T-416-16
Sentencia
T-416/16
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre
procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de
procedibilidad
DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO
DEL PRECEDENTE JUDICIAL
Cuando la autoridad judicial se
aparta de los precedentes
jurisprudenciales sin atender unos requisitos mínimos, demostrando que la
decisión tomada variaría si hubiera atendido a la jurisprudencia, se puede
aducir que el fallo carece de suficiente sustentación o justificación, lo que
constituye una vulneración del debido proceso y la igualdad.
PRECEDENTE HORIZONTAL Y VERTICAL-Diferencias
DECISION SIN MOTIVACION COMO CAUSAL
DE PROCEDIBILIDAD DE ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
Una autoridad judicial incurre en una decisión sin motivación y,
por consiguiente, desconoce el derecho fundamental al debido proceso de una
persona, cuando la providencia judicial (i) no da cuenta de los hechos y los
argumentos traídos por los sujetos vinculados al proceso, particularmente
cuando resultan esenciales para el sentido de la decisión (ii) no justifica el
motivo por el cual se abstiene de pronunciarse sobre ciertos temas o (iii) los
despacha de manera insuficiente, bajo consideraciones retóricas o en conjeturas
carentes de sustento probatorio o jurídico alguno.
VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION
COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES
La jurisprudencia
constitucional ha sostenido que el desconocimiento de la Constitución se puede
dar, al menos, en las siguientes ocasiones: (i) cuando se desobedecen o no se
toman en cuenta, ni explícita ni implícitamente, las reglas o los principios
constitucionales; (ii) cuando dichas reglas y principios son considerados, pero
se les da un alcance insuficiente; o (iii) cuando no se aplica la excepción de
inconstitucionalidad a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por alguna
de las partes en el proceso.
PRINCIPIO VERDAD SABIDA Y BUENA FE
GUARDADA EN LAS DECISIONES-Finalidad
SUSPENSION DE FUNCIONARIOS CONFORME AL
PRINCIPIO DE VERDAD SABIDA Y BUENA FE GUARDAD-Marco
constitucional, legal y jurisprudencial
La finalidad de la
mediada de suspensión temporal de funcionarios públicos se dirige a asegurar la
transparencia de las investigaciones fiscales, disciplinarias y penales, evitar
que el patrimonio y moralidad pública se ponga en mayor riesgo y lograr la
efectividad del control fiscal. La atribución otorgada a los contralores para
exigir la suspensión de funcionarios bajo el principio de “verdad sabida y
buena fe guardada” es de rango constitucional, por lo que no requiere un
desarrollo legal.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO CUANDO EL
FUNCIONARIO PUBLICO ES SUSPENDIDO EN VIRTUD DE LA POTESTAD PREVISTA EN EL
ARTICULO 268-8 SUPERIOR Y POSTERIORMENTE ES ABSUELTO DE RESPONSABILIDAD
Cuando el proceso de
responsabilidad termina con una decisión de archivo o de absolución conduce
inexorablemente a la reparación del daño causado por la suspensión provisional,
lo que de ordinario deberá ser reclamado mediante el uso de las acciones que
para tal fin ha previsto el ordenamiento jurídico, particularmente el medio de
control de reparación directa ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
ACTOS DE SUSPENSION EXPEDIDOS POR EL
CONTRALOR-Naturaleza
y control/ACTOS DE SUSPENSION EXPEDIDOS POR EL CONTRALOR-Evolución
jurisprudencial desarrollada por el Consejo de Estado
En la actualidad la tesis adoptada por el Consejo de Estado es la
que se hace referencia a que los actos administrativos que suspenden de manera
temporal a un funcionario público bajo el principio de “verdad sabida y
buena fe guardada” no son demandables ante la jurisdicción contenciosa
administrativa, por cuanto esos actos son preparatorios y no definen la
situación jurídica del investigado. La suspensión es transitoria y su finalidad
es asegurar la transparencia del control fiscal.
FALLO INHIBITORIO-Concepto
FALLO INHIBITORIO-Alcance y efectos
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por configurarse
defecto por falta de motivación de la decisión inhibitoria
La
vulneración tuvo su origen en la falta de motivación de la decisión inhibitoria
y en el cambio jurisprudencial que acaeció durante el trámite del proceso, por
cuanto, como se indicó en precedencia, el fallo cuestionado no hizo referencia
a la jurisprudencia que a partir del año 2008 establece que los actos
administrativos por medio de los cuales el Contralor exige la suspensión de
funcionarios públicos no son susceptibles de control judicial porque son actos
preparatorios que no definen la situación jurídica del investigado, asunto que,
como se observó, fue expuesto en el recurso de apelación sin ser resuelto en la
sentencia. Por tanto, al omitir ese punto, el proveído censurado tampoco señaló
la jurisprudencia según la cual “el acceso efectivo a la justicia no puede
asegurarse sobre la base de criterios inciertos acerca de la manera como se
pueden hacer valer las pretensiones.
ACCION
DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Orden a la Contraloría de Bogotá reparar los daños antijurídicos
causados a la accionante como consecuencia de la suspensión provisional en el
cargo de Curadora Urbana
Referencia:
Expediente T-5281006
Acción
de tutela interpuesta por Brianda Mercedes Reniz Caballero contra la Sección
Segunda, Subsección “B”, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado.
Magistrado
Ponente:
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá,
D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciséis (2016)
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván
Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la presente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión de los fallos dictados por las Secciones Cuarta y
Quinta de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, en la acción de tutela instaurada por Brianda Mercedes Reniz Caballero contra la
Sección Segunda, Subsección “B”, de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado.
I. ANTECEDENTES
La señora Brianda Mercedes
Reniz Caballero
promovió acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección “B”, del
Consejo de Estado,
por considerar vulnerados sus derechos al debido proceso, al acceso a la
administración de justicia, a la igualdad y los principios de seguridad jurídica,
confianza legítima y buena fe al proferir la sentencia de segunda instancia de
14 de noviembre de 2013 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento
instaurado contra la Contraloría Distrital de Bogotá y el Distrito Capital. En
su criterio, incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo, violación
directa de la Constitución, decisión sin motivación y desconocimiento de precedente
jurisprudencial.
1. Hechos
relevantes
1.1.
Mediante Decreto 918 de 14 de diciembre de 2001, el Alcalde Mayor de Bogotá,
previo concurso público de méritos, nombró a la señora Brianda Mercedes Reniz
Caballero como curadora urbana núm 2, por un período de 5 años.
1.2.
Teniendo en cuenta que contra la demandante se iniciaron procesos de
responsabilidad fiscal, el Contralor Distrital de Bogotá, invocando el
principio de “verdad sabida y buena fe guardada” consagrado en el
artículo 268-8 de la Constitución Política[1],
mediante Oficio 10000-28448 de 7 de diciembre de 2005, le exigió al Alcalde de
Bogotá que suspendiera de manera inmediata a la accionante en el cargo de
curadora.
1.3.
En virtud de lo anterior, el Alcalde Mayor de Bogotá profirió el Decreto 441 de
9 de diciembre de 2005, a través del cual dispuso “suspender
provisionalmente a partir del diez (10) de diciembre del presente año, a la
doctora BRIANDA MERCEDES RENIZ CABALLERO,… del cargo de Curadora Urbana No. 2
de Bogotá, en tanto culminan las investigaciones fiscales que actualmente
cursan en su contra, y que ameritan esta suspensión”. Posteriormente,
mediante Decreto 446 de 2005, nombró, en reemplazo de la actora al arquitecto
Gonzalo Vargas Ayala, hasta que se resolvieran las investigaciones fiscales que
dieron lugar a la suspensión.
1.4.
Relató la accionante que el 17 de abril de 2006 promovió demanda
contra
la Contraloría Distrital y el Distrito Capital. Solicitó la nulidad de los
actos administrativos por medio de los cuales se dispuso la suspensión del
cargo de Curadora y, de forma subsidiaria, en ejercicio de la acción de
reparación directa, pidió el pago de perjuicios morales y materiales que fueron
ocasionados con la medida de suspensión.
1.5.
Sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 19 de
julio de 2006, admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional
de los actos demandados. En ese sentido, afirma que la autoridad judicial, al
admitir la demanda y resolver la suspensión, “partió del entendimiento de
que se estaba enfrente de actos administrativos controlables a través de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que resultaba conforme a
la jurisprudencia del Consejo de Estado que se pregonaba entonces” [2].
1.6.
Adujo que la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado mediante
sentencia de 29 de marzo de 2007[3],
reafirmó la tesis según la cual los actos administrativos adoptados en virtud
del principio de “verdad sabida y buena fe guardada” son demandables
ante la jurisdicción contenciosa a través de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho. Sin embargo, esa postura cambió a partir de la
providencia de 2 de octubre de 2008[4],
en donde se señaló que los actos administrativos mediante los cuales el
Contralor exige la suspensión de un funcionario son instrumentales o
preparatorios y por lo tanto no pueden ser objeto del control de legalidad por
vía judicial.
1.7.
La Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en
Descongestión, mediante sentencia de 10 de septiembre de 2012, negó las
súplicas de la demanda.
1.8.
Contra la decisión anterior la demandante interpuso recurso de apelación en el
que, además de señalar las razones de inconformidad frente al fallo de primera
instancia, puso de presente la necesidad de que el Consejo de Estado resolviera
la apelación con fundamento en la jurisprudencia vigente al momento de
presentación y reforma de la demanda.
1.9.
En ese sentido, señaló que la jurisprudencia vigente para el 2006, año en que
fue presentada la demanda, establecía que los actos administrativos a través de
los cuales el Contralor exige la suspensión de un funcionario con base en la
facultad establecida en el artículo 268-8 Superior eran susceptibles de control
judicial. De este modo, solicitó “que la sentencia se emitiera con base en
dicha jurisprudencia, y no con base en la jurisprudencia dictada con
posterioridad a la presentación y reforma de la demanda (…) que varió dicha
postura, todo con el fin de que se respetaran los derechos fundamentales de
acceso a la administración de justicia y al debido proceso, así como al
principio de seguridad jurídica”.
1.10.
Relató que el recurso de alzada fue resuelto por la Subsección “B” de la
Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia de 14 de noviembre
de 2013, en la que revocó el fallo de primera instancia. En su lugar, se
declaró inhibida para efectuar un pronunciamiento de fondo porque los actos
administrativos a través de los cuales el Contralor exige la suspensión de un
servidor público no son susceptibles de control judicial.
1.11.
Finalmente, añadió que si bien “no está solicitando que se accedan a las
pretensiones formuladas en el ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, sino simple y llanamente se ordene a la Sección
Segunda del Consejo de Estado emitir un pronunciamiento de fondo sobre dichas pretensiones”,
estimó pertinente poner de presente que todos los procesos de responsabilidad
fiscal cuya apertura fue aducida por el Contralor de Bogotá para disponer su
suspensión, fueron resueltos a su favor.
2. Decisión controvertida mediante
tutela
A continuación la Sala reseña el
contenido de la decisión judicial impugnada por la señora Brianda Mercedes
Reniz Caballero
a través de la presente acción de tutela.
2.1.
Mediante sentencia 14
de noviembre de 2013, el Consejo de Estado, Sección Segunda,
Subsección “B” revocó la decisión de primera instancia proferida el
10 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Primera, Subsección C, de Descongestión. En su lugar, se declaró
inhibida para efectuar
un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda.
2.1.1.
Para fundamentar lo anterior, la autoridad judicial accionada hizo referencia a
la jurisprudencia según la cual el  acto administrativo que dispone la
suspensión provisional de un funcionario conforme a la competencia constitucional
conferida a los Contralores, es susceptible de ser enjuiciado ante la
jurisdicción de lo Contencioso Administrativo porque “[…] Esta potestad (la
conferida a los Contralores mediante el numeral 8, artículo 268 de la
Constitución Política) obra con independencia del resultado de los procesos
fiscales, penales o disciplinarios y encuentra su razón de ser en la decisión
discrecional, más (sic) no arbitraria, del mencionado funcionario de apreciar
el grado de entorpecimiento que para la realización de las citadas
investigaciones pueda ejercer el servidor público investigado. // Por
ende, teniendo esta connotación, la medida que así lo disponga es susceptible
de ser enjuiciada ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo siendo
factible esgrimir en contra de la misma los vicios de ilegalidad que respecto
de la generalidad de los actos administrativos pueden invocarse con miras a
desvirtuar la presunción de legalidad que los rodea. […]´”.[5]
2.1.2.
Sin embargo, afirmó que los actos administrativos que suspenden
provisionalmente del cargo a un funcionario no son proferidos por las mismas
autoridades que adelantan las investigaciones disciplinarias, fiscales o
penales, esto es, “en estricto sentido no se expiden dentro de estos
procesos, ni obstaculizan o viabilizan la sucesión de sus etapas. Sin embargo,
a pesar de estas particularidades es innegable su naturaleza instrumental,
preparatoria, si se quiere, del buen desarrollo de dicha función investigativa.
Esta condición instrumental impide concluir que estamos en presencia de actos
administrativos demandables ante la jurisdicción (…)”.
2.1.3.
Concluyó, que si bien la medida afecta los intereses del funcionario público
porque implica el retiro temporal del servicio, el acto administrativo que así lo
dispone no define la situación laboral del investigado dado que la suspensión
es transitoria, razón por la cual los actos demandados al ser instrumentales o
preparatorios no son objeto de control de legalidad por vía judicial.
3. Solicitud y fundamento de la tutela
3.1. La señora
Brianda Mercedes Reniz Caballero presentó la acción de tutela el 27 de junio de
2014. Sostiene
que la decisión judicial del Consejo de Estado es ostensiblemente violatoria de
los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de
justicia y a la igualdad, por cuanto el fallo inhibitorio tuvo como fundamento
un criterio jurisprudencial posterior al vigente al momento de presentación de
la demanda.
Lo anterior, pese a que la sentencia
cuestionada admitió la existencia de jurisprudencia del Consejo de Estado,
según la cual los actos de suspensión son verdaderos actos administrativos
susceptibles de ser enjuiciados ante la jurisdicción contenciosa
administrativa. No obstante, señala, se aplicó un criterio que no se encontraba
vigente al momento de presentación de la demanda, que derivó en un fallo
inhibitorio, circunstancia que a su juicio se traduce en una evidente
denegación de justicia.
3.2.
Sustenta la acción de tutela en la supuesta existencia de los defectos material o
sustantivo, violación directa de la Constitución, decisión sin motivación y
desconocimiento de precedente jurisprudencial, de la siguiente manera:
“i) Al momento
de presentarse y reformarse la demanda, la jurisprudencia de la Sección Segunda
del Consejo de Estado consideraba que los actos de suspensión provisional de
funcionarios dictados en ejercicio de la facultad conferida a los contralores
en el numeral 8 del artículo 268 de la Constitución Política, eran actos
administrativos definitivos, autónomos e independientes de las actuaciones
procesales que se les estuviesen siguiendo a los funcionarios, cuya legalidad
era enjuiciable ante la jurisdicción a través de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.
ii) El Consejo
de Estado, en la providencia de marras, debió por lo tanto, haber emitido un
pronunciamiento de fondo con base justamente en dichos parámetros
jurisprudenciales existentes al momento de incoar la acción – hoy medio de
control- de nulidad y restablecimiento del derecho, y no, como lo hizo,
inhibirse de pronunciarse bajo el entendido de la nueva y posterior
jurisprudencia que varió aquella línea hermenéutica y que aplicó de manera
retroactiva.
(…)
El Consejo de
Estado ha venido estableciendo un precedente jurisprudencial –que tiene por lo
tanto efectos vinculantes horizontales respecto de sus propias Salas de
Decisión-, según el cual cuando se producen cambios jurisprudenciales en el
transcurso de un proceso, el fallo correspondiente debe emitirse con base en la
jurisprudencia vigente al momento en que se entabló la demanda en ejercicio de
la correspondiente acción (hoy medio de control).
Es decir, se
debe aplicar ultractivamente la jurisprudencia vigente al momento de la
presentación de la demanda.
(…)
Como se puede
apreciar, la sentencia respecto de la cual se dirige la presente acción de
tutela, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se apartó sin razonamiento
alguno –y por lo tanto sin justificación-, del otro precedente establecido por
esa misma Sección según el cual en el evento en que se produzcan variaciones
jurisprudenciales en el curso de un proceso, la sentencia debe emitirse con
base en la jurisprudencia vigente al momento de haberse promovido la acción
mediante la respectiva demanda.
Según se aprecia
del fallo inhibitorio, allí no se plasmó ningún razonamiento que justificara la
no emisión se una sentencia de fondo con base en la jurisprudencia vigente para
el momento en que se interpuso la demanda, sino que simplemente se procedió a
reproducir el criterio jurisprudencial adoptado con posterioridad a la
interposición y reforma de la demanda para, con fundamento en él, producir el
fallo inhibitorio, todo a pesar de la expresa petición que se hizo en el
recurso de apelación y frente a  la cual no se dio respuesta alguna”.
3.3.
En este orden de ideas, la accionante solicita dejar sin efecto la sentencia de
14 de noviembre de 2013, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección
Segunda, Subsección “B”, se declaró inhibido para resolver las pretensiones de
la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia, pide se
ordene a esa Corporación proferir una nueva decisión que resuelva el fondo del
asunto.
4.
Trámite procesal y contestación de las entidades accionadas
Mediante
auto de 7 de julio de 2014 la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la
acción de tutela y corrió traslado a la autoridad judicial accionada, así como
al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en
Descongestión, a la Contraloría Distrital de Bogotá y a la Alcaldía Mayor de
Bogotá, como terceros interesados en las resultas del proceso, con el fin de
que rindieran informe sobre los hechos objeto de tutela[6].
4.1.
La Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado se opuso a las
pretensiones de la acción de tutela y manifestó que la sentencia cuestionada
guarda consonancia entre lo decidido por el fallador de primera instancia y los
argumentos del recurso de apelación. Además, la decisión objeto de tutela se
basó en la normativa aplicable, el precedente jurisprudencial fijado por el
máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo y en las pruebas aportadas al
proceso[7].
4.2.
La Alcaldía Mayor de Bogotá se opuso a las pretensiones de la acción de tutela
y solicitó la desvinculación del presente trámite por falta de legitimación en
la causa por pasiva, debido a que la entidad no ha desconocido ni amenazado los
derechos fundamentales invocados por la accionante.
Manifestó
que los argumentos de la demanda de tutela carecen de fundamento jurídico
porque la Alcaldía no expidió acto administrativo alguno que vulnerara los
derechos de la actora. En efecto, sostuvo que el Decreto 441 de 9 de diciembre
de 2005, que suspendió del cargo a la demandante, buscó proteger el patrimonio
público y evitar riesgos frente al manejo de tales recursos porque contra la
Curadora Urbana núm. 2 de Bogotá se iniciaron 5 procesos de responsabilidad
fiscal[8].
4.3.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en
Descongestión, afirmó que la providencia acusada se sustentó en los artículos
2, 6, 13, 29, 209, 268 numeral 8º, 272 inciso 6º de la Constitución; 109 del
Decreto 1421 de 1993 y 32 del Acuerdo 24 de 2001, invocados en la demanda, así
como en lo dispuesto en el artículo 267 de la Carta Política, relacionado con
el control fiscal, y 5 del Decreto 2150 de 1995, que define la figura del
curador urbano.
Relató
que la sentencia de primera instancia estudió y analizó los cargos de anulación
propuestos por la parte actora contrastando el contenido de los actos
administrativos con el ordenamiento jurídico de lo cual concluyó que fueron
proferidos conforme a derecho, por lo que negó las súplicas de la demanda[9].
4.4.
Finalmente, la Contraloría de Bogotá advirtió que
el recurso de amparo es improcedente porque no cumplió con los requisitos de
inmediatez ni subsidiariedad. Adicionalmente, afirmó que la parte actora no
demostró la configuración de un perjuicio irremediable y que la tutela no puede
convertirse en una tercera instancia para reabrir debates concluidos[10].
Agregó que el
principio de verdad sabida y buena fe guardada tiene rango constitucional, el
cual fue consagrado por el constituyente para que sirviera de fundamento a la
figura de la suspensión provisional que puede ser ejercida por la Contraloría
General y las Territoriales, no a título de sanción sino como medida cautelar.
Teniendo en cuenta que contra la señora Reniz Caballero se iniciaron 5
investigaciones fiscales el acto que la suspendió del cargo de Curadora Urbana
goza de presunción de legalidad.
II. SENTENCIAS OBJETO
DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL
1. Fallo de
primera instancia
La Sección Cuarta del Consejo de Estado,
mediante providencia de 2 de septiembre de 2014, negó la solicitud de amparo al
considerar que la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B, de
esa Corporación fue motivada en forma suficiente, se basó en los supuestos
fácticos obrantes en el proceso y en las normas jurídicas vigentes al momento
de proferir la decisión, lo cual garantizó el acceso a la administración de
justicia y el derecho al debido proceso de las partes.
2. Impugnación
La señora Brianda Mercedes Reniz
Caballero impugnó la decisión para lo cual reiteró los argumentos expuestos en
la acción de amparo. En su concepto, la decisión adoptada por la Sección Cuarta
del Consejo de Estado omitió pronunciarse sobre lo expuesto en el escrito de
tutela, además considera, que la sentencia fue proferida sin motivación y en
contravía de los principios pro homine y tutela efectiva.
A juicio de la actora, la afirmación del
a quo según la cual la providencia cuestionada “fue motivada
suficientemente, basada en los supuestos fácticos obrantes en el proceso”,
y en las “normas jurídicas aplicables vigentes al momento de proferirse la
decisión” no es de recibo porque la autoridad judicial accionada profirió
una decisión inhibitoria con fundamento en un cambio de jurisprudencia
posterior a la presentación de la demanda, sin analizar el fondo del asunto.
