T-849-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-849/08
ACCION DE TUTELA PARA LA DEFENSA DEL
DERECHO A LA SALUD-Requisitos
de procedencia o presupuestos procesales
1) Que la acción se interponga para la defensa de los
derechos de rango fundamental.2) Que exista legitimación en la causa.
LEGITIMACION POR ACTIVA-Madre en representación de hija
En el presente caso, la Sala detecta lo siguiente: en
relación con la legitimación en la causa por activa, observa que no obra en el
expediente prueba alguna de que la menor titular de los derechos que se pide
tutelar sea efectivamente la hija de quien, a su nombre, interpone la acción;
en efecto, la demanda no se acompaña de la copia del registro civil de
nacimiento, o de otro documento que pruebe que la señora es la madre y por lo
tanto la representante legal de la menor, cuyo derecho a la salud se pide
proteger; lo anterior, a pesar de que el magistrado sustanciador explícitamente
decretó una prueba en la que se solicitaba a aquella señora remitir a su
despacho copia del mencionado registro civil de nacimiento de su menor hija.
Así las cosas, prima facie la presente demanda no resultaría procedente por
falta de legitimación en la causa por activa. No obstante, esta Corporación
judicial ha mantenido una jurisprudencia flexible, conforme a la cual las
consideraciones procesales no pueden ser obstáculo para el logro de la
protección de los derechos fundamentales de los niños, por lo cual la falta de
prueba de la representación legal de los menores no constituye impedimento para
la procedencia de la acción de tutela intentada en beneficio suyo
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Práctica de exámenes médicos
La EPS-S demandada está en la obligación de autorizar
su práctica, en la IPS con la cual tenga contratado dicho servicio, según el
nivel de complejidad de que se trate. En tal virtud, una vez proferida dicha
autorización, dicha IPS, sea el Hospital María Inmaculada u otra entidad
determinada por la EPS-S Caprecom, seccional Caquetá, deberá proceder a llevar
a cabo los exámenes que la menor requiere y que le fueron ordenados por el
referido facultativo. Ahora bien, en el evento en el cual dichos exámenes no
estén incluidos dentro del POS-S, los mismos deberán ser cubiertos por el
Instituto Departamental de Salud del Caquetá, pues como antes se vio, de
conformidad con lo preceptuado por el artículo 43 de la Ley 715 de 2001, a los
Departamentos compete financiar con sus recursos propios, la prestación de
servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la
demanda. Si este fuera el caso, la Sala no ordenará que este pago sea
compartido entre la EPS-S Caprecom Seccional Caquetá y el Instituto
Departamental de Salud del Caquetá, por dos razones: (i) porque observa que la
omisión en la práctica de los exámenes requeridos por la menor cuyos derechos
se busca aquí proteger acaeció con anterioridad a la expedición de la Sentencia
C-463 de 2008 ; y (ii) porque dichos exámenes no fueron ordenados por el médico
tratante, requisito que fue establecido en dicha sentencia para que se aplique
la regla del reembolso de la mitad de los gastos originados en el suministro de
prestaciones ordenadas por tutela.
PRESUNCION DE INCAPACIDAD ECONOMICA FRENTE
A PERSONAS QUE SE ENCUENTRAN INSCRITAS EN EL SISBEN
Que tratándose de una menor de edad afiliada al
Sistema de Seguridad en Salud Subsidiado, debe presumirse la incapacidad
económica de la familia a la que pertenece para costear los exámenes médicos
que le fueron ordenados. Ciertamente, sobre este particular debe recordarse que
la jurisprudencia ha establecido una presunción de incapacidad económica de los
afiliados al SISBEN, teniendo en cuenta que hacen parte de los sectores más
pobres de la población.
Referencia: expediente T-1892608
Acción de Tutela instaurada por Arely Rojas
Gómez en contra del Hospital María Inmaculada ESE y otros.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C.,  veintiocho (28) de agosto dos mil ocho
(2008).
La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra
-quien la preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la Sentencia proferida el
día veinte (20) de diciembre de dos mil siete (2007) por el Juzgado Primero
Promiscuo de Familia de Florencia, Caquetá, dentro del proceso de tutela
incoado por
Arely
Rojas Gómez en contra del Hospital María Inmaculada ESE, Caprecom EPS y el Instituto
Departamental de Salud del Caquetá.
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Cinco de la Corte Constitucional escogió, para efectos de
su revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de
1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.
1. Solicitud
La señora Arely Rojas Gómez, actuando en
representación de su menor hija Yesenia Paola  Rojas Gómez, solicita al juez de
tutela que proteja sus derechos fundamentales a la salud y la vida digna,
presuntamente vulnerados por las entidades demandadas. Los hechos en los que
funda esta solicitud son los siguientes:
1.  Afirma la demandante que ella y su hija se
encuentra afiliadas a Caprecom EPS.
2. El día cinco (5) de diciembre de dos mil siete
(2007), la demandante llevó a su menor hija Yesenia Paola a consulta médica en
Profamilia de la ciudad de Florencia, pues presentaba quebrantos de salud. No
especifica cuáles.
3. Le exigieron quinientos pesos por la consulta, los
cuales canceló.
4. El galeno que atendió a la niña le ordenó la
práctica de unos exámenes, antes de formular los medicamentos, debido a la
delicada situación que presentaba.
5. Acudió con la menor al Hospital María Inmaculada de
la ciudad de Florencia, a fin de practicar los exámenes ordenados por el
médico. Sin embargo, dicho Hospital no autorizó tal práctica, alegando no tener
contrato con Caprecom EPS.
