T-999-05
VIERNES 16 de septiembre
Sentencia
T-999/05
PERSONA JURIDICA DE DERECHO PUBLICO-Titularidad
de derechos fundamentales
ACCION DE TUTELA-Improcedencia contra
actos de carácter general, impersonal y abstracto/ACCION DE TUTELA-Procedencia
excepcional contra actos de carácter general, impersonal y abstracto cuya
legalidad vulnera derechos fundamentales
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos/ACCION
DE TUTELA-Inexistencia de perjuicio irremediable
En el caso
concreto, se tiene que i.) la sociedad demandante no probó la existencia
de un perjuicio cierto e inminente que afecte sus derechos fundamentales,
comoquiera que el menoscabo alegado es de índole económica, cuya solución y
reestablecimiento corresponde verificar al juez de la causa y no al
constitucional; ii.) de contera, el calculó de dicho perjuicio lo
realizó de una manera irreal, pues partió de la comparación de situaciones que
no eran comparables, ellas son: los costos en que la sociedad actora ha
incurrido en desarrollo del contrato de concesión -para la prestación de
servicios PCS- que firmó en el año 2003 con el Ministerio accionado frente a
los eventuales costos de quienes se acojan a las disposiciones del Decreto 4239
de 2004, que regula el ejercicio del derecho a la interconexión, acceso y uso
por parte de los operadores de trunking; iii.) que la incidencia del
perjuicio en el equilibrio financiero del contrato solo se daría como
consecuencia de favorecer a otros operadores con menoscabo directo de las
cláusulas contractuales que imponen obligaciones directas al Ministerio, lo que
en el momento actual tiene un carácter meramente eventual y iv.) como se
indicó anteriormente, ese daño es reparable, si se verifica su ocurrencia, por
el juez del contencioso contractual, habida cuenta de las características ya
señaladas.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia respecto
a concesionarios de comunicaciones
Referencia:
expediente T-1135080
Acción
de tutela instaurada por Colombia Móvil S.A. E.S.P. contra el Ministerio de
Comunicaciones
Magistrado
Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil cinco (2005).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime
Araújo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández y Álvaro Tafur Galvis, en
ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso
de revisión de los fallos adoptados por la Sección Cuarta, Subsección “B”, del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Cuarta del Consejo de
Estado, dentro de la acción de tutela instaurada por Colombia Móvil S.A. E.S.P.
contra el Ministerio de Comunicaciones.
I.       ANTECEDENTES
1.      La
demanda
El 2 de marzo de 2005, Colombia Móvil
S.A. E.S.P., actuando mediante apoderada especial, la doctora Ana Irina Arango
Martínez, instauró acción de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, contra el Ministerio de Comunicaciones, al estimar
vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de esa
sociedad.
Según la apoderada, esos derechos se
vulneran con la expedición del Decreto 4239 del 16 de diciembre de 2004, pues
se da lugar a la conversión de los operadores de trunking en nuevos operadores
de telefonía móvil sin exigirles los requisitos y obligaciones plasmados en las
normas que para el efecto ha expedido el Gobierno Nacional, generándole a la
empresa que representa innumerables perjuicios de carácter económico.
Para empezar
realizó un largo y detallado recuento de la evolución normativa de las
telecomunicaciones en Colombia, antecedente al proceso licitatorio No. 046 de
1993 que adelantó el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de
Comunicaciones, “por medio del cual se otorgaron seis (6) concesiones
zonales en dos redes (Red A y Red B) (Costa Atlántica, Oriente y Occidente) a
CELUMÓVIL, CELUMÓVIL COSTA ATLÁNTICA S.A., COCELCO S.A. (en la red B) y COMCEL
S.A., OCCEL S.A. CELCARIBE S.A., (en la Red A), quienes pagaron en 1994 en
total una suma cercana a los $1.200’000.000 millones por las concesiones por un
término de 10 años prorrogables por otros diez. Hoy dichas concesiones
son operadas por COMCEL S.A. (Red A) y TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. (Red B)”.
Luego señaló que con la expedición de la
Ley 555 de 2000 se establecieron las condiciones básicas para el otorgamiento
de las concesiones para la Prestación de los Servicios de Comunicación Personal
PCS, a través de licitación pública sometida a la Ley 80 de 1993 y a través del
mecanismo de subasta. En esa ley su definieron servicios, cuyo elemento
esencial es la interconexión, por ser el medio que le permite a los usuarios de
una red comunicarse con usuarios de otras redes.
Posteriormente se expidió el Decreto 575
de 2002 que reglamentó los servicios PCS, y en su artículo 35 indicó que todos
los concesionarios de esos servicios se ceñirían, entre otros, a los planes
técnicos básicos, de los cuales hacen parte los descritos en el Decreto 25 de
2002, a saber, el plan nacional de numeración y de marcación y el plan nacional
de señalización y, según su artículo 5º, el derecho a asignación de numeración
se otorgaría a los operadores de servicios de telecomunicaciones que tengan
derecho a ese recurso, es decir, que se hace con base en cada concesión y de
conformidad con cada régimen de servicios que operen.
Por su parte, mediante el Decreto 2343 de
1996 el Gobierno reglamentó los servicios de acceso troncalizado o servicios “trunking”,
que tienen dos modalidades: la de despacho, que es la que se empezó a utilizar
en Colombia a finales de los años 70’s, y la de acceso telefónico, por medio de
la que se permite a este tipo de sistemas el acceso a la red telefónica pública
conmutada, que sólo podrá hacerse a través de la red de abonados ya que no
tolera la asignación de numeración para cursar llamadas como un operador de
telefonía básica convencional y no pueden solicitar interconexión con otras redes.
En últimas, los sistemas de acceso troncalizado se encuentran limitados en la
modalidad de acceso telefónico y esa limitación surge de la misma normatividad.
De otro lado, indicó que el artículo 11
de la Ley 555 de 2000 estableció unas restricciones para la participación en el
proceso de licitación de las primeras concesiones, excluyendo a los operadores
de telefonía móvil celular y trunking, por lo que lo que concluye que los
operadores nacionales de trunking y de telefonía móvil celular (TMC) no podían
y no pudieron participar en dicho proceso y por el contrario sí podían y pueden
participar en la licitación pública para las segundas concesiones de PCS.
En virtud de las disposiciones citadas,
el Ministerio de Comunicaciones dio apertura al proceso licitatorio No. 001 de
2002 para la prestación de los servicios PCS, en el cual resultó adjudicataria
Colombia Móvil S.A. E.S.P., en las zonas Costa Atlántica, Oriente y Occidente y
por lo cual pagó en ese año la suma de $56 millones de dólares por diez años,
prorrogables por otros diez.
Así las cosas, concluyó que “la
interconexión y la numeración son esenciales para la prestación de los
servicios de telecomunicaciones pero no es un derecho de los operadores de
trunking. Vale decir que a través de la interconexión y la numeración, los
usuarios de un servicio TMC y PCS tienen un número de identificación al
interior de la red, número telefónico éste que les permite, valga la
redundancia, ser identificados para que otros usuarios, dentro de la misma red
se puedan comunicar con ellos, o usuarios de otras redes, a través de la
interconexión, puedan hacer lo mismo. Es decir que esos elementos que forman
parte de la definición legal, reglamentaria y contractual son esenciales para
su prestación y son inherentes a las concesiones por las cuales se pagaron
millonarias sumas de dinero”.
Así mismo, indicó que el Gobierno
Nacional expidió los Decretos 1448 de 1995 y 2343 de 1996 por medio de los
cuales reglamentó el sistema de acceso troncalizado -trunking-, con diferencias
sustanciales con los TMC y PCS y, posteriormente se inició el Proceso de
Selección Objetiva No. 001 de 1998, para la prestación de servicios de
Trunking, que dio como resultado la existencia de dos concesiones nacionales de
trunking y 14 regionales. Especificó que no obstante la evolución en la
utilización del sistema de trunking, éste ha conservado la esencia de las
comunicaciones de despacho, orientadas a un grupo cerrado de usuarios con
tiempos de duración muy cortos, que difiere de los servicios móviles/PCS, cuya
función es satisfacer necesidades de comunicación entre dos personas, bajo
condiciones muy diferentes a las de aquel sistema.
Por lo tanto, es claro que la
reglamentación del servicio de trunking se hizo en Colombia consultando las
condiciones de mercado existentes en 1996 y 1998 y cuando se expidieron el
Decreto 2343 y la Resolución 5186, conforme a los cuales los interesados
elaboraron su plan de negocios y participaron en el proceso de selección
objetiva para el otorgamiento de la concesión del servicio, a pesar de que las
plataformas tecnológicas tenían la capacidad para prestar otro tipo de
servicios, de manera que “si se autoriza a los operadores de trunking una
interconexión real con los demás operadores de telecomunicaciones nos encontraríamos
frente al problema que dichos operadores cuentan con la tecnología necesaria
para convertirse -en la práctica- en un cuarto operador móvil, lo cual por la
forma como se han concebido las telecomunicaciones en Colombia, es contrario al
régimen jurídico de las telecomunicaciones”.
En ese orden de ideas, afirmó que “en
claro desconocimiento a la reglamentación de los servicios de
telecomunicaciones en nuestro país”, el Gobierno Nacional expidió el
Decreto 4239 de 2004, mediante el cual se introdujo una modificación esencial
al régimen jurídico del sistema de telecomunicaciones que utiliza el sistema de
acceso troncalizado, otorgándole el derecho a la interconexión con otras redes
y a la numeración, es decir se le otorgó a dos prestadores del servicio de
trunking a nivel nacional y a catorce a nivel regional, elementos esenciales,
propios y característicos de los servicios móviles de telecomunicaciones, esto
es, de los PCS y de los TMC.
En consecuencia, el efecto de la norma
expedida es que los operadores de trunking podrán prestar servicios móviles
para los operadores que no tienen licencia, sin ser necesario el sometimiento a
los procesos de licitación propios de los servicios TMC y PCS, ni el pago de
contraprestaciones económicas millonarias a las que se vieron obligados en su
momento los operadores de estos servicios, convirtiéndose así los operadores de
sistemas de acceso troncalizado en proveedores de servicios móviles, todo lo
cual crea una situación de abierta desigualdad entre los operadores móviles y
los de trunking y un desequilibrio competitivo entre los operadores que
concurren en el mercado, entre ellos, la sociedad que representa.
Así las cosas, sostuvo que ante esa
situación fáctica descrita, se ha venido generando un perjuicio irremediable en
cabeza de Colombia Móvil S.A. E.S.P., ya que al dar aplicación al Decreto 4239
de 2004 se generará un marco de prestación de servicios vulneratorio de los
procedimientos y requisitos establecidos en la legislación colombiana, respecto
de los que una persona jurídica pueda ostentar la calidad de operador de un
determinado servicio.
Por lo tanto, estimó que de conformidad
con la sentencia T-384 de 1994 de la Corte Constitucional, la acción de tutela
es procedente cuando la aplicación de una norma de carácter general, impersonal
y abstracto, como el Decreto 4239 de 2004, vulnera derechos fundamentales, no
para que el juez de tutela revoque o anule ese acto sino para que establezca la
inaplicación del mismo porque se infiere la violación de un derecho fundamental,
en este caso, el de la igualdad.
Además, sobre la existencia de otro medio
de defensa judicial, consideró que es procedente la tutela cuando se vulnera o
amenaza un derecho fundamental, lo cual debe ser estudiado en cada caso en
particular, teniendo en cuenta todos los elementos de la situación de hecho y,
en el caso particular, apreció que la acción de nulidad no es lo
suficientemente eficaz como la acción de tutela, por los términos que dura el
proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que además
permite que se consoliden los prejuicios irremediables en cabeza de Colombia
Móvil S.A. E.S.P.
En consecuencia, la sociedad demandante
pretendió:
“PRIMERO: Que se ordene en forma
inmediata la suspensión de los efectos del Decreto 4239 de 2004 hasta tanto el
Consejo de Estado se pronuncie sobre su legalidad”.
“PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: En
caso en que el Despacho no considere la pretensión principal, subsidiariamente
solicito se suspendan los efectos del mismo hasta tanto el Ministerio de
Comunicaciones ordene la apertura de licitación pública para la selección de un
nuevo operador para la prestación de los servicios de comunicación personal
PCS, para que en este escenario los operadores trunking puedan participar en
igualdad de condiciones para el acceso al mercado móvil y en las mismas
condiciones en que se accedió el operador PCS y los operadores TMC”.
“SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: en
caso de no prosperar la anterior pretensión, también en forma subsidiaria,
solicitamos que se ordene a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la
expedición de una regulación para la conexión entre las redes trunking y de PCS
o TMC, que contemple únicamente la posibilidad de interconexión de los operadores
de Trunking a nivel de abonado y en ningún caso como operador móvil, es decir
de acuerdo con la naturaleza del sistema trunking, tal y como se expuso en los
hechos”.
2.       Trámite de instancia
La demanda fue repartida al Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Cuarta, Subsección “B” que, mediante Auto del 3 de marzo de 2005, la
admitió y ordenó notificar al Ministro (SIC) de Comunicaciones para que se
pronunciara al respecto.
3.      Respuesta del Ministerio de
Comunicaciones
El Asesor de la Oficina Jurídica del
Ministerio de Comunicaciones, doctor Pedro Nel Rueda Garcés, mediante escrito
del 8 de marzo de 2005, contestó la demanda de tutela y se opuso a las
pretensiones solicitadas por la sociedad demandante en los términos que a
continuación se sintetizan:
Para empezar, sostuvo que con la
expedición del Decreto 4239 de 2004, el Gobierno simplemente ejerció la
potestad reglamentaria atribuida constitucionalmente al Presidente de la
República.
Sin embargo, indicó que no fue el
Presidente de la República sino el artículo 14 de la Ley 555 de 2000 el que
creó el derecho a la interconexión para todos los operadores de
telecomunicaciones.
Por ello, señaló que a la fecha (8 de
marzo de 2005) nadie sabía cuáles eran o serían las condiciones en las que se
otorgaría la interconexión a los operadores móviles que operan mediante
sistemas de acceso troncalizado, de modo que no es posible hacer comparación
alguna o estudio, que permita hablar de violación del derecho a la igualdad.