Insistió en que la decisión inhibitoria
proferida por el Consejo de Estado dentro del proceso contencioso
administrativo vulnera los derechos invocados por “haberse negado a emitir
un fallo de fondo con base en la jurisprudencia vigente al momento de haberse
promovido la acción”, tal y como lo ha aceptado la jurisprudencia de esa
misma Corporación[11].
En su sentir, el Juez de tutela no tuvo
en cuenta que la providencia judicial censurada fue proferida sin motivación,
porque “en el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal se le solicitó
expresamente al Consejo de Estado fallara (…), con base en la
jurisprudencia vigente al momento de instaurar la acción, y no con
fundamento en la jurisprudencia posterior que varió aquella, y a pesar de ello
el Consejo de Estado en la sentencia sobre la cual se dirigió la acción de
tutela, no emitió pronunciamiento alguno en relación con tal expresa
petición, siendo esta precisamente la razón argumentada de la falta de
motivación de la sentencia judicial frente a un punto crucial del debate
procesal”. Asunto, respecto del cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado
tampoco hizo pronunciamiento alguno.
Finalmente adujo que la línea
jurisprudencial vigente al momento de la presentación de la demanda no fue
respetada habida cuenta que la providencia enjuiciada no expuso razonamiento
alguno para justificar su no aplicación.
3.
Sentencia de segunda instancia
La Sección Quinta
del Consejo de Estado, mediante fallo de 15 de octubre de
2015, confirmó la decisión del a quo porque la
autoridad judicial accionada exteriorizó de forma lógica, coherente y
suficiente la tesis según la cual los actos administrativos a través de los
cuales el Contralor exige la suspensión de un funcionario son actos
preparatorios no susceptibles de control judicial.
En ese sentido, afirmó que el hecho de
que el asunto se hubiese decidido con base en la tesis jurisprudencial vigente
al momento de la expedición del fallo (no de la interposición de la demanda),
no configuró defecto alguno. Por el contrario, sostuvo, que tal actuar
constituye un reflejo del ejercicio de la autonomía judicial del juez natural[12].
III.
PRUEBAS
De las pruebas que obran en el
expediente
se
destacan:
- Copia del Decreto núm. 918 de 14 de
diciembre de 2001, por medio del cual el Alcalde Mayor de Bogotá designó como
Curadora Urbana núm. 2 de Bogotá, por un período de cinco años, a la señora
Brianda Mercedes Reniz Caballero (Cuaderno 2, folio 1).
- Copia del oficio núm. 10000-28448 de 7
de diciembre de 2005, por medio del cual el Contralor de Bogotá, invocando la
facultad de “verdad sabida y buena fe guardada” prevista en el artículo
268-8 de la Constitución Política le exigió al Alcalde Mayor de Bogotá la
suspensión inmediata de la señora Brianda Mercedes Reniz Caballero del cargo de
Curadora Urbana núm. 2 de Bogotá, mientras culminaban los procesos de
responsabilidad fiscal núms. 50100-336/05, 50100-346/05,
50100-349/05, 50100-350/05 y 50100-351/05 (Cuaderno 2, folios 4 y 5).
- En cumplimiento de lo anterior, el
Alcalde Mayor de Bogotá, mediante Decreto núm. 441 de 9 de diciembre de 2005,
suspendió de manera provisional a la Curadora Urbana núm 2 de Bogotá Brianda
Mercedes Reniz Caballero, en tanto culminaban las investigaciones fiscales
adelantadas en su contra (Cuaderno 2, 6 a 8).
- Copia de la sentencia de 10 de
septiembre de 2012, mediante la cual el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, en Descongestión, negó las
súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo el
argumento de que la orden de suspensión provisional del cargo se dio como
consecuencia de la existencia de investigaciones fiscales adelantadas contra la
demandante. Para el Tribunal, la decisión de suspender no está delimitada de
una formalidad específica, dado que el análisis que realiza el Contralor se
hace en conciencia, sin exteriorizar sus motivos, ni elaborar una exposición
detallada de su determinación, utilizando para el efecto el principio de “verdad
sabida y buena fe guardada” que asume bajo su estricta responsabilidad.
De
este modo, el fallador de primera instancia concluyó que la Contraloría de
Bogotá fundamentó la decisión de solicitar la suspensión del cargo con base en
los cinco (5) procesos de responsabilidad fiscal adelantados en contra de la
demandante. Por tanto, a juicio del Tribunal el acto administrativo mantiene
incólume su presunción de legalidad porque fue proferido con fundamento en
preceptos constitucionales y legales (Cuaderno 2, folio 208).
- Copia de la sentencia de 14 de
noviembre de 2013, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B”, del
Consejo de Estado, que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar,
se declaró inhibida para efectuar un pronunciamiento de fondo sobre las
pretensiones de la demanda (Cuaderno 2, folio 271).
IV.
ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN
- De acuerdo con
lo señalado en el artículo 61 del Acuerdo 02 de 2015[13], “por
medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte
Constitucional”, el Magistrado Sustanciador, en sesión realizada el 9 de
marzo de 2016, puso a consideración de la Corporación el asunto de la referencia,
con el fin de que se determinara si la Sala Plena avocaba su conocimiento para
ser decidido como sentencia de unificación. En esa oportunidad, los magistrados
decidieron que la acción de tutela debía ser resuelta por la Sala de Revisión
correspondiente[14].
- En Auto de 6
de abril de 2016, con el fin de allegar elementos de juicio para adoptar la
decisión de fondo, el Magistrado Sustanciador
dispuso:
1. Ordenar a la Contraloría de
Bogotá D.C. que remitiera con destino a este proceso copia auténtica de los
procesos de responsabilidad fiscal núms. 50100-336/05, 50100-346/05,
50100-349/05, 50100-350/05 y 50100-351/05, adelantados contra Brianda Mercedes
Reniz Caballero, particular que desempeñaba funciones públicas en el cargo de
Curadora Urbana núm. 2. Esa documentación fue allegada a la Secretaría General
de la Corte el 14 de abril de 2016, de la cual se destaca lo siguiente:
- La Contraloría
Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la
Contraloría General de la República, mediante Auto núm. 000415 de 25 de junio
de 2007 resolvió desvincular del proceso de responsabilidad fiscal num.
50100346/05 a la señora Brianda Mercedes Reniz Caballero, ordenando el archivo
del mismo.
En primer lugar,
el mencionado auto, advirtió que inicialmente la Contraloría de Bogotá, a
través de la Dirección del Proceso de Responsabilidad Fiscal, dispuso la
apertura de los procesos núms. 50100-336/05, 50100-350/05 y 50100-351/05. Sin
embargo, mediante auto de 20 de febrero de 2005, la Contraloría de Bogotá
agregó las mencionadas diligencias fiscales al proceso de responsabilidad
fiscal núm. 50100-346/05, de conformidad con lo establecido en el artículo 14
de la ley 610 de 2000. Es decir, cuatro de los cinco procesos fueron acumulados
en uno solo.
En segundo lugar,
señaló que “bajo la egida (sic) de la normatividad y planteamientos
expuestos, esta Delegada considera pertinente y oportuno precisar, que si bien
en sentir de la Contraloría Distrital de Bogotá existe un daño al patrimonio
Distrital, por cuanto la Curadora Urbana No. 2 de Bogotá expidió licencias
urbanísticas que al momento del pago de impuesto de delineación urbana
presentaron irregularidades, el control de éste frente a su recaudo y custodia,
le compete a la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, lo que quiere
decir, que la Arq. Brianda Reniz Caballero, quien se desempeñaba como tal, no
desplegó gestión fiscal respecto a estos dineros, máxime cuando para la época
de los hechos como ya se estableció y puntualizó, primero se expedía la
licencia y luego se procedía al pago del impuesto en los sitios autorizados por
el Distrito para el efecto, dinero del que nunca tuvo disposición material o
jurídica y menos guarda o custodia, la Curaduría Urbana No. 2”.
La decisión de
archivo fue resuelta en grado de consulta por el Contralor General de la
República mediante auto núm. 0026 de 2007, en el que dispuso confirmar en todas
sus partes el auto 000415 de 25 de junio de 2007, que ordenó el archivo del
proceso de responsabilidad fiscal adelantado contra la demandante.
- La Contraloría
Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva
mediante auto 000513 de 9 de agosto de 2007, archivó el proceso de
responsabilidad fiscal núm. 50100-349/05, en virtud de lo establecido en el
artículo 16 de la ley 610 de 2000 porque “el manejo y administración de las
expensas por parte de la Curadora Urbana No. 2 (…), fue regulado por el
principio contable denominado unidad de caja entendido como aquel sistema donde
el manejo de los recursos cualquiera que sea su procedencia, se funden en una
caja común, lo que significa que los gastos operativos y de funcionamiento de
la curaduría y la remuneración del curador provienen de una sola fuente,
registrándose las respectivas operaciones en una sola contabilidad …, donde los
gastos propios de la Curaduría y los gastos personales de la Curadora se
llevaba en cuentas separadas, correspondiendo el código 13250501 a la cuenta
personal de BRIANDA MERCEDES RENIZ CABALLERO”.
En ese sentido, la
Contraloría consideró que “a la luz de la normatividad existente y por
constituir la Litis del presente proceso, el pago de gastos efectuado en el año
2004, por la curadora urbana No. 2 de Bogotá en ese entonces, que no guardan
relación directa con las funciones propias de la Curaduría, el Despacho
concluye, que si bien es cierto el manejo de los ingresos se realiza a través
del principio de unidad de caja, los gastos de operación y funcionamiento y la
remuneración por el servicio prestado a la Curaduría, finalmente satisfacen su
cometido funcional, por lo que si debieron cubrirse con las expensas, y de otra
parte, los gastos personales de la curadora fueron pagados con sus recursos
propios, como se refleja en la corrección que en su momento hiciera a su
declaración de renta, lo que desdibuja la existencia de daño al Patrimonio
Estatal…” (Folios 468 a 482, anexos).
- La anterior
decisión fue confirmada por el Contralor General de la República mediante auto
de consulta de 16 de octubre de 2007 (Folios 489 a 502, anexos).
- Por Auto de 3 de
mayo de 2016, esta
Sala de Revisión dispuso ordenar al Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, que en el término de tres (3)
días allegara con destino a este proceso copia auténtica o en calidad de
préstamo el proceso judicial contencioso administrativo radicado núm.
25000-23-25-000-2006-00393-01 (1734-2013), invocado por Brianda Mercedes Reniz
Caballero contra la Contraloría Distrital de Bogotá y el Distrito Capital. Lo
anterior con el fin de recaudar pruebas adicionales que permitieran contar con
mayores elementos de juicio para adoptar la decisión de fondo. Así mismo y de
conformidad con lo establecido en el artículo 57 del Acuerdo 57 de 1992,
modificado por el Acuerdo 02 de 2015, decretó la suspensión de términos del
expediente de la referencia.
- Mediante escrito
recibido en Secretaría General de esta Corporación el 20 de mayo de 2016, la
Secretaria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió en calidad de
préstamo el expediente solicitado, el cual consta de 16 cuadernos.
V.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta
Sala es competente para examinar el fallo materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema
jurídico
Sobre
la base de lo expuesto, le corresponde a esta Sala de Revisión determinar si el
fallo judicial acusado incurrió
en alguna causal de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.
En otras palabras, esta Corporación debe definir si el fallo inhibitorio
proferido por la
Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado, así como la
argumentación referida a que los actos que suspenden de manera
provisional a un funcionario público conforme a la atribución constitucional
conferida a los contralores no son susceptibles de control de legalidad por vía
judicial por tratarse de actos preparatorios, constituye una vulneración de los
derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de
justicia, a la igualdad y los principios de seguridad jurídica, confianza
legítima y buena fe.
Para
ello esta Sala
(i) comenzará
por reiterar su jurisprudencia constitucional en cuanto a la procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales. Luego (ii) se referirá a los
criterios específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, en particular los que guardan relación directa con el
asunto objeto de revisión. A continuación, (iii) analizará la
facultad de la Contraloría para exigir la suspensión de funcionarios conforme
al principio de “verdad sabida y buena fe guardada” y establecerá el
alcance y límites del referido principio, posteriormente, (iv) reseñará la
jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la naturaleza y control de los actos
de suspensión expedidos por el Contralor; así como (v) los efectos y alcances
de los fallos inhibitorios. Finalmente, a partir de lo anterior, (vi)
resolverá
el caso concreto.
3. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias
judiciales. Reiteración de jurisprudencia[15].
Desde
los primeros pronunciamientos de este tribunal constitucional[16] se ha
señalado que la acción de tutela procede excepcionalmente contra providencias
judiciales. Ello tiene fundamento en el artículo 86 superior, el cual establece
que mediante dicho instrumento podrá reclamarse la protección inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales cuando resulten amenazados o vulnerados
por “cualquier autoridad pública”, comprendiendo dentro de dicho
concepto a “todas aquellas personas que están facultadas por la normatividad
para ejercer poder de mando o decisión en nombre del Estado y cuyas actuaciones
obliguen y afecten a los particulares”[17].
Sobre
el particular, en lo atinente a la vulneración de derechos fundamentales por
parte de las personas e instituciones encargadas de administrar justicia, la
sentencia C-543 de 1992, al declarar la inexequibilidad de los artículos 11, 12
y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, que contemplaban la procedencia genérica de
la acción de tutela contra providencias judiciales, precisó que los jueces son “autoridades
públicas”, y como tal pueden con sus actuaciones o con sus omisiones
vulnerar garantías constitucionales. Al respecto señaló:
“Nada
obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en
dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo, que proceda a
resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe contra
los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones
de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o
amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar
un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada
la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, queda supeditado a lo
que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente. En hipótesis como
estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los
asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la
justicia”.
Se
desprende de lo anterior que la citada sentencia terminó excluyendo del
ordenamiento jurídico colombiano la normativa que viabilizaba la acción de
tutela contra providencias judiciales como regla general, permitiendo su
procedencia sólo de manera excepcional, tal como hasta hoy lo ha venido
señalado esta corporación.
En
consonancia con lo anterior, la tutela solamente resulta viable contra
providencias judiciales si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de
procedibilidad, algunos de carácter general que habilitan el ejercicio de
la acción, y otros de carácter específico, que conciernen a la conveniencia del
amparo. Tales eventos comprenden la superación del concepto de “vía de
hecho” para en su lugar admitir el de “específicos supuestos de
procedencia”, en eventos en los que si bien no se está ante una burda
trasgresión de la Constitución, sí existen decisiones ilegítimas que afectan
los derechos fundamentales.
Así
lo sostuvo esta Corte en la sentencia de unificación SU-195 de 2012, al
reiterar el contenido de la C-590 de 2005, la cual determina los requisitos
generales y específicos que deben cumplirse con el fin de que el juez
constitucional aborde excepcionalmente la acción de tutela contra providencias
judiciales:
“Los
requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones
judiciales son los siguientes:
a.
Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar
cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena
de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[18].
En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma
expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de
relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b.
Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de
defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de
evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[19].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un
desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
c.
Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración[20].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o
aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de
cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales
se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d.
Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma
tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que
afecta los derechos fundamentales de la parte actora[21].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e.
Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal
vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[22].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a
rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas
por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f.
Que no se trate de sentencias de tutela[23].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales
no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias
proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta
Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para
revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”
Con respecto a la existencia de requisitos o
causales especiales que viabilizan la procedencia de una tutela contra una
sentencia judicial, esta corte ha señalado que se requiere la configuración de
al menos, uno de los siguientes vicios:
“a.
Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió
la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b.
Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido.
c.
Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que
permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d.
Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en
normas inexistentes o inconstitucionales[24] o
que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
e.
Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un
engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión
que afecta derechos fundamentales.
f.
Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores
judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad
de su órbita funcional.
g.
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo,
cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y
el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En
estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia
jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental
vulnerado[25].
h. Violación
directa de la Constitución.”
En
este orden de ideas, los criterios esbozados constituyen un
catálogo a partir del cual es posible comprender y justificar a la luz de la
Constitución y de los instrumentos internacionales de derechos humanos la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales[26]. Teniendo en
cuenta los criterios específicos, la Sala precisará los que interesan al asunto
bajo estudio, por cuanto son los vicios que se le endilgan a la sentencia
recurrida, de la siguiente manera:
3.1. Defecto
sustantivo, especialmente el derivado por el desconocimiento del precedente[27]
Existe un defecto sustantivo en
la decisión judicial cuando la actuación controvertida desconoce una ley
adaptable al caso o se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable[28],
ya sea porque[29]
(i) la norma perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley[30],
(ii) es inconstitucional[31],
(iii) o porque el contenido  de la disposición no tiene conexidad material con
los presupuestos del caso[32].
También puede darse en circunstancias en las que a pesar del
amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades
judiciales, se produce (iv) un grave error en la interpretación
de la norma[33],
el cual puede darse por desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes
o cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación contraria a la
Constitución[34].
Igualmente
se considera defecto sustantivo (v) el hecho que la providencia judicial tenga
problemas determinantes relacionados con una insuficiente sustentación o
justificación de la actuación que afecte derechos fundamentales[35]; o (vi)
cuando se desconoce el precedente judicial[36] sin
ofrecer el mínimo razonable de argumentación que hubiese permitido una decisión
diferente si se hubiese acogido la jurisprudencia[37]; entre
otros.
En
relación con el desconocimiento del precedente, la Corte ha advertido[38]
que “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con
el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el
caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el
caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del
caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla
jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más
específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.”[39]
En
ese orden de ideas, cuando la autoridad judicial se aparta de los precedentes
jurisprudenciales sin atender unos requisitos mínimos, demostrando que la
decisión tomada variaría si hubiera atendido a la jurisprudencia[40],
se puede aducir que el fallo carece de suficiente sustentación o justificación,
lo que constituye una vulneración del debido proceso y la igualdad.
En relación con el derecho a la igualdad
frente al trato que deben recibir los ciudadanos por parte de los operadores
judiciales, la sentencia C-836 de 2001 expuso:
“La igualdad,
además de ser un principio vinculante para toda actividad estatal, está
consagrada en el artículo 13 de la Carta como derecho fundamental de las
personas. Este derecho comprende dos garantías fundamentales: la igualdad ante
la ley y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades. Sin
embargo, estas dos garantías operan conjuntamente en lo que respecta a la
actividad judicial, pues los jueces interpretan la ley y como consecuencia
materialmente inseparable de esta interpretación, atribuyen determinadas
consecuencias jurídicas a las personas involucradas en el litigio. Por lo
tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las
autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad en la
interpretación y aplicación de la ley.”
El
derecho a la igualdad conlleva a que las autoridades brinden la misma
protección y trato a quienes se encuentren en idéntica situación fáctica. Por
ello, este valor se vulnera cuando una autoridad judicial modifica sin
fundamento suficiente sus decisiones frente a casos con hechos similares. El
artículo 230 de la Carta Política establece que el juez únicamente está
sometido al imperio de la ley; por tanto, en principio no está obligado a
fallar de idéntica manera a los casos anteriores[41].  No
obstante, es indudable que cuando se presentan fallos contradictorios por parte
de la misma autoridad judicial frente a hechos semejantes, surge un problema
frente al derecho a la igualdad.  En este sentido la sentencia T-698 de 2004
estableció:
“Nótese que ante
esos eventos, lo que está en contradicción es el principio de autonomía
judicial  (Art. 230 C.P.) con el  principio de igualdad (Art. 13
C.P.), confrontación que exige necesariamente una armonización de estos
contenidos
constitucionales, so pena de desconocer un derecho constitucional en principio
inviolable, por medio de actuaciones contradictorias de las autoridades
judiciales.  El artículo 13 de la Constitución Política consagra el principio
de igualdad en la aplicación de la ley, y dispone que "las personas deben
recibir la misma protección y trato de las autoridades", en donde el trato
igual, evidentemente, involucra la actividad de los órganos jurisdiccionales.[42]
En este sentido
ha concluido la jurisprudencia de esta Corporación, que el derecho de acceso a
la administración de justicia implica también el derecho a recibir un trato
igualitario. Precisamente en la sentencia C-104 de 1995,  se dijo que  el
artículo 229 de la Carta debía ser concordado con el artículo 13 superior, de
manera tal que el derecho de acceder igualitariamente ante los jueces, se
entendiera  no solo como la idéntica oportunidad de ingresar a los estrados
judiciales sino también como la posibilidad de recibir  idéntico tratamiento
por parte de estas autoridades y de  los tribunales, ante situaciones
similares.”
En
orden a lo anterior se puede establecer prima facie, que el juez no
puede apartarse de las decisiones adoptadas por él mismo o por órganos superiores,
cuando quiera que un proceso presente las siguientes características:
(i)
los hechos relevantes que definen el litigio pendiente de fallo son semejantes
a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado.
(ii)
la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye
la pretensión del asunto presente.
(iii)
la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica
que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.
Por
otra parte, vale aclarar que la regla de vinculación del precedente no puede
ser adoptada de manera absoluta, teniendo en cuenta que el derecho es
cambiante; para la Corte ha sido claro que dicha pauta no se puede convertir en
la única vía para resolver un caso concreto. Por ello, siempre que se sustenten
de manera expresa, amplia y suficiente, las razones por las cuales va a
desconocer o cambiar una posición anterior, el funcionario judicial puede
apartarse de ella.
La
jurisprudencia ha precisado que el juez (singular o colegiado) sólo puede
apartarse de la regla de decisión contenida en un proceso anterior cuando
demuestre y cumpla los siguientes requisitos:
(i)
Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede
omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido
(principio de transparencia).
(ii)
En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual
explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera
que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un
juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)[43].
Si
un funcionario judicial asume una posición contrapuesta en temas similares, el
juez constitucional puede valorar si sus interpretaciones vulneran los derechos
fundamentales a través del defecto sustantivo.