6. Los exámenes a practicar tienen un costo de treinta
y cinco mil pesos ($35.000), que la demandante dice no tener.
Con fundamento en los anteriores hechos, solicita al
juez de tutela que ordene la práctica de los exámenes requeridos por su hija
2. Traslado y contestación de la demanda.
Recibida la anterior demanda, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Florencia,
Caquetá, la admitió y corrió traslado de la misma al Hospital María Inmaculada
ESE, a Caprecom EPS y al Instituto Departamental de Salud del Caquetá.
Dentro del término del traslado, las entidades
demandadas respondieron lo siguiente:
- El Hospital María Inmaculada ESE informó al juez de
tutela que revisada la Base de Datos de esa institución “no aparece
registrada ninguna usuaria con ese número de cédula, al igual que la menor
YESENIA PAOLA ROJAS GÓMEZ.”
- Por su parte, el Instituto Departamental de Salud
del Caquetá respondió la demanda señalando que “los recursos para la
atención de la población pobre no cubierta con subsidio a la demanda fueron
ejecutados en un 100%, por lo anterior se expedirá la orden una vez se
adicionen recursos al presupuesto de la actual vigencia, adicionalmente le
comunico que se trata de un evento ambulatorio que no compromete la vida del
paciente y que puede ser programado.”
- Finalmente, Caprecom Caquetá respondió la demanda de
tutela informando que “la menor YESENIA PAOLA ROJAS GÓMEZ, no es afiliada a
CAPRECOM CAQUETÁ, ella pertenecía a CAPRECOM PUTUMAYO, pero desde el 12 de
marzo de 2007, según Resolución N° 011 de la Alcaldía Municipal de Puerto
Leguízamo, la menor fue trasladada a la empresa SELVA SALUD.”
3. Pruebas obrantes dentro
del expediente
Obran en el expediente como únicas pruebas las dos
siguientes:
a. Copia ilegible de la orden para práctica de
exámenes de laboratorio expedida por el doctor Pablo Hernández, consignada en
papelería de “Profamilia”.
b. Copia de la Resolución N° 011 de 12 de marzo de
2007, mediante la cual se resuelve negativamenete el recurso de reposición
interpuesto en contra de la Resolución 0010 de 2007, expedida por la Alcaldía
municipal de Leguízamo, Putumayo, que declara la terminación de los contratos
suscritos entre ese municipio y CAPRECOM ARS.
II. ACTUACIÓN JUDICIAL
1. Sentencia proferida el  día veinte (20) de diciembre de dos mil
siete (2007) por el juzgado Primero Promiscuo de Familia de Florencia, Caquetá.
Mediante sentencia proferida el veinte (20) de diciembre de dos mil siete
(2007), el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Florencia, Caquetá, decidió
no tutelar los derechos fundamentales de la menor Yesenia Paola  Rojas Gómez.
En sustento de esta decisión, expuso las siguientes consideraciones:
Tras recordar que la vida humana, así como la salud y
las condiciones de vida digna son derechos fundamentales protegidos por la
Constitución Política y por los tratados internacionales, y que la seguridad
social es un servicio público que debe prestarse oportuna y eficazmente, la
sentencia desciende el caso concreto, que analiza así:
“En el caso que nos ocupa el ente encargado es el
Instituto Departamental de Salud; quien tal como lo indica y en esta época del
año es razonable que haya agotado el presupuesto de la actual vigencia, vemos
además que se trata de un evento de carácter ambulatorio que como tal puede
esperar la nueva programación, razón por la cual, el Juzgado Primero Promiscuo
de Familia de Florencia-Caquetá, administrando Justicia en nombre de la
República y por la autoridad e la Ley, … RESUELVE: PRIMERO NO TUTELAR…”.
La anterior decisión judicial no fue impugnada.
2. Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional.
2.1 Mediante auto de dieciocho (18) de junio de 2008,
el magistrado sustanciador dentro del presente proceso, considerando que para
mejor proveer era necesario decretar unas pruebas, ordenó lo siguiente:
a. Solicitar a la demandante, señora Arely Rojas
Gómez, que enviara a su despacho copia del registro civil de nacimiento de su
menor hija Yesenia Paola  Rojas Gómez, y  copia del carné de afiliación suyo y
de su hija a la EPS Caprecom, o certificación de estar afiliadas a esa entidad.
Además solicitó a la demandante que en forma escrita informara: (i) si durante
el año 2008 ella o su menor hija Yesenia Paola habían recibido servicios de
salud en la ciudad de Florencia, a través de Caprecom EPS y/o del Hospital de
María Inmaculada ESE; (ii) cuál era la enfermedad que padecía o había padecido
su hija, y si todavía se encontraba aquejada por ella o si ya se ha recuperado;
(iii) por qué razón su grupo familiar había salido de la ciudad de Puerto
Leguízamo, Putumayo, y se había radicado en la ciudad de Florencia, Caquetá.
b. Solicitar a Caprecom EPS seccional Caquetá que
informara a su despacho si durante el año 2008 había prestado servicios de
salud a la señora Arely Rojas Gómez o a sus beneficiarios.
c. Solicitar al Hospital de María Inmaculada ESE de la
ciudad de Florencia, que informara a su despacho si durante el año 2008 había
prestado servicios de salud a la señora Arely Rojas Gómez o a sus
beneficiarios.
