T-180-10
Sentencia T-180/10
Sentencia
T-180/10
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia/ACCION DE TUTELA
CONTRA SENTENCIA DE PERDIDA DE INVESTIDURA-Requisitos generales y especiales
de procedibilidad
DEFECTO SUSTANTIVO-Presupuestos para su configuración
PERDIDA DE INVESTIDURA-Caso en el cual un concejal pierde su investidura por
actuar como apoderado ante entidades públicas del mismo municipio
RECURSO DE REVISION CONTRA SENTENCIA DE PERDIDA DE
INVESTIDURA-Rechazo por cuanto el
actor no invocó causal de revisión de conformidad con el código contencioso
administrativo
ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE PERDIDA DE INVESTIDURA-Improcedencia por no incurrirse en defecto sustantivo dentro
del proceso en virtud del cual se declaró la pérdida de investidura como
concejal del actor
Referencia:
expediente T-2448299
Acción de tutela instaurada por Álvaro Guzmán
Orjuela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y el Consejo de
Estado.
Magistrado
Ponente:
Dr. LUÍS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá,
D.C.,  dieciséis (16) de marzo de dos mil diez (2010)
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y  Luís
Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el trámite de revisión de los fallos de tutela dictados el 15 de julio de 2009
por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado, y el 27 de agosto de 2009 por la Sección Quinta de la misma Sala.
I.  ANTECEDENTES
1. De los hechos y la demanda
1.1 Álvaro Guzmán Orjuela,  a través de apoderado,
interpuso acción de tutela contra las sentencias proferidas por el Tribunal
Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 1° de septiembre de 2005, y la
Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado el 13 de junio de 2007, mediante las cuales se declaró la pérdida de
investidura del actor como concejal del municipio de Girardot. Así mismo
impugnó por esta vía, el auto de septiembre 5 de 2008 mediante el cual el
Consejo de Estado rechazó el recurso extraordinario especial de revisión
instaurado contra aquellas decisiones.
1.2 Informó el demandante que el 26 de octubre de 2003 fue
elegido como Concejal del municipio de Girardot (Cundinamarca) para el período
2004 – 2007, por el movimiento político Colombia Siempre. Simultáneamente se
desempeñaba como administrador del condominio campestre El Peñón de Girardot.
1.3  El ciudadano José Andrés Rojas Villla, presentó ante
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda de pérdida de investidura en
contra del actor, aduciendo la violación del régimen de incompatibilidades y la
existencia de conflicto de intereses de conformidad con lo prescrito en los
artículos 45 numeral 2°[1] y 70[2]
de la Ley 136 de 1994. Así mismo, por violación del régimen de
incompatibilidades aplicable a los servidores públicos e incurrir en conflicto
de intereses de conformidad con los artículos 36[3], 39[4]
numeral 1° y 40[5] de la Ley 734 de 2002,
toda vez que según el entonces demandante, el actor en tutela habría realizado
actuaciones en representación de intereses particulares ante la Secretaría de
Hacienda y otras dependencias de la administración del municipio de Girardot.
Esas actuaciones fueron las siguientes:
(i) El 2 de febrero de 2004 el concejal implicado radicó
un escrito en la Secretaría de Hacienda del municipio de Girardot, con poder
debidamente otorgado por los propietarios del predio 101-14-1 del primer sector
del condominio campestre el Peñón – señores Mario Antonio Hurtado Salamanca y
María Victoria Méndez Hurtado - en el que solicitó la prescripción del impuesto
predial del mismo lote por los años 1995, 1996, 1997 y 1998, toda vez que las
actuaciones de cobro de las obligaciones fiscales prescriben en 5 años. A su
vez, solicitó la aprobación de la liquidación de los años  1999, 2000, 2001,
2002, 2003 y 2004 y la reliquidación del impuesto predial del citado predio.
(ii) El 25 de mayo de 2004, en su calidad de gerente y
representante legal del condominio campestre el Peñón de Girardot, el concejal
en mención, solicitó ante el Secretario de Hacienda del Municipio de Girardot
como titular del crédito tributario de valorización, que autorizara el registro
de la escritura de reforma del reglamento de propiedad horizontal del
condominio campestre El Peñón de Girardot, ante el Registrador de Instrumentos
Públicos del Circuito de Girardot.
(iii) El 6 de mayo de 2004 solicitó ante la Secretaría de
Hacienda del municipio de Girardot, con poder debidamente otorgado por los
dueños del predio antes mencionado, la expedición del decreto de reconocimiento
del silencio administrativo positivo sobre la solicitud de prescripción del
impuesto predial de los años 1995 a 1998 del mismo predio.
Adujo el demandante que el señor Álvaro Guzmán Orjuela es
el representante legal del condominio campestre el Peñón, calidad que lo coloca
en situación de conflicto de intereses, pues podría obtener ventajas para sus
clientes en el pago del impuesto en mención.
Expresó que por lo anterior el señor Álvaro Guzmán Orjuela
debió declararse impedido para actuar tanto en las peticiones relacionadas con
las obligaciones tributarias de los ciudadanos mencionados, como en las que
realizó ante la Secretaría de Hacienda del municipio de Girardot, por que en su
calidad de concejal debe representar los intereses generales y no los
particulares de sus clientes y de él mismo como gerente y representante legal
del condominio campestre.
1.4 El concejal demandado expuso que efectivamente se
desempeña como representante legal del Condominio Campestre el Peñón, entidad
sin ánimo de lucro que se rige por las normas de propiedad horizontal, y que en
esta calidad representa judicial y extrajudicialmente a la persona jurídica.
Aduce que en ejercicio de esa condición, y actuando como cualquier ciudadano
realizó una serie de gestiones ante las autoridades municipales, entre ellas
las de solicitar la prescripción del impuesto para los años 1995 a 1998, así
como la aprobación de la liquidación para los años 1999 a 2004 correspondientes
a  un inmueble recibido como dación en pago por la copropiedad. Como quiera que
esta última solicitud no fue resuelta en tiempo por la Secretaría de Hacienda,
solicitó la aplicación del silencio administrativo positivo.
Expresó que también en ejercicio de sus funciones, como
representante legal de la copropiedad condominio campestre El Peñón elevó
petición al Secretario de Hacienda para que se permitiera el registro del
reglamento de la copropiedad en los folios de matrícula inmobiliaria de  cada
una de las unidades privadas afectadas por una medida de enajenación originada
en el no pago de la valorización.
Sostuvo que la Ley 675 de 2000 le permite como
representante legal del condominio campestre El Peñón, ejercer el tipo de
actuaciones que desempeñó ante la administración municipal y la Secretaría de
Hacienda.
Que la gestión que realizó como cualquier ciudadano que
representa a una persona jurídica, no es incompatible con el cargo de concejal
y que por ello el legislador consideró como excepción al régimen de
incompatibilidades lo consagrado en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617
de 2000 que dice: “No existirá conflicto de intereses cuando se trate de
considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de
condiciones a las de la ciudadanía en general.”
1.5 Mediante providencia del tres (3) de octubre de 2005 la
Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la pérdida de
investidura del señor Álvaro Guzmán Orjuela. Contra esa decisión interpuso el
recurso de apelación. La Sección Primera del Consejo de Estado en providencia
de julio 13 de 2006, confirmó la decisión de primera instancia.
1.6 Al considerar, el aquí demandante, que la Sección
Primera - Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado -, había
vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso (Art. 29 C.P) y a  la
igualdad (Art. 13 C.P), por haber incurrido en la providencia que confirmó su
pérdida de investidura en una vía de hecho originada en defecto sustantivo,
instauró una acción de tutela. Mediante decisión de octubre 12 de 2006  la
Sección Segunda del Consejo de Estado rechazó por improcedente la acción de
tutela al considerar que la misma no procede contra decisiones
jurisdiccionales. Como quiera que dicho fallo no fue impugnado, se remitió a la
Corte Constitucional para su eventual revisión.
Expresa en su demanda que la mencionada providencia fue
sometida a revisión en esta corporación, y que mediante providencia T-235 de
2007 confirmó la negativa a tutelar, pero por razones distintas que aludían a
la falta de agotamiento de todos los mecanismos de defensa judicial existentes,
como quiera que el demandante tenía abierta la posibilidad de interponer el
recurso extraordinario de revisión el cual era procedente en su caso. Cita
ampliamente esta sentencia.
1.7 Sostiene que acatando lo dispuesto por la Corte
Constitucional, presentó el recurso extraordinario de revisión del cual conoció
la Magistrada Ruth Stella Correa Palacio integrante de la  Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Al considerar que en la
solicitud no se indicó la causal en la que se fundaba y al no haber subsanado
dicha falencia mediante auto de septiembre 5 de 2008, el recurso extraordinario
fue rechazado.
1.8  La acción de tutela.  A partir de los
antecedentes reseñados, estima el demandante que con la actuación del Consejo
de Estado le fueron vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a la
administración de justicia, al negarse a admitir y conocer de fondo el recurso
extraordinario especial de revisión, y el debido proceso al haberse declarado
la pérdida de su investidura como concejal del municipio de Girardot.
La presunta vulneración del derecho de acceso a la
administración de justicia la hace consistir en que:“mientras la más alta
Corporación protectora de nuestra Constitución Política considera que el
recurso extraordinario de revisión es procedente en los casos en que se decreta
la perdida de investidura de un concejal por cuanto a ellos les son aplicables
las disposiciones de la Ley 144 de 1994, y se abstiene de revisar la tutela
impetrada por mi poderdante por cuanto él no agotó ese mecanismo judicial y que
es doctrina del mismo Consejo de Estado permitir la interposición de dicho
recurso para los concejales, la Consejera de Estado doctora Ruth Stella Correa
Palacio, yendo en contravía de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y
sobre todo, del mismo Consejo de Estado, rechaza nuestro recurso argumentando
que al mismo no le son aplicables las causales del artículo 17 ibídem.
