T-668-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-668/12
EDAD DE
RETIRO FORZOSO COMO CAUSAL DE DESVINCULACION DE SERVIDORES PUBLICOS-Contenido
y alcance/EDAD DE RETIRO FORZOSO COMO CAUSAL DE DESVINCULACION DE SERVIDORES
PUBLICOS-Jurisprudencia constitucional
El marco constitucional de los
servidores públicos está regido por el capítulo segundo del título quinto de la
Carta, el cual, en líneas generales, define quiénes son servidores públicos,
establece algunas exigencias para acceder a la función pública, determina su
responsabilidad, fija algunas prohibiciones y precisa su sistema de
nombramiento. Asimismo, el artículo 125 superior señala que el retiro de los
cargos de carrera se hará “por calificación no
satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen
disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. Pues bien, la llegada a la edad de retiro forzoso
es una de aquellas causales previstas en la ley a las que se refiere la
Constitución. En este sentido, el literal g de la Ley 909 de 2004 prescribe que
el retiro del servicio de quienes estén desempeñando
empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce
por el arribo a la edad de retiro forzoso. Pero, ¿cuál es la edad de
retiro forzoso? El artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, aplicable al personal
civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva del poder
público, dispone que “[t]odo empleado que cumpla
la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no será reintegrado.
Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad,
se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el
particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados
públicos”. En concordancia con este
precepto, el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973 asegura que “[l]a edad de
sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos
públicos”. Si bien aparentemente la
consagración de una edad de retiro forzoso supone prima facie un menoscabo al
derecho al trabajo y, en consecuencia, al mínimo vital que está compuesto por
la remuneración percibida por los servicios prestados, la Corte Constitucional
ha hallado que esta causal de retiro de la función pública resulta proporcional
a los fines constitucionales cuyo logro persigue. En tal sentido, este Tribunal
adujo en sentencia C-563 de 1997 que “la posibilidad de retirar a un servidor
público de su empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la
ley, es un instrumento de (sic) que disponen el legislador y la administración
para lograr el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos
públicos (C.P., artículos 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos
que aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (C.P.,
artículo 25). Así mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del
mandato estatal contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual
‘el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de
trabajar’ que, a su turno, es concordante con las facultades genéricas de
intervención del Estado en la economía con la finalidad de ‘dar pleno empleo a
los recursos humanos’ (C.P., artículo 334). En suma, es posible afirmar que la
fijación de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del
servicio público, constituye una medida gracias a la cual el Estado
redistribuye y renueva un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la
finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de
equidad e igualdad de oportunidades”. En la misma providencia referenciada, se
resaltó que la fijación de la edad de 65 años como razón suficiente para el
retiro forzoso de cargos públicos sometidos al régimen de carrera
administrativa “no vulnera el derecho fundamental al mínimo vital (C.P.,
artículo 1°). En efecto, la restricción impuesta a los servidores públicos que
cumplen la edad de retiro forzoso es compensada por el derecho que adquieren al
disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P., artículo 48) y a las
garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección y asistencia
que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la tercera edad
(C.P., artículos 13 y 46), lo cual deja a salvo la integridad del indicado
derecho fundamental”. En suma, el establecimiento de una edad de retiro forzoso
para los servidores públicos, en abstracto, no contraviene los mandatos
constitucionales, en tanto materializa el principio de igualdad de
oportunidades en el acceso a los cargos públicos, cristaliza el derecho al
trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como trabajadores al
servicio del Estado y respeta el derecho al mínimo vital del servidor que
alcanza la edad de retiro forzoso, pues su expulsión del cargo se remedia con
la adquisición de derechos derivados del sistema de seguridad social en
pensiones. Así pues, la fijación de una edad de retiro goza de fines
constitucionalmente legítimos y la afectación que ella acarrea al servidor
público es razonable, dada la compensación que éste recibe en materia
pensional.
EDAD DE
RETIRO FORZOSO-Aplicación razonable atendiendo a una valoración de las
condiciones particulares del trabajador
EDAD DE
RETIRO FORZOSO DE CARGOS PUBLICOS-Regulación/EDAD DE RETIRO FORZOSO-Desarrollo
legislativo en relación con la pensión de vejez
EDAD DE
RETIRO FORZOSO-Reiteración de jurisprudencia/SERVIDOR PUBLICO-Inclusión
en nómina de pensionados para efectos de retiro forzoso
RETIRO DE
SERVIDORES PUBLICOS CUANDO CUMPLEN LA EDAD DE RETIRO FORZOSO Y NO HAN DEFINIDO SU
SITUACION PENSIONAL-Vulneración de derechos fundamentales
DERECHO
FUNDAMENTAL AL MINIMO VITAL-Reiteración de jurisprudencia
ACCION DE
TUTELA-Reintegro al cargo de empleado público retirado del servicio por
cumplimiento de la edad de retiro forzoso, sin que se hubiere reconocido la
pensión de jubilación
Referencia:
expediente T-3.433.948
Acción de
tutela instaurada por Pedro Pablo Carcamo Arrieta contra el Municipio de
Barrancabermeja.
Magistrada
Ponente (E):
ADRIANA MARÍA
GUILLÉN ARANGO
Colaboró:
Sebastián Lalinde Ordóñez.
Bogotá D.C., agosto veinticuatro
(24) de dos mil doce (2012).
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y ADRIANA MARÍA GUILLÉN
ARANGO, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión
del fallo dictado, en primera y única instancia, por el Juzgado Quinto Civil
Municipal de Barrancabermeja el veinticinco (25) de enero de dos mil doce
(2012), dentro de la tutela presentada por Pedro Pablo Carcamo Arrieta contra
el Municipio de Barrancabermeja.
I. ANTECEDENTES.
El ciudadano Pedro Pablo Carcamo
Arrieta promovió acción de tutela el dieciséis (16) de enero de dos mil doce
(2012) contra el Municipio de Barrancabermeja, con la finalidad de obtener la
protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al trabajo, a
la igualdad y a la vida digna, que habrían sido vulnerados como consecuencia de
los siguientes:
1. Hechos.
1.1. El actor aseguró haber
nacido el 26 de octubre de 1944.
1.2. El petente narró que “[d]urante
mucho tiempo estuve vinculado como empleado público temporal y contratista de
la administración municipal, desempeñando labores de sepulturero en el Parque
Cementerio la Resurrección”[1]
y que en el año 2011 “fui vinculado en provisionalidad al momento de
efectuar una creación de cargos”[2].
1.3. Agregó que “se me informó
que no podía continuar en la labor por cuanto había llegado a la edad de retiro
forzoso”[3].
1.4. La parte demandante advirtió
que “[d]e mis labores me sustento yo y mi esposa la señora María Dilia
Echeverry y mi menor hijo de 8 años, Gabriel Eduardo Carcamo Echeverry”[4].
1.5. Finalmente, el accionante
señaló que “actualmente estoy tramitando la documental para solicitar mi
pensión ante el ISS, de la cual solo me falta recaudar mi registro civil de
nacimiento, el cual ya se ha vencido pues tiene más de tres meses de vigencia y
por tanto debí solicitarlo nuevamente al Municipio de San Pedro Sucre”[5].
2. Solicitud de tutela.
Con fundamento en estos hechos,
el petente solicitó al juez de tutela que amparara sus derechos a la seguridad
social, al trabajo, a la igualdad y a la vida digna y que, en consecuencia,
ordenara al Municipio de Barrancabermeja “reintegrarme al cargo que venía
desempeñando sin solución de continuidad”[6]
y “mantener mi contrato laboral mientras se resuelve afirmativamente mi
solicitud pensional”[7].
3. Intervención de la parte
demandada.
En el auto admisorio de la acción
de tutela, el juez de primera instancia requirió a la parte demandada para que
rindiera un informe sobre los hechos y las peticiones de la demanda.
En cumplimiento de este auto, el
Municipio de Barrancabermeja, por intermedio de la Oficina Asesora Jurídica,
contestó la demanda de tutela.
3.1. En primer lugar, el
Municipio de Barrancabermeja subrayó que “la vinculación laboral del señor
CARCAMO ARRIETA, fue en calidad de empleado público en provisionalidad, […]
empleo que en la actualidad está siendo sometido a concurso ante la Comisión
Nacional de Servicio Civil”[8]
(mayúsculas tomadas del texto original).
3.2. Adicionalmente, la autoridad
accionada expuso que “[e]l nombramiento en provisionalidad se dio por el
término de seis meses, es decir hasta el día 15 de octubre de 2011, periodo en
el cual se esperaba fuera surtido el cargo por un nombramiento en propiedad a
través del concurso de meritos (sic)”[9].
3.3. Posteriormente, arguyó que “se
percató que el aquí tutelante había cumplido la edad de 67 años (2011),
significando con ello que en este año ya había superado la edad de retiro que
es a los 65 años por ley de qué (sic) habla el artículo 122 del Decreto 1950 de
1973”[10].
3.4. Seguidamente, la parte
demandada indicó que por el simple hecho de haber terminado la provisionalidad
del empleo del actor y no haberlo contratado nuevamente debido a que había
alcanzado la edad de retiro forzoso, no se desprende violación a ningún derecho
fundamental. Así pues, “EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL no se
le [ha] vulnerado, toda vez que durante su vinculación se realizaron todas y
cada una de las obligaciones legales que tiene el empleador en cuanto a los
aportes fiscales y parafiscales, así como la afiliación en el sistema de
seguridad social y pensiones […], por lo tanto la seguridad social no ha sido
un derecho vulnerado por este Ente Territorial”[11] (mayúsculas tomadas del
texto original).
3.5. Asimismo, el Municipio de
Barrancabermeja manifestó que “no es posible legalmente restituir al aquí
accionante […] al cargo que venía desempeñando hasta el 15 de octubre de 2011,
fecha en que termino (sic) su nombramiento en provisionalidad, pues esto sería
ir [en] contravía del ordenamiento jurídico establecido para este tema y por lo
tanto estaríamos incurriendo en conductas disciplinarias, fiscales o hasta
penales por no dar estricta aplicación a la Constitución y a la ley como es
deber de todo servidor público”[12].
3.6. A su vez, el ente demandado
aclaró que “a quien el tutelante debe solicitarle se le reconozca su pensión
de jubilación siempre y cuando reúna los requisitos de ley es a la entidad
cotizante que en este caso es el seguro social y de no acreditarlos pues no le
quedará otro camina (sic) que solicitar la indemnización sustitutiva de
pensión”[13].
3.7. En conclusión, la autoridad
demandada ruega que la acción de tutela sea declarada improcedente, “toda
vez que no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante”[14].
II. PRUEBAS RELEVANTES QUE
OBRAN EN EL EXPEDIENTE.
1. Pruebas aportadas por la
parte demandante.
A pesar de que en la demanda de
tutela se enumeran algunas pruebas documentales, estas no fueron efectivamente
aportadas y, por lo tanto, no reposan en el expediente.
2. Pruebas aportadas por la
parte demandada.
2.1. Resolución Nº 3174 del 25 de
noviembre de 2011, por medio de la cual la Secretaría General de la Alcaldía
Municipal de Barrancabermeja ordenó el pago de $2.043.789.oo a favor de Pedro
Pablo Carcamo Arrieta por concepto de prestaciones sociales a las que tiene
derecho por sus servicios prestados en el cargo de Auxiliar de Servicios
Generales Grado 3 que desempeñó desde el 15 de abril de 2011 hasta el 14 de
octubre de 2011 (cuaderno 1, folio 18)
2.2. Resolución Nº 0864 del 15 de
abril de 2011 de la Secretaría General de la Alcaldía Municipal de
Barrancabermeja, a través de la cual se nombra “como empleado público
provisional en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales grado 03 código 470,
nivel asistencial, al señor PEDRO PABLO CARCAMO ARRIETA”[15] (mayúsculas tomadas del
texto original). Además, en este acto administrativo se señala que “[e]l
presente nombramiento en provisionalidad tiene duración no superior a seis (6)
meses o si antes de este periodo, se surte el cargo a través de concurso de
meritos (sic) o se toma otra decisión administrativa al respecto”[16] (cuaderno 1,
folios 19-20).
2.3. Acta de posesión Nº 0034 en
la que consta que el 15 de abril de 2011 Pedro Pablo Carcamo Arrieta tomó
posesión del cargo de Auxiliar de Servicios Generales Grado 03 Código 470, con
funciones de sepulturero (cuaderno 1, folio 21).
3. Prueba decretada de oficio
por el juez de primera instancia.
Mediante auto del 16 de enero de
2012, el Juzgado Quinto Civil Municipal de Barrancabermeja, autoridad judicial
de primera instancia en este trámite de tutela, decretó la práctica de una
declaración al señor Pedro Pablo Carcamo Arrieta para que ampliara los hechos
de la presente acción.
Así pues, el 17 de enero de 2012
el Juzgado Quinto Civil Municipal de Barrancabermeja adelantó audiencia pública
en la que recogió la declaración de Pedro Pablo Carcamo Arrieta bajo la
gravedad del juramento. En esta declaración, el accionante aseveró que “[l]o
que quiero es que me reintegren en el puesto para completar mi tiempo de
pensión, estoy cotizando en el Seguro Social, empecé a trabajar en el Municipio
desde el 2001, me daban contrato cada dos meses, casa (sic) seis meses, eran
contratos seguidos, el último contrato era como público y estaba de mayo a
octubre de 2011, de ahí se me terminó el contrato y no me volvieron a dar mas
(sic) contratos, por la edad, me dijeron que pasaba de los 65 años y no me
podían dar mas (sic) contratos y según los abogados del Municipio me faltan
como 78 semanas para completar la pensión y no me dan trabajo en otra parte”[17] (mayúsculas
tomadas del texto original). Igualmente, expresó que no cotiza para pensión
desde que cesó su trabajo con la Alcaldía. Finalmente, afirmó que “[m]i
señora y un niño de 8 años, dependen de mí, y ahora que no trabajo, me rebusco
en lo que pueda, voy al puerto a ayudar a vender pescados, y lo que pueda
hacer, mi señora a veces plancha pero es esporádico”[18] (cuaderno 1, folios
12-13).
4. Pruebas solicitadas por la
Corte Constitucional.
4.1. Mediante auto del 25 de
julio de 2012, la Sala de Revisión ordenó que por Secretaría General se
oficiase al Municipio de Barrancabermeja con el fin de que informara si
actualmente alguna persona se encuentra nombrada en propiedad en el cargo de
Auxiliar de Servicios Grado 03 Código 470, con funciones de sepulturero, que
desempeñaba Pedro Pablo Carcamo Arrieta.
En cumplimiento de este auto, el
Municipio de Barrancabermeja destacó que en el momento está “a la espera de
la apertura de nueva convocatoria a concurso de meritos (sic) por parte de la
CNSC y así proveer dichos cargos a través de la lista de elegibles”[19].
4.2. Por medio de auto del 25 de
julio de 2012, la Sala de Revisión ordenó que por Secretaría General se
oficiase al Municipio de Barrancabermeja para que señalara si profirió algún
acto administrativo por medio del cual se desvinculó del servicio a Pedro Pablo
Carcamo Arrieta cuando éste alcanzó la edad de retiro forzoso y, en caso de
existir tal acto administrativo, lo anexara a su respuesta.
Ante esta petición, el Municipio
de Barrancabermeja contestó que la Comisión Nacional del Servicio Civil lo
autorizó para nombrar a alguna persona en provisionalidad en el cargo de
Auxiliar de Servicios Grado 03 Código 470, autorización que “establece que
el tiempo de duración del nombramiento en provisionalidad es hasta por seis (6)
meses, directriz que fue atendida por nuestra entidad”[20]. Así pues, “[e]l
nombramiento en provisionalidad del señor PEDRO PABLO CARCAMO ARRIETA se realizo
(sic) mediante Resolución N° 0864 y Acta de posesión 0034 del día 15 de abril
de 2011 con fecha de terminación no superior a seis meses como lo indica la
norma”[21]
(mayúsculas tomadas del texto original). De lo anterior, explica el Municipio
de Barrancabermeja, se desprende que el accionante fue “retirado del
servicio cuando cumplió los seis meses de nombramiento en provisionalidad tal
como se había determinado desde el mismo momento del nombramiento, al fijarse
como duración un término no superior a seis meses”[22].
Es de agregar que el Municipio de
Barrancabermeja no adjuntó ningún acto administrativo de retiro, solamente
anexó el acto administrativo de nombramiento en provisionalidad por un término
máximo de seis meses.
4.3. A través de auto del 25 de
julio de 2012, la Sala de Revisión ordenó que por Secretaría General se
oficiase a Pedro Pablo Carcamo Arrieta con el objeto de que indicara si ya
inició los trámites para el reconocimiento pensional ante la autoridad
correspondiente.
Frente a este oficio, el
demandante manifestó que “el 18 de febrero de 2009 envié por correo un
derecho de petición a la Jefe del Departamento de Pensiones del ISS, la
solicitud de reconocimiento de la pensión y/o indemnización sustitutiva a la
que tuviera derecho, sin obtener ninguna respuesta”[23]. Adicionalmente, anexó
copia de la petición dirigida al ISS que corrobora su dicho.
III. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO
DE REVISIÓN.
Mediante sentencia del
veinticinco (25) de enero de dos mil doce (2012), el Juzgado Quinto Civil
Municipal de Barrancabermeja, actuando como autoridad judicial de primera
instancia, resolvió denegar la acción de amparo con sustento en que “la
indemnización sustitutiva es una posibilidad que tiene el trabajador en caso de
que no pueda, por ninguna vía, seguir cotizando al sistema de pensiones”[24].
A su vez, el a quo
advirtió que la pretensión del demandante “consiste en obtener el reintegro
a la labor desempeñada en el Municipio […] con el fin de completar las semanas
que le hacen falta para obtener su pensión de jubilación. Sin embargo, de las
pruebas que obran en el expediente de tutela, se determina que el señor CARCAMO
ARRIETA, no ha iniciado ninguna diligencia ante la entidad donde ha venido
cotizando. Así mismo, el actor no presentó ninguna acción pertinente para
debatir actos administrativos, por lo que la acción de tutela no puede
interponerse para subsanar su falta de diligencia, no es dable desde ningún
punto de vista, que los usuarios acudan a la vía constitucional sin haber hecho
el más mínimo trámite administrativo”[25]
(mayúsculas tomadas del texto original).
Finalmente, el juez de primera
instancia resaltó que “no se encuentra probada la existencia de un perjuicio
con consecuencias irremediables, que hagan procedente la tutela de manera
transitoria[26].
Esta sentencia no fue impugnada
por ninguna de las partes procesales.
IV. ACTUACIÓN SURTIDA EN LA
CORTE CONSTITUCIONAL.
En virtud del numeral segundo del
auto del 25 de julio de 2012, la Sala de Revisión ordenó al Municipio de
Barrancabermeja, como medida provisional, abstenerse de nombrar en propiedad a
alguna persona en el cargo de Auxiliar de Servicios Grado 03 Código 470, con
funciones de sepulturero, que desempeñaba Pedro Pablo Carcamo Arrieta. La
finalidad de esta medida fue evitar la lesión de derechos de terceras personas
que podrían verse afectadas con la decisión que eventualmente tome esta Corte,
situación que podría incitar la interposición de acciones judiciales.
Frente a la medida provisional
decretada, el Municipio de Barrancabermeja señaló que “[s]e acatara (sic) la
decisión de la Corte Constitucional y como efecto se mantendrá la vacancia del
empleo público, comunicando esta decisión a la CNSC”[27].
V. REVISIÓN POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
Remitido el expediente a esta
Corporación, la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro, mediante auto del
treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), dispuso su revisión por la Corte
Constitucional.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de
revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la
Sala de Selección.
2. Consideraciones.
2.1. Problema jurídico y esquema de resolución.
2.1.1. El problema jurídico que
este caso le plantea a la Sala es el de definir si el Municipio de
Barrancabermeja violó el derecho a la vida digna y si desconoció el mínimo
vital del accionante por el hecho de haberlo desvinculado del cargo que
detentaba en provisionalidad cuando superó la edad de retiro forzoso, sin que
se le hubiese reconocido aún ningún derecho pensional.
2.1.2.
Con el objetivo de solucionar este problema jurídico, (i) la Sala recordará la
finalidad que cumple la causal de retiro del servicio público por la llegada de
los funcionarios a la edad de 65 años y, en segundo término, (ii) presentará
los casos tipo reconocidos jurisprudencialmente en los cuales no opera el
retiro del servicio por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso. En lo sucesivo,
(iii) la Sala abordará el precedente atinente al mínimo vital, para, en lo que
resta, (iv) resolver el caso concreto.
i) La edad de retiro forzoso como causal de
desvinculación de los servidores públicos.
1. El marco constitucional de los
servidores públicos está regido por el capítulo segundo del título quinto de la
Carta, el cual, en líneas generales, define quiénes son servidores públicos,
establece algunas exigencias para acceder a la función pública, determina su
responsabilidad, fija algunas prohibiciones y precisa su sistema de
nombramiento.
2. Asimismo, el artículo 125
superior señala que el retiro de los cargos de carrera se hará “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo;
por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la
Constitución o la ley”. Pues bien,
la llegada a la edad de retiro forzoso es una de aquellas causales previstas en
la ley a las que se refiere la Constitución. En este sentido, el literal g de la
Ley 909 de 2004 prescribe que el retiro del servicio
de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera
administrativa se produce por el arribo a la edad de retiro forzoso.
3. Pero, ¿cuál es la edad de
retiro forzoso? El artículo 31 del Decreto 2400 de 1968[28], aplicable al personal
civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva del poder
público, dispone que “[t]odo empleado que
cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no
será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por
razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo
que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los
empleados públicos”[29].
En
concordancia con este precepto, el artículo 122 del Decreto 1950 de 1973
asegura que “[l]a edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento
para desempeñar cargos públicos”.
4. Si
bien aparentemente la consagración de una edad de retiro forzoso supone prima
facie un menoscabo al derecho al trabajo y, en consecuencia, al mínimo
vital que está compuesto por la remuneración percibida por los servicios
prestados, la Corte Constitucional ha hallado que esta causal de retiro de la
función pública resulta proporcional a los fines constitucionales cuyo logro
persigue.
En tal
sentido, este Tribunal adujo en sentencia C-563 de 1997[30] que “la posibilidad de retirar a un servidor público de su
empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un
instrumento de (sic) que disponen el legislador y la administración para lograr
el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos
(C.P., artículos 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que
aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (C.P., artículo
25). Así mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del mandato
estatal contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual ‘el
Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar’
que, a su turno, es concordante con las facultades genéricas de intervención
del Estado en la economía con la finalidad de ‘dar pleno empleo a los recursos
humanos’ (C.P., artículo 334). En suma, es posible afirmar que la fijación de
una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público,
constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y renueva un
recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos
los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de
oportunidades”.
En la misma providencia referenciada, se resaltó que la
fijación de la edad de 65 años como razón suficiente para el retiro forzoso de
cargos públicos sometidos al régimen de carrera administrativa “no vulnera
el derecho fundamental al mínimo vital (C.P., artículo 1°). En efecto, la
restricción impuesta a los servidores públicos que cumplen la edad de retiro
forzoso es compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva
pensión de jubilación (C.P., artículo 48) y a las garantías y prestaciones que
se derivan de la especial protección y asistencia que el Estado está obligado a
dispensar a las personas de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46), lo cual
deja a salvo la integridad del indicado derecho fundamental”.
5. En suma, el establecimiento de una edad de retiro
forzoso para los servidores públicos, en abstracto, no contraviene los mandatos
constitucionales, en tanto materializa el principio de igualdad de
oportunidades en el acceso a los cargos públicos, cristaliza el derecho
al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como trabajadores al
servicio del Estado y respeta el derecho al mínimo vital del servidor que
alcanza la edad de retiro forzoso, pues su expulsión del cargo se remedia con
la adquisición de derechos derivados del sistema de seguridad social en
pensiones. Así pues, la fijación de una edad de retiro goza de fines
constitucionalmente legítimos y la afectación que ella acarrea al servidor
público es razonable, dada la compensación que éste recibe en materia
pensional.
ii) Permanencia en el servicio público, pese al cumplimiento
de la edad de retiro forzoso.
1. Aunque
el establecimiento de una edad de retiro forzoso se aviene a los contenidos
constitucionales, como lo ha indicado la Corte en sede de control abstracto de
constitucionalidad, tal como se señaló en el capítulo precedente, su aplicación
no es automática y literal, sino que, según ha sido sentado en sede de control
concreto de constitucionalidad, debe consultar el estado de la situación
pensional del servidor público, de forma tal que el retiro forzoso no riña con
la protección especial que el Estado social le debe a las personas de la
tercera edad y no frustre su derecho a una vida digna, derecho que supone unos
ingresos económicos suficientes para satisfacer el mínimo vital. Luego,
únicamente si se tienen en cuenta las circunstancias especiales del servidor
que cumplió la edad de retiro forzoso, el retiro es compatible con la
Constitución.
2. En
efecto, así se puede apreciar en la sentencia T-012 de 2009[31] en la cual
se aceptó que “si bien la fijación de una
edad de retiro como causal de desvinculación del servicio es
constitucionalmente admisible, su aplicación debe ser razonable de tal manera
que, en cada caso concreto, responda a una valoración de las especiales
circunstancias de los trabajadores, toda vez que ella no puede producir una
vulneración de sus derechos fundamentales, máxime teniendo en cuenta que se
trata de personas de la tercera edad, y que por esa causa merecen una especial
protección constitucional. De otra forma, una aplicación objetiva de la medida,
sin atender a las particularidades de cada situación, tendría un efecto
perverso para sus destinatarios, porque podría desconocer las garantías
fundamentales de los trabajadores, en razón a que se les privaría de continuar
trabajando y percibiendo un ingreso, sin que su solicitud de pensión hubiese
sido decidida de fondo, avocándolos inclusive de manera eventual a una
desprotección en lo relacionado con su servicio de salud”.
3. En
este contexto, la regla construida por la doctrina constitucional es que el
retiro de los servidores públicos cuando cumplen la edad de retiro forzoso y no
han definido aún su situación pensional es contrario a la Constitución.
4. Ahora bien, los orígenes a
partir de los cuales la Corte extrajo esta regla jurisprudencial se encuentran
en el artículo 124 del Decreto 1950 de 1973, por una parte, y en el artículo 33
de la Ley 100 de 1993, por otra.
5. De acuerdo
con la primera norma, “[a]l empleado oficial que reúna las condiciones
legales para tener derecho a una pensión de jubilación o de vejez, se le
notificará por la entidad correspondiente que cesará en sus funciones y será
retirado del servicio dentro de los seis (6) meses siguientes, para que
gestione el reconocimiento de la correspondiente pensión. Si el reconocimiento
se efectuare dentro del término indicado, se decretará el retiro y el empleado
cesará en sus funciones”.
Fundada en la
norma transcrita, la sentencia T-865 de 2009 expresó que “[e]l sólo hecho de la declaratoria
de  insubsistencia que desvincula del servicio a un trabajador público que
ha llegado a la edad de retiro forzoso, no implica que surja automáticamente
para él el derecho a la pensión, ya que el reconocimiento del mismo se
encuentra sujeto al cumplimiento de  requisitos de edad y tiempo de
cotización exigidos por el respectivo régimen al cual se encuentre afiliado; y
la verificación del cumplimiento de los mismos demora en el mejor de los casos
por lo menos seis (6) meses, atendiendo a que los empleadores hayan realizado
cumplidamente los respectivos aportes a las Cajas de  Previsión Social, de
lo contrario el reconocimiento y pago de la pensión puede demorarse
considerablemente”.
6. Por otra parte, según el
parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo
9° de la Ley 797 de 2003, “[s]e considera justa
causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o
reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla
con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la
pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la
relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión
por parte de las administradoras del sistema general de pensiones”. A su turno, esta disposición fue declarada exequible en
sentencia C-1037 de 2003, “siempre y cuando además de la notificación del
reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral
sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados
correspondiente”.
7. Bajo
las condiciones descritas, la línea jurisprudencial trazada por esta
Corporación reclama que los servidores públicos no deben ser retirados de su
cargo hasta tanto no hayan sido efectivamente incluidos en la nómina de
pensionados[32],
puesto que así se resuelve la tensión entre el deber del Estado de retirar del
servicio a quien haya cumplido la edad de retiro y el imperativo de defender el
derecho al mínimo vital de los servidores públicos, en consideración a que el
salario es sustituido por la pensión.
Pues
bien, la inclusión en la nómina de pensionados presupone que se haya solicitado
a la entidad que corresponda la pensión. Esta solicitud puede ser elevada, en
primer lugar, por el servidor público que alcanzó la edad de retiro forzoso. A
su turno, el empleador también está facultado para presentar esta solicitud, pues
de no ser así el Estado vería truncado el cumplimiento de su deber de retirar
del servicio a quien alcance la edad de retiro forzoso cuando éste no gestiona
directamente su pensión. En este sentido, el parágrafo 3° del artículo 33 de la
Ley 100 de 1993 prescribe que “[t]ranscurridos treinta (30) días después de
que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en
este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el
empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel”.
Por lo demás, esta proposición normativa rige no sólo para los trabajadores
privados sino también para los servidores públicos afiliados al sistema general
de pensiones, como ella misma lo prevé[33].
8. No obstante
lo anterior, también puede ocurrir que el servidor público que alcance la edad
de retiro forzoso (i) no cumpla con los requisitos legales para ser acreedor de
una pensión o (ii) que haya dudas sobre el cabal cumplimiento de tales
exigencias. Ante estas circunstancias, el juez constitucional no debe ordenar
el reintegro hasta tanto el servidor sea incluido en nómina de pensionados
porque es posible que nunca sea incluido y, de ese modo, permanezca
indefinidamente en el servicio frustrando los fines constitucionales que
pretende lograr el fenómeno jurídico de la edad de retiro forzoso.
La respuesta
predominante de la jurisprudencia en el primer evento reseñado ha sido que el
retiro no puede operar hasta tanto no se reconozca la indemnización sustitutiva
o la devolución de saldos, figuras previstas en el literal p del artículo 13 de
la Ley 100 para las personas que, al cumplir la edad para pensionarse, no
reúnan los demás requisitos para tal efecto. Claramente, el acceso al pago de
la indemnización sustitutiva o de la devolución de saldos está sujeto a que la
persona no desee continuar trabajando con el ánimo de cotizar o realizar más
aportes con miras a reunir los requisitos faltantes para la pensión, como se
indicó en la sentencia C-375 de 2004[34],
porque de ser el caso opuesto, esto es, que la persona elija seguir trabajando
hasta completar los requisitos que se echan de menos para acceder a la pensión,
la entidad pública no puede mantenerla en el empleo hasta que se satisfagan los
requisitos de ley de la pensión[35],
debido a que es posible que estos requisitos nunca se cumplan y que, por lo
tanto, la permanencia en el empleo sea indefinida en el tiempo, lo cual se
observa como una carga desproporcionada para los entes públicos que, de paso,
no consulta la teleología de la institución de la edad de retiro forzoso.
