T-860-11
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-860/11
ACCION DE
TUTELA PARA RECLAMAR PENSION DE SOBREVIVIENTES EN CASO DE ENFERMOS DE VIH-SIDA-Reiteración
de jurisprudencia
PRINCIPIO DE
INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA-Factores que se deben tener en cuenta
para determinar la razonabilidad del lapso entre el momento en que se vulneran
los derechos fundamentales y la interposición de la tutela
Ha
resaltado esta Corporación que la razonabilidad del plazo no puede determinarse
a priori, lo que se traduciría en la imposición de un término de caducidad o
prescripción prohibido por el artículo 86 de la Constitución, sino de
conformidad con los hechos de cada caso concreto. Es por ello que “en algunos
casos, seis (6) meses podrían resultar suficientes para declarar la tutela
improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría considerar
razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependerá de las
particularidades del caso”
ACCION DE
TUTELA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Excepciones para aceptar que se presente
en un extenso espacio de tiempo entre vulneración y presentación
REGIMEN DE
PENSION DE SOBREVIVIENTES DE COMPAÑEROS PERMANENTES-Decisión de sentencia
C-336/08 se extiende a parejas del mismo sexo
Con
fundamento en los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la
personalidad, la Corte incluyó a las parejas permanentes homosexuales dentro de
los beneficiarios del régimen de pensión de sobrevivientes hasta entonces
previsto para las parejas heterosexuales.
PENSION DE
SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO SEXO-Aplicación retrospectiva de la
sentencia C-336/08
Se
entiende que el efecto retrospectivo consiste en que tanto las sentencias
aludidas como las normas jurídicas tienen la cualidad única de modificar
situaciones de la vida en curso. Por ejemplo si una norma o una sentencia
dispone algo en relación con el monto de los salarios en Colombia, ello afecta
de manera inmediata y hacia el futuro no sólo a los ciudadanos que a partir de
tal disposición inicien una relación laboral, sino también a quienes tienen
desde antes tal relación. O si el efecto es establecer la edad de dieciséis (16)
años para ejercer el derecho al sufragio, a manera de ejemplo también, dicho
efecto se extiende no sólo a quienes nazcan después de la providencia
hipotética sino también, por supuesto, a quienes tengan dicha edad al momento
de la sentencia y hacia el futuro. Esta posibilidad de afectar situaciones
jurídicas en curso originadas en el pasado es lo que se ha denominado efecto
retrospectivo, los cuales son bien distintos de los efectos retroactivos cuya
prohibición pretende que la sentencia (o la norma) no afecte situaciones
jurídicas consolidadas en el pasado. Así las cosas, si no existe en el caso
concreto ninguna situación jurídica consolidada, el hecho de que la muerte uno
de los miembros de la pareja del mismo sexo haya acaecido antes de la
notificación de la sentencia C-336 de 2008 no constituye una razón admisible
para negarle al miembro supérstite la pensión de sobrevivientes.
PENSION DE
SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO SEXO-Caso en que el ISS niega reconocimiento
argumentando que antes de la sentencia C-336/08, no tenían el derecho
REGIMEN
PROBATORIO PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES A MIEMBRO
SUPERSTITE DE UNA PAREJA DEL MISMO SEXO-Goza de todos los medios
probatorios para las uniones maritales de hecho heterosexuales
PENSION DE
SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO SEXO-Sentencia C-336/08 no exige
declaración ante notario como condición para reconocimiento y pago
ACCION DE
TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO
SEXO-Procedencia para acceder al reconocimiento y pago en igualdad de
condiciones a parejas heterosexuales
No hay razones
constitucionalmente válidas para concluir que es razonable exigirles a las
parejas del mismo sexo un único modo de acreditación de su unión permanente,
cuando el régimen de las parejas heterosexuales dispone cinco alternativas para
ello en el caso de la adjudicación de efectos jurídicos en materia de
pensiones, valga decir, (i) escritura pública ante notario, (ii) acta de
conciliación, (iii) sentencia judicial, (iv) inscripción del causante de su
compañero(a) en la respectiva entidad administradora de pensiones y (v)
cualquier medio probatorio previsto en la ley.
Referencia: expediente T-3.130.633
Acción de
tutela instaurada por AA contra el Instituto de Seguros Sociales
Magistrado
Ponente:
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá
D.C., quince (15) de noviembre de dos mil once (2011)
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa,
Luis Ernesto Vargas Silva y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito
de Bogotá y la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, en primera y segunda
instancia respectivamente, en la acción de tutela instaurada por AA contra el
Instituto de Seguros Sociales.
I. ANTECEDENTES
En el presente caso, por estar
involucrado un asunto que pertenece a la órbita personal protegida por el
derecho fundamental a la intimidad del accionante, la Sala ha decidido no
mencionar en la sentencia ningún dato que conduzca a su identificación y
ordenar a los jueces de instancia  y a la Secretaría de esta Corte que guarden
estricta reserva respecto de la identidad del mismo.
El pasado tres (3) de mayo de dos
mil once (2011) el ciudadano AA interpuso acción de tutela solicitando el
amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad y a la seguridad social los cuales, en su opinión, han sido
vulnerado por el Instituto de Seguros Sociales (ISS).
De acuerdo con la solicitud de
tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su
pretensión en los siguientes
Hechos
1.- El señor AA mantuvo una
relación de pareja con el señor BB por más de diez años hasta el fallecimiento
de éste último el dieciocho (18) de diciembre de 1998[1].
Se anexan al escrito de tutela declaraciones ante notario de tres personas –dos
de ellas hermanos del actor- quienes afirman haber conocido a BB y ser testigos
de la convivencia estable y permanente como pareja entre éste y AA, desde 1987
hasta la muerte del primero[2].
2.- El diecisiete (17) de marzo
de 1999, ante la muerte de su compañero, el peticionario solicitó al ISS la
pensión de sobrevivientes[3].
3.- Mediante resolución 01603 del
9 de marzo de 2001 el ISS negó el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes al accionante. Como fundamento de la decisión expresó que el
señor AA “no reúne la calidad de beneficiario, por cuanto nuestra
Constitución Colombiana en su Artículo 42, reconoce como integrantes del
vínculo familiar a la relación voluntaria entre un hombre y una mujer, no
reconocido el vínculo marital entre personas del mismo sexo. Con base en esta
legislación no hay lugar a reconocer la prestación económica solicitada”[4].
4.- El señor AA sufre de VIH-SIDA
desde 1996[5] y asegura que por ello no
le ha sido posible conseguir un empleo ni tiene renta alguna. Afirma que vive
en precarias condiciones “de la asistencia social y familiar”[6].
Esta afirmación es corroborada por tres personas –dos de ellas hermanos del
accionante- mediante declaración ante notario[7].
