T-010-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-010/04
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites a la libre
escogencia de entidades que prestan el servicio
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Libre escogencia del
sistema que prestará el servicio
La elección de la entidad a la que se
confiará el cuidado de la salud, la vida y la integridad, hace parte de esas
decisiones personales inalienables que deben ser objeto de protección
constitucional. El derecho de toda persona a escoger libremente las entidades
encargadas de garantizarle el servicio de salud, también es la forma en que el
legislador cumple con el mandato constitucional de crear un sistema de salud
eficiente y de calidad. Ahora bien, como cualquier otro derecho que se
garantice en un estado social y democrático de derecho, no se trata de una
garantía absoluta. La propia legislación establece que toda persona tiene la
libertad de escogencia en el Sistema de Salud, siempre y cuando ello “sea
posible según las condiciones de oferta de servicios”.  Estas condiciones de
oferta del servicio se encuentran limitadas en dos sentidos, en términos normativos
por la regulación aplicable y en términos prácticos por las condiciones
materiales de recursos y entidades existentes.
ENFERMO DE
SIDA-Trato especial
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites a la libre
escogencia por personas sometidas a procedimientos de alto costo
Para las personas que están sometidas a
procedimientos del alto costo sujetos a períodos mínimos de cotización, se
impone un límite al derecho a la libre escogencia superior al que tienen las
demás personas, en razón a la necesidad de garantizar el servicio médico a
estas personas sin afectar la sostenibilidad del Sistema. Los altos costos que
suponen ciertos tratamientos implican tomar medidas que permitan distribuir
equitativamente las cargas al interior del sistema de salud. La primera de
estas medidas consiste en obligar a la persona a permanecer en la entidad en
que se encuentra hasta dos años después de concluido el tratamiento.  No
obstante, en este caso también se contempla como excepción a la regla los casos
de “mala prestación del servicio”, es decir, casos en los que permanecer en la
misma EPS afecta el derecho a la salud de la persona.
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Mala prestación o
suspensión del servicio permiten a usuarios con tratamientos de alto costo cambiar
de EPS o ARS
Si bien es razonable la restricción a la
libertad de escogencia de las personas a las que se les adelanten tratamientos
de alto costo, ésta deja de serlo cuando se le impide a una persona salir de
una entidad que le presta mal el tratamiento requerido, no le suministra los
medicamentos, o lo hace a destiempo. La calidad y eficiencia en la prestación
del servicio médico a una persona con VIH-SIDA es determinante para impedir el
deterioro de su salud, además de los sobrecostos e ineficiencia en el manejo de
los recursos que implica dejar que la salud de un paciente empeore y tener que
asumir tratamientos más costosos. Así pues, la limitación contemplada al
derecho a trasladarse de entidad es inaplicable, entre otras razones, por que
no se está recibiendo el servicio de salud requerido, o por ser éste de mala
calidad.
DERECHO A LA
SALUD Y VIDA DE ENFERMO DE SIDA-Traslado de EPS por
mala prestación del servicio
DERECHO A LA
SALUD Y VIDA-Vulneración por impedir a usuario
traslado de EPS
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regulación legal para
impedir concentración de pacientes con tratamientos de alto costo en algunas
EPS o ARS
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Entidades que prestan mal
servicio deben cofinanciar el tratamiento de sus afiliados que se trasladen a
otra EPS o ARS
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Entidad que prestó mal
servicio a enfermo de sida deberá cofinanciar el tratamiento por un año
El hecho de que un paciente con VIH/SIDA
sólo pudiera trasladarse cuando está recibiendo un mal servicio, conllevaba
para las entidades cumplidas una carga económica y para las entidades
incumplidas un alivio. Actualmente, además de las sanciones a que hay lugar, en
especial por tratarse de pacientes con VIH-SIDA, la entidad en la que se
encontraba el paciente deberá cofinanciar el tratamiento durante un año.
DERECHOS
FUNDAMENTALES-Relevancia de medidas adoptadas por
ente regulador para garantizar su goce efectivo
Referencia: expediente T-782691
Acción de tutela
instaurada por Florentino Guillermo Sáenz Cepeda contra Sanitas EPS.
Temas:
-    Derecho a la libre escogencia en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud
-    Tratamiento de alto costo (VIH-SIDA)
Magistrado
Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D. C., quince (15) de enero de dos
mil cuatro (2004).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales
y reglamentarios, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo
adoptado por el Juzgado 11 Civil del Circuito de Barranquilla, dentro de la
acción de tutela instaurada por Aníbal Barrios Reales contra el Instituto de
Medicina Legal, y la Caja de Previsión de Comunicaciones CAPRECOM.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
Florentino Guillermo Sáenz Cepeda presentó
el 23 de julio de 2003 acción de tutela contra Sanitas EPS, por cuanto esta
entidad se negó a admitir su traslado de Cajanal EPS. El accionante considera
que la entidad acusada vulnera sus derechos a la vida y a la salud con esta
decisión que él califica como “discriminación”. Los hechos que sirven de fundamento
al amparo solicitado fueron los siguientes:
1.1.
Florentino Guillermo Sáenz Cepeda, actualmente pensionado, se encuentra
afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) desde el 12 de mayo
de 1971, en calidad de cotizante.
1.2. En su demanda sostiene:  “Estoy
diagnosticado desde hace 10 años aproximadamente como persona que convivo con
el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) agente causal del Síndrome de
Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA).”
1.3. Ante el incumplimiento en la
prestación de los servicios de salud por parte de Cajanal, el 20 de mayo de
2002 el Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogotá resolvió tutelar el derecho
a la seguridad social, en conexidad con los derechos a la vida y la salud, del
señor Sáenz Cepeda. En consecuencia, se ordenó a Cajanal EPS que de manera
inmediata le suministrara al accionante los tratamientos, actividades,
procedimientos, intervenciones, exámenes y medicamentos, así como la práctica
del examen de laboratorio denominado CD3 que le demanda el virus del VIH-SIDA
del que es portador y de acuerdo a las prescripciones del médico tratante.
1.4. El señor Sáenz Cepeda considera que
“(d)ada la crisis que está viviendo Cajanal EPS hace que la atención no sea
eficiente y oportuna como se desea y obliga a los usuarios a buscar otras
opciones.”[1]
Concretamente, en declaración rendida ante el juzgado de instancia que decidió
la presente acción de tutela, señaló que su petición de traslado se funda en la
demora en la prestación de los servicios, “(…) especialmente en el suministro
de medicamentos, exámenes de laboratorios e interconsultas; por ejemplo, el año
pasado duré seis meses sin el suministro de la droga, eso me produjo una
pulmonía, pese a todos los cuidados que yo tengo, (…) yo quiero decir que entre
el año 93 y el 2000, el servicio fue excelente, pero del 2000 para acá el
servicio es malo (…) la caja ya tocó fondo, tanto así que como es de
conocimiento público el gobierno en la reestructuración del estado ha pensado
en liquidarla (…)”[2].
Por esta razón solicitó su traslado de Cajanal EPS a Sanitas EPS.
1.5. El accionante sostiene:  “Sanitas EPS
se negó a recibir mi afiliación, argumentando que Cajanal nos debía seguir
atendiendo porque el Decreto 1485 (manifestaron desconocer la fecha) está
vigente y que además el Acuerdo 245 no ha sido reglamentado, en el sentido de
fijar qué número de pacientes les corresponderían a cada EPS.”
1.6. El 9 de junio de 2003 el accionante
expuso su caso ante la Superintendencia Nacional de Salud y le pidió que le
“reconociera el derecho a elegir la EPS a la cual (se) quiere trasladar, como
lo establece el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 245 del CNSSS.”
1.7. El 19 de junio de 2003, el Director
General de Inspección y Vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud
indicó que la movilidad de los afiliados “(…) se encuentra regulada por normas
reglamentarias que son de carácter público y por ello de obligatorio
cumplimiento. En consecuencia, la persona que desee trasladarse de una Entidad
de Aseguramiento en salud a otra, debe cumplir con dichas normas en cuanto a
requisitos y trámites. La Superintendencia Nacional de Salud no es un organismo
de administración que pueda autorizar traslados, sino una entidad de control y
vigilancia de las normas que amparan dicho sistema.  El trámite de los
traslados corresponde adelantarlos a las respectivas entidades de aseguramiento
en salud y solamente si dichas entidades omiten cumplir las normas sobre
movilidad de afiliados, la Superintendencia Nacional de Salud entra a ejercer
sus competencias de control y vigilancia.” Le advirtió que “para que Sanitas
EPS acepte su traslado, deberá o demostrar que hace dos años culminó su
tratamiento, o que Cajanal EPS, no le viene garantizando los servicios de
salud, para lo cual deberá informar a esta Superintendencia qué servicios
exactamente le han sido negados y qué medicamentos, señalando fechas, oficinas
o farmacias y toda la información que usted pueda aportar para solicitar las
explicaciones a Cajanal EPS e iniciar la investigación correspondiente a fin de
determinar si efectivamente hay mala prestación del servicio.”
La respuesta de la Superintendencia se
fundó en el numeral 9 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, según el cual
“(u)na vez cumplidos los períodos mínimos de cotización, el afiliado que haga
uso de los servicios organizados por las Entidades Promotoras de Salud para
atender esta clase de procedimientos de alto costo sujetos a períodos mínimos
de cotización, deberá permanecer, salvo mala prestación del servicio, por lo
menos dos años después de culminado el tratamiento en la respectiva Entidad
Promotora de Salud.”  La Superintendencia señaló además lo siguiente:  “En
reciente fallo del Consejo de Estado, señala que en criterio de la Sala, el
numeral 9° del artículo 15 del Decreto 1485 de 1999 (sic) que se acusa,
continúa vigente y no vulnera las disposiciones a que alude en la demanda.”
1.8. Posteriormente, el 2 de julio, el
accionante solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud, “como organismo de
control, su valiosa intervención para que Sanitas EPS me admita” como afiliado.
El 15 de julio de 2003, la el Director General de Inspección y Vigilancia de la
Superintendencia Nacional de Salud reiteró la respuesta que había enviado el 19
de junio anterior.
2. Demanda y solicitud
Florentino Guillermo Sáenz Cepeda considera
que la entidad demandada ha violado sus derechos fundamentales a la vida y a la
salud. El accionante considera que se le está desconociendo su derecho a un
adecuado nivel de vida consagrado en el artículo 25 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, al habérsele negado el traslado a Sanitas EPS, pues
esa decisión ha afectado “su salud y bienestar”. Considera también que se
desconoce su derecho a la vida en conexión con la salud y la seguridad social.[3] Alega que de “(…)
conformidad al principio de la libre escogencia de la EPS consagrado en el
artículo 153 de la Ley 100 como garantía y derecho de los afiliados, cualquier
mecanismo dirigido a restringir el derecho a la libre escogencia de la EPS,”
por eso considera que Sanitas EPS lo discrimina al negarse a aceptar su
traslado en razón a que tiene VIH-SIDA.
En consecuencia, solicita que se ordene al
director de Sanitas EPS, o a quien corresponda, que lo admita en esa EPS y que
se encargue de la administración y la prestación de los servicios de salud que
él requiera, indicando específicamente que la atención se preste conforme a lo
dispuesto en el Decreto 1543 de 1997 reglamentario de VIH-SIDA, es decir en forma
permanente y oportuna. Además, solicita prevenir al director de Sanitas EPS o a
quien corresponda que en el futuro no vuelva a negarle el ingreso y el traslado
de la EPS Cajanal a Sanitas EPS.
3. Participación de Sanitas EPS y
Cajanal EPS dentro del proceso
3.1. La representante legal (suplente) de
Sanitas EPS participó dentro del proceso para reiterar la posición presentada
por la Superintendencia Nacional de Salud.  Sostuvo que “(…) hasta tanto no se
cumplan por lo menos dos años de culminado el tratamiento en la Entidad
Promotora de Salud a la cual se encuentra afiliado, o en su defecto demostrar
que Cajanal EPS no le está garantizando la prestación de los servicios de
salud, situación esta última que debe ser informada a la Superintendencia Nacional
de Salud, exponiendo claramente los servicios y medicamentos que le han sido
negados, las fechas, las dependencias involucradas y demás información que
amerite estudio por parte del ente de control, con el objeto de requerir a
Cajanal EPS las explicaciones necesarias y así determinar la presencia de
fallas en la prestación del servicio.”  Añade además que “(…) mediante el fallo
emitido por el Consejo de Estado (sentencia de 20 de marzo de 2003, C.P. Olga
Inés Navarrete Barrero; Expediente número 2-7933), el Decreto 1485 de 1999
artículo 15 (sic) numeral 9, es una norma vigente y por lo tanto de obligatorio
cumplimiento y la aplicación de la misma por parte de la EPS Sanitas no vulnera
derecho fundamental alguno del afiliado, por cuanto la restricción del derecho
a ejercer la movilidad en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no
le ha causado un desmedro en su salud y bienestar, ya que los servicios de
salud los viene prestando Cajanal EPS, atendiendo a los parámetros que la
ciencia médica ha prescrito para el tratamiento de su patología. La decisión no
ha sido adoptada con el objeto de menoscabar los intereses y derechos del señor
Sáenz Cepeda sino de salvaguardar su salud bienestar en estricto cumplimiento
de la normatividad que aplica a la materia.”
Sanitas EPS alega que la presente acción de
tutela es improcedente en tanto que sus derechos no han sido violados;
adicionalmente se advierte que no es la tutela el mecanismo idóneo para
solucionar inconformidades de los afiliados.
3.2. Por su parte, Cajanal EPS,
representada por la Coordinadora del Grupo de Afiliaciones y Novedades de la
entidad, se limitó a indicar que en efecto Florentino Guillermo Sáenz Cepeda es
un afiliado activo de Cajanal EPS y a señalar que de acuerdo con el artículo 45
del Decreto 806 de 1998 “la afiliación a una cualquiera de las entidades
promotoras de salud en los regímenes contributivo y subsidiado es libre y
voluntaria por parte del afiliado.”
4. Sentencia objeto de revisión
El Juzgado 76
Penal Municipal de Bogotá, D. C., resolvió declarar improcedente la acción de
tutela de Florentino Guillermo Sáenz Cepeda en contra de Sanitas EPS.
El juzgado de
instancia consideró que la aplicación de la “(…) normatividad vigente y que
regula el traslado de las personas de una Entidad de salud a otra, en momento
alguno constituye violación de derecho fundamental alguno.” Adicionalmente
indicó que “la EPS accionada no tiene relación alguna con éste, ya que no está
afiliado a la misma, y por ende no existiría responsabilidad alguna en ella,
para prestarle atención médica alguna, siendo que esto le corresponde es a la
EPS Cajanal, entidad a la que se encuentra cotizando y a quien mediante fallo
de tutela, se le ordenó prestar de manera inmediata la atención requerida, al
igual que se le ordenó el suministro de todo el tratamiento, actividades,
procedimientos, intervenciones, exámenes y medicamentos, que le demande al
accionante el virus del VIH-SIDA, del cual es portador, de acuerdo a las
prescripciones del médico tratante.” Por último, sostiene que el procedimiento
adecuado que debe adelantar el accionante para tramitar su solicitud fue
indicado por la Superintendencia Nacional de Salud.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Problema jurídico
1.1. El señor Florentino Guillermo Sáenz
Cepeda, portador de VIH-SIDA, solicitó a Sanitas EPS que aceptara su traslado
desde Cajanal EPS, entidad en la que se encuentra actualmente inscrito y que,
según él, le ha prestado un servicio médico deficiente. Él señor Sáenz Cepeda
presentó su solicitud luego de haber tenido que recurrir a la acción de tutela
para que un Juez de la República ordenar a Cajanal EPS respetar sus derechos
fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social, y de insistir en que
la entidad aún no le presta un servicio médico de calidad, permanente y
oportuno.
La solicitud fue rechazada por Sanitas EPS
fundándose en el numeral 9 del Decreto 1485 de 1994 según el cual “los
afiliados que hagan uso de los servicios de alto costo, sujetos a períodos
mínimos de cotización” —como lo es el caso de personas con VIH-SIDA—, deben
permanecer en la entidad en la cual se encuentren inscritos, salvo en dos
supuestos, a saber,  (1) que hayan trascurrido dos años después de culminado el
tratamiento en la respectiva Entidad Promotora de Salud, o  (2) en caso de
“mala prestación del servicio”. Según Sanitas EPS es evidente que el
tratamiento no ha culminado, por cuanto no procede la primera hipótesis, y en
cuanto a la segunda, considera que sólo se podrá saber si procede o no hasta
tanto se encuentre debidamente alegada, probada y demostrada. La posición de
Sanitas EPS fue respaldada por la Superintendencia Nacional en Salud quien
reiteró tales argumentos en abstracto, esto es, sin entrar a considerar el caso
específico.
1.2. Debe entonces resolverse el siguiente
problema jurídico:  ¿Una entidad promotora del servicio de salud discrimina por
selección adversa a una persona portadora de VIH-SIDA que requiere “servicios
médicos sujetos a períodos mínimos de cotización”, al negarse a recibirla en
virtud de la aplicación de normas reglamentarias que le impiden su traslado,
pese a que dichas normas prevén la salvedad de mala prestación del servicio
y a que la entidad a la que tal persona se encuentra vinculada, fue condenada
mediante fallo de tutela por haberse negado a prestarle adecuadamente el
servicio de salud?
Para responder esta cuestión, en primer
lugar, se indicará brevemente en qué consiste y cuál es el alcance que tiene,
en el contexto normativo actual, el derecho de toda persona a la libre
escogencia de la entidad que deberá garantizarle el servicio de salud.
Posteriormente, se indicará la protección especial que se concede a las
personas enfermas de VIH-SIDA y se analizará la norma reglamentaria en virtud
de la cual Satinas EPS resolvió negar la solicitud de traslado al accionante.
Finalmente, la Sala dará respuesta al problema jurídico planteado e indicará si
en el caso bajo revisión la entidad demandada incurrió o no en una violación
del derecho fundamental a la igualdad, y en consecuencia de los derechos a la
vida y a la salud, del accionante.
2. El derecho a la libre escogencia de la
entidad que presta el servicio de salud
2.1. El artículo 49 de la Constitución
Política de Colombia “garantiza a todas las personas el acceso a los servicios
de promoción, protección y recuperación de la salud.”  En tal sentido señala
que la atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios a cargo del
Estado, por lo que le corresponde a éste “organizar, dirigir y reglamentar” su
prestación, conforme a los principios de “eficiencia, universalidad,
y solidaridad.” En esta misma disposición la Constitución Política
ordena al Estado “establecer las políticas para la prestación de servicios de
salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control”, así como “las
competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y
determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la
ley.”  La Constitución ordena que los servicios de salud se organicen “de forma
descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.”
En desarrollo del mandato Constitucional,
el Legislador fijó por objeto del Sistema de Seguridad Social Integral,
“garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para
obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante las
contingencias que la afecten.”[4]
En este sentido, indicó que, específicamente, el Sistema General de Seguridad
Social en Salud tiene por objetivos “regular el servicio público esencial de
salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos
los niveles de atención.”[5]
2.2. Así pues, el constituyente previó la
creación de un sistema de salud a cargo del Estado, en el cual concurrieran
para su prestación tanto entidades de orden privado como público, asegurando
siempre la participación de la comunidad en la prestación del servicio. En un
estado social y democrático de derecho fundado en la dignidad humana, en
ejercicio de la libertad y la autonomía, toda persona tiene el derecho a tomar
aquellas decisiones determinantes para su vida.[6]
En tal contexto, la elección de la entidad a la que se confiará el cuidado de
la salud, la vida y la integridad, hace parte de esas decisiones personales
inalienables que deben ser objeto de protección constitucional. En este
sentido, por ejemplo, la jurisprudencia ha garantizado el derecho a la libre
elección de una ARS a una comunidad indígena cuando se contraria su voluntad
expresa,[7]
y se ha condicionado la interpretación de normas legales que restringían
irrazonablemente a algunas entidades encargadas de administrar los servicios de
salud la posibilidad de ofrecer su servicios.[8]
Debe entonces reconocerse a las personas, dentro de los límites normativos que
en desarrollo de sus competencias fijen el Legislador y los entes reguladores,
la libertad para de decidir cuál es la entidad a la que confiarán el cuidado de
la salud propia y la de aquellas personas que se encuentren a su cargo, como
sus hijos, por ejemplo.
2.3. En desarrollo de los postulados
constitucionales la Ley 100 de 1993 introdujo como “regla del servicio público
de salud, rectora del Sistema General de Seguridad social en Salud”, entre
otras la libre escogencia. Dice la norma,
“Libre escogencia.
El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de
diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los
servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará
a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de
Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello
sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten
contra este mandato se harán acreedores a las sanciones previstas en el
artículo 230 de esta Ley.”[9]
2.4. El derecho de toda persona a escoger
libremente las entidades encargadas de garantizarle el servicio de salud,
también es la forma en que el legislador cumple con el mandato constitucional
de crear un sistema de salud eficiente y de calidad. En el contexto de un
Sistema de Salud basado en la libre competencia regulada entre las entidades
que lo integran y ofrecen sus servicios, tal como lo es el sistema consagrado en
la Ley 100 de 1993, reconocer en cabeza de todas las personas la libertad de
elegir a qué entidad afiliarse es una forma de garantizar su dignidad (en el
sentido de autonomía) y de asegurar que los dineros y demás recursos con que
cuente el sistema, se destinarán a las entidades que mejor garanticen la
prestación de los servicios de salud.