En consecuencia, la Corte Constitucional no le revisa
su tutela porque no interpuso el recurso extraordinario, pero una vez
interpuesto el Consejo de Estado lo rechaza por considerar que no es
procedente”.
En cuanto a su reclamo sobre la vulneración del debido
proceso, sostiene que “el proceder tanto del Tribunal Contencioso
Administrativo de Cundinamarca como del H. Consejo de Estado fue equivocado al
aplicar una disposición que además de ser muy clara le dieron un sesgo e
interpretación que no le cabía”.
Y concreta este reparo señalando que la causal de
incompatibilidad aplicada (Num. 2° art. 45 de la Ley 136/94) debe ser entendida
así: “Por ningún motivo los Concejales que sean abogados y que se
hallen inscritos, pueden ser apoderados ante las entidades territoriales. Por
ello les queda totalmente prohibido a los Concejales que sean abogados  e
inscritos ¨ser apoderado ante las autoridades públicas del respectivo municipio
o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo¨ o entendido
de otra forma, a contrario sensu, lo concejales que no sean abogados podrá
obrar como CUALQUIER CIUDADANO, y no como apoderados, ante las entidades del
municipio”.
Este punto de vista lo fundamenta en las siguientes
razones:
(i) De una parte en el contenido del artículo 2° de la Ley
583 de 2000, la cual modificó el artículo 39 del Decreto 196 de 1971 que
establece que:
“No puede ejercer la abogacía aunque se hallen
inscritos:
“(…) Los Senadores de la República, Representantes a la
Cámara, Diputados a las Asambleas Departamentales y Concejales Distritales y
Municipales, en los casos de incompatibilidad señalados en la Constitución y la
Ley”.
Agrega el demandante que no tiene la condición de abogado,
y su actuación se limitó a realizar unas peticiones ante la administración, en
su carácter de representante legal de la copropiedad Condominio El Peñón.
Jurídicamente no sería posible declarar que el implicado actuó como apoderado,
comoquiera que no ostenta la condición de abogado[6].
(ii) En segundo lugar, se apoya el actor en la tesis
expuesta en un salvamento de voto a la decisión de pérdida de investidura[7]
en el que se señaló: “Parto de aceptar jurídicamente que el cargo de
administrador de propiedad horizontal privada y por consiguiente las funciones
de representación legal que el mismo implica, no constituyen incompatibilidad
con el ejercicio de las funciones de Concejal.
En efecto, no se encuentra consagrada esa
incompatibilidad en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, como tampoco en el
artículo   41 de la Ley 617 de 2001 que adicionó las causales de
incompatibilidad de los señores Concejales.” Desde esta perspectiva sería
contrario a la lógica sostener que el ejercicio del cargo de administrador no
es incompatible con la función de Concejal, pero el ejercicio de la
representación legal que implica el cargo sí lo haría incurso en la citada
causal de incompatibilidad, bajo la consideración que ha ejercido funciones de
apoderado.
(iii) Finalmente sostiene que la conducta desplegada consistente
en impulsar una actuación administrativa ante la Secretaría de Hacienda, no es
objeto de reproche, porque lo hizo amparado en una excepción establecida en la
Ley –literal a) del artículo 46 de la Ley 136/94 [8]-,
y las incompatibilidades son de consagración taxativa.
1.9 Advierte que esta acción de tutela instaurada no es
temeraria, como quiera que la interpuesta con anterioridad contra las
providencias que declararon la pérdida de investidura, nunca fue conocida ni
fallada de fondo por el Consejo de Estado, y habiendo sido seleccionada para
revisión no hubo pronunciamiento de mérito de la Corte Constitucional.
1.10 Pretende, mediante esta acción que se amparen sus
derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de
justicia, y como consecuencia de ello se dejen sin efecto las providencias
proferidas en octubre 3 de 2005 por la Sala Plena del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, julio 13 de 2006 por la Sección Primera del Consejo de Estado
y septiembre 5 de 2008 por la Magistrada Ruth Stella Correa Palacio.
2.  Decisiones objeto de
la tutela
2.1
La declaración de pérdida de investidura:
Mediante
providencia de octubre tres (3) de 2005, la Sala Plena del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca declaró la pérdida de investidura del señor
Álvaro Guzmán Orjuela como Concejal del Municipio de Girardot, por  violación
del régimen de incompatibilidades. Encontró el Tribunal que efectivamente el
señor Álvaro Guzmán Orjuela, durante el tiempo en que se desempeñaba como
Concejal, actuó como apoderado de terceros particulares al solicitar ante la
Secretaría de Hacienda del Municipio de Girardot aprobación de liquidación y
prescripción de impuestos de un inmueble de propiedad esos terceros. Incurrió
así, a juicio del tribunal en violación al régimen de incompatibilidades a que
hace referencia el artículo 45 numeral 2° de la Ley 136 de 1994, norma que
prohíbe expresamente a los concejales ser apoderados ante las autoridades
públicas del respectivo municipio, o ante las personas que administren tributos
procedentes del mismo.
2.2
La confirmación de la pérdida de investidura
Mediante
providencia de julio trece (13) de 2006 la Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado  confirmó la sentencia que
declaró la pérdida de investidura de Álvaro Guzmán Orjuela como Concejal de
Girardot, al encontrar que:
“(L)a
conducta del demandado está enmarcada dentro de las causales de pérdida de la
investidura, por violación del régimen de incompatibilidades por incurrir en la
causal consagrada en el numeral 2° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 que
dice:
Artículo 45. Lo concejales no
podrán:
1…
2. Ser apoderados ante las
entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren
tributos procedentes del mismo, o celebren con ellas por sí o por interpuesta
persona contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.
…”
(…) Lo que quiso el legislador
al consagrar esta prohibición es evitar que los concejales prevalidos de su
condición y de su posición excepcional en las relaciones con el municipio en el
cual se desempeñan como tales, realicen gestiones en nombre propio o ajeno ante
las entidades públicas o ante las personas que administren tributos.
Esta incompatibilidad apunta a
la transparencia de la gestión  de quienes ostentan la calidad de concejales,
no permitiendo que quien esté revestido de poder, dada su condición, influya en
los funcionarios del municipio para beneficio suyo o de terceros”[9].
2.3  El rechazo del
recurso extraordinario especial de revisión
2.3.1
En providencia de septiembre 5 de 2008 la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, a través de la Magistrada Ruth Stella
Correa Palacio,  rechazó el recurso extraordinario de revisión interpuesto por
el señor Álvaro Guzmán Orjuela en contra de la sentencia de julio 13 de 2006
proferida por la Sección Primera de esa Corporación. Previamente, mediante auto
de abril 18 de 2008 había señalado la Corporación que el recurso “no cumple
con los requisitos exigidos por el artículo 189 del Código Contencioso
Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, razón por
la cual debe ser rechazado”.
A
partir de ello se concedió un término de cinco (5) días al recurrente para
subsanarlo, “toda vez que como fundamento del mismo no fue invocada alguna
de las causales establecidas en el artículo 188 del Código Contencioso
Administrativo aplicable al proceso de pérdida de investidura de concejales, sino
que, se señaló la de violación del debido proceso establecida en el literal a)
del artículo 17 de la Ley 144 de 1994, regulación aplicable al proceso de
pérdida de investidura de congresistas.
Requerimiento
frente al cual el recurrente el 7 de julio de 2008, presentó memorial (…) en el
cual, contrario a lo requerido en el auto de 18 de abril de 2008, argumentó la
procedencia del recurso extraordinario especial de revisión establecido en la
Ley 144 de 1994, para el presente caso.
[C]omo
el recurrente no realizó las correcciones requeridas toda vez que no indicó
como lo exige  el artículo 189 del Código Contencioso Administrativo, la causal
procedente para la pérdida de investidura en la que se funda el recurso de
revisión interpuesto, y sólo argumentó que la norma aplicable  para la
procedencia del recurso extraordinario de revisión de la referencia era el
literal a) del artículo 17 de la ley 144 de 1994, se impone concluir que no se
subsanó el defecto anotado y por tanto el recurso debe ser rechazado.”
2.3.2
Como fundamento de esta determinación expuso el Consejo de Estado que:
-
Las causales que se pueden invocar
para la procedencia del recurso extraordinario de revisión contra las
sentencias que pongan fin a los procesos de  pérdida de investidura de los
miembros del los concejos municipales y distritales, se encuentran determinadas
por el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, dado que conforme a
lo dispuesto en el artículo 131- 4 ibídem, contra la sentencia que se
dicta en estos procesos procede el recurso especial de revisión a que se
refiere el artículo 185 de este código.
-
No resulta aplicable al juicio de
pérdida de investidura de concejales el recurso de revisión consagrado en la
Ley 144 de 1994, por cuanto este es propio del proceso especial diseñado por el
legislador para la pérdida de investidura de congresistas, proceso estructurado
como una única instancia. Esta circunstancia justifica la implementación de
causales de revisión como las de violación al derecho de defensa y al debido
proceso, como quiera que no se cuenta con la opción de que tales aspectos sean
revisados por otra instancia en virtud del recurso de apelación.
-
El proceso de pérdida de
investidura de concejales tiene un tratamiento diferente, goza de doble
instancia, lo cual garantiza la posibilidad de controvertir aspectos
relacionados con el derecho de defensa y el debido proceso. De este modo, el
recurso de revisión que procede contra la sentencia de segunda instancia que
declaró la desinvestidura de un concejal, resulta congruente con aquél
previsto, de manera general (Art. 185 C.C.A.) para todos los juicios que se
adelantan ante esta jurisdicción.
