C-088-20
Sentencia C-088/20
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMA QUE TIPIFICA EL
ABORTO-Inhibición para decidir de fondo por ineptitud
sustantiva de la demanda
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Indicación precisa del objeto demandado, el concepto
de violación y la razón por la cual la Corte Constitucional es competente
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Confrontación entre norma
acusada, argumentos y disposición constitucional vulnerada
CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones
claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes
PRINCIPIO PRO ACTIONE EN
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumplimiento de requisitos
argumentativos mínimos
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y NUEVO
JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
de la demanda son más rigurosos
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Alcance de los eventos que debilitan sus efectos
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Carga mínima de argumentación
INHIBICION DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Incumplimiento de
requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia en
los cargos
Referencia: Expediente D-13255
Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo
122 de la Ley 599 de 2000 “[p]or la cual se expide el Código Penal”
Demandante: Natalia Bernal Cano
Magistrado sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá,
D. C., dos (02) de marzo de dos mil veinte (2020)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, en particular de la prevista en el artículo 241-4 de la
Constitución, y previo agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto
2067 de 1991, decide sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia
en los siguientes términos.
I. ANTECEDENTES
1.
El 13 de mayo de 2019, la ciudadana Natalia Bernal Cano presentó demanda de
inconstitucionalidad en contra del artículo 122 de la Ley 599 de 2000 “[p]or
la cual se expide el Código Penal”[1],
cuyo conocimiento inicialmente fue repartido al magistrado Alejandro Linares
Cantillo para efectos de su sustanciación[2].
2.
El 17 de mayo de 2019, la demandante presentó escrito de adición a la demanda en
cuanto al señalamiento de las normas constitucionales que estima violadas por
el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 acusado[3].
3.
El 20 de mayo de 2019, la accionante presentó escrito de recusación en contra
del magistrado sustanciador[4].
4.
El 21 de mayo de 2019, el magistrado Alejandro Linares Cantillo remitió a la
Sala Plena el escrito de recusación presentado en su contra[5]. De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 29 del Decreto 2067 de 1991, dicha solicitud fue
asignada para su sustanciación al magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo,
siguiente en orden alfabético al recusado.
5. Mediante Auto 333 del 19 de junio de 2019, la Sala
Plena de la Corte Constitucional resolvió “RECHAZAR por falta de pertinencia
las recusaciones presentadas contra el Magistrado Alejandro Linares Cantillo”[6]. El auto fue
notificado por medio del estado número 106 del 3 de julio de 2019[7].
6.
Mediante Auto del 22 de julio de 2019[8],
el magistrado sustanciador (i) admitió la demanda contra el artículo 122
del Código Penal por la vulneración de los artículos 1, 2 –inciso 2–, 4, 5, 11,
12, 13, 14, 42, 43, 44, 45, 47, 49 –incisos 2 y 6–, 67, 76, 86, 93, 94 –incisos
1 y 2–, 95 –numerales 1, 2, 4 y 7– de la Constitución de 1991; así como del
artículo 16 de la Convención sobre la Eliminación de toda forma de
Discriminación contra la Mujer[9],
los artículos 11 y 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
la Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o
Degradantes, la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio,
la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer –Convención de “Belém do Pará”–, y la Convención sobre
los Derechos del Niño. (ii) Corrió traslado al Procurador General de la
Nación para que rindiera el concepto de su competencia. (iii) Ordenó
comunicar la iniciación del proceso al presidente de la República, al presidente
del Congreso, al Ministerio de Salud y Protección Social (en adelante, MinSalud
o Ministerio de Salud), al Ministerio de Educación Nacional, al director del
Departamento Nacional de Planeación, al Defensor del Pueblo y al
Superintendente Nacional de Salud. (iv) Invitó a participar en el
proceso a varias entidades, asociaciones y universidades del país[10]. Y, (v) fijó
en lista el proceso de la referencia para efectos de la intervención ciudadana.
El auto fue notificado por medio del estado número 121 del 24 de julio de 2019[11].
7.
La demandante, después de admitida la demanda, remitió testimonios, escritos
ciudadanos de apoyo, investigaciones científicas, informes de salud pública,
publicaciones académicas, entre otros documentos[12].
8.
Mediante Autos del 17 y 20 de enero de 2020, en atención a las facultades
previstas en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, el magistrado
sustanciador solicitó conceptos técnicos para un mejor proveer sobre el asunto
objeto de conocimiento. En particular, requirió a expertos para que emitieran
su concepto especializado en asuntos de política criminal, salud pública y
derechos humanos, disponiendo como fecha límite para el efecto el 31 de enero
del mismo año. En cumplimiento de dichos autos, varias entidades y expertos
allegaron sus respectivos conceptos[13],
los cuales fueron puestos en conocimiento público mediante su incorporación al
expediente y su publicación en la página web de la Corte (como parte del
expediente digital)[14].
Adicionalmente, corrió traslado en cumplimiento de lo dispuesto en el Auto 012
de 2020 (ver infra, numeral 9).
9. Teniendo en cuenta que la demandante solicitó la
realización de una audiencia pública, mediante comunicaciones fechadas el 16 y
el 29 de octubre, y el 7 de noviembre de 2019[15],
el magistrado sustanciador las puso en conocimiento de la Sala Plena en la
sesión del 22 de enero de 2020. En esa oportunidad la Sala Plena, mediante Auto
012 de 2020[16],
decidió no convocarla. Adicionalmente, ordenó correr traslado de los conceptos
técnicos allegados a la demandante, al Procurador General de la Nación y a los
intervinientes y, así mismo, suspender los términos. El auto fue notificado por
medio del estado número 011 del 27 de enero de 2020.
10. Mediante escrito del 27 de enero de 2020, la
demandante presentó nueva recusación en contra del magistrado Alejandro Linares
Cantillo, adicionando en esa oportunidad una solicitud de nulidad del proyecto
de sentencia registrado[17].
El primer asunto fue puesto en conocimiento de la Sala Plena por parte del
magistrado sustanciador[18].
La petición de recusación y nulidad fue ampliada por la demandante por medio
del escrito del 4 de febrero de 2020. Mediante el Auto 036 del 5 de febrero de
2020, la Sala Plena resolvió “RECHAZAR por falta de pertinencia la
recusación presentada contra el Magistrado Alejandro Linares Cantillo”.
Dicho auto fue notificado por medio del estado número 022 del 14 de febrero de
2020.
11. A continuación, mediante Auto 037 del 5 de febrero
de 2020, la Sala Plena rechazó por improcedentes (i) la solicitud de
medida provisional o cautelar formulada por la demandante[19], y (ii) la
solicitud de nulidad del escrito de ponencia. Asimismo, advirtió que contra la
decisión no procedía recurso alguno. El auto fue notificado por medio del
estado número 025 del 20 de febrero de 2020.
12. Mediante escrito del 12
de febrero de 2020, la demandante insistió en la solicitud de nulidad del
proceso y presentó recusación contra los magistrados Alejandro Linares Cantillo
y Antonio José Lizarazo Ocampo. La Sala Plena mediante Auto 061 del 19 de
febrero de 2020, con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado,
resolvió, en primer lugar, rechazar “por falta de pertinencia la recusación
presentada por la ciudadana Natalia Bernal Cano en contra de los Magistrados
Alejandro Linares Cantillo y Antonio José Lizarazo” y, en segundo lugar,
remitir la solicitud de nulidad presentada al despacho del magistrado
sustanciador para lo de su competencia.
13. El 20 de febrero de 2020, la señora Dolores
Margarita Gnecco de Forero, en calidad de interviniente en el proceso, presentó
recusación de los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Diana Fajardo Rivera,
Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, José Fernando Reyes
Cuartas y Alberto Rojas Ríos. Mediante el Auto 075 del 27 de febrero de 2020,
la Sala Plena resolvió “RECHAZAR por falta de pertinencia” las
recusaciones presentadas.
14.
En la sesión del 2 de marzo de 2020, la Sala Plena decidió no aprobar el
proyecto de fallo presentado por el magistrado Alejandro Linares Cantillo, cuya
sustanciación fue asignada al magistrado que le sigue en orden alfabético[20].
II. TEXTO DE LA NORMA OBJETO DE REVISIÓN
15. A continuación, se transcribe la norma demandada
tal como se encuentra vigente luego del aumento de penas dispuesto en el
artículo 14 de la Ley 890 de 2004[21]:
“LEY 599 DE 2000
(Diario Oficial
No. 44.097 del 24 de julio de 2000)
Por la cual se
expide el Código Penal
Artículo 122. ABORTO. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro
se lo cause, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54)
meses.
A la misma sanción estará sujeto quien, con el
consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso
anterior”.
16. La Sala destaca que el artículo
demandado fue declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional
en la Sentencia C-355 de 2006, “en el entendido que no se incurre en
delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del
embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del
embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada
por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable
su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el
resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso
carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto”. Dicha
providencia fue confirmada en la Sentencia C-822 de 2006, en la que la Corte decidió “ESTARSE A
LO RESUELTO en la sentencia C-355 de 2006”[22].
III. LA DEMANDA
17. La demandante solicitó
la declaratoria de inexequibilidad del artículo 122 del Código Penal “tal
como fue interpretado en la Sentencia C-355 de 2006”, por cuanto, a su
juicio, dicha norma vulnera los artículos 1, 2 –inciso 2–, 4, 5, 11, 12, 13,
14, 42, 43, 44, 45, 47, 49 –incisos 2 y 6–, 67, 76, 86, 93, 94 –incisos 1 y 2–,
95 –numerales 1, 2, 4 y 7– de la Constitución de 1991; así como el artículo 16
de la Convención sobre la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la
Mujer[23],
los artículos 11 y 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
la Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o
Degradantes, la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de
Genocidio, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer –Convención de “Belém do Pará”–, y la
Convención sobre los Derechos del Niño. Lo anterior, con fundamento en los
argumentos que pasan a exponerse, los que, para efectos de esta sentencia,
fueron agrupados por unidad temática o razones de la violación del texto
constitucional (art. 2.3 del Decreto 2067 de 1991).
Primer eje: razones respecto de la vulneración de los derechos del
nasciturus entendido como persona desde el momento de la concepción
18. La demandante señaló que la norma acusada debe
revaluarse, pese al previo pronunciamiento realizado por este Tribunal en la
Sentencia C-355 de 2006, que, según entiende, configuró una cosa juzgada
aparente. Ello, debido a que en esa oportunidad no se analizaron los riesgos,
médicamente probados[24],
en las dos vidas comprometidas, que se derivan de las prácticas abortivas
legales que dan lugar a la interrupción voluntaria del embarazo, ni tampoco se
estudiaron cada uno de los métodos abortivos ni la crueldad subyacente a cada
uno de ellos[25].
Manifestó que en dicha sentencia solo se hizo referencia a los “centros
clandestinos”, desconociendo las implicaciones de la legalización del
aborto en los tres casos excepcionados[26],
sin tener en cuenta normas de carácter internacional, y vinculantes para
Colombia, como la Convención de Belém do Pará, la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[27].
19. En opinión de la demandante la Sentencia C-355 de
2006 “pone en riesgo la vida, la dignidad, la salud, la integridad física y
psicológica tanto de la madre gestante como de su hijo o hija por nacer”[28]. En su
criterio, la vida humana existe desde la concepción y, bajo esa óptica, debe
entenderse que los “niños y niñas en proceso de gestación” son personas,
porque las pruebas científicas actuales demuestran, entre otras, su
sensibilidad al dolor y sus rasgos y extremidades desarrollados desde la semana
cuarta de gestación[29].
En este orden, considera que “todos los procedimientos abortivos legales o
no legales son actos de extrema crueldad y barbarie […] practicados contra
niños y niñas por nacer que no pueden defenderse por sí mismos”[30]. En su
criterio, los nasciturus deberían ser considerados como personas en la
medida en que “son iguales y tienen las mismas características de las
personas después del nacimiento”[31].
20. Sostuvo que “es necesario un nuevo pronunciamiento
constitucional que valore el dolor de los niños y niñas agredidos con
procedimientos abortivos y el dolor de las mujeres que optan por abortar, [en
la medida en que] los métodos abortivos producen padecimientos y serias
secuelas que deben evitarse a tiempo”[32].
Bajo esta línea, y tras incorporar un registro fotográfico en que da cuenta de
“cuatro casos” de nasciturus en edades gestacionales
comprendidas entre las 11 y 21 semanas, afirmó que se está ante “niños por
nacer con rasgos humanos perfectamente identificables, con todas sus partes
externas, con la totalidad de sus órganos internos y sensoriales desde las 11
semanas hasta las 21 semanas de gestación”[33].
Siendo así, “[l]os niños y niñas por nacer sienten el dolor
humano con las técnicas abortivas que se aplican en Colombia y en otros países,
como la aspiración manual o eléctrica endouterina para los embarazos hasta de
15 semanas de gestación, para casos de aborto incompleto en embarazos menores a
15 semanas de gestación, aborto retenido en embarazos menores a 15 semanas de
gestación”[34].
21. Asimismo, señaló que no existe un derecho
fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo (en adelante IVE), pues
la libertad de la mujer en ningún caso es más importante que el derecho a la vida
de su “hijo”, especialmente porque la libertad de la “madre”
termina cuando empieza el derecho a la vida del feto, es decir, desde el inicio
de la gestación[35].
Igualmente, indicó que la ausencia de límites gestacionales máximos para
acceder al aborto dentro de las causales de la mencionada sentencia, constituye
crueldad y autoriza una forma de tortura.
22. Señaló la demandante que, con apoyo en el material
audiovisual aportado con la demanda, puede comprobarse que “hay un bebé, un
niño o una niña sujetos de especial protección constitucional”[36]. Por ello,
el Estado no puede dejar desprotegidos a los niños en gestación que fueron
concebidos en las condiciones específicas para despenalizar el aborto. Agregó
que, la falta de reconocimiento de la personalidad jurídica al niño o
niña en gestación, les impide gozar de todos los derechos que corresponden
a las personas después del nacimiento.
23. Tras resumir lo dispuesto en el artículo 94
superior, explicó que la manifestación explícita en la protección de derechos
de la Constitución o de los convenios internacionales, no debe excluir la
protección de derechos no escritos. En este orden, señaló que el reconocimiento
de la personalidad jurídica a los seres humanos en gestación “está amparado
por tratados internacionales y respeta la Constitución”[37].
Segundo eje: razones respecto de la violación de los derechos a la
vida, a la salud, a la dignidad y a la integridad de la “madre embarazada” y
del “menor en etapa de gestación”, con especial énfasis en los artículos 1, 2,
11, 12, 43, 44, 49, 67 y 95 de la Constitución; además del artículo 93 superior
que incorpora los tratados internacionales mencionados en el numeral 17
24. La demandante afirmó que la norma demandada
vulnera los artículos y normas internacionales señalados, pues considera que el
aborto inducido atenta contra la salud física y el equilibrio emocional de la
mujer embarazada, así como atenta contra la vida, la dignidad y la integridad
física y psicológica de los “niños y niñas por nacer”. De este modo, más
allá del sufrimiento al que se somete al “menor no nacido”, según
entiende, los procedimientos que interrumpen la gestación son nocivos para la
salud física y mental de las mujeres que se exponen a su práctica, pues ello
genera riesgos a la salud y sentimientos de culpa y duelo[38]. Manifestó que “el
aborto inducido es un trauma severo que genera depresiones y las depresiones
cuando son muy fuertes, o cuando son vividas en la soledad y en el silencio,
por lo general exponen a las personas al suicidio”[39]. Sobre el particular, la
demandante hizo alusión a los resultados obtenidos en “tres investigaciones
científicas internacionales”[40]
desarrolladas por ella misma, en las que se recibieron testimonios de
médicos y psicólogos, que no fueron valorados en la Sentencia C-355 de 2006[41].
25.
También, sostuvo que existen estudios científicos actuales que no fueron
valorados en la Sentencia C-355 de 2006 y demuestran que el aborto produce
daños en la salud física de la mujer. Afirmó que en su publicación “El
derecho a la información sobre los riesgos y efectos de la interrupción
voluntaria de la gestación”, citó estudios científicos que dan
cuenta de la incompetencia cervical o anomalía que produce el aumento de partos
prematuros y la pérdida de embarazos futuros como consecuencia del aborto
inducido[42].
Así mismo, hizo alusión a (i) citas contenidas en el mismo texto,
relacionadas con enfermedades y mortalidad en mujeres que se han practicado un
aborto inducido[43];
(ii) las cifras que le fueron enviadas por el Ministerio de Salud, según
las que han muerto casi 300 mujeres en hospitales colombianos por la práctica
de abortos legales inducidos en un período de 12 años, lo que, según afirmó, “demuestra
un alto índice de mujeres que sufrió complicaciones serias como hemorragias
severas, embolias e infecciones”[44];
(iii) las cifras que le fueron enviadas por el Ministerio de Salud,
según las que entre 2009 y 2017, se practicaron 44.984 abortos legales, de los
cuales se presentaron complicaciones en algunos casos[45]; (iv) las cifras
que le fueron enviadas por el Ministerio de Salud, según las que “la
incompetencia cervical de mujeres y los niños recién nacidos afectados por este
riesgo en Colombia, durante el período 2006 a 2018 fueron 745”[46]; (v)
las cifras que le fueron enviadas por MinSalud relativas a los sobrevivientes
de métodos abortivos que nacieron con parálisis cerebral entre 2006 y 2018,
respecto de las que el Ministerio le aclaró que ninguno de los casos reportados
puede relacionarse con el antecedente de un procedimiento de IVE[47]; y (vi)
la información que le fue enviada por MinSalud, en que da cuenta de los métodos
abortivos usados en Colombia[48].
26.
La demandante anexó un archivo con las estadísticas del Ministerio de Salud
antes mencionadas[49],
y que además relacionan datos sobre (i) el número de personas atendidas
en los servicios de salud con realización de procedimientos IVE entre 2009 a
2017, para un total de 316.241; (ii) el número de personas atendidas en
los servicios de salud con diagnóstico de “extracción menstrual” entre
2009 a 2017, para un total de 20.263; (iii) el número de defunciones
según códigos correspondientes a embarazos terminados en aborto entre 2005 a
2015, para un total de 401 entre abortos espontáneos, otros y no especificados;
(iv) el número de personas atendidas en los servicios de salud con
realización de procedimientos para IVE por diagnóstico de aborto médico entre
2009 y 2017, sin señalar cifras totales; y (v) el número de personas
atendidas en los servicios de salud con realización de procedimientos para IVE
por diagnóstico de complicaciones del embarazo terminadas en aborto entre 2009
a 2017, sin señalar cifras totales.
27.
Con fundamento en lo anterior, planteó que se desconoce el artículo 43 de la
Constitución cuando “[e]n la realidad del aborto, el Estado deja solas a las
mujeres, no las protege de riesgos graves en su salud ni las protege de la
muerte cuando se complican los procedimientos de interrupción del embarazo en
hospitales legales y centros de salud”[50].
Para la demandante, esos efectos deben ser un asunto de política pública, pues
la actual “permisión del aborto sea parcial o total en los servicios legales
de salud, incide sin duda alguna, en el aumento de abortos y violaciones, es decir,
en el aumento de la criminalidad sobre mujeres y niñas”[51]. Añadió que estas
preocupaciones no son ajenas a la jurisprudencia constitucional, pues en la
Sentencia T-731 de 2016 se concedió la protección a la salud psicológica de una
menor afectada por el trauma de un aborto[52].
Adicionalmente, expuso que “[l]as mujeres que deciden interrumpir su
embarazo no deseado bajo las causales previstas […] en la sentencia C-355 de
2006, son por lo general, mujeres en circunstancias de vulnerabilidad
manifiesta que no merecen ser estigmatizadas, condenadas o rechazadas. Deben
sentir la ayuda cercana del Estado social de derecho para lograr el mejor
cuidado y la mejor protección de ellas mismas”[53].
28.
El aborto, en su opinión, es una práctica autodestructiva que está perjudicando
la salud de muchas mujeres, vulnerando sus derechos a la dignidad humana y a la
integridad psicológica y física, además de los derechos de seres inocentes que
no pueden defenderse por sí mismos[54].
Por lo que considera que, en una eventual declaración de inconstitucionalidad
de la norma demandada, serían procedentes las órdenes de reparación retroactiva
a mujeres perjudicadas en su salud y a sobrevivientes víctimas de procedimientos
abortivos. Señaló que la manera de mitigar los daños a la salud de las mujeres
es con la “prohibición legal de todo tipo de aborto inducido en cualquier
etapa de la gestación”[55].
29.
En ese orden de ideas, propuso una nueva lectura de las tres causales de
despenalización, según la que (i) se debe brindar acompañamiento
psicológico a las mujeres cuya gestación se debe a un abuso sexual, en lugar de
permitir que sufra otro trauma a causa de su interrupción; (ii) en
aquellos casos en que se vea comprometida la vida de la madre o de su hijo por
nacer, corresponderá al médico brindar los cuidados necesarios “en igualdad
de condiciones”; y (iii) como durante la gestación no hay certeza
absoluta sobre qué tipo de discapacidades pueden presentarse, cualquier anomalía
del nasciturus no podrá interpretarse como causal que justifique el
aborto[56].
30. Adicionalmente, para la demandante el derecho a la
información médica en materia de aborto inducido es un derecho fundamental de
la paciente embarazada que debe reconocerse de manera explícita en la
jurisprudencia constitucional y en la ley. Agregó que es un deber-obligación
de los médicos informar todos y cada uno de los riesgos de esta práctica a
corto, mediano y largo plazo. Así, en materia de aborto inducido, el médico
debe explicar que el feto que “está por nacer siente dolor”, debe
aconsejar a la paciente “que no aborte”, buscando prevenir la conducta,
y señalar caminos alternos como la adopción. Indicó que, en ciertos países, “con
mayor regulación”, exigen consentimiento informado en códigos de salud o de
ética médica y que la norma colombiana es insuficiente[57].
31. En ese orden, citó los protocolos de atención
proferidos por el Ministerio de Salud, cuestionando que la orientación previa
al procedimiento no es obligatoria, ni contiene información completa y
actualizada referente al Síndrome Post-Aborto y sus complicaciones, como la
depresión severa, los ataques de pánico, las pesadillas, el abuso de sustancias
tóxicas, los riesgos de suicidio, el insomnio, entre otras[58]. Aseguró que se
compromete la responsabilidad del Estado por los daños producidos en las
mujeres gestantes que no fueron advertidas de los riesgos, “y también es
responsable de los daños cometidos en sobrevivientes de métodos abortivos
conforme al artículo 90 de la Constitución”[59]. Así mismo, señaló que
es necesario prevenir con campañas de información y charlas pedagógicas los
embarazos no deseados. Expuso que “se debe informar a la juventud y a la
población en general qué se esconde en la realidad del aborto, cuáles son los
riesgos que afectan la salud y la vida de las mujeres”[60]. Explicó que “hoy se
habla de educación reproductiva, pero no se habla casi de educación en valores,
atención integral del adolescente para prevenir los embarazos no deseados [ni
del] aborto inducido”[61],
por lo que se hace necesaria una educación sexual integral que “enseñe a las
personas a ser más responsables con su propio cuerpo y sus propias emociones”[62].
32. Bajo la línea de una educación preventiva, sostuvo
que la norma acusada vulnera el artículo 67 de la Constitución, en tanto no
promueve una educación preventiva del embarazo no deseado ni garantiza la
prevención de los riesgos que conlleva el procedimiento de la interrupción del
embarazo[63].
En opinión de la demandante, la IVE podría prevenirse con “una pedagogía en
valores humanos”[64],
y a través de “conferencias comunitarias”[65] en que se informe a las
mujeres acerca de todos los riesgos y de los métodos abortivos. De esta manera,
aseguró que, una vez informadas sobre los daños ocasionados por la práctica de
la IVE, las mujeres no acudirán a los hospitales para solicitar ese tipo de
prácticas, pues “muchas mujeres se someten a estos procedimientos crueles
sin conocer los riesgos”[66].
33. Finalmente, expuso, citando la Sentencia T-826 de
2011, que la falta de información médica completa vulnera los derechos a la
autonomía, a la dignidad, a la integridad personal y a la libertad sexual[67]. Manifestó
que la medicina avanza y que cada vez aparecen mayores evidencias sobre los
riesgos del aborto en la salud de las mujeres. Adicionalmente, explicó que los
médicos son garantes de vida y que practicar abortos afecta su salud mental[68].
34. En síntesis sostuvo que
ante los perversos efectos del aborto practicado a mujeres gestantes, se
debe propender por su penalización absoluta. En opinión de la ciudadana, el
aborto se refiere a una conducta prohibida bajo lo dispuesto en el artículo
II.(d) de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio, que proscribe las conductas tendientes a impedir el nacimiento de un
grupo determinado de individuos, pues “destruye la especie humana y debe
prohibirse por completo en los servicios legales de salud”[69].
Tercer eje: razones respecto de la relación entre la legalización del
aborto y el aumento progresivo de delitos sexuales cometidos contra menores de
edad, con especial énfasis en la vulneración de los artículos 2, 13, 14, 44 y
45 de la Constitución; además del artículo 93 superior que incorpora los
tratados internacionales mencionados en el numeral 17
35. Para la demandante las
tres causales de aborto despenalizadas generan “el aumento progresivo de
delitos sexuales”[70]
con lo que se vulnera el artículo 44 de la Constitución. A partir de su propio
análisis estadístico, “[e]ntre más libertad exista en el Estado para abortar
los concebidos por violación, mayor es el número de víctimas en riesgo de
violencia sexual”[71].
Para sustentar lo anterior, transcribió dos tablas con estadísticas de la
Fiscalía General de la Nación sobre el número de investigaciones penales
iniciadas por dicha entidad por delitos de violencia sexual entre 2005 y 2009[72], así como
entre 2010 y 2018[73].
En su opinión, el incremento de dichas cifras prueba su hipótesis sobre la
relación existente entre la legalización del aborto y un aumento progresivo de
delitos sexuales cometidos contra menores de edad. En palabras de la
demandante, dada la existencia de las causales para acceder al aborto “el
violador será irresponsable […] pues sabe que no tendrá hijos que le reclamen
obligaciones de paternidad”, además sus actos quedarán “impunes”[74] porque
el Estado permite la realización de abortos en casos de violación. Concluyó que
“si se restringen las libertades para abortar, si se reconoce a todos los
seres en gestación la personalidad jurídica para que ellos puedan ser
reconocidos ante el Estado como sujetos de derechos y obligaciones, habrá menos
niñas violadas”[75].
Cuarto eje: razones respecto de la existencia de las causales para
acceder al aborto que generan una distinción injustificada entre hijos deseados
y no deseados, y violan el derecho a la igualdad entre el ser indefenso y la
mujer en estado de embarazo, con especial énfasis en la vulneración de los
artículos 13, 42 y 47 de la Constitución; además del artículo 93 superior que
incorpora, entre otros tratados internacionales, la Convención Internacional de
los Derechos de las Personas con Discapacidad
36. A juicio de la demandante, la Sentencia C-355 de
2006 y todas las posteriores proferidas en sede de tutela, violan el derecho a
la igualdad, pues toda persona desde su concepción debe ser tratada con los
mismos derechos. Pese a ello, señaló que desde el año 2006, “se han
sacrificado los derechos de los niños o niñas en gestación”[76] en
los tres casos autorizados por el Estado. La calidad de persona, en su opinión,
se adquiere desde la concepción y no desde el nacimiento. En este sentido,
argumentó que la libertad de la mujer en ningún caso es más importante que el
derecho a la vida de su hijo porque “la libertad de la madre termina cuando
comienza el derecho a la vida de su hijo desde el inicio de la gestación”[77].
37. Señaló que las tres causales despenalizadas
vulneran el artículo 42 de la Constitución al darle un trato diferenciado a los
“hijos concebidos por violación, […] graves malformaciones [y] los hijos
concebidos por mujeres que tienen problemas de salud”[78]. Agregó que, en casos
graves de discapacidad o malformación genética, cualquier anomalía puede ser
interpretada como una causal que justifica el aborto. Ello, conlleva a juicios
de valor anticipados sobre la discapacidad y a eliminar seres humanos por dicha
condición[79],
transgrediendo, además, el artículo 47 superior, en la medida en que, en lugar
de adelantarse una política estatal de protección de las personas que presentan
algún tipo de discapacidad, se está permitiendo su muerte por aborto. Con
fundamento en lo anterior, consideró la demandante que se debe proscribir la
práctica del aborto en los hospitales, centros de salud, así como en cualquier
situación.
38. Sostuvo que ninguna vida humana puede considerarse
inviable porque cada persona tiene un espíritu, un carisma, unos dones o misión
en la tierra, por ello, las personas con malformaciones genéticas no pueden ser
discriminadas o eliminadas. Entiende que para prevenir estas malformaciones se
deben fomentar campañas de información masiva sobre los cuidados a tener
durante el embarazo. Remarcó que cuando hay una discapacidad que amenaza
gravemente la vida fuera del útero, hay que permitir que la persona nazca,
luche por su vida y muera a pesar de los esfuerzos realizados, porque los niños
antes de nacer y aquellos después del nacimiento son iguales en la medida en
que tienen la condición de seres humanos, y, por ende, tienen derecho a gozar
de la misma protección de los demás niños sin importar la condición de
discapacidad que los afecte[80].
Quinto eje: razones relacionadas con la vulneración del artículo 86 de
la Constitución al permitir el acceso a procedimientos abortivos por medio de
la acción de tutela
39. Señaló la demandante que el artículo 86 superior
prevé la acción de tutela como mecanismo de protección de derechos
fundamentales en todo el territorio nacional. Sin embargo, actualmente se
permite su utilización para acceder a prácticas crueles, inhumanas y
degradantes. Por ello, a su juicio, se está dando a esta institución procesal
una finalidad distinta a aquella para la que fue prevista, pues “el Estado
permite que las mujeres se hagan daño a sí mismas y les haga daño a sus propios
hijos”[81].
Sexto eje: razones relacionadas con el hecho de que la norma acusada
trasgrede los numerales 1, 2, 4 y 7 del artículo 95 de la Constitución
40. Previa recordación de los deberes de la persona y
del ciudadano establecidos en los numerales 1, 2, 4 y 7 del artículo 95
superior, planteó que no se defienden los derechos humanos con la permisión
estatal de “las torturas de aborto”[82].
Sostuvo que no es humano ponderar derechos, ni exponer a las
mujeres embarazadas y a los sobrevivientes de los métodos abortivos a diversos
daños en la salud física, y que “si el Estado no asume su responsabilidad
para afrontar este riesgo y prevenirlo, será responsable por la discapacidad
sufrida por la víctima conforme al artículo 90 de la Constitución”[83]. Además,
señaló que los funcionarios de la Rama Judicial no deben inhibirse ante
reclamaciones legítimas que den cuenta de la existencia de seres indefensos, y
que las mujeres mismas “deben respetar los derechos de sus hijos por
nacer”[84].
Razones
adicionales
41. Además de los argumentos
anteriormente mencionados, la demandante planteó que la norma acusada también
vulnera los artículos 4 y 15 de la Constitución. El primero, que desarrolla el
principio de jerarquía normativa de la Constitución, en la medida en que “la
Convención Internacional para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio
es muy clara al prohibir impedir el nacimiento de determinados miembros de un
grupo social, también es muy clara la Convención que prohíbe Tratos Crueles,
inhumanos y degradantes, así mismo, es muy clara la Convención que excluye todo
tipo de violencia contra la mujer y la Convención que protege los derechos de
las personas con discapacidad”[85].
Frente a la segunda disposición constitucional no ofreció ninguna explicación.
42. En suma, las normas
presuntamente vulneradas por la disposición demandada, así como las razones de
la demandante en las que se sustenta el reproche constitucional, se resumen
así:
Norma presuntamente vulnerada
Razones de la vulneración señaladas por la
demandante
Primer eje:
vulneración de los derechos del nasciturus entendido como persona
humana desde el momento de la concepción.
Artículos 1, 2 –inciso 2–, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 42,
43, 44, 47, 49 –inciso 2 y 6–, 67, 76, 86, 93, 94 –incisos 1 y 2–, 95
–numerales 1, 2, 4 y 7– de la Constitución de 1991; artículo 16 de la CEDAW;
artículos 11 y 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos; la
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad;
la Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o
Degradantes; la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de
Genocidio; y la Convención sobre los Derechos del Niño.
La lectura de la norma acusada dada en la Sentencia
C-355 de 2006 debe ser reevaluada a la luz de las pruebas científicas
actuales, que demuestran que los “niños y niñas en proceso de gestación”
deben ser considerados personas, razón por la que las prácticas abortivas
vulneran sus derechos a la vida, a la salud y a la integridad personal.
Segundo eje:
violación de los derechos a la vida, a la salud, a la dignidad y a la
integridad de la “madre embarazada” y del “menor en etapa de gestación”, con
especial énfasis en los artículos 1, 2, 11, 12, 43, 44, 49, 67 y 95 de la
Constitución; además del artículo 93 superior que incorpora los tratados
internacionales mencionados en el numeral 17.
La norma demandada atenta contra la salud física y
el equilibrio emocional de la mujer embarazada y, por consiguiente, contra la
vida, la salud, la dignidad y a la integridad física y psicológica de “los
niños y niñas por nacer”. El aborto genera efectos nocivos en la salud
física y mental de la mujer, y el Estado desconoce su obligación de
protección al “dejarla sola y no protegerla de la muerte cuando se
complican los procedimientos de IVE”. El derecho a la información médica
de las mujeres es fundamental en materia de aborto inducido. La falta de
información médica completa vulnera los derechos a la autonomía, dignidad,
integridad personal y libertad sexual de la mujer embarazada. Al respecto, la
normativa colombiana resulta insuficiente en la medida en que la orientación
previa al procedimiento no es obligatoria ni suficiente. Se deben implementar
campañas de información, que den cuenta del riesgo del aborto para la salud y
vida de las mujeres.
Tercer eje:
relación entre la legalización del aborto y el aumento progresivo de delitos
sexuales cometidos contra menores de edad, con especial énfasis en la
vulneración de los artículos 2, 13, 14, 44 y 45 de la Constitución; además
del artículo 93 superior que incorpora los tratados internacionales
mencionados en el numeral 17.
A partir de las estadísticas acerca de
investigaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación sobre las
agresiones sexuales registradas en Colombia, con posterioridad a la
despenalización del aborto en el año 2006, puede concluirse que “[e]ntre
más libertad haya en el Estado para abortar a los concebidos por violación,
mayor es el número de víctimas en riesgo de violencia sexual”. El
violador será irresponsable en tanto no haya hijos que le reclamen las
obligaciones de la paternidad. El reconocimiento de la personalidad jurídica
del que está por nacer y, con ello, su tratamiento como sujeto de derechos,
implica una restricción de la libertad para abortar, en esa medida, “habrá
menos niñas violadas”.
Cuarto eje:
la existencia de las causales para acceder al aborto genera una distinción
injustificada entre hijos deseados y no deseados, y violan el derecho a la
igualdad entre el ser indefenso y la mujer en estado de embarazo, con
especial énfasis en la vulneración de los artículos 13, 42 y 47 de la
Constitución; además del artículo 93 superior que incorpora, entre otros
tratados internacionales, la Convención Internacional de los Derechos de las
Personas con Discapacidad.
La Sentencia C-355 de 2006 y toda la jurisprudencia
posterior, violan el derecho a la igualdad en tanto toda persona desde la
concepción debe ser tratada con los mismos derechos. Debido a ello, no debe
haber distinción entre los “hijos concebidos por violación, [los que
presentan] graves malformaciones [y] los hijos concebidos por mujeres que
tienen problemas de salud”. En esa medida, el aborto en las tres causales
da prelación al derecho a la libertad de la mujer sobre la vida de su hijo.
En casos graves de discapacidad o malformación genética, cualquier anomalía
puede ser vista como causal que justifica el aborto, lo que conlleva a la
eliminación de seres humanos por su condición de discapacidad. Impedir el
nacimiento de un grupo determinado de personas mediante las prácticas de
aborto constituye una conducta proscrita por la Convención para la Prevención
y Sanción del Delito de Genocidio.
Quinto eje:
vulneración del artículo 86 de la Constitución.
Se está permitiendo el uso de un mecanismo de
protección de derechos fundamentales como lo es la acción de tutela, para
acceder a prácticas crueles, inhumanas y degradantes. Al permitir que las
mujeres se hagan daño a sí mismas y a sus propios hijos, se está dando al
recurso constitucional una finalidad diferente a la prevista.
Sexto eje:
vulneración de los numerales 1, 2, 4 y 7 del artículo 95 de la Constitución.
La permisión estatal de las torturas de aborto
es contraria a los derechos humanos. Los funcionarios judiciales no deben
inhibirse ante reclamaciones legítimas que den cuenta de la existencia de
seres indefensos. “Las mujeres mismas deben respetar los derechos de sus
hijos por nacer”.
Normas respecto de las que ofrece insuficiente
explicación o se limita a reproducir el contenido de la Constitución
Política.
Artículo 4 y 15 de la Constitución Política.
IV. INTERVENCIONES Y ESCRITOS CIUDADANOS
43. Durante el trámite del presente proceso se recibieron
oportunamente dieciocho escritos de intervención[86]. Tres de ellos le
solicitaron a la Corte que declarara la exequibilidad de la norma[87], otros tres
le solicitaron que declarara su inexequibilidad[88], dos presentaron
argumentos para una decisión de estarse a lo resuelto en la Sentencia
C-355 de 2006[89]
y, por último, diez intervenciones coincidieron en que debía proferirse un fallo
inhibitorio. De estas últimas, nueve argumentaron la ineptidud sustantiva
de la demanda y el desconocimiento de la cosa juzgada[90] y la restante fundamentó
la inhibición en la aplicación del principio de legalidad en su versión
de reserva legal en materia penal[91].
44.
Asimismo, dentro del término de fijación en lista se presentaron una serie de
escritos ciudadanos que acompañan las pretensiones de la demanda[92]. En dichas
solicitudes se destaca que, a partir de un documento de una corta extensión y
proforma, los ciudadanos relatan sus experiencias personales con el aborto,
solidarizándose con la demanda, más no incluyen argumentos dirigidos a debatir
la constitucionalidad de la norma acusada.
45. Adicionalmente, la
demandante presentó un nuevo escrito en el que remitió literatura científica
para el estudio del caso[93],
la respuesta dada por el Ministerio de Salud a diferentes peticiones por ella
elevadas[94],
así como un escrito que tuvo por objeto “hacer énfasis” en que una
inhibición de la Corte Constitucional en el presente caso tendría como
consecuencia “un gran aumento del número de víctimas perjudicadas en su vida
y en su salud por aborto legal”[95].
46. Por su parte, en cumplimiento de los Autos del 17
y 20 de enero de 2020, mediante los que el magistrado Alejandro Linares
Cantillo solicitó conceptos técnicos a diferentes expertos, para efectos de
contar con mayores elementos de juicio que permitieran un acercamiento más
profundo al asunto objeto de conocimiento, se recibieron un total de 24
escritos[96]
y ocho adicionales que no fueron solicitados[97].
Además, durante el período de traslado de dichos conceptos, se recibieron tres
escritos de pronunciamiento en relación con los mismos[98]. Los diferentes
conceptos y escritos pueden ser consultados en el expediente digital[99].
Solicitudes de declarar la
exequibilidad de la norma demandada
47.
La Superintendencia Nacional de Salud señaló que se debían desestimar
las pretensiones de la demanda y, con ello, declarar la exequibilidad de la
disposición acusada. Para la entidad “el dictum de la sentencia C-355 de
2006” permite al legislador, en ejercicio de la potestad de configuración legislativa,
determinar otros casos en los que no se incurre en el delito de aborto[100]. En
este orden, en atención a la sentencia mencionada le correspondía a la
demandante acreditar las razones que soportan el cambio de precedente, sin
embargo, optó por “una estrategia de revisión del alcance con base en una
cosa juzgada implícita”[101].
48.
El Grupo Médico por el Derecho a Decidir solicitó que se declare
exequible la disposición demandada. Primero, señaló que la demanda no se
soporta en argumentos constitucionales sino en apreciaciones subjetivas y
erradas, pues pretende una sentencia que reivindique sus creencias individuales
sobre “el derecho fundamental a la IVE reconocido para las mujeres, niñas y
adolescentes en Colombia”[102].
Sostuvo: (i) es falso que la prestación del servicio de aborto obstruye
la prestación de otros servicios de salud, pues este debe ir de la mano con
políticas de cuidado del embarazo deseado y ayuda a prevenir la mortalidad
materna evitable. Además, las prácticas abortivas no atentan contra los valores
específicos de los médicos objetores de conciencia y en esa medida, las
creencias religiosas del médico son una causal legítima para abstenerse de
practicar un aborto, por lo que el aborto no viola el juramento hipocrático[103]. (ii)
La autonomía reproductiva hace parte del derecho a la autodeterminación, y la
maternidad forzada, en cambio, es una forma de violencia contra la mujer frente
a la que existe evidencia que “demuestra los daños psicológicos de la
continuación forzada del embarazo”[104].
(iii) No existe dolor o sufrimiento fetal pues, el dolor “requiere el
desarrollo de la conciencia, la cual solo está presente en quien nace e
interactúa con el medio exterior”[105].
(iv) Es falso “que haya vida de nacidos a las 21 semanas de gestación”[106], el
tiempo mínimo con la mayor técnica a la disposición de los médicos de Colombia
es 24 semanas. En este orden, condena el hecho de que se difunda información
falsa para justificar la imposición de ciertas creencias en relación con los
derechos reproductivos y precisa que una visión prohibicionista no tiene el
efecto de disminuir la práctica del aborto.
49.
La Universidad Libre de Colombia argumentó que se debía declarar
exequible la disposición acusada por dos razones. Primero, por la existencia de
cosa juzgada (citando la Sentencia SU-096 de 2018) y, segundo, debido al
derecho a la autodeterminación sexual de las mujeres. Adicionalmente, explicó
las prohibiciones del aborto en Uruguay, Ecuador y Perú, y mencionó que en
países como Guyana y Cuba existen normas menos restrictivas en esta materia.
Solicitudes de declarar la
inexequibilidad de la norma demandada
50.
La Asociación Colombiana de Juristas Católicos pidió declarar
inexequible la disposición acusada pues, a partir de las condiciones
establecidas en la Sentencia C-355 de 2006, las autoridades vienen omitiendo el
consentimiento previo, libre e informado, especialmente porque no se
materializa el derecho a la información médica completa en los casos de aborto
no penalizados. Con ello, quienes se someten a prácticas abortivas no conocen
los riesgos, las posibles afectaciones físicas o psicológicas que pueden
padecer y tampoco las diversas alternativas (como la adopción)[107]. Para la asociación, “la
Corte deberá determinar si la despenalización del aborto desarrollada por su
jurisprudencia ha estimulado indirectamente la aparición de afecciones mentales
en las mujeres que se someten a procedimientos abortivos”[108].
51.
La Fundación Camino solicitó declarar inexequible la disposición
acusada pues es un fin esencial del Estado promover la vida y la dignidad de
todos los seres. Indicó que de 3.000 mujeres que han accedido al Programa de
ayuda humanitaria liderado por la fundación, 2.850 “han respetado la
vida de sus hijos y nunca han lamentado haber tomado esa decisión”[109].
52.
La Fundación Colombiana de Ética Bioética (FUCEB) apoyó la
inexequibilidad del artículo 122 del Código Penal, porque “la madre tiene
derecho solo sobre el cuerpo de la madre, y solo el hijo tiene derecho al
cuerpo del hijo”[110].
Señaló que no es razonable condicionar el reconocimiento de un ser humano a su
tiempo de vida en semanas y, por ello, no puede haber “gradualidad en la
consistencia de humanidad de un ser perteneciente a esta especie”[111] y
que, en ese orden, los “embriones y fetos son menores de edad porque son
seres humanos menores de 18 años”[112].
Finalmente, señaló que a Sentencia C-355 de 2006 “atenta contra los derechos
humanos, la salud y vida en Colombia”[113].
Solicitudes de declarar estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-355 de 2006
53.
El Departamento Nacional de Planeación –DNP– sostuvo que la Corte debía estarse
a lo resuelto en la Sentencia C-355 de 2006 por dos razones. Primera, la
ineptitud sustancial de la demanda ya que parte de acusaciones subjetivas que
no presentan violaciones directas a la Constitución y, en esa medida, se trata
de argumentos que carecen de precisión y claridad[114]. Segunda, la existencia
de cosa juzgada constitucional con respecto a la norma demandada, pues la
Sentencia C-355 de 2006 despenalizó parcialmente el aborto[115] y los supuestos
argumentos científicos presentados, sobre los riesgos a la salud mental, física
y psicológica, no justifican la pretensión de revivir la penalización del
aborto en todas las circunstancias.
54. PROFAMILIA solicitó “rechazar las pretensiones
de la demanda y seguir la línea jurisprudencial que [se] ha reiterado durante
los últimos 13 años”[116],
lo que quiere decir, que la Corte debe estarse a lo ya resuelto. Para
argumentar la posición anterior, de un lado, recordó la jurisprudencia reiterada
sobre el aborto, como derecho fundamental de la mujer gestante, y su
materialización en directivas de política pública como la Circular 003 de 2013
de la Superintendencia Nacional de Salud, la Directiva 006 de 2016 de la
Fiscalía General de la Nación y la Resolución 3280 de 2018 del Ministerio de
Salud y Protección Social[117].
De otro lado, señaló que la fundamentación de la demanda, más allá de carecer
de soporte científico, desconoce estudios recientes que demuestran que no
existe una relación entre el aborto y la afectación psicológica de la salud
mental de las mujeres[118].
Solicitudes de adoptar decisión inhibitoria
55.
El Ministerio de Salud y Protección Social expuso que la Corporación
debía proferir un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de
la demanda. Indicó que los cargos se basan en evidencia, supuestamente
científica, pero esta carece de calidad, rigor y resultados, por lo cual no es
pertinente catalogar la literatura citada como “estudios científicos”[119].
Señaló que los argumentos se construyen a partir de apreciaciones subjetivas y
testimonios que no pueden desconocer el desarrollo jurisprudencial en materia
de derechos sexuales y reproductivos, dentro de los que se incluye la IVE.
Además, que no es posible ignorar la existencia de cosa juzgada constitucional
a partir de la Sentencia C-355 de 2006. Finalmente, explicó que el “nasciturus
[…] carece del carácter de persona”[120]
y que las normas aplicables[121]
no reconocen un “derecho a la vida en gestación o a los fetos, [sino]
exclusivamente a las personas”[122].
De manera general, concluyó que la demanda carece de argumentos claros,
ciertos, específicos y pertinentes y que se soporta, más bien, en apreciaciones
subjetivas y razones que no contienen evidencia de ninguna naturaleza.
56.
El Ministerio de Justicia y del Derecho sostuvo que debía optarse por
una decisión inhibitoria por ineptitud sustantiva de la demanda. Primero,
señaló que el artículo 122 del Código Penal es exequible, pues en la
ponderación entre el deber de protección de la vida en gestación y los derechos
fundamentales de la mujer gestante, se ha concluido que la prohibición absoluta
del aborto es inconstitucional (Sentencia C-355 de 2006) y, por ende, la IVE es
“un derecho íntimamente ligado al derecho a la vida, a la salud, a la integridad,
a la autodeterminación, a la intimidad y a la dignidad humana de las mujeres”[123].
Segundo, argumentó que la demanda no pretende debatir la constitucionalidad del
artículo acusado sino desvirtuar la decisión de despenalización parcial
adoptada por este Tribunal en la Sentencia C-355 de 2006, acudiendo a “ejemplos,
hechos y sucesos particulares”. Finalmente, planteó que las Sentencias
C-591 de 1995 y C-327 de 2017, en desarrollo de la Constitución y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, han establecido que “está fuera de las
posibilidades dictar una norma que determine que la existencia legal de toda
persona principia en el momento de su concepción”, pues la protección a la
vida no es absoluta y admite ser ponderada cuando se enfrenta a otras garantías
como los derechos reproductivos, en su comprensión desde la capacidad de
autodeterminación y la dignidad humana[124].
57.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– solicitó fallo
inhibitorio a partir de los siguientes argumentos. Primero, la Corte
Constitucional no tiene competencia para pronunciarse sobre demandas que versen
sobre interpretaciones del mismo tribunal, pues por disposición del artículo 6
del Decreto 2067 de 1991, “carece de competencia para conocer de demandas de
inconstitucionalidad instauradas contra sentencias proferidas por esta misma
Corporación”[125].
Segundo, existe cosa juzgada constitucional a partir de la Sentencia C-355 de
2006. Y, tercero, los argumentos alegados carecen de certeza, pues no hacen una
confrontación entre la norma acusada y la Constitución, sino que se concentra
en confrontar el condicionamiento adoptado en la antedicha sentencia; y de
pertinencia, pues resaltan los puntos de vista de la actora a partir de
apreciaciones subjetivas y no jurídicas.
58.
La Fundación Probono se inclinó por el fallo inhibitorio argumentando,
por un lado, la existencia de cosa juzgada constitucional (Sentencia C-355 de
2006) y, por el otro, la falta de cumplimiento de requisitos de la demanda, en
la medida en que los cargos presentados carecen de pertinencia y certeza,
puesto que no desarrollan nuevos argumentos acerca de la constitucionalidad de
los tres casos en los que el aborto se encuentra despenalizado, sino que
exponen “una inconformidad personal de la demandante frente a las decisiones
[…] de la [C]orte”[126].
59.
La Alianza Cinco Claves para el Tratamiento Diferencial de la Violencia
Sexual contra las Mujeres[127]
solicitó un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda y,
subsidiariamente, estarse a lo resuelto en la Sentencia C-355 de 2006. Frente a
lo primero, indicó que los argumentos carecen de certeza pues la accionante “se
dirigió a atacar en realidad la sentencia C-355 de 2006 y no el artículo 122 de
la Ley 599 de 2000”[128],
y la alegada falta de información médica no tiene relación alguna con la
disposición acusada. Adicionalmente, expuso que los planteamientos no son
específicos pues no logran probar la vulneración de normas constitucionales en
tanto parten de fuentes sesgadas y de valoraciones subjetivas[129]. Frente a lo segundo,
explicó que existe cosa juzgada formal, “[t]oda vez que se está demandando
nuevamente el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 sin haber demostrado razones
consecuentes y claras que le permiten afirmar, como lo hizo (la demandante), la
supuesta cosa juzgada aparente”[130].
Resaltó que las normas restrictivas del aborto constituyen barreras que se
traducen en desigualad y exclusión, pues dan lugar a la proliferación de los
procedimientos clandestinos e inseguros y a la maternidad forzada.
60.
El Centro de Derechos Reproductivos –Center for Reproductive Rights–
pidió a la Corte Constitucional la inhibición por
ineptitud sustantiva de la demanda y, subsidiariamente, denegar las peticiones
realizadas. Indicó que la demanda carece de certeza, pues no contiene cargos
contra la norma demandada, sino que entra a debatir algunas reglas
jurisprudenciales derivadas del derecho fundamental a la IVE (en particular,
tratándose de los tres casos despenalizados). Expuso que la Sentencia C-355 de
2006 no ignoró ninguna de las normas internacionales que la demandante cita y
que la jurisprudencia posterior en materia de IVE, ha venido recogiendo las
normas sobrevinientes, en particular, precisó que la Sentencia SU-096 de 2018
concretó el fundamento y las dimensiones del mencionado derecho fundamental,
línea que ha venido formándose en la jurisprudencia constitucional desde 2006.
Finalmente, resaltó que la sentencia de unificación citada ya reconoce la
necesidad de la información médica completa, suficiente, adecuada y oportuna.
61.
La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres solicitó que se profiera
fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda, con apoyo en dos
razones. Primero, la falta de certeza de los argumentos al estar construidos a
partir de sospechas y creencias de la demandante y no de fundamentos jurídicos;
la impertinencia de los cargos planteados, pues no contienen reparos de índole
constitucional sino vivencias subjetivas, testimonios y hechos personales[131]; y
la falta de especificidad, que se refleja en que se limita a citar extensas
normas[132].
Segundo, la cosa juzgada formal con respecto a la Sentencia C-355 de 2006,
donde se establece el derecho fundamental a la IVE en las tres situaciones
despenalizadas y la jurisprudencia concordante, en especial la Sentencia SU-096
de 2018. Agregó que en el caso en que la Corte opté por fallar de fondo debe extender
el alcance del derecho a la IVE a partir de la necesidad constitucional de
eliminar las barreras existentes para el acceso a dicho derecho y, con ello,
garantizar la plenitud de las garantías a la libertad, la autodeterminación y
la dignidad de las mujeres en capacidad de concebir[133].
62.
La Universidad Externado de Colombia planteó, a partir de dos razones,
que la Corte debía adoptar un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la
demanda. Primero, los cargos carecen de certeza, pues las consecuencias
deducidas por la accionante son subjetivas y no se desprenden de la norma
acusada; especificidad, en tanto no hay claridad acerca de la presunta
violación al principio de igualdad ya que la accionante omitió presentar
consideraciones más allá de la Sentencia C-355 de 2006; y suficiencia, pues la
demanda “no tiene el bagaje teórico suficiente para despertar una duda
mínima de inconstitucionalidad sobre el artículo 122 del Código Penal”[134].
Segundo, existe cosa juzgada constitucional derivada de las Sentencias C-133 de
1994, C-355 de 2006 y SU-096 de 2018.
63.
La Defensoría del Pueblo sugirió adoptar un fallo inhibitorio por
ineptitud de la demanda debido a su falta de certeza. Subsidiariamente,
solicitó estarse a lo resuelto en la Sentencia C-355 de 2006. Para la entidad,
dicha sentencia abordó y agotó el alcance de la norma demandada, pues las tres
causales despenalizadas son “un conjunto de hipótesis normativas en las
cuales [la Corte] estimó que es excesivo exigir a las mujeres continuar con su
gestación, porque resulta contrario a derechos fundamentales”.
64.
La Clínica Jurídica de la Universidad de la Sabana argumentó que
la Corte debía adoptar un fallo inhibitorio en la medida en que una sentencia
relacionada con los tipos penales podría vulnerar el principio de legalidad en
su dimensión de reserva legal. Lo anterior, porque el artículo 150, numeral 2,
de la Constitución determina que “la definición de conductas punibles
corresponde exclusivamente al Congreso de la República, que goza de competencia
para expedir leyes y de la representación popular esencial para tipificar
delitos”[135].
Para la institución la Corporación carece de competencia para modular el
artículo 122 del Código Penal “en los términos solicitados por la accionante
o bajo cualquier otra condición que vulnere el principio de legalidad”[136].
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
65. El 12 de septiembre de 2019, el Procurador General
de la Nación presentó concepto en el que le solicitó a este Tribunal, primero, estarse
a lo resuelto en la Sentencia C-355 de 2006 en lo que tiene que ver
con la vulneración de los artículos 1, 11, 12, 13, 42, 43, 44 y 93 de la
Constitución. Segundo, inhibirse respecto de los cargos formulados por
la demandante por violación de los artículos 4, 5, 14, 49 –inciso 2, y 6–, 76,
86, 94 –incisos 1 y 2–, 95 –numerales 1, 2, 4 y 7–[137].
66.
Señaló que la Sentencia C-355 de 2006 actuó como remedio ante “la
extralimitación del legislador en relación con su poder de configuración que
resultaba desproporcionada e injustificada frente a los derechos fundamentales
de las mujeres a la dignidad, autonomía, libre desarrollo de la personalidad, a
la vida, a la salud y a la integridad personal”[138]. Y que los grados de
protección entre un ser nacido y el que está por nacer varían, pues “la vida
prenatal efectivamente goza de protección constitucional, pero en un grado
distinto de la vida después del nacimiento”[139]. Debido a ello, la
Corte despenalizó tres casos en los que se priorizaron los derechos de la mujer
gestante sobre los del nasciturus.
67.
Sostuvo, entonces, que la demanda que en el presente caso se estudia “se
trata del mismo objeto de control, esto es, el artículo 122 del Código Penal, y
del mismo parámetro de control”. Como consecuencia, en opinión del
Procurador, los argumentos presentados no son suficientes para comprobar un
cambio en el parámetro de control, pues la supuesta evidencia científica
sobreviviente es más apreciativa y subjetiva. El debate que se plantea, según
entiende, consiste en definir el momento en el que se considera que ha iniciado
la vida y, con ello, establecer el momento en el que el individuo se hace sujeto
de derechos[140].
Al respecto, precisó que “la vida no tiene estructura de regla, no es un
mandato definitivo”[141]
y tiene distintos niveles de protección, lo que es constitucionalmente
admisible, tal como lo planteó la Sentencia C-355 de 2006.
68.
En relación con la inhibición, el Procurador manifestó que los nuevos
parámetros de control alegados por la accionante parten del mismo debate: el
momento de protección jurídica de la vida. Por lo cual, bajo el entendido de
que no existen derechos absolutos, el cargo carece de especificidad en cuanto
no plantea una concepción objetiva y verificable entre las disposiciones
acusadas y la Constitución.
