C-037-08
Referencia: expediente D-6913
Sentencia C-037/08
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud
sustantiva de la demanda respecto del cargo por la supuesta violación del
artículo 78 de la Constitución/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL PARCIAL-Configuración
SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público de
carácter obligatorio/SEGURIDAD SOCIAL-Derecho irrenunciable
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Concepto
DEFENSORIA DEL USUARIO EN SALUD-Creación,
relación jerárquica, estructural y funcional
La subordinación del Defensor del Usuario en Salud
respecto de la Superintendencia Nacional de Salud es sólo administrativa y
financiera, y no funcional, por ser las funciones de ambas autoridades
totalmente distintas, si se tiene en cuenta que la del primero consiste en ser
vocero de los usuarios de los servicios de salud ante las Empresas Promotoras
de Salud a las cuales se encuentran afiliados, con el fin de conocer, gestionar
y dar traslado a las instancias competentes de las quejas relativas a la
prestación de dichos servicios, mientras que la función general de la
Superintendencia Nacional de Salud es ejercer inspección, vigilancia y control
sobre las entidades que administran y prestan tales servicios. En estas
condiciones, no existe ni es jurídicamente posible una dependencia funcional
del Defensor del Usuario en Salud respecto de la citada Superintendencia y, por
consiguiente, no es concebible una vulneración del principio de imparcialidad
de la función administrativa consagrado en el Art. 209 de la Constitución.
Desde el punto de vista orgánico es razonable que el Defensor del Usuario en
Salud tenga cercanía en el ejercicio de sus funciones con la entidad competente
para inspeccionar, vigilar y controlar a las Empresas Promotoras de Salud, y
tenga también cercanía con la Defensoría del Pueblo, conforme a la misma norma
demandada, pues es indudable que ello garantiza una mayor celeridad y eficacia
en el cumplimiento de su función, de conformidad con los principios de la
función administrativa establecidos en el Art. 209 superior.
PRINCIPIO DE SEPARACION DE FUNCIONES ENTRE ORGANOS DEL ESTADO-Alcance
La función de
orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los
colombianos en el exterior en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las
autoridades competentes o entidades de carácter privado que atribuye la
Constitución al Defensor del Pueblo es distinta de la que la norma atribuye al
Defensor del Usuario en Salud, además que la función del Defensor del Pueblo se
refiere a todo el ámbito de la prestación de los servicios públicos, mientras
que la función del Defensor del Usuario en Salud sólo atañe a este campo.
DERECHO DE PARTICIPACION DE USUARIOS DEL SERVICIO DE SALUD-Consolidación mediante mecanismos de naturaleza y fines sociales
Los usuarios del servicio público de salud tienen el
derecho y el deber de participar en la organización y control de las
instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre ellas las
Empresas Promotoras de Salud, EPS, y tanto el legislador como el Gobierno
Nacional tienen la función de establecer los mecanismos correspondientes, que
son de naturaleza y fines sociales. Sin embargo, dichos mecanismos sociales de
participación, entre los cuales tienen papel preponderante las asociaciones de
usuarios de los servicios de salud, no pueden excluir la creación de mecanismos
de protección de los mismos, ni, en general, la creación de mecanismos de
protección de los usuarios de los servicios públicos, por parte del Estado, por
ser todos éstos de interés general y, más aún, por tener una parte de los mismos
naturaleza esencial según definición del propio legislador, como lo señala
expresamente el Art. 152 de la Ley 100 de 1993 respecto del servicio de salud.
La creación del Defensor del Usuario en Salud en el Art. 42 de la Ley 1122 de
2007, con la función allí prevista, no es contraria al derecho de asociación de
los usuarios del servicio público de salud ni al derecho de participación de
las asociaciones de los mismos y, por el contrario, protege sus derechos e
intereses de conformidad con los preceptos superiores indicados. En
consecuencia, el cargo resulta sin fundamento.
DEFENSORIA DEL USUARIO EN SALUD-Reglamentación/PRINCIPIO
DEMOCRATICO-Efecto universal y expansivo
En la
reglamentación que expida el Ministerio de la Protección Social sobre el número
de Defensores de Usuarios en Salud y de su elección por los usuarios, deberán
preverse unas garantías electorales democráticas mínimas, en particular el voto
libre y la adjudicación de los escaños en forma proporcional a los votos
obtenidos por cada lista, esto último con el fin de garantizar la
representación de las minorías.
USUARIOS DE SERVICIOS DE SALUD-Formulación
de quejas/PRINCIPIO DE CONSERVACION DEL DERECHO-Configuración
Los usuarios
de los servicios de salud podrán formular sus quejas o reclamaciones,
relacionadas con la prestación de los mismos, ante la Superintendencia Nacional
de Salud, así como también instaurar las acciones judiciales correspondientes,
entre ellas la acción de tutela, ante las autoridades competentes, directamente
y con independencia de la actuación que adelanten o que puedan adelantar ante
el Defensor del Usuario en Salud
FUNCION ADMINISTRATIVA-Al servicio de
los intereses generales
DEFENSOR DEL USUARIO EN SALUD-Deber de
acatar y hacer cumplir las decisiones de la Corte Constitucional
El Defensor del Usuario en Salud en el ejercicio de
las funciones previstas en la norma demandada tiene el deber no solo de acatar
sino también de hacer efectivo el cumplimiento, por parte de las Entidades
Promotoras de Salud (EPS), de las decisiones de esta corporación en relación
con la prestación de los servicios de salud, tanto en materia de control
abstracto de constitucionalidad de las normas legales, que tienen un efecto
obligatorio general (erga omnes), como en materia de acciones de tutela, que en
principio tienen un efecto obligatorio particular.
Referencia: expediente D-6913
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 42 de la ley 1122
de 2007
Demandante: Alejandro Páez Estrada
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de
dos mil ocho (2008).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991,  ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Alejando Páez Estrada presentó
demanda contra el Art. 42 de la ley 1122 de 2007, “por la cual se hacen algunas
modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones”.
Cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación
se transcribe la disposición demandada, de acuerdo con su  publicación
en el Diario Oficial No. 46.506 del nueve (9) de enero
de dos mil siete (2007):
ARTÍCULO 42. DEFENSOR DEL USUARIO EN SALUD. Créase la
figura del defensor del usuario en salud que dependerá de la Superintendencia
Nacional de Salud en coordinación con la Defensoría del Pueblo. Su función será
la de ser vocero de los afiliados ante las respectivas EPS en cada departamento
o en el Distrito Capital, con el fin de conocer, gestionar y dar traslado a las
instancias competentes de las quejas relativas a la prestación de servicios de
salud.
Créase el fondo-cuenta, dependiente de la
Superintendencia Nacional de Salud, encargado de recaudar y administrar los
recursos destinados a la financiación de los costos que demande la defensoría
del usuario. Dicho fondo se alimentará con los recursos girados por las EPS
para el sostenimiento del mismo. El Ministerio de la Protección Social
reglamentará todo lo relacionado con el número de defensores, la elección de
los mismos quienes deben ser elegidos por los usuarios y la forma como deben
contribuir, cada EPS para la financiación de dicho Fondo.
III. DEMANDA
El demandante
considera que la disposición impugnada vulnera los artículos 1°, 2°, 38, 78, 113,
121, 209 y 338 de la Constitución Política, por lo que debe ser declarada
inexequible. Sustenta su petición en los siguientes argumentos:
1. Expresa que
la disposición demandada vulnera “(…) la prohibición del ejercicio de
funciones diferentes a las atribuidas y de la separación de funciones”,
pues la norma establece un marco general que desconoce que en el Sistema General
de Seguridad Social en Salud las actividades de conocer, gestionar y dar
traslado a las instancias competentes de las quejas relativas a la prestación
del servicio de salud, son desarrolladas por el Defensor del Pueblo, debido a
una atribución constitucional y legal.
En efecto, el
numeral 1º del artículo 282 de la Constitución Política señaló como funciones
del Defensor del Pueblo “orientar e instruir a los habitantes del territorio
nacional y a los colombianos en el exterior en el ejercicio y defensa de sus
derechos ante las autoridades competentes o entidades de carácter privado”.
Esta norma constitucional
fue desarrollada mediante el artículo 9º de la ley 24 de 1992, que le atribuyó
al Defensor del Pueblo la función de “[s]er mediador entre los usuarios y
las empresas públicas o privadas que presten servicios públicos, cuando aquellos
lo demanden en defensa de sus derechos que presuman violados”(Num. 23).
Por tanto, por ser la seguridad social un servicio público de acuerdo con
artículo 48 de la Constitución, la Defensoría del Pueblo tiene la función de recibir
y tramitar de oficio o a petición de cualquiera persona las quejas relativas a
la prestación del servicio de salud.
En este orden de
ideas, al asignar la norma demandada al Defensor del Usuario en Salud la función
de actuar como vocero de los afiliados ante la respectiva Empresa Promotora de
Salud, se permite que aquel ejerza funciones propias de la Defensoría del
Pueblo, transgrediendo el artículo 121 de la Carta, que establece que “[n]inguna
autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la
Constitución y la ley”.  Así mismo, en la práctica el Defensor del Usuario en
Salud no podrá desempeñar las funciones que se le atribuyen, debido a que están
siendo cumplidas por la Defensoría del Pueblo, con base en su asignación por una
norma anterior.
Expresa que esta
confluencia de funciones en dos autoridades diferentes implica además una
transgresión del artículo 113 de la Carta, que  dispone que las funciones de
los órganos del Estado deben ser separadas.
2. Manifiesta el
demandante que la norma demandada vulnera “(…) el principio de participación
ciudadana y [el] derecho de libre asociación”. El artículo 1º de la Carta
consagra el carácter participativo del Estado Social de Derecho colombiano; de
igual forma, facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan es un fin del Estado, de acuerdo con el artículo 2º de la Constitución.
Agrega que para el ejercicio del derecho de participación se requiere el
ejercicio del derecho de libre asociación consagrado en el Art. 38 superior.
Sostiene que
entre las actividades desarrolladas por las Asociaciones de Usuarios de Salud se
destaca la de servir de voceras o mediadoras entre los afiliados y las Empresas
Promotoras de Salud para dar a conocer, gestionar y dar traslado a las
autoridades competentes de quejas relativas a la prestación de servicios de
salud, función que es idéntica a la atribuida al Defensor del Usuario en Salud
por la norma demandada. Indica que en esta forma se impide u obstaculiza que
tales asociaciones cumplan esa función ante las mencionadas empresas y ante las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y, por tanto, se vulneran el
principio de participación ciudadana y el derecho de asociación.
Añade que a ello
se suma que las Asociaciones de Usuarios de Salud no fueron llamadas para
participar en el estudio de la creación del Defensor del Usuario en Salud, lo
cual contraría lo dispuesto en el Art. 78 superior, que establece que el Estado
garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios
en el estudio de las disposiciones que les conciernen.
3. Expone que la
disposición demandada quebranta el principio de la “imparcialidad de la
función administrativa” contenido en el artículo 209 de la Constitución, en
virtud del cual se debe garantizar a la comunidad que las decisiones en las que
ella está involucrada sean objetivas, se apoyen en el principio de tratamiento
igual a todas las personas y se sometan únicamente al imperio de la ley.
Expresa que
según la disposición impugnada, el Defensor del Usuario en Salud, además de ser
un órgano dependiente de la Superintendencia Nacional de Salud, será financiado
mediante un fondo-cuenta encargado de recaudar y administrar los recursos
económicos correspondientes, que también dependerá de dicha entidad. Ello
implica que existirá una sujeción jerárquica de dicho Defensor a la mencionada
Superintendencia, con lo que aquel no podrá obrar con independencia e
imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, como debe hacerlo.
En este orden de
ideas, la Superintendencia Nacional de Salud ejercería  simultáneamente las
funciones de inspección, vigilancia y control y la jurisdiccional que le asignó
el Art. 41 de la misma ley, junto con la de vocero  de los usuarios de los
servicios de salud, esta última por intermedio del Defensor del Usuario en
Salud como subordinado, atentando así contra el citado principio de
imparcialidad.
4. Por último,
el demandante señala que existe una “indefinición del sistema y método para
el recaudo de los recursos del fondo-cuenta y, la forma de hacer su reparto
entre las EPS”, punto que transgrede el artículo 338 de la Constitución
Política, que establece  la competencia exclusiva del Congreso de la República,
las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, en
tiempo de paz, para imponer contribuciones fiscales o parafiscales.
En este orden de
ideas, si bien dicha disposición permite que se delegue en autoridades
administrativas, como el Ministerio de la Protección Social, la definición de
las tasas y contribuciones, también obliga a que se le indiquen los parámetros
que permitan desarrollar dicha facultad. Alega que el  artículo 42 demandado no
estableció el sistema y método que deben seguirse para tal efecto, como tampoco
la forma en que se hará el reparto de la tasa entre las distintas entidades
obligadas.
Ahora bien, la
salud es un servicio público y se encuentra sujeto a la intervención económica
del Estado, tal y como lo dispuso el artículo 334 de la Carta. Al ser el
Defensor del Usuario una actividad del Estado que interviene en la prestación
de un servicio público, requiere una contraprestación denominada tasa. Para
suplirla, se ha creado un fondo-cuenta que se sostendrá con los recursos
girados por las EPS. Sin embargo, dicha regulación debe efectuarse conforme al
artículo 150 numeral 21 de la Constitución Política que consagra que
corresponde al Congreso hacer las leyes de intervención económica, previstas en
el artículo 334 ibídem, en las cuales deberá precisar sus fines, alcances y los
límites a la libertad económica. Por tanto, la norma demandada debió precisar
los fines y alcances de la regulación del Ministerio de la Protección Social sobre
la contribución de cada EPS para la financiación de dicho Fondo, cosa
que no hizo.
Por ello, la
norma demandada, “(…) al prever que el Ministerio de la Protección Social
está facultado para establecer la forma como debe contribuir cada EPS para la
financiación del Fondo- cuenta mencionado, sin señalar el sistema y método que
deben seguirse para tal efecto, al igual que la forma de hacer el reparto de la
tasa entre las diferentes EPS (…)” vulnera el principio de legalidad
tributaria sobre el cual se ha pronunciado la Corte, entre otras, en las
Sentencias C-243 de 2005 y C-155 de 2003.
IV.
INTERVENCIONES
1.
Intervención del Ministerio de la Protección Social
Mediante escrito
radicado el 25 de septiembre de 2007, la ciudadana Berta Cecilia Ospina,
obrando en nombre del Ministerio de la Protección Social, solicita a la Corte
que se declare condicionalmente exequible la disposición demandada, con los
siguientes fundamentos:
1. Manifiesta
que la realidad material del ordenamiento jurídico ha acarreado que el
legislador emplee una ficción, de uso frecuente y obligado en el Derecho, y que
según criterio expresado por la Corte Constitucional en varias sentencias como la
C-561 de 1997, C-674 de 1999, C-319 de 2002 y C-993 de 2006, puede expresarse
como: ante la certeza de que no hay siquiera un especialista jurídico que
conozca a cabalidad el área de su especialidad, es necesario exigir a cada uno
de los miembros de la comunidad que se comporte como si conociera las
leyes que tienen que ver con su conducta. Ante el intrincado laberinto jurídico,
del que no escapa la Ley 1122 de 2007, que será desarrollada en gran parte por
la reglamentación, es menester que existan “(…) puentes para los ciudadanos
que les permitan hacer valer sus derechos ante la administración pública y los
particulares que prestan un servicio público (…)”.
Ahora bien, gran
parte de acciones de tutela instauradas por las personas en el territorio
nacional –aproximadamente 400 mil personas- han sido interpuestas para
salvaguardar los derechos a la vida e integridad física de los individuos
frente a la resistencia de las EPS, que cuentan con un dominio absoluto de las
condiciones en las que se ofrece el servicio de salud,  que es un servicio
público esencial. La vulneración de los derechos fundamentales por dichas
entidades ha llegado al absurdo de no cumplir con los tratamientos incluidos en
el Plan Obligatorio de Salud. “Por ello, la instauración de defensores en
diversas materias constituye una de las fórmulas tendientes a permitir los
efectos benéficos del conocimiento del derecho y de hallar un interlocutor
válido que lo encause (sic)”. Siendo un mecanismo tendiente a
desjudicializar, en lo posible, ciertos temas que pueden ser solucionados
mediante su intervención, amén de no ser una figura novedosa, pues existe
también en materia tributaria.
Además de las
anteriores razones que justifican la existencia del Defensor del Usuario,
señala que en las Entidades Promotoras de Salud de ambos regímenes no existen
instancias que atiendan al ciudadano y reconsideren las decisiones que adoptan.
Concatenado a lo anterior, “(…) la Superintendencia Nacional de Salud no
cuenta, actualmente, con regionales por lo que su presencia, a través de un
defensor, tiende a irrigar esa presencia estatal en todo el país. Constituye,
sin duda, un mecanismo que se aúna a la vigilancia que dicha entidad debe
desplegar y que se focaliza en un sector de los vigilados en virtud de la
especial sensibilidad de los mismos. Adicionalmente, constituye una sumatoria
de esfuerzos con la Defensoría del Pueblo con un cometido, a todas luces loable
en el que el organismo de inspección, vigilancia y control brinda su experticia
(sic) en la materia en apoyo al usuario”.
2. En efecto, el
artículo demandado crea una figura de defensa del usuario, sin perjuicio de la
labor que despliega la Defensoría del Pueblo, pues aquella actuará en
coordinación con dicha entidad. Por ende, se trata de un desarrollo del
principio de colaboración armónica previsto en el artículo 113 de la Constitución.
Se trata entonces de “(…)una sumatoria de esfuerzos en una temática que
tiene unos altos visos de complejidad y de necesidad de oportunidad en su
resolución[,] pues está de por medio la vida e integridad personal de los
ciudadanos.”
Así mismo señala,
con fundamento en la sentencia C-1343 de 2000 dictada por esta corporación, que
la figura del Defensor del Usuario debe ser analizada tomando en cuenta el
Defensor del Contribuyente y el Usuario Aduanero; el cual, lejos de ser un
organismo de control, es un medio para que los ciudadanos pueden ejercer la
defensa de sus derechos con miras a lograr una mayor eficacia y calidad en la
prestación del servicio público. En esta forma, al ser un canal de comunicación
entre la ciudadanía y las instancias públicas decisorias competentes, “(…)
la creación de esta dependencia constituye un desarrollo de lo dispuesto por el
artículo 89 Superior, de conformidad con el cual corresponde al legislador – y
en este caso al legislador extraordinario – establecer los recursos, las
acciones y los procedimientos necesarios para que los ciudadanos puedan
[proteger sus derechos]”.
Por otra parte, el
propósito del artículo 42 de la ley 1122 de 2007 no es otro que fortalecer la
actividad estatal dentro de un organismo: la Superintendencia Nacional de
Salud, la cual, como órgano de control, cumple una función esencial en un
Estado Social de Derecho.  Por ende, tampoco es de recibo el argumento de que
el Defensor del Usuario afecta la labor que desplieguen las asociaciones de
usuarios, pues se trata de una suma de acciones para garantizar el derecho a la
salud de las personas.
3. Respecto de la
naturaleza del aporte con destino a la Defensoría del Usuario en Salud señala
que, dentro del esquema de recaudo contributivo al cual puede acudir el Estado
con el fin de financiar dicha actividad, se trata de una tasa y no de una
contribución parafiscal.
La Defensoría
del Usuario depende de la Superintendencia Nacional de Salud, “[a]l analizar
la norma en cuestión, se observa que el Defensor del Usuario constituye una
extensión de la labor de inspección, vigilancia y control. Asume una labor de
recepcionamiento de quejas a nivel nacional para trasladar a las autoridades
competentes, entre ellas la propia Superintendencia. (…)”; en este sentido,
la figura de la subordinación de que trata el artículo demandado debe ser interpretada
en el sentido de que la Defensoría está integrada a aquella entidad.
Manifiesta que,
frente a la labor que cumplen las Superintendencias, la Corte Constitucional ha
entendido que la contraprestación que se cobra tiene el carácter de una tasa,
pues la vigilancia que ejerce dicha entidad es un servicio público, siendo
aquella el mecanismo mediante el cual se financian algunos servicios públicos
de carácter administrativo.
En esta forma,
el sistema, método y linderos indicados en el artículo 338 superior en relación
con las tasas deben ser entendidos dentro de una interpretación sistemática de
las normas que regulan esa entidad, entre las cuales se encuentran las que
establecen el marco respecto de los recursos que percibe. Así, el artículo 98
de la Ley 488 de 1998 establece que “[l]as entidades de derecho público o
privadas (…), cancelarán una tasa anual destinada a garantizar el cumplimiento
o desarrollo de las funciones propias de la Superintendencia respecto de tales
entidades”.
Afirma que dicho
artículo también señala que el valor de la tasa será definido anualmente por el
Gobierno Nacional, valor que incluirá la evaluación de los factores sociales,
económicos y geográficos pertinentes. Con fundamento en las reglas que se
definen en dicha ley, el Gobierno Nacional señalará el monto tarifario de la
tasa, así como los  coeficientes. En este orden de ideas “(…) no era
imprescindible que la ley 1122 de 2007 se [detuviera] en el sistema y método[;]
si dicha entidad contaba con una norma específica que establece los elementos
propios de la tasa (…)”, como son el hecho generador, la base gravable, la
tarifa, el sujeto activo y el sujeto pasivo. Por esta razón, al efectuar una
interpretación sistemática, se cumplen los elementos de la obligación
tributaria exigidos en el artículo 338 de la Constitución.
Concluye que
teniendo en cuenta el principio de conservación del Derecho, debe ser declarada
exequible la norma demandada, señalando expresamente que debe ser interpretada
con apoyo en los criterios establecidos en el ordenamiento jurídico, en
particular en el artículo 98 de la ley 488 de 1998.
2.
Intervención de la Superintendencia Nacional de Salud
Mediante escrito
radicado el 25 de septiembre de 2007, la ciudadana Yadira del Socorro Vega
Orozco, obrando en nombre de la Superintendencia Nacional de Salud, solicita a la
Corte que declare exequible la disposición demandada, con los siguientes
fundamentos:
1. El Sistema
General de Seguridad Social en Salud, parte esencial del Estado Social de Derecho,
tiene como objetivo cubrir, entre otras, las contingencias que menoscaben la salud
y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, para que
sus derechos constitucionales y legales no se vean transgredidos. Para este
fin, y con el objetivo de que el servicio público esencial de salud se preste
de la manera más eficiente posible, el legislador concibió entidades
especializadas: las Entidades Promotoras de Salud, que tienen como finalidad la
administración idónea de recursos públicos por expresa delegación del Estado,
para la prestación del servicio público de salud.
En este orden de
ideas, y por lo trascendente que resulta para el cabal cumplimiento de los
fines del Estado Social de Derecho, “(…) es vital para la efectividad del
derecho a la salud que las Entidades Promotoras de Salud funcionen
eficientemente, por lo tanto, cuando se compruebe que éstas no están cumpliendo
efectivamente la normativa que rige el Sistema General de Seguridad Social en
Salud, los organismos de inspección, control y vigilancia deben proceder a
tomar las medidas policivas a que haya  lugar, en forma inmediata, en aras a garantizar
la salud a todos los colombianos mediante el eficiente funcionamiento del
Sistema de Seguridad Social en Salud.”
2. Ahora bien,
la figura del Defensor del Usuario en Salud es análoga a la contemplada en el
régimen tributario, y obedece al principio democrático contenido en la
Constitución, que, amén de ser un principio fundamental del Estado, irradia la
totalidad de la Carta Política.
Este principio, “[e]n
cuanto al control se refiere, se expresa en actos de acompañamiento tendientes
a “vigilar” la gestión pública en una función veedora, detectora o denunciante,
función que también cumple, a su manera, frente al campo judicial”. En esta
forma, este principio fue desarrollado en la Ley 100 de 1993 en los artículos
198 y siguientes, así como en los Decretos 1416 de 1990, 1485 de 1994 y 1757 de
1994.
Como complemento
de las organizaciones de usuarios, el legislador mediante el artículo 42 de la
ley 1122 de 2007, creó la figura del Defensor del Usuario en Salud, mecanismo
que servirá para descongestionar los despachos judiciales, pues puede evitar
que “(…) los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud
tengan que invocar la acción de tutela para obtener la prestación de los
servicios de salud por parte de las Entidades Promotoras de Salud.”
3. Por otra parte,
indica que la delegación  hecha al Gobierno Nacional para reglamentar lo
relacionado con la contribución, contiene los parámetros necesarios para hacerlo,
debido a que se definió el costo indicando que “(…) será el que demande la
Defensoría del Usuario, de tal manera que el legislador sólo delegó la fijación
de su monto, lo cual resulta necesario para ajustar su cobro a las necesidades
del servicio (…)”. En igual forma, se determinó “(…) la forma de reparto
del costo beneficio, entre los contribuyentes, de acuerdo con la distribución
de los defensores, que no podría hacerla directamente el legislador, porque
ello implicaría referirse uno a uno a cada caso concreto.”
4. Concluye su
intervención aduciendo que según la sentencia C-155 de 2003 de la Corte
Constitucional, los términos “sistema” y “método” deben
interpretarse en sentido general y amplio.
3.
Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario
Mediante escrito
allegado a esta Corporación el 25 de septiembre de 2007, el ciudadano Juan
Pablo Godoy Fajardo, obrando en su condición de Presidente del Instituto
Colombiano de Derecho Tributario, manifestó que el Consejo Directivo del
Instituto en reunión celebrada el 18 de Septiembre de 2007 resolvió remitirse
al concepto expresado en  oficio del 7 de Junio de 2007, en el cual se pronunció
acerca de los aspectos tributarios de la norma demandada en el Expediente
D-6793 (Magistrado Ponente doctor Manuel José Cepeda Espinosa), en el sentido
de que la misma es contraria a lo dispuesto en el Art. 338 de la Constitución.
Señaló además
que en esa ocasión los Doctores Juan Pablo Godoy, Mauricio A. Plazas Vega,
Consuelo Caldas Cano y Arturo Acosta Villaveces manifestaron su desacuerdo y
salvaron su voto, planteamiento que en esta oportunidad acogió el doctor Juan
Camilo Restrepo Salazar.
1. Los argumentos
que sustentan la posición del Instituto, en el sentido de que la norma
demandada es inexequible, son los siguientes:
Los
intervinientes basan su escrito en dos análisis: si la norma acusada crea una
contribución parafiscal, y si se viola el principio de legalidad de los
tributos consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política de Colombia.
1.1 Al tener la
obligación de contribuir al sostenimiento del denominado Defensor del Usuario
en Salud una fuente legal (artículo 42 de la ley 1122 de 2007), se cumple el
requisito de ser un obligación ex lege. De igual forma,   por no tener
el tributo carácter general, sino particular, orientado hacia el sector
específico de las Empresas Promotoras de Salud, se descarta la posibilidad de
que se trate de un impuesto.
Así mismo, la
obligación tiene una destinación especial, pues su objetivo es la “financiación
de los costos” o el “sostenimiento” del Defensor del Usuario en
Salud. “Si bien no se expresa la mención, fenómeno común a varias
contribuciones parafiscales en nuestro medio, se infiere que en este caso el
legislador crea la contraprestación a cargo de las empresas promotoras de salud
porque se parte de la premisa de que el defensor del usuario en salud reporta
beneficios a las EPS (…)”. Por tanto, y teniendo en consideración los fundamentos
precedentes, consideró que se trataba de una contribución parafiscal.
1.2 Sobre la
posible violación del principio de legalidad manifiestan que, teniendo en
cuenta que en su concepto se trata de una obligación parafiscal, “(…) la
norma creadora del tributo ha debido establecer “directamente”: el sujeto
activo, el sujeto pasivo, el hecho gravado y la base gravable, así como fijar
el sistema y el método para definir los beneficios derivados de la contribución
y la forma de establecer su reparto”. En este orden de ideas, si bien el
hecho gravado no fue adecuadamente definido por el legislador, es posible
considerar que está constituido por la circunstancia de quedar las Empresas
Promotoras de Salud sujetas a una vigilancia. Sin embargo, la base gravable, no
fue establecida en forma alguna en la disposición acusada.
De otro lado, indica
que la ley no dispuso sistema o método alguno para definir los beneficios, así
como la distribución de la carga, que marque un rumbo a la autoridad
administrativa para que la fije. Por consiguiente, la norma acusada viola el
artículo 338 de la Constitución Política.
2. Los argumentos
de los miembros del Instituto que salvaron su voto son los siguientes:
2.1 La norma
demandada creó una contribución parafiscal, pues de ella se observan las
particularidades de ser una obligación ex lege, ser sectorial, pues la
intervención económica se dirige exclusivamente al sector salud, del cual hacen
parte tanto las EPS como sus afiliados; tienen destinación específica, ya que
los recursos sólo serán empleados para la financiación de la Defensoría del Usuario
en Salud; su naturaleza es contraprestacional, pues si bien el Defensor del Usuario
prestará servicios orientados hacia los afiliados, las llamadas a contribuir
son las EPS que se ven beneficiadas en el sentido de que “(…) si no mediara
esta forma de intervención económica para fortalecer los derechos de los
usuarios del sistema de salud, tendrían las propias EPS que suplir
individualmente la falta de defensores con mecanismos internos de veeduría para
asegurar a los usuarios que se monitorea la calidad de los servicios públicos
ofrecidos o promovidos (…)”.
2.2 Respecto al “quantum
de la contribución parafiscal”, manifiestan tener una visión más amplia del
principio de legalidad en materia de contribuciones parafiscales que los
miembros del Instituto Colombiano de Derecho Tributario que consideraron
inexequible la norma. Por ende, a su juicio, las expresiones “contribución”
o “tarifa” no necesariamente deben reducirse a las nociones
desarrolladas en el derecho tributario clásico.
En este sentido,
“(…) respecto de contribuciones parafiscales[,] no siempre es necesario
crear una estructura de liquidación de la prestación debida que responda al mecanismo
de aplicar una tarifa a una base gravable predeterminada por el legislador, y
que es igualmente posible dejar que la autoridad utilice fórmulas matemáticas
de ponderación de los diversos factores  a tener en cuenta, en forma similar a
lo que ocurre con las fórmulas de derrame de la contribución especial de
valorización, donde a nivel de ley no se regula la base gravable de la tarifa,
y apenas se dan unos lineamientos primarios para que ese reparto de costos y
beneficios sea equilibrado y cobije a todos los que deben ser sujetos pasivos.(...)
Y en ese orden de ideas, cuando el esquema no demanda tener una base gravable a
la cual aplicar una tarifa, sino que se trata de diseñar una fórmula matemática
de reparto o derrame, bien puede concluirse que es constitucional la delegación
si a lo menos se advierten unas pautas fundamentales que limiten esa labor del
delegado y que aseguren un tratamiento justo.”
En esta forma,
aducen que el legislador no dejó indeterminada la delegación en cuanto a la
base gravable o a la fijación de la tarifa, pues señaló que el monto de la
contribución no exceda los costos de sostenimiento de la Defensoría del Usuario
en Salud, y, de otro lado, impuso el deber de concurrencia de todas las EPS
existentes en el sector. “Por si fuere necesario aclararlo, un beneficio
mayor al de tales costos de sostenimiento no se autoriza gravar, y tampoco se
permite exonerar a algunas de las EPS”. Sostienen además que en un caso
donde la “base gravable” y el “resultado” de la ecuación están predefinidos por
el legislador, no es posible considerar que exista realmente una delegación.
Concluyen que la
norma demandada debe ser declarada conforme a la Constitución y aducen que
incluso "el fallo podría llegar a modularse (…), de suerte que el
delegado advierta las limitaciones naturales a que se somete en el diseño de la
fórmula de reparto e introduzca en ella los parámetros que conduzcan a una
contribución equitativa (número de EPS, tamaño de las EPS, volumen de usuarios,
costos totales de operación, etc.)
4.
Intervenciones extemporáneas
Las
intervenciones que se indican a continuación no serán tenidas en cuenta por
haberse recibido en forma extemporánea:
4.1. Escritos
presentados el 2 y el 4 de Octubre de 2007 por el ciudadano Alex Movilla
Andrade, en su condición de Decano de la Facultad de Derecho, Ciencias
Políticas y Sociales de la Universidad Popular del Cesar.
4.2 Escrito
radicado el 4 de Octubre de 2007 por el ciudadano José Joaquín Castro Rojas, en
su calidad de Director del Consultorio Jurídico de la Universidad Santo Tomas.
4.3. Escrito
recibido el 16 de Noviembre de 2007, firmado por el ciudadano Juan Guillermo
Salgado Arias, quien obra en nombre propio.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
Mediante Concepto
No. 4403 recibido el 22 de octubre de 2007, el Procurador General de la Nación,
Edgardo José Maya Villazón, solicitó a la Corte los siguientes pronunciamientos:
i) Estarse a lo
que se decida dentro del proceso de inconstitucionalidad D-6793 o,
subsidiariamente, declarar inexequible la expresión “y la forma como deben
contribuir, cada EPS para la financiación de dicho Fondo" contenida en
el Art. 42 de la Ley 1122 de 2007.
ii) Estarse a lo
que se decida dentro del proceso ordinario anteriormente citado o,
subsidiariamente, declarar exequible el Art. 42 de la Ley 1122 de 2007
únicamente por los cargos de vulneración de la separación funcional del poder
público, de los derechos de asociación y de participación de las asociaciones
de usuarios de salud, de la imparcialidad de la función administrativa y del
principio de predeterminación del tributo, en el entendido de que la Defensoría
del Usuario en Salud se debe prestar con cargo al Presupuesto General de la
Nación según los costos que la misma demande, para lo cual se harán las
apropiaciones pertinentes dentro del presupuesto de gastos de la
Superintendencia Nacional de Salud, mientras el legislador fija la totalidad de
los elementos constitutivos de la tasa que estableció con tal fin.
iii) Declararse
inhibida para conocer de la demanda contra el Art. 42  de la Ley 1122 de 2007
por el cargo de vulneración del derecho de participación de las asociaciones de
usuarios de salud por no haber sido convocadas por el legislador a participar
en el trámite de la creación del Defensor del Usuario en Salud.
Los siguientes
son los argumentos que sustentan dicha solicitud:
1. La figura del
Defensor del Usuario en Salud tiene como objetivo, “especialmente
preventivo”, contribuir al aumento de la eficiencia en la prestación del
servicio público de salud. Al ser la salud un derecho humano de segunda
generación, con doble connotación prestacional y fundamental, es ineludible que
dicha actividad se constituya en un punto de encuentro con funciones de control
de otros organismos, tales como la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría
General de la Nación.
Este encuentro
no implica una invasión de competencias. Por el contrario, obedece a una “sinergia
funcional basada en el principio de colaboración armónica (…)”. En este
orden de ideas, para materializar este principio, la norma demandada estableció
que la Defensoría del Usuario en Salud sería dependiente de la Superintendencia
Nacional de Salud en coordinación con la Defensoría del Pueblo. Por tanto, este
cargo no debe prosperar.
2. La similitud
de las funciones asignadas a las asociaciones de usuarios del servicio de salud
y al Defensor del Usuario en Salud no riñen entre sí, sino que se complementan,
con el objetivo de alcanzar la eficiencia en la prestación del servicio público
de salud. Así mismo las asociaciones pueden ejercer veeduría sobre el ejercicio
de las funciones de dicho defensor. Por tal motivo ese cargo no debe prosperar.
Por otra parte,
frente al cargo de vulneración del derecho de participación de las asociaciones
de usuarios del servicio de salud en el trámite de creación de la figura del
citado Defensor, es menester que la Corte se declare inhibida, pues no hay
claridad ni certeza en la formulación del cuestionamiento.
3. La creación
del Defensor del Usuario en Salud como dependiente de la Superintendencia
Nacional de Salud responde a la potestad legislativa del Estado con fines
policivos de control de la economía. Entre los principios que rigen la función
administrativa se encuentra incluido el de imparcialidad, que debe ser aplicado
por toda autoridad, independientemente de la relación jerárquica, estructural y
funcional que llegue a tener. Por tanto, el hecho de que el citado Defensor sea
orgánicamente dependiente de la Superintendencia Nacional de Salud no significa
que en el ejercicio de sus funciones transgreda el principio mencionado.
4. Respecto de la
atribución al Ministerio de la Protección Social de la reglamentación de la
forma como deben contribuir las Entidades Promotoras de Salud a la financiación
de los costos que demande la Defensoría del Usuario en Salud, se remite al Concepto
N° 4337 emitido dentro del expediente ordinario de inconstitucionalidad D-6913;
en el cual se adujo que la norma demandada atenta contra el principio de
predeterminación de los elementos del tributo.
El legislador infringió
dicho principio al crear una tasa para financiar los costos de dicho Defensor,
sin haber “(…) fijado directamente la base gravable y lo correspondiente a
la definición de la tarifa (…) o el sistema y el método para que el Ministerio
definiera esta última (…).” Por tanto, al ser el  Ministerio de la
Protección Social el llamado a definir la base gravable y la tarifa a aplicar,
la norma demandada es contraria al artículo 338 de la Constitución.
No obstante,
esto no implica que la figura del Defensor del Usuario en Salud en sí misma sea
contraria al ordenamiento constitucional; por ello “(…) dicha función
defensorial se debe prestar con cargo al Presupuesto General de la Nación
mientras el legislador define los elementos de la tasa para su financiación,
debido a que, en sí misma, se constituye en título legal previo para que los
costos de su financiación sean incorporados en la ley de apropiaciones
respectiva (Constitución Política, artículo 346; Decreto 111 de 1996, artículo
38)”.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
Competencia
1. La Corte
Constitucional es competente para conocer de  la presente demanda, conforme a
lo dispuesto en el artículo 241, Num. 4, de la Constitución, por estar dirigida
contra una disposición que forma parte de una  ley.
Consideraciones
preliminares. Inhibición de la Corte Constitucional para proferir decisión de
fondo en relación con el cargo por la supuesta violación del Art. 78 de la
Constitución. Existencia de cosa juzgada constitucional parcial.
2. El demandante manifiesta que la norma acusada
vulneró el Art. 78 superior, en virtud del cual el Estado garantizará la
participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de
las disposiciones que les conciernen, por no haberse convocado en su opinión a
las asociaciones de usuarios de los servicios de salud a participar en el
trámite de formación de dicha norma, pero no expresa las razones fácticas
concretas de su reclamación, como lo pone de presente en su concepto el
Procurador General de la Nación, por lo cual la Corte se declarará inhibida
para tomar decisión de fondo sobre dicho cargo, por ineptitud sustantiva de la
demanda.
3. Por otra
parte, mediante Sentencia N° C- 950 de 2007[1], proferida el
14 de Noviembre de 2007, esta corporación decidió "declarar INEXEQUIBLE
la expresión 'y la forma como deben contribuir, cada EPS para la
financiación de dicho Fondo', contenida en el segundo inciso del artículo 42 de
la Ley 1122 de 2007".
En consecuencia,
la Corte dispondrá estarse a lo resuelto en esa providencia, respecto de dicha
expresión, y circunscribirá su estudio a la parte restante del Art. 42 de la
Ley 1122 de 2007, cuyo texto es el siguiente:
ARTÍCULO 42. DEFENSOR DEL USUARIO EN SALUD.
Créase la figura del defensor del usuario en salud que dependerá de la
Superintendencia Nacional de Salud en coordinación con la Defensoría del
Pueblo. Su función será la de ser vocero de los afiliados ante las respectivas
EPS en cada departamento o en el Distrito Capital, con el fin de conocer,
gestionar y dar traslado a las instancias competentes de las quejas relativas a
la prestación de servicios de salud.
Créase el fondo-cuenta, dependiente de la
Superintendencia Nacional de Salud, encargado de recaudar y administrar los
recursos destinados a la financiación de los costos que demande la defensoría
del usuario. Dicho fondo se alimentará con los recursos girados por las EPS
para el sostenimiento del mismo. El Ministerio de la Protección Social
reglamentará todo lo relacionado con el número de defensores, la elección de
los mismos quienes deben ser elegidos por los usuarios.
Problemas
jurídicos planteados
4. Corresponde a
la Corte establecer si al crear la norma demandada el Defensor del Usuario en
Salud con la función de ser vocero de los afiliados a las Empresas Promotoras
de Salud ante éstas, con el fin de conocer, gestionar y dar traslado a las
instancias competentes de las quejas relativas a la prestación de servicios de
salud:
i) Vulnera el
principio de separación de funciones entre los órganos del Estado (Art. 113 C.
Pol.), en cuanto la Constitución y la ley atribuyen la misma función al
Defensor del Pueblo, y viola el principio de legalidad de la función pública (Art.
121 C. Pol.).
ii) Quebranta
los derechos de asociación de los usuarios del  servicio de salud y de
participación de las asociaciones de los mismos (Arts. 1°, 2° y 38 C. Pol.), en
cuanto atribuye al Defensor del Usuario en Salud la misma función que cumplen dichas
asociaciones.
iii) Contraviene
el principio de imparcialidad de la función administrativa (Art. 209 C. Pol.) por
disponer que el Defensor del Usuario en Salud y el fondo-cuenta para la
financiación de los costos del mismo dependerán de la Superintendencia Nacional
de Salud.
Examen de los cargos formulados. Exequibilidad condicionada de la norma demandada.
5. De conformidad con lo dispuesto en el Art. 48 de la
Constitución Política, la seguridad social es un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que  establezca la ley. Agrega dicha disposición
que se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad
social.
Así mismo, el Art. 365 de la Constitución  consagra
que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y
que es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes
del territorio nacional.
Por su parte, el Art. 49 ibídem establece que se
garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud y que corresponde al Estado organizar,
dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes
conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Estas disposiciones han sido desarrolladas por la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el
Sistema de Seguridad Social
Integral, y las normas complementarias.
Según lo previsto en el Art. 1° de dicha ley, el sistema de seguridad social integral
tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la
comunidad para obtener la calidad
de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las
contingencias que la afecten.
Indica esa norma que el sistema comprende las obligaciones del Estado y la
sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter
económico, de salud y servicios complementarios, materia de la misma ley u otras que se incorporen normativamente en el
futuro.
Igualmente, el Art. 8° ibídem establece que el Sistema de Seguridad Social Integral es
el conjunto armónico de
entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por
los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos
profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en dicha ley.
A su vez, el Art. 152 de la citada ley estatuye que los objetivos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud son regular el servicio público esencial de salud y
crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los
niveles de atención.
6. En virtud de la Ley 1122 de 2007, de la cual forma parte la norma
demandada, se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
La norma
impugnada crea el Defensor del Usuario en Salud como una autoridad dependiente
de la  Superintendencia Nacional de Salud en Coordinación con la Defensoría del
Pueblo, cuya función será la de de ser vocero de los afiliados ante las
respectivas Empresas Promotoras de Salud EPS en cada departamento o en el
Distrito Capital, con el fin de conocer, gestionar y dar traslado a las
instancias competentes de las quejas relativas a la prestación de servicios de
salud.
Dicha disposición crea también un fondo-cuenta, dependiente de la Superintendencia Nacional
de Salud, encargado de recaudar y administrar los recursos destinados a la
financiación de los costos que demande la Defensoría del Usuario y que se
alimentará con los recursos girados por las EPS para el sostenimiento del
mismo.
Señala también la norma que el Ministerio de la
Protección Social reglamentará todo lo relacionado con el número de defensores
y su elección por los usuarios.
7. Sostiene el
demandante que al crear la norma demandada el Defensor del Usuario en Salud con
la función de ser vocero de los afiliados a las Empresas Promotoras de Salud
ante éstas, con el fin de conocer, gestionar y dar traslado a las instancias
competentes de las quejas relativas a la prestación de servicios de salud,
vulnera el principio de separación de funciones entre los órganos del Estado
(Art. 113 C. Pol.), en cuanto la Constitución y la ley atribuyen la misma
función al Defensor del Pueblo, y viola el principio de legalidad de la función
pública (Art. 121 C. Pol.).
Establece el Art. 113 de la Constitución que los
diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran
armónicamente para la realización de sus fines. En concordancia con esta
disposición, el Art. 209 ibídem preceptúa que las autoridades administrativas
deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del
Estado.
Por su parte, el Art. 282 ibídem contempla que el
Defensor del Pueblo velará por la promoción, el ejercicio y la divulgación de
los derechos humanos, para lo cual ejercerá, entre otras, la función de "orientar
e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el
exterior en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades
competentes o entidades de carácter privado".
Según el Diccionario de la Real Academia Española, "orientar"
significa "informar a alguien de lo que ignora y desea saber, del
estado de un asunto o negocio, para que sepa mantenerse en él", e "instruir"
significa "dar a conocer a alguien el estado de algo, informarle de
ello, o comunicarle avisos o reglas de conducta".
Estas actividades claramente son distintas de la ser
vocero de una o más personas. Según el mismo Diccionario, es vocero la "persona
que habla en nombre de otra, o de un grupo, institución, entidad, etc.,
llevando su voz y representación".
En estas condiciones, es manifiesto que la función
mencionada que atribuye  la Constitución al Defensor del Pueblo es distinta de
la que la norma demandada atribuye al Defensor del Usuario en Salud. Por tanto,
la norma legal no contraría la Constitución por atribuir supuestamente una
función constitucional del Defensor del Pueblo a la autoridad creada por ella.
En este mismo aspecto, aunque la Ley 24 de 1992, por
la cual se establecen la organización y funcionamiento de la Defensoría del
Pueblo, prevé en su Art. 9° que, además de las atribuciones señaladas en la
Constitución, el Defensor del Pueblo tendrá, entre otras, la función de "ser
mediador entre los usuarios y las empresas públicas o privadas que presten
servicios públicos, cuando aquéllos lo demanden en defensa de sus derechos que
presuman violados", por lo cual puede entenderse que la norma
demandada crea  una duplicidad de funciones de orden legal respecto de la
prestación de los servicios públicos de salud, teniendo en cuenta que "mediar"
significa interceder o rogar por alguien, ello sólo puede interpretarse como un
defecto de técnica legislativa que por sí mismo no es motivo de
inconstitucionalidad y, además, resulta explicable si se considera que la
función del Defensor del Pueblo se refiere a todo el ámbito de la prestación de
los servicios públicos, mientras que la función del Defensor del Usuario en
Salud sólo atañe a este campo.
En consecuencia, este cargo carece de fundamento.
8. En virtud de lo dispuesto en el Art. 121 de la
Constitución, ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de
las que le atribuyen la Constitución y la ley. Por su parte, el Art. 122 ibídem
establece que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley
o reglamento.
Estas disposiciones concuerdan con lo preceptuado en el
Art. 6º de la Constitución, según el cual los particulares sólo son
responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, y
los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
En términos comunes, este principio se formula diciendo que
en el campo estatal o sector público todo lo que no está expresamente permitido
está prohibido.
A este respecto, es claro que la norma legal acusada
no vulnera tal principio ni, por ende, las citadas normas constitucionales, ya
que atribuye una función expresa o explícita al Defensor del Usuario en Salud, como
la demanda misma lo señala.
9. Manifiesta el
demandante que la asignación de la mencionada función al Defensor del Usuario
en Salud quebranta los derechos de asociación de los usuarios del  servicio de
salud y de participación de las asociaciones de los mismos (Arts. 1°, 2° y 38
C. Pol.), en cuanto atribuye al Defensor del Usuario en Salud la misma función
que cumplen dichas asociaciones.
Conforme a lo dispuesto en el Art. 1° de la
Constitución, el Estado colombiano está organizado en forma de república
democrática y participativa, entre otras características. En armonía con ello,
el Art. 2° ibídem consagra que aquel tendrá como fin esencial, entre otros,
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la
vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. Así mismo, el
Art. 95, Num. 5, superior estatuye que es deber de la persona y del ciudadano,
entre otros, participar en la vida política, cívica y comunitaria del país.
La participación prevista en estas disposiciones es
tanto un derecho como un deber de las personas y puede realizarse tanto
individualmente como mediante formas de asociación, en todas las actividades
sociales lícitas, con fundamento en el derecho al libre desarrollo de la
personalidad (Art. 16 C. Pol.) y en la libertad económica (Art. 333 C. Pol.),
que dan sustento al ejercicio de la autonomía de la voluntad con diversos fines
de interés o utilidad para aquellas, así como también con fundamento en el
derecho de libre asociación que el Art. 38 superior garantiza "para el
desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en
sociedad".
Dicha participación social puede llevarse a cabo
obviamente por parte de los usuarios de los servicios de salud, en relación con
los cuales el Art. 153 de la Ley 100 de 1993 contempla que, además de los
principios generales consagrados en la Constitución Política, es regla del
servicio público de salud, rectora del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, entre otras, la siguiente:
"7. Participación social. El Sistema
General de Seguridad Social en Salud estimulará la participación de los
usuarios en la organización y control de las instituciones del Sistema General
de Seguridad Social en Salud y del sistema en su conjunto. El Gobierno Nacional
establecerá los mecanismos de vigilancia de las comunidades sobre las entidades
que conforman el sistema. Será obligatoria la participación de los
representantes de las comunidades de usuarios en las juntas directivas de las
entidades de carácter público".
A este respecto es oportuno recordar que los derechos
de los consumidores y usuarios de bienes y servicios están consagrados en el
ordenamiento jurídico colombiano como derechos colectivos conforme a lo
dispuesto en el Art. 78 de la Constitución, susceptibles de protección mediante
las acciones populares previstas en el Art. 88 ibídem y en la Ley 472  de 1998,
por la cual se desarrolla éste último.
En esta forma, los usuarios del servicio público de
salud tienen el derecho y el deber de participar en la organización y control
de las instituciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre
ellas las Empresas Promotoras de Salud, EPS, y tanto el legislador como el
Gobierno Nacional tienen la función de establecer los mecanismos correspondientes,
que son de naturaleza y fines sociales.
Sin embargo, dichos mecanismos sociales de
participación, entre los cuales tienen papel preponderante las asociaciones de
usuarios de los servicios de salud, no pueden excluir la creación de mecanismos
de protección de los mismos, ni, en general, la creación de mecanismos de protección
de los usuarios de los servicios públicos, por parte del Estado, por ser todos éstos
de interés general y, más aún, por tener una parte de los mismos naturaleza
esencial según definición del propio legislador, como lo señala expresamente el
Art. 152 de la Ley 100 de 1993 respecto del servicio de salud.
Sólo así el Estado puede materializar o dar
efectividad a la prevalencia del interés general consagrada en el Art. 1° de la
Constitución como uno de los principios fundantes del mismo y puede cumplir sus
fines esenciales señalados en el Art. 2° ibídem, entre los cuales se encuentran
el servicio a la comunidad, la promoción de la prosperidad general y la
garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución.
En este orden de ideas, la creación del Defensor del
Usuario en Salud en el Art. 42 de la Ley 1122 de 2007, con la función allí prevista,
no es contraria al derecho de asociación de los usuarios del servicio público
de salud ni al derecho de participación de las asociaciones de los mismos y,
por el contrario, protege sus derechos e intereses de conformidad con los
preceptos superiores indicados. En consecuencia, el cargo resulta sin
fundamento.
10. De otro lado, respecto de la participación de los
usuarios de los servicios de salud en la organización y funcionamiento de la
institución del Defensor del Usuario en Salud, la norma demandada contempla que
el Ministerio de la Protección Social reglamentará todo lo relacionado con el
número de Defensores y con la elección de los mismos por parte de los usuarios.
Dicho segmento normativo puede tener dos
interpretaciones desde el punto de vista constitucional:
i) una primera interpretación, en el sentido de que el
mencionado Ministerio puede reglamentar dichas materias sin sujeción a exigencias
constitucionales particulares o específicas, y ii) una segunda interpretación,
en el sentido de que, por la naturaleza de aquellas, tal ministerio sí está
sujeto a dichas exigencias.
Para definir cuál es la interpretación válida, debe
partirse del  principio democrático consagrado en el preámbulo y en los Arts.
1° y 3° de la Constitución como uno de los elementos fundamentales de la misma,
que  irradia todo su contenido, por lo cual es aplicable no sólo en el campo de
la representación política sino también en el campo de la representación no
política, con un efecto que la Corte Constitucional ha denominado universal y
expansivo. Sobre el tema esta corporación ha señalado:
"8. De otra parte, es necesario puntualizar que la Constitución Política de 1991 no
restringe el principio democrático al ámbito político sino que lo extiende a
múltiples esferas sociales. El proceso de ampliación de la democracia supera la
reflexión sobre los mecanismos de participación directa y especialmente hace énfasis en la extensión de la
participación de las personas interesadas en las deliberaciones de los cuerpos
colectivos diferentes a los políticos. El desarrollo de la democracia se
extiende de la esfera de lo político en la que el individuo es considerado como ciudadano, a la esfera
social donde la persona es tomada en cuenta en su multiplicidad de roles, por
ejemplo, como trabajador, estudiante, miembro de una familia, afiliado a una
empresa prestadora de salud, consumidor etc. Ante la extensión de la democracia la Corte Constitucional ha señalado que el
principio democrático que la
Carta prohíja es a la vez universal y expansivo[2]. Universal porque compromete varios escenarios, procesos y
lugares tanto públicos como privados y también porque la noción de política que
lo sustenta se nutre de todo lo que válidamente puede interesar a la persona, a
la comunidad y al Estado y sea por lo tanto susceptible de afectar la distribución, control y
asignación del poder. Es expansivo pues porque ha de ampliarse progresivamente
conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que
demanda por parte de los principales actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su
efectiva construcción[3]. (…)"[4]
Estos criterios de universalidad y expansión del
principio democrático deben aplicarse lógicamente en relación con los
mecanismos electorales, el ejercicio del sufragio y la protección de las
minorías en el campo de la representación no política, entre otras materias, cuya
regulación corresponde a la ley ordinaria. Por el contrario, la regulación de dichas
materias en el ámbito de la representación política corresponde a la ley
estatutaria, conforme a lo previsto en los Arts. 152 y 153 de la Constitución.
Acerca de esas materias, el Art. 40 de la Constitución
establece que todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación,
ejercicio y control del poder político y para hacer efectivo este derecho
puede, entre otras facultades, elegir y ser elegido. Por su parte, el Art. 25
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que todos los
ciudadanos gozarán, sin restricciones indebidas, del derecho a votar y ser
elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio
universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la
voluntad de los electores. De igual modo, el Art. 23 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos establece que todos los ciudadanos deben gozar del
derecho a votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas
por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre
expresión de la voluntad de los electores.
Debe señalarse que, adicionalmente, el Art. 78
superior, que trata en forma específica de la protección de los consumidores y
usuarios de bienes y servicios, establece que el Estado garantizará la
participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de
las disposiciones que les conciernen y que para gozar de este derecho las
organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos
internos.
Lo anterior impone unas garantías electorales
democráticas mínimas en la reglamentación que expida el Ministerio de la
Protección Social sobre el número de Defensores de Usuarios en Salud y su
elección por los usuarios, en particular el voto libre y la adjudicación de los
escaños en forma proporcional a los votos obtenidos por cada lista, esto último
con el fin de garantizar la representación de las minorías.
Estas consideraciones excluyen la posibilidad de que
dicho Ministerio expida la reglamentación sin sujeción a esas exigencias, por
ser contrario a la Constitución.
Por estas razones, con fundamento en el principio de
conservación del Derecho, la Corte declarará exequible en forma condicionada la
norma demandada, por los cargos analizados en esta sentencia, en el sentido
indicado que guarda conformidad con la Constitución, o sea, en el entendido de
que en la reglamentación del número de Defensores del Usuario en Salud y de su
elección por los usuarios, que expida el Ministerio de la Protección Social,
deberán preverse unas garantías electorales democráticas mínimas, en particular
el voto libre y la adjudicación de los escaños en forma proporcional a los
votos obtenidos por cada lista, esto último con el fin de garantizar la
representación de las minorías.
Por otra parte, en el tema de la relación del Defensor
del Usuario en Salud con la Superintendencia Nacional de Salud y, más
ampliamente, con otras autoridades, a la luz de la Constitución existe la
posibilidad de dar una doble interpretación a la norma demandada, así:
i) Una primera interpretación, en el sentido de que los
usuarios de los servicios de salud deben acudir a dicho funcionario antes de
formular sus quejas o reclamaciones relativas a la prestación de dichos
servicios ante la Superintendencia Nacional de Salud, así como también antes de
instaurar acciones judiciales ante la misma Superintendencia, conforme a lo
dispuesto en el Art. 41 de la misma Ley 1122 de 2007, o ante la rama judicial
del poder público, entre ellas la acción de tutela, y ii) una segunda
interpretación, en el sentido de que los usuarios de los servicios de salud
pueden formular sus quejas o reclamaciones ante la Superintendencia Nacional de
Salud, así como también entablar las acciones judiciales, directamente y con
independencia de  la actuación que puedan adelantar o adelanten ante el
Defensor del Usuario en Salud.
De estas posibles interpretaciones, la primera  no se
ciñe a los mandatos de la Constitución Política, en particular a lo dispuesto
en los Arts. 23 y 229, que consagran los derechos fundamentales de petición y
de acceso a la administración de justicia, ya que limitaría tales derechos sin
una justificación objetiva y razonable.
Así lo consideró esta corporación en la Sentencia
C-1150 de 2003[5], en la cual   examinó la
constitucionalidad del Art. 24 de la Ley 795 de 2003, que reguló la figura del
Defensor del Cliente Financiero, y declaró inexequible  la expresión que
establecía la actuación ante dicho defensor como requisito de procedibilidad de
la actuación ante la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera
[6].
Por el contrario, la segunda interpretación se ajusta
a los preceptos constitucionales. Por tanto, con fundamento en el principio de
conservación del Derecho, la Corte declarará exequible en forma condicionada la
norma impugnada, por los cargos examinados en esta sentencia, en el sentido
indicado acorde con la Constitución, esto es, en el entendido de que los
usuarios de los servicios de salud podrán formular sus quejas o reclamaciones,
relacionadas con la prestación de los mismos, ante la Superintendencia Nacional
de Salud, así como también instaurar las acciones judiciales correspondientes, entre
ellas la acción de tutela, ante las autoridades competentes, directamente y con
independencia de la actuación que adelanten o que puedan adelantar ante el
Defensor del Usuario en Salud.
En consecuencia,
la Corte dispondrá estarse a lo resuelto en esa providencia, respecto de dicha
expresión, y circunscribirá su estudio a la parte restante del Art. 42 de la
Ley 1122 de 2007, cuyo texto es el siguiente quedaría condicionado así:
ARTÍCULO 42. DEFENSOR DEL USUARIO EN SALUD.
Créase la figura del defensor del usuario en salud que dependerá de la
Superintendencia Nacional de Salud en coordinación con la Defensoría del
Pueblo. Su función será la de ser vocero de los afiliados ante las respectivas
EPS en cada departamento o en el Distrito Capital, con el fin de conocer,
gestionar y dar traslado a las instancias competentes de las quejas relativas a
la prestación de servicios de salud.
Créase el fondo-cuenta, dependiente de la
Superintendencia Nacional de Salud, encargado de recaudar y administrar los
recursos destinados a la financiación de los costos que demande la defensoría
del usuario. Dicho fondo se alimentará con los recursos girados por las EPS
para el sostenimiento del mismo. El Ministerio de la Protección Social
reglamentará todo lo relacionado con el número de defensores, la elección de
los mismos quienes deben ser elegidos por los usuarios.
1.     En el entendido de que en la reglamentación
del número de Defensores del Usuario en Salud y de su elección por los
usuarios, que expida el Ministerio de la Protección Social, deberán preverse
unas garantías electorales democráticas mínimas, en particular el voto libre y
la adjudicación de los escaños en forma proporcional a los votos obtenidos por
cada lista, esto último con el fin de garantizar la representación de las
minorías.
2.     En el entendido de que los usuarios de los
servicios de salud podrán formular sus quejas o reclamaciones, relacionadas con
la prestación de los mismos, ante la Superintendencia Nacional de Salud, así
como también instaurar las acciones judiciales correspondientes, entre ellas la
acción de tutela, ante las autoridades competentes, directamente y con
independencia de la actuación que adelanten o que puedan adelantar ante el
Defensor del Usuario en Salud.
Acerca de este aspecto debe agregarse que la
coordinación de las funciones del Defensor del Usuario en Salud con las
funciones de la Defensoría del Pueblo, que prevé la norma demandada, es una
forma de colaboración entre órganos estatales con diversas funciones, de
conformidad con lo dispuesto en el Art. 113 de la Constitución, en virtud del
cual los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero
colaboran para la realización de sus fines, señalados en el Art. 2° ibídem. Por
consiguiente, dicha colaboración no altera las funciones propias de la
Defensoría del Pueblo, como órgano de control que forma parte del Ministerio
Público (Art. 117 C. Pol.), contempladas en el Art. 282 superior y en las
normas legales relativas a su organización y funcionamiento.
11. También,
afirma el demandante que la disposición impugnada contraviene el principio de
imparcialidad de la función administrativa (Art. 209 C. Pol.) por disponer que
el Defensor del Usuario en Salud y el fondo-cuenta para la financiación de los
costos del mismo dependerán de la Superintendencia Nacional de Salud.
De acuerdo con lo prescrito en el Art. 209 de la
Constitución, la función administrativa está al servicio de los intereses
generales y debe desarrollarse con fundamento en el principio de imparcialidad,
entre otros. Esta exigencia es lógica, puesto que si la función administrativa
está al servicio de los intereses generales, y no al servicio de los intereses
particulares, no es jurídicamente posible ni  aceptable que favorezca un
interés particular a costa de otro u otros.
En este sentido, en forma más amplia, el Art. 123
superior prevé que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la
comunidad, lo que es sólo una forma de expresión del postulado en virtud del
cual el Estado y la función pública tienen como finalidad la atención y la
defensa del interés general, como lo consagra el Art. 2° ibídem al señalar los
fines esenciales de aquel.
En opinión del actor la norma demandada quebranta el
referido principio de imparcialidad al establecer una dependencia o
subordinación, tanto administrativa como financiera, del Defensor del Usuario
en Salud respecto de la Superintendencia Nacional de Salud, aunque no indica en
qué forma se manifestaría la supuesta parcialidad en relación con las Empresas
Promotoras de Salud.
Sobre el particular debe anotarse que la subordinación
del Defensor del Usuario en Salud respecto de la Superintendencia Nacional de
Salud es sólo administrativa y financiera, y no funcional,  por ser las
funciones de ambas autoridades totalmente distintas, si se tiene en cuenta que
la del primero  consiste en ser vocero de los usuarios de los servicios de
salud ante las  Empresas Promotoras de Salud a las cuales se encuentran
afiliados, con el fin de conocer, gestionar y dar traslado a las instancias
competentes de las quejas relativas a la prestación de dichos servicios,
mientras que la función general de la Superintendencia Nacional de Salud es
ejercer inspección, vigilancia y control sobre las entidades que administran y
prestan tales servicios [7].
En estas condiciones, no existe ni es jurídicamente
posible una dependencia funcional del Defensor del Usuario en Salud respecto de
la citada Superintendencia y, por consiguiente, no es concebible una
vulneración del principio de imparcialidad de la función administrativa
consagrado en el Art. 209 de la Constitución.
Adicionalmente, cabe señalar que la función del
Defensor del Usuario en Salud no tiene carácter decisorio de las quejas de los
usuarios relativas a la prestación de los servicios de salud, sino otro
carácter, como se indicó, por lo cual, en caso de que existiera dependencia
funcional, la Superintendencia no tendría la posibilidad de tomar, en virtud
del recurso de apelación, decisiones que originaran conflicto con las
comprendidas en el ejercicio de sus funciones como cabeza del Sistema de
Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, respecto de las Empresas Promotoras de Salud.
Así mismo, desde el punto de vista orgánico es
razonable que el Defensor del Usuario en Salud tenga cercanía en el ejercicio
de sus funciones con la entidad competente para inspeccionar, vigilar y
controlar a las Empresas Promotoras de Salud, y tenga también cercanía con la
Defensoría del Pueblo, conforme a la misma norma demandada, pues es indudable
que ello garantiza una mayor celeridad y eficacia en el cumplimiento de su
función, de conformidad con los principios de la función administrativa
establecidos en el Art. 209 superior.
Por estas razones, el cargo es infundado.
Deber de acatamiento de las decisiones de la Corte
Constitucional
12. Finalmente, la Corte considera oportuno señalar
también que el Defensor del Usuario en Salud en el ejercicio de las funciones
previstas en la norma demandada tiene el deber no solo de acatar sino también
de hacer efectivo el cumplimiento, por parte de las Entidades Promotoras de
Salud (EPS), de las decisiones de esta corporación en relación con la
prestación de los servicios de salud, tanto en materia de control abstracto de
constitucionalidad de las normas legales, que tienen un efecto obligatorio
general (erga omnes), como en materia de acciones de tutela, que en
principio tienen un efecto obligatorio particular.
Tal deber de hacer eficaces las decisiones de la Corte
Constitucional tiene unos fundamentos constitucionales amplios, entre los
cuales pueden mencionarse el carácter Social de Derecho del Estado colombiano
(Art. 1° C. Pol.), el cumplimiento de los fines esenciales del Estado,
específicamente los de servir a la comunidad y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la
vigencia de un orden justo (Art. 2° C. Pol.), el carácter irrenunciable del
derecho de todos los habitantes a la seguridad social (Art. 48 C. Pol.), la
imperatividad de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en
la prestación de los servicios de salud (Arts. 48 y 49 C. Pol.), la garantía
del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población
por parte del Estado (Art. 366 C. Pol.) y la sujeción tanto de los servidores públicos
como de los particulares al ordenamiento jurídico (Arts. 4°, 6°, 95, 121, 122 y
123 C. Pol.).
VII. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- DECLARARSE INHIBIDA para tomar
decisión de fondo en relación con el cargo contra el Art. 42 de la Ley 1122 de 2007 por la supuesta violación del Art. 78 de la Constitución, por ineptitud sustantiva de la demanda.
Segundo.- DECLARAR EXEQUIBLE en forma condicionada, por los cargos analizados en esta sentencia,  el Art. 42 de la
Ley 1122 de 2007, en los
términos expresados en el numeral 10 de la parte motiva de esta sentencia, salvo el aparte "y la forma como deben contribuir,
cada EPS para la financiación de dicho Fondo",
contenido en el inciso 2° del mismo artículo, respecto del cual se ordena ESTARSE
A LO RESUELTO en la Sentencia C- 950 de 2007 dictada por esta corporación, que
lo declaró INEXEQUIBLE.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y
archívese el expediente.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME
ARAÚJO RENTERIA
Magistrado
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
IMPEDIMENTO
ACEPTADO
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
AUSENTE
EN COMISIÓN
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[2] Sentencia C-089 de 1994.
[3] Ibídem.
[4] Sentencia C-522 de 2002, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[5] M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[6]
La parte pertinente de la norma
demandada establecía: "Procedimiento para el conocimiento de las
quejas. Previo al sometimiento ante la Superintendencia Bancaria de las quejas
individuales relacionadas con la prestación de servicios por parte de las
instituciones vigiladas que en virtud de sus competencias pueda conocer, el
cliente o usuario deberá presentar su reclamación al defensor, quien deberá
pronunciarse sobre ella en un término que en ningún caso podrá ser superior a
quince (15) días hábiles, contados desde el momento en que cuente con todos los
documentos necesarios para resolver la queja".
La Corte
declaró inexequible la expresión: “Previo al sometimiento ante la
Superintendencia Bancaria de las quejas individuales relacionadas con la
prestación de servicios por parte de las instituciones vigiladas que en virtud
de sus competencias pueda conocer”.
Igualmente,
en la Sentencia T- 463 de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte
consideró que el derecho de petición no tiene naturaleza subsidiaria.
[7] Conforme a lo previsto en el Art. 1° del
Decreto 1018 de 30 de Marzo de 2007, por el cual se modifica la estructura de la
Superintendencia Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones, "la
Superintendencia Nacional de Salud, como cabeza del Sistema de Inspección,
Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es una
entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de la Protección Social, con
personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente".