T-165-08
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Sentencia T-165/08
ACCION DE TUTELA CONTRA COSMETOLOGA-Caso en que se niega a entregar y divulgar
el contenido de la información sobre un tratamiento dermatológico/ACCION DE
TUTELA CONTRA PARTICULARES-Caso en que procede contra cosmetóloga
En el presente caso, procede la acción de tutela
contra particulares. La peticionaria se encuentra en estado de indefensión, por
cuanto ha sido gravemente afectada en su salud y en su integridad personal, en
aplicación de un tratamiento cosmetológico y no dispone de medios jurídicos
para acceder a la información que requiere. Es
clara la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra la víctima, como
consecuencia del procedimiento que le practicó la demandada, por cuanto ha
requerido de un tratamiento médico para curar las lesiones producidas. Así
mismo, con el fin de proferir un diagnóstico clínico, son necesarias las
informaciones técnicas que deben suministrarse con premura a la peticionaria,
relacionadas con las substancias utilizadas y con el procedimiento
cosmetológico que le fue aplicado.
DERECHOS FUNDAMENTALES-Alcance en el caso de demandante que fue
víctima de graves afecciones dermatológicas/DERECHO FUNDAMENTAL DE
PROTECCION DE LA SALUD DE LA VICTIMA-Daños físicos causados por la
ejecución de un tratamiento dermatológico
Procede la Corte a determinar el tipo de protección
que debe garantizarse a la peticionaria, por haber recibido un tratamiento
cosmetológico en el que fue víctima de graves lesiones dermatológicas. Para
estos efectos, bien puede precisarse que tres cuestiones constitucionales
fundamentales, se derivan de los supuestos de hecho enunciados anteriormente:
(i) El derecho a la protección de la salud de la víctima de perjuicios físicos
ocasionados en aplicación de procedimientos cosmetológicos, (ii) el derecho
fundamental específico de la afectada a acceder a la información especializada
relacionada con el procedimiento estético aplicado y la obligación de una
cosmetóloga de informar al paciente los detalles de la intervención.
Finalmente, (iii) cabe subrayar el interés de la comunidad con la situación
particular y concreta objeto de este caso. En el presente caso, la tutelante
sufre daños que afectan grave y notoriamente su estado de salud, así como su
integridad física y moral, como consecuencia de un tratamiento estético. Existe
además el riesgo de que la situación se agrave o no pueda ser superada por los
médicos, debido a que el profesional en cosmetología que ejecutó el
procedimiento, se niega rotundamente a permitirle a la afectada el acceso a las
informaciones especializadas de su expediente. El derecho a la salud no solo se
proyecta en los contextos típicos de la ejecución de un servicio público. En
efecto, el núcleo fundamental de este derecho comprende la protección
constitucional de la situación de un individuo, afectado directa o
indirectamente por la acción u omisión de particulares que han realizado sobre
él, procedimientos que inciden en su salud. Así mismo, un particular está
obligado a actuar con la debida diligencia, en el caso en que su actividad
profesional o técnica, pueda poner en riesgo la vida, la integridad personal o
la salud de quien le ha requerido asistencia específica, en este caso
cosmetológica. El suministro de la información
que describe el procedimiento efectuado, así como las substancias empleadas, es
vital para ejecutar el tratamiento médico de la afectada, según lo señalan los
médicos que la están atendiendo. En este caso, la negativa de la cosmetóloga a
revelar debidamente ciertos datos técnicos afecta la integridad personal y la
salud de la tutelante al ser un obstáculo para continuar con el tratamiento
médico que requiere.
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION DE
CARACTER ESPECIFICO-Expediente
técnico utilizado en procedimientos cosmetológicos
El expediente técnico utilizado en procedimientos
cosmetológicos puede definirse como el compendio de información especializada
que contiene la descripción de los procedimientos, así como de los productos
cosméticos aplicados a un usuario determinado. En la regulación pertinente al
campo de ejercicio de la cosmetología, la Ley 711 de 30 de Noviembre de 2001,
se alude a todo tipo de “procedimientos faciales o corporales que no requieran
de la formulación de medicamentos, intervención quirúrgica, procedimientos
invasivos o actos reservados a profesionales de la salud”. Puede apreciarse
entonces que los servicios médicos y la prestación de servicios cosmetológicos
son diferentes. Por estas razones, no puede aplicarse en sentido estricto el
concepto de historia clínica a los procedimientos cosmetológicos. No obstante
ello no significa que la persona afectada por dichos procedimientos, no pueda
acceder a la información que obra en el correspondiente expediente técnico. la
protección constitucional por vía de tutela del usuario del servicio de salud,
puede hacerse extensiva a las situaciones derivadas del tratamiento
cosmetológico, dado que se causó una afección a la salud que incide en el
núcleo fundamental del derecho a la integridad física o moral. En este sentido,
las dolencias que puede padecer el paciente de un tratamiento cosmetológico mal
aplicado, justifican, no solo una intervención médica adecuada, sino la
composición de una historia clínica idónea y completa que permita un
diagnóstico clínico acertado. En este caso la descripción del tratamiento
cosmetológico que produjo la afección física debe ser comunicada a su titular y
a los médicos correspondientes autorizados por el paciente, sin reserva alguna.
En efecto, la peticionaria va a requerir servicios médicos especializados que
exigen una información depurada y veraz respecto de un procedimiento cosmetológico
previamente aplicado, con el fin de estructurar la correspondiente historia
clínica y llevar a cabo un tratamiento adecuado. En el presente caso, la
información solicitada a la cosmetóloga tiene una clara relevancia médica y el
titular de la misma tiene todo el derecho de divulgarla a los médicos
especialistas correspondientes. El individuo es juez de su interés al solicitar
por iniciativa propia, o de los médicos tratantes, la información que estima
útil para integrar la historia clínica.
DERECHO DE ACCESO A LA HISTORIA CLINICA-Derecho que no está previsto de manera
explícita por la ley
En la legislación colombiana, el acceso a la
información de la historia clínica, como derecho del usuario del sistema de
salud, no está previsto de manera explícita por la ley. Sin embargo existe una
disposición que define el concepto. En efecto, la Ley 23 de 1981, dispone en su
artículo 34, que la historia clínica es “el registro obligatorio de las
condiciones de salud del paciente. Es un documento privado, sometido a reserva
que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente
o en los casos previstos por la ley”. Esta disposición, ha sido analizada en
diferentes sentencias de tutela.
