T-114-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-114/11
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Reiteración de jurisprudencia
SUMINISTRO
DE MEDICAMENTOS Y SERVICIOS NO INCLUIDOS EN EL POS-Reiteración de
jurisprudencia
INCAPACIDAD
ECONOMICA DE PADRES DE MENOR-Exoneración de copagos y cuotas moderadoras
En el caso de la menor, es
claro que sus padres carecen de capacidad económica para cubrir los costos que
acarrea su enfermedad, pues como bien se indica en el expediente, el ingreso
base de cotización es un salario mínimo, lo que haría procedente la exoneración
de copagos y cuotas moderadoras en atención a la primera de las reglas
expuestas de manera precedente. Es importante señalar que, si bien se encuentra
acreditada la incapacidad económica de los padres de la menor, también se halla
demostrado en el expediente, que a la niña se le ha venido eximiendo del pago
de los mencionados emolumentos tal como lo indica la entidad demandada en su
escrito de contestación, pues se indica dentro de las ordenes de aprobación de
servicios que “el afiliado no cancela ningún valor por concepto de pago
moderador o copago”. De allí que la pretensión de exoneración referenciada en
la tutela no es de recibo en esta oportunidad, pues la entidad demandada ha
venido dando aplicación a las reglas antes expuestas. Lo anterior no es óbice
para que en la parte resolutiva de esta providencia, la Sala advierta a la
entidad demandada el deber que tiene de continuar exonerando a la menor de
copagos y cuotas moderadoras por cumplir con los requisitos señalados para
ello.
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Suministro de pañales, medicamentos, servicio Home
Care y transporte en ambulancia
Referencia:
expediente T-2.828.639
Acción de
tutela instaurada por Marisol Hinestroza Sinesterra, como agente oficiosa de su
hija Ashly Vanesa Perea Hinostroza contra la Nueva EPS.
Magistrado
Ponente:
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil
once (2011).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva,
María Victoria Calle Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política
y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión
del fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de
Santiago de Cali, en la acción de tutela instaurada por Marisol Hinestroza
Sinesterra, como agente oficiosa de su hija Ashly Vanesa Perea Hinestroza,
contra la Nueva EPS.
I. ANTECEDENTES
El pasado veintiséis (26) de
julio de dos mil diez (2010), la ciudadana  Marisol Hinestroza Sinesterra, como
agente oficiosa de su hija Ashly Vanesa Perea Hinestroza, interpuso acción de
tutela solicitando el amparo de los derechos fundamentales de su menor hija a
la vida, la salud y los derechos de los niños, los cuales, en su opinión, han
sido vulnerados por la Nueva EPS.
De acuerdo con la solicitud de
tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su
pretensión en los siguientes
Hechos
1.- La niña Ashly Vanesa Pérez
Hinestroza se encuentra afiliada al Régimen Contributivo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud por intermedio de la Nueva EPS S.A. como beneficiaria
del señor Carlos Alberto Perea Martínez, quien es cotizante independiente con
un ingreso base de cotización mensual de quinientos quince mil pesos
($515.000).
2.- La niña padece del síndrome
de West desde su nacimiento, lo que le produce una invalidez del 100% -parálisis
cerebral severa-.
3.- Indica la accionante que,
desde el mes de junio de 2010 la entidad demandada le ha negado a la niña los
pañales desechables y la crema Nistatina + óxido de zinc para evitar
laceraciones en la piel pues la menor no controla esfínteres.
4. Así mismo, indica la actora
que la Nueva EPS le niega a la menor el transporte en ambulancia y el servicio
de hospital en casa a pesar de que la niña se encuentra conectada a una bala de
oxigeno y tiene la columna afectada.
Solicitud de Tutela
5.- Con fundamento en los hechos
narrados, la ciudadana Marisol Hinestroza Sinestera, solicita se tutelen los
derechos fundamentales de su menor hija a la vida, la salud y los derechos de
los niños. En consecuencia, pide se ordene a la Nueva EPS suministrar la
Nistatina + óxido de zinc crema y los pañales desechables que requiere la niña.
Así mismo, solicita se ordene a
la entidad demandada la atención médica en casa, el servicio de transporte en
ambulancia, la exoneración de copagos y cuotas moderadoras y, la atención
integral y progresiva para el retardo psicomotor que presenta la niña.
Respuesta de la entidad
demandada
6.- Indicó la representante de la
entidad demandada, que la Resolución 5261 de 1994 y el acuerdo 008 de 2009
establecen que los pañales y la Nistatina + óxido de zinc no se encuentran
incluidos en el POS, ya que estos no contribuyen a la rehabilitación o
mejoramiento de la salud del paciente y, por el contrario, son insumos de uso
personal y de aseo que deben ser costeados por los afiliados.
Indicó que en este caso la
ausencia de los pañales desechables y la crema solicitada no pone en peligro la
vida de la niña Ashly Vanesa Perea Hinestroza.
Señaló además, que la entidad que
representa en ningún momento le ha negado servicio de salud alguno a la menor
y, por el contrario, siempre ha estado presta a brindar la debida colaboración
para la recuperación de la niña. De igual manera, afirmó que ordenar un
tratamiento integral por tutela sería precipitarse prejuzgando a la Nueva EPS,
pues por acción u omisión ésta entidad no vulnera derecho alguno de la niña y
no podría el juez de tutela emitir decisiones de fondo por hechos futuros e
inciertos.
En relación con la solicitud del
servicio de transporte, indicó la representante de la entidad demandada que
éste se encuentra por fuera del POS y, además, no ha sido ordenado por un
médico adscrito a la Nueva EPS, por lo que no se cumple con los requisitos para
su autorización. Así mismo, señaló que el señor Carlos Alberto Perea Martínez
es pensionado del ISS, y por ende cuenta con un ingreso mensual que le permite
asumir los costos de los servicios no POS que necesita la niña, pues al pertenecer
al Régimen Contributivo se presume la capacidad de pago.
En lo referente a la exoneración
de copagos y cuotas moderadoras, indicó la apoderada, que la niña no cancela
concepto alguno de éstos por los servicios de salud que se le prestan, por lo
cual, la solicitud de exoneración no es procedente.
Por todo lo anterior, solicita la
representante de la Nueva EPS no conceder la acción de tutela en contra esta
última entidad.
Fosyga
7.-El juez de instancia, al
admitir la acción de tutela ordenó vincular al Fosyga por estar la accionante
afiliada al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
En su escrito de contestación la
representante de esta entidad, hizo un recuento de la normatividad vigente en
la materia y solicitó que se niegue la tutela en caso de que la acciónate no
acredite los requisitos para ser acreedor de las prestaciones solicitadas. Así
mismo, pidió que en caso de concederse la tutela, se niegue el recobro al
Fosyga y en su lugar se ordene que la menor sea atendida en la red pública de
salud o en las instituciones públicas o privadas con las cuales la entidad
territorial competente tenga contrato.
Decisiones judiciales objeto
de revisión
Sentencia de única instancia.
8.- El Juzgado Séptimo Civil del
Circuito de Cali denegó parcialmente el amparo solicitado respecto a la
solicitud de atención integral, copagos y cuotas moderadoras, servicio de
ambulancia y pañales desechables por las siguientes razones:
En relación con el servicio de
transporte y solicitud de pañales, indicó el a quo, que éste no ha sido
ordenado por el médico tratante.
En cuanto al tratamiento
integral, manifestó que se trata de hechos futuros e inciertos sobre los cuales
no procede la tutela.
