C-953-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-953/07
RESERVA DE LEY-Determinación de
estructura de las entidades públicas y competencias de las entidades
territoriales en la materia/RESERVA DE LEY-Fijación de objetivos y
estructura orgánica interna
En la determinación de la estructura de la administración nacional,
el legislador debe incluir la formulación de los elementos que configuran esa
organización, esto es, la creación de los distintos organismos y entidades que
la conforman, la definición de sus interrelaciones respectivas, la enunciación
de los objetivos generales de los organismos y entidades constituidas, así como
su correspondiente estructura orgánica, su naturaleza jurídica, las
competencias atribuidas, su régimen legal, el señalamiento de los órganos de
dirección y administración, etc., y a nivel territorial, dado que Colombia se
organiza en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus
entidades territoriales, conforme al artículo 1o. de la Constitución, la
creación de las empresas prestadoras del servicio de salud a cargo del Estado
compete al órgano de representación popular en cada nivel territorial, ya que a
los departamentos y municipios corresponde, en ejercicio de su autonomía, la
prestación del servicio público de salud en los términos que establezca la
Constitución y la ley. Las facultades del legislador en materia de
determinación de la estructura de la administración, incluyen no solamente
aquellas tareas de crear, suprimir, o fusionar entidades del orden nacional
sino también las de fijar sus objetivos y su  estructura orgánica interna. Las
Juntas Directivas de las ESE, como órganos internos de dirección de estas
entidades descentralizadas por servicios, son precisamente parte de esa
estructura orgánica interna, por lo que concluye la Sala que los mecanismos de
conformación, las funciones y funcionamiento de las juntas directivas del nivel
nacional, departamental distrital y municipal, al igual que el parágrafo 3º del
mismo artículo, sobre la conformación de las juntas directivas, en los términos
enunciados en esta providencia, tienen también reserva de ley. Por ende, no es
el Ejecutivo el llamado a definir orgánicamente las funciones, conformación y
funcionamiento a nivel nacional de tales juntas directivas de las ESE ni
tampoco a hacerlo en el ámbito territorial. Ello compete al legislador y a las
Asambleas y Concejos, conforme a la Carta y la ley
RESERVA DE LEY-Configuración del diseño
y la estructura del servicio público de salud/RESERVA DE LEY-Definición
de requisitos jurídicos que delimitan la creación, transformación y operación
de las ESE
Compete al Congreso, en ejercicio de sus competencias
constitucionales en la materia, (i) expedir las leyes  que regirán la
prestación de los servicios públicos, entre ellos el de Seguridad Social en
Salud; (ii) asegurar la prestación eficiente del servicio de salud a todos los
habitantes del territorio nacional regulando mediante ley, la forma de
prestación de tales de servicios y su régimen jurídico; (iii) consolidar la
prestación del servicio público de salud a través de entidades públicas o
privadas, creando las entidades que sean necesarias por ley para el efecto;
(iv) Organizar la prestación de los servicios de salud a los habitantes,
tomando en consideración su derecho al acceso a la promoción, protección y
recuperación de su salud y al saneamiento ambiental, atendiendo para ello los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en forma
descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad;
(v) regular los mecanismos y las funciones de vigilancia y control de la
Seguridad Social en Salud; (vi) determinar las competencias de la Nación, las
entidades territoriales y los particulares para el efecto, así como los aportes
a su cargo y (vii) establecer los términos en los cuales la atención básica
será gratuita y obligatoria. La determinación de la estructura de la
administración nacional comprende para el legislador más allá de la simple
creación de las instituciones, la enunciación de los objetivos generales de los
organismos y entidades constituidas, su correspondiente estructura orgánica, su
naturaleza jurídica, y dado que las Asambleas Departamentales y los Concejos
Municipales tienen en sus competencias la determinación de la estructura de la
administración departamental o municipal, - de acuerdo a la Constitución y a la
ley -, sólo el Congreso puede fijarle a las entidades  territoriales tales
límites y directrices.  Por ende, la determinación de los requisitos para el
efecto, impuestos por medio de un decreto ejecutivo, resultan ajenos a la
Carta. Sólo el legislador y eventualmente el Presidente de la República,
mediante facultades extraordinarias, pueden definir tales exigencias. El
Congreso no puede delegar la definición de los “requisitos” en materia de
determinación de la estructura de la administración, al Ejecutivo.
DECRETO ADMINISTRATIVO-Alcance
Un decreto administrativo no puede establecerle restricciones ni al
Legislador ni a las Asambleas Departamentales o Concejos Municipales para el
ejercicio de sus competencias constitucionales
INICIATIVA LEGISLATIVA GUBERNAMENTAL-Referente
a la estructura de la administración nacional
Dado que la prestación del servicio público en salud conlleva la
necesaria intervención del Ejecutivo y que en materia de determinación de la
estructura de la administración nacional también el gobierno tiene competencias
constitucionales, es pertinente recordar, que el Congreso debe contar con la
participación gubernamental para expedir o reformar las leyes referentes a la
estructura de la administración nacional, debido a que la iniciativa para su
adopción pertenece en forma exclusiva al Gobierno Nacional de conformidad con
lo preceptuado en el artículo 154 Superior. Con todo, aunque el Presidente de la
República de conformidad con las previsiones de los numerales 15 y 16 del
artículo 189 de la Carta, puede “suprimir o fusionar entidades u organismos
administrativos nacionales” o  “modificar la estructura de los Ministerios,
Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos
nacionales”, lo cierto es que para el efecto, el Ejecutivo está subordinado a
las previsiones legislativas en la materia, ya que las competencias descritas
pueden ejercerse sólo con sujeción a las reglas que defina la ley.
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Creación/EMPRESAS
SOCIALES DEL ESTADO-Naturaleza
Las Empresas Sociales del Estado, fueron creadas por la Ley 100 de
1993, como una categoría especial de entidad pública descentralizada, con
personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por
la ley, las asambleas departamentales y los concejos  municipales según el
ámbito de su competencia. A su vez, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, al
determinar las entidades que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público,
incluyó a las Empresas Sociales del Estado, como integrantes del sector
descentralizado. Por lo que se concluye que hacen parte de la estructura de la
administración, que fueron establecidas por la ley para la prestación del
servicio de salud y que en principio, su objeto está dirigido a la población
más necesitada y vulnerable. En ese orden de ideas, es claro que  conforme a la
Carta y a la numerosa jurisprudencia constitucional en la materia, corresponde
al legislador  la determinación de la estructura de la administración  nacional
conforme al artículo 150-7 de la Carta, así como la creación de los distintos
organismos  y entidades, junto con la definición, respecto de cada uno de
ellos, de sus  objetivos generales y de su correspondiente estructura orgánica.
También  la ubicación de los organismos en el conjunto de la Administración y
la relación entre los diferentes organismos.
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO-Sometida
a la ley/POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO-Alcance
La potestad reglamentaria se somete en todo a la ley y depende de
ella, por lo que el Legislador no puede pretender que a través de esa potestad
presidencial, se desarrollen temas de su exclusivo resorte constitucional.
Observa esta Corporación que establecer los requisitos - o reglamentarlos -,
para la creación, categorización, organización etc., de las ESE, supone definir
las exigencias básicas necesarias para la ejecución de esas actividades y tales
requisitos resultan ser un paso previo, porque fijan los linderos a los que
debe someterse las correspondientes autoridades.
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO-Definición
de criterios técnicos para la aplicación de leyes/POTESTAD
REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO-Desarrollo de parámetros establecidos por el
propio legislador
Los criterios a reglamentar son los siguientes: Población, densidad poblacional, perfil epidemiológico, área de
influencia, accesibilidad geográfica y cultural, servicios que ofrece, grado de
complejidad, capacidad instalada, capital de trabajo, producción,
sostenibilidad, diseño y la participación de la Empresa Social del Estado (ESE)
en la red de su área de influencia. La
enunciación efectuada por el legislador limita al Ejecutivo en punto a los
criterios que ha de tener en cuenta al momento de tomar las decisiones
administrativas relativas a transformar, categorizar, organizar y operar una
ESE. A la luz de esta interpretación, no existe una invasión de las competencias
del legislador sino un desarrollo de los parámetros establecidos por el propio
legislador, los cuales por su naturaleza técnica bien pueden ser definidos y
precisados mediante decretos reglamentarios. Asimismo, la reglamentación sobre
los costos, información, compras, y adquisiciones de las ESE, al que alude el
parágrafo 3º del artículo 27 de la Ley 1122 de 2007, resulta compatible con la
Carta, ya que se trata de una definición por parte del Ejecutivo de un aspecto
técnico, dentro del parámetro material fijado por el legislador, tendiente a
facilitar el acceso a la salud de los usuarios del sistema mediante el control
de los costos y la transparencia en las compras. Lo anterior no impide que las
juntas directivas ejerzan sus competencias para expedir su propio reglamento
interno en lo atinente a costos, información y compras.
SENTENCIA CONDICIONADA-Aplicación por
eventual interpretación contraria a la Constitución
RESERVA DE LEY-Constitución de Empresas
Sociales del Estado por asociación de entidades territoriales
El Ejecutivo no puede definir para las entidades territoriales “la
forma”, es decir, el modo de hacer la asociación de empresas sociales del estado,
cuando tal definición es competencia del legislador, de las Asambleas
Departamentales y los Concejos Municipales y Distritales en su respectivo
nivel, conforme a la Carta y a la ley. La declaratoria de inexequibilidad de
este literal b) se funda exclusivamente en la garantía de la autonomía
territorial. Por ello no puede concluirse que dicha inexequibilidad impide que
las entidades territoriales se asocien para constituir una ESE. Por el
contrario, “la forma” en que podrán asociarse será determinada por cada entidad
territorial en ejercicio de su autonomía y atendiendo a sus necesidades con
miras a facilitar dicha asociación y ajustándose a lo establecido en las normas
superiores.
AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Determinación
de formas de asociación para constituir ESE
Las entidades territoriales podrán asociarse en la forma que
determine cada entidad territorial en ejercicio de su autonomía y atendiendo a
sus necesidades con miras a facilitar dicha asociación y ajustándose a lo
establecido en las normas superiores.
AUTONOMIA TERRITORIAL-Vulneración por
exigencia de visto bueno para creación de ESE
El visto bueno
del Ministerio de la Protección Social para la creación de una ESE, es una
restricción inconstitucional, porque implica una intromisión del Ejecutivo en
las potestades del legislador, en el plano nacional, y especialmente en
aquellas de las entidades territoriales, en un aspecto como la definición de la
estructura de la administración departamental, distrital y municipal, que es de
su competencia constitucional. Para la Corte, si bien la jurisprudencia ha
reconocido que la intervención del ejecutivo en los temas de salud si tiene una
intensidad mayor a otros y exige una regulación constante, lo cierto es que tal
intervención no puede llevarse al extremo de imponer restricciones que bloquean
el ejercicio de competencias atribuidas constitucionalmente a órganos que tienen
responsabilidades en la consolidación de la estructura administrativa nacional
y territorial, mucho menos dejando la aplicación de esa restricción al
ejercicio de una potestad reglamentaria del propio ejecutivo.
TRANSFERENCIA DE RECURSOS A LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Ejercicio de facultad reglamentaria del Gobierno
La reglamentación se dirige a desarrollar lo dispuesto por el
legislador, velando por la eficiencia del sistema de seguridad social en salud,
dado que en este caso es necesario acudir a criterios técnicos, económicos y
sociales que son de fácil identificación por el Gobierno Nacional. Dado que en el régimen previsto para
las ESE en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 ya estaba prevista la
necesidad de transferencias y la potestad de hacerlo, considera la Corte que el
literal acusado no es inconstitucional, porque es una decisión ya regulada por
el legislador y consustancial al régimen jurídico de las ESE.
Referencia: expediente D-6763
Actor: Hernán Antonio Barrero Bravo
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 27 (parcial) de la
Ley 1122 de 2007.
