C-562-95
Sentencia No
Sentencia No.
C-562/95
ADOPCION-Finalidad
La finalidad de
la adopción es la de crear entre el adoptante y el adoptivo una relación
semejante a la que existe entre padres e hijos de sangre. No se busca solamente
la transmisión del apellido y del patrimonio, sino el establecimiento de una
verdadera familia como la que existe entre los unidos por los lazos de la
sangre.
CONSENTIMIENTO DE
MENOR ADULTO PARA ADOPCION/DEFENSOR DE FAMILIA/DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO
SER SEPARADO DE ELLA
El consentimiento
del menor adulto debe manifestarse  personalmente ante el defensor de familia,
quien informará a tal menor adulto de "las consecuencias e irrevocabilidad
de la adopción". La presencia del defensor de familia asegura, dentro de
lo posible, que la decisión del padre menor adulto sea consciente, libre y
responsable. El esperar a que los padres menores de edad llegaran a la mayoría,
para expresar su consentimiento a la adopción, podría implicar perjuicios para
sus hijos, al impedirles temporalmente el ser adoptados, el tener una familia.
PADRES MENORES
ADULTOS-No ejercen patria
potestad
Es verdad que los
padres menores adultos no ejercen la patria potestad sobre sus hijos, pues no
puede ejercerla quien no es plenamente capaz. Si se trata de un padre casado,
él se habrá emancipado legalmente por el hecho del matrimonio; pero el
emanciparse solamente le libera de la patria potestad, pero no le hace
plenamente capaz.  Y si se trata de padres menores adultos que no han contraído
matrimonio, no se han emancipado legalmente, pues su calidad de padres no trae
consigo esta consecuencia. Pero el que los menores adultos no ejerzan la patria
potestad de conformidad con nuestra ley, no impide al legislador otorgarles la
capacidad para un acto civil como el previsto en el inciso segundo del artículo
94 del Código del Menor.
Ref: Expediente D-952
Demanda de
inconstitucionalidad del inciso segundo del artículo 94, del decreto 2737 de
1987, “Por el cual se expide el Código del Menor.”
Actoras: Judy Amanda Wilson y Ceilys Riveira
Rodríguez.
Magistrado
Ponente:
Jorge Arango Mejía.
Sentencia aprobada,
en Santafé de Bogotá, D.C., según consta en el acta número 63, correspondiente
a la sesión de la Sala Plena, del día treinta (30) de noviembre de  mil
novecientos noventa y cinco (1995).
I. ANTECEDENTES.
Las ciudadanas Judy
Amanda Wilson y Ceilys Riveira Rodríguez, en uso del derecho consagrado en los
artículos 40, numeral 6, y 241, numeral 4, de la Constitución, presentaron ante
esta Corporación demanda de inconstitucionalidad en contra del inciso segundo
del artículo 94 del decreto 2737 de 1987, Código del Menor.
Por auto del cinco (5)
de junio de 1995, el Magistrado sustanciador admitió la demanda, ordenó al
fijación en lista para asegurar la intervención ciudadana dispuesta por los
artículos 242, numeral 1, de la Constitución, y 7, inciso segundo, del decreto
2067 de 1991. Igualmente, dispuso el envío de copia del expediente al señor
Procurador General de la Nación.
Cumplidos todos los
requisitos exigidos por el decreto 2067 de 1991 y recibido el concepto del
señor Procurador General de la Nación (E), entra la Corte al decidir.
A. NORMA ACUSADA.
El siguiente, es le
texto de la norma acusada, con la advertencia de que se subraya lo demandado.
“Decreto Número 2737 de 1989
(27 de noviembre)
"Por el cual se expide el Código del
Menor
“Artículo 94. La
adopción requiere el consentimiento previo de quienes ejercen la patria
potestad, o el de uno de ellos a falta del otro, manifestado personalmente ante
el Defensor de Familia, quien los informará ampliamente sobre las consecuencias
e irrevocabilidad de la adopción.
“El
consentimiento del padre o madre menor de edad tendrá plena validez si se
manifiesta con las formalidades señaladas en el inciso anterior.
“A falta de las
personas designadas en el presente artículo, será necesaria la autorización del
Defensor de Familia expresada por medio de resolución motivada.
“Si el menor fuere
púber será necesario, además, su consentimiento.
“PARAGRAFO 1. En
todo caso, antes de transcurrido un (1) mes desde la fecha en que los padres
otorgaron su consentimiento podrán revocarlo. Transcurrido este plazo el
consentimiento será irrevocable.
“PARAGRAFO 2. Para
los efectos del consentimiento a la adopción, se entenderá faltar el padre o la
madre, no sólo cuando ha fallecido, sino también cuando lo aqueja una
enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por la Dirección de
Medicina Legal, y en su defecto, por la Sección de Salud Mental de los
Servicios Seccionales de Salud de la respectiva entidad territorial, a
solicitud del Defensor de Familia.”
B.  LA DEMANDA.
En concepto de las
demandantes, la norma parcialmente acusada desconoce el derecho fundamental de
todo niño a tener una familia y no ser separado de ella, consagrado en el
artículo 44 de la Constitución Política. A continuación, se transcribe el
concepto de violación expuesto por las demandantes:
" Consideramos
que el menor que da en adopción a su hijo; además de ser incapaz, se presume
que todavía está bajo la patria potestad de sus padres. Por los tanto, un menor
en el caso que nos concierne, no está en condiciones de comprender su actuación
por inmadurez  sicológica, sin dejar a un (sic) lado que el hijo que se quiere
dar en adopción, es también un menor de edad, y que no sólo está en peligro de
abandono sino que también se desconocen los derechos que la ley le otorga a los
padres sobre sus hijos menores mediante la patria potestad.
"Además nuestra
legislación positiva la menor de edad que es debidamente autorizado para
contraer matrimonio y se le habilitan sus derechos para ejercer plenamente su
calidad de padre y esposo; lo que resulta contradictorio con la norma acusada;
donde el menor de edad que da su consentimiento para entregar a un hijo ( que
es un compromiso de desprendimiento muy grande y de carácter irrevocable)
carece de la madurez suficiente o disernimiento para producir un acto jurídico
de tal naturaleza."
C.
INTERVENCIONES.
Dentro del término
constitucional establecido para intervenir en la defensa o impugnación del
inciso demandado, se presentaron los siguientes escritos:
1o.- De la Directora
General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el cual expone las
razones que justifican la constitucionalidad de la norma demandada.
Señala la
interviniente, en primer lugar, que los argumentos presentados por las demandantes
no son claros, en lo que respecta al concepto de violación constitucional.
En relación con el
derecho de los menores a tener una familia, la interviniente cita los artículos
pertinentes del Código del Menor, donde también se consagra y desarrolla tal
principio constitucional (arts. 3 y 6).
Por consiguiente,
dice la Directora, debe considerarse que cuando un menor de edad otorga libre y
espontáneamente su consentimiento, ante el Defensor de Familia, es porque no
cuenta con las condiciones para la atención integral del hijo, y la adopción se
constituye en una alternativa para brindarle a éste la oportunidad de ser
acogido en el seno de una familia.
Sobre la falta de
madurez psicológica de un padre o madre menor de edad, dice que este tema fue
estudiado por la Comisión redactora del Código del Menor, y por ello se
determinó que, con la intervención del Defensor de Familia, el consentimiento
directo del padre o madre menor de edad es preferible al consentimiento de los
abuelos.
Finalmente,
manifiesta la memorialista que la Corte Suprema de Justicia declaró la
exequibilidad del artículo 94, incisos primero, segundo, tercero y el parágrafo
1, en sentencia 081 de 13 de junio de 1991.
2o.- Del ciudadano
designado por el Ministerio de Justicia y del Derecho, en el cual expone las
razones para oponerse a las pretensiones de la demanda.
En primer lugar, el
interviniente analiza en qué consiste la patria potestad y cómo se convierte en
un mecanismo de protección que la ley le otorga al menor y a los padres para
facilitar el cumplimento de los deberes que se originan en una obligación
natural. La edad de 18 años se presume como el límite razonable para que el ser
humano adquiera madurez física y psicológica. Por consiguiente, la decisión de
dar en adopción por parte del padre o madre menor de edad, debe ser tomada y
asumida única y exclusivamente por quien se ve directamente afectado por tal
decisión.
El memorialista
analiza la institución de la adopción como una medida de protección para el
menor abandonado o cuyo futuro sea el abandono, y se constituye en una
oportunidad para que sea acogido por una familia que lo quiera tener.
Sobre el derecho
constitucional a tener una familia y a no ser separado de ella, el ciudadano
interviniente analiza diferentes definiciones de familia en la Constitución y
la ley. Cita, además, la sentencia T- 217 de 1994, de la Corte Constitucional,
en la que se señala que el derecho del menor a tener una familia, no significa
que se refiera exclusivamente a la consanguínea y legítima.
