C-663-09
Sentencia C-663/09
Sentencia C-663/09
LICENCIA REMUNERADA DE PATERNIDAD-Requisitos para su reconocimiento/LICENCIA DE PATERNIDAD-Exigencia de cien (100) semanas de
cotización previas y continuas para su reconocimiento resulta desproporcionada
e innecesaria/LICENCIA DE PATERNIDAD-Requisito de cien (100) semanas de
cotización previas y continuas para su reconocimiento vulnera el derecho a la
igualdad
El inciso 5° del artículo 1° de la
Ley 755 de 2002 establece como requisito para el reconocimiento de la licencia
remunerada de paternidad, que el padre haya estado cotizando efectivamente
durante las cien (100) semanas previas al nacimiento, requisito cuya extensión la
Corte no encuentra proporcionado ni indispensable, por cuanto el sacrificio
del derecho fundamental al cuidado y al amor de los niños y niñas hijos(as) de
padres que no alcanzan a acumular las cien  (100) semanas de cotización, y el
sacrificio del derecho subjetivo  de los  mismos padres a dicha licencia de
paternidad, no parece compensado con un beneficio financiero que aparezca
evidentemente necesario y de mayor relevancia social que la protección efectiva
de los recién nacidos, de los padres y sus familias, lograda a través de la
atención que puedan darles aquellos a sus hijos( as) en sus primeros días de
vida. Además, la exigencia de un período mínimo de cotización de tal extensión amén
de impedirles, a los niños y  las niñas recién nacidos(as), el goce de un
derecho que ha sido catalogado de fundamental por la comunidad internacional,
de contera vulnera el derecho a la igualdad de los menores.
SENTENCIA CONDICIONADA-Aplicación respecto del requisito de un
período mínimo de cotización para reconocimiento de licencia de paternidad/LICENCIA
DE PATERNIDAD-Sentencia condicionada respecto de requisito de período
mínimo de cotización
A juicio de la
Corte, el requisito de un tiempo mínimo de cotización persigue un fin
constitucionalmente importante e imperioso, como es el equilibrio financiero
del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo en consecuencia dicho requisito
idóneo y necesario para evitar un abuso del beneficio económico que la licencia
representa, que origine un desequilibro financiero, siendo procedente mantener
en el ordenamiento, por no contradecir la
Constitución, la parte de la expresión acusada que se refiere a que habrá un
requisito de cotización, por lo que la Corte condicionará la exequibilidad de
la expresión "para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando
efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada
de paternidad", en el entendido  que para el reconocimiento de la licencia
de paternidad, la EPS respectiva sólo podrá exigir el número de semanas de
cotización correspondientes al período de gestación, en los términos en que se
reconoce la licencia de maternidad.
LICENCIA REMUNERADA DE PATERNIDAD-Naturaleza/LICENCIA REMUNERADA DE
PATERNIDAD-Objetivos
El establecimiento del derecho a la licencia
remunerada de paternidad obedece a la necesidad de hacer  prevalecer el interés
superior del niño dotándolo de un mecanismo  legal  orientado  a  hacer
realidad el mandato del artículo 44  Superior  en  cuanto  pretende
garantizarle su derecho fundamental al  cuidado  y  amor especialmente en los
primeros días de su existencia, siendo en consecuencia la licencia de
paternidad una garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del
niño y especialmente el de recibir cuidado y amor de manera plena por parte de
ambos padres.
DERECHOS DEL NIÑO-Protección
integral
DERECHOS DEL NIÑO-Carácter fundamental
DERECHOS DEL NIÑO-Mecanismos de
protección
DERECHOS DEL NIÑO-Efectividad de la
protección integral
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Significado y alcance
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Función hermenéutica
CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS
DERECHOS DEL NIÑO-Compromisos
para los Estados partes
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA
DE SEGURIDAD SOCIAL-Límites
constitucionales/PRINCIPIO
DE EFICIENCIA EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Alcance/PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL-Alcance/PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL-Alcance
La Corte ha sostenido que, al momento  de producir normas
relativas a la Seguridad Social en Salud,  el legislador está sujeto a ciertos
límites que emanan de la propia Constitución, entre los que se encuentran: (i)
el reconocimiento de la seguridad social como un derecho  irrenunciable  de
todos los habitantes del territorio nacional y,  a su vez,  (ii) como un
servicio público obligatorio cuya dirección, control y manejo se encuentra a
cargo del Estado. Adicionalmente, (iii) se  admite  la posibilidad de autorizar
su prestación no sólo por entidades públicas sino también por particulares;
(iv) el sometimiento del conjunto del sistema a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, principios a los que el Acto Legislativo 01 de
2005 añadió, en materia de pensiones, el principio de sostenibilidad financiera.
El principio de universalidad significa que la cobertura de la seguridad social
abarca a todas las personas. En cuanto al principio de eficiencia, el mismo ha
sido entendido como aquel que impone al legislador lograr el mejor uso
económico y financiero de los recursos disponibles  para  asegurar  el
reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los
beneficios a que da derecho la seguridad social. El principio de solidaridad
exige la ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias,
independientemente del sector económico al cual pertenezcan, y sin importar el
estricto orden generacional en el cual se encuentren.
RECURSOS EN SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD Y PENSIONES-Carácter
de contribuciones parafiscales de destinación específica
La Corte ha precisado que las cotizaciones para seguridad
social son contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto
constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que  se cobra
obligatoriamente  a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de
salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al
monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones.
REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL
EN SALUD-Obligación de
cotizar debe consultar parámetros de razonabilidad y proporcionalidad
La Corte  ha reconocido que en desarrollo de los principios de
solidaridad y de eficiencia que presiden el Sistema de Seguridad Social en
Salud,  el legislador puede imponer a ciertas personas con capacidad económica
el pago de contribuciones parafiscales, bajo la forma de cotizaciones
obligatorias, con distintas tasas o requisitos de fidelidad expresados en
semanas mínimas, y condicionar el acceso a ciertas prestaciones al efectivo
cumplimiento de esta obligación, todo ello con el propósito de lograr el
financiamiento global del Sistema. Pero en el diseño de estas medidas debe
respetar ciertos parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, pues no puede
ignorar que de la posibilidad efectiva de acceder al servicio de salud depende
la eficacia de derechos fundamentales tales como la vida, la salud o la
dignidad de las personas.
TEST DE PROPORCIONALIDAD EN DISPOSICION
QUE LIMITA ACCESO A PRESTACIONES DE SALUD-Aplicación
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD ESTRICTO-Criterios para su aplicación
A partir de la premisa según la cual el legislador
puede imponer a los afiliados con capacidad contributiva la obligación de
cotizar para el financiamiento global del Sistema de Seguridad Social en Salud,
y condicionar el acceso a ciertas prestaciones al efectivo cumplimento de esta
obligación, siempre y cuando la carga sea razonable y equilibrada, de manera
que no conduzca a un sacrificio o restricción desproporcionada de derechos
fundamentales,  la  Corte ha elaborado una doctrina relativa al tipo de
escrutinio o examen que debe llevar a cabo cuando se le pide estudiar la
constitucionalidad de este tipo de decisiones legislativas, llegando a la
conclusión de que cuando para la imposición de esta clase de obligaciones se
atendiera a los llamados "criterios sospechosos de clasificación”, se
vieran implicados sujetos de especial protección, se afectaran derechos
fundamentales o se establecieran privilegios, entonces  el grado de intensidad del
test debía ser mayor.
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD Y TEST DE
IGUALDAD-Etapas
Cuando se trata de estudiar normas que han sido
acusadas de desconocer el derecho a la igualdad,  el juez debe estudiar en
primer lugar si la disposición realmente otorga un trato diferente a personas
colocadas en la misma situación de hecho. Si ello ocurre, entonces debe
examinar  (i) si la medida es o no  adecuada,  esto es, si ella constituye un
medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido; (ii) examina si
el trato diferente es o no necesario o indispensable, para lo cual debe el
funcionario analizar si existe o no otra medida que sea menos onerosa, en
términos del sacrificio de un derecho o un valor constitucional, y que tenga la
virtud de alcanzar con la misma eficacia el fin propuesto; (iii) finalmente el
juez realiza un análisis de proporcionalidad en estricto sentido, para
determinar si el trato desigual no sacrifica valores y principios
constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida
diferencial. Cuando se trate de un escrutinio estricto,  el juez constitucional
debe cerciorarse de que el fin perseguido por el legislador sea legítimo,
importante e imperioso;  el medio adecuado,  efectivamente  conducente y necesario,
y la relación medio-fin adecuada,  efectivamente  conducente y no  susceptible
de ser remplazada por otro medio alternativo o menos lesivo.
LICENCIA DE PATERNIDAD REMUNERADA-Constituye desarrollo y realización del
interés superior del menor
DERECHO A LA
LICENCIA DE PATERNIDAD-Derecho
subjetivo
El derecho a la licencia de paternidad, en relación
con el padre, es un derecho subjetivo, que constituye un desarrollo del derecho
constitucional a fundar una familia, y que tiene como fin cumplir la obligación
estatal de dar protección a la misma, a la maternidad y a los menores, impuesta
por los artículos  42,  43  y  44 de  la  Constitución  Política; y como esa obligación, además, corresponde al Estado, la
determinación del legislador  de  prever  una  licencia de paternidad
constituye una concreción de la obligación constitucional de adopción de
medidas impuesta por los mismos artículos.
JUICIO DE RAZONABILIDAD ESTRICTO EN
LICENCIA DE PATERNIDAD REMUNERADA-Aplicación
Referencia: expediente D-7638
Demanda de inconstitucionalidad contra el
inciso 5 del artículo 1º de la Ley 755 de 2002, “Por la cual se modifica el
parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo – Ley María”.
Demandante: Jarol Estibens Echeverri Giraldo
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C. veintidós (22) de septiembre de dos mil
nueve (2009).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, conformada por los magistrados Nilson Pinilla
Pinilla – quien la preside -, María Victoria Calle Correa, Mauricio González
Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván
Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto y
Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
en cumplimiento de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de
1991, profiere esta sentencia con base  en los siguientes,
1.
ANTECEDENTES
El ciudadano Jarol
Estibens Echeverri Giraldo,
en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, consagrada en los
artículos 40-6,  241 y 242-1 de la
Constitución Política, presentó demanda de inconstitucionalidad contra el
inciso 5 del artículo 1º de la Ley 755 de 2002.
Luego de los trámites de rigor, el proceso se fijó  en
la Secretaría de la Corte para permitir la participación ciudadana.
Posteriormente, el señor Procurador General de la
Nación emitió el concepto de su competencia.
1.1.
TEXTO DE LA
NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto
del  artículo acusado y se subraya el aparte demandado
LEY 755 DE 2002
(julio 23)
“Por la cual se modifica el parágrafo del
artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo –Ley María
Artículo 1o. Modificase el artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo  el cual quedará así:
La trabajadora que haga uso del descanso
remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas a que tiene derecho de
acuerdo a la ley. el esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4)
días de licencia remunerada de paternidad, en el caso de que sólo el padre esté
cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que
ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de
paternidad.
Esta licencia remunerada es incompatible
con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta
última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados  de la licencia
remunerada de paternidad.
La licencia remunerada de paternidad
opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente.
El único soporte válido para el
otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de
Nacimiento, el cual deberá presentarse a la
EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes al nacimiento del menor.
La licencia remunerada de paternidad
será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya
estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al
reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad
“Se autoriza al Gobierno Nacional para
que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en
el presente parágrafo.”[1]
1.2.
LA DEMANDA
1.2.1.
Normas
constitucionales vulneradas
El demandante señala que la norma acusada
vulnera el principio de la igualdad consagrado en el  artículo 13 de la
Carta  y quebranta especialmente los derechos fundamentales  de los niños
enmarcados  en el artículo 44 de la misma.
1.2.2.  El concepto de violación
Para  respaldar su argumentación el accionante
señala, en primer término, que la licencia de paternidad, al igual que el de la
maternidad, fue instituida para hacer efectivo el interés superior del menor y
su derecho fundamental a recibir el amor y el cuidado de su padre. Sin embargo,
el requisito  establecido  en el artículo 1° de la
Ley 755 de 2002,  referido a la necesidad de haber cotizado   “durante las
cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de
paternidad”, es desproporcionado y discrimina a aquellos menores recién
nacidos cuyos padres no han podido cotizar el total de semanas exigidas por la
norma para obtener la licencia de paternidad, situación que  se traduce en la
vulneración de sus garantías consagradas en el artículo 44 Superior.
Agrega que el requisito no se encuentra
justificado, y por el contrario, desconoce los derechos de los menores, que por
expresa disposición constitucional, prevalecen sobre los de los demás. En estos
términos, considera  que todo recién nacido es  sujeto de  especial protección
dado el grado de dependencia e indefensión en el que se encuentra.
Para  reforzar  su argumentación,  el  actor
cita algunos apartes de recientes  pronunciamientos de  la
Corte, entresacados de las sentencias  T-709/03 y C-273/03, y con base
en ellos rescata el imperativo de “brindar  a los  niños  todo el afecto, la
ternura, el cuidado y el amor de la madre, como el afecto, la ternura, y el
cuidado del padre… Uno y otro… Paternidad y maternidad se convierten en una
dupla inseparable para garantizar los derechos de los niños…”. Más
adelante, recuerda el profundo  significado  que la
Corte  le  ha otorgado  al principio de “equidad de género”,  recogido
en  el artículo 43 superior, pues estima que  la  posibilidad  real  de
disfrutar  de  la licencia  de  paternidad contribuye a constituir la igualdad
entre el padre y la madre; posteriormente,  con  base  en los argumentos
presentados en la exposición de motivos al proyecto que después vino a ser la
Ley 755 de 2002, aquí acusada, la demanda resalta la dimensión sociológica y
sicológica  de la licencia de paternidad; agrega que la “paternidad
responsable” ha hecho crisis  en Colombia y los efectos de tal
irresponsabilidad repercuten negativamente en los procesos de socialización,
hasta el punto que, a su juicio, “las raíces de nuestra violencia podrían
ubicarse en el tenue rol que la paternidad ha cumplido…”.
Finalmente,  el  actor cita nuevamente a la
Corte para demostrar que con la exigencia de cotizar durante  cien D’(100)
semanas para poder acceder a la licencia de paternidad,  está en juego  “la
garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño y
especialmente el de recibir cuidado y amor…”. En efecto, considera el
actor, apoyado en la jurisprudencia  de la
Corte, que la licencia de paternidad “no fue concebida  como un premio o
una gracia que se concede al trabajador por  el simple hecho  de la paternidad
o para que se dedique a celebrar la llegada del hijo”[2].
1.3.