Ahora
bien, la jurisprudencia constitucional ha distinguido dos clases de
precedentes: los horizontales y los verticales; esto, con el fin de establecer
los niveles de contundencia que el juez debe dar a cada uno de ellos al momento
de decidir un asunto.
3.1.1.
Precedente horizontal.
Este
precedente se refiere a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma
jerarquía o, inclusive, el mismo funcionario judicial. Sobre éste la Corte ha
señalado que todo juez debe ser consistente con sus decisiones, de manera que
casos con supuestos fácticos similares sean resueltos bajo las mismas fórmulas
de juicio. En la sentencia T-049 de 2007 la Corte estableció que este
precedente cuenta con fuerza vinculante por cuatro razones básicas: “(i) en
virtud del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, que exige tratar
de manera igual situaciones sustancialmente iguales; (ii) por razones de
seguridad jurídica, ya que las decisiones judiciales deben ser ‘razonablemente
previsibles’; (iii) en atención a los principios de buena fe y confianza
legítima, que demandan respetar las expectativas generadas a la comunidad; y
finalmente, (iv) por razones de ‘disciplina judicial’, en la medida en que
es necesario un mínimo de coherencia en el sistema judicial.”[44]
(Negrilla fuera de texto original).
Así
las cosas, se puede establecer que si un juez desconoce sus propios
precedentes, ya sea porque omite hacer referencia a ellos o porque no presenta
motivos razonables y suficientes para justificar su nueva posición, la
consecuencia no será otra que la violación de los derechos a la igualdad y al
debido proceso.[45]
3.1.2.
Precedente  vertical.
Esta
figura se refiere al deber de observancia de los lineamientos sentados por los
órganos encargados de unificar jurisprudencia.  En ese orden de ideas, un juez
de inferior jerarquía debe seguir la posición adoptada por los entes judiciales
superiores. Para la mayoría de asuntos, la interpretación que deben seguir los
funcionarios judiciales es determinada por la Corte Suprema de Justicia o el
Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción.
En los asuntos que no son susceptibles de ser revisados por esas corporaciones,
quienes se encargan de dictar la pauta hermenéutica en materia judicial son los
Tribunales Superiores de cada Distrito.
En
consecuencia, cuando las altas corporaciones se han pronunciado sobre un asunto
particular, el juez debe aplicar la subregla sentada por ellas. En estos casos
la autonomía judicial se restringe a los criterios unificadores de dichos
jueces colegiados.
3.2. Decisión sin
motivación como criterio específico de procedibilidad
La
jurisprudencia constitucional, a partir de las sentencias T-949 de 2003 y C-590
de 2005, estableció la falta de motivación de las decisiones judiciales,
entendiendo aquella como la ausencia de sustento argumentativo o la
irrelevancia de las consideraciones aplicadas para dirimir la controversia,
como un criterio específico autónomo de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales.
Desde
muy temprano en la doctrina constitucional sobre la materia, esta Corporación
ha recalcado de manera enfática la necesidad de sustentar los argumentos que
llevan al juez a adoptar una decisión[46].
En efecto, en la sentencia C-037 de 1996, analizando la constitucionalidad del
artículo 55 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, la Corte
sostuvo:
“no
cabe duda que la más trascendental de las atribuciones asignadas al juez y la
que constituye la esencia misma del deber constitucional de administrar
justicia, es la de resolver, con imparcialidad, en forma oportuna, efectiva y
definitiva los asuntos que los sujetos procesales someten a su consideración
(Art. 228 C.P.). Para ello, es indispensable, como acertadamente se dice al
inicio de la disposición que se revisa, que sean analizados todos los hechos y
asuntos planteados dentro del debate judicial e, inclusive, que se expliquen en
forma diáfana, juiciosa y debidamente sustentada, las razones que llevaron al
juez para desechar o para aprobar los cargos que fundamenten el caso en
concreto”. [47] (Subrayado
fuera de texto)
En similar
sentido, tratándose de asuntos de naturaleza civil, la Corte ha señalado
reiteradamente – fundamentada en el principio de congruencia contenido
en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil – que la falta de
resolución sobre las pretensiones o excepciones formuladas al interior de un
proceso puede derivar en el desconocimiento del derecho al debido proceso,
siempre y cuando tal omisión resulte en la imposibilidad de ejercer, de manera
real y efectiva, el derecho de defensa. Sobre el particular, afirmó este
Tribunal:
“A tenor de este
nuclear principio del derecho procesal civil, el juez, en su sentencia, no
puede reconocer lo que no se le ha pedido (extra petita) ni más de lo
pedido (ultra petita). Lo demás, significa desbordar, positiva o
negativamente, los límites de su potestad. De otra parte, el derecho
fundamental de acceso a la justicia no se satisface si el juez deja de
pronunciarse sobre el asunto sometido a su decisión, quedando éste
imprejuzgado. La importancia de que el fallo sea congruente con las
pretensiones y las excepciones propuestas o las que hayan debido reconocerse de
oficio, ha llevado al Legislador a contemplar el vicio de inconsonancia entre
las causales de casación (D 2282 de 1989, art 1o, num 183).
En el plano
constitucional y, específicamente, en el marco de la acción de tutela, el vicio
de incongruencia atribuible a determinada acción u omisión judicial no puede
suscitarse con la extensión que le es propia en la legislación civil, y que en
esa misma medida puede ser objeto de impugnación ante la jurisdicción ordinaria.
La incongruencia que es capaz de tornar en simple de vía de hecho la acción
del juez reflejada en una providencia, es sólo aquella que subvierte
completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del
proceso, generando dicha alteración sustancial, dentro de la respectiva
jurisdicción, la quiebra irremediable del principio de contradicción y del
derecho de defensa. En efecto, el proceso debe conservarse, desde su
apertura hasta su culminación, abierto y participativo, de modo que se asegure
la existencia del debate y de la contradicción - que le son consustanciales y
que son el presupuesto de una sentencia justa - sobre una base de lealtad y de
pleno conocimiento de sus extremos fundamentales. Es evidente que si la
sentencia o providencia judicial recae sobre materias no debatidas en el
proceso, ausentes de la relación jurídico-procesal trabada, la incongruencia,
además de sorprender a una de las partes, la coloca en situación de indefensión
que, de subsistir, pese a la interposición de los recursos, y con mayor razón
cuando éstos no caben o se han propuesto infructuosamente, se traduce
inexorablemente en la violación definitiva de su derecho de defensa (CP art.
29).
Sólo si
concurren estas condiciones podrá predicarse un radical desajuste entre lo
debatido y lo finalmente resuelto, con suficiente entidad para hacer seguir de
la falta de contradicción, la violación del derecho de defensa de una de las
partes en el proceso que pueda ser ventilado a través de la acción de tutela.
Si dentro del procedimiento ordinario, atendidas las circunstancias del caso,
la indefensión producto del vicio de incongruencia, puede reconocerse e
impugnarse, la parte agraviada debe hacerlo; si no lo hace, no se configura el
estado de indefensión, pues mal puede alegarse esa circunstancia por quien ha
tenido los medios de defensa y se ha abstenido de utilizarlos. Es bien sabido
que si existen medios eficaces de defensa en la legislación ordinaria, la
acción de tutela es improcedente; tampoco prospera normalmente, en este evento,
como mecanismo transitorio, ya que la existencia de recursos puede restarle la
nota de irremediabilidad al perjuicio. La acción de tutela, en suma, frente a
vías de hecho judiciales, se reduce a los casos en los cuales contra la
providencia en la que se haga patente la arbitrariedad o defecto absoluto antes
aludido, no exista medio ordinario de defensa o que pese a estar consagrado y a
ejercitarse con ese objeto, la situación irregular se mantenga y, por ende, el
quebrantamiento del derecho fundamental subsista y los medios ordinarios de
defensa se encuentren ya agotados.” [48] (Subrayado
fuera de texto)
En concordancia
con lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia T-592 de 2000 sostuvo
lo siguiente:
"Sea lo
primero señalar que es un principio general, en materia de procedimiento, por
estar directamente relacionado con el debido proceso y el derecho de defensa,
que exista la debida coherencia, en todas las sentencias,  entre los
hechos, las pretensiones y la decisión. Es decir, el juez debe resolver
todos los aspectos ante él expuestos. Y es su obligación explicar las
razones por las cuales no entrará al fondo de alguna de las pretensiones.
También se ha establecido por la doctrina y la jurisprudencia, que no toda
falta de pronunciamiento expreso sobre una pretensión, hace, por sí misma
incongruente una sentencia. Al respecto, cabe recordar lo dispuesto en el
artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.
En el caso de la
acción de tutela, debe, pues, el juez analizar si cuando se esgrime como vía de
hecho, la falta de pronunciamiento en la sentencia atacada de un aspecto
determinado, tal omisión es de tal importancia, que al no hacerlo, puede haber
sido determinante en la decisión a adoptar. En estos eventos, es posible
que la acción de tutela sea procedente..." (Subrayado
fuera de texto)
Por otro lado,
estudiando una solicitud de amparo promovida contra una providencia que había
resuelto un conflicto de competencia entre la justicia penal militar y
ordinaria en favor de la primera, sin aducir razón alguna para llegar a tal
conclusión, este Tribunal manifestó:
“Así,
lo primero que se echa de menos en la decisión de la Sala Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura, es la motivación en la que se pudo
fundamentar ésta  para deducir el tercer elemento del fuero militar, pues,
pese a lo que se dice en la providencia, no es claro ni evidente que el “deshacerse”
de una persona que ha sido detenida por la fuerza pública en cumplimiento de
sus funciones,  haga parte o pueda tenerse como un hecho derivado de su
competencia. La Sala Disciplinaria pasa por alto esta circunstancia, le basta
afirmar llanamente que existe la relación con el servicio, sin dar argumentos
que sustenten su aserto, como si su leal saber y entender, su convicción,
fuesen sustento suficiente de su fallo.
Si
la principal obligación de los jueces consiste en motivar sus decisiones
aduciendo las razones de hecho y de derecho que le permiten arribar a la
decisión que ponga fin a la controversia planteada, motivación que no sólo
permite a las partes conocer los fundamentos que tuvo el juzgador para llegar a
una conclusión determinada, sino el mecanismo a través del cual se busca
erradicar la arbitrariedad del Estado, la Sala Disciplinaria de Consejo de
la Judicatura, en el caso en análisis, estaba en el deber jurídico  de
fundamentar su decisión, especificando  cuál era la relación que, en su entender,
existía entre el hecho investigado y las funciones que constitucionalmente está
obligado a cumplir el Ejército Nacional, para diferir en la jurisdicción
militar la competencia para adelantar el proceso penal por el homicidio de la
señora Bautista.” [49] (Subrayado
fuera de texto).
Igualmente, en
la sentencia T-069 de 1999, la Corte protegió el derecho fundamental al debido
proceso de una persona que había sido sancionada disciplinariamente sin que
mediara decisión de fondo respecto de los argumentos de defensa que había
formulado en el recurso de apelación. En dicha oportunidad, este Tribunal
señaló que:
“En
el asunto sub examine, se observa que la vía de hecho consiste en el
desconocimiento por parte del Consejo Superior de la Judicatura de los derechos
fundamentales del accionante, no sólo al debido proceso y a la defensa, sino
adicionalmente al acceso a la administración de justicia, al no haber decidido
de fondo la solicitud por él formulada en el recurso de apelación contra la
sentencia del Consejo Seccional de Cundinamarca, relativa a la prescripción de
la acción disciplinaria.”
“Examinada
la sentencia del Consejo Superior de la Judicatura, y en particular los
considerandos y la parte resolutiva de la misma, por medio de la cual resolvió
la apelación formulada por el actor contra la sentencia del Consejo Seccional,
no se encuentra que dicha Corporación se hubiese pronunciado acerca de la
solicitud de prescripción de la acción disciplinaria. Tan sólo en uno de los
salvamentos de voto se hace alusión al tema.”
“En
tal virtud, estima la Corte que la autoridad accionada vulneró los derechos
fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración
de justicia del señor Nuñez Cantillo, por lo que la decisión materia de tutela
se convierte en una vía de hecho, que ante la inexistencia de otro mecanismo de
defensa judicial en cabeza del peticionario hace viable la tutela.”
Ahora bien, la
Corte ha sostenido que la comprobación de la ausencia de motivación de las
decisiones judiciales está estrechamente ligada a las materias alegadas, los
hechos y la complejidad del asunto. De esa forma, mientras que en algunos casos
unas breves consideraciones bastarán para dirimirlo; en otros es indispensable
que el juez argumente de manera exhaustiva la decisión que va a adoptar. En
consecuencia, siempre habrá de emitirse pronunciamiento sobre los asuntos
entorno de los cuales gira la controversia y si es del caso, aducir la razón
jurídica por la cual el fallador se abstendrá de tratar alguno de los puntos
sometidos a su consideración. En palabras de la Corte:
“Ahora bien, la
motivación suficiente de una decisión judicial es un asunto que corresponde
analizar en cada caso concreto. Ciertamente, las divergencias respecto de lo
que para dos intérpretes opuestos puede constituir una motivación adecuada no
encuentra respuesta en ninguna regla de derecho. Además, en virtud del
principio de autonomía del funcionario judicial, la regla básica de
interpretación obliga a considerar que sólo en aquellos casos en que la
argumentación es decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o, en
últimas, inexistente, puede el juez de tutela intervenir en la decisión
judicial para revocar el fallo infundado. En esos términos, la Corte reconoce
que la competencia del juez de tutela se activa únicamente en los casos
específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia
en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad”[50].
Adicionalmente,
en la sentencia T-302 de 2008, esta Corporación expresó que la motivación de
las providencias judiciales es “un componente que refuerza el contenido
mínimo del debido proceso, dado que constituye una barrera a la arbitrariedad
judicial y contribuye a garantizar la sujeción del juez al ordenamiento
jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de la providencia.”
De conformidad
con la jurisprudencia constitucional antes reseñada, una autoridad judicial
incurre en una decisión sin motivación y, por consiguiente, desconoce el
derecho fundamental al debido proceso de una persona, cuando la providencia
judicial (i) no da cuenta de los hechos y los argumentos traídos por los
sujetos vinculados al proceso, particularmente cuando resultan esenciales para
el sentido de la decisión (ii) no justifica el motivo por el cual se abstiene
de pronunciarse sobre ciertos temas o (iii) los despacha de manera
insuficiente, bajo consideraciones retóricas o en conjeturas carentes de
sustento probatorio o jurídico alguno.
3.3.
Violación directa de la Constitución
La
jurisprudencia constitucional ha precisado que esta causal se origina en la
obligación que tienen todas las autoridades judiciales de velar por el
cumplimiento del precepto consagrado en el artículo 4° de la Carta, según el
cual “la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad
entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales”, así como en la función de la Corte
Constitucional como guardiana de esta norma superior[51].
3.3.1.
Este defecto fue inicialmente concebido por esta Corporación como un defecto
sustantivo[52].
Sin embargo, posteriormente empezó a conferírsele autonomía e independencia
conceptual. Es así como en la Sentencia T-441 de 2003[53] se sostuvo
que, entre las “diversas situaciones genéricas de violación de la
Constitución” que autorizan la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, están aquellas en las que se incurre en violación
directa de la Constitución y de los derechos fundamentales de alguna de las
partes. En esa oportunidad la Corte precisó:
“A partir de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, pueden identificarse diversas
situaciones genéricas de violación de la Constitución que autorizan la
procedencia de tutela en contra de providencias judiciales, incluidas las
sentencias.
(…)
Finalmente
se tienen las situaciones en las cuales se incurre en violación directa de la
Constitución y de los derechos fundamentales de alguna de las partes. Se trata
de las hipótesis en las cuales la decisión se apoya en la interpretación de una
disposición en contra de la Constitución[54], y
aquellas en las cuales el funcionario judicial se abstiene de aplicar la
excepción de inconstitucionalidad cuando la violación de la Constitución
resulta manifiesta y la negativa de resolver el punto ante una solicitud
expresa por alguna de las partes en el proceso[55].” (Negrillas fuera
de texto original).
En la misma
línea, en Sentencia T-949 de 2003[56],
la Corte reiteró lo señalado por la jurisprudencia respecto a los defectos
sustantivo, fáctico, procedimental y orgánico, enunciando otros defectos
adicionales, entre ellos la violación directa de la Constitución. En aquel
entonces indicó:
“Por
lo anterior, todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela
respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de
la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias
judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya
determinado de manera previa la configuración de una de las causales de
procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de
los seis eventos  suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i)
defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error
inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y
(vi) violación directa de la Constitución.”  (Negrillas
fuera de texto).
La
anterior interpretación se consolidó en la Sentencia C-590 de 2005, en donde se
incluyó definitivamente a la violación directa de un precepto constitucional
dentro del conjunto de defectos autónomos que se deben satisfacer para que
proceda la acción de tutela contra providencias judiciales. Al hacerlo la Corte
no modificó “el sentido específico que la jurisprudencia anterior le había
atribuido, aunque sí la inicial importancia que al comienzo le reconoció”[57].
Ahora
bien, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el desconocimiento de
la Constitución se puede dar, al menos, en las siguientes ocasiones: (i) cuando
se desobedecen o no se toman en cuenta, ni explícita ni implícitamente, las
reglas o los principios constitucionales; (ii) cuando dichas reglas y
principios son considerados, pero se les da un alcance insuficiente[58];
o (iii) cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad a pesar de ser
evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso[59].
En
conclusión, bajo los términos referidos y una vez verificados los supuestos
señalados, le es dable al juez de tutela entrar a verificar excepcionalmente,
si con la decisión tomada en alguna de las respectivas jurisdicciones, se
vulneraron derechos fundamentales. De ser ello así, está autorizado el
sentenciador constitucional para pronunciarse de fondo respecto del asunto
puesto a su consideración. Ello con el fin de que la nueva providencia adecue
el asunto a los postulados superiores, subsanando las presuntas vulneraciones
que se le hayan ocasionado a las garantías ius fundamentales.
4. Facultad
de la Contraloría para exigir la suspensión de funcionarios conforme al
principio de verdad sabida y buena fe guardada, marco constitucional, legal y
jurisprudencial
4.1.
La Asamblea Nacional Constituyente convocada en 1991 con el fin de promulgar
una nueva Constitución Política para el país, estuvo conformada por distintos
representantes quienes debían presentar proposiciones ante la Plenaria de la
Asamblea con el fin de que fueran tenidas en cuenta al momento de redactar el
texto definitivo de cada uno de los artículos que conformarían la nueva Carta
Política.
En
ese sentido, uno de los constituyentes en su proposición señaló que el
principio de “verdad sabida y buena fe guardada”, no era nuevo ni en
Colombia ni en el mundo dado que al Consejo Superior de la Judicatura, creado
por la Reforma Constitucional de 1979, le fueron otorgadas ciertas facultades
para aplicarlo. Destacó que pese a su fugaz vigencia, el mencionado principio tuvo
un éxito sorprendente, por los excelentes resultados de orden práctico que en
tan poco tiempo se obtuvieron.
La verdad sabida
y buena fe guardada “se basa en el concepto intelectual de la evidencia, que
no puede despreciarse como elemento en la adopción de las conductas humanas”.
La sola mención de este principio produce reacciones en el campo judicial,
porque parecería desquiciar el rigorismo de los sistemas de prueba en que se
basan los mecanismos procedimentales para el establecimiento de la verdad, que
no solo puede ignorar la realidad de los hechos cuando éstos no han sido
probados, sino que puede despreciar o contrariar la evidencia, aunque esta sea
de conocimiento universal.
Así, puede
señalarse que la adopción del principio de “verdad sabida y buena fe
guardada” se propone no para juzgar a una persona ni para aplicarle una
sentencia penal, ya que ello desconocería el derecho al debido proceso.
Por último, esa
proposición señaló que dicha potestad se “aplicaría exclusivamente en el
campo disciplinario de la conducta de los funcionarios públicos puesto que se
refiere exclusivamente a la desvinculación del cargo como una medida
precautelativa”[60].
4.1.1. La
Constitución de 1991, al establecer las atribuciones del Contralor General de
la República, introdujo este principio en el sentido de que la Contraloría,
podrá exigir verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de
funcionarios que se ven involucrados no solo en una investigación disciplinaria
sino también de índole penal y fiscal. Sobre este último aspecto, la Sala
centrará su estudio, en el siguiente orden:
El proceso de
responsabilidad fiscal se fundamenta en el numeral 5º del artículo 268 de la
Constitución, según el cual el Contralor General de la República tiene la
función de establecer la responsabilidad de los servidores públicos y
particulares que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones
pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción
coactiva sobre los alcances deducidos de la misma. De acuerdo con el inciso 6º
del artículo 272 ibídem[61]
estas funciones se predican también para las contralorías territoriales.
Se aúna a ello que, conforme lo
establece el artículo
268-8 Superior el Contralor General de la República se encuentra facultado para
promover ante las autoridades competentes investigaciones penales o
disciplinarias contra quienes hayan causado, en ejercicio de la gestión fiscal,
daño al patrimonio del Estado, pudiendo exigir, bajo su responsabilidad y conforme
al principio de la verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata
de los funcionarios involucrados, mientras culminan las investigaciones
fiscales y los respectivos procesos penales o disciplinarios. Así lo autoriza
el citado artículo en los siguientes términos:
“Artículo
268. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:
(…)
8.
Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas,
investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio
a los intereses patrimoniales del Estado. La Contraloría, bajo su
responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión
inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los
respectivos procesos penales o disciplinarios” (Subrayado fuera
del texto).