Solicitud de Tutela
5.- Con base en los hechos
narrados, el ciudadano AA solicitó la protección de sus derechos fundamentales
a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la seguridad social que
considera han sido vulnerados al negarse la entidad demandada a reconocerle la
pensión de sobrevivientes con fundamento en su orientación sexual homosexual.
En consecuencia pide ordenar al ISS el reconocimiento de la misma[8].
Respuesta de la entidad demandada
6.- A pesar de haber sido
notificado de la tutela interpuesta por el señor AA el seis (6) de mayo de 2011,
el ISS no se pronunció al respecto[9].
Decisiones judiciales objeto
de revisión
Sentencia de primera instancia
7.- El Juzgado Treinta y Dos
Civil del Circuito de Bogotá resolvió negar el amparo solicitado el diecisiete
(17) de mayo de 2011.
Argumentó, en primer lugar, que “pese
a las circunstancia del actor (persona con diagnóstico de VIH positivo, sin
empleo y renta alguna), se advierte que la súplica constitucional deprecada, no
puede prosperar (…) porque es indiscutible que el requisito de la inmediatez,
resulta esencial característica de la acción de tutela (…) el cual no se aviene
en el presente asunto, toda vez que, si se miran bien las cosas, el término
transcurrido entre la fecha en que al accionante le ocurrieron las
circunstancias que dieron origen a la acción de tutela (9 de marzo de 2001) a
la presentación de la misma (3 de mayo de 2011), incumple ese presupuesto”.
Sostuvo, en segundo lugar, que “el
accionante cuenta o contaba con otros medios de defensa judicial (…) Es más, si
las condiciones han cambiado, como se afirma, puede, incluso, solicitar nuevamente
se estudie su caso ante la entidad accionada, circunstancia que no se ha hecho,
o por lo menos, no se acreditó”. Agregó que ni siquiera era dable conceder
la tutela como mecanismo transitorio ya que “es evidente que aún bajo la
óptica de tan específico contexto, tampoco es posible acceder a la súplica de
ésta acción en la medida en que, en todo caso, los efectos que se dice apareja
la decisión de la entidad accionada, en estrictez, no genera un daño grave
constitutivo de la noción de perjuicio irremediable (…) pues los aspectos
señalados caen de otros, como el económico, amén que, se advierte que el señor AA
no acudió en el tiempo debido, ante la vía judicial para demostrar su
inconformidad en contra de la resolución que le negó su petición (…)”.
Impugnación
8.- El diecinueve (19) de mayo de
2011 el accionante impugnó el fallo de primer grado.
Sobre la falta de inmediatez,
indicó que para la época en la cual le fue negada la pensión -2001- “ninguna
entidad pensional otorgaba este beneficio a las parejas del mismo sexo. Lo
mismo sucedía con el trámite judicial interno en Colombia (…) fue sólo hasta
este año 2011 que se dio a conocer al público la sentencia T-051 de 2010, razón
por la cual, el accionante acude, en apoyo a estos fallos (sic), a la acción de
tutela”. Añadió que “la vulneración a los derechos del accionante no ha
cesado, sigue actualmente, él ha sobrevivido, pero no con calidad de vida, no
con el respeto a su dignidad humana, y ahora, con el pronunciamiento de la
Corte cuyo fallo fue publicado en este 2011, se le pueden restablecer los
derechos fundamentales”.
Acerca del incumplimiento del
principio de subsidiariedad, señaló que cualquier acción “sería ineficaz,
toda vez que es de público conocimiento que estos asuntos tardan años en resolverse”.
Sentencia de segunda instancia
9.- El nueve (9) de junio de 2011
la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá decidió confirmar la sentencia de
primera instancia usando idénticos argumentos –subsidiariedad y falta de
inmediatez-.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente para
revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las
demás disposiciones pertinentes.
Problema jurídico
2.- En atención a lo expuesto,
esta Sala de Revisión debe determinar si el Instituto de Seguros Sociales vulneró
los derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad y a la seguridad social del peticionario al negarse a reconocerle la
pensión de sobrevivientes con fundamento en su orientación sexual homosexual.
3.- A fin de
resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la
procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes, (ii) el requisito de inmediatez en la presentación
de la acción de tutela y sus excepciones en la jurisprudencia constitucional,
(iii) el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los miembros de las
parejas del mismo sexo en la sentencia C-336 de 2008, (iv) la aplicación en el
tiempo de la sentencia C-336 de 2008 y (v) el régimen probatorio para el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los miembros de una pareja del
mismo sexo. Luego, (vi) resolverá el caso concreto.
La procedencia de la acción de
tutela para reclamar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Reiteración de jurisprudencia
4.- De conformidad con la
jurisprudencia reiterada de esta Corporación[10], la acción de tutela no
procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas
del derecho a la seguridad social, como la pensión de sobrevivientes.
La razón para ello es el carácter
subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto en el artículo 86 de la
Constitución[11], pues el legislador ha
establecido un escenario judicial concreto para los eventuales conflictos que
surjan a propósito de la exigencia de este derecho, cual es la jurisdicción
ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social según el artículo
2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[12].
5.- Sin embargo, la jurisprudencia
constante de esta Corporación, con base en el artículo 86 de la Constitución, también
ha indicado dos excepciones a la regla general de la improcedencia[13].
En primer lugar, la acción de tutela
procederá como mecanismo principal y definitivo en el evento en que el medio
judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y/o eficaz en
el caso concreto. La Corte ha considerado que los mecanismos laborales
ordinarios, aunque idóneos, no son eficaces cuando se trata de personas que
reclaman el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y se encuentran en circunstancias
de debilidad manifiesta (artículo 13 de la Constitución)[14]
por su avanzada edad, por su mal estado de salud, por la carencia de ingreso
económico alguno, por su condición de madre cabeza de familia con hijos menores
de edad y/o por su situación de desplazamiento forzado, entre otras[15].
Frente a estas circunstancias, las acciones laborales ordinarias no son lo
suficientemente expeditas frente a la exigencia de protección inmediata de
derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la salud, a la
educación, a la vivienda digna, a la alimentación adecuada y a la seguridad
social[16].
Esta Corte ha dado aplicación al
criterio descrito en el caso de las personas que padecen de VIH-SIDA. Así, en
la sentencia T-021 de 2010 se concedió de manera definitiva la pensión de
sobrevivientes a una mujer que padecía esta enfermedad pues ésta “genera un
detrimento significativo en la salud de la actora. La circunstancia antedicha
enmarca a la accionante en el grupo sujetos considerados de especial protección
constitucional, para los cuales el Estado tiene el deber de protegerlos y de
sancionar cualquier abuso que se cometa en contra de ellos. Adicionalmente se
encuentra probado que la actora carece de otros medios para garantizarse su
propia subsistencia, pues la enfermedad que padece, le impide desarrollar
alguna actividad productiva y debido a esto la peticionaria no ha podido
sufragar los gastos que conlleva su enfermedad, ni satisfacer sus necesidades
básicas”.