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C.,
catorce (14) de noviembre de dos mil siete (2007)
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y los trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
El
ciudadano Hernán Antonio Barrero Bravo, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad prevista en los artículos 40-6, 241 y 242 de la
Constitución Política, solicita a esta Corporación declarar la inexequibilidad
parcial del artículo 27 de la Ley 1122 de 2007, “por la cual se hacen algunas
modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones”.
Surtidos los trámites constitucionales y legales propios de los
procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir
acerca de la demanda de la referencia.
II.
NORMAS DEMANDADAS
Los apartes
demandados del artículo acusado, - resaltados en subraya-, son los siguientes,
conforme al Diario Oficial No 46506 del 09 de enero de 2007:
Ley 1122 de 2007
“por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General
de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
Artículo 27. Regulación de las Empresas Sociales
del Estado. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses a partir
de la vigencia de la presente ley, los siguientes aspectos:
a) Los requisitos para la creación,
transformación, categorización, organización, y operación de las Empresas
Sociales del Estado, teniendo en cuenta los siguientes criterios: Población,
densidad poblacional, perfil epidemiológico, área de influencia, accesibilidad
geográfica y cultural, servicios que ofrece, grado de complejidad, capacidad
instalada, capital de trabajo, producción, sostenibilidad, diseño y la
participación de la Empresa Social del Estado (ESE) en la red de su área de
influencia;
b) La forma de constituir Empresas Sociales
del Estado cuando se trata de empresas de propiedad de varias entidades
territoriales que se asocian;
c) Las condiciones y requisitos para que la
Nación y las entidades territoriales puedan transferir a las Empresas Sociales
del Estado (ESE), recursos cuando por las condiciones del mercado las ESE, en
condiciones de eficiencia, no sean sostenibles;
d) Los mecanismos de conformación, las funciones
y funcionamiento de las juntas directivas del nivel nacional, departamental,
distrital y municipal. En todo caso estas deberán estar integradas en forma tal
que un tercio de sus integrantes estén designados por la comunidad, un tercio
represente el sector científico de la salud y un tercio al sector
político-administrativo.
Parágrafo 1°. Mientras el Gobierno Nacional
reglamente el presente artículo, y a partir de la vigencia de la presente ley,
cualquier creación o transformación de una nueva Empresa Social del Estado
(ESE) deberá tener previamente, el visto bueno del Ministerio de la Protección
Social.
Parágrafo 2°. Las Instituciones Prestadoras de
Salud públicas que en el momento vienen funcionando y tienen contratación
vigente podrán continuar su ejecución, y dispondrán de un año a partir de la
fecha de la vigencia de la presente ley para transformarse en Empresas Sociales
del Estado o afiliarse a una.
Parágrafo 3°. Por ser de categoría especial de
entidad pública descentralizada, el Gobierno Nacional expedirá seis meses
después de la entrada en vigencia de la presente ley, la reglamentación en lo
referido a conformación de juntas directivas, nombramiento, evaluación y
remoción de gerentes, régimen salarial, prestacional, sistemas de costos,
información, adquisición y compras de las Empresas Sociales del Estado.
Parágrafo 4°. Para los departamentos nuevos
creados por la Constitución de 1991 en su artículo 309, que presenten
condiciones especiales, y el departamento del Caquetá, el Ministerio de la
Protección Social reglamentará en los seis meses siguientes a la expedición de
esta ley, la creación y funcionamiento de las Empresas Sociales del Estado, con
los servicios especializados de mediana y alta complejidad requeridos,
priorizando los servicios de Telemedicina.
La Contratación de servicios de Salud para las Empresas Sociales del
Estado de estos Departamentos se realizará preferiblemente con las EPS públicas
administradoras del régimen subsidiado, las cuales se fortalecerán
institucionalmente.
III.     LA  DEMANDA
El ciudadano alega la inconstitucionalidad de las expresiones
resaltadas del artículo 27 de la Ley 1122 de 2007, por considerar que ellas son
contrarias a los artículos 49, 150 numeral 7, 154, 300 numeral 7 y  313 numeral
6 de la Carta.
En efecto, para el actor los literales a), b), c), y d) y los
parágrafos 1 y 3 del artículo 27 demandado deben ser declarados inexequibles,
debido a que la creación, transformación, categorización, organización y
operación de las Empresas Sociales del Estado, el funcionamiento y remuneración
de sus juntas directivas, las transferencias y los demás aspectos acusados,
tienen reserva de ley, por lo que su definición compete exclusivamente al
legislador (Art. 150 C.P) o en su defecto al Presidente de la República, en
caso de ser investido de facultades extraordinarias, y no así al Gobierno
Nacional como lo consagran los apartes de la norma acusada.
Considera el actor, que el artículo 27 impugnado pretende modificar
aspectos puntuales de las Empresas Sociales del Estado ya regulados por el
legislador en las Leyes 489 de 1998, la Ley 100 de 1993 y la Ley 344 de 1996,
autorizando al gobierno para el efecto.  De hecho, cuando el artículo atacado
parcialmente usa el término regulación y a renglón seguido autoriza al Gobierno
para adelantar la reglamentación de los aspectos allí señalados dentro de los 6
meses siguientes a partir de la vigencia de la ley, lo que  está haciendo a
juicio del actor es entregándole  al gobierno la regulación de tales aspectos,
que sólo pueden ser definidos por vía legal.
En concreto, y con relación a la creación de Empresas Sociales del
Estado del orden nacional, señala el ciudadano que de acuerdo con el artículo
150-7 de la Carta, se requiere de una ley para ese propósito, por lo que es el
Congreso y no el gobierno, quien ostenta la facultad de determinar la
estructura de la administración nacional y de crear, suprimir o fusionar
entidades de ese orden, señalando sus objetivos y estructura orgánica.
Los literales a) y b) de la norma acusada son entonces
inexequibles para el demandante. El primero, por permitir que el gobierno
reglamente los requisitos para la creación, transformación, categorización y
operación de las Empresas Sociales del Estado; y el segundo, por autorizar que
sea el Gobierno Nacional quien deba regular la forma de constituir las ESE, cuando
se trata de aquellas de propiedad de varias entidades territoriales que se
asocian.
Estos dos literales en consecuencia, además de vulnerar el artículo
150-7, desconocen para el ciudadano los artículos 300-7 y 313-6 de la Carta, en
la medida en que olvidan que para el caso de las Empresas Sociales del Estado, la
Constitución le atribuye a las Asambleas Departamentales y a los Concejos
Municipales y no al gobierno, la determinación de la estructura de la
Administración en las entidades territoriales, así como el establecimiento de
las funciones en sus dependencias y las escalas de remuneración
correspondiente.
Con respecto al literal d) y al parágrafo 3 del artículo 27
acusado, relativos a  la conformación y funciones de las juntas directivas
del nivel nacional, departamental, distrital y municipal de las Empresas
Sociales del Estado, afirma el demandante que también tales expresiones son
contrarias a la Carta, en la medida en que las juntas directivas de esas
entidades hacen parte de la estructura orgánica de las Empresas Sociales del
Estado, por lo que la atribución de tales  facultades al gobierno, vulnera
igualmente los artículos 150-7 y los artículos 300-7 y 313-6 de la Carta, que
fijan tales competencias al Congreso o en las Asambleas y Concejos a nivel
territorial.
Sobre el parágrafo 1 del artículo 27 de la Ley 1122 de 2007,
sostiene el actor que al establecer la ley demandada que ninguna Empresa Social
del Estado podrá crearse o transformarse sin el visto bueno del Ministerio de
Protección Social mientras el gobierno nacional reglamenta el artículo, se
incurre en  inconstitucionalidad. En primer lugar, porque el gobierno no puede
desarrollar por vía reglamentaria tales temas, y en segundo lugar porque con
ello se desconocen los artículos 300-7 y 313-6 de la Carta, dado que la
restricción impuesta por el parágrafo acusado lesiona la autonomía de los entes
territoriales (Art. 1, 2, 287, 298, 300, 331 de la Carta), atenta contra el
principio de descentralización administrativa (Art. 1, 49, 209, 210, 285, 352,
356, 368 de la Carta) y desconoce el artículo 49 de la Carta, que exige que los
servicios de salud se organicen “en forma descentralizada, por niveles de
atención” y con la participación de la comunidad.
Por último, el ciudadano afirma que el literal c) del artículo 27
demandado, quebranta el artículo 154 de la Carta, porque autoriza al
gobierno a reglamentar las condiciones y requisitos  para que la Nación y las
entidades territoriales puedan transferir a las Empresas Sociales del Estado
recursos, cuando por las condiciones del mercado tales empresas no resulten
sostenibles, siendo ésta una atribución que según el actor también compete a la
ley. En criterio del ciudadano, se trata de transferencias, y según el artículo
154 de la Constitución ellas exigen expedición de una ley de iniciativa
gubernamental. Sostiene el demandante entonces, que:
“[N]o es posible que el numeral c) glosado sea
constitucional, al faltar una ley que establezca las condiciones o requisitos
para que la Nación y las entidades  territoriales puedan transferir a las
Empresas Sociales del Estado Subsidiadas, recursos, cuando por cuestiones del
mercado estas no sean sostenibles”.
En consecuencia, solicita a la Corte Constitucional que declare
inexequibles las expresiones acusadas y los parágrafos correspondientes del
artículo 27 de la Ley 1122 de 2007.
IV.   INTERVENCIONES  DE AUTORIDADES.
1. Ministerio
de Protección Social
La ciudadana
Fanny Suárez Higuera, en su calidad de apoderada del Ministerio de Protección
Social, solicita a esta Corporación que declare constitucional los apartes
demandados del artículo 27 de la Ley 1122 de 2007, por considerarlos ajustados
a la Carta.
En efecto,
inicia el Ministerio su exposición explicando que el alcance del artículo 27
acusado no es el que el actor parece deducir de la norma, pues tal disposición
no pretende conceder al Gobierno facultades que no son de su competencia, sino
entregarle la responsabilidad al Ejecutivo de reglamentar los asuntos descritos
en ese precepto, sin ir más allá de sus específicas atribuciones.
En concepto de la interviniente, el actor incurre en el equívoco de
considerar que la disposición enunciada se refiere eventualmente a facultades
extraordinarias, lo que parece desprenderse del término que se le otorga  al
Ejecutivo para la regulación, que es de 6 meses. Al respecto afirma el
Ministerio, que si bien “una lectura desprevenida del artículo pu [ede]
sugerir que el legislador dejó a medio camino la habilitación al Gobierno
Nacional y ello haría inexequible la disposición en varios de sus apartes como
lo sugiere el actor”, la norma acusada en concreto, no concede facultades
extraordinarias al Presidente para el efecto, sino que se trata simplemente del
ejercicio de la potestad reglamentaria señalada en el  numeral 11 del artículo
189 de la Carta. De allí que en desarrollo de esa potestad, “el gobierno
Nacional pueda proceder a definir cada uno de los elementos a los cuales se
alude el artículo 27” acusado. Por ende, a su juicio, debe descartarse de plano
que la facultad a la que alude la norma acusada, sea otra diferente a la de
reglamentación.
Ahora bien, afirma el Ministerio que el actor desconoce igualmente
que la intervención del Estado en el Servicio Público de Seguridad Social en
Salud es intensa, conforme lo señalado por la Corte Constitucional en las
sentencias  C-616 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-137 de 2007 (M.P.
Jaime Araujo Rentería). Para esta entidad entonces, los artículos acusados
responden a esa intervención así:
“En el caso que nos ocupa, el Estado, dentro de las facultades de
intervención otorgadas en los literales c y f del artículo 154 citado[1],
debe desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y
control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación
de los servicios de salud y, organizar los servicios de salud en forma
descentralizada, por los niveles de atención y con participación de la
comunidad.