La
atribución constitucional referida fue recogida por el artículo 35 del numeral
6º del Decreto Ley 267 de 2000[62],
según el cual:
“Despacho y
funciones del Contralor General. Corresponde al Despacho del Contralor, con la
colaboración y coordinación del Secretario Privado, prestar y suministrar en
forma efectiva los servicios de apoyo inmediato que requiera el Contralor
General, con el fin de facilitar el ejercicio de sus funciones.
Son funciones
del Contralor General de la República, además de las atribuciones
constitucionales y legales a él asignadas, las siguientes:
(…)
6. Ordenar la
suspensión inmediata, mientras culminan los procesos penales o disciplinarios a
que alude el ordinal 8 del artículo 268 de la Constitución Política.
(…)”.
4.1.2.
Esa facultad constitucional del Contralor General de la República, también fue
otorgada a las contralorías territoriales. Al respecto, el inciso 6 del
artículo 272 de la Carta señala que “los contralores departamentales,
distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las
funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y
podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas
el ejercicio de la vigilancia fiscal”.
4.1.3. Por su
parte, el numeral 5 del artículo 105 de la Ley 136 de 1994 “por la cual se
dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de
los municipios”, establece las causales de suspensión de los alcaldes
municipales de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 105.
CAUSALES DE SUSPENSIÓN. El Presidente de la República en el caso del Distrito
Capital de Santafé de Bogotá, y los gobernadores en los demás casos,
suspenderán a los alcaldes en los siguientes eventos.
(…)
5. Cuando la
Contraloría General
de la República solicite
la suspensión provisional de conformidad a lo establecido en el numeral 8o.,
del artículo 268 de la
Constitución Política. La Contraloría bajo su responsabilidad, podrá exigir,
verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios
mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o
disciplinarios.”[63]
Finalmente,
el numeral 13 del artículo 109 del Decreto 1421 de 1993, “por el cual se
dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”,
establece:
ARTICULO 109.
ATRIBUCIONES. Además de las establecidas en la Constitución, el contralor
tendrá las siguientes atribuciones:
(…)
13. Promover
ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas,
investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio
a los intereses patrimoniales del Distrito. La Contraloría, bajo su
responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión
inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los
respectivos procesos penales o disciplinarios, y
14. Proveer los
empleos de su dependencia, conforme a las disposiciones vigentes.
(…)”.
De
conformidad con lo anterior, la finalidad de la mediada de suspensión temporal
de funcionarios públicos se dirige a asegurar la transparencia de las
investigaciones fiscales, disciplinarias y penales, evitar que el patrimonio y
moralidad pública se ponga en mayor riesgo y lograr la efectividad del control
fiscal.
4.2.
A continuación se expondrán brevemente algunos de los pronunciamientos más
relevantes que esta Corporación ha hecho en relación con el principio de “verdad
sabida y buena fe guardada” contemplado en el artículo 268-8 de la Carta
Política.
4.2.1.
En un inicio, mediante Sentencia T-157 de 1993, la Corte tuvo la
posibilidad de resolver una acción de tutela interpuesta por un grupo de médicos
contra las resoluciones administrativas que los suspendieron en el ejercicio de
los cargos que ejercieron en la Caja Departamental de Previsión del Huila – CAPREHUILA.
Señalaron
los demandantes de aquella época que las resoluciones administrativas que los
suspendieron fueron expedidas a solicitud de la Contraloría General del Huila
por presuntas irregularidades en la prestación del servicio de salud y
otorgamiento de medicamentos.
En
la providencia en mención la Corte si bien confirmó la decisión de segunda
instancia que rechazó por improcedente la acción de tutela, dejó claro que los
funcionarios públicos que son sujetos pasivos del control fiscal pueden ser
suspendidos del cargo en virtud del principio de verdad sabida y buena fe
guardada[64].
4.2.2.
Posteriormente, en la Sentencia C-484 de 2000 la Sala Plena de la Corte
Constitucional, al decidir la demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 99, 100, 101 y 102 de la Ley 42 de 1993 “sobre la organización del
sistema de control fiscal financiero y los organismos que la ejercen”,
señaló que la figura de suspensión provisional de servidores públicos tiene una
doble connotación, la primera de carácter sancionatorio y la segunda como
medida cautelar.
En
palabras de la Corte la suspensión temporal de funcionarios públicos en virtud
del principio de “verdad sabida y buena fe guardada”, de un lado “es
una sanción, la cual como se explicó, no puede ser impuesta por la contraloría,
por ser de naturaleza disciplinaria. De otro lado, es una medida cautelar de
origen constitucional que no busca sancionar sino asegurar la transparencia,
imparcialidad y efectividad de la investigación fiscal, pues para adelantar el
proceso fiscal es razonable la separación del cargo del funcionario involucrado
en la falta fiscal”. En ese sentido, dicha figura goza de pleno respaldo
constitucional, como quiera que el numeral 8º del artículo 268 de la Carta
Política dispone que la contraloría podrá exigir “la suspensión inmediata de
funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos
penales o disciplinarios”. Por consiguiente, la medida es válida constitucionalmente
si se entiende como medida cautelar que podrá ser solicitada por la
contraloría, y no como sanción fiscal.
4.2.3.
Con una orientación similar, en la Sentencia C-603 de 2000, este
Tribunal estudió la constitucionalidad del numeral 5º del artículo 105 de la
Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la
organización y el funcionamiento de los municipios”. En dicha providencia
la Corte precisó que el numeral 8º del artículo 268 de la Carta Política,
asigna a la Contraloría General de la República la facultad de promover las
investigaciones penales o disciplinarias que correspondan, pudiendo incluso
exigir la suspensión inmediata de los funcionarios comprometidos.
En
palabras de la Corte, “el uso de la atribución en referencia tiene
repercusión directa en la interrupción del ejercicio del cargo público objeto
de la actuación del Contralor, ya que, cuando éste se dirige al nominador en
demanda de la suspensión, no le deja alternativa distinta de proceder a ella”.
4.2.4.
Por otra parte, en la Sentencia SU-837 de 2002, este Tribunal
conoció el caso de una acción de tutela interpuesta contra un laudo arbitral.
Ese fallo distinguió las decisiones adoptadas “en derecho”, “en equidad”, “en
conciencia” y “verdad sabida y buena fe guardada”. Frente a este último
principio la Corte señaló que las decisiones en conciencia o verdad sabida y
buena fe guardada, remiten a la esfera interna del fallador quien adopta una
decisión cuya finalidad no es necesariamente la justicia o la equidad, por lo
que “Quien falla verdad sabida y buena fe guardada no tiene que hacer
explícitos los hechos en que se funda ni justificar con razones sus
conclusiones”.
De
igual manera, en la providencia en mención se precisó que las decisiones
adoptadas con fundamento en ese principio no deben ser arbitrarias ya que “si
bien el que decide en conciencia no tiene que hacer expresas sus razones, el
contenido de lo decidido también tiene que respetar unos límites mínimos
externos, como los hechos básicos del caso. De ahí que la decisión de los
jurados de conciencia esté sometida a control judicial y pueda ser anulada por
contraevidente”[65]
4.2.5.
Finalmente, en la Sentencia T-297 de 2006, la Corte conoció una acción
de tutela interpuesta por el Alcalde Municipal de Jordán Sube (Santander) quien
bajo el principio de “verdad sabida y buena fe guardada” fue suspendido del
cargo. En esa oportunidad la Corte se pronunció sobre la facultad constitucional
de los contralores y destacó tres características que adquieren relevancia en
el asunto bajo examen, las cuales giran en torno al carácter vinculante para el
nominador, la temporalidad de la medida y el carácter descentralizado. El
ejercicio de esta potestad está supeditado a que i) exista prueba sobre la
determinación del daño patrimonial al Estado; ii) la estimación de la cuantía y
iii) la identificación de los presuntos responsables fiscales.
Para
la Corte actuar bajo el principio de “verdad sabida y buena fe guardada”
recae sobre las razones que llevan al Contralor a creer fundadamente que la
permanencia del funcionario investigado en el desempeño de sus funciones pueda
afectar las investigaciones, dificultar la tarea de fiscalización o comprometer
más el interés colectivo. El daño y la responsabilidad deben estar sometidos a
los principios de la necesidad de prueba y suficiente motivación de las
decisiones.
4.2.6.
El anterior recuento jurisprudencial permite a la Sala concluir que si el ente
de control fiscal tiene razones sólidas y evidencias razonables para establecer
que la permanencia de un funcionario en el cargo afecta el desarrollo de una
investigación, obstaculiza la fiscalización o compromete aún más el patrimonio
del Estado, puede exigir al nominador de la respectiva entidad la suspensión
inmediata y temporal del servidor público investigado. El uso de la atribución
en referencia implica que el Contralor previamente deba iniciar el
correspondiente proceso o investigación de manera que obtenga suficientes
elementos de juicio para imponer dicha medida cautelar.
Se
aúna a ello, que esa potestad constitucional la ejerce la Contraloría bajo su
responsabilidad, circunstancia que a futuro puede generar tanto para el Estado
como para el contralor que exigió la suspensión, la reparación de los daños
causados como consecuencia de esa medida en caso de que la misma resulte
injusta, es decir, en aquellos casos donde el investigado es absuelto de
responsabilidad fiscal.
En
resumen, la atribución otorgada a los contralores para exigir la suspensión de
funcionarios bajo el principio de “verdad sabida y buena fe guardada” es
de rango constitucional, por lo que no requiere un desarrollo legal. De este
modo, el artículo 268-8 de la Constitución Política establece una serie de
condiciones que deben ser tenidas en cuenta al momento de aplicar dicha
potestad. El cumplimiento de esas condiciones evita que funcionarios públicos
sean suspendidos por el solo hecho de que contra ellos cursen procesos de
responsabilidad fiscal, que esa facultad sea aplicada de manera arbitraria y
que como consecuencia de ello, el Estado a futuro deba responder por los daños
ocasionados.
4.3.
Parámetros exigidos por el artículo 268-8 de la Constitución Política para
ejercer la potestad de suspensión de funcionarios públicos bajo el principio de
verdad sabida y buena fe guardada
Los
parámetros que deben ser tenidos en cuenta por las Contralorías para exigir la
suspensión de funcionarios en virtud de la potestad prevista en el artículo
268-8 Superior, son los siguientes:
I)
Competencia: De conformidad
con los artículos 268-8 y 272-6 el Contralor General de la República y los
Contralores Departamentales, Distritales y Municipales, en el ámbito de su
jurisdicción, están facultados para exigir bajo su responsabilidad y en
aplicación del principio de verdad sabida y buena fe guardada la suspensión
inmediata de funcionarios contra los cuales se adelanten investigaciones o
procesos penales o disciplinarios originados en el ejercicio del control
fiscal.
II)
Carácter
vinculante para el nominador: Al respecto, la jurisprudencia de esta
Corporación ha advertido que no es potestativo del nominador decidir si cumple
o no la exigencia presentada por el Contralor de suspender de manera
provisional a determinado funcionario por cuanto el “uso de esta atribución
tiene repercusión directa en la interrupción del ejercicio del cargo público
objeto de la actuación del Contralor, ya que, cuando éste se dirige al
nominador en demanda de la suspensión, no le deja alternativa distinta de
proceder a ella. Se trata de un requerimiento con efectos vinculantes para el
nominador, ya que la Carta Política emplea el término "exigir", lo
que definitivamente es distinto de "solicitar" o "pedir",
expresiones que, al fin y al cabo, dejarían la decisión en manos del
funcionario administrativo correspondiente. Una exigencia tiene connotación
imperativa; hace forzosa la ejecución de lo exigido”.[66] De este
modo, el nominador no puede modificar, aplazar o rechazar la exigencia
realizada por el Contralor.
III)
Responsabilidades
de los contralores:
El artículo 268-8 Superior dispone que “la Contraloría, bajo su
responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión
inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los
respectivos procesos penales o disciplinarios”. Lo anterior, implica que el
funcionario que fue absuelto de las investigaciones que cursaban en su contra
podrá acudir a la administración de justicia y demandar al Estado con el fin de
obtener la reparación de perjuicios a través del medio de control de reparación
directa. Del mismo modo, el Estado podrá repetir contra el funcionario que
exigió la suspensión de conformidad con el artículo 90 de la Carta Magna. Sobre
este aspecto, la Sala realizará un análisis más detallado en páginas
subsiguientes.
IV)
Temporalidad: Por mandato
constitucional la suspensión se mantiene mientras culminan las investigaciones
fiscales o los respectivos procesos penales o disciplinarios. Separar
temporalmente a los funcionarios que se ven involucrados en este tipo de
investigaciones es una medida preventiva que impide que la permanencia en el
cargo dificulte el curso normal de las mismas.
4.4.
La suspensión de funcionarios públicos, bajo el principio de verdad sabida y
buena fe guardada, alcance y límites
4.4.1.
Con respecto al alcance de la facultad otorgada constitucionalmente a los
contralores para exigir la suspensión inmediata y temporal de funcionarios
públicos bajo el principio de “verdad sabida y buena fe guardada”, esta
Corporación en la sentencia C-603 de 2000, tuvo la oportunidad de pronunciarse
en los siguientes términos:
“Por otra parte,
la medida en comento tiene un alcance provisional, por cuanto no se
separa definitivamente a los servidores públicos involucrados, cuya presunción
de inocencia -en el campo fiscal, en el disciplinario y en el penal- todavía no
ha sido desvirtuada (art. 29 C.P.). Pero permite que, si el Contralor tiene
razones poderosas para temer que la permanencia de aquéllos en el desempeño de
sus empleos pueda afectar las investigaciones, dificultar la tarea de
fiscalización o comprometer todavía más el interés colectivo, los bienes del
Estado o la moralidad pública, demande del nominador, con la referida fuerza
vinculante, que se los suspenda, no a título de sanción sino como instrumento
transitorio encaminado a la efectividad del control.” (Negrillas fuera
del texto).
En
suma, dicha potestad tiene un alcance provisional porque separa a los
servidores públicos involucrados en una investigación fiscal, penal o disciplinaria
de manera temporal, es decir, hasta tanto culminen las referidas
investigaciones. Lo anterior, en virtud al principio de presunción de inocencia
previsto en el artículo 29 Superior.
Para
el caso de las contralorías en el proceso de responsabilidad fiscal, el término
de suspensión provisional del ejercicio del cargo se extenderá hasta que se
profiera decisión de fondo, es decir, fallo con o sin responsabilidad fiscal o
de archivo de las diligencias.
4.4.2.
Por su parte, los requisitos y límites que deben ser tenidos en cuenta
por los Contralores para exigir la suspensión provisional e inmediata de
funcionarios públicos, son los siguientes:
a).
Existencia de procesos de responsabilidad fiscal, penal o disciplinaria. Para
que el Contralor General de la República o los Contralores Territoriales exijan
al nominador la suspensión provisional de funcionarios públicos, necesariamente
deben existir investigaciones fiscales, penales o disciplinarias contra los
sujetos pasivos del control fiscal[67].
b).
La facultad de la Contraloría no es aplicable a todos los funcionarios del
Estado. En ese sentido solo comprende a aquellos que se determinan como sujetos
pasivos del control fiscal por recibir, manejar o intervenir fondos o bienes
del Estado. Al respecto el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio
Civil, mediante concepto de julio 15 de 1992, radicación núm. 452, señaló:
“(…)
La Sala
considera que la nueva potestad atribuida por la Constitución a los Contralores
para efectos de exigir la suspensión inmediata de funcionarios contra los
cuales se adelantan investigaciones o procesos penales o disciplinarios
originados en el ejercicio del control fiscal, es responsabilidad personal de
cada Contralor, quien actuará "verdad sabida y buena fe guardada".
Dicha potestad puede ejercerse en cumplimiento del marco institucional del
control fiscal y comprende a los funcionarios que se determinan como sujetos
pasivos del mismo por recibir, manejar o invertir fondos o bienes del Estado.
Conforman la excepción aquellos casos regulados especialmente por la
Constitución, como sucede con el presidente de la República, los magistrados de
los altos Tribunales de justicia y el Fiscal General de la Nación (ibídem,
artículos 174, 175, 178 - 3 y 256 - 3); los miembros del Consejo Nacional, cuya
pérdida de investidura corresponde decretar al Consejo de Estado por las
causales enumeradas en el artículo 183; los miembros de las demás corporaciones
públicas, para los cuales la ley puede establecer el procedimiento de
revocatoria del mandato (ibídem, artículos 4Q - 4 y 103), y los gobernadores y
alcaldes (ibídem, artículos 259, 304 y 314).
Por lo demás, la
orden de suspensión del cargo presupone la existencia de investigaciones
fiscales o de procesos penales o disciplinarios contra sujetos pasivos del
control fiscal y se mantiene, por mandato de la Constitución, ‘mientras
culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o
disciplinarios’".
c).
El retiro del servicio del funcionario investigado debe ser transitorio. Es
decir, la suspensión se mantiene mientras culminan los procesos fiscales,
disciplinarios o penales. Sobre este aspecto, es importante advertir que la
Contraloría al momento de exigir la suspensión deberá establecer el tiempo
estimado de duración del proceso. Lo anterior, por cuanto la medida no tiene
como fin separar de manera definitiva del cargo al investigado.
Este
límite implica que la suspensión conserve el carácter provisional porque puede
presentarse el caso donde el funcionario público es suspendido pero la
investigación o el proceso termina con posterioridad al período para el cual
fue nombrado, desconociéndose lo estipulado en el artículo 268-8 Superior al
producirse un retiro del servicio definitivo y no temporal.
d).
El ente de control podrá exigir bajo su responsabilidad, la suspensión
inmediata de los funcionarios que estén siendo investigados fiscalmente o
contra aquellos que se adelanten procesos penales y disciplinarios. Lo
anterior, con el fin de: (i) evitar que la permanencia en el cargo del
funcionario involucrado perturbe la transparencia de la investigación, (ii)
dificulte la tarea de fiscalización o (iii) comprometa aún más los bienes del
Estado y la moralidad pública.
4.5.
Responsabilidad del Estado cuando el funcionario público es suspendido en
virtud de la potestad prevista en el artículo 268-8 Superior y posteriormente
es absuelto de responsabilidad
Como
quedó señalado en precedencia, los contralores están facultados
constitucionalmente para exigir la suspensión de funcionarios públicos bajo el
principio de íntima convicción o verdad sabida y buena fe guardada. Sin
embargo, el ente de control debe ser cauteloso al momento de emplear esa
atribución porque es responsabilidad de cada contralor exigir la suspensión
inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los
respectivos procesos penales o disciplinarios. En ese sentido, quien resulte
afectado con ocasión de la suspensión podrá reclamar al Estado todos los daños
ocasionados, el cual se expone a afrontar demandas en su contra.
La
potestad consagrada en el artículo 268-8 Superior, es una figura problemática
porque da a entender que la suspensión provisional procede siempre que el ente
de control tenga la plena convicción de que el funcionario investigado es
fiscalmente responsable, lo cual no es acertado porque implicaría un
prejuzgamiento y por tanto la suspensión perdería su carácter cautelar como
mecanismo transitorio, encaminado a lograr la efectividad del control fiscal,
además se desconocería el principio de presunción de inocencia (artículo 29
CP). Se aúna a ello que no es suficiente con que se adelante la investigación
fiscal para la viabilidad de la medida.
La
suspensión provisional no implica entonces que el investigado siempre resulte
condenado, ni mucho menos que sea fiscalmente responsable porque puede darse el
caso, como el presente, donde el funcionario público suspendido termina
absuelto de toda responsabilidad.
En
este orden de ideas, la solicitud de suspensión provisional debe atender los
principios de razonabilidad y proporcionalidad a fin de que la misma no sea
utilizada de manera desbordada. Es decir, el Contralor debe valorar las
circunstancias fácticas de cada caso para llegar a la convicción sobre la
necesidad o no de aplicar la medida, que varía dependiendo de la gravedad de la
conducta y el impacto que tenga en la sociedad.
En
síntesis, el ejercicio de esta potestad: (i) está supeditado a que existan
contra los sujetos pasivos del control fiscal investigaciones fiscales, penales
o disciplinarias; (ii) no debe ser utilizada como una herramienta política sino
jurídica; esto es, el ente de control debe exigir la suspensión cuando observe
que la permanencia en el cargo del funcionario entorpece el desarrollo normal
de la investigación o se continúan malversando los bienes del Estado; (iii)
debe atender los principios de razonabilidad y proporcionalidad y (iv) a pesar
de la discrecionalidad que reviste a los contralores para adoptar la medida,
esta no debe ser utilizada de manera arbitraria.
Sobre
este último punto, es preciso señalar que en
ciertos casos las autoridades cuentan con una potestad discrecional para el
ejercicio de sus funciones, que sin embargo no puede confundirse con
arbitrariedad o el simple capricho del funcionario. Es así como el artículo 36 del CCA[68],
contenido que fue reproducido íntegramente en el artículo 44 de la Ley 1437 de
2011 señaló los principales límites al ejercicio de la facultad
discrecional
al establecer que “en la medida en que el contenido de una decisión, de
carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines
de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de
causa”. En consecuencia, toda decisión discrecional debe adecuarse a los
fines de la norma que autoriza el ejercicio de dicha facultad, al tiempo que ha
de guardar proporcionalidad con los hechos que le sirvieron de causa[69].
Con todo, en el Estado de
Derecho no tiene cabida la noción de discrecionalidad absoluta sino que
únicamente es admisible la discrecionalidad relativa, lo cual supone el deber
de “apreciar las circunstancias de hecho, la oportunidad y la convivencia
dentro de las finalidades inherentes a la
función pública y las particulares implícitas en la disposición que autoriza la
decisión discrecional”[70]. Así fue precisado por la Corte desde la Sentencia C-734
de 2000[71], al indicar:
“De
lo hasta aquí expuesto puede concluirse que la discrecionalidad absoluta
entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que
exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad
y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad
relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite
a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia
que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de
no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de
las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares
implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional”.
