T-779-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-779/08
ACCION DE TUTELA PARA INDEXACION DE LA
PRIMERA MESADA PENSIONAL-Requisitos
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para reconocimiento
o reliquidación de pensiones
ACCION DE TUTELA-Caso en que el no agotamiento de la vía
gubernativa puede considerarse una omisión justificada
ACCION DE TUTELA-La efectividad del medio alternativo de
defensa debe ser examinada en concreto
Referencia: expediente T-1878879
Acción de Tutela instaurada por José
Vicente Rojas Angarita vs. Caja Nacional de Previsión Social Cajanal.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C  trece (13) de agosto de dos mil
ocho (2008).
La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra
-quien la preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la Sentencia proferida el
día tres (3) de marzo de dos mil ocho 2008 por la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso de tutela incoado por  José Vicente Rojas
Angarita vs. Caja Nacional de Previsión Social Cajanal.
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Cinco de la Corte Constitucional escogió, para efectos de
su revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia
correspondiente.
1. Solicitud
El señor José Vicente Rojas Angarita actuando a través
de apoderado judicial, solicita al juez de tutela que proteja sus derechos
fundamentales a la indexación de la primera mesada pensional o a mantener el
valor adquisitivo de su pensión, de protección especial a las personas de la
tercera edad y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Caja Nacional
de Previsión Social Cajanal. Fundamenta su solicitud en los siguientes hechos y
argumentos de derecho:
a. El demandante se retiró del servicio el 16 de
octubre de 1977 y adquirió el derecho a la pensión el 28 de agosto de 1992.
b. Su mesada pensional fue reconocida en febrero de
2001 y liquidada con base en el salario mínimo vigente para 1977, pero por
razones de prescripción trienal se le dio efectos fiscales a partir de febrero
de 1997.
c. Hoy en día devenga un salario mínimo mensual legal,
sin que jamás se le haya efectuado la indexación de su mesada pensional.
d. El 20 de junio de 2007 el demandante presentó ante
Cajanal petición de reliquidación de su pensión jubilatoria, invocando el
derecho constitucional a la indexación de la primera mesada pensional,
acompañando copia de la Sentencia C-862 de 2006, emanada de esta Corporación
judicial, que, dice el demandante, reconoce el citado derecho. Sin embargo,
mediante Resolución N° 53168 de noviembre de 2007, tal solicitud de
reliquidación fue denegada. Bajo el argumento según el cual “…el accionante
adquirió el estatus jurídico en vigencia de la ley 33 de 1985, norma que no consagra
la posibilidad de INDEXAR LA PRIMERA MESADA PENSIONAL…”.
e. Contra la anterior Resolución el demandante no
interpuso recurso alguno por la vía gubernativa, al considerarlo ineficaz y
además teniendo en cuenta lo prescrito por el artículo noveno del Decreto-Ley
2591 de 1991, que no exige para la procedencia de la acción la previa interposición
de recursos administrativos.
f. Sostiene que la actitud de Cajanal desconoce no
solo la jurisprudencia sentada por esta Corporación en sede de
constitucionalidad, sino también la acogida por la Corte Suprema de justicia en
diferentes fallos.
g. Finalmente pone de presente que su
situación de ser un hombre casado, enfermo, responsable de la manutención de su
familia, que paga arriendo y devenga solamente un salario mínimo mensual.
Con fundamento en los anteriores hechos y argumentos
de derecho, el demandante solicita al juez de tutela que se ordene al gerente
de Cajanal que proceda a reliquidar su pensión de jubilación, con
reconocimiento a su favor del derecho constitucional a la indexación de la
primera mesada pensional, “por el período comprendido entre el 16 de octubre de
1977 y el 21 de febrero de 1997, o actualización de la pensión con base en la
variación del índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE, sin
perjuicio de los reajustes anuales y mesadas adicionales que ordena la ley, y
se efectúe el pago inmediato de todos los dineros que se le adeudan. Lo
anterior, conforme a las previsiones que contiene la sentencia C-862 de octubre
19/2006 de la Honorable Corte Constitucional.”
2. Traslado y contestación de la demanda.
Recibida la anterior demanda, el Juzgado quince Laboral
del Circuito de Bogotá la admitió y corrió traslado de la misma a la Caja Nacional de Previsión Social. El
término del traslado venció en silencio.
3. Pruebas obrantes dentro
del expediente
Obran en el expediente,
entre otras, las siguientes pruebas documentales:
a. Copia de la resolución mediante la cual se le
reconoció la pensión al demandante.
b. Copia de la resolución mediante la cual se denegó
su solicitud de reliquidación.
c. Copia del memorial mediante el cual se solicitó a
Cajanal reliquidar la pensión del demandante.
II. ACTUACIÓN JUDICIAL
1. Sentencia proferida el veintiocho (28) de
enero de dos mil ocho (2008) por el Juez Quince Laboral del Circuito de Bogotá.
Mediante sentencia proferida el (28) de enero de dos
mil ocho (2008), el Juez Quince Laboral del Circuito de Bogotá decidió  tutelar
el derecho de petición del demandante y ordenar a la Caja Nacional de Previsión
que en el término de cuarenta y ocho horas “atienda, ofrezca respuesta, y por
sobre todo, notifiquen de manera efectiva a JOSÉ VICENTE ROJAS ANGARITA,
el acto administrativo por el cual resuelve la petición relacionada con
reliquidación de pensión de jubilación…”.
Respecto de petición central contenida en la demanda,
decidió “(d)eclarar improcedente la presente acción con relación a la
indexación de la primera mesada pensional”.
En sustento de las anteriores decisiones, el a quo
consideró que el demandante pedía la protección de su derecho fundamental de
petición, porque la entidad demandada no había dado respuesta a su solicitud de
reliquidación pensional. Y dando por hecho que tal respuesta no se había
producido, ordenó darla.
No obstante, en relación con la solicitud de
reliquidación de la primera mesada pensional formulada en la demanda, el fallo explicó
que dado que la acción de tutela no había sido consagrada para iniciar procesos
alternativos o sustitutivos de los ordinarios, para crear instancias
adicionales o para modificar las reglas sobre competencia judicial, no era
posible que por esta vía se accediera a la solicitud de reliquidación pensional
presentada con la demanda. Así las cosas, al existir otro mecanismo de defensa
judicial al alcance del actor, cual era la jurisdicción ordinaria laboral, en lo
relativo a la reliquidación pensional solicitada, la acción de tutela debía
considerarse improcedente.
2. Impugnación de la anterior decisión.
Al ser notificado de la anterior decisión,
el demandante la impugnó con fundamento en los siguientes argumentos:
Repara el impugnante en que el fallo de
primera instancia comienza por proteger el derecho fundamental de petición,
aduciendo que Cajanal había guardado silencio o había omitido resolver la
solicitud de reliquidación pensional por él formulada. Señala entonces que con
lo anterior se hacía claro que el juez había incumplido con su deber de
analizar la demanda y las pruebas a ella acompañadas, por lo cual no había
caído en cuenta de que en el presente caso no se había pretendido la protección
del derecho de petición, por la elemental razón de que Cajanal sí había
respondido a su petición de reliquidación, aunque en forma negativa, de todo lo
cual obraba prueba en el plenario.
Adicionalmente, el impugnante pone de
manifiesto que el fallo que ataca no tuvo en cuenta la jurisprudencia sentada
por esta Corporación en la Sentencia C-862 de 2006, ni la ineficacia de los
medios de defensa judiciales alternos existentes a disposición del actor, como
tampoco su situación de ser un hombre casado, enfermo, responsable de la
manutención de su familia, que paga arriendo y devenga solamente un salario
mínimo mensual. Circunstancias que afectan su mínimo vital de subsistencia y
que tornan inaplazable la intervención del juez de tutela.
3. Sentencia proferida el tres (3) de marzo de dos mil
ocho (2008) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá.
Mediante sentencia proferida el tres (3) de marzo de
dos mil ocho (2008), la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá decidió confirmar la sentencia impugnada.