Frente a la solicitud de
exoneración de copagos y cuotas moderadoras, expresó el juez de instancia que,
se encuentra acreditado en el expediente que “el afiliado no cancela ningún
valor por concepto de pago moderador o copago” por cual no procede la
tutela sobre éste punto.
Finalmente, en cuanto a la
solicitud de la crema Nistatina +óxido de Zinc fue concedida la tutela, por
estar el medicamento prescrito por un médico tratante.
Pruebas obrantes en el
expediente.
Se destacan dentro del expediente
las siguientes pruebas:
1.- Carnet de afiliación de la
niña Ashly Vanesa a la Nueva EPS.
2.- Registro Civil de nacimiento.
3. Diagnóstico médico de la
menor.
4.- Historia Clínica.
5. Formatos de negación de
servicios de salud y medicamentos.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente para
revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las
demás disposiciones pertinentes.
Problema jurídico
2.-En atención a lo expuesto,
corresponde esta Sala de Revisión determinar si la Nueva EPS vulnera los
derechos fundamentales a la salud y la vida de la niña Ashly Vanesa Perea
Hinistroza, al negarle los medicamentos y servicios requeridos para mejorar su
calidad de vida por encontrarse éstos por fuera del Plan Obligatorio de Salud
POS.
3.- A fin de
resolver el asunto planteado, la Sala se pronunciará sobre los siguientes
tópicos: (i) derecho a la salud de los niños y niñas–Reiteración de
jurisprudencia, (ii) el suministro de medicamentos y servicios excluidos del
Plan Obligatorio de Salud –Reiteración de jurisprudencia- y, (iii) el caso
concreto.
i- Derecho a la salud de los
niños y las niñas. Reiteración de jurisprudencia.
Esta
Corporación a partir de lo establecido en el artículo 44 de la Constitución[1],
ha dispuesto en innumerables pronunciamientos[2], que el derecho a la
salud para los niños y las niñas ostenta el carácter de fundamental autónomo[3].
Así mismo, ha caracterizado a este sector poblacional como sujetos de especial
protección constitucional, dada su especial condición de vulnerabilidad (Art.
13 de la Constitución) y ha destacado la protección reforzada de la que son
titulares.
De
igual manera, este Tribunal ha puesto de presente el amparo prodigado por
algunos instrumentos internacionales a los niños y las niñas. Tal es el caso,
de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, el Pacto de Naciones Unidas
sobre Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos
Sociales, Económicos y Culturales, la Convención Interamericana de Derechos
Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño[4].
Dentro
de este contexto, la jurisprudencia constitucional ha considerado que “el
derecho a la salud de los niños, al lado de otros derechos, es en sí mismo un
derecho fundamental, con carácter prevalente sobre los derechos de todos los
demás. Esta regla encuentra su fundamento en el artículo 44 de la Constitución
que señala expresamente: ‘Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social (…). La familia, la sociedad
y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar
su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. (…) Los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás’. También el
artículo 13 ordena al Estado la protección especial de las personas que se
encuentren en condiciones de debilidad manifiesta.”[5]
Del
mismo modo, en sentencia T-760 de 2008 la Corte sostuvo:
“La Constitución Política, para proteger a los menores,
reconoce a sus derechos categoría y valor especiales. Por una parte se
considera que son fundamentales, lo cual afecta tanto el contenido del derecho
como los mecanismos aceptados para reclamar su protección. Por otra parte se
les otorga especial valor al indicar que ‘los derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás’ (art. 44 CP). Concretamente, se reconoce su
derecho fundamental a la salud. Las medidas de protección especial que se debe
a los menores deben tener por finalidad garantizar a los niños (i) su desarrollo
armónico e integral y (ii) el ejercicio pleno de sus derechos.’ El desarrollo
de un menor es integral cuando se da en las diversas dimensiones de la persona
(intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural). El desarrollo de un menor
es armónico cuando no se privilegia desproporcionadamente alguno de los
diferentes aspectos de la formación del menor, ni cuando se excluye o minimiza
en exceso alguno de ellos.”
Finalmente,
esta Corporación ha considerado en innumerables pronunciamientos que la procedencia
de la acción de tutela para garantizar la efectividad del derecho a la salud de
los niños y niñas,  en tanto se trata de una garantía individual autónoma. En
consecuencia, es suficiente que el juez constitucional constate la existencia
de una situación que la amenace o vulnere, para disponer las medidas de
protección que estime necesarias con el fin de lograr su restablecimiento[6].
ii- El suministro de
medicamentos y servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración
de jurisprudencia.
Si bien es cierto que la consagración legal de un Plan Obligatorio de
Salud posee fundamento constitucional y en esa medida justifica la delimitación
de las responsabilidades y obligaciones de naturaleza prestacional a cargo de
las Entidades Promotoras de Salud en aplicación de los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad propios de la seguridad social, también
lo es que debe haber una debida protección de los derechos fundamentales de los
usuarios, en especial la vida digna, y la salud.
En esas condiciones, es claro que hay una tensión entre la
determinación constitucional de exclusión de ciertas prestaciones a cargo de
las Entidades Promotoras de Salud, en aras de garantizar la asistencia de un
servicio eficaz y eficiente[7] y, la efectiva protección
de los derechos fundamentales de los usuarios del servicio, especialmente el de
la vida digna e integridad física, conforme al artículo 5° constitucional y, el
expreso fin estatal de garantizar los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución por el artículo 2° de la misma.[8]
Con base en estos presupuestos, la jurisprudencia de esta Corte, en
aplicación del artículo 4° Superior, ha fijado condiciones fácticas que deben
concurrir en cada caso concreto para inaplicar las normas del Plan Obligatorio
de Salud que excluyen determinados medicamentos o servicios médicos.
Así las cosas, para inaplicar las normas del Plan Obligatorio de Salud
el juez de tutela debe verificar:
1.
“Que la ausencia del fármaco o servicio médico lleve a la amenaza
o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente,
bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del
estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.
2.
Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro
medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de
efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.
3.
Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes
para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad
alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud,
medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos
empleadores.
4.            Que el medicamento o tratamiento excluido del plan
obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o
beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de
salud a la que se solicita el suministro.”[9]
Esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse
sobre los anteriores requisitos, puntualizando las exigencias de cada uno de
ellos, por ejemplo, en relación con el referente a la necesidad de que la
ausencia del fármaco o servicio no POS ponga en riesgo la existencia, ha
reiterado la Corte Constitucional[10] que el
derecho a la vida implica la salvaguardia de unas condiciones tolerables de
vida que permitan existir con dignidad. Por lo tanto, para su protección no es
necesario que la persona se encuentre en un riesgo inminente de muerte, sino
que toda situación que haga indigna la existencia y dificulte una buena calidad
de vida, es merecedora de protección constitucional, tal como ocurre cuando una
persona que sufre una seria discapacidad física no puede controlar sus
esfínteres y necesita de pañales desechables para vivir de manera digna.
Con respecto al requisito referente
a que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio debe ser
ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, y que dicho
profesional debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se
solicita el suministro, este Tribunal ha reconocido algunas precisas hipótesis
en las cuales las órdenes médicas provenientes de un facultativo particular, no
adscrito a la EPS del reclamante pueden llegar a tener valor. Sobre el
particular, en la sentencia T-760 de 2008 esta Corporación sostuvo que:
“… el
concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una
entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene
noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información
científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea
porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido
sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la
entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo
vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con
base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso
en concreto.”
