T-382-16
Sentencia
T-382/16
LEGITIMACION POR ACTIVA EN
TUTELA Y AGENCIA OFICIOSA-Si del escrito de tutela se desprende la imposibilidad del titular
del derecho de acudir en su propio nombre para su defensa, el juez puede hacer
la interpretación que se acude como agente oficioso
ACCION DE TUTELA CONTRA
CONCEJO MUNICIPAL-Improcedencia por falta de legitimación por activa para
controvertir concurso público y por existir otro medio de defensa judicial
Se presenta una acción de tutela contra una convocatoria a un
concurso público de méritos para acceder al cargo de Personero. El demandante
no figura como inscrito en el proceso de selección, en efecto, carece de
legitimación por activa para formular la acción de tutela en nombre propio,
teniendo en cuenta que no demostró ningún interés jurídico subjetivo en las
resultas del concurso de méritos para la designación del nuevo Personero. El
actor tampoco demostró
que actuara en condición de apoderado judicial de alguno de los concursantes, o
que promoviera la acción constitucional en su condición de agente oficioso, con
lo cual quedan descartadas todas las hipótesis establecidas en el artículo 10
del Decreto ley 2591 de 1991 para demostrar legitimidad e interés en el
ejercicio de la acción constitucional. Para resolver las discusiones vinculadas
a la legalidad en abstracto de los actos administrativos, el ordenamiento
jurídico contempla la posibilidad de ejercer el medio de control de simple
nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La ley también
prevé medidas cautelares idóneas y eficaces destinadas a garantizar la vigencia
del principio de tutela judicial efectiva
Referencia: expediente T-5551679
Acción de tutela presentada por Ramiro Ferney
Hernández Mora contra el Concejo Municipal de Giraldo (Antioquia)
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de
dos mil dieciséis (2016).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa –quien
la preside- y los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares
Cantillo, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y
reglamentarias, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo
proferido, en primera instancia, por el Juzgado Promiscuo Municipal de Giraldo
(Antioquia), el cuatro (4) de diciembre de dos mil quince (2015) y, en segunda
instancia, por el Juzgado Promiscuo de Familia de Santa Fe de Antioquia, el diez
(10) de febrero de dos mil dieciséis (2016), dentro de la acción de tutela
promovida por Ramiro Ferney Hernández Mora contra el Concejo Municipal de
Giraldo.
El expediente de la referencia fue
seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Cinco, mediante auto
del veintisiete (27) de mayo de los corrientes.
I. ANTECEDENTES
1. El 23 de noviembre de 2015, el ciudadano
Ramiro Ferney Hernández Mora actuando en nombre propio,
presentó acción de tutela contra la Mesa Directiva
del Concejo Municipal de Giraldo, conformada por los Concejales Carmen Cecilia
Manco López (Presidenta), Pablo Emigdio Ruiz Valderrama (Vicepresidente Primero)
y Luis Horacio Usuga Ocampo (Vicepresidente Segundo), por la presunta vulneración
de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y debido proceso
administrativo.
2. Estos derechos se le habrían
vulnerado, desde su óptica, con la expedición de la Convocatoria No. 001 de
2015, “Por medio de la cual se convoca a concurso público de méritos, a los
ciudadanos interesados en participar como candidatos al cargo de Personero
Municipal de Giraldo, Antioquia”. Lo anterior, a su juicio, sobre la base
de que la Mesa Directiva de esa Corporación incurrió en una serie de
irregularidades en la expedición de ese acto, como son: (a) contratar la
realización del concurso con una persona natural; (b) expedir el acto de
convocatoria sin la autorización de la plenaria del Concejo municipal; (c)
cambiar las reglas del concurso durante su trámite; (d) no establecer la
fecha de publicación del listado de admitidos y no admitidos; (e) no definir
el trámite para los recursos y reclamaciones de los participantes y (f)
no determinar el puntaje mínimo aprobatorio de quienes clasificarían.
El fundamento fáctico que sustenta la
solicitud de tutela, conforme a las pruebas obrantes en el expediente, se
sintetiza a continuación:
1. Hechos
1.1. Por medio de la Convocatoria No. 001 de 01 de septiembre de
2015[1], la Mesa Directiva del
Concejo de Giraldo, convocó a concurso público de méritos a las personas que
estuvieran interesadas en ocupar el cargo de Personero de ese municipio.
1.2. La convocatoria fue publicada el 14 de octubre de 2015 y en
ella se definieron, entre otros aspectos (i) el tipo de concurso, (ii) el
cronograma de actividades, (iii) la naturaleza y funciones del cargo a proveer,
(iv) los requisitos o calidades para ocupar el empleo y los soportes
documentales para acreditar su cumplimiento, (v) los medios de divulgación de
las decisiones del concurso, (vi) la entidad encargada de realizarlo, (vii) las
etapas que lo conforman y (viii) los criterios de calificación.
1.3. Comenta el actor que a la fecha de presentación de la tutela ya
“se han realizado de forma irregular todas las etapas del concurso” y al
efecto procede a exponerlas en los términos que se sintetizan a continuación:
1.3.1. Realización del concurso a través de una persona natural,
carente de idoneidad. Expone el demandante que, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 2.2.27.1 del Decreto único reglamentario 1083 de 2015[2], el proceso
de selección público y abierto que deben adelantar los concejos municipales o
distritales para la designación del personero, debe efectuarse a través de
universidades o instituciones de educación superior, públicas o privadas, o con
entidades especializadas en procesos de selección de personal. A pesar de ello,
afirma que la Mesa Directiva del Concejo de Giraldo “contrató de manera
irregular a una persona natural, el profesional Jaime Jesús Cardona Gómez, situación
que no está permitida en el decreto, porque un concurso de méritos exige
idoneidad que no tiene el citado profesional”.
1.3.2. Expedición irregular. Con fundamento en el artículo
2.2.27.2 del aludido decreto[3],
el actor considera que la Convocatoria No. 001 de 2015
fue expedida por la Mesa Directiva sin la autorización previa de la Plenaria del
Concejo municipal, lo que determina la violación al derecho fundamental
contenido en el artículo 29 Superior, al apartarse del procedimiento establecido
en la ley.
1.3.3. Desconocimiento de las reglas previamente establecidas en
la Convocatoria. Otra anomalía que a juicio del actor se configuró en el
concurso, consiste en que las pruebas de Competencias Laborales y la Entrevista
serían realizadas por un profesional en Psicología, al tenor de lo contemplado
en el literal “Z” numerales 2 y 4[4]
de la Convocatoria No. 001 de 2015. No obstante, de manera inexplicable la Mesa
Directiva del Concejo Municipal de Giraldo cambió las reglas del concurso “ya
que estas dos pruebas fueron realizadas por el profesional “Jaime Jesús Cardona
Gómez” (acta 2 y 3), profesional del cual se ignora la rama de conocimiento
porque en el contrato que para el efecto suscribió la presidenta del concejo no
lo dice.”
1.3.4. La convocatoria no señaló la fecha en que se publicaría la
lista de los admitidos y no admitidos, no fijó los recursos y el trámite de las
reclamaciones, ni determinó el puntaje mínimo aprobatorio. Sostiene el
interesado que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2.27.2 atrás citado, la
convocatoria como norma reguladora del concurso debe referir, por lo menos, la
fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos, el trámite de
reclamaciones y recursos procedentes, el puntaje mínimo aprobatorio y su valor
dentro del concurso. Según el actor, estos estándares elementales no se
encuentran fijados en la Convocatoria No. 001 de 2015 y por ende no garantiza
que se escoja de manera objetiva, imparcial y transparente al nuevo Personero
del Municipio de Giraldo.
1.4. Solicita la protección transitoria de los derechos
fundamentales a la igualdad, trabajo y debido proceso administrativo. En criterio
del demandante, la acción de tutela es el único mecanismo idóneo para evitar la
configuración de un perjuicio irremediable “porque la lista de elegibles es
obligatoria y las irregularidades de este proceso de selección triunfan o se
concretan en los 10 primeros días del mes de enero de 2016”. En
consecuencia pide que la Convocatoria No. 001 de 2015 y la lista de elegibles
que arrojó el proceso de selección sean dejadas sin efectos jurídicos, para que
la Mesa Directiva del Concejo del Municipio de Giraldo realice un nuevo
concurso que consulte las previsiones de la Ley 1551 de 2012 y del Decreto Único
Reglamentario 1083 de 2015.
2. Trámite procesal y respuesta de las
autoridades vinculadas en el proceso
2.1. El conocimiento de la acción de
tutela le correspondió al Juzgado Promiscuo Municipal de Giraldo,
autoridad que comunicó la existencia del proceso a los miembros de la Mesa
Directiva del Concejo de ese municipio, al tiempo que les solicitó que
allegaran el respectivo expediente administrativo contentivo del proceso de
selección[5].
2.2. El escrito de contestación fue suscrito
conjuntamente por la Presidenta y el Vicepresidente Segundo del Concejo
Municipal de Giraldo. En el documento los cabildantes afirman que el señor
Hernández Mora carece de legitimación en la causa para controvertir, por vía de
tutela, la Convocatoria No. 001 de 2015. Explican al respecto, que al concurso
se inscribieron cinco aspirantes quienes presentaron su hoja de vida y
allegaron la documentación pertinente[6],
de los cuales tres presentaron la prueba de conocimientos[7] y solo dos la
superaron.
Precisan que las etapas fijadas en la
Convocatoria No. 001 de 2015, se han desarrollado con observancia plena de lo
estipulado en el Decreto reglamentario 2485 de 2 de diciembre de 2014[8] -compilado
en el Decreto Único Reglamentario Nº 1083 de 2015- en el artículo 35 de la Ley
1551 de 2012[9]
y la sentencia C-105 de 2013[10].
En ese sentido, arguyen que para la
designación del Personero Municipal, el Decreto No. 2485 de 2014, permite que los
concejos municipales o distritales “puedan” realizar el proceso de
selección a través de universidades o instituciones de educación superior,
públicas o privadas, con lo cual el decreto “dejó abierta la posibilidad
para que el concejo en uso de su autonomía y discrecionalidad utilice otros
medios para realizarlo en sintonía con la competencia y atribución
constitucional otorgada en el artículo 313 de la Constitución Política.” Esta
tesis, según los cabildantes, es compartida por el Departamento de la Función
Pública en uno de sus conceptos[11]
y por ende argumentan que no existió ninguna irregularidad en la vinculación de
una persona natural, profesional en las áreas del derecho, la docencia y la
sociología, para asesorar y apoyar al Concejo Municipal de Giraldo en el
proceso de selección del nuevo personero.
Indican que la expedición de la
Convocatoria No. 001 de 2015, estuvo precedida de la autorización de la
Plenaria del Concejo Municipal de Giraldo, de acuerdo con lo estipulado en el
artículo 3º del Acuerdo No. 013 de 03 de agosto de 2015, por lo que la
expedición irregular alegada es inexistente.
Sostienen que a los concursantes no se
les cambió las reglas de juego en la práctica de las pruebas de competencias
laborales y en la entrevista, pues para su ejecución fue encargada una
especialista en psicología organizacional, tal como lo ordena la Convocatoria
No. 001 de 2015.
Finalmente, señalan que la fecha de
publicación de lista de admitidos y no admitidos, al igual que el trámite de
reclamaciones y recursos procedentes, no son etapas procesales establecidas en
el Decreto 2485 de 2014 y agregan que el puntaje mínimo aprobatorio y su valor
dentro del concurso se encuentra claramente definido en el numeral 1º del
Literal “Z” de la Convocatoria No. 001 de 2005, en cuanto ordena que “los
aspirantes al cargo de personero que no respondan positivamente 20 de las 30
preguntas, quedarán fuera del concurso.[…]”
2.3. Al considerar que al señor José
Joaquín Rueda Lora, en su condición de persona designada al cargo de Personero
Municipal de Giraldo, le asistía un interés legítimo de intervenir en el
proceso, el Juez de tutela ordenó la notificación del auto admisorio de la
acción constitucional con el fin de que se pronunciara sobre las pretensiones
del accionante, en un término no mayor a un día[12].
Dentro del lapso concedido por el juez,
el señor José Joaquín Rueda Lora se pronunció en contra de la pretensión de
amparo constitucional, señalando que el proceso de selección se ajustó a los
lineamientos de la Ley 1551 de 2012, del Decreto 2485 de 2014 y de la sentencia
C-105 de 2013[13].
En igual sentido, cuestionó la legitimidad del actor en formular la acción de
tutela contra un proceso de selección del cual no hizo parte. Indicó al
respecto que “la tutela impetrada no busca la garantía de derechos
fundamentales, sino crear traumatismos de diversa índole y de diversas
motivaciones, en este momento histórico donde se ha cambiado la forma de
elección de los personeros municipales.”
3. Decisiones que se revisan
3.1. El Juzgado Promiscuo Municipal de
Giraldo, en sentencia de 4 de diciembre de 2015, tuteló los derechos
fundamentales a la igualdad y al debido proceso administrativo. En
consecuencia, ordenó al Concejo Municipal de Giraldo adelantar “los trámites
correspondientes para que rehaga el Concurso Público de Méritos para la
elección del Personero Municipal […], dando aplicación a la Ley 1551 de
2012 el decreto 1083 de 2015 que a su vez compiló el decreto 2485 de 2014 y la
jurisprudencia constitucional sentencia C-105 de 2013”.
Luego de hacer referencia al contenido del
derecho al debido proceso y a la procedencia de la acción de tutela para impedir
su violación en actuaciones administrativas, el juzgador procedió a realizar el
análisis de cada una de las irregularidades alegadas por el demandante, y al
efecto encontró que la Convocatoria 001 de 2015, incurrió en algunas como son no
fijar “el lugar de trabajo, la fecha de publicación de admitidos y no
admitidos, [el] trámite de reclamaciones y recursos procedentes, lo cual
significa que no se hizo una juiciosa aplicación al artículo en cita [2.2.27.2.
(a)]”.
Con las pruebas allegadas al expediente, el
juez de tutela constató que las fechas para las inscripciones, la recepción de
documentos y la realización de la prueba de conocimientos, no fueron
adecuadamente publicitadas por la administración, al no haber utilizado todos los
medios previstos en el artículo 65 del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo[14].
Según el juzgador, la Convocatoria solo fue divulgada a través de la página web
del Municipio de Giraldo, la cartelera municipal y en la emisora radio
mensajera de paz, con lo cual se impidió que otras personas pudieran acceder al
concurso de méritos en condiciones de igualdad, pues debió publicitarse tal
convocatoria a través de un periódico de amplia circulación.
Respecto a la realización de la prueba de
conocimientos, el juzgador consideró que la Mesa Directiva del Concejo
Municipal de Giraldo no salvaguardó los principios de confiabilidad, seguridad,
transparencia e idoneidad. En ese punto, el fallador resaltó que dicho cuerpo
directivo envió solicitudes de colaboración a diversas universidades para que
le suministraran un cuestionario de mínimo 30 preguntas que midieran el
conocimiento de los aspirantes que se presentaran al concurso de méritos, con
lo cual quedó comprometida la reserva que exige este tipo de pruebas y
eventualmente pudieron ser conocidas por terceros. De otro lado, el juzgado
consideró que la contratación de una persona natural para hacer el examen
contraviene lo dispuesto en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, pues
al tenor de esa disposición, el Concejo solo cuenta con la posibilidad de
contratar a universidades o instituciones de educación superior públicas o
privadas, o celebrar el contrato con entidades especializadas en procesos de
selección de personal.
