T-716-14
Sentencia T-716/14
LEGITIMACION
EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos
La agencia oficiosa es
permitida constitucionalmente cuando se manifieste expresamente esa condición y
se demuestre que el afectado se encuentra imposibilitado para interponerla. La
Corte Constitucional, ha reiterado que la agencia oficiosa debe ser probada
como tal y demostrar que la persona titular del derecho amenazado o vulnerado
se encuentra imposibilitada para promover su propia defensa, ya sea por
incapacidad física o mental.
DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un
servicio público
DERECHO A
LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Evolución jurisprudencial
EVOLUCION
JURISPRUDENCIAL EN DERECHO A LA SALUD COMO FUNDAMENTAL DE MANERA AUTONOMA-Sentencia
T-760/08
DERECHO A
LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia sobre carácter fundamental y
procedencia para su protección
Al
definirse los contenidos precisos del derecho a la salud, se genera un derecho
subjetivo que guarda íntima relación con el bienestar del ser humano, donde el
Estado, la sociedad y la familia, deben garantizar un mínimo de dignidad a las
personas y su estabilidad tanto
física como mental, el cual, como se ha reiterado, adquiere la condición de
derecho fundamental autónomo y puede ser protegido por la acción de tutela.
DERECHO A
LA SALUD DEL ADULTO MAYOR-Protección reforzada por ser sujeto de especial
protección constitucional
La jurisprudencia de esta
Corporación ha otorgado a los adultos mayores una protección especial y
reforzada, teniendo en cuenta sus condiciones de debilidad manifiesta, las
cuales se encuentran vinculadas a su avanzada edad. Por lo tanto, le
corresponde al Estado garantizar los servicios de seguridad social integral, y
por ende el servicio de salud a los adultos mayores, dada la condición de
sujetos de especial protección, por lo tanto, la acción de tutela resulta el
instrumento idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas personas.
SUMINISTRO
DE INSUMOS, MEDICAMENTOS Y SERVICIOS NO INCLUIDOS EN POS-Procedencia
excepcional de la tutela
Desde sus inicios, la Corte
Constitucional ha ordenado el suministro de medicamentos, elementos o
procedimientos por fuera del POS, cuando su no autorización vulnera o pone en
peligro derechos constitucionales fundamentales. La Corte construyó, con el
paso del tiempo, criterios que garantizaran el acceso a los servicios de salud
excluidos del POS. Entre ellos, señaló los siguientes: a) la falta del
medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la
vida o a la integridad personal del interesado; b) debe tratarse de un
medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el
sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan,
siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el
mínimo vital del paciente; c) que el paciente realmente no pueda sufragar el
costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por
ningún otro sistema o plan de salud; y finalmente, d) que el medicamento o
tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora
de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.
DERECHO A
LA SALUD Y CONCEPTO DE REQUERIR CON NECESIDAD-Subreglas
APLICACION
DEL CRITERIO DE NECESIDAD COMO GARANTIA DE ACCESIBILIDAD A LOS SERVICIOS DE
SALUD
Concretamente
en lo relacionado con el suministro de elementos esenciales para tener una vida
en condiciones dignas, esta Corporación ha indicado además, que en aras de la
protección y la garantía efectiva del derecho a la salud de aquellas personas
que lo requieren con necesidad para mantener su integridad personal y una vida
en condiciones dignas y justas, precisen del suministro de elementos, que
aunque no sean medicamentos, aparezcan como esenciales para tener una vida en
condiciones dignas, deberán proveérsele por parte de la EPS que le brinda el
servicio de salud,  aunque tales servicios no se encuentren incluidos en
el  POS o no hayan sido prescritas por el médico tratante.
ACCESIBILIDAD A SERVICIOS
MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-En caso de no existir orden de médico tratante se protege la salud
en la faceta de diagnóstico
La
Corte Constitucional ha ordenado también, analizando cada caso en específico, y
atendiendo el principio de integralidad en el servicio de salud, la entrega de
estos elementos, aún sin existir orden médica que los prescriba, considerando
que los padecimientos, son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una persona
puesto que no le permiten gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por
consiguiente, le impide desarrollarse plenamente.
DERECHO A
LA SALUD Y PREVALENCIA DE LA ORDEN DEL MEDICO TRATANTE FRENTE AL CONCEPTO DEL
COMITE TECNICO CIENTIFICO-Reiteración de jurisprudencia
La orden médica del galeno tratante, debe prevalecer sobre el
concepto administrativo del Comité Técnico Científico, con el fin de que la
salud de la paciente se restablezca, teniendo en cuenta que (i) es una persona
adulta mayor que padece enfermedades que le impiden llevar una vida digna, (ii)
la orden fue expedida por un médico adscrito a la EPS y es quien ha llevado el
control de tratamiento de la agenciada, y (iii) no se controvirtió en el
proceso la incapacidad económica de la actora, y (iv) no hay un medicamento que
sustituya el prescrito.
DERECHO A
LA SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden
a EPS autorizar y suministrar los medicamentos requeridos por la accionante en
la forma, cantidad y condiciones que el médico tratante estableció
DERECHO A
LA SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden
a EPS brindar una atención integral en salud, para el tratamiento que padece la
accionante, en los términos y especificaciones que determinen los médicos
tratantes
FACULTAD DE
RECOBRO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ANTE EL FOSYGA-Derecho a repetir
contra el ente territorial por el total 100% de la suma de los dineros
invertidos en la prestación de los servicios excluidos del POS
DERECHO A
LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden a EPS
autorice cama hospitalaria con colchón antiescaras
Referencia: expedientes
T-4.362.524 y T-4.362.993
Acciones de
tutela instauradas por Doris Marleni Trochez como agente oficioso de la señora
Bertilde Trochez Benavides contra EMSSANAR EPS; y William Rebolledo Mercado, como
asesor de la Personería de Envigado, Ministerio Público, actuando como agente
oficioso del señor Ricardo Emilio Mesa Marín contra la Dirección Seccional de
Salud de Antioquia D.S.S.A. – Alianza Medellín Antioquia EPS SAS.
Derechos
fundamentales invocados: a la vida, a la salud y a la seguridad social
Temas: (i)
agencia oficiosa; (ii) el carácter de fundamental del derecho a la salud; (iii)
el derecho a la salud frente a la población adulta mayor; (iv) la procedencia
excepcional de la tutela para ordenar el suministro de insumos, servicios,
elementos o medicamentos no POS.
Problema
jurídico: determinar si se vulneraron derechos fundamentales de personas que
padecen enfermedades graves y adultos mayores, sin recursos económicos, a
quienes se les negó la entrega de medicamentos no POS, exámenes médicos y cama
hospitalaria con colchón antiescaras, aduciendo negativa del Comité Técnico
Científico para su autorización en cuanto a los medicamentos y examen, y falta
de orden del galeno tratante respecto de los insumos.
Magistrado
Ponente:
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., dieciséis
(16) de septiembre de dos mil catorce (2014).
La Sala Séptima de Revisión
de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Martha Victoria Sáchica Méndez y
Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente, las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°
de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso
de revisión de los fallos proferidos por (i) el Juzgado Segundo Penal para
Adolescentes con Función de Conocimiento de Popayán, del 7 de febrero de 2014,
que a su vez confirmó y modificó parcialmente el fallo emitido por el Juzgado
Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías
de Popayán, Cauca, el 20 de enero de 2014; y (ii) el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín, Sala Duodécima de Decisión Civil, del 5 de marzo
de 2014, que a su vez revocó en su totalidad el fallo emitido por el Juzgado
Primero Civil del Circuito de Envigado, Antioquia, el 28 de enero de 2014.
Los
expedientes T-4.362.524  y T-4.362.993, fueron seleccionados y acumulados por
presentar unidad de materia, mediante Auto del veintinueve (29) de mayo de dos
mil catorce (2014) proferido por la Sala de Selección número Cinco de la Corte
Constitucional, para ser fallados en una sola sentencia.
En
consecuencia, la Sala procede a exponer los antecedentes, pruebas y la decisión
judicial de cada uno de los expedientes:
1.
EXPEDIENTE T-4.362.524
1.1.
ANTECEDENTES
1.1.1.   Solicitud
Doris Marleni
Trochez, obrando como agente oficioso de su madre, la señora Bertilde
Trochez Benavides, instauró el siete (7) de enero de dos mil catorce
(2014), acción de tutela contra EMSSANAR EPS, por considerar que esta entidad
vulneró los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud
de la agenciada, al no autorizar la entrega de los medicamentos “IBANDRONICO
ACIDO 150 MG. TABLETA #4 y CITRATO DE CALCIO 1500 mg. + VITAMINA D3 200UI
TABLETA #120” por encontrarse fuera del plan obligatorio de salud y no
ordenar la entrega de una cama hospitalaria y colchón antiescaras por no
existir fórmula médica. Por tanto solicita se tutelen sus derechos
fundamentales y se ordene a EMSSANAR EPS a suministrar los medicamentos
solicitados así como a ordenar la entrega de la cama y brindar la atención
integral en salud para la patología de osteoporosis.
Basa su
solicitud en los siguientes hechos:
1.1.2.   Hechos
1.1.2.1.    Manifiesta
que su madre tiene 87 años de edad, padece osteoporosis, enfermedad que la
tiene en cama hace más de siete años y son personas de escasos recursos
económicos.
1.1.2.2.    Señala que
el médico tratante le formuló “ibandronico acido 150 mg tableta #4 y citrato
de calcio 1500mg + vitamina D3 200UI tableta #120”, pero, después de
radicar la fórmula junto con la justificación de medicamentos para su solicitud
ante la EPS, el 20 de noviembre de 2013 le informaron que no le podían entregar
los medicamentos por la negativa de autorización del Comité Técnico Científico.
1.1.2.3.    Indica que
el doctor Régulo Vidal Barragán, médico tratante, adscrito a la EPS, en
consulta del 20 de noviembre de 2013, en la historia clínica dejó registrado
que la paciente requiere “de manera urgente” iniciar manejo con los
medicamentos formulados para la osteoporosis, existiendo un alto riesgo de
fractura.
1.1.2.4.    Aduce que su
señora madre, además de osteoporosis, sufre de hipertensión arterial,
insuficiencia cardiaca, diabetes mellitus, enfermedad arterioesclerótica de
miembro inferior izquierdo, incontinencia urinaria y epoc, por lo que se
encuentra en cama desde hace mucho tiempo (7 años). Debido a esto le ha
solicitado, en varias ocasiones, a los médicos tratantes que le formulen una cama
hospitalaria, ya que en varias oportunidades se le dificulta respirar, cargarla
para moverla, evitar quemaduras en su cuerpo por las posición y trasladarla al
baño, pero los galenos se niegan a emitir una fórmula desconociendo la
situación tan difícil de vida de la señora Trochez Benavides.