Consideró que para la empresa accionante
y para otras, el punto en el cual radica toda la argumentación es el relativo a
que una concesión supone el congelamiento de la reglamentación vigente, lo cual
nunca ocurriría y pretender algo así es tanto como esperar que un contrato
pudiera someter a su texto el desarrollo legislativo de un país. Además, estimó
que en ninguna parte de las normas, superiores al Decreto en comento, existe
una prohibición infringida por el Gobierno con la expedición de aquel.
Explicó que cada servicio de
comunicaciones debe ser autorizado expresamente, según el artículo 50 del
Decreto 1900 de 1990 y que “no basta el desarrollo de una tecnología para
que se suponga autorizado un servicio, y la parte tutelante da como ejemplo el
desarrollo de la VolP, pero ocurre que el servicio de trunking no ha variado en
nada, es decir, para que reciba interconexión no requiere concesión distinta ni
cosa parecida, pues -como en realidad reconoce la parte tutelante- es una
posibilidad de la que intrínsicamente había gozado, solamente que mediante
decreto 2343 de 1996 se le había negado, y actualmente mediante el decreto 4239
de 2004 se le ha otorgado”.
De otra parte, a su juicio, la tutela en
este caso fue utilizada injustificadamente porque la sociedad demandante lo que
pretende es la protección de su mercado, lo que hace que la acción sea
improcedente ante la existencia otros medios de defensa judicial,
específicamente la acción de nulidad que establece el C.C.A. y con la
posibilidad de solicitar la suspensión provisional del Decreto 4239 de 2004.
Además, afirmó que “en el mercado de las telecomunicaciones manda la
competencia, no los intereses privados”.
A continuación realizó una serie de
aclaraciones técnicas: i.) que en realidad el servicio no se denomina
trunking, sino actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen
sistemas de acceso troncalizado y que se trata de un verdadero servicio de
telecomunicaciones (aunque se conoce ampliamente como trunking); ii.)
que en materia de telecomunicaciones, las concesiones otorgadas son para la
prestación de servicios o el desarrollo de actividades de esa naturaleza y no
para la operación de redes o sistemas y iii.) que aunque los servicios
de telefonía móvil celular y los servicios de telecomunicaciones que utilicen
sistemas de acceso troncalizado son móviles, se diferencian.
De manera que con la expedición del
Decreto 4239 de 2004, lo que hizo el Presidente de la República fue ejercer la
potestad reglamentaria, limitándose a establecer las condiciones de modo,
tiempo y lugar con las cuales los operadores de servicios de telecomunicaciones
que utilicen sistemas de acceso troncalizado, pueden ejercer el derecho a la
interconexión que previamente el legislador les había otorgado.
En cuanto al origen del derecho de los
operadores de trunking a interconectarse, señaló que provino no sólo de la Ley
555 de 2000 (art. 14), sino también de la Ley 671 de 2001 y de la Resolución de
la Comunidad Andina de Naciones 432 de 2000. Por lo tanto, lo que hace le Decreto
4239 de 2004 es materializar el contenido de las normas anteriormente citadas.
Sostiene que la sociedad demandante pasó
por alto que la naturaleza de móvil de un servicio no depende de que tenga o no
interconexión, sino que el servicio, según la Unión Internacional de
Telecomunicaciones -UIT-, se preste entre estaciones móviles y estaciones
terrestres o entre estaciones móviles, como es el caso del trunking, sistema
que, como se anotó anteriormente, también tiene la característica de móvil.
Ahora bien, indicó que la violación
alegada del derecho a la igualdad, en el caso planteado, no puede declararse en
abstracto ni con base en prejuicios anticipados del accionante, sino sobre la
base de hechos claros, ciertos y discutibles, que no han sucedido aún. Por lo
tanto, ante la ausencia de un supuesto fáctico que sea susceptible de
comparación, el cargo no puede prosperar, porque el supuesto acto
discriminatorio del Ministerio no se ha expedido, “sin perjuicio de lo cual,
de manera temeraria, dichos operadores interpusieron la acción de tutela”.
En cuanto a la vulneración del debido
proceso, estimó que la actuación desplegada por el Ministerio no fue un
procedimiento administrativo que se hubiese adelantado en relación o en contra
de la sociedad demandante, ni está dentro de las posibles hipótesis de respeto
o violación de este derecho.
Tampoco es de recibo la afirmación según
la cual se violó el debido proceso por haber realizado la regulación mediante
un decreto y no mediante una ley, pues el Presidente de la República en
ejercicio de la potestad reglamentaria estableció las condiciones para el
ejercicio del derecho de interconexión que había sido previamente otorgado por
el legislador, con fundamento en los artículos 150, numeral 23, y 365 de la
Constitución Política.
Así mismo sostiene que no se vulnera el
referido derecho por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, pues ella
actúa con base en las competencias que el régimen jurídico le otorga en materia
de interconexión (Ley 555 de 2000, art. 14; Decreto 1130 de 1998, art. 37, num.
3º).
En cuanto a la violación del principio de
confianza legítima, indicó que de conformidad con la doctrina constitucional
(Sentencias T-791 de 2000, C-478 de 1998, T-661 de 1997 y C-138 de 1996) éste
se presenta cuando “el Estado ha creado expectativas favorables para el
administrado y lo sorprende al eliminar esas condiciones”¸ sin que en
el caso concreto pueda alegarse algo así, porque los operadores de móviles
celulares conocían la Ley 555 de 2000 y las normas internacionales, de manera
que el Estado no les generó expectativa alguna, ni la Administración los
sorprendió con un cambio súbito en las condiciones a las cuales estaban
sometidos los celulares, ni lo hizo arbitraria y unilateralmente contra una
empresa determinada. -Negrilla original-
A su juicio, “el desequilibrio
económico de los contratos de concesión celebrados con el Ministerio de
Comunicaciones por la sola expedición de un decreto reglamentario y sin
que exista evidencia de que exista todo lo que la parte tutelante avisora”, no
pasa de ser una afirmación de la sociedad accionante que debe ser declarada por
el juez del contrato, en caso de que proceda tal figura en materia de concesión
de servicios de telecomunicaciones, y no por el juez constitucional, máxime si
a la fecha (8 de marzo de 2005) ningún operador de servicios de
telecomunicaciones que utilice sistemas de acceso troncalizado está
interconectado directamente, ni la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones
-CRT- ha adecuado el régimen de interconexión al mandato de la Ley 555 de 2000.
En ese sentido el supuesto perjuicio es
hipotético y no cierto, ya que la cifra citada por la demandante (cercana a los
doscientos mil millones de pesos -$200.000’000.000.oo-) no tiene sustento
probatorio y es reversible, de manera que lo único que pretende la demandante
es utilizar la tutela como “INSTRUMENTO de mercado para conseguir en los
tribunales lo que no puede conseguir en el juego de la libre y leal
competencia, tratando de aprovecharse de dicha acción para obtener beneficios
eminentemente económicos”.
En consecuencia, solicitó se negaran
todas las pretensiones de la demandante, la cual debió adelantar el proceso
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
4.      Pruebas que obran en el
expediente
La sociedad demandante aportó las
siguientes pruebas:
·
Copia del poder especial otorgado, el 2 de marzo
de 2005, por el Dr. Juan Gonzalo Lopera Uribe, apoderado general de Colombia Móvil
S.A. E.S.P., a la Dra. Ana Irina Arango Martínez, para actuar en el presente
proceso de tutela. (Fl. 43, cuaderno 1)
·
Copia de las páginas 1 y 2, del Diario Oficial
No. 39.111 del 20 de diciembre de 1989, en las que se encuentra publicada la
Ley 72 de 1989[1].
(Fls. 44 y 45, cuaderno 1)
·
Copia de las páginas 1, 2 y 3 del Diario Oficial
No. 39.507 del 19 de agosto de 1990, en las que se encuentra publicado el
Decreto 1900 de 1990[2].
(Fl. 46 a 48, cuaderno 1)
·
Copia de las páginas 17, 18 y 20 a 23, del
diario Oficial del 30 de diciembre de 1996, en las que se encuentra publicado
el Decreto 2343 del 26 de diciembre de 1996[3].
(Fls. 49 a 54, cuaderno 1)
·
Copia impresa de la Ley 555 del 7 de febrero de
2000[4]. (Fls. 55 a 62,
cuaderno 1)
·
Copia de las páginas 85 a 89, del Diario Oficial
No. 44.503 del 30 de julio de 2001, en las que se encuentra publicada la Ley
671 de 2001[5].
(Fls. 63 a 67, cuaderno 1)
·
Copia de las páginas 24 y 25, del Diario Oficial
No. 45.770 del 22 de diciembre de 2004, en las que se encuentra publicado el
Decreto 4239 del 16 de diciembre de 2004[6].
(Fls. 68 y 69, cuaderno 1)
·
Copia del Contrato de Concesión No. 008 del
2003, para la prestación de servicios de PCS Área Occidental, y anexos,
suscrito el 3 de febrero de 2003, entre el Ministerio de Comunicaciones y
Colombia Móvil S.A. E.S.P. (Fls. 70 a 160, cuaderno 1)
·
Copia del Contrato No. 0-0003 del 23 de junio de
1998 suscrito entre Avantel S.A. y el Ministerio de Comunicaciones, cuyo objeto
es la prestación de los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas
de acceso troncalizado (trunking) para Área de Servicio Nacional y un otro si
al contrato. (Fls. 165 a 171, cuaderno 1)
·
Original de certificado expedido por la Cámara
de Comercio de Bogotá, el 28 de febrero de 2005, que acredita la existencia y
representación legal o inscripción de documentos de Colombia Móvil S.A. E.S.P.
(Fls. 172 a 189, cuaderno 1)
·
Copia de un correo electrónico impreso en
computador, que trae como asunto anexo en archivo el título “empresas sistemas
trunking” y copia de ese archivo en un cuadro relativo a los operadores de
acceso troncalizado. (Fls. 190 a 193, cuaderno 1)
·
Copia de la propuesta de reglamentación del
artículo 14 de la Ley 555 de 2000, en borrador, presentada por el Ministerio de
Comunicaciones en octubre de 2004. (Fls. 195 a 220, cuaderno 1)
·
Copia del proyecto de Resolución, en borrador,
elaborado por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, con vigencia al
1º de febrero de 2005, para modificar los títulos IV, V y VII de la Resolución
CRT 087 de 1997. (Fls. 221 a 228, cuaderno 1)
·
Copia del documento denominado “Interconexión
de Redes de Servicios que Utilizan Sistemas de Acceso Troncalizado”,
suscrito por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en febrero de
2005. (Fls. 229 a 250, cuaderno 1)
La entidad accionada aportó las
siguientes pruebas:
·
Copia de la propuesta de reglamentación del
artículo 14 de la Ley 555 de 2000, en borrador, presentada por el Ministerio de
Comunicaciones en octubre de 2004. (Fls. 284 a 306, cuaderno 1)
·
Copia de la Resolución No. 001284 del 13 de
junio de 2000, del Ministerio de Comunicaciones, por la cual se delegó en el
Doctor Pedro Nel Rueda Garcés, Asesor de la Oficina Jurídica de ese Ministerio,
la facultad de notificarse de las providencias judiciales  en las que haga parte
esa entidad y el Fondo de Comunicaciones. (Fl. 257, cuaderno 1)
·
Poder amplio y suficiente otorgado, el 28 de
marzo de 2005, por la Señora Ministra de Comunicaciones, Dra. Martha Elena
Pinto de De Hart, a la Doctora Claudia Acevedo Mejía, para que presentara la
impugnación del fallo de 1ª instancia. (Fl. 369, cuaderno 1)
·
Copia del acta de posesión No. 323 del 16 de
junio de 2003, de la Dra. Martha Elena Pinto de De Hart, en el cargo de
Ministra de Comunicaciones. (Fls. 370, cuaderno 1)
·
Copia del Decreto No. 1663 del 16 de junio de
2003, por el cual se incorporó a la planta de personal del Ministerio de
Comunicaciones a la Doctora Martha Elena Pinto de De Hart en el cargo de
Ministra de Comunicaciones. (Fl. 371, cuaderno 1)
·
Copia del acta de posesión No. 013 del 7 de
agosto de 2002, de la Doctora Martha Elena Pinto de De Hart, en el cargo de
Ministra de Comunicaciones. (Fls. 372, cuaderno 1)
·
Copia del Decreto No. 1807, del 7 de agosto de
2002, mediante el cual se nombró en propiedad, entre otros ministros de
Despacho, a la Doctora Martha Elena Pinto de De Hart en el cargo de Ministra de
Comunicaciones. (Fl. 373 y 374, cuaderno 1)
5.      Sentencias
objeto de revisión
5.1.   Primera
instancia
La Sección Cuarta, Subsección “B” del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del diecisiete
(17) de marzo de 2005, concedió la tutela de los derechos fundamentales a la
igualdad y al debido proceso en concordancia con el derecho a la libre
competencia económica de la sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P. contra el
Ministerio de Comunicaciones, según las siguientes consideraciones.
Para empezar,
señaló que la acción de tutela se estableció, aún, para la protección de los
derechos fundamentales de las personas jurídicas, según sentencia SU-182 de
1998, que trae en cita.
A continuación, indicó que la pretensión
principal, dirigida a que se suspendan los efectos del Decreto 4239 de 2004
mientras el Consejo de Estado se pronuncia sobre su legalidad, resulta
improcedente a la luz del Decreto 2591de 1991, pues se está cuestionando un
acto cuya naturaleza es general, impersonal y abstracta. Sin embargo, señaló
que la Corte Constitucional ha permitido que eventualmente tales actos sean
susceptibles de análisis por vía de tutela, cuando de ellos se observe una
lesión flagrante del derecho que pueda ser protegido por este medio, sin que
con ello se pretenda la anulación del acto administrativo (sentencias T-100 y
T-384 de 1994). Por lo tanto, concluyó que aun ante la existencia de otro medio
de defensa judicial, la tutela es procedente cuando se aplica de manera
preferente con el fin de proteger los derechos fundamentales que exijan un
pronunciamiento inmediato y eficaz.
En ese contexto
se refirió entonces al contenido de cada uno de los artículos constitucionales
que se refieren a los derechos fundamentales cuya protección se invocó y a su
núcleo esencial.
Posteriormente,
analizó las normas relacionadas con el Decreto 4239 de 2004, a saber: el
Decreto Ley 1900 de 1990, la Ley 37 de 1993, el Decreto 2343 de 1996, la Ley
555 de 2000 y el Decreto 575 de 2002 y de su estudio e interpretación
concluyó que “los sistemas TMC y PCS, son indiscutiblemente servicios
móviles, a diferencia del sistema de Trunking que plantea una comunicación entre
usuarios como sistema fijo-móvil  terrestre, para el desarrollo de actividades
que tengan por objeto cursar, se insiste, comunicaciones de voz y/o datos en
las modalidades de despacho y acceso telefónico”.
Por lo tanto,
estimó que al permitir el derecho a la interconexión a los operadores de
trunking, “concepto que va ligado del elemento denominado numeración, propio
de los operadores del sistema TMC y PCS, tal y como quedó determinado con el
Decreto 25 de 2002, en relación con los Planes Técnicos Básicos, se genera
una lesión flagrante al derecho a la igualdad, porque equipara a los operadores
de ambos sistemas, es decir, le permite a los operadores de trunking ofrecer
los mismos servicios prestados por los operadores de TMC y PCS, sin que
previamente se hubiesen sometido a los procedimientos de licitación,
contratación, pagos de derechos de concesión y a las obligaciones propias del
servicio móvil.
En consecuencia,
consideró que “para acceder al mercado móvil, los operadores de trunking
deben hacerlo a través de la participación en un proceso licitatorio, tal y
como en su momento lo soportaron los ahora operadores del sistema móvil, y no,
permitirse un tratamiento desigual que lesionará sin lugar a dudas el derecho a
la libre competencia económica, pues permitirá un resquebrajamiento de las
condiciones de mercado en que se encuentran los operadores que agotaron las
instancias propias de un procedimiento al que se sometieron en cumplimiento a
lo ordenado en la ley, esto es, la Ley 555 de 2000, la que por ende resulta
desacatada al permitírseles a estos (SIC) el ejercicio de una actividad
o servicio público sin el cumplimiento de los requisitos previstos en ellas.”
Y agregó que “es precisamente en este punto en donde se materializa el
perjuicio irremediable que puede llegar a sufrir la accionante por la
aplicación del Decreto en comento”.
En efecto,
afirmó que ese acto lesiona los derechos a la igualdad y al debido proceso en
concordancia con el derecho a la libre competencia económica, que de
conformidad con el artículo 333 constitucional supone una responsabilidad para
quien lo ejerce y, por lo tanto, que se encuentre revestido de una protección
estatal indiscutible.
Aseguró que
entonces “el Estado colombiano, no puede propiciar una inseguridad jurídica
respecto del rigor de sus normas, como tampoco puede lesionar el principio de
la confianza legítima, en tanto debe propender por garantizar sus fines en
coordinación con la protección de los derechos de sus asociados”.
En ese orden de ideas concluyó que para
el caso sometido a estudio la tutela es procedente, pero no excluye a las
acciones contenciosas, tendientes a verificar la legalidad de los actos, como
según lo afirmó, quedó plasmado en la sentencia SU-039 de 1997 de esta Corte.
Por lo tanto, resolvió que “en aras de
no invadir la esfera de competencia del juez ordinario, atendiendo a que lo
aconsejable en el sub examine, resulta ser la segunda pretensión subsidiaria,
la Sala la dispondrá como mecanismo transitorio hasta tanto el juez de la
legalidad resuelva sobre lo pertinente, o, en su caso, hasta tanto el
Ministerio de Comunicaciones realice el proceso licitatorio tal y como se pide
en la Pretensión primera subsidiaria”.
En consecuencia, ordenó al Ministerio de
Comunicaciones que realizara todas las actuaciones correspondientes para que
por conducto de la Comisión de Regulación se expidiera la reglamentación para
la conexión entre las redes de Trunking y de PCS y TMC, que contemple la
posibilidad de interconexión de los operadores de trunking a nivel de acceso de
abonado y no como operador móvil. Esa orden la dio transitoriamente, mientras
el juez de la legalidad resuelve sobre la validez del Decreto 4239 de 2004 o en
su caso, mientras que el mismo Ministerio realiza el proceso licitatorio para
la selección de un nuevo operador para la prestación de servicios de
comunicación personal, para que en él los operadores trunking puedan acceder al
mercado móvil.
Mediante escrito del 18 de marzo de 2005,
la magistrada Beatriz Martínez Quintero salvo el voto respecto del anterior
fallo, al estimar que la acción de tutela no procede contra actos de carácter
general, impersonal y abstracto, por lo que esa causal de improcedencia no es
pertinente estudiarla paralelamente a otras del Decreto Reglamentario de la
acción de tutela, como la existencia de otros medios de defensa judicial,
respecto de la cual se predica la procedencia excepcional ante la existencia de
un perjuicio irremediable, que permite el amparo como mecanismo transitorio.
En efecto, sostuvo que la única causal de
improcedencia es la de tratarse del cuestionamiento de un acto que goza de
presunción de legalidad, por lo que no puede ser discutido por vía de tutela
para inaplicarlo o desconocer sus efectos jurídicos en el caso concreto.
De otra parte,
señaló que aunque la jurisprudencia constitucional ha admitido el derecho de
las personas jurídicas a ejercitar la acción de tutela para la defensa de sus
derechos fundamentales, por su propia naturaleza no tienen la titularidad sobre
todos esos derechos.
Ahora bien,
consideró que no existe vulneración del derecho fundamental al debido proceso,
como quiera que la sociedad demandante no está solicitando que se le apliquen
las condiciones de interconexión que el “Decreto Reglamentario le permite a
la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, definir en un régimen
unificado que futuramente se dictará por esta Unidad Administrativa Especial.
Es decir, no se ha ejercitado la facultad de reglamentar las condiciones  y no
puede haber amenaza por sujeción a un régimen que no se está aplicando aún. Por
lo mismo no puede hablarse de trato desigual”.
También afirmó
que es explicable que en alguna oportunidad la Corte Constitucional haya
amparado los derechos de un ser humano que se encontraba bajo una amenaza, pero
eso no puede ser aceptado como regla de interpretación para excepcionar la
prohibición del reglamento de la tutela, de manera que, a su juicio, esa
decisión no constituye precedente obligatorio según, afirma, lo tiene definido
la teoría de la interpretación constitucional desarrollada también por la Corte
en la sentencia C-831 de 2001 y estimó que, en todo caso, “los jueces no
estamos obligados (SIC) aplicar la Ley que en este caso prohibió la
procedencia de la acción de tutela contra actos de carácter general”.
Para finalizar,
señaló que la argumentación elaborada para sustentar la orden “por demás
impropia del papel del juez frente a la actividad administrativa de desarrollar
la potestad reglamentaria, de manera apresurada juzga tácitamente la ilegalidad
de un acto de la misma categoría de otro expedido precedentemente en otra
dirección, desconociendo la teoría del derecho administrativo sobre la
jerarquía normativa, de la cual se deduce que un decreto reglamentario no puede
violar otro del mismo rango. El análisis de legalidad, insisto, le corresponde
al juzgador de la legalidad en (SIC) jurisdicción contenciosa
administrativa, contando además con todos los elementos conceptuales y del
derecho que solo (SIC) un análisis de fondo posibilita”.
5.2.   Impugnación
El 29 de marzo
de 2005, la doctora Claudia Acevedo, actuando como apoderada de la señora
Ministra de Comunicaciones, doctora Martha Elena Pinto de De Hart, impugnó el
fallo del Tribunal y solicitó que en su lugar se declarara la improcedencia de
la tutela. Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e
insistió en que la vulneración del derecho a la igualdad que se pretende sea
declarada por este medio no puede medirse ni declararse en abstracto, pues para
ese momento (29 de marzo de 2005) el Ministerio que representa no ha
determinado el monto que deben pagar los operadores de Trunking por
ejercer el derecho a la interconexión en la ejecución de sus actuales
concesiones para prestar el servicio.
Por otra parte,
el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones,
doctor Gabriel Adolfo Jurado Parra, mediante escrito recibido el 30 de marzo de
2005 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, informó a la Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Comunicaciones que, una vez recibida
su comunicación en la que informó sobre la decisión proferida por ese Tribunal
en primera instancia dentro de la tutela, y de conformidad con la instrucción
impartida por ese Ministerio, se procedió a cumplir con lo ordenado, para lo
cual el Comité de Expertos Comisionados de la CRT resolvió, según consta en
Acta No. 439 del 28 de marzo de 2005, lo siguiente:
“1. Que la regulación para la interconexión de redes de operadores
que utilicen sistemas de acceso troncalizado para el acceso a la RTPC fue
expedida por la CRT mediante resolución (SIC) CRT
469 de 2002,), la cual modificó la Resolución CRT 087 de 1997 (artículo 4.2.2.3
numeral 10), razón por la cual la regulación actual prevé la interconexión a
nivel de abonado de las redes de operadores que utilicen sistemas de acceso
troncalizado con las redes de PCS y TMC. En ese sentido no se hace necesaria la
expedición de regulación adicional sobre este tipo de interconexión.
2.Suspende el proyecto publicado el 11 de marzo del año en curso en
la página web de esta entidad para comentarios del sector, denominado
‘Interconexión de Redes de Servicios que Utilizan Sistemas de Acceso
Troncalizado’, hasta tanto el juez de la legalidad resuelva sobre la validez
del Decreto 4239 de 2004, o en su curso, hasta que el Ministerio de
Comunicaciones realice el proceso licitatorio para la selección de un nuevo
operador para la prestación de servicios de comunicación personal’, de
conformidad con lo ordenado en el citado fallo.’”
A este escrito
se anexó copia del Acta No. 439 del 28 de marzo de 2005, del Comité de Expertos
de la CRT (Fls. 382 y 383, cuaderno 1) y constancia de su publicación en la
página web de la CRT, el 29 de marzo de 2005. (Fls. 384 a 386, cuaderno 1)
Durante el
trámite en segunda instancia de la tutela, se recibió en el Consejo de Estado
un escrito presentado, el 25 de abril de 2005, por Clara Giraldo y otros,
afirmando que actuaban como coordinadores de la Red Sabana-Funza -“RESFU”-, y
como terceros interesados en el asunto, por ser usuarios de los servicios
troncalizados. Manifestaron que coadyuvaban “los argumentos expuestos por el
Ministerio de Comunicaciones” en su defensa y en la impugnación del fallo
de primera instancia. Señalaron que la tutela es improcedente ante la
existencia de otros medios de defensa judicial como lo es, en este caso, la
acción de nulidad y dentro de ella, la solicitud de la suspensión provisional
del Decreto 4239 de 2004.
De otra parte,
señalaron que como la tutela se ejerció como mecanismo transitorio, era
necesario determinar si se cumplieron los requisitos para su procedencia, y en
su criterio, encontraron que en el presente asunto no se daban pues no se
evidenció la inminencia de perjuicio alguno, porque no se han señalado las
condiciones técnicas y financieras en las que se va a otorgar el derecho de
interconexión, de manera que la violación del derecho a la igualdad “no
pasan de ser, por ahora, más (SIC) simples conjeturas del tutelante”,
al igual que el supuesto grave desequilibrio económico, especialmente frente a
los contratos que ha celebrado con el Ministerio. Así mismo, indicaron que en
el proceso no se acreditó la inminencia del perjuicio, la urgencia de las medidas,
la gravedad del daño ni la impostergabilidad de la tutela, sino que se deduce
que la preocupación es fundamentalmente comercial por la eventual entrada de
una nueva oferta de servicios para los clientes, que le generaría supuestamente
una perdida de mercado.
También
concluyeron que la orden impartida por el a quo “implica una evidente
invasión del juez de tutela en la órbita de competencia exclusiva de la
Administración, la cual es claramente vulneratoria del principio de separación
de poderes consagrado en el artículo 113 Superior”. Además, porque no
solamente se excedió en darle órdenes al Ministerio de Comunicaciones y a la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, sobre lo que debían hacer en
materias que corresponden a la regulación del espectro electromagnético, sino
que se fue al extremo de decirles cómo debían hacerlo y con base en qué
parámetros.
Igualmente, se
recibió en el Consejo de Estado, un memorial, el 3 de mayo de 2005, suscrito
por el doctor León Darío Osorio Martínez, presidente y representante legal de
Colombia Móvil S.A. E.S.P., el doctor Darío Arango Diez, representante legal
suplente de Telefónica Móviles Colombia S.A. y el doctor Lucio Enrique Muñoz
Muñoz, representante legal suplente de Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., quines
manifestaron que las empresas que representan son operadores de telefonía móvil
legalmente autorizados en Colombia, escogidos a través de amplios procesos
públicos de selección objetiva. Solicitaron la confirmación del fallo del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, pues, en su
criterio los argumentos que expuso e Ministerio de Comunicaciones para impugnar
esa decisión “no son ciertos ni legalmente admisibles” y luego de
explicar: que los servicios que se prestan a través de los sistemas
troncalizados son servicios móviles, teleservicios y servicios básicos; que se
diferencian de los servicios de TMC y PCS porque aquellos se prestan a través
de los sistemas de acceso troncalizado; que los servicios de TMC y PCS no se
definen en función del derecho a la interconexión y a la numeración; que los
servicios que se prestan a a través de los sistemas troncalizados cumplieron
con el proceso licitatorio y las condiciones fijadas en el Decreto 2343 de 1996
y en los pliegos de licitación y que la Ley 555 de 2000 , la Ley 671 de 2001 y
la Resolución de la Comunidad Andina de Naciones 432 de 2000 otorgaron el
derecho a la interconexión a los operadores de acceso troncalizado, señalaron
las siguientes conclusiones:
i.) Que el acceso a la red de telefonía pública conmutada con que hoy
cuentan los operadores de sistemas de acceso troncalizado, a través de la red
de abonado, es una clase de interconexión, tal y como lo establece la Unión
Internacional de Telecomunicaciones -UIT- y lo han reconocido la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones -CRT- y el Ministerio de Comunicaciones en sus
actuaciones administrativas.
ii.) Que el derecho a la interconexión de los operadores de acceso
troncalizado no proviene de la Ley 555 ni de la 671, como tampoco de la
Resolución 432 de la Comunidad Andina, sino del Decreto 2343 de 1996, en
concordancia con las normas antes citadas, de manera que los operadores de
acceso troncalizado desde siempre han ejercido el derecho a la interconexión,
toda vez que cuentan con interconexión a la RTPC desde el mismo momento en que
comenzaron a prestar sus servicios.
iii.) Que el derecho a la interconexión a través de la red de abonados
para los operadores de sistemas de acceso troncalizado se deriva del
ordenamiento jurídico y sólo les es posible prestar el servicio de
comunicaciones en las modalidades de despacho y acceso telefónico.
iv.) Que no se puede pretender ahora, para los operadores de sistemas de
acceso troncalizado una forma de interconexión diferente a la que se otorgó en
el título habilitante, que les permite prestar un servicio de
telecomunicaciones diferente al adjudicado y que está expresamente prohibido
por la ley.
v.) Que el Decreto 4239 de 2004 viola los derechos fundamentales de los
operadores de telefonía móvil pues permitiría que los operadores de trunking
ofrecieron este servicio, so pretexto de regular la interconexión, lo cual ya
está reglamentado para los operadores de trunking, desde el momento de inicio
de las operaciones y
vi.) Que se deben mantener las condiciones de igualdad para el acceso al
mercado de las telecomunicaciones en Colombia, con el fin de generar
estabilidad jurídica y credibilidad en las reglas de conversión.
5.3.   Segunda
instancia
La Sección
Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
mediante providencia del cinco (5) de mayo de 2005, revocó el fallo proferido
por el a quo y en su lugar rechazó por improcedente la acción, ante la
existencia de otros medios de defensa judicial “máxime cuando la tutela se
dirige contra actos administrativos de carácter general, impersonal y
abstracto” como lo es el Decreto 4239 de 2004 que regula un aspecto general
en el campo de la prestación de servicios de comunicación personal PCS y otros,
que por su naturaleza deben ser “enjuiciados” ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, mediante la acción de nulidad establecida en el
artículo 84 del C.C.A., que trae en cita.
Adicionalmente,
indicó que esos actos son susceptibles de suspensión provisional “cuando
contrarían manifiestamente normas superiores”, según el numeral 2º del
artículo 152 del mismo código.
Sin más
consideraciones, reiteró que ante la existencia de otros medios de defensa
judicial “de los cuales al parecer no se ha hecho uso y al pretender tutela (SIC)
contra un acto administrativo de carácter general e impersonal, la acción
interpuesta es improcedente y por ello, la providencia impugnada será
revocada”.
II.      CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
Esta Sala es competente para revisar las providencias de tutela
reseñadas, con base en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), en
concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (arts. 33 al 36) y en cumplimiento del
Auto del veinticuatro (24) de junio del año 2005, proferido por la Sala de
Selección de Tutelas Número Seis de esta Corporación.
2.      Trámite
en la Corte
El expediente de
la referencia fue seleccionado mediante Auto del veinticuatro (24) de junio de
2005 de la Sala de Selección de Tutelas Número Seis de la Corte Constitucional
y repartido al Magistrado Ponente para su revisión y, a partir de ese momento,
se han recibido en el Despacho los siguientes documentos:
i.) Memorial suscrito por la Doctora Ana Irina Arango Martínez, actuando
en su condición de apoderada de Colombia Móvil S.A. E.S.P., del 19 de julio de
2005 en el cual puso de presente la expedición del Decreto 2323 de 2005, según
el cual se subrogó el artículo 2º del Decreto 4239 de 2004, lo cual, a su
juicio, implica la eliminación de la obligatoriedad del Ministerio de
Comunicaciones de contratar un estudio que determine el valor que debe pagar el
prestador de sistemas trunking y, en su lugar, establece que el Ministerio lo
hará directamente.
Sin embargo,
sostuvo que la sociedad que representa solicitó, mediante derecho de petición,
el pasado 14 de junio, que se le informara en qué estado se encontraba la
contratación a la que se refiere el artículo 2º del Decreto 4239 de 2004 y
recibió como respuesta, el 11 de julio de 2005, un oficio fechado el 6 de ese
mismo mes y año, proveniente del Ministerio en el que le manifestaron que “esta
Dirección se encuentra elaborando los Términos de Referencia de dicha
contratación.” Es decir, que sólo dos días después de haber respondido
al derecho de petición en esos términos, se expidió el mencionado Decreto y la
información que le proporcionó el Ministerio al representante legal de Colombia
Móvil S.A. E.S.P. carecía de validez. -Negrilla original-
Adicionalmente,
informó que el mismo 8 de julio de 2005, se expidió el Decreto 2324 en el cual
se prevé un concepto de concesión que implica que los prestadores de sistemas
trunking no deberán pagar una contraprestación o valor inicial, tal como lo
hizo Colombia Móvil S.A. E.S.P., por un valor de “US$56 millones” y como
lo hicieron los operadores de telefonía móvil celular en su momento por un alto
valor, todo lo cual “vulnera abierta y fehacientemente el derecho a la
igualdad por cuanto a los operadores PCS y TMC se les exigió el pago inicial
para ingresar al mercado móvil con los derechos de interconexión y numeración,
y ahora para el ingreso al mercado móvil de los prestadores del sistema
trunking con los mismos derechos no se les exige lo mismo, sino condiciones
económicas mucho más favorables”.
También señaló
que para el caso de las concesiones de TMC y PCS fueron contratadas expertas
firmas de consultoría y de banca de inversión, las cuales determinaron en su
momento el valor a pagar por parte de las empresas adjudicatarias de esas
licencias con base en argumentos y metodologías objetivas, de manera que la
eliminación del estudio pone en evidencia las inconsistencias en que ha
incurrido el Ministerio en este proceso y reafirma el hecho de que al estarse
dando prerrogativas a los operadores de trunking, se vulneran los derechos
consagrados en la Constitución a favor de la empresa y genera constante
inseguridad jurídica.
Para finalizar,
indicó que el Decreto 2324 de 2005 estableció que el valor podrá ser revisado
por el Ministerio cuando se obtengan los resultados del Estudio Sectorial que
contratará esa entidad, y que el valor puede ser modificado unilateralmente por
el Ministerio, con lo que se pone en evidencia que el Ministerio desconoce el
sustento económico y de mercado y evidencia que es posible y viable la
contratación de un tercero para que realice el estudio, pero lo eliminó como
requisito previo, es decir que “desde un principio el Ministerio de
Comunicaciones reconoce que los resultados arrojados por el estudio realizado
por si (SIC) mismo, no corresponden a la realidad y por lo tanto lo
supedita a que un estudio posterior lo modifique”.
En conclusión
señaló que es “evidente una urgencia por parte del Gobierno Nacional de modificar
unilateralmente las condiciones de un mercado y favorecer de una forma
individual a los actuantes en el mismo, en este caso, los operadores de
sistemas de acceso troncalizado”.
Por lo tanto, la
apoderada de Colombia Móvil S.A. E.S.P. solicitó que los Decretos 2323 y 2324
de 2005 fueran tenidos como prueba adicional de la vulneración del derecho
fundamental a la igualdad de su representada. A este escrito anexó los
siguientes documentos:
·
Copia impresa del Decreto 2323 del 8 de julio de
2005 “por el cual se subroga el artículo 2º del Decreto 4239 del 16 de
diciembre de 2004”. (Fl. 15, cuaderno 2)
·
Copia impresa del Decreto 2324 del 8 de julio de
2005 “por el cual se establece la contraprestación por la conexión a los
operadores de servicios de telecomunicaciones prestados a través de sistemas de
acceso troncalizado (Trunking) que ejerzan el derecho de interconexión
consagrado en el Decreto 4239 de 2004 y se establecen otras disposiciones”.
(Fls. 16 y 17, cuaderno 2)
·
Copia de la respuesta otorgada por el Ministerio
de Comunicaciones, el 6 de julio de 2005, a la petición elevada por Colombia
Móvil S.A. E.S.P. el 14 de junio de 2005. (Fls. 18 y 19, cuaderno 2)
ii.) Se recibió un escrito de la doctora Saturia Esguerra Portocarrero,
el 22 de julio de 2005, en el que formuló sus argumentos de oposición a la
tutela promovida por Colombia Móvil S.A. E.S.P. Cabe aclarar que, de
conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se verificó que la
doctora Esguerra no es parte ni acreditó un interés legítimo para poder actuar
dentro del proceso de la referencia y, por lo tanto, no está habilitada para
proceder dentro del mismo.
iii.) El 9 de agosto de 2005, se recibió escrito de la doctora Ana Irina
Arango Martínez, en su condición de apoderada especial de Colombia Móvil S.A.
E.S.P., mediante el cual reiteró los argumentos adicionales expuestos en el
escrito del 19 de julio, relacionados con los efectos de la expedición de los Decretos
2323 y 2324 de 2005, especialmente de este último, porque, a su juicio, viola
el derecho a la igualdad en la medida que: “(i) al definir el valor a pagar
por las concesiones otorgadas no se aplican los principios de equilibrio e
igualdad que el legislador y el mismo Gobierno Nacional, han dispuesto en
materia de pagos por concepto de concesiones otorgadas; (ii) No se dispone de
un pago inicial por los nuevos servicios otorgados  en concesión, como si (SIC)
se definió para los demás operadores de telefonía móvil (TMC y PCS) y (iii)
Tampoco se impusieron a los operadores TRUNKING, por los nuevos servicios
móviles otorgados en concesión, compromisos de cobertura social como si (SIC)
se impuso a los operadores de telefonía móvil (PCS y TMC)”.
iv.) el 18 de agosto del año en curso, se recibió memorial de la doctora
Ana Irina Arango Martínez, en su condición de apoderada especial de Colombia
Móvil S.A. E.S.P., en el cual se opone a los argumentos expuestos por la
doctora Saturia Esguerra Portocarrero en su escrito del 22 de julio de 2005.
Sostiene que la doctora Esguerra sólo pretende generar confusión y entorpecer
el trámite de la tutela en sede de revisión, cuestionando en forma indebida la
legalidad del proceso surtido y los derechos fundamentales cuya protección se
invoca.
Señaló que para
intervenir como tercero dentro del proceso de tutela se debe tener y demostrar
un interés legítimo para actuar, que no es el caso de la referida profesional
del derecho y, en consecuencia, solicitó al Magistrado Ponente que el escrito
que ella allegó se tuviera por no presentado. A continuación reiteró argumentos
que ya ha expuesto en defensa de los derechos fundamentales que se estiman
vulnerados a su representada, para aclarar los puntos que consideró se
descontextualizaron en el escrito de la doctora Esguerra.
v.) El 18 de agosto se recibió escrito del Ministro de Comunicaciones
(e), doctor Germán González Reyes, en el cual reiteró los argumentos expuestos
anteriormente por ese Ministerio relativos a la improcedencia de la acción de
tutela ante la existencia de otros medios de defensa judicial y la inexistencia
de un perjuicio irremediable, a la falta de competencia del juez de tutela para
reemplazar a la Administración “en las labores que le son propias, en este
caso, decidir sobre el ejercicio de políticas estatales en lo que toca al
Ministerio de Comunicaciones”, porque la sociedad demandante atacó,
directamente, la forma como se ejerció la potestad reglamentaria y, por ese
punto, consideró que la tutela es improcedente.
Volvió a
explicar el funcionamiento del trunking y que el derecho a interconexión de sus
operadores ha sido reconocido expresamente por el legislador y, en
consecuencia, el Gobierno con la expedición de los Decretos 4239 de 2004 y 2323
y 2324 de 2005, se encuentra implementando el ejercicio de ese derecho.
A propósito de
la expedición de esos Decretos, se refirió al ejercicio de la potestad
reglamentaria del Presidente de la República, en desarrollo de los postulados
del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, como una
materialización del contenido de los mandatos legales. En cuanto al Decreto
2324 de 2005 de manera específica,  indicó que se expidió para darle viabilidad
a un derecho ya reconocido con la expedición del Decreto 4239 de 2004.
Por ello,
teniendo en cuenta que el estudio mencionado en el literal b) del artículo 2º
del Decreto 4239 de 2004, requería de la contratación de un tercero, dentro del
marco de las políticas del Ministerio de llevar a cabo un Estudio Sectorial, la
Dirección de Desarrollo del Sector elaboró un estudio puntual sobre la
valoración para el ejercicio de interconexión de los operadores de trunking que
fue entregado en junio de 2005, un mes antes de la expedición de los Decretos
2323 y 2324 de 2005. De manera que no es cierto que simplemente el Gobierno
haya decidido que no necesitaba la contratación para hacer el estudio referido,
pues el Ministerio lo contratará no sólo para ese tema, sino para otros
mencionados con anterioridad.
De otra parte se refirió al valor
establecido para el ejercicio de interconexión por parte de los operadores de
trunking, según lo dispuesto por el Decreto 2324 de 2005. Indicó que de manera
general en materia de cánones de pagos que deben realizar los concesionarios de
comunicaciones existen tres formas de cobro, a saber, el canon inicial, el
canon fijo anual y el canon porcentual periódico, pero de conformidad con lo
establecido en el Decreto 2343 de 1996, el Decreto1972 de 2003 (régimen
unificado de contraprestaciones), en la actualidad los concesionarios de
sistemas de acceso troncalizado han causado: por concepto del permiso para
utilizar el espectro radioeléctrico un canon fijo anual, aproximadamente de 52
millones de pesos desde el año 2000 hasta el 2004 y también han causado un
canon porcentual periódico cercano a los 70 millones de pesos desde el año 2002
al año 2004, de manera que no es posible exigir a los operadores de trunking
por el ejercicio de su derecho de interconexión un canon inicial, pues la
naturaleza jurídica del mismo se origina en una nueva licencia y esa no es su
situación, pues ellos ya tienen una concesión adjudicada para prestar servicios
de telecomunicaciones, de manera que la naturaleza jurídica del nuevo cobro se
desprende de la modificación de la concesión y por lo tanto es el canon
porcentual periódico el que se debe modificar ya que se origina en la
concesión.
Para finalizar,
advirtió que el Decreto 2343 de 1996 sigue vigente y que el Ministerio no ha
modificado el régimen que aquel establece, ya que los operadores pueden elegir
hacer efectivo su derecho de interconexión en las condiciones de los nuevos
Decretos Reglamentarios o pueden continuar con las condiciones iniciales de su
concesión, bajo las reglas del Decreto 1972 de 2003. Y agregó que “es
importante aclarar que los Decretos 4239 de 2004 y 2323 y 2324 de 2005 se
expidieron con el fin de dar cumplimiento a los acuerdos internacionales y a la
voluntad del legislador consagrada en el articulo 14 de la Ley 555 de 2000
según la cual todos los operadores tiene derecho a interconexión”.
En consecuencia,
solicitó que no se tuviera en cuenta el último escrito enviado por Colombia
Móvil S.A. E.S.P., comoquiera que se refiere a aspectos que no se relacionan
con la tutela inicial y, por lo tanto, se nieguen las pretensiones en relación
con ésta.
Con su escrito,
el señor Ministro de Comunicaciones (e) anexó copia del “Estudio de la
contraprestación por la modificación de la concesión para los operadores de
servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado
que hagan efectivo el derecho regulado en el Decreto 4239 de 2004”,
realizado por la Dirección de Desarrollo del Sector de ese Ministerio en junio
de 2005. (Fls. 119-144, cuaderno 2)
3.      Materia
sometida a examen
Como se ha
relatado en los antecedentes, Colombia Móvil S.A. E.S.P., mediante apoderada,
instauró acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable contra el Ministerio de Comunicaciones toda vez que estima
vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso,
derivados de la expedición del Decreto 4239 de 2004, pues esta normatividad
reglamentaria, a juicio de la demandante, da lugar a la conversión de los
operadores de trunking en nuevos operadores de telefonía móvil sin que se les
exijan los requisitos y obligaciones plasmados en las normas que para el efecto
ha expedido el Gobierno Nacional. Esto, en su opinión, genera a la empresa que
representa innumerables perjuicios de carácter económico.
En ese orden de
ideas, y como resultado de la norma reglamentaria, a juicio de la accionante,
los operadores de trunking podrán prestar servicios móviles para los que no
tienen licencia sin que sea necesario el sometimiento a los procesos de licitación
propios de los servicios de TMC y PCS, ni el pago de contraprestaciones
económicas millonarias a las que se vieron obligados en su momento los
operadores de esos servicios, convirtiendo así a los operadores de sistema de
acceso troncalizado en proveedores de servicios móviles, lo cual crea una
situación de abierta desigualdad entre los operadores móviles y los de trunking
y un desequilibrio competitivo entre los operadores que concurren en el
mercado, entre ellos la sociedad que representa.
Afirma así mismo
que, al dar aplicación al Decreto 4239 de 2004 se generará un marco de
prestación de servicios vulneratorio de los procedimientos y requisitos
establecidos en la legislación colombiana para que una determinada persona
pueda ostentar la calidad de operador de un determinado servicio.
Como igualmente
se expresó, el Ministerio de Comunicaciones se hizo presente en el proceso y se
opuso a las pretensiones de la tutela, aduciendo que con la expedición del
Decreto 4239 de 2004 el Gobierno simplemente ejerció la potestad reglamentaria
atribuida constitucionalmente al Presidente de la República. A su juicio, el
derecho de interconexión para todos los operadores de telecomunicaciones fue
establecido no por el Decreto en mención sino por el articulo 14 de la Ley 555
de 2000.
Por ello afirma
que como en la fecha de expedición de la ley nadie sabía cuáles eran o serían
las condiciones en las que se otorgaría la interconexión a los operadores
móviles que actúan mediante sistema de acceso troncalizado, no es posible hacer
comparación alguna o estudio que permita hablar de violación del derecho a la
igualdad.
Así mismo,
agrega que la tutela fue injustificadamente utilizada porque la sociedad
demandante lo que pretende es la protección de sus mercados y por ello la
acción es improcedente ante la existencia de otros medios de defensa judicial,
específicamente la acción de nulidad que establece el Código Contencioso
Administrativo, la cual comporta la posibilidad de solicitar la suspensión
provisional del Decreto 4239 de 2004.
A juicio del
Ministerio, entonces, la violación alegada del derecho a la igualdad no puede
declararse en abstracto ni con base en perjuicios anticipados de la accionante,
sino sobre la base de hechos claros, ciertos e indiscutibles. Y por ello ante
la ausencia de un supuesto fáctico que se pueda comparar, el cargo no puede
prosperar porque el supuesto acto discriminatorio del Ministerio no se ha
expedido.
En relación con
la vulneración al debido proceso el Ministerio señala que no fue un procedimiento
administrativo que se hubiere adelantado en relación o en contra de la sociedad
demandante, ni entra en las posibles hipótesis de respeto o violación de este
derecho.
Así mismo,
afirma que el debido proceso no resulta afectado por la regulación mediante un
decreto y no mediante una ley, pues el Presidente de la República en ejercicio
de su potestad reglamentaria, se limitó a establecer las condiciones para la
realización del derecho de interconexión que había sido previamente otorgado
por el legislador.
Igualmente, el
Ministerio pone de presente que el principio de confianza legítima no resulta
violado pues no se dan los supuestos jurisprudenciales para su afectación.
Finalmente
señala la entidad accionada que el desequilibrio económico de los contratos de
concesión celebrados entre el Ministerio de Comunicaciones y concesionarios
requiere de la evidencia de un perjuicio que debe ser declarado por el juez del
contrato y no por el juez constitucional, máxime si a la fecha (28 de marzo de
2005) ningún operador de servicios de telecomunicaciones que utiliza sistemas
de acceso trancalizado está interconectado, ni la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones  -CRT- ha adecuado el régimen de interconexión al mandato de
la Ley 555 de 2000.
La solicitud de
amparo fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien
concedió la tutela de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido
proceso en concordancia con el derecho a la libre competencia económica que
asiste a la sociedad accionante, ordenándole al Ministerio de Comunicaciones
que realizara todas las actuaciones correspondientes para que por conducto de
la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones se expidiera la reglamentación
para la conexión entre las redes de trunking, PCS y TMC para que contemple la
posibilidad de interconexión entre los operadores de trunking a través de
acceso de abonado y no como operador móvil; tal orden, como también se expresó,
fue dada de manera transitoria mientras el juez de legalidad resolvía sobre la
validez del Decreto 4239 de 2004 o mientras el mismo Ministerio realizaba el
proceso licitatorio para la selección de un nuevo operador para la prestación
de servicios de comunicación personal.
El Consejo de
Estado, al decidir sobre la impugnación presentada por el Ministerio de
Comunicaciones resolvió revocar el amparo concedido, pues consideró que la
acción instaurada es improcedente ante la existencia de otros medios de defensa
judicial, ya que entre otras consideraciones en el caso en estudio, la tutela
se dirige contra actos administrativos de carácter general, impersonal y
abstracto que por su naturaleza deben ser enjuiciados ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo mediante la acción de nulidad prevista en el
artículo 84 del C.C.A.
La Corte
entonces, en armonía con las precisiones hechas, debe determinar si la
actuación de los jueces de instancia se ha ajustado o no a sus propias
competencias y a los derechos fundamentales invocados por la accionante. En
particular, deberá estudiarse si el Consejo de Estado al declarar la
improcedencia de la acción se conformó o no a las disposiciones superiores y a
la jurisprudencia de esta misma Corte.
Con tal fin y
habida cuenta de las pretensiones invocadas por la sociedad accionante, la
Corte debe analizar lo relativo a la procedencia de la acción de tutela, en
este caso como mecanismo transitorio, según la invocación que hace la sociedad
accionante y superado positivamente ese tema, habrá de determinar si se dan los
supuestos para el amparo y cuáles serían las órdenes pertinentes en sede de
revisión.
4.      La
procedencia de la acción de tutela en el presente caso.
La sociedad
accionante invoca la protección tutelar como medida transitoria, pues
reconoce que habida cuenta de la naturaleza del acto del que supuestamente se
deriva el perjuicio irremediable, la competencia para su juzgamiento
corresponde a la jurisdicción en lo contencioso administrativo y, además, que
conforme al Decreto 2591 de 1991, la tutela no procede contra actos de carácter
general. No obstante, señala que siguiendo la jurisprudencia de la Corte es
posible derivar un perjuicio irremediable generado directamente en el acto de
carácter general.
Cabe precisar que la sociedad accionante
plantea una pretensión principal y dos subsidiarias, la principal apunta hacia
la suspensión inmediata de los efectos del Decreto mientras el H. Consejo de
Estado decide sobre su legalidad; las subsidiarias se orientan: i.) la
primera a que se suspendan los efectos del mismo Decreto “hasta tanto el
Ministerio de Comunicaciones ordene la apertura de licitación pública para la
selección de un nuevo operador para la prestación de los servicios de
comunicación personal PCS, para que en este escenario los operadores trunking
puedan participar en igualdad de condiciones para el acceso al mercado móvil y
en las mismas condiciones en que se accedió el operador PCS y los operadores
TMC” y ii.) la segunda a que en caso de no prosperar la anterior
pretensión “se ordene a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la
expedición de una regulación para la conexión entre las redes trunking y de PCS
o TMC, que contemple únicamente la posibilidad de interconexión de los
operadores de Trunking a nivel de abonado y en ningún caso como operador móvil,
es decir de acuerdo con la naturaleza del sistema trunking, tal y como se
expuso en los hechos”.
Con el fin de despachar la pretensión de
amparo, la Corte debe hacer las siguientes precisiones:
4.1.   De conformidad con la jurisprudencia constitucional de esta
Corporación, las personas jurídicas pueden ser sujetos de derechos
fundamentales susceptibles de amparo por la vía de tutela como sucede en el
presente caso ya que se invocan los derechos a la igualdad, al debido proceso y
a la confianza legítima.
En efecto, en sentencia C-105 de 2004, con ponencia del Magistrado
Jaime Araujo Rentería, la Corte Constitucional reiteró su doctrina relativa a
la titularidad de derechos fundamentales, por parte de las personas jurídicas.
Por lo tanto en este punto, cabe reiterar in extenso esa doctrina:
“En torno a este tema afirmó esta Corporación en sentencia SU-182 de
1998:
Esta, a juicio de la Sala Plena, es ocasión propicia para que la
Corte reafirme su ya reiterada doctrina en lo relativo a los derechos fundamentales
de las personas jurídicas y en particular, por las características del caso,
los que puedan corresponder a las de Derecho Público.
Es en principio la dignidad de la persona humana, cuya protección y
promoción constituyen finalidades primordiales del Estado y del orden jurídico,
la que sirve de fundamento a la proclamación constitucional e internacional de
los derechos fundamentales, motivo por el cual, aun en el caso de derechos
inherentes a aquélla pero no enunciados expresamente, existe una garantía en el
más alto nivel normativo para su protección y efectividad (art. 94 C.P.).
Pero, del hecho de que se predique de la persona natural un conjunto
de derechos básicos e inalienables alrededor de los cuales la Carta Política
edifica todo un sistema jurídico organizado precisamente con miras a su plena y
constante realización, no se desprende que ese ámbito -el de cada individuo de
la especie humana- agote por completo el núcleo de vigencia y validez de los
derechos constitucionales de carácter fundamental, cuando en la sociedad actúan
-y cada vez representando y comprometiendo de manera más decisiva los derechos
de aquélla- las denominadas personas jurídicas, surgidas merced al ejercicio de
la libertad de asociación entre las naturales o por creación que haga o
propicie el Estado.
Hay derechos de las personas jurídicas, que ellas pueden reclamar
dentro del Estado Social de Derecho y que las autoridades se obligan a respetar
y a hacer que les sean respetados. Y, claro está, entre la inmensa gama de
derechos que les corresponden, los hay también fundamentales, en cuanto
estrechamente ligados a su existencia misma, a su actividad, al núcleo de las
garantías que el orden jurídico les ofrece y, por supuesto, al ejercicio de
derechos de las personas naturales afectadas de manera transitiva cuando son
vulnerados o desconocidos los de aquellos entes en que tienen interés directo o
indirecto.
La naturaleza propia de las mismas personas jurídicas, la función
específica que cumplen y los contenidos de los derechos constitucionales
conducen necesariamente a que no todos los que se enuncian o se derivan de la
Carta en favor de la persona humana les resulten aplicables.
Pero, de los que sí lo son y deben ser garantizados escrupulosamente
por el sistema jurídico en cuanto de una u otra forma se reflejan en las
personas naturales que integran la población, la Corte Constitucional ha
destacado derechos fundamentales como el debido proceso, la igualdad, la
inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, la libertad de asociación, la
inviolabilidad de los documentos y papeles privados, el acceso a la
administración de justicia, el derecho a la información, el habeas data
y el derecho al buen nombre, entre otros.
En conexidad con ese reconocimiento, ha de señalar la Corte que las
personas jurídicas tienen todas, sin excepción, los enunciados derechos y que
están cobijadas por las garantías constitucionales que aseguran su ejercicio,
así como por los mecanismos de defensa que el orden jurídico consagra. De allí
que la Corte Constitucional haya sostenido desde sus primeras sentencias que
son titulares no solamente de los derechos fundamentales en sí mismos sino de
la acción de tutela para obtener su efectividad cuando les sean conculcados o
estén amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un
particular (art. 86 C.P.).
Al respecto cabe reiterar lo dicho varias veces:
"Para los efectos relacionados con la titularidad de la acción
de tutela se debe entender que existen derechos fundamentales que se predican
exclusivamente de la persona humana, como el derecho a la vida y la exclusión
de la pena de muerte (artículo 11); prohibición de desaparición forzada,
torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (artículo 12); el
derecho a la intimidad familiar (artículo 15); entre otros.
Pero otros derechos ya no son exclusivos de los individuos
aisladamente considerados, sino también en cuanto se encuentran insertos en
grupos y organizaciones, cuya finalidad sea específicamente la de defender
determinados ámbitos de libertad o realizar los intereses comunes.
En consecuencia, en principio, es necesario tutelar los derechos
constitucionales fundamentales de las personas jurídicas, no per se, sino en
tanto que vehículo para garantizar los derechos constitucionales fundamentales
de las personas naturales, en  caso concreto, a criterio razonable del Juez de
Tutela.
Otros derechos constitucionales fundamentales, sin embargo, las
personas jurídicas los poseen directamente: es el caso de la inviolabilidad de
la correspondencia y demás formas de comunicación privada (artículo 15 de la
Constitución), la libertad de asociación sindical (artículo 38); el debido
proceso (artículo 29), entre otros.