Una solución en
la dirección de ordenar que la persona sea retirada sólo cuando complete los
requisitos para pensionarse[36],
conduciría a resultados perversos, pues ello incentivaría la discriminación en
el ingreso a la función pública de personas que no hayan cotizado al sistema de
seguridad social un número significativo de semanas o que no hayan ahorrado un
capital importante en los fondos de pensiones del régimen de ahorro individual
con solidaridad, en abierta oposición al artículo 13 de la Carta. Igualmente,
la inauguración de un precedente en el sentido de no retirar a los servidores
públicos hasta tanto no hayan reunido la totalidad de los requisitos para
acceder a una pensión, se insiste, da al traste con dos de las finalidades
constitucionales de la fijación de una edad de retiro forzoso, a saber: la
renovación de la planta de personal a cargo de funciones públicas, fin que, a
su vez, desarrolla el principio de igualdad de
oportunidades en el acceso a los cargos públicos de todos los ciudadanos
interesados en ocuparlos.
En lo que al segundo escenario
hace -que haya dudas sobre el cabal cumplimiento de las exigencias legales para
la pensión- y dado que en dicho caso la Corte no estudia si el demandante en
tutela cumple o no con los requisitos para pensionarse, es decir que la Corte
no cuenta con los elementos de juicio suficientes que le permitan inferir con
certeza que el accionante será beneficiado con el reconocimiento de una pensión
de vejez, su decisión no va más allá de ordenar el reintegro hasta que la
entidad obligada a reconocer y pagar los derechos pensionales no resuelva de
fondo la solicitud pensional[37],
resolución que, naturalmente, puede reconocer o no la pensión.
9. Recogiendo lo
expuesto, el precedente de la Corte ha sido reiterado en señalar que el retiro
del servidor público que cumple la edad de retiro forzoso está condicionado a
la determinación de su situación pensional, bien sea que ésta se defina a
través de una pensión o de una indemnización sustitutiva, solución que concilia
perfectamente el deber estatal de retirar a la persona que cumple determinada
edad fijada por la ley y el derecho de ésta al mínimo vital.
iii) El
derecho fundamental al mínimo vital.
1. El derecho al
mínimo vital responde a una elaboración jurisprudencial que envuelve múltiples
preceptos condensados en la Constitución. Por una parte, se asoma el principio
de la dignidad humana, eje fundacional, entre otros, sobre el que se construye
el Estado (art. 1° de la Constitución). Por otro lado, la Constitución brinda
una protección especial a la vida al declarar en su artículo 11 que ella
constituye un derecho.
2. Ahora bien, la
Corte ha conjugado estas dos disposiciones y ha concluido que el derecho a la
vida “no hace relación
exclusivamente a la vida biológica, sino que abarca también las condiciones de
vida correspondientes a la dignidad
intrínseca del ser humano”[38].
3. Igualmente, estas condiciones de vida
digna, que la Corte también ha denominado condiciones decorosas de vida[39],
se corresponden con la satisfacción de necesidades básicas, como lo son la
alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos
domiciliarios, la recreación y la atención en salud, elementos que, en términos
generales, están permeados por el principio de onerosidad.
4. Conjuntamente, la cobertura y
financiación de estas necesidades demanda de unos ingresos económicos
suficientes, a los cuales se les ha acuñado el nombre de mínimo vital y los
cuales han servido de justificación para que judicialmente se reconozcan
derechos económicos y sociales. Así las cosas, el mínimo vital está compuesto
por la porción de los ingresos de las personas destinada a atender dichas
necesidades categóricas[40], a la vez que funge como núcleo
esencial de los derechos económicos y sociales.
5. En lo que a su protección judicial
atañe, el juez de tutela debe reconocer que el mínimo vital es un concepto cuya
valoración es subjetiva en la medida en que su contenido se define en cada caso
concreto y no de manera abstracta, ya que las necesidades que las personas
deben atender no son las mismas y dependerán del número de individuos que
tengan a su cargo, de su ubicación en la escala social, de las enfermedades que
padezcan y cuyo tratamiento deban sufragar, etc. Por esta razón es que la Corte
ha sido enfática en precisar que el mínimo vital no se corresponde con una
noción cuantitativa sino cualitativa[41].
6. A la
par, el juez de tutela debe comprobar, a fin de acreditar la vulneración del
derecho al mínimo vital, que “(i) el salario o mesada sea el ingreso
exclusivo del trabajador o pensionado o existiendo ingresos adicionales sean
insuficientes para la cobertura de sus necesidad básicas y que (ii) la falta de
pago de la prestación genere para el afectado una situación crítica tanto a
nivel económico como psicológico, derivada de un hecho injustificado, inminente
y grave”[42].
iv. Caso concreto.
Corresponde ahora a la Sala
examinar el caso concreto para determinar si el Municipio de Barrancabermeja
violó los derechos a la vida digna y al mínimo vital del accionante por el
hecho de haberlo desvinculado del cargo que estaba desempeñando en
provisionalidad cuando superó la edad de retiro forzoso, sin que se le hubiese
reconocido aún ningún derecho pensional.
En
esencia, el caso que convoca a la Sala en esta oportunidad es el del retiro de
una persona en edad de retiro forzoso de un cargo de carrera, en el cual había
sido nombrada en provisionalidad. Es de advertir que, en el momento, se está
adelantando el respectivo concurso de méritos para efectos de hacer un
nombramiento en propiedad en tal cargo. Adicionalmente, el actor no ha iniciado
ningún trámite tendiente a que se le reconozca la pensión de vejez, con el
agravante de que, al parecer, la densidad de semanas cotizadas no es suficiente
para acceder a tal prestación económica.
1.
Sea lo primero abordar la discusión sobre la procedibilidad de la tutela en
este asunto en particular. En efecto, la tutela no procede cuando existe otro
mecanismo de defensa judicial, salvo que su uso esté destinado a evitar un
perjuicio irremediable, según el artículo 86 de la Constitución. Pues bien, el
caso acá examinado no involucra ningún acto administrativo de retiro que sea
susceptible de demandarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa (ver supra
3.2 y 3.4 de los antecedentes). El único acto administrativo visible en el
expediente es la Resolución Nº 0864 del 15 de abril de 2011 (ver supra 2.2
del acápite de pruebas) por medio de la cual se nombró al señor Carcamo Arrieta
en provisionalidad por una “duración no superior a seis (6) meses o si antes
de este periodo, se surte el cargo a través de concurso de meritos (sic) o se
toma otra decisión administrativa al respecto”[43].
Aun
más, la Sala de Revisión le solicitó al Municipio de Barrancabermeja, por medio
de auto, que informara si había expedido algún acto administrativo retirando al
petente. Frente a dicha solicitud, el Municipio de Barrancabermeja refirió que
el nombramiento se realizó por seis meses y no allegó ningún acto
administrativo diferente al de nombramiento por aquel término fijo de seis
meses (ver supra 4.2 del acápite de pruebas)
Desde
este prisma, la autoridad accionada entendió que no había lugar a la expedición
de un acto de retiro, debido a que los seis meses dispuestos en el acto de
nombramiento se habían agotado.
La
conclusión alrededor del tema de la procedibilidad es, entonces, que la acción
tutela es la única vía de la que dispone el demandante para exigir el respeto
de sus derechos fundamentales, habida cuenta de que el Municipio de
Barrancabermeja no profirió ningún acto administrativo de retiro que pueda ser
controvertido administrativa y judicialmente, luego para la Sala no hay duda de
que la tutela objeto de estudio es procedente.
Con
todo y eso, en el caso remoto de que existiese un acto demandable en la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, la tutela sería igualmente procedente,
dado que los requisitos de procedibilidad de la acción constitucional se
flexibilizan cuando se trata de personas de especial protección constitucional
como lo son los menores de edad. Esta dinámica se ajusta al caso sub examine,
debido a que el salario que percibía el demandante era la única fuente de
ingresos económicos de su núcleo familiar que está integrado por un niño de 8
años (ver supra 3 del acápite de pruebas). Desde luego que el trabajo
informal que desempeña actualmente el señor Carcamo Arrieta vendiendo pescados
(ver supra 3 del acápite de pruebas) no provee ingresos suficientes para
suplir las necesidades de una persona en crecimiento y en formación que no
puede valerse por sí mismo. Las exigencias de procedibilidad se atenuarían
también si se toma en consideración la avanzada edad del petente (ver supra
1.1 de los antecedentes). Por este motivo la acción de tutela sería, de todos
modos, procedente aun habiéndose dictado un acto administrativo.
