del recién nacido, si se cumplen con los requisitos
generales de ley, se puede introducir el nombre de dos hombres o dos mujeres,
siendo el orden de inscripción el que sea definido voluntariamente por la
pareja para efectos de los apellidos legales del menor de edad. Igualmente,
deberá proferir una circular dirigida a todos las notarías y oficinas
consulares del país con el fin de realizar una pedagogía sobre el mismo y
señalar una fecha cierta para su inmediata aplicación.
Conclusión
81. En mérito de
lo anteriormente expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye
que las Notarías Segunda y 25 de Medellín, la Notaría Primera de Itagüí y la
Notaría Segunda de Envigado, violaron los derechos fundamentales de los menores
de edad Bartleby y Virginia a
la dignidad humana, a la igualdad y no discriminación, al reconocimiento a la
personalidad jurídica y la cláusula de la prevalencia de los derechos de los
menores de edad. Particularmente, dicha violación se debió a su negativa
reiterada y probada de realizar la inscripción de los niños en el registro
civil de nacimiento, pese a que existía un documento equivalente extranjero que
reconoció la relación filial de los mismos con sus padres Antonio y Bassanio.
Los notarios en
mención, consideraron que el caso de los niños se ajustaba  a la actual
imposibilidad que tienen las parejas del mismo sexo para acudir a los procesos
de adopción voluntaria cuando la realidad fáctica y procesal señala que dicha
figura no tiene ninguna aplicación en el caso concreto. Esto, ya que Bartleby y
Virginia son hijos tanto de Antonio y Bassanio, gracias a un procedimiento de
reproducción asistida que cumplió con todas los requisitos legales del Estado
de California en Estados Unidos. Así, el presentar la solicitud, los notarios
simplemente debieron dar fe de la legalidad de los certificados de nacimiento
otorgados en dicho país y proceder con la inscripción en el registro civil de
nacimiento toda vez que los niños, por ser hijos de padres colombianos, tienen
el derecho a la nacionalidad a partir de lo dispuesto por el artículo 96 de la
Constitución. Sin embargo, no es posible concluir que el Ministerio de
Relaciones Exteriores, a través del Consulado General de Colombia en la ciudad
de Los Ángeles vulneró los derechos de los menores de edad ya que entre la
solicitud de inscripción en el registro civil y el viaje de la familia a
Colombia solo transcurrió un día hábil, por lo que no es razonable asumir que
hubo una negación expresa por parte de dicha autoridad a realizar dicho trámite.
Sin embargo, la respuesta que el Ministerio ofreció a este Tribunal da cuenta
de que esta situación es común en la oficinas consulares del país por lo que es
necesario tomar medidas estructurales para evitar posibles violaciones de los
derechos fundamentales de otras familias diversas que, teniendo hijos
reconocidos por documentos equivalentes al registro civil colombiano, quieran
tramitar la nacionalidad colombiana de esos menores de edad.
Por otra parte, la
mora injustificada en realizar dicho trámite representó una violación directa y
contundente a la dignidad, personalidad jurídica y al derecho a tener una
familia de los niños. Al negarse a proceder con la inscripción, y hasta tanto el
juez de tutela de primera instancia tomó la acertada decisión de proteger sus
derechos fundamentales y ordenar que se realizara el procedimiento notarial, Bartleby
y Virginia estuvieron expuestos a una posible expulsión del país junto a sus
padres por encontrarse en una situación migratoria irregular. Este
procedimiento administrativo, se hubiera producido por una omisión deliberada
impulsada por prejuicios intolerables en cualquier Estado Constitucional hacia
los niños que forman parte de familiares diversas y representó una amenaza
cierta contra la estabilidad del núcleo familiar, el interés superior de los derechos
de los menores de edad, en especial su derecho a tener una familia y no ser
separado de la misma.
Sin duda, esto
hace necesario que se acoja la solicitud elevada por los actores por lo que se
confirmará en su integridad el fallo de primera instancia que ordenó que se
procediera a inscribir a los menores de edad en el registro civil de nacimiento
reconociendo a Antonio y Bassanio como sus padres. Sin embargo, al encontrar
que existe una falta de precisión en el registro civil con respecto a las
casillas destinadas al padre y a la madre del niño o niña, y atendiendo el
déficit de protección que enfrentan las familias diversas y sus hijos, cuya
situación no es asimilable como se explicó en el análisis concreto al caso de la
adopción voluntaria en parejas del mismo sexo, la Corte tomará algunos remedios
estructurales tendientes a precisar que en el formato de registro civil de
nacimiento se deben aceptar inscripciones de dos padres o dos madres cuando los
mismos cumplan con los requisitos generales de ley para ser reconocidos como
los ascendientes de un menor de edad. Esto, atendiendo el hecho de que la
Registraduría Nacional del Estado Civil, ya le informó a esta Corte que cuenta
con un formato que reconoce la diversidad de las familias pero no es claro que
el mismo ya se introdujo en las oficinas notariales y consulares del país.
82. Además, la
Corte en sus órdenes advertirá que, siguiendo el principio pro persona,
bajo el actual formato se puede realizar una inscripción de padres del mismo
sexo por lo que no será necesario establecer un periodo de transición que
signifique que otras peticiones futuras, en el inmediato y corto plazo y
mientras la Registraduría toma las medidas necesarias para implementar un
cambio en el formato del registro civil de nacimiento en el tiempo señalado por
la Corte, toda vez que lo ideal es que se exprese con claridad en dicho
documento que es admisible la inscripción de dos padres o dos madres, puedan
encontrarse con interpretaciones que escapan de los avances introducidos por la
jurisprudencia vigente de esta Corporación alrededor del reconocimiento del
valor que tiene la familia diversay el cuidado que el Estado le debe
proporcionar.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión de los
términos del presente proceso, decretada mediante auto del 29 de enero de 2015.
Segundo.-
CONFIRMAR la
decisión proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín
que, en sentencia de única instancia del 20 de junio de 2014, declaró la
procedencia de la acción de tutela y CONCEDIÓ la protección de los
derechos fundamentales a la vida digna, la personalidad jurídica, la
nacionalidad y la protección del interés superior de los menores de edad
Bartleby y Virginia y ORDENÓ su inscripción inmediata en el registro
civil de nacimiento.
