C-615-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-615/02
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Vinculación
a la satisfacción de necesidades básicas de población y efectividad de derechos
fundamentales
SERVICIO PUBLICO DE SEGURIDAD
SOCIAL-Reconocimiento
constitucional
SEGURIDAD SOCIAL
EN SALUD-Servicio público
a cargo del Estado
DERECHO A LA
SALUD-Carácter
prestacional
DERECHO A LA
SALUD-Factores que
determinan carácter prestacional
DERECHO A LA
SALUD-Carácter progresivo
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites
En el diseño del sistema de
seguridad social en salud, el legislador tiene una amplia libertad de
configuración legislativa y sólo se encuentra sometido a los límites que
imponen ciertas normas constitucionales. Dentro de estas normas limitativas de
su capacidad de acción en esta materia, en primer lugar se encuentran aquellas
que consagran derechos fundamentales. De otro lado, el legislador debe regular
la prestación del servicio público de salud respetando lo dispuesto por los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad a que se refiere el
artículo 49 superior. Por ello, dentro de las variadas formas de regulación que
caben dentro del marco de su libertad de configuración, debe garantizar que
toda la población el acceso a los bienes y servicios que satisfagan
adecuadamente sus necesidades en materia de salud.
DERECHO A LA SALUD-Protección inmediata por afectación de derechos
fundamentales
La jurisprudencia de esta Corporación ha
puesto de presente cómo, a pesar del carácter primariamente prestacional del
derecho a la salud, el mismo debe ser objeto de protección inmediata cuando
quiera que su efectividad comprometa la vigencia de otros derechos
fundamentales, especialmente el derecho a la vida y a la dignidad personal.
DERECHO A LA
SALUD-Fundamental respecto
de personas de la tercera edad y personas cuya debilidad es manifiesta
DERECHO A LA
SALUD-Fundamental por
conexidad y per se
LIBERTAD
ECONOMICA EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Importancia
LIBERTAD
ECONOMICA-Derecho no
fundamental de todas las personas a participar en la vida económica de la
Nación
LIBERTAD
ECONOMICA-Límites/LIBERTAD
DE EMPRESA-Límites
EMPRESA-Instrumento que permite efectividad de
función social/INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Alcance
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA
ECONOMIA-Finalidad
La actividad intervencionista del Estado en
la economía pretende conciliar los intereses privados presentes en la actividad
empresarial de los particulares, con el interés general que está involucrado en
dicha actividad en ciertos casos, como en el de la prestación de los servicios
públicos que se vincula la satisfacción de necesidades básicas de los
ciudadanos. Por ello, en las normas de intervención que así expide el
legislador, está presente la tensión entre la libertad de empresa y la
prevalencia del interés general.
EMPRESA-Motor de desarrollo/INTERVENCION
ECONOMICA-Tensión entre interés público y privado
INTERVENCION
ECONOMICA EN LIBERTAD DE EMPRESA-Límites constitucionales/INTERVENCION DE ACTIVIDAD ECONOMICA DE
PARTICULARES-Límites constitucionales
En reiterada jurisprudencia la Corte se ha
encargado de señalar los límites constitucionales que se imponen a la hora de
intervenir la actividad económica de los particulares en aras del interés
general. Ha indicado que tal intervención: i) necesariamente debe llevarse a
cabo por ministerio de la ley;  ii) no puede afectar el núcleo esencial de la
libertad de empresa;  iii) debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que
justifiquen la limitación de la referida garantía; iv) debe obedecer al principio de
solidaridad; y v) debe responder a criterios de  razonabilidad y
proporcionalidad.
INTERVENCION
ECONOMICA EN SERVICIOS PUBLICOS-Finalidad específica
INTERVENCION DEL
ESTADO EN SERVICIOS PUBLICOS-Regulación
y control de actividad de particulares
LIBERTAD DE
EMPRESA Y LIBRE COMPETENCIA EN SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Actividad de particulares/SERVICIO
PUBLICO DE SALUD-Actividad de particulares
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Prestación del Estado y particulares
SERVICIO PUBLICO
DE SALUD-Libre
concurrencia en prestación/SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Participación de
empresas públicas y privadas
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-No
adopción por la Constitución de modelo determinado
ACTIVIDAD
ECONOMICA-Indemnización de
quienes en virtud de una nueva ley queden privados de ejercicio
INTERVENCION
ECONOMICA EN SERVICIOS PUBLICOS-Límites
La intervención no puede ser tan intensa que en
realidad llegue eliminar radicalmente el esquema de mercado libre que mantiene
la ley (pues si lo elimina cae en el extremo de estatización de la actividad
que impone indemnización a los particulares que lícitamente la ejercían), por
lo cual debe respetar ciertos límites que, con base en la Constitución,  han
sido señalados por esta Corporación.  Estos límites, como se recuerda, indican:
i) que tal intervención sólo puede adelantarse mediante ley; ii) que no puede
afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; iii) que debe obedecer a
motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación; iv) que debe
obedecer al principio de solidaridad; y, v) que debe responder a criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
ACTIVIDAD ECONOMICA-Iniciación,
mantenimiento o continuación en condiciones de igualdad y libertad
ACTIVIDAD ECONOMICA-Modelo de libre
concurrencia de empresas públicas y privadas
INTERVENCION ECONOMICA EN SERVICIO
PUBLICO DE SALUD-No eliminación radical del esquema de mercado libre
INTERVENCION ECONOMICA EN SERVICIO
PUBLICO DE SALUD-Alcance
INTERVENCION ECONOMICA EN SERVICIO
PUBLICO DE SALUD-Límites
SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Modelo de libre
concurrencia de empresas públicas y privadas
SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Mecanismos de
formulación de políticas, planeación y control de oferta pública y privada
SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Planes bienales de
inversiones públicas y privadas
SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Imposición de planes
bienales de inversiones a entidades privadas
INTERVENCION ECONOMICA EN SERVICIO
PUBLICO DE SALUD-Imposición de planes bienales de inversiones a entidades privadas
LIBRE COMPETENCIA EN SERVICIO
PUBLICO DE SALUD-Imposición de planes bienales de inversiones a entidades privadas
LIBRE COMPETENCIA EN SERVICIO
PUBLICO DE SALUD-Prohibición a entidades privadas de inversiones u ofrecimiento de
servicios por fuera del plan bienal
INTERVENCION ECONOMICA EN SERVICIO
PUBLICO DE SALUD-Imposición a empresas públicas de planes bienales de inversiones
SALUD-Racionalización de oferta de
servicios
SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Exceso de reglamentación
que anula beneficios del modelo legal vigente
INTERVENCION ECONOMICA EN LIBERTAD
DE EMPRESA Y DE COMPETENCIA EN SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Trato diferente a
empresas privadas frente a las públicas
INTERVENCION ECONOMICA EN SERVICIO
PUBLICO DE SALUD-Imposición de planes bienales de inversión a empresas privadas
desconoce la Constitución
Referencia:
expediente D-3881
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 65 (parcial) de la Ley 715 de 2001.
Actor: Arturo Huertas Ceballos
Magistrado
Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá,
ocho (8) de agosto de dos mil dos (2002)
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia con base en los
siguientes,
I.
ANTECEDENTES
El ciudadano Arturo
Huertas Ceballos, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad
consagrada en la Constitución Política de 1991, pide a la Corte declarar
inexequibles algunas expresiones del artículo 65 de la Ley 715 de 2001.
El Magistrado
Sustanciador admitió la demanda al haberse satisfecho los requisitos
establecidos en el Decreto 2067 de 1991. Dispuso, así mismo, el traslado al
Señor Procurador General de la Nación, para efectos de obtener el concepto de
su competencia, al tiempo que ordenó comunicar la iniciación del proceso a los
señores ministros de Salud, Hacienda y Crédito Público, así como al Superintendente
de Salud y demás entidades relacionadas con la prestación del servicio de
salud.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de los procesos de
inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la
demanda de la referencia.
II.
EL TEXTO DE LA NORMA
PARCIALMENTE ACUSADA
Se transcribe a
continuación el texto de la norma acusada con la advertencia que se resalta y
subraya lo demandado:
"LEY 715 DE 2001
(diciembre 21)
por la cual se
dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad
con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros
CAPITULO IV
Disposiciones generales del sector salud
......
Artículo 65
Planes bienales de inversiones en salud. Las secretarías de salud departamentales y
distritales prepararán cada dos años un plan bienal de inversiones públicas y
privadas en salud, en el cual se incluirán las destinadas a
infraestructura, dotación o equipos biomédicos que el Ministerio de Salud
determine que sean de control especial.
Estos planes se
iniciarán con la elaboración de un inventario completo sobre la oferta existente
en la respectiva red, y deberán presentarse a los Consejos Territoriales de
Seguridad Social en Salud. Los Planes bienales deberán contar con la aprobación
del Ministerio de Salud, para que se pueda iniciar cualquier obra o proceso de
adquisición de bienes o servicios contemplados en ellos.