2. En lo que a la cuestión sustancial obedece, la Sala observa que
el señor Carcamo Arrieta fue expulsado de su cargo por llegar a la edad de
retiro forzoso, así este motivo no conste en un acto administrativo de retiro.
Por lo demás, el retiro no precisó del hecho de que su estatus pensional no
había sido definido aún, circunstancia que no se compadece con la
jurisprudencia sentada de forma reiterada por esta Corporación (ver supra ii
9 de las consideraciones).
Desde esta óptica, la no definición de la situación pensional del
accionante conlleva a una lesión a su derecho al mínimo vital, una vez que su
salario es el único ingreso del que dependen él, su cónyuge y su hijo menor de
edad, tal como lo afirmó bajo la gravedad del juramento en su declaración
rendida ante el a quo (ver supra 3 del acápite de pruebas). En
este contexto, el no reconocimiento de algún derecho pensional al actor que
compense los ingresos provenientes de su salario, golpea el imperativo
constitucional de garantizar una vida en condiciones dignas (ver supra
iii 2 y 3 de las consideraciones).
Igualmente, valora la Sala que los escasos recursos que puedan
adquirir el señor Carcamo Arrieta y su señora gracias a unos trabajos
informales como los son ir “al puerto a ayudar a vender pescados”[44] y planchar
esporádicamente, tal como lo destacó la parte demandante en su declaración
practicada en el curso de la primera instancia de este proceso (ver supra
3 del acápite de pruebas), no son suficientes para suplir las necesidades
básicas de una familia que, además, incluye a un menor de edad a quien se le
debe una protección especial en virtud del artículo 44 superior (ver supra
iii 5 y 6 de las consideraciones).
Por
las razones anotadas, la Sala amparará los derechos al mínimo vital y a una
vida digna del señor Carcamo Arrieta a través de una
orden de reintegro al cargo que venía desempeñando en el Municipio de
Barrancabermeja o a uno equivalente.
Lo que ahora se pregunta la Sala es hasta cuándo debe permanecer
vigente el reintegro. Por supuesto, esta respuesta dependerá del cumplimiento o
no de los requisitos para que el tutelante se haga acreedor de una pensión de
vejez, circunstancia que no está respaldada probatoriamente y que, por ende,
reclama que la Sala plantee tres escenarios diferentes que suponen vigencias
del reintegro disímiles.
En
primer lugar, la Sala no puede descartar, sin contar
con los elementos de juicio suficientes para ello, que el demandante cumpla en
la actualidad con los requisitos para acceder a una pensión de vejez, a pesar
de que en su declaración juramentada así lo señaló de forma intuitiva (ver
supra 3 del acápite de pruebas), puesto que esta manifestación no está
fundamentada en el examen de las normas pensionales aplicables y en su historia
laboral. Así las cosas, (i) esta primera hipótesis
-que el actor cumpla con los presupuestos para que le sea concedida una
pensión- exige, como se ordenará en la parte resolutiva de esta sentencia, que
el reintegro se mantenga vigente hasta tanto el señor Carcamo Arrieta sea
incluido en nómina de pensionados, además de que el ente territorial demandado
deberá apoyarlo y asesorarlo en los trámites tendientes a obtener dicha
prestación o, incluso, podrá solicitarla en su nombre si éste no lo hace, de
conformidad con el artículo 33 de la Ley 100
de 1993 (ver supra ii 7 de las consideraciones).
En
segundo término, es posible que el señor Carcamo Arrieta efectivamente no
complete las exigencias legales que se demandan para la causación del derecho a
la pensión de vejez, entonces la solución a su situación pensional se
resolvería por el camino de la indemnización sustitutiva. Sin embargo, la Corte
ha aducido que las personas pueden elegir seguir trabajando para completar los
requisitos para la pensión de vejez y desechar así la opción de la
indemnización sustitutiva, de forma tal que la Sala no puede arrebatarle esta
potestad al actor (ver supra ii 8 de las consideraciones).
Siguiendo
esta línea de argumentos, la Sala también ordenará al Municipio de
Barrancabermeja reintegrar al demandante al cargo que venía desempeñando o a
uno de la misma categoría para que manifieste por escrito, dentro de un término
prudencial, el cual se considera como un (1) mes[45], (ii) si opta por seguir
cotizando al sistema de pensiones hasta alcanzar el número de semanas exigidas
por la ley dentro de su régimen específico, caso en el cual el Municipio no
está obligado a mantenerlo en el cargo; o, (iii) si
se encuentra en la imposibilidad de seguir aportando al régimen pensional y
decide libremente optar por la solicitud de la indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez, caso en el cual la entidad accionada deberá apoyarlo en los
trámites tendientes a obtener dicho reconocimiento y sólo podrá desvincularlo
cuando efectivamente se produzca el pago de la prestación económica referida
(ver supra ii 8 de las consideraciones).
De
esta manera pues, si el tutelante elige la tercera opción, pero no solicita la
indemnización sustitutiva a la entidad competente, la autoridad accionada podrá
solicitarla por él, en aplicación analógica del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (ver supra ii 7 de las
consideraciones).
En
contraste, si bien es verdad que el actor escogió el reconocimiento de la
indemnización sustitutiva en caso de no cumplir con los requisitos para acceder
a la pensión de vejez, como se evidencia en la petición que el 18 de febrero de
2009 envió al ISS (ver supra 4.3 del acápite de pruebas), de allí no es
plausible deducir que sea superfluo concederle la opción de que decida si
continúa cotizando al sistema de seguridad social en pensiones. Ello se explica
con el hecho de que la elección de la indemnización sustitutiva se realizó el
18 de febrero de 2009, es decir, mucho tiempo antes de que el petente fuese
nombrado en provisionalidad en el cargo de Auxiliar de Servicios Grado 03
Código 470 (15 de abril de 2011) y fuese retirado del mismo (14 de octubre de
2011). Si esto es así, significa que el señor Carcamo Arrieta contó con más de
dos años para seguir realizando cotizaciones al sistema de pensiones, lo cual
pudo haberlo acercado más al número de semanas exigidas para que le sea
reconocida la pensión, de modo que es previsible que actualmente se incline por
seguir cotizando al sistema hasta alcanzar el monto de semanas faltantes y así
acceder a una pensión de vejez. Además, la supuesta elección que ya realizó el
señor Carcamo Arrieta el 18 de febrero de 2009 no se ha perfeccionado y, por
tanto, puede retrotraerse, como sea que la petición al ISS fue enviada por
correo, sin que obre prueba de que el destinatario la haya recibido, y tomando
en consideración que el ISS no ha emitido ninguna respuesta al respecto después
de transcurrido más de tres años.
Por último, la Sala evidencia que el retiro del señor Carcamo
Arrieta no operó como consecuencia de que el concurso de méritos para proveer
el cargo que él detentaba hubiese finalizado y que se hubiese nombrado a
alguien en propiedad, comoquiera que ninguna de estas dos situaciones ha tenido
lugar (ver supra 4.1 del acápite de pruebas), de forma tal que la orden
de reintegro que acá se dicta no tiene la virtualidad de afectar los derechos
adquiridos de las personas eventualmente incluidas en la lista de elegibles o
de la persona eventualmente nombrada en propiedad, escenario que implicaría un
pronunciamiento de la Sala acerca de los derechos de las personas referidas.
Hipotéticamente, si el retiro del demandante fuese efecto de que
el concurso de méritos hubiese concluido y la persona ganadora del mismo
estuviese a la espera de ser nombrada o ya hubiese sido nombrada, el fallador
constitucional se vería avocado a llevar a cabo un minucioso ejercicio de
ponderación entre los fines constitucionales de la carrera administrativa y el
derecho adquirido a ser nombrado de la persona incluida en la lista de
elegibles o el derecho a no ser retirado del servicio salvo por las causas
previstas constitucional y legalmente de la persona ya nombrada, por un lado, y
el derecho al mínimo vital del sujeto nombrado en provisionalidad, por otro
lado.
En el asunto que acá se estudia, el concurso de méritos, se
reitera, no ha iniciado, luego carece de sustento constitucional retirar del
servicio al accionante que no tiene determinado su estatus pensional para, a
renglón seguido, nombrar a otra persona en provisionalidad mientras se provee
el cargo en propiedad.
VI. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR, por
las razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida el
veinticinco (25) de enero de dos mil doce (2012) por el Juzgado Quinto Civil
Municipal de Barrancabermeja, dentro del proceso de tutela iniciado por Pedro
Pablo Carcamo Arrieta contra el Municipio de Barrancabermeja y, en su lugar, CONCEDER
el amparo del derecho al mínimo vital y a la vida digna del accionante.
Segundo.- ORDENAR
al Municipio de
Barrancabermeja que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de la presente providencia, a) reintegre al
accionante al cargo que venía desempeñando o a uno de la misma categoría hasta
que sea efectivamente incluido en nómina de pensionados, dado el caso que
cumpla con los requisitos para que le sea reconocida la pensión de vejez. En
este evento, el Municipio
de Barrancabermeja deberá apoyarlo y asesorarlo en los trámites tendientes a obtener
dicha prestación. Paralelamente, si el actor no reúne las exigencias para la
pensión de vejez, el Municipio
de Barrancabermeja deberá, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas
a partir de la notificación de la presente providencia, reintegrarlo al cargo
que venía desempeñando o a uno de la misma categoría para que manifieste por
escrito, dentro de un término prudencial, el cual se considera como un (1) mes:
b)     si opta por seguir
cotizando al sistema de pensiones hasta alcanzar el número de semanas exigidas
por la ley dentro de su régimen específico, caso en el cual el Municipio de
Barrancabermeja no estará obligado a mantener en el cargo al petente; o,
c)    si se encuentra en la
imposibilidad de seguir aportando al régimen pensional y decide libremente
optar por la solicitud de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez,
caso en el cual la autoridad accionada deberá apoyarlo en los trámites
tendientes a obtener dicho reconocimiento y sólo podrá desvincularlo cuando
efectivamente se produzca el pago de la prestación económica mencionada.
Tercero.-
RECORDAR al Municipio de Barrancabermeja que el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 lo faculta para solicitar,
a nombre de Pedro Pablo Carcamo Arrieta, la pensión de vejez o la indemnización
sustitutiva, dado el caso que se estructure la primera hipótesis prevista en el
numeral anterior o que el petente opte por la tercera opción enunciada en el
mismo numeral y no inicie ningún trámite tendiente a reclamar tal prestación
económica.
Cuarto.-
LEVANTAR la medida provisional adoptada por esta Sala de Revisión en el
numeral segundo del auto del 25 de julio de 2012, tan pronto el señor Carcamo
Arrieta sea retirado del servicio a causa de la estructuración de una de las
hipótesis exhibidas en el numeral segundo de este fallo.
Quinto.- Por Secretaría,
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ADRIANA MARÍA GUILLÉN
ARANGO
Magistrada (E)
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento de
voto
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO
DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA T-668/12
Referencia: expediente
T-3.433.948
Acción de
tutela instaurada por Pedro Cárcamo Arrieta contra el Municipio de
Barrancabermeja.
Magistrada
Ponente (E):
ADRIANA MARÍA
GUILLÉN ARANGO
Con el respeto que siempre me merecen
las decisiones de esta Corte, me permito salvar el voto a la decisión
mayoritaria por las siguientes razones:
Considero que la tensión que se suscita
entre los servidores públicos que desempeñan en provisionalidad un cargo de
carrera y llegan a la edad de retiro forzoso, -no obstante lo cual pretenden
permanecer en él hasta el reconocimiento de su pensión-, y el derecho que
tienen las personas que han concursado para llegar a ese cargo, debe resolverse
en favor del servidor público de carrera, máxime cuando quien ocupa un cargo en
provisionalidad y llega a dicha edad no reúne los requisitos para acceder a la
pensión pretendida.
En los casos en que un servidor público
llegue a la edad de retiro forzoso y tenga derecho a la pensión, a mi juicio,
como máximo se le debería otorgar un plazo prudencial de seis (6) meses para
que la entidad de previsión obligada a reconocerlo lo haga y lo incluya en
nómina, previa vinculación de la misma al proceso de tutela, a fin de
impartirle la orden correspondiente.
Resulta antijurídico que al demandante
se le reintegre si no reúne los requisitos para pensionarse, a fin de
desvincularlo posteriormente si admite esa carencia de requisitos y solo quiere
seguir cotizando.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Cuaderno 1, folio 1.
[2] Cuaderno 1, folio 1.
[3] Cuaderno 1, folio 1.
[4] Cuaderno 1, folio 1.
[5] Cuaderno 1, folio 1.
[6] Cuaderno 1, folio 1.
[7] Cuaderno 1, folio 1.
[8] Cuaderno 1, folio 15.
[9] Cuaderno 1, folio 15.
[10] Cuaderno 1, folio 15.
[11] Cuaderno 1, folio 16.
[12] Cuaderno 1, folio 16-17.
[13] Cuaderno 1, folio 17.
[14] Cuaderno 1, folio 17.
[15] Cuaderno 1, folio 20.
[16] Cuaderno 1, folio 20.
[17] Cuaderno 1, folio 12.
[18] Cuaderno 1, folios 12-13.
[19] Cuaderno 3, folio 23.
[20] Cuaderno 3, folio 23.
[21] Cuaderno 3, folio 24.
[22] Cuaderno 3, folio 24.
[23] Cuaderno 3, folio 34.
[24] Cuaderno 1, folio 36.
[25] Cuaderno 1, folio 37.
[26] Cuaderno 1, folio 37.
[27] Cuaderno 3, folio 24.
[28] La exequibilidad de esta disposición fue avalada por la Corte en la sentencia C-351 de 1995, providencia en la cual se concluyó que la norma acusada
se ajusta a la Constitución en la medida en que “[l]os miembros de la tercera edad con esta disposición no quedan
en condiciones de inferioridad, básicamente por tres motivos: primero, porque
ella misma prevé que habrá una compensación, es decir, la pensión de vejez, con
lo cual se le da lo debido en justicia a las personas mayores de 65 años, y no
quedan en estado de necesidad, ni de indefensión ante la vida. Segundo, porque
ya ejercieron su derecho específico, con lo cual queda claro que no se les negó
tal derecho ni el del libre desarrollo de su personalidad. Y tercero, porque al
llegar a esa edad -además de la pensión- se hacen también acreedores a
diversas formas de protección por parte del Estado y de la sociedad civil. Como
si lo anterior fuera poco, es evidente que pueden seguir trabajando en otros
oficios, si así lo desean”.
[29] Es de advertir que algunos cargos públicos tienen regulación
especial frente a la edad de retiro forzoso. Por ejemplo, la edad de retiro
forzoso de los docentes al servicio del Estado encuentra regulación en el artículo
31 del Decreto 2277 de 1979; la de los servidores de la rama judicial, en el
artículo 149 de la Ley 270 de 1996; la de los servidores públicos de carrera de
la Defensoría del Pueblo, en el artículo 166 de la Ley 201 de 1995; la de los servidores de la Procuraduría General de la Nación, en los artículos 158 y 171 del Decreto 262 de 2000; y la de los empleados de carrera de la Contraloría General de la República, en el artículo 42 del Decreto 268 de 2000.
[30] La Corte se ocupó en aquella ocasión de estudiar la
constitucionalidad del artículo 31 del Decreto 2277 de 1979, postulado
normativo que establece como causal de retiro de los docentes estatales el
cumplimiento de la edad de retiro forzoso. Finalmente, esta Corporación declaró
exequible la norma acusada.
[31] Allí, el actor entabló acción de tutela en contra de la Secretaría de Educación de Bogotá, ya que ésta lo retiró de la planta de personal tan pronto
llegó a la edad de retiro forzoso, sin que se le hubiere reconocido la pensión
a la que afirmaba tener derecho. La Corte amparó su derecho al mínimo vital y,
en consecuencia, dejó sin efectos el acto administrativo que lo retiraba del
servicio y ordenó su reintegro hasta tanto el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se
pronunciara de fondo con respecto a su solicitud de pensión de jubilación.