Luego las personas jurídicas poseen derechos constitucionales
fundamentales por dos vías:
a) indirectamente: cuando la esencialidad de la protección gira
alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las
personas naturales asociadas.
b) directamente: cuando las personas jurídicas son titulares de
derechos fundamentales no porque actúen en sustitución de sus miembros, sino
que lo son por sí mismas, siempre, claro está, que esos derechos por su
naturaleza sean ejercitables por ellas mismas. (Cfr. Corte Constitucional. Sala
Tercera de Revisión. Sentencia T-411 del 17 de junio de 1992. M.P.: Dr.
Alejandro Martínez Caballero)
"Una vez más debe insistir la Corte en que la forma de
protección que a los derechos constitucionales fundamentales brinda el artículo
86 de la Carta Política no comprende únicamente a las personas naturales, (...)
sino que se extiende a las personas jurídicas”. (Cfr. Corte Constitucional.
Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-551 del 7 de octubre de 1992).”
4.2.   La competencia del juez de tutela
frente al ejercicio de potestades administrativas.
Como resulta de la invocación hecha por el Gobierno en el
encabezamiento del Decreto, éste se expide con fundamento en la potestad
establecida en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, por lo que no
cabe duda de que se trata del ejercicio de la potestad administrativa
reglamentaria. Ello solo ya pone de presente la existencia de una vía judicial
propia para la impugnación del mismo, mediante el ejercicio de la acción
pública de nulidad prevista constitucionalmente y desarrollada en los términos
del Código Contencioso Administrativo.
La consideración anterior, que permite sin dificultad concluir sobre
la existencia de una vía principal, resulta corroborada por los términos del
Decreto 2591 de 1991 que dispone que en relación con los actos de carácter
general expedidos por la Administración no es procedente por principio la
acción de tutela. Así mismo la Corte llama la atención acerca de que el solo
ejercicio de las funciones administrativas por parte de las autoridades
competentes no genera la posibilidad del amparo a través de la acción de
tutela, pues el accionante tiene la carga procesal de demostración es de que la
eventual afectación de sus derechos fundamentales, producto de la actuación
irregular de la administración configura, como se ha señalado, una vía de
hecho.
Sobre el particular la Corte Constitucional se ha pronunciado en
casos similares al que ahora se analiza.
En efecto, en la sentencia T-151 de 2001[7], el demandante
solicitaba que el restablecimiento de “la legalidad quebrantada” por el
acto administrativo contenido en la Resolución 0313 del 1º de marzo de 2000, “por
medio de la cual se establec[ió] el proceso de las votaciones y se
reglament[ó] el régimen de reclamaciones” para la elección del
Rector de la Universidad de Cartagena para esa época, así como que se ordenara “además
la suspención  y/o inaplicación de lo dispuesto en el artículo 14 del capítulo
V, referente al sufragio” y, por lo tanto, el
debate jurídico planteado en la tutela se refirió al contenido de actos
administrativos de carácter general impersonal y abstracto que, en concepto del
demandante, afectaban tanto su derecho a elegir y a ser tratado de la misma
manera que los profesores, estudiantes y personal administrativo de la
institución demandada, como los derechos de los demás pensionados, algunos de
los cuales coadyuvan su demanda.
En esa
oportunidad la Corte reiteró su doctrina sobre el tema y explicó la
improcedencia de la acción de tutela contra actos de carácter general,
impersonal y abstracto. Al respecto señaló que:
“4.   La improcedencia de la tutela contra actos de carácter general
impersonal y abstracto
De acuerdo
con el numeral 5º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela
no procederá  “cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y
abstracto”. Reiterada jurisprudencia de esta Corte  ha establecido así la
improcedencia  de  las acciones instauradas  contra actos de esta naturaleza
(Sentencias T-123/93 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-203/93 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo,  T-321/93 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T 287/97 M.P. José
Gregorio Hernández Galindo)
En relación con el objeto y naturaleza de la acción de
tutela es pertinente recordar, lo dicho por la Corte  para precisar su
competencia, en los siguientes términos:
“Conforme a lo dispuesto por el artículo 86 de la
Constitución Nacional y por el Decreto Legislativo 2591 de 1991, especialmente
en sus artículos 1o. y 2o., la acción de tutela tiene por objeto la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de la persona
"cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o
la omisión de cualquier autoridad pública". Se establece, asimismo, su
procedibilidad contra acciones u omisiones de los particulares, violatorias de
los mismos derechos, en las situaciones y bajo las condiciones determinadas en
el decreto reglamentario de la acción, en su capitulo III, obediente a precisas
directrices constitucionales.
Ahora bien: Los derechos fundamentales de las personas se consagran
en la Carta mediante normas generadoras de situaciones jurídicas abstractas e
impersonales que tienen por destinatarios a los sujetos de derecho
individuales, pero también, excepcionalmente, a los entes colectivos, en la
medida en que éstos se revelan aptos para ser centros de imputación de tales
derechos.
El incremento, la modificación o el recorte de esa categoría
especial de derechos subjetivos depende, pues, de la voluntad del poder
constituyente y sólo de ella, pero la interferencia, amenaza o vulneración, en
su ejercicio, puede derivarse de múltiples hechos originarios de los poderes
constituidos o, incluso, de la conducta antijurídica de los particulares.
Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los
derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general
producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes
constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado
mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de
inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de
restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos. Mediante tales
instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para
que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la
juridicidad.
Pero no es
ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en
su numeral 5o. que es improcedente la acción "cuando se trate de actos de
carácter general, impersonal y abstracto". Es que lo que se busca con el
mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno
de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto
concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas
provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y
urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto
en mención”[8].
Es claro
entonces  que tratándose  de actos de carácter  general no hay competencia del
juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente
improcedente.”
-Negrilla fuera de texto-
Con fundamento
en esa doctrina constitucional citada, la Corte resolvió denegar la tutela en
ese asunto, como quiera que “es evidente en consecuencia la improcedencia de
la acción de tutela en el presente caso, (...) pues “si se llegara a
considerar, en efecto, que los actos generales expedidos por el Rector o por el
Consejo Superior de la Universidad de Cartagena, -ente universitario autónomo
(artículo 57 de la ley 30 de 1992)-, violan la Constitución y la ley, la
anulación de los mismos, por esos motivos, en caso de darse, corresponde al
juez administrativo, quien, constitucional y legalmente, es el encargado de
establecer si se ha presentado o no violación de las normas superiores.”
Y agregó que, “dentro de este contexto de improcedencia de la
acción de tutela en relación con los actos de carácter general, debe la Corte
señalar que aun cuando el actor instauró la acción que se analiza en este
proceso como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, tal
situación no la hacía de suyo procedente”.
5.      La actuación administrativa y el perjuicio irremediable
Así las cosas, en el presente caso es necesario establecer si hubo o
no una actuación irregular de la Administración que generara un perjuicio
irremediable al particular. Ya se ha expresado que la actuación cumplida al
expedir el Decreto Reglamentario tiene fundamento en atribuciones
constitucionales expresas atribuidas al Presidente de la Republica, las cuales
éste debe ejercer frente a una ley determinada, para el caso la Ley 555 de
2000, siempre que se considere necesario para la debida ejecución de la misma,
de acuerdo con las orientaciones que al respecto ha señalado tanto la
jurisprudencia del Consejo de Estado como la de esta Corte.
La conformidad o disconformidad de las normas contenidas en el
Decreto con el ordenamiento superior, son materias ajenas al quehacer de la
Corte Constitucional; por ello, esta Corporación carecería de competencia para
referirse a dicha conformidad o disconformidad, lo que haría improcedente y
nugatoria la acción de tutela, como lo señalan los jueces de instancia. Ahora
bien, el juez de primera instancia en tutela (Tribunal Administrativo de
Cundinamarca) consideró que la protección era procedente, no obstante tratarse
de un acto de carácter general por cuanto, a su juicio, era posible endilgarle
la generación de efectos directamente causados conforme a la argumentación de
la sentencia respectiva, que afectaran los derechos fundamentales invocados por
la sociedad accionante, y, con apoyo en una sentencia de esta Corporación,
sostuvo que la jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia de la
tutela en relación con los actos administrativos de carácter general.
En este punto, la Corte debe destacar que la providencia que se
invoca en sustento por parte del juez de primera instancia, presenta unas
características especificas que, como lo puso de presente en su salvamente de
voto la Magistrada que se apartó de la decisión mayoritaria, no es predicable
de casos como el presente. El Consejo de Estado por su parte, siguiendo
precisamente el texto del Decreto 2591, arriba a la conclusión de la
improcedencia de la tutela habida cuenta de la naturaleza reglamentaria y al
contenido de carácter general del Decreto 4239 de 2004.
Con el fin de avanzar en su examen la Corte debe constatar si, como
lo expresa la sociedad accionante, al proferir el Decreto 4239 de 2004 se
incurrió en una afectación directa de los derechos que ella invoca, es decir,
los relativos a la igualdad, al debido proceso, a la confianza legítima y a la
libre competencia económica.
En efecto, para la sociedad accionante el Decreto 4239 de 2004 hizo
una conversión de los operadores de trunking a operadores de telecomunicaciones
de servicios móviles, sin que se hubieren sometido a los diferentes procesos de
licitación y pagos propios de los servicios móviles, como también del
cumplimiento de las obligaciones que por virtud del contrato de concesión
contrajeron los operadores PCS y TMC.
Sobre el particular cabe señalar lo siguiente:
Ya el juez de primera instancia advirtió que en la medida en que la
pretensión principal apuntaba hacia la suspensión de los efectos del Decreto
4239 de 2004, mientras el Consejo de Estado decidía sobre su legalidad, la
acción de tutela resultaba improcedente, pues se está “cuestionando la
legalidad de un acto cuya naturaleza es general, personal y abstracta”. No
obstante como ya se ha expresado en varios pasajes de esta providencia, el a
quo, diciendo seguir las orientaciones de esta Corporación como “maximo
Tribunal de revisión”, señaló que se ha aceptado que eventualmente los
actos de naturaleza reglamentaria, de contenido general, impersonal y
abstracto, son susceptibles de análisis en vía de tutela, pero a condición de
que “del mismo se observe una lesión flagrante del derecho que pueda ser
protegido por esta acción constitucional sin que con ello se desprenda la
anulación del acto administrativo”. Lo anterior, con fundamento entre
otras, en la sentencia T-384 de 1994 de esta Corte, a la cual se hizo
referencia anteriormente.
Efectivamente,
así como el a quo en su fallo lo había expresado, la demandante en su
libelo sostuvo, con apoyo en sentencia T-384 de 1994 de la Corte
Constitucional, que la acción de tutela era procedente cuando la aplicación de
una norma de carácter general, impersonal y abstracto, como el Decreto 4329 de
2004, cuya legalidad cuestiona por este medio, vulnera derechos fundamentales.
Al respecto, la
Corte debe precisar que la sentencia citada por la sociedad accionante se
refería al caso de un indígena curripaco que demandó al Gobernador del
Departamento de Guainía, al estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la
igualdad, a utilizar su dialecto, a participar en la conformación del ejercicio
y control del poder público, entre otros, por la expedición por parte de esa
autoridad de la Circular No. 003 de 1994, mediante la cual se prohibieron las
conferencias radiales y de carácter político y la charlas por radio utilizando
otro idioma diferente del castellano, con el fin de garantizar la imparcialidad
absoluta de los debates electorales que se daban en el año 1994 para la
elección de congresistas.
El Juez de instancia de ese proceso, el
Juzgado Promiscuo de Familia de Inírida, denegó la tutela considerando que el
dialecto del demandante, el curripaco, no era el idioma oficial de Colombia y
el medio que se pretendía utilizar para la campaña pertenecía entonces al
Departamento y era para uso oficial; además, la Circular que contenía la
prohibición cuestionada era un acto de naturaleza general, impersonal y
abstracto, de manera que, si el actor estimaba que con ella se había incurrido
en un abuso o desvío de poder, podía recurrir a la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo “para extinguir los efectos de dicho acto” si
la afectación era particular y, en caso de ser general, acudir a la acción
establecida en el artículo 88 superior.
El expediente
fue revisado por la Corte Constitucional que, mediante la sentencia T-384 de
1994, ya citada, concedió la tutela del derecho a la igualdad, previas unas
precisiones sobre la procedencia de la acción de tutela. El referido fallo
señaló lo siguiente:
“Consideró el señor Juez Promiscuo de Familia de Puerto Inírida que,
en el presente caso, la tutela no procede porque se dirige contra un acto de
carácter general, impersonal y abstracto, contra el cual proceden otros
mecanismos de defensa.
Empero, no se trata de anular, por la vía de la tutela, una norma de
carácter general e impersonal, como lo es la circular, sino de dejar sin efecto
su aplicación, en un caso particular y concreto, cuando de ella se siga la
violación de un derecho fundamental.
Además, "...cuando el juez de tutela halle que existe otro
mecanismo de defensa judicial aplicable al caso, debe evaluar si, conocidos los
hechos en los que se basa la demanda y el alcance del derecho fundamental
violado o amenazado, resultan debidamente incluídos TODOS los aspectos
relevantes para la protección inmediata, eficaz y COMPLETA del derecho
fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de decisión del
mecanismo alterno de defensa. Si no es así, si cualquier aspecto del derecho
constitucional del actor, no puede ser examinado por el juez ordinario a través
de los procedimientos previstos para la protección de los derechos de rango
meramente legal, entonces, no sólo procede la acción de tutela, sino que ha de
tramitarse como la vía procesal prevalente. Así como la Constitución no permite
que se suplante al juez ordinario con el de tutela, para la protección de los
derechos de rango legal, tampoco permite que la protección inmediata y eficaz
de los derechos fundamentales, sea impedida o recortada por las reglas de
competencia de las jurisdicciones ordinarias" (Sentencia T-100/94, 9 de
marzo, Sala Cuarta de Revisión).
En el proceso que se revisa, la vulneración del derecho a la
igualdad sólo puede ser apreciada -como se verá más adelante en esta
providencia-, cuando el juez de tutela defina dónde es oficial la lengua
curripaco. La ley no ha delimitado ese ámbito territorial de oficialidad, como
sí lo hizo, en el caso del Departamento de San Andrés y Providencia. Tampoco
existe en el Departamento del Guainía una ordenanza que defina el asunto, como
sí la hay en el Departamento de la Guajira.  Así, aplicando la doctrina de la
Sentencia T-100/94, se encuentra que la tutela procede, como mecanismo
transitorio de protección del derecho, mientras el actor acude ante la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para impetrar la declaratoria de
nulidad de la Resolución 003 de 1.994 y, eventualmente, también solicitar el
restablecimiento de su derecho.
El perjuicio irremediable que sufre el actor, al no poderse
comunicar con los demás miembros de su grupo, amerita que se conceda la tutela
como mecanismo transitorio, si se encuentra que la prohibición vulnera un
derecho fundamental. En ese caso, el juez de tutela debe proceder a hacer
efectivo el derecho, hasta que el juez ordinario se pronuncie sobre lo de su
competencia (artículo 8 del Decreto 2591 de 1.991).”
A continuación de ese análisis, el fallo
se refirió al acceso gratuito a los medios de comunicación del Estado, a la
constitucionalidad de la prohibición de usar lenguas nativas (específicamente
determinando de dónde es oficial la lengua curripaco), para llegar finalmente a
estudiar los efectos de la prohibición de usar esta lengua. Sobre el particular
dijo la Corte, en la misma providencia:
Para la Corte, en el caso de autos, el Departamento del Guainía
tiene como lenguas oficiales el castellano y el curripaco, porque los
resguardos indígenas de los que participan los miembros de esa etnia cubren el
90% de los 72.238 Km2 del territorio departamental, según afirma el informe de
la Organización Nacional Indígena de Colombia -ONIC-. Véanse al respecto las
resoluciones del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria números: 081 de
1989 (folios 153 a 161), 25 de 1986 (folios 176 a 182), 28 de 1986 (folios 183
a 190), 078 DE 1989 (folios 191 A 199), 079 DE 1989 (folios 200 a 211), 080 de
1989 (folios 212 a 220) y 083 de 1989 (folios 221 a 228). Además, el 98.7% de
la población es indígena[9]
y el ámbito tradicional de sus actividades económicas y culturales está
constituido por sus resguardos y por el único municipio del Departamento:
Puerto Inírida -la capital-, con sus ocho corregimientos - Mapiripana,
Morichal, Barranco Minas, Panapana, Cacahual, Puerto Colombia, San Felipe y
Guadalupe - y sus ocho inspecciones - Unión, Venado, Safuara, Arrecifal,
Barranco Tigre, Matraca, Mahimachí y Bocas del Yarí -. Lo anterior implica que
en ese territorio los funcionarios públicos de todas las dependencias estatales
deben atender a las personas que hablan curripaco, tratándolos del mismo modo
en que lo harían si se expresaran en castellano.
(...)
Además, para la revisión del presente proceso, resultan aplicables
los artículos 2, 5, 7, 13 y 14 de la Carta Política, según los cuales servir a
la comunidad, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes,
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en los
diversos aspectos de la vida nacional, son fines esenciales del Estado, que el
Departamento del Guainía (siguiendo la pauta que venía aplicando DAINCO desde
que se instalaron los equipos de radio - comunicación) venía cumpliendo hasta
la resolución 003 de 1994, al prestar a  los particulares el servicio de
comunicación a través de sus equipos.
En el principio fundamental consagrado en el artículo 5 de la Carta,
el Estado reconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona, y lo
hace sin discriminación alguna. Este principio se concreta en el derecho a la
igualdad que consagra el artículo  13 ibídem, donde se especifica que todas las
personas recibirán el mismo trato de las autoridades y "... gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua..." Frente a
estas disposiciones, el servicio que prestaba la administración departamental
del Guainía a la comunidad en general, hasta el 2 de febrero de este año, en
virtud de la circular 003, no se presta desde esa fecha a los curripacos,
guahíbos, puinaves, piapocos, cubeos, yerales, nukak, baniwas, warekenas,
piratapuyos, wananos, tukanos y desanos en sus lenguas maternas y por el hecho
de usarlas en lugar de emplear el español.
Ya que la lengua curripaco también es oficial en el Departamento del
Guainía, como quedó establecido en el aparte anterior de esta providencia, y al
actor se le negó el servicio por usarla, no cabe duda a la Corte sobre la
vulneración que viene sufriendo el derecho a la igualdad del señor Gómez
González.
La prohibición contenida en la circular 003, desconoce principios
fundamentales de la Carta Política y ha provocado la incomunicación entre
grupos y personas indígenas, para los cuales el servicio remediaba la falta de
vías y de otros medios de comunicación. La Corte, en consecuencia, tutelará el
derecho a la igualdad del señor Gómez González, ordenando que se le inaplique
la circular 003 de 1.994 que viola sus derechos fundamentales y que, cuando
solicite el servicio de los equipos de la administración departamental, se le
permita hacerlo en su lengua materna, la curripaco, que también es  lengua
oficial en esa entidad territorial, para cualquier fin permitido a aquellos que
se expresan en español.
(...)”
En esas
condiciones, la Corte ordenó lo siguiente:
“PRIMERO: REVOCAR el fallo del
Juzgado Promiscuo de Familia de Puerto Inírida materia de revisión, y en su
lugar TUTELAR el derecho a la igualdad del señor Félix Gómez González,
como mecanismo transitorio, limitado a los cuatro (4) meses siguientes a la
notificación de esta providencia, lapso en el cual el actor deberá acudir ante
la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo para ejercer las acciones
procedentes. Si no lo hiciere, una vez cumplido el término aquí fijado, se
terminará también la protección temporal.
Denegar la tutela en lo atinente al derecho de participación, que no
ha sido violado, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: ORDENAR a la Gobernación
del Guainía inaplicar la circular 003 de febrero 2 de 1994 al señor Félix Gómez
González, en todo lo que pueda implicar una discriminación en razón de su
lengua materna y abstenerse en el futuro de incurrir en hechos como los que
originaron el presente proceso”.
De manera que la
protección que la Corte le dio al ciudadano en el caso expuesto fue en
unas condiciones y dentro de un contexto nada similar al que se plantea en el
caso en estudio, por lo que la providencia arriba analizada puede tenerse como
un antecedente, más no como un precedente de la protección de los derechos
fundamentales de una persona natural que ve vulnerados sus derechos
fundamentales, directamente con la expedición de un acto de la
Administración cuyo carácter general, impersonal y abstracto implica que, en
principio, su legalidad deba ser debatida ante la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, como se ordenó efectivamente en la providencia en
cita, al conceder la tutela con carácter transitorio mientras la acción
correspondiente se ejercitaba, dado el perjuicio que se causaba con el
contenido de dicho acto.
Así las cosas, conviene puntualizar por la Corte, si en el presente
caso se dan esas condiciones de “lesión flagrante del derecho fundamental”.
Y al respecto deben hacerse las siguientes precisiones:
Según se desprende de los hechos probados en el proceso, la sociedad
Colombia Móvil S.A. E.S.P. celebró con el Ministerio de Comunicaciones un
contrato previa licitación, mediante el cual resultó concesionaria del derecho
a prestar el servicio público de comunicación personal -PCS-. En los términos
de la Cláusula Primera del Contrato No. 008 de 2003, su objeto es el siguiente:
“OBJETO. El objeto del presente contrato es el otorgamiento,
por parte del Ministerio y a favor del Concesionario, de la concesión para la
prestación, operación, explotación, organización y gestión de los servicios de
PCS y el establecimiento de la red asociada a la prestación de los Servicios
PCS en el Área Occidental que está integrada por las regiones y territorios de
los Departamentos de Antioquia, Caldas, Cauca Chocó, Nariño, Quindío, Risaralda
y Valle del Cauca (en lo sucesivo ‘la Concesión’).
El objeto del Contrato será desarrollado por cuenta y riesgo del
Concesionario.
(...)
El Concesionario determinará la canalización específica dentro de la
banda asignada y responderá por el uso que haga de la misma.
La prestación, operación, explotación, organización y
gestión de los Servicios PCS otorgados en Concesión se hará por cuenta y riesgo
exclusivo del Concesionario y en los términos y condiciones establecidos en el
presente Contrato.”
De acuerdo con lo alegado por la sociedad accionante, como resultado
de la expedición del Decreto Reglamentario, los derechos y obligaciones, que en
virtud del citado Contrato asisten tanto a la sociedad accionaria como a la
entidad pública concedente, resultan directamente modificados, habida cuenta
que, a su juicio, el Decreto habilita irregularmente a otras sociedades para
prestar el mismo servicio a ella concedido.
No obstante, de la lectura del Decreto 4239 de 2004 en sus distintos
artículos, no aparece una afectación directa de los derechos y de las
obligaciones que surgen del Contrato de Concesión, celebrado con anterioridad
entre el Ministerio de Comunicaciones y la sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P.,
toda vez que el Decreto, dadas sus características de acto reglamentario, de
carácter general, impersonal y abstracto, se limita a señalar las condiciones
dentro de las cuales se habrá de desarrollar a partir de su vigencia el
ejercicio del derecho a la “interconexión, acceso y uso por parte de los
operadores de trunking”.
En efecto, el texto del Decreto señala lo
siguiente:
“DECRETO
4239 DE 2004
(diciembre
16)
Por
el cual se reglamenta el artículo 14 de
la Ley 555 de 2000 y se modifica el Decreto Reglamentario 2343 de 1996.
El
Presidente de la República de Colombia,
en
ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial, de las
establecidas en el numeral 11 del artículo 189 de
la Constitución Política, la Ley 72 de 1989, el Decreto Ley 1900 de 1990 y el Decreto 1620 de 2003, y
(...)
DECRETA:
ARTÍCULO 1o.
INTERCONEXIÓN, ACCESO Y USO POR PARTE DE LOS OPERADORES DE TRUNKING. Los
operadores de trunking tendrán derecho a la interconexión, en las condiciones
que defina la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, entidad que deberá
introducir los cambios correspondientes al Régimen Unificado de Interconexión,
los planes técnicos básicos y demás normas pertinentes, y lo establecido en el
presente decreto.
ARTÍCULO 2o.
EJERCICIO DEL DERECHO A LA INTERCONEXIÓN. -subrogado
por el artículo 1 del Decreto 2323 de 2005- Los operadores de servicios de
telecomunicaciones prestados a través de sistemas de acceso troncalizado
(Trunking) que deseen ejercer el derecho consagrado en el artículo anterior,
deberán:
a) Manifestar por escrito su
decisión al Ministerio de Comunicaciones;
b) Pagar el valor que determine
el Ministerio de Comunicaciones el cual será fijado con base en un estudio.
ARTÍCULO
3o. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente
decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el artículo 20 del Decreto 2343 de 1996, y las demás
disposiciones que le sean contrarias.”
Así mismo, en el Decreto no se hace mención de la situación de los
concesionarios amparados por Contratos de Concesión celebrados con antelación a
su expedición y por ello, de conformidad con las reglas de interpretación de
los contratos, el encargado de la aplicación del Decreto habrá de tener en
cuenta que en todo contrato se entienden incluidas las disposiciones legales
vigentes al momento de su celebración -Ley 153 de1887, Art. 38-. En
consecuencia, la Corte considera que en casos como el presente, no es posible
predicar la aplicación directa de la disposición reglamentaria en la forma como
lo postula la entidad accionante a la situación contractualmente amparada y
conforme a leyes anteriores que ostenta el concesionario.
Así pues, al
revisar las obligaciones adquiridas por el Ministerio accionado con la sociedad
accionada, se encuentra lo siguiente:
“CLAUSULA QUINTA. OBLIGACIONES DEL MINISTERIO DE COMUNICACIONES.-
Mediante el presente contrato el Ministerio asume las siguientes
obligaciones:
5.1.
Abstenerse de otorgar nuevas concesiones
para la prestación de Servicios PCS, diferentes de las que trata el artículo 11
de la Ley 555 de 2000, antes del 7 de febrero de 2003.
5.2.
Ejercer directamente o a través de un
contratista, la interventoría del Contrato.
5.3.
Velar por el cumplimiento del Contrato
directamente y a través del Interventor.
5.4.
Pronunciarse dentro de la oportunidad
legal, sobre las solicitudes que, en desarrollo del presente Contrato, le
formule por escrito el Concesionario.”
Y en cuanto a las obligaciones de la
sociedad demandante, en su calidad de Concesionario derivada del Contrato 008
de 2003 que suscribió con el Ministerio de Comunicaciones, se encuentran entre
otras, las siguientes:
“CLÁUSULA
CUARTA.- OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO.- El Concesionario será responsable
por su cuenta y riesgo de la ejecución completa y oportuna del Contrato, de
conformidad con lo previsto en este documento, en sus Anexos y en los demás
documentos que integran. Para tales efectos el Concesionario deberá realizar
todas las acciones tendientes al cabal cumplimiento de este Contrato y, además,
de las obligaciones contenidas en (a) las normas constitucionales, legales o
reglamentarias aplicables, (b) otras cláusulas del presente Contrato, y (c) las
que se desprendan de su naturaleza, en particular tendrá a su cargo las
siguientes obligaciones:
4.1
Desarrollar su red de Servicios PCS bajo la tecnología en el curso de la
Subasta o sea GSM/GPRS; los equipos de telecomunicaciones que explotan el
espectro radioeléctrico asignado para la prestación de los Servicios PCS por
parte del Concesionario, deben ser, al inicio de la operación de la red,
nuevos, es decir, no usados previamente o reconstruidos sin que lo anterior
obste para que el Concesionario pueda hacer uso de otras redes existentes u
operadas por terceros, para proveer los Servicios PCS.
4.2 Prestar
los Servicios PCS por su propia cuenta y riesgo, en forma continua y eficiente
y cumpliendo con los requisitos mínimos de calidad de servicios descritos en el
Anexo No. 4.
4.3 Pagar
las contraprestaciones económicas en los términos de la cláusula Tercera
anterior.
4.4
Desarrollar el Plan de Expansión de acuerdo con lo dispuesto por el Anexo
No. 3.
4.5
Garantizar la compatibilidad de su red con las redes de los concesionarios de
los servicios PCS en las otras dos (2) Áreas objeto de la Licitación siempre y
cuando los concesionarios para dichas Áreas también cumplan.
4.6
Garantizar la interoperabilidad de su red con las demás redes de
telecomunicaciones del Estado existentes en la fecha de celebración de este
Contrato.
4.7 Prestar
los Servicios PCS con la facilidad “roaming” o seguimiento de un usuario PCS,
por lo menos para comunicaciones telefónicas, cuando éste sale de su Área de
Concesión e ingresa a otra de las Áreas. Para efectos del cumplimiento de esa
obligación, será responsabilidad exclusiva del Concesionario llegar a los
acuerdos correspondientes con los concesionarios de los Servicios PCS en las
otras Áreas o, si no hubiere un operador se Servicios PCS en una cualquiera de
esas Áreas, con los operadores de Telefonía Móvil Celular -TMC- en esas Áreas.