1.1.2.5.    Considera
que la EPS Emssanar debe garantizar la prestación integral del servicio de
salud a su madre, teniendo en cuenta que es un adulto mayor, que padece una
enfermedad delicada y que cualquier demora en el servicio puede empeorar su
estado de salud.
1.1.3.   Actuaciones procesales
A través de auto fechado el
siete (7) de enero de dos mil catorce (2014), el Juzgado Segundo Penal
Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Popayán,
Cauca, dio curso a la solicitud de acción de tutela y ofició a la entidad
accionada para que en el término de tres (3) días se pronunciara sobre las
pretensiones de la actora y ejerciera sus derechos de defensa y contradicción.
Posteriormente, el mismo
despacho, decidió vincular a la Secretaría de Salud Departamental del Cauca, y
correr traslado de la acción de tutela para que en el término de dos (2) días a
partir de la notificación del auto de vinculación, se pronunciara respecto del
asunto puesto a su consideración.
1.1.4.   Contestación
de la demanda
1.1.4.1.
EMSSANAR E.S.S. EPS-S
La entidad
accionada contestó la acción de tutela, solicitando se exonere a EMSSANAR EPS-S
por cuanto no han vulnerado derecho fundamental alguno y se ordene a la
Secretaría de Salud departamental del Cauca que autorice todos los
requerimientos no POS solicitados y ordenados por el médico tratante, así como
prestar un tratamiento integral a la accionante para sus padecimientos.
Fundamenta su
solicitud en que, en relación con los medicamentos solicitados, no están
contemplados dentro del sistema general de seguridad social en salud, por lo
que fueron sometidos a estudio por parte del Comité Técnico Científico de la
entidad, pero no fue posible su aprobación.
Respecto de
la solicitud de cama hospitalaria y colchón antiescaras señala que para que se
pueda acceder a la autorización debe mediar una fórmula u orden médica que
describa dicha prescripción, por lo que en el caso bajo estudio no es posible
al no existir orden médica alguna.
1.1.4.2. Secretaría
de Salud del Departamento del Cauca
La Secretaría
de Salud del Departamento del Cauca manifiesta que no tiene responsabilidad en
la entrega de autorizaciones para la agenciada y que es la EPS EMSSANAR quien
debe establecer, mediante Comité Técnico Científico, la pertinencia y autorizar
la entrega de los medicamentos solicitados, con la posibilidad de recobro ante
el ente territorial.
1.1.5.   Pruebas
A
continuación se relacionan las pruebas documentales que obran en el expediente:
1.1.5.1.     Copia
de la historia clínica de traumatología y ortopedia de la señora Bertilde
Trochez Benavides, con fecha veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013),
firmada por el doctor Régulo Andrés Vidal Barragán, médico Fisiatra, adscrito
al Hospital SUSANA, EMSSANAR ESS.
1.1.5.2.     Copia
de fórmula médica, para la señora Bertilde Trochez Benavidez, fecha veinte (20)
de noviembre de dos mil trece (2013).
1.1.5.3.     Copia
de la Justificación para Utilización de Medicamentos no Incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud (POS), de fecha veinte (20) de noviembre de dos mil trece
(2013), a nombre de la paciente Bertilde Trochez Benavides.
1.1.5.4.     Copia
del Formato de Negación de Servicios de Salud y/o Medicamentos, en donde se le
niegan a la señora Bertilde Trochez Benavides los medicamentos solicitados
teniendo como justificación “SIN EVIDENCIA EN LA JUSTIFICACIÓN Y LA HISTORIA
CLÍNICA DE QUE YA SE UTILIZARON AGOTARON O DESCARTARON OTRAS POSIBILIDADES
TÉCNICAS CIENTÍFICAS Y TERAPÈUTICAS CONTENIDAS EN EL POS SIN OBTENER RESULTADO
CLÍNICO O PARACLÍNICO SATISFACTORIO EN EL TÉRMINO PREVISTO DE SUS INDICACIONES
O DE PREVER U OBSERVAR REACCIONES ADVERSAS O INTOLERANCIA POR EL PACIENTE O
PORQUE EXISTAN INDICACIONES O CONTRAINDICACIONES EXPRESAS”.
1.1.5.5.     Copia
del documento de identidad de la señora Bertilde Trochez Benavides, donde
consta que tiene 87 años de edad, y del carné de afiliación a la EPS EMSSANAR.
1.2.
DECISIONES JUDICIALES
1.2.1.   Fallo
de primera instancia - Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con
Función de Control de Garantías de Popayán, Cauca
El Juzgado
Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías
de Popayán, mediante providencia del veinte (20) de enero de dos mil catorce
(2014), tuteló los derechos fundamentales invocados, en consecuencia, ordenó a
la accionada autorizar y suministrar los medicamentos solicitados y la atención
integral en salud para el tratamiento de la osteoporosis no especificada que
padece, pero negó el suministro de la cama hospitalaria.
Lo anterior
tuvo su sustento en que el Comité Técnico Científico se limitó simplemente a
llenar un formato de negación de medicamentos no POS, pero no existe evidencia
de un estudio realizado, exhaustivo del caso, que permitiera conocer las
razones reales de la negativa, no indica los medicamentos POS que podrían
remplazar el fármaco formulado, es decir, no se encuentra que el CTC haya
expedido dicho dictamen, con conocimiento completo y suficiente del caso en
discusión.
Aunado a
esto, se tuvo en cuenta que la accionante es una persona de especial protección
constitucional, de la tercera edad, que se presume, al estar inscrita en SISBEN
1 que no cuenta con recursos económicos, que el galeno que recetó los
medicamentos es su médico tratante adscrito a la EPS accionada. Por tanto no se
encontró obstáculo para autorizar el suministro de los medicamentos
solicitados, además de todo el tratamiento necesario para su padecimiento.
De otra
parte, a pesar de estar probada la enfermedad que padece, no existe en el
plenario una orden del médico que prescriba una cama hospitalaria con colchón
antiescaras, por lo que no es posible acceder a esa pretensión.
1.2.2.   Impugnación
La entidad
demandada impugnó el fallo de primera instancia, señalando los mismos
argumentos de la contestación de la acción de tutela, pero además solicitó, que
si no llegasen a prosperar sus pretensiones de negativa de protección, se le
ordene al FOSYGA o a la Secretaría Departamental de Salud del Cauca, el
reintegro del 100% de los gastos generados para cumplir el fallo.
1.2.3.   Decisión
de segunda instancia – Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función de
Conocimiento de Popayán, Cauca
El Juzgado
Segundo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Popayán,
mediante sentencia proferida el siete (7) de febrero de dos mil catorce (2014),
confirmó el fallo, pero modificó el numeral cuarto para señalar que a EMSSANAR
EPS, según la Ley 148 de 2011, le asiste el derecho al recobro contra el ente
territorial Secretaría de Salud Departamental del Cauca, por el 100% de la
inversión en la prestación de los servicios no Pos, y que se debían brindar en
virtud de la atención integral ordenada en primera instancia.
2.
EXPEDIENTE T-4.362.993
2.1.
ANTECEDENTES
2.1.1.   Solicitud
El señor
William Rebolledo Mercado, como asesor de la Personería de Envigado, Ministerio
Público, actuando como agente oficioso del señor Ricardo Emilio Mesa Marín,
instauró el 13 de enero de 2014 acción de tutela contra la Dirección Seccional
de Salud de Antioquia D.S.S.A. – Alianza Medellín Antioquia EPS SAS, por
considerar que esta entidad vulneró los derechos fundamentales a la vida, a la
salud y a la seguridad social de su agenciado, al no autorizar la cita “CONTROL
DE FISIATRIA” y los exámenes de laboratorio “PEPTIDO CITRULINADO” los cuales
han sido negados verbalmente. Fundamenta su solicitud en los siguientes hechos:
2.1.2.   Hechos
2.1.2.1.    Manifiesta
que el señor Ricardo Emilio Mesa Marín tiene 73 años de edad, se encuentra en
el nivel 2 del Régimen Subsidiado y padece un dolor poliarticular, edema
digital y alteración funcional por el dolor, el cual es tratado con
antibióticos en la Clínica Medellín.
2.1.2.2.    A pesar del
tratamiento, no se han obtenido los resultados esperados por lo que sus
padecimientos se han agravado.
2.1.2.3.    El 13 de
septiembre de 2013, el doctor Carlos A. Reyes, médico adscrito a la institución
le ordenó el procedimiento “CONTROL FISIATRÍA, EXAMENES DE LABORATORIO PEPTIDO
CITRULINADO”, el cual fue negado verbalmente en el mes de diciembre de 2013,
por Alianza Medellín Antioquia EPS SAS.
2.1.2.4.    Señala que a
la fecha no se le han autorizado la cita ni los exámenes solicitados, por lo
anterior insiste en que se le protejan los derechos fundamentales al señor Mesa
Marín y le sean autorizados los exámenes, citas y todo el tratamiento integral
necesario para tratar su enfermedad Poliartralgia.
2.1.3.   Actuaciones procesales
A través de auto fechado el
quince (15) de enero de dos mil catorce (2014), el Juzgado Primero Civil del
Circuito de Envigado, Antioquia, dio curso a la solicitud de acción de tutela y,
ofició a la entidad accionada para que en el término de dos (2) días se
pronunciara sobre las pretensiones de la actora y ejerciera sus derechos de
defensa y contradicción, De igual forma, vinculó a Alianza Medellín Antioquia
EPS SAS.
2.1.4.   Contestación
de la demanda
2.1.4.1.
Alianza Medellín Antioquia EPS SAS
La EPS
Alianza Medellín, solicita se declare improcedente la presente acción por
cuanto (i) se presenta un hecho superado respecto de la cita control fisiatría
y los exámenes de laboratorio ya que la EPS los autorizó mediante las órdenes
No. 4611484 y 4511578; y (ii) no se presenta legitimidad por pasiva en lo que tiene
que ver con el examen “PEPTIDO CITRULINADO” porque éste se encuentra excluido
del Plan Obligatorio de Salud, así que es competencia de la Secretaría
Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia.
De otra
parte, señala que si el Despacho decide tutelar los derechos invocados, se
autorice el recobro de los gastos no POS al FOSYGA o a la Secretaría Seccional
de Salud y Protección Social, así como la exoneración del pago de cuota
moderadora al accionante.
2.1.4.2. Secretaría
Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia
La Secretaría
Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia solicita exonerarla de toda
responsabilidad ya que no es la competente para autorizar las atenciones en
salud pertenecientes al POS y excluidas de él.