No podrán
realizarse inversiones en infraestructura, dotación o equipos, que no se
encuentren en el plan bienal de inversiones en salud. Sin perjuicio de las
sanciones administrativas a que hubiere lugar, la institución pública que
realice inversiones por fuera del plan bienal, no podrá financiar con recursos
del Sistema General de Participaciones el costo de la inversión o el de
operación y funcionamiento de los nuevos servicios. Cuando las
instituciones privadas realicen inversiones por fuera del plan bienal, no
podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
El plan bienal de
inversiones definirá la infraestructura y equipos necesarios en las áreas que
el Ministerio de Salud defina como de control de oferta. Las instituciones
públicas o privadas que realicen inversiones en estas áreas no
previstas en el plan bienal, serán sancionadas. Los gerentes y las juntas
directivas de las instituciones públicas podrán ser destituidos por mala
conducta y las instituciones privadas no podrán ser contratadas con
recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud."
III.
LA DEMANDA
El demandante
considera que la norma que parcialmente acusa viola los artículos 333 y 334 de
la Constitución Política.
Para sustentar su
acusación transcribe las consideraciones que efectuara esta Corporación en la
sentencia de constitucionalidad C-616 del 13 de junio de 2001[1], en la que se analizan
los aspectos referidos a la libertad económica, libertad de empresa, libertad
de competencia, regulación de la libre competencia, abuso de la posición
dominante y las facultades de intervención del Estado en las empresas
prestadoras de salud, así como el funcionamiento del sistema de salud, las
cuales cita como fundamentos de violación de la norma demandada.
En su criterio, la
norma parcialmente acusada desconoce el principio de la libre competencia y la
libertad de empresa que le es reconocida al sector privado que participa en la
prestación del servicio público de salud, toda vez que impide realizar la
inversión en infraestructura, dotación o equipo biomédico que dicho sector
considere conveniente, pues impone  que tales inversiones sean aprobadas por el
Estado-Ministerio de Salud.
En efecto, considera
el demandante que si bien la intervención del sector privado en materia de
salud no puede desconocer la finalidad social de la prestación de dicho
servicio, una vez admitida la participación de los particulares en dicha
actividad el Estado debe permitir que ellos actúen dentro de un esquema de
libre competencia y libertad de empresa, que en últimas busca también que se
ofrezca a los usuarios un mejor servicio. Sin embargo, a su juicio es claro que
la norma demandada establece prácticas restrictivas de la competencia y
restringe la libertad económica que tienen los particulares en el sector salud,
pues coloca al Estado en una posición dominante en virtud de la cual puede
definir la cantidad de  obras de infraestructura y equipos en que puede
intervenir el sector privado, de acuerdo con la oferta que defina el Ministerio
de Salud. De otro lado, también estima que la norma demandada desconoce a los
usuarios el derecho que tienen de escoger frente a potenciales oferentes, y a
obtener un mejoramiento de la calidad en la prestación del servicio de salud.
Finalmente, el
demandante aduce que si en gracia de discusión se admitiera que la norma
permite la libre competencia de los particulares en el sector salud, ella
continuaría siendo violatoria de la Constitución en la medida en que las
restricciones que establece no se aplicarían a la totalidad de los actores,
sino sólo a algunos según la oferta de servicios existente, determinada en un
momento dado por el Ministerio de Salud. Así pues, en su criterio, bien podría
ser que hoy un grupo de particulares tuviera restricción en la inversión, y
mañana otro o el mismo no tuviera dicha restricción, según lo determine el
Ministerio de Salud en su oportunidad.
IV.
INTERVENCIONES
CIUDADANAS Y DE AUTORIDADES PUBLICAS
1. En defensa de la
constitucionalidad de los apartes  de la disposición demandados, durante el
término legal intervinieron el doctor Bernardo Alfonso Ortega Campo en
representación del Ministerio de Salud, la doctora Ivonne Edith Gallardo Gómez
en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y la ciudadana
Andrea Carolina Ruiz Rodríguez[2].
Los argumentos
expuestos por todos los anteriores intervinientes, quienes unánimemente
solicitan la declaración de exequibilidad de la norma acusada, son
coincidentes, razón por la cual se hará un resumen de los mismos:
En síntesis, quienes
abogan por la exequibilidad de la disposición consideran que dentro del modelo
de Estado Social de Derecho por el que opta la Constitución, a las autoridades
les corresponde intervenir para garantizar la adecuada prestación de los
servicios públicos. En efecto, el artículo 365 de nuestra Carta Política
establece que corresponde al Estado la regulación, el control y la vigilancia
de los mismos. Concretamente, en materia de salud los artículos 48, 49 y 366
superiores persiguen asegurar la adecuada prestación del servicio a todas las
personas. Ahora bien, el servicio público de salud, como lo ha dejado sentado
la jurisprudencia constitucional, puede ser prestado no sólo por las entidades
públicas sino también por los particulares, y el modelo adoptado por la Ley 100
de 1993, permite esta última posibilidad. Sin embargo, esta prestación está
sujeta al control estatal.
La Ley 100 de 1993
que, en desarrollo de los citados artículos constitucionales creó el Sistema de
Seguridad Social Integral, tiene por objeto garantizar los derechos
irrenunciables de las personas y de la comunidad a obtener la calidad de vida
acorde con su dignidad. Por eso regula las obligaciones del Estado y de la
sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura
de las prestaciones de salud, y de servicios complementarios previendo la
participación de entidades públicas y privadas.
La Ley 715 de 2001,
a la cual pertenece la norma acusada, es desarrollo de un mandato
constitucional que específicamente señala que el Congreso puede determinar, en
cada caso, en qué actividades puede intervenir el Estado y cuál es ese grado de
esa intervención.
Siendo la salud un
servicio público a cargo del Estado, que involucra la satisfacción de
necesidades vinculadas con la dignidad y los derechos fundamentales de las
personas, a éste le corresponde organizar, dirigir, regular, controlar y
vigilar la prestación del mismo; disponer la manera como la responsabilidad por
la prestación de los servicios de salud se distribuye entre el Estado, la comunidad
y los particulares; establecer las políticas para la prestación de servicios de
salud por entidades privadas y ejercer la vigilancia y el control sobre estas
últimas. Por eso, en estos casos la intervención estatal es intensa y tiene
como fundamento constitucional no solo las normas referentes a la facultad de
intervención del Estado en la economía, sino también las relativas al control
en la prestación de los servicios públicos en general y de la salud en
particular. Por lo tanto, la norma acusada no atenta contra la Constitución,
sino que por el contrario responde a la filosofía en virtud de la cual el
Estado debe ejercer una función interventora en materia de servicios públicos
como el de salud.
Concretamente, la
razón de ser de la disposición es la necesidad de ordenar la prestación de los
servicios de salud de forma racional y eficiente, de modo que no se concentre
en algunos centros urbanos toda la oferta de equipos de alta tecnología y la
oferta de servicios. En este sentido, aunque limita la iniciativa privada,
pretende racionalizar las inversiones en salud ajustándolas a las necesidades,
a través del mecanismo de “redes de salud” “Una red de salud es el conjunto de
oferta de salud en un territorio determinado y el objeto de esta es evitar que las
inversiones se concentren en áreas ya saturadas por la oferta y por el
contrario se dirija a las áreas en las cuales es servicio es deficiente y se
requieren inversiones públicas o privadas.”[3]
En últimas, si bien el régimen de los servicios públicos y concretamente la
norma acusada limita el ejercicio de ciertas libertades individuales, tal
limitación se encuentra ampliamente legitimada cuando es necesaria para
garantizar el interés general y la vigencia otros derechos fundamentales en
condiciones de igualdad.
En conclusión, la
norma impugnada sólo pretende mantener el control, la dirección y vigilancia de
los recursos destinados a salud, a fin de que ese servicio mantenga los niveles
de eficiencia y eficacia que debe tener entre la comunidad. Los particulares
que participan el la prestación del servicio de salud deben someterse a las
normas que rigen tal prestación, pues están desempeñando funciones públicas por
delegación del Estado. El cumplimiento de estas funciones debe hacerse en los
términos precisos y taxativos en que señale el legislador.
2. Solicitando la
inexequibilidad de la norma acusada, la Vicepresidente Jurídica de la
Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral - ACEMI- coadyuva la
demanda cuestionando la norma acusada porque considera que, si bien hay una
intervención estricta por parte del Estado en la prestación del servicio
público de salud, la Corte Constitucional ya se ha pronunciado en el sentido de
afirmar que los particulares también pueden concurrir a su prestación, razón
por la cual el Estado debe velar porque no se presenten obstáculos o
limitaciones a la concurrencia de estos actores. Por tal razón la norma
parcialmente acusada desconoce la libertad económica de las empresas privadas
que prestan dicho servicio, al limitar la facultad que tienen para realizar las
inversiones que consideren necesarias en adquisición de infraestructura, equipo
biomédico y dotación para la prestación del aludido servicio de salud.
Adicionalmente,
considera que la norma impugnada viola derechos constitucionales fundamentales
como el de la dignidad humana y el de la seguridad social, “al impedir a los
particulares contribuir al mejoramiento de la calidad de la prestación de los
servicios de salud y el de propender por la cobertura universal, de manera que
se satisfaga el interés general”. Considera que el servicio público de salud
debe gobernarse por el libre juego de la oferta y la demanda, concluyendo
entonces que la norma impugnada establece una restricción desproporcionada  y
carente de razonabilidad.