Tercero.-
ORDENAR a la
Registraduría Nacional del Estado Civil[282]
que, en un plazo máximo de treinta (30) días contados a partir de la
notificación de la presente sentencia, implemente un nuevo formato de Registro
Civil de Nacimiento en el que claramente se señale que en las casillas
destinadas a identificar al “padre” y “madre” del menor de edad
es admisible incorporar el nombre de dos hombres o dos mujeres, en el orden que
voluntariamente señale la pareja para efectos de los apellidos legales de su
hijo, si los mismos cumplen con los requisitos generales de ley para ser
reconocidos como los padres o madres del niño. Particularmente, se ordena que en
el plazo señalado, se expida, además del formato ya descrito, una circular
única dirigida a todas las notarías y consulados del país en el extranjero
explicando: i) el contenido de esta sentencia y los cambios introducidos por el
nuevo formato de registro civil; y ii) que mientras se introduce en todos los
circuitos notariales y consulados del país el nuevo formato, las peticiones que
llegaran a presentar parejas del mismo sexo que son padres o madres de un menor
de edad con respecto a su inscripción en el registro civil de nacimiento se
deben tramitar utilizando el formato actual sin que el mismo constituya un
obstáculo para reconocer el derecho a la nacionalidad, a la vida digna, a la
personalidad jurídica, el derecho a tener una familia y el interés superior de
los niños y niñas.
Cuarto.-
INVITAR a la
Defensorías Delegadas para Asuntos Constitucionales y Legales y para la
Infancia, la Juventud y Adulto Mayor de la Defensoría del Pueblo[283] y a la
Superintendencia de Notariado y Registro[284]
para que acompañen y le hagan seguimiento a la implementación de las medidas
descritas en la orden anterior.
Quinto.-
ORDENAR a la
Secretaria General de esta Corporación y a la Sala de Familia del Tribunal
Superior de Medellín que se abstengan de publicar cualquier dato o
circunstancia que puedan llevar a la identificación de los actores o de sus
hijos.
Sexto.- Por Secretaría General, LIBRAR
la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta (e)
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada (e)
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÈREZ
Magistrado
Con Salvamento Parcial de Voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Ausente con Permiso
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con Salvamento de Voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente con Permiso
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La Sala considera que
mantener en el anonimato a los accionantes en tutelas que involucren derechos
de parejas del mismo sexo es, a menos que sea solicitado de manera expresa en
la acción y no se trate de menores de edad, una práctica que preserva el
estigma discriminatorio hacia estos ciudadanos al mantener invisible una
conducta protegida constitucionalmente. Sin embargo, en el escrito de tutela,
los peticionarios explícitamente solicitan que se mantenga la reserva de sus
nombres, los de sus hijos y cualquier otro dato personal, por lo que se procede
a proteger dicha información de manera plena en la presente sentencia. Además,
como quiera que en el proceso están involucrados dos menores de edad, la Sala
considera necesario mantener dicha reserva.
[2] Auto de Sala Plena (folio 15;
cuaderno auxiliar).
[3] Acuerdo 02 de 2015. Artículo 61. Revisión por la Sala Plena.
“Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un
proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la
transcendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se
dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena.
Adicionalmente, para los fines establecidos en las normas vigentes, después de
haber sido escogidos autónomamente por la Sala de Selección competente, los
fallos sobre acciones de tutela instauradas contra providencias de la Corte
Suprema de Justicia y del Consejo de Estado deberán ser llevados por el
magistrado a quien le corresponda en reparto a la Sala Plena, la cual
determinará si asume su conocimiento con base en el informe mensual que le sea
presentado a partir de la Sala de Selección de marzo de 2009. En tal evento, el
magistrado ponente registrará en la Secretaría el proyecto de fallo respectivo
y se procederá a cumplir el mismo trámite previsto por el artículo 53 del
Reglamento de la Corporación para el cambio de jurisprudencia, en materia de
sentencias de revisión de tutela.”
[4] Declaración de
existencia de unión marital de hecho y de sociedad patrimonial de bienes
(folios 34 a 36; cuaderno principal).
[5] Copia de la licencia
de matrimonio (folios 4 a 7; cuaderno principal).
[6] Certificados de
nacimientos expedidos por la ciudad de San Diego, Estados Unidos a nombre de
los menores Bartleby y Virginia. Los documentos fueron anexados en su formato
original en inglés pero también se adjuntaron copias traducidas al español
debidamente apostilladas  (folios 8 a 16; cuaderno principal).
[7] Copia de los
pasaportes estadounidenses expedidos a nombre de los menores Bartleby y
Virginia (folios 17 a 20; cuaderno principal.
[8] Copia manuscrita del
derecho de petición que presentaron los peticionarios ante el Consulado colombiano
en Los Ángeles el 17 de abril de 2014 (folio 33; cuaderno principal).
[9] Escrito de tutela
(folio 41; cuaderno principal).
[10] Ibídem (folio 41; cuaderno
principal).
[11] Ibídem (folio 42; cuaderno
principal).
[12] Ibídem (folio 42; cuaderno
principal).
[13] Ibídem (folio 42; cuaderno
principal).
[14] Facsímil de la respuesta de la
Registraduría Nacional del Estado Civil Folio 31; cuaderno principal.
[15] Escrito de respuesta de la Notaría
Primera de Itagüí (folio 96; cuaderno principal).
[16] Ibídem (folio 96; cuaderno principal).
[17] Ibídem (folio 96; cuaderno
principal).
[18] Ibídem (folio 97; cuaderno principal).
[19] Ibídem (folio 97; cuaderno principal).
[20] Corte Constitucional. Sentencia C-109 de 1995.
Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
[21] Constitución Política. Artículo 14. “Toda persona
tiene derecho a la personalidad jurídica”.
[22] Constitución Política. Artículo 42. “La familia es
el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la
sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá
determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad
y la intimidad de la familia son inviolables. Las relaciones familiares se
basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto
recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la
familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada
conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados
o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos
y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable. La pareja tiene
derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá
sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos .Las formas del
matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los
cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.
Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que
establezca la ley. Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio
con arreglo a la ley civil. También tendrán efectos civiles las sentencias de
nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la
respectiva religión, en los términos que establezca la ley. La ley determinará
lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y
deberes”.
[23] Escrito de respuesta de la Procuraduría General de la
Nación (folio 104; cuaderno principal).
[24] Ibídem (folio 109; cuaderno principal):
[25] Ibídem (folio 108; cuaderno principal).
[26] Ibídem (folio 112; cuaderno principal).
[27] Escrito de respuesta de la Notaría Segunda de Medellín
(folio 115; cuaderno principal).
[28] Escrito de respuesta de la Notaría Segunda de Envigado
(folio 120; cuaderno principal).
[29] Ibídem (folio 120; cuaderno
principal).
[30] Decreto Ley 1260 de 1970. Artículo 47. “Los
nacimientos ocurridos en el extranjero o durante viaje cuyo término sea lugar
extranjero, se inscribirán en el competente consulado colombiano, y en defecto
de éste, en la forma y del modo prescrito por la legislación del respectivo
país. El cónsul remitirá sendas copias de la inscripción; una destinada al
archivo de la oficina central y otra al funcionario encargado del registro
civil en la capital de la república, quien, previa autenticación del documento,
reproducirá la inscripción, para lo cual abrirá el folio correspondiente. Caso
de que la inscripción no se haya efectuado ante cónsul nacional, el funcionario
encargado del registro del estado civil en la primera oficina de la capital de
la república procederá a abrir el folio, una vez establecida la autenticidad de
los documentos que acrediten el nacimiento”.
