T-356-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-356/12
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE
INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE
INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Derecho a mantener el poder adquisitivo
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE
INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL Y DERECHO A MANTENER EL PODER
ADQUISITIVO DE LA PENSION-Requisitos
ACTUALIZACION DE LA PENSION E INDEXACION
DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Fundamental
DERECHO A MANTENER EL PODER ADQUISITIVO DE
LA PENSION-Pago oportuno y reajuste periódico
PRINCIPIO DE UNIDAD DE LA CONSTITUCION-Norma constitucional
no puede interpretarse en forma aislada sino en conjunto
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Ley definirá medios para que recursos destinados a pensiones
mantengan su poder adquisitivo constante
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL E IN
DUBIO PRO OPERARIO-Reconoce
derecho a mantener el poder adquisitivo de la pensión/ESTADO SOCIAL DE
DERECHO Y DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Actualización periódica de la mesada pensional
DERECHO A MANTENER EL PODER ADQUISITIVO DE
LA PENSION Y MINIMO VITAL DE PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Actualización periódica de la mesada pensional
DERECHO A MANTENER EL PODER ADQUISITIVO DE
LA PENSION-Incluye actualización del salario base de
liquidación o indexación de la primera mesada pensional
INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Aplicación a personas que fueron
despedidas o se retiraron por haber cumplido tiempo de servicio para acceder a
la pensión de vejez pero sin haber llegado a la edad requerida
INDEXACION-Mecanismo de actualización de obligaciones
laborales dinerarias
DERECHO A LA ACTUALIZACION DE LA PRIMERA
MESADA PENSIONAL-Exigible
para quienes adquirieron el status de pensionados como consecuencia de la
aplicación de convención colectiva
ACCION DE TUTELA CONTRA FONDO DE PASIVO
SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA-Amparo transitorio para indexación de la
primera mesada pensional hasta tanto la justicia ordinaria laboral resuelva
ACCION DE TUTELA CONTRA FONDO DE PASIVO
SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA-Actualización, reconocimiento y pago de la primera mesada pensional
indexada de pensión de jubilación según formula establecida en sentencia
T-098/05
ACCION DE TUTELA CONTRA EMPRESA DE
ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA-Indexación
de la primera mesada pensional
ACCION DE TUTELA CONTRA EMPRESA DE
ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA-Actualización,
reconocimiento y pago de la
primera mesada pensional indexada de pensión sanción según formula establecida
en sentencia T-098/05
Referencia: expedientes
T-3008975 y T-3009481
Acciones de tutela instauradas por José Ramón Taborda Silva contra la
Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Fondo de Pasivo
Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y, Augusto Díaz Hermida contra la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C.
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá D.C., quince (15) de mayo
de dos mil doce (2012)
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y MAURICIO GÓNZALEZ CUERVO, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591
de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos dictados por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 29 de
noviembre de 2010; y, por el Juzgado 55 Civil Municipal de Bogotá, el 13 de
enero de 2011, y el Juzgado 23 Civil del Circuito de la misma ciudad, el 16 de
febrero de la misma anualidad, que resolvieron las acciones de tutela
formuladas por José Ramón Taborda Silva contra la Nación – Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles
Nacional de Colombia y, Augusto Díaz Hermida contra la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá D.C., respectivamente.
La Sala Número Tres de Selección de la Corte Constitucional,
mediante auto del 31 de marzo de 2011, decidió acumular los expedientes T-3008975
y T-3009481 al considerar que presentan unidad de materia, para que sean
revisados y fallados en una sola sentencia, a lo cual se procederá así:
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y acciones de
tutela interpuestas
1.1. Expediente T-3008975
1.1.1. El accionante laboró en la
empresa Álcalis de Colombia Ltda. en Liquidación, desde el 21 de enero de 1976
hasta el 28 de febrero de 1993. Ante el cumplimiento de los requisitos legales,
mediante resolución No. 0144 de 2007[1],
la sociedad mencionada resolvió reconocer y pagar al actor la pensión de
jubilación de carácter restringido, en cuantía de $293.124,60. Para su
liquidación, tuvo en cuenta el 75% del último salario promedio que devengó el
actor, el cual ascendía a la suma de $390.831,oo.
1.1.2. Como el accionante nació
el 3 de noviembre de 1938, la pensión restringida se ordenó pagar desde el 3 de
noviembre de 1993 hasta el 3 de noviembre de 1998, fecha en la cual el actor
cumplió 60 años de edad. A partir de esa última fecha, el Instituto de Seguros
Sociales o el fondo de pensiones escogido por el accionante empezaría a pagarle
la pensión de vejez, quedando Álcalis de Colombia Ltda en Liquidación, obligada
a pagar el mayo valor de lo que resultara como consecuencia de la pensión de
vejez.
1.1.3. Según manifiesta el actor,
la sociedad Álcalis de Colombia Ltda. en Liquidación, en dicha resolución
desconoció el derecho que le asiste de indexar o aplicar la corrección
monetaria al último salario base de liquidación recibido por el actor al
momento de su retiro de la empresa, para luego con base en el monto indexado,
determinar el valor real a pagar por concepto de primera mesada pensional y las
que en lo sucesivo se fueran causando.
1.1.4. Indica que mediante
comunicación escrita del 28 de octubre de 2008 dirigida a Álcalis de Colombia Ltda.
en Liquidación, reclamó el reconocimiento de su derecho a obtener la indexación
de la primera mesada pensional y a mantener el poder adquisitivo de la misma,
desde la fecha de causación del beneficio pensional[2]. La respuesta que recibió
fue negativa a su pretensión.
1.1.5. Ante tal situación, señala
que instauró demanda ordinaria laboral contra la sociedad Álcalis de Colombia
Ltda en Liquidación, la cual fue objeto de admisión por parte del Juzgado 1°
Laboral del Circuito de Cartagena, el 6 de marzo de 2009[3]. No obstante, hasta la
fecha de presentación de la tutela, aduce que el juzgado no ha emitido
pronunciamiento alguno que dirima el conflicto de forma definitiva, por
consiguiente, estima que el mecanismo ordinario carece de eficacia e idoneidad
para el reconocimiento del derecho, máxime cuando su edad actual es de 73 años.
1.1.6. El núcleo familiar del
accionante se encuentra integrado por dos hijos y su esposa, quien no trabaja
ni recibe pensión alguna, por lo que depende económicamente del actor[4], el cual a su
vez solo tiene como ingreso económico la “suma irrisoria” que recibe por
pensión[5],
la cual estima insuficiente para satisfacer sus necesidades básicas[6].
1.1.7. Informa que la sociedad
Álcalis de Colombia Ltda. en Liquidación, terminó su existencia jurídica el 22
de enero de 2010, sin que le fuere notificado el auto admisorio de la demanda
ordinaria laboral. Pero, de acuerdo con el Decreto 2601 de 2009, el reconocimiento
de las pensiones mediante acto administrativo compete al Fondo de Pasivo Social
de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, mientras que el pago de las mismas
debe realizarlo el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en los términos
del inciso 5° del artículo 3° del Decreto en mención.
1.1.8. Finaliza diciendo que a
dos de sus compañeros que también presentaron demandas ordinarias laborales, el
juez constitucional les protegió sus derechos ordenando la indexación de la
primera mesada pensional, a lo cual procedió el Fondo de Pasivo Social de
Ferrocarriles Nacionales de Colombia en los meses de agosto y septiembre de
2010[7].
1.1.9. Así las cosas, el actor
solicita por medio de la presente acción de tutela que se le protejan
transitoriamente sus derechos constitucionales al mínimo vital, a la seguridad
social y a la vida en condiciones dignas. En consecuencia, se ordene a los
accionados que reconozcan y efectúen la indexación del ingreso base de
cotización para el cálculo de la primera mesada pensional, y que paguen en
forma retroactiva las sumas de dinero que resulten de la diferencia entre lo
que debió pagarse cada mes y lo que le fue pagado directamente al actor.
1.2. Expediente T-3009481:
1.2.1. El señor Augusto Díaz
Hermida se vinculó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá el 16
de febrero de 1989, mediante contrato de trabajo a término indefinido, para
desempeñar el cargo de Jefe de la División de Control de Cuentas de la entidad.
Dicho contrato terminó en forma unilateral y sin justa causa por parte del
empleador, el 2 de noviembre de 1990.
1.2.2.  Al momento del retiro, el
trabajador era beneficiario de la convención colectiva entonces vigente,
suscrita entre la empresa y los trabajadores, en cuyo artículo 70 consagra la
pensión sanción para los trabajadores oficiales que sin justa causa hubiesen
sido desvinculados de la entidad por cualquier motivo.
1.2.3. Por cumplir con los
requisitos exigidos en el artículo 70 de la Convención, el accionante solicitó
el reconocimiento de la pensión sanción, la cual se decretó a su favor mediante
resolución No. 0582 del 20 de noviembre de 1995. La pensión le fue reconocida
desde el 25 de agosto de 1995 y liquidada con el 75% del promedio mensual que
devengó el actor en el último año de servicio, resultado de esa operación una
pensión de $413.271,00[8].
1.2.4. El accionante indica que
al efectuarse la liquidación, la empresa no tuvo en cuenta que había mediado un
tiempo sustancial de 5 años entre el retiro y el reconocimiento de la
prestación, situación por la cual la pensión sanción quedó con una cuantía muy baja
que desconoce la pérdida de poder adquisitivo que sufre la moneda colombiana.
1.2.5. Aduce que en el año 2006
recurrió a la acción ordinaria laboral para conseguir la indexación de la
primera mesada pensional, pero obtuvo como resultado que el Juzgado 12 Laboral
de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia del 31 de octubre de
2006, absolviera a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá de todas
las pretensiones de la demanda, lo cual fue confirmado por la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 31 de mayo de 2007.
1.2.6. Posterior a los fallos
judiciales en comento, entre noviembre de 2007 y septiembre de 2010, el actor
ha presentado 5 derechos de petición a la Empresa accionada solicitando la
indexación de la primera mesada pensional[9],
pero reiteradamente se le ha negado el derecho.
1.2.7. El accionante considera
vulnerado su derecho a la igualdad, por cuanto el pensionado Marcos Fidel López
Moreno, alegando el mismo derecho y con base en los mismos argumentos expuestos
por el actor, en el primer semestre del año 2010 obtuvo el reconocimiento del
derecho a la indexación de la primera mesada pensional mediante acto administrativo[10], lo que en
el caso del actor no ha sucedido.
1.2.8.  En vista de lo anterior,
el señor Augusto Díaz Hermina, de 61 años de edad[11], acude a la acción de
tutela para que le sean protegidos los derechos constitucionales la vida digna,
a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad; en consecuencia, solicita
que se ordene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá que indexe
el valor inicial de la mesada pensional o que actualice la base de liquidación
de la pensión sanción que le fue reconocida.
2. Respuestas de las entidades
demandadas
2.1. Expediente T-3008975
2.1.1. El representante judicial
del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo solicita negar el amparo por
improcedente, al estimar que el accionante posee medios distintos para
conseguir que se declare el reconocimiento de la indexación de la primera
mesada pensional, más aún cuando al revisar la antigua base de datos que
llevaba la extinta Álcalis de Colombia en Liquidación, observa que se encuentra
en curso proceso ordinario laboral iniciado por el actor. Señaló que dicho
proceso se encuentra en etapa probatoria y es el medio idóneo para debatir su
pretensión.
2.1.2. El  Director General del
Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, pide declarar
la tutela improcedente porque al tener ésta un carácter residual, debe el actor
agotar el proceso ordinario laboral que presentó ante el Juzgado 1° Laboral del
Circuito de Cartagena, para que sea allí donde se debata la solicitud de
indexación de la primera mesada pensional.
Señala que la tutela se interpuso
no para evitar un perjuicio irremediable, sino como una vía rápida para
resolver un problema jurídico que corresponde a la justicia ordinaria. Sumado a
ello, indica que esta acción constitucional no cumple con el presupuesto de
inmediatez porque el actor no la formuló dentro de un plazo razonable y
oportuno, es decir, de forma siguiente a la negativa de indexación de la
primera mesada pensional que presentó en el año 2008.
De otro lado, plantea que el
accionante no es una persona de la tercera edad porque tiene menos de 72 años,
parámetro que la jurisprudencia constitucional estableció en la sentencia T-138
de 2010, para calificar a los hombres como ciudadanos de la tercera edad.
Adicionalmente, señala que el actor no demostró la afectación real del derecho
al mínimo vital pues del expediente se desprende que viene recibiendo en forma
puntual la mesada reconocida, y que se encuentra un pleito pendiente, cual es,
el proceso ordinario laboral que el mismo actor inició en contra de Álcalis de
Colombia Ltda. en Liquidación.
2.2. Expediente T-3009481
La Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá D.C., a pesar de estar debidamente notificada mediante
oficios 4065 del 10 de diciembre de 2010 y 0085 del 11 de enero de 2011, no se
pronunció en el trámite de la acción de tutela.
3. Decisiones objeto de
revisión
3.1. Expediente T-3008975
El Tribunal Administrativo de
Bolívar, en sentencia del 29 de noviembre de 2010, rechazó por improcedente la
solicitud de amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la
seguridad social y a la vida en condiciones dignas, que invocó el señor José
Ramón Taborda Silva.
La Sala fundamentó su decisión en
que después de la sentencia C-860 de 2006, la jurisprudencia constitucional admitió
el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional tanto para
pensiones legales como convencionales. Indicó que si al actor se le reconoció
el derecho pensional en el año 2007, fue en esa época donde debió acudir a la
acción de tutela para reclamar su derecho y no dejar transcurrir varios años
porque en la actualidad no cumple con el presupuesto de inmediatez. Con ese
norte, señaló que la demora en la solicitud del amparo evidencia que la
vulneración de los derechos deprecados por el actor no es actual, ni inminente
y tampoco grave, como para requerir la intervención del juez constitucional,
pues el accionante no acreditó siquiera sumariamente ninguna circunstancia
excepcional que le hubiera impedido ejercer la tutela en forma oportuna.
También adujo que en la actualidad
se encuentra en curso una demanda ordinaria laboral que presentó el actor para
reclamar la indexación pensional, razón por la cual la tutela se torna
improcedente como mecanismo definitivo por no cumplir con el requisito de
subsidiariedad.
A pesar de lo anterior, el juez
colegiado estudió los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional
para reclamar por vía de tutela la indexación de la primera mesada pensional, a
saber: (i) respecto a que el interesado haya adquirido la calidad de
pensionado, señaló que se cumple porque al actor se le reconoció la pensión
convencional de jubilación por parte de la sociedad Álcalis de Colombia Ltda en
Liquidación, mediante resolución No. 0167 del 2 de agosto de 2007; (ii)
frente a que haya agotado la actuación en sede gubernativa mediante el uso de
los recursos y medios de impugnación propios de esa instancia, indicó que el
actor agotó la reclamación administrativa correspondiente ante la entidad; (iii)
tratándose de que acredite las condiciones materiales que justifiquen la
protección por vía de tutela, precisó que “el tutelante aporta registro
civil de nacimiento de donde se concluye que no ha cumplido con la edad
establecida por Ley, es decir, que no puede ser considerado como una persona de
la tercera edad, pues según lo expuesto por la jurisprudencia constitucional,
para que una persona puede ser considerada como de la tercera edad, ésta debe
superar la expectativa de vida reconocida oficialmente en Colombia, la cual
actualmente es de 72 años”. Por consiguiente, estimó que el accionante no
es una persona de la tercera edad y puede esperar la finalización del proceso
ordinario laboral.
Así las cosas, el Tribunal
concluyó que el caso del actor no se enmarca dentro de las condiciones
excepcionales que ha fijado la jurisprudencia constitucional para decidir por
vía extraordinaria un asunto que le corresponde dirimir al juez laboral. En su
criterio, el actor no demostró estar incurso en situación de indefensión, tener
un quebranto serio de salud o estar comprometido su derecho fundamental al
mínimo vital, situación que conlleva a la improcedencia de la tutela.
El accionante no impugnó el fallo
que le fue adverso.
3.2. Expediente T-3009481
3.2.1. El Juzgado 55 Civil
Municipal de Bogotá, en sentencia del 13 de enero de 2011, negó el amparo
constitucional solicitado por Augusto Díaz Hermida, al considerar que no existe
afectación a su mínimo vital por cuanto tiene el estatus de pensionado y
percibe una prestación mensual por concepto de pensión, que aunque no satisfaga
su querer, sí da cuenta de la posibilidad de sostenimiento económico. En ese
sentido, el juez a-quo consideró que la tutela no procede siquiera como
mecanismo transitorio en procura de evitar un perjuicio irremediable, pues no
halló prueba de tal perjuicio. Sumado a lo anterior, indicó que el actor debe
acudir al juez laboral para plantear y controvertir el derecho a la indexación
de la primera mesada pensional.
3.2.2. Impugnada la decisión por
la parte actora, el Juzgado 23 Civil del Circuito de Bogotá, confirmó la
denegatoria de amparo porque la pretensión del accionante se enmarca en una
controversia de orden legal y de carácter patrimonial, cuyo conocimiento ha
sido asignado al juez laboral.
II. PRUEBAS DECRETADAS DE
OFICIO EN SEDE DE REVISIÓN
1. A través de auto del 30 de
mayo de 2011, el Magistrado Sustanciador dispuso oficiar al Juzgado 1° Laboral
del Circuito de Cartagena, para que certificara sobre el estado actual del
proceso ordinario laboral que José Ramón Taborda Silva instauró contra sociedad
Álcalis de Colombia Ltda. en Liquidación. Dicha certificación debía ser
remitida al expediente T-3008975.
A lo anterior se obtuvo como
respuesta por parte del Secretario del Juzgado 1° Laboral del Circuito de
Cartagena, que el proceso radicado con el número 00086-2009 instaurado por José
Ramón Taborda Silva y otros contra Álcalis de Colombia Ltda. en Liquidación, la
Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Instituto de Fomento
Industrial IFI, se encuentra para audiencia de conciliación, excepciones
previas, saneamiento y fijación del litigio.
2. En el mismo auto de decreto de
pruebas, el Magistrado Sustanciador dispuso oficiar a la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá D.C., para que remitiera con destino al expediente T-3009481,
copia de los actos administrativos por medio de los cuales reconoció la pensión
sanción y la indexación de la primera mesada pensional, al señor Marcos Fidel
López Moreno.
En respuesta a lo anterior, el
Director Administrativo de Gestión de Compensaciones de la Empresa de Acueducto
y Alcantarillado de Bogotá, envió copia de la resolución No. 0873 del 8 de
agosto de 2002, por medio de la cual reconoció la pensión sanción al señor
Marco Fidel López Moreno en cuantía de $1’442.541 mensuales, a partir del 28 de
diciembre de 2000. Igualmente, remitió copia de la resolución No. 0250 del 17
de marzo de 2010, por medio de la cual reconoció al señor López Moreno la
indexación de la primera mesada pensional, fijando la mesada pensional
reliquidada en la suma de $4’470.768 mensuales y el retroactivo en la suma de
$99’788.968 correspondientes a los últimos tres años anteriores a la
reclamación radicada el 17 de octubre de 2008, más la diferencia desde el 18 de
octubre de 2008 hasta diciembre de 2009.
3. En el auto de fecha 30 de mayo
de 2011, el Magistrado Sustanciador dispuso oficiar al accionante Augusto Díaz
Hermida, para que informara si además de la mesada pensional que recibe
actualmente por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá,
posee algún otro ingreso económico fijo del cual dependa su subsistencia. Así
mismo, indicara si tiene personas a su cargo y si padece de algún quebranto de
salud serio que comprometa su calidad de vida.
El accionante contestó indicando
lo siguiente: “A la fecha el único ingreso económico fijo que poseo es la
mesada pensional que recibo como extrabajador de la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá, pensión reconocida en el año 1995 pero liquidada con
un porcentaje igual al 75% del promedio mensual de todo lo devengado en el año
1990, fecha de mi retiro de la empresa, sin que se tuviese en cuenta que entre
los años 1990 y 1995 la inflación acumulada alcanzó un porcentaje del 129.7%.
(…) Soy cabeza de una familia compuesta por dos personas más, mi esposa y mi
hijo Santiago Díaz Ramírez, de quienes estoy completamente a cargo pues a pesar
de su mayoría de edad, mi hijo aún se encuentra cursando sus estudios
universitarios, que sea de paso advertir, logro solventar con una beca parcial
por un 20% que le otorgó la rectoría de la universidad teniendo en cuenta las
dificultades económicas familiares y sus buenos resultados académicos, un crédito
del icetex que cubre el 70%, del que por supuesto canceló cuotas mensuales y
que inmediatamente termine materias empezara a generar pagos periódicos que
también serán a mi cargo por el ser el titular del mismo, y la porción restante
logro apenas cubrirla con mi exigua pensión”. Para demostrar lo anterior,
el actor allegó copias de su registro civil de matrimonio y del registro civil
de nacimiento de su hijo.
Finalmente, frente al estado de
salud, el accionante Augusto Díaz Hermida informó que hace aproximadamente 10
años le diagnosticaron enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC), así como
niveles elevados de triglicéridos y colesterol que le exigen un riguroso
tratamiento médico.
4. A través de auto del 14 de
junio de 2011, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional dispuso
vincular y poner en conocimiento del Juzgado 12 Laboral de Descongestión
del Circuito de Bogotá y de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Bogotá, el contenido de la solicitud de tutela interpuesta por
Augusto Díaz Hermina contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá,
para que pudieran exponer los criterios que a bien tuvieran en relación con los
hechos sometidos al conocimiento del juez constitucional, sobre las
pretensiones del actor y los fallos de instancia.
Así mismo, dispuso oficiarles a
esas autoridades judiciales y al accionante Augusto Díaz Hermina, para que con
destino al expediente T-3009481, remitieran copia de las sentencias
proferidas el 31 de octubre de 2006 y el 31 de mayo de 2007, dentro del proceso
ordinario laboral que éste instauró contra la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá.
En respuesta a lo anterior, la
Magistrada Sonia Martínez de Forero, integrante de la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Bogotá, informó que respecto a los hechos y
las pretensiones de la tutela, “(…) me remito en todo a la decisión
proferida por este Tribunal el 31 de mayo de 2007, dentro del proceso ordinario
laboral promovido por el aquí accionante en contra de la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá EAAB ESP, radicación 16-2005-00946-01”. Para tal
efecto, anexó la sentencia proferida en audiencia de juzgamiento dentro del
citado proceso ordinario laboral, llevada a cabo el 31 de mayo de 2007,
mediante la cual confirmó la sentencia consultada que negó la pretensión de indexación
de la primera mesada pensional, aduciendo que el reajuste pensional por
devaluación de la moneda no opera para la pensión sanción que devenga el actor,
dada la naturaleza convencional de la misma.
Por su parte, el accionante allegó
copia auténtica de la sentencia proferida el 31 de octubre de 2006 por el
Juzgado 12 Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante la cual
desestimó su pretensión de indexación de la primera mesada pensional y absolvió
a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Para llegar a esa
decisión, el mencionado juzgado expuso que, con base en la sentencia del 5 de
agosto de 1996 proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, la figura de la indexación pensional no procede para las mesadas
sanción que se obtuvieron por convención colectiva, ya que de admitirlo, se
desconocería lo ofrecido por el empleador y se cambiarían las reglas para
liquidar las pensiones extralegales.
Así mismo, anexó copia del
comunicado de prensa de la sentencia C-862 de 2006, el cual puso en
conocimiento del Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá el 2 de noviembre de
2006, para que fuese tenido en cuenta por el Tribunal al momento de resolver la
consulta del fallo desfavorable al pensionado.
5.  En el mismo auto de fecha 14
de junio de 2011, la Sala Novena de Revisión dispuso suspender los términos
para fallo en los procesos de la referencia, hasta tanto las pruebas
decretadas fuesen debidamente recaudadas y evaluadas por el Magistrado
Sustanciador.
6. El accionante en la última
comunicación que remitió a esta Corporación, solicitó vincular oficiosamente al
trámite de tutela al Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá, porque ese
órgano de judicatura fue el que adelantó el trámite del proceso ordinario
laboral y es quien en la actualidad tiene el expediente en su archivo. Explicó
que debido a la congestión judicial que experimenta la justicia laboral, el
asunto fue remitido en su momento al Juzgado 12 Laboral del Circuito de
Descongestión de Bogotá, quien profirió únicamente la sentencia de primera
instancia, pero que cuando el proceso regreso del grado jurisdiccional de
consulta, fue archivado en el juzgado de origen, es decir, el Juzgado 16
Laboral del Circuito de Bogotá, habida cuenta que el órgano de judicatura de
descongestión ya no existía. Así mismo, señaló que fue difícil hacerle
seguimiento y obtener copia de las sentencias derivadas del proceso ordinario
laboral.
En vista de lo anterior, el
Magistrado Sustanciador dispuso vincular oficiosamente al Juzgado 16 Laboral
del Circuito de Bogotá, para que se pronunciara sobre los hechos y las
pretensiones del escrito tutelar. Según informe secretarial, no se recibió
respuesta alguna.
III. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS DE LA CORTE
1. Competencia
Esta Corte es competente para
revisar las decisiones judiciales antes descritas, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección, el reparto y la acumulación,
efectuados el 31 de marzo de 2011.