Similares consideraciones se
hicieron en la sentencia T-592 de 2010 en la que se concedió, también de forma
definitiva, la pensión de sobrevivientes a un hombre que sufría esta
enfermedad. En concreto se señaló que “el demandante hace parte de un grupo
de especial protección por parte del Estado pues padece VIH –SIDA, enfermedad
que lo ha colocado en un estado de deterioro permanente con grave repercusión
sobre su vida misma, toda vez que este virus ataca el sistema de defensas del
organismo dejándolo desprotegido frente a cualquier afección, lo cual ha
obstaculizado su normal desarrollo laboral. Así mismo, debe destacarse que el
accionante, dado su padecimiento, presentaba una gran dependencia de su
compañero permanente, quien le proporcionaba no solo ayuda afectiva sino
también económica. En el presente caso el solicitante se encuentra en condición
de debilidad manifiesta, pues se trata de una persona que merece especial
protección por parte del Estado, por su condición de portador de VIH -SIDA. Lo
anterior, permite inferir (…) que el procedimiento ordinario no es eficaz para
la protección inmediata de sus derechos. En ese sentido, encuentra esta Sala
procedente la presente acción de tutela como mecanismo de protección”.
6.- En segundo lugar, la acción
de tutela procederá como mecanismo transitorio para reclamar el reconocimiento
de la pensión de sobrevivientes, a pesar de la existencia de un medio judicial
ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable,
el cual en este tipo de casos reside en la afectación del mínimo vital del
peticionario y/o de su familia por la ausencia de reconocimiento y pago de la
prestación referida.
Para determinar la existencia de
la violación o amenaza a este derecho fundamental el juez constitucional debe
comprobar que “(i) la prestación económica que percibía el trabajador o pensionado
fallecido constituye el sustento económico de su grupo familiar dependiente; y
(ii) los beneficiarios de la pensión carecen, después de la muerte del
trabajador o pensionado, de otros medios para garantizarse su subsistencia, por
lo cual quedan expuestos a un perjuicio irremediable derivado de la afectación
de su derecho fundamental al mínimo vital”[17].
La Corte ha indicado que si bien
es posible presumir la afectación del mínimo vital en estos casos por el
principio de informalidad de la acción de tutela, de todos modos se debe
acompañar la afirmación de alguna prueba, al menos sumaria[18], en ausencia de la cual,
el juez de tutela debe propender por arribarla al proceso en virtud de su facultad
de decretar pruebas de oficio.
Ante la presencia de alguno de
los dos supuestos explicados la acción de tutela es procedente –como mecanismo
definitivo o transitorio, según el caso- y la autoridad judicial debe estudiar
entonces si se existe una violación o amenaza al derecho fundamental a la
seguridad social por la falta de reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes.
El requisito de inmediatez en
la presentación de la acción de tutela y sus excepciones en la jurisprudencia
constitucional. Reiteración de jurisprudencia
7.- De
conformidad con el denominado requisito de inmediatez, la acción de tutela debe
ser interpuesta dentro de un plazo razonable y proporcionado a partir del
evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos
fundamentales, so pena de que se determine su improcedencia[19].
8.- Desde la
sentencia SU-961 de 1999[20] esta Corte determinó, a
partir de la interpretación del artículo 86 de la Constitución Política, que a
pesar de que según esta norma la acción de tutela puede ser interpuesta “en
todo momento”, de lo que se deriva que no posee ningún término de
prescripción o caducidad, ello no significa que no deba interponerse en una
plazo razonable desde el inicio de la amenaza o vulneración pues, de acuerdo
con el mismo artículo constitucional, es un mecanismo para reclamar “la
protección inmediata” de los derechos fundamentales.
A partir de
allí la jurisprudencia constitucional ha sostenido invariablemente que la
ausencia de un término de caducidad o prescripción en la acción de tutela
implica que el juez no puede simplemente rechazarla en la etapa de admisión con
fundamento en el paso del tiempo[21], sin embargo, de la
misma forma ha dicho que la finalidad de la tutela como vía judicial de
protección inmediata de derechos fundamentales obliga a la autoridad judicial
a tomar en cuenta como dato relevante el tiempo transcurrido entre el hecho
generador de la solicitud y la petición de amparo pues un lapso irrazonable
puede llegar a demostrar que la solución que se reclama no se requiere con
prontitud, que es precisamente el caso para el cual el mecanismo preferente y
sumario de la tutela está reservado[22].
Recuérdese
que “la acción de tutela es una acción ágil y apremiante, diseñada sobre un
procedimiento urgente y célere, que permite la protección rápida de derechos
fundamentales enfrentados a afectaciones reales y actuales de magnitud tal que
el aparato jurisdiccional se ve obligado a hacer a un lado sus tareas
ordinarias, a desplazar los procedimientos regulares que se someten a su
consideración, para abordar de manera preferente el análisis del caso
planteado”[23]. Por lo
anterior, la orden del juez de tutela “debe estar respaldada por la urgencia
e inmediatez, en presencia de las cuales la Constitución lo autoriza a
modificar una situación de hecho a través de un proceso sumario y expedito en
el tiempo”[24], condiciones que
podrían verse desestimadas si el afectado ha dejado pasar un tiempo irrazonable
para reclamar sus derechos.
9.- Así
mismo, según la jurisprudencia constitucional, la exigencia de inmediatez
responde a necesidades adicionales. En primer lugar, proteger derechos de terceros
que pueden verse vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable[25],
caso en el que “se rompe la congruencia entre el medio de protección y la
finalidad que se busca: la protección integral y eficaz de los derechos
fundamentales de las personas” [26]. En segundo
lugar, impedir que el amparo “se convierta en factor de inseguridad [jurídica]”[27].
En tercer lugar, evitar “el uso de este mecanismo constitucional como
herramienta supletiva de la propia negligencia” en la agencia de los
derechos[28].
10.- Ahora
bien, insistentemente ha resaltado esta Corporación que la razonabilidad del
plazo no puede determinarse a priori, lo que se traduciría en la
imposición de un término de caducidad o prescripción prohibido por el artículo
86 de la Constitución, sino de conformidad con los hechos de cada caso concreto[29].
Es por ello que “en algunos casos, seis (6) meses podrían resultar
suficientes para declarar la tutela improcedente; pero, en otros eventos, un
término de 2 años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela,
ya que todo dependerá de las particularidades del caso”[30].
11.- En este
orden de ideas, surtido el análisis de los hechos del caso concreto, el juez
constitucional puede llegar a la conclusión de que una acción de tutela, que en
principio parecería carente de inmediatez por haber sido interpuesta después de
un tiempo considerable desde la amenaza o vulneración del derecho fundamental,
en realidad resulta procedente debido a las particulares circunstancias que
rodean el asunto. Así, la jurisprudencia constitucional ha determinado algunos
eventos –por supuesto no taxativos- en que esta situación se puede presentar[31]:
(i) La
existencia de razones válidas para la inactividad, como podría ser, por ejemplo[32],
la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o
imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la
ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado
drásticamente las circunstancias previas, entre otras.
