C-241-20
Sentencia
C-241/20
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS EN
MATERIA DE MINAS Y ENERGIA-Exequibilidad
CONSTITUCION POLITICA DE 1991-Establece
tres clases de estados de excepción
ESTADOS DE EXCEPCION-Carácter
reglado, excepcional y limitado/ESTADOS DE EXCEPCION-Control político y
control jurídico
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Contenido
De
conformidad con el artículo 215 de la Constitución, el Estado de Emergencia
puede ser declarado por el Presidente de la República y todos los Ministros
siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y
213 que: (i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden
económico, social y ecológico del país, o que (ii) constituyan grave
calamidad pública.
CALAMIDAD
PUBLICA-Definición
La
calamidad pública alude, entonces, a un evento o episodio traumático, derivado
de causas sociales, naturales o técnicas, que altera de forma grave el orden
económico, social o ecológico, y que ocurre de manera imprevista y
sobreviniente.
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE
GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características
El
artículo 215 de la Constitución prescribe que la declaratoria del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica solo puede llevarse a cabo “por
períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de
noventa días en el año calendario”. A su vez, la misma disposición prevé que
los decretos legislativos en el marco del Estado de Emergencia tendrán fuerza
de ley y deberán ser (i) motivados, (ii) firmados por el Presidente y todos los
Ministros, (iii) destinados de manera exclusiva a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos, (iv) referirse a materias que tengan
relación directa y específica con el Estado de Emergencia, y, (v) podrán, de
forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes, los
cuales dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que
el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
ESTADOS DE EXCEPCION-Concepto
Los
estados de excepción son respuestas fundadas en la juridicidad que impone la
Carta Política a situaciones graves y anormales que no pueden ser asumidas por
el Estado a partir de sus competencias ordinarias.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Fundamento/CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Alcance
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN ESTADOS DE EXCEPCION-Alcance
La
existencia de un régimen jurídico con sujeción al cual deben ejercerse las
competencias que surgen de la declaratoria de un estado de excepción concretan
el principio de legalidad que, como lo ha indicado esta Corte, (i) obliga a que
el Gobierno actúe con sujeción a las normas nacionales que rigen los estados de
excepción y (ii) exige que las suspensiones extraordinarias de los derechos y
libertades que tengan lugar en razón de la crisis no sean incompatibles con las
obligaciones del Estado y, en particular, con aquellas derivadas del derecho
internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Cumplimiento de requisitos formales y materiales
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio formal
El
examen formal del decreto exige verificar, en su orden, el cumplimiento de tres
exigencias básicas: (i) suscripción por el Presidente de la Republica y todos
los Ministros; (ii) expedición en desarrollo del estado de excepción y durante
el término de su vigencia; y (iii) existencia de motivación.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ESTADO DE EMERGENCIA-Juicio material
El
examen material comprende el desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha
indicado la Corte, constituyen expresiones operativas de los principios que
guían los estados de excepción.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de finalidad
A
la luz de este juicio, toda medida contenida en los decretos legislativos debe
estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de conexidad material
Pretende
determinar si las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relación
con las causas que generaron la declaratoria del Estado de Excepción. La Corte
Constitucional ha señalado que la conexidad debe ser evaluada desde dos puntos
de vista, a saber: (i) interno, o la relación entre las medidas adoptadas y las
consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de
desarrollo correspondiente y, (ii) externo, es decir, la relación directa y
especifica entre el decreto legislativo de desarrollo y la declaratoria de
emergencia.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de motivación suficiente
(…) ha
sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal, dado que
busca dilucidar si, además de haberse formulado una motivación de la norma de
emergencia, esta demuestra que el Presidente ha apreciado los motivos que
llevan a imponer un régimen legal de excepción y, a su vez, ha presentado las
razones que fundamentan las medidas adoptadas. La Corte advierte que dicha
motivación es exigible de cualquier tipo de medida, pero es más relevante
cuando se limitan derechos constitucionales, con fundamento en lo dispuesto en
el artículo 8° de la Ley 137 de 1994. Según esta disposición, los decretos
legislativos deben señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de
las limitaciones de los derechos constitucionales.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de ausencia de arbitrariedad
(…)
tiene
por objeto comprobar que el decreto legislativo no contenga medidas que
desconozcan las prohibiciones para el ejercicio de las facultades
extraordinarias reconocidas en la Constitución, la Ley 137 de 1994 y los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. La Corte debe
verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos (i) no
suspendan o vulneren los derechos fundamentales y que (ii) no interrumpan el
normal funcionamiento de las ramas del poder público, en particular, que no
supriman o modifiquen los organismos y las funciones básicas de acusación y
juzgamiento.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de intangibilidad
(…)
parte
del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca de la
intangibilidad de algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos 93 y
214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los estados
de excepción. La Corte ha señalado que, en virtud del derecho internacional de
los derechos humanos, se consideran como derechos intangibles el derecho a la
vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición
forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la
esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las
penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia;
la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de
irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho
a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, a
la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho
a no ser condenado a prisión por deudas civiles y el derecho al habeas corpus.
También, son intangibles los mecanismos judiciales indispensables para la protección
de estos derechos.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de no contradicción específica
(…)
tiene
por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos
(i) no contengan una contradicción específica con la Constitución y
los tratados internacionales y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la
actuación del Ejecutivo en el estado de emergencia económica, social y
ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en los artículos 47, 49
y 50 de la Ley 137 de 1994.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de incompatibilidad
(…)
según
el artículo 12 de la Ley 137 de 1994, exige que los decretos legislativos que
suspendan leyes expresen las razones por las cuales estas son incompatibles con
el correspondiente Estado de Excepción.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad
(…)
previsto
en el artículo 11 de la Ley 137 de 1994, implica que las medidas que se adopten
en el decreto legislativo sean necesarias para lograr los fines que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que el
análisis debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual
consiste en verificar desde el punto de vista fáctico si las medidas adoptadas
permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal
que se evalúa si el Presidente de la Republica incurrió o no en un error
manifiesto respecto de la utilidad de la medida para superar la crisis y (ii)
de la necesidad jurídica o subsidiariedad, que implica verificar la
existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales
que fueran suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida
excepcional.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de proporcionalidad
(…)
que
se desprende del artículo 13 de la Ley 137 de 1994, exige que las medidas que
se adopten en desarrollo de los estados de excepción sean proporcionales con la
gravedad de los hechos que causaron la crisis. La Corte advierte que este
examen particular no excluye, la aplicación del examen de proporcionalidad
cuando sea necesario, por ejemplo, para controlar restricciones a derechos
constitucionales, por ejemplo, en el juicio de ausencia de arbitrariedad.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETO LEGISLATIVO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL
Y ECOLOGICA-Juicio de no discriminación
(…)
que
tiene fundamento en el artículo 14 de la Ley 137 de 1994, exige que las medidas
adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción no entrañen discriminación
alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o
familiar, opinión política o filosófica. En adición a ello, con este juicio se
verifica que el Decreto Legislativo no imponga tratos diferentes injustificados
DECRETO LEGISLATIVO DICTADO EN
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Control de constitucionalidad
DECRETO LEGISLATIVO DICTADO EN
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Requisitos formales
DECRETO LEGISLATIVO DICTADO EN
DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Requisitos materiales
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE MEDIDAS EN
MATERIA DE MINAS Y ENERGIA-Contenido y alcance
CANON SUPERFICIARIO DE CONTRATO DE CONCESION MINERA-Concepto
El
canon superficiario es la contraprestación que pagan, de forma anual y
anticipada, las empresas del sector minero sobre las áreas de concesión minera,
durante las etapas de exploración, construcción y montaje.
CANON SUPERFICIARIO DE CONTRATO DE CONCESION MINERA-Exigibilidad
EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Del pago y de los recursos/EFICIENCIA ECONOMICA EN
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS-Alcance/SERVICIOS PUBLICOS
DOMICILIARIOS-Finalidad/SISTEMA GENERAL DE REGALIAS-Destinación de
sus ingresos
ENERGIA
ELECTRICA-Zonas
interconectadas y ampliación de cobertura/ENERGIA
ELECTRICA-Actividades que permiten la prestación del servicio/SERVICIO
PUBLICO DE ENERGIA-Suspensión
SISTEMA DE INFORMACION DE COMBUSTIBLES-Competencia del Gobierno Nacional para determinar orden de
atención prioritaria en regiones afectadas cuando oferta de gas licuado de
petróleo sea menor a la demanda/SISTEMA DE INFORMACION DE COMBUSTIBLES-Competencia
del Ministerio de Minas y Energía para expedir regulación concerniente a utilización
de gas licuado de petróleo
Expediente:
RE-299
Revisión
de constitucionalidad del Decreto Legislativo 574 de 2020, “Por
el cual se adoptan medidas en materia de minas y energía, en el marco del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”
Magistrado
Ponente:
CARLOS
BERNAL PULIDO
Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos
mil veinte (2020)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales, en especial
de la prevista en el artículo 241.7 de la Constitución Política, y cumplidos
todos los requisitos y trámites previstos en el Decreto 2067 de 1991, profiere
la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
Mediante
el Decreto Legislativo 417 de 2020, el Gobierno Nacional declaró el Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional, por el
término de 30 días calendario, contados a partir del 17 de marzo de 2020[1].
2.
En
desarrollo del Estado de Excepción, se expidió el Decreto
Legislativo 574 de 2020, "Por el cual se adoptan medidas en
materia de minas y energía, en el marco del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica". El 16 de abril de 2020, la secretaria
jurídica de la Presidencia de la República remitió copia auténtica de este
Decreto a la Corte Constitucional para su control automático de
constitucionalidad.
3.
Mediante
el auto de 27 de abril de 2020, el Magistrado sustanciador asumió el
conocimiento del presente asunto, decretó la práctica de pruebas, dispuso su
fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al Procurador General de
la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. También ordenó
comunicar el proceso al Presidente de la República, a los ministros del
Interior, de Minas y Energía, de Salud y Protección Social y de Hacienda y Crédito
Público. Esto, con el fin que participaran en el presente proceso, si así lo
estimaban oportuno.
4.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios, la
Corte Constitucional procede a decidir sobre la exequibilidad de la norma
objeto de control.
1.
Norma
objeto de control
5.
Corresponde
a la Corte revisar el Decreto Legislativo 574 de 2020. A continuación, se
transcribe su contenido conforme a su publicación en el Diario Oficial No 51286
de abril 15 de 2020:
“DECRETO LEGISLATIVO 574 DE 2020
(abril 15)
Por
el cual se adoptan medidas en materia de minas y energía, en el marco del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En
ejercicio de las atribuciones que le confieren el artículo 215 de la
Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994, y en desarrollo
de lo previsto en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 "Por el cual se
declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio
nacional, y
CONSIDERANDO
Que
en los términos del artículo 215 de la Constitución Política, el presidente de
la República con la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan
hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución
Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el
orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad
pública, podrá declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder
de noventa días en el año calendario.
Que
según la misma norma constitucional, una vez declarado el estado de emergencia,
el presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá
dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la
crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Que
estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y
específica con el Estado de Emergencia, Social y Ecológica, y podrán, en forma
transitoria, establecer nuevos tributos o modificar existentes.
Que
mediante el Decreto 417 del 17 de marzo 2020, el Presidente de la República
declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el
territorio nacional por el término treinta (30) días, con el fin de conjurar la
grave calamidad pública que afecta al país por la pandemia del nuevo
coronavirus COVID-19.
Que
dentro de las razones generales tenidas en cuenta para adoptar dicha medida se
incluyeron las siguientes:
Que
el 30 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud -OMS identificó el
nuevo coronavirus COVID-19, y declaró este brote como emergencia de salud
pública de importancia internacional.
Que
el 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de la Protección Social dio a
conocer el primer caso de brote de enfermedad por coronavirus COVID-19 en el
territorio nacional.
Que
el 9 de marzo de 2020 la OMS solicitó a los países la adopción de medidas
prematuras con el objetivo de detener la transmisión y prevenir la propagación
del virus.
Que
el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud declaró que el brote
del coronavirus COVID-19 es una pandemia, esencialmente por la velocidad en su
propagación y la escala de transmisión, toda vez que se había notificado cerca
de 125.000 casos de contagio en 118 países por lo que instó a los estados a
tomar acciones urgentes.
Que
según la Organización Mundial de la Salud -OMS, la pandemia del nuevo
coronavirus COVID-19 es una emergencia sanitaria y social mundial, que requiere
una acción efectiva e inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas.
Que
mediante la Resolución número 0000380 del 10 de marzo de 2020, el Ministerio de
Salud y Protección Social adoptó, entre otras, medidas preventivas sanitarias
de aislamiento y cuarentena de las personas que, a partir de la entrada en
vigencia de la precitada resolución, arribaran a Colombia desde la República
Popular China, Francia, Italia y España.
Que
el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 385 del 12 de
marzo de 2020, "Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa
del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus",
en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, y en virtud de la
misma, se establecieron disposiciones destinadas a la prevención y controlar la
propagación del COVID-19 y mitigar sus efectos.
Que
el vertiginoso escalamiento del brote de nuevo coronavirus COVID-19, hasta
configurar una pandemia, representa actualmente una amenaza global a la salud
pública, con afectaciones al sistema económico, de magnitudes impredecibles e
incalculables, de la cual Colombia no podrá estar exenta.
Que
el Ministerio de Salud y Protección Social reportó el 9 de marzo de 2020 O
muertes y 3 casos confirmados en Colombia.
Que
al 17 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social había
reportado que en el país se presentaban 75 casos de personas infectadas con el
Coronavirus COVID-19  y 0 fallecidos, cifra que ha venido creciendo a nivel
país de la siguiente manera: 102 personas contagiadas al 18 marzo de 2020; 108
personas contagiadas al día 19 de marzo de 2020; 145 personas contagiadas al
día 20 de marzo, 196 personas contagiadas al día 21 de marzo, personas
contagiadas 22 marzo, 235 personas contagiadas al 23 de marzo 2020; 378
personas contagiadas al día 24 de marzo; 470 personas contagiadas al día 25 de
marzo, 491 personas contagiadas día 23 de marzo, 539 personas contagiadas al
día 27 de marzo, 608 personas contagiadas al 28 de marzo, 702 personas
contagiadas al 29 de marzo; 798 personas contagiadas al día 30 de marzo; 906
personas contagiadas al día 31 de marzo, 1.065 personas contagiadas al día 1 de
abril, 1.161 personas contagiadas al día 2 de abril, 1267 personas contagiadas
al día 3 de abril, 1.406 personas contagiadas al día 4 de abril, 1.485 personas
contagiadas al día 5 de abril, 1.579 personas contagiadas al día 6 de abril,
1780 personas contagiadas al día 7 abril, 2.054 personas contagiadas al 8 de
abril, 2.223 personas contagiadas al 9 de abril, 2.473 personas contagiadas al
día 10 de abril, 2.709 personas contagiadas al 11 de abril, 2.776 personas
contagiadas al 12 de abril y ciento nueve (109) fallecidos a esa fecha.
Que
pese a las medidas adoptadas, el Ministerio Salud y Protección Social reportó
el 12 de abril de 2020, 109 muertes y 2.776 casos confirmados en Colombia,
distribuidos así:  Bogotá D.C. (1.186), Cundinamarca (112), Antioquia (260),
Valle del Cauca (489), Bolívar (123), Atlántico (88), Magdalena (61), Cesar
(32), Norte de Santander (43), Santander (29), Cauca (19), Caldas (34),
Risaralda (60), Quindío (47), Huila (52), Tolima (23), Meta (21), Casanare (7),
San Andrés y Providencia (5), Nariño (38), (31), Córdoba (13), Sucre (1) Y La
Guajira (1), Chocó (1).
Que
según la Organización Mundial de la Salud - OMS, se ha reportado la siguiente
información: (i) en reporte número 57 de fecha de 17 marzo de 2020 a las 10:00
a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 179.111 casos del nuevo
coronavirus COVID-19 y 7.426 fallecidos, (ii) en reporte número 62 de fecha de
21 marzo 2020 a las 23:59 p.m. CET señaló que se encuentran confirmados 292.142
casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 12.783 fallecidos, (iii) en reporte
número 63 de fecha 23 de marzo 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se
encuentran confirmados 332.930 casos del nuevo coronavirus COVID 19 y 14.509
fallecidos, (iv) en el reporte número 79 de fecha 8 de abril de 2020 a las
10:00 a.m. CET se encuentran confirmados 1.353.361 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 79.235 fallecidos, (v) en el reporte número 80 del 9 de abril de
2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1.436.198 casos
del nuevo coronavirus COVID 19 y 85.521 fallecidos, (vi) en el reporte número
81 del 10 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran
confirmados 1.521.252 casos del nuevo coronavirus COVID-19 y 92.798 fallecidos,
(vii) en el reporte número 82 del 11 de abril de 2020 a las 10:00 a.m. CET
señaló que se encuentran confirmados 1.610.909 casos del nuevo coronavirus
COVID-19 y 99.690 muertes, y (vii) en el reporte número 83 del 12 de abril de
2020 a las 10:00 a.m. CET señaló que se encuentran confirmados 1,696,588 casos
del nuevo coronavirus COVID-19 y 105.952 fallecidos.
Que
según la Organización Mundial de la Salud - OMS, en reporte de fecha 12 de
abril de 2020 a las 19:00 GMT-5, - hora del Meridiano de Greenwich-, se
encuentran confirmados 1.773.088 casos, 111.652 fallecidos y 213 países, áreas
o territorios con casos del nuevo coronavirus COVID-19.
Que
el Fondo Monetario Internacional mediante Comunicado de Prensa 20/114 del 27 de
marzo de 2020, publicó la "Declaración conjunta del Presidente del Comité
Monetario y Financiero Internacional y la Directora Gerente del Fondo Monetario
Internacional", la cual expresa:
"[.
. .] Estamos en una situación sin precedentes en la que una pandemia mundial se
ha convertido en una crisis económica y financiera. Dada la interrupción
repentina de la actividad económica, el producto mundial se contraerá en 2020.
Los países miembros ya han tomado medidas extraordinarias para salvar vidas y
salvaguardar la actividad económica. Pero es necesario hacer más. Se debe dar
prioridad al apoyo fiscal focalizado para los hogares y las empresas
vulnerables a fin de acelerar y afianzar la recuperación en 2021 [. . .]".
Que
por medio del Decreto 531 de 2020 el Gobierno nacional impartió instrucciones
en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus
COVID-19, para lo cual estableció la medida de aislamiento preventivo
obligatorio a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril 2020,
hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 27 de abril de 2020.
Que
la pandemia generada por el COVID19 ha ocasionado enormes retos económicos, lo
cual hace necesario incorporar medidas legales para suspender, de manera
temporal, el cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales derivadas
de algunos títulos mineros.
Que
actualmente se encuentran incorporados, a través del artículo 9 de la Ley 1942
de 2018, al Presupuesto de Ingresos del Sistema General de Regalías del bienio
del 1 de enero de 2019 al 31 de diciembre de 2020, recursos por el pago de
regalías cuyo origen de explotación no ha sido identificado, por lo que se
propone modificar la precitada disposición legal con miras a enfrentar los
efectos económicos adversos que están recayendo sobre los mineros de
subsistencia.
Que
es necesario que fondos y empresas estatales cuenten con herramientas que les
permitan dar continuidad a la prestación de los servicios públicos
domiciliarios para los usuarios.
Que
de la misma manera, es necesario establecer condiciones, que no existen
actualmente en el ordenamiento jurídico, con el fin de mantener la prestación
del servicio de energía en zonas no interconectadas, incluyendo la posibilidad
de que no se limite su prestación, en tanto se adelantan procesos formalización
de activos; lo anterior, teniendo en cuenta que se trata de zonas alejadas con
dificultades económicas y sociales especiales.
Que
teniendo en cuenta las situaciones excepcionales que vive el país, y con el
objeto de conjurar los efectos de esta pueda tener en relación con la
prestación de los servicios de energía, gas combustible y distribución de
combustibles líquidos, es necesario habilitar legalmente, y de manera
transitoria, la posibilidad de tomar medidas especiales en estas materias.
Que
el artículo 1 de la Ley 26 de 1989 señaló que "En razón de la naturaleza
del servicio público de la distribución de combustibles líquidos derivados del
petróleo, fijado por la Ley 39 de 1987, el Gobierno podrá determinar: horarios,
precios, márgenes de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de
seguridad, relaciones contractuales y demás condiciones que influyen en la
mejor prestación de ese servicio público" sin embargo, guardó silencio
sobre la posibilidad de priorizar o racionar su prestación en situaciones como
la que actualmente atraviesa el país, proponiéndose entonces, la posibilidad de
priorizar y hacer más eficientes los trámites y procedimientos de los que
depende la prestación de dichos servicios.
Que
el artículo 8 de la Ley 26 de 1989 al regular el Fondo de Protección Solidaria,
"Soldicom" requiere establecer un aporte equivalente sobre las ventas
del combustible tipo Diésel destinadas a ofrecer apoyo económico para cubrir
los requerimientos de distribuidores minoristas, quienes se han visto
gravemente afectados, en la medida que constituyen el eslabón más frágil en la
cadena de distribución y tienen mayor inmediación con los usuarios finales.
Que
dada la posibilidad de entregar subsidios al servicio público del Gas Licuado
de Petróleo - GLP -con el fin de asegurar su prestación efectiva para mitigar
los efectos de la pandemia derivada del Covid 19, se hace necesario contar con
herramientas que permitan que dicho subsidio sea recibido efectivamente a los
usuarios.
Que
en virtud de lo anterior,
DECRETA
TITULO I
MEDIDAS EN MATERIA MINERA
Artículo 1. Aplazamiento de la liquidación del canon
superficiario. El pago del canon superficiario previsto en el
artículo 230 de la Ley 685 de 2001 podrá ser cumplido dentro de los quince (15)
días hábiles siguientes al levantamiento de la medida de aislamiento
obligatorio ordenada por el Gobierno nacional.
PARÁGRAFO
1. El aplazamiento en el pago del canon superficiario cobija a quienes se
encuentren al día en los pagos.
PARÁGRAFO
2. El aplazamiento en el pago del canon superficiario no generará intereses de
mora, pero dichas sumas deberán ser actualizadas con el índice de Precios al
Consumidor -IPC- desde el momento de su causación hasta la fecha efectiva de
pago.
Artículo 2. Disposición de los recursos de regalías
por comercialización de mineral sin identificación de origen. El
Ministerio de Minas y Energía, en el marco de sus competencias, determinará la
metodología para las distribuciones a que haya lugar y asignará los recursos
provenientes de regalías por comercialización de mineral sin identificación de
origen después del Acto Legislativo 05 de 2011 a que se refiere el artículo 9
de la Ley 1942 de 2018, prioritariamente, entre los municipios productores que
cuenten con mineros de subsistencia inscritos o que trabajan bajo alguna de las
figuras habilitadas por la ley para la explotación.
Los
recursos a que se refiere este artículo podrán destinarse a proyectos de
inversión que tengan por objeto implementar las acciones necesarias para la
atención y ayuda humanitaria de dicha población, tendientes a conjurar la
Emergencia Económica, Social y Ecológica y evitar su agravamiento e impedir la
extensión de sus efectos, en los términos del Decreto Legislativo 513 de 2020.
Para el efecto, el concepto de inversión de que trata este artículo tendrá el
tratamiento de asignaciones directas.
Parágrafo.
Una vez efectuadas las distribuciones a las que se refiere el presente artículo
y en caso de que quedaran recursos disponibles, éstos podrán distribuirse en
favor de los municipios productores para proyectos de inversión que incentiven
el desarrollo social y económico de los territorios mineros del país, y el
desarrollo de la producción minero-energética, en particular la minería
pequeña, mediana y de subsistencia, siempre sujetos a las normas que regulan el
Sistema General de Regalías.
TITULO II
MEDIDAS EN MATERIA ENERGÉTICA
Artículo 3. Apoyos financieros en zonas para la
implementación de soluciones en materia de energía eléctrica.
Durante la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la Pandemia derivada del Coronavirus COVID-19,
el Ministerio de Minas y Energía podrá utilizar los recursos no comprometidos
del Programa de Normalización de Redes Eléctricas -PRONE- con destino a la
asignación y ejecución de proyectos nuevos o que ya estén ejecutándose del
Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas Rurales
Interconectadas -FAER- y/o el Fondo de Apoyo financiero para la Energización de
las Zonas No Interconectadas -FAZNI-.
Artículo 4. Créditos a las empresas de servicios
públicos domiciliarios con participación mayoritariamente pública. El
Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
podrá otorgar créditos a las empresas de servicios públicos domiciliarios con
participación mayoritariamente pública, de conformidad con las condiciones y
requisitos que establezca el Fondo Empresarial, con la finalidad de asegurar la
continuidad en la prestación de dichos servicios públicos durante la vigencia
de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección
Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID - 19.
PARÁGRAFO
1: En caso de que se requiera la presentación de garantías para lo dispuesto en
este artículo, las empresas de servicios públicos domiciliarios podrán hacer
uso de los subsidios causados o que vaya a recibir por la prestación del
servicio, para lo cual podrán aplicar lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto
Legislativo 517 de 2020, así como cualquier otra garantía aceptable al Fondo
Empresarial.
PARÁGRAFO
2: Para la misma finalidad dispuesta en este artículo, las sociedades
descentralizadas del orden nacional y territorial, podrán otorgar
financiamiento a empresas de servicios públicos domiciliarios con participación
mayoritariamente pública, sin que sea necesaria la presentación de garantías
para el efecto, previa aprobación de la junta directiva o asamblea general de
accionistas según corresponda.
Artículo 5. Capitalización de empresas de servicios
públicos domiciliarios con participación mayoritariamente pública. Se
autoriza a la Nación, a los alcaldes o gobernadores, o a otras sociedades
descentralizadas del orden nacional o territorial, para capitalizar empresas de
servicios públicos con participación mayoritariamente pública, con el fin de
darle continuidad a la prestación de los respectivos servicios públicos
domiciliarios. Cuando la Nación o alguna entidad territorial ya tenga
participación en una empresa de servicios públicos domiciliarios, podrá
capitalizar los dividendos futuros. Para el caso de las entidades territoriales
también podrán usarse recursos del Sistema General de Regalías, siempre que
exista espacio presupuestal conforme a las asignaciones efectuadas por la Ley
1942 de 2018.
PARÁGRAFO
1: La Nación podrá aportar como capital en las empresas de servicios públicos oficiales
o mixtas, la propiedad accionaria que tenga en empresas del sector energético,
dichos aportes serán recibidos por el valor intrínseco de la participación
accionaria. Para el efecto no se requerirá operación presupuestal alguna.
PARÁGRAFO
2. Con el propósito de garantizar la prestación del servicio de energía
eléctrica en Zonas No Interconectadas durante la vigencia de la Emergencia
Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social con ocasión
de la pandemia derivada de la pandemia por el COVID-19, se autoriza a la Nación
a ceder a cualquier título a sus entidades descentralizadas, los activos
eléctricos de propiedad de la Nación.
Artículo 6. Destinación especial de recursos del
Sistema General de Participaciones. Con el fin de garantizar la
continuidad de la prestación de los Servicios Públicos Domiciliarios de Energía
y Gas, durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el
Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada
del Coronavirus COVID - 19, las entidades territoriales, prestadores directos
del servicio de APSB, podrán destinar recursos de la participación de APSB del
Sistema General de Participaciones al pago de pasivos y obligaciones que tengan
con las empresas de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible,
por cuenta de la prestación de APSB, siempre y cuando, certifiquen estar a paz
y salvo con el pago de subsidios y el destino autorizado no ponga en riesgo el
financiamiento de los usos también autorizados mediante el Decreto 441 de 2020.
Artículo 7. Continuidad de la prestación del
servicio de energía eléctrica en las Zonas No Interconectadas (ZNI).
Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de
Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus
COVID-19, las empresas tenedoras de activos eléctricos de propiedad de la
Nación o entes territoriales en las Zonas No Interconectadas (ZNI), que a la
fecha los estén operando y sin que medie acto de formal de entrega, podrán
prestar de manera ininterrumpida el servicio público de energía eléctrica,
siempre y cuando se mantengan las condiciones en que lo vienen prestando.
Artículo 8. Prórroga de las entregas de las
soluciones energéticas para proyectos del Fondo de Apoyo Financiero para la
Energización de las Zonas no Interconectadas (FAZNI). Las
entregas de las implementaciones de soluciones energéticas previstas en el
artículo 288 de la Ley 1955 de 2019 del Fondo de Apoyo Financiero para la
Energización de las Zonas no Interconectadas (FAZNI), cuyo vencimiento ocurra
en cualquier fecha, antes o dentro del lapso de duración de la declaratoria de
la Emergencia Económica, Social y Ecológica, se prorrogarán hasta el treinta y
uno (31) de diciembre de 2020.
Artículo 9. Adopción de medidas especiales.
Cuando se presenten situaciones de riesgo grave para la continuidad en la
prestación del servicio público de energía eléctrica, gas combustible y
distribución de combustibles líquidos en el país o en algunas zonas del territorio
nacional, durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el
Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada
del Coronavirus COVID-19, el Ministerio de Minas y Energía podrá declarar la
Emergencia Eléctrica.
PARÁGRAFO
1. La declaratoria de la Emergencia Eléctrica deberá ser adoptada previo
concepto de la Unidad de Planeación Minero-Energética y de la Comisión de
Regulación de Energía y Gas.
PARÁGRAFO
2. Durante la declaratoria de la Emergencia Eléctrica, el Ministerio de Minas y
Energía determinará las acciones y las regulaciones requeridas para superar las
circunstancias que generaron la declaratoria de dicha Emergencia Eléctrica,
incluyendo la atención especial de aquellas situaciones que puedan poner en
riesgo proyectos de energía eléctrica, gas combustible y distribución de
combustibles líquidos, o la prestación continua de dichos servicios.
PARÁGRAFO
3. La posibilidad que las entidades territoriales asuman total o parcialmente
el costo de los servicios públicos de energía eléctrica o de gas combustible de
los usuarios dentro de su jurisdicción, prevista en el artículo 7 del Decreto
Legislativo 517 de 2020, abarcará el lapso de vigencia de la Emergencia
Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión
de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19.
Artículo 10. Esquemas de priorización, atención y/o
racionalización de la demanda de combustibles líquidos.
Cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de combustibles
líquidos, no transitorias, que impidan la prestación continua del servicio de
abastecimiento de combustibles líquidos, el Ministerio de Minas y Energía podrá
definir esquemas de priorización, atención y/o racionamiento de la demanda de
combustibles líquidos, biocombustibles y sus mezclas, con el fin de garantizar
la prestación del servicio público y la garantía en la atención de las
necesidades básicas de la población.
PARÁGRAFO.
El Ministerio de Minas y Energía, con el objeto de dar continuidad al
abastecimiento nacional, podrá modificar, transitoriamente, los niveles de
mezcla de los combustibles líquidos con biocombustibles, especificando el valor
de los porcentajes y la discriminación por región o por municipios en las que
apliquen dichas medidas.
Artículo 11. Apoyo transitorio a distribuidores
minoristas. Modifíquese el literal a) del artículo 8 de la Ley
26 de 1989, por el tiempo de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada
por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la Pandemia
derivada del Coronavirus COVID-19, el cual quedará así:
"a)
El 0.5% del margen de rentabilidad señalado por el Gobierno al distribuidor
minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo por cada galón de
gasolina y/o ACPM, el cual será retenido a todo minorista en la forma que
indique el Ministerio de Minas y Energía".
Artículo 12. Giro directo de los subsidios del
servicio de GLP. La entrega de subsidios a usuarios del servicio
público domiciliario de Gas Licuado de Petróleo por parte del Ministerio de
Minas y Energía, podrá hacerse directamente a los beneficiarios de este.
PARAGRAFO
1. Este auxilio se calculará sobre el costo del consumo básico de subsistencia,
a los estratos 1 y 2 identificados en SISBEN, como usuarios de GLP en
cilindros.
PARÁGRAFO
2. La entrega de los subsidios previstos en el presente artículo queda sujetos
a la disponibilidad presupuestal existente.
Artículo 13. Vigencia. El presente
decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá D.C., a los 15 días del
mes de abril de 2020”
[Siguen firmas del Presidente
de la República y de todos los ministros del despacho]
2.
Relación
de siglas y abreviaturas
6.
La
Corte utilizará el siguiente listado de siglas y abreviaturas para facilitar la
lectura de esta decisión:
Ministerio
de Minas y Energía
MME
Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios
SSPD
Empresa
de Servicios Públicos Domiciliarios
ESPD
Programa de Normalización de Redes Eléctricas
PRONE
Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas
Rurales Interconectadas
FAER
Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas
No Interconectadas
FAZNI
Comisión de Regulación de Energía y Gas
CREG
Ley
Estatutaria de Estados de Excepción
LEEE
Sistema
General de Regalías
SGR
Sistema
General de Participaciones
SGP
Agua
Potable y Saneamiento Básico
APSB
Unidad de Planeación
Minero Energética
UPME
Servicios públicos domiciliarios
SPD
Gas Licuado de Petróleo
GLP
3.
Pruebas
7.
En
cumplimiento de lo ordenado por el auto de 27 de abril de 2020, la secretaría
jurídica de la Presidencia de la República remitió a la Corte Constitucional el
informe que se solicitó. Las respuestas brindadas en ese informe se
presentarán en el examen de constitucionalidad material del Decreto Legislativo
574 de 2020.
4.
Intervenciones
8.
La
Corte recibió diecisiete escritos de intervención en este asunto. A
continuación, se resumen de la siguiente manera:
9.
Presidencia
de la República. Señaló que el Decreto supera todos los juicios
formales y materiales de constitucionalidad, así: (i) sus
consideraciones justifican las medidas adoptadas y estas guardan conexidad
inmediata y concreta con las causas que dieron lugar a la declaratoria del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica (conexidad interna y
externa). (ii) Las disposiciones adoptadas son consistentes con las
finalidades de la declaratoria del Estado de Excepción, pues tienden a
garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos
domiciliarios en medio de la pandemia del COVID-19 (finalidad). (iii)
Cada medida cumple el juicio de necesidad fáctica y jurídica. (iv) Las
normas contenidas en el Decreto son proporcionales, dado que se adoptan para
garantizar derechos fundamentales y necesidades básicas de la población. (v)
Estas medidas no hubiesen podido ser llevadas a cabo mediante el uso de la
normativa vigente. (vi) Ninguna de las normas tiene contenido
discriminatorio, son arbitrarias o afectan derechos intangibles[2].
10.
El
Departamento Nacional de Planeación[3],
la Asociación Colombiana de Minería –ACM–[4],
la Agencia Nacional de Minería[5]
y
la Agencia Nacional de Hidrocarburos[6]
defendieron la constitucionalidad del Decreto sub examine, con
argumentos similares a los expuestos por la Presidencia de la República.
11.
Departamento
de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia[7]. Los
intervinientes se pronunciaron sobre el artículo 2° del Decreto 574 de 2020 y (i)
solicitaron la exequibilidad condicionada de la palabra “podrán”
contenida en el inciso 2°, en el entendido de que los recursos asignados por
este artículo deben ser destinados a la implementación de medidas de
atención y ayuda humanitaria a mineros de subsistencia. A su juicio, el Decreto
no justifica por qué se trataría de una facultad y no de una obligación. (ii)
Solicitaron la declaratoria de exequibilidad condicionada de la expresión
“mineros de subsistencia inscritos”, en el entendido de que incluye a todos
los mineros tradicionales en proceso de formalización que, por razones ajenas a
su voluntad, aún no se encuentran en los registros oficiales. (iii) También
señalaron la inexequibilidad del aparte “o que trabajan bajo alguna
de las figuras habilitadas por la ley para la explotación”, dado que carece
de motivación suficiente. (iv) Por último, indicaron que la expresión “la
minería pequeña, mediana” es inexequible. En su criterio, destinar los
recursos a incentivar minería pequeña y mediana no guarda relación con lo
expuesto en las consideraciones del Decreto.
12.
Universidad
Javeriana de Cali[8]. Solicitó
la inexequibilidad del artículo 9° del Decreto bajo examen, con los siguientes
argumentos: (i) la crisis que podría afrontar el sector eléctrico no
solo obedece a los riesgos derivados de la pandemia de COVID-19, sino que se
explica en múltiples factores. (ii) Las normas que se adopten como
consecuencia de la emergencia eléctrica podrían desbordar las competencias del
Gobierno. (iii) La inclusión del concepto “emergencia eléctrica”
en el ordenamiento jurídico colombiano abre la posibilidad de adoptar normas
que trasciendan las necesidades asociadas al actual estado de emergencia y
podrían tener un efecto temporal con mayor alcance. (iv) La medida
afecta la seguridad jurídica del sector e induce riesgos regulatorios
innecesarios. (v) La vaguedad y ambigüedad normativa de esta
habilitación podría redundar en un detrimento de la eficiencia que requiere la
institucionalidad del sector eléctrico colombiano. (vi) Con esta
disposición, el Gobierno crea una nueva categoría dentro de los estados de
emergencia, o una subcategoría de estados de emergencia aplicables a un sector
económico en particular.
13.
Federación
Colombiana de Municipios[9]. Sin
efectuar ninguna solicitud, señaló que es discriminatorio que el parágrafo 1°
del artículo 1° del Decreto sub examine solo beneficie a las empresas
mineras que están “al día” en sus pagos. A su juicio, bastaba con prever
que, si el deudor moroso quería beneficiarse del aplazamiento, solo debía
cancelar los cánones atrasados.
14.
Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios[10].
Defendió la constitucionalidad del Decreto enfatizando los siguientes aspectos:
(i) los impactos financieros que las medidas del decreto pretenden
mitigar[11].
(ii) La importancia y la capacidad del Fondo Empresarial de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para contribuir a la ayuda
financiera que las empresas del sector requieren.
15.
Departamento
de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia[12]. Solicitaron
la exequibilidad condicionada del artículo 5° del Decreto, en relación con la
capitalización de ESPD con participación pública mayoritaria. La medida no
ofrece certeza sobre el destino de los recursos. Por tanto, solicitaron a la
Corte Constitucional determinar en sentencia aditiva la fijación de un
procedimiento para la asignación de este beneficio específico, a partir de
criterios (i) objetivos, (ii) transparentes, (iii) plurales,
(iv) de cumplimiento de obligaciones y señalamiento de sanciones frente
al Estado (penales, disciplinarias, fiscales y tributarias), y sobre todo (v)
priorizando la población vulnerable por la crisis y los criterios
constitucionales de igualdad material[13].
16.
Departamento
de Derecho Minero-Energético de la Universidad Externado de Colombia[14]. Solicitó
la exequibilidad de todo el Decreto 574 de 2020. Señaló que las medidas
adoptadas se justifican en los retos económicos generados con ocasión de la pandemia
COVID 19 y la necesidad de garantizar la continuidad en la prestación de los
servicios públicos domiciliarios y la distribución de combustibles líquidos. En
su criterio, la proporcionalidad de las facultades otorgadas al MME y a las
entidades territoriales no puede ser calificada en abstracto, dado que las
medidas no tienen efectos por sí mismas. Por ello, el análisis de
proporcionalidad deberá efectuarse respecto de los actos que se emitan de
conformidad con dichas facultades.
17.
Federación
Nacional de Departamentos[15]. Defendió,
en concreto, la constitucionalidad del artículo 2° del Decreto. Señaló que los
recursos de regalías por minerales sin identificación de origen son una fuente
de ingresos adicionales a los que, de ordinario, se reciben por el SGR. Aclaró
que estos recursos ya habían sido integrados al presupuesto bienal del SGR
2019-2020 como regalías directas. El artículo segundo solo introduce una orden
de distribución priorizada de estos recursos, para un uso autorizado en el
artículo 361 de la Constitución.
18.
Ciudadanas
Laura Ximena Urueña y Valeria Alexandra Gómez[16]. Solicitaron
la inexequibilidad del artículo 9° del Decreto sub examine, dado que no
cumple los juicios de necesidad y motivación suficiente, por las siguientes
razones: (i) en materia energética, no existe “un estado crítico
actual o inminente” que justifique esta medida excepcional y novedosa. (ii)
Es excesivo que al mismo tiempo existan dos o más tipos de emergencia cuando
una no es necesaria. (iii) La medida es precipitada y riesgosa dado que
no hay una definición clara de qué constituye “riesgo grave”. Esto
genera un peligro de valoración indebida por parte del MME, la UPME y la CREG. (iv)
La norma nace de una facultad excepcional de índole preventiva, lo cual está
proscrito por ser propio de una “democracia de baja intensidad”.
19.
Asociación
Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica –Acolgen–[17]. Sin
efectuar ninguna solicitud, reflexionó sobre la importancia de que la Corte se
pronuncie acerca del alcance de la habilitación otorgada al Ministerio de Minas
y Energía por medio del artículo 9° del Decreto sub examine.
20.
Universidad
de los Andes[18]. Solicitó
la inexequibilidad del artículo 9° del Decreto bajo examen, al considerar que
no se trata de una medida directamente encaminada a conjurar la crisis derivada
del COVID-19.
21.
Ciudadano
Andrés Rodríguez[19]. Solicitó
la exequibilidad de todo el Decreto 574 de 2020, al considerar que cumple con
los juicios de orden formal y material.
22.
Gobernadores
del pueblo indígena Yukpa[20].
Esta
intervención no contiene ninguna alusión específica al Decreto 574 de 2020.
23.
Las
intervenciones presentadas en este proceso de constitucionalidad se resumen de
la siguiente manera:
Sentido de la Intervención
Interviniente
Exequibilidad
Presidencia de la República
Departamento Nacional de Planeación
Asociación Colombiana de Minería –ACM–
Agencia Nacional de Minería
Agencia Nacional de Hidrocarburos
Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios
Universidad Externado de Colombia
(Departamento de Derecho Minero-Energético)
Federación Nacional de Departamentos
Ciudadano Andrés Rodríguez
Inexequibilidad del artículo 9°
Universidad Javeriana de Cali
Ciudadanas Laura Ximena Urueña y
Valeria Alexandra Gómez
Universidad de los Andes
Exequibilidad parcial del artículo 2°.
Universidad Externado de Colombia
(Departamento de Derecho Constitucional)
Exequibilidad condicionada del
artículo 5°
Universidad Externado de Colombia
(Departamento de Derecho Fiscal)
Sin solicitud
Asociación Colombiana de Generadores
de Energía Eléctrica –Acolgen–
Federación Colombiana de Municipios
Gobernadores del pueblo indígena Yukpa
5.
Concepto
del Procurador General de la Nación.
24.
El
8 de junio de 2020, el Procurador solicitó la declaratoria de exequibilidad
condicionada de los artículos 1º y 8º del Decreto 574 de 2020.
25.
A
juicio del Ministerio Público, el artículo 1° del Decreto 574 de 2020 es
exequible en el entendido de que para su aplicación se debe expedir un acto
administrativo que determine la fecha a partir del cual se hará efectivo el
cobro del canon superficiario, según el lugar en donde se adelante la
exploración, construcción y montaje de la concesión. Por su parte, el artículo
8° del Decreto 574 de 2020 es exequible en el entendido de que la prórroga que
allí se autoriza comprende todas las entregas de soluciones energéticas para
proyectos del FAZNI que deben hacerse durante la emergencia sanitaria decretada
por el Gobierno nacional y sus prórrogas. Para el Procurador, es irrazonable
prorrogar solo las entregas que se hubiesen podido dar antes o durante la
declaratoria del estado de excepción, dado que son las medidas sanitarias las
que impiden adelantar las entregas.
26.
El
Procurador sostuvo que las medidas contenidas en el Decreto sub examine
cumplen los requisitos formales y materiales exigidos por la jurisprudencia. En
particular, tienen conexidad con los motivos que dieron lugar a la declaratoria
de emergencia y la crisis económica generada por el COVID-19. Para el
Ministerio Público, las medidas contenidas en el Decreto 574 de 2020 garantizan
la prestación de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible y la
distribución de combustibles líquidos, imperativos para satisfacer las
necesidades básicas de la población. Asimismo, generan prerrogativas de
atención y ayuda al grupo de la población que integra la minería de
subsistencia y otros tipos de minería formal.
II.
CONSIDERACIONES
6.
Competencia
27.
La
Corte Constitucional es competente para decidir acerca de la constitucionalidad
del Decreto Legislativo 574 de 2020, de conformidad con lo dispuesto por los
artículos 215 y 241.7 de la Constitución Política, 55 de la LEEE, así como 36 a
38 del Decreto 2067 de 1991.
7.
Problema
jurídico y metodología de la decisión
28.
Compete
a la Corte resolver el siguiente problema jurídico: ¿El Decreto Legislativo 574
de 2020 cumple con los requisitos formales y materiales previstos por la
Constitución Política, la LEEE y la jurisprudencia constitucional?
29.
Para
responder este problema jurídico, la Sala Plena seguirá la siguiente
metodología. Primero, presentará la caracterización general de los estados de
excepción, en particular, del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica. Segundo, determinará el alcance el control de constitucionalidad en
este tipo de asuntos. Tercero, examinará el cumplimiento de los requisitos
formales del Decreto Legislativo sub examine. Cuarto, agrupará las
disposiciones contenidas en el Decreto 574 de 2020 en 5 bloques temáticos para
su análisis. Finalmente, analizará si las medidas adoptadas por la norma objeto
de control cumplen con los requisitos materiales de constitucionalidad, para lo
cual resumirá el contenido y alcance de los artículos que integran cada bloque
temático y aplicará los juicios materiales de constitucionalidad.
8.
Caracterización
general del Estado de Excepción y, en particular, del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica[21]
30.
La
jurisprudencia constitucional se ha ocupado en numerosas oportunidades de
precisar la naturaleza y alcance del Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica regulado en el artículo 215 de la Constitución. De la misma forma, ha
precisado las fuentes, criterios y estándares que debe tomar en consideración
esta Corte a efectos de juzgar la constitucionalidad de los decretos de
desarrollo que dicta el Presidente de la República. A continuación, la Sala
reitera los aspectos básicos del precedente sobre la materia, con el propósito
de aplicarlos en el control de constitucionalidad del Decreto Legislativo 574
de 2020.
31.
La
Constitución de 1991 regula en sus artículos 212 a 215 los estados de
excepción. Con apoyo en esas disposiciones, el Presidente de la República, con
la firma de todos los Ministros, puede declarar tres tipos de estados de
excepción: (i) Guerra Exterior, (ii) Conmoción Interior y (iii)
Emergencia Económica, Social y Ecológica. El carácter reglado, excepcional
y limitado de los estados de excepción se garantiza por medio de su
estricta regulación en la Constitución y en la Ley 137 de 1994, “por la cual
se regulan los Estados de Excepción en Colombia”, así como mediante sus
especiales sistemas y dispositivos de control político y judicial.
32.
La
Constitución dispuso un complejo sistema de controles políticos específicos
para los estados de excepción, tales como (i) la autorización del Senado
para la declaratoria de la guerra exterior; (ii) el concepto favorable
para la segunda prórroga del Estado de Conmoción interior y del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica; (iii) las reuniones del
Congreso por derecho propio; (iv) los informes que se deben presentar al
Congreso de la República sobre su declaratoria y evolución; por último, (v) los
posibles juicios de responsabilidad política al Presidente en relación con el
ejercicio de sus facultades en el marco de los estados de excepción. También,
previó el control judicial constitucional automático de los decretos
legislativos expedidos en el marco de los estados de excepción, según lo
dispuesto en los artículos 212 a 215 de la Constitución, los cuales están
desarrollados en los artículos 55 de la Ley 137 de 1994 y 36 a 38 del Decreto 2067
de 1991.
33.
De
conformidad con el artículo 215 de la Constitución, el Estado de Emergencia
puede ser declarado por el Presidente de la República y todos los Ministros
siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y
213 que: (i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente
el orden económico, social y ecológico del país, o que (ii) constituyan
grave calamidad pública. Este último concepto ha sido definido por la Corte
Constitucional como “una desgracia o infortunio que afecta intempestivamente
a la sociedad o a un sector importante de ella”. La calamidad pública
alude, entonces, a un evento o episodio traumático, derivado de causas
sociales, naturales o técnicas, que altera de forma grave el orden económico,
social o ecológico, y que ocurre de manera imprevista y sobreviniente. Esta
Corte ha señalado que “los acontecimientos, no solo deben tener una
entidad propia de alcances e intensidad traumáticas, que logren
conmocionar o trastrocar el orden económico, social o ecológico, lo cual
caracteriza su gravedad, sino que, además, deben constituir una ocurrencia
imprevista, y por ello diferentes a los que se producen regular y
cotidianamente, esto es, sobrevinientes a las situaciones que normalmente se
presentan en el discurrir de la actividad de la sociedad, en sus diferentes
manifestaciones y a las cuales debe dar respuesta el Estado mediante la
utilización de sus competencias normales”[22].
34.
El
artículo 215 de la Constitución prescribe que la declaratoria del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica solo puede llevarse a cabo “por períodos hasta
de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en
el año calendario”. A su vez, la misma disposición prevé que los decretos
legislativos en el marco del Estado de Emergencia tendrán fuerza de ley y
deberán ser (i) motivados, (ii) firmados por el Presidente y
todos los Ministros, (iii) destinados de manera exclusiva a conjurar la
crisis y a impedir la extensión de sus efectos, (iv) referirse a materias
que tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia, y, (v)
podrán, de forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los
existentes, los cuales dejarán de regir al término de la siguiente vigencia
fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter
permanente.
9.
Fundamento
y alcance del control judicial de los decretos de desarrollo expedidos al
amparo del Estado de Emergencia Económica, Social o Ambiental[23]
35.
Los
estados de excepción son respuestas fundadas en la juridicidad que impone la
Carta Política a situaciones graves y anormales que no pueden ser asumidas por
el Estado a partir de sus competencias ordinarias. Sin embargo, esa
competencia no es omnímoda ni arbitraria. El ordenamiento superior impone
una serie de requisitos y condiciones que deben cumplir tanto los decretos
legislativos que declaran el estado de excepción, los decretos de desarrollo. Estos
requisitos y condiciones son los que, a su vez, justifican la competencia de la
Corte para verificar la compatibilidad de los decretos con el Texto
Superior.
36.
La
Corte ha indicado que los requisitos mencionados se encuentran en tres fuentes
normativas concretas, todas ellas integrantes del bloque de constitucionalidad:
(i) las disposiciones de la Carta Política que regulan los estados de
excepción (arts. 212 a 215 C.P.); (ii) el desarrollo de esas reglas,
previstas en la Ley 137  de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción; y (iii)
las normas de derecho internacional de los derechos humanos que prevén
tanto los requisitos de declaratoria, como las garantías que no pueden ser
suspendidas en esas situaciones excepcionales (derechos intangibles). La
existencia de un régimen jurídico con sujeción al cual deben ejercerse las
competencias que surgen de la declaratoria de un estado de excepción concretan
el principio de legalidad que, como lo ha indicado esta Corte, (i)
obliga a que el Gobierno actúe con sujeción a las normas nacionales que rigen
los estados de excepción y (ii) exige que las suspensiones
extraordinarias de los derechos y libertades que tengan lugar en razón de la
crisis no sean incompatibles con las obligaciones del Estado y, en particular,
con aquellas derivadas del derecho internacional humanitario y del derecho
internacional de los derechos humanos.
37.
La
jurisprudencia de esta Corte ha señalado que el control constitucional de los
decretos de desarrollo tiene dos facetas: formal y material.
38.
El
examen formal del decreto exige verificar, en su orden, el cumplimiento de tres
exigencias básicas: (i) suscripción por el Presidente de la Republica y
todos los Ministros; (ii) expedición en desarrollo del estado de
excepción y durante el término de su vigencia; y (iii) existencia de
motivación.
39.
El
examen material comprende el desarrollo de varios escrutinios que, como lo ha
indicado la Corte, constituyen expresiones operativas de los principios que
guían los estados de excepción. La práctica decisional de este tribunal
evidencia algunas divergencias en el orden, contenido y agrupación de tales
juicios. Si bien tales diferencias no han afectado el rigor del control
constitucional, es oportuno unificar su alcance a fin de enunciar y
caracterizar cada uno de los juicios.
40.
El
juicio de finalidad[24]
está previsto en el artículo 10 de la Ley 137 de 1994. A la luz de este juicio,
toda medida contenida en los decretos legislativos debe estar directa y
específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir
la extensión o agravación de sus efectos[25].
41.
El
juicio de conexidad material[26]
está previsto en los artículos 215 de la Constitución y 47 de la Ley 137 de
1994[27].
Pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan
relación con las causas que generaron la declaratoria del Estado de Excepción.
La Corte Constitucional ha señalado que la conexidad debe ser evaluada desde
dos puntos de vista, a saber: (i) interno, o la relación entre las
medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional
para motivar el decreto de desarrollo correspondiente y, (ii) externo,
es decir, la relación directa y especifica entre el decreto legislativo de
desarrollo y la declaratoria de emergencia.
42.
El
juicio de motivación suficiente[28]
ha sido considerado como un juicio que complementa la verificación formal, dado
que busca dilucidar si, además de haberse formulado una motivación de la norma
de emergencia, esta demuestra que el Presidente ha apreciado los motivos que
llevan a imponer un régimen legal de excepción y, a su vez, ha presentado las
razones que fundamentan las medidas adoptadas. La Corte advierte que dicha
motivación es exigible de cualquier tipo de medida, pero es más relevante
cuando se limitan derechos constitucionales, con fundamento en lo dispuesto en
el artículo 8° de la Ley 137 de 1994. Según esta disposición, los decretos
legislativos deben señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de
las limitaciones de los derechos constitucionales.
43.
El juicio
de ausencia de arbitrariedad[29]
tiene por objeto comprobar que el decreto legislativo no contenga medidas
que desconozcan las prohibiciones para el ejercicio de las facultades
extraordinarias reconocidas en la Constitución, la Ley 137 de 1994 y los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. La Corte
debe verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos (i)
no suspendan o vulneren los derechos fundamentales y que (ii) no
interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público, en
particular, que no supriman o modifiquen los organismos y las funciones básicas
de acusación y juzgamiento. La Corte también ha indicado que se trata de un
juicio encaminado a mantener la vigencia del Estado de Derecho, mediante el
respeto irrestricto del núcleo esencial de los derechos fundamentales.
44.
El juicio
de intangibilidad[30] parte
del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional acerca de la
intangibilidad de algunos derechos, los cuales, a la luz de los artículos 93 y
214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los
estados de excepción. La Corte ha señalado que, en virtud del derecho
internacional de los derechos humanos, se consideran como derechos intangibles
el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a
desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la
prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la
prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la
libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de
favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser
elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los
derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y
del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles y el derecho
al habeas corpus. También, son intangibles los mecanismos judiciales
indispensables para la protección de estos derechos.
45.
El
juicio de no contradicción específica[31]
tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos
legislativos (i) no contengan una contradicción específica con
la Constitución y los tratados internacionales y (ii) no desconozcan el
marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el estado de emergencia
económica, social y ecológica, esto es, el grupo de medidas descritas en
los artículos 47, 49 y 50 de la Ley 137 de 1994. Ha destacado la Corte que
entre las prohibiciones se encuentra, por expreso mandato constitucional y
reiterado por la legislación estatutaria, la de desmejorar mediante las normas
de excepción los derechos sociales de los trabajadores.
46.