[31] Escrito de respuesta del Ministerio de Relaciones
Exteriores (folio 122 a 126; cuaderno principal).
[32] Escrito de respuesta de la Notaría 25 de Medellín
(folio 127; cuaderno principal).
[33] Ibídem (folio 127; cuaderno principal).
[34] Escrito de respuesta de Migración
Colombia (folio 130; cuaderno principal).
[35] Decreto 834 de 2013. Artículo 20. "De los
permisos. La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia podrá otorgar
Permiso de Ingreso y Permanencia, así como Permiso Temporal de Permanencia a
los visitantes extranjeros que ingresen al territorio nacional sin ánimo de
establecerse en el país y que no requieran visa, previo cumplimiento de los
requisitos establecidos por acto administrativo, de la siguiente manera:
*PIP. Permiso
de Ingreso y Permanencia. Este permiso lo otorgará a la entrada al país la
Unidad Administrativa Especial Migración Colombia a los extranjeros, que no
requieran visa, por noventa (90) días calendario, con excepción del Permiso de
Ingreso y Permanencia modalidad técnica (PIP-7) el cual se otorgará solamente
por treinta (30) días calendario”.
*PTP.
Permiso Temporal de Permanencia. Este permiso (prórroga), se dará a los
extranjeros que soliciten la permanencia en el territorio nacional después de
haber hecho uso del Permiso de Ingreso y Permanencia (PIP). Este permiso estará
fundamentado en dos condiciones:
- Para los
extranjeros que ingresen al país como visitantes.
- Para los
extranjeros que deban aclarar al interior del territorio colombiano alguna
situación administrativa o judicial.
En las dos
condiciones indicadas anteriormente, el Permiso Temporal de Permanencia será
otorgado por noventa (90) días calendario y se podrá prorrogar de acuerdo con
lo establecido por la autoridad migratoria, para los extranjeros que deban
aclarar al interior del territorio colombiano alguna situación administrativa o
judicial.
*PGT.
Permiso de Ingreso de Grupo en Tránsito. Este permiso se dará a los extranjeros
pasajeros de grupo en tránsito de buques de cruceros turísticos que visiten los
puertos marítimos o fluviales que reembarquen en el mismo navío. Para tal
efecto, no se requerirá visa ni diligenciar tarjeta migratoria por parte del
pasajero, tampoco será necesario el estampado de sello de entrada o salida en
el pasaporte o documento de viaje.
Se realizará
el control migratorio a pasajeros de grupo en tránsito de buques de cruceros
turísticos, que desembarquen en los puertos marítimos y fluviales para
dirigirse a otro país de destino por cualquier puesto de control migratorio.
Para la
situación descrita en el inciso anterior, los extranjeros que requieran visa
para ingresar al país, deberán presentarla ante la autoridad migratoria”.
[36] Escrito presentado por la Registraduría Nacional del
Estado Civil (folio 358; cuaderno auxiliar).
[37] Ibídem (folio 359; cuaderno auxiliar).
[38] Ibídem (folio 362; cuaderno auxiliar).
[39] En escrito del 26 de junio del 2014, la Registraduría
Nacional del Estado Civil remitió al Tribunal Superior de Medellín copia de los
registros civiles de Bartleby y Virginia como prueba del cumplimiento del fallo
de la acción de tutela. En los mismos, se observa que el registro fue realizado
el 24 de junio y que tanto Antonio como Bassanio figuran en los mismos como
padres de los menores (folios 205 y 206; cuaderno principal). A su vez, en un
escrito del 1 de julio de 2014 Mary Luz González Tabares, defensora de familia
de Medellín, certificó que los menores fueron registrados en la Registraduría
Local de Teusaquillo en Bogotá (folio 207; cuaderno principal).
[40] Fallo de única instancia (folios
154 a 155; cuaderno principal.
[41] Ibídem (folio 155; cuaderno principal).
[42] Código General del Proceso. Artículo 170. “Decreto
y práctica de prueba de oficio. El juez deberá decretar pruebas de oficio, en
las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de
fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la
controversia. Las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción
de las partes”.
[43] Auto de pruebas decretadas por el despacho de la
magistrada sustanciadora (folios 17 a 19; cuaderno auxiliar).
[44] Informes de la Secretaría General (folios 25 y 26;
cuaderno auxiliar).
[45] Con base en el principio de informalidad de la acción
de tutela (artículo 14 del Decreto 2591 de 1991) y por considerar que la
información contenida en los documentos es valiosa para el examen del caso, el
despacho de la magistrada sustanciadora incorporará a la presente acción todas
las intervenciones presentadas durante el proceso, sin importar si las mismas
fueron radicadas en el término señalado por la Sala Plena o después del mismo.
[46] Informe de la Secretaría General (folio 343; cuaderno
auxiliar).
[47] Constitución Policía. Artículo 266.2.  (El Registrador)
ejercerá las funciones que establezca la ley, incluida la dirección y
organización de las elecciones, el registro civil y la identificación de las
personas, así como la de celebrar contratos a nombres de la Nación, en los
casos que aquella disponga.
[48] Escrito de respuesta de la Superintendencia de
Notariado y Registro (folio 30; cuaderno auxiliar).
[49] Ibídem (folio 31; cuaderno auxiliar).
[50] Ibídem (folio 33; cuaderno auxiliar).
[51] Ibídem (folio 34; cuaderno auxiliar).
[52] Ibídem (folio 35; cuaderno auxiliar).
[53] Escrito de respuesta del Ministerio de Relaciones
Exteriores (folio 39; cuaderno auxiliar).
[54] Ibídem (folio 40; cuaderno
auxiliar).
[55] El Ministerio adjuntó en el
memorial de respuesta las respectivas solicitudes en los casos que menciona y
las respuestas que recibió por parte de la Registraduría (folios 49 a 108).
[56] Código General del Proceso.
Artículo 251. “Documentos en idioma extranjero y otorgado en el extranjero.
Para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan
apreciarse como prueba se requiere que obren en el proceso con su
correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones
Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez. En
los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados
directamente. En caso de presentarse controversia sobre el contenido de la
traducción, el juez designará un traductor. Los documentos públicos otorgados
en país extranjero por funcionario de este o con su intervención, se aportarán
apostillados de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales
ratificados por Colombia. En el evento de que el país extranjero no sea parte
de dicho instrumento internacional, los mencionados documentos deberán presentarse
debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República de
Colombia en dicho país, y en su defecto por el de una nación amiga. La firma
del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones
Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo,
se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de
este por el cónsul colombiano. Los documentos que cumplan con los anteriores
requisitos se entenderán otorgados conforme a la ley del respectivo país”.