V.
CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
Solicita el
Procurador General de la Nación que se declare la inexequibilidad de las
expresiones acusadas al considerar que si bien el Estado puede limitar el
alcance de la libertad económica cuando así lo exija el interés general, el
ambiente y el patrimonio cultural de la Nación, lo cual es coherente con su
función de director general de la economía y con la consagración de principios
como el de la solidaridad, la justicia, la participación, la igualdad material
y la dignidad humana, las expresiones demandadas están consagrando supuestos de
limitación de una actividad lícita como es la prestación de servicios en salud,
que está relacionada con la libertad de ejercer las profesiones involucradas en
la prestación del servicio de salud  y con el derecho al trabajo de estos
profesionales.
Considera el
Procurador que dichas libertades tienen especial protección del Estado y sólo
podrán ser restringidas cuando así lo justifique el interés general. Además,
“la posibilidad de restringir la libertad económica, también debe responder a
la filosofía del Estado social de derecho, es decir, no queda librada a la
voluntad arbitraria del legislador o del ejecutivo... cualquier limitación a
este derecho debe estar justificada en la protección del interés general y debe
observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad.” A su juicio, “la libre
iniciativa privada es parte del derecho de propiedad, en cuanto hace referencia
a la utilización del patrimonio por parte de su propietario, quien puede
decidir según su preferencia y costo de oportunidad, en busca de una mayor
rentabilidad...”
Si bien, en atención
a la importancia del servicio de salud y a su “incidencia en la calidad de vida
de la población”, su prestación está sujeta a la regulación del Estado, “sin
embargo, las regulaciones deben responder a un principio de razonabilidad”, por
lo cual “no estarán justificadas las limitaciones a la libertad de la
iniciativa privada o del ejercicio de las profesiones y actividades económicas
relacionadas con el área de la salud, de no ser necesarias y proporcionales.” Sobre
este punto, a juicio del señor procurador la norma acusada no hace explícitas
las razones que justifican esta restricción, como lo exigen los artículos 334 y
150 numeral 21 de la Carta con respecto a las leyes de intervención en la
economía y en particular a las referentes a la prestación de servicios
públicos, preceptos constitucionales que obligan al legislador a precisar los
fines y alcances de la intervención. Además, la falta de justificación de la
norma, “deja sin piso la limitación que comporta el artículo acusado con
relación al derecho de los usuarios a elegir libremente al prestador del
servicio, al limitar la competencia en la oferta de servicios.”
Así las cosas, como
la limitación a la libertad económica no está expresamente justificada, encuentra
el concepto fiscal que es imposible realizar un test si quiera débil de
razonabilidad, proporcionalidad o necesidad de la medida restrictiva de esa
libertad.
Adicionalmente, considera el señor
procurador que la intervención del Estado en la economía puede llevarse a cabo
de distintas maneras, principalmente a través de la actividad de fomento a los
sectores económicos que considera necesario impulsar, y que sólo en casos
extremos se debe acudir a las modalidades sancionatorias, las cuales deben
quedar reservadas para las actividades ilícitas.
Por último, estima el Ministerio
Público que no es función propia de las secretarías de salud elaborar planes
bienales de inversiones públicas y privadas, sino que su competencia se restringe
a la elaboración de dichos planes bienales solamente en el sector público, pues
en un Estado que consagra el derecho a la propiedad privada y a la libertad de
empresa, no puede el poder público decidir la utilización de recursos privados,
como parece indicarlo el texto de la norma acusada.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Competencia
1. De conformidad
con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 241 de la Constitución Política,
la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda
de inconstitucionalidad de la referencia, porque la norma acusada hace parte de
una ley de la República.
El problema
jurídico que plantea la demanda.
2. Como se deduce de
los argumentos de la demanda, de las intervenciones y del concepto del señor
procurador, la discusión jurídica que se plantea en esta causa es si las
facultades de intervención del Estado en la economía, especialmente en la
actividad de prestación del servicio público de salud, pueden ir tan lejos como
para que el legislador determine, sin señalar expresamente una justificación,
que las secretarías de salud departamentales y distritales deben preparar cada
dos años planes bienales de inversiones en salud aplicables a los sectores
público y privado, y que consagre  sanciones para las instituciones privadas
que realicen inversiones por fuera de tales planes, señalando que en ese caso
no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social
en Salud.
La Corte, a fin de determinar la
constitucionalidad de la disposición parcialmente acusada, debe entones
referirse al sistema de seguridad social en salud y a su vinculación a la
satisfacción de  necesidades básicas de la población y la efectividad de los
derechos fundamentales, así como a las libertades de empresa y de competencia y
a los límites de la facultad de libre configuración legislativa en materia de
intervención económica, específicamente en el materia del servicio público de
salud.
El sistema de seguridad social en
salud y su vinculación a la satisfacción de necesidades básicas de la población
y a la efectividad de los derechos fundamentales.
3. La Constitución consagra la
seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio, sometido a
la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la
ley (C.P artículo 48, inciso 1°). Correlativamente reconoce a todos los
habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad
social cuya efectividad debe garantizar el Estado (C.P artículo 48 inciso 2°).
Señala también la Carta que la prestación del servicio público de seguridad
social estará a cargo del Estado con la intervención de los particulares, en
los términos en que lo señale la ley.
Concretamente en
relación con la seguridad social en salud, la Constitución reitera que se trata
de un servicio público a cargo del Estado, el cual debe organizar, dirigir y
reglamentar su prestación.  El artículo 49 afirma que “se garantiza a todas
las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación
de la salud”.
La
jurisprudencia constitucional, con base en las normas de la Carta que se acaban
de mencionar, concibe la salud como un derecho prestacional, en principio no
fundamental, y por ello de aplicación no inmediata. En efecto, los artículos 48
y 49 superiores, referentes al tema de la seguridad social y de la atención de
la salud por parte del Estado, se ubican dentro del Capítulo II del Título II
de la Carta, relativo a los derechos sociales, económicos y culturales. El
Capítulo I del mismo Título, referente a los derechos fundamentales, no
menciona en ninguno de sus artículos el derecho a la salud. Sin embargo, la
salud en referencia a los niños, sí es considerada explícitamente como derecho
fundamental por el artículo 44 superior. Tenemos entonces que el referido
derecho no es tratado como fundamental por la Carta Política, salvo en el caso
en el que el titular del mismo sea un niño.
La caracterización
del derecho a la salud como derecho prestacional, corresponde a una tendencia
internacional en nuestro tiempo. Razones que tocan con la situación de
subdesarrollo o de crisis por la que atraviesan comúnmente las naciones, hacen
imposible pensar que el Estado o la sociedad satisfagan todas y cada una de las
necesidades sociales, económicas o culturales de los individuos y los grupos.
De ahí la imposibilidad fáctica de consagrar con efecto jurídico de aplicación
inmediata determinados derechos de carácter social. En otras palabras, razones
de justicia distributiva derivadas de la escasez que debe administrar el
Estado, impiden la consagración jurídica de la eficacia directa de ciertos
derechos sociales, entendida esta eficacia como la posibilidad de reclamarlos
judicial o extrajudicialmente sin que medie una ley que desarrolle la
Constitución indicando en qué circunstancias y bajo qué condiciones es posible
tal reclamación.  Este es el caso del derecho a la salud.
En este orden de ideas, resulta
interesante señalar como el Pacto de San José de Costa Rica[4],
acorde con la tendencia expuesta, considera los llamados derechos económicos,
sociales y culturales – entre ellos el derecho a la salud-, como derechos de
desarrollo progresivo, y categóricamente expresa que respecto de ellos la
obligación de los Estados es solamente tratar de “lograr progresivamente”,  “ en la medida de los recursos disponibles”, su efectividad. Así
pues, la atención del derecho a la salud debe ser garantizada por el Estado en
los términos que señale la ley, a la que corresponde indicar en qué
circunstancias y bajo qué condiciones es posible su reclamación.
Ahora bien, a la hora de definir lo
anterior, es decir en el diseño del sistema de seguridad social en salud, el legislador
tiene una amplia libertad de configuración legislativa y sólo se encuentra
sometido a los límites que imponen ciertas normas constitucionales. Dentro de
estas normas limitativas de su capacidad de acción en esta materia, en primer
lugar se encuentran aquellas que consagran derechos fundamentales. En este
orden de ideas, por ejemplo, no sería constitucional una reglamentación del
servicio público de salud que fuera discriminatoria y excluyente de algún
sector de la población, o que tolerara una amenaza seria del derecho a la vida
o a la intimidad de las personas. De otro lado, el legislador debe regular la
prestación del servicio público de salud respetando lo dispuesto por los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad a que se refiere el
artículo 49 superior. Por ello, dentro de las variadas formas de regulación que
caben dentro del marco de su libertad de configuración, debe garantizar que
toda la población el acceso a los bienes y servicios que satisfagan
adecuadamente sus necesidades en materia de salud.