Como fundamento de esta decisión expuso que las
pretensiones del actor no eran asuntos puramente constitucionales, es decir,
que no se estaba frente a la violación de un derecho de aquellos cuyo amparo
podía buscarse mediante la acción de tutela. De lo que se trataba era de un
conflicto jurídico que debía ser resuelto por el juez natural ordinario o
especial, constituido para tal efecto.
Adujo también el ad quem, que el derecho que
pretendía reclamar el demandante podía haber nacido desde hacía más de diez
años, por lo cual desde entonces había tenido la oportunidad de acudir ante el
juez natural en la defensa del mismo. Recordó entonces que la acción de tutela
no tenía un carácter supletivo, sustitutivo o paralelo a los medios ordinarios
de defensa judicial, por lo cual la situación del actor debía someterse a un
proceso judicial ante la jurisdicción correspondiente.
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86
y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, es competente para revisar los
fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, se procede
a la revisión en virtud de la selección practicada por la Sala correspondiente
y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la
Corporación.
2. Lo que se debate.
Según se expuso en el acápite de Antecedentes de la
presente Sentencia, el demandante se desempeñó como servidor publico hasta el
16 de octubre de 1977, habiendo cumplido con el tiempo de cotizaciones
requerido para acceder al reconocimiento de la  pensión de jubilación, pero sin
haber cumplido la edad exigida para esos propósitos. El 28 de agosto de 1992,
al alcanzar dicha edad, adquirió el derecho a la pensión de jubilación que
mediante Resolución le fue reconocida por la demandada en febrero de 2001 y
liquidada con base en el salario mínimo vigente para 1977. En la actualidad
devenga un salario mínimo mensual legal vigente.
En junio de 2007 el demandante presentó ante Cajanal
petición de reliquidación de su pensión jubilatoria, solicitud que, mediante
Resolución N° 53168 de noviembre de 2007, le fue denegada. Contra este acto
administrativo no interpuso recurso alguno por la vía gubernativa, al
considerar que el mismo resultaba ineficaz.
Interpone la presente acción de tutela, con el
propósito de que el juez constitucional ordene la reliquidación de su pensión a
partir de la indexación de la primera mesada pensional.  El juez que conoció en
primera instancia, tuteló el derecho de petición, desconociendo que el mismo sí
había sido satisfecho, pero denegó por improcedente la solicitud de
reliquidación pensional, al estimar que el demandante contaba con mecanismos
alternos de defensa judicial para alcanzar este propósito. Esta última decisión
judicial fue confirmada en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar en
primer lugar si la presente acción de tutela resulta procedente, a pesar de que
existiendo otro mecanismo de defensa judicial al alcance del actor él no ha
acudido a su utilización, y de que tampoco agotó la vía gubernativa en relación
con la Resolución desestimativa de la solicitud de reliquidación pensional que
formuló ante Cajanal. Si del anterior estudio se llegara a encontrar que a
pesar  de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, la presente
acción es procedente, entonces debería la Sala recordar su jurisprudencia
relativa al derecho de indexación
del salario base de liquidación de la primera mesada pensional,  para establecer si al actor se le ha
vulnerado este derecho, de modo que el juez deba ordenar una medida de
protección inmediata.
3. La procedencia de la acción de tutela cuando es
interpuesta para lograr la efectividad del derecho a la indexación del salario base de
liquidación de la primera mesada pensional.
3.1 En relación con los requisitos de procedencia de
la acción de tutela cuando ella es incoada para lograr la efectividad del
derecho a la indexación del salario base de liquidación de la primera mesada
pensional, es decir, a aquellas
circunstancias que tienen que estar presentes para que el juez constitucional
pueda entrar a estudiar y decidir una acción de tutela interpuesta para estos
propósitos, la jurisprudencia constitucional ha definido lo siguiente:
En la Sentencia T-224 de 2007[1],
la Corte reiteró que la procedencia de la acción de tutela para lograr la
indexación de la primera mesada pensional había sido condicionada al
cumplimiento de ciertos requisitos, a saber: “(i) la adquisición por el
interesado del status de pensionado, (ii) el agotamiento de las vías judiciales
ordinarias en procura de obtener la indexación o la demostración de la
imposibilidad de acudir a ellas por razones ajenas a su voluntad, (iii) la
actuación en sede administrativa con miras a lograr la satisfacción de la
pretensión mediante la presentación de las reclamaciones y recursos propios de
esas instancias y (iv) la violación de derechos fundamentales aunada a la
existencia de condiciones materiales que justifiquen la protección que brinda
la acción de tutela[2].”
