C-882-11
Sentencia C-764/09
Sentencia C-882/11
REFORMA
CONSTITUCIONAL INTRODUCIDA AL ARTÍCULO 49 DE LA
CONSTITUCION POLITICA-No requería la realización de consulta previa a las
comunidades indígenas
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos/ CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Características/DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos deben ser claros, ciertos, específicos,
pertinentes y suficientes
El artículo
2° del Decreto 2067 de 1991 señala los elementos que debe contener la demanda
en los procesos de control de constitucionalidad. Concretamente, el ciudadano
que ejerce la acción pública de inconstitucionalidad contra una disposición
legal debe indicar con precisión el objeto demandado, el concepto de violación y
la razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto. Estos tres
elementos, desarrollados en el texto del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 y
por la Corte en sus decisiones, hacen posible un pronunciamiento de fondo. En
la sentencia C-1052 de 2001, la Corte precisó las características que debe
reunir el concepto de violación formulado por el demandante. De acuerdo con
este fallo, las razones presentadas por el actor deben ser claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes. La claridad se refiere a la existencia de un hilo conductor en la argumentación que permita al lector
comprender el contenido de la demanda y las justificaciones en las que se basa.
El requisito de certeza exige al actor formular cargos contra una proposición
jurídica real y existente, y no simplemente contra una deducida por él sin
conexión con el texto de la disposición acusada. La especificidad demanda la
formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto. Argumentos vagos,
indeterminados, indirectos, abstractos o globales que no se relacionan concreta
y directamente con las disposiciones que se acusan, impiden a la
Corte llevar a cabo un juicio de constitucionalidad. La pertinencia se
relaciona con la existencia de reproches de naturaleza constitucional, es
decir, fundados en la confrontación del contenido de una norma superior con el
del precepto demandado. Un juicio de constitucionalidad no puede basarse en
argumentos de orden puramente legal o doctrinario, ni en puntos de vista
subjetivos del actor o consideraciones sobre la conveniencia de las disposiciones
demandadas. Finalmente, la suficiencia guarda relación, de un lado, con la
exposición de todos los elementos de juicio -argumentativos y probatorios-
necesarios para iniciar un estudio de constitucionalidad; y de otro, con el
alcance persuasivo de la demanda, esto es, el empleo de argumentos que
despierten una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada.
DERECHO A LA
INTEGRIDAD CULTURAL DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Contenido y alcance/DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL DE LA
NACION-Reconocimiento y protección/DERECHO A LA
IDENTIDAD CULTURAL-Contenido y alcance/CULTURA-Definición/CULTURA-Pilar
fundamental que requiere especial protección, fomento y divulgación del Estado/PATRIMONIO
CULTURAL DE LA NACION-Contenido
PATRIMONIO CULTURAL MATERIAL E INMATERIAL-Concepto
DERECHO DE LAS COMUNIDADES A LA
IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL-Jurisprudencia
constitucional/DERECHO DE LAS COMUNIDADES A LA
IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL-Instrumentos internacionales
DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE
LOS PUEBLOS INDIGENAS-Contenido
DERECHO A LA
IDENTIDAD CULTURAL DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Puede ejercerse no solamente en los territorios indígenas
sino en todo el territorio nacional
El derecho
a la identidad cultural de las comunidades indígenas puede ejercerse no
solamente en los territorios indígenas sino en todo el territorio nacional. La
Corte afirmó: “El derecho a la identidad cultural de
los pueblos indígenas es un derecho que se proyecta más allá del lugar donde
esta ubicada la respectiva comunidad. Esto obedece a que el principio de
diversidad étnica y cultural es fundamento de la convivencia pacifica y
armónica dentro del respeto al pluralismo en cualquier lugar del territorio
nacional, ya que es un principio definitorio del estado social y democrático de
derecho. Es este un principio orientado a la inclusión dentro del
reconocimiento de la diferencia, no a la exclusión so pretexto de respetar las
diferencias. Concluir que la identidad cultural solo se puede expresar en un
determinado y único lugar del territorio equivaldría a establecer políticas de
segregación y de separación. Las diversas
identidades culturales pueden proyectarse en cualquier lugar del territorio
nacional, puesto que todas son igualmente dignas y fundamento de la
nacionalidad (artículos 7 y 70 C.P.). La opción de decidir si es conveniente o
no dicha proyección y sobre el momento, la forma y los alcances es de cada
pueblo indígena en virtud del principio de autodeterminación”.
DERECHO A LA
IDENTIDAD CULTURAL DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Prerrogativas
El derecho a la identidad cultural otorga a las
comunidades indígenas prerrogativas como las siguientes: (i) tener su propia
vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia religión como manifestación
cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y
tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus
instituciones políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear y
preservar su propio idioma, (v) no se objeto de asimilaciones forzadas; (vi) conservar,
acceder privadamente y exigir la protección de  los lugares de importancia
cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii) conservar y exigir
protección a su patrimonio cultural material e inmaterial; (viii) utilizar y
controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y transmitir a las
generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones orales. Filosofía,
literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones culturales; (x) emplear
y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus plantas, animales y
minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural de la
Nación; (xii) seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con los
recursos naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de producción y
formas económicas tradicionales; y (xiv) exigir protección de su propiedad
intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole.
HOJA DE COCA-Uso
ancestral en las comunidades indígenas/COMUNIDADES INDIGENAS-Uso ancestral
de la hoja de coca como manifestación de su derecho a la identidad cultural/USO
ANCESTRAL DE LA HOJA DE COCA EN LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Jurisprudencia
constitucional sobre la necesidad de  consulta previa
La hoja de coca es un elemento fundamental desde el punto de vista
cultural, religioso, medicinal, alimenticio, entre otros, para varias
comunidades indígenas del país; por esta razón, varios instrumentos normativos
y la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los usos ancestrales de
esta planta se encuentran amparados por nuestra Carta, en particular, por el
derecho a la identidad cultural y autonomía de dichas comunidades. A nivel
internacional, este reconocimiento puede observarse, por ejemplo, en el
artículo 14 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito
de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, suscrita en Viena en 1988, la
cual prevé que las Partes adoptarán medidas adecuadas para evitar y erradicar
el cultivo ilícito de las plantas que contengan estupefacientes o sustancias
sicotrópicas, tales como las plantas de adormidera, los arbustos de coca y las
plantas de cannabis, con pleno “respeto de los derechos humanos fundamentales,
y teniendo en cuenta los usos tradicionales lícitos de dichos cultivos, donde
al respecto exista la evidencia histórica, así como la protección del medio
ambiente”. A nivel nacional, el reconocimiento de la relación entre las
tradiciones indígenas y la hoja de coca se puede hallar en el artículo 7 de la
Ley 30 de 1986, el cual indica que “[e]l Consejo Nacional de Estupefacientes
reglamentará los cultivos de plantas de las cuales se produzcan sustancias
estupefacientes y el consumo de éstas por parte de las poblaciones indígenas,
de acuerdo con los usos y prácticas derivadas de su tradición y cultura”. La jurisprudencia constitucional, por su parte, ha reconocido que las
prácticas y tradiciones de las comunidades indígenas ligadas a la hoja de coca,
en tanto manifestación cultural, están amparadas no solamente por el artículo 7
superior, sino también por las disposiciones que reconocen su derecho a la
autonomía, lo que significa que tales prácticas no pueden ser limitadas sino
por razones poderosas desde el punto de vista constitucional. Por ejemplo, en
la sentencia C-176 de 1994, al examinar la
constitucionalidad de la Ley 67 de 1993, por medio de la cual se aprobó la
"Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas" de 1988, la
Corte recordó, de un lado, que no pueden confundirse la hoja de coca y la
cocaína, ni la planta puede ponerse en el mismo plano que los usos ilícitos que
se hacen de ella. Al respecto, expresó la
Corporación: “[n]o se puede colocar en el mismo plano la planta coca y
los usos lícitos y legítimos que de ella se han hecho y se pueden hacer, y la
utilización de la misma como materia prima para la producción de cocaína”; y de
otro lado, indicó que, como han señalado varios expertos, “(…) el ancestral
consumo de coca en nuestras comunidades indígenas no tiene efectos negativos”.
Con fundamento en estas consideraciones, concluyó que los usos ancestrales de
las comunidades indígenas de la hoja de coca se encuentran amparados por el
artículo 7 de la Constitución, “(…) por lo cual la persecución del narcotráfico
no puede traducirse en un desconocimiento de la identidad cultural de las
comunidades indígenas, protegida por la
Constitución”. Por esta razón, la Corte encontró
ajustada a la Carta la declaración formulada por el Congreso en el sentido de
que “Colombia entiende que el tratamiento que la
Convención da al cultivo de la hoja de coca como infracción penal debe
armonizarse con una política de desarrollo alternativo, tomando en cuenta los
derechos de las comunidades indígenas involucradas y la protección del medio
ambiente (…)”. Posteriormente, en la sentencia SU-383
de 2003, al revisar los fallos de instancia dictados con ocasión de la demanda
formulada por la Organización de los Pueblos Indígenas de la
Amazonía Colombiana OPIAC contra la
Presidencia de la República, el Consejo Nacional de Estupefacientes y otras
entidades del Gobierno nacional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, existencia comunitaria,
ambiente sano y participación de los pueblos indígenas en las decisiones que
los afectan, entre otros, por ordenar la aspersión aérea de herbicidas en la
región de la amazonía para la erradicación de cultivos ilícitos, sin surtir el
procedimiento de consulta previa y ocasionando un daño ambiental considerable
en sus territorios, la Corte recordó que la hoja de coca está ligada a las
creencias y tradiciones de varias comunidades indígenas de la amazonía, lo que
significa que la aspersión aérea podía poner en riesgo sus practicas
ancestrales ligadas a la planta. En efecto, con fundamento en los informes
técnicos allegados al expediente y en documentos académicos, la
Corporación observó que para algunas comunidades de la
Amazonía, la hoja de coca cumple un papel de medio de cambio. Al especto,
indicó la Corporación: “El profesor Roberto Pineda Camacho, por su parte, en
referencia a la cosmovisión del pueblo Wuitoto, realiza un estudio de la
cacería de danta, dada la importancia del procedimiento y la significación del
mismo para los pueblos indígenas, y advierte que para el indígena “[l]a danta,
como los hombres tiene un carácter, una personalidad que moldea
considerablemente nuestra relación con ella, aun en el rol de cazadores”.
Resalta los rituales, creencias y prácticas sociales derivadas de tal
actividad, entre los que se cuentan la necesidad de que los “abuelos” obtengan
el permiso para la cacería de los dueños de los animales a contraprestación de
“coca y ambil”, porque quien se adentra en el salado -lugar privilegiado para
la caza, pero embrujado- sin observar los rituales se somete al poder de la
danta y puede traspasar “el umbral de la vida de los animales”. Además, con el
siguiente extracto, la Corte reconoció las características místicas asociadas
al cultivo de la planta de coca en la
Amazonía, especialmente en el bajo Caquetá: “Indican [los
investigadores Carlos A. Rodríguez y María Clara Van Der Hammen] que el indígena realiza la distribución espacial de los cultivos en
la chagra utilizando criterios simbólicos, de manera que cada cultivo ocupa el
lugar que según la connotación indígena ocupa el rol que el cultivo representa
en la organización social indígena. Así los principales productos que se
cultivan en el área en estudio -Bajo Caquetá-, la coca y la yuca, se siembran
en el centro y en la periferia respectivamente, simbolizando lo femenino y lo
masculino”. Por estas razones, la Corte
indicó que la consulta previa era indispensable antes de la fumigación,
precisamente para establecer en qué medida las prácticas ancestrales de las
comunidades tutelantes se verían afectadas con ella y de qué forma podrían las
comunidades mantener las plantaciones de coca, por la cual concedió la tutela.
DERECHO A LA
LIBRE DETERMINACION O AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Ámbitos de
protección/PARTICIPACION DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS EN LA
TOMA DE CUALQUIER DECISION QUE PUEDA CONCERNIRLES-Formas/COMUNIDADES
INDIGENAS-Consulta previa frente a cualquier decisión susceptible de
afectarles directamente/PARTICIPACION DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS EN
LA TOMA DE  DECISIONES POLITICAS-Fundamento/DERECHO AL
AUTOGOBIERNO DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Fundamento
El derecho a la libre determinación comprende al
menos tres ámbitos de protección ligados a distintos factores de interacción de
las comunidades étnicas, como precisó la
Corte en la sentencia T-973 de 2009. En el primer ámbito se encuentra el
derecho general de las comunidades a participar en la toma de cualquier
decisión que pueda concernirles. Así, la participación se convierte en un vehículo que les permite expresar los valores e intereses culturales
que las diferencian de la cultura mayoritaria predominante, a fin de que sean
tenidos en cuenta a la hora de adoptar decisiones que les incumban, en
desarrollo del objetivo constitucional de proteger su integridad cultural.  Esta
primera prerrogativa –participación- se manifiesta a su vez de al menos dos
formas: (i) en el derecho a la consulta previa de todas las decisiones que les
conciernan directamente y (ii) en un derecho general de participación respecto
de otras decisiones que les afecten indirectamente. En primer lugar, en
relación con la consulta previa, el literal a) del artículo 6 del Convenio 169
dispone la obligación de los estados de “a) consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente”. A su turno, el
artículo 7-1 del Convenio prevé que las comunidades tienen derecho a: “(…) decidir
sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida
en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual
y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la
medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y
evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente.” Por su parte, el parágrafo del
artículo 330 de la Constitución señala que el Gobierno debe propiciar la
participación de los representantes de las comunidades indígenas en la toma de
decisiones relacionadas con la explotación de los recursos naturales de sus
territorios.  Para el caso de las comunidades afrocolombianas y en desarrollo
de los mandatos constitucionales de protección de la diversidad étnica y
cultural de la Nación, la Ley 70 prevé la realización de consultas en cuatro
eventos: (i) para la definición del plan de manejo de las áreas del Sistema de
Parques Nacionales Naturales, cuando en ellos se encuentren familias o personas
de comunidades afrodescendientes que desarrollen prácticas tradicionales
(artículo 22); (ii) para la definición de la organización y el funcionamiento
de los programas especiales de formación técnica, tecnológica y profesional
para los miembros de dichas comunidades (artículo 38); (iii) para la
conformación de la “unidad de gestión de proyectos” que tendrá que existir en
los fondos estatales de inversión social para el apoyo de las comunidades
negras en los procesos de capacitación, identificación, formulación, ejecución
y evaluación de proyectos (artículo 58); y (iv) para el diseño, elaboración y
evaluación de los estudios de impacto ambiental, socio-económico y cultural que
se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en las áreas a que
se refiere la ley. Estos preceptos reconocen entonces el derecho fundamental de
las comunidades étnicas a la consulta previa frente a cualquier decisión
susceptible de afectarles directamente. El contenido de este derecho será
desarrollado más adelante. En segundo lugar, respecto del derecho de las
comunidades étnicas a participar en la toma de otras decisiones que puedan
afectarlas indirectamente, el artículo 7-3 del mismo Convenio prevé la
obligación de los estados parte de “(…) velar por que, siempre que haya lugar, se
efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar
la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las
actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos. Los
resultados de estos estudios deberán ser consideradas como criterios
fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas” (negrilla fuera
del texto). Así, esta disposición estipula que respecto de las decisiones que
conciernen indirectamente a las comunidades étnicas, éstas tienen derecho a
participar en los respectivos estudios para determinar su incidencia, lo que
supone que, por lo menos, deben ser informadas de los planes, proyectos u otras
decisiones que se pretenda tomar. El segundo ámbito de protección de la libre
determinación comprende el derecho de las comunidades étnicas a participar en
la toma de decisiones políticas. Este ámbito de protección se fundamenta, entre
otras disposiciones, en  el literal b) el artículo 6 del Convenio 169, según el
cual los estados parte tienen la obligación de “b) establecer los medios a
través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por
lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los
niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les
conciernan”. A nivel nacional, el derecho a la
participación en las decisiones políticas se concreta, como se indicó en la sentencia
C-030 de 2008, en ámbitos como los siguientes: “(…)
(1) en la posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en igualdad de
condiciones con todos los colombianos, en la elección de sus representantes en
las corporaciones de elección popular; (2) en el hecho de que, en desarrollo
del carácter público del proceso legislativo, pueden conocer las iniciativas en
trámite, promover discusiones, remitir conceptos, solicitar audiencias y, (3)
en las previsiones constitucionales sobre la circunscripción especial indígena,
porque si bien quienes allí resulten elegidos no representan formalmente a las
distintas comunidades indígenas, si son voceros, de manera amplia, de su
particular cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de comunicación
entre las células legislativas y las autoridades representativas de las
comunidades indígenas y tribales.” Adicionalmente, este ámbito de protección
comprende la posibilidad de participar a través de los representantes elegidos
según las tradiciones y prácticas de cada comunidad, y ejercer derechos
políticos de conformidad con las reglas del derecho propio y las tradiciones
culturales, como ha reconocido la jurisprudencia constitucional. Finalmente, el
tercer ámbito de protección se refiere al derecho al autogobierno de las
comunidades étnicas. Esta prerrogativa se fundamenta, por ejemplo, en el
literal c) del artículo 6 del Convenio 169, de acuerdo con el cual los estados
deben “c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los
recursos necesarios para este fin.” A nivel nacional, este ámbito de protección
se concreta, por ejemplo, en el artículo 246 superior, que permite a las
autoridades indígenas ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial; en el artículo 286, según el cual los territorios indígenas son
entidades territoriales; y en el artículo 330, que indica que los territorios
indígenas deben ser gobernados por consejos conformados según los usos y
costumbres de la respectiva comunidad.
DERECHO DE LAS COMUNIDADES A ADMINISTRAR JUSTICIA EN SUS TERRITORIOS-Jurisdicción especial indígena/EJERCICIO DE JURISDICCION
SOBRE ASUNTOS PROPIOS-Es un derecho fundamental de las comunidades
indígenas que puede ser protegido incluso mediante la acción de tutela/FUERO
DE JURISDICCION-No solamente obra como una garantía para los miembros de las
comunidades, sino  que su ejercicio puede ser reclamado como una manifestación
de autonomía por la propias comunidades
Una de las
manifestaciones más importantes de la autonomía de las comunidades indígenas es
su derecho a ejercer funciones jurisdiccionales en su territorio y respecto de
sus miembros. En efecto, el artículo 246 de la
Constitución reconoce la autonomía de las comunidades indígenas para ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean
contrarios a la Constitución y las leyes. Aunque la parte final de esta
disposición asigna al Legislador la obligación de regular las formas de
coordinación de esta jurisdicción con el sistema de justicia nacional, la
Corte Constitucional ha entendido que ello no significa que la aplicación del
artículo 246 quede en suspenso hasta que el Congreso expida la respectiva ley
de coordinación. La Corte ha precisado que el artículo 246 superior tiene
efectos normativos directos, “(…) de tal manera que si bien es de competencia
del legislador coordinar el funcionamiento de la jurisdicción indígena y la
jurisdicción nacional, el funcionamiento mismo de ésta no depende de dicho acto
del legislativo.” El ejercicio de jurisdicción sobre los asuntos propios es un
derecho fundamental de las comunidades indígenas que puede ser protegido
incluso mediante la acción de tutela. Esto significa que el fuero de
jurisdicción no solamente obra como una garantía para los miembros de las comunidades,
sino que su ejercicio puede ser reclamado como una manifestación de autonomía
por las propias comunidades. No obstante lo anterior, la disposición
constitucional genera al menos tres preguntas que han tenido que ser resueltas
por la Corte Constitucional para darle aplicación al artículo 246: (i) ¿cuáles
son las normas y procedimientos propios de las comunidades indígenas? es decir,
¿qué es el derecho propio?, (ii) ¿en qué casos las comunidades indígenas pueden
administrar justicia?, y (iii) ¿cuáles son los límites del ejercicio de
jurisdicción por las comunidades?.
DERECHO PROPIO-Noción/DERECHO
PROPIO-Ampliación del concepto
AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Reiteración
de jurisprudencia en relación con los criterios para solución de conflictos/CULTURA-Carácter
dinámico/COMUNIDADES INDIGENAS-Posibilidad de que inicien procesos de
recuperación cultural en los que involucren elementos que han asimilado de la
cultura mayoritaria
COMUNIDADES INDIGENAS-Criterios
para determinar en que casos pueden administrar justicia/JURISDICCION
INDIGENA ESPECIAL-Alcance/JURISDICCION INDIGENA ESPECIAL-Criterios
para determinar la competencia
En relación con el alcance de
la jurisdicción especial indígena, la Corte se ha enfocado en la definición de
los casos en los que las comunidades pueden ejercer jurisdicción y los límites
del ejercicio de jurisdicción. Sobre la primera cuestión, es decir, los casos
en los que las comunidades pueden ejercer jurisdicción, la
Corte ha acudido a los tres criterios tradicionales empleados en el derecho
para determinar la competencia: (i) el criterio personal, (ii) el criterio
territorial y (iii) el criterio objetivo o de la materia. En cada caso es
necesario examinar la presencia de alguno o varios de estos criterios –aunque
no es necesario que siempre concurran los tres- y la importancia que el factor
cultural tiene. Con el factor personal se determinan
los sujetos de juzgamiento y de la relación procesal, activa y pasiva. La
Corte ha señalado que las comunidades indígenas deben ocuparse del juzgamiento
de sus propios integrantes. Es más, para la
Corte, la pertenencia a una comunidad otorga a sus miembros un fuero especial
conforme al cual deben ser juzgados por sus propias autoridades y según el
derecho propio. El fuero de jurisdicción garantiza el
respeto por la particular cosmovisión de las comunidades indígenas. No
obstante, es necesario aclarar en relación con
este elemento, que no es suficiente con que el sujeto haga parte de la
comunidad, es preciso además que esté integrado a ella y viva según sus usos y
costumbres. El factor territorial, de otra parte, permite que cada comunidad
juzgar las conductas cometidas en su ámbito territorial y aplicar su sistema
jurídico dentro del mismo. La jurisprudencia ha considerado que este elemento se refiere de
manera concreta a la existencia de una comunidad indígena organizada, con
vocación de pertenencia sobre la tierra que ocupa y con su convivencia regida
por su cultura. El factor objetivo, finalmente, hace referencia a las materias
sobre las que versan las controversias que deben ser dirimidas. La
Corte ha sostenido que las comunidades indígenas pueden conocer de casi
cualquier tipo de controversia que suscite la aplicación de su derecho propio. Sin embargo, estos criterios no son absolutos; por ejemplo, (i) en
casos de conductas realizadas en el territorio de una comunidad, pero que
causan daños a terceros ajenos, es posible que el asunto deba ser juzgado por
la jurisdicción ordinaria. (ii) De igual forma, como en el caso analizado en la
sentencia T-496 de 1996, es posible que pese a que una conducta reprochada por
una comunidad haya sido cometida por uno de sus miembros dentro de su
territorio, el caso deba ser remitido a la jurisdicción nacional debido a la no
pertenencia de la víctima a la comunidad y al grado de integración del
infractor a la cultura mayoritaria. (iii) También es posible, como en el caso
examinado en la sentencia T-1238 de 2004, que una falta que tuvo lugar
fuera del territorio, deba ser sometida a la jurisdicción de la comunidad por
haberse realizado contra un miembro de la misma.
JURISDICCION INDIGENA ESPECIAL-Límites/LIMITES AL EJERCICIO DE LA
JURISDICCION INDIGENA-Jurisprudencia constitucional/TEORIA DE MINIMOS EN TERMINOS
DE DERECHOS HUMANOS-No pueden librarse a la autonomía de los pueblos
indígenas/NUCLEO DURO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-Jurisprudencia
constitucional/EJERCICIO DE LA
JURISDICCION POR LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Jurisprudencia constitucional/BIENES
MAS PRECIADOS POR EL HOMBRE-Representan el limite de la jurisdicción
especial indígena/VIOLACION DE DERECHOS HUMANOS A MIEMBROS DE COMUNIDADES
INDIGENAS-Jurisprudencia constitucional/SANCIONES IMPUESTAS POR LAS
COMUNIDADES INDIGENAS-Jurisprudencia constitucional/CONCEPTO DE DERECHOS
FUNDAMENTALES Y NUCLEO DURO DE LOS DERECHOS HUMANOS-Distinción
En relación con los límites de
la jurisdicción especial indígena, la Corte ha adoptado varios criterios: En
primer término, ha defendido una teoría de mínimos en términos de derechos
humanos que no pueden librarse a la autonomía de los pueblos indígenas. Estos
mínimos también han sido denominados núcleo duro de los derechos humanos. Una
de las primeras oportunidades en las que la
Corte se pronunció sobre tales mínimos fue en la sentencia T-349 de 1996, al
revisar la tutela interpuesta por un miembro de la comunidad indígena
embera-chamí contra las autoridades del cabildo, por imponerle una pena de 20
años por el homicidio de otro indígena, en su concepto, con desconocimiento del
debido proceso. La Corte consideró en este fallo que la jurisdicción especial
indígena y la posibilidad de gobernarse por leyes propias encuentran límites en
“(…) lo que verdaderamente resulta intolerable por
atentar contra los bienes más preciados del hombre.” En el caso bajo revisión, la
Corte estimó que la comunidad había excedido sus facultades jurisdiccionales y
desconocido el debido proceso del actor -uno de los derechos mínimos que
limitan la jurisdicción especial indígena- por imponerle una sanción no
prevista de antemano por el derecho propio de la comunidad, es decir, una
sanción no previsible. Reiterando la sentencia T-349 de 1996, en la
SU-510 de 1998, cuyos antecedentes ya fueron reseñados, la Corte precisó que aquellos bienes más
preciados para el hombre y que representan el límite de la jurisdicción
especial indígena están constituidos “(…) por el derecho a la vida (C.P.,
artículo 11), por las prohibiciones de la tortura (C.P., artículo 12) y la
esclavitud (C.P., artículo 17) y por legalidad del procedimiento y de los
delitos y de las penas (C.P., artículo 29).” Al respecto, la
Corte explicó: “En efecto, como lo ha manifestado la
Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero consenso intercultural; (2)
los anotados derechos pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen
todos los tratados internacionales de derechos humanos y que no pueden ser
suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto armado (Pacto de Derechos
Civiles y Políticos [Ley 74 de 1968], artículo 4-1 y 2; Convención Americana de
Derechos Humanos [Ley 16 de 1972], artículo 27-1 y 2; Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de
1986], artículo 2-2; Convenios de Ginebra [Ley 5 de 1960], artículo 3°;
Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 15-1 y 2); y, (3) con relación
al derecho a la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, el
artículo 246 de la Constitución hace expresa referencia a que el juzgamiento se
hará conforme a las "normas y procedimientos" de la comunidad
indígena, lo cual supone la preexistencia de los mismos respecto del
juzgamiento de las conductas.” La
Corte ha tutelado en varias ocasiones este núcleo duro de derechos humanos
vulnerados a miembros de comunidades indígenas. La jurisprudencia ha sido
particularmente numerosa en materia de debido proceso. Por ejemplo, en la
sentencia T-048 de 2002, la Corte conoció de un caso en el que el
tutelante era un indígena de la comunidad Los Ángeles - Las Vegas del municipio
de Natagaima, quien alegaba que el Cabildo le había vulnerado su derecho al
debido proceso al expulsarlo de la comunidad a raíz de un proceso que nunca
conoció y en el que no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa.
La Corte determinó que el Cabildo había vulnerado su derecho al debido proceso,
ya que  “(…) lo sancionó i) sin seguir el procedimiento que para el efecto
prevé su propio reglamento interno-requerimiento, amonestación y decisión
unánime de la asamblea-por su inasistencia a las reuniones y los trabajos
comunitarios-, ii) sin investigar las nueve acusaciones que le fueron
formuladas, por faltas que habría cometido en ejercicio de su cargo de
gobernador del cabildo, y iii) sin haberle dado la oportunidad de explicar su
conducta.” La Corte reiteró las reglas ya establecidas sobre los límites a la
jurisdicción indígena, en cuanto al respeto a la legalidad de los
procedimientos internos de cada comunidad.  Posteriormente, en la
sentencia T-811 de 2004,, la
Corte revisó el caso de un indígena que alegaba que se le había vulnerado su
derecho al debido proceso, ya que –aseguraba- había sido condenado por el
homicidio de otro indígena, pese a que su conducta, empezar una riña, no
constituía un delito penalizado ni en su comunidad ni el la jurisdicción
ordinaria. La Corporación encontró que las autoridades sí habían violado el
derecho al debido proceso al condenar al tutelante por un acto que no cometió y
reiteró que el derecho a la legalidad de los procedimientos constituyó un
límite al ejercicio de la jurisdicción indígena. No obstante, en materia de
debido proceso, la Corte también ha establecido que no puede exigirse al
derecho propio de las comunidades estructurarse igual que el derecho nacional
en términos de las exigencias de los principios de tipicidad, legalidad del
procedimiento y la sanción, y juez natural. Para la
Corte, estos principios se garantizan si las conductas sancionables, el
procedimiento y las sanciones a imponer son previsibles. Por ejemplo, en la
sentencia T-552 de 2003, la Corte conoció la tutela que el
Gobernador del Resguardo de Caquiona (etnia Yanacona) de Cauca interpuso contra
el Consejo Superior de la Judicatura, bajo el argumento de que había violado
los derechos al debido proceso, al juez natural, a la igualdad y a la
diversidad étnica y cultural de la comunidad, al dirimir un conflicto de
competencias a favor de la justicia ordinaria en el proceso que se seguía
contra un miembro de la comunidad por los delitos de porte ilegal de armas y
homicidio. El Consejo Superior de la
Judicatura consideró que la jurisdicción competente era la ordinaria, a pesar
de que el sindicado era indígena, el delito se había cometido contra otro
indígena y en territorio de la comunidad, debido a que la comunidad no
contemplaba en su derecho propio esas conductas como delitos ni tenía un procedimiento
establecido de antemano para juzgarlas. La
Corte consideró que dicha decisión constituía una vía de hecho por indebida
aplicación de la ley. Luego, en la sentencia T-009 de
2007, la Corte precisó que no es necesario que las comunidades tengan jueces
especializados –como los jueces laborales- para dirimir las controversias que
se suscitan a su interior. En este fallo, la
Corte conoció el caso de un indígena que laboró como conductor de un camión de
la comunidad y que a la finalización de su contrato interpuso una demanda
contra la misma por el pago de las acreencias laborales. El Tesorero del
Cabildo propuso un conflicto de jurisdicciones para que el asunto fuera
remitido a la Jurisdicción Especial Indígena. La petición fue negada por el
juez de instancia y se ordenó continuar con el trámite del proceso, por cuanto
consideró que la comunidad no contaba con una jurisdicción laboral especial.
La Corte afirmó que la posición del juzgado de reprochar que en el Cabildo no
existieran jueces especializados en lo laboral para dirimir el conflicto ni
tampoco tribunales autónomos y con independencia de la asamblea de la
comunidad, imponía la visión jurídica occidental, al igual que las formas de
organización y control occidentales. En relación con la prohibición de tortura
y de penas y tratos crueles e inhumanos, la jurisprudencia constitucional ha
sido restringida y se ha inclinado por proteger la autonomía de las comunidades
para fijar sanciones. En pocas ocasiones se han concedido tutelas por violación
de esta garantía. Por ejemplo, en la sentencia T-254 de
1994, la Corte tuteló los derechos de un indígena de la
Comunidad de El
Tambo y su familia, quienes habían sido condenados a expulsión por la
“supuesta” comisión del delito de hurto por el primero, y despojados de una
parcela adjudicada por la misma comunidad. A juicio de la
Corte, un límite constitucional explícito al ejercicio de la potestad punitiva
por parte de las autoridades de los pueblos indígenas, lo constituye la
prohibición de imponer penas de destierro, prisión perpetua y confiscación.
Luego, en la sentencia T-030 de 2000, la
Corte tuteló el derecho de dos niños gemelos de la comunidad U’WA,
quienes habían sido entregados al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
por sus padres porque los U’WA repudian los nacimientos múltiples, ya que
consideran que “contaminan” su comunidad. La
Corte ordenó a la institución de protección familiar continuar el proceso de
definición de la situación de los niños. En la mayoría de los casos, la
Corte ha avalado las sanciones impuestas por las comunidades a sus miembros.
En la sentencia T-1294 de 2005, la
Corte conoció el caso de un indígena de la comunidad de Pioyá que había sido
condenado por la comunidad a 40 años de prisión por el delito de homicidio. El
tutelante consideraba que se le había violado su derecho a una pena justa y
razonable al no imponérsele una pena que se encontrara dentro de los límites de
la legislación colombiana. La Corte reiteró el principio
de maximización de la autonomía y de minimización de las restricciones, y
consideró que la pena impuesta por el Cabildo no había vulnerado derecho
fundamental alguno del demandante y que su actuación se encontraba ajustada a
los límites impuestos al ejercicio de la jurisdicción indígena, al igual que a
los usos y costumbres de la comunidad. En segundo término, la
Corte también ha indicado que constituye un límite de la jurisdicción especial
indígena “la realización o consumación de actos
arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo
esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad.”  Como
se indicó en la sentencia T-514 de 2009, el concepto de derechos
fundamentales es distinto al de “núcleo duro de los derechos humanos”, que son
solamente los delimitados en las sentencias antes analizadas. El limite que
ahora se explora se refiere a los contenidos que no pueden ser limitados de
todos los derechos fundamentales de los miembros de las comunidades indígenas.
La definición de los contenidos no limitables depende de la ponderación que se
lleve a cabo en cada caso, como se explicó en la sentencia citada en líneas
anteriores: “Los derechos fundamentales constituyen un límite que debe
establecerse a través de un ejercicio de ponderación en cada caso concreto, en
la medida en que un conflicto entre la autonomía, la integridad o la diversidad
cultural y un derecho fundamental determinado es un conflicto entre normas
constitucionales de igual jerarquía. En estos conflictos, sin embargo, los
derechos de la comunidad gozan de un peso mayor, prima facie, en virtud al
principio de ‘maximización de la autonomía’”.
AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y OTROS PRINCIPIOS Y
DERECHOS CONSTITUCIONALES-Criterios para
resolver tensiones/PRINCIPIO DE MAXIMIZACION DE LA
AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Reiteración de jurisprudencia/PRINCIPIO
DE MAYOR AUTONOMIA PARA LA DECISION DE CONFLICTOS INTERNOS-Jurisprudencia
constitucional/PRINCIPIO A MAYOR CONSERVACION DE LA
IDENTIDAD CULTURAL, MAYOR AUTONOMIA-Jurisprudencia constitucional
El reconocimiento del derecho
colectivo de las comunidades indígenas a la autonomía o libre determinación no
ha sido del todo pacífico; su garantía ha generado tensiones frente a los
derechos individuales subjetivos de corte liberal reconocidos también por la
Constitución, así como frente al principio de unidad. La
Corte Constitucional ha desarrollado varios criterios dirigidos a resolver
esta tensión entre la diversidad y la unidad en los casos concretos, como a
continuación se analiza: En primer lugar, la
Corte ha señalado que los conflictos deben resolverse a favor del principio de
maximización de la autonomía, es decir, los jueces y las demás autoridades
deben favorecer el derecho de las comunidades a la autonomía, salvo cuando (i)
esté de por medio un derecho fundamental de uno de sus miembros u otro
principio constitucional que adquiera mayor peso en la ponderación que se lleva
a cabo en el caso concreto o (ii) la restricción de
la autonomía constituya la medida menos gravosa posible. En este sentido, en la sentencia T-349 de 1996, la
Corte explicó que este criterio se basa en la premisa de que “sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia
cultural”. Posteriormente, al aplicar específicamente este principio en
un conflicto entre la autonomía de las comunidades indígenas y la libertad
religiosa, en la sentencia SU-510 de 1998, la
Corporación sostuvo que solamente principios de valor superior al de respeto y
protección de la diversidad étnica y cultural pueden justificar una limitación
de la autonomía de dichos pueblos. La Corte explicó: “En efecto, el respeto por
el carácter normativo de la Constitución (C.P., artículo 4°) y la naturaleza
principial de la diversidad étnica y cultural, implican que no cualquier norma
constitucional o legal puede prevalecer sobre esta última, como quiera que sólo
aquellas disposiciones que se funden en un principio de valor superior al de la
diversidad étnica y cultural pueden imponerse a éste. En este sentido, la
jurisprudencia ha precisado que, aunque el texto superior se refiere en
términos genéricos a la Constitución y a la ley como límites a la jurisdicción
indígena, ‘resulta claro que no puede tratarse de todas las normas
constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad
cultural no tendría más que un significado retórico. La determinación del texto
constitucional tendrá que consultar entonces el principio de maximización de la
autonomía”. En relación con los valores de mayor monta que pueden dar lugar a
la limitación de la autonomía de los pueblos indígenas, la
Corte ha señalado que son, entre otros, el derecho a la vida, la prohibición a
la tortura, la responsabilidad individual por los actos y la proporcionalidad
de la pena a la gravedad de la falta. Al respecto, en la sentencia SU-510 de
1998, la Corte explicó: “Según la jurisprudencia de la
Corte, en principio, la efectividad de los derechos de los pueblos indígenas,
determina que los límites susceptibles de ser impuestos a la autonomía
normativa y jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean aquellos que se
encuentren referidos "a lo que verdaderamente resulta intolerable por
atentar contra los bienes más preciados del hombre." En primer lugar,
tales bienes están constituidos por el derecho a la vida (C.P., artículo 11),
por las prohibiciones de la tortura (C.P., artículo 12) y la esclavitud (C.P.,
artículo 17) y por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas
(C.P., artículo 29). En efecto, como lo ha manifestado la
Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero consenso intercultural; (2)
los anotados derechos pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen
todos los tratados internacionales de derechos humanos y que no pueden ser
suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto armado (Pacto de Derechos
Civiles y Políticos [Ley 74 de 1968], artículo 4-1 y 2; Convención Americana de
Derechos Humanos [Ley 16 de 1972], artículo 27-1 y 2; Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de
1986], artículo 2-2; Convenios de Ginebra [Ley 5 de 1960], artículo 3°;
Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 15-1 y 2); y, (3) con relación
al derecho a la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, el
artículo 246 de la Constitución hace expresa referencia a que el juzgamiento se
hará conforme a las "normas y procedimientos" de la comunidad
indígena, lo cual supone la preexistencia de los mismos respecto del
juzgamiento de las conductas. En segundo término, la
Corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía de las
autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización
o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana
al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de
la comunidad.”En segundo lugar, la jurisprudencia
constitucional ha defendido el principio de mayor autonomía para la
decisión de conflictos internos, según el cual el
respeto por la autonomía debe ser mayor cuando el problema estudiado por el
juez constitucional involucra solo a miembros de una comunidad, que cuando el
conflicto involucra dos culturas diferentes. En esta última hipótesis deben
armonizarse principios esenciales de cada una de las culturas en tensión, es
decir, la jurisprudencia ha invitado a establecer un dialogo intercultural. Por último, la Corte ha defendido el principio a mayor
conservación de la identidad cultural, mayor autonomía. Según este principio, en el caso concreto debe sopesarse el grado de aislamiento o
integración de la comunidad indígena involucrada respecto de la cultura
mayoritaria. Al respecto, en la sentencia T-349 de 1996, la
Corte sugirió que en cada caso el juez debe examinar las características específicas de la comunidad de la que se
trata, puesto que no todas le otorgan la misma importancia a las posibilidades
de determinar cada uno de sus asuntos. Posteriormente, en la sentencia T-496 de
1996, la Corporación agregó que “el procedimiento de solución de conflictos
entre unidad y autonomía debe atender a las circunstancias del caso concreto:
la cultura involucrada, el grado de aislamiento o integración de ésta respecto
de la cultura mayoritaria (…)”. Más recientemente, en la sentencia T-514
de 2009, la Corte precisó que la idea de que las
comunidades indígenas que se han asimilado en mayor medida a la cultura
mayoritaria, deben también regirse en mayor medida por las leyes de la
República en virtud del principio de unidad, debe tomarse como “una
constatación descriptiva y no como un precepto normativo”. La
Corte Constitucional explicó las razones de esta afirmación como sigue: “A
juicio de esta sala, la segunda parte de la formulación debe entenderse como
una constatación descriptiva y no como un precepto normativo, pues es claro que
la pérdida de ciertos aspectos de la cultura tradicional, usos y costumbres,
modos de producción, formas de relacionarse con el ambiente, visiones
religiosas por parte de una comunidad indígena, no puede servir de fundamento
para disminuir su capacidad de decidir autónomamente sobre sus asuntos. Esa
posibilidad sería  incompatible con los principios constitucionales de no
discriminación e igual respeto por la dignidad de todas las culturas. La
decisión de una comunidad indígena, con un grado escaso de conservación de sus
tradiciones, en el sentido de iniciar un proceso de recuperación cultural debe
ser respetada, de la misma forma y en el mismo grado que la decisión de otra
comunidad, con alta conservación de sus tradiciones, de incorporar formas sociales
propias de la cultura mayoritaria. En conclusión, si de acuerdo con las
consideraciones recién expuestas, el principio reiterado se interpreta
integralmente como una constatación descriptiva, constituye una pauta
interpretativa de gran utilidad para la ubicación y el acercamiento a casos
concretos, pues expresa un hecho social que se proyecta en la labor del
intérprete: Las culturas con menor grado de conservación han incorporado
categorías cognitivas y formas sociales propias de la cultura mayoritaria, así
que el intérprete puede establecer el diálogo intercultural con mayor
facilidad; por el contrario, cuando el intérprete se acerque a una cultura con
un alto grado de conservación, requerirá establecer con mayor cautela este
diálogo pues se enfrentará a formas de regulación social que pueden diferir
sustancialmente de su concepción y formación jurídica”.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Contenido
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-No deben confundirse con los derechos colectivos de otros
grupos humanos
Los
derechos fundamentales de las comunidades indígenas no deben confundirse con
los derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad indígena es un
sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que
comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos (CP art.
88). En el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos
fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la
defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las
acciones populares correspondientes.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES
ETNICAS-Alcance/PROCESO DE CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Medidas que deben ser objeto de consulta/CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Materias en que dicha consulta tiene
carácter obligatorio/DECISIONES QUE SE DEBEN CONSULTAR-Jurisprudencia constitucional
En relación con los alcances del derecho de
consulta de las comunidades étnicas previsto en el literal a) del artículo 6°
del Convenio 169 de la OIT, en sentencia T-769 de 2009 la
Corte reiteró los aspectos fijados en la sentencia C-030 de 2008, en los
siguientes términos: “i) La consulta, resulta
obligatoria cuando las medidas que se adopten sean susceptibles de afectar
específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no
aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la
generalidad de los colombianos. Igualmente, precisó que no todo lo concerniente
‘a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber de consulta, puesto
que como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que, cuando no hay una
afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la promoción de
oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a las que están
al alcance de otros sectores de la población’. De lo anterior, se concluyó que
‘en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el deber de
consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida
legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que
repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido
material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades
en ámbitos que les son propios”. De manera que cuando se adopten
medidas en aplicación del artículo 6 del Convenio, cabe distinguir dos niveles
de afectación de estos pueblos: “(…) el que corresponde a las políticas y
programas que de alguna manera les conciernan, evento en el que debe hacerse
efectivo un derecho general de participación, y el que corresponde a las
medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos
directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta”. De lo
anterior se desprende que existen varios tipos de decisiones que se deben
consultar: 1. Decisiones administrativas relacionadas con proyectos de
desarrollo: licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones
mineras, entre otros. Sobre la naturaleza de este tipo de decisiones a
consultar, la jurisprudencia ha tenido una evolución importante. Parte
importante de la jurisprudencia en la materia se ha concentrado en medidas
administrativas –especialmente licencias ambientales y contratos de obra o
concesión- ligadas a proyectos de desarrollo que afectan directamente a las
comunidades étnicas, particularmente decisiones que permiten la explotación o
el aprovechamiento de recursos naturales ubicados en sus territorios. 2. Presupuestos
y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto nacional. De
acuerdo con la sentencia C-461 de 2008, la consulta previa también debe
realizarse antes de la elaboración de los presupuestos y la ejecución de
proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto nacional que
afecten directamente a las comunidades indígenas. Por ello la
Corte declaró la exequibilidad condicionada de la
Ley 1151 de 2007 “por la cual se
expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”,
“en el entendido de que se suspenderá la ejecución de cada uno de los
proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que
tengan la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos
indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta tanto se realice en
forma integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque
de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la
jurisprudencia constitucional”. 3. Decisiones
sobre la prestación del servicio de educación que afectan directamente a las
comunidades. La jurisprudencia constitucional
también ha precisado, de la mano con la “Guía para la aplicación del Convenio
169 de la OIT”, que las decisiones relacionadas con la prestación del servicio
público de educación dentro de los territorios de las comunidades étnicas deben
someterse a consulta previa. Así, en la sentencia T-116 de 2011, la
Corte tuteló los derechos a la consulta previa y a la cultura, entre otros, de
la comunidad indígena Páez de la
Gaitana, departamento del Cauca, por cuanto la
Institución Educativa Promoción Social de Guanacas y sus sedes, la cual
atendía un porcentaje importante de miembros de la comunidad, había sido
declarada establecimiento educativo oficial por el Decreto 0591 de 2009 y, por
tanto, excluida de la política de etnoeducación, sin que se consultara
previamente a la comunidad. En este caso el Ministerio de Educación –una de las
entidades demandadas- alegaba que el colegio no se ubicaba dentro del territorio
de la comunidad y que por ello no era necesaria la consulta. La
Corte, por el contrario aclaró que “al tenor del artículo 6 del Convenio 169 de OIT, la obligación de adelantar la consulta
previa se activa en presencia de cualquier medida que afecte directamente a una
comunidad étnica y no solamente con aquellas que se ejecuten en su territorio” (negrilla
fuera del texto). 4. Medidas legislativas. A partir del año 2001, la Corte comenzó a discutir si el deber de
consulta previa se extendía a los proyectos de ley. En un comienzo la Corte adoptó una postura restringida y aseguró que dado que ni la
Constitución ni la ley orgánica que regula el procedimiento legislativo exigen
la consulta previa en el procedimiento de aprobación de un proyecto ley, la
consulta no es necesaria en estos casos. Así, en la sentencia C-169 de 2001, en
la que se analizó la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria por el
cual se creó una circunscripción electoral especial para que las comunidades
afrocolombianas, la Corte consideró que la omisión de consulta no viciaba la
constitucionalidad de la ley. En pronunciamientos más recientes, la
Corte abandonó esta posición. En efecto, en la sentencia C-030 de 2008,
la Corporación declaró inexequible la
Ley Forestal –Ley 1021 de 2006 – por no haber sido consultada a las
comunidades afrocolombianas e indígenas antes de su aprobación legislativa,
pese a que ninguna ley o decreto ordenaba la consulta de manera explícita. La
Corte expresó: “En primer lugar, tratándose
específicamente de medidas legislativas, es claro que el deber de consulta no
surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las
comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas
directamente, evento en el cual, a la luz de lo expresado por la
Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el artículo 6º
del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos previstos en la
Constitución y en la ley”. Posteriormente, en la sentencia C-175 de
2009, la Corte declaró inexequible la Ley 1152 de 2007, “por la cual se
dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones” por no haberse
surtido la consulta previa.  En esa oportunidad, se precisó:  La
Ley 1152 de 2007 configura una regulación integral y sistemática sobre el
desarrollo rural y el uso y aprovechamiento de la propiedad agraria, régimen
jurídico que debió someterse al trámite de consulta previa a las comunidades
indígenas y afrodescendientes, en razón de la especial connotación que el
territorio tiene para estos pueblos, al igual que por la existencia de
disposiciones particulares y concretas en el EDR que los afectan directamente.
Sin embargo, de conformidad con los argumentos de índole fáctica recopilados en
esta sentencia, la Corte pudo comprobar que las actividades desarrolladas por
el Gobierno Nacional no cumplieron con las condiciones constitucionales de la
consulta.  En especial, los procesos de acercamiento fueron realizados de forma
inoportuna, cuando el trámite legislativo ya se encontraba en curso,
circunstancia incompatible con la vigencia del principio de buena fe en los
procesos de consulta previa.  Adicionalmente, no se comprobó que fuera
adelantado un procedimiento preconsultivo con las comunidades tradicionales,
tendiente a definir las reglas de deliberación del proceso de consulta previa.
De este modo, resulta desacertado sostener que dichos acercamientos
extemporáneos suplen el requisito de consulta previa, puesto que fueron
ejecutados luego de haberse iniciado el trámite legislativo y en escenarios
propios de éste.  En ese sentido, responden a formas de participación
democrática de carácter general, los cuales difieren de las modalidades
concretas de incidencia de las comunidades indígenas y afrodescendientes a las
que se refiere el artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT, las cuales corresponde a un procedimiento sustantivo de índole
constitucional, dirigido a satisfacer el derecho fundamental a la consulta previa,
del cual son titulares las comunidades indígenas y afrodescendientes. Debido a
la pretermisión del requisito de consulta previa, la norma acusada deviene
inexequible en su integridad. Ello debido a que, en razón de constituir, por
expreso mandato del Legislador, un régimen general y sistemático en materia de
uso y aprovechamiento de los territorios rurales, (i) no resulta viable
diferenciar entre las normas que afectan directamente a las comunidades y
aquellas que no tienen ese efecto, amén de la posibilidad que en casos
concretos cualquier disposición del EDR contraiga esa afectación; y (ii) la
exclusión, en virtud de su inexequibilidad, de las normas que hagan referencia
nominal a los pueblos indígenas y tribales, generaría un régimen discriminatorio
en contra de los mismos, puesto que contribuiría a un déficit de protección
jurídica, contrario a los derechos que la
Constitución reconoce a dichas minorías étnicas.” . Más recientemente, en la
sentencia C-702 de 2010, la Corte extendió esta doctrina a los actos
reformatorios de la Constitución y declaró inexequible el inciso 8º del
artículo 2º del Acto Legislativo N° 01 de 2009, “Por el cual se modifican y
adicionan unos artículos de la
Constitución Política de Colombia”. A juicio de la
Corte, el concepto de medida legislativa cobija los actos legislativos pues,
en primer lugar, la finalidad que animó la expedición del artículo 6° del
Convenio 169 de la OIT fue la de asegurar la preservación de la cultura de las
comunidades étnicas, a través de un mecanismo de participación eficaz. Así las
cosas, la expresión “medidas legislativas” utilizada por el artículo 6° del
Convenio 169, no puede ser entendida en un sentido restringido alusivo en forma
estricta a la ley en sentido formal, sino en uno amplio que cobije todo tipo de
medidas normativas no administrativas susceptibles de afectar directamente a
dichas comunidades. En segundo lugar, de acuerdo con una interpretación pro
homine, la exégesis de la expresión “medidas legislativas” que debe ser
escogida es aquella que permita ampliar el espectro de ejercicio del derecho
fundamental de las comunidades étnicas. Por último, en el derecho
constitucional colombiano, la palabra ley no tiene un sentido unívoco y, por lo
tanto, el adjetivo legislativo tampoco lo tiene. La expresión “medidas
legislativas” no puede entenderse que concierne exclusivamente a las leyes en
sentido formal; a la hora de hacer la exégesis de dicha expresión para
determinar el alcance del derecho de consulta previa, es menester escoger la
interpretación que permita hacer realidad el deber estatal de reconocimiento,
garantía y promoción de la diversidad étnica y cultural de la nación
colombiana, así como lograr la efectividad del derecho a la consulta. En
resumen, de acuerdo con el Convenio 169, el mecanismo
de consulta allí previsto debe surtirse no solamente cuando se trate de
la explotación de recursos naturales existentes en territorios pertenecientes a
las comunidades étnicas, sino también cuando involucre decisiones
administrativas y legislativas del Estado que afecten o comprometan intereses
propios de dichas comunidades.
CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Finalidad
La
Corte ha precisado que la consulta previa tiene la finalidad de (i)
dotar a las comunidades de conocimiento pleno sobre los
proyectos y decisiones que les conciernen directamente -como los proyectos
destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que
ocupan o les pertenecen, así como los mecanismos, procedimientos y actividades
requeridos para ponerlos en ejecución; (ii) ilustrar a las comunidades sobre la
manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una
afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión
social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su
subsistencia como grupo humano con características singulares; (iii) brindar la
oportunidad a las comunidades para que libremente y sin interferencias
extrañas, mediante la convocatoria de sus integrantes o representantes, valoren
conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto; sean oídas en relación
con las inquietudes y pretensiones que tengan en lo que concierne a la defensa
de sus intereses y puedan pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto. Es por
ello que en reciente jurisprudencia se ha resaltado que con la consulta previa
se debe busca el consentimiento libre e informado de las comunidades étnicas
frente a las medidas que puedan afectar directamente sus intereses. Tal
consentimiento es además indispensable cuando las medidas, entre otros casos
extremos, “(i) impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades por la
obra o el proyecto; (ii) estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento
de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (iii) representen un alto
impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a
poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros”. En estos casos, dada
la gravedad de sus posibles consecuencias, el deber de las autoridades de
llevar a cabo procesos de concertación con las comunidades étnicas se refuerza,
sin que ello signifique en modo alguno que se dote a las comunidades de un
poder de veto.
CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Características del procedimiento
El Convenio 169 no
establece unas reglas de procedimiento y en tanto las mismas no hayan sido
fijadas en la ley, debe atenderse a la flexibilidad que sobre el particular
consagra ese instrumento y al hecho de que, de acuerdo con el mismo, el trámite
de la consulta se somete al principio de buena fe, “lo cual quiere decir, por
un lado, que corresponde a los Estados definir las condiciones en las que se
desarrollará la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte
satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de
manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese
contexto, de términos perentorios para su realización, ni de condiciones
ineludibles para el efecto. Se trata de propiciar espacios de participación,
que sean oportunos en cuanto permitan una intervención útil y con voceros
suficientemente representativos, en función del tipo de medida a adoptar.”Teniendo en cuenta la finalidad de la consulta previa, la
Corte ha resaltado las siguientes características que debe tener el proceso
que se adelanta con las comunidades étnicas: En primer lugar, en la sentencia
SU-039 de 1997, la Corte dejó claro que no puede tener el valor de consulta
previa “(…) la información o notificación que se le hace a la comunidad
indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales.
Es necesario que se cumplan las directrices antes mencionadas, que se presenten
fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta
manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o
inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad
étnica, cultural, social y económica” (negrilla fuera del texto original). Por
eso, en el caso que dio lugar a dicho pronunciamiento, la
Corte estimó que una reunión de divulgación de un proyecto en la que no se
brinda oportunidad a los representantes de las comunidades de pronunciarse, no
puede hacer las veces de una consulta previa. En el mismo sentido se pronunció la
Corte en la sentencia C-175 de 2009, al indicar que las audiencias públicas en
el trámite legislativo no agotan el requisito de consulta. En segundo lugar,
como se indicó en la sentencia C-461 de 2008, antes de llevar a cabo la
consulta previa en estricto sentido, se deben realizar conversaciones
preliminares –una especie de preconsulta- con la comunidad o comunidades
concernidas, cuya finalidad es identificar las instancias de gobierno local y
los representantes de la comunidad, así como socializar el proyecto, y
concertar la metodología de la consulta. Al respecto se indicó lo siguiente en
la sentencia citada: “La manera en la que se habrá de realizar cada proceso de
consulta previa,  habrá de ser definida en forma preliminar con las autoridades
de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un proceso
pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a
seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada
comunidad y las especificidades culturales de la comunidad: ‘el proceso consultivo
que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar una decisión
que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo
se efectuará el proceso consultivo’.” En tercer lugar, la consulta debe
realizarse indefectiblemente antes de que se comience el proyecto de
explotación (incluso desde la formulación del proyecto y antes del inicio de
las actividades de prospección) o se tome la decisión normativa que concierne a
las comunidades directamente. La Corte precisó en la sentencia SU-039 de 1997
que actuaciones posteriores a la adopción de la decisión no pueden subsanar el
vicio que se genera por la ausencia de consulta previa.  En el mismo sentido se
manifestó la Corte en la sentencia C-702 de 2010, en la que afirmó que la
omisión de la consulta antes de dar inicio al trámite legislativo es un vicio
insubsanable que da lugar a la declaración de inconstitucionalidad de cualquier
medida legislativa. En cuarto lugar, la
Corte ha precisado que el proceso de consulta debe regirse por el mutuo respeto y la buena fe entre las comunidades y las
autoridades públicas. El que la consulta se rija por el principio de buena fe
significa que los procesos de consulta no deben ser manipulados y que debe
existir un ambiente de confianza y claridad en el proceso, para lo cual es
necesario que las comunidades sean dotadas de información suficiente y
oportuna. En quinto lugar, con miras a lograr que las comunidades étnicas estén
plenamente informadas de la propuesta y sus implicaciones, y puedan tomar
decisiones informadas, las autoridades que dirigen el proceso consultivo deben
velar por que las comunidades estén acompañadas por la
Defensoría del Pueblo y la
Procuraduría General de la Nación, cada una dentro de sus órbitas de competencia,
y siempre y cuando así lo soliciten los respectivos grupos. En sexto lugar,
para la Corte, la consulta debe tener efectos sobre la decisión a adoptar.  La efectividad de la consulta
se refiere entonces al deber de las autoridades de dar valor a la palabra de
las comunidades. Así las cosas, para que la consulta previa cumpla con su
finalidad y sea un mecanismo eficaz y útil de participación, es necesario que
en su realización se adopten procedimientos apropiados que permitan la creación
de espacios de negociación y de intervención de las instituciones
representativas indígenas, que contribuya al desarrollo y a la
resolución efectiva de los diferentes desafíos asociados con el respeto de los
derechos a la subsistencia y la integridad cultural de estos pueblos.
PROHIBICION DEL
PORTE Y CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O SICOTROPICAS ESTABLECIDA EN EL
ACTO LEGISLATIVO 2 DE 2009-Excepción
PROHIBICION DE
PORTE Y CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O SICOTROPICAS-Interpretación
del precepto
La Sala observa que, en principio, una
interpretación textual y aislada del precepto censurado confirmaría la
afirmación del demandante y los intervinientes que lo acompañan. Sin embargo,
acudiendo a los criterios de interpretación histórico, teleológico y sistemático,
la Sala concluye que el precepto debe ser interpretado de una manera
diferente, esta es: (i) el acto legislativo solamente proscribe el uso y
consumo de sustancias estupefacientes y sicoactivas con el fin de prevenir y
atacar la drogadicción como enfermedad y problema de salud pública; y (ii) en
todo caso, la prohibición no es aplicable dentro de los territorios indígenas
ni a los miembros de las comunidades cuando el porte y consumo está asociado
con prácticas ancestrales, pues el artículo 49 superior, sobre el derecho a la
salud y en el que se insertó la reforma, no hace parte de los derechos que
limitan la autonomía de las comunidades indígenas, en los términos de la
jurisprudencia constitucional
PROHIBICION DE
PORTE Y CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O SICOTROPICAS-Interpretación
histórica, sistemática, teleológica y literal del precepto/ACTO LEGISLATIVO
02 DE 2009-Desarrolla el deber del cuidado  integral de la salud/AUTONOMIA
Y TRADICIONES DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-No pueden ser limitadas por normas
legales e incluso constitucionales, salvo cuando la finalidad de la limitación
persiga realizar un valor o principio de mayor monta que el principio de
respeto y protección
ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2009-No afecta
directamente a las comunidades indígenas y por tanto no requería de consulta
previa
Con fundamento en una interpretación histórica, teleológica y
sistemática del Acto Legislativo 02 de 2009, la
Corte concluye que no afecta directamente a las comunidades indígenas y, en
consecuencia, no era necesario que les fuera consultado previamente. La
conclusión de la Sala sobre la no afectación directa se basa en las siguientes
razones: 1. En primer lugar, la Sala observa con fundamento en los antecedentes
legislativos y en la ubicación de la reforma en el texto constitucional, que el
Acto Legislativo 02 de 2009 prohíbe el porte y consumo de sustancias
estupefacientes –incluida la hoja de coca- y sicoactivas con el propósito
exclusivo de atacar la drogadicción como un problema de salud pública. Por tanto,
esta prohibición, desde el punto de vista teleológico y sistemático, no es
aplicable a las comunidades indígenas, pues el uso, consumo y cultivo de la
hoja de coca en estas comunidades no está asociado a la drogadicción ni
conlleva problemas de salud para sus miembros. Como se explicó en apartes
previos, el uso, consumo y cultivo de la hoja de coca en las comunidades
indígenas hace parte de sus costumbres ancestrales, es decir, es una práctica
protegida por los derechos a la identidad cultural y a la autonomía de los
pueblos indígenas y, por tanto, amparada por el principio de respeto y
protección de la diversidad étnica y cultural. En consecuencia, afirmar que los
indígenas “son adictos o contribuyen al tráfico ilícito de sustancias
estupefacientes como causa de la drogadicción” sería desconocer el valor
cultural de la práctica y constituiría un atentado directo contra sus derechos
a la identidad étnica y cultural y a la autonomía. Por estas razones, debe
concluirse que el Acto Legislativo no es aplicable a las prácticas
tradicionales de las comunidades indígenas ligadas a la hoja de coca. 2. En
segundo lugar, desde el punto de vista sistemático, el acto legislativo
censurado debe leerse en conjunto con los preceptos constitucionales que
introducen y desarrollan el principio de respeto y protección de la diversidad
étnica y cultural, así como los derechos de los pueblos indígenas a la
integridad étnica y cultural y a la autonomía. Estas últimas disposiciones
constitucionales, como ha reconocido la jurisprudencia constitucional, implican
que las prácticas, costumbres y decisiones autonómicas de las comunidades
indígenas solamente pueden ser limitadas por valores y principios
constitucionales de mayor monta. En este caso, las preocupaciones de salud
pública que inspiraron el acto legislativo para la
Sala no son suficientes para limitar las prácticas culturales de nuestros
pueblos indígenas, puesto que (i) como ya se explicó, el uso de la hoja de coca
en las comunidades indígenas no constituye un problema de drogadicción y (ii) ni
existe evidencia de que contribuya al tráfico ilícito de la planta como causa
del mismo problema a nivel más general. 3. En este orden de ideas, en tanto la
prohibición no es oponible a las comunidades indígenas ni es susceptible de limitar
o restringir sus prácticas tradicionales ligadas a la hoja de coca, la
Sala concluye que el Acto legislativo 02 de 2009 no debía serles consultado
antes del trámite legislativo respectivo.
Referencia: expedientes D-8387 y D-8395
Demanda de inconstitucionalidad
contra el Acto Legislativo 2 de 2009 “Por el cual se reforma el artículo 49 de la
Constitución Política”
Actores: Julián Martín Berrío Gómez y otro
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Bogotá D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil once
(2011).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, conformada por los
magistrados Juan Carlos Henao Pérez -quien la preside, María Victoria Calle
Correa, Mauricio González Cuervo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván
Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
Humberto Sierra Porto y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes
1.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,
los ciudadanos Fernando Plaza Calero (expediente D-8386), Julián Martín Berrío
Gómez (expediente D-8387), Fabio Roche Ballén (expediente D-8389) y Cesar
Augusto Luque Fandiño (expediente D-8395) demandaron apartes del Acto Legislativo 2 de 2009 “Por el cual se reforma el artículo 49
de la Constitución Política”.
En sesión de la
Sala Plena del 26 de enero de 2011, se resolvió acumular los expedientes
D-8387, D-8389 y D-8395 al expediente D-8386.
Mediante auto del 10 de febrero de 2011, y después de
verificar la oportunidad de la presentación de las demandas de conformidad con
el artículo 379 de la Carta, el Magistrado Sustanciador inadmitió las
demandas D-8386 y D-8389 por no cumplir con los requisitos exigidos por el
artículo 2° del Decreto 2067 de 1991; especialmente, a juicio del Despacho, los
cargos formulados pretendían un control material del acto legislativo a partir
de su confrontación con varias disposiciones constitucionales, labor para la
que la Corte no tiene competencia. Por otra parte, las demandas D-8387 y
D-8395 fueron admitidas.
Cumplido el término concedido para subsanar las demandas
D-8386 y D-8389 y teniendo en cuenta que los errores no fueron corregidos,
fueron rechazadas mediante auto del 25 de febrero de 2011.
1.1.
NORMA DEMANDADA
A continuación
se transcribe el texto de la disposición demandada; se subrayan los apartes
acusados:
“ACTO
LEGISLATIVO 2 DE 2009
(Diciembre
21)
Diario
Oficial No. 47.570 de 21 de diciembre de 2009
DEPARTAMENTO
ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA
REPÚBLICA
Por
el cual se reforma el artículo 49 de la
Constitución Política.
EL
CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. El artículo 49  de la
Constitución Política quedará así:
La atención de
la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.
Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud.
Corresponde al
Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a
los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para
la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la
Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los
aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.
Los servicios
de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con
participación de la comunidad.
La ley
señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los
habitantes será gratuita y obligatoria.
Toda persona
tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad.
El porte y
el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo
prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá
medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o
terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a
esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto.
Así mismo
el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su
familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir
comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y,
por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas
de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en
favor de la recuperación de los adictos.
ARTÍCULO 2o. El presente acto legislativo rige a partir
de su promulgación.
El Presidente del honorable
Senado de la República,
JAVIER
CÁCERES LEAL.
El
Secretario General del honorable Senado de la
República,
EMILIO
RAMÓN OTERO DAJUD.
El
Presidente de la honorable Cámara de Representantes,
EDGAR
ALFONSO GÓMEZ ROMÁN.
El
Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,
JESÚS
ALFONSO RODRÍGUEZ CAMARGO.”
1.2.
ARGUMENTOS DE LAS DEMANDAS
1.2.1.  Expediente D-8387
El ciudadano
Julián Martín Berrio Gómez solicita a la
Corte Constitucional declarar inexequibles los dos últimos incisos del artículo
1° del Acto Legislativo 02 de 2009, ya que asegura que el Congreso incurrió en
un vicio de procedimiento en su aprobación, este es, omitió consultar
previamente a las comunidades indígenas del país. Sustenta su solicitud en
los siguientes argumentos:
1.2.1.1.Recuerda que el Convenio 169 de
1989 de la OIT establece la obligación de los estados de consultar a los
pueblos indígenas y tribales “(…) cada vez que se prevean medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Indica que de
conformidad con el artículo 93 de la
Constitución, este mandato hace parte del bloque de constitucionalidad, como
lo reconoció la propia Corte en las sentencias SU-383 de 2003, C-208 de 2007 y
C-461 de 2008, de modo que es obligatorio.
1.2.1.2.También sostiene que la omisión
de la consulta previa desconoce el artículo 7 superior, según el cual el Estado
reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la
Nación.
1.2.1.3.Explica que el acto legislativo
acusado es una medida legislativa que afecta directamente a las comunidades,
por cuanto, (i) como se precisó en la sentencia C-702 de 2010, los actos
legislativos son una especie del género “medidas legislativas”; y (ii) la
prohibición afecta directamente a dichas comunidades, ya que pese a que tiene
un alcance general, impacta de forma directa sus costumbres y tradiciones,
específicamente debido a que entre sus excepciones no alude a los usos
tradicionales de las sustancias sicotrópicas. Al respecto, el actor
manifiesta:
“El artículo 1
del Acto Legislativo No. 02 de 2010, al prohibir el porte y consumo de
sustancias sicotrópicas, desconoció el uso y consumo de estas sustancias como
parte de las tradiciones de las comunidades indígenas, y por lo tanto impuso
una restricción que evidentemente afecta ámbitos propios de estos grupos, en
particular la afectación del derecho a la identidad cultural. Se trata entonces
de una medida legislativa que afecta directamente las comunidades indígenas, y,
por esa razón, era necesario que se realizar la consulta previa.”
1.2.1.4.A continuación, señala varios
instrumentos legales que, en su sentir, evidencian que la prohibición de porte
y consumo de estupefacientes o sustancias sicotrópicas concierne de manera
directa a los pueblos indígenas. Por ejemplo, indica que el artículo 14 de la
Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes
y Sustancias Sicotrópicas “(…) prevé que las Partes adoptarán medidas adecuadas
para evitar el cultivo ilícito de las plantas que contengan estupefacientes o
sustancias sicotrópicas, tales como las plantas de adormidera, los arbustos de
coca y las plantas de cannabis, así como para erradicar aquellas que cultiven
ilícitamente en su territorio, con pleno ‘respeto de los derechos humanos
fundamentales, y teniendo en cuenta los usos tradicionales lícitos de
dichos cultivos, donde al respecto exista la evidencia histórica, así
como la protección del medio ambiente’.” (énfasis original) También cita la
Ley 30 de 1986, cuyo artículo 7 faculta al Consejo Nacional de Estupefacientes
para reglamentar el cultivo de plantas a partir de las cuales se produzcan
estupefacientes, así como su consumo por las comunidades indígenas, “(…) de
acuerdo con los usos y prácticas derivadas de su tradición y cultura”. A juicio
del demandante, estas disposiciones “(…) tienen en común que establecen un
espacio para el respeto a los usos tradicionales protegidos, con lo cual se
demuestra que las medidas legislativas contra el uso y consumo de sustancias
psicotrópicas afectan de forma directa a los grupos indígenas”.
1.2.1.5.El demandante también cita la
sentencia C-176 de 1994, en la que la Corte, con fundamento en un concepto del
Instituto Indigenista Interamericano, afirmó que “(…) el ancestral consumo de
coca en nuestras comunidades indígenas no tiene efectos negativos”; y precisa
que no pueden confundirse la coca y la cocaína.