El
juicio de incompatibilidad[32],
según el artículo 12 de la Ley 137 de 1994, exige que los decretos legislativos
que suspendan leyes expresen las razones por las cuales estas son incompatibles
con el correspondiente Estado de Excepción[33].
47.
El
juicio de necesidad[34],
previsto en el artículo 11 de la Ley 137 de 1994, implica que las medidas que
se adopten en el decreto legislativo sean necesarias para lograr los fines
que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción[35]. La
Corte ha señalado que el análisis debe ocuparse (i) de la necesidad
fáctica o idoneidad, la cual consiste en verificar desde el punto de vista
fáctico si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o evitar la
extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el Presidente de la
Republica incurrió o no en un error manifiesto respecto de la utilidad de la
medida para superar la crisis y (ii) de la necesidad jurídica o
subsidiariedad, que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento
jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas
para lograr los objetivos de la medida excepcional.
48.
Cabe
agregar, con todo, que la intensidad del escrutinio de necesidad depende de
otros factores adicionales que convergen en el caso concreto. Para la Sala, el
juicio material acerca de la idoneidad de las medidas y de la suficiencia de
las herramientas previstas en el derecho ordinario para conjurar la crisis
depende del contenido normativo cuya conformidad con la Constitución se
examina. Así, este escrutinio será más débil: (i) cuanto mayor
resulte el nivel de complejidad y especificidad técnica de las medidas que se
prevén, según el ramo que se pretenda regular, (ii) a medida que el
órgano gubernamental demuestre estar en la mejor posición epistémica para tomar
decisiones sobre la materia de que se trate, según sus competencias legales y (iii)
siempre que la norma bajo examen no contenga afectación alguna de derechos fundamentales
ni amenace ningún pilar axiológico del constitucionalismo democrático.
49.
El
juicio de proporcionalidad[36],
que se desprende del artículo 13 de la Ley 137 de 1994, exige que las medidas
que se adopten en desarrollo de los estados de excepción sean proporcionales
con la gravedad de los hechos que causaron la crisis[37]. La
Corte advierte que este examen particular no excluye, la aplicación del examen
de proporcionalidad cuando sea necesario, por ejemplo, para controlar
restricciones a derechos constitucionales, por ejemplo, en el juicio de
ausencia de arbitrariedad.
50.
El
juicio de no discriminación[38],
que tiene fundamento en el artículo 14 de la Ley 137 de 1994[39],
exige que las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción no
entrañen discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión,
origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. En adición a ello,
con este juicio se verifica que el Decreto Legislativo no imponga tratos
diferentes injustificados.
10.
Control
de constitucionalidad formal del Decreto Legislativo 574 de 2020
51.
El
Decreto Legislativo 574 de 2020 cumple con todos los requisitos formales de
constitucionalidad.
Requisito
Cumple
Consideraciones
de la Sala Plena
SI
NO
1. Suscripción por el Presidente de la
República y sus ministros
X
El Decreto Legislativo fue suscrito
por el Presidente de la República y los 18 Ministros
2. Expedición en desarrollo del estado
de excepción y durante el término de su vigencia
X
El Decreto Legislativo 574 de 2020 fue
expedido el 15 de abril de este año, durante la vigencia del estado de
excepción declarado mediante el Decreto 417 del 17 de marzo 2020.
El Decreto sub examine invocó
la declaratoria del estado de excepción como fundamento para su expedición,
por lo que, en lo que concierne al control formal, fue expedido en desarrollo
del estado de excepción.
3. Existencia de motivación
X
El Decreto bajo control expone 29
considerandos, que formalmente motivan su expedición.
4. Determinación del ámbito
territorial de aplicación
X
Toda vez que la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica se
extiende a todo el territorio nacional, se sigue que las medidas adoptadas en
el Decreto Legislativo 574 del 15 de abril de 2020 tienen el mismo ámbito de
aplicación. Por lo tanto, se entiende cumplido este requisito
formal.
52.
Aunque
no son requisitos formales de validez de los decretos legislativos, la Sala
advierte que (i) este decreto legislativo fue remitido por la Secretaria
Jurídica de la Presidencia de la República a esta Corte para someterlo al
control automático de constitucionalidad, el día hábil siguiente a su
expedición, esto es, el 16 de abril de 2020; (ii) no era necesario el
envío del informe a los Secretarios Generales de la ONU y la OEA, por cuanto,
tal como se expondrá más adelante, el Decreto Legislativo 574 no contiene
limitaciones al ejercicio de derechos fundamentales.
11.
Bloques
temáticos para el análisis de la constitucionalidad del Decreto 574 de 2020
53.
Por
razones de orden metodológico, la Sala agrupará las normas que componen este
Decreto en 5 bloques temáticos en función de la materia regulada, así:
Bloque temático
Disposiciones
Apoyo al sector minero
Artículo 1°: aplazamiento de canon
superficiario.
Artículo 2°: recursos de regalías para
minería de subsistencia.
Garantía
de continuidad en la prestación de servicios públicos domiciliarios
Artículo 4°: créditos del Fondo
Empresarial de la SSPD
Parágrafo 2° del artículo 4°:
financiamiento a empresas de servicios públicos domiciliarios
Artículo 5°: capitalización de
empresas de servicios públicos domiciliarios.
Artículo 6: destinación de recursos de
participación al pago de pasivos y obligaciones con empresas de servicios
públicos de energía eléctrica y gas.
Artículo 12: entrega directa de los subsidios
del servicio público domiciliario de Gas Licuado de Petróleo.
Parágrafo 3° del artículo 9°: asunción
del costo de los servicios públicos de energía y gas por parte de entidades
territoriales.
Energía eléctrica en Zonas No
Interconectadas (ZNI)
Artículo 3°: destinación de recursos
del PRONE a proyectos del FAZNI.
Artículo 7°: tenencia de activos
eléctricos en ZNI.
Artículo 8°: prórroga de entrega de
soluciones energéticas en proyectos FAZNI.
Parágrafo 2° del artículo 5°: cesión
de activos eléctricos de la Nación para prestación del servicio en ZNI.
Suministro de combustibles
Artículo 10: esquemas de priorización,
atención y/o racionamiento de la demanda de combustibles líquidos,
biocombustibles y sus mezclas.
Artículo 11: modificación del margen
de rentabilidad del distribuidor minorista de combustibles.
Emergencia Eléctrica
Artículo 9° y sus parágrafos 1 y 2:
declaratoria de emergencia eléctrica.
12.
Control
de constitucionalidad material del Decreto Legislativo 574 de 2020
54.
Como
se mencionó en los párr. 40 y ss., el examen material de la
constitucionalidad de los decretos legislativos debe llevarse a cabo a partir
los juicios de (i) finalidad, (ii) conexidad, (iii)
motivación suficiente, (iv) ausencia de arbitrariedad, (v) intangibilidad,
(vi) no contradicción específica, (vii) incompatibilidad, (viii)
necesidad, (ix) proporcionalidad y (x) no discriminación.
55.
Para
adelantar el control de constitucionalidad material del Decreto Legislativo 574
de 2020, la Sala Plena analizará la constitucionalidad de las medidas que
integran cada uno de los bloques temáticos identificados en el párr.53 a
la luz de los juicios antes referidos.
12.1Medidas
de apoyo al sector minero
12.1.1.
Contenido
y alcance
56.
Las
disposiciones de este bloque temático buscan contrarrestar los efectos
económicos de las medidas de aislamiento en el sector minero colombiano.
57.
El
artículo 1° autoriza el pago del canon superficiario dentro de los quince (15)
días hábiles siguientes al levantamiento de la medida de aislamiento
obligatorio ordenada por el Gobierno Nacional. Este aplazamiento aplica para
quienes se encuentren al día en los pagos. El canon superficiario es la
contraprestación que pagan, de forma anual y anticipada, las empresas del
sector minero sobre las áreas de concesión minera, durante las etapas de
exploración, construcción y montaje[40].
Durante el aplazamiento, no se generarán intereses de mora, pero las sumas a
pagar serán actualizadas con el Índice de Precios al Consumidor -IPC- desde el
momento de su causación hasta la fecha efectiva de pago.
58.
El
artículo 2° ordena al Ministerio de Minas y Energía la asignación prioritaria
de los recursos provenientes de regalías por comercialización de mineral sin
identificación de origen a los municipios productores que cuenten con mineros
de subsistencia[41]
inscritos o que trabajan bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para
la explotación[42].
Los recursos podrán destinarse para proyectos de inversión que tengan por
objeto brindar ayuda humanitaria a esta población. Para el efecto, a estas
inversiones se les dará el tratamiento de asignaciones directas. El parágrafo dispone
que, una vez efectuadas estas distribuciones, en caso de que queden recursos
disponibles, estos podrán distribuirse a favor de los municipios productores “para
proyectos de inversión que incentiven el desarrollo social y económico de los
territorios mineros del país, y el desarrollo de la producción
minero-energética, en particular la minería pequeña, mediana y de
subsistencia”.
12.1.2.
Examen
de los requisitos materiales
59.
Juicio
de finalidad. Los artículos 1° y 2° del Decreto 574 de 2020
están encaminados de forma directa y específica a impedir la extensión de los
efectos económicos generados por la pandemia del COVID-19. El aislamiento
obligatorio impide el ejercicio de la actividad minera de los proyectos en fase
de exploración, construcción y montaje (deudores del canon superficiario) y de
los mineros de subsistencia[43].
Estas medidas alivian las presiones de caja de los primeros y dirigen recursos
a los segundos. Estos apoyos económicos contribuyen de manera directa y
específica a impedir la extensión de los efectos de la crisis que dio lugar a
la declaratoria del estado de excepción.
60.
Juicio
de conexidad externa. Estas disposiciones están relacionadas
con las medidas anunciadas por el Gobierno Nacional en la declaratoria del
estado de excepción. Dentro de sus consideraciones, el Decreto 417 de 2020
señala que los efectos económicos negativos de la pandemia obligan a adoptar
medidas extraordinarias para aliviar las obligaciones tributarias y financieras
de los afectados. Además, autoriza al Gobierno a llevar a cabo la entrega de
transferencias monetarias para mitigar los efectos económicos y sociales
causados a la población más vulnerable del país por la emergencia económica,
social y ecológica derivada de la COVID-19. El aplazamiento del pago del canon
superficiario contribuye a aligerar las cargas económicas de las empresas del
sector minero, mientras que las inversiones autorizadas en el artículo 2°
permiten la entrega de transferencias monetarias a los mineros de subsistencia,
considerados población vulnerable.
61.
Juicio
de conexidad interna. Las normas examinadas desarrollan las
consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional en la parte motiva del
Decreto. Estos considerandos refieren la necesidad de: (i) suspender, de
manera temporal, el cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales
derivadas de algunos títulos mineros, como un alivio a las empresas del sector
y (ii) enfrentar los efectos económicos adversos que recaen sobre los
mineros de subsistencia por efecto de la emergencia.
62.
Ahora
bien, algunos intervinientes cuestionaron la conexidad de la expresión “podrán” contenida en el inciso 2° del artículo 2°
del Decreto sub examine[44].
En su criterio, esta medida permite que los recursos asignados se destinen a
propósitos diferentes al indicado por el Gobierno Nacional para justificar la
medida. También cuestionaron el parágrafo del artículo 2° en cuanto autoriza el
uso del recurso remanente para el desarrollo de la pequeña y mediana minería. A
su juicio, esto contraría el propósito de la medida anunciado por el Gobierno
en la parte motiva.
63.
Para
atender los reparos expresados por los intervinientes, la Sala Plena debe
resolver los siguientes problemas jurídicos específicos: (i) ¿la
expresión “podrán”, contenida en el inciso 2° del artículo 2° del
Decreto 574 de 2020, autoriza que los recursos de regalías por comercialización
de minerales sin identificación de origen se destinen a propósitos diferentes a
“enfrentar los efectos económicos adversos que están recayendo sobre los
mineros de subsistencia”? Y (ii) ¿la destinación autorizada en el
parágrafo del artículo 2° contradice el propósito de la disposición anunciado
en la parte considerativa del Decreto sub examine?
64.
La
Sala considera que estos dos apartes de la disposición satisfacen el juicio de
conexidad interna, dado que su incorporación no contraría lo expresado en la
parte considerativa del Decreto.
65.
En
primer lugar, al remitir al Decreto 513 de 2020, el artículo 2° obliga a las
autoridades locales a destinar estos recursos de regalías a proyectos de
inversión que tengan por objeto hacer frente a los hechos que originaron la
declaratoria de emergencia económica, social y ecológica o contrarrestar sus
efectos. Así, los usos permitidos a las entidades territoriales están limitados
de manera adecuada. En segundo lugar, contrario a lo afirmado por los
intervinientes, autorizar una única inversión para estos recursos de regalías
puede reducir la eficacia de la medida y alejarla del propósito que justificó
su adopción. En el marco de esta emergencia, es razonable que las entidades
territoriales cuenten con un margen de decisión para ejecutar inversiones
orientadas al bienestar de los mineros de subsistencia, que pueden ir más allá
de la provisión de ayuda humanitaria, y complementar las medidas
adoptadas por el Gobierno Nacional con destino a la población vulnerable[45]. En
conclusión, la expresión “podrán, incluida en el inciso 2° del artículo
2° del Decreto sub examine, no implica, en manera alguna, que estos
recursos se desvíen del propósito anunciado en la parte considerativa del
Decreto, consistente en “enfrentar los efectos económicos adversos que están
recayendo sobre los mineros de subsistencia”.
66.
En
segundo lugar, el glosario técnico minero identifica la pequeña y mediana
minería con la minería de subsistencia, artesanal o tradicional, ejercida por
individuos o grupos familiares para generar ingresos de subsistencia[46].
Así, la destinación autorizada en el parágrafo del artículo 2° no es
contradictoria o inconsistente con el propósito de la norma que fue anunciado
en la parte considerativa. Como es previsible, la superación de la crisis
económica que deja la pandemia de la COVID-19 requiere la inversión de recursos
públicos en la recuperación y mejoramiento de la competitividad de los sectores
económicos afectados, dentro de los cuales se encuentra la minería, en
particular, la pequeña y mediana.
67.
Por
tanto, la Sala Plena concluye que los artículos 1° y 2° satisfacen el juicio de
conexidad. Estas medidas se relacionan con las consideraciones expresadas por
el Gobierno en la parte considerativa del Decreto sub examine y con las
medidas anunciadas en el Decreto 417 de 2020.
68.
Juicio
de necesidad. Los artículos 1° y 2° del Decreto 574 de 2020
satisfacen el juicio de necesidad fáctica y jurídica. El primero, en atención a
que las medidas adoptadas en estos artículos contribuyen a mitigar los efectos
de la emergencia, de manera que no se advierte un error de apreciación del
Presidente de la República y de los ministros del despacho al respecto. El
segundo, porque los mecanismos ordinarios existentes en el ordenamiento
jurídico son insuficientes para lograr los objetivos de estas medidas.
69.
Juicio
de necesidad fáctica. Estas disposiciones contribuyen a
reducir los efectos económicos que ha generado la pandemia a dos grupos de
actores del sector minero. El aplazamiento del pago del canon superficiario
para las empresas que desarrollan labores de exploración, construcción y
montaje es útil para aliviar la caja de las empresas, durante el término en que
no puedan desarrollar sus actividades en condiciones ordinarias, por efecto de
las medidas de aislamiento adoptadas para detener la propagación de la COVID-19[47]. Por
su parte, el artículo 2° permite dirigir recursos a la atención de una
población vulnerable afectada por la emergencia. La inversión de estos recursos
como asignaciones directas permitirá su ejecución expedita, de acuerdo con las
disposiciones especiales contenidas en el Decreto Legislativo 513 de 2020[48]. La
Sala encuentra que el Presidente de la República no incurrió en un error
manifiesto al valorar la utilidad de esta medida para reducir el impacto
económico que tiene la emergencia en esta población. Las medidas cumplen
entonces el juicio de necesidad fáctica.
70.
Juicio
de necesidad jurídica. La Sala encuentra que los artículos 1°
y 2° cumplen el juicio de necesidad jurídica, por cuanto el ordenamiento
jurídico ordinario no contiene previsiones suficientes y adecuadas para lograr
los objetivos de estas medidas. Por una parte, el artículo 230 del Código de
Minas señala que el canon superficiario se paga de forma anual y anticipada, y
los artículos 54 y 59 del mismo estatuto indican que los concesionarios deben
cumplir las obligaciones que les impone la ley, de forma que su suspensión
requiere autorización expresa de la autoridad minera. Asimismo, los recursos
cuya asignación prioritaria se dispone en el artículo 2° fueron incorporados al
presupuesto del SGR mediante la Ley 1942 de 2018, para ser distribuidos entre
los municipios productores beneficiarios de asignaciones directas y
compensaciones, sin que se contemplaran criterios de priorización para el
efecto.
71.
En
consecuencia, se precisaba de una disposición de rango legal que permitiera a
los concesionarios en fase de exploración, construcción y montaje retrasar el
pago del canon superficiario sin necesidad de agotar el trámite de suspensión
de obligaciones ante la autoridad minera[49].
Podría señalarse que el trámite de suspensión de obligaciones previsto en el
artículo 52 de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas) permitiría lograr este
objetivo caso por caso[50].
Sin embargo, resulta ineficiente y costoso someter a los concesionarios y a la
administración al agotamiento de una actuación administrativa que evalúe caso a
caso las consecuencias que un fenómeno generalizado, como las medidas de
aislamiento, tiene para cada proyecto en fase de exploración. Por el contrario,
la concesión de una prórroga general para todos los concesionarios en fase de
exploración mediante una norma general con rango de ley permite lograr con
mayor rapidez, amplitud y eficacia el objetivo de mitigar los efectos
económicos que genera la pandemia en este sector.
72.
De
igual forma, era necesaria una norma con fuerza de ley para modificar la
asignación de los recursos de regalías por comercialización de mineral sin
identificación de origen que ya había sido dispuesta mediante la Ley 1942 de
2018. Solo disposiciones con rango de ley podían suplir el déficit normativo
expuesto.
73.
El
Procurador General de la Nación solicita la declaratoria de exequibilidad
condicionada del artículo 1°. En su criterio, la disposición es insuficiente
para dar certeza a los obligados al pago del canon superficiario sobre cuándo
deberá pagarse la obligación. Sin embargo, la Sala encuentra que, aunque el
artículo 1° no fija una fecha cierta para el pago del canon superficiario, sí
introduce una condición que hace determinable el plazo durante el cual deberá
honrarse la obligación por parte del concesionario, esto es, dentro de los
quince (15) días siguientes al levantamiento de la medida de aislamiento
obligatorio. Dado que el aislamiento obligatorio se decreta mediante actos
administrativos que deben cumplir el requisito de publicidad, la definición
cierta de la fecha en la que comienza el plazo de quince (15) días para el pago
del canon superficiario no ofrece ninguna dificultad. En consecuencia, se
estima que el Presidente de la República valoró de manera adecuada y razonable
el remedio propuesto en el artículo 1° del Decreto sub examine, de modo
que su constitucionalidad no requiere condicionamiento alguno.
74.
Juicio
de no contradicción específica.  Los
artículos 1° y 2° del Decreto 574 de 2020 no desconocen ningún contenido
normativo de la Constitución Política ni de la LEEE. En específico, el criterio
de asignación y los usos autorizados por el artículo 2° para los recursos de
regalías no contradice lo dispuesto en el artículo 361 de la Constitución.
75.
Delimitación
del juicio. A juicio de uno de los intervinientes[51], el
artículo 2° del Decreto sub examine incurre en una omisión legislativa
relativa por cuanto excluye de la destinación de recursos de regalías a los
mineros de subsistencia no inscritos en el registro minero por negligencia
estatal. La intervención señala que los procesos de formalización de minería
artesanal emprendidos en los últimos 32 años no han logrado formalizar a más
del uno por ciento (1%) de todos los solicitantes. Dado que la escasa porción
de mineros que han logrado su inscripción ejerce la misma actividad que los que
no han sido formalizados, la norma discrimina de manera injustificada a los
segundos.
76.
Corresponde
entonces a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿al disponer
la asignación prioritaria de recursos de regalías entre los municipios
productores que cuenten con mineros de subsistencia inscritos, el artículo 2°
del Decreto 574 de 2020 genera un trato discriminatorio en contra de los
mineros artesanales o tradicionales no inscritos “por razones ajenas a su
voluntad”?
77.
A
juicio de la Sala, el cuestionamiento formulado en la intervención parte de un
supuesto incorrecto: que al asignarse de manera prioritaria los recursos de
regalías entre los municipios que cuenten con mineros de subsistencia
inscritos, aquellos mineros que no han logrado la inscripción no podrán beneficiarse
de la inversión de estos recursos. Esta lectura confunde el criterio para la
asignación de recursos con la inversión efectiva de los mismos. Si bien el
inciso 2° del artículo dispone que los recursos a los que este refiere “podrán
destinarse a proyectos de inversión que tengan por objeto implementar las
acciones necesarias para la atención y ayuda humanitaria de dicha población”, esto
no implica que las entidades territoriales estén obligadas a ejecutar estos
recursos solo en ese tipo de inversiones y, mucho menos, obliga a las entidades
territoriales a excluir de tales ayudas a los mineros de subsistencia que no
han logrado la inscripción por asuntos ajenos a su voluntad. Esto es suficiente
para resolver de forma negativa el problema jurídico propuesto.
78.
Por
otra parte, la Sala observa que, contrario a lo afirmado por los
intervinientes, en las respuestas al cuestionario formulado por el magistrado
sustanciador, el MME indicó que, para la fecha de expedición del Decreto 574 de
2020, se tenía registro de 106.000 mineros de subsistencia y casi 6.000
personas trabajando bajo alguna de las figuras con prerrogativa de explotación.
Esta población se encuentra en 473 municipios productores, ubicados en 29
departamentos. De la información provista por el Gobierno Nacional no se
observa la baja cobertura de la medida que reprochan los intervinientes. La
Sala considera que priorizar la asignación de recursos en función de los
mineros inscritos resulta razonable y consistente con la obligación del Estado
de promover la formalización como un mecanismo de acceso a una red de seguridad
de los ingresos de la población que ejerce la minería como actividad económica
de subsistencia[52],
así como un incentivo a los municipios para que agilicen el proceso de
formalización de la población que habita sus territorios y se dedica a la
minería de este tipo[53].
79.
En
conclusión, la asignación prioritaria de los recursos de regalías por
comercialización de minerales sin identificación de origen no constituye una
exclusión injustificada en perjuicio de los mineros de subsistencia que no han
logrado su inscripción en el registro minero. Esto, en razón a que esta
población podrá beneficiarse de las inversiones que las entidades territoriales
ejecuten de estos recursos, ya sea porque reciban de forma directa ayudas
humanitarias, o porque se beneficien de los proyectos de inversión que
incentiven el desarrollo social de los territorios mineros.
80.
Juicio
de proporcionalidad. La Sala: (i) reitera que las
normas sub examine no afectan derechos fundamentales y (ii)
considera que las medidas que se adoptan se corresponden con la gravedad de los
hechos que causaron la crisis. Para el caso específico del aplazamiento del
canon superficiario, no se trata de una medida gravosa y desproporcionada para
el patrimonio público, toda vez que (a) no tiene lugar en contratos en
etapa de explotación, de modo que no afecta el recaudo por concepto de
regalías, (b) existe un cálculo del número de las empresas que se
beneficiarán con esta medida (un total de 53) y (c) dado el mecanismo de
actualización previsto por la norma, “no se genera disminución o
pérdida de valor en el tiempo como consecuencia de la prórroga en el pago de la
contraprestación”.
81.
Juicio
de no discriminación. Corresponde a la Sala determinar, en primer
lugar, si condicionar la medida de aplazamiento del canon superficiario a que
los destinatarios de esta obligación se encuentren al día con sus pagos
desconoce el principio de igualdad. Para la Sala, la respuesta a este interrogante
es negativa, por las siguientes razones: (i) no son comparables los
contratistas que han cumplido de manera diligente sus obligaciones con el
Estado que aquellos que han incurrido en mora frente a los deberes inherentes a
su actividad minera; (ii) si en gracia de discusión se admitiera que los
dos grupos son comparables en razón a que ambos se han visto económicamente
afectados por las medidas para detener la propagación del COVID 19, del
principio de igualdad no se deriva la obligación de beneficiar, también, a
empresas mineras en mora con el Estado por simple negligencia o por situaciones
que no se enmarcan en la emergencia sanitaria; (iii) la medida es
razonable y se encuentra justificada desde el punto de vista constitucional,
dado que pondera la necesidad de aliviar la carga de un sector económico (las
empresas mineras) con el mandato de protección del patrimonio público[54]. Si
aplazar el canon apunta a facilitar su pago, es plausible que tal facilidad
solo beneficie a quienes han cumplido de manera responsable con su obligación
contractual al momento de sufrir los efectos económicos de la pandemia, en lugar
de premiar el incumplimiento[55].
En segundo lugar, los argumentos que ofreció la Sala frente a una presunta
omisión legislativa en el artículo 2° del Decreto sub examine (párrafo
74 supra) permiten concluir que el Gobierno Nacional no incurrió en un trato
desigual injustificado en contra de los mineros artesanales o tradicionales no
inscritos.
82.
Los
demás juicios materiales. La Sala encuentra que los artículos que
integran este bloque temático: (i) fueron sustentados por el Gobierno
Nacional, en las razones que expuso en la parte motiva del Decreto (juicio
de motivación suficiente); (ii) no contienen medidas que interrumpan
el normal funcionamiento de las ramas del poder público o alteren la vigencia
del Estado de Derecho (juicio de ausencia de arbitrariedad); (iii)
no afecta derechos intangibles ni los mecanismos judiciales indispensables para
su protección (juicio de intangibilidad); y (iv) no contiene
medidas que suspendan leyes, por resultar incompatibles con el estado de
excepción (juicio de incompatibilidad). En general, estas conclusiones
se fortalecen si se tiene en cuenta que ninguna de las normas bajo examen
contiene afectación de ningún tipo a derechos fundamentales.
83.
En
resumen, las conclusiones respecto de las intervenciones que cuestionaron la
constitucionalidad de los artículos 1º y 2º del Decreto 574 de 2020 son las
siguientes:
Interviniente
Solicitud
Conclusión
Universidad Externado de Colombia
Exequibilidad condicionada de la
palabra “podrán” del inciso 2° del artículo 2°.
Exequibilidad condicionada del
aparte “mineros de subsistencia inscritos” del artículo 2°.
Inexequibilidad del aparte “o
que trabajan bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la
explotación” del artículo 2°.
Inexequibilidad del aparte “la
minería pequeña, mediana” del del artículo 2°.
Aunque el vocablo “podrán” se refiere a una
facultad y no a un deber, la medida incluye otras limitaciones a los usos de
los recursos de regalías asignados. Así, la remisión al Decreto 513 de 2020,
así como la restricción de la inversión habilitada garantizan que los
recursos se inviertan en la finalidad anunciada en la motivación del Decreto.
El criterio de asignación no equivale a la destinación
autorizada. Los municipios podrían invertir en ayuda humanitaria para toda la
población dedicada a la minería de subsistencia. La escasa cobertura del
registro señalada por los intervinientes no corresponde con la información
entregada por el MME.
Las expresiones “pequeña y mediana” minería no
excluyen la minería de subsistencia, por el contrario, uno y otro concepto
son asociados en el glosario técnico minero.
Procuraduría General de la Nación
Exequibilidad condicionada del artículo 1° en el entendido
de que para su aplicación se debe expedir un acto administrativo que
determine la fecha a partir del cual se hará efectivo el cobro del canon
superficiario, según el lugar en donde se adelante la exploración,
construcción y montaje de la concesión.
Aunque el artículo 1° no fija una fecha cierta
para el pago del canon superficiario, sí introduce una condición que hace
determinable el plazo para honrar la obligación, esto es, los 15 días
siguientes al levantamiento de la medida de aislamiento obligatorio. Dado que
el aislamiento obligatorio se decreta mediante actos administrativos que
deben cumplir el requisito de publicidad, la definición cierta de la fecha en
la que comienza el plazo para el pago del canon superficiario no ofrece
ninguna dificultad.
12.2.
Garantía de continuidad en la prestación de servicios públicos domiciliarios
12.2.1 Contenido
y alcance
84.
Los
artículos 4°, 5°, 6°, 12° y el parágrafo 3° del artículo 9º del Decreto sub
examine contienen medidas destinadas a garantizar la continuidad y
prestación de los SPD durante la emergencia. Dado que otros decretos de
desarrollo del estado de excepción proveen alivios económicos para los usuarios
de servicios públicos[56],
este Decreto contiene un paquete de ayuda e intervención financiera dirigido a
garantizar la continuidad de la operación de las ESPD.
85.
El
artículo 4° autoriza al Fondo Empresarial de la SSPD, y a las sociedades
descentralizadas del orden nacional y territorial, para otorgar créditos a las
ESPD con participación mayoritariamente pública[57].
Las empresas podrán garantizar estos créditos con los subsidios causados o por
recibir por la prestación del servicio, para lo cual podrán aplicar lo
dispuesto en el artículo 6° del Decreto Legislativo 517 de 2020[58];
o proveer cualquier otra garantía aceptable. Los créditos ofrecidos por las
sociedades descentralizadas podrán concederse sin la presentación de garantías,
previa aprobación de la junta directiva o asamblea general de accionistas de
cada entidad.
86.
El
artículo 5° autoriza a la Nación, a los alcaldes y gobernadores, y a las
sociedades descentralizadas del orden nacional o territorial para capitalizar[59]
ESPD con participación pública mayoritaria, a fin de darle continuidad a la
prestación de los SPD. Para efectos de la capitalización, se podrán aportar: (i)
dividendos futuros; (ii) recursos del SGR, siempre que
exista espacio presupuestal; y (iii) la propiedad accionaria que tenga
la Nación en empresas del sector energético.
87.
El
artículo 6° autoriza a las entidades territoriales prestadoras directas del
servicio de APSB para destinar recursos de esta participación del SGP al pago
de pasivos que tengan con las ESPD de energía eléctrica y gas combustible por
cuenta de la prestación de estos servicios. Para el efecto, las entidades
territoriales deben estar a paz y salvo con el pago de subsidios, y garantizar
que esta destinación no ponga en riesgo el financiamiento de los usos
autorizados mediante el Decreto Legislativo 441 de 2020[60].
88.
El
artículo 12° autoriza al MME para entregar de forma directa a los usuarios el
subsidio del GLP. Los beneficiarios de la medida son los usuarios de los
estratos 1 y 2 identificados en SISBEN como usuarios de GLP en cilindros.
89.
La
última disposición del Decreto que tiene relación con la prestación de SPD es
el parágrafo 3° del artículo 9°. Si bien esta disposición está integrada al
artículo que crea la figura de la “emergencia eléctrica”, se trata de una
medida para garantizar la prestación continua de los servicios públicos. El
parágrafo 3° del artículo 9° extiende la vigencia del artículo 7° del Decreto
Legislativo 517 de 2020[61]
a la duración de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del COVID-19.
12.2.2. Examen
de las exigencias materiales
90.
Juicio
de finalidad. Todos los artículos de este bloque temático se
dirigen a impedir la extensión de los efectos de la emergencia económica
derivada de la pandemia COVID-19. La inyección de recursos a ESPD con
participación pública mayoritaria mediante financiación, capitalización o pago
de facturas pendientes por las entidades territoriales, tiene por objetivo
paliar el impacto económico que la reducción de la capacidad de pago de los usuarios
tiene sobre los ingresos y la operación de las ESPD. En su intervención, la
SSPD informó que el saldo en mora de las facturas de energía eléctrica aumentó
en $195 mil millones entre marzo y mayo de 2020, lo cual corresponde a un 9% de
la facturación promedio del sector. Entretanto, las ESPD de gas sufrieron un
aumento de la facturación en mora del 50% correspondiente a $110 mil millones.
Estos hechos ponen en riesgo la liquidez de estas empresas y la continuidad de
la prestación de los servicios a su cargo. Así, si bien estas medidas pueden
solucionar problemas financieros con causas estructurales, lo cierto es que ello
es “una condición necesaria para la atención inmediata de la crisis”, lo
que justifica plenamente su especificidad y necesidad[62].
No se trata, per se, de rescatar las finanzas de las ESPD, sino de
garantizar la continuidad y estabilidad de la prestación de los SPD durante la
emergencia.
91.
Juicio
de conexidad material. Los artículos de este bloque temático
cumplen el juicio de conexidad material, en su dimensión interna y externa. La conexidad
material interna se cumple en tanto estas medidas se relacionan con las
consideraciones de la parte motiva del Decreto que aluden a la importancia de
dar continuidad a la prestación de los SPD. La conexidad material externa
se satisface al constatar que el Decreto Legislativo 417 de 2020 señaló la
importancia de garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios
públicos durante la pandemia. En razón a que la continuidad de la prestación de
los servicios públicos depende de la liquidez de las ESPD, que se ha visto
afectada por la disminución del recaudo en la facturación, existe una relación
directa, estrecha y específica entre estos artículos y la declaratoria de
emergencia.
92.
Juicio
de necesidad. Al proveer mecanismos de inyección de liquidez para
las ESPD con participación pública mayoritaria, las medidas de este bloque
temático cumplen el juicio de necesidad en sus dimensiones fáctica y jurídica.
93.
Juicio
de necesidad fáctica. Dado que la caída del recaudo por
facturación afecta la liquidez de las ESPD[63],
y puede poner en riesgo la continuidad de su operación, el Gobierno valoró de
manera razonable la necesidad de abrir fuentes de liquidez complementarias para
estas empresas con el objetivo de garantizar la continuidad en la prestación
del servicio.
94.
Así:
(i) la autorización al Fondo Empresarial de la SSPP, y a las sociedades
descentralizadas del orden nacional y territorial, para otorgar créditos a las
ESPD con participación pública mayoritaria sin necesidad de garantías atiende
al hecho de que, en condiciones de emergencia económica como las actuales, la
exigencia de garantías puede eliminar de plano la eficacia de la medida[64];
(ii) dado que pueden existir casos de ESPD que, para continuar operando en
medio de la emergencia, necesiten inyecciones de capital por sumas superiores,
o con costos de intermediación más bajos que los del crédito, la autorización
concedida a la Nación y a las entidades territoriales para capitalizarlas
mediante el uso de diversos recursos complementa las medidas de crédito, al
tiempo que reconoce las dificultades de liquidez que enfrenta toda la economía;
(iii) por último, la autorización para pagar pasivos de energía y gas
con recursos del SGP, el pago directo de los subsidios de GLP a los usuarios[65]
y la extensión de la vigencia del artículo 7° del Decreto Legislativo 517 de
2020[66]
permiten la inyección directa de recursos a las ESPD[67].
Por lo tanto, las medidas de este bloque temático son necesarias para impedir
la extensión de los efectos de la emergencia.
95.
Juicio
de necesidad jurídica. Dentro del ordenamiento jurídico
ordinario no existen previsiones legales suficientes y adecuadas para autorizar
las operaciones habilitadas por las disposiciones de este bloque temático. Así,
(i) la regulación actual solo permite al Fondo Empresarial de la SSPD
financiar ESPD en toma de posesión[68];
(ii) se requiere una norma de rango legal para autorizar a las
sociedades descentralizadas, a la Nación y a las entidades territoriales la
capitalización de ESPD, ya sea mediante el uso de dividendos futuros[69],
recursos del SGR[70],
o el aporte de la participación accionaria de la Nación[71];
(iii) dado que el régimen de servicios públicos señala que el reparto de
los subsidios debe hacerse como un descuento a la factura, su pago directo a
los usuarios requiere también una autorización legal[72];
(iv) el uso de recursos del SGP para el pago de pasivos de las entidades
territoriales requiere también una autorización expresa de la ley[73];
(v) por último, la extensión de la vigencia del artículo 7° del Decreto
Legislativo 517 de 2020 solo podría ser ordenada mediante una norma de igual
naturaleza.
96.
Juicio
de no contradicción específica. La Corte considera que los
artículos 4°, 5°, 6°, 12° y el parágrafo 3° del artículo 9° del Decreto
Legislativo 574 de 2020 cumplen el juicio de no contradicción específica, por
cuanto: (i) no
contradicen la Constitución Política o los tratados internacionales; (ii)
no desconocen el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el Estado
de Emergencia Económica, Social y Ecológica, esto es, el contenido de los
artículos 47, 49 y 50 de la LEEE; y (iii) no desmejoran los derechos
sociales de los trabajadores.
97.
Delimitación
del objeto de revisión. Dado que el artículo 5° autoriza la
disposición de recursos o activos respecto de los cuales la Constitución
Política prevé restricciones específicas, el análisis del juicio de no
contradicción impone la solución de dos problemas jurídicos específicos: (i)
¿el parágrafo 1º del artículo 5° del Decreto Legislativo 574 de 2020
desconoce lo dispuesto en el artículo 60 superior, al autorizar la disposición
de la participación accionaria de la Nación en empresas del sector energético,
sin garantizar el derecho de preferencia de los trabajadores de estas empresas,
las organizaciones solidarias y las organizaciones de trabajadores?; y (ii)
¿la autorización conferida en el artículo 5° del Decreto Legislativo 574 de
2020 para que las entidades territoriales usen recursos del SGR en la
capitalización de ESPD vulnera lo dispuesto en el artículo 361 de la
Constitución Política?
98.
La
autorización para aportar participación accionaria de propiedad de la Nación en
la capitalización de ESPD no vulnera el artículo 60 de la Constitución
Política. El precedente constitucional ha señalado que el
artículo 60 superior ordena dar preferencia a trabajadores y organizaciones
solidarias en procesos de privatización de empresas públicas, esto es, aquellos
en los que la propiedad pública pasa al dominio privado. El derecho de
preferencia no aplica a eventos de transmisión del dominio entre entidades
públicas[74].
En el caso sub judice, la propiedad accionaria de la Nación en empresas
del sector energético se transfiere a ESPD oficiales o mixtas a título de
aporte de capital, de modo que se trata de una transmisión de propiedad entre
entidades públicas[75].
99.
Esta
operación tiene el efecto contrario al de la privatización: en lugar de
despojarse de su propiedad, la Nación incrementa su participación en una
empresa que presta un servicio considerado por la Constitución Política como
inherente a la finalidad social del Estado[76].
Lo anterior no es óbice para que la Corte advierta que esta medida de emergencia
no debe utilizarse en el futuro para eludir el debate democrático necesario en
el control de las privatizaciones de instituciones del Estado. Naturalmente, la
eventual enajenación de las ESPD capitalizadas deberá estar precedida del
trámite legislativo y garantizar el derecho de preferencia dispuesto en el
artículo 60 superior.
100.       La
autorización a las entidades territoriales para usar los recursos del SGR en
operaciones de capitalización de ESPD con participación mayoritariamente
pública no desconoce el artículo 361 de la Constitución Política. El
artículo 361 superior limita el uso de los recursos del SGR, entre otros, al
financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de
las entidades territoriales; y para aumentar la competitividad general de la
economía en busca de mejorar las condiciones sociales de la población. Por su
parte, el artículo 365 de la Constitución Política identifica los servicios
públicos con la finalidad social del Estado e impone a este el deber de
asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional. De manera que, al tratarse de una operación instantánea, por
oposición a un gasto permanente[77],
la capitalización de las ESPD del nivel territorial, para garantizar la
continuidad de la prestación de los servicios públicos, se ajusta a la
categoría de inversión para el desarrollo social y económico que puede ser
financiada con recursos del SGR[78].
101.       En
suma, la autorización de inversión de recursos del SGR en la capitalización de
ESPD se ajusta al artículo 361 de la Constitución Política en tanto: (i) no
habilita la financiación de gastos recurrentes con recursos del SGR; (ii) la
continuidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios contribuye
al desarrollo social y al mejoramiento de las condiciones sociales de la
población; y (iii) autorizar esta destinación no supone un abuso de las
facultades legislativas excepcionales del Ejecutivo en materia de regalías, en
la medida en que no coarta ni suprime la autonomía de las entidades
territoriales[79].
102.       Juicio
de proporcionalidad. Los artículos identificados en este
bloque temático cumplen el juicio de proporcionalidad, dado que: (i) contienen
medidas de apoyo financiero a las ESPD cuyo alcance se define con precisión; (ii)
en todo caso son facultativas; y (iii) atienden a la gravedad de los
efectos económicos generados por la pandemia.
103.       La
Corte considera que no hay lugar a la exequibilidad condicionada que solicita
uno de los intervinientes[80],
dado que los asuntos cuya regulación se pide mediante sentencia aditiva son
objeto de reglamentación por el ejecutivo en ejercicio de sus facultades
ordinarias. La Sala advierte que las preocupaciones expresadas por el
interviniente en relación con el procedimiento para la ejecución de la
autorización contenida en el artículo 5° se refiere a asuntos ajenos al control
de constitucionalidad, que, en todo caso, pueden ser controlados caso a caso
por la jurisdicción contencioso-administrativa y por los entes de control.
104.       Los
demás juicios materiales. Por último, la Corte encuentra que los
artículos que integran este bloque temático: (i) fueron sustentados por
el Gobierno Nacional, en las razones que expuso en la parte motiva del Decreto sub
examine (juicio de motivación suficiente); (ii) no contienen
medidas que interrumpan el normal funcionamiento de las ramas del poder público
o alteren la vigencia del Estado de derecho (juicio de ausencia de
arbitrariedad); (iii) no afectan derechos intangibles ni los
mecanismos judiciales indispensables para su protección (juicio de
intangibilidad); (iv) no contienen medidas que suspendan leyes, por
resultar incompatibles con el estado de excepción (juicio de
incompatibilidad); y (v) no entrañan discriminación alguna ni
imponen tratos desiguales injustificados (juicio de no discriminación).
En general, estas conclusiones se fortalecen si se tiene en cuenta que ninguna
de las normas bajo examen contiene afectación de ningún tipo a derechos
fundamentales.
105.       La
Sala concluye que los artículos 4°, 5°, 6°, 12° y el parágrafo 3° del artículo
9º del Decreto sub examine satisfacen los juicios materiales de constitucionalidad.
En consecuencia, declarará su exequibilidad simple.
106.       A continuación,
se resume la conclusión respecto de la única intervención que cuestionó la
constitucionalidad del artículo 5° del Decreto 574 de 2020:
Interviniente
Solicitud
Conclusión
Departamento de Derecho Fiscal de la
Universidad Externado de Colombia
Exequibilidad condicionada del
artículo 5° del Decreto para que se determine en sentencia aditiva la
fijación de un procedimiento para la asignación de este beneficio específico,
cuando menos a partir de criterios (i) objetivos, (ii)
transparentes, (iii) plurales, (iv) de cumplimiento de
obligaciones y señalamiento de sanciones frente al Estado (penales,
disciplinarias, fiscales y tributarias), y sobre todo (v) priorizando
la población vulnerable por la crisis y los criterios constitucionales de
igualdad material
Estos asuntos son objeto de
reglamentación por el ejecutivo en ejercicio de sus facultades ordinarias. La
preocupación expresada por el interviniente en relación con el procedimiento
para la ejecución de la autorización contenida en el artículo 5° se refiere a
asuntos ajenos al control de constitucionalidad, que, en todo caso, pueden
ser controlados caso a caso por la jurisdicción contencioso- administrativa y
los entes de control.
12.3.     Medidas
para asegurar el suministro de energía eléctrica en zonas no interconectadas
12.3.1Contenido
y alcance
107.       Las
disposiciones que componen este bloque temático guardan una relación estrecha
con el anterior, pero regulan un aspecto más específico. Buscan ampliar la
cobertura del servicio público de energía eléctrica[81] a las
ZNI[82],
esto es, regiones alejadas y/o apartadas del país[83]. En
las ZNI la prestación del servicio de energía eléctrica se lleva a cabo sobre
todo mediante plantas de generación diésel, paneles solares y pequeñas
centrales hidroeléctricas[84].
108.       El
artículo 3° del Decreto sub examine autoriza al MME para que, durante la
emergencia sanitaria, utilice los recursos no comprometidos del PRONE[85] para
la asignación y ejecución de proyectos nuevos o que ya estén ejecutándose con
recursos del FAER[86]
o del FAZNI[87].
Así, esta disposición permite direccionar recursos que de ordinario se
invierten en normalizar servicios irregulares, a proyectos que amplíen la
cobertura a zonas vulnerables.
109.       El
artículo 7° autoriza a las empresas tenedoras de activos eléctricos de
propiedad de la Nación o de entes territoriales en las ZNI, que a la fecha los
estén operando, para que, durante la emergencia, presten el servicio público de
energía eléctrica de manera ininterrumpida, “sin que medie acto formal de
entrega”, siempre y cuando se mantengan las condiciones en que lo vienen
prestando. Según lo informado por el Gobierno Nacional, esta medida impacta 12
contratos financiados con recursos del fondo FAZNI, que garantizan la
prestación del servicio de energía eléctrica a 5224 familias, con activos que
ya se encuentran en funcionamiento. En su intervención, el MME aclaró que, una
vez cese la emergencia sanitaria, las empresas tenedoras deben continuar con
los trámites necesarios tendientes a regularizar la tenencia y uso de estos
activos.
110.       El
artículo 8° prorroga hasta el 31 de diciembre de 2020 la
entrega de las implementaciones de soluciones energéticas previstas en el artículo 288 de la Ley 1955 de 2019[88], que
debían ser entregadas antes, o dentro del lapso de duración de la declaratoria
de la Emergencia Económica, Social y Ecológica. La medida se
dirige a
las
entidades territoriales o prestadores del servicio de energía eléctrica que
hayan contratado la implementación de soluciones energéticas con recursos del
FAZNI.
El Gobierno Nacional informó que esta prórroga beneficia 9 contratos
financiados con recursos del FAZNI, que garantizarían la prestación del
servicio de energía eléctrica a otras 4481 familias.
111.       La
última medida del Decreto 574 de 2020 relacionada con el suministro de energía
eléctrica en ZNI es el parágrafo 2° del artículo 5°. Esta disposición autoriza
a la Nación para ceder de manera definitiva los activos eléctricos de su
propiedad “a sus entidades descentralizadas” con el propósito de
garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica en las ZNI.
12.3.2.
Examen
de los requisitos materiales
112.       Juicio
de finalidad. Los artículos de este bloque temático cumplen el
juicio de finalidad, dado que se encaminan de forma directa y
específica a enfrentar las causas de la emergencia e impedir la extensión o
agravación de sus efectos. Ampliar la cobertura del servicio público de energía
eléctrica en zonas del país que carecen de ella contribuye a contrarrestar los
efectos del COVID-19 en regiones caracterizadas por el abandono estatal y la
vulnerabilidad de sus habitantes. Esto posibilita el cumplimiento de las
medidas de aislamiento en estas zonas, mejora la calidad de vida de sus
habitantes, contribuye al funcionamiento de la red hospitalaria y a la
satisfacción de necesidades básicas.
113.       Ahora
bien, la autorización concedida en el parágrafo 2° del artículo 5° para la
cesión definitiva de los activos eléctricos de la Nación a sus entidades
descentralizadas merece una consideración especial para tener por satisfecho el
juicio de finalidad. Corresponde a la Corte analizar si esta habilitación, al
solucionar problemas relacionados con la propiedad de activos eléctricos que no
se derivan de las mismas causas que dieron lugar a la declaratoria de
emergencia, debía surtir los canales de deliberación democrática del Congreso
de la República.
114.       Problema
jurídico. Corresponde
a la Corte resolver el siguiente problema jurídico: ¿la autorización concedida
en el parágrafo 2° del artículo 5° del Decreto Legislativo sub examine se
dirige a la atención inmediata[89]
de la emergencia causada por la pandemia de la COVID-19?
115.       El
Gobierno Nacional informó que los activos de propiedad de la Nación cuya cesión
se autoriza incluyen centrales de generación de energía y redes destinadas a su
transporte y distribución, ubicadas en zonas apartadas a las que es aún más
difícil acceder como resultado de la pandemia de la COVID-19 y las medidas de
aislamiento obligatorio. En condiciones normales, el mantenimiento y la
operación de estos activos debe ser supervisado de forma constante por
funcionarios del nivel central, dado que se trata de bienes propiedad de la
Nación. Las medidas de aislamiento obligatorio limitan la ejecución de
inversiones desde el sector central en el mantenimiento y mejoramiento de estos
activos. Todo ello pone en riesgo su correcta operación, puede aumentar los
costos de la energía y, por lo mismo, afectar la continuidad de la prestación
del servicio de energía eléctrica a las comunidades que se benefician de ellos.
116.       A
juicio de la Sala, si bien la cesión de estos activos tiene efectos que superan
la temporalidad de la emergencia sanitaria y pueden, por defecto, resolver
problemas estructurales de la prestación del servicio de energía en ZNI, su
adopción no excede las facultades conferidas al ejecutivo en el marco del
estado de excepción. La prevención los riesgos advertidos por el Gobierno hace
parte de las medidas que deben adoptarse para la atención inmediata de la
crisis. En circunstancias como las actuales, la suspensión del servicio de
energía eléctrica en ZNI puede resultar catastrófica y agravar aún más la
situación precaria en la que se encuentran los habitantes de estos territorios
que, por sus condiciones de vulnerabilidad previa, deben soportar los efectos
más intensos de esta emergencia. En consecuencia, se concluye que esta medida
cumple el juicio de finalidad.
117.       Juicio
de conexidad material. Estas disposiciones cumplen el juicio de
conexidad material tanto interna como externa. La parte motiva del Decreto 574
de 2020 anuncia que estas medidas buscan fijar condiciones para mantener la
prestación del servicio de energía en ZNI (conexidad material interna).
Además, estas medidas guardan una relación directa y específica con la
declaratoria del estado de excepción. En efecto, el Decreto 417 de 2020 señala
que en desarrollo del estado de excepción se analizarán medidas para garantizar
la prestación continua y efectiva de los servicios públicos (conexidad
material externa).
118.       Juicio
de necesidad. Las disposiciones de este bloque temático
contribuyen a superar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.  El
Gobierno Nacional explicó que las medidas facilitan la prestación del servicio
de energía eléctrica en ZNI y, en consecuencia, precaven los efectos nefastos
que en esta coyuntura puede tener la ausencia de suministro continuo de energía
eléctrica en territorios distantes, para el cumplimiento de las medidas de
aislamiento por parte de una gran cantidad de personas vulnerables, y la
prestación de servicios de salud en estas zonas.
119.       Necesidad
fáctica. El
Presidente de la República no incurrió en un error manifiesto al adoptar
soluciones para garantizar la continuidad de la prestación del servicio de
energía eléctrica en las ZNI. Así, (i) el traslado de recursos del PRONE
al FAER y al FAZNI atiende al déficit que las causas económicas de la
emergencia han generado en estos últimos dos fondos[90] y
permite ampliar la cobertura del servicio de energía eléctrica a zonas
vulnerables[91];
(ii) la autorización para operar activos eléctricos de propiedad de la
Nación o de los entes territoriales en ZNI sin entrega formal responde a las
restricciones que generan las medidas de aislamiento para estas entregas, y
garantiza que las comunidades sigan gozando del servicio público durante la
emergencia sanitaria[92];
(iii) la prórroga del término previsto en el artículo 288 de la Ley 1955
de 2019 para la entrega de soluciones energéticas precave la imposición de
sanciones a las entidades territoriales y empresas prestadoras que hayan
recibido financiación del FAZNI. Por último (iv) en este aparte, aplican
las mismas razones de hecho que justificaron la satisfacción del juicio de
finalidad de la medida que autoriza la cesión de activos eléctricos de la
Nación para la prestación del servicio en ZNI y que han sido expuestas in
extenso.
120.       Necesidad
Jurídica. Las
medidas adoptadas en estos artículos resuelven el déficit que tiene el régimen
jurídico ordinario para atender las necesidades extraordinarias que impone la
emergencia para la prestación del servicio de energía eléctrica en ZNI. (i) Dado
que el origen y la destinación de los recursos del PRONE están definidos en el
artículo 1° de la Ley 1117 de 2006, el traslado previsto en el artículo 3° del
Decreto sub examine debía ser autorizado mediante una disposición de
rango legal. (ii) Aunque podría pensarse que las medidas de aislamiento
constituyen un evento de fuerza mayor que podría justificar caso a caso los
retrasos convalidados en los artículos 7° y 8° del Decreto 574 de 2020, la
adopción de estas medidas por medio de disposiciones con fuerza de ley
proporciona seguridad a las entidades territoriales y a las empresas
prestadoras para que no se vean abocadas a sanciones y prevean las acciones
necesarias para la recepción y entrega de las soluciones energéticas en una
fecha cierta. (iii) Por último, la cesión de activos de la Nación debe
ser autorizada por la ley según lo dispuesto en el artículo 150.9 de la
Constitución Política.
121.       Juicio
de no contradicción. Los artículos 3°, 7°, 8° y el parágrafo
2 del artículo 5° del Decreto 574 de 2020 no contradicen la Constitución
Política, ni el marco de acción que imponen la LEE, en especial sus artículos
47, 49 y 50.
122.       Ahora,
dado que el parágrafo 2° del artículo 5° autoriza una operación de cesión de
bienes de la Nación, a cualquier título, esta Sala estima pertinente un
análisis más detenido de esta disposición a la luz de lo dispuesto en los
artículos 355 y 365 de la Constitución Política. Corresponde a la Corte
resolver el siguiente problema jurídico: (i) ¿la cesión autorizada en el
parágrafo 2° del artículo 5° del Decreto sub examine vulnera la
prohibición contenida en el artículo 355 superior?
123.       Según
el artículo 355 de la Constitución Política, ninguna de las ramas u órganos del
poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas
naturales o jurídicas de derecho privado. Una lectura descontextualizada de la
medida analizada podría llevar a concluir que los activos de la Nación pueden
ser cedidos a cualquier ESPD de energía eléctrica con participación pública. De
manera que, si la participación pública en la empresa no fuera mayoritaria, la
autorización estaría incursa en la prohibición constitucional referida.
124.       La
disposición analizada no vulnera lo dispuesto en el artículo 355 superior en
tanto restringe las entidades beneficiarias de la eventual cesión de los
activos eléctricos a la categoría de entidades descentralizadas del orden
nacional, de manera que empresas privadas con participación pública minoritaria
no podrán beneficiarse de la cesión. Nótese que el parágrafo señala de forma
expresa que: “autoriza a la Nación a ceder a cualquier título a sus
entidades descentralizadas los activos eléctricos de propiedad de la
Nación”.
125.       De
acuerdo con el precedente constitucional, las transferencias de bienes o
presupuestales que se hacen a entidades descentralizadas no se consideran
auxilios o donaciones[93].
En efecto, la cesión autorizada en el parágrafo 2° del artículo 5° del Decreto sub
examine es una operación entre entidades de naturaleza pública, para el
cumplimiento de un deber que el artículo 365 de la Constitución Política asocia
a la finalidad social del Estado. El hecho de que la cesión autorizada no
corresponda a una capitalización, ni a una enajenación a título oneroso[94]
implica que el valor de los activos cedidos no será trasladado a los usuarios
por medio de la tarifa[95].
Lejos de contradecir alguna norma constitucional, esto materializa el mandato
contenido en el artículo 367 superior, según el cual, el régimen tarifario debe
tener en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución del
ingreso.
126.       La
Sala concluye que el parágrafo 2° del artículo 5° del Decreto sub examine no
contradice lo dispuesto en el artículo 355 superior.
127.       Por
último, la Sala advierte que, tal como está redactada, la medida admite interpretaciones
que podrían reñir con el objetivo anunciado por el Gobierno para su adopción,
pues la lista de entidades descentralizadas de la Nación es muy extensa y
abarca todos los sectores y servicios a cargo del Gobierno Nacional. Una
lectura según la cual el cesionario de estos activos podría ser cualquier
entidad descentralizada del nivel nacional podría reproducir o incluso agravar
los riesgos que la medida pretende mitigar. En ese orden de ideas, la Corte
entiende que la cesión de activos eléctricos a la que se refiere este precepto
opera a favor de aquellas entidades descentralizadas que (i) desarrollen
actividades de generación, distribución o comercialización de energía
eléctrica, o actividades que comprendan la operación, manejo o mantenimiento de
activos eléctricos para el suministro del servicio de energía y (ii) que
operen en las ZNI o las zonas rurales del país en las que se ubiquen los
activos eléctricos cedidos. Dado que esta interpretación es consistente con el
alcance que el mismo Gobierno Nacional atribuye a esta disposición, la Sala no
considera imprescindible imponer un condicionamiento a la exequibilidad del
parágrafo 2° del artículo 5° del Decreto sub examine.
128.       Los
demás juicios materiales. La Sala encuentra que los artículos
que integran este bloque temático: (i) fueron sustentados por el
Gobierno Nacional, en las razones que expuso en la parte motiva del Decreto (juicio
de motivación suficiente); (ii) no contienen medidas que interrumpan
el normal funcionamiento de las ramas del poder público o alteren la vigencia
del Estado de derecho (juicio de ausencia de arbitrariedad); (iii)
no afectan derechos intangibles ni los mecanismos judiciales indispensables
para su protección (juicio de intangibilidad); (iv) responden de
forma equilibrada a la magnitud de los efectos que tiene la emergencia
económica, social y ambiental en la prestación del servicio de energía
eléctrica en las ZNI (juicio de proporcionalidad); (iv) no contienen
medidas que suspendan leyes, por resultar incompatibles con el Estado de
excepción (juicio de incompatibilidad); por último, (v) se trata
de disposiciones que no entrañan discriminación alguna ni imponen tratos
desiguales injustificados (juicio de no discriminación).
129.       En
conclusión, la Sala Plena concluye que los artículos incluidos en el bloque
temático de medidas para asegurar el suministro de energía eléctrica en zonas
no interconectadas cumplen los juicios materiales de constitucionalidad y, por
lo tanto, serán declarados exequibles.
12.4
Medidas
para asegurar el suministro de combustibles
12.4.1Contenido
y alcance
130.       Las
medidas de este bloque temático buscan asegurar la prestación del servicio
público de combustibles líquidos derivados del petróleo, mediante disposiciones
que (i) racionalicen la distribución de combustibles, ante los efectos
previsibles de la crisis en la industria que los produce y (ii) alivien
la situación de los empresarios que se encuentran en el eslabón más débil de la
cadena de suministro, con quienes los directos usuarios del servicio tienen
contacto.
131.       El
artículo 10° contiene dos autorizaciones al MME. La primera es para definir
esquemas de priorización, atención y racionamiento de la demanda de
combustibles líquidos, biocombustibles y sus mezclas “cuando se presenten
insalvables restricciones en la oferta de combustibles líquidos, no
transitorias, que impidan la prestación continua del servicio de abastecimiento
de combustibles líquidos”[96].
La segunda es para modificar, de forma transitoria, los niveles de mezcla de
los combustibles líquidos con biocombustibles.
132.       El
artículo 11 modifica de manera temporal[97]
el artículo 8°, sección a), de la Ley 26 de 1989[98]. La
reforma consiste en: (a) cobijar, con la retención del margen de
rentabilidad, los galones de ACPM, ya no solo los de gasolina y (b) que
la retención opere “en la forma que indique el MME" y ya no “el
Gobierno Nacional”[99].
12.4.2Examen
de los requisitos materiales
133.       Juicio
de finalidad. Las normas de este bloque temático están
encaminadas, de forma directa y específica, a enervar las causas de la
perturbación y a impedir la extensión y agravación de sus efectos. Por un lado,
las medidas que se adoptaron para frenar la propagación de la COVID 19 han
generado la reducción de la demanda de combustibles y amenazan la
sostenibilidad financiera y operativa de las empresas del sector, en particular
las más frágiles, que son las dedicadas a la distribución minorista de
combustibles. Por otro lado, el aislamiento preventivo afecta la cadena de
distribución de combustibles[100]
y puede generar problemas de desabastecimiento que impacten el funcionamiento
de servicios esenciales como la cadena de producción de alimentos, el
transporte de carga e insumos médicos y la generación de energía.
134.       Juicio
de conexidad material. Estas normas guardan relación con la
declaratoria del estado de excepción. En primer lugar, las medidas específicas
que se adoptan tienen un soporte claro en la parte motiva del decreto (conexidad
material interna). En segundo lugar, la relación de estas medidas con la
declaratoria de emergencia es directa y específica (conexidad material
externa), dado que, en el Decreto 417 de 2020, el Presidente anunció la
necesidad de adoptar medidas “[para] establecer el orden de atención
prioritaria en el abastecimiento de servicios públicos, (…) [e]
implementar medidas de importación y comercialización de combustibles
con el fin de no afectar el abastecimiento”.
135.       Juicio
de necesidad fáctica. Dado que las medidas adoptadas con
ocasión de la pandemia afectan la cadena de distribución de combustibles[101], la
Sala encuentra probada la necesidad de otorgar competencias al MME para que
adopte medidas que permitan (i) definir esquemas de priorización,
atención y racionamiento de la demanda de combustibles líquidos,
biocombustibles y sus mezclas y (ii) modificar, de forma transitoria,
los niveles de mezcla de los combustibles líquidos con biocombustibles
(artículo 10°). Así, la Sala encuentra que son medidas que el Presidente de la
República valoró de manera adecuada ante el riesgo de desabastecimiento que la
pandemia ha generado para la cadena de suministro de estos bienes.
136.       La
modificación del artículo 8°, sección a), de la Ley 26 de 1989, en el sentido
de (i) cobijar, con la retención del margen de rentabilidad del
distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, a los
galones de ACPM y ya no solo los de gasolina y (ii) que la retención
opere “en la forma que indique el MME", responde a la necesidad de
dirigir recursos para apoyar a los distribuidores minoristas de combustibles,
que son la parte más débil de este sector económico y quienes tienen el
contacto directo con los consumidores finales.
137.       Necesidad
jurídica.
En relación con el artículo 10°, la Sala observa que, a diferencia de lo que
ocurre con los SPD de gas y energía eléctrica[102], no
existe en el ordenamiento una norma que habilite al MME para adoptar medidas de
racionamiento o jerarquización de la demanda de combustibles líquidos[103].
Dado que la adopción de esquemas de priorización, atención y racionamiento de
la demanda puede ser catalogada como una medida de intervención en este sector
de la economía, por mandato del artículo 334 superior, tal habilitación debe
ser conferida por la ley. En razón a que la competencia para definir la mezcla
de combustibles y biocombustibles ha sido fijada por la ley[104], su
modificación exige la expedición de otra norma con igual fuerza. De igual
manera, es necesaria la expedición de una norma con fuerza material de ley para
extender la retención prevista en el artículo 8° de la Ley 26 de 1989, de forma
que aplique también a la rentabilidad por la venta de galones de ACPM, dado que
se trata de la ampliación de la base gravable de una contribución parafiscal.
138.       Juicio
de proporcionalidad. La Sala Plena considera que las normas
de este bloque temático son razonables y proporcionales para garantizar el
abastecimiento y suministro de combustibles líquidos. Además, no implican la
afectación de ningún derecho fundamental, sino que propenden por la
satisfacción de necesidades básicas de la población en el marco de la
emergencia.
139.       Con
todo, la Sala debe ahondar en dos problemas jurídicos concretos: (i) ¿es
proporcional que el legislador extraordinario omita fijar un límite temporal
específico a la competencia del MME para definir esquemas de priorización,
atención y racionamiento de la demanda de combustibles? y (ii) ¿es
proporcional la medida de modificar la retención del porcentaje del margen de
rentabilidad del distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del
petróleo, dado el riesgo de que el valor causado por esa operación se traslade
a los consumidores?
140.       La
respuesta al primer problema jurídico es positiva. En primer lugar, el riesgo
de indeterminación temporal de la medida contenida en el artículo 10° se mitiga
con la inclusión de condiciones específicas para que el MME ejerza las
facultades que se le confieren. El hecho de que la norma habilite el ejercicio
de tales competencias solo en situaciones de “insalvables restricciones en
la oferta de combustibles líquidos, no transitorias, que impidan la prestación
continua del servicio de abastecimiento de combustibles líquidos” implica
que su ejercicio está limitado a la ocurrencia de situaciones extraordinarias,
cuya gravedad puede ser evaluada en concreto una vez se invoquen por el
Ministerio. Esto implica, además, que el marco temporal de esta habilitación es
determinable y susceptible de control político y jurisdiccional.
141.       En
segundo lugar, las características extraordinarias de la crisis por la pandemia
de la COVID-19 impiden definir, de forma previa, el alcance de sus
consecuencias en el tiempo. Por ello, sería irrazonable exigir al Gobierno que
precise, dentro del mes siguiente a la declaratoria del estado de excepción, el
alcance temporal de las facultades necesarias para remediar situaciones
contingentes cuya materialización depende de factores externos, como la
manipulación de los precios del petróleo por parte de los países productores, o
la reactivación del comercio internacional post-pandemia[105].
Imponer al Presidente de la República la obligación de definir con certeza cuál
es la fecha máxima en la que la prestación del servicio de combustibles líquidos
volverá a la normalidad es excesivo, máxime si se tiene en cuenta que el
Legislador podría, en cualquier momento, imponer esa misma limitación temporal
con base en argumentos de conveniencia.
142.       La
respuesta al segundo problema jurídico también es positiva. Si bien el MME
informó que es posible que el valor causado por la retención de ACPM se
traslade a los consumidores de combustible, estimó que el aumento para el
usuario sería muy bajo (aproximadamente cuatro pesos por galón), de modo que no
limitaría el acceso a ese bien. En contraste, el Ministerio informó que el
recaudo por las ventas en el ACPM aumentaría los recursos del fondo en un
promedio de trescientos catorce millones de pesos ($314.000.000) mensuales, lo
cual permitiría beneficiar a cerca de cinco mil quinientas sesenta (5.560)
estaciones de servicio del país que se han visto afectadas por la reducción de
la venta de combustibles durante la emergencia[106].
Así, la eventual afectación al consumidor final por el traslado de este aporte
al precio del ACMP es mínima, en comparación con el beneficio que la medida
reporta para los distribuidores minoristas de combustible y la sostenibilidad
de un sector indispensable para la satisfacción de las necesidades básicas de
la población.
143.       Los
demás juicios materiales. La Sala encuentra que los artículos
que integran este bloque temático: (i) fueron sustentados por el
Gobierno Nacional, en las razones que expuso en la parte motiva del Decreto,
cuyo alcance precisó en las intervenciones ante la Corte Constitucional (juicio
de motivación suficiente); (ii) no contienen medidas que interrumpan
el normal funcionamiento de las ramas del poder público o alteren la vigencia
del Estado de derecho (juicio de ausencia de arbitrariedad); (iii) no
suspende ninguna ley (juicio de incompatibilidad); (iv) no afectan
derechos intangibles ni los mecanismos judiciales indispensables para su
protección (juicio de intangibilidad); (v) no contradicen ninguna
norma específica de la Constitución Política o los tratados internacionales que
integran el bloque de constitucionalidad, en particular, no lesionan los
derechos sociales de los trabajadores (juicio de no contradicción específica);
y (vi) no entrañan discriminación alguna ni imponen tratos desiguales
injustificados (juicio de no discriminación).
12.5
Emergencia
eléctrica
12.5.1Contenido y
alcance
144.       El
artículo 9° del Decreto 574 de 2020: (i) autoriza al MME para declarar
la “Emergencia Eléctrica”. (ii) El supuesto de hecho que
habilitaría esta declaratoria se refiere a las situaciones de riesgo grave para
la continuidad en la prestación del servicio público de energía eléctrica, gas
combustible y distribución de combustibles líquidos en el país o en algunas
zonas del territorio nacional, “durante la vigencia de la Emergencia
Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión
de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19” [107]. (iii)
El uso de esta figura exige el concepto previo de la Unidad de Planeación
Minero-Energética y de la Comisión de Regulación de Energía y Gas. (iv)
Durante la emergencia eléctrica, el MME “determinará las acciones y
regulaciones” necesarias para superar las circunstancias que generaron la
declaratoria. Esto incluye la atención de situaciones que puedan poner en
riesgo los proyectos de energía eléctrica, gas combustible y distribución de
combustibles líquidos, o la prestación continua de dichos servicios[108].
12.5.2 Examen de los requisitos materiales
145.
Esta
medida supera todos los juicios materiales de constitucionalidad, por las
siguientes razones:
146.       Juicio
de finalidad. El artículo 9° satisface el juicio de finalidad.
La medida precave riesgos en materia minero-energética cuya materialización
agravaría los efectos de la pandemia de la COVID-19, y dispone herramientas
para contrarrestarlos. La anticipación de estos riesgos no es conjetural ni
infundada, sino que se soporta en argumentos técnicos razonables. La crisis del
sector de hidrocarburos, en la que la pandemia actual tiene una incidencia
indiscutible, es un factor potencial que puede afectar el suministro continuo de
energía eléctrica en el país[109],
amenazado, de suyo, por otros factores como los cambios climáticos y el bajo
nivel de los embalses. En consecuencia, la habilitación para la adopción de
medidas de contención de una situación como la descrita tiene una relación
directa y específica con el propósito de impedir la extensión de la crisis.
147.       Juicio
de conexidad material. El artículo 9° cumple el juicio de
conexidad material en sus dimensiones interna y externa. Primero, en su parte
motiva, el Decreto sub examine alude a la situación excepcional que vive
el país y advierte la necesidad de conceder una habilitación legal transitoria
para tomar medidas en relación con la prestación de los servicios de energía,
gas combustible y distribución de combustibles líquidos (conexidad material
interna). Segundo, dentro de las consideraciones del Decreto 417 de 2020,
el Gobierno señaló la necesidad de garantizar la prestación continua y efectiva
de los servicios públicos. El servicio de energía eléctrica en todo el país es
de vital importancia para cumplir las medidas de aislamiento y distanciamiento
social que previenen la propagación del virus; también, para mantener la
prestación de servicios públicos esenciales en los hospitales y centros de
salud y proteger la cadena de abastecimiento alimentario (conexidad material
externa).
148.       Juicio
de proporcionalidad. La habilitación dispuesta en el
artículo 9° del Decreto sub examine es proporcional a la gravedad de los
riesgos que pretende mitigar, puesto que (i) corresponde a una medida
preventiva razonable para enfrentar graves riesgos para la garantía de
continuidad de los servicios públicos, (ii) su objeto y temporalidad
están limitados con claridad, (iii) la razonabilidad de su ejercicio se
garantiza con la exigencia de conceptos técnicos previos y (iv) se trata
de una medida facultativa y sometida a controles.
149.       En
primer lugar, es razonable que el Gobierno Nacional se anticipe a escenarios de
riesgo como los descritos y habilite mecanismos amplios para su contención.
Prever estas contingencias, y definir un marco de acción flexible para su
atención, garantiza una respuesta oportuna y efectiva a situaciones que tienen
el potencial para agravar la crisis. Esta medida se justifica en tanto que: (i)
la crisis económica generada por la pandemia del COVID-19 no tiene precedentes
y cambia de forma constante en función de variables aún incalculables, como la
tasa de contagio, el comportamiento de la enfermedad a nivel global y el avance
científico para su contención; (ii) en el marco de esta incertidumbre,
el reducido margen temporal que caracteriza al estado de excepción limitaba de
forma grave la capacidad del Presidente para diseñar de forma específica y
detallada un conjunto de soluciones plausibles para atender estos riesgos.
150.       En
segundo lugar, la medida prevé límites objetivos y temporales claros para el
ejercicio de esta facultad. El supuesto fáctico de la habilitación es definido
y alude a situaciones de riesgo grave para la continuidad en la prestación del
servicio público de energía eléctrica, gas combustible y distribución de
combustibles líquidos, según los eventos posibles que ya se ilustraron. La
emergencia eléctrica solo puede ser declarada durante la vigencia de la
emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social,
con ocasión de la pandemia derivada del COVID-19.
151.       En
tercer lugar, la declaratoria de la emergencia eléctrica está sujeta a
conceptos técnicos previos que reducen el riesgo de arbitrariedad y garantizan
su razonabilidad. Para hacer uso de esta habilitación, la medida exige al MME
contar con el aval previo de dos entidades técnicas en las que participan
expertos independientes: la Unidad de Planeación Minero-Energética –UPME– y la
Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG–. La intervención de estas
instituciones garantiza, por un lado, una ejecución coordinada y sostenible de
la emergencia eléctrica y, por el otro, que en su desarrollo no se afecte de
forma desproporcionada el esquema regulatorio del sector.
152.       En
cuarto lugar, se trata de una medida facultativa y sometida a controles. Es
claro que las acciones y regulaciones que adopte el MME en el marco de una
eventual declaratoria de emergencia eléctrica: (i) no comprenden en
manera alguna la adopción de normas con rango de ley; (ii) están sujetas
a la Constitución; (iii) son susceptibles de control jurisdiccional y
suspensión provisional por la justicia contencioso-administrativa y (iv)
deben respetar los derechos fundamentales. Esto, sin mencionar que, en
ejercicio del control político que ejerce el Congreso de la República en el
marco del estado de excepción, es posible imponer aún más limitaciones al
ejercicio de esta habilitación.
153.       Juicio
de necesidad. El artículo 9° del Decreto 574 de 2020 cumple el
juicio de necesidad fáctica y jurídica. La autorización para declarar una
emergencia eléctrica es necesaria para impedir la extensión de los efectos de
la crisis que dio lugar a la declaratoria del estado de excepción, en tanto
habilita la adopción de acciones y regulaciones para garantizar el suministro
de energía eléctrica, gas y combustibles líquidos.
154.       Necesidad
fáctica o idoneidad. Para la Sala, el Presidente de la
República no incurrió en un error manifiesto respecto de la utilidad de esta
medida para superar la crisis. La interrupción de la prestación de los
servicios públicos de energía eléctrica, gas y combustibles líquidos puede
tener efectos catastróficos en la atención y contención de la pandemia que suscitó
la declaratoria del estado de excepción. Esto revela la necesidad de contar con
mecanismos de respuesta rápidos y efectivos a eventos de grave riesgo para la
continuidad de estos servicios.
155.       Podría
aducirse que la inminencia de los riesgos enunciados en el artículo 9° no ha
sido demostrada. Sin embargo, ello no significa que el Gobierno Nacional
incurriera en un error manifiesto al prever herramientas para contrarrestar las
consecuencias que la materialización de estos riesgos tendría para la adecuada
prestación de los servicios públicos y la satisfacción de los derechos
fundamentales de las personas. Al contrario, la duda epistémica imponía al
Gobierno el deber de prever la atención de estos riesgos mediante el diseño de
medidas excepcionales, novedosas, expeditas y adaptables para hacerles frente. Esto,
máxime si se tiene en cuenta que la Constitución Política vincula los servicios
públicos a la finalidad social del Estado. El escrutinio de idoneidad sobre
tales medidas debe ser entonces débil, dado que pretenden atender una situación
sin antecedentes en el país y, por lo mismo, sin certeza sobre sus mejores
soluciones.
156.       Necesidad
jurídica o subsidiariedad. El Presidente de la República valoró
de forma razonable y adecuada la necesidad de introducir en el ordenamiento
jurídico una disposición de habilitación amplia como la contenida en el
artículo 9°. De un lado, es cierto que las facultades conferidas al MME en el
marco de la emergencia eléctrica son amplia y abstractas[110]. Sin
embargo, la Sala no considera que el Gobierno Nacional tuviera el deber de
definir y explicar todo el detalle de esta habilitación, con miras a que la
Corte Constitucional indagara, con meticulosa exigencia, si en el derecho
ordinario existían herramientas suficientes y adecuadas para lograr los mismos
fines. La selección de las acciones y regulaciones a las que alude esta
disposición exige un amplio margen de maniobra operativa y técnica, pues la
eficacia de las medidas de contención depende de la naturaleza y magnitud del
riesgo que se deba enfrentar. En ese sentido, la apertura de esta habilitación
extraordinaria es una virtud ante situaciones a las que Colombia no se ha
enfrentado todavía pero que, de ocurrir, agravarían de forma considerable el
impacto de la pandemia en la calidad de vida de las personas y las expectativas
de recuperación de la economía.
157.       De
otro lado, la Sala encuentra que la excepcionalidad de la crisis actual, así
como de los escenarios indeseables en materia de abastecimiento de energía a
los que el Gobierno pretende anticiparse, justifican concebir medidas de
regulación y coordinación del sector minero-energético que hoy no brinda el
marco jurídico de este sector. La Sala no desconoce que varias de las
facultades que las Leyes 142 y 143 de 1994 otorgan al MME y a la Comisión de
Regulación de Energía y Gas –CREG– podrían relacionarse con las eventuales
situaciones de crisis que se pretenden contrarrestar. Con todo, es válido y
cumple el requisito de subsidiariedad que el legislador extraordinario adopte
una disposición única para otorgar de forma transitoria, a una sola entidad, la
competencia para adoptar e implementar acciones y regulaciones rápidas y
eficaces que respondan de manera adecuada a cada situación de riesgo.
158.       Ausencia
de arbitrariedad. Corresponde a la Sala determinar si el
artículo 9° desconoce las prohibiciones para el ejercicio de las facultades
extraordinarias reconocidas en la Constitución y la LEEE, interrumpen el normal
funcionamiento de las ramas del poder público o alteran la vigencia del Estado
de derecho. Al respecto, las intervenciones que solicitaron la declaratoria de
inexequibilidad de este artículo argumentan que la figura de la emergencia
eléctrica es un cuarto tipo de estado de excepción. Estas posturas parten de una
premisa errada: asumen que la emergencia eléctrica le permitiría al MME expedir
normas con fuerza de ley. El artículo 9° no confiere facultades para el
ejercicio de una facultad legislativa ordinaria, no solo porque esto sería
contrario a la Constitución Política, que define con precisión los eventos
excepcionales en los que es posible trasladar de manera temporal la función
legislativa, sino porque, además, en la redacción del artículo 9°, no se alude,
de ninguna manera, a ese supuesto. Este artículo se refiere a la determinación
de regulación, facultad que, interpretada de manera armónica con el resto
del ordenamiento jurídico en materia de servicios públicos, alude a la emisión
de disposiciones que, de ordinario, están a cargo de las comisiones de regulación
que define la ley para cada servicio público[111].
159.       Los
demás juicios materiales. La Sala constata que la disposición sub
examine: (i) fue sustentada por el Gobierno Nacional, en las razones
que expuso en la parte motiva del Decreto y en sus intervenciones ante la Corte
Constitucional (juicio de motivación suficiente); (ii) no afecta
derechos intangibles ni los mecanismos judiciales indispensables para su
protección (juicio de intangibilidad); (iii) no contiene
contradicciones específicas con la Constitución y los tratados internacionales
que integran el bloque de constitucionalidad, en particular, no lesionan los
derechos sociales de los trabajadores (juicio de no contradicción específica);
(iv) no prevé medidas que suspendan leyes, por resultar incompatibles
con el Estado de excepción (juicio de incompatibilidad); por último, (v)
no entraña discriminación alguna ni imponen tratos desiguales injustificados (juicio
de no discriminación).
160.       En
resumen, las conclusiones respecto de las intervenciones que cuestionaron la
constitucionalidad del artículo 9° del Decreto 574 de 2020 son las siguientes:
Interviniente
Solicitud
Conclusión
Universidad Javeriana de Cali
Ciudadanas Laura Ximena Urueña y
Valeria Alexandra Gómez
Universidad de los Andes
Inexequibilidad del artículo 9°
La habilitación dispuesta en el
artículo 9° del Decreto sub examine es proporcional a la gravedad de
los riesgos que pretende mitigar puesto que (i) corresponde a una
medida preventiva razonable para enfrentar graves riesgo para la garantía de
continuidad de los servicios públicos, (ii) su objeto y temporalidad
están limitados con claridad, (iii) la razonabilidad de su ejercicio
se garantiza con la exigencia de conceptos técnicos previos, y (iv) se
trata de una medida facultativa y sometida a controles.
El artículo 9° no confiere
facultades para el ejercicio de una facultad legislativa ordinaria, no solo
porque esto sería contrario a la Constitución Política, que define con
precisión los eventos excepcionales en los que es posible trasladar de manera
temporal la función legislativa, sino porque, además, en la redacción del
artículo 9°, no se alude, de ninguna manera, a ese supuesto.
13.
Síntesis
de la decisión
161.       La
Corte Constitucional desarrolló el control automático, integral y definitivo de
la constitucionalidad del Decreto Legislativo 574 de 2020, "Por
el cual se adoptan medidas en materia de minas y energía, en el marco del
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica". Encontró
que este cumple con todos los requisitos formales y materiales de
constitucionalidad para su expedición. Para efectos de estudiar el cumplimiento
de los requisitos materiales, la Sala examinó el articulado del Decreto
mediante su agrupación en bloques temáticos, así (párrafo 53 supra): (i)
medidas de apoyo al sector minero, (ii) continuidad en la prestación de
servicios públicos domiciliarios, (iii) suministro de energía eléctrica
en zonas no interconectadas, (iv) suministro de combustibles líquidos y (v)
declaratoria de emergencia eléctrica.
162.       La
Sala encontró que: (i) las medidas del primer bloque temático cumplen
los juicios materiales de constitucionalidad y contribuyen a aliviar la
situación de unos actores muy específicos del sector minero del país afectados
por la pandemia y por los efectos económicos de las medidas que buscan
contrarrestarla. Resolvió dos problemas jurídicos específicos en relación con
el artículo 2° del Decreto sub examine y concluyó que esta medida no
contradice ninguna norma constitucional. (ii) Todas las disposiciones de
apoyo financiero a las ESPD con participación pública mayoritaria son
constitucionales, en la medida en que apuntan a que estas empresas
tengan fuentes de liquidez y puedan suministrar sus servicios sin interrupción;
también consideró constitucional la disposición que autoriza la entrega directa
al usuario del subsidio al GLP. (iii) Respecto de las medidas del tercer
bloque temático, el Gobierno Nacional justificó las razones por las cuales
estas son necesarias para ampliar la cobertura del servicio público de energía
eléctrica a los usuarios que no tienen acceso al servicio por habitar en ZNI y
que son los más vulnerables en la crisis actual. (iv) Frente a las
medidas del cuarto bloque temático, son constitucionales en su propósito de
asegurar el abastecimiento de combustibles líquidos en el país, en vista de las
afectaciones que ha sufrido el sector con ocasión de la pandemia y la importancia
capital de este servicio para satisfacer necesidades básicas de la población.
Por último, (v) la Sala Plena dedicó un acápite independiente a la
figura de declaratoria de emergencia eléctrica, prevista en el artículo 9° del
Decreto sub examine. Al efecto, concluyó que esta norma es
constitucional porque habilita de forma temporal y limitada al MME para atender
graves riesgos en materia minero-energética cuya realización agravaría los
efectos de la pandemia derivada del COVID-19.
Síntesis
del cumplimiento de los requisitos materiales de constitucionalidad del
Decreto 574 de 2020
Exigencia
Cumple
/ No cumple
Razón
Juicio de motivación suficiente
Cumple
La parte considerativa del
Decreto y los informes presentados por la Presidencia de la República, el MME
y la SSPD indicaron una razón para la adopción de cada una de las
disposiciones, así:
Las medidas de apoyo al sector
minero se justificaron en la necesidad de aliviar la situación económica de
los concesionarios en fase de exploración y de los mineros de subsistencia.
Las disposiciones adoptadas
para la provisión de liquidez de las ESPD con participación pública
mayoritaria se justificaban en la necesidad de garantizar la continuidad en
la prestación de servicios públicos.
Respecto de las medidas
relacionadas con la prestación del servicio de energía eléctrica en ZNI, se
señaló la necesidad de incorporar normas en el ordenamiento que permitan
mantener, y ampliar la cobertura del servicio de energía eléctrica en estas
zonas.
Se explicó la necesidad de
dotar al MME de facultades para adoptar esquemas de priorización y
racionamiento de la demanda de combustibles líquidos en situaciones de grave
riesgo para la continuidad de la prestación del servicio.
Se justificó la habilitación
temporal al MME para tomar medidas especiales en materia de energía, gas
combustible y combustibles líquidos en situaciones extraordinarias.
Juicio de incompatibilidad
Cumple
Ninguno de los artículos del
Decreto analizado suspende leyes
Juicio de intangibilidad
Cumple
Ninguna de las disposiciones
contenidas en el decreto restringe los derechos que la jurisprudencia
constitucional ha calificado como intangibles.
Juicio de ausencia de
arbitrariedad
Cumple
Ninguna de las medidas que
integra el decreto compromete la garantía y el ejercicio de los derechos
fundamentales, pone en riesgo la vigencia del Estado de Derecho ni interrumpe
el normal funcionamiento de las ramas del poder público. Por el contrario,
las disposiciones estudiadas se orientan a garantizar la continuidad en la
prestación de servicios públicos y proveer apoyos a grupos especialmente
afectados por la emergencia.
Juicio de no contradicción
específica
Cumple
Las medidas que adopta el
decreto no son contrarias a alguna disposición constitucional, tampoco
desconocen el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el estado
de emergencia ni contienen medidas que tengan por objeto o efecto desmejorar
los derechos sociales de los trabajadores.
La Corte valoró el reparo
formulado en una de las intervenciones ciudadanas en relación con una
aparente omisión legislativa relativa por la exclusión de los mineros de
subsistencia no inscritos, de las destinaciones autorizadas en el artículo 2°
del Decreto sub examine y concluyó que la norma no incurría en el
defecto descrito.
Asimismo, al resolver problemas
jurídicos específicos en relación con varias disposiciones de este Decreto,
la Sala concluyó que estas concretan los mandatos constitucionales
relacionados con la prestación de servicios públicos (art. 365) y la
inversión de los recursos del SGR (arts. 360 y 361).
Juicio de no discriminación
Cumple
Ninguna de las medidas que
integra el decreto supone una forma de discriminación, ni sus medidas otorgan
algún trato diferente en relación con otros sujetos.
Juicio de finalidad
Cumple
Las medidas que implementa el
decreto pretenden generar alternativas para garantizar la protección de
usuarios y productores del sector minero energético de los efectos económicos
adversos generados por la emergencia.
El Decreto sub examine
provee herramientas para inyectar recursos a las ESPD con participación
pública mayoritaria, a fin de impedir la interrupción de la prestación de
servicios a su cargo por la disminución del recaudo por facturación.
Por último, las disposiciones
incluidas en el Decreto facultan al MME para adoptar medidas en casos de
grave riesgo para la continuidad de la prestación de los servicios de gas
combustible, combustibles líquidos y energía eléctrica, con el objetivo de
garantizar la continuidad de la prestación de estos servicios.
Juicio de conexidad material
Cumple
Las medidas que integran el
Decreto se relacionan con lo anunciado en la parte considerativa, y
desarrollan las medidas anunciadas por el Presidente de la República en la
declaratoria del estado de emergencia económica, social y ambiental. En
especial, en relación con la provisión de recursos a las poblaciones y
sectores económicos afectados por la emergencia sanitaria, y la necesidad de
garantizar la continuidad de la prestación de los servicios públicos.
Juicio de necesidad
Cumple
La Sala valoró cada una de las
medidas incluidas en el Decreto 574 de 2020 y concluyó que el Presidente de
la República no incurrió en un error manifiesto al apreciar la necesidad de
su adopción.
Así, se concluyó la necesidad
de adoptar medidas para aliviar la carga económica de algunos miembros del
sector minero energético (concesionarios en fase de exploración, mineros de
subsistencia y distribuidores minoristas de combustibles).
También se estableció la
necesidad y complementariedad de las disposiciones relacionadas con la
provisión de recursos a empresas de servicios públicos para garantizar la
continuidad de su operación, la operación de soluciones energéticas en ZNI y
el pago de acreencias por parte de entidades territoriales.
Por último, se concluyó que las
condiciones extraordinarias de esta emergencia, justifican la necesidad de
dotar al MME de competencias para implementar medidas tendientes a enfrentar
situaciones de grave riesgo para la prestación de los servicios de energía
eléctrica, gas combustible y combustibles líquidos.
Juicio de proporcionalidad
Cumple
La Sala evaluó la
proporcionalidad de las facultades conferidas al MME en el artículo 9° del
Decreto 574 y concluyó que esta disposición, de manera razonable, precave
riesgos en materia minero-energética cuya realización agravaría los efectos
de la pandemia derivada del Covid 19 y prevé habilitaciones fundadas y
proporcionales al Ministerio de Minas y Energía para contrarrestarlos.
163.       Para
completar el control de constitucionalidad del Decreto 574 de 2020, solo resta
indicar que el artículo 13 bajo control es una típica norma de vigencia que
dispone que el mismo regirá a partir de su publicación, por lo que esta norma
no suscita duda alguna de constitucionalidad.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el
Decreto Legislativo 574 de 2020, "Por el cual se adoptan
medidas en materia de minas y energía, en el marco del Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica", por las razones
señaladas en la parte motiva de esta providencia.
Notifíquese, comuníquese y
cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
Salvamento parcial
de voto
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
Salvamento parcial
de voto
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Salvamento
parcial de voto
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
Salvamento
parcial de voto
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
Salvamento
parcial de voto
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-241/20
INFORMALIDAD MINERA-Ámbito social (Salvamento parcial de voto)/FORMALIZACION
DE LA MINERIA-Importancia(Salvamento parcial de voto)/FORMALIZACION DE
LA MINERIA-Mecanismo de prevención y control(Salvamento parcial de voto)/SOLICITUD
DE LEGALIZACION DE MINERIA DE HECHO-Plazo máximo de dos años para concluir
procesos en curso (Salvamento parcial de voto)
Este déficit de
formalización de la minería tradicional, aunado a las medidas adoptadas por el
Gobierno para enfrentar la crisis ocasionada por la propagación del COVID-19,
lleva a los mineros tradicionales no formalizados y cuyo proceso de formalización
depende del Estado, a encontrarse en una situación de vulnerabilidad, aún más
cuando la minería es su medio de subsistencia.
DECRETOS DE DESARROLLO DEL ESTADO
DE EMERGENCIA Y ESTADOS DE EXCEPCION-Juicio
de conexidad material (Salvamento parcial de voto)
(…) no existe
una relación clara entre las causas que originaron la emergencia económica,
social y ecológica y el artículo 5º del Decreto 574 de 2020. Esto, pues la
medida de capitalización de empresas de servicios públicos domiciliarios busca
solucionar problemas financieros anteriores a la crisis y la consecuente
declaratoria del estado de excepción.
DECRETOS DE DESARROLLO DEL ESTADO
DE EMERGENCIA Y ESTADOS DE EXCEPCION-Juicio
de necesidad (Salvamento parcial de voto)
En relación con el
juicio de necesidad, el decreto no expone ninguna exigencia fáctica para
capitalizar empresas de servicios públicos mixtas, cuya participación
es, en parte, privada. De igual forma, el decreto tampoco explica por qué debe
modificarse el artículo 19 de la Ley 1530 de 2012, que establece que el Presupuesto
de Ingresos del Sistema General de Regalías es distribuido a cada uno de los
departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten
explotaciones de recursos naturales no renovables, así como a los municipios y
distritos con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos
recursos o los productos derivados de los mismos.
Referencia: Expediente
RE-299.
Asunto: Revisión de constitucionalidad
del Decreto Legislativo 574 de 2020 “Por el cual se adoptan medidas en
materia de minas y energía, en el marco del Estado de Emergencia Económica,
Social y Ecológica”
Magistrado
Sustanciador:
CARLOS
BERNAL PULIDO.
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que
me conducen a salvar parcialmente mi voto a la decisión adoptada por la Sala
Plena en sesión del 9 de julio de 2020, que por votación mayoritaria profirió
la Sentencia C-241 de ese mismo año.
1.
La
Corte estudió la constitucionalidad del Decreto Legislativo 574 del 15 de abril
de 2020, “[p]or el cual se adoptan medidas en materia de minas y energía, en
el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. La
providencia resolvió declarar exequibles todos los artículos de la normativa.
En esta oportunidad, acompañé la
decisión de declarar la exequibilidad de la mayoría de las disposiciones del
decreto. No obstante, me aparto de la decisión mayoritaria en relación con los
artículos 2º y 5º. La primera norma establece medidas sobre la asignación de
recursos provenientes de regalías por comercialización de mineral sin
identificación de origen. El Ministerio de Minas podrá priorizar estos recursos
a proyectos de inversión que tengan por objeto implementar las acciones
necesarias para la atención y ayuda humanitaria de municipios que cuenten con
mineros de subsistencia inscritos, o que trabajen bajo alguna de las figuras
habilitadas por la ley para la explotación. Lo anterior, con el fin de conjurar
la emergencia económica, social y ecológica.
En
caso de que subsistan recursos disponibles, podrán destinarse a proyectos de
inversión que incentiven el desarrollo social y económico de los territorios
mineros del país.
Por su parte, el artículo 5º dispone que
la
Nación, alcaldes, gobernadores y otras entidades desencentralizadas podrán
capitalizar empresas de servicios de gas y electricidad, con el fin de darle
continuidad a la prestación de estos servicios. Para ello, podrán usar (i)
dividendos futuros; (ii) recursos del Sistema General de Participaciones,
siempre que exista espacio presupuestal; y (iii) la propiedad accionaria que
tenga la Nación en empresas del sector energético.
Además, la Nación podrá aportar como
capital, en las empresas de servicios públicos oficiales o mixtas, la propiedad
accionaria que tenga en empresas del sector energético y dichos aportes serán
recibidos por el valor intrínseco de la participación accionaria. Finalmente,
también podrá ceder sus activos eléctricos a cualquier título a sus entidades
descentralizadas, para garantizar el servicio eléctrico en Zonas No
Interconectadas.
2.
En
esta oportunidad, la postura de la mayoría determinó que estos contenidos no
desconocieron la Constitución. En relación con el artículo 2º, la Sala
determinó que su finalidad es dirigir recursos a los mineros de subsistencia.
De igual forma, el Decreto 417 de 2020 autorizó al Gobierno a llevar a cabo
transferencias monetarias para mitigar los efectos causados por la pandemia a
la población más vulnerable del país. En este sentido, las inversiones de las
que trata la disposición permiten la entrega de transferencias a los mineros de
subsistencia. Adicionalmente, al remitir al Decreto 513 de 2020, obliga a las
autoridades locales a destinar estos recursos de regalías a proyectos de
inversión que tengan por objeto hacer frente a los hechos que originaron la
declaratoria de emergencia económica, social y ecológica o contrarrestar sus
efectos. En cuanto a su necesidad fáctica y jurídica, la norma posibilita
proteger a una población vulnerable. Además, los recursos de los que trata
fueron incorporados al presupuesto del Sistema General de Participaciones
mediante la Ley 1942 de 2018, pero su distribución no contempla criterios de
priorización.
Respecto del artículo 5º, la mayoría
afirmó que esta norma garantiza la continuidad y estabilidad de la prestación
de servicios públicos domiciliarios, pues inyecta recursos a las empresas del
sector energético. Asimismo, el Decreto 417 de 2020 señaló la importancia de
asegurar la prestación de estos servicios y, en relación con este asunto, la
disposición en comento abre fuentes de liquidez complementarias para las
empresas que prestan servicios de energía y gas.
3.
A
pesar de los argumentos esgrimidos por la mayoría, considero que estas dos
normas no cumplen con la totalidad de los juicios materiales. A continuación,
presento las razones por las cuales el artículo 2º no cumple con el requisito
de no discriminación y el 5º no supera los juicios de conexidad material y
necesidad fáctica y jurídica.
El artículo 2º del Decreto Legislativo
574 de 2020 no cumple con el criterio de no discriminación
4.
Esta
norma destina recursos provenientes de regalías por comercialización de mineral
sin identificación de origen, prioritariamente, entre los municipios
productores que “(…) cuenten con mineros de subsistencia inscritos o
que trabajan bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la
explotación”. De esta forma, dichos recursos se distribuirán en
proyectos de inversión que tengan por objeto atender a esta población y a
conjurar la emergencia económica, social y ecológica.
5.
La
Sala consideró que esta norma no necesariamente excluye a los mineros
tradicionales no formalizados. Adicionalmente, argumentó que la medida
incentiva a los municipios para que agilicen el proceso de formalización de la
población que habita sus territorios. Sin embargo, esta explicación no es
suficiente para determinar que la población minera no formalizada tendrá
garantizado su derecho al mínimo vital.
6.
En
primer lugar, la norma expresamente trata sobre la población minera inscrita o
que trabaje bajo alguna de las figuras habilitadas por la ley para la
explotación. De este modo, contrario a lo concluido por la mayoría, de este
hecho no se deduce que la población minera no formalizada también sea
beneficiada con recursos provenientes de regalías por comercialización de
mineral sin identificación de origen. Incluso, al interpretar esta disposición
de manera exegética, se infiere que el Legislador de excepción explícitamente
pretende proteger a los mineros ya formalizados.
En segundo lugar, la postura mayoritaria
también determinó que la medida incentiva a los municipios para que agilicen el
proceso de formalización de la población que habita sus territorios. Sin
embargo, no existe una causación directa entre la destinación de recursos a la
atención de mineros inscritos en registros oficiales y la agilización de
procesos de formalización. Bajo este presupuesto, la sentencia no explicó las
razones por las cuales un hecho conlleva al otro.
Efectivamente, las medidas de
aislamiento social que ha adoptado el Gobierno Nacional, con el fin de contener
la propagación del COVID-19, tienen la capacidad de entorpecer el trámite para
la formalización de mineros tradicionales, establecido en el Decreto 1073 de
2015. Los artículos 2.2.5.4.1.1.1.1
y siguientes de esta normativa enumeran los pasos que deben seguirse para la
formalización de mineros tradicionales. Primero, los trabajos de minería
tradicional se acreditan con documentación comercial o técnica, lo cual se
entiende como facturas o comprobantes de venta del mineral, comprobantes de pago,
planos mineros, formatos de liquidación de producción de regalías, entre otros.
Estos documentos deben ser presentados dentro de los 15 días hábiles
siguientes, contados a partir de la fecha de radicación de la solicitud, ante
la autoridad minera competente[112]. Luego,
mediante acto administrativo, esta entidad ordena la visita al sitio donde se
desarrolla la explotación. Allí, verifica que los anexos presentados
corresponden a los trabajos mineros realizados por el solicitante, entre otras
condiciones del lugar[113]. Dentro del mes
siguiente, expide el informe que da cuenta de los elementos que permiten
corroborar la existencia de la minería tradicional objeto de la solicitud y
determinar si la explotación es viable o no[114].
En
caso de que la autoridad detecte que la explotación minera no cumple las
condiciones técnicas mínimas para operar, consignará en el acta de visita las
falencias detectadas para que sean subsanadas en un término máximo de 3 meses,
contados a partir de la fecha de suscripción del acta de visita por las partes.
Vencido este plazo, la entidad competente realizará las visitas de verificación
y, finalmente, resolverá de fondo la solicitud de formalización[115].
7.
De
este trámite se infiere que las visitas realizadas por la autoridad competente,
así como la subsanación de falencias que se detecten, son actuaciones
administrativas que se dificultan con la imposición de medidas de aislamiento
que permitan hacerle frente a la propagación del coronavirus. Por consiguiente,
la medida adoptada en el artículo 2º del Decreto Legislativo 574 de 2020 no
exhorta a las entidades territoriales a agilizar el proceso de formalización de
la población que habita sus territorios. Por el contrario, el contexto social,
económico y ecológico que vive el país entorpece dicho proceso.
8.
En
razón a lo anterior, la crisis sanitaria actual pone en riesgo el derecho al
mínimo vital de los mineros tradicionales no formalizados. Precisamente, el
Decreto 933 de 2013, en su artículo 1º, define la minería
tradicional como aquella que se ha ejercido“(…) en un área
específica en forma continua o discontinua, por personas naturales o grupos de
personas naturales o asociaciones sin título minero (…) y que, por las
características socioeconómicas de estas y la ubicación del yacimiento, constituyen
para dichas comunidades la principal fuente de
manutención y generación de ingresos, además de considerarse una fuente de
abastecimiento regional de los minerales extraídos” (negrilla
fuera del texto).
En este sentido, el artículo 2º del
Decreto 574 de 2020 excluye de su aplicación a un grupo poblacional que depende
de la minería para mantener su subsistencia y que, por ende, requiere de
protección constitucional; de hecho, esta población conforma un gran porcentaje
del sector de producción minera. Al realizar un censo en 2011, el Ministerio de
Minas y Energía encontró que el 84% de las unidades productoras mineras en el
país eran informales[116]. A
este respecto, si bien el Estado ha impulsado la formalización de la minería
tradicional, es importante poner de presente que –conforme a cifras presentadas
por la Defensoría del Pueblo y citadas por el departamento de derecho
constitucional de la Universidad Externado como interviniente–, “(…)
de las más de 3.600 solicitudes de títulos mineros realizadas en el
marco del proceso de legalización contemplado en la Ley 685 de 2001,
fueron aprobados menos del 1%”[117] para
el 2010. Asimismo, para el 2014, en el Programa de Legalización de la Ley
141 de 1994
“(…) fueron recibidas 3.006 solicitudes para legalización de minas en
todo el país de las cuales se resolvieron alrededor de 900”[118].
Finalmente, en 2015, la Gobernación de Antioquia asumió el
compromiso de formalizar 800 unidades productoras mineras. De aquellas, sólo
150 unidades iniciaron este proceso, pero ninguna logró legalizar su
actividad. Adicionalmente, conforme a lo afirmado por la Asociación de
Mineros del Bajo Cauca, existían 1.200 unidades de explotación minera de
carácter informal de las que dependían unas 45 mil personas, pero
sostenían que la política de formalización no funcionaba[119].
9.
Este
déficit de formalización de la minería tradicional, aunado a las medidas
adoptadas por el Gobierno para enfrentar la crisis ocasionada por la
propagación del COVID-19, lleva a los mineros tradicionales no formalizados y
cuyo proceso de formalización depende del Estado, a encontrarse en una
situación de vulnerabilidad, aún más cuando la minería es su medio de
subsistencia. Por ende, la norma trata dos grupos poblaciones –mineros
formalizados y no formalizados–, de forma diferencial sin razones que
justifiquen dicha distinción. En consecuencia, entraña una
segregación cuando, en su lugar, debió incluir expresamente a la población
minera tradicional no formalizada, incluso al menos a quienes no se encuentran
formalizados porque deben esperar los trámites y procedimientos que impulsa el
propio Estado. Esto, con el fin de proteger a este grupo en situación de
vulnerabilidad y garantizar su mínimo vital en medio de una crisis sanitaria y
un contexto de aislamiento social.
El artículo 5º del Decreto Legislativo
574 de 2020 no cumple con los criterios de conexidad material y necesidad
fáctica y jurídica
10.
El
artículo 5º del decreto establece medidas destinadas a capitalizar empresas de
servicios públicos domiciliarios con participación mayoritariamente pública.
Específicamente, cuando la Nación o alguna entidad territorial ya tenga
participación en una de estas empresas, podrá capitalizar dividendos futuros.
Además, las entidades territoriales también podrán usar recursos del Sistema
General de Regalías.
Por su parte, el parágrafo 1° de
la norma autoriza a la Nación a aportar como capital la propiedad accionaria
que tenga en compañías del sector energético en las empresas de servicios
públicos oficiales o mixtas.
Finalmente, en relación con la
prestación del servicio de electricidad en ZNI, la Nación podrá ceder a
cualquier título a sus entidades descentralizadas los activos eléctricos de
propiedad de la Nación.
11.
Con
el fin de exponer las razones por las cuales, a mi juicio, esta disposición es
inconstitucional, es preciso recordar que, con anterioridad, el Gobierno
Nacional y el Congreso han impulsado estrategias legislativas y administrativas
para mantener a flote empresas que ahora serían beneficiarias del artículo bajo
estudio. Por tal razón, la solución financiera de estas empresas, en principio,
no puede adoptarse en el marco de facultades legislativas de excepción porque
el debate democrático previo a mostrado las sensibilidades y las complejidades
que el tema amerita.
Por ejemplo, en la región Caribe el
Estado destinó un billón de pesos al funcionamiento del servicio público de
electricidad; sin embargo, no fue suficiente para que los usuarios accedieran a
un servicio efectivo y continuo. Por esa razón, el Gobierno tomó posesión de
Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., que proveía electricidad en la zona, y
asumió su pasivo pensional. Tiempo después, ciertos congresistas impulsaron un
proyecto de ley que buscaba “poner freno a la crisis de energía eléctrica de
la Costa Caribe”. No obstante, dicho proyecto no fue debatido y, en cambio,
en el Plan Nacional de Desarrollo de 2019, el Congreso adicionó una subsección
7 denominada “Equidad para la eficiente prestación del servicio público de
energía en la costa caribe”. Las normas que la conforman buscan, entre
otras cuestiones, obtener recursos para garantizar la prestación del servicio
de energía eléctrica de las empresas en toma de posesión y autorizar a la
Nación a
asumir directa o indirectamente el pasivo pensional y prestacional, así como
las cuentas por cobrar de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. asociado al
Fondo Empresarial[120].
Para argumentar la inclusión de esta
subsección, distintos congresistas expusieron que, de no hacerlo, se
imposibilitaría la prestación de energía eléctrica en la costa Caribe. Además,
indicaron que era necesario promulgar normas que permitieran solucionar los
problemas económicos de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P, con el fin de
evitar un impacto negativo en la economía del país, el empleo, la igualdad y el
acceso al servicio de energía eléctrica. De hecho, lo calificaron como una
deuda que se tenía con los colombianos sobre esta empresa de servicios públicos[121].
De la situación descrita se extrae que
el artículo 5º del Decreto Legislativo 574 de 2020 fue redactado en el mismo
sentido que los remedios que han buscado los poderes Ejecutivo y Legislativo
para aliviar la crisis eléctrica que sufre la región Caribe, la cual fue
generada antes del inicio de la pandemia, no ha tenido nada que ver con la
misma y no ha podido ser resuelta mediante mecanismos ordinarios. En razón a
que no fue suficiente el capital que el Estado inyectó en Electrificadora del
Caribe S.A. E.S.P entre 2004 y 2014, el Gobierno ha asumido su pasivo
pensional, la ha intervenido, ha establecido sobretasas con el fin de
financiarla y ha posibilitado la constitución de patrimonios autónomos, fondos
necesarios o sociedades por acciones[122] para
prestar el servicio de energía eléctrica en aquella zona. Estas acciones son,
precisamente, medidas de capitalización tal como están descritas en la norma
del decreto de emergencia analizado. Por consiguiente, no hay diferencia alguna
entre los fines de unas disposiciones y otras.
12.
Por
lo anterior, el artículo 5º del Decreto 574 de 2020 no cumple con los
requisitos de conexidad material y necesidad, por las razones que expongo a
continuación.
13.
Un
estado de excepción surge de una alteración extraordinaria que exige una
transformación temporal en las competencias del Ejecutivo[123]. De
esta manera, el Presidente se reviste a sí mismo de poderes legislativos, sin
la mediación de otro poder. De ahí que su regulación constitucional y
estatutaria se funde en un carácter reglado, excepcional y limitado de
los estados de excepción.
Dicha regulación se encuentra en la
Constitución y en la Ley 137 de 1994, la cual, entre otras cuestiones,
establece que los decretos que expida el Presidente tendrán fuerza de ley y
deben referirse a materias que tengan relación directa y específica
con el estado de emergencia. Precisamente, el juicio de conexidad material se
evalúa desde dos puntos de vista: (i) la relación entre las medidas adoptadas y
las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto
de desarrollo correspondiente;[124]
y (ii) el vínculo entre las medidas de excepción y los motivos que dieron lugar
a la declaratoria del estado de emergencia[125].
Por su parte, el juicio de
necesidad[126],
previsto en el artículo 11 de la Ley 137 de 1994, implica que las medidas
adoptadas en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines
que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Debe examinarse, de
un lado, si las medidas permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus
efectos (necesidad fáctica) y, de otro, la existencia dentro del ordenamiento
jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas
para lograr los objetivos de la medida excepcional (necesidad jurídica).
14.
Al
examinar la normativa analizada, esta no cumple con el juicio de conexidad
material. Los considerandos del decreto enuncian que es necesario (i) que
fondos y empresas cuenten con herramientas que les permitan a las empresas de
servicios públicos dar continuidad a su función; (ii) establecer condiciones con
el fin de mantener la prestación del servicio de energía en zonas no
interconectadas, de tal manera que no se limite su prestación, en tanto se
adelantan procesos de formalización de activos; (iii) habilitar legalmente, y
de manera transitoria, la posibilidad de tomar medidas especiales en estas
materias; (iv) priorizar o racionar la prestación de los servicios de gas y
electricidad en situaciones como la que actualmente atraviesa el país, y hacer
más eficientes los trámites y procedimientos de los que depende la prestación
de dichos servicios; y (v) contar con herramientas que permitan que los
subsidios que se entreguen al servicio público del gas licuado de petróleo sea
recibido por los usuarios.
Los anteriores considerandos no expresan
las razones por las cuales la continuidad en la prestación de los servicios
públicos domiciliarios deba materializarse con capitalización de dividendos, el
aporte de acciones o la cesión de activos de propiedad de la Nación. De igual
manera, si bien el Decreto 417 de 2020 enuncia la importancia de garantizar la
prestación continua de servicios públicos domiciliarios, no especificaron que
para ello fuera indispensable capitalizar empresas mixtas, asunto que, por el
carácter definitivo de la medida, soluciona problemas financieros anteriores a
la pandemia. En otras palabras, no existe una relación clara entre las causas
que originaron la emergencia económica, social y ecológica y el artículo 5º del
Decreto 574 de 2020. Esto, pues la medida de capitalización de empresas de servicios
públicos domiciliarios busca solucionar problemas financieros anteriores a la
crisis y la consecuente declaratoria del estado de excepción.
En este sentido, ninguna
de las medidas establecidas en este artículo guarda una relación intrínseca y directa
con las razones que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica
ni con los argumentos que sustentaron la normativa analizada. Por el contrario,
se trató de instrumentos de capitalización, de cesión de propiedad y de
acciones del Estado que tienen un destinatario particular y que corresponden a
decisiones que no pudieron concretarse en sede democrática, pues sólo podrían
aplicarse a ciertas empresas de servicios públicos que actualmente encajan en
los supuestos de la norma, como sería el caso de Electrificadora del Caribe
S.A. E.S.P., la cual atraviesa un problema complejo. Esta empresa ha sido
beneficiaria de este tipo de medidas por causas ajenas a la declaratoria del
actual estado de emergencia económica, social y ecológica. Algunas de ellas
fracasaron durante el trámite de los mecanismos democráticos ordinarios o, una
vez aprobados, resultaron insuficientes. Por tal razón, la emergencia económica
no era el escenario pertinente para adoptar acciones que no fueron acogidas en
tiempos de normalidad institucional. De este modo, el artículo 5º del decreto
574 de 2020 no cumple con el juicio de conexidad material.
15.
En
relación con el juicio de necesidad, el decreto no expone ninguna exigencia
fáctica para capitalizar empresas de servicios públicos mixtas, cuya
participación es, en parte, privada. De igual forma, el decreto tampoco explica
por qué debe modificarse el artículo 19 de la Ley 1530 de 2012, que establece
que el
Presupuesto
de Ingresos del Sistema General de Regalías es distribuido a cada uno de los
departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten
explotaciones de recursos naturales no renovables, así como a los municipios y
distritos con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos
recursos o los productos derivados de los mismos. De este modo, debieron
enunciarse las razones por las cuales se hacía imperioso distribuir el
Presupuesto de Ingresos del Sistema General de Regalías directamente a empresas
con participación privada.
De
otro lado, el Gobierno Nacional no expuso las razones que daban cuenta de la
necesidad de las medidas. De esta manera, la norma se torna en un mecanismo
para, sencillamente, capitalizar empresas de servicios públicos que, por
circunstancias ajenas y anteriores a la pandemia, no han tenido la capacidad de
prestar sus servicios de forma efectiva y continua. A este respecto, recalco
que los decretos de emergencia se expiden para enfrentar las causas que
originan la declaración de un estado de excepción, de ahí que el decreto
legislativo en comento debía limitarse a concretar medidas para enfrentar los
complejos efectos del COVID-19. Por ningún motivo pueden transformarse en
instrumentos expeditos para influir en situaciones inconexas con el estado de
emergencia, aun cuando otras estrategias, tales como la toma de posesión,
liquidación o asunción de pasivos pensionales y cuentas de cobro no han sido
eficaces para salvaguardar el destino de empresas de servicios públicos.
16.
Bajo
ese entendido, el
Gobierno Nacional no explicó la necesidad jurídica del instrumento de
capitalización, particularmente, por qué no contaba con las herramientas
dispuestas en el ordenamiento jurídico, como las intervenciones administrativas
y demás acciones adoptadas por el Congreso. En conclusión, no determinó las
razones por las cuales los instrumentos ordinarios eran insuficientes para
garantizar la prestación del servicio público domiciliario durante la
emergencia ocasionada por la pandemia, en especial, cuando su atención estaba
en cabeza de empresas que tenían problemas financieros desde años atrás y ya
habían sido beneficiarias de medidas de alivio económico. Por otro lado, el
hecho de que la Corte asumiera el control de esta disposición y hubiese
declarado su exequibilidad, avaló la elusión de la deliberación democrática de
dichas actuaciones gubernamentales, la cual había fracasado en oportunidades
anteriores a la declaratoria del estado de emergencia económica.
17.
En
suma, el artículo 5º del Decreto 574 de 2020 no está relacionado con el estado
de excepción actual y no es necesario para enfrentar la crisis. En primer
lugar, no es una medida promulgada con ocasión de la declaratoria del estado de
emergencia económica, social y ecológica. De igual modo, los considerandos
tampoco justifican por qué es primordial capitalizar empresas de servicios
públicos. Por el contrario, es un intento por solucionar la crisis financiera
generada por causas diferentes y anteriores a la pandemia; así las cosas, la
norma no tiene conexión alguna con las causas que llevaron a la declaratoria
del estado de excepción. En segundo lugar, la norma es reflejo de medidas
análogas que el Gobierno y el Legislativo han adoptado previamente, con el fin
de garantizar la prestación del servicio público de energía eléctrica en la
región caribe. Por consiguiente, tampoco resulta necesaria para enfrentar las
consecuencias de la crisis sanitaria. Antes bien, desde hace años los poderes
Ejecutivo y Legislativo han acudido a las herramientas que prevé el
ordenamiento jurídico para lograr la plena garantía de la prestación del
servicio público de energía eléctrica.
De esta manera, dejo expresas mis
razones para salvar parcialmente el voto en la Sentencia C-241 de 2020.
Fecha
ut supra
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA C-241/20
FACULTADES
CONCEDIDAS AL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA-No responden a los criterios de conexidad
material externa, motivación suficiente y necesidad (Salvamento
parcial de voto)
Es
cierto que en general, una crisis como la ocasionada por la pandemia derivada
del COVID-19 exige adoptar medidas especiales, no obstante, las mismas deben
ser subsidiarias. La Sentencia C-241 de 2020 pasó por alto que existen disposiciones
ordinarias que permiten hacer frente a los eventuales riesgos que sustentarían
el estado de emergencia energética.
M.P. CARLOS BERNAL PULIDO
Referencia:
Expediente RE-299
Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 574 de
2020 “Por el cual se adoptan medidas en materia de minas y energía,
en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”
Magistrado
ponente:
Carlos
Bernal Pulido
1.
La
Sentencia C-241 de 2020 estudió la constitucionalidad del Decreto legislativo
574 de 2020, “por el cual se adoptan medidas en materia de minas y energía,
en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Acompañé la decisión adoptada por la Sala Plena en la mayoría de artículos; no
obstante, salvo
el parcialmente mi voto en relación con la exequibilidad de los artículos 9 y
10 del Decreto 574 de 2020. El artículo 9, a mi juicio, no supera los juicios
de conexidad material, motivación suficiente y necesidad. El artículo 10, por
su parte, debió ser condicionado para procurar que las amplias facultades que
otorga al gobierno sean proporcionadas.
2.
El
artículo 9 habilita al Ministerio de Minas y Energía para declarar un “estado
de emergencia energética” y le otorga la facultad de determinar “las
acciones y regulaciones que se requieran para superar las circunstancias que la
generaron”. La mayoría de la Sala argumentó que tal disposición se ajusta
al marco constitucional de las normas dictadas en estados de emergencia
apelando al deber estatal de garantizar la prestación continua y efectiva de
los servicios públicos y a la afectación del sector de hidrocarburos por los
efectos económicos de la pandemia. Además, se puso de presente que la
excepcionalidad de la crisis actual justifica concebir medidas de regulación y
coordinación del sector minero-energético que no brinda su marco jurídico
ordinario.
3.
Me
aparto de la conclusión mayoritaria porque considero que la misma no responde a
los criterios de conexidad material externa, motivación suficiente y necesidad.
En primer lugar, advierto que si bien las afectaciones al sector minero
energético por causa de la pandemia por el virus COVID-19 son imprevisibles, la
configuración normativa que le permite al Ministerio de Minas y Energía
declarar un estado de emergencia energética es en exceso amplia e
indeterminada. Son múltiples las causas que pueden dar lugar a una crisis o
emergencia energética, tanto así, que podrían ser ajenas a las razones que
dieron origen al Estado de emergencia económica, social y ecológica declarado
mediante el Decreto 417 del 17 de marzo 2020. Aunque la norma prevé límites
para el ejercicio de esta facultad[127],
no incluye ningún criterio en relación con las circunstancias que podrían dar
lugar a la declaración de un estado de emergencia energética, por lo
tanto, no quedó demostrada la conexidad directa y específica de tal disposición
con las causas que dieron origen al estado de emergencia por la pandemia del
COVID-19.
4.
En
sentido similar, el Gobierno no argumentó suficientemente la necesidad se
permitir que el Ministerio de Minas y Energía declare el estado de emergencia
energética que contempla el artículo 9 del Decreto legislativo 574 de 2020. La
parte considerativa del decreto advierte que, debido a las situaciones
excepcionales del país, “es necesario habilitar legalmente, y de manera
transitoria, la posibilidad de tomar medidas especiales” en relación con la
prestación de los servicios de energía, gas combustible y distribución de
combustibles líquidos; sin embargo, no son claras las razones que justificarían
una habilitación tan amplia e indeterminada como la prevista en el artículo 9.
Es cierto que en general, una crisis como la ocasionada por la pandemia
derivada del COVID-19 exige adoptar medidas especiales, no obstante, las mismas
deben ser subsidiarias. La Sentencia C-241 de 2020 pasó por alto que existen
disposiciones ordinarias que permiten hacer frente a los eventuales riesgos que
sustentarían el estado de emergencia energética.
5.
El
artículo 67 de la ley 142 de 1994 consagra como una de las funciones del
Ministerio de Minas y Energía la de “señalar los requisitos técnicos que
deben cumplir las obras, equipos y procedimientos que utilicen las empresas de
servicios públicos del sector, cuando la comisión respectiva haya resuelto por
vía general que ese señalamiento es realmente necesario para garantizar la
calidad del servicio, y que no implica restricción indebida a la competencia”.
De otra parte, el artículo 74 de esa misma ley otorga a la Comisión de
Regulación de Energía, entre otras, la facultad de “regular
el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible
para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar
la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las
medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la
liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión
podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las
empresas en el mercado.”
6.
La
Ley 143 de 1994 también otorga facultades de regulación al Ministerio de Minas
y Energía. En su artículo 2 dispone que “en ejercicio de
las funciones de regulación, planeación, coordinación y seguimiento de todas
las actividades relacionadas con el servicio público de electricidad, definirá
los criterios para el aprovechamiento económico de las fuentes convencionales y
no convencionales de energía, dentro de un manejo integral eficiente y
sostenible de los recursos energéticos del país,  y promoverá el desarrollo
de tales fuentes y el uso eficiente y racional de la energía por parte de los
usuarios.”
El artículo 20
de esa misma Ley señala que “en relación con el sector energético la función
de regulación por parte del Estado tendrá como objetivo básico asegurar una
adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los
diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de
calidad, oportunidad y costo del servicio. Para el logro de este objetivo,
promoverá la competencia, creará y preservará las condiciones que la hagan
posible.”
7.
Pues
bien, la Sentencia C-242 de 2020 no estudió el contenido de tales disposiciones
ordinarias ni justificó por qué serían insuficientes para hacer frente a una
eventual emergencia energética. Sobre este punto se limitó a advertir que la
facultad otorgada al Ministerio de Minas y Energía para declarar un estado de
emergencia energética permitiría condensar esas potestades en una sola entidad;
argumento que encuentro insuficiente para dar por superado el juicio de
necesidad jurídica. Así entonces, considero que el artículo 9 (i) no está
directamente relacionado con las causas que dieron origen al estado de
emergencia, (ii) no fue suficientemente motivado y (iii) no era jurídicamente
necesario; por ello, debió ser declarado inexequible.
8.
De
otra parte, el artículo 10 permite al Ministerio de Minas y Energía definir
esquemas de priorización, atención y/o razonamiento de la demanda de
combustibles líquidos, biocombustibles y sus mezclas, cuando se presenten insalvables
restricciones en la oferta de combustibles líquidos, no transitorias, que
impidan la prestación continua del servicio de abastecimiento de tales
combustibles. La Sentencia C-242 de 2020 argumentó que la ausencia de un límite
temporal para dicha facultad supera el juicio de proporcionalidad porque su
aplicación está limitada la ocurrencia de situaciones extraordinarias y
esas determinaciones serán susceptibles de control político y jurisdiccional.
No obstante, considero que la constitucionalidad de este artículo debió
condicionarse para indicar que esa facultad extraordinaria otorgada al
Ministerio de Minas y Energía sólo podría ejercerse durante el término de
duración del estado de emergencia económica, social y ecológica. Lo anterior porque,
si bien es cierto que las características extraordinarias de la crisis generada
por el COVID-19 impiden definir, de forma previa, el alcance de sus
consecuencias en el tiempo; la legislación de emergencia debe atender a los
asuntos específicos de su declaración. Aludir al carácter impredecible de los
efectos de la emergencia para avalar amplias facultades que no serían
temporales resulta desproporcionado, pues no es una respuesta equilibrada si no
se ajusta a las causas que dieron origen a la misma.
9.
En
estos términos dejo plasmadas las razones por las que salvo parcialmente el
voto en esta oportunidad.
Fecha ut supra
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
[1] El Decreto
Legislativo 417 de 2020 fue declarado exequible mediante la sentencia C-145 de
2020.
[2] En intervención
posterior, allegada el 21 de mayo de 2020, la Secretaría Jurídica de la
Presidencia reiteró sus argumentos, particularmente, en torno a la necesidad de
fortalecer el suministro de energía eléctrica en zonas no interconectadas
mediante la cesión de activos de la Nación.
[3] Intervención del 19
de mayo de 2020.
[4] Intervención del 19
de mayo de 2020.
[5] Intervención allegada
el 21 de mayo de 2020.
[6] Intervención allegada
el 21 de mayo de 2020.
[7] Intervención allegada
el 21 de mayo de 2020.
[8] Intervención allegada
el 21 de mayo de 2020.
[9] Intervención allegada
el 21 de mayo de 2020.
[10] Intervención allegada
el 21 de mayo de 2020.
[11] Así, señaló que, al 7
de mayo de 2020, el total de usuarios en mora en el sector de energía aumentó
en 4.8%, lo cual representa un incremento por $195 mil millones en la cartera
por cobrar de las empresas comercializadoras de Energía. Esta cifra corresponde
a un promedio del 9% de la facturación total del sector, pero hay empresas que,
por el sector poblacional atendido, soportan una disminución del recaudo de
hasta el 20% de la facturación. Además, las medidas consistentes en reconectar
sin costo los servicios de energía, diferir el pago de facturas en mora y
abstenerse de desconectar usuarios morosos imponen a las empresas
comercializadoras una carga financiera para la cual no estaban preparadas, en
la medida en que su remuneración no contempla niveles de recaudo tan bajos como
los esperados.
[12] Intervención allegada
el 21 de mayo de 2020.
[13] En este punto, el
interviniente reitera el concepto que ofreció respecto de la constitucionalidad
del artículo 4 (num. 4) del decreto 444 de 2020 (Expediente RE-238).
[14] Intervención allegada
el 21 de mayo de 2020.
[15] Intervención allegada
el 21 de mayo de 2020.
[16] Intervención allegada
el 11 de mayo de 2020.
[17] Intervención allegada
el 21 de mayo de 2020.
[18] Intervención allegada
el 8 de mayo de 2020. Esta intervención hace parte del trabajo de un grupo de
19 estudiantes de derecho de la Universidad de los Andes y de varios de sus
profesores, bajo la coordinación de la proferora Isabel Cristina Jaramillo.
[19] Intervención allegada
el 1° de mayo de 2020.
[20] Intervención allegada
el 18 de mayo de 2020.
[21] Este
aparte se fundamenta, entre otras, en las consideraciones contenidas en la
sentencia C-466 de 2017, de allí que varios de sus apartados correspondan a
transcripciones literales de ella.
[22] Corte Constitucional,
sentencia C-216 de 1999.
[23] La
construcción de este aparte se fundamentó en las consideraciones contenidas,
entre otras, en las sentencias C-465, C-466 y C-467 de 2017, de allí que varios
de sus apartados correspondan a transcripciones literales de dichas
providencias.
[24] Sobre el juicio de
finalidad, Corte Constitucional, sentencias C-146, C-172, C-224, C-225 y C-226
de 2009; C-218, C-223, C-224, C-225, C-227, C-240 y C-241 de 2011; C-672/15,
C-409, C-434, C-437, C-465, C-466 y C-467/17.
[25] Ley 137 de 1994. Art.
10. “Finalidad. Cada una de las medidas adoptadas en los decretos
legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las
causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”.
[26] Al respecto, Corte
Constitucional, sentencias C-145, C-172, C-224 y C-225/09; C-884, C-911 y
C-912/10; C-193, C-218, C-222, C-223, C-224, C-225, C-227, C-240, C-241,
C-242/11; C-672/15; C-409, C-434, C-437, C- 465, C-466, C-467, C-468 y
C-517/17.
[27] Ley 137 de 1994.
Art. 47. “Facultades. En virtud de la declaración del Estado de Emergencia,
el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente
a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Los decretos
deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho
Estado”.
[28] Sobre este tema,
Corte Constitucional, sentencias C-225/09; C-223, C-224, C-227, C-241/11;
C-409, C-434, C-466 y C-467/17.
[29] Ver sentencias C-224
y C-225/09; C-224, C-227, C-241/11; C-409 de 2017, C-434, C-466 y C-467/17.
[30] El juicio de
intangibilidad ha sido desarrollado por esta Corte en las sentencias C-136,
C-145, C-224, C-225/09; C-884, C-911, C-912/10; C-219, C-224, C-226, C-227,
C-240, C-241/11; C-409, C-434, C-466 y C-467/17.
[31] Ver sentencias C-224,
C-225/09; C-224, C-227, C-241/11; C-409, C-434, C-466 y C-467/17.
[32] Esta Corte se ha
referido a la necesidad de motivar las incompatibilidades en las sentencias
C-136 y C-146, C-225/09; C-218, C-223, C-224, C-225, C-22/11; C-671, C-672/15;
C-409, C-434, C-437, C-466 y C-467/17.
[33] El artículo 12 de la
LEEE dispone que “Los decretos legislativos que suspendan leyes deberán
expresar las razones por las cuales son incompatibles con el correspondiente
Estado de Excepción”.
[34] Al respecto se ha
referido esta Corte en las sentencias C-146, C-172, C-224, C-225 y C-226/09;
C-884, C-911, C-912/10; C-193, C-218, C-224, C-225, C-226, C-227, C-240,
C-241/11; C-671, C-672/15; C-409, C-434, C-437, C-465, C-466 y C- 467/17.
[35] El
artículo 11 de la LEEE dispone que “Los decretos legislativos deberán
expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas
adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción correspondiente”.
[36]
Sobre el juicio de proporcionalidad, sentencias C-136, C-145, C-146, C-172,
C-224, C-225, C-226/09; C-884, C-911, C-912/10; C-193, C-218, C-219, C-222,
C-223, C-224, C-225, C-226, C-227, C-240, C-241/11; C-671/15; C-409, C-434,
C-437, C-466 y C-467/17.
[37] El artículo 13 de la
LEEE dispone que “Las medidas expedidas durante los Estados de Excepción
deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan
conjurar. La limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será
admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la
normalidad”.
[38] Al respecto,
sentencias C-136, C-146, C-224, C-225/09; C-224, C-227, C-241/11; C-671,
C-672/15; C-409, C-434, C-437, C-466 y C-467/17.
[39] Artículo 14. No
discriminación. “Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de
Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de
raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o
filosófica (…)”.
[40] Ley 685 de 2001
(Código de Minas) artículo 230.
[41] Según el artículo
2.2.5.1.5.3. del Decreto 1666 de 2016, “Por el cual se adiciona el Decreto
Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía”, la
minería de subsistencia es aquella desarrollada por personas naturales que se
dedican a la extracción, a cielo abierto, de metales preciosos, piedras
preciosas, arenas y gravas de río y arcillas, por medios y herramientas
manuales, sin la utilización de ningún tipo de equipo o maquinaria.
[42] La Ley ha habilitado
la explotación minera mediante figuras diferentes al título minero, dentro de
las que se encuentran: (i) el subcontrato de formalización minera, (ii)
el área de Reserva Especial, (iii) la legalización de hecho y (iv)
la legalización de minería tradicional. El informe del Ministerio de Minas y
Energía, anexo a la intervención de la Presidencia de la República, incluye un
cuadro de resumen de estas figuras a fl. 79.
[43] El aislamiento
preventivo obligatorio, ordenado en los Decretos 457, 531 y 593 de 2020, limita
la libre circulación de personas en todo el territorio nacional y admite una
sola excepción para el sector minero: podrán circular las personas que
desarrollen “las actividades estrictamente necesarias para operar y realizar
los mantenimientos indispensables de minas que por la naturaleza de su proceso
productivo requieran mantener su operación ininterrumpidamente.
[44] En su intervención, los ciudadanos Filipo Burgos Guzmán y
Jessika Mariana Barragán López, en calidad de miembros del Instituto de
Estudios Constitucionales de la Universidad Externado de Colombia, solicitan
que se declare: (i) la exequibilidad condicionada de la palabra “podrán”,
en el entendido de que los recursos provenientes de regalías por
comercialización de mineral sin identificación de origen de los que habla el
Decreto deben ser destinados a la implementación de medidas de atención
y ayuda humanitaria a mineros de subsistencia; y (ii) la
inexequibilidad del aparte “la minería pequeña, mediana”, ya que
estos criterios obedecen, según el artículo 2.2.5.1.5.4.del Decreto 1666 de
2016, al número de hectáreas otorgadas en un título minero y no a inestabilidad
económica propia de la minería de subsistencia que justifica la destinación de
recursos.
[45] En desarrollo del
estado de excepción declarado mediante el Decreto 417 de 2020, el Gobierno
Nacional ha dispuesto la entrega de transferencias monetarias no condicionadas
a población vulnerable. Entre otros, los Decretos 418, 458 y 563 de 2020
autorizan giros de recursos a familias e individuos en pobreza y pobreza
extrema, mediante programas de atención social ya existentes, o por medio de la
creación de nuevos programas.
[46] En la definición de
“Minería de Subsistencia” se indica: “(…) 2. Se denomina así a la
explotación de pequeña minería de aluvión, más conocida como barequeo, y
a la extracción ocasional de arcillas, en sus distintas formas, y los
materiales de construcción”. Por otra parte, el “Título minero de
explotación” se define como “el derecho que tiene el titular de la licencia
de exploración que ha sido clasificado en forma definitiva como de pequeña
minería para convertir su título en licencia de explotación”. Por
último, la “Minería informal” se define como aquella “Constituida por las
unidades de explotación pequeñas y medianas de propiedad individual y sin
ningún tipo de registros contables”. Agencia Nacional de Minería.
Resolución 40599 de 2015.
[47] En efecto, en su
intervención del 19 de mayo de 2020, la Asociación Colombiana de Minería indicó
que el aplazamiento contribuye a la liquidez del sector, al retrasar la
necesidad de crédito o de inversión para el pago del canon superficiario
[48] El Decreto 513 de 2020, “Por el cual se establecen
medidas relacionadas con el ciclo de los proyectos de inversión pública
susceptibles de ser financiados con recursos del Sistema General de Regalías,
en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”,
contiene medidas para simplificar el ciclo de inversión de las regalías
calificadas como asignaciones directas.
[49] En su intervención
del 21 de mayo, la Agencia Nacional de Hidrocarburos, señaló que esta medida
garantiza que no se incurra en causal de incumplimiento de los contratos de
concesión. De no existir una causa irresistible que le impida al contratista
cumplir esta contraprestación, la autoridad minera debe iniciar las acciones
sancionatorias previstas en la ley y el contrato para esta eventualidad. Es
evidente que esto agravaría aún más la situación de las compañías.
[50] Artículo 52 de la Ley
685 de 2001. “Fuerza mayor o caso fortuito. A solicitud del concesionario
ante la autoridad minera las obligaciones emanadas del contrato podrán
suspenderse temporalmente ante la ocurrencia de eventos de fuerza mayor o caso
fortuito. A petición de la autoridad minera, en cualquier tiempo, el interesado
deberá comprobar la continuidad de dichos eventos”.
[51] La intervención del Instituto de Estudios Constitucionales
de la Universidad Externado de Colombia solicita que se declare la
exequibilidad condicionada del aparte “mineros de subsistencia inscritos”,
en el entendido de que se entienden incluidos todos los mineros de (sic)
tradicionales en proceso de formalización frente a la administración, que por
razones ajenas a su voluntad aún no se encuentran en los registros oficiales”.
[52] Ver la Sentencia
C-259 de 2016.
[53] Según el artículo 327
de la Ley 1955 de 2019, la inscripción de mineros de subsistencia en el Registro
Minero está a cargo de la alcaldía del municipio donde se desarrolle la
actividad.
[54] Estos recursos
conforman, junto con otros, el patrimonio de la Agencia Nacional de Minería,
según el artículo 5° del Decreto 4134 de 2011. Como señaló, en su intervención,
la Agencia Nacional de Minería, estos alivios económicos deben otorgarse con
límites razonables, en aras de evitar una afectación excesiva de las arcas del
Estado.
[55] Según lo explicó la
ANM, la consecuencia inevitable del no pago oportuno del canon superficiario es
la declaratoria de caducidad del contrato, a la luz del artículo 112, sección
d), de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas). Por lo tanto, quien no se
encuentra al día con el pago del canon, sino incurso en una sanción que afecta
la vigencia del contrato, no estaría llamado a beneficiarse del aplazamiento
previsto por la norma sub examine
[56] Los Decretos
Legislativos 441 y 517 de 2020 contienen medidas relativas a la reconexión de
servicios públicos, prohibición de suspensión, y planes de amortización de
pagos de las facturas de servicios públicos, entre otras estrategias de apoyo a
los usuarios de los servicios públicos domiciliarios.
[57] El Fondo Empresarial
de la SSPD es un patrimonio autónomo creado por el artículo 132 de la Ley 812
de 2003, con el fin de apoyar a estas empresas en sus procesos de liquidación,
intervención o toma de posesión. Sus funciones y la composición de sus recursos
están reguladas en el artículo 247 de la Ley 1450 de 2011 y en el Decreto 1924
de 2016.
[58] Artículo 6° del Decreto
Legislativo 517 de 2020: “Durante la vigencia 2020, el Ministerio de Minas y
Energía podrá, siempre y cuando haya disponibilidad de caja y presupuestal para
los fondos de subsidios: i) asignar subsidios de manera anticipada a las
empresas comercializadoras energía eléctrica y de gas combustible respecto de
sus usuarios estratos 1, 2 Y teniendo en cuenta proyecciones basadas en montos
de subsidios históricos asignados a usuarios atendidos en su respectivo mercado
comercialización; (ií) otorgar nuevos subsidios para usuarios estratos 1 y 2
del servicio público domiciliario de Gas Licuado de Petróleo, previa
focalización de acuerdo con los resultados arrojados por el SISBEN en relación
con el combustible usado para cocinar, en el mismo porcentaje aplicable que a
los usuarios subsidiados actualmente y; iii) asignar los subsidios por menores
tarifas correspondientes al año 2019 a las empresas comercializadoras, sin que
sea necesario contar con una validación en firme los montos. En todo caso, el
Ministerio de Minas y antes 31 diciembre 2020, deberá efectuar las
conciliaciones y validaciones correspondientes a pagos de subsidios anticipados
que se hayan efectuado. En caso de que el resultado de dichas conciliaciones y
validaciones arroje un saldo a favor del Fondo de Solidaridad para Subsidios y
Redistribución Ingreso - FSSRI, el Ministerio de Minas y Energía podrá
descontar dicho valor de los siguientes giros de subsidios a la empresa
prestadora del servicio, que en todo caso deberá aplicarlos a los usuarios correspondientes.
Lo dispuesto en artículo no será aplicable para empresas servicios públicos en
liquidación, en razón a que con estas no podrá asegurarse el mecanismo de
compensación de subsidios”.
[59] Por capitalizar,
según lo puntualizó el Ministerio de Minas y Energía, se entiende “la
inyección de recursos a cambio de acciones, esto es, un aumento en la
participación social en la empresa”.
[60] Decreto Legislativo
441 de 2020, artículo 3º: “Durante el término de declaratoria de la
emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19, en los términos y
condiciones que se han señalado y las prórrogas que pueda determinar el
Ministerio de Salud y Protección Social, los municipios, distritos y
departamentos para asegurar el acceso de manera efectiva a agua potable, podrán
destinar los recursos necesarios del Sistema General de Participaciones para
Agua Potable y Saneamiento Básico (SGP-APSB) para financiar medios alternos de
aprovisionamiento como carrotanques, agua potable tratada envasada, tanques de
polietileno sobre vehículos de transporte, tanques colapsibles, entre otros,
siempre que se cumplan con las características y criterios de la calidad del
agua para consumo humano señalados en el ordenamiento jurídico”.
[61] Decreto Legislativo
517 de 2020, artículo 7°: “Asunción del pago de servicios públicos por
entidades territoriales. Durante el término de declaratoria del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa de la Pandemia COVID-19, las
entidades territoriales podrán asumir total o parcialmente el costo de los
servicios públicos de energía eléctrica o de gas combustible de los usuarios
dentro de su jurisdicción”.
[62] Corte Constitucional,
Sentencia C-145 de 2020. Señaló la Corte: “Aunque esta Corporación manifestó
en principio que las razones de la emergencia no son suficientes para que bajo
su amparo se aborde la solución de problemas crónicos y deba el Gobierno
adelantar dos líneas de acción (las de emergencia y las ordinarias), expuso que
“no descarta la eventualidad de (…) casos en los que sea posible atender
concomitantemente las dos dimensiones del problema, sin afectar el principio de
especificidad, cuando la respuesta prevista para atender la coyuntura aporta,
al mismo tiempo, una solución definitiva”. Agregó que las facultades del estado
de emergencia solo pueden proyectarse en lo estructural cuando se acredite que
es una condición necesaria para la atención inmediata de la crisis”.
[63] En respuesta al
cuestionario formulado por el Magistrado sustanciador, el MME informó que,
durante el mes de abril, el recaudo de las ESPD de energía eléctrica cayó en un
30% para estratos 1, 2 y 3. También, indicó que el aumento de las tasas de
desempleo permite prever una caída pronunciada en el recaudo mientras se supera
la crisis. Fl.85.
[64] A folio 36 de su
intervención, la SSPD señaló que “exigir la constitución de una garantía
para la constitución de una operación de financiación representa una carga
financiera y operativa que no es posible asumir en una situación de crisis
donde lo más importante es poder contar con los recursos financieros para que
el prestador pueda asegurar la prestación del servicio de manera eficiente y
oportuna a los usuarios finales”.
[65] En su intervención
del 21 de mayo, la Agencia Nacional de Hidrocarburos informó que, para dar
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 99.3 de la Ley 142 de 1994, se
implementó un plan piloto para entregar los subsidios de GLP mediante un
aplicativo móvil en el que los operadores de vehículo repartidor registran el
cilindro entregado para que se les gire la porción subsidiada del precio. Sin
embargo, informó que en las actuales circunstancias, la adquisición de los
equipos móviles y la capacitación de los operadores en todo el país implicaría
que los subsidios no se entreguen de forma oportuna a la población beneficiaria
de los mismos “que particularmente, es la población más vulnerable, ya que
son aquellos que por lo general son los usuarios directos de estos servicios”.
[66] El artículo 7° del
Decreto Legislativo 517 de 2020 fue declarado exequible por la Corte
Constitucional, mediante la sentencia C-187 de 2020.
[67] Según la información
que suministró el Gobierno Nacional, al corte 2017 la deuda oficial de las
entidades territoriales por concepto de energía eléctrica ascendía a $470 mil
millones. Intervención presentada por la Presidencia de la República el 21 de mayo
de 2020. Fl 92.
[68] El artículo 227 de la Ley 1753 de 2015, autoriza al Fondo Empresarial para financiar
a las empresas en toma de posesión a fin de “salvaguardar la prestación del
servicio a cargo de la empresa en toma de posesión”.
[69] Según lo dispuesto en
el artículo 97 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, “las utilidades de las
empresas industriales y comerciales societarias del Estado y de las sociedades
de economía mixta del orden nacional, son de propiedad de la Nación en la
cuantía que corresponda a las entidades estatales nacionales por su
participación en el capital de la empresa”.
[70] Según lo dispuesto en
el artículo 360 superior, corresponde a la ley determinar la distribución,
fines, administración y ejecución, entre otros, de los recursos que integran el
SGR.
[71] Por efecto de lo
dispuesto en el artículo 150.9 de la Constitución Política, la enajenación de
los bienes de la Nación debe ser autorizada por la ley.
[72] El artículo 99.3 de
la Ley 142 de 1994 señala que “el reparto [de los subsidios] debe hacerse
entre los usuarios como un descuento en el valor de la factura que éste debe
cancelar, conforme a lo dispuesto en esta Ley y en las Ordenanzas y Acuerdos
según el caso”.
[73] El artículo 11 de la
Ley 1176 de 2007, modificado por el artículo 280 de la Ley 1955 de 2020,
permite este gasto únicamente a municipios de 5° y 6° categoría.
[74]Sentencias C-632 y
C-392 de 1996 reiteradas en la Sentencia C-1260 de 2001.
[75] En Sentencia C-736 de
2007, la Corte Constitucional concluyó que las empresas de servicios públicos
mixtas son parte de la rama ejecutiva en el sector descentralizado.
[76] Constitución Política, “Artículo
365. Los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al
régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso,
el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos
servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante
ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por
iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas
o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que
en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.
[77] El artículo 22 de la
Ley 1530 de 2012 determina que los recursos del SGR no podrán financiar gastos
permanentes.
[78] En
la sentencia C-254 de 2020, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 5°
del Decreto Legislativo 513 de 2020 que autoriza a las entidades territoriales
el uso de los recursos del SGR para proyectos que tengan por objeto: (a)
enervar y evitar el agravamiento de la emergencia e impedir la extensión de sus
efectos y, en particular, (b) garantizar la efectiva continuidad y
calidad en la prestación de servicios públicos.
[79] Sentencias C-253 de
2017 y C-020 de 2018.
[80] El Departamento de
Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia solicitó la declaratoria
de exequibilidad condicionada del artículo 5° del Decreto 574 de 2020. Ver párrafo
15.
[81] Según el artículo 287
de la Ley 1955 de 2019, “el Servicio Público Domiciliario de Energía
Eléctrica en ZNI es el transporte de energía eléctrica desde la barra de
entrega de energía de un Generador al Sistema de Distribución hasta el
domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. El suministro de
energía eléctrica a un domicilio mediante soluciones individuales de
generación también se considera, servicio público do­miciliario de energía
eléctrica en ZNI”.
[82] Por zonas no
interconectadas, según la Ley 855 de 2003, se entienden “los municipios,
corregimientos, localidades y caseríos no conectados al Sistema Interconectado
Nacional –SIN”. El SIN es el sistema compuesto por los siguientes
elementos conectados entre sí: las plantas y equipos de generación, la red de
interconexión, las redes regionales e interregionales de transmisión, las redes
de distribución y las cargas eléctricas de los usuarios. Ver: CREG- Comisión de
Regulación de Energía y Gas, Resolución No. 51 del 14 de abril de 1998.
[83] Verbigracia, el
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Leticia en el
Amazonas, Capurganá en el Chocó, Puerto Carreño en el Vichada y Mitú en el
Vaupés. Ver: CREG- Comisión de Regulación de Energía y Gas, Definición de Zonas
No Interconectadas, recuperado el 14 de mayo de 2020 de https://www.creg.gov.co/sectores/energia-electrica/zonas-no-interconectadas.
[84] Ibídem.
[85] Según el artículo
2.2.3.3.3.1.1. del Decreto 1073 de 2015 el PRONE es un mecanismo para i)
la legalización de usuarios que ya cuentan con el servicio público de energía
eléctrica, aunque de manera informal, y ii) la adecuación de las redes a
los reglamentos técnicos vigentes.
[86] Según el artículo 4°
del Decreto 1122 de 2008, por el cual se reglamenta el FAER, el objetivo de
este fondo es “financiar planes, programas o proyectos de inversión
priorizados para la construcción e instalación de nueva infraestructura
eléctrica en las zonas rurales interconectadas, que permita ampliar la
cobertura y procurar la satisfacción de la demanda de energía”.
[87] Por su parte, según
el artículo 4° del Decreto 1124 de 2008, por el cual se reglamenta el FAZNI, el
objetivo de este fondo es “financiar planes, programas y/o proyectos
priorizados de inversión para la construcción e instalación de la nueva
infraestructura eléctrica y para la reposición o la rehabilitación de la
existente, con el propósito de ampliar la cobertura y procurar la satisfacción
de la demanda de energía en las Zonas No Interconectadas”
[88] Según el Artículo 288
de la Ley 1955 de 2019, las entidades territoriales o entes prestadores del
servicio que soliciten recursos del FAZNI o al IPSE para la implementación de
soluciones energéticas, deberán ejecutar de forma directa o indirecta su administración,
operación y mantenimiento, garantizando su sostenibilidad, durante el tiempo
que se indique en el respectivo contrato. Si transcurridos seis meses a la
terminación de la implementación de la solución energética, la entidad
territorial o el prestador del servicio no recibe la infraestructura y no ha
gestionado su administración, operación y mantenimiento, se generan las
siguientes consecuencias: (i) el contrato se termina de forma unilateral por la
entidad contratante (ii) se inicia la búsqueda de prestadores del servicio u
operadores de red de la región (iii) la empresa o entidad territorial
incumplida no podrá volver a acceder a recursos de Fazni o del IPSE, por los
siguientes cuatro años al no recibo de la solución, (iv) esta sanción podrá ser
reemplazada con el pago de una compensación en dinero.
[89] La jurisprudencia
constitucional ha interpretado el juicio de finalidad en el sentido de que las
medidas adoptadas en desarrollo del estado de excepción deben guardar una
relación de causalidad con los motivos que generaron la declaratoria de la
emergencia, o sus efectos. Para que sea admisible que las medidas adoptadas en
ejercicio de las facultades del estado de emergencia se proyecten en el ámbito
de lo estructural es preciso que estas correspondan a condiciones necesarias
para la atención inmediata de la crisis. Sentencia C-242 de 2011, reiterada por
la Sentencia C-145 de 2020.
[90] El Ministerio de
Minas y Energía indicó que dos de las causas advertidas en la declaratoria del
estado de emergencia afectan también la financiación de proyectos del FAZNI: i)
el aumento de la TRM incide de forma directa en el aumento de los
costos de los materiales, baterías e insumos de las soluciones energéticas, que
corresponden al 40% del costo total de las soluciones; ii) el descenso
de la demanda de energía reduce el recaudo de recursos que nutren el FAZNI y el
FAER, dado que, según los artículos 81 de la Ley 633 de 2000 y  105 de la Ley 788 de 2002 por cada kilovatio hora
despachado en la Bolsa de Energía Mayorista se recauda un peso ($1) para
el FAZNI y un peso ($1) para el FAER.
[91] El Gobierno Nacional
explicó que la autorización del artículo 3° permite financiar proyectos para
ampliar el servicio de energía eléctrica a aproximadamente a 500.000 usuarios
que aún no gozan del mismo y que pertenecen a los segmentos de la población en
mayor vulnerabilidad económica.
[92] En condiciones
ordinarias, la operación de un activo eléctrico de propiedad de la Nación o de
los entes territoriales en ZNI exige una entrega formal del activo para que el
operador sea responsable de la administración, operación y mantenimiento de la
infraestructura y garantice la prestación del servicio de energía con cargo a
la tarifa. Según explicó el Ministerio de Minas y Energía, el incumplimiento de
esta formalización “podría implicar que la empresa prestadora del servicio
público de energía eléctrica en una Zona No Interconectada sea removida del
Sistema Único de Información de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios”, lo que conlleva un riesgo para la continuidad del servicio.
Las restricciones de movilidad derivadas del aislamiento obligatorio afectan la
posibilidad de adelantar de forma oportuna estas entregas.
[93] Sentencia C-712 de
2002, reiterada en la Sentencia C-027 de 2016.
[94] En su intervención
del 21 de mayo de 2020, la Secretaria Jurídica de la Presidencia manifestó que
esta cesión de activos es un subsidio indirecto o implícito pues no será
trasladado a los usuarios mediante la tarifa.
[95] El artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994
establece que “Las Entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las
empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se
incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que
en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las
Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar
la reposición y mantenimiento de estos bienes.// Lo dispuesto en el presente artículo
no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes
o derechos”.
[96] Por “insalvables
restricciones”, el MME entiende aquellas “situaciones que impidan la
producción, refinación, transporte o distribución de combustibles a nivel
nacional y limiten la disponibilidad de combustibles que garantice el
abastecimiento de la totalidad de la demanda en algunas regiones del país o
para algunos sectores o actividades económicas”. La transitoriedad de estas
restricciones la definirá dicho Ministerio con base en diversas variables de
orden técnico. Entre estas, dicha cartera señala: (i) el tiempo en el
cual se puede normalizar la operación porque se atendió la situación o evento
que provocó la afectación al abastecimiento de combustibles y (ii) los
niveles de inventarios disponibles en cada centro de consumo y a lo largo de la
cadena de suministro de combustibles líquidos que permitan sostener el origen y
solución de la restricción.
[97] “Por el tiempo de
la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y
Protección Social, con ocasión de la Pandemia derivada del Coronavirus COVID-19”.
[98] Ley 26 de 1989, “por
medio de la cual se adiciona la Ley 39 de 1987 y se dictan otras disposiciones
sobre la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo”.
Artículo 8º. “El patrimonio del Fondo de Protección Solidaria,
"Soldicom", estará conformado por: (a) El 0.5% del margen de
rentabilidad señalado por el Gobierno al distribuidor minorista de combustibles
líquidos derivados del petróleo por cada galón de gasolina, el cual será
retenido a todo minorista en la forma que indique el Gobierno Nacional”.
[99] De esta manera, la
norma objeto de modificación temporal queda así: Ley 26 de 1989, artículo 8: “El
patrimonio del Fondo de Protección Solidaria, "Soldicom", estará
conformado por: a) El 0.5% del margen de rentabilidad señalado por el Gobierno
al distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo por
cada galón de gasolina y/o ACPM, el cual será retenido a todo minorista
en la forma que indique el MME".
[100] En
respuesta al cuestionario formulado por el Magistrado sustanciador, el
Ministerio de Minas informó que “las medidas adoptadas a nivel global para
controlar la pandemia de Coronavirus (Cierres de frontera, prohibición de
vuelos nacionales e internacionales, toques de queda, aislamiento preventivo
obligatorio, implementación de teletrabajo, entre otras) han implicado
proyecciones lógicas de contracción en las demandas de todo tipo de
combustibles mayores al 50% (…) Como agravante de la situación, tiene que
analizarse el hecho de los agentes de la cadena deban disminuir drásticamente
la ejecución de sus actividades para obtener un equilibrio financiero”.
[101] El Gobierno señaló
que la caída mundial de la demanda de combustibles, sumada a la guerra de
precios que ha generado la reducción dramática del valor del crudo, generan
problemas en la cadena de suministro. Estos problemas comprenden la
insuficiencia del almacenamiento, el funcionamiento intermitente de las
refinerías y los sistemas de transporte y la reducción de la operación de los
comercializadores.
[102] Artículos 2° de la
Ley 142 de 1994 y 88 de la Ley 143 de 1994.
[103] En esta materia, la
Ley 26 de 1989 solo habilita al Gobierno para adoptar medidas para determinar
elementos que influyan en la mejor prestación del servicio público.
[104] Ley 1955 de 2019,
artículo 35, parágrafo 2°: “Dado que el sector de biocombustibles tiene
relación directa con el sector agrícola y tiene un efecto oxigenante en los
combustibles líquidos, el porcentaje de biocombustibles dentro de la mezcla de
combustibles líquidos deberá ser regulado por el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el MME”.
[105] Según el Gobierno
Nacional, “no es posible determinar el plazo en el que se superarían las
condiciones de emergencia debido a que en ella confluyen múltiples factores (…)
tanto a nivel nacional como internacional, que deben superarse en conjunto para
considerar la vuelta a la normalidad del mercado de crudo y su refinación”.
Intervención de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, Fl
103.
[106] Intervención de la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, Fl 105.
[107] Según el Ministerio
de Minas y Energía, tales situaciones de grave riesgo podrían ser: (i)
Problemas en la cadena de suministro y abastecimiento. (ii) Problemas de
operación en las plantas térmicas, si se limita la oferta de gas o diésel, lo
que redundaría en “efectos adversos para la generación de energía eléctrica,
y/o en un alza abrupta de precios de la energía”. (iii) “No
disponibilidad de las plantas de refinerías, sistemas de transporte o plantas
de abastecimiento y en general de la infraestructura”, por las medidas
sanitarias y sus efectos sobre la economía. (iv) Reducción de los
niveles de demanda, que afecten la operación y colapsen los almacenamientos que
se encuentran disponibles. (v) “Agotamiento de los niveles de
inventario mínimos, requeridos para la operación de los sistemas de transporte
y que garanticen la disponibilidad de producto requeridos por los consumidores
finales”.  (vi) Baja de los precios del petróleo, cierre de pozos de
producción, bajos niveles de carga de crudo de las refinerías, niveles mínimos
operativos de transporte por poliducto, altos inventarios y baja disponibilidad
de capacidad de almacenamiento de combustibles, todo lo cual puede afectar la
operación de la cadena de suministro y poner “en riesgo la continuidad en la
prestación del servicio de distribución de combustibles líquidos”. (vii)
Fallas en las actividades del sector energético, que ponen en riesgo el
servicio, “de las actividades de generación, interconexión, transmisión,
distribución y comercialización de electricidad, derivado de la imposibilidad
de obtención de autorizaciones o terminación de trámites, de inexistencia de
insumos necesarios para actividades productivas”.
[108] Sobre las “acciones
y regulaciones” que menciona el artículo, el Gobierno, en su intervención,
explicó que “serán aquellas normas específicas que se refieren a la
prestación de dichos servicios públicos, así como a las acciones en cabeza del
Ministerio de Minas y Energía, sus entidades adscritas y otras entidades
estatales relacionadas con el suministro de los mismos, de forma que a partir
de actuaciones coordinadas, se puedan solucionar aquellos aspectos que estén
generando un riesgo objetivo y grave para la continuidad de los servicios
públicos”.
[109]
Según lo informado por el Gobierno Nacional, en los eventos en que la energía
hidroeléctrica es insuficiente, la energía se produce por plantas térmicas que
demandan una oferta continua de gas natural o diésel. Un problema grave en la
cadena de suministro de estos productos impactaría la generación de energía,
aumentaría los precios de este servicio y, por consiguiente, el acceso efectivo
a él.
[110] El parágrafo 2° del
artículo 9° del Decreto sub examine habilita de forma amplia al MME para
determinar “las acciones y las regulaciones requeridas para superar las
circunstancias que generaron la declaratoria de dicha Emergencia Eléctrica” y
a continuación advierte, a modo de enunciación, una circunstancia específica
respecto de la cual debe ejercerse la habilitación: las situaciones que
puedan poner en riesgo proyectos de energía eléctrica, gas combustible y
distribución de combustibles líquidos.
[111] Por lo demás, no es
la primera norma de rango legal que contiene una autorización de esta
naturaleza, sin que suponga el traslado de facultades legislativas. Por
ejemplo, el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015 contiene una disposición similar
pero en materia de emergencia sanitaria.
[112] Decreto 1073 de 2015, artículo 2.2.5.4.1.1.1.3.
[113] Ibidem, artículo 2.2.5.4.1.1.1.6.
[114] Ibidem, artículo 2.2.5.4.1.1.1.8.
[115] Ibidem, artículo 2.2.5.4.1.1.1.9.
[116] Ministerio  de  Minas  y  Energía.  (2012).  Censo  minero departamental
colombiano 2010-2011, https://www.minminas.gov.co/
[117] DEFENSORÍA DEL PUEBLO (2010). “La Minería de Hecho en
Colombia, Defensoría del Pueblo de Colombia, delegada para los Derechos
Colectivos y del Ambiente”. Pág. 24. Disponible en: http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/F11B784C597AC0F005257A310058CA31/%24FILE/La-miner%C3%ADa-de-hecho-en-Colombia.pdf
URL 4/08/2020.
[118] MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA (2014). Política
Nacional Para La Formalización de La Minería en Colombia,
Ministerio de Minas y Energía. Pág.17. Disponible en: https://www.minenergia.gov.co/documents/10180/581708/DocumentoPoliticaVersionFinal.pdf/9fd087db-7849-4728-92ff-6e426acccf9c
URL 4/08/2020.
[119] BETANCUR, María Soledad (2019). Minería del oro,
territorio y conflicto en Colombia. Bogotá: Heinrich-Böll-Stiftung.
Página 23. Disponible en:
https://www.germanwatch.org/sites/germanwatch.org/files/Studie%20MINERÍA%20DEL%20ORO%2C%20TERRITORIO%20Y%20CONFLICTO%C2%A0EN%20COLOMBIA%2C%202019.pdf
URL 4/08/2020.
[120] En relación con este asunto, Electrificadora
del Caribe S.A. E.S.P.  es la empresa que, en los últimos años, ha
proveído a la costa Caribe de electricidad. De 2004 a 2014, el Estado destinó
$1 billón de pesos a su funcionamiento, para el momento, según un estudio del
Observatorio de Energía de la Universidad Nacional, esta compañía era la
empresa del sector que más subsidios del Estado recibía. Sin embargo, el mal
servicio y la alta morosidad, cercana a $1.6 billones de pesos, la llevaron al
borde del cortocircuito financiero.
Por lo anterior, en el 2016
el Gobierno nacional tomó posesión de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. .
Esto porque, a pesar de que el Gobierno adelantó diálogos con la accionista
mayoritaria de la empresa -Gas Natural Fenosa-, no encontraron una solución a
la crisis. Esta toma de posesión fue ordenada por la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios mediante la Resolución No. 20161000062785
del 14 de noviembre de aquel año, la cual buscaba asegurar la prestación del
servicio de energía eléctrica en los departamentos abastecidos por
Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. : Atlántico, Bolívar, Cesar, Córdoba, La
Guajira, Magdalena y Sucre.
Posteriormente,
el Gobierno empezó a buscar un nuevo oferente que tuviera la capacidad de
proveer el servicio de electricidad en la costa Caribe. Para ello, se
comprometió a asumir el pasivo pensional de Electrificadora del Caribe S.A.
E.S.P.  a largo plazo por $1.2 billones de pesos, con el fin de proteger a los
trabajadores y extrabajadores de la empresa, mejorar su estructura financiera y
hacerla más atractiva para futuros inversionistas. En medio de este proceso, el
29 de agosto de 2018, los senadores José David Name y David Barguil radicaron
un proyecto de ley que buscaba “poner freno a la crisis de energía eléctrica
de la Costa Caribe”. Específicamente, el proyecto proponía distribuir el
recaudo por concepto del Cargo de Confiabilidad, destinar el 30 % de la
contribución a proyectos de inversión para garantizar la prestación del
servicio de energía y facultar al Ministerio de Minas y Energía para regular lo
relativo a la ejecución de estos recursos. Respecto al Cargo de Confiabilidad,
se asignaría 20 % para los subsidios de energía de los estratos 1 y 2, 50 %
para la financiación del mantenimiento de las plantas termoeléctricas e
inversiones que contribuyan a reducir la huella de carbono de generación
eléctrica, y 30 % a financiar proyectos de inversión que garantizaran la
confiabilidad y estabilidad del Sistema Eléctrico Nacional, definidos como
prioritarios por el Ministerio de Minas y Energía.
No
obstante, en lugar de debatir este proyecto en el Congreso, en el Plan de
Desarrollo 2018-2022 (Ley 1915 de 2018), la Rama Legislativa consignó una
subsección 7 denominada “Equidad para la eficiente prestación del servicio
público de energía en la costa caribe”. El artículo 312 adopta medidas de
financiamiento al Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios. Asimismo, el artículo 313 crea una sobretasa nacional
de cuatro pesos moneda legal colombiana por kilovatio hora de energía eléctrica
consumido, la cual es destinada al pago de obligaciones financieras en las que
incurra el Fondo Empresarial para garantizar la prestación del servicio de
energía eléctrica de las empresas de energía eléctrica en toma de posesión.
También, el artículo 314 establece que, del 1 de enero de 2020 hasta el 31 de
diciembre de 2022, se autoriza el cobro de una contribución adicional a la
regulada al artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Dicha contribución se cobrará a
favor del Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios. La norma siguiente autoriza a la Nación a asumir directa o
indirectamente el pasivo pensional y prestacional, así como el pasivo de
Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. asociado al Fondo Empresarial. Para tal
efecto, la Nación podrá constituir patrimonios autónomos, fondos necesarios o
una o más sociedades por acciones cuyo objeto principal sea adelantar
operaciones actualmente realizadas por Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. .
El artículo 316 establece que la Nación adquirirá una o más cuentas por cobrar
a cargo de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. A este respecto, el Gobierno
reglamentará los términos y condiciones de la asunción de pasivos y aquellos
aspectos conexos de la vinculación de capital privado, público o mixto, a
través de uno o varios oferentes, a la solución estructural de la prestación
del servicio público de energía eléctrica en la Costa Caribe. La disposición
siguiente establece medidas tendientes a preservar el servicio de electricidad
en la costa Caribe. Finalmente, el artículo 318 autoriza al Gobierno Nacional
para establecer un régimen transitorio especial en materia tarifaria para las
actividades de distribución y comercialización del actual mercado de
Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. o sus empresas derivadas, que se
constituyan en el marco del proceso de toma de posesión de esta sociedad. De
igual forma, indica que con recursos provenientes del sistema general de
regalías se podrán financiar inversiones en infraestructura eléctrica, como
aportes que no incidirán en la tarifa.
Actualmente,
los consorcios Caribe Mar y Caribe Sol son las empresas que se harán cargo del
suministro de energía eléctrica que tenía a su cargo Electrificadora del Caribe
S.A. E.S.P. , en siete municipios de la costa norte colombiana.
Para mayor
información, consultar:
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS
PÚBLICOS (2016). Toma de posesión de Electricaribe. https://www.superservicios.gov.co/toma-de-posesion-de-electricaribe
URL 25/07/2020
EL ESPECTADOR:
Anuncian liquidación de
Electricaribe. Disponible en: https://www.elespectador.com/noticias/economia/anuncian-liquidacion-de-electricaribe/ URL 25/07/2020
Gobierno toma posesión de
Electricaribe. Disponible en: https://www.elespectador.com/noticias/economia/gobierno-toma-posesion-de-electricaribe/ URL 25/07/2020
Gobierno asumirá pasivo pensional de
Electricaribe por $1.2 billones. Disponible en: https://www.elespectador.com/noticias/economia/gobierno-asumira-pasivo-pensional-de-electricaribe-por-12-billones/ 25/07/2020
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (2020). Hoy
nacen CaribeMar y CaribeSol, una solución integral y definitiva para garantizar
energía a 10 millones de habitantes en la Costa Caribe, dijo el Presidente
Duque en adjudicación de Electricaribe. Disponible en: https://id.presidencia.gov.co/Paginas/prensa/2020/Hoy-nacen-CaribeMar-CaribeSol-una-solucion-integral-definitiva-para-garantizar-energia-a-10-millones-habitantes-Cost-200320.aspx URL 23/08/2020.
[121] La exposición de motivos está
disponible en:
https://imgcdn.larepublica.co/cms/2019/03/20071531/Ponencia-PND-primer-debate.pdf?w=auto URL 25/07/2020.
[122] Ley 1915 de 2019, artículo 314.
[123] Sentencia 156 de 2011, MP Mauricio González Cuervo.
[124] Sentencia C-409/17. M.P.
Alejandro Linares Cantillo. “La conexidad interna refiere a que las medidas
adoptadas estén intrínsecamente vinculadas con las consideraciones expresadas
por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente”.
En este sentido, ver, también, la sentencia C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera.
[125] Sentencia C-724/15. M.P.
Luis Ernesto Vargas. “La conexidad en el control de
constitucionalidad de los Decretos legislativos dictados con base en la
declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, se dirige
entonces a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas con la
vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la
declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”. En este
sentido, ver, también, la sentencia C-701/15 M.P. Luis Guillermo Guerrero.
[126]  Sobre el particular se
han pronunciado, entre otras, las sentencias C-517/17 M.P. Iván Humberto
Escrucería Mayolo, C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P.
Carlos Bernal Pulido, C-465/17 Cristina Pardo Schlesinger, C-437/17 M.P.
Antonio José Lizarazo Ocampo, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo y
C-723/15 Luis Ernesto Vargas Silva.
[127] Ver supra
fundamento jurídico 150, Sentencia C-241 de 2020.