Ciertamente, sobre este tema la Corte ha dicho lo
siguiente:
“6. La Corte ha señalado la procedencia excepcional de la acción de
tutela como mecanismo idóneo para solicitar la indexación de pensiones
reconocidas, siempre que se cumplan los requisitos de procedibilidad de la
acción de tutela contra sentencias. Adicionalmente, en casos como el que se
estudia la Corte ha encontrado que existen ciertos requisitos especiales de
procedibilidad, que ha resumido, en la sentencia T- 083 de 2004, como sigue:
“Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado,
o lo que es igual, que se le haya reconocido su pensión”.[3]
“ Que haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya
interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que le reconoció la
pensión, haya presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo
de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad para que
certifique su salario real y ésta se hubiere negado.”[4]
“Que haya acudido a las vias judiciales ordinarias para
satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su
defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad”[5].
“Que se acredite las condiciones materiales que justifican la
protección por vía de tutela, esto es, su condición de persona de la tercera
edad, que la actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la
dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con
la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al tramite de
un proceso ordinario hace más gravosa su situación personal”.[6]
3.2. Recordada
la jurisprudencia relativa a los requisitos de procedencia de la acción de
tutela cuando es interpuesta para obtener la indexación de la primera mesada
pensional, la Sala pasa a verificar si ellos se cumplen en el presente caso.
3.2.1. En cuanto al primero de tales requisitos, es
decir a aquel según el cual
la persona interesada debe haber adquirido el status de jubilado, o lo
que es igual, debe habérsele reconocido su pensión, se tiene que al aquí
demandante le fue reconocida su pensión de jubilación mediante Resolución N°
003821 de febrero 22 de 2001. Copia de dicha resolución obra en el expediente.[7]
Así las cosas, el cumplimiento de este primer requisito de procedencia de la
acción se encuentra acreditado.
3.2.2. En lo concerniente a que el interesado “haya
actuado en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de
vía gubernativa contra el acto que le reconoció la pensión, haya presentado la
solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual
medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y
ésta se hubiere negado”, la Sala observa que el aquí demandante no
interpuso ningún recurso contra la mencionada Resolución 003821 de febrero 22
de 2001 mediante la cual le fue reconocida su pensión. No obstante,
posteriormente durante el año 2007 sí presentó solicitud de reliquidación ante
la entidad aquí demandada, la cual fue despachada en forma negativa.
Se pregunta entonces la Sala si este segundo requisito
de procedencia puede considerarse cumplido, y al respecto estima que la
respuesta es positiva, por dos razones que pasan a exponerse:
La primera de estas razones radica en que este segundo
requisito consiste en haber “actuado en sede administrativa” lo cual
puede satisfacerse de varias maneras que son alternas, a saber: (i) habiendo
“interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que le reconoció
la pensión"; o (ii) habiendo “presentado la solicitud de
reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones”; o (iii) habiendo
“requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y
ésta se hubiere negado”. En el caso de autos, el actor no agotó la vía
gubernativa respecto de la Resolución que le reconoció su pensión, pero sí
presentó solicitud de reliquidación ante Cajanal, que no accedió a esta petición.
Con ello dio cumplimiento a este requisito de procedencia de la acción de
tutela. En efecto, obra en el expediente copia del derecho de petición mediante
el cual el demandante hizo tal solicitud[8] y también
copia de la Resolución mediante la cual la misma fue denegada[9].