Al respecto,
explica que varios pueblos indígenas de Colombia, como los pueblos Ika -cuya
cultura alrededor de la hoja de coca fue examinada en la sentencia SU-510 de
1998, Nassa y Arahuako, consideran la hoja de coca un factor constitutivo de su
identidad. Agrega que “[d]e hecho diversos estudios antropológicos han mostrado
el uso tradicional de la hoja de coca, el yagé, la ayahuasca y cómo estas
sustancias se vinculan con instituciones culturales y espirituales propias como
el Chamán.”
1.2.1.6.Con fundamento en estas
consideraciones, concluye que “(…) si bien la prohibición de porte y consumo de
sustancias estupefacientes y psicotrópicas es una medida de carácter general,
tiene una afectación directa sobre los pueblos indígenas la cual tiene la
entidad suficiente de afectar su identidad cultural, vaciar de contenido su
espiritualidad y prácticas religiosas, así como desconocer los derechos de
participación reconocidos a través de la consulta previa.”
1.2.2.  Expediente D-8395
Por otra parte,
el ciudadano Cesar Augusto Luque Fandiño solicita a la
Corte declarar inexequible la totalidad del Acto Administrativo 02 de 2009,
por cuanto se presentaron vicios insubsanables en su formación. En particular,
el demandante afirma que durante el trámite legislativo se violaron los
artículos 375 de la Constitución y 225 de la
Ley 5° de 1992, ya que el título del proyecto de acto legislativo y la
intención de reformar la Carta Política no fueron votados en segundo debate de
la segunda vuelta por el número de representantes que exige la
Carta. Sus argumentos se resumen a continuación:
1.2.2.1.Afirma que 4 representantes a la
Cámara que tenían suspendido su derecho al voto por decisión del partido al
que pertenecían, estos son, Luis Felipe Barrios Barrios, José Ignacio Bermúdez,
Felipe Orozco Vivas y María Violeta Niño, participaron en la votación en
segunda vuelta. Señala que teniendo en cuenta que los votos de estos
representantes no son válidos, el proyecto no alcanzó las mayorías necesarias
para convertirse en una reforma constitucional. El actor explica:
“Si bien a
primera vista se puede observar que el proyecto de acto legislativo,
reformatorio del artículo 49 de la
Constitución Política, alcanzó en la sesión plenaria de la
Cámara de Representantes la votación suficiente, a la luz de la ley y los
mandatos constitucionales no se cumplió con la misma, por lo que realmente, en
derecho, el proyecto no fue aprobado por la mayoría requerida en segunda
vuelta, por lo que no debió haber seguido el trámite, porque de esa forma
quedaba archivado.
(…)
Si bien es
cierto en las dos votaciones aparentemente se alcanzó el número de votos
necesarios para que fuera aprobado el texto del acto legislativo, en la
realidad, y de acuerdo a lo que hasta entonces se había dado en la
Cámara de Representantes, no fue así, ya que en ambas votaciones, votaron a
favor, tanto del articulado, como de el querer de que se reformara la
Constitución Política, los representantes Luis F. Barrios Barrios, José
Ignacio Bermúdez, Felipe Orozco Vivas y María Violeta Niño, todos elegidos en
las elecciones de 2006, por el Partido Cambio Radical, en diferentes
circunscripciones electorales, que habían sido sancionados por el partido al
que pertenecían, el que los dejó sin derecho al voto, mucho antes de la sesión
en que se voto este proyecto, decisión que oportunamente fue comunicada a la
Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, hecho que ya se discutió, y
tuvo respuesta por parte de la
Corte Constitucional dentro de la sentencia C-141 de 2010, por la que fue
declarada inexequible la ley que convocaba a un referendo para reformar la
Constitución.
Siendo que ellos
no tenían derecho al voto, el que dieron a favor del proyecto de acto
legislativo deberá ser restado, para quedar entonces, respecto del articulado
no 90, tal como quedó consignado en el acta, sino 86 votos a favor de la
aprobación, descontando los votos de aquellos que no podían votar, mientras que
respecto de la pregunta hecha a los miembros de la
Corporación si querían aprobar el título del proyecto, y que se convertiría en
una reforma de la Constitución, la votación que quedó en el acta fue de 87,
pero haciendo la resta de aquellos votos espurios el resultado es de 83 votos,
los que de acuerdo al artículo 375 constitucional no son suficientes para
aprobar en segunda vuelta un proyecto de reforma constitucional.
(…)
Es de resaltar
que el Consejo de Control Ético del Partido Cambio Radical, por conductas que
atentaban contra la aplicación de la ley de bancadas dentro de sus
representantes, sancionaron a los representantes ya citados, decisión que fue
notificada a la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes el día 1° de
septiembre de 2009, es decir, mucho antes de la aprobación en segundo debate en
la Cámara de Representantes, en segunda vuelta, representantes que para eludir
la sanción, usando la transición establecida en el Acto Legislativo No. 1 de
2009 se pasaron al Partido Social de Unidad Nacional, conocido como el Partido
de la U.”
1.2.2.2.Agrega que los representantes
Luis Felipe Barrios y María Violeta Niño perdieron su investidura por decisión
del Consejo de Estado, el primero precisamente con ocasión de su paso del
partido Cambio Radical al Partido de la U, y la segunda por haber incurrido al
momento de su elección en causal de inhabilidad.
1.2.2.3.Por último, explica que la falta
de mayoría en la votación del título del proyecto no es un problema menor, pues
“(…) es obligatorio aprobarlo por las mismas mayorías establecidas de manera
global para que se convierta en una reforma constitucional”.
1.3.
PRUEBAS ENVIADAS A LA
CORPORACIÓN
1.3.1.  Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República
La Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República allegó a la
Corporación los siguientes documentos:
1.3.1.1.Un CD que contiene copia del
estudio nacional de Consumo de Sustancias Psicoactivas en Colombia 2008
–Informe Final, elaborado por el Gobierno Nacional por intermedio del
Ministerio de la Protección Social y la
Dirección Nacional de Estupefacientes, con el apoyo de la
Oficina de las Naciones Unidas para la
Droga y el Delito (UNODC), la
Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD) de la
Organización de Estados Americanos (OEA) y la
Embajada de Estados Unidos. La
Secretaría Jurídica indica que este estudio contiene la información
estadística en la que se fundamentó la exposición de motivos del proyecto de
acto legislativo 285 de 2009 Cámara.
1.3.1.2.Certificado suscrito por el
Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en el que se informa que
“(…) revisados los archivos que reposan en el Grupo (…), no se identificó que
se haya efectuado proceso de consulta previa a las comunidades indígenas y
tribales en el marco del Acto Legislativo 02 de 2009”.
1.3.2.  Comisión Primera del Senado
Mediante oficio
del 17 de marzo de 2011, el Secretario General de la
Comisión primera de Senado certificó que en el trámite legislativo del
proyecto de acto legislativo “(…) no se realizó consulta previa a las
comunidades indígenas y tribales”.
1.3.3.  Ministerio de Relaciones Exteriores
El Ministerio
informó que Colombia ha suscrito varios tratados y convenios bilaterales
relacionados con la lucha contra el tráfico de estupefacientes, entre ellos se
destacan:
1.3.4.  “Convención de 1961 sobre estupefacientes” suscrita en Nueva York,
el 30 de marzo de 1961. La Convención fue enmendada por un protocolo
modificatorio, adoptado en Ginebra el 25 de marzo de 1972.
1.3.5.  “Convenio de las Naciones Unidas sobre sustancias sicoactivas”,
suscrito en Viena el 21 de febrero de 1971 e incorporado mediante la
Ley 43 de 1980.
1.3.6.  “Convenio de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas”, suscrito en Viena el 20 de
diciembre de 1988, incorporado mediante la
Ley 67 de 1993 y declarado exequible en la sentencia C-176 de 1994.
1.3.7.  “Acuerdo sudamericano sobre estupefacientes y sicotrópicos”,
suscrito en Buenos Aires el 7 de mayo de 1973 e incorporado mediante la
Ley 66 de 1979.
1.3.8.  “Convenio Rodrigo Lara Bonilla entre los países miembros del Acuerdo
de Cartagena, sobre cooperación para la prevención del uso indebido y la
represión del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas”,
suscrito en Lima el 30 de abril de 1986 e incorporado mediante la
Ley 58 de 1987.
1.4.
INTERVENCIONES
1.4.1.  Ministerio de la
Protección Social
El Ministerio
informa que se remitía a los argumentos que esgrimiera el Ministerio del
Interior.
1.4.2.  Ministerio del Interior
El Ministerio
del Interior solicita que la disposición se declare exequible, por las
siguientes razones:
1.4.2.1.En primer lugar, asegura que en
este caso la consulta previa a las comunidades étnicas no era necesaria, pues
“(…) no se trata de una medida legislativa que las afecte directamente”. En su
concepto, no se dan las condiciones necesarias para que la consulta previa sea
obligatoria, pues “(…) como se desprende del texto mismo y de los antecedentes
legislativos (…), la prohibición del porte y consumo de estupefacientes allí
consagrada se refiere es al consumo de estupefacientes como adicción y al
porte en cuanto tenga como fin la distribución de la droga o la inducción a su
consumo, lo cual no es característico de las comunidades indígenas o
afrodescendientes” (negrilla original).
Además, explica
que específicamente respecto de la prohibición de consumo, el acto legislativo
solamente permite la adopción de “(…) medidas y tratamientos administrativos
de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, para las personas que
consuman sustancias estupefacientes o psicotrópicas no prescritas por el
respectivo profesional de medicina y con la restricción de que tales medidas
y tratamientos sólo podrán aplicarse con el consentimiento expreso o informado
del adicto” (negrilla original) y proscribe la introducción de
sanciones penales; mientras que respecto al porte, “(…) la prohibición está
encaminada a que su desarrollo legal se oriente a sancionar e manera drástica a
quienes distribuyen la droga o inducen a los demás,
especialmente si son menores de edad, a consumir” (énfasis original), conductas
que a su juicio no hacen parte de las prácticas tradicionales de las
comunidades indígenas y afrocolombianas.
En síntesis,
sostiene que el acto legislativo demandado “(…) no tiene como objetivo la
regulación específica de una situación que afecte a la población indígena o
afrodescendiente porque, en primer lugar, el sujeto pasivo de la regulación
acusada son las personas adictas que requieren tratamiento terapéutico o
profiláctico, por una parte, y por otra, las personas que porten los
estupefacientes con fines de distribución o inducción al consumo, lo cual no
afecta directamente a las minorías étnicas porque no es de su esencia ni la
adicción, ni el porte de estupefacientes con los fines señalados”. Agrega que
el precepto solamente establece los lineamientos de una política pública
encaminada a proteger la salud pública y que, en todo caso, las medidas
específicas que se adopten en desarrollo de tal política deberán respetar la
esfera de los derechos culturales y la autonomía de las comunidades étnicas.
1.4.2.2.En segundo lugar, en cuanto al
cargo por violación de los requisitos de mayorías en la votación, afirma que no
está llamado a prosperar, ya que “(…) el hecho de que no se hubieren alcanzado
las mayorías necesarias en la aprobación del título del proyecto en discusión y
en las preguntas de si quieren los honorables representantes que ese proyecto
se convirtiera en reforma de la
Constitución Política, no vicia de inconstitucionalidad en trámite en esa
instancia porque, en primer lugar, (…) el contenido del articulado sí fue
aprobado por las mayorías necesarias y, en segundo lugar, en dicho contenido
está expreso el texto sustancial del título del proyecto (…), con lo cual
implícitamente se está expresando la voluntad de que el proyecto tenga por
objeto la modificación de la mencionada disposición constitucional”.
También aduce
que las preguntas que se formulan durante el trámite legislativo sobre la
voluntad de aprobar el título de un proyecto y de que se convierta en una
reforma de la Constitución, “(…) no son más que rigorismo formales de carácter
legal, no constitucional, que en nada afectan la aprobación sustancial del
proyecto en discusión, de tal manera que tampoco afectan el principio
democrático (…)”.
1.4.3.  Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Este ministerio
solicita que la disposición acusada sea declarada constitucional, con
fundamento en los siguientes argumentos:
1.4.3.1.En relación con el cargo de
omisión de la consulta previa a las comunidades étnicas, en particular a las
indígenas, asevera que en tanto el acto legislativo demandado es una medida
general que no las afecta directamente, no requería ser consultado antes o
durante el trámite legislativo. Agrega que la prohibición de porte y consumo de
estupefacientes prevista en el Acto Legislativo 02 de 2009 “(…) se
refiere al consumo de estupefacientes como adición y al porte en cuanto tenga
como fin la distribución de la droga o la inducción a su consumo, no al
trato ancestral que, con motivos religiosos o místicos, dan a algunas especial
botánicas las comunidades indígenas o afrodescendientes” (énfasis original).
Finalmente, sostiene que “(…) lo que afecta a las comunidades indígenas es que
los narcotraficantes aprovechen el cultivo de sustancias que posteriormente van
a ser procesadas en sustancias psicotrópicas, no que el Estado dedique especial
atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia”.
1.4.3.2.Respecto al segundo cargo,
reitera los argumentos del Ministerio del Interior y con fundamento en ellos
concluye que no está llamado a prosperar.
1.4.4.  Comisión Colombiana de Juristas
Esta
organización solicita que se declare inexequible al acto legislativo
demandado, por cuanto asegura que “(…) el AL 02 de 2009 no garantizó el derecho
a la consulta previa con pueblos indígenas, a pesar de que su contenido afecta
sustancialmente sus intereses y derechos derivados del uso tradicional de la
hoja de coca, una de la sustancias que se encuentran contempladas por la
prohibición del AL”. Su tesis se fundamenta en tres premisas: “(1.) el AL 02 de
2009 prohíbe el porte y consumo de la hoja de coca; (2.) la hoja de coca hace
parte de la identidad y cultura de los pueblos indígenas de Colombia; y (3.) la
prohibición de porte y consumo de hoja de coca afecta derechos fundamentales y
colectivos de los pueblos indígenas”.
1.4.4.1.En relación con la primera
premisa, explica que del texto del acto legislativo se desprende una
prohibición irrestricta de porte y consumo de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas, que solamente admite una excepción, esta es, el uso médico
terapéutico, lo que significa que no cobija los usos culturales tradicionales de
las comunidades indígenas.
En efecto,
señala que la definición de tales sustancias se encuentra en la
Ley 30 de 1986, la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes y la
Convención de 1971 sobre sustancias sicotrópicas. Indica que en la lista anexa
I de Convención Única de 1961 se incluye la hoja de coca, razón por la cual el
Estado colombiano –parte de dicho instrumento- está obligado a “(…) ejercer
todas las medidas de fiscalización y restricción contenidas en el instrumento
internacional señalado”. En este orden de ideas, afirma que “(…) si el AL 02 de
2009 contempla la restricción absoluta del porte y consumo de sustancias
estupefacientes, y en el ordenamiento jurídico se entiende que la hoja de coca
según lo preceptuado por la Convención Única es una de esas sustancias,
entonces el porte y consumo de la hoja de coca se encuentra restringida
conforme a lo establecido por dicho acto legislativo”.
Manifiesta que
la disposición solamente establece como excepción el uso médico de las
sustancias aludidas, a pesar de que, como el propio Estado y la jurisprudencia
constitucional han reconocido, el consumo tradicional de hoja de coca por las
comunidades indígenas también es legítimo y está amparado por el derecho a la
diversidad étnica y cultural.
1.4.4.2.Sobre la segunda premisa,
afirma que la hoja de coca “(…) configura y determina la identidad y cultura de
algunos pueblos indígenas que encuentran asiento en el territorio colombiano” y
que su consumo ancestral “(…) ha desempeñado un rol trascendental en la medida
que su uso tiene una connotación especial en la construcción de relaciones
sociales, el desarrollo de actividades económicas y la subsistencia de su
cultura e historia”. En particular, resalta que existe una estrecha relación
entre comunidades como los Uitotos, Boras, Muinanes, Okainas, Andoques y
Nonuyas y la hoja de coca que “(…) se ha materializado en significaciones
propias de su uso que, en el plano social, tienen una importante relevancia por
cuanto adquiere la característica de código colectivo de conducta mediante el
cual sus miembros exteriorizan su arraigo al pueblo del cual son
pertenecientes”.  Además, asevera que para estas comunidades, el consumo de
hoja de coca representa “(…) los valores propios de una sociedad como lo son la
verdad, la justicia y el bienestar general”.
También describe
otras funciones que cumple la hoja de coca: en primer lugar, afirma que tiene
un papel místico y religioso, pues el mambeo es un momento de “(…)
naturaleza litúrgica donde se compenetran todos los valores que comparten los
miembros pertenecientes a determinados pueblos indígenas”; en segundo lugar,
indica que para culturas como la Uitota, la hoja de coca junto al tabaco se
relacionan con el desarrollo de la tradiciones orales, en particular, “(…) desempeñan
un rol fundamental para el relato de la génesis del hombre y la mujer”; en
tercer lugar, la Comisión explica que la hoja de coca tiene funciones
medicinales y nutricionales para las comunidades que la consumen, como el
propio acto legislativo y la OMS lo reconocen; y por último, asevera que en
pueblos como el Yucuna, la hoja de coca es un objeto de intercambio, es decir,
tienen un importante rol en la economía de las comunidades.
1.4.4.3.Finalmente, respecto de la tercera
premisa y como consecuencia de las anteriores consideraciones, la
Comisión aduce que el acto legislativo acusado desconoce varios derechos de
las comunidades indígenas, de modo que las afecta directamente y, por tanto,
debía ser consultado previamente. En primer término, vulnera su derecho a la
diversidad étnica y cultural, toda vez que afecta el desarrollo y
pervivencia de sus instituciones, al punto de poner en riesgo su supervivencia
cultural; en segundo término, lesiona su derecho a la autonomía, ya que
“(…) una decisión de la organización estatal se encuentra superponiéndose a las
consideraciones que pueden tener los pueblos indígenas sobre el porte y consumo
de la planta sagrada, sin escuchar las opiniones que tengan al respecto”; en
tercer término, viola el derecho a la libertad de cultos, conciencia
y opinión de las comunidades, teniendo en cuenta la relación de la hoja de
coca con la opción religiosa de algunos pueblos indígenas; y por último,
desconoce su derecho al trabajo, pues “(…) principalmente los hombres de
estos pueblos, desempeñan labores alrededor del cultivo y recolección de hoja
de coca y, en tanto su consumo es de interés por parte del resto de miembros de
las diferentes comunidades que hacen uso tradicional de esta planta, en
ocasiones su intercambio deriva en una retribución material mediante otros
bienes, como alimentos y enseres, los cuales son necesarios para el sustento de
las comunidades”. Además, comunidades como los Nasa “(…) han encontrado en el
procesamiento legal y legítimo de la hoja de coca una oportunidad para la creación
de productos alimenticios de consumo masivo, incluso por hombres y mujeres que
no pertenecen necesariamente al pueblo Nasa”.
1.4.5.  Intervenciones extemporáneas
1.4.5.1.La Universidad del Rosario, por intermedio de la
profesora Luisa Fernanda García, sostiene que “(….) no
se vislumbra violación alguna de los preceptos constitucionales en la medida en que, la disposición atacada encuentra sustento
constitucional en los valores y principios constitucionales y en nada
desconocen la diversidad étnica y cultural de la
Nación Colombiana” (negrilla
original). A juicio de la institución, “(…) la diversidad étnica y cultural no
es un derecho absoluto y en esa medida puede ser objeto de limitaciones o de
restricciones razonables y proporcionadas” como ocurre en este caso, pues “(…)
la prohibición de porte y consumo de estupefacientes guarda afinidad con los
propósitos establecidos en el artículo 2° de la
Carta Política y se relaciona con el deber de las autoridades de proteger a
las personas en sus derechos y libertades y de asegurar la vigencia de un orden
justo”, a lo que se suma que busca atacar un problema de salud pública.
1.4.5.2.Por su parte, la
Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) solicita que
el acto legislativo demandado se declare inexequible, por dos razones:
En primer lugar,
afirma que el Congreso carece de competencia “(…) para modificar el
contenido nuclear de la
Constitución Política relacionado con el carácter pluralista y la diversidad
étnica y cultural de la Nación colombiana” (énfasis original), es decir, para sustituir la Carta, lo que –en su concepto- ha
ocurrido en este caso, ya que (i) “(…) el Acto Legislativo acusado pretende reemplazar estos elementos
[la diversidad étnica y cultural] por una visión particular de las que denomina
‘sustancias estupefacientes o psicotrópicas’, las cuales tienen una dimensión
espiritual y colectiva en nuestros Pueblos Indígenas y tienen usos específicos
de parte de nuestros médicos tradicionales, dimensión que se ve sometida
mediante el Acto Legislativo como otrora lo hicieran los colonizadores europeos
en algunas de nuestras cosmovisiones”; y (ii) también pretende reemplazar el derecho a la salud.
En segundo
lugar, aduce que en este
caso debía surtirse la consulta previa a las comunidades indígenas, toda vez
que el acto legislativo afecta sus tradiciones y puede conducir al
debilitamiento físico y cultural de las comunidades; sin embargo, la
ONIC no suministra explicaciones que respalden esta afirmación.
1.5.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador
General de la Nación solicita que el Acto Legislativo 02 de 2009 se declarado exequible,
con fundamento en los siguientes argumentos:
1.5.1.  En primer lugar, advierte que la consulta previa “(…) no se
circunscribe de manera exclusiva a aquellos temas o aspectos que puedan afectar
de manera directa a dichos pueblos y comunidades [étnicas]”, pues “[e]n algunos
casos, normas generales, previstas para todas las personas, y no sólo para los
indígenas, deben ser materia de consulta”, como cuando “(…) se presenta una
alteración del status de la persona o de la comunidad, originada en las
restricciones impuestas por el ordenamiento jurídico”.
Con fundamento
en esta explicación, asevera que, en este caso, “[e]l actor no suministra
evidencia alguna de que dicho status se altere, o de que las condiciones de
supervivencia de los indígenas o sus comunidades hayan sido alteradas por la
reforma de la Constitución.” Además, sostiene que la disposición busca proteger
la salud, derecho que se predica de todos los seres humanos y para el que, por
tanto, “(…) la condición de indígena o miembro de una comunidad indígena es
irrelevante”.
En este orden de
ideas, concluye que en tanto el acto legislativo afecta a todos los individuos
por igual como seres humanos, no debía ser consultado. A su juicio, la
conclusión contraria llevaría a “(…) convertir la consulta en una regla, de tal
suerte que cualquier tipo de norma, sin ninguna distinción, debería ser
consultada previamente con los indígenas y sus comunidades y, al hacerlo,
postular un derecho absoluto” y, además, “(…) equivale a desnaturalizar la
iniciativa normativa del Congreso y su poder de reforma de la
Constitución”.
1.5.2.  En segundo lugar, en relación con los cargos de la segunda demanda,
precisa que “(…) el título de los proyectos de acto legislativo no se incorpora
a la Carta Política, como sí ocurre con la ley. Por ello, pronunciarse sobre la
exequibilidad de una expresión que no hace parte del ordenamiento
constitucional es una tarea inocua, ya que no tiene ninguna consecuencia”.
Agrega que al revisar el proceso de formación de la norma, se advierte que el
proyecto de acto legislativo fue aprobado en sexto debate por 87 votos, “(…)
con lo cual satisface las exigencias previstas en el artículo 375 Superior y en
la Ley 5° de 1992”, y que el cargo de que cuatro representantes tenían
suspendido su derecho al voto “(…) no aparece soportada en el expediente en
ninguna prueba”.
2.
CONSIDERACIONES
2.1.
COMPETENCIA
De conformidad
con lo prescrito por el numeral 1° del artículo 241 de la
Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para resolver sobre la constitucionalidad
de la norma demandada, por tratarse de un acto reformatorio de la
Constitución Política.
2.2.
EXAMEN DE LA OPORTUNIDAD DE LAS DEMANDAS
Según el artículo 242.3 y el
inciso final del artículo 379 de la
Constitución, las demandas de inconstitucionalidad por vicios de forma deben
interponerse en el término de un año, contado desde la publicación del
respectivo acto.
En esta oportunidad, los cargos
que formulan los demandantes se relacionan con el procedimiento legislativo que
precedió la promulgación del Acto Legislativo 02 de 2009, de modo que están
sujetos al término de caducidad antes previsto. En el caso del cargo de omisión
de consulta previa frente a actos legislativos, como se indicó en la sentencia
C-702 de 2010[1], en tanto es
un vicio procedimental sustantivo, está sujeto al término de caducidad antes
señalado[2].
La
Sala observa que en esta oportunidad las dos demandas fueron formuladas
oportunamente. En efecto, el Acto Legislativo 02 de 2009 fue publicado el 21 de
diciembre de 2009[3] y el
ciudadano Julián Martín Berrio Gómez radicó su demanda en esta Corporación el
15 de diciembre de 2010, es decir, cuando todavía faltaban seis días para que
venciera el término de caducidad.
En el caso de la demanda radicada
con el número D-8395, aunque fue presentada en la
Secretaría General de la Corte el 11 de enero de 2011, en tanto el día de
vencimiento del término de caducidad -21 de diciembre de 2010- la
Corte Constitucional se hallaba en vacancia judicial, en virtud del artículo
62 del Código de Régimen Político y Municipal –Ley 4 de 1913[4],
el plazo se extendía hasta el primer día hábil siguiente a la culminación de la
vacancia, que para el 2011 era el 11 de enero, día en el que precisamente el
ciudadano radicó su petición. Por tanto, la
Sala concluye que la demanda de Cesar Augusto Luque Fandiño también fue
incoada en tiempo.
2.3.
CUESTIÓN PREVIA: EXAMEN DE LA
APTITUD DE LOS CARGOS
2.3.1.  El demandante del
expediente D-8387 asegura que la disposición acusada es
inconstitucional, por cuanto no fue consultada previamente a las comunidades
indígenas y afrodescendientes del país. Este cargo se basa en las
siguientes premisas: (i) el Convenio 169 de la
OIT, que de conformidad con el artículo 93 superior hace parte del bloque de
constitucionalidad, obliga al Estado colombiano a consultar a los pueblos
indígenas y tribales cualquier medida legislativa o administrativa susceptible
de afectarles directamente. (ii) Los actos legislativos son una medida
legislativa para efectos de la aplicación del Convenio 169 de la
OIT, como se indicó en la sentencia C-702 de 2010. (iii) La medida
legislativa censurada, en tanto proscribe el uso y consumo de sustancias
estupefacientes y sicoactivas, y no establece entre sus excepciones los usos
tradicionales de las comunidades indígenas, las afecta directamente, pues
impacta sus costumbres y tradiciones, como las relacionadas con el uso de la
hoja de coca, de modo que limita su derecho a la identidad cultural. Esta
afectación se evidencia en varios instrumentos internacionales sobre tráfico de
estupefacientes, los cuales, precisamente teniendo en cuenta la limitación que
tal lucha causa a las tradiciones indígenas, ordenan tener en cuenta los usos
tradicionales lícitos de la hoja de coca y otras plantas que contienen
estupefacientes.
A su turno, en el expediente D-8395,
el demandante alega que en la votación en sexto debate en Cámara no se
alcanzaron las mayorías exigidas por los artículos 375 de la
Carta y 225 de la Ley 5º de 1992, por las siguientes razones: (i) los
representantes Luís Felipe Barrios Barrios, José Ignacio Bermúdez, Felipe
Orozco Vivas y María Violeta Niño tenían suspendido su derecho al voto como
consecuencia de la sanción que les impuso el partido con el que fueron elegidos
–Cambio Radical, por desconocer la Ley de Bancadas y trasladarse al Partido de la
U. (ii) Dicha sanción fue oportunamente notificada a la
Mesa Directiva de la Cámara –el 1º de septiembre de 2009. (iii) Sin
embargo, pese a la sanción, los representantes referidos votaron el articulado,
el título del proyecto y la voluntad de reformar la
Constitución. (iv) Como el derecho al voto de estos representantes
estaba suspendido, sus votos deben sustraerse de los resultados de la votación
en sexto debate. En consecuencia, los resultados de la votación serían los
siguientes: 86 votos a favor de la aprobación del articulado y 83 votos a favor
del título y de la voluntad reformar con el articulado la
Carta Política. (v) Esta votación no era suficientes para que se
continuara con el trámite del proyecto, en los términos de los artículos 375 de
la Carta y 225 de la Ley 5º de 1992.
Procede la
Sala a examinar si los cargos formulados por los demandantes cumplen con los
requisitos señalados por el Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia
constitucional:
2.3.2.  Requisitos que deben
reunir las demandas de inconstitucionalidad
El artículo 2° del
Decreto 2067 de 1991 señala los elementos que debe contener la demanda en los
procesos de control de constitucionalidad[5].
Concretamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de
inconstitucionalidad contra una disposición legal debe indicar con precisión el
objeto demandado, el concepto de violación y la razón por la cual
la Corte es competente para conocer del asunto. Estos tres elementos,
desarrollados en el texto del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 y por la
Corte en sus decisiones, hacen posible un pronunciamiento de fondo.
En la sentencia
C-1052 de 2001[6], la
Corte precisó las características que debe reunir el concepto de violación
formulado por el demandante. De acuerdo con este fallo, las razones presentadas
por el actor deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes
y suficientes.
La claridad
se refiere a la existencia de un hilo conductor en la
argumentación que permita al lector comprender el contenido de la demanda y las
justificaciones en las que se basa.
El
requisito de certeza exige al actor formular cargos contra una
proposición jurídica real y existente, y no simplemente contra una deducida por
él sin conexión con el texto de la disposición acusada.
La
especificidad demanda la formulación de por lo menos un cargo
constitucional concreto. Argumentos vagos, indeterminados, indirectos,
abstractos o globales que no se relacionan concreta y directamente con las
disposiciones que se acusan, impiden a la
Corte llevar a cabo un juicio de constitucionalidad.
La
pertinencia se relaciona con la existencia de reproches de naturaleza
constitucional, es decir, fundados en la confrontación del contenido de una norma
superior con el del precepto demandado. Un juicio de constitucionalidad no
puede basarse en argumentos de orden puramente legal o doctrinario, ni en
puntos de vista subjetivos del actor o consideraciones sobre la conveniencia de
las disposiciones demandadas.
Finalmente,
la suficiencia guarda relación, de un lado, con la exposición de todos
los elementos de juicio -argumentativos y probatorios- necesarios para iniciar
un estudio de constitucionalidad; y de otro, con el alcance persuasivo de la
demanda, esto es, el empleo de argumentos que despierten una duda mínima
sobre la constitucionalidad de la norma impugnada.
2.3.3.
Examen de la aptitud de los
cargos formulados
Con fundamento en las
consideraciones anteriores, la Sala observa que el primer cargo, es decir,
el de omisión de consulta previa, reúne los requisitos exigidos por la normativa
vigente y la jurisprudencia para suscitar un pronunciamiento de fondo de
parte de esta Corporación. En primer lugar, el demandante acusa todo el
texto de la reforma, es decir, demanda la proposición jurídica completa[7];
en segundo lugar, su argumentación es clara y deja ver un hilo
argumentativo de naturaleza constitucional; en tercer lugar, el actor
aportó todos los elementos de juicios necesarios para examinar el cargo y explicó
con detalle las razones por las cuales considera que la medida afecta
directamente a las comunidades indígenas; por último, el cargo se basa
en una interpretación razonable de la reforma, esto es, la prohibición general,
así no sea punitiva, del porte y consumo de sustancias estupefacientes y
sicoactivas, las cuales comprenden la hoja de coca, planta ligada a varias
costumbres y tradiciones ancestrales de varios pueblos indígenas del país.
Por el contrario, la
Sala considera que el segundo cargo no reúne los requisitos antes
sintetizados, ya que, en primer término, el demandante no sustenta
su afirmación de que en la votación en sexto debate del contenido del proyecto
–no del título- no se alcanzaron las mayorías que exige el artículo 225 de la
Ley 5° de 1992, de hecho el demandante sostiene que, descontando los votos de
los representantes que asegura no podían votar, los votos a favor del proyecto
fueron 86, es decir, más de los exigidos por la normativa para el efecto[8];
en segundo término, el actor no explica las razones por las cuales la
votación del título del proyecto cuando se produce de forma separada a la del
articulado afecta en términos formales la constitucionalidad del procedimiento,
argumento indispensable para analizar la demanda si se tiene en cuenta que no
ha desvirtuado la validez de la votación del articulado; y, en tercer
término, el demandante tampoco señala las razones por las cuales las
mayorías a las alude el artículo 225 de la
Ley 5° de 1992 son exigibles a la votación de los títulos por separado,
teniendo en cuenta que el texto de este precepto hace referencia a la totalidad
del proyecto de acto legislativo. En consecuencia, la
Sala se inhibirá frente a este cargo por carecer de certeza y
suficiencia.
2.4.
PROBLEMA JURÍDICO
2.4.1.  Los ministerios de la
Protección Social, del Interior y de Hacienda se oponen al cargo, por las
siguientes razones: (i) aseguran que el acto legislativo no afecta
directamente a los pueblos indígenas y afrodescendientes, pues se refiere
al consumo de estupefacientes y sustancias sicoactivas como adicción,
y al porte de tales sustancias para distribución o inducción al consumo dentro
del marco de la adicción, actividades que no hacen parte de las prácticas
tradicionales de las comunidades étnicas; y (ii) aseveran en todo caso
las medidas legales o administrativas que se adopten en desarrollo del acto
legislativo, deberán respetar la autonomía y los derechos culturales de dichas
comunidades. El Procurador General de la
Nación también afirma que el precepto acusado no afecta directamente a las
comunidades étnicas, por cuanto no altera su estatus jurídico ni pone en riesgo
su supervivencia. Por último, la Universidad de Rosario también solicita que el
precepto se declare exequible, pero por estimar que si bien limita algunos
derechos de las comunidades indígenas, se trata de una limitación
proporcionada.
Por el contrario, la
Comisión Colombiana de Juristas y la ONIC apoyan el cargo de omisión de
consulta previa y por ello solicitan que el acto legislativo demandado sea
excluido del ordenamiento. En criterio de la
Comisión, en tanto (i) el acto legislativo prohíbe el porte y consumo
de sustancias estupefacientes y sicoactivas y, (ii) según la
Convención Única de Viena, la hoja de coca es un estupefaciente, el acto
legislativo proscribe los usos tradicionales de la hoja de coca de las
comunidades indígenas, lo que significa que limita  sus derechos a la
diversidad étnica y cultural, a la autonomía, a la libertad de cultos,
conciencia y opinión, y a trabajo, razón por la cual les debía haber sido
consultado. La ONIC de forma breve presenta argumentos similares.
2.4.2.  En este orden de ideas, la
Sala debe determinar si el trámite del Acto Legislativo 02 de 2009 está
viciado debido a que presuntamente contiene una medida legislativa que afecta
directamente a las comunidades indígenas del país y, por tanto, les debía ser
consultada antes de dar inicio al procedimiento respectivo.
2.4.3.  Para resolver este
problema jurídico, la Sala examinará (i) el contenido y alcance del
derecho a la integridad cultural de las comunidades indígenas, y algunas de sus
manifestaciones; (ii) el contenido y alcance del derecho a la libre
determinación de estos mismos pueblos; y (iii) el contenido del derecho
fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas como una
manifestación de su derecho a la libre determinación.
2.5.
DERECHO A LA
IDENTIDAD CULTURAL
2.5.1.  Contenido y alcance
2.5.1.1.      El
artículo 1º de la Constitución adopta el pluralismo como valor y principio que
guía nuestro ordenamiento. En clave con esta disposición, el artículo 7 señala
que el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana. El reconocimiento de este principio, como ha resaltado esta
Corporación, obedece a “(…) la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación
de la multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo
diferentes de los de la cultura occidental.”[9]
Además, en los términos de la sentencia C-742 de 2006[10],
la existencia de una Constitución cultural dentro de la
Carta de 1991 y la protección de las diferentes manifestaciones culturales de la
Nación obedece al reconocimiento de que los diálogos interculturales
contribuyen a crear sociedades más organizadas que resuelven sus conflictos de
una mejor manera.[11]
2.5.1.2.No
existe una definición unívoca de cultura; sin embargo, en términos
generales, acudiendo a la definición de la
Unesco, ésta puede ser conceptuada como “(…) el conjunto de rasgos distintivos
espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una
sociedad o a un grupo social y que abarca, además de las artes y letras, los
modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las
tradiciones y las creencias”.[12]
La cultura, a su
vez, se concreta, entre otros aspectos, en el patrimonio cultural, que según el
ordenamiento colombiano “(…) está constituido por todos los bienes materiales,
las manifestaciones inmateriales, los productos y las representaciones de la
cultura que son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la lengua
castellana, las lenguas y dialectos de las comunidades indígenas, negras y
creoles, la tradición, el conocimiento ancestral, el paisaje cultural, las
costumbres y los hábitos, así como los bienes materiales de naturaleza
mueble e inmueble a los que se les atribuye, entre otros, especial interés
histórico, artístico, científico, estético o simbólico en ámbitos como el
plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, lingüístico, sonoro, musical,
audiovisual, fílmico, testimonial, documental, literario, bibliográfico, museológico
o antropológico” (negrilla fuera del texto).[13]
Este patrimonio,
por tanto, se divide en material e inmaterial. El primero está constituido por
“[l]los bienes, muebles o inmuebles, que tengan una gran importancia para el
patrimonio cultural de los pueblos”[14], mientras el segundo
reúne “(…) las manifestaciones, prácticas, usos, representaciones, expresiones,
conocimientos, técnicas y espacios culturales, que las comunidades y los grupos
reconocen como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio
genera sentimientos de identidad y establece vínculos con la memoria colectiva.
Es transmitido y recreado a lo largo del tiempo en función de su entorno, su
interacción con la naturaleza y su historia y contribuye a promover el respeto
de la diversidad cultural y la creatividad humana”[15].
2.5.1.3.      Como
manifestaciones del reconocimiento del principio de respeto y protección de la
diversidad étnica y cultural, el artículo 8 indica que es obligación del Estado
y todas las personas proteger las riquezas culturales de la
Nación, mientras el artículo 10 establece que pese a que el castellano es el
idioma oficial del país, las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son
también oficiales en sus territorios. A su turno, el artículo 70 señala que la
cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad y el
artículo 72 llama la atención sobre la obligación del Estado de proteger el
patrimonio cultural.
Con fundamento en
estas disposiciones, entre otras, la jurisprudencia constitucional ha
reconocido el derecho de las comunidades étnicas[16]
a la identidad étnica y cultural, el cual, en los términos de la sentencia
T-778 de 2005[17], tiene como finalidad
“(…) que las comunidades que no ostentan los valores culturales y sociales de
la sociedad mayoritaria puedan ejercer sus derechos fundamentales de acuerdo
con su propia manera de ver el mundo. Ello implica que también los individuos
que pertenecen a una comunidad indígena puedan expresarse y autodeterminarse de
acuerdo con su cosmovisión cultural dentro y fuera de sus territorios.”
2.5.1.4.      Este
derecho tiene además fundamento en varios instrumentos internacionales que
integran el bloque de constitucionalidad. Por ejemplo, el artículo 27 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que “[e]n los Estados en
que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las
personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en
común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a
profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”.
Por su parte,
Convenio 169 de la OIT indica en el artículo 4.1 que los estados tienen la
obligación de adoptar las medidas especiales que se precisen para salvaguardar,
entre otros aspectos, las culturas y el medio ambiente de los pueblos indígenas
y tribales; luego, en el artículo 5, dispone que los estados, al aplicar el
Convenio, deben reconocer y proteger los valores y prácticas sociales,
culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos, así como
respetar la integridad de sus valores, prácticas e instituciones; por último,
el artículo 8.2 reconoce el derecho de dichos pueblos a “(…) conservar sus
costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con
los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con
los derechos humanos internacionalmente reconocidos”.
A su turno, la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas[18]
reconoce que estos pueblos tienen derecho a (i) conservar y reforzar sus
propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales
(artículo 5); (ii) “a no sufrir la asimilación forzada o la destrucción
de su cultura”, para lo cual los estados deben establecer mecanismos eficaces
para prevenir y resarcir los daños causados por “[t]odo acto que tenga por
objeto o consecuencia privar a los pueblos y las personas indígenas de su
integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad
étnica” (artículo 8); (iii) “a practicar y revitalizar sus tradiciones y
costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y
desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas,
como lugares arqueológicos e históricos, utensilios, diseños, ceremonias,
tecnologías, artes visuales e interpretativas y literaturas” (artículo 11.1); (iv)
“a manifestar, practicar, desarrollar y enseñar sus tradiciones, costumbres
y ceremonias espirituales y religiosas; a mantener y proteger sus lugares religiosos
y culturales y a acceder a ellos privadamente; a utilizar y controlar sus
objetos de culto, y a obtener la repatriación de sus restos humanos” (artículo 12.1); (v) “a revitalizar,
utilizar, fomentar y transmitir a las generaciones futuras sus historias,
idiomas, tradiciones orales, filosofías, sistemas de escritura y literaturas, y
a atribuir nombres a sus comunidades, lugares y personas y mantenerlos”
(artículo 13.1); y (vi) “a sus propias medicinas tradicionales y a
mantener sus prácticas de salud, incluida la conservación de sus plantas
medicinales, animales y minerales de interés vital” (artículo 24.1). [19]
Por último, varias
declaraciones y otros documentos provenientes de diferentes instancias
internacionales, que sirven de guía hermenéutica de los derechos reconocidos en
nuestra Carta y en el bloque de constitucionalidad, reconocen el derecho a la
identidad cultural, especialmente en cabeza de las minorías étnicas y
culturales. Por ejemplo, la Declaración de Friburgo sobre derechos culturales,
emitida en el marco de la Unesco en 2007, reconoce los derechos de todas las
personas, individual y colectivamente (i) elegir y a que se respete su
identidad cultural, en la diversidad de sus modos de expresión (artículo 3.a); (ii)
a conocer y a que se respete su propia cultura, como también las culturas
que, en su diversidad, constituyen el patrimonio común de la humanidad (artículo
3.b); y (iii) al acceso y participación en la vida cultural, el cual
comprende prerrogativas como las siguientes (artículo 4):
·
“La libertad de expresarse, en público o en privado, en lo o los
idiomas de su elección ;
·
La libertad de ejercer, de acuerdo con los derechos reconocidos
en la presente Declaración, las propias prácticas culturales, y de seguir un
modo de vida asociado a la valorización de sus recursos culturales, en
particular en lo que atañe a la utilización, la producción y la difusión de
bienes y servicios ;
·
La libertad de desarrollar y compartir conocimientos, expresiones
culturales, emprender investigaciones y participar en las diferentes formas de
creación y sus beneficios;
·
El derecho a la protección de los intereses morales y materiales
relacionados con las obras que sean fruto de su actividad cultural.”
2.5.1.5.A
nivel legal, la Ley 397 de 1997 –modificada por la
Ley 1185 de 2008- resalta los derechos de los grupos étnicos y lingüísticos,
las comunidades negras y raizales y los pueblos indígenas: (i) a
conservar, enriquecer y difundir su identidad y patrimonio cultural, a generar
el conocimiento de las mismas según sus propias tradiciones y a beneficiarse de
una educación que asegure estos derechos; (ii) a la protección de sus
lenguas (artículo 1°); (iii) a conservar los derechos que efectivamente
estuvieren ejerciendo sobre el patrimonio arqueológico que sea parte de su identidad
cultural; (iv) a gozar de derechos de autoría colectiva con el fin de
proteger sus lenguas, tradiciones, usos y costumbres y saberes; (v) a
recibir apoyo en sus procesos de etnoeducación; y (vi) a obtener
estímulos para la difusión de su patrimonio a través de los medios de
comunicación (artículo 13).
2.5.1.6.A
su turno, la jurisprudencia constitucional ha amparado otros contenidos del
derecho a la identidad cultural, como la obligación del Estado de no
emprender ni patrocinar campañas de evangelización de las comunidades
indígenas y la facultad de dichas comunidades de adoptar medidas dirigidas a
preservar sus creencias religiosas y sus prácticas ancestrales ligadas al
territorio, incluso cuando la amenaza proviene de integrantes de la misma
comunidad.
En efecto, en la
sentencia C-027 de 1993[20], al examinar la
constitucionalidad del Concordato suscrito por Colombia con el Vaticano, la
Corte estimó que la protección de la identidad cultural impide que el Estado
asuma compromisos que promuevan la evangelización de los pueblos indígenas, por
esta razón declaró inexequible el artículo VI de dicho
instrumento.
Luego, en las
sentencias SU-510 de 1998[21] y T-349 de 2008[22],
al examinar los fallos dictados dentro de acciones de tutela interpuestas por
miembros de la comunidad arahuaca que habían abrazado la fe evangélica y
quienes sostenían que, por esa razón, eran objeto de sanciones más drásticas,
tenían limitado el acceso a la tierra y no podían profesar públicamente su
religión, la Corte reconoció que las comunidades indígenas, en ejercicio de su
autonomía, pueden adoptar medidas para impedir que sus tradiciones y
costumbres desaparezcan, como limitar la práctica pública de religiones ajenas
a sus creencias ancestrales, así como el proselitismo religioso. Por esta
razón, la Corte confirmó parcialmente los fallos de instancia que habían negado
la tutela; sin embargo, en la sentencia SU-510 de 1998, concedió el amparo en
relación con el derecho a la libertad de cultos y al debido proceso, y dispuso
que las autoridades indígenas deben tolerar el culto evangélico privado y no
imponer sanciones más drásticas a los miembros de la comunidad que profesan la
fe evangélica solamente por ese hecho[23]; y en la sentencia T-349
de 2008 tuteló el derecho al mínimo vital de los peticionarios, así como el ejercicio, fuera del Resguardo Arhuaco, de sus libertades
religiosa, de cultos y de conciencia y del derecho al libre desarrollo de la
personalidad.
2.5.1.7.También
cabe señalar, como resaltó al Corte en la sentencia T-772 de 2005[24],
que el derecho a la identidad cultural comparte naturaleza individual y de
grupo. Al respecto, la Corte explicó:
“Entonces, el
derecho a la identidad cultural se proyecta en dos dimensiones una colectiva y
otra individual. La primera se trata de la protección constitucional que se le
otorga a la comunidad como sujeto de derechos y la segunda la protección que se
le otorga al individuo para poder preservar el derecho de esa colectividad. Lo
anterior comprende dos tipos de protección a la identidad cultural una directa
que ampara a la comunidad como sujeto del derecho y otra indirecta que ampara
al individuo para proteger la identidad de la comunidad. La protección a la
identidad cultural de la comunidad como sujeto de derechos no supone que no se
deban garantizar las manifestaciones individuales de dicha identidad ya que la
protección del individuo puede ser necesaria para la materialización del
derecho colectivo del pueblo indígena al cual pertenece.”
2.5.1.8.Finalmente,
como en el mismo fallo se explicó, el derecho a la identidad cultural de las
comunidades indígenas puede ejercerse no solamente en los territorios indígenas
sino en todo el territorio nacional. La
Corte afirmó:
“El derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas es un
derecho que se proyecta más allá del lugar donde esta ubicada la respectiva
comunidad. Esto obedece a que el principio de diversidad étnica y cultural es
fundamento de la convivencia pacifica y armónica dentro del respeto al
pluralismo en cualquier lugar del territorio nacional, ya que es un principio
definitorio del estado social y democrático de derecho. Es este un principio
orientado a la inclusión dentro del reconocimiento de la diferencia, no a la
exclusión so pretexto de respetar las diferencias. Concluir que la identidad
cultural solo se puede expresar en un determinado y único lugar del territorio
equivaldría a establecer políticas de segregación y de separación. Las diversas identidades culturales pueden proyectarse en cualquier
lugar del territorio nacional, puesto que todas son igualmente dignas y
fundamento de la nacionalidad (artículos 7 y 70
C.P.). La opción de decidir si es conveniente o no dicha proyección y sobre el
momento, la forma y los alcances es de cada pueblo indígena en virtud del
principio de autodeterminación.”
2.5.1.9.En
resumen, el derecho a la identidad cultural otorga a las comunidades indígenas
prerrogativas como las siguientes: (i) tener su propia vida cultural, (ii)
profesar y practicar su propia religión como manifestación cultural, (iii)
preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y tradiciones
sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus instituciones
políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear y
preservar su propio idioma, (v) no se objeto de asimilaciones forzadas; (vi)
conservar, acceder privadamente y exigir la protección de  los lugares de
importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii) conservar
y exigir protección a su patrimonio cultural material e inmaterial; (viii) utilizar
y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y
transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones
orales. Filosofía, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones
culturales; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales y
conservar sus plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar
en la vida cultural de la Nación; (xii) seguir un modo de vida según su
cosmovisión y relación con los recursos naturales; (xiii) preservar y
desarrollar su modos de producción y formas económicas tradicionales; y (xiv)
exigir protección de su propiedad intelectual relacionada con obras,
creaciones culturales y de otra índole.
2.5.2.  Los usos ancestrales de la hoja de coca en las comunidades
indígenas: manifestación de su derecho a la identidad cultural
2.5.2.1.La hoja de coca es un elemento
fundamental desde el punto de vista cultural, religioso, medicinal,
alimenticio, entre otros, para varias comunidades indígenas del país; por esta
razón, varios instrumentos normativos y la jurisprudencia constitucional ha
reconocido que los usos ancestrales de esta planta se encuentran amparados por
nuestra Carta, en particular, por el derecho a la identidad cultural y autonomía
de dichas comunidades.
2.5.2.2.A nivel internacional, este
reconocimiento puede observarse, por ejemplo, en el artículo 14 de la
Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes
y Sustancias Sicotrópicas, suscrita en Viena en 1988, la cual prevé que las
Partes adoptarán medidas adecuadas para evitar y erradicar el cultivo ilícito
de las plantas que contengan estupefacientes o sustancias sicotrópicas, tales
como las plantas de adormidera, los arbustos de coca y las plantas de cannabis,
con pleno “respeto de los derechos humanos fundamentales, y teniendo en cuenta los
usos tradicionales lícitos de dichos cultivos, donde al respecto exista la
evidencia histórica, así como la protección del medio ambiente” (negrilla fuera
del texto).
2.5.2.3.A nivel nacional, el reconocimiento de la
relación entre las tradiciones indígenas y la hoja de coca se puede hallar en el
artículo 7 de la Ley 30 de 1986, el cual indica que “[e]l Consejo
Nacional de Estupefacientes reglamentará los cultivos de plantas de las cuales
se produzcan sustancias estupefacientes y el consumo de éstas por parte de las
poblaciones indígenas, de acuerdo con los usos y prácticas derivadas de su
tradición y cultura”.
2.5.2.4.La jurisprudencia
constitucional, por su parte, ha reconocido que las prácticas y tradiciones de las
comunidades indígenas ligadas a la hoja de coca, en tanto manifestación
cultural, están amparadas no solamente por el artículo 7 superior, sino también
por las disposiciones que reconocen su derecho a la autonomía, lo que significa
que tales prácticas no pueden ser limitadas sino por razones poderosas desde el
punto de vista constitucional.
Por
ejemplo, en la sentencia C-176 de 1994[25], al examinar
la constitucionalidad de la Ley 67 de 1993, por medio de la cual se aprobó la
"Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes
y Sustancias Sicotrópicas" de 1988, la
Corte recordó, de un lado, que no pueden confundirse la hoja de coca y
la cocaína, ni la planta puede ponerse en el mismo plano que los usos ilícitos
que se hacen de ella. Al respecto, expresó la
Corporación: “[n]o se puede colocar en el mismo plano la planta coca y
los usos lícitos y legítimos que de ella se han hecho y se pueden hacer, y la
utilización de la misma como materia prima para la producción de cocaína”; y de
otro lado, indicó que, como han señalado varios expertos, “(…) el
ancestral consumo de coca en nuestras comunidades indígenas no tiene efectos
negativos”. Con fundamento en estas consideraciones, concluyó que los usos
ancestrales de las comunidades indígenas de la hoja de coca se encuentran
amparados por el artículo 7 de la
Constitución, “(…) por lo cual la persecución del narcotráfico no puede
traducirse en un desconocimiento de la identidad cultural de las comunidades
indígenas, protegida por la Constitución”. Por esta razón, la
Corte encontró ajustada a la
Carta la declaración formulada por el Congreso en el sentido de que “Colombia
entiende que el tratamiento que la
Convención da al cultivo de la hoja de coca como infracción penal debe
armonizarse con una política de desarrollo alternativo, tomando en cuenta los
derechos de las comunidades indígenas involucradas y la protección del medio
ambiente (…)”.
Posteriormente,
en la sentencia SU-383 de 2003[26],
al revisar los fallos de instancia dictados con ocasión de la demanda formulada
por la Organización de los Pueblos Indígenas de la
Amazonía Colombiana OPIAC contra la
Presidencia de la República, el Consejo Nacional de Estupefacientes y otras
entidades del Gobierno nacional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, existencia comunitaria,
ambiente sano y participación de los pueblos indígenas en las decisiones que
los afectan, entre otros, por ordenar la aspersión aérea de herbicidas en la
región de la amazonía para la erradicación de cultivos ilícitos, sin surtir el
procedimiento de consulta previa y ocasionando un daño ambiental considerable
en sus territorios, la Corte recordó que la hoja de coca está ligada
a las creencias y tradiciones de varias comunidades indígenas de la amazonía,
lo que significa que la aspersión aérea podía poner en riesgo sus practicas
ancestrales ligadas a la planta. En efecto, con fundamento en los informes
técnicos allegados al expediente y en documentos académicos, la
Corporación observó que para algunas comunidades de la
Amazonía, la hoja de coca cumple un papel de medio de cambio. Al
especto, indicó la Corporación:
“El profesor Roberto Pineda Camacho, por su parte, en referencia a
la cosmovisión del pueblo Wuitoto, realiza un estudio de la cacería de danta,
dada la importancia del procedimiento y la significación del mismo para los
pueblos indígenas, y advierte que para el indígena “[l]a danta, como los
hombres tiene un carácter, una personalidad que moldea considerablemente
nuestra relación con ella, aun en el rol de cazadores”.
Resalta los rituales, creencias y prácticas sociales derivadas de
tal actividad, entre los que se cuentan la necesidad de que los “abuelos”
obtengan el permiso para la cacería de los dueños de los animales a
contraprestación de “coca y ambil”, porque quien se adentra en el
salado -lugar privilegiado para la caza, pero embrujado- sin observar los
rituales se somete al poder de la danta y puede traspasar “el umbral de la
vida de los animales” (negrilla fuera del texto).
Además,
con el siguiente extracto, la Corte reconoció las características místicas
asociadas al cultivo de la planta de coca en la
Amazonía, especialmente en el bajo Caquetá:
“Indican [los investigadores Carlos A. Rodríguez y María
Clara Van Der Hammen] que el indígena realiza la distribución
espacial de los cultivos en la chagra[27]
utilizando criterios simbólicos, de manera que cada cultivo ocupa el lugar que
según la connotación indígena ocupa el rol que el cultivo representa en la
organización social indígena. Así los principales productos que se cultivan en
el área en estudio -Bajo Caquetá-, la coca y la yuca, se siembran en el
centro y en la periferia respectivamente, simbolizando lo femenino y lo
masculino” (negrilla fuera del texto).[28]
Por
estas razones, la Corte indicó que la
consulta previa era indispensable antes de la fumigación, precisamente para
establecer en qué medida las prácticas ancestrales de las comunidades
tutelantes se verían afectadas con ella y de qué forma podrían las comunidades mantener
las plantaciones de coca, por la cual concedió la tutela.[29]
2.6.
DERECHO A LA
LIBRE DETERMINACIÓN O A LA AUTONOMÍA DE LAS COMUNIDADES ÉTNICAS
2.6.1.  Ámbitos
de protección
2.6.1.1.Una de las manifestaciones del reconocimiento y
protección de la diversidad étnica y cultural de la
Nación, es la inclusión en el texto constitucional el derecho fundamental de
las comunidades étnicas minoritarias a la libre determinación o autonomía, con
la finalidad de garantizar la supervivencia cultural de estos pueblos como
grupos culturalmente diferenciados[30]. Así con fundamento en
los artículos 1, 7, 9, 70, 171, 176, 246, 286, 329 y 330 de la
Carta, el Convenio 169 de la OIT “Sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes” y otros instrumentos del derecho internacional de los derechos
humanos como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas, la Corte ha reconocido la existencia de este derecho en la
Constitución y señalado que comprende la facultad de las comunidades étnicas
de determinar sus propias instituciones y autoridades de gobierno, darse o
conservar sus normas, costumbres, visión del mundo y opción de desarrollo o
proyecto de vida; y adoptar las decisiones internas o locales que estimen más
adecuadas para la conservación o protección de esos fines.[31]
En particular, el derecho a la libre determinación comprende al menos tres
ámbitos de protección ligados a distintos factores de interacción de las
comunidades étnicas, como precisó la Corte en la sentencia T-973 de 2009[32].
2.6.1.2.En el primer ámbito se
encuentra el derecho general de las comunidades a participar en la toma de
cualquier decisión que pueda concernirles. Así, la participación se
convierte en un vehículo que les permite expresar los valores
e intereses culturales que las diferencian de la cultura mayoritaria
predominante, a fin de que sean tenidos en cuenta a la hora de adoptar
decisiones que les incumban, en desarrollo del objetivo constitucional de
proteger su integridad cultural[33].
Esta primera prerrogativa –participación- se manifiesta a su vez de al
menos dos formas: (i) en el derecho a la consulta previa de todas
las decisiones que les conciernan directamente y (ii) en un derecho
general de participación respecto de otras decisiones que les afecten
indirectamente.
En primer lugar, en relación con la consulta previa, el literal
a) del artículo 6 del Convenio 169 dispone la obligación de los estados de “a)
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente”. A su turno, el artículo 7-1 del Convenio prevé que las
comunidades tienen derecho a:
“(…) decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de
desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la
formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.”
Por su parte, el parágrafo del artículo 330 de la
Constitución señala que el Gobierno debe propiciar la participación de los
representantes de las comunidades indígenas en la toma de decisiones
relacionadas con la explotación de los recursos naturales de sus territorios.
Para el caso de las comunidades afrocolombianas y en desarrollo de los
mandatos constitucionales de protección de la diversidad étnica y cultural de la
Nación, la Ley 70 prevé la realización de consultas en cuatro eventos: (i)
para la definición del plan de manejo de las áreas del Sistema de Parques
Nacionales Naturales, cuando en ellos se encuentren familias o personas de
comunidades afrodescendientes que desarrollen prácticas tradicionales (artículo
22); (ii) para la definición de la organización y el funcionamiento de
los programas especiales de formación técnica, tecnológica y profesional para
los miembros de dichas comunidades (artículo 38); (iii) para la
conformación de la “unidad de gestión de proyectos” que tendrá que existir en
los fondos estatales de inversión social para el apoyo de las comunidades
negras en los procesos de capacitación, identificación, formulación, ejecución
y evaluación de proyectos (artículo 58); y (iv) para el diseño,
elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental, socio-económico
y cultural que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en
las áreas a que se refiere la ley.
Estos preceptos reconocen entonces el derecho fundamental de las
comunidades étnicas a la consulta previa frente a cualquier decisión
susceptible de afectarles directamente. El contenido de este derecho
será desarrollado más adelante.
En segundo lugar, respecto del derecho de las comunidades étnicas a
participar en la toma de otras decisiones que puedan afectarlas
indirectamente, el artículo 7-3 del mismo Convenio prevé la obligación de
los estados parte de “(…) velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen
estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la
incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las
actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos. Los
resultados de estos estudios deberán ser consideradas como criterios
fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas” (negrilla
fuera del texto). Así, esta disposición estipula que respecto de las decisiones
que conciernen indirectamente a las comunidades étnicas, éstas tienen derecho a
participar en los respectivos estudios para determinar su incidencia, lo que
supone que, por lo menos, deben ser informadas de los planes, proyectos
u otras decisiones que se pretenda tomar.[34]
2.6.1.3.El segundo ámbito de
protección de la libre determinación comprende el derecho de las comunidades
étnicas a participar en la toma de decisiones políticas. Este ámbito de
protección se fundamenta, entre otras disposiciones, en  el literal b) el
artículo 6 del Convenio 169, según el cual los estados parte tienen la
obligación de “b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos
interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que
otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de
decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra
índole responsables de políticas y programas que les conciernan”. A nivel nacional, el derecho a la participación en las decisiones
políticas se concreta, como se indicó en la sentencia C-030 de 2008[35], en ámbitos como los siguientes:
“(…) (1) en la posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en
igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la elección de sus
representantes en las corporaciones de elección popular; (2) en el hecho de
que, en desarrollo del carácter público del proceso legislativo, pueden conocer
las iniciativas en trámite, promover discusiones, remitir conceptos, solicitar
audiencias[36]
y, (3) en las previsiones constitucionales sobre la circunscripción especial
indígena, porque si bien quienes allí resulten elegidos no representan
formalmente a las distintas comunidades indígenas, si son voceros, de manera
amplia, de su particular cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de
comunicación entre las células legislativas y las autoridades representativas
de las comunidades indígenas y tribales.”
Adicionalmente, este ámbito de protección comprende la posibilidad de
participar a través de los representantes elegidos según las tradiciones y
prácticas de cada comunidad, y ejercer derechos políticos de conformidad con las
reglas del derecho propio y las tradiciones culturales, como ha reconocido la
jurisprudencia constitucional.[37]
2.6.1.4.Finalmente, el tercer ámbito de protección se
refiere al derecho al autogobierno de las comunidades étnicas. Esta
prerrogativa se fundamenta, por ejemplo, en el literal c) del artículo 6 del
Convenio 169, de acuerdo con el cual los estados deben “c) establecer los
medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para
este fin.” A nivel nacional, este ámbito de protección se concreta, por
ejemplo, en el artículo 246 superior, que permite a las autoridades indígenas
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial; en el
artículo 286, según el cual los territorios indígenas son entidades
territoriales; y en el artículo 330, que indica que los territorios indígenas
deben ser gobernados por consejos conformados según los usos y costumbres de la
respectiva comunidad.
En secciones posteriores la Sala se centrará en el derecho a la
consulta previa, teniendo en cuenta el cargo bajo examen.
2.6.2.  Derecho de las comunidades a administrar justicia en sus
territorios: la jurisdicción especial indígena
Como se indicó previamente, una de las manifestaciones más
importantes de la autonomía de las comunidades indígenas es su derecho a
ejercer funciones jurisdiccionales en su territorio y respecto de sus miembros.
En efecto, el artículo 246 de la
Constitución reconoce la autonomía de las comunidades indígenas para ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean
contrarios a la Constitución y las leyes. Aunque la parte final de esta
disposición asigna al Legislador la obligación de regular las formas de
coordinación de esta jurisdicción con el sistema de justicia nacional, la
Corte Constitucional ha entendido que ello no significa que la aplicación del
artículo 246 quede en suspenso hasta que el Congreso expida la respectiva ley
de coordinación. La Corte ha precisado que el artículo 246 superior tiene
efectos normativos directos, “(…) de tal manera que si bien es de competencia
del legislador coordinar el funcionamiento de la jurisdicción indígena y
la jurisdicción nacional, el funcionamiento mismo de ésta no depende de
dicho acto del legislativo.”[38]
El ejercicio
de jurisdicción sobre los asuntos propios es un derecho fundamental de las
comunidades indígenas que puede ser protegido incluso mediante la acción de
tutela. Esto significa que el fuero de jurisdicción no solamente obra como una
garantía para los miembros de las comunidades, sino que su ejercicio puede ser
reclamado como una manifestación de autonomía por las propias comunidades.[39]
No obstante lo
anterior, la disposición constitucional genera al menos tres preguntas que han
tenido que ser resueltas por la
Corte Constitucional para darle aplicación al artículo 246: (i) ¿cuáles
son las normas y procedimientos propios de las comunidades indígenas? es decir,
¿qué es el derecho propio?, (ii) ¿en qué casos las comunidades indígenas
pueden administrar justicia?, y (iii) ¿cuáles son los límites del
ejercicio de jurisdicción por las comunidades?
2.6.2.1.La
noción de derecho propio
El concepto de
derecho propio es mucho más amplio que el concepto de Derecho de la tradición
jurídica occidental; como señalan algunos doctrinantes, pues “(…) el fenómeno
jurídico [indígena] está integrado por una realidad más amplia: el papel de los
sueños, los ritos, los mitos, los consejos, el arreglo directo entre las
partes, el ejemplo, la conciliación, las mediaciones chamánicas son, entre
otros, elementos de la experiencia jurídica indígena (…)”.[40]
En un
comienzo, la Corte adoptó una concepción restringida del derecho propio
indígena que ignora la dinámica de las culturas. Así, en la sentencia T-254 de
1994[41], identificó el derecho
propio únicamente con la normativa ancestral, es decir, las reglas de tiempo
atrás que una comunidad utiliza para dirimir sus conflictos; por ello la
Corte ligó el grado de autonomía en temas jurisdiccionales al grado de
mantenimiento de usos y costumbres ancestrales por las comunidades indígenas y fijó
la siguiente regla: “A mayor conservación de usos y costumbres, mayor
autonomía”.
En sentencias
más recientes, la Corte ha ampliado su concepción del derecho propio; el
derecho propio ahora es entendido por la
Corte como la normativa que surge en el seno de las comunidades, por oposición
al derecho que se les impone desde afuera. Esta idea de derecho propio puede
abarcar construcciones jurídicas influenciadas por el derecho estatal y otras
tradiciones jurídicas, en virtud del reconocimiento del carácter dinámico de la
cultura.[42]
Por ejemplo, en la sentencia T-349 de 1996[43], al analizar sobre al
previsibilidad de las sanciones en el derecho propio indígena, la
Corte sostuvo:
“Para determinar lo previsible deberá consultarse, entonces, la
especificidad de la organización social y política de la comunidad de que se
trate, así como lo caracteres de su ordenamiento jurídico. Deben evitarse, no
obstante, dos conclusiones erradas en torno a esta formulación. Por una parte,
el reducir el principio de legalidad a una exigencia de previsibilidad no
implica abrir el paso a la arbitrariedad absoluta, ya que las autoridades están
obligadas necesariamente a actuar conforme lo han hecho en el pasado, con
fundamento en las tradiciones que sirven de sustento a la cohesión social. Por
otra parte, no puede extenderse este requerimiento hasta volver completamente
estáticas las normas tradicionales, en tanto que toda cultura es esencialmente
dinámica, así el peso de la tradición sea muy fuerte” (negrilla fuera del
texto).
Luego, en la
sentencia T-514 de 2009[44], al recordar los
criterios que ha fijado la jurisprudencia constitucional para resolver
conflictos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas, la
Corte nuevamente recordó el carácter dinámico de la cultura y la posibilidad
de que las comunidades indígenas inicien procesos de recuperación cultural en
los que involucren elementos que han asimilado de la cultura mayoritaria.
Estos elementos pueden mezclarse con las tradiciones de las comunidades y dar
forma a nuevas expresiones culturales.
2.6.2.2.Criterios
para determinar en qué casos las comunidades indígenas pueden administrar
justicia
En relación
con el alcance de la jurisdicción especial indígena, la
Corte se ha enfocado en la definición de los casos en los que las comunidades
pueden ejercer jurisdicción y los límites del ejercicio de jurisdicción.
Sobre la
primera cuestión, es decir, los casos en los que las comunidades pueden
ejercer jurisdicción, la Corte ha acudido a los tres criterios
tradicionales empleados en el derecho para determinar la competencia: (i)
el criterio personal, (ii) el criterio territorial y (iii) el
criterio objetivo o de la materia. En cada caso es necesario examinar la
presencia de alguno o varios de estos criterios –aunque no es necesario que
siempre concurran los tres- y la importancia que el factor cultural tiene.[45]
Con el factor personal se determinan los
sujetos de juzgamiento y de la relación procesal, activa y pasiva. La
Corte ha señalado que las comunidades indígenas deben ocuparse del juzgamiento
de sus propios integrantes. Es más, para la
Corte, la pertenencia a una comunidad otorga a sus miembros un fuero especial
conforme al cual deben ser juzgados por sus propias autoridades y según el
derecho propio. El fuero de jurisdicción garantiza el
respeto por la particular cosmovisión de las comunidades indígenas.[46]
No obstante, es necesario aclarar en relación con este
elemento, que no es suficiente con que el sujeto haga parte de la comunidad, es
preciso además que esté integrado a ella y viva según sus usos y costumbres.
El factor territorial, de otra parte,
permite que cada comunidad juzgar las conductas cometidas en su ámbito
territorial y aplicar su sistema jurídico dentro del mismo.[47]
La jurisprudencia ha considerado que este elemento se
refiere de manera concreta a la existencia de una comunidad indígena
organizada, con vocación de pertenencia sobre la tierra que ocupa y con su
convivencia regida por su cultura.
El factor objetivo, finalmente, hace
referencia a las materias sobre las que versan las controversias que deben ser
dirimidas. La Corte ha sostenido que las comunidades indígenas pueden conocer
de casi cualquier tipo de controversia que suscite la aplicación de su derecho
propio.[48]
Sin embargo, estos criterios no son absolutos; por ejemplo, (i)
en casos de conductas realizadas en el territorio de una comunidad, pero que
causan daños a terceros ajenos, es posible que el asunto deba ser juzgado por
la jurisdicción ordinaria.[49]
(ii) De igual forma, como en el caso analizado en la sentencia T-496 de
1996[50], es posible que pese a
que una conducta reprochada por una comunidad haya sido cometida por uno de sus
miembros dentro de su territorio, el caso deba ser remitido a la jurisdicción
nacional debido a la no pertenencia de la víctima a la comunidad y al grado de
integración del infractor a la cultura mayoritaria.[51] (iii) También
es posible, como en el caso examinado en la sentencia T-1238 de 2004[52],
que una falta que tuvo lugar fuera del territorio, deba ser sometida a la
jurisdicción de la comunidad por haberse realizado contra un miembro de la
misma.[53]
2.6.2.3.Límites
del ejercicio de la jurisdicción por las comunidades indígenas
En relación
con la tercera cuestión, esta es, los límites de la jurisdicción especial
indígena, la Corte ha adoptado varios criterios:
En primer
término, ha defendido una teoría de mínimos en términos de derechos
humanos que no pueden librarse a la autonomía de los pueblos indígenas.
Estos mínimos también han sido denominados núcleo duro de los derechos humanos.[54] Una de las
primeras oportunidades en las que la Corte se pronunció sobre tales mínimos fue
en la sentencia T-349 de 1996[55], al revisar la tutela
interpuesta por un miembro de la comunidad indígena embera-chamí contra las
autoridades del cabildo, por imponerle una pena de 20 años por el homicidio de
otro indígena, en su concepto, con desconocimiento del debido proceso. La
Corte consideró en este fallo que la jurisdicción especial indígena y la
posibilidad de gobernarse por leyes propias encuentran límites en “(…) lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los
bienes más preciados del hombre.” En el caso bajo revisión, la
Corte estimó que la comunidad había excedido sus facultades jurisdiccionales y
desconocido el debido proceso del actor -uno de los derechos mínimos que
limitan la jurisdicción especial indígena- por imponerle una sanción no
prevista de antemano por el derecho propio de la comunidad, es decir, una
sanción no previsible.
Reiterando la
sentencia T-349 de 1996, en la SU-510 de 1998[56], cuyos antecedentes ya
fueron reseñados, la Corte precisó
que aquellos bienes más preciados para el hombre y que representan el límite de
la jurisdicción especial indígena están constituidos “(…) por el derecho a la
vida (C.P., artículo 11), por las prohibiciones de la tortura (C.P., artículo
12) y la esclavitud (C.P., artículo 17) y por legalidad del procedimiento y de
los delitos y de las penas (C.P., artículo 29).” Al respecto, la
Corte explicó:
“En efecto, como lo ha manifestado la
Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero consenso intercultural; (2)
los anotados derechos pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen
todos los tratados internacionales de derechos humanos y que no pueden ser
suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto armado (Pacto de Derechos
Civiles y Políticos [Ley 74 de 1968], artículo 4-1 y 2; Convención Americana de
Derechos Humanos [Ley 16 de 1972], artículo 27-1 y 2; Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de
1986], artículo 2-2; Convenios de Ginebra [Ley 5 de 1960], artículo 3°;
Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 15-1 y 2); y, (3) con relación
al derecho a la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, el
artículo 246 de la Constitución hace expresa referencia a que el juzgamiento se
hará conforme a las "normas y procedimientos" de la comunidad
indígena, lo cual supone la preexistencia de los mismos respecto del
juzgamiento de las conductas.”
La
Corte ha tutelado en varias ocasiones este núcleo duro de derechos humanos
vulnerados a miembros de comunidades indígenas. La jurisprudencia ha sido
particularmente numerosa en materia de debido proceso. Por ejemplo, en la
sentencia T-048 de 2002[57], la
Corte conoció de un caso en el que el tutelante era un indígena de la
comunidad Los Ángeles - Las Vegas del municipio de Natagaima, quien alegaba que
el Cabildo le había vulnerado su derecho al debido proceso al expulsarlo de la
comunidad a raíz de un proceso que nunca conoció y en el que no tuvo la
oportunidad de ejercer su derecho a la defensa.  La
Corte determinó que el Cabildo había vulnerado su derecho al debido proceso,
ya que  “(…) lo sancionó i) sin seguir el procedimiento que para el efecto
prevé su propio reglamento interno-requerimiento, amonestación y decisión
unánime de la asamblea-por su inasistencia a las reuniones y los trabajos
comunitarios-, ii) sin investigar las nueve acusaciones que le fueron
formuladas, por faltas que habría cometido en ejercicio de su cargo de gobernador
del cabildo, y iii) sin haberle dado la oportunidad de explicar su conducta.” La
Corte reiteró las reglas ya establecidas sobre los límites a la jurisdicción
indígena, en cuanto al respeto a la legalidad de los procedimientos internos de
cada comunidad. [58]
Posteriormente,
en la sentencia T-811 de 2004[59],, la
Corte revisó el caso de un indígena que alegaba que se le había vulnerado su
derecho al debido proceso, ya que –aseguraba- había sido condenado por el
homicidio de otro indígena, pese a que su conducta, empezar una riña, no
constituía un delito penalizado ni en su comunidad ni el la jurisdicción
ordinaria. La Corporación encontró que las autoridades sí habían violado el
derecho al debido proceso al condenar al tutelante por un acto que no cometió y
reiteró que el derecho a la legalidad de los procedimientos constituyó un
límite al ejercicio de la jurisdicción indígena[60].
No obstante,
en materia de debido proceso, la Corte también ha establecido que no puede
exigirse al derecho propio de las comunidades estructurarse igual que el
derecho nacional en términos de las exigencias de los principios de tipicidad,
legalidad del procedimiento y la sanción, y juez natural. Para la
Corte, estos principios se garantizan si las conductas sancionables, el procedimiento
y las sanciones a imponer son previsibles. Por ejemplo, en la sentencia
T-552 de 2003[61], la
Corte conoció la tutela que el Gobernador del Resguardo de Caquiona (etnia
Yanacona) de Cauca interpuso contra el Consejo Superior de la
Judicatura, bajo el argumento de que había violado los derechos al debido
proceso, al juez natural, a la igualdad y a la diversidad étnica y cultural de
la comunidad, al dirimir un conflicto de competencias a favor de la justicia
ordinaria en el proceso que se seguía contra un miembro de la comunidad por los
delitos de porte ilegal de armas y homicidio. El Consejo Superior de la
Judicatura consideró que la jurisdicción competente era la ordinaria, a pesar
de que el sindicado era indígena, el delito se había cometido contra otro indígena
y en territorio de la comunidad, debido a que la comunidad no contemplaba en su
derecho propio esas conductas como delitos ni tenía un procedimiento
establecido de antemano para juzgarlas.[62] La Corte consideró que
dicha decisión constituía una vía de hecho por indebida aplicación de la ley.
Luego, en la sentencia T-009 de 2007[63], la
Corte precisó que no es necesario que las comunidades tengan jueces
especializados –como los jueces laborales- para dirimir las controversias que
se suscitan a su interior. En este fallo, la
Corte conoció el caso de un indígena que laboró como conductor de un camión de
la comunidad y que a la finalización de su contrato interpuso una demanda
contra la misma por el pago de las acreencias laborales. El Tesorero del
Cabildo propuso un conflicto de jurisdicciones para que el asunto fuera
remitido a la Jurisdicción Especial Indígena. La petición fue negada por el
juez de instancia y se ordenó continuar con el trámite del proceso, por cuanto
consideró que la comunidad no contaba con una jurisdicción laboral especial.
La Corte afirmó que la posición del juzgado de reprochar que en el Cabildo no
existieran jueces especializados en lo laboral para dirimir el conflicto ni
tampoco tribunales autónomos y con independencia de la asamblea de la
comunidad, imponía la visión jurídica occidental, al igual que las formas de
organización y control occidentales.
En relación
con la prohibición de tortura y de penas y tratos crueles e inhumanos, la
jurisprudencia constitucional ha sido restringida y se ha inclinado por
proteger la autonomía de las comunidades para fijar sanciones. En pocas
ocasiones se han concedido tutelas por violación de esta garantía. Por ejemplo, en la sentencia T-254 de 1994[64],
la Corte tuteló los derechos de un indígena de la
Comunidad de El
Tambo y su familia, quienes habían sido condenados a expulsión por la
“supuesta” comisión del delito de hurto por el primero, y despojados de una
parcela adjudicada por la misma comunidad. A juicio de la
Corte, un límite constitucional explícito al ejercicio de la potestad punitiva
por parte de las autoridades de los pueblos indígenas, lo constituye la
prohibición de imponer penas de destierro, prisión perpetua y confiscación.
Luego, en la sentencia T-030 de 2000[65], la
Corte tuteló el derecho de dos niños gemelos de la comunidad U’WA,
quienes habían sido entregados al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
por sus padres porque los U’WA repudian los nacimientos múltiples, ya que
consideran que “contaminan” su comunidad. La
Corte ordenó a la institución de protección familiar continuar el proceso de
definición de la situación de los niños.[66]
En la mayoría de los casos, la
Corte ha avalado las sanciones impuestas por las comunidades a sus miembros.
En la sentencia T-1294 de 2005[67],
la Corte conoció el caso de un indígena de la comunidad de Pioyá que había
sido condenado por la comunidad a 40 años de prisión por el delito de
homicidio. El tutelante consideraba que se le había violado su derecho a una
pena justa y razonable al no imponérsele una pena que se encontrara dentro de
los límites de la legislación colombiana. La
Corte reiteró el principio de maximización de la
autonomía y de minimización de las restricciones, y consideró que la pena
impuesta por el Cabildo no había vulnerado derecho fundamental alguno del
demandante y que su actuación se encontraba ajustada a los límites impuestos al
ejercicio de la jurisdicción indígena, al igual que a los usos y costumbres de
la comunidad.
En segundo
término, la Corte también ha indicado que constituye un límite de la
jurisdicción especial indígena “la realización o consumación
de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el
núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad.”[68]
Como se indicó en la sentencia T-514 de 2009[69],
el concepto de derechos fundamentales es distinto al de “núcleo duro de los
derechos humanos”, que son solamente los delimitados en las sentencias antes
analizadas. El limite que ahora se explora se refiere a los contenidos que no
pueden ser limitados de todos los derechos fundamentales de los miembros de las
comunidades indígenas. La definición de los contenidos no limitables depende de
la ponderación que se lleve a cabo en cada caso, como se explicó en la
sentencia citada en líneas anteriores:
“Los derechos
fundamentales constituyen un límite que debe establecerse a través de un
ejercicio de ponderación en cada caso concreto, en la medida en que un
conflicto entre la autonomía, la integridad o la diversidad cultural y un derecho
fundamental determinado es un conflicto entre normas constitucionales de igual
jerarquía. En estos conflictos, sin embargo, los derechos de la comunidad gozan
de un peso mayor, prima facie, en virtud al principio de ‘maximización
de la autonomía’”.
2.6.3.  Criterios
para resolver tensiones entre la autonomía de las comunidades indígenas y otros
principios y derechos constitucionales
El
reconocimiento del derecho colectivo de las comunidades indígenas a la
autonomía o libre determinación no ha sido del todo pacífica; su garantía ha
generado tensiones frente a los derechos individuales subjetivos de corte
liberal reconocidos también por la
Constitución, así como frente al principio de unidad.[70]
La Corte Constitucional ha desarrollado varios criterios dirigidos a resolver
esta tensión entre la diversidad y la unidad en los casos concretos, como a
continuación se analiza:
2.6.3.1.En primer lugar, la
Corte ha señalado que los conflictos deben resolverse a favor del principio
de maximización de la autonomía, es decir, los jueces y las demás
autoridades deben favorecer el derecho de las comunidades a la autonomía, salvo
cuando (i) esté de por medio un derecho fundamental de uno de sus
miembros u otro principio constitucional que adquiera mayor peso en la
ponderación que se lleva a cabo en el caso concreto[71]
o (ii) la restricción de la autonomía constituya la
medida menos gravosa posible.[72]
En este sentido, en la sentencia T-349 de 1996[73],
la Corte explicó que este criterio se basa en la premisa de que “sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia
cultural”.[74] Posteriormente,
al aplicar específicamente este principio en un conflicto entre la autonomía de
las comunidades indígenas y la libertad religiosa, en la sentencia SU-510 de
1998[75], la
Corporación sostuvo que solamente principios de valor superior al de respeto y
protección de la diversidad étnica y cultural pueden justificar una limitación
de la autonomía de dichos pueblos. La Corte explicó:
“En efecto, el
respeto por el carácter normativo de la
Constitución (C.P., artículo 4°) y la naturaleza principial de la diversidad
étnica y cultural, implican que no cualquier norma constitucional o legal
puede prevalecer sobre esta última,[76]
como quiera que sólo aquellas disposiciones que se funden en un principio de
valor superior al de la diversidad étnica y cultural pueden imponerse a éste.[77]
En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que, aunque el texto superior
se refiere en términos genéricos a la
Constitución y a la ley como límites a la jurisdicción indígena, ‘resulta
claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales;
de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que
un significado retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que
consultar entonces el principio de maximización de la autonomía.’[78]” (negrilla
fuera del texto).
En relación con
los valores de mayor monta que pueden dar lugar a la limitación de la autonomía
de los pueblos indígenas, la Corte ha señalado que son, entre otros, el derecho
a la vida, la prohibición a la tortura, la responsabilidad individual por los
actos y la proporcionalidad de la pena a la gravedad de la falta. Al respecto,
en la sentencia SU-510 de 1998[79], la
Corte explicó:
“49. Según la
jurisprudencia de la Corte, en principio, la efectividad de los derechos de los
pueblos indígenas, determina que los límites susceptibles de ser impuestos a la
autonomía normativa y jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean aquellos
que se encuentren referidos "a lo que verdaderamente resulta intolerable
por atentar contra los bienes más preciados del hombre."[80]
En primer
lugar, tales bienes están constituidos por el derecho a la vida (C.P., artículo
11), por las prohibiciones de la tortura (C.P., artículo 12) y la esclavitud
(C.P., artículo 17) y por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las
penas (C.P., artículo 29). En efecto, como lo ha manifestado la
Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero consenso intercultural; (2)
los anotados derechos pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen
todos los tratados internacionales de derechos humanos y que no pueden ser
suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto armado (Pacto de Derechos
Civiles y Políticos [Ley 74 de 1968], artículo 4-1 y 2; Convención Americana de
Derechos Humanos [Ley 16 de 1972], artículo 27-1 y 2; Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de
1986], artículo 2-2; Convenios de Ginebra [Ley 5 de 1960], artículo 3°;
Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 15-1 y 2); y, (3) con relación
al derecho a la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, el
artículo 246 de la Constitución hace expresa referencia a que el juzgamiento se
hará conforme a las "normas y procedimientos" de la comunidad
indígena, lo cual supone la preexistencia de los mismos respecto del
juzgamiento de las conductas.
En segundo
término, la Corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la
autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a
evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen
gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos
fundamentales de los miembros de la comunidad.”
2.6.3.2.En segundo lugar, la jurisprudencia
constitucional ha defendido el principio de mayor autonomía
para la decisión de conflictos internos, según el cual
el respeto por la autonomía debe ser mayor cuando el problema estudiado
por el juez constitucional involucra solo a miembros de una comunidad, que
cuando el conflicto involucra dos culturas diferentes. En esta última hipótesis
deben armonizarse principios esenciales de cada una de las culturas en tensión,
es decir, la jurisprudencia ha invitado a establecer un dialogo intercultural.[81]
2.6.3.3.Por último, la
Corte ha defendido el principio a mayor
conservación de la identidad cultural, mayor autonomía. Según
este principio, en el caso concreto debe sopesarse el
grado de aislamiento o integración de la comunidad indígena involucrada
respecto de la cultura mayoritaria.[82] Al respecto, en la
sentencia T-349 de 1996[83], la
Corte sugirió que en cada caso el juez debe examinar las características específicas de la comunidad de la que se
trata, puesto que no todas le otorgan la misma importancia a las posibilidades
de determinar cada uno de sus asuntos. Posteriormente, en la sentencia T-496 de
1996[84], la Corporación agregó que “el procedimiento de solución de
conflictos entre unidad y autonomía debe atender a las circunstancias del caso
concreto: la cultura involucrada, el grado de aislamiento o integración de ésta
respecto de la cultura mayoritaria (…)”. Más recientemente, en la sentencia T-514
de 2009[85], la
Corte precisó que la idea de que las comunidades indígenas que se han
asimilado en mayor medida a la cultura mayoritaria, deben también regirse en
mayor medida por las leyes de la República en virtud del principio de unidad,
debe tomarse como “una constatación descriptiva y no como un precepto
normativo”. La Corte Constitucional explicó las razones de esta afirmación como
sigue:
“A juicio de
esta sala, la segunda parte de la formulación debe entenderse como una
constatación descriptiva y no como un precepto normativo, pues es claro que la
pérdida de ciertos aspectos de la cultura tradicional, usos y costumbres,
modos de producción, formas de relacionarse con el ambiente, visiones
religiosas por parte de una comunidad indígena, no puede servir de fundamento
para disminuir su capacidad de decidir autónomamente sobre sus asuntos. Esa
posibilidad sería  incompatible con los principios constitucionales de no
discriminación e igual respeto por la dignidad de todas las culturas.
La decisión de
una comunidad indígena, con un grado escaso de conservación de sus tradiciones,
en el sentido de iniciar un proceso de recuperación cultural debe ser
respetada, de la misma forma y en el mismo grado que la decisión de otra
comunidad, con alta conservación de sus tradiciones, de incorporar formas
sociales propias de la cultura mayoritaria.
En conclusión,
si de acuerdo con las consideraciones recién expuestas, el principio reiterado
se interpreta integralmente como una constatación descriptiva, constituye una
pauta interpretativa de gran utilidad para la ubicación y el acercamiento a
casos concretos, pues expresa un hecho social que se proyecta en la labor del
intérprete:
Las culturas
con menor grado de conservación han incorporado categorías cognitivas y formas
sociales propias de la cultura mayoritaria, así que el intérprete puede
establecer el diálogo intercultural con mayor facilidad; por el contrario,
cuando el intérprete se acerque a una cultura con un alto grado de
conservación, requerirá establecer con mayor cautela este diálogo pues se
enfrentará a formas de regulación social que pueden diferir sustancialmente de
su concepción y formación jurídica”.
2.7.
CONTENIDO Y ALCANCE DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES ÉTNICAS
La jurisprudencia constitucional ha reconocido que la
consulta previa es un derecho fundamental de titularidad grupal en cabeza de
las comunidades étnicas, lo que significa una ruptura con la teoría tradicional
de los derechos individuales de marcado corte individualista. Por ejemplo, en
la sentencia T-428 de 1992[86],
la Corte Constitucional reflexionó sobre el alcance de los derechos de las
comunidades indígenas a propósito de la construcción de una importante troncal
–la Carretera del Café- en parte del territorio de una comunidad, y puso en
evidencia la naturaleza grupal de varios de sus derechos.
Con fundamento en el anterior pronunciamiento, en el que se
reconoció el carácter grupal del derecho a la consulta previa, en varias
sentencias posteriores esta garantía se asimiló a los derechos colectivos
reconocidos en la Carta en el capítulo III del título II (también denominados
derechos de tercera generación por parte de la doctrina, con el fin de denotar
su reconocimiento relativamente reciente en el derecho internacional de los
derechos humanos), para cuya protección el Constituyente previó específicamente
la acción popular.[87] La confusión fue aclarada
en la sentencia T-380 de 1993[88],
en la que Corte tuteló el derecho al territorio de la comunidad Emberá-Catío
del río Chajeradó (Antioquia), especialmente su derecho a ser consultadas antes
de que se llevara a cabo la explotación de recursos naturales renovables
ubicados en su territorio, y precisó que la consagración del
principio de diversidad étnica y cultural implica el reconocimiento de “(…) personería
sustantiva a las diferentes comunidades indígenas que es lo único que les
confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí
mismas, su protección cada vez que les sean conculcados.”[89]
En esta sentencia, la
Corte también precisó que la titularidad grupal de un derecho por una
comunidad étnica no puede confundirse con la naturaleza colectiva de otros
derechos reconocidos en la Constitución o con el concepto de intereses difusos.
Para la Corte:
“Los derechos fundamentales de las comunidades
indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos.
La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de
sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o
colectivos (CP art. 88). En el primer evento es indiscutible la
titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los
afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos
mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes.” (Subraya y
negrilla fuera del texto original).
Esta postura ha sido ratificada en sentencias como la
SU-039 de 1997[90] y T-652 de 1998[91],
en las que también se ha precisado que los derechos fundamentales de los grupos
son susceptibles de ser amparados mediante la acción de tutela.
En resumen, por ser la consulta previa una forma de
participación que realiza el derecho a la libre determinación de las
comunidades étnicas  e, incluso, su derecho a la supervivencia como grupo
diferenciado,[92]
este mecanismo ha sido protegido por esta Corporación como un derecho
fundamental, tanto en ejercicio del control abstracto
de constitucionalidad[93]
como en sede de tutela[94],
cuando se trata de la adopción de medidas normativas o
administrativas que directamente conciernen a dichas comunidades.[95]
A continuación se analizan los alcances de este derecho:
2.7.1.  Tipos de decisiones
que se deben consultar
En relación con los alcances del derecho de
consulta de las comunidades étnicas previsto en el
literal a) del artículo 6° del Convenio 169 de la
OIT, en sentencia T-769 de 2009[96] la
Corte reiteró los aspectos fijados en la sentencia C-030 de 2008, en los
siguientes términos:
“i) La consulta, resulta obligatoria cuando las
medidas que se adopten sean susceptibles de afectar específicamente a las
comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que
se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos.
Igualmente, precisó que no todo lo concerniente ‘a los pueblos indígenas y
tribales está sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el
propio Convenio se contempla que, cuando no hay una afectación directa, el
compromiso de los Estados remite a la promoción de oportunidades de
participación que sean, al menos equivalentes a las que están al alcance de
otros sectores de la población’.
De lo anterior, se concluyó que ‘en cada caso
concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea
porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de
manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las comunidades
indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende
una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios”.
De manera que cuando se adopten medidas en aplicación del artículo 6
del Convenio, cabe distinguir dos niveles de afectación de estos pueblos: “(…)
el que corresponde a las políticas y programas que de alguna manera les
conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de
participación, y el que corresponde a las medidas administrativas o
legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para
el cual se ha previsto un deber de consulta”[97]
(negrilla y subraya fuera de texto original).
De lo anterior
se desprende que existen varios tipos de decisiones que se deben consultar:
2.7.1.1.Decisiones
administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo: licencias
ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras, entre otros
Sobre la
naturaleza de este tipo de decisiones a consultar, la jurisprudencia ha tenido
una evolución importante. Parte importante de la jurisprudencia en la materia
se ha concentrado en medidas administrativas –especialmente licencias
ambientales y contratos de obra o concesión- ligadas a proyectos de desarrollo
que afectan directamente a las comunidades étnicas, particularmente
decisiones que permiten la explotación o el aprovechamiento de recursos
naturales ubicados en sus territorios. Por ejemplo, en la sentencia SU-039
de 1997[98], la
Corte tuteló el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad indígena U’wa, debido a que el Ministerio de Medio Ambiente
había otorgado licencia ambiental a Occidental de Colombia Inc. para realizar
actividades de explotación de hidrocarburos en áreas del resguardo de la
comunidad, sin llevar a cabo un proceso previo de consulta.
Un año más tarde, en la sentencia T-652 de 1998[99],
la Corte tuteló el derecho a la consulta previa del pueblo Embera del Alto Sinú debido a que las autoridades ambientales
habían otorgado licencia ambiental para la construcción de una represa en su
territorio sin consultarlos previamente.[100]
También es necesario resaltar la sentencia T-769 de 2009[101], en la que la
Corte tuteló el derecho a la consulta previa, entre otros, de la
Comunidad Bachidubi, Resguardo Río Murindó, debido a que se había concedido
autorización a la Compañía Muriel Mining Corporation  para la exploración y
explotación de una mina de cobre, oro y molibdeno en los departamentos de
Antioquia y Chocó, proyecto Mandé Norte, sin consultar con antelación a sus
miembros. En consecuencia, la Corporación ordenó suspender las actividades de
exploración y explotación hasta que no fuera agotada la consulta y se
materializara el consentimiento libre, informado y previo.
Posteriormente, en la sentencia T-547 de 2010[102],
en la que la Corte revisó los fallos de instancia dictados dentro de la acción
de tutela interpuesta por pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa de la
Sierra Nevada de Santa Marta contra los ministerios de
Interior y Ambiente y otras autoridades, con ocasión del inicio de las obras de
Puerto Brisa, la Corte precisó que los actos administrativos que preceden el
desarrollo de un proyecto de infraestructura –en ese caso portuaria, como la
respectiva licencia ambiental, así como la ejecución misma del proyecto, deben ser
consultados previamente a las comunidades étnicas, no solamente cuando el
proyecto se ubica dentro de los resguardos de las comunidades, sino también cuando
se planea realizarlos en territorios de usos ancestrales y donde las
comunidades desarrollan prácticas tradicionales.
Luego, en la sentencia T-745 de 2010[103],
la Corte tuteló los derechos de la comunidad afrocolombiana asentada en la
isla Barú a la participación y a la consulta previa, debido a que la alcaldía
de Cartagena celebró el contrato de concesión vial N°
VAL-02-06 con el Consorcio Vial Isla Barú para el estudio, diseño y
construcción de la vía trasversal Barú y de las entradas a los puertos de los
poblados de la Isla, Ararca, Santana y Barú, sin llevar a cabo previamente el
proceso de consulta a la comunidad. Por ello se ordenó suspender la ejecución
del proyecto hasta que se realizará la respectiva consulta.
En la sentencia T-1045A de 2010[104], la
Corte amparó el derecho a la consulta previa de la comunidad afrocolombiana
perteneciente al Consejo Comunitario del corregimiento La
Toma, municipio de Suárez, Cauca, el cual había sido
vulnerado por el otorgamiento un particular de una concesión minera para la
explotación aurífera, dentro del territorio de su asentamiento ancestral.
Por último, en la sentencia T-129 de 2011[105],
la Corte amparó los derechos a la consulta previa y a la integridad y
supervivencia cultural, entre otros, de la etnia
Embera-Katío ubicada en los resguardos Chidima-Tolo y Pescadito, departamento
de Chocó, ya que varias entidades públicas como los ministerios de Ambiente,
Interior y Minas, Codechoco y las alcaldías de municipios como Acandí y Ungía,
por acción u omisión, permitieron que se adoptarán decisiones como (i) dar
inicio a la construcción de una carretera para la conexión de Colombia y Panamá
que se planea en el resguardo, y (ii) conceder permisos mineros y
permitir la explotación minera en el área de influencia del pueblo Embera-Katío
sin llevar a cabo primero un proceso de consulta. Por ello se ordenó suspender
todas las actividades de prospección, exploración -legal e ilegal- o similares
en materia minera que puedan afectar a las comunidades indígenas, así como la
construcción de la carretera. En este caso, la
Corte además precisó que la consulta debe hacerse antes no sólo de comenzar la
exploración de los recursos naturales, sino antes de llevar a cabo las
actividades de prospección.
2.7.1.2.Presupuestos
y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto nacional
De acuerdo con
la sentencia C-461 de 2008[106], la consulta previa
también debe realizarse antes de la elaboración de los presupuestos y la
ejecución de proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto
nacional que afecten directamente a las comunidades indígenas. Por ello la
Corte declaró la exequibilidad condicionada de la
Ley 1151 de 2007 “por la cual se
expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”,
“en el entendido de que se suspenderá la ejecución de cada uno de los
proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que
tengan la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos
indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta tanto se realice en
forma integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque
de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la
jurisprudencia constitucional”.[107]
2.7.1.3.Decisiones sobre la
prestación del servicio de educación que afectan directamente a las comunidades
La jurisprudencia constitucional también ha precisado, de la mano
con la “Guía para la aplicación del Convenio 169 de la
OIT”, que las decisiones relacionadas con la prestación del servicio público
de educación dentro de los territorios de las comunidades étnicas deben
someterse a consulta previa. Así, en la sentencia T-116 de 2011[108],
la Corte tuteló los derechos a la consulta previa y a la cultura, entre otros,
de la comunidad indígena Páez de la
Gaitana, departamento del Cauca, por cuanto la
Institución Educativa Promoción Social de Guanacas y sus sedes, la cual atendía
un porcentaje importante de miembros de la comunidad, había sido declarada
establecimiento educativo oficial por el Decreto 0591 de 2009 y, por tanto,
excluida de la política de etnoeducación, sin que se consultara previamente a
la comunidad. En este caso el Ministerio de Educación –una de las entidades
demandadas- alegaba que el colegio no se ubicaba dentro del territorio de la
comunidad y que por ello no era necesaria la consulta. La
Corte, por el contrario aclaró que “al tenor del artículo 6 del Convenio 169 de OIT, la obligación de adelantar la
consulta previa se activa en presencia de cualquier medida que afecte
directamente a una comunidad étnica y no solamente con aquellas que se ejecuten
en su territorio” (negrilla fuera del texto).
2.7.1.4.Medidas legislativas
A partir del año 2001, la Corte comenzó a discutir si el deber de
consulta previa se extendía a los proyectos de ley. En un comienzo la Corte adoptó una postura restringida y aseguró que dado que ni la
Constitución ni la ley orgánica que regula el procedimiento legislativo exigen
la consulta previa en el procedimiento de aprobación de un proyecto ley, la
consulta no es necesaria en estos casos. Así, en la sentencia C-169 de 2001[109],
en la que se analizó la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria por
el cual se creó una circunscripción electoral especial para que las comunidades
afrocolombianas, la Corte consideró que la omisión de consulta no viciaba la
constitucionalidad de la ley.[110]
En pronunciamientos más recientes, la
Corte abandonó esta posición. En efecto, en la sentencia C-030
de 2008[111], la
Corporación declaró inexequible la
Ley Forestal –Ley 1021 de 2006 – por no haber sido consultada a las
comunidades afrocolombianas e indígenas antes de su aprobación legislativa,
pese a que ninguna ley o decreto ordenaba la consulta de manera explícita.[112] La
Corte expresó:
“En primer lugar, tratándose específicamente de
medidas legislativas, es claro que el deber de consulta no surge frente a toda
medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas,
sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en
el cual, a la luz de lo expresado por la
Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el artículo 6º
del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos previstos en la
Constitución y en la ley.”
Posteriormente, en la sentencia C-175 de 2009[113],
la Corte declaró inexequible la Ley
1152 de 2007, “por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se
reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras
disposiciones” por no haberse surtido la consulta previa.  En esa
oportunidad, se precisó:
“38. La Ley 1152 de 2007 configura una regulación
integral y sistemática sobre el desarrollo rural y el uso y aprovechamiento de
la propiedad agraria, régimen jurídico que debió someterse al trámite de
consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, en razón de la
especial connotación que el territorio tiene para estos pueblos, al igual que
por la existencia de disposiciones particulares y concretas en el EDR que los
afectan directamente.
39. Sin embargo, de conformidad con los argumentos de
índole fáctica recopilados en esta sentencia, la
Corte pudo comprobar que las actividades desarrolladas por el Gobierno
Nacional no cumplieron con las condiciones constitucionales de la consulta.  En
especial, los procesos de acercamiento fueron realizados de forma inoportuna,
cuando el trámite legislativo ya se encontraba en curso, circunstancia
incompatible con la vigencia del principio de buena fe en los procesos de
consulta previa.  Adicionalmente, no se comprobó que fuera adelantado un
procedimiento preconsultivo con las comunidades tradicionales, tendiente a
definir las reglas de deliberación del proceso de consulta previa. De este
modo, resulta desacertado sostener que dichos acercamientos extemporáneos
suplen el requisito de consulta previa, puesto que fueron ejecutados luego de
haberse iniciado el trámite legislativo y en escenarios propios de éste.  En
ese sentido, responden a formas de participación democrática de carácter
general, los cuales difieren de las modalidades concretas de incidencia de las
comunidades indígenas y afrodescendientes a las que se refiere el artículo 6º
del Convenio 169 de la OIT, las cuales corresponde a un procedimiento
sustantivo de índole constitucional, dirigido a satisfacer el derecho
fundamental a la consulta previa, del cual son titulares las comunidades
indígenas y afrodescendientes.
40. Debido a la pretermisión del requisito de consulta
previa, la norma acusada deviene inexequible en su integridad. Ello debido a
que, en razón de constituir, por expreso mandato del Legislador, un régimen
general y sistemático en materia de uso y aprovechamiento de los territorios
rurales, (i) no resulta viable diferenciar entre las normas que afectan
directamente a las comunidades y aquellas que no tienen ese efecto, amén de la
posibilidad que en casos concretos cualquier disposición del EDR contraiga esa
afectación; y (ii) la exclusión, en virtud de su inexequibilidad, de las normas
que hagan referencia nominal a los pueblos indígenas y tribales, generaría un
régimen discriminatorio en contra de los mismos, puesto que contribuiría a un
déficit de protección jurídica, contrario a los derechos que la
Constitución reconoce a dichas minorías étnicas.”
Más recientemente, en la sentencia C-702 de 2010[114],
la Corte extendió esta doctrina a los actos reformatorios de la
Constitución y declaró inexequible el inciso 8º del artículo 2º del
Acto Legislativo N° 01 de 2009, “Por el cual se modifican y adicionan unos
artículos de la Constitución Política de Colombia”. A juicio de la
Corte, el concepto de medida legislativa cobija los actos legislativos
pues, en primer lugar, la finalidad que animó la expedición del artículo 6° del
Convenio 169 de la OIT fue la de asegurar la preservación de la cultura de las
comunidades étnicas, a través de un mecanismo de participación eficaz. Así las
cosas, la expresión “medidas legislativas” utilizada por el
artículo 6° del Convenio 169, no puede ser entendida en un sentido restringido
alusivo en forma estricta a la ley en sentido formal, sino en uno amplio que
cobije todo tipo de medidas normativas no administrativas susceptibles de
afectar directamente a dichas comunidades. En segundo lugar, de acuerdo con una
interpretación pro homine, la exégesis de la expresión “medidas
legislativas” que debe ser escogida es aquella que permita ampliar el
espectro de ejercicio del derecho fundamental de las comunidades étnicas.
Por último, en
el derecho constitucional colombiano, la palabra ley no tiene un sentido
unívoco y, por lo tanto, el adjetivo legislativo tampoco lo tiene. La
expresión “medidas legislativas” no puede entenderse que concierne
exclusivamente a las leyes en sentido formal; a la hora de hacer la exégesis de
dicha expresión para determinar el alcance del derecho de consulta previa, es
menester escoger la interpretación que permita hacer realidad el deber estatal
de reconocimiento, garantía y promoción de la diversidad étnica y cultural de
la nación colombiana, así como lograr la efectividad del derecho a la consulta.
En resumen, de
acuerdo con el Convenio 169, el mecanismo de consulta allí
previsto debe surtirse no solamente cuando se trate de la explotación de
recursos naturales existentes en territorios pertenecientes a las comunidades
étnicas, sino también cuando involucre decisiones administrativas y
legislativas del Estado que afecten o comprometan intereses propios de dichas
comunidades.
2.7.2.
Finalidad de la consulta
La
Corte ha precisado que la consulta previa tiene la finalidad de (i)
dotar a las comunidades de conocimiento pleno sobre los
proyectos y decisiones que les conciernen directamente -como los proyectos
destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que
ocupan o les pertenecen, así como los mecanismos, procedimientos y actividades
requeridos para ponerlos en ejecución; (ii) ilustrar a las comunidades
sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar
una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su
cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para
su subsistencia como grupo humano con características singulares; (iii)
brindar la oportunidad a las comunidades para que libremente y sin
interferencias extrañas, mediante la convocatoria de sus integrantes o
representantes, valoren conscientemente las ventajas y desventajas del
proyecto; sean oídas en relación con las inquietudes y pretensiones que tengan
en lo que concierne a la defensa de sus intereses y puedan pronunciarse sobre
la viabilidad del proyecto.[115]
Es
por ello que en reciente jurisprudencia se ha resaltado que con la consulta
previa se debe buscar el consentimiento libre e informado de las comunidades
étnicas frente a las medidas que puedan afectar directamente sus intereses. Tal
consentimiento es además indispensable cuando las medidas, entre otros casos
extremos, “(i) impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades
por la obra o el proyecto; (ii) estén relacionados con el almacenamiento
o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (iii)
representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad
étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros”.[116]
En estos casos, dada la gravedad de sus posibles consecuencias, el deber de las
autoridades de llevar a cabo procesos de concertación con las comunidades
étnicas se refuerza, sin que ello signifique en modo alguno que se dote a las comunidades
de un poder de veto.
2.7.3.  Características del proceso de consulta
En este punto, es preciso aclarar que el Convenio 169 no establece
unas reglas de procedimiento y en tanto las mismas no hayan sido fijadas en la
ley, debe atenderse a la flexibilidad que sobre el particular consagra ese
instrumento y al hecho de que, de acuerdo con el mismo, el trámite de la
consulta se somete al principio de buena fe, “lo cual quiere decir, por un
lado, que corresponde a los Estados definir las condiciones en las que se
desarrollará la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte
satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de
manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese
contexto, de términos perentorios para su realización, ni de condiciones
ineludibles para el efecto. Se trata de propiciar espacios de participación,
que sean oportunos en cuanto permitan una intervención útil y con voceros
suficientemente representativos, en función del tipo de medida a adoptar.”[117]
Teniendo
en cuenta la finalidad de la consulta previa, la
Corte ha resaltado las siguientes características que debe tener el proceso
que se adelanta con las comunidades étnicas:
En primer lugar, en la sentencia SU-039
de 1997[118], la
Corte dejó claro que no puede tener el valor de consulta previa “(…) la
información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un
proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario
que se cumplan las directrices antes mencionadas, que se presenten fórmulas de
concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta manifieste, a
través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con
dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social
y económica” (negrilla fuera del texto original).
Por
eso, en el caso que dio lugar a dicho pronunciamiento, la
Corte estimó que una reunión de divulgación de un proyecto en la que no se
brinda oportunidad a los representantes de las comunidades de pronunciarse, no
puede hacer las veces de una consulta previa. En el mismo sentido se pronunció la
Corte en la sentencia C-175 de 2009[119], al indicar
que las audiencias públicas en el trámite legislativo no agotan el requisito de
consulta.
En segundo lugar, como se indicó en la
sentencia C-461 de 2008[120], antes de llevar a cabo
la consulta previa en estricto sentido, se deben realizar conversaciones
preliminares –una especie de preconsulta- con la comunidad o comunidades
concernidas, cuya finalidad es identificar las instancias de gobierno local y
los representantes de la comunidad, así como socializar el proyecto, y
concertar la metodología de la consulta. Al respecto se indicó lo siguiente en
la sentencia citada:
“La manera en la que se habrá de realizar cada proceso de consulta
previa,  habrá de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada
comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un proceso pre-consultivo
específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese
caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las
especificidades culturales de la comunidad: ‘el proceso consultivo que las
autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar una decisión que
afecte sus intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se
efectuará el proceso consultivo’.”
En tercer lugar, la consulta debe
realizarse indefectiblemente antes de que se comience el proyecto de
explotación (incluso desde la formulación del proyecto y antes del inicio de
las actividades de prospección) o se tome la decisión normativa que concierne a
las comunidades directamente. La Corte precisó en la sentencia SU-039 de
1997[121] que actuaciones
posteriores a la adopción de la decisión no pueden subsanar el vicio que se
genera por la ausencia de consulta previa.[122] En el
mismo sentido se manifestó la Corte en la sentencia C-702 de 2010[123],
en la que afirmó que la omisión de la consulta antes de dar inicio al trámite
legislativo es un vicio insubsanable que da lugar a la declaración de
inconstitucionalidad de cualquier medida legislativa.
En cuarto lugar,
la Corte ha precisado que el proceso de consulta debe regirse por el mutuo respeto y la buena fe entre las comunidades y las
autoridades públicas. El que la consulta se rija
por el principio de buena fe significa que los procesos de consulta no deben
ser manipulados y que debe existir un ambiente de confianza y claridad en el
proceso, para lo cual es necesario que las comunidades sean dotadas de
información suficiente y oportuna.
En quinto lugar, con miras a lograr que
las comunidades étnicas estén plenamente informadas de la propuesta y sus
implicaciones, y puedan tomar decisiones informadas, las autoridades que
dirigen el proceso consultivo deben velar por que las comunidades estén
acompañadas por la Defensoría del Pueblo y la
Procuraduría General de la Nación, cada una dentro de sus órbitas de
competencia, y siempre y cuando así lo soliciten los respectivos grupos.[124]
En sexto lugar, para la
Corte, la consulta debe tener efectos sobre la decisión a adoptar.[125] La efectividad de la consulta se refiere entonces al deber de las
autoridades de dar valor a la palabra de las comunidades.
Así
las cosas, para que la consulta previa cumpla con su finalidad y sea un
mecanismo eficaz y útil de participación, es necesario que en su realización se
adopten procedimientos apropiados que permitan la creación de espacios de
negociación y de intervención de las instituciones representativas indígenas,
que contribuya al desarrollo y a la resolución efectiva de los
diferentes desafíos asociados con el respeto de los derechos a la subsistencia
y la integridad cultural de estos pueblos.
2.8.
EL ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2009 NO AFECTA
DIRECTAMENTE A LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y, POR TANTO, NO REQUERÍA CONSULTA
PREVIA
El
Acto Legislativo 02 de 2009 introdujo los siguientes dos incisos al artículo 49
de la Constitución sobre el derecho a la salud:
“El porte y el
consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo
prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá
medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o
terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a
esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto.
Así mismo el
Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su
familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir
comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y,
por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas
de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en
favor de la recuperación de los adictos.”
El
reproche del demandante y de los intervinientes que lo apoyan se dirige
principalmente contra la oración de apertura del inciso primero de la anterior
cita, esta es, “[e]l porte y el consumo de sustancias estupefacientes o
sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica”, ya que –a su juicio-
contiene una prohibición absoluta que únicamente admite una excepción: el
consumo para fines médicos respaldado por una prescripción de un profesional en
salud. Para el actor y los intervinientes que lo acompañan, esta prohibición
cobija cualquier uso que no sea médico de la hoja de coca y otras plantas que
contienen sustancias estupefacientes o sicoactivas; por tanto, proscribe los
usos tradicionales de la hoja de coca, lo que conlleva una afectación de los
valores culturales y religiosos de los pueblos indígenas, incluso de su
supervivencia como grupos culturalmente diferenciados, razón por la cual la
medida legislativa debía haberles sido consultada previamente. Vale la pena
mencionar que aunque la censura se dirige a la primera proposición, la demanda
se formula contra la proposición jurídica completa, es decir, contra la
totalidad de la reforma.[126]
La Sala observa que, en principio, una interpretación
textual y aislada del precepto censurado confirmaría la afirmación del
demandante y los intervinientes que lo acompañan. Sin embargo, acudiendo a los
criterios de interpretación histórico, teleológico y sistemático, la
Sala concluye que el precepto debe ser interpretado de una manera diferente,
esta es: (i) el acto legislativo solamente proscribe el uso y consumo de
sustancias estupefacientes y sicoactivas con el fin de prevenir y atacar la
drogadicción como enfermedad y problema de salud pública[127];
y (ii) en todo caso, la prohibición no es aplicable dentro de los
territorios indígenas ni a los miembros de las comunidades cuando el porte y
consumo está asociado con prácticas ancestrales, pues el artículo 49 superior,
sobre el derecho a la salud y en el que se insertó la reforma, no hace parte de
los derechos que limitan la autonomía de las comunidades indígenas, en los
términos de la jurisprudencia constitucional. Estas ideas son desarrolladas a
continuación:
2.8.1.  Interpretación literal del precepto
El
texto de la oración “[e]l porte y el consumo de sustancias
estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica” –en
el que se centra el reproche-  tiene dos contenidos
normativos claros: (i) la prohibición por
regla general del porte y el consumo de sustancias estupefacientes o
sicotrópicas, y (ii) una excepción a esta regla cuando el porte y
consumo de dichas sustancias está soportado en una prescripción médica.
2.8.1.1.Para
entender el alcance del primer contenido normativo, es necesario referirse a la
definición de sustancias estupefaciente y sicotrópica.
Según el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua, un estupefaciente es una “[s]ustancia narcótica que hace perder la sensibilidad; p. ej., la
morfina o la cocaína”[128],
mientras un sicotrópico es “(…) una sustancia psicoactiva: Que produce efectos
por lo general intensos, hasta el punto de causar cambios profundos de
personalidad.”
A
nivel nacional, el artículo 2 de la Ley 30 de 1986 define los
estupefacientes como “(…) la droga no prescrita médicamente, que actúa
sobre el sistema nervioso central produciendo dependencia” (negrilla
fuera del texto), y los sicotrópicos como “(…) la droga que actúa sobre el
sistema nervioso central produciendo efectos neuro-psico-fisiológicos”.
A
nivel internacional, la Convención Única de 1961 sobre
Estupefacientes de las Naciones Unidas, enmendada en 1972, define en su
artículo 1 –literal j)-  los estupefacientes así: “(…) cualquiera de las
sustancias de las Listas I y II, naturales o sintéticas”. Las listas referidas,
según el literal u) del mismo artículo, son las que se anexan a la
Convención y están sujetas a modificaciones periódicas por la
Comisión de Estupefacientes del Consejo Económico y Social de las Naciones
Unidas, según lo dispuesto en los artículos 3 y 8 ibídem.[129]
Por
otra parte, la Convención sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971 define
las sustancias sicotrópicas como aquellas que “(…) producen estimulación
o depresión del sistema nervioso central y que tienen como resultado
alucinaciones o trastornos de la función motora o del juicio o del
comportamiento o de la percepción o del estado de ánimo” (artículo 2.4) y remite a las listas anexas al instrumento que enuncian varias de
esas sustancias (artículo 1.e) que pueden ser actualizadas por la
Comisión de Estupefacientes del Consejo Económico y Social de las Naciones
Unidas (artículo 2).
En
la actualidad, en la lista I de la
Convención Única sobre Estupefacientes se encuentra la hoja de coca, planta
empleada por varios pueblos indígenas con propósitos médicos, religiosos y
alimenticios; la consideración de la hoja de coca como estupefaciente en el
marco de la Convención es confirmada por el artículo 2.7[130], según el cual el cultivo del
arbusto de coca debe ser objeto de medidas de fiscalización generales, y otras
particulares definidas en los artículos 26 y 27 ibídem[131].
Por tanto, a partir de la Convención Única sobre Estupefacientes, la hoja de
coca es una sustancia estupefaciente.
2.8.1.2.Por
otra parte, en relación con el segundo contenido normativo –“salvo prescripción
médica”, la Sala observa que aunque es cierto que el consumo de hoja de coca
puede estar ligado a prácticas médicas tradicionales,  el precepto acusado, al
exigir “prescripción médica”, excluye tales prácticas, pues hace referencia a
la orden de un médico en términos occidentales, es decir, a una prescripción de
quien ha obtenido un título profesional en medicina.
2.8.1.3.En este orden de ideas, a partir de una
interpretación literal y aislada  del precepto, la
Sala podría concluir que proscribe de forma absoluta el porte y consumo de la
hoja de coca como sustancia estupefaciente.
2.8.1.4.Sin embargo, como precisó esta Corporación en la
sentencia C-574 de 2011, la proposición bajo escrutinio debe interpretarse
en conjunto con las proposiciones que la siguen y debe hallarse la relación lingüística
que tiene con ellas. A partir de las relaciones entre estas proposiciones,
en el fallo aludido, la Corte concluyó que la prohibición se aplica
exclusivamente a la drogadicción como problema de salud pública y no tiene
consecuencias de tipo sancionatorio. La
Corte explicó:
“5.4.5. La segunda oración del inciso sexto que
señala que “Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá
medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o
terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias”, da lugar a
varias interpretaciones. En primer término que se trata de una norma remisoria,
ya que se establece que será el legislador el que establezca las medidas
administrativas de carácter preventivo y rehabilitador. En segundo lugar, que
dichas medidas solo podrían tener un carácter “preventivo” y “rehabilitador”.
5.4.6. Igualmente que dichas medidas de orden administrativo serán de
carácter pedagógico, profiláctico o terapéutico. Teniendo en cuenta las
definiciones del Diccionario de la
Real Academia de la Lengua, por  “pedagógico” se entiende “aquellas medidas
tendientes a educar o enseñar con claridad”; por “profiláctico” se entiende
desde el punto de vista médico “aquella parte de la medicina que tiene por
objeto la conservación de la salud y la preservación de la enfermedad”, y
por “terapéutico” se refiere a “tratamientos empleados en diversas
enfermedades somáticas y psíquicas que tienen como finalidad rehabilitar al
paciente haciéndole realizar las acciones y movimientos de la vida diaria”.
Por otra parte, la segunda oración del inciso sexto del artículo 49 establece
que dichos tratamientos y medidas estarán dirigidas a “…las personas que
consuman dichas sustancias”.
5.4.7. La última oración del inciso sexto del artículo 49 de la
C.P. establece que, “El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere
el consentimiento informado del adicto”. Sobre esta tercera parte del
artículo se presentan dos conceptos que deben ser interpretados de acuerdo a lo
que se ha establecido en la jurisprudencia constitucional. En primer lugar lo
que se refiere al “consentimiento informado” y en segundo término lo que
se entiende por “adicto”.
(…)
5.4.11. Por
otra parte, en cuanto al concepto de “adicto”, el diccionario de la
Real Academia Española establece que es aquella persona que “está dominada
por el uso de alguna droga o por la afición desmedida a ciertos juegos”. En
el caso de la adicción a las drogas se habla de farmacodependencia o
drogadicción. En esta materia la jurisprudencia constitucional ha establecido
desde el año 2002[132] y en una línea
jurisprudencial continuada que la ‘drogadicción es una enfermedad que
consiste en la dependencia de sustancias que afectan el sistema nervioso
central y las funciones cerebrales, produciendo alteraciones en el
comportamiento, la percepción, el juicio y las emociones’[133].
5.4.12.
Resulta también ilustrativo lo que se estableció en la
Sentencia T-814 de 2008[134], en donde se dijo que,
‘la drogadicción crónica es una enfermedad psiquiátrica que requiere
tratamiento médico en tanto afecta la autodeterminación y autonomía de quien la
padece, dejándola en un estado de debilidad e indefensión que hace necesaria la
intervención del Estado en aras de mantener incólumes los derechos
fundamentales del afectado…’. En esta misma jurisprudencia se citó la
Sentencia T- 684 de 2002 en donde se estableció que en materia de adicción a
sustancias psicoactivas el individuo tiene derecho a ser beneficiario de los
programas de salud que ofrece el Estado. En dicha Sentencia se dijo que, ‘Es
claro que dentro de nuestro Estado social de derecho existe este mandato de
optimización a favor de las personas con estado de debilidad psíquica en virtud
de su drogadicción crónica’.
5.4.13. Del
mismo modo en la Sentencia T-814 de 2008 se indicó que,
‘es dable
afirmar que quien sufre de fármacodependencia es un sujeto de especial
protección estatal, pues a la luz de la
Carta Política y de la jurisprudencia constitucional, se trata de una persona
que padece una enfermedad que afecta su autonomía y autodeterminación, pone en
riesgo su integridad personal y perturba su convivencia familiar, laboral y
social. Así las cosas la atención en salud que se requiera para tratar
efectivamente un problema de drogadicción crónica, debe ser atendida por el
Sistema integral de seguridad social en salud, bien a través de las empresas
promotoras de salud de los regímenes contributivo y subsidiado o mediante
instituciones públicas o privadas que tengan convenio con el Estado’[135].
5.4.14. Finalmente,
como se recordó en la Sentencia T-1116 de 2008, en el Plan Nacional de Salud
Pública adoptado por el Decreto 3039 de 2007, se dijo que la adicción a
sustancias psicoactivas es un  problema de salud pública, que en las etapas de
prevención y tratamiento, involucran en su prestación al nivel nacional, los
entes territoriales y las EPS.
5.4.15.
Teniendo en cuenta lo anterior se puede concluir nuevamente que desde una
interpretación literal del apartado demandado, hay lugar a inferir que la
prohibición del porte y consumo de sustancias estupefacientes y sicotrópicas,
salvo prescripción médica, que en un principio parece como absoluto, podría
estar limitado ya que se establece que éstas medidas de índole administrativo
se establecerán solamente con fines preventivos y rehabilitadores de orden
pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas
sustancias y que el sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el
consentimiento informado del adicto, circunstancia que atenuaría la prohibición
sin limitaciones del porte y consumo de estas sustancias.”
2.8.1.5.Por tanto, tal como se indicó en la sentencia
C-574 de 2011, la prohibición contenida en la primera proposición del actual
inciso sexto del artículo 49 se ve atenuada desde el punto de vista lingüístico
por la proposiciones que le siguen y que limitan la proscripción al porte y
consumo en el marco de la drogadicción como enfermedad y problema de salud
pública.
2.8.2.  Interpretación histórica[136] y
teleológica
Como
se demuestra en los apartes de la exposición de motivos y en los antecedentes
legislativos que a continuación se citan, el propósito del Gobierno y del
Congreso –órganos que participaron en la expedición de acto legislativo- fue prohibir
el porte y consumo de sustancias estupefacientes y sicoactivas para prevenir y
combatir la adicción o drogadicción como enfermedad, así cómo para frenar el
comercio ilegal de dichas sustancias para el consumo como adicción, en el
marco de una preocupación desde la salud pública.[137]
2.8.2.1.En efecto, en la exposición
de motivos del proyecto de acto legislativo –Proyecto 285 de 2009, el
Gobierno[138] manifestó que la razón
que lo motivó para presentarlo fue el aumento del consumo de sustancias
sicoactivas que se había presentado en los últimos años, como lo demostró el
Estudio Nacional de Consumo de Sustancias Psicoactivas en Hogares de Colombia
divulgado en el segundo semestre de 2008 por el propio Gobierno.[139]
Este aumento –en criterio del Gobierno- muestra que el consumo de dichas
sustancias se ha convertido en un problema de salud pública, razón por la cual
se requieren medidas para frenar el fenómeno.
Con
fundamento en esta motivación, el Gobierno aseveró que el proyecto se basaba
“(…) en especial, en razones de protección de la salud de la persona, como
derecho constitucional fundamental” y con el fin de “(…) hacer efectiva la
obligación a cargo del estado de adoptar las acciones y medidas necesarias para
garantizar la protección y la recuperación de la salud de las personas”.[140]
Adicionalmente,
el propósito de prohibir el porte y consumo en el contexto de la adicción[141]
y como negocio al margen de la ley, bajo el entendido de que la adicción
puede ser una enfermedad, se hizo evidente en otras afirmaciones de la
exposición de motivos como las siguientes:
“(…) se impone al Estado, de un lado, la
tarea de dedicar especial atención al consumidor dependiente o adicto
como a los miembros de su grupo familiar, con el fin de fortalecerlo en valores
y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado
integral de la salud de las personas y de contera, a la comunidad, y del otro,
desarrollar permanentemente campañas de prevención contra el consumo de
drogas y a favor de la recuperación de los enfermos dependientes o adictos.
(…)
Cabe destacar la iniciativa que se somete a consideración del
honorable Congreso de la República por el Gobierno Nacional, no pretende
penalizar con medida privativa de la libertad al consumidor, sino acompañarlo
con medidas pedagógicas, profilácticas y terapéuticas que le ayuden a él y a su
familia a superar sus dificultades. Si bien durante la vigencia de la
Ley 30 de 1986, el porte y el consumo de cualquier estupefaciente era
penalizado, lo cual significaba que a quien se le detuviera bajo los efectos de
una droga psicoactiva, o se le descubriera la posesión de la misma, estaría
destinado a ir a la cárcel; en esta ocasión, el Gobierno ha considerado
pertinente proponer en consonancia con su política nacional e internacional en
la lucha contra este flagelo y dirigida a la protección de los derechos
individuales y colectivos de la población, particularmente de los jóvenes y
niños, así como con el compromiso de gobierno asumido por el Presidente de la
República frente a sus conciudadanos, para que sea el legislador el que
reglamente cómo se harán efectivas medidas especiales para quienes sean
detenidos o capturados consumiendo sustancias alucinógenas o adictivas
para uso personal, distinguiéndolos de aquellos que portan las sustancias
prohibidas con fines de provecho económico ilícito”[142]
(negrilla fuera del texto).
Más adelante, el Gobierno manifestó que los objetivos del proyecto
eran:
“1. Prohibir el porte y consumo de sustancias estupefacientes o
psicotrópicas. Aprobado el Acto legislativo, corresponderá al legislador
desarrollar mecanismos y procedimientos que permitan distinguir entre el
consumidor y el delincuente que trafica y distribuye las drogas ilícitas.
2. Garantizar la protección del derecho a la salud pública de la
población amenazada por el consumo de sustancias estupefacientes o
psicotrópicas, considerando el deber que toda persona tiene a procurar el
cuidado integral de su salud y el de la comunidad;
3. Que el legislador establezca medidas con carácter pedagógico,
profiláctico o terapéutico para quienes consuman dichas sustancias, pudiendo
acompañar dichas medidas limitaciones temporales al derecho a la libertad, las
cuales se harán efectivas en instituciones adaptadas para ello, sin que dichas
limitaciones impliquen por sí mismas penas de reclusión en establecimientos
carcelarios.
4. Que el Estado desarrolle en forma permanente, campañas de prevención
contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes, y en favor de la
recuperación de los enfermos dependientes o adictos, y
5. Que el Estado dedique especial atención al enfermo
dependiente o adicto y a su familia, para fortalecerla en valores y
principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado
integral de la salud de las personas y por ende de la comunidad”[143]
(negrilla fuera del texto).
Para terminar, el Gobierno concluyó: “(…) se hace necesaria una
reforma constitucional que permita al legislador, con fines preventivos y
rehabilitadores, adoptar medidas para enfrentar la problemática actual en
materia de consumo y porte de sustancias ilícitas que generan adicción y
atentan contra la salud de la persona y la comunidad” (negrilla original).
Con fundamento en estas consideraciones, el Gobierno propuso el
siguiente texto, en el que no se mencionaba ninguna excepción a la prohibición
de porte y consumo de sustancias estupefacientes y sicoactivas:
“El porte y consumo de sustancias
estupefacientes o psicotrópicas está prohibido. Con fines preventivos y
rehabilitadores, la ley establecerá medidas con carácter pedagógico,
profiláctico o terapéutico para quienes consuman dichas sustancias. Por
decisión de una instancia conformada por el sector salud y la rama judicial,
estas medidas podrán estar acompañadas de limitaciones temporales al derecho a
la libertad, y se harán efectivas en instituciones adaptadas para los fines
propios de la prevención y la rehabilitación. Las limitaciones a la libertad
que se llegaren a imponer, no implicarán de suyo la aplicación de penas de
reclusión en establecimientos carcelarios.
Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo
dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios
que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de
la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará
en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o
sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos.”
2.8.2.2.Luego, en el informe de
ponencia para primer debate, los representantes Nicolás
Uribe Rueda, Rosmery Martínez Rosales, Juan de Jesús Córdoba, Jaime Enrique
Durán Barrera reiteraron que el propósito del proyecto era, no sancionar el
porte y consumo de sustancias estupefacientes y sicoactivas, sino evitar la
adicción como enfermedad. Al respecto expresaron:
“El consumo de sustancias psicoactivas constituye prioridad
sanitaria para el país teniendo en cuenta que directa o indirectamente
representan un alto riesgo para la salud individual, la salud pública y lo más
grave de todo: la seguridad pública.
La drogadicción es una enfermedad que consiste en la dependencia
de sustancias psicoactivas que perturban el sistema nervioso central y las
funciones cerebrales, produciendo alteraciones en el comportamiento, la
percepción, el juicio y las emociones”[144] (negrilla
original).
Más adelante agregaron:
“Es necesario aclarar que el proyecto de acto legislativo que
presentó el Gobierno Nacional y que pretende prohibir el porte y consumo de
dosis personal de estupefacientes no establece una sanción penal, esto es, la
fijación de una pena por la realización de una conducta reprochable, un delito;
sino que, por el contrario, se limita a reconocer medidas pedagógicas o
terapéuticas a los consumidores y para los adictos medidas de protección
coactiva, en el entendido que estos constituyen un grupo marginado de la
sociedad que se encuentra en estado de debilidad manifiesta, es decir, aquellas
personas que por sus problemas de drogadicción, requieren atención y
tratamiento médico especializado por parte del Estado.” [145]
2.8.2.3.Pese a que en la ponencia
para segundo debate, el representante Jaime
Enrique Durán Barrera solicitó el archivo del proyecto por considerar, entre
otras razones, que “(…) la prohibición del consumo de estupefacientes y
sustancias psicotrópicas, independientemente de la consecuencia que se le
atribuya, sea la imposición de una pena o una medida de protección coactiva, no
implica, según la experiencia reseñada, una disminución en el consumo”[146],
en segundo debate –plenaria de la
Cámara celebrada el 12 de mayo de 2009- se aprobó el proyecto (i) con
la introducción de una excepción a la prohibición en casos en los que existe
prescripción médica, y (ii) con la eliminación de la autorización
de imponer limitaciones temporales a la libertad por tribunales mixtos o de
tratamiento para los consumidores[147], con lo que se reitera que el proyecto se inspira en finalidades
relacionadas con la salud pública y la prohibición que introduce solamente
puede dar lugar a medidas pedagógicas, profilácticas o terapéuticas.
2.8.2.4.En la ponencia para
tercer debate en la Comisión Primera del Senado, los senadores Juan de Jesús Córdoba, Tarquino Pacheco Camargo, Rosmery Martínez
Rosales, Jaime Enrique Durán   Barrera reiteraron que el proyecto
persigue atacar la drogadicción como un problema de salud pública, y por ello
de manera extensa explicaron las consecuencias de drogas populares como la
cocaína, el éxtasis y la marihuana. Además, llamaron la atención sobre la
necesidad de adoptar medidas terapéuticas, las cual vienen siendo ordenadas por
los jueces de tutela del país. Al respecto, afirmaron:
“En definitiva, consideramos que las
medidas pedagógicas, profilácticas o terapéuticas para quienes consuman
sustancias estupefacientes o psicotrópicas que señala el proyecto están en
concordancia con los últimos fallos de los jueces de la
República al amparar el derecho fundamental a la salud, nos atrevemos a
concluir que los tratamientos de drogadicción son susceptibles de protección
constitucional aunque no estén en el POS.
Las medidas pedagógicas, profilácticas o terapéuticas con fines
preventivos y rehabilitadores que contiene el Proyecto de Acto Legislativo es
la respuesta a la sociedad colombiana y en especial al adicto, ya que
consideramos que la drogadicción no solo implica un problema de salud, sino que
afecta el derecho fundamental a la vida digna, tanto del paciente como de sus
familiares.
La adicción debe ser tratada como una enfermedad crónica. Es
decir, con procedimientos integrales y continuados.
Los magistrados en la
Sentencia T-760 de 2008, señalan que la tutela procede en los casos de
personas que están ¿en una situación de debilidad que no han podido superar por
sí mismos, por lo que, indudablemente, requieren la ayuda de especialistas para
continuar su existencia dignamente y evitar que su adicción empeore.
Por eso, ordenaron a la EPS que cuando el paciente lo pida lo
atienda sin demora en las especialidades de psiquiatría, psicología,
toxicología o cualquier otra que requiera para el manejo de su problema. Y no
descartaron la hospitalización en un centro especializado, que es lo que no
está contemplado en el POS.
Es por lo anterior que es imperativo dar primer debate al proyecto
de Acto Legislativo No. 20 de 2009; queremos llamar la atención a nuestros
colegas de la Comisión Primera de Senado para aprobar el presente proyecto, ya
que si en este momento un compatriota adicto a sustancias estupefacientes o
psicotrópicas quisiera voluntariamente o a través de su familia consideran que
se debe someter a un tratamiento terapéutico para rehabilitarse de este
flagelo, deben acudir en sede de Tutela.”[148]
Con
fundamento en estas consideraciones, el proyecto fue aprobado en tercer debate,
el 2 de junio de 2009,[149] con la adición de que
para la toma de cualquier medida profiláctica, pedagógica o terapéutica se
requiere el consentimiento informado del adicto.[150]
2.8.2.5.En cuarto debate en el Senado,
pese a la ponencia negativa presentada por el Senado Armando Benedetti
Villaneda[151], nuevamente se
aprobó el proyecto con la adición del requisito del consentimiento
informado del adicto.
2.8.2.6.Antes de culminar la primera
vuelta, en el informe de conciliación, la respectiva comisión indicó las
siguientes razones para acoger el texto aprobado en el Senado:
“Luego de un análisis detallado de los
textos, cuya aprobación por las respectivas plenarias presenta diferencias,
hemos acordado acoger la mayoría del texto aprobado por la plenaria del Senado,
en el entendido que:
1. El texto aprobado en el Senado de la
República, incorpora un eje central para la política
pública en materia de salud, a los enfermos
adictos a las sustancias estupefacientes o sicotrópicas.
2. De igual forma, la política pública se concreta a través de tratamientos administrativos encaminados a
cumplir una finalidad preferentemente pedagógica así como profiláctica y
terapéutica.
3. Agrega, el texto de Senado, un elemento esencial, cual es la
voluntariedad del enfermo para someterse al programa previsto por el Estado.
4. El consentimiento en este caso, debe ser informado en los
términos previstos en la jurisprudencia constitucional sobre la materia, es
decir, habiendo sido expuesto, ante el enfermo, el procedimiento del
tratamiento, su duración y efectos”[152] (negrilla fuera del
texto).
2.8.2.7.En el informe de ponencia para quinto debate –primer debate de la segunda vuelta, los representantes ponentes resaltaron
que con las adiciones realizadas por el Senado al proyecto de acto legislativo
y que fueron acogidas por la comisión de conciliación, se fortalece su cometido
de “respeto por la autonomía y la voluntad de la persona afectada por la
drogadicción”. Los ponentes además reiteraron que el propósito de la reforma no
es punitivo, sino que parte de una preocupación desde la salud. Al respecto,
recordaron:
“El consumo de sustancias psicoactivas constituye prioridad
sanitaria para el país teniendo en cuenta que directa
o indirectamente representan un alto riesgo para la salud individual, la salud
pública y lo más grave de todo: la seguridad pública.
La drogadicción es una enfermedad que
consiste en la dependencia de sustancias psicoactivas que perturban el sistema
nervioso central y las funciones cerebrales, produciendo alteraciones en el
comportamiento, la percepción, el juicio y las emociones”[153]
(negrilla fuera del texto).
Más adelante, los
representantes explicaron:
“Yendo más allá, este acto legislativo prohíbe el porte y el
consumo de drogas, y para quienes las consumen en cantidades personales tiene
previstas medidas pedagógicas y terapéuticas y para los adictos tiene previstas
no penas sino medidas de protección coactiva.
Es urgente aclarar las cosas y así evitar que siga haciendo carrera
esa tesis en los medios y en la opinión pública conforme a la cual algunos
parlamentarios y el Gobierno son PENALIZADORES y abogan por la
PENALIZACIÓN de la dosis personal, pues no es cierto.
Es necesario aclarar que el proyecto de acto legislativo que
presentó el Gobierno Nacional y que pretende prohibir el porte y consumo de
dosis personal de estupefacientes no establece una sanción penal, esto es, la
fijación de una pena por la realización de una conducta reprochable, un delito;
sino que, por el contrario, se limita a reconocer
medidas pedagógicas o terapéuticas a los consumidores y para los adictos
medidas de protección coactiva, en el entendido que estos constituyen un grupo
marginado de la sociedad que se encuentra en estado de debilidad manifiesta, es
decir aquellas personas que por sus problemas de drogadicción, requieren
atención y tratamiento médico especializado por parte del Estado.
Por lo anterior, debe quedar muy claro que este acto legislativo
no pretende penalizar la dosis personal sino prohibirla
y acompañar a quienes sufren estados de alteración derivados del consumo de
estupefacientes, de medidas de protección que conserven su dignidad y su vida. A través de estas medidas de protección previstas en el acto
legislativo lejos de estimarse a las personas como objeto de una política
perfeccionista del Estado o como la imposición de un modelo de virtud, se busca
su curación y rehabilitación.
Las medidas de protección coactivas previstas en el acto
legislativo a favor de los drogadictos no corresponden entonces a una reacción
del Estado frente a una conducta reprochable ni al desarrollo de una política
perfeccionista del ser humano, sino al
cumplimiento del deber que le asiste de prestarle los servicios de
rehabilitación a aquellas personas que por su situación de debilidad manifiesta
lo requieran”[154] (negrilla
fuera del texto).
Pese
a que los representantes Jaime Enrique Durán Becerra, Rosmery Martínez Rosales
y River Franklin Legro Segura solicitaron el archivo del proyecto[155],
el texto propuesto fue aprobado sin ninguna modificación por la
Comisión Primera de la Cámara.[156]
2.8.2.8.Luego, en la ponencia para sexto debate en la
Plenaria de la Cámara de Representantes, los representantes Rosmery Martínez Rosales, Juan de Jesús Córdoba, Jaime Enrique
Durán Barrera, Carlos Enrique Ávila Durán y Ríver Franklin Legro Segura
reiteraron el enforque de salud del proyecto al afirmar “[e]s decir que con
este proyecto no solo NO SE PENALIZA EL PORTE Y CONSUMO DE ESTUPEFACIENTES sino
que además se establece por primera vez en un
proyecto de Acto Legislativo en el país, que el problema de la drogadicción y
la enfermedad de la drogadicción es un problema de salud pública”[157] (negrilla fuera del
texto). Con fundamento en estas consideraciones, el texto fue aprobado por la
plenaria sin ninguna modificación.[158]
2.8.2.9.En el informe de ponencia para séptimo debate en la
Comisión Primera del Senado, se explicó el debate que ha suscitado el proyecto
entre los Congresistas, así:
“En el curso de la discusión del proyecto
en el primer debate de la primera vuelta en la
Comisión Primera del Senado, surgió una propuesta intermedia entre la
tradicional posición del Gobierno de sancionar el porte y el consumo de la
llamada Dosis Personal y la posición de quienes defienden la tesis de la
Sentencia C-221 de 1994 de la
Corte Constitucional, que despenalizó tales comportamientos.
La propuesta intermedia consiste en prohibir el porte y consumo
pero no sancionar al adicto, sino someterlo, siempre y cuando este de acuerdo,
a tratamiento pedagógico, profiláctico o terapéutico, según sus necesidades.
Esta propuesta tiene la gran ventaja de que en su desarrollo legal
podrá orientarse a sancionar de manera drástica a quienes distribuyen la droga
o inducen a los demás, especialmente si son menores de edad, a consumir.”[159]
A continuación,
los senadores ponentes reiteraron los argumentos sobre el enfoque de salud del
proyecto en los mismos términos de la ponencia para quinto debate. Con
fundamento en estas consideraciones, el texto fue nuevamente aprobado sin modificación.[160]
2.8.2.10. Finalmente, en la ponencia para octavo
debate, los senadores  recordaron que el proyecto
se inserta en el siguiente contexto:
“Es preciso, en consecuencia, adoptar
normas superiores que aseguren la garantía de los principios constitucionales,
dentro de los cuales subyace el de la protección
de los derechos fundamentales, como el de la salud, al igual que con el deber
que toda persona tiene a procurar el cuidado integral de su salud y la de su
comunidad. Y que adicionalmente, una vez establecido
el precepto superior, este faculte al legislador ordinario para que adopte
medidas que se encaminen a la protección de ese derecho y deber, amenazado o
vulnerado, según el caso, por una conducta que, como el porte o el consumo en
lugares públicos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas para uso
personal, en sí misma incumbe a toda la sociedad, al Estado y por supuesto, a
quien la observa.
Se busca así, garantizar la
protección del derecho a la salud pública de la población amenazada por el
consumo en lugares públicos, y por el porte de
sustancias estupefacientes o psicotrópicas, considerando
el deber que toda persona tiene a procurar el cuidado integral de su salud y el
de la comunidad.
Aunque el artículo 49 de la
Carta Política se ocupa de consagrar la garantía a toda persona de su derecho
al acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud,
imponiendo obligaciones al Estado para su satisfacción conforme a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, no deja de lado la
responsabilidad correlativa, que a título de deber le corresponde a la persona
misma, en cuanto sujeto de derechos y deberes lo es, y como miembro de la
sociedad, cuando le impone procurar el cuidado integral de su salud y la de su
comunidad.
Sin embargo, la norma constitucional carece de un mandato expreso
que faculte al legislador para establecer, estrictamente con fines
resocializadores y rehabilitadores, medidas a quienes porten o consuman en
lugares públicos, sustancias estupefacientes o psicotrópicas para uso personal,
en cuanto hacerlo puede poner en grave riesgo la salud de la persona y la salud
de la comunidad.
Pero además, y dentro de ese propósito, es fundamental asignar al
Estado la obligación de dedicar especial atención al adicto y a su núcleo
familiar para prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la
salud de las personas y consecuentemente de la comunidad, para lo cual debe
adelantar campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias
estupefacientes, así como para la recuperación de los adictos.
Es por ello, que una política prohibitiva en materia de lucha
contra el consumo y el porte de drogas, salvo prescripción médica, con normas
preventivas y rehabilitadoras con medidas pedagógicas, profilácticas o
terapéuticas para quienes consuman dichas sustancias resulta benéfica”[161]
(negrilla fuera del texto).
Durante
el debate, el Senado Héctor Helí Rojas además dejó claro que el proyecto se
dirige específicamente a los drogadictos y no a los consumidores ocasionales de
sustancias estupefacientes y sicotrópicas. Al respecto, el Senado explicó:
“Pues yo lo que tengo que decir con todo
respeto, es que este es un problema muy serio, que no se trata ni del
chicharrón, ni de la cafeína, ni siquiera del alcohol, o del cigarrillo, aquí
se trata de la vida y la salud de millones de colombianos, especialmente entre
15 y 27 años que son los que integran el 97% de los consumidores en Colombia,
pero señores Senadores, sea lo primero decir lo siguiente:
Algunos critican el proyecto diciendo que cómo vamos a someter a
tratamiento a los adictos, pero doctor Camilo Armando Sánchez Ortega, es que
hay una confusión en esto, hay que distinguir
entre el adicto y el consumidor ocasional, como hay que distinguir entre el
alcohólico y el consumidor social u ocasional.
Para nada este proyecto se refiere a quien ocasionalmente consume
sustancias estupefacientes o psicotrópicas, para nada, por la sencilla razón de
que el consumidor ocasional no es un adicto y en consecuencia no necesita
tratamiento, no necesita someterse a un
tratamiento, el proyecto se refiere, únicamente a los adictos, pero aquí nos
apoyamos también en Sentencias de la
Corte Constitucional, para hablar de los adictos doctor Carlos Julio González
Villa.
Usted que maneja tanto estos temas, es que en
el adicto lo que encontramos señoras y señores Senadores, es una drogadicción
crónica, una drogadicción crónica, la
Corte Constitucional ha advertido, que esta drogadicción crónica, comillas,
estoy leyendo la Sentencia C-309 del año 97, comillas, se considera como un
trastorno mental o enfermedad psiquiátrica, como regla general, lo que dice la
Corte Constitucional, en esta Sentencia.
Usted que conoce el tema, doctor Óscar Josué Reyes Cárdenas, no,
pero es que así no se puede, se considera la drogadicción crónica como un
trastorno mental o enfermedad psiquiátrica, como regla general, que se
encuentra en este Estado ve alterada su autodeterminación, lo que pierde el
drogadicto, el adicto es su capacidad de autodeterminación, su trastorno más
que fisiológico, en la médula espinal y en el cerebro, es un trastorno
psiquiátrico de profundas alteraciones en la personalidad.
Porque ese es un individuo que no puede autodeterminarse, y oigan
bien, si no puede autodeterminarse, no puede responsablemente liderar un plan
de vida exitoso y no puede ejercer ese hermoso Derecho a Libre Desarrollo de su
Personalidad, es un verdadero esclavo, no de otro ser humano, sino de la droga,
de una sustancia que le impide autodeterminarse y por qué hago énfasis en esto,
porque ante las personas que no pueden autodeterminarse, señor Presidente.”[162]
(negrilla fuera del texto).
Finalmente,
pese a que el Senador Benedetti nuevamente solicitó el archivo del proyecto[163],
el texto fue aprobado por la Plenaria del Senado sin ninguna modificación.[164]
2.8.2.11. En conclusión, la voluntad del
constituyente derivado al aprobar el Acto Legislativo 02 de 2009 fue proscribir
el porte y consumo de sustancias estupefacientes y sicoactivas para evitar y
combatir la adicción y el comercio ilícito de dichas sustancias como causa del
fenómeno. El Gobierno al presentar el proyecto de acto legislativo y el
Congreso al aprobarlo partieron de las siguientes premisas: (i) la
drogadicción es una enfermedad; (ii) el consumo creciente de drogas
ilícitas y los altos índices de drogadicción mostrados por un reciente estudio
del Gobierno Nacional evidencian que la farmacodependencia se ha convertido en
un problema de salud pública; (iii) para atacar el problema es necesario
prohibir el porte y consumo de sustancias estupefacientes y sicoactivas, y
acompañar esta prohibición con medidas pedagógicas, profilácticas y
terapéuticas que permitan la recuperación del enfermo. Con fundamento en estas
premisas, la prohibición en comento se ubicó en el artículo 49 de la
Carta sobre el derecho fundamental a la salud.[165]
Como
se puede observar, no fue intención ni del Gobierno ni del Congreso limitar los
derechos a la identidad cultural o a la libertad religiosa de las comunidades
indígenas, sino adoptar medidas para atacar y combatir la drogadicción.
2.8.3.  Interpretación sistemática[166]
A
partir de un estudio del precepto como parte del artículo 49 superior y del
ordenamiento constitucional en general, la
Sala también concluye que la prohibición que contienen no es aplicable a las
costumbres y tradiciones de las comunidades indígenas.
Para
explicar las razones que conducen a esta afirmación, la sala examinará el
significado de la proposición “[e]l porte y el consumo de sustancias
estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica”
(proposición sobre la que se centra el reproche del demandante y algunos
intervinientes, como se indicó en apartes previos), a partir de su relación con
(i) el resto del inciso del que hace parte; (ii) el texto
completo del artículo 49 superior, en particular, con el
inciso quinto, disposición que precede el texto que introduce la reforma; (iii)
el resto de la Constitución, especialmente las disposiciones referidas a la
autonomía y al autogobierno de las comunidades indígenas, y la jurisprudencia
constitucional que se ha ocupado de su contenido, la cual fue resumida en
secciones anteriores.
2.8.3.1.En primer lugar, la proposición bajo estudio se ubica dentro del actual inciso sexto
del artículo 49 superior, cuyo texto completo es el siguiente:
“El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o
sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y
rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de
orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman
dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el
consentimiento informado del adicto.”
Como
se indicó en la sentencia C-574 de 2011, la lectura conjunta del inciso sexto
conduce a la conclusión de que “(…) la prohibición del porte y el consumo de
sustancias estupefacientes o sicotrópicas, salvo prescripción médica, se
limitaría, ya que su regulación se difiere a la ley, que únicamente establecerá
dicha prohibición con fines preventivos y rehabilitadores.”[167]
Más adelante, la Corporación agregó:
“Es decir, la prohibición de porte y consumo de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas, que en este caso funciona como supuesto de
hecho, no puede tener un contenido deóntico completo ni puede ser entendido de
manera clara y unívoca sino se relaciona con el resto del inciso que establece
las consecuencias jurídicas del mandato, esto es, el establecimiento de medidas
y tratamientos administrativos con fines preventivos y rehabilitadores de índole
pedagógico, profiláctico y terapéutico para las personas que consuman dichas
sustancias, previo el consentimiento informado del adicto.”[168]
Por
último, la Corte concluyó:
“(…) En este sentido la prohibición del precepto que en un
principio se considera como absoluta ya que se dice que ‘El porte y consumo
de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción
médica’, debería ser interpretada teniendo en cuenta la segunda y la
tercera parte del artículo que establece que ‘Con fines preventivos y
rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de
orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consumas
dichas sustancias’ y que ‘El sometimiento a esas medidas y tratamientos
requiere el consentimiento informado del adicto’, para poder comprender de
una manera integral el precepto, circunstancia que en la demanda no se
presenta.”[169]
En
efecto, al comienzo, el inciso consagra una prohibición irrestricta de porte y
consumo de sustancias estupefacientes y sicotrópicas, y solamente se establece
una excepción: el porte y consumo con prescripción médica. El precepto no
señala explícitamente las consecuencias del incumplimiento de tal prohibición,
pero indica que la ley establecerá medidas o tratamientos administrativos de
orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, con fines preventivos
y rehabilitadotes para los adictos. La continuidad de las proposiciones lleva a
la Sala a concluir que si bien el constituyente derivado no definió
expresamente las consecuencias del incumplimiento de la prohibición, al
referirse a continuación a las medidas administrativas de orden pedagógico,
profiláctico o terapéutico que deberá el Legislador adoptar a favor de los
adictos, cerró el abanico de posibilidades legislativas y redujo las
consecuencias del incumplimiento de la prohibición en materia de consumo al
sometimiento del adicto a tales medidas administrativas. En consecuencia, la
Sala confirma que la prohibición se dirige es al porte y consumo en el marco
de la drogadicción como problema de salud pública.
2.8.3.2.En segundo lugar, el artículo 49 de la Constitución, como ha indicado esta
Corporación, se ocupa de la salud y el saneamiento ambiental como derechos[170]
y como servicios públicos. En su faceta de servicios, el artículo 49 dispone en
el inciso segundo que están a cargo del Estado, quien debe (i) organizar,
dirigir y reglamentar su prestación conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad; (ii) establecer políticas para permitir su
prestación por entidades privadas; (iii) ejercer vigilancia y control
sobre la prestación; (iv) definir las competencias de la nación, las
entidades territoriales y los particulares en la materia, así como fijar las
contribuciones a su cargo. El inciso tercero se ocupa de la organización
necesaria para prestar los servicios de salud, la cual describe como
descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.
El inciso cuarto reconoce el derecho de todas las personas a la atención básica
y delega a la ley la definición de los términos bajo los cuales todas las
personas recibirán dicha atención de forma gratuita y obligatoria. En inciso
quinto, por su parte, se refiere al deber de los titulares del derecho a la
salud de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad, con lo
que la salud se ubica en el contexto de los derechos-deberes.
Como
se precisó en la sentencia C-574 de 2011, el texto que introdujo el Acto
Legislativo 02 de 2009 desarrolla el deber del cuidado integral de la salud,
de ahí que se ubicara a continuación del inciso quinto. La
Corte llegó a las siguientes conclusiones en el referido fallo:
“5.2.9. Teniendo en cuenta la interpretación sistemática del
inciso sexto con el resto del artículo 49 de la
C.P. se desprenden varias conclusiones:
i.
Que la prohibición del porte y consumo de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas para el sometimiento a medidas administrativas de orden
pedagógico, profiláctico, terapéutico con el consentimiento informado del
adicto, se correspondería con el deber de procurar el cuidado integral de la
salud de la persona y de la comunidad, contenido en el inciso quinto del
artículo.
ii.
Que no solamente se establecen las medidas pedagógicas, administrativas
y terapéuticas para el adicto que consienta de forma informada someterse a
dichas medidas y tratamientos, sino que el Estado dedicará especial atención al
enfermo dependiente o adicto y a su familia, con el desarrollo permanente de
campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes
y a favor de la recuperación de los adictos.
iii.  Por
último, que el sometimiento a las medidas y tratamientos para los adictos y
dependientes que porten y consuman sustancias estupefacientes y sicotrópicas, y
que consientan de manera informada someterse a las medidas y tratamientos de
orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, deberá proveerse por parte del
Estado o por los particulares o por parte del sistema de salud de acuerdo a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad” (negrilla fuera del
texto).
En
este orden de ideas, a partir de una interpretación sistemática del Acto
Legislativo 02 de 2009 en el contexto del artículo 49 superior, la
Sala concluye que su propósito es desarrollar el deber de los titulares del
derecho a la salud de procurar el cuidado integral de su salud y el de la
comunidad, precisamente con fundamento en la premisa de que la adicción es una
enfermedad y un problema de salud pública. Estas consideraciones confirman que
el precepto acusado tiene aplicación solamente en el marco de la drogadicción.
2.8.3.3.Por último, el texto de la reforma constitucional debe leerse en conjunto con el
resto de disposiciones de la Constitución, en particular, con las que reconocen
como principios fundantes de nuestro Estado Social de Derecho el respeto,
protección y garantía del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural, y
los que reconocen y protegen la identidad étnica y cultural y la autonomía de
las comunidades indígenas como derechos fundamentales de titularidad grupal.
Como
se indicó en apartes previos, una de las principales consecuencias de la
adopción del pluralismo y el respeto y protección de la diversidad étnica y
cultural del país como principios de nuestro ordenamiento constitucional, es el
reconocimiento de los derechos de las comunidades étnicas al respeto y
protección de su identidad cultural y a la autonomía o libre determinación.
Estas garantías constitucionales otorgan a los pueblos indígenas, entre otras,
las facultades de (i) preservar y desarrollar sus tradiciones y
costumbres, (ii) regirse por su derecho propio y por sus usos y
costumbres, y (iii) gobernarse por sus propias autoridades. A su turno,
estos derechos imponen al Estado obligaciones de respeto, protección e incluso
garantía por medio de, por ejemplo, medidas que promuevan la diversidad
cultural y contribuyan a la conservación de las tradiciones de las minorías
étnicas. La jurisprudencia ha señalado además que la autonomía y las
tradiciones de las comunidades étnicas, especialmente las indígenas, no pueden
ser limitadas por normas legales e incluso constitucionales, sino solamente
cuando la finalidad de la limitación persiga realizar un valor o principio de
mayor monta que el principio de respeto y protección de la diversidad étnica y
cultural.
2.8.4.  Razones por las cuales el Acto Legislativo 02 de 2009 no afecta a
las comunidades indígenas y, en consecuencia, no debía someterse a consulta
previa
Con
fundamento en una interpretación histórica, teleológica y sistemática del Acto
Legislativo 02 de 2009, la Corte concluye que no afecta directamente a las
comunidades indígenas y, en consecuencia, no era necesario que les fuera
consultado previamente. La conclusión de la
Sala sobre la no afectación directa se basa en las siguientes razones:
2.8.4.1.En primer lugar,
la Sala observa con fundamento en los antecedentes
legislativos y en la ubicación de la reforma en el texto constitucional, que el
Acto Legislativo 02 de 2009 prohíbe el porte y consumo de sustancias
estupefacientes –incluida la hoja de coca- y sicoáctivas con el propósito
exclusivo de atacar la drogadicción como un problema de salud pública. Por
tanto, esta prohibición, desde el punto de vista teleológico y sistemático, no
es aplicable a las comunidades indígenas, pues el uso, consumo y cultivo de la
hoja de coca en estas comunidades no está asociado a la drogadicción ni
conlleva problemas de salud para sus miembros. Como se explicó en apartes
previos, el uso, consumo y cultivo de la hoja de coca en las comunidades
indígenas hace parte de sus costumbres ancestrales, es decir, es una práctica
protegida por los derechos a la identidad cultural y a la autonomía de los
pueblos indígenas y, por tanto, amparada por el principio de respeto y
protección de la diversidad étnica y cultural. En consecuencia, afirmar que
los indígenas “son adictos o contribuyen al tráfico ilícito de sustancias
estupefacientes como causa de la drogadicción” sería desconocer el valor
cultural de la práctica y constituiría un atentado directo contra sus derechos
a la identidad étnica y cultural y a la autonomía. Por estas razones, debe
concluirse que el Acto Legislativo no es aplicable a las prácticas
tradicionales de las comunidades indígenas ligadas a la hoja de coca.
2.8.4.2.En segundo lugar, desde el punto de vista sistemático, el acto legislativo censurado
debe leerse en conjunto con los preceptos constitucionales que introducen y
desarrollan el principio de respeto y protección de la diversidad étnica y
cultural, así como los derechos de los pueblos indígenas a la integridad étnica
y cultural y a la autonomía. Estas últimas disposiciones constitucionales, como
ha reconocido la jurisprudencia constitucional, implican que las prácticas,
costumbres y decisiones autonómicas de las comunidades indígenas solamente
pueden ser limitadas por valores y principios constitucionales de mayor monta.
En este caso, las preocupaciones de salud pública que inspiraron el acto
legislativo para la Sala no son suficientes para limitar las prácticas
culturales de nuestros pueblos indígenas, puesto que (i) como ya se
explicó, el uso de la hoja de coca en las comunidades indígenas no constituye
un problema de drogadicción y (ii) ni existe evidencia de que contribuya
al tráfico ilícito de la planta como causa del mismo problema a nivel más
general.
2.8.4.3.En este orden de ideas, en tanto
la prohibición no es oponible a las comunidades indígenas ni es susceptible de
limitar o restringir sus prácticas tradicionales ligadas a la hoja de coca, la
Sala concluye que el Acto legislativo 02 de 2009 no debía serles consultado
antes del trámite legislativo respectivo.
3.       DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
ÚNICO: Declarar EXEQUIBLE el Acto Legislativo
02 de 2009, únicamente frente al cargo examinado y de conformidad con las
consideraciones expuestas en esta providencia.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Presidente
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Ausente
con permiso
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[2] La
Corte sostuvo: “De esta manera, habiendo la
Corte  concluido que la omisión del
deber de consultar a las comunidades étnicas concernidas con la adopción de
actos reformatorios de la Constitución se erige en un vicio procedimental que
se proyecta sustancialmente, por lo cual una disposición superior afectada por tal
vicio puede ser demandada por razones de trámite en su aprobación, y habiendo
verificado que en el caso del inciso 8° del  artículo 108 de la
Constitución Política, introducido por el Acto Legislativo No. 01 de 2009,
dicha consulta no se surtió en forma alguna, en la parte resolutiva de la
presente decisión declarará la inconstitucionalidad por vicios de trámite de
dicha norma.”
[3] Ver Diario Oficial No. 47.570.
[4] El texto de esta disposición es el
siguiente: “ARTICULO 62. En los plazos de
días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los
feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años
se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de
vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.”
[5] “Artículo 2º. Las demandas en las acciones públicas
de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán:
1. El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su
transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación
oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las normas constitucionales que se
consideren infringidas; 3. Los razones por las cuales dichos textos se estiman
violados; 4. Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la
Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue
quebrantado; y 5. La razón por la cual la
Corte es competente para conocer de la demanda.”
[6] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[7] En este caso el actor sí demandó la
proposición jurídica completa, a
diferencia de lo que ocurrió en la demanda que dio lugar a la sentencia C-574
de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, en la que la
Corte emitió un fallo inhibitorio frente a una demanda contra el mismo acto
legislativo por falta de competencia del Congreso para sustituir la
Carta Política. En dicha oportunidad, la
Corte concluyó que no era posible emitir un pronunciamiento de fondo debido a
que el actor solamente había acusado la primera proposición del inciso sexto del
artículo 49 superior, tal como fue reformado, el cual no podía ser examinado de
forma aislada sino en conjunto con el resto de la reforma.
[8] El artículo 225 de la
Ley 5° de 1992 señala: “El proyecto de
acto legislativo debe ser aprobado en cada una de las Cámaras por la mayoría
simple, en la primera vuelta; publicado por el Gobierno, requerirá de la
mayoría absoluta en la segunda vuelta. Ambos períodos no necesariamente deben
coincidir en la misma legislatura.” El artículo 117,
a su turno, indica que el término mayoría absoluta se refiere a la mayoría de
los votos de los integrantes de la respectiva cámara.
[9] Cfr. Sentencia T-380 de 1993,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[10] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[11] La
Corte afirmó: “Como manifestación de la
diversidad de las comunidades, como expresión de la riqueza humana y social de
los pueblos y como instrumento para construir sociedades organizadas que
aprenden a manejar sus relaciones adecuadamente, la cultura fue reconocida en la
Constitución de 1991 como un pilar fundamental que requiere especial
protección, fomento y divulgación del Estado. En efecto, es amplio el conjunto
de normas constitucionales que protegen la diversidad cultural como valor
esencial de nuestra Nación, de tal manera que dicho bloque normativo, que
también se ha denominado por la doctrina como la
Constitución Cultural, entiende la cultura como valor, principio y derecho que
deben impulsar las autoridades.” Cfr. Sentencia
C-742 del 30 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[12] Cfr. Preámbulo de la
Declaración Universal sobre Diversidad
Cultural, adoptada en la Conferencia General de la
Unesco, el 2 de noviembre de 2001. Este documento reconoce que la cultura adquiere formas diversas a
través del tiempo y del espacio, y que esa diversidad cultural es patrimonio
común de la humanidad. También recuerda que los derechos culturales hacen parte
de los derechos humanos, que son universales, indisociables e interdependientes.
Una definición similar fue acuñada por la
Ley 397 de 1997, modificada por la Ley 1185 de 2008.
[13] Cfr. artículo 4 de la
Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 1° de la
Ley 1185 de 2008.
[14] Cfr. artículo 1º  de la
Convención sobre la Protección de Bienes Culturales en caso de Conflicto
Armado de 1954.
[15] Cfr. artículo 11.1 de la
Ley 397 de 1997, adicionado por el artículo 8 de la
Ley 1185 de 2008. Ver también artículo 2.1 de la
Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Inmaterial, Unesco, 2003. Según
este último instrumento, el patrimonio inmaterial comprende, entre otros
elementos: “a) tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como
vehículo del patrimonio cultural inmaterial; b) artes del espectáculo; c) usos
sociales, rituales y actos festivos; d) conocimientos y usos relacionados con
la naturaleza y el universo; e) técnicas artesanales tradicionales.”
[16] El Convenio 169 de la
OIT emplea en lugar de término comunidades étnicas, el concepto de pueblos
indígenas y tribales. Los pueblos tribales son definidos por el Convenio como
aquellos “(…) cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan
de otros sectores de la colectividad nacional, y que están regidos parcial o
totalmente por sus propias costumbres y tradiciones o por una legislación
especial” (artículo 1.1.a). De otro lado, el Convenio define los pueblos
indígenas como aquellos que desciende “(…) de
poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que
pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea
su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales,
económicas, culturales y políticas, o parte de ellas” (artículo 1.1.b).
Atendiendo a estas definiciones, en la sentencia SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis), la Corte precisó: “(…) dos son las condiciones subjetivas y objetivas,
a que acude la doctrina especializada para identificar un grupo humano como
etnia, de un lado ‘la conciencia que tienen los miembros de su
especificidad” [16],
y de otro “los elementos materiales que distinguen al grupo, comúnmente
reunidos en el concepto de cultura; (..) conjunto de creaciones, instituciones
y comportamientos colectivos de un grupo humano. (...) el sistema de valores
que caracteriza a una colectividad humana.[16] En
este conjunto se entienden agrupadas, entonces, características como la lengua,
las instituciones políticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos
históricos, las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad
o psicología colectiva que surge como consecuencia de los rasgos
compartidos."
[17] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[18] Si bien es cierto Colombia no se ha
adherido a esta declaración, la Corte ha reconocido la posición actual de la
comunidad internacional sobre la materia, por lo que es una pauta de
interpretación de los derechos fundamentales que debe ser tenida en cuenta por
el juez constitucional. Ver sentencia T-514 de 2009,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[19] Este derecho esta estrechamente
relacionado con el derecho a la cultura que tiene unos alcances más generales.
Sobre el contenido y fundamento constitucional de dicho derecho ver la
sentencia C-434 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[20] M.P: Simón Rodríguez Rodríguez.
[21] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En este
fallo, la Corte consideró que los dogmas y prácticas religiosas de
los indígenas que profesaban la fe de la
Iglesia Pentecostal Unida de Colombia contradecían elementos centrales de la
cosmovisión arhuaca o ika. Adicionalmente, encontró que estaba probado que tal
contradicción comprometía seriamente la organización político - religiosa de la
comunidad, la obediencia y respeto a las autoridades tradicionales y el
acatamiento de normas tradicionales de la cultura arhuaca. Por ello, concluyó
que el ejercicio de la libertad religiosa por los indígenas que habían adoptado
la fe cristiana evangélica amenazaba gravemente el derecho fundamental a la
integridad cultural de la comunidad arhuaca. Con fundamento en estas
consideraciones, la Corporación precisó que “(…) la correcta interpretación del principio de
protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, impide
asignar a las autoridades de un grupo indígena portador de arraigadas creencias
religiosas, la tarea de obrar como órgano garante de la apertura religiosa de
la respectiva comunidad.” A esto agregó en relación con la legitimidad de las
acciones adoptadas por la comunidad para frenar la expansión de otros credos
religiosos: “Particularmente, en el caso
de las comunidades indígenas, la conservación de su cultura legitima con más
fuerza el empleo por parte de sus miembros de mecanismos para determinar la
presencia de ‘extraños’ o ‘no-extraños’ y poder comportarse en consecuencia. Si
se insiste en recortarles a estos grupos estos elementales mecanismos de
defensa y preservación, no será posible que ellos mantengan su identidad
cultural.”
[22] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[23] La corte recordó a la comunidad que el respeto de la
dignidad humana les impide “(…) incurrir en actos arbitrarios y apelar a procedimientos
inhumanos y degradantes para sujetar a los miembros de la comunidad que se
desvíen de los cánones tradicionales.” Por ello, indicó que “(…) si más allá de
sancionar las conductas objetivas que violan los usos y costumbres del pueblo
indígena, de modo que ante la ley indígena todos sean iguales, lo que se
proponen sus autoridades es punir al no creyente por el mero hecho de serlo,
así este se someta a las reglas existentes, sin duda se está frente a una
manifestación de poder que la Constitución rechaza.” Agregó la
Corte que si bien es cierto las autoridades tradicionales pueden definir las
faltas y las sanciones a las que están sujetos los miembros de la comunidad,
deben hacerlo de acuerdo con los principios del debido proceso y respetando el
contenido mínimo del principio de igualdad, lo que significa que no pueden
aplicar sanciones más gravosas simplemente porque una persona en ejercicio de
su libertad religiosa opte por un credo distinto.
[24] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[25] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[26] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[27] “Como chagra se conocen las parcelas de
cultivos, que tienen una extensión entre 0.4 y 0.7
hectárea. Su utilización se prepara en bosques primarios o sucesivos mediante
los procedimientos de tala y quema, o de tala y pudre, lejos de las aldeas
-entre 15 minutos y 2 días de camino-, también utilizadas como campamentos para
la caza y la pesca.
La derriba
o tala de árboles para la preparación de la chagra dura alrededor de dos meses,
después de la tala sucede la quema o el pudre y, una vez convertida la
vegetación en cenizas o descompuesta la materia orgánica, según el caso, viene
la siembra.
El sistema
de tala y pudre se utiliza en las regiones con mayor pluviosidad, pero tanto la
quema como el pudre proveen al suelo de los nutrientes que carece y luego del
largo periodo de barbecho, entre 2 y 40 años, en ambos casos le permiten al
suelo restaurar su fertilidad.
Los
cálculos de siembra, recolección y barbechos proveen al indígena de una
permanente producción alimentaria. De ordinario se hace necesario una derriba
anual, porque la fertilidad de las chagras declina después de los dos años,
aunque el barbecho conformado por árboles frutales sigue siendo utilizado, en
algunas ocasiones por largo tiempo, de manera que una familia nuclear puede
disponer al mismo tiempo de varias huertas en plena producción.
Entre los
indígenas de la selva amazónica el principal cultivo es la yuca y la coca. La
yuca ocupa casi toda la superficie de la huerta y la coca protege el cultivo de
la yuca del viento y de la lluvia. En la región se conocen más de cien
variedades de yuca clasificadas en dulce y brava, según tenga que ser sometida
a un proceso antes de ser ingerida o pueda ser consumida simplemente asada o
cocida.
El cultivo
de la yuca amarga se combina con otras variedades como el taro, la maranta, la
batata, el ají, el banano, el plátano y frutales como el lulo, la uvilla, la
piña, la guama y el chontaduro.
La
distribución de los cultivos dentro de la huerta simula la conformación del
bosque natural, porque se hace de manera que las enfermedades y la competencia
entre nutrientes puedan ser controladas. Aspecto importante en la distribución
de los cultivos en la chagra es que las plantas débiles sean protegidas por las
lluvias y los vientos, por esto la yuca amarga se intercala con el cultivo
tradicional de coca, debido a que éste le da sombra a las plantas jóvenes de
yuca, durante los primeros doce a nueve meses que lo requieren.
Los grupos
étnicos que tienen la posibilidad de utilizar terrenos inundables o varzea,
siembran en ellos productos de rápida recolección, porque el periodo de
utilización no supera los seis meses, de manera que requieren combinar estos
cultivos con otros de larga duración en las chagras creadas en tierra firme.
Consultar Francois Correa, Darna Lee y Ángela Correa, artículos citados. “
[28] Para soportar esta misma conclusión, en la misma
sentencia la Corte trajo a colación la siguiente cita: “(..) Para nosotros, la
maloca, no sé, que es lo que significa; no hay un significado de la maloca, y
por no haber significado, entonces hoy en día cualquiera hace maloca, entonces
partes hay maloca, uno ve maloca, pero no sabe qué es eso, porque ése es el
vientre de nuestra madre, donde nosotros fuimos educados, fuimos creados,
fuimos alimentados. Lo que decía el compañero Pacual, en ese centro, lo que se
llama el mambeadero, es una sola cabeza, porque el padre creador crea el centro
¿para qué? Para educar a los demás ¿Y que es lo que nos da a nosotros? Eso es
lo que se llama la coca, por eso para nosotros la coca es nuestra Biblia, la
coca para nosotros es nuestras leyes, la coca para nosotros es nuestro
reglamento, la coca para nosotros es nuestro sexto sentido y la coca para
nosotros es nuestra madre y esto es espiritual, Recuerdo que una vez hace dos
años, creo que el Padre Juan fue a hacer una misa, allá en la maloca del
(Kilometro ) –sic- siete y dice “ Mire, la coca fue la primera palabra que vino
del padre creador para ustedes los indígenas y por eso nosotros los tratamos
con mucho respeto.” Luego viene el hermano menor y la diversifica, le mete
química, ahí donde dice, ya no es la coca sino es la cocaína, su color lo dice,
es blanco, es muerte y es destrucción, mientras la nuestra es verde, es vida,
naturaleza, salud y fortaleza, eso es.” –se destaca-.”
[29] La
Corte expresó: “En este punto debe la
Corte nuevamente referirse a la necesidad de que las entidades accionadas
adelanten la consulta, para poder establecer en qué medida los pueblos
indígenas y tribales de la amazonía colombiana tienen derecho a mantener sus
plantaciones, y con que alcance sus autoridades o las autoridades nacionales,
según el caso, pueden reprimir el delito de plantaciones ilícitas, dentro de un
ámbito territorial determinado. || En efecto, sin la consulta previa no resulta
posible i) maximizar el grado de autonomía que requieren los pueblos indígenas
de la región para conservar su integridad étnica y cultural, ii) determinar
para cuáles pueblos indígenas y tribales la coca es una planta sagrada, y
deberá seguir siéndolo dadas las implicaciones que en su cultura tiene ésta
conceptuación, iii ) en qué casos del cultivo de la coca depende la
supervivencia del pueblo, dada la modalidad de sombrío que la plantación brinda
a las otras plantaciones en algunas regiones y épocas, y iv) lo trascendente de
la utilización de la planta de coca en sus prácticas curativas y rituales.”
[30] Ver sentencia T-349 de 1996,
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[31] Ver sentencia T-514 de 2009. En la sentencia T-973 de
2009, la Corte Constitucional nuevamente definió el derecho de la siguiente
manera: “a decidir por sí mismos los asuntos y aspiraciones propias de su
comunidad, en los ámbitos material, cultural, espiritual, político y jurídico,
de acuerdo con sus referentes propios y conforme con los límites que señalen la
Constitución y la ley.” Por su parte, el artículo 4 de la
Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas dispone: “Los pueblos
indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a
la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos
internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus
funciones autónomas.” El artículo 5 agrega que los pueblos indígenas
tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas,
jurídicas, económicas, sociales y culturales, y a participar plenamente, si lo
desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.
[32] M.P. Mauricio González Cuervo. La
Corte afirmó: “En el ámbito externo, el respeto por la autonomía de las
comunidades indígenas exige reconocer el derecho de tales grupos, a
participar en las decisiones que los afectan. Ese reconocimiento supone que
en las relaciones entre estos pueblos y el Estado, la consulta previa a las
comunidades indígenas juega un rol necesario en los términos previamente
enunciados, para asegurar que las aspiraciones culturales, espirituales y
políticas de los pueblos indígenas sean consideradas en el ejercicio de las
demás atribuciones y competencias de la Administración. Por lo tanto, estos pueblos tienen el derecho a ser consultados previamente
con relación a las decisiones que los afecten, en los términos que determine la
Constitución y la ley. Un segundo ámbito de protección, también externo, tiene
que ver con la participación política de estas comunidades, en la esfera
de representación nacional en el Congreso. Así, las comunidades indígenas
tienen el derecho de participar en la circunscripción especial electoral
prevista para ellas, de acuerdo con la
Constitución. (…) || Finalmente, existe un tercer ámbito de reconocimiento a
la autonomía de estas comunidades que es de orden interno, y que está
relacionado con las formas de autogobierno y de autodeterminación de las
reglas jurídicas al interior de los pueblos indígenas. Ello supone el
derecho de las comunidades, (i) a decidir su forma de gobierno (CP art. 330);
(ii) el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial (C.P. art. 246) y (iii) el pleno ejercicio del derecho de propiedad
de sus resguardos y territorios, con los límites que señale la
Constitución y la ley. La autonomía política y jurídica, relacionada de este
modo con una autogestión territorial, actúa así como un instrumento de
reafirmación de la identidad de las comunidades indígenas, las cuales, mediante
el ejercicio de sus prácticas tradicionales, avanzan en el fortalecimiento de
sus autoridades internas y en el auto-reconocimiento de sus espacios de
expresión colectiva”. En la sentencia C-030 de 2008,
M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte ya había resaltado los dos primeros
componentes del derecho a la libre determinación de las comunidades étnicas:
participación en términos generales y consulta previa.
[33] Cfr. Sentencias C-620 de 2003
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-702 de 2010
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[34] Ver sentencia C-030 de 2008,
M.P. Rodrigo Escobar Gil. La Corte sostuvo en dicho fallo: “De este modo,
cuando se adopten medidas en aplicación del convenio, cabe distinguir dos
niveles de afectación de los pueblos indígenas y tribales: el que corresponde a
las políticas y programas que de alguna manera les conciernan, evento en el que
debe hacerse efectivo un derecho general de participación, y el que corresponde
a las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de
afectarlos directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de
consulta.”
[35] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[36]   En el Capítulo IX de la
Ley 5 de 1992 se regula la participación ciudadana en el estudio de los
proyectos de ley, asunto en relación con el cual, en el artículo 230 se dispone
que “Para expresar sus opiniones toda persona, natural o jurídica, podrá
presentar observaciones sobre cualquier proyecto de ley o de acto legislativo cuyo
examen y estudio se esté adelantando en alguna de las Comisiones
Constitucionales Permanentes.”
[37] Ver sentencia T-778 de 2005,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[38] Cfr. Sentencia C-139 de 1996,
M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ver también la sentencia T-254 de 1994,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz..
[39] Por ejemplo, en la sentencia  T-1026 de 2008 (M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte estudió una tutela interpuesta por el
gobernador de una comunidad indígena contra la autoridad carcelaria del país,
por cuanto ésta se negaba a admitir en un centro penitenciario nacional a un
indígena que había sido condenado a cumplir una pena privativa de la libertad
en una cárcel ordinaria. La autoridad demandada alegaba que el establecimiento
no tenía la infraestructura que para ofrecer un tratamiento penitenciario
especial al miembro de la comunidad indígena, particularmente dado que no
hablaba español. Para el Gobernador, esto implicaba un desconocimiento en sus
decisiones y, por tanto, una vulneración de la autonomía de la jurisdicción
indígena. La Corte concedió el amparo, pues consideró que el derecho a la
jurisdicción indígena es un derecho fundamental colectivo de las comunidades
indígenas, lo que incluye que sus sentencias se hagan efectivas. Sin embargo,
en aras de proteger al miembro de la comunidad, ordenó un acompañamiento
durante todo la pena por parte de la comunidad.
[40] Cfr. Lopera Mesa, Gloria Patricia
y Hoyos Ceballos, Esteban. “Fronteras difusas. Apuntes sobre el surgimiento de
la jurisdicción especial indígena en Colombia y sus relaciones con el derecho
estatal” (2008). Revista Co-herencia, 5, 9, p. 157.
[41] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[42] Ver Lopera Mesa, Gloria Patricia y Hoyos
Ceballos, Esteban. “Fronteras difusas. Apuntes sobre el surgimiento de la jurisdicción
especial indígena en Colombia y sus relaciones con el derecho estatal” (2008). Revista
Co-herencia, 5, 9, p. 159.
[43] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[44] M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[45] Ver sentencia T-496 de 1996,
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[46] Ver sentencia T-496 de 1996,
M.P. Carlos Gaviria Díaz. No obstante, en este fallo la
Corte indicó que el fuero indígena tiene límites, pero no fueron delimitados
por la Corte en dicha ocasión.
[47] Ver sentencia T-496 de 1996,
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[48] Por ejemplo, en la sentencia T-945 de 2007 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil), la Corte conoció del caso de una mujer embarazada que
había sido despedida de una entidad de salud indígena. La accionante alegaba el
desconocimiento de su fuero especial de mujer en estado de embarazo e interpuso
acción de tutela contra el Cabildo. La Corte consideró que este no era el
mecanismo adecuado, todo vez que al tratarse de un asunto ocurrido dentro del
territorio indígena y que involucraba a sus miembros, debía ser conocido por
las autoridades tradicionales.
[49] Ver sentencia T-496 de 1996,
M.P. Carlos Gaviria Díaz. En este fallo la
Corte explicó lo siguiente:
“En efecto,
la solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de
pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera
individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por
fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primero caso, en virtud de
consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas
a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede
enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una
regla general de territorialidad. Por ejemplo:
a. Cuando
la conducta del indígena sólo es sancionada por el ordenamiento nacional, en
principio, los jueces de la República son los competentes para conocer del
caso; pero como se encuentran ante un individuo de otra comunidad cultural,
tienen el deber de determinar si el sujeto agresor entendía, al momento de
cometer el ilícito, que su conducta era realmente negativa, para efectos de
reconocerle, o no, el derecho al fuero. En este orden de ideas, las autoridades
nacionales pueden encontrarse ante  un indígena que de manera accidental entró
en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular
cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era
considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su
especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial
del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso,
el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en
aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en
principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional.
b. En el
caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la
diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como
perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia
étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece,
para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de
acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad
para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y
procedimientos.”
[50] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[51] En la sentencia T-496 de 1996,
M.P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte negó la tutela solicitada por un indígena
paéz, quien sería juzgado por la jurisdicción ordinaria por el asesinato de un
miembro de otra comunidad indígena. El acto solicitaba ser juzgado por las
autoridades paéces. La Corte se opuso con fundamento en los siguientes
argumentos:”(…) no es dable reconocerle a (…) el derecho al fuero indígena, con
base exclusiva en el factor personal, pues al ser un sujeto aculturado, capaz
de entender los valores de la conducta mayoritaria, no resulta inconveniente
juzgarlo de acuerdo con el sistema jurídico nacional. Además, no debe olvidarse
que el demandante se alejó de su comunidad, no accidentalmente, sino por deseo
propio, debiendo asumir los ‘riesgos’ que se derivan de su acción, es decir,
que como miembro del territorio colombiano goza de las mismas prerrogativas de
todo ciudadano, pero también está expuesto al cumplimiento de deberes y
sanciones que imponen las autoridades de la
República.”
[52] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[53] En este fallo la
Corte Constitucional estudió el caso de un indígena que se encontraba fuera de
los territorios ancestrales  visitando a un médico de su comunidad. Éste le
indicó que el origen de su enfermedad era que otros indígenas le habían hecho
brujerías, razón por la cual asesinó a los presuntos autores de estos maleficios.
El asesinado se produjo fuera del territorio de la comunidad. La jurisdicción
ordinaria asumió el caso y condenó al indígena a diez años de prisión. El
abogado defensor solicitó la nulidad del proceso por desconocimiento del fuero
especial indígena, petición que fue negada aduciéndose que el asesinato se
había producido fuera de los límites de la comunidad. A continuación, el
defensor interpuso una acción de tutela en  la que solicitó la declaratoria de
nulidad del proceso. En sede de revisión, la
Corte Constitucional concedió el amparó y señaló que el concepto de territorio
no debía entenderse limitado en
su dimensión formal y cultural, sino que el mismo puede tener, de manera
excepcional, un efecto expansivo, de manera que puedan tenerse como amparadas
por el fuero conductas ocurridas por fuera de ese ámbito geográfico, pero en
condiciones que permitan referirla al mismo. Tal sería, por ejemplo, el delito
cometido por un indígena por fuera de su territorio, en relación con otro integrante de la misma
comunidad.
[54] Ver sentencia T-514 de 2009
M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[55] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[56] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[57] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[58] Sentencia T-048 de 2002 MP: Álvaro Tafur Galvis. Sobre
los límites al ejercicio de la jurisdicción se dijo: “Ahora bien, en virtud del
bloque de constitucionalidad a que se hace mención, particularmente, para el
caso sub examine, en razón de lo dispuesto en los artículos 8°, 9° y 10 del
Convenio en cita, y dada las dificultades de aplicación de las disposiciones
constitucionales que consagran derechos fundamentales, en consonancia con las
que reconocen el derecho de los pueblos indígenas a conservar su identidad-ya
referida-, la Corte se ha detenido en aquellos derechos que marcan un límite
claro del fuerte vínculo que liga a las comunidades indígenas con sus
integrantes, como el derecho a la vida, la prohibición de la tortura y de los
tratos denigrantes, la prohibición de imponer las penas de destierro, prisión
perpetua y confiscación, la obligación de garantizar los principios
constitucionales del debido proceso y la necesidad de garantizar el acceso de
las comunidades y de sus integrantes a la propiedad colectiva del resguardo
(sentencia SU 510 de 1998 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz).
[59] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[60] Sentencia T-811 de 2004 MP: Jaime Córdoba Triviño.
“Por lo anterior, es evidente que las autoridades indígenas de Quizgó violaron
el derecho fundamental al debido proceso y el principio constitucional de
culpabilidad que asiste al peticionario, tal como lo consagra el artículo 29
Superior. De la información que obra en el expediente es indudable que a Ramón
Libardo Pillimué se le impuso una pena por un acto que no cometió. Si bien él,
junto con Ramón Villano, alteraron el orden público el día de los hechos, no
por ello puede estimársele responsable de la muerte de Gilberto Pechene y ser
sancionado por dicho evento.
En
este asunto en particular, resulta pertinente señalar que, como consecuencia
del reconocimiento de la dignidad humana, la
Constitución Política proscribe la responsabilidad penal objetiva y prevé un
derecho penal de acto y no de autor. Al respecto, el artículo 29 superior
establece que “no puede haber delito sin conducta”[60], al señalar que “nadie podrá
ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”
y que “toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado
judicialmente culpable” (Subrayado fuera de texto).”
[61] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[62] Los argumentos del Consejo Superior de la
Judicatura eran los siguientes: “el Cabildo que reclama la jurisdicción no
tiene unas normas que describan como ilícita la conducta que se le imputa al
sindicado, ni tiene previsto un procedimiento para la investigación de los
hechos y para el juzgamiento de los autores, ni definidas las penas que cabría
aplicarles. Por tal razón no es posible determinar (…) si el ordenamiento
indígena que resultaría aplicable es contrario o no a la
Constitución, a diferentes normas internacionales y a la ley penal.”
[63] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[64] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[65] M.P. Fabio Morón Díaz.
[66] En dicha ocasión, la
Corte estudió el caso de un padre que el momento en que su esposa da a luz a
unos gemelos decide entregarlos en forma transitoria a la entidad encargada de
la protección de la niñez en Colombia. Esta situación se genera por cuanto en
la comunidad indígena a la que pertenecen, los gemelos son considerados como
una maldición.
Los
padres solicitan que no los den en adopción mientras que las comunidades indígenas
decidan que va a pasar con los niños. Sin embargo, la
Directora del hogar donde se encontraban decidió interponer una acción de
tutela con el fin de tomar las medidas respectivas y darlos en adopción.
Además, considera que devolverlos a su comunidad pone en riesgo su vida.
La Corte niega la petición para proceder a la
adopción del niño, y por el contrario, constituye un grupo interdisciplinario
para que estudie la  mejor opción para el niño. Dentro de las posibilidades
puede estar el reintegro a su comunidad, pero ésta jamás podrá atentar contra
la vida o integridad del  menor. Es decir, que es
plenamente compatible con el ordenamiento superior y con la ley, la solicitud
que elevaron las autoridades tradicionales U´WA ante el Estado, representado en
este caso por el I.C.B.F., en el sentido de que mantuviera transitoriamente a
los gemelos bajo su cuidado, exactamente por siete meses, tiempo durante el
cual ellos realizarían un proceso de reflexión y de consulta interno para tomar
una decisión definitiva, decisión que obviamente no podía ser la de proceder
conforme lo señalaba la tradición, pero en cambio sí podía consistir en
encargar el cuidado de los menores a personas o familias que no pertenecieran a
la comunidad, manteniendo contacto con ellos, como en efecto ha sucedido, que
se autorizara la adopción, o, como se presenta ahora, que exigieran el retorno
de los niños a su seno.
[67] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[68] Ver sentencia SU-510 de 1998,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[69] M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[70] Esta tensión ha sido reconocida por la
Corte en varios pronunciamientos. Por ejemplo, en la sentencia T-254 de 1994, la
Corte afirmó: “Existe una tensión entre el reconocimiento constitucional de la
diversidad étnica y cultural y la consagración de los derechos fundamentales.
Mientras que éstos filosóficamente se fundamentan en normas transculturales,
pretendidamente universales, que permitirían afianzar una base firme para la
convivencia y la paz entre las naciones, el respeto de la diversidad supone la
aceptación de cosmovisiones y estándares valorativos diversos y hasta
contrarios a los valores de una ética universal."
[71] Ver las sentencias T-349 de 1996,
M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-496 de 1996,
M.P. Carlos Gaviria Díaz, y SU-510 de 1998,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[72] Ver las sentencias T-349 de 1996,
M.P. Carlos Gaviria Díaz, y SU-510 de 1998,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En este último fallo la
Corte expresó: “(…) la Corporación ha considerado que, frente a la disyuntiva
antes anotada, la Carta Política colombiana ha preferido una posición
intermedia, toda vez que no opta por un universalismo extremo, pero tampoco se
inclina por un relativismo cultural incondicional. Según la
Corte, ‘sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia
cultural’, afirmación que traduce el hecho de que la diversidad étnica y
cultural (C.P., artículo 7°), como principio general, sólo podrá ser limitada
cuando su ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor
entidad que el principio que se pretende restringir (C.P., artículos 246 y
330).”
En esta
misma sentencia, la Corte afirmó “(…) el núcleo esencial de los derechos
fundamentales constitucionales constituye el mínimo obligatorio de convivencia
para todos los particulares”, incluidas las comunidades indígenas”
[73] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[74] La
Corte expresó: “Considerando
que sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural,
puede concluirse como regla para el intérprete la de la maximización de la
autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización
de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de
superior jerarquía. Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan
enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad
étnica de la Nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de
las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: que se trate de
una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía; que se
trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las
comunidades étnicas.”
[75] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[76] “ST-428/92 (MP. Ciro Angarita Barón);
SC-139/96 (MP. Carlos Gaviria Díaz).”
[77] “Según la
ST-254/94 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), las disposiciones constitucionales
que permiten derivar la anterior conclusión resultan complementadas por los
artículos 8° y 9° del Convenio N° 169 de la
O.I.T. (Ley 21 de 1991), conforme a los cuales los pueblos indígenas tienen derecho
a aplicar y a conservar sus usos y costumbres, "siempre que éstos no sean
incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico
nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos."
[78] “ST-349/96 (M.P. Carlos Gaviria Díaz)”
[79] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[80] “ST-349/96 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).”
[81] Ver sentencias T-349 de 1996,
M.P. Carlos Gaviria Días,  SU-510 de 1998,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, y T-514 de 2009,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[82] Ver las sentencias C-139 de 1996,
M.P. Carlos Gaviria Díaz
[83] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[84] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[85] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[86] M.P. Ciro Angarita Barón.
[87] Esta afirmación fue hecha por la
Corte en un momento en el que aún no había admitido la naturaleza fundamental
de los derechos económicos, sociales y culturales, y de los derechos
colectivos, tales como el derecho al espacio público y a un ambiente sano,
junto a los derechos civiles y políticos.
[88] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[89] La Corte
también explicó: “8. La
comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para
pasar a ser "sujeto" de derechos fundamentales. En su caso, los
intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de
derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros
individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad
misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es
el presupuesto del reconocimiento expreso que la
Constitución hace a "la diversidad étnica y cultural de la nación
colombiana" (CP art. 1 y 7).
(…)
(…) El
reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con
prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una
perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios
constitucionales de  democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y
cultural y protección de la riqueza cultural.”
[90] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[91] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[92] En la sentencia C-030 de 2008
M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte explicó que “en cuanto hace a los
pueblos indígenas y tribales, una de las formas de participación democrática
previstas en la Carta es el derecho a la consulta, previsto de manera particular en los
artículos 329 y 330 de la Constitución, que disponen la participación de las
comunidades para la conformación de las entidades territoriales indígenas y
para la explotación de los recursos naturales en sus territorios”.
[93] Consúltese, entre otras, las sentencias C-418 de 2002
M.P. Álvaro Tafur Gálvis, C-030 de 2008
M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-461 de 2008
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-175 de 2009
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[94] Consúltese, entre otras, las sentencias SU-383 de 2003
M.P. Álvaro Tafur Gálvis, T-737 de 2005
M.P. Álvaro Tafur Gálvis y T-382 de 2006
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[95] Sobre la naturaleza fundamental de este
derecho se pueden ver, entre otras, las sentencias C-175 de 2009
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-030 de 2008
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-461 de 2008
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-382 de 2006
M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-418 de 2002
M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[96] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[97] Sentencia C-030 de 2008,
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[98] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[99] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[100] La
Corte afirmó: “En conclusión, la Corte estima que el procedimiento para la
expedición de la licencia ambiental que permitió la construcción de las obras
civiles de la hidroeléctrica Urrá I se cumplió en forma irregular, y con
violación de los derechos fundamentales del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú,
pues se omitió la consulta que formal y sustancialmente debió hacérsele. Así,
no sólo resultaron vulnerados el derecho de participación (C.P. art. 40-2 y
parágrafo del art. 330), el derecho al  debido proceso (C.P. art. 29), y el
derecho a la integridad de este pueblo (C.P. art. 330), sino que se violó el
principio del respeto por el carácter multicultural de la nación colombiana
consagrado en el artículo 7 Superior, y se viene afectando gravemente el
derecho a la subsistencia de los Embera del Departamento de Córdoba (C.P. art.
11), a más de que el Estado incumplió los compromisos adquiridos
internacionalmente e incorporados al derecho interno por medio de la
Ley 21 de 1991 en materia de protección de los derechos humanos de los pueblos
indígenas.”
[101] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[102] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[103] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[104] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[105] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[106] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[107] El demandante alegaba que las minorías indígenas en el Congreso no
han podido surtir una incidencia efectiva sobre la aprobación del Plan Nacional
de Desarrollo en forma tal que éste sea sensible a los intereses de los grupos
étnicos del país; y señala que “como comunidades indígenas no podemos estar de
acuerdo con iniciativas preparadas desde un escritorio por funcionarios que
desconocen nuestras costumbres, nuestra cultura, la forma en que nos
relacionamos con la tierra y con los recursos naturales, quienes por mejor
intención que tengan, no podrán entender la visión de desarrollo o nuestro
concepto de bienestar que hace parte de la autodeterminación que tenemos como
pueblos legalmente reconocidos. En nuestra condición de minorías (…) es que hoy
accionamos para que se nos reivindique el derecho de participar en la
planificación de nuestro desarrollo”.
[108] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[109] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[110] En esta primera oportunidad, la
Corte expresó textualmente lo siguiente: “Lo que resulta de especial importancia para el caso
presente, es que ni la Constitución, ni el Congreso, han previsto la
realización de la consulta previa cuando se adopten medidas legislativas
como la que se estudia. Ante tal silencio normativo, se debe entender que, en
este momento, el alcance que le han atribuido los órganos representativos del
pueblo colombiano a la obligación que consta en el artículo 6 del Convenio 169
de la O.I.T., es el de consagrar la consulta previa como un procedimiento
obligatorio en las específicas hipótesis arriba señaladas. En criterio de la
Corte, ello no desconoce los límites de la discrecionalidad que este tratado
otorga a sus Estados Partes, puesto que cada una de ellas pretende combinar la
protección del territorio en que habitan estas etnias  y la salvaguarda de
su identidad particular, por una parte, con el fomento de su participación, por
otra; lo cual, a todas luces, satisface el objetivo principal del Convenio referido.”
[111] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[112] Sin embargo, la Corte aseguró que su decisión no se apartaba del precedente fijado en la
sentencia C-169 de 2001, pues
en este caso la falta de consulta no fue demandada como un vicio del
procedimiento legislativo –como ocurrió en la anterior sentencia-, sino como un
vicio sustantivo previo al inicio del trámite de la ley y que se proyecta sobre
su contenido. Pese a esta argumentación, en la práctica la
Corte modificó la línea al establecer que la consulta previa de cualquier medida
legislativa que afecte directamente a las comunidades étnicas es obligatoria
aunque ninguna ley expresamente la disponga.
[113] M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[114] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[115] Ver la sentencia SU-039 de 1997,
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[116] Ver sentencia T-129 de 2011,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[117] Sentencia T-769 de 2009,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[118] Ibídem.
[119] M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[120] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[121] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[122] La
Corte manifestó lo siguiente: “Para
la Corte resulta claro que en la reunión de enero 10 y 11 de 1995, no se
estructuró o configuró la consulta requerida para autorizar la mencionada
licencia ambiental. Dicha consulta debe ser previa a la expedición de ésta y, por
consiguiente, actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a suplir la
carencia de la misma, carecen de valor y significación.
Tampoco
pueden considerarse o asimilarse a la consulta exigida en estos casos, las
numerosas reuniones que según el apoderado de la sociedad Occidental de
Colombia Inc. se han realizado con diferentes miembros de la comunidad U'wa,
pues aquélla indudablemente compete hacerla exclusivamente a las autoridades
del Estado, que tengan suficiente poder de representación y de decisión, por
los intereses superiores envueltos en aquélla, los de la comunidad indígena y
los del país relativos a la necesidad de explotar o no los recursos naturales,
según lo demande la política ambiental relativa al desarrollo sostenible.”
[123] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[124] Ver sentencia C-461 de 2008,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[125] Ver sentencia
C-175 de 2009, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[126] En este punto la demanda se diferencia
de la que dio lugar a la sentencia C-574 de 2011,
M.P. Juan Carlos Henao Pérez, en la que también se acusaba el Acto Legislativo
02 de 2009, pero por falta de competencia del Congreso para sustituir la
Constitución. La Corte se inhibió, por cuanto el demandante solamente acusó la
primera proposición del actual inciso sexto del artículo 49 superior, de modo
que no conformó la proposición jurídica completa, lo que impidió que la
Corte emitir un pronunciamiento de fondo, pues dicha proposición solamente
puede entenderse en conjunto con el resto de la reforma.
[127] Esta conclusión ya había sido esbozada
en la sentencia C-574 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, como se examinará
más adelante.
[128] Cfr. Diccionario de la
Real Academia Española, vigésima segunda edición, Madrid, 2001, Tomo I.
[129] Las
sustancias consideradas estupefacientes según la lista I, en los términos del
artículo 2 de la Convención, están “(…) sujetos a todas las medidas de
fiscalización aplicables a los estupefacientes en virtud de la presente
Convención y, en particular, a las previstas en los artículos 4 c, 19,
20, 21, 29, 30, 31, 32, 33, 34 y 37”, y las de la lista II están cobijadas por
las mismas medidas de fiscalización, “(…) salvo las medidas prescritas en el
artículo 30, incisos 2 y 5, respecto del comercio al por menor”.
[130] Este precepto indica: “7. La adormidera, el arbusto de coca,
la planta de cannabis, la paja de la adormidera y las hojas de la cannabis
estarán sujetos a las medidas de fiscalización prescritas en el apartado e del
párrafo 1 del artículo 19, en el apartado g del párrafo 1 del artículo
20, y en los artículos 19, 20, 21 bis y 22
a 24; 22, 26 y 27; 22 y 28; 25; y 28 respectivamente” (negrilla fuera del
texto).
[131] Estas disposiciones señalan:
“Artículo 26 - EL ARBUSTO DE COCA Y LAS HOJAS DE COCA
1. Las Partes que permitan el cultivo del arbusto de
coca aplicarán al mismo y a las hojas de coca el sistema de fiscalización
establecido en el artículo 23 para la fiscalización de la adormidera; pero,
respecto del inciso 2 d de ese artículo, la obligación impuesta al Organismo
allí aludido será solamente de tomar posesión material de la cosecha lo más
pronto posible después del fin de la misma.
2. En la medida de lo posible, las Partes obligarán a
arrancar de raíz todos los arbustos de coca que crezcan en estado silvestre y
destruirán los que se cultiven ilícitamente.
Artículo 27 - DISPOSICIONES SUPLEMENTARIAS REFERENTES A LAS HOJAS DE
COCA EN GENERAL
1. Las Partes podrán autorizar el uso de hojas de coca
para la preparación de un agente saporífero que no contenga ningún alcaloide y,
en la medida necesaria para dicho uso, autorizar la producción, importación,
exportación, el comercio y la posesión de dichas hojas.
2. Las Partes suministrarán por separado previsiones
(artículo 19) e información estadística (artículo 20) respecto de las hojas de
coca para la preparación del agente saporífero, excepto en la medida en que las
mismas hojas de coca se utilicen para la extracción de alcaloides y del agente
saporífero y así se explique en la información estadística y en las
previsiones.”
Adicionalmente, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, incluye dentro de las sustancias cuyo tráfico
prohíbe el “arbusto de coca”, definida como “(…) la planta de cualesquiera
especies del género Erythroxylon” (artículo 1.c) . Además, dispone que
los estados parte deben adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar
como delito conductas como las siguientes, cuando sean cometidas internacionalmente:
“El cultivo de la adormidera, el arbusto de coca o la planta de cannabis con el
objeto de producir estupefacientes (…)” (artículo 1.a.ii).
[132] Ver, entre otras, sentencias T-684 de 2002
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-696 de 2001
M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-591 de 2002
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-002 de 2005
M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[133] “Sentencia T-094 de 2011 (M.P. Juan
Carlos Henao)”.
[134] “M.P. Rodrigo Escobar Gil.”
[135] “En el Plan Nacional de Salud Pública,
adoptado por el Decreto 3039 de 2007, se dijo que la adicción a sustancias”.
[136] En la sentencia C-574 de 2011,
M.P. Juan Carlos Henao Pérez, la Corte definió la interpretación histórica
así: “La interpretación histórica,
consiste en analizar las propuestas y los debates que se dieron en el proceso de reforma constitucional para reconstruir
de esta manera la intención aproximada del órgano reformador” (negrilla
original).
[137] La
Corte ha señalado que el criterio histórico o a interpretación originalista de
la Constitución, si bien no puede ser un criterio hermenéutico principal, puede
servir como criterio auxiliar para entender el alcance de los preceptos
constitucionales.
[138] El proyecto fue presentado por
intermedio del Ministerio del Interior y de Justicia y del Ministerio de la
Protección Social.
[139] En la exposición de motivos se citan los
siguientes resultados, se trascriben solamente los más importantes: “El estudio
realizado en el segundo semestre del 2008 y dado a conocer a la opinión pública
Nacional el 24 de febrero de 2009 por los Ministerios del Interior y de
Justicia, Ministerio de Protección Social y la
Dirección Nacional de Estupefacientes, el cual contó con apoyo de las Naciones
Unidas, los Estados Unidos y la CICAD/OEA, corresponde a una encuesta de
hogares en una población de 12 a 65 años de años de las ciudades con 30.000 o
más habitantes. La muestra seleccionada fue de 46.000 hogares lográndose un
total efectivo de 29.164 personas, lo que representa a 19.764.799 habitantes
del país.
Se
construyó un cuestionario que contiene preguntas para estimar la magnitud del
uso tanto de drogas lícitas (tales como tabaco, alcohol, tranquilizantes y
estimulantes sin prescripción médica) como drogas ilícitas (marihuana, cocaína,
basuco, éxtasis, entre otras). También permite estudiar el uso problemático de
alcohol mediante el test AUDIT (Test de Identificación de los Trastornos Debido
al Consumo de Alcohol) de la
Organización Mundial de la Salud, y también estimar el Abuso (mediante el
cuestionario del DSM-IV) y Dependencia (mediante la
CIE-10) de algunas drogas ilícitas. Por otra parte se indagó respecto de la
facilidad de acceso a las drogas y si las personas han recibido o no oferta
para comprar o usar drogas.
Los
principales resultados de este estudio de 2008 son los siguientes:
(…)
(…) El
grupo de edad con mayor prevalencia del último año de uso de drogas ilícitas es
el de 18 a 24 años con cerca de 6%, seguido por el grupo de 15
a 34 años con un 3,9% y el de 12 a 17 años con un 3,4%. En cuanto a estratos
socioeconómicos, el mayor consumo de drogas ilícitas en términos del uso
reciente se encuentra en el estrato 4 con un 4.2%, seguido por los estratos 5 y
6 con un 2,9%, el estrato 3 con un 2,8% y los estratos 1 y 2 con un 2,4% cada
uno de ellos.
(…)
Comparando
Colombia con el contexto Latinoamericano podemos observar que el país es considerado
como de consumo intermedio, con cifras similares a Bolivia, superiores a
Ecuador y Perú, pero inferiores a Argentina, Chile y Uruguay. Este indicador
resulta altamente preocupante tomando en consideración que Colombia no estaba
considerado como país consumidor y su tendencia actual es de consumo
creciente”. Cfr. Gaceta del Congreso No. 161 del 25 de marzo de 2009.
[140] Cfr. Gaceta del Congreso No. 161
del 25 de marzo de 2009.
[141] El artículo 2 de la
Ley 30 de 1986 define la adicción así: “Es
la dependencia de una droga con aparición de síntomas físicos cuando se suprime
la droga.”
[142] Cfr. Gaceta del Congreso No. 161
del 25 de marzo de 2009.
[143] Cfr. Gaceta del Congreso No. 161
del 25 de marzo de 2009.
[144] Cfr.  Gaceta del Congreso No. 240
del 24 de abril de 2009.
[145] Cfr.  Gaceta del Congreso No. 240
del 24 de abril de 2009.
[146] Cfr.  Gaceta del Congreso No. 281
del 6 de mayo de 2009.
[147] Ver Gaceta del Congreso No. 313 del 14
de mayo de 2009. El texto aprobado fue el siguiente: “El porte y consumo de
sustancias estupefacientes o psicotrópicas está prohibido, salvo prescripción
médica. Con fines preventivos y rehabilitadores, la ley establecerá medidas
pedagógicas, profilácticas o terapéuticas para quienes consuman dichas
sustancias.
Así mismo
el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su
familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir
comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y,
por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas
de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en
favor de la recuperación de los adictos.”
[148] Cfr. Gaceta del Congreso 446 del
9 de junio de 2009.
[149] Ver Gaceta del Congreso 446 del 9 de
junio de 2009. El texto aprobado fue el siguiente: “El porte y el consumo de
sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción
médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y
tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico
para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas
medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto.
Así mismo
el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su
familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir
comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y,
por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas
de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en
favor de la recuperación de los adictos.”
[150] Ver Gaceta del Congreso 446 del 9 de
junio de 2009.
[151] Ver Gaceta del Congreso 476 del 10 de
junio de 2009.
[152] Cfr. Gaceta del Congreso No. 527
del 18 de junio de 2009.
[153] Cfr. Gaceta del Congreso No. 782
del 26 de agosto de 2009.
[154] Cfr. Ib.
[155] Ver Gaceta del Congreso No. 926 del 21
de septiembre de 2009.
[156] Ver Gaceta del Congreso No. 1.211 del 27
de noviembre de 2009.
[157] Cfr. Gaceta del Congreso No.
1.055 del 20 de octubre de 2009.
[158] Ver Gaceta del Congreso No. 1.144 del 10
de noviembre de 2009.
[159] Cfr. Gaceta del Congreso No.
1.182 del 11 de noviembre de 2009.
[160] Ver Gaceta del Congreso No. 1.215 del 30
de noviembre de 2009.
[161] Cfr. Gaceta del Congreso No.
1.215 del 30 de noviembre de 2009.
[162] Cfr. Gaceta del Congreso No. 22
del 2 de febrero de 2010.
[163] Ver Gaceta del Congreso No. 1.236 del 2
de diciembre de 2009.
[164] Ver Gaceta del Congreso No. 1.290 del 15
de diciembre de 2009.
[165] A una conclusión similar ya había arribado esta
Corporación en la sentencia C-574 de 2011,
M.P. Juan Carlos Henao Pérez, al examinar una demanda contra el mismo acto
legislativo, pero bajo el cargo de falta de competencia del Congreso para
sustituir la Carta Política. La Corte se inhibió por falta de suficiencia
argumentativa y de formulación de la
proposición jurídica completa;
sin embargo, para llegar a la conclusión de que la demanda era inepta, comenzó
por examinar el contenido del precepto, para lo que se valió, entre otros, del
criterio histórico. Con fundamento en un análisis de la disposición a la luz de
dicho criterio hermenéutico, la Corte afirmó:
“5.1.50 Sobre el trámite de este Acto Legislativo se
comprueba que desde la Exposición de Motivos hasta la aprobación final de dicha
reforma, se tiene en cuenta lo que se estableció en la
Sentencia C-221 de 2004 desde su parte resolutiva, como lo que se establece en
el Salvamento de Voto. Por otra parte se comprueba que en el trámite del
proyecto de Acto Legislativo se hicieron reformas y adiciones. En el primer
debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes se eliminó lo
referente a las limitaciones temporales de la libertad para la internación en
instituciones de salud decididas por el llamado ‘Tribunal Mixto o de Tratamiento’,
en donde se conjugaban representantes del sector salud con representantes del
sector justicia. Igualmente se constata que en el segundo debate en la
Plenaria de la Cámara se introdujo la excepción de que dicha prohibición de
porte y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas no se puede dar
cuando se trata de ‘prescripción médica’.
5.1.51. Por otro lado
en el tercer debate ante la Comisión Primera del Senado de la
República se introdujeron dos modificaciones. En primer lugar, que las medidas
y tratamientos pedagógicos, profilácticos o terapéuticos serán de carácter
administrativo, y en segundo lugar que el sometimiento a estas medidas y
tratamientos requerirá ‘el consentimiento informado del adicto’. De esta
manera se dice que se toma una posición intermedia en el tema del porte y
consumo de estupefacientes” (negrilla original).
[166] En la sentencia C-574 de 2011,
M.P. Juan Carlos Henao Pérez, la Corte definió la interpretación sistemática
así: “El método sistemático de
interpretación consiste en
averiguar el significado de las normas constitucionales a través del
entendimiento del ordenamiento constitucional como un todo, que se deriva de la comparación del precepto con la
norma o normas en las que se integra. Este tipo de interpretación
posibilita una comprensión del contexto y de la conexión de las normas
constitucionales entre sí” (referencias eliminadas).
[167] Cfr. Consideración 5.2.5.
[168] Cfr. Consideración 5.2.11.
[169] Cfr. Consideración 5.2.13.
[170] Sobre el derecho a la salud como derecho
fundamental, ver la sentencia T-760 de 2008,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.