(ii) Cuando a
pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable
como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es actual. Lo que
adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la
inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de
tutela sino asegurarse de que se trate de de una amenaza o violación de
derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata.
(iii) Cuando
la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable
resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se
encuentra el accionante, lo que constituye un trato preferente autorizado por
el artículo 13 de la Constitución que ordena que “el Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
Diferentes
Salas de Revisión de esta Corte han considerado que acciones de tutela
impetradas después de un tiempo considerable contado desde la amenaza o
vulneración del derecho fundamental eran procedentes debido a la presencia de
las hipótesis excepcionales antes descritas[33]. Un ejemplo de ello es la
sentencia T-509 de 2010 en la que se reconoció la pensión de invalidez a un
hombre que sufría de esta enfermedad, a pesar de que la resolución que le
negaba el derecho se había expedido en 1998. Se señaló que “en el caso de
las personas afectadas por el VIH SIDA (…) la jurisprudencia constitucional ha
considerado que, advertida por el juez de tutela que la vulneración de los
derechos cuya protección se reclama ha persistido en el tiempo (…), para el
cumplimiento de tal derecho la interposición de la acción de tutela (…)
conserva toda su validez para reclamar el reconocimiento de un derecho
irrenunciable (…)”.
12.- Ahora
bien, para el análisis del cumplimiento de la inmediatez en la interposición de
la acción de tutela tiene importancia crucial el momento a partir del cual debe
empezar a contarse para determinar si el amparo se solicitó en un plazo
razonable. Ya se mencionó que es a partir del evento generador de la supuesta
amenaza o violación de los derechos fundamentales, sin embargo, con
posterioridad a ese momento pueden surgir hechos nuevos que den fundamento a la
pretensión del accionante y actualicen la posibilidad de lograr la protección
de sus derechos fundamentales por vía de tutela.
Por ejemplo,
en aquellos casos en que se solicita mediante tutela la indexación de la
primera mesada pensional después de haber sido negada en la jurisdicción
laboral, esta Corte ha sostenido que el plazo razonable para la interposición
del amparo debe contarse desde la expedición de la sentencia C-862 de 2006 y no
desde la emisión de las sentencias laborales, al ser esta sentencia un hecho
nuevo pues fue la que reconoció, con efectos erga omnes, el derecho a la
indexación de la primera mesada pensional, el cual era sistemáticamente negado
en la jurisdicción laboral[34].
El
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los miembros de las
parejas del mismo sexo en la sentencia C-336 de 2008. Reiteración de
jurisprudencia
13.- Mediante
la sentencia C-336 de 2008 la Corte resolvió una demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993 –específicamente
contra la expresiones “compañero o compañera permanente”- que establecen
quienes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. El fundamento de
la demanda era la violación de los derechos a la igualdad (artículo 13 de la
Constitución), a la seguridad social (artículo 48 ídem) y a la dignidad
humana, por la falta de inclusión de las parejas homosexuales en el régimen de
protección que en materia de seguridad social se reconoce a las parejas
heterosexuales: la pensión de sobrevivientes.
14.- La Corte
declaró exequibles las normas “en el entendido que también son beneficiarias
de la pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo (…)”.
Para
justificar su decisión expresó que “la aplicación de las expresiones
demandadas [compañero o compañera permanente] ha permitido dar a las
parejas homosexuales un tratamiento distinto al que se otorga a las parejas
heterosexuales en cuanto éstas son beneficiaria de la pensión de sobrevivientes
y aquellas no, trato distinto que resulta discriminatorio respecto de las
parejas homosexuales, las cuales, aún cuando no están excluidas de manera
expresa de los beneficios de la pensión de sobrevivientes, sí resultan de hecho
exceptuadas del sistema de seguridad social, pues la falta de claridad del
legislador ha conducido a implementar una situación contraria a los valores del
Estado social de derecho, a los principios de reconocimiento y respeto por la
dignidad de la persona humana, y a las normas que desde la Constitución amparan
el libre desarrollo de la personalidad y su extensión: la libertad de opción
sexual”.
Agregó que
este “trato discriminatorio para las parejas homosexuales (…) conlleva a que
se encuentren en un déficit de protección en cuanto al beneficio de la pensión
de sobrevivientes. Por tanto, con el fin de remover la citada situación,
contraria a la Constitución, la protección otorgada a los compañeros y
compañeras permanentes de las parejas heterosexuales, debe ser ampliada a los
compañeros y compañeras permanentes de las parejas homosexuales, por cuanto no
existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato
desigual al que vienen siendo sometidas las personas que en ejercicio de sus
derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de opción
sexual, han decidido conformar una pareja con una persona de su mismo género”.
Así, con
fundamento en los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la
personalidad, la Corte incluyó a las parejas permanentes homosexuales dentro de
los beneficiarios del régimen de pensión de sobrevivientes hasta entonces
previsto para las parejas heterosexuales.
La
aplicación en el tiempo de la sentencia C-336 de 2008
15.- Como se
advirtió en la sentencia T-592 de 2010, “las autoridades administrativas y
judiciales suelen negar la solicitud de pensión de sobrevivientes a las
personas miembros de un pareja del mismo sexo a quienes su derecho se
causó con anterioridad a la notificación de la sentencia C-336 de 2008,
argumentando que para el momento del fallecimiento, legalmente no era viable
que aquellas accedieran a dicha prestación social” y, por tanto,
otorgárselas constituiría una aplicación retroactiva de la sentencia de
constitucionalidad.
Al respecto,
en la mencionada sentencia de tutela se indicó que “dicha interpretación
vulnera los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo al desconocer
el mandato de igualdad de trato consignado en el artículo 13 superior, es
decir,  la interpretación restrictiva de los efectos de dicha sentencia no
tiene una justificación objetiva desde el punto de vista constitucional y, por
el contrario, al haberse convertido en una práctica reiterada tanto por parte
de autoridades administrativas y judiciales como por parte de las entidades
Administradoras de los Fondos de Pensiones, incide de modo negativo en el goce
efectivo del derecho de las parejas del mismo sexo a acceder, bajo las mismas
condiciones en que lo hacen las parejas heterosexuales, al reconocimiento y
pago de la pensión de sobreviviente”[35].
16.- En esta
oportunidad la Sala agrega otra razón que fundamenta la posibilidad que tiene
el miembro supérstite de la pareja del mismo sexo de solicitar la pensión de
sobrevivientes a pesar de que la muerte de su compañero(a) haya acaecido con
anterioridad a la notificación de la sentencia C-336 de 2008[36].
La posición
según la cual no es posible reconocer la pensión de sobrevivientes al miembro
de una pareja homosexual cuyo compañero(a) haya fallecido antes de la notificación
de la sentencia C-336 de 2008 confunde los efectos retroactivos y los efectos
retrospectivos y, por ello, llega a una conclusión errada respecto de la
aplicación de la sentencia de constitucionalidad referida.
La
jurisprudencia ha explicado que a los efectos temporales de las sentencias de
control de constitucionalidad se aplican los criterios generales que regulan
los efectos de las normas en el tiempo. En este orden, se ha sostenido que “la
regulación de los efectos temporales de estos fallos, se ha diseñado a partir
de varias fuentes normativas; la Constitución (arts. 243), la Ley Estatutaria
de Administración de Justicia (Ley 270/96, art. 45), la aplicación de los
principios generales del derecho sobre la vigencia de las normas jurídicas y la
jurisprudencia constitucional”[37]. Una
interpretación sistemática de las normas reseñadas[38]
permite concluir que el efecto temporal de sentencias de control, que coincide
en lo esencial con los efectos en el tiempo de las proposiciones jurídicas, es
(i) la aplicación general (erga omnes), inmediata y hacia el futuro,
pero con retrospectividad, (ii) siempre que la sentencia (o la norma) no
dispongan otro efecto temporal, esto es, que quien produce la providencia o la
disposición normativa tiene prima facie la posibilidad de asignarle
efectos temporales distintos de los que sugiere la regla general descrita.
Esto quiere
decir que el efecto práctico de una sentencia de control sobre la norma
controlada (inexequibilidad o exequibilidad condicionada) debe cumplirse de
inmediato, hacia el futuro y con la posibilidad de afectar situaciones que se
han originado en el pasado (retrospectividad), es decir, situaciones jurídicas
en curso al momento en que se expide la sentencia. Tal como se explicó en la
citada T-389 de 2009, este efecto temporal coincide con la noción de los
efectos temporales de actos jurídicos, denominados efectos ex nunc.
Éstos suponen, justamente, efectos inmediatos, hacia el futuro y vinculantes
para situaciones jurídicas originadas en el pasado y en curso. Por ello, la
Corte Constitucional ha desarrollado la tesis según la cual, por regla general
los efectos de sus sentencias de constitucionalidad son ex nunc, salvo
que la misma Corte asigne otros efectos temporales, en los términos del
artículo 45 de la Ley 270 de 1996.
De conformidad
con lo anterior, se entiende que el efecto retrospectivo consiste en que tanto
las sentencias aludidas como las normas jurídicas tienen la cualidad única de
modificar situaciones de la vida en curso. Por ejemplo si una norma o una
sentencia dispone algo en relación con el monto de los salarios en Colombia,
ello afecta de manera inmediata y hacia el futuro no sólo a los ciudadanos que
a partir de tal disposición inicien una relación laboral, sino también a
quienes tienen desde antes tal relación. O si el efecto es establecer la edad
de dieciséis (16) años para ejercer el derecho al sufragio, a manera de ejemplo
también, dicho efecto se extiende no sólo a quienes nazcan después de la
providencia hipotética sino también, por supuesto, a quienes tengan dicha edad
al momento de la sentencia y hacia el futuro. Esta posibilidad de afectar
situaciones jurídicas en curso originadas en el pasado es lo que se ha
denominado efecto retrospectivo, los cuales son bien distintos de los efectos
retroactivos cuya prohibición pretende que la sentencia (o la norma) no afecte
situaciones jurídicas consolidadas en el pasado.
Así las
cosas, si no existe en el caso concreto ninguna situación jurídica consolidada,
el hecho de que la muerte uno de los miembros de la pareja del mismo sexo haya
acaecido antes de la notificación de la sentencia C-336 de 2008 no constituye
una razón admisible para negarle al miembro supérstite la pensión de
sobrevivientes.
El régimen
probatorio para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al miembro
supérstite de una pareja del mismo sexo
17.- En la
sentencia C-336 de 2008 se afirmó en la parte motiva que “al resultar
extensivos los efectos de estas normas a las parejas integradas con personas
del mismo sexo, a los compañeros o compañeras del mismo sexo les corresponde
acreditar su condición de pareja, para lo cual deberán acudir ante un notario
para expresar la voluntad de conformar una pareja singular y permanente, que
permita predicar la existencia de una relación afectiva y económica
responsable”[39]. Y en la parte
resolutiva de este mismo pronunciamiento se sostuvo que las normas que
regulaban el derecho de la pensión de sobrevivientes se declaraban exequibles “en
el entendido que también son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las
parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los
términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas
heterosexuales”[40].
Por su parte,
la sentencia C-521 de 2007, a propósito de la declaratoria de inexequibilidad
del contenido normativo de la ley 100 de 1993 que establecía que el(a)
compañero(a) permanente podría ser beneficiario en salud siempre que acreditara
mínimo dos (2) años de convivencia con el afiliado, indicó que “la condición
de compañero(a) permanente debe ser probada mediante declaración ante notario,
expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación
a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el
juramento sobre la verdad de lo expuesto (…)”[41].
18.- Con base
en lo anterior, algunas entidades del sistema de seguridad social en pensiones
y algunos jueces de tutela de instancia, han señalado que la sentencia C-336 de
2008 debe ser interpretada en el sentido de que, en el caso de las parejas del
mismo sexo que desean acceder a la pensión de sobrevivientes ante la muerte de
alguno de sus miembros, la única prueba admisible para demostrar la existencia
de una relación permanente de pareja es una declaración ante notario de ambas
personas; interpretación que fue incluso avalada por las sentencias T-1241 de
2008 y T-911 de 2009[42].
19.- Sin
embargo, sentencias posteriores –T-051 de 2010 y T-592 de 2010- han acogido otra
interpretación que, además de ser más favorable a los derechos fundamentales
involucrados, es la acertada a juicio de la Sala, razón por la cual la reitera
y refuerza en esta oportunidad. De acuerdo con esta interpretación el miembro supérstite
de la pareja homosexual goza de todos los medios probatorios admitidos para las
uniones maritales de hecho heterosexuales, a efectos de acreditar la existencia
de una relación permanente de pareja con el fin de acceder a la pensión de
sobrevivientes.
Lo anterior
porque la postura asumida en las sentencias T-1241 de 2008 y T-911 de 2009 “impone
a las parejas homosexuales una carga imposible de cumplir, pues muerto uno de
los compañeros o una de las compañeras no es factible que la pareja acuda simultáneamente
a la notaría a acreditar la permanencia y singularidad de la unión”[43].
Así, la exigencia de la sentencia C-521 de 2007 “fue pensada para
solicitar la afiliación en salud y no puede aplicarse, sin más ni más, en el
caso de la pensión de sobrevivientes (…) En el caso de la pensión de
sobreviviente, es claro para la Sala (…) que las circunstancias y supuestos de
hecho son distintos y exigen que el sentido y alcance de lo establecido en la
sentencia C-521 de 2007 se ajuste a los supuestos de hecho que rodean el
reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, instituto cuya aplicación
tiene lugar precisamente cuando acontece la muerte de uno de los compañeros
permanentes. De lo contrario, se impone una carga probatoria imposible de
cumplir por cuanto suele ocurrir –y esto sucede tanto respecto de parejas
homosexuales como de parejas heterosexuales– que uno de los compañeros
permanentes muere sin que haya podido la pareja acudir ante notario para
acreditar la unión”[44].
20.- Al
anterior razonamiento la Sala desea agregar otros que refuerzan la postura que
se reitera[45]. La interpretación
sostenida en las sentencias T-1241 de 2008 y T-911 de 2009 es errada por dos razones
adicionales.
En primer
lugar, recuérdese que la esencia de la categoría jurídica del compañero(a)
permanente, así como la naturaleza de la figura de la unión marital, supone
justamente la posibilidad de generar derechos y obligaciones propias de los
cónyuges al margen del adelantamiento de las formalidades propias del
matrimonio. La unión marital es una institución jurídica que cobra sentido en
nuestro ordenamiento porque pretende funcionar la mayoría de las veces a
prevención. Esto es, sólo cuando se quiere solicitar la adjudicación de
consecuencias jurídicas propias de los compañeros resulta relevante probar su
existencia; por lo cual su esencia es producir efectos jurídicos antes de ser
certificada probatoriamente. Si no fuera de esta manera, sería idéntica a la
figura del matrimonio, que solo produce efectos a partir de su celebración
formal y, dicha formalidad es precisamente la prueba de su existencia. En este
orden, si los criterios jurisprudenciales expuestos se interpretan de la manera
descrita, querría decir que se desconoce la posibilidad inherente a la figura
de la unión marital, cual es que antes de acreditar jurídicamente la condición
de compañero, tal condición existe y produce efectos para el derecho.
Así las cosas,
la interpretación que se critica construye una distinción injustificada
–violatoria del derecho a la igualdad- entre las uniones permanentes
homosexuales y heterosexuales pues supone que las primeras producen efectos
jurídicos sólo a partir de la suscripción formal del requisito.
En segundo
lugar, esta interpretación es constitutiva de otra distinción injustificada –también
violatoria del derecho a la igualdad- entre las uniones permanentes homosexuales
y heterosexuales pues supone que las primeras disponen de un único modo de
acreditación de su relación, mientras las segundas cuentan con varias
alternativas para ello.
No existe
norma alguna que imponga como único medio probatorio para acreditar la
condición de compañero acudir al notario para ello. En el caso de las parejas
heterosexuales, en la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil y las normas
pertinentes, el tema probatorio de la categoría de compañero se maneja con un
listado de formas o fórmulas de acreditación de la existencia de la unión
marital contenido en la ley y bajo el principio de libertad probatoria para
configurar alguna de dichas fórmulas.
En efecto, la
ley ha establecido distintas formas de acreditación, tales como la escritura
pública ante notario, el acta de conciliación, la sentencia judicial (artículo 2
Ley 54 de 1990) y para fines de adopción la inscripción del(a) compañero(a) en
las cajas de compensación, declaración ante notario y el registro civil de
nacimiento de los hijos de los compañeros (parágrafo artículo 124 Código de
Infancia y Adolescencia). Específicamente para efectos de la pensión, el artículo
11 del decreto 1889 de 1994 establece que “se presumirá compañero o
compañera permanente, quien haya sido inscrito como tal por el causante en la
respectiva entidad administradora. Igualmente se podrá acreditar dicha calidad
por cualquier medio probatorio previsto en la ley.”.
De igual
manera, para constituir alguna de las referidas fórmulas de acreditar tal
condición, existe una regla general de libertad probatoria, tal como se ve en
los procesos que la Sala de Casación Civil falla cuando se trata de demostrar
la existencia de una unión marital luego del fallecimiento de uno de los
compañeros[46]. En resumen, la ley
determina por cuáles medios se tiene certeza jurídica de la existencia de una
unión marital y a dicha certeza se llega por regla general por los medios
probatorios comúnmente aceptados en derecho.
De
conformidad con lo anterior, no hay razones constitucionalmente válidas para
concluir que es razonable exigirles a las parejas del mismo sexo un único modo
de acreditación de su unión permanente, cuando el régimen de las parejas
heterosexuales dispone cinco alternativas para ello en el caso de la
adjudicación de efectos jurídicos en materia de pensiones, valga decir, (i) escritura
pública ante notario, (ii) acta de conciliación, (iii) sentencia judicial, (iv)
inscripción del causante de su compañero(a) en la respectiva entidad
administradora de pensiones y (v) cualquier medio probatorio previsto en la
ley.
Con las
anteriores consideraciones, pasa la Sala a resolver el caso concreto.
Caso concreto
21.- En el presente asunto, el señor
AA considera vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre
desarrollo de la personalidad y a la seguridad social por el Instituto de
Seguros Sociales, entidad que se negó a reconocerle la pensión de sobrevivientes
con fundamento en su orientación sexual homosexual. En consecuencia pide
ordenarle el reconocimiento de la misma.
La primera verificación que se
debe realizar en este caso es la relativa a la procedibilidad de la acción de
tutela, pues el artículo 86 de la Constitución prescribe que ésta sólo
procederá cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial idóneo, salvo que
se interponga de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
De conformidad con la
jurisprudencia reiterada de esta Corporación, como ya se señaló, la acción de
tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de la pensión
de sobrevivientes pues el legislador ha establecido para ello un escenario judicial
concreto: la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de
seguridad social. De modo tal que es necesario analizar si, en este caso, se
presenta alguna de las dos excepciones que la jurisprudencia constitucional ha
indicado para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes por medio de
acción de tutela.
Contrario a lo sostenido por los
jueces de instancia, esta Sala considera que, en esta oportunidad, el mecanismo
ordinario laboral no resultaría eficaz pues no es lo suficientemente expedito
frente a la exigencia de protección inmediata de derechos fundamentales a la
vida digna y al mínimo vital del actor, quien se encuentra en una situación de
debilidad manifiesta debido a que padece de VIH-SIDA[47]
y, por ello, no posee empleo ni renta alguna, razón por la cual vive en
precarias condiciones “de la asistencia social y familiar”[48].
Como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha estimado que la carencia de
ingresos económicos y el mal estado de salud[49], más específicamente
aquel ocasionado por el VIH-SIDA[50], son razones suficientes
para que el amparo proceda de forma definitiva cuando se solicita la pensión de
sobrevivientes.
22.- La
segunda verificación que se debe adelantar en el asunto de la referencia es la
relativa al requisito de inmediatez, pues ambas instancias sostuvieron su
incumplimiento debido a que transcurrieron un poco más de diez años entre la
expedición de la resolución que negó el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes al accionante -9 de marzo de 2001[51]-
y la interposición de la acción de tutela –3 de mayo de 2011-.
La Sala disiente de tal
conclusión pues encuentra que, al igual que se ha hecho en el caso de la
indexación de la primera mesada pensional[52], el momento a partir del
cual se debe empezar a contar para determinar si el amparo se solicitó en un
plazo razonable es la expedición de la sentencia C-336 de 2008, al ser esta un
hecho nuevo pues fue la que reconoció, con efectos erga omnes, el
derecho a la pensión de sobrevivientes de los miembros de las parejas del mismo
sexo. En este orden de ideas, entre la emisión de la sentencia y la
interposición de la tutela pasaron un poco más de tres años.
Aunque este lapso pudiera ser
considerado irrazonable, debido a las especiales circunstancias que rodean el presente
asunto resultan aplicables dos de las excepciones a la exigencia de la
inmediatez que, como se vio, ha admitido la jurisprudencia constitucional.
Así, en el caso del señor AA salta
a la vista que, a pesar del paso del tiempo, la supuesta vulneración de sus
derechos fundamentales  permanece, es decir, continúa y es actual pues sigue
sin disfrutar de la pensión de sobreviviente a la que argumenta tener derecho,
lo que lo ha llevado a vivir en precarias condiciones “de la asistencia
social y familiar”[53]. Recuérdese que la
finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de
prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate
de de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera, en
realidad, una protección inmediata, como se logra ver en el presente caso.
También
advierte la Sala que, en el caso del señor AA, la carga de la interposición de
la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada su
situación de debilidad manifiesta por la enfermedad que padece. Como se anotó
con anterioridad, esta Corte ha inaplicado el requisito de la inmediatez frente
a personas que padecen de VIH-SIDA[54].
23.-
Despejadas las dudas sobre la procedencia de la acción de tutela en el presente
caso, encuentra la Sala que, tal como lo reconoció la sentencia C-336 de 2008,
negarle el derecho a la pensión de sobrevivientes a una persona con base en que
es miembro supérstite de una pareja del mismo sexo es ofrecerle un trato
distinto de aquel que se otorga a las personas que conforman parejas
heterosexuales; trato que resulta discriminatorio al no tener ningún fundamento
razonable y objetivo. En ese sentido, dicha exclusión es violatoria de los
derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad
–que protege la libre opción sexual- y a la seguridad social. Ello fue
precisamente lo que sucedió en el caso del señor AA pues el demandado le negó
el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento exclusivo en
su orientación sexual homosexual[55].
Como se
explicó con anterioridad, esto no constituye una aplicación retroactiva de la
sentencia C-336 de 2008 pues en el caso sub judice no existe ninguna
situación jurídica consolidada que se vea desconocida. Es, simplemente, la
consecuencia del efecto inmediato y hacia el futuro de la sentencia de
constitucionalidad mencionada, el cual incluye el efecto retrospectivo que
permite modificar las situaciones jurídicas en curso originadas en el pasado.
24.- Así las
cosas, la Sala de Revisión revocará el fallo de segunda instancia y concederá
el amparo de los derechos fundamentales del actor, lo que implica dejar sin
efectos la resolución por medio de la cual el demandado le negó el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En consecuencia, se ordenará al
Instituto de Seguros Sociales iniciar el trámite legal y reglamentario para
reconocer, según la legislación que resulte aplicable, la pensión de
sobrevivientes a AA a causa del fallecimiento de su compañero BB, desde el momento
de la muerte de éste último; trámite en el que se deberá  dar estricto
cumplimiento a la jurisprudencia de esta Corte sobre el plazo para resolver de
fondo las solicitudes de pensión, es decir, máximo cuatro (4) meses
calendario.
No se ordenará directamente el
reconocimiento de la pensión al peticionario pues la Sala considera que no
existen en el expediente suficientes elementos probatorios que acrediten la
existencia de una relación de pareja permanente entre el señor AA y el señor BB
y la duración precisa de la misma, lo cual es indispensable para el análisis
del cumplimiento de los requisitos legales necesarios para otorgar esta
prestación. Para demostrar lo anterior, el actor solamente adjunta
declaraciones ante notario de tres personas -dos de las cuales son sus hermanos-[56].
Estas pruebas, a pesar de ser idóneas, conducentes y pertinentes, no
constituyen, a juicio de la Sala, medios de convicción suficientes para
acreditar una relación de pareja permanente -sea esta homosexual o
heterosexual- y por ello deben ser complementados con otros elementos
probatorios en el trámite que inicie el demandado.
De todos modos, se advertirá al
demandado que, en el trámite que inicie, debe tener en cuenta que, en el marco
de la libertad probatoria, el miembro supérstite de la pareja homosexual goza
de todos los medios probatorios admitidos para las uniones maritales de hecho
heterosexuales, a efectos de acreditar la existencia de una relación permanente
de pareja con el fin de acceder a la pensión de sobrevivientes.
III.
DECISION
En mérito de
lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo
proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, para en su lugar  CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de
la personalidad y a la seguridad social, en la acción de tutela instaurada por AA
contra el Instituto de Seguros Sociales.
Segundo.- DEJAR
SIN EFECTOS la resolución 01603 del 9 de marzo de 2001 proferida por el
Instituto de Seguros Sociales y ORDENAR al mismo que, en el término de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, inicie el trámite legal y reglamentario para reconocer, según la
legislación que resulte aplicable, la pensión de sobrevivientes a AA a causa
del fallecimiento de su compañero BB, desde el momento de la muerte de éste
último; trámite en el que se deberá dar estricto cumplimiento a la
jurisprudencia de esta Corte sobre el plazo para resolver de fondo las
solicitudes de pensión, es decir, máximo cuatro (4) meses calendario.
Tercero.- ADVERTIR
al demandado que, en el trámite que inicie en cumplimiento del numeral
anterior, debe tener en cuenta que, en el marco de la libertad probatoria, el
miembro supérstite de la pareja homosexual goza de todos los medios probatorios
admitidos para las uniones maritales de hecho heterosexuales, a efectos de
acreditar la existencia de una relación permanente de pareja con el fin de
acceder a la pensión de sobrevivientes.
Cuarto.- ORDENAR
a la Secretaría de esta Corporación así como a los jueces de instancia que conocieron
de este proceso que tomen las medidas adecuadas con el fin de guardar estricta
reserva de la identidad del peticionario.
Quinto.- Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Folio 5, cuaderno 1.
[2]
Folios 10 y 11, cuaderno 1.
[3]
Folios 2, 4 y 5, cuaderno 1.
[4]
Folios 5 y 6, cuaderno 1.
[5]
Folios 7-9, cuaderno 1.
[6]
Folios 14 y 1, cuaderno 1.
[7]
Folios 10 y 11, cuaderno 1.
[8]
Folio 12, cuaderno 1.
[9]
Folios 38 y 39, cuaderno 1.
[10] Sentencias T-657 de 2005, T-691 de 2005, T-971 de 2005, T-1065 de
2005, T-008 de 2006, T-630 de 2006, T-692 de 2006, T-701 de 2006, T-836 de
2006, T-129 de 2007, T-168 de 2007, T-184 de 2007, T-236 de 2007, T-326 de
2007, T-335 de 2007, T-593 de 2007, entre otras.
[11] “Esta acción [la de tutela] sólo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
[12] ARTICULO 2o. COMPETENCIA
GENERAL. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce
de: (…)  4. Las controversias referentes al sistema de seguridad
social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios,
los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que
sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se
controviertan.
[13] Sentencias T-657 de 2005, T-691 de 2005, T-971 de 2005, T-1065 de
2005, T-008 de 2006, T-630 de 2006, T-692 de 2006, T-701 de 2006, T-836 de
2006, T-129 de 2007, T-168 de 2007, T-184 de 2007, T-236 de 2007, T-326 de
2007, T-335 de 2007, T-593 de 2007, entre otras.
[14]
En este sentido, sentencia T-630 de 2006.
[15]
Ver las sentencias T-401 de 2004, T-971 de 2005, T-836 de 2006, T-692 de 2006,
T-129 de 2007, T-236 de 2007 y T-593 de 2007, entre otras.
[16]
En este sentido, sentencia T-593 de 2007.
[17]
Sentencia T-971 de 2005. En el mismo sentido las sentencias T-692 de 2006 y
T-129 de 2007.
[18] Sentencias T-236 de 2007 y T-335 de 2007.
[19]
En este sentido, las sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006,
T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-825 de 2007,
T-243 de 2008, T-594 de 2008, T-189 de 2009,  T-299 de 2009, T-265 de 2009,
T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-328 de 2010,  entre muchas otras.
[20]
Reiterada en numerosas oportunidades por las distintas Salas de Revisión de
esta Corte, entre ellas las sentencias T-016 de 2006,  T-158 de 2006,  T-654 de
2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006,  T-1084 de 2006,  T-593 de
2007, T-594 de 2008,  T-265 de 2009 y T-328 de 2010.
[21]
En este sentido las sentencias SU-961 de 1999, T-016 de 2006,  T-158 de 2006,
T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-1084 de 2006, T-594 de 2008,  T-265 de 2009,
T-328 de 2010,  entre otras.
[22]
En este sentido las sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006,
T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-593 de 2007,
T-792 de 2007, T-825 de 2007, T-243 de 2008, T-594 de 2008, T-884 de 2008,
T-265 de 2009, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009,  entre otras.
[23]
Sentencia T-594 de 2008.
[24]
Sentencia T-158 de 2006. Reiterada por la sentencia T-691 de 2009.
[25]
En este sentido las sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006,
T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006,  T-792 de 2007,
T-594 de 2008 entre otras.
[26]
Sentencia SU-961 de 1999.
[27]
Ibídem. En el mismo sentido, sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de
2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de
2006, T-825 de 2007, T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009, entre otras.
[28]
Sentencia T-594 de 2008. En el mismo sentido sentencias T-526 de 2005, T-016 de
2006,  T-692 de 2006, T-1009 de 2006, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de
2009, entre otras.
[29]
En este sentido las sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006,
T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-593 de 2007,
T-792 de 2007, T-189 de 2009, T-265 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009,
T-328 de 2010, entre otras.
[30]
Sentencia T-328 de 2010.
[31]
En este sentido las sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006,
T-468 de 2006, T-654 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006,
T-1009 de 2006, T-1084 de 2006,  T-593 de 2007, T-696 de 2007, T-792 de 2007,
T-243 de 2008, T-594 de 2008, T-189 de 2009,  T-265 de 2009,  T-299 de 2009,
T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-328 de 2010, entre otras.
[32]
Sentencias T-1009 de 2006 y T-299 de 2009.
[33]
Ver las sentencias T-692 de 2006, T-654 de 2006, T-526 de 2005, T-792 de 2007,
T-783 de 209, T-299 de 2009, T-468 de 2006, T-563 de 2005, entre otras.
[34]
Sentencias T-696 de 2007, T-1059 de 2007, T-012 de 2008, T-014 de 2008, T-311
de 2008 y T-908 de 2008.
[35]
Esta misma posición se asumió implícitamente en la sentencia T-051 de 2010, en
la cual se reconoció la pensión de sobrevivientes a dos personas homosexuales
cuyas parejas habían fallecido antes de la notificación de la sentencia C-336
de 2008.
[36]
Esta había sido consignada en la aclaración de voto del magistrado Humberto
Antonio Sierra Porto a la sentencia T-911 de 2009.
[37]
Sentencia T-389 de 2009. Fundamento jurídico número 13.
[38]
Ibídem. “…del artículo 243 de la Constitución se desprende la prohibición a las autoridades de reproducir contenidos normativos, después de que éstos
hayan sido declarados inexequibles por la Corte Constitucional. Luego, se entiende que ello sugiere un efecto hacia el futuro de este
tipo de sentencias, al menos en lo que corresponde a la prohibición descrita.
El artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270/96),
dispone que las sentencias dictadas por esta Corte, en ejercicio del control de
constitucionalidad del artículo 241 superior, “tendrán efectos hacia el futuro
a menos que la Corte resuelva lo contrario”. Este contenido fue declarado
exequible en sentencia C-037 de 2006, y se fundamentó en la reiteración
jurisprudencial según la cual “sólo la Corte Constitucional puede definir los efectos de sus sentencias”.
[39]
C-336 de 2008, fundamento jurídico 8.1.
[40]
Ibídem, numeral primero de la parte resolutiva.
[41]
C-521 de 2007, fundamento jurídico 5.2.
[42]
Nótese que el magistrado Humberto Antonio Sierra Porto aclaró su voto en la
sentencia T-911 de 2009, entre otras cosas, por no compartir esta
interpretación.
[43] Sentencia T-051 de 2010.
Reiterada por la sentencia T-592 de 2010.
[44] Ibídem.
[45]
Estos habían sido consignados en la aclaración de voto del magistrado Humberto
Antonio Sierra Porto a la sentencia T-911 de 2009.
[46]
Ver sentencias de la Sala de Casación Civil, SC-239 de 2001,
SC-330 de 2005, SC-383 de 2005, SC-050 de 2007, entre otras.
[47]
Folios 7-9, cuaderno 1.
[48]
Folios 10 y 11, cuaderno 1.
[49]
Ver las sentencias T-401 de 2004, T-971 de 2005, T-836 de 2006, T-692 de 2006,
T-129 de 2007, T-236 de 2007 y T-593 de 2007, entre otras.
[50] Ver las sentencias T-021
de 2010 y T-592 de 2010.
[51]
Folios 5 y 6, cuaderno 1.
[52]
Sentencias T-696 de 2007, T-1059 de 2007, T-012 de 2008, T-014 de 2008, T-311
de 2008 y T-908 de 2008.
[53]
Folios 10 y 11, cuaderno 1.
[54]
Sentencia T-509 de 2010.
[55]
Folios 5 y 6, cuaderno 1.
[56]
Folios 10 y 11, cuaderno 1.