En ese contexto, el artículo 27 de la Ley 1122 de 2007 ordena
reglamentar aspectos propios de las empresas sociales del Estado, dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, que permiten la adecuada organización de
la prestación de los servicios de forma descentralizada, manteniendo el régimen
jurídico de estas entidades establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas
analizadas anteriormente  u de la reglamentación de la prestación”.
Con respecto a
los cargos concretos dirigidos contra el literal a) del artículo 27, sostiene
el Ministerio lo siguiente:
“En cuanto al literal a) de la norma atacada, relacionado con los
requisitos para la creación, transformación, categorización, organización y
operación de las Empresas Sociales del Estado, es claro que las creación de las
mismas es competencia del Congreso de la República para las del orden nacional
y de las Asambleas y Concejos  para las de orden territorial, por lo que no se
vulneran los artículos 150 numeral 7, 210, 300 numeral 6 de la Constitución
Política.
El demandante comete la imprecisión de considerar que se afectan
estos lineamientos constitucionales  y a los cuales hace referencia la Ley 100
en su artículo 194, cuando en realidad se mantienen incólumes. Lo que se
reglamenta es lo referente a los criterios a tener en cuenta para esa creación,
transformación, categorización, organización y operación de las empresas
sociales del Estado. (…)
“Tal determinación tiene fundamento en los artículos 48,49 y 209 de la
Constitución Política, por cuanto se  busca contar con criterios técnicos que
le permitan a la Nación y a las entidades territoriales, garantizar la
prestación de los servicios de salud de la población en entidades que cumplan
con el principio de eficiencia establecido en las aludidas normas
constitucionales y en el artículo 2 de la ley 200 de 1993. (…)
“Con la aplicación por parte de las entidades territoriales y de la
Nación de los criterios definidos por la Ley y que deben ser desarrollados por
el Gobierno Nacional para la creación, transformación, categorización,
organización y operación de empresas sociales del Estado, se espera de una
parte que la organización  y operación de las empresas sociales del Estado,
responda de manera adecuada a las necesidades de salud de la población de su
área de influencia, con prestación de servicios de salud que garanticen
condiciones de calidad, accesibilidad y oportunidad a la población, y de otra
parte que se de un uso eficiente de los recursos administrativos, técnicos y
financieros disponibles, en cumplimiento del principio de eficiencia consagrado
en los artículos 48 y 49 de la Constitución Nacional.  (…)
“Como se advierte, el actor, al enfocarse en una supuesta actividad
legislativa soslayada, pierde de vista que el sentido de la norma no es aquel
que le pretende dar. Esta disposición, como se ha indicado, se orienta a que se
depuren los antecedentes para la organización de la red pública de prestación
de servicios. Esto no debe ser ajeno a la actuación administrativa, tal y como
ocurre cuando alguna entidad del estado decide emprender un proceso de
contratación  (art. 25 num. 12 de la Ley 80 de 1993). Nótese, en este caso, que
fue el legislador quien determinó tales criterios de manera taxativa”.
En relación con el literal b) del artículo 27 de la Ley 1122 de
2007, el Ministerio de Protección Social reitera que la competencia para crear
ESE de carácter territorial corresponde a las Asambleas Departamentales y a los
Concejos Municipales. Sin embargo, afirma que “lo que el legislador dispone
en el aludido literal, es la reglamentación sobre la forma de constituir
empresas sociales del Estado entre varias entidades territoriales” con el propósito
de facilitar la asociación de dichas entidades, “lo cual se posibilitaría con
la reglamentación”. Si bien dicha posibilidad de asociación  está
contemplada en el artículo  24 de la Ley 10 de 1990, “no se ha podido
implementar por la carencia de procesos y mecanismos claros al respecto.”
Sobre el literal c) afirma la interviniente que el artículo 38
inciso 2º de la Ley 812 de 2003 ordena efectuar transferencias a las empresas
sociales del Estado cuando estas  por las condiciones del mercado no sean
sostenibles. Así, que lo que procederá a reglamentar el Gobierno nacional en
tal caso, son las condiciones a cumplir por parte de las Empresas Sociales del
Estado para recibir transferencias de la Nación o de las entidades
territoriales, mediante el literal acusado, por lo que en ese apartado del
artículo 27 es constitucional.
Con respecto al literal d) y el parágrafo 3 del artículo 27 de la
Ley 1122, para ese Ministerio, dado que la Ley 1122 de 2007 no modifica ni la
naturaleza ni el régimen jurídico de tales entidades, lo que debe hacer el
gobierno es reglamentar tales leyes. Por ende, el artículo solo pretende
facilitar el ejercicio de  la potestad reglamentaria del gobierno.
Finalmente, frente al cargo relacionado con el parágrafo 1 del
artículo 27, relativo a la aparente vulneración de la autonomía de las
entidades territoriales por la exigencia del visto bueno del Ministerio de
Protección, afirma el interviniente que en materia de prestación de servicios
de salud, se ha previsto una prevalencia del direccionamiento y coordinación
propios del nivel central  y unitario, sobre lo autonómico, por lo que el
Ministerio de Protección Social tiene un papel determinante, como lo establece
el Decreto Ley 205 de 2003. Según el artículo 2 numerales 8 y 14 de ese
decreto, esa entidad puede adelantar los procesos de coordinación con relación
a las instituciones prestadoras de los servicios de salud, adscritas o
vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud y regular la oferta
pública y privada de servicios de salud. La autorización previa, es entonces un
mecanismo meramente transitorio, mientras se expide el reglamento respectivo,
que no es ajeno a las atribuciones con que cuenta el Ministerio en  relación
con la labor de direccionamiento en el sector salud.
Haciendo un análisis de las normas legales relacionadas con el tema,
concluye el Ministerio que como la Ley 1122 de 2007 no derogó las leyes 100 de
1993, 344 de 1996, 489 de 1998  y 10 de 1990, relacionadas con las ESE, y sólo
introdujo algunas modificaciones a las mismas, la facultad reglamentaria que se
le concede al Gobierno en el artículo 27 de la Ley 1122 de 2007 se extiende a
todas las disposiciones sobre la materia, de manera tal que cualquier
reglamentación que se expida de la Ley 1122 de 2007 debe tener en consideración
las normas descritas y sujetarse a la Carta y a tales leyes.  Por lo tanto,
estima que la norma parcialmente acusada es constitucional.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación, Edgardo Maya Villazón, en
concepto No 4343 del 18 de julio de 2007, solicita que se declaren inexequibles
los literales a), b) y d),  junto con los parágrafos  1 y 3 del artículo 27 de la
Ley 1122 de 2007, y exequible el literal c) del artículo acusado.
Para precisar estas consideraciones, el director del Ministerio
Público inicia su análisis recordando que las Empresas Sociales del Estado,
fueron creadas por la Ley 100 de 1993, como una categoría especial de entidad
pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía
administrativa, creadas por la ley, las asambleas departamentales y los
concejos  municipales según el ámbito de su competencia (artículo 194 de la Ley
100 de 1993). A su vez, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, al determinar las
entidades que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, incluyó a las Empresas
Sociales del Estado, como integrantes del sector descentralizado. Por lo que se
concluye que hacen parte de la estructura de la administración, que fueron
establecidas por la ley para la prestación del servicio de salud y que en
principio, su objeto está dirigido a la población más necesitada y vulnerable.
En ese orden de ideas, para el Procurador es claro que  conforme a la
Carta y a la numerosa jurisprudencia constitucional en la materia, corresponde
al legislador  la determinación de la estructura de la administración  nacional
conforme al artículo 150-7 de la Carta, así como la creación de los distintos
organismos  y entidades, junto con la definición, respecto de cada uno de
ellos, de sus  objetivos generales y de su correspondiente estructura orgánica.
También  la ubicación de los organismos en el conjunto de la Administración y
la relación entre los diferentes organismos. Con todo, ello no supone un
ejercicio totalmente independiente por parte del Congreso, sino que se requiere
contar con la participación gubernamental para expedir o reformar las leyes
referentes a la estructura de la administración nacional, dado que la
iniciativa legislativa pertenece al Gobierno nacional, de acuerdo con el
artículo 154 superior.
Por consiguiente, considera que aquellas normas que desconocen esas
imperativas previsiones constitucionales (Art. 150-7) son contrarias a la Carta.
El literal a) del artículo 27 de la Ley 1122 de 2007, dispone que el gobierno
nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la entrada en
vigencia de la norma, los requisitos para la creación, transformación, categorización,
organización y operación de las ESES, función que de manera exclusiva la
Constitución confiere el legislador en los términos del artículo 150-7. Por
ende, si bien al parecer se fijan unos criterios para la reglamentación por
parte del Gobierno Nacional de la norma, lo cierto es que “el legislador se
está desprendiendo de una facultad que no es dable de regularse por reglamento
del Gobierno” y tiene reserva de ley.
En el mismo sentido, el literal b)  del artículo 27 de la Ley 1122
de 2007, trata  de una materia que corresponde definir y delimitar al
legislador y no al Gobierno.
Con respecto al literal d) y sus parágrafos 1 y 3 del artículo 27 de
la Ley 1122 de 2007, relacionados con la conformación, funciones y
funcionamiento de las juntas directivas a nivel nacional, distrital y municipal
de las Empresas Sociales del Estado, considera el Ministerio Público que este
aspecto constituye una parte fundamental de la organización y estructura
interna de tales entidades, lo que implica que sobre ellas tampoco el Gobierno
Nacional tiene competencia para regular estos aspectos. Por ende, solicita la
declaratoria de inconstitucionalidad del literal d) y de los parágrafos 2 y 3
del artículo 27 acusado.
Ahora bien, frente a la naturaleza del artículo, lo cierto es que
para el Director del Ministerio Público, la intención de la norma impugnada no
fue nunca la de concederle facultades extraordinarias al Presidente de la
República, por lo que no era posible trasladarle al gobierno irregularmente  la
atribución del legislador de delimitar la estructura  orgánica de las ESE, al
igual que la previsión de sus objetivos y sus funciones generales, en
contravención del artículo 150-7 de la Carta.
Finaliza su intervención el señor Procurador al afirmar, que a
diferencia de los otros literales, el c) del artículo 27 impugnado, no
controvierte la Carta, porque en este caso el Gobierno sí puede reglamentar lo
referente a la transferencia de  recursos a las Empresas Sociales del Estado
(ESE). De hecho, el Ministerio Público considera que ese literal es el
resultado de la competencia compartida que la Constitución le concedió al
legislador y al Gobierno Nacional, en donde el primero fijó el marco para que
el ejecutivo  regulara lo pertinente en relación con las transferencias de
recursos en situaciones concretas, y corresponde al segundo reglamentarlas, por
lo que en este caso, la autorización al Ejecutivo no excede el concepto de
reserva de ley. La reglamentación se dirige a desarrollar lo dispuesto por el
legislador, velando por la eficiencia del sistema de seguridad social en salud,
dado que en este caso es necesario acudir a criterios técnicos, económicos y
sociales que son de fácil identificación por el Gobierno Nacional.
Por tales razones, solicita el Ministerio Público que la Corte
declare inconstitucionales los literales a), b) y d) junto con los parágrafos 1
y 3 del artículo 27 de la Ley 1122 de 2007 y exequible el literal c) del
artículo acusado.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
1.1. En virtud
de lo dispuesto por el artículo 241-4 de la Carta, el artículo 43 de la Ley 270 de 1996 y el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional es competente para decidir sobre la presente
demanda.
2. Los
problemas jurídicos en el asunto de la referencia
2.1. Para el demandante, son tres los cargos presentados contra el
precepto parcialmente acusado. El primero se dirige contra los literales a), b)
y d) y el parágrafo 3 del artículo 27 atacado, por violación de los artículos
150-7, 300-7 y 313-6 de la Carta, al permitir que los requisitos para la
creación y organización de Empresas Sociales del Estado del orden nacional y
territorial sean fijados por el Gobierno, desconociendo la competencia del
Congreso (Art. 150-7 C.P), de las Asambleas Departamentales y de los Concejos
Municipales en la determinación de la estructura de la administración en los
respectivos ordenes nacional y territorial.