3.2. Los miembros de la Mesa Directiva del
Concejo Municipal de Giraldo impugnaron el fallo mediante escrito de diez (10)
de diciembre de dos mil quince (2015). Indicaron que en la Convocatoria No. 001
de 2015: (i) se contempló el lugar donde se desarrollaría el concurso de
trabajo, se especifican las fechas de publicación del listado de admitidos y no
admitidos, las observaciones de la convocatoria y la posibilidad de recurrir
las decisiones ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, en aplicación de
lo dispuesto en el Decreto 760 de 2005[15],
para garantizar el derecho de réplica de los inscritos. (ii) se garantizó el
principio de publicidad de la convocatoria y de los actos que la desarrollan,
al divulgarlos a través de medios de comunicación y electrónicos, los cuales
tienen valor probatorio. (iii) se contrató un profesional idóneo que garantizó
la realización del concurso de méritos, sin vulnerar la ley. (iv) no se tuvo en
cuenta que el señor Ramiro Ferney Hernández Mora no estaba legitimado para
solicitar el amparo de derechos fundamentales en un concurso de méritos para el
cual nunca se inscribió y (v) la tutela fue instaurada cuando ya estaba publicada
la lista de elegibles, por lo que resulta improcedente.
3.3. Mediante fallo de diez (10) de febrero
del año en curso, el Juzgado Promiscuo de Familia de Santa Fe de Antioquia
confirmó la decisión de primer grado, con base en los argumentos que se
transcriben a continuación:
“[…]
Luego de analizar
los hechos que sirven de fundamento a la presente tutela y el material
probatorio allegado, podemos dar por demostrado que:
1.
La Mesa Directiva del Honorable Concejo
Municipal de Giraldo, realizó la Convocatoria Nro. 001 de 2015 el día 1 de
septiembre del mismo año, por medio de la cual se convocaba a concurso de
méritos para el cargo de Personero Municipal.
2.
La Convocatoria Nro. 001 de 2015 contiene datos
relevantes y específicos que indica entre otros, el tipo de concurso,
funciones, requisitos, etc. Además definió los criterios de calificación.
3.
A la fecha, de forma irregular se han realizado
todas las etapas del concurso. Lo que se constata en varias actas del mes de
noviembre de 2015, así como en el documento titulado RESUMEN, donde se indica
la lista de elegibles para proveer el cargo de Personero Municipal.
4.
Para el mencionado concurso no se tuvo en cuenta
lo estipulado en el Decreto 1083 de 2015 en el título 27 art. 2.2.27.1, esto
es, la contratación con Instituciones especializadas en selección de personal.
Además no se cumplió con las etapas del Concurso de Méritos para elección de
personero municipal. La mesa Directiva del Concejo Municipal de Giraldo, no
obtuvo autorización previa de la plenaria de la Corporación. Las entrevistas no
fueron realizadas por persona idónea. No se fijaron las fechas de publicación
de los admitidos e inadmitidos, ni de los recursos a interponer por algún
concursante; no se informó sobre el puntaje mínimo.
[…]
Ahora bien, con
respecto al caso que nos ocupa, al tutelante […] no se le está violando el
Derecho al trabajo, toda vez que no hace parte de la lista de inscritos a
admitir y posteriormente a concursar, pero es evidente que en la aplicación o
práctica de las diferentes etapas del ya mencionado concurso se violó el
derecho al Debido Proceso Administrativo y el Derecho a la Igualdad por no
haberse regido de manera precisa por la Ley 1551 de 2012 y el Decreto 1083 de
2015, tal como lo adujo acertadamente el juez de primera instancia.
Los anteriores
presupuestos de hecho y normativos nos llevan a concluir sin necesidad de más
argumentaciones que la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Giraldo –
Antioquia está vulnerando los derechos al Debido Proceso y a la Igualdad, del
señor Ramiro Ferney Hernández Mora, por ende se declara procedente la acción de
tutela que nos ocupa y se confirma en su totalidad la sentencia impugnada del 4
de diciembre de 2015.
[…]”.
II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para
revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°,
de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36
del Decreto 2591 de 1991.
2. Del asunto a resolver en este caso
Los jueces de instancia concedieron el amparo de los derechos
fundamentales a la igualdad y debido proceso administrativo, sin resolver uno
de los argumentos propuestos por los miembros de la Mesa Directiva del Concejo
Municipal de Giraldo y por el tercero con interés legítimo en las resultas del
proceso, señor José Joaquín Rueda Lora, en su
condición de persona designada para el cargo de Personero Municipal, según el cual el señor Ramiro Ferney
Hernández Mora no se encontraba legitimado para formular la acción de tutela en
contra de la Convocatoria No. 001 de 2015. Concretamente, advirtieron que el
demandante no puede exigir la protección de derechos fundamentales respecto de
un acto que no le es vinculante, en la medida en que no se inscribió en el
concurso público de méritos para acceder al cargo de Personero Municipal.
En ese orden de ideas, corresponde a la Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional resolver el siguiente problema jurídico: ¿Procede la
acción de tutela contra el Concejo Municipal de Giraldo que mediante
Convocatoria No. 001 de 2015 realizó el concurso público de méritos para el cargo
de Personero de ese municipio, vulnerando al parecer los derechos a la
igualdad, trabajo y debido proceso administrativo del accionante que no
participó en dicho concurso?
Para resolver este asunto, es necesario referirse a la doctrina elaborada
por esta Corporación relacionada con la legitimación en la causa en las
acciones de tutela. Igualmente deberá determinarse si en este caso existen
otros medios de defensa judicial que permitan al señor Hernández Mora, controvertir
de manera efectiva las presuntas irregularidades que rodearon el proceso de
elección del nuevo Personero del Municipio de Giraldo.
3. De la legitimación en la causa por activa en la acción de tutela
y su falta de acreditación en el caso concreto
Conforme con lo contemplado en el artículo 10 del Decreto–ley 2591
de 1991, la acción de tutela solo puede ser ejercida por la persona vulnerada o
amenazada en sus derechos fundamentales. Ésta puede actuar (i) por sí misma
(ii) a través de representante legal, (iii) apoderado judicial (iv) mediante la
figura de la agencia oficiosa, cuando el titular de los derechos no está en
condiciones de promover la acción constitucional, o (v) a través del Defensor del Pueblo o personero municipal[16].
Este es el primer requisito de procedibilidad de la acción de
tutela, que exige que quien solicita el amparo constitucional se encuentre “legitimado
en la causa” para presentar la solicitud de protección de sus derechos
fundamentales. Dicha legitimación puede ser “por activa” o “por pasiva”.
Por la primera exige que el derecho cuya protección se invoca sea un derecho
fundamental propio y no, en principio, de otra persona[17]. La
segunda se entiende satisfecha con la correcta
identificación de las autoridades responsables de la amenaza o vulneración de
los derechos fundamentales invocados[18],
destacando a la vez que su adecuada integración persigue garantizar a los
presuntos implicados el derecho a la defensa y, por esa vía, permitirles
establecer el grado de responsabilidad que les pueda asistir en los hechos que
son materia de la controversia constitucional.
Desde antaño, la Corte ha precisado que el interés subjetivo de
quien demanda en causa propia la protección de derechos fundamentales debe
estar debidamente acreditado, pues de lo contrario carece de legitimidad para
instaurar la acción de tutela. Por ejemplo, al conocer de un caso de un
ciudadano contra un periódico de circulación nacional que en su portada publicaba
la imagen de un menor de edad muerto en un accidente, la Corte se pronunció en
los siguientes términos[19]:
“La acción de tutela tiene por objeto la defensa de los derechos
fundamentales en el caso concreto de una persona afectada o amenazada en cuanto
al goce de ellos por acción u omisión de la autoridad pública o de particulares
en los casos definidos por la ley.
