T-573-12
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia T-573/12
ACCION DE
TUTELA PARA PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES-Reiteración
de jurisprudencia sobre requisitos de procedencia excepcional
ACCION DE
TUTELA CONTRA CAJANAL EN LIQUIDACION-Reconocimiento
y pago de indemnización sustitutiva de pensión de vejez de quien cotizo antes
de la Ley 100/93
DERECHO A LA
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Reconocimiento de
derechos pensionales es imprescriptible
INDEMNIZACION
SUSTITUTIVA-Caso en que se realizaron las
cotizaciones y se prestaron los servicios con anterioridad a la vigencia del
artículo 37 de la ley 100/93
Referencia: expediente
T-3403971
Acción de tutela instaurada mediante apoderado por Jairo
de la Cruz Galindo, contra la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E., en
Liquidación.
Procedencia: Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá
Magistrado Ponente: NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D.
C.,  dieciocho (18) de julio de dos mil doce (2012)
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra
Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En
la revisión del fallo dictado por el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, dentro
de la acción de tutela instaurada mediante apoderado por Jairo de la Cruz
Galindo, contra la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E., en Liquidación,
en adelante Cajanal.
El
expediente llegó a esta Corte por remisión que hizo el referido Juzgado, en
virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 y la Sala de
Selección Nº 3 de la Corte lo eligió para revisión, en marzo 22 de 2012.
I.
ANTECEDENTES
Jairo de la
Cruz Galindo incoó, mediante apoderado, acción de tutela en diciembre 2 de 2011,
que le correspondió por reparto al Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, aduciendo
vulneración de sus derechos al debido proceso y a la seguridad social, por los
hechos que a continuación son resumidos.
A.
Hechos y relato efectuado por la parte demandante
1.
Indicó el actor, de 73 años de edad[1],
que laboró para el Instituto Geográfico Agustín Codazzi desde abril 9 de 1959
hasta marzo 16 de 1973, tiempo en que cotizó a pensiones en Cajanal.
Expresó
que en la constancia expedida por la entidad donde laboró, se registra que
cotizó durante 14 años (alrededor de 730 semanas) y, por razones no
especificadas, no pudo continuar cotizando.
2.
El accionante presentó ante Cajanal solicitud de indemnización sustitutiva de
la pensión de vejez, pero mediante Resolución N° 003399 de agosto 5 de 2011, la
entidad accionada le negó ese reconocimiento, por cuanto no cotizó en vigencia
de la Ley 100 de 1993, razón por la cual el peticionario interpuso recurso de
reposición y en subsidio apelación, aseverando que la entidad demandada no le
había resuelto dichos recursos.
En
el expediente consta, sin embargo, que mediante Resolución N° 016040 de noviembre
1° de 2011, Cajanal decidió la reposición, único recurso utilizado, confirmando
la negación de la indemnización sustitutiva (f. 14 cd. inicial).
3.
Pidió el actor que por esta vía de tutela
se ordene a Cajanal reconocerle la indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez, a que cree tener derecho.
II.  ACTUACIÓN
PROCESAL.
En
diciembre 6 de 2012, el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá admitió la
acción de tutela y corrió traslado a la accionada, para que se pronunciara
sobre los hechos de la demanda (f. 8 ib.).
A. Respuesta de Cajanal, E.I.C.E., en Liquidación.
Mediante
escrito de diciembre 15 de 2011, la apoderada de Cajanal anotó que lo pretendido
por el actor es que se “tramite el recurso de reposición interpuesto… contra
la Resolución UGM del 5 de agosto de 2011 que negó el reconocimiento de la
indemnización sustitutiva”. Sin embargo, acotó que sí se expidió “la
Resolución UGM 016040 de noviembre 1° de 2011, resolviendo el trámite del
recurso de reposición… por lo anterior solicita se declare la carencia actual
de objeto por hecho superado” (fs. 31 y 32 ib.).
B.
Sentencia única de instancia.
El
Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, en fallo dictado en diciembre 16 de
2011, negó la tutela, al estimar que la acción solo apunta a que no se había
resuelto el recurso de reposición y éste ya se encuentra satisfecho al
proferirse el acto administrativo correspondiente.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en
Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en
referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se debate.
Debe esta Sala determinar si le es atribuible a Cajanal la vulneración de los
derechos al debido proceso y a la seguridad social del actor, e implícitamente
el mínimo vital, a raíz de la negativa a reconocerle la indemnización
sustitutiva que él pidió, decisión que la entidad accionada adoptó al estimar que
al demandante no le era aplicable la Ley 100 de 1993, por cuanto su retiro del
servicio se produjo con anterioridad a la vigencia de dicha normatividad.
Tercera. Procedencia
excepcional de la acción de tutela para garantizar la protección de derechos de
naturaleza prestacional. Reiteración de jurisprudencia.
Esta corporación ha considerado que la acción de
tutela no es, en principio, el mecanismo judicial idóneo para resolver las
controversias relacionadas con el reconocimiento de derechos de contenido
prestacional, pues la discusión allí planteada versa sobre aspectos de
naturaleza legal, los cuales a partir de los parámetros previstos en el
ordenamiento jurídico, deben ser dirimidos ante la jurisdicción ordinaria o de
lo contencioso administrativa, según el caso[2].
Este parámetro general obedece a la naturaleza
residual y subsidiaria de la acción de amparo constitucional, la cual a partir
de lo previsto en el artículo 86 superior solamente procede cuando el afectado
no disponga de otro medio de defensa judicial, pues no puede convertirse en un
mecanismo alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios previstos por
el legislador.
Sobre el particular, esta corporación en sentencia
T-083 de febrero 4 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil, sostuvo:
“Aceptar que el juez de tutela tiene competencia
privativa o cobertura absoluta para resolver los conflictos relacionados con
derechos prestacionales, es entonces desconocer el carácter extraordinario que
identifica al mecanismo de amparo constitucional, e incluso, contrariar su
propio marco de operación, ya que, de manera general, el propósito de la tutela
se orienta a prevenir y repeler los ataques que se promuevan contra los
derechos fundamentales ciertos e indiscutibles, y no respecto de aquellos que
aun no han sido reconocidos o cuya definición no se encuentra del todo
consolidada por ser objeto de disputa jurídica.”
Sin
embargo, esta orientación jurisprudencial no debe ser entendida de manera
absoluta, en tanto resulta plausible el reconocimiento de derechos
prestacionales por vía de amparo, no solo cuando se ejerce como mecanismo
transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un
perjuicio irremediable a partir de los requisitos definidos por el intérprete
constitucional, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o
no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata,
circunstancia que deberá ser apreciada en concreto por el juez constitucional,
en cada caso en particular[3].
Así,
la acción de tutela procede excepcionalmente para proteger los derechos
fundamentales, para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en
los siguientes casos: i) cuando no existe otro medio de defensa judicial, o en
caso de existir, el mismo no resulta idóneo, ni eficaz para garantizar la
protección de los derechos del actor, evento en el cual la tutela procede como
mecanismo principal y definitivo de defensa, ante la imposibilidad material de
solicitar una protección real y cierta por otra vía; y ii) cuando el demandante
demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, donde la afectación del
mínimo vital puede inferirse de la edad, las condiciones de salud o la ausencia
de otra fuente de sustento, sin perjuicio de que, en general, quien alega una
vulneración de este derecho a raíz de la falta de reconocimiento de una
prestación, acompañe su afirmación con alguna prueba de ello, al menos sumaria,
pues así la tutela tenga un carácter informal, no exonera al actor de acreditar
los hechos en los que basa sus pretensiones[4].
Cuarta. El derecho a
la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez antes de la Ley 100 de
1993.
4.1.
El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social
tiene una doble connotación: de un lado, es un servicio público que debe ser
prestado de manera obligatoria por parte del Estado y de los particulares
autorizados para tal fin y, del otro, es un derecho que debe ser garantizado a
todos los habitantes. Desde la perspectiva del servicio público, al Estado le
compete la dirección, coordinación y control de su prestación, para lograr la
protección de todas las personas y contribuir a su desarrollo y bienestar[5];
como derecho, esta corporación ha destacado la naturaleza asistencial y
prestacional de la seguridad social, que será materializada progresivamente[6].
4.2. Frente al ámbito de aplicación de las normas de la
Ley 100 de 1993, que establecen el derecho a reclamar la indemnización
sustitutiva, asunto que incide directamente en la solución del problema
jurídico planteado en este caso, debe señalarse que la cuestión ya había sido
objeto de análisis por parte de esta corporación, en sentencia T-972 de noviembre
23 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil, fallo en el cual la Corte estableció que
estas normas se aplican a todos los habitantes del territorio nacional y a
todas aquellas situaciones que al momento de su vigencia no se hubieren
consolidado.
Lo que sustentó esa conclusión fue, fundamentalmente,
lo siguiente:
i) De acuerdo con lo establecido en el artículo 16 del Código Sustantivo
del Trabajo, las disposiciones laborales, en cuanto son normas de orden
público, tienen efecto general e inmediato, lo que significa que se aplican a
las situaciones vigentes o en curso en el momento en que aquéllas entren a
regir, sin que ello, implique que tengan efecto retroactivo, esto es, no
afectan situaciones jurídicas consolidadas.
Así,
el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 estableció que el Sistema General de Pensiones se aplica a todos los
habitantes del territorio nacional, sin que se afecten los derechos, garantías,
prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a preceptos anteriores
a dicha Ley.
ii)
El sistema de pensiones introducido
por la Ley 100 de 1993 reconoce, para efectos del cumplimiento de los
requisitos para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes,
los tiempos cotizados con anterioridad a su entrada en vigencia. En efecto, el
literal f) del artículo 13 de dicha Ley señaló que “para el reconocimiento
de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán
en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la
presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o
entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores
públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de
servicio”.
Así mismo, el
artículo 2° del Decreto 1730 de 2001, “Por medio del cual se reglamentan los
artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización
sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida”,
estableció que, para determinar el monto de la indemnización sustitutiva a que
haya lugar, deberían tenerse en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas,
“aún las anteriores a la Ley 100 de 1993”.
iii) El artículo 37 de la citada Ley estableció la figura
de la indemnización sustitutiva, sin consagrar ningún límite temporal a su
aplicación, ni condicionar su reconocimiento a circunstancias tales como que la
persona hubiera efectuado las cotizaciones con posterioridad a la fecha en que
empezó a regir la Ley 100 de 1993, o que aquél que pretenda acceder a ella
hubiere cumplido la edad para pensionarse bajo el imperio de la nueva
normatividad, lo cual deja en evidencia que su ámbito de aplicación sigue la
misma regla general de las normas laborales, esto es, que por su carácter de
normas de orden público, son de inmediata y obligatoria aplicación.
En
conclusión, las normas que regulan lo referente a la indemnización sustitutiva
también tienen aplicación en relación con aquellas personas que cotizaron bajo
la vigencia de la anterior normatividad y cuya situación jurídica no se
consolidó en aplicación de normas precedentes, lo que exige que su definición
se efectúe bajo el imperio de la Ley 100 de 1993. Por ello, las entidades
encargadas de su reconocimiento no pueden oponerse bajo el argumento de que las
cotizaciones se hayan realizado con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que, en
consecuencia, no son aplicables las disposiciones normativas de dicha ley, Por
el contrario, tal como se estableció, las normas establecidas en la Ley 100 de
1993 son de orden público, lo cual implica que son de inmediato y obligatorio
cumplimiento y, por tanto, afectan situaciones no consolidadas que se
encuentren en curso.
Quinta. El caso concreto.
5.1. Tal como se reseñó en los antecedentes de la
presente providencia, Cajanal negó el reconocimiento de la indemnización
sustitutiva solicitada por el accionante, de 73 años de edad, al considerar que
la Ley 100 de 1993 no es aplicable a su situación, puesto que su retiro del
servicio se efectuó con anterioridad a la vigencia de dicha Ley.
5.2. Al respecto, lo primero que debe señalarse es
que, tal como se refirió en el acápite anterior, el régimen de seguridad social
instaurado a través de la Ley 100 de 1993 es preceptiva de orden público y de
obligatorio cumplimiento, lo que implica su inmediata aplicación a las
situaciones jurídicas vigentes respecto de las cuales no se hubieran
consolidado derechos adquiridos.  Así, como se señaló con anterioridad, el
artículo 13 de la citada Ley señaló que para el cómputo de la pensión de vejez
se tendrán en cuenta las semanas cotizadas a cualquier caja, sea del sector
público o del privado.
Por ello, a la fecha en que se expidió la Ley 100 de
1993 la situación del actor en materia de seguridad social en pensiones no se
encontraba definida y, en consecuencia, no había adquirido derecho alguno
conforme a la normatividad anterior, lo cual conduce a concluir que en este caso
particular son aplicables las normas estatuidas en la antes referida Ley, mediante
las cuales el legislador estableció el derecho a la indemnización sustitutiva.
Por ende, la falta de reconocimiento de la
indemnización sustitutiva por parte de la accionada sí vulnera el derecho a la
seguridad social del actor, cuando se menciona como fundamento la
irretroactividad de la Ley 100 de 1993, por tratarse de personas a quienes les
efectuaron descuentos para pensión antes de la entrada en vigencia de la
mencionada normativa, como en múltiples oportunidades lo ha ratificado esta
corporación.
El hecho de que el actor se hubiere retirado del
servicio en 1973, esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993
y que, en consecuencia, las cotizaciones que efectuó hayan sido aportadas en
fecha anterior a ese momento, en nada afecta su derecho a que la situación
pensional le sea definida en aplicación de las normas del nuevo régimen. Sobre
este asunto el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en
sentencia 4109-04 de 26 de octubre de 2006, C. P. Jaime Moreno García, expresó:
“… en aras de despejar cualquier duda respecto del
reconocimiento de un derecho consagrado en la Ley 100 de 1993, a una persona que para la fecha en la cual ésta entró en vigencia no estaba vinculada al
servicio público, destaca la Sala que el legislador no exigió como presupuesto
del reconocimiento del derecho a la indemnización sustitutiva estar vinculado
al servicio, ni excluyó de su aplicación a las personas que estuvieran
retiradas del servicio. Si así lo hubiere hecho, tal disposición sería a todas
luces inconstitucional, entre otras razones, por ser violatoria del derecho a
la igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta y desconocer la
irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles (art. 15 C.S. del T.) y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales – art. 53 ibídem-, así
como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación
e interpretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a la seguridad
social y la asistencia a las personas de la tercera edad -art. 46-.”
Por tales razones, al actor sí le son aplicables las
disposiciones de la Ley 100 de 1993, particularmente en lo relativo a la
posibilidad de solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, constatándose
así que la actuación de Cajanal sí configura una violación del derecho a la
seguridad social, que demanda el señor Jairo de la Cruz Galindo y,
correlativamente, su mínimo vital, al no existir constancia de otros ingresos.
En consecuencia, será revocada la sentencia única de
instancia y se concederá el amparo deprecado, ordenándose a Cajanal, por
conducto de su liquidador o quien haga sus veces, que si aún no lo ha
efectuado, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación del presente fallo, adelante el trámite conducente al
reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a que tiene derecho el
actor, de acuerdo con las semanas de cotización que se encuentren debidamente
acreditadas, lo cual deberá concluir y hacer efectivo dentro de los quince (15)
días hábiles subsiguientes.
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia dictada en diciembre 16 de 2011 por el Juzgado 28 Civil
del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela incoada mediante apoderada por el señor Jairo de la Cruz
Galindo, contra la Caja Nacional de Previsión Social, E.I.C.E., en Liquidación.
En su lugar, se dispone TUTELAR los
derechos a la seguridad social y al mínimo vital del accionante.
Segundo.- ORDENAR
a la Caja Nacional de Previsión
Social, Cajanal, E.I.C.E., en Liquidación, por conducto de su liquidador o
quien haga sus veces, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha realizado,
adelante el trámite conducente al reconocimiento y pago de la indemnización
sustitutiva a que tiene derecho el señor
Jairo de la Cruz Galindo, de acuerdo con
las semanas de cotización que se encuentren debidamente acreditadas, lo cual
deberá concluir y hacer efectivo dentro de los quince (15) días hábiles
subsiguientes.
Tercero.-
Por Secretaría General, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] El actor nació en enero 11 de 1939 (f. 16 cd. Corte).
[2] T- 1088 de diciembre 14 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[3] T-083 de 2004, precitada.
[4] En
sentencia SU-995 de diciembre 9 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte señaló que “en esta clase de procesos preferentes y sumarios, el régimen
probatorio está orientado por las facultades excepcionales que confiere el
Decreto 2591 de 1991 al juez de amparo, especialmente en los artículos 18, 20,
21 y 22. Además, en la aplicación de las reglas de la sana crítica, debe partir
el fallador del principio de la buena fe, constitucionalizado en el artículo 83
de la Carta de 1991”.
[5] C-125 de febrero 16 de 2000, M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[6] SU-623 de junio 14 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil.