T-873-06
Referencia: expediente T-11012479
Sentencia T-873/06
MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Protección constitucional especial
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
DE MUJER EMBARAZADA-
Protección constitucional especial
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA
DE MUJER EMBARAZADA-Elementos
fácticos que deben demostrarse
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Alcance
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación de la desvinculación de
funcionario que ejerce en provisionalidad cargo de carrera administrativa
DEBIDO PROCESO-Vulneración por no motivarse el acto administrativo de
desvinculación
En la resolución no consta ninguna motivación que
permita que la accionante en uso de su derecho al debido proceso, puede
controvertir dicho acto como una medida jurisdiccional de protección frente a
la actuación de su nominador, en tanto la conducta de éste afecta sus intereses
protegidos. En consecuencia, la violación de su derecho al debido proceso es
clara por éste circunstancia, motivo por el cual esta Sala concederá el amparo
solicitado.
Referencia: expediente T-1389580
Acción de tutela instaurada por Corina
Molinares Jiménez contra la E.S.E. Hospital de Juan de Acosta (Atlántico).
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre dos mil
seis (2006).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Manuel
José Cepeda Espinosa y Jaime Araújo Rentería, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos
proferidos por la Unidad Judicial de Juan de Acosta Tubará (Atlántico) y por el
Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla, en el trámite de la acción
de tutela instaurada por Corina Molinares Jiménez contra la E.S.E. Hospital de
Juan de Acosta (Atlántico)
I. ANTECEDENTES.
Los hechos que motivaron la interposición de esta
acción de tutela se pueden sintetizar en los siguientes puntos:
1. Manifiesta la señora Corina Molinares Jiménez que
mediante Resolución No. 143 del 15 de noviembre de 2005, el Gerente de la
E.S.E. Hospital de Juan de Acosta, declaró insubsistente su nombramiento  como
odontóloga con código 325, insubsistencia que se hizo efectiva a partir de la
fecha de la expedición del acto administrativo.
2. Expone la accionante que laboró en dicho hospital
como odontóloga desde el 17 de enero del año 2000
hasta el 16 de enero de 2002. Posteriormente fue nombrada como Gerente
Encargada del mencionado hospital, labor que cumplió desde el 17 de enero de
2002 hasta el 1° de diciembre de ese mismo año. Finalmente, retornó a su cargo
de odontóloga, labor que adelantó desde el 2 de diciembre de 2002 hasta el 15
de noviembre del año 2005, cuando fue declarada insubsistente.
3. Para la fecha de la declaración de
insubsistencia, es decir, el 15 de noviembre de 2005, la accionante indica que
se encontraba embarazada.
4. Frente a los anteriores hechos, la
actora advierte como violados sus derechos fundamentales al debido proceso, a
la salud en conexidad con la vida, a la igualdad, a la seguridad social, y los
derechos fundamentales de los niños, en este caso, de su hijo por nacer.
5. Considera que la entidad violó el
derecho al debido proceso al expedir la resolución de insubsistencia sin
motivación alguna. Señala, que según la jurisprudencia de la Corte
Constitucional la motivación de los actos administrativos que declaran la
insubsistencia de un trabajador en un cargo de carrera, se deberá hacer
extensiva incluso a aquellos trabajadores que se encuentren ocupando dichos cargos
en provisionalidad.
6. Señala igualmente, que se violó se
derecho a la protección reforzada de la mujer embarazada. Considera que en el
presente caso se cumplieron con todos los requisitos para hacer viable la
presente tutela, como son: (i) que el despido o desvinculación de la
trabajadora tuvo lugar durante el periodo de gestación o lactancia; (ii)
que el empleador conocía la condición de embarazada de la trabajadora; (iii)
que el despido se produjo sin el cumplimiento de los requisitos legales, es
decir, sin que se haya tenido el permiso del inspector del trabajo o sin que
exista resolución motivada del jefe del respectivo organismo, (iv) que
el despido o desvinculación es consecuencia directa del embarazo y no de
circunstancias objetivas; y, (v) que el despido o desvinculación amenace
el mínimo vital de la madre o del que está por nacer.
7. Afirma la accionante que para la fecha
en que se produjo su desvinculación ya se encontraba embarazada, pues se había
practicado una ecografía obstétrica el día 20 de diciembre de ese mismo año, en
la que pudo saber con certeza que al momento de declararse su insubsistencia ya
tenía siete (7) semanas de embarazo.[1]
8. Manifiesta igualmente, que si bien la
brevedad de su embarazo no lo hacia  un hecho notorio, sí consideró que, el que
ella hubiera hecho pública su condición de embarazada a algunos de sus
compañeros de trabajo, hacía presumir que su empleador pudo enterarse por
conducto de uno de ellos. Además, las circunstancias que rodearon su despido,
así como algunas conductas desarrolladas por su empleador, hacen suponer que al
momento de ordenar su desvinculación, éste ya conocía su estado de embarazo, y
que las verdaderas razones del despido tuvieron que ver con tal condición. Ello
se justifica aún más por la ausencia de motivación de la resolución de
insubsistencia.
9. Con todo, y al momento de interponer
esta acción de tutela, la accionante  está desempleada y no cuenta con recursos
económicos para atender sus necesidades básicas y las de su hijo por nacer,
pues han transcurrido más de cuatro (4) meses desde su desvinculación, sin que
aún le haya sido pagada su liquidación definitiva. Recuerda que si bien existe
una resolución que ordena el pago de la misma éste no se ha efectuado. Ante
estas circunstancias, la actora ha tenido que recurrir a prestamos en dinero
asumiendo el pago de intereses.
10. Como consecuencia de su desvinculación
laboral, la accionante se encuentra actualmente desafiliada del sistema general
de seguridad social en salud y de riesgos profesionales pues no siguió haciendo
los respectivos aportes. Además, por su condición de embarazada no puede
procurarse un trabajo que le permita recibir algún ingreso económico para su
subsistencia.
Frente a todas las anteriores
circunstancias, la accionante solicita la protección transitoria de los
derechos fundamentales ya mencionados, y para ello, pide se ordene a la E.S.E.
Hospital de Juan de Acosta su reintegro a la labor que venía desempeñando o a
un cargo equivalente o de superior categoría. Así mismo, pide el pago de su licencia
de maternidad, la afiliación nuevamente al Sistema General de Seguridad Social,
con el pago de las cotizaciones correspondientes a salud, pensiones y riesgos
profesionales dejadas de cancelar desde su desvinculación y hasta su efectivo
reintegro al cargo.
II. PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE.
- Folio 26, copia de la Resolución No. 143 del 15 de
noviembre de 2005, suscrita por el gerente encargado de la E.S.E. Hospital de
Juan de Acosta por la cual se declara insubsistente el nombramiento de la doctora
Corina Molinares Jiménez como odontóloga código 325 en esa E.S.E.
- Folios 27 a 33 y 125 a 133, fotografías y de la
ecografía de la accionante y copia de algunos folios de la historia clínica de
la accionante.
- Folio 34, certificación expedida el 15 de diciembre
de 2005 por el ginecobstetra, doctor Humberto Espinosa de Vivero, en la que
manifiesta que, visto que la última menstruación de la accionante fue el 23 de
octubre de 2005, se le tomó ecografía que indica 7 semanas de embarazo lo cual
concuerda con la fecha de la última menstruación.
- Folio 40, copia de la declaración rendida el 14 de
marzo de 2006 por la señora Corina Molinares Jiménez ante el Notario Quinto del
Círculo de Barranquilla en la que manifiesta que en la actualidad no presenta
ninguna vinculación laboral a ninguna entidad y sus dos hijos de 7 y 6 años de
edad, dependen económicamente de ella; además que se encuentra embarazada de 6
meses, sin ninguna protección en salud y atravesando una situación económica
precaria.
Folios 76 a 79, declaraciones juramentadas rendidas
por las señoras Lilibeth Arteta Tapias y María Cristina Arteta el día 21 de
marzo de 2006, en relación con la acción de tutela promovida por la señora
Corina Molinares Jiménez contra la E.S.E. Hospital de Juan de Acosta.
- Folios 85 a 96, copias de las diferentes
resoluciones y comunicaciones expedidas por la E.S.E. Hospital  de Juan de
Acosta en las que comunica a la señora Corina Molinares Jiménez de los
nombramientos hechos por dicha E.S.E. durante todo el tiempo en que la
accionante estuvo vinculada a dicha entidad hospitalaria desde el año 2000
hasta su declaratoria de insubsistencia el 15 de noviembre de 2005.
- Folios 154 y 155, certificación de tradición y
libertad expedido por la oficina de registro de instrumentos públicos de
Barranquilla de fecha 5 de abril de 2006, en el que se constata que la Corina
Molinares Jiménez y el señor José Vicente Rocha Molina son propietarios de un
inmueble de vivienda ubicado en la carrera 42F # 84B- 75 Conjunto Residencial
“Alpha”, vivienda 43.
- Folio 180, certificación expedida el 25 de abril de
2006 por el Coordinador Ejecutivo Empresarial de COOMEVA E.P.S. según lo cual
el señor José Vicente Rocha Molina se encuentra afiliado a dicha E.P.S. desde el
24 de noviembre de 2006, y que su esposa, la señora Corina Molinares Jiménez se
encuentra afiliada en calidad de beneficiaria desde el 12 de diciembre de 2005.
III. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA.
Mediante escrito de fecha 24 de marzo de 2006, el
gerente encargado de la E.S.E. Hospital de Juan de Acosta (Atlántico), dio
respuesta a la presente tutela en los siguientes términos:
- Advierte el gerente encargado del hospital
accionado, que en cumplimiento de los principios de la administración pública
se tiene la facultad de crear, modificar, reorganizar, y suprimir los cargos de
su planta de personal, cuando las necesidades públicas o las restricciones
económicas se lo impongan, o cuando el desempeño de los funcionarios así se lo
exija. Sería en consecuencia imposible cumplir con los fines de moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad a los que hace
referencia el artículo 209 de la Carta Política. Con todo, el nominador puede
justificar adecuadamente el retiro de un funcionario de ser necesario e
indispensable para el cumplimiento eficiente y eficaz del servicio público.
- Fue así como se adelantó la reestructuración de la
E.S.E. Hospital de Juan de Acosta, para lo cual se trazó un plan estratégico de
reducción de costos, con lo cual se buscó la viabilidad y sostenibilidad de la
entidad, evitando su colapso económico. Como parte de la estrategia se
consideró necesario  declarar la insubsistencia de algunos cargos, cuyos
servicios podrían seguirse prestando por la entidad, sin que los mismos
significaran un crecimiento de sus gastos. Igualmente se determinó dejar en
libertad por insubsistencia a los empleados que estuvieren en investigaciones y
ampliaciones de indagatorias de delitos o faltas contra la administración
pública, como resultado de sus actuaciones dentro de la empresa, todo ello con
el fin de que aclararan sus situaciones disciplinarias y rindieran indagatoria
evitando conflicto de intereses.
-  La declaratoria de insubsistencia de la accionante
se hizo en acatamiento a lineamientos de orden legal. En virtud a lo dispuesto
en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, se puede declarar la
insubsistencia de un nombramiento ordinario o en provisionalidad, sin motivar
la providencia, en ejercicio de la potestad discrecional que tiene el gobierno
para nombrar y remover libremente a sus empleados. Adicionalmente, según lo
dispuesto en el Decreto 2400 de 1968 el nombramiento hecho a una persona para
ocupar un empleo del servicio civil que no pertenezca a una carrera, puede ser
declarado insubsistente por la autoridad nominadora, sin motivar la
providencia. Sin embargo, debe dejarse constancia del hecho y de las causas
que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida, consideración que fuera hecha
en jurisprudencia constitucional (sentencia C-734/00).
Además de las anteriores razones, el gerente de la
E.S.E. hizo mención a otros pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de
Estado, en los que se señala que no es necesario motivar el acto administrativo
que declara la insubsistencia de un trabajador que ocupa en provisionalidad un
cargo de carrera.
- En cuanto a la vulneración de la estabilidad laboral
reforzada de la mujer embarazada, el gerente de la entidad accionada dijo lo
siguiente:
- Que la señora Corina Molinares Jiménez al momento de
ser declarada insubsistente el día 15 de Noviembre de 2005, no había informado
sobre su estado de embarazo, incumpliendo lo dispuesto por el artículo 51
parágrafo segundo del título IX de la Ley 909 de 2004, según el cual, la trabajadora
que se encuentre embarazada deberá dar aviso por escrito al jefe de la entidad
inmediatamente obtenga el diagnóstico médico que confirme su estado de
embarazo, presentando para ello la respectiva certificación.
Por ello, la entidad accionada
desconocía por completo la condición de embarazada en que se encontraba la
accionante, máxime cuando los cambios fisiológicos no hacían evidente su
condición de mujer embarazada, y además, por cuanto no existió una prueba
fehaciente que asegurara que la empleada hubiera comunicado a su superior o
nominador el estado en el que se encontraba. Bajo estas circunstancias, no es
viable que se conceda el amparo constitucional.
Recuerda igualmente la entidad accionada, que la única
manera de evitar decisiones arbitrarias, es exigir a la mujer embarazada que
informe oportunamente acerca de su estado a quien razonablemente deba conocer
de dicha situación al interior de la entidad. Por ello, lo afirmado por la
accionante en el sentido de que sí había informado de su estado de embarazo a
su empleador, se desvirtúa fácilmente cuando ella misma notificó de su
condición a la E.S.E. Hospital Juan de Acosta, tan solo hasta el 20 de
diciembre de 2005, es decir, treinta y cinco (35) días después de que fuera
expedido el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia, situación
que hace improcedente el amparo transitorio del derecho a la estabilidad
laboral reforzada, por la no información oportuna al empleador o servidor
público sobre el estado de embarazo y la no conservación de la prueba
suficiente de la notificación.
Además, la presunta justificación de la insubsistencia
de la accionante sustentada en su embarazo, es una presunción legal ya
desvirtuada, pues la accionante dio a conocer su condición de madre gestante sólo
hasta el día 20 de diciembre de 2005.
- Así mismo, no resulta ser una carga desproporcionada
el que la mujer embarazada dé aviso de su estado a su empleador y conserve la
prueba de dicha comunicación, pues con ello no solo podrá garantizar la
efectiva protección de sus derechos como mujer embarazada, evitando cualquiera
clase de inconvenientes, sino que además, permitirá que se tomen las medidas
laborales pertinentes que adecuen sus tareas a su nuevo estado. Con ello, solo
basta la simple afirmación de la accionante en la que indique que se encuentra
embarazada para tener por cierta su situación, no requiriendo en un primer
momento, el que aporte el certificado médico que así lo indique. Ello no obsta
para que posteriormente dicha certificación médica sea suministrada.
- Ahora bien, en cuanto a la presunta vulneración de
los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, es pertinente
anotar que la accionante “se encuentra casada, tiene constituido su núcleo
familiar conformado debidamente y según su bienestar social de forma solvente (sic),
su condición es de profesional universitario, igual que la del jefe de hogar,
lo que la condiciona a tener la capacidad de ofertar sus servicios laborales
según su perfil para el sostenimiento de su afiliación al Sistema de Seguridad
Social en Salud en el Régimen Contributivo, si por el contrario no puede
sostener su afiliación al Régimen Contributivo, el Estado Colombiano le
garantiza su Seguridad Social a través del Régimen Subsidiado o a través del SISBEN,
teniendo en cuenta los Recursos asignados para la población pobre no cubierta
con subsidio a la demanda, por el Estado Colombiano para estos casos.”[2]
En posterior escrito, la apoderada especial de la
E.S.E. Hospital Juan de Acosta, insiste en la improcedencia de esta tutela con
similares argumentos a los ya expuestos por el gerente del hospital accionado.
Con todo, agregó que no es cierto lo declarado por la accionante ante el
Notario Séptimo del Círculo de Barranquilla, en el sentido de que como madre de
dos menores de edad estos dependen económicamente de ella y que actualmente
presenta seis (6) meses de embarazo, y carece de protección social. En efecto,
la actora convive con su esposo que es contador público vinculado a varias
empresas de Barranquilla; que poseen una vivienda propia ubicada en un sector
de estrato 5 de esa ciudad, y que en el municipio de Juan de Acosta son
conocidos como personas con capacidad económica, por lo que no es cierto lo de
la violación de su derecho al mínimo vital.
IV. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
1. Primera instancia.
En sentencia del 31 de marzo de 2006, la Unidad
Judicial de Juan de Acosta, resolvió conceder el amparo constitucional
solicitado, al considerar que en efecto se violaron los derechos fundamentales
al debido proceso y a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada.
Advierte el a quo que es reiterada la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en el sentido de señalar que la no motivación de un acto
administrativo por el cual se declare la insubsistencia de un trabajador que
ejerce un cargo de carrera en provisionalidad, vulnera el derecho al debido
proceso.
Señala igualmente el juez de instancia que, ya en
sentencia T-374 de 2005, la Corte había indicado que el retiro de un empleado,
como sucedió en este caso, solo puede darse por motivos disciplinarios, por
baja calificación o porque se haya convocado a un concurso a efectos de llenar
la plaza de manera definitiva. Visto que ninguna de las anteriores causales se
encuentra presente en este caso, y que el accionado hace referencia a una
supuesta falta disciplinaria, las que no demuestra, es clara la violación de
los derechos alegados por la accionante.
Así, ante la falta de motivación del acto que declaró
la insubsistencia de la accionante, amén de otros argumentos de índole
económico, consideró que era razón más que suficiente para asegurar que se
violó el derecho al debido proceso y de defensa de la accionante.
En cuanto a la reclamación de la estabilidad laboral
reforzada advierte el a quo que por regla general, la acción de tutela
no es el mecanismo judicial adecuado para este tipo de reivindicación, siendo
la justicia ordinaria laboral el camino más apropiado. Excepcionalmente
procederá la tutela, cuando quiera que la trabajadora haya sido despedida
durante la época del embarazo, o lactancia; cuando el empleador haya tenido
conocimiento o debía conocer de su estado, salvo que se trate de un hecho
notorio; que el despido se haya realizado sin el cumplimiento de los requisitos
legales, es decir sin autorización del inspector de trabajo o sin que mediara
resolución motivada; que el despido haya sido consecuencia directa del embarazo
y no de otra circunstancia objetiva, y; que dicho despido amenace el mínimo
vital de la madre y del nasciturus.
En el presente caso, según el juez de instancia se
cumplió el primer requisito pues la accionante se encontraba embarazada para la
fecha en que se dio su desvinculación. Frente al segundo requisito, consideró
que el empleador si debió conocer el estado de embarazo de la accionante, pues
dos compañeras de trabajo de la actora conocían de tal situación y por lo mismo
se podía inferir que el empleador si tuvo conocimiento de tal situación.
Frente al tercer requisito, el juez advierte la clara
inexistencia de motivación en el acto que declaró la insubsistencia de la
accionante. Por ello, frente al cuarto requisito, esa ausencia de motivación,
hace presumir que la razón del despido fue la condición de mujer embarazada y
que por lo mismo este requisito igualmente se cumplió.
En cuanto al quinto requisito, aún cuando la entidad
accionada controvirtió la afirmación de la accionante en el sentido de que no
es cierto que su mínimo vital se encontraba afectado, pues a partir de su
condición social se podía  inferir otra cosa, ello no eximía a la accionante
del hecho de que se encontraba afrontando una precaria situación.
Así las cosas, se tutelaron los derechos fundamentales
al debido proceso y estabilidad laboral reforzada de la actora, para lo cual se
ordenó a la E.S.E. Hospital de Juan de Acosta que dejara sin efecto la
resolución No. 143 de noviembre 15 de 2005, por la cual declaró insubsistente a
la accionante, a fin de que en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de la sentencia, reintegrara a la accionante a su labor o a una
equivalente o de superior categoría.
También indicó que en el evento en que la E.S.E.
Hospital Juan de Acosta declarase insubsistente a la accionante, éste debía dar
una motivación de fondo al acto correspondiente, profiriendo nuevamente
resolución, con el fin de que la misma pudiera ser controvertida. Se aclaró que
se debía de tener en cuenta para ello, el estado de embarazo de la accionante.
Finalmente, ordenó a la E.S.E. accionada que en el
mismo término ya indicado, afiliara a la señora Molinares Jiménez al Sistema de
Seguridad Social y cancelara al mismo los aportes de salud, pensión y riesgos
profesionales dejados de pagar desde la fecha de su retiro y hasta su efectivo
reintegro. Así mismo le deberá cancelar a la accionante los salarios y demás
prestaciones dejados de percibir desde su retiro y hasta cuando sea reintegrada
a su trabajo, así como también se ordenó el pago de su licencia de maternidad.
2. Segunda instancia
Impugnada la anterior decisión, conoció en el Juzgado
Octavo Civil del Circuito de Barranquilla, el cual mediante sentencia del 19 de
mayo de 2006, revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar, negó el
amparo solicitado.
Consideró inicialmente el ad quem que al
momento en que la accionante fue desvinculada por el hospital de Juan de
Acosta, el día 15 de noviembre, fecha en que fue expedido el acto de su
desvinculación, la accionante no había notificado a esta entidad de salud su condición
de embarazada, máxime cuando la prueba que aporta, es una ecografía del 15 de
diciembre, es decir un mes después de su desvinculación, prueba en la que se
confirma que la actora tenía en ese momento siete (7) semanas de embarazo.
Vista esta circunstancia, la entidad accionada no podía tener conocimiento del
embarazo, pues no hubo comunicación ni escrita ni verbal sobre el particular.
Además, considera el juez de segunda instancia, que
los dos testimonios recibidos a compañeras de trabajo de la accionante, no
confirman que la administración del hospital hubiera podido tener conocimiento
de tal situación.
Ahora bien, frente a la reclamación por la presunta
violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la salud en
conexidad con la vida, los del  hijo por nacer, y su protección a la
estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada, a la igualdad, a la vida
digna y en especial a la seguridad social y mínimo vital, consideró el juez que
todos ellos cuentan con otras vías judiciales diferentes a la acción de tutela.
Igualmente, el acto por el cual fue declarada insubsistente puede ser objeto de
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la justicia
contencioso administrativa, pudiendo solicitar también la suspensión provisional
de los efectos, hasta el momento de proferirse la sentencia.
Finalmente, que ordenar el reintegro de la accionante
a su cargo, impondría dejar sin efecto la resolución por la cual fue declarada
insubsistente, actuación que no le compete al juez de tutela sino a la
jurisdicción Contencioso Administrativa.
Vista así la improcedencia de la acción de tutela, se
revocó la decisión de primera instancia y en su lugar, se negó la protección
constitucional solicitada.
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la
referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
Debe esta Sala de Revisión entrar a determinar si en
el presente caso se desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso
y a la protección laboral reforzada de la mujer embarazada, en tanto la
accionante fue retirada del cargo que venía desempeñando en provisionalidad en
la E.S.E. Hospital de Juan de Acosta, mediante un acto administrativo carente
de motivación, aunado al hecho de que al momento en que se produjo su
desvinculación, la accionante se encontraba embarazada y dicha situación, al
parecer, ya era de conocimiento de su empleador.
Para resolver el presente caso, resulta necesario
recordar la jurisprudencia constitucional en relación con el necesario
cumplimiento de los requisitos establecidos para que la protección laboral
reforzada que reclama la accionante como mujer embarazada, sea viable por esta
vía judicial, así como también, se deben exponer los lineamientos
jurisprudenciales establecidos en relación con la necesaria motivación de los
actos administrativos por los cuales se declara insubsistente un trabajador que
ocupa un cargo de carrera en provisionalidad.
3.  Carácter constitucional de la protección a la
maternidad. Reiteración de jurisprudencia.
La condición de maternidad de toda mujer, impone a la
familia, la sociedad y el Estado, el deber de prodigarle una especial
protección, tal y como lo señala la Constitución Política. En efecto, el
artículo 43 Superior señala la protección especial a la cual tiene derecho toda
mujer en desarrollo de su maternidad. Esta norma constitucional busca
garantizar una igualdad real, pues advierte que la mujer “durante el
embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del
Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere
desempleada o desamparada”.
Ciertamente, este ámbito de protección constitucional
especial, no solo responde a los lineamientos propios de un Estado social de
derecho, sino que junto con la normativa internacional sobre la materia,
asegura la incorporación de mecanismos jurídicos que garanticen la efectiva y
especial protección que merece una mujer embarazada. La jurisprudencia
constitucional ha recogido las principales normas internacionales que en este
sentido confieren tal protección:
“Por no citar sino algunos ejemplos, la
Corte destaca que la Declaración Universal de derechos Humanos, en el artículo
25, señala que ‘la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia
especiales’. Por su parte, el artículo 10.2  del Pacto Internacional de
Derechos Económicos y Sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968,
establece que ‘se debe conceder especial protección a las madres durante un
período de tiempo razonable antes y después del parto.’ Igualmente, el artículo
11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la
Asamblea General de la ONU, y aprobada por la ley 51 de 1981, establece que es
obligación de los Estados adoptar ‘todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo’ a fin de asegurarle,
en condiciones de igualdad con los hombres, ‘el derecho al trabajo como derecho
inalienable de todo ser humano’. Por su parte, el Convenio 111 de la OIT
prohibe la discriminación en  materia de empleo y ocupación, entre otros
motivos por el de sexo.”[3]
De esta manera, la protección especial a la mujer
embarazada, no solo tiene alcance en los términos del artículo 43 Superior,
sino que también se irradia  hacia otros derechos fundamentales por medio de
los cuales se logra la materialización del amparo constitucional consagrado,
entre otros en la búsqueda de la igualdad real y efectiva entre los sexos
(artículo 2, 13 de la C.P.), la protección de los derechos fundamentales de los
niños (artículo 44 de la C.P.), y de la familia (artículos 5 y 42 de la C.P.),
derechos de carácter superior, que hacen parte integral y sustancial del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.[4]
4. Protección constitucional reforzada a la mujer
embarazada. Reiteración de jurisprudencia.
Han sido numerosos y reiterados los
pronunciamientos hechos por la Corte Constitucional en relación con la especial
protección constitucional que tiene la mujer embarazada[5],
protección que la cobija no solo durante su período de gestación sino que abarca
igualmente el de lactancia. En la sentencia T-373 de 1998[6]
la Corte sostuvo:
“En desarrollo de los postulados del Estado
Social de Derecho, la Constitución ha considerado que la mujer en estado de
embarazo, conforma una categoría social que, por su especial situación,
resulta acreedora de una particular protección por parte del Estado. En
consecuencia, se consagran, entre otros, el derecho de la mujer a tener el
número de hijos que considere adecuado (C.P. art. 16 y 42); a no ser
discriminada por razón de su estado de embarazo (C.P. art. 13, 43 y 53), a
recibir algunos derechos o prestaciones especiales mientras se encuentre en
estado de gravidez (C.P. art. 43 y 53); y, al amparo de su mínimo vital durante
el embarazo y después del parto (C.P. art. 1, 11, 43). Adicionalmente, la
especial protección constitucional a la mujer en embarazo se produce con el fin
de proteger integralmente a la familia (C.P. art. 42)”.
Ahora bien, en aplicación de la protección
constitucional reforzada a que tiene derecho toda mujer embarazada, es
importante recalcar que la misma se extiende también al hijo que está por nacer
con el fin de salvaguardar su vida y su mínimo vital[7].
Es así como ese especial cuidado consagrado a nivel constitucional también se
encuentra reconocido en los tratados y convenios internacionales ratificados
por Colombia[8], los
cuales hacen parte de la legislación interna (art. 53 C.P.) y tienen fuerza
vinculante según el artículo 93 de la Carta, además de que constituyen
criterios de interpretación de los derechos y deberes superiores.
Aunado a lo anterior, y como parte de esa protección
constitucional reforzada a la mujer embarazada, esta se hace extensiva a los
principios consagrados en el artículo 53 de la Carta Política, al asegurar a la
mujer gestante una mayor estabilidad en el empleo, lo que se traduce en últimas
en una “estabilidad laboral reforzada”, que impide que cualquier mujer pueda
ser despedida por razón de su maternidad, por lo que la o las medidas que se
tomen en tal sentido serán consideradas como ineficaces. Así, con esta
protección especial, lo que se pretende “es que el vínculo laboral,
independientemente de su origen, no se rompa de manera abrupta y sorpresiva
como consecuencia de la gravidez de la trabajadora[9].”
“...una estabilidad reforzada implica que
el ordenamiento debe lograr una garantía real y efectiva al derecho
constitucional que tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ningún
caso, por razón de la maternidad. La protección tiene entonces que ser eficaz,
por lo cual su regulación y aplicación está sometida a un control
constitucional más estricto pues, como ya se explicó en esta sentencia, la
Constitución ordena un amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres
que se encuentran en estado de gravidez, por lo cual no es suficiente que el
ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios a esas trabajadoras, sino
que es necesario protegerles eficazmente su derecho efectivo a trabajar”
“ (...) la mujer embarazada tiene un
derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las
manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el
despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez,
debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede
implicar para las empresas. Por ello, los distintos instrumentos
internacionales han sido claros en señalar que no es posible una verdadera
igualdad entre los sexos, si no existe una protección reforzada a la
estabilidad laboral de la mujer embarazada.” [10].
En ese orden de ideas, se presume que el
despido de una mujer ha sido consecuencia de su embarazo cuando el mismo ha
tenido lugar durante el periodo de gestación o en el periodo de lactancia. Sin
embargo, para que esta presunción opere, habrá de cumplirse con unos requisitos
planteados jurisprudencialmente, que de configurarse, harán viable la acción de
tutela como mecanismo excepcional de protección para estos casos. Dichos
requisitos son los siguientes:
(i) que el despido o la desvinculación de la trabajadora
haya tenido lugar durante el periodo de gestación o dentro del periodo de
lactancia;
(ii) que el empleador conociere con anterioridad el estado
de embarazo de la trabajadora, es decir, que ésta le haya informado sobre su
estado, salvo que el mismo sea notorio;
(iii) que el despido se haya producido sin el cumplimiento
de los requisitos legales pertinentes, es decir sin la autorización del
Inspector del Trabajo, si se trata de trabajadora oficial o particular, o sin
que exista resolución motivada del jefe del respectivo organismo, si se trata
de empleada pública;
(iv) que ese despido o desvinculación sea consecuencia
directa del embarazo y no de circunstancias objetivas que lo justifiquen, y
(v) que ese despido o desvinculación amenace el mínimo
vital de la madre o del nasciturus[11].
De no verificarse alguno de los aludidos
requisitos la tutela se torna improcedente y será a través de un proceso
adelantado ante la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa, en
donde se debatan tales cuestiones.
5. Debido proceso administrativo.
El derecho al debido proceso administrativo ha sido
estudiado en múltiples oportunidades por esta Corporación, advirtiéndose que
éste derecho tiene plena aplicabilidad respecto de todas las actuaciones
judiciales y administrativas, en desarrollo del principio de legalidad, según
el cual toda competencia y toda función de las autoridades públicas deben estar
previamente establecidas en la ley.[12]
Igualmente, esta Corporación ha expresado, que:
“… el debido proceso administrativo como
derecho fundamental se manifiesta a través de un conjunto complejo de
principios, reglas y mandatos que la ley le impone a la Administración para su
ordenado funcionamiento (entre otros, se destacan las disposiciones previstas
en el artículo 209 de la Constitución y en el capítulo I del Titulo I del
C.C.A., referente a los principios generales de las actuaciones
administrativas), por virtud de los cuales, es necesario notificar a los
administrados de las actuaciones que repercutan en sus derechos, otorgarles la
oportunidad de expresar sus opiniones, y de presentar y solicitar las pruebas
que demuestren sus derechos. Actuaciones que, en todos los casos, deben ajustarse
a la observancia plena de las disposiciones, los términos y etapas procesales
descritas en la ley”.[13]
Así mismo en la sentencia T-803 de 2005[14],
se señaló que “las disposiciones generales contenidas en la Constitución y
desarrolladas en el Código Contencioso Administrativo, se aplican a todas las
actuaciones administrativas, sin perjuicio de las reglas específicas que se
hayan establecido en la ley para el trámite de determinados asuntos. Esto es,
ni la regulación especial de las distintas actuaciones de la Administración, ni
la aplicación que de tal regulación se haga por las autoridades en cada caso
concreto, pueden desconocer los principios generales de la actuación
administrativa previstos en la Constitución Política y desarrollados en la
parte general del Código Contencioso Administrativo.[15]
Así, en el ámbito de las actuaciones administrativas,
el derecho al debido proceso, se refiere a que las autoridades deben actuar
conforme a los procedimientos previamente establecidos en la ley, con el fin de
garantizar los derechos de quienes puedan resultar afectados por las decisiones
de la administración que crean, modifican o extinguen un derecho o imponen una
obligación o una sanción.
El derecho al debido proceso administrativo
corresponde al (i) conjunto complejo de condiciones que impone la ley a
la administración, correspondiente al cumplimiento de una secuencia de actos
por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relación
directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente reglado
constitucional y legalmente[16]. Así,
la finalidad perseguida por esta garantía superior es (i) procurar el
ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus
actuaciones, y (iii) salvaguardar el derecho a la seguridad jurídica y a
la defensa de los administrados[17].
6. El acto de desvinculación de una persona que ocupa
en provisionalidad un cargo de carrera debe ser motivado.
Reiterados han sido los pronunciamientos hechos por
esta Corporación respecto de la motivación que deben de tener los actos
administrativos, como garantía de los principios de legalidad, publicidad y
debido proceso, pues con ella se evita la arbitrariedad y los abusos por parte
de las autoridades administrativas.
En sentencia SU-250 de 1998[18]
la Corte se pronunció respecto de la motivación de los actos
administrativos y en tal sentido señaló[19]:
“La Constitución de 1991 dispuso al Estado
como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el
sometimiento al derecho, de ahí la importancia de la motivación del acto administrativo
puesto que de esta manera se le da una información al juez en el instante que
pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta
al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el mismo. Es la
desviación de poder que hoy contempla el artículo 84 del Código Contencioso
Administrativo, como causal autónoma de nulidad de los actos administrativos, y
que antes se deducía del artículo 66 del anterior Código, cuando se hablaba de
abuso o desviación en las funciones propias del funcionario público.
(...)
El ordenamiento jurídico contemporáneo
prevé un control jurisdiccional al acto que afecta intereses protegidos de los
administrados, mediante el examen de los hechos antecedentes que hacen posible
la aplicación de la norma jurídica que dota a la administración de menor o
mayor grado de discrecionalidad.”
Al respecto, en la sentencia C-371 de 1999[20],
la Corte manifestó que no deberán ser motivados aquellos actos que expresamente
la ley haya excluido de tal requerimiento, al menos sumariamente, en
consecuencia no pueden existir tales actos sin motivación, y si los hubiere,
carecen de validez.
En consideración a lo anterior, la Corte, señaló
posteriormente en la sentencia T-597 de 2004[21], la
cual reitera la doctrina constitucional sobre la materia[22],
que “en virtud de la protección del debido proceso del trabajador, el acto
mediante el cual se desvincula a un empleado nombrado de manera provisional en
un cargo de carrera, debe ser motivado, mientras que en dicho cargo no sea
nombrada una persona seleccionada en base al concurso de méritos”.
En vista de lo anterior, la Corte ha reiterado como
regla general, que todos los actos administrativos por los cuales se desvincula
a una persona de su cargo deberá ser motivado, aclarando sin embargo, que
frente a la exigencia de la motivación existen excepciones, como es el caso de
los cargos de libre nombramiento y remoción, en tanto que los empleados que
ocupan estos cargos cumplen funciones de dirección, confianza y manejo, y la
permanencia en los mismos depende de la discrecionalidad del nominador[23].
Por este motivo, y solo en estos casos, la falta de motivación del acto
administrativo que desvincula a una persona no vulnera sus derechos
fundamentales.
Ahora bien, en relación con los cargos de carrera
administrativa, la situación es radicalmente distinta, pues, el fundamento para
el ingreso, permanencia y promoción en dichos cargos, radica en el mérito. Así,
el acto administrativo que desvincule a un funcionario de carrera deberá
justificarse y sustentarse en razones de orden disciplinario, de calificación
insatisfactoria del servicio o por otra causal previamente establecida en la
ley[24].
La ley 443 de 1998[25] ha
previsto que los cargos de carrera administrativa pueden proveerse de manera
provisional, en casos de vacancias definitivas o temporales. Respecto a esta
situación, la Corte ha considerado que “la provisionalidad es una forma de
proveer transitoriamente los cargos públicos cuando se presentan vacancias
definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a
las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la
vacancia temporal[26]”.
Ahora bien, pese a la transitoriedad de estos
nombramientos, las personas que habiendo sido nombradas en provisionalidad para
ocupar un cargo de carrera,  gozan de cierta estabilidad laboral, pues su
desvinculación no depende de la  discrecionalidad del nominador como si ocurre
en los casos de los cargos de libre nombramiento y remoción. En efecto, dicha
desvinculación deberá sustentarse en una falta disciplinaria o porque luego de
realizar el respectivo concurso se proveyó la vacante.
7. Desvinculación de una persona nombrada en un cargo
de carrera  como consecuencia de un acto administrativo inmotivado. Procedencia
de la acción de tutela.
Es sabido que la acción de tutela es un mecanismo
judicial excepcional, subsidiario y residual, establecido en la Constitución para
la protección de los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los
particulares. Sin embargo, no es suficiente que se alegue la vulneración o
amenaza de un derecho fundamental, para que automáticamente se legitime la
procedencia de la acción de tutela, pues esta no fue instituida como un
mecanismo judicial alterno o sustitutivo de los ordinarios, o especiales, como
tampoco  corresponde a una herramienta creada para alterar las reglas que fijan
los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias
adicionales a las existentes.
De la misma manera, se ha considerado que la acción de
tutela procede solamente frente a situaciones en las que no existe otro
mecanismo de defensa judicial apto para la efectiva protección de un derecho
fundamental amenazado o vulnerado, o cuando existiendo dichos mecanismos
judiciales, estos no sean eficaces, al punto de que la persona afectada se
encuentre expuesta a un perjuicio irremediable.
8. Caso concreto.
La señora Corina Molinares Jiménez se encontraba
vinculada en provisionalidad a la E.S.E. Hospital de Juan de Acosta desde el 17
de enero del año 2000 hasta el 15 de noviembre del
año 2005, siendo su último cargo el de odontóloga. Su desvinculación se produjo
el mismo 15 de noviembre de 2005, cuando le fue notificado el correspondiente
acto administrativo[27].
Frente a este suceso, la accionante consideró violados sus derechos
fundamentales al debido proceso y a la protección constitucional reforzada de
la mujer embarazada, por cuanto al momento de proferirse el acto administrativo
que ordenó su desvinculación, ya se encontraba en estado de embarazo. Advierte,
que había informado a varias de sus compañeras de trabajo que creía estar
embarazada, circunstancia que vino a confirmar y a notificar a su empleador,
tan solo el 20 de diciembre de ese mismo año, fecha en que se practicó un
examen de diagnóstico que arrojó como resultado un embarazo de siete (7)
semanas.
Así, frente a la circunstancia de haber
sido despedida estando embarazada y que el acto administrativo que declaró su
insubsistencia del cargo no estaba motivado, la actora considera violados sus
derechos fundamentales al debido proceso y a la protección constitucional
reforzada de la mujer embarazada. Además, señala que su desvinculación del
hospital ha afectado su mínimo vital, el de su hijo por nacer y el de sus otros
dos hijos menores, quienes dependen económicamente de ella. Además, anota que
también se encuentra vulnerado sus derechos a la seguridad social en salud por
carecer de la misma, tal y como lo afirmó en declaración rendida ante el
Notario Séptimo del Circulo de Barranquilla. Finalmente, indica que si bien se
dio orden para el pago de su liquidación, la misma aún no se le ha cancelado.
Por todo lo anterior, y con el fin de garantizar el respecto de sus derechos
fundamentales conculcados, solicita el reintegro a su cargo a uno de similar o
superior condición, así como que se le paguen los salarios dejados de percibir
y las cotizaciones dejadas de hacer en salud, pensión y riesgos profesionales,
desde su desvinculación y hasta su efectiva vinculación al hospital.
Vista esta acción de tutela, la E.S.E.
Hospital de Juan de Acosta, indicó que para la fecha en que se profirió la
Resolución No. 143 de noviembre 15 de 2005, acto por el cual se declaró la
insubsistencia de la accionante del cargo de odontóloga de dicho hospital, la
administración de dicho hospital desconocía la condición de mujer embarazada de
la accionante, situación de la cual tuvo pleno conocimiento tan solo treinta y cinco
(35) días después, es decir, el 20 de diciembre de ese mismo año, momento en el
cual la accionante aportó una constancia médica expedida ese mismo día, en la
cual se daba cuenta de su estado de embarazo con evolución de siete (7)
semanas. De esta manera, pretende el ente acusado, advertir que la
desvinculación de la señora Corina Molinares Jiménez no encuentra justificación
en su condición de mujer embarazada.
En cuanto a que el acto administrativo de
desvinculación de la accionante carece de motivación, la entidad accionada
argumenta que, según  jurisprudencia del Consejo de Estado, no se requiere
motivar el acto que ordena la desvinculación de un trabajador que haya sido
nombrado en provisionalidad, pues su situación se equipara a la de una persona de
libre nombramiento y remoción respecto de quien no se debe motivar el acto que
ordene su separación del cargo.
Vistos los anteriores hechos, entrará la
Sala de Revisión a verificar si se han vulnerado los derechos fundamentales
alegados por la accionante, para lo cual se tendrá en cuenta las
consideraciones anteriores.
a. En relación con la violación del derecho a
la protección constitucional reforzada a la mujer embarazada, es necesario
verificar si se cumple o no con los requisitos jurisprudenciales ya anotados.
Veamos.
(i) que el despido o la desvinculación de la
trabajadora haya tenido lugar durante el periodo de gestación o dentro del
periodo de lactancia;
Ciertamente, la E.S.E. Hospital de Juan de
Acosta emitió la Resolución 143 el 15 de noviembre de 2005, fecha para la cual,
la señora Corina Molinares Jiménez ya se encontraba embarazada, según se deduce
del resultado del examen médico que se practicara el día 20 de diciembre de ese
mismo, examen en el cual se verificó que tenía siete (7) semanas de embarazo.
Así, puede considerarse que para la fecha de la desvinculación la actora
contaba con dos semanas de embarazo.
(ii) que el empleador conociere con
anterioridad el estado de embarazo de la trabajadora, es decir, que ésta le
haya informado sobre su estado, salvo que el mismo sea notorio;
En relación con este requisito, resulta
necesario verificar de manera muy detallada si el empleador conoció o pudo
conocer con anterioridad a la decisión de desvincular a la accionante de su
cargo, el que ésta se encontraba en estado de embarazo.
1) En primer lugar, es claro que la accionante jamás
informó de manera directa, ya sea verbalmente o por escrito a su empleador su
condición de embarazada, pues ella misma pone de presente en el texto de la
demanda de tutela que ciertamente dicha información no se la transmitió
personalmente a su empleador. Además, como se advierte de la información
contenida en el mismo expediente, la accionante solo informó por escrito de su
estado el día 20 de diciembre de 2005, es decir treinta y cinco (35) días
después de que se produjo su desvinculación. De esta manera, se puede
desvirtuar el hecho de que el empleador ya hubiere tenido conocimiento de manera
directa del estado de embarazo en que se encontraba la actora al momento de su
desvinculación.
2) En segundo lugar, el empleador como se advirtió, no
podía tener conocimiento de tal embarazo pues los posibles cambios físicos,
visto el breve periodo de embarazo de la accionante no eran notorios. En
efecto, los posibles cambios físicos sufridos por la accionante en los quince
días previos a su desvinculación, no podían ser apreciables y mucho menos
perceptibles por cualquier persona, cambios a partir de los cuales se hubiera
podido inferir que en efecto la actora se encontraba embarazada. Ciertamente
son quince días o dos semanas de embarazo las que podía tener la accionante,
cuando fue desvinculada del hospital, pues si recordamos, al momento de obtener
el resultado del examen médico practicado el día 20 de diciembre la actora
tenía para la fecha, siete (7) semanas de embarazo. Así, si se contabilizara el
tiempo transcurrido entre el retiro de la actora de su cargo,  noviembre 15 y
el 20 de diciembre, se puede apreciar que corresponde a cerca de cinco (5)
semanas, por lo que la actora contaba para el momento de su retiro, tan solo
con dos semanas de embarazo. Por ello, su estado no era un hecho notorio.
3) En tercer lugar, las declaraciones rendidas por las
señoras Lilibeth Patricia Arteta Tapias, Médico General y María Cristina
Echavarría Arteta, bacterióloga, quienes laboraron en el Hospital Juan de
Acosta y fueron compañeras de la señora Corona Molinares, manifiestan que la
accionante les informó que “creía estar embarazada”, pues presentada nauseas, y
vómito, a lo cual ambas declarantes coincidieron en afirmar que estos podían
ser síntomas de un embarazo. Incluso, la bacterióloga advierte que para esos
días -12 o 13 de noviembre-, la accionante planeaba practicarse el examen que
determinara si se encontraba embarazada, examen que no se pudo realizar en el
hospital por cuanto dicho centro médico no contaba en ese momento con el
reactivo necesario para este tipo de examen. Por ello, el examen jamás se practicó.
Así, visto el contexto de las declaraciones
rendidas, no se puede deducir de ellos que la condición de embarazada de la
accionante fuera un hecho confirmado, cierto e indiscutible, y que el mismo
hubiera podido ser conocido por la dirección administrativa del hospital o por
su gerente, pues las declarantes simplemente parten de suposiciones o
conjeturas que se respaldan en síntomas que afectaban a la actora en su salud
en ese momento, además de que ellas mismas afirman desconocer si el gerente del
hospital pudo tener conocimiento del embarazo de la señora Corina Molinares.
En consecuencia, ni siquiera por terceras
personas existe certeza de que el empleador hubiera podido saber que la
accionante estuviera embarazada, y ello se justifica también en el hecho de que
para los días en que el hospital emitió la resolución de desvinculación, la
accionante aún no tenía seguridad de su condición de embarazada. Por ello, mal
podría afirmarse que el hospital desvinculó a la accionante en razón a su
estado de embarazo.
(iii) que el despido se haya producido sin
el cumplimiento de los requisitos legales pertinentes, es decir sin la
autorización del Inspector del Trabajo, si se trata de trabajadora oficial o
particular, o sin que exista resolución motivada del jefe del respectivo
organismo, si se trata de empleada pública;
En cuanto a este requisito, es claro que la
resolución No. 143 de noviembre 15 de 2005, proferida por el gerente de la
E,.S.E. Hospital Juan de Acosta, no cuenta con motivación alguna. En su intervención
en el trámite de esta tutela, el gerente del hospital accionado justifica su
decisión en el hecho de que la actora venía ocupando su cargo en
provisionalidad, circunstancia que la colocaba en igualdad de condiciones que
un funcionario de libre nombramiento y remoción, respecto de quienes no se
requiere motivación en el acto administrativo que ordena la separación de cargo
que se encuentre ocupando.
Visto que este punto será desarrollado
ampliamente más adelante, solo basta manifestar que la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha sido reiterativa en señalar que el acto administrativo
por el cual una persona que sea declarada insubsistente de su cargo, así se
encuentre en provisionalidad en el mismo, y que no corresponda a un funcionario
de libre nombramiento y remoción, deberá estar motivado.
(iv) que ese despido o desvinculación sea
consecuencia directa del embarazo y no de circunstancias objetivas que lo
justifiquen.
Del contexto de los hechos y las pruebas
que obran en el expediente se puede deducir claramente que la desvinculación de
la accionante se hizo con desconocimiento de su condición de embarazada. No
obstante, en tanto el  acto administrativo de desvinculación no se motivó, no
se encuentran expuestos argumentos objetivos que justifiquen su separación del
cargo.
(v) que ese despido o desvinculación
amenace el mínimo vital de la madre o del nasciturus.
Ciertamente, al momento de interponer esta
acción de tutela, la señora Corina Molinares no se encontraba laborando en
entidad alguna o prestando sus servicios profesionales de manera independiente,
como tampoco había recibido hasta ese instante el pago de su liquidación
definitiva.
En efecto, la entidad accionada no
controvirtió lo dicho por la actora, pero en su lugar argumentó que el mínimo
vital de la actora y del nasciturus no estaba en peligro, toda vez que la
accionante, convivía con su esposo, un profesional en contaduría pública que
labora para varias empresas de la ciudad de Barranquilla y respecto de quien,
la actora tiene la calidad de beneficiaria en el régimen de salud, pues se
encuentra afiliada a la E.P.S. de COOMEVA desde el 12 de diciembre de 2005,
afiliación con la cual garantiza su seguridad social en salud y la de su hijo
por nacer.
Frente a este requisito, advierte la Sala
que la accionante al momento de rendir una declaración ante el Notario Séptimo
del Círculo de Barranquilla hizo dos afirmaciones: primero, que no cuenta con
recursos para su sostenimiento, el de sus hijos menores y del que está por
nacer; y segundo, que no cuenta con seguridad social en salud.
De la lectura hecha a esta declaración se
concluye que la accionante ve económicamente por sus menores hijos y por ella y
que carece de atención en salud, afirmaciones que son contrarias a lo afirmado
por la entidad accionada.
Recordemos que a folio 180 del expediente
obra una certificación expedida por COOMEVA E.P.S. en la cual consta que la
accionante se encuentra afiliada desde el 12 de diciembre de 2005 al Sistema de
Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo, en calidad de
beneficiaria de su esposo José Vicente Rocha Molina. Con esta prueba se
desvirtúa su carencia de asistencia en salud.
En cuanto a la afectación de su mínimo
vital, si bien es cierto que la accionante no se encuentra percibiendo de
manera directa ningún ingreso económico como lo venía haciendo cuando era
empleada del hospital accionado, tampoco aporta pruebas que demuestre la
incapacidad de asumir gastos básicos como el pago de servicios públicos o de
otra índole que aseguren el cumplimiento de las necesidades básicas de sus
hijos como las suyas, o que tales obligaciones se encuentren en mora.
Además, la accionante no controvirtió
algunos de los argumentos expuestos por la apoderada del hospital quien aportó
pruebas, incluido el registro de matricula inmobiliaria de la vivienda que
tiene junto con su esposo en un buen sector de la ciudad de Barranquilla, como
tampoco desmintió que conviva con su esposo quien es un profesional que presta
sus servicios como contador público a varias empresas de Barranquilla.
Contrario a la interpretación que se le
puede dar a la declaración hecha por la accionante ante el Notario Séptimo del
Círculo de Barranquilla en la que se puede pensar que ella es madre cabeza de
familia, se pudo probar con otros documentos que la actora se encuentra
afiliada a COOMEVA E.P.S. como beneficiaria de su esposo; que vive con su
familia en una casa ubicada en un buen sector de la ciudad de Barranquilla y
que sus hijos asisten a unos de los colegios más prestigiosos de Barranquilla
como lo son el colegio Cervantes y la Enseñanza. Además, no obran pruebas a
partir de las cuales se pueda considerar que la actora o su esposo están
incumpliendo con las exigencias propias de un hogar como pago de servicios
públicos y la asunción de las necesidades básicas de alimentación, salud,
techo, estudio, etc.. Frente a estas  circunstancias no se puede advertir que
el mínimo vital de la accionante, de sus hijos y del que esta por nacer se
encuentre afectado.
De esta manera, y luego de verificar si se cumplió o
no con los requisitos jurisprudenciales establecidos para garantizar el derecho
a la protección reforzada de la mujer embarazada, se puede concluir que en
efecto no se cumplen en su totalidad, razón por la cual la protección por vía
de esta línea jurisprudencial de protección reforzada a la mujer embarazada
resulta improcedente.
b. Sin
embargo, la Sala considera que la E.S.E Hospital de Juan de Acosta, desconoció
la jurisprudencia constitucional referente a la necesidad de que los actos
administrativos que ordenan la desvinculación de un funcionarios que ocupe un
cargo de carrera, así sea en provisionalidad, deberá estar motivado.
Para el presente caso, y luego de leída la Resolución
No. 143 de noviembre 15 de 2005 que fuera expedida por el Gerente (e) del la
E.S.E. Hospital de Juan de Acosta, es clara la total ausencia de motivación que
justifica la separación del cargo de la señora Corina Molinares.
En efecto, la brevedad de la resolución es suficiente
para asegurar la falta de motivación del acto, aún cuando, como lo expuso el
gerente de la entidad accionada al dar respuesta a esta tutela, la presunta
justificación para desvincular a la accionante estaría fundamentada en la
necesidad de adecuar o reestructurar la planta de personal de dicho hospital
con el fin de evitar el colapso económico del mismo.
Sin embargo, en la resolución no consta ninguna
motivación que permita que la accionante en uso de su derecho al debido
proceso, puede controvertir dicho acto como una medida jurisdiccional de
protección frente a la actuación de su nominador, en tanto la conducta de éste
afecta sus intereses protegidos.
En consecuencia, la violación de su derecho al debido
proceso es clara por éste circunstancia, motivo por el cual esta Sala concederá
el amparo solicitado.
Así, vistas las anteriores consideraciones, la orden
de amparo a impartir en el presente caso, consistirá en obtener que la E.S.E.
Hospital de Juan de Acosta motive el acto de desvinculación, si existen motivos
para ello, caso en el que si la afectada lo considera, puede acudir a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Si por el contrario, la E.S.E. Hospital de Juan de
Acosta niega la motivación del acto de desvinculación, no obstante la
conminación del juez de tutela, tal situación equivale a la aceptación de que
no existe motivo alguno para la misma, distinto del arbitrio del nominador,
razón por la cual cabe que en sede de tutela se ordene el reintegro, hasta
tanto se produzca el respectivo concurso de méritos o la desvinculación se
produzca por razones que la hagan justificada.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Octavo Civil del
Circuito de Barranquilla del 19 de mayo de 2006, mediante el cual se negó por
improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Corina Molinares
Jiménez contra la E.S.E. Hospital de Juan de Acosta. En su lugar CONCEDER la
protección del derecho al debido proceso de la demandante.
Segundo. DEJAR SIN EFECTOS la Resolución 143 del 15 de noviembre  de
2005, mediante la cual la E.S.E. Hospital de Juan de Acosta declaró la
insubsistencia del nombramiento de la señora Corina Molinares Jiménez.
Tercero. ORDENAR a la E.S.E. Hospital de Juan de Acosta que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de
la presente sentencia, proceda a expedir un nuevo acto administrativo
debidamente motivado.
Si no se cumpliere con la orden aquí
impartida, y la E.S.E. Hospital de Juan de Acosta no expidiere un acto
administrativo motivado por no tener argumentos suficientes y consistentes con
la normatividad aplicable para la declaratoria de insubsistencia de la señora
Molinares Jiménez, deberá reintegrarla a un cargo equivalente o de mejor
categoría al que venía ocupando cuando fue desvinculada.
Cuarto. ADVERTIR a la señora Corina Molinares Jiménez que contra el
acto administrativo que, en cumplimiento de esta providencia, llegare a
proferir la E.S.E. Hospital de Juan de Acosta, podrá ejercer las acciones
contenciosas administrativas pertinentes. Para tales efectos, los términos
comenzarán a contarse a partir de la notificación del acto administrativo que
se expida.
Quinto. LÍBRESE por Secretaría la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado Ponente
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrada
CON ACLARACION DE VOTO
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
A LA SENTENCIA T-873 de
2006
Referencia:
Expediente T-1389580
Acción de tutela instaurada por Corina
Molinares Jiménez contra la E.S.E. Hospital de Juan de Acosta (Atlántico).
Magistrado Ponente:
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
En esta oportunidad me limitaré a reiterar lo que he
señalado en otras aclaraciones o salvamentos de voto, puesto que no considero
pertinente explicar en extenso mi posición sobre lo decidido en la presente
sentencia. Basta con señalarla públicamente al votar y firmar la sentencia, y con
expresar mi criterio sobre las opiniones disidentes.
A diferencia de lo que sucede en otros países de
tradición romano-germánica, en Colombia existe una sólida y saludable tradición
de pluralismo en el ejercicio de la magistratura.[28]
Esta se refleja en tres aspectos: (i) el voto de los magistrados es conocido y
divulgado, usualmente en un comunicado oficial de la Corte, lo cual permite a
los ciudadanos conocer la posición de cada magistrado, (ii) las sentencias son
firmadas por todos los magistrados, lo cual le permite a cada uno señalar
públicamente, debajo de su rúbrica, si aclara o salva el voto, (iii) las
deliberaciones constan en un acta accesible al público inmediatamente después
de ser aprobada por el Pleno de la Corte donde se recogen los argumentos de
cada magistrado, y (iv) a la correspondiente sentencia se deben adjuntar las
opiniones disidentes de los magistrados, si las hay, o sea, los salvamentos o
aclaraciones de voto. Además, la Secretaria General puede certificar cómo voto
cada magistrado, si un interesado así lo solicita.
Estos cuatro aspectos - que constituyen una de las
fortalezas de nuestra tradición judicial - son separables, como lo demuestra el
derecho comparado.[29] O sea que es
perfectamente posible que un magistrado opte por disentir, pero deponga su
interés en criticar la sentencia correspondiente, cultivar el individualismo,
hacer gala de su conocimiento o mostrar soluciones alternativas que considera
más apropiadas. Todo en aras de contribuir a fortalecer a la institución
judicial a la cual pertenece y a que las sentencias fijen el sentido de la
Constitución con sólida autoridad.
Habrá, por supuesto, casos en que dicha contribución
se logre mejor escribiendo una opinión separada, siempre dentro del mayor
respeto por la institución. Así lo estimé necesario, por ejemplo, en la
sentencia sobre el aborto (C-355 de 2006), la cual compartí enteramente.
Escribí una aclaración de voto a dicha sentencia para agregar algunos
argumentos fundados en el derecho comparado, con el fin de dar elementos de
juicio orientados a impulsar desarrollos futuros en la materia, no para
criticar la sentencia.[30] En cambio, en la primera
sentencia en la cual participé sobre la igualdad de las parejas del mismo sexo
(SU-623 de 2001), escribí un salvamento de voto conjunto para tratar de abrir
el camino hacia evoluciones jurisprudenciales encaminadas a proteger a las
parejas del mismo sexo, como en efecto sucedió varios años después sobre bases
distintas a las que en 2001 dividieron a la Corte.
Lo mismo hice en temas menos “duros” pero importantes
en el contexto colombiano, como la posibilidad de subsanar algunos vicios de
procedimiento (C-333 de 2005). Mi orientación anti-formalista me conduce a
declarar el vicio pero también a admitir, como lo dice expresamente la
Constitución desde 1991, que si se reúnen ciertas condiciones la ley puede ser
devuelta para que la falla en el procedimiento pueda ser subsanada. Así sucede
ahora frecuentemente con las leyes aprobatorias de tratados públicos. Es que en
nuestro contexto hay cuestiones constitucionales de enorme relevancia sobre las
cuales cabe anticipar una evolución, lo cual es un aliciente para que la
opinión disidente sea escrita, no para atacar a la Corte, sino para sentar
bases sólidas que propicien un cambio de jurisprudencia. Ello también ocurrió,
por supuesto, antes de la Carta de 1991. Un buen ejemplo de ello es el
salvamento de voto del magistrado Luis Sarmiento Buitrago a favor del control
material de los decretos declarativos de un estado de excepción durante la
vigencia de la Constitución de 1886. Si bien la Corte Suprema de Justicia nunca
dio ese paso, en la Constitución de 1991 se plasmaron los fundamentos para que
la Corte Constitucional avanzara en esa dirección, como en efecto aconteció.
Fue este espíritu constructivo el que me animó a
abstenerme de seguir repitiendo el mismo salvamento de voto (ver, por ejemplo,
el que escribí a la T-080 de 2006) a las sentencias de tutela que ordenaban la
terminación indiscriminada de cualquier proceso ejecutivo hipotecario
denominado en UPAC[31]. Una vez que la Sala
Plena decidió asumir el conocimiento de varias tutelas acumuladas con el fin de
unificar la jurisprudencia, dejé de escribir una opinión disidente en las Salas
de Revisión en las cuales participé y tampoco lo hice en la sentencia de
unificación donde la Corte construyó un enfoque diferente sobre nuevas premisas
compartidas por casi todos los magistrados (SU- 813 de 2007).
Ahora bien, las sentencias de la Corte cumplen una
misión trascendental consistente en fijar el significado de la Constitución.
Por lo tanto, la decisión de escribir una opinión separada o disidente también
implica una responsabilidad primordial: articular una crítica útil a la
sentencia de la Corte, en especial cuando dicha sentencia puede llegar a
constituirse en un precedente. Si una opinión separada o disidente no puede ser
orientada en ese sentido, el juez que salve o aclare su voto puede satisfacer
sus convicciones jurídicas simplemente anunciado que no esta de acuerdo con la
Corte.
Así interpretó el famoso jurista Roscoe Pound el
dilema de escribir o no opiniones disidentes, en un artículo publicado en 1953[32].
Para Roscoe Pound la actitud de varios jueces movidos por la vanidad o el
orgullo personal, que creían que tenían que escribir una opinión individual
para cualquier caso, era contraproducente desde el punto de vista del progreso del
derecho. Por eso destacó el siguiente canon de ética judicial: “Un juez no
debe ceder a la vanidad de su opinión ni valorar de manera más alta su
reputación individual que la de la Corte a la cual le debe lealtad.” (Canon
19, parágrafo 3, ABA, 1924). De tal forma que hay una diferencia entre anunciar
un desacuerdo y, adicionalmente, escribir en extenso una crítica de la
sentencia de la cual el magistrado difiere.
Frecuentemente se pasa por alto que inclusive en
Estados Unidos donde, a diferencia de Europa, existe una larga tradición de
admitir las opiniones disidentes, varios magistrados entendieron que, en
determinadas circunstancias, tanto la certeza del derecho como la solidez de la
Corte aconsejan reducir el disenso y promover la unanimidad. Es bien sabido,
por ejemplo, que el jurista Earl Warrem trabajó
arduamente para conseguir que la sentencia Brown v. Board of  Education –
mediante la cual se puso fin a la segregación racial en los colegios públicos-
fuera unánime. Así mismo, John Marshall solo escribió nueve opiniones
disidentes en cuarenta y cuatro años de ejercicio de la magistratura, puesto
que comprendió que el nacimiento del control constitucional y la consolidación
de la Corte investida de la autoridad para decir qué dice la Constitución, requería
de una clara cohesión institucional. Por esa misma razón, Marshall aceptó ser
magistrado ponente de sentencias con las cuales estaba en desacuerdo.[33]
Además, en este caso el ímpetu de afinar la pluma para
criticar la sentencia se ha desvanecido después de tranquilas reflexiones en
torno al sentido de las opiniones separadas o disidentes. Estas me han llevado
a darme cuenta de que aun los juristas admirados por la claridad, elocuencia,
pertinencia y seriedad de sus opiniones disidentes, estimaban que no tenía
sentido insistir, una y otra vez, en escribir de manera individual la posición
que expresaron en las deliberaciones y mucho menos las que habían sostenido a
lo largo del tiempo. No se debe olvidar que Oliver Wendel Holmes - denominado
el gran disidente - sostenía que cuando un magistrado escribe un salvamento o
aclaración de voto debe recordar que “esta dando su punto de vista sobre el
derecho, no peleando con otro gallo”. Esto llevó en múltiples ocasiones al
magistrado Holmes a señalarles a los colegas de la Corte con los cuales
compartía una opinión disidente, que debían modificar los términos empleados en
el escrito correspondiente para respetar el principio ético de la civilidad en
el disentimiento.
No se trata de seguir una regla de consenso,
inapropiada en un contexto pluralista y en todo caso superada por la
divulgación de los votos de cada magistrado. El objetivo esencial es contribuir
a la consolidación de una institución que, como la Corte Constitucional, adopta
decisiones que definen el rumbo del país en temas que despiertan enorme
sensibilidad, tienen un impacto profundo o están sujetos de manera recurrente a
la dura prueba del litigio constitucional.
Entonces, honro esa responsabilidad consustancial a la
administración de justicia, que ha de ser tenida en cuenta por el juez
constitucional cuando - más allá de hacer pública su posición al advertir que
salva o aclara el voto - decide escribir una opinión disidente: la voz
individual del magistrado debe contribuir a esclarecer el derecho, en lugar de
confundir, y debe inscribirse en el respeto por la majestad de la justicia, en
lugar de tratar de deslegitimarla.
Fecha ut
supra,
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
[1] Según folios 27 y 34 y 125 y 126 del expediente, que
corresponden a los originales y fotocopias de una certificación médica y
ecografía obstétrica. En dicha certificación de fecha 15 de diciembre de 2005,
el médico Humberto Espinosa de Vivero, manifiesta:
“...que la fecha de la última menstruación de la
paciente CORINA MOLINARES fue el 23 de octubre del 2005, se le tomó ecografía
que indica 7 semanas de embarazo lo cual concuerda con la fecha de la última
menstruación”.
[2] Ver folio 84 del expediente.
[3] Corte Constitucional. Sentencia C-470 de 1997.
[4] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-501 de 2004.
[5] Cfr., entre otras, las sentencias C-470 del 15 de septiembre de
1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-373 del 22 de julio de 1998 (M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz), T-232 del 15 de abril de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán
Sierra), T-902 del 16 de noviembre de 1999 (M.P. Antonio Barrera Carbonell),
T-375 del 30 de marzo de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-406 del 10 de
abril de 2000 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), T-1473 del 30 de octubre de 2000
(M.P. Alvaro Tafur Galvis), T-154 del 12 de febrero de 2001 (M.P. Fabio Morón
Díaz), T-255A del 2 de marzo de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-367 del 3 de
abril de 2001 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-664 del 27 de junio de 2001 (M.P.
Jaime Araujo Rentería) y T-161 del 7 de marzo de 2002 (M.P. Alvaro Tafur
Galvis).
[6] Sentencia del 22 de julio (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[7] Se puede consultar la sentencia T-739  del 1 de diciembre de 1998
(M.P. Hernando Herrera Vergara).
[8] Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25); Pacto
Internacional de Derechos Económicos y Sociales, aprobado mediante la Ley 74 de
1968; Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, expedida por la Asamblea General de la ONU en Nueva York el 18
de diciembre de 1979 y aprobada por la Ley 51 de 1981 y el Convenio 111 de la
OIT.
[9] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-176 del 20 de febrero de
2005 (M.P. Jaime Araujo Rentería).
[10] Corte Constitucional, sentencia C-470 de 1997.
[11] Se pueden consultar las sentencias T-373 de 1998, ya citada, T-375 del
30 de marzo de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-1243 del 7 de septiembre
de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-1569 del 2 de noviembre de 2000
(M.P. Fabio Morón Díaz), T-352 del 29 de marzo de 2001 (M.P. Alfredo Beltrán
Sierra), T-161 de 2002, ya citada y T-206 del 19 de marzo de 2002 (M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa).
[12] En este sentido, son garantías que establece el
debido proceso las siguientes: (i) ser oído antes de la decisión, (ii)
participar en el proceso desde su inicio hasta su culminación, (iii)
solicitar y aportar pruebas, (iv) la motivación de las decisiones, (v)
las notificaciones oportunas y de conformidad con la ley, (vi) ejercer
el derecho de contradicción, (vii) la posibilidad de impugnar las
decisiones, entre otros.
[13] Sentencia T-061 de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[14]
Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil.
[15] Ver sentencia C-252 de 1994, M. P. Vladimiro Naranjo
Mesa y Antonio Barrera Carbonell.
[16] Ver sentencia T-552 de 1992, M. P. Fabio Morón Díaz.
En esta providencia se indicó también que “El proceso administrativo,
denominado antes procedimiento administrativo, para diferenciarlo del proceso
judicial, en tanto, este último, tenía por finalidad la cosa juzgada; comprende
el conjunto de requisitos o formalidades anteriores, concomitantes o
posteriores, que establece el legislador para el cumplimiento de la actuación
administrativa, y los procedimientos, o pasos que debe cumplir la
administración para instrumentar los modos de sus actuaciones en general”.
[17] Ibídem.
[18]
Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero.
[19] En esta ocasión la Corte concedió el amparo al debido
proceso de una persona que ocupaba el cargo de notario, por  considerar  que si
bien había sido nombrada de manera provisional, la resolución por medio de la
cual se desvinculaba debió motivarse.  Al respecto señaló: "Si el
nominador retira a un Notario interino y éste no es reemplazado por un Notario
en propiedad, previo concurso, el acto administrativo que contiene la
desvinculación debe incluir las razones formales y materiales, normativas y
fácticas, que motivaron el retiro, de acuerdo con el parámetro ya señalado de
que es por motivos de interés general que afecten el servicio por lo que puede
producirse el retiro. (...)"
[20]
Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo.
[21]
Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa.
[22] Ver, entre otras, las sentencias SU-250 de 1998;
T-610 y T-1011 de 2003: y T-597 y        T-951 de 2004.
[23] Entre otras, ver las sentencias T-222 de 2005, M. P.
Clara Inés Vargas Hernández y        C-292 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[24] Ver sentencia T-1011 de 2003, M. P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[25] Esta ley fue derogada parcialmente por la ley 909 de
2004.
[26] Sentencia T-1206 de 2004, M. P. Jaime Araújo
Rentería.
[27] A
folio 86 del expediente obra la Resolución No. 143 de noviembre 15 de 2005,
proferida por le Gerente (e) de la E.S.E. Hospital de Juan de Acosta que
dispone lo siguiente:
“El
Gerente (e) de la Empresa Social del Estado  Hospital de Juan de Acosta, en
ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, en especial las
conferidas por el artículo 29 de los Estatutos de la ESE:
RESUELVE
Artículo
primero: Declarar insubsistente el nombramiento recaído en la doctora CORINA
MILINARES JIMÉNEZ, Odontóloga de la ESE Hospital de Juan de Acosta, código 325,
del nivel profesional, a partir de la fecha.
“
(...).”
[28] Desde el siglo XIX los magistrados han podido salvar o aclarar el
voto. Sin remontarnos más allá de la vigencia de la Constitución de 1886, cabe
resaltar que en la primera sentencia en la cual se juzgó, en control previo, un
acto del legislador, se presentaron salvamentos de votos.
[29] En efecto, en Francia están prohibidas las opiniones disidentes en
el Consejo Constitucional, pero las actas de sus deliberaciones son públicas,
varias décadas después de su aprobación. En Estados Unidos están permitidas las
opiniones disidentes, pero no existen actas de las deliberaciones. Mucho de la
evolución del pensamiento de la Corte estadounidense queda consignado por
escrito en los memorandos y notas oficiales que se cruzan los magistrados, los
cuales son públicos también después de varias décadas. En Alemania, después de
un complejo y extenso proceso, se pasó de la interdicción de las opiniones
disidentes a su admisión. Ello sucedió a raíz del
famoso caso Spiegel, resuelto en 1966, en el cual los magistrados se dividieron
4 contra 4. Ante la ausencia de mayoría por la inconstitucionalidad, el acto
controvertido en dicho caso se consideró convalidado. Para entonces, las
opiniones disidentes no estaban permitidas. Entonces, la Corte Constitucional
alemana optó por publicar las dos opiniones enfrentadas como parte de la
sentencia misma, sin divulgar los nombres de los magistrados. Ello suscitó un
debate sobre si las opiniones disidentes deberían ser permitidas. En 1968 se
llevó a cabo un debate apasionado al respecto en el Congreso de Derecho,
organizado por la asociación de juristas. Luego de una votación, los juristas
se inclinaron a favor de permitir las aclaraciones y salvamentos de voto, a
pesar de que los magistrados que integraban las cinco altas cortes alemanas
votaron en contra (158 contra 65). En 1970, el Parlamento modificó la Ley
Orgánica de la Corte Constitucional Federal alemana para permitir las opiniones
disidentes.
[30] Inclusive respecto de estas cuestiones tan álgidas, algunos
magistrados han preferido abstenerse de hacer públicas las razones de su
posición. En Alemania, en la primera sentencia sobre el aborto, dos magistrados
escribieron sus opiniones disidentes. Por eso, se cree que la votación fue 6
contra 2. No obstante, en realidad fue una sentencia 5 contra 3, ya que uno de
los magistrados de la minoría decidió no escribir un salvamento de voto.
[31] Los puntos de mi disenso se originaron en que a mi juicio la tutela
no debía ser concedida sin verificar si el interesado había solicitado la
terminación del proceso, si el inmueble estaba efectivamente destinado a
vivienda, si el deudor había aceptado la reliquidación del crédito  o si el
inmueble ya había sido adjudicado a una familia que lo adquirió de buena fe
para vivir en él
[32] Roscoe Pound. Cacoethes Dissentiendi: The Heated Judicial
Dissent. 39 A.B.A.J. (1953), 794.
[33] El justicia Antonin Scalia, un vigoroso
disidente en la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, critica esta
actitud en un ensayo sobre la opinión disidente. Ver The Dissenting Opinion.
1994 J. Sup. Ct. Hist. 33.