En ese orden de ideas, el juez que establece con certeza la violación
o amenaza del derecho, apreciándola en el caso específico y considerando las
circunstancias del solicitante, imparte una orden al responsable para que actúe
o se abstenga de hacerlo. Esta orden tiene que ser proporcionada a la agresión
y encaminada a restaurar el imperio del derecho en el evento concreto, con
efectos particulares.
La Corte Constitucional considera que en el presente caso el actor
no ha demostrado estar perjudicado o amenazado en sus derechos fundamentales
por las publicaciones contra las cuales dirige la acción de tutela.
Se trata aquí de un interés difuso por definición, pues los
efectos de las publicaciones en cuestión afectan potencialmente, en mayor o
menor grado -como se verá- a toda la colectividad, es decir, a todos aquellos que
puedan llegar a ser lectores del periódico que las efectúa.
Así las cosas, para que el peticionario pudiese alegar que en su
caso la acción de tutela es medio de defensa judicial encaminado a la
protección de sus derechos fundamentales, debería estar en condiciones de
probar que en efecto se le está causando daño y que existe una relación de
causalidad entre las publicaciones que cuestiona y el perjuicio que sufre. De
lo contrario, carece de legitimidad para intentar la acción.
En el año 1997[20],
esta Corporación frente a la legitimación en la causa por activa en la acción
de tutela, sostuvo:
“La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de
fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el
mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el
demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. Es una calidad
subjetiva de las partes en relación en el interés sustancial que se discute en
el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o
atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces
simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo.”
“La legitimación por activa es requisito de procedibilidad. Esta
exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción
sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona (…)[21].
Adicionalmente, la legitimación en la causa como requisito de procedibilidad
exige la presencia de un nexo de causalidad entre la vulneración de los
derechos del demandante, y la acción u omisión de la autoridad o el particular
demandado, vínculo sin el cual la tutela se torna en improcedente.”
En la sentencia T-899 de 2001[22],
que denegó una tutela instaurada por una madre a nombre de sus dos hijos
mayores de edad, la Corte precisó que la legitimación en la causa por activa no
puede ser considerada como una exigencia nimia, sino por el contrario es
indispensable en la protección y garantía adecuada de los derechos
fundamentales:
“[...] la exigencia de la legitimidad activa en la acción de
tutela, no corresponde a un simple capricho del legislador, sino que obedece al
verdadero significado que la Constitución de 1991 le ha dado al reconocimiento
de la dignidad humana, en el sentido de que, no obstante las buenas intenciones
de terceros, quien decide si pone en marcha los mecanismos para la defensa de
sus propios intereses, es sólo la persona capaz para hacerlo.”
En el año 2002[23],
este Tribunal conoció de una controversia suscitada entre un ciudadano contra
una empresa de servicios públicos domiciliarios, por la presunta violación del
derecho fundamental de petición ocurrida a dos personas conocidas del actor. La
Corte consideró que el demandante no se encontraba legitimado para instaurar la
acción a nombre de esos terceros, por falta de legitimación en la causa por
activa:
[…] En términos generales la Corte ha considerado como requisito
primordial para establecer la legitimación en la causa en los procesos de
tutela, la identidad entre el titular del derecho fundamental vulnerado o
amenazado y quien ejerce la acción de tutela; de tal forma que el único que en
principio está legitimado para provocar la tutela del derecho fundamental, es
el titular del mismo, ya sea directamente o por intermedio de apoderado
judicial debidamente constituido.
Frente al caso del derecho fundamental de petición, el único
legitimado para perseguir su protección judicial en caso de vulneración
(ausencia de respuesta, respuesta inoportuna, respuesta incompleta, respuesta
evasiva, etc.), será aquel que en su oportunidad haya presentado el escrito de
petición en los términos del artículo 23 de la Constitución, de los artículos 5
y siguientes del Código Contencioso Administrativo, y de las normas especiales
según el caso.
De tal forma que la titularidad o el derecho subjetivo de petición
nace a la vida jurídica al momento en que la persona por su cuenta o a su
nombre presenta petición ante la autoridad o el particular; ya en el evento de
insatisfacción o de presunta vulneración del derecho, solamente el signatario
estará legitimado para promover, tanto los trámites administrativos (recursos,
silencios administrativos), como las diversas acciones judiciales (nulidad y
restablecimiento, tutela), según el caso.
No aceptarlo así provocaría que eventualmente la administración,
el juez contencioso o el juez de tutela, se pronunciaran sobre intereses de
terceros totalmente ajenos a la relación administrativa o procesal de la que
conocen, en desmedro de los derechos de libertad en la disposición de los
propios intereses y del debido proceso de quienes ignoran o simplemente no
activaron la competencia de las autoridades.
[…]
En el presente caso, la Sala encuentra que el señor Ancir Gómez
Gómez jamás presentó personalmente petición alguna a la Empresa de Teléfonos de
Bogotá, en la cual solicitara información detallada sobre los consumos
registrados por la línea telefónica (…), o la reducción del monto de la
factura; encuentra en cambio que, los escritos en los que se solicitaba tanto
la información, como la nueva facturación sobre dicha línea, fueron suscritos
por los señores Martín Díaz y Jaime Sánchez. Así mismo, encuentra la Sala que
el señor Ancir Gómez a pesar de afirmar ser el propietario del inmueble donde
se encuentra la línea telefónica (…), no logró demostrar ni su calidad de
propietario ni su calidad de usuario de la misma, ni tampoco su condición de
apoderado o de agente oficioso de aquellos.”
En el año 2006[24],
este Tribunal resolvió la tutela formulada por el Director de un Hospital en el
Departamento del Chocó, encaminada a evitar “la
perturbación de los derechos fundamentales a la salud con conexidad a la vida
de los pacientes que
requieren el servicio en forma oportuna del Hospital San José de Tadó.” La Corte en ese proceso concluyó que la
tutela era improcedente, entre otras razones, porque se interponía a favor de
sujetos indeterminados y de situaciones abstractas, dado que no se hace
referencia alguna a las personas que están viendo afectados sus derechos con el
inminente cierre del Hospital, ni se planteaban situaciones en las cuales se
esté presentando una vulneración del derecho a la salud de una persona en
particular, frente a la cual la autoridad judicial deba dar una orden de acción
u omisión.
En el año 2009[25], la
Sala Tercera de Revisión de esta Corporación denegó la acción de tutela formulada
por una empresa de seguridad, que alegaba la violación de los derechos
fundamentales al mínimo vital y trabajo de sus empleados, con motivo de la
expedición de un acto administrativo mediante el cual la Superintendencia de
Vigilancia y Seguridad dispuso cancelar la licencia de funcionamiento. La Corte
concluyó que el representante legal de la empresa no se encontraba legitimado
para agenciar la defensa de los derechos de sus empleados, “pues estos
trabajadores no han acudido a la acción de tutela persiguiendo la protección de
estos derechos, y en la solicitud de tutela no se expresó que la accionante
hubiera asumido la agencia de sus derechos, por encontrarse los afectados en
incapacidad de acudir ante el juez constitucional”.
3.1. Igualmente, en los casos en que la tutela es ejercida a
través de abogado, esta Corporación ha considerado que quien representa
judicialmente a otro, carece de legitimación por activa, cuando en nombre
propio pretende defender mediante tutela los derechos fundamentales de su
poderdante, o cuando acude al proceso sin poder especial para ejercer dicha
acción. En el primer evento, la Corte ha considerado que quien representa
judicialmente a alguien, lo hace a título profesional, lo que implica que el
interés que defiende es el de su defendido y no el suyo propio, bajo las reglas
del ejercicio de la profesión de abogado y atendiendo los supuestos de ley. En
el segundo evento, no es suficiente que el apoderado alegue la defensa de la
persona en un proceso diferente, o que afirme comparecer a la tutela como
representante, o que cuente con poder general en otros asuntos; sólo el poder
especial correspondiente, lo habilita para interponer tutela a favor de su
representado y afirmar válidamente tal identidad[26].