2.5. La importancia de esta libertad para
el sistema de salud desarrollado por el Legislador, se evidencia en las
disposiciones legales orientadas a asegurar la libertad de elección. En el
artículo 159 de la Ley 100 de 1993, por ejemplo, se establecen entre las garantías
de los afiliados, (a) “la libre escogencia y traslado entre Entidades
Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de
conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el
Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas en esta Ley” y  (b) “la
escogencia de las Instituciones Prestadoras de Servicios y de los profesionales
entre las opciones que cada Entidad Promotora de Salud ofrezca dentro de su red
de servicios.” La propia norma en la que se consagra el principio de libre
escogencia contempla las sanciones del artículo 230 de la Ley 100 de 1993 como
consecuencia jurídica del incumplimiento.[10]
2.6. Ahora bien, como cualquier otro
derecho que se garantice en un estado social y democrático de derecho, no se
trata de una garantía absoluta. La propia legislación establece que toda
persona tiene la libertad de escogencia en el Sistema de Salud, siempre
y cuando ello “sea posible según las condiciones de oferta de servicios”.
Estas condiciones de oferta del servicio se encuentran limitadas en dos
sentidos, en términos normativos por la regulación aplicable y en términos
prácticos por las condiciones materiales de recursos y entidades existentes.
3. Protección especial a las personas
con VIH-SIDA
3.1. La protección de los enfermos que
tienen un delicado estado de salud y deben someterse a tratamientos que en
razón a su costo requieren períodos mínimos de cotización, como es el caso de
los pacientes de VIH-SIDA, encuentra sustento en el principio constitucional de
solidaridad (art.1,CP), desarrollado por la Ley 100 de 1993 como uno de
los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Dice la Ley que la solidaridad
consiste en “la práctica de ayuda mutua entre las personas, las generaciones,
los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del
más fuerte hacia el más débil.”[11]
De forma similar, la protección especial a este grupo de personas también
encuentra sustento en el principio constitucional de igualdad, según el cual
“el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta” (artículo 13, CP) señalando específicamente que “sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” Por su parte, la Ley 100
de 1993 establece la equidad como uno de los principios rectores del
servicio público de salud, indicando que “para evitar la discriminación por
capacidad de pago o por riesgo, el sistema ofrecerá el financiamiento especial
para aquella población más pobre y vulnerable así como mecanismos para evitar
la selección adversa”.[12]
3.2. En este sentido, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que las personas enfermas de VIH-SIDA son sujetos
de protección especial; por ejemplo, en la sentencia T-185 de 2000 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo) se le ordenó a la entidad territorial demandada que
se realizara la encuesta del SISBEN a una persona con SIDA, para que fuera
incluido en el régimen subsidiado. Dijo la Sala en aquella ocasión,
“Por otra parte, es
necesario tener presente que, en relación con los enfermos de SIDA, se les ha
reconocido un trato especial (al respecto pueden consultarse, entre otras, las
sentencias T-484, T-503, T-505 de 1992, y T-271 de 1995), debido a la gravedad
de la enfermedad, a la capacidad expansiva de la misma, que ha ido aumentando
vertiginosamente en los último años, y el peligro que implica para la
humanidad. Todo ello, indiscutiblemente, debe propiciar que, en casos
concretos, y sobre la base de que estén afectados - como en esta oportunidad-
los derechos básicos de la persona, los jueces apliquen postulados plasmados en
la Carta Política de 1991, entre ellos los de la obligación estatal de
preservar la salubridad pública, la solidaridad, la igualdad y el Estado Social
de Derecho.”
4. El derecho a la libre escogencia en
el sistema de salud de las personas que han usado servicios médicos de alto
costo, sujetos a períodos mínimos de cotización
4.1. En el presente caso, Sanitas EPS
considera que su decisión de no aceptar el traslado de Florentino Guillermo Sáenz
Cepeda encuentra sustento normativo en una disposición reglamentaria, a saber,
el numeral 9° del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 (por el cual se regula
la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la
protección al Usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud).
Dice la norma en cuestión,
Artículo 14. Régimen
general de la libre escogencia. El régimen de la libre escogencia estará
regido por las siguientes reglas:
(…)
9. Permanencia para
atención de servicios sujetos a períodos mínimos de cotización. Una vez
cumplidos los períodos mínimos de cotización, el afiliado que haga uso de los
servicios organizados por las Entidades Promotoras de Salud para atender esta
clase de procedimientos de alto costo sujetos a períodos mínimos de cotización,
deberá permanecer, salvo mala prestación del servicio, por lo menos dos años
después de culminado el tratamiento en la respectiva Entidad Promotora de
Salud.
Para las personas que están sometidas a
procedimientos del alto costo sujetos a períodos mínimos de cotización, se
impone un límite al derecho a la libre escogencia superior al que tienen las
demás personas, en razón a la necesidad de garantizar el servicio médico a
estas personas sin afectar la sostenibilidad del Sistema.[13]  Los altos costos que
suponen ciertos tratamientos implican tomar medidas que permitan distribuir
equitativamente las cargas al interior del sistema de salud. La primera de
estas medidas consiste en obligar a la persona a permanecer en la entidad en
que se encuentra hasta dos años después de concluido el tratamiento.  No obstante,
en este caso también se contempla como excepción a la regla los casos de “mala
prestación del servicio”, es decir, casos en los que permanecer en la misma EPS
afecta el derecho a la salud de la persona.
4.2. Correspondió a la Sección Primera de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado pronunciarse
acerca de la constitucionalidad y la legalidad del numeral 9° del artículo 14
del Decreto 1485 de 1994, con ocasión de una demanda presentada ante dicha
Corporación.[14]
Fundándose en una extensa cita de la sentencia C-112 de 1998 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz),[15]
la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso reiteró que “(…) en el Plan
Obligatorio de Salud del régimen contributivo, las entidades encargadas de
prestar este servicio pueden condicionar la atención de enfermedades
calificadas de "alto costo", al cumplimiento previo por parte
del usuario de un número determinado de semanas de cotización al sistema, que
no puede exceder de 100. (…).”  Reiterando igualmente que “(…) tales períodos
de carencia no se traducen en falta de atención médica, hospitalaria y
quirúrgica por parte de la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador ya
que éste recibirá los servicios siempre y cuando cancele una tarifa fijada por
la ley. (…)”[16]
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y el concepto de igualdad
desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional,[17] la sentencia del
Consejo de Estado decidió que no puede afirmarse “(…) que la norma acusada
discrimina a las personas que padecen enfermedades catastróficas o de alto
costo puesto que (…) la diferenciación está justificada en aras de
garantizarles una adecuada y continua prestación de los servicios de salud
(…)”. Esta decisión tuvo de presente, además, que en el caso de que el servicio
médico prestado sea deficiente, “subsiste para ellos el derecho de trasladarse
en cualquier momento.”
En conclusión, para el Consejo de Estado,
es razonable la distinción que introduce el numeral 9 del artículo 14 del
Decreto 1485 de 1994 en el trato de los pacientes adscritos al sistema de salud
(permitir la movilidad a unos cuando cumplan doce meses de antigüedad, y a los
otros sólo dos años después de que finalice el tratamiento de alto costo al que
estaban sometidos).  El Consejo consideró que la diferencia de trato  (1) no se
funda en un criterio sospechoso (el costo que implica la atención de la
enfermedad para la EPS),  (2) propende por un fin imperioso (la sostenibilidad
financiera del Sistema de Salud),  (3) es un medio que no está prohibido (fijar
las condiciones para el ejercicio de un derecho legal, en este caso el de libre
escogencia) y  (4) es un medio adecuado (restringir la movilidad de las
pacientes con tratamientos de alto costo) para alcanzar el fin propuesto (la
sostenibilidad del Sistema), al asegurar que los pacientes sometidos a
tratamientos de alto costo no se van a concentrar en unas pocas EPS o ARS.
Esta regla sería desproporcionada si se
obligara a una persona a permanecer en una entidad que dejó de garantizarle el
tratamiento que requiere, o dejó de garantizarlo adecuadamente. Si ello
ocurriera no se estaría limitando a la persona su derecho a escoger libremente
cuál quiere que sea su EPS o su ARS en pro de la eficiencia y sostenibilidad
del Sistema, se estaría sacrificando su salud y muy probablemente su vida. Como
la norma en cuestión del Decreto 1485 de 1994 contempla expresamente este caso
como una excepción para la limitación a la libertad de escogencia, el Consejo
de Estado la encontró ajustada a la Constitución Política.
4.3. Por lo tanto, si bien es razonable la
restricción a la libertad de escogencia de las personas a las que se les
adelanten tratamientos de alto costo, ésta deja de serlo cuando se le impide a
una persona salir de una entidad que le presta mal el tratamiento requerido, no
le suministra los medicamentos, o lo hace a destiempo. La calidad y eficiencia
en la prestación del servicio médico a una persona con VIH-SIDA es determinante
para impedir el deterioro de su salud, además de los sobrecostos e ineficiencia
en el manejo de los recursos que implica dejar que la salud de un paciente
empeore y tener que asumir tratamientos más costosos. Así pues, la limitación
contemplada al derecho a trasladarse de entidad es inaplicable, entre otras
razones, por que no se está recibiendo el servicio de salud requerido, o por
ser éste de mala calidad.
5. Una entidad que presta el servicio de
salud discrimina por selección adversa a una persona con VIH-SIDA, cuando le
niega su traslado a pesar de que se encuentre vinculada a una entidad que fue
condenada mediante fallo de tutela por desconocer sus derechos fundamentales
5.1. De acuerdo con las consideraciones
precedentes, es claro para esta Sala de Revisión que a partir del 20 de mayo de
2002, momento en que el Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogotá consideró
mediante sentencia que Cajanal EPS había violado los derechos fundamentales a
la vida, a la salud y a la integridad de Florentino Guillermo Sáenz Cepeda, se
verificó el supuesto fáctico previsto por el numeral 9° del artículo 14 del
Decreto 1485 de 1994, según el cual cuando se atiendan “procedimientos de alto
costo sujetos a períodos mínimos de cotización” la persona deberá permanecer en
la entidad de la que es afiliado o beneficiario “salvo mala prestación
del servicio”.
Para la Sala, en este caso se comprobó el
deficiente servicio prestado al accionante. En efecto el Juzgado Quince Penal
de Circuito de Bogotá consideró que
“(…) la situación
reseñada impone la protección que reclama el accionante, pues se trata de un
caso de extrema necesidad, toda vez que la negativa del suministro de los
medicamentos –Stavudine, Efavirenz, Ritonavir e Idinavir-, así como la no
oportuna práctica del examen de laboratorio denominado CD3, no solo atenta
contra el derecho a la seguridad social, sino que además amenaza de manera
evidente el derecho a la salud conexo a la vida, dado el estado de indefensión
y manifiesta debilidad del actor en virtud de la grave enfermedad de índole
terminal que lo aqueja.
(…)
Así las cosas, se
tutelará al señor Florentino Guillermo Sáenz Cepeda, los derechos de la
seguridad social en conexidad con la salud y la vida, ordenando a la EPS
Cajanal, que de manera inmediata le brinde la totalidad de los tratamientos,
actividades, procedimientos, intervenciones, exámenes y medicamento, antes
descritos, requeridos por el virus VIH-SIDA que lo aqueja y de acuerdo con las
prescripciones del médico tratante, sin interesar que los mismos sean o no
aprobado.”
Así pues, no debía Sanitas EPS negar el
traslado al señor Sáenz Cepeda. Haberlo hecho, constituye un trato
discriminatorio por selección adversa.
No es necesario, como lo reclama Sanitas
EPS, que el accionante demuestre nuevamente que Cajanal EPS le ha garantizado
inadecuadamente un tratamiento. La exigencia de informar a la Superintendencia
Nacional en Salud del caso específico, exponiendo claramente los servicios y
medicamentos que le han sido negados, las fechas, las dependencias involucradas
y demás datos que ameriten estudio por parte del ente de control, son medidas
que si bien pueden ser razonables, devienen innecesarias cuando en el marco de
un proceso por acción de tutela un juez de la República verificó la “mala
prestación del servicio.” Dadas las pruebas aportadas al proceso de acción de
tutela antes mencionado y a la decisión allí adoptada, es a Cajanal EPS a quien
corresponde demostrar que ahora sí está atendiendo de forma adecuada y oportuna
al señor Sáenz Cepeda.
5.2. El derecho a la libertad de escogencia
de la entidad encargada de garantizar el servicio de salud de las personas
sometidas a tratamientos de alto costo ha sido razonablemente limitado por las
normas reglamentarias, puesto que sí se reconoce a estas personas la
posibilidad de que lo ejerzan en aquellos casos en que se vean comprometidos
sus derechos fundamentales a la vida, a la integridad o a la salud, por mala
prestación del servicio. Cuando una entidad como Sanitas EPS se niega a recibir
por traslado a una persona sometida a tratamientos de alto costo, a pesar de
que en un reciente proceso judicial se haya demostrado la mala calidad del
servicio que se le ha brindado, viola su derecho a la salud, pone en riesgo sus
derechos a la vida y a la integridad y lo somete a un trato discriminatorio por
selección adversa.
5.3. En consecuencia, la Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional revocará el fallo de instancia, concederá
la tutela y ordenará Sanitas EPS recibir al señor Florentino Guillermo Sáenz
Cepeda, si éste es aún su deseo.