DERECHO DE ACCESO DEL PACIENTE A
INFORMACION MEDICAMENTE RELEVANTE/DERECHOS A LA INFORMACION, INTEGRIDAD PERSONAL Y SALUD-Caso en
que la demandante fue tratada dermatológicamente por cosmetóloga
Los datos exigidos atinentes a la descripción de la
sustancia química empleada, contribuyen a la elaboración de un diagnóstico
clínico y a la aplicación de un tratamiento adecuado. Para estos efectos es
necesario entonces, que el derecho del paciente a acceder a la información
médicamente relevante tenga una aplicación plena y efectiva. No basta con la
comunicación verbal informal de la información que le ha suministrado la
cosmetóloga. El paciente, tiene el derecho de acceso al contenido de su
expediente y el derecho a ser informado de los riesgos eventuales que puedan
presentarse en su estado de salud, con base en los datos técnicos que figuran
en dicho expediente. Además, para los profesionales de la salud, la historia
clínica o el expediente pertinente constituyen una herramienta de trabajo y de
intercambio científico para efectuar el diagnóstico, así como para determinar
los cuidados necesarios que debe recibir el paciente. En conclusión, las
informaciones que integran el expediente solicitadas en el presente caso tienen
un valor fundamental para la composición de una historia clínica, efectuar un
diagnóstico preciso y definir la respuesta médica adecuada. Con el fin de
evitar perjuicios mayores que agraven la situación de la afectada, la
cosmetóloga debe entregar toda la información requerida, es decir, la
información técnica que identifique los componentes químicos o propiedades de
la sustancia utilizada, la técnica terapéutica empleada y copia del expediente
sobre el procedimiento cosmetológico aplicado a la tutelante. Por lo tanto, en
el presente caso se concederá la tutela de los derechos a la información, a la
integridad personal y a la salud, estrechamente relacionados en este caso.
Adicionalmente, dada la gravedad de lo sucedido, considera la Sala que es
necesario evitar que se repita la afección de los derechos de otras personas
que reciban tratamientos cosmetológicos. Para estos efectos, es pertinente
referirse a la función objetiva de la acción de tutela en controversias de
trascendencia pública.
COSMETOLOGIA-Actividad que implica riesgos para la salud
La cosmetología, es una actividad que
implica riesgos para la salud humana. Por esto, los hechos planteados en el
presente proceso adquieren trascendencia pública, debido a que en el expediente
aparece el dicho de la tutelante en el sentido que la cosmetóloga “me propuso
que le ayudara a conseguir clientela”…a cambio de todo el trabajo que me haría
yo le pagaría con las comisiones que recibiría…”. Cabe entonces preguntarse si
en sede de tutela es posible dictar órdenes que surgen más allá de la
protección de los derechos de la tutelante, en qué condiciones ello sería
admisible y cuáles son los límites que ha de respetar el juez de tutela.
FUNCION OBJETIVA DE LA ACCION DE TUTELA-Alcance de la acción de tutela para
impedir violaciones de derechos individuales en circunstancias análogas a la
del caso de cosmetóloga
La Corte, ante la posibilidad de que un daño grave
causado a varias personas, como resultado de la práctica de tratamientos
cosmetológicos con substancias no identificadas, pasa a analizar, el alcance de
la acción de tutela para impedir violaciones de derechos individuales en circunstancias
análogas. En esta ocasión, se está ante el riesgo claro de un daño grave que
podría irradiarse de manera sucesiva a muchas personas si no se aplican medidas
preventivas. No pueden ser dejados de lado por esta Corporación los derechos a
la salud y a la integridad de cada una de las personas que sean destinatarias
del mismo tratamiento aplicado a la actora, o de otros que empleen la misma
sustancia, las cuales puedan resultar afectadas por los efectos secundarios del
mismo producto aún no identificado. Cabe preguntarse en qué condiciones podría
el juez constitucional adoptar una decisión que vaya más allá del caso
concreto. En primer lugar, han de ser previsibles circunstancias análogas en
las cuales otras personas puedan ser igualmente afectadas. En segundo lugar el
riesgo no debe ser remoto o eventual, sino que debe necesariamente ser un
riesgo cierto, cuya claridad se derive de los hechos que obran en el
expediente. En tercer lugar, el daño previsible no debe ser irrisorio o menor,
sino que ha de ser un daño grave que pueda repetirse de manera sucesiva, en el
que se amenace o se vulneren los derechos a la salud e integridad física de
varias personas. Para estos efectos, dada la imperiosa necesidad del juez de
tutela de proteger los derechos fundamentales, son procedentes algunas medidas
que trascienden a las partes del proceso, pero respetando el derecho de
defensa. En el presente caso, no solo se han violado los derechos fundamentales
alegados, sino que se amenaza el derecho a la salud de otras personas con el
ocultamiento de la información debida. Por esta razón, no basta con conceder la
protección constitucional de la tutelante, sino que es necesario adoptar una
decisión que permita que la misma pueda extenderse a otros casos análogos, con
fundamento en la gravedad de la afección sufrida y los riesgos claros para
otras personas igualmente situadas. En este sentido, la protección subjetiva
acordada a la tutelante, no obsta para ir más allá del caso concreto, con el
fin de evitar afectaciones futuras al mismo derecho constitucional de muchas
personas a las cuales las sustancias empleadas en el procedimiento
cosmetológico les pueda causar una lesión grave.
FUNCION OBJETIVA DE LA ACCION DE TUTELA-Se ha proyectado en diversas modalidades
de órdenes
La función objetiva de la acción de tutela se ha
proyectado en diversas modalidades de órdenes. El juez constitucional ha
aplicado distintas medidas con el fin de proteger los derechos fundamentales en
su esfera objetiva. Estas medidas pueden consistir por ejemplo, en (i) dictar
órdenes de mayor alcance en un proceso particular con el fin de proteger
derechos en circunstancias análogas, (ii) involucrar a órganos de vigilancia y
control del Estado para que en ejercicio de sus competencias puedan prevenir la
vulneración de derechos, (iii) ordenar planes o programas para asegurar el goce
efectivo de los derechos y (iv) corregir los vicios del ordenamiento jurídico
positivo, lo cual ha sucedido excepcionalmente en sede de tutela cuando se
inaplican normas infraconstitucionales.
INVIMA-Caso en que en ejercicio de sus competencias de
revisión y con los datos específicos del expediente técnico inicie
investigación atinente al registro del producto utilizado en procedimiento
cosmetológico
Los hechos del expediente muestran como efecto
secundario que amenaza la salud de la tutelante, la patología dermatológica
sufrida que ha incidido en la forma de su apariencia facial y le ha causado
intensos dolores. El mismo efecto puede presentarse en la comercialización del
producto, afectando de igual manera a otros consumidores del mismo. Entonces,
existe un riesgo cierto de daño grave que debe evitarse con medidas preventivas
consistentes en solicitar la investigación del producto cosmético empleado en
este caso en particular. Como no se le impartirá al INVIMA una orden en sentido
estricto, no es necesario haberlo vinculado previamente como parte en el
presente proceso. Es importante agregar que en el artículo 40 del Decreto en
mención, se otorga al INVIMA la competencia para la inspección, vigilancia y
control de los establecimientos y de los productos regulados, así como para
adoptar medidas de prevención y corrección, medidas sanitarias de seguridad,
adelantar los procedimientos y aplicar las sanciones con fundamento en el
numeral 15 del artículo 4 del Decreto 1290 de 1994. Así mismo, en el literal g)
del artículo sexto de la Ley 711 de 2001, se dispone que “el cosmetólogo sólo
deberá emplear o utilizar en sus procedimientos, productos debidamente
autorizados u homologados por el INVIMA.” Finalmente, para que el INVIMA pueda
ejercer con mayor eficacia sus competencias, es necesario que reciba la
información del expediente técnico, con el objeto de establecer claramente si
el producto que se aplicó se encuentra debidamente autorizado u homologado de
conformidad con las normas vigentes. Así se ordenará a la tutelante.