INTERVENCIONES
En cumplimiento a los artículos 7º,  10o
y  11o del  Decreto  2067 de 1991, intervinieron las siguientes entidades.
1.3.1.  Intervención del Seguro Social
El Dr. Sergio Hernández
Colmenares Porras, Director Jurídico Nacional del ISS,  intervino en  el debate
constitucional,  en  representación de dicho Instituto.  Inició  su  intervención
aclarando que atiende la invitación a participar en este proceso, a pesar de
que la competencia para conocer los asuntos relativos al Régimen Contributivo
de Salud le compete ahora a la "Nueva EPS S.A.".
En relación con la
inconstitucionalidad del inciso 5° del artículo 1 ° de la
Ley aquí demandada, arguye que el actor parte de un "falso
supuesto", al hacer una errada interpretación de la norma. En efecto,
para el interviniente, la licencia de paternidad se incorporó como "una
de las prestaciones reconocidas por el Régimen Contributivo de Salud a sus
afiliados cotizantes cuya fuente de financiación, por definición son
precisamente los aportes efectuados por los afiliados."
El ISS recuerda que, según
el articulo 26 del Decreto 806 de 1998, al afiliarse  como cotizantes  al  Régimen
Contributivo,  las personas con capacidad económica tienen derecho a recibir
los siguientes beneficios: (i) subsidios en dinero por incapacidades, (ii)
subsidios en dinero para el caso de la licencia de maternidad, y (iii) en
virtud de la adición realizada por la Ley 755 de 2002, la licencia de
paternidad, que implica una asistencia económica al padre, con motivo del
nacimiento de un hijo y por el período establecido. La concesión de esta
prestación supone la afiliación del padre al Régimen Contributivo y el pago de
un aporte mensual o cotización.
Así, para los padres que
no estén en capacidad económica de cotizar existe la posibilidad de afiliarse
al régimen subsidiado y gozar de sus prestaciones asistenciales, "quedando
excluidas las prestaciones económicas”.
A juicio del
interviniente, el actor no tiene en cuenta estas consideraciones económicas;
así, en razón de la falta de claridad de la demanda, existe una ineptitud
sustantiva en la formulación del cargo, que necesariamente debe llevar a "un
fallo inhibitorio" o a la "declaratoria de
constitucionalidad" de la norma acusada.
1.3.2. Intervención del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar,   ICBF.
El Jefe de la
Oficina Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Doctor José
Oberdán Martínez Robles, intervino en el debate para solicitar que se declare
la inexequibilidad del inciso 5°  del artículo 1° de la
Ley 755 de 2002.
Inicia sus observaciones
señalando que, desde antes de la
Constitución de 1991, estas licencias, la de maternidad específicamente, se
consideraron "como una previsión legal", vigente para salvaguardar
los derechos del niño y la niña, pero también los de la madre misma.
Resalta el Instituto que en
virtud del artículo  44 de la Carta,  los derechos de los niños y niñas son
prevalentes, en particular el derecho a tener una familia y a ser objeto de
"cuidado y amor", y por tanto, toda norma que limite en forma
desproporcionada su ejercicio deviene en inconstitucional.
El interviniente pone
entonces de presente los resultados de los últimos estudios que plantean la
necesidad de la compañía y cuidado tanto paterno como materno en los primeros
días de vida del infante.
Agrega que la
Declaración de los Derechos del Niño y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que integran el bloque de constitucionalidad, garantizan
,los derechos de los niños y niñas, en especial la prevalencia del
"cuidado y el amor" que merecen en la etapa postnatal.
Destaca  el nuevo  concepto
de  paternidad subyacente a la norma y que se desprende de la concesión de este
tipo de licencia.
Por otro lado,  considera  que
la Corporación debe reiterar los argumentos aducidos en la
Sentencia C-l 74 de 2009, en la que la
Corte declaró  la  inexequibilidad de la condición de cotización del padre y
de la madre para acceder a la licencia de paternidad y en donde consideró que
esta exigencia otorgaba un "status privilegiado a quienes cuentan con
la ventaja  económica de cotizar doblemente al Sistema de Seguridad Social
en Salud y no encuentra justificación constitucional alguna  para que sea  el
infante quien deba soportar las consecuencias de una discriminación tal".
De la misma manera,
considera el Instituto que la norma, no sólo desconoce el artículo 44 de la
Carta, sino que genera una discriminación de  género prohibida por el artículo
43 Constitucional, que expresa que "la mujer y el hombre tienen
iguales derechos y oportunidades".
En efecto, afirma que la
discriminación se da cuando la normatividad establece para el padre "requisitos
distintos a los exigidos a la madre". Para el reconocimiento de la
licencia de maternidad se exige una cotización  mínima de cuatro meses,
mientras que para conceder la misma licencia al padre se exigen 1 00 semanas,
es decir, casi dos años.
En conclusión, para el
interviniente la norma no sólo es violatoria de los derechos prevalentes del
menor, sino que atenta contra el derecho a la igualdad de los padres al exigir,
para uno y otra, un número de semanas de cotización distinto para poder
disfrutar con el menor de los primeros días de su nacimiento.
1.3.2.  Intervención del Ministerio de la
Protección Social
La doctora Luz Nubia
Gutiérrez Rueda, como apoderada de la
Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la
referencia, intervino  oportunamente  para solicitar que se declare la
exequibilidad de la norma demandada; fundamentó esta petición en las siguientes
consideraciones:
La apoderada  del
Ministerio  inicia su  intervención haciendo una síntesis  de los  cargos
formulados contra la norma. Con el fin de defender la constitucionalidad de la
disposición, se apoya en el análisis de la  exposición de motivos presentada
durante el trámite del proyecto de ley de la
Ley 755 de 2002.
En primer lugar, afirma que la naturaleza
jurídica del régimen contributivo implica la existencia de aportes dinerario s
para hacer económicamente  viable el sistema,  y por tanto, es necesario
mantener los requisitos establecidos por la norma para acceder al pago de la
licencia de paternidad. De lo contrario, la misma se convertiría en una carga
para las EPS y para el sector empresarial.
En relación con la
cotización efectiva del padre durante cien (100) semanas, que condiciona el
reconocimiento de la licencia de paternidad, la apoderada del Ministerio
discrepa de la demanda señalando que se trata de "una distribución de
unas obligaciones correlativas", en el marco de las cuales se impone,
por una parte, al padre beneficiario de la licencia  el cumplimiento de las
cotizaciones, y , por la otra,  se obliga a la
EPS a financiar la licencia de paternidad, bajo el supuesto del cumplimiento
de la cotización.
En estos términos, continúa
arguyendo la representante de la
Oficina Jurídica del Ministerio de la
Protección, la norma acusada no vulnera derecho fundamental alguno de los
niños y niñas, porque "para la concreción del derecho positivo se
impone una carga u obligación correlativa". Apoya su aserto en
jurisprudencia constitucional, especialmente en la
Sentencia T-680 de 2003, en donde se dijo que la realización de los derechos
fundamentales también puede tener cargas correlativas.
Por otra parte, la
interviniente pone de presente las implicaciones económicas del otorgamiento de
la licencia de paternidad y argumenta que el reconocimiento de lamisca debe
responder a las necesidades del Sistema General de Seguridad Social, para que
el equilibrio económico del mismo se mantenga. En respaldo de su posición
incorpora un fragmento de la Sentencia T-163-2003 en la cual esta Corporación
sostuvo: "Claramente la posibilidad de dedicar un tiempo invaluable a
atender y  cuidar  al menor  depende en  buena medida de la existencia de
mecanismos económicos de asistencia, de manera que tal dedicación no se
traduzca en mengua de unos recurso, también necesarios... "[3]
La intervención del
Ministerio de Protección Social concluye su intervención pidiendo declarar la
exequibilidad del inciso 5 del artículo 1° de la
Ley 755 de 2002 porque, por una parte, su finalidad es "brindarle
protección especial al neonato".. .concediendo para el padre una
licencia remunerada de paternidad, pero por otro lado exige, como presupuesto
para su reconocimiento, la cotización de las semanas indicadas, porque "se
trata de obligaciones correlativas" a cargo de las partes, enmarcadas
en los principios de solidaridad, igualdad, y proporcionalidad.
1.4.
INTERVENCIONES
EXTEMPORÁNEAS
Una vez vencido el término de fijación en
lista se recibieron  otros escritos que se reseñan a continuación.
1.4.1.  Intervención de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia
El ciudadano Guillermo
López Guerra intervino dentro del proceso en representación de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia para solicitar la declaratoria de
inexequibilidad de la disposición atacada.
En primer lugar,  trae a
colación la sentencia C-174 de 2009,  en la cual la
Corte declaró la inconstitucionalidad de otro aparte normativo de la misma ley[4]
donde el derecho a disfrutar no de cuatro (4), sino de ocho (8) días de
licencia de paternidad se hacía depender de que también la madre  estuviera  cotizando
al Sistema General de Salud.  Con fundamento en esa sentencia, recuerda el
carácter económico de la licencia de paternidad; en este sentido afirma que "la
licencia es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de
Seguridad Social en Salud al progenitor, siempre que sea cotizante". Y
en este sentido,  debe  entenderse  que la prestación económica recibida en
virtud de la licencia de paternidad tiene por objeto reemplazar el salario
ordinario que recibiría el trabajador en caso de estar laborando.
Sin embargo, considera que
a pesar de este carácter económico, la
Corporación debe reiterar lo sostenido en las sentencias C-273 de 2003 y T
-709 de 2003, en relación con el derecho prevalente de los niños y niñas a
gozar del afecto,  el cuidado, la ternura y el amor tanto de la madre como del
padre.
1.4.2.  Intervención de la
Universidad del Rosario
En  representación de la
Facultad  de Jurisprudencia de la
Universidad del Rosario,  intervino el ciudadano Juan Enrique Medina Pabón,
profesor de dicha Facultad, quien también comparte las razones esgrimidas por
el demandante.
El interviniente considera
procedente la reiteración de la Sentencia C­ -174 de 2009. Lo anterior por
cuanto a su juicio la norma ahora acusada también incurre en "una
discriminación desproporcionada", cuando limita el derecho a la
licencia de paternidad a aquellos padres que tienen pocas semanas de
cotización, con lo cual acude a "una clasificación sospechosa… para
hacer diferenciaciones ",
Por otra parte,  compara
la licencia de paternidad con la de maternidad, de la cual, a su parecer,  aquella
no es sino una extensión.  Argumenta que  con las mismas razones con las cuales
el Sistema de Seguridad Social no exige a la madre cien (100) semanas de
cotización para concederle la licencia de maternidad, con la misma razón
tampoco debe exigírsele al padre ese mínimo de cotizaciones para reconocerle la
licencia de paternidad.
Para  el representante de la
Universidad, existe en la norma otra condición que hace que la misma se tome
discriminatoria, injusta e inconstitucional:  "las 100 semanas de
cotización tienen que ser continuas e inmediatamente anteriores al parto
", y por tanto, un padre que lleve cotizado mucho más de 100 semanas,
200 o 300, y que por cualquier circunstancia, como la pérdida del empleo, no
pudiera cumplir con  el requisito de cotizar las 100  semanas inmediatamente
anteriores, se vería injustamente privado de la licencia a pesar de su cabal
contribución al sistema de Seguridad Social.
1.4.3.  Intervención del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público
El ciudadano  Javier
Eduardo Noguera Rodríguez  intervino  en el proceso como apoderado del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para solicitar  que se declare  exequible
la expresión acusada contenida en el inciso 5° del artículo 10 de la
Ley 755 de 2002; presentó esta solicitud con base en los siguientes
argumentos:
El apoderado parte
señalando que la misma Corte Constitucional[5] ha
reconocido que la licencia de paternidad, al lado de la de maternidad, aunque
de rango legal,  son el mecanismo  legal escogido por el legislador para
realizar los derechos fundamentales el menor a tener una familia, a no ser
separado de ella y al cuidado y el amor.
Expone como la
jurisprudencia[6] modificó la concepción
tradicional de esta licencia, concedida exclusivamente a la madre (Ley 50 de
1990), para  tenerla como un derecho fundamental de los menores recién nacidos,
sin perder su carácter prestacional.
Insiste en que se trata de
una prestación social del trabajador, padre o madre, que comporta una
obligación y que no se trata de un descanso remunerado. Así,  la referida  obligación
se traduce en el deber de cotizar, en concurrencia con el Estado, a la
"Seguridad Social", como premisa inescindible para alcanzar la prestación.
En estos términos
considera que al ser una prestación reconocida y pagada por la
EPS, esta licencia comporta la exigencia de las cotizaciones obligatorias con
las cuales trabajadores y empleadores contribuyen  a la  financiación del
Sistema,  en su conjunto, para preservar el equilibrio financiero y fiscal que
garantizará el pago de las prestaciones y el cubrimiento de los riesgos y que,
al no implicar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada,
se destina también a la financiación global del Sistema de Seguridad Social en
Salud.[7]
De otra parte, resalta la
naturaleza parafiscal de estas cotizaciones, en cuanto constituyen un gravamen
de destinación específica, creado en virtud de la soberanía fiscal del Estado.
Afirma  que resulta
razonable que si a la madre,  con el fin de contribuir al Sistema,  se le exige
un período mínimo de cotización,  igual al período de gestación, al padre se le
exija haber contribuido a la financiación del mismo, antes de concederle la
licencia de paternidad.
Considera que en relación
con el diseño de esta prestación social existe una amplía libertad de
configuración legislativa, en virtud de la cual el legislador  puede  regular
el  reconocimiento  de determinadas prestaciones, como las licencias de paternidad
y maternidad, fijando un mínimo de 100 semanas de cotización para la primera y
un margen que oscila entre 28 y 36 para la segunda. Por lo tanto, estaría
justificada la negativa de la licencia de paternidad al padre que no ha
cotizado el mínimo de 100 semanas, por cuanto se trata del incumplimiento de
unas obligaciones correlativas para acceder a una prestación económica. Así, se
estaría aplicando la excepción de contrato no cumplido a favor de la entidad
prestataria por la no cotización oportuna.[8]
Concluye el apoderado del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público su intervención a favor de la
exequibilidad de la norma demandada, recalcando que el derecho a la licencia de
paternidad exige el cumplimiento del requisito legal establecido y que el amparo
constitucional que cobija a los menores no puede alegarse como excusa para el
incumplimiento del requisito establecido por el legislador.
2.
CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la
Nación, en virtud de los artículos 242 numeral 2° y 278 numeral 5°  de la
Constitución Política,  rindió concepto en el presente proceso, con el objeto
de solicitar se declare inexequible la expresión "cien (J 00)
semanas" contenida en el artículo 1° de la
Ley 755 de 2002 y exequible la expresión para "lo cual se requerirá
que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al
reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad”.
El Ministerio Público
señala que el principio constitucional de igualdad entre todas las personas a
que se refiere el artículo 13 superior, y particularmente el artículo 43 de
Constitución, que proclama dicha igualdad entre la mujer y el 'hombre
tanto en "derechos como en oportunidades ", exigen eliminar
las discriminaciones de género, las cuales dieron origen a ciertos "mitos
machistas" que pretenden responsabilizar exclusivamente a la mujer de
todo lo relacionado con la crianza, dejando al hombre exento de la
responsabilidad que tiene de cuidar y dar afecto a sus hijos.
Sostiene la  vista  fiscal
que debe ser una política institucional erradicar la discriminación de sexo al
momento de establecer a quién le corresponde la crianza de los hijos, pues debe
recaer en ambos padres. Sin embargo, aquello no es posible sin una progenitura
responsable, la cual abarca tanto el derecho a decidir libremente desde
cuántos hijos se quiere tener, hasta la obligación de asumir su sostenimiento,
educarlos y darles afecto.
Considera que al ser
responsabilidad de ambos padres la crianza del menor, la licencia de paternidad
remunerada debe percibirse como una oportunidad para ayudar a cuidar al hijo o
a la hija recién nacida y aprender a dar afecto integral, pues esas primeras
demostraciones de cariño generan en la conciencia del padre el compromiso de
atender integralmente las necesidades de sus hijos.
En consecuencia, el
Procurador General de la Nación afirma que la licencia de paternidad no está
configurada para favorecer al padre, sino para proteger al menor recién nacido
y garantizarle su derecho fundamental a ser cuidado y a recibir el amor de sus
padres.
Por su parte, respecto a
la exigencia de un monto mínimo de cotización para el reconocimiento de la
licencia de paternidad, afirma que ésta se constituye como una limitación a su
acceso, por cuanto el requisito es desproporcionado en comparación con el
requisito mínimo de 26 semanas exigido para recibir la atención general del
servicio de salud.
Aduce que  la licencia  remunerada
de paternidad  la creó  el legislador no en función del padre, sino para contribuir
al sostenimiento integral de sus hijos,  por lo cual no se justifica  que  el  requerimiento
de  un  monto mínimo de cotización se convierta en una barrera para acceder al
cuidado y el amor requeridos por el recién nacido.
Agrega que es igualmente
desproporcionado sostener, como pretexto para negarla, que su financiación
depende de los aportes individuales de los padres; pues este argumento olvida
el principio de solidaridad contributiva propio de la seguridad social. En esta
línea el Procurador recuerda que según el artículo 51 de la
Ley 1151 de 2007, esta licencia está cargo de la
EPS y se recobra a la Subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantías.
Expone que exigir un monto
de 100 semanas continuas de cotización puede  resultar incongruente  con los
derechos fundamentales al cuidado y al amor del menor, en los casos en que el
periodo de gestación dure entre 36 y 40 semanas.
Concluye la
Procuraduría, que no existe ninguna razón constitucional para negar esta
licencia, ni siquiera la razón referente a una exigencia mínima de aportes
previos continuos por simples motivos de solidaridad contributiva.  De manera  que
exigir un mínimo de 100 semanas continuas  de cotización  es arbitrario y
desproporcionado si se compara la relación costo beneficio social que aquí se
logra, con las exigencias para  acceder  a tratamientos de enfermedades
costosas, de cientos o miles de millones de pesos, y para los cuales tan solo
se requieren 26 semanas, y no continuas, de cotización.
Por último agrega que "resulta
desproporcionado exigir 100 semanas ininterrumpidas de cotización...para
remunerar tan solo 8 días de licencia... ".  En una palabra, el
legislador reguló el tema arbitrariamente “… frente al contexto de los
derechos fundamentales de los niños...”.
3.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
3.1.
COMPETENCIA
Con base en lo normado en
el artículo 241-4 de la
Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer la demanda de la referencia,  en
cuanto se instaura por un ciudadano en contra de una ley de la
República.
3.2.
PROBLEMA
JURÍDICO
La Corte debe decidir si es o no constitucional
el requisito establecido por el inciso 5° del artículo 1 ° de la
Ley 755 de 2002, conforme al cual se exige al padre, para concederle la
licencia remunerada de paternidad, que  "haya estado cotizando
efectivamente durante las cien (l00) semanas previas al reconocimiento de la
licencia remunerada de paternidad. "
El demandante considera
que este condicionamiento es violatorio del principio de igualdad y de los derechos
fundamentales de los niños y niñas, consagrados en los artículos 13 y 44,
respectivamente, de la Constitución Política,  en cuanto discrimina entre
aquellos menores recién nacidos cuyos padres cumplen el requisito de cotización
previsto en la norma, y aquellos otros que no lo cumplen. A su parecer, a ambos
grupos de niños los cobija un idéntico derecho a que sus padres les brinden
cuidado, protección y afecto inmediatamente después de su nacimiento.
Algunas de las
intervenciones apoyan la demanda con argumentos similares a los esgrimidos por
el actor, añadiendo otros, como que la norma también introduce "Una
desigualdad entre la madre y el padre, a quienes no se les exigen iguales
requisitos para acceder a la licencia  remunerada  con  motivo  del nacimiento
de su hijo. La vista fiscal agrega  que la licencia por enfermedad general
tampoco está condicionada a exigencias de cotización previa e inmediata, de
tales proporciones  como las que se, exigen al padre del niño o niña
neonato(a).
Otras intervenciones,  en
especial las de las entidades oficiales,  hacen ver que el requisito de cotizar
para acceder a la licencia remunerada de paternidad está 'justificado por la
necesidad de preservar el equilibrio económico del Sistema de Seguridad Social
en Salud, y debe mirarse como un desarrollo del principio de solidaridad, pues
en el Estado social de derecho no existen sólo derechos sino también deberes a
cargo de los afiliados a dicho sistema.
Así las cosas, corresponde
a la Corte establecer si resulta desproporcionado y viola el derecho a la
igualdad el requisito contenido en el inciso 5° del artículo 1 ° de la
Ley 755 de 2002, conforme al cual para el reconocimiento de la licencia
remunerada de paternidad se requiere que el padre haya estado cotizando efectivamente
durante las cien (100) semanas previas anteriores; o si dicho requisito se
justifica desde la perspectiva constitucional, dada la necesidad de asegurar el
equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud.
Para resolver el anterior
problema jurídico, la Corte (i) recordará su jurisprudencia relativa a la
naturaleza de la licencia remunerada de paternidad y a los objetivos que se
persiguen con su reconocimiento, relacionados con la garantía de los derechos
de los niños y niñas recién nacidos(as) y con la efectividad del principio del
interés superior del menor; así mismo (ii) se referirá a las implicaciones del
principio de solidaridad frente a la obligación de los afiliados de cotizar al
Sistema General de Seguridad Social en Salud,  a  fin de asegurar su
sostenibilidad económica; (iii) recordará su jurisprudencia concerniente al
grado de intensidad del escrutinio de proporcionalidad que se debe adelantar
sobre las medidas legislativas que restrinjan el acceso a las prestaciones que
ofrece el Sistema de Seguridad Social en Salud; y (iv) finalmente,  examinará
de manera concreta la disposición acusada a fin de determinar si ella introduce
una exigencia desproporcionada que redunde en el desconocimiento del derecho a
la igualdad, o de los derechos de los niños y niñas recién nacidos(as) a
recibir amor y protección.
No obstante, antes de
abordar los anteriores asuntos, se referirá a la supuesta ineptitud de la
demanda, alegada por el Instituto de Seguros Sociales.
3.3.
LA APTITUD DE LA
DEMANDA
Dice el ISS en su
intervención dentro de este proceso, que la demanda parte de un "falso
supuesto que emerge de una errada interpretación de la norma". Lo
anterior, porque el demandante alega que la disposición acusada  introduce  una
discriminación inconstitucional entre los menores recién nacidos cuyos .padres
cumplen el requisito de cotización previsto  en la norma,  y aquellos  otros
que no lo  cumplen, pero olvida que  los padres que no tienen  capacidad  contributiva
tienen la posibilidad  de  afiliarse al régimen subsidiado y gozar de sus
prestaciones asistenciales, "quedando excluidas las prestaciones
económicas"_ Por tal razón, a juicio de ISS, la demanda sería inepta,
al partir de tal interpretación errada de la disposición.
La Corte no comparte la objeción del ISS. La
norma demandada no distingue  entre padres cotizantes y no cotizantes, es decir
entre padres del sistema contributivo y del sistema subsidiado de seguridad
social en salud, sino entre padres del primer sistema que cumplen con el requisito
de cien (100) semanas de cotización anteriores al nacimiento del niño o niña, y
padres que no 10 cumplen. Así pues, el actor no parte de una interpretación
errada de la norma, y en tal virtud son ciertas las razones que expone
para explicar la inconstitucionalidad que alega; pues no se funda en una
interpretación de la disposición deducida por él, que no tenga sustento en el
texto de la ley.
En efecto, la
jurisprudencia ha señalado que las razones de la acusación de
inconstitucionalidad deben ser ciertas, 10 cual significa que la demanda
debe recaer sobre "una   proposición jurídica real y existente[9]
“ y  no  simplemente  [sobre una]  deducida  por el actor,  o  implícita”[10]…”[11]
En el caso presente, la Corte descarta la opinión del ISS conforme a la cual
la acusación de inconstitucionalidad parte de una simple interpretación
deducida por el actor, y más bien, como se vio, estima que quien no interpreta
adecuadamente la norma acusada es el Instituto interviniente.
Descartado que la demanda
sea inepta por falta de certeza del cargo, entra la
Corte a estudiarla.
3.3. LA
NATURALEZA DE LA LICENCIA REMUNERADA DE PATERNIDAD Y LOS OBJETIVOS QUE SE
PERSIGUEN CON SU RECONOCIMIENTO. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.
3.3.1.
Sentencia C-273 de 2003[12]. En diversas ocasiones esta Corporación judicial
se ha referido a la naturaleza jurídica de la licencia de paternidad.  Una  primera
oportunidad se presentó cuando fue demandado el inciso tercero del
artículo 10 de la Ley 755 de 2002[13], que prescribía  que  la
licencia remunerada de paternidad sólo operaba para los hijos nacidos de la
cónyuge o de la compañera permanente, y que en este último caso se requerían
dos (2) años de convivencia. La demanda aducía  que esa norma era
inconstitucional, porque al consagrar la licencia  remunerada de paternidad
solamente respecto de hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente,
evento este último en el cual se requerían dos años de convivencia, se
discriminaba a los niños o  niñas recién nacidos(as) que estaban por fuera de
las condiciones previstas en la Ley, lo que desconocía los artículos 13 y 43 de
la Constitución.
Al decidir la demanda, en la
Sentencia C-273 de 2003, la Corte explicó que la
Constitución de 1991 había acogido la doctrina de la protección integral de
los menores, plasmada en la
Convención Internacional de los Derechos del Niño y en otros documentos
internacionales de derechos humanos[14],  la cual se hacía
efectiva a través del principio del "interés superior del niño ",
consagrado en el artículo 44 superior.  Este principio, indicó la
Corte, representa una garantía que "vincula efectivamente a la
autoridad, cualquiera sea su naturaleza, pues en delante de manera
imperativa ésta queda limitada y orientada por los derechos que el
ordenamiento jurídico reconoce al niño, considerando igualmente  los principios
de participación y de autonomía progresiva del niño en el
ejercicio de sus derechos (arts.  5 y  12 de  la
Convención)." Adicionalmente, en este fallo la
Corte recordó que el principio del interés superior del menor cumple un
importante papel hermenéutico, pues permite resolver eventuales conflictos de
derechos a favor de los menores y llenar vacíos legales en la toma de
decisiones políticas, administrativas o judiciales, de forma que siempre
se adopte "aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los
derechos de los niños que sea posible y la menor restricción de los
mismos, no sólo considerando el número de derechos afectados sino
también su importancia relativa. "
En este mismo pronunciamiento,
por la relación con el asunto de la licencia de paternidad involucrado en la
demanda, la Corte vertió una doctrina sobre el derecho fundamental de los niños
y niñas al cuidado y al amor.  Expuso  entonces las siguientes consideraciones
que bien vale la pena recordar in extenso:
“Dentro del catálogo de garantías y derechos
fundamentales de los niños, consagrados en el artículo 44 Superior, y sin
desconocer la importancia e incidencia que todos y cada uno de ellos tiene para
garantizar el desarrollo armónico e integral de los menores, merece especial
atención el derecho relativo a "el cuidado y amor", por tener
una estrecha relación con el asunto que se revisa.
El derecho fundamental de los niños al cuidado y
amor, consagrado como novedoso en la
Constitución de 1991, guarda armonía con distintos textos internacionales,
como es el caso de la Declaración Universal de los Derechos Humanos cuyo
artículo 25 numeral 2° prescribe que "La maternidad y la infancia
tienen derecho a cuidados y asistencia especiales"; con la
Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, que en su
preámbulo establece que "el niño, por su falta de madurez física y
mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección
legal, tanto antes como después del nacimiento", por lo
cual gozará de una "protección especial y dispondrán de oportunidades y
servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda
desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá
será el interés superior del niño "[15]; también
dispone dicha Declaración que "El niño, para el pleno y armonioso
desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea
posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y,
en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo
circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su
madre. La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar
especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de
subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene
conceder subsidios estatales o de otra índole”[16]; igualmente
con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por medio
de la Ley 74 de 1968, que señala en su artículo 24 que "todos los niños
tienen derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a
las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte
de su familia como de la sociedad y del Estado".
Particularmente, la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y aprobada
por Colombia mediante la Ley 12 de 1992, considerando igualmente que el niño
por su estado de inmadurez física y mental necesita protección y cuidado
especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del
nacimiento, estableció entre otros, los siguientes compromisos para los Estados
Partes:
i) Se comprometen a asegurar al niño la protección
y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él
ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas (Art. 3 num. 2).
ii) Pondrán el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en
lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres
o, en su caso, a los representantes .legales la responsabilidad primordial de
la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés
superior del niño (Art. 18.1)
iii) Adoptarán todas las medidas administrativas
como legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos
reconocidos en la Convención. En lo que respecta a los derechos económicos,
sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo
de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario dentro del marco de la
cooperación internacional (art. 4).
iv) Respetarán las responsabilidades, los derechos
y los deberes de los padres o en su caso, de los miembros de la familia
ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores
u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia
con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que
el niño ejerza los derechos reconocidos en dicha Convención.
v) Reconocerán que todo niño tiene el derecho
intrínseco a la vida y garantizarán en la máxima medida posible la
supervivencia y el desarrollo del niño. (art. 6 nums. 1 y 2)
vi) Se comprometen a que el niño sea inscrito inmediatamente
después de su nacimiento y que tendrá derecho, desde que nace, a un nombre, a
adquirir la nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres
y a ser cuidado por ellos (art. 7 num. 1).
vii) A los efectos de garantizar y promover los
derechos enunciados en la Convención, prestarán la asistencia apropiada a los
padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo
que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones,
instalaciones y servicios para el cuidado de los niños (art. 18 nums. 1 y 2)
En armonía con los anteriores postulados, el Fondo
de las Naciones Unidas para la Infancia -UNICEF-, en su doctrina ha
reivindicado el valor que tiene el cuidado brindado al ser humano en su primera
infancia[17], al considerar que en
los tres primeros años de vida "las experiencias e interacciones de los
niños con sus padres, parientes y otros adultos que los rodean influyen en la
manera en que se desarrolla el cerebro. Diversos descubrimientos científicos
recientes confirman que los contactos físicos y los movimientos mediante los
cuales las personas que cuidan a los niños les demuestran apoyo y les
transmiten seguridad tienen consecuencias tan importantes como la buena salud (...)
La manera en que se desarrolla el cerebro en esta etapa de sus vidas fija
las pautas del posterior éxito del niño en la escuela primaria, la adolescencia
y la edad adulta (...)”. Al respecto, especialmente ha señalado que "Los
efectos de lo que ocurre durante el período prenatal y durante los primeros
meses y años de la vida del niño pueden durar toda la vida.  Todos los
componentes fundamentales de la inteligencia emocional -confianza, curiosidad,
intencionalidad, autocontrol y/capacidad para relacionarse,  comunicarse y
cooperar con los demás- que determinan de qué manera el niño aprende y
establece relaciones en la escuela y en la vida en general, dependen del tipo
de atención inicial que reciben de padres, madres, maestros preescolares y
encargados de cuidarlos”, Concluyendo que "al intervenir al
principio de la vida se contribuye a reducir las disparidades sociales y
económicas y las desigualdades de género que dividen a la sociedad y se
contribuye a la inclusión de quienes tradicionalmente quedan excluidos”
Así pues, por parte de la comunidad internacional
existe un especial interés en el cuidado y amor a que tienen derecho todos los
niños del mundo, que para el caso colombiano se traduce, en sentir de la
Corte, en "un tratamiento jurídico proteccionista, respecto de sus
derechos y de las garantías previstas para alcanzar su efectividad. Así, logran
identificarse como seres reales, autónomos y en proceso de evolución personal,
titulares de un interés jurídico superior que irradia todo el ordenamiento
jurídico”[18].
También en esta misma
sentencia, tras un extenso estudio sobre la evolución sociológica de la noción  de
paternidad y del papel del padre en la relación paterno filial, la
Corte concluyó que si bien no existía un rol paterno único al cual todos los
padres debieran aspirar, era claro que la psicología y en general las ciencias
sociales postulaban que la presencia activa,  participativa  y  permanente del
padre es fundamental en el desarrollo del hijo, y que el asumir el papel de
padre en forma consciente y responsable garantiza al niño o la niña el
ejercicio pleno de sus  derechos fundamentales,  especialmente el derecho al
cuidado y amor para su desarrollo armónico e integral.
Con fundamento en lo
anterior,  la Corte  avocó el estudio de la naturaleza  jurídica de la licencia
de paternidad; al respecto recordó que la
Organización Internacional del Trabajo -OIT- adoptó en 1981 la
Recomendación sobre Seguridad y Salud de los Trabajadores, "cuyo
numeral 22 sugirió a los países miembros la consagración de una licencia
paren tal o de paternidad para que los padres trabajadores contribuyeran
al cuidado del hijo recién nacido, y de esta forma pudieran conciliar su  vida
profesional con la familiar. "  En desarrollo de esta
sugerencia, recordó el fallo que "el artículo 34 de la
Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo, autorizó  a la trabajadora  que hiciera  uso del descanso remunerado
en la época del parto para reducir a once semanas su licencia de maternidad,
cediendo la semana restante a su esposo o compañero permanente". No
obstante, considerando que la anterior reforma había significado un retroceso
en el reconocimiento de los derechos de los niños y niñas  y en la garantía  de
la maternidad, en el año 2002 había sido  expedida  la
Ley 755 de ese año, cuyo propósito, según se expusiera en la exposición de
motivos  al proyecto  correspondiente,  era el siguiente:
"Es abundante la bibliografía moderna en
materia del imperativo de brindar a los niños tanto el afecto, la ternura, el
cuidado y el amor de la madre como el afecto, la ternura, el amor y el cuidado
del padre para garantizarlos a cabalidad. Uno y. otro. Padre y madre.
Paternidad y maternidad se convierten en una dupla inseparable para garantizar
los derechos de los niños. Los niños necesitan de su padre y de su madre. De
sus cuidados y sus caricias. De su atención y dedicación. Ello se hace
particularmente critico en tratándose de los primeros días de la existencia de
los bebés. Necesitan a su padre y su madre. Y la madre también necesita al
padre. El niño tiene el derecho preferente a que su padre lo acompañe. Y lo
cuide. Y le dé amor y ternura. Y comparta con su madre los primeros días de su
crianza. Por otra parte el padre también tiene el derecho a estar con su
criatura recién nacida. Y acompañarla durante los primeros días. No en vano el
propio constituyente definió en su artículo 43 un principio inspirador de
equidad de género. Y la madre, a su turno, también tiene derecho a que el padre
la acompañe en el pos-parto. Y en la guarda, cuidado y protección de su bebé.
"Negar este derecho equivaldría a condenar a
los niños colombianos -a seguirlos condenando- a que solamente reciban la mitad
del afecto, la mitad del amor, la mitad del cuidado, la mitad de la ternura que
se les podría prodigar. Equivaldría, en los primeros días de su existencia a
cumplir a medias con la voluntad constituyente.
"Desde una dimensión sociológica, no resulta
difícil advertir que en Colombia ha existido un severo problema de paternidad
responsable. En Colombia han hecho falta muchos padres y ello ha tenido un
efecto muy nocivo en los procesos de socialización en nuestro país. Raíces de
nuestra violencia podrían ubicarse en el tenue rol que la paternidad ha
cumplido en muchos ciclos familiares". [19]
Visto lo anterior, en la
Sentencia C-273 de 2003, que se viene estudiando, la
Corte concluyó que el establecimiento del derecho a la licencia remunerada de
paternidad había obedecido "a la necesidad de hacer  prevalecer el
interés superior del niño dotándolo de un mecanismo  legal  orientado  a  hacer
realidad el mandato del artículo 44  Superior  en  cuanto  pretende
garantizarle su derecho fundamental al  cuidado  y  amor especialmente en los
primeros días de su existencia”. (Negrillas fuera del original). En tal
virtud, sostuvo que era claro que la licencia de paternidad no había sido
concebida "como un premio  o  una gracia que se concede
al trabajador por el simple hecho de la paternidad o para que se dedique
a celebrar la llegada del hijo, sino como una garantía del pleno ejercicio de
los derechos fundamentales del niño y especialmente el de recibir cuidado y
amor. "
Finalmente,  al entrar a
analizar la norma concretamente acusada, la
Corte consideró que si la teleología de la licencia de paternidad era la de
hacer efectivo el interés superior del niño o la niña a recibir el cuidado y el
amor de manera plena por parte de su padre, el requisito de la convivencia,  y
más aún, por dos años, que exigía el inciso impugnado, no resultaba razonable,  pues,
independientemente que se dieran o no esas circunstancias, al recién nacido no
se le podía privar del derecho fundamental al amor y cuidado de su progenitor.
3.3.2.
Sentencia C-152 de 2003[20]. En la
Sentencia C-152 de 2003, la Corte examinó la constitucionalidad de la
expresión "La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la
EPS", contenida en el inciso 5° del artículo 1 ° de la
Ley 755 de 2000.[21] Dentro de los problemas
jurídicos que estudió la sentencia,  estuvo  el concerniente a si vulneraba el
derecho  a la igualdad que la licencia de paternidad estuviera a cargo de la
empresa de prestación de salud (EPS)  a la cual se encontrara afiliado el
padre,  mientras  que  la licencia de maternidad estuviera financiada con cargo
al Fondo de Solidaridad y Garantías -FOSYGA- .[22]
Para resolver el anterior
problema jurídico, la Corte consideró que en materia de regulación del servicio
público de seguridad social, el legislador  gozaba de una amplia potestad de
configuración normativa que le permitía reconocer determinadas prestaciones
sociales -por ejemplo una licencia remunerada de paternidad- "así como
colocar en cabeza de determinadas personas las obligaciones correspondientes,
como la de financiar dicha prestación". No obstante, también era claro
que esta amplia potestad legislativa en materia de seguridad social, que
incluía el régimen de licencia de paternidad en caso de alumbramiento, tenía
como límite el deber de respetar los derechos fundamentales, entre ellos el
derecho a la igualdad.
Ahora bien, al entrar a analizar
el cargo de igualdad propuesto, la Corte encontró  que no era la misma la
situación  de la mujer que daba a luz que la del padre del niño o la niña que
nacía, pese a que las licencias de maternidad y paternidad tuvieran en común el
hecho del nacimiento del menor. Así, no siendo iguales ambas situaciones, el
legislador podía
"regular
diferentemente el sistema de financiación de la licencia de paternidad frente
al hecho del nacimiento, sin contar para ello con una restricción especial
derivada del principio de igualdad". En tal virtud, declaró la exequibilidad de la
expresión acusada.
3.3.3. Sentencia C-174
de 2009[23].
En la reciente Sentencia C-174 de 2009, la
Corte examinó la expresión contenida en el inciso 10 del artículo 1 o de la
Ley 755 de 2002, según la cual el esposo o compañero permanente tendría
derecho a "cuatro (4) días de licencia. remunerada de
paternidad. en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General  de
Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén  cotizando al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre ocho
(8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.”(Lo subrayado
era lo demandado).
Aducía la demanda que el término de la
licencia de paternidad era diferente para el hombre cuya esposa o compañera
permanente no cotizara al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
respecto de aquél cuya esposa o compañera permanente sí cotizara, lo cual
resultaba discriminatorio y también vulneraba el artículo 44 de la
Constitución, según el cual el recién nacido tiene derecho a una familia y a
recibir el cuidado y amor por parte de ambos padres desde sus primeros días de
vida.
Tras hacer un recuento histórico de la
institución de la licencia parental, la
Corte se detuvo en un examen de la misma en el derecho comparado. Sobre  este
asunto la sentencia  dijo lo siguiente:  "En los países miembros de la
OIT, se presentan importantes variaciones con respecto al alcance de la
duración de la garantía. La licencia de paternidad fue otorgada por primera vez
en 1974, en Suecia. Posteriormente, en Finlandia y Noruega, último de
los cuales otorga cuatro semanas completas. En Francia el hombre puede tomar 11
días y en España 15 días. En Cuba la licencia de paternidad se da al
padre viudo y tiene derecho a recibir un 60% de su salario promedio. Para el
caso de América Latina,  Argentina ofrece 15 días.  Recientemente, en
Ecuador el Congreso 'acaba de aprobar que el padre goce entre 10 Y 23 días
de licencia por el nacimiento de los hijos, derechos que hasta ese momento solo
accedía la madre. "
Enseguida, la providencia en cita recordó
la doctrina ya recogida en la sentencia C-273 de 2003, relativa al principio
del interés superior del niño o la niña,  a la garantía de la plena satisfacción
de sus derechos y a la relación de este principio con la institución de la
licencia de paternidad, orientada a lograr que el niño o la niña pueda recibir
cuidado y amor de manera plena en la época inmediatamente posterior a su
nacimiento.
Al entrar a examinar de manera concreta
los cargos de inconstitucionalidad propuestos en la demanda, la
Corte recordó que si bien el legislador tenía una potestad de configuración en
materia de seguridad social,  la misma no era absoluta, por cuanto estaba
limitada por los valores, principios y derechos consagrados en la
Carta Política; por tanto, dijo, "todo desarrollo del articulo 48 superior
debe estar acorde con las disposiciones constitucionales, especialmente cuando
el legislador genera exclusiones o crea distinciones. " En
estos últimos supuestos,  agregó,  el juicio de razonabilidad propuesto para
esta clase de medidas debía ser estricto. Desde esta perspectiva, consideró que
la norma acusada resultaba desproporcionada al otorgar "un estatus privilegiado
a quienes cuentan con la ventaja económica de cotizar doblemente al Sistema
General de Seguridad Social en Salud (cotizan el padre y la madre del recién
nacido), respecto de quienes por circunstancias económicas, laborales o
sociales, solamente pueden cotizar mediante los aportes del padre, generando el
legislador una situación  discriminatoria  respecto del derecho fundamental al
cuidado y al amor, del cual es titular todo niño en los términos del
articulo 44 de la Carta Política, sin que resulte constitucionalmente
válido ni comprensible bajos los parámetros del articulo 13 de la
Constitución, que el infante, persona especialmente protegida en razón de su
inmadurez física y mental, tenga que soportar las consecuencias de la
discriminación propia de la medida adoptada por el legislador. "
3.3.4.
Conclusiones. Del
anterior recuento de la jurisprudencia constitucional relativa al tema de la
licencia de paternidad, la Corte extrae ahora las siguientes conclusiones
parciales, que resultan relevantes para el estudio del problema de
constitucionalidad propuesto en la demanda:
a) La
licencia de paternidad desarrolla el principio del "interés superior
del niño ", consagrado en el artículo 44 superior y en la
Convención Internacional de los Derechos del Niño.
b) La
licencia  de paternidad se orienta a satisfacer el derecho al cuidado y al amor
a que tienen derecho todos los niños y niñas del mundo y que ha sido reconocido
por la comunidad internacional.
c) La
institución de la licencia de paternidad reconoce que la presencia activa,
participativa y permanente del padre es fundamental en el desarrollo del hijo.
d) La
licencia de paternidad no ha sido concebida "como un premio o  una
gracia que se concede al trabajador por el simple hecho de la  paternidad o
para que se dedique a celebrar la llegada del hijo, sino como una garantía
del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño y especialmente el
de recibir cuidado y amor.
e)
Cuando el legislador genera exclusiones o crea exclusiones al regular el
derecho a la seguridad social, el examen de la proporcionalidad de la medida
legislativa debe ser estricto[24].
A  las anteriores  conclusiones
agrega ahora la Corte con particular énfasis que la licencia de paternidad,
aparte de ser una garantía de los derechos de los niños y niñas a recibir
cuidado y amor, es también un derecho fundamental del padre, derivado del
derecho a fundar una familia, que la
Constitución Política reconoce en su artículo 42. Esta norma superior, además,
indica que "el Estado y la sociedad garantizan la protección integral
de la familia", prescripción de la cual se deriva la obligación en que
está el legislador de propiciar las circunstancias para que los trabajadores
hombres puedan conciliar el trabajo y la vida familiar,  mediante  el
reconocimiento de un breve período alrededor de la fecha del nacimiento de sus
hijos(as). Adicionalmente, la protección a la familia también implica, en
virtud del principio de solidaridad, el derecho – deber que se radica en cabeza
del padre, de asistir a su hijo(a) recien  nacido en los primeros momentos de
su vida, y la madre durante el parto y en el período inmediatamente siguiente,
cuando ella es vulnerable y merece especial cuidado por palie suya, del Estado,
los empleadores y la sociedad[25]. En este sentido la
Corte ha dicho:
"No se puede entender la maternidad como
un estado en el que simplemente se debe proteger a la mujer y al niño que está
por nacer, porque la protección a ésta se encuentra Íntimamente ligada con la
protección que el Estado debe dar a la familia. Téngase en cuenta que en esta etapa
la familia se encuentra en un periodo de vulnerabilidad que debe ser considerado
tanto por el Estado, como por los empleadores y por la misma
sociedad. Por lo tanto, el pago de la licencia remunerada de paternidad, además
de proteger los intereses superiores del menor, es una manifestación de apoyo
al mantenimiento de los ingresos familiares que muy a menudo son vitales. En
repetidas oportunidades esta Corte ha explicado la importancia de la licencia
de paternidad  con el fin de que el padre se vincule activamente en la crianza
de sus hijos otorgándoles protección, cuidado y amor en los primeros días de
sus vidas".[26]
Por todo lo anterior,
puede concluirse también que el derecho a la licencia de paternidad, en
relación con el padre, es un derecho subjetivo, que constituye un desarrollo
del derecho constitucional a fundar una familia, y que tiene como fin cumplir
la obligación estatal de dar protección a la misma, a la maternidad y a los
menores, impuesta por los artículos  42,  43  y  44 de  la
Constitución  Política.  Como esa obligación, además, corresponde al Estado,
la determinación del legislador  de  prever  una  licencia de paternidad
constituye una concreción de la obligación constitucional de adopción de
medidas impuesta por los mismos artículos.
3.4.
LA OBLIGACIÓN DE COTIZAR PARA PRESERVAR EL EQUILIBRIO FINANCIERO GLOBAL DEL
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.
3.4.1 En diversos pronunciamientos, esta
Corporación ha sostenido que, al momento  de producir normas relativas a la
Seguridad Social en Salud,  el legislador está sujeto a ciertos límites que
emanan de la propia Constitución; entre este catálogo de límites a los que debe
someterse, se encuentran “(i) el reconocimiento de la seguridad social como
un derecho  irrenunciable  de  todos los habitantes del territorio nacional y,  a
su vez,  (ii) como un servicio público obligatorio cuya dirección, control y
manejo se encuentra a cargo del Estado. Adicionalmente, (iii) se  admite  la
posibilidad dé autorizar su prestación no sólo por entidades públicas sino
también por particulares[27]; (iv)
el sometimiento del conjunto del sistema a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. A los que el Acto legislativo 01 de 2005 añadió en
materia de pensiones el principio de sostenibilidad financiera (C.P. arto 48)[28].
" [29](Negrillas fuera del
original) .
Entre estos límites que
restringen la libertad de configuración del legislador, la
Corte destaca ahora aquel que le impone someter el conjunto del Sistema a los
principios de universalidad, eficiencia, y solidaridad. El principio de
universalidad significa que la cobertura de la seguridad social abarca a todas
las personas.[30] D En cuanto al principio
de eficiencia, el mismo ha sido entendido como aquel que impone al legislador "lograr
el mejor uso económico y financiero de los recursos disponibles  para  asegurar
el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los
beneficios a que da derecho la seguridad social”. [31]
Por su parte, el principio de solidaridad exige "la ayuda mutua entre
las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias, independientemente del
sector económico al cual pertenezcan, y sin importar el estricto orden
generacional en el cual se encuentren ".[32]
Ahora bien, del principio de solidaridad se desprenden ciertas subreglas, que
fueron explicadas así por esta Corporación:
"En primer lugar, el deber de los sectores con
mayores recursos económicos  de contribuir al financiamiento  de la seguridad
social de las personas de escasos ingresos, por ejemplo, mediante aportes
adicionales destinados a subsidiar las sub cuentas de solidaridad y
subsistencia del sistema integral de seguridad social en pensiones, cuando los
altos ingresos del cotizante así lo permiten.
En segundo término, la obligación de la sociedad
entera o de alguna parte de ella,  de colaborar  en la protección  de la
seguridad  social de las personas que por diversas circunstancias están
imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de su familia. En estos
casos, no se pretende exigir un aporte adicional representado en una cotización
en dinero, sino que, por el contrario, se acuden a otras herramientas del
sistema de seguridad  social en aras  de contribuir por el bienestar general y
el interés común,  tales como,  (i) el aumento razonable de las tasas de
cotización, siempre y cuando no vulneren los derechos fundamentales al mínimo
vital y a la vida digna; (ii) la exigencia proporcional  de períodos mínimos de
fidelidad o de carencia, bajo la condición de no hacer nugatorio el acceso a
los derechos de la seguridad social y, eventualmente; (iii) el aumento
de las edades o semanas de cotización, con sujeción a los parámetros
naturales de desgaste físico y psicológico, como lo reconocen los tratados
internacionales  del  derecho  al  trabajo".[33]
(Negrillas  fuera del original)
3.4.2. En este punto es importante observar
cómo los principios superiores de (i) universalidad, (ii) eficiencia y (iii)
solidaridad, que presiden la
Seguridad Social, en ciertos momentos pueden entrar en tensión, de manera que
el legislador debe ponderarlos, no pudiendo prescindir de ninguno de ellos,
pero sí restringirlos a fin de lograr que todos tengan eficacia normativa al
ser desarrollados por la ley. Así por ejemplo, la universalidad  exige que
todas las personas tengan acceso al Sistema, pero este principio debe ser
ponderado con los de solidaridad y de eficiencia, para llevar a exigir que
quienes tengan capacidad contributiva hagan aportes económicos, bajo la forma
de cotizaciones obligatorias, cuyo  incumplimiento restrinja  el acceso a las
prestaciones. Así pues, esta obligación de cotizar, que recae sobre todos los
afiliados con capacidad contributiva, puede ser de mayor o menor intensidad, de
manera que el legislador puede fijar un mayor o menor número de semanas de
cotización o incrementar o reducir las tasas respectivas, y condicionar el
acceso a las prestaciones concretas al efectivo cumplimiento de esta
obligación, todo ello con el fin de lograr un punto de equilibrio financiero global
del Sistema de Seguridad Social.
Ciertamente, la
Corte ha establecido que las cotizaciones para seguridad social son "contribuciones
parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen,
fruto de la soberanía fiscal del Estado,
que  se cobra
obligatoriamente  a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de
salud y pensiones y que, al no comportar una contra prestación equivalente al
monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación ftlobal
bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en
Pensiones[6].”[34] (Negrillas y subrayas fuera del
original).
No obstante, la obligación
de cotizar que se impone a los afiliados al Sistema debe observar parámetros de
razonabilidad y proporcionalidad, pues de otra manera puede conllevar la
vulneración de derechos fundamentales  que se encuentran  implicados en la
posibilidad de acceder a las prestaciones que ofrece el servicio público de
seguridad social. En este sentido la Corte ha dicho:
"Esta Corte ha señalado que si bien la
Constitución señala unos principios  que gobiernan  los derechos a  la
seguridad social y a la salud,  el  Legislador  goza de una amplia libertad
para regular la materia, pues la Carta establece que la seguridad social se
presta con sujeción a los principios de eficiencia,.universalidad y
solidaridad, "en los términos que establezca la
Ley". (...) La amplia libertad del Legislador en la configuración de la
seguridad social no significa obviamente  que cualquier  regulación legislativa
sea constitucional, pues no sólo la Carta señala unos principios básicos de la
seguridad social y del derecho a la salud, que tienen que ser respetados por el
Congreso,  sino que además la ley  no puede  vulnerar  otros derechos  y
principios constitucionales."[35]  (Negrillas
y  subrayas fuera del original).
En conclusión,  la
Corte  ha reconocido que en desarrollo de los principios de solidaridad y de
eficiencia que presiden el Sistema de Seguridad Social en Salud,  el legislador
puede imponer a ciertas personas con capacidad económica el pago de
contribuciones parafiscales, bajo la forma de cotizaciones obligatorias, con
distintas tasas o requisitos de fidelidad expresados en semanas mínimas, y
condicionar el acceso a ciertas prestaciones al efectivo cumplimiento de esta
obligación, todo ello con el propósito de lograr el financiamiento global del
Sistema. Pero en el diseño de estas medidas debe respetar ciertos parámetros de
razonabilidad y proporcionalidad, pues no puede ignorar que de la posibilidad
efectiva de acceder al servicio de salud depende la eficacia de derechos
fundamentales tales como la vida, la salud o la dignidad de las personas.
3.5
El TEST DE PROPORCIONALIDAD DE LAS NORMAS QUE ESTABLECEN LIMITACIONES DE ACCESO
A LAS PRESTACIONES DE SALUD.
A partir de la premisa
según la cual el legislador puede imponer a los afiliados con capacidad
contributiva la obligación de cotizar para el financiamiento global del Sistema
de Seguridad Social en Salud, y condicionar el acceso a ciertas prestaciones al
efectivo cumplimento de esta obligación, siempre y cuando la carga sea
razonable y equilibrada, de manera que no conduzca a un sacrificio o
restricción desproporcionada de derechos fundamentales,  la
Corte ha elaborado una doctrina relativa al tipo de escrutinio o examen que
debe llevar a cabo cuando se le pide estudiar la constitucionalidad de este
tipo de decisiones legislativas.
Una  primera aproximación
al tema llevó a la Corporación a considerar que, por tratarse de un asunto
económico (imposición de una contribución parafiscal), el legislador estaba
revestido de una muy amplia libertad de configuración normativa, en donde eran
admisibles motivos de conveniencia para la consagración de este tipo de
medidas, por 10 cual el test de proporcionalidad que debía adelantar tenía que
ser de intensidad leve. No  obstante,  cuando para la imposición de esta clase
de obligaciones se atendiera a los llamados "criterios sospechosos de
clasificación”[36], se vieran implicados
sujetos de especial protección, se afectaran derechos fundamentales o se
establecieran privilegios, entonces  el grado de intensidad del test debía ser
mayor. En efecto, sobre el particular esta Corporación ha dicho:
“… esta Corte ha insistido en que cuando una
regulación se relacione con la atribución de dirección e intervención del
Estado en la economía (C.P. arto 334), incluyendo en ella toda la legislación
referente al derecho y al servicio público de la seguridad social, que no
afecten derechos constitucionales fundamentales (C.P. arts. 48 y 365), el juez
constitucional' deberá respetar las razones de conveniencia invocadas por los
órganos de representación política y, por lo mismo, solamente le resulta viable
decretar la inexequibilidad de una norma cuando ésta resulte inconstitucionalmente
manifiesta.[37]  Así, la
Corte lo ha señalado, en los siguientes términos:
"La
Corte considera que en esta materia se impone el llamado criterio de la
inconstitucionalidad manifiesta, por lo cual, sólo si de manera directa la norma vulnera derechos fundamentales, o
viola claros mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones
manifiestamente  irrazonables o  desproporcionadas, deberá el juez
declarar la inconstitucionalidad de la norma" (Sentencia C­265 de 1994.
MP. Alejandro Martínez Caballero).
No obstante, la Corte[38]
ha advertido que dichas razones de conveniencia invocadas por los órganos de
representación política deben ceder a favor de un control riguroso de
constitucionalidad, cuando a pesar de que la medida legislativa corresponde a
una materia de contenido económico y social, la misma (i) incorpora una
clasificación sospechosa, como ocurre con aquellas que están basadas en las
categorías prohibidas para hacer diferenciaciones según lo previsto en el
inciso 10 del artículo 13 Superior; (ii) afecta a personas que se encuentran en
condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan
de especial protección constitucional; (m) desconoce prima Jade el goce
de un derecho constitucional fundamental; o finalmente, (iv) incorpora -sin
causa aparente- un privilegio exclusivo para un sector determinado de la
población[39].
"[40] (Negrillas fura del
original)
Sobre la base de las
conclusiones que hasta aquí se ha extraído, pasa la
Corte a hacer el estudio de constitucionalidad de la norma que fuera demandada
en esta oportunidad.
3.6. Examen de constitucionalidad de la
norma acusada.
3.6.1 Necesidad de
llevar a cabo un test de razonabilidad y proporcionalidad estricto.  Como se recuerda,  la disposición acusada
es una expresión del inciso 5° del artículo 1° de la
Ley 755 de 2002, conforme a la cual para acceder a la prestación económica
denominada licencia de paternidad, a cargo de la
EPS respectiva, es necesario que el padre haya estado cotizando efectivamente
durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de dicha prestación.
La anterior  disposición
tiene  el alcance de restringir  el acceso al disfrute de la licencia de
paternidad, pues, ciertamente, sólo cuando el padre cumpla con el anterior
requisito, podrá acceder al beneficio económico que le permite no asistir a su
trabajo durante ocho días, sin dejar de percibir la remuneración que hubiera
obtenido de seguir trabajando,  beneficio económico que debe serie cancelado
por la EPS a la que se encuentre afiliado[41], y que le
permite estar disponible para atender a su hijo y  a la madre  del mismo
durante los ocho días siguientes al nacimiento.
Así las cosas, es cierto
lo que afirma la demanda cuando hace ver que solamente los niños y niñas recién
nacidos(as) hijos de padres trabajadores afiliados al Sistema de Seguridad
Social en Salud que cumplan con el anterior requisito podrán disfrutar de la
presencia de su padre durante los días inmediatamente siguientes a su
nacimiento. De esta manera,  en cuanto la  licencia de  paternidad se orienta a
satisfacer el derecho al cuidado y al amor a que tienen derecho todos los niños
y niñas,  según ha sido  reconocido por la comunidad internacional,  y no ha
sido concebida como una gracia que se concede al trabajador por el simple hecho
de la paternidad, evidentemente la norma introduce una restricción en relación
con un derecho catalogado como de rango fundamental,  cual es el derecho de los
niños y  niñas recién nacidos(as)  a recibir cuidado y amor en los primeros
días de su existencia. Además, es una restricción que afecta derechos en cabeza
de sujetos de especial protección, como lo son los bebés y las bebés recién
nacidos(as), por su evidente condición de debilidad manifiesta.
Finalmente,  la limitación
que introduce la norma para el goce del derecho se funda en razones económicas,
al distinguir entre padres que han contribuido a la financiación del Sistema de
Seguridad Social en Salud  durante un largo periodo  de tiempo,  y padres que
no lo han hecho. Este criterio de clasificación  puede calificarse de  sospechoso[42],
pues   hace  depender  la  efectividad  de un derecho fundamental en cabeza
de sujetos de especial protección,  como  los  son  los niños y niñas recién
nacidos(as),  del hecho de que su titular  sea hijo  o hija de un padre  que
haya gozado de un largo período de estabilidad laboral,  que le haya permitido
contribuir de mejor manera al sostenimiento financiero del Sistema.
Por todo lo anterior, de
conformidad con los criterios jurisprudenciales anteriormente reseñados, la
Corte estima que debe llevar a cabo un escrutinio  riguroso de la
constitucionalidad  de la medida  demandada,  es decir, aplicar un test
estricto de proporcionalidad.
Este  sistema de examen  de
constitucionalidad,  cuando se trata de estudiar normas que han sido acusadas
de desconocer el derecho a la igualdad,  como sucede en este caso,  exige al
juez estudiar en primer lugar si la disposición realmente otorga un trato
diferente a personas colocadas en la misma situación de hecho. Si ello
efectivamente ocurre, entonces debe examinar  "(i) si la medida es
o no  "adecuada ",  esto es, si ella constituye un medio
idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido; luego (ii) examina si
el trato diferente es o no "necesario" o "indispensable
", para lo cual debe el funcionario analizar si existe o no
otra medida que sea menos onerosa, en términos del sacrificio de un derecho o
un valor constitucional, y que tenga la virtud de alcanzar con la
misma eficacia el fin propuesto. 1'; (iii) finalmente el juez realiza un
análisis de "proporcionalidad en estricto sentido" para determinar si
el trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan
mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial". [43]
Además,  por tratarse de
un escrutinio estricto,  el juez constitucional debe cerciorarse de que el fin
perseguido por el legislador sea legítimo, importante e imperioso;  el medio
adecuado,  efectivamente  conducente y necesario,  y la relación medio-fin
adecuada,  efectivamente  conducente y no  susceptible de ser remplazada por
otro medio alternativo o menos lesivo.[44]
3.6.2. Test de
razonabilidad y proporcionalidad.
En la presente oportunidad,
la demanda afirma que la norma acusada desconoce el derecho a la igualdad,  porque
el requisito  que introduce de cotizar cien (100) semanas para obtener el
derecho a la licencia remunerada de paternidad,  hace que  un grupo de niños y
niñas - los hijos o  hijas de padres cotizantes que cumplen tal requisito -
pueden gozar del apoyo y el amor de sus progenitores en sus primeros días, y
otro grupo de  niños  y niñas - los hijos o hijas de padres cotizantes que no
cumplen el mencionado requisito- se vean privados de este derecho.
La Corte encuentra que efectivamente la
disposición acusada tiene el efecto  de permitir que,  dentro del  universo de
los niños y niñas hijos(as) de padres cotizantes, sólo un grupo de ellos pueda
ejercer el derecho a ser atendido por sus padres en el momento de nacer y en
los días inmediatamente subsiguientes. Así las cosas, enseguida pasa a
verificar si esta restricción al derecho a la igualdad, y al derecho
fundamental a recibir ayuda y amor, en cabeza de estos menores recién nacidos,  responde
a criterios  de razonabilidad  y proporcionalidad que la justifiquen
constitucionalmente.
3.6.2.1. Adecuación de
la medida.
El primer  paso del test  de
razonabilidad y proporcionalidad en sentido estricto exige entonces verificar
si la medida adoptada por el legislador es "adecuada ", esto es,
si ella constituye un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente
legítimo, importante e imperioso. Sobre este asunto, se pregunta entonces la
Corte cuál fue el propósito que  inspiró   al  legislador al condicionar el
derecho a gozar de la  licencia  de paternidad al requisito  de haber estado  cotizando
el padre efectivamente durante las cien (100) semanas previas al
reconocimiento de dicha prestación.
Al respecto encuentra que,
como se dijo anteriormente, de manera general la carga de cotizar al régimen
contributivo encuentra su justificación constitucional en el principio de
solidaridad y busca lograr la financiación del Sistema de Seguridad Social en
Salud. No obstante, esta consideración general no responde a la pregunta de por
qué, particularmente, para acceder a la licencia de paternidad se requiere
cumplir con la exigencia concreta de un tiempo de cotización de cien (100)
semanas,  previas y  continuas  anteriores al nacimiento del niño o la niña.
Al indagar en los
antecedentes legislativos de la Ley acusada, la
Corte encuentra  que el Congreso  de la
República  sí consideró que el derecho a disfrutar de la licencia de
paternidad remunerada implicaba un costo económico  que recaería  sobre el  Sistema
de Seguridad Social, y que por lo tanto debía estar asegurada la razonabilidad
financiera de la propuesta  legislativa,  para lo cual era necesario exigir un
tiempo mínimo de cotización como requisito para ser beneficiario de la
prestación. En este sentido, aunque en la exposición de motivos no hay alusiones
expresas al tema, durante el primer debate en la
Cámara de Representantes, por ejemplo, el ponente del proyecto sí hizo alusión
a que se  había entregado  a los congresistas  cálculos actuariales relativos a
este asunto. En este sentido, sus palabras durante dicho debate fueron las
siguientes:
"El honorable
Representante Samuel Ortegón:
" … anexo
encontrarán con base en las estadísticas del ISS los cálculos actuariales de lo
que puede ser el costo fiscal de estos reconocimientos, considerando
un escenario moderado y otro alto que resultan muy razonables frente a lo que
serían los beneficios que se alcanzarían los beneficios que se alcanzarían con
la ley planteada... ".[45] (Negrillas fuera del
original)
En  esta misma sesión,  otro
representante presentó inquietudes al respecto en los siguientes términos:
"El señor
Presidente le concede el uso de la palabra al honorable Representante Pompilio
Avendaño:
"Quien hizo
algunas observaciones porque no se había cuantificado el impacto del proyecto,
su amigo periodista les decía que no, que el impacto era muy pequeño y él se
puso en la tarea de oficiarle a todas las EPS, a Cajanal, Caprecom, al Seguro
Social, al Ministerio de Hacienda, a Saludcoop, a todos los que están pagando
pensiones de jubilación y han llegado a la conclusión de que ellos no van a
pagar finalmente los 8 días
de licencia de maternidad, lo va a pagar el fondo, el Fosyga y todos saben que
en el Fosyga ya no hay más recursos, no hay más excedentes  del régimen
contributivo, que no le pueden cargar más costos al régimen contributivo,
cuantificado si lo envió el Ministro de Hacienda, les dice que vale 4 mil
132 millones anuales que sobre una base de 35 mil 789 partos, luego Saludcoop
también les hace una serie de observaciones, que el impacto tanto para el
sector empresarial como para las EPS es de 117 mil millones, todos hacen
observaciones de que esto tendrá que salir del Fosyga, no sabe en dónde tiene
los recursos el Fosyga, Compensar que es una Caja de Compensación que maneja también
recursos y que tiene afiliados en el régimen contributivo, hace varias
observaciones una de
ellas por ejemplo dice: sugerimos considerar que hay hombres que tienen varias
relaciones o que
pueden tener varios hijos dentro del mismo año, ¿ qué pasaría con ellos?
qué pasaría con las adopciones, en fin cree que al proyecto le ha faltado un
poco más de estudio, de escuchar a los diferentes actores, tiene todos los
elementos Cajanal, Compensar, Saludcoop, Seguro Social, Ministerio de Hacienda
y todos tienen observaciones, todos dicen es mejor que se archive, el del
Seguro Social es el único que dice no para que puedan atraer afiliados.
Considera importante preguntarle al Ministerio de Salud si efectivamente estos
recursos los tiene disponibles para poder atender y oír así mismo a los gremios
económicos, el impacto sobre los 7 días de licencia no remunerada porque
eso de todas maneras trastorna cualquier producción, en fin y revisar el tema
de los hijos en adopción, cómo sería el tema de licencia para los hijos en
adopción y revisar el tema de los padres que al mismo tiempo manejan tres o
cuatro relaciones y que en el año tienen 3 y 4 hijos al
tiempo. "
De la misma manera, en la
Sesión Ordinaria de la misma Comisión Séptima de la
Cámara,  del día jueves 13 de diciembre de 2001,  el mismo ponente explicó así
la necesidad de exigir un tiempo mínimo de cotización para reconocer el derecho
a la licencia remunerada de paternidad:
"Responde el
honorable Representante Samuel Ortegón A maya,  ponente del  Proyecto de ley
número 065 de 2001 Cámara:
"Gracias señor Presidente.
"Le agradezco
mucho a la doctora Bazán, porque sirve para explicar a la
Plenaria la filosofía del proyecto.
"Como estamos
hablando del régimen contributivo, obviamente para favorecer también el
régimen, se necesitan  los dos  años  en la misma forma que cuando  una persona se afilia,  por ejemplo,  al Seguro
Social, se afilian a los seis meses y van al Seguro para que le atienda
una enfermedad de alto costo que es lo que suele suceder. Para mantener
entonces el régimen
se da el plazo de los dos años".[46] (Negrillas fuera del original)
Así pues, aunque la
Corte no encuentra la explicación financiera completa relativa a porqué
concretamente dos años previos y continuos de cotizaciones, y no otro tiempo,
constituía un requisito necesario para garantizar la financiación adecuada del
beneficio que la licencia de paternidad remunerada representa, sí detecta que
de manera general el Congreso de la' República buscó alcanzar un objetivo
constitucional importante e imperioso, como es el equilibrio financiero del
Sistema de Seguridad Social en Salud, cuando estimó que para acceder a dicho
derecho en particular debía acreditarse un tiempo mínimo de cotizaciones.
De  esta manera,  la
Sala encuentra que la medida  legislativa que examina sí persigue un objetivo
que desde la perspectiva constitucional es legítimo, importante e imperioso,
pues la Constitución Política dispone  que la seguridad  social debe  organizarse
con fundamento en los principios  de solidaridad y  eficiencia,  que  justifican
la obligación de cotizar en cabeza de las personas con capacidad contributiva.
Ahora bien, la medida
también resulta idónea, pues ciertamente, al exigirse  al padre un
tiempo de cotización de dos años continuos y previos al nacimiento el hijo,
como requisito para acceder la licencia de paternidad remunerada,  se asegura
que el Sistema de Seguridad Social en Salud recibirá unos ingresos de manos de
las mismas personas que después  serán  beneficiarias  de la prestación,  con  lo
cual, a pesar de que las  cotizaciones no se  destinan a cubrir el valor de los
beneficios que personalmente recibe el afiliado, sino a la financiación global
del Sistema, en todo caso se asegura cierta financiación previa de dicha
prestación  en concreto, y se evitan afiliaciones que pudieran considerarse'
abusivas, llevadas a cabo en tiempos inmediatamente anteriores y próximos al
nacimiento.[47]
Así, en cuanto la medida
legislativa busca el logro de un objetivo constitucional legítimo,  importante
e imperioso,  y además es idónea para obtenerlo,  la
Corte encuentra que resulta  adecuada,  en los términos de la
jurisprudencia de esta Corporación.
3.6.2.2
Necesidad y proporcionalidad estricta de la medida.
En este punto la
Corte debe verificar si la medida de exigir cien (100) semanas de cotización,
como condición para acceder a la licencia de paternidad remunerada, constituye
un requisito indispensable, o si era posible acudir a otra medida menos Onerosa
e igualmente eficaz en términos del sacrificio de un derecho o un valor
constitucional. Así mismo, examinará si la restricción que introduce la norma
es estrictamente proporcionada, es decir, si sacrifica valores y principios
constitucionales  que tengan  mayor relevancia que los beneficios sociales
alcanzados con la medida.
Al respecto, la
Corte reitera que de manera general la jurisprudencia ha considerado que se
ajusta a la Constitución la exigencia de cumplir con obligaciones dinerarias
tendientes a financiar el Sistema de Seguridad Social en Salud[48].
Estas obligaciones no son solamente la de pagar la contribución parafiscal
denominada cotización, exigible cuando el afiliado tiene capacidad
contributiva, sino también la de cancelar pagos moderadores, es decir, pagos
compartidos, cuotas moderadoras y deducibles (copagos).[49]
El fundamento constitucional de este tipo de obligaciones radica,  como lo  ha  explicado
la Corte, en que la prestación  del  servicio  de  salud supone una
redistribución de los recursos  económicos,  administrativos, humanos e
institucionales,  a fin de que todas las personas puedan tener acceso al mismo
y obtener la atención;  por esto ha dicho que en un Estado con limitaciones
económicas como el
nuestro, donde la carga de la financiación del servicio de salud no puede ser exclusivamente
estatal, resulta legítimo que la sociedad y los particulares participen, en la
medida de su capacidad  económica  individual,  para poder ofrecer a todos el
servicio en condiciones dignas.[50] Ahora bien, en todo
caso, la Corte también ha puesto de presente que este tipo de obligaciones de
contribuir a la financiación  del sistema,  o de asegurar  su eficiencia, no
deben significar una barrera de acceso al mismo.[51]
Adicionalmente, la
jurisprudencia también ha considerado que la exigencia  de períodos  mínimos de
cotización se ajusta a la Constitución. Así, por ejemplo, al estudiar la norma
legal que, para la atención de enfermedades de alto costo, exigía períodos
mínimos de cotización  que  en  ningún caso podían exceder 100 semanas de
afiliación al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deberán haber sido
pagadas en el último año[52], la
Corte sostuvo lo siguiente:
"No vulnera entonces el precepto demandado
norma constitucional alguna, pues los períodos mínimos de cotización no
excluyen la atención de las enfermedades de alto costo; simplemente  difieren  su
atención  al momento en que el afiliado cumpla con un número determinado de
semanas de cotización que no puede exceder de 100, o pague ciertos emolumentos
de acuerdo con su capacidad económica, en los casos en  que  el  número  de
semanas de cotización sea inferior al fijado.  En consecuencia,  si el usuario  desea
ser atendido antes de  cumplirse  esos  plazos, debe, de pagar un valor por
esos servicios de acuerdo con su capacidad económica y según las tarifas
fijadas por la ley. En los casos de urgencias no se pueden oponer períodos
mínimos de cotización, pues su exigencia podría vulnerar los derechos a la
salud y a la vida de los usuarios.”[53]
En el caso presente, la
Corte atiende a que la licencia de paternidad remunerada no fue originalmente
.prevista en la Ley 100 de 1993, que reguló por primera vez el Sistema de
Seguridad Social en Salud,  sino que  fue introducida posteriormente  en  su
alcance actual mediante la Ley 755 de 2002, que ahora se analiza. Circunstancia
que hacía imperioso, para el legislador de ese año, asegurar la fuente de
financiación del nuevo beneficio económico. Para estos propósitos, sin
incrementar las tasas de cotización, buscó conseguir un equilibrio financiero mediante
la exigencia de un período mínimo de cotizaciones en cabeza de los
beneficiarios.
Ciertamente, cabe imaginar
que el legislador podía haber recurrido a otras fórmulas,  como acudir a
recursos de] presupuesto nacional,  o  de los empleadores. No obstante, la
Corte acepta que el Congreso pudo considerar necesario exigir a los
personalmente beneficiados con la prestación un requisito de fidelidad al
Sistema, que permitiera establecer un factor mínimo de sostenibilidad, y
evitara un abuso del beneficio económico que la licencia representa, obtenido
por padres que eventualmente podrían afiliarse a la
Seguridad Social en Salud a última hora, con el único propósito de
beneficiarse de dicha prestación económica, ante el inminente nacimiento del
hijo.
Lo  anterior  llevaría  a  concluir
que la exigencia de un período mínimo de cotización, hecha a los padres de los
niños y niñas beneficiarios( as) de la licencia,  sí podría llegar a
considerarse como  una medida necesaria,  que  no  podía  ser substituida por
otra,  pues se corría el peligro de permitir abusos que llevaran a un
desequilibro financiero.
No obstante, el requisito
de que ese periodo de cotización previo y continuo  fuera  concretamente el de
las cien (l00) semanas es un asunto de  proporcionalidad de la medida,  ligado
en este caso a la necesidad  de la misma, que la
Corte pasa ahora a estudiar a fin de establecer su constitucionalidad. Es
decir, lo que la Corte estima que debe analizar es si  esa  exigencia  concreta
de cien  (100) semanas era necesaria, es decir, si dicho período de cotización
exigido en esa concreta extensión era indispensable, o si podía haberse
recurrido a periodos menos largos.
Para este propósito, la
Corte acude al referente de otras situaciones que son similares, únicamente
desde la perspectiva financiera. Tales situaciones son las de la licencia
remunerada de maternidad y la de la licencia remunerada por enfermedad general
o profesional. Pues aunque se trata de permisos que comprometen derechos de
personas que se encuentran en situaciones diferentes desde la perspectiva
subjetiva, financieramente hablando, es decir, frente á la carga económica que
representan para el Sistema, pueden considerarse análogas. Ciertamente, se
trata de situaciones que no son asimilables en el terreno fáctico ni tampoco en
el terreno de los derechos a que dan lugar, toda vez que obviamente ni el hecho
de la paternidad es igual al de la maternidad, ni una y otra son equiparables a
una enfermedad profesional o no profesional. No obstante, se repite, desde
la perspectiva financiera, es decir,  desde el punto de vista de la afectación
o incidencia económica que  estas  tres  licencias  pueden tener en el Sistema
de Seguridad Social en Salud, ellas tienen cierta similitud.
Para el reconocimiento de
la licencia remunerada de maternidad[54], que según el artículo
236 del Código Sustantivo del Trabajo consiste en una prestación equivalente a
doce (12) semanas de salario (84 días), la ley exige que la trabajadora en calidad
de afiliada haya cotizado ininterrumpidamente  al sistema durante todo su
período de gestación, que usualmente es de nueve meses, pero que puede ser
menor[55]. Por su parte, para el
caso del pago de la incapacidad por enfermedad general o profesional, la ley no
exige períodos mínimos de cotización. De otro lado, como lo hace ver el señor
Procurador, mientras que para acceder a tratamientos para enfermedades de alto
costo, que como su nombre lo indica pueden exigir el cubrimiento de
procedimientos y tratamientos muy  onerosos,  hoy  en día se requiere haber
cotizado tan sólo 26 semanas, y no necesariamente de manera continua[56],
para tener derecho a la licencia de paternidad que sólo cubre al padre el valor
de ocho días de trabajo, se necesita haber cotizado mínimo cien (100) semanas
continuas y previas, sin posibilidad de acumulación.
Todas las anteriores
reflexiones llevan a la Corte a concluir que la medida que analiza no resulta
estrictamente proporcionada ni tampoco necesaria. Es decir, que el sacrificio
del derecho fundamental al cuidado y al amor de los niños y niñas hijos(as) de
padres que no alcanzan a acumular las cien  (100) semanas de cotización, y el
sacrificio del derecho subjetivo  de los  mismos padres a dicha licencia de
paternidad, no parece compensado con un beneficio financiero que aparezca
evidentemente necesario y de mayor relevancia social que la protección efectiva
de los recién nacidos, de los padres y sus familias, lograda a través de la
atención que puedan darles aquellos a sus hijos( as) en sus primeros días de
vida. Ciertamente, si para garantizar la estabilidad financiera del Sistema de
Seguridad Social en Salud, el legislador no estimó que fuera necesario exigir a
los trabajadores que se ven afectados de enfermedades generales o
profesionales, ningún número de semanas de cotización previo al reconocimiento
de la incapacidad respectiva, y a las madres que dan a luz, como requisito para
acceder a la licencia remunerada de maternidad les exige cotizar tan sólo
durante el período  de su embarazo, la Corte no encuentra proporcionado ni
indispensable que la licencia remunerada de paternidad se condicione al
cumplimiento de un periodo de cien (100) semanas continuas de cotización,
previas al nacimiento.
El diseño de la medida
legal que se examina arroja además otros interrogantes: ¿qué pasa si se
acreditan noventa y nueve semanas de cotización? ¿Resulta razonable que en este
supuesto el niño o la niña recién nacido(a) no alcance el derecho a ser
asistido por su padre en los días inmediatamente siguientes al nacimiento? Este
cuestionamiento refuerza  la conclusión  sobre la  desproporción que en ciertos
casos puede alcanzar la medida.
Así las cosas, esta
exigencia concreta de un período mínimo de cotización de tal extensión acaba
impidiendo la posibilidad de que los niños y  las niñas recién nacidos( as),  cuyos
padres no alcanzan a cumplir  el requisito,  disfruten del apoyo y el amor de
sus progenitores en sus primeros días de vida; con lo cual, además de
impedirles el goce de un derecho que ha sido catalogado de fundamental por la
comunidad internacional, para cuya regulación es imprescindible atender a los
dictados  del  principio  del  interés superior del menor, de contera vulnera
el derecho a la igualdad de los menores. Así mismo, el derecho subjetivo  de
los padres a estar con sus hijos  o hijas recién nacidos(as)  se ve
desproporcionadamente sacrificado.
Por todo lo anterior, en
la parte resolutiva de la presente decisión, la
Corte declarará la inexequibilidad de la expresión "cien (100) ",
contenida en el inciso quinto del artículo! o de la
Ley 755 de 2002.
En cambio, el resto de la
expresión acusada, es decir, la parte que reza
"para lo cual se requerirá que el padre haya estado
cotizando efectivamente durante las… semanas previas al reconocimiento
de la licencia remunerada de paternidad", será declarado exequible. Lo
anterior, por cuanto a juicio de la Corte, y según se ha explicado en las
consideraciones vertidas en esta misma providencia, lo que resulta
inconstitucional  no es la exigencia  del requisito  de un período  mínimo de
cotización, sino la extensión del mismo fijada en la norma acusada. Esta
extensión concreta de cien (l00) semanas es lo que se ha juzgado
desproporcionado e innecesario desde la perspectiva constitucional.
Ciertamente, en las
consideraciones arriba expuestas se concluyó que el requisito de un tiempo
mínimo de cotización persigue un fin constitucionalmente "importante e
imperioso, como es el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad
Social en Salud "o Que dicho requisito es idóneo y necesario para
evitar "un abuso del beneficio económico que la licencia representa ",
que origine "un desequilibro financiero ", Sin embargo, la
Corte rechazó la extensión de cien (l00) semanas del período exigido de
cotizaciones previas, porque concluyó  que esta extensión (no el requisito en
sí mismo) era innecesaria y desproporcionada.
Así las cosas, lo
procedente es mantener en el ordenamiento, por no contradecir la
Constitución, la parte de la expresión acusada que se refiere a que habrá un
requisito de cotización; pero retirar aquella otra parte  que concretamente  fija
en cien  (100) semanas la extensión temporal  de  dicho  requisito,  por  resultar
innecesaria  y desproporcionada y, en tal virtud, inconstitucional.
Ahora bien, teniendo en
cuenta que, en todo caso, como se acaba de decir, el requisito de un período
mínimo de cotizaciones se ha juzgado necesario para alcanzar un fin
constitucionalmente importante e imperioso, cual es dicho equilibrio
financiero, y también para evitar abusos  del derecho  en relación con la
licencia de paternidad, pero de otro lado se ha concluido que dicho requisito
no resulta estrictamente proporcionado ni tampoco necesario, la
Corte condicionará la exequibilidad de la expresión "para lo cual se
requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas
previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad ",
en el entendido  que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, la
EPS respectiva sólo podrá exigir el número de semanas de cotización
correspondientes al período de gestación, en los términos en que se reconoce la
licencia de maternidad.
Esta fórmula sigue el
criterio que ha tenido el mismo legislador a la hora de diseñar el requisito de
un mínimo de semanas de cotización exigido para reconocer la licencia de
maternidad, que es la situación fáctica más cercana a la de la licencia de
paternidad, guardadas las naturales diferencias. Por lo tanto, a dicho criterio
acude ahora la Corporación, a fin de mantener dentro del ordenamiento el
requisito de un mínimo de cotizaciones, que ha sido hallado exequible, pero
ajustándolo a parámetros de razonabilidad que no signifiquen un sacrificio
desproporcionado de derechos fundamentales.
En todo caso, como ha sido
entendido por esta Corporación, la duración del período de gestación, para
efectos de verificar la cotización, dependerá del caso concreto. Es decir, tal
y como se explicó en la Sentencia T -1223 de 2008[57]
en relación con la licencia de maternidad, "la obligación de cotizar
durante todo el período de gestación depende de la duración del mismo en cada
caso concreto, sin que puedan aplicarse presunciones acerca de la gestación
para efectos de exigir un mayor número de semanas de lo que efectivamente dure
dicho período. " Esta misma consideración la extiende ahora la
Corte al caso del periodo de gestación, para efectos de verificar el
cumplimiento del requisito de cotización mínima, necesario para adquirir el
derecho a la licencia de paternidad.
4. DECISIÓN
En  mérito  de  lo  expuesto,  la
Sala  Plena  de  Corte  Constitucional,  administrando justicia en nombre el
pueblo y por mandato de la Constitución:
RESUELVE:
Primero.  Declarar INEXEQUIBLE la expresión "cien
(100)” contenida en el inciso 5° del artículo 1 o de la
Ley 755 de 2002.
Segundo. Declarar EXEQUIBLE la expresión "para
lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente
durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada
de paternidad ",  en el entendido que para el reconocimiento de la
licencia de paternidad, la EPS respectiva sólo podrá exigir el número de
semanas de cotización correspondientes al período de gestación, en los términos
en que se reconoce la licencia de maternidad.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA C-663/09
DERECHO A LA IGUALDAD-Carácter relacional (Aclaración de voto)
IGUALDAD-Concepto relativo (Aclaración de voto)
JUICIO DE IGUALDAD-Conformación (Aclaración de voto)/JUICIO
DE IGUALDAD-Análisis que implica (Aclaración de voto)
El juicio de igualdad es un análisis en el que hacen
parte (i) el régimen jurídico impugnado; (ii) sobre el cual se alega la
discriminación; y (iii) el principio de igualdad. El control de
constitucionalidad de las normas que se pretenden discriminatorias no se
reduce, pues a un juicio abstracto de adecuación entre la norma impugnada y el
precepto constitucional que sirve de parámetro, sino que incluye otro régimen
jurídico que actúa como término de comparación.
LICENCIA REMUNERADA DE PATERNIDAD-Requisito de semanas de cotización para su
reconocimiento (Aclaración de voto)/
JUICIO DE IGUALDAD EN LICENCIA REMUNERADA DE PATERNIDAD-Comparación debió hacerse con la licencia
remunerada de maternidad en términos de duración y semanas de cotización
(Aclaración de voto)
LICENCIA REMUNERADA DE PATERNIDAD-Objetivo (Aclaración de voto)
LICENCIA REMUNERADA DE PATERNIDAD-Duración vulnera el derecho a la igualdad
(Aclaración de voto)
En tratándose de la licencia remunerada de paternidad la comparación
debe hacerse con la licencia remunerada de maternidad concedida a la mujer,
siendo así que en lo que atañe con la duración de la licencia, resulta
violatorio del derecho a la igualdad conceder al padre un tiempo mucho menor (8
días) que a la mujer (3 meses), ya que la distinción no es razonable si se
tiene en cuenta que la razón de ser de ambas licencias es la misma: “permitirles
compartir con su hijo(a) recién nacido(a) y cumplir su deber cuidarlo (a) en
esta primera etapa, cuando es más vulnerable”. La razón por la cual la licencia
de mujer es mucho mayor se basa en un estereotipo que resulta contrario a la
Constitución de 1991 que en su artículo 42 prescribe que “Las relaciones
familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja”, y
asimismo violatorio del artículo 5 de la
Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer.
Referencia: expediente D-7638
Demanda de inconstitucionalidad contra el
inciso 5 del artículo 1° e la Ley 755 de 2002, “Por la cual se modifica el
parágrafo 236 del Código Sustantivo del Trabajo – Ley María”.
Demandante:
Jarol Estibens Echeverri Giraldo
Magistrado Ponente
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Con el acostumbrado respeto paso a exponer las razones
por las cuales aclaro mi voto en relación con la decisión adoptada por la
Sala Plena en sentencia C-633 de 2009, mediante la cual se declaró INEXEQUIBLE
la expresión “cien (100) contenida en el inciso 5 del artículo 1 de la ley
755 de 2002” y la
EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de la expresión “para lo cual se requerirá que
el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al
reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad, en el entendido
que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, la
EPS respectiva sólo podrá exigir el número de semanas de cotización
correspondientes al periodo de gestación, en los términos en que se reconoce la
licencia de maternidad” contenida en el mismo artículo.
1.
El derecho a
la igualdad y la conformación del juicio de igualdad
Esta Corporación ha sostenido en diferentes
oportunidades[58] que el derecho a la
igualdad es un “derecho relacional”, por lo que presupone necesariamente
una comparación entre dos o más regímenes que actúan como términos de
comparación. Así un determinado régimen jurídico no es discriminatorio en si
mismo, sino únicamente en relación con otro régimen jurídico.
La comparación intrínseca al principio de igualdad no
afecta sin embargo, a todos los elementos de los regímenes jurídicos en
cuestión, sino únicamente a aquellos aspectos que son relevantes para la
finalidad de la diferenciación. Ello implica, por tanto que la igualdad también
constituye un concepto relativo: dos regímenes jurídicos no son
semejantes o diferentes entre sí en todos sus elementos, sino únicamente
respecto al criterio utilizado para la comparación.
El juicio de igualdad es un análisis trimembre
en el que hacen parte (i) el régimen jurídico impugnado; (ii) sobre el cual se
alega la discriminación; y (iii) el principio de igualdad. El control de
constitucionalidad de las normas que se pretenden discriminatorias no se
reduce, pues a un juicio abstracto de adecuación entre la norma impugnada y el
precepto constitucional que sirve de parámetro, sino que incluye otro régimen
jurídico que actúa como término de comparación.
Así las cosas, la inconstitucionalidad no radica en el
régimen jurídico aplicable a determinada situación o individuo sino en la
relación que puede llegar a existir entre ese régimen y otro, es decir, lo
discriminatorio es que uno y otro régimen estén vigentes simultáneamente y que
el criterio diferenciador sea para los extremos de la comparación el mismo.
2.
Análisis del
caso concreto
En el caso que nos ocupa, los extremos de comparación
al momento de realizar el juicio de igualdad no debió llevarse a cabo entre los
niños y niñas cuyos padres cumplen el requisito de las cien (100) semanas y
aquellos padres que no lo cumplen, pues siempre habrán progenitores que no
llenen las semanas de cotización requeridas para la licencia remunerada de
paternidad y, en ese sentido, siempre existirá desigualdad.
La comparación debe hacerse con la licencia remunerada
de maternidad concedida a la mujer en relación con la duración de la
licencia y con respecto con las semanas de cotizaciones requeridas para
disfrutarla.
En lo que atañe con la duración de la licencia,
resulta violatorio del derecho a la igualdad conceder al padre un tiempo mucho
menor (8 días) que a la mujer (3 meses). Esta distinción no es razonable si se
tiene en cuenta que la razón de ser de ambas licencias es la misma, según la
sentencia C-273 de 2003: “permitirles compartir con su hijo(a) recién
nacido(a) y cumplir su deber cuidarlo (a) en esta primera etapa, cuando es más
vulnerable”. Aún en el evento en que se entienda que la licencia otorgada a
la mujer es mayor debido a que ésta se debe recuperar físicamente del parto,
dicha situación debe tenerse como una razón adicional para que el padre en este
momento de la vida del menor contribuya en el cuidado del recién nacido
mientras la madre se restablece.
La razón por la cual la licencia de mujer es mucho
mayor se basa en un estereotipo según el cual es la mujer la que debe
encargarse del cuidado de los hijos(as), el cual resulta contrario a la
Constitución de 1991 que en su artículo 42 prescribe que “Las relaciones
familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja”. Así
mismo, es violatorio del artículo 5 de la
Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, que obliga a los Estados a “a) Modificar los patrones
socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la
eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier
otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de
cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”.
Fecha ut supra.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1]
La expresión encerrada entre paréntesis, del inciso primero de este artículo
fue declarada inexequible mediante la
Sentencia C-174 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
[2] Ibidem
[3] Sentencia T-163-2003
M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[4] Sentencia C-174-2009,
M.P.. Jorge Iván Palacio Palacio
[5] Sentencia T-680-03 T-727696-2003,M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa
[6] Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Laboral, Sentencia 18-071985
[7] Corte Constitucional Sentencia C-155-2004
M.P. Alvaro Tafur Galvis
[8] Corte Constitucional, Sentencia T-414-2006,
M.P. Rodrigo Escobar Gil
[9] Así, por ejemplo en la
Sentencia C-362 de 2001; M.P. Alvaro Tafur Gálvis, la
Corte también se inhibió de conocer la demanda contra Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 5° del Decreto 2700 de 1991, pues
"del estudio más detallado de los argumentos esgrimidos por el demandante,
como corresponde a la presente etapa procesal,  puede  deducirse  que los
cargos que se plantean aparentemente contra la norma atacada no lo son
realmente contra ella".
[10] Sentencia  C-504  de  1995; M.P. José
Gregorio Hernández Galindo. La Corte se declaró inhibida para conocer de la
demanda presentada contra el artículo 16, parcial, del Decreto 0624 de 1989
"por el cual se  expide el Estatuto Tributario de los impuestos.
administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales", pues la
acusación carece de objeto,  ya que alude a una disposición no consagrada por
el legislador.
[11] Sentencia C-1052 de 2001.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[12] M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[13] En esta oportunidad se demanda el inciso 5° de la misma
disposición.
[14] La Sentencia en cita  mencionó  la convención de Ginebra de  1924
y la Convención sobre la Eliminación de  todas las formas de Discriminación
contra la mujer.
[15] Principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño
[16] Principio 6 Ibídem
[17] UNICEF “Estado Mundial de la
Infancia. 2001”. www.unicef.org/spanish/sowc01/1-2.htm
[18] Sentencia T-556 de 1998
[19]
Exposición de motivos al proyecto de ley 65 de 2001 Cámara, 217 de 2002 Senado.
Gaceta del Congreso No. 408 de 2001.
[20] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[21] Se trata del mismo inciso ahora acusada, pero en otra
expresión
[22] Hoy en día tanto la licencia de maternidad como la de
paternidad son reconocidas por la EPS  respectiva,  pero  en ambos casos su
financiación se cubre con recursos del FOSYGA.  Así lo establecen los artículos
207 de la Ley 100 de 1993, y 51 de la Ley 1151 de 2007, que rezan asÍ:
Ley 100 de 1993, ARTICULO 207.  De las
Licencias por Maternidad.
Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen
contributivo reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de
Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales
vigentes.  El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de
Solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente
de las Unidades de Pago por Capitación, UPC.
"Ley 1151 de 2007,  ARTÍCULO 51.  LICENCIA
DE PATERNIDAD.  La licencia remunerada de paternidad de que trata la
Ley 755 de 2002 será reconocida por la EPS y recobrada a la
Subcuenta de Compensación del  Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo con las
reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de
maternidad."
[23] M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio
[24] Cfr. Sentencia C-174 de 2009,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[25] Cfr. Sentencia T-865 de 2008.
M.P. Marco Gerardo Monroy cabra.
[26]
Sentencia T-865 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[27] Sentencia C-1489 de 2000.
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[28] Así  se reconoce expresamente en el artículo 48 del
Texto Superior,  conforme a las modificaciones efectuadas por el Acto
Legislativo No. 01 de 2005, en los siguientes términos: "El Estado
garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional,
respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la
deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. ".
[29]
Sentencia C-543 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[30] Cfr., entre otras las sentencias C-575 de
1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-130 de 2002,
M.P. Jaime Araújo Rentería.
[31]
Sentencia C-543 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Gálvis
[32] Ibidem
[33]
Sentencia C-111 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[34]
Sentencia C-155 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[35] Sentencia
C-671 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[36] Sobre criterios sospechosos de clasificación en
materia de seguridad social, pueden consultarse, entre otras, las sentencias
C-227 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-111 de 2006.
M.P. Rodriga Escobar Gil,  C- 521 de 2007,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-543 de 2007,
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[37]
Ver la sentencia C-111/06 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[38]
Ver la sentencia C-227 de 2004   M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,  en el mismo
sentido ver la sentencia C-111/06 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[39] En ese orden de ideas la
Corte declaró inexequible el límite de los 18 años edad previsto en la
disposición acusada, para que las madres trabajadoras cuyos hijos padezcan de
invalidez física o mental, cuando éstos dependan económicamente de aquellas,
puedan ser beneficiarias de la pensión especial de vejez dirigida a garantizar
el debido cuidado y protección de las personas discapacitadas. En sus propias
palabras, la Corte sostuvo: "La
Corte comparte el argumento acerca de que la escasez de recursos y la
necesidad de avanzar progresivamente en la concesión de algunos beneficios, de
acuerdo con la disponibilidad económica, pueden obligar a delimitar el ámbito
de aplicación de un beneficio o el espectro de beneficiarios. Sin
embargo, considera  importante  aclarar que en  los casos en los que se aduzca
la escasez de medios para negar el acceso a un derecho a grupos vulnerables es
necesario que la argumentación no se reduzca a afirmaciones genéricas acerca de
la limitación de los recursos económicos. Cuando se trata de establecer
diferenciaciones que comprometen los derechos de los grupos específicos más
débiles de la sociedad, el Estado corre con la carga  de la argumentación  para
demostrar específica y realmente que era efectivamente conducente establecer
una determinada diferenciación.  (..) //  Por otra parte,  la
Corte es consciente de que derechos como los que se discuten en este proceso
son de aplicación progresiva, lo cual indica que no siempre pueden ser  desarrollados
en toda su dimensión  de un día para otro,  y que probablemente es necesario
que inicialmente los beneficios se focalicen en algunos grupos. Sin embargo, es
claro que la marginación del acceso al beneficio para las madres trabajadoras
de los hijos mayores de edad afectados por una invalidez física O mental
que no les permite valerse por sí mismos y que dependen económicamente
de ellas, no es  constitucionalmente legítima, dada la situación de extrema
vulnerabilidad en que se encuentran. Puesto que de lo que se trata es de
facilitarle a las madres trabajadoras que apoyen de forma permanente a sus
hijos inválidos y que dependen de ellas económicamente, la diferenciación
establecida por la norma acusada es inaceptable a la luz de la
Constitución, pues como ya se señaló el mero tránsito de edad no modifica por sí
mismo las condiciones de los hijos".
[40]
Sentencia C-543 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis
[41] Hoy  en día tanto la licencia de maternidad como la de
paternidad son reconocidas por la EPS respectiva,  pero en ambos casos su
financiación  se cubre con recursos del  FOSYGA. Así lo establecen los
artículos 207 de la Ley 100 de 1993, y 51 de la
Ley 1151 de 2007
[42] Sobre criterios sospechosos de clasificación en
materia de seguridad social, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-227
de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-III de 2006.
M.P. Rodrigo Escobar Gil, C- 521 de 2007,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-543 de 2007,
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[43]
Sentencia C-093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero
[44] Crf.
Sentencia C-174 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio
[45]
Palabras  del representante Samuel Ortegón durante la reunión de la
Comisión  Séptima de la Cámara del 7 de noviembre de 2001. Cámara de
Representantes. Comisión Séptima. Acta Número 15 de 2001. Gaceta del Congreso
N° 100 de 11 de abril de 2002.
[46] Acta 188 de la reunión de la
Comisión  Séptima de la Cámara de Representantes del 13  de diciembre de 2001,
Gaceta del Congreso N° 40 de 2002.
[47] A esta posibilidad e uso abusivo el derecho se refería
el ponente de la iniciativa legislativa cuando en la cita antes trascrita,
decía que se necesitan los dos alias _n la misma/arma que cuando una persona
se afilia, por ejemplo, al Seguro Social, se afilian a los seis meses y  van  al
Seguro para que le atienda una enfermedad de alto costo que es lo que suele
suceder. Para mantener entonces el régimen se da el plazo de los dos años”.
[48] Cfr.
Sentencias C-542 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara y C-955 de 2007,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra entre otras.
[49] Cfr. Artículo 187 de la Ley 100 de 1993. El texto de este artículo es el
siguiente:
Artículo 187. De los pagos Moderadores. Los afiliados y
beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos
él pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados
cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar
el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los
pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del
Plan Obligatorio de Salud.
En ningún caso los pagos moderadores
podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la
generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre, tales
pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la
estratificación socioeconómica y la antigüedad de afiliación en el Sistema,
según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Los recaudas por estos conceptos serán
recursos de las Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de
Promoción de la Salud del Fondo de Solidaridad J' Garantía.
PARAGRAFO. Las normas sobre
procedimientos de recaudo, definición del nivel socioeconómico de los usuarios
y los servicios a los que serán aplicables, entre otros, serán definidos por el
Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social
en Salud.
Mediante la
Sentencia C-542 de 1998 (M.P Hernando Herrera Vergara), este
artículo fue declarado exequible condicionadamente. El texto de la parte
resolutiva de esta sentencia, dice así.
"En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUEL VE:
Primero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 187 de la
Ley 100 de 1.993, bajo el entendido de que si el usuario del
servicio no dispone de los recursos económicos para cancelar las cuotas
moderadoras o controvierte la validez de su exigencia, el Sistema y sus
funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los
servicios médicos hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos
que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas
vigentes, salvo la expresión" y la antigüedad de afiliación en el
Sistema" contenida en el inciso 20. de ese mismo artículo 187, la
cual se
declara INEXEQUIBLE.
Segundo.- Los recursos provenientes de
los pagos moderadores a que se refiere el inciso 30. del artículo 187 de la
Ley 100 de 1.993, declarado exequible en el numeral anterior, se
entiende que son recursos para fiscales, en los términos de esta sentencia.
En consecuencia por  unidad  normativa
declárase  EXEQUIBLE  el parágrafo 10. del artículo 182 de la
Ley 100 de 1.993."
[50] Cfr., Sentencias C-542 de 1998,
M.P. Hernando Herrera Vergara y C-955 de 2007,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras.
[51] Cfr. Ibídem
[52] Ley 100 de 1993, artículo 164. Esta norma vino a ser
modificada por el literal h) del artículo 14 de la
Ley 1122 de 2007,  que estableció  que no habrá períodos, mínimos de
cotización o períodos de carencia superiores a 26 semanas en el Régimen
Contributivo.
[53]
Sentencia C-112 de 2008, M.P. Carlos Gaviria Díaz
[54] Tanto la licencia de maternidad como la de paternidad
son reconocidas por la EPS respectiva, pero en ambos casos su financiación se
cubre con recursos del FOSYGA. Así lo establecen los artículos 207 de la
Ley 100 de 1993, y 51 de la Ley 1151 de 2007, que rezan así:
Ley 100 de 1993, ARTICULO 207. De las
Licencias por Maternidad.
Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen
contributivo reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de
Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales
vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de
Solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente
de las Unidades de Pago por Capitación, UPC.
"Ley 1151 de 2007. ARTÍCULO 51.
LICENCIA DE PATERNIDAD. La licencia remunerada de paternidad de que trata la
Ley 755 de 2002 será reconocida por la EPS y recobrada a la
Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo con
las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia
de maternidad."
[55] Decreto 47 de 2000, artículo 3° numeral
2°.
[56] Ver
el literal h) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007
[57] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa
[58] Ver, entre otras, Sentencia C-090 de 2001.