2. Problemas Jurídicos
De acuerdo con los hechos
expuestos, en esta oportunidad la Sala determina los problemas jurídicos a
resolver en los siguientes interrogantes:
¿Procede el amparo como mecanismo
transitorio en procura de evitar un perjuicio irremediable a los derechos
constitucionales de seguridad social y mínimo vital de un pensionado, cuando se
encuentra en curso, de forma simultánea, un proceso ordinario laboral y una
acción de tutela que pretenden la indexación de la primera mesada pensional a
favor de una persona de la tercera edad que carece de ingresos económicos
suficientes para atender sus necesidades básicas? En caso afirmativo, ¿puede el
juez de tutela ordenar la indexación de la primera mesada pensional de forma
transitoria y hasta cuando el juez natural resuelva la controversia, en los
casos que encuentre que la variación inflacionaria ha impactado el salario base
de liquidación que sirvió para el reconocimiento de la pensión?
¿Procede la acción de tutela como
mecanismo definitivo para proteger el derecho fundamental a la actualización de
las pensiones en su faceta de indexación de la primera mesada pensional, a
pesar de contar el actor con un medio de defensa judicial idóneo y eficaz
habilitado por el hecho nuevo que constituyó la sentencia C-862 de 2006?
Con el propósito de resolver los
anteriores problemas jurídicos la Sala tendrá en cuenta los siguientes temas de
análisis: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela para
reclamar el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional. Escenarios
distintos de enjuiciamiento constitucional sobre el tema; (ii) el
derecho fundamental a la actualización de las pensiones en su faceta de
indexación de la primera mesada pensional; y, luego se ocupará (iii) de los
casos concretos.
3. Procedencia
excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la
indexación de la primera mesada pensional. Escenarios distintos de
enjuiciamiento constitucional sobre el tema. Reiteración de jurisprudencia
3.1. La Corte
Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela
frente a reclamaciones encaminadas a obtener la actualización de la primera
mesada pensional. Precisamente, a partir de la sentencia SU-120 de 2003, dos
son los escenarios de enjuiciamiento constitucional sobre la materia, los
cuales fueron evidenciados en las sentencias T-362 de 2010 (MP Juan Carlos
Henao Pérez), T-997 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-266 de 2011 (MP
Luis Ernesto Vargas Silva), que se seguirán muy de cerca para trazar esta
premisa.
El primer escenario se presenta cuando
la Corte ha revisado procesos de tutela en los cuales se acusa a una
providencia judicial dictada en el curso de un trámite ordinario o contencioso
administrativo, de incurrir en causal de procedencia de la acción de tutela
contra providencia judicial, por negarse a reconocer la indexación de la
primera mesada pensional de aquellas personas que, habiendo cumplido el
requisito de tiempo de servicio, se retiraron del trabajo sin haber alcanzado
la edad necesaria para acceder a un pensión de jubilación. Lo anterior, a pesar
de que el ordenamiento jurídico cuenta con fuentes de derecho que permiten su
reconocimiento. En estos casos, los presupuestos de procedibilidad aplicables
al momento de enjuiciar la viabilidad del amparo, se han circunscrito al
estudio de las denominadas causales generales y especificas de procedencia de
la acción de tutela[12].
En el segundo escenario, el
Tribunal Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela
impetrada directamente contra la entidad de previsión social o el empleador
encargado de satisfacer el derecho a una pensión. Esta hipótesis surgió a
partir de la expedición de la sentencia C-862 de 2006 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto), en cuanto en esta providencia la Corte Constitucional
declaró con efecto erga omnes la adscripción del derecho a la indexación
de la primera mesada pensional dentro del contenido constitucionalmente
protegido de la garantía a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, tema
que será objeto de una explicación especial más adelante.
Esta posibilidad de
procedibilidad, sin embargo, ha sido restringida a casos en los que se trata de
accionantes que hacen parte del grupo poblacional de la tercera edad y tienen
afectadas sus garantías iusfundamentales al mínimo vital o la salud,
aspectos que limitan la idoneidad y eficacia del mecanismo de defensa judicial
ordinario o, denotan la inminencia de un perjuicio irremediable que desplaza el
medio de amparo ordinario[13].
3.2. Por las particularidades de
los presentes asuntos acumulados, la Sala únicamente se referirá a la
procedibilidad de la acción de tutela en el segundo de los escenarios
anunciados, en cuanto estas reglas serán pertinentes al momento de abordar el
estudio de los casos concretos. Así, de conformidad con la jurisprudencia de
esta Corporación, para que proceda el amparo del derecho a mantener el poder
adquisitivo de la pensión en su contenido indexatorio de la primera mesada
pensional, en el proceso han de acreditarse los siguientes requisitos:
(i) Que la persona que
invoca el amparo constitucional tenga el estatus de pensionado, o lo que es lo
mismo, que su derecho a una pensión haya sido reconocido.
(ii) Que el actor haya
observado una conducta diligente en sede administrativa, es decir, presentado
la solicitud de indexación de su primera mesada pensional directamente ante la
entidad obligada a satisfacer su derecho o, recurrido a la vía gubernativa si
se trata de entidades de carácter público.
(iii) Que el peticionario
haya agotado las vías judiciales ordinarias para garantizar su pretensión, o
que aún sin haberlo hecho, esté en tiempo de acudir a ellas, y demuestre que (a)
atendiendo a las condiciones particulares que reviste su caso, los mecanismos
ordinarios de defensa judicial a su alcance no resultan idóneos y eficaces para
satisfacer sus garantías constitucionales o; (b) está en inminente
riesgo de sufrir un perjuicio iusfundamental irremediable.
En cuanto a la posibilidad
identificada con el literal a), es pertinente señalar que en abstracto cada
medio de defensa judicial, en principio, resulta idóneo y eficaz para proteger
los derechos constitucionales, pues en todo proceso es obligación del juez
considerar, respetar y proteger estos derechos, atendiendo a la interpretación
que de mejor manera garantice su efectividad.
Empero, existen situaciones
fácticas y jurídicas que pueden relativizar la idoneidad y eficacia del
mecanismo de salvaguarda judicial ordinario. Así, aspectos como la avanzada
edad del actor, su precario estado de salud, o la afectación de su mínimo
vital, son elementos relevantes que en su conjunto pueden conducir a
desvirtuar la idoneidad y eficacia del medio de defensa judicial ordinario.
Estos aspectos, deben ser evaluados por el juez de tutela de manera diligente
con el objeto de determinar si tienen la potencialidad suficiente para
debilitar la presunción de garantía que el mecanismo judicial ordinario ostenta
en abstracto.
En punto a la segunda hipótesis
rotulada con el literal b), esta Corporación de forma reiterada[14] ha indicado que el
perjuicio irremediable se caracteriza por (i) ser inminente, esto es,
que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) ser
grave, es decir, que el daño o menoscabo material o moral en el bien jurídico
tutelado puede ser de gran intensidad; (iii) ser urgente, en tanto las
medidas que se requieran para conjurar el perjuicio sean apremiantes y; (iv)
ser impostergable, a fin de garantizar que la acción de tutela sea adecuada
para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
3.3. En armonía con lo expuesto
en torno al presupuesto de procedibilidad inmediatamente anterior, la
jurisprudencia ha exigido que el demandante acredite condiciones materiales que
justifiquen la protección por vía de tutela, esto es, su condición de persona
objeto de especial protección constitucional, y que la situación resulta
violatoria de derechos fundamentales como la dignidad humana, la salud, el
mínimo vital u otras garantías superiores[15].
Que quien invoca el amparo iusfundamental
del derecho al mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión en su
contenido o faceta de actualización de la primera mesada pensional, demuestre
la procedencia material de la tutela reclamada, esto es, que efectivamente el
salario sobre el cual se liquidó su prestación no fue indexado. En otras
palabras, que su primera mesada pensional no fue indexada con el objeto de
reparar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, acaecido entre el
periodo en que cumplió el requisito de tiempo de servicios y el de edad de
jubilación.
4. El derecho
fundamental a la actualización de las pensiones en su faceta de indexación de
la primera mesada pensional. Reiteración de jurisprudencia
4.1. La Constitución Política de
1991, en su artículo 53, consagra como una obligación del Estado colombiano
garantizar “el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las
pensiones legales”. De esta norma superior, principalmente, nace el derecho
constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada
pensional, derecho que a su vez comprende la faceta de la indexación del
salario base para liquidar la primera mesada pensional[16].
Decimos que nace principalmente,
por cuanto una lectura sistemática de la Carta en aplicación del principio de
unidad de la Constitución[17],
reporta distintos enunciados normativos constitucionales que también hacen relación
a aquel derecho. Así, por ejemplo, el artículo 48 Superior cuando establece que
“[l]a ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones
mantengan su poder adquisitivo constante”, radica en cabeza de la rama
legislativa la ponderación programática de los medios que hagan viable y
sostenible el sistema de pensiones, más aún cuando los reajustes periódicos
deben tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer el pago de
las mesadas pensionales a sus beneficiarios son finitos, es decir, limitados.
Por eso, surge como un deber del Congreso de la República determinar los montos
y los alcances de los reajustes para garantizar el derecho a mantener el poder
adquisitivo de las pensiones, logrando el mejor uso de los recursos y su
distribución equitativa.
Por su parte, el citado artículo
53 constitucional que contiene el principio de favorabilidad laboral conocido
como in dubio pro operario[18],
que también se encuentra previsto en el artículo 21 del Código Sustantivo del
Trabajo, impone que la normatividad vigente en materia laboral se interprete en
el sentido de reconocer un derecho a mantener la capacidad adquisitiva de la
pensiones. En el mismo sentido, el artículo 1° de la Constitución que consagra
el principio del Estado Social de Derecho, cuyo surgimiento y consolidación
estuvo ligado al reconocimiento y garantía de los derechos económicos, sociales
y culturales, entre los que ocupa un lugar destacado el derecho a la seguridad
social como un derecho fundamental irrenunciable[19], incluye como una
aplicación concreta de los deberes de garantía y satisfacción a cargo del
Estado colombiano, la actualización periódica de las mesadas pensionales.
Finalmente, dentro de los
enunciados normativos constitucionales que hacen referencia al derecho de los
pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional, se
encuentran los artículos 13 y 46 que prescriben la especial protección
constitucional a las personas de la tercera edad, y el derecho al mínimo vital.
Frente a esos artículos, la jurisprudencia constitucional ha establecido que
“la mesada pensional es un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital
de las personas de la tercera edad, porque esta prestación periódica dineraria
permite a los pensionados acceder al conjunto de prestaciones constitutivas del
[mismo] (…) Por lo tanto la actualización periódica de esta
prestación es simultáneamente una garantía del derecho al mínimo vital y una
medida concreta a favor de los pensionados o personas de la tercera edad y por
lo tanto sujetos de especial protección constitucional”[20].
4.2. La misma jurisprudencia
constitucional ha determinado que el derecho a mantener el poder adquisitivo de
las mesadas pensionales “no se limita a la actualización de las mesadas
pensionales una vez han sido reconocidas por la entidad competente, sino que
también incluye la actualización del salario base para la liquidación de la
primera mesada”[21],
que es lo que se ha denominado “indexación de la primera mesada pensional”.
Esta última actualización cobra
especial relevancia en el caso de aquellas personas que fueron despedidas o se
retiraron de sus empleos por haber completado el tiempo de servicio necesario
para acceder a la pensión de vejez pero sin haber llegado a la edad requerida
para ello, razón por la cual deben esperar a alcanzarla para hacerse acreedoras
de la prestación referida, lo cual puede implicar un lapso de varios años. En
vista de que la base para la liquidación de la primera mesada pensional está
referida a los últimos salarios devengados durante la relación laboral, varios
años después, en el momento del cumplimiento de la edad y de la liquidación de
la primera mesada, la inflación habrá producido que el valor nominal de los
mismos no corresponda al que realmente ostentaban en la época del retiro, razón
por la cual resulta necesario actualizarlos con el fin de que el monto de la
primera mesada pensional se aproxime realmente al salario que la persona ganó
mientras estuvo activa laboralmente.
Para actualizar el salario base
de liquidación de la primera mesada pensional se puede utilizar la denominada
indexación que es sólo uno, aunque el más recurrido, de los mecanismos de
actualización de las obligaciones laborales dinerarias. Esta consiste en “la
adecuación automática de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel
de precios, con el fin de mantener constante, el valor real de éstos, para lo
cual se utilizan diversos parámetros que solos o combinados entre sí, suelen
ser: el aumento del costo de la vida, el nivel de aumento de precios
mayoristas, los salarios de los trabajadores, los precios de productos
alimenticios de primera necesidad, etc”[22].