Referencia: expediente T-1780102
Acción de tutela instaurada por Martha
Cecilia Tobón Arango contra Victoria García Buitrago, cosmetóloga
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de
febrero de dos mil ocho (2008)
La Sala Segunda de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel José Cepeda
Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Las sentencias del nueve (9) de julio de dos mil siete
(2007) proferida por el Juzgado Décimo Penal Municipal de Santiago de Cali
Valle y del doce (12) de septiembre de dos mil siete (2007) proferida por el
Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Cali-Valle, fueron remitidas a la Corte
Constitucional y seleccionadas por la Sala de Selección Número doce (12), el
día catorce (14) de diciembre de dos mil siete (2007).
I. HECHOS
Martha Cecilia Tobón Arango interpuso acción de tutela
contra la cosmetóloga Victoria García Buitrago por haberse negado
injustificadamente a entregar y a divulgar el contenido de la información requerida
en un procedimiento cosmetológico; el cual ha producido afección dermatológica
y ha motivado a la peticionaria a solicitar el amparo constitucional de los
siguientes derechos: derecho a una vida digna, derecho de petición, derecho a
la información, derecho a la salud y “derecho a los fines del Estado.”
La peticionaria argumenta que su “historia clínica”
contiene la definición del tratamiento cosmetológico efectuado, así como la denominación
exacta de las substancias que fueron aplicadas. A nivel dermatológico, como
consecuencia del procedimiento ejecutado, la actora manifiesta que presenta
complicaciones graves que la lesionan y afectan de manera indiscutible su estado
de salud, así como la vida digna a la cual tiene derecho.
Como efecto de las secuelas del procedimiento
aplicado, la peticionaria requirió tratamiento médico especializado por el cual
ha sido necesario obtener la denominación de las substancias aplicadas. En este
aspecto, la parte demandada se limitó a manifestar verbalmente que las
substancias aplicadas fueron silicio más oxígeno y ácido hialurónico. Esto sin
dar información alguna por escrito y sin suministrar la historia clínica ni las
licencias sanitarias respectivas expedidas por el INVIMA y por el Ministerio de
Salud, también requeridas por la peticionaria.
Durante el tratamiento médico en curso, la
peticionaria fue notificada de haber sufrido daños graves en su cara,
difícilmente reversibles, dada la ausencia de algún líquido que pueda disolver
la sustancia técnicamente no identificada que le fue aplicada.
La descripción del procedimiento estético y la
identificación de los componentes químicos de la sustancia en mención, resultan
esenciales para que la afectada pueda continuar un tratamiento médico. Sin
embargo, a pesar de haber sido exigida esta información de manera urgente por parte
de los médicos que ahora la están tratando, no se obtiene resultado favorable
debido a la omisión de la cosmetóloga demandada.
El 23 de julio de 2007 el Juzgado Décimo Penal
Municipal de Santiago de Cali Valle profirió sentencia denegando el amparo al
considerar que existen otros medios de defensa judicial. Igualmente se adujo la
improcedencia por falta de presupuestos procesales. En efecto, según el
juzgador, no se probó que la demandada ejerciera un servicio público ni se
violó un interés colectivo. Tampoco se mostró que la accionante se encontraba
en situación de indefensión. Alguno de estos elementos es indispensable para
que proceda la acción de tutela entre particulares (artículo 86 C.P).
El 12 de Septiembre de dos mil siete, el Juzgado
Dieciséis Penal del Circuito de Santiago de Cali Valle, resolvió la impugnación
y confirmó integralmente el fallo de primera instancia.
II. CONSIDERACIONES
Procede la Corte a resolver el siguiente problema
jurídico: ¿Tiene derecho la persona que sufre una afección dermatológica
producida por un tratamiento estético, a exigir a la cosmetóloga que dirigió
dicho procedimiento, el suministro inmediato de información técnica con el fin
de que los médicos puedan continuar el tratamiento médico adecuado y evitar un grave
deterioro en el estado de salud?
Antes de resolver el problema jurídico planteado, se
analizará la procedibilidad de la presente acción de tutela, debido a que la accionante
ha interpuesto dicho recurso contra un particular.
1. La procedibilidad de la acción de tutela contra
particulares
La Constitución en su artículo
86 permite que la acción de tutela sea presentada contra particulares. De conformidad al artículo 42 del Decreto
2591 de 1991, sometido a control abstracto de constitucionalidad en la
sentencia C-134 de 1994 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), la acción de tutela procede
contra particulares cuando se realiza un servicio público para proteger
cualquier derecho fundamental, cuando se protege un interés colectivo, o cuando
la víctima se encuentra en estado de indefensión o de subordinación.1
En reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha
determinado que el estado de vulnerabilidad o de indefensión de un particular, “no
tiene origen en la obligatoriedad de un vínculo jurídico, sino en la situación
de ausencia o de insuficiencia de medios físicos y jurídicos de defensa para
resistir u oponerse a la agresión, amenaza o vulneración de sus derechos
fundamentales. La indefensión no puede ser entonces, analizada en abstracto,
sino que requiere de un vínculo entre quien la alega y quien la genera, que
permita asegurar el nexo causal y la respectiva vulneración del derecho
fundamental”. 2
En el presente caso, procede la acción de tutela
contra particulares. La peticionaria se encuentra en estado de indefensión, por
cuanto ha sido gravemente afectada en su salud y en su integridad personal, en
aplicación de un tratamiento cosmetológico y no dispone de medios jurídicos
para acceder a la información que requiere. Es
clara la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra la víctima, como
consecuencia del procedimiento que le practicó la demandada, por cuanto ha
requerido de un tratamiento médico para curar las lesiones producidas. Así
mismo, con el fin de proferir un diagnóstico clínico, son necesarias las
informaciones técnicas que deben suministrarse con premura a la peticionaria, relacionadas
con las substancias utilizadas y con el procedimiento cosmetológico que le fue
aplicado.
2. El alcance de los derechos fundamentales de la
tutelante: desarrollo jurisprudencial y resolución del problema jurídico
planteado
Procede la Corte a determinar el tipo de protección
que debe garantizarse a la peticionaria, por haber recibido un tratamiento
cosmetológico en el que fue víctima de graves lesiones dermatológicas. Para
estos efectos, bien puede precisarse que tres cuestiones constitucionales
fundamentales, se derivan de los supuestos de hecho enunciados anteriormente:
(i) El derecho a la protección de la salud de la víctima de perjuicios físicos
ocasionados en aplicación de procedimientos cosmetológicos, (ii) el derecho
fundamental específico de la afectada a acceder a la información especializada
relacionada con el procedimiento estético aplicado y la obligación de una
cosmetóloga de informar al paciente los detalles de la intervención.