La segunda de las razones que llevan a concluir que el
segundo de los requisitos de procedencia de la acción de tutela está cumplido
en este caso radica en que, a juicio de la Sala, el no agotamiento de la vía
gubernativa contra la Resolución de reconocimiento pensional, con miras a la
actualización de la pensión, puede considerarse una omisión justificada, si se
tiene en cuenta que para el año 2001, fecha de la respectiva Resolución,  el
estado de la legislación y el de la jurisprudencia hacían que los recursos por
la vía gubernativa intentados para lograr la indexación de la primera mesada
pensional carecieran de vocación alguna de prosperidad; ciertamente, para ese
entonces no había fundamento legal ni pronunciamiento jurisprudencia alguno que
reconocieran el derecho a dicha indexación; ahora bien, ese estado de cosas
persistió hasta cuando fue expedida la Sentencia C-862 de 2006[10],
en la cual esta Corporación, interpretando los artículos 48 y 53 de la
Constitución, reconoció la existencia del derecho a la actualización periódica
de la pensión, derecho constitucional que no se limita a la garantía de
reajuste periódico de la mesada pensional, sino que comprende también el
derecho a la actualización del salario base para la liquidación de la primera
mesada.
Por lo tanto, para febrero de 2001, cuando se expidió la
Resolución que reconoció la pensión del aquí demandante, no existía un
fundamento legal específico que permitiera entender que los recursos por la vía
gubernativa pudieran llegar a ser eficaces para lograr la indexación de la
primera mesada pensional,  y tampoco la jurisprudencia de esta Corporación, en
sede de constitucionalidad, había producido la interpretación auténtica de los
artículos 48 y 53 constitucionales según la cual todos los pensionados tienen
un derecho de actualización de su derecho pensional. Así las cosas, no resulta
razonable exigir hoy en día, que en aquella época se hubieran agotado dichos
recursos para ese propósito.
3.2.3. En lo relativo al tercer requisito de
procedencia de la acción de tutela cuando es interpuesta para lograr la efectividad del derecho a la indexación del
salario base de liquidación de la primera mesada pensional, consistente en que
el demandante “haya acudido a las vías judiciales ordinarias para satisfacer
sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre
que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad”, la Sala encuentra
lo siguiente:
En su momento, es decir en febrero de 2001, el
demandante no acudió a las vías judiciales para demandar la Resolución mediante
la cual se reconoció su mesada pensional, a fin de lograr la indexación del
salario base de liquidación de la primera mesada. No obstante, esta omisión
parece justificada, por las mismas razones que justifican también el no
agotamiento de la vía gubernativa contra la mencionada Resolución, razones que
acaban de exponerse en el numeral anterior.
Sin embargo, se tiene que en la presente oportunidad en
junio de 2007 el demandante presentó ante Cajanal petición de reliquidación de
su pensión jubilatoria, invocando el derecho constitucional a la indexación de
la primera mesada pensional, y acompañando copia de la Sentencia C-862 de 2006.
Esta petición fue denegada mediante Resolución N° 53168 de noviembre de 2007,
contra la cual el actor no interpuso los recursos procedentes por la vía
gubernativa, ni acudió a las vías judiciales ordinarias. En sustento de dicha
omisión, explica que consideró que dicha vía gubernativa hubiera resultado
“ineficaz”.
Visto lo anterior, se pregunta la Sala si esta actitud
omisiva del demandante puede considerarse justificada, o si ella conlleva el
incumplimiento de uno de los requisitos jurisprudencialmente decantados,
exigidos para la procedencia de la acción de tutela cuando es utilizada para
lograr la efectividad del derecho a la indexación del salario base de
liquidación de la primera mesada pensional.