Como se dijo con anterioridad, es el legislador quien, en uso de su amplia
libertad de configuración legislativa, debe escoger el mecanismo más adecuado
para mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionales y del salario
base para la liquidación de la primera mesada pensional.
4.3. Precisamente, tomando como
fundamento los artículos 48 y 53 superiores, la Sala Plena de esta Corporación
a través de la sentencia SU-120 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis),
reconoció implícitamente la existencia del derecho iusfundamental a
mantener el poder adquisitivo de las pensiones, el cual resulta ser cimiente
para resolver las controversias que envuelven la indexación de la primera
mesada pensional de un trabajador.
En esa oportunidad, la
providencia de unificación avocó la revisión de tres procesos de tutela en los
que los accionantes acusaban a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema
de Justicia, de incurrir en vía de hecho por haber negado su pretensión de
actualización del salario base de liquidación de la primera mesada pensional
por no existir en el ordenamiento jurídico norma alguna que así lo ordenara,
asumiendo con esa decisión, en juicio de los actores, un trato desigual e
injustificado respecto de otros pensionados a quienes si les había reconocido
con anterioridad la mencionada demanda indexatoria.
Para resolver los casos
planteados, la Corte Constitucional señaló que si bien en el ordenamiento
jurídico prexistente a la Ley 100 de 1993, no existía norma expresa que
ordenara la indexación de la base salarial a efectos de liquidar la pensión de
jubilación de aquellos trabajadores que se retiraron del servicio sin haber
cumplido la edad necesaria para acceder a la prestación, no podía perderse de
vista que esa omisión legislativa debía ser evaluada y llenada por el juez
conforme a los preceptos que sobre el tema consagra la Constitución Política,
concretamente, los artículos 53 y 230 superiores que establecen la necesidad de
mantener el equilibrio en las relaciones de trabajo y el valor adquisitivo de
las pensiones. De esta forma, concluyó que el Máximo Tribunal Ordinario al
variar su jurisprudencia relativa al reconocimiento de la indexación de la
primera mesada pensional, incurrió en causal de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judicial al apartarse de su precedente sobre la
materia sin una justificación acorde con el orden constitucional[23].
4.4. Más adelante, la misma Sala
Plena de esta Corporación, al estudiar una demanda de inconstitucionalidad que
una ciudadana presentó contra la parte final del inciso 1° y el inciso 2° del
artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo[24],
en sentencia C-862 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), constató
la existencia de una omisión legislativa relativa frente al último inciso en
comento, por cuanto mientras los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 prevén
la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada pensional
para todo tipo de pensiones y de trabajadores “con base en la variación del
índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE”,
los trabajadores que regulaba el inciso 2° del artículo 260 del Código
Sustantivo del Trabajo[25],
es decir, aquellos que cumplían la edad para acceder a la pensión de jubilación
luego de haberse retirado por haber alcanzado el tiempo de servicios necesarios
para la misma, no tenían derecho a la actualización del salario base, situación
que la Corte estimó violatoria de los derechos a la igualdad y al mínimo vital,
ya que éstos último recibían una pensión con base en salarios que habían
perdido el poder adquisitivo por el paso del tiempo[26].
Para zanjar esa diferencia, esta
Corporación reparó la omisión legislativa relativa de la misma forma que lo
hubiera hecho el legislador si hubiera tenido en cuenta a los pensionados del
inciso 2° en comento, previendo la indexación del salario base de liquidación
de la primera mesada pensional de conformidad con la variación del índice de
precios del consumidor IPC certificado por el DANE[27].
Quiero ello decir que desde esa
sentencia (C-862 de 2006) quedó establecido que el derecho a la actualización
de la mesada pensional es un derecho de todos los pensionados, pues “(…)
no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de
pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de
justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.
En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis
que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual
sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine,
precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes
principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de
aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus
pensiones. Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge
en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en
el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva
a un determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal
categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones
derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación”. (Negrillas fuera
del texto original).
4.5. Bajo esa
óptica universal, la Corte ha indicado que el derecho a la actualización de la
primera mesada pensional también es exigible por quienes adquirieron el estatus
de pensionados como consecuencia de la aplicación de una convención colectiva
de trabajo[28].
Por ejemplo, en la sentencia T-696 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), al
estudiar el caso de un extrabajador de la Caja Agraria que solicitaba la
indexación de la primera mesada pensional que le fue reconocida con ocasión de
una convención colectiva de trabajo, esta Corporación concluyó que “[d]e
conformidad con este carácter universal que la jurisprudencia ha reconocido al
derecho a la indexación de la primera mesada pensional, es dado afirmar
que éste se predica no sólo de las pensiones de origen legal, sino también de
aquellas de origen convencional como quiera que el problema de la pérdida de
poder adquisitivo, consecuencia del fenómeno inflacionario, no les es ajeno, de
suerte que una conclusión diferente impondría una carga desproporcionada a
estos pensionados en el sentido de soportar la pérdida de poder adquisitivo de
su mesada pensional bajo el prurito de los beneficios extralegales de que
fueron acreedores por la suscripción de la convención colectiva que rige su
derecho pensional. Así, la Corte ha señalado que, no por contener normas más
favorables, puede la convención colectiva desplazar los derechos mínimos de
raigambre legal y constitucional reconocidos a favor de los pensionados.”
Igualmente,
en la sentencia T-457 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), al estudiar el
caso de un ciudadano de 77 años de edad con graves quebrantos de salud, a quien
Ecopetrol se negaba a indexarle su primera mesada pensional aduciendo que esa
figura no aplicaba para las pensiones extralegales y que la pensión vitalicia
de jubilación le fue reconocida en 1981 con base al 75% del promedio de los
salarios y primas de toda especie devengados en el último año de labores, es
decir, en el año 1976, esta Corporación concedió el amparo de los derechos
fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al debido proceso y al
mínimo vital señalando que “(…) el derecho a la indexación de la primera
mesada pensional se hace extensivo a los pensionados que adquirieron esa
calidad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y por
supuesto de la Constitución de 1991, pues el fenómeno de pérdida del poder
adquisitivo de la moneda afecta por igual a todos los pensionados”. Significa
lo anterior que, independientemente de que el derecho pensional se haya
adquirido extralegalmente y antes del 7 de julio de 1991, día en que entró en
vigencia la actual Constitución Política de Colombia, todos los pensionados,
aun los que disfruten de pensiones convencionales, tienen derecho a que se les
actualice el salario base de liquidación de su primera mesada pensional con el
fin de zanjar los problemas inflacionarios y evitar la pérdida de poder
adquisitivo de sus pensiones[29].
En idéntico
sentido, la Corte en sentencia T-384 de 2011 (MP Nilson Pinilla Pinilla), al
ocuparse de la revisión de una tutela presentada por un ciudadano de 73 años de
edad a quien se le había reconocido la pensión sanción y después de algunos
años su pago se le había suspendido sin indexársele su mesada, adujo que la
universalidad del derecho a la indexación de la primera mesada pensional
significa que este beneficio se aplica a las pensiones reconocidas en cualquier
tiempo, sin que importe que su origen sea convencional o legal, toda vez que la
pérdida de poder adquisitivo de la moneda, a consecuencia de la inflación,
afecta por igual a todos los jubilados.
4.6. Entonces,
atendiendo a las anteriores premisas y a título de conclusión, esta Corporación
al abordar el estudio de casos concretos en los que se reclamaba por vía de
tutela el reconocimiento del derecho a mantener el poder adquisitivo de las
pensiones, además de reiterar la jurisprudencia constitucional abstracta,
avanzó en la concreción y precisión del alcance y contenido del aludido
derecho. Así, conforme se dijo en la sentencia T-266 de 2011 (MP Luis Ernesto
Vargas Silva), “(i) entendió que el derecho constitucional a la
actualización de las pensiones incluye la garantía a la indexación de la primera
mesada pensional,[30]
el cual es de naturaleza iusfundamental[31];
(ii) advirtió que esta garantía es predicable de todos los pensionados con
independencia del origen legal o convencional de la prestación[32], incluso
de aquellos que adquirieron su estatus de pensionado con anterioridad a la Ley
100 de 1993 o en vigencia de la Constitución de 1886[33]; (iii)
amparó el derecho a la actualización de las pensiones de forma autónoma y sin
relación de conexidad con algún otro derecho fundamental[34]; (iv)
indicó que el derecho a la actualización de la primera mesada pensional no se
encuentra condicionado a término alguno de prescripción[35]; y, (v)
finalmente, en cuanto al criterio de inmediatez como presupuesto de
procedibilidad de la acción de tutela, puntualizó que debe tenerse en cuenta
que la posible vulneración del derecho a obtener la indexación de la primera
mesada pensional persiste mientras no se haya hecho efectivo el mencionado
reconocimiento, por lo que el aludido requisito se considera cumplido en los
eventos en que la actualización aún no ha sido efectuada por la entidad o el ex
empleador llamado a hacerlo”.
5. Los
casos concretos
5.1.
Expediente T-3008975
5.1.1. El
accionante, de 73 años de edad, solicita protección transitoria de sus derechos
al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, por
cuanto a pesar de existir un proceso ordinario laboral en contra de la sociedad
Álcalis de Colombia Ltda. en Liquidación, del cual conoce el Juzgado 1° Laboral
del Circuito de Cartagena desde el año 2009, hasta la fecha de presentación de
la tutela no existe pronunciamiento de fondo respecto a la pretensión de
indexación de la primera mesada pensional, situación que le está causando un
perjuicio irremediable al no contar con los recursos suficientes para prodigarse
una digna subsistencia.
Pone de
presente que la demandada Álcalis de Colombia Ltda. en Liquidación, terminó su
existencia jurídica el 22 de enero de 2010, por lo que, de acuerdo con el Decreto
2601 de 2009, el reconocimiento de las obligaciones pensionales compete al Fondo
de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y el pago de las
mismas corresponde al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Agrega que
Álcalis de Colombia Ltda. en Liquidación no alcanzó a ser notificada del auto
admisorio de la demanda ordinaria laboral, razón que ha dificultado el obtener
avances en ese proceso judicial.
5.1.2. Conforme
se explicó a lo largo de la consideración 3, la acción de tutela procede
en forma excepcional contra la entidad de previsión social o el empleador
encargado directamente de pagar la pensión, para obtener la indexación de la
primera mesada por tratarse de un derecho incluido dentro de la garantía
constitucional a mantener el poder adquisitivo de las pensiones.
Para tal fin,
es necesario determinar si la demanda de amparo cumple con los presupuestos
formales y materiales de procedencia de la acción de tutela en escenarios en
los que se discute la salvaguarda de derechos de carácter prestacional. Estos
se resumen así: Que el actor haya (i) demostrado el estatus de
pensionado; (ii) acreditado condiciones materiales que justifiquen la
protección por vía de tutela, es decir, su condición de persona de especial protección
constitucional, y que la situación resulta violatoria de derechos fundamentales
como la dignidad humana, la salud, el mínimo vital u otras garantías
superiores; (iii) observado una conducta diligente en sede
administrativa; (iv) agotado las vías judiciales ordinarias para
garantizar su pretensión, o que aún sin haberlo hecho, esté en tiempo de acudir
a ellas, y demuestre, que atendiendo a las condiciones particulares que reviste
su caso, los mecanismos ordinarios de defensa judicial a su alcance no resultan
idóneos y eficaces para satisfacer sus garantías constitucionales, o que siendo
idóneos y eficaces, se está en inminente riesgo de sufrir un perjuicio iusfundamental
irremediable. Igualmente, es necesario que el accionante (v) demuestre
la procedencia material de la tutela reclamada, esto es, que efectivamente su
primera mesada pensional no fue indexada con el objeto de reparar la pérdida
del poder adquisitivo de la moneda, acaecido entre el periodo en que cumplió el
requisito de tiempo de servicios y el de edad de jubilación.
Pasa la Sala
de Revisión a establecer si el caso del señor José Ramón Taborda Silva cumple
con ellos. Veamos:
(i) Está
acreditado que el accionante tiene el estatus de pensionado: A folio 8 a 14
del cuaderno principal, obra copia simple de la resolución No. 0144 del 12 de
junio de 2007, expedida por la Liquidadora de la empresa Álcalis de Colombia Ltda
en Liquidación, a través de la cual le reconoce a José Ramón Taborda Silva una
pensión de jubilación de origen legal compartida en cuantía mensual de
$293.124,00 desde el 3 de noviembre de 1993 y hasta el 3 de noviembre de 1998,
fecha en la cual el Instituto de Seguros Sociales -ISS- le reconoció la pensión
de vejez. A partir de esa última fecha, la empresa en liquidación únicamente
reconoce el mayor valor entre la pensión legal y la pensión de vejez otorgada
por el ISS.
(ii) La
Sala constató que el accionante tiene comprometido su mínimo vital y es sujeto
de especial protección constitucional en razón de su avanzada edad: De
acuerdo con la copia auténtica del registro civil de nacimiento visto a folio
22 del cuaderno principal, el señor José Ramón Taborda Silva nació el 3 de
noviembre de 1938, por lo que actualmente tiene 73 años de edad, aspecto que de
conformidad con el artículo 7° de la Ley 1276 de 2009, lo ubica dentro del
grupo poblacional de la tercera edad y lo hace acreedor de una especial
protección constitucional[36].
Así mismo, el
actor acreditó que su mínimo vital se encuentra comprometido porque el único
ingreso económico con que cuenta es la modesta pensión que recibe[37], la cual se
torna insuficiente para atender sus gastos de subsistencia y los de su esposa,
quien depende financieramente del actor ya que no recibe mesada pensional
alguna y por su avanzada edad, no se encuentra laborando. Precisamente,
demostró mediante varios recibos de servicios públicos domiciliarios y lo
refuerza con su dicho rendido bajo la gravedad de juramento, que sus gastos
mensuales ascienden a la suma de $1’000.000,oo, siendo escasos los recursos que
obtiene de su mesada pensional ya que no le alcanzan para prodigarse una digna
subsistencia.
(iii) Está
acreditado que el actor buscó diligentemente en sede administrativa la
salvaguarda iusfundamental que ahora invoca en sede constitucional: A folio
7 del cuaderno principal se observa escrito radicado el 28 de octubre de 2008
ante la empresa Álcalis de Colombia Ltda. en Liquidación, en el cual el señor
José Ramón Taborda Silva solicita el reconocimiento de la indexación de la
primera mesada pensional “teniendo en cuenta las razones o principios
jurídicos universales de equidad y justicia y los artículo 14, 36 y 117 de la
Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 46, 48, 53, 58 y 93 de la
Constitución Política de Colombia, (…)”. Sin embargo, la liquidadora de
dicha empresa negó la solicitud de indexación reclamada por el accionante.
Toda vez que
en su respuesta la entidad no señaló la existencia de instancias
administrativas adicionales en las cuales el actor pudiere cuestionar la decisión
negativa de indexación pensional, la Sala entiende agotada esta subregla
jurisprudencial.
(iv)  Atendiendo
las condiciones del caso concreto, la Sala estima que si bien el mecanismo de
defensa judicial ordinario con que cuenta el actor, es idóneo y eficaz, el
amparo procede de forma transitoria en procura de evitar un perjuicio
iusfundamental irremediable, por cuanto en el actor concurre una amenaza a su
mínimo vital y la calidad de sujeto de especial protección constitucional.
Sobre el tema,
tanto el represente judicial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo,
como el Director General del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles
Nacionales de Colombia, en sus intervenciones expusieron como argumento de
defensa, que la tutela se torna improcedente porque se encuentra en curso el
proceso ordinario laboral que el actor interpuso contra Álcalis de Colombia Ltda.
en Liquidación y otros, del cual conoce el Juzgado 1° Laboral del Circuito de Cartagena
(auto admisorio de 6 de marzo de 2009) y en el cual se persigue el
reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional. Indicaron que
dicho trámite se encuentra en etapa probatoria, lo cual no es del todo cierto
si se tiene en cuenta que el Juzgado 1° Laboral del Circuito de Cartagena, por
solicitud de esta Corporación, certificó que el proceso se encuentra con
audiencia programada de conciliación, excepciones previas, saneamiento y
fijación del litigio.
Por su parte,
la misma circunstancia fue puesta de presente por el accionante en el escrito
tutelar, señalando que ya había hecho uso del mecanismo ordinario de defensa
judicial, lo que sitúa el debate jurídico en si la presente acción de tutela
procede como mecanismo transitorio a efectos de evitar un perjuicio iusfundamental
irremediable, hasta tanto la jurisdicción ordinaria laboral decide mediante
sentencia ejecutoriada la litis allí propuesta. En ese sentido,
corresponde a la Sala determinar si, atendiendo a la edad del demandante y a su
situación socioeconómica, se está ante la inminencia de un perjuicio
irremediable a sus bienes fundamentales, en particular a la garantía del mínimo
vital.
Con el objeto
de solucionar dicho debate, la Sala observa que el accionante señaló en el
escrito de tutela que en la actualidad el único ingreso económico que percibe
es la pensión de vejez que le fue reconocida por el Instituto de Seguros
Sociales, la cual asciende mensualmente a la suma neta de $705.512,oo, dinero
con el que cubre precariamente sus necesidades básicas y las de su esposa que
no trabaja ni recibe pensión alguna. Igualmente, afirmó que los gastos
mensuales ascienden aproximadamente a $1.000.000, y en procura de demostrar tal
valor allegó las facturas de los servicios públicos domiciliarios de luz, agua,
teléfono y gas, las cuales sumadas arrojan un total de $662.000,oo. A éste
último valor debe agregársele que demostró el pago de impuesto predial
correspondiente a la vivienda conyugal donde reside, la cual se encuentra
ubicada en el estrato socioeconómico 3 (asignación medio-bajo) de la ciudad de
Cartagena. Así mismo, dentro de la relación de gastos debe tenerse presente un
monto destinado para la manutención y para la compra de medicamentos del actor
y su esposa. Finalmente, acreditó que debido a las múltiples deudas que lo
aquejan, ha sufrido cuadros de estrés y de depresión grave que han desmejorado
su condición de salud.
De esta forma,
el accionante probó a la Sala que se halla en una situación económica precaria
que amenaza la garantía de su mínimo vital. Lo anterior en la medida que las
afirmaciones del actor conducen al convencimiento sobre las dificultades de
subsistencia que enfrenta, se realizaron bajo la gravedad de juramento, y
encuentran pleno respaldo en los documentos allegados al expediente. Adicionalmente,
se debe resaltar que las entidades accionadas, pese a tener la carga de la
prueba en lo que a sus intereses atañe, no controvirtieron los alegatos que
sobre sus condiciones económicas y de salud realizó el accionante en el escrito
tutelar, ni allegaron al proceso documentos u otros elementos de juicio que
permitan desvirtuar las conclusiones a las que arribó la Corte, en torno a las
circunstancias de existencia del demandante.
Bajo esa
óptica, en criterio de la Sala, la amenaza verificada al mínimo vital del
actor, su avanzada edad (73 años) y los padecimientos de depresión y estrés que
lo aquejan debido a las múltiples deudas que dice ha adquirido para tratar de
solventar los gastos mensuales de su núcleo familiar ante la insuficiencia de
ingresos económicos, hacen procedente el amparo como mecanismo de defensa
transitorio en procura de evitar la causación de un perjuicio irremediable.
Nótese que en el presente caso dicho perjuicio cumple con las características
de ser inminente, grave, urgente e impostergable, lo que habilita al juez
constitucional para impartir decisiones de protección temporales, pues la
espera de resolución definitiva del litigio en la jurisdicción ordinaria
laboral representa una carga desproporcionada para una persona en las
condiciones de existencia señaladas.
(v) El
actor demostró la procedencia material de la tutela reclamada, esto es, que
efectivamente su primera mesada pensional no fue indexada con el objeto de
reparar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, acaecido entre el
periodo en que cumplió el requisito de tiempo de servicios y el de edad de
jubilación:
Para estudiar
esta subregla atinente a la procedencia material del amparo constitucional, la
Sala primero establecerá si al actor le asiste el derecho a la actualización de
la mesada pensional, para lo cual expondrá el contenido de la resolución que
reconoció la pensión de jubilación legal compartida y analizara si la base de
liquidación de la mesada ha sido objeto de actualización. De comprobarse que la
empresa Álcalis de Colombia Ltda. en Liquidación no ha indexado la primera
mesada pensional del señor José Ramón Taborda Silva, dará las órdenes
pertinentes para garantizar de forma transitoria el derecho al mínimo vital que
le asiste al actor.
Siguiendo el
anterior esquema plantado, comenzaremos por analizar si el accionante tiene o
no derecho a la actualización de la primera mesada pensional, de acuerdo con el
contenido de la resolución No. 0144 del 12 de junio de 2007, a través de la
cual la Liquidadora de la empresa Álcalis de Colombia Ltda en Liquidación, le
reconoció a José Ramón Taborda Silva la pensión de jubilación de origen legal
compartida, por valor de $293.124,oo a partir del 3 de noviembre de 1993 y
hasta el 3 de noviembre de 1998, fecha en la cual el Instituto de Seguros
Sociales le reconoció la pensión de vejez. Para ese efecto, se tuvo en cuenta
las disposiciones de la Ley 33 de 1985.
En la
resolución se consigna que el actor laboró para Álcalis de Colombia Ltda. en
Liquidación, desde el 21 de enero de 1976 hasta el 28 de febrero de 1993, lo
que arroja un total de 6117 días laborados que equivalen a 16 años, 11 meses y
27 días. Así mismo, laboró para el Fondo de Previsión Social del Departamento
de Bolívar en Liquidación, desde el 26 de octubre de 1963 hasta el 15 de enero
de 1968, es decir, 4 años, 2 meses y 20 días que corresponden a 1520 días
trabajados. La sumatoria de tiempos de servicios laborados por el actor en
diferentes entidades del Estado acumula un total de 21 años, 2 meses y 17 días,
que corresponden a 1520 días. Además, se indicó que el actor cumplió con el
presupuesto de edad el 3 de noviembre de 1993, fecha en la cual celebró sus 55
años de vida. Por consiguiente, se encontraron satisfechos los requisitos que
establece la ley 33 de 1985 y se procedió a reconocer la pensión de jubilación
a favor del actor.
Para liquidar
el monto de la mesada pensional, Álcalis de Colombia Ltda. en Liquidación tuvo
en cuenta el salario promedio mensual, incluida la 1/12 de la prima de
antigüedad, devengado por el actor en el último año de servicio comprendido
entre el 1° de marzo de 1992 y el 28 de febrero de 1993, esto es, la suma de
$390.831,oo. Toda vez que la primera mesada pensional equivale al 75% del
mencionado salario promedio, la misma se tasó en la suma $293.124,oo, de la
cual $58.341,oo se dijo que le correspondía pagar al Fondo de Previsión Social
del Departamento de Bolívar y $234.783,00 a la empresa Álcalis de Colombia Ltda
en Liquidación. De esta forma, la pensión de jubilación se le reconoció al
actor de forma concurrente entre entidades de derecho público “desde el día
3 de noviembre de 1993, fecha en que adquirió el derecho por cumplir 55 años de
edad y 20 años de servicios, hasta el 3 de noviembre de 1998, fecha en que
cumplió 60 años y el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de
vejez, fecha a partir de la cual será a cargo de la empresa únicamente el mayor
valor generado entre la pensión de jubilación que se reconoce y la pensión de
vejez”. A partir del 3 de noviembre de 1998, sólo reconoció el mayor valor
causado entre la pensión de origen legal y la pensión de vejez obtenida del
Instituto de Seguros Sociales.
Ahora bien,
para determinar si la entidad demandada al momento de liquidar la primera
mesada pensional del actor tuvo en cuenta la pérdida del valor adquisitivo de
la moneda entre la fecha en que el accionante devengó su último salario
promedio (1° de marzo de 1992 y el 28 de febrero de 1993) y la fecha a partir
de la cual se le reconoció el derecho a una pensión de jubilación (3 de noviembre
de 1993), es decir, si la primera mesada pensional del actor fue objeto de
indexación, la Sala utilizara como parámetro puramente indicativo, la
información estadística del Índice de Precios al Consumidor               -IPC-
certificado por el DANE[38].
Si bien por
regla general la determinación de la pérdida del poder adquisitivo de una
pensión se establece comparando el número de salarios mínimos legales mensuales
vigentes que para la época conformaban el salario promedio que el actor devengó
en su último año de servicio, con el número de salarios mínimos legales
mensuales que conforman la base salarial sobre la cual se le tasó la mesada
reconocida al actor en su fecha de causación, no lo es menos que en el presente
caso dicha comparación no se puede utilizar por las razones que a continuación
se expondrán: (i) el accionante José Ramón Taborda Silva se retiró del
servicio laboral el 28 de febrero de 1993 y el reconocimiento de la pensión de
jubilación legal se realizó a partir del 3 de noviembre de 1993, es decir, en
el mismo año que dejó de trabajar; (ii)  la regla general antedicha
opera cuando lo que se pretende comparar es una pérdida del poder adquisitivo
de carácter anual, es decir, cuando han pasado varios años entre la fecha de
retiro laboral del actor y la del reconocimiento efectivo de la pensión; y, (iii)
porque si se aplicara dicha regla general, no habría variación que corresponda
a la pérdida efectiva del poder adquisitivo de la moneda, ya que el salario
mínimo legal mensual para el año 1993, es el mismo en el mes de febrero que en
el mes de noviembre, ya que su establecimiento es producto de negociaciones
entre las centrales obreras, los industriales y el gobierno, o simplemente por
decisión unilateral de éste último.