Finalmente, (iii) cabe subrayar el interés de la comunidad con la situación
particular y concreta objeto de este caso.
A. El derecho fundamental de protección de la salud de
la víctima de daños físicos causados por la ejecución de un tratamiento
cosmetológico.
La jurisprudencia de esta Corporación ha protegido
reiteradamente el derecho a la salud,3 bien de manera específica cuando lo ha
considerado fundamental en sí mismo, o bien con fundamento en un criterio de
conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal. De
esta manera, dicho derecho, adquiere un carácter tutelable.
En el presente caso, la tutelante sufre daños que
afectan grave y notoriamente su estado de salud, así como su integridad física
y moral, como consecuencia de un tratamiento estético. Existe además el riesgo
de que la situación se agrave o no pueda ser superada por los médicos, debido a
que el profesional en cosmetología que ejecutó el procedimiento, se niega
rotundamente a permitirle a la afectada el acceso a las informaciones
especializadas de su expediente.
El derecho a la salud no solo se proyecta en los
contextos típicos de la ejecución de un servicio público. En efecto, el núcleo
fundamental de este derecho comprende la protección constitucional de la
situación de un individuo, afectado directa o indirectamente por la acción u
omisión de particulares que han realizado sobre él, procedimientos que inciden
en su salud. Así mismo, un particular está obligado a actuar con la debida
diligencia, en el caso en que su actividad profesional o técnica, pueda poner
en riesgo la vida, la integridad personal o la salud de quien le ha requerido
asistencia específica, en este caso cosmetológica.
El suministro de la información que describe el
procedimiento efectuado, así como las substancias empleadas, es vital para
ejecutar el tratamiento médico de la afectada, según lo señalan los médicos que
la están atendiendo. En este caso, la negativa de la cosmetóloga a revelar
debidamente ciertos datos técnicos afecta la integridad personal y la salud de
la tutelante al ser un obstáculo para continuar con el tratamiento médico que
requiere.
B. El acceso a la información como derecho fundamental
de carácter específico
El derecho a la información ampara a los usuarios del
sistema de salud así como a los usuarios de servicios técnicos o profesionales
en el ámbito de la salud que directa o indirectamente se encuentren amenazados
o vulnerados en su integridad personal.
Usualmente, la información relevante en estos casos
puede encontrase en la historia clínica o en el expediente técnico.
El expediente técnico utilizado en procedimientos
cosmetológicos puede definirse como el compendio de información especializada
que contiene la descripción de los procedimientos, así como de los productos
cosméticos aplicados a un usuario determinado. En la regulación pertinente al
campo de ejercicio de la cosmetología, la Ley 711 de 30 de Noviembre de 2001,
se alude a todo tipo de “procedimientos faciales o corporales que no
requieran de la formulación de medicamentos, intervención quirúrgica,
procedimientos invasivos o actos reservados a profesionales de la salud”.
Puede apreciarse entonces que los servicios médicos y la prestación de
servicios cosmetológicos son diferentes. Por estas razones, no puede aplicarse
en sentido estricto el concepto de historia clínica a los procedimientos
cosmetológicos. No obstante ello no significa que la persona afectada por
dichos procedimientos, no pueda acceder a la información que obra en el
correspondiente expediente técnico.
En el evento en que los riesgos producidos en
procedimientos estéticos, afecten, o pongan en peligro la salud de una persona,
el acceso al expediente técnico puede homologarse al acceso a la historia
clínica. En efecto, según lo define la ley, la cosmetología es una labor que
pone en riesgo la salud. En este sentido, el artículo 2 de la Ley 711 de 2001
anteriormente citada, dispone claramente que: “para efectos de la presente
ley, se entiende por cosmetología el conjunto de conocimientos, prácticas y
actividades de embellecimiento corporal, expresión de la autoestima y el libre
desarrollo de la personalidad, cuyo ejercicio implica riesgos sociales para la
salud humana.” Si las informaciones contenidas en un expediente técnico van
a componer una futura historia clínica, es preciso que su titular pueda
conocerlas.
En la legislación colombiana, el acceso a la
información de la historia clínica, como derecho del usuario del sistema de
salud, no está previsto de manera explícita por la ley. Sin embargo existe una
disposición que define el concepto. En efecto, la Ley 23 de 1981, dispone en su
artículo 34, que la historia clínica es “el registro obligatorio de las
condiciones de salud del paciente. Es un documento privado, sometido a reserva
que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente
o en los casos previstos por la ley”. Esta disposición, ha sido analizada
en diferentes sentencias de tutela. Vale la pena señalar por ejemplo, la
sentencia T-834 de 2006 con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla,
relativa al acceso a la historia clínica de una persona fallecida. En esa ocasión
esta Corporación manifestó lo siguiente, refiriéndose de manera específica a la
protección del derecho de acceso a la justicia: “Debe observarse que al no
permitir a la hija acceder a la historia clínica de su señora madre, se estaría
colocando en riesgo su derecho de acceso a la administración de justicia, al no
poder obtener la información que necesitaría para incoar una eventual acción
judicial a raíz del tratamiento realizado a su señora madre, argumentando la
entidad la protección de los llamados “derechos personalísimos”.
La Resolución 1995 de 1999 expedida por el Ministerio
de Salud, dispone, en su artículo 14, que “podrán tener acceso a la
información contenida en la historia clínica, en los términos previstos en la
Ley: 1. El usuario. 2. El Equipo de Salud. 3. Las autoridades judiciales y de
salud en los casos previstos en la Ley. 4. Las demás personas determinadas en la
Ley. PARÁGRAFO. El acceso a la historia clínica, se entiende en todos los
casos, única y exclusivamente para los fines que de acuerdo a la ley resulten
procedentes, debiendo en todo caso, mantenerse la reserva legal.” Además,
en su artículo 5°, dispone: “La historia clínica debe diligenciarse en forma
clara, legible, sin tachones, enmendaduras, intercalaciones, sin dejar espacios
en blanco y sin utilizar siglas. Cada anotación debe llevar la fecha y hora en
la que se realiza, con el nombre completo y firma del autor de la misma”.
En el presente caso, la protección constitucional por
vía de tutela del usuario del servicio de salud, puede hacerse extensiva a las
situaciones derivadas del tratamiento cosmetológico, dado que se causó una afección
a la salud que incide en el núcleo fundamental del derecho a la integridad
física o moral. En este sentido, las dolencias que puede padecer el paciente de
un tratamiento cosmetológico mal aplicado, justifican, no solo una intervención
médica adecuada, sino la composición de una historia clínica idónea y completa
que permita un diagnóstico clínico acertado.
En este caso la descripción del tratamiento
cosmetológico que produjo la afección física debe ser comunicada a su titular y
a los médicos correspondientes autorizados por el paciente, sin reserva alguna.
En efecto, la peticionaria va a requerir servicios médicos especializados que
exigen una información depurada y veraz respecto de un procedimiento
cosmetológico previamente aplicado, con el fin de estructurar la
correspondiente historia clínica y llevar a cabo un tratamiento adecuado.
En el presente caso, la información solicitada a la
cosmetóloga tiene una clara relevancia médica y el titular de la misma tiene
todo el derecho de divulgarla a los médicos especialistas correspondientes. El
individuo es juez de su interés al solicitar por iniciativa propia, o de los
médicos tratantes, la información que estima útil para integrar la historia
clínica.
Los datos exigidos atinentes a la descripción de la sustancia
química empleada, contribuyen a la elaboración de un diagnóstico clínico y a la
aplicación de un tratamiento adecuado. Para estos efectos es necesario entonces,
que el derecho del paciente a acceder a la información médicamente relevante tenga
una aplicación plena y efectiva. No basta con la comunicación verbal informal
de la información que le ha suministrado la cosmetóloga. El paciente, tiene el
derecho de acceso al contenido de su expediente y el derecho a ser informado de
los riesgos eventuales que puedan presentarse en su estado de salud, con base
en los datos técnicos que figuran en dicho expediente.
Además, para los profesionales de la salud,
la historia clínica o el expediente pertinente constituyen una herramienta de
trabajo y de intercambio científico para efectuar el diagnóstico, así como para
determinar los cuidados necesarios que debe recibir el paciente.
En conclusión, las informaciones que integran
el expediente solicitadas en el presente caso tienen un valor fundamental para
la composición de una historia clínica, efectuar un diagnóstico preciso y definir
la respuesta médica adecuada. Con el fin de evitar perjuicios mayores que
agraven la situación de la afectada, la cosmetóloga debe entregar toda la
información requerida, es decir, la información técnica que identifique los
componentes químicos o propiedades de la sustancia utilizada, la técnica
terapéutica empleada y copia del expediente sobre el procedimiento
cosmetológico aplicado a la tutelante.
Por lo tanto, en el presente caso se
concederá la tutela de los derechos a la información, a la integridad personal
y a la salud, estrechamente relacionados en este caso. Adicionalmente, dada la
gravedad de lo sucedido, considera la Sala que es necesario evitar que se
repita la afección de los derechos de otras personas que reciban tratamientos
cosmetológicos. Para estos efectos, es pertinente referirse a la función
objetiva de la acción de tutela en controversias de trascendencia pública.
La cosmetología, es una actividad que
implica riesgos para la salud humana. Por esto, los hechos planteados en el
presente proceso adquieren trascendencia pública, debido a que en el folio 4
del expediente aparece el dicho de la tutelante en el sentido que la
cosmetóloga “me propuso que le ayudara a conseguir clientela”…a cambio de todo
el trabajo que me haría yo le pagaría con las comisiones que recibiría…”. Cabe
entonces preguntarse si en sede de tutela es posible dictar órdenes que surgen
más allá de la protección de los derechos de la tutelante, en qué condiciones
ello sería admisible y cuáles son los límites que ha de respetar el juez de
tutela.
C. La función objetiva de la acción de tutela
La Corte, ante la posibilidad de que un daño grave
causado a varias personas, como resultado de la práctica de tratamientos
cosmetológicos con substancias no identificadas, pasa a analizar, el alcance de
la acción de tutela para impedir violaciones de derechos individuales en
circunstancias análogas. En esta ocasión, se está ante el riesgo claro de un
daño grave que podría irradiarse de manera sucesiva a muchas personas si no se
aplican medidas preventivas.
No pueden ser dejados de lado por esta Corporación los
derechos a la salud y a la integridad de cada una de las personas que sean
destinatarias del mismo tratamiento aplicado a la actora, o de otros que
empleen la misma sustancia, las cuales puedan resultar afectadas por los
efectos secundarios del mismo producto aún no identificado.
Cabe preguntarse en qué condiciones podría el juez
constitucional adoptar una decisión que vaya más allá del caso concreto. En
primer lugar, han de ser previsibles circunstancias análogas en las cuales
otras personas puedan ser igualmente afectadas. En segundo lugar el riesgo no
debe ser remoto o eventual, sino que debe necesariamente ser un riesgo cierto,
cuya claridad se derive de los hechos que obran en el expediente. En tercer
lugar, el daño previsible no debe ser irrisorio o menor, sino que ha de ser un daño
grave que pueda repetirse de manera sucesiva, en el que se amenace o se
vulneren los derechos a la salud e integridad física de varias personas. Para
estos efectos, dada la imperiosa necesidad del juez de tutela de proteger los
derechos fundamentales, son procedentes algunas medidas que trascienden a las
partes del proceso, pero respetando el derecho de defensa.
Así, la acción de tutela podrá producir
efectos más allá del caso concreto cuando sea estrictamente necesario evitar la
repetición de violaciones de los derechos tutelados. Por ejemplo, el juez puede
impartir orden a prevención para evitar la repetición de la violación de los
derechos como lo autoriza el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991.
En el caso que se analiza, el riesgo cierto de
vulneración grave a la salud de varias personas que reciban tratamiento
cosmetológico en circunstancias análogas a la tutelante, justifica prever
decisiones encaminadas a prevenir la repetición de eventos que afecten a
personas que se sometan a tratamientos cosmetológicos donde se puedan emplear
las mismas substancias que en el presente caso.
Cuando la Corte Constitucional, a raíz del análisis de
la controversia planteada en el marco de un proceso donde se discute la
afección directa e inmediata de los derechos de una persona, estima que es
preciso adoptar decisiones con implicaciones más allá del caso concreto, la
tutela cumple una función objetiva de protección del derecho constitucional
fundamental invocado.4
La función “objetiva” en el caso que se analiza se
refiere a la protección de intereses semejantes, independientemente del grado
de afectación de los derechos subjetivos que pueda derivarse de situaciones
análogas. Cuando se une el interés concreto del tutelante a la promoción del
interés general en proteger los derechos fundamentales consagrados en el
ordenamiento jurídico positivo, el juez constitucional puede acudir a una
medida en virtud de la cual pueden extenderse los alcances de la decisión más
allá del exclusivo amparo de los derechos del tutelante, para proteger tales
derechos en su dimensión objetiva.
En procedimientos de carácter concreto, previstos para
proteger los derechos fundamentales como la acción de tutela, a pesar de que no
se controla la constitucionalidad de normas jurídicas, el juez puede además de
proteger de manera específica al tutelante, prevenir la repetición de
violaciones semejantes del derecho fundamental tutelado, con el fin de asegurar
su protección frente a riesgos claros de un daño grave, identificados en el
proceso y así promover el interés general.
En dicho caso, no puede hablarse propiamente de
corrección del ordenamiento jurídico, por cuanto no existe control de
constitucionalidad para determinar la validez de una norma jurídica. No obstante,
el juez profiere decisiones que trascienden la órbita del litigio encaminadas a
la protección del derecho en circunstancias análogas, desde una perspectiva
objetiva, lo cual rebasa el mero interés subjetivo del tutelante.5
La función objetiva de la acción de tutela se ha
proyectado en diversas modalidades de órdenes. El juez constitucional ha
aplicado distintas medidas con el fin de proteger los derechos fundamentales en
su esfera objetiva. Estas medidas pueden consistir por ejemplo, en (i) dictar órdenes
de mayor alcance en un proceso particular con el fin de proteger derechos en
circunstancias análogas, (ii) involucrar a órganos de vigilancia y control del
Estado para que en ejercicio de sus competencias puedan prevenir la vulneración
de derechos, (iii) ordenar planes o programas para asegurar el goce efectivo de
los derechos y (iv) corregir los vicios del ordenamiento jurídico positivo, lo
cual ha sucedido excepcionalmente en sede de tutela cuando se inaplican normas
infraconstitucionales.
La intensidad de la medida objetiva depende de cada
sistema jurídico en particular, en tal forma que la función objetiva de los
recursos individuales de garantía de derechos se manifiesta en grados distintos
y en formas diferentes. Así, en algunos países europeos, los recursos individuales
cumplen una función objetiva6 de preservación de la integridad del
ordenamiento jurídico positivo que es adicional a la corrección de la violación
subjetiva de los derechos del individuo. En este aspecto, como efecto de la
decisión judicial, el juez constitucional procede a aplicar medidas de
protección que pueden extenderse a los casos análogos, con fundamento en la
imperiosa necesidad de proteger el interés general, el bien común y evitar
futuras violaciones de derechos, según el régimen de cada país7. Esta
función objetiva de los recursos individuales de protección de derechos también
incide en las decisiones sobre su admisibilidad en el proceso de selección
discrecional donde ello existe.[8]
En el sistema constitucional alemán, la Corte
Constitucional Federal admite recursos individuales, en la medida en que la
materia objeto de debate sea trascendental para el derecho constitucional o
suscite un interés general.[9] Cabe citar el caso de la
reforma de la ortografía, tema discutido en un proceso iniciado por queja
individual, ante la Corte Constitucional Federal. En dicha oportunidad, en 1998
la Corte protegió el derecho de los padres de familia a la educación de los
hijos, realizándose un control de constitucionalidad de la reforma a pesar del
desistimiento del actor, con el argumento del interés general en la cuestión
objeto de debate; es decir, en la necesidad de proteger los derechos relevantes
desde una perspectiva objetiva.[10]
Las medidas de protección objetiva que el juez
constitucional emplee en casos concretos, pueden evitar posibles violaciones
sucesivas de intereses subjetivos. En Colombia, el juez constitucional goza de
libertad de remedios para amparar los derechos fundamentales o evitar su
vulneración. En este aspecto, se vislumbra claramente la proyección de la
acción de tutela más allá de la protección del tutelante en el caso concreto.
Esta Corporación ya se ha pronunciado en temas
relacionados con políticas generales de las cuales depende la protección
constitucional. Por ejemplo, la sentencia T-595 de 2002, relacionada con la
accesibilidad al servicio de transporte público de discapacitados físicos,
concede a estos una protección especial con efectos más allá del caso concreto.
En efecto, con el fin de proteger la libertad de locomoción, se analiza la
dimensión prestacional de este derecho, señalando las condiciones que se deben
garantizar para su goce efectivo. En este orden de ideas, la Corte concedió la
tutela y profirió órdenes de proyección general más allá del conflicto
concreto, invocando los siguientes argumentos:
“No poder garantizar de manera instantánea
el contenido    prestacional del derecho es entendible por las razones
expuestas; pero carecer de un programa que de forma razonable y adecuada
conduzca a garantizar los derechos en cuestión es inadmisible
constitucionalmente. El carácter progresivo de la prestación no puede ser
invocado para justificar la inacción continuada, ni mucho menos absoluta del
Estado. Precisamente por el hecho de tratarse de garantías que suponen el
diseño e implementación de una política pública, el no haber comenzado siquiera
a elaborar un plan es una violación de la Carta Política que exige al Estado no
sólo discutir o diseñar una política de integración social, sino adelantarla.
Esta es la consecuencia lógica que se sigue de la jurisprudencia constitucional
en materia de prestaciones programáticas, que establece que la plena
realización de éstas será gradual”.
(…)
Más adelante manifiesta:
(…)
“En conclusión, el ámbito de protección de
la libertad de locomoción de una persona discapacitada contempla la posibilidad
de acceder al sistema de transporte público básico de una ciudad en condiciones
de igualdad, es decir, sin tener que soportar limitaciones que supongan cargas
excesivas. La dimensión positiva de este derecho fundamental supone, por lo
menos (i) contar con un plan, (ii) que permita, progresivamente, el goce
efectivo del derecho, y (iii) que posibilite la participación de los afectados
en el diseño, ejecución y evaluación de dicho plan, en este caso en los
términos de las leyes vigentes que desarrollan la Constitución en este ámbito.”
En dicha oportunidad, la Corte ordenó a la
compañía de transportes Transmilenio S.A el diseño y ejecución de un plan
orientado a garantizar el acceso del accionante y otros disicapacitados físicos
al sistema de transporte público de Bogotá.[11]
En la sentencia número T-087 de 2005 se
protegió la libertad de movimiento de los menores “de brazos” en el mismo
contexto de Transmilenio. En dicha oportunidad, la Corte Constitucional emitió
una orden para la ejecución de una política general basada en el siguiente
argumento. La orden consistió en que la Compañía de transportes Transmilenio S.A
respete el derecho de los menores “de brazos” a acceder sin carga alguna al
sistema de transporte público y divulgue la nueva regla correspondiente del
Manual del Usuario y haga lo necesario para su ejecución.[12]
En el mismo sentido, la sentencia SU-225 de
1998 concedió el amparo a un grupo de menores que exigía del Estado la
protección gratuita, oportuna y eficaz, contra las variedades de meningitis
bacteriana que pudieran afectar su salud y colocarlos en situación de debilidad
manifiesta.[13] En esa oportunidad se
manifestó:
…
“En el presente caso, la evidencia
existente sobre la atención dada a otros sectores de la población infantil, por
parte del Ministerio de Salud, a través del sistema nacional de salud, pone de
presente que la implementación de un programa de vacunación que alcance a
cobijar a los niños en cuyo nombre se ha entablado la acción de tutela, en principio,
no excede las capacidades técnicas y financieras del Estado.”
…“La deficiente cobertura del servicio de
vacunación, en este caso, viola flagrantemente el derecho a la salud de los
menores, ya que los expone injustamente al riesgo de contraer una enfermedad
letal o de consecuencias nefastas.”
Los hechos que motivaron la acción de
tutela en el caso anteriormente citado, suscitaron la reflexión constitucional,
en torno a la adopción de políticas estatales de protección del menor y la
decisión no solo se limitó a evaluar la situación de las partes del proceso. Sin
duda alguna, dado el interés de la materia objeto de debate, es decir, la
ejecución de un programa de vacunación para la niñez desprotegida, los efectos
de la acción de tutela tuvieron un impacto social más allá del caso concreto
para proteger las dimensiones prestacionales de los derechos garantizados en el
artículo 44 de la Constitución.
A partir de estas consideraciones generales es posible
analizar las implicaciones de los hechos que obran en el expediente para otros
usuarios que acudan a recibir tratamientos cosmetológicos. Cabe recordar que en
los hechos narrados por la tutelante, ella señala que la cosmetóloga demandada
le propuso la aplicación del procedimiento específico, a cambio del pago de comisiones
recibidas, por cada cliente que le presentara, con la finalidad de promover el
tratamiento donde pudiera aplicarse el producto que causó la afección.
En el presente caso, no solo se han violado los
derechos fundamentales alegados, sino que se amenaza el derecho a la salud de
otras personas con el ocultamiento de la información debida. Por esta razón, no
basta con conceder la protección constitucional de la tutelante, sino que es
necesario adoptar una decisión que permita que la misma pueda extenderse a
otros casos análogos, con fundamento en la gravedad de la afección sufrida y
los riesgos claros para otras personas igualmente situadas. En este sentido, la
protección subjetiva acordada a la tutelante, no obsta para ir más allá del
caso concreto, con el fin de evitar afectaciones futuras al mismo derecho
constitucional de muchas personas a las cuales las sustancias empleadas en el
procedimiento cosmetológico les pueda causar una lesión grave.
En consecuencia, como medida preventiva se comunicará
al INVIMA para que en ejercicio de sus competencias de revisión especialmente
señaladas en los artículos 32 y 33 del Decreto 219 de enero 30 de 1998,[14]
una vez identificado el respectivo registro sanitario del producto cosmético en
mención, proceda a adoptar las medidas pertinentes si como consecuencia de la
revisión, se evidencian conductas violatorias de las normas sanitarias. El
citado artículo 32 de la norma en mención habilita al INVIMA para “ordenar en cualquier momento la revisión de
un producto amparado por registro sanitario, con el fin de:
“a) Determinar si el producto y su comercialización se
ajustan a las condiciones del registro sanitario y a las disposiciones sobre la
materia;
b) Actualizar las especificaciones y
metodologías analíticas, de acuerdo con los avances científicos y tecnológicos
que se presenten en el
campo de los productos objeto del presente decreto, las que deben adoptarse en
forma inmediata;
c) Adoptar las medidas necesarias, cuando
se conozca información nacional o internacional sobre los efectos secundarios o
contraindicaciones en alguno
de los productos
cosméticos, detectados durante su comercialización, que pongan en peligro la salud de los consumidores”.
El artículo primero del Decreto 219 de enero 30 de
1998 señala como ámbito de aplicación de estas competencias del INVIMA, las
actividades relacionadas con la producción, procesamiento, envase, expendio, importación,
exportación y comercialización de productos cosméticos.
Téngase en cuenta que el artículo 27 de dicho Decreto
dispone que: “los productos cosméticos estarán sujetos al control y
vigilancia por parte del INVIMA, o la autoridad sanitaria delegada, de
conformidad con las disposiciones legales vigentes”. Según el artículo 32 literal
c) de dicha norma, el INVIMA podrá ordenar la revisión de un producto con
registro sanitario, “con el fin de adoptar las medidas necesarias cuando se
conozca información nacional o internacional sobre los efectos secundarios o contraindicaciones
en alguno de los productos cosméticos detectados durante su comercialización,
que pongan en peligro la salud de los consumidores”.
En el presente caso, los hechos del expediente
muestran como efecto secundario que amenaza la salud de la tutelante, la
patología dermatológica sufrida que ha incidido en la forma de su apariencia
facial y le ha causado intensos dolores. El mismo efecto puede presentarse en
la comercialización del producto, afectando de igual manera a otros
consumidores del mismo. Entonces, existe un riesgo cierto de daño grave que
debe evitarse con medidas preventivas consistentes en solicitar la
investigación del producto cosmético empleado en este caso en particular. Como
no se le impartirá al INVIMA una orden en sentido estricto, no es necesario
haberlo vinculado previamente como parte en el presente proceso.
Es importante agregar que en el artículo 40 del
Decreto en mención, se otorga al INVIMA la competencia para la inspección,
vigilancia y control de los establecimientos y de los productos regulados, así
como para adoptar medidas de prevención y corrección, medidas sanitarias de
seguridad, adelantar los procedimientos y aplicar las sanciones con fundamento
en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 1290 de 1994. Así mismo, en el literal
g) del artículo sexto de la Ley 711 de 2001, se dispone que “el cosmetólogo
sólo deberá emplear o utilizar en sus procedimientos, productos debidamente
autorizados u homologados por el INVIMA.”
Finalmente, para que el INVIMA pueda ejercer con mayor
eficacia sus competencias, es necesario que reciba la información del
expediente técnico, con el objeto de establecer claramente si el producto que
se aplicó se encuentra debidamente autorizado u homologado de conformidad con
las normas vigentes. Así se ordenará a la tutelante.
En mérito de lo anterior, la Sala Segunda
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito
de Cali-Valle, así como la sentencia previamente emitida por el Juzgado Décimo
Penal Municipal de Santiago de Cali, y en su lugar, CONCEDER la tutela
de los derechos fundamentales a la salud a la integridad personal y a la
información de Martha Cecilia Tobón Arango.
Segundo.- ORDENAR a la cosmetóloga Victoria García Buitrago que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del
presente fallo, en caso de que aún no lo haya hecho, le entregue a Martha
Cecilia Tobón Arango copia completa del expediente contentivo de toda la
información referente al procedimiento estético que le fue aplicado y le
informe por escrito el nombre técnico y el nombre comercial de los productos
que utilizó en el procedimiento cosmetológico practicado a la tutelante.
Tercero.- ORDENAR a la tutelante, remitir la información técnica sobre
los productos aplicados o el expediente técnico al INVIMA para que ejerza sus
competencias previstas en las normas vigentes; una vez la cosmetóloga Victoria
García Buitrago se la haya entregado.
Cuarto.- Comunicar por Secretaría General, la presente sentencia al INVIMA para
que en ejercicio de sus competencias y con los datos específicos del expediente
técnico que le suministrará la tutelante, inicie la investigación atinente al
registro del producto con componente químico denominado ácido hialurónico y de
los productos compuestos por las substancias monómeros de silicio o silicio más
oxígeno; utilizados en procedimientos cosmetológicos.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
1 La
Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLE
el numeral 1o. del artículo 42
del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "para proteger los derechos
consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la
Constitución",  que se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la acción de tutela procede siempre
contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la
violación de cualquier derecho constitucional fundamental.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 2o. del artículo
42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "para proteger los
derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía", que
se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse
que la acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando
cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho
constitucional fundamental.
Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 9o. del artículo
42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "la vida o la
integridad de".
2 Sentencia
T-482 de 2004. MP Álvaro Tafur Galvis.
3 Derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna:
Sentencias T-1097 de 1994, T-1238 de 2005, T-060 de 2006, T-099 de 2006.
Derecho a la salud como derecho fundamental autónomo: Sentencia T-138 de 2006.
4 En el derecho comparado donde no existe una acción judicial con la
especificidad de objeto y la amplitud de remedios que caracterizan a la acción
de tutela, “las formas de objetivación de los recursos individuales”
se refieren a un fenómeno de hibridación o mezcla de elementos pertenecientes a
los sistemas de protección de la jerarquía normativa, de carácter abstracto y
concreto. Este fenómeno, atípico muestra la articulación a nivel jurisprudencial,
de dos técnicas diversas tendientes a proteger, de un lado, la unidad y
coherencia del ordenamiento jurídico objetivo y de otro lado, los intereses
subjetivos de la persona”. “Analise critique de la séparation
stricte des modes de justice constitutionnelle en France et en Allemagne pour
la protection des droits fondamentaux”. Actas del
Coloquio franco-alemán organizado por la Universidad de Paris I
Panthéon-Sorbonne y la Deutsche Hochschule für Verwaltungswissenschaften los
días 2 al 4 de Marzo de 2006. Société de Législation
Comparé. Collection UMR de Droit Comparé de Paris. 2008.
5 Peter HABERLE, “El derecho procesal constitucional como derecho
constitucional concreto frente a la judicatura del Tribunal Constitucional”,
Pensamiento constitucional. Año VIII N. Pontificia Universidad Católica del
Perú. Fondo Editorial Lima 2002. Páginas 23-59.
6 El alcance objetivo de los recursos individuales,
como la queja individual constitucional alemana, (Verfassungsbeschwerde),
tienen también la función de corregir las imperfecciones de las leyes
inconstitucionales. En desarrollo de esta función objetiva, el recurso de orden
particular puede adquirir un alcance más general. Por esta razón, suelen
seleccionarse las controversias individuales de mayor interés para la sociedad
democrática. Consultar Bundesverfassungsgerichtsgesetz Kommentar, von Dr Hans
LECHNER. Fortegeführt von prof Dr
Rüdiger Zuck. 5 Auflage Verlag C.H Beck München. 2006. S.499.
7 Las
modalidades de control constitucional a iniciativa de los individuos en el
derecho comparado, como sucede en los sistemas alemán, austriaco, español o
belga, tienen esa doble función. En los países mencionados la función objetiva
del recurso individual, se ha manifestado incluso en la actividad de
comparación entre la Constitución y las leyes subordinadas con el fin de
determinar la validez de estas, más allá de la protección del derecho
individual que dio inicio al recurso. Sobre la función objetiva del recurso
individual en Alemania: Bundesverfassungsgerichtsgesetz Kommentar, von Dr Hans
LECHNER. Fortegeführt von prof Dr Rüdiger Zuck. 5 Auflage Verlag
C.H Beck München. 2006. S.499.” Sobre la función objetiva del recurso en
anulación belga, consultar la actividad jurisprudencial de la Corte
Constitucional: Cour constitutionnelle .Rapport 2006.” Vanden Broele Bruges.
ISBN 9789085845675. Para analizar el caso español consultar BILBAO UBILLOS, J. “Algunas consideraciones sobre el
significado y los límites funcionales del recurso de amparo constitucional”, en
Escritos Jurídicos en Memoria de Luiv Mateo Rodríguez, Santander,
1993, pág. 132. Ver también BORRAJO INIESTA, Ignacio, “Amparo frente a leyes.
(En torno a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de
1981)”, en RAP., Nº 98, 1982, p. 215.
[8]
Así sucede en Colombia donde la Corte Constitucional puede seleccionar
discrecionalmente las tutelas para su eventual revisión. Dentro de los
criterios para efectuar dicha selección se destaca el de la trascendencia
(art.33, Decreto 2591 de 1991: “La Corte Constitucional designará dos de sus
magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio,
las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier magistrado de la
Corte, o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de
tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el
alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no
sean excluídos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción,
deberán ser decididos en el término de tres meses”).
[9]
Existe un debate doctrinal en torno al sistema de admisión de
las quejas individuales constitucionales. Si bien es cierto que la Corte
Constitucional Federal Alemana tiende a admitir controversias individuales que
van más allá del litigio, fundada en el argumento del interés general en la
materia discutida en el proceso, algunos doctrinales critican este fenómeno con
base en tesis subjetivas que hacen énfasis en la gravedad de la violación del
derecho. Sobre el particular, consultar el artículo de Jutta Limbach, “Función
y significado del recurso constitucional en Alemania”, en Cuestiones
constitucionales. Revista mexicana de Derecho Constitucional N 3 de 2000, pags
68-89.
[10]
Corte Constitucional Federal: Decisión del 14 de Julio de 1998.
[11]
Se resolvió “Orde­nar a Transmilenio S.A. que en el término máximo de
dos años, a partir de la notificación de la presente, diseñe un plan orientado
a garantizar el acceso del accionante al Sistema de transporte público básico
de Bogotá, sin tener que soportar limitaciones que supongan cargas excesivas, y
que una vez diseñado el plan inicie, inmediatamente, el proceso de ejecución de
conformidad con el cronograma incluido en él.”
[12] Se resolvió: Primero.- “tutelar
el derecho fundamental de toda
niña y todo niño “de brazos”, usuario del sistema Transmilenio, a la protección
integral, comprendiendo su libertad de movilización, en el contexto del
servicio público urbano, el cual contempla, como mínimo, el acceso efectivo y
sin cargo alguno al sistema público de transporte. Mientras no se regule
específicamente la materia, se presume “de brazos” el menor de dos (2) años,
por las razones señaladas en el apartado [6.9] de las consideraciones y
fundamentos de esta sentencia.
Segundo.- Ordenar
a Transmilenio S.A. que en el término de 72 horas, contadas a partir de la
notificación de la presente sentencia, divulgue la nueva regla del Manual del
Usuario y disponga lo necesario para su ejecución, de acuerdo a lo dispuesto en
el numeral anterior.”
[13]
“La Corte Constitucional esgrimió el siguiente argumento para confirmar en la
parte resolutiva la decisión de instancia: “En efecto, conociendo el enorme
riesgo al que se encuentran sometidos los menores y en atención al mandato
constitucional que otorga una incuestionable prelación a los derechos
fundamentales de los niños, nada justifica que no existan estudios confiables
sobre la localización e incidencia de la enfermedad, el porcentaje y las zonas
de población en riesgo, así como el porcentaje de población inmunizada, las
tasas de letalidad, la incidencia epidemiológica o la relación
costo-efectividad de las vacunas existentes. Tampoco puede justificarse que no existan
programas nacionales de prevención, que no se hayan realizado ingentes
esfuerzos para conseguir los recursos que permitan vacunar a la población en
riesgo o que no se hubiesen investigado distintas alternativas de inmunización,
como las que fueron mencionadas en otro lugar de esta sentencia. Todo ello pone
de presente la necesidad que las autoridades públicas sean conscientes de las
prelaciones constitucionales y asuman con vigor las obligaciones que les impone
la Constitución Política.”
[14]
Decreto por el cual se reglamentan parcialmente los regímenes sanitarios de
control de calidad, de vigilancia de los productos cosméticos y se dictan otras
disposiciones.