2.2 En respuesta a lo anterior, se recibieron en el
despacho del magistrado sustanciador las siguientes pruebas:
a. Oficio suscrito por el gerente del Hospital María
Inmaculada de la ciudad de Florencia, Caquetá, en el cual informa que revisada
la base de datos de dicho Hospital, no se encuentra reporte alguno de atención
a la señora Arely Rojas Gómez, y que respecto de sus beneficiarios no es
posible establecer si ellos han sido atendidos o no por, por no contar con
información acerca de su nombre o identidad.
b. Oficio suscrito por la directora Territorial de
Caprecom EPS, en la cual informa, entre otras cosas, que la señora Arely Rojas
Gómez figura como afiliada a la EPS-S a partir del primero (1°) de diciembre de
2007; explica además, que Caprecom EPS., división territorial de Caquetá,
presta servicios de baja complejidad en la ESE Hospital Comunal Las Malvinas de
la ciudad de Florencia, y los de mediana y alta complejidad en la ESE Hospital
María Inmaculada, y en la Clínica Medilaser de la misma ciudad. Agrega que en
el transcurso del año 2008, ha prestado a la señora Arely Rojas Gómez servicios
de baja complejidad en la ESE Hospital comunal las Malvinas.
C2.3. Respecto de la demandante, no se obtuvo
respuesta alguna. No obstante, debe señalarse que el oficio respectivo fue
devuelto por Adpostal, al constatarse que en la primera dirección a la que se
remitió no residía la actora, y que la segunda no existía. Ambas constan en el
expediente como direcciones para notificaciones a la demandante.
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86
y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, es competente para revisar los
fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, se procede
a la revisión en virtud de la selección practicada por la Sala correspondiente
y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la
Corporación.
2. El problema jurídico que debe resolver la Sala.
De los antecedentes del proceso se extrae que son
varios los problemas jurídicos que deberían ser resueltos por la Sala, a saber:
(i) como cuestión previa, debe establecerse si la madre de una menor de edad
puede interponer una acción de tutela a nombre de ella sin acreditar su
condición de representante legal de la menor; o si el no acreditar esta
condición origina una improcedencia de la acción por falta de legitimación en
la causa por parte activa; así mismo debe la Sala precisar si en la presente
oportunidad la menor cuyos derechos se busca proteger tiene un derecho a ser
atendida por las entidades demandadas, y a reclamar de ellas prestaciones en
materia de salud, de manera que pueda darse por cumplido el requisito de
legitimidad en la causa por parte pasiva; (ii) si estudiado lo anterior llegara
a concluirse que la presente acción resulta procedente, entonces sería
necesario determinar si se dan las condiciones para la procedibilidad de la
presente acción, en especial si es posible demandar a través de la acción de
amparo la práctica de exámenes ordenados por un galeno que no es el médico
tratante de la EPS a la que se demanda; (iii) si la anterior cuestión fuera
resuelta en forma afirmativa, entonces la Sala tendría que estudiar si la EPS-S
demandada, el Instituto Departamental de Salud del Caquetá y el Hospital María
Inmaculada son responsables o no, y en qué condiciones, de la práctica de
exámenes médicos ordenados a la menor en cuya protección se interpone la
presente acción; (iv) finalmente, si del anterior estudio se encontrara que
dicho Instituto Departamental de Salud del Caquetá sí es responsable de
practicar dichos exámenes, correspondería a la Sala definir si el agotamiento
de los recursos municipales destinados al subsidio a la demanda es un argumento
válido para suspender la práctica de servicios médicos a aquellas personas con
derechos a ellos.
Para resolver los anteriores problemas jurídicos, la
Sala se referirá inicialmente a los requisitos de procedencia o presupuesto
procesales de la acción de tutela cuando es interpuesta para la defensa del
derecho a la salud, y posteriormente analizará los requisitos de procedibilidad
de la misma acción, particularmente en el caso sujeto a consideración de la
Sala.
3. Los requisitos de procedencia o presupuesto
procesales de la acción de tutela cuando es interpuesta para la defensa del
derecho a la salud.
De manera general, esta Corporación judicial ha
distinguido entre los llamados requisitos de procedencia de la acción de tutela
y los requisitos de procedibilidad de la misma acción. Los requisitos de
procedencia, también llamados presupuestos procesales de la acción, son
aquellas circunstancias que tienen que estar presentes para que el juez
constitucional pueda entrar a estudiar si en el caso concreto efectivamente
está presente una vulneración o amenaza de vulneración de derechos
fundamentales. Los requisitos de procedibilidad, en cambio, son aquellas
circunstancias que hacen que el juez constitucional deba emitir una orden de
protección de derechos fundamentales.
Dentro de los requisitos generales de procedencia de
la acción de tutela, también llamados presupuestos procesales de la acción, se
encuentran los siguientes:
3.1 Que la acción se interponga para la defensa de
derechos de rango fundamental. Como se desprende de
la misma definición constitucional contenida en el artículo 86 superior, la
acción de tutela está instituida para la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales.  De esta manera, el primer presupuesto de
procedibilidad de tal acción es que la misma se haya interpuesto, en el caso
concreto, para defensa de derechos que tengan esa categoría.
En el presente caso, la acción se interpone para la
defensa de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de una menor de edad; al respecto, la Sala encuentra que efectivamente
se trata de derechos que, por estar radicados en cabeza de una niña, son de rango
fundamental. Así, el primer presupuesto procesal de procedencia de la acción de
tutela, se cumple en el presente caso.
Ciertamente, la Corte ha dicho que el derecho a la salud de las
personas en situación de especial protección, como los niños, se torna
fundamental por sí mismo. Véase:
“En efecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el
derecho a la salud adquiere carácter fundamental cuando se está frente a
personas de especial protección como los menores, los adultos y los
discapacitados, como quiera que, dentro del marco del Estado Social de Derecho,
es permisible un trato que comporte discriminación positiva a favor de las
personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta y, por
consiguiente, encuentran limitada su posibilidad de participar, en igualdad de
condiciones, en la adopción de las políticas públicas que les resultan
aplicables[1].
“En este sentido, esta Corporación ha dicho lo siguiente:
“En tercer lugar, la Corte ha considerado el derecho a la salud
como derecho fundamental frente a sujetos de especial protección. En el
caso de la infancia[2], las
personas con discapacidad[3] y los
adultos mayores[4], la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el derecho a la salud
tienen el carácter de derecho fundamental autónomo”[5].”[6]
3.2.  Que exista legitimación en la causa. En segundo lugar, es requisito de
procedibilidad que se presente lo que la doctrina y la jurisprudencia han
denominado “legitimación en la causa”. Este requisito ha sido definido
por la Corte así:
“La legitimación en la causa es un presupuesto de la
sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se
pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la
oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. Es
una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que
se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de
dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y
debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo.”[7]
(Negrillas fuera del original)
Como es sabido, la legitimación en la
causa presenta dos facetas: De un lado se encuentra la “legitimación en la
causa por activa”  que consiste en la exigencia de que el derecho para cuya
protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del
demandante y no de otra persona.[8] Lo anterior no se opone a
que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de
representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso.
Así pues, los representantes legales de
las personas incapaces, como es el caso de los menores de edad, son quienes
jurídicamente están legitimados para actuar en defensa de sus derechos
fundamentales; así lo dispone expresamente el artículo 10 del Decreto 2591 de
1991, cuando indica lo siguiente:
“Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en
todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de
sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante…”. (Subrayas
fuera del original)
De otro lado, se encuentra la “legitimación
en la causa por pasiva”, que exige que la persona
contra quien se incoa la acción de amparo sea la autoridad o el particular que
efectivamente vulneró o amenaza vulnerar el derecho fundamental; contrario
sensu, la acción no resulta procedente si quien desconoció o amenaza
desconocer el derecho no es el demandado, sino otra persona o autoridad. Dicha
persona, además, debe estar plenamente determinada.[9]
La Corte se ha referido a este requisito de procedibilidad así:
“La legitimación pasiva se consagra como
la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer
o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre
una pretensión de contenido material. La identificación cabal del demandado es
una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan.” [10]
Tratándose de la acción de tutela
interpuesta para la defensa del derecho a la salud, el requisito de “legitimación
en la causa por pasiva” implica que la prestación
correlativa al derecho que se demanda, es decir la obligación de suministrar el
servicio, esté en cabeza de la persona a quien se demanda. En otras palabras,
no es posible impetrar una tutela en contra de
cualquier entidad que tenga por objeto prestar servicios de salud; debe
hacerse, en forma exclusiva, respecto de aquella que jurídicamente debe
responderle al demandante.
3.2.1. En el presente caso, la Sala detecta lo
siguiente: en relación con la legitimación en la causa por activa, observa que
no obra en el expediente prueba alguna de que la menor titular de los derechos
que se pide tutelar sea efectivamente la hija de quien, a su nombre, interpone la
acción; en efecto, la demanda no se acompaña de la copia del registro civil de
nacimiento, o de otro documento que pruebe que la señora Arely Gómez Rojas es
la madre y por lo tanto la representante legal de la menor Yesenia Paola  Rojas
Gómez, cuyo derecho a la salud se pide proteger; lo anterior, a pesar de que el
magistrado sustanciador explícitamente decretó una prueba en la que se
solicitaba a aquella señora remitir a su despacho copia del mencionado registro
civil de nacimiento de su menor hija.  Así las cosas, prima facie la
presente demanda no resultaría procedente por falta de legitimación en la causa
por activa.
No obstante, esta Corporación judicial ha mantenido
una jurisprudencia flexible, conforme a la cual las consideraciones procesales
no pueden ser obstáculo para el logro de la protección de los derechos
fundamentales de los niños, por lo cual la falta de prueba de la representación
legal de los menores no constituye impedimento para la procedencia de la acción
de tutela intentada en beneficio suyo. Véase el siguiente recuento de dicha
jurisprudencia:
“Tratándose del amparo de los derechos de los niños, la Corte
Constitucional ha sido claramente expansiva en la aplicación de la preceptiva
constitucional, al punto de admitir que consideraciones procesales relativas a
la representación legal del menor no pueden obstaculizar la protección efectiva
de sus derechos, pues, tal como lo admite el
mismo artículo constitucional, “los derechos de los niños prevalecen sobre
los derechos de los demás”. [11](Negrillas y
subrayas fuera del original)
Así pues, conforme a la anterior
jurisprudencia, la Sala encuentra que, a pesar de la falta de prueba de la
representación legal de la menor en cuya defensa se interpone la acción, la
presente acción resulta procedente.
3.2.2. En cuanto a la legitimación en la causa por
pasiva, en el caso que ocupa su atención la Sala observa lo siguiente:
3.2.2.1. A fin de establecer si la presente demanda
fue dirigida en contra de aquellas entidades que jurídicamente deben responder
por la satisfacción del derecho a la salud de la menor hija de la demandante,
el magistrado sustanciador solicitó a Caprecom EPS, seccional Caquetá, que
informara a su despacho si por cuenta de esa entidad se venían prestando
servicios de salud a la señora Arely Rojas Gómez en condición de afiliada, o a
sus beneficiarios.
