T-889-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
SENTENCIA T-889/08
(10 de septiembre de 2008)
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad/ACCION
DE TUTELA TRANSITORIA-Existencia de perjuicio irremediable
RETEN SOCIAL-Normatividad en materia de
protección a personas próximas a pensionarse
ACCION DE TUTELA-Hecho superado debido a
que la peticionaria ya le fue reconocida pensión de vejez y se encuentra activa
en nómina de pensionados
Referencia: Expediente T- 1.638.892
Accionante: Lenis Marina Campo de Herazo
Accionado: Hospital Local Cartagena de Indias
Fallo objeto de revisión: sentencia del
Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cartagena, del catorce (14)  de febrero de
2007, (2ª instancia), confirmatoria de sentencia del Juzgado Tercero Civil
Municipal de Cartagena, del dieciocho (18) de diciembre de 2006 (1ª instancia).
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson
Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González
Cuervo.
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES.
1. Pretensión.
La señora Lenis
Marina Campo de Herazo interpuso acción de tutela contra la ESE Hospital Local
Cartagena de Indias al considerar que se han vulnerado sus derechos
fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, al trabajo y a la vida digna,
por lo que solicita ordenar a la accionada que la incluya en el retén social de
dicha entidad por tratarse de una persona con limitación física que además
cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios para disfrutar de la
pensión de vejez.
Manifiesta la
accionante que en anterior oportunidad promovió acción de tutela contra la
misma entidad pero por hechos diferentes a los que actualmente presenta, pues
en esa acción solicitó el reconocimiento de fuero sindical e inclusión en el retén
social por ser madre cabeza de familia. Ahora, en la presente acción solicita
ser incluida en el retén social por ser una persona con limitación física y por
reunir los requisitos para pensionarse por vejez dentro de los tres años
siguientes al proceso de reestructuración que motivo la desvinculación de la
entidad accionada. Por consiguiente solicita ser
reintegrada en su puesto de trabajo.
2.
Respuesta de la entidad accionada.
La entidad
accionada, a través de su representante legal, solicita que se rechace la
demanda constitucional por temeridad, teniendo en cuenta que en una oportunidad
anterior, la accionante elevó acción de tutela contra el Hospital ante el
Juzgado Undécimo Civil Municipal de Cartagena, ocasión en la cual se
desestimaron las preténsiones de la demanda[1].
La ESE,
Hospital Local de Cartagena de Indias, alega que en el proceso anterior, la
accionante solicitó el reintegro laboral fundamentando la ilegalidad de su
despido, “ya que como consecuencia de la reestructuración institucional,
debió haber sido incluida en el “retén social” por la vía de su supuesta
proximidad a la edad y tiempo de servicios para acceder a una pensión de
jubilación[2]”.  De
lo anterior, destaca el noveno punto incluido en la primera demanda, así:
“9.- Que mi prohijada judicial (la acción
se planteo a través de apoderado), ha laborado al frente de la entidad
demandada, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, desde el 02 de marzo
de 1982 hasta el 01 de marzo de 2006, lo que equivale a 24 años de servicio y
actualmente tiene 54 años de edad, estando al punto de cumplir el status de
pensionada, lo que la coloca en la lista de empleados de la E.S.E. que están
ubicados en el Retén Social[3].”
Por otra
parte, indica que con fundamento en las disposiciones establecidas en la ley
100 de 1993, artículos 41 y SS, la única autoridad competente para definir un
estado de limitación física de un trabajador con precisión son los organismos
técnicos denominados Juntas Regionales de Calificación de Invalidez en primera
instancia, y en segunda instancia la Junta Nacional de Invalidez. [4]
Finalmente,
señala que “resulta también ostensiblemente oportuna la incoación de la
presente acción, elevada NUEVE MESES DESPUÉS de ocurrido el retiro
laboral de la demandante, y sin que medie temor en la accionante en plantearla
como mecanismo definitivo, sin anunciar la impetración de las acciones
ordinarias que serían los mecanismos que, en principio, deberían definir un
asunto en esta estirpe.”[5]
3. Hechos
relevantes y medios de prueba.
- El jefe de
personal de la ESE Hospital Local Cartagena de Indias, mediante escrito del 4
de mayo de 2006, certificó que la señora Lenys Campo Betancourt, quien para la
fecha de la presentación de la demanda tenía 54 años[6],
laboró en la empresa en el cargo de Auxiliar Servicio Generales Código 470
grado 07 desde marzo de 1982.[7]
- La entidad
accionada también afirmó que la accionante fue transferida del Departamento
Administrativo de Salud “DADIS” a la E.S.E. “La Esperanza” el 30 de agosto de
2000.[8]
- Señaló que
la señora Campo de Herazo fue incorporada en la E.S.E. Hospital Local de
Cartagena de Indias el 1° de octubre de 2001 sin solución de continuidad,
entidad en la cual laboró hasta el 2 de marzo de 2006.[9]
- Finalmente
adujo que la asignación mensual que recibió la accionante a la fecha del retiro
fue de $622.114.[10]
- La historia
clínica de la accionante refiere un diagnóstico de HERNIA DISCAL C5 - C6, razón
por la cual fue incapacitada en los últimos meses del año 2005.
En relación
con la primera acción de tutela interpuesta por la accionante se encuentra
probado que:
- La actora
presentó demanda de tutela contra la ESE Hospital Local Cartagena de Indias, la
cual fue admitida el 20 de junio de 2006 por el Juzgado Undécimo Civil
Municipal de Cartagena.[11]
- En esa
ocasión la entidad accionada respondió “a la accionante, antes del
vencimiento del plazo presuntivo de seis meses al cual venía sometido su
contrato de trabajo, efectivamente se le comunicó la decisión institucional de
no prorrogar dicha relación. (…) el contexto general de dicha finalización del
vinculo lo ofreció un ajuste institucional adoptado por la Junta Directiva de
la entidad, previa realización de un estudio técnico que precisó la imperioso
necesidad de redimensionar la planta de personal de la ESE para garantizar su
subsistencia.”[12]
- En
sentencia del 10 de julio de 2006 el Juzgado Undécimo Civil Municipal de
Cartagena denegó las preténsiones señalando que “podemos catalogar como uso
indebido del derecho, preténder que por medio de una acción de tutela se
ventile y decidan unas situaciones, donde lo que se busca es el reintegro de un
trabajador y como consecuencia de ello se cancelen acreencias laborales; esto
se debe a que para ello el legislador dispuso mecanismos expeditos cuya misión
es precisamente que las personas tengan una vía para proteger sus derechos.”[13]
- El 25 de
agosto de 2006, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena confirmó el
fallo anterior.[14]
4.
Decisiones judiciales objeto de revisión e impugnación
4.1. Fallo de
Primera Instancia (Juzgado Tercero Civil Municipal de Cartagena).
El juez de
primera instancia negó el amparo considerando que “para acceder al beneficio
del Retén Social, tratándose de personas con limitación física o mental debe
demostrar que por tener comprometida de manera irreversible la función de un
órgano, tiene igualmente afectada su actividad y se encuentra en desventaja en
sus interacciones con el entorno social, laboral y cultural, para ello debe
solicitarse la valoración ante la EPS o EPSS a la cual se encuentra afiliado.
De igual manera, quienes estén próximos a pensionarse deben solicitar el
beneficio ante el jefe de personal de la entidad o quien haga sus veces,
adjuntando los documentos que acrediten su condición.”
Teniendo en
cuenta que la accionante no realizó el trámite que la ley le impone para
acceder al beneficio que reclama, y que la entidad accionada alega además la
existencia de una decisión judicial anterior que dirimió el conflicto ahora
planteado, el juez de tutela resuelve declarar la improcedencia de la acción,
indicándole a la accionante que cuenta con otros mecanismo de defensa ante los
cuales reclamar los mencionados derechos.
4.2.
Impugnación
Inconforme
con la decisión adoptada por el juez de primera instancia, la accionante
impugna el fallo alegando vulneración a sus derechos fundamentales por parte de
la entidad accionada al debido proceso, al mínimo vital, al trabajo y a la vida
digna.
4.3 Fallo de
Segunda Instancia (Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cartagena).
El juez de
segunda instancia confirmó el fallo del a-quo fundamentando su decisión
principalmente en la falta de prueba sobre la discapacidad alegada por la
actora.