Para precisar el cumplimiento de los requisitos señalados,
corresponde al juez de tutela examinar las circunstancias fácticas que revelan
cada caso en concreto, y de acuerdo con el examen al que llegue, deberá estimar
si la negativa de la entidad a suministrar un tratamiento, medicamento o
servicio excluido de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, pone o no en
peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún
otro derecho fundamental que tenga relación directa con ellos. Así mismo
determinará si el afiliado o sus beneficiarios cumplen con los medios
económicos para cubrir los medicamentos y servicios no POS requeridos.
Finalmente, es importante
mencionar que el juez constitucional al momento de verificar si un afiliado o
usuario reúne los requisitos para hacerse acreedor de un medicamento o servicio
no POS, debe tener en cuenta el principio de continuidad, ya que en virtud de
éste las EPS están constitucionalmente obligadas a prestar los servicios de
salud requeridos de manera ininterrumpida, aun cuando se trate de servicios no
POS que fueron autorizados de manera previa y no existe razón válida para su
interrupción. Con la aplicación de éste principio se busca que los servicios en
salud requeridos, que deban suministrarse por un período prolongado de tiempo,
no se terminen por razones distintas a las médicas y se deje a los pacientes
carentes de protección con las consecuencias que ello conlleva en sus vidas e
integridad.
Una vez señalados los requisitos
para acceder a medicamentos y servicios no POS procede esta Sala a estudiar el
Caso Concreto.
iii.- El caso concreto
En el presente caso la señora
Marisol Hinestroza Sinesterra, actuando como agente oficiosa de la niña Ashly
Vanesa Perea Hinistroza, solicita la protección de los derechos fundamentales
de su hija a la vida digna, la salud y los derechos de los niños, los cuales
considera vulnerados por la Nueva EPS ante la negativa de ésta a suministrarle
los pañales desechables y la crema Nistatina mas óxido de zinc que le fueron
prescritos por el médico tratante a fin de mejorar los calidad de vida de la
menor, quien padece trastorno mental severo como consecuencia del Síndrome de
West con el que nació.
Por lo anterior, la madre de la
niña pide se ordenen los mencionados elementos y, adicional a ello, se conceda
el transporte en ambulancia, el servicio de Hospital en casa, la exoneración de
copagos y cuotas moderadoras y el tratamiento integral y progresivo que la
menor requiera.
Una vez expuesto lo anterior,
corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la nueva EPS vulnera los
derechos fundamentales de la niña Ashly Vanesa Perea, con la negativa a
suministrar los mencionados medicamentos y servicios requeridos por ésta para
mejorar su calidad de vida.
A fin de resolver el problema
jurídico, la Sala se pronunciará sobre cada una de las pretensiones y las
estudiará a la luz de la jurisprudencia constitucional vigente.
Con respecto a la solicitud de
pañales, encuentra la Sala que los mismos fueron prescritos por un médico
tratante[11], que se solicitaron a la
entidad demandada, que el suministro de éstos no se dio por cuanto se
encontraban fuera del POS[12] y que la Nueva EPS no le
ofreció a la menor una alternativa dentro del Plan Obligatorio de Salud para
suplirlos. De allí, que deba la Sala establecer si en este caso se cumplen los
requisitos señalados de manera precedente para ordenar pañales desechables vía
tutela.
En primer lugar, encontramos que
la ausencia de estos elementos, los cuales en principio parecen de aseo, afecta
la calidad de vida de la menor, pues debido a la parálisis cerebral que padece
se le imposibilita controlar sus esfínteres, haciendo necesario su uso. Al
respecto esta Corporación en sentencia T-664 de 2010 señaló:
“Concretamente, en lo que tiene que ver con
la negativa por parte de una EPS a suministrar pañales desechables a los
afiliados que por diversos padecimientos no controlan sus esfínteres, esta
Corporación ha dicho que tal negativa vuelve indigna la existencia humana ya
que no les permite gozar de la óptima calidad de vida que merece y, por
consiguiente, les impide desarrollarse plenamente[13].
La inhabilidad para controlar los esfínteres impide al afiliado llevar una vida
normal en el desempeño de sus actividades diarias, a menos que se le
proporcione en alguna medida, las condiciones que le faciliten vivir con la
dignidad que demanda la existencia del ser”
En segundo lugar, encuentra la
Sala que los padres de la menor carecen de los recursos económicos para
sufragar el costo de los elementos de aseo y demás medicamentos que requiere la
niña, pues se halla acreditado en el expediente que su padre está afiliado como
cotizante independiente con un ingreso base de cotización mensual de $515.000[14]
con el que debe cubrir sus gastos y los de su familia.
En tercer lugar, los pañales
desechables fueron ordenados por un médico tratante, cuya orden no fue
controvertida con argumentos medico científicos.
De lo anterior se colige que, en
el caso en particular, procede ordenar los pañales desechables vía tutela por
encontrarse acreditados los requisitos señalados por la jurisprudencia
constitucional para acceder a elementos no POS.
Determinado lo anterior, procede
la Corte a resolver lo referente a la negativa de la Nueva EPS a suministrar la
crema Nistatina más óxido de Zinc crema, la cual, al igual que los pañales, se
dejó de entregar a la menor por encontrarse fuera del POS.
Encuentra la Sala que el citado
medicamento fue ordenado por un médico tratante[15],
que el mismo se solicitó a la EPS demanda, que la entidad lo negó por
encontrarse fuera del POS[16] y que la Nueva EPS no
brindó una alternativa dentro del POS que cumpliera con la misma función de la
Nistatina + óxido de Zinc. Así mismo, se acreditó de manera precedente que los
familiares de la menor no cuentan con los medios para sufragar los costos de
los medicamentos y que la crema es necesaria para garantizar la calidad de vida
de la niña.
De lo anterior se desprende que
en este caso se cumplen los requisitos señalados por la jurisprudencia
constitucional para acceder a un medicamento no POS, como lo es la Nistatina +
óxido de Zinc. Por ello, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará
el suministro de la misma.
Una vez resuelto lo referente a
medicamentos no POS, procede la Sala a estudiar las peticiones de la accionante
relacionadas con servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud.
La primera de ellas es la
referente a la solicitud de hospital en casa. Sobre este punto encuentra la
Sala[17], en reporte del
historial clínico expedido por el neuro-pediatra el 27 de julio de 2008, que la
niña Ashly Vanesa Perea a la fecha de expedición del mismo, se encontraba en
Home Care, con terapia física, respiratoria y del lenguaje en su propio hogar y
bajo el cuidado de una enfermera las 24 horas del día por presentar graves
secuelas de citamegalovirus congénito, ser una persona totalmente dependiente
de los demás, padecer trastorno mental severo y tener ataques de epilepsia.
En la actualidad la menor no se
halla en el programa descrito en el párrafo precedente, lo que genera
consecuencias desfavorables para su salud y calidad de vida, pues la niña es
totalmente dependiente y presenta los padecimientos propios de su enfermedad.
Por lo anterior, solicita la
accionante que la niña Ashly Vanesa sea incluida en el programa de Hospital en
casa,  al que estuvo vinculada.
En este punto es importante señalar
que no obran en el expediente los motivos por la cuales el servicio de home
care fue suspendido.
Considera la Sala sobre este
punto en particular, que la ausencia de orden médica reciente que ordene la
prestación del servicio de home care, asi como la ausencia de prueba en el
expediente que indique los motivos por los cuales el mismo fue suspendido, no
constituyen razones válidas para negar la prestación solicitada.
Lo anterior, por cuanto los
motivos que dieron origen a la prestación del servicio de hospital en casa se
mantienen como consecuencia del síndrome de West que padece la menor, pues en
la actualidad la niña continua con trastorno cerebral severo, ataques de
epilepsia y se encuentra en una situación de completa dependencia.
Adicional a lo anterior, en
atención del principio de continuidad, es procedente en este caso en
particular, ordenar en la parte resolutiva de esta providencia ordenar el
restablecimiento del servicio de Home Care en las condiciones en que se venía
prestando.
Adicional al servicio de hospital
en casa,  la madre de la menor solicitó el servicio de transporte en ambulancia
que procede a estudiar la Sala.
En relación con ésta pretensión,
la Corte Constitucional ha señalado que el transporte en ambulancia se
constituye en algunos casos en un medio para acceder al servicio de salud[18],
y que aunque no es una prestación médica como tal, en ocasiones se convierte en
una limitante para lograr su materialización, especialmente cuando las personas
carecen de los recursos económicos para sufragarlo[19].
Así mismo, esta Corporación ha establecido que para acceder al servicio de
transporte en ambulancia debe existir una orden médica que lo autorice.
En el caso en particular, si bien
no existe en el expediente orden médica que prescriba el transporte en
ambulancia, resulta claro para la Sala que en las condiciones de la menor, la
ausencia de tal servicio se constituye en una barrera para acceder al servicio
de salud, por cuanto la niña tiene dificultades para su movilización al
encontrarse en silla de ruedas y conectada a una bala de oxígeno.
Adicional a  lo anterior, los
padres de la menor carecen de los recursos económicos para sufragar tal
servicio, lo que a todas luces hace necesaria la autorización del mismo.
De allí que, en la parte
resolutiva de esta providencia se procederá a ordenar el servicio de transporte
en ambulancia solicitado por la accionante.
Resuelto lo referente a la
solicitud de servicios No POS, procede la Sala a estudiar las demás solicitudes
presentadas por la accionante.
Observa la Sala que la madre de
la menor, solicita la exoneración de pagos y cuotas moderadoras, por lo que se
hace necesario precisar lo siguiente:
El articulo 187 de la Ley 100 de
1993 dispone la obligación que tienen tanto los afiliados como los
beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en salud de contribuir en
el financiamiento del sistema, y para ello expresa literalmente que: “Los
afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud
estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los
afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de
racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás
beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la
financiación del Plan Obligatorio de Salud”.
Así mismo es importante señalar
que por copagos, se entienden todos los aportes en dinero que corresponden a
una parte del valor del servicio demandado, siendo su finalidad, ayudar a
financiar el Sistema. El copago se aplica exclusivamente a los afiliados
beneficiarios y su cálculo depende del régimen al que pertenezca la persona.
Por su parte, las cuotas moderadoras son aquellas que buscan regular la
utilización del servicio de salud, incentivar su buen uso y promover la
participación en los programas de atención integral ofrecidos por las E.P.S[20].
Las cuotas moderadoras se aplican tanto a los afiliados cotizantes como a los
beneficiarios.
A pesar de la importancia del
pago de los anteriores emolumentos, esta Corporación ha expuesto dos
situaciones excepcionales en las que, a pesar de tratarse de atención médica
sujeta a copagos, resulta viable exonerar al usuario de su cancelación, con el
objeto de proteger derechos fundamentales y de evitar que los mismo se
conviertan en una barrera para que los usuarios accedan al servicio de salud.
Sobre el particular la Corte en Sentencia T-296 de 2006[21],
entre otras[22], desarrolló dos reglas:
1- Cuando la persona que
necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para
asumir el valor de la cuota moderadora, la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste,
asumiendo el 100% del valor.[23]
2- Cuando una persona
requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero
tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que éste sea
prestado, la entidad encargada de la prestación, exigiendo garantías adecuadas,
deberá brindar oportunidades y formas de pago de la cuota moderadora sin que su
falta de pago pueda convertirse de forma alguna[24]
en obstáculo para acceder a la prestación del servicio” [25]
En el caso de la niña Ashly
Vanesa Perea Hinostroza, es claro que sus padres carecen de capacidad económica
para cubrir los costos que acarrea su enfermedad, pues como bien se indica en
el expediente, el ingreso base de cotización es un salario mínimo, lo que haría
procedente la exoneración de copagos y cuotas moderadoras en atención a la
primera de las reglas expuestas de manera precedente.
Es importante señalar que, si
bien se encuentra acreditada la incapacidad económica de los padres de la
menor, también se halla demostrado en el expediente[26],
que a la niña se le ha venido eximiendo del pago de los mencionados emolumentos
tal como lo indica la entidad demandada en su escrito de contestación[27],
pues se indica dentro de las ordenes de aprobación de servicios que “el
afiliado no cancela ningún valor por concepto de pago moderador o copago”.
De allí que la pretensión de exoneración referenciada en la tutela no es de
recibo en esta oportunidad, pues la entidad demandada ha venido dando
aplicación a las reglas antes expuestas.
Lo anterior no es óbice para que
en la parte resolutiva de esta providencia, la Sala advierta a la entidad
demandada el deber que tiene de continuar exonerando a la menor de copagos y
cuotas moderadoras por cumplir con los requisitos señalados para ello.
Finalmente, la accionante
solicita ordenar el tratamiento integral y progresivo a su menor hija.
En este punto encuentra la Sala
que le asiste razón a la entidad demandada y al juez de instancia al indicar
que la acción de tutela no procede contra actos futuros e inciertos. Sobre el
particular la sentencia T-502 de 2006 señaló:
“En tal sentido, la tutela
será procedente cuando algún derecho fundamental se encuentre efectivamente
amenazado o vulnerado, de lo cual se sigue que el juez de tutela no debe
esperar la vulneración del derecho fundamental, para conceder la protección
solicitada, sino que debe también acudir a la defensa de los derechos
fundamentales invocados cuando estos se encuentran amenazados.
En sentencia T-647 de 2003, se
dejo en claro cuales son las características que debe tener la posible amenaza
para que sea viable la protección por vía de la acción de tutela:
“Sin embargo, tal amenaza no
puede contener una mera posibilidad de realización, pues si ello fuera así,
cualquier persona podría solicitar protección de los derechos fundamentales que
eventualmente podrían serle vulnerados bajo cualquier contingencia de vida,
protección que sería fácticamente imposible prodigarle, por tratarse de hechos
inciertos y futuros que escapan al control del estado.
“De ésta manera, si no existe
una razón objetivada, fundada y claramente establecida por la que se pueda
inferir que los hechos u omisiones amenazan los derechos fundamentales del
tutelante, no podrá concederse el amparo solicitado. La amenaza debe ser
entonces, contundente, cierta, ostensible, inminente y clara, para que la
protección judicial de manera preventiva evite la realización del daño futuro.”
Por no reunirse los anteriores
requisitos frente a la solicitud de la madre de la menor de que le sea
reconocido a la niña el tratamiento que “progresivamente requiera para
su salud y restablecimiento con calidad y dignidad humana” en la
parte resolutiva se negará tal pretensión.
III. DECISION
En mérito de
lo expuesto, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: Revocar la
sentencia proferida el 6 de agosto de 2010 por el Juzgado Séptimo Civil de
Circuito de Cali y, en consecuencia CONCEDER PARCIALMENTE, por las
razones antes expuestas, el amparo del derecho a la salud y la vida digna de la
niña Ashly Vanesa Perea Hinestroza.