En este punto,
la Sala estima importante señalar que en el año 1993 se presentó un fenómeno
económico y social que desaceleró de forma temporal la economía y encareció el
acceso a los bienes y servicios por parte de los ciudadanos, arrojando como
resultado que las variaciones porcentuales del Índice de Precios al Consumidor
de ese año terminaran totalizadas en un 22,60% (correspondiente a los 12 meses
del año), es decir, se reportó un inflación elevada que marcó la pérdida del
poder adquisitivo de la moneda. Precisamente, dicha inflación total conlleva a
que esta Sala de Revisión establezca si entre el mes de febrero de 1993 y el
mes de noviembre del mismo año, se presentó una pérdida de poder adquisitivo de
la moneda que justifique la indexación de la primera mesada pensional que
recibió el actor; en otras palabras, debe analizar si se presentó un impacto
determinante en la variación porcentual del IPC de los meses antedichos, al
punto de convertirse en un detrimento para los intereses económicos del actor.
Para tal fin,
aduciendo a la información estadística del DANE, la Sala observa que la
sumatoria del IPC reportado mes a mes desde febrero hasta el 31 de octubre de
1993, corresponde al 14.86%[39],
lo que significa que durante ese corto periodo el panorama inflacionario
presentó una variación importante que condujo a que la moneda colombiana perdiera
su poder adquisitivo[40],
hallándose entonces eco a la justificación de la indexación que reclama el
actor por esta vía constitucional. Y es que para ese año no era lo mismo el
salario promedio devengado por el actor hasta febrero de 1993, que ese mismo
salario representado en el mes de noviembre de 1993, pues como se indicó, la
inflación causó que el acceso a los bienes y servicios se encareciera haciendo
notorio el detrimento económico que sufrió la prestación reconocida al actor.
De esta forma,
la Sala evidencia entonces que el salario promedio, base de liquidación de la
pensión de jubilación reconocida por Álcalis de Colombia Ltda. al señor José
Ramón Taborda Silva, no fue actualizado entre el momento en que efectivamente
se retiró de la vida laboral y el instante a partir del cual reconoció el
derecho por cumplimiento del requisito de edad, es decir, el 3 de noviembre de
1993.
5.1.3. Con ese
panorama, la Sala concluye que el accionante José Ramón Taborda Silva le asiste
el derecho a que el salario base de liquidación de su primera  mesada pensional
de jubilación, sea actualizado transitoriamente por el Fondo de Pasivo Social
de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y pagado por el Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo, conforme lo establecen los Decretos 805 de 2000 y 2601 de
2009, ante la liquidación de la empresa Álcalis de Colombia Ltda., hasta tanto
la justicia ordinaria laboral defina la contienda suscitada entre las partes.
Por tratarse
de un amparo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable al
actor, en esta oportunidad la Sala se abstendrá de reconocer el retroactivo
correspondiente a las mesadas pensionales dejadas de indexar, en la medida que
dadas las particulares condiciones de este caso, corresponde al juez ordinario
laboral resolver en forma definitiva el asunto en el marco de su competencia y
con arreglo a la jurisprudencia trazada por esta Corporación. Así mismo, si a
ello hubiere lugar, los temas relacionados con la compartibilidad pensional
entre los accionados y el Instituto de Seguros Sociales y el monto final de la
pensión, son objeto de pronunciamiento del juez laboral, relevando al juez
constitucional de su estudio.
5.1.4. Entonces,
ante la existencia simultánea de la acción de tutela y del proceso ordinario
laboral que pretenden la protección del derecho fundamental a la seguridad
social mediante la indexación de la primera mesada pensional del actor, la Sala
revocará la decisión de tutela y otorgará el amparo iusfundamental de forma
transitoria hasta tanto el juez natural resuelva la litis de manera definitiva.
En consecuencia, ordenará al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales
de Colombia y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que procedan a
reconocer y pagar a José Ramón Taborda Silva, según sus competencias, la
pensión de jubilación debidamente indexada, hasta tanto el juez de la causa
resuelva el proceso ordinario laboral. Para tal fin, debe aplicar la fórmula
establecida en la sentencia T-098 de 2005 (MP Jaime Araujo Rentería).
5.2. Expediente
T-3009481:
5.2.1. El accionante,
de 61 años de edad, solicita protección definitiva de sus derechos al mínimo vital,
a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, por cuanto a pesar de
haber elevado diferentes derechos de petición a la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá en los años 2007, 2008 y 2010, pidiendo la indexación
de la primera mesada pensional, la misma se le ha negado de forma sistemática bajo
el argumento de que las sentencias C-862 y C-891A de 2006 de la Corte
Constitucional, solo aplican para pensiones legales reconocidas con base en el
artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y en el artículo 8° de la Ley
171 de 1961, pero no para las pensiones sanción establecidas en una Convención
Colectiva de Trabajo.
El actor agotó
el proceso ordinario laboral contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de
Bogotá en procura de obtener la indexación de su primera mesada pensional, el
cual culminó con decisión absolutoria en ambas instancias porque los jueces de
la causa estimaron que la figura de la indexación no opera para las pensiones
sanción que tienen naturaleza convencional. En criterio del actor, ese
argumento desconoce el hecho nuevo que generó la sentencia C-862 de 2006,
máxime cuando en el mes de noviembre de 2006 puso en conocimiento de la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el comunicado de prensa de la sentencia
de control abstracto de constitucionalidad.
Finalmente, el
actor señala que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá vulnera su
derecho a la igualdad, porque al señor Marcos Fidel López Moreno se le
reconoció el derecho a la indexación de la primera mesada pensional mediante
resolución No. 0250 del 17 de marzo de 2010, a pesar de tratarse de una pensión
sanción de naturaleza convencional.
5.2.2. Con ese
panorama, procede la Sala de Revisión a verificar si el actor cumple con los presupuestos
formales y materiales de procedencia de la acción de tutela en el escenario que
se discute la protección del derecho a la indexación de la primera mesada
pensional (consideración 3 supra). Veamos:
(i) Está
acreditado que el actor tiene el estatus de pensionado: En el expediente, a
folios 1 a 7 del cuaderno principal, obra copia simple de la resolución No.
0582 del 20 de noviembre de 1995, por medio de la cual la Empresa de Acueducto
y Alcantarillado de Bogotá reconoció a Augusto Díaz Hermida la pensión sanción
desde el 25 de agosto de 1995, por valor de $413.271,00.
(ii) El
actor acreditó condiciones materiales que justifican el amparo constitucional:
El accionante nació el 25 de agosto de 1950, por ende, en la actualidad tiene 61
años de edad cumplidos y se encuentra dentro del grupo de personas consideradas
de la tercera edad (artículo 7° de la Ley 1276 de 2009). Además, sufre de
enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC) y tiene bajo su cargo los gastos
básicos propios y de su núcleo familiar, integrado por la esposa que no trabaja
y sus dos hijos en edad estudiantil superior. El único ingreso económico fijo
que posee el actor, es la mesada pensión “exigua” que recibe como
extrabajador de la Empresa de Acueducto de Bogotá, situación que compromete la
garantía del derecho al mínimo vital ante lo insuficiente que resulta para
cubrir sus necesidades básicas.
(iii) Está
acreditado que el actor buscó de forma diligente en sede administrativa la
protección fundamental que ahora alega mediante la tutela: La Sala de
Revisión observa que el accionante radicó 5 derechos de petición ante la
Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, de fechas 1° de noviembre de
2007, 28 de octubre de 2008, 1° de diciembre de 2008, 3 de agosto de 2010 y 15
de septiembre de 2010, solicitando la indexación de la primera mesada
pensional. Como respuestas obtuvo la negativa de su petición, en síntesis,
porque (i) en las pensiones sanción que son de naturaleza convencional,
no es viable aplicar la figura de la indexación de la primera mesada pensional
porque ésta se encuentra restringida para las pensiones legales; y, (ii)
porque el Juzgado 12 Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, en
sentencia del 31 de octubre de 2006, confirmada por el Tribunal Superior de
Bogotá el 31 de mayo de 2007, decidió absolver a la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá de la pretensión indexatoria.
En ninguna de
las respuestas la entidad señaló la existencia de instancias administrativas
adicionales que debiera el actor agotar, por lo cual se entiende satisfecho
este requisito.
(iv) Atendiendo
las especiales condiciones del caso, la Sala estima que el mecanismo de defensa
judicial ordinario con que cuenta el accionante no es idóneo y eficaz, y por lo
tanto hace procedente el estudio de fondo como mecanismo definitivo, en cuanto
en el demandante concurre un problema de salud, una amenaza a su mínimo vital y
la calidad de sujeto de especial protección constitucional.
Sobre este
punto, la Sala estima importante señalar que en el año 2006 el accionante
inició un proceso ordinario laboral en contra de la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá, el cual correspondió decidir al Juzgado 12 Laboral de
Descongestión del Circuito de Bogotá, quien dictó sentencia el 31 de octubre de
2006, negando la pretensión de la indexación de la primera mesada pensional
porque no procede para las mesadas sanción de naturaleza convencional, ya que
admitir lo contrario desconocería lo ofrecido por el empleador y se cambiarían
las reglas para liquidar las pensiones extralegales. Esa decisión fue apelada y
confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 31 de mayo
de 2007, arguyendo que el reajuste pensional por devaluación de la moneda no
opera para la pensión sanción que devenga el actor, dada la naturaleza
convencional de la misma.
Frente al
tema, dos puntos se deben resaltar: primero, en el escrito de tutela el
accionante aclara que no se trata de controvertir las decisiones judiciales
adoptadas en el pasado, sino plantear una pretensión nueva a la luz de lo
expuesto en la sentencia C-862 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y
amparada en el criterio de que, si bien las mesadas pensionales causadas están
sujetas a un término de prescripción, no ocurre lo mismo con el derecho a
reclamar la actuación de la pensión. Y, segundo, para las fechas en que se dictaron
las sentencias en el proceso ordinario laboral (31 de octubre de 2006 y 31 de
mayo de 2007), si bien ya había sido expedida la sentencia C-862 de 2006 (19 de
octubre de 2006 y texto disponible en relatoría el 24 de noviembre del mismo
año), no lo es menos que esta Corporación en algunos casos ha reconocido que
ante la cercanía de meses entre la fecha de la sentencia de constitucionalidad
y la fecha de la decisión ordinaria laboral, se debe otorgar un margen temporal
de conocimiento y difusión del fallo constitucional para que el mismo sea
aplicado a cabalidad por los jueces naturales. En nuestro caso, la sentencia de
primera instancia ordinaria laboral se dictó a escasos 11 días de proferida la
sentencia C-862 de 2006, cuyo texto final para la época aún no se conocía, y el
fallo de segunda instancia laboral se dictó pocos meses después de la sentencia
de constitucionalidad. Por consiguiente, la Sala concluye que ante la falta de
difusión y conocimiento por parte de los jueces de la causa, de la sentencia
C-862 de 2006 que había sido expedida recientemente, la misma constituye un
hecho nuevo a favor del actor que le habilita la vía ordinaria laboral para
reclamar allí la indexación de la primera mesada pensional, sin que sea un
obstáculo la existencia de la cosa juzgada ordinaria.
Ahora bien,
pasa la Corte a establecer si el referido mecanismo de defensa judicial resulta
idóneo y eficaz. Para tal fin, evaluando las condiciones personales y
familiares del actor, es posible inferir que cuenta con una pensión mensual
precaria que escasamente le alcanza para cubrir sus necesidades básicas, pero
que ante la difícil situación económica que atraviesa y que compromete su
mínimo vital, la enfermedad diagnosticada que padece de EPOC y su edad que lo
aísla del mercado laboral, resulta desproporcional y excesivo someterlo a un
largo proceso ordinario ante la jurisdicción laboral. Entonces, la sumatoria de
los aspectos antedichos flexibiliza ostensiblemente la rigurosidad del análisis
formal de procedibilidad, al punto de tornar viable el estudio de fondo del
amparo constitucional como mecanismo de defensa judicial definitivo.
(v) El
actor demostró la procedencia formal de la tutela reclamada, esto es, que
efectivamente su primera mesada pensional no fue indexada con el objeto de
reparar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, acaecido entre el
periodo en que fue desvinculado sin justa causa por el empleador y la fecha en
que cumplió los requisitos para acceder a la pensión sanción:
Para analizar
esta subregla, la Sala primero determinará si al accionante le asiste el
derecho a la indexación de la primera mesada pensional, para lo cual, en un
primer momento estudiará si esa figura se aplica a las pensiones
convencionales, en un segundo momento expondrá el contenido de la resolución
que reconoció la pensión sanción al actor y finalizará analizando si la base de
liquidación de la mesada ha sido objeto de actualización.