Cualquier conflicto que se presente con los operadores que impida la
interconexión o el “roaming” será resuelta por la CRT de conformidad con las
disposiciones que la rigen y, en especial, el RUDI. Siempre que entre un nuevo
operador de TMC o de Servicios PCS, el Concesionario deberá hacer sus mejores
esfuerzos para procurar el “roaming” a sus usuarios”.
4.8 Cursar
el tráfico de sus usuarios de telefonía de larga distancia internacional a
través de quienes se encuentren legalmente autorizados para la prestación de
este servicio.
4.9
Permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso de sus instalaciones
esenciales a cualquier otro operador de telecomunicaciones que lo solicite, de
acuerdo con los términos y condiciones establecidos al efecto por la CRT.
4.10
Respetar y observar, por su cuenta y riesgo, el Régimen de Derechos y
Obligaciones de los usuarios de los Servicios PCS incluyendo, pero no limitado,
al reglamento de protección a los mismos expedidos por la CRT, así como todas
aquellas disposiciones que en el futuro los reformen o reemplacen. En especial
el Concesionario deberá mantener un sistema de atención y solución a las
peticiones, quejas, reclamos y recursos (“PQR”) de sus usuarios eficiente y
oportuno.
4.11
Respetar y observar, durante toda la vigencia de la Concesión y por su cuenta y
riesgo, los Planes Técnicos Básicos expedidos por el gobierno nacional y
exigidos por la CRT para la interconexión.
4.12
Someterse a las normas de competencia vigentes durante el término de la
Concesión.
4.13
Respetar y observar las disposiciones que sobre tasación, tarificación y
facturación de los Servicios PCS emita la CRT.
4.14
Abstenerse, durante los primeros tres (3) años de vigencia del presente
Contrato contados a partir de la fecha de aprobación de la Garantía Única de
Cumplimiento, de adquirir más del treinta por ciento (30%) del capital social
de (i) un concesionario de Telefonía Móvil Celular que preste los servicios en
la misma Área para la que se otorga la presente Concesión, o (ii) un operador
nacional de Trunking.
4.15
Inscribir sus acciones en una bolsa de valores nacional en un plazo no mayor a
tres (3) años contados a partir de la fecha de aprobación de la Garantía Única
de Cumplimiento, a accionistas minoritarios, mediante cualquiera de los
mecanismos autorizados por la legislación de valores vigente en ese entonces y,
de ser el caso, con sujeción a lo dispuesto por la Ley 226 de 1995 o las normas
que la sustituyan o reformen, no menos del quince por ciento (15%) de las
acciones en que se encuentre dividido el capital suscrito del Concesionario. En
caso de que el Concesionario decida dar cumplimiento a la obligación de que
trata este numeral mediante una oferta primaria de acciones, (i) el
ofrecimiento deberá ser equivalente a no menos del diecisiete punto seis cuatro
siete cero cinco ocho ocho dos por ciento (17.64705882%) del capital suscrito
del concesionario al tiempo de efectuarse el correspondiente ofrecimiento, y
(ii) el precio en que sea ofrecida cada acción será determinado mediante la
utilización de un método de valoración de empresas técnicamente aceptado.
A efectos
de esta obligación, por accionistas minoritarios se entenderá aquellos
accionistas que posean desde una (1) acción hasta un número de acciones que no
representen más del 0.5% del capital suscrito. Para el cálculo del porcentaje
antes citado se tomará en cuenta el concepto legal de beneficiario real. Al
tiempo de efectuar la oferta para cumplir con este requisito, las personas
obligadas a ello tomarán todas las previsiones necesarias para que los
requisitos anteriores  se cumplan a cabalidad, pero no serán responsables si,
no obstante haber implementado las medidas necesarias para que un beneficiario
real  no supere el 0.5%, dicho beneficio real lo logra. En la medida en que sea
legalmente posible, al hacer el ofrecimiento de acciones se establecerá que el
beneficiario real que logre burlar la restricción tendrá como sanción la
rescisión de los acuerdos de suscripción de acciones que celebró directamente o
a través de quienes llevan a configurar el beneficiario real.
4.17.
Presentar, dentro de los trenita (30) días calendario siguientes al vencimiento
de cada uno de los períodos trimestrales de que trata el numeral 3.3 de la
cláusula Tercera de este Contrato, el reporte exigido por el Ministerio donde
se detalle la forma como se llegó al cálculo de los Ingresos Brutos y,
consecuentemente, a la determinación del pago periódico que corresponda a dicho
trimestre.
4.18
Obtener y mantener vigentes todas las licencias, autorizaciones y permisos de
naturaleza nacional, departamental, distrital o municipal necesarios para la
prestación de Servicios PCS y/o sus actividades complementarias, así como
aquellas que deban obtenerse de las autoridades gubernamentales para la
realización de obras, el establecimiento de la red de Servicios PCS (incluyendo
sus equipos) o el funcionamiento de establecimientos abiertos al público.
4.19
Reparar todos los daños que por sus actos u omisiones se causen a la red de
telecomunicaciones del estado (SIC) e indemnizar
a los titulares de las redes que la conforman por los perjuicios que le
hubieren causado.
4.20
Prestar gratuitamente, en caso de desastre natural o calamidad pública, de
acuerdo con la capacidad de la red de Servicios PCS instalada, servicios de
asistencia a las instalaciones y organizaciones de seguridad, emergencia y
socorro, otorgando prioridad a la canalización de sus comunicaciones.
4.21
Prestar su colaboración para el cumplimiento de la labor encomendada al
Interventor de acuerdo con lo establecido en la cláusula Octava de este
Contrato, permitir que adelante visitas de auditoría, y atender las
obligaciones que éste le formule y que sean de carácter contractual. El
interventor designado por el Ministerio de Comunicaciones estará autorizado
para exigir al Concesionario la información que considere necesaria para
verificar el cumplimiento del Contrato. Dicha información deberá ser
suministrada por el Concesionario dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes a la fecha de solicitud excepto en los casos en que, por razón de la
naturaleza de lo solicitado, el interventor acceda a un plazo mayor o lo
confiera. Esto incluye la obligación del Concesionario de permitir al
Interventor la inspección de la red de Servicios PCS incluyendo pero sin
limitarse a (i) las Estaciones Base, (ii) la Ruta de Interconexión Externa,
(iii) la Ruta de Interconexión Interna, (iv) el Controlador de Estación Base,
(v) la contabilidad, (vi) los reportes de ejecución del Plan de expansión, y
(vii) los PQR de que tratan las normas sobre protección al usuario expedidas
por la CRT. Igualmente al Interventor se le dará acceso a toda la información
técnica relacionada con la operación de los Servicios PCS por parte del
Concesionario de manera que pueda llevar a cabo cálculos de Disponibilidad y
cualquiera otro que sea necesario. Lo anterior no implica que el Interventor no
pueda realizar mediciones de Disponibilidad sobre cualquier elemento de la red
en operación.
4.22
Obtener y mantener vigente la Garantía Única de Cumplimiento en los términos y
condiciones establecidos en la cláusula Décima Segunda de este Contrato al
igual que la garantía bancaria a que se refiere el Parágrafo de la misma
cláusula Décima Segunda del presente Contrato.
4.23
Entregar al Ministerio informes técnicos trimestrales, dentro de los cinco (5)
primeros días hábiles del trimestre siguiente, indicando el desempeño de su red
de Servicios PCS. Los informes deberán contener la siguiente información, la
cual puede ser modificada por el Ministerio cuando lo considere conveniente:
(…)
4.30 Todas
las demás que se deriven del presente Contrato y del Pliego de Condiciones.
(...)”
De otra parte, en lo relativo al
perjuicio irremediable, la Sala ha de señalar, de antemano, que comparte los
argumentos del Tribunal Administrativo y del Consejo de Estado al afirmar que
la acción de tutela fue establecida en la Constitución como un mecanismo de
carácter subsidiario para acceder a la protección de los derechos fundamentales
y en esa medida el juez constitucional no puede, como ya se indicó, invadir la
órbita de competencia ordinaria de las autoridades judiciales[10].
No obstante lo anterior, la Corte ha
explicado en múltiples oportunidades que el referido mandato constitucional
debe ser interpretado en el sentido de que los medios judiciales de defensa a
disposición del accionante sean idóneos, es decir, aptos para impartir la
protección necesaria a los derechos constitucionales amenazados o vulnerados,
con la urgencia requerida por el caso concreto[11].
Esto implica que su idoneidad debe ser establecida de conformidad con las
circunstancias particulares del actor y su situación individual, a fin de
establecer si efectivamente existen alternativas de protección lo
suficientemente eficaces como para hacer que la tutela sea improcedente.
Esa es la regla general, que tiene
una excepción establecida en la propia Constitución, según la cual aún en los
casos en que existan medios alternativos de protección judicial a disposición
del interesado, procederá la acción de tutela como “mecanismo transitorio
para prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable” (C.P., Art. 86).
El alcance de esta excepción también ha sido decantado en su jurisprudencia por
la Corte Constitucional[12],
“la cual ha establecido que un perjuicio tendrá carácter irremediable cuando
quiera que en el contexto de la situación específica del peticionario, se
llenen los siguientes requisitos: (i) ser cierto e inminente, es decir,
que su existencia actual o potencial se infiera objetivamente a partir de una
evaluación razonable de hechos reales, y no de meras conjeturas o deducciones
especulativas; (ii) ser grave, en la medida en que amenace con lesionar
-o lesione- un bien o interés jurídico de alta importancia para el afectado; y (iii)
requerir la atención urgente de las autoridades, en la medida en que su
prevención o mitigación resulte indispensable e inaplazable para evitar la
generación de un daño antijurídico que posteriormente no podrá ser reparado[13].”
Por lo tanto,
la verificación de estos requisitos debe ser efectuada por los
jueces en forma estricta, por virtud del referido carácter subsidiario de la
tutela. En el caso concreto, se tiene que i.) la sociedad demandante no
probó la existencia de un perjuicio cierto e inminente que afecte sus
derechos fundamentales, comoquiera que el menoscabo alegado es de índole económica,
cuya solución y reestablecimiento corresponde verificar al juez de la causa y
no al constitucional; ii.) de contera, el calculó de dicho perjuicio lo
realizó de una manera irreal, pues partió de la comparación de situaciones que
no eran comparables, ellas son: los costos en que la sociedad actora ha
incurrido en desarrollo del contrato de concesión No. 008 -para la prestación
de servicios PCS- que firmó en el año 2003 con el Ministerio accionado frente a
los eventuales costos de quienes se acojan a las disposiciones del Decreto 4239
de 2004, que regula el ejercicio del derecho a la interconexión, acceso y uso
por parte de los operadores de trunking; iii.) que la incidencia del
perjuicio en el equilibrio financiero del contrato solo se daría como consecuencia
de favorecer a otros operadores con menoscabo directo de las cláusulas
contractuales que imponen obligaciones directas al Ministerio, lo que en el
momento actual tiene un carácter meramente eventual y iv.) como se
indicó anteriormente, ese daño es reparable, si se verifica su ocurrencia, por
el juez del contencioso contractual, habida cuenta de las características ya
señaladas.
Por lo demás en caso de que se pretendiera derivar una incidencia
directa en la situación contractual de los concesionarios de los servicios de
PCS y TMC, por el cumplimiento de la orden proferida por el Tribunal
Administrativo, ello quedaría superado en la medida que el Consejo de Estado
revocó esa providencia, en la segunda instancia de la acción de tutela,
quedando entonces sin efectos la referida orden. Además, dichos concesionarios
tendrían la vía jurisdiccional del contencioso contractual en los términos
previstos en el Código Contencioso Administrativo, en armonía con las leyes
especiales en materia de contratación de las entidades estatales, la cual les
permitiría establecer en qué medida les es afectada su situación contractual y
de qué forma se les ha de restablecer su derecho.
En consecuencia, las consideraciones que anteceden llevan a la Corte
a la conclusión de confirmar la sentencia proferida por el Consejo de Estado
-Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo-, el cinco (5) de
mayo de 2005, que revocó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca -Sección Cuarta, Subsección “B”-, el diecisiete (17) de marzo de
2005, dentro del proceso promovido por Colombia Móvil S.A. E.S.P. contra el
Ministerio de Comunicaciones y, por ello así se dispondrá en la parte
resolutiva de esta providencia.
III.    DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR la sentencia
proferida por el Consejo de Estado -Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo-, el cinco de mayo de 2005, que revocó el fallo proferido por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Cuarta, Subsección “B”-, el 17
de marzo de 2005, dentro del proceso promovido por Colombia Móvil S.A. E.S.P.
contra el Ministerio de Comunicaciones.
Segundo.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1.991.
Notifíquese, comuníquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
“por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la organización
de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los
servicios y se confieren unas facultades extraordinarias al Presidente de la
República”.
[2]
“por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades
y servicios de telecomunicaciones y afines”.
[3]
“por el cual se reglamentan  las actividades y servicios de
telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado (Trunking), se
atribuyen las bandas de frecuencias de operación y se dictan otras
disposiciones”.
[4]
“por la cual se regula las prestación de los Servicios de Comunicación
Personal, PCS y se dictan otras disposiciones”.
[5]
“por medio de la cual se aprueba el ‘Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo
General sobre el Comercio de Servicios con la Lista de Compromisos Específicos
de Colombia Anexa’, hecho en Ginebra el 15 de abril de 1997”.
[6]
“por el cual se reglamenta el artículo 14 de la Ley 555 de 2000 y se
modifica el Decreto Reglamentario 2343 de 1996”.
[7] M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[8]
Sentencia T-321 de 1993, M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[9]DANE, Estadísticas Municipales de Colombia 1990.
[10]En el mismo sentido ver, entre muchas otras, las
sentencias T-600 de 2002, T-1198 y T-1157 de 2001; T-321 de 2000 y SU-250 de
1998.
[11] Sentencia T-384 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[12] Ver, entre muchas otras, las sentencias T-1190,
T-1164, T-1094, T-1093 y T-145 de 2004.
[13] Sentencia T-1316 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes).