T-458-18
Sentencia
T-458/18
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteración
de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD-Doble
connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Principios
rectores
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter
autónomo e irrenunciable
CUIDADOR-Definición
SERVICIO DE CUIDADOR PERMANENTE-Reiteración
de jurisprudencia
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN SUJETOS DE ESPECIAL
PROTECCION CONSTITUCIONAL-Alcance
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN MATERIA DE SALUD-La familia es la llamada en primer lugar a prestarles
a sus miembros más cercanos la asistencia requerida
ACCION
DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Improcedencia para ordenar servicio de cuidador, por
cuanto la atención del paciente representa una carga soportable para sus
familiares
Referencia: Expediente T-6.875.698
Acción de tutela
instaurada por María Fernanda Perdomo Osorio como agente oficiosa de su tío
Héctor Casallas García en contra de la Nueva EPS
Magistrado
sustanciador:
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
Bogotá, D.C.,
veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Octava de Revisión de tutelas de
la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alberto Rojas Ríos,
Carlos Bernal Pulido y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la presente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión del fallo
dictado el 11 de mayo de 2018 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva,
Huila, en el marco de la acción de tutela interpuesta por María Fernanda
Perdomo Osorio como agente oficiosa de su tío Héctor Casallas García en contra
de la Nueva EPS.
I.
ANTECEDENTES
Hechos
1. La señora María Fernanda Perdomo Osorio actuando como agente
oficiosa de su tío Héctor Casallas García presentó acción de tutela, el 26 de
abril de 2018, en contra de la Nueva EPS, al considerar
vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la salud
y a la seguridad social del agenciado.
2. Manifiesta que su tío tiene 72
años de edad y padece demencia vascular no especificada, obesidad, trastorno
afectivo bipolar, Parkinson, artrosis generalizada, diabetes tipo 2, problemas
urinarios, entre otras patologías.[1]
3.
Afirma que como resultado de la atención prestada al señor Casallas García en
consulta externa, el médico William Arbey Gutiérrez Cortés, vinculado con la Clínica
Medilaser S.A, señaló que el paciente “tiene dependencia funcional severa
con barthel menor de 20 con requerimiento de cuidador para ganancia en
abc básicas y apoyo en transferencias el cual podría ser diurno, 12 horas al
día” (…)[2]
y que “dicho servicio no hace parte del Plan de beneficios para poderse
formular”. (Resaltado fuera del texto)
4. Pone de presente que el estado
de salud de su tío empeora con el paso de los días y que es ella quien debe
brindarle los cuidados y acompañarlo a las citas médicas.
5. Agrega que es madre de dos
menores a quienes no puede cuidar integralmente por tener que atender al
agenciado. Al respecto sostiene: “yo tengo niños pequeños y me estoy es
enfermando porque todo el día me la paso es haciendo vueltas de medicamentos
del paciente, ayudándolo en sus necesidades generales (…) tampoco puedo
trabajar porque quién cuida de él y tengo a mis niños de escasos siete y nueve
años solos en la casa.”[3]
6. Por otro lado, indica que su
capacidad económica es precaria ya que no puede trabajar tiempo completo por la
necesidad de brindar los cuidados que su tío requiere, pues no puede dejarlo
solo con la “persona encargada en casa”[4].
Sobre este punto resalta: “no me encuentro en capacidad económica de cubrir
el costo para la ASISTENCIA DOMICILIARIA en las condiciones necesarias
para tener calidad de vida digna, el costo, de las citas con especialistas, de
los medicamentos, diagnósticos y demás eventualidades referentes a su condición
de salud”.[5](Negrilla
fuera del texto).
7. Señala que se ha acercado en
varias ocasiones a la Nueva EPS con la historia clínica de su tío y le han
indicado que no es posible autorizar el servicio de cuidador porque este no
está incluido en el plan obligatorio de salud.
8. Con base en lo expuesto,
solicita el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad
humana, a la salud y a la seguridad social del señor Héctor Casallas García y en
consecuencia; (i) se emita una medida provisional que garantice la asignación
del cuidador inmediatamente y; (ii) se ordene a la accionada que en un término
no mayor a 5 días autorice la atención de enfermería por 12 horas al día, así
como la atención integral que el paciente requiera, esto es: “procedimientos,
pruebas diagnósticas y los medicamentos requeridos para el cubrimiento de la
misma sin tener en cuenta que se encuentren fuera del POS, y además no le sean
exigidos los pagos de cuotas moderadoras y copagos”.
Trámite procesal
9. Mediante auto del 30 de abril
de 2018[6],
el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva (Huila) admitió la acción de
tutela y dispuso vincular a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad
Social en Salud (ADRES), para que se pronunciara sobre los hechos que dieron
origen al amparo. Así mismo, ordenó correr traslado a las entidades demandadas
y vinculadas, para que en el término de 2 días se pronunciaran sobres los
hechos descritos en la acción de tutela.
Frente a la medida provisional
solicitada por la parte accionante resolvió negarla al considerar que “no se
advierte a simple vista suficiente necesariedad y urgencia para la protección
de los derechos fundamentales invocados como para que no puedan ser objeto de
pronunciamientos definitivo dentro del célere tramite por el cual se encuentra
investida la presente acción constitucional, vale decir, no se vislumbra la
configuración de un perjuicio de carácter irremediable inminente que deba ser
objeto de urgente medida provisional”.
Respuestas de las entidades demandadas
10. La Gerente Zonal de la Nueva
EPS en el Departamento del Huila, informó en primer lugar que el agenciado se
encuentra afiliado en el régimen contributivo, en calidad de beneficiario
activo, categoría A.
Luego de ello, puso de presente
la Nota Externa n.º 2014332002296233 del 10 noviembre del 2014, expedida por el
Ministerio de Salud en la cual señaló que el cuidador no es un servicio propio
del ámbito de salud según las pautas adoptadas por el Comité de Criterios y
Lineamientos Técnicos Para el Reconocimiento de las Tecnologías en Salud No
Pos.
Paralelamente, expuso las
diferencias entre el cuidador y el servicio de enfermería domiciliario concluyendo
que el primero se brinda en desarrollo del principio de solidaridad inherente a
los miembros de la sociedad, contrario al servicio de enfermería que debe ser
prestado por personal con conocimiento específico en ciencias de la salud.
Por último, teniendo en cuenta que
la asistencia requerida se encuentra excluida del plan de beneficios en salud,
solicitó, en caso de acceder a las pretensiones de la acción de tutela, se
ordene al Fosyga el recobro del 100% de los servicios No Pos dado que la
prestación de los mismos lesiona considerablemente el patrimonio de la EPS.[7]
11. En auto del 8 de mayo del
presente año, el juzgado que conoció del asunto vinculó al señor William Arbey
Gutiérrez Cortés, médico geriatra, para que si lo consideraba oportuno, se
pronunciara sobre los hechos que motivaron la acción de tutela.[8]
En respuesta a este proveído, el
profesional vinculado con la Clínica Medilaser S.A, aclaró que su sugerencia
fue la figura de un cuidador y no un auxiliar de enfermería como lo expresa la
agente oficiosa. Lo anterior teniendo en cuenta que para cubrir las necesidades
del paciente no se requiere de personal capacitado como lo es un auxiliar de
enfermería.
Al respecto explicó: “los
objetivos del cuidador en este paciente son los de apoyo en transferencias,
ganancias en ABC básicas y evitar complicaciones asociadas a la inmovilidad
debido a que el paciente presenta una enfermedad de Parkinson en estadio
moderado pero con demencia asociada y con alteraciones psicológicas-comportamentales
con un grado de dependencia funcional severo y barthel menor de 20, lo que
motiva una vida limitada silla-cama y por eso la recomendación del CUIDADOR
para evitar mayores complicaciones asociadas a la inmovilidad, que no requiere
personal con formación especial”.
Por otro lado, reiteró que el
servicio de cuidador no está contemplado dentro del POS. Sobre este aspecto
indicó que: “según circular del Ministerio de Salud y Protección Social,
dicha figura no está enmarcada en el plan de beneficios, ni hace parte del
sistema de salud contributivo o subsidiado, en el formato mipres no hay como
formularlo”.
Finalmente, recordó que según lo
manifestado por la Corte Constitucional, en términos generales, el cuidado y
atención de las personas que no pueden valerse por sí mismas depende de los
parientes o familiares que viven con ella.[9]
12. Mediante auto del 9 de mayo
de 2018, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva requirió a María
Fernanda Perdomo Osorio, agente oficiosa del señor Héctor Casallas García, para
que informara sobre la conformación del grupo familiar y los ingresos del
agenciado.[10]
En atención a lo dispuesto por
dicha autoridad judicial, la señora Perdomo Osorio indicó que el grupo familiar
está compuesto por su tío, la esposa de este que pertenece a la tercera edad y
se encuentra en delicado estado de salud al sufrir del colón, y ella, quienes
conviven hace más de 35 años. Luego de lo anterior reiteró: “no puedo
trabajar de tiempo completo por cuidar de mis dos pequeños hijos y por estar
mirando la salud de mis tíos quienes están en estado de salud delicado, yo
tampoco tengo casa propia y en cambio como les digo les colaboro a ellos y me
ahorro de pagar lo del arriendo pero mi tío por el problema de ser paciente
dependiente ciento por ciento y con demencia requiere que yo esté pendiente de
él todo el día”. [11]
Asimismo, explicó que los
ingresos del núcleo familiar obedecen a la pensión que recibe el agenciado por
un monto de $1.700.000, de la cual debe cancelar: (i) una cuota de $600.000 por
un crédito que está pagando al Banco AV Villas y; (ii) la cuota del préstamo[12]
de la casa donde habitan, al Fondo Nacional del Ahorro. Aclaró que el restante
lo destina a gastos “de la casa, medicamentos, transporte como taxi para ir
a los controles médicos y pagos de servicios públicos”.[13]
13. La Administradora de los
Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES) guardó silencio.
Sentencia objeto de revisión
14. Mediante sentencia del 11 de mayo
de 2018, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva (Huila), después de
analizar la jurisprudencia constitucional sobre el deber de solidaridad de la
familia y la asignación del cuidador a personas con problemas de salud,
concedió parcialmente el amparo al determinar que el agenciado “requiere
solamente que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma
prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional”.[14]
Frente a la situación económica del
señor Casallas García indicó que al tener una pensión por $1.700.000 no se
encuentra desprotegido. Sumado a lo anterior, resaltó que la agente oficiosa o
la esposa podrían asistirlo en sus actividades básicas cotidianas, ya que del
expediente no es posible extraer una situación que permita concluir lo
contrario.
Por eso, negó la pretensión
relacionada con la autorización por parte de la EPS de un cuidador por 12 horas
al día. No obstante, concedió parcialmente la protección invocada al considerar
que a pesar de que el agenciado convive con más parientes (esposa y un nieto),
la entidad accionada no probó con suficiencia que haya proporcionado un
entrenamiento y preparación a los familiares del paciente para garantizar los
cuidados que este requiere.
15. En lo que al tratamiento
integral respecta, estimó que la Nueva EPS ha brindado de manera continua los
servicios de salud requeridos por el paciente tal y como lo demuestra el
historial clínico allegado al trámite constitucional. Frente a la exoneración
de las cuotas moderadoras y copagos solicitada, precisó que este no era el escenario
para resolver tal petición bajo el entendido que uno de los principios
esenciales de procedencia de la acción de tutela es el de la subsidiariedad,
razón por la cual era obligación de la parte interesada realizar las peticiones
correspondientes ante la entidad prestadora de salud.
En esa medida, ordenó a la
directora o coordinadora de la Nueva EPS de Neiva, que en el término de las 48
horas siguientes a la notificación de la providencia realizara las gestiones
pertinentes para brindar entrenamiento o preparación que sirva de apoyo al
cuidador principal que designe la familia para el manejo del señor Casallas
García. Además, dispuso que dicha labor debía ser objeto de verificación
continua por parte de la entidad accionada. Dicha decisión no fue impugnada por
ninguna de las partes.
Pruebas que obran en el
expediente
16. El despacho sustanciador
recibió dos cuadernos que integran el expediente T-6.875.698: uno contentivo de
la actuación de primera instancia surtida en sede de tutela por el Juzgado
Cuarto Penal del Circuito de Neiva; y otro correspondiente al trámite de
revisión adelantado por este Tribunal. Las pruebas que obran en el expediente
son las que a continuación se relacionan:
i) Copia de la cédula de
ciudadanía del señor Héctor Casallas García.[15]
ii) Copia de la cédula de
ciudadanía de la señora María Fernanda Perdomo Osorio.[16]
iii) Registro de la consulta
médica de fecha 24 de enero de 2018 llevada a cabo en la Clínica Medilaser de
Neiva, en la cual el médico geriatra William Arbey Gutiérrez Cortés determinó
que el señor Héctor Casallas García es un paciente que “tiene dependencia
funcional severa con barthel menor de 20 con requerimiento de cuidador para
ganancia en abc básicas y apoyo en transferencias el cual podría ser diurno, 12
horas al día, pero repito DICHO SERVICIO NO HACE PARTE DEL PLAN DE BENEFICIOS
PARA PODERSE FORMULAR”.[17]
iv) Copia de la historia clínica
del señor Héctor Casallas García núm. 4904277 del 5 de abril del 2018 del
Centro Terapéutico Integral Fisiohome, en la cual aparece como acudiente la
señora Dilia Rosa Osorio y se indica que el agenciado es un “paciente
masculino de 72 años con antecedente de enfermedad de Parkinson en estado
avanzado con evidencia de deterioro cognitivo por lo que se ha diagnosticado
cuadro demencial asociado que lo ha limitado funcionalmente progresivamente
hasta la postración con vida limitada a cama – silla (…).”[18]
v) Copia de la evaluación
neuropsicológica de fecha 26 de febrero del 2018 expedida por el Hospital
Universitario Hernando Moncaleano Perdomo E.S.E de la ciudad de Neiva (Huila), en
la que se señala que el “paciente presenta un deterioro cognitivo asociado a
demencia alzhéimer, Parkinson, presenta cambio involutivos tempranos no propios
de la edad y que implican semiología de disprosexia marcada amnesia reciente y
de largo plazo, desorientación, afasia leve a moderada, deterioro frontal que
incluye cambios en la personalidad, emociones hábiles y depresión. (…)”. Agrega
que convive con su esposa y un nieto. [19]
(vi) Copia del examen RM
Cerebral Simple practicado el 27 de enero del 2018 en la Clínica Medilaser S.A,
en el cual se determinó que el agenciado presenta “señales de Leucoencefalopatía-gliosis
a nivel supratentorial bilateral por cambios seculares microangiopatíco,
hipoxicaisquémico y proceso degenerativo asociado (…)”.[20]
(vii) Copia de la Circular 00022
del 2017, expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social
relacionada con “la Prestación del Servicio Especiales y Cuidado, Diferente
al Servicio de Cuidador”.[21]
Trámite en sede de revisión
17. El asunto llegó a la Corte
Constitucional por remisión que hizo el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de
Neiva, en virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. El
27 de julio de 2018, la Sala de Selección de Tutelas número Siete de esta
Corporación[22]
lo escogió para revisión.[23]
Auto del 5 de septiembre de
2018
18. Con el fin de contar con los
suficientes elementos de juicio para decidir el asunto de la referencia, el
magistrado sustanciador consideró necesario realizar una serie cuestionamientos
tanto a la accionante como a la entidad accionada, por lo que mediante auto del
5 de septiembre de 2018 ordenó:
(i) A la señora María Fernanda
Perdomo Osorio:
- Teniendo en cuenta que afirma
que no puede trabajar tiempo completo, indicar cuál es actualmente su actividad
económica y de dónde provienen sus ingresos; así mismo, explicar quién cuida al
señor Casalla García en su ausencia.