Siguiendo el
anterior esquema planteado, comenzaremos por analizar si la figura de la
indexación de la primera mesada pensional se puede aplicar a las pensiones que
derivan su naturaleza de un acuerdo convencional establecido entre el
empleador  y sus trabajadores. Trayendo a colación lo dicho por los
jurisprudencia constitucional y estudiado en la consideración 4.4, el
derecho a la indexación de la primera mesada pensional está reservado a una
categoría determinada de sujetos -los pensionados- dentro de la cual su
titularidad ha de ser universal, es decir, aplicable a todos los pensionados en
procura de garantizar el derecho a la igualdad, pues la misma pérdida de poder
adquisitivo de la moneda, a consecuencia de la inflación, la sufren las
pensiones legales y las derivadas de convenciones colectivas de trabajo. Entonces,
dicha indexación si es posible aplicarla en el caso de pensiones cuya
naturaleza es convencional, lo que desvirtúa el argumento que al respecto
expusieron los jueces de tutela y la entidad accionada.
Establecido lo
anterior, la Sala se ocupa de analizar el contenido de la resolución No. 0582
del 20 de noviembre de 1995, por medio de la cual la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá reconoció a Augusto Díaz Hermida la pensión sanción desde
el 25 de agosto de 1995, por valor de $413.271,oo.
En la parte
considerativa de la resolución se expone que el actor laboró en esa entidad
desde el 16 de febrero de 1989 hasta el 2 de noviembre de 1990, fecha en la
cual su contrato de trabajo a término indefinido como trabajador oficial,
finalizó de forma unilateral y sin justa causa por parte del empleador, lo que
le permitió ser beneficiario de la pensión sanción que consagraba el artículo
70 de la Convención Colectiva de Trabajo del año 1995, el cual exige más de 15
años de servicio laborado y 45 años de edad cumplidos, para acceder a la
pensión que corresponde al 75% del promedio mensual de todo lo devengado por el
trabajador en el último año de servicio. En efecto, el actor trabajó 15 años, 6
meses y 17 días[41],
y cumplió los 45 años el 25 de agosto de 1995, fecha a partir de la cual se le
reconoció la prestación.
Para liquidar
el monto de la mesada pensional, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de
Bogotá totalizó todos los ingresos que el actor devengó en su último año de
servicio (6 de noviembre de 1989 al 5 de noviembre de 1990), lo que arrojó la
suma de $6’612.337,85, que fue dividida en 12 meses para sacar un promedio
mensual ($551.028,00) y del resultado obtenido asignó el 75% a título de monto
pensional, es decir la suma de $413.271,oo.
Ahora bien,
para determinar si la entidad accionada al momento de liquidar la primera
mesada pensional del actor tuvo en cuenta la pérdida del valor adquisitivo de
la moneda entre la fecha en que el accionante devengó su último salario mensual
promedio (6 de noviembre de 1989 al 5 de noviembre de 1990) y la fecha a partir
de la cual reconoció el derecho a la pensión sanción (25 de agosto de 1995), es
decir, si la primera mesada pensional del actor fue objeto de indexación, la
Sala acudirá a la regla general de comparar el número de salarios mínimos
legales mensuales vigentes que para la época conformaban el salario promedio
mensual que el actor devengaba, con el número de salarios mínimos que conforman
la base salarial sobre la cual se tasó la mesada reconocida al actor en la
fecha que cumplió todos los requisitos para acceder a la pensión sanción. Veamos:
el salario promedio del actor en su último año de servicio correspondía a cerca
de 13.5 SMLMV ($551.028,oo dividido en $41.025,oo -smlmv del año 1990-),
mientras que la base salarial sobre la cual se tasó la mesada reconocida en
1995 equivalía a 4.63 SMLMV ($551.028,oo dividido en $118.933,50 que
corresponde al smlmv del año 1995).
La Sala
evidencia entonces que el salario promedio base de liquidación de la pensión
sanción reconocida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá al
señor Augusto Díaz Hermida, no fue actualizado entre el momento en que
efectivamente se devengó (1989 y 1990) y el instante a partir del cual
reconoció el derecho por cumplimiento del requisito de edad el 25 de agosto de
1995.  Y es que, resulta evidente el detrimento económico que sufrió la prestación
convencional, pues el salario promedio sobre el cual debía aplicarse la tasa de
retorno del 75%, pasó de equivaler 13.5 smlmv en el año 1990, a corresponder a
4.63 smlmv en 1995.
5.2.3. Bajo
ese marco, la Sala concluye que al señor Augusto Díaz Hermida le asiste el
derecho a la indexación de su primera mesada pensional por parte de la Empresa
de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en tanto el detrimento patrimonial que
sufrió su mesada por efecto del fenómeno inflacionario aún no ha sido reparado
por parte de la entidad demandada, teniendo esta última la carga de hacerlo de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Constitución
Política, y lo señalado por esta Corporación en la sentencia C-862 de 2006 y la
jurisprudencia reiterada sobre la materia.
Este punto
precisamente es el que permite desvirtuar la alegada falta de inmediatez que
indicaron los jueces constitucionales de instancia, en la medida en que la
vulneración del derecho a obtener la indexación de la primera mesada pensional
persiste mientras no se haya hecho efectivo su reconocimiento[42].
5.2.4. De otro
lado, el accionante alega la vulneración del derecho fundamental a la igualdad
porque al señor Marco Fidel López Moreno, la entidad accionada si le indexó la
primera mesada pensional mediante resolución No. 0250 del 17 de marzo de 2010
expedida por la Dirección de Gestión de Compensaciones de la Empresa de
Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Frente al tema, una vez revisada dicha
resolución y la resolución No. 0873 del 9 de agosto de 2002, por medio de la
cual se le reconoció a Marco Fidel López Moreno la pensión sanción, la Sala
observa que no existe un parámetro de igualdad entre éste y el caso del actor,
por cuanto al señor López la pensión le fue reconocida con base en el artículo
72 de la convención colectiva, mientras que al accionante lo fue con base en el
artículo 70 de la misma, es decir, dos normas diferentes con supuestos fácticos
disímiles, porque en aquel artículo los requisitos para acceder a la pensión
sanción son más de 10 años de servicio y menos de 15, y la edad de 50 años
cumplidos del ex trabajador. Entonces, no puede existir un patrón claro de
comparación que permita establecer la presunta vulneración del derecho a la
igualdad. De contera, no será protegido por esta Corporación.
5.2.5. En este
orden de ideas, la Sala encuentra que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado
de Bogotá vulneró el derecho constitucional a la actualización de las pensiones
en su contenido de indexación de la primera mesada pensional a Augusto Díaz
Hermida al negar la referida actualización, impetrada por el actor a través de
los diferentes escritos de petición que elevó ante esa entidad. En
consecuencia, revocará las sentencias denegatorias de amparo, para en su lugar
conceder la tutela definitiva del derecho constitucional conculcado.
Así, ordenará
a la entidad accionada que reconozca y actualice el salario base para la
liquidación de la primera mesada pensional del actor, esto es, el salario
promedio devengado en el último año de servicio entre el 6 de noviembre de 1989
y el 5 de noviembre de 1990, hasta el 25 de agosto de 1995, día en que se causó
el derecho a la pensión sanción; para tal efecto, debe aplicar la formula
empleada por esta Corporación en la sentencia T-098 de 2005 (MP Jaime Araujo
Rentería). Una vez establecida dicha indexación, deberá proceder al pago
teniendo en cuenta, en caso de estimarlo necesario, el artículo 151 del Código
de Procedimiento Laboral sobre el término de prescripción trienaria y la última
petición elevada por el actor en septiembre de 2010.
Finalmente, se
ordenará desvincular al Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá[43] y a la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por cuanto resulta claro que la
sentencia C-862 de 2006 estaba recién expedida al momento en que dictaron sus
providencias y, por ende, constituye un hecho nuevo a favor del actor. Así, la
tutela no es contra providencia judicial.
IV.
DECISIÓN:
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- LEVANTAR la
suspensión de términos ordenada en el presente trámite acumulado de revisión.
SEGUNDO.- REVOCAR la
decisión adoptada el 29 de noviembre de 2010, por el Tribunal Administrativo de
Bolívar, dentro de la acción de tutela que presentó José Ramón Taborda Silva
contra la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Fondo de
Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. En su lugar, CONCEDER
el amparo transitorio del derecho constitucional a la actualización
de las pensiones en su contenido de indexación de la primera mesada pensional a
favor de José Ramón Taborda Silva, hasta tanto la justicia ordinaria laboral
culmine el trámite judicial con sentencia en firme que resuelva la situación de
actualización pensional del actor.
TERCERO.-
ORDENAR al Director General del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles
Nacionales de Colombia y al Ministro de Comercio, Industria y Turismo, o
quienes hagan sus veces, que conforme las competencias asignadas por la ley,
dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, procedan a
actualizar, reconocer y pagar la mesada pensional debidamente indexada al señor
José Ramón Taborda Silva, hasta tanto el juez de la causa resuelva el proceso
ordinario laboral, para lo cual deben tener en cuenta la formula establecida en
la sentencia T-098 de 2005 y la parte considerativa de este proveído, sobre
todo el tema inflacionario mensual que reportaron los meses de febrero a
octubre de 1993.
CUARTO.- REVOCAR las
decisiones adoptadas el 13 de enero de 2011, por el Juzgado 55 Civil Municipal
de Bogotá, y el 16 de febrero de la misma anualidad, por el Juzgado 23 Civil
del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela que presentó Augusto Díaz
Hermida contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. En su lugar,
CONCEDER el amparo definitivo del derecho constitucional a la
actualización de las pensiones en su contenido de indexación de la primera
mesada pensional a favor de Augusto Díaz Hermida.
QUINTO.- ORDENAR al
representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, o a
quien haga sus veces, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación
de esta sentencia, reconozca y actualice el salario base para la liquidación de
la primera mesada pensional del señor Augusto Díaz Hermida, esto es, el salario
promedio devengado en el último año de servicio entre el 6 de noviembre de 1989
y el 5 de noviembre de 1990, hasta el 25 de agosto de 1995, día en que se causó
el derecho a la pensión sanción. Para tal efecto, debe aplicar la formula
empleada por esta Corporación en la sentencia T-098 de 2005. Una vez
establecida dicha indexación, deberá proceder al pago teniendo en cuenta, en
caso de estimarlo necesario, el artículo 151 del Código de Procedimiento
Laboral sobre el término de prescripción trienaria y la última petición elevada
por el actor en septiembre de 2010.
SEXTO.- DESVINCULAR del
presente trámite de tutela al Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá y a la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, conforme a lo expuesto en la
parte motiva de este proveído.
SÉPTIMO.- ORDENAR, a los
jueces de primera instancia constitucional de los expedientes acumulados de la
referencia, que verifiquen y velen por el cumplimiento cabal de la presente
providencia, para lo cual harán los requerimientos del caso si los accionados no
dan cumplimiento en el plazo señalado.
OCTAVO.- LÍBRENSE por
Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MARÍA VICTORA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Ausente en
comisión
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] A folios 8 a 14 del cuaderno principal, se observa fotocopia de
la Resolución No. 0144 del 12 de junio de 2007, por medio de la cual la
liquidadora de Álcalis de Colombia Ltda, reconoció a favor del señor José Ramón
Taborda Silva una pensión de jubilación de origen legal compartida en cuantía
mensual de $293.124, a partir del 3 de noviembre de 1993 y hasta el 3 de
noviembre de 1998, fecha en la cual el Instituto de Seguros Sociales le
reconoció la pensión de vejez y desde la cual la empresa solo reconoció el
mayor valor entre la pensión legal y la pensión de vejez.
[2] Cfr. folio 7 del cuaderno principal.
[3] Cfr. folio 15 ibídem.
[4] Esta afirmación la corroboran dos declaraciones extrajuicio
rendidas por Juan del Cristo Contreras Ruiz y Arturo Valencia Media, las cuales
anexó el accionante.
[5]
De acuerdo con el comprobante de pago a pensionados del mes de septiembre de
2010, el actor devenga como pensión un valor neto de $705.512,oo mensuales.
[6] El accionante aporta varios recibos de servicios públicos domiciliarios
y del impuesto predial, que sumados exceden los $700.000,oo al mes.
[7] A folios 35 a 51 del cuaderno principal, se observa copia de
las resoluciones que reconocen el derecho a la indexación pensional a los
señores Ismael Negrete Vega y Ramiro Tobón, en cumplimiento de fallos de tutela
proferidos por el Tribunal Administrativo de Bolívar  y el Juzgado Octavo
Administrativo de Cartagena, respectivamente.
[8] La resolución No. 0582 del 20 de noviembre de 1995, obra a
folios 1 a 7 del cuaderno 1.