D.  CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.
En oficio número
691, de 24 de julio de 1995, el señor Procurador General de la Nación (E),
doctor Orlando Solano Bárcenas, rindió el concepto de rigor dentro del proceso
de la referencia. En él solicita a la Corte Constitucional declarar INEXEQUIBLE
el inciso demandado.
El Procurador señala
cómo se ha desarrollado la institución de la adopción a lo largo de la
historia, y particularmente la forma como llegó a nuestra legislación.
Sobre la legislación
vigente, el Procurador señala las siguientes características:
- Irrevocabilidad
del consentimiento transcurrido un mes después de  otorgarlo.
- El Estado ejerce
“la suprema vigilancia” sobre el proceso de adopción.
- Los casos en que
opera la adopción.
- La prohibición de
otorgar el consentimiento de dar en adopción el hijo que está por nacer.
Sin que pueda
desconocerse el carácter altruista de la adopción, el Procurador manifiesta que
el análisis del presente proceso debe plantearse como “la entrega en adopción
de niños por parte de niños”, lo que supone “adentrarse en una problemática
delicada y compleja.”
Considera el
Procurador que aunque la adopción es uno de los mecanismos de protección de la
niñez, no puede aplicarse en forma irrestricta e ilimitada, pues   es un
instrumento residual o excepcional dentro de las posibles figuras jurídicas
preventivas o remediales para la protección de la niñez.
Sobre la
problemática social y ética de la adopción, el Procurador trae a colación la
opinión de los Mazeaud, para quienes a pesar de las ventajas de la institución,
existen problemas  cuando los móviles no son desinteresados.
El Procurador
considera un contrasentido que el legislador considere inimputables a los
menores de 18 años, al tiempo que le da plena validez al consentimiento
prestado por éste para dar en adopción a su hijo, pues, el hecho de engendrar
un hijo no significa automáticamente adquirir el discernimiento necesario para
tomar la decisión de darlo en adopción. Así mismo, remite a la Convención sobre
los derechos del niño, donde en el artículo 1o. se define como niño a los seres
humanos menores de 18 años.
El menor de edad no
tiene el discernimiento necesario para dar su consentimiento. Por tanto, la ley
no puede preveer que dicho consentimiento sea válido ni su irrevocabilidad.
Sobre la
intervención del Defensor de Familia, el Procurador la considera  una simple
formalidad.
Por las razones
anteriores, solicita la declaración de inexequibilidad de la norma demandada.
Sin embargo, solicita que en caso de que la Corte considere exequible la norma
acusada, fije en el fallo respectivo, los requisitos que se estimen
pertinentes, a fin de lograr que “el padre menor de edad cuente con algún tipo
de procedimiento administrativo que le ayude a tomar una decisión con mayor
grado de conciencia . . .”
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera.-
Competencia.
La Corte es
competente para conocer de este proceso, por haberse demandado una norma que
hace parte de un decreto con fuerza de ley (numeral 5o. del artículo 241 de la
Constitución).
Segunda.-  Lo que
se debate.
Toda la demanda está
estructurada sobre este argumento: los padres menores de edad no pueden
consentir válidamente en la adopción de sus hijos. Por esto, el inciso segundo
del artículo 94 del Código del Menor, que prevé tal consentimiento, viola el
artículo 44 de la Constitución, que consagra como derecho fundamental de los
niños, entre otros, el de "tener una familia y no ser separados de
ella..."
Tercera.-
Algunas reflexiones sobre la adopción.
El artículo 88 del
decreto 2737 de 1989, Código del Menor, define así la adopción:
"La adopción es
principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual,
bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la
relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza".
La finalidad de la
adopción es la de crear entre el adoptante y el adoptivo una relación semejante
a la que existe entre padres e hijos de sangre. No se busca solamente la
transmisión del apellido y del patrimonio, sino el establecimiento de una
verdadera familia como la que existe entre los unidos por los lazos de la
sangre.  Al respecto cabe recordar lo siguiente.
Cuando se discutía
el proyecto del Código Civil francés, los miembros de la comisión redactora
pensaban que la adopción estaba encaminada solamente a transmitir el apellido y
la fortuna del adoptante.  De ahí que establecieran requisitos tales como el de
la mayoría de edad del adoptivo, para que éste pudiera expresar su
consentimiento.  El Primer Cónsul, por el contrario, aspiraba a crear, por
medio de la adopción, una verdadera filiación.  Por eso decía:  "El hijo
adoptivo debe ser como el de la carne y de los huesos".
Al final, en el que
hoy se denomina Código Napoleón, no prevaleció la idea de éste, sino la de los
comisionados.
Entre nosotros, por
el contrario, siempre la adopción ha tenido por fin la creación de la relación
padre-hijo.  Así, el inciso primero del artículo 290 del Código Civil del
Estado de Cundinamarca, de 1859, disponía:  "La adopción es el prohijamiento
de una persona, o la admisión en lugar de hijo del que no lo es por
naturaleza". Y en la actualidad, el inciso primero del artículo 97 del
Código del Menor establece que "adoptante y adoptivo adquieren, por la
adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo legítimo".
Además, la adopción
busca el ingreso a una familia de un menor, pues sólo excepcionalmente es
posible adoptar a un mayor de edad, cuando el adoptante haya tenido el cuidado
personal del adoptivo antes que éste cumpla 18 años (art. 92 del decreto 2737
de 1989).
Finalmente, debe
tenerse en cuenta que, según el artículo 89 del decreto citado, sólo podrá
adoptar quien sea capaz, tenga al menos 15 años más que el adoptivo y
"garantice idoneidad física, mental, moral y social para suministrar hogar
adecuado y estable a un menor".
Todo esto permite
una primera observación en torno a la demanda: el argumento en que ésta se
basa, sobre la supuesta violación del derecho a tener una familia y no ser
separado de ella, no es aceptable, pues la finalidad de la adopción es,
precisamente, la de dar a un menor un "hogar adecuado y estable".
Pero suponiendo, en gracia de discusión, que el criterio de las demandantes
fuera correcto, ello conduciría a afirmar la inexequibilidad de todas las
normas relativas a la adopción de menores cuya familia de sangre se conozca.
Hipótesis que debe desecharse por carecer de fundamento en la Constitución.
Cuarta.- Análisis
del inciso segundo del artículo 94 del decreto 2737 de 1989.
Según el último
inciso del artículo 42 de la Constitución, "La ley determinará lo relativo
al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes".
El artículo 1o. del
decreto 1260 de 1970, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de
las facultades concedidas por la ley 8a. de 1969, define así el estado civil:
"El estado
civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad,
determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas
obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación
corresponde a la ley".
El estado civil está
determinado por hechos y actos jurídicos tales como el nacimiento, la condición
de hijo legítimo o extramatrimonial, el nombre, la edad, el matrimonio, la
nacionalidad, el domicilio, la capacidad, etc.  Para apreciar todo lo que está
comprendido en el estado civil, basta leer el artículo 5o. del decreto 1260 de
1970, que señala algunos de  los hechos y actos jurídicos que deben inscribirse
en el registro del estado civil:
"Los hechos y
los actos relativos al estado civil de las personas, deben ser inscritos en el
competente registro civil, especialmente los nacimientos, reconocimiento de
hijos naturales, legitimaciones, adopciones, alteraciones de la patria
potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, matrimonios, capitulaciones
matrimoniales, interdicciones judiciales, discernimientos de guarda,
rehabilitaciones, nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y
de bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudónimo, manifestaciones de
avecindamiento, declaraciones de ausencia, defunciones y declaraciones de
presunción de muerte, así como los hijos inscritos, con indicación del folio y
el lugar del respectivo registro."
En lo que tiene que
ver con la mayoría de edad, la Constitución se limita a establecer lo relativo
al ejercicio de la ciudadanía, así:  "Mientras la ley no decida otra edad,
la ciudadanía se ejercerá a partir de los dieciocho años". En esta
materia, en consecuencia, la Constitución acogió, en relación con la ciudadanía,
es decir, con el ejercicio de los derechos políticos, lo dispuesto por el
artículo 1o. de la ley 27 de 1977:  "Para todos los efectos legales,
llámase mayor de edad, o simplemente mayor, a quien ha cumplido diez y ocho
(18) años".
La plena capacidad
civil la tienen los mayores de edad.  Los menores adultos, cuya edad está
comprendida entre 12 y 18 años si son mujeres, y 14 y 18 años si son hombres,
son relativamente incapaces, según el artículo 1504 del Código Civil:
"Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden
tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por
las leyes".