[32] La sentencia T-007 de 2010 constituye un buen ejemplo de esta
tipología de órdenes que suele dictar la Corte. En esta providencia se ordenó a
la Secretaría de Educación de Medellín reintegrar al demandante y mantenerlo
en el “cargo hasta
tanto el señor Posada comience a percibir las mesadas pensionales que le corresponden como acreedor de esta prestación”.
[33] “ARTÍCULO 33. […] Lo
dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores
públicos afiliados al sistema general de pensiones”.
[34] La Corte en sentencia C-375 de 2004, al someter a escrutinio de constitucionalidad el literal p
del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que adicionó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, declaró su exequibilidad “en
el entendido de que dicho literal no ordena el retiro del trabajador, sino que
le confiere la facultad de solicitar la cancelación de la indemnización
sustitutiva o la devolución de saldos o continuar cotizando hasta alcanzar el
monto requerido para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación”.
[35] La demandante en el proceso de tutela que dio lugar a la sentencia
T-496 de 2010 aceptó en su demanda que, al momento de ser desvinculada por
cumplir la edad de retiro forzoso, no cumplía con los requisitos para pensionarse.
Por esta razón, la Corte ordenó su reintegro hasta que ella manifestara si
optaba “por seguir cotizando al
sistema de pensiones hasta alcanzar el número de semanas exigidas por la ley
dentro de su régimen específico, caso en el cual la Institución no estaría obligada a mantener en el cargo a la actora, pues constituye una
opción personal de la trabajadora el querer o no continuar cotizando al sistema
hasta alcanzar el requisito del número de semanas para el respectivo
reconocimiento pensional” o si se encontraba en la imposibilidad de seguir
aportando al régimen pensional y decidía “optar por la solicitud de la
indemnización sustitutiva de vejez, caso en el cual la entidad accionada deberá
apoyarla en los trámites tendientes a obtener dicho reconocimiento y sólo podrá
desvincularla hasta que efectivamente se produzca el pago de dicha prestación
económica”.
[36] Esta posición minoritaria en la Corte puede evidenciarse, por ejemplo, en el salvamento de voto del magistrado Humberto
Antonio Sierra Porto a la precitada sentencia T-496 de 2010, en el que éste
disiente de la orden de la Corte en el sentido de no mantener a la actora en el
cargo público, si ella decide seguir cotizando hasta lograr la densidad de
semanas suficientes para la pensión. Para el Magistrado que se apartó de la
mayoría, “el no
darle la orden a la entidad demandada de mantener a la accionante en el cargo
que venía desempeñando, en caso de escoger la primera opción que se le da en la
parte resolutiva de la sentencia, es tanto como negarle la oportunidad de
acceder a la pensión de vejez, pues difícilmente será contratada por otra
entidad para poder continuar cotizando los dos años que le faltan para adquirir
el derecho pensional”.
[37] Para ilustrar este tipo de decisiones puede consultarse la sentencia
T-865 de 2009 que ordenó a la ESE Hospital de Ponedera del Atlántico reintegrar al petente “hasta tanto la Caja de Previsión Social –Cajanal- una vez la entidad demandada realice los aportes a la
seguridad social en pensiones a favor del accionante, se pronuncie de fondo con
respecto a la solicitud de pensión de jubilación del señor Vizcaíno Ariza y de
encontrar que el mismo cumple con los requisitos de ley para acceder al
reconocimiento del derecho prestacional, sea incluido en nómina de pensionados”.
Por su parte, la sentencia T-012 de 2009 ordenó a la Secretaría de Educación de Bogotá reintegrar al actor “hasta tanto el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio se pronuncie de fondo con respecto a su
solicitud de pensión de jubilación”.
[38] Sentencia SU-062 de 1999, en la cual se puso a consideración de
la Corte el caso de una empleada doméstica que fue despedida de su trabajo y a
la cual se le adeudaban salarios y prestaciones sociales. Después de constatar
una vulneración al mínimo vital de la actora, este Tribunal amparó sus derechos
fundamentales ordenando a la parte demandada pagarle una suma de dinero
determinada de manera mensual hasta que la jurisdicción ordinaria se
pronunciara sobre sus derechos laborales.
[39] Sentencia SU-995 de 1999, en la cual la Corte amparó lo derechos de varios tutelantes a los que un municipio para el que trabajaban
les adeudaba unas sumas de dinero correspondientes a salarios, prestaciones
sociales y otras obligaciones laborales.
[40] La Sala no puede pasar por alto una aparente inconsistencia
que, ante ojos desprevenidos, puede involucrar el derecho al mínimo vital y la
cláusula del Estado social, en tanto que esta forma de Estado trae consigo que
intereses como la salud, la educación, la alimentación, los servicios públicos
domiciliarios, entre otros, porten la vestimenta de derechos económicos y
sociales y el derecho al mínimo vital alude a la parte de los ingresos de un
individuo destinada a sufragar tales derechos y bienes jurídicos. No obstante,
a partir de estas concepciones no se sigue que dichos derechos carezcan de un
costo o que el Estado, así se autoproclame social, disponga de recursos
inagotables para atender tales situaciones. En este orden de ideas, el Estado
social se remonta, por lo menos en el contexto de la Constitución de 1991, a la intervención del Estado en la economía con el fin de reparar las
fallas del mercado que dan lugar a que a algunas personas se les prive del
acceso y goce de los mencionados derechos y bienes jurídicos. Y algo más,
Estado social no es lo mismo que Estado asistencialista que todo lo entrega de
manera gratuita dando paso a las inconvenientes sociedades agradecidas. A pesar
pues de que Estado social no equivale a Estado asistencialista, ello no es
óbice para que aquél adopte políticas de carácter asistencialista. Tampoco
quiere ello decir que a quien se encuentre en una condición de extrema pobreza
o miseria que le impida sufragar el costo de sus derechos el Estado lo abandone
a su propia suerte, pues otro imperativo insoslayable del Estado social es
velar porque la igualdad no sea sólo formal sino también material. Empero, lo
más deseable en un Estado social es que los gobernados puedan satisfacer por
ellos mismos estas necesidades, de modo que su autonomía, autodeterminación y
libertad se maximicen. En el sentido descrito, el derecho al mínimo vital se
corresponde con los dogmas del Estado social, en vez de anularlos.
[41] En la sentencia T-865 de 2009, mediante la cual se resolvió tutelar el
derecho fundamental al mínimo vital de una persona que había sido retirada del servicio
por cumplir la edad de retiro forzoso, sin que antes Cajanal se pronunciara
acerca de la pensión que el accionante le había solicitado, la Corte adujo que “el juez de constitucionalidad
debe considerar e identificar de manera correcta y precisa la situación de
hecho bajo estudio, sin entrar a hacer valoraciones  en abstracto, lo cual
implica realizar una valoración cualitativa más que cuantitativa de su
contenido frente al caso concreto de la persona que busca la protección del
derecho, atendiendo a sus especiales condiciones sociales y económicas. Ello
significa que corresponde al juez de cara a un caso concreto desarrollar una
actividad valorativa de las particulares circunstancias que rodean a una
persona y su grupo familiar, a sus necesidades, y a los recursos de los que
demanda para satisfacerlas, de tal forma que pueda determinar si vista la
situación de hecho se está ante la presencia o amenaza de la afectación del
derecho al mínimo vital, y sí (sic) por ello se hace necesario que se otorgue
de manera urgente la protección judicial solicitada a través de la acción de
tutela”.
[42] Sentencia T-814 de 2004, a través de la cual la Corte protegió el derecho al mínimo vital de una señora a quien la entidad demandada le
adeudaba varias mesadas pensionales.
[43] Cuaderno 1, folio 20.
[44] Cuaderno 1, folios 12-13.
[45] La Sala concibe este tiempo suficiente para que el accionante
se asesore y pueda tomar una decisión informada sobre qué camino emprender.