[57] Op. Cit. Escrito de respuesta del Ministerio de
Relaciones Exteriores (folio 40; cuaderno auxiliar).
[58] Ibídem (folio 41; cuaderno auxiliar).
[59] Ibídem (folio 41; cuaderno auxiliar).
[60] Ibídem (folio 41; cuaderno auxiliar).
[61] Escrito del Ministerio de Justicia y del Derecho
(folio 209; cuaderno auxiliar).
[62] Decreto Ley 1260 de 1970. Artículo 88. “Los errores
en que se haya incurrido al realizar una inscripción, se corregirán subrayando
y encerrando entre paréntesis las palabras, frases o cifras que deban
suprimirse o insertando en el sitio pertinente y entre líneas las que deban
agregarse, y salvando al final lo corregido, reproduciéndolo entre comillas e
indicando si vale o no vale lo suprimido o agregado. Podrá hacerse la corrección
enmendando lo escrito o borrándolo y sustituyéndolo, y así se indicará en la
salvedad que se haga. Las salvedades serán firmadas por el funcionario
encargado del registro del estado civil. Sin dichos requisitos no valdrán las
correcciones y se tendrán por verdaderas las expresiones originales”.
[63] Op. Cit. Escrito del Ministerio de Justicia y del
Derecho (folio 211; cuaderno auxiliar)
[64] Ibídem (folio 212; cuaderno auxiliar).
[65] Ibídem (folio 213; cuaderno auxiliar).
[66] Ibídem (folio 213; cuaderno auxiliar).
[67] Ibídem (folio 213; cuaderno auxiliar).
[68] Escrito de la Defensoría del Pueblo (folio 333;
cuaderno auxiliar).
[69] Ibídem (folio 335; cuaderno auxiliar).
[70] Ibídem (folio 336; cuaderno auxiliar).
[71] Escrito presentado por la Fiscalía General de la Nación
(folio 350; cuaderno auxiliar).
[72] Ibídem (folio 354; cuaderno auxiliar).
[73] Ibídem (folio 366; cuaderno auxilia).
[74] Escrito de respuesta de la Unión Colegiada del
Notariado Colombiano (folio 116; cuaderno auxiliar),
[75] Ibídem (folio 116; cuaderno auxiliar).
[76] Ley 1395 de 2010. Artículo 118.
Inscripción de actos jurídicos, hechos jurídicos y providencias. “Todos los
actos, hechos y providencias que deban inscribirse en el registro civil o que
afecten el mismo, podrán inscribirse en cualquier oficina autorizada para
cumplir con la función de registro civil del territorio nacional o en los
consulados de Colombia en el exterior”.
[77] Op. Cit. Escrito de respuesta de la Unión Colegiada
del Notariado Colombiano (folio 118; cuaderno auxiliar).
[78] Ibídem (folio 120; cuaderno auxiliar).
[79] Cfr. Radilla Pacheco c. México, Pueblo Saramaka
c. Surinam. Comunidad Indígena Sawhoyamaxa c. Paraguay y Fornerón e hija c.
Argentina.
[80] Escrito de la Fundación ProBono (folio 243; cuaderno
auxiliar).
[81] Ibídem (folio 246; cuaderno auxiliar).
[82] La intervención fue presentada por Mauricio Albarracín
Caballero, Eliana Robles Pallares y Mávilo Nicolás Giraldo a nombre de Colombia
Diversa y por Nathalia Sandoval Rojas, Paola Molano, Nina Chaparro y Silvia
Rojas en representación de Dejusticia.
[83] Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 2. 1.
“Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente
Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin
distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma,
la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o
social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o
cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes
legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para
garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o
castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o
las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares”.
[84] Escrito de Colombia Diversa y Dejusticia (folio 264;
cuaderno auxiliar).
[85] El escrito presenta un resumen de los casos de las
Niñas Yean y Bosico c. República Dominicana y Atala Riffo y niñas c. Chile de
la Corte Interamericana de Derechos Humanas. La Sala, en sus consideraciones,
se referirá con mayor precisión a esta sentencia.
[86] En las consideraciones de la sentencia, este Tribunal
realizará un análisis más detallado del mencionado juicio y sus elementos
constitutivos.
[87] Op. Cit. Escrito de Colombia Diversa y Dejusticia
(folio 276; cuaderno auxiliar).
[88] Ibídem (folio 279; cuaderno auxiliar).
[89] Ibídem (folio 280; cuaderno auxiliar).
[90] Ibídem (folio 282; cuaderno auxiliar).
[91] Escrito de la Comisión Colombiana de Juristas (folio
305; cuaderno auxiliar).
[92] Los intervinientes hacen hincapié en varias normas
contenidas en los Principios de Yogyakarta. El contenido de estos principios y
su posición en el sistema de fuentes del derecho internacional será sujeto de
análisis en las consideraciones de la presente decisión.
[93] Op. Cit. Escrito de la Comisión Colombiana de Juristas
(folio 306; cuaderno auxiliar).
[94] Ibídem (folio 312; cuaderno auxiliar).
[95] Constitución Política. Artículo 96. “Son nacionales
colombianos. 1. Por nacimiento: a) Los naturales de Colombia, que con una de
dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales
colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere
domiciliado en la República en el momento del nacimiento y; b) Los hijos de
padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y fuego se
domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de
la República. 2. Por adopción: a) Los extranjeros que soliciten y obtengan
carta de naturalización, de acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos
en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción; b) Los
Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con
autorización del Gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de
reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos ante la municipalidad donde
se establecieren, y; c) Los miembros de los pueblos indígenas que comparten
territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según
tratados públicos. Ningún colombiano por nacimiento podrá ser privado de su
nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de
adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopción no estarán obligados a
renunciar a su nacionalidad de origen o adopción. Quienes hayan renunciado a la
nacionalidad colombiana podrán recobrarla con arreglo a la ley”.
[96] Escrito del Departamento de Derecho Constitucional de
la Universidad Externado de Colombia (folio 128; cuaderno auxiliar).
[97] Ibídem (folio 128; cuaderno auxiliar).
[98] Ibídem (folio 130; cuaderno auxiliar).
[99] Ibídem (folio 131; cuaderno auxiliar).
[100] Ibídem (folio 132; cuaderno auxiliar).
[101] Ibídem (folio 132; cuaderno auxiliar).
[102] Escrito de la Clínica Jurídica de Interés Público y
Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de Bucaramanga (folio 142; cuaderno
auxiliar).
[103] Los ciudadanos que suscribieron el memorial fueron
Jorge Eduardo Vásquez Santamaría, Mario Enrique Correa, Dora Cecilia
Saldarriaga Grisales, Martha Isabel Gómez Vélez, Edilma del Socorro Agudelo,
Carolina Restrepo Munera, Carolina Gómez Jiménez y Oscar Daniel Rodríguez
Ortegón.
[104] Escrito de la Universidad Autónoma Latinoamericana
(folio 146; cuaderno auxiliar).
[105] Ibídem (folio 149; cuaderno auxiliar).
[106] Ibídem (folio 153; cuaderno auxiliar).
[107] Ibídem (folio 153; cuaderno auxiliar).
[108] Código Civil. Artículo 21. Forma de los Instrumentos
Públicos. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país
en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas
establecidas en el código judicial de la unión. La forma se refiere a las
solemnidades externas, a (sic) la autenticidad, al hecho de haber sido
realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en tales
instrumentos se exprese.
[109] Escrito del Gripo de Litigio de Interés Público de la
Universidad del Norte (folió 163; cuaderno auxiliar).
[110] Escrito del Programa de Acción por la Igualdad y la
Inclusión Social de la Universidad de los Andes (folio 166; cuaderno auxiliar).
[111] Ibídem (folio 167; cuaderno auxiliar).
[112] Ibídem (folio 170; cuaderno auxiliar).
[113] Constitución Política. Artículo 1º. “Colombia es un
Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el
trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia
del interés general”.
[114] Constitución Política. Artículo 13. “Todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado
promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
[115] Ibídem (folio 181; cuaderno auxiliar).
[116] Cfr. Sarmiento, Erazo. Juan Pablo. “Las
Uniones Maritales de Hecho entre las parejas del mismo sexo, una lucha
inconclusa contra la discriminación”. En: Revista de Derecho, Universidad
del Norte, No. 32 (2009), pp. 57-96.
[117] Ibídem (folio 182; cuaderno auxiliar).
[118] Corte Constitucional. Sentencia
C-577 de 2011. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[119] Corte Constitucional. Sentencia SU-617 de 2014.
Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[120] Ibídem (folio 183; cuaderno auxiliar).
[121] Ibídem (folio 184; cuaderno auxiliar).
[122] Decreto Ley 1260 de 1970. Artículo 52. La inscripción
del nacimiento se descompondrá en dos secciones: una genérica y otra
específica. En aquella se consignarán solamente el nombre del inscrito, su
sexo, el municipio y la fecha de su nacimiento, la oficina donde se inscribió y
los números del folio y general de la oficina central. En la sección específica
se consignarán, además la hora y el lugar del nacimiento, el nombre de la
madre, el nombre del padre; en lo posible, la identidad de una y otro, su
profesión u oficio, su nacionalidad, su estado civil y el código de sus
registros de nacimiento y matrimonio; el nombre del profesional que certificó
el nacimiento y el número de su licencia. Además, se imprimirán las huellas
plantares del inscrito menor de siete años, y la de los dedos pulgares de la
mano del inscrito mayor de dicha edad. La expresión de los datos de la sección
genérica constituye requisito esencial de la inscripción.
[123] Op. Cit. Escrito del Programa de Acción por la
Igualdad y la Inclusión Social de la Universidad de los Andes (folio 184;
cuaderno auxiliar).
[124] Escrito de la Facultad de Derecho de la Universidad de
los Andes (folio 188; cuaderno auxiliar).
[125] Ibídem (folio 188; cuaderno
auxiliar).
[126] Ibídem (folio 189; cuaderno
auxiliar).
[127] Ibídem (folio 192; cuaderno auxiliar).
[128] Ibídem (folio 195; cuaderno auxiliar).
[129] Ibídem (folio 203; cuaderno auxiliar).
[130] Escrito de la Universidad Cooperativa de Colombia
(folio 220; cuaderno auxiliar).
[131] Ibídem (folio 224; cuaderno auxiliar).
[132] Ibídem (folio 226; cuaderno auxiliar).
[133] Ibídem (folio 226; cuaderno auxiliar).
[134] Ibídem (folio 236; cuaderno auxiliar).
[135] Ibídem (folio 237; cuaderno auxiliar).
[136] Código Civil. Artículo 213. Presunción de Legitimidad.
“El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho
tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se pruebe
lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad”.
[137] Op. Cit. Escrito de la Universidad Cooperativa de
Colombia (folio 239; cuaderno auxiliar).
[138] Corte Constitucional. Sentencia
C-840 de 2010. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.
[139] Escrito de la Universidad de Medellín (folio 328;
cuaderno auxiliar).
[140] La Sala Plena, con fundamento en
lo dispuesto por el artículo 54A del Reglamento Interno de esta Corporación,
dispuso asumir el conocimiento del presente asunto. Dicha decisión fue
ratificada por auto del 29 de enero de 2015 (folio 15; cuaderno auxiliar).
[141] La Sala tomará como modelo, en lo
concerniente a las características generales de la acción en estos casos, lo
consignado en la sentencias T-541A de 2014 y T-478 de 2015.
[142] Constitución Política. Artículo 86. “Toda persona
tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en
una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se
abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá
impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte
Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En
ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y
su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela
procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público
o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de
quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.
[143] Decreto 2591 de 1991. Artículo 10. “La acción de
tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por
sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no
esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia
ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”.
[144] Constitución Política. Artículo
44.  “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad
física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre
y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su
opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad
competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los
niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
[145] Corte Constitucional. Sentencia
T-462 de 1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[146] Corte Constitucional. Sentencia
T-439 de 2007. Magistrado Ponente: Clara Inés Vargas.
[147] Corte Constitucional. Sentencia T-464 de 1995.
Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía.
[148] Corte Constitucional. Sentencia T-729 de 2011.
Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[149] Corte Constitucional. Sentencia T-551 de 2014.
Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.
[150] Ley 1098 de 2006. Artículo 50. Restablecimiento de los
derechos. “Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños,
las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como
sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que
le han sido vulnerados”.
[151] Ley
1098 de 2006. Artículo 53. Medidas de
Restablecimiento de Derecho. "Son medidas de restablecimiento de los derechos de los
niños, las niñas y los adolescentes las que a continuación se señalan. Para el
restablecimiento de los derechos establecidos en este código, la autoridad
competente tomará alguna o varias de las siguientes medidas: 1. Amonestación
con asistencia obligatoria a curso pedagógico; 2. Retiro inmediato del niño,
niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las
actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de
atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado; 3.
Ubicación inmediata en medio familiar; 4. Ubicación en centros de emergencia
para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso; 5. La
adopción; 6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras
disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de
los niños, las niñas y los adolescentes; 7. Promover las acciones policivas,
administrativas o judiciales a que haya lugar”.
[152] Ver, entre otras, las sentencias T-572 de 2009; T-090
de 2010; T- 671 de 2010; T-502 de 2011; T-844 de 2011: y T-214 de 2014.