[9] Los derechos de petición tienen fechas del 1°
de noviembre de 2007, 28 de octubre de 2008, 1° de diciembre de 2008, 3 de
agosto de 2010 y 15 de septiembre de 2010
[10] El 17 de agosto de 2010, el accionante solicitó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá que le expidiera copia auténtica de los actos
administrativos por medio de los cuales le reconoció a Marcos Fidel López
Moreno la pensión sanción y la indexación de la primera mesada pensional, pero
la respuesta que obtuvo es que esos documentos están protegidos por el derecho
a la intimidad y, por ende, no le suministraron copia.
[11] El accionante nació el 25 de agosto de 1950.
[12] En este sentido se pueden consultar las
sentencias T-815 de 2004 (MP Rodrigo Uprimny Yepes), T-098 de 2005 (MP Jaime
Araujo Rentería) y T-469 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández), entre otras.
[13] Así lo indicó las sentencias T-997 de 2010 (MP
Luis Ernesto Vargas Silva) y T-266 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[14] Sentencias SU-544 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynnet), T-1316 de
2001 (MP Rodrigo Uprimny Yepes) y T-983 de 2001 (MP Álvaro Tafur Galvis), entre
otras.
[15] Sentencias T-799 de 2007, T-046 de 2008 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1251 de 2008 y T-457 de 2009 (MP Luis Ernesto
Vargas Silva).
[16] Este
criterio fue expuesto en la sentencia C-862 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto), así: “Las anteriores
consideraciones resultan relevantes en lo que hace referencia al contenido del derecho
a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, porque a juicio de esta
Corporación éste no se limita a la actualización de las mesadas pensionales una
vez han sido reconocidas por la entidad competente, sino que también incluye la
actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada. Al
respecto cabe destacar que las numerosas decisiones de tutela proferidas por
esta Corporación en las cuales se ha ocupado de la indexación del salario base
para liquidar la pensión de jubilación se ha entendido que esta pretensión en
concreto esta cobijada por el derecho a la actualización de las mesadas
pensionales. (…) // Se tiene, entonces que la jurisprudencia constitucional ha
derivado de distintos preceptos constitucionales un derecho constitucional de los pensionados a
mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional dentro de
cuyo ámbito de conductas protegidas se encuentra el derecho a la indexación de
la primera mesada pensional.” (Negrillas agregadas). Igualmente,
véanse las sentencias T-266 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-362 de
2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez) T-457 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva),
T-141 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo), T-130 de 2009 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto), T-991 de 2008 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-897 de 2008
(MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-311 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), entre
otras.
[17] El principio de unidad de la Constitución fue propuesto por Konrad Hesse y consiste en que la norma constitucional no se
puede interpretar en forma aislada, sino que debe considerarse dentro de un
conjunto constitucional. Tomado del libro de Derecho Constitucional Colombiano
del profesor Jacobo Pérez Escobar. Editorial Temis, Quinta Edición. 1997.
[18] En virtud de este principio, cuando existe discrepancia entre
dos o más fuentes formales del derecho aplicables a una determinada situación
laboral, deberá elegirse aquella que favorezca al trabajador, y entre dos o más
interpretaciones posibles de una misma disposición, se deberá preferir la que
lo beneficie.
[19] Sentencia T-457 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[20] Sentencia C-862 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[21] Ibídem.
[22] Ibídem.
[23] Esta misma Sala Novena de Revisión, en la sentencia T-266 de
2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), sintetizó la ratio decidendi de la
sentencia SU-120 de 2003, de la siguiente forma: “29.- En síntesis, en la
sentencia SU-120 de 2003, la Corte Constitucional (i) advirtió la existencia del derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de
su mesada pensional; (ii) identificó la omisión legislativa en que había
incurrido el legislador al no contemplar la indexación del salario base de
liquidación de la primera mesada pensional para aquellos trabajadores que no
estaban amparados por la Ley 100 de 1993; (iii) fijó los criterios de orden
constitucional que deben guiar la interpretación del juez al momento de colmar
la referida laguna legislativa; (iv) amparó los derechos fundamentales a la
igualdad de trato, al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social de los
accionantes, al encontrar que la autoridad judicial demandada desconoció el
principio de favorabilidad en la interpretación de la ley laboral, e incurrió
en causal de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales al apartarse de su precedente sobre la
materia sin una justificación acorde con el orden constitucional. // Así mismo,
cabe anotar que (v) el estudio efectuado por la Corte Constitucional se llevó a cabo dentro del marco fáctico y normativo de la acción de
tutela contra providencias judiciales; (vi) el problema jurídico que se abordó
tuvo origen en la existencia de diversas interpretaciones contrarias entre sí
sobre la indexación de la primera mesada pensional, efectuadas por parte del
órgano encargado de unificar la jurisprudencia de la jurisdicción ordinaria, e
involucró, primordialmente, el análisis sobre el desconocimiento del precedente
judicial y la afectación de los principios de favorabilidad laboral e igualdad
en la aplicación de la ley, sin detenerse a estudiar el raigambre
constitucional o no del derecho a la actualización del salario base de
liquidación y; (vii) condujo a la fijación de una línea de precedentes que
estableció una regla jurisprudencial según la cual una autoridad judicial
incurre en causal de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales, cuando al momento de resolver una
demanda ordinaria o contencioso administrativa en la que se pide la indexación
de la primera mesada pensional de un trabajador que no está amparado por la Ley 100 de 1993, no integra la laguna legislativa existente sobre la materia, con los
parámetros hermenéuticos dispuestos en el ordenamiento legal y constitucional,
los cuales llevan a concluir que es procedente reconocer el derecho legal a la
indexación de la primera mesada pensional”.
[24] “ARTICULO 260. DERECHO A LA PENSION.
1. Todo trabajador que preste servicios a una
misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior, que
llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o
a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios
continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este
Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión
de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios
devengados en el último año de servicio.
2. El trabajador que se retire o sea retirado
del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al
llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20)
años de servicio.”
[25] El artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo fue derogado por la Ley 100 de 1993, pero continúa produciendo efectos respecto de las personas que, antes de
entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, alcanzaron el reconocimiento pensional
de conformidad con el mismo. Además, también continúa aplicándose a aquellas
personas beneficiarias del régimen de transición que reúnen los requisitos
descritos allí para acceder a la pensión de jubilación a cargo del empleador.
[26] Concretamente, la Corte encontró “i) que no
existe normativa que establezca con precisión la base para liquidar la pensión
de jubilación de quien se retire o sea retirado del servicio sin cumplir la
edad requerida -el inciso segundo del artículo 260 del C.S.T no la precisa -;
ii) que ninguna disposición ordena indexar ésta base salarial expresamente;
iii) que no existe precepto que excluya o prohíba tal indexación”.
[27] La Corte declaró la exequibilidad condicionada del inciso 2°
del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, bajo el entendido que el
salario base  para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata
este precepto, deberá actualizarse con base en la variación del índice de
Precios al Consumidor, IPC, certificado por el DANE.
[28] Esta línea ha sido desarrollada principalmente en las
sentencias SU-120 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis), C-862 de 2006 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto) y C-891A de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil). En esta última
sentencia, puntualmente la Corte precisó lo siguiente: “La indexación de la primera mesada pensional se aplica a las pensiones reconocidas
en cualquier tiempo y cualquiera que sea su naturaleza, de suerte que resulta
indiferente si son de origen legal o convencional y si fueron reconocidas con
base en normas que no contemplaban el referido mecanismo, como quiera que el
carácter constitucional de este derecho impone la obligación a todos los
operadores jurídicos de darle aplicación directa y, en tal sentido, proceder a
indexar las mesadas pensionales con el fin de corregir las lesiones que el curso
del tiempo y el efecto de la inflación puedan infligir a la capacidad
adquisitiva de los pensionados.”
[29] En ese mismo sentido se puede consultar la sentencia T-570 de 2009 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto). En ese fallo se trajo a colación la sentencia
del 31 de julio de 2007 proferida por la Sala de Casación Laboral del Corte Suprema de Justicia, de la cual se resaltó que la posición mayoritaria de esa
Corporación es la de admitir la actualización de la base salarial tanto para
pensiones legales como extralegales o convencionales.
[30] Sentencias T-362 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-457 de 2009
(MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-447 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-012
de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-014 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy
Cabra), T-046 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-129 de 2008 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto), T-311 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-991
de 2008 (MP Clara Inés Vargas), entre otras.
[31] Sentencias T-999 de 2007 (MP Jaime Araujo Rentería), T-046 de 2008 (MP
Marco Gerardo Monroy Cabra), T-908 de 2008 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-076
de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-483 de 2010 (MP Juan Carlos Henao
Pérez).
[32] Sentencias T-012 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-908 de
2008 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-107 de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez),
T-141 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo), T-148 de 2011 (MP Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo) y T-384 de 2011 (MP Nilson Pinilla Pinilla).
[33] Sentencias SU-120 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis), C-862 de 2006 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto), C-891 A de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-696
de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-457 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[34] Sentencias T-014 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-130 de
2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-141 de 2009 (MP Mauricio González
Cuervo) y T-366 de 2009 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[35] Sentencia T-628 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[36] En este punto, importa precisar que si bien la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, en sentencia T-138 de 2010 (MP Mauricio
González Cuervo), adujo que sólo los ciudadanos que superen la expectativa de
vida certificada por el DANE, es decir, sobrepasen los 74 años de edad, están
habilitados para reclamar la protección excepcional de su derecho pensional
mediante la acción de tutela, no lo es menos que por mayoría la presente Sala
de Revisión en varias sentencias ha sostenido que
comparte el criterio según el cual, cuando una persona
supera el índice de promedio de vida de los colombianos, se desdibuja la
idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial, haciendo formalmente
procedente el amparo, pero que ello no quiere decir que (i) solo son
consideradas personas de la tercera edad aquellos individuos que superan la
mencionada expectativa de vida, pues el debate fue zanjado con la expedición de
la Ley 1276 de 2009, la cual clasifica como persona de la tercera edad a todo
aquel ciudadano que supere los 60 años de vida; y, (ii) que la acción de
tutela únicamente resulta procedente cuando se sobrepasa la edad de 74 años. Este
mismo argumento que considera como persona de la tercera edad a todo aquel
individuo que supere los 60 años de edad, fue expuesto por el magistrado Juan
Carlos Henao Pérez en el salvamento de voto de la sentencia T-354 de 2010 y por
el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva en el salvamento de voto de la
sentencia T-505 de 2011.
[37] De acuerdo con el recibo de nómina de pensionados
correspondiente al mes de junio de 2010, el accionante percibe una mesada
pensional de $801.712, la cual se convierte en $705.512 netos luego de ser
descontado el pago de seguridad social en salud.
[38] De conformidad con el inciso 2° del artículo 177 del Código de
Procedimiento Civil, los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones
indefinidas, no requieren prueba. En tratándose de los hechos notorios, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 21 de mayo de 2002
(exp 7328) MP Silvio Trejos Buenos, señaló que aquellos “exigen, por lo
menos, que sean conocidos por la generalidad de las personas pertenecientes a
un determinado medio local, regional o nacional, y que el juez tenga certeza de
esa divulgación”.  Toda vez que el IPC certificado por el DANE es de
conocimiento público y tiene amplia divulgación a nivel nacional, las
estadísticas que corresponden al año 1993 y que se encuentran publicadas en la
página web de esa entidad (link: http://www.dane.gov.co/index.php?option=com_content&view=article&id=103&Itemid=76)
serán tenidas como un hecho notorio para resolver el presente asunto.
[39] IPC mes a mes del año 1993: febrero 3.25%, marzo 1.87%, abril
1.94%, mayo 1.60%, junio 1.54%, julio 1.23%, agosto 1.25%, septiembre 1.12%,
octubre 1.06%. Total de esos meses: 14.86%.
[40] Para contextualizar mejor el panorama inflacionario, resulta
importante señalar que el IPC de los últimos 10 años se redujo a un cifra, la
cual no ha superado el 8% en lo corrido de cada anualidad. Por ejemplo, en el
año 2002 fue del 6.99%, en el año 2005 del 4.85%, en el año 2008 del 7.67% y en
el año 2011 del 3.73%.
[41] Sumando a lo que trabajó en la EAAB, los tiempos que laboró en
entidades públicas.
[42] Al respecto, puntualmente se puede consultar la sentencia T-266
de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[43] Si bien el fallo de primera instancia proferido dentro del
trámite ordinario laboral que adelantó el actor en contra de la EAAB, fue dictado por el Juzgado 12 Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, no lo es
menos que dicho juzgado actualmente no existe y que el proceso reposa en el
archivo del Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá. Así lo informó el actor
y se logró corroborar por esta Sala de Revisión.