5.4. No obstante, reconocer al accionante
el derecho a escoger libremente la entidad promotora de salud a la cual se
encuentra afiliado por mala prestación del servicio, supone un costo
para el equilibrio del sistema.  A pesar de que Cajanal EPS ha debido financiar
el tratamiento del accionante, debido a que recibió a lo largo de los años los
aportes que éste realizó, es a Sanitas EPS ahora a quien le corresponderá
asumir el tratamiento.  Por lo tanto, la orden que se imparta en el presente
caso, no puede consistir, únicamente, en imponer una carga económica para una
entidad debido a que garantiza bien el servicio, con una correspondiente
descarga económica para otra entidad, debido a que no garantiza un buen
servicio. Una orden de este estilo genera un efecto perverso: premiar a las
entidades que no garantizan los derechos a los pacientes sometidos a
tratamientos de alto costo y castigar a las entidades que sí lo hacen adecuada.
A continuación, la Sala de Revisión
establecerá cuál ha sido la política adoptada por el Gobierno para resolver el
problema de desequilibrio existente en la distribución de los pacientes
sometidos a tratamientos de alto costo, entre las entidades que prestan el
servicio de salud, con el fin de adoptar todas las medidas que sean necesarias
en el presente caso para tutelar los derechos del accionante sin que se
propicie un impacto negativo en el sistema de salud. No hacerlo, iría en
desmedro del goce efectivo de este derecho en el mediano plazo para todos los
afiliados al Sistema.
6. Política para evitar el impacto sobre
la eficiencia y sostenibilidad del Sistema de Salud que implica que se
concentren en algunas entidades del Sistema los pacientes con tratamientos de
alto costo
6.1. La regulación del sistema de salud ha
establecido a las personas que están siendo sometidas a tratamientos de alto
costo, un límite a su derecho a la libertad de escogencia de la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio.
6.2. Los entes reguladores han expedido
normas con un doble propósito; por una parte, asegurar que los pacientes
sometidos a tratamientos de alto costo reciban una atención médica de calidad,
permanente y oportuna, y por otra, asegurar que los costos de dichos
tratamientos se distribuyan razonable y equitativamente entre las diferentes
entidades garantes de la prestación del servicio (EPS – ARS).
6.2.1. Como se dijo, la primera medida fue
introducida mediante el numeral 9 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994. Se
limitó la libertad de escogencia de los pacientes en cuestión a dos
supuestos,  (1) que hayan transcurrido dos años después de culminado el
tratamiento, o  (2) que la entidad a la que se encuentre inscrito le haya
prestado un mal servicio. Es decir, la norma obliga a los pacientes que
requieren tratamientos de alto costo a permanecer en la entidad en la que se
encuentren, con dos salvedades, que se afecten los derechos del paciente en
virtud a un mal servicio, o que se haya recompuesto el equilibrio del Sistema
al haber recibido la entidad promotora, durante un tiempo, los aportes del
Sistema a título del paciente una vez terminado el tratamiento (dos años
después de culminado).
6.2.2. Luego de varios años (en 2001) y
ante la evidencia de que la restricción impuesta por el Decreto 1485 de 1994
era una herramienta insuficiente para controlar la concentración de los
pacientes sometidos a tratamientos de alto costo, el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud (CNSSS) adoptó una nueva medida para solucionar el
problema.  Modificó el cálculo según el cual se establece el monto de dinero
que debe entregar el administrador de los recursos del Sistema a las EPS y ARS,
a título de cada una de las personas afiliadas, de tal forma que se tenga en
cuenta “la desviación del perfil epidemiológico”.  Esta segunda medida apuntó a
la solución de los efectos inmediatos del problema, pues no pretende
redistribuir los costos “altos” dentro del Sistema, sino reconocer la inequidad
existente actualmente y tenerla en cuenta como un criterio para la distribución
de los recursos (Acuerdos 217 y 227 de 2001 y 2002, respectivamente, del
CNSSS).[18]
6.2.3. La segunda medida también fue
insuficiente. En abril de 2003, el CNSSS reconoció explícitamente que el
problema de distribución inequitativa de costos sí existe con relación a los
pacientes de VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica (IRC), pero que la
redistribución de costos contemplada en sus Acuerdos 217 y 227 no se pudo
llevar a cabo por dificultades de índole operativo. Por lo tanto, consideró
necesario “establecer una política de alto costo, tanto en el régimen
contributivo como en el subsidiado, que permita corregir la concentración de
costos por tratamientos para las patologías mencionadas y prevenir el
desequilibrio financiero mencionado”.  Para el CNSSS las políticas anteriores
no sólo fallaron porque no lograron su cometido, sino porque no apuntaban al
verdadero problema. Mientras que todas asumían como dados “los tratamientos de
alto costo” y tan sólo pretendían distribuir los costos que de ellos se
derivaban entre las diferentes entidades del Sistema, las nuevas políticas
deben estar encaminadas a prevenir la enfermedad misma, esto es, a evitar los
casos de tratamientos de alto costo.
El CNSSS expidió el Acuerdo 245 de 2003,
“por el cual se establece la política de atención integral de patologías de
alto costo, para los regímenes contributivo y subsidiado del SGSSS”, siguiendo
las recomendaciones de la Dirección General de Aseguramiento del entonces
Ministerio de Salud (hoy de la Protección Social), según las cuales las
acciones deben encaminarse a prevenir los casos de tratamientos de alto costo y
no a redistribuir los mismos. Así, el Acuerdo introdujo diversas medidas
haciendo énfasis en la promoción, la prevención y el control de calidad en la
atención. A corto plazo, entre otras herramientas, se dispuso un proceso
excepcional de distribución de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal
Crónica (IRC)[19]
y se introdujo una regla compensatoria entre entidades encargadas de garantizar
la prestación del servicio. Esta regla, contemplada en el artículo 4° del
Acuerdo 245, estableció para los casos de traslados de los afiliados con
VIH/SIDA y/o IRC que se efectúen de manera regular,[20] como medida para
evitar la selección de riesgo, un mecanismo de cofinanciación del costo de la
atención. Según éste, la EPS o ARS que atienda por VIH/SIDA y/o Insuficiencia
Renal Crónica un paciente trasladado de otra EPS o ARS, “tendrá derecho durante
el año siguiente, a exigir el reconocimiento y pago de la EPS o la ARS de la
cual se traslada, una proporción del costo de la atención”.
Así pues, en el contexto normativo actual
se busca corregir el problema de incentivos perversos a los que antes se hizo
referencia. Como se dijo, el hecho de que un paciente con VIH/SIDA sólo pudiera
trasladarse cuando está recibiendo un mal servicio, conllevaba para las
entidades cumplidas una carga económica y para las entidades incumplidas un
alivio. Actualmente, además de las sanciones a que hay lugar, en especial por
tratarse de pacientes con VIH-SIDA, la entidad en la que se encontraba el
paciente deberá cofinanciar el tratamiento durante un año.
7. Relevancia de las medidas adoptadas
por el ente regulador con el objeto de asegurar el goce efectivo de los
derechos fundamentales.
7.1. Como ya lo ha señalado la
jurisprudencia constitucional, el derecho a la salud depende, entre otros
factores, de la existencia de un marco normativo adecuado del sistema de
seguridad social en salud. Es decir, para poder garantizar el goce efectivo del
derecho a la salud, el Estado debe expedir las reglas necesarias e idóneas para
organizar el Sistema. Carecer de ellas o tener unas inadecuadas puede ser tan
grave como carecer de recursos para atender a los pacientes.
7.2. En esta medida, siempre y cuando el
caso así lo haya demandado, la Corte Constitucional ha señalado los vacíos
existentes en la regulación del sistema de salud y ha exhortado a los órganos
competentes para que cumplan su función. La Corte ha reconocido una importancia
a la regulación tal, que en aquellos casos en los que el goce efectivo del
derecho fundamental dependía de la existencia de una regla, la Corte la fijó en
el caso concreto.[21]
7.3. De la misma forma, cuando los órganos
reguladores han cumplido cabalmente con sus funciones, adoptando normas
reglamentarias que contemplan soluciones para los diferentes problemas que se
presentan con ocasión de la prestación del servicio de salud, el juez de tutela
puede seguir la regulación, siempre que no sea claramente inadecuada para
garantizar el goce efectivo del derecho constitucional invocado.
Las normas diseñadas por los órganos
reguladores para corregir los efectos perversos que genera la concentración de
los costos de los tratamientos de valor elevado en unas pocas EPS y ARS, son
necesarias para garantizar el goce efectivo de los derechos de las personas que
padecen estas enfermedades. Un manejo inadecuado de los recursos existentes
para atender estas enfermedades puede implicar la imposibilidad de recibir un
servicio de calidad, o incluso, de recibir el servicio mismo.
7.4. En el presente caso, la Sala de
Revisión ordenará a Sanitas EPS que acepte la solicitud de traslado del
accionante, en el caso de que éste decida reiterarla. Esta medida, sin más,
conllevaría una carga elevada para Sanitas EPS, sobre todo si se tiene en
cuenta que la razón que justificó el traslado es el mal servicio que le brindó
Cajanal EPS.  Por tanto, se aplicará la regulación que, siendo respetuosa de
los derechos de las personas, está orientada a asegurar la eficiencia y la
sostenibilidad del Sistema, y a aliviar la elevada carga que corresponde a la
nueva EPS que afilie al accionante.
Así pues, en el presente fallo la Sala de
Revisión dispondrá que Sanitas EPS puede recuperar de Cajanal EPS el monto que
corresponda, a título de cofinanciación del tratamiento de Florentino Guillermo
Sáenz Cepeda, de acuerdo a lo establecido por el Acuerdo 245 de 2003. De la
misma forma, se ordenará al Ministerio de la Protección Social que indique a
Sanitas EPS, específicamente, el porcentaje del costo del tratamiento que debe
asumir Cajanal EPS, así como el procedimiento a seguir para el cobro, si no lo
ha hecho de manera general.
III. DECISIÓN
En conclusión, en virtud de los derechos a la
igualdad, a la vida y a la salud, una persona con VIH-SIDA tiene derecho a que
una EPS o ARS acepte su solicitud de traslado, cuando el motivo del mismo es
que la entidad en la que se encuentra afiliado le presta un mal servicio
médico. La EPS o ARS que lo reciba podrá aplicar las regulaciones vigentes para
obtener la cofinanciación del tratamiento de alto costo.
Por lo tanto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución.
RESUELVE:
Primero.- Revocar
el fallo proferido por Juzgado Setenta y Seis Penal  Municipal de Bogotá el
5 de agosto de 2003 en el proceso de la referencia y en su lugar tutelar los
derechos a la igualdad, a la vida y a la salud de Florentino Guillermo Sáenz
Cepeda.
Segundo.- Ordenar a Sanitas EPS que en el término de 48 horas contadas a partir del
momento en que se notifique esta sentencia, si aún no lo ha hecho, lo afilie si
él lo solicita, en tanto portador de VIH-SIDA. Sanitas EPS podrá obtener de
Cajanal EPS el monto que corresponda a título de cofinanciación del tratamiento
de Florentino Guillermo Sáenz Cepeda durante un año, según lo dispuesto por el
Acuerdo 245 de 2003 del CNSSS y lo que determine el Ministerio de la Protección
Social, según lo señalado en el siguiente numeral.
Tercero.- Disponer
que el Ministerio de la Protección Social indique, en el término de
un (1) mes contado a partir de la notificación del presente fallo, el
porcentaje del costo del tratamiento de Florentino Guillermo Sáenz Cepeda que
deberá asumir Cajanal EPS ante Sanitas EPS, en virtud del Acuerdo 245 de 2003
del CNSSS, así como el procedimiento para adelantar el cobro, si no lo ha hecho
ya de manera general.
Cuarto.- Comunicar la presente decisión al Ministerio de la Protección Social, a la
Superintendencia Nacional de Salud y al Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud. De la misma forma comunicar por Secretaria General el presente
fallo a Florentino Guillermo Sáenz Cepeda, por correo certificado y a la mayor
brevedad posible.
Quinto.– Librar,
por medio de la Secretaría General, las comunicaciones previstas en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario
General (E)
[1] Expediente, folio 5.
[2] Expediente, folio 28.
[3] Indica en su demanda que el primero de
estos derechos, la vida, se encuentra consagrado en la Constitución Política en
al artículo 11, en la Decla­ración Universal de lo Derechos Humanos en el
artículo 3, en el Pacto Inter­na­cional de Derechos Civiles y Políticos en el
artículo 6 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo
4.  El derecho a la salud y a la seguridad social se encuentra en la
Constitución en los artículos 47, 48 y 49, en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, artículo 22, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos
y Sociales, artículos 9 y 10h, 12 y 14.2b, y en la Convención Americana de
Derechos Humanos, artículo 26.
[4] Ley 100 de 1993, artículo 1°.
[5] Ley 100 de 1993, artículo 152.
[6] En la sentencia T-881 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett)
se indicó que según la jurisprudencia constitucional “(…) el referente concreto
de la dignidad humana está vinculado con tres ámbitos exclusivos de la persona
natural: la autonomía individual (materializada en la posibilidad de elegir un
proyecto de vida y de determinarse según esa elección), unas condiciones de
vida cualificadas (referidas a las circunstancias materiales necesarias para
desarrollar el proyecto de vida) y la intangibilidad del cuerpo y del espíritu
(entendida como integridad física y espiritual, presupuesto para la realización
del proyecto de vida).”  Concretamente, se indicó que la noción jurídica de dignidad
humana, en el ámbito de la autonomía individual, consiste en “(…) la
libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones
sociales en las que el individuo se desarrolle. Libertad que implica que cada
persona deberá contar con el máximo de libertad y con el mínimo de
restricciones posibles, de tal forma que tanto las autoridades del Estado, como
los particulares deberán abstenerse de prohibir e incluso de desestimular por
cualquier medio, la posibilidad de una verdadera autodeterminación vital de las
personas, bajo las condiciones sociales indispensables que permitan su cabal
desarrollo.”  En esta sentencia la Corte decidió, entre otras cosas, que “(…)
es evidente la existencia de una estrecha relación entre la posibilidad del
goce efectivo del derecho a la dignidad humana (ámbito de la condiciones
materiales de existencia) y la prestación ininterrumpida del servicio de
suministro de energía eléctrica al centro penitenciario como bien
constitucionalmente protegido.”
[7] En la sentencia T-379 de 2003 (M.P. Clara
Inés Vargas Hernández) se resolvió tutelar el derecho a la autonomía, además de
los derechos a la identidad e integridad de la comunidad indígena de Pastas,
pues la Alcaldía municipal de Aldana, Nariño (entidad demandada) se abstuvo de
celebrar el contrato correspondiente con la ARS seleccionada por la comunidad,
pese a haber conocido oportunamente la decisión de trasladarse de ARS.  La
Corte ordenó a la Alcaldía municipal de Aldana que procediera a celebrar el
contrato de régimen subsidiado con la ARS GUAITARÁ, seleccionada por la
comunidad indígena de Pastas mediante resolución y acta suscrita por las
autoridades propias.
[8] En la sentencia C-898 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)
se resolvió declarar exequible una norma según la cual “La Dirección Seccional o local de Salud contratará preferencialmente
la administración de los recursos del subsidio con Empresas Promotoras de Salud
de carácter comunitario tales como las Empresas Solidarias de Salud.” (se subraya la parte demandada; numeral 1°, artículo 216 de la Ley 100 de 1993)  condicionado
a que se entienda que, en todos los casos, todas las administradoras del
régimen subsidiado (ARS) interesadas en administrar los recursos del subsidio
deben participar en el concurso convocado por las direcciones seccionales o
locales de salud para contratar dicha administración, y que solamente cuando se
presente una igualdad de condiciones entre las participantes debe preferirse a
aquella que sea una administradora de carácter comunitario, como lo son las
empresas solidarias de salud. En este caso la decisión se fundamentó tanto en
los derechos fundamentales de las personas que acceden a los servicios de salud
como en la protección a la libertad de empresa.
[9] Ley 100 de 1993, artículo 153, numeral 4.
[10] Ley 100 de 1993, artículo 230. Régimen Sancionatorio. La
Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, podrá
imponer, en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161,
168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez, o en forma
sucesiva, multas en cuantía hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales
vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y
Garantía.  ||  El certificado de autorización que se les otorgue a las Empresas
Promotoras de Salud podrá ser revocado o suspendido por la Superintendencia
mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos:  1.
Petición de la Entidad Promotora de Salud;  2. Cuando la entidad deje de
cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la
autorización;  3. Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en un plazo
de 3 meses contados a partir de la fecha de otorgarmiento del certificado de
autorización;  4. Cuando la entidad ejecute practicas de selección adversa;
5. Cuando se compruebe que no se prestan efectivamente los servicios previstos
en el Plan de Salud Obligatorio.  ||  Parágrafo 1. El Gobierno
reglamentará los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de
activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y
otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que
permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace
referencia la presente Ley, protegiendo la confianza pública en el sistema.
||  Parágrafo 2. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las
funciones de inspección, control y vigilancia respecto de las Entidades
Promotoras de Salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica.
[11] Ley 100 de 1993, artículo 2°, (c).
[12] Ley 100 de 1993, artículo 153, numeral 1.
[13] Esta no es la única medida que se toma en el Decreto 1485 de 1994
para garantizar una distribución equitativa de los pacientes entre las
distintas EPS. El artículo 15 del Decreto 1485 estableció una serie de
obligaciones especiales entre las EPS con este propósito. La primera de ellas
consiste en “acreditar al corte del mes de junio y al corte del mes de
diciembre de cada año que su composición de beneficiarios se sujetó a los
siguientes porcentajes promedio ponderado:  (a) No menos de un cinco por ciento
(5%) deben ser personas mayores de sesenta (60) años;  (b) No menos de un
veinte por ciento (20%) deben ser mujeres entre los quince (15) y los cuarenta
y cuatro (44) años.”
[14] Consejo de Estado, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo, sentencia de 20 de marzo de 2003. Acción de nulidad del numeral
9° del artículo 14 del Decreto 1485 de 13 de julio de 1994. C.P. Olga Inés
Navarrete Barrero; 11001-03-24-000-2002-0156-01(7933).
[15] En la sentencia C-112 de 1998 la Corte Constitucional resolvió
declarar exequible el inciso segundo del artículo 164 de la Ley 100 de
1993 (artículo 164. Preexistencias. En el Sistema General de Seguridad
en Salud, las Empresas Promotoras de Salud no podrán aplicar preexistencias a
sus afiliados.  ||  El acceso a la prestación de algunos servicios de alto
costo para personas que se afilien al Sistema podrá estar sujeto a períodos
mínimos de cotización que en ningún caso podrán exceder 100 semanas de
afiliación al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deberán haber sido
pagadas en el último año. Para períodos menores de cotización, el acceso a
dichos servicios requerirá un pago por parte del usuario, que se establecerá de
acuerdo con su capacidad socioeconómica. (…)”
[16] Dijo la Corte: “(…) bien puede afirmarse que ante situaciones de
urgencia no es posible oponer períodos mínimos de cotización pues su exigencia
violaría los derechos a la salud y a la vida de las personas que, padeciendo de
una enfermedad que requiere tratamiento de ‘alto costo’, necesiten de atención
médica y hospitalaria en forma inmediata. Los períodos de espera en esas
situaciones constituyen un riesgo para la salud y ponen en peligro la vida de
los usuarios.  ||  El cobro de un porcentaje en dinero por la atención de
enfermedades de alto costo, cuando no se hayan cumplido los períodos
mínimos de cotización, tampoco viola la Constitución, pues ésta no prescribe
que los servicios de salud deban ser gratuitos (…)”
[17] En la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado se citó el siguiente aparte de la sentencia C-221 de 1992
(M.P. Alejandro Martínez Caballero): “Ese principio de la igualdad es objetivo
y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia
entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir
de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que
concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de
supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos
distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está
razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el
igualitarismo o simple igualdad matemática.  ||  Hay pues que mirar la
naturaleza misma de las cosas; ella puede en sí misma hacer imposible la
aplicación del principio de la igualdad formal, en virtud de obstáculos del
orden natural, biológico, moral o material, según la conciencia social
dominante en el pueblo colombiano.”
[18] La medida fue adoptada por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud para el régimen contributivo mediante el
Acuerdo 217 de 2001 (“por el cual se establece un mecanismo para el
reconocimiento de la desviación del perfil epidemiológico de la atención en
salud del régimen contributivo”) y para el régimen subsidiado mediante el
Acuerdo 227 de 2002 (“por el cual se establece un mecanismo para el
reconocimiento de la desviación del perfil epidemiológico de la atención en
salud del régimen subsidiado y se dictan otras disposiciones”).
[19] CNSSS, Acuerdo 245 de 2003, artículo 3°.
Este mecanismo también ha tenido problemas de implementación, por lo que el
CNSSS resolvió aplazar su ejecución mediante el Acuerdo 248 de 2003.
[20] Por traslado regular se entiende aquel traslado que es
excepcional, es decir, que no fue hecho en virtud del mecanismo extraordinario
de redistribución de pacientes contemplado en el artículo 3° del Acuerdo 245 de
2003.
[21] En la sentencia T-344 de 2002 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa) la corte decidió que “(…) mientras no se
establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios claros
los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico de una
E.P.S., la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del
P.O.S., por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un
paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico
Científico, basado en  (i) conceptos médicos de especia­listas en el campo en
cuestión, y  (ii) en un conoci­miento completo y sufi­ciente del caso
específico bajo discusión, consi­dere lo contrario.”