El segundo, está dirigido contra  el parágrafo 1 del artículo 27 de la
Ley 1122 de 2007, por supeditar y limitar la transformación o creación de las
Empresas Sociales del Estado, a la autorización del Ministerio de Protección
Social. A su juicio, ello resulta violatorio del artículo 150-7 y ajeno a los
preceptos 300-7 y 313-6 de la Carta en lo que respecta a las competencias
propias de las entidades territoriales, ya que lesiona la autonomía de tales
entidades (Art. 1, 2, 287, 298, 300, 331 de la Carta), atenta contra el
principio de descentralización administrativa (Art. 1, 49, 209, 210, 285, 352,
356, 368 de la Carta) y desconoce el artículo 49 de la Carta, en relación con
la descentralización del servicio de salud.
Por último, para el actor, el literal c) del artículo 27 demandado
quebranta el artículo 154 de la Carta, porque autoriza al gobierno a regular
las condiciones y requisitos para que la Nación  y las entidades territoriales
puedan transferir a las Empresas Sociales del Estado recursos, facultad que
considera tanto sujeta a la reserva de ley por tratarse de transferencias como
ajena a la potestad reglamentaria del gobierno.
A su turno, el Ministerio de Protección Social estima que los
aspectos acusados del artículo 27 son constitucionales, en la medida en que la
norma demandada no consagra  facultades extraordinarias a favor del Presidente,
sino que se trata exclusivamente del ejercicio de la potestad reglamentaria del
gobierno, así se utilice la expresión “regular” en el artículo. La aparente
inconstitucionalidad alegada por el actor, está fundada entonces en una
apreciación errónea de la disposición normativa. Al existir otros preceptos
legales vigentes sobre el tema, lo que pretende el artículo 27 es que el
Gobierno reglamente conforme a la potestad conferida por el artículo 189 de la
Carta, las actividades allí descritas, y no que usurpe las competencias del
Congreso. Por lo tanto, concluye que los apartes impugnados del artículo 27
deben ser declarados exequibles.
El Procurador General de la Nación, en sentido contrario, aduce que
los literales a), b), d) y los parágrafos 1 y 3 del artículo 27 de la Ley 1122
de 2007 son inconstitucionales, por tratarse de atribuciones legislativas de
las que indebidamente se desprendió el Congreso a través de la norma impugnada,
en contravención del artículo 150-7 de la Carta.
Sobre el literal c) del artículo 27, el Director del Ministerio
Público concluye que es constitucional, porque consagra una facultad
reglamentaria que puede ser desarrollada por el Gobierno en materia de
transferencias, ya que el numeral determina un marco legal que puede ser sujeto
a reglamentación por el  Ejecutivo.
2.2. Con fundamento en las apreciaciones anteriores, corresponde a la
Corte Constitucional resolver los siguientes problemas jurídicos:
§  ¿Violan
los literales a), b) y d), así como el parágrafo 3 del artículo 27 acusado, los
artículos 150-7, 300-7 y 313-6 de la Carta, al autorizar al Gobierno Nacional
la reglamentación de los requisitos, forma y mecanismos necesarios para la
creación y organización de las ESE, desconociendo según el actor, el principio
de reserva legal en la determinación de la estructura de la Administración
nacional y la competencia de Asambleas Departamentales y Concejos Municipales
en la determinación de esa estructura a nivel territorial?
§  ¿Viola
el parágrafo 1 del artículo 27 de la Ley 1122 de 2007 el principio de autonomía
territorial al supeditar la transformación o creación de las Empresas Sociales
del Estado a la autorización que expida para el efecto el Ministerio de
Protección Social?
§  ¿Viola
el literal c) del artículo 27 de la Ley 1122 de 2007 el artículo 154 de la
Carta, al permitir que la regulación sobre las transferencias a las ESE en las
condiciones señaladas por ese literal, sea adoptada por el Gobierno?
Para resolver estas inquietudes, la Corte analizará los siguientes
aspectos relevantes: (i) La naturaleza y regulación de las Empresas Sociales
del Estado y (ii) el principio de la reserva de ley en materia de determinación
de la estructura de las entidades públicas y los alcances de la potestad
reglamentaria del gobierno en tales casos.
3. Las
Empresas Sociales del Estado dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud
3.1. La Constitución de 1991 le atribuye al Estado la potestad de
organizar y establecer los términos en que debe prestarse el servicio público
de salud (Art. 48, 49 C.P.). La seguridad social en salud, sin embargo, no es
sólo un servicio público obligatorio sino un derecho de toda persona, que puede
ser proporcionado directamente por el Estado o por intermedio de los
particulares, con sujeción a los principios de universalidad, solidaridad y
eficiencia, bajo la dirección, coordinación y control del Estado (Art. 48, 49 y
365 CP.).
La función de configurar el diseño y la estructura al servicio
público en salud le fue atribuida al Congreso. Esta reserva de ley tiene
especial significado dado que la salud es un derecho constitucional, el cual ha
sido calificado por la Corte como fundamental.[2] Lo anterior no
significa que todas las leyes sobre la salud deban ser estatutarias, sino que
aún las decisiones sobre la organización del sistema de salud y la configuración
de los organismos que lo integran deben ser adoptadas mediante leyes después de
un proceso de deliberación democrática y pluralista.
Compete entonces al Congreso, en ejercicio de sus competencias
constitucionales en la materia, (i) expedir las leyes  que regirán la
prestación de los servicios públicos, entre ellos el de Seguridad Social en
Salud (Art. 150-23 C.P.); (ii) asegurar la prestación eficiente del servicio de
salud a todos los habitantes del territorio nacional regulando mediante ley,
la forma de prestación de tales de servicios y su régimen jurídico (Art. 48, 365
C.P.); (iii) consolidar la prestación del servicio público de salud a través de
entidades públicas o privadas (art. 48, 150 num. 23 C.P), creando las
entidades que sean necesarias por ley para el efecto (Art. 210 C.P). (iv) Organizar
la prestación de los servicios de salud a los habitantes, tomando en
consideración su derecho al acceso a la promoción, protección y recuperación de
su salud y al saneamiento ambiental (art. 49, 150 num. 23, 365 C.P.),
atendiendo para ello los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,
en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la
comunidad; (v) regular los mecanismos y las funciones de vigilancia y
control de la Seguridad Social en Salud (Art. 49, 150 num. 7 C.P., 365 C.P.);
(vi) determinar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y
los particulares para el efecto, así como los aportes a su cargo (Art. 49,
288, 356 C.P.) y (vii) establecer los términos en los cuales la atención
básica será gratuita y obligatoria. (Art. 49 C.P.).
En la sentencia C-791 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett)
recordó la Corte el significativo papel del Legislador en la configuración del
sistema de seguridad social en salud, así:
“[H]a explicado la jurisprudencia que el Legislador
tiene un rol primordial en materia de derechos prestacionales como la vivienda,
la salud o la educación. Una simple lectura de los artículos 48, 49 y 365 de la
Carta demuestra que corresponde a la ley determinar los elementos estructurales
del sistema, tales como (i) concretar los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad, (ii) regular el servicio, (iii) autorizar o no su prestación por
particulares, (iv) fijar las competencias de la Nación y las entidades
territoriales, (v) determinar el monto de los aportes y, (vi) señalar los
componentes de la atención básica que será obligatoria y gratuita, entre
otros”.
3.2. Ahora bien, el Congreso de la República, con el objetivo de
cumplir tales exigencias, ha proferido entre otras, la Ley 10 de 1990, la Ley
100 de 1993 que reguló el Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Ley
344 de 1996 y la Ley 715 de 2001, sobre la determinación de la estructura del
Sistema General en Salud.
En tales disposiciones, la prestación de los servicios de salud en
forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, especialmente en
el caso de la población más vulnerable, corresponde principalmente a las
Empresas Sociales del Estado, ESE.
La organización específica de las ESE, sin embargo, se encuentra
regulada además de por la Ley 100 de 1993, por las leyes 10 de 1990 y 489 de
1998. En lo concerniente a su naturaleza, la Ley 100 de 1993 determinó en el
artículo 194 lo siguiente:
“La prestación de los servicios de salud en forma
directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará
principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen
una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería
jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o
por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico
previsto en este capítulo.”
El artículo 195 de la Ley 100 de 1993, a su vez, fijó el régimen
jurídico aplicable a tales entidades. Para el efecto, consagró lo siguiente:
ARTICULO 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de
Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:
1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión
"Empresa Social del Estado".
2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de
salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio
público de seguridad social.
3. La junta o consejo directivo estará integrada de la
misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.
4. El director o representante legal será designado
según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley.
5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el
carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas
del Capitulo IV de la Ley 10 de 1990.
6. En materia contractual se regirá por el derecho
privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes
previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública.
7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en
función de su especialidad, en la Ley orgánica de presupuesto, de forma que se
adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra
prestación de servicios, en los términos previstos en la presente Ley.
8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir
transferencias directas de los presupuestos de la nación o de las entidades
territoriales.
9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al
régimen previsto para los establecimientos públicos.
En el mismo sentido, la Ley 489 de 1998 determinó en su artículo 38,
que las ESE forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público y pertenecen al
sector descentralizado por servicios, y en el artículo 83, esa ley señaló
asimismo que:
“[L]as empresas sociales del Estado, creadas por la Nación
o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de
servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley
344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes
y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.”
Finalmente, la Ley 344 de 1996, reguló en el artículo 21 el tema de
los gastos de las E.S.E. y la Ley 10 de 1990, aspectos estructurales del
Sistema de Salud y algunos específicos relacionados con el régimen laboral de
quienes pertenecen a esas entidades, así como las competencias de sus Juntas
Directivas.
Por lo tanto, se concluye que estas empresas constituyen una
categoría especial de entidad pública descentralizada perteneciente a la rama
ejecutiva del poder público, a la que compete la prestación directa de los
servicios de salud a nivel nacional y territorial. La jurisprudencia
constitucional ha señalado, en la sentencia C-665 de 2000 (M.P. José Gregorio
Hernández Galindo), sobre el carácter especial de estas entidades que:
“[L]as empresas sociales del Estado son entes que no
pueden confundirse con los establecimientos públicos y que constituyen una
nueva categoría de entidad descentralizada concebida con un objeto específico
que la propia legislación ha señalado y que justifica, por razón de los
propósitos constitucionales que mediante su existencia persigue el legislador,
unas ciertas reglas y una normatividad también especial. Como órganos del
Estado, aún cuando gozan de autonomía administrativa, están sujetos al control
político y a la suprema dirección del órgano de dirección al cual están
adscritos”.
Reconocida tal naturaleza especial, corresponde a esta Sala
determinar los alcances constitucionales de la facultad de  regulación de
aspectos relativos a la creación y transformación de tales entidades.
4. El
principio de la reserva de ley en materia de determinación de la estructura de
las entidades públicas, las competencias de las entidades territoriales en la
materia y los alcances de la potestad reglamentaria del Gobierno.
4.1. La separación funcional entre el Legislativo y el Ejecutivo,
como dos poderes independientes en la organización del Estado, es determinante
desde la perspectiva de la garantía de los derechos y libertades y del
principio democrático. Así, dentro del esquema constitucional de distribución
de competencias, corresponde al Congreso en principio, proferir las leyes que
regulan la organización del Estado, y al Ejecutivo, reglamentarlas, dentro de
los linderos determinados por el legislador.
En ausencia de facultades extraordinarias conferidas por el Congreso
de la República (artículo 150-10), el Ejecutivo no puede, sin quebrar el
principio de reserva de ley, regular aspectos que constitucionalmente
pertenecen exclusivamente al legislador. Su competencia en tales casos se
limita al simple ejercicio de su potestad reglamentaria, subordinada en todo
caso, al tenor de la ley.
4.2. La potestad reglamentaria, por su parte, en los términos del
artículo 189-11 de la Carta, ha sido descrita por esta Corporación en la
sentencia C-805 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), de la siguiente forma:
“[Es] la producción de un acto administrativo que hace
real el enunciado abstracto de la ley ... [para] encauzarla hacia la
operatividad efectiva en el plano de lo real”. Tal facultad se concreta en la
expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la
cumplida ejecución de la ley.
“Dentro del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento
jurídico, la potestad reglamentaria tiene un lugar propio. Por virtud de ella,
el Presidente de la República expide normas de carácter general, subordinadas a
la ley y orientadas a permitir su cumplida aplicación. Tales normas revisten,
además, una forma especial, y se expiden con la firma del Presidente y el
Ministro o Director de Departamento Administrativo del ramo.   (…)
“El Presidente de la República es, ciertamente, el
titular constitucional de la potestad reglamentaria, pero ello no quiere decir
que dentro de su ámbito de competencia y nivel de subordinación jerárquica y
normativa, las demás autoridades administrativas no pueda adoptar medidas de
carácter general a fin cumplir o hacer cumplir las disposiciones superiores
relativas a los asuntos a su cargo, de donde, como titulares de autoridad
administrativa, están investidas de las facultades o potestades propias de la
administración, dentro de las cuales está justamente la reglamentaria. De allí
que los actos administrativos generales pueden emanar de cualquier autoridad
administrativa, en lo que concierna a los asuntos a su cargo.”
(…)
“Tal potestad, como atribución constitucional del
Presidente de la República, puede ejercerse por éste en cualquier tiempo, sin
que sea posible que por ley se introduzca en esta materia limitación temporal
alguna. Ello no quiere decir, sin embargo, que el legislador no pueda, para
lograr la efectividad de una ley, disponer que el Gobierno deba reglamentarla
dentro de un tiempo determinado. Tal mandato del legislador no impide que el
Presidente expida la reglamentación antes del término previsto, ni lo
inhabilita para el ejercicio de la potestad reglamentaria vencido ese plazo.
Tampoco implica que expedida una reglamentación dentro del plazo fijado por el
legislador el Presidente pierda competencia para expedir nuevos reglamentos o
para modificar, adicionar o derogar sus propios reglamentos. La única
consecuencia normativa del término establecido por el legislador es la de
imponerle al Presidente de la República el deber de reglamentar la ley dentro
de dicho plazo”.
4.3. Ahora bien, es necesario en el caso de las Empresas Sociales
del Estado precisar conforme a la Carta, si la regulación de los aspectos
necesarios para la creación o transformación de tales entidades, corresponde al
Ejecutivo o al legislador, en los términos descritos.
En primer
lugar, según el artículo 150-7 de la Constitución, la definición de la
estructura orgánica de la Administración corresponde al Congreso Nacional, el
cuál  mediante ley puede crear las entidades del orden nacional señalando sus
objetivos generales y su estructura orgánica. Según este artículo, al
legislador le compete determinar tal estructura a nivel nacional y “crear,
suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos,
superintendencias, establecimientos públicos, y otras entidades del orden
nacional”, entre las que se encuentran las ESE del orden nacional.
Lo anterior se
ajusta a lo señalado igualmente por el artículo 210 de la Carta, que sostiene
que es al legislador a quien compete crear por ley o por autorización de ésta,
las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios (Art. 210 C.P),
categoría a la que pertenecen las Empresas Sociales del Estado, con fundamento en los principios que orientan la actividad
administrativa (Art. 209 C.P.). Deberá ser igualmente la ley, la que
determine el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la
responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes. De hecho, según el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, las
ESE, aunque gozan de autonomía administrativa, están sujetas al control
político y a la dirección del órgano de la administración al cual están
adscritas.
No obstante, el Congreso puede otorgar temporalmente esa atribución
de crear o transformar tales entidades, al Ejecutivo mediante una ley de
facultades extraordinarias. Sobre el particular, la sentencia C-306 de 2004
(M.P. Rodrigo Escobar Gil), expuso esa posibilidad de la siguiente forma:
“[L]a atribución para crear, suprimir y fusionar
entidades públicas del orden nacional y para señalar sus objetivos y estructura
orgánica, se radica en cabeza del Congreso de la República, el cual a su vez
puede delegarlas en el Ejecutivo a través del otorgamiento de facultades
extraordinarias, pues la delegación en tales materias no se encuentra dentro de
las prohibiciones previstas en el numeral 10° del artículo 150 de la
Constitución Política”.
Ahora bien, en segundo lugar, en la determinación de la
estructura de la administración nacional, - según lo ha precisado la
jurisprudencia y la ley -, el legislador debe incluir la formulación de los
elementos que configuran esa organización, esto es, la creación de los
distintos organismos y entidades que la conforman, la definición de sus
interrelaciones respectivas, la enunciación de los objetivos generales de los
organismos y entidades constituidas, así como su correspondiente estructura
orgánica, su naturaleza jurídica, las competencias atribuidas, su régimen
legal, el señalamiento de los órganos de dirección y administración, etc.
Ha dicho la jurisprudencia sobre los aspectos involucrados en la
determinación de la estructura orgánica de estas entidades, que:
“[El] legislador ha desarrollado el concepto de
estructura orgánica partiendo del supuesto de que incluye la definición de los
elementos del órgano, es decir, lo relacionado básicamente con su régimen
jurídico, patrimonial y de personal. Ciertamente, en desarrollo del artículo
150-7 de la Carta, que otorga competencia al legislador para crear, suprimir o
fusionar entidades del orden nacional y para señalar sus objetivos y estructura
orgánica, el artículo 50 de la Ley 489 de 1998, al definir lo que se entiende
por contenido de los actos de creación de una entidad, dispone expresamente que
la estructura orgánica de un organismo comprende la determinación de los
siguientes elementos: (i) la denominación, (ii) la naturaleza jurídica y el
consiguiente régimen jurídico, (iii) la sede, (iv) la integración de su
patrimonio, (v) el señalamiento de los órganos superiores de dirección y
administración y la forma de integración y de designación de sus titulares, y
(vi) el ministerio o departamento administrativo al cual estarán adscritos o
vinculados. (…)
“Dentro de los anteriores parámetros constitucionales,
el deslinde competencial corresponde al legislador, en ejercicio de su potestad
de configuración, puesto que, al establecer la estructura orgánica de las
entidades que cree, puede hacerlo con mayor o menor detalle, y lo mismo
acontece respecto del señalamiento de las respectivas competencias. Así, entre
más detallado y preciso sea el señalamiento de las competencias de un órgano,
menor es el espacio para la concreción reglamentaria de las funciones que
corresponden a sus distintos empleos”.
Por otra parte, y en tercer lugar, a nivel territorial, dado
que Colombia se organiza en forma de república unitaria, descentralizada, con
autonomía de sus entidades territoriales, conforme al artículo 1o de la
Constitución, la creación de las empresas prestadoras del servicio de salud a
cargo del Estado compete al órgano de representación popular en cada nivel
territorial, como lo indican los artículos 150-7, 300-7 y 313-6 de la Carta, ya
que a los departamentos y municipios corresponde, en ejercicio de su autonomía,
la prestación del servicio público de salud en los términos que establezca la
Constitución y la ley (Art. 298, 300-10, 311 y 313-10).
Sobre este aspecto ha dicho la Corte que la autonomía de las
entidades territoriales se concreta a través del respeto de toda autoridad
pública, especialmente del legislador, de los “derechos mínimos reconocidos
a esas entidades para gobernarse por autoridades propias, ejercer las
competencias que les correspondan, administrar sus recursos y establecer los
tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, así como para
participar en las rentas nacionales”[3]. El artículo
287 de la Constitución Política, consagra a ese respecto, que “las entidades
territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de
los límites de la Constitución y la ley”.
4.4. En lo que respecta a las ESE, el legislador ha adoptado las
decisiones sobre su creación, su naturaleza, sus características y su ubicación
en la estructura del Estado, como ya se dijo anteriormente. En lo esencial
señaló que las ESE son entidades descentralizadas por servicios, y pueden ser
del orden nacional o del orden territorial.
Las entidades descentralizadas por servicios, categoría a la que
alude expresamente el artículo 210 superior[4]
y a la que pertenecen las Empresas Sociales del Estado (Art. 68  de la Ley 489
de 1998 y Art. 194 de la Ley 100 de 1993), cuentan en consecuencia con la
autonomía administrativa que les es reconocida en la ley,[5] y que
es consubstancial a su noción de empresas descentralizas por servicios.[6]
Para el caso concreto de las ESE del nivel territorial, la sentencia
C-408 de 1994 (M.P. Dr. Fabio Morón Díaz), afirmó lo siguiente:
“[E]l artículo 150 en su numeral 7o., otorga competencia
al Congreso de la República para crear personas jurídicas que no correspondan a
la tipología hasta ahora existente, cuando afirma que podrá mediante ley
determinar "la estructura de la administración nacional", con la
creación, supresión o fusión de "otras entidades del orden nacional".
Además, tiene la ley la competencia de otorgar a las asambleas departamentales
y a los concejos municipales funciones como las ordenadas en los artículos
examinados, de disponer, que las entidades territoriales a través de esas
últimas corporaciones creen, transformen o reestructuren las entidades
encargadas de la prestación de servicios de salud, en empresas sociales del
orden departamental o municipal, pues ellas están autorizadas para cumplir las
funciones que les señale la ley, según lo dispone la Carta en los  artículos
300-10 y 313-10, respectivamente”.
De allí que sean efectivamente tales corporaciones a nivel
territorial las que puedan crear, de acuerdo a sus competencias
constitucionales y  lo previsto en la ley, las ESE a nivel territorial, con
fundamento en la autonomía desarrollada por la ley.
4.5. Por otra parte, dado que la prestación del servicio público en
salud conlleva la necesaria intervención del Ejecutivo y que en materia de
determinación de la estructura de la administración nacional también el
gobierno tiene competencias constitucionales (Art. 150 numerales 15 y 16 y 154
C.P.), es pertinente recordar, que el Congreso debe contar con la participación
gubernamental para expedir o reformar las leyes referentes a la estructura de
la administración nacional, debido a que la iniciativa para su adopción
pertenece en forma exclusiva al Gobierno Nacional de conformidad con lo
preceptuado en el artículo 154 Superior.
Con todo, aunque el Presidente de la República de conformidad con las
previsiones de los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Carta, puede “suprimir
o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales” o  “modificar
la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás
entidades u organismos administrativos nacionales”, lo cierto es que para
el efecto, el Ejecutivo está subordinado a las previsiones legislativas en la
materia, ya que las competencias descritas pueden ejercerse sólo con sujeción a
las reglas que defina la ley.
Como lo sostuvo la sentencia C-889 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño):
“Además de la atribución dada al Congreso de la
República por el artículo 150 numeral 7 para determinar la estructura de la administración
nacional, también el Presidente de la República participa constitucionalmente
en esta materia. Según los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Carta
Política, el Presidente podrá, de una parte, suprimir o fusionar entidades u
organismos administrativos nacionales, de conformidad con la ley, y, de otra
parte, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley,
podrá modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos
y demás entidades u organismos administrativos nacionales.
Sin embargo, no se registra una plena cotitularidad
entre las dos autoridades para determinar la estructura de la administración
nacional. Entre ellas hay diferencias materiales y de sujeción regulatoria. Al
Congreso le corresponde ejercer estas facultades, sea de manera directa (C.P.,
art. 150, nl. 7) o a través del otorgamiento de facultades extraordinarias al
Gobierno Nacional (C.P., art. 150.10). Y el Gobierno ejerce las atribuciones
asignadas por el artículo 189, dentro de las reglas generales o la autorización
dadas por el Legislativo.
Así pues, la determinación de la estructura de la
administración nacional puede darse a partir de la creación, fusión, supresión
y reestructuración de entidades y organismos públicos. Y, en ejercicio de sus
respectivas competencias, estas atribuciones están asignadas tanto al Congreso
de la República, como al Presidente de la República.  En sus decisiones el
Congreso estará sujeto a los principios consagrados en la Constitución
Política, y el Presidente, en su actuación, estará sujeto tanto a los
principios constitucionales como a los principios y reglas generales dadas por
el legislador”.
Con base en estas premisas sentadas por la jurisprudencia
constitucional, entra la Corte en el estudio de los cargos presentados por el
actor, contra los literales a), b), c) y d) y los parágrafos 1 y 3, del
artículo 27 de la Ley 1122 de 2007.
5. Análisis
de las normas acusadas.
5.1. Los literales a) y b) del artículo 27 demandado
5.1.1. El artículo 27 en su inciso primero literal a), permite que
el Gobierno Nacional reglamente dentro de los seis meses siguientes a partir de
la vigencia de la Ley 1122 de 2007, los requisitos para (i) la creación, (ii)
transformación, (iii) categorización, (iv) organización, y (v) operación de las
Empresas Sociales del Estado, teniendo en cuenta criterios poblacionales
geográficos, culturales,  etc.
El texto del artículo 27 acusado, no se desprende que la norma haya
consagrado facultades extraordinarias a favor del Presidente de la República.
De lo que se trata, como bien lo expresan el actor, los intervinientes y el
Procurador, es del ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Primer
Mandatario.
Con todo, para el actor, tales facultades son en realidad de
naturaleza legislativa, mientras que para el Ministerio de Protección Social
son facultades reglamentarias que responden a las necesidades técnicas
específicas del Ejecutivo, en virtud del artículo 189-11 de la Carta.
5.1.2. Al analizar concretamente el texto del literal acusado,
observa esta Corporación que establecer los requisitos - o reglamentarlos -,
para la creación, categorización, organización etc., de las ESE, supone definir
las exigencias básicas necesarias para la ejecución de esas actividades. En
otras palabras, los requisitos resultan ser un paso previo para las decisiones
indicadas, porque fijan los linderos a los que deben someterse las
correspondientes autoridades.
Sin embargo, las discrepancias de los intervinientes en torno a la
constitucionalidad de las normas acusadas pasa por un desacuerdo sobre la interpretación
de las mismas. Para unos el contenido de tales decretos suplirá vacíos en la
legislación y también será una limitante para el legislador en el futuro si el
Congreso decide regular las materias enunciadas en las disposiciones acusadas.
En ese sentido concluyen que materialmente los decretos allí mencionados
invadirán la órbita de competencia del legislador. Para otros, dichos decretos
sólo desarrollarán los requisitos que ya han sido fijados en las leyes vigentes
y por lo tanto los aspectos por ellos reglamentados serán plasmados en normas
infralegales, de carácter técnico, que en ningún caso vinculan al legislador,
sino que se subordinan a las normas que éste ha expedido o expida en el futuro.
La dificultad surge cuando a la luz de la primera interpretación se
concluye que la creación, transformación, categorización, etc., de las ESE debe
ser definida por el Congreso mediante ley, y que los Concejos y Asambleas
tienen competencia para ello a nivel territorial, atendiendo a lo que
establezca el órgano legislativo. Se pregunta la Corte en consecuencia: ¿puede
entonces el Ejecutivo señalarle al Legislador los “requerimientos” o límites
para que realice sus competencias constitucionales a la hora de consolidar la
estructura de la administración pública? ¿Puede hacerlo acaso, respecto de las
entidades territoriales mediante decreto administrativo?
A la luz de la primera interpretación, la respuesta es negativa.
Definir los requisitos jurídicos que delimitan la creación, transformación,
operación etc., de las ESE, es una competencia del Congreso. Especialmente,
conforme a la jurisprudencia previamente enunciada, la determinación de la
estructura de la  administración nacional comprende para el legislador más allá
de la simple creación de las instituciones, la enunciación de los objetivos
generales de los organismos y entidades constituidas, su correspondiente
estructura orgánica, su naturaleza jurídica.
A su vez, dado que las Asambleas Departamentales y los Concejos
Municipales tienen en sus competencias la determinación de la estructura de la
administración departamental o municipal, - de acuerdo a la Constitución y a la
ley -, sólo el Congreso puede fijarle a las entidades  territoriales tales
límites y directrices.  Por ende, la determinación de los requisitos para el
efecto, impuestos por medio de un decreto ejecutivo, resultan ajenos a la
Carta. Sólo el legislador y eventualmente el Presidente de la República,
mediante facultades extraordinarias, pueden definir tales exigencias.
Así, el literal a) acusado, según la primera interpretación, es
inconstitucional. El Congreso no puede delegar la definición de los
“requisitos” en materia de determinación de la estructura de la administración,
al Ejecutivo, y éste proceder en consecuencia mediante un decreto
administrativo. Un decreto de tal naturaleza, no puede naturalmente
establecerle restricciones ni al Legislador ni a las Asambleas Departamentales
o Concejos Municipales para el ejercicio de sus competencias constitucionales.
La potestad reglamentaria (Art. 189-11 C.P) se somete en todo a la ley y
depende de ella, por lo que el Legislador no puede pretender que a través de
esa potestad presidencial, se desarrollen temas de su exclusivo resorte
constitucional.
Sin embargo, una lectura cuidadosa del literal a) del artículo 27
revela que el objeto de tales decretos es reglamentar el contenido de ciertos
criterios técnicos atinentes a la gestión, no a la estructura, relevantes para
las autoridades administrativas que, en aplicación de las leyes anteriormente
citadas y en ejercicio de lo autorizado por ellas, adopten la decisión de
crear, transformar, categorizar, organizar y operar una ESE. Tales criterios a
reglamentar son los siguientes: “Población, densidad poblacional, perfil epidemiológico,
área de influencia, accesibilidad geográfica y cultural, servicios que ofrece,
grado de complejidad, capacidad instalada, capital de trabajo, producción,
sostenibilidad, diseño y la participación de la Empresa Social del Estado (ESE)
en la red de su área de influencia”.
A su turno, la enunciación efectuada por el legislador limita al
Ejecutivo en punto a los criterios que ha de tener en cuenta al momento de
tomar las decisiones administrativas relativas a transformar, categorizar,
organizar y operar una ESE.
A la luz de esta segunda interpretación del literal a) acusado, no
existe una invasión de las competencias del legislador sino un desarrollo de
los parámetros establecidos por el propio legislador, los cuales por su
naturaleza técnica bien pueden ser definidos y precisados mediante decretos
reglamentarios.
No obstante, ante la constatación de que la norma puede ser
interpretada en un sentido contrario a la Constitución es necesario excluir
dicha interpretación mediante un condicionamiento que fije su alcance. Por lo
tanto, se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia que el literal a)
del artículo 27 acusado es exequible en el entendido de que los decretos
reglamentarios versan sobre los aspectos técnicos de los criterios establecidos
por el legislador.
Sin embargo, este condicionamiento es insuficiente para solucionar
el problema constitucional derivado de que aspectos estructurales como lo son
la creación o transformación de una ESE por el legislador, en el nivel
nacional, o por las asambleas o concejos, en los niveles territoriales, queda
supeditada al cumplimiento de requisitos, así éstos sean técnicos, definidos y
precisados por un acto administrativo. Por lo tanto, las expresiones “creación”
y “transformación” serán declaradas inexequibles.
5.1.3. Iguales argumentos se predican del literal b) del artículo 27
de la ley acusada. Esa disposición señala que el Gobierno reglamentará “la
forma” de constituir Empresas Sociales del Estado cuando se trata de
empresas de propiedad de varias entidades territoriales que se asocian. El
Ejecutivo no puede definir para las entidades territoriales “la forma”,
es decir, el modo de hacer la asociación de empresas sociales del estado,
cuando tal definición es competencia del legislador, de las Asambleas
Departamentales y los Concejos Municipales y Distritales en su respectivo
nivel, conforme a la Carta y a la ley (artículos 300-7 y 313-6 C.P.)
El Ministerio de Protección Social afirma que lo que se pretende es
facilitarle a las entidades territoriales el ejercicio de la facultad concedida
en el artículo 24 de la Ley 10 de 1990, mediante reglamento. Para la Corte, lo
procedente en tal caso sería el ejercicio de la potestad reglamentaria con
respecto a la Ley 10 de 1990, o la modificación de la misma por el Congreso, y
no utilizar como en este caso la delegación al Ejecutivo de facultades legislativas
a través del literal acusado de la Ley 1122 de 2007, con el propósito de
solucionar tal dificultad.
No obstante, la declaratoria de inexequibilidad de este literal b)
se funda exclusivamente en la garantía de la autonomía territorial. Por ello no
puede concluirse que dicha inexequibilidad impide que las entidades
territoriales se asocien para constituir una ESE. Por el contrario, “la forma”
en que podrán asociarse será determinada por cada entidad territorial en ejercicio
de su autonomía y atendiendo a sus necesidades con miras a facilitar dicha
asociación y ajustándose a lo establecido en las normas superiores.
5.2. El literal d) y el parágrafo 3 del artículo 27 acusado, sobre
la conformación y funciones de las juntas directivas del nivel nacional,
departamental, distrital y municipal de las Empresas Sociales del Estado, son
apartes normativos parcialmente  contrarios a los  artículos 150-7 y los
artículos 300-7 y 313-6 de la Carta.
5.2.1. El literal d) de la norma demandada,  señala que es el
Gobierno quien reglamentará “los mecanismos de conformación, las funciones y
funcionamiento de las juntas directivas del nivel nacional, departamental
distrital y municipal” de las ESE y procederá según el parágrafo 3º del
mismo artículo, en los seis meses siguientes, a la reglamentación de (i) la
conformación de las juntas directivas; (ii) el nombramiento, evaluación y
remoción de gerentes; (iii) el régimen salarial y (iv) los costos, adquisición
y compras de las ESE.
Como se ha mencionado previamente, las facultades del legislador en
materia de determinación de la estructura de la administración, incluyen no
solamente aquellas tareas de crear, suprimir, o fusionar entidades del orden
nacional sino también las de fijar sus objetivos y su  estructura orgánica
interna. (Art. 210 C.P). Claramente las Juntas Directivas de las ESE, como
órganos internos de dirección de estas entidades descentralizadas por
servicios, son precisamente parte de esa estructura orgánica interna.
Bajo este supuesto, concluye la Sala que “los mecanismos de
conformación, las funciones y funcionamiento de las juntas directivas del nivel
nacional, departamental distrital y municipal”, al igual que el parágrafo
3º del mismo artículo, sobre la conformación de las juntas directivas, en los
términos ya enunciados en esta providencia, tienen también reserva de ley. Por
ende, no es el Ejecutivo el llamado a definir orgánicamente las funciones,
conformación y funcionamiento a nivel nacional (Art. 201 C.P.) de tales juntas
directivas de las ESE ni tampoco a hacerlo en el ámbito territorial. Ello
compete al legislador y a las Asambleas y Concejos, conforme a la Carta y la
ley (Art. 150-7, 300-7 y 313-6 de la Constitución.)
En efecto, en la sentencia C-665 de 2000 (M.P. José Gregorio
Hernández) ésta Corporación dijo sobre la competencia del legislador en la
definición de la estructura interna de las ESE, en atención a la Ley 10 de
1990, lo siguiente:
“El artículo 19 de la Ley 10 de 1990, por la cual se
reorganizó el Sistema Nacional de Salud, estatuye que, en las entidades del
primer nivel de atención (hospitales locales, centros y puestos de salud), la
estructura administrativa básica está encabezada por una Junta Directiva
presidida por el Jefe de la Administración seccional o local o su delegado, e
integrada por los organismos de participación comunitaria, en los términos que
defina el reglamento. En las entidades del nivel secundario y terciario de
atención, la Junta se integrará en forma tal que un tercio de sus integrantes
sean designados por la comunidad; que otro tercio represente al sector
científico de la salud y que el otro haga lo propio a nombre del sector
político administrativo.
“Como se señaló anteriormente, es facultad del
legislador no únicamente la de crear, suprimir, o fusionar entidades del orden
nacional sino también la de fijar sus objetivos y estructura orgánica. Y si
la Ley 10 de 1990 quiso que las juntas directivas de las entidades de salud
tuvieran una integración que  representara no solamente al sector político sino
también al de salud -en el campo científico- y a la comunidad por partes
iguales, en nada contraría esta disposición los preceptos constitucionales,
pues el hecho de que el Estado tenga el deber de garantizar a todas las
personas el acceso a los servicios de salud no significa que deba manejar en
forma directa a las instituciones prestadoras de ellos. Incluso, por mandato
constitucional, el Estado se encuentra habilitado para contratar con
particulares su prestación y en entidades privadas con las cuales establezca
convenios es claro que no tiene mayor representación. (Las subrayas fuera del
original).
5.2.2. En el mismo sentido, y sobre la “reglamentación” del
nombramiento, evaluación y remoción de gerentes; el régimen salarial y los
costos, adquisición y compras de las ESE, de los que trata el resto del
parágrafo 3º del artículo 27 de la Ley 1122 de 2007, debe señalar la Sala, que
de acuerdo con lo enunciado hasta el momento estos aspectos tampoco pueden ser
objeto de delegación al Ejecutivo. El fundamento constitucional de la autonomía
y del régimen de las entidades descentralizadas por servicios está dado por
artículo 210 de la Constitución, según el cual “la ley establecerá el
régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus
presidentes, directores o gerentes”. En otros términos, el régimen jurídico
de las entidades descentralizadas por servicios hace parte de la facultad de
configuración legislativa que reconoce la Constitución Política, en la cual
está inmersa la autonomía propia de todo ente descentralizado.
En lo que respecta a la determinación del nombramiento y retiro de
los directores de las ESE, dijo la sentencia C-665 de 2000 (M.P. José Gregorio
Hernández) lo siguiente:
“En lo relativo a los apartes demandados del artículo
192 de la Ley 100 de 1993, que se refieren al nombramiento de los directores
de los hospitales públicos, el cual corresponde al jefe de la respectiva
entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, de terna que
le presente la junta directiva integrada como se señaló en el numeral anterior,
y al período de los directores de estas entidades y sus causales de
remoción, son todos aspectos que se han dejado por el Constituyente en
manos del legislador y que en modo alguno, en el caso de las disposiciones
impugnadas, desconocen ni vulneran principios o textos constitucionales.  (…)
“Desde luego, como acaba de decirse, es el legislador
-y no el Gobierno- el llamado a tipificar las conductas objeto de sanción,
lo que aparece claro en el artículo 29 de la Constitución. La adscripción de
competencia al Ejecutivo para hacerlo, sin límite de tiempo y sin los
requisitos del artículo 150, numeral 10, de la Constitución, además de vulnerar
el principio de legalidad y el debido proceso, representa un inadmisible
traslado de funciones legislativas al Presidente de la República. Por eso, la
Corte declarará la inexequibilidad de las expresiones "definidos mediante
reglamento del Gobierno Nacional". (Las subrayas fuera del original).
Corresponde entonces al legislador, la clasificación de empleos. En
la sentencia C-314 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) se confirmó en
materia laboral que:
De manera complementaria a la clasificación de los
empleos, al legislador corresponde fijar los criterios que permitan determinar
la naturaleza específica de cada tipo de empleo, para lo cual dispone de un
amplio margen de configuración. Así por ejemplo, para la distinción entre
empleados y trabajadores, en el régimen vigente ya no son suficientes los
criterios orgánico y funcional adoptados por la reforma administrativa de 1968
(Dec. 3135/68, art. 5), en cuanto desarrollos legislativos posteriores a 1991
han venido consagrando regímenes laborales que no conservan aquellos
postulados, como sucede, por ejemplo, con el dispuesto para los servidores
públicos de los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas
regionales o las empresas sociales del Estado. (Sentencia C-880 de 2003,
MM.PP. Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño)
La sentencia C-559 de 2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis y Alfredo
Beltrán Sierra), recordó  igualmente que en el caso de las ESE, el artículo 26
de la Ley 10 de 1990, determinó:
[L]a planta de personal de las empresas sociales del
Estado estará conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y
remoción, según el caso, a lo cual agrega en su parágrafo que “son trabajadores
oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento
de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas
instituciones”.
5.2.3. Adicionalmente, en lo concerniente al régimen salarial, es el
legislador quien fija su marco general respecto de los empleados públicos (Art.
150-19 literal e) de la Carta). Como las ESE son empresas descentralizadas por
servicios, es el Congreso y no al Ejecutivo a quien compete la definición del
régimen salarial correspondiente.
Desde el punto de vista territorial igualmente, la determinación de
funciones  de las dependencias de la administración departamental o municipal
y las escalas de remuneración salarial correspondiente, es responsabilidad de
las Asambleas departamentales (Art. 300-7 C.P) y de los Concejos (Art. 313-6
C.P.) conforme a la Carta y lo establecido por la ley. El ejercicio de estas
competencias, se desarrolla sistemáticamente entre la Nación y las entidades
territoriales, de la siguiente manera:
Una lectura sistemática de la Carta Política permite
concluir que las competencias mencionadas no están en cabeza de un sólo órgano.
Como ya se indicó, el artículo 313 de la Constitución confiere a los Concejos
la facultad de determinar la estructura de la administración municipal y las
funciones de sus dependencias, así como establecer las escalas de remuneración
correspondientes a las distintas categorías de empleos, sin hacer mención a la
fijación de los requisitos y calidades de los empleados de ese orden, pues la
misma Constitución le asigna esta función al Congreso de la República.
En efecto: el artículo 125 de la Carta Política,
prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera,
salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de
trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Y a renglón seguido
contempla que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se
harán previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley
para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. En consecuencia, si
es regla general que los empleados públicos de todo orden deben pertenecer a la
carrera administrativa, salvo las excepciones señaladas por el legislador, los
requisitos y calidades necesarios para acceder a empleos municipales debe ser
fijado por la ley. La regulación de la carrera administrativa, tanto a nivel
nacional como territorial, ha dicho la Corte, es una facultad que compete
ejercer única y exclusivamente al legislador. Igualmente, ha señalado el
sentido, importancia y finalidad de la carrera administrativa.
(…)
A partir de las consideraciones expuestas, la Corte
concluye que el régimen de los requisitos y calidades que deben reunir los
empleados públicos municipales es competencia del Congreso de la República.
Facultad que no puede delegar en otro órgano estatal, a excepción del
Presidente de la República de manera transitoria, siempre y cuando se cumplan
los requisitos exigidos por el artículo 150 numeral 10 de la Constitución para
la concesión de facultades extraordinarias.
En lo que respecta a los cargos municipales de libre
nombramiento y remoción, también corresponde al legislador señalar sus
requisitos y calidades, pues de conformidad con lo dispuesto en el numeral 23
del artículo 150 de la Carta, es el Congreso el encargado de expedir las leyes
que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los
servicios públicos”[7].
En particular, para el caso de las ESE, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que:
“Como ya se ha anotado, las empresas sociales del Estado
tienen una naturaleza jurídica diversa de la que corresponde a los
establecimientos públicos, y su función primordial, a diferencia de éstos, no
consiste en el cumplimiento de tareas administrativas en un sentido general,
sino que radica ante todo en la atención de salud. Por ello, las
disposiciones que las rigen son también distintas y, en el caso de las
empresas sociales, que por su naturaleza de entidades descentralizadas públicas
debían ser creadas por ley, como en efecto lo fueron, el legislador estaba
facultado para establecer su estructura orgánica y por ende, lo relativo
al período, nombramiento y causales de retiro de sus directores.
El parágrafo del artículo 192 de la Ley 100 de 1993,
también demandado, consagra que el Gobierno deberá reglamentar un régimen
especial en materia salarial para los directores de hospitales del sector
público de las empresas sociales del Estado, teniendo en cuenta el nivel de
complejidad y el presupuesto del respectivo Hospital.
(…)
Se trata entonces de una ley marco en materia del
régimen salarial que debe regir para los directores de estas entidades, los
cuales, por su naturaleza y funciones, son empleados públicos.
Además, el régimen salarial compete al legislador,
art. 150 e), por lo que esa atribución incluida en el artículo también es
inconstitucional”[8].
Se concluye en consecuencia, que asuntos como los enunciados en el
parágrafo 3º del artículo 27 de la Ley 1122 de 2007 tienen en general reserva
de ley. No basta entonces una delegación de la determinación de tales aspectos
por parte del legislador al ejecutivo, para que un régimen semejante se ajuste
a la Carta. Debe necesariamente establecerse por parte del Congreso, el marco
normativo correspondiente, relacionado con el nombramiento, evaluación y remoción
de gerentes y su  régimen salarial, para que el ejercicio de la potestad
reglamentaria no resulte contrario a la Carta. Además, el legislador, sin
afectar la coherencia del sistema de seguridad social en salud, debe tener en
cuenta la autonomía de las entidades territoriales para el efecto.
No sucede lo mismo con otras materias enunciadas en el parágrafo 3
acusado. En efecto, la “reglamentación” sobre los costos, información, compras,
y adquisiciones de las ESE, al que alude el parágrafo 3º del artículo 27 de la
Ley 1122 de 2007, resulta compatible con la Carta, ya que se trata de una
definición por parte del Ejecutivo de un aspecto técnico, dentro del parámetro
material fijado por el legislador, tendiente a facilitar el acceso a la salud
de los usuarios del sistema mediante el control de los costos y la
transparencia en las compras. Lo anterior no impide que las juntas directivas
ejerzan sus competencias para expedir su propio reglamento interno en lo
atinente a costos, información y compras.
La sentencia C-784 de 2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) recordó sobre
estas competencias de las ESE, lo siguiente:
“Es a las Empresas Sociales del Estado a quienes
corresponde en virtud de la autonomía administrativa que se deriva de su
naturaleza de entidades descentralizadas, adecuar su organización
administrativa para el mejor cumplimiento de los objetivos asignados por el
legislador, lógicamente respetando las previsiones que éste  haya fijado en
materia de estructura orgánica en el acto de creación.
5.2.4. En mérito de lo expuesto, concluye esta Corporación que los
literales d) y el parágrafo 3 del artículo 27 de la Carta, son inexequibles,
por desconocer la reserva de ley y la autonomía administrativa de las entidades
territoriales, salvo las expresiones iniciales y finales del parágrafo 3
atinentes a la reglamentación de sistemas de costos, información, adquisición y
compras de las ESE.
Advierte la Corte que la declaratoria de inexequibilidad del literal
d) y de los apartes señalados del parágrafo 3, no impide que mediante decreto
se reglamenten las normas de la Ley 100 de 1993 relativas a estas mismas
materias, así como las demás normas legales sobre estos temas, siempre que
dicha reglamentación se inscriba dentro del ámbito de la potestad
reglamentaria. Ha sido el diseño de las normas acusadas, no la posibilidad jurídica
de que las materias por ellas mencionadas sean objeto de decretos
reglamentarios que desarrollen lo ya establecido en las leyes, lo que ha
conducido a la Corte a declarar su inexequibilidad parcial.
5.3. El análisis del cargo contra
el parágrafo 1 del artículo 27 de la Ley 1122 de 2007 por lesionar la autonomía
de los entes territoriales, el principio de descentralización administrativa y
el artículo 49 de la Carta.
5.3.1.    Visto ya el tema general sobre la autonomía
administrativa y de la descentralización y sus límites en la Carta, en materia
de creación de ESE, se tiene que  el parágrafo 1 establece que mientras el
Gobierno Nacional reglamenta el artículo 27 parcialmente acusado, toda creación
o transformación de una ESE, debe obtener el visto bueno del Ministerio. El
parágrafo 1º del artículo enunciado impone entonces una obligación limitada en
el tiempo para la creación o transformación de empresas sociales del Estado, de
manera genérica e indeterminada a quienes deseen crear o transformar una ESE.
La obligación que
impone el parágrafo, en consecuencia, exige el cumplimiento de este deber al
legislador y a las entidades territoriales en lo de su competencia, dado que
tanto a nivel nacional como territorial, son estas instancias las encargadas de
crear las Empresas Sociales del Estado.
El actor
considera que para el caso específico de las entidades territoriales, esta
exigencia viola su autonomía y el principio de descentralización
administrativa, porque fija un límite indebido para el ejercicio de
competencias constitucionales de estas entidades.
5.3.2. Así,
siguiendo la Carta y las líneas jurisprudenciales antes descritas, salta a la
vista que el parágrafo descrito impone restricciones definitivas a las
entidades territoriales para la creación de ESE, que afectan claramente su
núcleo de autonomía territorial y funcional.
En efecto, el
visto bueno del Ministerio de la Protección Social para la creación de una ESE,
es una restricción inconstitucional, porque implica una intromisión del
Ejecutivo en las potestades del legislador, en el plano nacional, y
especialmente en aquellas de las entidades territoriales, en un aspecto como la
definición de la estructura de la administración departamental, distrital y
municipal, que es de su competencia constitucional.
Es evidente que
si el Ministerio de Protección no da su visto bueno respecto de la creación de
estas entidades, la facultad consignada en los artículos 300- 7 y 313-6 de la
Carta para Asambleas y Concejos en lo concerniente a las ESE, desaparece, lo
que restringe significativamente la autonomía de las entidades territoriales.
Esta restricción
del legislador además, se sustenta según el Ministerio de Protección Social, en
que la intervención del Estado en materia de salud es más intensa, por lo que
se requiere una mayor participación del Ejecutivo.
Para la Corte, si
bien la jurisprudencia ha reconocido que la intervención del ejecutivo en los
temas de salud si tiene una intensidad mayor a otros y exige una regulación
constante, lo cierto es que tal intervención no puede llevarse al extremo de
imponer restricciones que bloquean el ejercicio de competencias atribuidas
constitucionalmente a órganos que tienen responsabilidades en la consolidación
de la estructura administrativa nacional y territorial, mucho menos dejando la
aplicación de esa restricción al ejercicio de una potestad reglamentaria del
propio ejecutivo.
Es razonable que el Ministerio deba ser informado, dadas sus
funciones de control y vigilancia, respecto de la creación o transformación de
tales entidades, pero que su creación o transformación requiera el visto bueno
del Ministro, es una condición que impide el ejercicio de competencias
autónomas garantizadas por la Constitución. Si el Ministerio no lo autoriza,
una entidad territorial no podría crear una ESE así exista el presupuesto, la
base constitucional y legal, y la necesidad ciudadana para ello.
En el plano nacional, la ley que pretenda modificar la estructura de
la administración mediante la creación de una ESE es de iniciativa
gubernamental, lo cual implica la concurrencia del Ministro de Protección
Social. Ello es distinto a un visto bueno del Ministro posterior a la expedición
de la ley correspondiente.
Por estas razones la Corte Constitucional declarará inexequible el
parágrafo 1º del artículo 27.
5.4. El análisis del cargo contra
el literal c) del artículo 27 demandado por quebrantar el 154 de la Carta.
5.4.1. El literal c) del artículo 27 permite que el Gobierno reglamente las condiciones y
requisitos para que la Nación y las entidades territoriales puedan transferir a
las Empresas Sociales del Estado (ESE), recursos, cuando por las condiciones
del mercado las ESE, en condiciones de eficiencia, no sean sostenibles.
Para la Procuraduría este literal, a diferencia de los anteriores,
es constitucional, porque la autorización al reglamento enunciada por el
legislador  no excede  a su juicio, el principio de reserva de ley, ya que lo
que permite es que se concrete la decisión del legislador de velar por la
eficiencia del Sistema de Seguridad Social en Salud, en tales casos.
Sobre la potestad de transferir estos recursos a las ESE, se
recuerdan que el artículo 195 Ley 100 de 1993, ya había establecido esa
posibilidad para las entidades descritas, teniendo en cuenta que se trata de
empresas del Estado con un régimen jurídico especial, como lo estableció su
numeral 8, así:
Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se
someterán al siguiente régimen jurídico: (…)
8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir
transferencias directas de los presupuestos de la nación o de las entidades
territoriales.
En el mismo
sentido, la Ley 812 de 2003 Art. 38, relacionado con el pago a las  IPS
territoriales,  determinó lo siguiente:
“Artículo 38. Pagos a IPS. El pago que las entidades
territoriales competentes realicen a las IPS públicas o privadas, por la
prestación del servicio de salud a la población pobre no afiliada en lo no
cubierto con subsidios a la demanda, deberá soportarse en la compra de
servicios de salud mediante modalidades de pago, que sean consistentes con la
cantidad y valor de los servicios efectivamente prestados, en los términos
convenidos en los respectivos contratos.
La transferencia de recursos no constituye modalidad de
pago. Solo podrán transferirse recursos cuando procuren garantizar los
servicios básicos por entidades públicas donde las condiciones del mercado sean
monopólicas y las entidades prestadoras no sean sostenibles financieramente en
condiciones de eficiencia, conforme las condiciones y requisitos que establezca
el Reglamento. El CNSSS definirá los servicios básicos de que trata el presente
artículo.
El Gobierno Nacional establecerá, dentro del primer mes
de vigencia de la presente ley, la metodología que aplicarán las entidades
territoriales para la definición de las modalidades de pago referidas en el
presente artículo.
Cada entidad territorial que tenga competencia definirá
dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, la
priorización del gasto por estructura poblacional y perfil epidemiológico, con
base en los recursos disponibles, de acuerdo con los lineamientos generales que
define el Ministerio de Protección Social, sin perjuicio de los ajustes futuros
que sean necesarios frente a variaciones que se presenten en los factores
anteriores.
5.4.2. Las referencias normativas anteriores, permiten comprobar que
ya el Legislador había previsto la posibilidad de transferir recursos a estas
empresas, dado que la naturaleza de estas entidades es pública, y su función en
el Sistema Nacional de Salud exige una prestación del servicio de salud,
dirigida a la población más vulnerable. Ello se definió como una posibilidad
consustancial al régimen jurídico de estas entidades, desde el artículo 195 de la
Ley 100 de 1993.
El literal demandado en este caso, además, limita suficientemente la
regulación que propone el legislador, al especificar que tal transferencia de
recursos se realizará “cuando
por las condiciones del mercado, las ESE, en condiciones de eficiencia, no sean
sostenibles”. Desde esta
perspectiva y dado que en el régimen previsto para las
ESE en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 ya estaba prevista la necesidad de
transferencias y la potestad de hacerlo, considera la Corte que el literal
acusado no es inconstitucional, porque es una decisión ya regulada por el
legislador y consustancial al régimen jurídico de las ESE.
5.4.3. A su vez, la jurisprudencia ha encontrado que las rentas
nacionales cedidas a las entidades territoriales pueden ser objeto de una
específica destinación por parte del legislador, siempre y cuando el fin al
cual se destinen, revista un interés que razonablemente puede predicarse de las
entidades territoriales beneficiadas[9]. El hecho de que la Ley
100 de 1993 haya determinado dentro del régimen jurídico de las ESE, la
posibilidad de recibir transferencias, dada la naturaleza de su servicio y la
importancia que para el Sistema de Salud revisten estos recursos, justifica que
mediante la Ley 1122 de 2007 se haya concretado esa necesidad ya definida por
ley, y se le haya permitido al Gobierno la reglamentación  pertinente.
5.4.4. Por ende, comparte la Corte las consideraciones del señor
Procurador sobre la constitucionalidad de la previsión acusada en este caso
concreto, dado que el régimen jurídico de las ESE ya había previsto tales
transferencias en la Ley 100 de 1993 y existe un claro marco legal en el inciso
acusado, para la reglamentación de las mismas por parte del Ejecutivo. Por lo
tanto, el literal c) es a juicio de la Corte, constitucional.
VII.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar INEXEQUIBLES:
a)
Los literales b) y d) del artículo 27 de la Ley
1122 de 2007;
b)
el parágrafo  1 del artículo 27 de la Ley 1122
de 2007;
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE, por
el cargo analizado:
a) El literal a) del artículo 27
de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que los decretos reglamentarios
versan sobre los aspectos técnicos de los criterios establecidos por el
legislador, con excepción de las expresiones “creación” y “transformación”
que se declararán inexequibleS;
b) el literal c) del artículo 27 de la Ley 1122 de 2007;
c) el parágrafo 3 del artículo 27 de la Ley 1122 de
2007, salvo las expresiones “conformación de juntas directivas, nombramiento, evaluación
y remoción de gerentes, régimen salarial, prestacional,” que se declaran INEXEQUIBLES.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Presidente
AUSENTE EN COMISION
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CON
SALVAMENTO DE VOTO
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
IMPEDIMENTO ACEPTADO
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
Salvamento Parcial de
Voto a la Sentencia C-953/07 del Magistrado JAIME ARAUJO RENTERIA
INCONSTITUCIONALIDAD POR INCONSISTENCIA LOGICA (Salvamento parcial de voto)
Las mismas
razones y argumentos que condujeron a declarar la inconstitucionalidad de
algunos literales y apartes demandados, se predican así mismo del resto de la
disposición demandada
Referencia: Expediente D-6763
Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 27 (parcial) de la Ley 1122 de 2007
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito salvar parcialmente
mi voto a la presente decisión, toda vez que considero que en esta sentencia se
da lugar a una inconsistencia lógica, ya que las mismas razones y argumentos
que condujeron a declarar la inconstitucionalidad de algunos de los literales y
apartes demandados, se predican así mismo del resto de la disposición
demandada, por lo cual considero que por los mismos argumentos expuestos todas
las expresiones demandadas son inconstitucionales.
Con fundamento en lo anterior, discrepo
parcialmente de la presente decisión.
Fecha ut
supra.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] Se trata del artículo 154 de la Ley 100 de 1993, que
en los literales c y f dice lo siguiente: Art. 154. Intervención del Estado. El
Estado intervendrá en el servicio públicos de Seguridad Social en Salud,
conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo
dispuesto en los artículos 48,49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política.
Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines: (…)
c. Desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y
control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación
de los servicios de salud. (…) f. Organizar los servicios de salud en forma
descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad”.
[2] Sentencia C-811 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[3] Ver sentencia C-1112 de 2001 M.P. Álvaro  Tafur Galvis. En el mismo
sentido ver, entre otras,  la sentencia C-1114 de 2003 M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[4] ARTÍCULO 210.  Las entidades del orden
nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por
autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la
actividad administrativa.
Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las
condiciones que señale la ley.
La
ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la
responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes.
[5] A.V. M. Álvaro Tafur Galvis a la Sentencia C-1258/01 M.P. Jaime
Córdoba Triviño  en la que se dijo “dentro del concepto de
descentralización, tal como lo acepta tradicionalmente la doctrina, la
autonomía administrativa es elemento indispensable pero, en este caso, su
regulación compete con amplitud a la ley y pone en juego no tanto los
principios de unidad y autonomía constitucional sino aquellos otros de
supremacía y descentralización, tal como se desprende de los artículos 189, 209
y 210 de la Constitución.”
[6] Ver al respecto entre otras las sentencias C-484/95  M.P. Antonio
Barrera Carbonell,  C-295/95 M.P. Fabio Morón Díaz,  C-1051/01 M.P. Jaime
Araujo Rentería C-1258/01 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[7] Sentencia C-570 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[8] Sentencia C-665 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández).
[9] Sentencia C-533 de 2005 (M.P. Álvaro Tafur Gálvis).