C-031-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-031/03
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia
de argumentos
TEST DE IGUALDAD-Materias objeto de intensidad leve
EXPLOTACION DEL
MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Controles a recursos que se generan
EXPLOTACION DEL
MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Solidez y responsabilidad de personas contratistas o
concesionarias
EXPLOTACION DEL
MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Personas jurídicas concesionarias o contratistas
EXPLOTACION DEL
MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Operación por intermedio de terceros
MONOPOLIO DE
JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-No
es en sí misma una profesión u oficio/MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Actividad
económica/MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Vinculación a una persona
jurídica
La explotación económica del monopolio
estatal de juegos de suerte y azar no es en sí misma una profesión u oficio. Es
una actividad económica que puede incorporar personas que practiquen diferentes
profesiones u oficios pero que deberán cumplir con un requisito en particular
para su ejercicio, el cual es el de estar vinculadas de cualquier forma (como
socios, empleados, etc.) a una persona jurídica.
Referencia: expediente D-4144
Norma Acusada:
Artículo 7° (parcial) de la Ley 643 de 2001
Demandante: María
del Rocío Albornoz Gaitán
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de
dos mil tres (2003).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de
los trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente,
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitución, la ciudadana María del Rocío
Albornoz Gaitán demandó parcialmente el artículo 7° de la Ley 643 del 16 de
enero de 2001 "por la cual se fija el régimen propio del monopolio
rentístico de juegos de suerte y azar".
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional
procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de la
norma acusada, así:
Ley 643 de 2001
(Enero 16)
"Artículo 7°.
Operación mediante terceros. La operación por intermedio de terceros es aquella
que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante
contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993,
celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales
del Estado, de las entidades territoriales o con las sociedades de capital
público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona
capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley,
según el caso" (se subraya la palabra acusada)
III. LA DEMANDA
La demandante sostiene que la expresión
acusada vulnera los artículos 1°, 2°, 13, 14, 16, 26 y 38 de la Constitución.
El artículo 7° de la Ley 643 de 2001 indica
que la operación por medio de terceros se adelantará de acuerdo con lo
establecido en la Ley 80 de 1993. En esta última, por su parte, se fijan
criterios para que la contratación sea transparente bien que en ella participen
personas naturales o jurídicas. No obstante lo anterior, el artículo parcialmente
acusado establece un límite en virtud de la cual la operación de los juegos de
suerte y azar por medio de terceros sólo podrá ser adelantada por personas
jurídicas.
De esta manera, la expresión acusada del
artículo 7° de la Ley 643 de 2001 vulnera el artículo 1° de la Constitución
dado que la carencia de armonía entre ella y el texto de la ley 80 de 1993, (a
la cual remite el propio artículo 7° de la Ley 643 de 2001), "conllevaría
a los oferentes en un proceso licitatorio a dejar de lado figuras de propuestas
conjuntas que no constituyen persona jurídica, tales como el consorcio y la
unión temporal, así sean ellas integradas por personas jurídicas. Por qué no
decir, de las personas naturales o jurídicas o solo de las personas naturales,
todo ello en contra de los principios rectores de selección objetiva en la
contratación estatal y en claro perjuicio de la escogencia de la mejor opción o
de la pluralidad de opciones, afectando esto los recursos para la salud de los
pequeños municipios y cualquier proceso de entendimiento de la socialización
del Estado de derecho que tanto se pregona hoy en día, por los nacionales que
se vieran desplazados del ejercicio de su actividad sin haber contemplado o
agotado el proceso de indemnización que contempla la misma constitución
política"[1].
La norma parcialmente acusada vulnera el
artículo 2° de la Constitución porque no proporciona una adecuada protección a
todas las personas. En efecto, "la Constitución Política es clara al
determinar que no existen en Colombia personas de primera y segunda categoría,
antes por el contrario todas y cada un de ellas están en pie de igualdad y con
las mismas garantías ante el estado, pero al legislador hacer una
discriminación entre personas jurídicas y naturales para que puedan acceder a
la participación de la actividad del monopolio rentístico de la Nación
limitándolo a sólo una de ellas, a contrario sensu está limitando el derecho de
las otras y negándoles la protección del estado para promover su prosperidad,
con equitativa participación en la vida económica y administrativa de la
Nación"[2].
En el mismo sentido, el artículo 13 de la
Carta resulta vulnerado porque "restringir la posibilidad de acceder a
contratos de concesión para la explotación del arbitrio rentístico de la Nación
solamente para las personas jurídicas, conlleva una discriminación odiosa para
los empresarios personas naturales"[3].
La norma parcialmente acusada viola los
artículos 14 y 16 de la Constitución, relativos al reconocimiento de la
personalidad jurídica y al libre desarrollo de la personalidad,
respectivamente, porque desconoce los derechos de las personas naturales para
una finalidad jurídicamente relevante y porque limita la posibilidad de que las
personas naturales se desarrollen en un ámbito de la actividad económica.
Hay también, a juicio de la actora, una
violación del derecho de toda persona a escoger profesión u oficio consagrado
en el artículo 26 de la Carta. En efecto, "[d]entro de la actividad
económica actual el estado ha garantizado como actividad lícita la explotación
de la industria de juegos de suerte y azar por parte de los particulares y si
el legislador los excluye de la posibilidad posterior de ejercerla,
restringiéndola exclusivamente a las personas jurídicas su garantía
constitucional carecería de sentido real. La ley no contempla una
reglamentación del derecho fundamental, sino que lo que consagra es una
exclusión de la persona natural en la posibilidad de comparecer en pié de
igualdad ante el Estado en un proceso de contratación, limitándole así su
desarrollo personal dentro de la profesión u oficio que ha escogido bajo el
amparo legislativo, sin justificación alguna por protección del interés general
y sin mediar indemnización alguna para el monopolio que crea a favor de las
personas jurídicas, en actividades hasta hoy desarrolladas lícitamente por
personas naturales"[4].
Considera, además, que el artículo 38 de la
Constitución resulta violado porque la prescripción según la cual sólo podrán
ser terceros operadores las personas jurídicas, obliga a la asociación para
este efecto, en desmedro de la libertad de los individuos para asociarse o
abstenerse de hacerlo.
IV. INTERVENCIONES DE AUTORIDADES PUBICAS
1. Intervención del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público
Este Ministerio intervino por medio de
apoderada para solicitar que se declare la exequibilidad la palabra
"jurídicas" contenida en la norma acusada.
La interviniente afirma que el artículo 7°
contempla dos situaciones diferentes, a saber, la operación que "realizan
personas jurídicas" y la que realiza "cualquier persona capaz",
expresiones que proceden del propio artículo. En este orden de ideas,
"[c]omo se desprende de la norma transcrita [el artículo 7° de la Ley 643
de 2001], la ley establece que la autorización para operar los juegos a través
de terceros, mediante la celebración de un contrato de concesión, o contrato en
los términos de la ley 80 de 1993, exige que el autorizado sea una persona
jurídica; en tanto que, cuando no se requiere de la celebración de contrato,
sino que basta la simple autorización, ésta puede ser otorgada a cualquier
persona capaz, para contratar"[5].
Sostiene que esta la Corte Constitucional
ha puesto de presente que no todo trato diferencial es discriminatorio. De esta
forma, "[p]or tratarse de un monopolio rentístico con fines de interés
público y social, destinado exclusivamente a la salud, el legislador tuvo un
fundamento razonable para exigir que la contratación para la operación de los
juegos de suerte y azar a través de terceros se realizara con personas
jurídicas [...] Las sociedades están obligadas a tener y a consignar en el acto
de su constitución, un 'objeto social' fácilmente verificable; poseen un
patrimonio determinado, unos estados financieros y una contabilidad, sujetos a
supervisión y control de la Superintendencia de Sociedades, que permiten que
sobre ellas se pueda ejercer un mayor control y se pueda tener una mayor
certeza sobre su rentabilidad y actividades. No obstante, las personas
naturales no fueron excluidas totalmente de la operación de los juegos de
suerte y azar; existen algunos juegos tales como las rifas en general y los
juegos promocionales, que tienen origen en la iniciativa de los particulares y
el fomento de sus actividades financieras o comerciales, por lo cual, para
estos eventos, la ley no estableció la celebración de contratos de concesión para
autorizar su operación, sino la simple autorización, la cual puede ser
autorizada mediante acto administrativo previo el cumplimiento de los
requisitos exigidos por el administrador del monopolio"[6].
Afirma que en las sentencia C-313 de 1904
(M.P. Carlos Gaviria Díaz) y C-475 de 1994 (M.P. Jorge Arango Mejía), la Corte
Constitucional se pronunció sobre la facultad de la que dispone el Estado para
establecer monopolios y del régimen propio al que quedan sujetas tales actividades.
Por lo tanto, la condición que impone el
artículo 7° de la Ley 643 de 2001 en el sentido de que sólo podrán ser
contratantes para actuar como terceros operadores las personas jurídicas, es
razonable y se ajusta a las características del régimen monopólico que cobija a
los juegos de suerte y azar.
2. Intervención del Ministerio de Salud
Este Ministerio intervino por medio de
apoderado para solicitar que se declare la exequibilidad la palabra
"jurídicas" contenida en la norma acusada.
El interviniente cita varios apartes de la
exposición de motivos del proyecto de ley que acompañó a la ahora Ley 643 de
2001 y realiza un detallado análisis de las características de los monopolios
estatales. Hace también referencia a las sentencias C-1108 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-1114 (M.P. Alvaro Tafur Galvis)
en las que se estudia el ámbito del que dispone el legislador para reglamentar
los temas relativos al monopolio de los juegos de suerte y azar, de acuerdo con
lo establecido en la Ley 643 de 2001.
Señala que el artículo 7° de la Ley 643 de
2001 debe ser leída de acuerdo con el contenido de otros artículos de la misma,
tales como el 10, en el que incluye dentro del régimen de inhabilidades para
contratar o para obtener autorizaciones, a las personas jurídicas.
V. INTERVENCIÓN CIUDADANA
Intervención del ciudadano Gilberto Toro
Giraldo en representación de la Federación Colombiana de Municipios
El ciudadano Gilberto Toro Giraldo
intervino en el presente proceso para solicitar que se declare la exequibilidad
de la expresión acusada.
Sostiene que hay varios ejemplos en los que
las normas indican que ciertas actividades sólo podrán ser realizadas por
personas jurídicas, tal como acontece con la Ley 1° de 1991 sobre sociedades portuarias.
Afirma que, de igual forma, la Corte Constitucional ha precisado que no toda
diferenciación o calificación implica un trato discriminatorio. Por ello,
concluye que "[s]i la norma señala que la operación por intermedio de
terceros es aquélla que realizan personas jurídicas, la confluencia de estas
personas bajo forma consorcial o de unión temporal satisface el requisito, pues
la ejecución del contrato estará a cargo de las personas jurídicas, solo que
agrupadas o aglutinadas"[7].
VI. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION
El Procurador General de la Nación solicitó
en su concepto que se declare la inexequibilidad de la expresión acusada.
Sostiene que en esta oportunidad
corresponde analizar "si resulta constitucional, reconocer a las personas
jurídicas como únicas con facultad para contratar con el Estado la operación de
los juegos de suerte y azar"[8].
La Vista Fiscal afirma que "la norma
acusada exige que las autorizaciones que se concedan en virtud de contratos de
concesión o de aquellos que se realicen en los términos de la Ley 80 de 1993, únicamente
podrán otorgarse a personas jurídicas, mientras que en los casos en los que
no se exige la celebración de contrato sino la mera autorización, ésta puede
ser otorgada 'a cualquier persona capaz'"[9].
Argumenta que la contratación de los
particulares con el Estado es un mecanismo de participación que facilita la
integración entre el Estado y la sociedad civil. "Por todo ello, el
principio de igualdad y el derecho a participar en los procesos de contratación
con el Estado, únicamente deberán contener limitaciones que se encuentren
debidamente justificadas a la luz de la protección del interés general. Es
esta protección la que permite exigirle requisitos a los participantes en la
contratación pública, para garantizar tanto la efectiva prestación de los
servicios contratados como la integridad de los recursos públicos"[10].
Sostiene que tanto el Código Civil como la
Ley 80 de 1993 sólo contienen la capacidad en tanto que límite a la
contratación y que ésta última "acepta expresamente la posibilidad de que
las personas conformen consorcios o uniones temporales, a través de los cuales
presentan una propuesta conjunta en la que se comprometen a actuar
mancomunadamente y complementar actividades y servicios para la adjudicación,
celebración y ejecución de un contrato, compartiendo riesgos y beneficios. La
única limitación que consagra la ley es que las personas jurídicas nacionales o
extranjeras acrediten que su duración no será inferior a la del plazo del
contrato y un año más. […] De lo anterior, se deduce que la única limitación en
punto a la capacidad que consagra el régimen contractual es la incapacidad
legal, o la existencia de las inhabilidades o incompatibilidades, señaladas
tanto en el régimen de contratación como en el artículo 10 de la Ley 643 de
2001"[11].
Indica que, de acuerdo con el artículo 150
de la Carta, el Congreso tiene competencia para establecer reglas contractuales
y que, por disposición expresa del artículo 336 de la Constitución, corresponde
al legislador la reglamentación de los monopolios, razón por la cual debe
aplicarse un test débil para juzgar la exequibilidad de la norma acusada, es
decir, que basta con que se demuestre una finalidad constitucionalmente
aceptable para que se declare su exequibilidad. De esta manera, "si el
legislador abre la posibilidad de participación de los particulares, excluyendo
a unos y aceptando a otros, debe existir una justificación a dicha diferencia
para que ésta no se considere discriminatoria y como tal contraria al principio
de la igualdad"[12].
Afirma que "[e]l criterio que podría
deducirse como fundamento del trato diferencial establecido en la norma
demandada, parece ser el de la seriedad y solidez de los operadores
de dichos juegos, con el fin de proteger tanto el patrimonio público, en
particular los recursos destinados al sector salud, como los intereses de los
particulares que participan en estos juegos"[13].
Con base en
ello cuestiona si "sólo las personas jurídicas pueden contar con la solidez,
seriedad y habilidad que garanticen la racionalidad económica en la operación
de dichos juegos" y si "el hecho de contratar con una persona
jurídica garantiza por sí mismo tales condiciones"[14]. Luego responde:
"Frente a estos interrogantes, el Ministerio Público considera que el
legislador puede y debe exigir al contratista los requisitos necesarios para
proteger los intereses superiores ya mencionados; sin embargo, no encuentra
que sea la naturaleza del contratista por sí misma la que garantice tal
protección, por cuanto pueden existir personas naturales o convenios de
asociación que cumplan los requisitos necesarios para proteger dichos intereses
y así mismo, pueden existir personas jurídicas que por sus condiciones patrimoniales,
técnicas u organizacionales no cumplan con ellos y como tal no deben ser
tenidos en cuenta. Por tanto, se considera que el fin que busca proteger el
legislador es legítimo, pero que no existe una relación de medio a fin entre la
exclusión de unas personas para contratar con el Estado y la efectiva
protección de los intereses que pretende guardar, razón por la que se considera
que la restricción  para la contratación, en lo que hace a la parte
contratante, no se ajusta a la Constitución"[15].
VII.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
En virtud de lo dispuesto por el artículo
241-4 la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de
inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las que se acusan en la
demanda que se estudia.
2. El problema jurídico que se plantea
Corresponde a la Corte resolver los
siguientes interrogantes: ¿la prescripción según la cual sólo las personas
jurídicas pueden ser concesionarias o contratistas de la explotación de
actividades propias del monopolio de juegos de suerte y azar es discriminatoria
contra las personas naturales y contra ciertas formas de asociación que, como
los consorcios o las uniones temporales, carecen de personalidad jurídica?
¿implica el artículo parcialmente acusado una vulneración del derecho a escoger
profesión u oficio y del derecho de libre asociación en razón a que prescribe
que sólo las personas jurídicas podrán ser concesionarias o contratistas para
la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar?
3. Consideraciones
3.1. Cuestiones Previas. Inhibición
parcial. Inexistencia de cosa juzgada
3.1.1. Inhibición parcial por ausencia de
cargos
La Corte encuentra que si bien la actora
sostiene que la expresión demandada vulnera los artículos 1°, 2°, 13, 14, 16,
26 y 38 de la Constitución, ella no presenta argumentos respecto de cada una de
las normas que considera violadas.
En efecto, la demandante sostiene que el
artículo parcialmente acusado viola el artículo 1° de la Constitución porque no
guarda armonía con la Ley 80 de 1993, pues excluye de ciertos procesos
licitatorios a las personas naturales y determinadas formas de asociación que
no son personas jurídicas. De esta forma, sostiene que hay una vulneración de
los principios rectores de la selección objetiva y del derecho que tienen
quienes se vean desplazados en el ejercicio de una actividad lícita a ser
indemnizados. No obstante, no proporciona razones claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes, con base en las cuales se muestre que existe una
oposición entre la expresión acusada y el artículo 1° de la Carta. En este
orden de ideas, la Corte se inhibirá para conocer de este cargo.
De igual manera, esta Corporación se
inhibirá para conocer de del cargo según el cual la expresión acusada
contraviene los artículos 14 y 16 de la Constitución, pues la demandante no
expresa argumentos con base en los cuales se muestre que dicha expresión
conlleva a la vulneración del derecho que tiene toda persona "al
reconocimiento de su personalidad jurídica" (art. 14 de la C.P.), ni
señala razones que indiquen que la condición que exige la palabra demandada va
en contra del derecho al libre desarrollo de la personalidad "sin más
limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden
jurídico" (art. 16 de la C.P.).
3.1.2. Inexistencia de cosa juzgada en esta
oportunidad
En la Sentencia C-1191 de 2001 (M.P.
Rodrigo Uprimny Yepes), la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la
expresión "jurídicas" contenida en el artículo 7° de la Ley 643 de
2001 respecto del cargo presentado por el correspondiente demandante. En
efecto, en aquella ocasión se resolvió:
"Sexto:
Declarar EXEQUIBLES, pero únicamente en relación con los cargos
formulados por el actor por la supuesta vulneración del principio de eficiencia
administrativa y de la autonomía de las entidades territoriales, conforme a lo
señalado en el fundamento 57 de la parte motiva, las expresiones:
[…]
b) La expresión “jurídicas”,
del inciso primero del artículo 7º de la ley 643 de 2001".
Así pues, dado que de manera expresa la
Corte Constitucional confirió a dicha sentencia efectos de cosa juzgada
relativa y que los cargos propuestos por la actora en la presente oportunidad
son diferentes a los analizados por la Corte en la sentencia citada, esta
Corporación procede a decidir de fondo sobre los mismos.
3.2. El test de razonabilidad respecto de
la limitación de la expresión acusada. Alcance de esta limitación
3.2.1. La actora sostiene que la expresión
acusada, en virtud de la cual sólo las personas jurídicas podrán ser
concesionarias de la explotación de actividades propias del monopolio de juegos
de suerte y azar, vulnera el derecho a la igualdad de las personas naturales y
de algunas formas de asociación que no tienen la condición de persona, tales
como los consorcios y las uniones temporales.
Debido a la naturaleza del cargo, procede
la Corte a realizar un test de razonabilidad en materia de igualdad con el
propósito de establecer si la expresión acusada es discriminatoria.
Para tal propósito, esta Corporación pasa a
analizar la intensidad del test de razonabilidad aplicable en esta oportunidad[16]. Luego determinará si
la expresión acusada es razonable.