La discrecionalidad que
excepcionalmente otorga la ley nunca es absoluta, con lo cual se evita que se
confunda con la arbitrariedad y el capricho del funcionario. La
discrecionalidad relativa atenúa entonces la exigencia de motivación de ciertos
actos, aun cuando no libera al funcionario del deber de obrar conforme a los
principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa.
En
este orden de ideas, la atribución constitucional prevista en el numeral 8º del
artículo 268 es responsabilidad personal de los contralores, de manera que
deben hacer uso de la medida en aquellos casos donde existan indicios o
material probatorio que evidencie que la permanencia en el cargo obstaculiza la
transparencia de la investigación o en el desempeño de su empleo compromete aún
más los bienes del Estado.
La
suspensión provisional de funcionarios públicos en los casos donde el proceso
de responsabilidad fiscal culmina con decisión absolutoria o de archivo
involucra, por esa sola circunstancia, una reparación de los perjuicios
causados, en donde el contralor deberá justificar la decisión adoptada, por lo
que se hace necesario asegurar la interdicción a la arbitrariedad y el derecho
a la tutela efectiva.
En
suma, el acto administrativo que suspende de manera transitoria a un
funcionario sujeto pasivo de gestión fiscal no define su situación jurídica,
por cuanto se reitera la suspensión no es definitiva sino temporal. En ese
sentido, cuando el proceso de responsabilidad termina con una decisión de
archivo o de absolución conduce inexorablemente a la reparación del daño
causado por la suspensión provisional, lo que de ordinario deberá ser reclamado
mediante el uso de las acciones que para tal fin ha previsto el ordenamiento
jurídico, particularmente el medio de control de reparación directa ante la
jurisdicción contenciosa administrativa.
5.
Evolución jurisprudencial desarrollada por el Consejo de Estado sobre la
naturaleza y control de los actos de suspensión expedidos por el Contralor
5.1.
Al interior del Consejo de Estado la posición en torno a la
naturaleza del acto administrativo por medio del cual se suspende del cargo a
un funcionario que se encuentra incurso dentro de un proceso de responsabilidad
fiscal
no ha sido uniforme. Desde el año 1996, la Sala Plena de la Sección Segunda
de esa Corporación[72]consideró
que los actos administrativos proferidos por el Contralor eran de trámite y por
lo tanto no susceptibles de control judicial ante la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa. Al Respecto señaló:
La
Contraloría Municipal de Medellín cumplió legalmente el procedimiento de
acuerdo con las facultades legales otorgadas para solicitar esa medida
provisoria de ‘manera temporal’, mientras dura el proceso de responsabilidad
fiscal, por lo que no puede catalogarse como acto definitivo sino meramente
preparatorio.
En
virtud de lo anterior, el Consejo de Estado concluyó que el acto que realmente
pone fin a la actuación administrativa es la decisión o fallo del asunto de
responsabilidad fiscal y por ello el acto de trámite (suspensión) no es
demandable.
5.2.
A su turno, en la Sentencia de 6 de febrero de 1997[73], la Sala Plena de
la Sección
Segunda del Consejo de Estado explicó, en un caso donde un funcionario público fue
suspendido del cargo en virtud de una orden judicial, que la acción adecuada
para reclamar los perjuicios ocasionados como consecuencia de la separación
injusta del servicio era la de reparación directa y no la de nulidad y
restablecimiento del derecho, porque la suspensión posteriormente revocada debe
significar una reparación para el suspendido.
5.3.
Posteriormente, en la Sentencia de 13 de julio de 2000[74], la
Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado tuvo la oportunidad de
conocer la apelación en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en
el que el demandante pretendía obtener la nulidad del acto administrativo por
medio del cual el Gobernador del Chocó lo suspendió en el ejercicio del cargo
de Alcalde Municipal de Bagadó. Señaló el demandante de aquella época, que la
medida de suspensión se derivó de la solicitud que formulara el contralor
departamental del Chocó al Gobernador con fundamento en los artículos 268-8 y
272-5 de la Carta Política.
En ese proceso,
a título de restablecimiento del derecho, el actor solicitó condenar a la
entidad al reconocimiento y pago de los sueldos, primas, bonificaciones,
vacaciones, cesantías y demás prestaciones dejadas de percibir desde la fecha
de suspensión hasta el reintegro.
En
esa oportunidad la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado,
sin pronunciarse sobre la naturaleza de los actos administrativos demandados,
confirmó la decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demanda
bajo el argumento de que el Contralor General como los contralores
departamentales tienen la atribución constitucional de exigir bajo su
responsabilidad la suspensión inmediata de funcionarios públicos mientras
culminan las investigaciones derivadas de un proceso penal o disciplinario.
5.4.
Con una orientación similar, en Sentencia de 29 de marzo de 2007[75], la
Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado decidió la apelación
interpuesta contra la decisión de primera instancia que se inhibió para
proferir un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda. En
esa ocasión el demandante en nulidad y restablecimiento solicitó la nulidad del
Oficio suscrito por el Contralor de Bogotá mediante el cual exigió al Alcalde
Mayor de Bogotá la suspensión en el cargo de Alcalde Local, así como la
Resolución por la cual el Alcalde dispuso la suspensión del funcionario en el
ejercicio del cargo referido.
En ese proceso,
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en
Descongestión se inhibió porque consideró que los actos proferidos por la
Contraloría no eran de naturaleza definitiva. De este modo, afirmó que los
actos enjuiciados eran de trámite y ejecución de manera que escapan del
conocimiento de la jurisdicción contenciosa.
El Consejo de
Estado revocó la decisión inhibitoria porque, en su concepto,  los actos por
medio de los cuales el Contralor solicita la suspensión temporal de un
funcionario en el ejercicio del cargo son definitivos y por tanto susceptibles
de control de legalidad. De acuerdo con el fallo:
“Los
Oficios referidos fueron proferidos por el Contralor DISTRITAL DE BOGOTÁ D.C.
en virtud de la facultad que se le otorga en el artículo 268 numeral 8º de la
C.P. en consonancia con el artículo 109 del Decreto 1421 de 1993 para suspender
de manera inmediata a los funcionarios mientras culminan las investigaciones o
los respectivos procesos penales o disciplinarios. Esta potestad obra con
independencia del resultado de los procesos fiscales, penales o disciplinarios
y encuentra su razón der ser en la decisión discrecional, más no arbitraria,
del mencionado funcionario de apreciar el grado de entorpecimiento que para la
realización de las citadas investigaciones pueda ejercer el servidor público
investigado.
Por
ende, teniendo esta connotación, la medida que así lo disponga es susceptible
de ser enjuiciada ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo siendo
factible esgrimir en contra de la misma los vicios de ilegalidad que respecto
de la generalidad de los actos administrativos pueden invocarse con miras a
desvirtuar la presunción de legalidad que los rodea”.
Con
esas razones la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado resolvió
de fondo el recurso de alzada con el argumento de que el móvil que condujo al
Contralor Distrital de Bogotá para exigir la suspensión inmediata del Alcalde
Local tuvo fundamento no solo en las disposiciones constitucionales y legales
que lo facultan para solicitar esa medida provisional sino también con base en
el material probatorio obrante en el expediente, el cual evidenció que contra
el demandante se adelantaron investigaciones fiscales, penales y
disciplinarias. En ese sentido, esa Corporación revocó la decisión inhibitoria
del a quo y, en su lugar, denegó las súplicas de la demanda.
5.5.
La anterior posición jurisprudencial fue reiterada por la Sección Segunda,
Subsección A, de esa Corporación mediante Sentencia de 4 de septiembre de
2008[76],
donde de manera preliminar aclaró que el acto de suspensión producido por una
autoridad fiscal es independiente de la decisión final que resuelve la
responsabilidad fiscal del investigado por tanto, tiene control judicial
autónomo bajo los parámetros del artículo 85 del C.C.A.
En ese proceso,
el Consejo de Estado resolvió la apelación interpuesta contra la decisión de
primera instancia que negó las súplicas de la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho instaurada en contra del  Municipio de Neiva, la
Contraloría Municipal y las Empresas Publicas de esa ciudad por  suspender  a
los demandantes de los cargos de Jefe de la División, Operación y Mantenimiento
y Jefe de División de Suministros y almacén de las Empresas Publicas de Neiva.
En ese fallo, se
explicó que el acto que suspende a un funcionario sea en materia fiscal,
disciplinaria o penal, no podría clasificarse como un acto preparatorio o de
trámite porque no impulsa, ni prepara una decisión. Tampoco es un acto
definitivo, porque no resuelve de fondo una situación. En ese sentido, la
providencia en mención precisó que esos actos son independientes, autónomos y
producen efectos jurídicos inmediatos y directos, respecto del investigado.
Para el Tribunal
Contencioso la medida de suspensión provisional tiene objetivos y requisitos
propios, además su procedencia cumple una función diferente a la del fallo; de
manera que, un acto que produce autónomamente efectos jurídicos directos e
inmediatos así sean temporales, debe ser revisable por el juez contencioso[77]. Si no se
permitiera el control y el acto final fuera exoneratorio de responsabilidad, la
decisión de suspensión se quedaría sin intervención jurisdiccional. Agregó que
no tiene sentido que solo pueda controlarse con el acto con el cual culmina la
actuación, porque este puede expedirse de manera ilegal, arbitraria y producir
perjuicios respecto del funcionario suspendido.
5.6.
No obstante lo anterior, el 2 de octubre de 2008, la Subsección B de la
Sección Segunda varió esa postura, al resolver un recurso de apelación dentro
de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual el
demandante solicitaba la nulidad de los actos administrativos proferidos por el
Contralor Distrital de Bogotá y el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., por medio de
los cuales se solicitó la suspensión del cargo de Gerente del Fondo Rotatorio
del Concejo de Bogotá y se ejecutó dicha medida.
La
mencionada providencia sostuvo de manera categórica que recogía “la tesis
expresada por la Subsección B, Sección Segunda, de esta Corporación en
Sentencia de 29 de marzo de 2007, radicado interno No. 0955-2005 (…), y se
retoma la sostenida por la Sala Plena de la Sección Segunda de la Corporación,
en el Auto de 17 de abril de 1996”, según la cual los actos administrativos
proferidos por el Contralor son preparatorios porque son expedidos dentro de un
proceso de responsabilidad fiscal, los cuales no tienen carácter de sanción
sino que dan impulso y celeridad al proceso administrativo correspondiente. Por
lo tanto, no susceptibles de control judicial ante la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa. En esa providencia el Tribunal Contencioso, además indicó[78]:
“Los actos que
decretan la suspensión provisional del cargo no se profieren por las mismas
autoridades que adelantan las investigaciones disciplinarias, fiscales o
penales, en estricto sentido no se expiden dentro de estos procesos, ni
obstaculizan o viabilizan la sucesión de sus etapas. Sin embargo, a pesar de
estas particularidades es innegable su naturaleza instrumental, preparatoria,
si se quiere, del buen desarrollo de dicha función investigativa.
Esta condición
instrumental impide concluir que estamos en presencia de actos administrativos
demandables ante la jurisdicción, pues, de conformidad con lo establecido en el
artículo 50 del C.C.A.:
a.     No ponen fin a
una actuación administrativa, por el contrario, la preparan.
b.     No deciden
directa o indirectamente el fondo del asunto, por el contrario, decretan una
medida cautelar que protege la decisión final.
c.      No son actos de
trámite que impidan la continuación de una actuación; por el contrario, son
actos preparatorios que no afectan la continuidad de las investigaciones
disciplinarias, fiscales o penales, tan es así que la suspensión provisional no
se adopta obligatoriamente en todos los casos en que éstas se adelantan[79].
Finalmente, de
aceptarse que los actos demandados definen una situación jurídica y, en
consecuencia, son objeto de vía gubernativa y de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho se pondría en riesgo la eficacia y urgencia de la
medida y se pasaría por alto su transitoriedad, amén de que se le vaciaría de
contenido porque como los recursos en vía gubernativa se conceden en el efecto
suspensivo, (artículo 55 del C.C.A.) y para acudir a la vía judicial debe
agotarse previamente la vía gubernativa (artículo 135, inciso 1º ibídem) no
tendría eficacia ni operancia”.
5.7.
La anterior postura fue reafirmada por la Sección Segunda, Subsección “B” del
Consejo de Estado a través de las Sentencias de 11 de junio de 2009[80] y 30 de
agosto de 2012[81].
En este último pronunciamiento, el Consejo de Estado sostuvo que “la
suspensión provisional es un instrumento (que puede ser utilizado o no)
otorgado al Contralor por la Constitución Política, para el buen desarrollo de
otras actuaciones administrativas destinadas a definir una situación jurídica
de un funcionario, bajo dicho supuesto, es el acto de fijación de
responsabilidad fiscal, el que es objeto de control por parte de la jurisdicción
de lo contencioso administrativo”.
Según
el Consejo de Estado, los actos administrativos que suspenden a un funcionario
en virtud del principio de verdad sabida y buena fe guardada si bien no son
actos de trámite que impidan la continuación de una actuación son actos
preparatorios[82]
que no afectan la continuidad de las investigaciones disciplinarias, fiscales o
penales, el cual no es demandable ante la jurisdicción contenciosa.
En síntesis, las razones
invocadas por el Consejo de Estado, cuya postura se ha mantenido inalterada
hasta la fecha y de hecho constituye la base de la sentencia ahora cuestionada
en sede de tutela, son las siguientes:
-
Los
actos que decretan la suspensión provisional del cargo no se profieren por las
mismas autoridades que adelantan las investigaciones disciplinarias, fiscales o
penales, y en ese sentido, no obstaculizan o viabilizan la sucesión de sus
etapas, razón por la cual es innegable su naturaleza instrumental,
preparatoria, si se quiere, del buen desarrollo de la función investigativa.
-
No
ponen fin a una actuación administrativa, por el contrario, la preparan.
-
No
deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, ya que decretan una
medida cautelar que protege la decisión final.
-
No
son actos de trámite que impidan la continuación de una actuación; por el
contrario, son actos preparatorios que no afectan la continuidad de las
investigaciones disciplinarias, fiscales o penales, tan es así que la
suspensión provisional no se adopta obligatoriamente en todos los casos en que
éstas se adelantan.
5.8. De todo lo
precedente, se puede concluir entonces que en la actualidad la tesis adoptada
por el Consejo de Estado es la que se hace referencia a que los actos
administrativos que suspenden de manera temporal a un funcionario público bajo
el principio de “verdad sabida y buena fe guardada” no son demandables
ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por cuanto esos actos son
preparatorios y no definen la situación jurídica del investigado. La suspensión
es transitoria y su finalidad es asegurar la transparencia del control fiscal.
Bajo esa postura, la Sección Segunda del Consejo de Estado en varias
oportunidades se ha inhibido para pronunciarse en estos asuntos, lo que, en
principio, vulnera el acceso efectivo a la administración de justicia de los
usuarios.
Sin embargo, la
jurisprudencia del máximo Tribunal Contencioso Administrativo no ha sido
pacífica en lo concerniente a la naturaleza de los actos proferidos por el
Contralor que exigen la suspensión de un funcionario mientras se adelantan investigaciones
fiscales, penales y disciplinarias. Tampoco ha determinado cuál es el medio de
control que se debe utilizar ni el acto administrativo que se debe demandar en
los casos en que el investigado fue suspendido de manera provisional y el
proceso de responsabilidad fiscal culminó con decisión absolutoria o de
archivo.
Lo anterior, ha
generado, como se advirtió, la producción de fallos inhibitorios, los cuales
según la jurisprudencia Constitucional constituyen una denegación de justicia,
en razón a que quien demanda queda desprotegido ya que este tipo de sentencias
dejan sin definición el conflicto que generó el litigio.
En ese sentido,
la sentencia inhibitoria presupone un fracaso del proceso, de la jurisdicción y
de la justicia, por cuanto el fin último es que los procesos judiciales
culminen con una decisión de fondo y que diriman la controversia planteada.
6.
Régimen constitucional de los fallos inhibitorios
En
la sentencia C-258 de 2008 la Corte Constitucional presentó una definición de
las implicaciones de un fallo inhibitorio. En aquella oportunidad dijo lo
siguiente:
“Decisiones
judiciales inhibitorias son aquellas que, por diversas causas,
ponen fin a una etapa procesal sin decidir de fondo el asunto que se le plantea
al juez, es decir, sin adoptar resolución de mérito[83];
por tanto, el problema que ha sido llevado a la justicia queda sin resolver, lo
que implica que puede presentarse nuevamente ante la jurisdicción del Estado
para su solución, salvo eventos especiales de caducidad o prescripción, que en
principio no se presentan en la acción de inconstitucionalidad[84].”[85]
Ese
mismo marco teórico fue esbozado en la sentencia C-666 de 1996[86], en la que
la Corte estudió si toda sentencia inhibitoria tiene la capacidad de vulnerar
los derechos fundamentales de las partes dentro de un proceso ordinario. Para
ello recalcó que este tipo de providencias tienen como efecto “que
el problema que ante [el juez] ha sido llevado queda en el
mismo estado inicial”. Bajo tal condición, luego juzgó que este tipo de
decisiones constituyen, como regla general, la “antítesis” del acceso a la
administración de justicia y el debido proceso.  Sobre este último puntualizó
lo siguiente:
“El
derecho constitucional fundamental al debido proceso se funda, entre otros
aspectos, en la garantía de que, sometido un asunto al examen de los jueces, se
obtendrá una definición acerca de él, de donde se desprende que
normalmente la sentencia tiene que plasmar la sustancia de la resolución
judicial.  Hacerla aparente o formal implica, por tanto, la innegable violación
de aquél, ya que deja al interesado a la expectativa, contrariando la razón
misma del proceso.”
Más adelante, insistió en que toda
providencia inhibitoria dictada sin justificación, es una forma de negación de
la justicia y causa de la prolongación de los conflictos. Bajo esta condición,
dicha sentencia aclaró que este tipo de decisiones deben ser excepcionales y
estar enmarcadas en motivos que puedan ser corroborados y a partir de los
cuales se pueda inferir que el operador judicial no tenía otra opción
argumentativa. En caso contrario, tal fallo constituirá una forma de ‘vía de
hecho’; al respecto afirmó lo siguiente:
“En
otros términos, la inhibición, aunque es posible en casos extremos, en los
cuales se establezca con seguridad que el juez no tiene otra alternativa, no
debe ser la forma corriente de culminar los procesos judiciales. Ha de
corresponder a una excepción fundada en motivos ciertos que puedan ser
corroborados en los que se funde objetiva y plenamente la negativa de
resolución sustancial. De lo contrario, es decir, mientras no obedezca a una
razón jurídica valedera, constituye una forma de obstruir, por la voluntad del
administrador de justicia, el acceso de las personas a ella.
(…)
Se
configura, en tales ocasiones, una verdadera e inocultable vía de hecho,
toda vez que, al inhibirse sin razón válida, el juez elude su responsabilidad,
apartándose de la Constitución y de la ley; realiza su propia voluntad, su
interés o su deseo, por encima del orden jurídico; atropella a quienes están
interesados en los resultados del juicio y hace impracticable el orden justo
preconizado por la Constitución.
Si
ello es así, la inhibición injustificada carece de legitimidad y pierde el
sentido de una decisión judicial apta para producir cualquier efecto jurídico.
Es tan sólo una providencia judicial aparente que no merece la intangibilidad
normalmente atribuída a las determinaciones de los jueces.”
En
contraste a las anomalías adscritas a un fallo inhibitorio, la sentencia C-666
de 1996 insistió en el papel activo del juez en la búsqueda de una verdad que
le permita fallar con justicia. Sin embargo, la Corte sí señaló que existen
algunos casos en los cuales es procedente la adopción de este tipo de
decisiones; textualmente relacionó las siguientes:
“Desde
luego, la proscripción de las inhibiciones no puede ser absoluta, ya que se dan
circunstancias excepcionales, en las que resulta imposible adoptar fallo de
mérito, a pesar de que el juez haya hecho uso de todas sus facultades y
prerrogativas para integrar los presupuestos procesales de la sentencia.
Uno
de tales eventos es el de la falta de jurisdicción, que corresponde en el fondo
a la absoluta carencia de facultades del juez para administrar justicia en el
caso controvertido.  Lo que entonces se le exige es precisamente no resolver,
ya que, al hacerlo, invadiría la órbita propia de una jurisdicción distinta,
con ostensible violación del debido proceso (artículo 29
C.P.) y en clara extralimitación de funciones públicas (artículo 6
C.P.), lo que justifica la inhibición cuando la demanda no ha sido rechazada
de plano.
(…)
Los
otros casos que puedan presentarse deben ser de tal naturaleza que, agotadas
por el juez todas las posibilidades que el ordenamiento jurídico le ofrece para
resolver y adoptadas por él la totalidad de las medidas conducentes a la misma
finalidad, siga siendo imposible la decisión de fondo.  De tal modo que, siempre
que exista alguna posibilidad de arribar a ella, la obligación ineludible del
fallador consiste en proferir providencia de mérito, so pena de incurrir en
denegación de justicia.”
En
síntesis, la sentencia C-666 de 1996 rechazó la posibilidad de que un juez se
abstenga de tomar una decisión de fondo o, en otras palabras, de definir el
conflicto planteado por las partes. De hecho, en su parte resolutiva, tal
providencia condicionó el fallo de la siguiente manera: “en
el sentido de que las providencias judiciales inhibitorias únicamente pueden
adoptarse cuando, ejercidas todas las atribuciones del juez y adoptadas por él
la totalidad de las medidas procesales para integrar los presupuestos del
fallo, resulte absolutamente imposible proferir decisión de fondo”.
7.
Caso concreto
Teniendo
como base el examen de las causales genéricas y específicas de procedibilidad
de la tutela contra providencias judiciales, así como el alcance y límites del
artículo 268-8 y el control a dichos actos, la Sala entrará a analizar el caso
concreto.
7.1.
Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el presente caso
(a) Relevancia
constitucional de las cuestiones discutidas. Teniendo en cuenta los hechos
expuestos, la actora estima que la decisión proferida por la Sección Segunda,
Subsección “B”, del Consejo de Estado, el 14 de noviembre de 2013 vulneró sus
derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad:
(i) al proferir un fallo inhibitorio con fundamento en que los actos
administrativos demandados no eran susceptibles de control judicial por vía
jurisdiccional por ser actos preparatorios; (ii) la situación descrita plantea
una compleja problemática en los casos donde los contralores con fundamento en
el principio de “verdad sabida y buena fe guardada” exigen la suspensión
inmediata y temporal de funcionarios involucrados en investigaciones fiscales,
penales o disciplinarias, porque a pesar de que los procesos terminen con providencia
absolutoria o decisión de archivo, no pueden acceder a la reparación de los
perjuicios causados, por decisiones inhibitorias, como la presente. Por último,
(iii) se hace necesario asegurar la existencia de recursos judiciales efectivos
para la protección de los derechos fundamentales, especialmente el acceso a la
administración de justicia, habida cuenta que es inaceptable que en un Estado
Social de Derecho los asociados no cuenten con un medio de defensa eficaz
cuando la suspensión del cargo resulta injusta.
De lo expuesto,
se deriva la relevancia constitucional que tiene el presente asunto, ya que lo
pretendido por la acción es proteger a su titular de una presunta actuación
contraria al ordenamiento jurídico que ha adquirido firmeza y que puede llegar
a afectar sus derechos fundamentales. Lo anterior, en razón a que el fallo
inhibitorio del
Consejo de Estado no resolvió la controversia planteada, quedado la demandante
a la expectativa, lo que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación
constituye la antítesis del acceso a la administración de
justicia y el debido proceso.
(b) Agotamiento
de todos los medios ordinarios de defensa judicial. En el presente
asunto, el proceso contencioso tuvo dos instancias, en la primera el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda y en la
segunda el Consejo de Estado se inhibió para decidir de fondo. Contra esta
última decisión, procede el recurso extraordinario de revisión previsto en el
artículo 185 del Código Contencioso Administrativo[87], según
el cual, el mencionado recurso procede contra las sentencias ejecutoriadas
dentro de un término de dos (2) años siguientes a la ejecutoria de la respectiva
sentencia[88].
A pesar de no
obra prueba de que se haya radicado el referido recurso, la Corte evidencia que
en el presente asunto las razones que la accionante alega en su escrito de
tutela no se enmarcan en alguna de las causales de revisión  definidas en el
artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo
57 de la Ley 446 de 1996[89].
En ese sentido, concluye la Sala que la accionante agotó todos los mecanismos
judiciales a su alcance antes de acudir a la acción de tutela. Se concluye
entonces que en el caso concreto el recurso extraordinario de revisión no resulta
idóneo ni eficaz para amparar lo reclamado.
(c) Requisito de
la inmediatez. En
relación con este parámetro se observa en el expediente que la accionante
presentó la acción de tutela el 27 de junio de 2014 contra la decisión tomada
por el Consejo de Estado el 14 de noviembre de 2013, la cual fue notificada por
edicto de1 4 de febrero de 2014[90],
transcurriendo aproximadamente cuatro meses después de emitida la decisión
judicial que cuestiona, término que se considera razonable y proporcionado[91].
(d)
La irregularidad alegada tiene incidencia directa y decisiva en el fallo que se
cuestiona. Se
evidencia que los hechos que originaron la presunta violación de los derechos
fundamentales incidirían en el sentido de la decisión que se acusa puesto que
podría llegar a afectar el acceso a la administración de justicia y
restablecimiento de sus derechos, por ejemplo, el respectivo pago de los
salarios y prestaciones dejados de percibir luego de la suspensión de la que
fue objeto la actora.
(e)
No se trata de sentencia de tutela. El presente amparo no se dirige contra
una decisión de tutela, sino contra la sentencia proferida por la Sección
Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado, mediante la cual revocó el fallo
de primera instancia y, en su lugar, se declaró inhibida para efectuar un
pronunciamiento de fondo porque los actos administrativos a través de los
cuales el Contralor exige la suspensión de un funcionario son actos
instrumentales o preparatorios y por tanto no susceptibles de control judicial.
Acreditados
todos los requisitos formales de procedibilidad de la tutela contra
providencias judiciales, la Sala abordará el estudio de fondo del presente
asunto.
Precisado
lo anterior y habiendo verificado los casos en los que se cumplen los
requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala Plena determinar
ahora si se ha configurado una de las causales específicas de procedibilidad de
la acción de tutela contra providencias judiciales, teniendo en cuenta que la
señora Brianda Mercedes Reniz Caballero considera que el Consejo de Estado
vulneró sus derechos fundamentales al proferir un fallo inhibitorio.
8.
Configuración de las causales específicas de procedibilidad: El juez debe
abstenerse de emitir un fallo inhibitorio cuando el sistema jurídico le ofrece
una alternativa interpretativa para proferir una decisión de fondo
8.1.
Planteamiento del caso
8.1.1.
El asunto bajo análisis tiene como génesis la interposición de una acción de
tutela por parte de la señora Brianda Mercedes Reniz Caballero contra la Sección
Segunda, Subsección “B”, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, al considerar que dicha autoridad judicial incurrió en los
defectos sustantivo, violación directa de la Constitución, decisión sin
motivación y desconocimiento de precedente jurisprudencial al proferir la
sentencia de segunda instancia de 14 de noviembre de 2013 por medio de la cual
se declaró inhibida para efectuar un pronunciamiento de fondo sobre las
pretensiones de la demanda.
8.1.2.
El proceso contencioso administrativo iniciado por la actora tuvo como fin
obtener la nulidad del Oficio núm. 10000-28448 de 7 de diciembre de 2005,
mediante el cual el Contralor Distrital de Bogotá solicitó, con fundamento en
el principio de “verdad sabida y buena fe guardada”, al Alcalde Mayor de
esa ciudad la suspensión inmediata del cargo de Curadora Urbana núm. 2 mientras
culminaban las investigaciones fiscales adelantadas en su contra y del Decreto
441 de 9 de diciembre de 2005, por medio del cual el Alcalde de Bogotá ejecutó
la medida de suspensión. En su sentir, tales actuaciones menoscaba sus derechos
fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad  y vulnera los principios
que rigen la función administrativa, así como los de ponderación,
razonabilidad, proporcionalidad, buena fe, confianza legítima y seguridad
jurídica los cuales, en su concepto, deben ser tenidos en cuenta al momento de
adoptar este tipo de decisiones.
8.1.3.
En primera instancia, el 10 de septiembre de 2012, el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, profirió sentencia de fondo y negó las pretensiones de la
demanda al considerar que la orden de suspensión provisional del cargo se dio
como consecuencia de la existencia de cinco (5) investigaciones fiscales
adelantadas contra la demandante.
8.1.4.
Apelada la decisión anterior, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección
B, mediante sentencia de 14 de noviembre de 2013 revocó la sentencia del a
quo que negó las súplicas de la demanda y en su lugar se inhibió para
proferir un pronunciamiento de fondo porque los actos demandados al ser
preparatorios no son susceptibles de control de legalidad.
8.1.5.
Para la accionante, la autoridad judicial accionada vulneró los derechos
fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e
igualdad y
los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe en razón a que
la decisión inhibitoria se sustentó en un criterio jurisprudencial posterior al
momento en que se presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho.
Afirmó
que según la jurisprudencia vigente al momento de presentación de la demanda,
los actos de suspensión provisional en el ejercicio del cargo fundamentados en
el artículo 268-8 Superior, eran demandables ante la jurisdicción contenciosa.
Por tanto, considera que si el asunto fue tramitado y decidido en primera
instancia por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en
Descongestión, la apelación debió correr la misma suerte. En su concepto, el
Consejo de Estado debió decidir el fondo del asunto y no proferir un fallo
inhibitorio sustentado en un cambio jurisprudencial posterior, que a todas
luces implica una denegación de justicia.
8.1.6.
En síntesis, la actora considera que la decisión inhibitoria del Consejo de
Estado le impide acceder a la administración de justicia, porque no cuenta con
otro mecanismo para solicitar el pago de los salarios y prestaciones durante el
tiempo que duró suspendida, máxime si se tiene en cuenta que los procesos de
responsabilidad fiscal adelantados en su contra fueron resueltos con decisión
de archivo, por lo que considera vulnerados sus derechos fundamentales.
8.2.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional y los considerandos de la
presente providencia, la Corte encuentra que la sentencia inhibitoria proferida
por la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo incurrió en las causales
específicas de procedibilidad de la acción de tutela denominadas defecto
sustantivo, especialmente el derivado por el desconocimiento del precedente y
decisión sin motivación.
8.2.1.
La sentencia inhibitoria no se acopla a las exigencias de la jurisprudencia
constitucional, esto por cuanto las condiciones del caso permitían que el
Consejo de Estado profiriera una decisión de fondo a fin de impedir que el
litigio quedara sin resolverse y dejando a la actora sin más herramientas
jurídicas para reclamar los perjuicios causados como consecuencia de la
suspensión del cargo de Curadora Urbana núm. 2 de Bogotá, por las siguientes
razones:
8.3.
La sentencia del Consejo de Estado dejó de pronunciarse sobre todos los cargos
alegados por la actora en el curso del proceso contencioso administrativo
8.3.1.
La señora Brianda Mercedes Reniz Caballero, en su escrito de apelación, de
manera puntual y como cuestión previa solicitó al Consejo de Estado que
decidiera el asunto conforme a la jurisprudencia vigente al momento de
presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En ese sentido,
la parte actora precisó lo siguiente:
“Lo anterior
significa que al momento de instaurar la demanda la jurisprudencia del Consejo
de Estado consideraba que el acto de solicitud de suspensión provisional verdad
sabida y buena fe guardada promovido por los Contralores, era un acto
administrativo autónomo, y en tal condición era posible ejercer el control de
legalidad sobre dicho acto a través de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, jurisprudencia reiterada luego de admitida la demanda, según se
vio, a todo lo cual se agrega la propia admisión de la demanda por parte del
Tribunal y la sentencia de fondo que se ha proferido y que es objeto del
presente recurso de apelación.
2.1.1.12. Así
las cosas, con base en el derecho de acceso a la administración de justicia y
en el principio de seguridad jurídica (buena fe, confianza legítima, entre
otros), es evidente que debe primar la legítima interpretación que dio origen a
la postulación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con base
en la jurisprudencia del Consejo de Estado vigente en el momento de la demanda.
(…)
2.1.1.13.
Precisamente, privilegiando aquellos principios constitucionales, me permito
solicitar respetuosamente que al momento en que el H. Consejo de Estado decida
el recurso de apelación que aquí se interpone, tenga en consideración la
situación esbozada en antecedencia, tal y como lo ha asumido dicha Corporación
en otras decisiones. (…)”[92].
A
pesar de lo anterior, el Consejo de Estado omitió resolver la cuestión previa
planteada por la demandante en el recurso de apelación encaminada a establecer
la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y evitar
una decisión inhibitoria, aspecto que tampoco fue abordado por los fallos de
tutela que se revisan.
8.3.2.
La sentencia censurada, se limitó a analizar si los actos acusados podían ser
objeto de control de legalidad por vía judicial olvidando desarrollar el asunto
puesto a consideración con fundamento en la línea jurisprudencial que esa misma
Corporación ha proferido en aquellos casos donde en el transcurso de un proceso
se produjo un cambio de jurisprudencia que de aplicarse afecte los derechos al
debido proceso y acceso a la administración de justicia de quien acudió a la
jurisdicción contenciosa confiado en que el criterio jurisprudencial existente
permitía ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para
reclamar los salarios y demás emolumentos dejados de percibir como consecuencia
de la suspensión provisional ejercida por las Contralorías en virtud del
principio de “verdad sabida y buena fe guardada”.
En
efecto, de las pruebas allegadas al expediente se puede constatar que la
demanda de nulidad y restablecimiento fue instaurada por la parte actora el 17
de abril de 2006[93],
con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de los
cuales fue suspendida del cargo de Curadora Urbana núm. 2 de Bogotá, en virtud
del principio de “verdad sabida y buena fe guardada” consagrado en el
numeral 8, artículo 268 de la Carta Política.
Esa
demanda fue admitida mediante Auto de 19 de octubre de 2006[94],
posteriormente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera,
Subsección C, de Descongestión, el 10 de septiembre de 2012[95] profirió
sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda.
Apelada la decisión, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado
mediante providencia de 14 de noviembre de 2013[96], revocó la
decisión del a quo y se inhibió para proferir un pronunciamiento de
fondo.
8.3.3.
Lo anterior, permite concluir que: i) la actora interpuso la demanda de nulidad
y restablecimiento del derecho el 17 de abril de 2006 fecha en la que,
según la postura del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, se
permitía conocer y decidir de fondo este tipo de asuntos[97]; ii) el
cambio jurisprudencial acaecido en el 2008, se dio encontrándose en curso el
proceso y iii) la autoridad judicial accionada profirió una decisión
inhibitoria sin brindar un mínimo razonable de argumentación, dado que no tuvo
en cuenta las sentencias que esa misma Corporación ha proferido sobre la
aplicación de la jurisprudencia en el tiempo, según las cuales un cambio
jurisprudencial no puede asaltar ni sorprender al demandante con un
intempestivo cambio de criterio. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido[98]:
“Y si al momento
de presentarse una demanda, el usuario de la administración de justicia se
ampara en el criterio jurisprudencial que le orienta la manera como debe ser
valer sus pretensiones, constituiría un obstáculo inadmisible, el que con
posterioridad la jurisprudencia misma se encargará de cambiar el planteamiento
en su momento adoptado y –al hacerlo- le cerraría las puertas a la jurisdicción.
Como el acceso a
la justicia necesita de un conjunto de garantías que posibiliten y hagan
realidad el ejercicio de este derecho fundamental, el Estado debe propiciar las
condiciones jurídicas y materiales para su vigencia en términos de igualdad
(art. 13 constitucional). Y por ello si un órgano de cierre fija en un momento
dado un criterio jurisprudencial sobre la acción idónea para reclamar un
derecho, es claro que luego de presentada la demanda no es razonable ni
proporcionado que se sorprenda al demandante con un intempestivo cambio de
criterio en este punto.
(…)
En otros
términos, el derecho de acceso a la justicia debe traducirse en el terreno
práctico en la posibilidad efectiva de plantear pretensiones ante la
jurisdicción competente, probarlas y alegar, para que ésta se pronuncie al
respecto. De modo que este derecho no se agota con su mera proclamación
normativa o nominal, sino que exige un mínimo de certidumbre en la manera como
los jueces interpretan las acciones previstas al efecto, de suerte que
ulteriores cambios en este punto no tengan por qué menguar su alcance.
(…)”.
En
igual sentido, la Sección Tercera, Sub Sección “C” del Consejo de Estado,
mediante sentencia de 7 de junio de 2012, radicación número 70001-23-31-000-19999-01916-01
(22678), señaló:
Si bien
actualmente se tiene que la acción de reparación directa no es la adecuada para
solicitar el reconocimiento de los perjuicios causados con el pago tardío de
las cesantías, ´por razones de seguridad jurídica y por respeto al derecho de
acceso a la administración de justicia, los procesos  emprendidos a través de
la acción de reparación directa, que no requieren agotamiento de la vía
gubernativa, debían continuar con el trámite iniciado hasta su culminación, conforme
a las tesis jurisprudenciales correspondientes”[99],
pues “si un órgano de cierre fija en un momento dado un criterio
jurisprudencial sobre la acción idónea para reclamar un derecho, es claro que
luego de presentada la demanda no es razonable ni proporcionado que sorprenda
al demandante con un intempestivo cambio de criterio en este punto´ [100].
Para el momento
de la interposición de la demanda[101]
en el sub judice,  la tesis imperante en esta Corporación consistía en que si
bien la orden de pagar una prestación social era un acto administrativo, ´la
actuación material consistente en la ejecución de ese acto, es una operación
administrativa y si ésta se produce en forma tardía y de ello se deriva un
perjuicio al beneficiario del derecho, se concluye que la fuente de producción
del daño no es entonces el acto, sino la operación´[102],
siempre que ´esa operación administrativa sea directamente la fuente del daño
por el cual se reclama indemnización´”[103].
8.3.4.
Bajo esta perspectiva, se colige que tal y como lo ha señalado el Consejo de
Estado en los referentes jurisprudenciales citados, la actora demandó los actos
que ordenaron la suspensión del cargo porque para el momento de la
interposición de la demanda (17 de abril de 2006), eran susceptibles de control
de legalidad a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.  Sin
embargo, la sentencia censurada no tuvo en cuenta sus propios precedentes dando
como resultado la producción de una decisión inhibitoria sin motivación. Este
tipo de providencias, como lo ha reiterado esta corporación son excepcionales y
deben contener un grado de argumentación donde se justifique que el juez no tenía
otra alternativa para decidir el asunto.
En
este orden de ideas, para esta Corte, no es viable sorprender al administrado
con un cambio de jurisprudencia que traiga como consecuencia la expedición de una
sentencia inhibitoria que, sin lugar a dudas, desconoce el acceso efectivo a la
administración de justicia y por ende los principios de confianza legítima y
seguridad jurídica. Si un órgano de cierre, en este caso el Consejo de Estado,
fija en un momento determinado una tesis jurisprudencial sobre la acción idónea
para reclamar un derecho y sobre la naturaleza jurídica de los actos que
suspenden a un funcionario público en virtud de la facultad constitucional
otorgada a los contralores, no es razonable asaltar en su buena fe al
demandante con un cambio imprevisto de criterio jurisprudencial, más aún, si en
el presente caso la litis ya se encontraba trabada y la primera instancia
decidió el fondo del asunto.
En
suma, la sentencia cuestionada fue proferida sin una adecuada motivación porque
no resolvió todos los puntos planteados en el recurso de apelación, esto es, no
abordó el punto referido a si es admisible que una autoridad judicial aplique
de manera retroactiva un precedente jurisprudencial cuya consecuencia sea la
expedición de una providencia inhibitoria, asaltando la confianza de la
demandante quien fue afectada con la rectificación jurisprudencial que se
presentó en el curso del proceso. Tampoco tuvo en cuenta las particularidades
del caso, ni ofreció una solución para que el litigio fuera resuelto de fondo.
8.4.
Aunado a ello, las consideraciones de la providencia objeto de tutela son
contradictorias, como se explicará a continuación:
8.4.1.
En primer lugar, la decisión censurada presenta graves falencias en su
argumentación porque de un lado advirtió que el Consejo de Estado en sentencia
de 29 de marzo de 2007[104],
se había pronunciado sobre el asunto, señalando que los actos administrativos expedidos
en virtud de la potestad conferida a los Contralores mediante el numeral 8,
artículo 268 de la Constitución Política eran susceptibles de ser enjuiciados
ante la jurisdicción contenciosa[105].
De
otro lado, y de manera contraria a lo manifestado sobre la naturaleza de los
actos demandados y de la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho contra las decisiones que imponían la suspensión temporal de un
funcionario; la autoridad judicial accionada consideró que “los actos que
decretan la suspensión provisional del cargo no se profieren por las mismas
autoridades que adelantan las investigaciones disciplinarias, fiscales o
penales, en estricto sentido no se expiden dentro de estos procesos, ni
obstaculizan o viabilizan la sucesión de sus etapas. Sin embargo, a pesar de
estas particularidades es innegable su naturaleza instrumental, preparatoria,
si se quiere, del buen desarrollo de dicha función investigativa.”. En ese
sentido, se inhibió para proferir un pronunciamiento de fondo porque los actos
administrativos demandados al ser preparatorios no eran objeto de control de
legalidad, a pesar de transcribir apartes de la providencia de 29 de marzo de
2007 antes mencionada, según la cual esos actos sí eran susceptibles de control
judicial.
8.4.2.
En segundo lugar, la sentencia reprodujo los fundamentos expuestos en el cambio
jurisprudencial de 2008, sin hacer referencia al mismo, y con ese único
argumento se limitó a proferir un fallo inhibitorio, pese a las
particularidades del caso. Es decir: (i) no tuvo en cuenta que las cinco (5)
investigaciones fiscales que cursaban en contra de la actora terminaron con
decisión de archivo; (ii) tampoco observó que la suspensión del cargo no fue
temporal sino definitiva ya que cuando culminó el proceso de responsabilidad
fiscal, el período para el cual fue designada la demandante curadora ya había
terminado, lo que imposibilitó reintegrarse al cargo y; finalmente (iii) omitió
resolver todos
los puntos propuestos en la apelación, por cuanto de conformidad con el
material probatorio que reposa en el expediente[106], la parte
actora en el recurso de alzada hizo una petición expresa en la que solicitó que
el asunto fuera decidido teniendo en cuenta la jurisprudencia vigente al
momento de la presentación de la demanda y no con fundamento en el cambio o
rectificación jurisprudencial que varió aquella, lo cual evidencia la
insuficiente sustentación o justificación de la providencia.
Si
bien, la sentencia adujo las causas por las cuales no podía decidir el fondo
del asunto, olvidó que con su decisión inhibitoria dejaba desprotegida a la
actora y sin ningún instrumento jurídico que le garantizara la protección de
sus derechos. Tampoco, propuso alternativa o solución alguna para que la señora
Brianda Mercedes Reniz Caballero tuviera la posibilidad de reclamar los daños
causados en razón a la suspensión de la que fue objeto, como por ejemplo,
remitir el asunto por competencia a la Sección Tercera del Consejo de Estado
para que fuera decidido a través de la acción de reparación directa.
Además,
ese fallo tampoco explicó cuál es el acto administrativo que se debe demandar
en estos casos o de qué forma (medio de control) el afectado debe acudir a la
administración de justicia para reclamar sus derechos cuando los considere
lesionados.
8.4.3.
En tercer lugar, a juicio de la Sala la vulneración tuvo su origen en la falta
de motivación de la decisión inhibitoria y en el cambio jurisprudencial que
acaeció durante el trámite del proceso, por cuanto, como se indicó en
precedencia, el fallo cuestionado no hizo referencia a la jurisprudencia que a
partir del año 2008 establece que los actos administrativos por medio de los
cuales el Contralor exige la suspensión de funcionarios públicos no son
susceptibles de control judicial porque son actos preparatorios que no definen
la situación jurídica del investigado, asunto que, como se observó, fue
expuesto en el recurso de apelación sin ser resuelto en la sentencia. Por
tanto, al omitir ese punto, el proveído censurado tampoco señaló la
jurisprudencia según la cual “el acceso efectivo a la justicia no puede
asegurarse sobre la base de criterios inciertos acerca de la manera como se
pueden hacer valer las pretensiones. De ahí que si la jurisprudencia de un
órgano de cierre, en un momento determinado señaló el derrotero y este es
seguido por el usuario de la administración de justicia en materia de la acción
pertinente para demandar, no puede luego sorprenderse a éste último con
abruptos cambios jurisprudenciales, que en últimas comprometan el núcleo
esencial de su derecho fundamental de libre acceso a la jurisdicción”[107].
Como
se observó, la decisión inhibitoria no solo afecta los derechos de la actora,
sino que desconoce los límites, finalidades y competencias aplicables a la
administración de justicia porque el contencioso de nulidad y restablecimiento
del derecho no es la vía adecuada para controvertir unos actos administrativos preparatorios,
es decir, aquellos que no ponen fin a una actuación ni definen la situación del
implicado, razón por la cual la Sala adoptará la postura según la cual en casos
como el presente, donde el afectado no puede solicitar el reintegro y pago de
los salarios dejados de percibir como consecuencia de la suspensión provisional
porque el período para el cual fue designado termina antes de que se decidan
los procesos fiscales, la acción adecuada es la de reparación directa.
8.4.4.
En el presente asunto el Contralor Distrital de Bogotá mediante el Oficio
10000-28448 de 7 de diciembre de 2005, y en virtud de lo contemplado en el
artículo 268-8 de la Constitución Política exigió al Alcalde Mayor de Bogotá la
suspensión inmediata y temporal de la señora Brianda Mercedes Reniz Caballero
del cargo de Curadora Urbana núm. 2 con fundamento en lo siguiente[108]:
“La Subdirección
del Proceso de Responsabilidad Fiscal de esta Contraloría, con fundamento en lo
reglamentado en la Ley 610 de 2000, aperturó los días 29 de noviembre, 1 de
diciembre y 6 diciembre de 2005, los procesos de responsabilidad fiscal Nos.
50100-336/05, 50100-346/05, 50100-349/05, 50100-350/05 y 50100-351/05, contra
la doctora Brianda Mercedes Reniz Caballero, particular que ejerce funciones
públicas, quien en la actualidad se desempeña en el cargo de curadora urbana
No. 2, y de conformidad con los argumentos contenidos en el oficio No.
50100-2043 del 6 de diciembre del año en curso, suscrito por el Subdirector del
Proceso de Responsabilidad Fiscal de este Órgano de Control, teniendo en cuenta
las siguientes consideraciones:
El numeral 8º
del artículo 268 de la Constitución Política, establece que el Contralor, bajo
su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la
suspensión inmediata de los funcionarios mientras culminan las investigaciones
o los respectivos procesos penales o disciplinarios.
(…)
Esta potestad se
ejerce en cumplimiento del marco constitucional, legal y reglamentario de la
vigilancia ye l control fiscal y compromete a los funcionarios que determine
como sujetos pasivos del mismo, por recibir, manejar o invertir fondos o bienes
del Estado.
En síntesis, la
suspensión que se solicita busca proteger el patrimonio público de la ciudad
capital y evitar riesgos frente al manejo de tales recursos, ya que
razonablemente se teme que el sujeto del control procesado, la Curadora Urbana
No. 2 puede continuar realizando la misma conducta que pone en peligro el
patrimonio público. De otra parte, la solicitud de suspensión igualmente
pretende evitar que la implicada pueda obstaculizar el normal desarrollo del
proceso en curso y de las investigaciones que se deben continuar sobre la
gestión fiscal que ella realiza”.
El
Contralor de Bogotá, bajo su responsabilidad y en atención a las cinco (5)
investigaciones adelantadas contra la actora consideró pertinente exigir que
fuera separada del cargo mientras culminaban los mencionados procesos,
atribución constitucional que si bien está permitida debe ceñirse a una serie
de requisitos para su aplicación, tal y como se indicó en los fundamentos 4.3.
y 4.4., de esta sentencia.
En
el sub examine, si bien es cierto la señora Brianda Mercedes Reniz Caballero fue
suspendida de su cargo porque en su contra se adelantaron cinco (5)
investigaciones fiscales, también lo es que el oficio antes mencionado no
señaló las acciones supuestamente adelantadas por la actora con el fin de entorpecer
las investigaciones ni las razones por las cuales la permanencia en el cargo
ponía en peligro el patrimonio público, razón por la cual, y luego de surtidas
todas las etapas procesales, los procesos de responsabilidad fiscal concluyeron
con decisión de archivo.
En
efecto, la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios
Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República,
mediante Auto núm. 000415 de 25 de junio de 2007 resolvió desvincular de los
procesos de responsabilidad fiscal núms. 50100346/05 50100-336/05, 50100-350/05
y 50100-351/05 (acumulados) a la señora Brianda Mercedes Reniz Caballero,
ordenando el archivo del mismo.
En esa oportunidad
la Contraloría señaló “que si bien en sentir de la Contraloría Distrital de
Bogotá existe un daño al patrimonio Distrital, por cuanto la Curadora Urbana
No. 2 de Bogotá expidió licencias urbanísticas que al momento del pago de
impuesto de delineación urbana presentaron irregularidades, el control de éste
frente a su recaudo y custodia, le compete a la Dirección Distrital de
Impuestos de Bogotá, lo que quiere decir, que la Arq. Brianda Reniz Caballero,
quien se desempeñaba como tal, no desplegó gestión fiscal respecto a estos dineros,
máxime cuando para la época de los hechos como ya se estableció y puntualizó,
primero se expedía la licencia y luego se procedía al pago del impuesto en los
sitios autorizados por el Distrito para el efecto, dinero del que nunca tuvo
disposición material o jurídica y menos guarda o custodia, la Curaduría Urbana
No. 2”[109].
De igual modo, la
Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción
Coactiva mediante auto 000513 de 9 de agosto de 2007, archivó el proceso de
responsabilidad fiscal núm. 50100-349/05, en virtud de lo establecido en el
artículo 16 de la ley 610 de 2000 porque “el manejo y administración de las
expensas por parte de la Curadora Urbana No. 2 (…), fue regulado por el
principio contable denominado unidad de caja entendido como aquel sistema donde
el manejo de los recursos cualquiera que sea su procedencia, se funden en una
caja común, lo que significa que los gastos operativos y de funcionamiento de
la curaduría y la remuneración del curador provienen de una sola fuente,
registrándose las respectivas operaciones en una sola contabilidad …, donde los
gastos propios de la Curaduría y los gastos personales de la Curadora se llevaba
en cuentas separadas, correspondiendo el código 13250501 a la cuenta personal
de BRIANDA MERCEDES RENIZ CABALLERO”.
En ese sentido, la
Contraloría consideró que “el pago de gastos efectuado en el año 2004, por
la curadora urbana No. 2 de Bogotá en ese entonces, que no guardan relación
directa con las funciones propias de la Curaduría, el Despacho concluye, que si
bien es cierto el manejo de los ingresos se realiza a través del principio de
unidad de caja, los gastos de operación y funcionamiento y la remuneración por
el servicio prestado a la Curaduría, finalmente satisfacen su cometido
funcional, por lo que si debieron cubrirse con las expensas, y de otra parte,
los gastos personales de la curadora fueron pagados con sus recursos propios,
como se refleja en la corrección que en su momento hiciera a su declaración de
renta, lo que desdibuja la existencia de daño al Patrimonio Estatal…”
(Folios 468 a 482, anexos)[110].
En
consecuencia, como los procesos de responsabilidad fiscal terminaron con
decisión de archivo y tiempo después de haber culminado el período para el cual
fue designada curadora, la señora Brianda Mercedes Reniz Caballero no tuvo la
posibilidad de reintegrarse al cargo, lo que sin lugar a dudas afectó sus
intereses, de manera que acudió a la administración de justicia para reclamar
el daño causado. Sin embargo, la decisión inhibitoria cuestionada desconoció el
derecho de acción y cerró cualquier posibilidad para restablecer sus derechos.
En
consideración a lo anterior, y con el fin de garantizar el acceso efectivo a la
administración de justicia, la Sala considera que por aplicación del artículo
90 Superior[111]
es procedente reparar los daños ocasionados a la actora. De este modo, en el
caso concreto, la acción de reparación directa sería la llamada a garantizar la
protección de la demandante que fue injustamente suspendida de su cargo. Sin
embargo, decidir en este caso que la actora tenga que acudir nuevamente a la
administración de justicia para iniciar una demanda a través de la acción de
reparación directa carecería de sentido porque el daño se causó en el año 2007,
y en ese orden la acción estaría caducada, por cuanto los 2 años para
interponerla se encuentran ampliamente superados[112].
La
imposibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa para reclamar los
salarios y demás emolumentos dejados de percibir como consecuencia de la
suspensión del cargo de Curadora Urbana núm. 2 de la que fue objeto en
diciembre de 2005, esto es, hace más de 10 años, determina la necesidad de
ordenar en abstracto la indemnización del daño o perjuicio causado, de
conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991. Al
respecto esta Corporación ha manifestado lo siguiente:
“d) En
conclusión, si resulta imposible volver las cosas al estado anterior a la
vulneración, el juez debe ordenar que se indemnice a la persona afectada. La
imposibilidad, por parte del Estado de garantizar en los términos indicados el
ejercicio del derecho fundamental, no puede tener por única respuesta la
confesión de su imposibilidad de proteger a la persona. El Estado está obligado
a garantizar el goce de los derechos (C.P. art. 2). Si las circunstancias hacen
imposible lograr o brindar dicha protección, éste tiene la obligación de
resarcir el daño antijurídico (C.P. art. 90) causado por la imposibilidad de
responder a dicho deber. Ello, claro está, sin perjuicio de los casos en los
cuales el daño antijurídico sea imputable, en los términos del artículo 86 de
la Carta, a particulares, quienes están directamente vinculados a la
Constitución (en las condiciones fijadas por la jurisprudencia de esta
Corporación). Contra esta regla de conducta judicial puede cuestionarse el
hecho de que le restaría eficacia a la tutela como mecanismo de protección. La
Corte comparte parcialmente este señalamiento. El interés del constituyente en
estatuir la acción de tutela radicó, precisamente, en ofrecer una alternativa
adicional a las establecidas, para lograr la plenitud del ordenamiento
jurídico. Sin embargo, la tutela no puede convertirse en instrumento para
desconocer otros bienes tutelados por el ordenamiento jurídico, es decir, que
el efecto de las decisiones en materia de tutela sean contrarias a la
Constitución misma. De ahí que, ante imperativos constitucionales, la
indemnización sea la última alternativa. Cabe recordar que dicho instrumento
–la indemnización- constituye, dentro del pensamiento jurídico occidental, tal
como lo han reconocido los tribunales internacionales, un principio de
obligatoria observancia: todo daño que no pueda ser reparado debe ser
resarcido.
Es también una
forma de resolver un conflicto de derechos o entre un derecho y un interés
público legítimo porque el derecho que no es protegido in natura, en todo caso
es valorado, lo cual le da fundamento constitucional a la indemnización.
Sobre este punto
es necesario precisar que si bien el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991
restringe la posibilidad de indemnización al daño emergente, debe entenderse
que dicha restricción únicamente opera frente al daño material, pues, ante la
imposibilidad de garantizar el ejercicio del derecho fundamental, necesariamente
debe respetarse la integralidad de la indemnización que, en esta materia,
supone el reconocimiento del consiguiente daño moral.
e) En resumidas
cuentas, corresponde al juez determinar cuál es el mecanismo idóneo para lograr
la protección del derecho fundamental afectado. Cuando resulta imposible lograr
el restablecimiento de las condiciones de ejercicio del derecho fundamental
violado –garantizar el ejercicio in natura-, el juez de tutela está en la
obligación de disponer que se indemnice a la persona”[113].
Sin
embargo, la Corte Constitucional[114]
ha considerado que aún en los casos en que se conceda la tutela, la condena en
abstracto tiene un innegable carácter excepcional, cuyo reconocimiento exige
que se cumplan determinados requisitos[115]:
(i) Que el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para obtener el
resarcimiento del perjuicio. Por tanto, si el accionante tiene posibilidad de
intentar la acción ordinaria enderezada a la indemnización de los daños que se
le han causado, no es la tutela el medio judicial idóneo para ello, pese a
haber prosperado.
(ii) La
violación del derecho tiene que haber sido consecuencia de una acción
arbitraria, de manera tal, que el desconocimiento del derecho sea ostensible y
que el accionado haya trasgredido los mandatos constitucionales de forma
irrazonada y con evidente abuso de su poder.
(iii) Debe ser
necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho y no para obtener el
resarcimiento de los perjuicios causados.
(iv) Debe
adelantarse con plena observancia de las reglas del debido proceso. Por tanto,
no son admisibles los fallos de tutela que contengan condenas en abstracto si
aquel contra quien se instauró la acción no ha gozado del derecho de defensa,
de la oportunidad de controvertir las pruebas allegadas en su contra y de la
posibilidad de hacer valer las que lo favorezcan.
El
presente caso encaja dentro de los parámetros y requisitos jurisprudenciales
antes mencionados porque la accionante no goza de otro medio judicial de
defensa para reclamar los perjuicios ocasionados como consecuencia de la
suspensión de la que fue objeto porque: (i) como se explicó en precedencia el
medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es eficiente dada
la postura actual del Consejo de Estado, según la cual los actos proferidos en
virtud de la facultad constitucional tantas veces mencionada no son
susceptibles de control de legalidad por ser actos administrativos
preparatorios, (ii) la acción de reparación directa se encuentra caducada, (iii)
no hay lugar al reintegro por cuanto los curadores son elegidos previo concurso
de méritos por un período de cinco años y (iv) la indemnización es necesaria
para asegurar el goce efectivo del derecho ya que la decisión inhibitoria
desconoció el acceso a la administración de justicia, pues a pesar de que el
operador judicial tenía varias alternativas para decidir de fondo el asunto no
adoptó ninguna de ellas.
En
virtud de lo anterior y en aplicación de la justicia material[116], y
defensa de los derechos fundamentales de la actora, la Sala concluye que los
yerros enunciados no tienen por qué afectar el goce efectivo de los derechos
invocados por la demandante, por lo que se hace imperativo que a través de la
presente acción de tutela se defina el asunto, teniendo en cuenta que la
sentencia inhibitoria dejó a la expectativa y sin resolución la controversia
puesta a consideración a pesar de que la actora aportó material probatorio
suficiente para comprobar que la suspensión de la que fue objeto fue injusta.
El
amparo en este caso no tiene la intención de desplazar al juez contencioso de
su función de administrar justicia, sino de ajustar excepcionalmente los derechos
de las partes de manera definitiva, máxime si el asunto de la referencia lleva
más de diez (10) años sin ser resuelto. En efecto, la simple decisión de
protección de los derechos para que se profieran nuevas sentencias es
insuficiente, ya que llevaría a que se siga prorrogando la titularidad del
derecho reclamado por la accionante en virtud de los perjuicios ocasionados
durante el tiempo que estuvo suspendida del cargo de Curadora Urbana núm. 2 de
Bogotá, esto es, entre el 10 de diciembre de 2005[117], (fecha
en la que fue suspendida) y el 14 de diciembre de 2006[118] (fecha en
la que terminaba el período de cinco años para el cual fue nombrada curadora).
La
indemnización, cuyo pago estará exclusivamente a cargo de la Contraloría de
Bogotá D.C., corresponderá a los daños que resulten debidamente comprobados y
que tengan un nexo de causalidad directo con las violaciones de los derechos
fundamentales objeto de amparo, para lo cual deberán ser tenidas en cuenta las
pruebas que reposan en el expediente contencioso administrativo, tales como las
declaraciones de renta aportadas, así como la prueba pericial decretada y
practicada donde se determinó el monto de los daños materiales sufridos por la
actora.
Bajo
tales circunstancias, con el ánimo de garantizar los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al
debido proceso y
los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe, se dispondrá
que la Contraloría de Bogotá D.C., repare los daños antijurídicos causados a la
señora Brianda Mercedes Reniz Caballero como consecuencia de la suspensión
provisional de la que fue objeto cuando desempeñaba el cargo de Curadora Urbana
núm. 2.
En
consecuencia, la Sala concederá la protección de los derechos fundamentales al debido
proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y los
principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe. En su lugar, revocará
las decisiones de tutela revisadas, esto es, las proferidas por las Secciones Cuarta
y Quinta del Consejo de Estado el 2 de septiembre de 2014 y 15 de octubre de
2015, respectivamente y dejará sin efectos la sentencia proferida por la Sección
Segunda, Subsección “B”, del  Consejo de Estado de 14 de noviembre
de 2013. En esta medida se ordenará a la Contraloría de Bogotá D.C., que repare
los daños antijurídicos causados a la señora Brianda Mercedes Reniz Caballero
como consecuencia de la suspensión provisional en el cargo de Curadora Urbana
núm. 2.
La
liquidación de la condena en abstracto[119]
se hará por el juez competente de la justicia contenciosa administrativa,
mediante incidente que deberá tramitarse con observancia estricta de los
términos procesales establecidos en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991[120].
VI. DECISIÓN
Con
base en las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero. LEVANTAR la suspensión de
términos decretada en el asunto de la referencia.
Segundo. REVOCAR el fallo
proferido el 15 de octubre de 2015, por la Sección Quinta del Consejo de
Estado, que confirmó el dictado, el 2 de septiembre de 2014, por la Sección
Cuarta de la misma colegiatura, por el cual negó la acción de tutela de la
referencia.
Tercero. TUTELAR los derechos fundamentales
al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y los principios
de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe de la señora Brianda Mercedes
Reniz Caballero y, en consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia
dictada,
el 14 de noviembre de 2013, por la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo
de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
promovido en contra del Oficio 10000-28448 de 7 de diciembre de 2005, por el
cual el Contralor de Bogotá le exigió al Alcalde de Bogotá la suspensión
provisional de la actora en el cargo de Curadora y del Decreto 441 de 9 de
diciembre de 2005, suscrito por el Alcalde de Bogotá, mediante el cual ejecutó
la medida de suspensión.
Cuarto. CONDENAR en abstracto a
la Contraloría de Bogotá D.C. al pago de la indemnización por el daño
antijurídico causado a la señora Brianda Mercedes Reniz Caballero. Para la
liquidación de la anterior condena, DISPONER que la Sección Segunda, Subsección
“B”, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro de los
parámetros fijados en la parte motiva de esta providencia, realice la
liquidación de la condena en abstracto, mediante incidente que deberá
tramitarse con observancia estricta de los términos procesales.
Quinto.
Por
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
[1] “Artículo 268. El Contralor General
de la República tendrá las siguientes atribuciones:
(…)
8. Promover ante las autoridades competentes,
aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias
contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del
Estado. La Contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y
buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan
las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios”.
[2]  Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 13 de
julio de 2000, expediente 78-2000.
[3] Radicación No.
25000-23-25-000-1997-47826-01 (0955-2005).
[4] Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, expediente No.
25000-23-25-000-2000-06992-01 (6093-05).
[5] Expediente No.
25000-23-25-000-1997-4782601 (0955-2005), sentencia de 29 de marzo de 2007.
[6] Folio 58, cuaderno 1.
[7] Folios 64 a 66, cuaderno 1.
[8] Folios 67 y 68, cuaderno 1.
[9]  Folios 79 a 85, cuaderno 1.
[10] Folios 86 a 93, cuaderno 1.
[11] Consejo de Estado, Sala Plena de
lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo de 2007, exp.
IJ.2000-2513.
[12] Esa sentencia contó con
salvamento de voto de la magistrada
Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, quien manifestó que “la aplicación del
giro o cambio jurisprudencial no puede asaltar ni sobreponer en su buena fe a
quien demanda con base en la posición que el Consejo de Estado ha considerado
pacífica y unívoca, menos aun cuando es bien sabido que cada ocho (8) años, por
regla general, las curules de las Altas Cortes son reemplazadas por nuevos
miembros, con nuevas e interesantes tesis y filosofías que dinamizan el actuar
y la jurisprudencia que se profiere, pero ello debe respetar la situación de
quien bajo parámetros de razonabilidad, seguridad jurídica y confianza legítima
desenvuelve su actuar ante la jurisdicción observando un panorama jurídico de
generalidades de las figuras de derecho definido y decantado con antelación por
ese mismo operador jurídico ”. En ese sentido, afirmó que la Sección
Segunda, Subsección B, no debió aplicar la rectificación jurisprudencial que en
el curso del proceso se presentó como hecho sobreviniente.
[13] “Artículo 61. Revisión por la
Sala Plena. Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier
magistrado, un proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de
jurisprudencia o la transcendencia del tema amerite su estudio por todos los
magistrados, se dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la
Sala Plena.  // Adicionalmente, para los fines establecidos en las normas
vigentes, después de haber sido escogidos autónomamente por la Sala de
Selección competente, los fallos sobre acciones de tutela instauradas contra
providencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado deberán
ser llevados por el magistrado a quien le corresponda en reparto a la Sala
Plena, la cual determinará si asume su conocimiento con base en el informe
mensual que le sea presentado a partir de la Sala de Selección de marzo de
2009.  // En tal evento, el magistrado ponente registrará en la Secretaría el
proyecto de fallo respectivo y se procederá a cumplir el mismo trámite previsto
por el artículo 59 del Reglamento de la Corporación para el cambio de
jurisprudencia, en materia de sentencias de revisión de tutela”.
[14] En el informe, el Magistrado
sustanciador consideró que no era necesario que la Sala Plena avocara el
conocimiento del proceso, toda vez que el análisis del asunto giraba en torno
al estudio de una acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial
que no advertía la necesidad de un cambio de jurisprudencia sobre la materia.
[15] La Corte reseña
las consideraciones de la sentencia T-265 de 2013, proferida por la Sala Quinta
de Revisión.
[16] T-006
de 1992, T-223 de 1992, T-413 de 1992, T-474 de 1992, entre otras.
[17] Sentencia T-405 de 1996.
[18] Sentencia T-173
de 1993.
[19] Sentencia T-504
de 2000.
[20] Ver entre otras
la Sentencia T-315 de 2005.
[21] Sentencias
T-008 de 98 y SU-159 de 2000.
[22] Sentencia T-658
de 1998.
[23] Sentencias T-088
de 1999 y SU.1219 de 2001.
[24] Sentencia T-522
de 2001.
[25] Cfr. Sentencias
T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.
[26] Sentencia
SU-195 de 2012.
[27]  Crf. . Sentencias T-161
de 2010 y T-794 de 2011.
[28] Corte Constitucional. Sentencia
T-774 de 2004.
[29] Corte Constitucional. Sentencia
SU-120 de 2003.
[30] Vgr. ha sido derogada o
declarada inexequible.
[31] Corte Constitucional. Sentencia
T-292 de 2006.
[32] Corte Constitucional. Sentencia SU-1185 de 2001.
[33] En la sentencia T-1031 de 2001 la
Corte decidió que la acción de tutela procede contra una providencia judicial
que omite, sin razón alguna, los precedentes aplicables al caso o cuando “su
discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos
fundamentales de los asociados”. Puede verse además la sentencia T-1285 de
2005 y la sentencia T-567 de 1998.
[34] Corte Constitucional. Sentencias
SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.  También la
T-047 de 2005. En estos casos, si bien el  juez de la causa es quien le fija
el alcance a la norma que aplica, no puede hacerlo en oposición a los valores,
principios y derechos constitucionales, de manera que, debiendo seleccionar
entre dos o más entendimientos posibles, debe forzosamente acoger aquél que se
ajuste a la Carta política.
[35] Sentencia T-114 de 2002,
sentencia T- 1285 de 2005.
[36] Ver la sentencia T-292 de 2006.
También las sentencias SU-640 de 1998 y  T-462 de 2003.
[37] Sobre el particular en la
sentencia T-123 de 1995, esta Corporación señaló: "Es razonable exigir,
en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y
funcionarios que consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial
trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de
manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían
infringiendo el principio de igualdad (CP art.13). A través de los recursos que
se contemplan en cada jurisdicción, normalmente puede ventilarse este evento de
infracción a la Constitución”. Sobre este tema, también puede consultarse
la sentencia T-949 de 2003.
[38] En este sentido, entre muchas
otras, pueden verse las sentencias SU-049 de 1999, SU-1720 de 2000, C-252 de
2001, T-468 de 2003, T-292 de 2006, C-820 de 2006 y T-162 de 2009.
[39] Sentencia T-158 de 2006.
[40]  En la sentencia T-949 de 2003,
esta Corporación señaló: "Es razonable exigir, en aras del principio de
igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que
consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial
trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de
manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían
infringiendo el principio de igualdad (CP art.13). A través de los recursos que
se contemplan en cada jurisdicción, normalmente puede ventilarse este evento de
infracción a la Constitución.”
[41] Así lo estableció la sentencia
C-836 de 2001.
[42] Sentencia T-321 de 1998.
[43] Sentencia T-698 de 2004.
[44] En dicha sentencia, los puntos
fueron desarrollados ampliamente así: En cuanta a la relación con al igualdad
(i) y la seguridad jurídica (ii) la Corte ha concluido lo siguiente:“(...) todo
tribunal, y en especial la
Corte Constitucional, tiene la obligación de ser consistente con sus decisiones
previas. Ello deriva no sólo de elementales consideraciones de seguridad
jurídica - pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente
previsibles- sino también del respeto al principio de igualdad, puesto que
no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo
juez. Por eso, algunos sectores de la doctrina consideran que el respeto al
precedente es al derecho lo que el principio de universalización y el
imperativo categórico son a la ética, puesto que es buen juez aquel que dicta
una decisión que estaría dispuesto a suscribir en otro supuesto diferente que
presente caracteres análogos, y que efectivamente lo hace. Por ello la
Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de los criterios
jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de sus precedentes
decisiones.” (Sentencia C-447 de 1997. En sentido similar puede consultarse
la Sentencia T-123 de 1995, T-468 de 2003, T-330 de 2005).  Sobre el
precedente y su relación con lo principios de buena fe y confianza legítima
(iii) la jurisprudencia considera: “Las exigencias éticas
derivadas del principio de la mutua confianza, imponen que todas las
autoridades públicas y, especialmente, las judiciales actúen con consistencia y
uniformidad, de modo tal, que siempre deben estar en disposición de adoptar
la misma decisión cuando concurran los mismos presupuestos de hecho y derecho,
sin que les sea permitido defraudar la confianza de los ciudadanos con la
adopción de decisiones sorpresivas que no se ajusten a las que sean previsibles
conforme a los precedentes judiciales sólidamente establecidos.” (Sentencia
T-468 de 2003). Por su parte, en cuanto a la disciplina judicial (iv), la
Corte ha explicado que “el deber de atender los precedentes, resulta consustancial
al ejercicio armónico de la función judicial, no sólo en atención a las
decisiones propias y de los superiores, sino en armonía con los alcances mismos
de la Constitución” (Sentencia C-252 de 2001. Ver también la sentencia
T-292 de 2006).
[45] Así en la sentencia T698 de
2004, se indicó: “En mérito de lo expuesto, tenemos que a fin de garantizar
el principio de igualdad y asegurar igualmente la autonomía e independencia
judicial, los operadores jurídicos que resuelvan un caso de manera distinta a
como fue decidido por ellos mismos en eventos semejantes, o si se apartan de la
jurisprudencia sentada por órganos jurisdiccionales de superior rango sin
aducir razones fundadas para esa separación, incurrirán necesariamente en una
vía de hecho, susceptible de protección a través de la acción de tutela”.
[46]Sobre este
preciso aspecto, cabe recordar que las diferentes codificaciones procesales
vigentes en nuestro ordenamiento jurídico contemplan, sin lugar a dudas, la
ineludible obligación de motivar los fallos y de analizar los argumentos
presentados por los sujetos vinculados al proceso. Por ejemplo, en la
legislación procesal civil, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil
ordena que las sentencias estén “en consonancia con los hechos y las
pretensiones aducidos en la demanda y demás oportunidades que el Código
contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido
alegadas si así lo exige la ley.”
En
similar forma, el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo consagra
el deber de estudiar las alegaciones de los sujetos procesales al momento de
proferir la decisión. Por su parte, el artículo 446 del Código de Procedimiento
Penal (Ley 906 de 2004) dispone que la decisión “será individualizada
frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación, y
deberá referirse a las solicitudes hechas en los alegatos finales. El
sentido del fallo se dará a conocer de manera oral y pública inmediatamente después
del receso previsto en el artículo anterior, y deberá contener el delito por el
cual se halla a la persona culpable o inocente.” (Subrayado fuera de texto).
Igualmente,
el artículo 170 del Código Disciplinario Único establece que los fallos
dictados al interior de los procesos de tal naturaleza deberán ser motivados y
contener: “1. La identidad del investigado, 2. Un resumen de los hechos, 3.
El análisis de las pruebas en que se basa, 4. El análisis y la valoración
jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido
presentadas, 5. La fundamentación de la calificación de la falta, 6. El
análisis de culpabilidad, 7. Las razones de la sanción o de la absolución,
y 8. La exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la
graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva.” (Subrayado
fuera de texto).
[47]
Corte
Constitucional: Sentencia T-233 de 2007 (cita original de la jurisprudencia
transcrita).
[48]
Corte
Constitucional, Sentencia T-231 de 1994.
[49]
Corte
Constitucional, Sentencia T-806 de 2000.
[50]
Corte
Constitucional, Sentencia T-233 de 2007.
[51] Ibídem.
[52] Corte Constitucional, SU-1722 de 2000.
[53] La
Corte en esa oportunidad se pronunció sobre la petición de amparo de un
ciudadano que solicitaba que se admitiera un recurso de apelación en contra de
una sentencia de un juzgado de familia y se le ordenara abstenerse de dar
cumplimiento a su sentencia, hasta cuando se dictara la de segunda instancia,
ya que, en su concepto, con la negativa de la autoridad judicial a conocer el
recurso de apelación se violaban sus derechos al debido proceso y a la defensa.
[54] “Sentencias
SU-1184 de 2001, T-1625 de 2000, T-1031 de 2001”.
[55] “Sentencia
T-522 de 2001”.
[56] En esa ocasión la
Corte Constitucional conoció una tutela interpuesta por una persona con motivo
de un proceso penal en el que resultó condenada. Consideraba que las
autoridades judiciales que conocieron del proceso habían vulnerado sus derechos
fundamentales al omitir la plena identificación de otra persona capturada y
procesada, que la había suplantando con su nombre y cédula.
[57] Corte Constitucional, Sentencia
T-888 de 2010.
[58] Ibídem.
[59] Corte Constitucional, Sentencias
T-522 de
2001 y T-927 de 2010, entre otras.
[60] Archivo General de la Nación,
Asamblea Nacional Constituyente, verdad sabida y buena fe guardada, rollo 12, legajos
647-721. Esp. Legajo 713 (f. 1 a 4). Ver también Gaceta Constitucional No. 75
del 16 de mayo de 1991, pág. 4 a 6,  proposición del constituyente Álvaro Gómez
Hurtado a la Plenaria de la Asamblea Nacional sobre verdad sabida y buena fe
guardada.
[61] “Los contralores
departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su
jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en
el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas
privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal”.
[62] “Por el cual se dictan normas
sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República,
se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias
y se dictan otras disposiciones”.
[63] Aparte tachado inexequible
mediante sentencia C-603 de 2000.
[64] En esa oportunidad esta
Corporación señaló “Sin embargo, aún en el caso de que fuera procedente la
acción de tutela en el asunto que nos ocupa, tampoco habrían de prosperar las
pretensiones de los actores, porque en su calidad de funcionarios públicos
-médicos al servicio de la Caja Departamental de Previsión-, actúan como
expertos en la distribución de bienes públicos -medicamentos-, señalando a
quién se han de entregar legítimamente y a quién nó (sic)-recetando sólo a los
usuarios del servicio, dentro de los límites reglamentarios, el mejor y más
completo tratamiento-. Es en esta parte específica del manejo de bienes
públicos -gestión fiscal-, en la cual se encontraron irregularidades que la
Contraloría consideró "verdad sabida y buena fe guardada",
suficientes para solicitar la suspensión de los actores y de otros funcionarios
comprometidos, así como para denunciar ante la Fiscalía General  un posible
delito de peculado por apropiación. Como se ve y a pesar de las alegaciones de
los peticionarios, ellos sí cumplen funciones que los hacen sujetos pasivos del
control fiscal y a ellos sí es aplicable el numeral 8° del artículo 268 de la
Constitución”.
[65] Al respecto también puede
consultarse la Sentencia T-720 de 2014.
[66] Corte Constitucional, sentencia
C-603 de 24 de mayo de 2000.
[67] Crf. Consejo
de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto núm 452 de 15 de julio
de 1992.
[68] El contenido de
esta norma se mantuvo incólume en el artículo 44 de la
Ley 1437 de 2011 “por la cual se expide el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
[69] Corte Constitucional, Sentencia C-525 de
1995.
[70] Corte Constitucional, Sentencia
T-205 de 2009.
[71] La Corte declaró exequible el
artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, por el cual se modificaron las normas
relativas a la administración de personal civil.
[72] Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Auto de 17 de abril de 1996,
radicado interno No. 12296. En esa oportunidad la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho se dirigió contra el municipio de Medellín y la
Contraloría de ese ente territorial con el fin de obtener la nulidad del acto
administrativo por medio de la cual el Contralor municipal solicitó al Alcalde
la suspensión inmediata y temporal del Gerente de las Empresas Públicas de
Medellín.
El Tribunal Administrativo de Antioquia inadmitió la
demanda porque el acto demandado era de trámite, no admitía recurso alguno ni
tenía la calidad de sanción. El Consejo de Estado al resolver la apelación
interpuesta contra el auto de inadmisión de la demanda lo confirmó en todas sus
partes, en razón a que la Resolución censurada era un simple acto de trámite,
expedida dentro de un proceso de responsabilidad fiscal que no tiene el
carácter de sanción sino de impulso y celeridad al proceso administrativo.
[73] Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de febrero de 1997,
referencia expediente núm. 9236.
[74] Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 13 de
julio de 2000, referencia expediente núm. 78-2000.
[75] Consejo de Estado, Sentencia de
29 de marzo de 2007, radicado interno No. 0955-2005.
[76]
Consejo de Estado, sentencia de 4 de septiembre de 2008, radicación número: 41001-23-31-000-1995-08452-02(1528-07).
[77] En la referida sentencia
estableció que “Al calificarse como un acto independiente, separable de la
decisión final que resuelve la responsabilidad fiscal del investigado, tiene
control judicial autónomo, bajo los parámetros del artículo 85 del C.C.A, el
cual debe ejercerse dentro del término de caducidad señalado por el artículo
136 inc. 2 ibídem”.
[78]
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia
de 2 de octubre de 2008, Radicación número:
25000-23-25-000-2000-06992-01(6093-05).
[79] Respecto a los actos
administrativos expedidos con ocasión de un procedimiento de la misma
naturaleza sostiene la doctrina en la obra “Derecho Administrativo, Tomo II,
Organización Administrativa, Actos Administrativos, pág. 235: “El procedimiento
se puede considerar como una serie de actos o de operaciones ligados en
relación a un mismo efecto. Ahora bien, los distintos actos que constituyen el
procedimiento se pueden clasificar, según su  específica función, en la
siguiente forma: a) Preparatorios. b) Constitutivos. c) Integrativos de la
eficacia. Los más importantes son los constitutivos.
a) En cuanto a los actos
preparatorios, debemos señalar, en primer término, los de iniciativa, que
pueden provenir sea del mismo órgano que ha de dictar el acto final, sea de
otro órgano cualquiera <Algunos autores entienden que estos actos
preparatorios no forman parte del procedimiento cuyo estudio viene limitado a
la parte constitutiva (...)>. (...)”.
[80] Consejo de Estado, sentencia de
11  de junio de 2009, Radicación número: 05001-23-31-000-1996-00480-01(1246-07).
[81] Consejo
de Estado, sentencia de 30 de agosto de 2012, radicación
número:
11001-03-25-000-2011-00136-00(0434-11).
[82] Manual del Acto Administrativo,
Bogotá, 2009, Quinta Edición, Pág. 309 “Se consideran actos preparatorios
los que contribuyen a formar el juicio o criterio de la Administración para decidir la actuación administrativa correspondiente. Más que procurar el
impuso de la actuación, su objeto es el de contribuir a formar la decisión o el
acto que le pone fin”.
[83] Sentencia C-666 de 1996.
[84] Por excepción, cuando se trata
de defectos formales en el proceso de formación de la ley, la acción de
inconstitucionalidad caduca al año de la promulgación de la ley (C.P.
Art.242-3).
[85] Demanda de inconstitucionalidad
contra la expresión “y quienes estén devengando pensión de jubilación”
del Artículo 137 del Decreto-Ley 960 de 1970, por el cual se expide el estatuto
de notariado.
[86] Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 91 (parcial) y 333 (parcial) del Código de Procedimiento
Civil.
[87] “Artículo
185. Procedencia. El recurso extraordinario de revisión procede contra las
sentencias ejecutoriadas.
Artículo 187. Termino para interposición del recurso. El
recurso deberá interponerse dentro de los dos (2) años siguientes a la
ejecutoria de la respectiva sentencia”.
[88] En el presente asunto, como el
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue tramitado en vigencia del
Código Contencioso Administrativo, C.C.A., no es aplicable el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, C.P.A.C.A., de
conformidad con el artículo 308 de esa normativa, según el cual “los
procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y
procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y
culminaran de conformidad con el régimen jurídico anterior”.
[89] “Artículo
188. Causales de revisión. Son
causales de revisión:
1. Haberse dictado la
sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.
2. Haberse recobrado
después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera
podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al
proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.
3. Aparecer, después
de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para
reclamar.
4. No reunir la
persona en cuyo favor se decretó una pensión periódica, al tiempo del
reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o perder esa aptitud con
posterioridad a la sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales para
su pérdida.
5. Haberse dictado
sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento
de la sentencia.
6. Existir nulidad
originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede
recurso de apelación.
7. Haberse dictado la
sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos
en su expedición.
8. Ser la sentencia
contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del
proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si
en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”.
[90] Folio 279 vlto, cuaderno 2.
[91] Cfr. Sentencias T-217 de 2013,
T-178 y 125 de 2012, entre otras.
[92]
Folios 645 a
705, cuaderno principal de instancia
[93] Folio 51 vlto, cuaderno principal
de instancia.
[94] Folios 83 a 90, cuaderno
principal de instancia.
[95] Folios 610 a 642, cuaderno
principal de instancia.
[96] Folios 742 a 758, cuaderno principal de
instancia.
[97] Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 13 de
julio de 2000, referencia expediente núm. 78-2000.
[98] Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno-, sentencia del 4 de mayo
de 2011, radicación N.° 19001- 23-31-000-1998-02300-01(19957). Al respecto, también
pueden consultarse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Sub Sección B, Radicación número:
25000-23-26-000-2000-01407-01(24872).
[99]Consejo de Estado; Sala Plena de
lo Contencioso Administrativo; Sentencia del 27 de marzo de 2007, Exp. IJ
2000-2513.
[100] Consejo de Estado; Sección
Tercera; Sentencia de mayo 4 de 2011; Exp. 19957.
[101] 6 de diciembre de 1999.
[102] Consejo de
Estado; Sección Tercera; Sentencia del 26 de febrero de 1998; Exp. 10813.
[103] Consejo de
Estado; Sección Tercera; Sentencia del 14 de abril de 2010; Exp. 17311.
[104] Expediente No. 0955-2005.
[105] Folio 754, cuaderno principal de
instancia.
[106] Folio 645, cuaderno principal de
instancia. Recurso de apelación presentado por la parte actora.
[107] Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno-, sentencia del 4 de mayo
de 2011, radicación n.° 19001- 23-31-000-1998-02300-01(19957).
[108]
Folio 52,
cuaderno principal de instancia.
[109] La decisión de archivo fue resuelta en grado de consulta
por el Contralor General de la República mediante auto núm. 0026 de 2007, en el
que dispuso confirmar en todas sus partes el auto 000415 de 25 de junio de
2007, que ordenó el archivo del proceso de responsabilidad fiscal adelantado
contra la demandante.
[110] Esta decisión fue confirmada por el Contralor General de
la República mediante auto de consulta de 16 de octubre de 2007 (Folios 489 a
502, anexos).
[111] ARTICULO   90. “El Estado
responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la
reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir
contra éste”.
[112] Artículo 164, literal i), Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA.
[113] Sentencia SU 544 de 2001. Ver
también la sentencia SU-256 de 1996, en esa oportunidad la Corte de manera
excepcional dispuso la procedencia de orden de indemnización en abstracto.
[114] Al respecto,
pueden consultarse las sentencias C-543 de 1992, T-236 de 1993, T-303 de 1993,
T-375 de 1993, T-04 de 1994, T-033 de 1994, T-095 de 1994, T-259 de 1994, T-403
de 1994, , T-171 de 1995, SU-256 de 1996,T-401 de 1996, T-649 de 1996, T-408 de
1998,T-170 de 1999, T-465 de 1999,T-673 de 2000, T-036 de 2002, T-1090 de 2005,
T-299 de 2009, T-439 de 2009 y T-496 de 2009.
[115] Sentencia T-529 de 2011.
[116] Cfr. Corte Constitucional,
sentencia T-794-11.
[117]
Folio 59,
cuaderno principal de instancia.
[118]
Folio 64, cuaderno
principal de instancia.
[119] Corte Constitucional, sentencia.
Al respecto también puede consultarse la SU-544 de 2001.
[120]
“ARTICULO
25. INDEMNIZACIONES Y COSTAS. Cuando el afectado no disponga de otro medio
judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una
acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos
artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez, de oficio,
tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente
causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así
como el pago de las costas del proceso. La liquidación del mismo y de los demás
perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante
el juez competente, por el trámite incidental, dentro de los seis meses
siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitirá
inmediatamente copia de toda la actuación.
La
condena será contra la entidad de que dependa el demandado y solidariamente
contra éste, si se considera que ha mediado dolo o culpa grave de su parte,
todo ellos sin perjuicio de las demás responsabilidades administrativas,
civiles o penales en que haya incurrido.
Si
la tutela fuere rechazada o denegada por el juez, éste condenará al solicitante
al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad”.