En desarrollo de
esta última norma, la ley establece excepciones a la incapacidad del menor
adulto, entre las cuales pueden señalarse éstas:  a)  Según el artículo 1061
del Código Civil, el menor adulto es hábil para otorgar testamento; b)  También
es hábil para contraer matrimonio, de conformidad con el artículo 117 del
Código Civil ; c) Es hábil para reconocer un hijo natural o extramatrimonial;
d) Puede celebrar capitulaciones matrimoniales; e)  Puede adquirir la posesión
de bienes muebles e inmuebles; f)  Puede dar su consentimiento para la adopción
de un hijo suyo, según el inciso segundo del artículo 94 del decreto 2737, norma
acusada.
Si a la ley
corresponde la determinación "de lo relativo al estado civil de las
personas y los consiguientes derechos y deberes", según el último inciso
del artículo 42 de la Constitución, es claro que lo referente a la capacidad
legal de que trata el artículo 1502 del Código Civil, en relación con la edad,
es determinado por la ley.
Si se examina el
inciso segundo del artículo 94 del Código del Menor, se encuentra, en primer
lugar, que bien podía el legislador establecer la capacidad del menor adulto
para consentir en la adopción de su hijo.
De otra parte,
obsérvese que el consentimiento del menor adulto debe manifestarse
personalmente ante el defensor de familia, quien informará a tal menor adulto
de "las consecuencias e irrevocabilidad de la adopción".  Esa
intervención del defensor de familia se ajusta perfectamente a lo previsto en
el inciso tercero del artículo 1504 del Código Civil, según el cual:  "...
la incapacidad de estas personas (los menores adultos) no es absoluta y
sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos
respectos determinados por las leyes". (Negrilla y paréntesis fuera de
texto).
Dicho sea de paso,
no es aceptable afirmar que la intervención del defensor de familia prevista en
la ley, sea una formalidad sin importancia.  Tal afirmación implica desconocer
la razón de ser de este cargo y las funciones que le corresponden.  En este
caso, la presencia del defensor de familia asegura, dentro de lo posible, que
la decisión del padre menor adulto sea consciente, libre y responsable.
Es verdad que los
padres menores adultos no ejercen la patria potestad sobre sus hijos, pues no
puede ejercerla quien no es plenamente capaz. Si se trata de un padre casado,
él se habrá emancipado legalmente por el hecho del matrimonio; pero el
emanciparse solamente le libera de la patria potestad, pero no le hace
plenamente capaz.  Y si se trata de padres menores adultos que no han contraído
matrimonio, no se han emancipado legalmente, pues su calidad de padres no trae
consigo esta consecuencia.
Pero el que los
menores adultos no ejerzan la patria potestad de conformidad con nuestra ley,
no impide al legislador otorgarles la capacidad para un acto civil como el
previsto en el inciso segundo del artículo 94 del Código del Menor.
Las consideraciones
que se hacen en la demanda están basadas en la supuesta inconveniencia de la
norma: la falta de madurez suficiente, la irrevocabilidad de la adopción, etc.
Pero no hay una razón de inconstitucionalidad.  Se repite: corresponde al
legislador la determinación del estado civil y de los consiguientes derechos y
deberes.  En ejercicio de esta competencia puede establecer quiénes son
absolutamente incapaces, por razón de su edad, quiénes lo son relativamente por
la misma causas, y cuales son las excepciones a esa incapacidad relativa.  Fue,
precisamente, lo que se hizo en el caso de la disposición acusada.
De otra parte, si la
adopción es una medida de protección, según la definición legal, y si ella se
cumple bajo la suprema vigilancia del Estado, la institución obedece plenamente
el mandato del artículo 44, inciso segundo, de la Constitución, que asigna a la
familia, la sociedad y el Estado la misión de "asistir y proteger al niño
para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos".
A todo lo anterior,
cabría agregar que el esperar a que los padres menores de edad llegaran a la
mayoría, para expresar su consentimiento a la adopción, podría implicar
perjuicios para sus hijos, al impedirles temporalmente el ser adoptados, el
tener una familia.
Finalmente, el
inciso primero del mismo artículo 44, otorga valor jurídico a la libre opinión
del menor, opinión que en el caso de los padres menores adultos se expresa con
la asistencia del defensor de familia.
III.-
CONCLUSIONES Y DECISION.
La norma demandada
no es contraria al artículo 44 de la Constitución, ni a ninguna de las normas
de ésta.  Así lo declarará la Corte en esta sentencia.
Por lo expuesto, la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Declárase EXEQUIBLE
el inciso segundo del artículo 94 del decreto 2737 de 1989, Código del Menor.
Notifíquese,
cópiese, publíquese, comuníquese, e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Presidente
JORGE ARANGO MEJÍA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA V. SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General