69. En suma, los escritos de intervención y las
solicitudes oportunamente presentadas a la Corte en relación con la presente
demanda se resumen así:
Interviniente
Cuestionamiento
Solicitud
Procurador
General de la Nación
(i) Se configura la cosa juzgada constitucional
respecto de la Sentencia C-355 de 2006 pues la demanda parte del mismo objeto
de control y los argumentos de esta resultan deficientes en demostrar un
cambio en el parámetro de control.
(ii) La Corte debe inhibirse respecto de la violación de
los artículos 4, 5, 14, 49 –inciso 2, y 6–, 76, 86, 94 –incisos 1 y 2–, 95
–numerales 1, 2, 4 y 7–, pues el objeto de debate (el momento en el que
inicia la protección jurídica de la vida) se construye a partir de argumentos
no verificables en el texto de la Constitución.
Estarse
a lo resuelto en la Sentencia C-355 de 2006, e inhibirse de emitir un
pronunciamiento de fondo respecto de ciertos artículos.
Superintendencia
Nacional de Salud
(i) Los argumentos de la demanda no demuestran cambios
en las circunstancias que alteren el precedente fijado en la Sentencia C-355
de 2006.
(ii) Las subreglas de la Sentencia C-355 de 2006
permiten al legislador determinar nuevas circunstancias de despenalización
del aborto.
Exequibilidad
de la norma demandada.
Grupo
Médico por el Derecho a Decidir
(i) La maternidad forzada, como consecuencia de la
prohibición del aborto, es una forma de violencia contra las mujeres, por lo
que el objeto de la demanda es en sí mismo inconstitucional.
(ii) Con relación al feto explican que no sienten dolor
y que es imposible la viabilidad de la vida extrauterina antes de las 24
semanas.
(iii) Resaltan la objeción de conciencia como la
herramienta que tienen los médicos cuyas creencias religiosas les impiden
practicar el aborto.
Exequibilidad
de la norma demandada, o inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo.
Universidad
Libre de Colombia
(i) Se configura la cosa juzgada respecto de la
Sentencia SU- 096 de 2018.
(ii) La demanda desconoce el derecho a la
autodeterminación sexual de las mujeres.
Exequibilidad
de la norma demandada.
Asociación
Colombiana de Juristas Católicos
Las
tres causales de aborto despenalizadas en la Sentencia C-355 de 2006
desconocen el derecho a la información médica completa y al consentimiento
previo, libre e informado. Las mujeres que se someten a prácticas abortivas,
bajo las tres causales legales, no conocen los riesgos ni las alternativas
(adopción).
Inexequibilidad.
Fundación
Camino
El
Estado, dentro de sus fines esenciales, tiene el deber de proteger y
garantizar la vida (sin distinción alguna). Las mujeres gestantes que se han
inclinado por el respeto de la vida “nunca han lamentado haber tomado esa
decisión”.
Inexequibilidad.
FUCEB
El
Estado debe proteger y garantizar la vida del que está por nacer. La Corte
debe eliminar toda la jurisprudencia a favor del aborto. Esto, pues la
protección progresiva y gradual de la vida es contraria al derecho. Además,
desconoce que el ejercicio de los derechos (en este caso la autodeterminación
de la mujer gestante) tiene su límite en el ejercicio de los derechos de los
demás (la vida del feto).
Inexequibilidad.
Departamento
Nacional de Planeación –DNP–
(i) La demanda no es apta porque no cumple con los
requisitos de claridad, certeza y especificidad.
(ii) Se configura la cosa juzgada constitucional
respecto de la Sentencia C-355 de 2006 y los soportes científicos que
soportan la demanda no son argumentos que permitan reabrir el debate sobre la
penalización absoluta del aborto.
Inhibirse
de emitir un pronunciamiento de fondo, o estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-355 de 2006.
Profamilia
(i) La Sentencia C-355 de 2006 abrió una línea
jurisprudencial en materia de derechos sexuales y reproductivos que no puede
desconocerse. El derecho a la IVE es una realidad jurídica que debe ser
reconocida.
(ii) La demanda carece de objetividad pues no tiene en
cuenta estudios científicos recientes que desvirtúan la relación entre el
aborto y la afectación a la salud mental de la mujer que aborta.
Estarse
a lo resuelto en Sentencia C-355 de 2006.
Ministerio
de Salud y Protección Social
(i) Ineptitud sustantiva de la demanda pues no cumple
con los requisitos de certeza y especificidad.
(ii) Existe cosa juzgada constitucional respecto de la
protección progresiva de la vida y respecto del derecho fundamental a la IVE
a partir de la Sentencia C-355 de 2006.
Inhibirse
de emitir un pronunciamiento de fondo, o estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-355 de 2006.
Ministerio
de Justicia y del Derecho
(i) Ineptitud sustantiva de la demanda pues no cumple
con los requisitos de certeza, pertinencia y especificidad, al recaer sobre
el sentido de un fallo de constitucionalidad.
(ii) La protección jurídica de la vida –que no es un
bien jurídico absoluto– es una materia resuelta en las Sentencias C-591 de
1995 y C-327 de 2017. El postulado que soporta la demanda, en el que la vida
comienza con la concepción, desconoce la CADH.
(iii) El derecho a la IVE es interdependiente con los
derechos a la vida, a la salud, a la integridad, a la autodeterminación, a la
intimidad y a la dignidad de las mujeres en estado de gestación.
Inhibirse
de emitir un pronunciamiento de fondo.
Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF–
(i) Se configura la cosa juzgada constitucional
respecto de la sentencia C-355 de 2006 y, en esa medida, la Corte carece de
competencia para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de sus
resolutivos (D.2067 de 1991, art. 6).
(ii) La demanda no es apta porque no cumple con los
requisitos de certeza y pertinencia.
Estarse
a lo resuelto en la Sentencia C-355 de 2006, o inhibirse de emitir un
pronunciamiento de fondo.
Fundación
Probono
(i) Se configura la cosa juzgada constitucional
respecto de la sentencia C-355 de 2006.
(ii) La demanda no es apta porque no cumple con los
requisitos de certeza y pertinencia.
Estarse
a lo resuelto en la Sentencia C-355 de 2006, o inhibirse de emitir un pronunciamiento
de fondo.
La
Alianza Cinco Claves
(i) La demanda no es apta porque no cumple con los
requisitos de certeza y especificidad.
(ii) Se configura la cosa juzgada formal respecto de la
Sentencia C-355 de 2006 pues en la demanda no hay argumentos que permitan
evidenciar el cambio real de circunstancias, con lo cual no es posible
reabrir el debate.
(iii) Las normas restrictivas de aborto, y la
penalización en general, atentan directamente con el derecho a la igualdad de
las mujeres (artículo 13 de la Constitución).
Inhibirse
de emitir un pronunciamiento de fondo, o estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-355 de 2006.
Centro
de Derechos Reproductivos –Center
for Reproductive Rights–
(i) Ineptitud sustantiva de la demanda pues no cumple
con el requisito de certeza, el reconocimiento del derecho fundamental a la
IVE tiene rango constitucional.
(ii) La Sentencia C-355 de 2006 no puede leerse aislada
de su desarrollo jurisprudencial posterior. En esa medida, la Sentencia
SU-096 de 2018 ya reconoce el derecho a la información médica completa,
suficiente, adecuada y oportuna.
Inhibirse
de emitir un pronunciamiento de fondo, o denegar las pretensiones por carecer
de fundamento.
La
Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres
(i) La demanda no es apta porque no cumple con los
requisitos de certeza, pertinencia y especificidad.
(ii)
Se configura la cosa juzgada formal
respecto de la Sentencia C-355 de 2006 y la jurisprudencia que la desarrolla
(en especial la Sentencia SU-096 de 2018).
(iii) De pronunciarse de fondo, la decisión debe estar
dirigida a extender el alcance del derecho fundamental a la IVE, en especial,
de cara a la despenalización del delito de aborto (declaratoria de
inexequibilidad de la norma demandada).
Inhibirse
de emitir un pronunciamiento de fondo. Subsidiariamente, estarse a lo
resuelto en la Sentencia C-355 de 2006 o, declarar inexequible la disposición
demandada.
Universidad
Externado de Colombia
(i) La demanda no es apta, porque no cumple con los
requisitos de certeza, especificidad y suficiencia.
(ii) Se configura la cosa juzgada constitucional
respecto de las Sentencias C-133 de 1994, C-355 de 2006 y SU-096 de 2018.
Inhibirse
de emitir un pronunciamiento de fondo, o estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-355 de 2006.
Defensoría
del Pueblo
(i) Ineptitud sustantiva de la demanda pues no cumple
con el requisito de certeza al recaer contra la parte resolutiva de la
Sentencia C-355 de 2006.
(ii) Se configura la cosa juzgada formal respecto de la
Sentencia C-355 de 2006, pues las tres causales despenalizadas de aborto son
una fuente para la realización de diferentes derechos fundamentales de las
mujeres. En esta medida, la solicitud de la demanda es regresiva.
Inhibirse
de emitir un pronunciamiento de fondo, o estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-355 de 2006.
La
Clínica Jurídica de la Universidad de la Sabana
La
Corte no puede desconocer el principio de legalidad, en su dimensión de
reserva legal, pues la Constitución establece que será el Congreso el
competente para determinar las conductas punibles (artículo 150, numeral 2 de
la Carta).
Inhibirse
de emitir un pronunciamiento de fondo.
70.
Vencido el término de fijación en lista se recibieron dos escritos ciudadanos[142]. En
concreto solicitaron la protección de la vida de los no nacidos y reiteraron el
rechazo, en todas las circunstancias, de la práctica del aborto.
71.
Asimismo, con posterioridad al vencimiento del término de fijación en lista, la
demandante radicó escritos en los que remitió imágenes, videos y textos que
pretenden probar, por un lado, la condición del feto como ser sintiente y, por
el otro, la inviabilidad de los procedimientos médicos y de las
reglamentaciones existentes de esta práctica[143].
También presentó escritos a su nombre en los que allegó informes de salud
pública de su autoría[144],
certificaciones de profesionales de psicología sobre los daños derivados de las
prácticas abortivas[145],
nuevos escritos ciudadanos[146]
y otras consideraciones en el mismo sentido de la demanda[147]. Adicionalmente, por
escrito del 27 de enero de 2020, la demandante solicitó valorar los testimonios
suscritos por “23 víctimas de aborto legal en salud mental”, documentos
con los que apoyó “su solicitud de nulidad de la ponencia del Magistrado
Alejandro Linares e [insistió] en la celebración de una audiencia pública para
dar a conocer los daños y perjuicios del aborto provocado”[148].
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
72. La Corte Constitucional es competente para
pronunciarse sobre la constitucionalidad de la disposición demandada, de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la
Constitución Política.
Examen
de aptitud de la acción pública. Condiciones mínimas para provocar un fallo de
fondo
73.
Teniendo en cuenta que la demanda planteó argumentos que generaron una duda
sobre la constitucionalidad de la disposición acusada y en virtud del principio
pro actione, esta fue admitida para su estudio. Aunque la demanda es
confusa en sus líneas argumentativas y sus pretensiones, prima facie puede
partirse de un supuesto claro: no se reconoce derecho alguno en cabeza de la
mujer de acceder a la IVE en los tres casos despenalizados, pues su enfoque en
materia de salud es evitar un mayor daño a la mujer y al nasciturus con dicha
práctica, sobretodo cuando existen caminos alternos como, por ejemplo, la
adopción.
74.
Distintos intervinientes en el proceso expresaron que la demanda es inepta. La
Defensoría del Pueblo, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Grupo Médico
por el Derecho a Decidir y el Centro de Derechos Reproductivos –Center for
Reproductive Rights–, coincidieron en señalar que el escrito carece de certeza.
El Departamento Nacional de Planeación señaló que adolece de claridad y
pertinencia, mientras que el Ministerio de Salud y Protección Social cuestionó
la falta de claridad, certeza, especificidad y pertinencia. También
cuestionaron la falta de certeza y pertinencia el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar –ICBF–, la Fundación Probono y la Mesa por la Vida y la
Salud de las Mujeres. Adicionalmente, esta última institución agregó que la
demanda no cumple con el requisito de especificidad, aspecto en el que
coincidió el Procurador General de la Nación. La Alianza Cinco Claves para el
Tratamiento Diferencial de la Violencia Sexual contra las Mujeres[149] y la
Universidad Externado de Colombia sostuvieron que la demanda no cumple con los
requisitos de certeza y especificidad, agregando que tampoco satisface el
requisito de suficiencia. Así las cosas, debe este Tribunal verificar, en
primer lugar, la aptitud de la demanda presentada en contra del artículo 122
del Código Penal.
75. La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado
que aun cuando toda demanda debe ser analizada a la luz del principio pro
actione, en ella deben concurrir unas condiciones mínimas que permitan
guiar la labor del juez constitucional y orientar, asimismo, el debate de los
intervinientes en el proceso que pretende adelantarse. Dicho principio tiene
por objeto garantizar de la manera más amplia posible el derecho político de
todo ciudadano a cuestionar la actividad del legislador. Sin embargo, el juez
constitucional no puede, por ejemplo, asumir por completo el papel del
accionante y mucho menos reemplazarlo en la dirección de su queja, pues esto
sería lesivo del orden democrático y de la presunción de corrección de las
decisiones del legislador –en razón su proceso deliberativo–.
76. El Decreto 2067 de 1991[150], en su artículo 2,
prescribe que la demanda debe contener: (i) el señalamiento de las
normas acusadas como inconstitucionales, trascribiéndolas literalmente por
cualquier medio o aportando un ejemplar de la publicación oficial (núm. 1); (ii)
la indicación de las normas constitucionales que se consideren infringidas (núm.
2); (iii) las razones que sustentan la acusación, esto es, el por qué se
estima que se violan los textos constitucionales (núm. 3); (iv) cuando
fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la
expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado (núm. 4), y (v)
la razón por la cual considera que la Corte es competente para conocer de la
demanda (núm. 5).
77.
El tercero de los requisitos antedichos, que se conoce como concepto de la
violación[151],
implica una carga material y no meramente formal, que no se satisface con la
presentación de cualquier tipo de razones o motivos, sino que exige unos
mínimos argumentativos, que se aprecian a la luz del principio pro actione.
De tal suerte, dichas razones o motivos no pueden ser vagos, abstractos,
imprecisos o globales, al punto de impedir que surja una verdadera controversia
constitucional. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el concepto
de la violación se formula debidamente cuando (i) se identifican las
normas constitucionales vulneradas; (ii) se expone el contenido
normativo de las disposiciones acusadas, y (iii) se expresan las razones
por las cuales se estima que los textos demandados violan la Constitución. Esas
razones deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes
y suficientes.
78. En
las Sentencias C-1052 de 2001, C-856 de 2005 y C-330 de 2013, entre otras, este
tribunal ha precisado que las razones que fundamentan la solicitud de
inconstitucionalidad deben ser “(i) claras, es decir, seguir un curso
de exposición comprensible y presentar un razonamiento inteligible sobre la
presunta inconformidad entre la ley y la Constitución; (ii) ciertas, lo que
significa que no deben basarse en interpretaciones puramente subjetivas,
caprichosas o irrazonables de los textos demandados, sino exponer un contenido
normativo que razonablemente pueda atribuírseles; (iii) específicas, lo que
excluye argumentos genéricos o excesivamente vagos; (iv) pertinentes, de manera
que planteen un problema de constitucionalidad y no de conveniencia o
corrección de las decisiones legislativas, observadas desde parámetros diversos
a los mandatos del Texto Superior; y (v) suficientes; esto es, capaces de
generar una duda inicial sobre la constitucionalidad del enunciado o disposición
demandada”.
79. Ha sostenido la Corporación que aunque, en
principio, en el auto admisorio se define si la demanda cumple o no los
requisitos mínimos de procedibilidad, se trata de un primer acercamiento que responde
a una valoración apenas sumaria realizada por el magistrado sustanciador, lo
que no compromete ni define la competencia de la Sala Plena de la Corte, que es
el órgano al que corresponde la función constitucional de decidir de fondo
sobre las demandas ciudadanas contra las leyes o los decretos con fuerza de ley[152].
80. Ahora bien, solo después del auto admisorio de la
demanda los ciudadanos y el Procurador General de la Nación tienen la
oportunidad de intervenir en el proceso y de fijar su posición y su concepto ante
la Corte. Tales intervenciones, además de otras pruebas que se incorporan en el
trámite, deben ser consideradas por este Tribunal al momento de tomar una
decisión, en la medida en que podrían contener elementos de juicio relevantes
sobre la aptitud de los cargos[153],
respecto de los que decidirá definitivamente la Sala Plena de la Corporación.
81.
Llegado el momento de decidir la presente demanda contra el artículo 122 de la
Ley 599 de 2000, la Corte encuentra que los cargos formulados no cumplen
ninguno de los requisitos mínimos de procedibilidad, como ya pasa a explicarse.
Adicionalmente, teniendo en cuenta su enfoque, cualquier actividad del pro
actione hubiera exigido aclarar –para fortalecer– la misma dirección de los
cargos formulados por la demandante, so pena de modificar su reclamo por otro
completamente distinto, lo que iría en contra del rol del juez constitucional. Una
orientación en tal sentido hubiera contrariado la línea jurisprudencial de la
Corte Constitucional que, a diferencia de lo afirmado por la demandante, ha ido
avanzando en otra dirección, esto es, en la consolidación de la IVE como
una alternativa posible cuando se afectan de forma irrazonable y desproporcionada
los derechos fundamentales de la mujer.
82.
El principio pro actione, entonces, no permite cambiar la intención del
accionante, para ajustar la demanda a aquello que el Tribunal Constitucional
estima que debería ser analizado de acuerdo con la lectura de su misma línea
jurisprudencial.
83. Resulta necesario comenzar por señalar que la
demanda se dirige contra el artículo 122 del Código Penal, “tal como fue
interpretado en la Sentencia C-355 de 2006”. La demandante formuló seis
argumentos principales:
(i)
La lectura de la disposición
acusada dada en la Sentencia C-355 de 2006 debe ser revaluada a la luz de las
pruebas científicas actuales, que demuestran que los “niños y niñas en
proceso de gestación” deben ser considerados personas, razón por la que las
prácticas abortivas vulneran sus derechos a la vida, a la salud y a la
integridad personal.
(ii)
Tal disposición atenta contra
la salud física y el equilibrio emocional de la mujer embarazada además vulnera
sus derechos a la autonomía, a la dignidad y a la libertad sexual. Adicionalmente,
quebranta los derechos a la vida, a la salud, a la dignidad y a la integridad
física y psicológica de “los niños y niñas por nacer”.
(iii)
A partir de las estadísticas
acerca de investigaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación
sobre las agresiones sexuales registradas en Colombia, con posterioridad a la
despenalización del aborto en el año 2006, puede concluirse que “[e]ntre más
libertad haya en el Estado para abortar a los concebidos por violación, mayor
es el número de víctimas en riesgo de violencia sexual”.
(iv)
La Sentencia C-355 de 2006 y
toda la jurisprudencia posterior, violan el derecho a la igualdad en tanto toda
persona desde la concepción debe ser tratada con los mismos derechos. Por tal
razón, no debe existir distinción entre los “hijos concebidos por violación,
[los que presentan] graves malformaciones [y] los hijos concebidos por mujeres
que tienen problemas de salud”. En esa medida, el aborto en las tres
causales da prelación al derecho a la libertad de la mujer sobre la vida de su
hijo.
(v)
Se está permitiendo el uso de
la acción de tutela, que es un mecanismo orientado a la protección de derechos
fundamentales, para acceder a prácticas crueles, inhumanas y degradantes como
la IVE. Con ello, se está autorizando que las mujeres se hagan daño a sí mismas
y a sus propios hijos, desvirtuando la finalidad del recurso de amparo.
(vi)
La permisión estatal de las torturas
de aborto, tratándose de seres indefensos, es contraria a los derechos
humanos.
84.
El artículo 122 de la Ley 599 de 2000 consagra el tipo penal de aborto.
Establece una pena de prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses
para la mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause. Y agrega
que a la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer,
realice dicha conducta.
85.
Con todo, en la Sentencia C-355 de 2006 la Corte Constitucional determinó que
una prohibición completa e incondicional del aborto resultaba inconstitucional,
pues significaba la anulación de los derechos fundamentales de la mujer
embarazada a la vida, a la integridad personal, a la salud física y mental, a
la autonomía, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad humana y a
no estar sometida a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantes, e implicaba su reducción a un receptáculo de la vida en gestación.
86.
Por tal razón, despenalizó la interrupción voluntaria del embarazo en tres
circunstancias: (i) cuando la continuación del embarazo constituya
peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii)
cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida,
certificada por un médico; y, (iii) cuando el embarazo sea el resultado
de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto
sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia
de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto. A partir de dicha providencia,
en diversos pronunciamientos este Tribunal ha fijado y reiterado reglas
jurisprudenciales para el reconocimiento y la garantía de la interrupción
voluntaria del embarazo en los tres casos descritos[154].
87. Como los cargos se dirigen contra el artículo 122
del Código Penal “tal como fue interpretado en la Sentencia C-355 de 2006”,
correspondía a la demandante presentar argumentos suficientes para desvirtuar
la existencia de cosa juzgada constitucional[155].
Este aspecto era central en el presente debate, pues obsérvese que varios de
los intervinientes alegaron la existencia de cosa juzgada respecto de la
Sentencia C-355 de 2006 y, en ese orden, le solicitaron a la Corte estarse a lo
resuelto en dicha oportunidad. Así lo hicieron el Procurador General de la
Nación, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Departamento Nacional de
Planeación –DNP–, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF–, la
Defensoría del Pueblo, Profamilia, la Fundación Probono, la Alianza Cinco
Claves, la Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, la Universidad Libre de
Colombia y la Universidad Externado de Colombia.
88.
Cuando existe una decisión previa adoptada por la Corte en ejercicio del
control jurisdiccional, como ocurre en el presente caso en relación con el
texto normativo demandado, y dado que, de acuerdo con los artículos 243 de la
Constitución y 21 del Decreto Ley 2067 de 1991, tales fallos hacen tránsito a
cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las
autoridades y los particulares, este Tribunal ha considerado que es exigible
del demandante el cumplimiento de una especial y particular carga argumentativa
debido a que deben existir razones poderosas que justifiquen que se vuelva a
analizar una norma que ya fue objeto de control de constitucionalidad[156].
89.
Pues bien, correspondía a la demandante demostrar que, a pesar del pronunciamiento
previo, se configuró uno de los supuestos que de acuerdo con la
jurisprudencia debilitan o relativizan los efectos de la cosa juzgada[157],
esto es, la modificación del parámetro de control, o un cambio en la
significación material de la Constitución, o una variación del contexto
normativo del objeto de control[158].
Un argumento en ese sentido y que justificaría, en el caso concreto, un nuevo
análisis del artículo 122 del Código Penal, está ausente en la demanda.
90.
La mayoría de los cargos planteados parten de la pretensión de que se realice
una nueva valoración sobre aquello que, en consideración de la demandante, la
Corte no tuvo en cuenta al momento de dictar la Sentencia C-355 de 2006, pese a
que pudo ser considerado. Esto evidencia que la demandante no trató de
justificar un nuevo escenario normativo –por modificación del parámetro de
control o variación del contexto normativo del objeto de control– ni material –por
cambio del significado de la Constitución–, pues lo que intentó fue
rebatir las razones que tuvo la Corte Constitucional para despenalizar el
delito de aborto en tres hipótesis.
91.
En el primer eje, relacionado con la vulneración de los derechos del nasciturus
entendido como persona humana desde el momento de la concepción, la demandante
sugiere que este Tribunal omitió valorar la prueba que daba cuenta de los
riesgos médicos de las dos vidas comprometidas, incluso en los casos de aborto
legal, teniendo en cuenta, además, cada uno de los métodos abortivos, bajo la
óptica de normas internacionales vinculantes para Colombia, como la Convención
de Belém do Pará y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Desde esta perspectiva, es claro que no
se pone en evidencia un nuevo escenario, sino que se cuestiona la valoración
que la Corte realizó en dicha oportunidad sobre los intereses en juego, a
partir de circunstancias que estaban presentes al momento de fallar. En consecuencia,
no hay un cambio significativo que permita un nuevo juicio.
92.
En el segundo eje, que tiene que ver con la violación de los derechos a la
vida, a la salud, a la dignidad y a la integridad de la “madre embarazada” y
del “menor en etapa de gestación”, la demandante afirma que la Corte no
valoró que los procedimientos que interrumpen la gestación son nocivos
para la salud física y mental de las mujeres que se exponen a su práctica, pues
ello genera riesgos a la salud y sentimientos de culpa y duelo. El fundamento
de su conclusión es el estudio de su autoría El derecho a la información
sobre los riesgos y efectos de la interrupción voluntaria de la gestación, que
parte del enfoque que propone la autora sobre el aborto. Sin embargo, no
demuestra alguno de los supuestos que, de acuerdo con la jurisprudencia,
debilitan o relativizan los efectos de cosa juzgada de la Sentencia C-355 de
2006.
93.
El tercer eje, en el que la demandante plantea una relación entre la
legalización del aborto y el aumento progresivo de delitos sexuales cometidos
contra menores de edad, tampoco se fundamenta en la modificación del parámetro
de control, o en un cambio en la significación material de la Constitución, o
en una variación del contexto normativo del objeto de control, sino en su
propio análisis de estadísticas de la Fiscalía General de la Nación acerca del incremento
progresivo de dichos hechos punibles, cuya conexión con el aborto y la norma
demandada no tiene sustento.
94.
El cuarto y el sexto eje, que tienen como núcleo argumentativo que “las
torturas de aborto”, según definición de la demandante, violan el derecho a
la igualdad de los hijos en gestación, en tanto toda persona desde la
concepción debe ser tratada con los mismos derechos, y hacen que prevalezca el
derecho a la libertad de la mujer sobre la vida de su hijo, se basan en normas
constitucionales o que se integran al bloque que fueron tenidas en cuenta al
momento de proferir la Sentencia C-355 de 2006[159].
Es decir, no se plantea un escenario normativo que justifique un nuevo control
de la norma acusada.
95.
El quinto eje, relacionado con la vulneración del artículo 86 de la
Constitución al permitir el acceso a procedimientos abortivos por medio de la
acción de tutela, en realidad no alcanza a configurar un cargo de constitucionalidad.
96.
Adicionalmente, la Corte observa que las razones que sustentan la acusación del
artículo 122 del Código Penal carecen de claridad, certeza, especificidad,
pertinencia y suficiencia.
97.
En primer lugar, la Corte encuentra que los cargos no cumplen el requisito
de claridad, en cuanto no existe un hilo conductor en la
argumentación que permita comprender su contenido y las justificaciones que
presenta sobre la inconstitucionalidad alegada. Tampoco es comprensible lo que
se pretende en la medida en que la accionante plantea que “[e]l objeto de la
[…] demanda es la prohibición de los procedimientos abortivos en centros de
salud, clínicas y hospitales legales, la exclusión de estos procedimientos del
sistema obligatorio de salud, la penalización del aborto intencionalmente
provocado para todo aquel que lo practique, colabore o promueva su práctica en
todos los casos”[160].
98.
Cabría concluir sobre el particular que la demandante no le está solicitando a
la Corte que ejerza su función constitucional de confrontar la norma legal
cuestionada con las normas superiores que rigen su ámbito de validez, en
cumplimiento del artículo 241 de la Constitución. Debe tenerse en cuenta que,
de acuerdo con el artículo 122 del Código Penal actualmente vigente, la
penalización del aborto en Colombia es la regla, y que dicha penalización se
excepciona en los tres casos señalados por este Tribunal en la Sentencia C-355
de 2006. El anterior entendimiento es el que debe guiar cualquier argumentación
que pretenda controvertir la constitucionalidad de la disposición demandada.
99.
En segundo lugar, no satisfacen el requisito de certeza como
quiera que este exige que haya una verdadera confrontación entre la disposición
legal que se cuestiona y la norma constitucional. La Sala observa que la
demanda no se dirige contra la penalización del aborto prevista en la
disposición penal, sino contra el condicionamiento que la Corte Constitucional le
incorporó mediante la Sentencia C-355 de 2006, referente a las tres hipótesis
de interrupción voluntaria del embarazo que se exceptúan de la sanción penal.
Es decir, los argumentos presentados en realidad se orientan a cuestionar la
interpretación conforme a la Constitución que realizó este Tribunal en la
referida sentencia y no el contenido normativo del artículo 122 del Código
Penal[161].
En esa medida le asiste razón a los intervinientes que alertaron acerca de la
falta de certeza de los planteamientos expuestos por la demandante.
100.
Adicionalmente, las razones expuestas en la demanda parten de interpretaciones
subjetivas y opiniones de la accionante en relación con lo que considera como las
torturas de aborto. Lo que propone es que sea revisada la interpretación
conforme a la Constitución de la norma acusada hecha en la Sentencia C-355 de
2006, a la luz de las “pruebas científicas actuales” que, según indica,
demuestran que el nasciturus es una persona humana desde el momento de
la concepción, razón por la que las prácticas abortivas vulneran sus derechos a
la vida, a la salud y a la integridad personal. Con todo, lo que encuentra
demostrado la Sala es que las pruebas incorporadas por la accionante durante el
proceso, y que ella entiende como pruebas científicas, son un conjunto
de documentos que se derivan de su propio proceso investigativo y que, por
ello, están colmadas de interpretaciones subjetivas que más bien reflejan un
modo particular de pensamiento acerca de la inconveniencia del aborto en los
tres casos en que la sentencia citada lo encuentra permitido.
101. La demanda señala que el aborto atenta contra la
salud física y el equilibrio emocional de la mujer embarazada y que, además,
quebranta los derechos a la vida, a la salud, a la dignidad y a la integridad
física y psicológica de “los niños y niñas por nacer”. No obstante, para
la Sala no es claro cómo puede derivarse esta conclusión de la disposición
acusada y esa explicación, que correspondía darla a la accionante, no se ofrece
en ningún momento. Así, las consecuencias que se atribuyen al artículo 122 de
la Ley 599 de 2000 no necesariamente se derivan de su texto.
102.
En esa medida, en tercer lugar, la Sala también observa la falta de especificidad
de los argumentos debido a que son genéricos y excesivamente vagos y no
alcanzan a demostrar cómo la norma demandada vulnera la Constitución. Como se
indicó en líneas anteriores, la especificidad exige que se argumente una
oposición real y verificable entre la norma acusada y la Constitución, a partir
de razones específicas, directas y concretas.
103.
En el caso que estudia la Sala no se encuentra satisfecho el requisito de
especificidad, pues la demandante no demostró de manera concreta y contundente
cómo el artículo 122 del Código Penal, “tal como fue interpretado en la
Sentencia C-355 de 2006”, vulnera preceptos constitucionales. Debe
entenderse que el juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de
establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el
contenido de la ley y el texto de la Constitución, resultando inadmisible que
se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos,
indeterminados, indirectos, abstractos y globales”[162] que no se relacionan
concreta y directamente con la disposición que se acusa, esto es, para el caso
bajo estudio, el artículo 122 del Código Penal. Esta omisión de concretar la
acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad[163].
104. En cuarto lugar, la demanda tampoco cumple con
el requisito de pertinencia. Los argumentos a los que acude la
demandante para fundamentar las múltiples vulneraciones a derechos
constitucionales que se le atribuyen al artículo 122 del Código Penal, según la
interpretación fijada en la Sentencia C-355 de 2006, son de índole subjetivo y
de conveniencia. Las razones no plantean un problema de constitucionalidad sino
de conveniencia o corrección de la norma acusada, ofreciendo evidencia empírica,
como fotografías, material audiovisual, literatura y entrevistas a terceros,
que se construye a partir de concepciones personales, con miras a enfrentar los
problemas que la demandante considera se derivan de la Sentencia C-355 de 2006.
105. Por ejemplo, la demandante presenta una
interpretación de algunas estadísticas referentes a investigaciones adelantadas
por la Fiscalía General de la Nación sobre delitos sexuales registrados en
Colombia con posterioridad a la despenalización del aborto en el 2006, en el
sentido de que “[e]ntre más libertad haya en el Estado para abortar a los
concebidos por violación, mayor es el número de víctimas en riesgo de violencia
sexual”. La anterior interpretación corresponde a una apreciación subjetiva
a partir de la cual pretende cuestionar la conveniencia de permitir la
interrupción voluntaria del embarazo cuando sea el resultado de acceso carnal o
acto sexual sin consentimiento.
106. Finalmente, la demanda no presenta argumentos suficientes,
es decir, que expongan todos los elementos de juicio con un alcance capaz de
despertar siquiera una duda sobre la constitucionalidad del enunciado
demandado, tal como fue condicionado por la Corte Constitucional y, con ello,
la necesidad de un pronunciamiento de fondo.
Síntesis de la decisión
107. La ciudadana Natalia Bernal Cano presentó
demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 122 del Código Penal “tal
como fue interpretado en la Sentencia C-355 de 2006”, al entender que
vulnera los artículos 1, 2 –inciso 2–, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 42, 43, 44, 45,
47, 49 –incisos 2 y 6–, 67, 76, 86, 93, 94 –incisos 1 y 2–, 95 –numerales 1, 2,
4 y 7– de la Constitución de 1991; así como el artículo 16 de la Convención
sobre la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer, los
artículos 11 y 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
la Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes,
la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer –Convención de Belém do Pará–, y la Convención sobre los
Derechos del Niño.
108. El artículo 122 del Código Penal fue objeto de un
pronunciamiento previo por parte de la Corporación mediante la Sentencia C-355
de 2006. Teniendo en cuenta esa situación, la Sala encontró que la demandante
no presentó argumentos suficientes para desvirtuar la existencia de cosa
juzgada constitucional.
109. Adicionalmente, la Corte encontró que las razones
presentadas por la accionante no cumplen los requisitos de (i) claridad,
ya que no guardan una coherencia argumentativa que permita entender en
qué sentido la disposición acusada sería inconstitucional y cuál sería su
justificación; (ii) certeza, en la medida en que se basan en
interpretaciones subjetivas del texto demandado (art. 122 C.P., de conformidad
con su condicionamiento en la Sentencia C-355 de 2006); (iii) especificidad,
debido a que están fundadas en argumentos genéricos y excesivamente vagos; (iv)
pertinencia, porque no plantean un problema de constitucionalidad sino
de conveniencia o corrección de la norma cuestionada; ni (v)
suficiencia, ya que no son capaces de generar una duda inicial sobre la
constitucionalidad del enunciado demandado, tal como fue condicionado por la
Corte Constitucional.
110. En consecuencia, la Sala Plena adoptará decisión
inhibitoria sobre la demanda planteada.
VII.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República
de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con
el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, “[p]or la cual se expide el Código
Penal”, por ineptitud sustantiva de la demanda.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
Con salvamento de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con aclaración de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con aclaración de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con aclaración de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con aclaración de voto
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO EN EL PROCESO D-13255 Y SALVAMENTO
DE VOTO EN EL PROCESO D-13225
DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO
EN
LA SENTENCIA C-088/20
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Nueva
ponderación del contenido al fallar (Aclaración de voto)
Debido
a la prioridad prima facie de los derechos fundamentales sobre otros bienes y
principios constitucionales, el reconocimiento de la titularidad de derechos
fundamentales a los niños y niñas en gestación debe conducir a un ajuste del
resultado de la ponderación que la Corte Constitucional llevó a cabo en la
Sentencia C-355 de 2006. La nueva ponderación debe ajustarse para fortalecer la
protección de los derechos fundamentales de los niños y niñas en gestación.
Expedientes:
D-13225 Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 90, 91 y 93 del Código Civil
M.P. Alejandro Linares Cantillo
D-13255 Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000
M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo
Con mi acostumbrado respeto a las decisiones de la
Sala Plena, me permito presentar aclaración de voto en relación con la decisión
adoptada en el marco del expediente D-13255 y salvamento de voto con respecto a
la del expediente D-13225. En atención a la conexidad entre las dos decisiones,
a continuación presento de forma conjunta mis argumentos:
I.
Salvamento
de voto en relación con el Expediente D-13225
Disiento de la decisión adoptada por la sala plena en
el expediente D-13225, consistente en estarse a lo resuelto en la Sentencia
C-591 de 1995. Dicha Sentencia había declarado la exequibilidad del artículo 90
del Código Civil. Según este artículo: “La existencia legal de toda persona
principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre”.
En mi sentir, la Corte Constitucional ha
debido: (i) Dictar una sentencia aditiva
y de inexequibilidad parcial, en el sentido de declarar inexequible la expresión
“al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre” y adicionar al
texto demandado la expresión “desde la concepción”. De esta manera, este
enunciado ha debido quedar así: “La existencia legal de toda persona principia
desde la concepción”. En este sentido, además, la Corte ha debido (ii)
relativizar la cosa juzgada de la Sentencia C-591 de 1995 por cambio en el
contexto epistemológico.
En cuanto a lo primero, la Corte
Constitucional ha debido reconocer que el Legislador preconstitucional vulneró
el principio de respeto a la dignidad humana y la prohibición de protección
deficiente de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, a
no ser sometido a tortura, tratos crueles inhumanos y degradantes, y a la salud
y a la igualdad de los niños y niñas en gestación, al no reconocerles la
titularidad de estos y otros derechos desde la concepción. Esta vulneración
deriva del uso legislativo, en la disposición demandada, de la ficción, según
la cual, solo se es persona a partir del nacimiento. Como todas, esta ficción
es arbitraria. No existen razones que hoy la fundamenten. Por tanto, el
mantenimiento de tal ficción es también incompatible con la prohibición de
arbitrariedad.
Desde la expedición del artículo 90 del
Código Civil en 1887 hasta nuestros días han surgido nuevos conocimientos
científicos, de los que hay evidencia suficiente en el expediente, y que
prueban los siguientes hechos.
(1) Desde la concepción los niños y niñas
en gestación están dotados del genoma humano. Esto es prueba de su pertenencia
a la especie humana. De ello se sigue que son merecedores del trato que deriva
del principio de la dignidad humana (artículo 1 de la Constitución Política). Este trato implica necesariamente la atribución de
personalidad jurídica a todo ser humano desde la concepción.
(2) Desde la concepción los niños y niñas en gestación
tienen vida y deben ser reconocidos como titulares del derecho fundamental a la
vida. Es manifiestamente irrazonable no conceder la titularidad del derecho fundamental
a la vida a seres que durante su proceso de gestación ya tienen vida humana. No
existe ninguna razón constitucional que legitime que todos, durante una etapa
de la vida humana, carezcamos de protección de derecho fundamental. Esto es
contrario a la inviolabilidad de la vida, instituida por el artículo 11 de la
Constitución Política.
(3) Desde la concepción los niños y niñas en gestación
tienen rasgos físicos y desarrollo de componentes anatómicos dignos de la
protección que deriva de los derechos fundamentales a la integridad física y a
la salud. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional en sentencias en las que
ha protegido derechos de niños y niñas en gestación[164].
(4) Desde las primeras semanas de gestación los niños
y niñas en gestación sienten dolor. Estudios médicos, que constan en el
expediente, se refieren a la semana 7, 12 o 18 como aquella en la que ya hay
certeza de sensibilidad del dolor[165]. Esta capacidad hace titulares a los niños y niñas en
gestación de los derechos fundamentales a la integridad física y aquél
correlativo a las prohibiciones de tortura y de sometimiento a tratos
inhumanos, crueles o degradantes.
(5) Aún durante la gestación los niños y niñas son
titulares del derecho fundamental a la salud. Este derecho los protege en
procedimientos, inventados durante las últimas décadas, en los cuales son
sujetos de intervenciones quirúrgicas, reciben
asistencia médica independiente de la madre, son sujetos de donación de órganos
y tejidos, son considerados pacientes e incluso se afilian y cotizan a sistemas
de salud.
(6) Los niños y niñas en gestación son sujetos de
especial protección constitucional, como todos los niños, niñas y adolescentes.
Sus derechos son prevalentes (artículo 44 de la Constitución Política).
(7) Los niños y niñas en gestación son titulares del
derecho fundamental a la igualdad. No pueden ser discriminados, en comparación
con los niños y niñas nacidos. Asimismo, los niños y niñas en gestación, que
están en condición de discapacidad, también son titulares del derecho
fundamental a la igualdad. Además del derecho a no ser discriminados, también
tienen derecho a una especial protección constitucional de la que deriva su
derecho específico a que se les proporcione las acomodaciones razonables que
sean idóneas para el pleno ejercicio de todos sus derechos (de acuerdo con el
artículo 47 de la Constitución Política y con la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad).
La evidencia científica de estos hechos no estaba
disponible en el momento en el que la Corte Constitucional adoptó la Sentencia
C-591 de 1995. Este cambio en el contexto epistemológico ha debido motivar la
flexibilización de la cosa juzgada de dicha sentencia y a la adopción de una
decisión aditiva y de inexequibilidad, en el sentido antes señalado.
II.
Aclaración
de voto en relación con el Expediente D-13255
Si bien comparto el resolutivo de inhibición en
relación con el expediente D-13255, me separo de algunas consideraciones de la
parte motiva de la Sentencia y encuentro que, a pesar del déficit de la
demanda, la accionante aportó al proceso evidencias y argumentos que alteran el
resultado de la ponderación a la que la Corte Constitucional llegó en la
Sentencia C-355 de 2006.
Tales evidencias y argumentos se refieren a
los siguientes aspectos.
(1) Tal como antes se explicó, la
titularidad de los niños y niñas en gestación en relación con los derechos
fundamentales a la vida, integridad física, salud, igualdad y a los
correlativos las prohibiciones de tortura y de sometimiento a los tratos
inhumanos, crueles y degradantes.
(2) Debido a la prioridad prima facie de
los derechos fundamentales sobre otros bienes y principios constitucionales, el
reconocimiento de la titularidad de derechos fundamentales a los niños y niñas
en gestación debe conducir a un ajuste del resultado de la ponderación que la
Corte Constitucional llevó a cabo en la Sentencia C-355 de 2006. La nueva
ponderación debe ajustarse para fortalecer la protección de los derechos
fundamentales de los niños y niñas en gestación.
(3) La nueva ponderación debe fijar un
término temporal claro durante la gestación, a la inmunidad que deriva de las
causales previstas por la Sentencia C-355 de 2006. Esto es así por los
incuestionables hallazgos científicos según los cuales un niño o niña de 24 semanas de gestación se considera
bebé pretérmino y la capacidad de sentir dolor se desarrolla entre la semana 7
y 18 de gestación[166].
(4)  No existe un derecho fundamental a abortar, ni un
derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo, ni a decidir con
libertad acerca de la práctica del aborto. No hay ninguna disposición
constitucional ni del bloque de constitucionalidad que instituya un derecho
semejante. Lo único que existe es una inmunidad, creada por la sentencia C-355
de 2006, en los tres supuestos excepcionales en los que destipificó el aborto.
Esa inmunidad lleva a que en tales supuestos excepcionalísimos la conducta de
aborto no sea típica. De ello no se sigue ni la existencia de una libertad de
derecho fundamental a abortar, ni mucho menos la existencia de un derecho
fundamental de promoción o protección en relación con el aborto, que, por
ejemplo, fundamente el discurso de la desaparición de barreras jurídicas,
administrativas o prácticas en relación con el aborto.
(5) Existe un déficit de protección de la libertad de
información de la mujer que planea llevar a cabo un aborto. Para subsanar este
déficit, además de exigir un consentimiento informado, el Estado debería
advertir a la mujer que quiera abortar, de los daños que se causan al niño o
niña en gestación y los riesgos para la salud física y sicológica de la propia
madre. Asimismo, este déficit de información podría subsanarse mediante reglas
que obliguen la práctica de una ecografía, el suministro a la mujer de la
información sobre apoyos a la maternidad y la oferta de alternativas distintas
al aborto.
(6) Existe un déficit de protección del derecho a la
salud mental de la mujer. Para subsanarlo, el Estado debe asegurarse de
proporcionar un acompañamiento psicológico pleno a las mujeres que planeen
llevar a cabo un aborto.
(7) Existe un déficit de protección de los derechos de
los hombres que son padres de un niño o niña en gestación cuya madre quiera
llevar a cabo un aborto. Para subsanarlo, el Estado debe definir la manera en
que el padre debe participar, acompañar o consentir el procedimiento.
(8) Mediante la sentencia C-355 de 2006, la Corte
Constitucional destipificó el aborto cuando “exista grave malformación del
feto que haga inviable su vida, certificada por un médico”. Al respecto,
debe precisarse que el aborto que está destipificado es aquel que se practica
en caso de una malformación que hace inviable la vida en el sentido
estricto de que el niño o niña en gestión no podrá tener vida propia. Esto
implica, necesariamente, la reafirmación de que al aborto está prohibido cuando
el niño o niña en gestión presenta una discapacidad. Además de violar el
derecho a la vida, cuando el aborto se practica a los niños o niñas en
situación de discapacidad es abiertamente discriminatorio y está prohibido por
la Constitución y el bloque de constitucionalidad. En este aspecto, debe
incrementarse el umbral de evidencia de la inviabilidad. La C-355 de 2006 solo
exigió la certificación de un médico. Sin embargo, un diagnóstico semejante
excede la competencia del médico general. La existencia de una malformación del
feto que haga inviable su vida extrauterina debe ser diagnosticada por una
junta médica, a fin de respetar la prohibición de protección deficiente de los
derechos fundamentales de los niños y niñas adolescentes.
(9) Asimismo, en la Sentencia C-355 de 2006, la Corte
destipificó el aborto “cuando
la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la
mujer, certificada por un médico”. En virtud de la prohibición de protección deficiente, debe: (a) aumentarse el umbral de evidencia para acreditar
cuándo existe peligro para la vida o la salud de la mujer; (b)
reforzarse el evento de extraordinaria gravedad en el cual desembarazar es
indispensable para garantizar la vida de la madre -sobre todo cuando se aduce
que se está en presencia de una amenaza letal a la salud mental de la madre-;
(c) que no basta la mera certificación de un médico para dar probada esta
causal.
(10) En una democracia deliberativa es al Legislador a
quien corresponde llevar a cabo la ponderación de todos estos elementos, en una
regulación que luego debe ser sometida al control de la Corte Constitucional.
Con
el acostumbrado respeto,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO CONJUNTO DE
LOS MAGISTRADOS ALEJANDRO
LINARES CANTILLO,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Y
ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA C-088/20
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumple con
los requisitos de aptitud sustantiva (Salvamento de voto)
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Cumplimiento
de la carga mínima de argumentación (Salvamento de voto)
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Definición
y fundamento (Salvamento
de voto)
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL-Tipología/COSA JUZGADA FORMAL Y MATERIAL, COSA JUZGADA
ABSOLUTA Y RELATIVA Y COSA JUZGADA APARENTE-Conceptos (Salvamento
de voto)
CORTE
CONSTITUCIONAL-Efectos de las decisiones (Salvamento de voto)
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL Y NUEVO JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia por
declaratoria de exequibilidad condicionada, en que el nuevo examen recae sobre
texto reformulado (Salvamento de voto)
EFECTOS DE
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Modificación del parámetro de control constitucional
(Salvamento de voto)/EFECTOS DE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Cambio en la
significación material de la Constitución (Salvamento de voto)/EFECTOS DE
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Variación del contexto normativo objeto de
control (Salvamento de voto)
COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL Y UN NUEVO JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia cuando se
plantea dentro de un nuevo contexto (Salvamento de voto)
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA IVE EN EL ESTADO DE DERECHO-Alcance (Salvamento de voto)
ESTADO DE
DERECHO-Concepto
(Salvamento de voto)
El concepto de Estado de Derecho en la
tradición jurídico-constitucional colombiana también involucra un contenido
material, determinado por la sujeción de todas las autoridades al respeto y
materialización de los derechos fundamentales. Así, la amplia potestad de
configuración de la que goza el Legislador en su producción normativa está
limitado, y por lo tanto es una competencia y no un poder, no solo
procedimentalmente, sino también por su contenido, el cual debe guardar
identidad con la Constitución.
POTESTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE DERECHOS
SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Límites constitucionales (Salvamento
de voto)
DERECHOS
SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Derecho a la autodeterminación reproductiva (Salvamento de
voto)
La decisión de
interrumpir un embarazo o no hacerlo tiene que ver con las más íntimas
convicciones de la mujer gestante y por ello, el Estado no puede intervenir de
manera tal que anule su libertad. Cabe anotar que la mujer debe ser capaz de
decidir, pues es su cuerpo el que enfrenta los cambios, riesgos y afectaciones
que pueden derivarse de la gestación. Ahora bien, si la intervención estatal
tuviese fundamento en una convicción moral del valor de la vida humana, no solo
se afectaría la libertad de conciencia y de religión de la mujer, sino también
se transgredirían elementos esenciales del modelo democrático y social
establecido en la Constitución Política de 1991, especialmente porque el Estado
dejaría de ser laico.
DERECHOS
SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA CONSTITUCION POLITICA Y EN EL BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD (Salvamento de voto)
DERECHOS
SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Reconocimiento como derechos humanos y derechos
constitucionales fundamentales (Salvamento de voto)
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Jurisprudencia
constitucional (Salvamento
de voto)
DERECHOS SEXUALES Y
REPRODUCTIVOS DE LAS MUJERES-Derecho
fundamental de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo como
derecho reproductivo (Salvamento de voto)
(…) el derecho fundamental a la IVE es un derecho
reproductivo cuya esencia es la libertad de la mujer gestante de decidir si
continua o no con su proceso de gestación humana, y de acceder a servicios de
salud -en caso de decidirlo- que garanticen su salud, vida e integridad física.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Desarrollo
jurisprudencial (Salvamento de voto)
ABORTO-Penalización afecta derechos de las mujeres
gestantes (Salvamento de voto)
La existencia del marco normativo penal
vigente es indicativa de que, en la actualidad, no se encuentran las mujeres
gestantes ante un equilibrio constitucional que articule adecuadamente sus
derechos, el principio
democrático que subyace la normativa penal y los deberes asociados a la
salvaguarda de la dignidad humana. El resultado de este desequilibrio
constitucional conlleva a la creación de escenarios de violencia institucional,
vacíos e inseguridad jurídica que impiden, efectivamente, la realización del
derecho fundamental a la IVE como expresión de los derechos reproductivos.
DERECHOS REPRODUCTIVOS-Necesidad de ampliar el margen de
protección del derecho fundamental a la IVE (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente D-13255
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la Ley
599 de 2000 “[p]or la cual se expide el Código
Penal”
Demandante: Natalia Bernal Cano
Magistrado ponente:
Antonio José Lizarazo Ocampo
En la sentencia C-088 de 2020, la mayoría
de la Sala Plena declaró la inhibición de la Corte para emitir una decisión de
fondo en relación con el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, por ineptitud
sustantiva de la demanda. Con el acostumbrado respeto por las decisiones
mayoritarias, nos permitimos conjuntamente salvar el voto en relación con la
sentencia de la referencia, postura que se explicará frente a cada uno de los
asuntos que se plantean en este documento, a saber: (i) análisis sobre la
aptitud de los cargos formulados en la demanda; (ii) análisis de la cosa
juzgada constitucional frente a lo dispuesto en la sentencia C-355 de 2006;
(iii) el deber de protección de los derechos sexuales y reproductivos que se
deriva de la Constitución y del derecho internacional de los derechos humanos;
(iv) la actual configuración normativa del delito de aborto imposibilita el
ejercicio de los derechos fundamentales reproductivos de las mujeres gestantes
al acudir a la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo. Lo cual,
conlleva a la necesidad de ampliar el margen de protección del derecho
fundamental a la IVE como expresión de los derechos reproductivos; (v) el
mandato de optimización de derechos y el déficit de protección de los derechos
sexuales y reproductivos de las mujeres gestantes; y (vi) conclusiones.
I.
SOBRE LA APTITUD DE LOS CARGOS
FORMULADOS EN LA DEMANDA
A.
De las pretensiones y reproches
constitucionales formulados por la accionante en su demanda
1.
A este tribunal le fue confiada con
claridad y determinación la tarea central, en un Estado que se define como
constitucional, de guardar la integridad y supremacía de la Carta Política.
Esta misión, encomendada por el constituyente de 1991, supone para la Corte la
extraordinaria responsabilidad de asegurar que los derechos, con amplitud
reconocidos en ese texto, vivan en las prácticas diarias de autoridades y
particulares. La promesa de que todos seríamos protegidos frente al exceso y
frente al defecto, le impone a la Corte la carga de asegurar en el mayor grado
posible, que ello ocurra en los casos que llegan a su conocimiento. En este
sentido, el derecho a la libertad personal, aquel que en las sociedades
pluralistas confiere la posibilidad de adoptar las decisiones más simples al
tiempo que las más radicales acerca del modo de vivir, tuvo una nueva
oportunidad de ser considerado por la Sala Plena. Esta vez a través de la
protección de la vida humana en gestación y el significado que ella tiene desde
una perspectiva constitucional. No era sin embargo el
único asunto que se encontraba en juego, también la accionante puso de presente
los efectos en el derecho de las mujeres a tomar las determinaciones sobre su
cuerpo, su vida y su integridad, y los impactos en su salud.
2.
Así, en opinión de los magistrados
disidentes, la
pretensión principal de la accionante lejos de fundar sus reproches en los
condicionamientos de la sentencia C-355 de 2006, se basó en cuestionamientos al
tipo penal, en especial, consideró que el sujeto activo del tipo penal no debe
ser la mujer gestante, sino aquel que practique, colabore o promueva la
práctica del aborto, en todos los casos, refiriéndose así a la comunidad médica
y a todo aquel que asista a la mujer en dicho procedimiento, incluyendo
hospitales y centros de salud[167]. En este sentido, la demanda
expresamente señala que no reprocha la despenalización de la interrupción
voluntaria del embarazo (IVE) en tres causales determinadas por la Corte,
porque las mujeres sufren serias complicaciones de salud (físicas y mentales)
que deben ser evitadas y no provocarse, por lo que las mujeres gestantes no
deben ser penalizadas sino informadas y educadas. Para fundamentar sus
reproches de constitucionalidad, a lo largo de su extensa demanda la ciudadana
presentó las siguientes razones:
Norma
presuntamente vulnerada y razones de vulneración
Razones de vulneración señaladas por la demandante
Primer eje: vulneración de los derechos del nasciturus entendido
como persona humana desde el momento de la concepción[168].
La lectura de la norma acusada en la sentencia C-355
de 2006 debe ser reevaluada a la luz de las pruebas científicas actuales, que
demuestran que debe considerarse como persona humana a los “niños y niñas
en proceso de gestación”, a quienes se vulneran sus garantías a la vida,
salud e integridad personal con las prácticas abortivas.
Segundo eje: violación de los derechos a la vida, a la salud, dignidad,
y a la integridad de la “madre embarazada” y del “menor en etapa de
gestación”, entre otros[169].
La norma demandada atenta contra la salud física y
el equilibrio emocional de la mujer embarazada, y por consiguiente, contra la
dignidad, integridad física y psicológica de “los niños y niñas por nacer”.
El aborto genera efectos nocivos en la salud física y mental de la mujer, y
el Estado desconoce su obligación de protección al “dejarla sola y no
protegerla de la muerte cuando se complican los procedimientos de IVE”.
El derecho a la información médica de las mujeres es fundamental en materia
de aborto inducido. La falta de información médica completa vulnera los
derechos a la autonomía, dignidad, integridad personal y libertad sexual de
la mujer embarazada. La normatividad colombiana resulta insuficiente en la
medida en que la orientación previa al procedimiento no es obligatoria ni
suficiente. Se deben implementar campañas de información, que den cuenta del
riesgo del aborto para la salud y vida de las mujeres.
Tercer eje: relación entre la legalización del aborto y el
aumento progresivo de delitos sexuales cometidos contra menores de edad[170]
A partir de un análisis estadístico sobre las
investigaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación sobre las
agresiones sexuales registradas en Colombia con posterioridad a la
despenalización del aborto en el año 2006, la demandante concluye que “[e]ntre
más libertad haya en el Estado para abortar a los concebidos por violación,
mayor es el número de víctimas en riesgo de violencia sexual”. De lo
anterior, manifestó que el violador será irresponsable en tanto no
haya hijos que le reclamen las obligaciones de la paternidad. Además, insiste
en el reconocimiento de la personalidad jurídica del que está por nacer, pues
si se reconoce a los seres en gestación como sujetos de derechos y
obligaciones, y de esta manera, se restringen las libertades para abortar, “habrá
menos niñas violadas”.
Cuarto eje: las causales para acceder al aborto generan una
distinción injustificada entre hijos deseados y no deseados, y violan el
derecho a la igualdad entre el ser indefenso y la mujer en estado de
embarazo. Asimismo, “la selección de personas en razón de su discapacidad
viola la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con
Discapacidad”[171].
La sentencia C-355 de 2006 y toda la jurisprudencia
posterior violan el derecho a la igualdad en tanto toda persona desde la
concepción, debe ser tratada con los mismos derechos. Sin embargo, el
aborto en las 3 causales da prelación del derecho a la libertad de la mujer
sobre la vida de su hijo, y transgrede el artículo 42 de la Constitución al
darle un trato diferenciado a los “hijos concebidos por violación, (…)
graves malformaciones [y] los hijos concebidos por mujeres que tienen
problemas de salud”. En casos graves de discapacidad o malformación
genética, cualquier anomalía puede ser vista como causal que justifica el
aborto, lo que conlleva a la eliminación de seres humanos por su condición de
discapacidad. Impedir el nacimiento de un grupo determinado de personas
mediante las prácticas de aborto constituye una conducta proscrita por la
Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio.
Quinto eje: Artículo 86 de la Constitución.
Se está prohijando el uso de un mecanismo de
protección de derechos fundamentales para reconocer como legales prácticas
crueles, inhumanas y degradantes. Al permitir que las mujeres se hagan daño a
sí mismas y a sus propios hijos, se está dando al mecanismo tuitivo una
finalidad diferente a la prevista.
Sexto eje: Numerales 1, 2, 4 y 7 del artículo 95 de la
Constitución.
La permisión estatal de las torturas de aborto
es contraria a los derechos humanos, los funcionarios judiciales no deben
inhibirse ante reclamaciones legítimas que den cuenta de la existencia de
seres indefensos. “Las mujeres mismas deben respetar los derechos de sus
hijos por nacer”.
Normas respecto de las que reproduce el contenido de
la Constitución Política
Artículo 4 y 15 de la Constitución Política.
B.
Sobre la decisión de la mayoría de la
Sala Plena de declarar la inhibición, por falta de aptitud de la demanda
3.     Contrario a lo señalado
por la decisión de la mayoría de la Sala Plena, consideramos que este tribunal
perdió la valiosa oportunidad de examinar las cuestiones que había dejado
abiertas la sentencia C-355 de 2006 y las problemáticas actuales. Lo anterior, por
cuanto, contaba con elementos suficientes para abordarlas con base en los
siguientes fundamentos (i) los tempranos y recientes pronunciamientos de este
tribunal en relación con la interrupción voluntaria del embarazo; (ii) el
conjunto de acusaciones de la demandante que permitían identificar nuevas
perspectivas de la controversia; y (iii) las intervenciones de diferente origen
y que con diversos tonos litigaban el asunto, los cuales también contaban con
una amplia intervención ante la Corte Constitucional. Ese conjunto de
circunstancias, concretaban la naturaleza participativa del proceso de control
abstracto de constitucionalidad, ofrecían información suficiente para conocer
el alcance y los efectos de la decisión que debía adoptarse y, finalmente, conferían
legitimidad suficiente a este tribunal para pronunciarse.
4.     A pesar de lo anterior, en
la sentencia C-088 de 2020, la Sala Plena consideró que (i) las razones presentadas
por la accionante no cumplen con los requisitos de “(i) Certeza, en la
medida en que se basan en interpretaciones subjetivas del texto demandado (art.
122 C.P., según su condicionamiento en la Sentencia C-355 de 2006); (ii)
Especificidad, debido a que están fundamentadas en argumentos genéricos y
excesivamente vagos. (iii) Pertinencia, porque las razones no plantean un
problema de constitucionalidad sino de conveniencia o corrección de la norma
interpretada, ofreciendo evidencia empírica que se construye a partir de
concepciones personales, como fotografías, material audiovisual, literatura y
entrevistas a terceros. (iv) Suficiencia, ya que las razones presentadas no son
capaces de generar una duda inicial sobre la constitucionalidad del enunciado
demandado, tal como fue condicionado por la Corte Constitucional.
Adicionalmente el concepto de violación y la petición de la demanda no cumplen
el requisito de (v) claridad, en la medida en que no guardan una coherencia
argumentativa que permita entender en qué sentido la disposición acusada sería
inconstitucional y cuál sería su justificación, así como, qué es lo que se
pretendía con la demanda”. Asimismo, señaló que “la demandante no
presentó argumentos suficientes para desvirtuar la existencia de cosa juzgada
constitucional. […] Así, la demanda debería haberse ocupado de demostrar que a
pesar de que se haya dado un pronunciamiento previo, se configuró alguno de los
supuestos que, de acuerdo con la jurisprudencia, debilitan los efectos de la
cosa juzgada”.
5.
En
esta línea, en nuestra opinión, la demandante presentó argumentos que cumplían
la aptitud de la demanda, específicamente en el segundo eje de argumentación,
relacionados con: (i) el
hecho de que el tipo penal de aborto conlleva a discriminar a las mujeres, en
especial a las mujeres de escasos recursos. Asimismo, con el tipo penal (ii) no
se persigue la finalidad ni la prevención, por lo que se continúa
desprotegiendo al nasciturus. Aunado a los señalamientos presentados por
la accionante, respecto de (iii) la falta de información a la mujer gestante,
de educación sexual y de prevención, lo que conduce a serias afectaciones en la
salud de la mujer gestante. Lo anterior, en la medida en que (i) habían razones claras,
en tanto que de lo expuesto por la accionante se evidencia un hilo conductor
que muestra preliminarmente una contradicción entre la norma demandada y la
Constitución; (ii) las acusaciones eran ciertas, en la medida en que, la
práctica de la IVE sobre la cual se predica la vulneración de derechos recae en
un contexto normativo; (iii) los argumentos resultaban específicos, en
la medida en que apuntan, concretamente, a una potencial vulneración de las
garantías constitucionales de las mujeres gestantes, entre otros, derivado de
un déficit de información y protección que atribuye al Estado; (iv) a juicio de
los magistrados disidentes, los anteriores planteamientos resultaban pertinentes,
en la medida en que planteaban un debate de naturaleza constitucional; y (v)
eran suficientes en la medida en que, a partir de lo planteado, se
suscitaban dudas sobre la constitucionalidad de las circunstancias que rodean
el acceso y goce efectivo de los derechos fundamentales de las mujeres en
situaciones de embarazos no deseados.
6.
No
cabe duda alguna de lo hasta aquí expuesto que la demanda se presentaba apta
para referirse a si, en la actualidad, la prohibición penal subsistente después
de la sentencia C-355 de 2006, manteniendo a la mujer gestante como sujeto
activo del tipo penal, resultaba compatible con la comprensión de los derechos
de la mujer y la protección de la vida humana en gestación. De esta forma,
encontrándose satisfechas las condiciones para activar su competencia, la Corte
ha debido ejercerla.
C.
Sobre la decisión de la mayoría de la
Sala Plena de declarar la inhibición, por ausencia de carga argumentativa
suficiente, y las razones por las cuales la Corte podría proceder a debilitar
la cosa juzgada
7.
La sentencia
apoyada por la mayoría de la Sala Plena confunde dos temas relacionados pero
distintos: la aptitud de la demanda y la cosa juzgada. A los ojos de la mayoría
lo dispuesto en la demanda no da paso a cuestionar la cosa juzgada en la medida
en la que se sugiere en la demanda. Esto último corresponde a la suficiencia de
la demanda, en la cual le corresponde a este tribunal, ante asuntos que generen
una duda sobre su constitucionalidad, emprender un examen para desvirtuar tales
dudas, siendo a todas luces inaceptable escudarse en una mera formalidad para
rechazar su examen. En este caso, dicha decisión desconoce que a pesar de la
existencia de defectos de argumentación de la demanda, la misma ofrecía
elementos de juicio mínimos que permiten interpretarla e identificar la tesis
jurídica que se puso de presente a la Corte (artículo 22 del Decreto 2067 de
1991[172]).
8.
A pesar de no
encontrarse reglamentado en el Decreto 2067 de 1991, la decisión de la mayoría
determina un estándar específico de admisión de demandas de constitucionalidad
que tengan como objetivo debilitar la cosa juzgada constitucional. Es de
resaltar que dicha determinación no ha sido consistente en la jurisprudencia
reciente de este tribunal. Por ejemplo, en la sentencia C-200 de 2019 se elevó
el estándar de la demanda, basado en la sentencia C-007 de 2016, mientras que
en sentencias posteriores, tales como la C-519 de 2019 no se hizo exigible el
mismo estándar al ciudadano, y en dichos casos esta Corte decidió debilitar la
cosa juzgada constitucional, a pesar de que la demanda no cumplía con el
estándar propuesto en la mencionada sentencia C-200 de 2019. Esta incoherencia
de la jurisprudencia desconoce el carácter informal de la acción pública de
inconstitucionalidad.
9.
En este caso,
consideramos que la ciudadana -aun de haber sido aplicado el test de la
sentencia C-200 de 2019- cumplió con una carga suficiente de argumentación que
permitía a la corporación entender un concepto claro de vulneración de derechos
de la mujer gestante y del nasciturus, sin que para llegar a dicho
entendimiento -como se demostró anteriormente- la demandante hubiese recurrido
a formulaciones abstractas y globales. Este hecho fue reconocido por los
intervinientes en el proceso; algunos de ellos solicitaron la inhibición, sin
embargo, todos ellos pusieron de presente a la Corte como pretensión
subsidiaria resolver uno de los primeros asuntos constitucionales, a saber,
definir si se puede debilitar o no en el presente caso la cosa juzgada
constitucional. Por lo que, aún en el caso de los intervinientes y conceptos
técnicos, si había lugar a analizar, como uno de los debates constitucionales
de fondo, sobre la existencia o no de cosa juzgada constitucional.
10.
Queda
la duda, entonces, si la mayoría de la Sala Plena consideraba la demanda
inepta, o si por el contrario no quería emprender en ésta ocasión un análisis
de fondo con base en una demanda que buscaba, vía la discusión del sujeto
activo del tipo penal, la protección de los derechos del que está por nacer y
mitigar los efectos en la salud de la mujer gestante. De ser este último,
olvida esta decisión de inhibición la jurisprudencia constitucional, como por
ejemplo, la famosa sentencia C-239 de 1997 con ponencia de Carlos Gaviria Diaz,
en la que, al estudiar una demanda que solicitaba la eliminación de la
reducción punitiva del homicidio por piedad, la Corte decidió en su lugar, otorgar
un reproche punitivo mayor a la conducta por tratarse de un homicidio simple o
agravado. En dicha ocasión este tribunal encontró que, contrario a lo alegado
por el demandante, cuando se estuviera frente a enfermos terminales que dieran
su consentimiento para la práctica de la eutanasia no había lugar a la
criminalización de la conducta prevista en el Código Penal de 1980. Este
ejercicio de la Corte evidencia una sana interpretación del libelo demandatorio
fundada en el principio pro actione[173].
De esta forma, en virtud de dicho principio, es claro que la Corte se encuentra
habilitada “[p]ara interpretar el contenido de la demanda cuando a
pesar de la existencia de defectos de argumentación la misma ofrece elementos
de juicio mínimos que permiten identificar la tesis jurídica que se expone”[174],
como se imponía en el presente caso.
11.
Por lo
que, consideramos que la Sala Plena en este caso tenía el camino propicio
para confrontar los reproches de constitucionalidad formulados por la
accionante, contra los preceptos constitucionales y aquellos que integran el
bloque de constitucionalidad bajo los cuales se enmarcan los derechos sexuales
y reproductivos.
II.
EL ANÁLISIS DE LA COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL FRENTE A LO DISPUESTO EN LA SENTENCIA C-355 DE 2006
12.
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido pacífica en señalar, que de
conformidad con el artículo 243 de la Constitución Política[175], y en
aplicación a los principios de buena fe y seguridad jurídica[176], las
decisiones que adopta este tribunal en materia de control abstracto gozan del
carácter de inmutables, vinculantes y definitivas[177]. Esto
quiere decir que, cuando la constitucionalidad de una norma ha sido objeto de
estudio y decisión de fondo por parte de este tribunal, surge una prohibición
para volver a conocer y decidir sobre lo ya resuelto. Dicha prohibición,
establecida para la protección de la seguridad jurídica, es lo que se conoce
como la institución jurídico procesal de la cosa juzgada constitucional.
13.
Además,
la jurisprudencia constitucional ha clasificado la tipología de la cosa juzgada
constitucional, dependiendo del objeto controlado y el alcance del
pronunciamiento anterior, en formal o material, absoluta o
relativa, y aparente. En este sentido, ha explicado que hay cosa
juzgada formal cuando la nueva demanda recae sobre el mismo texto
normativo, o uno formalmente igual; material cuando se demanda una
disposición jurídica que, si bien es formalmente distinta, presenta identidad
en el contenido; absoluta cuando la primera decisión hubiere agotado
cualquier debate constitucional sobre la norma demandada; relativa cuando
fuere posible emprender un nuevo examen de constitucionalidad de la disposición
juzgada, bajo la perspectiva de nuevas acusaciones; y aparente cuando, a
pesar de haber adoptado una decisión de exequibilidad en la parte resolutiva de
un pronunciamiento anterior, ésta no encuentra soporte en las consideraciones
contenidas en la sentencia[178].
14.
En
general, los efectos de la cosa juzgada dependerán de la decisión que se haya
adoptado en el pronunciamiento anterior. Así, si la decisión fue de inexequibilidad,
la Corte deberá rechazar la demanda por ausencia en el objeto de control, o
estarse a lo resuelto en la decisión anterior, salvo que la razón de la
inexequibilidad haya sido la ocurrencia de un vicio de carácter formal en el
trámite de aprobación de la ley. En este último caso, la Corte puede
pronunciarse sobre la exequibilidad de la norma solamente desde el punto de
vista material[179].
Si se declaró la exequibilidad, la Corte debe analizar cuál fue el
alcance de la decisión previa, con la finalidad de establecer si el asunto que
se plantea no ha sido resuelto, y por ende, debe emitirse un nuevo
pronunciamiento de fondo, o si la problemática ya se decidió, deberá estarse a
lo resuelto en la decisión anterior[180];
en los casos de exequibilidad condicionada, la interpretación excluida
del ordenamiento jurídico no podrá ser objeto de reproducción o aplicación en
otro acto jurídico; y en los supuestos en los que la Corte ha adoptado una
sentencia aditiva, la cosa juzgada implica que no se encuentra permitido
reproducir una disposición que omita el elemento que la Corte ha juzgado
necesario adicionar[181].
15.
Establecido
lo anterior, era claro que frente a la existencia de una demanda apta, le
correspondía a la Corte analizar los efectos de la sentencia C-355 de 2006, por
medio de la cual la Corte condicionó la interpretación del artículo 122 del
Código Penal, frente a los reproches de constitucionalidad formulados por la
demandante. Bajo
esta perspectiva, la
Corte (i) podría regular el estudio de la cosa juzgada y señalar una regla
especial para los casos de sentencias condicionadas. Esto, por cuanto la Corte
es la competente para determinar los efectos de sus fallos[182]. Así, podría señalar que
de manera excepcional se puede volver a estudiar la constitucionalidad de una
norma que fue declarada condicionalmente exequible cuando haya circunstancias
fácticas nuevas que hagan que la norma condicionada haya dejado de ser
constitucional. O bien, (ii) la Corte podría haber analizado la ausencia
de una cosa juzgada formal y material, por cuanto, el contenido normativo
demandado -artículo 122 del Código Penal- cambió como consecuencia del
condicionamiento introducido por la Corte Constitucional; lo cual, se
entendería como una norma distinta a la que fuera demandada en el año 2005. O
bien, (iii) considerar la existencia de una cosa juzgada formal relativa, lo
cual, abre la posibilidad al estudio de nuevos cargos o reproches de
constitucionalidad que no hubiesen sido estudiados o decididos por la Corte
en la mencionada sentencia C-355 de 2006.
16.
En el
caso que fue objeto de examen, consideramos que la disposición demandada no es
la misma que fue objeto de examen en la sentencia C-355 de 2006. Si bien no
creó un contenido normativo nuevo, sí determinó que la disposición acusada solo
es exequible si se entiende de una manera determinada. En consecuencia, si bien
ambas recaen sobre el artículo 122 del Código Penal, lo cierto es que la que se
demandó en aquella ocasión no había sido interpretada por la Corte y por ende
no se puede hablar de unidad de materia. Esto se puede ilustrar con base en
ambas demandas:
C-355 de 2006:
Norma demandada
D-13255: Norma
demandada
ART.
122.—Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se
lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
A
la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer,
realice la conducta prevista en el inciso anterior.
ART. 122.—Aborto.
La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá
en prisión de uno (1) a tres (3) años.
A
la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer,
realice la conducta prevista en el inciso anterior.
Tercero. Declarar
EXEQUIBLE el artículo el artículo 122 de la
Ley 599 de 2000, en el entendido que no se incurre en delito de aborto,
cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca
en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya
peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii)
Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida,
certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de
una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto
sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto.
17.
Aún en
gracia de discusión, se hubiese podido aplicar el debilitamiento a la fuerza
de cosa juzgada de sus decisiones incluso respecto de providencias que disponen
condicionamientos o adicionan las normas analizadas. Se impone entonces
tener en cuenta no solo la norma original, sino además y en conjunto, con la
decisión de exequibilidad previa: sólo bajo ese entendido puede comprenderse la
norma como parte del sistema normativo. Ahora, un ejemplo de la fuerza y
alcance normativo de los condicionamientos de exequibilidad, es el análisis efectuado
recientemente por la Corte en la sentencia C-080 de 2018, en la que, al abordar
la constitucionalidad del inciso tercero del literal (j) del artículo 79 del
Proyecto de Ley Estatutaria de Administración en la Justicia Especial para la
Paz, la Corte declaró la exequibilidad de esta disposición bajo el entendido de
que la norma debía interpretarse en los términos del condicionamiento hecho por
la Corte al artículo 22 del Decreto Ley 277 de 2017, en la sentencia C-025 de
2018.
18.
Si
bien la Corte ya efectuó un análisis constitucional sobre los derechos a la
vida, salud, integridad y dignidad humana de la mujer gestante frente al
artículo 122 del Código Penal, la cosa juzgada puede excepcionarse por un cambio en
el significado material de la Constitución Política[183], la variación en el contexto
normativo[184] y la modificación en el
parámetro de control constitucional[185], como pasa a explicarse. En este contexto, es posible sistematizar los argumentos
en los que se funda la lectura del contexto social en que se ejerce el derecho
a la IVE -como faceta de los derechos reproductivos- en la actualidad, el
cambio en el contexto normativo, así como en el parámetro de control, con
fundamento en los cuales estimamos que se podría debilitar la cosa juzgada de
la sentencia C-355 de 2006.
19.
Cambio
en el parámetro de control: En nuestra opinión, no cabe la menor duda que en
relación con la IVE los organismos competentes de la supervisión y cumplimiento
de los tratados de Derechos Humanos han realizado pronunciamientos sobre el alcance
de embarazos no deseados, a partir de los cuales es posible establecer la
connotación del debate actual a nivel internacional sobre la materia. En la sentencia C-355 de 2006 afirmó este tribunal que de
las normas constitucionales e internacionales no se deduce un mandato de
despenalización del aborto, ni una prohibición a los legisladores nacionales
para adoptar normas penales en este ámbito. Sin embargo, los comités de
seguimiento a algunos de los referentes normativos de derecho internacional de los
derechos humanos tenidos en cuenta por la Corte en la mencionada sentencia
consistentes en (i) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; (ii) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; (iii)
la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer – CEDAW –; (iv) la Convención sobre los Derechos del Niño; y (v) la
Convención Americana de Derechos Humanos, han publicado informes,
recomendaciones y declaraciones con posterioridad al 10 de mayo de 2006 (fecha
en la que fue proferida la mencionada sentencia). Para fines ilustrativos, a
continuación se enuncian recomendaciones y pronunciamientos que permiten fijar
pautas relevantes para la interpretación de los derechos sexuales y reproductivos
de las mujeres, mismos que constituyen criterios obligatorios de interpretación
de los derechos establecidos en estos instrumentos y en la Constitución[186]:
Instrumento mencionado en la Sentencia C-355 de
2006
Recomendación / pronunciamiento relevante posterior
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales.
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(2016) Observación
General No 22 – derecho a la salud sexual y reproductiva (artículo 12 del
PIDESC) - Determina que “[l]a
accesibilidad de la información comprende el derecho a buscar, recibir y
difundir información e ideas relativas a cuestiones de salud sexual y
reproductiva en general (…). Todas las personas y grupos, incluidos los
adolescentes y jóvenes, tienen el derecho a recibir información con
base empírica, sobre todos los aspectos de la salud sexual y reproductiva
(…), entre ellos (…) el aborto sin riesgo y la asistencia posterior en
casos de aborto”[187].
Explica que los Estados deben adoptar “medidas legales y de políticas
(…) [que] liberalicen las leyes restrictivas de aborto; garanticen el acceso
de las mujeres y las niñas a servicios de aborto sin riesgo y asistencia de
calidad posterior a casos de aborto, especialmente capacitando a los
proveedores de servicios de salud; y respeten el derecho de las mujeres a
adoptar decisiones autónomas sobre su salud sexual y reproductiva”[188].
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Comité de Derechos Humanos (2016) – Observaciones
finales sobre el séptimo informe periódico de Colombia – Señaló que: “Si bien toma nota de las
medidas adoptadas por el Ministerio de Salud para garantizar el acceso al
aborto en los casos en los que se presente algunas de las circunstancias
previstas en la sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional, al
Comité le preocupan los informes sobre los obstáculos a los que se habrían
enfrentado algunas mujeres en la práctica para acceder al aborto legal,
incluyendo la invocación de la objeción de conciencia por el personal de
salud sin remisiones apropiadas y su falta de capacitación adecuada. Al
respecto, le preocupan también los informes sobre numerosos casos de
abortos que se habrían llevado adelante de manera clandestina en condiciones
inseguras poniendo en riesgo la vida y salud de las mujeres. Asimismo, le
preocupa la información sobre las altas tasas de embarazo adolescente”[189]
(resaltado por fuera del texto original).
“(…) El Estado parte debe continuar e incrementar
sus esfuerzos para garantizar el acceso efectivo y oportuno de las mujeres al
aborto legal, incluyendo a través de la eliminación de los obstáculos que
pudieran impedir dicho acceso, y para facilitar el acceso a información
pública sobre cómo acceder al aborto legal. En particular, debe establecer un
mecanismo efectivo de remisión para garantizar el acceso al aborto seguro en
casos de objeción de conciencia de los profesionales de la salud y velar por
que los profesionales de la salud que deban practicar los abortos reciban
capacitación adecuada. El Estado parte debe revisar los efectos del marco
normativo en las mujeres para asegurar que no tengan que recurrir a abortos
clandestinos que pongan en riesgo su vida y su salud. Asimismo, debe
incrementar sus esfuerzos con miras a prevenir los embarazos no deseados,
especialmente entre las adolescentes, y garantizar que las mujeres y las
adolescentes puedan acceder a servicios adecuados de salud sexual y
reproductiva en todo el país.”[190] (énfasis propio del texto original).
Comité de Derechos Humanos (2019) – Observación
General No 36: sobre el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, relativo al derecho a la vida – “Aunque los Estados partes pueden adoptar
medidas destinadas a reglamentar la interrupción del embarazo, dichas
medidas no deben resultar en la vulneración del derecho a la vida de la mujer
embarazada o de sus otros derechos en virtud del Pacto, como la
prohibición de los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Por
lo tanto, todas las restricciones jurídicas que limiten la capacidad de las
mujeres para someterse a un aborto no deben, entre otras cosas, poner en
peligro sus vidas ni exponerlas a dolores o sufrimientos físicos o psíquicos
por cuanto ello supondría una vulneración del artículo 7 del Pacto. Los
Estados partes deben facilitar un acceso seguro al aborto para proteger la
vida y la salud de las mujeres embarazadas, y en las situaciones en que
llevar a término el embarazo causaría a la mujer graves dolores o
sufrimientos, sobre todo en los casos en que el embarazo es producto de
violación o incesto, o el feto presenta una anomalía grave. Los Estados
partes no deben regular el embarazo ni el aborto de manera contraria a su
deber de velar por que las mujeres no tengan que recurrir a abortos
peligrosos. [Por ejemplo, no deben adoptar medidas como penalizar los
embarazos de las mujeres solteras, ni aplicar sanciones penales a las
mujeres que se someten a un aborto o a los médicos que las asisten para
hacerlo, cuando se prevea que la adopción de esas medidas va a suponer un
aumento significativo de los abortos peligrosos.] Los Estados partes
tampoco deben establecer requisitos excesivamente onerosos o humillantes para
las mujeres que deseen someterse a un aborto. La obligación de proteger la
vida de las mujeres contra los riesgos para la salud relacionados con los
abortos peligrosos exige que los Estados partes garanticen a mujeres y
hombres, y en particular a los adolescentes, acceso a información y educación
sobre las opciones reproductivas y a toda una serie de métodos
anticonceptivos. Los Estados partes también deben velar por que las mujeres
embarazadas tengan acceso a servicios de atención de la salud adecuados,
tanto prenatales como con posterioridad al aborto.”[191].
(resaltado por fuera del
texto original).
Convención para la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer.
Comité
CEDAW (2013): Observaciones finales sobre los informes periódicos séptimo y
octavo combinados de Colombia – “El Comité expresa su preocupación por: a)La aplicación muy
limitada del auto C-355 (2006) de la Corte Constitucional, el cual
garantiza el acceso al aborto legal en caso de riesgo para la vida o la salud
de la madre, de violación y de graves malformaciones del feto; las campañas
públicas contra su aplicación por las altas autoridades del Estado parte; y
la prevalencia de procedimientos de aborto invasivos y costosos; b)El
elevado número de abortos realizados en condiciones de riesgo y la
negativa de los profesionales de la salud a prestar a las mujeres servicios
de atención después de un aborto; c)La alta prevalencia de embarazos entre
las adolescentes”[192]
(resaltado por fuera del texto
original).
Comité
CEDAW (2014): Declaración del Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer sobre salud y derechos reproductivos: CIPD después de 2014 – “cuando un Estado parte no brinda servicios y
se criminalizan algunos servicios que solamente demandan las mujeres,
se configura una violación de los derechos reproductivos de la mujer y esto
constituye discriminación contra las mujeres”[193]
Comité CEDAW (2017): Recomendación General No 35–
sobre la violencia por razón de género contra la mujer - Establece que “[l]as violaciones de
la salud y los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, como (…) la
continuación forzada del embarazo y el abuso y el maltrato de las mujeres
y las niñas que buscan información sobre salud, bienes y servicios sexuales y
reproductivos, son formas de violencia por razón de género que, según las
circunstancias, pueden constituir tortura o trato cruel, inhumano o
degradante”[194].
Comité CEDAW (2019): Observaciones Generales sobre
el noveno informe periódico de Colombia – El Comité reconoce los avances del Estado en
prevenir la deserción escolar debido al embarazo, y recomienda redoblar
esfuerzos para aumentar la permanencia de las niñas en la escuela, en
particular en los niveles superiores, así como elaborar e introducir en todos
los niveles de enseñanza asignaturas obligatorias que impartan información
sobre salud y derechos sexuales y reproductivos. De cara a la sentencia
SU-096 de 2018, preocupan al Comité los casos de proveedores de servicios que
“cuestionan la legalidad del procedimiento, [niegan] estos servicios sin
justificación, [solicitan] documentos adicionales que la ley no exige [e
incumplen] las normas que rigen el recurso a la objeción de conciencia” [195]. Manifiesta preocupación ante la falta
de datos oficiales sobre el número exacto de abortos practicados en
condiciones inseguras, e insta al legislativo a: 1. Legalizar el aborto en
las 3 situaciones previstas en la sentencia C-355 de 2006 y despenalizar la
práctica en todos los demás casos. 2. Eliminar las barreras que impone
el sistema de salud a las mujeres que buscan ejercer su derecho legal al
aborto en las condiciones establecidas por la Corte Constitucional en su
sentencia C-355 de 2006. 3. Poner en práctica una estrategia integral
para aplicar y dar a conocer el protocolo para la prevención del aborto
inseguro en poblaciones apartadas, y 4. Asegurarse de que la población
adolescente tenga acceso a información precisa sobre su salud y sus derechos
sexuales y reproductivos.
Declaración
conjunta del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el
Comité CEDAW (2018) – “La salud
sexual y reproductiva con un enfoque de DH reconoce que las decisiones de las
mujeres sobre su propio cuerpo son en el marco de su autonomía y privacidad”[196].
Se reitera el deber estatal de despenalizar el aborto de modo que se respete
el ejercicio libre de la autonomía de las mujeres.
Convención de Belém do Pará
Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de
la Convención de Belém do Pará sobre la implementación de la Convención a
nivel hemisférico (2014) – declara
que “persiste la existencia de leyes que perpetúan el ejercicio de la
violencia contra mujeres, niñas y adolescentes, y las revictimizan violando
sus derechos sexuales y reproductivos tales como: el mantenimiento de las
restricciones en el acceso al aborto en condiciones seguras y las
prohibiciones absolutas con respecto al mismo, o la denegación de acceso a
los cuidados posteriores al aborto que contravienen la prohibición de la
tortura y los malos tratos (…) recomienda (…) Garantizar la salud sexual y
reproductiva de las mujeres y su derecho a la vida, eliminando el aborto
inseguro y estableciendo leyes y políticas públicas que permitan la
interrupción del embarazo en, por lo menos, los siguientes casos: i) cuando
la vida o salud de la mujer esté en peligro, ii) cuando exista inviabilidad
del feto de sobrevivir, y iii) en los casos de violencia sexual, incesto e
inseminación forzada”[197].
(resaltado por fuera del texto original).
Convención sobre los Derechos del Niño
Comité
sobre los Derechos del Niño (2015): Observaciones finales sobre los informes
periódicos cuarto y quinto combinados de Colombia – “El Comité toma nota de la creación de la Estrategia
Nacional para la Prevención del Embarazo en la Adolescencia. Sin embargo, aún
le preocupa (…) Las denuncias de múltiples obstáculos a los servicios de
aborto legal, o de denegación injustificada de acceso a los mismos, y el
hecho de que las autoridades y el personal médico se nieguen a acatar las
decisiones correspondientes de la Corte Constitucional. (…) el Comité
recomienda al Estado parte que (…) Vele por que las niñas tengan acceso al
aborto legal de conformidad con la sentencia C-355 de la Corte
Constitucional, en particular elaborando un mecanismo de supervisión del cumplimiento
de la sentencia, asegurándose de que las opiniones de la niña siempre se
escuchen y respeten en las decisiones relativas al aborto, brindando acceso
efectivo a la justicia a las niñas a las que se les niegan esos servicios y
sancionando a los responsables”[198] (resaltado
por fuera del texto original).
Comité
de los Derechos del Niño (2016): Observación General No. 20– sobre la
efectividad de los derechos del niño durante la adolescencia – El Comité “Insta a los estados a que
despenalicen el aborto para que las niñas puedan, en condiciones
seguras, abortar y ser atendidas tras hacerlo, así como a que revisen su
legislación para asegurar que se atienda el interés superior de las
adolescentes embarazadas y se escuche y se respete siempre su opinión en las
decisiones relacionadas con el aborto”[199]
(resaltado por fuera del texto original).
Convención Americana de Derechos Humanos
Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (2010): acceso a servicios de salud
materna desde una perspectiva de derechos humanos – “La Comisión ha recibido información que indica
que miles de mujeres en las Américas ven afectado su derecho a la integridad
personal en el acceso a servicios de salud que sólo ellas requieren,
generándose desigualdades entre hombres y mujeres con respecto al disfrute de
este derecho. Estas desigualdades se manifiestan en la falta de provisión
de servicios adecuados para atender sus necesidades biológicas específicas relacionadas
con su función reproductora, así como en patrones socioculturales
discriminatorios que causan situaciones de riesgo para la salud de las
mujeres (…) En sus visitas, la CIDH ha verificado la situación de la salud
materna en algunos países y presentado recomendaciones a los Estados para
abordar algunos de los problemas más relevantes vinculadas con la protección
al derecho a la integridad personal (…)También se ha referido al aborto
como un problema muy serio para las mujeres, no sólo desde un punto de
vista de salud, sino también de sus derechos humanos a la integridad y a la
privacidad”[200]
(resaltado por fuera del texto original).
Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (2011): acceso a la información en materia
reproductiva desde una perspectiva de derechos humanos – “conforme a las obligaciones de respeto y
garantía que la CIDH impone, y bajo los principios de igualdad y no
discriminación, los Estados deben garantizar que las mujeres tengan acceso a información
oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa en materia reproductiva,
que incluye información sobre los servicios de salud sexual y reproductiva
que se ofrezcan legalmente.”[201]
(resaltado por fuera del texto original).
Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (2017): exhorta a todos los Estados a
adoptar medidas integrales e inmediatas para respetar y garantizar los
derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. “la CIDH insta a los Estados de la región que aún no
cuentan con un marco normativo adecuado a adoptar legislación dirigida
a garantizar a las mujeres el ejercicio efectivo de sus derechos sexuales
y reproductivos, en el entendido que la denegación de la interrupción
voluntaria del embarazo en determinadas circunstancias constituye una
vulneración a los derechos fundamentales de las mujeres, niñas y
adolescentes”[202] (resaltado por fuera del texto original).
Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (2019): Violencia y discriminación contra
mujeres, niñas y adolescentes: Buenas prácticas y desafíos en América Latina
y en el Caribe – “la Comisión
reitera que los Estados tienen el deber de eliminar todos los obstáculos
de jure y de facto que impiden el acceso de las mujeres a servicios de salud
materna, salud sexual y salud reproductiva que ellas requieren,
incluyendo información y educación en el ámbito de la salud sexual y
reproductiva. Estas medidas han de tener en cuenta la situación de especial
riesgo, desprotección y vulnerabilidad de niñas y de adolescentes, así como de
las mujeres en particular situación de exclusión y alinearse con los
estándares interamericanos en la materia”[203] (resaltado
por fuera del texto original).
Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (2014): Observación General No 1 (2014) – igual reconocimiento
como persona ante la ley (artículo 12 de la Convención)
Comité
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2014): Establece como
deber de los Estados “examinar las leyes que regulan la guarda y la tutela
y tomar medidas para elaborar leyes y políticas por las que se reemplacen los
regímenes basados en la sustitución en la adopción de decisiones por un apoyo
para la adopción de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las
preferencias de la persona”[204].
20.
En
este sentido, para los magistrados disidentes es evidente que existe una clara
evolución en el consenso del derecho internacional de los derechos humanos. En
el año 2006, se apoyó la despenalización al menos en tres casos en los que es
claro que se pone en riesgo la salud, la vida y la dignidad de la mujer
gestante. Actualmente, los diferentes comités creados bajo tratados
internacionales ratificados y vinculantes para Colombia, han interpretado la
necesidad de legalizar el aborto, reprochando su penalización, como un mandato
de los derechos humanos que conlleva a la protección de la salud, igualdad y
dignidad de las mujeres, ampliando el reconocimiento de los efectos sociales de
la criminalización[205]. Asimismo, lo dispuesto
en dichos instrumentos permite inferir que la penalización del aborto, aún en
casos en los que se establezcan causales eximentes de responsabilidad, no
pueden ser tenidas como una forma válida de proteger la salud y los derechos
humanos de las mujeres[206]. Igualmente, dichas
recomendaciones de derechos humanos han establecido límites al poder de
configuración en materia de política criminal basados en principios de
razonabilidad y proporcionalidad, por cuanto, la acción del Estado en relación
con el aborto impacta no sólo los derechos humanos, sino también la libertad y
la salud de las mujeres gestantes. Los estándares de derecho internacional de
los derechos humanos requieren la creación de medidas efectivas que protejan
contra las arbitrariedades u obstáculos a información, denegación o acceso al
sistema de salud, entre otros.
21.
Adicional
a lo anterior, se observan los siguientes instrumentos posteriores al año 2006,
mismos que a pesar de no ser vinculantes para Colombia, evidencian aspectos
relevantes en la discusión y tendencia internacional sobre la práctica de la
IVE:
Instrumento
Disposición relevante
Primera Conferencia Regional de
Población y Desarrollo - Consenso de Montevideo (2013)
Acuerdo 14: Dar prioridad a prevenir el embarazo en
la adolescencia y eliminar el aborto inseguro, mediante la educación integral
para la sexualidad, y el acceso oportuno y confidencial a la información,
asesoramiento, tecnologías y servicios de calidad, incluida la anticoncepción
oral de emergencia sin receta y los condones femeninos y masculinos.
Acuerdo 40: Eliminar las causas prevenibles de
morbilidad y mortalidad materna, incorporando en el conjunto de prestaciones
integrales de los servicios de salud sexual y salud reproductiva medidas para
prevenir y evitar el aborto inseguro, que incluyan la educación en salud
sexual y salud reproductiva, el acceso a métodos anticonceptivos modernos y
eficaces y el asesoramiento y atención integral frente al embarazo no deseado
y no aceptado y, asimismo, la atención integral después del aborto, cuando se
requiera, sobre la base de la estrategia de reducción de riesgo y daños.
Acuerdo 42: Asegurar, en los casos en que el aborto
es legal o está despenalizado en la legislación nacional, la existencia de
servicios de aborto seguros y de calidad para las mujeres que cursan
embarazos no deseados y no aceptados e instar a los Estados a considerar la
posibilidad de modificar las leyes, normativas, estrategias y políticas públicas
sobre la interrupción voluntaria del embarazo para salvaguardar la vida y la
salud de mujeres y adolescentes, mejorando su calidad de vida y disminuyendo
el número de abortos.
Acuerdo 43: Asegurar el acceso efectivo de todas las
mujeres a la atención integral en salud en el proceso reproductivo,
específicamente a atención obstétrica humanizada, calificada, institucional y
de calidad, y a servicios óptimos de salud de la mujer durante el embarazo,
parto y puerperio, así como a servicios que integren la interrupción del
embarazo en los casos previstos por la ley y garantizar el acceso universal a
técnicas de fertilización asistida.
Declaración de expertos de las Naciones
Unidas en el marco del Día de Acción Global por el Aborto Legal y Seguro
(2018)
“Negar el acceso al aborto libre y seguro es
discriminatorio y repercute en la estigmatización de las mujeres”[207].
Informes del Relator Especial del Consejo de
Derechos Humanos de la ONU
Relator
Especial del Consejo de Derechos Humanos de la ONU (2011): “Las leyes penales que castigan y restringen el
aborto inducido son el ejemplo paradigmático de las barreras inaceptables
que impiden a las mujeres ejercer su derecho a la salud y, por consiguiente, deben
eliminarse. Estas leyes atentan contra la dignidad y autonomía de la
mujer al restringir gravemente su libertad para adoptar decisiones que
afecten a su salud sexual y reproductiva. Asimismo, generan
invariablemente efectos nocivos para la salud física, al ser
causa de muertes evitables, morbilidad y mala salud, y para la salud
mental, entre otras cosas porque las mujeres afectadas se arriesgan a
caer en el sistema de justicia penal. La promulgación o el mantenimiento
de leyes que penalicen el aborto puede constituir una violación de la
obligación de los Estados de respetar, proteger y hacer efectivo el derecho a
la salud”[208] (resaltado por fuera del texto original).
Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos de
la ONU (2016): “las mujeres y las niñas se enfrentan a
considerables dificultades para acceder a los servicios de aborto legal por
las trabas administrativas y burocráticas, la negativa por parte de
los profesionales sanitarios a respetar los protocolos médicos que garantizan
los derechos jurídicos, así como por las actitudes negativas y la
incompetencia o el desinterés oficiales (A/HRC/22/53). Denegar el acceso
al aborto seguro y someter a las mujeres y niñas a actitudes humillantes y
sentenciosas en esas situaciones de extrema vulnerabilidad y en las que es
esencial acceder en el plazo debido a la asistencia sanitaria equivale a
tortura y malos tratos. Los Estados tienen la obligación afirmativa de reformar
las leyes restrictivas sobre el aborto que perpetúan la tortura y los malos
tratos al negar a las mujeres el acceso al aborto y la asistencia en
condiciones de seguridad”[209] (resaltado por fuera del texto
original).
22.
De lo
anterior es posible concluir que, los avances en materia de protección a la IVE
que se han dado a nivel internacional, constituyen un parámetro relevante de
interpretación en el contexto actual[210] que permiten reevaluar la
constitucionalidad de su tipificación como delito de aborto en la actualidad.
La evolución de los instrumentos internacionales en materia de interrupción
voluntaria del embarazo, da cuenta del contexto en el que debe efectuarse la
valoración de la prohibición del aborto en Colombia, en la medida en que (i)
propenden por la liberalización en las leyes restrictivas o que establecen la
penalización del aborto; (ii) señalan la continuación forzada del embarazo como
una violación a los derechos sexuales y reproductivos; (iii) se refieren al
deber estatal de despenalizar el aborto de forma tal que respete el libre
ejercicio de la autonomía de las mujeres; (iv) se advierte la importancia de la
prevención en la deserción escolar a causa del embarazo no deseado y la
permanencia de las niñas en la escuela, en particular en los niveles
superiores; (v) se expresa preocupación por los casos de proveedores de salud
que niegan el acceso a servicios de IVE en el Estado colombiano, e insta al
legislativo a legalizar el aborto en los casos previstos en la sentencia C-355
de 2016 y despenalizar la práctica de la IVE en todos los demás casos; y (vi)
señalan la necesidad de eliminar el aborto inseguro o ilegal. En la medida en que
estos conceptos y resoluciones conforman el bloque de constitucionalidad, este
cambio en el parámetro de control constituye una razón para considerar que de
existir, se hubiese debilitado en este caso concreto la cosa juzgada
constitucional.
23.
Cambio
en el contexto normativo: Como fue puesto de presente por la demandante y
algunos de los intervinientes[211], con posterioridad a la
expedición de la sentencia C-355 de 2006 se han proferido un total de 17
sentencias de tutela relacionadas con la IVE. De dicho número, señala la Sala
que 14 han determinado, o reiterado, el contenido y alcance del derecho a la
IVE y sus componentes esenciales[212], al punto, de llegar a
reconocer expresamente su carácter fundamental en la jurisprudencia[213]. Al respecto, la Sala
Plena dijo en sentencia SU-096 de 2018 que “[l]a conclusión según la cual la
prohibición absoluta del aborto es violatoria de los derechos constitucionales
de las mujeres implicó, al mismo tiempo, el reconocimiento de que la
interrupción voluntaria del embarazo, en los tres casos identificados por la
Corte, integra el contenido ius fundamental de los postulados superiores
comprometidos. Su íntima vinculación con la dignidad humana, su posibilidad de
traducción y concreción en derechos subjetivos y su sólido respaldo en tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, comportó, además,
su adscripción dentro del conjunto de derechos sexuales y reproductivos (…) Así
lo explicó esta Corporación en la decisión T-585 de 2010 (…)”.
24.
Así
mismo, la calidad de fundamental del derecho a la IVE ha sido reconocida en
sentencias de control abstracto[214]. Por ejemplo, en
sentencia C-754 de 2015, al referirse a la atención integral en salud para mujeres
víctimas de violencia sexual en el marco del conflicto armado, esta corporación
dijo que “Es importante advertir que la provisión de servicios de salud
sexual y reproductiva no solo hace parte de los deberes del Estado en el ámbito
del derecho a la salud, sino que además, esta Corporación ha determinado que la
interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en los tres casos establecidos en la
Sentencia C-355 de 2006, que incluye el aborto en supuestos de violencia
sexual, es un derecho fundamental de las mujeres, como un derecho reproductivo (…)”.
25.
Adicional
a ello, observa la Corte que la categoría en que se inscribe este derecho,
denominada como derechos sexuales y reproductivos, ha tenido a su vez,
un desarrollo jurisprudencial, en virtud del cual se ha determinado que estas
garantías gozan de dos dimensiones, a saber: (i) una relacionada con la libertad,
que supone la imposibilidad del Estado y de la sociedad de imponer
restricciones injustificadas en contra de las determinaciones adoptadas por
cada persona; y (ii) una prestacional, que implica la responsabilidad del
Estado, de adoptar medidas positivas para garantizar el goce efectivo del
derecho[215].
Concretamente, sobre los derechos reproductivos, en los cuales se ha enmarcado
recientemente la IVE[216],
se ha explicado que éstos constituyen la facultad de adoptar decisiones libres
e informadas, sobre la posibilidad de procrear o no, y cuándo o con qué
frecuencia hacerlo[217].
26.
De
esta manera, se tiene que después de proferida la sentencia C-355 de 2006,
hasta el día de hoy, operó una modificación en el contexto normativo en el cual
se inscribe el artículo 122 del Código Penal, esto es, el ordenamiento jurídico
colombiano, en la medida en que la jurisprudencia proferida por la Corte
Constitucional, en desarrollo de su función de fijar el contenido y alcance de
los derechos fundamentales, ha otorgado la calidad de fundamental al derecho a
la IVE, ha definido sus componentes esenciales[218], así como
desarrollado las dimensiones y el contenido de los derechos sexuales y
reproductivos. El derecho fundamental a la IVE -en su faceta de derecho
reproductivo- se articula con la garantía de otros derechos fundamentales de
las mujeres, en especial, libertad, dignidad, igualdad, autonomía y salud[219].
Lo que conlleva, a que en el estudio que se haga sobre el artículo 122 del
Código Penal, deberán tenerse en cuenta nuevos pronunciamientos sobre la
esencia, naturaleza y alcance del derecho fundamental, decisiones judiciales
que son vinculantes en el ordenamiento jurídico, y a que las interpretaciones
que se realicen sobre la IVE busquen la garantía integral de dichos derechos. Así
mismo, es importante señalar que el cambio de dicho contexto normativo
comprende la expedición de la Ley 1257 de 2008, que tuvo por objeto garantizar
a todas las mujeres una vida libre de violencia y el ejercicio de los derechos
reconocidos en el ordenamiento jurídico. En este ordenamiento, se definió la
violencia contra la mujer como “cualquier acción u omisión, que le cause
muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial
por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos”. En este
sentido, cobran relevancia las definiciones de daño psicológico y sufrimiento
físico incorporados en ese ordenamiento.
27.
Cambio
en el significado material de la Constitución: Del acervo probatorio
aportado al proceso, es posible afirmar que ha variado el contexto
sociopolítico en que se inscribe el derecho fundamental a la IVE, en la medida
en que se constata una evolución en la lectura del contexto y la evidencia
empírica que ha dado pie a la expedición de la jurisprudencia posterior de esta
corporación, la cual ha dado cuenta de la dificultad en el acceso al derecho
fundamental por parte de las mujeres gestantes en situaciones de embarazos no
deseados.
28.
En
primer lugar, como se dijo anteriormente, en el contexto social se ha
dado cuenta de que las mujeres en escenarios de embarazos no deseados tienen un
derecho fundamental a la IVE que se han visto en dificultad de ejercer, y ello
ha conllevado a que la jurisprudencia constitucional tenga que ocuparse tanto
de reiterar el carácter vinculante de la sentencia C-355 de 2006, como de fijar
el contenido y alcance de dicho derecho fundamental por medio de fallos de
tutela, en los que han podido evidenciarse como trabas impuestas por el Sistema
General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) para el goce efectivo del derecho,
entre otras, el desconocimiento del marco constitucional y normativo derivado
de la sentencia C-355 de 2006, la dualidad del aborto como un delito y la
práctica de la IVE como un derecho fundamental de las mujeres, las dilaciones
injustificadas[220],
ausencia de protocolos[221],
abusos de la objeción de conciencia[222],
suscripción de pactos individuales o conjuntos con el objetivo de negarse a la
práctica de la IVE, descalificación de conceptos médicos, exigencia de
requisitos adicionales[223],
interpretación de la causal salud[224],
falta de capacitación de personal, imposición de límites de tiempo[225],
existencia de estigmas y prejuicios frente a quienes practican y quienes
solicitan la práctica de la IVE.
29.
Si
bien dichas situaciones son atribuibles al actuar negligente de los operadores
del SGSSS, jueces y el Estado, se pone en duda la efectividad en la protección
de los contenidos mínimos del derecho a la libertad, autonomía, igualdad y
dignidad de las mujeres gestantes, cuando estas acuden a la práctica de la IVE.
Por esto, no se puede desconocer que (i) actualmente existe un derecho
fundamental reconocido en la jurisprudencia, pero limitado en su aplicación, el
cual a la vez se encuentra tipificado como delito. Esta paradoja, a la luz de los
postulados que inspiraron la declaración de exequibilidad condicionada en el
año 2006[226],
y el mandato de optimización de derechos fundamentales, resulta grave y
contradictoria por su carácter restrictivo y limitativo de la autonomía de la
mujer; (ii) existe una dificultad para los profesionales de la salud, en saber
a ciencia cierta lo que pueden y no pueden hacer, en cuanto a las dudas que
surjan sobre la configuración de la causal; (iii) se presentan abusos en
quienes están a cargo de determinar la configuración de las causales, generando
trabas de acceso, las cuales tienen una alta trascendencia en la medida en que
con cada día que pasa, la gestación avanza; y (iv) las anteriores situaciones
generan un impacto negativo en el goce y ejercicio de la garantía de los
derechos fundamentales de las mujeres con embarazos no deseados que recurren a
la práctica de la IVE, haciendo contingente y nugatorio el derecho de la mujer
a decidir sobre la continuidad de su embarazo, en los términos de la sentencia
C-355 de 2006 y exponiéndola a riesgos innecesarios y desproporcionados en su
salud.
30.
En
segundo lugar, es importante mencionar que la Comisión Asesora para el Diseño
de la Política Criminal del Estado Colombiano recomendó en el año 2012
despenalizar[227]
todas las conductas que redunden en afectaciones de los derechos de las mujeres[228].
La Comisión afirmó que en materia de IVE la política se ha caracterizado por
una sobre-criminalización de las mujeres y aunque reconoce que la decisión de
la Corte de 2006 es razonable, señala que la misma no está a la altura de los
estándares internacionales ni de los compromisos de Colombia que se orientan a
eliminar las disposiciones legales y prácticas que impidan el pleno ejercicio
de los derechos reproductivos[229].
Adicionalmente, consideró que la sentencia C-355 de 2006 fue muy restrictiva,
por lo que propicia abortos inseguros y clandestinos. Como resultado de lo
anterior, la Comisión recomendó que el Estado puede y debe avanzar en una más
vigorosa despenalización del aborto y que esta sería constitucionalmente
posible y recomendable[230].
Por último, la Comisión señaló que las leyes menos restrictivas se asocian con
menos abortos inseguros y con menores tasas de aborto[231].
31.
Con
fundamento en lo anterior, si bien en opinión de los magistrados disidentes los
efectos de la sentencia C-355 de 2006, de cara a nuevos reproches de
constitucionalidad, representan uno de los retos de la Corte, consideran que se
pudo evidenciar con suficiencia en la demanda, así como en las intervenciones y
conceptos técnicos solicitados en el curso del proceso, un conjunto de hechos
sociales, prácticas administrativas, decisiones judiciales e instrumentos
internacionales que habilitaban a la Corte juzgar el artículo demandado, y si
se quiere, debilitar la cosa juzgada constitucional. De esta forma, no cabe
duda alguna que la Corte ha debido emprender en esta oportunidad, tal y como
otros tribunales del mundo lo han hecho, el trabajo de ponderar los derechos de
las mujeres gestantes con el deber de proteger la vida humana. Destacamos
que la vida humana no tiene una sola etapa. La vida se desarrolla, se conforma,
se vuelve compleja. El sentir o el ser consciente puede ser en muchos casos
relevante. Por ello, insisten los magistrados disidentes, en que resultaba
necesario realizar una nueva ponderación que tomara en consideración los
cambios en el contexto normativo, fáctico y social acerca de los efectos de la
prohibición penal. Ante la evidencia, la decisión de la mayoría de la Sala
Plena dio la espalda a un asunto de la mayor trascendencia, esto es, el deber
de protección de los derechos sexuales y reproductivos que se deriva de la
Constitución y del derecho internacional de los derechos humanos, como se
expone en detalle a continuación.
III.
EL DEBER DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
SEXUALES Y REPRODUCTIVOS QUE SE DERIVA DE LA CONSTITUCIÓN Y DEL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
32.
Consideramos
de relevancia destacar algunos aspectos sobre el derecho fundamental a la IVE
como expresión de los derechos reproductivos, y destacar la angustiosa
situación a la que se enfrentan las mujeres gestantes en el ejercicio de su
derecho. De lo ya visto, es claro que el Estado colombiano tiene la obligación
de proteger el acceso y goce de dichos derechos de forma efectiva, lo cual no
se cumple debido a la existencia de interpretaciones restrictivas o barreras que se derivan de
la tipificación del aborto como delito. A lo largo de la jurisprudencia de este
tribunal, ha sido posible evidenciar que existen claros límites de acceso de manera
oportuna y segura a servicios de la IVE, lo cual no deja duda sobre (i) el
desconocimiento de los derechos reproductivos de las mujeres gestantes, junto
con la garantía de otros derechos protegidos a su libertad, igualdad y
autonomía; y (ii) la realidad actual en el sentido de compartir su soberanía
reproductiva con terceros: el Estado, los prestadores del servicio de salud, la
sociedad patriarcal y los jueces. Para contextualizar nuestro entendimiento,
respecto del deber de protección, procederemos a (A) definir el alcance del
derecho fundamental a la IVE como derecho reproductivo en el Estado de Derecho;
(B) el Estado laico y los derechos fundamentales de las mujeres gestantes, como
límites constitucionales a la potestad de configuración del Legislador en
tratándose de derechos sexuales y reproductivos, entre ellos, el derecho
fundamental a la IVE; y (C) el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 y la
protección del bien jurídico a la vida, como decisión del Legislador dentro su
amplia potestad de configuración en materia de política criminal, y la
imposibilidad de las mujeres gestantes de ejercer su derecho a la IVE, como
faceta del derecho fundamental reproductivo.
A.
El
derecho fundamental a la IVE como derecho reproductivo en el Estado de Derecho
33.
En nuestra
opinión, no cabe la menor duda sobre la relevancia de la protección de los
derechos sexuales y reproductivos, en especial, el derecho fundamental a la
interrupción voluntaria del embarazo como derecho reproductivo en el marco de
un Estado de Derecho. Si bien la discusión sobre el alcance del concepto de
Estado de Derecho es uno de los asuntos más debatidos dentro de la teoría
constitucional y la teoría jurídica, es innegable que esta Corte ha
desarrollado un constructo de lo que hoy puede entenderse por dicho término, y
que se erige en la base del constitucionalismo colombiano actual[232]. Para empezar, y
siguiendo la definición “formal” del concepto de Estado de Derecho, se ha
reconocido en nuestra tradición jurídica que un componente esencial de este término
es la sujeción y la limitación del poder público por medio de la ley. En
efecto, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que “en un Estado de Derecho
todo poder es una simple competencia jurídica, esto es, una facultad conferida
en una norma, delimitada en su contenido por la misma disposición y
condicionada por ella en cuanto a sus fines, a la oportunidad y circunstancias
para ponerla en acto, así como los procedimientos y formas para que su
ejercicio sea regular”[233]. Así, en nuestro
ordenamiento jurídico, de tiempo atrás, existe una idea de Estado de Derecho
que incorpora el principio de legalidad y la separación de poderes.
34.
Esta
visión “formal” del Estado de Derecho parece no condicionar el contenido
de los actos normativos de las autoridades, incluyendo el Legislador. Sin
embargo, tal aproximación desconocería una tradición jurídica del
constitucionalismo colombiano, como lo es la vigencia y la eficacia de los
derechos fundamentales. En efecto, no ha sido ajena a las distintas
constituciones en nuestra historia la presencia de una Carta de Derechos, pero
debe resaltarse que desde el año 1910, con la introducción de la acción pública
de inconstitucionalidad, el respeto de los derechos constitucionales se
convirtió en una condición indispensable -sine qua non- para la validez
de las normas jurídicas. De manera que, al instituir el control constitucional
sustancial de las leyes, no solo se revistió al juez constitucional del poder
de defender la soberanía popular, sino que se le introdujo un límite material a
la competencia del Legislador al ejercer su facultad de producción normativa:
la obligación de desarrollar y respetar los derechos fundamentales. Puede
decirse entonces que el concepto de Estado de Derecho en la tradición
jurídico-constitucional colombiana también involucra un contenido material,
determinado por la sujeción de todas las autoridades al respeto y
materialización de los derechos fundamentales. Así, la amplia potestad de
configuración de la que goza el Legislador en su producción normativa está
limitado, y por lo tanto es una competencia y no un poder[234], no solo
procedimentalmente, sino también por su contenido, el cual debe guardar
identidad con la Constitución[235].
35.
Así,
la validez de la decisión legislativa y su sustento democrático quedan en
entredicho cuando se adoptan decisiones que trasgreden las condiciones
imperativas de un Estado Social, constitucional y democrático de Derecho, cuya
profundización y compromiso con su eficacia es la que entraña el proyecto del
Estado Social de Derecho, como son el respeto de los derechos fundamentales,
la separación de poderes y la democracia misma, y cuando en general se
transgrede el orden constitucional vigente[236]. El
ejercicio de la función legislativa debe no sólo producir normas en desarrollo
de una competencia y un procedimiento válidos, sino que debe tener en cuenta
consideraciones sustanciales derivadas del orden constitucional vigente y del
contenido de los derechos fundamentales. Es así como, nuestra tradición
jurídica no sólo incorpora la idea de -límites al Estado-, sino que también
busca empoderar a los ciudadanos, en especial a quienes están excluidos del
proceso de deliberación democrática, y que a su turno son vistos en la sociedad
como ciudadanos de segunda categoría.
36.
En
efecto, las garantías formales y materiales del Estado de Derecho, tal como se
ha construido en nuestro contexto, constituyen un conjunto cuyo fin es
salvaguardar la libertad y la dignidad de los asociados. La idea de la
generalidad de la ley va asociada con una idea de igualdad -incorporada en el
catálogo de derechos fundamentales-, la cual impide que se relegue a un grupo a
ser ciudadanos de segunda categoría. Es decir, a ser ciudadanos que, aun
estando sujetos a la misma ley y bajo un mismo ordenamiento constitucional, obtienen
una respuesta diferente del Estado en el ejercicio de sus derechos, haciéndolos
más gravosos, o prácticamente inexistentes. Esta misma situación, se da cuando
el Estado, existiendo herramientas menos gravosas, recurre a la fuerza o a la
criminalización como primera respuesta a los ciudadanos que válidamente se
preguntan por qué una norma es derecho para ellos, más aún cuando ésta parece
ir en contra de su autonomía y su estatus como miembros en igualdad de
condiciones del pacto constitucional. Sin duda, los tribunales
constitucionales deben ser independientes del proceso de deliberación
democrática. Sin embargo, la existencia de los mismos conlleva en algunos casos
a la adopción de decisiones que eliminen normas creadas bajo dicho proceso, con
el objetivo de garantizar ciertos derechos y principios respecto de los
caprichos de las mayorías.
37.
Un
ejemplo de cómo el ordenamiento jurídico en ocasiones impone cargas
desproporcionadas a la mujer por el solo hecho de serlo, obligándola a ser un ciudadano
de segunda categoría, o por cuestiones intrínsecas a su naturaleza, fue
encontrado por esta Corte al analizar la aplicación del IVA a los tampones y
toallas higiénicas. En efecto, en la sentencia C-117 de 2018, este tribunal
determinó que este gravamen, a pesar de tener una tarifa diferencial inferior
al 19% de la tarifa general, comportaba una discriminación a las mujeres con
fundamento en su género al ser productos insustituibles y de uso imperativo en
la menstruación. Concluyó la Sala Plena en dicha sentencia que “la
afectación del principio de equidad tributaria incide directamente en la
garantía del derecho a la igualdad material de las mujeres, en especial, de
escasos recursos, puesto que establece barreras en la adquisición de
tecnologías de la dignidad”. En este contexto, tanto el principio
constitucional de igualdad y normas internacionales de derechos humanos, como
el artículo 5 de la CEDAW, exigen identificar, analizar y eliminar estos
escenarios normativos que previenen a las mujeres del pleno goce de sus
derechos fundamentales, muchas veces haciendo necesaria la implementación de
acciones afirmativas[237].
38.
En
consonancia con lo anterior, además de la debida observancia del procedimiento
legislativo y de la ‘forma de ley’, resulta imperativo, entonces, aplicar las
claras normas de derecho internacional de los derechos humanos antes expuestas
y que nos vinculan a nivel constitucional (art. 93 superior), así como mandatos
que establecen el deber de garantizar los derechos sexuales y reproductivos. Una
clara construcción y entendimiento a la adopción de medidas que garanticen los
derechos de las mujeres gestantes. Adicional a esto, otras fuentes de derecho
como la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina
(art. 230 superior), ilustran la acción que deben seguir las autoridades al
diseñar sus normas sobre el derecho fundamental a la IVE como derecho
reproductivo, e incluso la actividad del juez constitucional al abordar el
análisis de ésta.
B.
El
Estado laico y los derechos fundamentales de las mujeres gestantes, como
límites constitucionales a la potestad de configuración del Legislador en
tratándose de derechos sexuales y reproductivos
39.
Teniendo
en cuenta lo anterior, es posible afirmar de forma inequívoca que el Estado
tiene la obligación de proteger de manera efectiva los derechos fundamentales a
la vida, la libertad, la dignidad, la autonomía, la intimidad, la salud, el
libre desarrollo de la personalidad y la igualdad de las mujeres gestantes.
Esta obligación no puede encontrarse limitada o restringida por consideraciones
derivadas de una creencia o moralidad particular, asociada a una determinada
religión, en especial porque Colombia es un Estado laico.
40.
Sobre
el particular, cabe hacer una especial referencia en relación con la
libertad de la mujer gestante de decidir o no sobre la interrupción voluntaria
del embarazo, le corresponde al Estado el deber garantizar la libertad de
conciencia y religión de la mujer, reservándole esferas en las que ella pueda
adoptar una decisión de manera autónoma. Los valores o creencias relacionados
con estas libertades, obviamente, pueden servir como sustento de la elección
individual, pero no pueden ser impuestos por un tercero, y por sobre todo, no
pueden ser objeto de definición colectiva[238]. La
Constitución se inspira en consideración de la persona como sujeto moral, capaz
de asumir de forma responsable y autónoma las decisiones sobre los asuntos que
en primer término a ella le incumben, debiendo el Estado limitarse a imponer deberes,
en principio, en función de los demás sujetos con quienes convive, y por tanto,
si cada mujer gestante decide o no interrumpir su embarazo bajo sus propias
convicciones, no pueden verse forzadas a adoptar una u otra decisión, con el
argumento inadmisible de que una mayoría lo juzga un imperativo religioso o
moral[239].
La decisión de interrumpir un embarazo o no hacerlo tiene que ver con las
más íntimas convicciones de la mujer gestante y por ello, el Estado no puede
intervenir de manera tal que anule su libertad. Cabe anotar que la mujer
debe ser capaz de decidir, pues es su cuerpo el que enfrenta los cambios,
riesgos y afectaciones que pueden derivarse de la gestación. Ahora bien, si la
intervención estatal tuviese fundamento en una convicción moral del valor de la
vida humana, no solo se afectaría la libertad de conciencia y de religión de la
mujer, sino también se transgredirían elementos esenciales del modelo
democrático y social establecido en la Constitución Política de 1991[240],
especialmente porque el Estado dejaría de ser laico.
41.
En
este contexto, como jueces constitucionales no estamos llamados a fijar o
imponer valoraciones sobre los efectos positivos o negativos de la interrupción
voluntaria del embarazo, su efecto filosófico o religioso, o si las mujeres
deben o no acudir a la misma. Por el contrario, es evidente que estas decisiones
podrían ser penosas y difíciles en las que se sopesan aspiraciones y proyectos
de vida de la mujer, con elementos económicos, sociales y culturales[241],
y que en ellas permean con fuerza elementos “morales” y dilemas
asociados con las creencias individuales[242].
Asimismo, frente a los dilemas constitucionales que suscita la IVE y la forma
en que las sociedades se dividen alrededor de la manera en que tal práctica
debe abordarse, no deben dejar de considerar que las mujeres son titulares del
derecho constitucional a tomar libre y soberanamente las decisiones sobre su
cuerpo y el rumbo de sus vidas. A veces en soledad, a veces con miedo, a veces
con reproche. Sin embargo, son ellas las que tienen el peso de decidir y su
derecho para hacerlo no puede ser arrebatado.
42.
En
segundo lugar, en un Estado respetuoso de los derechos fundamentales, la
función del derecho debe estar acorde con el principio de legalidad, entendido
desde la posición del ciudadano, para el cual las restricciones en su esfera
particular deben ser mínimas y por regla general darse a través de la forma de
una ley. A la luz de esta concepción, el derecho penal debe ser un código de
requisitos mínimos y básicos, necesarios para la convivencia social, y no debe
pretender agotar los criterios de lo que es moralmente correcto y lo que carece
de esa connotación[243]. En este sentido, en la
sentencia C-355 de 2006 señaló la Corte que “corresponde al legislador la
decisión de adoptar disposiciones penales para la protección de bienes de rango
constitucional como la vida; sin embargo, los derechos fundamentales y los
principios constitucionales se erigen en límites a esa potestad de
configuración, correspondiéndole a la Corte Constitucional, como guardiana de
la integridad y supremacía de la Constitución, ejercer en estos casos el
control sobre los límites que ella le ha impuesto al Legislador, es decir, debe
examinar si tales medidas legislativas presentan o no el carácter de
restricciones constitucionalmente válidas” (subrayas fuera de texto
original).
C.
El
artículo 122 de la Ley 599 de 2000 “[p]or la cual se expide el Código
Penal” y la protección del bien jurídico a la vida, como decisión del
Legislador dentro de su amplia potestad de configuración en materia de política
criminal, y la imposibilidad de las mujeres gestantes al acudir a la
interrrupción voluntaria del embarazo de ejercer su derecho fundamental a la
IVE, como derecho reproductivo
43.
Definidos
los límites a la potestad de configuración del Legislador en relación con los
derechos sexuales y reproductivos, conviene resaltar que en el esquema de
política criminal vigente en lo que corresponde al derecho a la vida y la
integridad personal, el Legislador ha aprobado diversos tipos penales tales
como el genocidio, el homicidio, el aborto, el abandono de menores y personas
desvalidas, o la manipulación genética, entre otros[244]. Si bien dichos delitos corresponden
a la protección de este bien jurídico de la vida, en su amplia potestad de
configuración decidió darles un tratamiento punitivo diferenciado, siendo para
este efecto notorio que el nacimiento es un hecho relevante para determinar la
intensidad de la protección y la graduación de la pena.
44.
De
esta forma, el delito de aborto recibe un tratamiento diferenciado basado en la
comprensión de que antes del nacimiento existe un bien jurídico
constitucionalmente relevante, y después, una persona como titular del
principio a la dignidad humana y objeto de protección bajo los derechos humanos[245]. En esa medida, es
posible concluir que la dignidad humana y el marco de los derechos humanos se
constituyen así en un límite a la potestad de configuración del Legislador en
materia penal, aun cuando se trate de proteger bienes jurídicos de relevancia
constitucional como la vida[246]. El desconocimiento de
este mandato bajo el Estado de Derecho podría conllevar a la imposición de cargas
excesivas para las ciudadanas y a crear discriminación entre iguales,
reforzar estereotipos de género o crear “ciudadanas de segunda categoría”[247].
45.
Ahora
bien, de cara a los cambios en el parámetro de control, el contexto normativo y
social desde la fecha en la que se profirió la sentencia C-355 de 2006, y que
se constataron con claridad en el acervo probatorio recaudado en este
expediente, es dado afirmar que la existencia del tipo penal de aborto no
cumple con el estándar del principio de legalidad en el marco del Estado de
Derecho. Para sustentar esta posición, consideramos necesario precisar (i) el
deber de protección de los derechos sexuales y reproductivos que se deriva de
la Constitución y del derecho internacional de los derechos humanos; (ii) el
contenido y alcance del derecho fundamental a la IVE como expresión de los
derechos reproductivos; (iii) los estándares y deberes de protección a la
decisión libre
de la mujer gestante de decidir si continua o no con el proceso de gestación
humana, y de acceder a servicios de salud -en caso de decidirlo- que garanticen
su salud, vida e integridad física. Este contexto de Estado de Derecho, nos
permitirá precisar de mejor forma cómo la actual configuración normativa del
delito de aborto imposibilita el ejercicio de los derechos fundamentales
reproductivos de las mujeres gestantes al acudir a la interrupción voluntaria
del embarazo, como se explicará en el capítulo IV siguiente.
(i)
El
deber de protección de los derechos sexuales y reproductivos que se deriva de
la Constitución y del derecho internacional de los derechos humanos
46.
En
aplicación del artículo 93 de la Constitución Política, los tratados
internacionales de derechos humanos hacen parte del bloque de
constitucionalidad. Esto implica que los derechos y deberes constitucionales
deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia[248], y los compromisos y recomendaciones
derivadas de instancias internacionales[249]. La jurisprudencia y conceptos de
instancias internacionales, constituyen en el derecho interno pautas relevantes
para la interpretación de los derechos fundamentales y de los enunciados
normativos contenidos en instrumentos internacionales, y son definidos por su
carácter no vinculante para el Estado colombiano[250].
47.
En el
derecho internacional se ha reconocido e incorporado la protección de los
derechos sexuales y reproductivos como parte de los derechos humanos de las
mujeres[251]. Como se señaló, a partir
de los tratados internacionales ratificados por Colombia es posible afirmar que
se han definido estándares favorables para la protección de los derechos
sexuales y reproductivos de las mujeres, como instrumentos de garantía de los
derechos fundamentales de estas a la libertad, la igualdad, la autonomía y la
dignidad[252]. A continuación se
resumen los instrumentos ratificados por Colombia y los estándares definidos en
dichos instrumentos con relación al tipo penal del aborto y a la garantía de
derechos fundamentales de las mujeres como la vida, la salud, la autonomía
reproductiva[253], el libre desarrollo de
la personalidad, la dignidad, el derecho a estar libre de tratos crueles,
inhumanos y degradantes[254] y, en general, el
reconocimiento bajo el principio de igualdad, de las mujeres como sujetos de derechos y
en el ejercicio de su ciudadanía, en los siguientes términos:
Instrumento
Vinculatoriedad
Disposiciones relevantes
Bloque en sentido estricto
DUDH -Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948)
Comité de Derechos Humanos (2000): Recomendación General
No 28 - igualdad entre hombres y mujeres
Jurisprudencia constitucional[255]
Parámetro relevante de interpretación (no hace parte
del bloque directamente)
artículo 1
artículo 12
Los Estados Partes deben presentar al Comité
información relacionada con “las leyes y prácticas que entraben el
ejercicio por la mujer, en pie de igualdad con el hombre, del derecho a la
vida privada y otros derechos amparados por el artículo 17. Constituye un
ejemplo de esa situación el caso en que se tiene en cuenta la vida sexual de
una mujer al decidir el alcance de sus derechos y de la protección que ofrece
la ley”[256].
PIDCP
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)
Ley 74 de
1968
artículo 3
artículo 6.1
artículo 7
PIDESC -
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (1966)
Comité de DESC (2016): Observación General No 22 –
derecho a la salud sexual y reproductiva (artículo 12 del PIDESC)
Ley 74 de
1968
Parámetro relevante de interpretación (no hace parte
del bloque directamente)
artículo 3
artículo 6
artículo 12.1
Determina que “[l]a accesibilidad de la
información comprende el derecho a buscar, recibir y difundir información e
ideas relativas a cuestiones de salud sexual y reproductiva en general (…).
Todas las personas y grupos, incluidos los adolescentes y jóvenes, tienen el
derecho a recibir información con base empírica, sobre todos los aspectos de
la salud sexual y reproductiva (…), entre ellos (…) el aborto sin riesgo y la
asistencia posterior en casos de aborto”[257].
Explica que los Estados deben adoptar “medidas legales y de políticas (…)
[que] liberalicen las leyes restrictivas de aborto; garanticen el acceso de
las mujeres y las niñas a servicios de aborto sin riesgo y asistencia de
calidad posterior a casos de aborto, especialmente capacitando a los
proveedores de servicios de salud; y respeten el derecho de las mujeres a
adoptar decisiones autónomas sobre su salud sexual y reproductiva”[258].
CADH- Convención Americana de Derechos Humanos (1969)
Ley 16 de 1972
artículo 4.1
artículo 11
artículo 17
CEDAW- Convención para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979)
Comité CEDAW (1999): Recomendación General No 24 –
la mujer y la salud.
Comité CEDAW (2017): Recomendación General No 35–
sobre la violencia por razón de género contra la mujer.
Ley 984 de 2005
Parámetro relevante de interpretación (no hace parte
del bloque directamente)
Parámetro relevante de interpretación (no hace parte
del bloque directamente)
artículo 10 (h)
artículo 12.1
artículo 14.2 (b)
artículo 16.1 (e)
Establece que “[l]a negativa de un estado Parte a
prever la prestación de determinados servicios de salud reproductiva a la
mujer en condiciones resulta discriminatoria”[259]. Además, recomendó
que se enmiende “la legislación que castigue el aborto”[260].
Establece que “[l]as violaciones de la salud y
los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, como (…) la continuación
forzada del embarazo y el abuso y el maltrato de las mujeres y las niñas que
buscan información sobre salud, bienes y servicios sexuales y reproductivos,
son formas de violencia por razón de género que, según las circunstancias,
pueden constituir tortura o trato cruel, inhumano o degradante”[261].
Convención de
las Naciones Unidas Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes
(1984)
Ley 70 de 1986
artículo 1(1)
Convención sobre los Derechos del Niño (1991)
Ley 12 de 1991
artículo 24 (d)
Convención de Belém do Pará (1994)
Ley 248 de 1995
artículo 4 (a - e)
artículo 6
Convención Internacional sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006)
Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (2014): Observación General No 1 (2014) – igual reconocimiento
como persona ante la ley (artículo 12 de la Convención)
Ley 1346 de 2009
Parámetro
relevante de interpretación (no hace parte del bloque directamente)
artículo 12
Establece como deber de los Estados “examinar las
leyes que regulan la guarda y la tutela y tomar medidas para elaborar leyes y
políticas por las que se reemplacen los regímenes basados en la sustitución
en la adopción de decisiones por un apoyo para la adopción de decisiones que
respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona”[262].
Instrumento
Vinculatoriedad
Disposiciones relevantes
Criterios auxiliares de interpretación (también ver supra,
numerales 19 y 20)
ONU - Conferencia Mundial Sobre la
Mujer: México (1975)
No vinculante
Reconocimiento sobre la relación entre las prácticas
inseguras de aborto y mortalidad materna.
Conferencia Mundial sobre Derechos
Humanos de Viena (1993) – Vienna Declaration and Programme of Action
No vinculante
Numeral 15
Conferencia Mundial sobre Población y Desarrollo de
El Cairo (1994)
No vinculante
Principio 4
Principio 8
Programa de acción,
párrafo 7.3
ONU - Conferencia Mundial Sobre la
Mujer: Beijing (1995)
No vinculante
Objetivo estratégico C.1. k)
Objetivo estratégico C.4. i)
Primera Conferencia Regional de Población y
Desarrollo - Consenso de Montevideo (2013)
No
vinculante
Acuerdo 14
Acuerdo 40
Acuerdo 42
Acuerdo 43
Declaración de expertos de las Naciones Unidas en el
marco del Día de Acción Global por el Aborto Legal y Seguro (2018)
No
vinculante
Negar el acceso al aborto libre y seguro es
discriminatorio y repercute en la estigmatización de las mujeres.
Declaración conjunta del Comité sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad y el Comité CEDAW (2018)
No
vinculante
La salud sexual y reproductiva con un enfoque de
derechos humanos reconoce que las decisiones de las mujeres sobre su propio
cuerpo son en el marco de su autonomía y privacidad. Deber estatal de
despenalizar el aborto de modo que se respete el ejercicio libre de la
autonomía de las mujeres.
48.
En
esta medida, el cuadro de resumen anterior permite concluir que dentro del
marco constitucional colombiano existe, como uno de los soportes del Estado de
Derecho, un reconocimiento a los derechos sexuales y reproductivos como
derechos humanos[263],
así como la nueva lectura del contexto de liberalización del aborto en el marco
del derecho internacional de los derechos humanos (ver supra, numerales 19 a 22).
49.
Respecto
a los derechos reproductivos, como derechos fundamentales e innominados, la
Constitución consagra el derecho a decidir de forma libre y responsable el
número de hijos (art. 42 superior) y garantiza la igualdad de derechos
prohibiendo, expresamente, la discriminación contra la mujer (arts. 13 y 43 de
la Carta). Sin embargo, esta Corte estableció en la sentencia SU-096 de 2018
que el pilar de dichas garantías constitucionales se amplía en su fundamento y
contenido en el extenso catálogo de derechos y libertades incluidos en la
Constitución, como son: los derechos a la dignidad humana y a la autonomía
individual (art. 1° Constitución Política -C.Pol.-); a la vida digna (art. 11
C. Pol.); a no ser sometido a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantes (Art. 12 C. Pol.); a la intimidad personal y familiar (art. 15 C.
Pol.); a la igualdad (art. 13 C. Pol.); al libre desarrollo de la personalidad
(art. 16 C. Pol.); a las libertades de conciencia y religión (art. 18 y 19 C.
Pol.); a la seguridad social y a la salud (art. 48 y 49 C. Pol. ) y a la
educación (art. 67 C. Pol.)[264].
50.
De
esta manera, es claro que el ejercicio de aplicación conjunta y sistemática de
las normas internacionales (ver supra, numeral 47) y las disposiciones
constitucionales, ha dado cuenta de las implicaciones y de la importancia de
consagrar el fundamento y el alcance a los derechos sexuales y reproductivos,
pues con ello se garantiza la realización del principio de dignidad humana, así
como los derechos a la libertad, a la autonomía y a la igualdad de las mujeres[265].
Las categorías de derechos sexuales y reproductivos son independientes a la luz
de la normatividad colombiana. Sin embargo, comparten su fundamento normativo y
filosófico, en tanto “reconocen y protegen la facultad de las personas,
hombres y mujeres, de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y
reproducción”[266].
En esta línea, la sentencia C-355 de 2006 reconoció ciertos instrumentos
internacionales aplicables a la IVE e indicó que “diferentes tratados internacionales
son la base para el reconocimiento y protección de los derechos reproductivos
de las mujeres, los cuales parten de la protección a otros derechos
fundamentales como la vida, la salud, la igualdad y no discriminación, la
libertad, la integridad personal, el estar libre de violencia, y que se
constituyen en el núcleo esencial de los derechos reproductivos”.
51.
Tras
años de construcción pacífica de la jurisprudencia constitucional, en la
sentencia SU-096 de 2018 se unificó la estructura de los derechos sexuales y
reproductivos, “sobre dos dimensiones. La primera, relacionada con la
libertad, que supone la imposibilidad del Estado y la sociedad de implantar
restricciones injustificadas en contra de las determinaciones adoptadas por
cada persona; y la segunda, prestacional, que implica la responsabilidad de
adoptar medidas positivas para garantizar el goce efectivo de estos derechos”.
Junto al reconocimiento reiterado de su existencia, la jurisprudencia
constitucional, desde el año 2000, ha establecido como su ámbito de protección
la categoría de derechos fundamentales[267].
52.
En
este contexto, a lo largo de la jurisprudencia de este tribunal, unificada en
la sentencia SU-096 de 2018, se ha diferenciado entre derechos sexuales y reproductivos,
fundamentales e innominados[268], con el propósito de
mantener dos ámbitos independientes de las personas, y en especial de las
mujeres. A continuación, se presenta un resumen del contenido y faceta de
dichos derechos:
Derechos sexuales
Derechos reproductivos
Garantía -contenido
Los derechos sexuales les proporcionan a todas las
personas la autoridad para “decidir autónomamente tener o no relaciones
sexuales y con quién. En otras palabras, el ámbito de la sexualidad debe
estar libre de todo tipo de discriminación, violencia física o psíquica,
abuso, agresión o coerción, de esta forma se proscriben, por ejemplo, la
violencia sexual, la esclavitud sexual, la prostitución forzada” [269].
Los derechos reproductivos les otorgan a todas las personas, especialmente
a las mujeres[270],
la facultad de adoptar decisiones libres e informadas sobre la posibilidad de
procrear o no, y cuándo y con qué frecuencia hacerlo, y generan la obligación
del Estado de brindar la información y los recursos necesarios para hacer efectiva
tal determinación.
Facetas del derecho
·     Oportunidad de disponer
de información y educación adecuada sobre los distintos aspectos de la
sexualidad humana[271].
·     Posibilidad de acceder a
los servicios de salud sexual[272].
·     Facultad de contar con
toda la educación e información respecto de la totalidad de los métodos de
anticoncepción, así como la potestad de elegir de forma libre alguno de ellos[273].
·   Autodeterminación
reproductiva, entendida como “el derecho a estar libres de todo tipo de
interferencias en la toma de decisiones reproductivas, incluida la violencia
física y psicológica, la coacción y la discriminación, pues no se deben
sufrir tratos desiguales injustificados por razón de las decisiones
reproductivas, sea que se decida tener descendencia o no”[274].
·   Acceso a los servicios
de la salud reproductiva[275]:
-
Componentes
de educación e información sobre los distintos servicios, medicamentos e
insumos que integran los métodos anticonceptivos.
-
Posibilidad
de acceder y elegir de forma libre el procedimiento de preferencia de cada
persona[276].
-
Existencia
de mecanismos que aseguren el desarrollo de la maternidad libre de riesgos en
los períodos de gestación, parto y lactancia y que brinden las máximas
posibilidades de tener hijos sanos.
-
Acceso
a cuidado obstétrico oportuno, de calidad y libre de violencia.
-
La
prevención y tratamiento de las enfermedades del aparato reproductor femenino
y masculino[277].
-
Acceso
a la tecnología científica para procrear hijos biológicos (fertilización in
vitro)[278].
-
Acceso
a servicios de interrupción voluntaria del embarazo bajo estándares de
información[279],
disponibilidad, accesibilidad y calidad, de acuerdo con los parámetros
desarrollados por el Comité DESC.
53.
Estos
deberes han surgido y se han desarrollado de manera paralela a la constatación de
la situación de las mujeres con respecto a los hombres, pues está marcada por
una desigualdad histórica y por una serie de desventajas que son, en sí mismas,
formas de discriminación[280].
En este orden de ideas, construcciones normativas como la prevista en el
artículo 122 demandado, reflejan formas de someter a las mujeres y responden al
andamiaje cultural[281].
Esta realidad les ha exigido cumplir un rol en la sociedad estructurado a
partir de estereotipos de género que material e históricamente han restringido
su autonomía y su libertad. Como ejemplo aparece el estereotipo donde el lugar
de la mujer es el hogar y el rol exclusivamente reproductivo[282]. En este
marco, el compromiso del Estado colombiano de cara al cumplimiento de los
derechos sexuales y reproductivos se debe enmarcar “en el empeño de avanzar
en la eliminación de los estereotipos de género (…), y en las
reivindicaciones relativas a su libertad y autonomía sexual y reproductiva”[283].
54.
De lo
anterior, es posible afirmar que el Estado tiene la obligación de respetar y hacer efectivo (i) el principio de dignidad de las mujeres y sus
derechos a la autonomía, libertad e intimidad, los cuales fundamentan los
derechos de las mujeres a su autodeterminación reproductiva; y (ii) la garantía
de igualdad real y efectiva de las mujeres, como derecho en sí mismo y como
principio que irradia la efectividad de todos sus demás derechos. Asimismo,
tras constatar la evolución de los instrumentos internacionales en materia de
derechos reproductivos, propender por la liberalización de las leyes
restrictivas de aborto, de forma tal que respete el libre ejercicio de la
autonomía reproductiva de las mujeres y el acceso efectivo a los servicios de
salud.
(ii)
Contenido y alcance del derecho
fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo como expresión de los
derechos reproductivos. Reiteración de la C-093 de 2018 y la SU-096 de 2018
55.
El
primer paso para la consolidación del derecho a la interrupción voluntaria del
embarazo que dio la jurisprudencia de la Corte Constitucional, fue el
reconocimiento de tres excepciones al tipo penal que sancionaba la realización
de dicho procedimiento en la ya mencionada sentencia C-355 de 2006. Como fue
señalado, en esa oportunidad, este tribunal estableció que una prohibición
total del aborto resultaba inconstitucional[284],
teniendo en cuenta que “una regulación penal que sancione el aborto en todos
los supuestos, significa la anulación de los derechos fundamentales de la
mujer, y en esa medida supone desconocer completamente su dignidad y reducirla
a un mero receptáculo de la vida en gestación, carente de derechos o de
intereses constitucionalmente relevantes que ameriten protección”. También
la Corte recordó que “[c]omo ha sostenido esta Corporación en reiteradas
ocasiones, el Estado no puede obligar a un particular, en este caso la mujer
embarazada, a asumir sacrificios heroicos y a ofrendar sus propios
derechos en beneficio de terceros o del interés general. Una obligación de esta
magnitud es inexigible, aun cuando el embarazo sea resultado de un acto
consentido”. Lo anterior, llevó a esta corporación a condicionar el tipo
penal que sancionaba el aborto para incluir circunstancias atípicas que
permitieran la salvaguarda de la vida, autonomía, dignidad, salud, integridad y
libertad de decisión de la mujer embarazada.
56.
La
Corte determinó, en ese sentido, que la sanción penal por aborto no infringía
el orden superior en al menos tres casos. Primero, cuando el embarazo es
resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso
carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto. Segundo,
cuando la continuación del embarazo constituye un peligro para la vida o la
salud de la mujer, certificada por un médico. Tercero, cuando existe
grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un
médico.
57.
Así
mismo, con el objeto de prever la imposición de barreras en el acceso al goce
efectivo del derecho, la Corte precisó, en cuanto al primer supuesto, que la
facultad de desarrollo legislativo posterior sobre la materia estaría sujeta al
límite de no imponer cargas desproporcionadas como exigir evidencia forense de
la configuración del abuso, el convencimiento de autoridades judiciales o de
policía sobre la ocurrencia de los hechos, o requerir la autorización de
terceros previo al procedimiento. Así mismo, sobre los supuestos subsiguientes,
precisó que tanto las malformaciones en el feto como el peligro para la salud o
la vida de la mujer en gestación debían ser certificadas por un médico
tratante, y que “desde el punto de vista constitucional, basta que se reúnan
estos requisitos –certificado de un médico o denuncia penal debidamente
presentada, según el caso- para que ni la mujer ni el médico que practique el
aborto puedan ser objeto de acción penal en las tres hipótesis en las cuales se
ha condicionado la exequibilidad del artículo 122 acusado. En efecto, cada uno
de estos eventos tienen carácter autónomo e independiente y por tanto, no se
podrá por ejemplo, exigir para el caso de la violación o el incesto, que además
la vida o la salud de la madre se encuentre en peligro o que se trate de un
feto inviable. En el caso de violación o incesto, debe partirse de la buena fe
y responsabilidad de la mujer que denunció tal hecho, y por tanto basta con que
se exhiba al médico copia de la denuncia debidamente formulada”.
58.
Con la decisión de constitucionalidad condicionada proferida
por la Sala Plena de la Corte Constitucional, por medio de la sentencia C-355
de 2006, correspondió a las Salas de Revisión de Tutela de este tribunal la
consolidación del derecho fundamental a la IVE , así como la precisión en
concreto de los conceptos incluidos en la mencionada sentencia de
constitucionalidad[285]. En efecto, la jurisprudencia
de la Corte ha definido como núcleo esencial del derecho la información,
disponibilidad, oportunidad en el diagnóstico y respuesta, accesibilidad,
libertad y autodeterminación de la mujer gestante en el proceso decisorio.
Dichas decisiones fueron unificadas por la Corte en la sentencia SU-096 de
2018, en la que se reiteró que “El derecho fundamental a la interrupción
voluntaria del embarazo protege la autonomía y la libertad de decisión de la
mujer que, encontrándose en alguna de las tres causales de despenalización
previstas en la sentencia C-355 de 2006, resuelve poner fin al proceso de
gestación humana. El derecho a la IVE pertenece a la categoría de derechos
reproductivos y, por tanto, comparte su orientación, fundamento y contenido
obligacional. Al mismo tiempo, al tratarse de una garantía ius fundamental,
compromete en su respeto y realización a todos los servidores y órganos del
Estado, a los prestadores públicos y privados de seguridad social y a los
particulares”. Dicho de otra forma, el derecho fundamental
a la IVE es un derecho reproductivo cuya esencia es la libertad de la mujer
gestante de decidir si continua o no con su proceso de gestación humana, y de
acceder a servicios de salud -en caso de decidirlo- que garanticen su salud,
vida e integridad física.
(iii)
Estándares y deberes de protección a
la decisión libre de la mujer gestante de decidir si continua o no con su
proceso de gestación humana, y de acceder a servicios de salud -en caso de
decidirlo- que garanticen su salud, vida e integridad física
59.
La
Corte en la sentencia SU-096 de 2018 advirtió que: (i) los
asuntos relativos a la IVE son de carácter urgente, pues a medida que avanza
el embarazo el procedimiento se hace más dispendioso y peligroso para la vida y
la salud de la mujer; (ii) la sentencia C-355 de 2006 (a) dispuso que la regulación de la IVE no podría imponer “cargas
desproporcionadas sobre los derechos de la mujer ni barreras que impidan la
práctica del aborto”; (b) estableció que en caso de
objeción de conciencia por parte de los profesionales de salud, se debía “proceder
inmediatamente a remitir a la mujer que se encuentre en las hipótesis previstas
a otro médico que sí pueda llevar a cabo el aborto” y; (c) determinó
que para la inmediata aplicación de la decisión de despenalización parcial de
la IVE no era necesaria “una reglamentación de las hipótesis anteriormente
determinadas como no constitutivas de delito de aborto”, sin perjuicio de
los deberes de regulación de los derechos constitucionales de las mujeres con
miras a su “goce efectivo en condiciones de igualdad y de seguridad dentro
del sistema social de salud”.
60.
En
este sentido, todas estas advertencias permiten inferir que la jurisprudencia
constitucional se ha encaminado al establecimiento de mínimos que permitan
efectuar la interrupción voluntaria del embarazo de manera informada para la
mujer, rápida, oportuna y segura, como expresión de la libertad,
dignidad, autonomía reproductiva, salud, vida e integridad, e igualdad de las
mujeres, dando aplicación al marco normativo de derechos humanos y constitucional
que consagra dichos derechos (ver supra, numerales 46 y 47)[286]. Asimismo, señaló la sentencia
SU-096 de 2018 que el contenido del derecho a la IVE no se agota con la
materialización del procedimiento médico que ponga fin al proceso de gestación,
por lo cual, a continuación se enlistan y resumen en un cuadro los estándares
de protección que fueron unificados en la mencionada sentencia:
Estándar de protección
Contenido mínimo de protección
El deber de suministrar información oportuna,
suficiente y adecuada en materia reproductiva
·Derecho a recibir
información comprensible, oportuna, suficiente, adecuada y pertinente sobre
la existencia y contenido de sus derechos sexuales y reproductivos,
incluyendo pero sin limitarse a los alcances y riesgos del procedimiento
médico a la IVE.
·Deber de las entidades
de seguridad social en salud, públicas y privadas, de entregar y publicar
periódica y activamente información sobre la existencia, alcance y requisitos
del derecho constitucional a la IVE.
·Los operadores y
personal médico deben mantener informada a la mujer en gestación sobre su
estado de salud y el desarrollo de su embarazo.
El deber de disponibilidad de los medios necesarios
para la materialización de la IVE en todo el territorio, en todos los niveles
de complejidad y en cualquier etapa del embarazo
·Disponibilidad para la
prestación del servicio en todo el territorio nacional, y en todos los
niveles de complejidad que se requieran, en cualquier etapa del embarazo.
·Diseño de política
pública que asegure la suficiente y efectiva disponibilidad y acceso a estos
servicios sin discriminación, de forma oportuna y en condiciones de
seguridad, calidad y salubridad.
·Ninguna institución
puede negarse a practicar la IVE, cualquiera sea la etapa del embarazo y el
tipo de afiliación a la seguridad social.
·No podrá ser negada la
práctica de la IVE por condición social, económica, edad, capacidad de pago,
orientación sexual o etnia.
El derecho a la intimidad en materia reproductiva y
el deber de confidencialidad de los profesionales de la salud
·  Profesionales en salud y personal
de salud está obligado a ofrecer plena garantía de confidencialidad.
·  Profesionales en salud y personal
de salud están obligados a respetar el derecho de las mujeres a la intimidad
y a la dignidad.
·  Guardar el secreto profesional es
obligación de los prestadores de servicios de salud.
·  La decisión de la mujer de
practicarse una IVE pertenece a su esfera íntima o privada, pues es una
decisión que le incumbe solamente a ella.
El derecho de las mujeres a decidir libre de
apremios sobre la interrupción voluntaria de embarazo, en las causales
previstas en la sentencia C-355 de 2006
·Las mujeres tienen
derecho a decidir libres de presión, coacción, apremio, manipulación y, en
general, cualquier suerte de intervenciones inadmisibles respecto de su
decisión a la IVE.
·Ni las mujeres que optan
por la IVE, ni quienes atienden su solicitud, pueden ser víctimas de
discriminación o de prácticas que limiten de alguna forma o impidan su acceso
al lugar de trabajo o centros educativos o su afiliación al sistema de salud
o riesgos profesionales.
·Diseño de política
pública que aborde y enfrente los estereotipos de género y los prejuicios
negativos que pesan sobre la mujer.
La mujer gestante tiene derecho a un diagnóstico
oportuno y actual sobre el estado y condiciones de su embarazo
·Derecho al diagnóstico
integral (físico y mental). La mujer gestante podrá exigir al sistema de
salud: valoración médica oportuna; valoración periódica sobre el desarrollo
del embarazo; expedición inmediata del certificado médico para proceder a la
IVE, si así lo decide la mujer gestante.
·El sistema de salud no
podrá negar o dilatar la realización de consultas o exámenes, ni la emisión
del certificado médico una vez hecha la valoración o expedir uno que no
corresponda con el diagnóstico efectuado.
La prohibición de dilaciones en la práctica de la
interrupción voluntaria del embarazo
·El plazo razonable para
dar respuesta a la petición de interrupción voluntaria del embarazo y
llevarla a cabo –si ello es médicamente posible- es de cinco días.
·Realización del procedimiento
de forma urgente y segura, si así lo decide la mujer gestante.
Del certificado médico
·La emisión del
certificado corresponde a los profesionales de la salud quienes actuarán
conforme a los estándares éticos de su profesión.
·Si el certificado
proviene de un médico no afiliado a la entidad prestadora de salud, esta
podrá objetarlo con base en consideraciones médicas dentro de los 5 días del
plazo de respuesta a la petición de IVE.
·La práctica de la IVE,
si la mujer gestante ha consentido a ello, deberá realizarse directamente con
la red de instituciones prestadoras, o en su defecto, dentro del plazo
oportuno de respuesta (5 días), deberá remitirse a la mujer gestante a una
entidad prestadora que tenga capacidad técnica para efectuar el procedimiento.
·Los dictámenes
psicológicos son válidos para la práctica de la IVE.
·En el caso de la causal
asociada a violencia sexual, únicamente será exigible la presentación de la
denuncia penal.
·En caso de coexistencia
de causales, se debe preferir la más favorable para la mujer gestante[287].
Plazos para la práctica de la interrupción
voluntaria del embarazo
·No existe un límite
máximo a la edad gestacional para la realización del procedimiento de IVE.
Las menores de edad tienen plena autonomía para
decidir sobre la IVE
·Los menores de edad
gozan de plena capacidad para consentir sobre tratamientos e intervenciones
en su cuerpo que afecten su desarrollo sexual y reproductivo.
·No se deben imponer
barreras, tales como padres o representantes legales, o exigir consentimiento
otorgado por estos para la práctica de la IVE.
Objeción de conciencia
·No procede la objeción
de conciencia institucional, solo se predica del personal que realiza directamente
la intervención médica para interrumpir el embarazo.
·Ante el ejercicio de la
objeción de conciencia personal, la entidad prestadora de salud debe
garantizar la prestación de este servicio en condiciones de calidad y de
seguridad para la salud y la vida de la mujer gestante que lo solicite.
·La objeción de
conciencia del personal médico que prestará directamente la interrupción del
embarazo deberá (i) manifestarlo por escrito o de forma verbal, (ii) indicar
razones de su íntima convicción, (iii) la remisión de la paciente que
necesita ser atendida, dentro del plazo máximo de 5 días.
61.
Estos
estándares mínimos de protección ponen en evidencia las obligaciones positivas
en cabeza del Estado en la protección del derecho fundamental a la IVE, como
faceta de los derechos reproductivos contenidos en los tratados de derechos humanos
y en la Constitución Política[288]. De esta forma, en
atención al marco normativo del derecho fundamental a la IVE, incluyendo las
normas internacionales de derechos humanos reconocidas a nivel nacional, es
claro que, “el Estado colombiano tiene la obligación de garantizar que las
mujeres y las niñas pueden acceder a servicios de salud sexual y reproductiva
sin discriminación, coacción o barreras, lo cual incluye proporcionarles acceso
a servicios de aborto seguro y legal, proteger su salud y su vida y garantizar
que no sufren trato cruel, inhumano o degradante, violencia y/o estigma y
discriminación”[289].
IV.      LA ACTUAL CONFIGURACIÓN
NORMATIVA DEL DELITO DE ABORTO IMPOSIBILITA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES REPRODUCTIVOS DE LAS MUJERES GESTANTES AL ACUDIR A LA PRÁCTICA DE
LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO. NECESIDAD DE AMPLIAR EL MARGEN DE
PROTECCIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE COMO EXPRESIÓN DE LOS DERECHOS
REPRODUCTIVOS
62.
De
conformidad con lo anteriormente señalado, en nuestra opinión, no se puede
ocultar el verdadero debate constitucional que suscita la existencia del
tipo penal de aborto, tal como fue condicionado por la sentencia C-355 de 2006,
respecto a si este cumple con el estándar del principio de legalidad en el
marco del Estado de Derecho, para la protección de los derechos sexuales y
reproductivos de las mujeres, en especial, el derecho fundamental a la IVE. Lo
anterior, de cara a los cambios en el contexto normativo, social y económico y
en el parámetro de control desde la fecha en la que se profirió la sentencia
C-355 de 2006, y que se han expuesto a lo largo de este salvamento de voto.
Es importante resaltar que la política criminal diseñada por el Legislador tipifica el
aborto, y que si bien la opción de penalizar el aborto es
constitucionalmente válida como forma de proteger la vida en gestación, la
misma no puede ser aplicada de forma absoluta e incondicional. Lo anterior, por
cuanto el castigo al aborto en todas las circunstancias constituye una grave y
desproporcionada afectación a derechos fundamentales de las mujeres gestantes.
63.
Como
ya se señaló, en el marco del derecho internacional de los derechos humanos,
existe un consenso internacional en la evolución de las normas que regulan la
IVE, primero apoyando el mandato de legalización con el objetivo de proteger la
salud pública, y ahora aprobando su rechazo a la criminalización como un
imperativo de los derechos humanos. Por ejemplo, en el caso de Colombia, es de anotar que en el año
2016 el Comité de Derechos Humanos de la ONU manifestó preocupación por los
informes sobre los obstáculos que enfrentan las mujeres para acceder a la IVE.
Igualmente, en el año 2013 el Comité CEDAW expresó consternación por la
limitada aplicación de la sentencia C-355 de 2006 (ver supra, numerales 19 a 22). Como lo puso de presente la
accionante, era evidente y posible constatar una vulneración al derecho a la
salud, por el sometimiento de las mujeres a la práctica de interrupciones del
embarazo que ponen en riesgo su vida y la someten a tratos crueles, inhumanos y
degradantes.
64.
Sobre
el particular, tras la evidencia y conceptos técnicos emitidos y recibidos relacionados
con este proceso, consideramos que la sanción penal al aborto resulta selectiva
y discriminatoria, e impide el goce del derecho fundamental a la IVE como
expresión de los derechos reproductivos de las mujeres gestantes, desconociendo
el principio de legalidad y por consiguiente, el Estado de Derecho. Tal como lo ha sentado la
jurisprudencia de esta corporación[290], cuando una norma limita
el ejercicio de un derecho fundamental, corresponde a la Corte analizar si
ésta: (i) persigue una finalidad imperiosa urgente o inaplazable; (ii) es
conducente para lograr esa finalidad; (iii) si es necesaria, en el sentido de
que es el medio menos gravoso para lograr con el mismo nivel de eficacia la finalidad
perseguida; y (iv) si es proporcional en sentido estricto, es decir, si los
beneficios de adoptar la medida exceden las restricciones impuestas sobre otros
principios y valores constitucionales. Particularmente, en materia de derecho
penal, la Corte ha advertido al Legislador que debe evitar la criminalización
de conductas cuando tenga medios menos lesivos que el derecho penal para
proteger los bienes jurídicos que pretende amparar. Teniendo en cuenta que
Colombia es un Estado Social de Derecho fundado en la dignidad humana, libertad
y autonomía de las personas, resulta desproporcionado que el Legislador opte
por un medio más invasivo de la libertad personal, como es el derecho penal. Lo
anterior, en la medida en que es este quien cuenta con medios menos lesivos
sobre los derechos fundamentales del ciudadano[291] y, asimismo, en el diseño de la
política criminal en materia de derechos sexuales y reproductivos debe observar
especialmente límites de configuración en el ejercicio de los derechos
fundamentales de las mujeres (ver supra, numerales 39 a 42).
65.
En
esta medida, en el debate propuesto a la Corte en esta oportunidad, había
espacio para propiciar una seria reflexión jurídica sobre este aspecto, no para
poner en discusión nuevamente las circunstancias invalidantes de la
intervención penal previstas en la referida sentencia del año 2006, sino para
considerar si la Constitución exigía realizar ponderaciones adicionales que
valoraran integralmente el peso de todos los intereses en juego puestos a
consideración de la Sala Plena en el acervo probatorio recaudado en esta
demanda. De esta forma, no cabe duda alguna que la Corte ha debido emprender en
esta oportunidad, tal y como otros tribunales del mundo lo han hecho, el
trabajo de ponderar los derechos de las mujeres gestantes con el deber de
proteger la vida humana. Por ello, insisten los magistrados disidentes, en que
resultaba necesario realizar una nueva ponderación y definir si el Legislador
al tipificar el aborto como un delito -artículo 122 del Código Penal según
condicionado- desconoce los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y
la protección incremental al que está por nacer.
66.
Respecto
de dicho análisis, al menos en nuestra opinión surgen importantes dudas sobre
la necesidad del tipo penal, en la medida que (i) carece de eficacia para la
consecución del fin planteado; y (ii) el Legislador puede adoptar medios menos
lesivos y más eficaces para la protección del bien constitucionalmente
relevante. Como se evidenció en los conceptos técnicos allegados por los
intervinientes en esta corporación, el aborto es un fenómeno social que la
tipificación del delito no ha podido detener[292]. En esa medida, a pesar del mandato
del Legislador, se evidencia un desistimiento tácito de la acción penal por
parte del Estado, lo que se evidencia además en las cifras de punibilidad
efectiva expuestas por la Fiscalía, señalando una falta de eficacia del tipo
penal. Aunado a lo expuesto, también pudimos constatar que la prohibición legal
ha comportado la imposición de barreras de acceso a un derecho fundamental en
condiciones de oportunidad, libertad, autonomía, dignidad e igualdad a lo largo de cerca de 14
años. Dichas
barreras se derivan, a su vez, de la antinomia existente entre un delito y un
derecho fundamental, pues la base de la que parten todas las excusas para la
prestación oportuna y real del servicio, es la existencia de un delito
tipificado en el Código Penal. De esta forma, es evidente que el tipo penal no
ha logrado prevenir los abortos, como tampoco proteger la vida del neonato,
pues según fueron enfáticos en señalar algunos intervinientes, las prácticas
clandestinas no han dejado de ser una realidad social.
67.
A
continuación, profundizaremos en cada uno de los argumentos que evidencian que
la medida no es necesaria, por cuanto (i) existe una brecha entre lo dispuesto
en el marco normativo aplicable y la eficacia del derecho a la IVE. La
penalización, además de estigmatizar, (ii) incentiva la imposición de barreras
para el acceso a servicios de aborto legal[293]; e (iii) incrementa de la
desigualdad y la discriminación hacia las mujeres. Con especial afectación en
las que se encuentran en una mayor situación de vulnerabilidad económica y
social[294]. De esta forma, el
contenido y alcance de la libertad de las mujeres gestantes de decidir o no la
interrupción voluntaria del embarazo y, de así decidirlo, acceder a los
servicios de salud (ver supra, numeral 60), sufre una fuerte
limitación para su concreción ante la penalización del aborto, como se explica
a continuación.
A.
Existencia
de una brecha entre lo dispuesto en el marco normativo aplicable y la eficacia
del derecho a la IVE
68.
A
pesar de su criminalización, el aborto es un fenómeno social que la
tipificación como delito no ha podido detener[295]. Frente a
la penalización, no se evidencia que el Estado tenga una política efectiva de
seguimiento al delito, por lo que se puede decir que prácticamente se ha
renunciado a su persecución. Esto, sin embargo, no ha impedido que a nivel
social, la IVE sea percibida como una conducta nociva, clandestina y marginal.
Analizando las cifras asociadas a la práctica de la IVE en Colombia, la
evidencia permite concluir que (i) el establecimiento del aborto como delito no
es una variable que influya en las tasas realización del procedimiento[296]; (ii) el tipo de aborto
más prevalente es el clandestino; y (iii) la penalización del aborto incentiva
la práctica de procedimientos más peligrosos para las mujeres[297]. Sobre el
particular, (i) los abortos son menos seguros en países con leyes más restrictivas[298];
y (ii) la tasa estimada de aborto es más alta en Latinoamérica, que es la
región con el marco legal más restrictivo del mundo[299].
69.
En el
caso de Colombia, se estima que el 67% de los embarazos en el país no son planeados y
aproximadamente la mitad terminan en abortos inducidos, que para el año 2008 se
calcularon en alrededor de 400.412. De estos, solo 322 (0,08%) fueron legales[300],
proporción que ha ido cambiando muy lentamente desde entonces, sin que se haya
logrado reemplazar el aborto clandestino por atención legal y segura.
Aproximadamente el 32% de los abortos ilegales traen consigo complicaciones
que, para el año 2012, se estima costaron al sistema de salud cerca de cuarenta
mil millones ($40.000.000.000.oo) de pesos[301].
Pese a ser la
cuarta causa de muerte materna en Colombia[302],
se estima que en el país mueren por causas evitables aproximadamente 72 mujeres
anualmente como consecuencia del aborto y cerca de 132.000 sufren
complicaciones[303].
70.
Según
estimativos de la OMS (2019), “3 de cada 4 abortos practicados en África y América
Latina discurrieron sin condiciones de seguridad”[304]. En este orden de ideas, de cada 100
mujeres en capacidad de gestación, es decir, en edad reproductiva: (i) 32
abortan en América Latina; (ii) 29 en África; y (iii) 12 en Europa Occidental[305].
En el 2016, UNICEF reportó que en Latinoamérica “más de 1.000 mujeres mueren y
más de 500.000 mujeres son hospitalizadas cada año a causa de los
abortos [inseguros]”[306]. En Colombia, según las
cifras del Ministerio de Salud del 2016, mueren por aborto inseguro un promedio
de 6 mujeres al mes y 1,5 por semana[307].
Según los datos del INS del 2008, estas muertes eran aproximadamente 4 por mes[308].
Podría
estimarse, con base en diferentes fuentes estadísticas, que actualmente se
cubre entre un 1% y un 9% de los aproximadamente 400.412 procedimientos
estimados por año[309],
con una gran concentración de los servicios en las principales ciudades, en los
cuales se constata la existencia de barreras a mujeres gestantes. A pesar de la
obligatoriedad de ofrecer el servicio de aborto legal en todo el territorio
nacional, así como de registrar el número de casos atendidos mediante el Registro
Individual de Procedimientos en Salud, las pocas cifras obtenidas a través de
consultas a todos los entes territoriales muestran una distribución
inequitativa de la disponibilidad de los servicios y de la información sobre
los mismos. No todas las secretarías departamentales o distritales tienen datos
disponibles, y entre las que los tienen se presentan diferentes metodologías de
obtención (reporte directo, cuantificación por código diagnóstico,
cuantificación por código de procedimiento) o datos parciales (solo sector
público o solo ciertos intervalos de tiempo)[310].
71.
Ahora
bien, se pudo constatar que solo el 3% de la red de IPS disponibles en cada
departamento o distrito cuenta con protocolos para la atención de la IVE[311].
El 42% de las IPS que reportan las Secretarías de Salud como prestadoras de
servicios de IVE, lo hacen hasta la semana veinte de edad gestacional y solo
Bogotá, Medellín y Cali cuentan con servicios para el tercer trimestre. De las
181 IPS (públicas y privadas) que prestan servicios, el 24% corresponde al
Nivel 2 de complejidad. Las mujeres que viven en zonas rurales apartadas o en
ciudades intermedias carecen de acceso adecuado a los servicios de salud y, por
ende, de IVE, lo que tiene implicaciones económicas, sociales y culturales, además
de ver sus rutinas alteradas cuando deben desplazarse a otras ciudades
constituyendo cargas desproporcionadas para el acceso a los servicios de salud.
La difusión de información por parte de las Secretarías Departamentales de
Salud es ocasional y poco sistemática[312].
72.
Es de
anotar que la Fiscalía General de la Nación, encargada de la persecución penal
del delito de aborto, reporta que han ingresado 5.833 noticias criminales por
este delito entre 1998 y 2019, lo que palidece frente los 400.412 abortos que
calcula se realizan anualmente en el país. De estos casos investigados, solo
791 dieron lugar al adelantamiento de procesos activos. Profundizando en las
cifras reportadas, se evidenció que en un número importante de casos no se
dispone de información, a pesar de lo cual se identificó que una importante
proporción de indiciadas (16,19%) son mayores de 14 años, pero menores 18 y
34.61% se encuentra entre los 18 y 28 años. Más preocupante resulta el hecho de
que la FGN reporte 4 casos de criminalización por el delito de aborto en niñas
menores de 14 años, especialmente grave teniendo en cuenta que la ley penal
considera las relaciones sexuales con menores de catorce años como delito.
Estas situaciones podrían resultar en una revitcitimización y grave afectación
de los derechos de las niñas y adolescentes, sujetos de especial protección
constitucional. Asimismo, según lo reportado por la entidad, 35,97% de las
indiciadas son jóvenes o con nivel de formación básico, de primaria o
secundaria. Tal como lo señaló la accionante en su demanda, el contexto de las
mujeres que interrumpen su embarazo muestra que toman dichas decisiones por
encontrarse en situaciones extremas, son vulnerables[313] o se enfrentan a escenarios de
ausencia de información, por lo que es cuestionable que la respuesta del Estado
a su conducta sea la penalización[314].
73.
Estos
dilemas y evidencias empíricas ponen de presente la falta de un mandato claro
que oriente la persecución de la conducta de aborto o de las acciones
encaminadas a disminuir las tasas de realización del procedimiento[315]. De esta forma, es
claro que a pesar del mandato del Legislador, se evidencia un desistimiento
tácito en la aplicación de la norma penal por parte del Estado, lo cual permite
evidenciar una falta de eficacia del tipo penal[316].
74.
En
línea con lo anterior, es importante reiterar que en el año 2012 la Comisión
Asesora para el Diseño de la Política Criminal del Estado Colombiano recomendó
despenalizar las conductas que redunden en afectaciones de los derechos de las
mujeres[317].
La Comisión afirmó que en materia de IVE la política se ha caracterizado por
una sobre-criminalización de las mujeres y aunque reconoció que la decisión
de la Corte de 2006 es razonable, señala que la misma no está a la altura de
los estándares internacionales ni de los compromisos de Colombia que se
orientan a eliminar las disposiciones legales y prácticas que impidan el pleno
ejercicio de los derechos reproductivos[318].
Adicionalmente, señaló que la sentencia C-355 de 2006 fue muy restrictiva, por
lo que propicia abortos inseguros y clandestinos. La Comisión consideró que
el Estado puede y debe avanzar en una más vigorosa despenalización del aborto y
que esta sería constitucionalmente posible y recomendable[319]. Por
último, la Comisión puso de presente que las leyes menos restrictivas se
asocian con menos abortos inseguros y menores tasas de aborto.
75.
Por lo
anterior, el remedio penal en este caso, en un país sobrecriminalizado como lo
es Colombia, re actualiza la crítica de ser este un sistema penal
hipertrofiado; puede afirmarse que tanta confianza en el derecho penal no es apenas
una candidez sino quizá una actitud encubridora de la incapacidad de resolver
racionalmente los problemas que aquejan esta sociedad, buscando las soluciones
fetichistas a tantos males, en los sitios donde bien se sabe ex ante,
que no se encontrarán. Y ello se dice porque para esta Corte es diáfano -como
pocos lo pueden tener tan claro- que la cárcel como pena no resuelve casi nada,
y solo se convierte en un ejercicio de retribución puro y duro. Seguramente que
los debates sobre la pena de prisión se seguirán dando, y quizá un día sea
hallable una razonable justificación de su existencia, en términos del derecho
penal mínimo que debería regir la amplia potestad de configuración del
Legislador.
76.
Finalmente,
hemos de resaltar que la penalización del aborto es a su vez causa de miles de
muertes. Como se evidenció anteriormente, constituye la cuarta tasa de
mortalidad en nuestro país. Por lo que, nos es dado en concluir y afirmar que, si
en manos de una Corte está la posibilidad de evitar la sola muerte de una
persona que es titular del derecho a la vida en el ordenamiento jurídico
colombiano, su existencia jurídica en la democracia se ha justificado con
suficiencia.
B.
El
incentivo de la tipificación del aborto en la creación y profundización de
barreras para el acceso a servicios de aborto legal
77.
Ahora
bien, tras ser clara la ineficacia del tipo penal, es importante destacar que
cerca de 14 años luego de haber sido proferida la sentencia C-355 de 2006, el
acceso a la IVE como expresión de la libertad de decidir de la mujer gestante
sobre su propio cuerpo y el proceso de gestación, ha estado rodeado de
múltiples limitaciones y condiciones. Resaltamos con preocupación que, a
pesar de la definición de estándares mínimos de protección y contenidos mínimos
del derecho en la jurisprudencia constitucional, en la práctica los mismos no
se cumplen y, por consiguiente, se ha vaciado de contenido el derecho de la
mujer gestante a decidir y se ha puesto en riesgo su salud[320]. En el Anexo 1 de
este salvamento conjunto[321],
a través del análisis de casos que han sido de conocimiento directo de esta
Corte en sus salas de revisión, y tal como se constató en la sentencia SU-096
de 2018, existen barreras que impiden el acceso efectivo al derecho en
condiciones de oportunidad, libertad, autonomía, educación, seguridad, dignidad
e igualdad para las mujeres gestantes. Dichas barreras se presentan de forma
sistemática y generalizada por actores u operadores del servicio de salud, del
sector justicia y del sector de protección[322].
78.
Entre
las más importantes, se señala el efecto de la dicotomía e incertidumbre a las
que se enfrentan los profesionales de la salud que deben asegurar la prestación
del servicio, pero que a su vez temen incurrir en el delito de aborto, ante una
indebida interpretación de las causales de la sentencia C-355/06. Lo anterior
implica incertidumbre jurídica y efectos nocivos e inhabilitantes para los
médicos, dada la amenaza de criminalización que se refleja, entre otros, en el
abuso de la objeción de conciencia; dilaciones en la prestación del servicio
que podría llevar a las mujeres a poner en riesgo su salud ante procedimientos
que implican más riesgo por el uso de técnicas más invasivas; ruptura del deber
de confidencialidad; discrepancias en los diagnósticos médicos, efectos y
riesgos; abundancia de instrumentos normativos que confunden a los prestadores
del servicio, respecto de la normatividad aplicable a la IVE[323]; y
exigencia de requisitos adicionales a los requeridos para evidenciar la causal,
todo lo cual repercute en que la mujer sea finalmente desamparada por el
Sistema de Salud, y se vea en la obligación de (i) llevar a término un embarazo
no deseado; o (ii) acudir a medios alternos, para obtener los servicios que
legal y constitucionalmente el Estado le debió garantizar desde un principio de
forma segura y legal. Se rescata también la escasez de prestadores del servicio
de IVE en el país, evidenciándose una menor cobertura en zonas rurales, lo que
impacta mayoritariamente a mujeres que viven en zonas apartadas y en mayores
condiciones de vulnerabilidad.
79.
Sobre
el particular, cabe recordar que el PIDCP, la CCT, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y la Constitución Política, protegen el derecho de la
mujer a no sufrir tortura ni otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes. En este sentido, las limitaciones anotadas para el acceso a
servicios de salud exclusivos de las mujeres gestantes, criminalizando el
aborto, genera desigualdades entre hombres y mujeres en el ejercicio de sus
derechos, e inclusive, como se ha venido exponiendo, entre las mismas mujeres.
De igual forma, este tribunal en su sentencia SU-096 de 2018 advirtió que “[…]
a pesar de la claridad de las reglas establecidas en la sentencia C-355 de
2006, […], aún existe todo tipo de trabas y barreras para que las
mujeres que solicitan la IVE no puedan acceder de manera oportuna y en las
condiciones adecuadas, con consecuencias irreversibles o que obligan a que se
practique en forma indebida con grave peligro para su salud […]. Esta situación
implica, un evidente incumplimiento de los compromisos internacionales que
asumió el Estado colombiano como lo ha observado la Comisión sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), para
garantizar el derecho de las mujeres a decidir de manera autónoma la práctica
de la IVE, en los casos permitidos. Pues tal y como se desarrolló en la parte
dogmática, la imposición de barreras para este tipo de procedimiento constituye
violencia y discriminación contra la mujer”. Así, es dado afirmar que la
existencia de barreras podría ser exacerbada o incentivada por la penalización
del aborto.
80.
Ahora
bien, dada la configuración normativa actual, que incluye los condicionamientos
introducidos por esta Corte en la sentencia C-355 de 2006, y a pesar de que los
niveles de criminalización son bajos, no deja de ser un riesgo el que una mujer
pueda ser criminalizada por practicarse un aborto legal, es decir, circunscrito
en las causales definidas en sede constitucional. Es posible afirmar que la
sobre-producción de normas jurídicas, la falta de información sobre la
existencia del derecho fundamental y demás barreras identificadas en la
presente sentencia, dificultan la comprensión y aplicación del derecho. Es
claro que la existencia del tipo penal, aparte del estigma que crea, contribuye
de forma notable a la creación de barreras administrativas, haciendo en la
mayor parte de los casos imposible garantizar la eficacia del derecho
fundamental a la IVE como expresión de los derechos reproductivos. En particular, el
aborto, como acción típica, aún en los casos en los que está despenalizado, no
compagina en su marco normativo con las necesidades de (i) hacer materialmente
posible la decisión de interrumpir el embarazo, como derecho cuya garantía
exige también el derecho a la información médica completa; y (ii) permitir a
los prestadores y profesionales de la salud actuar libre y abiertamente en el
desarrollo de las prácticas de la IVE[324].
C.
El
incremento de la desigualdad y la discriminación hacia las mujeres: Discriminación de género y
socioeconómica derivada del tipo penal
81.
En la
sentencia C-117 de 2018 reconoció la Corte que “los deberes respecto de la
igualdad sustantiva y la prevención de la discriminación contra las mujeres
imponen la obligación para el Estado, por una parte, de adoptar políticas
públicas que consideren su igualdad material y estén destinadas a suprimir los
obstáculos para conseguirla y, por otra, que en los eventos en que se alega
discriminación contra las mujeres por una circunstancia específica se deba
necesariamente verificar: (i) El contexto y los diferentes factores que puedan
contribuir o determinar la situación; y (ii) El impacto que tiene la medida, no
solo respecto de las mujeres en general, sino desde una perspectiva
interseccional, que analice las consecuencias en relación con otras posibles
categorías de discriminación como la raza o el estatus socioeconómico”. En
materia de política criminal, en lo que se refiere al tipo penal del aborto, se
reproducen patrones discriminatorios al reflejar las estructuras de poder
sociales y la perpetuación de roles inequitativos de género. Al respecto, las
discusiones sobre la proporcionalidad y razonabilidad de dicha medida en la
actualidad, bajo el lente del derecho internacional de los derechos humanos,
conlleva a una violación de éstos, en tanto impone una carga diferencial a las
mujeres, quiénes son principalmente el sujeto activo del delito y a quienes se
pone en riesgo su salud y vida al crear ambientes de marginalización y
clandestinidad. Es así como la distinción del tipo penal resultaría
injustificada, puesto que los hombres no deben asumir el proceso de gestación,
siendo las mujeres las únicas capaces de gestar y dar a luz, obviando el tipo
penal la más intima convicción de la mujer sobre los efectos de esta decisión
en su proyecto de vida.
82.
En
este sentido, reconocen los expertos que la norma penal vigente (i) conlleva un
estereotipo de género subyacente; (ii) hace que la acción punitiva del Estado
tenga como consecuencia un efecto de discriminación hacia la mujer[325],
pues (a) se penaliza la interrupción del embarazo y solo las mujeres están en
capacidad de estar embarazadas; y (b) tiene como consecuencia, en embarazos no
deseados, la maternidad forzada[326];
y (iii) es poco funcional como medio de prevención social, toda vez que no se
percibe la finalidad disuasiva del derecho penal[327]. La
criminalización del aborto tiene pocos fines que, en términos de política
criminal, justifiquen la viabilidad del tipo, y una consecuencia abiertamente
cuestionable: la limitación de los derechos fundamentales de la mujer.
83.
Como
se señaló, no cabe duda que la existencia del tipo penal es un factor
determinante en la existencia de aborto clandestino inseguro, lo que acarrea
riesgos desproporcionados en la salud, vida e integridad de las mujeres, en
especial aquellas que cuentan con escasos recursos. Los órganos o comités de
derechos humanos han reconocido que este tipo de leyes llevan a las mujeres
gestantes a recurrir a prácticas inseguras, violando sus derechos a la vida y a
la salud, y enfatizando de esta forma una clara discriminacion de género[328].
Esta tipificación de la conducta es una de las formas de instrumentalizar los
cuerpos de las mujeres, sometiendolas a los riesgos señalados, con el propósito
de mantener y preservar el rol reproductivo de la mujer, despojandolas de su
autonomía en la decisión sobre su propio cuerpo y proyecto de vida. Los costos
de condenar mujeres por la comisión del delito generan un carga intolerable
para las mujeres, sus familias y la sociedad. A la luz de estos factores, es
posible concluir que bajo una perspectiva de género una mujer que opta por la
interrupción voluntaria del embarazo está marcada por el estigma social o, en
su defecto, por la sanción penal, por lo que incluso una decisión tan íntima
está permeada de situaciones discriminatorias[329].
84.
Igualmente,
la tipificación del delito, a pesar de las excepciones al tipo penal
establecidas en la sentencia C-355 de 2006, genera un impacto segregador e
inequitativo, en el cual las mujeres con menos recursos económicos, legales y
sociales soportan de mayor manera las desigualdades de género y de clase[330]. Sobre esto último, la
Fiscalía General de la Nación ha reconocido que el aborto “es un problema de
salud pública que tiene importantes consecuencias en la mortalidad materna y en
los derechos de las mujeres con menos recursos económicos”[331]. Cabe
resaltar que existe
una relación entre las complicaciones derivadas de las prácticas abortivas y
las mujeres que las padecen, pues la disponibilidad de los abortos tiene
efectos en la educación, empleo y salarios en la vida de las mujeres[332].
El Instituto Guttmacher reportó, por ejemplo, que “[l]a proporción de
mujeres que sufre complicaciones depende de su lugar de residencia y de su
condición socioeconómica”[333].
85.
Con
respecto a las desigualdades de clase que se cristalizan en el acceso al
aborto, UNICEF (en 2016) también reportó que hay relación entre “los abortos
inseguros [y] las mujeres que viven en situación de pobreza”[334]. También indicó que esa
premisa, que refuerza los círculos de marginalización y discriminación, se
intensifica en los lugares donde existe sanción penal al aborto, porque “las mujeres de poblaciones
pobres y vulnerables tienen menor acceso a servicios de aborto seguro que las
más ricas, quienes pueden pagar más fácilmente un aborto médico seguro en
clínicas privadas o clandestinas”[335]. En el caso colombiano
cabe resaltar que el 56.1% de las mujeres, entre 13 y 49 años, demostraron
tener conocimiento sobre el estatus actual de la despenalización del aborto.
Sin embargo, el nivel de conocimiento aumentó en las zonas urbanas y en las
mujeres con un nivel educativo superior en el quintil de riqueza más alto[336]. La mayoría de los casos de
mujeres indiciadas por aborto corresponden a Bogotá con un 12,8%[337].
Bogotá es, a su vez, la ciudad donde el acceso al aborto legal es mayor. Le
siguen los departamentos de Santander, Tolima, Caldas y Valle con porcentajes
entre 6,6% y 5,9%. Cuando se trata de complicaciones y persecución, hay una
clara discriminación y una gran desigualdad en detrimento de las mujeres más
pobres, jóvenes y de departamentos con altos índices de necesidades básicas
insatisfechas y con menor educación[338]
. Según estas cifras, se puede afirmar que en Colombia existe una
sobre-criminalización hacia las mujeres más vulnerables, haciendo que la
injusticia crezca en nuestro país.
86.
Los
efectos de la criminalización en las mujeres de escasos recursos deben leerse en
conjunto con el estigma propio de la sanción penal. Esto último subyace en que
el artículo 122 del Código Penal, como se mencionó anteriormente, es una norma
donde de forma principal el infractor será la mujer embarazada y, con ello,
pone de presente que se trata de un tipo marcado por la protección de un
estereotipo de género dependiente del rol reproductivo de la mujer y su
maternidad como un deber con la sociedad. Lo anterior también implica el
reconocer un poder de decisión del colectivo social sobre la autonomía
reproductiva de un grupo poblacional en específico. Esto puede asociarse, a su
vez, con el concepto de actos estructurales de violencia contra la mujer. Por
esto, cuando la institucionalidad promulga leyes que limitan la libertad de la
mujer[339], tales actos desconocen
la obligación de adopción de acciones afirmativas en el Estado Social para
lograr una igualdad real y efectiva.
87.
Sobre
este punto, resulta pertinente traer a colación las ideas plasmadas sobre la
superación de la discriminación histórica de la mujer en la Asamblea Nacional
Constituyente de 1991[340]. Allí se mencionó que “para
la gran mayoría de las mujeres, especialmente en el llamado Tercer Mundo y en
las zonas marginadas de casi todas las naciones, lejos de mejorar, se ha visto
empeorada. Ello es así porque (…) hasta las propias medidas gubernamentales,
recae[n] con más virulencia sobre la mujer, y especialmente la mujer, y
especialmente la mujer pobre”[341]. De esta manera, y en
consonancia con el artículo 43 de la Constitución, esta Corte ha adoptado, en
algunas de sus decisiones, acciones afirmativas en defensa de sus derechos[342]. Así mismo, ha
recordado a los operadores judiciales sobre la importancia de que la facultad
de administrar justicia, en cabeza de los operadores judiciales, responda a las
necesidades de las mujeres en sus distintas modalidades, como la
discriminación, violencia y coerción[343].
88.
El
escenario descrito, también sin duda acarrea una serie de consecuencias en
términos de igualdad -discriminación socioeconómica-; por ejemplo, entre
mujeres de mejores condiciones socioeconómicas respecto de aquellas de escasos
recursos o en desventaja socioeconómica, y la mujer rural que reside en zonas
apartadas. En la práctica, quienes tienen recursos económicos pueden acceder a
la práctica privada y segura, o viajar a otro país donde la práctica de la
interrupción voluntaria del embarazo no represente ningún riesgo; mientras las
mujeres en situación de pobreza deben recurrir a abortos clandestinos poniendo
en riesgo su salud, y siendo objetivo de criminalización en aquellos escenarios
en los que llegan al hospital con complicaciones post-aborto. A nivel del
sistema de salud, aquellas mujeres que recurren a la práctica de la
interrupción de su embarazo son severamente estigmatizadas como malas madres,
promiscuas o asesinas[344], o deben tratar de vencer
el estigma de que son “buenas” porque se encuentran en el marco de alguna de
las causales. Esta práctica de estigmatización puede asociarse, a su vez, con
el concepto de violencia de género cometida por la generalidad del conglomerado
social[345]. Dicha estigamtización,
derivada de la tipificación del aborto como delito, no es exclusiva de las
mujeres, sino que también afecta a los profesionales de la salud, que pueden
abstenerse de realizar el procedimineto por repercusiones de sus mismos colegas
o la institución en la que trabajan, tal como se evidencia de las objeciones de
conciencia colectivas, y de lo puesto de presente en algunas intervenciones[346]. Además, el sometimiento
de la mujer a prácticas clandestinas, puede asociarse con el concepto de
violencia psicológica definido por la OMS (2005)[347], según el cual, constituye violencia
psicológica, entre otros escenarios, cuando la mujer es amenazada con daños
físicos, ya sea de forma directa o indirecta.
89.
De
esta forma, es posible señalar que el aborto pone a las mujeres en desigualdad
de oportunidades, en un riesgo desproporcionado de morbilidad y mortalidad al
que no se exponen las mujeres con mayores recursos. En este sentido, la Fiscalía General
de la Nación, citando doctrina, advierte que el tipo penal del delito de aborto
es una expresión de poder punitivo en el que “la mujer es valorada y
controlada a partir de su sexualidad y de su rol reproductivo”[348].
Además, la inequidad en el acceso a la práctica de la IVE, como consecuencia de
la penalización, “se refleja en la desigual distribución de las
intervenciones inseguras entre los sectores de población y en la prevalencia de
sus complicaciones”[349].
Ante esta realidad, es posible concluir que la despenalización[350]
podría ser una respuesta para asegurar la garantía de los derechos
fundamentales a la autonomía sexual y reproductiva de las mujeres y a la IVE, y
permitiría eliminar la inseguridad jurídica para mujeres gestantes y médicos.
90.
Por
los argumentos hasta aquí expuestos, resulta claro para los magistrados
disidentes que la criminalización del aborto restringe los derechos
fundamentales de las mujeres gestantes, al someterlas a prácticas que ponen en
riesgo su vida, salud, dignidad humana e integridad personal, y a su vez,
genera estigmatización, marginalización por una conducta que socialmente se
percibe nociva y clandestina, reforzando, por demás, esquemas de desigualdad.
A cambio de ello, la persecución criminal no es eficaz en la protección de
la vida en gestación como bien constitucionalmente protegido, pues ni previene
a los sujetos activos del delito de la comisión de la conducta, ni judicializa
de forma efectiva a quienes lo hacen, de donde se evidencia que el mismo órgano
de persecución criminal ha renunciado tácitamente a la judicialización de esta
conducta.
91.
Visto
lo anterior, es claro que se impone la adopción de soluciones o medidas menos
lesivas en materia penal, las cuales no pueden ser entendidas como una carta
blanca a la práctica de la IVE como un método de control de natalidad[351], pues no pretende
desplazar al Estado de su obligación-deber de impartir educación sexual.
Lo importante, en todo caso, es resaltar que el aborto inseguro aumenta los “principales
costos fisiológicos, financieros y emocionales”[352] y en esa medida, la
claridad en los lineamientos y el goce efectivo de los derechos fundamentales
reproductivos, en su faceta a la IVE, sirve como antídoto ante la mortalidad y
la violación de derechos. Pero también asuimos que no es posible asignarle un
valor inexpugnable cuando colisiona con derechos que una sociedad pluralista
asume como centrales. La decisión de reconocer un derecho fundamental no puede
quedar a disposición de las mayorías políticas. Ello implicaría su disolución.
Mucho menos cuando la elección de las mayorías consiste en activar el derecho
penal. El drama oculto de la decisión de interrumpir el embarazo, que vive con
intensidad única la mujer, es ahora acompañado del miedo a la persecución penal
que la induce a buscar refugio en clínicas oscuras, ocultas e inseguras.
V.
EL MANDATO DE OPTIMIZACIÓN DE
DERECHOS Y EL DÉFICIT DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE
LAS MUJERES GESTANTES
92.
Respecto
de lo ya expuesto, surge entonces la pregunta para los magistrados disidentes
si se justifica someter a mujeres colombianas gestantes a procedimientos
clandestinos por prevención a la comisión de un delito que ademñas de
discriminatorio, no está siendo efectivamente perseguido, o si debe mantenerse
una norma penal que, en la práctica, se traduce en la imposición de barreras
que imposibilitan el ejercicio de sus derechos reproductivos fundamentales.
93.
Al
respecto, en nuestra opinión, se torna por lo menos ambiguo garantizar un
derecho fundamental a la mujer gestante de decidir libremente sobre la
interrupción o no de su embarazo, y de hacerlo, acceder a los servicios de salud
para la práctica de la IVE, cuando el aborto funge al mismo tiempo como un
delito tipificado en el Código Penal. En otras palabras, el aborto tiene una
dimensión dual y contradictoria, pues por un lado es el resultado de la
autonomía y de la libertad de las mujeres que ejercen su derecho  a la IVE como
derecho reproductivo y, por el otro, es un delito tipificado en el Código
Penal. Como delito trae consigo el estigma que discrimina y genera la
atribución negativa, tanto en las mujeres que abortan como en los prestadores
del servicio, y que puede ser definido como la contradicción a los parámetros
sociales sobre “qué es ser mujer y cuál es el ejercicio de la sexualidad y la maternidad
permitido”[353].
La penalización reproduce las desigualdades socio económicas – aparecen las
distinciones, por ejemplo, entre las zonas rurales y urbanas y los niveles de
educación–, da espacios para la consolidación de nuevas barreras de acceso que
implican mayores costos para el sistema de salud[354] y establece
una discriminación basada en el género. Esto, en la medida en que refuerza el
estereotipo de la maternidad al impedir que la mujer gestante adopte la
decisión libre y autónoma sobre su propio cuerpo[355].
94.
Como
derecho reproductivo fundamental, en cambio, asegura la no intervención del
Estado, la familia y la sociedad en general en las decisiones íntimas y en la
autonomía sexual y reproductiva de las mujeres[356]. Obliga, en
cumplimiento del artículo 13 de la Constitución, a garantizar el derecho
reproductivo de la mujer, en su faceta a la IVE en igualdad de condiciones y de
manera real, oportuna y efectiva en el marco del sistema de salud[357].
Establece el deber de eliminar las barreras de acceso que son, en sí mismas,
medios de marginalización y reproducción de desigualdades. En esta medida, la
coexistencia del derecho fundamental a la IVE como (i) expresión de los
derechos reproductivos de las mujeres gestantes y como (ii) delito, pone de
presente, por un lado, las dificultades de garantizar su faceta de derecho, por
las consecuencias derivadas de la sanción penal, y por el otro, la ineficacia
del tipo en términos de política criminal[358].
95.
Asimismo,
la existencia de barreras administrativas para el acceso a la IVE desde el año
2006 (ver la evidencia concreta existente en el Anexo 1) muestra de
forma explícita el desconocimiento y la inaplicación de estándares
internacionales sobre los derechos reproductivos en su faceta de derecho
fundamental a la IVE. Sin duda, una medida como la demandada en esta
oportunidad también constituye una clara acción estatal que desconoce la
obligación de tomar medidas concretas y eficientes que permitan a las mujeres
gestantes no ser sometidas a tratos denigrantes y crueles que accedan a una
atención integral y oportuna en salud. En este sentido, el estigma y los
estereotipos a los que son sometidas las mujeres gestantes conllevan a una
carga desproporcionada con respecto a las expectativas sociales impuestas en
ellas que vulnera sus derechos a la libertad, igualdad, autonomía, a la
intimidad, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad y al principio de
dignidad humana. Asimismo, la falta de acceso a la salud en condiciones de
igualdad entre mujeres, basada en preconcepciones médicas, objeciones de
conciencia institucionales, falta de información, entre otros, son inadmisibles[359].
96.
Por lo
anterior, la existencia del marco normativo penal vigente es indicativa de
que, en la actualidad, no se encuentran las mujeres gestantes ante un
equilibrio constitucional que articule adecuadamente sus derechos, el
principio democrático que subyace la normativa penal y los deberes asociados a
la salvaguarda de la dignidad humana. El resultado de este desequilibrio
constitucional conlleva a la creación de escenarios de violencia institucional[360],
vacíos e inseguridad jurídica que impiden, efectivamente, la realización del
derecho fundamental a la IVE como expresión de los derechos reproductivos.
97.
Es un
hecho que a pesar de existir una amplia potestad de configuración del
Legislador en materia de política criminal, en especial, en tratándose de
derechos sexuales y reproductivos, la decisión de tipificar el aborto tal como
se ha hecho hasta el momento, torna insostenible el acceso y goce al amplio
catálogo de derechos y libertades en el que se sustentan los derechos reproductivos
en nuestra Carta Política, incumpliendo así con la garantía del Estado de
Derecho frente al acceso de las mujeres al derecho a interrumpir
voluntariamente su embarazo. Sin embargo, a pesar de las recomendaciones
expedidas en 2012 por la mencionada Comisión Asesora de Política Criminal, la
inefectiva aplicación de la persecución penal por parte de la Fiscalía y el
consenso social en materia de no penalización, cabe destacar que en el período
comprendido entre 2006 y 2020, el Congreso de la República ha tramitado 15
proyectos relacionados con el aborto y la autonomía reproductiva (ver en
detalle el listado de proyectos contenido en el Anexo 2). Dicha cifra y
actividad legislativa, durante el período de los tres Congresos elegidos en
dicho periodo desde el 10 de mayo de 2006, evidencia la ausencia de espacios
de deliberación efectiva que se tradujeran en un marco normativo que ampare los
derechos reproductivos y, en particular,  garantice los derechos de las mujeres
gestantes.
98.
Lo
anterior evidencia claramente que persiste un déficit de protección constitucional a las
mujeres gestantes[361],
que sin lugar a dudas, permite al juez constitucional dar una “segunda mirada”
en aras de amparar los derechos reproductivos fundamentales. Por esta razón, se hace
imperiosa la intervención del juez constitucional considerando (i) la
existencia de barreras de acceso al derecho fundamental a la IVE; (ii)
los estigmas a los que son sometidas las mujeres gestantes ante su decisión de
interrumpir voluntariamente su embarazo, como manifestación externa que no es
permitida dadas las obligaciones de no discriminación; (iii) la falta de
voluntad de los miembros del órgano legislativo de dar una deliberación
democrática en torno al derecho a la IVE, ello, a pesar de haberse presentado
33 proyectos de ley –todos fallidos- (en el período comprendido entre 1975 y la
fecha, y un total de 15 proyectos desde el 2006), y haber sido exhortado el
Congreso de la República para regular la materia, en los términos de la
sentencia SU-096 de 2018 respecto del derecho reproductivo fundamental a la
IVE; (iv) aunado a la discriminación histórica a la que se ven
enfrentadas las mujeres en escenarios de deliberación democrática, lo que no
otorga ni asegura de garantías a las mujeres en este escenario[362]; y que las
margina de su principal derecho democrático, a tener una voz y un voto decisivo
en el trámite de los desacuerdos en torno a los asuntos que más las afectan,
así como en la defensa y protección de sus intereses; y (v) el carácter
evolutivo de los derechos fundamentales, que ha llevado a que hoy sea claro el
reconocimiento en el marco del derecho internacional de los derechos humanos,
así como en el contexto jurisprudencial del derecho fundamental a la IVE, como
faceta del derecho fundamental e innominado -derechos reproductivos.
99.
En el
mismo sentido, señaló la Corte en su sentencia C-754 de 2015 que “[e]l Juez
constitucional debe verificar el respeto por los mínimos constitucionales que
se ordenan en cada caso. Cuando se verifique una situación de discriminación,
directa o indirecta, debe intervenir, por tratarse de situaciones que violan el
derecho a la igualdad”[363].
De esta forma, resulta imperativo que el juez constitucional intervenga en el
presente caso, con el propósito de garantizar la aplicación del derecho
internacional de los derechos humanos, como mandato hermenéutico que permite
darle sentido a la Constitución Política. Por esto, de cara a las obligaciones asumidas
por el Estado colombiano a nivel internacional frente a los derechos
reproductivos, y la protección de los derechos constitucionales reconocidos en
nuestro ordenamiento jurídico interno, corresponde a este tribunal avanzar y
optimizar la efectiva aplicación de los derechos sexuales y reproductivos, sin
reducir ni limitar los derechos mínimos ya reconocidos por la Corte en materia
de acceso a la IVE. También le corresponde, como tribunal garante de los
derechos fundamentales, contribuir a la eliminación de la discriminación en
contra de la mujer, incluyendo pero sin limitarse a, garantizar que todas las
barreras que limitan el acceso a la IVE desaparezcan, así como a maximizar la
protección a la salud de las mujeres gestantes. Es así como bajo la perspectiva
de estándar del Estado de Derecho a la que hace referencia esta Corte (ver supra,
numerales 33 a 43), la Corte debe garantizar el goce y
el acceso al derecho de decidir libremente la interrupción o no del embarazo, y
de decidirlo, de acceder al sistema de salud.
100.
La
optimización de los derechos reproductivos fundamentales de las mujeres
gestantes, fundados en un pilar amplio de derechos en nuestra Constitución,
permite preservar la facultad de las mujeres de adoptar decisiones libres e
informadas en la más íntima de sus convicciones, así como acceder a los
sistemas de salud de forma oportuna y segura, como expresión de su libertad,
dignidad y autonomía. En esta misma línea, resaltamos que los casos decididos en
Estados Unidos[364],
Canadá[365]
y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al fallar casos de interrupción
voluntaria del embarazo en Polonia e Irlanda[366]
y Portugal[367],
entre otros, en los cuales tribunales constitucionales han obligado a los
Estados a cumplir su deber de garantizar el acceso y la eficacia de los
derechos sexuales y reproductivos, exigiéndoles expedir y realizar acciones que
disminuyan las barreras de acceso y las arbitrariedades que impiden el acceso a
la práctica de la IVE a mujeres gestantes en escenarios de embarazos deseados o
no. Dichas decisiones judiciales han constatado que la tipificación del delito
de aborto resulta selectiva y discriminatoria, obstaculizando el goce de
derechos fundamentales de las mujeres gestantes, entre otros, a la dignidad,
libertad, autonomía e igualdad.
101.
Adicionalmente,
el derecho penal y los condicionamientos señalados en la sentencia C-355 de
2006, si bien en su momento marcaron un hito en el camino de la despenalización
del delito de aborto, deben progresar de cara al contexto actual, tanto
nacional como internacional. Al respecto, cabe destacar que las hipótesis
contempladas en la mencionada sentencia se aplicaban en el marco del derecho
penal como causales de exclusión de culpabilidad bajo los siguientes criterios:
Causal o indicación establecida en la sentencia
C-355 de 2006
Tratamiento de la causal en el marco del derecho
penal
Grave e inminente peligro para la vida o la
integridad personal de la mujer, certificada por un médico
Aplicación de la figura del estado de necesidad
justificante, previsto en el artículo 32, numeral 7 del Código Penal.
Graves malformaciones o anomalías que impidan su
viabilidad, que debe ser debidamente certificada por un médico
Implica violar el art. 12 superior al someter a la
mujer a tratos crueles, inhumanos y degradantes que afectan la intangibilidad
moral, eximente de culpabilidad. Inculpabilidad por inexigibilidad de otra
conducta adecuada a derecho
Acceso carnal o acto sexual sin consentimiento,
abusivo, denuncia penal, de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas
Estado de necesidad (exculpante)
102.
Teniendo
en cuenta lo anterior, gran parte de las legislaciones que sujetan la legalidad
de los procedimientos abortivos a la temporalidad de un plazo, combinan los
límites gestacionales con indicaciones[368].
Las normas internacionales de derechos humanos también reconocen los límites
gestacionales como un componente de acceso y, como consecuencia, crean la
obligación en cabeza de los Estados de proteger de las dilaciones y barreras
administrativas[369].
La realidad es que las restricciones temporales son una tendencia dominante en
las normas sobre aborto y, en esa medida, dentro del modelo de plazos, el
límite temporal que más se repite es el de las primeras 12 semanas[370].
Países como Uruguay, Sudáfrica, Estados Unidos, Canadá y la mayoría de los
Estados de Europa, permiten la práctica de la IVE a demanda durante las
primeras semanas, generalmente durante el primer trimestre, y luego rigen las
causales[371].
VI.      CONCLUSIONES
103.
De lo
expuesto en los cinco capítulos anteriores, es claro que la Corte
Constitucional le queda debiendo a la sociedad colombiana un debate que permita
interpretar el reconocimiento de la autonomía y la capacidad de las mujeres de
tomar decisiones y de hacerse responsables del curso de acción que, en el marco
de su libertad de conciencia elijan, frente a la protección incremental a la
vida. Esto
es, poder decidir
libremente sobre si continuar o no con el proceso de gestación humana, y de
hacerlo, acceder a servicios de salud que garanticen sus derechos a la salud,
vida e integridad física. Como se constató en la
recopilación de evidencia empírica, vía una línea jurisprudencial de
aproximadamente 14 años, a pesar de los múltiples esfuerzos de la Corte de establecer
un diálogo con otras ramas del poder público en esta materia, estos han sido
insuficientes para atender esta delicada situación de vulneración de los
derechos reproductivos de las mujeres gestantes. La mayoría de la Sala Plena con esta decisión inhibitoria,
desconoció el tono de un debate de raigambre constitucional que se fijó de
forma clara y precisa en el entorno social en nuestro país, con los más de 8000
folios recaudados como evidencia en el expediente, y las múltiples reacciones,
manifestaciones e intervenciones ciudadanas en diferentes medios.
104.
Mal
hace esta Corte en persistir en la criminalización de esta conducta como única
respuesta a las mujeres que tienen que pasar por esta difícil situación, y
quienes legítimamente pueden preguntarle al Estado “¿por qué es esta ley
derecho para mí?”. De la misma manera, es importante destacar que cuando el
Legislador ejerce sus competencias en materias penales, no puede desconocer que
la mujer es un ser humano capaz, digno y titular de los derechos reproductivos,
los cuales se reflejan en un amplio espectro de garantías constitucionales como
lo son la libertad, la autonomía y la igualdad, por lo que no puede tratarla
como un simple instrumento de reproducción, ni imponerle, directa o
indirectamente, la obligación de procrear; esto sería reafirmar su tratamiento
como persona de segunda categoría y reiterar los estereotipos de género.
105.
Podía
la Corte, además, ocuparse de precisar e intentar corregir los defectos que se
encuentran en la médula de esta cuestión. Lo anterior, por cuanto, el derecho penal es la última
ratio en nuestra Constitución, regido bajo el principio de mínima
intervención, lo que implica que el ejercicio de la facultad sancionatoria
criminal debe operar cuando las demás alternativas de control social han
fallado. La salud sexual y reproductiva basada en un enfoque de derechos
humanos reconoce que las decisiones de las mujeres sobre su propio cuerpo son
personales y privadas, y ubica la autonomía de la mujer en el centro de las
políticas públicas y la legislación relacionadas con la educación, el acceso a
la información y a los servicios de salud sexual y reproductiva, incluida la
interrupción voluntaria del embarazo, de forma libre, segura y oportuna. En
esta línea, quedan pendientes varias preguntas de relevancia constitucional que
han debido ser contestadas: ¿Qué hace el Estado para prevenir los embarazos no
deseados? ¿Qué recursos existen a disposición de la mujer y de las familias
para planificar responsablemente su vida? ¿Qué medios de información completa
sobre la sexualidad y sus efectos existen para todas las personas? ¿Qué
acompañamiento ofrece el Estado para las mujeres que han considerado la
decisión de interrumpir voluntariamente su embarazo?
106.
El
Estado colombiano -incluyendo el Congreso de la República- puede prever otras
formas de política pública frente a la práctica de la IVE, las que no
necesariamente deben corresponder a una sanción penal, ni a prohibiciones de
ninguna naturaleza, tal y como lo fue mencionado por esta Corte en la tantas
veces citada sentencia C-355 de 2006. De esta forma, se podrán concebir nuevos
instrumentos que permitan construir y maximizar la libertad, autonomía,
seguridad e igualdad de todas las mujeres (tanto de quienes decidan acudir a la
práctica de la iVE como de aquellas que opten por no hacerlo), tales como
programas de educación sexual, de ampliación de acceso a anticonceptivos
–incluida la anticoncepción de emergencia, campañas de reducción del embarazo
adolescente, capacitación a funcionarios públicos y de salud sobre el acceso a
la IVE y estándares constitucionales, pedagogía a la sociedad, apoyo a la
maternidad y a la paternidad (licencias), mejoras en la atención prenatal y
obstétrica a la mujer gestante, entre otros.
107.
La
imposición de cargas desproporcionadas a las mujeres gestantes es la expresión
más cruel y evidente de la negación del derecho a decidir de las mujeres. Cabe recordar nuevamente
que, el derecho a estar libre de todas las formas de violencia y coerción que afecten
la salud sexual y reproductiva, por su parte, tiene una clara perspectiva de género
y se desprende de diversos instrumentos internacionales de derechos humanos,
principalmente la Convención para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la
Mujer. Implica el
derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin discriminación, coacciones o violencia,
y en esa medida guarda estrecha relación con el derecho a la integridad personal[372].
La igualdad
entre mujeres y hombres y entre distintos grupos de mujeres debe ser una
realidad y no una mera aspiración[373].
108.
Por lo
que, reiteramos que la decisión de la mayoría de la Corte Constitucional ha
olvidado que este trascendente asunto deba analizarse al margen de las
creencias particulares, y en su lugar, guiarse por los principios de
pluralismo, tolerancia y laicidad. Perder el norte de un asunto que envuelve la
garantía de derechos humanos y el derecho fundamental a la IVE -en su faceta de
derecho reproductivo- que se articula con la garantía de otros derechos
fundamentales de las mujeres, en especial, libertad, dignidad, igualdad,
autonomía y salud, significa renunciar ex ante a la tarea que la
sociedad democrática entregó en 1991 a la Corte Constitucional, con el fin de
velar por la supremacía y garantía de dichos derechos. La decisión de la
mayoría parece afirmar que (i) la mujer gestante no es, por su sola condición,
titular legítima de derechos humanos, puesto que, por su estado debe ceder e
incluso renunciar a ello. Asimismo, desconoce (ii) los problemas de salud
pública que comporta la penalización del aborto; y (iii) la existencia de un
mandato en el contexto del derecho internacional de los derechos humanos, de
proscripción de la criminalización del aborto. Esta decisión mayoritaria,
basada en formalismos, amenaza con el mal de la pena a quien ejerce un derecho
intrínseco -la mujer gestante-, conlleva a poner en duda su dignidad, la obliga
a renunciar a ella y la cosifica al mantener decisiones sobre su plan de vida.
Al final, a la vista cercana de las rejas de la cárcel, las mujeres que han
decidido no ser madres y por ello interrumpir su embarazo, se darán cuenta que
han sido defraudadas y que el pacto constitucional no las ha incluido.
En los anteriores términos, con el debido respeto por
la decisión mayoritaria, dejamos expuesto nuestro profundo desacuerdo con la
sentencia C-088 de 2020.
Fecha ut Supra,
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
A LA SENTENCIA
C-088/20
Ref: Expediente D-13255
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, por la cual
se expide el Código Penal.
Con el acostumbrado respeto
por las decisiones de la Sala, aclaro mi voto en el asunto de la referencia de
conformidad con las razones que paso a explicar.
Comparto la decisión de la
mayoría de la Sala en cuanto a que el fallo debía ser inhibitorio por ineptitud
sustantiva de la demanda. A mi parecer, en esta oportunidad la demanda carecía
del requisito de claridad, pues sus peticiones parecían contradictorias,
y tampoco cumplía con el requisito de suficiencia, pues no lograba
acreditar el debilitamiento de la cosa juzgada constitucional respecto de la
sentencia C-355 de 2006.
No obstante, aclaro mi voto
para indicar que no comparto la Sentencia C355 de 2006, que despenalizó el
aborto en tres causales, ni tampoco la línea jurisprudencial que siguió a esta
decisión. Estimo que en la Sentencia C-355 de 2006 la Corte Constitucional
varió su jurisprudencia anterior para sostener que la vida humana en formación,
esto es, la vida del que está por nacer, es tan solo un “valor
constitucionalmente relevante”, con lo cual desconoció no sólo el hecho
biológico de la vida humana naciente, sino que se trata de un derecho
fundamental en cabeza del nasciturus.
Ciertamente, en dicha
decisión la Corte cambió radicalmente el abordaje de la protección
constitucional de la vida del nasciturus y decidió reducir la vida humana, o
por lo menos la vida humana en gestación, a la categoría de valor o bien
abstracto, despojándola de su verdadera naturaleza: la de constituir para el
ser humano viviente su mismo ser. Así pues, si la vida ya no es para el
viviente su mismo ser, el titular de la misma, en este caso el nasciturus,
queda reducido al mundo de las cosas, y por lo tanto, su protección
constitucional se ve reducida frente a la de los demás sujetos titulares de
cualquier otro derecho, considerados, éstos sí, como seres humanos vivientes.
Así mismo, la jurisprudencia posterior de la Corte que se refiere
a la vida en formación reitera los criterios de dicha sentencia, a partir de
una diferenciación entre las nociones de persona humana y vida humana, con el
objetivo de dar una pretendida fundamentación teórica a la desprotección
jurídica de la vida del no nacido, y a la supuesta prevalencia de los derechos
en cabeza de terceros. Para ello, se hace uso del criterio de la personalidad
jurídica como sí de él dependiera la existencia misma de la persona humana y de
los derechos que le son inherentes, a fin de abordar la vida en gestación sólo
como un “bien” o “cosa” que puede entonces ser objeto de
disposición por parte de otros. Esta posición cosifica a los seres humanos no
nacidos, en contra de toda la evidencia científica que corrobora que se trata
de individuos de la especie humana distintos de su madre.
Fecha ut supra,
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Anexo 1 .Barreras
administrativas que impiden el acceso a la IVE
Barrera
Descripción
Sentencia
Hechos del caso
Consideraciones de la Corte
Falta de información objetiva, completa y
veraz
El SGSSS tiene la obligación de informar a las
mujeres embarazadas sobre sus opciones reproductivas y sólo ellas pueden
decidir si continúan o no el embarazo
1.     T-009 de 2009
EPS suspende realización de histerectomía a paciente
para que continúe con su embarazo.
Si bien los hechos ocurrieron con anterioridad a que
fuera proferida la sentencia C-355, la Corte dejó constancia de que se
desconoció la dignidad humana de la paciente, en la medida en que ésta es la
única que puede decidir si continúa o no con su embarazo cuando éste
represente un riesgo para su vida o salud.
2.     T-627 de 2012
La Procuraduría General de la Nación -PGN- emite una
serie de comunicaciones y conceptos, dirigidos a funcionarios estatales y la
opinión pública en general, en que afirma que (i) la Corte Constitucional
ordenó campañas masivas de promoción del aborto en la sentencia T-388 de
2009, (ii) que dicho fallo no era aplicable hasta tanto se resolviera el
incidente de nulidad propuesto contra esa providencia, (iii) que los AOE
tienen carácter abortivo; (iv) que la C-355 no reconoció un derecho
fundamental a la IVE, por lo que no debía garantizarse su goce efectivo; (v)
que la objeción de conciencia no tiene límites, mientras la regulación
proferida por el GN estuviera suspendida; (vi) que el derecho a la vida
existe desde la concepción; y (vii) que un principio activo usado en la IVE,
aprobado por el INVIMA y la OMS, no debía ser incluido en el POS por motivos
de registro sanitario y seguridad clínica.
La Corte constata que la PGN faltó a su deber de
veracidad en la información, vulneró el derecho a la información de las
mujeres en materia de derechos sexuales y reproductivos, amenazó y vulneró el
derecho de acceso a servicios de salud en materia reproductiva de las
mujeres, amenazó todos los derechos que dieron origen a la despenalización
del aborto en la sentencia C-355, y vulneró directamente el derecho
fundamental a la IVE.
3.     T-301 de 2016
Tras un diagnóstico inicial de malformaciones en el
feto, se informó a la accionante de la posibilidad de interrumpir el embarazo
siete semanas después.
La EPS desconoció el componente de información del
derecho fundamental a la IVE en tanto el manejo que dio al caso tras el
diagnóstico inicial impidió a la accionante conocer el alcance de la
situación del feto.
Desconocimiento o tergiversación de los
alcances de la jurisprudencia
Las IPS no han capacitado a su personal médico y
administrativo sobre el alcance de la sentencia C–355 de 2006, por eso su
contenido se va tergiversando conforme a factores religiosos y culturales.
1.     T-209 de 2008
Todo el staff de ginecólogos de la red de
prestadores de Coomeva EPS se niega a practicar la IVE haciendo uso de la
objeción de conciencia sin remitir a la solicitante a un médico que sí lo
hiciera.
No basta con que los profesionales de la salud
anuncien su objeción de conciencia para quedar exentos de la obligación de
practicar la IVE, pues deben cumplir con la obligación adicional consistente
en remitir a la paciente a un profesional que sí lo haga.
2.     T-946 de 2008
Médico tratante niega realización de aborto bajo los
argumentos de que no es posible establecer si el embarazo se deriva de un
acto sexual no consentido, y de que es objetor de conciencia.
No son de recibo las alegaciones del galeno tratante
en el sentido de que no era posible establecer si el embarazo fue
consecuencia de un abuso sexual no consentido, en la medida en que,
existiendo la denuncia, lo que procedía era la IVE, y, al hacer uso de la
objeción de conciencia, es su deber remitir a la mujer gestante a un centro
médico donde le realicen el procedimiento.
3.     T-388 de 2009
Médico tratante exige orden judicial para proceder
con práctica de IVE.
No pueden elevarse obstáculos adicionales no
previstos en la sentencia C-355 de 2006.
4.     T-585 de 2010
Tras haber sido remitida a valoración por
ginecología con indicación de “aborto” médicos tratantes hacen caso
omiso de manifestaciones de afectación al estado de salud en paciente con
embarazo de alto riesgo, le indican que “hay que aguantar” y se
limitan a asignarle controles.
La falta de un protocolo de diagnóstico oportuno
generó la vulneración del derecho fundamental a la IVE de la tutelante en su
faceta diagnóstica.
5.     T-636 de 2011
Médico tratante exige orden judicial para proceder
con práctica de la IVE, mientras que EPS afirma que realizar el procedimiento
a los 6 meses es asesinar a una criatura indefensa.
La exigencia de una orden judicial se torna
injustificada en la medida que corresponde al galeno tratante y no al juez
realizar las valoraciones correspondientes y determinar si se configuró la
causal. El juicio de valor que califica al aborto después de seis meses como
un homicidio de un ser indefenso es ajeno a las funciones de la entidad. Sólo
los conceptos médicos determinan cuándo es procedente la intervención en cada
caso concreto.
6.     T-841 de 2011
Tras recibir solicitud formal de práctica de IVE con
dos certificaciones médicas de peligro para la salud de la gestante de 12
años de edad, EPS niega telefónicamente el procedimiento, valora a la menor
por ginecología casi un mes después, y según apoderada de la accionante,
concluye que no existe riesgo para su vida y que no es factible llevar a cabo
el procedimiento por lo avanzado del embarazo.
El término de casi un mes que se tomó la accionada
para resolver la solicitud de la paciente de ningún modo es razonable
tratándose de una IVE. La EPS exigió requisitos adicionales a los
contemplados en la sentencia C-355 de 2006, pues basta con que se hubieren
adjuntado las certificaciones médicas junto con la solicitud y no se trata de
verificar si la vida de la menor estaba en peligro, sino si había afectación
a su salud física o mental. Así mismo, ni la mencionada sentencia C-355 de
2006 ni ninguna norma legal han establecido un límite de tiempo para la
práctica de la IVE.
7.     T-959 de 2011
A pesar de haber manifestado inquietud por
malformaciones en el feto desde primera cita de controles prenatales, debido
a antecedentes familiares, no se realiza ecografía especializada hasta semana
24 de gestación, en que se descubren malformaciones en el feto, y tras
solicitud de IVE, se ordena realización de junta médica que, a pesar de
reconocer las consecuencias de los hallazgos, recomiendan seguir con el
embarazo.
Se limita a constatar configuración de la existencia
de una carencia actual de objeto -CAO-.
8.     T-627 de 2012
La PGN emite una serie de comunicaciones y
conceptos, dirigidos a funcionarios estatales y la opinión pública en
general, en que afirma que (i) la Corte Constitucional ordenó campañas masivas
de promoción del aborto en la sentencia T-388 de 2009, (ii) que dicho fallo
no era aplicable hasta tanto se resolviera el incidente de nulidad propuesto
contra esa providencia, (iii) que los AOE tienen carácter abortivo; (iv) que
la sentencia C-355 de 2006 no reconoció un derecho fundamental a la IVE, por
lo que no debía garantizarse su goce efectivo; (v) que la objeción de
conciencia no tiene límites, mientras la regulación proferida por el GN
estuviera suspendida; (vi) que el derecho a la vida existe desde la
concepción; y (vii) que un principio activo usado en la IVE, aprobado por el
INVIMA y la OMS, no debía ser incluido en el POS por motivos de registro
sanitario y seguridad clínica.
La Corte constata que la PGN faltó a su deber de
veracidad en la información, vulneró el derecho a la información de las
mujeres en materia de derechos sexuales y reproductivos, amenazó y vulneró el
derecho de acceso a servicios de salud en materia reproductiva de las
mujeres, amenazó todos los derechos que dieron origen a la despenalización
del aborto en la sentencia C-355, y vulneró directamente el derecho
fundamental a la IVE.
Dilaciones para la práctica de la IVE
EPS retrasa la práctica aduciendo que se debe
esperar al médico especialista o exige documentos adicionales.
1.     T-171 de 2007
Paciente con feto que presenta múltiples
malformaciones interpuso acción de tutela aduciendo que sus médicos tratantes
le informaron que la única forma de acceder a la IVE era a través de una
acción de tutela.
Se limita a verificar la configuración de una
carencia actual de objeto.
2.     T-988 de 2007
EPS se niega a practicar procedimiento de IVE a
mujer con parálisis cerebral aduciendo que su madre no aportó sentencia que
declarase la interdicción judicial ni evaluación psicológica que demostrara
que el embarazo no fue consentido.
La EPS dilató de manera injustificada la práctica de
la IVE, haciendo depender la interrupción del embarazo de formalidades
imposibles de cumplir.
3.     T-209 de 2008
Tras haber radicado solicitud formal de práctica de
IVE ante su EPS, la menor fue remitida a 5 IPS diferentes en las que todo el staff
de ginecólogos se negó a realizar el procedimiento aduciendo la objeción de
conciencia.
No basta con que los profesionales de la salud
anuncien su objeción de conciencia para quedar exentos de la obligación de
practicar la IVE, pues deben cumplir con la obligación adicional consistente
en remitir a la solicitante a un profesional que sí lo haga.
4.     T-946 de 2008
Médico tratante se abstiene de practicar
procedimiento bajo los argumentos de que no es posible determinar que el
embarazo fuese fruto de un acto sexual no consentido, a pesar de existir
denuncio, y que de era objetor de conciencia, sin remitir a la paciente a un
galeno que sí lo hiciera.
No son de recibo las alegaciones del galeno tratante
en el sentido de que no era posible establecer si el embarazo fue
consecuencia de un abuso sexual no consentido, en la medida en que,
existiendo la denuncia, lo que procedía era la IVE, y, al hacer uso de la
objeción de conciencia, es su deber remitir a la mujer gestante a un centro
médico donde le realicen el procedimiento.
5.     T-388 de 2009
Médico tratante exige orden judicial previa para
proceder con práctica de IVE.
No pueden establecerse obstáculos adicionales, ni
requisitos que no hubiesen sido expresamente previstos en la sentencia C-355
de 2006.
6.     T-636 de 2011
Médico tratante exige orden judicial para práctica
de IVE.
Corresponde al médico y no al juez realizar las
evaluaciones pertinentes para verificar la configuración de la causal y
proceder de conformidad.
7.     T-841 de 2011
Casi un mes después de radicada solicitud de IVE,
EPS comienza acciones tendientes a darle respuesta. Según apoderada de la accionante
concluye que no puede llevarse a cabo el procedimiento por ausencia de
peligro a la vida y avanzada edad gestacional.
El término de casi un mes que se tomó la EPS
demandada para iniciar las acciones tendientes a contestar la solicitud de la
accionante, de ningún modo es razonable tratándose de una IVE, ya que, con
cada mes de gestación, se hace más riesgoso y complejo su procedimiento de
interrupción.
8.     T-959 de 2011
A pesar de haber manifestado inquietud por
malformaciones en el feto desde primera cita de controles prenatales, se
realiza ecografía especializada apenas en semana 24 de embarazo en que se
encuentran malformaciones, tras solicitud de IVE de la accionante se remite
el caso a junta médica que niega la solicitud.
Se limita a constatar una carencia actual de objeto.
9.     T-532 de 2014
EPS tardó 26 días entre la solicitud y programación
del procedimiento.
La solicitud no fue atendida con la prontitud y
urgencia que demanda este tipo de procedimientos, corresponde a la EPS
adelantar las gestiones necesarias para que la solicitud sea resuelta con la
mayor prontitud y urgencia.
10.
T-301
de 2016
Tras informar tardíamente sobre la posibilidad de
interrumpir el embarazo, se obliga a la accionante a comenzar nuevo proceso
de evaluación en IPS que no contaba con la capacidad técnica de realizar el
procedimiento en esa edad gestacional.
El tiempo transcurrido entre el diagnóstico inicial
y la siguiente atención relevante es a todas luces inoportuno e inadecuado.
La EPS desconoció el deber de oportunidad en la atención.
11.
T-697
de 2016
Tras haber sido víctima de acceso carnal violento y
manifestar su voluntad de interrumpir el embarazo, la menor bajo custodia del
ICBF fue entrevistada nuevamente 10 días después, y decidió continuar su
embarazo.
Sin demora se debió proceder a remitir a la niña a
un centro médico para que evaluara la solicitud de la interrupción voluntaria
del embarazo dentro del término de 5 días señalado por la jurisprudencia.
12.
T-731
de 2016
EPS se abstiene de valorar y certificar afectación
mental a menor de edad y la remite a una IPS que insiste en realización de
nuevas pruebas, niega procedimiento por gestación avanzada e informa que
todos sus médicos son objetores de conciencia.
Las accionadas transgredieron las garantías
fundamentales de la menor al no reconocer y certificar la afectación a su
salud mental ni garantizar su remisión a una institución con capacidad de
practicar el procedimiento.
13.
SU-096
de 2018
Tras contar con orden de IVE por su médico tratante,
accionante es remitida a 4 IPS distintas buscando la realización del
procedimiento.
La accionante tuvo que someterse a un sinnúmero de
barreras para lograr la protección de sus derechos, que van desde realizarse
exámenes adicionales a los ya ordenados por su médico tratante, acudir a
varias instituciones para lograr la práctica del procedimiento.
Brechas de información en mujeres sobre
su derecho fundamental a la IVE
Las mujeres no conocen que tienen derecho a abortar
bajo tres causales y que es obligación de su EPS practicar la IVE de manera
oportuna e integral.
1.     T-627 de 2012
La PGN emite una serie de comunicaciones y
conceptos, dirigidos a funcionarios estatales y la opinión pública en
general, en que afirma que (i) la Corte Constitucional ordenó campañas
masivas de promoción del aborto en la sentencia T-388 de 2009, (ii) que dicho
fallo no era aplicable hasta tanto se resolviera el incidente de nulidad
propuesto contra esa providencia, (iii) que los AOE tienen carácter abortivo;
(iv) que la sentencia C-355 de 2006 no reconoció un derecho fundamental a la
IVE, por lo que no debía garantizarse su goce efectivo; (v) que la objeción
de conciencia no tiene límites, mientras la regulación proferida por el GN
estuviera suspendida; (vi) que el derecho a la vida existe desde la
concepción; y (vii) que un principio activo usado en la IVE, aprobado por el
INVIMA y la OMS, no debía ser incluido en el POS por motivos de registro
sanitario y seguridad clínica.
La Corte constata que la PGN faltó a su deber de
veracidad en la información, vulneró el derecho a la información de las
mujeres en materia de derechos sexuales y reproductivos, amenazó y vulneró el
derecho de acceso a servicios de salud en materia reproductiva de las
mujeres, amenazó todos los derechos fundamentales que dieron origen a la
despenalización del aborto en la sentencia C-355 de 2006, y vulneró
directamente el derecho a la IVE.
2.     T-301 de 2016
Tras un diagnóstico inicial de malformaciones en el
feto, únicamente se informó a la accionante de la posibilidad de interrumpir
el embarazo siete semanas después.
El manejo que se dio al caso tras el diagnóstico
inicial impidió a la accionante conocer el alcance de la situación del feto.
Exigencia de requisitos adicionales y no
previstos en la sentencia C-355 de 2006
Exigencia de requisitos adicionales a los previstos
en cada causal, como autenticaciones, permiso de su pareja o familiares y
juntas médicas.
1.     T-171 de 2007
Paciente con feto que presenta múltiples
malformaciones interpuso acción de tutela aduciendo que sus médicos tratantes
le informaron que la única forma de acceder a la IVE era a través de una
acción de tutela.
Se limita a verificar la configuración de una
carencia actual de objeto.
2.     T-988 de 2007
EPS exige sentencia de interdicción judicial y
evaluación psicológica que diese cuenta de que el embarazo de una mujer con
parálisis cerebral que no puede exteriorizar su consentimiento no fue
consentido.
La EPS dilató de manera injustificada la práctica de
la IVE, e hizo depender la interrupción del embarazo de formalidades
imposibles de cumplir, incurriendo en una práctica, que, a la luz de los
hechos del caso concreto, fue arbitraria y desproporcionada.
3.     T-946 de 2008
A pesar de existir denuncio penal, médico niega
realización de aborto bajo el argumento de que no era posible establecer si
el embarazó se derivó de un acto sexual no consentido.
Cuando el embrazo se derive de acto sexual no
consentido basta con la presentación de la denuncia ante autoridad competente
para que los actores del SGSSS autoricen el procedimiento de IVE.
4.     T-388 de 2009
Médico tratante exige orden judicial previa para
proceder con práctica de IVE.
No pueden establecerse obstáculos adicionales no
previstos en la sentencia C-355 de 2006.
5.     T-636 de 2011
Médico tratante exige orden judicial para proceder
con práctica de IVE.
Corresponde al médico y no al juez realizar las
evaluaciones pertinentes para verificar la configuración de la causal y
proceder de conformidad.
6.     T-841 de 2011
EPS niega IVE porque los certificados médicos que
dan cuenta del peligro para la salud de la menor embarazada no fueron
expedidos por médicos adscritos, valora a la menor casi un mes después y
según su apoderada, determina que no procede práctica por avanzada edad
gestacional y ausencia de peligro para la vida de la paciente.
Para acreditar el daño a la salud física o mental
basta con el certificado médico correspondiente, y la tutelante adjuntó dos
con su solicitud. No se trataba de verificar si la vida de la menor estaba en
peligro, sino si estaba afectada en su salud física o mental. La sentencia
C-355 de 2006 ni ninguna norma legal han fijado un límite temporal para la
práctica de la IVE.
7.     T-959 de 2011
Tras constatar malformaciones en el feto de la
accionante y de que esta manifestara su deseo de interrumpir el embarazo, se
somete estudio de caso a Junta Médica.
Se limita a constatar existencia de una carencia
actual de objeto.
8.     T-532 de 2014
Tras recibir valoración psicológica en el marco de
una solicitud de IVE, accionante es informada de que en concepto de la
tratante no se configuraba la causal, pero que “debía esperar la decisión
que adoptara la entidad al respecto”, fue valorada en más de una ocasión
por ginecología y psicología, y finalmente se negó la práctica del
procedimiento por lo avanzado del embarazo.
La Corte no se refiere a la “decisión que debía
adoptar la entidad” que pareciera referirse a la celebración de una junta
médica, tampoco al hecho de que la accionante haya sido sometida a varias
valoraciones para el ejercicio de sus derechos fundamentales, y considera que
el límite de tiempo dentro del cual se puede realizar el procedimiento sí
puede ser determinado por cada médico, con bases científicas, conforme a cada
caso concreto.
9.     T-731 de 2016
A pesar de conocer estado de ansiedad y depresión,
IPS insiste en realización de nuevas pruebas, niega procedimiento por
gestación avanzada e informa que todos sus médicos son objetores de
conciencia.
Profundas evaluaciones nunca se realizaron y no
resultaban aconsejables debido a la avanzada edad gestacional.
10.
SU-096
de 2018
Accionante se ve obligada a realizarse exámenes
adicionales a los ya ordenados por el médico tratante que le ordenó la IVE, y
someten los certificados médicos con que ya contaba a un escrutinio minucioso
parecido más a una objeción de conciencia.
La accionante tuvo que someterse a un sinnúmero de
barreras para lograr la protección de sus derechos fundamentales, que van
desde realizarse exámenes adicionales a los ya ordenados por su médico
tratante, acudir a varias instituciones para lograr la práctica del
procedimiento y someter los certificados médicos emitidos bajo los
lineamientos de la sentencia C-355 de 2006 a escrutinios minuciosos que más
parecen una objeción de conciencia que un análisis médico objetivo
Uso indebido de la objeción de conciencia
Objeción institucional de conciencia
1.
T-209
de 2008
Menor fue remitida a 5 IPS distintas en las que se
negó la prestación del servicio aduciendo la objeción de conciencia de todo
el staff de ginecólogos de cada institución, sin haber sido remitida a
un profesional que sí efectuara el procedimiento ni se verificara la objeción
de conciencia individual de cada médico.
No basta con que los profesionales de la salud
anuncien su objeción de conciencia para quedar exentos de la obligación de
practicar la IVE, pues deben cumplir con la obligación adicional consistente
en remitir a la solicitante a un profesional que sí lo haga.
2.     T-388 de 2009
Juez niega tutela de IVE bajo el argumento de
objeción de conciencia por motivos religiosos.
Las autoridades judiciales emiten sus fallos en
derecho y no en conciencia, las causales de impedimento para el caso de las
autoridades judiciales son taxativas y no incluyen la objeción de conciencia.
Acoso y estigmatización a mujeres y
prestadores del servicio
Improperios, acoso y estigmatización sobre las
mujeres y plantones colectivos frente a las instituciones prestadoras del
servicio
1.     T-585 de 2010
Ante la manifestación de los impactos negativos que
estaba teniendo la gestación en su estado de salud, que temía por su vida y
deseaba interrumpir el embarazo, galeno tratante indica a paciente con
embarazo de alto riesgo que “hay que aguantar”.
Fallas como esta inducen a mujeres gestantes, sobre
todo a aquellas de bajos recursos, a recurrir a procedimientos de IVE por
fuera del SGSSS.
2.     T-532 de 2014
A pesar de haber solicitado IVE, contar con
certificado de afectación psicológica y fallos judiciales a su favor, EPS
cita en dos oportunidades a tutelante para disuadirla de realizarse el
procedimiento. Así mismo, durante el curso inicial de la solicitud, la
primera psicóloga que valoró a la solicitante le dijo que si bien su
solicitud estaba sujeta a “la decisión de la entidad” a su juicio el
embarazo no le estaba generando afectación psicológica.
Al margen de las consideraciones que haya de la
configuración o no de la causal, no le es dable a los médicos descalificar o
censurar la situación de la mujer.
Prejuicios
Que exteriorizan los médicos y personal
administrativo que se encuentra cerca a la mujer en su proceso de decisión.
1.     SU-096 de 2018
A pesar de contar con diagnóstico previo de
malformaciones en el feto y orden de IVE, médica tratante considera que es
compatible con la vida, y, sin embargo, remite a la accionante a otra IPS
para que le realicen allí el procedimiento de la IVE.
La accionante tuvo que someterse a un sinnúmero de
barreras para lograr la protección de sus derechos fundamentales, que van
desde realizarse exámenes adicionales a los ya ordenados por su médico
tratante, acudir a varias instituciones para lograr la práctica del procedimiento
y someter los certificados médicos emitidos bajo los lineamientos de la
sentencia C-355 de 2006 a escrutinios minuciosos que más parecen una
objeción de conciencia que un análisis médico objetivo.
Violación de la confidencialidad,
violencia psicológica y criminalización
En algunos casos las mujeres llegan a las IPS con
abortos en curso. El personal médico reporta la situación a las autoridades o
medios de comunicación, quienes judicializan y revelan la identidad de las
mujeres
N/A
N/A
N/A
Oferta reducida de profesionales que
practican la IVE
Las universidades no capacitan a sus estudiantes de
medicina sobre métodos o protocolos para practicar IVE
N/A
N/A
N/A
Interpretación restrictiva de la causal
salud
La salud es un estado completo de bienestar físico,
mental y social. Si el embarazo no permite a la mujer mantener ese estado
tiene derecho a interrumpir su embarazo
1.     T-988 de 2007
EPS exige valoración psicológica que dé cuenta de
que el embarazo en una mujer en silla de ruedas y con parálisis cerebral no
fue consentido por ésta para que proceda la práctica de la IVE.
Resultaba a todas luces evidente que la
circunstancia del embarazo con las limitaciones físicas, psíquicas y
sensoriales que caracterizan su discapacidad [de la mujer embarazada],
contribuían a empeorar su situación y a desmejorar de modo considerable su
calidad de vida.
2.     T-585 de 2010
Ante la manifestación de los impactos negativos que
estaba teniendo la gestación en su estado de salud, que temía por su vida y
deseaba interrumpir el embarazo, galeno tratante indica a paciente con
embarazo de alto riesgo que “hay que aguantar”.
Fallas como esta inducen a mujeres gestantes, sobre
todo a aquellas de bajos recursos, a recurrir a procedimientos de IVE por
fuera del SGSSS.
3.     T-841 de 2011
Apoderada de solicitante afirma que EPS niega
práctica de IVE al considerar que la vida de la solicitante no se encontraba
en peligro.
Se recuerda que no se trataba de verificar si la
vida de la menor estaba en peligro, sino de verificar que estaba afectada en
su salud física o mental.
4.     T-959 de 2011
Junta Médica de IPS recomienda seguir con embarazo a
pesar de constatar la existencia de malformaciones en el feto y sus
consecuencias.
Se limita a constatar configuración de una carencia
actual de objeto.
5.     SU-096 de 2018
A pesar de contar con diagnóstico previo y orden de
IVE, médica considera que las malformaciones del feto son compatibles con la
vida, ya que las secuelas son inciertas y pueden ser leves o severas.
Resulta incongruente que la profesional de la
medicina pese a no tener certeza de las secuelas que podría presentar el
nonato, concluya que los hallazgos presentes en el feto lo hacen compatible
con la vida.
Desconocimiento de la autodeterminación
de la mujer
Únicamente se deben exigir los requisitos previstos
en las tres causales, independientemente de la edad, etnia o condición de
discapacidad de la mujer
1.     T-009 de 2009
EPS suspende unilateralmente procedimiento
quirúrgico de histerectomía a paciente para que pueda continuar con su
embarazo.
Si bien para el momento de los hechos no se había
proferido la sentencia C-355 de 2006, se deja constancia de que únicamente la
mujer es quien puede decidir si continúa o no su embarazo cuando éste ponga
en riesgo su vida.
2.     T-585 de 2010
A pesar de haber sido remitida con la indicación “aborto”,
expresar temor por su vida y su deseo de interrumpir el embarazo, médico
tratante se limita a indicar a mujer con embarazo de alto riesgo que “hay
que aguantar” y le asigna control en un mes. Posteriormente, y a pesar de
contar con concepto médico que aconseja valoración por psicología, EPS no
tramita remisión inmediata.
Tal actitud negligente por parte del Hospital
constituye un flagrante incumplimiento de su obligación de garantizar el
derecho fundamental a la IVE en su faceta diagnóstica. Fallas como esta
inducen a mujeres gestantes, sobre todo a aquellas de bajos recursos, a
recurrir a procedimientos de IVE por fuera del SGSSS.
3.     T-841 de 2011
Según apoderada de accionante, EPS niega
procedimiento al considerar que no se encontraba en peligro la vida de la
gestante. A su vez, juzgado de instancia niega el amparo bajo el argumento de
la avanzada edad gestacional.
Se recuerda que no se trataba de verificar si la
vida de la menor estaba en peligro, sino de verificar que estaba afectada en
su salud física o mental. Ni la sentencia C-355 de 2006 ni ningún desarrollo
legal han limitado el tiempo dentro del cual se puede realizar la IVE; si
éste se realiza próximo al momento del nacimiento, se debe realizar una
ponderación entre los hallazgos científicos y la voluntad de la mujer.
4.     T-731 de 2016
El ICBF intentó disuadir a una menor de 14 años de
la práctica del procedimiento al considerar que ésta no era consciente de sus
consecuencias.
Corresponde al ICBF contribuir a garantizar los
derechos de la mujer interesada y no obstruir su goce efectivo.
Desestimación del riesgo
Cuando los médicos califican como no grave el
impacto en la salud mental de la mujer, es ésta quien finalmente asume las
consecuencias
1.     T-585 de 2010
Ante la manifestación de los impactos negativos que
estaba teniendo la gestación en su estado de salud, que temía por su vida y
deseaba interrumpir el embarazo, galeno tratante indica a paciente con
embarazo de alto riesgo que “hay que aguantar”.
Tal actitud negligente por parte del Hospital
constituye un flagrante incumplimiento de su obligación de garantizar el
derecho fundamental a la IVE en su faceta diagnóstica. Fallas como esta
inducen a mujeres gestantes, sobre todo a aquellas de bajos recursos, a recurrir
a procedimientos de IVE por fuera del SGSSS.
2.     T-841 de 2011
Apoderada de accionante sostiene que EPS negó
realización de procedimiento porque “la vida de la accionante no se
encontraba en riesgo” a pesar de existir dos certificaciones médicas que daban
cuenta del riesgo para la salud física y mental de la menor en caso de
continuar con la gestación.
Se recuerda que no se trataba de verificar si la
vida de la menor estaba en peligro, sino de verificar que estaba afectada en
su salud física o mental.
EPS e IPS tienen por política
institucional no prestar el servicio, o carecen de protocolos internos
Las instituciones se niegan a practicar el
procedimiento, no cuentan con los protocolos para atender casos de IVE, y en
caso de tenerlos, no se ajustan a los lineamientos de MinSalud
1.     T-209 de 2008
Menor fue remitida a 5 IPS distintas en las que se
negó la prestación del servicio aduciendo la objeción de conciencia de todo
el staff de ginecólogos de cada institución, sin haber sido remitida a
un profesional que sí efectuara el procedimiento ni se verificara la objeción
de conciencia individual de cada médico.
Tanto las EPS como las IPS deben tener claro que,
mientras se resuelve la objeción de conciencia, deben tener clara y definida
la lista de qué profesionales se encuentran habilitados para la práctica de
la IVE.
2.     T-946 de 2008
Médico objetor de conciencia se limitó a negar
práctica del procedimiento a la paciente sin disponer su remisión a otros
profesionales. EPS se limitó a afirmar que se prestó atención integral.
Al hacer uso de la objeción de conciencia, el médico
tratante debió remitir a la gestante a un centro médico en que le realizaran
el procedimiento.
3.     T-585 de 2010
Tras haber sido remitida a valoración por
ginecología con indicación de “aborto”, manifestar temor por su vida y
su deseo de interrumpir el embarazo, médicos tratantes se limitan a
asignar controles.
La falta de un protocolo de diagnóstico oportuno
generó la vulneración del derecho fundamental a la IVE de la tutelante en su
faceta diagnóstica.
4.     T-841 de 2011
EPS tarda casi un mes en iniciar las gestiones
tendientes para dar respuesta a una solicitud de IVE.
Las EPS tienen la obligación de garantizar que las
mujeres que soliciten el servicio y cumplan las condiciones previstas en la
sentencia C-355 de 2006, accedan al mismo en condiciones de oportunidad, lo
que incluye, la respuesta oportuna a las solicitudes, pues este es el primer
paso para acceder al servicio.
5.     T-959 de 2011
A pesar de haber manifestado preocupación de
malformaciones en el feto por antecedentes familiares desde su primer
control, se realiza ecografía especializada que da cuenta de las
malformaciones en la semana 24 de gestación.
Se limita a declarar una carencia actual de objeto.
6.     T-731 de 2016
Menor es remitida a IPS en que todos los ginecólogos
adscritos son objetores de conciencia.
La objeción de conciencia es un acto personal e
individual, que obliga al objetor la remisión a una institución que sí preste
el servicio.
7.     SU-096 de 2018
Tras acudir a 3 IPS diferentes, accionante no pudo
acceder a la realización del procedimiento, por ausencia de protocolos y
capacidad técnica para su edad gestacional de 24 semanas de embarazo
La accionante tuvo que someterse a un sinnúmero de
barreras para la protección de sus derechos fundamentales, entre las que se
encuentra el hecho de tener que haber acudido a varias instituciones buscando
la realización del procedimiento.
Dilación injustificada y posterior
negación del servicio con fundamento en la edad gestacional
Algunas EPS ponen trabas hasta que el embarazo está
avanzado y luego se escudan en ello para negar el servicio a las mujeres.
Imponiendo obstáculos adicionales a las mujeres que residen en regiones
apartadas.
1.     T-636 de 2011
Médico tratante exige orden judicial para proceder
con la IVE y EPS sostiene que a los 6 meses de gestación “la vida ya se ha
dado” por lo que practicar la IVE equivaldría a asesinar una criatura que
no ha visto la luz.
El juicio de valor que califica a la práctica de la
IVE después de seis meses como un homicidio de un ser indefenso es ajeno a
las funciones de la entidad. Solo los conceptos médicos determinan cuándo es
procedente la intervención en cada caso concreto.
2.     T-841 de 2011
EPS tardó casi un mes en iniciar gestiones
tendientes a resolver una solicitud de IVE, y según afirma la apoderada de la
accionante, una vez fue valorada, se denegó la solicitud, entre otras, por la
edad gestacional.
Las EPS tienen la obligación de que las mujeres que
solicitan el servicio accedan al mismo en condiciones de oportunidad. Ni en
la sentencia C-355 de 2006 ni en ninguna norma legal se ha fijado un tiempo
límite para la práctica de la IVE.
3.     T-959 de 2011
A pesar de haber manifestado preocupación de malformaciones
en el feto por antecedentes familiares desde su primer control, se realiza
ecografía especializada que da cuenta de las malformaciones en la semana 24
de gestación. Posteriormente, junta médica niega procedimiento, entre otros
argumentos, por la avanzada edad de gestación.
se limita a constatar existencia de una carencia
actual de objeto.
4.     T-532 de 2014
EPS tarda 26 días en programar el procedimiento tras
presentación de la solicitud, sobre un caso en el que el servicio se solicitó
con edad gestacional avanzada.
La solicitud no fue atendida con la prontitud y
urgencia que demanda este tipo de procedimientos, corresponde a la EPS
adelantar las gestiones necesarias para que la solicitud sea resuelta con la
mayor prontitud y urgencia.
5.     T-301 de 2016
Tras informar tardíamente sobre la posibilidad de
interrumpir el embarazo, se obliga a la accionante a comenzar nuevo proceso
de evaluación en IPS que no contaba con la capacidad técnica de realizar el
procedimiento en esa edad gestacional.
El tiempo transcurrido entre el diagnóstico inicial
y la siguiente atención relevante es a todas luces inoportuno e inadecuado.
La EPS desconoció el deber de oportunidad en la atención.
6.     SU – 096 de 2018
Tras ser remitida a diferentes IPS y ser sometida a
nuevos exámenes, y a pesar de contar con orden dada por su médico tratante,
se informa a la accionante que la IPS no cuenta con capacidad para realizar
el procedimiento que requiere por su edad gestacional.
La accionante tuvo que someterse a un sinnúmero de
barreras para lograr la protección de sus derechos, que van desde realizarse
exámenes adicionales a los ya ordenados por su médico tratante, acudir a
varias instituciones para lograr la práctica del procedimiento y someter los
certificados médicos emitidos bajo los lineamientos de la sentencia C-355 de
2006 a escrutinios minuciosos que más parecen una objeción de conciencia que
un análisis médico objetivo.
Anexo 2 -Proyectos de
ley presentados relacionados con la IVE y/o con derechos sexuales y
reproductivos (desde 1975 a la fecha)
Número
y contenido del proyecto
Fecha
Radicado
Cámara
de origen
Razón
de no aprobación
1. Proyecto de
Ley número 17 de 1975. Previó la posibilidad de interrumpir el embarazo bajo
3 causales, relacionadas con la salud y la vida de la madre, enfermedades o
lesiones genéticas de gravedad en el nasciturus y cuando el embarazo
se derivase de una conducta abusiva o no consentida por la mujer. Además, se
estableció un límite gestacional de 12 semanas para la realización del
procedimiento.
1975
Senado de la
República
Archivo[374].
2. Proyecto de
Ley número 95 de 1979. Propuso la legalización de la práctica de aborto
cuando el embarazo se hubiere derivado de un acto sexual abusivo, peligro
para la vida o salud de la madre o cuando se comprobaran graves procesos
patológicos o malformaciones en el feto. Se estableció un límite gestacional
de 12 semanas, a excepción de la última causal, para realizarlo en cualquier
tiempo.
1979
Cámara de
Representantes
Archivado por la
autora[375].
3. Proyecto de
Ley número 17 de 1987. Propuso la IVE cuando hubiera grave peligro para la
vida o salud física de la mujer embarazada, fuera producto de una relación o
acto no consentido, el feto presentara complicaciones físicas, o hubiere “anormalidad
mental de la madre”. Se estableció un límite gestacional de 12 semanas, a
excepción de cuando el embarazo constituyera una urgencia que pusiera en
peligro la vida de la madre.
1987
Senado de la
República
Negado en
deliberación[376].
4. Proyecto de
Ley número 151 de 1989. Propuso la procedencia del aborto cuando existiere
peligro para la salud física o mental de la mujer, sus condiciones
socioeconómicas, las circunstancias en que se produjo la concepción o
malformaciones en feto. Estableció un límite gestacional de 12 semanas a
excepción de cuando estuviera en peligro la salud de la mujer o se
presentaran malformaciones en el feto.
1989
Senado de la
República
Negado en debate[377].
5. Proyecto de
Ley número 218 de 1993. Propuso la procedencia del aborto cuando existiere
riesgo para la salud física o mental de la mujer, cuando sus condiciones
económicas hicieran desaconsejable la gestación, y cuando se deriva de
actos sexuales no consentidos o malformaciones en el feto.  Límite
gestacional de 12 semanas, salvo cuando estuviere en peligro la vida de la
madre o se presentaren graves malformaciones en el feto.
1993
Cámara de
Representantes
Archivado[378].
6. Proyecto de
Ley 43 de 1995 “por medio de la cual, se dictan normas de salud
reproductiva”.
08.02.1995
Senado de la
República
Archivado.
7. Proyecto de
Ley 194 de 1995 “por medio de la cual, se dictan normas de salud
reproductiva”.
03.25.1995
Senado de la
República
Archivado.
8. Proyecto de
Ley 179 de 1997 Senado “por medio de la cual se dictan normas para la salud
sexual y reproductiva”.
05.30.97
Senado de la
República
Archivado.
9. Proyecto de
Ley número 230 de 2003 Senado “por la cual se dictan unas normas
relacionadas con la planificación familiar, protección de la familia y la
prevención de los embarazos en la población colombiana”.
05.29.03
Senado de la
República
Retirado por el
autor – 06.20.03
10. Proyecto de
Ley número 236 de 2003 Cámara “por la cual se modifica el artículo 124 de
la Ley 599 de 2000, y se dictan otras disposiciones.”. Propuso que el
aborto practicado por un médico, con el consentimiento de la mujer
embarazada, y cuando éste obedeciera a (i) causas económicas graves y
justificadas siempre que la mujer tuviera al menos 3 hijos; (ii) cuando con
el consentimiento del padre, de ser el caso, y a juicio de dos médicos
existiera razón para suponer que se daría a luz a un ser con trastornos
físicos o mentales; (iii) cuando fuere causado por un acto culposo de la
mujer; (iv) cuando proviniere de un acto sexual violento; (v) cuando a juicio
del médico el embarazo pusiera en peligro la vida de la mujer; y (vi) cuando
fuere producto de una inseminación artificial no deseada, no constituía
delito. No impuso límites gestacionales, pero requirió autorización de las
autoridades sanitarias cuando la gestación sobrepasara 10 semanas.
04.30.03
Cámara de
Representantes
Archivado por
tránsito de legislatura – 06.20.03
11. Proyecto de
Ley 011 de 2004 Senado “por la cual se dictan normas sobre atención,
cuidado, promoción y prevención de la salud sexual y reproductiva”.
07.20.04
Senado de la
República
Archivado.
12. Proyecto de
Ley 169 de 2004 Senado “por la cual se dictan normas sobre atención,
cuidado, promoción y pretensión de la salud sexual y reproductiva”.
02.06.04
Senado de la
República
Archivado por
tránsito de legislatura.
13. Proyecto de
Ley número 187 de 2005 Senado “por medio de la cual se crea la adopción
por vía notarial para los casos de embarazos no deseados, acceso carnal
violento, acto sexual violento e inseminación artificial no consentida y se
dictan otras disposiciones”.
11.29.05
Senado de la
República
Archivado en
debate – 04.28.06
14. Proyecto de
Ley número 64 de 2005 Cámara “por medio de la cual se permite el aborto en
Colombia cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de
acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas”. No hizo
alusión a límite gestacional.
08.10.05
Cámara de
Representantes
Archivado por
tránsito de legislatura – 06.21.06
15. Proyecto de
Ley número 261 de 2005 Senado “por la cual se dictan unas normas
relacionadas con la protección de la familia y la prevención de los embarazos
en la población adolescente colombiana y planificación familiar”.
04.13.05
Senado de la
República
Archivado por
tránsito de legislatura – 06.20.05
16. Proyecto de
Ley número 330 de 2005 Cámara “por medio de la cual se establece la
obligación de dispensadores de condones (sic) en establecimientos públicos y
se dictan otras disposiciones”.
03.29.05
Cámara de
Representantes
Archivado por
tránsito de legislatura – 06.20.05
17. Proyecto de
Ley 264 de 2005 Senado “por la cual se dictan normas sobre atención,
cuidado, promoción y prevención de la salud sexual y reproductiva y en
especial, se institucionaliza el control natal y se crean estímulos a la
familia poco numerosa”. Preveía la legalidad del aborto cuando el
embarazo fuera resultado de un acto abusivo o no consentido, cuando
constituyera peligro para la vida o integridad de la madre o tuviera
malformaciones genéticas o congénitas incompatibles con la vida humana. No
hizo alusión a límites gestacionales.
04.13.05
Senado de la
República
Archivado.
Proyectos a partir del 10 de mayo de 2006
18. Proyecto de
Ley número 104 de 2006 Cámara “por la cual se establece la protección a
las mujeres embarazadas como resultado de un acceso carnal violento, de una
inseminación artificial no consentida, o cuyo embrión o feto tenga
posibilidades de cualquier tipo de discapacidad o enfermedad”. Fijaba
medidas especiales de protección del Estado durante el embarazo y con
posterioridad a este, consistentes en asesoría jurídica, psicosocial,
subsidios económicos y educación.
09.13.06
Cámara de
Representantes
Archivado por
tránsito de legislatura – 06.20.08
19. Proyecto de
Ley número 084 de 2007 Senado y 339 de 2008 Cámara “por medio de la cual
se crean instrumentos para incorporar la educación sexual integral a la
educación en Colombia y se crean otras disposiciones”. Plateaba como
objetivo específico contribuir a la prevención de situaciones de embarazo
precoz, embarazos no deseados y aborto.
09.22.07
Cámara de
Representantes
Archivado por
vencimiento de términos – 06.20.10. Otro proyecto de adopción de medidas para
garantizar una educación sexual integral identificado con el número 108 de
2010 Cámara fue retirado por el autor el 09.27.10.
20. Proyecto de
Ley número 237 de 2008 Senado “por la cual se declara urgencia vital la
atención integral del servicio de salud materna, dentro del Sistema de
Seguridad Social en Salud, se modifican los artículos 166 y 230 de la Ley 100
de 1993 y se dictan otras disposiciones”. Propuso la inclusión de la IVE
como una urgencia vital en el POS de conformidad con las causales previstas
en la sentencia C-355 de 2006.
02.27.08
Senado de la
República
Retirado por el
autor – 06.19.08
21. Proyecto de
Ley número 153 de 2009 Senado “por medio de la cual se declara el 25 de
marzo de cada año día nacional del niño o niña por nacer y de la mujer
embarazada”. Propuso que el Gobierno Nacional y las entidades
territoriales realizaran campañas y actividades en este día, de amplia
difusión, con el fin de concientizar a la población en general sobre los
riesgos en la salud física y mental de la mujer que conllevan las prácticas
abortivas.
09.22.09
Senado de la
República
Archivado por
tránsito de legislatura – 06.20.10
22. Proyecto de
Ley número 094 de 2010 Senado “por la cual se establece la adopción del
hijo que está por nacer -nasciturus- y cunas de vida para recién nacidos, y
se dictan otras disposiciones. Tuvo por objeto disminuir el aborto
inducido y la morbimortalidad por aborto, con la adopción del hijo que está
por nacer.
08.18.10
Senado de la
República
Retirado por el
autor – 08.30.10
23. Proyecto de
Acto Legislativo número 06 de 2011 Senado “por medio del cual se adiciona
el artículo 11 de la Constitución Política, sobre el derecho fundamental a la
vida humana”. Propuso protección del derecho a la vida desde el momento
de la fecundación y hasta la muerte natural.
08.03.11
Senado de la
República
Archivado en
debate – 01.25.12
24. Proyecto de
Acto Legislativo número 016 de 2012 Cámara “por medio del cual se adiciona
el artículo 11 de la Constitución Política”. Propuso una reforma en que
se conservara la inviolabilidad del derecho a la vida con la adición de que
la IVE podría realizarse en los casos previstos por la Ley.
07.20.12
Cámara de Representantes
Se aprueba
proposición de retiro formulada por el Ponente – 12.10.12
25. Proyecto de
Ley número 024 de 2013 Senado “por la cual se establecen lineamientos para
los programas de apoyo a la mujer en gestación, al que está por nacer y al
parto digno”. Buscó la prevención de abortos voluntarios, punibles y no
punibles, por la falta de alternativas o apoyo para asumir las
responsabilidades propias de la gestación a las mujeres embarazadas.
07.24.13
Senado de la
República
Archivado por
tránsito de legislatura – 06.20.14. Esta iniciativa, había sido presentada en
4 ocasiones – P.L 060/07, 172/09, 021/10 y 07 de 2011. El primero retirado
por su autor, el segundo a solicitud de éste y los dos últimos archivados por
no alcanzar a cumplir primer debate en Comisión
26. Proyecto de
Ley número 089 de 2013 Cámara “por la cual se establece el acompañamiento
y apoyo a la mujer embarazada fruto de una conducta no consentida”.
Preveía el acompañamiento especial por parte del ICBF y el reconocimiento de
un apoyo económico equivalente a un salario mínimo una vez diera a luz y
hasta que su hijo cumpliera 18 años.
09.10.13
Cámara de
Representantes
Archivo por
tránsito de legislatura – 06.20.14
27. Proyecto de
Ley número 41 de 2015 Senado “por medio de la cual se crea el Observatorio
de Derechos Sexuales y Reproductivos y se adoptan medidas académicas
tendientes a la prevención del embarazo adolescente”. Tenía como objeto
producir información y conocimiento de los derechos sexuales y reproductivos
desde una perspectiva de derechos humanos y elaborar políticas públicas de
salud sexual y reproductiva de las mujeres.
08.05.15
Senado de la
República
Archivado por
tránsito de legislatura – 06.20.16. Otros proyectos que proponían la creación
de este observatorio, identificados con el número 147 de 2013 y 168 de 2010
Senado fueron archivado por tránsito de legislatura el 11.12.13 y retirado
por el autor el 10.07.10, respectivamente
28. Proyecto de
Ley 113 de 2016 Senado “por medio de la cual se crea el Sistema Nacional
de Protección a la Mujer en estado de Embarazo y en el Posparto, se
establecen los programas de promoción a la acogida de la vida y se dictan
otras disposiciones”. Previó como sujetos de acompañamiento especial a
las mujeres que se encontraran en alguna de las 3 causales de la sentencia
C-355 de 2006.
08.17.16
Senado de la
República
Archivado por
tránsito de legislatura – 06.20.17. Otras iniciativas legislativas que tuvieron
por objeto crear este mismo sistema con número 13 de 2011 Senado y 237 de
2012 Cámara, y 60 de 2009 en Cámara y 217 de 2010 Senado, fueron archivadas
por tránsito de legislatura el 06.20.13 y el 07.27.09, respectivamente. Por
su parte, la iniciativa 86 de 2006 Senado fue retirada por el autor el
08.17.06
29. Proyecto de
Ley número 167 de 2016 Cámara “por medio de la cual se brinda apoyo y
orientación a la mujer gestante o lactante en riesgo y se dictan otras
disposiciones”. Propuso que el Gobierno Nacional, a través de líneas
gratuitas, brindara orientación jurídica y psicosocial a las mujeres que tras
un embarazo no deseado o circunstancias de riesgo requieran apoyo para evitar
afectaciones a su salud e integridad o la de sus hijos.
10.11.16
Cámara de
Representantes
Retirado por el
autor – 02.07.17
30. Proyecto de
Ley número 209 de 2016 Cámara “por medio de la cual se modifica el
artículo 122 del Código Penal”. Propuso la despenalización del aborto
dentro de las primeras 24 semanas de gestación.
03.28.16
Cámara de
Representantes
Archivado por
tránsito de legislatura – 06.21.16
31. Proyecto de
Ley número 147 de 2017 Senado “por medio de la cual se dictan medidas para
prevenir y sancionar la violencia obstétrica”. Previó la dilatación en la
práctica de la IVE en los casos legalmente permitidos como un acto de
violencia obstétrica.
10.18.17
Senado de la
República
Archivado por
tránsito de legislatura – 06.20.19
32. Proyecto de
Ley número 48 de 2018 Senado “por medio de la cual se establecen medidas
de apoyo y orientación a la mujer durante el embarazo y puerperio para
prevenir el abandono de menores y se dictan otras disposiciones”. Propone
que el Gobierno Nacional, a través de líneas gratuitas, brinde orientación
jurídica y psicosocial a las mujeres que quieran abandonar a un hijo no
deseado recién nacido o por nacer.
07.25.18
Senado de la
República
Aprobado en
primer debate – 07.04.19. Gaceta 592 de 2019, página 22. Pendiente rendir
ponencia para segundo debate
33. Proyecto de
Ley número 094 de 2019 Cámara “por medio de la cual se autoriza la
adopción desde el vientre materno, se crea el Programa Nacional de Asistencia
Médica y Psicológica para Mujeres en Estado de Embarazo no Deseado y se
dictan otras disposiciones”.
07.30.19
Cámara de
Representantes
Retirado por el
autor – 11.17.19
[1] La demanda y sus anexos obran a folios
1-159 del cuaderno principal.
[2] Folio 161 del cuaderno principal.
[3] Folios 163 al 166 del cuaderno principal.
[4] Folios 169 al 177 del cuaderno principal.
[5] Folio 167 del cuaderno principal.
[6] Folios 188 al 191 del cuaderno principal.
[7] Folio 192 del cuaderno principal.
[8] Folios 194 al 197 del cuaderno principal.
[9] Conocida por sus siglas en
inglés como Convention on the Elimination of all forms of Discrimination
Against Women –CEDAW–.
[10] Ellas son: Profamilia, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, la Academia Nacional de Medicina, la
Fundación ProBono por Colombia, el Centro de Derechos Reproductivos, la Organización
PARCES ONG, la Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, la Fundación PAIIS,
las Facultades de Derecho de la Universidad de los Andes, la Universidad
Externado de Colombia, la Pontificia Universidad Javeriana, la Universidad
Nacional de Colombia, la Universidad Sergio Arboleda, la Universidad Libre de
Colombia, la Universidad Santo Tomás sede Tunja, la Universidad de Cartagena,
la Universidad EAFIT, la Universidad del Valle, la Universidad de Nariño, y la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
[11] Folio 198 del cuaderno principal.
[12] Ver, entre otros, cuatro cuadernos del
expediente constitutivos de la documentación remitida por la demandante. En
particular, escritos del 19 de septiembre de 2019, del 27 de septiembre de
2019, del 9 de octubre de 2019, del 16 de octubre de 2019, del 20 de octubre de
2019, del 23 de octubre de 2019, del 30 de octubre de 2019 y del 25 de
noviembre de 2019.
[13] Entre ellos: la Secretaría Distrital de la
Mujer, Profamilia, la Fundación Oriéntame, la Mesa por la Vida y la Salud de
las Mujeres, Isabel Cristina Jaramillo, la Red Futuro por Colombia, el Hospital
Universitario San Ignacio, Jorge Eduardo Caro Caro, Pío Iván Gómez Sánchez,
Cristina Villareal Velásquez, Paola Bergallo, Viviana Bohórquez Monsalve,
Hernando Salcedo Tamayo, Yesid Reyes Alvarado, Ilva Myriam Hoyos Castañeda,
Ricardo Posada Maya, Carlos Arturo Gómez Pavajeau, María Camila Correa Flórez,
Ana Cristina González Vélez, María Carmelina Londoño Lázaro –Universidad de La
Sabana–, Laicos por Colombia, Fundación Cultura de la Vida Humana –Human Life
International–, el Consejo Nacional de Laicos y la Fiscalía General de la
Nación.
[14] Versión digital disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/consultac/proceso.php?proceso=1&campo=rad_codigo&date3=1992-01-01&date4=2020-01-18&todos=%25&palabra=13255.
[15] La demandante también se refirió a la
celebración de una audiencia pública en escrito del 30 de agosto de 2019
(folios 698 y 708 del cuaderno cuarto).
[16] Artículo 5, literal p, del Acuerdo 02 de
2015, Reglamento Interno de la Corporación.
[17] Folios 1256 al 1258 del cuaderno quinto.
[18] Por medio de oficio del 28 de enero de 2020.
[19] Dicha solicitud de medida cautelar, fue
presentada por la demandante mediante memorial remitido vía correo electrónico
el 15 de enero de 2020 (folios 1251 al 1253 del cuaderno quinto). La medida
cautelar consistía en que “se ordene inmediatamente al Ministerio de Salud la
suspensión de las prácticas legales de interrupción voluntaria del embarazo
hasta que sean notificadas oficialmente las sentencias que serán proferidas
antes del 14 de febrero […]”.
[20] De acuerdo con el artículo 17 del Decreto 2067 de 1991, “[c]uando el proyecto
de fallo no fuere aprobado, el magistrado sustanciador podrá solicitar al
Presidente de la Corte que designe a otro para que lo elabore. Cuando el
criterio de un magistrado disidente hubiere sido acogido, el Presidente de la
Corte podrá asignarle la elaboración del proyecto de fallo”.
[21] El artículo 14 de la Ley 890 de 2004
señala: “Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte
Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y
en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de
incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad
para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º. de la presente ley. Los artículos 230A, 442, 444, 444A, 453, 454A, 454B y 454C del Código Penal tendrán la pena
indicada en esta ley” (norma publicada en el Diario Oficial No. 45.602 del 7 de
julio de 2004). La redacción original del artículo 122 del Código Penal –Ley
599 de 2000–, establecía penas para este delito “de uno (1) a tres (3) años”
(de acuerdo con su contenido original, que puede consultarse en el Diario
Oficial No. 44.097 del 24 de junio de 2000).
[22] Este Tribunal, además, se declaró inhibida
para pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal
en las Sentencias C-1299 y C-1300 de 2005 y C-341 de 2017.
[23] Conocida por sus siglas en
inglés como Convention on the Elimination of all forms of Discrimination
Against Women –CEDAW–.
[24] Folio 2 del cuaderno principal.
[25] Ibíd.
[26] Ibíd.
[27] Ibíd.
[28] Ibíd.
[29] Folio 3 del cuaderno principal.
[30] Ibíd.
[31] Folio 3 del cuaderno principal.
[32] Folio 5 del cuaderno principal.
[33] Folio 68 del cuaderno principal.
[34] Ibíd.
[35] Folios 104 y 105 del cuaderno principal.
[36] Folio 124 del cuaderno principal. La
demandante incorporó en su escrito una serie de fotografías visibles en los
folios 59 al 68 del cuaderno principal, que contienen un registro de “cuatro
casos” de nasciturus que salieron del vientre materno con edades
gestacionales entre las 11 y 21 semanas, de los que infiere que queda visto “en
las anteriores fotografías, niños por nacer con rasgos humanos perfectamente
identificables, con todas sus partes externas, con la totalidad de sus órganos
internos y sensoriales desde las 11 semanas hasta las 21 semanas de gestación”
(folio 68 del cuaderno principal). Así mismo, la demandante adjuntó dos videos
que tienen por objeto (i) demostrar “el sufrimiento fetal por métodos abortivos
en personas humanas sensibles al dolor con escasas semanas de gestación,
nacimientos de niños prematuros a partir de las 22 semanas de embarazo que
comprueban rasgos físicos, funcionamiento de órganos vitales, extremidades y
sensibilidad al dolor y testimonios en francés de diversas mujeres afectadas en
su salud mental” (folios 48 y 133 del cuaderno principal); y (ii) comprobar que
“los seres humanos en gestación tienen movimientos y extremidades propios fuera
del útero de sus madres, cómo agonizan, responden a estímulos, las neuronas
están perfectamente formadas, cada vez que las tijeras lo tocan para ver
que el bebé está muerto, este responde con alguna de sus extremidades” (folios
74 y 75 del cuaderno principal).
[37] Folio 124 del cuaderno principal.
[38] Folio 4 del cuaderno principal.
[39] Folio 11 del cuaderno principal. En
sentido similar, ver folio 18.
[40] Folio 4 del cuaderno principal. La
demandante se refiere a la misma publicación, editada en tres idiomas
distintos. “Natalia Bernal Cano. ‘El derecho a la información sobre los riesgos
y efectos de la interrupción voluntaria de la gestación’. European Research Center of
Comparative Law. Bissendorf Niedersaschen, Alemania 2016”. “Natalia Bernal
Cano. ‘The right to information about the risks of inducted abortion’. European
Research Center of Comparative Law. Bissendorf Niedersaschen, Alemania 2017”.
“Natalia Bernal Cano. ‘Le
droit à l´information sur les risques de l´interruption volontaire de
grossesse’. European Research Center of Comparative Law. Bissendorf
Niedersaschen, Alemania 2017”.
[41] Folio 4 del cuaderno principal. Señaló la
demandante que en sus estudios “[a]l observar el comportamiento de diversas
mujeres de diferentes orígenes, pud[o] constatar que el hecho de relatar
públicamente su experiencia, en cierto modo las liberaba de sus propios
sentimientos de culpa. Para aliviar el peso de estos sentimientos y los efectos
del proceso de duelo, las mujeres sienten el deseo de comunicar a otras sus
experiencias vividas después del aborto con el fin de ayudarlas a que no
se sometan a los riesgos que producen los métodos abortivos […]. || Las mujeres
que pasaron por la dura experiencia de un aborto voluntario, intencionalmente
provocado, así sea legal o ilegal, por lo general, no pueden perdonarse a sí
mismas” (folio 4 del cuaderno principal).
[42] Folio 37 del cuaderno principal. Afirmó la
demandante que en el estudio “Assosiations of maternal age with maternity
care use and birth outcomes in primiparous women: a comparison of results in
1991 and 2008 in Finland”, se aduce que del análisis de 300.000
partos de mujeres en Finlandia, se encontró una relación estadísticamente
significativa entre los abortos provocados previos con embarazos espontáneos y
embarazos prematuros posteriores. Así mismo, hizo alusión a los siguientes
estudios: (i) “Assosiation of very high hungarian rate of preterm births
with cervical incompetence in pregnant women, publicado por Central European
Journal of Public Health en 2010”, de donde destaca que se concluyó que el
número de partos prematuros en Hungría es frecuente por el alto número de
abortos inducidos previos. (ii) “Longitudinal rates and risk factors for
adverse birth weight among firts nations pregnancies in Alberta, publicado por
la Sociedad de Ginecología y Obstetricia de Canadá en 2016”, de
donde destaca que allí se identificó que mujeres que abortaron dieron
posteriormente a luz bebés prematuros con bajo peso al nacer. También, se
refirió “al caso de una sobreviviente de un aborto legal practicado en
Canadá”, y a otros casos ocurridos en otros países relacionados con
sobrevivientes de métodos abortivos que, según señaló, “quedaron en situación
de discapacidad permanente por parálisis cerebral”; así como a un caso de
parálisis cerebral por parto prematuro consecuencia de un previo aborto legal
(folio 38 del cuaderno principal). Finalmente, la demandante hizo alusión a
extractos de su publicación antes citada en la que afirma dar cuenta de los
peligros físicos que entraña la realización del aborto para la salud de la
madre, así como sobre dos casos de demandas de reparación directa contra el
Estado francés por falla en el servicio en el caso de dos abortos inducidos
(folio 39 del cuaderno principal).
[43] Folios 40 y 41 del cuaderno principal.
[44] Folio 49 del cuaderno principal.
[45] Se lee: “6.563 casos de embolias
cerebrales, hemorragias excesivas y tardías, infecciones, complicaciones por
otras causas […] se presentaron 676 casos adicionales de falla en la inducción
médica del aborto. De esos casos, se presentaron serias complicaciones en 370
procedimientos. Se presentaron en total 223 muertes por aborto inducido en los
hospitales colombianos desde 2009 al 2018” (folios 49 y 160 del cuaderno
principal).
[46] Sobre estos datos, el Ministerio de Salud
le aclaró a la demandante que “es de anotar que estos diagnósticos no se pueden
relacionar con el antecedente de un procedimiento de IVE” (folio 51 del
cuaderno principal).
[47] Folio 52 del cuaderno principal.
Seguidamente, en los folios 53 y 55, la demandante incorporó una serie de
fotografías que tienen por objeto ilustrar sus afirmaciones relativas a que el
aborto es una práctica de tortura en que “se mutilan los bebés por nacer”. Así
mismo, se refirió a los testimonios de “personas concebidas por violación” en
diferentes países, que se han manifestado “a favor de la vida” (folio 57 del
cuaderno principal).
[48] Folios 69 y 72 del cuaderno principal. Al
respecto, la demandante explicó en qué consisten dichos procedimientos, junto
con los riesgos que estos conllevan. Seguido a esas exposiciones, refirió: (i)
citas sobre las explicaciones de un experto contenidas en su libro “El
derecho a la información sobre los riesgos y efectos de la interrupción
voluntaria de la gestación”, sobre el procedimiento para la extracción de
un feto de 12 semanas, y el testimonio de una médica estadounidense que, adujo,
demostró que el embrión siente dolor a partir de las 4 semanas de gestación
(folios 72 y 74 del cuaderno principal); (ii) testimonios de médicos
norteamericanos que se retiraron de las prácticas abortivas (folios 75 y 80 del
cuaderno principal); (iii) el testimonio de una extrabajadora de Planned
Parenthod en los Estados Unidos (folios 93 y 97 del cuaderno principal; y (iv)
una publicación de “The National Right to Live Comitee” en el año 2017.
[49] En medio magnético y formato Excel.
La demandante señaló que la información fue consultada en la bodega de datos
SISPRO el 09.21.18 (folio 160 del cuaderno principal). De igual forma, en ese
mismo folio constan, en medio magnético, tres “documentos científicos”
en idioma inglés, con los que la demandante pretende esgrimir argumentos sobre
los riesgos de partos prematuros posteriores relacionados con aborto inducido y
daños en la salud mental de la mujer derivados de ese procedimiento (folios 134
y 159 del cuaderno principal).
[50] Folio 108 del cuaderno principal.
[51] Folio 36 del cuaderno principal.
[52] Folios 24 y 25 del cuaderno principal.
[53] Folio 130 del cuaderno principal.
[54] Bajo esta línea la ciudadana se refiere a
los daños ocasionados por el aborto en la salud mental de la mujer, y señala
que “muchos estudios científicos muy actuales demuestran que el aborto inducido
es una práctica autodestructiva que perjudica gravemente la salud mental de las
mujeres” (folio 5 del cuaderno principal). Así mismo, hace alusión a una serie
de fuentes en la literatura, entre ellas, “Duelo prohibido: el dolor no
expresado del aborto”, señalando que fue publicado en el 2007 por
los psicólogos Theresa Burke y David C. Reardon. Más adelante (en el folio 28
del cuaderno principal, la demandante cita “el resumen principal del libro o
el abstract” de dicha publicación); “Aborto inducido y ansiedad,
estado de ánimo y trastornos por abuso de sustancias: aislamiento de los
efectos del aborto en la encuentra nacional de comorbilidad”, señalando que
fue publicado en el “Journal of Psychiatric Research” en el 2009, y que
obedece a estudios realizados por los psicólogos Priscilla Colleman, Catherine
Coyle, Martha Shuping y Vincent Rue. Sobre este estudio, precisó que otros
especialistas en la materia pusieron de presente la existencia de serios
errores metodológicos; y “Abortion and women´s mental health”, cuya
autoría atribuye a los doctores Priscilla Colleman, Vincent M. Rue, Justo Aznar
y Germán Cerdá, indicando que fue publicado por la Pontificia Academia para la
Vida en el 2014) y los nombres de autores: (i) “la Dra. Mary Calderone, 1960”;
(ii) “David Ferguson y sus colegas, año 2005”; (iii) “Koop, 1989”; (iv) “Selby
1990, Speckhard 1987”; (v) “Slade, 1988”; y (vi) “Speckhard y Rue, 2012”
(folios 9 y 10 del cuaderno principal. Lo anterior, para señalar: (i) existe un
duelo prohibido para las mujeres que abortan, quienes “sufren en silencio los
sentimientos de culpa y las depresiones causadas por el aborto inducido” (folio
5 ib.); (ii) existe una relación entre abortos anteriores y trastornos
mentales actuales (folio 5 ib.); (iii) se ha demostrado en
términos generales los síntomas de depresiones, ansiedad, sentimientos de culpa
y pánico en las mujeres que se practican un aborto inducido (folio 7
ib.); (iv) el aborto, ya sea legal o ilegal, es una experiencia
traumática que puede tener graves consecuencias más adelante (folio
9 ib.); (v) existe la posibilidad, de que para algunas mujeres jóvenes,
la exposición al aborto sea un evento traumático que aumenta la susceptibilidad
a largo plazo a los trastornos mentales comunes (folio 9 ib.);
(vi) matar directa o indirectamente a un ser humano conlleva un precio
psicológico significativo (folio 9 ib.); (vii) las mujeres
pueden referirse al feto abortado como su hijo (folio 10 ib.);
(viii) las mujeres que optan por el aborto y ven su feto muerto después, tienen
más probabilidades de experimentar síntomas de intrusión postraumáticos (folio
10 ib.); (ix) la experiencia traumática del aborto puede conducir a
graves problemas de salud mental, producidos por un continuo daño desde
trastornos de adaptación hasta trastornos psicóticos y el suicidio (folio
10 ib.); y (x) el aborto es capaz de actuar como un factor estresante
traumático y la naturaleza generalizada de las respuestas al dolor y al trauma
es universal para quienes experimentan angustia post-aborto (folio
10 ib.).
[55] Folio 26 del cuaderno principal.
[56] Folio 59 del cuaderno principal.
[57] Se refiere a la Resolución 04905 del 14 de
diciembre de 2006 del Ministerio de Protección Social (folio 42 del cuaderno
principal).
[58] Folio 46 del cuaderno principal.
[59] Folio 56 del cuaderno principal.
[60] Folio 131 del cuaderno principal.
[61] Ibíd.
[62] Ibíd.
[63] Folio 109 del cuaderno principal.
[64] Folio 126 del cuaderno principal.
[65] Ibíd.
[66] Ibíd.
[67] Folio 42 del cuaderno principal.
[68] Folios 89 y 91 del cuaderno principal.
[69] Folio 56 del cuaderno principal.
[70] Folio 31 del cuaderno principal.
[71] Folio 36 del cuaderno principal.
[72] Folios 32 y 33 del cuaderno principal.
[73] Folios 33 y 34 del cuaderno principal. La
demandante también relacionó las estadísticas que, señaló, le fueron remitidas
por la Fiscalía General de la Nación sobre las investigaciones que fueron
adelantadas por delitos sexuales de toda índole entre los años 1996 a 2005, de
donde concluye que en este período se observa una intensidad menor de
criminalización de delitos sexuales que en el período comprendido entre 2006 a
2018 (folios 34 y 36 del cuaderno principal). A continuación, citó nuevamente
su publicación titulada “El derecho a la información sobre los riesgos y
efectos de la interrupción voluntaria de la gestación” en donde dice
haber informado sobre un caso fallado por la Corte de Casación Francesa, en que
condenó a un médico a pagar perjuicios por daño moral a una mujer a quien no
dio un espacio de tiempo suficiente para meditar con la serenidad necesaria la
decisión de terminar su embarazo y luego se arrepintió (folios 36 y 37 del
cuaderno principal). También, anexó a la demanda un archivo formato Excel en
medio magnético (visible a folio 160 ibíd.), en el que relacionó, según
está allí escrito, el número de investigaciones por delitos de violencia sexual
tramitados mediante la Ley 600 de 2000 entre los años 1996 a 2008, con un total
de 116.791 investigaciones; y el número total de investigaciones adelantadas
por delitos de violencia sexual bajo la Ley 906 de 2004, con un total de
407.097.
[74] Folio 31 del cuaderno principal.
[75] Ibíd.
[76] Folio 100 del cuaderno principal.
[77] Ibíd.
[78] Folio 36 del cuaderno principal.
[79] Folio 103 del cuaderno principal.
[80] Folio 103 del cuaderno principal.
[81] Folio 126 del cuaderno principal.
[82] Folio 125 del cuaderno principal.
[83] Folio 125 del cuaderno principal.
[84] Ibíd.
[85] Folio 107 del cuaderno principal.
[86] Ver cuaderno principal, folios 227-229. En la
Secretaría General de la Corte Constitucional presentaron sus escritos los
siguientes intervinientes: (i) el Grupo Médico por el Derecho a Decidir (folios
407 al 417), (ii) el Departamento Nacional de Planeación –DNP– (folios 464 al
468); (iii) el Ministerio de Salud y Protección Social, (folios 470 al 481);
(iv) el Ministerio de Justicia y del Derecho (folios 482 y 491); (v) el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– (folios 492 al 498); (vi) la
fundación Probono (folios 499 al 526); (vii) la Alianza Cinco Claves (folios
527 al 536); (viii) Profamilia (folios 537 al 547); (ix) Center for
Reproductive Rights (folios 548 al 557); (x) la Mesa por la Vida y la Salud
de las Mujeres (folios 558 al 582); (xi) la Clínica Jurídica de la Universidad
de la Sabana (folios 619 al 621); (xii) la Asociación Colombiana de Juristas
Católicos (folios 623 al 626); (xiii) la Defensoría del Pueblo (folios 686 al
690); (xiv) la Universidad Libre de Colombia (folios 653 al 559); (xv) la
Fundación Colombiana de Ética y Bioética (FUCEB) (folios 660 al 685); (xvi) la
Superintendencia Nacional de Salud (folios 691 al 695); (xvii) la Fundación
Camino (folios 273 al 274); y (xviii) la Universidad Externado de Colombia
(folios 358 al 366).
[87] La Superintendencia Nacional de Salud, el
Grupo Médico por el Derecho a Decidir y la Universidad Libre de Colombia.
[88] La Asociación Colombiana de Juristas
Católicos, la Fundación Camino y la Fundación Colombiana de Ética Bioética
(FUCEB).
[89] El Departamento Nacional de Planeación
–DNP– y Profamilia.
[90] El Ministerio de Salud y Protección
Social, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Instituto Colombiano de
Bienestar Familia –ICBF–, la Fundación Probono, la Alianza Cinco Claves, la
Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, la Universidad Externado de
Colombia, la Defensoría del Pueblo y el Center for Reproductive Rights.
[91] La Clínica Jurídica de la Universidad de
la Sabana.
[92] (i) Jineth Paola Acero, Elisa Umaña Balen,
Belisario Fernando Valbuena, María Fernanda Camargo y Leidy Viviana Vargas
(folios 233 al 254 del cuaderno principal), (ii) Abraham Norma, Diego Fernando
Perdomo, Silvia Liz Vergel (folios 255 al 272); (iii) Octavio Augusto Escobar
Torres (folios 346 al 349); (iv) Maribel Camacho Parra (folio 355); (v) María
del Pilar Alvis (folio 367 al 377); (vi) Patricia Gallo, Saulo Antonio Medina,
Nataly Rodríguez Tello, Gladys Mireya Castro, Matha Elena Soto, Connie Barrera (folios
380 al 391); (vii) Sonia Alejandra Prada (folios 392 al 397); (viii) Diana
Marcela Tamayo (folios 370 al 439 y 444); (ix) Sandra Peñuela Leal (folios 399
al 403); (x) Gloria Amparo Portilla (folios 404 al 406 y 418 al 421); y (xi)
Agatha León (folio 592). También se recibieron escritos ciudadanos de: (i)
Erika Viviana Becerra (folio 426); (ii) María del Pilar Alvis (folios 433 al
462); (iii) Heidy Natalia Palacio y Yosandy Portilla (folio 429); (iv) Jenny
Paola Muñoz (folio 428); (v) Jenny Velasco (folios 430 y 431); (vi) María del
Pilar Alvis Losada (folios 433 al 463); (vii) Carolina Vélez Ramírez (folio
423); (viii) Luz Amparo Rincón (folio 425); (ix) Marlin Ascanio Moreno (folio
427); (x) Andrea Montaño, quien allegó las firmas de miembros de diversas
congregaciones religiosas católicas “en apoyo de la acción pública de
inconstitucionalidad” (folios 597 al 613); (xi) Alejandra Bustamante
Zapata, (folio 595); (xii) Alexandra Serna Zuluaga (folio 614); y (xii) la
Fundación Camino (folios 273 al 274).
[93] Folios 276 al 331 del cuaderno segundo.
[94] Folios 332 al 344 del cuaderno segundo. En
dicho oficio el Ministerio de Salud le indicó a la demandante que (i) no podía
dar cifras acerca del número de  mujeres con estrés postraumático derivado de
procedimientos de IVE, debido a que no cuenta con un código relacionado a ese
diagnóstico en su sistema de información; (ii) de 2009 al 2018 se presentaron
en promedio 82,7 casos anuales de daños por incompetencia cervical, que no
pueden ser asociados a procedimientos de IVE; (iii) para el diagnóstico de “parálisis
cerebral” se presentaron en promedio 400 casos entre 2006 y 2018,
los cuales no pueden asociarse con el antecedente de un procedimiento de IVE;
(iv) en caso del nacimiento de un feto vivo, los prestadores de salud están
obligados a prestarle atención médica para garantizar su supervivencia; y (v)
el tratamiento final que se da al producto de la concepción es el de la
cremación.
[95] Folios 584 al 591 del cuaderno tercero. En
este mismo escrito, la demandante relacionó un set de material fotográfico
sobre “bebés” abortados, aduciendo que el mismo “no debe
permanecer escondido en este proceso”.
[96] Entre ellos, de la Secretaría Distrital de
la Mujer, Profamilia, la Fundación Oriéntame, la Mesa por la Vida y la Salud de
las Mujeres, Isabel Cristina Jaramillo, la Red Futuro por Colombia, el Hospital
Universitario San Ignacio, Jorge Eduardo Caro Caro, Pío Iván Gómez Sánchez,
Cristina Villareal Velásquez, Paola Bergallo, Viviana Bohórquez Monsalve,
Hernando Salcedo Tamayo, Yesid Reyes Alvarado, Ilva Myriam Hoyos Castañeda,
Ricardo Posada Maya, Carlos Arturo Gómez Pavajeau, María Camila Correa Flórez,
Ana Cristina González Vélez, María Carmelina Londoño Lázaro –Universidad de La
Sabana–, Laicos por Colombia, Fundación Cultura de la Vida Humana –Human Life
International–, el Consejo Nacional de Laicos y la Fiscalía General de la
Nación (folios 2316 al 2466 y 2491 al 2836, folios 2896 al 2905 y 2976 al 3000
del cuaderno diez, folios 3150 al 3163 y 3120 al 3144 del cuaderno once).
[97] Entre ellos, de Human’s Rights Watch,
Dejusticia, la Conferencia Episcopal de Colombia, Diana López Castañeda y Dras.
Dreide Duffy y Megan Daigle, Ángela Martínez Ortega y Nathaly Hernández Botina
(Corporación Violeta en Movimiento), Dolly Paola Río Frio (ASMUPAZ), Estefanía
Castillo (Fundación Surprise City), Janeth Lorena Chávez Martínez (Directora
Clínica Profamilia sede Pasto), Center for Reproductive Rights, Cristina Amparo
Cárdenas de Bohórquez y Juana Jaramillo Gómez (folios 1938 al 1981, folios 2467
al 2480, folios 2848 al 2893, 2908 al 2922 y 3013 al 3055 del cuaderno diez.
[98] Cuatro escritos idénticos presentados por
la demandante (folios 1983 al 1993, 2042 al 2052, 2054 al 2064 y 2071 al 2081
del cuaderno diez); un escrito presentado por la Universidad de La Sabana
(folios 2085 al 2095 del cuaderno diez); y un escrito presentado por la
ciudadana Gloria Amparo Portilla Camacho (folios 2202 al 2224 del cuaderno
diez).
[99] Página web Corte Constitucional.
Expediente D-13255. Versión digital disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/consultac/proceso.php?proceso=1&campo=rad_codigo&date3=1992-01-01&date4=2020-01-18&todos=%25&palabra=13255.
[100] Folio 617 del cuaderno principal.
[101] Folio 617 del cuaderno principal.
[102] Folio 410 del cuaderno principal.
[103] Folio 412 del cuaderno principal.
[104] Folio 413 del cuaderno principal.
[105] Folio 411 del cuaderno principal.
[106] Ibíd.
[107] Folios 624 y 625 del cuaderno principal.
[108] Folio 625 del cuaderno principal.
[109] Folio 274 del cuaderno principal.
[110] Folio 663 del cuaderno principal.
[111] Folio 670 del cuaderno principal.
[112] Folio 672 del cuaderno principal.
[113] Folio 674 del cuaderno principal.
[114] Folios 464 y 465 del cuaderno principal.
[115] Sobre el particular, resaltó las tres
causales despenalizadas así: “(i) que haya peligro para la vida o la salud de
la mujer embarazada; (ii) que el embarazo sea producto de una violación o
incesto; (iii) cuando el feto presenta alguna malformación que sea incompatible
con la vida por fuera del útero” (folio 467 del cuaderno principal).
[116] Folio 547 del cuaderno principal.
[117] Folio 538 del cuaderno principal.
[118] Folio 542 del cuaderno principal.
[119] Folio 472 del cuaderno principal.
[120] Folio 473 del cuaderno principal.
[121] Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad y CEDAW (folios 473 y 474 del cuaderno principal).
[122] Folio 473 del cuaderno principal.
[123] Folio 484 del cuaderno principal.
[124] Folio 485 del cuaderno principal.
[125] Folio 495 del cuaderno principal.
[126] Folio 520 del cuaderno principal.
[127] Conformada por la Organización Women´s Link Worldwide,
la Corporación Sisma Mujer, la Corporación Humanas y la Red Nacional de
Mujeres.
[128] Folio 528 del cuaderno principal.
[129] Folios 529 y 530 del cuaderno principal.
[130] Folio 533 del cuaderno principal.
[131] Folio 570 del cuaderno principal.
[132] Folio 571 del cuaderno principal.
[133] Folio 578 del cuaderno principal.
[134] Folio 365 del cuaderno principal.
[135] Folio 620 del cuaderno principal.
[136] Folio 622 del cuaderno principal.
[137] Folios 716 y 721 del cuaderno principal.
[138] Folio 717 del cuaderno principal.
[139] Folio 718 del cuaderno principal.
[140] Folio 719 del cuaderno principal.
[141] Folio 720 del cuaderno principal.
[142] Correspondientes a la Diócesis de
Fontibón, Parroquia María Madre del Redentor (26 de septiembre de 2019, folios
730 y 731 cuaderno cuarto) y a Gloria Amparo Portilla Camacho (25 de noviembre
de 2019, folios 1050 al 1052 del cuaderno quinto).
[143] Escritos con fechas: 29 y 30 de agosto de
2019 (folios 696 al 714 del cuaderno cuarto); 11 de octubre de 2019 (folios 755
al 760 del cuaderno cuarto); 16 de octubre de 2019 (folios 762 al 767 del
cuaderno cuarto); 29 de octubre de 2019 (folios 769 al 801 del cuaderno
cuarto); 20, 22 y 25 de noviembre de 2019 (folios 804 al 1030 del cuaderno
cuarto); 6 de diciembre de 2019 (folios 1055 al 1125 del cuaderno quinto); 8 de
diciembre de 2019 (folio 1126 del cuaderno quinto); 14 de diciembre de 2019 y
13 de enero de 2020 (folio 1130 del cuaderno quinto). En el primer escrito,
aseguró contar con pruebas de mujeres colombianas perjudicadas en su salud por
el procedimiento de IVE y acerca del “dolor fetal en seres vivientes
mutilados”. Incorporó un nuevo set fotográfico que aduce corresponder a nasciturus
extraídos en diferentes etapas de la gestación. En el segundo escrito,
allegó una nueva solicitud de audiencia pública, en la que adjuntó otra
respuesta de MinSalud a sus derechos de petición. En escrito posterior, con
fecha del 16 de octubre de 2019, la demandante dijo representar a un total de “323
testigos oculares de fotos cruentas” obrantes en el expediente, y anexó
una respuesta a un derecho de petición presentado al Ministerio de Salud, de la
que destaca que “en el año 2018 se reportaron 18.227 mujeres atendidas en
los servicios de salud por diagnóstico principal de aborto médico incompleto,
falla de la inducción médica del aborto, extracción menstrual y problemas con
el embarazo no deseado”. En su respuesta, el Ministerio relacionó, además,
el número de partos prematuros (antes de la semana 37 de gestación) entre los
años 2005 al 2011, y 2012 al 2017. Posteriormente, mediante correo electrónico
del 7 de noviembre de 2019, la demandante solicitó información referente a la
celebración de la audiencia pública (folio 803 del cuaderno cuarto).
[144] Intervenciones de fecha: 17 de septiembre
de 2019 (folios 725 al 728 del cuaderno cuarto); 7 de octubre de 2019 (folios
749 al 753 del cuaderno cuarto); y 12 de noviembre de 2019 (folios 1032 al 1048
del cuaderno quinto).
[145] Escrito de fecha 8 de octubre de 2019
(folios 733 al 747 del cuaderno cuarto).
[146] Escritos con fechas: 24 de noviembre de
2019 (folios 1050 al 1052 y 1054 del cuaderno quinto); 5 de diciembre de 2019
(folio 1054 del cuaderno quinto); 14 de enero de 2020 (folios 1135 al 1138 del
cuaderno quinto); 16 de enero de 2020 (folios 1160 al 1162 del cuaderno
quinto); 17 de enero de 2020 (folios 1163 al 1176 del cuaderno quinto); 20 de
enero de 2020 (folios 1178 al 1185 del cuaderno quinto); 21 de enero de 2020
(folios 1187 al 1249 del cuaderno quinto); 21 de enero de 2020 (folio 2070 del
cuaderno diez); 24 de enero de 2020 (folios 1325 al 1344 del cuaderno sexto);
28 de enero de 2020 (folios 1361 al 1400; 1428 al 1442 y 1444 del cuaderno
sexto); 29 de enero de 2020 (folios 1446 al 1450 del cuaderno sexto); 30 de
enero de 2020 (folios 1451 al 1474 del cuaderno sexto, folios 2846 y 2847 del
cuaderno diez); 31 de enero de 2020 (folios 1476 al 1503 del cuaderno sexto,
folios 2894 y 2895 del cuaderno once, folios 2906 y 2907 del cuaderno doce,
folios 2927 al 2965 del cuaderno doce); 1 de  febrero de 2020 (folio 2966 del
cuaderno doce); 2 de febrero de 2020 (folios 2967 y 2968, 3001 al 3012 del
cuaderno doce); 3 de febrero de 2020 (folios 1995 al 2041 cuaderno diez, folios
3056 al 3059 del cuaderno doce), 4 de febrero de 2020 (folio 3117 del cuaderno
doce); 6 de febrero de 2020 (folios 2226, 2227 al 2236 y 2238 al 2243 del
cuaderno diez, folio 3116 cuaderno doce); 7 de febrero de 20202 (folios 2244 al
2303 del cuaderno diez); 8 de febrero de 2020 (folios 2304 y 2305 del cuaderno
diez); 11 de febrero de 2020 (folios 2307 y 2308, y 2313 y 2314 del cuaderno
diez); 12 de febrero de 2020 (folios 3156 al 3461 del cuaderno trece); 13 de
febrero de 2020 (folios 3166 y 3167 del cuaderno trece); y 14 de febrero de
2020 (folios 3172 al 3234 del cuaderno trece). De igual forma, en los cuadernos
siete a nueve del expediente (folios 1504 al 1935) se encuentran compilados un
total de 529 escritos ciudadanos, de los cuales, 224 tuvieron por objeto
solicitar a la Corte que ordenara al Ministerio de Salud la suspensión de todos
los procedimientos abortivos en el país mientras este Tribunal se pronunciaba
de fondo sobre el asunto de la referencia (folios 1504 al 1582 del cuaderno
séptimo); y los 305 restantes tuvieron por objeto otorgar poder a la
demandante, en su calidad de testigos de prácticas abortivas o personas con
experiencias relacionadas a la IVE, para efectos de que esta los representara
en la audiencia pública solicitada (folios 1583 al 1935 de los cuadernos octavo
y noveno). En igual sentido, mediante escritos del 31 de enero de 2020, cuatro
ciudadanos solicitaron a la Corte absolver cuestiones relativas a la IVE en la
audiencia de rendición de cuentas programada para el 03 de febrero de 2020
(folios 2923 al 2926 del cuaderno doce). Dichas solicitudes, fueron así mismo
presentadas por otros ciudadanos (folios 2969 al 2975 y 3114 al 3115 del
cuaderno doce). Mediante oficio del 12 de febrero de 2020, 26 congresistas
manifestaron a este Tribunal que regular el derecho a la vida es competencia
exclusiva del Congreso de la República, de conformidad con lo previsto en el
artículo 152 de la Constitución Política (folios 3148 y 3149 del cuaderno
trece). Finalmente, obran en el expediente los siguientes derechos de petición:
Noris Virguez, del 29 de enero de 2020; Martha Rocío Gamboa y otros, del 30 de
enero de 2020; Martha Esperanza Romero, del 3 de febrero de 2020; Daniel
Fernando Cordero Bayona, del 20 de febrero de 2020; Sala María Caicedo y otros,
del 19 de febrero (formato de Redvida); Felipe Cárdenas, del 24 de febrero de
2020; Sebastián Cuevas y otros, del 26 de febrero de 2020 (formato de Redvida);
y José Santiago Solarte y otros, del 26 de febrero de 2020 (formato de
Redvida). En ese orden, todos los memorialistas aquí indicados, que presentaron
escritos con posterioridad al vencimiento del término de fijación en lista, no
se encuentran legitimados para promover una eventual nulidad en contra de esta
providencia, en los términos expuestos por la Sala Plena de esta corporación en
el Auto 133 de 2019, y de acuerdo con el artículo 7 del Decreto 2067 de 1991.
De esta manera, quienes sí cuentan con legitimación en la causa para esos
efectos son quienes ostentan la calidad de parte, esto es, la demandante, y los
intervinientes que de forma oportuna allegaron sus intervenciones dentro del
término de fijación en lista. También es claro que las entidades y expertos que
allegaron conceptos, tanto los solicitados como los no solicitados, en término
y extemporáneos, por motivo de los Autos del 17 y 20 de enero de 2020, no se
encuentran legitimados para solicitar nulidad en el presente proceso. La
Procuraduría General de la Nación cuenta con legitimación en la causa para
promover incidente de nulidad contra las sentencias proferidas por la Corte
Constitucional, de conformidad con las facultades otorgadas en el artículo 277
de la Constitución, en virtud del cual puede intervenir en los procesos
judiciales en defensa del orden jurídico o de los derechos fundamentales. Al
respecto, la Corte Constitucional ha considerado que “no existe, prima
facie, un límite a las acciones o incidentes que la Procuraduría
General pueda ejercer para desarrollar su facultad de intervención, por lo
menos en lo que a la jurisdicción constitucional se refiere. En este sentido,
el último inciso del artículo 277 de la Constitución expresa que “[…] para
el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría […] podrá interponer las
acciones que considere necesarias”. Desde una interpretación formal, esta norma
solo comprendería las acciones judiciales. Sin embargo, desde una hermenéutica
sistemática, en concordancia con los numerales contemplados en el mencionado
artículo, el término “acción” incluye tanto los diferentes recursos como los
diversos incidentes” (Corte Constitucional, Auto 038 de 2012).
[147] Escritos de fecha 6 y 8 de diciembre de
2019 (folios 1055 al 1125 y folios 1126 al 1128 del cuaderno quinto); 13 de
enero de 2020 (folios 1130 al 1133 y folios 1140 al 1158 del cuaderno quinto);
27 de enero de 2020 (folios 1255 al 1323 del cuaderno quinto); y 11 de febrero
de 2020 (folios 2309 al 2312 del cuaderno diez).
[148] Folios 1345 al 1358, 1401 al 1427 y 1443
del cuaderno sexto. De igual forma, mediante escrito del 4 de febrero de 2020,
la demandante allegó un oficio con “nulidad de la ponencia y recusación”
(folios 2065 al 2069 y 2083 del cuaderno diez). Finalmente, el 12 de febrero de
2020, la demandante presentó nuevo escrito en el que insistió en la solicitud
de nulidad del proceso y presentó recusación contra los magistrados Alejandro
Linares Cantillo y Antonio José Lizarazo Ocampo.
[149] Conformada por la Organización Women´s Link
Worldwide, la Corporación Sisma Mujer, la Corporación Humanas y la Red
Nacional de Mujeres.
[150] “Por el cual se dicta el régimen
procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte
Constitucional”.
[151] Corte Constitucional, Sentencias C-1052 de
2001, C-405 de 2009, C-012 de 2010 y C-423 de 2010, y el auto 249 de 2009,
entre otras providencias.
[152] Corte Constitucional, Sentencia C-623 de
2008, reiterada en las Sentencias C-894 de 2009, C-055 de 2013, C-281 de 2013 y
C-158 de 2016, entre otras.
[153] Corte Constitucional, Sentencia C-1123 de
2008.
[154] Corte Constitucional, Sentencias T-988 de
2007, T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-388 de 2009, T-585 de 2010, T-636 de
2011, T-841 de 2011, T-959 de 2011, T-627 de 2012, T-532 de 2014, C-754 de
2015, T-301 de 2016, T-697 de 2016, T-731 de 2016 y SU-096 de 2018.
[155] Este Tribunal ha sostenido que se presenta
cosa juzgada formal “cuando existe una decisión previa del juez constitucional
en relación con la misma norma que es objeto de una nueva demanda, o cuando una
nueva norma con un texto exactamente igual a uno anteriormente examinado por la
Corte es nuevamente demandad[a] por los mismos cargos. En estas hipótesis la
Corte no puede pronunciarse de nuevo sobre la constitucionalidad de la norma”
(Corte Constitucional, Sentencia C-393 de 2011).
[156] Corte Constitucional, Sentencia C-774 de
2001. En relación con las exigencias de una demanda en contra de una
disposición cobijada por la cosa juzgada constitucional formal, en la Sentencia
C-007 de 2016 la Corporación señaló: “3.5.1. En atención al carácter
extraordinario de los eventos que permiten exceptuar la cosa juzgada
constitucional de naturaleza formal, la Corte considera que es exigible del
demandante el cumplimiento de una especial y particular carga argumentativa.
Que ello sea así tiene fundamento no solo en los principios constitucionales
que se adscriben al respeto y [la] estabilidad de las decisiones de este
Tribunal, sino también en el hecho de que en estos casos existe ya un
pronunciamiento previo de la Corte Constitucional que se ocupó del mismo
texto normativo y abordó los cargos nuevamente formulados”.
[157] La Corte Constitucional ha dispuesto que
la cosa juzgada constitucional, así como sus efectos, tienen fundamento (i)
en la protección de la seguridad jurídica que impone la estabilidad y
certidumbre de las reglas que rigen la actuación de autoridades y ciudadanos, (ii)
en la salvaguarda de la buena fe que exige asegurar la consistencia de las
decisiones de la Corte, (iii) en la garantía de la autonomía judicial al
impedirse que luego de juzgado un asunto por parte del juez competente y
siguiendo las reglas vigentes pueda ser nuevamente examinado y, (iv) en
la condición de la Constitución como norma jurídica en tanto las decisiones de
la Corte que ponen fin al debate tienen, por propósito, asegurar su integridad
y supremacía. Ver la Sentencia C-007 de 2016 y la línea jurisprudencial citada
por esta: Sentencias C-600 de 2010, C-241 de 2012 y C-462 de 2013.
[158] En la Sentencia C-007 de 2016 la Corte
explica los eventos que pueden debilitar o relativizar los efectos de la cosa
juzgada.
[159] En la Sentencia C-355 de 2006 se estudió si el
artículo 122 del Código Penal vulneraba los siguientes derechos
constitucionales: el derecho a la dignidad (Preámbulo y artículo 1 C.P.), el
derecho a la vida (art. 11 C.P.), el derecho a la integridad personal (art. 12
C.P.), el derecho a la igualdad y el derecho general de libertad (art. 13
C.P.), el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C. P.), la
autonomía reproductiva (art. 42 C. P.), el derecho a la salud (art. 49 C. P.) y
las obligaciones de derecho internacional de derechos humanos (art. 93 C.P.),
entre ellas la derivadas de la Convención de Belém do Pará y la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes.
[160] Folio 1 del cuaderno principal.
[161] En este aspecto se sigue la posición
adoptada por la Corporación en la Sentencia C-341 de 2017, en la que se inhibió
de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con el cargo de omisión
legislativa relativa planteado en contra del artículo 122 de la Ley 599 de
2000, por ineptitud de la demanda.
[162] Estos son los defectos a los cuales se ha
referido la jurisprudencia de este Tribunal cuando ha señalado la ineptitud de
una demanda de inconstitucionalidad por inadecuada presentación del concepto de
la violación. Ver los Autos 097 de 2001 y 244 de 2001 y las Sentencias C-281 de
1994, C-519 de 1998, C-013 de 2000, C-380 de 2000 y C-177 de 2001, entre otros
pronunciamientos.
[163] Corte Constitucional, Sentencia C-447 de
1997.
[164] Al respecto, ver, entre otras, la Sentencia T-223 de
1998. “Para esta Sala de Revisión, la interpretación de la norma en el
sentido de que el nacimiento es un hecho posterior a la muerte que impide la
modificación de la partida de subsidio familiar no es un argumento de recibo,
pues de lo que ha sido expuesto, incluso a riesgo de incurrir en molesta
reiteración, se concluye que el hecho genitivo de esa prestación no es
el alumbramiento sino la concepción” (negritas fuera de texto).
[165] Concepto rendido por Marcela Fama, M.D. Pediatra y
Presidente Sociedad Colombiana de Pediatría; Oscar Ovalle, M.D. Pediatra,
Neonatólogo y Presidente Asociación Colombiana de Neonatología; Susana Niño,
M.D. Pediatra Neonatóloga y Especialista en Bioética; Natalia Mejía, Pediatra
Nefróloga y Profesora asociada Universidad de los Andes; Juan Gabriel Piñeros,
M.D. Pediatra Neonatólogo y Jefe Departamento de Pediatría, Fundación Santa Fe
de Bogotá, Jefe Postgrado de Pediatría Universidad de los Andes; Paula Prieto
M.D. Magister en Bioética, Jefe servicio de Humanismo y Bioética Fundación Santa
Fe de Bogotá; Claudia Devia M.D. Pediatra Neonatóloga Hospital Universitario de
San Ignacio y Clara Galvis M.D. Pediatra y Neonatóloga.
[166] Gaceta del Congreso 480 del 12 de julio de 2016.
Intervención del neurocirujano pediatra, Kemel Ahmed Ghotme en el proyecto de
ley 209 de 2016 por medio del cual se modifica el artículo 122 del Código
Penal. “En la semana siete toda esa vía periférica que va desde la piel
hasta el cordón espinal ya está formada y esa información luego va a ir hacia
los centros superiores pero también hacia un nervio motor que permite accionar
el reflejo frente al dolor, de modo que en la semana siete este ser ya no
solamente siente, sino que puede reaccionar al dolor y la vía autonómica además
permite que haya una respuesta vegetativa a ese dolor, como es hipertensión,
taquicardia y reflejos autonómicos de respuesta al stress y al dolor, estamos
hablando de la semana siete. La vía espinotalámica o sea que va del cordón
espinal hacia el tálamo termina de finalizar en la semana 16 ya el sistema
nervioso central en el centro superior que es el encéfalo está percibiendo esa
información y hace diferentes acciones con ella”.
[167] Ver folios 1, 2, 5, 57, 130 y 131 de la demanda.
[168] Artículos 1, 2 inciso 2, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 42, 43, 44,
47, 49 -inciso 2 y 6, 67, 76, 86, 93, 94 -incisos 1 y 2, 95 -numerales 1, 2, 4
y 7 de la Constitución de 1991, así como lo dispuesto en el artículo 16 CEDAW,
11 y 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la
Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes,
la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, y la
Convención sobre los Derechos del Niño.
[169] Con especial énfasis en la demanda en los artículos 1, 2,
11, 12, 43, 44, 49, 67, 93 y 95 de la Constitución; y con fundamento en la
violación general del artículo 93 CP la demandante reseña los tratados o
instrumentos internacionales mencionados en el pie de página 2 anterior.
[170] Con especial énfasis en la demanda a los artículos 2, 13,
14, 44 y 45 de la Constitución; y con fundamento en la violación general del
artículo 93 CP la demandante reseña los tratados o instrumentos internacionales
mencionados en el pie de página 2 anterior.
[171] Con especial énfasis en la demanda a los artículos 13, 42
y 47 de la Constitución; y con fundamento en la violación general del artículo
93 CP la demandante reseña los tratados o instrumentos internacionales
mencionados en el pie de página 2 anterior.
[172] La Corte en el marco de lo dispuesto en el artículo 22 del
Decreto 2067 de 1991, debe proceder a confrontar la disposición sometida a
control con los preceptos en los que se enmarcan los derechos fundamentales de
las mujeres gestantes en escenarios de embarazos no deseados. A continuación,
se enlistan los artículos que podrían ser desconocidos por el Legislador (i)
los artículos 1, 2, 11, 12, 15, 16, 43, 44, 49, 67, 93 y 95 de la Constitución;
y (ii) con fundamento en la violación general del artículo 93 de la Carta
Política los siguientes instrumentos internacionales la CEDAW, la Convención
Americana de Derechos Humanos, la Convención Internacional sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad, la Convención contra la Tortura y otros
Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención para la Prevención y
Sanción del Delito de Genocidio, y la Convención sobre los Derechos del Niño.
[173] Corte Constitucional, sentencia C-810 de 2007.
[174] Ibídem.
[175] Constitución Política de Colombia, artículo 243: “Los
fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el
contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de
fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para
hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.”
[176] Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2016.
[177] Corte Constitucional, entre otras, sentencias C-774 de
2001, C-468 de 2011 y C-007 de 2016.
[178] Corte Constitucional, sentencias C-744 de 2015, C-007 de
2016 y C-540 de 2019.
[179] En este sentido, cuando se analiza una norma que ha sido
objeto de pronunciamiento por parte de la Corte, con base en un cargo por vicio
de forma/procedimiento, se genera una cosa juzgada aparente respecto del
contenido material de la disposición. Así, es viable un pronunciamiento de este
tribunal sobre su compatibilidad material con la Constitución, sobre todo: (i)
para garantizar con ello la supremacía constitucional, dispuesta en el Art. 4
de la Carta; (ii) y porque la razón de la inexequibilidad anterior se basó
exclusivamente en asuntos de forma y no en una contrastación material de la
norma demandada con la Constitución.
[180] Corte Constitucional, sentencia C-200 de 2019.
[181] Corte Constitucional, sentencia C-474 de 2016.
[182] Corte Constitucional, sentencias C-037 de 1996 y C-113 de
1993.
[183] El cambio en el significado material de la Constitución
o “constitución viviente”, que ocurre cuando la realidad social, económica,
política o ideológica del país transforma los presupuestos que sirvieron de
sustento para declarar la exequibilidad de la norma en su momento, lo que
permite que se adelante un nuevo estudio a la luz de las nuevas realidades,
entendiendo la Constitución como un texto vivo. Al respecto, en la sentencia
C-283 de 2011, la Corte estudió nuevamente la validez de algunas disposiciones
del Código Civil sobre porción conyugal que habían sido declaradas exequibles en
la sentencia C-174 de 1996. Lo anterior, debido a que desde el año 1996, la
jurisprudencia constitucional y la civil extendieron derechos a los compañeros
y compañeras permanentes. Asimismo, en la sentencia C-029 de 2009, el tribunal
decidió evaluar de fondo los apartes de los artículos 14 y 15 de la Ley
Estatutaria 971 de 2005, por cuanto, las disposiciones permitían un trato
diferenciado entre parejas homosexuales y heterosexuales, y debido al cambio
jurisprudencial en el referente constitucional relacionado con el tratamiento
de parejas homosexuales, se hacia necesario pronunciarse sobre las normas ante
las nuevas realidades. En el mismo sentido, en la sentencia C-075 de 2007, la
Corte analizó de nuevo los artículos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990, considerando
que el contexto normativo sobre el que se propone el ejercicio del control de
constitucionalidad era formal y materialmente distinto de aquel que fue objeto
de consideración por la Corte en el año 1996.
[184] Corte Constitucional, sentencia C-200 de 2019. La variación
en el contexto normativo, que se presenta cuando la disposición previamente
examinada se integra a un nuevo contexto normativo o el ordenamiento en que se
inscribe ha sido objeto de modificaciones. Este punto, hace alusión a la
interpretación sistemática de la norma acusada, en conjunto con todas las
disposiciones que, en la actualidad, integran el ordenamiento jurídico al que
pertenece.
[185]
La modificación en el parámetro de control constitucional, el cual se presenta
cuando cambian las normas que constituyeron el referente para juzgar la
constitucionalidad de la disposición nuevamente acusada.
[186]
Corte Constitucional, sentencia SU-217 de 2019.
[187] E/C.12/GC/22, Comité de DESC (2 de mayo de 2016), párr.
18.
[188] E/C.12/GC/22, Comité de DESC (2 de mayo de 2016), párr.
28.
[189] CCPR/C/COL/CO/7 Comité DH (17 de noviembre de 2016) párr.
20 – 21.
[190] Ibídem.
[191] CCPR/C/GC/36, Comité DH, 03 de septiembre de 2019, párr.
8.
[192] C/COL/CO/7-8, Comité CEDAW, 29 de octubre de 2013, párr.
29.
[193] Declaración del Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer sobre salud y derechos reproductivos: CIPD
después de 2014, Comité CEDAW, sesión número 57, febrero de 2014.
[194] CEDAW/C/GC/35, Comité CEDAW, 26 de julio de
2017, párr. 18.
[195] CEDAW/C/COL/CO/9, Comité CEDAW, 14 de marzo de 2019, párr.
37.
[196] Declaración conjunta del Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad y el Comité CEDAW, 29 de agosto de 2018, párr. 3.
[197] Mecanismo de seguimiento convención Belém do Pará (MESECVI)
undécima Reunión del Comité de Expertas, 18 - 19 de septiembre de 2014.
[198] C/COL/CO/4-5, Comité de los Derechos del Niño, 06 de marzo
de 2015, párr. 43 – 44.
[199] CRC/C/GC/20, Comité de los Derechos del Niño, 06 de
diciembre de 2016, párr. 60.
[200] Acceso a servicios de salud materna desde una perspectiva
de derechos humanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 07 de junio
de 2010, párr. 42 – 53.
[201] Acceso a la información en materia reproductiva desde una
perspectiva de derechos humanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
22 de noviembre de 2011, párr. 92.
[202] Comunicado de prensa del 23 de octubre de 2017, disponible
en: https://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2017/165.asp.
[203] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Violencia y discriminación contra mujeres,
niñas y adolescentes: Buenas prácticas y desafíos en América Latina y en el
Caribe” (2019).
[204] CRPD/C/GC/1, 11 periodo de sesiones (31 de
marzo a 11 de abril de 2014), párr. 26.  En sentido similar, las Observaciones
finales sobre el informe inicial de Colombia (2016) emitidas por el mismo
Comité recomendaron al Estado colombiano adoptar “medidas legales y
administrativas para proporcionar los apoyos que requieran las personas con
discapacidad para ejercer plenamente [el derecho al igual reconocimiento como
persona ante la ley], tomar decisiones en los ámbitos de salud, sexualidad,
educación y otros, sobre la base del respeto pleno y preferencias”. Ver:
CRDP/C/COL/CO/1, 16 periodo de sesiones (15 de agosto a 2 de septiembre de
2016), párrafo 31.
[205] Erdman JN, Cook RJ, Decriminalization of
abortion -A human rights imperative, Best Practice & Research Clinical
Obstetrics and Gynecology, https://doi.org/10.1016/j.bpobgyn.2019.05.004, pág. 1 a 4, 7.
[206] “Siempre que el aborto sea un delito, la información y
los servicios no podrán ser ofrecidos abiertamente en instalaciones públicas,
como tampoco podrá ser promocionada la información relacionada con salud
pública o aborto seguro. La continua penalización de los prestadores de
servicios y otros que asisten en el procedimiento también mantiene las
condiciones de una práctica insegura. En resumen, la despenalización no permite
a los prestadores de servicios y otros actuar abierta y libremente, o para la
promulgación de políticas públicas positivas en aborto, para proteger la salud
y la vida de las personas”. (traducción libre) Ibid., pág. 3, 8.
[207] Declaración de expertos de las Naciones Unidas en el marco
del Día de Acción Global por el Aborto Legal y Seguro, 28 de septiembre de
2018, párr. 7.
[208] A/66/254, Asamblea General de la ONU, 03 de agostos de
2011, párr. 21.
[209] A/HRC/31/57, Asamblea General de la ONU, 05 de enero de
2016, párr. 44.
[210] Al respecto, recientemente, en sentencia C-519 de 2019, la
Corte consideró que las recomendaciones de los comités de la Convención para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer de Belém
do Pará, hacen parte de un cambio en el significado material de la
Constitución, y había lugar a exceptuar la cosa juzgada. En este sentido,
señaló la Corte que el cambio de circunstancias obedece al hecho que dichas
convenciones “[r]econocen que la discriminación es una forma de
violencia y por ende instituyen la obligación del Estado de remover cualquier
tipo de estereotipo que afecte la igualdad material entre hombres y mujeres”.
[211] Grupo Médico por el Derecho a Decidir, Universidad Libre
de Colombia, Profamilia, Center for Reproductive Rights, la Mesa por la
Vida y la Salud de las Mujeres, y Universidad Externado de Colombia.
[212] Corte Constitucional, sentencias T-988 de 2007, T-209 de
2008, T-946 de 2008, T-009 de 2009, T-388 de 2009, T-585 de 2010, T-636 de
2011, T-841 de 2011, T-627 de 2012, T-532 de 2014, T-301 de 2016, T-697 de
2016, T-731 de 2016 y SU-096 de 2018.
[213] Corte Constitucional, sentencias T-585 de 2010, T-841 de
2011, T-627 de 2012, T-301 de 2016 y SU-096 de 2018.
[214] Corte Constitucional, sentencias C-574 de 2015 y C-093 de
2018.
[215] Corte Constitucional, sentencias T-732 de 2009 y SU-096 de
2018.
[216] Corte Constitucional, sentencia SU-096 de 2018.
[217] Corte Constitucional, sentencias T-627 de 2012, T-306 de
2016 y SU-096 de 2018.
[218] Información, disponibilidad, oportunidad en el diagnóstico
y respuesta, accesibilidad, y libertad y autodeterminación en el proceso decisorio.
[219] Corte Constitucional, sentencia SU-096 de 2018.
[220] Corte Constitucional, hechos conocidos en las sentencias
T-171 de 2007, T-988 de 2007, T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-388 de 2009,
T-636 de 2011, T-841 de 2011, T-959 de 2011, T-532 de 2014, T-301 de 2016,
T-697 de 2016, T-731 de 2016 y SU-096 de 2018.
[221] Corte Constitucional, hechos conocidos en las sentencias
T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-585 de 2010, T-841 de 2011, T-959 de 2011,
T-731 de 2016 y SU-096 de 2018.
[222] Corte Constitucional, hechos conocidos en las sentencias
T-209 de 2008, T-946 de 2008 y T-731 de 2016.
[223] Corte Constitucional, hechos conocidos en las sentencias
T-171 de 2007, T-988 de 2007, T-946 de 2008, T-388 de 2009, T-636 de 2011,
T-841 de 2011 y SU-096 de 2018.
[224] Corte Constitucional, sentencia T-959 de 2011.
[225] Corte Constitucional, hechos conocidos en las sentencias
T-636 de 2011, T-841 de 2011, T-959 de 2011 y T-532 de 2014.
[226] Principio de proporcionalidad, que anula la
preeminencia del bien jurídico de la vida del nasciturus como negación
de los derechos fundamentales de la mujer embarazada; dignidad humana de la
mujer, como algo más que un receptáculo de vida en gestación,
carente de derechos e intereses constitucionalmente relevantes; libre
desarrollo de la personalidad, salud y vida de la mujer gestante, y su no
sometimiento a tratos crueles, inhumanos y degradantes.
[227] La Comisión Asesora de Política Criminal hace referencia,
a lo largo de todo el informe final (2012), al concepto de “despenalizar”
implica eliminar las consecuencias o sanciones de tipo penal a una acción que
se tipificó como delito. El fin último de la despenalización es, entonces,
tratar el aborto como cualquier otro servicio de salud donde los médicos,
profesionales de la salud, prestadores de servicios y pacientes no tengan la
presión y disuasión propia de la sanción penal. La legalización, en cambio,
crea todo el marco normativo para asegurar la práctica efectiva, accesible y
segura de un aborto cuya realización no implica, en principio, ninguna
restricción. De esta manera la legalización implica un andamiaje normativo que
va mucho más de la eliminación de la sanción penal e implica someter al
ordenamiento normativo cierta conducta o actuar, con el fin de regular su
realización dentro de la ley.
[228] Sobre este punto, la Comisión encontró que era necesario “[l]a
incorporación del enfoque diferencial de género en la
política criminal es importante como una forma de visibilizar las
situaciones de discriminación de las mujeres y una posibilidad de
implementar las medidas correspon- dientes para prevenir y contribuir a la
erradicación de esa situación discriminatoria. La Comisión
procedió entonces a desarrollar los elementos básicos de lo que
podría ser un enfoque de género en la política criminal, para
luego examinar dos aspectos que tienen especial relevancia en este campo para
los derechos de las mujeres: la violencia sexual y la penalización del
aborto”. Comisión Asesora de Política Criminal, Informe Final:
Diagnóstico y Propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado
Colombiano, 2012, pár. 158, disponible en: https://www.minjusticia.gov.co/Portals/0/INFO%20POLI%20CRIMINAL_FINAL23NOV.pdf
[229] La Comisión señala expresamente que la Sentencia C-355 de
2006 representa la protección mínima de los derechos de la mujer en el marco de
una política de penalización severa del aborto.
[230] “La Comisión considera que esa decisión de la Corte
Constitucional es jurídicamente razonable pues logra, en sede judicial, un
equilibrio entre el compromiso del Estado colombiano con la vida y su deber de
proteger los derechos fundamentales de la mujer, en especial sus derechos
sexuales y reproductivos, pues la penalización del aborto en toda circunstancia
afecta desproporcionadamente la dignidad, la libertad y la vida de las mujeres,
por lo cual es incompatible con la Constitución y con los compromisos
internacionales de Colombia en este campo. En efecto, aunque dentro de los
tratados ratificados por Colombia no existe la obligación expresa de
despenalizar el aborto, lo cierto es que los estándares internacionales se
orientan a la eliminación de las disposiciones legales y prácticas que impidan
el pleno ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos y generen
situaciones discriminatorias”. Comisión Asesora de Política Crimina, Informe
Final: Diagnóstico y Propuesta de lineamientos de política criminal para el
Estado Colombiano, 2012, pár. 170.
[231] En similar sentido, se destaca que la Secretaría Distrital
de la Mujer de Bogotá, puso de presente en su intervención que desde la
despenalización parcial del aborto en Colombia en el año 2006, la inactividad
procesal en la persecución del delito presenta altos porcentajes hasta 2019,
según los datos suministrados por Profamilia, a 2015, en Colombia murieron
cerca de 70 mujeres cada año por complicaciones derivadas de abortos inseguros,
y el aborto clandestino se traduce en 132.000 mujeres que anualmente se deben
atender en el Sistema de Salud por eventos que podrían haberse evitado, así
mismo, la Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres aseguró en su
intervención, que tras haber acompañado más de 1.000 casos de IVE  a lo largo
de 14 años, el modelo de causales se muestra insuficiente, en la medida en que
el aborto sigue siendo principalmente ilegal, la provisión de servicios limitada,
y el acceso profundamente desigual entre mujeres, los prestadores comprometidos
con la prestación son escasos, la aplicación de las causales es arbitraria y
limitada y la criminalización es creciente pese al marco legal. Adicional a
ello, la mayoría de los intervinientes relacionados los conceptos técnicos
allegados al expediente confluyeron en señalar la incoherencia y dificultades
que representa la existencia de un delito y un derecho fundamental, y
solicitaron a la Corte emitir un pronunciamiento de fondo que amplíe el margen
de protección de los derechos de las mujeres.
[232] La generalidad y la abstracción son las características
esenciales de la ley en el Estado de derecho. En la sentencia C-630 de 2007
manifestó la Corte que la generalidad implica que “la ley no se expide y
regula para un sujeto en especial, sino para todos los que se puedan encontrar
inmersos en su ámbito de aplicación. La abstracción, por su parte, lleva a que
la ley no se formule con relación a situaciones particulares e históricamente
concretas, sino que se expida de manera indefinida en el tiempo”; de esta manera, toda actuación
que contravenga dicho principio será tenida como invalida. Como bien lo señala
David Dyzenhaus, estos principios “acertadamente son vistos como
procedimentales en su naturaleza, pero es importante observar que no son
simplemente procedimentales pues se encuentran en estrecha relación con los
intereses de la igualdad y la libertad”, Ver, David Dyzenhaus, The Morality
of Legality, disponible en: https://www.law.berkeley.edu/files/The_Morality_of_Legality_DDyzenhaus.pdf
[233] Corte Suprema de Justicia, sentencia del 5 de mayo de
1978.
[234] El Estado es regulado por la Constitución. Es la
Constitución Política la que establece y determina la aptitud constitucional de
un órgano estatal para ejercer unas específicas, concretas y delimitadas
atribuciones y competencias. Colombia optó porque su Estado fuera uno de
aquellos que está sometido al derecho y en consecuencia tanto los gobernantes,
los gobernados como los  órganos del Estado están subordinados al orden
normativo en cabeza de la Constitución Política. Corte Constitucional,
sentencia C-319 de 2007.
[235] Corte Constitucional, sentencias SU-747 de 1998 y C-319 de
2007.
[236] Corte Constitucional, sentencia C-630 de 2017.
[237] El fuero de maternidad respecto del despido
del trabajo, la eliminación del IVA para productos de higiene femeninos de
difícil sustitución, o las leyes de cuotas en la participación de cargos
públicos son ejemplos de acciones afirmativas. Sobre las acciones afirmativas,
con respecto de las mujeres, esta Corte afirmó que las medidas de acción
afirmativas “dirigidas a corregir las desigualdades de facto, a compensar la
relegación sufrida y a promover la igualdad real y efectiva de la mujer (…) no
solo cuentan con respaldo en el texto constitucional, sino que también han sido
reconocidas y consideradas como legítimas formas de modular el derecho a la
igualdad, en tratados internacionales de derechos humanos que forman parte del
bloque de constitucionalidad colombiano” (sentencia C-667 de 2006).
[238] En este sentido, la Corte en la sentencia C-666 de 2010
estableció que “La libertad religiosa es uno de los derechos que mayor
relevancia tiene para un Estado democrático, en cuanto no solamente implica
abstención de intervención en la órbita privada de las personas por parte del
Estado, sino que impone a la actuación estatal una serie de lineamientos con
miras a su respeto. Los parámetros de actuación estatal dentro de una
democracia pueden ser variados, teniendo en cuenta siempre la secularidad de la
actuación pública. En este sentido la jurisprudencia constitucional colombiana
ha acompañado la línea de otros tribunales, como la Corte Europea de los
Derechos Humanos, que han deducido de la libertad religiosa que sustenta la
laicidad del Estado no simplemente garantías para los particulares, sino los
correlativos límites y obligaciones para el Estado, estableciendo principios
como la neutralidad estatal ante las confesiones religiosas, la obligación de
generar un contexto de garantía a la libertad religiosa y el mantenimiento de
la igualdad y consiguiente prohibición de discriminación por motivos religiosos”.
[239] En este sentido, se refirió la Corte en la sentencia C-239
de 1997 “la Constitución se inspira en la consideración de la persona como
un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autónoma las decisiones
sobre los asuntos que en primer término a él incumben, debiendo el Estado
limitarse a imponerle deberes, en principio, en función de los otros sujetos morales
con quienes está avocado a convivir, y por tanto, si la manera en que los
individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones, ellos no pueden ser
forzados a continuar viviendo  cuando, por las circunstancias extremas en
que se encuentran, no lo estiman deseable ni compatible con su propia dignidad,
con el argumento inadmisible de que una mayoría lo juzga un imperativo
religioso o moral”.
[240] Ver en el mismo sentido el salvamento de voto de los
Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Diaz y Alejandro Martínez
Caballero a la sentencia C-133 de 1994.
[241] En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional de
Portugal consideró que: “11.4.10. No se puede suponer que el propósito de no
continuar con el embarazo está relacionado con razones puramente hedonistas,
decisiones de conducción dictadas únicamente por el interés egoísta de la
propia mujer embarazada. Datos confiables del análisis sociológico e incluso el
testimonio de profesionales involucrados en procesos de interrupción - cf.,
para el caso alemán, BVerfGE88, 349. Señalan que la decisión de abortar
generalmente se toma, a pesar de la ansiedad que causa, por la convicción
genuina de que es la decisión correcta, en el sentido de responsabilidad hacia
la vida futura del feto y hacia otros sujetos que desea evitar el dolor o
causar lesiones. Las razones de responsabilidad moral, tal como las comprende
la mujer embarazada y las siente, a menudo están a cada lado de la opción a
tomar. Como dice ROBIN WEST, "(...) la decisión de abortar se toma casi
invariablemente dentro de una red de responsabilidades y obligaciones que
compiten ya menudo son irreconciliables". Tribunal Constitucional,
Acórdão No. 75/2010, Diario da Republica vol. 60, 2010., pár. 11.4.10.
[242] De la Declaración del Cairo (1994) se pueden
extraer los siguientes lineamientos: - 7.10 Sin comprometer el apoyo
internacional a los programas de los países en desarrollo, la comunidad
internacional debería, cuando se le solicite, examinar las necesidades de
capacitación, asistencia técnica y suministro de anticonceptivos a corto plazo
de los países que están pasando de una economía de administración centralizada
a una economía de mercado, donde la salud reproductiva es deficiente y en
algunos casos está empeorando. Al mismo tiempo, esos países deberían dar más
prioridad a los servicios de salud reproductiva, incluida una amplia gama de
medios anticonceptivos, y deberían encarar la práctica actual de recurrir al
aborto para la regulación de la fecundidad mediante la satisfacción de la
necesidad de las mujeres de esos países de contar con mejor información y más
opciones. 7.24 Los gobiernos deberían tomar medidas oportunas para ayudar a las
mujeres a evitar el aborto, que en ningún caso debería promoverse como método
de planificación de la familia, y proporcionar en todos los casos un trato
humanitario y orientación a las mujeres que han recurrido al aborto. 8.25 En
ningún caso se debe promover el aborto como método de planificación de la
familia. Se insta a todos los gobiernos y a las organizaciones
intergubernamentales y no gubernamentales pertinentes a incrementar su
compromiso con la salud de la mujer, a ocuparse de los efectos que en la salud
tienen los abortos realizados en condiciones no adecuadas como un importante
problema de salud pública y a reducir el recurso al aborto mediante la
prestación de más amplios y mejores servicios de planificación de la familia.
Las mujeres que tienen embarazos no deseados deben tener fácil acceso a
información fidedigna y a asesoramiento comprensivo. Se debe asignar siempre
máxima prioridad a la prevención de los embarazos no deseados y habría que
hacer todo lo posible por eliminar la necesidad del aborto. Cualesquiera
medidas o cambios relacionados con el aborto que se introduzcan en el sistema
de salud se pueden determinar únicamente a nivel nacional o local de
conformidad con el proceso legislativo nacional. En los casos en que el aborto
no es contrario a la ley, los abortos deben realizarse en condiciones
adecuadas. En todos los casos, las mujeres deberían tener acceso a servicios de
calidad para tratar las complicaciones derivadas de abortos. Se deberían
ofrecer con prontitud servicios de planificación de la familia, educación y
asesoramiento postaborto que ayuden también a evitar la repetición de los abortos.
(Disponible en https://www.unfpa.org/sites/default/files/pub-pdf/icpd_spa.pdf).
[243] En el marco de los conceptos técnicos recibidos sobre el
derecho penal como medida de última ratio se rescatan los
pronunciamientos de: María Camila Correa Flórez, Yesid Reyes Alvarado y Ricardo
Posada Maya.
[244] La ley penal colombiana castiga los delitos referidos en
el libro segundo, Título I: De los delitos contra la vida y la integridad
personal, en el siguiente orden: artículo 122 (del aborto), 123 (aborto sin
consentimiento), 125 (lesiones al feto), 126 (lesiones culposas al feto),
abandono de menores y personas desvalidas (127 y 130), 131 (de la omisión de
socorro), 132 (de la manipulación genética), 133 (repetibilidad del ser
humano), 134 (fecundación y tráfico de embriones humanos). Estos delitos
corresponden a conductas punibles que protegen la vida, la integridad y la
seguridad personales dependiente (de la mujer gestante), o en sentido amplio
como protección al patrimonio genético heredable de la humanidad, y otras
infracciones a la vida humana independiente de menores de edad.
[245] Corte Constitucional, sentencia C-327 de 2016, entre
otras.
[246] Corte Constitucional, sentencia C-355 de 2006.
[247] Ibíd.
[248] La jurisprudencia ha dividido los tratados, para efectos
de su cumplimiento en: (i) aquellos que se refieran a derechos humanos cuya
limitación esté prohibida en estados de excepción (art. 93.1 superior),
denominado bloque de constitucionalidad en sentido estricto, y por ende de
obligatorio cumplimiento; (ii) aquellos que se refieren a tratados que regulan
derechos humanos que si son limitables en estados de excepción (art. 93.2
superior), denominado bloque en sentido lato.
[249] La sentencia SU-217 de 2019 precisó que dichas
recomendaciones u observaciones proferidas por órganos creados en virtud del
tratado deben ser tenidos en cuenta en la interpretación de los derechos
constitucionales. En consecuencia, “los pronunciamientos que se referencian
a continuación constituyen criterios obligatorios para la interpretación de los
derechos constitucionales reconocidos en dichos instrumentos y en la
Constitución, y deben ser aplicados, en armonía con todo el ordenamiento
jurídico, por todas las autoridades del Estado, incluyendo las autoridades
judiciales”. En el mismo sentido, señaló la Corte en la sentencia C-355 de
2006 que “sin duda la manera como dichos tratados han sido interpretados por
los organismos encargados de establecer su alcance resulta relevante al momento
de precisar el contenido normativo de sus disposiciones. No obstante, eso no
quiere decir que las recomendaciones y observaciones proferidas por estos
organismos internacionales se incorporen de manera automática al bloque de
constitucionalidad y por tanto se constituyan en un parámetro para decidir la
constitucionalidad de las leyes”.
[250] En este sentido, se ha precisado que “la jurisprudencia
de las instancias internacionales, encargadas de interpretar estos tratados,
constituyen un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de
las normas constitucionales sobre derechos fundamentales”. Corte
Constitucional, sentencia C-010 de 2000, postura reiterada entre otras en
sentencias C-035 de 2016, C-355 de 2006 y C-067 de 2003.
[251] En la sentencia SU-096 de 2018, este tribunal señaló que
el soporte normativo de esas prerrogativas guarda especial correspondencia con
el proceso de especificación ocurrido en favor de la mujer en el derecho
internacional de los derechos humanos. Al respecto, en la sentencia T-878 de
2014 indicó la Corte que “la
comunidad internacional ha realizado esfuerzos para eliminar tanto la violencia
como la discriminación contra la mujer, a través de instrumentos jurídicos que
imponen obligaciones de prevención y sanción a los Estados y a la humanidad en
general”.
[252] En este sentido, señaló la Corte en la sentencia C-355 de
2006 que “diferentes tratados internacionales son la base para el
reconocimiento y protección de los derechos reproductivos de las mujeres, los
cuales parten de la protección a otros derechos fundamentales como la vida, la
salud, la igualdad y no discriminación, la libertad, la integridad personal, el
estar libre de violencia, y que se constituyen en el núcleo esencial de los
derechos reproductivos. Otros derechos, resultan también directamente afectados
cuando se violan los derechos reproductivos de las mujeres, como el derecho al
trabajo y a la educación, que al ser derechos fundamentales pueden servir como
parámetro para proteger y garantizar sus derechos sexuales y reproductivos”.
[253] Bajo los instrumentos internacionales, los artículos 3 y
12 CEDAW, y para fines interpretativos las referencias a las Observaciones del
Comité CEDAW proferidas en 1979 y 2009, es claro que la autonomía reproductiva
es un producto o manifestación del derecho a la libertad de las mujeres, a su
libre desarrollo de la personalidad y a los derechos sexuales y reproductivos
(decisiones autónomas sobre el cuerpo). En el mismo sentido, se encuentran
referencias de interpretación del derecho a la autonomía en derecho
internacional, no vinculantes para Colombia, pero que permiten ilustrar de
mejor forma el alcance del derecho: (i) observación general número 22 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), se establece el incumplimiento por
parte de los Estados del deber de respeto al momento de interferir, a través de
actos y disposiciones normativas, en el ejercicio personal y libre de las
mujeres de decidir de manera informada sobre el cuerpo, y ve en la existencia
de leyes que las juzgan por realizarse procedimientos de aborto, una
manifestación de dicho incumplimiento (Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, 2016); (ii) durante el sexagésimo sexto periodo de sesiones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, con base en el informe del relator
especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental, se señaló que la penalización del aborto es
una injerencia del Estado en la salud sexual y reproductiva de la mujer, ya que
restringe el control de la mujer sobre su cuerpo y podría exponerla a riesgos
para la salud innecesarios, y por lo tanto, recomienda la despenalización del
aborto; (iii) caso Artavia Murillo vs. Costa Rica (2012) avanzó en el
reconocimiento de la autonomía reproductiva; (iv) casos Caso K.L. vs. Perú,
(2005) y LC v. Perú (2009), establecieron la existencia de una injerencia
arbitraria del Estado, al no permitir la decisión libre y autónoma de la mujer
para interrumpir voluntariamente su embarazo.
[254] En el caso LC vs. Perú (2009) se señaló que la
imposibilidad de ejercer el derecho reproductivo al aborto somete a las
víctimas de violaciones sexuales a humillaciones, angustias, sufrimientos y
malos tratos derivados de la impotencia, la clandestinidad, la sanción moral y
penal. El embarazo forzado es considerado una forma de tortura para las
mujeres.
[255] La Corte Constitucional, en sentencia C-504 de 2007,
reconoció expresamente que la DUDH “hace parte del bloque de
constitucionalidad stricto sensu”. En sentido similar ver las sentencias:
C-269 de 2019, C-537 de 2016, C-177 de 2016, C-177 de 2016, C-503 de 2014 y
C-148 de 2005.
[256] Comité de Derechos Humanos, 68 periodo de sesiones (29 de
marzo de 2000), pár. 20.
[257] E/C.12/GC/22, Comité de DESC (2 de mayo de 2016), párr.
18.
[258] E/C.12/GC/22, Comité de DESC (2 de mayo de 2016), párr.
28.
[259]  CEDAW/C/GC/24,
Comité CEDAW, 20 periodo de sesiones (19 de
enero a 5 de febrero de 1999), párr. 11.
[260] CEDAW/C/GC/24, Comité CEDAW, 20 periodo de
sesiones (19 de enero a 5 de febrero de 1999), párr. 31, literal (c). En
cumplimiento de la Recomendación general No 24, las Observaciones finales sobre
el noveno informe periódico de Colombia (2019) emitidas por el mismo Comité,
establecen, en el párr. 38, que “(…) c) [d]e conformidad con la sentencia
C-355 de (…) 2006, apruebe una ley que legalice el aborto en los casos de
violación, incesto, riesgo para la salud física o mental o la vida de la mujer
embarazada y malformación grave del feto, y despenalice el aborto en todos los
demás casos; d) Adopte medidas legislativas, como ordenó la Corte
Constitucional en su sentencia SU-096/18 (…), para eliminar barreras que impone
el sistema de salud a las mujeres que buscan ejercer su derecho legal al aborto”.
[261] CEDAW/C/GC/35, Comité CEDAW, 26 de julio de
2017, párr. 18.
[262] CRPD/C/GC/1, 11 periodo de sesiones (31 de
marzo a 11 de abril de 2014), párr. 26.  En sentido similar, las Observaciones
finales sobre el informe inicial de Colombia (2016) emitidas por el mismo
Comité recomendaron al Estado colombiano adoptar “medidas legales y
administrativas para proporcionar los apoyos que requieran las personas con
discapacidad para ejercer plenamente [el derecho al igual reconocimiento como
persona ante la ley], tomar decisiones en los ámbitos de salud, sexualidad,
educación y otros, sobre la base del respeto pleno y preferencias”. Ver:
CRDP/C/COL/CO/1, 16 periodo de sesiones (15 de agosto a 2 de septiembre de
2016), párrafo 31.
[263] Con posterioridad a la sentencia C-355 de 2006 es posible
hablar de un cambio en el contexto jurídico del artículo 122 del Código Penal.
Por un lado, el desarrollo jurisprudencial derivado de la sentencia de
constitucionalidad antedicha ha permitido reconocer, sin lugar a dudas, la
fundamentalidad de los derechos sexuales y reproductivos y, además, ha puesto
en evidencia las barreras y dificultades para el acceso a los mismos, en
particular al derecho a la IVE. Por el otro, en el marco internacional de los
derechos humanos existen nuevas formas de interpretar los instrumentos
internacionales que integran el bloque en sentido estricto. La aplicación de la
lectura contemporánea de estas normas, para ser precisos del PIDESC y de la
CEDAW, permite que el Estado colombiano cumpla con sus obligaciones
internacionales y respete el carácter dinámico de las normas, en el sentido de
que éstas se adecúen a las situaciones económicas, políticas, sociales y
culturales que rodean su aplicación. Lo anterior ha sido conceptualizado por la
jurisprudencia constitucional bajo el término de Constitución viviente
(ver, entre otras, las sentencias C-570 de
2012, C-221 de 2016 y C-045 de 2019). Siendo así, el dinamismo en la
interpretación de las normas de rango constitucional, de cara al caso concreto,
se materializa en dos escenarios. El primero está relacionado con el acceso a
la información médica completa. En el marco del PIDESC esta obligación,
derivada del artículo 12.1 del Pacto, se encuentra ligada al aborto sin riesgos
y fue una conexidad recogida en la Observación General N. 22 del Comité PIDESC.
En la CEDAW, el literal (h) del artículo 10 obliga a garantizar el “[a]cceso
al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el
bienestar de la familia, incluida la información y el asesoramiento sobre
planificación de la familia”. El segundo escenario está relacionado con la
maternidad forzada como modalidad de tortura, de acuerdo con la Observación
General N. 35 del Comité CEDAW de 2017.  Sobre la fuente de obligatoriedad de
lo anterior, corresponde resaltar dos compromisos internacionales vinculantes
para Colombia: (i) el artículo 1(1) de la Convención de las Naciones Unidas
Contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes; (ii) el artículo
16, numeral 1, literal e de la CEDAW, que consagra, en términos simples, el
derecho a decidir sobre la reproducción.
[264] Corte Constitucional, sentencias C-093 de 2018, SU-096 de
2018, T-697 de 2016, T-627 de 2012, C-355 de 2006.
[265] Así lo reconoció este tribunal en la sentencia SU-096 de
2018 “en tanto suponen reconocer que “la igualdad, la equidad de género y la
emancipación de la mujer y la niña son esenciales para la sociedad y (…) una de
las estrategias directas para promover la dignidad de todos los seres humanos y
el progreso de la humanidad en condiciones de justicia social”. Además, porque
corroboran la existencia de situaciones que afectan a las mujeres de forma
diferenciada, en particular, aquellas que “conciernen a los derechos sobre su
cuerpo, su sexualidad y reproducción”.
[266] Corte Constitucional, sentencias SU-096 de 2018, C-093 de
2018, T-697 de 2016, T-274 de 2015, T-627 de 2012, T-585 de 2010 y T-732 de
2009.
[267] Corte Constitucional, sentencias C-093 de 2018, SU-096 de
2018, T-697 de 2016, T-306 de 2016, T-274 de 2015, T-627 de 2012, T-226 de
2010, T-732 de 2009, T-636 de 2007, T-605 de 2007, C-355 de 2006, T-689 de
2001, T-1104 de 2000.
[268] La sentencia C-093 de 2018 puso de presente que los derechos reproductivos
tienen una faceta de carácter inmediata y una faceta prestacional: i)
la primera debe ser entendida como la garantía de la dimensión esencial del derecho, que tiene un carácter
inmediato, e implica la obligación de no interferencia, así como el deber de protección
del derecho a contar con los servicios de salud reproductiva; ii) no sucede lo mismo con la garantía de este
servicio o su acceso con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud
(SGSSS), puesto que esa dimensión tiene un carácter
prestacional y está sujeta al
principio de progresividad.
[269] Corte Constitucional, sentencias SU-096 de 2018, C-029 de
2009, T-732 de 2009. En un sentido semejante, ver referencia a la Cuarta
Conferencia sobre la Mujer (Plataforma Beijing -1995), en la que se señaló que
los derechos humanos de la mujer incluyen su derecho a tener control sobre las
cuestiones relativas a su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva y
el derecho a decidir libremente respecto de esas cuestiones, sin verse sujeta a
la coerción, la discriminación y la violencia. También en la Conferencia Mundial sobre Población y
Desarrollo de El Cairo (1994) donde se estableció, en el principio cuarto, se
estableció que “(…) el mejoramiento de la condición de la mujer
también favorece su capacidad de adopción de decisiones a todos los niveles en
todas las esferas de la vida, especialmente en el terreno de la sexualidad y la
reproducción”. Recientemente, durante la Primera Conferencia Regional de
Población y Desarrollo - Consenso de Montevideo (2013), se hizo énfasis en“[a]segurar,
en los casos en que el aborto es legal o está despenalizado en la
legislación nacional, la existencia de servicios de aborto seguros y de calidad
para las mujeres que cursan embarazos no deseados y no aceptados e instar a los
Estados a considerar la posibilidad de modificar las leyes, normativas,
estrategias y políticas públicas sobre la interrupción voluntaria del embarazo
para salvaguardar la vida y la salud de mujeres y adolescentes, mejorando su
calidad de vida y disminuyendo el número de abortos” (ver Acuerdo N. 42).
Si bien dicho acuerdo no tiene vinculatoriedad jurídica para Colombia, es
muestra de que la preocupación actual es la de garantizar la autonomía y
autodeterminación sexual plena, y en condiciones de igualdad, de las mujeres.
[270] Sobre este particular, la Corte en la sentencia SU-096 de
2018 puso especial énfasis en la relevancia de esta garantía, para garantizar
los derechos de las mujeres. Para sustentar su posición, puso de presente que
en la sentencia T-627 de 2012 se dijo que: “Tanto hombres como mujeres son
titulares de estos derechos, sin embargo es innegable la particular importancia
que tiene para las mujeres la vigencia de los mismos ya que la determinación de
procrear o abstenerse de hacerlo incide directamente sobre su proyecto de vida
pues es en sus cuerpos en donde tiene lugar la gestación y, aunque no debería
ser así, son las principales responsables del cuidado y la crianza de los hijos
e hijas, a lo que se añade el hecho de que han sido históricamente despojadas
del control sobre su cuerpo y de la libertad sobre sus decisiones reproductivas
por la familia, la sociedad y el Estado”.
[271] Corte Constitucional, sentencias SU-096 de 2018 y T-293 de
2018.
[272] Corte Constitucional, sentencias SU-096 de 2018, T-143 de
2005, T-465 de 2002 y T-926 de 1999.
[273] Corte Constitucional, sentencias SU-096 de 2018, T-732 de
2009.
[274] Corte Constitucional, sentencia SU-096 de
2018. Conjuntamente, este tribunal ha afirmado que se transgrede esta garantía
cuando se recurre a embarazos, esterilizaciones o abortos forzados o, incluso,
cuando se exige el consentimiento de un tercero para admitir la decisión de
tener, o no, hijos (sentencia T-627 de 2012). En este mismo sentido, para fines
ilustrativos, en la Recomendación General número 24, el Comité CEDAW enfatizó
que “la negativa de un Estado Parte a prever la prestación de determinados
servicios de salud reproductiva a la mujer en condiciones legales resulta
discriminatoria”. Asimismo, y bajo la misma finalidad ilustrativa en la
Observación General número 22 el Comité DESC se refirió que la prestación de
los servicios de salud reproductiva, señalando que se debe adelantar bajo
estandares de disponibilidad, accesibilidad y calidad (párrafos 11 a 13), y no
puede verse obstaculizada por objeción de conciencia y también, se debe
garantizar la cobertura médica (párrafo 14).
[275] Corte Constitucional, sentencias C-093 de 2018, SU-096 de
2018, T-697 de 2016, T-306 de 2016, T-274 de 2015, T-627 de 2012, T-732 de
2009. Asimismo, para fines interpretativos es necesario considerar lo dispuesto
en la Observación General 14 sobre el derecho a la salud del Comité del Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) se expresó
que “para suprimir
la discriminación contra la mujer, es necesario asegurarle, de forma
particular, acceso a servicios en materia reproductiva por lo cual el Estado
debe abstenerse de limitarlo y suprimir las barreras que impiden el mismo,
incluso cuando provengan de terceros”.
[276] Artículos 10 y 12 de la CEDAW.
[277] En este sentido, para fines interpretativos, en la
sentencia C-093 de 2018, la Corte indicó que “la Observación General 14
mencionada, indica que el apartado c) del párrafo 2 del artículo 12) del PIDESC
exige que se establezcan programas de prevención de las enfermedades que
afectan de forma adversa a la salud genésica. Y, en el caso específico de la
mujer, la Recomendación General 24 del Comité CEDAW indica que “las medidas
tendientes a eliminar la discriminación contra la mujer no se considerarán
apropiadas cuando un sistema de atención médica carezca de servicios para
prevenir, detectar y tratar enfermedades propias de la mujer”.
[278] Corte Constitucional, sentencia C-093 de 2018.
[279] Para fines ilustrativos, se hace referencia al
entendimiento de esta faceta en el caso de Paulina Ramírez Jacinto v. México, tramitado por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIHD) en 2011, y resuelto
amistosamente, muestra cómo a ella le fue ocultada información para acceder a
los servicios de aborto, aun cuando se trataba de un caso de violencia sexual.
La Comisión estableció que la ausencia de información y garantía de la atención
en salud integral obstaculizó el pleno goce de sus derechos humanos. Teniendo
en cuenta lo anterior, la CIDH ha fijado como estándar la obligación por parte
de los Estados de «garantizar que las mujeres tengan acceso a información
oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa en materia reproductiva,
que incluye información sobre los servicios de salud sexual y reproductiva que
se ofrezcan legalmente.» De la misma manera, prohibió «censurar, ocultar o
desvirtuar información».
[280] Corte Constitucional, sentencia C-117 de 2018.
[281] Frente a la exclusión de la mujer en diversos campos, la
sentencia C-586 de 2016 anotó: “La discriminación a la mujer ha sido ampliamente
documentada por las sentencias de la Corte Constitucional desde diversos
planos, como pueden serlo el de la imposición del modelo patriarcal, que
constituyó la preocupación de la Corporación durante la década de los noventa,
las violencias de diferente clase, la discriminación como forma de violencia
sobre las mujeres, y más recientemente, la tarea social y judicial de remoción
de patrones socioculturales y estereotipos que permiten y prolongan formas de
violencia y de discriminación”.
[282] En relación
con prácticas arraigadas en la sociedad que cosifican a la mujer, la sentencia
C-754 de 2015 puntualizó: “la Corte ha identificado de manera reiterada los
estereotipos de género con preconcepciones que generalmente le asignan a la
mujer un rol tradicional asociado al trabajo del hogar, a la reproducción y a
la subordinación frente al hombre sobre quien, por el contrario, han recaído todas
las obligaciones de liderazgo, debido a su fuerza física y supuesta
racionalidad mental”. En particular, la
sentencia C-754 de 2015 mencionó que “Un estereotipo se refiere a la
determinación de un molde como una referencia a la identidad de alguien, que
cuando se traduce en un prejuicio adquiere una connotación negativa y tiene el
efecto de la discriminación. La asignación de estereotipos muchas veces
responde a la categorización de las personas en la sociedad, por pertenecer a
un grupo particular, lo cual puede generar desventajas que tengan un impacto en
el ejercicio de derechos fundamentales. Los estereotipos han sido definidos
como una preconcepción sobre los atributos o las características de los
miembros de un grupo particular, o sobre los roles que éstos deben cumplir. En
este sentido, los estereotipos presumen que todos los miembros de un grupo
tienen unas características o cumplen unos roles precisos, y por lo tanto
cuando se valora a una persona que pertenezca al grupo se presume que ésta
actuará de conformidad con dichas preconcepciones, o que es su deber hacerlo”.
En el mismo sentido, consta en la sentencia SU-096 de 2018.
[283] Corte Constitucional, sentencia SU-096 de 2018.
[284] Para sustentar su decisión, el tribunal partió por
diferenciar entre la vida como valor o bien constitucionalmente protegido
(Preámbulo) y la vida como derecho subjetivo de carácter fundamental (Art. 11
C. Pol.). En esa dirección, precisó que la vida no tiene carácter de derecho
absoluto y debe ser ponderada, por tanto, con otros valores, principios y
derechos plasmados en la Constitución. Resaltó además que, en decisiones
previas esta corporación no había reconocido al embrión la categoría de persona
humana y titular del derecho a la vida, sino el de bien superior objeto de
protección. Indicó que no le correspondía al juez constitucional establecer el
momento exacto a partir del cual se inicia la vida humana. Señaló que, en todo
caso, el Estado ampara la vida en gestación de diversas formas, y a través de
la protección de la mujer gestante.
[285] Corte Constitucional, sentencias T-306 de 2016, C-754 de
2015, T-585 de 2010, T-388 de 2009, C-355 de 2006, como sentencias hito en el
reconocimiento del derecho fundamental a la IVE en su faceta de derecho
reproductivo.
[286] En el mismo sentido, en la sentencia SU-096 de 2018 la
Corte propuso que el derecho a acceder a los servicios de aborto seguro y legal
es fundamental para garantizar los derechos humanos que amparan a las mujeres y
las niñas en virtud del derecho internacional. Al respecto, presentó varios
pronunciamientos de órganos internacionales de derechos humanos dirigidos a
demostrar que restringir el acceso legal al aborto conduce a abortos inseguros
que generan peligros, desigualdades sociales y violencia en razón del género
que pueden construir tortura o trato cruel, inhumano o degradante.
[287] Corte Constitucional, sentencia T-306 de 2016.
[288] Es importante resaltar que en
la sentencia T-388 de 2009 se ordenó al Ministerio de la Protección Social, al Ministerio de
Educación Nacional, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría
del Pueblo, el diseño e implementación de campañas y políticas públicas
encaminadas a la promoción de los Derechos Sexuales y Reproductivos. Asimismo,
en la sentencia C-754 de 2015 se requirió dar aplicación a un Protocolo y al
Modelo de Atención Integral en Salud para Víctimas de Violencia Sexual, el cual
incluye servicios de salud sexual y reproductiva. Según el protocolo “Prevención del
aborto inseguro en Colombia, protocolo para el sector salud” expedido por
el Ministerio de Salud y Protección Social, los métodos abortivos son: 1.
Aspiración al vacío manual o eléctrica, 2. La dilatación y curetaje es un
método obsoleto que no debe ser utilizado de conformidad con la OMS, 3.
Misoprostol solo (en tanto, a ese momento, la Mifepristona no estaba disponible
en Colombia / aprobada por el Invima en 2017) 4. Dilatación y evacuación, 5. A
pesar de no contar con la Mifepristona en aquel momento en Colombia dejó
establecida su validez como método abortivo, en un régimen combinado con el
Misoprostol. Los protocolos “orientación y asesoría para la interrupción
voluntaria del embarazo (IVE): documento técnico para prestadores de salud”,
“Atención integral de la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en el
primer nivel de complejidad: documento técnico para prestadores de salud”,
“Guía de capacitación para atención en salud de la interrupción voluntaria del
embarazo”, y “Atención postaborto (APA) y sus complicaciones: documento
técnico para prestadores del servicio de salud” refieren como métodos
abortivos la aspiración al vacío y el Misoprostol sólo (ante la ausencia de
Mifepristona). Posteriormente, en las resoluciones No. 5171 de 2017, No. 5851
de 2018 (vigentepara 2019), se mantienen los procedimientos en la Clasificaciòn
Ùnica de Procedimientos en Salud. No se evidencia en el listado de exclusiones
de PBS, referencia alguna a procedimientos o medicamentos relacionados con la
pràctica de la interrupción voluntaria del embarazo. El Misoprostol se encuentra financiado con
cargo a la UPC Res. 3512 de 2019 y la Mifepristona no se encuentra financiada
con cargo a la UPC, sin embargo, no excluida y se encuentra aprobada por
Invima. Respecto de la administración de estos medicamentos, se encuentra el
protocolo de uso y consumo en Aborto sin riesgos: guía técnica y de políticas
para el sistema de salud.
[289] Corte Constitucional, sentencia SU-096 de 2018.
[290] Corte Constitucional, sentencias C-144 de 2015, C-018 de
2018, entre otras.
[291] Corte Constitucional, sentencia C-370 de 2002. En el mismo
sentido, ver sentencias C-317 de 2002 y C-205 de 2003.
[292] De esta manera, se destaca que, según lo puesto de
presente por Profamilia en su intervención la criminalización del aborto no
protege ni los derechos de la mujer gestante ni el bien jurídico relevante, en
la medida en que conduce a las mujeres a buscar métodos clandestinos para
terminar embarazos no deseados. A su vez, la fundación Oriéntame evidenció, con
base en su trayectoria de acompañamiento de más de 80.000 casos de IVE en el
país, que el estatus legal del procedimiento no es relevante para la mujer una
vez ésta ha tomado una decisión al respecto. En esta misma línea, otros
expertos fueron concordantes en señalar que el delito no elimina la conducta,
sino que la vuele más riesgosa e insegura: La Mesa por la Visa y la Salud de
las Mujeres, Ana Cristina González, Yesid Reyes Alvarado, Ricardo Posada Maya,
Carlos Arturo Gómez Pavajeau, María Camila Correa Flórez, Jorge Eduardo Caro
Caro, Viviana Bohórquez Monsalve, Human’s Rights Watch, Dejusticia; y Ángela
Martínez Ortega y Nathaly Hernández Botina (Corporación Violeta en Movimiento),
Dolly Paola Río Frio (ASMUPAZ), Estefanía Castillo (Fundación Surprise City)
Janeth Lorena Chávez Martínez (Directora Clínica Profamilia sede Pasto).
Adicionalmente, se trae nuevamente a colación la recomendación de la Comisión
Asesora para el Diseño de la Política Criminal del Estado Colombiano, que en el
año 2012 señaló que la sentencia C-355 de 2006 fue muy restrictiva, por lo que
propicia abortos inseguros y clandestinos.
[293] La seguridad jurídica en la aplicación del derecho tiene
como fundamento respetar la libertad y permitir el ejercicio de la autonomía de
las personas, quienes solo bajo un régimen que se ampare bajo el Estado de
Derecho, pueden llevar adelante sus asuntos y planificar sus vidas. En palabras
de Fuller “cada desviación de los principios de moralidad interna de la ley
es una afrente a la dignidad del hombre como un agente responsable. Juzgar sus
acciones con leyes no publicadas o retroactivas u ordenarle realizar un acto
que es imposible, implica transmitirles nuestra indiferencia frente a sus
facultades de autodeterminación”.
[294]
Esto resulta particularmente grave en el caso de las mujeres que residen en
zonas apartadas y víctimas del conflicto armado interno.
[295] El aborto es una opción a la que han
recurrido personas de todos los tiempos y todos los lugares, con o sin
consentimiento religioso, autorización legal o supervisión médica. El
antropólogo George Devereux ha concluido que el aborto es un fenómeno totalmente
universal (GD, A typological Study of Abortion in 350 Primitive, Ancient and
Pre-Industrial Societies, en Harold Rosen (ed.), Abortion in America,
1967). Las ideas de la IVE y las actitudes respecto de su disponibilidad son
muy específicas de cada cultura y reflejan la época y el lugar en que surgen.
[296] Por ejemplo, Profamilia informó a la Corte de que, según
datos reportados por el Ministerio de Salud, el hecho de que el aborto hubiere
sido despenalizado parcialmente en el año 2006, no ha evitado que la mayoría de
abortos se sigan practicando de forma clandestina. En este sentido, expuso que
la penalización del aborto no protege los derechos a la vida y la salud de las
mujeres porque las conduce a buscar métodos clandestinos para terminar
embarazos no deseados. Por su parte, la fundación Oriéntame, que ha prestado
más de 80.000 servicios de IVE a la fecha manifestó que mientras que el estatus
legal del aborto no tiene relevancia una vez las mujeres han tomado la decisión
de llevar a cabo el procedimiento, ello sí incide en el acceso a un aborto
seguro. La Mesa por la Vida y la Salud de las mujeres expuso que tanto de
conformidad con el Consenso de Montevideo como la CEDAW, la penalización del
aborto no conlleva la disminución del número de procedimientos. A su vez, la
experta Ana Cristina González señaló que el delito es ineficaz e ineficiente,
en tanto no elimina los abortos sino que los vuelve más riesgosos e inseguros.
También, el interviniente Yesid Reyes Alvarado señaló que la criminalización
del aborto ha conducido a que los abortos ilegales con riesgo reducido sean un
privilegio de las mujeres con capacidad económica. En este orden, no ha
conseguido el propósito de disminuir el número de abortos y, en cambio, ha
acarreado graves peligros para la salud e integridad de las mujeres que quieren
la IVE. La revisión integral del número de noticias criminales que han
ingresado a la FGN – en el periodo 2005 – 2019 de abortos permite que concluir
que la represión penal no ha conseguido disminuir de manera significativa en
Colombia el número de abortos consentidos.
[297] La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, Causa
Justa: Argumentos para el debate sobre la despenalización total del aborto en
Colombia, Edición: MELO C & GONZÁLEZ AC, 2019, pág. 47 y 48.
[298] Según la Organización Mundial de la Salud (2017) no existe
correlación entre las leyes restrictivas de aborto y una menor tasa de aborto:
los abortos son igual de frecuentes tanto en los países que lo prohíben
totalmente como en aquellos que solo lo permiten para salvar la vida de la
mujer y en los menos restrictivos (37 y 34 por mil mujeres respectivamente). }
La proporción de abortos inseguros es más alta en países con leyes altamente
restrictivas que en países con leyes menos restrictivas y su práctica suele ser
más insegura o exponer a las mujeres a la venta de servicios en el mercado
negro. } La proporción de abortos que son menos seguros varía según el contexto
legal, siendo de 31% en los países que tienen las más altas restricciones y tan
solo de 1% en los que tienen las más bajas. Disponible en: https://www.who.int/es/news-room/detail/28-09-2017-worldwide-an-estimated-25-million-unsafe-abortions-occur-each-year
[299] El Guttmatcher Institute (2018) reportó que “en la
región de América Latina y el Caribe tuvo la tasa de embarazos no planeados más
alta de cualquier región en el mundo: 96 por 1.000 mujeres en edades de 15-44”.
GUTTMATCHER INSTITUTUTE, Aborto en América Latina y el Caribe, Hoja
informativa, 2018.  Disponible en internet en: https://www.guttmacher.org/sites/default/files/factsheet/fs-aww-lac-es.pdf. La OMS (2019) presentó cifras en las que 3 de cada 4
abortos prácticados en América Latina se practican sin condiciones de seguridad
y precisó que un 4,7% y un 13,2% de la mortalidad materna anual puede
atribuirse al aborto sin condiciones de seguridad. OMS, Prevención del
aborto peligroso, 2019, disponible en: https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/preventing-unsafe-abortion
[300]
Si bien estas cifras corresponden a hace algunos años, constituyen una clara
muestra de la realidad del acceso a la IVE tras la despenalización parcial.
[301] La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, Causa
Justa: Argumentos para el debate sobre la despenalización total del aborto en
Colombia, Edición: MELO C & GONZÁLEZ AC, 2019, pág. 116.
[302] Según el Ministerio de Salud “el aborto sigue siendo
una causa importante de muerte materna (8%). 70 mujeres mueren cada año por
aborto inseguro: casi 6 mujeres por mes, más de una por semana (1.5)”.
Ministerio de Salud y Protección Social, Compilación Analítica de las normas
de salud sexual y reproductiva en Colombia, Capítulo 04: Debates sobre temas
concretos: el análisis de las normas compiladas, 2013, pág. 35. Disponible
en: https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PP/compilado-normativa-salud-sexual-reproductiva.pdf
[303] La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, La
despenalización del aborto en Colombia: una causa justa, Coordinadoras:
MELO C & GONZÁLEZ AC, 2019, pág. 86.
[304] OMS, Prevención del aborto peligroso, 2019,
disponible en: https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/preventing-unsafe-abortion
[305] Alianza por la Solidaridad, 2017,  disponible en: https://www.alianzaporlasolidaridad.org/en/noticias/47-000-mujeres-mueren-cada-ano-en-el-mundo-en-abortos-inseguros
[306] UNICEF, Informe sobre Equidad en Salud 2016: Un análisis
de las inequidades en salud reproductiva, materna, neonatal, de la niñez y de
la adolescencia en América Latina y el Caribe para guiar la formulación de
políticas, 2016, pág. 26.
[307] Ministerio de Salud y Protección Social, Compilación
Analítica de las normas de salud sexual y reproductiva en Colombia, Capítulo
04: Debates sobre temas concretos: el análisis de las normas compiladas,
2013, pág. 35.
[308] La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, La
despenalización del aborto en Colombia: una causa justa, Coordinadoras:
MELO C & GONZÁLEZ AC, 2019, pág. 115.
[309] Según cifras recientes de la Fiscalía
(2017), se reportan en Colombia 2.290 mujeres criminalizadas por el delito de
aborto, entre las cuales hay 791 en procesos activos. Un 71% del total de mujeres
criminalizadas son menores de 24 años. Se sabe, igualmente, que hay
aproximadamente 1.800 actos de judicialización en los que un 97% de las mujeres
son de procedencia rural. En Colombia, oficialmente, la mayoría de los abortos
son ilegales, pero cuando se trata de complicaciones y persecución, hay un
claro elemento de discriminación y desigualdad en contra de las mujeres más
vulnerables.
[310] Entre 2012 y 2017, según las cifras del
Ministerio de Salud, fuente RIPS, se atendieron por aborto médico, aborto no
especificado, otro aborto y extracción menstrual, un total de 34.923 personas.
Tan solo 20% (equivalente a siete) de las Secretarías Departamentales y
Distritales de salud reportaron datos sobre IVE entre 2015 y 2017: Amazonas,
Bogotá, Guaviare, Huila, Magdalena, Norte de Santander y Quindío.
[311]
Situación que es preocupante tras la consolidada línea jurisprudencial en que
la Corte Constitucional ha definido la obligación de los prestadores de salud
en este sentido.
[312] La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, La
despenalización del aborto en Colombia: una causa justa, Coordinadoras: :
MELO C & GONZÁLEZ AC, 2019, pág. 120.
[313] “El perfil de las indiciadas muestra que las mujeres denunciadas
tienen muchos elementos de vulnerabilidad: 50,93% son menores de 28, con una
proporción importante de menores de 18 años (párrafo 13). Estas mujeres se
concentran en el desarrollo actividades relacionas con el hogar o servicios
domésticos (34,3%) o son estudiantes (13,6%), pero también hay mujeres
desempleadas (2,75%) y trabajadoras sexuales (2,75%) (párrafo 14). El 29,77% de
las mujeres indiciadas por aborto (910 mujeres) presuntamente habían sido
víctimas de algún delito registrado en los sistemas misionales de la FGN y 42%
de estos delitos fueron previos a la IVE (párrafo 15)”. Ver: pág. 29, en Fiscalía General de la
Nación, Dirección de Políticas y Estrategia (Juanita Vélez Durán), 2020:
informe rendido en cumplimiento del auto del 17 de enero de 2020, proferido por
la Sala Plena (En adelante: “Concepto técnico – Juanita Vélez Durán”). Folios
3120 – 3144 del cuaderno trece.
[314] En este punto se reitera
que según la Fiscalía General de la Nación: “[e]l 76,60% de los procesos por aborto se encuentran inactivos, lo
cual corresponde a 4.468 procesos. Las principales causales de inactivación de
los procesos fueron archivos y preclusiones (75,07%) y sentencias condenatorias
y sancionatorias (10,09%)”. En este mismo sentido, en
el sistema de información se registran: “472 casos con sentencia por el
delito de aborto, correspondientes al 8,09% de los procesos totales por este
delito. De estas sentencias, el 4,23% corresponden a sentencias absolutorias,
55.93% corresponden a sentencias condenatorias y 42.16% a sentencias
sancionatorias”.  Ver: Concepto técnico – Juanita Vélez Durán, págs. 15 y
26.
[315] En este sentido, el Tribunal Constitucional de Portugal
(2010), al referirse a la inefectividad de la penalización estricta del aborto,
señaló que “solo la efectiva persecución y enjuiciamiento en un número
significativo de los autores del crimen constituiría potencialmente un factor
de contención en su práctica, lo que constatamos año tras año es la extrema
rareza de las condenas por esta causa, y cuando excepcionalmente esto acontece,
la reacción social es más de malestar que de aplauso (…) esto muestra que desde
el punto de vista comunitario, tal comportamiento no es considerado un crimen”.
Tribunal Constitucional, Acórdão No. 75/2010, Diario da Republica vol. 60,
2010.
[316] Ibíd.
[317] Sobre este punto, la Comisión encontró que era necesario “[l]a
incorporación del enfoque diferencial de género en la
política criminal es importante como una forma de visibilizar las
situaciones de discriminación de las mujeres y una posibilidad de implementar
las medidas correspondientes para prevenir y contribuir a la erradicación
de esa situación discriminatoria. La Comisión procedió
entonces a desarrollar los elementos básicos de lo que podría ser
un enfoque de género en la política criminal, para luego examinar
dos aspectos que tienen especial relevancia en este campo para los derechos de
las mujeres: la violencia sexual y la penalización del aborto”.
Comisión Asesora de Política Criminal, Informe Final: Diagnóstico y
Propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado Colombiano, 2012,
pár. 158, disponible en: https://www.minjusticia.gov.co/Portals/0/INFO%20POLI%20CRIMINAL_FINAL23NOV.pdf
[318] La Comisión señala expresamente que la Sentencia C-355 de
2006 representa la protección mínima de los derechos de la mujer en el marco de
una política de penalización severa del aborto.
[319] Comisión Asesora de Política Criminal, Informe Final:
Diagnóstico y Propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado
Colombiano, 2012, pár. 170.
[320] En este sentido, señaló la Corte Constitucional en su
sentencia SU-096 de 2018 que la IVE “es un servicio de salud fundamental
especialmente esencial para asegurar el derecho de las mujeres y las niñas a la
salud, que constituye un estándar mínimo que el Estado colombiano debe
garantizar y es fundamental también para asegurar el derecho a la igualdad y a
no sufrir discriminación”.
[321] La clasificación de la jurisprudencia constitucional según
las barreras administrativas de acceso al aborto contenidas en el Anexo 1
se efectuó con base a las categorías identificadas por la OMS en su informe de
2003 (Ver para referencia libro de Claudia Rodríguez y Cristina Castro, “Guía
del aborto no punible”, Legis Editores), que dio cuenta de un total de 14
barreras, y el estudio sobre las barreras de acceso a los servicios de aborto
legal en Colombia elaborado por la ONG Women´s Link Worldwide, con sede
en Bogotá que dio cuenta de la existencia de 15 barreras, disponible en: https://www.ambitojuridico.com/noticias/general/constitucional-y-derechos-humanos/15-barreras-que-encuentran-las-mujeres-para. Sitio web: https://www.womenslinkworldwide.org/.
[322] La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, Causa
Justa: Argumentos para el debate sobre la despenalización total del aborto en
Colombia, Edición: MELO C & GONZÁLEZ AC, 2019.
[323] Ibid.
[324] Erdman JN & COOK RJ, Decriminalization
of abortion – A human rights imperative, Best Practice & Research Clinical,
pág. 11.
[325] En sentido similar, la Universidad Nacional y el,
entonces, Ministerio de la Protección Social, afirmaron que: “[l]a
penalización del aborto es una violación a la igualdad entre mujeres y hombres
y una expresión de discriminación en razón del sexo, debido a que criminaliza
una práctica médica que únicamente necesitan las mujeres. Además, dicha
penalización se sustenta en creencias, estereotipos y roles tradicionales de
género que son sexistas e inequitativos para las mujeres”. Ver: Pío Gómez-
Sánchez, Implicaciones éticas, jurídicas y médicas de la sentencia C-355 de
la Corte Constitucional: Un avance para el ejercicio de los derechos humanos,
sexuales y reproductivos de las colombianas, 2007, pág. 28.
[326] CARPIZO J, La interrupción del embarazo antes de las
doce semanas, en: CARPIZO J & VALADÉS  D, Derechos Humanos, aborto y
euthanasia, Dykinson, 2010, pág. 37.
[327] Sobre este punto debe resaltarse que no hay evidencia
criminológica que permita hablar, en Colombia, de la eficacia preventiva de la
pena derivada del delito de aborto. En este sentido, uno de los conceptos
técnicos allegados a la Corte (suscrito por las ciudadanas Ángela Martínez
Ortega y Nathaly Hernández Botina (Corporación Violeta en Movimiento), Dolly
Paola Río Frio (ASMUPAZ), Estefanía Castillo (Fundación Surprise City) Janeth Lorena
Chávez Martínez (Directora Clínica Profamilia sede Pasto) puso de presente que la
sanción prevista en el artículo 122 del Código Penal no responde a los fines de
la pena previstos en el artículo 4 del Código Penal, en la medida en que
(i) no logra una prevención general para que las demás mujeres no aborten, sino
que impone la maternidad como un destino de las mujeres; (ii) no hay un
retribución justa, en tanto la decisión que toma la mujer impacta únicamente su
cuerpo y su proyecto de vida; (iii) no se cumple el principio de prevención
especial para que la mujer no reincida en su conducta, en la medida en que se
desconoce que la mujer no aborta por una decisión caprichosa, sino por factores
socioeconómicos, físicos o mentales que la llevan a adoptar esa determinación
en un momento dado de su vida; (iv) no se logra la reinserción social, en tanto
lo que se pretende con el castigo es que la mujer vuelva a la sociedad
convencida de que tiene un deber de maternidad con el conglomerado social; y
(v) el principio de protección al condenado en este caso se traduciría en un
refuerzo del estigma social sobre el aborto que hace necesario que el Estado
proteja a la mujer para que no sea víctima de las represalias por tomar una
decisión sobre su cuerpo y proyecto de vida. En sentido similar, se recibieron
los conceptos técnicos de: Yesid Reyes Alvarado, Ricardo Posada Maya, María
Camila Correa Flórez y Carlos Arturo Gómez Pavajeau.
[328] Reporte del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas en
relaciòn con la discriminaciòn contra la mujer en el derecho y en la práctica (UN
Working Group on the issue of discrimination against women in law and in
practice), UN Doc. A/HRC/32/44 (2016), para. 79.
[329] Para fines ilustrativos, ver (i) los estereotipos generan
la atribución de ciertas características a las mujeres sindicadas de haber
cometido el delito, por lo que se les considera manipuladoras, faltas de
credibilidad, entre otros. Lo anterior, resultando en una decisión que no se
funda propiamente en la evidencia o pruebas del caso, y se generan castigos más
severos (caso González vs. Perú, Juicio de fecha 20 de noviembre de 2014, Par.
272 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos); (ii) en el caso Mellet vs.
Irlanda (2016), el Comité de Derechos Humanos señaló que la política criminal
de Irlanda se encuentra sujeta a una discriminación de género fundamentada en
el rol reproductivo de la mujer, principalmente como madres, y creafi el
estereotipo de la mujer como un instrumento reproductivo; (iii) en el caso
Lakshmi Dhikta v. Nepal, Writ No. WO-0757 of the year 2067 (2007 AD), la Corte
Suprema de Nepal manifestó que la negación del derecho a decidir de la mujer
sobre su autonomía reproductiva es una forma de esclavitud. Si bien el embarazo
es un acto noble, cuando se fuerza el mismo puede convertirse en una forma de
violencia contra la mujer, y una causa de desigualdad entre mujeres y hombres
basada en los derechos de los hombres y los deberes de las mujeres.
[330] Al respecto, Reva Siegel señala que “En cualquier
mundo, la carga de una mayor regulación recaerá en mujeres de menores recursos,
en mujeres jóvenes y en mujeres en zonas apartadas o rurales, quienes no
cuentan con los medios para viajar a estados en los que los servicios de salud
se encuentren disponibles” (traducción libre). En Estados Unidos, por
ejemplo, un 51% de las mujeres que buscan acceso a los servicios de aborto
están dentro del percentil de pobreza federal, 76%  argumentan falta de
recursos para vivienda, transporte y alimentación y el 63% ya tienen un hijo. SIEGEL RB, The Right’s Reasons:
Constitutional Conflict and the Spread of Woman-Protective Anti-Abortion
Argument, 57 Duke Law. En el mismo sentido, FOSTER DG, et. Al, Socioeconomic
Outcomes of Women Who Receive and Woman Who are Deniend Wanted Abortions in the
United States,108 AJPC 407-413, 2018.
[331] Fiscalía General de la Nación, Directiva 006 de 2016 “Por
medio de la cual se adoptan directrices para la investigación y juzgamiento del
delito de aborto”, pág. 13. Disponible en: https://data.miraquetemiro.org/sites/default/files/documentos/Directiva%2006%20de%20la%20Ficalia%20General%20de%20la%20Nación.pdf
[332] CENTER ON THE ECONOMICS OF REPRODUCTIVE HEALTH,
The economic effects of abortion access: A Review of the Evidence, 2019,
pág. 19, disponible en: https://iwpr.org/wp-content/uploads/2019/07/B379_Abortion-Access_rfinal.pdf
[333] GUTTMACHER INSTITUTE, (PRADA E, et. Al), Embarazo no
deseado y aborto inducido en Colombia, Guttmacher Institute, 2011, pág. 18,
disponible en: https://www.guttmacher.org/sites/default/files/report_pdf/embarazo-no-deseado-colombia_1.pdf
[334]  Como resultado, “el aborto inseguro se concentra en
las mujeres de baja posición socioeconómica y educativa y en mujeres de etnias
minoritarias y de entornos rurales, Para las mujeres con menos ingresos, las
barreras al aborto médico incluyen restricciones de acceso al servicio, falta
de experiencia y compasión entre el personal de salud y el coste de los
servicios.”. Ver: UNICEF, Informe sobre Equidad en Salud 2016: Un
análisis de las inequidades en salud reproductiva, materna, neonatal, de la
niñez y de la adolescencia en América Latina y el Caribe para guiar la
formulación de políticas, 2016, pág. 26. Disponible en: https://www.unicef.org/lac/sites/unicef.org.lac/files/2018-03/20170630_UNICEF_InformeSobreEquidadEnSalud_ESP_LR_0.pdf
[335] Ibíd.
[336] Ministerio de Salud y Profamilia, Encuesta Nacional de
Demografía y Salud (ENDS), Componente Demográfico, Tomo I, pág. 41. Disponible
en: https://profamilia.org.co/wp-content/uploads/2018/12/ENDS-TOMO-I.pdf
[337] Ibíd.
[338] En 2019 los Departamentos con mayores entradas por aborto,
fueron: Bolívar (20 procesos), Antioquia (19 procesos), Tolima (19 procesos) y
Putumayo (18 procesos). No obstante, en el mismo año, la cifra más alta se
registró en Bogotá donde hubo 50 procesos. En el caso de Bogotá se analizó la correlación entre la
judicialización del aborto y el nivel socioeconómico de la mujer denunciada y
en ese caso se concluyó que en “los estratos 2 y 3 concentran la mayor
cantidad de abortos, lo cual puede explicarse en parte debido a que cubren la
mayoría del territorio bogotano. Específicamente, los focos de abortos en
Bogotá están concentrados Kennedy, Usme, Teusaquillo, Mártires y los estratos
más bajos de Suba y Usaquén. En estratos 1, 5 y 6 ocurre una cantidad de
abortos entre 10 y 20 veces menor que en estratos 2 y 3. Esta baja prevalencia
en estratos 1, 5 y 6 puede estar asociada a la presencia (estrato 5 y 6) o
ausencia (estrato 1) de algunos servicios de atención de salud”. Ver:
Concepto técnico – Juanita Vélez Durán, pág. 4.
[339] MARCHAL ESCALONA, Nicolás, DELGADO, Carmen, Manual de
lucha contra la violencia de género, Aranzadi, 2010, p. 45. 105.
[340] Cuatro mujeres entre 70 constituyentes (Aida Abella, María
Teresa Garcés, María Mercedes Carranza y Helena Herrán.
[341] Asamblea Nacional Constituyente, proyecto número 090 sobre
“los derechos de la mujer”.
[342] Corte Constitucional, sentencias C-371 de 2000 (declara
exequible sistema de cuotas para garantizar la participación de la mujer en el
sector público), T-247 de 2010 (prohibió el criterio de género como factor
determinante para el ingreso a un empleo), y C-507 de 2004 (garantizó la
atención en salud durante el embarazo y después del parto a todas las mujeres,
sin períodos de espera y sin diferenciar entre regímenes de afiliación), entre
otras decisiones.
[343] La Corte Constitucional en la sentencia T-967 de 2014
señaló . que “son identificables diversas
barreras impuestas por la violencia y la discriminación contra éstas (…) [como,
por ejemplo], la falta de recursos económicos, la vergüenza, las amenazas, las intimidaciones,
las distancias físicas o geográficas, la falta de orientación, la
invisibilización, los estereotipos de género presentes en los operadores
jurídicos”. En el mismo sentido, la sentencia
T-095 de 2018 estableció que “las obligaciones positivas que se derivan para
el Estado de la garantía de igualdad material para las mujeres y del deber de
debida diligencia en la prevención de la violencia de género, imponen, a su
turno, la obligación de todas las autoridades y funcionarios del Estado de adoptar
una perspectiva de género en sus actuaciones y decisiones, con el objetivo de
eliminar todos los factores de riesgo de violencia o la garantía del ejercicio
de todos los derechos en igualdad de condiciones, desde una visión integral.
(…) Así pues, en el ámbito administrativo, esto significa que ante
situaciones que tengan una incidencia en el ejercicio de derechos
fundamentales, se deben adoptar decisiones que apunten a eliminar los riesgos
de discriminación en cualquiera de sus modalidades (…)”. Cabe resaltar que
la Ley 1257 de 2008 reconoció que “la cultura política de los operadores de
justicia sigue permeada por patrones de discriminación contra la mujer”. En
sentido similar, la Relatoría sobre los
Derechos Humanos de la Mujer de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
en el informe “El acceso a la justicia para las mujeres víctimas de
violencia en las Américas” constató que “ciertos patrones socio
culturales discriminatorios influyen en las actuaciones de los funcionarios en
todos los niveles de la rama judicial”.
[344] COOK, Rebecca J. & DICKENS, B, Reducing
Stigma in Reproductive Health, International Journal of Gynecology and
Obstretics, 125, 2014, pág. 89-92.
[345] CORTÉS, Irene, Violencia de género e igualdad,
Comares, S.L 2013 p.1.
[346]
Entre otras, ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=13302,
folio 7.
[347] Corte Constitucional, sentencia T-967 de 2014.
[348] Fiscalía General de la Nación, Directiva 006 de 2016 “Por
medio de la cual se adoptan directrices para la investigación y juzgamiento del
delito de aborto”, pág.17.
[349] UNICEF, Informe sobre Equidad en Salud 2016: Un
análisis de las inequidades en salud reproductiva, materna, neonatal, de la
niñez y de la adolescencia en América Latina y el Caribe para guiar la
formulación de políticas, 2016, pág. 42.
[350] Así lo solicitaron en sus conceptos la Secretaría
Distrital de la Mujer de Bogotá, Profamilia, la Mesa por la Vida y la Salud de
las Mujeres (eliminación total), Isabel Cristina Jaramillo (despenalización
total), Jorge Eduardo Caro Caro, Cristina Villareal Velásquez (despenalización
total), Viviana Bohórquez Monsalve, Yesid Reyes Alvarado, Ricardo Posada Maya,
Carlos Arturo Gómez Pavajeau, María Camila Correa Flórez, Ana Cristina
González, Human’s Rights Watch, Dejusticia y Ángela Martínez Ortega y Nathaly
Hernández Botina (Corporación Violeta en Movimiento), Dolly Paola Río Frio
(ASMUPAZ), Estefanía Castillo (Fundación Surprise City) Janeth Lorena Chávez
Martínez (Directora Clínica Profamilia sede Pasto) y Center for Reproductive
Rights.
[351] En la Conferencia Mundial sobre Población y
Desarrollo de El Cairo (1994), un instrumento de soft-law dentro del
ordenamiento jurídico colombiano, hay varias disposiciones que reflejan este
lineamiento. Ver numerales: 7.10, 7.24 y 8.25.
[352] OMS, Aborto
sin riesgos: guía técnica y de políticas para sistemas de salud.  Segunda
Ed. (2012), pág. 93. Disponible en internet desde: https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/77079/9789243548432_spa.pdf;jsessionid=5A54F6217AFFD71457AD2D734AD26517?sequence=1
[353] La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, La
despenalización del aborto en Colombia: una causa justa, Coordinadoras:
MELO C & GONZÁLEZ AC, 2019, pág. 108.
[354] Ibíd., pág. 109.
[355] Fiscalía General de la Nación, Directiva 006 de 2016 “Por
medio de la cual se adoptan directrices para la investigación y juzgamiento del
delito de aborto”, págs. 17 y 19.
[356] La CEDAW, en su artículo 16 (numeral 1, literal e) establece que
hombres y mujeres tienen “[l]os mismos
derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el
intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación
y los medios que les permitan ejercer estos derechos”.
[357] Superintendencia de Salud, Circular Externa 3 de 2013,
instrucción 2.
[358] El derecho penal, como manifestación del poder punitivo del
Estado y por ende como mecanismo de última ratio, debe adecuarse a las necesidades
democráticas y a las necesidades de liberalidad y tolerancia. En esta medida,
la solución para el aborto no puede ser prohibir debido, pues el aborto es la
solución ante la decisión de interrumpir la gestación y, además, la prohibición
contraviene la obligación de garantizar los derechos sexuales y reproductivos.
Más allá de esto, la política criminal coherente no permite tipificar conductas
que contraríen derechos fundamentales, ésta debe estar basada en el respeto de
las libertades inalienables a la persona y con ello, el diseño de política
criminal debe “abandonar los criterios de mera represión y del castigo por el
castigo mismo, y tratar de comenzar a configurar todas las medidas de política
criminal desde una perspectiva de derechos, que proteja tanto los derechos de
las víctimas, como los de los autores de las conductas lesiva”. Ver:
Ministerio de Justicia y Observatorio de Política Criminal, Política
Criminal del Estado colombiano, pág. 4, disponible en: http://www.politicacriminal.gov.co/Portals/0/documento/politica%20criminal%20(1).pdf
[359] Sobre el particular, para fines ilustrativos (i) el Comité
CEDAW determinó que el Estado peruano violó el artículo 5 de la Convención, al
haber restringido a la peticionaria, una niña de 13 años, a una intervención
quirúrgica en la espalda por encontrarse embarazada, cuando el embarazo era
consecuencia de violencia sexual. El Comité consideró que la denegación de los
servicios de salud estuvo influenciada por el estereotipo de que la protección
del feto debe prevalecer sobre la salud de la madre (Comité de la CEDAW, LC
v Perú, CEDAW/C/50/D/22/2009, Párr 8.1.); (ii) en el mismo sentido, en el
caso de Vertido contra Filipinas, el Comité de la CEDAW verificó una violación
al artículo 5 de la Convención, ya que la peticionaria no tuvo respuesta del
sistema judicial del país por el abuso sexual que sufrió de manos de su jefe,
en razón a estereotipos de género que permearon las instancias judiciales, como
que no podía ser una violación pues las partes se conocían, y además
supuestamente le era posible escapar al abuso sexual (Comité de la CEDAW, Vertido
vs Filipinas, CEDAW/C/46/D/18/2008, Párrs 8.5-8.8.).
[360] En relación con el concepto de violencia institucional, en
sentencia T-735 de 2017 la Sala Quinta de Revisión señaló que la Comisaría
cometió actos de violencia institucional contra la accionante, al causar daño
emocional a esta, reflejado en la ausencia de una respuesta eficiente por parte
de las entidades encargadas de su defensa y en la imposibilidad de participar
en igualdad de condiciones que el denunciado, impidiendo el acceso a la
administración de justicia. Asimismo, manifestó que constituye este tipo de
violencia la adopción de decisiones fundada en estereotipos.
[361] Sobre el particular, el déficit de protección
constitucional ha sido una realidad avistada por esta Corte en varias ocasiones
y es esto, lo que ha dado lugar a diversos pronunciamientos. En la sentencia
C-107 de 2017 se determinó que se desconocía el concepto amplío de familia, y
se situaba a las personas que integran familias unipersonales, extensas o la de
crianza en un déficit de protección constitucional, al excluirlos-
injustificadamente de la posibilidad de constituir el patrimonio familiar o ser
beneficiarios del mismo. Por consecuencia, declaró exequibles los artículos 4º y 5º de la Ley 70 de
1931 “que autoriza la constitución de patrimonios de familia no
embargables” en el entendido de que el patrimonio de familia podrá
constituirse a favor de los integrantes de la familia unipersonal y de crianza,
y a los integrantes de la familia extensa. En la sentencia C-389 de 2016 se concluyó que existe un déficit de protección
constitucional en el proceso de concesión de un título minero pues no existe
una instancia de participación real, representativa, libre, informada y
efectiva. De esta manera, para la Corte, la participación y pluralidad debe
anteponerse a la explotación, en aras de proteger los propietarios, la
comunidad, las garantías de las entidades territoriales y los derechos sobre el
territorio. Bajo esta realidad, condicionó el entendido de las normas demandas
a que la autoridad minera nacional adopte las medidas necesarias, al
perfeccionar el contrato de concesión, para proteger el medio ambiente y el
manejo adecuado de los recursos naturales. Otros ejemplos, se encuentran en las
sentencias C-053 de 2019 donde se reconoció un déficit de protección referido a
la inexistencia de un mecanismo de participación que permita a la comunidad a
ser escuchada en materia de consultas populares (en el mismo sentido, sentencia
SU-095 de 2018), SU-214 de 2016 en la que se reconoció un déficit de protección
constitucional a parejas del mismo sexo en lo referente al vínculo contractual
con el que se solemniza el matrimonio, C-041 de 2017, donde se reconoció un
déficit de protección hacia los animales, C-577 de 2011, en que la Corte
consideró que la ausencia de una institución que posibilitara formalizar y
solemnizar un vínculo entre parejas del mismo sexo constituía un déficit de
protección, y C-075 de 2007, en la que consideró que la ausencia de un régimen
jurídico en el ámbito patrimonial para las parejas homosexuales constituía un
déficit de protección.
[362] Para una mayor indicación y recuento histórico de la
exclusión de mujeres de la política colombiana, ver sentencia C-018 de 2018,
entre otras.
[363] En el mismo sentido, en la sentencia T-095 de 2018, la
Corte señaló que la obligación de eliminar los riesgos de discriminación contra
la mujer, desde la perspectiva de la administración de justicia, se traduce en
una garantía de acceso a la justicia en igualdad de condiciones, lo cual
implica el deber de analizar todas las circunstancias desde los impactos
diferenciales para las mujeres para el efectivo goce de una igualdad
sustantiva.
[364] La Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Roe et
al. Vs. Wade (1973), legalizó el aborto con base en el derecho a la
intimidad (derivado del concepto de libertad personal). Señaló que el derecho
de la mujer debe dividirse en tres periodos de tres meses cada uno. En el
primero, la mujer posee la facultad para abortar libremente, después de obtener
la aprobación de un médico. En el segundo periodo, los Estados están facultados
para regular la materia del aborto, pero lo deben permitir si la salud de la
madre corre algún peligro. En el tercero, es decir, en los últimos tres meses,
los Estados deben proteger la potencial vida humana y, en consecuencia,
prohibir el aborto a menos que la vida de la madre corra peligro.
[365] Decisión de la Corte Suprema de Canadá (1988), mediante la
cual se declaró la inconstitucionalidad del régimen de criminalización del
aborto que admitía el aborto terapéutico como excepción. La Corte Suprema
fundamentó su decisión en que la incorrecta implementación de la regla
destinada a probar la existencia de causales, violaba el derecho a la seguridad
personal de la mujer embarazada, reconocido en el 7 del Charter of Rights
and Freedoms.
[366] En relación con los antecedentes del caso, cabe resaltar
que, en Polonia el aborto es un delito, pero la ley lo autoriza, entre otras
causales, si el embarazo pone en riesgo la vida o la salud de la mujer. Dicha
causal debe ser acreditada con un certificado médico. La señora Tysiac ya tenía
dos hijos, podía perder la visión como resultado de un tercer embarazo. Los
médicos no lograron un acuerdo sobre si se constituía o no la causal. La visión
de la señora Tysiac, tras el nacimiento de su tercer hijo, se deterioró al
punto que quedó discapacitada para cuidar a sus hijos. Al respecto, en el caso
Tysiac vs. Polonia, el Tribunal no se pronunció sobre si la señora Tysiac tenía
derecho al aborto bajo el derecho polaco ni bajo la Convención Europea de
Derechos Humanos, ni tampoco cuestionó el juicio de los médicos. Sin embargo,
condenó a Polonia por no tener un mecanismo efectivo para determinar si se
cumplían las condiciones de un aborto legal. Adicionalmente, señaló el Tribunal
que “una vez la legislatura decide permitir el aborto, no debe estructurar
su marco normativo para limitar la posibilidad real de obtenerlo” (numeral
116). (Tysiąc v. Poland, App. No. 5410/03, 45 Eur. H.R. Rep. 42 (2007)).
En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha fallado una
serie de casos contra Polonia e Irlanda, exigiendo que estos Estados garanticen
el acceso al aborto legal, en las circunstancias definidas por ellos
previamente (A, B and C. vs. Irlanda (2010); R.R. vs. Polonia (2011); P. y S.
vs. Polonia (2012)).
[367] Decisión del Tribunal Constitucional - Acórdão No. 75/2010 – en la
que declaró que la ley que permitió el aborto libre por 10 semanas (Ley 16 de
2007 - aprobada por la Asamblea de la República de Portugal) era exequible.
Para el Tribunal, la facultad de configuración del Legislador no se excedió,
pues al permitir la IVE, por 10 semanas, a petición de la mujer gestante, optó
por darle un valor especial a la “cooperación de la mujer embarazada,
apelando a su sentido de responsabilidad, (…) [en aras de salvaguardar] su
autonomía”. Para esta Corte, lo determinante entonces resultó el
asesoramiento o consejería, de carácter no disuasivo, como elemento
determinante para la decisión autónoma de la mujer que, dentro de las 10
primeras semanas, opta por abortar estando libre de consecuencias penales.
[368] Sobre este particular, la OMS, en 2012, reconoció que no
hay uniformidad en la aplicación de los límites gestacionales, pues existen
jurisdicciones con servicios de aborto ambulatorios hasta por 8 semanas y
otras, que dan el salto hasta las 12 y 14 semanas de gestación sin ninguna
razón que justifique una u otra escogencia  sobre la otra (OMS, Aborto sin riesgos: guía técnica y
de políticas para sistemas de salud.  Segunda Ed. (2012), pág. 93.
Disponible en internet desde: https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/77079/9789243548432_spa.pdf;jsessionid=5A54F6217AFFD71457AD2D734AD26517?sequence=1). Con respecto al sistema mixto, Joanna N. Erdman explica
que en “el primer trimestre, por ejemplo, el aborto se permite, a petición
de la mujer embarazada, cuando hay razones socio económicas que soporten la
petición. Se puede permitir en etapas posteriores de la gestación o sin límites
de tiempo cuando está en riesgo la vida o a la salud de la mujer; cuando el
embarazo es producto de una violación u otro crimen; y en los casos de
malformación fetal. (…)  [Para la autora] el interés en la vida prenatal pesa
más a medida que avanza el embarazo, mientras que los derechos de las mujeres a
la vida, salud, autonomía e igualdad tienen diferentes valorizaciones”. (ERDMAN J, Theorizing Time in Abortion Law and Human
Rights, Health and Humans Rights, Vol. 19 N.1, Special Sections: Abortion
and Human Rights Drug Control and Human Rights, 2017, pp. 29-40, pág. 32.)
[369] Comité DESC, Recomendación General N. 22.,
pár. 10.
[370] Centre for Reproductive Rights, The World’s
Abortion Laws (2019):  Category V. On Request (Gestational Limits Vary). Disponible en internet desde: https://reproductiverights.org/worldabortionlaws?country=CAN
[371] De acuerdo con lo previsto en el concepto técnico del
Centro de Derechos Reproductivos la tendencia internacional es la de eliminar
las leyes restrictivas de aborto. El régimen más efectivo es el aborto libre
por el término de 12 semanas. El sistema de plazos es el más común y 67 países
lo tienen vigente. Con este, se previene la mortalidad materna y se garantiza
la autonomía reproductiva de las mujeres.
[372] Corte Constitucional, sentencia C-355 de 2006.
[373] Corte Constitucional, sentencia C-117 de 2018.
[374] Ver: https://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/comunicacion/tesis224.pdf
[375] Ibíd.
[376] CARLOS MARIO MOLINA BETANCUR, El derecho al aborto en
Colombia, Sello Editorial Universidad de Medellín, 2006. Página 181.
[377]Ver:http://biblioteca.usbbog.edu.co:8080/Biblioteca/BDigital/68894.pdf y https://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/comunicacion/tesis224.pdf.
[378] Ver: https://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/comunicacion/tesis224.pdf.