- Señalar si el señor Héctor
Casallas García convive con más personas (además de la esposa y los 2 menores
de edad) y si estas tienen algún tipo de ingreso económico. Particularmente
aclarar quién es el nieto al que hace referencia el fallo de instancia.
- Precisar si ha solicitado a la
Nueva EPS la exoneración de copagos y cuotas moderadoras.
- Indicar si a la fecha la
entidad accionada ha desplegado algún tipo de actividad relacionada con el
cuidado del señor Casallas García, de conformidad con lo ordenado por el juez
de instancia.
- Precisar la información
brindada (edad, situación económica y patologías) respecto de la esposa del
señor Héctor Casallas García.
- Indicar a cuánto asciende el
valor de las cuotas del crédito de vivienda otorgado por el Fondo Nacional del
Ahorro.
- Señalar a cuánto ascienden los
gastos de servicios públicos, medicamentos y transporte del agenciado.
(ii) A la representante legal de
la Nueva EPS -Zonal Huila-:
- Copia de la historia clínica
completa del señor Héctor Casallas García.
- Presentar un informe detallado
sobre las actuaciones adelantadas y los servicios de salud y complementarios
prestados al señor Casallas García según lo ordenado por el juez de instancia.
- Señalar las personas
beneficiarias del señor Héctor Casallas García como afiliado a esa entidad.
- Precisar si ha desplegado algún
tipo de actuación relacionada con el transporte y traslado del señor Héctor
Casallas García a las citas médicas.
- Indicar el tipo de vinculación
que tiene con la entidad el médico geriatra William Arbey Rodríguez Cortés y la
Clínica Medilaser S.A.
- Indicar si es posible ingresar
el servicio de cuidador a través del aplicativo MIPRES a fin de obtener su
autorización teniendo en cuenta que se encuentra excluido del plan de
beneficios. Esto, en tanto el médico William Arbey Rodríguez Cortés señaló en
dos oportunidades que “en el formato mipres no hay como formularlo”.
Auto del 25 de septiembre
de 2018
19. El 19 de septiembre de 2018
la Secretaría General de esta Corte informó que el auto del 5 de septiembre de
2018 fue comunicado mediante los oficios OPTB-2482/18[24]
y OPTB-2483/18[25],
y que vencido el término probatorio no se recibió respuesta alguna. Por esta
razón, mediante auto del 25 de septiembre del mismo año, se requirió a la
Representante Legal de la Nueva EPS Zonal Huila, para que en el término de un
(1) día procediera a resolver el cuestionario y a remitir los documentos
solicitados por esta Corte en el mencionado auto.
20. Ahora bien, revisado el
Oficio OPTB-2482/18 se observó que el auto del 5 de septiembre del presente año
fue notificado a la señora María Fernanda Perdomo Osorio en la calle 17D n.º 41
- 21 de la ciudad de Neiva (Huila) dirección que no corresponde a la
suministrada en el escrito de tutela.
Con el fin de dar solución a lo
anterior, el 21 de septiembre del presente año el despacho estableció contacto
telefónico con la agente oficiosa quien manifestó que su dirección de
notificación es la calle 53 n.º 1D - 57 del Barrio Cándido Leguízamo de Neiva
(Huila) y no aquella a donde se envió el auto en comento. Asimismo, en contacto
telefónico con la esposa del agenciado, esta señaló que no comparten domicilio
con la agente oficiosa.[26]
Por lo anterior, en el proveído
del 25 de septiembre de 2018, se dispuso, además, enviar copia del auto del 5
de septiembre del mismo año, esta vez a la calle 53 n.º 1D - 57 del Barrio
Cándido Leguízamo de Neiva (Huila) para que la señora Perdomo Osorio procediera
a dar respuesta a los cuestionamientos allí realizados, en un término no mayor
a tres (3) días contados a partir de la comunicación de dicha providencia.
21. Adicionalmente, el despacho
consideró oportuno tener claridad sobre lo afirmado por la esposa del agenciado
en la referida comunicación telefónica, en la cual manifestó que la señora
María Fernanda Perdomo Osorio no comparte lugar de residencia ni con ella ni con
el agenciado.
22. Vencido el término probatorio
dispuesto en el mencionado proveído, el cual fue comunicado mediante oficios
OPTB-2576[27]
y OPTB-2577[28]
del 3 de octubre del presente año, la Secretaría General de esta Corte informó
que no se recibió respuesta de ninguna de las partes.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Competencia
1. Esta Sala de Revisión es
competente para revisar el fallo de tutela mencionado, de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y el Decreto
Estatutario 2591 de 1991.
Problema jurídico
2. En el asunto bajo estudio la
peticionaria manifestó, por un lado, que en razón de la patología del agenciado
y a la imposibilidad de brindarle el debido cuidado por parte de los familiares,
resultaba imperiosa la asignación de un cuidador. Por el otro, solicitó que se
garantizara el tratamiento integral del paciente ordenándole a la EPS asumir
los gastos derivados de los procedimientos, pruebas diagnósticas y medicamentos
que este requiere, así como los pagos de las cuotas moderadoras y copagos.
Con base en los hechos descritos
corresponde a esta Sala determinar si ¿desconoció la entidad accionada los
derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la salud y a la
seguridad social del señor Héctor Casallas García (i) al no autorizar el
servicio de cuidador a pesar del concepto médico en el cual un profesional de
la salud manifestó que el paciente requería de dicho servicio y (ii) al no
garantizar el tratamiento integral que este requiere, así como la exoneración
de copagos y cuotas moderadoras?
Para dar solución al problema
jurídico planteado, la Sala Octava de Revisión reiterará la jurisprudencia
sobre (i) el derecho fundamental a la salud y (ii) el servicio de cuidador y el
deber de solidaridad. Con sustento en ello, (iii) abordará el estudio del caso
concreto.