3.2.2. Esta Corporación coincide con la
Vista Fiscal en que el test de igualdad aplicable es el de intensidad leve. En
efecto, la Corte ha aplicado el test leve "en ciertos casos que versan
exclusivamente sobre materias 1) económicas, 2) tributarias o 3) de política
internacional, sin que ello signifique que el contenido de una norma conduzca
inevitablemente a un test leve. Por ejemplo, en materia económica una norma que
discrimine por razón de la raza o la opinión política sería claramente
sospechosa y seguramente el test leve no sería el apropiado. Lo mismo puede
decirse, por ejemplo, de una norma contenida en un tratado que afecta derechos
fundamentales. […]. Por otra parte, la jurisprudencia de la Corporación ha
aplicado igualmente en tres hipótesis más un test leve de razonabilidad de
medidas legislativas: 4) cuando está de por medio una competencia específica
definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional; 5) cuando
se trata del análisis de una normatividad preconstitucional derogada que aún
surte efectos en el presente; y 6) cuando del contexto normativo del artículo
demandado no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en
cuestión"[17].
Además, advierte la Corte que la
disposición en la cual se inscribe la palabra acusada no excluye de manera
absoluta a las personas naturales de la operación por intermedio de terceros
puesto que éstas pueden ser autorizadas en los términos de la Ley 643 de 2001.
La diferencia de trato reside en que sólo las personas jurídicas pueden ser
operadoras mediante contratos de concesión o contratación en los términos de la
Ley 80 de 1993.
Así pues, la Corte constata que la
expresión acusada versa sobre una cuestión relativa a la explotación del
monopolio de los juegos de suerte y azar, lo cual es una competencia que de
manera expresa confiere la Constitución al legislador. El ámbito material de
esta competencia es de contenido económico puesto que trata sobre las
condiciones bajo las cuales los particulares podrán explotar dicho monopolio.
3.2.3. El test leve consiste en establecer
si el fin que persigue la norma y el medio que emplea el legislador para
alcanzarlo son legítimos y si el medio es adecuado para obtener el fin.
El Procurador sostiene que la finalidad de
que se establezca que sólo las personas jurídicas pueden ser concesionarias o
contratistas para la explotación del monopolio de los juegos de suerte y azar,
consiste en propender por la seriedad y la solidez de tales operadores. No
obstante, considera que el medio no es legítimo porque se presupone con él que
"sólo las personas jurídicas pueden contar con la solidez, seriedad y
habilidad que garanticen la racionalidad económica en la operación de dichos
juegos", pero no es "la naturaleza del contratista por sí misma la
que garantice tal protección, por cuanto pueden existir personas naturales o
convenios de asociación que cumplan los requisitos necesarios para proteger
dichos intereses y así mismo, pueden existir personas jurídicas que por sus
condiciones patrimoniales, técnicas u organizacionales no cumplan con ellos y
como tal no deben ser tenidos en cuenta".
3.2.3.1. La Corte coincide con la posición
del Procurador en el sentido de que la finalidad de la norma consiste en
propender por que los operadores del monopolio de juegos de suerte y azar
tengan condiciones de solidez y de seriedad. En efecto, esta Corporación
encuentra que el fin de establecer controles a los recursos que se generen como
resultado de la explotación del monopolio de juegos de azar no sólo no se
encuentra prohibido, sino que es desarrollo de un mandato constitucional (art.
336 de la C.P.).
3.2.3.2. Respecto del medio elegido por el
legislador para alcanzar el fin señalado, la Vista Fiscal sostiene que no basta
ser persona jurídica para garantizar la solidez y la responsabilidad requeridas
para ser contratista o concesionario de la explotación del monopolio de juegos
de suerte y azar y no es imposible que las personas naturales puedan responder
a la solidez y a la responsabilidad que se requiere.
3.2.3.3. El análisis que propone la Vista
Fiscal es propio de un test estricto, en el cual se exige que el medio elegido
sea necesario para alcanzar el fin, o sea, que no pueda ser reemplazado por un
medio alternativo menos lesivo para el ejercicio de los derechos de quienes se
encuentran cubiertos por la medida.
El test leve de razonabilidad, que por las
razones señaladas aplicará la Corte en este caso, exige tan sólo que el medio
elegido por el legislador sea adecuado para que pueda predicarse su sujeción a
la Carta. Así pues, sobre este punto, la apoderada del Ministerio de Hacienda
puntualiza que la expresión acusada encuentra su justificación en que las
personas jurídicas tienen un objeto social fácilmente verificable, poseen un patrimonio
determinado, independiente de quienes las conforman y tienen unos estados
financieros y una contabilidad sujetos a supervisión y control de la
Superintendencia de Sociedades. Ello permite, tal como lo advierte la apoderada
de dicho ministerio, que "sobre ellas se pueda ejercer un mayor control y
se pueda tener una mayor certeza sobre su rentabilidad y actividades", lo
cual es adecuado para garantizar la solidez y la responsabilidad de las
personas contratistas o concesionarias de la explotación de actividades propias
del monopolio de juegos de suerte y azar. La existencia de tales mecanismos
facilita la publicidad de la información respecto de la situación financiera y
administrativa de los contratistas y concesionarios de actividades propias de
la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar, y permite la
aplicación de los correctivos que eventualmente puedan requerirse para
garantizar el cumplimiento de sus obligaciones.