Así, en el año 1999[27],
este Tribunal resolvió la tutela formulada por un abogado a nombre de su
defendido, aduciendo la representación judicial que ejerció en un proceso
judicial diferente. La Corte sentenció que el profesional no se encontraba
legitimado en la causa por activa para ejercer la acción de tutela, en la
medida en que el ejercicio de ésta supone que esté acompañada del
correspondiente poder especial, que se presumirá auténtico, o deberá expresar
en la demanda de protección que obra en calidad de agente de derechos ajenos
cuyo titular carece de posibilidades para iniciar directamente el proceso.
Posteriormente,
en el año 2002[28],
la Corte definió los siguientes requisitos normativos del apoderamiento
judicial en materia de tutela, de la siguiente manera:
“(...) Dentro de los elementos del apoderamiento en materia de
tutela la Sala señala que el mismo es (i) un acto jurídico formal por lo cual
debe realizarse por escrito. (ii) se concreta en un escrito, llamado poder que
se presume auténtico[29]. (iii) El referido poder para promover acciones de tutela debe
ser especial. En este sentido (iv) El poder conferido para la promoción o para
la defensa de los intereses en un determinado proceso no se entiende conferido[30] para la promoción[31] de procesos
diferentes, así los hechos que le den fundamento a estos tengan origen[32]
en el proceso inicial. (iv) El destinatario del acto de apoderamiento
sólo puede ser un profesional del derecho[33]
habilitado con tarjeta profesional[34].
(...)”.
También
en el año 2002, en un caso de similares connotaciones al anterior, la Corte
reiteró que la presentación de un poder conferido para un asunto diferente, no
acreditaba la legitimación en la causa por activa para ejercer la acción de
tutela[35]:
“De
este modo, cuando la acción de tutela se ejerce a título de otro, es necesario
contar con poder especial para legitimar su interposición. La carencia de la
citada personería para iniciar la acción de amparo constitucional, no se suple
con la presentación del apoderamiento otorgado para un asunto diferente.
“Por
lo cual, en los términos de la jurisprudencia constitucional,[36] la falta de poder
especial para adelantar el proceso de tutela por parte de un apoderado
judicial, aun cuando tenga poder específico o general en otros asuntos, no lo
habilita para ejercer la acción de amparo constitucional a nombre de su
mandante y, por lo tanto, en estos casos, la tutela debe ser declarada
improcedente ante la falta de legitimación por activa”.
En
el año 2003[37],
la Corte afirmó que “si una persona interpone una acción a través de
apoderado, éste sólo ostentará dicha calidad y por contera excluirá toda
posibilidad de hacerlo también como agente oficioso, ya que “el contrato de
mandato, en virtud del cual se confiere el poder, descarta la agencia oficiosa,
pues una misma persona, en el mismo caso, no puede actuar en la doble calidad
de apoderado y de agente oficioso”.[38]
En un caso en el que un abogado alegaba un interés propio para controvertir
una providencia judicial adversa a sus representados en un proceso ordinario,
la Corte consideró que el profesional del derecho no se encontraba legitimado
por activa para formular la acción de tutela, pues “sólo le corresponde al propio interesado decidir si frente a lo
que puede ser la violación de su derecho fundamental, quiere realizar o no los
actos judiciales propios para que cese la vulneración. Sólo a él le corresponde
decidir si interpone, por ejemplo, una acción de tutela, ora por sí mismo, ora
por agente oficioso, le otorga poder a un abogado, o acude a la Defensoría del
Pueblo”.[39]
3.2. Respecto a la posibilidad de ejercer
la acción de tutela a través de un agente oficioso, la Corte ha precisado[40]:
“(i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar
como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya
por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente
en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o
mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no
implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los
derechos (iv) La ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y
de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el
agente”.
Esta Corporación[41] precisó que la conjunción de los dos
primeros elementos, vale decir, la manifestación
del agente oficioso y la imposibilidad del interesado para actuar, son
constitutivos de la agencia oficiosa y legitiman el ejercicio de la acción de
tutela, en tanto que el tercero y el cuarto son accesorios[42]. Frente al primero, la
Corte de manera pacífica ha sostenido que no existen fórmulas retoricas que deban
ser utilizadas para que se entienda cumplido este requisito y basta con que se
infiera del contenido de la tutela que se obra en calidad de agente[43]. En relación con el
segundo aspecto, la Corte ha señalado que la prueba de la incapacidad del
titular del derecho debe tener siquiera carácter sumario. La incapacidad a la
que se hace referencia cuando se habla de agencia oficiosa, atenúa la
concepción tradicional de la misma, referida a minoría de edad o alienación
mental y se extiende a la incapacidad física o mental del legítimo titular del
derecho para iniciar por sí mismo la demanda, o bien, derivarse de especiales
circunstancias socioeconómicas, tales como el aislamiento geográfico o la
situación de especial marginación o indefensión en que se encuentre el afectado
para asumir la defensa de sus derechos. Por ello, es un deber del juez de tutela
efectuar la evaluación de la imposibilidad a partir de los antecedentes
del caso concreto[44].
3.3. En el asunto materia de estudio, se presenta
una acción de tutela contra una convocatoria a un concurso público de méritos
para acceder al cargo de Personero del Municipio de Giraldo, que según se
afirma, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y debido
proceso administrativo.
De acuerdo con el certificado expedido por
la Secretaria del Concejo Municipal de Giraldo, que da cuenta de la postulación
de cinco ciudadanos interesados en acceder a ese cargo[45], el
demandante no figura como inscrito en el proceso de selección. En estos
términos, la Sala considera que el señor Hernández Mora, en efecto, carece de
legitimación por activa para formular la acción de tutela en nombre propio,
teniendo en cuenta que no demostró ningún interés jurídico subjetivo en las
resultas del concurso de méritos para la designación del nuevo Personero. El
actor tampoco demostró que actuara en condición de apoderado
judicial de alguno de los concursantes, o que promoviera la acción
constitucional en su condición de agente oficioso, con lo cual quedan
descartadas todas las hipótesis establecidas en el artículo 10 del Decreto ley
2591 de 1991 para demostrar legitimidad e interés en el ejercicio de la acción
constitucional.
Al haber sido concedido el amparo
constitucional sin examinar previamente la posición jurídica del interesado en
el proceso de selección, los jueces de instancia desnaturalizaron el alcance de
la acción de tutela, razón que conduce a revocar las decisiones judiciales que
ordenaron rehacer el Concurso Público de Méritos para la elección del Personero
Municipal de Giraldo.
4. De la existencia de otros medios de
defensa judicial para controvertir la legalidad de la Convocatoria No. 001 de
2015
Esta Corporación ha sostenido que la acción
de tutela resulta procedente cuando a pesar de existir otros medios de defensa
judicial, éstos no resultan idóneos o eficaces en el caso concreto. Para
analizar la idoneidad de los mecanismos judiciales ordinarios, la Corte ha
estimado que es preciso tener en cuenta (i) el objeto del proceso judicial que
se considera desplaza a la acción de tutela, y (ii) el resultado previsible de
acudir al otro medio de defensa judicial respecto de la protección eficaz y
oportuna de los derechos fundamentales.
En el presente caso la acción de tutela no es procedente
como mecanismo transitorio ni definitivo para impugnar la Convocatoria No. 001
de 2015, mediante la cual abrió el proceso de selección para la designación del
Personero del Municipio de Giraldo (Antioquia), pues como se indicó en el
capítulo precedente, el actor no se encuentra legitimado en la causa para controvertirla.