2.1.5.   Pruebas
A continuación
se relacionan las pruebas documentales que obran en el expediente:
2.1.5.1.     Copia
del documento de identidad del señor Ricardo Emilio Mesa Marín, donde consta
que tiene 74 años de edad.
2.1.5.2.     Copia
de las órdenes médicas con fecha trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013),
a nombre del señor Ricardo Mesa, donde se le prescribe el examen Péptido
Citrulinado y los demás exámenes de laboratorio, firmadas por el doctor Carlos
A. Reyes C., médico adscrito a la Clínica Medellín.
2.1.5.3.     Copia
del formato de Solicitud de Procedimientos, Insumos, Actividades, e
Intervenciones NO POS, de fecha trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013),
a nombre del actor, en donde se solicita autorización para el examen Péptido
Citrulinado, con una nota a mano que dice “?No Hay – CTC P/10 solicitó
ampliar”.
2.1.5.4.     Copia
de formulario denominado “ANEXO TECNICO No:3 SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE
SERVICIOS DE SALUD” de fecha trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013),
a nombre del paciente Ricardo Emilio Mesa Marín en donde se solicita: Control
Fisiatría, Exámenes de laboratorio y péptido Citrulinado.
2.1.5.5.     Copia
de la Historia Clínica del actor, emitida el trece (13) de septiembre por el
doctor Carlos Antonio Reyes Cabrera, médico adscrito a la Clínica Medellín.
2.1.5.6.     Copia
del Acta Comité Técnico Científico de SAVIA SALUD, de fecha veintitrés (23) de
septiembre de dos mil trece (2013), en donde se llegó a la conclusión que
respecto del examen péptido Citrulinado, se solicitará al profesional tratante
ampliar la justificación clínica sobre los resultados previos de exámenes
incluidos en el POS.
2.1.5.7.     Copia
fax de la Consulta de Servicios Autorizados a Afiliado, a nombre del
accionante, Aseguradora: Alianza Medellín Antioquia EPS SAS, IPS Primaria ESE
Santa Gertrudis Envigado, en donde aparecen los servicios autorizados al señor
Mesa del diecisiete (17) de septiembre de dos mi trece (2013) al dieciséis (16)
de enero de dos mil catorce (2014).
2.1.5.8.
Oficio de la Secretaría General de la Corporación, recibido el día
diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014), adjuntando poder para actuar
suscrito por la Personera Municipal de Envigado y con firma de aceptación del
doctor William Rebolledo Mercado, para que en ejercicio de Ministerio Público,
y en representación de la Personera de Envigado, interpusiera acción de tutela
en favor del señor Ricardo Emilio Mesa Marín, y en contra de la Dirección
Seccional de Salud de Antioquia D.S.S.A. – Alianza Medellín Antioquia EPS
S.A.S., fechado trece (13) de enero de dos mil catorce (2014), enviado por el
doctor Rebolledo Mercado a la Corporación.
2.1.5.9.     Copia
del poder conferido al doctor William Rebolledo Mercado, fechado trece (13) de
enero de dos mil catorce (2014), para actuar en ejercicio de las funciones del
Ministerio Público, y represente los intereses del señor Ricardo Emilio Mesa
Marín, suscrito por la doctora Virginia López Flórez, Personera del Municipio
de Envigado.
2.2.
DECISIONES JUDICIALES
2.2.1.   Fallo
de primera instancia – Juzgado Primero Civil del Circuito de Envigado,
Antioquia
El Juzgado
Primero Civil del Circuito de Envigado, mediante providencia del veintiocho
(28) de enero de dos mil catorce (2014), amparó los derechos fundamentales a la
salud, a la seguridad social y a la igualdad del señor Mesa Marín, ordenando a
Alianza Medellín Antioquia EPS SAS que dentro de las 48 horas siguientes a la
notificación del fallo, realizara las gestiones pertinentes para practicar y
autorizar al actor el control de fisiatría y los exámenes de laboratorio
incluido el péptido Citrulinado, pudiendo recobrar ante el ente territorial departamental.
Así como también deberá prestar todo el tratamiento integral al peticionario,
mientras esté afiliado y se relacione con la patología “poliartrialgia en
estudio, pudiendo recobrar solo por las exclusiones del POS, a la Secretaría
Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia.
Basó su
decisión en que: (i) si bien es cierto que el examen de laboratorio requerido
no fue avalado por el Comité Técnico Científico, eso no es obstáculo para
conceder el amparo, teniendo en cuenta que el médico que determinó la práctica
de dicho examen es quien ha venido tratando su enfermedad y quien consideró la
necesidad del estudio, máxime cuando el concepto emitido por el Comité no se
basa en algún argumento científico; (ii) como se trata de una persona adulta mayor
se dispone que la EPS debe ejecutar la orden del médico respecto del control de
fisiatría, exámenes de laboratorio y péptido Citrulinado pudiendo recobrar lo
excluido del POS al ente territorial; y (iii) para garantizar la efectiva
protección a sus derechos fundamentales es necesario ordenar la atención
integral solicitada.
2.2.2.   Impugnación
La accionada
impugnó el fallo al considerar que la imposición de los servicios NO POS y las
exclusiones prescritas en el fallo, son legalmente competencias de la Secretaría
Seccional de Salud de Antioquia.
2.2.3.   Decisión
de segunda instancia – Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín,
Sala Duodécima de Decisión Civil.
La Sala
Duodécima de Decisión Civil del Tribunal Superior de Medellín, mediante
sentencia proferida el cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014), decidió
revocar en su totalidad el fallo impugnado, declarando improcedente la acción
de tutela, por cuanto no fue ejercida por el Personero Municipal de Envigado,
sino por una persona que dice ostentar la condición de abogado asesor de esa
Personería, calidad que es insuficiente para predicar una legitimación para
ejercer la acción. Por esto, el demandante no está legitimado en la causa por
activa, lo cual hace que no se cumplan los requisitos de procedencia de la
acción constitucional.
3.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
3.1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral
9, de la Constitución, y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la
Corporación es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los
procesos de esta referencia.
3.2.
PROBLEMA JURÍDICO
Con base en
los antecedentes anteriormente expuestos, la Sala Séptima de Revisión de
Tutelas de la Corte Constitucional debe determinar si se vulneraron
derechos fundamentales de personas que padecen enfermedades graves y adultos
mayores, sin recursos económicos, a quienes se les negó la entrega de
medicamentos no POS, exámenes médicos y cama hospitalaria con colchón
antiescaras, aduciendo negativa del Comité Técnico Científico para su
autorización en cuanto a los medicamentos y examen, y falta de orden del galeno
tratante respecto de los insumos.
Para resolver el problema jurídico citado, la Sala
examinará: primero, la legitimación en la causa por activa para
interponer acciones de tutela; segundo, el carácter de fundamental del
derecho a la salud; tercero, el derecho fundamental a la salud frente a
la población adulta mayor; cuarto, la procedencia excepcional de la
tutela para ordenar el suministro de insumos, servicios, elementos o
medicamentos no POS; y quinto, se analizarán los casos concretos.
3.3.
LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA PARA INTERPONER ACCIONES DE
TUTELA
El artículo
86 de la Constitución Política contempla que cualquier persona que se encuentre
dentro del territorio nacional o se encuentre fuera de él, pueda interponer
acción de tutela directamente o por quien actúe en su nombre, mediante un
procedimiento preferente, informal y sumario, cuando considere que se le han
vulnerado sus derechos fundamentales.
En ese sentido, el artículo 10
del Decreto 2591 de 1991, señala que la acción de tutela puede ser promovida
por la persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, “quien
actuará por sí misma o a través de representante”.
Igualmente,
esta disposición contempla la posibilidad de agenciar derechos ajenos “cuando
el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”.
En efecto, el
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, dispone:
"La
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará
por sí misma o a través de representante los poderes se presumirán auténticos.
También se
pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia acción. Cuando tal circunstancia ocurra
deberá manifestarse en la solicitud..."
En ese
sentido se pronunció la Corte en sentencia T-294 de 2004[1] en la cual reiteró los
elementos para que proceda la agencia oficiosa en materia de tutela, así:
“La Corte ha
señalado que dos de los elementos de la agencia oficiosa en materia de tutela
son: (i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste explícitamente que
está actuando como tal, y (ii) que el titular de los derechos invocados no se
encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio.”
Sobre el
particular, esta Corporación, a través de la sentencia T-552 de 2006[2], consideró que:
“la
legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica
siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados.
Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades[3], a
partir de las normas de la Constitución y del decreto 2591 de 1991, el
ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción
de la acción de tutela. La satisfacción de los presupuestos legales o de los
elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la
configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de
tutela. Esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo
de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales
(caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las
personas jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso
en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al
escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su
defecto el poder general respectivo, y (iv) la del ejercicio por medio de
agente oficioso”[4]
De lo
anterior se concluye, que la agencia oficiosa es permitida constitucionalmente
cuando se manifieste expresamente esa condición y se demuestre que el afectado
se encuentra imposibilitado para interponerla.
La Corte
Constitucional[5],
ha reiterado que la agencia oficiosa debe ser probada como tal y demostrar que
la persona titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra
imposibilitada para promover su propia defensa, ya sea por incapacidad física o
mental.
3.4.
EL CARÁCTER FUNDAMENTAL DEL DERECHO A LA SALUD
La
Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la Organización Mundial de la
Salud, establece que “la salud es un estado de completo bienestar físico,
mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (…) el
goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos
fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología
política o condición económica o social (…) considerada como una condición
fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[6]
Así mismo, la
Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone que “toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la
salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda,
la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”[7]
Igualmente,
nuestro ordenamiento jurídico consagra en el artículo 13 que el Estado debe
adoptar las medidas necesarias para promover las condiciones de igualdad de
grupos discriminados y marginados y proteger de manera especial a las personas
que, por su condición de vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta[8].
Por otra parte, el derecho a la salud y a la seguridad
social se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política,
que define la seguridad social como “… un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad
en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”.
En desarrollo
del mandato constitucional, se expidió la Ley 100 de 1993, donde se reglamentó
el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización
y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal[9].
Ahora bien,
la Corte ha señalado en muchas ocasiones que, de conformidad con el artículo 49
Superior, la salud tiene una doble connotación: como derecho y como servicio
público[10],
precisando que todas las personas deben acceder a él, y que al Estado le
corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación
atendiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[11]
Sobre la
naturaleza del derecho, inicialmente, la Jurisprudencia consideró que el mismo
era un derecho prestacional. La fundamentalidad dependía entonces, de su
vínculo con otro derecho distinguido como fundamental – tesis de la
conexidad –, y por tanto solo podía ser protegida por vía de tutela cuando
su vulneración implicara la afectación de otros derechos de carácter
fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad
personal.