[153] Corte Constitucional. Sentencia
SU-961 de 1999. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
[154]  M.P. Luis Guillermo Guerrero
[155] Corte Constitucional. Sentencia
SU-961 de 1999. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
[156] Corte Constitucional. Sentencia T-115 de 2014.
Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[157] Corte Constitucional. Sentencia
T-029 de 1994. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
[158] Corte Constitucional. Sentencia T-215 de 1996.
Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz.
[159] Corte Constitucional. Sentencia C-157 de 2002.
Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
[160] Corte Constitucional. Sentencia
T-510 de 2003. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
[161] Corte Constitucional. Sentencia
C-172 de 2004. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.
[162] Corte Constitucional. Sentencia C-468 de 2009.
Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[163] Corte Constitucional. Sentencia C-239 de 2014.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
[164] Corte Constitucional. Sentencia T-278 de 1994.
Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.
[165] Corte Constitucional. Sentencia T-587 de 1998.
Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[166] Corte Constitucional. Sentencia T-153 de 2000.
Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.
[167] Constitución Política. Artículo 93. “Los tratados y
convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia”.
[168] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Artículo 23.1. “La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
[169] Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo
17.1. “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe
ser protegida por la sociedad y el Estado”.
[170] Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 8. 1.
“Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a
preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un
niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de
todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección
apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”.
[171] Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Artículo 16. “Todo
niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que
su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad
de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente,
el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho
a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a
continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo”.
[172] Corte Constitucional. Sentencia T-572 de 2009.
Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
[173] Corte Constitucional. Sentencia
T-044 de 2014. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.
[174] La Sala tomará como modelo, para resumir las reglas de
protección a la familia plural, lo consignado en la sentencia T-506 de 2015.
[175] Corte Constitucional. Sentencia C-075 de 2007.
Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[176] Corte Constitucional. Sentencia C-811 de 2007.
Magistrado Ponente: Margo Gerardo Monroy Cabra.
[177] Corte Constitucional. Sentencia C-336 de 2008.
Magistrado Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
[178] Corte Constitucional. Sentencia
C-798 de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.
[179] Corte Constitucional. Sentencia
C-029 de 2009. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[180] Corte Constitucional. Sentencia C-577 de 2011.
Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[181] Corte Constitucional. Sentencia T-230 de 1994.
Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[182] Corte Constitucional. Sentencia C-040 de 1993.
Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón.
[183] Corte Constitucional. Sentencia T-098 de 2004.
Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[184] Ver, entre otras, sentencias T-100 de 1994; T-166 de
1994; C-216 de 1994; T-342 de 1994; T-364 de 1994; T-402 de 1994; T-456 de
1994; T-059 de 1995; C-106 de 1995; T-144 de 1995; T-145 de 1995; C-264 ed
1995; T-298 de 1995; T-326 de 1995; CV-083 de 1996; C-262 de 1996; C-279 de
1996; T-593 de 2006; y C-057 de 2010.
[185] Corte Constitucional. Sentencia C-178 de 2014.
Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa.
[186] Constitución Política. Artículo 13. “Todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado
promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan”
[187] La reconstrucción que se realiza
en este capítulo está basada en otras consideraciones anteriormente elaboradas
por la Sala Plena, como la que se presentó en la sentencia C-880 de 2014.
[188] Frente a la evolución del juicio
de igualdad en la Corte Constitucional ver: Bernal Pulido, Carlos Bernal. “El
juicio de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de
Colombia”. En: Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (7º, 2002:
México D.F). Memorias del 7º Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional,
UNAM, 2002, 51-74.
[189] Corte Constitucional. Sentencia
C-022 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[190] Sobre el juicio de
proporcionalidad ver: Rodríguez Garavito, César. “El test de razonabilidad y el
derecho a la igualdad”. En: Observatorio de Justicia Constitucional. Jaramillo
Sierra, Isabel Cristina; Cepeda Espinosa, Manuel José (editores). Siglo del
Hombre Editores, Bogotá, 1998.
[191] Ibídem.
[192] Corte Constitucional. Sentencia
C-093 de 2001. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
[193] El concepto de los niveles de
intensidad fue desarrollado por la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos y fue adoptada por la Corte Constitucional en la segunda versión del
test de igualdad. Frente al tema, se pueden ver sentencias como United States
v. Carolene Products Company, 304 U.S. 144 (1938); Skinner v. State of
Oklahoma, 316 U.S. 535 (1942); o Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976).
[194] Op. CI. Sentencia C-093 de 2001.
[195] Corte Constitucional. Sentencia C-445 de 1995.
Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
[196] La Corte Constitucional, en
numerosas sentencias, ha considerado que los criterios señalados por el
artículo 13 de la Constitución (sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica) son también criterios sospechosos de
discriminación (ver, entre otras sentencias, SU-617/14; C-577/11 o C-075/07).
[197] Corte Constitucional. Sentencia
C-112/00. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
[198] Frente al desarrollo teórico de
las acciones afirmativas se puede consultar: Tushnet, Mark. “The New Constitutional
Order”. Princeton University Press. Princeton, 2004.
[199] Op. Cit. Sentencia C-445 de 1995.
[200] Corte Constitucional. Sentencia
C-673/01. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda.
[201] Op. Cit. Sentencia C-093 de 2001.
[202] Corte Constitucional. Sentencia T-606 de 2013.
Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos.
[203] Corte Constitucional. Sentencia
C-748 de 2009. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
[204] Corte Constitucional. Sentencia
C-257 de 2015. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado.
[205] Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia T-881/02. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett.
[206] Corte Constitucional. Sentencia SU-062 de 1999.
Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
[207] Corte Constitucional. Sentencia T-1055 de 2001.
Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
[208] Corte Constitucional. Sentencia T-317 de 2006.
Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
[209] Corte Constitucional. Sentencia
T-299 de 2003. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.
[210] Corte Constitucional. Sentencia T-220 de 2004.
Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett.
[211] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-485 de 1992.
Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz.
[212] Corte Constitucional. Senntecia C-486 de 1993.
Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[213] Corte Constitucional. Sentencia C-109 de 1995.
Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
[214] Constitución Política. Artículo 14. “Toda persona
tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
[215] Corte Constitucional. Sentencia T-488 de 1999.
Magistrada Ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez.
[216] Corte Constitucional. Sentencia T-963 de 2001.
Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra.
[217] Corte Constitucional. Sentencia
T-1008 de 2002. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis.
[218] Corte Constitucional. Sentencia
T-329A de 2002. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[219] Corte Constitucional. Sentencia T-212 de 2013.
Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla
[220] Declaración Universal de Derechos Humanos. Artículo
15.1. “Toda persona tiene derecho a una nacionalidad”.
[221] Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 20.
1. “Toda persona tiene derecho a una nacionalidad; 2. Toda persona tiene
derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene
derecho a otra; y  3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni
del derecho a cambiarla”.
[222] Constitución Política. Artículo 96. “Son
nacionales colombianos: 1. Por nacimiento: a) Los naturales de Colombia, que
con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o
nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres
estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento y; b) Los
hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y
fuego (sic) se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una
oficina consular de la República. 2. Por adopción: a) Los extranjeros que
soliciten y obtengan carta de naturalización, de acuerdo con la ley, la cual
establecerá los casos en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por
adopción; b) Los Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en
Colombia, que con autorización del Gobierno y de acuerdo con la ley y el
principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos ante la
municipalidad donde se establecieren, y; c) Los miembros de los pueblos
indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio
de reciprocidad según tratados públicos. Ningún colombiano por nacimiento podrá
ser privado de su nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde
por el hecho de adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopción no
estarán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o adopción. Quienes
hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrán recobrarla con arreglo a
la ley”.
[223] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de las
Niñas Yean y Bosico c. República Dominicana. Sentencia del 8 de septiembre de
2006. Párrafos 125 a 192.
[224] Corte Constitucional. Sentencia C-893 de 2009.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
[225] Corte Constitucional. Sentencia C-622 de 2013.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
[226] Corte Constitucional. Sentencia C-451 de 2015.
Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.
[227] Con respecto a la
nacionalidad como derecho fundamental ver, entre otras sentencia T-075 de 2015.
[228] El derecho internacional
humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos. Disponible en:
https://www.icrc.org/spa/war-and-law/ihl-other-legal-regmies/ihl-human-rights/overview-ihl-and-human-rights.htm.
[Consultado el 10 de septiembre de 2015].
[229] O’Donnell. Daniel. Derecho
internacional de los Derechos Humanos (normativa, jurisprudencia y doctrina de
los sistemas universal e interamericano”. Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los DD.HH. (2004). Disponible en:
http://www.hchr.org.co/publicaciones/libros/ODonell%20parte1.pdf. [Consultado
el 12 de septiembre de 2015].
[230] Ver, entre otras, las sentencias
C-222/95, C-401/95, y C-170/04.
[231] Organización de las Naciones
Unidas. Consejo Económico y Social. Resolución 2014/08. Disponible en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N14/491/37/PDF/N1449137.pdf?OpenElement. [Consultado el 12 de
septiembre de septiembre de 2015].
[232] Comité de los Derechos del Niño. Observación General
No. 5 del 27 de noviembre de 2003. Párrafo 12.
[233] Comité de los Derechos del Niño.
Observación General No. 7 del 20 de septiembre de 2006. Párrafos 15 y 19.
[234] Comité de Derechos Humanos. Caso Shirin
Aumeeruddy-Cziffra y otras vs. República de Mauricio. Decisión del 2 de mayo de
1978. Párrafo 9.
[235] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión
Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Párrafos 69 7 70.
[236] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chitay Nech
y otros c. Guatemala. Sentencia del 25 de mayo de 2010. Párrafos 156, 157 6
158.
[237] Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo
17.1. “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe
ser protegida por la sociedad y el Estado”.
[238] Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 11.
2. “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputación”.
[239] Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Caso Formeron e hija c. Argentina. Sentencia del 27 de abril de 2012.
Párrafos  113 y 123
[240] Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Caso Atala Riffo y niñas c. Chile. Sentencia del 24 de febrero de
2012. Párrafos 120, 140 a 145 y 175.
[241] Corte Europea de Derechos Humanos. Caso Keegan  c.
Irlanda. Sentencia del 26 de mayo de 1994. Párrafo 44.
[242] Convención Europea de Derechos Humanos. Artículo 8. “1.
Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su
domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad
pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta
injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una
sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad
pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención
del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los
derechos y las libertades de los demás”.
[243] Corte Europea de Derechos Humanos. Caso Menesson c.
Francia. Sentencia del 26 de junio de 2014. Párrafos 87 a 94.
[244] Corte Europea de Derechos Humanos. Caso Paradiso y
Campanelli c. Italia. Sentencia del 25 de enero de 2015. Párrafo 67.
[245] Dirección General de Los Registros y del Notariado.
Resolución del 18 de febrero de 2009. Disponible en: http://www.migrarconderechos.es/jurisprudenceMastertable/jurisprudencia/Res_DGRN_18_02_2009 [Consultado el 22 de octubre de
2015],
[246] Cfr. LAMM, Eleonora. Gestación por sustitución: ni
maternidad subrogada ni alquiler de vientres. Ediciones de la Universidad
de Barcelona. Barcelona (2011); pp. 78 a 80.
[247] Ibídem; pp. 102 a 108.
[248] J and Another v Director General,
Department of Home Affairs and Others (CCT46/02) [2003] ZACC 3; 2003 (5) BCLR
463 ; 2003 (5) SA 621 (CC) (28 March 2003),
[249] Obergefell v. Hodges, 576 U.S. 135
(2015).
[250] Henry v. Himes. Southern District
Court of Ohio. Judge T. Black (2014).
[251] Roe v. Utah Deparment of Health.
District Court of Utah. Judge: D.V. Benson (2015).
[252] Domestic partnership registration
and termination procedures. Disponible
en: http://dccode.org/simple/sections/32-702.html. [Consultado el 21 de
septiembre de 2015].
[253] Vital Records  of the State of
California Amendment Bill (Aseembly Bill No. 1951). Disponible en: http://leginfo.legislature.ca.gov/faces/billNavClient.xhtml?bill_id=201320140AB1951. [Consultado el 20 de septiembre
de 2015].
[254]United Kingdom Fertilisation Act
2008. Disponible:  http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2008/22/contents. [Consultado el 21 de
septiembre de 2015],
[255] Ley 43 de 1993. Artículo 3. De la prueba de la
nacionalidad. “Para
todos los efectos legales se considerarán como pruebas de la nacionalidad
colombiana, la cédula de ciudadanía para los mayores de dieciocho (18) años, la
tarjeta de identidad para los mayores de catorce (14) años y menores de
dieciocho (18) años o el registro civil de nacimiento para los menores de
catorce (14) años, expedidos bajo la organización y dirección de la Registraduría
Nacional del Estado Civil, acompañados de la prueba de domicilio cuando sea el
caso. PARÁGRAFO. Sin embargo, las personas que
han cumplido con las condiciones establecidas en el artículo 96 de la
Constitución Política para ser colombianos por nacimiento y no se les haya
expedido los documentos que prueban la nacionalidad, de conformidad con lo
señalado en el presente artículo, podrán, únicamente para efectos de renunciar
a la nacionalidad colombiana, presentar la respectiva solicitud acompañada de
la documentación que permita constatar que la persona es nacional colombiana y
el cumplimiento de los requisitos exigidos en el citado artículo de la
Constitución Política”.
[256] Ley 43 de 1993. Artículo 2. De los
requisitos para la adquisición de la nacionalidad colombiana por nacimiento.
“Son naturales de Colombia los nacidos dentro de los límites del territorio
nacional tal como quedó señalado en el artículo 101 de la Constitución
Política, o en aquellos lugares del exterior asimilados al territorio nacional
según lo dispuesto en tratados internacionales o la costumbre internacional.
Para los hijos nacidos en el exterior, la nacionalidad colombiana del padre o
de la madre se define a la luz del principio de la doble nacionalidad según el
cual, "la calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de
adquirir otra nacionalidad". Por domicilio se entiende la residencia en
Colombia acompañada del ánimo de permanecer en el territorio nacional de
acuerdo con las normas pertinentes del Código Civil”.
[257] Corte Constitucional. Sentencia
T-106 de 1996. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández.
[258] Corte Constitucional. Sentencia
T-212 de 2013. Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla.
[259] Decreto 1260 de 1970. Artículo 47. “Los nacimientos
ocurridos en el extranjero o durante viaje cuyo término sea lugar extranjero,
se inscribirán en el competente consulado colombiano, y en defecto de éste, en
la forma y del modo prescrito por la legislación del respectivo país. El cónsul
remitirá sendas copias de la inscripción; una destinada al archivo de la
oficina central y otra al funcionario encargado del registro civil en la
capital de la república, quien, previa autenticación del documento, reproducirá
la inscripción, para lo cual abrirá el folio correspondiente Caso de que la
inscripción no se haya efectuado ante cónsul nacional, el funcionario encargado
del registro del estado civil en la primera oficina de la capital de la
república procederá a abrir el folio, una vez establecida la autenticidad de
los documentos que acrediten el nacimiento”.
[260] Es importante advertir que solo los Estados que han
suscrito dicha convención pueden aplicar los instrumentos allí contemplados. En
el caso concreto, tanto los Estados Unidos como Colombia son Estados miembros
del mencionado tratado por lo que los procesos de registro de menores de edad
pueden ser sometidos a las reglas de autenticación desarrolladas en el mismo.
[261] Decreto 2188 de 2001. Artículo 4. “Formato único de
Registro Civil y papel de seguridad. Los funcionarios de registro civil y los
notarios, expedirán copias y certificados de las actas, folios y seriales que
reposen en sus archivos, en el formato único y en el papel de seguridad que
contenga las especificaciones mínimas que para el efecto determine la
Registraduría Nacional del Estado Civil. El Registrador Nacional del Estado
Civil determinará la fecha a partir de la cual será obligatoria la utilización
del papel competente de que trata el presente artículo”
[262] Ver, entre otras, sentencias C-181 de 1997; C-741 de
1998; C-1508 de 2000; C-1212 de 2001; y C-1159 de 2008;
[263] Constitución Política. Artículo 131. “Compete a la
ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y
registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo
relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a
la administración de justicia. El nombramiento de los notarios en propiedad se
hará mediante concurso. Corresponde al gobierno la creación, supresión y fusión
de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de
notarios y oficinas de registro”.
[264] Decreto 960 de 1970 (modificado por el Decreto 2163 de
1970). Artículo 1º. “El notariado es un servicio del Estado, que se presta
por funcionarios públicos, en la forma, para fines y con los efectos
consagrados en las leyes. El  notariado forma parte de la Rama Ejecutiva, y
como función pública implica el ejercicio de la fe notarial. La fe pública o
notarial otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el Notario
y a lo que éste exprese respecto de los hechos percibidos por él en el
ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos que la ley
establece”.
[265] Corte Constitucional. Sentencia C-181 de 1997.
Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz.
[266] Corte Constitucional. Sentencia C-399 de 1999.
Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
[267] Constitución Política. Artículo
365. “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del
Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al
régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso,
el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos
servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante
ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por
iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas
o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que
en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.
[268] Corte Constitucional. Sentencia C-741 de 1998.
Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
[269] Corte Constitucional. Sentencia C-1508 de 2000.
Magistrado Ponente (e): Jairo Charry Rivas.
[270] Corte Constitucional. Sentencia C-1159 de 2008.
Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería.
[271] Corte Constitucional. Sentencia C-863 de 2012.
Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.
[272] Código de Infancia y Adolescencia. Artículo 53.
Medidas de Restablecimiento de Derechos. “Son medidas de restablecimiento de
los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las que a continuación
se señalan. Para el restablecimiento de los derechos establecidos en este
código, la autoridad competente tomará alguna o varias de las siguientes
medidas: 1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico; 2.
Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o
vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y
ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del
derecho vulnerado; 3. Ubicación inmediata en medio familiar; 4. Ubicación en
centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los
hogares de paso; 5. La adopción; 6. Además de las anteriores, se aplicarán las
consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la
protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes; y 7. Promover
las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar”.
[273] Código de Infancia y Adolescencia. Artículo 52.
Verificación de la garantía de los derechos. “En todos los casos, la
autoridad competente deberá, de manera inmediata, verificar el estado de
cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes, consagrados en el Título I del Libro I del presente código. Se
deberá verificar: 1. El Estado de salud física y psicológica; 2. Estado de
nutrición y vacunación; 3. La inscripción en el registro civil de nacimiento;
4. La ubicación de la familia de origen; 5. El Estudio del entorno familiar y
la identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la
vigencia de los derechos; 6. La vinculación al sistema de salud y seguridad
social; 7. La vinculación al sistema educativo”.
[274] Ver, sentencia C-683 de 2015.
Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.
[275] Códgo Civil. Artículo 213. Presunción de
legitimidad. “El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión
marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes,
salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación
de paternidad”.
[276] Copia simple de la cédula de ciudadana de Antonio y
Bassanio (folios 1 y 2; cuaderno principal).
[277] Frente a los efectos jurídicos de
la adopción y las diferentes modalidades de la misma, la Sala se remite al resumen
realizado por la sentencia SU-617 de 2013.
[278] Código de Infancia y Adolescencia. Artículo 61.
Adopción. “La adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de
protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se
establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que
no la tienen por naturaleza”.
[279] Ley 1395 de 2010. Artículo 118. Inscripción
de actos jurídicos, hechos jurídicos y providencias. “Todos los actos,
hechos y providencias que deban inscribirse en el registro civil o que afecten
el mismo, podrán inscribirse en cualquier oficina autorizada para cumplir con
la función de registro civil del territorio nacional o en los consulados de
Colombia en el exterior”.
[280] SACHS, Albie. The Sacred and
the Secular: South Africa´s Constitutional Court Rules on Same-Sex Marriage. 102 Kentucky Law
Journal, pp. 147-160 (2013).
[281] Ibídem, p. 154.
[282] Dirección de notificación: Calle 26 # 51-60, Bogotá
D.C.
[283] Dirección de notificación: Calle 55 #10-32, Bogotá
D.C.
[284] Dirección de notificación: Calle 26 #13-49, Bogotá
D.C.