Segundo: Ordenar a la
Nueva EPS el suministro de los pañales desechables y de la crema Nistatina
+óxido de Zinc a la menor según prescripción médica.
Tercero. Ordenar a la
Nueva EPS restablecer el servicio de Home Care que le venía siendo prestando a
la niña Ashly Vanesa Perea Hinestroza.
Cuarto: Ordenar a
la Nueva EPS brindar el servicio especializado de transporte en ambulancia a la
menor Ashly Vanesa Perea Hinistroza.
Quinto: Advertir A la
Nueva EPS continuar con la exoneración de copagos y cuotas moderadoras a la
menor Ashly Vanesa Perea Hinistroza.
Sexto: Negar la tutela
solicitada por la señora Marisol Hinestroza Sinesterra, en representación de la
niña Ashly Vanesa Perea Hinestrosa, en lo referente a la solicitud de atención
integral y progresiva.
Séptimo: Por Secretaría
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con salvamento
parcial de voto
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
Con salvamento
parcial de voto
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrado
Con salvamento
parcial de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA
MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL
MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA  T-114-11
Referencia:
expedientes T-2.828.639
Acción
de tutela instaurada por Marisol Hinestroza Sinesterra, como agente oficiosa de
Ashly Vanesa Perea Hinostroza contra la Nueva EPS.
Magistrado
Ponente:
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Con el respeto acostumbrado, haré una exposición
de los motivos que justifican la suscripción de un salvamento parcial de voto
respecto de la sentencia de la referencia.
i.
Contenido de la sentencia
En el caso estudiado en la
sentencia T-114 de 2011, la señora Marisol Hinestroza Sinesterra, actuando como
agente oficiosa de la niña Ashly Vanesa Perea Hinistroza, solicitó la
protección de los derechos fundamentales de su hija a la vida digna, la salud y
los derechos de los niños, los cuales consideraba vulnerados por la Nueva EPS
ante la negativa de ésta a suministrarle los pañales desechables y la crema
Nistatina mas óxido de zinc que le fueron prescritos por el médico tratante a
fin de mejorar los calidad de vida de la menor, quien padece trastorno mental
severo como consecuencia del Síndrome de West con el que nació.
Por lo anterior, la madre de la
niña pidió ordenar los mencionados elementos y, adicional a ello, conceder el
transporte en ambulancia, el servicio de hospital en casa, la exoneración de copagos
y cuotas moderadoras y el tratamiento integral y progresivo requerido por la
niña.
La entidad accionada se negaba al suministro tanto de
los medicamentos, como de los procedimientos solicitados, por encontrarse éstos
fuera del Plan Obligatorio de Salud y no acreditarse los requisitos para la
entrega y autorización de los mismos.
En la sentencia se abordó el problema jurídico
referente a la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la Nilda
Ashly Vanesa por parte de la Nueva EPS, al negarle los medicamentos y
procedimientos solicitados para mejorar su calidad de vida, por encontrarse
éstos fuera del Plan Obligatorio de Salud. Para resolver el asunto planteado se
abordaron los siguientes tópicos: (i) el derecho a la salud de los niños y las
niñas y (ii) parámetros jurisprudenciales para el suministro de medicamentos y
procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud.
En la parte resolutiva de la providencia, se tutelaron
los derechos fundamentales de la menor y, en consecuencia, se ordenó el
suministro de los pañales, de la crema Nistatina+oxido de zinc, el
restablecimiento del servicio de hospital en casa y la prestación del servicio
de transporte en ambulancia. Así mismo, se advirtió a la entidad demandada
continuar con la exoneración de copagos y cuotas moderadoras.
Finalmente, se negó la autorización del tratamiento
integral solicitado por la madre de la menor.
ii.
Motivos del Salvamento
Parcial de Voto.
Aunque comparto parcialmente la decisión final a la
cual llegó la Sala Octava de Revisión en la sentencia T- 141 de 2011, en la
medida que tuteló los derechos fundamentales de la menor y ordenó la entrega de
los medicamentos solicitados, el restablecimiento del servicio de hospital en
casa y  la exoneración de copagos y cuotas moderadoras; me aparto de lo
decidido frente a la mandato de brindar el transporte en ambulancia por las
razones que paso a exponer:
Si bien la jurisprudencia constitucional ha señalado
que el servicio de transporte en ambulancia en algunos casos se constituye en
un medio necesario para acceder al servicio de salud, y que aunque no es una
prestación médica como tal, en ocasiones se convierte en una limitante para
lograr su materialización[28], considero que la autorización de tal servicio por el juez de tutela,
debe estar precedida de elementos de juicio necesarios para impartir la medida.
En el caso en particular, encuentro que el juez
constitucional carecía de tales elementos, pues no se vislumbraba en el
expediente orden alguna de médico tratante que indicara cuales eran los
traslados necesarios de la menor, ni las condiciones en las que los mismos
debían ser llevados a cabo, ya que por la situación particular de la niña
posiblemente se requerían dispositivos especiales que permitieran realizarlo.
Por ello, considero que lo que procedía en este caso, a fin de garantizar los
derechos fundamentales de la menor, era ordenar a la entidad accionada una
valoración de la niña a fin de que se determinara la necesidad del transporte
del servicio en ambulancia y la manera en que el mismo debía ser prestado.
Por lo expuesto, me aparto de la orden dada, en la
medida que con ella se configuró una extralimitación del juez de tutela, quien
sin elementos suficientes profirió el mandato reseñado.
Fecha ut
supra,
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Salvamento parcial de voto de la Magistrada
María Victoria Calle Correa a la
Sentencia T-114 de 2011
Referencia: Expediente T-2828639
Acción de
tutela instaurada por Marisol Hinestroza Sinesterra, como agente oficiosa de su
hija Ashly Vanesa Perea Hinestroza contra la Nueva EPS
Magistrado
Sustanciador:
Humberto
Antonio Sierra Porto
En la sentencia T-114 de 2001,[29]
la Sala de Revisión de la Corte Constitucional decidió que la EPS (Nueva)
accionada, había violado el derecho a la salud de una menor, cuyos derechos
fueron invocados ante el juez por su señora madre. La Sala consideró que la EPS
había dejado de garantizar el acceso a servicios necesarios para conservar y
proteger el derecho a la salud de la menor, que, como el de toda niña, es
indivisible e interdependiente a su derecho al desarrollo armónico e integral.
Concretamente se le garantizó el suministro  (i) de pañales desechables,  (ii)
la crema ordenada por su médico tratante,[30] (iii) restablecer el
servicio en casa que se le había suspendido, y  (iv) brindar el servicio de
transporte especializado en ambulancia. Adicionalmente se advirtió a la EPS continuar
con la exoneración de copagos y cuotas moderadoras. No obstante, la Sala de
Revisión también resolvió negar parcialmente algunas de las solicitudes de la
tutela. Concretamente, se negó la solicitud de atención ‘integral y
progresiva’.
La razón que me llevó a apartarme
parcialmente de la decisión adoptada en la sentencia T-114 de 2011 es,
precisamente, el haber negado la solicitud de atención integral y progresiva. A
continuación paso a explicar por qué considero que sí se ha debido conceder la
tutela a tal solicitud. Posteriormente, señalaré porque sí estoy de acuerdo con
que la Sala hubiese concedido el servicio de transporte.
1. La sentencia T-114 de 2011
resolvió que la solicitud de garantizar una atención integral y progresiva no
debía ser aceptada y concedida, por cuanto se estarían protegiendo actos futuros
e inciertos. Dice la sentencia al respecto,
“En este punto encuentra la Sala que le asiste razón a la entidad
demandada y al juez de instancia al indicar que la acción de tutela no procede
contra actos futuros e inciertos. Sobre el particular la sentencia T-502 de
2006 señaló:
“En
tal sentido, la tutela será procedente cuando algún derecho fundamental se
encuentre efectivamente amenazado o vulnerado, de lo cual se sigue que el juez
de tutela no debe esperar la vulneración del derecho fundamental, para conceder
la protección solicitada, sino que debe también acudir a la defensa de los
derechos fundamentales invocados cuando estos se encuentran amenazados.
En
sentencia T-647 de 2003, se dejo en claro cuales son las características que
debe tener la posible amenaza para que sea viable la protección por vía de la
acción de tutela:
“Sin embargo, tal amenaza no puede contener una mera
posibilidad de realización, pues si ello fuera así, cualquier persona podría
solicitar protección de los derechos fundamentales que eventualmente podrían
serle vulnerados bajo cualquier contingencia de vida, protección que sería
fácticamente imposible prodigarle, por tratarse de hechos inciertos y futuros
que escapan al control del estado.
De
ésta manera, si no existe una razón objetivada, fundada y claramente
establecida por la que se pueda inferir que los hechos u omisiones amenazan los
derechos fundamentales del tutelante, no podrá concederse el amparo solicitado.
La amenaza debe ser entonces, contundente, cierta, ostensible, inminente y
clara, para que la protección judicial de manera preventiva evite la
realización del daño futuro’.”
Por no reunirse los anteriores requisitos frente a la solicitud
de la madre de la menor de que le sea reconocido a la niña el tratamiento que ‘progresivamente
requiera para su salud y restablecimiento con calidad y dignidad
humana’ en la parte resolutiva se negará tal pretensión”.
2. La sentencia T-502 de 2006[31]
estudió un caso muy distinto al estudiado en la presente ocasión. En esa
oportunidad la Sala de Revisión decidió que el derecho a la salud del menor no
había sido violado por la EPS (Famisanar) al negarse a ponerle la vacuna contra
el neumococo, sin que antes no se hubiese cancelado el copago
establecido. Se consideró que no se habían violado los derechos a la salud, la
vida, la integridad, ni al desarrollo armónico e integral del niño, de hecho,
se constató que en el caso concreto ni siquiera habían sido amenazados. El
menor no tenía afección alguna, no se encontraba en situación de riesgo y
ningún médico tratante había considerado que el servicio de salud en cuestión
se requería.
Es claro entonces, que la
decisión de no acceder a la solicitud de servicio integral era la adecuada en
el contexto fáctico analizado en la sentencia T-502 de 2006. Si la EPS acusada
no había violado el derecho a la salud del menor cuya protección se invocaba y
tampoco lo había amenazado, ¿cuál sería el sustento para que el juez de tutela
impartiera una orden preventiva en contra de la EPS?  En la medida que el menor
no estaba enfermo ni estaba en medio de ningún tratamiento de salud, ¿cuál
sería el tratamiento integral que el juez estaría protegiendo?
En la sentencia T-502 de 2006,
por tanto, la solución correcta era la que se adoptó: negar la protección
solicitada, ante la evidencia de que el derecho invocado ni se había violado ni
se había amenazado. Decidir de otra manera hubiese sido un error. En efecto,
haber dado una orden de protección en aquella oportunidad, en la cual ni
violaciones ni amenazas se habían constatado, implicaría que “[…] cualquier
persona podría solicitar protección de los derechos fundamentales que
eventualmente podrían serle vulnerados bajo cualquier contingencia de vida”,
como lo dijo la Corte Constitucional en esa oportunidad, siguiendo una decisión
previa (T-647 de 2003). Haber dado una protección en aquella situación
supondría, ahí sí, que se estarían suponiendo “hechos inciertos y futuros
que escapan al control del estado”.
3. Ahora bien, la sentencia T-647
de 2003,[32] seguida por la sentencia
T-502 de 2005, tampoco es aplicable al presente caso. En primer lugar porque se
trata de una situación muy distinta, en la cual se reclamaron derechos
diferentes por causas totalmente disímiles a las consideradas en esta ocasión.
En efecto, en la sentencia T-647 de 2003 se resolvió confirmar la decisión de
los jueces de instancia de no tutelar el derecho al mínimo vital de un grupo de
trabajadores (de Acerías Paz del Río), quienes reclamaban el pago de salarios
atrasados. Se consideró que la tutela no era el medio idóneo para reclamar
tales derechos, especialmente si no existía el riesgo de un eventual perjuicio
irremediable. Concretamente, uno los argumentos que habían presentado los
trabajadores en aquella ocasión, es que la ausencia de dichos pagos
solicitados, afectaba su derecho a la salud. La Sala de Revisión consideró que
el argumento no era de recibo porque se trataba tan sólo de una eventualidad.
Se invocaba la mera posibilidad de que su salud, como la de cualquier otra
persona, se viera afectada. No se trataba de casos en los cuales se estuviera ante
una persona enferma que requiriera efectivamente tratamiento, ni ante alguien
que había sido dejado de ser atendido, o que se le estaba amenazando
suspenderle el tratamiento. En todo caso, en esta ocasión se dio una protección
parcial a los accionantes.[33]
4. En síntesis, en las sentencia
T-502 de 2006 y T-647 de 2003 la Corte Constitucional verificó que ninguna
persona  (i) estaba enferma,  (ii) requería atención en salud,  (iii) se le
había negado u obstaculizado el acceso a un servicio que requería, o  (iv) se
le había suspendido o amenazado con suspenderle un servició en curso. En tales
casos, una protección frente integral frente a eventuales violaciones, hubiera
sido una protección de un hecho futuro, completamente incierto.
5. La situación que enfrentó la
Corte Constitucional en la sentencia T-114 de 2011 es muy distinta a la
situación de las otras dos sentencias a las que se hizo referencia.
En el presente caso  (i) existe
una menor de edad cuya situación de salud es claramente delicada.  Además,
(ii) la EPS encargada (Nueva EPS) ha negado servicios de salud que la menor
requiere, y a los cuales constitucionalmente tienen derecho, a la vez que ha
suspendido otros que venía garantizando, sin que la menor hubiese dejado de
requerirlos.  Es decir, en esta oportunidad la Sala de Revisión tenía certeza
de que están en juego los derechos de un sujeto de especial protección
constitucional (una menor), cuya salud está afectada, a la vez que sabe con
certeza que la EPS encargada de proteger tales derechos los ha desconocido y
amenazado, a pesar de la claridad de las reglas jurídicas aplicables y de la
delicada situación de la niña amparada.
La conclusión a la que ha debido
llegar la Sala de Revisión, aplicando precisamente los parámetros de las
sentencias T-647 de 2003 y T-502 de 2006, en cuanto a la protección integral,
era la contraria. No ha debido negarse a dar la protección, sino que ha debido
ordenar y tomar las medidas adecuadas para evitar que la EPS pudiera poner
nuevamente en riesgo la salud, la integridad y el desarrollo armónico e
integral. No tuvo sensibilidad la Sala ante las eventuales violaciones que,
dados los hechos del caso, pueden ocurrir. Que la EPS Nueva pudiera violar los
derechos de hija de la accionante no es un mero futuro incierto;
lamentablemente era un futuro más que posible, plausible.
Ojalá la falta de protección que
otorgó de la Corte Constitucional en esta ocasión no implique que la menor,
para poder acceder a los servicios de salud que requiera bajo el orden
constitucional vigente, tenga que presentar, nuevamente, una acción de tutela.
6. Afortunadamente, la Sala de
Revisión accedió a brindar a la menor la protección del servicio de ambulancia.
La EPS, propuso que, ante la ausencia de orden de un médico tratante sobre la necesidad
de tal transporte, y sin pruebas adicionales al respecto, se debía negar el
suministro del servicio. Esta posición era altamente criticable, pues, ante la
evidente y probada delicada situación de salud de la menor, correspondía a la
entidad demostrar que la niña materialmente no requería ese servicio, y no
limitarse a sostener simplemente, que ningún profesional de la salud lo había
ordenado.
La Sala de Revisión protegió
adecuadamente los derechos de la menor en cuestión, teniendo en cuenta la fragilidad
de su salud y la amenaza cierta de que la EPS interpusiera todo obstáculo
posible al acceso de servicios claramente requeridos.
7. Finalmente, es preciso indicar
que en casos como el presente, el incumplimiento de la EPS de servicios
estrechamente vinculados con la violación de la cual la persona fue víctima, no
requiere la interposición de una nueva acción de tutela.
En efecto, cuando personas que se
desempeñan como juez de tutela han constatado la violación de un derecho
fundamental, como lo es la salud, y consideran que las medidas y órdenes de
protección impartidas no se están cumpliendo, o peor aún, que ya son inanes o
insuficientes para resolver el problema, existen caminos judiciales procesales
para ajustar las órdenes inicialmente impartidas, a las nuevas condiciones bajo
las cuales una persona puede reclamar la protección de sus derechos.
7.1. En primer lugar, las
personas cuyos derechos afectados pueden recurrir a las instancias judiciales
que resolvieron sus acciones, con el fin de solicitar que se declare el
incumplimiento de las órdenes de tutela impartidas. En tal sentido, se
activarían los poderes del juez para tomar medidas de presión a los
funcionarios o personas encargadas de cumplir lo ordenado, con miras a
garantizar, a través del imperio de la decisión judicial adoptada, el goce
efectivo del derecho violado o amenazado.
7.2. En segundo lugar, todas las
partes vinculadas al proceso pueden acudir al juez de tutela para que, en
virtud de la competencia que mantiene, adopte las medidas adicionales o
complementarias que se requieran a lo que se haya dicho en la sentencia, para
dar cabal cumplimiento a la decisión que en ella se hubiese adoptado. Como dijo
la jurisprudencia constitucional al respecto, a propósito de los casos en los
cuáles los jueces imparten órdenes complejas:
“[…] dos advertencias para los
casos de órdenes complejas. La primera, es que el juez de tutela debe
estar abierto al diálogo con la Administración para que, siempre con el objeto
de hacer cumplir la decisión adoptada en la sentencia de tutela, se puedan
introducir cambios que sean indispensables y necesarios.  La segunda, es que la
participación requiere, por lo menos, un marco de gobernabilidad adecuado.
[…] Con respecto al primer asunto, la jurisprudencia
constitucional ha señalado, que “[…] cuando el juez de tutela resuelve
amparar el derecho cuya protección se invoca, conserva la competencia para
dictar órdenes que aseguren que el derecho sea plenamente restablecido o las
causas de la amenaza sean eliminadas, lo cual comprende introducir ajustes a la
orden original siempre y cuando ello se haga dentro de los siguientes
parámetros para que se respete la cosa juzgada:  (1) La facultad puede
ejercerse cuando debido a las condiciones de hecho es necesario modificar
la orden, en sus aspectos accidentales, bien porque (a) la orden
original nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado, o
lo hizo en un comienzo pero luego devino inane; (b) porque implica
afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el
interés público o (c) porque es evidente que lo ordenado
siempre será imposible de cumplir.  (2) La facultad debe
ejercerse de acuerdo a la siguiente finalidad: las medidas deben estar
encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisión y el sentido original y
esencial de la orden impartida en el fallo con el objeto de asegurar el goce
efectivo del derecho fundamental tutelado. (3) Al juez le es dado
alterar la orden en sus aspectos accidentales, esto es, en cuanto a las
condiciones de tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para
alcanzar dicha finalidad. (4) La nueva orden que se profiera, debe
buscar la menor reducción posible de la protección concedida y compensar dicha
reducción de manera inmediata y eficaz.’[34]
Ha considerado que esta facultad de modificar la orden, bajo las reglas
establecidas, puede ser adoptada por un juez de tutela, incluso en el
desarrollo de un incidente de desacato cuando: (i) ‘[existe] una relación
entre la razón del desacato y la necesidad de modificar la orden original para
salvaguardar el derecho tutelado’; y (ii) ‘el juez [de tutela que
tramita el desacato] debe haber ejercido competencia dentro del proceso de
tutela en el cual se emitió la orden  respecto de la cual se planteó el
desacato, ya que en caso contrario el superior deberá permitir que el juez de
primera instancia sea el que introduzca los ajustes necesarios a la orden
original por él impartida.’.[35]
”[36]
Por ejemplo, la Sala de Revisión
decidió en el presente caso que la menor en cuestión requería claramente un
servicio especial para acceder a los centros de salud en los cuales es
atendida, en tal medida, se sostuvo que se violaba el derecho de Ashly Vanesa
Perea Hinestroza a acceder sin obstáculos irrazonables a los servicios que
requiere con necesidad, dado su delicado estado de salud. La medida de
protección adoptada en esta ocasión fue la de remover el obstáculo irrazonable
en cuestión del transporte, ordenando el servicio de ambulancia. Si la EPS
comienza a prestar un nuevo servicio de transporte médico igual o mejor que la
ambulancia, podría, por ejemplo, solicitar al juez de tutela que se modifique
la orden en tal sentido. Así lo ha considerado la jurisprudencia constitucional
en varias oportunidades. La razón es simple: la Corte no decidió reconocer el
derecho de Ashly Vanesa Perea Hinestroza a transportarse en ambulancia;
reconoció el derecho que le asiste a toda niña o niño a acceder sin obstáculos
irrazonables a los servicios de salud que se requieran con necesidad. Cuál sea
la forma concreta y específica de lograr remover los obstáculos que existan en
tal medida es un asunto que corresponde a los expertos en administración y
prestación de servicios de transporte a personas en delicadas condiciones de
salud, no a una persona que ejerce la función de juez de tutela.
Tales son las razones por las
cuales salvo mi voto, pero sólo parcialmente, a la decisión adoptada por la
Sala Octava de Revisión en la sentencia T-114 de 2011.
Fecha ut supra,
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
[1] Otras disposiciones constitucionales que igualmente protegen los
derechos de los niños y las niñas, son el artículo 50 de la Constitución
que establece: “Todo menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de
protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en
todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado.” Así
mismo, el artículo 67 Superior en lo pertinente dispone: “(…) El Estado, la
sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria
entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año
de preescolar y nueve de educación básica. La educación será gratuita en las
instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a
quienes puedan sufragarlos. Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema
inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por
el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y
física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y
asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia
en el sistema educativo (…)”
[2] Cfr. SU-225 de 1998, T-037 de 2006, T-016 de 2007, T-760 de 2008 y
T-363 de 2010.
[3]
En la sentencia T-002 de 1992, la Corte se refirió a los criterios principales
y auxiliares que permiten determinar la fundamentalidad de un derecho. Dentro
de los primeros, se ubica el criterio material que alude a los derechos
esenciales a la persona humana y, de otra parte, el formal que hace referencia
al reconocimiento expreso del constituyente, donde se encuentran los derechos
fundamentales de los niños y las niñas. En relación con los criterios
auxiliares, consideró que allí pueden ubicarse (i) los tratados internacionales
sobre derechos humanos; (ii) derechos de aplicación inmediata; (iii) derechos
que poseen un plus para su modificación; (iv) reconocimiento de los derechos
fundamentales por parte del juez de tutela. Del mismo modo, siguiendo los
dictados de la sentencia T-406 de 1992, puede incluirse el núcleo esencial o
contenido mínimo de los derechos fundamentales.
[4] Cfr. T-576 de 2008.
[5] Cfr. T-695 de 2007.
[6] Cfr .T-860 de 2003, T-223 de 2004 y T-538 de
2004.
[7] Regido por los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad
en el que es ineludible sacrificar ciertas necesidades de segundo orden para
poder atender un mayor volumen de aquellas del  primer orden con los aportes
que llegan al Sistema pues, de lo contrario, los aportes hechos al Régimen
Contributivo y extendidos al Subsidiado, apenas alcanzarían para algunos de sus
afiliados. Cfr. Corte Constitucional  Sentencia T-236 de 1998.
[8] Cfr. Corte Constitucional Sentencias T-1007 de 2003 y T-130 de 2007.
[9] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-480 de 1997, Sentencia
SU-819 de 1999, Sentencia T-237/03 Y T-324-08.
[10] Sentencias T-899 de 2002, T-1219 de 2003, T-829 de 2006, T-155 de
2006, T-965 de 2007, T-143 de 2009, T-293 de 2009 y T-352 de 2010, entre
otras.
[11]Folio 20
[12] Folio 21
[13] Sentencia T-099 de 1999.
[14] folio 51
[15] folio 18
[16] Folio 19
[17] Folio 9
[18] Sentencia T-760 de 2008.
[19] Sentencia T-352de 2010
[20] Cfr. Artículo 1 del Acuerdo 260 de 2004.
[21]Sentencia T-296 de 2006
[22] Entre otras T-669 de 2010.
[23] En la sentencia T-743 de 2004 esta Corporación resolvió tutelar los derechos a la vida y a la salud del accionante y
en consecuencia, ordenar a la Secretaría de Salud Departamental de
Santander que adopte las medidas necesarias para que en el término de cuarenta
y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la sentencia,
garantice al accionante el acceso a los servicios de salud que requiriera para
el tratamiento del cáncer que le fue diagnosticado, indicando a la IPS
correspondiente que se subsidiara el 100% del valor de tales servicios.
[24] Al respecto ver Sentencias T-381 de 2007 ; T-330 de 2006 ;
T-310 de 2006
[25] Sentencia T-296 del 7 de abril de 2006
[26] Folios 63, 64,65,66,67,68,69,
[27] Folio 55
[28] Sentencia T-760 de 2008.
[29] Corte Constitucional, sentencia T-114 de 2011 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto; SPV María Victoria Calle Correa, Humberto Antonio Sierra Porto,
Luis Ernesto Vargas Silva).
[30] Nistatina + óxido de Zinc.
[31] Corte Constitucional, sentencia T-502 de 2006 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto).
[32] Corte Constitucional, sentencia T-647 de 2003 (MP Alvaro Tafur
Galvis).
[33] Corte Constitucional, sentencia T-647 de 2003 (MP Alvaro Tafur
Galvis). En esta oportunidad, a pesar de confirmar la decisión de no tutelar el
derecho, se resolvió, entre otras cosas:  “Segundo. PREVENIR a la entidad demandada para que en el futuro evite incurrir en
omisiones que pueden generar violación de derechos fundamentales.  ||  Tercero.
ADVERTIR a la empresa Acerías Paz del Río S.A. que, para evitar en el
futuro la vulneración de los derechos fundamentales de los actores o de los
demás trabajadores y pensionados a su cargo, en la medida en que el flujo de
caja lo permita, se ponga al día en el pago de los mencionados aportes
pensionales. En su defecto, a la mayor brevedad posible debe celebrar  un
acuerdo de pago con fondos de pensiones con los que también se encuentre en
mora.  ||  Cuarto. COMPULSAR copias del presente expediente y de esta
decisión con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que, si hubiere
lugar a ello, investigue a la empresa Acerías Paz del Río S.A., en
consideración al no traslado de las cotizaciones en pensión descontadas a los
señores Erwin Iban Mejía López y Mario Alberto Posso Prieto a su
correspondiente Fondo Administrador de Pensiones.”
[34] Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2003 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa), en este caso se decidió que “[…] la competencia especial en materia
de órdenes que conserva todo juez que ha conocido un proceso de tutela, en
primera o segunda instancia, le permitía a la Sala Civil del Tribunal Superior
de Cartagena modificar, en sede de consulta, la orden impartida originalmente
en la sentencia en que dicho despacho resolvió tutelar los derechos de un grupo
de personas vecinas del relleno sanitario Henequén, sin violar el principio de
la cosa juzgada. No obstante, para evitar la desprotección de los derechos
amparados por el fallo, es preciso que la facultad se ejerza cabalmente, es
decir, garantizando la menor reducción posible de la protección originalmente
brindada y adoptando medidas compensa­torias, en caso de que la modificación
implique disminuir el grado de protección inicialmente concedido.”
[35] Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2003 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[36] Esto lo dijo la Corte a en el contexto de una sentencia judicial en la
cual se adoptaron las siguientes decisiones:  “En conclusión, (i) una
persona puede reclamar mediante acción de tutela que se le proteja
judicialmente aquellas dimensiones del derecho al agua que comprometan su
mínimo vital en dignidad.  (ii) Toda persona tiene derecho a que la
Administración atienda adecuadamente su petición de acceder al servicio de
agua, y a que, por lo menos, exista un plan que asegure, progresivamente, el
goce efectivo de esta dimensión del derecho al agua. Esta dimensión positiva
del derecho al agua supone, por lo menos  (*) contar con un plan, (**) que
permita, progresivamente, el goce efectivo del derecho, y  (***) que posibilite
la participación de los afectados en el diseño, ejecución y evaluación de dicho
plan, en este caso en los términos de las leyes vigentes que desarrollan la
Constitución en este ámbito. (iii)  Las personas que habitan en el sector rural
y tienen limitados recursos económicos, tienen derecho a ser protegidas
especialmente, asegurándoles que no sean ‘los últimos de la fila’ en
acceder al agua potable. (iv) Mientras se implementa el plan que asegure el
goce efectivo de los derechos a los accionantes, deberán adoptarse medidas
paliativas que aseguren algún mínimo acceso de supervivencia a agua potable.
(v) Se viola el derecho al agua de una persona, al emplear los trámites y
procedimientos ante la administración como obstáculos para impedirle acceder al
servicio de agua. (vi) Reconocer que se desconoce un derecho constitucional no
es una razón que pueda ser usada como justificación para desconocer otro
derecho constitucional.” Corte Constitucional, sentencia
T-418 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa; AV Mauricio González Cuervo). La
aclaración de voto versó sobre una cuestión diferente.