3.2.3.4. La aplicación de estos mecanismos
no tiene igual nivel de efectividad en el caso de las personas naturales. En
efecto, estas personas no tienen un objeto social determinado, ni disponen de
un patrimonio independiente para el cumplimiento de tal objeto, ni llevan unos
estados financieros y una contabilidad sujetos a supervisión y control de la
Superintendencia de Sociedades, requisitos que la expresión acusada del
artículo 7° de la Ley 643 de 2001 estima útiles para propender por el adecuado
recaudo de los recursos del sector de la salud conforme con lo prescrito en el
inciso 3° del artículo 336 de la Constitución.
3.2.4. La actora sostiene que la expresión
acusada también conlleva una discriminación en contra de otras formas de
asociación tales como los consorcios[18]
y las uniones temporales[19],
a las cuales el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
les otorga capacidad para contratar con el Estado pero que, de acuerdo con
dicha expresión, quedan excluidas de la posibilidad de ser concesionarias o
contratistas de actividades propias del monopolio de juegos de suerte y azar.
No comparte la Corte dicho argumento. La
finalidad de la expresión acusada consiste tanto en facilitar la vigilancia y
el control como en estimular la asignación de responsabilidad a quienes
obtienen recursos públicos con destino a la salud como resultado de la
explotación del monopolio de juegos de suerte y azar. En efecto, esta
Corporación estima que el ejercicio del control y vigilancia se facilita cuando
se realiza sobre una sola entidad que cuando se practica sobre una pluralidad
de ellas. En el mismo sentido, la condición que exige la expresión acusada,
supone que la asignación de las responsabilidades a las entidades en la
generación y transferencia de recursos del sector de la salud, no se encuentra
sujeta a eventuales controversias sino que recae de manera precisa sobre la
persona jurídica obligada. Así pues, esta Corporación encuentra que los fines
que persigue la norma son legítimos y el medio del que se vale la norma para
alcanzarlos –la exclusión de quienes no tengan la condición de personas
jurídicas–, son idóneos.
No obstante lo anterior, el legislador
hubiera podido elegir, en virtud del amplio margen de configuración del que
dispone, un medio diferente. En efecto, el Congreso cuenta con  la facultad de
reglamentar el monopolio de juegos de suerte y azar de diversas maneras sin que
ello sea, en principio, contrario a la Constitución. La Constitución no exige
incluir a los consorcios y a las uniones temporales dentro de los que pueden
ser concesionarios o contratistas para la explotación de dicho monopolio, sin
perjuicio de que el legislador pueda en el futuro establecer, en virtud del
ámbito de configuración del que dispone, que los consorcios y uniones
temporales o incluso las personas naturales también pueden ser concesionarios o
contratistas para la explotación económica de los juegos de suerte y azar,
siempre que ello no amenace o vulnere valores protegidos por la Carta.
En este orden de ideas, la Corte considera
que la expresión acusada no vulnera el derecho a la igualdad, tal como lo
sostiene la demandante, ni conlleva a una inequitativa protección de los
diferentes sujetos de derecho.
3.2.5. Adicionalmente, esta Corporación
advierte que la limitación que implica la expresión supone una afectación menor
del derecho a la igualdad. Dos consideraciones permiten afirmarlo:
3.2.5.1. En primer lugar, la medida afecta
por igual a todas las personas naturales, a todos los consorcios y a todas las
uniones temporales pues la afectación cobija de la misma manera a todos los que
pertenecen a la misma categoría, es decir, a todas las personas naturales, a
todos los consorcios y a todas las uniones temporales.
3.2.5.2. En segundo término, tal como lo
sostiene la apoderada del Ministerio de Hacienda, la Ley 643 de 2001 no excluye
a las personas naturales de la realización de todas las actividades propias del
monopolio de juegos de suerte y azar. En efecto, si bien el artículo 7° de la
Ley 643 de 2001 presenta problemas de redacción, una lectura detenida del mismo
permite observar que hay dos regímenes diferentes, el de concesión o
contratación - para lo cual es necesario tener la condición de persona jurídica
- y el de autorización, para lo cual basta ser persona capaz.
Esta distinción se hace manifiesta a lo
largo de la Ley 643 de 2001. Así, por ejemplo, sólo pueden ser operados por
personas jurídicas las loterías[20],
los juegos de apuestas permanentes o chance[21]
y los juegos localizados[22].
De igual manera, se prevé que podrán ser explotados por personas naturales la
rifas[23]
y los juegos promocionales[24].
3.3. Alcance del derecho a escoger
profesión u oficio y del derecho de libre asociación en el presente caso
3.3.1. La actora sostiene que la expresión
acusada vulnera la Constitución en sus artículos 26 (que consagra el derecho a
escoger profesión y oficio), porque impide a las personas naturales el
ejercicio de la profesión u oficio que han elegido, y 38 (que consagra el
derecho de libre asociación), porque obliga a quienes deseen ser concesionarios
o contratistas para la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar a
constituir personas jurídicas para tal efecto.
3.3.2. La Corte Constitucional considera que
la explotación económica del monopolio estatal de juegos de suerte y azar no es
en sí misma una profesión u oficio. Es una actividad económica que puede
incorporar personas que practiquen diferentes profesiones u oficios pero que
deberán cumplir con un requisito en particular para su ejercicio, el cual es el
de estar vinculadas de cualquier forma (como socios, empleados, etc.) a una
persona jurídica.
Así pues, la Corte observa que si bien el
artículo 26 de la Constitución garantiza el derecho a escoger profesión u
oficio, también permite que la ley establezca límites, condiciones y controles
para su ejercicio. En este orden de ideas, la restricción que en concreto
supone la expresión acusada –la cual es adecuada para obtener el fin que
persigue la norma– lo es tan solo respecto del ejercicio de la profesión u
oficio en un ámbito particular, la explotación económica del monopolio de
juegos de suerte y azar, y no afecta en lo básico o esencial el ejercicio de
una profesión o de un oficio en particular, sino que cubre todas aquellas
relacionadas con dicha actividad económica.
3.3.3. La expresión acusada tampoco vulnera
el derecho de asociación. En efecto, ella no exige que las personas naturales o
asociaciones que carecen de personaría jurídica se constituyan en personas
jurídicas, sino que fija un requisito para la explotación del monopolio de
juegos de suerte y azar. Ello es suficiente para sostener que el cargo
propuesto no está llamado a prosperar.
Además, la Corte advierte que el requisito
según el cual sólo personas jurídicas pueden realizar ciertas actividades, no
es extraño en el ordenamiento jurídico colombiano. Así, por ejemplo, en el caso
de las entidades administradoras de pensiones[25]
y las instituciones financieras y cambiarias[26].
Este tipo de requisitos busca promover fines de interés público que varían en
cada caso y que encuentran fundamento en la Constitución.
Así pues, la Corte concluye que los cargos
analizados no están llamados a prosperar.
VIII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar la EXEQUIBILIDAD
de la expresión "jurídicas" contenida en el artículo 7° de la Ley 643
de 2001 respecto de los cargos según los cuales ella es contraria a la
igualdad, al derecho a escoger profesión u oficio y al derecho de asociación.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor RODRIGO
ESCOBAR GIL, no firma la presente sentencia por cuanto en la fecha se
encontraba de permiso debidamente autorizado por la Sala Plena de esta
Corporación.
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
Aclaración de
voto a la sentencia C-031/03
TEST DE
RAZONABILIDAD EN NORMA ACUSADA-No constituye un imperativo para el juez constitucional (Aclaración de
voto)
TEST DE IGUALDAD-Constituye un método de análisis
(Aclaración de voto)
TEST DE IGUALDAD-Consecuencias de este método de análisis
(Aclaración de voto)
Con el respeto debido a las decisiones de
la Corte Constitucional me veo precisado en esta oportunidad a aclarar mi voto
en relación con la Sentencia C-031 de enero 28 de 2003, por cuanto comparto la
declaración de exequibilidad de la expresión “jurídicas” contenida en el
artículo 7º de la Ley 643 de 2001 respecto de los cargos por supuesta violación
a la igualdad, al derecho a escoger profesión u oficio y al derecho de
asociación, pero discrepo de la argumentación expuesta en el numeral 3.2 de la
motivación de este fallo.
Tal discrepancia esencialmente radica en
que el artículo 13 de la Carta Política consagra el derecho a la igualdad pero
no establece como un imperativo para el juez de constitucionalidad el
sometimiento de la norma acusada a lo que allí se denomina “test de
razonabilidad”, como si él fuera un mandato constitucional.  No. El derecho a
la igualdad debe analizarse en el caso concreto y como juicio relacional sin
que sea necesario llevar a canon de la Carta lo que apenas constituye un método
de análisis, por una parte; y, por otra, es claro para el suscrito magistrado
que no hay ninguna seguridad jurídica y en cambio sí la posibilidad de
arbitrariedad cuando el juez, por sí y ante sí, se arroga una competencia para
concluir si una norma afecta de manera “leve, levísima”, “grave o “ muy grave”
el derecho a la igualdad, lo que en unos casos resultaría “razonable” y en
consecuencia constitucional, y en otros “no razonable” y por consiguiente
inconstitucional.
A mi juicio, ese método de análisis puede
conducir al sujetivismo en la apreciación de la exequibilidad de las normas,
cuando lo que debe hacerse en cada caso es verificar si, como lo ordena el
artículo 13 de la Constitución la norma que se acuse quebranta o no el derecho
de todas las personas a recibir la misma protección y trato de las autoridades,
gozar de los mismos derechos libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica, o si la norma que se cuestiona tiene
justificación constitucional en los casos de discriminación positiva para hacer
real y efectiva la igualdad mediante medidas que favorezcan a grupos
discriminados o marginados, o cuando se trata de la especial protección a
quienes se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, pues no puede
perderse de vista que en el Estado Social de Derecho no basta con la igualdad
formal ante la ley sino que se requiere para la existencia de “un orden justo”
que la legislación se encamine a remover los obstáculos que impiden la igualdad
real ante la vida.
Fecha ut supra.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
[1] Cfr. Folio 3 del expediente.
[2] Cfr. Folio 4 del expediente.
[3] Cfr. Folio 5 del expediente.
[4] Cfr. folio 7 del expediente.
[5] Cfr. Folio 44 del expediente.
[6] Cfr. Folio 46 del expediente.
[7] Cfr. Folio 88 del expediente.
[8] Cfr. Folio 91 del expediente.
[9] Cfr. Folio 92 del expediente.
[10] Cfr. Folio 92 del expediente.
[11] Cfr. Folio 94 del expediente.
[12] Cfr. Folio 94 del expediente.
[13] Cfr. Folio 95 del expediente.
[14] Cfr. Folio 96 del expediente.
[15] Cfr. Folio 96 del expediente.
[16] En varias sentencias, la Corte ha analizado los criterios que
permiten determinar la intensidad del test de razonabilidad de acuerdo con las
características de cada caso. Ver, entre otras, las siguientes: Sentencia C-265
de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), Sentencia C-022 de 1996 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz), Sentencia C-093 de 2001 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), Sentencia C-637 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; A.V.
Jaime Araujo Rentería) Sentencia C-233 de 2002 (M.P. Alvaro Tafur Galvis) y
Sentencia C-670 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[17] Sentencia C-673 de 2001; M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[18] El numeral 1° del artículo 7° de la Ley 80 de 1993 indica:
"Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una
misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato,
respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas
de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y
omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato,
afectarán a todos los miembros que lo conforman".
[19] El numeral 2° del artículo 7° de la Ley 80 de 1993 indica:
"Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una
misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato,
respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del
objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones
derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la
participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión
temporal".
[20] El inciso 2° del artículo 12 de dicha ley prescribe: "Cada
departamento, o el Distrito Capital, no podrá explotar más de una lotería
tradicional de billetes, directamente, por intermedio de terceros, o en forma
asociada". Más adelante, el artículo 14 de la misma, señala:
"Administración de las loterías. Las loterías tradicionales o de billetes
serán administradas por empresas industriales y comerciales del Estado del
orden departamental o del Distrito Capital o por Sociedades de Capital Público
Departamental (SCPD) creadas por la asociación de varios departamentos y/o el
Distrito Capital. La participación en estas sociedades será autorizada por la
Asamblea Departamental o el Concejo Distrital, a iniciativa del gobernador o
alcalde, según el caso. Estas empresas y sociedades tendrán personería
jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, cuyo objeto
social será la administración y/o operación de la lotería tradicional o de
billetes y de los demás juegos de su competencia contemplados en esta ley.
Previa ordenanza de la respectiva asamblea que así lo disponga, o del acuerdo
respectivo en el caso del Distrito Capital, los departamentos o el Distrito
Capital podrán retirarse libremente y solicitar el pago de sus aportes en las
sociedades de capital público departamental para explotar directamente el
monopolio o formar parte de otra sociedad".
[21] El inciso 2° del artículo 22 de la Ley 643 de 2001 indica:
"Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance, a través
de terceros seleccionados mediante licitación pública, y por un plazo de cinco
(5) años". Por su parte el artículo 7° de la misma norma, prescribe que
sólo las personas jurídicas podrán ser concesionarias para la explotación de
actividades propias del monopolio de juegos de suerte y azar. El inciso 2° del
artículo 25 contiene palabras exactamente iguales.
[22] El artículo 33 de la Ley 643 de 2001 señala: "Modalidades de
operación de los juegos localizados. El monopolio rentístico de los juegos
localizados será operado por intermedio de terceros, previa autorización y
suscripción de los contratos de concesión".
[23] El artículo 29 de la Ley 643 de 2001 indica "Modalidad de
operación de las rifas. Sólo se podrá operar el monopolio rentístico sobre
rifas mediante la modalidad de operación por intermedio de terceros mediante
autorización".
[24] El inciso 3° del artículo 31 de la Ley 643 de 2001 señala: "
Los derechos mencionados [de explotación] deberán ser cancelados por la persona
natural o jurídica gestora del juego al momento de la autorización del
mismo".
[25] El artículo 90 de la Ley 100 de 1993, señala en sus incisos 1 y 2
lo siguiente: "Entidades Administradoras. Los fondos de pensiones del
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad serán administrados por las
sociedades administradoras de fondos de pensiones, cuya creación se autoriza.
Las sociedades que de conformidad con lo establecido en las disposiciones
legales vigentes administren fondos de cesantía, están facultadas para
administrar simultáneamente fondos de pensiones, previo el cumplimiento de los
requisitos establecidos en la presente Ley". Así pues, se observa que este
tipo de actividad económica no sólo tiene que ser realizado por personas
jurídicas sino por un tipo determinado de persona jurídica.
[26] El artículo 53 del Régimen Financiero y Cambiario señala:
"Las entidades que, conforme al presente estatuto, deban quedar sometidas
al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria se constituirán bajo la
forma de sociedades anónimas mercantiles o de asociaciones corporativas".
De nuevo, se observa que las actividades financieras y cambiarias quedan
reservadas a un tipo particular de persona jurídica.