En respuesta a esa solicitud, Caprecom EPS, seccional
territorial de Caquetá, informó que la señora Arely Rojas Gómez figura como
afiliada suya en el régimen subsidiado a partir del primero de diciembre de
2007. Así pues, dado que la presente acción de tutela fue interpuesta el día 6
de diciembre de ese mismo año, por hechos acaecidos el día anterior, en
principio debe presumirse que Caprecom EPS sí es la entidad jurídicamente
obligada a prestar los servicios de salud a la menor hija de la señora Arely
Rojas Gómez, en su presunta condición de beneficiara suya.
3.2.2.2. Ahora bien, en cuanto al Hospital María
Inmaculada de la ciudad de Florencia, IPS a la cual la demandante dice que se
dirigió a solicitar la práctica de los exámenes ordenados a su hija por un
médico adscrito a Profamilia, pero que la prestación respectiva fue denegada
alegando falta de contrato suscrito con la EPS, no obra en el plenario prueba
alguna que indique a la Sala que efectivamente la menor hija de la demandante
haya sido o venga siendo atendida por esa entidad hospitalaria, o que se hay
acercado a ella a solicitar servicios que no hayan sido autorizados por la
mencionada razón de falta de contrato. Por su parte, el Hospital en la
contestación de la demanda afirma que ni la niña ni su madre figuran en su base
de datos como usuarias suyas, sin que la demandante haya allegado al expediente
prueba alguna de estar inscrita como usuaria de dicha institución, tener derecho
a reclamar sus servicios, o al menos de haber acudido a la misma a solicitarlos
y haberle sido denegados.
No obstante, en la respuesta a la solicitud de
información que Caprecom EPS envió al despacho del magistrado sustanciador, se
lee que la división territorial de Caquetá de esa EPS, presta servicios de baja
complejidad para el régimen subsidiado en la ESE Hospital Comunal Las Malvinas
de la ciudad de Florencia, y los de mediana y alta complejidad se prestan en la
ESE Hospital María Inmaculada y en la Clínica Medilaser de la misma ciudad. Así
pues, la Sala observa que sí existe un contrato entre la EPS a la que se
encuentra afiliada la demandante y el Hospital María Inmaculada de Florencia,
de manera que esta última institución eventualmente sí puede llegar a ser
responsable de la atención de la salud de su menor hija, si se dan ciertas
circunstancias adicionales. En tal virtud, concluye que sí existe legitimación
en la causa por pasiva respecto de esta IPS.
3.2.2.3. Finalmente, en cuanto a la legitimación en la
causa por pasiva frente al Instituto Departamental de Salud del Caquetá, la
Sala observa que, en cuanto la ley dispone que a los Departamentos les
corresponde financiar la prestación de ciertos servicios de salud[12],
en aquello que no quede cobijado por el plan obligatorio de salud del régimen
subsidiado, en principio ese Instituto podría verse obligado a costear
servicios de salud que le hubieran sido legalmente denegados por la EPS-S a la
menor hija de la demandante.
Ciertamente, sobre las responsabilidades de las
entidades territoriales en materia de salud, en la Sentencia T-568 de 2007[13]
se vertieron las siguientes explicaciones:
“4. Competencias de las Secretarías Departamentales y Municipales de
Salud dentro del régimen subsidiado.
“A partir del Acto legislativo 01 de 2001 artículo 2° que modificó
el artículo 356 de la Constitución Política, se modificó la distribución de los
recursos y las  competencias a cargo de la nación, departamentos y municipios.
“En esas condiciones se expidió la Ley 715 de 2001, que establece las
competencias de los Departamentos en materia de salud así:
“ARTÍCULO 43. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. Sin perjuicio de las
competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los
departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema
General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción,
atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se
le asignan las siguientes funciones:
43.1. De dirección del sector salud en el ámbito departamental.
(…)
43.2. De prestación de servicios de salud
(…)
43.2. De prestación de servicios de salud
43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera
oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con
subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones
prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.
43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera
pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás
recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en
lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental.
43.3. De Salud Pública (…)”.
En cuanto a las competencias de los Municipios la misma Ley dispone:
“ARTÍCULO 44. COMPETENCIAS DE LOS
MUNICIPIOS. Corresponde a los Municipios dirigir y coordinar el sector salud y
el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su
jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de
las asignadas en otras disposiciones:
44.1. De dirección del sector en el ámbito municipal:
(…)
44.2. De aseguramiento de la población al Sistema General de
Seguridad Social en Salud
44.2.1. Financiar y cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado
de la población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos
destinados a tal fin.
44.2.2. Identificar a la población pobre y vulnerable en su
jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado,
atendiendo las disposiciones que regulan la materia.
44.2.3. Celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen
Subsidiado de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y control
directamente o por medio de interventorías.
(…)
44.3. De Salud Pública (…)”.
“De acuerdo con las citadas normas, los entes territoriales tienen
obligaciones respecto del régimen subsidiado. Los Municipios tienen la
competencia de identificar la población pobre que habite en su jurisdicción y
seleccionar así a los beneficiarios, para afiliarlos a una entidad
administradora del Régimen Subsidiado (ARS). Los Departamentos, por su
parte, son competentes para Financiar con los recursos propios, la prestación
de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la
demanda y los servicios de salud mental, lo que
amplía su marco de cobertura.”[14]
Así pues, como puede verse, a los Departamentos les
corresponde financiar la prestación de ciertos servicios de salud[15],
en aquello que no quede cobijado por el plan obligatorio de salud del régimen
subsidiado.[16] En tal virtud, concluye
que sí existe legitimación en la causa por pasiva respecto del Instituto
Departamental de Salud del Caquetá.
De esta manera, la Sala encuentra acreditados los
presupuestos procesales  básicos de procedencia de la acción de tutela cuando
es interpuesta para la protección del derecho a la salud de un menor de edad.
4. La orden del médico tratante como requisito de
procedibilidad de la acción de tutela cuando es interpuesta para la defensa del
derecho a la salud.
4.1. Como regla general, en reiterada jurisprudencia
esta Corporación judicial ha sostenido que la acción de tutela no está llamada
a prosperar cuando ella es intentada para lograr que una EPS suministre un
medicamento, procedimiento o tratamiento que no ha sido ordenado por un “médico
tratante” adscrito a la entidad demandada. Ciertamente, sobre esa
circunstancia la Corte ha dicho:
“… la ordenación prescrita por el médico tratante, resulta
suficiente para considerar la importancia que la medicina prescrita por el
facultativo resulta la herramienta adecuada para evitar una seria amenaza
contra la vida, la salud y la integridad de la paciente; no de otra forma se
explica la intervención del galeno. Recordemos que para ello, el artículo 26 de
la Carta estableció la discrecionalidad del Legislador para exigir títulos de
idoneidad, situación que apenas brota como natural tratándose de los
profesionales a quienes les corresponde el cuidado de la salud y en general
sobre quienes recae la obligación de hacerles frente a las contingencias
respecto a la enfermedad, la vejez y la muerte.
El literal 11 del artículo 4º del decreto 1938 de 1994, por virtud
del cual se establecen los lineamientos del Plan de Atención Básica en salud,
define el tratamiento como ‘todas aquellas actividades, procedimientos e
intervenciones tendientes a modificar, aminorar o hacer desaparecer los efectos
inmediatos o mediatos de la enfermedad que alteran el normal funcionamiento
laboral, familiar, individual y social del individuo’.
Así, con relación a la necesidad de que el tratamiento o en general
cualquier asistencia que requiera el paciente, la ordene el médico tratante
adscrito a la EPS, por ser el indicado y el legalmente legitimado para el
efecto, ha sido ello un punto pacífico en la jurisprudencia constitucional,
como lo demuestra un recorrido por los pronunciamientos de esta Corporación.
El médico tratante, ha entendido este Tribunal, es el profesional
vinculado a la respectiva EPS que examine como médico general o como médico
especialista al respectivo paciente. De no provenir la prescripción del galeno
que tenga esa calidad, el juez de tutela no puede dar órdenes a la EPS
encaminadas a la entrega de medicamentos o la realización de tratamientos
determinados por médicos particulares.”[17]
4.2 No obstante lo anterior, la misma jurisprudencia
ha admitido que en ciertos casos particulares, esta exigencia puede
dispensarse, de manera tal que la falta de orden del médico tratante pueda no
ser obstáculo para la procedencia de la acción de tutela. En este sentido, en la
Sentencia T-1061 de 2007[18], se explicó que la falta de orden
del médico tratante no era obstáculo para conceder la tutela, “pues podría
ocurrir que la urgencia, la especificidad del tratamiento o la demora o
renuencia de la EPS o ARS en otorgar la cita médica, o la inefectividad que de
ésta se desprenda, sea lo que obligue a acudir a consulta particular, especialmente
frente a padecimientos de niños, ancianos u otras persona que se encuentren
en circunstancia de debilidad manifiesta, o estén afrontando enfermedades
ruinosas o catastróficas que, pese a no tener suficientes recursos económicos,
con mucho esfuerzo buscan una alternativa para lograr la solución que no
encuentran en el sistema general de seguridad social en salud.”
En el mismo sentido, la Corte también ha
indicado que en ciertos casos, la negativa del médico tratante para la práctica
de un procedimiento o la entrega de un medicamento no es el único criterio que
necesariamente debe ser tenido en cuenta por el juez, pues en casos dudosos “puede optar por solicitar una segunda
opinión médico-científica (o varias), para poder concluir si en realidad no se
ha permitido decidir al paciente sobre la expectativa de cura que le representa
el procedimiento. En el evento que las distintas opiniones médicas coincidan en
que el tratamiento no se debe aplicar, el juez no puede concluir que se trata
de un procedimiento inconveniente, sino más bien no-idóneo. Pero, si las
conclusiones médicas son distintas y alguna considera de manera suficientemente
fundada en criterios científicos que el tratamiento es adecuado para la
patología, el juez debe intervenir para garantizar el margen de decisión
auto-responsable del paciente.”[19]
4.3 Así pues, como regla general el medicamento,
tratamiento o procedimiento que se solicita mediante el ejercicio de la acción
de tutela debe haber sido prescrito por orden del médico tratante, aunque en
ciertos casos excepcionales, el juez constitucional puede prescindir de dicha
exigencia, “especialmente frente a padecimientos de niños”, como sucede
en este caso.
Así las cosas, en la presente oportunidad la Sala obvia
el requisito general de procedibilidad de la acción de tutela referente a que
el procedimiento o medicamento haya sido ordenado por el médico tratante.
5. Responsabilidad de las entidades demandadas en la
prestación de los servicios médicos ordenados a la menor hija de la demandante.
5.1 Establecido que la presente demanda de tutela
resulta procedente y que los exámenes ordenados por el médico de Profamilia que
atendió a la hija de la petente deben ser llevados a cabo, la Sala concluye que,
conforme a la ley, la EPS-S demandada está en la obligación de autorizar su
práctica, en la IPS con la cual tenga contratado dicho servicio, según el nivel
de complejidad de que se trate.  En tal virtud, una vez proferida dicha
autorización, dicha IPS, sea el Hospital María Inmaculada u otra entidad
determinada por la EPS-S Caprecom, seccional Caquetá, deberá proceder a llevar
a cabo los exámenes que la menor requiere y que le fueron ordenados por el
referido facultativo.
Ahora bien, en el evento en el cual dichos exámenes no
estén incluidos dentro del POS-S, los mismos deberán ser cubiertos por el
Instituto Departamental de Salud del Caquetá, pues como antes se vio, de conformidad
con lo preceptuado por el artículo 43 de la Ley 715 de 2001, a los Departamentos
compete financiar con sus recursos propios, la prestación de servicios de salud
a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda. Si este
fuera el caso, la Sala no ordenará que este pago sea compartido entre la EPS-S
Caprecom Seccional Caquetá y el Instituto Departamental de Salud del Caquetá,
por dos razones: (i) porque observa que la omisión en la práctica de los
exámenes requeridos por la menor cuyos derechos se busca aquí proteger acaeció
con anterioridad a la expedición de la Sentencia C-463 de 2008[20];
y (ii) porque dichos exámenes no fueron ordenados por el médico tratante,
requisito que fue establecido en dicha sentencia para que se aplique la regla
del reembolso de la mitad de los gastos originados en el suministro de
prestaciones ordenadas por tutela.
5.2 Por último, la Sala estima que tratándose de una
menor de edad afiliada al Sistema de Seguridad en Salud Subsidiado, debe presumirse
la incapacidad económica de la familia a la que pertenece para costear los
exámenes médicos que le fueron ordenados.  Ciertamente, sobre este particular
debe recordarse que la jurisprudencia ha establecido una presunción de
incapacidad económica de los afiliados al SISBEN, teniendo en cuenta que hacen
parte de los sectores más pobres de la población. En este sentido, por ejemplo,
en sentencia T-908 de 2004[21] se dijo lo siguiente:
“Cuando una persona ha demostrado que se encuentra clasificado en el
nivel 2 del SISBEN, no tiene que presentar pruebas adicionales de que es
incapaz de asumir el valor de las cuotas moderadoras correspondiente a un
tratamiento de alto costo, como es el caso de quien padece un tumor maligno. En
estos eventos corresponde a la contraparte desvirtuar dicha situación.”
Esta posición jurisprudencial responde a
la finalidad misma del Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas
Sociales SISBEN, que como su nombre lo indica constituye un mecanismo diseñado
por el Departamento Nacional de Planeación para seleccionar a los beneficiarios
de los programas sociales dirigidos a los sectores más pobres y vulnerables de
la población colombiana, cuyo objetivo es focalizar el gasto social. Como es de
público conocimiento, dicha selección de beneficiarios se logra “a partir de la
recolección de datos mediante el mecanismo de encuesta que, una vez analizados,
arrojan un puntaje que permite ubicar a las familias o individuos entrevistados
en alguno de los seis niveles de pobreza preestablecidos. Se trata de un
instrumento que, como esta Corporación ha señalado, es de gran relevancia
constitucional, pues contribuye a la efectividad de los derechos económicos,
sociales y culturales de los colombianos, y se erige como una herramienta
esencial a disposición de las autoridades públicas obligadas a hacer efectivo
el mandato de especial protección a los grupos discriminados o marginados.”[22]
5.3 Finalmente, la Sala encuentra que debe referirse
al argumento esgrimido por el Instituto
Departamental de Salud del Caquetá para defender su ausencia de responsabilidad
frente a la prestación de los servicios de salud que mediante la presente
acción de tutela se reclaman. Dicho argumento, aceptado por el juez único de instancia
conoció de la presente acción, y con base en el cual denegó las pretensiones de
la actora, consistió en afirmar que “los recursos para la atención de la
población pobre no cubierta con subsidio a la demanda fueron ejecutados en un
100%, por lo anterior se expedirá la orden una vez se adicionen recursos al
presupuesto de la actual vigencia”.
Al respecto, la Sala debe recordar que esta
Corporación ha explicado que la falta de recursos de las entidades del Sistema
de Seguridad Social en Salud no las exime de la prestación oportuna de los
servicios médicos que estén obligadas a suministrar. Ciertamente, sobre este
asunto la Corte ha vertido los siguientes conceptos:
“- Ahora bien, en la medida en que lo dicho en la tutela no fue
desmentido ni desvirtuado por la entidad accionada, se entiende que el examen
que se requiere para mejorar las condiciones de salud y de vida de la
accionante no se ha realizado, como lo dice la peticionaria, por que el Seguro
alega falta de presupuesto. Excusa esta, que ya se ha abordado por vía de
jurisprudencia, señalando que la falta de recursos presupuestales no exime a
las EPS del cumplimiento de sus obligaciones, pues en aplicación de los
principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la
Carta, exigiría mayor eficiencia por parte del ente accionado. Ha sido esta la
doctrina contenida en varias sentencias de tutela, de la cual se puede citar
la sentencia  T-285 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo:
“No es admisible fundamentar la negativa o suspensión del servicio
de salud en situaciones económicas que deben ser previstas y solucionadas por
la entidad demandada, como acontece con la falta de presupuesto, que resulta
inexcusable si se tiene en cuenta que los organismos de seguridad social deben
planear con suficiente antelación lo concerniente al normal cumplimiento de sus
funciones. (...)
“Tales circunstancias riñen con los principios señalados en el
artículo 209 de la Constitución a la actividad administrativa y con la función
estatal de protección a la salud (art. 49 C.P.), y, desde luego, no son los
pacientes quienes deban soportar los efectos de las mismas.
“Eventos como los indicados (...) sólo demuestran el incumplimiento
de las obligaciones a cargo de la administración de la EPS y repercuten de
manera grave en la salud de los usuarios y en el cabal ejercicio de sus
derechos fundamentales.”
Y en la sentencia T-812 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, dijo:
“Los beneficiarios del sistema de salud, ha dicho la Corte, no deben padecer los inconvenientes de carácter presupuestal que
atraviesan las entidades encargadas de prestar el servicio. Los pacientes no
pueden ver obstaculizado o impedido su tratamiento médico, por razón de los
trámites internos adelantados por las entidades de salud. Estos procedimientos burocráticos
deben ser ajenos a la prestación misma del servicio y, por tanto, no deben
afectar la protección ofrecida por el Estado en esta materia.[23] Además, ha dicho la jurisprudencia, quien presta un servicio de
salud no debe efectuar acto alguno que pueda comprometer la continuidad del
servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es obligación primordial,
tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la
prestación del servicio público de salud, garantizar su continuidad.[24] (negrillas fuera de texto).”[25]
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: Levantar la suspensión de términos decretada mediante Auto del primero
(1°) de julio de 2008.
Segundo: REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo
de Familia de Florencia, Caquetá, que decidió no tutelar los derechos
fundamentales de la menor Yesenia Paola  Rojas Gómez.
Tercero: CONCEDER la tutela para la protección del
derecho a la salud de la menor Yesenia Paola  Rojas Gómez; en consecuencia, ORDENAR
a la EPS-S Caprecom Caquetá, que en término de las cuarenta y ocho horas
siguientes a la notificación de la presente providencia, autorice la práctica
de los exámenes que le fueron ordenados por el médico adscrito a Profamilia,
que la atendió el día 5 de diciembre de 2007; dichos exámenes deberán ser
llevados a cabo en la IPS con la cual tenga contratado el servicio respectivo,
según el nivel de complejidad de que se trate.  En el evento en el cual dichos
exámenes no estén incluidos dentro del POS-S, los mismos deberán ser cubiertos
por el Instituto Departamental de Salud del Caquetá.
Cuarto: Por Secretaría General líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Ausente
en comisión
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-225 de 1998, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[2] Sentencia SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).  La Corte
consideró que el núcleo esencial del derecho a la salud de los niños, que
autoriza su protección por vía de tutela, exige (i) la existencia de un
atentado grave contra la salud de los menores, (ii) que la situación que se
reprocha no pueda evitarse o conjurarse por la persona afectada y, (iii) que la
ausencia  de prestación del servicio ponga en alto riesgo la vida, las
capacidades físicas o psíquicas del niño o su proceso de aprendizaje o
socialización.
[3] Sentencia T-850 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).  En este fallo,
la Corporación consideró que una prestación de salud se torna fundamental,
entre otros, en los siguientes eventos:  (a)  cuando debido a las condiciones
físicas, mentales, económicas o sociales en las que (a una persona) le
corresponde vivir disminuyen significativamente su capacidad para enfrentar la
enfermedad, siempre y cuando;  (b) el Estado o la sociedad tengan la capacidad
para enfrentarla sin sacrificar otro bien jurídico de igual o mayor valor
constitucional y;  (c) la prestación solicitada sea necesaria i) para
sobrepasar las barreras que le permiten llevar su vida con un grado aceptable
de autonomía, ii)  para mejorar de manera significativa las condiciones de vida
a las que lo ha sometido su enfermedad y iii) para evitar una lesión
irreversible en aquellas condiciones de salud necesarias para ejercer sus derechos
fundamentales.
[4] Sentencia T-1081 de 2001, reiterada en las sentencias T-004 de 2002
y T-111 de 2003.
[5] Corte Constitucional, Sentencia T-666 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes.
[6] Sentencia T-592 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[7] Sentencia T-416 de 1997, M.P José Gregorio Hernández Galindo.
[8] Cf. Sentencia T-1191 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[9] Cf. Ibídem
[10] Sentencia T-416 de 1997, M.P José Gregorio Hernández Galindo.
[11] Sentencia T-137 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[12] En general la legislación dispone que los Departamentos son responsables de
los tratamientos que corresponden a los niveles II, III y IV  de complejidad, y
que el nivel I es responsabilidad de los Municipios. Ver Sentencia T-568 de 2007.
[13] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[14] Sentencia T-568 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[15] En general la legislación dispone que los Departamentos son responsables de
los tratamientos que corresponden a los niveles II, III y IV  de complejidad, y
que el nivel I es responsabilidad de los Municipios. Ver Sentencia T-568 de 2007.
[16] Las competencias en materia de Salud de los Departamentos y
municipios fueron reformadas por la Ley 1122 de 2007.
[17] Sentencia T-617 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[18] M.P. Nilson Pinilla Pinilla
[19] Sentencia T-234 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[20] En esta sentencia la Corte declaró exequible el
literal j) del artículo 14 de la Ley 1222 de 2007, en el aparte que dispone “En
aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentes
no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS
llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos.
Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el
respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de
tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”,
en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no
cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción
de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones
de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de
beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes.
[21] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[22] Sentencia T-517 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[23] Cfr. sentencia T-428 de 1998.
[24] Cfr. Sentencias T-428 de 1998,  T-059 de 1997
y T-109/99.
[25] Sentencia T-212 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.