-
Destaca que los procesos de
pérdida de investidura de congresistas y de concejales, cada uno tiene su
regulación propia “diseño de reserva legal por cuya virtud el legislador dio
al primero el trámite establecido en la Ley 144 de 1994 y al segundo aquel
consagrado en la Ley 617, y no es dado tomar normas de uno y otro para
estructurar un  nuevo proceso según la conveniencia del interesado, dado que
las normas procesales son de orden público y de obligatorio cumplimiento, en
aras de garantizar el debido proceso”[10].
3.
Intervenciones de las entidades acusadas
3.1
De la magistrada del Consejo de Estado Ruth Stella Correa Palacio
Solicita desestimar las
pretensiones de la demanda con fundamento en la siguiente argumentación:
3.1.1
De conformidad con la jurisprudencia reiterada de la Sección Cuarta del Consejo
de Estado,  la tutela resulta improcedente por estar orientada a atacar una
decisión judicial.  Adicionalmente, el accionante no hizo uso del mecanismo
dispuesto para controvertir la decisión de rechazo del recurso de revisión como
era el recurso ordinario de súplica, dejando que dicha providencia cobrara
firmeza.
3.1.2
En las providencias de abril 18 de 2008 y septiembre 5 de 2008, la corporación
efectuó un acucioso estudio de los artículos 17 de la Ley 144 de 1994, 55 de la
Ley 136 de 1994, el numeral 4° del artículo 39 de la Ley 446 de 1998, la Ley
617 de 2000 y los artículos 185 y 188 del Código Contencioso Administrativo,
para concluir que las causales de procedencia del recurso extraordinario de
revisión en ese caso, eran las contempladas en el Código Contencioso
Administrativo.
3.1.3
La sentencia T-235 de 2007 se limitó a declarar la improcedencia de la acción
de tutela frente a la existencia de un mecanismo ordinario para controvertir la
decisión, concretamente el recurso extraordinario de revisión, sin que hubiera
señalado las causales, y en cambio expresamente indicó que debía interponerse
en atención a la jurisprudencia que ha sentado el Consejo de Estado respecto
del tema.
3.2
De la Magistrada Aída Vides Paba, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Esta
funcionaria se opuso a la tutela con base en los siguientes planteamientos:
No
se presentan los requisitos que, conforme a la jurisprudencia, permiten la
procedencia de la tutela contra decisión judicial. Concretamente respecto de la
inexistencia de un presunto defecto sustantivo reitera el fundamento de la
sentencia de primera instancia en el sentido que “para ser apoderado no es
requisito indispensable ser abogado, lo que permite la aplicación del numeral
2° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 al concejal demandado, que prohíbe a
los concejales ser apoderados de entidades públicas del municipio o de personas
que administren tributos procedentes del mismo, interpretación acorde con la filosofía
de las incompatibilidades establecidas para los concejales, las cuales apuntan
a la transparencia de la gestión de quienes ostentan tal calidad, no
permitiéndoles a estos que por su condición influyan en los funcionarios del
municipio para su beneficio o de terceros …”[11]
4.
Los fallos objeto de revisión.
4.1
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, en providencia de julio 15 de 2009, rechazó por improcedente la
solicitud de tutela instaurada por Álvaro Guzmán Orjuela.
Consideró
la Sala que: (i) Los salvamentos y las aclaraciones de voto son
expresiones del principio de libertad ideológica y jurídica que ampara a los
jueces plurales, y no pueden conducir a que el disentimiento que se expresa a
través de ellos, convierta en vía de hecho una decisión judicial; (ii) la
improcedencia de la acción deviene de que el demandante no invocó las causales
aplicables al recurso extraordinario de revisión para la pérdida de investidura
de concejales previstas en el Código Contencioso Administrativo; (iii)  el
actor tuvo a su alcance otro medio de defensa judicial idóneo, del cual no hizo
uso, como era el recurso ordinario de súplica contra el auto que le negó el
recurso de revisión.
4.2.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en decisión de
agosto 27 de 2009 confirmó la decisión de primer grado. Se basó en: (i)
la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, en virtud
de los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica, independencia y
autonomía de las autoridades judiiales; (ii) la imposibilidad de
controvertir dentro del procedimiento preferente y sumario de la acción de
tutela las decisiones judiciales, cuando ellas han sido el producto del agotamiento
de procedimientos judiciales genuinos establecidos en el ordenamiento jurídico;
y (iii) el actor contaba con otro mecanismo de defensa para controvertir
el auto de septiembre 5 de 2008, como era el recurso ordinario de súplica
previsto en el artículo 183 del C.C.A., del cual no hizo uso.
5.  Una breve referencia
a  la sentencia T-235 de 2007
5.1
En atención a que el demandante ha insistido en que acudió a interponer el
recurso extraordinario especial de revisión con fundamento en las causales previstas
en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994, y no  en las contempladas en el Código
Contencioso Administrativo (Art. 188), en acatamiento a lo dispuesto por la
Corte en el aludido fallo, conviene reseñar los apartes relevantes para este
caso.
En
primer término, la sentencia T-235/07 negó la acción de tutela instaurada por
el ciudadano Álvaro Guzmán Orjuela contra el fallo de segunda instancia del 13
de julio de 2006, proferido por la Sección Primera, Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, al considerar que “el demandante en
esta oportunidad no agotó los medios de defensa judiciales a los que podía
acudir conforme a las exigencias jurisprudenciales en la materia, por lo que la
acción de tutela resulta improcedente en el caso concreto”[12].
5.2
Sobre el otro mecanismo de defensa subsistente y no agotado por el demandante
señaló la Sala:
“4.7. Dado que
con la Ley 617 de 2000 se modificaron algunos aspectos de la Ley 136 de 1994 en
materia de competencias respecto del proceso de pérdida de investidura para los
concejales, pero nada se dijo en relación con el recurso extraordinario de
revisión de la Ley 144 de 1994, - como tampoco lo había hecho en su momento la
Ley 136 de 1994 -, puede entenderse válidamente que para los concejales es
posible interponer tal recurso extraordinario, con fundamento en las
consideraciones jurisprudenciales del Consejo de Estado enunciadas anteriormente
respecto a la procedencia del mismo ante la Ley 136 de 1994.
Esta reflexión
se ajusta además a estudios posteriores del máximo Tribunal Contencioso
Administrativo relacionados con la vigencia de  las inhabilidades para los
concejales en el caso de la transición legislativa entre la Ley 136 de 1994 y la
Ley 617 de 2000, en la medida que para esa Corporación el artículo 48 de la Ley
617 de 2000 no reguló en su totalidad el tema de las causales de perdida de
investidura del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 en mención, por lo que
resulta pertinente considerar que sin modificaciones trascendentes del proceso,
perviven las reflexiones anteriores sobre el particular. Dijo el Consejo de
Estado al respecto lo siguiente:
“En efecto, respecto del aludido artículo
55 de la Ley 136 de 1994, expresamente, nada se precisa en la nueva ley sobre
su íntegra o total insubsistencia, de ahí que la regulación posterior sobre el
punto sólo derogaría lo que entraña incompatibilidad con la disposición
precedente”.
“Tal regulación reconoce de manera expresa
la vigencia, y por ende, la obligatoriedad de lo que otras leyes señalan al
respecto. Y es preciso tener en cuenta que la Ley 617 de 2000 (...) sólo
introdujo cambios parciales al Código de Régimen Municipal, pues no se trató de
una derogatoria total ni de una "sustitución en bloque", aspecto en
el que resulta muy ilustrativo su título o encabezamiento en el que se precisa
su alcance así: "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de
1994...”.
“Además, la disposición controvertida
de la Ley 136 de 1994 no resulta contraria al espíritu de la Ley 617 de 2000,
que, como ya se dijo, buscó entre otras finalidades, el fortalecimiento del
régimen de inhabilidades e incompatibilidades mediante la ampliación de
causales de pérdida de investidura para concejales y diputados”[13].
(Subrayas fuera del original)
4.8. También puede
considerarse eventualmente como un mecanismo de defensa relevante en estos
casos, - de desestimarse por el Consejo de Estado en su jurisprudencia el
recurso extraordinario especial -,  aquel genérico de revisión contenido en los
artículos 185 y siguientes del C.C.A. contra la sentencia de segunda instancia
de ser el caso.  Este recurso extraordinario, por tratarse de un medio de
defensa que impone exigencias técnicas específicas y causales concretas para su
procedencia (Art. 188 C.C.A)[14], podría permitir la
protección frente a la sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo
de Estado, en estos casos”[15]. (Se destaca).
5.3
Aunque más adelante (Fol.37) la providencia sugiere el recurso extraordinario
especial de revisión como un mecanismo jurídico con que contaba el demandante
para obtener la protección de sus derechos fundamentales, es claro  que la
misma anticipa la posibilidad de que “de desestimarse por el Consejo de
Estado en su jurisprudencia el recurso extraordinario especial [podría
considerarse]  aquél genérico de revisión contenido en los artículos 185 y
siguientes del C.C.A. contra la sentencia de segunda instancia de ser el caso.”
(T-235/07).
Así
las cosas, si bien es cierto que la sentencia T-235/07 le sugirió al demandante
como una posibilidad de defensa de sus derechos fundamentales el recurso
extraordinario especial de revisión, refiriendo precedentes del Consejo de
Estado emitidos algunos de ellos, antes de la expedición de la Ley 617 de 2000
que introdujo la segunda instancia para los procesos de pérdidas de investidura
de los concejales, también contempló la posibilidad de que, de conformidad con
la jurisprudencia actual del Consejo de Estado, este fuera desestimado,
señalando entonces como otra alternativa de defensa judicial el recurso
extraordinario de revisión regulado en los artículos 185 a 188 del Código
Contencioso Administrativo.
II.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991, y en virtud del auto del veinte (20) de noviembre de dos mil
nueve (2009), expedido por la Sala de
Selección Número Once de esta Corporación, que decidió seleccionar el presente
asunto para su revisión.
2. Problemas jurídicos y metodología de la decisión
En
consideración a los antecedentes reseñados, la Corte debe examinar los
siguientes problemas:
Uno
previo, de carácter procesal consistente en determinar si la demanda cumple con
las exigencias constitucionales de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, tal como lo exige la jurisprudencia de esta Corte.
Si
la respuesta a esa pregunta es afirmativa, la Sala deberá estudiar desde una
perspectiva material, los siguientes problemas jurídicos: (i) Si el Consejo de
Estado y el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca violaron el
debido proceso al haber incurrido en un defecto sustantivo  por aplicación
indebida del  numeral 2° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, en las
sentencias de octubre 3 de 2005 y julio 13 de 2006, respectivamente, como lo
señala el demandante. Y (ii) Si el Consejo de Estado violó el debido proceso al
haber inadmitido y luego rechazado el recurso extraordinario de revisión
interpuesto por el señor Álvaro Guzmán contra la sentencia proferida por la
Sección Primera de esa Corporación.
3. Requisitos de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia
3.1  La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
sido consistente en sostener que, de manera excepcional, la tutela procede
contra providencias judiciales[16]. Esto ocurrirá cuando
los jueces como “autoridades públicas”[17], profieran
decisiones que vulneren o amenacen los derechos fundamentales de un ciudadano
que no cuenta con otros medios idóneos para la defensa de sus derechos.
3.2 La Corte ha precisado también que la acción de
tutela contra providencias judiciales tiene un carácter excepcional y
subsidiario[18]. Excepcional, pues
aunque busca responder a la exigencia constitucional de que los derechos
fundamentales sean protegidos efectivamente, no puede desconocer el hecho de
que la jurisdicción ordinaria constituye el primer espacio de reconocimiento y
realización de estos derechos; que los jueces que han proferido las sentencias
gozan de autonomía funcional; y que dichos fallos tienen el valor de cosa
juzgada, con lo cual se preserva la seguridad jurídica en el ordenamiento. En
este sentido, una acción de tutela encaminada a cuestionar una providencia
judicial sólo procederá cuando reúna estrictamente los requisitos generales y
específicos que la jurisprudencia de la Corte ha ido decantando para el efecto.
Además, tiene un carácter subsidiario, puesto que no
puede instaurarse de manera paralela al curso normal de los procesos
judiciales, sino que requiere el agotamiento de todas las instancias en las
cuales hubiera podido solicitarse la protección del derecho amenazado o
vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.
Teniendo en cuenta lo antedicho, la Corte ha sido
enfática al afirmar que la acción de tutela no puede considerarse como una
instancia adicional, ni como un mecanismo al cual pueden acudir las partes que
no han sido favorecidas en un proceso, o que han sido negligentes durante el
mismo[19].
3.3 Con el fin de salvaguardar las características
mencionadas, se ha establecido que la tutela procede únicamente cuando reúne
los siguientes requisitos generales de procedibilidad:
(i)
“Que la cuestión que se discuta tenga una evidente relevancia
constitucional (…);
(ii)
Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial al
alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de
un perjuicio iusfundamental irremediable (…);
(iii)
Que se cumpla con el requisito de la inmediatez (…);
(iv)
Que, tratándose de una irregularidad procesal, quede claro que la
misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y
que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (…)
(v)
Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los
hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados, y que hubiere
alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido
posible (…);  y
(vi)
Que no se trate de sentencias de tutela (…)”[20].
3.4 Además, es necesario que en la providencia
judicial concurra alguno de los requisitos de procedibilidad,  que la Corte ha
denominado especiales[21]. Dentro de estos, se
encuentran incluidos los posibles defectos de las sentencias: (i)
orgánico, (ii) procedimental, (iii) fáctico y (iv)
sustantivo; y otras causales surgidas de la experiencia jurisprudencial de la
corporación como: (v) el error inducido, (vi) la decisión sin
motivación, (vii) el desconocimiento del precedente, y (vii) la
violación directa de la Constitución.
Por la relevancia del error sustantivo o material para
la resolución de este asunto, la Sala se detendrá someramente en sus
características y requisitos.
3.5
Breve referencia a los presupuestos para la configuración del defecto
sustantivo o material[22]:
3.5.1
Este defecto se presenta cuando el juez decide con base en normas inexistentes,
inconstitucionales o claramente inaplicables al caso concreto. Esta misma
falencia concurre cuando se presenta una evidente y grosera contradicción entre
los fundamentos y la decisión. En este orden, el defecto material o sustantivo
apela a la necesidad que la sentencia judicial tenga un soporte racional
argumentativo mínimo, esto es, que: (i) se soporte en las normas
constitucionales y legales que resulten aplicables; (ii) acredite
consonancia entre la motivación, que da cuenta del reconocimiento de esos
preceptos de derecho positivo y su contraste con el material probatorio legal y
debidamente recaudado durante el trámite, y la decisión que adopta el juez del
conocimiento.
A
este respecto, la jurisprudencia constitucional ha previsto que el defecto
material o sustantivo “… opera cuando la decisión que toma el juez desborda
el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una
norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, por ejemplo (i.)
porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento
jurídico, (ii.) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se
abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii.) porque su
aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv.) porque ha sido declarada
inexequible por la propia Corte Constitucional o, (v.) porque, a pesar de estar
vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual
se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos
distintos a los expresamente señalados por el legislador”.[23]
3.5.2 Sobre el error sustantivo o material fundado en
una interpretación normativa, la jurisprudencia ha considerado que se presenta
una indebida aplicación de las normas estructurante de esta tipología de
defecto,[24] cuando pese al amplio
margen interpretativo que la Constitución reconoce a las autoridades
judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una
interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o irrazonable
o desproporcionada en cuanto resulta claramente perjudicial para los intereses
legítimos de una de las partes.
3.5.3  Para el análisis de esta modalidad de error la
jurisprudencia ha suministrado las siguientes reglas[25]:
(i)  El procedimiento de tutela no puede utilizarse
para obtener que un juez diferente al que conoce del proceso ordinario
intervenga inopinadamente para modificar el rumbo del mismo con base en una
interpretación diversa, la suya, pretendiendo que, por haber entendido las
normas pertinentes de una determinada manera, incurrió el primero en una vía de
hecho.
(ii) La vía de hecho —excepcional, como se ha dicho—
no puede configurarse sino a partir de una ruptura flagrante, ostensible y
grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia a la que
se refiere el fallo. Por tanto, mientras se apliquen las disposiciones pertinentes,
independientemente de si otros jueces comparten o no la interpretación acogida
por el fallador, no existe la vía de hecho, sino una vía de derecho
distinta, en sí misma respetable si no carece de razonabilidad.
(iii) El contenido y alcances de la sentencia
proferida con ese apoyo, deben ser escrutados, como regla general,  por la
misma jurisdicción y por los procedimientos ordinarios, a través de los recursos
que la ley establece y no  a través de la acción de tutela.
Diferente es el caso de la ostensible aplicación
indebida de una norma, en cuya virtud se pretende lograr que los hechos quepan
en ella, aun contra toda evidencia. Allí puede darse la vía de hecho, como lo
ha admitido esta Corte, si por haberse forzado arbitrariamente el ordenamiento jurídico
se han quebrantado o se amenazan derechos constitucionales fundamentales.”
4.
El análisis del caso concreto
4.1
La constatación sobre los presupuestos generales de procedibilidad
Advierte
la Sala que (i) la discusión que se plantea en la acción de tutela aborda
aspectos que pueden tener una clara relevancia constitucional como son la
naturaleza jurídica y finalidades de la acción de pérdida de investidura de los
concejales; el debido proceso en el marco de estas acciones, así como el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades de estos servidores públicos,
entre otros.
Y
aunque el demandante (ii) no agotó el recurso de súplica[26]
para controvertir la decisión del contencioso administrativo que rechazó, en su
caso,  el recurso extraordinario especial de revisión contra la decisión de
pérdida de investidura, la Sala no le dará a esta omisión un carácter
definitorio para la procedibilidad, como quiera que se trata de un mecanismo de
impugnación que cobija sólo un segmento del reproche del actor: la supuesta
obstrucción al acceso al recurso extraordinario especial de revisión previsto
para la pérdida de investidura de los congresistas (Ley 144 de 1994).
(iii)
A pesar que algunas de las decisiones cuestionadas en sede de tutela (las que
definieron la pérdida de investidura del actor) datan de octubre 3 de 2005 y
julio 13 de 2006, lo que daría pie para pensar en una falta de inmediatez, advierte
la Sala que la tutela que dio lugar a los fallos sometidos a esta revisión se
presentó una vez agotado uno de los mecanismos ordinarios de defensa sugeridos
en la sentencia T-235/07. En dicha providencia la Corporación se abstuvo de
revisar el fondo del asunto por haber detectado la inobservancia de este
presupuesto de procedibilidad. La demanda actual adiciona al reclamo original
que dio lugar a la T-235/07, el reproche contra el auto que rechazó el recurso
extraordinario de revisión. Esta decisión se produjo el 5 de septiembre de
2008, en tanto que la nueva demanda se presentó seis meses después, es decir,
el 4 de marzo de 2009, por lo que se considera que concurre el requisito de la
inmediatez, en los términos que lo tiene establecido la jurisprudencia,[27]como quiera que en este lapso se interpuso la vacancia
judicial.
Concurren así mismo los demás
presupuestos de procedibilidad, toda vez que (iv) el demandante identificó de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados, y alegó tal vulneración
en el proceso judicial, particularmente  en sede de segunda instancia y en el
marco de la impugnación extraordinaria que planteó, y (v) es claro que el
objeto de la impugnación no es una demanda de tutela.
Constatada
la concurrencia de los requisitos generales de procedibilidad, procede la Sala
a examinar, si tal como lo alega el demandante se configura un error sustantivo
o material en las sentencias que declararon a la pérdida de su investidura como
concejal y en el auto que rechazó el recurso extraordinario de revisión.
4.2
El análisis sobre la presunta configuración de un error sustantivo o material
4.2.1
El numeral 2° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 establece:
“Artículo 45.
Lo concejales no podrán:
1…
2. Ser
apoderados ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las
personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebren con ellas
por sí o por interpuesta persona contrato alguno, con las excepciones que más
adelante se establecen.
…”
De
otra parte el artículo 46 de la misma ley dispone:
“Excepciones.
Lo dispuesto en los artículos anteriores no obsta para que los concejales
puedan ya directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes
asuntos:
a). En las
diligencias o actuaciones administrativas o jurisdiccionales en las cuales
conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos, tengan
interés.
b). Formular
reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y multas que graven
las mismas personas”.
4.2.2
El señor Álvaro Guzmán Orjuela considera que las autoridades judiciales que
declararon la pérdida de su  investidura como concejal del municipio de
Girardot aplicaron indebidamente el numeral 2° del artículo 45 de la Ley 136 de
1994, norma que prohíbe a los concejales ser apoderados ante las entidades
públicas del mismo municipio, o ante aquellas que administren tributos
procedentes del mismo, y correlativamente el artículo 46 ibídem que
contempla las excepciones que en su criterio le son aplicables.
A
juicio del actor las mencionadas disposiciones deben ser interpretadas en el
sentido que los destinatarios de la prohibición del artículo 45.2 son los
abogados inscritos, y en consecuencia los concejales en los que no concurra tal
calidad podrían actuar como “cualquier ciudadano” las entidades del municipio,
y no podrán ser tenidos como “apoderados”, aún cuando lo hagan en desarrollo de
un poder.
En
otras palabras, aduce que dado que el concejal acusado no ostenta la condición
de abogado, su actuación se limitó a realizar unas peticiones ante la
administración en su carácter de representante legal de la copropiedad condominio
el Peñón, por lo que jurídicamente no sería posible sostener que el implicado
actuó como apoderado.
4.2.3
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al interpretar la norma aplicable
en el juicio de pérdida de investidura del señor Álvaro Guzmán Orjuela como
concejal del municipio de Girardot, señaló:
“Si bien es
cierto el señor Álvaro Guzmán no es abogado, siendo esta condición necesaria
para ser apoderado, salvo algunas excepciones de la ley, ello no obsta para que
su conducta se adecue a la prohibición en mención, independientemente de que el
poder así conferido sea válido o no, pues lo que importa para que se tipifique
la causal es que haya actuado en condición de apoderado de terceras personas,
concretamente de los señores Mario Antonio Hurtado Salamanca y María Méndez de
Hurtado.
Cuando la Ley
136 de 1994 en su artículo 45 numeral 2°, consagra la prohibición a los
concejales de ser apoderados  de las entidades públicas del mismo municipio o
ante las entidades que administre tributos procedentes del mismo, tal condición
no exige necesariamente que la persona que funge como apoderado tenga la
condición de abogado, esto es, el ius postulandi o la personería
adjetiva para actuar, por cuanto en algunos casos se puede intervenir sin la
condición de tal, no encontrando la Sala justificación legal a la conducta del
concejal, ya que de interpretarse que esta disposición solo cobijaría a los
concejales abogados, a contrario sensu los concejales no abogados
estarían habilitados para actuar en las condiciones a que hace referencia el
artículo 45 numeral 2° ibídem.
Además de lo
anterior, la actuación [que] tampoco se encuentra cobijada dentro de las
excepciones establecidas en el artículo 46 ibidem que permite a los
concejales actuar, formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones,
tasas o multas que los graven a ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus
hijos.
(…)
Debe
distinguirse, que cuando el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 faculta a los
concejos actuar, en su propio nombre y en el de su familia en actuaciones
administrativas y judiciales en que tengan interés, busca proteger el interés
personal y el de la familia de este, situación que no se presenta cuando se
actúa en representación de una persona jurídica, como es la del Condominio
Campestre El Peñón, ni de los particulares como los señores Mario Antonio
Hurtado Salamanca y María Victoria Méndez Hurtado.
En este orden
de ideas, la conducta del concejal inculpado resulta contraria al régimen de
incompatibilidades de los concejales establecido en el artículo 45 de la Ley
136 de 1994, debido a que actuó como apoderado de terceros particulares señores
Mario Antonio Hurtado Salamanca y María Méndez de Hurtado ante la Secretaría de
Hacienda Municipal, situación no autorizada en el artículo 46 ibídem; y no para
sí o para su cónyuge, sus padres e hijos”[28]
4.2.4  A la anterior decisión, discutida y aprobada
por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, integrada por 30
magistrados, salvaron el voto dos de ellos, en tanto que otra magistrada aclaró
su voto. Las posiciones disidentes se fundamentaron en dos razones:
(i) Que el
cargo de administrador de propiedad horizontal privada, regulado por el régimen
previsto en la Ley 675/01, y por consiguiente las funciones de representación
legal que de él emanan, no constituyen incompatibilidad con el ejercicio de las
funciones de concejal al tenor del artículo 45 de la Ley 136 de 1994. Esto es
así, toda vez que resulta contrario a la lógica sostener que el ejercicio del cargo
de administrador no es incompatible con la función de concejal, pero el
ejercicio de la función de representación legal que implica el cargo, si
configura la incompatibilidad[29].
(ii) El
segundo salvamento se basó en que la causal prevista en el numeral 2° del
artículo 45 de la ley 136/94 contempla  una limitación para el ejercicio de la
profesión de  abogado, aplicable solamente a los profesionales del derecho que
a su vez se desempeñan como concejales[30].
4.2.5   La Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, al resolver la apelación formulada por el concejal implicado
contra la decisión que lo despojó de su investidura, disertó así sobre la
causal aplicada:
“(…) En el
caso de los concejales y alcaldes, la Corte Constitucional ha señalado en su
jurisprudencia[31] al examinar la
constitucionalidad de las normas que gobiernan el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, que en el nivel municipal, es necesario que quienes
representan los intereses de la comunidad local se dediquen con seriedad e
integridad a la gestión de su cargo, por lo cual se justifica el señalamiento
de causales de inhabilidad e incompatibilidad que aseguren que, en el ejercicio
de sus funciones, los concejales y alcaldes no se valgan de su posición para
obtener beneficios particulares o se alejen de la defensa de los intereses de
la comunidad.
(…)
Ha expresado
el Consejo de Estado que las inhabilidades, y por ende las incompatibilidades,
tienen como objetivo principal lograr la moralización, idoneidad, probidad e
imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos
públicos. Que los hechos que el constituyente o el legislador tipifican como
causales son de distinta índole, algunas son de carácter general ya que operan
para toda clase de servidores públicos, mientras que otras sólo se establecen
para determinada entidad o rama del poder público.
(…)
[A]rmonizando
las normas aplicables y la jurisprudencia precitada, encuentra la Sala que la
conducta del demandado está enmarcada dentro de las causales de pérdida de la
investidura, por violación del régimen de incompatibilidades por incurrir en la
causal consagrada en el numeral 2° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994.
(…)
Es importante
resaltar que la ley no tiene como causal de incompatibilidad de los concejales,
el ser representante legal de una persona jurídica de derecho privado; lo que
no permite la ley es que el concejal representante legal de una persona
jurídica privada, actúe como apoderado de esta ultima ni de terceras personas
en general, ante el municipio del cual es concejal y en esta incompatibilidad
es determinante la real y activa participación del concejal en la gestión del
negocio.
Precisamente
lo que quiso el legislador al consagrar esta prohibición es evitar que los
concejales prevalidos de su condición y de su posición excepcional en las
relaciones con el municipio en el cual se desempeñan como tales, realicen
gestiones en nombre propio o ajeno ante las entidades públicas o ante las
personas que administren tributos.
Esta
incompatibilidad apunta a la transparencia de la gestión de quienes ostentan la
calidad de concejales, no permitiendo que quien esté revestido de poder, dada
su condición, influya en los funcionarios del municipio para beneficio suyo o
de terceros.
(…) De conformidad  con las pruebas obrantes en
el expediente está demostrado que el concejal demandado acudió a la Secretaría
de Hacienda del municipio de Girardot para representar intereses particulares
con el fin de obtener la prescripción de impuestos y el decreto del silencio
positivo a favor de sus poderdantes, así como el consentimiento de la
Secretaría de Hacienda para inscribir una escritura pública, en interés del
condominio El Peñón, persona jurídica ésta de la cual es su representante
legal.
A folio 74 se
encuentra el poder conferido por los ciudadanos dueños del lote y si bien el
Concejal Álvaro Guzmán Orjuela manifiesta que no es abogado, ello no obsta para
que su conducta se adecue a la prohibición en mención, independientemente de
que el poder así conferido se ajuste o no a los preceptos legales, pues lo que
lleva a que se tipifique la causal es que haya actuado en interés de terceras personas.
(…)
Por lo
anterior no es dable aplicar la excepción del artículo 46 que permite a los
concejales, ya directamente o por medio de apoderado, actuar en las diligencias
o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales conforme a la
ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos tengan interés y
formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas
que graven a las mismas personas, como quiera que ninguno de estos
supuestos se dan en el caso objeto de examen[32]”. (Subrayas pertenecen
al original).
4.2.6
El demandante estima que la causal
de incompatibilidad prevista en el numeral 2° del artículo 45 de la Ley 136/94,
no le era aplicable a su caso particular, toda vez que él no ostenta la
condición de abogado. Adicionalmente considera que se encontraba amparado por
la excepción prevista en el artículo 46 ibídem, como quiera que agenciaba
intereses propios. Su planteamiento se apoya en los dos salvamentos de voto que
glosaron la decisión mayoritaria de la Sala Plena del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca.
4.2.7
Es fácil advertir que la pretensión del demandante va orientada a hacer
prevalecer, en sede de tutela, la interpretación que los magistrados disidentes
le dieron al numeral 2° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, en el sentido
que la prohibición allí estipulada tiene unos destinatarios calificados a
saber: los concejales que a su vez son abogados. Esta interpretación es
contraria a la sostenida mayoritariamente (27 de sus 30 magistrados) por la
Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por la Sección Primera
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, instancias
que a partir de una interpretación fundada en criterios finalísticos
desarrollaron la tesis consistente en que el sentido de la prohibición se
orienta a evitar que los concejales (sin consideración a su profesión)
prevalidos de su investidura y de sus posición prominente en la estructura
institucional del municipio en el cual fueron elegidos popularmente, realicen
gestiones en beneficio propio o ajeno ante las entidades públicas locales o
ante las personas que administran tributos.
4.2.8
Frente a las dos tesis interpretativas que  se ventilaron en las instancias del
contencioso administrativo sobre el alcance de la prohibición del artículo 45.2
de la Ley 136/94, no le corresponde al juez constitucional dirimir la aparente
o real contradicción que pueda existir entre dos interpretaciones precedidas de
sustento racional. Su labor, dentro del reducido marco que le señala el respeto
por el principio de autonomía judicial, consiste en examinar si las decisiones
acusadas  gozan de un soporte racional mínimo, y si la interpretación en que se
fundamenta la regla aplicada para la resolución del caso, resulta
contraevidente, irrazonable o desproporcionada, en cuanto se le asignen efectos
distintos a los expresamente señalados por el legislador. Pues como lo ha
enfatizado la jurisprudencia,  “No
corresponde a la Corte, en sede de tutela entrar a definir cuál de las
interpretaciones es la correcta. Lo que le concierne en este ámbito, es definir
si la interpretación en que se funda la sentencia se muestra palmariamente
irrazonable, si plasma una interpretación evidentemente arbitraria del juez de
la causa, que desborde el margen de interpretación autónoma que la Constitución
le ha confiado”[33].
4.2.9
En el presente evento observa la Sala que el alcance que las decisiones del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Primera del Consejo de
Estado, le atribuyen a la prohibición del numeral 2° del artículo 45 de la Ley
136/94, se fundamenta en:(i) el texto mismo de la disposición que refiere
a una categoría genérica, no calificada, de “apoderados”; (ii)  en una
perspectiva teleológica ligada a los cometidos que de acuerdo con la
Constitución, la ley y la jurisprudencia se pueden adscribir al régimen de
incompatibilidades e inhabilidades de los  concejales como representantes de
los intereses de la comunidad local; y (iii) en los principios generales
de transparencia, idoneidad, moralidad y probidad que el artículo 209 de la
Constitución establece como marco para el ejercicio de la función pública.
4.2.10
Así las cosas, no encuentra la Corte que las decisiones de octubre 3 de 2005 y
julio 13 de 2006 proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la
Sección Primera del Consejo de Estado representen una ruptura flagrante,
ostensible y grave de la normatividad legal que rige las inhabilidades e
incompatibilidades de los concejales, y sus excepciones. Por el contrario, la
regla aplicada se encuentra amparada por el tenor literal del artículo 45.2 de la
Ley 136 de 1994, interpretado bajo el prisma de los fines que animan el régimen
de las inhabilidades e incompatibilidades en general, y de los principios que
orientan la función pública.
La
interpretación acogida por los jueces de instancia responde a criterios de
razonabilidad por lo que tal como lo ha indicado la jurisprudencia, no puede
ser tachada como vía de hecho, sino que representa una vía de derecho distinta
que resulta respetable en cuanto es el producto de un ejercicio legítimo de la
autonomía que el orden jurídico les reconoce a los jueces.
El
contenido y alcance de la disposición aplicada fueron cuidadosamente escrutados
por la misma jurisdicción contencioso administrativa a través de dos
instancias, acudiendo a los procedimientos ordinarios y mediante el agotamiento
de los recursos que establece la ley, por lo que no le es dable al juez
constitucional intervenir para modificar la orientación impartida al asunto,
mediante una interpretación diversa de la ley, tarea que en principio
corresponde al juez del conocimeinto.
4.2.11
El demandante apoyado en una interpretación minoritaria, surgida en el seno de la
Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pretende construir un
error sustantivo a partir de un diverso entendimiento del alcance del precepto
aplicable, hipótesis insuficiente para estructurar la causal de procedibilidad
de la acción de tutela contra providencia judicial invocada.
No
se estructura en consecuencia, el error sustantivo o material que acusa el
demandante en las decisiones que declararon la pérdida de su investidura como
concejal del municipio de Girardot, por lo que la Corte procederá a declarar la
improcedencia de la acción de tutela en el caso específico aquí analizado. Para
el efecto confirmará, por las razones expuestas en esta providencia, las
decisiones de las Secciones Cuarta y Quinta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado que, bajo consideraciones diferentes,
declararon la improcedencia de la acción de tutela contra decisión judicial.
4.3.
Análisis cobre el rechazo del recurso extraordinario de revisión
4.3.1
Aduciendo el quebrantamiento de su derecho fundamental al acceso a la
administración de justicia el demandante extendió su acusación al auto del
cinco (5) de septiembre de 2008 emitido por la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado con ponencia de la Consejera Ruth Stella
Correa Palacio. En esta providencia dicha corporación rechazó el recurso
extraordinario de revisión interpuesto por el señor Álvaro Guzmán Orjuela
contra la sentencia de julio 13 de 2006 proferida por la Sección Primera de esa
Corporación que confirmó la declaratoria de pérdida de investidura. Para la
corporación el solicitante no debió acudir a las causales contempladas en el
artículo 17 de la Ley 144 de 1994 para la activación del recurso extraordinario
especial de revisión, aplicable a la acción de pérdida de investidura de los
congresistas, sino a las previstas en el artículo 189 del Código Contencioso
Administrativo que regula el recurso extraordinario de revisión, mecanismo que
por regla general procede contra las sentencias de segunda instancia.
4.3.2
Sobre este aspecto del reproche, la primera observación que se impone es que el
actor no canalizó esta acusación a través de alguna de las causales que
conforme a la jurisprudencia de esta Corte (fundamento jurídico 3) rigen la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisión judicial. No
aduce la configuración de algún error o defecto en el auto de septiembre 5 de
2008 de la Sala de los Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que
habilite un pronunciamiento del juez constitucional.
No
obstante dicha falencia, debe precisar la Corte que no es exacta la afirmación
del demandante en el sentido que la sentencia T-235 de 2007, le señaló de
manera perentoria y excluyente que el otro mecanismo de defensa con el que
contaba el concejal demandante era el recurso extraordinario especial de
revisión previsto en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994 para el juicio de
pérdida de investidura de congresistas. En la mencionada providencia la Sala
Segunda de Revisión de esta Corporación hizo una amplia referencia a
jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado[34]
antes de la entrada en vigor de la Ley 617 de 2000[35],
en la que se hacía extensiva la aplicación de las causales contempladas para el
recurso extraordinario especial de revisión previsto en el artículo 17 de la
Ley 144 de 1994 para la desinvestidura de los congresistas, a la misma
situación referida a los concejales.
Sin
embargo, conciente del proceso evolutivo que en el seno de la jurisdicción
contencioso administrativa se ha venido produciendo respecto de la autonomía de
las causales  de revisión en los juicios de pérdida de investidura de
congresistas –Art. 17 Ley 144/94 – y de concejales – Art. 189 del C.C.A., la
mencionada providencia señaló:
“También puede
considerarse eventualmente como un mecanismo de defensa relevante en estos
casos, - de desestimarse por el Consejo de Estado en su jurisprudencia el
recurso extraordinario especial -,  aquel genérico de revisión contenido en los
artículos 185 y siguientes del C.C.A. contra la sentencia de segunda instancia
de ser el caso.  Este recurso extraordinario, por tratarse de un medio de
defensa que impone exigencias técnicas específicas y causales concretas para su
procedencia (Art. 188 C.C.A)[36], podría permitir la
protección frente a la sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo
de Estado, en estos casos”[37]
4.3.3
Efectivamente, como lo previó esta Corte en la mencionada providencia, el
Consejo de Estado en el auto de rechazo que el demandante controvierte en esta
sede, desestimó el recurso extraordinario especial de revisión, por tratarse de
pérdida de investidura de concejal, destacando que “Los procesos de pérdida
de investidura de congresista y de concejales cada uno tiene su regulación
propia, diseño de reserva legal por cuya virtud el legislador   dio al
primero el trámite establecido en al Ley 144 de 1994 y al segundo aquel
consagrado en la Ley 617, y no es dado tomar normas de uno y otro para
estructurar un nuevo proceso según la conveniencia del interesado, dado que las
normas procesales son de orden público y de obligatorio cumplimiento, en aras
de garantizar el debido proceso[38]”
4.3.4
Previamente, en auto inadmisorio de abril 18 de 2008 el Consejo de Estado
informó al demandante acerca del proceso evolutivo que se había producido en la
normatividad y la jurisprudencia contencioso administrativa en relación con el
juicio de pérdida de investidura de concejal. En esta evoluición se destacan
los siguientes hitos: (i) El artículo 55 de la Ley 136/94[39]
estableció que para la pérdida de investidura de concejal se seguiría el mismo
procedimiento  previsto para la pérdida de investidura de un congresista, en lo
que corresponda; (ii) El proceso de pérdida de investidura de congresista fue
regulado por la Ley 144 de 1994, como un juicio de única instancia de
conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, en relación con el cual se estableció en el artículo 17[40]
el recurso extraordinario especial de revisión[41] frente a la sentencia
que declara la pérdida de investidura[42]; (iii) Con la entrada en
vigencia de la Ley 446 de 1998 se contempló expresamente la procedencia del
recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 185 del C.C.A,
contra la sentencia que decidiera el  proceso, no solo contra la de despojo de
la investidura; (iv) una vez entró en vigencia la Ley 617 de 2000, el proceso
de pérdida de investidura de concejal, que era de única instancia, pasó a ser
de doble instancia[43], la primera ante los
Tribunales Administrativos y la segunda ante el Consejo de Estado[44]
.
4.3.5
Esta evolución normativa ha llevado al Consejo de Estado ha sostener, con mayor
consistencia desde el año 2004, la improcedencia del recurso extraordinario
especial de revisión (Art. 17 Ley 144/94) y por ende la inaplicación de las
causales allí previstas, frente a la sentencia que ponga fin al proceso de
pérdida de investidura de los miembros de los Concejos municipales y
distritales. Ha desarrollado una tesis sobre la autonomía actual en la
regulación normativa de los procesos de pérdida de investidura de concejales y
congresistas, por virtud de lo establecido en las Leyes 144/94 (congresistas) y
617/00 (concejales).
4.3.6
Como justificación de esta última postura jurisprudencial ha expresado que el
recurso extraordinario especial de revisión “pertenece al proceso especial
diseñado por el legislador para la pérdida de investidura de congresistas,
proceso estructurado con una única instancia, situación que justifica la
implementación de las causales de revisión como las de violación del derecho de
defensa y  la de violación al debido proceso, dado que no se cuenta con la
opción de que tales aspectos sean revisados por otra instancia en virtud del
recurso de apelación.
Contrario
sensu, el proceso de pérdida de investidura de concejales tiene un tratamiento
diferente, goza de doble instancia, lo cual garantiza la posibilidad de
impugnación por fallos al derecho de defensa y al debido proceso, y el recurso
de revisión contra la sentencia de segunda instancia resulta congruente con
aquél que por regla general establece el Código Contencioso Administrativo,
para todos los juicios que se adelantan e la jurisdicción”[45].
4.3.7
La anterior tesis fue expuesta por el Consejo de Estado para rechazar el
recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Álvaro Guzmán
Orjuela contra la sentencia de segunda instancia que confirmó la pérdida de
investidura de concejal. Sin embargo, no se trata de una jurisprudencia
novedosa, o de un abrupto cambio de la jurisprudencia del Consejo de Estado que
hubiese sorprendido al actor. Por el contrario desde el año 2004 esa
Corporación había señalado:
“[B]ajo el
régimen de la Ley 136 de 1994 y hasta la entrada en vigencia de la Ley 617 de
2000 (9 de octubre) el proceso de pérdida de investidura de Concejales era de
única instancia. A partir de la Ley 617  dicho proceso es de dos instancias.
Hasta la entrada en  vigencia de la Ley 446 de 1998,  la sentencia  que decidía
la solicitud de pérdida de investidura era pasible del recurso especial
extraordinario de revisión previsto en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994.  A
partir de la citada Ley 446, es procedente el recurso extraordinario de
revisión previsto en los artículos 185 y siguientes CCA.
Hasta la
entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, la sentencia que decidía la
solicitud de pérdida de investidura era pasible del recurso especial
extraordinario de revisión previsto en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994. A
partir de la citada Ley 446, es procedente el recurso extraordinario de
revisión  previsto en los artículos 185 y siguientes CCA.[46]
De lo anterior
se colige que  desde la entrada en vigencia de la Ley 617 de 2000 (9 de
octubre) las sentencias  que  decidan las solicitudes de pérdida de la
investidura de concejales ya no son de única instancia, pues son susceptibles
del recurso apelación. Y, por razón de lo preceptuado en el artículo  131 CCA,
según fue modificado por el  artículo 39 numeral 4º  de la Ley 446 de 1998
tampoco es procedente  el recurso especial  extraordinario de revisión que
preveía el artículo 17 de la Ley 144 de 1994,  pues como quedó expuesto,
aquel  lo eliminó”.
4.3.8
Ya desde el año 2001 la Corporación había señalado:
“[M]ientras la
Ley 144 de 1994, estableció causales nuevas para el recurso especial de
revisión, adicionales a las contempladas en el artículo 188 del Código
Contencioso Administrativo, la Ley 446 de 1998 aparentemente lo instituyó
únicamente por las causales contenidas específicamente en el artículo 188 del
Código Contencioso Administrativo, lo que quiere decir que no se trata de un
recurso especial, sino de recurso extraordinario contemplado en las normas
mencionadas.
Pero ocurre
que con posterioridad se expidió la Ley 617 de 2000, que en su artículo 48
estableció las causales de pérdida de la investidura de diputados, concejales
municipales y distritales y de miembros de las juntas administradoras locales y
en su parágrafo 2° dispuso: (…)
De lo anterior
se colige que las sentencias que decreten la desinvestidura de concejales ya no
son de única instancia pues son susceptibles del recurso de apelación, lo que
permite entender que la Ley 617 de 2000 derogó la Ley 446 de 1998 en lo que se
refiere al carácter de única instancia de las sentencias dictadas en estos
procesos y, además, en cuanto al recurso especial de revisión, dado que ahora
tales providencias son susceptibles del recurso de apelación”[47].
4.3.9
La sentencia T-235 de 2007 reiteradamente invocada por el demandante, si bien
cita alguna jurisprudencia del Consejo de Estado correspondiente al período en
que esa corporación, ante los vacíos en la regulación normativa, sostuvo una
cierta equiparación en el procedimiento, los recursos y las causales de
revisión de los juicios de pérdida de investidura de concejales y congresistas,
advirtió tambièn sobre la posibilidad de que dicha Corporación desestimara el
recurso extraordinario especial de revisión, señalando “como mecanismo de
defensa relevante en estos casos (…) aquel genérico de revisión contenido en
los artículos 185 y siguientes del C.C.A contra la sentencia de segunda
instancia de ser el caso[48]”
4.3.10
La Corporación acusada, mediante auto de abril 18 de 2009, en el que presentó
ampliamente la evolución normativa y jurisprudencial que se ha presentado en
punto a la autonomía de las causales de revisión para los procesos de única
instancia (congresistas), y aquellos de doble instancia (concejales) en las
pérdidas de investidura, concedió al recurrente cinco días para subsanar su
solicitud de revisión, toda vez que no se invocó una causal de revisión de conformidad
con el código contencioso administrativo (Art. 189). El demandante insistió en
su solicitud de trámite de un recurso extraordinario especial de revisión con
base en la Ley 144 de 1994, y en las causales que lo habilitan, por lo que la
Corporación no encontró satisfecha la exigencia señalada en auto de abril 18 de
2008, y rechazó el recurso mediante auto de septiembre 5 de 2008.
4.3.11
Como ya se advirtió, el actor no canalizó explícitamente su acusación contra
esta última providencia a través de las causales establecidas por la
jurisprudencia para la procedencia de la acción de tutela contra decisión
judicial. Sin embargo, de su exposición se infiere que también en este aspecto de
la censura refiere a un supuesto error sustantivo, como quiera que el despacho
correspondiente de la Sala de lo Contencioso Administrativo no aplicó la causal
de “falta de debido proceso” prevista en el artículo 17 de la Ley
144/94.
La
pretensión del demandante queda plenamente desvirtuada a partir de la reseña
presentada sobre la evolución normativa y jurisprudencial que ha operado en el
seno del contencioso administrativo en torno a una concepción autónoma de las
causales que dan lugar a la revisión de los fallos que se pronuncian sobre la
pérdida de investidura de concejales y congresistas.
La
decisión de septiembre 5 de 2008 proferida por la Consejera de Estado Ruth Stella
Correa Palacio, mediante la cual se rechazó el recurso extraordinario de
revisión, debe examinarse en concordancia con el auto de abril 18 de 2008
(inadmisorio), en el cual se le puso de presente al demandante la evolución que
había presentado la jurisprudencia al impulso de los cambios normativos que se
han producido desde el año de 1998 sobre el procedimiento y las causales para
la impugnación extraordinaria de los fallos de pérdida de investidura de
concejales. Una decisión que se encuentra precedida de un análisis racional,
que rastrea los cambios normativos y su impacto sobre una concepción
sistemática del mecanismo de impugnación extraordinario, no puede entrañar la
ruptura flagrante, grave y ostensible del orden jurídico que caracteriza un
error sustantivo.
En
consecuencia, también en relación con este aspecto de la acusación procederá la
Corte a confirmar, por las razones expuestas en esta providencia, los fallos de
las Secciones Cuarta y Quinta de la sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado que declararon la improcedencia de la acción de tutela
instaurada por el señor Álvaro Guzmán Orjuela contra las decisiones de la
jurisdicción contenciosa administrativa que los despojaron de su investidura de
Concejal del municipio de Girardot.
III. DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. CONFIRMAR,
por las razones expuestas en esta providencia, las sentencias proferidas en
julio quince (15) y agosto veintisiete (27) de 2009 por las Secciones Cuarta y
Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que
declararon la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor
Álvaro Guzmán Orjuela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la
Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado y la Consejera Ruth Stella Correa Palacio.
Segundo. COMUNICAR esta providencia los fines previstos en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] El artículo 45 de la Ley 136 de 1994, numeral 2º,
dice lo siguiente: “Incompatibilidades. Los concejales no podrán: (...)
2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante
las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con
ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones
que más adelante se establecen”.
[2] Artículo 70 de la Ley 136 de 1994: “Conflicto de
Interés: Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión
porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera
permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de
derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o
votaciones respectivas.
Los
concejos llevarán un registro de intereses privados en el cual los concejales
consignarán la información relacionada con su actividad económica privada.
Dicho registro será de público conocimiento. Cualquier ciudadano que tenga
conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya
comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella”.
[3] Ley 734 de 2002. Código Disciplinario Único:
“Artículo 36. Incorporación de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades
y conflicto de intereses. Se entienden incorporadas a este código las
inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses
señalados en la Constitución y en la ley”.
[4] El artículo 39, numeral 1º de la Ley 734 de 2002
prevé lo siguiente: “Otras incompatibilidades. Además, constituyen
incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes: 1. Para los
gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas
administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido
jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente
terminado el período:  a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos,
actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés
el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos; b)
Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias,
fiscales, administrativas o jurisdiccionales”.
[5] Artículo 40. “Conflicto de intereses. Todo servidor
público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga
interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o
lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. Cuando el interés
general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés
particular y directo del servidor público deberá declararse impedido”.
[6] En esencia esta
fue la tesis sostenida por la Magistrada Carmen Alicia Rengifo Sanguino del
Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamanrca.
[7] Del magistrado
Juan Carlos Garzón Martínez.
[8]. “Artículo 46.
Excepciones: lo dispuesto en los artículos anteriores no obsta para que los
concejales puedan ya directamente o por medio de apoderado, actuar en los
siguientes asuntos:
a). En las diligencias o
actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales conforme a la ley,
ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos, tengan interés; (…)”
[9] Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Exp. No.
25000-23-15-000-2005-01132-01. Fol. 28.
[10] Auto
de septiembre 5 de 2008. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrtaivo.
[11] Fol. 272.
[12] Fol. 37
sentencia C-235/07.
[13] Sala Plena del  Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 23 de abril de
2002 Expediente núm. 7177. Actor: Julio Vicente Niño Mateus; Consejero Ponente
doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[14] Artículo 188 C.C.A. “Causales de revisión. Son
causales de revisión: 1. Haberse dictado la sentencia con fundamento en
documentos falsos o adulterados. 2. Haberse recobrado después de dictada la
sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una
decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza
mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 3. Aparecer, después de
dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para
reclamar. 4. No reunir la persona en cuyo favor se decretó una pensión
periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o perder
esa aptitud con posterioridad a la sentencia, o sobrevenir alguna de las
causales legales para su pérdida. 5. Haberse dictado sentencia penal que
declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 6.
Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la
que no procede recurso de apelación. 7. Haberse dictado la sentencia con base
en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su
expedición. 8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa
juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo,
no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de
cosa juzgada y fue rechazada”.
[15] Sentencia
T-235/07, Fols. 35-37
[16]
Ver, entre muchas otras, las sentencias T-907/06, SU-881/05, C-590/05,
T-642/05, T-1042/04, T-057/04, SU-159/02, SU 1184/01, T-1030/01, T-231/94, y
C-543/92.
[17] En
los términos del artículo 86 de la Constitución Política.
[18]
Sobre este carácter ver la sentencia T-751/05, T-741/05 y T-068/05.
[19]
Sentencias T-108
de 2003, SU-622 de 2001, T-567 de 1998 y C-543 de 1992, entre otras.
[20]
Ver sentencia C-590/05.
[21]
Como lo recuerda la sentencia T-606/04, la definición de estos requisitos –tal
y como la conocemos- aparece por primera vez en la sentencia T-441 de 2003.
[22] En la sentencia
T-310 de 2009 se hizo una completa compilación de las reglas sentadas por la
Corte en relación con la configuración de un defecto sustantivo o materia, la
cual es adoptada en esta decisión.
[23] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia SU-159/02.
[24] Cfr.
Corte Constitucional, sentencia T-937/06
[25] En
este sentido, las sentencias T-765 de 1998 y T-001 de 1999. En la
sentencia 310 de 209 se reiteran estas reglas.
[26] Artículo 183 del
C.C.A.
[27] Para que se cumpla con este requisito la acción debe
ser instaurada oportunamente, en un término razonable y proporcionado a partir
del hecho que originó la vulneración. La vocación de la tutela es la de servir
como instrumento para reclamar ante los jueces la protección inmediata
de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la actuación u
omisión de una autoridad pública. Para que ello sea viable, es imperativo que
las personas hagan uso de la acción con la misma presteza con la que la
jurisdicción constitucional debe atenderla (Cfr. Sentencias T-315/05; C-050/05;
En la SU-961/99 se hizo una amplia referencia a este asunto). Tratándose de las
acciones de tutela contra providencias judiciales, la Corte ha establecido que
el análisis sobre la inmediatez debe ser más estricto, dado que se trata de
cuestionar un fallo que ya ha puesto fin a un conflicto, presumiblemente de
acuerdo con la ley y la Constitución. Por esto, la Corte ha puntualizado que si
se deja pasar un tiempo significativo desde el hecho vulneratorio de los
derechos, “resulta claramente desproporcionado el control constitucional de
una providencia judicial por la vía de tutela”[27]. Y ha dicho también que con
el paso del tiempo, “la acción de tutela pierde su razón de ser” (T-825/07).
[28] Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sala Plena, sentencia de octubre 3 de 2005.
Rad. 2005-01132-01.
[29] Esta tesis es
sostenida por el magistrado Juan Carlos Garzón Martínez, integrante de la Sala
Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La magistrada Luz Mary
Cárdenas Velandia, mediante aclaración, adhiere a este planteamiento.
[30] Este criterio es
desarrollado por la magistrada Carmen Alicia Rengifo Sandino del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.
Desarrolla este punto de vista a
partir del contenido del artículo 2° de la Ley 583/00, modificatoria del
estatuto del abogado (Decreto 196/71), que contempla la prohibición para los
concejales, entre otros servidores, para el ejercicio de la abogacía “en los
casos de incompatibilidad señalados en la Constitución y la ley”.
[31] Sentencias
C-194/95; C-231/95; C-329/95; C-618/97; y C-209/00.
[32]
Consejo de Estado, Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de
julio 13 de 2006. Rad. 25000-23-15-000-2005-01132-01.
[33] Corte
Constitucional, sentencia T-1150 de 2008.
[34]
Consejo de Estado, Sala Plena auto de enero 25 de 1995, AC-2220; auto de mayo
28 de 1996, Exp. C-311, C-313 y C-314 y auto de abril 17 de 19996.
[35] El artículo 48
de la mencionada ley introdujo la segunda instancia en el juicio de pérdida de
investidura de los concejales, proceso que era de única instancia de
conformidad con la Ley 136 de 1994.
[36] Artículo 188 C.C.A. “Causales de revisión. Son
causales de revisión: 1. Haberse dictado la sentencia con fundamento en
documentos falsos o adulterados. 2. Haberse recobrado después de dictada la
sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una
decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza
mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 3. Aparecer, después de
dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para
reclamar. 4. No reunir la persona en cuyo favor se decretó una pensión periódica,
al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o perder esa aptitud
con posterioridad a la sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales
para su pérdida. 5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo
violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 6. Existir nulidad
originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede
recurso de apelación. 7. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de
peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 8. Ser
la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las
partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a
revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue
rechazada”.
[37]
Sentencia T-235 de 2007, fundamento jurídico 4.8.
[38] Auto de
septiembre 5 de 2008.
[39] “ARTICULO 55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL:
Los concejales perderán su investidura por:
1.
La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo
291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el
cual deberá informar al Presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre
este hecho.
2.
Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto
de intereses.
3.
Por indebida destinación de dineros públicos.
4.
Por tráfico de influencias debidamente comprobado.
La
pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo de la respectiva jurisdicción, siguiendo el procedimiento
establecido para los congresistas, en lo que corresponda”.
[40] “ARTÍCULO 17. RECURSO EXTRAORDINARIO ESPECIAL DE
REVISIÓN. Son susceptibles del Recurso Extraordinario Especial de Revisión,
interpuesto dentro de los cinco (5) años siguientes a su ejecutoria las
sentencias mediante las cuales haya sido levantada la investidura de un
Parlamentario, por las causales establecidas en el artículo 188 del Código
Contencioso Administrativo, y por las siguientes:
a)
Falta del debido proceso;
b)
Violación del derecho de defensa;”
[41]
Este recurso se ha denominado especial no solamente por que fue esta la
denominación que expresamente le dio el legislador, sino por que procede no
solamente por las causales establecidas para la procedencia del recurso
extraordinario de revisión de conformidad con el artículo 188 C.C.A., sino
también cuando ha habido falta del debido proceso y violación del derecho de
defensa.
[42]
Esa equiparación en el procedimiento trajo como consecuencia que el proceso de
pérdida de investidura de concejales se tramitara en única instancia por los
Tribunales Administrativos y que, por desarrollo jurisprudencial,  la sentencia
que declarara la pérdida de investidura fuera susceptible del recurso
extraordinario especial de revisión previsto en el artículo 17 de la Ley 144 de
1994, siempre que concurriere alguna de las causales del artículo 188 del
C.C.A., o de las dos especiales que incluyó la Ley 144/94.
[43] El parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000
establece: “PARAGRAFO 2o. La pérdida de la investidura será decretada por el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción en el respectivo
departamento de acuerdo con la ley, con plena observancia del debido proceso y
en un término no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir
de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la asamblea
departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano. La segunda
instancia se surtirá ante la sala o sección del Consejo de Estado que
determine la ley en un término no mayor de quince (15) días”. Se destaca.
[44] Este tema fue
tratado en los autos de septiembre 13 de 2001, Rad. No.6389 y en el auto del 14
de diciembre de 2004, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado,
Rad. PI2388.
[45] Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de septiembre 5 de 2008.
[46] Consejo de
Estado, Sección Primera, auto de diciembre 14 de 2004, Rad. PI 2388.
[47] Consejo  de Estado. Sección Primera. Sentencia de
septiembre 13 de 2001. Rad. 6389.
[48] Sentencia
T-235/07, fundamento 4.8.