4. De otro lado, la jurisprudencia
reiterada de esta Corporación ha puesto de presente cómo, a pesar del carácter
primariamente prestacional del derecho a la salud, el mismo debe ser objeto de
protección inmediata cuando quiera que su efectividad comprometa la vigencia de
otros derechos fundamentales, especialmente el derecho a la vida y a la
dignidad personal. Abundan los casos en los cuales la jurisprudencia sentada en
sede de tutela ha amparado el derecho a la salud por considerarlo en conexión
inescindible con el derecho a la vida o a la dignidad e incluso al libre
desarrollo de la personalidad.[5]
En este punto, además, no debe perderse de vista que la salud de los
niños es per se un derecho fundamental, pues así lo dispone el artículo
44 superior, disposición que, como lo ha sostenido la Corte, debe entenderse
como configurativa de un  tratamiento privilegiado o de primacía de sus
derechos sobre los de las demás personas[6].
De otra parte, también la Corte ha sostenido que la seguridad social  - y por
consiguiente la salud- como derecho constitucional, adquiere su connotación de
fundamental cuando atañe a las personas de la tercera edad y aquellas personas
cuya debilidad es manifiesta.
Las anteriores consideraciones son
importantes a la hora de estudiar las acusaciones que formula el demandante,
pues la naturaleza jurídica del derecho a la salud que, como se acaba de
explicar, en ciertos casos es per se un derecho fundamental y en otros
lo es por conexidad al comprometer la efectividad de otros derechos
fundamentales,
así como las características
constitucionalmente definidas del sistema de seguridad social en salud, imponen
al legislador ciertos límites en el diseño legal de dicho sistema.
Las libertades económica, de empresa
y de competencia en materia de seguridad social en salud.
5. En el Estado social de Derecho, el
principio de la libertad económica -y de las subsiguientes de empresa[7] y de competencia[8]- se sigue considerando
como base del desarrollo económico y social y como garantía de una sociedad
democrática y pluralista. Coincidente con esta concepción, la Constitución
Política en su artículo 333 expresamente reconoce a la empresa su carácter de
promotor del desarrollo.
Desde una óptica subjetiva, la
libertad económica, que involucra la de empresa y dentro de ella la libertad de
competencia que es su principio básico de operación, es un derecho no
fundamental de todas las personas a participar en la vida económica de la
nación[9],
que el poder público no sólo debe respetar, sino que, además, debe promover.
Para ello debe remover los obstáculos que impiden el libre acceso a los
mercados de bienes y servicios. En este sentido, la Carta explícitamente
enuncia que “La libre
competencia económica es un derecho de todos...” y añade que “El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se
obstruya o se restrinja la libertad económica”.
No obstante, como
todos lo derechos y libertades, la económica y de empresa no son absolutas.
Ellas tienen  límites concretos que la Constitución expresamente menciona
cuando afirma:  “La ley delimitará el alcance de la libertad económica
cuando así lo exijan el
interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” Además, la noción misma de empresa, similarmente
a lo que sucede con el concepto de propiedad, es entendida como una función
social que implica obligaciones. (C.P art. 333)
El instrumento por
excelencia que permite a las autoridades lograr la efectividad de la función
social de la empresa, es la  actividad estatal de intervención en la economía.
Esta intervención, según lo prevé el canon 334 superior, se lleva a cabo por
mandato de la ley “en la explotación de los recursos naturales, en el uso
del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes,
y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el
fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y
la preservación de un ambiente sano”. Así pues, el legislador puede
intervenir la actividad económica, a fin de lograr los mencionados fines
constitucionales.
Puede decirse que la
actividad intervencionista del Estado en la economía pretende conciliar los
intereses privados presentes en la actividad empresarial de los particulares,
con el interés general que está involucrado en dicha actividad en ciertos
casos, como en el de la prestación de los servicios públicos que se vincula la
satisfacción de necesidades básicas de los ciudadanos. Por ello, en las normas
de intervención que así expide el legislador, está presente la tensión entre la
libertad de empresa y la prevalencia del interés general.
Pero más allá de
esta tensión entre el interés público y el privado, es preciso recordar que la
libertad de empresa es reconocida a los particulares por motivos de interés
público. Al margen de lo que las distintas escuelas económicas pregonan sobre
la incidencia de la competencia libre en la satisfacción de las necesidades
individuales y colectivas, lo cierto es que la Carta, como se dijo, admite que
la empresa es motor de desarrollo. Por ello, a la hora de evaluar la tensión
entre el interés público y el privado presente en las normas de intervención económica,
el juez constitucional debe acudir a criterios de proporcionalidad y
razonabilidad que, dando prevalencia al interés general y la vigencia del
principio de solidaridad, no desconozcan el núcleo esencial de las libertades
económicas, cuyo reconocimiento, en últimas, también se establece por motivos
de interés colectivo. Sobre esta realidad, la jurisprudencia constitucional ha
vertido estos conceptos:
“La competencia es
un principio estructural de la economía social del mercado, que no sólo está
orientada a la defensa de los intereses particulares de los empresarios que
interactúan en el mercado sino que propende por la protección del interés
público, que se materializa en el beneficio obtenido por la comunidad  de una
mayor calidad y unos mejores precios de los bienes y servicios que se derivan
como resultado de una sana concurrencia. De ahí, que la Carta Fundamental, le
ha impuesto expresamente al Estado el deber de impedir que se obstruya o se
restrinja la libertad económica y evitar o controlar el abuso de la posición
dominante que los empresarios tengan en el mercado (artículo 333 de la
Constitución Política)”.[10]
Y en el mismo
sentido:
“La libre competencia, desde el punto de
vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto
facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia
adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual
deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser
celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión
institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres.
La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor
manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los
diferentes mercados”.[11]
6. De esta manera,
si bien la libertad de empresa admite límites que se imponen mediante la
intervención en la economía que se lleva a cabo por mandato de la ley para el
cumplimiento de los fines de interés general que la Constitución menciona, esta
intervención no puede eliminar de raíz la mencionada libertad y debe obedecer a
criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Por ello, en reiterada
jurisprudencia la Corte se ha encargado de señalar los límites constitucionales
que se imponen a la hora de intervenir la actividad económica de los
particulares en aras del interés general. Al respecto, ha indicado que tal
intervención: i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley;
ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa;  iii) debe
obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la
referida garantía; [12]
iv) debe obedecer al principio de solidaridad[13];
y v) debe responder a criterios de  razonabilidad y proporcionalidad[14].
En
materia de servicios públicos, la intervención económica adquiere una finalidad
específica –asegurar la satisfacción de necesidades básicas que se logra con su
prestación- y tiene un soporte constitucional expreso en el artículo 334 de la
Carta. Pero, adicionalmente, en tal materia el Estado dispone de especiales competencias de regulación,
control y vigilancia, pues tal prestación se considera  inherente a la
finalidad social del Estado, por lo cual es deber  de las autoridades asegurar
que ella sea eficiente y cobije a todos los habitantes del territorio nacional.
En efecto, el artículo 365 superior prescribe que los servicios públicos estarán
sometidos al régimen jurídico que fije la ley y que en todo caso el Estado mantendrá la regulación, el
control y la vigilancia de dichos servicios.
Así, por cuanto los
servicios públicos son una actividad económica que compromete la satisfacción de
las necesidades básicas de la población, y por ello mismo la eficacia de
ciertos derechos fundamentales, la intervención del Estado en la actividad de
los particulares que asumen empresas dedicadas a este fin es particularmente
intensa, y su prestación se somete a especial regulación y control.
7. De conformidad con lo que reza el
artículo 49 de la Constitución Política, la atención de la salud es un servicio
público “a cargo del Estado” y éste debe garantizar a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud. Siendo esto así, es decir estando “a cargo del Estado” la prestación de este
servicio,  ¿cabe hablar de libertad de empresa y de libre competencia en esta
área?
En diversos pronunciamientos esta Corporación
ha señalado que, sin que esta sea la única alternativa legislativa que se
acomode a la Constitución,  también en materia de prestación del servicio
público de salud el legislador puede dar cabida a la actividad de los
particulares dentro de un esquema de competencia y libertad de empresa, en el
cual esta última libertad se definiría como el derecho de las personas a
organizar y operar empresas que tuvieran por objeto la prestación del referido
servicio. Soporta esta posición el artículo 365 de la Constitución antes
mencionado, que indica que los servicios públicos podrán ser prestados por el
Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por
particulares, y más específicamente el 49 ibidem, según el cual, “la Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o
privadas, de
conformidad con la ley”. Sobre el particular  la Corte vertió recientemente los
siguientes conceptos:
“Dentro del marco
constitucional el Legislador puede recurrir a distintos modelos o diseños para
concretar estos derechos prestacionales en un determinado sistema de seguridad
social. La Constitución no opta por un sistema de salud y seguridad social de
carácter estrictamente público, ni por un sistema puramente privado, cuando, en
su artículo 48, señala que la seguridad social puede ser prestada “por
entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.
“Las cláusulas de la Constitución que establecen el
deber del Estado de proporcionar a los ciudadanos un servicio eficiente de
salud, son normas abiertas que permiten distintos desarrollos  por parte del
legislador, en razón al pluralismo político y al libre juego democrático que
caracteriza el Estado constitucional de derecho. El Estado puede optar por
distintos sistemas o modelos de seguridad social en salud, lo que corresponde a
la órbita propia de la valoración política  del legislador, y mientras se
respete el  núcleo esencial de las libertades públicas y  de los derechos
fundamentales  y se funden en  un principio de razón suficiente, dichas opciones
son legítimas y  no son susceptibles de eliminarse del ordenamiento jurídico
por la vía de la inconstitucionalidad.”[15]
8. En ejercicio de su facultad de
libre configuración, el legislador optó por un modelo de seguridad social en
salud que permite la concurrencia del Estado y de los particulares en la
prestación del correspondiente servicio público, dentro del esquema de libre
competencia. En este sentido, las siguientes normas de la Ley 100 de 1993 son
del siguiente tenor literal:
“ARTICULO 8.‑
Conformación del Sistema de Seguridad Social Integral. El Sistema de Seguridad Social Integral es
el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y
procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para
pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales
complementarios que se definen en la presente ley.” (Resalta la Corte)
“Artículo 153.
Fundamentos del Servicio Público. Además de los principios generales consagrados en
la Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras
del Sistema General de Seguridad Social en Salud las siguientes:
....
“4. LIBRE ESCOGENCIA.  El Sistema General de Seguridad en Salud  permitirá
la participación de
diferentes
entidades que ofrezcan la administración y la
prestación                                                                                                                                   de
los servicios de salud, bajo las regulaciones
y
vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios
libertad
en la escogencia entre las Entidades Promotoras de
Salud
y las Instituciones Prestadores de Servicios de
Salud,                                                                                                                                   cuando
ello
Social
sea posible según las condiciones de oferta de
servicios. Quienes atenten contra este mandato se
harán                                                                                                                                   acogedores
a las sanciones previstas en el articulo 230
de
esta ley.”
“ARTICULO
154.‑ Intervención del
Estado.
“El Estado
intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las
reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48,
49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. Dicha intervención buscará
principalmente el logro de los siguientes fines:
“a. Garantizar la
observancia de los principios consagrados
en
la Constitución y en los artículos 2 y 153 de esta ley.
“b. Asegurar el
carácter obligatorio de la Seguridad Social
en
Salud y su naturaleza de derecho social para todos los                                                                                                                                   habitantes
de Colombia.
“c. Desarrollar
las responsabilidades de
dirección,                                                                                                                                   coordinación,
vigilancia y control de la Seguridad
Social
en Salud y de la reglamentación de la prestación de
los
servicios de salud.
“d. Lograr la
ampliación progresiva de la cobertura de
la
Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente
el                                                                                                                                   acceso
a los servicios de educación, información y
fomento
de la salud y a los de protección y recuperación
de
la
salud a los habitantes del país.
“e. Establecer la
atención básica en salud que se ofrecerá
en
forma gratuita y obligatoria, en los términos que señale                                                                                                                                   la
ley.
“f. Organizar los
servicios de salud en forma
descentralizada,
por niveles de
atención y con participación de
la
comunidad.
“g. Evitar que
los recursos destinados a la seguridad
social
en salud se destinen a fines diferentes.
“h. Garantizar la
asignación prioritaria del gasto
público
para el servicio público de Seguridad Social en
Salud,                                                                                                                                   como
parte fundamental del gasto público social.
“PARAGRAFO. Todas las competencias atribuidas por la
presente ley al Presidente de la República y al gobierno nacional, se
entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que
trata este artículo.”
Conforme a
las normas legales transcritas, es claro que la ley definió un sistema de libre
concurrencia en la prestación del servicio público de salud, pues expresamente
habilitó a empresas públicas y privadas para  participar en esta actividad
económica, y aseguró a los usuarios la libertad de escoger entre las Entidades
Prestadoras de Salud (E.P.S.) y las Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud[16],
en la medida en que ello fuera posible según las condiciones de oferta de
servicios. Este sistema adoptado por la ley, se sujeta a la intervención  del
Estado “conforme a las reglas de competencia, en el marco
de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución
Política”, normas superiores que se refieren a la seguridad social como
servicio público y a la vez derecho irrenunciable (48 y 49), a la facultad de
intervención del Estado en la actividad económica de prestación de servicios
públicos (334) y a las normas que presiden dicha intervención (365 a 370).
9. Visto cómo el legislador optó por
un modelo de seguridad social en salud que permite la ingerencia de empresas
públicas y privadas en la prestación de este servicio, surgen las siguientes
dudas, cuya resolución es importante de cara al problema jurídico que se
plantea en la demanda: ¿es este régimen inmodificable? O, ¿puede el legislador
determinar la vigencia de uno distinto? Si decide conservarlo, ¿hasta dónde
llegan los límites de la intervención económica estatal, y la adopción de
regulaciones que limiten las garantías económicas de los particulares que
organizaron empresas dedicadas a la prestación del servicio público de salud?
Como se dijo arriba,
la Constitución  no opta por un modelo determinado de sistema de seguridad
social en salud y antes bien deja a la ley tal señalamiento, pudiendo ese
modelo legal aceptar la intervención de los particulares en la prestación del
servicio, o librarlo a  la sola actividad de las entidades públicas. No
obstante, si conforme a una ley anterior determinada actividad económica es
lícita y una nueva ley la sustrae del modelo de libre concurrencia, de
conformidad con lo prescrito por el artículo 336 de la Constitución los
individuos que en virtud de esa nueva ley queden privados del ejercicio de la
actividad económica deben ser indemnizados, pues, como ya se ha hecho ver por
esta Corporación,  “el derecho consagrado en el artículo 333 de la Carta
Política no sólo entraña la libertad de iniciar una actividad económica sino la
de mantenerla o proseguirla en condiciones de igualdad y libertad”.[17]
Ahora bien, si el legislador decide
mantener el modelo de concurrencia de empresas públicas y privadas en la
prestación de un servicio público como el de salud, pero lo interviene y regula
a fin de obtener objetivos constitucionales, ¿cuál es el limite de esta
intervención? ¿hasta dónde puede llegar la imposición de restricciones y
controles? Como se dijo arriba, esa intervención no puede ser tan intensa que
en realidad llegue eliminar radicalmente el esquema de mercado libre que
mantiene la ley (pues si lo elimina cae en el extremo de estatización de la
actividad que impone indemnización a los particulares que lícitamente la
ejercían), por lo cual debe respetar ciertos límites que, con base en la
Constitución,  han sido señalados por esta Corporación.  Estos límites, como se
recuerda, indican: i) que tal intervención sólo puede adelantarse mediante ley;
ii) que no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; iii) que
debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación; iv)
que debe obedecer al principio de solidaridad; y, v) que debe responder a
criterios de  razonabilidad y proporcionalidad.
En el sentido anterior, y en
relación concreta con la prestación del servicio público de salud, la Corte ha
dicho lo siguiente:
“Pero establecida por el legislador, conforme a una
opción válida de acuerdo con la Constitución, la posibilidad de que a la
prestación de un servicio público, como en este caso el de salud, acudan los
particulares, es claro que para dicha participación deben garantizarse las
condiciones propias de la libertad de empresa y de la libre competencia, sin
que resulte admisible que en el ámbito estrechamente regulado de participación
privada se permitan, o peor aún, se establezcan, situaciones que impliquen
prácticas restrictivas de la competencia o se orienten a obstruir o a
restringir la libertad económica.”[18]
Con fundamento en las anteriores
premisas generales, pasa la Corte ha hacer el examen de constitucionalidad de
la disposición parcialmente acusada.
Examen de constitucionalidad de la
norma acusada.
10. El artículo parcialmente acusado
forma parte de la Ley 715 de 2001, ley de naturaleza orgánica por medio de la
cual se dictaron normas en materia de distribución de recursos y competencias
entre Nación y las entidades territoriales. Con ella se pretende desarrollar el
Acto Legislativo número 001 de 2001[19],
que reformó el sistema intergubernamental de transferencias, siendo uno de los
propósitos centrales de la referida ley el buscar “la eficiencia en el uso de los recursos públicos”, tal y como se lee en la
exposición de motivos al proyecto correspondiente[20].
A fin de lograr esos objetivos, la
Ley 715 de 2001 se orienta a lograr que la destinación y aplicación de los
recursos del sistema general de participaciones esté asociado con la eficiente
acción administrativa de las entidades territoriales, en la provisión de los
servicios de salud, educación y demás áreas de inversión social. Se pretende
que los recursos del situado fiscal y de las participaciones municipales “involucren la provisión de niveles mínimos
de servicios de educación y salud a través de financiación nacional y niveles
mínimos de gasto”. [21]
Concretamente en materia de salud,
la ley pretende “clarificar
las competencias y responsabilidades de cada entidad territorial y asignar los
recursos con criterios verificables de eficiencia y equidad, que permitan
aplicar mecanismos de reconocimiento o castigo de acuerdo con la gestión”.[22]
Dentro de los problemas detectados
en el anterior sistema de asignación de recursos y competencias[23], la exposición de
motivos al proyecto de ley que devino en Ley 715 de 2001 menciona que bajo su
vigencia se produjo “ un
proceso desordenado de inversión en el sector prestador de servicios de tal
forma que se presentan excesos de capacidad instalada en algunos niveles de
atención[24],
mientras que en otros existe déficit.”[25]
A fin de dar
solución a dicha situación, la Ley mencionada pretendió “transformar el esquema de organización de
los hospitales públicos de manera integrada en redes por grupos
georreferenciados de instituciones”, y diseñar una política de prestación de servicios
que garantizara “un uso
eficiente de los recursos públicos y privados disponibles para financiar la
atención de salud de la población.”[26](Resalta la Corte).
En ese orden de ideas, dentro de las
competencias que se asignaron en la Ley a las autoridades nacionales,
departamentales y municipales en materia de salud, figuran las relativas a la
formulación de políticas con miras a regular de manera eficaz el desarrollo de
la oferta pública y privada de servicios de salud  y a planificar y regular la
inversión en infraestructura y tecnología del sector. De este tipo de
competencias son, por ejemplo, las que el artículo 42 confiere a la Nación para  “definir, implantar y evaluar la Política
de Prestación de Servicios de Salud”, en ejercicio de la cual puede “regular la oferta pública y privada
de servicios, estableciendo las normas para controlar su crecimiento,
mecanismos para la libre elección de prestadores por parte de los usuarios y la
garantía de la calidad; así como la promoción de la organización de redes de
prestación de servicios de salud, entre otros.”[27] También, con los mismos
objetivos señalados, el mismo artículo 43 indica que corresponde a la Nación el "establecer, dentro del año siguiente
a la vigencia de la ley, el régimen para la habilitación de las instituciones
prestadoras de servicio de salud en lo relativo a la construcción, remodelación
y la ampliación o creación de nuevos servicios en los ya existentes, de
acuerdo con la red de prestación de servicios pública y privada existente
en el ámbito del respectivo departamento o distrito, atendiendo criterios de
eficiencia, calidad y suficiencia.”[28]
Del mismo
tipo son las facultades de las autoridades del nivel departamental para
ejecutar la política de prestación de servicios de salud formulada por la
Nación y  para vigilar y controlar la oferta de servicios. (Ley 715 art. 43.)
También dentro del espíritu de la Ley 715 en comento, que como se dijo,
entre otros objetivos persigue planificar y regular la oferta de servicios de
salud, el artículo 54 se refiere a la organización y consolidación de
“redes”, que son mecanismos organizacionales que permiten “la
articulación de las unidades prestadoras de servicios de salud, la utilización
adecuada de la oferta en salud y la racionalización del costo de las atenciones
en beneficio de la población, así como la optimización de la infraestructura
que la soporta”. Estas redes de servicios de salud se deben organizar
“por grados de complejidad relacionados entre sí mediante un sistema de
referencia y contrarreferencia que provea las normas técnicas y administrativas
con el fin de prestar al usuario servicios de salud acordes con sus
necesidades, atendiendo los requerimientos de eficiencia y oportunidad, de
acuerdo con la reglamentación que para tales efectos expida el Ministerio de
Salud”. El parágrafo de este artículo, indica que “para garantizar la
efectiva organización y operación de los servicios de salud a través de redes,
los planes de inversión de las instituciones prestadoras de salud públicas
deberán privilegiar la integración de los servicios. Para el conjunto de
servicios e instalaciones que el Ministerio de Salud defina como de control
especial de oferta, las Instituciones Prestadoras de Salud, sean públicas o
privadas, requerirán de la aprobación de sus proyectos de inversión por el
Ministerio de Salud”.(Resalta la Corte)
Todo lo anterior evidencia que, en materia de salud, la Ley dentro de
la cual se inscribe la disposición acusada pretende crear los mecanismos de
formulación de políticas, planeación y control de la oferta pública y privada
de servicios de salud, a fin de lograr un uso eficiente de los recursos del
Estado y de los particulares, con miras a lograr una atención eficiente de las
necesidades de toda la población en los distintos niveles territoriales y de
complejidad médica. A ese fin concede a las autoridades las facultades
necesarias para lograr esos propósitos y dispone la creación de “redes de
servicios” con el objeto de organizar y articular los recursos disponibles
para atender a la población.
11. Dentro de este contexto, el
artículo parcialmente acusado se refiere concretamente a “Planes bienales de inversiones en salud”, indicando, como se
recordará, que “las
secretarías de salud departamentales y distritales prepararán cada dos años un
plan bienal de inversiones públicas y privadas en salud, en el cual se
incluirán las destinadas a infraestructura, dotación o equipos biomédicos que
el Ministerio de Salud determine que sean de control especial”.
Para la elaboración de tales planes,
inicialmente debe elaborarse un inventario completo sobre la oferta existente
en la respectiva red; respecto de su contenido, la norma indica que “el plan bienal de inversiones definirá la
infraestructura y equipos necesarios en las áreas que el Ministerio de Salud
defina como de control de oferta”. Una vez elaborados, deben someterse a la aprobación del
Ministerio de Salud, sin cuya autorización no es posible iniciar las obras o
procesos de adquisición de bienes o de servicios que en tal plan se
contemplen.  La norma añade que "No
podrán realizarse inversiones en infraestructura, dotación o equipos, que no se
encuentren en el plan bienal de inversiones en salud.” Y que si se incumple esta
prohibición se generan sanciones tanto para las entidades públicas como para
las privadas.
Del examen hecho del tenor literal
de la disposición, se concluye que para la elaboración de los planes bienales
de inversiones en salud que deben preparar las secretaría de salud
departamentales y distritales, se deben seguir los siguientes pasos:
a. Inicialmente el Ministerio de
Salud debe indicar qué inversiones en salud destinadas a infraestructura,
dotación o equipos biomédicos son de control especial de oferta.
b. Posteriormente, las referidas
secretarías deben elaborar un inventario completo sobre la oferta existente en
tales áreas en la respectiva red;
c. Una vez elaborado el inventario y
precisado en qué aspectos hay carencias, necesidades o sobreoferta de bienes o
servicios, las secretarias mencionadas formularán el plan propiamente dicho, el
cual indicará las obras de infraestructura y equipos necesarios en las redes
existentes en sus jurisdicciones, en las áreas que el Ministerio de Salud haya
definido previamente como de control de oferta.
d. Los planes
bienales de inversiones en salud así formulados deben presentarse a los
Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud y posteriormente someterse
a la aprobación del Ministerio de Salud.
e. Una vez aprobados por el
Ministerio mencionado, los planes son de obligatorio cumplimiento para las
empresas públicas y privadas del sector salud. Esta obligatoriedad significa
dos cosas: i) que sin esta aprobación no se puede iniciar ninguna obra o proceso
de adquisición de bienes o servicios de los contemplados en ellos; y, ii) que
no podrán realizarse inversiones en infraestructura, dotación o equipos, que no
se encuentren en el respectivo plan bienal de inversiones en salud.
f. El incumplimiento del plan bienal
de inversiones en salud, origina sanciones para las instituciones públicas o
privadas que prestan el servicio público de salud. Estas sanciones son las
siguientes: i) si se trata de una entidad pública que realice inversiones por
fuera del plan bienal, no podrá financiar el costo de la inversión o el de
operación y funcionamiento de los nuevos servicios con recursos del Sistema
General de Participaciones; además, los gerentes y las juntas directivas de
tales instituciones públicas podrán ser destituidos por mala conducta, ii) si
se trata de una institución privada que realice inversiones por fuera del plan
bienal, no podrá ser contratada con recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
12. También dentro
del sentido y alcance de la disposición acusada, considera oportuno la Corte
llamar la atención sobre la naturaleza orgánica de la misma. Ella forma parte
de una ley que, en desarrollo del artículo 288 de la Constitución, pretende
establecer una distribución de competencias y recursos entre la Nación y las
entidades territoriales, como lo anuncia su título. Esto significa que en el
orden de la jerarquía normativa, prevalece sobre otras leyes que se refieran a
la misma materia. En efecto, sobre la naturaleza jurídica de las leyes
orgánicas, la Corte ha dicho lo siguiente:
"Desde luego
una ley orgánica es de naturaleza jerárquica superior a las demás leyes que
versen sobre el mismo contenido material,  ya que éstas deben ajustarse a lo
que organiza aquella.  Pero, propiamente hablando, la ley orgánica no tiene el
rango de norma constitucional, porque no está constituyendo sino organizando lo
ya constituido por la norma de normas, que es, únicamente, el Estatuto
Fundamental. La ley orgánica no es el primer fundamento jurídico, sino una
pauta a seguir en determinadas materias preestablecidas, no por ella misma,
sino por la Constitución.  Así, la norma constitucional es creadora de
situaciones jurídicas, sin tener carácter aplicativo sin ninguna juridicidad
anterior, al paso que la ley orgánica sí aplica una norma superior -la
constitucional- y crea, a la vez, condiciones a las cuales estará sujeto el
ejercicio de la actividad legislativa;  ahora bien, la ley orgánica ocupa tanto
desde el punto de vista material, como del formal un nivel superior respecto de
las leyes que traten de la misma materia; es así como la Carta misma estatuye
que el ejercicio de la actividad legislativa estará sujeto a lo establecido por
las leyes orgánicas (art. 151)[29]."
[30]
Por lo tanto, en cuanto el artículo
acusado forma parte de una ley orgánica y señala competencias de la Nación y de
la autoridades territoriales en materia de salud, se impone sobre otras que no
sean de igual rango y que regulen la misma materia, y además condiciona su
expedición.
Precisado así el alcance de la
disposición, dentro de la cual la demanda se dirige únicamente a discutir la
imposición de los planes bienales de salud a las entidades privadas, y
examinado el propósito legislativo que condujo a expedirla, es procedente
llevar a cabo su examen de constitucionalidad.
Examen de constitucionalidad de la norma
acusada.
13. A juicio de la
Corte, la norma parcialmente acusada es una expresión de las facultades
legislativas de intervención económica estatal en la prestación del servicio
público de salud y de las competencias de regulación, control y vigilancia de
que dispone el Estado en tal materia.
De otro lado, los
fines que persigue el legislador con la adopción de medidas relativas a la
elaboración de los planes bienales de inversiones en salud por parte de las
secretarías departamentales y distritales resultan acordes con la Constitución.
En efecto, la Carta menciona que de manera general la intervención económica se
lleva a cabo  “para racionalizar la economía con el fin de conseguir el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes” y  la “distribución
equitativa de las oportunidades”, así como para “dar pleno empleo a los
recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de
menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos”.  (C.P. art. 334). Específicamente,
la intervención en la prestación del servicio público de salud persigue la
solución de las necesidades insatisfechas en este campo, como lo enuncia el
artículo 366 superior. Todos estos objetivos superiores coinciden con los que
persiguió el legislador al expedir la disposición parcialmente acusada, pues
como se colige del examen de sus antecedentes legislativos y del contexto de la
Ley en la que se inserta, ella busca racionalizar la oferta de servicios de
salud a fin de que no todas las obras de infraestructura sanitaria, los equipos
médicos y los servicios se concentren en determinados lugares en donde se
presente sobreoferta de los mismos, al paso que en otros haya carencias e
imposibilidad de asegurar la atención de la población. En este sentido la
finalidad constitucional es obvia.
12. No obstante, el
artículo acusado, en los apartes concretamente demandados, no supera un examen
de proporcionalidad de la medida adoptada. La proporcionalidad o ponderación de
una norma que introduce límites a derechos constitucionales consiste en que el
sacrificio que produce en los mencionados derechos, en aras de la obtención de
un fin legítimo, no sea superior al beneficio conseguido. Este paso del
escrutinio que debe adelantar el juez constitucional se orienta entonces a “evaluar
si, desde una perspectiva constitucional, la restricción de los derechos
afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera. Si el daño
que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al
beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr, entonces es
desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional.”[31]
La proporcionalidad
en este caso hace alusión a que la medida no resulte excesiva frente a la
finalidad buscada, de manera que sacrifique innecesariamente derechos y
garantías de los particulares, llegando a afectar su núcleo esencial y aun
afectando el interés público. Si bien es razonable que exista una planeación en
la prestación de servicios de salud, dicha actividad no puede ir tan allá como
para eliminar la libertad de competencia que, como se dijo, es el principio de
operación de la libertad de empresa. En el caso presente, la eliminación de la
libre competencia se produce por cuanto a las empresas privadas prestadoras del
servicio público de salud se les prohíbe hacer inversiones u ofrecer servicios
por fuera del plan adoptado por las autoridades. Es decir, tales empresas, en
las áreas que determine el plan, no podrán invertir, construir obras, adquirir
equipos o prestar servicios que no sean los estrictamente señalados por las
autoridades. No es legalmente posible que las empresas privadas salgan al
mercado a ofrecer servicios por fuera de este plan, a fin de atraer o conservar
a los usuarios, pues la norma acusada expresamente indica que “cuando las
instituciones privadas realicen inversiones por fuera del plan bienal,
no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social
en Salud” .
A juicio de la
Corte, resulta acorde con la Carta el obligatorio cumplimiento de las metas
señaladas por los planes bienales de inversiones en salud que se impone a las
empresas públicas que concurren a la promoción o prestación de ese servicio
público, pues al Estado corresponde garantizar la efectiva atención de la salud
en todos sus niveles. Así, si la falta de recursos, equipos o de oferta de
ciertos servicios compromete la efectividad del servicio público de salud, la
amenaza correlativa de derechos fundamentales que estén en conexión
inescindible con el derecho a la salud debe ser conjurada mediante la actuación
planificada de las entidades públicas del sistema de seguridad social en
salud.
Sin embargo, la
obligatoriedad de tales planes bienales de salud respecto de las empresas
privadas no resulta conforme con la Carta y menos aun la sanción que por
incumplimiento de la prohibición de invertir por fuera de ellos se les impone,
que consiste en su exclusión del sistema, todo lo cual resulta
desproporcionado. En efecto, parece claro que la norma acusada elimina el
esquema de libre competencia que el resto de las leyes que regulan el servicio
público de salud mantienen, pues, como se dijo, en lo sucesivo las empresas
privadas que prestan servicios de salud sólo podrán invertir en aquellos
proyectos y servicios de control especial de oferta que les sean autorizados en
los planes bienales. Como el Ministerio de Salud puede incluir sin límites
todos aquellos proyectos y servicios cuya oferta estime conveniente regular, en
la práctica en relación con ellos no regirá un esquema de libre iniciativa
privada, pues las entidades particulares tendrán que ofrecer exclusivamente lo
que se les indique, so pena de quedar excluidas del sistema de seguridad
social, lo cual en últimas equivale a excluirlas de la actividad y del mercado
de estos servicios.
13. Esta desproporción en la medida
de intervención, a juicio de la Corte pervierte la finalidad constitucional de
racionalizar la oferta de servicios de salud perseguida por el legislador.
Ciertamente, dentro de la axiología constitucional la libertad de empresa y de
competencia se reconocen, como se dijo, por razones de interés general pues se
las estima motor del desarrollo. En el presente caso, se presenta un ejemplo
claro de cómo la eliminación de estas garantías y del esquema de mercado libre,
trunca la posibilidad social de acceder a mejores ofertas de bienes y
servicios. Al impedir la oferta libre de servicios, la ley produce un
estancamiento de la ampliación de las redes en lo referente a infraestructura,
equipos y servicios, y en la mejora de su calidad, con grave detrimento del
interés general y de la garantía de la satisfacción de necesidades básicas y de
derechos fundamentales. Lo anterior por cuanto aunque se ajusta a la Carta la
planificación de la oferta de servicios públicos y su control y vigilancia a
efectos de lograr la atención de las necesidades de la población en todos los
niveles, el exceso de la reglamentación anula los beneficios del modelo legal
vigente, con grave deterioro del interés colectivo.
14. Pero además de
que por las razones anotadas la medida de intervención adoptada por el
legislador resulta desproporcionada al comprometer el núcleo esencial de la
libertad de empresa y competencia, los apartes acusados del artículo 65 de la
Ley 715 de 2001 implican el otorgamiento de un trato diferente a las empresas
privadas frente a las públicas, que desequilibra la igualdad de condiciones
normativas en las que cada una acude al mercado, en un asunto en el que no
cabría establecer esa distinción. En efecto, al tenor de la disposición, si las
empresas públicas realizan inversiones por fuera del plan bienal, la
consecuencia es que no podrán financiar con recursos del Sistema General de
Participaciones (léase con el situado fiscal o las participaciones municipales
en las rentas nacionales) el costo de la inversión o el de operación y
funcionamiento de los nuevos servicios. Sin embargo, tales inversiones o
servicios acometidos por fuera de los planes bienales, sí podrían ser
financiados con otros recursos distintos, como los propios de los
departamentos, distritos o municipios, y otros de las respectivas empresas
públicas. En cambio, para las empresas o instituciones privadas que realicen
inversiones por fuera del plan bienal, la consecuencia es mucho más drástica
pues la norma indica que “no podrán ser contratadas con recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud”. Como de manera general estas
empresas privadas, sean EPS y IPS, que participan en el sistema general de
seguridad social en salud administran recursos de la seguridad social
originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema,[32] o son contratados con
ellos, y este es propiamente su objeto social, la sanción es mucho más drástica
que la que se impone a las empresas públicas, pues equivale a sacarlas del
mercado, lo que no sucede con las estatales. De esta manera, indirectamente la
norma propiciaría la consolidación de una posición dominante de las empresas
públicas frente a las privadas, al concederles la oportunidad de ofrecer
servicios por fuera de los planes bienales, siempre y cuando no se financiaran
con recursos del sistema de participaciones en las rentas nacionales. En cambio
las privadas no podría financiar con ningún tipo de recursos proyectos o
servicios extraños a tales planes, sin quedar excluidas del sistema.
Por las razones anteriores la Corte
estima que la norma parcialmente acusada resulta desproporcionada e incumple con
el deber estatal de  impedir que se obstruya o se restrinja la libertad
económica.
15. Conforme con lo expuesto, la
Corte estima que desconoce la Constitución el que existan planes bienales de
inversión en salud que se impongan como obligatorios a las empresas privadas
que concurren a la prestación de este servicio público. En tal virtud declarará
la inexequibilidad de las expresión acusadas que se refieren a ello y de las
que establecen las sanciones por desconocimiento de esta obligación.
Así mismo, por razones de unidad
normativa, declarará la inexequibilidad de la expresión “No podrán realizarse inversiones en
infraestructura, dotación o equipos, que no se encuentren en el plan bienal de
inversiones en salud” contenida en el inciso tercero del artículo 65 de la Ley 715
de 2001, a pesar de que no fue expresamente demanda.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor
procurador general de la Nación y cumplidos los trámites previstos en el
decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
Primero: Declarar INEXEQUIBLE la expresión “y
privadas en salud”contenida en el inciso primero del artículo 65 de la Ley
715 de 2001.
Segundo: Declarar INEXEQUIBLES las
expresiones “No podrán realizarse inversiones en infraestructura, dotación o
equipos, que no se encuentren en el plan bienal de inversiones en salud” y
“Cuando las instituciones privadas realicen inversiones por fuera del plan
bienal, no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud” contenidas en el inciso tercero del artículo 65 de la Ley
715 de 2001.
Tercero: Declarar INEXEQUIBLES las
expresiones “o privadas” e “y las instituciones privadas no
podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud" contenidas en el inciso cuarto del artículo 65 de la Ley 715 de
2001.
Cópiese,
comuníquese, notifíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Presidente
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GÁLVIS
Magistrado
CLARAINÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[2] En forma extemporánea intervinieron el
doctor Fernando González Moya en calidad de apoderado de la Superintendencia
Nacional de Salud y  el doctor Elkin Hernán Otálvaro Cifuentes en calidad de
Secretario de Despacho de la Secretaría Distrital de Salud; por tal razón sus
intervenciones no serán tenidas en cuenta.
[3] Intervención de la ciudadana  Andrea Carolina Ruiz Rodríguez.
[4] Cf.Art. 26
[5]
Cf. entre otras, las sentencias T-409/95, T-556/95,
T-281/96, T-312/96,
T-165/97, SU.039/98,
T-208/98, T-260/98,
T-304/98, T-395/98,
T-451/98, T-453/98,
T-489/98, T-547/98,
T-645/98, T-732/98,
T-756/98, T-757/98,
T-762/98, T-027/99, T-046/99, T-076/99,
T-472/99, T-484/99, T-528/99, T-572/99,
T-654/99, T-655/99,
T-699/99, T-701/99,
T-705/99, T-755/99,
T-822/99, T-851/99,
T-926/99, T-975/99,
T-1003/99, T-128/00,
T-204/00, T-409/00,
T-545/00, T-548/00,
T-1298/00, T-1325/00,
T-1579/00, T-1602/00,
T-1700/00, T-284/01,
T-521/01, T-978/01,
T-1071/01,
[6] Cf. sentencias Nos. T-200/93 y  T-165/95,
entre otras.
[7] La liberta de empresa ha sido definida en los siguientes términos
por esta Corporación: "Por libertad de empresa hay que entender aquella
libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier
tipo (principalmente de capital) para la realización  de actividades económicas
para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o
modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a
la obtención de un beneficio  o ganancia.  El término empresa en este contexto
parece por lo  tanto cubrir dos aspectos, el inicial - la iniciativa o empresa
como manifestación de la capacidad de emprender y acometer- y el instrumental
-a través de una organización económica típica-, con abstracción de la  forma
jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y
laboral”. Sentencia C-524 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz),
[8] Sobre lo que debe entenderse por libertad de competencia, la Corte
ha señalado: “La competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios
(personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de
condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado
mercado de bienes y servicios.  La libertad de competencia supone la ausencia
de obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el ejercicio de una
actividad económica lícita.”  Sentencia C- 616 de 2001. (MP. Rodrigo
Escobar Gil)
[9] Sobre este punto la Corte ha hecho ver que “si bien las libertades económicas no son derechos fundamentales per
se y que, además, pueden ser limitados ampliamente por el Legislador, no es
posible restringirlos arbitrariamente ni es factible impedir el ejercicio, en
igualdad de condiciones, de todas las personas que se encuentren en condiciones
fácticamente similares (C.P. art. 13 y 333). Por consiguiente, es viable
predicar la ius fundamentalidad de estos derechos cuando se encuentren
en conexidad con un derecho fundamental, esto es, cuando su ejercicio sea el
instrumento para hacer efectivo un derecho fundamental2, como por ejemplo el de
igualdad. Corte Constitucional, Sentencia SU- 157 de 1999.
[10] Sentencia C-616 de 2001. M.P Rodrigo Escobar Gil.
[11] Sentencia  C-535/97. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz
[12] Corte Constitucional. Sentencia T-291 de 1994. M.P. Eduardo
Cifuentes.
[13] Corte Constitucional. Sentencia T-240 de 1993. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[14] Corte Constitucional Sentencia C-398 de 1995.  M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[15] Sentencia C- 616 de 2001. MP. Rodrigo Escobar Gil
[16] Para la administración del sistema de seguridad social en salud la
Ley 100 de 1993 prevé la existencia de Entidades Promotoras de Salud (EPS),
cuya responsabilidad fundamental es la afiliación de los usuarios y la
prestación a sus afiliados del Plan Obligatorio de Salud (POS), y las
Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), que son entidades privadas,
oficiales, mixtas, comunitarias o solidarias, organizadas para la prestación de
los servicios de salud a los afiliados al Sistema, dentro de las EPS o fuera de
ellas. (Ley 100 de 1993, art. 85)
[17] Sentencia T-291 de
1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[18] Sentencia C-616 de 2001. M.P Rodrigo Escobar Gil.
[19]
El artículo 2° del Acto Legislativo 002 de 2001, que especialmente pretende
desarrollar la Ley 715 de 2001, es del siguiente tenor literal: “Artículo
2°. El artículo 356 de la Constitución Política quedará así:
Artículo
356. Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno,
fijará los servicios a cargo de la Nación y de los Departamentos, Distritos, y
Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer
los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema
General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios.
Los
Distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos
para efectos de la distribución del Sistema General de Participaciones que
establezca la ley.
Para
estos efectos, serán beneficiarias las entidades territoriales indígenas, una
vez constituidas. Así mismo, la ley establecerá como beneficiarios a los
resguardos indígenas, siempre y cuando estos no se hayan constituido en entidad
territorial indígena.
Los
recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos
y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo,
dándole prioridad al servicio de salud y los servicios de educación preescolar,
primaria, secundaria y media, garantizando la prestación de los servicios y la
ampliación de cobertura.
Teniendo
en cuenta los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad, la
ley señalará los casos en los cuales la Nación podrá concurrir a la
financiación de los gastos en los servicios que sean señalados por la ley como
de competencia de los departamentos, distritos y municipios.
La
ley reglamentará los criterios de distribución del Sistema General de
Participaciones de los Departamentos, Distritos, y Municipios, de acuerdo con
las competencias que le asigne a cada una de estas entidades; y contendrá las
disposiciones necesarias para poner en operación el Sistema General de
Participaciones de éstas, incorporando principios sobre distribución que tengan
en cuenta los siguientes criterios:
a)
Para educación y salud: población atendida y por atender, reparto entre
población urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y equidad;
b)
Para otros sectores: población, reparto entre población y urbana y rural,
eficiencia administrativa y fiscal, y pobreza relativa.
No
se podrá descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos
fiscales suficientes para atenderlas.
Los
recursos del Sistema General de Participaciones de los Departamentos,
Distritos, y Municipios se distribuirán por sectores que defina la ley.
El monto de recursos que se asigne para
los sectores de salud y educación, no podrá ser inferior al que se transfería a
la expedición del presente acto legislativo a cada uno de estos sectores.
Parágrafo transitorio. El Gobierno
deberá presentar el proyecto de ley que regule la organización y funcionamiento
del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos, y
Municipios, a más tardar el primer mes de sesiones del próximo período
legislativo”.
[20] Exposición de motivos al Proyecto de ley 120  de 2001 Senado.
Gaceta del Congreso Número 500 del jueves 27 de septiembre de 2001. Pág. 18.
[21] Cf. Ibídem.
[22] Ibidem, Pág. 23.
[23] Este sistema de asignación de recursos y competencias estaba
contenido especialmente en la Ley 60 de 1993 y en algunas disposiciones de la
Ley 100 del mismo año.
[24]
De conformidad con lo regulado por las leyes 10 de 1990 y 100 de 1993 (ar.
174), la oferta pública de servicios de salud está organizada por niveles de
complejidad y por niveles territoriales.
[25] Cf. Exposición de motivos al Proyecto de ley 120  de 2001 Senado.
Gaceta del Congreso Número 500 del jueves 27 de septiembre de 2001. Pág. 24.
[26] Ibidem
[27] Ley 715 de 2001 art. 42. inciso 14. (Resalta la Corte).
[28] Ley 715 de 2001 art. 42 inciso 15. (Resalta la Corte)
[29]Sentencia C-337/93. MP Vladimiro Naranjo Mesa. Consideración de la
Corte 2.1.1
[30] Sentencia C-337/93. M.P Vladimiro Naranjo Mesa.
[31] Sentencia C-448 de 1997, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. Sobre este
tema también pueden consultarse entre otras, las sentencias C-371 de 2000,
C-110 de 2000, C-093 de 2001, C-068 de 1999,  C-309 de 1997 y C-741 de 1999.
[32] Ley 100 de 1993, art. 182