4.4. Trámite
y pruebas en sede de revisión
Mediante Auto
del 12 de octubre de 2007 la Sala Octava de Revisión de
Tutela de la Corte Constitucional, ordenó que por Secretaría General se
oficiara al representante legal de la ESE Hospital Cartagena de Indias para que
informe a este despacho lo siguiente: 1. a. si la ESE Hospital Local Cartagena
de Indias cotizó en pensiones respecto a su empleada Lenis Marina Campo de
Herazo; b. cuales requisitos debe cumplir la señora Lenis Marina Campo de
Herazo para obtener la pensión de jubilación; c. de acuerdo con lo anterior, en
que fecha puede la señora Lenis Marina Campo de Herazo solicitar el
reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; d. en caso que la accionante
ya haya solicitado la referida pensión, en que fecha se profirió resolución
reconociéndosela y cuando le fue notificada la misma; e. en que fecha fue
incluida en nómina de pensionados la señora Lenis Marina Campo de Herazo y a
partir de cuando se hizo efectivo el pago de la mesada pensional y el valor de
la prestación. 2. De igual forma se solicitó enviar al despacho los siguientes
documentos: a. Copia de la resolución que le reconoce la pensión de jubilación
a la señora Lenis Marina Campo de Herazo y la respectiva notificación. En
consecuencia de lo anterior, se aportaron al proceso los siguientes documentos,
en sede de Revisión:
- En
respuesta al anterior auto, el señor Lucio Rangel Sosa, gerente del Hospital
Local Cartagena de Indias  envió un escrito recibido en la Secretaría General
de esta Corporación el 18 de junio de 2008, en el cual indicó:[15]
Que la actora
desde su vinculación laboral inicial permaneció afiliada a la Caja Nacional de
Previsión Social.
Que el siete
de octubre, a la señora Lenis Marina Campo se le entregaron las certificaciones
de tiempo de servicios relacionadas con el trámite de su eventual pensión de
jubilación y/o la emisión de un bono pensional.
Estima la
entidad accionada que el régimen que la beneficia como trabajadora oficial del
nivel territorial, Ley 6ª de 1945, por tanto al momento del retiro, ella reunía
los requisitos de edad y tiempo de servicios (50 y 20 respectivamente), para
acceder a una pensión de jubilación.
Que el motivo
de la desvinculación fue debido al proceso de Ajuste Institucional con
Supresión de Cargos, definido por la Junta Directiva de la ESE, con fundamento
en el respectivo estudio técnico.
Que el
reajuste institucional no ha finalizado.
Que
actualmente la ESE subcontrató con un tercero, el cual es el encargado de
ocupar el cargo que tenía la accionante.
Que la
entidad si tuvo en cuenta el beneficio del retén social, en el cual incluyo
madres y padres cabeza de familia, embarazadas y prepensionables.[16]
Que “la
señora Lenys Campo no fue cobijada por los beneficios del llamado retén social
por cuanto reunía, de acuerdo a sus condiciones de edad y tiempo de servicios
para entidades territoriales del sector salud, la posibilidad de acceder a una
pensión de jubilación, amen de que las condiciones socioeconómicas de la
actora, en especial su nivel patrimonial, no se compaginaban con una
conjeturable condición de madre cabeza de familia”.
- Acuerdo No.
00044, por medio del cual se desarrolla el ajuste institucional de la ESE
Hospital Local Cartagena de Indias. En este documento se indica la supresión de
14 cargos de Auxiliar de Servicios Generales, dentro del cual estaba el de la
accionante y se advierte al Gerente de la ESE que en la ejecución del proceso
de ajuste administrativo, deberá tener en cuenta las consideraciones
constitucionales y legales sobre estabilidad reforzada. [17]
- Carta de
despido presentada a la señora Lenys Campo el primero de marzo de 2006, en la
cual le indican que la entidad decidió no prorrogar ni expresa ni tácitamente
la vigencia de su contrato de trabajo, por lo que su último día de labores es
el 2 de marzo de 2006. [18]
- Certificado
expedido el 12 de junio de 2008 por Tomas Guardiola Sarmiento, subgerente de la
ESE, donde hacen constar los nombre y cargos de las personas a las cuales se
les garantizó la estabilidad laboral, así: (i) dos embarazadas; (ii) siete
madres y padres cabeza de familia; (iii) cinco prepensionables.
- Documento
del Estudio de Ajuste Institucional de la ESE Hospital Local Cartagena de
Indias, presentado a la Junta Directiva. [19]
- Hoja de
vida de la señora Lenys Marina Campo de Herazo. En la cual consta, entre
otras cosas, el pago de cesantías y liquidación de otras prestaciones sociales.
[20]
- Mediante
Auto del 20 de junio de 2008 el Magistrado Sustanciador,
ordenó que por Secretaría General se oficiara a la Caja Nacional de Previsión
para que informe a este despacho lo siguiente: 1. a. si la ESE Hospital Local
Cartagena de Indias cotizó en pensiones respecto a su empleada Lenis Marina
Campo de Herazo; b. cuales requisitos debe cumplir la señora Lenis Marina Campo
de Herazo para obtener la pensión de jubilación; c. de acuerdo con lo anterior,
en que fecha puede la señora Lenis Marina Campo de Herazo solicitar el
reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; d. en caso que la accionante
ya haya solicitado la referida pensión, en que fecha se profirió resolución
reconociéndosela y cuando le fue notificada la misma; e. en que fecha fue
incluida en nómina de pensionados la señora Lenis Marina Campo de Herazo y a
partir de cuando se hizo efectivo el pago de la mesada pensional y el valor de
la prestación. 2. Envíe al despacho los siguientes documentos: a. copia de la
resolución que le reconoce la pensión de jubilación a la señora Lenis Marina
Campo de Herazo y la respectiva notificación. En consecuencia de lo anterior,
se aportaron al proceso los siguientes documentos, en sede de Revisión:
La señora Melba
Granada Guerrero, asesora de gerencia general de CAJANAL envió un escrito
recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 04 de julio de 2008,
en el cual indicó: [21]
Que mediante
Resolución No. 47591 de 05 de octubre de 2007 se reconoció y ordenó el pago de
una pensión mensual vitalicia por vejez a favor de la señora LENIS MARINA CAMPO
DE HERAZO, en cuantía de $527.517,95, efectiva a partir del 26 de junio de
2007, acto administrativo que fue notificado por conducta concluyente el 19 de
noviembre de 2007.
Que de
acuerdo con el sistema de información Multiusuario “NOMINA”, la señora  LENIS
MARINA CAMPO DE HERAZO se encuentra ACTIVA en nomina de pensionados a partir de
febrero de 2008.
Resolución
No. 47591 de 05 de octubre de 2007, la cual entre otros aspectos señala: [22]
Que la señora
LENIS MARINA CAMPO DE HERAZO mediante escrito de fecha 23 de agosto de 2007,
solicitó a esa entidad el reconocimiento y pago de una pensión mensual
vitalicia por vejez.
Que el régimen
de pensión aplicable a la señora LENIS MARINA CAMPO DE HERAZO es el establecido
en la ley 100 de 1993, es decir, que la accionante debía cumplir 55 años y
haber cotizado mínimo 1000 semanas.
Que su
empleador Hospital Local Cartagena de Indias aportó para la pensión del 02 de
marzo de 1982 al 02 de marzo de 2006, arrojando un total de 8641 días
laborados, equivalente a 1234 semanas cotizadas.
Que la señora
LENIS MARINA CAMPO DE HERAZO adquirió el status jurídico de pensionada el 26 de
junio de 2007, fecha en la cual cumplió los 55 años de edad.
Que la
liquidación de la pensión se efectuó por el 75% del promedio de lo devengado
sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo
21 de la ley 100 de 1993.
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
La Sala es
competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y
241.9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36
del Decreto 2591 de 1991 y el Auto del 22 de junio de 2007 de la Sala de
Selección de Tutela Número Seis de la Corte Constitucional.
2. El
Problema Jurídico.
De acuerdo a
los hechos, pruebas y decisiones de los jueces de instancia relatadas
anteriormente, le corresponde determinar a esta Sala de Revisión, si como
consecuencia de la desvinculación durante el proceso de reestructuración del
Hospital Local de Cartagena, se vulneraron sus derechos fundamentales, al
debido proceso, la vida digna, al trabajo en condiciones dignas y justas y al
mínimo vital
Con tal fin la
Sala estudiara lo temas relativos a: (i) el carácter
subsidiario de la acción de tutela y la exigencia de un perjuicio irremediable
como requisito de procedibilidad cuando existe otra vía judicial; (ii)
las normas sobre “retén social” en materia de protección a personas próximas a
pensionarse; y (iii) finalmente resolverá el caso concreto.
2.1. El carácter subsidiario de la acción de tutela y la
exigencia de un perjuicio irremediable como requisito de procedibilidad cuando
existe otra vía judicial.
La Corte
Constitucional se ha pronunciado reiteradamente en relación con la
improcedencia de la acción de tutela cuando el accionante disponga de otro
medio de defensa judicial; sin embargo, ha aceptado dicha procedencia cuando la
acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable[23]. El inciso 3º del
artículo 86 de la Constitución hace referencia a la procedencia de la acción de
tutela y dispone que ésta “solo procederá cuando
el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”
Al respecto,
en la sentencia T-106 de 1993 el Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell
señala el sentido del contenido de la norma, así:
"El sentido de la norma es el de
subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de
tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento
jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro
de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no
exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el
que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta
positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos
señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en
concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación
de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir
concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria;
de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario,
pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en
sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico".
El perjuicio
irremediable a que hace referencia la norma ha sido ampliamente desarrollado
por esta Corporación[24], es así como se ha
establecido que para que la acción de tutela sea procedente como mecanismo
transitorio se debe determinar la irremediabilidad del perjuicio y para tal
efecto es necesario que subsistan varios elementos que configuran su
estructura, así: (i) la inminencia que exige que se tomen medidas inmediatas;
(ii) la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio
inminente y; (iii) la gravedad de los hechos. El desarrollo de estas
características se encuentra en la Sentencia T-1316 de 2001 Magistrado Ponente
Rodrigo Uprimny Yepes, la cual estalece:
“4. Por su parte, cuando la tutela es
utilizada como mecanismo transitorio, esto es, a pesar de la existencia de
otros medios de defensa judicial, su procedencia resulta condicionada a la
amenaza de un perjuicio irremediable, que según la jurisprudencia tiene las
siguientes características[25]:
En primer lugar, el perjuicio debe ser
inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y
suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta,
además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es
decir, que suponga un detrimento  sobre un bien altamente significativo para la
persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación
jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el
daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada
frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las
particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser
impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia
a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
(…) La Sala estima que siempre que la
acción de tutela sea utilizada como mecanismo transitorio, su procedencia está
condicionada a la existencia de un perjuicio irremediable: ese fue precisamente
el requisito impuesto por el Constituyente y no puede ni la Corte, ni ningún
otro juez, pasarlo inadvertido.”
En relación
con la procedencia de la acción de tutela en los temas referidos a la
estabilidad reforzada otorgada por el retén social, la
sentencia SU-388 de 2005 Magistrada Ponente Clara Inés Vargas se pronunció
estableciendo que:
“En primer lugar, la Corte considera que
por tratarse de un proceso de liquidación cuya fecha límite es relativamente
próxima (a más tardar el 12 de junio de 2007), la acción de tutela se proyecta
como el mecanismo apropiado para asegurar un verdadero respeto de los derechos
fundamentales. Al respecto conviene recordar que en algunos casos el factor
temporal cobra especial relevancia para determinar la procedencia de la tutela,
como ocurre precisamente en los procesos liquidatorios de cercana culminación.”
Por otra
parte, teniendo en cuenta que el tiempo necesario para llevar a cabo los
procesos de supresión y liquidación de las entidades públicas es relativamente
corto, la Sala considera que la acción de tutela se proyecta como el mecanismo
apto para la protección de los derechos reclamados, por cuanto las otras vías
judiciales de defensa podrían resultar ineficaces ante la próxima e inexorable
desaparición de la empresa[26].
2.2.
Normas sobre “retén social” en materia de protección a personas próximas a
pensionarse
El
Programa de Renovación de la Administración Pública
tiene como objetivo, como su nombre lo indica,“renovar
y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la
finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la
Nación, un adecuado cumplimiento de los Fines del Estado con celeridad e
inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los
principios establecidos en el artículo 209 de la C.P. y desarrollados en la Ley
489 de 1998.”[27]  Con ese fin la Ley 790 de 2002 promulgada el 27 de diciembre de
2002, ordenó la fusión y la liquidación de entidades públicas, eliminando
diferentes cargos al interior de las entidades y por ende terminando los
contratos laborales de quienes ocupaban dichos cargos.
En
consecuencia, el artículo 8ª de la Ley 790 de 2002, estableció medidas y
herramientas de rehabilitación profesional y técnica para quienes resultaren
desvinculados de sus cargos por efecto de la supresión de los mismos, tales
como: (i) el pago de un reconocimiento económico; (ii) programas de
mejoramiento de competencias laborales y; (iii) protección especial para determinados
grupos poblacionales, aspecto que fue desarrollado por los artículos 12[28]
y 13[29] de la misma ley.
En relación
con la protección especial que se les brindo a los servidores que estuvieran
próximos a cumplir con la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de
servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, en varias
ocasiones la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el término de tiempo
que exigía la ley[30].
En primer
lugar, la Ley 790 de 2002 determinó que los requisitos de pensión debían
cumplirse en el término de tres años a partir de la promulgación de la ley, es
decir, hasta el 27 de diciembre de 2005 seria aplicable la protección a estas
personas.
Es así como,
en desarrollo de lo anterior, el numeral 1.5 del artículo 1º del Decreto 190 de
2003 dio la definición de servidor próximo a pensionarse, así: “Aquel al cual le faltan tres (3) o menos años, contados a
partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de
edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de
la pensión de jubilación o de vejez.”
Posteriormente, el artículo 8º, literal D) de la Ley 812 de
2003, indicó:
“Los beneficios consagrados en el Capítulo
2º de la Ley 790 de 2002, se aplicarán a los servidores públicos retirados del
servicio en desarrollo del programa de renovación de la Administración Pública
del orden nacional, a partir del 1º de septiembre de 2002 y hasta el 31 de
enero de 2004.
Conforme con la reglamentación que expida
el Gobierno Nacional, el reconocimiento económico previsto en el artículo 8º de
la Ley 790 de 2002, se pagará durante un plazo no mayor de 12 meses; los
programas de mejoramiento de competencias laborales de que trata el artículo 12
de la ley, así como la protección especial establecida en el artículo 12 de la
misma, aplicarán hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo relacionado con los
servidores próximos a pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el
reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.”
Se entiende, entonces, que lo anterior dejó sin efecto la
disposición contenida en el artículo 13 de la Ley 790 de 2002 referente a la
aplicación de los beneficios hasta el vencimiento de las facultades
extraordinarias del Presidente.
Sin embargo, la Corte Constitucional en la Sentencia C-991
de 2004 Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, declaró la
inexequibilidad del límite impuesto por el legislador en la Ley 812 de 2003
hasta el 31 de enero de 2004, a los beneficios establecidos para madres y
padres cabeza de familia sin alternativa económica[31].
Por lo tanto, esta Corte ha adoptado la tesis reseñada en la
Sentencia T- 646 de 2006 Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil, la cual señaló
que en los casos de retén social no era aplicable el límite establecido por la
Ley 812 de 2004 y que en su lugar, el beneficio se debía extender hasta tanto
se mantuviera con vida jurídica y económica la empresa objeto de liquidación[32].
En
conclusión, el beneficio del retén social no puede tener límites temporales
arbitrarios, como el impuesto por la Ley 812 de 2003, no obstante la protección
sólo puede ser extendida hasta que haya posibilidades fácticas y jurídicas de
otorgarla, lo cual presupone la existencia misma de la empresa.
Por otra parte, el parágrafo 3° de la Ley 979 de 2003
señala una justa causa para la terminación del contrato por parte del
empleador, así:
“Se considera justa causa para
dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria,
que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los
requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador
podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o
reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las
administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días
después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos
establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la
solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre
de aquel.
Lo dispuesto en este artículo
rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema
general de pensiones.”
Este parágrafo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1037 de noviembre
de 2003, Magistrado Ponente Jaime Araújo Rentería, en la cual mencionó la
Corte: "... siempre y cuando además de la notificación del
reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral
sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados
correspondiente".
Con respecto al párrafo que indica que la garantía para los próximos a  pensionarse deberá respetarse hasta
el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, se debe tener
presente lo dispuesto en la Sentencia T-166 de 2006 el Magistrado Ponente Jaime
Araújo Rentería en la cual se manifestó lo siguiente:
“Se hace necesario, precisar nuevamente que
la estabilidad laboral reforzada para las madres cabeza de familia y las
personas a punto de pensionarse se dan, al no existir una norma de carácter
general que así lo considere, en ámbitos específicos (esto es, el ámbito de
aplicación de la Ley 790 de 2003). Es de aclarar que en relación con el
contenido de la Ley 797 de 2003, que consagró una causal de despido con justa
causa, la protección a los que están a punto de pensionarse opera cuando se dan
unos supuestos fácticos: que estén tramitando la aprobación de su pensión. De
acuerdo con la exequibilidad condicionada declarada en la sentencia C-1037 de
2003 la terminación del contrato no podrá darse hasta tanto el trabajador no se
encuentre inscrito en la nómina pensional.”
3. El caso
concreto. Hecho Superado.
La señora
Lenis Marina Campo de Herazo, de 56 años de edad, ingresó a laborar a la ESE
Hospital Local Cartagena de Indias el 2 de marzo de 1982 como trabajadora
oficial[33]. El 2 de marzo de 2006 fue
despedida como consecuencia de la supresión de su cargo debido a la liquidación
de la entidad. A pesar que la tutelante, solicitó la protección especial que
tienen las personas próximas a pensionarse para no ser desvinculadas de la
empresa durante el proceso de restructuración, teniendo en cuenta que estaba
próxima a cumplir los 55 años de edad exigidos por la ley para pensionarse,
puesto que sólo le faltaba un año, 3 meses y 19 días para cumplir con el
requisito y así obtener su derecho a pensionarse, la solicitud le fue negada, “por
cuanto la actora ya reunía, de acuerdo con sus condiciones de edad y tiempo de
servicios para entidades territoriales del sector salud, la posibilidad de
acceder a una pensión de jubilación, amén que las condiciones socioeconómicas
de la actora, en especial su nivel patrimonial, no se compaginaban con una
conjeturable condición de madre cabeza de familia” [34].
Los jueces de
instancia consideraron que la accionante contaba con otros mecanismos legales
para solicitar la protección de sus derechos, haciendo improcedente la acción
de tutela. Sin embargo, los jueces no tuvieron en cuenta que para el
momento de la desvinculación de la accionante, le hacia falta un poco más de un
año para ser acreedora de la pensión de vejez, hecho corroborado con las
pruebas recaudadas por la Corte, en sede de revisión, por lo que tenía derecho
a ser incluida en el retén social de las personas próximas a pensionarse de la
entidad accionada y gozar de todos los beneficios que tal categoría le
brindaba.
Con todo, en
un escrito allegado por CAJANAL, a esta Sala se le informó que a la señora
Lenis Marina Campo de Herazo, mediante Resolución No. 47591 de 5 de octubre de
2007, le fue reconocida y se ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia
por vejez, en cuantía de $527.517,95, efectiva a partir del 26 de junio de
2007. Además indicó que la accionante se encuentra ACTIVA en nomina de
pensionados a partir de febrero de 2008.
De la
anterior información, esta Sala concluye que en este caso se configuró un hecho
superado[35], toda vez que si bien, al momento
de ser desvinculada del cargo se vulneraron los derechos fundamentales de la
accionante al debido proceso y mínimo vital, al no incluirla en el retén social
por ser persona próxima a pensionarse, actualmente no se vislumbra la misma
afectación al mínimo vital que justifique la presencia de un perjuicio
irremediable, puesto que como se ha dicho, la señora Campo de Herazo recibe una
mensual, con la cual compensa sus necesidades básicas, haciendo improcedente la
acción de tutela.
Sin perjuicio
de lo anterior, la accionante puede acudir a la jurisdicción competente, para
reclamar las acreencias laborales a las cuales considera tiene derecho por no
haber sido protegida por el retén social a que tenía derecho.
Así las
cosas, resulta improcedente la acción de tutela interpuesta y, por estas
exclusivas razones, sin que sean necesarias disertaciones adicionales, se
confirmarán las sentencias proferidas en este proceso por los jueces de
instancia.
III.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR la suspensión de los términos ordenada mediante auto del
doce (12) de octubre de dos mil siete (2007).
Segundo.- CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia
del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cartagena, del catorce (14)  de febrero
de 2007, confirmatoria de sentencia del Juzgado Tercero Civil Municipal de
Cartagena, del dieciocho (18) de diciembre de 2006, negando el amparo deprecado
por la señora Lenis Marina Campo de Herazo en la acción de tutela que esta inició contra la ESE Hospital Local
Cartagena de Indias.
Tercero.- LÍBRESE por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991, para los efecto allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA                Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] En los folios 24 al 28 se encuentra la
sentencia del Juzgado Undécimo del 10 de julio de 2006.
[2] En el folio 13 del cuaderno 1, el gerente de la empresa accionada
trascribe un aparte de la primera demanda presentada por la accionante cinco
meses antes.
[3] La trascripción fue tomada del folio 13 del
cuaderno 1, el texto original se encuentra en el folio 17 del mismo cuaderno.
[4] Folio 13, cuaderno 1.
[5] Folio 13 y 14, cuaderno 1.
[6] Edad constatada en la cedula de ciudadanía
de la accionante aportada a folio 3 del cuaderno 1.
[7] Folio 4, cuaderno 1.
[8] Ibidem
[9] Ibidem
[10] Ibidem
[11] Folios 15 al 19, cuaderno 1.
[12] Folios 20 al 23, cuaderno 1.
[13] Folios 24 al 28, cuaderno 1.
[14] Folio 29, cuaderno 1.
[15] Folios 24 al 26, cuaderno principal.
[16] Folio 245, cuaderno principal.
[17] Folios 27 al 32, cuaderno principal.
[18] Folio 33, cuaderno principal.
[19] Folios 171 al 244, cuaderno principal.
[20] Folios 39 al 170, cuaderno principal.
[21] Folio 249, cuaderno principal.
[22] Folios 250 al 254, cuaderno principal.
[23] Ver entre otras, T-066/05, T-068/05, T-1125/05, T-1140/05, T-1321/05, T-067/06, T-068/06, T-087/06, T-106/06, T-132/06, T-229/06, T-193/07, T-527/07, T-615/07 y T-1060/07.
[24] Ver, entre muchas otras, las Sentencias T-403/94, T-485/94,  T-
015/ 95, T-050/96, T-576/98, T-468 /99, SU-879/00 y T-383/01
[25] Sentencia  T- 225/93 MP.  Vladimiro Naranjo Mesa.
[26] Ver entre otras, las sentencias T-166/06, T-993/07, T-1076/07 y
Sentencia SU-388 de 2005 MP: Clara Inés Vargas Hernández.
[27] Ley 790 de 2002 artículo 1.
[28] “Artículo 12: Protección Especial. De conformidad con la
reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del
servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración
Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas
con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan
con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar
de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados
a partir de la promulgación de la presente ley.”
[29] “Artículo 13. Aplicación en el tiempo. Las disposiciones de este Capítulo se aplicarán a los
servidores públicos retirados del servicio a partir del 1o. de septiembre del
año 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública del
orden nacional, y hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias que se
confieren en la presente ley.”
[30] Sentencia C-991/2004
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, Sentencia T- 646/2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil
y Sentencia C-1037/2003 M.P. Jaime Araújo Rentería.
[31] la Sentencia
C-991 de 2004 Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, reza: “Aplicando
la regla de la ponderación según la cual para que una limitación sea exequible
el grado del beneficio del fin buscado por el legislador debe ser tanto mayor
cuanto mayor sea la afectación del principio constitucional en colisión, se
tiene que el límite del 31 de enero de 2004 establecido en el último inciso del
artículo 8, literal D, de la Ley 812 de 2003 es inexequible.(…)7.2. No sucede lo mismo con el establecimiento
de límites que implican un trato diferenciado a personas bajo supuestos de
hecho con semejanzas relevantes. En este orden de cosas, la Sala observa que,
además de generarse un retroceso en materia de protección laboral a personas en
estado de debilidad manifiesta a través del artículo 8, literal D., último
inciso, de la Ley 812, se creó un trato diferenciado. El trato diferencial
consiste en la creación de una situación privilegiada para las personas
próximas a pensionarse  frente a las madres y padres cabeza de familia y las
personas discapacitadas afectadas por la Reestructuración de la Administración.
Lo anterior, puesto que a las primeras no se les limitó la protección brindada
por la Ley 790, artículo 12, mientras que a las segundas se les fijó un límite
en el tiempo no establecido en la mencionada norma. Corresponde a la Sala
analizar si tal trato diferencial constituye una discriminación prohibida a la
luz del mandato de trato paritario derivado del artículo 13”.
[32] La Sentencia T-
646 de 2006 Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil, señala:
“Siguiendo entonces lo expuesto por esta Corporación, es claro que el término
de vigencia de la estabilidad reforzada que surge del denominado retén social
se amplió hasta el momento en que Telecom pierda definitivamente su personería
jurídica luego de agotar todas las etapas procesales propias del trámite de
liquidación.”
De igual manera se pronunció el
mismo magistrado en la Sentencia T-971 de 2006: “La Corte Constitucional en la Sentencia C-991 de 2004
declaró inexequible el término fijado por la Ley 812, motivo por el cual las
personas cabezas de familia tuvieron que ser reintegradas a sus puestos de
trabajo. Al respecto la Sentencia SU-388 de 2005 indicó que, en la medida en
que el límite  temporal fijado por la Ley 812 de 2003 no tenía aplicación por
haber sido declarado inexequible, los trabajadores debían ser reintegrados
“(...) sin solución de continuidad desde la fecha en la cual fueron
desvinculados de la entidad y hasta la terminación definitiva de la
existencia jurídica de la empresa.” (Subrayado fuera de texto). En este
sentido se observa que la protección otorgada a las madres y padres cabeza de
familia en el caso de Telecom tuvo fundamento en que, no obstante que el
proceso liquidatorio conllevara a la supresión de cargos, estas personas, en
atención a su situación de debilidad manifiesta, no podían ser desvinculadas
hasta que el proceso liquidatorio de la empresa terminara definitivamente. Con
sujeción a lo anterior, por vía de tutela esta Corporación ordenó muchos
reintegros de personas que a pesar de cumplir los requisitos habían sido despedidos.
[33] La calidad de trabajadora oficial fue reconocida por el gerente del Hospital Cartagena de Indias al responder los
requerimientos hechos en Sede de Revisión.
[34] En el folio 26 del cuaderno principal, se
encuentra esta afirmación hecha por Lucio Rangel Sosa, gerente del Hospital
Cartagena de Indias, en las respuestas dadas a las preguntas realizadas a éste
en Sede de Revisión.
[35] Sobre el tema del hecho superado pueden consultarse entre otras,
las sentencias T-675 y T-677 de 1996, T-041 de 1997, T-085 de 1997 y T-522 de
1997.