El derecho fundamental a la
salud. Reiteración de jurisprudencia
3. El artículo 49 Superior
consagra la atención en salud como un derecho fundamental y un servicio público,
cuya prestación debe ser prestado por el Estado con base en los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, garantizando a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación derivados de tan
esencial prestación.
4. En complemento, el legislador
promulgó la Ley 100 de 1993[29]
en la cual se determinó, entre otras cosas, que la distribución y
funcionamiento de los servicios de salud debía brindarse con base en los
mencionados principios y en la idoneidad que supone la implementación de las
políticas públicas derivadas del principio constitucional que aquí se estudia.[30]
A su turno, el artículo 2.º de la
Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015[31]
reconoce el carácter fundamental del derecho a la salud determinando que es
autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo, y explica
el ámbito de aplicación del mismo como aquel que:
“(…)
Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con
calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El
Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en
el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el
artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público
esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado.”
Esa normatividad, también define
el sistema de salud como “el conjunto articulado y armónico de principios y
normas; políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos;
facultades, obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles;
información y evaluación, que el Estado disponga para la garantía y materialización
del derecho fundamental de la salud.”[32]
5. En relación con el precepto ius
fundamental objeto de análisis, la Organización Mundial de la Salud (OMS)
ha precisado que “el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es
uno de los derechos fundamentales de todo ser humano.”[33]
Asimismo, el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[34]
en su artículo 12, señaló que “todo ser humano tiene el derecho al disfrute
del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”.
Por su parte, el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General n.° 14
del 2000 refirió que “la salud es un derecho humano fundamental e
indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos.” concluyendo
que “todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud que le permita vivir dignamente”.
6. Por otro lado, como resultado
del desarrollo jurisprudencial que ha tenido el derecho a la salud, este pasó
de ser amparado por conexidad con los derechos a la vida e integridad personal
a ser reconocido como un derecho fundamental autónomo.[35]
Sobre este punto, la Corte ha
sostenido que someter la aplicación del derecho a la salud exclusivamente por
su conexidad con los derechos fundamentales a la vida e integridad personal
debilitaba la relevancia del mismo, dado que este solo podría ser confrontado
con la supervivencia sin importar las condiciones en la que esta se presente,
razón por la cual resultaba necesario considerarlo como un derecho de
aplicación directa.[36]
En ese sentido, la Sentencia
T-208 de 2017 indicó que las personas que sufren enfermedades “tienen
derecho a acceder a servicios que les permitan gozar del mejor estado posible
de salud mental y que propendan por su rehabilitación y recuperación funcional,
correspondiéndole a las EPS, bien sea dentro del régimen contributivo o del
subsidiado, asumir el costo de los mismos, cuando sea necesario.”
7. Así las cosas, es debido
destacar que tanto la Constitución, la ley, la jurisprudencia y los
instrumentos internacionales reconocen el carácter fundamental del derecho a la
salud y aceptan como elementos esenciales del servicio los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, a través de los cuales se consolidan
otros valores ius fundamentales como el de la vida y la dignidad humana.
El servicio de cuidador y el
deber de solidaridad. Reiteración de jurisprudencia
8. La reglamentación en materia
de salud[37]
señala que los costos de los procedimientos que se encuentran en el Plan de Beneficios
en Salud deben ser asumidos por las entidades encargadas de su prestación (EPS).
Sin embargo, existen eventos en que serán el afiliado o sus familiares los
encargados de cubrir su costo, como sucede con aquellos medicamentos,
tratamientos, insumos o servicios complementarios expresamente excluidos del
PBS.
Actualmente, el PBS está regulado
íntegramente en las Resoluciones 5267[38]
y 5269[39]
de 2017. La primera, establece el listado de servicios y tecnologías que se
encuentran excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la
salud, y la segunda, los procedimientos derivados de las tecnologías en salud
no financiadas con recursos de la Unidad de Pago por Capitación de Servicios Complementarios.
Por tanto, se entiende que todas las prestaciones en salud están cubiertas por
el nuevo Plan de Beneficios en Salud, con excepción de los servicios que han
sido excluidos taxativamente.
No obstante, la figura del
cuidador no se encuentra regulada ni en el Plan de Beneficios en Salud ni en la
lista de procedimientos excluidos de financiación con los recursos del sistema
de salud según lo dispuesto en las mencionadas resoluciones, por lo que es
preciso inferir que existe un vacío normativo que no permite especificar los
alcances de la figura del cuidador, que ha sido entendida como un “servicio
o tecnología complementaria”.[40]
Lo anterior, dificulta su formulación y posterior autorización por parte de las
entidades encargadas de prestar los servicios en salud.
La única referencia a la figura
del cuidador se encuentra en la Resolución 1885 de 2018, por medio de la cual
se estableció el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro,
verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en
salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios. En
dicha disposición brevemente se definió la figura del cuidador como:
“aquel que
brinda apoyo en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave,
congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende
totalmente de un tercero, sin que lo anterior implique sustitución del servicio
de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las EPS o EOC por
estar incluidos en el Plan de Beneficios en Salud cubierto por la UPC.”
Sin embargo, se hace mención al
cuidador solo para efectos de individualizar los requisitos para asumir los
costos por parte de las entidades encargadas de los servicios en salud
derivados de un fallo de tutela, en el cual se haya autorizado ese servicio sin
importar el régimen al que el paciente se encuentre afiliado. Lo anterior, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 del citado documento.
9. Hechas las anteriores
precisiones, resulta necesario remitirse a la jurisprudencia constitucional
para determinar cómo y cuándo una persona ostenta la calidad de cuidador, y en
qué casos es viable conceder el reconocimiento de esta figura en sede de tutela.
Al respecto, la Corte en la Sentencia T-154 de 2014 indicó sus principales características
en los siguientes términos:
“(i) Por lo
general son sujetos no profesionales en el área de la salud, (ii) en la mayoría
de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de quien se
encuentra en situación de dependencia, (iii) prestan de manera prioritaria,
permanente y comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer las
actividades básicas e instrumentales de la vida diaria de la persona
dependiente, y aquellas otras necesidades derivadas de la condición de
dependencia que permitan un desenvolvimiento cotidiano del afectado, y por
último, (iv) brindan, con la misma constancia y compromiso, un apoyo emocional
al sujeto por el que velan.”
Sobre el particular también
señaló que: “el servicio de cuidador permanente o principal no es una
prestación calificada que atienda directamente al restablecimiento de la salud,
motivo por el cual, en principio, no tendría que ser asumida por el sistema de
salud, y segundo, en concordancia con lo anterior, dicho servicio responde
simplemente al principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de
Derecho y que impone al poder público y a los particulares determinados deberes
fundamentales con el fin de lograr una armonización de los derechos”.
10. Acto seguido, en la Sentencia
T-096 de 2016 este Tribunal determinó que las funciones propias del cuidador “no
están en rigor estrictamente vinculadas a un servicio de salud, sino que le
hacen más llevadera la existencia a las personas dependientes en sus
necesidades básicas y, además de la ayuda y colaboración que les prestan, les
sirven también en algún sentido como soporte emocional y apoyo en la difícil
situación en que se encuentran”.
Quiere decir lo anterior que la
tarea encargada a los cuidadores, por su misma informalidad, puede ser cumplida
por cualquier miembro del entorno cercano del paciente, dado que su principal
objetivo es el de facilitar la existencia de quienes por sus condiciones
médicas hayan visto disminuida su autonomía física y emocional sin importar si
tienen o no conceptos favorables de recuperación.
11. Llegado a este punto, es
debido destacar que tanto la ley como la jurisprudencia, en principio, han
entregado la responsabilidad de asistencia y cuidado de los pacientes que así
lo requieran a los parientes o familiares que viven con ellos en virtud del
principio constitucional de solidaridad, el cual se torna un tanto más riguroso
cuando de sujetos de especial protección y en circunstancias de debilidad
manifiesta se trata. En este sentido, la Sentencia T-220 de 2016 reiteró que:[41]
“Dentro de
la familia, entendida como núcleo esencial de la sociedad, se imponen una serie
de deberes especiales de protección y socorro recíproco, que no existen
respecto de los restantes sujetos que forman parte de la comunidad. En efecto,
los miembros de la pareja, sus hijos y sus padres, y, en general, los
familiares más próximos tienen deberes de solidaridad y apoyo recíproco, que
han de subsistir más allá de las desavenencias personales”.
En consecuencia, el deber de
cuidado y asistencia de los pacientes que con ocasión de sus patologías vean
restringido su trasegar físico y emocional radica en el entorno cercano del
enfermo, siempre y cuando sus miembros estén en capacidad física y económica
para garantizar la asistencia. Lo anterior derivado de la Sentencia T-096 de
2016 la cual recalcó que:
“el
principio de solidaridad impone a cada miembro de nuestra sociedad, el deber de
ayudar a sus parientes cuando se trata del disfrute de sus derechos a la salud
y a una vida digna, deber que tiene mayor grado de compromiso cuando se trata
de las personas de la tercera edad, quienes se encuentran en situación de
debilidad manifiesta, debido a las aflicciones propias de su edad o por las
enfermedades que los aquejan y, por ello, no están en capacidad de procurarse
su auto cuidado y requieren de alguien más, lo cual en principio es una
competencia familiar, a falta de ella, el deber se radica en la sociedad y en
el Estado, que deben concurrir a su protección y ayuda.”
De ahí que la sentencia T-336 de
2018 haya acogido los presupuestos en los que el deber de asistencia y cuidado
de los pacientes permanece en cabeza de los familiares del afectado, esto es:
“(i) que
efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto dependiente solamente
requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma
prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento
de sus actividades básicas cotidianas, (ii) que sea una carga soportable para
los familiares próximos de aquella persona proporcionar tal cuidado, y (iii)
que a la familia se le brinde un entrenamiento o una preparación previa que
sirva de apoyo para el manejo de la persona dependiente, así como también un
apoyo y seguimiento continuo a la labor que el cuidador realizará, con el fin
de verificar constantemente la calidad y aptitud del cuidado. Prestación esta
que sí debe ser asumida por la EPS a la que se encuentre afiliada la persona en
situación de dependencia.”
12. Ahora, si bien esta Corte ha
avalado la estricta relación de la figura del cuidador con el deber de
solidaridad inherente al núcleo familiar de quien requiere la atención y el
cuidado, también ha admitido eventualidades en las cuales dicha ayuda no puede
ser asumida por los parientes. Al respecto la Sentencia T-065 de 2018 señaló
que:
“Es así como
se ha reconocido la existencia de eventos excepcionales en los que (i) existe
certeza sobre la necesidad del paciente de recibir cuidados especiales y (ii)
en los que el principal obligado a otorgar las atenciones de cuidado, esto es,
el núcleo familiar, se ve imposibilitado materialmente para otorgarlas y dicha
situación termina por trasladar la carga de asumirlas a la sociedad y al Estado
Se subraya
que para efectos de consolidar la ´imposibilidad material´ referida debe
entenderse que el núcleo familiar del paciente que requiere el servicio: (i) no
cuenta ni con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea
por (a) falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o (b)
debe suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los
recursos económicos básicos de subsistencia; (ii) resulta imposible brindar el
entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente;
y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de
contratar la prestación de ese servicio.”
Por tanto, en el evento en el que
los miembros del núcleo familiar del paciente no puedan brindar la atención y
el cuidado que este requiera, ya sea por sus condiciones médicas o económicas,
será el Estado el que deba asumir esta labor para de esta manera garantizar la
protección de los derechos fundamentales de los enfermos.
13. En esa medida, infiere esta
Corporación que existen dos niveles de solidaridad para con los enfermos: (i)
el deber que tienen los parientes del afectado de brindar ayuda física y
emocional, siempre y cuando estén en condiciones de brindar la atención y
cuidado; y (ii) el reflejado en la intervención del Estado como encargado de la
dirección, coordinación y control de la seguridad social y en virtud del
principio constitucional de la solidaridad, en el evento en el cual dicha
función no pueda ser asumida por el entorno cercano al paciente.
Caso Concreto
Breve presentación del
asunto
14. El señor Héctor Casallas García,
de 72 años de edad, fue diagnosticado con diversas patologías  que le impiden
valerse por sí mismo física y emocionalmente. María Fernanda Perdomo Osorio,
sobrina del paciente, manifestó que asumió la asistencia y cuidado de su
pariente, lo que le ha imposibilitado atender las necesidades básicas de sus
hijos menores de edad (7 y 9 años) así como trabajar tiempo completo.
Agregó que nadie más puede
hacerse cargo del agenciado dado que la esposa de este también es una persona
de la tercera edad con diversos problemas de salud. Asimismo, señaló que en
atención a múltiples obligaciones económicas del núcleo familiar (crédito de
vivienda, servicios y alimentación) no le es posible costear los gastos de
traslado, medicamentos, copagos, cuotas moderadoras y demás responsabilidades
derivadas de los procedimientos médicos recibidos por el señor Casallas García.
15. En virtud de lo anterior, la
señora María Fernanda Perdomo Osorio presentó acción de tutela en calidad de
agente oficiosa de Héctor Casallas García, con el fin de que le fueran
amparados los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la
salud y a la seguridad social. Solicitó que se le ordenara a la entidad
accionada garantizar la atención de enfermería en un término no mayor a 5 días,
así como la atención integral que el paciente requiera, esto es:
“procedimientos, pruebas diagnósticas y los medicamentos requeridos para el
cubrimiento de la misma sin tener en cuenta que se encuentren fuera del POS, y
además no le sean exigidos los pagos de cuotas moderadoras y copagos”.
16. La Gerente Zonal de la Nueva
EPS en el Departamento del Huila, informó que el agenciado se encuentra
afiliado en el régimen contributivo, en calidad de beneficiario activo,
categoría A y refirió un concepto a través del cual el Ministerio de Salud señaló
que el cuidador no es un servicio propio del ámbito de salud según las pautas
adoptadas por el Comité de Criterios y Lineamientos Técnicos Para el
Reconocimiento de las Tecnologías en Salud No Pos.
17. A su turno, el médico William
Arbey Rodríguez Cortés aclaró que su sugerencia fue la figura de un cuidador y
no un auxiliar de enfermería como lo expresa la agente oficiosa. Lo anterior,
teniendo en cuenta que para cubrir las necesidades del paciente no se requiere
de personal capacitado como lo es un profesional en la materia.
Agregó que le era imposible
prescribir el mencionado servicio porque este no está incluido en el plan de
beneficios ni hace parte del sistema de salud contributivo por lo que en el
formato MIPRES no hay como formularlo.
18. El Juzgado 4.º Penal del
Circuito de Neiva concedió parcialmente el amparo, ordenando a la accionada
brindar capacitación a la persona que designe la familia para que cumpla las
funciones de cuidador, al considerar que el deber de solidaridad y de
proporcionar este apoyo constituye una carga soportable para los familiares del
agenciado teniendo en cuenta que: (i) se encuentra afiliado al régimen
contributivo de salud; y (ii) recibe una pensión que asciende a $1.700.000, motivo
por el cual concluyó que el señor Casallas García no es una persona
absolutamente desprotegida.
Por último, en relación con la
exoneración del pago de las cuotas moderadoras encontró que este no era el
escenario para resolver tal petición bajo el entendido que uno de los
principios esenciales de procedencia de la acción de tutela es el de la
subsidiariedad, razón por la cual era obligación de la parte interesada
realizar las peticiones correspondientes ante la entidad prestadora de salud.
19. En sede de revisión tanto la
agente oficiosa como la entidad accionada guardaron silencio.
Análisis de los requisitos
de procedencia de la acción de tutela
20. De conformidad con el
artículo 10 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 la legitimación por activa
de la acción de tutela la tiene toda persona cuyos derechos fundamentales hayan
sido amenazados o vulnerados, quien podrá solicitar el amparo (i) por sí misma;
(ii) por medio de apoderado; (iii) por un tercero que agencie derechos ajenos
cuando el titular de ellos no pueda promover su propia defensa o; (iv) cuando
se trata de personas jurídicas, incapaces absolutos o menores de edad, el
facultado para presentar la demanda es el representante legal.
Por su parte, la jurisprudencia
constitucional ha señalado como requisitos para hacer uso de esta figura los
siguientes: (i) que el agente oficioso manifieste que actúa como tal; (ii) del
escrito de tutela se infiera que el titular del derecho está imposibilitado
para ejercer dicha acción, ya sea por circunstancia físicas o mentales; (iii)
el titular del derecho debe ratificar lo actuado dentro del proceso y (iv) la
informalidad de la agencia, es decir, no requiere que exista relación formal
entre el agente y el agenciado.[42]
21. En el caso objeto de estudio
la Sala encuentra acreditados los citados condicionamientos porque la señora
María Fernanda Perdomo Osorio en el escrito manifestó de manera expresa su
calidad de agente oficiosa. Por otro lado, se observa que la persona cuyos
derechos se agencian no se encuentra en condiciones físicas ni mentales de
promover su defensa, en atención a que de la historia clínica y demás
documentos relacionados con las patologías y los procedimientos médicos de los
que ha sido objeto el señor Casallas Garcia, aportados junto con el escrito de
tutela, es posible extraer que el agenciado es un “paciente masculino de 72
años con antecedente de enfermedad de Parkinson en estado avanzado con
evidencia de deterioro cognitivo por lo que se ha diagnosticado cuadro
demencial asociado que lo ha limitado funcionalmente progresivamente hasta la
postración con vida limitada a cama – silla (…).”[43]
22. Respecto de la legitimación
por pasiva, los artículos 1.º y 5.º del referido decreto, disponen que esta
acción podrá ser impetrada cuando las acciones u omisiones de una autoridad
pública -por regla general- o de un particular -de manera excepcional-, amenace
o transgreda los derechos fundamentales de una persona. Se tiene entonces que la
Nueva EPS es una entidad, cuyas omisiones presuntamente han vulnerado los
derechos fundamentales del actor, lo que la legitima para ser demandada dentro
del presente proceso.
23. Ahora, en cuanto al requisito
de subsidiariedad, si bien existe el mecanismo judicial creado por la Ley
1122 de 2007[44]
ante la Superintendencia Nacional de Salud, la jurisprudencia constitucional ha
estimado que este aún cuenta con varios vacíos normativos que le restan
eficacia. En efecto, esta Corporación ha evidenciado que existen dos falencias
relacionadas con este procedimiento, como lo son: (i) la inexistencia de un
término dentro del cual deba resolverse el recurso de apelación que se
interponga contra la decisión adoptada y (ii) la imposibilidad de obtener el
cumplimiento de lo ordenado. Al respecto la Sentencia T-065 de 2018 definió los
mencionados defectos de la siguiente manera:[45]
“Sobre el
primero de los defectos evidenciados se ha expresado que la inexistencia de un
término preciso conlleva necesariamente a que el trámite pueda extenderse
indefinidamente en el tiempo, sin que ello se compadezca de la especial
situación de los solicitantes, quienes en la mayoría de los casos pretenden la
garantía de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones
dignas o al mínimo vital y requieren de una solución con prontitud que los
retire del estado de vulnerabilidad en que se encuentran.
En relación
con los mecanismos para obtener el acatamiento a lo resuelto, se tiene que
inicialmente la Ley 1122 de 2007 y su modificación en la Ley 1438 de 2011 no
previeron ningún mecanismo a través del cual fuera posible obtener el
cumplimiento de lo ordenado, por lo que su exigibilidad se veía cuestionada. No
obstante lo anterior, mediante el artículo 25 de la Ley 1797 de 2016[34] se
dispuso que el incumplimiento de lo ordenado en este trámite judicial tendrá
las mismas consecuencias que el desacato a una decisión de tutela y, por ello,
sería posible considerar que dicha falencia fue superada.”
En esa medida, la imposibilidad
de brindar una respuesta expedita y eficaz derivada de las dificultades de
funcionamiento del mencionado mecanismo judicial, justifica la intervención del
juez constitucional, si se tienen en cuenta las condiciones particulares que
rodean al agenciado y a su núcleo familiar, quienes necesitan llegar a una
certeza inmediata que les permita tomar decisiones en aras de conservar de la
mejor manera posible las condiciones de vida del señor Casallas García.
24. Por último, una vez revisadas
las actuaciones efectuadas por la accionante y el entorno familiar del
agenciado, la Sala observa que el requisito de inmediatez se encuentra
acreditado.
En efecto, la tutela fue
interpuesta el 26 de abril de 2018, esto es, tres meses después de la
expedición del concepto mediante el cual el médico tratante estimó que requería
del servicio de cuidador 12 horas al día (30 de enero de 2018), lo que juicio
de la Sala es un término razonable para acudir al mecanismo constitucional en
estudio.
Análisis de la vulneración
de los derechos fundamentales del agenciado
25. Superado el análisis de procedibilidad
de la acción de tutela, la Corte debe examinar si se cumplen los presupuestos
para conceder el servicio de cuidador por parte de la entidad accionada.
26. Del escrito de tutela y demás
elementos de juicio anexados al expediente, se tiene que las circunstancias por
las cuales la señora María Fernanda Perdomo Osorio manifiesta que es la
encargada de la atención y cuidado de su tío, son que la esposa de este y demás
familiares no están en condiciones de asumir dicha tarea por circunstancias
personales (médicas y económicas) que hacen inviable el cumplimiento de tan
importante labor.
No obstante lo anterior, para la
Sala no fue posible constatar de manera clara la situación fáctica presentada
en la acción de tutela ni el cumplimiento de los requisitos dispuestos por la
jurisprudencia constitucional para que el Estado asuma el cuidado del agenciado,
tal y como pasa a explicarse:
27. En primer lugar, resulta
oportuno recordar las eventualidades y los condicionamientos necesarios para,
excepcionalmente, determinar que la asistencia no puede ser asumida por los
parientes, esto es, cuando exista certeza sobre la necesidad del paciente de
recibir cuidados especiales y en los casos en los que el principal obligado
(núcleo familiar) esté imposibilitado materialmente para brindar las atenciones
de cuidado requeridas por el afectado.
Según se expuso la “imposibilidad
material” se acredita cuando el núcleo familiar (i) no cuenta con la
capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por (a) falta de
aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o (b) debe suplir otras
obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos económicos
básicos de subsistencia; (ii) resulta imposible brindar el entrenamiento o
capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente; y (iii) carece
de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la
prestación de ese servicio.[46]
28. Hechas las anteriores
precisiones, procede la Sala a analizar los mencionados presupuestos:
En cuanto al primer requisito, es
decir, la necesidad del paciente de recibir atención, se tiene que el
agenciando es una persona de la tercera edad que requiere el servicio de
cuidador por su edad (72 años) y las múltiples patologías que padece (Parkinson
en estado avanzado, deterioro cognitivo, cuadro demencial asociado y limitación
física progresiva).
Esto, se corroboró además con lo
manifestado por el médico tratante quien fue el que sugirió dicha figura en
consideración del mencionado historial clínico y de la respuesta otorgada al
juzgado en sede de tutela. Así entonces, para la Sala es clara la necesidad del
agenciado de recibir cuidados especiales por parte de un cuidador.
Sin embargo, a juicio de esta
Corporación no se acredita el segundo requisito, referente a la imposibilidad
material del núcleo familiar para brindar el cuidado que requiere al paciente,
por las siguientes razones:
(i) No se encuentra en el
expediente el historial clínico de la esposa del agenciado que permita
evidenciar su estado de salud y las razones por las cuales no puede asumir el
cuidado de su esposo. Además, es la cónyuge quien figura como acudiente del
señor Casallas García tanto en la evaluación neuropsicológica del 26 de febrero
de 2018, como en la consulta en la cual se expidió la historia clínica de este,
el 5 de abril del año en curso. En este punto, importa destacar que la señora
María Fernanda Perdomo Osorio, agente oficiosa, no se encuentra relacionada
como acudiente del agenciado en los referidos documentos.
(ii) Según lo señalado en la
evaluación neuropsicológica realizada en el Hospital Universitario de Neiva, se
evidencia que el agenciado convive además de su esposa con un nieto con el que,
según consta en el documento, tiene buen trato pero algunas discusiones
ocasionales.[47]
(iii) Así las cosas, es posible
extraer que los familiares que conviven con el señor Casallas García están en
condiciones de recibir la capacitación como cuidador para brindar la atención y
el cuidado requerido por el agenciado, tal y como se ha dado con anterioridad a
la sugerencia del médico tratante.
(iv) Respecto de la ausencia de
los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la
prestación del servicio de cuidador, tanto en el escrito de tutela como en la respuesta
al requerimiento del juzgado, la agente oficiosa manifestó que el agenciado
recibe una pensión $1.700.000, de los cuales debe cancelar $600.000 por un
crédito adquirido con una corporación bancaria. Es decir, que $1.100.000
restante es destinado a cubrir los gastos del hogar, subsistencia y traslado
del paciente cuando este se requiera.[48]
En esa medida, si bien esta Sala
no desconoce que el referido núcleo familiar tiene obligaciones con distintas
entidades, infiere que estas fueron adquiridas en la medida de sus
posibilidades y aras de lograr una mejor calidad de vida, motivo por el cual no
es posible acreditar el ítem relacionado con la carencia económica.
(v) Adicionalmente y en
complemento del análisis de los requisitos propuestos, encuentra la Sala que si
bien las situaciones descritas son constitucionalmente relevantes, al revisar
con detenimiento el expediente, se advierte que las aseveraciones hechas por la
accionante resultan confusas y no permiten constatar lo afirmado a pesar de
haberle solicitado que profundizara sobre la información referida en el escrito
de tutela.
En efecto, frente a las
condiciones particulares de la agente oficiosa quien aseguró depender
económicamente del agenciado ya que por estar pendiente de los cuidados que este
requiere, no le es posible conseguir un trabajo estable, de tiempo completo y
que la retribución por los servicios prestados se limitaba a no tener que pagar
el arriendo, encuentra la Sala que tales aseveraciones pierden sustento en el
momento en el cual se da a conocer que el domicilio del agenciado no coincide
con el de la agente oficiosa.
Lo anterior, si se tiene en
cuenta que, contrario a lo manifestado por la señora María Fernanda Perdomo
Osorio, de la comunicación telefónica del 21 de septiembre del presente año
entablada con ella y con la esposa del agenciado es posible inferir que su
domicilio no coincide con el del señor Casallas García por lo que no es
factible determinar cómo y en qué horario cuida de su tío, ya que además de que
no comparte domicilio con el agenciado debe atender a sus dos hijos menores de
edad con quienes sí comparte lugar de residencia.[49]
Así entonces, tanto la
dependencia económica invocada por la agente oficiosa, como la precaria
situación económica expuesta en el escrito tutelar quedan desvirtuadas si se
tiene en cuenta que los gastos entre uno u otro no se encuentran relacionados
ya que al no habitar en la misma residencia no es posible que el agenciado
cubra los gastos, por lo menos, del arriendo de la agente oficiosa lo que
desvirtúa la “imposibilidad material” propuesta por ella en el escrito
de tutela.
29. Finalmente, en relación con
la falta de recursos económicos en la cual se sustentan las pretensiones
relacionadas con “procedimientos, pruebas diagnósticas y los medicamentos
requeridos para el cubrimiento de la misma sin tener en cuenta que se
encuentren fuera del POS, y además no le sean exigidos los pagos de cuotas
moderadoras y copagos”,[50]
conviene reiterar que el accionante y su núcleo familiar tienen ingresos
derivados de la pensión lograda por el agenciado producto de su vínculo laboral
con el Departamento del Huila. Sumado a ello, los gastos derivados de los
procedimientos médicos no resultan excesivos, en tanto el accionante recibe
asistencia domiciliaria lo que quiere decir que no debe trasladarse
constantemente a los centros de tratamiento dispuestos por la EPS.
Además, del material probatorio
obrante en el expediente es posible inferir que el agenciado recibe terapias en
casa por parte de un profesional adscrito a la entidad accionada[51]
y que ha sido atendido en distintos centros médicos autorizados por la Nueva
EPS, según lo reflejado en el registro de consulta diligenciado por la Clínica
Medilaser de Neiva[52]
y en la historia clínica expedida por la Centro Terapéutico Integral Fisiohome.[53]
Así, bajo el entendido que (i) al
agenciado se la ha garantizado el tratamiento integral (terapias en casa y
atención en centros de salud) con base en el tipo de afiliación que este
ostenta; y (ii) la asistencia y cuidado del señor Héctor Casallas García debe
permanecer en cabeza de su entorno del familiar, su atención y cuidado no puede
considerarse como una carga económica insostenible.
Conclusiones
30. Por lo anterior, aunque la
Sala no desconoce la condición de sujeto de especial protección constitucional
que ostenta el señor Héctor Casallas García, por sus múltiples padecimientos,
no encuentra que el agenciado y su entorno familiar cumplan con las
características propias, previamente desarrolladas, para que el deber de cuidado
y atención derivado del principio de solidaridad inherente al entorno cercano
de quien se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta, sea traslada
al Estado.
Así las cosas, si bien en el
presente asunto se tiene la certeza médica de que el agenciado es una persona
que requiere de asistencia en la cotidianidad, sin embargo no se demostró que
es una carga insostenible para sus familiares teniendo en cuenta las variables
circunstanciales económicas, sociales y físicas, con base en lo aportado en el
expediente de tutela, que rodean al agenciado y a su entorno familiar ya que
además de la referida atención la capacitación a la persona designada y
posterior evaluación del servicio sugerido deberá ser asumida integralmente por
la entidad accionada.
31. No obstante lo anterior,
comparte la Sala las consideraciones presentadas por el juez de única instancia
en las cuales ordenó a la accionada otorgar un entrenamiento o una preparación
a quien la familia disponga para brindar atención y cuidado al señor Héctor
Casallas García. Igualmente, conforme a los antecedentes jurisprudenciales
referidos, resulta necesario garantizar la calidad y aptitud del cuidado así
como la estabilidad física y emocional del señor Casallas García por parte de
la Nueva EPS.
32. En relación con la necesidad
de brindar tratamiento integral al agenciado, infiere la Sala que este ha sido
garantizado por la entidad accionada teniendo en cuenta las atenciones médicas
recibidas (referidas en la historia clínica) por el paciente, tanto en los
centros dispuestos para tal fin, como en su domicilio. Por lo anterior
desestima la Sala una posible amenaza o vulneración del derecho a la salud del
agenciado por parte de la Nueva EPS.
33. Con fundamento en lo
anterior, la Sala confirmará la sentencia proferida por el 11 de mayo de 2018
por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva (Huila) en la cual se concedió
parcialmente el amparo de los derechos fundamentales del señor Héctor Casallas
García ordenando a la accionada brindar capitación al familiar designado para
cumplir las funciones de cuidador requeridas por el paciente.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Octava de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR
el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Neiva (Huila),
del 11 de mayo de 2018, mediante el cual se negó la pretensión relacionada con
la autorización por parte de la EPS de un cuidador por 12 horas al día y que amparó
parcialmente los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la
salud y a la seguridad social invocados, ordenando la capacitación por parte de
la accionada a la persona que la familia designe como cuidador en el trámite de
la acción de tutela interpuesta por María Fernanda Perdomo Osorio actuando como
agente oficiosa de su tío Héctor Casallas García, por las razones expuestas en
la presente providencia.
Segundo.- Por Secretaría
General de la Corte Constitucional, LÍBRESE las comunicaciones previstas en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese y
cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]
Cuaderno
1, folio 1.
[2] Cuaderno 1,
folio 2.
[3] Ibídem.
[4] La agente
oficiosa se refiere a la señora Dilia Rosa Osorio, esposa del agenciado.
[5] Cuaderno 1,
folio 3.
[6] Cuaderno 1,
folio 21.
[7] Cuaderno 1,
folios 26 a 30.
[8] Cuaderno 1,
folio 40.
[9] Cuaderno 1,
folios 34 a 47. Sobre el particular refirió las Sentencias T-801 de 1998 y
T-154 de 2014.
[10] Cuaderno 1,
folio 43.
[11] Cuaderno 1,
folio 56.
[12] El monto no fue
precisado.
[13] Cuaderno 1,
folio 56.
[14] Cuaderno 1, folio
61.
[15] Cuaderno 1,
folio 19.
[16] Cuaderno 1,
folio 20.
[17] Cuaderno 1,
folio 11.
[18] Cuaderno 1, folios
12 a 15.
[19] Cuaderno 1,
folios 17 a 18.
[20] Cuaderno 1,
folio 16.
[21] Cuaderno 1,
folios 52 a 54.
[22] Conformada por
la Magistrada Diana Fajardo Rivera y el Magistrado Alberto Rojas Ríos.
[23] Cuaderno de la
Corte, folios 12 a 29.
[24] Correspondiente
a la parte accionante.
[25] Correspondiente
a la parte accionada.
[26] Cuaderno de la
Corte, folio 7.
[27] Correspondiente
a la parte accionada.
[28] Correspondiente
a la parte accionante
[29] Por la cual se
crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
[30] Artículo 3.º
Ley 100 de 1993: “El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio
nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social.
Este servicio será prestado por
el Sistema de Seguridad Social Integral, en orden a la ampliación progresiva de
la cobertura a todos los sectores de la población, en los términos establecidos
por la presente ley.”
[31] Naturaleza y
contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud
es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.
Comprende el acceso a los servicios de
salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el
mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para
asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de
promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación
para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución
Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta
bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación,
coordinación y control del Estado
[32] Artículo 4.º de
la Ley 1751 de 2015.
[33] Constitución de
la Organización Mundial de la Salud adoptada por la Conferencia Sanitaria
Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946,
firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados (Off. Rec.
Wld Hlth Org.; Actes off. Org. mond. Santé, 2, 100), y entró en vigor el 7 de
abril de 1948. Las reformas adoptadas por la 26ª, la 29ª, la 39ª y la 51ª
Asambleas Mundiales de la Salud (resoluciones WHA26.37,WHA29.38, WHA39.6 y
WHA51.23), que entraron en vigor el 3 de febrero de 1977, el 20 de enero de
1984, el 11 de julio de 1994 y el 15 de septiembre de 2005, respectivamente, se
han incorporado al referido texto.
[34] Adoptado y
abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su
resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
[35] Sentencia T- 001 de 2018.
[36] Confrontar la Sentencia T- 422 de 2017.
[37] Artículo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 y
Resoluciones 5267 y 5269 de 2017.
[38] Por la cual se
adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la
financiación con recursos públicos asignados a la salud.
[39]  Por la cual se
establece el procedimiento de acceso. reporte de prescripción. Suministro,
verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en
salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se
dictan otras disposiciones.
[40] Conforme a lo
señalado en la Resolución n.° 3951 del 31 de agosto de 2016, estos servicios
corresponden a aquellos que “si bien no pertenece[n] al ámbito de la salud, su
uso incide en el goce efectivo del derecho a la salud, a promover su
mejoramiento o a prevenir la enfermedad”.
[41]
Posición
acogida en las Sentencias T-801 de 1998, T-154 de 2014 y T-096 de 2016.
[42] Sentencias
SU-288 de 2016, SU-173 de 2015, T-467 de 2015, T-004 de 2013, T-109 de 2011,
T-531 de 2002, T-452 de 2001, T-342 de 1994, T-414 de 1999, T-422 de 1993,
T-421 de 2001, T-044 de 1996 y T-088 de 1999, T-406 de 2017, entre otras.
[43] Cuaderno 1,
folios 12 a 17.
[44] Por la cual se
hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud
y se dictan otras disposiciones.
[45] Confrontar la
Sentencia T-065 de 2018.
[46] Ibídem.
[47] Cuaderno 1,
folio 17.
[48] Escrito de
tutela.
[49] Cuaderno de la
Corte, folio 7.
[50] Cuaderno 1,
folios 8 y 9.
[51] Cuaderno 1, folio2.
[52] Cuaderno 1,
folio 11.
[53] Cuaderno 1,
folios 12 a 15.