Ello implica que el señor Hernández Mora, si así lo considera pertinente, puede
acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de
cuestionar la legalidad del acto de convocatoria. Para tal fin, el ordenamiento
jurídico contempla un medio de defensa del interés general, denominado medio de
control de nulidad, que le permite a cualquier persona la
posibilidad de “solicitar por sí, o por medio de
representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter
general”[46].
Cabe destacar que varias de las presuntas irregularidades
expuestas en el escrito de tutela coinciden, precisamente, con algunas de las
causales de nulidad contempladas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, como
son la expedición del acto administrativo (i) con infracción de las normas en
que deberían fundarse, (ii) o sin competencia, (iii) o en forma irregular, (iv)
o con desconocimiento del derecho de audiencia y
defensa, (v) o mediante falsa motivación, (vi) o con desviación de las
atribuciones propias de quien los profirió. Adicionalmente, este medio de
control permite la posibilidad de solicitar al juez de
conocimiento la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo,
como manifestación del principio de tutela judicial efectiva[47].
De acuerdo con ese contexto, el medio de defensa judicial
que el ordenamiento consagra para este caso permite plantear la controversia que
hoy propone el peticionario, en la medida de que asegura un pronunciamiento
integral sobre lo que por este medio pretende el demandante.
5. Conclusiones
5.1. En el caso concreto, la Sala Primera de Revisión concluye que el
actor no se encuentra legitimado en la causa por activa para controvertir, a
través de la acción de tutela, la Convocatoria Pública No. 001 de 2015,
mediante la cual la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Giraldo convocó a
concurso de méritos para proveer el cargo de Personero de ese ente territorial. Al respecto la Sala encontró que el señor Ramiro Ferney Hernández
Mora no demostró la existencia de un interés jurídico subjetivo para
controvertir el acto que convocó a concurso, ni acreditó que actuara en condición
de apoderado judicial de alguno de los concursantes, o que promoviera la acción
en su condición de agente oficioso, dada la imposibilidad de alguno de los
aspirantes en procurar su propia defensa.
A este respecto, la Sala recordó que la acción de tutela solo
puede ser ejercida  por la persona afectada quien puede actuar (i) por sí misma
(ii) a través de representante legal, (iii) apoderado judicial con poder
especial que lo faculte expresamente (iv) o mediante la figura de la agencia
oficiosa, cuando el titular de los derechos no está en condiciones de promover
la acción constitucional o
(v) a través del Defensor del Pueblo o personero municipal.
5.2. Para resolver las discusiones vinculadas a la legalidad en
abstracto de los actos administrativos, el ordenamiento jurídico contempla la
posibilidad de ejercer el medio de control de simple nulidad ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo. La ley también prevé medidas
cautelares idóneas y eficaces destinadas a garantizar la vigencia del principio
de tutela judicial efectiva.
5.3. En este contexto, la Sala Primera de
Revisión revocará las decisiones proferidas por el Juzgado Promiscuo Municipal
de Giraldo y por el Juzgado Promiscuo de Familia de Santa Fe de Antioquia, y en
su lugar procederá a declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por
Ramiro Ferney Hernández Mora contra el Concejo Municipal de Giraldo.
III.
DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo
dictado por el Juzgado Promiscuo de Familia de Santa Fe de Antioquia, el diez
(10) de febrero de dos mil dieciséis (2016), que a su vez confirmó la sentencia
proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Giraldo (Antioquia), el cuatro
(4) de diciembre de dos mil quince (2015). En consecuencia, DECLARAR
IMPROCEDENTE la presente acción de tutela.
Segundo.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se
refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ver folios 12 a 18 del
cuaderno principal.
[2] "Por medio
del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función
Pública". El artículo 2.2.27.1 de ese estatuto dispone: “Concurso
público de méritos para la elección personeros. El personero municipal o
distrital elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y
abierto adelantado por concejo municipal o distrital.
Los concejos municipales o
distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, podrá a
través de universidades o instituciones de educación superior públicas o
privadas o con entidades en procesos de selección de personal.
El concurso de méritos en todas
sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad,
transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de
los aspirantes para el ejercicio de las funciones.
(Decreto 2485 de 2014, art. 1)”.
[3] El artículo
2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015 contempla al respecto: etapas del concurso
público de méritos para la elección de personeros. “El concurso público de
méritos para la elección de personeros tendrá como mínimo las siguientes
etapas: a) Convocatoria. La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa
Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria
de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y
obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su
realización y a los participantes. Contendrá el reglamento del concurso, las etapas
que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad en el proceso de elección. La convocatoria deberá contener, por lo
menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y
grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha
de publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y
recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos;
pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo
aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los
resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo, que en
ningún caso podrán ser diferentes a los establecidos en la Ley 1551 de 2012; y
funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el
proceso. b) Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el
mayor número de aspirantes que reúna los requisitos para el desempeño del
empleo objeto del concurso. c) Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección
tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los
aspirantes, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a
las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones del
empleo. El proceso público de méritos para la elección del personero deberá
comprender la aplicación de las siguientes pruebas: 1. Prueba de conocimientos
académicos, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria, que no
podrá ser inferior al 60% respecto del total del concurso. 2. Prueba que evalúe
las competencias laborales. 3. Valoración de los estudios y experiencia que
sobrepasen los requisitos del empleo, la cual tendrá el valor que se fije en la
convocatoria. 4. Entrevista, la cual tendrá un valor no superior del 10%, sobre
un total de valoración del concurso. (Decreto 2485 de 2014, artículo 2o)”.
[4] El literal “Z” de la
Convocatoria No. 001 de 2015, en sus numerales 2y 4 dispone: “Z. Criterios de
calificación: se realizará sobre 100 puntos discriminados así: […] 2.- prueba
de competencias laborales: Tendrá un valor de 15%, o sea 15 puntos respecto de
los 100 del concurso, la cual debe ser practicada por un profesional en
psicología que previamente contrate la corporación para el desarrollo de la
misma. […] 4. Entrevista: La cual tendrá un valor no superior del 10%, o sea 10
puntos respecto de los 100 del concurso, que deberá ser practicada por un
profesional de psicología que para tal efecto contrate la Corporación.”
[5] Ver el auto de 23 de noviembre
de 2015. Folios 41 y 42 del cuaderno principal.
[6] En el escrito de
contestación se relacionan los siguientes ciudadanos: Mauricio Alberto Herrera
Echavarría, José Joaquín Rueda Lora, Yohana Cristina Valderrama Rengifo,
Verónica Patricia Usuga y Oscar Adrián Rueda Cifuentes (folio 47).
[7] Específicamente se
refieren a José Joaquín Rueda Lora, Yohana Cristina Valderrama Rengifo y Oscar Adrián Rueda
Cifuentes (folio 47).
[8] “Por medio del cual
se fijan los estándares mínimos para el concurso público y abierto de méritos
para elección de personeros municipales.”
[9] “Por la cual se dictan
normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.
Dispone el artículo 35: “El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así:
Artículo 170. Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso,
elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de
los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo
constitucional, previo concurso público de méritos, de conformidad con la ley
vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo
siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del
cuarto año.
Para ser elegido personero
municipal se requiere: En los municipios de categorías especial, primera y
segunda títulos de abogado y de postgrado. En los municipios de tercera, cuarta
y quinta categorías, título de abogado. En las demás categorías podrán
participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en
la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado.
Para optar al título de abogado,
los egresados de las facultades de Derecho, podrán prestar el servicio de
práctica jurídica (judicatura) en las personerías municipales o distritales,
previa designación que deberá hacer el respectivo decano.
Igualmente, para optar al título
profesional de carreras afines a la Administración Pública, se podrá realizar
en las personerías municipales o distritales prácticas profesionales o
laborales previa designación de su respectivo decano.”
[10] MP. Luis Guillermo
Guerrero Pérez (SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[11] En la contestación se
hace alusión al Concepto expedido por el Departamento Administrativo de la
Función Pública No. 20156000044701 (Folio 70). En ese documento, se señalan los
parámetros que deben guiar la realización del concurso para la elección de los
personeros municipales. Al respecto indica que (i). La competencia para la
elección del personero municipal es del Concejo Municipal; en ese sentido, es
viable que dicha corporación fije los parámetros, diseñe y adelante el concurso
de méritos para su elección, directamente o por intermedio de entidades o
instituciones especializadas, teniendo en cuenta lo señalado en el Decreto 2485
de 2014. (ii) que el concurso para la elección de personero, tendrá como mínimo
tres etapas: 1) Convocatoria; 2) Reclutamiento; y 3) Aplicación de pruebas.
(iii) que para la convocatoria se requerirá como mínimo de una publicación de
10 días calendario antes de la fecha de inscripción, lo que implica que si la
elección se debe efectuar en los diez (10) primeros días del mes de enero, para
dar cumplimiento a la convocatoria y desarrollo del concurso, deberá
adelantarse el mismo de manera previa a su elección, es decir, que el Concejo
Municipal que actúa en el año 2015 deberá iniciar el mismo durante su periodo
constitucional, en tanto que la elección la efectuará el Concejo que se
encuentre en ejercicio en el año 2016, en los primeros diez (10) días del mes
de enero. (iv) que frente a la evaluación de competencias laborales, el Concejo
determinará el porcentaje, que será independiente del asignado para las pruebas
de conocimientos académicos, la cual tendrá el valor que se fije en la
convocatoria, que no podrá ser inferior al 60% respecto el total del concurso.
Respecto a la entrevista, tendrá un valor no superior del 10% sobre un total de
valoración del concurso y el concejo determinará su valor porcentual,
parámetros y quien la realizará.
[12] El auto es de 1º de
diciembre de 2015, folios
266 a 269 del expediente.
[13] MP. Luis Guillermo
Guerrero Pérez (SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[14] Artículo 65. DEBER
DE PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL. Los actos
administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan
sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el
caso.
Las entidades de la
administración central y descentralizada de los entes territoriales que no
cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante
la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros
medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos
medios garanticen amplia divulgación.
Las decisiones que pongan término
a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general, se
comunicarán por cualquier medio eficaz.
En caso de fuerza mayor que
impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer
que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz.
PARÁGRAFO. También deberán
publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de
voto popular.
[15] “Por el cual se
establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional
del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones”. El artículo 13
de ese estatuto dispone: Las reclamaciones de los participantes por sus
resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en los procesos de selección se
formularán ante la Comisión Nacional del Servicio Civil o ante la entidad
delegada, dentro de los cinco (5) días siguientes a su publicación y deberán
ser decididas antes de aplicar la siguiente prueba o de continuar con el
proceso de selección, para lo cual podrá suspender el proceso.
La decisión que resuelve la
petición se comunicará a través de los medios utilizados para la publicación de
los resultados de las pruebas y contra ella no procede ningún recurso.
[16] Artículo 10,
Decreto 2591 de 1991: “[l]a acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí mismo o a través de
representantes. Los poderes se presumirán auténticos. || También se pueden
agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones
de promover su propia defensa. […] También podrán ejercerla el Defensor del
Pueblo y los personeros municipales”.
[17] Sentencia T–1191 de
2004 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[18] En el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991
se dispone: "Artículo 13. La acción se dirigirá contra la autoridad
pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el
derecho fundamental [...]".
[19] Sentencia T-479 de
1993. (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
[20] Sentencia T-416 de
1997 (MP. Antonio Barrera Carbonell).
[21] Sentencias T-100 de
1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), SU-136 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo),  T-388 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz), T-678 de 2001, (M.P Eduardo
Montealegre Lynett) entre otras. En la sentencia T-1191 de 2004, la Corporación
añadió: “Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales
no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de
agente oficioso; ni que en cierto tipo de asociaciones, como las de carácter
sindical, sus representantes legales no puedan asumir la defensa de los
intereses colectivos de la persona jurídica y a la vez la de los derechos
personales de los trabajadores afiliados.”
[22] MP. Alfredo Beltrán
Sierra.
[23] Sentencia T-817 de
2002. (MP. Eduardo Montealegre Lynett).
[24] Sentencia T-946 de
2006. (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.)
[25] Sentencia T-799 de
2009. (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
[26] Consultar al
respecto, entre otras, las sentencias T-001 de 1997 (MP. José Gregorio
Hernández Galindo), T-530 de 1998 (MP. Antonio Barrera Carbonell), T-658 de
2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil) y T-697 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa).
[27] Sentencia T-088 de
1999 (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
[28] Sentencia T- 531 de
2002, (MP. Eduardo Montealegre Lynett)
[29] Esta presunción
fue establecida por el legislador delegado en el Decreto 2591 de 1991.  Sobre
la misma se pronunció tangencialmente la Corte en sentencia T-001 de 1997 en la
cual la Corte resuelve el caso de abogados que presentaron acción de tutela
como agentes oficiosos sin demostrar la indefensión de los agenciados, la Corte
niega la tutela por que no se configura  la agencia oficiosa y no se reúnen los
requisitos  para el apoderamiento judicial, afirmó la Corte: “Los poderes se
presumen auténticos, según lo dispone el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991,
pero, obviamente, tal autenticidad no puede predicarse de poderes no presentados,
ya que el juez no está autorizado para presumir que alguien apodera los
intereses de otro, sin que en el respectivo expediente ello aparezca
acreditado”.
[30] En este sentido la
Corte ha acogido las disposiciones del Código de Procedimiento Civil en la
materia, así en la sentencia T-530 de 1998 acoge y aplica la disposición del
artículo 65 inciso 1º:“En los poderes especiales, los asuntos se determinarán
claramente, de modo que no puedan confundirse con otros.”
[31] En este sentido en
la en la sentencia T-695 de1998 la Corte  no concedió la tutela impetrada
debido a que el abogado quien presentó la tutela pretendió hacer extensivo el
poder recibido para el proceso penal al proceso de tutela. En esta oportunidad
la Corte reiteró la doctrina sentada en la sentencia T-550 de 1993 oportunidad
en la cual la Corte afirmó:  “De otro lado, debe desecharse la hipótesis de que
el poder conferido para adelantar un proceso judicial sirve al propósito de
intentar la acción de tutela a que pudiere dar lugar ese proceso, por cuanto se
trata de actuaciones distintas y, si bien es cierto que la tutela tiene un
carácter informal, también lo es que tal informalidad no lleva a presumir la
existencia de un poder que no se presentó y que es necesario allegar siempre
que se ejerza la acción de tutela a nombre de otro y a título profesional”.  En
un sentido similar ver sentencia T-002 de 2001, en la cual la Corte afirmó que
la condición de apoderado en un proceso penal no  habilita  para instaurar
acción de tutela, así  los  hechos en que se esta se fundamenta tengan origen
en el proceso penal.
[32] En la sentencia
T-530 de 1998 la Corte al revisar la decisión de una tutela promovida por el
abogado de la parte civil en un proceso penal quien actuaba sin poder especial
para el proceso de tutela, consideró que el a-quo no debió darle trámite al
respectivo proceso  debido a que el  abogado no allegó el poder respectivo ni
manifestó su calidad de agente oficioso.  En este sentido aseveró que  “Aunque
podría pensarse que su calidad de representante de la parte civil en el proceso
penal lo habilitaba para dicho menester, debe desecharse esta idea, en atención
a que en el proceso penal el sujeto procesal es la parte civil y no su
apoderado; es cierto que éste la representa conforme al poder específico que se
le ha conferido; pero éste aun cuando suficiente para la actuación en el
proceso penal no lo habilita para ejercitar la acción de tutela.”
[33] En la sentencia
T-207 de 1997 la Corte se extendió en consideraciones acerca de la
informalidad, propia de la acción de tutela y de sus implicaciones frente al
ejercicio de la misma.  Con respecto al apoderamiento judicial como excepción
al principio de informalidad de la acción señaló: “Caso distinto es el de quien
ejerce la acción de tutela a nombre de otro a título profesional, en virtud de
mandato judicial, pues es evidente que en tal caso actúa dentro del marco legal
y las reglas propias del ejercicio de la profesión de abogado, razón por la
cual debe acreditar que lo es según las normas aplicables (Decreto 196 de
1971).  Ello no solamente por razón de la responsabilidad que implica tal
ejercicio, que se concreta en el campo disciplinario, sino por la necesaria
defensa de los intereses del cliente, a quien conviene establecer con
certidumbre que quien lo apodera puede actuar, de acuerdo con la ley, ante las
distintas instancias judiciales y que responderá por su gestión.”
[34] Sobre la
obligatoriedad de que la representación  judicial en tutela sea asumida por
abogados en ejercicio no existe regulación expresa ni en la Constitución ni en
los decretos reglamentarios de la acción de tutela, ante este vacío la Corte en
sentencia T-550 de 1993  mediante  interpretación sistemática del ordenamiento
jurídico,  a partir de las  disposiciones generales sobre representación
judicial y en especial a partir de la disposición del artículo 38 del Decreto 2591
de 1991 (que  señala las faltas  para los abogados que promuevan irregularmente
acciones de tutela) concluyó que esta disposición no tendría sentido  sino se entendiera
que la representación judicial  sólo pudiese ser adelantada por abogados
titulados y en ejercicio.
[35] Sentencia T-658 de
2002, (MP. Rodrigo Escobar Gil.)
[36] Además de las
sentencias previamente citadas, pueden consultarse las providencias: T-207 de
1997, T-693 de 1998, T-526 de 1998, T-695 de 1998 y T-088 de 1999.
[37] Sentencia T-1020 de
2003, (MP. Jaime Córdoba Triviño)
[38] Cfr. Sentencia
T-527 de 1993 (MP. Jorge Arango Mejía.)
[39] Sentencia T-451 de
2006 (MP. Jaime Araujo Rentería.)
[40] Sentencia T-799 de
2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
[41] Sentencia SU-173 de
2015 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[42] Ibídem “El
tercer elemento es de carácter interpretativo, y el cuarto (ratificación), se
refiere a la posibilidad excepcional de suplir el primero, si se presentan
ciertos actos positivos e inequívocos del interesado durante el trámite de la
acción.”
[43] En la sentencia
SU-173 de 2015, la Sala Plena efectuó el siguiente recuento jurisprudencial sobre
el requisito de manifestar que se actúa bajo la condición de agente oficioso y
que el agenciado se encuentra en imposibilidad de promover su defensa: “[…]
la Corte ha realizado interpretaciones dirigidas a restarle rigidez según las
circunstancias del caso.  Por ejemplo, en la Sentencia T-555 de 1996 la Corte
resolvió el caso de un agente oficioso (estudiante de consultorio jurídico) que
promovió tutela a favor de una persona para lograr protección de su derecho a
la no reformatio in pejus, y no manifestó la circunstancia de imposibilidad de
promover su propia defensa en la cual aquel se encontraba. En esta oportunidad
la Corte concedió la tutela bajo la idea según la cual los derechos
involucrados tenían además una dimensión objetiva que hacía imperiosa su
protección, por lo cual “en aquellos casos en que, como en el presente, se
encuentra de por medio la efectividad de un derecho fundamental con dimensiones
de carácter objetivo y la violación a este derecho es manifiesta y constatable
prima facie, el agente oficioso - en razón de la naturaleza del derecho
fundamental cuya vulneración se debate - actúa, adicionalmente, en nombre de un
interés general, que supera el interés individual de la persona cuyos derechos
agencia.” Sobre la posibilidad de inferir la situación de imposibilidad de
promover la propia defensa, la Corte se pronunció en sentencia T-452 de 2001.
En este caso la Corte revisó la sentencia de un juez que negó la tutela de los
derechos de un agenciado bajo el argumento de que el agente no señaló
expresamente la situación en que aquel se encontraba y que le impedía promover
su propia defensa, no obstante que en el escrito tal situación se mostraba como
evidente.  En esta oportunidad la Corte consideró la posibilidad de
pronunciarse de fondo tras aceptar la existencia de una “agencia oficiosa
tácita” ya que según la Corte “la exigencia de estos requisitos -la
manifestación de la imposibilidad-  no puede interpretarse formalmente, es
decir, su cumplimiento no está supeditado a la existencia, dentro de la
petición de tutela, de frases sacramentales o declaraciones expresas que den
cuenta de la agencia oficiosa, pues bien puede ocurrir -como en el caso que es
objeto de estudio en esta oportunidad por parte de la Corte- que las
circunstancias que impiden que una persona actúe a nombre propio, justificando
la intervención oficiosa de otro, sean hechos que se desprenden naturalmente de
la narración hecha por el petente...” Además,  esto fue posible porque la Corte
constató que el  agenciado no corría riego alguno por el acto de  la agencia,
lo cual para la Corte sólo es posible  “siempre que exista  un respaldo fáctico
del cual se pueda deducir –no simplemente presumir- que se está realizando un
acto a favor de otro.”. En la sentencia T-342 de 1994 dos personas actuando
como agentes oficiosos para la defensa de los derechos fundamentales a la
diversidad étnica y consecuencialmente los derechos a la igualdad, autonomía,
libertad de conciencia, libertad de expresión  etc., de la comunidad indígena
nómada Nukak Maku  debido a que una asociación  asentada en un lugar estratégico
en el departamento del  Guaviare había comenzado una serie de actividades
dirigidas a la catecumenización y reducción cultural de los indígenas, la Corte
decidió que la agencia oficiosa era en ese caso procedente, porque además de
haberlo manifestado expresamente “las circunstancias  actuales de aislamiento
geográfico, desconocimiento jurídico, incapacidad económica y limitaciones de
lenguaje que presentan los integrantes de dicha comunidad, se corroboró que
éstos no están  en condiciones de promover su propia defensa.” De esta forma se
amplía notablemente el referente de la expresión del Decreto 2591 de 1991 “no
encontrarse  en condiciones físicas” pues no se alude con el mismo solamente a
incapacidad estrictamente física como limitación corporal, sino que alude a un
marco más amplio de condiciones materiales.”
[44]Ibídem.
[45] Folio 102 del
expediente. Los ciudadanos que se inscribieron al proceso de selección fueron
los siguientes: Mauricio Alberto Herrera Echavarría, José Joaquín Rueda Lora,
Yohana Cristina Valderrama Rengifo, Verónica Patricia Úsuga y Óscar Adrián
Rueda Cifuentes.
[46] El artículo 137 de la
Ley 1437 de 2011 dispone sobre el particular: “ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda
persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la
nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando
hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o
sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de
audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las
atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se
declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de
certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos
administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con
la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se
genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del
demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.
3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave
el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo
consagre expresamente. PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se
persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a
las reglas del artículo siguiente.”
[47] El capítulo IX
–medidas cautelares-, del título V –de la Ley 1437 de 2011, incluye un régimen
que regula su procedencia y tipología y el trámite para su adopción por parte
del juez administrativo. La suspensión provisional procede siempre y cuando la
infracción surja del análisis del acto administrativo que se demanda y su
confrontación con las normas superiores invocadas en la demanda o en la
solicitud que en escrito separado se formule o del estudio de las pruebas
aportadas con la solicitud.