Al respecto la Sala encuentra lo siguiente:
En el estado actual de desarrollo jurisprudencial, no
es posible considerar que de manera general, impersonal y abstracta la vía
gubernativa y las acciones judiciales ordinarias son “ineficaces” para lograr
la efectividad del derecho a  la indexación del salario base de liquidación de
la primera mesada pensional. Ciertamente, a partir de la expedición de la
Sentencia C-862 de 2006[11], existe una
interpretación auténtica del alcance de los artículos 48 y 53 constitucionales
según la cual todos los pensionados tienen un derecho de actualización de su
derecho pensional, que involucra el derecho de actualización del salario base
de liquidación, en aquellos casos en que la pensión fue reconocida con
fundamento en una remuneración devengada en época anterior al reconocimiento,
sin haberla traído a valor actual según el crecimiento del índice de precios al
consumidor (IPC), es decir sin haberla “indexado”.
En efecto, en la citada Sentencia Sentencia
C-862 de 2006 la Corte declaró la exequibilidad del la expresión “salarios
devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1° del
artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2° del artículo 260 del Código
Sustantivo del Trabajo, “en el entendido de que el salario base para la
liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá
ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos,
IPC, certificado por el DANE.”  Como fundamento de
esa decisión expuso, entre otras, las siguientes consideraciones:
“Las anteriores consideraciones resultan relevantes en lo que hace
referencia al contenido del derecho a mantener el poder adquisitivo de las
pensiones, porque a juicio de esta Corporación éste no se limita a la
actualización de las mesadas pensionales una vez han sido reconocidas por la
entidad competente, sino que también incluye la actualización del salario base
para la liquidación de la primera mesada. Al respecto cabe destacar que las
numerosas decisiones de tutela proferidas por esta Corporación en las cuales se
ha ocupado de la indexación del salario base para liquidar la pensión de
jubilación se ha entendido que esta pretensión en concreto esta cobijada por el
derecho a la actualización de las mesadas pensionales.”
Esta interpretación auténtica adoptada en sede de
constitucionalidad había sido recogida antes por distintas salas de revisión de
tutela de la Corte Constitucional,[12] y posteriormente a la citada Sentencia C-862 de 2006 ha seguido siendo sistemáticamente
reiterada[13]. Así mismo, la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha aceptado la referida
interpretación de los citados artículos constitucionales, y ha considerado que
resulta aplicable a todas las pensiones causadas con posterioridad a la
Constitución Política de 1991. En ese sentido esa Sala ha explicado así su
evolución jurisprudencial:
"Valga recordar que ya en vigencia de la Constitución Política
de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la
pensión extralegal y de la restringida de jubilación. Así por ejemplo lo
definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto,
radicación 8616, ambas de 1996. Sin embargo, posteriormente, dicha doctrina fue
recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de
1999, radicado 11818.
“Luego, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los
integrantes de la Sala, solo para los eventos en que se reclamaran pensiones
con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de
1993 y, últimamente, también para las pensiones legales causadas a partir de la
vigencia de la Constitución Política de 1991, según sentencia del 20 de abril de
2007, radicado 29470 y, más recientemente, en sentencia de 26 de junio de 2007,
radicado 28452, en las que se utilizaron como soporte básico las decisiones de la
Corte Constitucional del 19 de octubre y 1º de noviembre de 1996 (sic[14]),
radicaciones D-6247 y D-6246, respectivamente. De suerte que, ahora, ante los
antecedentes citados, la corporación reexamina el tema propuesto, variando su
tesis, por mayoría.
“Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es
el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de
las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis —según la
cual la omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensiones, y
a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislación vigente para
otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada
pensional actualizada—, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o
convencionales, pues estas no corresponden, en rigor, a una prestación nueva,
porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición
de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los
trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas
con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, de la propia naturaleza
humana del trabajador o también de eventos fortuitos de diferente orden, que
afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con
perjuicio de su núcleo familiar.
“Es que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la
convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho
mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación
o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones
extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los
artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del
poder adquisitivo constante de las pensiones legales.
“El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la
base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la
entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las
extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado.
“Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna
para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con
arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno
económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si
la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación
pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo
envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas
convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de
reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del
monto para mantener su valor constante.
“Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la Sala
reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la
pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual
Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de
constitucionalidad efectuados en la Sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006
y D-6246 del 1º de noviembre del mismo año, atrás referidos”.[15](Paréntesis
y negrillas fuera del original)
De esta manera, tanto esta Corporación judicial como la
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia,  esta última de manera general a
partir de julio de 2007, vienen reconociendo el derecho de la indexación del salario base de
liquidación de la primera mesada pensional, respecto de aquellas pensiones
causadas a partir de la expedición de la Constitución vigente, como es el caso
de la pensión reconocida al aquí demandante.[16]  Por lo cual,
para cuando Cajanal emitió Resolución N° 53168 de noviembre de 2007, denegando
la solicitud de reliquidación por él solicitada, no era posible considerar que
de manera general la vía gubernativa y las subsiguientes acciones judiciales
por la vía ordinaria resultaban “ineficaces” de cara al reconocimiento del
derecho de indexación.
Así pues, de manera general no era posible que el
demandante considerara que el agotamiento de la vía gubernativa, que daba paso
a la posibilidad de acudir a la vía ordinaria laboral, constituía un mecanismo
de defensa generalmente ineficaz para lograr el reconocimiento de su derecho a
la indexación del salario base de liquidación de la primera mesada pensional.
No obstante, la jurisprudencia ha indicado que “la efectividad del medio
alternativo de defensa frente a la acción de tutela debe ser examinada en
concreto. En otras palabras, no basta que el otro medio de defensa se
encuentre plasmado, en forma abstracta, en el ordenamiento jurídico, sino que
debe, además, ofrecer la posibilidad de que, por su conducto, sea posible el
restablecimiento cierto y actual de los derechos fundamentales que el
demandante considera han sido amenazados o vulnerados.”[17]
(Negrillas fuera del original)  Así pues, la
eficacia de la vía gubernativa y de las subsiguientes acciones judiciales
ordinarias, como mecanismos alternos de defensa existentes a disposición del
actor, para conseguir a través de ellas el reconocimiento de su derecho a la
indexación del salario base de liquidación pensional, debe ser valorada por
esta Sala en concreto, en decir a la luz de las circunstancias particulares de
su situación personal.
Al respecto, en el caso que ocupa su atención la Sala
encuentra lo siguiente: Está probado en el expediente que el demandante nació
el 28 de agosto de 1937, por lo cual a la fecha alcanza los 70 años de edad,
estando próximo a cumplir los 71. Devenga un salario mínimo mensual vigente, y
afirma no ser propietario de vivienda propia, pagar arriendo y tener personas a
cargo en su condición de padre de familia. Sin embargo, no precisa en qué
consisten estas obligaciones familiares, ni  adjunta prueba alguna relativa a
ellas. Agrega que se encuentra enfermo, pero no allega constancias al respecto.
Visto lo anterior, se pregunta la Sala si el sólo
hecho de ser el actor una persona que devenga una pensión equivalente al
salario mínimo mensual legal vigente hacía que los mecanismos ordinarios de
defensa judicial previstos por el legislador se tornaran en ineficaces,
relevándolo de acudir a ellos, de manera que la acción de tutela tuviera que ser
admitida directamente como acción sustitutiva y prevalente, llamada a desplazar
las vías ordinarias que no fueron utilizadas ni pueden ya utilizarse. Al respecto
encuentra que la respuesta es negativa. Ciertamente, la circunstancia de
recibir dicha asignación mensual no implica per se que el trámite de
dichas acciones ordinarias conlleve el desconocimiento de derechos
fundamentales, y considerarlo así equivaldría a admitir que un amplio sector de
la población –conformado por todos los asalariados o pensionados que devengan
el salario mínimo mensual legal- está legitimado sin más para utilizar la
acción de tutela como mecanismo prevalente y sustitutivo de defensa judicial,
cuando quiera que sus pretensiones se dirijan a cuestionar la cuantía de dicha
asignación salarial o pensional.
A juicio de la Sala la demostración de la ineficacia
de los medios de defensa alternos implica el despliegue de una actividad
probatoria que demuestre que en el caso particular los mismos no serán aptos
para lograr la satisfacción del derecho fundamental que se reclama, cosa que no
sucede en este caso.