En esta línea
tenemos, por ejemplo, las sentencias T- 494 de 1993[12]  y T-395 de 1998[13]. En la
primera, la Corte estudió el caso de una persona que encontrándose privada de
su libertad, presentó un problema renal severo. En esa ocasión se estudió el
derecho a la salud relacionado con el derecho a la integridad personal, para lo
cual sostuvo:
“Es cierto
que la salud y la integridad física son objetos jurídicos identificables, pero
nunca desligados de la vida humana que los abarca de manera directa. Por ello
cuando se habla del derecho a la vida se comprenden necesariamente los derechos
a la salud e integridad física, porque lo que se predica del género cobija a
cada una de las especies que lo integran. Es un contrasentido manifestar que el
derecho a la vida es un bien fundamental, y dar a entender que sus partes
-derecho a la salud y derecho a la integridad física- no lo son.
El derecho
a la integridad física comprende el respeto a la corporeidad del hombre de
forma plena y total, de suerte que conserve su estructura natural como ser
humano. Muy vinculado con este derecho -porque también es una extensión directa
del derecho a la vida- está el derecho a la salud, entendiendo por tal
la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica
funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de
restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica o
funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de
restablecimiento, lo que conlleva a la necesaria labor preventiva contra los
probables atentados o fallas de la salud. Y esto porque la salud es una
condición existencial de la vida humana en condiciones de plena
dignidad: al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida
saludable. La persona humana requiere niveles adecuados de existencia, en
todo tiempo y en todo lugar, y no hay excusa alguna para que a un hombre no se
le reconozca su derecho inalienable a la salud.”
En la
sentencia T-395 de 1998[14],
la Corte aun sostenía que el derecho a la salud no era fundamental sino
prestacional, esto se vio reflejado al tratar una solicitud que se hiciera al
ISS, a cerca de un tratamiento en el exterior, se pronunció de la siguiente
forma:
“Si bien,
la jurisprudencia constitucional ha señalado en múltiples ocasiones que el
derecho a la salud no es en si mismo un derecho fundamental, también le ha
reconocido amparo de tutela en virtud de su conexidad con el derecho a la vida
y con la integridad de la persona, en eventos en que deslindar salud y
vida es imposible y se hace necesario asegurar y proteger al hombre y su
dignidad. Por esta razón, el derecho a la salud no puede ser considerado en si
mismo como un derecho autónomo y fundamental, sino que deriva su protección
inmediata del vínculo inescindible con el derecho a la vida. Sin embargo, el
concepto de vida, no es un concepto limitado a la idea restrictiva de
peligro de muerte, sino que se consolida como un concepto más amplio a la
simple y limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo
de garantizar también una existencia en condiciones dignas. Lo que se
pretende es respetar la situación "existencial de la vida humana en
condiciones de plena dignidad", ya que "al hombre no se le debe
una vida cualquiera, sino una vida saludable", en la medida en que sea
posible. Esta Corporación ha manifestado que la tutela puede prosperar no solo
ante circunstancias graves que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en su
totalidad del derecho, sino ante eventos que puedan ser de menor gravedad pero
que perturben el núcleo esencial del mismo y tengan la posibilidad de
desvirtuar claramente la vida y la calidad de la misma en las personas, en cada
caso específico. Sin embargo, la protección del derecho a la salud, está
supeditada a consideraciones especiales, relacionadas con la reconocida
naturaleza prestacional que este derecho tiene.”
En el año
2001, la Corte admitió que cuando se tratara de sujetos de especial protección,
el derecho a la salud es fundamental y autónomo. Así lo estableció la sentencia
T- 1081 de 2001[15],
cuando dispuso:
“El derecho
a la salud de los adultos mayores es un derecho fundamental autónomo, dadas las
características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su
particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana.”
Posteriormente,
la Corte Constitucional, en sentencia T-016 de 2007[16], amplió la tesis y dijo
que los derechos fundamentales están revestidos con valores y principios
propios de la forma de Estado Social de Derecho que nos identifica, más no por
su positivización o la designación expresa del legislador de manera tal que:
“la
fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos
son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y
los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución”.[17]
Por último,
en la sentencia T-760 de 2008[18],
esta Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho a la salud en lo
que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios
contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los
planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una
vida digna.”
Así las
cosas, al definirse los contenidos precisos del derecho a la salud, se genera
un derecho subjetivo que guarda íntima relación con el bienestar del ser
humano, donde el Estado, la sociedad y la familia, deben garantizar un mínimo
de dignidad a las personas[19]
y su estabilidad tanto física como mental, el cual, como se ha reiterado,
adquiere la condición de derecho fundamental autónomo y puede ser protegido por
la acción de tutela[20].
3.5.
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD FRENTE A LA POBLACIÓN
ADULTA MAYOR
Tal como se
expuso en precedencia, los incisos 2º y 3º del artículo 13 de la Carta
Política, consagran que:
“El Estado
promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
En
concordancia con lo anterior, el artículo 47 de la Norma Magna establece que: “El
Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se
prestará la atención especializada que requieran”.
Atendiendo
las normas internacionales[21]
y constitucionales, la jurisprudencia de esta Corporación ha otorgado a los
adultos mayores una protección especial y reforzada, teniendo en cuenta sus
condiciones de debilidad manifiesta, las cuales se encuentran vinculadas a su
avanzada edad.
De esa forma,
la Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la vida no se limita a la
existencia biológica de la persona, sino que se extiende a la posibilidad de
recuperar y mejorar las condiciones de salud, cuando éstas afectan la calidad
de vida del enfermo[22].
Al respecto en sentencia T-540 de 2002[23],
manifestó:
“Los adultos
mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales
condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado tiene el deber de
garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los
cuales se encuentra la atención en salud.
La atención
en salud de personas de la tercera edad se hace relevante en el entendido en
que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado
médico en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo
en que se encuentran”.(Negrilla fuera de texto).
En el mismo sentido, la
sentencia T-760 de 2008[24],
expresa que en relación con las personas de la tercera edad, teniendo en cuenta
las características especiales de este grupo poblacional, la protección del
derecho fundamental a la salud adquiere una relevancia trascendental.
Por lo tanto, le
corresponde al Estado garantizar los servicios de seguridad social integral, y
por ende el servicio de salud a los adultos mayores, dada la condición de
sujetos de especial protección, por lo tanto, la acción de tutela resulta el
instrumento idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas personas.
De
conformidad con ello se concluye, que tratándose del derecho a la salud de las
personas merecedoras de especial protección, éste es consecuencia directa del
principio de dignidad humana[25].
Por esta razón, el Estado debe brindar las condiciones normativas y materiales
que permitan a personas colocadas en situaciones de debilidad manifiesta, en la
medida de lo factible y razonable, superar su situación de desigualdad.
Este deber de
protección es responsabilidad también de los jueces, quienes deben de adoptar
medidas de amparo específicas según las circunstancias de cada caso en concreto[26]. En este
orden, le corresponde al Estado garantizar los servicios de seguridad social
integral, y por ende el servicio de salud a los adultos mayores, dada la
condición de sujetos de especial protección, por lo tanto, la acción de tutela
resulta el instrumento idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas
personas.
3.6.
LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA TUTELA PARA ORDENAR EL
SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS, ELEMENTOS O MEDICAMENTOS NO POS
La Ley 100 de
1993[27],
contempla dos regímenes a saber: el contributivo, en el cual están los
trabajadores y familias con los recursos suficientes para pagar una cotización
al sistema de seguridad social; y el subsidiado, en el cual están quienes no
cuentan con capacidad de pago.
En ambos
sistemas se establecieron unos beneficios denominados el Plan Obligatorio de
Salud (POS), que se constituye como un conjunto de prestaciones expresamente
delimitadas que deben satisfacer y garantizar las Entidades Promotoras de Salud
(EPS).
El Plan
Obligatorio vigente está conformado por lo dispuesto en la Resolución 5261 de
1994, expedida por el Ministerio de Salud, y actualizada mediante el Acuerdo
029 del 28 de diciembre de 2011 de la C.R.E.S.[28]
De otra
parte, el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 establece que “las Entidades
Promotoras de Salud –EPS– en cada régimen son las responsables de
cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento.” Esto comprende,
entre otros, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios
que garantice el acceso efectivo y de la calidad en la prestación de los
servicios de salud.
Lo anterior
quiere decir, que a partir de esta ley, la responsabilidad de las EPS es la de
asegurar la prestación de los servicios de salud, tanto en el régimen
contributivo como en el subsidiado.
En ese orden
de ideas, todo ciudadano puede acceder a cualquier tratamiento o medicamento,
siempre y cuando (i) se encuentre contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por
el médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio[29], (iii) sea
indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y (iv) se
haya solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del
servicio de salud.[30]
Como quiera
que el Plan Obligatorio también establece limitaciones y exclusiones por razón
de los servicios requeridos y el número de semanas cotizadas, señalando que es
constitucionalmente admisible “toda vez que tiene como propósito
salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud,
habida cuenta que éste parte de recursos escasos para la provisión de los
servicios que contempla.”[31]
De esa forma,
la Corte determinó como primer criterio para la exigibilidad del servicio,
relacionado con la procedencia de los medicamentos y procedimientos médicos, que
se encuentren expresamente dentro de las normas y los reglamentos antes
citados.
Sin embargo,
desde sus inicios, la Corte Constitucional ha ordenado el suministro de
medicamentos, elementos o procedimientos por fuera del POS, cuando su no
autorización vulnera o pone en peligro derechos constitucionales fundamentales.
Es el ejemplo de la sentencia SU-480 de 1997[32],
que estudió varios casos de personas diagnosticadas con VIH que demandaron al
Instituto de Seguros Sociales y a la EPS Salud Colmena ante la negativa de
suministrarles inhibidores de proteasa en la calidad y cantidad requeridos, con
el fin de mejorar su calidad de vida. En aquella oportunidad la Corte afirmó
que el derecho a la salud y a la seguridad social eran de carácter
prestacional, y sólo fundamentales en conexidad con el derecho a la vida.
Añadió que “En el caso en el que dicho medicamento no esté contemplado en el
listado oficial, pero esté de por medio la vida del paciente, la EPS
tiene la obligación de entregar la medicina que se señale, aunque no esté en el
listado (…) poner la paciente a realizar trámites administrativos y
procedimientos judiciales para acceder al medicamento implica agravarle su
estado de salud y por ende, poner en riesgo su vida”[33].
Posteriormente,
la jurisprudencia constitucional consideró el derecho a la salud como
fundamental, en los casos en que estaban involucrados sujetos de especial
protección como, personas de la tercera edad, personas en condiciones de
discapacidad y niños.
Es el caso de
la sentencia T-1081 de 2001[34],
con ocasión de la acción de tutela adelantada por un señor de 70 años al que su
médico le había ordenado cirugía de catarata en el ojo derecho y la EPS se negó
a suministrarle el lente intraocular y los medicamentos prescritos debido a que
no estaban contemplados en el POS. En esta oportunidad sostuvo que “el
derecho a la salud en los adultos mayores es un derecho fundamental y autónomo,
dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional
y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana”.
Igualmente,
la sentencia T-069 de 2005[35]
estudió el caso de una tutela interpuesta por el padre de un niño al cual le
fue diagnosticada sensibilidad auditiva severa periférica comprometida de tipo
sensorial severo, siendo ordenada la utilización permanente de audífonos, para
lo cual el actor solicitó a la entidad de salud el suministro de los elementos
prescritos. Sanitas EPS emitió respuesta negativa indicando que no era un
tratamiento contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. El actor afirmó que no
contaba con los recursos necesarios para acceder a los audífonos.
Siguiendo la
misma línea de protección, en esa ocasión la Corte afirmó que:
“la
negativa de las entidades de salud en suministrar tratamientos, elementos y
medicamento excluidos del POS a menores de edad, configura una vulneración a
derechos fundamentales esenciales, más aún cuando se trata de menores de edad
que se encuentran en condición de discapacidad. En esa situación, se está ante
una persona sobre la cual se predica un doble deber de protección; “por una
parte, por ser un menor de edad, cuyo derecho a la salud adquiere el carácter
de fundamental y puede ser protegido mediante la acción de tutela; y por la
otra, por sufrir de una discapacidad, lo que lo hace sujeto de que el Estado,
directamente o a través de los medios correspondientes, le proporcione o
facilite la protección especial a que tiene derecho, tal como lo consagra el
artículo 13 de la Carta”[36].
Posteriormente,
en la sentencia T-1331 de 2005,[37]
se analizó el caso de una tutela interpuesta por el esposo de una señora de la
tercera edad que sufría de hipertensión arterial, a quien el médico tratante le
formuló determinados medicamentos que la EPS negó por cuanto no fueron
prescritos por un médico adscrito a esa entidad. En ella, la Corte concedió el
amparo de los derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social, al
considerar que debido a las características de especial vulnerabilidad de la
agenciada por tratarse de un adulto mayor, el derecho a la salud es fundamental
y autónomo el cual podía ser amparado por vía de tutela.
Ahora bien,
la Corte en la citada sentencia se pronunció sobre el requisito según el cual
los medicamentos deben estar formulados por el médico tratante adscrito a la
EPS, y en donde el accionante alegó que debieron acudir a un médico particular,
toda vez que en la red ofrecida por la EPS, no había la especialidad que
requería la agenciada. Como quiera que la EPS no desvirtuó lo afirmado, el Alto
Tribunal Constitucional lo dio por acreditado, y señaló que la falta de
contratos con médicos especialistas no es justificación para que se omita la
prestación de los servicios que requiere el paciente.
Sobre este
punto es importante resaltar que varios de los casos anteriormente enunciados,
comparten situaciones comunes: primero, el médico tratante formuló un
medicamento o tratamiento que se requería para garantizar la vida digna e
integridad física de los accionantes; segundo, las entidades prestadoras de
salud se negaron a suministrarlo debido a que no se encontraba contemplado en
la lista del Plan Obligatorio de Salud; y tercero, los actores alegaron no
tener la capacidad económica suficiente para acceder por ellos mismos a lo
prescrito por el médico.
Sobre la base
de aquellas situaciones la Corte construyó, con el paso del tiempo, criterios
que garantizaran el acceso a los servicios de salud excluidos del POS. Entre
ellos, señaló los siguientes:
“a) la
falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la
vida o a la integridad personal del interesado; b) debe tratarse de un
medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el
sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan,
siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el
mínimo vital del paciente; c) que el paciente realmente no pueda sufragar el
costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por
ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas
empresas, planes complementarios prepagados, etc.); y finalmente, d) que el
medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la
Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante[38]”.
Las
anteriores subreglas surgieron principalmente del principio “requerir
con necesidad”, que antes de la sentencia T-760 de 2008[39], no había sido nombrado
con tanta claridad, pero en cada caso habían sido aplicados los mismos
criterios. El juez de tutela ordenaba los tratamientos o medicamentos negados
por la EPS cuando encontraba que era “requerido” por el médico
tratante debido a la amenaza y riesgo del derecho a la vida e integridad
personal del paciente, y porque el medicamento o tratamiento no podía ser
sustituido por otro contemplado en el POS; y que además, cuando se acreditaba
que el accionante no tenía la capacidad económica para acceder por sí mismo al
servicio médico, es decir, la situación de “necesidad” del
paciente.
Posteriormente,
la Corte[40]
aclaró que “requerir un servicio y no contar con los recursos económicos
para poder proveerse por sí mismo el servicio, se le denominará, ´requerir con
necesidad´”. En ella, aclaró el concepto de “requerir”[41] y el de “necesidad”.
Respecto al primero señaló que se concretaba en que “a) la falta del
servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad
personal de quien lo requiere; b) el servicio no puede ser sustituido por otro
que se encuentre incluido en el plan obligatorio y c) el servicio médico ha
sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo. Sobre el segundo dijo
que (…) alude a que el interesado no puede costear directamente el servicio,
ni está en condiciones de pagar las sumas que la entidad encargada de
garantizar la prestación del mismo se encuentra autorizada a cobrar (copagos y
cuotas moderadoras), y adicionalmente, no puede acceder a lo ordenado por su
médico tratante a través de otro plan distinto que lo beneficie.[42]”
El criterio
de la necesidad acogido por la Corte Constitucional, concretamente en la
sentencia T-760 de 2008[43],
adquiere mayor fortaleza cuando se trata de sujetos que, por la calidad de la
enfermedad padecida, el grupo poblacional al que pertenecen o el tipo de
servicio solicitado, se encuentran en estado de indefensión y requieren en esa
medida, una especial protección por parte del juez constitucional. A ello se
refirió este Tribunal cuando precisó que:
“toda
persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso
efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para
conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su
integridad personal, o su dignidad. El orden constitucional vigente garantiza a
toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende
su mínimo vital y su dignidad como persona.”[44]
De la misma
forma, la Corte Constitucional ha ordenado el cumplimiento de ciertas
prestaciones que no han sido prescritas por el médico tratante, al considerar
que los padecimientos, son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de
una persona puesto que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que
merece, y por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente.[45]
Igualmente ha
indicado que “una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar
un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el
servicio se requiera (…) con necesidad.”[46]
Así, la jurisprudencia ha
aceptado que en ciertas circunstancias el derecho a la salud admite un mayor
ámbito de protección, aun cuando exceda lo autorizado en los listados del POS y
POS-S, como en los eventos en que aparezca algún factor que haga estimar la necesidad
y/o el requerimiento del servicio médico para la prevención,
conservación o superación de circunstancias que impliquen una amenaza o
afectación del derecho a la salud.[47]
En
conclusión, toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los
servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que requiera
no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud correspondiente, debe asumir,
en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante,
como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que si carece
de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la
constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio
médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el
reembolso del servicio no cubierto por el POS.
En ese orden
de ideas, se puede concluir que no procede la aplicación de la reglamentación
de manera restrictiva y que se excluya la práctica de procedimientos,
medicamentos, intervenciones o elementos, toda vez que no es
constitucionalmente admisible que dicha reglamentación tenga prelación sobre la
debida protección y garantía de los derechos fundamentales.
Por otra
parte, y concretamente en lo relacionado con el suministro de elementos
esenciales para tener una vida en condiciones dignas, esta Corporación ha
indicado además, que en aras de la protección y la garantía efectiva del
derecho a la salud de aquellas personas que lo requieren con necesidad para
mantener su integridad personal y una vida en condiciones dignas y justas,
precisen del suministro de elementos, que aunque no sean medicamentos, aparezcan
como esenciales para tener una vida en condiciones dignas, deberán proveérsele
por parte de la EPS que le brinda el servicio de salud,  aunque tales servicios
no se encuentren incluidos en el  POS o no hayan sido prescritas por el médico
tratante.
Específicamente
en el caso en que los pacientes padecen enfermedades que causan problemas de
movilidad y que generalmente solicitan los mismos insumos por los problemas
consecuentes con su condición, tales como, pañales, pañitos húmedos, cremas y
camas hospitalarias, la Corte ha considerado que a pesar de que estos elementos
no son estrictamente servicios médicos, si son insumos indispensables para
poder garantizar una vida en condiciones dignas a personas que se ven sometidas
a padecimientos que los requieran.
Por lo
anterior, se evidencia la relación estrecha que existe entre estos elementos y
el derecho fundamental a la vida digna lo cual ha llevado a que la Corte
Constitucional ordene, en muchos casos, su entrega por parte de las EPS o
ESP-S.
En ese sentido
se orientó la Sentencia T-233 de 2011[48],
en donde se analizó el caso de una persona de 37 años a quien a causa de un
disparo de arma de fuego, quedó paralítica. En ese momento la Corporación
decidió otorgar la entrega de pañales y otros insumos no POS que solicitaba el
agente oficioso del actor, argumentando que existen “(…) padecimientos que
menoscaban la salud y la vida en condiciones dignas de cualquier ser humano.
Específicamente el hecho de ser paralítico tiene graves consecuencias en las
personas que se encuentran en esta situación, tales como la imposibilidad de
caminar y de moverse por sus propios medios y de controlar el cuerpo (…)”. Por
lo cual, se le impide “(…) al afiliado llevar una vida normal en el
desempeño de sus actividades diarias, a menos que se le proporcione en alguna
medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la
existencia del ser.”[49]
Aunado a lo
anterior, la Corte Constitucional ha ordenado también, analizando cada caso en
específico, y atendiendo el principio de integralidad en el servicio de salud, la
entrega de estos elementos, aún sin existir orden médica que los prescriba,
considerando que los padecimientos, son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una
persona puesto que no le permiten gozar de la óptima calidad de vida que
merece, y por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente.[50]
Así las
cosas, es posible ordenar por medio de acción de tutela el suministro de estos
elementos siempre que (i) se evidencia una afectación directa a los derechos
fundamentales del paciente y (ii) haya una relación directa y de necesidad
entre el padecimiento y lo solicitado, es decir, que en estas hipótesis es
procedente ordenar por la vía de la acción de tutela el suministro de estos
elementos siempre que, además de la afectación de los derechos fundamentales
del paciente, sea evidente que existe una relación directa y de necesidad
entre la dolencia y lo pedido, es decir, que las circunstancias fácticas y
médicas permitan concluir forzosamente que, en realidad, el afectado necesita
de la entrega de los componentes porque su condición así lo exige[51].
Por ejemplo,
en la Sentencia T-160 de 2011[52]
que estudió el caso de una persona de la tercera edad que sufría de Parkinson
de rigidez y solicitaba le fueran suministrados pañales desechables debido a
que dicho padecimiento había limitado su capacidad de movilidad. En esa
ocasión, la Corporación consideró que la condición del paciente hacía evidente
la necesidad de la entrega de los insumos señalados, pues la patología había “(…)
limitado su capacidad de locomoción, impidiendo
la realización por sí mismo de sus necesidades fisiológicas”, por lo
que no se tuvo en cuenta la inexistencia de una prescripción médica y se ordenó
a la entidad prestadora del servicio médico, entregar los elementos solicitados[53].
En otra
oportunidad, y en el mismo sentido, se orientó la Sentencia T-692 de 2012[54], en la que la
Corporación amparó el derecho de una joven de 23 años que padecía parálisis
cerebral y cuadriparesia espástica severa,
motivo por el que se encontraba postrada en cama y requería para su cuidado
diario, entre otros insumos, paños
húmedos, guantes, crema antiescaras e hidratante y silla especial para baño.
Allí también la Corte autorizó la entrega de los mismos, como quiera que
existía una marcada relación entre los servicios asistenciales de cuidado y la garantía del goce efectivo de la
vida digna de la agenciada.
Y, finalmente, bajo esas mismas premisas, la Sentencia T-111 de 2013[55] estudió el
caso de una mujer que padecía una enfermedad
cerebro vascular isquémica trombolizado con transformación hemorrágica en
territorio de la arteria cerebral, que le impedía valerse por sí misma como
consecuencia de un estado de coma superficial. En esta oportunidad el
uso de pañales desechables sí había sido indicado en su historia clínica, pero
la entrega de una cama hospitalaria no había sido prescrita por lo que su
agente oficioso la solicitó. La Corporación decidió ordenar la entrega de esta
última a la EPS, ya que su suministro dada la necesidad de “(…) cambiar de posición permanentemente para evitar (…)
[la] formación de escaras, [y la persistencia de] (…) una en la región
lumbosacra que requiere de curación diaria (…), era vital para el tratamiento de la enfermedad y movilidad
de la accionante, y [consideró] que al no autorizar la EPS su entrega, se
[estaban] vulnerando los derechos fundamentales a la salud y a la vida en
condiciones dignas de la señora Clara Marchena de Montero, toda vez su no
utilización [repercutía] directamente en el deterioro de su salud.”
Ahora bien,
teniendo en cuenta las citadas circunstancias, es preciso concluir que la Corte
permite un margen de apreciación mucho más amplio, en orden a proteger
efectivamente el derecho a la salud de aquellas personas que requieren con
necesidad el suministro de elementos, que aunque no sean medicamentos,
aparezcan como esenciales para tener una vida en condiciones dignas aun cuando
no aparezcan incluidos dentro del POS. Por tanto, las Entidades Promotoras de
Salud están obligadas a suministrarlos, siempre y cuando éstos sean vitales
para garantizar una vida digna.
4.
CASOS CONCRETOS
4.1.
EXAMEN DE PROCEDENCIA
Respecto a la procedencia de la acción constitucional,
observa la Sala que se trata de personas adultas mayores, quienes ante
su delicado estado de salud, sus agentes manifiestan que no cuentan con
ingresos suficientes para asumir los gastos que ellos generan a causa de sus
padecimientos y vulnerabilidad, poniendo en riesgo la integridad física, la
salud y la posibilidad de recuperación de sus agenciados.
Estos
aspectos, indican claramente que se trata de personas de especial protección
constitucional, que además de encontrarse en estado de debilidad manifiesta[56], pertenecen a
un grupo social vulnerable, frente al cual el constituyente adoptó la decisión
de brindar un cuidado especial[57],
que puede ser exigido a través de la acción constitucional.[58]
4.1.1.   Legitimación por activa
Los artículos 86 Constitucional y 10 del
Decreto 2591 de 1991 indican que es titular de la acción de tutela cualquier
persona a la que sus derechos fundamentales le resulten vulnerados o
amenazados. Estas personas pueden invocar directamente el amparo constitucional
o pueden hacerlo a través de terceros que sean sus apoderados, representantes o
agentes oficiosos, para el caso de las personas que no se encuentran en
condiciones de interponer la acción por sí mismas.
En efecto,
tal como se precisó en la parte motiva de esta providencia, la Corte[59]
ha reiterado que un tercero podrá actuar como agente
oficioso sin que medie poder para el efecto, cuando el titular de los derechos
invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a
nombre propio, siempre que esta circunstancia se exprese en el escrito de la
tutela.
En el caso de la señora Bertilde Trochez Benavidez,
la Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, puesto que
quien interpone la acción de tutela es la hija de la afectada, y se
trata de una persona que se encuentra en incapacidad física para solicitar la
protección de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la
empresas Emsanar EPS.
En el caso del señor Ricardo Emilio Mesa Marín, se tiene que quien
presentó la acción de tutela fue un abogado asesor de la Personería de
Envigado.
Al respecto la Corte Constitucional, en Sentencia T-657 de 2010[60], expuso lo
siguiente:
“El Decreto
2591 de 1991 contiene varias disposiciones relativas a la intervención de los
personeros municipales y del defensor del pueblo, dentro del proceso de tutela.
Es así que en su artículo 49, autoriza a los Personeros Municipales por
delegación expresa del Defensor del Pueblo, para su interposición, potestad que
fue otorgada mediante Resolución 001 de abril 2 de 1992.
Esta
normativa establece la facultad de interponer acciones de tutela, tanto al
Defensor del Pueblo como a los personeros municipales, siempre que se presenten
dos situaciones I) que se solicite ante la entidad o  II) que la persona se
encuentre en estado de indefensión.[61]
Así el
artículo 10 de precitado Decreto establece que:
‘Artículo
10.- Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos.
"También
se podrán agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud.
"También
podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.’
(Subraya fuera del texto)
3.2 En
relación con la potestad de los personeros, en uso de la figura de la
delegación, señala el artículo 49:
‘Artículo
49. Delegación a los personeros. En cada municipio, el personero en su
calidad de defensor en la respectiva entidad territorial, podrá por delegación
expresa del Defensor del Pueblo, interponer las acciones de tutela o
representarlo en las que éste interponga directamente.’
Esta
facultad otorgada a los personeros municipales y al defensor del pueblo, se
presenta solamente en dos situaciones a saber; (I) solicitud del interesado o
(II) estado de indefensión de quien solicita el amparo, esta exigencia se da en
virtud del respeto por el querer de quien vería posiblemente afectado un
derecho fundamental. ‘Es decir, realmente, lo que pretenden las normas, y así
lo ha entendido la Corte, es reconocer la capacidad de decisión de las
personas, que actúen por su propia voluntad, cuando pretendan ejercer la acción
de tutela. Asunto que adquiere mayor claridad e importancia, en esta clase de
acciones, que, por su naturaleza, están desprovistas de formalidades, y pueden
ser ejercidas por el afectado directamente, sin tener que acudir a un abogado o
a un representante’[62].”
Así las cosas, en el caso del señor Mesa Marín, él mismo se acercó a la
personería, como consta en el escrito de tutela, y solicitó que en su nombre se
presentara la demanda, a lo cual el doctor William Rebolledo Mercado accedió,
en representación del Ministerio Público, según consta en el Poder allegado a
esta Sala de Revisión, en el cual se lee que la Personera de Envigado confiere
poder especial en derecho al Doctor Rebolledo, para que, “en ejercicio de las
funciones de Ministerio Público, instaure Acción de Tutela contra D.S.SA. (…).
En consecuencia, en representación de la Personería Municipal, el Abogado queda
facultado para formular la Acción de Tutela, tramitarla, (…)”.
Por lo anterior, en este caso la Sala también encuentra legitimado en la
causa al representante del Ministerio Público, para iniciar la acción de tutela
en favor del señor Ricardo Emilio Mesa Marín.
4.1.2.   Legitimación por pasiva
En los casos expuestos se demandaron las entidades
encargadas de prestar el servicio público de salud, lo cual es a todas luces
acertado por ser las encargadas de autorizar y prestar los servicios e insumos
solicitados, siendo las presuntas vulneradoras de los derechos fundamentales
invocados, por lo cual dichas entidades se encuentran legitimadas en la causa
por pasiva.
4.1.3.   Examen de inmediatez
En los casos anteriormente señalados, se
cumple con el requisito de inmediatez pues la negación de los tratamientos,
medicamentos, elementos de aseo y demás servicios por parte de las EPS
accionadas, se encuentran claramente dentro de los procesos dentro del tiempo
prudencial para instaurar la presente acción de tutela.
Por tanto, el término transcurrido entre los
hechos y la presentación de las acciones es razonable, y evidencia que la
trasgresión era actual en el momento en que se hizo uso de la tutela para el
amparo de los derechos.
4.1.4.   Examen del cumplimiento del principio de subsidiariedad
Es claro para la Sala que las acciones de
tutela proceden en estos casos, debido a que es el mecanismo idóneo para amparar
los derechos de los aquí interesados, pues a través de ésta se protegen de
manera oportuna las garantías invocadas. Además, los casos versan sobre
tratamientos, medicamentos e insumos que si no se prestan puede estar en
peligro la vida digna de los actores, situación que pone en evidencia la
necesidad de la intervención del juez constitucional.
4.2.
PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES INVOCADOS
4.2.1.   Expediente T- 4.362.524
En el presente caso la actora actúa como
agente oficioso de su madre quien tiene 87 años de edad, padece osteoporosis y
lleva varios años postrada en cama. Su médico tratante le ordena los
medicamentos “Acido Ibrandronico 150 mg Tableta#4, Citrato de Calcio 1500mg
y Vitamina D3 200UI Tableta #120”, los cuales le fueron negados por la
empresa EPS EMSSANAR por encontrarse excluidos del POS. Además de lo anterior,
señala que necesita una cama hospitalaria y colchón antiescaras, puesto que
también padece hipertensión arterial, insuficiencia cardiaca, diabetes
mellitus, arterioesclerosis de miembro inferior izquierdo, incontinencia
urinaria y epoc, por lo que no puede moverse de su cama y esto le ha generado
escaras en su cuerpo, pero también le fue negada por cuanto no existe orden
médica de su galeno tratante.
Aunado a lo anterior, señala que no posee
recursos económicos para cubrir los anteriores medicamentos e insumos.
De la contestación de la acción de tutela, se
extrae que el Comité Técnico Científico negó la entrega de los medicamentos basado
en que a la paciente no se le había aplicado tratamientos alternativos a los
que le fueron ordenados y que si estuvieran contemplados en el POS, argumento
que es totalmente contrario al concepto emitido por el médico tratante, quien
en la historia clínica de la actora señala que “EN EL POS NO EXISTE UN
CONGENER QUE PUEDA REEMPLAZAR LOS MEDICAMENTOS NO POS, QUE SE LE HAN PRESCRITO
A LA PACIENTE”, presentándose una tensión entre lo manifestado por el
galeno y el Comité Técnico Científico.
Para resolver esta tensión se remitirá esta
Sala a lo probado en el expediente.
En el proceso se puede verificar que el no
continuar el tratamiento con los medicamentos prescritos vulnera y pone en
peligro e inminente riesgo el derecho fundamental a la integridad personal de
la señora Bertilde Trochez Benavides, pues como se extrae de la historia
clínica “requiere de manera urgente iniciar manejo con la medicación para el
manejo de la osteoporosis, que ya se le formuló hace más o menos 40 días.
Existe riesgo muy alto que haga una fractura por cuenta de no iniciar estos
medicamentos cuanto antes”. Además de indicar que en el POS no se hallan
medicamentos o tratamientos que puedan reemplazar los prescritos o que pudiendo
sustituirse tengan la misma efectividad, ya que se le está prescribiendo
citrato de calcio y no carbonato “pues por el estado en que se halla la
paciente ella es proclive a desarrollar litiasis renal y el carbonato de calcio
(que es el que tiene el pos) es un medicamento que por la sal del carbonato,
facilita la formación de cristales que a la postre terminan formando los
cálculos renales (esto sería un agravante en una paciente con múltiples
patologías y ya de por sí polimedicada)”.
Por otra parte, el Comité Técnico Científico,
en su concepto sólo diligenció el formato de negación de la solicitud de
medicamentos no POS, sin indicar quien conformó el Comité, algún análisis si
quiera mínimo del caso de la agenciada, no indica los medicamentos por los que
se podría remplazar los pedidos, es decir, no existe señal de que el Comité
hubiese hecho un estudio exhaustivo de la historia clínica de la señora
Bertilde para poder emitir un informe integral sobre la solicitud.
Así las cosas, y en concordancia con la
jurisprudencia citada en precedencia, la orden médica del galeno tratante, debe
prevalecer sobre el concepto administrativo del Comité Técnico Científico, con
el fin de que la salud de la paciente se restablezca, teniendo en cuenta que
(i) es una persona adulta mayor que padece enfermedades que le impiden llevar
una vida digna, (ii) la orden fue expedida por un médico adscrito a la EPS y es
quien ha llevado el control de tratamiento de la agenciada, y (iii) no se
controvirtió en el proceso la incapacidad económica de la actora, y (iv) no hay
un medicamento que sustituya el prescrito.
De otro lado, y respecto de la solicitud de
ordenar a la accionada que brinde todo el tratamiento integral para los
padecimientos de la agenciada, se tiene que la señora Bertilde Trochez sufre
enfermedades como la osteoporosis, el epoc, o insuficiencia cardiaca y diabetes
mellitus, entre otras, por lo cual se infiere que no solo va a requerir los medicamentos
hoy solicitados, sino que en adelante requerirá de citas, exámenes
medicamentos, valoraciones, etc., para el seguimiento de sus afecciones, que no
se puede permitir que se tengan que pedir por esta vía, por ser adulto mayor,
de tal manera que, en atención al principio de integralidad en el derecho a la
salud, se le debe prestar un servicio completo, aclarando que son los
servicios, medicamentos, citas, valoraciones, exámenes, etc., que el médico
tratante prescriba.
Frente a la solicitud de la cama hospitalaria
y el colchón antiescaras, la Sala observa que, a pesar de no existir una orden
del médico tratante, la Corporación en casos como el hoy estudiado, ha ordenado
la entrega de ciertos elementos que permitan el cumplimiento de la protección
al derecho fundamental a la vida digna.
En el caso de la señora Bertilde Trochez
Benavidez, que es una persona adulta mayor de 87 años, atendida y cuidada por
su hija que manifiesta lo difícil que es para ella manejarla y que ha
solicitado en muchas ocasiones a los médicos que tratan a su mamá, la orden de
cama hospitalaria con colchón antiescaras, teniendo en cuenta que lleva 7 años
en cama por lo que presenta escaras en su cuerpo, pero los galenos se niegan
desconociendo la situación tan indigna que tiene que sufrir tanto la agenciada
como su hija.
Debido a sus múltiples padecimientos, y al no poder valerse
por sí misma y necesitar la ayuda de su hija para moverse, la cama hospitalaria
y el colchón antiescaras se convierten en elementos esenciales para poder sobre
llevar su enfermedad, sin los cuales, si bien no se compromete su vida, si su
derecho a la vida en condiciones dignas[63].  En esas circunstancias, resulta claro que la
negativa de entidad de salud demandada de suministrar la cama hospitalaria y el
colchón, por no mediar una orden médica, vulnera sus derechos fundamentales.
4.2.2.    Expediente T-4.362.993
En este caso, el agenciado es un hombre de 73
años de edad, vinculado al régimen subsidiado en el nivel 2 del Sisben, que
padece un “dolor poliarticular, edema digital y alteración funcional por el
dolor”, afección que ha sido tratada con antibióticos pero los resultados
obtenidos no han sido los esperados, agravándose cada vez más. Su médico
tratante ordenó remitir al paciente a la práctica del control por fisiatría y
exámenes de laboratorio Péptido Citrulinado, lo cual fue negado por la entidad
demandada.
En primera instancia se le concedió el amparo
y se ordenó a la EPS-S generar la cita y realizar el examen solicitado, pero en
segunda instancia de tutela fue revocado el amparo al no comprobarse la
representación del Ministerio Público por parte del doctor William Rebolledo.
Respecto de este punto, en sede de revisión
por la Corte Constitucional, se comprobó que el doctor Rebolledo Mercado actuó
en nombre y representación de la Personería Municipal de Envigado, de acuerdo a
poder allegado a este Despacho, en donde consta que la doctora Virginia López Flórez,
personera, confirió poder especial al abogado para actuar en ejercicio de las
funciones de Ministerio Público para instaurar la acción de tutela en favor del
señor Ricardo Emilio Mesa Marín y en contra de la Dirección Seccional de Salud
de Antioquia – Alianza Medellín Antioquia EPS SAS, lo cual cumple con el
requisito de legitimación por activa, como se explicó en precedencia.
De la contestación de la acción de tutela se
extrae que el examen Péptido Citrulinado, fue negado por estar excluido del POS
y el concepto del Comité Técnico Científico fue negativo solicitando al médico
una explicación de por qué no se prescribió otro examen incluido en el POS,
para lo cual se generó otra cita de fisiatría.
Así las cosas, si bien es cierto que la orden
del examen de laboratorio no fue avalada por el Comité Técnico Científico, esto
no es óbice para conceder el amparo al señor Ricardo Emilio Mesa Marín, ya que
fue su médico tratante el que ordenó dicho examen científico, y es él quien
conoce los padecimientos y tratamientos pertinentes para el actor, y así
considerar necesario el estudio prescrito. Por tanto el concepto del galeno
debe prevalecer sobre el emitido por el Comité Técnico Científico, más cuando
dicho Comité no esgrimió argumentos científicos para negarlo.
Ahora bien, a pesar de los argumentos
expuestos por la EPS-S que señalan la no prestación del servicio por cuanto
está excluido del POS y de los expuestos por la Secretaría Seccional de Salud y
Protección Social de Antioquia que indican que quien debe autorizar el examen
es la EPS-S, lo cierto es que se está frente a una adulto mayor, protegido de
manera especial y reforzada por la Constitución, por lo cual, de acuerdo con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, debe prevalecer la orden del galeno
tratante sobre el concepto del Comité Técnico Científico, y así realizar el
derecho al diagnóstico del paciente y lograr que su salud se restablezca,
teniendo en cuenta que es una persona sin recursos económicos propios
suficientes para sufragar dicho examen, lo cual se infiere de su clasificación
en el Sisben en el nivel 2.
Finalmente, es claro que el agenciado va a
necesitar otro tipo de atenciones para tratar su padecimiento, por lo cual, en
atención al principio del derecho a la salud de integralidad y continuidad, se
debe autorizar todo el tratamiento integral que requiera con ocasión de su
patología “poliartrialgia en estudio”, y así garantizar la protección efectiva
de los derechos fundamentales conculcados, teniendo la EPS SAS Alianza Medellín
Antioquia que prestar la continuidad en el servicio que se ha venido prestando,
con recobro a la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia
de lo que se encuentre excluido del Plan Obligatorio de Salud.
4.3.
CONCLUSIONES
4.3.1.    La Corte Constitucional, frente a personas con protección
especial por parte de la Constitución, ha señalado que se debe tener en cuenta
sus condiciones específicas para la aplicación que normas que pueden resultar
muy estrictas y de difícil cumplimiento, en aras de proteger sus garantías
fundamentales. Es así como respecto del derecho a la salud se ha concluido que,
en el caso de niños, mujeres embarazadas, personas en condición de
discapacidad, adultos mayores, no se debe aplicar los requisitos de manera
estricta, sino se deben contemplar sus condiciones especiales, para proteger
derechos fundamentales que pueden verse vulnerados.
4.3.2.    En los casos bajo estudio, en donde dos personas adultas
mayores, solicitan autorización de medicamentos, insumos y exámenes que se
encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, se llegó a la conclusión de
que, en aras de salvaguardar su derecho fundamental a la vida, a la integridad
física, a la salud y a la vida en condiciones dignas, debía prevalecer la orden
médica frente al concepto emitido por el Comité Técnico Científico, teniendo en
cuenta la jurisprudencia de la Corte que señala que esta ponderación se puede
llegar a hacer si: (i) la falta del tratamiento, medicamento, examen o insumo, excluido
del POS amenaza la vida o la integridad del individuo, (ii) el tratamiento,
medicamento, examen o insumo no puede ser sustituido por alguno incluido en el
Plan Obligatorio, o pudiendo serlo, no ofrece los resultados en el nivel de
efectividad que se necesita, (iii) el solicitante no tiene capacidad económica
para sufragar lo solicitado y (iv) existe una orden médica que lo prescriba.
4.3.3.    Frete a esta último requisito, se tiene que en el
expediente T-4.362.524 a pesar de que no existe orden médica para la entrega de
cama hospitalaria ni colchón, el negarle esos insumos a la actora, está
afectando su integridad personal y le impide llevar una vida en condiciones
dignas, siendo necesario entregar estos elementos para preservar un poco más la
salud de la agenciada.
4.3.4.    Por lo anterior, y teniendo en cuenta lo esgrimido, en el
caso de la señora Bertilde Trochez Benavidez (Exp. T-4.362.524), se tutelarán
los derechos fundamentales invocados, y (i) se ordenará a EMSSANAR EPS
suministrar los medicamentos Acido Ibandronico 150 MG Tableta, Citrato de
calcio 1500mg + Vitamina D3 200UI Tableta, en la forma y cantidad establecidas
por su médico tratante; (ii) se ordenará a la entidad accionada brindar el
tratamiento integral relacionado con la enfermedad Osteoporosis no especificada
sin fractura patológica; y (iii) se ordenará a la entidad de salud demandada
entregar una cama hospitalaria con colchón antiescaras a la señora Trochez
Benavidez.
4.3.5.    En el caso del señor Ricardo Emilio Mesa Marín (Exp.
T-4.362.993), se tutelarán sus derechos fundamentales a la salud y a la vida,
por lo que se ordenará (i) que la entidad Alianza Medellín Antioquia EPS SAS,
autorice y practique el control de fisiatría y los exámenes de laboratorio
Péptido Citrulinado, prescrito por el médico tratante y (ii) que la demandada
preste el tratamiento integral que se prescriba al señor Mesa Marín, para la
patología “poliartrialgia en estudio.
5.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- En
el Expediente T-4.362.524, CONFIRMAR el fallo emitido por el Juzgado
Segundo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Popayán,
proferido el 7 de febrero de 2014, en cuanto confirmó el fallo del 20 de enero
de 2014, emitido por el Juzgado  Segundo Penal Municipal para Adolescentes con
Función de Control de Garantías de Popayán, que tuteló los derechos
fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora
Bertilde Trochez Benavidez, en cuanto que ordenó al representante legal de
EMSSANAR EPS o a quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta providencia, si no lo ha hecho,
autorice y suministre los medicamentos requeridos por la señora Trochez Benavidez,
denominados ACIDO IBANDRONICO 150 MG TABLETA, CITRATO DE CALCIO 1500 MG +
VITAMINA D3 200UI TABLETA, en la forma, cantidad y condiciones que el médico
tratante estableció.
Segundo.- En
el Expediente T-4.362.524, CONFIRMAR el fallo emitido por el Juzgado
Segundo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Popayán,
proferido el 7 de febrero de 2014, en cuanto confirmó el fallo del 20 de enero
de 2014, emitido por el Juzgado  Segundo Penal Municipal para Adolescentes con
Función de Control de Garantías de Popayán, que ordenó al representante legal
de EMSSANAR EPS o a quien haga sus veces, brindar a la señora Bertilde Trochez
Benavidez una atención integral en salud, para el tratamiento de la
OSTEOPOROSIS NO ESPECIFICADA SIN FRACTURA PATOLOGICA que padece, en los
términos y especificaciones que determinen los médicos tratantes, sin importar
si se encuentran o no dentro del Plan Obligatorio de Salud.
Tercero.- En
el Expediente T-4.362.524, CONFIRMAR el fallo emitido por el Juzgado
Segundo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Popayán,
proferido el 7 de febrero de 2014, en cuanto modificó el numeral 4 del fallo
del 20 de enero de 2014, emitido por el Juzgado  Segundo Penal Municipal para
Adolescentes con Función de Control de Garantías de Popayán, y señaló que a la
entidad demandada le asiste el derecho al recobro y podrá repetir contra el
ente territorial Secretaría de Salud Departamental del Cauca, por el total 100%
de la suma de los dineros invertidos en la prestación de los servicios
excluidos del POS y que se deban brindar en atención integral en salud ordenada
en este fallo.
Cuarto.- En
el Expediente T-4.362.524, REVOCAR parcialmente el fallo emitido por el
Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Popayán,
proferido el 7 de febrero de 2014, en cuanto confirmó el fallo del 20 de enero de
2014, emitido por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con
Función de Control de Garantías de Popayán, en cuanto negó las demás
pretensiones de la acción de tutela, y en su lugar, CONCEDER el amparo del
derecho fundamental a la vida digna invocado.
Quinto.- En
el Expediente T-4.362.524, ORDENAR al representante legal de EMSSANAR
EPS o a quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, si no lo ha hecho, autorice y
suministre los elementos CAMA HOSPITALARIA CON COLCHÓN ANTIESCARAS a la señora
Bertilde Trochez Benavidez.
Sexto.- En
el Expediente T-4.362.993, REVOCAR la sentencia de segunda instancia
proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Medellín, Sala Duodécima de Decisión
Civil, el cinco de marzo de 2014, que revocó la sentencia del Juzgado Primero
Civil del Circuito de Envigado, emitida el 28 de enero de 2014, declarándola
improcedente, y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a
la salud y a la seguridad social del señor Ricardo Emilio Mesa Marín.
Séptimo.- En
el Expediente T-4.362.993, ORDENAR a Alianza Medellín Antioquia EPS SAS
que por intermedio de su representante legal, o a quien haga sus veces, dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, realice las gestiones necesarias para que se practique y autorice
al actor el CONTROL DE FISIATRÍA, EXÁMENES DE LABORATORIO PEPTIDO CITRULINADO”,
pudiendo recobrar ante el ente territorial departamental que corresponda, lo
concerniente a los servicios excluidos del POS.
Octavo.- En
el Expediente T-4.362.993, ORDENAR a Alianza Medellín Antioquia EPS SAS
que por intermedio de su representante legal, o a quien haga sus veces, dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, brinde al señor Ricardo Emilio Mesa Marín, una atención integral
en salud, para el tratamiento de la POLIARTRIALGIA EN ESTUDIO que padece, en
los términos y especificaciones que determinen los médicos tratantes, sin
importar si se encuentran o no dentro del Plan Obligatorio de Salud.
Noveno.- Por
Secretaría General librar las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
ANDRÉS
MUTIS VANEGAS
Secretario
General (E)
[1] M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[2] MP. Jaime
Córdoba Triviño.
[3] Sentencia T-531
de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[4] Sentencia T-552
de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[5] Sentencia T-845
de 2011 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[6] Constitución de
la Organización Mundial de la Salud.
[7] Art. 25 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[8] Constitución
Política, art. 13.
[9] Artículo 152 de
la Ley 100 de 1993.
[10] Sentencias
T-134 de 2002 MP. Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002 MP. Eduardo Montealegre
Lynett.
[11] Sentencias
T-207 de 1995 MP. Alejandro Martínez Caballero; T- 409 de 1995 MP. Antonio
Barrera Carbonell y C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[12] M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[13]M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[14] MP. Alejandro
Martínez Caballero.
[15] M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[16] M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[17] Esta propuesta teórica fue inicialmente expuesta en
sentencia T-573 de 2005 y posteriormente desarrollada en sentencia T-016 de
2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[18] MP. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[19] Sentencia
T-209 de 1999 MP. Carlos Gaviria Díaz.
[20] Sentencia
T-1185 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[21] La
Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la Organización Mundial de la
Salud, establece que “la salud es un estado de completo bienestar físico,
mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (…) el
goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos
fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología
política o condición económica o social (…) considerada como una condición
fundamental para lograr la paz y la seguridad.”. El artículo 25 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos dispone que “toda persona
tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”
[22] Sentencia
T-096 de 1999. MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[23] MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[24] Sentencia
T-760 de 2008. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[25] Ver Sentencia
T- 285 de 2007 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[26] Sentencia
T-841 de 2006 MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[27] “Por la
cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones.”
[28] “por el
cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011, que define, aclara y actualiza
íntegramente el Plan Obligatorio de Salud”.
[29] Sentencia
T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[30] Artículo 162 de la Ley 100 de 1993.
[31] Sentencia
T-775 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[32] MP. Alejandro
Martínez Caballero.
[33] SU-480 de 1997
MP. Alejandro Martínez Caballero.
[34] MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[35] M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[36] Sentencias T-236 de 1998; T-1019 de 2002. M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[37] MP. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[38] Sentencias
SU-480 y T-640 de 1997, T-236 de 1998, SU-819 de 1999, T-1204 de 2000, T-683 de
2003, T-1331 de 2005, T-1083 de 2006 y T-760 de 2008, entre otras.
[39] MP. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[40] Sentencia
T-760 de 2008 MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[41] Término señalado en la sentencia T-1204 de 2000, que
ordenó a Colmena Salud EPS realizar el servicio requerido, que consistía en un
examen de carga viral. “(…) la prestación de los servicios de salud, a los
cuales las personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin
ellos se haría nugatoria la garantía a derechos consti­tu­cionales
fundamentales como la vida y la integridad personal, pues frente a estos
derechos, inherentes a la persona humana e independientes de cualquier circunstancia
ajena a su núcleo esencial, no puede oponerse la falta de reglamentación legal
(decisión política) o la carencia de recursos para satisfa­cerlos.”
[42] Sentencias
T-760 de 2008, T-875 de 2008 y T-1024 de 2010.
[43] MP. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[44] Ibídem.
[45] Sentencia
T-1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[46]Sentencia T-1204 de 2000, reiterada en las sentencias
T-1022 de 2005, T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de
2007 y T-1079 de 2007.
[47] Sentencia
T-1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[48] M.P. Juan
Carlos Henao Pérez
[49]
Sentencia T-664 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[50]Sentencia T-1024 de 2010, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[51] Sentencia 683
del 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez
[52] M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto
[53] Sentencia T- 160 de 2011: “Por otro lado, la dificultad en la locomoción que le
impide a Miguel Antonio Olarte realizar, por si mismo, sus necesidades
fisiológicas, permite inferir razonablemente que necesita de este insumo, por
lo que existe una conexión directa entre la dolencia, lo pedido en sede de
tutela. (…) Así las cosas, esta Sala obviará el último de los requisitos
reseñados, por cuanto, como quedó demostrado existe una clara afrenta a la vida
en condiciones dignas del agenciado, que requiere, por su condición física, los
pañales desechables y, adicionalmente, hay una conexión directa entre la
dolencia y lo pedido en sede de tutela.”
[54] M.P. María
Victoria Calle Correa
[55] M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub
[56] Artículo 13 de
la Constitución Política.
[57] Artículo 47 de
la Constitución Política.
[58] MP. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[59] Sentencia T-294 de 2004 MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[60] M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio
[61]“Ver sentencia T-420 de 1997 y otras.”
[62]“Ver
sentencia T-420 de 1997.”
[63] Ver sentencias T-1219 de 2003 y T-202 de 2008.