Además, observa la Sala que el demandante no interpuso
la presente acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, y que no lo hizo por cuanto al haber omitido la oportuna
utilización de la vía gubernativa contra la Resolución que denegó la
reliquidación pensional que solicitó, eliminó la posibilidad de acudir a dichas
vías judiciales ordinarias. Por lo cual con su inactividad evidenció que no
existe una real amenaza de consumación de un daño irremediable en la esfera de
sus derechos fundamentales. Si así fuera, hubiera desplegado una actividad
acuciosa, demostrativa de que su situación personal le impedía esperar a los
trámites de las vías ordinarias, y hubiera tramitado oportunamente la acción de
tutela, como mecanismo transitorio para evitar la consumación o la agravación
de una situación lesiva de sus derechos fundamentales.
Así las cosas, la Sala no encuentra acreditado el
cumplimiento del tercer requisito de procedencia de la acción de tutela cuando
ella es intentada para lograr la indexación del salario base de liquidación
pensional, relativo a haber acudido a las vías judiciales ordinarias para
satisfacer sus pretensiones, encontrarse en tiempo de hacerlo o, en su defecto,
demostrar que ello era imposible por razones ajenas a su voluntad.
Finalmente, no pasa inadvertido a la Sala, que tanto
para la petición de reliquidación presentada ante Cajanal, como para la
tramitación de la presente acción de tutela, el demandante estuvo representado
por un apoderado judicial, profesional del derecho que conocía del carácter
subsidiario de la presente acción, no obstante lo cual omitió agotar la vía
gubernativa contra la Resolución que denegó la reliquidación pensional, e
interponer la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable, previa la demostración del mismo.
En tal virtud, en la parte resolutiva de la presente
decisión se confirmará el fallo de primera instancia, que denegó por
improcedente la presente acción.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el tres (3) de marzo de dos mil ocho (2008), por la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
SEGUNDO.  Por Secretaría
General líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[2]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-083 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil,
reiterada en la Sentencia C-045 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[3] Reiterado en Sentencias
T-534 y T-1016 de 2001.
[4] Ver Sentencias T-634 y
T-1022 de 2002.
[5] Ver Sentencias T-634 y
T-1022 de 2002.
[6] Sentencia T- 620 de 2004
[7] Ver
folio 10.
[8] Ver
folio 6 del expediente.
[9] Ver
folio 13 del expediente.
[10]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.  En este fallo la corte
declaró exequibles los numerales 1 y 2 del artículo 260 del C. S. T., en
el entendido que el salario base para la liquidación de la pensión de
jubilación de que trata este precepto debe ser actualizado con base en la
variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE.
[11] Reiterada en la
Sentencia C-891A de 2006
[12] Sobre
indexación de la primera mesada pensional pueden ser consultadas, entre otras,
las siguientes sentencias: SU-120 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-1169 de
2003 (M.P. Clara Inés Vargas), T-805 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández), T-815 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-1197 de 2004 (M.P.
Jaime Araújo Rentería), T-098 de 2005 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-469 de
2005 (M.P. Clara Inés Vargas), T-635 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), C-862
de 2006 (M.P. Humberto sierra Porto), T-C-891ª de 2006 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra) y T-296 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). En esta
última, la acción de tutela igualmente se dirigía contra la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral, por haberse negado a indexar la primera
mesada pensional de un extrabajador de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y
Minero, en liquidación, reiterando lo expuesto en sentencia SU-120 de 2003.
[13] Ver
sentencias C-881A de 2006, T-573 de 2007, T-425 de 2007, T-070 de 2007, T-1059
de 2007, T-046 de 2008, entre otras.
[14] La
corte incurre en error al señalar el año de expedición de estas sentencias. No
son de 1996, sino de 2006. Nota del despacho del magistrado sustanciador.)
[15]
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral, Sentencia de  julio 31 de 2007, Radicación 29022. M.P. Camilo Tarquino
Gallego.
[16] El
demandante adquirió el derecho a la
pensión el 28 de agosto de 1992.
[17]
Sentencia C-162 de 1998