C-644-17
Sentencia C-644/17
INSTRUMENTOS
PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Procedimiento legislativo especial para la paz (fast track) y
facultades presidenciales para la paz/INSTRUMENTOS PARA FACILITAR Y ASEGURAR
LA IMPLEMENTACION Y DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION
DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Control
automático de constitucionalidad a decreto ley que establece el pago por
servicios ambientales y otros incentivos a la conservación/DECRETO LEY
MEDIANTE EL CUAL SE ESTABLECE EL PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES Y OTROS
INCENTIVOS A LA CONSERVACION-Exequibilidad y exequibilidad condicionada
Correspondió a la Sala Plena de la Corte Constitucional establecer
si el Decreto Ley 870 del 25 de mayo de 2017, “[p]or el cual se establece el Pago
por Servicios Ambientales y otros incentivos a la conservación”, cumplió
con los requisitos de forma y competencia en su expedición. Tras esto, se
procedió al análisis material del Decreto Ley 870 de 2017, con el propósito de
determinar si su contenido vulnera la Constitución Política. En este ejercicio la Corte: (i)
recordó brevemente el parámetro de control de los decretos leyes expedidos en
virtud de las facultades presidenciales para la paz; (ii) analizó el
cumplimiento de los requisitos de forma y competencia en la expedición del
Decreto Ley; (iii) planteó un contenido teórico y jurisprudencial sobre la
Constitución Ecológica y la importancia de la protección ambiental en el marco
de procesos de justicia transicional, con miras a referir al ambiente como un
eje transversal del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz establece y duradera; y, posteriormente, (iv) examinó
la constitucionalidad material de cada uno de los artículos del Decreto Ley 870
de 2017, tras este análisis se decidió declarar la constitucionalidad y
constitucionalidad condicionada del articulado del Decreto Ley objeto de
estudio.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETOS LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Referentes institucionales
Partiendo del presupuesto
según el cual las facultades [presidenciales para la paz] concedidas debían ser
de estricta interpretación y aplicación restrictiva, dado que se inscriben en
una situación de alteración institucional, se sostuvo que, sin perjuicio del
control político, el control jurídico no podía ser simplemente ritual, y que
los principales referentes institucionales estaban dados por los siguientes
aspectos: (i) la configuración estatal como social y de derecho; (ii) el
principio de separación de poderes; (iii) la democracia; (iv) la participación
ciudadana; y (v) el respeto por los derechos humanos intangibles.
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE DECRETOS LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Carácter expreso, objetivo-jurídico, automático,
posterior; el mismo debe garantizar la vigencia del Estado Social de Derecho,
comprender una revisión formal y material y considerar la existencia de
precisas restricciones temporales y materiales
El control constitucional
material [sobre los decretos expedidos en ejercicio de las facultades previstas
en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016] tiene las siguientes
características: (i) es expreso; (ii) es objetivo - jurídico, esto es, su
parámetro de control es la Constitución Política, afirmación que no descarta
que en el ejercicio hermenéutico se tenga en cuenta el contexto transicional;
(iii) debe garantizar la vigencia del Estado Social de Derecho; (iv) comprende
una revisión formal y otra material; (v) es automático; (vi) es posterior;
(vii) debe considerar el escenario particular, por lo tanto, los límites
impuestos deben tener por presupuesto que el objeto de la habilitación
legislativa es la búsqueda de la paz, y que esto se enmarca en un contexto
complejo de justicia transicional; y, (viii) la habilitación tiene precisas
restricciones temporales y materiales.
DECRETOS LEY
DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisitos
formales/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Competencia
gubernamental/DECRETOS LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Título debe corresponderse con el contenido/DECRETOS
LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Invocación
expresa de la facultad prevista en el Acto Legislativo 01 de 2016/FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Motivación
Tratándose del control sobre
los vicios de forma [de los decretos expedidos en ejercicio de las facultades
previstas en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016], se pueden señalar
principalmente 4 reglas en las cuales se concentra el estudio que debe
adelantar esta Corporación: (i) la verificación de la suscripción del decreto
ley especial por el Presidente de la República y el ministro del ramo o el
director de departamento administrativo respectivo, por cuanto el artículo 115
de la Constitución consagra que los actos del Presidente de la República tienen
“valor y fuerza” en la medida que estén suscritos y comunicados por el ministro
del ramo respectivo o por el director del departamento administrativo
correspondiente, quienes constituyen el Gobierno nacional. Así mismo, se debe
verificar (ii) que el decreto ley tenga un título y que éste corresponda con su
contenido (artículo 169 Superior); (iii) que se invoque expresamente la
facultad en virtud de la cual el Presidente de la República adquiere
atribuciones para dictar el decreto ley, ello con el fin de precisar la
naturaleza jurídica del acto y la garantía del control constitucional por la
autoridad competente; y, por último; (iv) debe exponer los motivos que
justifican la expedición del decreto ley mediante las facultades
extraordinarias habilitadas a través del denominado fast track o vía rápida.
DECRETOS
EXPEDIDOS EN VIRTUD DE LAS FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisitos
de competencia/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Temporalidad/FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de conexidad objetiva/FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de conexidad estricta o juicio de
finalidad/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de necesidad
estricta/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Asuntos expresa e
implícitamente excluidos
Los vicios referidos a la
competencia se analizan teniendo en cuenta los siguientes criterios: (i)
Temporal, esto es, debe verificarse que el decreto ley se haya expedido dentro
del término de los 180 días calendario siguientes a la entrada en vigencia del
Acto Legislativo 01 de 2016 [del 1 de diciembre de 2016 al 29 de mayo de 2017];
(ii) Conexidad objetiva, que se satisface con la demostración de que entre el
contenido del Acuerdo Final y la materia de la regulación proferida por el
Gobierno Nacional existe un vínculo cierto, verificable y específico. Ahora
bien, la exigencia de dicho vínculo no se traduce en que el asunto debe estar
expresa o taxativamente contemplado en el Acuerdo Final. Así, es viable que,
superando la mera literalidad, existan tópicos de regulación que tengan
relación intrínseca con los allí previstos y tengan por objeto facilitar y
asegurar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final. (iii)
Conexidad estricta o teleológica, que exige la comprobación de que la normativa
prevista por el Gobierno nacional se constituye en un instrumento potencial
para la realización de la finalidad para la cual fue considerada, teniendo en
cuenta, externamente, el aspecto preciso que dentro del Acuerdo Final haya sido
señalado por el Gobierno, e internamente, los considerandos. Satisfechas las
conexidades referidas, es posible afirmar que, con suficiencia, la materia
objeto de regulación tiene por objeto facilitar y asegurar la implementación y
el desarrollo normativo del Acuerdo Final, lo cual responde a las razones que
motivaron la habilitación competencial conferida en el Artículo 2° del Acto
Legislativo 01 de 2016. (iv) Estricta necesidad, en virtud de la cual debe
acreditarse la falta de idoneidad del procedimiento legislativo ordinario y del
procedimiento legislativo especial, previsto en el artículo 1° del Acto
Legislativo 01 de 2016, para la expedición de la regulación objeto del Decreto
Ley. Teniendo en cuenta que el ejercicio de la competencia legislativa
extraordinaria implica una restricción legítima, pero considerable del
principio democrático [por el déficit deliberativo y participativo de los
decretos con fuerza de ley], deben acreditarse los requisitos de urgencia e
imperiosidad. (v) Asuntos expresa e implícitamente prohibidos para ser
desarrollados a través del ejercicio de las facultades legislativas
extraordinarias conferidas por el constituyente derivado. Para el efecto debe
tenerse en cuenta las materias que de manera expresa excluyó el constituyente
derivado en el artículo 2 inciso 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, así como
aquellas con reserva estricta de ley, las que no podrán ser objeto de
regulación por parte del Gobierno nacional.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-Particularidades en contexto de justicia transicional
El estudio sobre la validez
del ejercicio de la habilitación legislativa para el Gobierno nacional no puede
desconocer la existencia de un contexto especial, que tiende a la construcción
de un escenario de paz; principio, derecho y deber del Estado, y objetivo
propuesto por la sociedad a través de la adopción de la Constitución Política
de 1991. En estas condiciones, atendiendo obviamente a los pilares
fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, el estudio a cargo de la Corte
debe ser sensible a los elementos asociados al proceso transicional, como
respuesta ineludible a su misión de ser la guardiana de la supremacía de la
Carta.
CONSULTA
PREVIA-Fuentes normativas
El Convenio 169 de la OIT,
“sobre pueblos indígenas y tribales” de 1989, ratificado por Colombia a través
de la Ley 21 de 1991, se estatuye en nuestro ordenamiento como el principal
instrumento internacional de reconocimiento y consagración del derecho a la
consulta previa en favor de las comunidades diferenciales originarias, basado,
en general, en el respeto por la diversidad étnica y cultural. A su vez, la
Constitución Política, además de integrar en su artículo 1º el carácter
pluralista del Estado, incorpora en el artículo 330 la garantía de
participación de las comunidades indígenas en las decisiones referidas al
aprovechamiento de los recursos naturales que se ubican en sus territorios, en
defensa de sus usos y costumbres. Así mismo, las leyes 70 y 99 de 1993
extienden el derecho a la consulta previa a las comunidades negras y afro, a la
vez que la Corte Constitucional, especialmente a partir de la sentencia C-169
de 2001, se refiere al alcance de la expresión “tribales” del Convenio 169 de
la OIT, señalando que la consulta vincula, en general, a todos “los grupos
sociales que comparten una identidad cultural distinta a la de la sociedad
dominante”.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Ámbito de aplicación y contenido
La consulta
previa es el derecho fundamental del que son titulares los pueblos y comunidades culturales de decidir
sobre sus prioridades frente a los procesos de desarrollo, cuando éstos
impacten sobre sus vidas, creencias, instituciones, bienestar espiritual y las
tierras que ocupan o utilizan. Este derecho connota una calificación especial,
pues se estructura, además, como un verdadero mecanismo mediante el cual se
materializa, entre otros, el derecho a la participación efectiva de los
colectivos culturales.
CONSULTA PREVIA-Afectación directa para
determinar su procedencia
Un criterio jurisprudencial
determinante frente a la valoración constitucional de una medida legislativa en
términos de la salvaguarda de la consulta previa, ha sido el de la “afectación
directa a las comunidades”, de tal forma que se impone la obligación de
identificar un impacto cierto de la disposición objeto de control sobre los
grupos titulares del derecho en referencia. Pese a la dificultad que puede
significar la delimitación del concepto de afectación o incidencia directa,
esta Corporación se ha ocupado de indicar ciertos parámetros con base en los
cuales es posible determinar si se está en presencia o no de una disposición
normativa cuya entidad es tal que genera un impacto cierto sobre las
comunidades étnicamente diferenciadas. De esta forma, la Corte ha hablado de
una afectación directa cuando, por ejemplo, (i) el cuerpo normativo integra
previsiones expresas que interfieren en los intereses de los grupos colectivos;
(ii) la materia del proyecto tiene un vínculo intrínseco con la identidad
étnica y cultural de los titulares de consulta; (iii) se desarrollan de forma
importante los contenidos del Convenio 169 de la OIT; (iv) el objeto principal
de la norma es el de regular determinadas comunidades étnicas o impactarlas con
mayores efectos que los que percibirían los demás destinatarios; o (v) se
regulan materias respecto de las cuales estos pueblos cuentan con titularidad
especial de derechos, por ejemplo educación.
TASA
RETRIBUTIVA AMBIENTAL-Naturaleza
Bajo
el anterior esquema, sea lo primero indicar que antes de la expedición de la
Constitución Política de 1991, desde la Ley 23 de 1973 se dispuso que el
Gobierno nacional podía crear incentivos y estímulos económicos para fomentar
programas o iniciativas encaminadas a la protección del ambiente. A pesar del
anterior mandato, a través del Decreto 2811 de 1974 lo que se hizo fue crear
una tasa retributiva ambiental, cuyo pago corresponde asumir a toda persona
natural o jurídica que realice vertimientos puntuales al recurso hídrico, de
manera directa o indirecta. Dicha tasa responde al paradigma de que “quien
contamina paga”, pero dentro de su naturaleza asociada no está la de generar
incentivos de conservación y de preservación ambiental. Incluso, esa misma norma
dispuso que también podían fijarse tasas para compensar los gastos de
mantenimiento de la renovabilidad de los recursos naturales renovables, con lo
cual se habilita a las personas naturales y privadas a hacer uso de un recurso
renovable, pero en contraprestación tiene como deber pagar al Estado el gasto
que genera su renovabilidad.
CERTIFICADO DE INCENTIVO FORESTAL-Concepto, fin y funcionamiento/FONDO PARA EL
FINANCIAMIENTO DEL SECTOR AGROPECUARIO-Administración de recursos para pago
a beneficiarios de certificados de incentivo forestal
Con
la expedición de la Constitución Política de 1991 que elevó a canon
constitucional el deber del Estado de proteger la diversidad e integridad del
ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar
la educación ambiental, para garantizar el derecho de todas las personas a
gozar de un ambiente sano, y planificar el manejo y aprovechamiento de los
recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución, debiendo prevenir y controlar los factores de
deterioro ambiental (Arts. 79 y 80 Superior), surgió uno de los primeros
instrumentos que buscó compensar los beneficios asociados a la actividad
forestal. Fue el Certificado de Incentivo Forestal (CIF) creado mediante la Ley
139 de 1994, el cual busca operar como un reconocimiento del Estado a las externalidades positivas de la
reforestación, en tanto los beneficios ambientales y sociales generados son
apropiables por el conjunto de la población. Su fin es el de promover la
realización de inversiones directas en nuevas plantaciones forestales de
carácter protector-productor en terrenos de aptitud forestal. Así, se le
entrega un CIF para la reforestación a la persona beneficiaria, quien por una sola
vez obtiene una suma de dinero que se paga con recursos que administra el Fondo
para el Financiamiento del Sector Agropecuario (Finagro).
CERTIFICADO DE INCENTIVO
FORESTAL PARA LA CONSERVACION-Fuente normativa, objetivo y problemáticas que surgen de su
aplicación y reconocimiento
Mediante Decreto 900 de 1997 fue creado el Certificado de
Incentivo Forestal para la conservación, como reconocimiento por los costos
directos e indirectos en los que incurre un propietario por conservar en su
predio ecosistemas naturales boscosos, poco o nada intervenidos. Respecto a
este incentivo se estableció que su fuente de financiación era la misma del
Certificado de Incentivo Forestal para la reforestación, lo cual en la práctica
generó problemas de aplicación y reconocimiento de tales certificados, al punto
que el Certificado de Incentivo Forestal para la conservación no ha sido
aplicado efectivamente por restricciones financieras y limitaciones técnicas.
INCENTIVOS AMBIENTALES
ASOCIADOS A RECURSOS HIDRICOS-Destinación específica de
porcentaje de ingresos corrientes de municipios y departamentos a la
adquisición y mantenimiento de áreas de importancia estratégica para
conservación de estos recursos
El artículo 111 de la Ley 99
de 1993, modificado por el artículo 210 de la Ley 1450 de 2011, dispuso que los
departamentos y municipios dedicarán un porcentaje no inferior al 1% de sus
ingresos corrientes para la adquisición y mantenimiento de las áreas de
importancia estratégica para la conservación de recursos hídricos que surten de
agua a los acueductos municipales, distritales y regionales, o para financiar
temporalmente esquemas de Pagos por Servicios Ambientales en dichas áreas. En
el mismo sentido, el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 estableció el cobro de
una tasa por utilización de aguas a las personas naturales o jurídicas,
privadas o públicas, que hagan uso de dicho recurso, con el fin de destinarlos
a gastos para su protección y renovación. De hecho, de conformidad con el
artículo 108 de la misma Ley, las autoridades ambientales en coordinación y con
el apoyo de las entidades territoriales, pueden adelantar los planes de
cofinanciación para adquirir áreas de ecosistemas estratégicos para la
conservación, preservación y recuperación de los recursos naturales, contando
con esquemas de Pagos por Servicios Ambientales a partir de los recursos de la
tasa por utilización de aguas.
PROGRAMA DE
FAMILIAS GUARDABOSQUES-Fuente normativa, objetivo y contenido
El Programa de Familias
Guardabosques surgió en el contexto de la Ley 812 de 2003, como una medida de
desarrollo alternativo para la erradicación de cultivos de uso ilícito, que fue
planteada en el CONPES 3218 de 2003. En este documento se afirmó que, con el
fin de vincular a familias campesinas en el proceso de recuperación y
conservación de ecosistemas y para la erradicación de cultivos de uso ilícito,
se “canalizará un apoyo monetario a las comunidades que conformen núcleo de
intervención dentro de las zonas focalizadas por el Programa, bajo el doble de (sic)
compromiso de sembrar ni resembrar cultivos ilícitos y de favorecer la
revegetalización natural (enrastrojamiento) y la conservación de ecosistemas
naturales estratégicos. Este incentivo directo de alto impacto social, reconoce
un valor monetario a la prestación de servicios ambientales en un medio libre
de cultivos ilícitos.” La Resolución 139 de 2014 de la Unidad Administrativa
Especial para la Consolidación Territorial, señaló de manera clara que las
familias que participen del programa recibirán una contraprestación económica “bajo
los compromisos de no sembrar ni resembrar cultivos ilícitos”, en el marco de
la idea de proyectos productivos.
PAGOS POR
SERVICIOS AMBIENTALES-Problemáticas de implementación en Colombia
El documento CONPES [3886 del
6 de mayo de 2017] identifica que la mayoría de los programas de PSA [Pagos por
Servicios Ambientales] se han quedado en la fase de idea y que pocos han
llegado a su ejecución efectiva respecto del número esperado, lo cual deriva en
cuatro problemas: (i) limitantes y vacíos técnicos y operativos que dificultan
la estructuración, la implementación, el seguimiento y el monitoreo de los
proyectos PSA; (ii) carencia de mecanismos para la articulación institucional
que defina roles y competencias claras para la realización de inversiones PSA
desde diferentes sectores; (iii) dificultad en el aumento de la cobertura y
continuidad de los proyectos en los territorios, debido a que la sostenibilidad
financiera de un PSA depende de recursos de entidades territoriales; y, (iv)
limitación de los alcances que en términos ambientales, sociales y económicos
puedan generar los proyectos de PSA en el país, por la ausencia de un marco
normativo propio que defina roles y competencias, y habilite fuentes de
financiación para el instrumento.
DEGRADACION ECOSISTEMICA-Aceleración como consecuencia de salida de las FARC de
territorios que ocupaban
Con la salida de las FARC de
las áreas habituales que ocupaban, se han presentado dos fenómenos de alta sensibilidad
ambiental: de un lado, los procesos de deforestación y degradación de los
ecosistemas naturales se aceleraron debido a las pocas alternativas económicas
para los habitantes de esas áreas; y, de otro lado, se ha presentado un aumento
de cultivos de uso ilícito en varias zonas de Colombia, en especial frente al
cultivo de coca. Ello demuestra que en esta etapa de transición en la
recomposición del poder territorial, se están acentuando las amenazas a los
ecosistemas estratégicos […] de manera que, en el marco de la firma del Acuerdo
Final se ha presentado una problemática ambiental, debido a que la salida de
las FARC-EP de varias zonas del territorio ha conllevado a la degradación de
ecosistemas y al incremento de los cultivos de uso ilícito.
DEGRADACION
ECOSISTEMICA-Exige urgencia en la adopción de medidas
En los considerandos del
Decreto objeto de control, el Gobierno Nacional señaló que ante el incremento
de cultivos de uso ilícito en áreas de ecosistemas social y ambientalmente
estratégicos, así como la tala ilegal de bosques naturales que viene generando
grandes focos de deforestación y transformación ambiental en esos territorios,
poniendo en peligro inminente la biodiversidad que albergan los ecosistemas y
la pérdida de servicios ambientales, resulta indispensable y se requiere con
urgencia desarrollar alternativas económicas para la generación de ingresos a
las comunidades que permitan, con eficacia y celeridad, frenar la
transformación ambiental y la pérdida del capital natural en contra del bienestar
y el buen vivir. Nótese entonces que, la urgencia deviene de la necesidad de
conciliar instrumentalmente la política ambiental y los desarrollos
productivos, con miras a facilitar y asegurar la implementación del Acuerdo
Final respecto del cierre la frontera agrícola, la protección ecosistémica
integral y, la reforma rural sostenible que promueva el uso adecuado de la
tierra, creando a su vez alternativas económicas que eviten la pérdida de la
biodiversidad y establezcan lazos entre las comunidades y el Estado.
REGULACION DE PAGOS POR SERVICIOS AMBIENTALES EXPEDIDA
EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Necesidad e imperiosidad
La
regulación del Pago por Servicios Ambientales fue adoptada con base en las
facultades contempladas en el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016, como
un desarrollo de los puntos del Acuerdo Final, dada su necesidad e
imperiosidad. Por un lado, la necesidad se debe a que busca responder a los
efectos negativos que han tenido los ecosistemas debido al conflicto armado,
como la deforestación producida por los cultivos de uso ilícito, la minería
ilegal, entre otros; así como también, la necesidad de evitar el incremento de
prácticas dañinas para el medio ambiente debido a la salida de las Farc. Lo
anterior, requiere de una política estatal en la que el esquema de Pagos por
Servicios Ambientales sea articulado desde lo nacional a lo territorial; además
de contar con los recursos para garantizar su efectividad. Por otro lado, la
imperiosidad radica en que, el Estado asumió el deber de implementar la
legislación necesaria para materializar los puntos del Acuerdo Final, que
permitan la transición de manera efectiva, en cuanto al cierre de la frontera
agrícola, la sustitución de cultivos de uso ilícito, la protección ecosistémica
integral y la reforma rural sostenible que promueva el uso adecuado de la
tierra. Y, en este escenario se tiene que el Pago por Servicios Ambientales
contribuye en la consolidación de los procesos de paz.
REGULACION
DE PAGOS POR SERVICIOS AMBIENTALES EXPEDIDA EN EJERCICIO DE FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-No afectación directa de comunidades étnicamente
diferenciadas
La expedición del Decreto Ley
870 de 2017 no afecta directamente a las comunidades étnicamente diferenciadas,
por lo que no hubo violación del derecho a la consulta previa. Así, la revisión
de la norma bajo control permite advertir, de entrada, que las disposiciones
allí contenidas no representan una afectación directa a las comunidades
étnicas, dado el nivel de abstracción o generalidad, como la explícita
dependencia de su desarrollo a la reglamentación de la respectiva
implementación de los proyectos de Pagos por Servicios Ambientales en los
territorios étnicos.
CONSTITUCION
ECOLOGICA Y MEDIO AMBIENTE SANO-Protección constitucional
En Colombia todos los
ciudadanos tienen derecho a un ambiente sano y el deber de participar en su
protección y conservación; y, por otro lado, el Estado tiene la obligación de:
“1) proteger su diversidad e integridad, 2) salvaguardar las riquezas naturales
de la Nación, 3) conservar las áreas de especial importancia ecológica, 4)
fomentar la educación ambiental, 5) planificar el manejo y aprovechamiento de
los recursos naturales para así garantizar su desarrollo sostenible, su
conservación, restauración o sustitución, 6) prevenir y controlar los factores
de deterioro ambiental, 7) imponer las sanciones legales y exigir la reparación
de los daños causados al ambiente y 8) cooperar con otras naciones en la
protección de los ecosistemas situados en las zonas de frontera”.
Adicionalmente, en Colombia el derecho al ambiente sano está ligado al
desarrollo económico sostenible, en el entendido de que se debe “armonizar el
derecho al desarrollo -indispensable para la satisfacción de las necesidades
humanas- con las restricciones derivadas de la protección al medio ambiente.”
MEDIO
AMBIENTE SANO-Triple dimensión
En el marco constitucional de
1991, el ambiente sano tiene una triple dimensión: “es un principio que irradia
todo el orden jurídico correspondiendo al Estado proteger las riquezas
naturales de la Nación; es un derecho constitucional (fundamental y colectivo)
exigible por todas las personas a través de diversas vías judiciales; y es una
obligación en cabeza de las autoridades, la sociedad y los particulares, al
implicar deberes calificados de protección. Además, la Constitución contempla
el “saneamiento ambiental” como servicio público y propósito fundamental de la
actividad estatal (arts. 49 y 366 superiores).”
PRINCIPIO DE
PREVENCION EN EL DERECHO AMBIENTAL-Contenido
El principio de prevención ha
sido definido en el orden internacional como aquel que busca que los estados
implementen acciones y medidas tendientes a evitar o minimizar los daños; es
decir, se trata de adelantar, en una fase previa, esfuerzos para evitar que el
daño se produzca o se agrave. Este principio está fundado en la Declaración de
Estocolmo de 1972, la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982 y la Declaración
de Río de 1992. La jurisprudencia constitucional ha afirmado que “se aplica en
los casos en que es posible conocer las consecuencias sobre el ambiente que
tiene la puesta en marcha de determinado proyecto o actividad, de modo que la
autoridad competente pueda adoptar decisiones antes de que el riesgo o el daño
se produzca.”.
PRINCIPIO DE
PRECAUCION AMBIENTAL-Constitucionalización en virtud de la
internacionalización de las relaciones ecológicas/PRINCIPIO DE PRECAUCION
AMBIENTAL-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE PRECAUCION
EN EL DERECHO AMBIENTAL-Contenido
El principio de precaución
está consagrado en el principio número 15 de la Declaración de Río sobre Medio
Ambiente y Desarrollo de 1992, en los siguientes términos: “con el fin de
proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio
de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o
irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos
para impedir la degradación del medio ambiente”. Al respecto, la Sentencia
C-449 de 2015 reiteró que: “[L]a sentencia C-595 de 2010 recogió el alcance de
este principio. Explicó la Corte que fue consagrado en la Ley 99 de 1993, al
prever el artículo 1.1 que el proceso de desarrollo económico y social del país
se orientará conforme a los principios universales y de desarrollo sostenible
previsto en la Declaración de Río de Janeiro, disposición que fue declarada
exequible en la sentencia C-528 de 1994. Reiteró que el principio de precaución
se encuentra constitucionalizado, puesto que se desprende de la
internacionalización de las relaciones ecológicas (art. 266) y de los deberes
de protección y prevención (arts. 78, 79 y 80). Además, manifestó esta
Corporación que “la precaución no sólo atiende en su ejercicio a las
consecuencias de los actos, sino que principalmente exige una postura activa de
anticipación, con un objetivo de previsión de la futura situación
medioambiental a efectos de optimizar el entorno de vida natural.”
RELACION
ENTRE AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES CON EL CONFLICTO ARMADO-Multidimensionalidad
y diversidad de vínculos/RELACION ENTRE AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES CON EL
CONFLICTO ARMADO-Ambiente como causa, fuente de financiación de grupos
armados, víctima y beneficiario
El desarrollo de las acciones
violentas destruye la vida de individuos y sociedades y, por consiguiente, las
instituciones que esas sociedades han construido. Asimismo, los conflictos
armados suelen tener un impacto en el ambiente e incluso estar motivados por el
acceso a los recursos naturales. La relación entre el ambiente y los recursos
naturales con los distintos tipos de conflictos armados es multidimensional,
puesto que de aquella pueden derivarse diferentes vínculos: (i) los recursos
naturales pueden ser causa del conflicto, debido -entre otras- a las tensiones
que se pueden generar por la escasez o la inequitativa distribución de recursos
naturales o de los ingresos que estos generen; (ii) el ambiente y los recursos
naturales pueden ser fuente de financiación de los grupos armados en conflicto
y de la perpetuación del mismo; (iii) el ambiente puede ser víctima del
conflicto, en tanto recibe impactos tanto directos como indirectos; y, (iv) el
ambiente puede ser un beneficiario del conflicto, como cuando “el asentamiento
de fuerzas armadas (legales e ilegales) en territorios altamente biodiversos y
ecológicamente importantes es problemático, pero su presencia también puede
blindar a estos territorios del acceso de otras poblaciones o de proyectos de
desarrollo.”
PAGO POR
SERVICIOS AMBIENTALES-Concepto, alcance y objetivos
A través del denominado Pago
por Servicios Ambientales (también PSA), el presente Decreto [870 de 2017]
busca el mantenimiento y la generación de servicios ambientales, que no es otra
cosa que contribuir con el buen estado y funcionamiento de los ecosistemas, al
punto que estos puedan estabilizarse y producir el correspondiente servicio
ambiental. Justamente, la doctrina internacional más calificada, advierte que
el Pago por Servicios Ambientales surge como una “herramienta para internalizar
adecuadamente en la toma de decisiones individuales y sociales el valor que
poseen y el bienestar que brindan a los individuos y a la sociedad los
servicios ambientales resguardados en áreas protegidas”. En tal sentido, el PSA
puede ser entendido como “una transacción voluntaria, donde un servicio
ambiental bien definido (o un uso de la tierra que aseguraría ese servicio), es
comprado por al menos un comprador de servicios ambientales, a por lo menos un
proveedor de servicios ambientales, sólo si el proveedor asegura la provisión
del servicio ambiental transado”, o en palabras del documento CONPES 3886 que
define los lineamientos para su implementación nacional, el Pago por Servicios
Ambientales es una herramienta que “consiste en un acuerdo condicionado a
resultados con propietarios, poseedores y ocupantes de áreas estratégicas que
generan servicios ambientales, mediante el cual reciben un incentivo económico,
en dinero o en especie, que reconoce acciones de preservación y restauración de
ecosistemas en sus predios”. Otros autores han señalado que el Pago por
Servicios Ambientales corresponde a un sistema de compensaciones y recompensas
por servicios ambientales.
SERVICIOS AMBIENTALES O
ECOSISTEMICOS-Categorización y ordenación tipológica de acuerdo a la Evaluación de
Ecosistemas del Milenio
Los servicios ambientales o
ecosistémicos fueron agrupados en cuatro categorías en la Evaluación de
Ecosistemas del Milenio que se realizó en el año 2005, a saber: (i) Servicios
de provisión, que incluye los productos y bienes tangibles que se obtienen de
los ecosistemas y que en su mayoría presentan un mercado estructurado. Ejemplo
de ello son: alimentos, agua, combustibles, fibras (maderas y textiles),
materias primas, plantas medicinales, entre otros. (ii) Servicios de regulación
que son esenciales para la sociedad humana, tales como: la captura de carbono,
la regulación climática, protección y mitigación contra sequías e inundaciones,
la purificación del agua, la polinización, control de la erosión y retención de
sedimentos, el control biológico (regulación nativa de plagas), entre otros.
(iii) Servicios de base o de soporte, que incluyen los servicios necesarios
para el funcionamiento de los ecosistemas y la adecuada producción de los
mismos servicios ecosistémicos. Dentro de esta categoría son ejemplo: la
producción primaria y secundaria de la biodiversidad, la regulación climática y
la regulación hídrica. (iv) Servicios culturales, recreación (ecoturismo y
variedad de paisajes), calidad escénica que ayuda a satisfacer el espíritu a
través de los paisajes, la inspiración cultural y artística (información de los
pueblos indígenas, lugares de valor cultural), y la inspiración espiritual e
histórica.
COMUNIDAD
ETNICA-Sujeto colectivo
Desde sus inicios, esta
Corporación, dadas las particularidades culturales que las poblaciones étnicas
presentan, se ha abstenido de identificarlas, en general, en las categorías de
“persona pública” o “persona privada”, optando por asumirlas fundamentalmente
como sujetos colectivos especiales de derechos. Así, a partir de la sentencia
T-380 de 1993, la Corte ha dispuesto que, entendidas como comunidad, las
agrupaciones étnicas son reconocidas constitucionalmente como “sujeto colectivo
y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos
derechos o intereses difusos o colectivos”, dotándolas de una singularidad
propia que se hace depender, sin embargo, de su componente grupal.
ASOCIACION
EN COMUNIDADES ETNICAS-Fuente normativa, naturaleza jurídica y
características
El ordenamiento jurídico ha
incorporado fórmulas a través de las cuales le posibilita a las comunidades
étnicas constituirse en agrupaciones con personería jurídica. Por ejemplo, el
Decreto 1088 de 1993, en su artículo 1º, dispone que los cabildos y autoridades
tradicionales indígenas podrán conformarse en asociaciones que, de conformidad
con el artículo 2º de dicho cuerpo normativo, “son entidades de derecho público
de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio público y autonomía
administrativa”. En todo caso, como se observa, la consolidación de la
asociación étnica institucionalizada está mediada estrictamente por la voluntad
de la comunidad respectiva, de tal forma que el ordenamiento la incorpora como
una verdadera opción que las mismas tienen y nunca como una obligación.
DESARROLLO
SOSTENIBLE-Concepto
Esta Corte ha definido el
desarrollo sostenible como “el modelo de desarrollo que permite satisfacer las
necesidades de las generaciones presentes sin comprometer la capacidad de las
generaciones futuras para satisfacer las suyas propias.” Esto implica que para
la satisfacción de las necesidades actuales, debe efectuarse un ejercicio de
planificación económica y de asunción de responsabilidad en materia ambiental
en el modelo de desarrollo. Especial énfasis se ha puesto en la necesidad de
garantizar las necesidades esenciales de los sectores menos favorecidos de la
población; acento que, conforme lo ha establecido esta Corporación, “se hace
más importante en países como los nuestros, donde la pobreza mayoritaria está
unida a la escasez, pues no habrá desarrollo sostenible mientras casi la mitad
de la población viva en niveles de extrema pobreza.”
DESARROLLO
SOSTENIBLE-Objetivo/DESARROLLO SOSTENIBLE-Jurisprudencia
constitucional
El desarrollo sostenible busca
corregir las condiciones de exclusión socioeconómica, así como proteger los
recursos naturales y la diversidad cultural, en el marco de una repartición
equitativa de cargas y beneficios entre los ciudadanos. Desde sus primeros
pronunciamientos, la Corte Constitucional ha señalado que el desarrollo
sostenible tiene cuatro aristas: “(i) la sostenibilidad ecológica, que exige
que el desarrollo sea compatible con el mantenimiento de la diversidad
biológica y los recursos biológicos, (ii) la sostenibilidad social, que
pretende que el desarrollo eleve el control que la gente tiene sobre sus vidas
y se mantenga la identidad de la comunidad, (iii) la sostenibilidad cultural,
que exige que el desarrollo sea compatible con la cultura y los valores de los
pueblos afectados, y (iv) la sostenibilidad económica, que pretende que el
desarrollo sea económicamente eficiente y sea equitativo dentro y entre
generaciones.” (Negrillas fuera del texto original). De allí que el desarrollo
sostenible busque un equilibrio entre la libertad económica, el bienestar
social y la preservación de los recursos naturales, que debe ser conciliado en
cada caso particular, con el fin de evitar que en abstracto uno prevalezca
sobre el otro, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 80 Superior.
MARCO GENERAL DE DESARROLLO DEL MODELO DE PAGO POR SERVICIOS
AMBIENTALES EN ZONAS AMBIENTALMENTE ESTRATEGICAS QUE COINCIDAN CON EL AMBITO
TERRITORIAL DE LOS PUEBLOS ETNICOS-Incorporación
normativa de enfoque cultural ante potencial incidencia sobre los sectores
étnicamente diferenciados
PAGO POR
SERVICIOS AMBIENTALES EN LOS TERRITORIOS INDIGENAS-Término “indígena” integra manifestaciones étnicas en general
La Sala encuentra relevante
señalar que cuando se hace alusión en este acápite normativo a “indígenas”, lo
cierto es que su sentido integra, necesariamente, las manifestaciones étnicas
en general y no únicamente a los sectores a los que el significado llano de la
expresión podría aludir. Lo anterior porque, como se expuso, el artículo 3º
[del Decreto Ley 870 de 2017] introduce el enfoque étnico en el cuerpo
normativo en general, lo cual implica necesariamente la vinculación
diferenciada de todos los sectores étnicamente caracterizados que, al ser
potenciales beneficiarios de las medidas de Pagos por Servicios Ambientales y
demás incentivos, se constituyen como sujetos interesados de la regulación […]
En ese sentido, aunque el encabezado del artículo 3º resulta ajustado a la
Constitución, a partir de una interpretación sistemática del Decreto Ley 870 de
2017, la Sala entiende que en esta ocasión la alusión a “indígenas”
necesariamente se refiere, de forma indistinta, a todos los pueblos
originarios, aborígenes y, en general, a las comunidades étnicamente
diferenciadas.
MARCO
GENERAL DE DESARROLLO DEL MODELO DE PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES EN ZONAS
AMBIENTALMENTE ESTRATEGICAS QUE COINCIDAN CON EL AMBITO TERRITORIAL DE LOS
PUEBLOS ETNICOS-Expresiones “resguardos, ancestrales, poseídos y/o
utilizados tradicionalmente” incluyen dentro de los
territorios étnicos potencialmente destinatarios de la medida a todos aquellos
con que determinada comunidad étnica presenta una vinculación cultural, ya sea
por su asentamiento físico o por su relación espiritual
DERECHO
MAYOR, DERECHO PROPIO Y LEY DE ORIGEN-No ha sido reconocido
únicamente a los grupos indígenas
MARCO GENERAL DE DESARROLLO DEL MODELO DE PAGO POR SERVICIOS
AMBIENTALES EN ZONAS AMBIENTALMENTE ESTRATEGICAS QUE COINCIDAN CON EL AMBITO
TERRITORIAL DE LOS PUEBLOS ETNICOS-Incorporación de
principios de autodeterminación, autonomía, participación efectiva, derecho
fundamental a consulta previa, libre e informada, identidad, integridad social,
económica y cultural
PAGO POR SERVICIOS
AMBIENTALES-Concepción
normativa
Se trata de un incentivo económico, en dinero o en especie (ej:
diversos tipos de asistencia técnica para la conservación, apoyos
organizativos, entre otros) que reconoce las acciones y las prácticas asociadas
a la preservación y restauración de ecosistemas, que resultan en una reducción
de los conflictos en el uso del suelo y buscan el mantenimiento y la generación
de los servicios ambientales. De allí que un principio básico de esta figura,
es que los beneficiarios deben ser compensados por el costo que supone prestar
dichos servicios de conservación ambiental, lo que a su vez permite dos cosas: (i)
generar alternativas económicas para la comunidad; y, (ii) llevar a cabo
medidas para mejorar las condiciones de bienestar y buen vivir.
PAGO POR SERVICIOS
AMBIENTALES-Acuerdos
voluntarios e incentivos
[El] incentivo
[de pago por servicios ambientales] es reconocido mediante acuerdos voluntarios
condicionados a resultados, por parte de los interesados en la conservación de
los servicios ambientales, a quienes detentan la calidad de beneficiarios por
ser propietarios, poseedores regulares y ocupantes de predios ubicados en áreas
y ecosistemas estratégicos. Ello supone entonces que, el pago se realiza en la
medida en que el beneficiario del incentivo acredite su compromiso y desarrolle
las acciones de preservación y restauración ecosistémica, que permitan
restablecer el servicio ambiental bien definido o recuperar el uso del suelo de
acuerdo con su vocación y aptitud. Así, dichos acuerdos tienen la naturaleza de
ser instrumentos contractuales que formalizan voluntariamente los compromisos,
en donde se indica el objeto, se definen las acciones, su periodicidad, los
parámetros del incentivo, las obligaciones de las partes, e incluso las
causales de incumplimiento.
ELEMENTOS DEL PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES-Interesados
En la posición jurídica de interesado en el servicio ambiental, la
normatividad [Decreto Ley 870 de 2017, artículo 5] dispone que pueden obrar las
personas naturales o jurídicas, públicas, privadas o mixtas. Al respecto, la
doctrina especializada reconoce que el Pago por Servicios Ambientales se ha implementado bajo
modalidades o esquemas públicos o privados. En el primero de ellos, el Estado
actúa en representación de los compradores de servicios ambientales mediante el
cobro de impuestos y la captura de donaciones privadas para pagar a los
beneficiarios del incentivo por conservar áreas estratégicas. En el caso de los
segundos, la gestión se encuentra a cargo de los interesados directos en el
servicio ambiental, quienes pagan a los beneficiarios en cumplimiento de un
contrato privado, contando la mayoría de las veces con la participación y
mediación gubernamental.
ELEMENTOS DEL PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES-Beneficiarios
En calidad de beneficiarios la norma [Decreto Ley 870 de 2017,
artículo 5] establece a los propietarios, poseedores regulares u ocupantes de
buena fe exenta de culpa de los predios ubicados en las áreas y ecosistemas
estratégicos, sin que el reconocimiento del incentivo económico implique
afectaciones a la propiedad u obligación alguna de compra o venta de los predios
sujetos a dicho incentivo. Precisamente, respecto a los beneficiarios de la
pequeña y mediana propiedad, la norma fija una priorización basada en el nivel
de vulnerabilidad, el censo nacional agropecuario y, el grado de exterminio o
vulnerabilidad de los pueblos indígenas.
INCENTIVO DE PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES-Tipos
de beneficiarios
El artículo 6
del Decreto Ley 870 de 2017, establece quienes pueden ser beneficiarios del
incentivo de Pago por Servicios Ambientales. Para tal fin, consagra 4
categorías: (i) los propietarios de los predios; (ii) los poseedores regulares
que sumariamente acrediten la posesión pacífica, tranquila e ininterrumpida de
acuerdo con las leyes civiles; (iii) los integrantes de grupos étnicos que se
encuentren en áreas de titulación colectiva o privada, áreas sujetas a procesos
en trámite de ampliación, saneamiento y constitución de resguardos indígenas o
consejos comunitarios u otra forma de propiedad colectiva, y otros más
protegidos en el Decreto 2333 de 2014, "Por el cual se establecen los
mecanismos para la efectiva protección y seguridad jurídica de las tierras y territorios
ocupados o poseídos ancestralmente y/o tradicionalmente por los pueblos
indígenas acorde con lo dispuesto en los artículos 13 y 14 del Convenio 169 de
la OIT, y se adicionan los artículos 13,16 Y 19 del Decreto 2664 de 1994".
Por último, incluye una categoría que refiere a (iv) los ocupantes de predios
que se encuentren en cualquiera de las siguientes situaciones: de un lado, los
que ocupen predios baldíos que acrediten las calidades y condiciones para ser
sujetos de adjudicación conforme lo dispuesto por la Ley 160 de 1994 (reforma
agraria- campesinos y trabajadores rurales en forma individual o asociativa) o
la norma que la modifique o sustituya; y, de otro lado, quienes ocupen predios
ubicados en áreas de protección y manejo ambiental especial, antes del 27 de
mayo de 2017, fecha de expedición del presente Decreto Ley.
ELEMENTOS DEL PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES-Estimación
y valor del incentivo
En cuanto a la estimación del valor del incentivo a reconocer, la
norma [Decreto Ley 870 de 2017, artículo 5] dispone que de forma preferente se
tendrá en cuenta el costo de oportunidad de las actividades productivas
representativas que se adelanten en las áreas y ecosistemas estratégicos. Pues
bien, el que sea preferente, de entrada anuncia que no es el único elemento a
tener en cuenta al estimar el valor del incentivo de Pago por Servicios
Ambientales; no obstante, es el más habitual que se conoce desde la experiencia
internacional. De hecho, el costo de oportunidad mide el sacrificio, la
renuncia o la privación de ejecutar una actividad productiva determinada en el
predio, a cambio de cumplir el objetivo de mantenimiento y la generación del
servicio ambiental mediante las acciones de preservación y restauración. En ese
caso se aplican técnicas de análisis costo-beneficio para establecer los
beneficios netos de las diferentes actividades productivas desarrolladas en los
predios de interés ambiental. Y, como lo indica el artículo bajo estudio, para
la estimación del valor del incentivo en áreas y ecosistemas estratégicos en
territorios indígenas, además del costo de oportunidad, se debe tener en cuenta
los intangibles culturales y espirituales, las acciones de gobierno propio en
los territorios indígenas y la valoración integral con enfoque de investigación
participativa.
PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES-Criterios de priorización
subjetivos
Al establecer
criterios de priorización subjetivos para la entrega del incentivo a quienes
sean propietarios, poseedores y ocupantes de buena fe exenta de culpa de la pequeña
y mediana propiedad, el Decreto Ley crea con el Pago por Servicios Ambientales,
una acción afirmativa en favor de sujetos y comunidades que tradicionalmente
han tenido un déficit de protección en temas relacionados con su subsistencia
digna y con la valoración de su capacidad productiva, ahora conciliadas con la
vocación real de la tierra y el trabajo a través de la conservación ambiental.
Así, tal priorización y los criterios empleados (niveles de vulnerabilidad del
Sisbén, censo agropecuario, y vulnerabilidad de comunidades étnicas en peligro
de exterminio) permiten garantizar que los incentivos por PSA lleguen a la
población vulnerable que se encuentra en zonas estratégicas de protección
ambiental donde el conflicto armado interno estuvo presente, y de esa forma,
crear alternativas económicas relevantes para el desarrollo rural sostenible.
Por consiguiente, la Corte estima que dicha priorización se ajusta a los
artículos 1º, 2º, 13 y 64 Superiores.
PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES-Principio de
focalización
El primer
principio que desarrolla el artículo es el de focalización, el cual dispone que
el incentivo se dirige a los propietarios, poseedores u ocupantes de buena fe
exenta de culpa. El análisis sobre la constitucionalidad de dichos
destinatarios, se realizó ampliamente en el estudio del artículo 6 del presente
Decreto Ley, en el sentido que la expresión “buena fe exenta de culpa” tiene un
fin constitucionalmente legítimo, y es el de garantizar que personas que hayan
adquirido terrenos mediante actos de despojo no puedan resultar siendo
beneficiarios del incentivo. Es decir, se trata de blindar la figura de Pago
por Servicios Ambientales, para que resulte en beneficio de la población
vulnerable campesina, indígena, y étnica que son las principales víctimas del
conflicto y no en una re victimización, de manera que se logre cumplir el
objetivo de paz territorial y ambiental. Adicionalmente, este principio debe
ser interpretado en armonía con el de posconflicto, construcción de paz y
equidad, en la medida que su propósito no es otro que el de priorizar como
beneficiaria de los proyectos de Pago por Servicios Ambientales, a la población
más vulnerable del país.
PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES-Principio de
armonización
El segundo principio es el de
armonización, y establece que los incentivos de Pagos por Servicios Ambientales
deben ser implementados conforme a los instrumentos de planificación,
ordenamiento y de gestión ambiental, en aras de contribuir a minimizar los conflictos
por el uso del suelo de las áreas y ecosistemas estratégicos. Dispone además,
que en el caso de los pueblos y comunidades indígenas y étnicas, se deben tomar
como referente sus planes de vida, para efectos de dicha armonización.
PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES-Principio de
complementariedad
El principio de
complementariedad, dispone que el incentivo de Pagos por Servicios Ambientales
es un instrumento adicional al conjunto de instrumentos de gestión ambiental
del Estado. En este sentido, el incentivo de PSA tal como está consagrado en el
Decreto Ley objeto de estudio, entra a ser una herramienta más, para la
garantía del derecho a un ambiente sano y el cumplimiento de las obligaciones
que se derivan del artículo 80 constitucional para el Estado. De esta forma, el
incentivo en comento funciona en conjunto con otros que ya existen en el
ordenamiento jurídico colombiano, como el certificado de incentivo forestal
para la reforestación, que fue creado por la Ley 139 de 1994 y reglamentado por
los Decretos 1824 de 1994, y el BanCO2, que es un esquema de pagos de
incentivos, en el que empresas y personas pueden medir su huella de carbono y
compensarla con dinero, que será recibido por familias que forman parte del
programa y se dedican a cuidar los recursos naturales, entre otros. A partir de
este principio, el incentivo de Pagos por Servicios Ambientales adicionalmente,
debe servir de soporte para los procesos de comando y control ambiental, y de
promotor de procesos asociativos y economías de escala para la conservación y
mejora productiva, lo cual, contribuye al cierre de la frontera agrícola, y a
la recuperación de los ecosistemas de carácter estratégico para el país. Por
último, la Sala advierte que al referirse a “la economía propia para el caso de
los territorios indígenas”, debe entenderse que ello resulta aplicable a todas
las comunidades étnicas, esto es indígenas, afrocolombianas, raizales,
palenqueras y el pueblo rom, de conformidad con lo dispuesto previamente en el
análisis material del artículo 3º del Decreto Ley 870 de 2017.
PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES-Principio de
costo efectividad
El principio de costo
efectividad, propende por el uso adecuado de los recursos disponibles de manera
que se logre (i) cubrir la mayor cantidad de áreas posibles, (ii) generar
servicios ambientales, y (iii) potencializar los resultados de conservación
esperados, especificando que en los territorios de grupos étnicamente
diferenciados, el criterio de efectividad será aquel que se maneje en el
ordenamiento ambiental de los mismos. Este principio se ajusta al inciso 1º del
artículo 80 constitucional, que le otorga al Estado la potestad de planificar
el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su
desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Lo
anterior, en la medida que lo que busca es asegurar un uso eficiente de los
recursos destinados al Pagos por Servicios Ambientales, para implementar los
proyectos adecuadamente, logrando buenos resultados en términos de la protección
ambiental que persigue la regulación de esta figura. Así pues, el principio de
costo beneficio busca que se materialicen los objetivos de la figura del
inventivo de pagos por servicios ambientales, en favor de la protección del
ambiente, y en particular de las áreas de importancia estratégica o con
conflictos de uso del suelo en las que se puede implementar.
PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES-Principio de
posconflicto, construcción de paz y
equidad
El principio de posconflicto,
construcción de paz y equidad, establece la forma en que se debe priorizar la
implementación de proyectos de Pagos por Servicios Ambientales, en dos
sentidos: uno territorial y otro personal. En lo que tiene que ver con el
primero, el principio recoge el enfoque territorial limitado de la figura de
los PSA, al señalar que el incentivo debe estar priorizado para las áreas y
ecosistemas estratégicos con conflictos por el uso del suelo, dentro de los que
se encuentran, entre otros, los humedales, bosques, páramos, y manglares. Esta misma
prevalencia se predica sobre territorios con presencia de cultivos de uso
ilícito y de especial importancia para la construcción de paz. Frente a la
priorización personal, el principio adquiere una especial importancia en tanto
señala expresamente que deben fortalecerse las organizaciones campesinas, las
cuales representan a uno de los grupos poblacionales que se vio más afectado
con el conflicto. Además, el numeral 1.1.10. del Acuerdo Final señala entre
otros, que el desarrollo de programas como el de Pagos por Servicios
Ambientales en zonas de reserva campesina, resulta de especial interés, pues
permite el desarrollo de las economías campesinas sostenibles en áreas de
importancia estratégica ambiental para el país. Seguidamente, en armonía con lo
dispuesto en el artículo 6° del presente Decreto Ley, este principio señala
como beneficiarios prioritarios del incentivo a los propietarios, poseedores u
ocupantes de buena fe exenta de culpa, basados en el nivel de vulnerabilidad
que señalan los indicadores del Sisben y el censo nacional agropecuario. Dichos
criterios de identificación resultan ajustados a la Carta Política, pues como
se vio previamente, responden a la vocación de permanencia del incentivo de
Pagos por Servicios Ambientales y a unos estándares efectivos de medición de la
población más vulnerable del país, que busca que esta figura se materialice en
beneficio de quienes se han visto más afectados por el conflicto, que necesitan
alternativas económicas sostenibles para garantizar un buen vivir en sus
territorios.
PAGO POR
SERVICIOS AMBIENTALES-Principio de solidaridad
El principio de solidaridad
dispone que, las instituciones públicas, en especial las entidades
territoriales y las autoridades ambientales, podrán asignar el incentivo de
Pagos por Servicios Ambientales en áreas y ecosistemas estratégicos por fuera
de sus jurisdicciones, siempre y cuando se beneficien de los servicios
ambientales que estos provean. El alcance de esta primera parte del principio
responde a un cambio en la concepción de los derechos y obligaciones en materia
ambiental, que brinda mayor importancia a necesidades comunes como lo es la
preservación y restauración de las áreas de especial importancia ecológica,
abandonando así una visión individual o exclusiva de los mismos. El principio
busca entonces habilitar la disposición de recursos por parte de las entidades
territoriales y las autoridades ambientales por fuera de sus correspondientes
jurisdicciones, con el propósito de contribuir a la finalidad de protección y
preservación ecosistémica del Decreto Ley, así como a la generación de mayores
servicios ambientales, cuyas utilidades traspasan los límites políticos y
físicos del territorio .Adicionalmente, señala que la implementación de
proyectos de Pagos por Servicios Ambientales en una jurisdicción ajena a la
entidad territorial que facultativamente dispone una asignación de recursos
para el efecto, no tiene efecto alguno en las competencias, autonomía y control
sobre la jurisdicción de su territorio. Esta segunda disposición del principio
de solidaridad debe interpretarse sistemáticamente con lo dispuesto en los
artículos 13 y 15 del presente Decreto Ley, que señalan las funciones de las
autoridades ambientales y las entidades territoriales, así como con el artículo
63 de la Ley 99 de 1993, que dispone como uno de los principios normativos
generales en materia ambiental para las entidades territoriales y la
planificación ambiental, el de armonía regional a partir del cual, las
funciones de las entidades territoriales, e incluso de los pueblos étnicos,
deben ser ejercidas de manera coordinada y armónica entre ellas, con el fin de
generar un mayor beneficio común. En este orden de ideas, las etapas
posteriores a la asignación de recursos para proyectos de Pagos por Servicios
Ambientales por parte de entidades territoriales y autoridades ambientales por
fuera de su jurisdicción, deben desarrollarse bajo el control y vigilancia de
la entidad o autoridad competente, con el fin de articular y coordinar el
desarrollo de los mismos.
PAGO POR
SERVICIOS AMBIENTALES-Principio de territorialidad, autonomía y libre
determinación
El artículo 8 [del Decreto Ley
870 de 2017] señala que cuando la implementación de los proyectos de Pagos por
Servicios Ambientales se desarrolle en territorios de los pueblos y comunidades
indígenas, deben observarse además los principios de territorialidad, y el de
autonomía y libre determinación. Esta referencia garantiza el derecho a la
participación de estos grupos diferenciados, y desarrolla lo dispuesto en el
punto 6.2. del Acuerdo Final, en tanto la Reforma Rural Integral debe tener un
enfoque étnico tal como quedó sentado en el análisis del artículo 3° del
Decreto Ley. En suma, lo que se busca con la consagración de estos dos
principios especiales, es el reconocimiento de
la forma en que los pueblos indígenas determinan sus instituciones,
autoridades, funciones jurisdiccionales, culturales, entre otras; así como de
los demás grupos étnicos diferenciados. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala
aclara que la definición contenida en el principio de territorialidad, debe
entenderse en los términos que dispone el artículo 14 del Convenio 169 de 1989
de la OIT, así como en los artículos 7, 246 y 330 Superiores, que fueron
expuestos en detalle en el análisis del artículo 3º del presente Decreto Ley.
PROGRAMA NACIONAL DE PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES-Reglamentación y definición de articulación
intersectorial en cabeza del Gobierno
El artículo 9 [del Decreto Ley
870 de 2017] señala que el Gobierno nacional definirá y reglamentará una
instancia de articulación interinstitucional, con el objetivo de coordinar las
funciones del nivel nacional y territorial respecto a la implementación y el
seguimiento del Programa Nacional de Pagos por Servicios Ambientales, quedando
además facultado para expedir las normas reglamentarias a que haya lugar, para
la implementación del mismo. La Corte declarará exequible este artículo, pues
la facultad para reglamentar la instancia de articulación institucional que le
es asignada al Gobierno Nacional, se encuentra acorde con el artículo 189-11 de
la Constitución Política que dispone: “corresponde al Presidente de la
República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad
Administrativa: (…) 11 . Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la
expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida
ejecución de las leyes.”
PROGRAMA NACIONAL DE PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES-Funciones del Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible en su estructuración, implementación y seguimiento
El artículo 10° [del Decreto
Ley 870 de 2017] define las funciones que se le asignan al Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, autoridad que queda encargada de realizar las
acciones para la estructuración, implementación y seguimiento al Programa
Nacional de Pagos por Servicios ambientales, en el marco de lo cual, debe
señalar los lineamientos técnicos, operativos, jurídicos, institucionales y
financieros para el diseño y la puesta en marcha de proyectos de PSA,
articulando dicho desarrollo con las autoridades ambientales y demás entidades
de los diferentes niveles de Gobierno. También dispone que, en desarrollo de
esa función, el Ministerio debe tener en cuenta los planes para la reforma
rural integral los programas de desarrollo con enfoque territorial - PDET, el
programa integral de sustitución de cultivos de uso ilícito - PNIS, y el plan
marco de implementación del Acuerdo Final, entre otros. Este artículo se
declarará exequible, toda vez que resulta ajustado a lo dispuesto en el
artículo 208 constitucional, que consagra a los ministros como los jefes de la
administración en su respectiva dependencia, y les habilita para formular las
políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y
ejecutar la ley. El texto del artículo 10° se refiere precisamente, a las
competencias que tendrá el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, para
la implementación del Programa Nacional de Pagos por Servicios Ambientales, autoridad
que es definida como la rectora de la gestión ambiental del país, a la que le
corresponde “orientar y regular el ordenamiento ambiental del territorio y de
definir las políticas y regulaciones a las que se sujetarán la recuperación,
conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales renovables y del ambiente de la Nación, a
fin de asegurar el desarrollo sostenible, sin perjuicio de las funciones
asignadas a otros sectores.”
PROYECTOS DE PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES-Funciones del Departamento Nacional de Planeación
El artículo 11° [del Decreto
Ley 870 de 2017] señala que el Departamento Nacional de Planeación, estará
encargado de las acciones que se necesiten para viabilizar los recursos presupuestales
en el marco de la financiación de proyectos de Pagos por Servicios Ambientales,
así como de la gestión de la inclusión de estos proyectos en los Contratos Paz
con las Entidades Territoriales. Adicionalmente, debe servir como apoyo al
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para la estructuración y
ejecución del sistema de articulación y seguimiento institucional en torno a
las acciones e inversiones en proyectos de PSA. El artículo resulta exequible,
dado que las funciones que consagra en cabeza del Departamento Nacional de
Planeación - DPN, respetan lo dispuesto en el artículo 343 Superior, relativo a
que “la entidad nacional de planeación que señale la ley, tendrá a su cargo el
diseño y la organización de los sistemas de evaluación de gestión y resultados
de la administración pública, tanto en lo relacionado con políticas como con
proyectos de inversión, en las condiciones que ella determine.” En este
sentido, el sistema de articulación y seguimiento institucional al que se
refiere el artículo bajo estudio, puede incluir componentes de evaluación de
gestión y resultados sobre los proyectos de Pagos por Servicios Ambientales que
se implementen, siendo pertinente y necesario el apoyo y coordinación entre el
DPN y el Ministerio de Ambiente y desarrollo Sostenible, frente a los temas de
inversión presupuestal para la puesta en marcha del incentivo que regula el
presente Decreto Ley.
PROYECTOS
PRODUCTIVOS AGROPECUARIOS ASOCIADOS A MODELOS DE PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES
U OTROS INCENTIVOS A LA CONSERVACIÓN-Funciones del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural
El artículo 12° [del Decreto
Ley 870 de 2017] le da la función al Ministerio de Agricultura y Desarrollo
Rural, de desarrollar lineamientos y mecanismos para generar aportes técnicos
para la estructuración e implementación de proyectos productivos agropecuarios,
asociados a modelos de PSA u otros incentivos a la conservación, en el marco de
sus competencias. Específicamente, dispone que el Ministerio podrá articular
sus incentivos y líneas de créditos para apoyar inversiones productivas
sostenibles, en el marco del ordenamiento productivo y social de la propiedad
rural. Así mismo, aclara que para los pueblos indígenas los proyectos de Pagos
por Servicios Ambientales, deben garantizar, afianzar y fortalecer sus
prácticas y usos sostenibles ancestrales. Este artículo será declarado
exequible, por encontrarse ajustado a las competencias del Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, contenidas en el Decreto 2478 de 1999, que a su
vez desarrollan, entre otras las garantías contenidas en los artículos 64 y 65
constitucionales, relativas a la mejora en el ingreso y la calidad de vida de
los campesinos, y la priorización del desarrollo integral de las actividades
agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales.
CAMPESINOS Y
TRABAJADORES RURALES-Sujetos de especial protección constitucional en la
jurisprudencia constitucional
La jurisprudencia
constitucional ha considerado que, en razón a las condiciones de vulnerabilidad
y discriminación a los que se han visto sometidos históricamente, y a los
importantes cambios que se están produciendo en materia de producción de
alimentos, y en los usos y explotación de los recursos naturales, los
campesinos y los trabajadores rurales son sujetos de especial protección
constitucional. Así pues, “para la población campesina del país, los riesgos
surgen tanto de la permanencia de un estado de cosas específico, esto es, el
nivel de marginalización y vulnerabilidad socioeconómica que los ha afectado
tradicionalmente; como de los cambios que están teniendo lugar en los últimos
tiempos, a saber: las modificaciones profundas en la producción de alimentos,
al igual que en los usos y en la explotación de los recursos naturales. Al
respecto, es importante recordar que para la población campesina el nivel de
vulnerabilidad es indisociable de su relación con la tierra o con el campo. A
pesar de que la situación de los campesinos no es análoga a la de los pueblos
indígenas y las comunidades afro descendientes, esta Corte ha avanzado una
línea jurisprudencial en la que resalta la importancia de las significaciones
culturales, sociales y económicas que se establecen entre determinadas
comunidades, distintas a las minorías étnicas, y el territorio.”.
CAMPESINOS Y
TRABAJADORES RURALES-Grupo especialmente afectado por el conflicto
armado
Debe tenerse en cuenta que en
la medida que los campesinos se encuentran asentados en las áreas rurales del
país, y en muchos casos en los territorios en los que se desarrolló el
conflicto armado, son ellos uno de los principales grupos poblacionales
afectados y víctimas del mismo, además de protagonistas del cierre de la
frontera agraria. Por ello, resulta sumamente relevante que se les garantice su
derecho a la participación, en las inversiones productivas sostenibles que
implemente el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en el marco del
ordenamiento productivo y social de la propiedad rural.
CAMPESINOS Y
TRABAJADORES RURALES-Participación
Debe también tenerse en cuenta
que uno de los elementos fundamentales de las garantías que le asisten a los
campesinos y trabajadores rurales, es precisamente el derecho a la
participación en los aspectos que los afectan. Lo anterior es una manifestación
de la participación concebida como un principio (preámbulo, Arts. 1 y 2 CP), y
un derecho (Arts. 40 y siguientes de la Constitución Política) que tiene
efectos trasversales en todas nuestras instituciones, y que adquiere un rol
fundamental en materia ambiental (Art. 79 Superior), en sintonía con los
instrumentos internacionales. “Más aún, este Tribunal ha considerado que la
participación es uno de los mecanismos para garantizar que las comunidades
afectadas en su entorno por políticas de desarrollo puedan, ante los riesgos
que usualmente se ciernen sobre ellas, llevar una vida autónoma y preservar sus
formas de vida en el marco de un desarrollo sostenible en términos sociales y
culturales.
PROYECTOS DE
PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES-Funciones de autoridades ambientales
El artículo 13° se ocupa de
las funciones para las autoridades ambientales, las cuales, en conjunto con el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible se encargarán de (i) hacer
aportes técnicos a la formulación, estructuración, selección, implementación,
evaluación, acompañamiento, seguimiento y control de los proyectos de Pagos por
Servicios Ambientales, en sus jurisdicciones; (ii) participar en la
financiación y cofinanciación de dichos proyectos; (iii) llevar el registro de
los proyectos de PSA que se diseñen e implementen en sus jurisdicciones y; (iv)
suministrar información pertinente en los sistemas y registros de información,
siguiendo los lineamientos que trace el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible en la reglamentación que haga sobre esta materia. Esta disposición
será declarada exequible, toda vez que dispone un listado enunciativo de las
acciones que podrán realizar las autoridades ambientales en virtud de la
implementación de proyectos de Pagos por Servicios Ambientales, que responden a
la necesidad de una articulación interinstitucional que permita avanzar en el
desarrollo del incentivo. La importancia de que las autoridades ambientales,
sean las encargadas de llevar el registro de los proyectos, y suministrar la
información que se necesite para el efecto, radica en que ello permite una
implementación coordinada y eficiente del incentivo, además de ser quienes
cuentan con la competencia y especialidad requeridas para ejercer dichas
funciones.
PROGRAMA
NACIONAL DE PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES-Funciones de autoridades
indígenas
El artículo 14° [del Decreto
Ley 870 de 2017], faculta a las autoridades indígenas para que participen con
carácter decisorio en la estructuración de un capítulo especial para pueblos y
comunidades indígenas en la implementación del Programa Nacional de Pagos por
Servicios Ambientales, y también para que aporten a la formulación,
estructuración, selección, implementación, evaluación, acompañamiento y
seguimiento de acciones encaminadas al Pagos por Servicios Ambientales. También
dispone que en sus territorios, las autoridades indígenas desarrollarán
acciones como beneficiarios del incentivo de PSA y otros, haciendo un especial
reconocimiento a los valores tangibles e intangibles siguiendo su derecho mayor
o ley de origen, de manera que se garanticen las actividades de conservación,
el uso cultural y la relación espiritual con el territorio. Este artículo es
exequible en la medida que dota de facultades específicas a las autoridades
indígenas, materializando así, lo dispuesto en varios preceptos
constitucionales, como el artículo 7 que establece el reconocimiento y
protección que debe brindar el Estado a la diversidad étnica y cultural; el
artículo 79 que consagra el derecho social y comunitario a participar en las decisiones
que puedan afectar el ambiente; y en especial, el artículo 330 que contempla
expresamente las funciones que pueden ejercer las autoridades indígenas, según
los usos y costumbres de sus comunidades, entre las cuales se encuentran, entre
otras, las de velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del
suelo y poblamiento de sus territorios; diseñar las políticas y los planes y
programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía
con el Plan Nacional de Desarrollo; promover las inversiones públicas en sus
territorios y velar por su debida ejecución; y procurar la preservación de los
recursos naturales.
PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAMENTE DIFERENCIADAS EN LA
IMPLEMENTACION DEL PROGRAMA NACIONAL DE PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES-Alusión a autoridades indígenas integra necesariamente a los demás
colectivos étnicos
PROYECTOS DE
PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES-Funciones de las entidades territoriales/ENTIDADES
TERRITORIALES-Autonomía
El artículo 15 [del Decreto
Ley 870 de 2017] consagra la posibilidad de que las entidades territoriales
participen en la estructuración de implementación de proyectos de Pagos por
Servicios Ambientales, con la gestión administrativa y de recursos financieros,
así como mediante cofinanciación, caso en el cual, incluirán los proyectos en
sus planes de desarrollo y en los instrumentos de planeación que deban adoptar
para el efecto. La Sala concluye que este artículo se encuentra ajustado a la
Carta Política, teniendo en cuenta que no le está imponiendo una obligación a
las entidades territoriales, sino que las faculta para que autónomamente,
decidan implementar o no proyectos de Pagos por Servicios Ambientales en sus
jurisdicciones. En este orden de ideas, el artículo respeta el principio de autonomía
administrativa consagrado en los artículos constitucionales 1º y 287, según el
cual, las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus
intereses. Sobre la autonomía administrativa ha dicho esta Corte que se trata
de una potestad que se encuentra ligada a “la soberanía popular y a la
democracia participativa, pues se requiere una participación permanente que
permita que la decisión ciudadana se exprese sobre cuales (sic) son las
necesidades a satisfacer y la forma de hacerlo (CP art. 1º, 2º y 3º). El poder
de dirección del que gozan las entidades territoriales se convierte así en
pieza angular del desarrollo de la autonomía. A través de este poder, expresión
del principio democrático, la comunidad puede elegir una opción distinta a la
del poder central. La satisfacción de intereses propios requiere la posibilidad
de que existan en cada localidad opciones políticas diferentes, lo cual no
atenta contra el principio de unidad, pues cada entidad territorial hace parte
de un todo que reconoce la diversidad.”
ENTIDADES
TERRITORIALES-Solidaridad
Este artículo [15 del Decreto Ley 870 de 2017] debe interpretarse en
concordancia con lo señalado en el principio de solidaridad, [el cual] faculta
a las entidades territoriales para asignar incentivos de pagos por servicios
ambientales, siempre que se beneficien de los servicios ambientales que estos
provean, incluso por fuera de su jurisdicción, aclarando que la fase de
implementación, debe desarrollarse de manera armónica y coordinada con la
entidad territorial proveedora del servicio ambiental.
PROYECTOS DE
PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES-Funciones de las entidades de investigación
El artículo 16 [del Decreto
Ley 870 de 2017] dispone que los institutos de investigación científica del
Sistema Nacional Ambiental, y las demás entidades y centros de investigación de
carácter técnico y de planificación sectorial, deben generar información sobre
los servicios ambientales que emanan de las áreas y ecosistemas estratégicos,
la cual servirá como insumo para la estructuración de proyectos de Pago por
Servicios Ambientales. El contenido del artículo resulta exequible, pues se
ocupa de generar recursos informativos para el cumplimiento de la función
Estatal descrita en el artículo 80 de la Constitución Política, sobre la
planificación y el manejo de los recursos naturales. En este orden de ideas,
contar con información calificada y técnica brinda un mayor grado de
efectividad en la protección del ambiente, en la medida que permite estructurar
una base científica seria, para la implementación y estructuración del
incentivo de pagos por servicios ambientales. El artículo 16 involucra a las
entidades que se dedican, precisamente a la investigación en materia ambiental,
en la construcción del Plan Nacional de Pagos por Servicios Ambientales porque
con sus conocimientos pueden y deben hacer aportes importantes durante el
diseño de dicha política. De otra parte, el artículo señala que cuando la
información verse sobre territorios de pueblos y comunidades indígenas y sus
recursos naturales, las entidades a las que hace referencia, deben atender a lo
dispuesto en los artículos 8J y 10C de la Ley 165 de 1994, que se refieren a la
preservación y respeto de las innovaciones y prácticas de las comunidades
indígenas y locales, para la conservación y el uso sostenible de la diversidad
biológica; y la Ley 21 de 1991, “por medio de la cual se aprueba el Convenio
número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (…)”.
Este segundo párrafo desarrolla las garantías constitucionales de los pueblos
indígenas y étnicos, que van a ser beneficiados con los proyectos de Pagos por
Servicios Ambientales, en la medida en que muchos de ellos están asentados en
áreas de importancia estratégica para el país, a las que se refirió esta Sala
en el marco del análisis del artículo 3º del presente Decreto Ley.
INCENTIVO DE
PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES-Asignación de recursos
El artículo [17 del Decreto
Ley 870 de 2017] objeto de análisis constitucional regula lo relacionado con la
asignación de recursos para la financiación del Pago por Servicios Ambientales.
Conforme con este, las entidades nacionales, regionales y locales, en el marco
de sus competencias y necesidades, se articularán y asignarán recursos en sus
respectivos planes de acción plurianuales y planes operativos anuales de
inversión. En el caso de las entidades nacionales, la asignación está
condicionada a la disponibilidad del Marco de Gasto de Mediano Plazo del sector
respectivo y del Marco Fiscal de Mediano Plazo vigente. La Corte declarará la
constitucionalidad del artículo 17 del Decreto Ley 870 de 2017, por las
siguientes razones: (i) no desconoce el principio de legalidad del gasto
público; (ii) es respetuoso del principio de autonomía fiscal de las entidades
regionales y locales; (iii) establece que la asignación de recurso de las
entidades nacionales que formen parte presupuesto nacional está supeditada al Marco
de Gasto de Mediano Plazo del sector respectivo; y, (iv) no desconoce el
artículo 355 de la Constitución.
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD DEL GASTO PUBLICO-Atribuciones del Congreso en materia
presupuestal
Conforme con el principio de
legalidad del gasto, es competencia exclusiva del legislador determinar cómo se
deben invertir los recursos del erario público, para garantizar que “todo gasto
cuente con un sustento democrático.” En esta medida, se trata de “la concreción
en el campo fiscal del principio de legalidad de la actuación pública en
general”; conforme con la cual, la validez de las disposiciones normativas que
establezcan cómo se van a invertir los recursos públicos, requieren de la
aprobación del Congreso de la República, so pena de ser declaradas
inconstitucionales. Esta Corporación, en jurisprudencia reiterada y uniforme,
ha señalado que le “corresponde al Congreso, como órgano de representación
plural, decretar y autorizar los gastos del Estado, pues ello se considera un
mecanismo necesario de control al Ejecutivo y una expresión inevitable del
principio democrático y de la forma republicana de gobierno (CP art. 1°). En el
constitucionalismo colombiano la legalidad del gasto opera en dos momentos diferenciados,
pues en general las erogaciones no sólo deben ser previamente decretadas por la
ley (CP. Art. 346) sino que, además, deben ser apropiadas por la ley de
presupuesto (CP art. 345) para poder ser efectivamente realizadas.”
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD DEL GASTO PUBLICO-Competencias concurrentes
El principio presupuestal de
legalidad del gasto […] hace alusión a “la existencia de competencias
concurrentes, aunque separadas, entre los órganos legislativo y ejecutivo,
correspondiéndole al primero la ordenación del gasto propiamente dicha y al
segundo la decisión libre y autónoma de su incorporación en el Presupuesto
General de la Nación, de manera que ninguna determinación que adopte el
Congreso en este sentido puede implicar una orden imperativa al Ejecutivo para
que incluya determinado gasto en la ley anual de presupuesto, so pena de ser
declarada inexequible.” Bajo este entendimiento, la Corte Constitucional ha
establecido una distinción conceptual entre autorización de un gasto y una
orden imperativa del mismo. Al respecto, ha señalado que, si bien el Congreso
tiene la potestad de decretar gastos públicos, “su incorporación en el
presupuesto queda sujeta a la voluntad del Gobierno, en la medida en que tiene
la facultad de proponer o no su inclusión en la Ley.”
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD DEL GASTO PUBLICO-Parámetro de constitucionalidad
El principio presupuestal de
legalidad del gasto, como parámetro de constitucionalidad, conlleva a: (i)
estudiar si la norma analizada decreta y autoriza gastos del Estado; y, (ii) en
caso afirmativo, determinar si la disposición normativa fue producto del
correspondiente debate y aprobación en el Congreso; o, si por el contrario, se
trata de una norma inconstitucional mediante la cual el Gobierno realiza gastos
que no tienen un respaldo de Ley.
PROYECTOS DE
PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES-Financiación
El artículo 18 del Decreto Ley
870 de 2017 reseña las fuentes de financiación del Pago por Servicios
Ambientales. En este sentido, dispone, por un lado, como fuentes legales: (i)
los planes de cofinanciación entre las entidades territoriales y las
autoridades ambientales, en los términos del artículo 174 de la Ley 1753 de
2015, que modificó el artículo 108 de la Ley 99 de 1993; (ii) las tasas por
utilización de aguas y las transferencias del sector eléctrico, conforme con lo
dispuesto en el parágrafo 1º artículo 174 de la Ley 1753, que remite, a su vez,
a los artículos 43 y 45 de la Ley 99 de 1993; (iii) los ingresos corrientes de
los departamentos y municipios, que deben destinar un porcentaje no inferior al
1% para la adquisición y mantenimiento de dichas zonas o para financiar
esquemas de pagos por servicios ambientales; y, (iv) el porcentaje, que no debe
ser inferior al 1% del valor de la obra, de los proyectos de construcción y
operación de distritos de riego. Y, por otro lado, aportes voluntarios
provenientes de personas naturales o jurídicas. Además, el inciso 2° del
artículo analizado, dispone que, en el marco de la implementación del Acuerdo
Final, el Gobierno Nacional, propenderá por crear mecanismos y rubros para
financiar proyectos de pagos por servicios ambientales en los fondos especiales
que se constituyan. Por último, establece que las entidades públicas o
privadas, en el marco de su autonomía, determinarán los mecanismos de
administración y destino de los recursos para financiar y cofinanciar este tipo
de proyectos. La Sala Plena declarará la constitucionalidad del artículo 18 del
Decreto Ley 870 de 2017, en tanto lo considera ajustado a la Constitución. En
primer lugar, las fuentes de financiación que serán destinadas al Pago por
Servicios Ambientales mantienen la finalidad que fue concebida por el
legislador, en tanto buscan la protección del ambiente, en los términos de los
principios de precaución y prevención. En segundo lugar, no hay una afectación
al principio de autonomía territorial, pues son las entidades las que
continuarán administrando sus recursos. Y, finalmente, la disposición de
asignar rubros en los fondos creados en el marco de la implementación del
Acuerdo final, para la financiación del PSA es coherente con la naturaleza de
los mismos.
REGISTRO DE INFORMACION DE PAGO POR SERVICIOS
AMBIENTALES-Fuente normativa
El artículo 20 del Decreto Ley
870 de 2017 abre el Capítulo IV del cuerpo normativo, relativo al Seguimiento y
Control, estableciendo la creación de un registro de información de pago por
servicios ambientales, cuyo objetivo es agrupar todos los datos relativos a los
proyecto de PSA, los cuales deberán ser reportados por los operadores, para
facilitar el cumplimiento de las funciones de la autoridad ambiental, en
relación con la asistencia técnica, y el seguimiento y control. En su
parágrafo, el artículo pone en cabeza del Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible la función de trazar los lineamientos para la realización de dicho
registro.
REGISTRO DE INFORMACION DE PAGO POR SERVICIOS
AMBIENTALES-Relevancia y finalidad
La importancia de los sistemas
de registro de datos está relacionada con la posibilidad de garantizar el
derecho de acceso a la información. La jurisprudencia constitucional, ha
señalado que el acceso a la información pública es un derecho fundamental de
los ciudadanos, enmarcado en los artículos 20, 23 y 74 superiores, que impone a
su vez un deber en cabeza de las autoridades públicas, de conservar y mantener
la información, garantizando su disponibilidad para que cualquier ciudadano
tenga la posibilidad de acceder a ella de forma oportuna y transparente, en
aplicación del principio de publicidad, a excepción de aquella información que
esté sujeta a reserva con la justificación debida. Así, resulta fundamental que
en la implementación de los proyectos de Pagos por Servicios Ambientales que
busca, entre otras cosas, crear lazos de confianza entre las comunidades y el
Estado, existan mecanismos que no sólo impliquen la recopilación de información
reportada por los operadores, sino también que se convierta en una herramienta
de acceso y consulta de información, para garantizar el ejercicio de la
participación ciudadana y del control correspondiente.
DERECHO DE
ACCESO A LA INFORMACION-Funciones/DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION-Deberes
de las autoridades
La Corte Constitucional ha
determinado que el derecho de acceso a la información, cumple con tres
funciones esenciales: (i) garantiza la participación democrática y el ejercicio
de los derechos políticos; (ii) es un instrumento que le permite a los
ciudadanos conocer las condiciones para el ejercicio de otros derechos; y (iii)
es una garantía de transparencia de la gestión pública y un mecanismo de
control ciudadano, a partir de la publicidad y transparencia de la información
pública. Al mismo tiempo, este derecho fundamental impone por lo menos dos
deberes a las autoridades estatales: (i) suministrar información clara,
completa, oportuna, cierta y actualizada sobre su funcionamiento, a quien lo
solicite; y, (ii) velar por la conservación y mantenimiento de la información
relativa a sus actividades.
PARTICIPACION
CIUDADANA-Principio y derecho
La participación ciudadana ha
sido calificada por la jurisprudencia de esta Corporación, como desarrollo de
la Constitución Política en dos niveles: Como un principio derivado del
Preámbulo y de los artículos 1° y 2° superiores. En específico, conforme al
artículo 2° uno de los fines del Estado es facilitar la participación de todos
los ciudadanos en las decisiones que los afectan y en la vida económica,
política, administrativa y cultural de la Nación. La participación como
principio, ha señalado la jurisprudencia constitucional, tiene una aplicación
de carácter transversal caracterizada por ser universal y expansivo. En este
mismo sentido, puede invocarse el artículo 1º de la Ley 99 de 1993, que se
refiere a la participación como un principio orientador de la política
ambiental, y con los instrumentos internacionales. De otra parte, se trata de
un derecho consagrado en el artículo 40 y siguientes de la Constitución
Política y es un derecho fundamental en materia ambiental conforme al artículo
79 Superior.
PROGRAMAS DE PAGO POR SERVICIOS AMBIENTALES-Armonización con planes nacionales para la reforma
rural integral, Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial, Programa
Nacional Integral de Sustitución de cultivos ilícitos y plan marco para la implementación
de los acuerdos
El artículo 22 del Decreto Ley
870 de 2017, en el marco del seguimiento y control, establece que todas las
políticas y actuaciones que se adelanten en relación con los programas de Pagos
por Servicios Ambientales, cuando ello sea necesario, deben armonizarse con
cuatro herramientas previstas por el Acuerdo Final: (i) los planes nacionales
para la reforma rural integral; (ii) los Programas de Desarrollo con Enfoque
Territorial -PDET-; (iii) el Programa Nacional Integral de Sustitución de
Cultivos Ilícitos -PNIS-; y, (iv) el Plan Marco para la Implementación de los
Acuerdos.
Expediente:
RDL-016
Revisión
oficiosa de constitucionalidad del Decreto Ley 870 del 25 de mayo de 2017, “[p]or
el cual se establece el Pago por Servicios Ambientales y otros incentivos a la
conservación”.
Magistrada
Ponente:
DIANA FAJARDO
RIVERA
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre
de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y de los trámites establecidos en los Decretos 2067 de 1991 y 121 de
2017, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. El 26 de mayo de 2017, la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República remitió a la Corte
Constitucional “copia auténtica del Decreto 870 del 25 de mayo de 2017, “Por
el cual se establece el Pago por Servicios Ambientales y otros incentivos a la
conservación”, con el fin de que se surta el procedimiento de control
automático y posterior a su entrada en vigencia, en los términos previstos para
el efecto por el Artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016.
2. Mediante Auto del 5 de junio
de 2017, la Corte Constitucional asumió el conocimiento del Decreto Ley 870 de
2017, y con base en las competencias previstas en el numeral 1º del artículo 3º
del Decreto Ley 121 de 2017[1],
el despacho sustanciador dispuso el decreto de algunas pruebas, para que la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, los Ministerios de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, de Defensa Nacional y, de Hacienda y Crédito
Público, así como el Departamento Nacional de Planeación, informaran aspectos
puntuales que serán relacionados más adelante en el acápite de pruebas.
3. En vista de que la totalidad
del material probatorio decretado no fue allegado en el término improrrogable
de 3 días contados a partir de aquella providencia judicial, mediante Auto del
14 de junio de 2017, el Despacho Sustanciador dispuso requerir al Ministerio de
Defensa Nacional para que diera respuesta a la información solicitada el 5 de
junio del año que avanza.
4. Por medio de Auto del 27 de
junio de 2017, una vez calificadas las pruebas ordenadas, y en cumplimiento de
los numerales 3 y 4 del artículo 3º del Decreto 121 de 2017, así como del Auto
del 5 de junio de 2017, se comunicó la iniciación del proceso al Presidente de
la República y a los ministros del Interior, de Justicia y del Derecho, de
Defensa Nacional, de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y al Director Nacional
de Planeación. Asimismo, se invitó, para que participaran en el presente
proceso, a las siguientes entidades, organizaciones y universidades:
(i)
Oficina del Alto Comisionado para la Paz y la Defensoría del Pueblo.
(ii)
Centro de Investigación y Educación Popular - CINEP, Centro Internacional para
la Justicia Transicional - ICTJ, Colombia Diversa, Comisión Intereclesial de
Justicia y Paz, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –
Dejusticia, Comisión Colombiana de Juristas, Corporación Humanas, Ruta Pacífica
de las Mujeres, Sisma Mujer, Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra
Digna, e Instituto Colombiano de Derecho Tributario.
(iii)
Corporación Derechos para la Paz - Proyecto Planeta Paz, Foro Nacional
Ambiental, Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von
Humboldt, Corporación para el Desarrollo Sustentable - CORDES, Cinturón
Occidental Ambiental - COA, Asociación Defensores del Territorio Ambiental -
ASODETEAM, WWF Colombia, y el Instituto de Estudios Ambientales de la
Universidad Nacional - IDEA.
(iv)
Organización Nacional Indígena de Colombia - ONIC, al Proceso de Comunidades
Negras - PCN, a la Asociación Nacional de Usuarios Campesinos, a la Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia - ANDI, a la Sociedad de Agricultores de
Colombia - SAC, Federación Colombiana de Municipios y a la Federación Nacional
de Departamentos.
(v)
Facultades de Derecho de las universidades Externado de Colombia, Javeriana,
Nacional de Colombia, Sergio Arboleda, Libre, de Los Andes, del Rosario, Eafit
de Medellín, de Antioquia, del Atlántico y de Ibagué.
Por último, se ordenó correr
traslado al Procurador General de la Nación con el fin de que rindiera concepto
sobre el asunto, y fijar en lista el proceso para efectos de las intervenciones
ciudadanas.
5. Cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la
Sala Plena de la Corte Constitucional procede a decidir la demanda de la
referencia.
II. NORMA OBJETO DE REVISIÓN
6. A continuación se transcribe
el Decreto Ley bajo revisión, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 50.244 de 25 de mayo de 2017:
“DECRETO 870 DE
2017
(mayo 25)
por el cual se
establece el pago por servicios ambientales y otros incentivos a la
conservación.
El Presidente de
la República de Colombia, en ejercicio de las facultades presidenciales para la
paz conferidas por el artículo 2° del Acto Legislativo número 01 de 2016, y
CONSIDERANDO:
1. Aspectos generales
Que en la búsqueda de una paz
estable y duradera y la terminación definitiva del conflicto armado, el
Gobierno nacional suscribió el 24 de noviembre de 2016 con el grupo armado
Fuerzas Armadas Revolucionarios de Colombia, Ejército del Pueblo (FARC-EP) un
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera, en adelante Acuerdo Final.
Que el día 30 de noviembre de
2016, el Congreso de la República, adoptó la decisión política de refrendar el
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera.
Que con base en la suscripción
del Acuerdo Final se dio apertura a un proceso amplio e inclusivo de justicia
transicional en Colombia, enfocado principalmente en los derechos de las
víctimas del conflicto armado y que como parte esencial de ese proceso, el
Gobierno nacional está en obligación de implementar los puntos del Acuerdo,
entre otras, mediante la expedición de normas con fuerza de ley.
Que el constituyente mediante
Acto Legislativo número 01 de 2016, con el fin de facilitar y asegurar el
cumplimiento del Acuerdo Final, confirió al Presidente de la República una
habilitación legislativa extraordinaria y excepcional específicamente diseñada
para este fin.
Que la honorable Corte
Constitucional mediante Sentencias C- 699 de 2016, C-160 de 2017 y C-174 de
20017 definió los criterios de validez constitucional que deben cumplir los
decretos con fuerza de ley expedidos para facilitar y asegurar la
implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, por lo que, el
Gobierno nacional es consciente de la obligatoriedad y trascendencia de estos
criterios y su importancia en un Estado Social de Derecho.
Que el contenido de este
decreto ley tiene una naturaleza instrumental, en el sentido de que su objeto
es facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo y transversal
de los puntos 3,4 y 5 del Acuerdo Final. En consecuencia, las medidas adoptadas
cumplen los requisitos de conexidad objetiva, estricta y suficiente con el
Acuerdo Final, así como el requisito de necesidad estricta en su expedición.
2. Requisitos materiales de
validez constitucional
Que en cumplimiento del
requisito de conexidad objetiva el presente decreto ley: (i) tiene un vínculo
cierto y verificable entre su materia y articulado y el contenido del Acuerdo
Final; (ii) sirve para facilitar o asegurar la implementación y el desarrollo
normativo del Acuerdo y (iii) no regula aspectos diferentes, ni rebasa el
ámbito de aquellos asuntos imprescindibles para el proceso de implementación
del Acuerdo Final.
Que el contenido de este
decreto, al establecer las directrices para el desarrollo de los pagos por
servicios ambientales y otros incentivos a la conservación, guarda una
conexidad objetiva, manifiesta y verificable con el articulado del Acuerdo
Final, en la medida que facilita y asegura la implementación y desarrollo
normativo y transversal de los puntos 1, 4 y 6 del Acuerdo Final.
Que específicamente en cuanto
al punto 1, el Acuerdo Final, en su numeral 1.1.10 establece el desarrollo de
programas orientados al cierre de la frontera agrícola y protección de zonas de
reserva, tales como el reconocimiento por la prestación de servicios
ambientales; así mismo, el numeral 1.1.10 señala que el Gobierno nacional
desarrollará en un plazo no mayor a dos años un plan de zonificación ambiental
que delimite la frontera agrícola y que permita actualizar y, de ser necesario,
ampliar el inventario y caracterizar el uso de las áreas que deben tener un
manejo ambiental especial. Así mismo, el numeral 1.1.10 del Acuerdo Final
plantea que el Gobierno nacional adoptará las medidas y creará los incentivos
necesarios para prevenir e impulsar soluciones a los conflictos entre la
vocación de la tierra y su uso real.
Que en cuanto al punto 4, el
Acuerdo Final, plantea el desarrollo de mecanismos de interlocución directa con
las comunidades en las áreas de Parques Nacionales Naturales (PNN) para
construir acuerdos para la erradicación de los cultivos ilícitos.
Concretamente, en cuanto al punto 6, numeral 6.1.12.2 del citado capítulo, se
señala que la implementación de este acuerdo debe tener en cuenta el enfoque
étnico, reconociendo para ello las prácticas territoriales ancestrales, usos y
costumbres de los pueblos étnicos.
Que en cumplimiento del
requisito de conexidad estricta o juicio de finalidad, el presente decreto ley
en su contenido normativo responde en forma precisa a aspectos definidos y
concretos del Acuerdo.
Que en efecto, el Acuerdo
Final en su numeral 1.1.10 conviene el desarrollo de programas como el
reconocimiento por la prestación de servicios ambientales, dando especial
valoración a los intangibles culturales y espirituales, y protegiendo el
interés social, sistemas de producción alimentaria sostenible y
silvopastoriles, reforestación, zonas de reserva campesina (ZRC), territorios
indígenas y en general, otras formas de organización de la población rural y de
la economía campesina sostenibles.
Que ante el incremento de
cultivos de uso ilícito en áreas de ecosistemas social y ambientalmente
estratégicos, así como la tala ilegal de bosques naturales viene generando
grandes focos de deforestación y trasformación de estos territorios poniendo en
peligro inminente la biodiversidad que alberga los ecosistemas y la pérdida de
sus servicios ambientales. Por ende, se requiere desarrollar nuevas
alternativas económicas para la generación de ingresos a las comunidades que
permitan, con eficacia y celeridad, frenar la transformación ambiental y la
pérdida del capital natural y contribuyan al mejoramiento de las condiciones de
bienestar y buen vivir.
Que en virtud de lo anterior,
la implementación del pago por servicios ambientales constituye un
reconocimiento económico inmediato de carácter voluntario por las acciones que
permitan el mantenimiento y generación de servicios ambientales, realizadas en
áreas y ecosistemas ambientalmente estratégicos con presencia de cultivos de
uso ilícito, conflictos por usos del suelo, entre otros, constituyéndose en
áreas de especial importancia para la construcción de una paz estable y
duradera.
Que en la misma medida,
mediante la implementación de proyectos de pago por servicios ambientales se
crean nuevas alternativas económicas que desincentivan usos del suelo que
generen pérdida de biodiversidad y permiten a su vez, crear lazos de confianza
entre las comunidades y el Estado.
Que a partir de la implementación
de proyectos de pago por servicios ambientales, se busca fortalecer los valores
culturales y de reconocimiento social asociados a la conservación de áreas y
ecosistemas estratégicos para el desarrollo sostenible, así como complementar a
los instrumentos de gestión ambiental del Estado.
Que conforme a lo dispuesto en
el Capítulo étnico del Acuerdo Final, la implementación de la reforma rural
integral deberá observar la integralidad territorial desde las perspectivas
étnicas y culturales.
Que en desarrollo del Acuerdo
Final en su numeral 1.1.10, se debe ratificar la libre autodeterminación de los
pueblos indígenas al concepto de territorialidad indígena contemplado en el
Convenio 169 de la OIT, integrado al bloque de constitucionalidad, con la
finalidad de salvaguardar la autonomía cultural, administrativa y espiritual de
los pueblos en relación con su territorialidad. En este sentido, el incentivo
de pago por servicios ambientales cuando se trate de territorios de pueblos y
comunidades indígenas, dará especial consideración a los intangibles culturales
y espirituales que los pueblos indígenas en sus funciones de gobierno propio
han interpretado mediante la estrecha relación que guardan con el orden natural
y las condiciones de buen vivir y vida plena de los pueblos indígenas.
Que así mismo, el Acuerdo
Final en su numeral 1.1.10 establece que el Gobierno nacional desarrollará en
un plazo no mayor a dos años un plan de zonificación ambiental que delimite la
frontera agrícola y que permita actualizar y, de ser necesario, ampliar el
inventario y caracterizar el uso de las áreas que deben tener un manejo
ambiental especial, tales como: zonas de reserva forestal, zonas de alta
biodiversidad, ecosistemas frágiles y estratégicos, cuencas, páramos y humedales
y demás fuentes y recursos hídricos, con miras a proteger la biodiversidad y el
derecho progresivo al agua de la población, propiciando su uso racional.
Que con el fin de promover el
uso adecuado de la tierra como lo establece el Acuerdo Final en su numeral
1.1.10, el Gobierno nacional adoptará las medidas y creará los incentivos
necesarios para prevenir e impulsar soluciones a los conflictos entre la
vocación de la tierra y su uso real, teniendo en especial consideración el plan
de zonificación ambiental del que trata este punto y teniendo en cuenta el
principio de bienestar y buen vivir.
Que el Acuerdo Final en el
numeral 4.1.4., plantea el desarrollo de mecanismos de interlocución directa
con las comunidades en las áreas de Parques Nacionales Naturales (PNN) para
construir acuerdos para la erradicación de los cultivos ilícitos que garanticen
el control, restauración y protección efectiva de los PNN para garantizar el
bienestar y buen vivir de las comunidades y la preservación y conservación de estas
áreas.
Que igualmente, en desarrollo
del numeral 6.2 del citado capítulo se señala que la implementación del Acuerdo
Final debe tener en cuenta el enfoque étnico, reconociendo para ello las
prácticas territoriales ancestrales, usos y costumbres de los pueblos étnicos,
como es el caso de los pueblos indígenas, afrocolombianos, negros, palenqueros
y el pueblo rom, y dando aplicación a lo contemplado en el Convenio 169 de la
OIT integrado al bloque de constitucionalidad, para la protección de sus derechos.
Que en cumplimiento de la ruta
metodológica pactada entre el Gobierno y los pueblos indígenas con asiento en
la Mesa Permanente de Concertación, en sesión del 21 de abril de 2017, el
presente decreto ley fue objeto de concertación entre ambas partes, quienes
convinieron en su protocolización, quedando la obligación del Gobierno de
garantizar que los acuerdos protocolizados sean incorporados en el articulado
final de las respectivas iniciativas normativas.
En mérito de lo expuesto,
DECRETA:
CAPÍTULO I
Disposiciones
generales
Artículo 1°. Objeto. El
presente decreto tiene por objeto establecer las directrices para el desarrollo
de los pagos por servicios ambientales y otros incentivos a la conservación que
permitan el mantenimiento y generación de servicios ambientales en áreas y
ecosistemas estratégicos, a través de acciones de preservación y restauración.
Artículo 2°. Ámbito de
aplicación. El presente decreto aplica a las personas públicas o privados que
promuevan, diseñen o implementen proyectos de pago por servicios ambientales
financiados o cofinanciados con recursos públicos y privados.
Dentro de las personas
públicas se encuentran incluidas las personas de derecho público de carácter
especial de los pueblos indígenas y demás grupos étnicos.
El cumplimiento de las
obligaciones impuestas en el marco de autorizaciones ambientales podrá
realizarse a través de proyectos de pago por servicios ambientales de que trata
el presente decreto y de conformidad con las normas y autorizaciones especiales
que regulan el cumplimiento de estas obligaciones.
Artículo 3°. Pago por
servicios ambientales en los territorios indígenas. La interpretación y
aplicación del presente decreto en territorios indígenas de resguardos,
ancestrales, poseídos y/o utilizados tradicionalmente en lo referido al pago
por servicios ambientales, se regirá además de lo aquí dispuesto bajo los
preceptos de derecho mayor, derecho propio y ley de origen, y de las funciones
ambientales de las autoridades indígenas; como también los principios de
autodeterminación, la autonomía, la participación efectiva y el derecho
fundamental a la consulta previa, libre e informada; a la identidad, integridad
social, económica y cultural, los derechos sobre sus tierras, territorios y
recursos, que implican el reconocimiento de sus prácticas territoriales
ancestrales y sus planes integrales de vida o sus equivalentes y el bloque de
constitucionalidad.
Respecto al pago por servicios
ambientales y sus elementos, en los territorios colectivos de los pueblos
étnicos, el Gobierno nacional a través del Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible en el término de seis (6) meses contado a partir de la expedición de
este decreto, consultará y reglamentará las normativas especiales para los
pueblos indígenas, teniendo en cuenta lo dispuesto en el presente artículo.
Artículo 4°. Descripción del
pago por servicios ambientales. Es el incentivo económico en dinero o en
especie que reconocen los interesados de los servicios ambientales a los
propietarios, poseedores u ocupantes de buena fe exenta de culpa por las
acciones de preservación y restauración en áreas y ecosistemas estratégicos,
mediante la celebración de acuerdos voluntarios entre los interesados y
beneficiarios de los servicios ambientales.
Artículo 5°. Elementos del
pago por servicios ambientales. Para efectos del presente decreto, el incentivo
de pago por servicios ambientales estará constituido por:
a) Interesados en servicios
ambientales: Personas naturales o jurídicas, públicas, privadas o mixtas, que
reconocen el incentivo económico de pago por servicios ambientales de forma
voluntaria o en el marco del cumplimiento de las obligaciones derivadas de
autorizaciones ambientales.
b) Beneficiarios del
incentivo: Propietarios, poseedores u ocupantes de buena fe exenta de culpa de
predios ubicados en las áreas y ecosistemas estratégicos, que reciben el
incentivo condicionado al cumplimiento de las acciones de preservación y
restauración suscritas a través de un acuerdo voluntario.
c) Acuerdo voluntario:
Mecanismo a través del cual se formalizan los compromisos entre los interesados
en los servicios ambientales y los beneficiarios del incentivo, para el
desarrollo de acciones de preservación y restauración en áreas y ecosistemas
estratégicos.
d) Valor del incentivo a
reconocer. Para efectos de la estimación del valor del incentivo a reconocer,
en dinero o en especie, se tendrá como referente el costo de oportunidad de las
actividades productivas representativas que se adelanten en las áreas y ecosistemas
estratégicos. Se aplicará este incentivo priorizando a quienes sean
propietarios, poseedores y ocupantes de buena fe exenta de culpa de la pequeña
y mediana propiedad, basada en el nivel de vulnerabilidad establecido por los
indicadores del Sisbén, el censo nacional agropecuario, y los pueblos indígenas
y demás grupos étnicos identificados como en peligro de exterminio definidos en
el Auto 004 de 2009 de la Corte Constitucional o pueblos indígenas que se
encuentren en situaciones similares de vulnerabilidad.
Parágrafo 1°. Para la
estimación del valor del incentivo en áreas y ecosistemas estratégicos en
territorios indígenas, se considerarán además los intangibles culturales y
espirituales, las acciones de gobierno propio en los territorios indígenas, y
la valoración integral con enfoque de investigación participativa.
Parágrafo 2°. El Gobierno
nacional reglamentará lo concerniente a las áreas y ecosistemas estratégicos,
así como los componentes del incentivo de Pago por Servicios Ambientales.
Parágrafo 3°. El Acuerdo que
se suscriba para reconocer el incentivo, condicionado al cumplimiento de los
compromisos pactados, tendrá un término definido, prorrogable a fin de cumplir
con el objeto del incentivo.
Parágrafo 4°. El otorgamiento
del incentivo de pago por servicios ambientales no tiene efecto alguno en
relación con la propiedad, tenencia de la tierra o adquisición o pérdida de
derechos, y no implica obligación alguna de compra o venta de los predios
sujetos a dicho incentivo.
Parágrafo 5°. El cumplimiento
de las obligaciones impuestas en el marco de las autorizaciones ambientales a
través de proyectos de pago por servicios ambientales, se realizará de
conformidad con la normatividad que regula el cumplimiento de dichas
obligaciones. El Gobierno nacional reglamentará la monetización de estos
recursos, en caso de ser necesario.
Artículo 6°. Beneficiarios del
incentivo. Podrán ser beneficiarios del incentivo los propietarios de los
predios o quienes se encuentren en cualquiera de las siguientes circunstancias:
a) Quienes así sea de manera
sumaria acrediten una posesión pacífica, tranquila e ininterrumpida conforme a
las disposiciones del Código Civil.
b) Quienes ocupando predios
baldíos acrediten las calidades y condiciones para ser sujetos de adjudicación
conforme lo dispuesto por la Ley 160 de 1994 o la norma que la modifique o
sustituya.
c) Quienes ocupan predios
ubicados en áreas de protección y manejo ambiental especial, antes de la
expedición del presente decreto.
d) Quienes sean integrantes de
los grupos étnicos tales como los pueblos indígenas, comunidades negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras y el pueblo rom y se encuentren en
áreas de titulación colectiva o privada; áreas sujetas a procesos en trámite de
ampliación, saneamiento y constitución de resguardos indígenas y consejos
comunitarios u otras formas de propiedad colectiva; procesos de restitución de
derechos territoriales de los pueblos étnicos, y en general, en territorios
ancestrales, poseídos o utilizados tradicionalmente, protegidos mediante el
Decreto 2333 de 2014.
Parágrafo 1°. El Gobierno
nacional reglamentará lo concerniente a las condiciones aplicables de los
sujetos susceptibles de recibir el incentivo de pago por servicios ambientales.
Parágrafo 2°. Se aplicará este
incentivo de manera preferente a quienes sean propietarios, poseedores u
ocupantes de buena fe exenta de culpa de pequeña y mediana propiedad con un
criterio de priorización basado en el nivel de vulnerabilidad establecido por
los indicadores del Sisbén, el censo nacional agropecuario, y los pueblos
indígenas y demás grupos étnicos identificados como en peligro de exterminio
definidos en el Auto 004 de 2009 de la Corte Constitucional o pueblos indígenas
que se encuentren en situaciones similares de vulnerabilidad.
Artículo 7°. Acciones,
modalidades y elementos básicos de los proyectos de pago por servicios
ambientales. Para la estructuración de los proyectos de pago por servicios
ambientales se deben considerar las acciones, modalidades y elementos básicos,
así:
a) Las acciones sujetas de
reconocimiento del incentivo económico de pago por servicios ambientales
corresponden a la preservación y la restauración parcial o total en las áreas y
ecosistemas de interés estratégico. Dentro de las acciones de restauración se
incluyen las actividades productivas que permitan la generación de servicios
ambientales a partir del uso sostenible del suelo, respetando el régimen de uso
y manejo del área o ecosistema estratégico del cual se trate o de los
territorios indígenas.
b) Las modalidades de pago por
servicios ambientales se refieren a los servicios ambientales que se buscan
generar o mantener mediante acciones sujetas al reconocimiento del incentivo de
pago por servicios ambientales. Dentro de estas modalidades se destacan los
pagos por servicios ambientales de: calidad y regulación hídrica, culturales y
espirituales, reducción y captura de gases de efecto invernadero, y
conservación de la biodiversidad.
c) Los elementos básicos para
la formulación, diseño, implementación y seguimiento a proyectos de pago por
servicios ambientales corresponden a los aspectos mínimos requeridos para la
implementación de los proyectos de pago por servicios ambientales, como los
siguientes:
• Identificación, delimitación
y priorización de las áreas y ecosistemas estratégicos, de conformidad con la
normatividad que aplique en la materia.
• Identificación de los
servicios ambientales.
• Selección de predios.
• Estimación del valor del
incentivo.
• Identificación de fuentes
financieras y mecanismo para el manejo de recursos.
• Formalización de los
acuerdos.
• Registros de los proyectos.
• Monitoreo y seguimiento.
Parágrafo 1°. Los
propietarios, poseedores u ocupantes de buena fe exenta de culpa que reciban el
incentivo de pago por servicios ambientales podrán adelantar de forma
complementaria actividades relacionadas con el uso y aprovechamiento sostenible
de la biodiversidad.
Parágrafo 2°. El Gobierno
nacional reglamentará lo relativo a las acciones, modalidades y los elementos
del diseño, implementación y seguimiento de los proyectos de pago por servicios
ambientales.
Parágrafo 3°. Previo a la
ejecución de proyectos de pago por servicios ambientales, se deberá agotar el
trámite de consulta previa de conformidad con el artículo 6° del Convenio 169
de la OIT, siempre y cuando el Ministerio del Interior certifique la presencia
de comunidades étnicas en la zona de implementación del mismo.
CAPÍTULO II
Principios
orientadores del incentivo de pago por servicios ambientales (PSA)
Artículo 8°. Principios. Los
proyectos de pago por servicios ambientales se regirán por los siguientes
principios:
Focalización: El
incentivo de pago por servicios ambientales se dirigirá a los propietarios,
poseedores u ocupantes de buena fe exenta de culpa, en las áreas y ecosistemas
estratégicos identificados por las autoridades ambientales competentes con
especial énfasis en aquellas áreas priorizadas para el posconflicto, sin
perjuicio de poder implementar el incentivo en cualquier parte del territorio
nacional.
Cuando la financiación o
cofinanciación se derive del cumplimiento de las obligaciones impuestas en el
marco de autorizaciones ambientales, la focalización se realizará de
conformidad con las normas y autorizaciones especiales que regulan el
cumplimiento de estas obligaciones.
Armonización: El
incentivo de pago por servicios ambientales deberá estar enmarcado en los instrumentos
de planificación, ordenamiento y de gestión ambiental, de manera que coadyuve a
minimizar los conflictos por el uso del suelo de las áreas y ecosistemas
estratégicos.
Los planes de vida de los
pueblos y comunidades indígenas, o su equivalente, se tomarán como referentes
para esta armonización en sus territorios.
Complementariedad:
El incentivo de pago por servicios ambientales deberá sumarse al conjunto de
instrumentos de gestión ambiental del Estado. Su aplicación deberá apoyar los
procesos de comando y control, y promover los procesos asociativos y economías
de escala para la conservación y mejora productiva, y la economía propia para
el caso de los territorios indígenas.
Costo-efectividad:
La implementación del incentivo de pago por servicios ambientales buscará
cubrir con los recursos disponibles una mayor cantidad de área y generación de
servicios ambientales y maximizar los resultados de conservación esperados. En
lo referido a territorios indígenas, se entenderán como criterio de efectividad
los correspondientes al ordenamiento ambiental de los territorios y pueblos
indígenas.
Posconflicto, construcción
de paz y equidad: El incentivo de pago por servicios ambientales se
orientará prioritariamente en áreas y ecosistemas estratégicos con conflictos
por el uso del suelo, presencia de cultivos de uso ilícito y de especial
importancia para la construcción de paz; procurando el fortalecimiento de las
organizaciones campesinas; priorizando a quienes sean propietarios, poseedores
u ocupantes de pequeña y mediana propiedad de buena fe exenta de culpa basados
en el nivel de vulnerabilidad establecido por los indicadores del Sisbén, el
censo nacional agropecuario, y los pueblos indígenas identificados como en
peligro de exterminio definidos en el auto 004 de 2009 de la Corte
Constitucional o pueblos indígenas que se encuentren en situaciones similares
de vulnerabilidad.
Solidaridad: Las
instituciones públicas, en especial las entidades territoriales y autoridades
ambientales, podrán asignar el incentivo de pago por servicios ambientales en
áreas y ecosistemas estratégicos por fuera de sus jurisdicciones, siempre y
cuando se beneficien de los servicios ambientales que estos provean. Asimismo,
la implementación de proyectos de pago por servicios ambientales en
jurisdicción de otra entidad territorial no tiene efecto alguno en las
competencias, autonomía y control sobre la jurisdicción de su territorio.
Cuando se trate de la
implementación de proyectos de pago por servicios ambientales en territorios de
los pueblos y comunidades indígenas se tendrán en cuenta, además, los
siguientes principios:
Territorialidad:
El territorio indígena comprende todos aquellos elementos que los pueblos
reconocen como esenciales en la construcción de su cosmovisión y que son
fundamentales para su existencia como pueblos indígenas de acuerdo a su ley de
Origen y Derecho Mayor.
Autonomía y libre
autodeterminación: Es el ejercicio de la ley de origen, derecho
mayor o derecho propio de los pueblos indígenas, que con fundamento en sus
cosmovisiones les permite determinar sus propias instituciones y autoridades de
gobierno, ejercer funciones jurisdiccionales, culturales, políticas y
administrativas dentro de su ámbito territorial, en pleno ejercicio del derecho
de propiedad de sus territorios y vivenciar sus planes de vida, dentro del
marco de la Constitución Política y de la ley.
CAPÍTULO III
Mecanismos
institucionales para el desarrollo del incentivo de pago por servicios
ambientales
Artículo 9°. Articulación
institucional. El Gobierno nacional definirá y reglamentará la instancia de
articulación interinstitucional, con el fin de facilitar la coordinación entre
el nivel nacional y territorial para la efectiva implementación y seguimiento
del Programa Nacional de Pago por Servicios Ambientales (PN PSA).
Así mismo, estará facultado
para expedir las normas reglamentarias a que haya lugar, para la implementación
del Programa Nacional de Pago por Servicios Ambientales (PN PSA).
Artículo 10. Funciones del
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Para efectos de lo dispuesto en
el presente decreto, corresponde al Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible orientar y adelantar las acciones para la estructuración,
implementación y seguimiento al Programa Nacional de Pago por Servicios
Ambientales (PN PSA), mediante el cual se establecerán los lineamientos
técnicos, operativos, jurídicos, institucionales y financieros para la
formulación, el diseño y la implementación de proyectos de pago por servicios
ambientales, que se desarrollen en el territorio nacional de manera articulada
con las autoridades ambientales y demás entidades de los diferentes niveles de
Gobierno.
Para la estructuración,
implementación del PN PSA el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
deberá tener en cuenta los planes para la reforma rural integral, los Programas
de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET), el programa integral de
sustitución de cultivos de uso ilícito (PNIS), y el plan marco de
implementación del Acuerdo Final, entre otros.
Artículo 11. Funciones del
Departamento Nacional de Planeación. El Departamento Nacional de Planeación
adelantará las acciones requeridas para viabilizar recursos presupuestales en
el marco de la financiación de proyectos de PSA; además, gestionará la
inclusión de estos proyectos en los Contratos Paz con las entidades
territoriales. Igualmente, apoyará al Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible en la estructuración y ejecución de un sistema de articulación y
seguimiento institucional en torno a las acciones e inversiones en proyectos de
PSA.
Artículo 12. Funciones del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. El Ministerio desarrollará para
el sector agropecuario lineamientos y mecanismos para brindar aportes técnicos
para la estructuración e implementación de proyectos productivos agropecuarios
asociados a modelos de pagos por servicios ambientales u otros incentivos a la
conservación, en lo de su competencia. En particular, podrá articular sus
incentivos y líneas de créditos para apoyar inversiones productivas sostenibles
en el marco del ordenamiento productivo y social de la propiedad rural.
Parágrafo. Para los pueblos
indígenas los proyectos de pago por servicios ambientales deberán garantizar,
afianzar y fortalecer sus prácticas y usos sostenibles ancestrales.
Artículo 13. Funciones de las
autoridades ambientales. En trabajo coordinado con el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, las autoridades ambientales darán los aportes técnicos
requeridos para la formulación, estructuración, selección, implementación,
evaluación, acompañamiento, seguimiento y control de los proyectos de pago por
servicios ambientales en sus jurisdicciones, y participarán en la financiación
y cofinanciación de los mismos. Igualmente, llevarán el registro de los
proyectos de pago por servicios ambientales que se diseñen e implementen en sus
jurisdicciones y suministrarán la información pertinente en los sistemas y
registros de información de acuerdo con la reglamentación expedida por el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
Artículo 14. Funciones de las
autoridades indígenas. Las autoridades indígenas participarán en la
implementación del Programa Nacional de Pago por Servicios Ambientales, dentro
del cual participarán con carácter decisorio en la estructuración de un
capítulo especial para pueblos y comunidades indígenas. En sus territorios
desarrollarán acciones como beneficiarios de pago por servicios ambientales y
otros incentivos a la conservación, con especial reconocimiento a los valores
tangibles e intangibles del ordenamiento ambiental a partir de su derecho mayor
o ley de origen, para garantizar sus acciones de conservación, uso cultural y
relación espiritual con el territorio. Además, darán aportes para la formulación,
estructuración, selección, implementación, evaluación, acompañamiento y
seguimiento de acciones encaminadas al pago por servicios ambientales.
Artículo 15. Funciones de las
entidades territoriales. Las entidades territoriales participarán con la
gestión administrativa y de recursos financieros y en cofinanciación requeridos
para la estructuración e implementación de proyectos de pago por servicios
ambientales. Además, incluirán los proyectos de Pago por Servicios Ambientales
en sus Planes de Desarrollo y en los instrumentos de planeación que deban
adoptar en desarrollo de las disposiciones vigentes.
Artículo 16. Funciones de las
entidades de investigación. Los institutos de investigación científica del
Sistema Nacional Ambiental (SINA) y demás entidades y centros de investigación
públicos de carácter técnico y de planificación sectorial, deberán generar
información sobre los servicios ambientales que proveen las áreas y ecosistemas
estratégicos. Esta información servirá como insumo para la estructuración de
proyectos de pago por servicios ambientales.
Cuando se trate de información
técnica sobre los servicios ambientales en territorios de pueblos y comunidades
indígenas y sus recursos naturales, los institutos de investigación deberán
atender lo dispuesto en los artículos 8J y 10C de la Ley 165 de 1994 y la Ley
21 de 1991.
CAPÍTULO IV
Financiación
del incentivo de pago por servicios ambientales
Artículo 17. Asignación de
recursos. Para la implementación del incentivo de pago por servicios
ambientales las entidades nacionales, regionales y locales, de acuerdo con sus
competencias y necesidades de conservación de servicios ambientales que
requieran, se articularán y asignarán recursos en sus planes de acción, planes
plurianuales y planes operativos anuales de inversión (POAI); estas
asignaciones en el caso de las entidades nacionales que hagan parte del
Presupuesto General de la Nación quedarán condicionados a las disponibilidades
tanto del Marco de Gasto de Mediano Plazo del sector respectivo, como del Marco
Fiscal de Mediano Plazo vigente.
Artículo 18. Fuentes de
financiación. Además de los recursos que se hayan habilitado en la ley para el
efecto, tales como los establecidos en los artículos 108 de la Ley 99 de 1993
modificado por el artículo 174 de la Ley 1753 de 2015, y 111 de la Ley 99 de
1993 modificado por el artículo 210 de la Ley 1450 de 2011, entre otros, los
proyectos de pago por servicios ambientales podrán ser financiados a través de
aportes voluntarios provenientes de personas naturales o jurídicas.
Cuando el Gobierno nacional en
el marco de la implementación del Acuerdo Final constituya fondos especiales
para su financiación, propenderá por la creación en estos fondos, de los
mecanismos y rubros para financiar proyectos de pago por servicios ambientales
atendiendo el principio de progresividad de los derechos.
Parágrafo. Para las fuentes de
financiación del nivel regional o local las entidades públicas o privadas, en
el marco de su autonomía y la norma que les rige, definirán los mecanismos de
administración y el destino de los recursos para la financiación y
cofinanciación de los proyectos de pago por servicios ambientales.
CAPÍTULO V
Otros
incentivos a la conservación
Artículo 19. Otros incentivos
a la conservación. Se refieren a los estímulos establecidos en la ley que
pueden otorgar personas públicas o privadas, a quienes adelantan acciones de
conservación en términos de preservación, restauración o uso sostenible con
relación a la vocación del suelo y de la biodiversidad en las áreas y
ecosistemas estratégicos, que contribuyan a la construcción de la paz. Estos
incentivos podrán complementarse con el incentivo de pago por servicios
ambientales.
Parágrafo. Estos estímulos
considerarán en sus elementos los usos y costumbres tradicionales de los
pueblos indígenas, comunidades negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y
el pueblo rom orientados a la conservación y uso sostenible de la
biodiversidad.
CAPÍTULO VI
Seguimiento y control
Artículo 20. Registro de
información de pago por servicios ambientales. Los operadores de los proyectos
de pago por servicios ambientales, públicos y privados, reportarán ante la
autoridad ambiental de su jurisdicción la información del proyecto y demás
datos que se estimen pertinentes, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del
presente artículo, lo cual facilitará el cumplimiento de sus funciones de
asistencia técnica, seguimiento y control relacionadas con el pago por
servicios ambientales.
Parágrafo. El Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible señalará los lineamientos técnicos y
operativos necesarios para el registro de información de pago por servicios
ambientales.
Artículo 21. Control y
participación de la comunidad. Las comunidades en el marco de la Ley 850 de
2003, vigilarán la estructuración, avances y resultados de los proyectos de
pago por servicios ambientales. Se adelantarán las acciones de capacitación y
educación ambiental con los participantes del incentivo y demás actores locales
y regionales donde se aplique el pago por servicios ambientales, que
complementen y le den sostenibilidad al incentivo y que contribuyan al
respectivo seguimiento y control. Igualmente, se aplicará lo establecido en el
artículo 174 de la Ley 1753 de 2015 sobre la participación de la sociedad
civil.
Artículo 22. Armonización con
planes y programas previstos en el Acuerdo Final. Todas las políticas y
regulaciones relativas a los programas de pago por servicios ambientales, se
armonizarán, cuando sea necesario, con los planes nacionales para la reforma
rural integral, los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET), el
Programa Nacional Integral de Sustitución de cultivos ilícitos (PNIS) y el plan
marco para la implementación de los acuerdos, previstos en el Acuerdo Final
para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y
duradera.
CAPÍTULO VII
Disposiciones
finales
Artículo 23. Vigencia y
derogatoria. El presente decreto rige a partir de su publicación y deroga las
disposiciones que le sean contrarias y la expresión incluida en el artículo 111
de la Ley 99 de 1993, modificado por el artículo 210 de la Ley 1450 de 2011,
relativa a “Los recursos de que trata el presente artículo, se destinarán
prioritariamente a la adquisición y mantenimiento de las zonas”.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 25 de
mayo de 2017.
JUAN MANUEL SANTOS
CALDERÓN
El Ministro de Ambiente y
Desarrollo Sostenible,
Luis Gilberto
Murillo Urrutia”.
III. PRUEBAS DECRETADAS POR LA
CORTE
7. Mediante Auto del 5 de junio
de 2017, el Despacho Sustanciador dispuso oficiar a la
Presidencia de la República, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
y al Ministerio de Defensa Nacional, para que informaran sobre los aspectos que
se sintetizan a continuación:
(i) ¿De qué manera existe conexidad
objetiva entre el Decreto Ley 870 del 25 de mayo de 2017, y la facilitación
y el aseguramiento de la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo
Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera,
suscrito el 24 de noviembre de 2016?
Para dar respuesta al
interrogante, en escrito conjunto del 9 de junio de 2017, la Secretaría
Jurídica de la Presidencia y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
señalaron que la conexidad objetiva entre el Decreto Ley 870 de 2017, y la
facilitación y aseguramiento de la implementación y desarrollo normativo del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una paz estable
y duradera, está determinada, en primer lugar, con el hecho de que el Decreto
Ley está estrechamente relacionado con el contenido de los incisos 3 y 4 del
punto 1.1.10., relativo al cierre de la frontera agrícola y la protección de
zonas de reserva; el componente 4.1.4. en el que se plantea la necesidad de
construir acuerdos para la erradicación de los cultivos ilícitos que garanticen
el control, la restauración y la protección efectiva de los parques; y el punto
6.1.3. que dispone otras medidas para contribuir a garantizar la implementación
del acuerdo, específicamente la de promoción de la participación del sector
empresarial que pueden contribuir a la financiación de proyectos de Pago por
Servicios Ambientales.
(ii) ¿Qué justifica en el
presente caso el uso de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente
de la República (artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016), en lugar del
trámite de un proyecto de ley, mediante el procedimiento legislativo especial
para la paz, previsto en el Artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2016?
En lo que tiene que ver con la
justificación del uso de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente
de la República, argumentaron que la adopción de este Decreto Ley resultaba urgente
y necesaria, porque con la salida de las Farc de los lugares que solían ocupar,
los procesos de deforestación y degradación ambientales se aceleraron, en parte
por la falta de alternativas económicas para los habitantes de dichas áreas, de
manera que “no puede permitirse que en un escenario de transición se
prefiera aplicar las medidas transicionales solamente a una de las partes
inmersas en el conflicto.” Puntualmente adujo que en el 2016 se
deforestaron 55.9565 hectáreas, y en el caso del sistema de alertas tempranas
en zonas estratégicas, el reporte de finales de 2016 señala que el índice de
deforestación se encuentra en un estado crítico del 47.3% de probabilidad de
pérdida de cobertura, lo que llevaría a una pérdida del servicio ambiental de
provisión hídrica que proveen los Parques Nacionales Naturales. De allí la
imperiosidad de legislar mediante la facultad extraordinaria.
Sostuvieron asimismo que, en ese
contexto, resulta necesario articular las políticas ambientales y productivas
que se promuevan en el marco de la construcción de paz, con el propósito ya
citado de evitar la destrucción de ecosistemas estratégicos para el país, “viabilizar
iniciativas de reconversión productiva, adoptar buenas prácticas agrícolas e
integrar medidas de mitigación y adaptación al cambio climático.” En
este orden de ideas, el Pago por Servicios Ambientales son instrumentos que
atienden las dinámicas de retorno de la población desplazada y el impacto
ambiental que producirá en los territorios donde antes se desarrollaba el
conflicto. Por último, concluyen que los PSA son un asunto independiente de la
zonificación ambiental que debe desarrollar el Gobierno en el plazo de 2 años,
porque dicha zonificación no tiene como objetivo hacer frente a la degradación
ambiental a la que se ha hecho referencia.
(iii) ¿Por qué el Pago por
Servicios Ambientales y otros incentivos a la conservación, resultan ser unas
medidas estrictamente necesarias para facilitar y asegurar la
implementación normativa del Acuerdo Final?
Sobre este punto, sostuvieron que
el Decreto Ley está relacionado directamente con los componentes 1.1.10.,
4.1.4. y, el 6.1.3. del Acuerdo Final, destacando que dicho Acuerdo le impuso
la obligación al Gobierno de “crear incentivos nuevos que por un lado
protegieran el ambiente, los intangibles culturales y espirituales y
protegiendo el interés social y por el otro fuera una solución económica y
ambientalmente sostenible para las comunidades afectadas por el conflicto
armado e incluso para quienes fueron parte del mismo sustituyendo las
actividades que degradan el medio ambiente y sus servicios ambientales.”
Concluyen señalando que el Pago por Servicios Ambientales es una medida
estrictamente necesaria, en tanto se traduce en incentivos que pretenden frenar
la ampliación de la frontera agrícola, resolver conflictos ambientales
asociados a los usos inadecuados del suelo, y llevar alternativas económicas a
quienes han sido afectados por el conflicto armado cuyos asentamientos se
superponen con las áreas de especial importancia ecológica, a través de
acciones de conservación o restauración de los bosques, la biodiversidad y sus
servicios ecosistémicos.
(iv) ¿Por qué se estima
que la generación de alternativas económicas para la comunidad, deben ser
medidas céleres para mejorar las condiciones de bienestar y buen vivir, y que
una de tales medidas sean los incentivos de Pagos por Servicios Ambientales?
Al respecto, señalaron que el Pago
por Servicios Ambientales se traduce en medidas para prevenir e impulsar
soluciones a los conflictos entre la vocación de la tierra y su uso real, pues
inciden favorablemente en la reducción de los conflictos ambientales y sociales
en Colombia, ya que amplían su alcance tanto a propietarios de predios como a
poseedores u ocupantes de buena fe exenta de culpa. También ayudan a prevenir y
reducir la deforestación, y a combinar la preservación con la restauración de
ecosistemas estratégicos.
Afirmaron que los procesos
migratorios determinados por el conflicto armado impactan las condiciones de
los territorios, y necesitan de la implementación de estrategias céleres de
desarrollo productivo alternativo, que incentiven la conservación de los ecosistemas,
al mismo tiempo que generan una mejoría en las condiciones de vida de las
poblaciones, siendo necesario promover estructuras de gobernanza ambiental,
todo ello articulado a alternativas productivas. Por otra parte, la medida
incentiva alianzas democráticas con las comunidades afectadas por el conflicto
armado, con el fin de brindarles alternativas que promuevan mejoras en sus
condiciones de vida, y garantice a las generaciones futuras la sostenibilidad
de recursos transcendentales para la Nación. Además, los PSA se traducen en una
respuesta del Estado para lograr la disminución de cultivos de uso ilícito en
áreas de ecosistemas social y ambientalmente estratégicos, y la tala de árboles
y deforestación.
(v) ¿En la actualidad se
encuentra diseñado el Programa Nacional de Pagos por Servicios Ambientales? En
caso afirmativo, indicar en qué consiste y cuáles son sus lineamientos.
Sobre el particular señalaron
que, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible creó mediante la
Resolución 97 de enero de 2017[2],
el Registro Único de Ecosistemas y Áreas Ambientales (REAA) como herramienta
para identificar y priorizar ecosistemas y áreas ambientales del territorio
nacional, en las que se podrían implementar el Pago por Servicios Ambientales y
otros incentivos a la conservación. De igual forma, con la colaboración de las
autoridades ambientales, el Ministerio “avanzó de forma importante en el
proceso de identificación de ecosistemas de interés estratégico, los cuales se
han incluido en el Geovisor del Sistema de Información Ambiental de Colombia
(SIAC).” Cuenta también con la información del Registro Único de Áreas
Protegidas, y con el proceso de focalización realizado a partir del Documento
Conpes 3886 en el que “se identificaron los territorios con mayor incidencia
del conflicto armado y que a su vez albergan importantes ecosistemas
estratégicos, con el fin de orientar las intervenciones del programa de PSA,
evitar la dispersión de los esfuerzos y reforzar la presencia del Gobierno
nacional en el territorio.” Señalaron que dicho documento Conpes establece
los lineamientos para la implementación del incentivo económico de Pagos por Servicios
Ambientales.
8. En el mismo Auto del 5 de
junio de 2017, se dispuso oficiar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
y al Departamento Nacional de Planeación, para que explicaran de qué forma el
Estado colombiano procederá a financiar los incentivos de pagos por servicios
ambientales, sobre todo de aquellos que se encuentran condicionados al Marco de
Gastos de Mediano Plazo del sector respectivo, como del Marco Fiscal de Mediano
Plazo vigente.
En respuesta a lo anterior, el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público en comunicación del 9 de junio de 2017,
informó que de conformidad con los artículos 17 y 18 del Decreto 870 de 2017,
la asignación de recursos para el incentivo del pago por servicios ambientales,
se hará a través de entidades nacionales, regionales y locales. Señaló que
aquellos que provengan del Presupuesto General de la Nación, se asignarán a
través de las entidades nacionales que lo conforman, y que se podrán destinar
recursos establecidos en normas preexistentes. Sostuvo además, que otras
fuentes de financiación son las tasas por utilización de aguas y la
transferencia del 6% de las ventas brutas que debe realizar el sector
eléctrico, contempladas en la Ley 99 de 1993[3],
así como aportes voluntarios de personas naturales y jurídicas, y la creación
de fondos para financiar proyectos de Pagos por Servicios Ambientales por parte
del Gobierno.
Adicionalmente, señaló que el
Marco Fiscal de Mediano Plazo (MFMP) materializa la sostenibilidad fiscal, ya
que es el principal instrumento de guía de la política fiscal del país, e
incluye los resultados y propósitos de la misma. Esa regla fiscal, “busca
mantener el equilibrio de las finanzas, promoviendo ‘la disciplina fiscal y la
estabilidad macroeconómica para asegurar la sostenibilidad de la deuda pública,
permitir el manejo contracíclico de la política fiscal y garantizar la
coordinación fiscal y monetaria en el diseño de la política económica.’[4]” Igualmente,
destacó que debe existir una consistencia entre el MFMP y el Presupuesto
General de la Nación - Artículo 4º de la Ley 819 de 2003[5]-, y a su vez, el Marco de
Gasto de Mediano Plazo debe estar acorde con el MFMP, según lo establece el artículo
4º de la Ley 1473 de 2011[6].
Finalmente, destacó que cada una
de las entidades a las que se refiere el artículo 17 del Decreto 870 de 2017,
deben articular dentro de sus proyecciones presupuestales los recursos
necesarios de financiamiento de los PSA, de tal manera que se encuentre
previsto tanto en el MSMP como en el MGMP.
Por su parte, el Departamento
Nacional de Planeación en comunicación del 9 de junio de 2017, señaló que
de acuerdo con el Documento Conpes 3886, mediante el cual se formularon los “Lineamientos
de política y programa nacional de Pago por Servicios Ambientales para la
Construcción de Paz”, esa entidad está a cargo de una estrategia para
articular mecanismos financieros e instrumentos económicos para brindar
sostenibilidad financiera al plan de acción de la política de Pagos por Servicios
Ambientales.
En este orden de ideas, respecto
a los recursos internos relató que existen normas que habilitan fuentes de
recursos del orden regional y local, para su inversión a través de PSA[7]. En cuanto a
los recursos del orden nacional, afirmó que se busca financiación mediante
recursos del impuesto al carbono[8].
Adicionalmente, teniendo en cuenta que el PSA es uno de los mecanismos que
contribuyen a la sostenibilidad ambiental y al desarrollo rural sostenible en
zonas afectadas por el conflicto, le corresponde al Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, a más tardar en diciembre de 2017, “definir las condiciones para
utilizar dichos recursos y para financiar o cofinanciar proyectos de PSA al año
2030. En este sentido, si el Gobierno nacional aportara el 5% del recaudo por
impuestos al carbono entre 2017 y 2030, se contaría con alrededor de 206.720
millones de pesos, lo que corresponde al 20% del costo total de la política.”
También afirmó que el proyecto de
Pago por Servicios Ambientales será incluido en los diálogos de cooperación
financiera reembolsable que sostiene el Departamento Nacional de Planeación,
con los bancos de desarrollo multilaterales y bilaterales, así como en las
líneas de inversión de la iniciativa Colombia Sostenible. Adicionalmente,
siguiendo los lineamientos del documento Conpes 3886, el Certificado de
Incentivo Forestal de conservación, será un instrumento de PSA con recursos de
la Nación, que serán canalizados a través del Fondo Colombia en Paz[9]. De esta forma,
calcula que se lograría recaudar el 75% del costo total de la política, y que
aproximadamente 165.000 millones de pesos pueden ser recaudados de cooperación
internacional no reembolsable.
9. Finalmente, en el Auto del 5
de junio de 2017, se ordenó oficiar al Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República para que informará lo siguiente:
(i) La ruta metodológica
que fue pactada entre el Gobierno nacional y los pueblos indígenas con asiento
en la Mesa Permanente de Concertación.
Sobre ese punto, la Secretaría
Jurídica de Presidencia de la República informó que la Mesa Permanente de
Concertación acordó una ruta metodológica para realización de la consulta
previa, libre e informada de las leyes y normas derivadas del Acuerdo Final
firmado entre el Gobierno nacional y las Farc, que fueran tramitadas en el
marco del fast track, la cual está compuesta por cuatro grandes ejes:
a)
Realización de un congreso o el escenario que definiera cada organización, en
el cual los delegados de la Mesa y las Organizaciones recibirían el mandato
para realizar el análisis, concertación y protocolización de las iniciativas
legislativas objeto de consulta, por parte de las autoridades indígenas.
b)
Conformación y funcionamiento de comisiones temáticas para analizar y concertar
entre los pueblos y organizaciones indígenas y el Gobierno Nacional, en
particular la entidad proponente los textos normativos, bajo la coordinación
del Ministerio del Interior. Para este eje se requería la conformación de
equipos de trabajo que serán contratados por las cinco organizaciones indígenas
(ONIC, OPIAC, CIT, AICO y Gobierno Mayor).
c)
Realización de sesiones de la Mesa Permanente de Concertación para la
presentación y la protocolización de cada una de las iniciativas legislativas,
presentadas en el marco de la implementación del Acuerdo de Paz.
d)
Funcionamiento de escenarios de retroalimentación en terreno que propendan por
la articulación constante con las autoridades indígenas de territorio, de cada
una de las organizaciones indígenas integrantes de la Mesa. Dichos escenarios
se realizarían de manera paralela.
Las etapas del proceso de
consulta de cada una de las iniciativas normativas son:
1)
Radicación de los proyectos, por parte del Gobierno Nacional ante la
Secretaría Técnica de la Mesa. Si requieren consulta previa, no podrán ser
radicadas hasta tanto ello no se cumpla.
2)
Duración del trámite de cada iniciativa, que no puede ser superior a 10
días calendario contados a partir del momento que se radica en la Secretaría
Técnica, y contendrá: revisión y estudio, en dicho plazo se deberán agotar las
etapas de socialización, retroalimentación, concertación, hasta su
protocolización entre el Gobierno nacional y los pueblos indígenas. El plazo
podrá ser prorrogado de muto acuerdo entre las partes.
3)
Trabajo conjunto entre los equipos de los Pueblos Indígenas y el
Gobierno Nacional. Los equipos realizarán de manera permanente de acuerdo a la
dinámica que lo requiera, un trabajo de concertación técnica conjunta con el
Gobierno nacional.
4)
Protocolización progresiva de la consulta.
(ii) ¿Qué pueblos
indígenas se encuentran incluidos en la Mesa Permanente de Concertación y
quiénes son sus representantes?
La Secretaría Jurídica de
Presidencia de la República informó que los integrantes de la Mesa Permanente
de Concertación Nacional, son miembros del Gobierno nacional[10] y delegados de las
organizaciones indígenas[11].
Adicionalmente, la Mesa cuenta con tres veedores: la Organización Internacional
del Trabajo (OIT), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y a la
Conferencia Episcopal de Colombia.
(iii) Remitiera copia del
Acta de la sesión del 21 de abril de 2017, en la cual los integrantes de la
Mesa Permanente de Concertación decidieron “protocolizar” y avalar la
expedición del Decreto Ley 870 de 2017.
Al respecto, la Secretaría
Jurídica de Presidencia de la República remitió copia física del acta
solicitada.
(iv) Explicara si la
concertación adelantada con los pueblos indígenas que tienen asiento en la Mesa
Permanente de Concertación, se limitó a obtener el aval, o reunió las
características propias de una consulta previa de medidas legislativas.
Para la concertación técnica del
proyecto de Decreto Ley, se revisaron las observaciones y propuestas de cada
parte, y luego, en sesión plenaria fueron revisados inciso por inciso del texto
del proyecto de Decreto con todos los asistentes. Afirma la Secretaría Jurídica
de Presidencia der la República que la discusión resultó en ajustes al
contenido del proyecto de norma, llegando a un consenso, excepto en el artículo
18 sobre fuentes de financiación, que luego fue nuevamente discutido, y
finalmente se llegó a un consenso con las comunidades indígenas que hacen parte
de la Mesa.
(v) En el trámite previo
del Decreto 870 de 2017, ¿Qué nivel de participación tuvieron las comunidades
afrocolombianas, raizales, palenqueras y el pueblo rom?
Sobre la participación del pueblo
rom, señaló que cumplió con la ruta metodológica concertada con la Comisión
Nacional de Diálogo, que es el espacio legítimo de concertación y de
interlocución con el Gobierno nacional.
En cuanto a comunidades negras,
relata que “en el marco de las competencias asignadas mediante el Decreto
2893 de 2011, la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras - DACNARP, en especial la de coordinación institucional
de Espacios de Participación para [dichas comunidades], verificó que cumplió
con su obligación constitucional de someter a consideración para consulta de
[las mismas] el proyecto de Decreto Ley de Pago por Servicios Ambientales,
acorde con el principio de buena fe y de manera previa, libre e informada,
respetando la autonomía del Espacio Nacional y el principio de participación en
la redacción final de los articulados que surjan en la implementación de los
acuerdos de paz, constatando con esto la renuencia, como decisión autónoma, de
las comunidades de no concertar una ruta metodológica.”
En consecuencia, en cumplimiento
de la orden segunda del Auto 372 de 2016 de la Sentencia T-576 de 2014, el
anteproyecto de Decreto Ley fue publicado en el Espacio de Participación
mediante la página web del Ministerio del Interior. Adicionalmente, envió vía
correo electrónico el texto del proyecto a cada uno de los miembros del Espacio
Nacional de Consulta Previa, y vencido el término para realizar observaciones, comentarios
y propuestas, únicamente recibió observaciones del señor Isauro Suárez, a quien
le informó que al no ser delegado del Espacio Nacional, no fue posible darle
categoría de observación, y se le dio traslado de la misma a la Cartera del
Gobierno que presentó el proyecto de ley.
IV. INTERVENCIONES Y CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
10. Los
planteamientos de las intervenciones y el concepto del Ministerio Público serán
presentados, según corresponda, en el análisis del procedimiento de formación o
material del Decreto Ley objeto de estudio, con el propósito de facilitar un
mejor orden metodológico.
En términos
generales, en cuanto al proceso de formación del Decreto Ley 870 de 2017, la
mayoría de intervinientes plantearon que los requisitos de forma y de
competencia fueron acreditados satisfactoriamente, y por ello, solicitaron
declarar su exequibilidad. Solo el Instituto Colombiano de Derecho Tributario y
la Federación Colombiana de Municipios manifestaron que en el presente caso no
se cumple con el requisito de estricta necesidad para que el Presidente de la
República hiciera uso de las facultades contempladas en el artículo 2º del Acto
Legislativo 01 de 2016, motivo por el cual piden declarar la inexequibilidad
del Decreto Ley bajo estudio.
En cuanto al
control material, como se explicará más adelante, la mayoría de los
intervinientes también solicitan declarar la exequibilidad del Decreto Ley 870
de 2017, pero respecto de algunas de sus disposiciones piden a la Corte
declararlas inexequibles o ajustar la interpretación a los preceptos
constitucionales mediante condicionamientos. Ello será abordado en el análisis
concreto de cada artículo.
V.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
11. La Corte
Constitucional es competente para revisar este Decreto Ley, en virtud de lo
previsto en el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016, y el artículo 3º
del Decreto Ley 121 de 2017.
Problema
jurídico y estructura de la decisión
12. Corresponde a la Sala Plena de la Corte Constitucional
establecer si ¿El Decreto Ley 870 del 25 de mayo de 2017, “[p]or el cual se establece el Pago
por Servicios Ambientales y otros incentivos a la conservación”, cumplió
con los requisitos de forma y competencia en su expedición? En caso afirmativo,
se procederá al análisis material del Decreto Ley 870 de 2017, con el propósito
de determinar si su contenido vulnera la Constitución Política.
13. Por
consiguiente, la Corte: (i) recordará brevemente el parámetro de control
de los decretos leyes expedidos en virtud de las facultades presidenciales para
la paz; (ii) analizará el cumplimiento de los requisitos de forma y
competencia en la expedición del Decreto Ley; (iii) planteará un
contenido teórico y jurisprudencial sobre la Constitución Ecológica y la
importancia de la protección ambiental en el marco de procesos de justicia
transicional, con miras a referir al ambiente como un eje transversal del
Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz
establece y duradera; y, posteriormente, (iv) examinará la
constitucionalidad material de cada uno de los artículos del Decreto Ley 870 de
2017.
14. Alcance del control de los decretos leyes expedidos en virtud de
las facultades presidenciales para la paz
Para el desarrollo de este acápite la Sala abordará los siguientes
aspectos: (i) la comprensión de las facultades legislativas
extraordinarias en el marco constitucional, específicamente de aquellas
previstas en el Artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016; y, (ii) el
alcance del control jurisdiccional a cargo de la Corte Constitucional, con
énfasis en aquellos aspectos relacionados con el procedimiento de expedición
del acto con fuerza material de ley.
14.1. Constitucionalidad de la
habilitación legislativa extraordinaria concedida al Presidente de la Republica
por el Acto Legislativo 01 de 2016
El desarrollo de un proceso de
justicia transicional en el marco constitucional vigente, legítimo y
estructurado a partir de la Carta Política de 1991, determinó la expedición del
Acto Legislativo 01 de 2016. Una de las herramientas previstas por el
constituyente derivado[12]
en dicha normativa, cuyo objeto es asegurar y facilitar la implementación
y el desarrollo normativo del Acuerdo Final suscrito entre el Gobierno y
las FARC-EP, consistió en el otorgamiento de facultades legislativas especiales
al Presidente de la República.
El artículo 2 ibídem configuró
esta habilitación con los siguientes rasgos característicos: (i) delimitación
temporal, por 180 días contados a partir de la entrada en vigencia del acto
reformatorio[13];
(ii) restricción competencial en orden a la materia, con el
objeto de expedir decretos con fuerza de ley dirigidos a facilitar y asegurar
la implementación y el desarrollo del Acuerdo; y, con la
prohibición de proferir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes
orgánicas, leyes códigos, leyes que necesiten mayoría calificada o absoluta
para su aprobación o que decreten impuestos; y, (iii) control
jurisdiccional, ante la Corte Constitucional, de manera automática y
posterior a su entrada en vigencia.
La conformidad al ordenamiento
Superior de esta disposición fue declarada en la Sentencia C-699 de 2016[14], en la que
se afirmó que no sustituía el principio de separación de poderes o funciones[15]. En
síntesis, la Corte sostuvo que: (i) el otorgamiento de facultades
legislativas extraordinarias al Presidente de la República a través de actos
reformatorios no constituye, per se[16],
un exceso del poder de reforma, tal como en otras ocasiones lo ha considerado
la Corporación[17].
Y, (ii) que en este caso
la habilitación es constitucional pues: se activa previo un proceso de
refrendación popular; el Congreso no se ve privado de su competencia
legislativa, dado que la competencia presidencial se encuentra delimitada
positivamente [decretos con fuerza de ley que tengan conexidad objetiva,
estricta y suficiente con el Acuerdo Final] y negativamente [asuntos
excluidos de esta atribución de manera expresa, o derivados del ordenamiento
Superior, como aquellos sobre los que recae reserva estricta de ley[18]];
el Congreso ostenta la habilitación principal para legislar con el
objeto de implementar y desarrollar normativamente el Acuerdo, por lo tanto la
intervención legislativa del Presidente está reservada para aquellos casos en
que sea estrictamente necesaria; y, no se suprimen los controles
interorgánicos, expresión del equilibrio entre los poderes públicos y de la
supremacía constitucional.
14.2. Alcance del control
jurisdiccional que ha adelantado la Corte Constitucional sobre los decretos con
fuerza material de ley en el marco del Acto Legislativo 01 de 2016[19]
En la providencia C-160 de 2017[20], a través de
la cual esta Corporación se pronunció por primera vez sobre la
constitucionalidad de un decreto ley proferido en virtud de la competencia
concedida en el Artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, se consideró que,
pese a sus particularidades[21],
el derecho constitucional de excepción brindaba elementos importantes para la
comprensión del alcance del control a cargo de la Corte en estos nuevos casos,
en los que se verificaba una alteración temporal del diseño institucional de la
Carta Política.
Partiendo del presupuesto según
el cual las facultades concedidas debían ser de estricta interpretación
y aplicación restrictiva, dado que se inscriben en una situación de
alteración institucional, se sostuvo que, sin perjuicio del control político,
el control jurídico no podía ser simplemente ritual[22], y
que los principales referentes institucionales estaban dados por los siguientes
aspectos: (i) la configuración estatal como social y de derecho; (ii)
el principio de separación de poderes; (iii) la democracia; (iv)
la participación ciudadana; y (v) el respeto por los derechos humanos
intangibles.
El diseño que garantiza que
incluso en estas situaciones no se configure una excesiva concentración en el
ejercicio del poder y, por lo tanto, una lesión del sistema constitucional,
parte de la misma regulación prevista en el Artículo 2 del Acto Legislativo,
del cual se extrae que el control constitucional material tiene las
siguientes características: (i) es expreso; (ii) es objetivo -
jurídico, esto es, su parámetro de control es la Constitución Política, afirmación
que no descarta que en el ejercicio hermenéutico se tenga en cuenta el contexto
transicional; (iii) debe garantizar la vigencia del Estado Social de
Derecho; (iv) comprende una revisión formal y otra material; (v)
es automático; (vi) es posterior; (vii) debe considerar el
escenario particular, por lo tanto, los límites impuestos deben tener por
presupuesto que el objeto de la habilitación legislativa es la búsqueda de la
paz, y que esto se enmarca en un contexto complejo de justicia transicional; y,
(viii) la habilitación tiene precisas restricciones temporales y
materiales.
Esta delimitación es similar a la
efectuada por la Corte en la providencia C-174 de 2017[23], en la que se afirmó que
el control era (i) jurisdiccional[24],
por lo tanto no eran dables consideraciones de conveniencia u oportunidad; (ii)
automático; (iii) participativo, pues cualquier ciudadano puede
intervenir en el proceso conforme a lo previsto en el artículo 242.1 de la
Constitución Política; (iv) posterior; y (v) único[25].
Atendiendo a tales
características, las sentencias C-160 y C-174 de 2017 precisaron los aspectos
relevantes del control a efectuar por la Corte Constitucional en cuanto al
procedimiento de formación, con fundamento en lo sostenido en la sentencia
C-699 de 2016, en los términos que se sintetizan a continuación.
C-160 de 2017
Límites formales
(i) Adopción por parte del
Gobierno Nacional (Art. 115 CP)
(ii) Expedición dentro de los
180 días siguientes a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016.
(iii) Motivación suficiente:
que demuestre su condición de instrumento para la implementación del Acuerdo
Final. Con todo, la evaluación sobre esa motivación corresponde a los límites
materiales.
Límites materiales: el
presupuesto consiste en que el objeto de la habilitación legislativa
extraordinaria radica en facilitar y asegurar la implementación y desarrollo
del Acuerdo Final.
(i) Conexidad objetiva:
necesidad de que el Gobierno demuestre un vínculo cierto y verificable entre
el contenido del Acuerdo Final y la materia del decreto respectivo. No se
satisface este requisito cuando se regulan aspectos que excedan los
propósitos de la implementación.
(ii) Conexidad estricta,
o juicio de finalidad: refiere a la carga argumentativa para el Gobierno,
consistente en demostrar que el desarrollo normativo contenido en el decreto
responde de manera precisa a un aspecto definido y concreto del Acuerdo
Final.
Primer nivel: el
Gobierno debe identificar cuál es el contenido preciso del Acuerdo que es
objeto de implementación.
Segundo nivel: el
Gobierno debe demostrar que la medida respectiva está vinculada con dicho
contenido.
(iii) Conexidad suficiente:
vinculada al deber del Gobierno de demostrar el grado de estrecha proximidad
entre las materias objeto de regulación por parte del decreto respectivo y el
contenido preciso del Acuerdo a implementar.
(iv) Estricta necesidad:
referida a que el Gobierno demuestre la falta de idoneidad del trámite
legislativo ordinario y del procedimiento legislativo especial previsto en el
Art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2016 para regular la materia objeto del
Decreto Ley. Se exige que se evidencie el carácter urgente e imperioso de
regular la materia.
Asuntos expresamente
excluidos
Actos legislativos, leyes
estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías
calificada o absoluta y leyes para decretar impuestos. Y asuntos con reserva
estricta de ley.
C-174 de 2017
Vicios de
Procedimiento
Vicios de forma
(i) Adopción por parte del
Gobierno Nacional (Art. 115 CP.)
(ii) Asignación del título
(Art. 169 CP.)
(iii) Invocación de la facultad
en la que se funda la expedición del decreto ley.
(iv) Considerandos: en virtud
del principio de publicidad (Arts. 133, 209 y 228 CP.) y como condición de
participación de los ciudadanos en su control (Arts. 40 y 242.1 CP.)
Vicios de competencia
(i) Competencia temporal:
180 días siguientes a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016.
(ii) Conexidad teleológica:
en la medida en que las facultades legislativas extraordinarias tienen por
objeto "facilitar" y "asegurar" la implementación y
desarrollo normativo del Acuerdo Final, esta conexidad significa que debe
probarse que el acto enjuiciado es instrumental a la realización de los
objetivos o compromisos del Acuerdo. Debe mostrarse la potencialidad del
Decreto ley para "facilitar" o "asegurar" la
implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final.
Justificación interna:
conexidad probada entre la exposición de motivos y sus propias disposiciones.
Justificación externa:
justificación teleológica del Decreto ley con el Acuerdo final.
(iii) Restricción para la
expedición de actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes
códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta y leyes para
decretar impuestos. Y, tal como se advirtió en la Sentencia C-699 de 2016, "tampoco
pueden usarse las facultades extraordinarias para regular asuntos sujetos a
reserva de ley que no estén mencionados en el artículo 150-10 de la Carta
Política o en el artículo 2 acusado, tales como la restricción de la libertad
de expresión, la creación de delitos o el incremento penas (CP arts. 29 y
93)”
(iv) Estricta necesidad:
usualmente el ejercicio de las facultades legislativas extraordinarias se
justifica en la conveniencia de contar con legislación oportuna y
tecnificada. En este caso, esto puede lograrse a través del procedimiento
legislativo especial previsto en el Acto Legislativo 01 de 2016, por lo
tanto, debe haber un imperativo de regulación no susceptible de este último.
Según el esquema propuesto por
estas dos providencias, que entre sí presentan algunas diferencias, la Corte
Constitucional ha venido adelantando el control inicial de cada uno de los
decretos con fuerza material de ley proferidos por el Gobierno Nacional en ejercicio
de las facultades conferidas a través del artículo 2° del Acto Legislativo 01
de 2016. En algunos, la Corte ha seguido estrictamente los criterios expuestos
por cada una de ellas, por ejemplo, en la Sentencia C-224 de 2017[26] se
atendieron rigurosamente los criterios manifiestos en la Sentencia C-174 de
2017[27];
mientras que en la providencia C-253 de 2017[28]
se acogió el esquema planteado por la decisión C-160 de 2017[29]. En otros casos, la
Corte ha acudido a los criterios planteados por la Sentencia C-160 de 2017[30], aunque
precisando el alcance de algunos de ellos.
En este último sentido, en la Sentencia C-331 de 2017[31] se precisó que: (i) el término de 180
días previsto para el ejercicio de las facultades legislativas extraordinarias
tiene como referente la categoría de días calendario[32]; (ii) la conexidad objetiva
exige la demostración, de manera genérica[33],
de un vínculo cierto y verificable entre un contenido del Acuerdo final y la
materia del decreto respectivo; y, (iii) la conexidad estricta o
teleológica, referida a demostrar que el objetivo del desarrollo normativo del
decreto se dirige de manera precisa a implementar un aspecto definido y
concreto del Acuerdo, tiene dos niveles, uno externo, que implica
la necesidad de que el Gobierno identifique de manera exacta el contenido del
Acuerdo que pretende desarrollar; y, el otro interno, en el que debe
demostrarse el vínculo entre la motivación del uso de las facultades y la
regulación expedida.
Agregó que se incumplía con el primer nivel, cuando “el
gobierno no identifique de manera exacta el contenido del Acuerdo Final que
pretende desarrollar”[34], o cuando “no existe un
vínculo verificable entre esa materia precisa y los contenidos del Decreto respectivo.”[35] Se
incumple con el segundo nivel, de acuerdo a dicha decisión, “cuando las
motivaciones expuestas por el gobierno no guarden coherencia con lo
efectivamente regulado.”[36]
14.3. Síntesis de los criterios a ser valorados sobre el
procedimiento de formación de los decretos ley expedidos en virtud del artículo
2 del Acto Legislativo 01 de 2016
Una primera precisión derivada del estudio efectuado sobre las
decisiones proferidas por la Corporación en casos similares al presente, es que
con independencia de la terminología utilizada y de las variaciones en la
definición de algunos elementos, el control realizado ha partido de idénticas
premisas teóricas, normativas y contextuales, principalmente a partir del
estudio de constitucionalidad adelantado sobre el artículo 2 del Acto
Legislativo 01 de 2016 realizado por la Corte en la Sentencia C-699 de 2016[37].
El esquema metodológico establecido en todos los casos presupone
la garantía del principio de separación de poderes o funciones, que identifica
a nuestro sistema constitucional a partir de la Carta de 1991; y, la vigencia,
pese a la situación de alteración institucional temporal, del sistema de
contrapesos y de la supremacía de la Carta Política, asumiendo una
interpretación restrictiva y sometida a controles de las facultades
extraordinarias.
En este sentido, la idea fundamental que guía la siguiente
recapitulación parte de una interpretación sistemática del artículo 2º del Acto
Legislativo 01 de 2016 con la Constitución Política en que se inserta,
concretamente con el artículo 241 que prevé el tipo de vicios sobre los cuales
puede pronunciarse esta Corporación en ejercicio de su función jurisdiccional
de guardar la integridad y supremacía constitucional.
Tomando tal referente, como lo hicieron las sentencias C-174[38] y C-224[39] de 2017,
el alcance del control de la Corte sobre estos decretos ley partirá de la
clasificación entre vicios de procedimiento en la formación del acto, y
vicios relacionados con su contenido material.
Entre los primeros, de los que se ocupa este acápite, se incluirán
aquellos relacionados con (i) la forma y con (ii) la competencia.
Veamos.
En tratándose del control sobre los vicios de forma, se pueden
señalar principalmente 4 reglas en las cuales se concentra el estudio que debe
adelantar esta Corporación[40]: (i) la verificación de la suscripción del
decreto ley especial por el Presidente de la República y el ministro del ramo o
el director de departamento administrativo respectivo, por cuanto el artículo
115[41] de la Constitución consagra que los actos del Presidente de la
República tienen “valor y fuerza” en la medida que estén
suscritos y comunicados por el ministro del ramo respectivo o por el director
del departamento administrativo correspondiente, quienes constituyen el
Gobierno nacional. Así mismo, se debe verificar (ii) que el
decreto ley tenga un título y que éste corresponda con su contenido (artículo
169 Superior[42])[43]; (iii) que se invoque expresamente la facultad en
virtud de la cual el Presidente de la República adquiere atribuciones para
dictar el decreto ley, ello con el fin de precisar la naturaleza jurídica del
acto y la garantía del control constitucional por la autoridad competente; y,
por último; (iv) debe exponer los motivos que justifican la
expedición del decreto ley mediante las facultades extraordinarias habilitadas
a través del denominado fast track o vía rápida.
Los vicios referidos a la competencia[44]
se analizan teniendo en cuenta los siguientes criterios:
(i)
Temporal[45], esto es,
debe verificarse que el decreto ley se haya expedido dentro del término de los
180 días calendario[46]
siguientes a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016 [del 1 de
diciembre de 2016[47] al 29 de
mayo de 2017[48]];
(ii)
Conexidad objetiva, que se satisface con la demostración de que
entre el contenido del Acuerdo Final y la materia de la regulación proferida
por el Gobierno Nacional existe un vínculo cierto, verificable y específico.
Ahora bien, la exigencia de dicho vínculo no
se traduce en que el asunto debe estar expresa o taxativamente contemplado en
el Acuerdo Final. Así, es viable que, superando la mera literalidad, existan
tópicos de regulación que tengan relación intrínseca con los allí previstos y
tengan por objeto facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del
Acuerdo Final.
(iii)
Conexidad estricta o teleológica, que exige la comprobación de que
la normativa prevista por el Gobierno nacional se constituye en un instrumento
potencial para la realización de la finalidad para la cual fue considerada,
teniendo en cuenta, externamente, el aspecto preciso que dentro del Acuerdo
Final haya sido señalado por el Gobierno, e internamente, los considerandos.
Satisfechas las conexidades referidas, es posible afirmar que, con
suficiencia, la materia objeto de regulación tiene por objeto facilitar
y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo
Final, lo cual responde a las razones que motivaron la habilitación
competencial conferida en el Artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016.
(iv)
Estricta necesidad, en virtud de la cual debe acreditarse la falta
de idoneidad del procedimiento legislativo ordinario y del procedimiento
legislativo especial, previsto en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de
2016, para la expedición de la regulación objeto del Decreto Ley. Teniendo en
cuenta que el ejercicio de la competencia legislativa extraordinaria implica
una restricción legítima, pero considerable del principio democrático [por el
déficit deliberativo y participativo de los decretos con fuerza de ley], deben
acreditarse los requisitos de urgencia e imperiosidad.
(v)
Asuntos expresa e implícitamente prohibidos para ser desarrollados
a través del ejercicio de las facultades legislativas extraordinarias
conferidas por el constituyente derivado. Para el efecto debe tenerse en cuenta
las materias que de manera expresa excluyó el constituyente derivado en el artículo
2 inciso 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, así como aquellas con reserva
estricta de ley, las que no podrán ser objeto de regulación por parte del
Gobierno nacional.
Por último, es oportuno insistir en que el estudio sobre la
validez del ejercicio de la habilitación legislativa para el Gobierno nacional
no puede desconocer la existencia de un contexto especial, que tiende a la
construcción de un escenario de paz; principio, derecho y deber del
Estado, y objetivo propuesto por la sociedad a través de la adopción de la
Constitución Política de 1991. En estas condiciones, atendiendo obviamente a
los pilares fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, el estudio a cargo
de la Corte debe ser sensible a los elementos asociados al proceso
transicional, como respuesta ineludible a su misión de ser la guardiana de la
supremacía de la Carta.
14.4. La omisión del deber de consulta previa a las comunidades
étnicamente diferenciadas como vicio que afecta el procedimiento de formación
de las leyes
El Convenio 169 de
la OIT, “sobre pueblos indígenas y tribales” de 1989, ratificado por
Colombia a través de la Ley 21 de 1991[49],
se estatuye en nuestro ordenamiento como el principal instrumento internacional
de reconocimiento y consagración del derecho a la consulta previa en favor de
las comunidades diferenciales originarias, basado, en general, en el respeto
por la diversidad étnica y cultural.
A su vez, la
Constitución Política, además de integrar en su artículo 1º el carácter
pluralista del Estado, incorpora en el artículo 330 la garantía de participación de las comunidades indígenas en las
decisiones referidas al aprovechamiento de los recursos naturales que se ubican
en sus territorios, en defensa de sus usos y costumbres. Así mismo, las leyes
70[50]
y 99[51]
de 1993 extienden el derecho a la consulta previa a las comunidades negras y
afro, a la vez que la Corte Constitucional, especialmente a partir de la
sentencia C-169 de 2001[52], se refiere al alcance de la
expresión “tribales” del Convenio 169 de la OIT, señalando que la
consulta vincula, en general, a todos “los grupos sociales que comparten una
identidad cultural distinta a la de la sociedad dominante”.
En ese sentido, de
conformidad con el artículo 7º del Convenio en alusión, la consulta previa es
el derecho fundamental[53]
del que son titulares los pueblos y comunidades culturales de decidir sobre sus
prioridades frente a los procesos de desarrollo, cuando éstos impacten sobre
sus vidas, creencias, instituciones, bienestar espiritual y las tierras que
ocupan o utilizan. Este derecho connota una calificación especial, pues se
estructura, además, como un verdadero mecanismo mediante el cual se
materializa, entre otros, el derecho a la participación efectiva de los
colectivos culturales.
El artículo 6º
(numeral 1, literal a) del instrumento internacional mencionado, señala que a
los pueblos indígenas y tribales debe consultárseles, entre otros eventos, “cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente”, lo cual ha sido objeto de desarrollo en distintos
pronunciamientos de esta Corporación.[54]
Al respecto, un
criterio jurisprudencial determinante frente a la valoración constitucional de
una medida legislativa en términos de la salvaguarda de la consulta previa, ha
sido el de la “afectación directa a las comunidades”, de tal forma que
se impone la obligación de identificar un impacto cierto de la disposición
objeto de control sobre los grupos titulares del derecho en referencia.[55]
Pese a la
dificultad que puede significar la delimitación del concepto de afectación o
incidencia directa, esta Corporación se ha ocupado de indicar ciertos
parámetros con base en los cuales es posible determinar si se está en presencia
o no de una disposición normativa cuya entidad es tal que genera un impacto
cierto sobre las comunidades étnicamente diferenciadas. De esta forma, la Corte
ha hablado de una afectación directa cuando, por ejemplo, (i) el cuerpo
normativo integra previsiones expresas que interfieren en los intereses de los
grupos colectivos; (ii) la materia del proyecto tiene un vínculo
intrínseco con la identidad étnica y cultural de los titulares de consulta;[56]
(iii) se desarrollan de forma importante los contenidos del Convenio 169
de la OIT;[57]
(iv) el objeto principal de la norma es el de regular determinadas
comunidades étnicas o impactarlas con mayores efectos que los que percibirían
los demás destinatarios;[58]
o (v) se regulan materias respecto de las cuales estos pueblos cuentan
con titularidad especial de derechos, por ejemplo educación.[59]
Así mismo, se ha
dicho que el impacto de las disposiciones también está mediado por el nivel de
regulación que éstas presentan, determinando si “(…) es de aplicación directa, o si establece un marco
normativo general que luego debe ser implementado mediante otros actos
jurídicos posteriores (bien sea a través de leyes o actos administrativos, o de
proyectos, planes, programas, iniciativas o actividades puntuales)”[60]. Al respecto, por ejemplo,
en la reciente sentencia C-077 de 2017[61],
este Tribunal encontró que el nivel de abstracción y generalidad de las
disposiciones objeto de control imposibilitaba dilucidar la incidencia directa
de las mismas frente a las comunidades étnicas, aunque advirtió que en caso de
constatarse la presencia de grupos culturalmente diferenciados a la hora de
ejecutarse el cuerpo normativo, de manera inmediata surge la obligación de
consulta previa para adelantar su implementación.
14.5. Conclusiones
De conformidad con lo expuesto a lo largo de este acápite, el
control jurisdiccional que esta Corporación debe efectuar sobre los decretos
con fuerza de ley proferidos por el Gobierno nacional en ejercicio de las
facultades conferidas por el Artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016,
comprende los presuntos vicios de procedimiento en su formación e, indiscutiblemente,
aquellos referidos a su contenido material.
En esta sección el énfasis se ha efectuado sobre los primeros,
clasificados como vicios formales y vicios relacionados con la competencia.
A estos, se añadió la lesión del deber de consulta previa, el cual
ha sido considerado por la Corte como sustancial pero con efectos en el trámite
legal. También debe aclararse que la Corte ha hecho este control respecto de
actos legislativos[62], leyes estatutarias[63]
y leyes ordinarias[64]; siendo posible su extensión a los
decretos ley proferidos en el marco del Acto Legislativo 01 de 2016 dada su
condición material de ley, y la amplitud del derecho fundamental a la consulta
que involucra todas aquellas medidas que los afectan directamente (políticas,
planes, leyes, actos administrativos, etc.)
Finalmente, el estudio constitucional material a partir de lo
previsto en el Artículo 241 de la CP es jurisdiccional, siendo el parámetro de
control la Constitución Política y aquellas disposiciones incorporadas en
virtud del bloque de constitucionalidad, en los términos de los artículos 93 y
94. En todo caso, ello no es óbice para la observación del contexto
transicional en tanto ello se enmarque, nuevamente, en el ordenamiento
Superior.
15.
Cumplimiento de los requisitos de forma y competencia en la expedición del
Decreto Ley 870 de 2017
15.1. Intervenciones
15.1.1. Intervenciones que
solicitan la exequibilidad del Decreto Ley 870 de 2017 (Secretaría Jurídica
de la Presidencia de la República, Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, Ministerio de Defensa Nacional, Departamento de Derecho Ambiental
de la Universidad Externado de Colombia, Grupo de Investigación en Derechos
Colectivos y Ambientales de la Universidad Nacional de Colombia -GIDCA-,
Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo -CAJAR-, Movimiento Ciudadano Voces
de Paz y Reconciliación, Organización Nacional de los Pueblos Indígenas de la
Amazonía Colombiana -OPIAC-, Ruta Pacífica de las Mujeres)
Los mencionados intervinientes
señalan que el Decreto Ley 870 de 2017 debe ser declarado exequible, en cuanto
consideran que cumple con los requisitos de forma y competencia para su
expedición, como se expone a continuación:
15.1.1.1. En relación con los requisitos
formales, los intervinientes sostienen que el Decreto Ley bajo estudio los
cumple en tanto fue expedido: (i) por el Presidente de la República en
ejercicio de la facultad extraordinaria que le otorgó el Acto Legislativo 01 de
2016; (ii) dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia
del Acto Legislativo 01 de 2016, esto es el 25 de mayo del presente año; y, (iii)
con el cumplimiento de la debida motivación, al demostrar su funcionalidad
para la implementación del Acuerdo Final.
15.1.1.2. Los intervinientes
afirman que existe una conexidad material, estricta y suficiente entre
el Decreto Ley bajo análisis y el Acuerdo Final, es decir que, hay un vínculo
cierto y verificable entre ellos, a partir de los siguientes argumentos:
(i) La conexidad
material se evidencia en la relación que existe entre el contenido del
Decreto Ley 870 de 2017 y tres puntos del Acuerdo Final, así:
a)
El punto 1. del Acuerdo Final, en relación
con el principio de desarrollo sostenible en el marco de las transformaciones
del campo acordadas, respecto de la protección y promoción de los recursos
naturales, así como la recuperación de los ecosistemas, el Plan de Zonificación
Ambiental, y en particular frente al punto 1.1.10 relativo a la adopción de
medidas que contribuyan al cierre de la frontera agrícola y la protección de
zonas de reserva.
b)
Frente al punto 4.1.4. del Acuerdo Final,
en tanto el Pago por Servicios Ambientales es una herramienta para prevenir e
impulsar soluciones a los conflictos por el uso del suelo, y se constituye como
una solución definitiva para los cultivos ilícitos en áreas y ecosistemas
estratégicos en el país, a partir de una transformación estructural del campo,
privilegiando la recuperación ambiental de las zonas afectadas y el componente
de sostenibilidad ambiental en el uso de los suelos.
c)
Se relaciona con el punto 6.1.3. del
Acuerdo Final, el cual dispone medidas para contribuir en la garantía de su
implementación, en lo relacionado con la promoción de la participación del
sector empresarial; y frente al punto 6.1.12., que incluye un enfoque étnico,
al reconocer las prácticas ancestrales y los usos y costumbres de las
comunidades étnicas.
(ii) La conexidad estricta
se evidencia en el nexo que hay entre el Decreto Ley y el Acuerdo Final en
lo relativo a los puntos 1.1.10., 4.1.4. y 6.1.3., en los términos expuestos en
los párrafos previos. Adicionalmente, los intervinientes consideran que el Pago
por Servicios Ambientales es un incentivo que da lugar a alternativas
económicas para quienes han sido afectados por el conflicto armado y cuyos
asentamientos se superponen con áreas de especial importancia ecológica, a
través de la ejecución de acciones de conservación o restauración de los
bosques, la biodiversidad y sus servicios ecosistémicos. Así, el Pago por Servicios
Ambientales crea oportunidades para que las comunidades étnicamente
diferenciadas tengan a su disposición acciones afirmativas que faciliten su
permanencia en el territorio y el reconocimiento de su aporte a la conservación
del ecosistema; al mismo tiempo, se trata de una estrategia del Gobierno
Nacional para mitigar los daños ambientales derivados de las dinámicas del
conflicto armado, la minería ilegal y la falta de presencia estatal en los
territorios.
(iii) Frente a la conexidad
suficiente afirman que está dada por la estrecha proximidad y el desarrollo
programático del Acuerdo Final, en tanto incentiva alianzas democráticas con
las comunidades afectadas por el conflicto armado con el fin de brindarles
alternativas que promueven mejoras en sus condiciones de vida, y garantiza a
las generaciones futuras la sostenibilidad de recursos trascendentales para la
Nación, mediante incentivos económicos que promueven la protección de las zonas
de reserva forestal o áreas de especial importancia ecológica. Además, es una
herramienta que permite la creación de lazos de confianza entre las comunidades
y el Estado.
15.1.1.3. Frente a la necesidad
estricta los intervinientes consideran que este Decreto Ley resulta urgente
y necesario porque con la salida de las Farc de los lugares que solían ocupar,
los procesos de deforestación y degradación ambientales se aceleraron, en parte
por la falta de alternativas económicas para los habitantes de estas áreas.
Así, es necesario articular las políticas ambientales con las políticas
productivas que se promuevan en el marco de la construcción de paz, con el fin
de evitar la destrucción de ecosistemas estratégicos para el país. En este
sentido, el Pago por Servicios Ambientales es un instrumento para atender las
dinámicas de retorno de la población desplazada y el impacto ambiental que
tendrán los territorios donde antes se desarrollaba el conflicto; y son medidas
a corto plazo de gestión ambiental que buscan frenar la expansión de la
frontera agrícola y habilitar la participación del sector empresarial, pues el
Pago por Servicios Ambientales puede ser financiado tanto por recursos públicos
como privados.
Por otro lado, si bien existen
otras disposiciones jurídicas dirigidas a lograr la conservación del ambiente y
los recursos naturales renovables, no regulan ni cumplen el propósito del PSA,
cuya finalidad es la conservación del ambiente, la protección de espacios de
especial importancia en el marco del Acuerdo Final, y el planteamiento de
estrategias de economía de mercado para las comunidades afectadas por el
conflicto del área rural, teniéndolos como beneficiarios de los incentivos. Así
mismo, la construcción de una política pública de uso, ocupación y tenencia de
la tierra entre los parques nacionales naturales y las comunidades campesinas.
15.1.1.4. Con respecto a la competencia
del Presidente de la República, los intervinientes sostienen que el Decreto
Ley 870 de 2017 no constituye un acto legislativo, ley estatutaria o código, y
tampoco es una ley que requiera de mayorías calificadas o absolutas para su
aprobación, ni pretende decretar un impuesto, de forma que no hubo una
extralimitación en las facultades normativas que le fueron conferidas al
Presidente a partir del Acto Legislativo 01 de 2016.
15.1.1.5. En relación con el
requisito de consulta previa los intervinientes[65] sostienen que se
encuentra cumplido, teniendo en cuenta que conforme a la ruta metodológica
establecida por la Mesa Permanente de Concertación, entre el 8 y el 10 de abril
de 2017, se llevó a cabo la discusión técnica del proyecto de decreto con las
organizaciones indígenas, logrando llegar a un acuerdo frente al contenido del
mismo. En este sentido afirma, por ejemplo, la Secretaría
Jurídica de Presidencia de la República, que: “[l]a discusión resultó
en ajustes al contenido del proyecto, los cuales llegaron a consenso, excepto
en el ‘Artículo 18. Fuentes de financiación’, el cual fue posteriormente
discutido y analizado en la sesión del 21 de abril de 2017, llegando igualmente
a consenso.’”
De igual
manera, se adelantó la consulta previa con el pueblo rom o gitano, presentando
y discutiendo el proyecto del Decreto Ley a la Comisión Nacional de Diálogo
para el Pueblo Rom. Así, el 19 de abril de 2017, el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible “concertó los ajustes al texto del proyecto de ley
atendiendo las propuestas planteadas por el pueblo Rom o Gitano a través de sus
delegados”. Una vez agotada la discusión, se firmó la respectiva
protocolización.
Finalmente,
expresan los intervinientes que no se pudo llevar a cabo la consulta previa con
las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Ello por
cuanto, hasta el momento no se ha logrado diseñar una ruta metodológica a
partir de la cual se logre cumplir con este proceso. En todo caso, la
Presidencia de la República resaltó que, el 23 de marzo de 2017, el Director de
Comunidades Negras del Ministerio del Interior, envió por correo electrónico el
proyecto a todos y cada uno de los miembros del Espacio Nacional de Consulta
Previa, sin recibir observaciones de los delegados habilitados.
15.1.2. Intervenciones que
solicitan la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Ley 870 de 2017 (Instituto
Colombiano de Derecho Tributario, Federación Colombiana de Municipios, y los
ciudadanos Ronald José Valdés Padilla y Yolanda García Lugan, en calidad de
miembros de las Comunidades Afrocolombianas)
Los señalados intervinientes piden
que se declare la inexequibilidad del Decreto Ley 870 de 2017, porque incumple
con dos requisitos en proceso de formación: por un lado, no es clara la estricta
necesidad de la expedición del Decreto Ley; y por otro, no se cumplió con
la realización de consulta previa con las comunidades afrocolombianas.
Para ello exponen lo siguiente:
15.1.2.1. El Decreto Ley bajo
estudio, no cumple con el requisito de estricta necesidad en el uso de
la facultad extraordinaria del Presidente de la República, porque la figura del
PSA no es nueva en la legislación colombiana, toda vez que desde la Ley 99 de
1993, modificada por la Ley 1450 de 2011, se crearon incentivos económicos para
promover la protección de la naturaleza, como el Certificado de Incentivo
Forestal a la Conservación y el Programa de Familias Guardabosques, que ofrecen
ingresos y apoyo técnico a las familias en riesgo de sembrar cultivos ilícitos;
así como también el Programa BanCO2 que lidera la Corporación Autónoma Regional
de las Cuencas de los ríos Negro y Nare, el cual genera estrategias de
compensación ambiental en el oriente Antioqueño. Así, afirman que al tratarse
de una figura previa, no hay claridad de su necesidad para garantizar la
implementación del Acuerdo Final, máxime cuando de la motivación del Decreto
Ley 870 de 2017 no se desprende alguna circunstancia excepcional o urgente para
el desarrollo normativo mediante las competencias propios el fast track.
Finalmente, señalaron que la protección de las riquezas naturales es
ontológicamente previa a la paz misma, por ende, no existe una urgencia en
regular nuevos instrumentos de conservación ambiental.
15.1.2.2. Adicionalmente, plantean
que no se dio cumplimiento al requisito de realización de consulta previa
con las comunidades afrocolombianas. Señalan que con la expedición de la
sentencia T-576 de 2014, las comunidades afro de Colombia protocolizaron el
Espacio Nacional de Consulta Previa de Medidas Administrativas y Legislativas
Susceptibles de afectar directamente a las Comunidades negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras. Para su funcionamiento se fijó un procedimiento al
momento de tramitar aquellas medidas de carácter general que afecten
directamente a los derechos de las comunidades afro en Colombia. Como
consecuencia de lo anterior, se estableció que el espacio “lo conforman 236
delegados que sesionarán en comisiones especializadas de no más de 50 delegados
y se reunirán en plenaria para la fase de socialización, preconsulta y
protocolización de las consultas de las medidas de amplio alcance”.
Destacan que desde dicho acuerdo quedó claro que el Espacio Nacional estaba
integrado por 236 delegados y 7 Comisiones.
Sin embargo, precisan que el
Ministerio del Interior pretende “romper lo protocolizado bajo el argumento
de que se deben implementar unas iniciativas legislativas vía Fast Track en
detrimento de la estructura de funcionamiento que se estableció en la sentencia
T-576 de 2014”. En concreto, su descontento se manifiesta en que,
presuntamente, el Ministerio del Interior está modificando, de facto, la ruta
de concertación protocolizada por orden de la sentencia T-576 de 2014. Según
los intervinientes, al expedir la norma objeto de estudio, no se tuvo en cuenta
lo concertado con el Gobierno para la implementación de medidas administrativas
o legislativas de carácter general, que afecten o amenacen, positiva o negativamente,
algún derecho de la comunidad afro. Específicamente, los intervinientes
resaltan que al omitirse esa etapa preconsultiva no se logró fijar las
condiciones, tiempos, divulgación, entre otras cosas, de las medidas a
consultar. En efecto, destacan que la publicación de las iniciativas
legislativas en la página de internet no satisface los estándares fijados por
el Espacio Nacional.
En ese mismo sentido, señalan que
el procedimiento que debió cumplirse era (i) convocar a la plenaria de
delegados; (ii) presentar las iniciativas legislativas; (iii)
estudio por parte de la Comisión encargada del Espacio Nacional; (iv)
socialización de las medidas al nivel territorial; (v) protocolización
de las iniciativas legislativas. En consecuencia, puntualmente los dos
ciudadanos que intervienen en calidad de miembros de las comunidades
afrocolombianas, delegadas ante el Espacio Nacional de Consulta Previa de las
Medidas Administrativas y Legislativas susceptibles de afectar directamente a
las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, solicitan la
protección de su derecho fundamental a la consulta previa, de conformidad con
la ruta fijada por las comunidades afro.
15.2.
Concepto del Procurador General
El Ministerio Público consideró
que el Decreto Ley 870 de 2017 satisface los requisitos de procedimiento, esto
es de forma y de competencia, que ha venido analizando la Corte Constitucional
a partir de las sentencias C-160[66]
y C-174[67]
de 2017 para decidir sobre la sujeción o no al ordenamiento superior de este
tipo de normativa[68].
Los requisitos de forma se
acreditan dado que el Decreto Ley: (i) fue suscrito por el Presidente de
la República y el Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, cartera
encargada de la política ambiental y las medidas adoptadas son de aquellas que
corresponden a la referida Cartera. Según el Ministerio Público, “el Decreto
en cuestión no se encuentra suscrito por el Ministro de Hacienda y Crédito
Público, y prima facie parecería una exigencia, en la medida que la política
adoptada de Pago por Servicios Ambientales y otros incentivos, asunto que
incidiría de forma directa en las finanzas públicas. No obstante, para la
Procuraduría dicha condición no es un imperativo, en la media que el decreto en
cuestión no regula un aspecto relacionado directamente con la definición de las
políticas, estrategias y objetivos propios del recaudo o del manejo
presupuestal, sino que se trata de una medida ambiental, que como es natural
puede tener costos e impacto financiero”. Así las cosas, estima que el
Decreto Ley fue suscrito por quienes conforman el Gobierno en los términos del
artículo 115 de la Constitución Política, esto es, por quienes tienen una
relación directa con la política ambiental adoptada, y no en relación con las
consecuencias de las medidas, por lo cual “no se requería la firma del
Ministro de Hacienda y Crédito Público”.
En criterio del Ministerio
Público, (ii) el Decreto Ley 870 de 2017 formalmente justifica su
expedición en la parte motiva, y ésta tiene conexidad con la resolutiva,
destacando que la razón principal de expedición radica en la necesidad de
establecer directrices para la realización del Pago por Servicios Ambientales y
otros incentivos a la conservación; y, (iii) su título describe sin
equívoco la temática que desarrolla y refiere las facultades en ejercicio de
las cuales se expide, permitiendo identificar su naturaleza y jerarquía.
También se satisfacen los
requisitos de competencia, así: (i) el temporal, en razón a que
el Decreto Ley 870 se profirió el 25 de mayo de 2017, esto es, dentro de los
180 días siguientes a la vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 2016[69]; (ii) la
conexidad teleológica, porque dicho Decreto menciona el apoyo que debe
prestarse a las comunidades rurales que actualmente colindan o están dentro de
las áreas que deben tener un manejo ambiental especial y que han sido
detalladas previamente, en la estructuración de planes para su desarrollo,
incluidos programas de reasentamiento o de recuperación comunitaria de bosques
y medio ambiente, que sean compatibles y contribuyan con los objetivos de
cierre de frontera agrícola y conservación ambiental, tales como: prestación de
servicios ambientales, y en general, otras formas de organización de la
población rural y de la economía campesina sostenible. Para sustentar lo
anterior, trascribe los puntos 1.1.10. (cierre de la frontera agrícola y
protección de zonas de reserva) y 4.1.3.6. (componentes de los planes
integrales de sustitución) del Acuerdo Final. Y, (iii) otras
limitaciones especiales, dado que el Decreto Ley estudiado no supera las
barreras implícitas y explícitas estipuladas en el Acto Legislativo No. 01 de
2016[70],
esto es, el tema regulado sobre Pagos por Servicios Ambientales no tiene
reserva de acto legislativo, ley estatutaria, ley orgánica, y tampoco se trata
de un código o de otra ley que necesite mayorías calificadas o absolutas para
su aprobación. Precisa que “más aún, resulta claro que la materia regulada
corresponde a un tema que de manera ordinaria es del resorte del legislador”.
Ahora bien, continúa el
Ministerio Público, indicando que (iv) el uso de las facultades
extraordinarias concedidas al Gobierno Nacional en el Artículo 2º del Acto
Legislativo No 01 de 2016[71]
se justifica, en este caso, en la necesidad de materializar una medida
instrumental para poner fin al conflicto, que ayuda a solucionar los problemas
de las drogas ilícitas, que da oportunidades económicas para la materialización
de la paz en los territorios más afectados por la guerra, y que permite
materializar parte del Acuerdo sobre las víctimas. A partir de ello, señala que
el Decreto Ley 870 de 2017 no requiere una especial deliberación democrática, “dado
que tiene por finalidad materializar la protección del derecho de todos a gozar
de un ambiente sano, mediante instrumentos económicos diseñados para incentivar
su protección y el cuidado de los recursos naturales renovables, a través de la
prestación de determinados servicios, tales como la plantación de árboles para
mejorar la calidad de aire o conservar las fuentes hídricas”. En tal
sentido, entiende satisfecho el requisito de la estricta necesidad, dada la
urgencia de tomar medidas y proteger el ambiente en tiempos de posconflicto.
Plantea que por el impacto benéfico de lo reglado en el Decreto Ley y
por el bajo nivel de deliberación democrática requerida para su expedición, el
uso de las facultades presidenciales para la paz, se justifican en razón al
principio de la buena fe que debe gobernar el desarrollo del Acuerdo Final.
Por último, la Vista Fiscal considera que el Decreto Ley 870 de 2017 posee un elemento transversal de
enfoque étnico, según el cual, éste tendría vocación de aplicarse en los
territorios con relevancia para comunidades étnicas, o en dichas poblaciones. A
partir de ello, indica que esto supone determinar si se ha respetado el derecho
al pluralismo cultural, y el derecho fundamental a la consulta étnica. Sobre el
punto, estima que el Decreto Ley implica solo un marco general o una política general
que no afecta a los pueblos étnicos en forma directa, porque cuando los
Servicios por Pagos Ambientales deban prestarse en los territorios de
resguardos, ancestrales, poseídos y/o utilizados tradicionalmente, se aplicarán
además de las normas del Decreto Ley 870 de 2017, los preceptos de derecho
mayor y propio, y las funciones ambientales de las autoridades indígenas, de
tal forma que se respetan los principios de autodeterminación, autonomía e
identidad cultural, al punto que estos grupos son reconocidos como sujetos de
especial protección constitucional.
De tal forma,
concluye que el Decreto Ley 870 de 2017 no afecta de forma concreta las
comunidades, “por cuanto ello solo se materializa con la expedición de las
reglas específicas y deslegalizadas, las cuales necesariamente se construirán
con los referidos pueblos, y tras la realización efectiva de la consulta
previa. Así, la normatividad estudiada resulta constitucional en lo relativo a
su enfoque étnico, y frente a la exigencia de la consulta previa”, la cual,
insiste, debe ser posterior con el desarrollo de cada proyecto de Pago por
Servicios Ambientales en territorios étnicos específicos.
15.3.
Análisis constitucional
Según se recapituló, la jurisprudencia constitucional ha precisado
que el uso de las facultades
presidenciales para la paz, establecidas en el artículo 2º del Acto
Legislativo 01 de 2016, están sometidas al control constitucional
automático, lo que conlleva a una revisión del procedimiento en su formación.
Justamente, frente a ésta revisión, la sentencia C-174 de 2017[72] indicó
las dos especies de vicios que pueden presentarse: (i) los de forma; y, (ii)
los de competencia[73].
Control sobre la forma del Decreto Ley 870 de 2017
15.3.1.
En tratándose del control sobre la forma (o el trámite), como se explicó, se
pueden sistematizar cuatro reglas en las cuales se concentra el estudio que
debe adelantar esta Corporación, a saber: (i) la verificación de la
suscripción del Decreto Ley especial por el Presidente de la República y el
Ministro del ramo o Director de Departamento Administrativo respectivo, por
cuanto el Artículo 115 de la Constitución consagra que los actos del Presidente
de la República tienen “valor y fuerza” en la medida que estén suscritos
y comunicados por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del
Departamento Administrativo correspondiente. Así mismo, se debe verificar (ii)
que el Decreto Ley tenga un título y que éste corresponda con su contenido
(art. 169 Superior); (iii) que se invoque expresamente la facultad en
virtud de la cual el Presidente de la República adquiere atribuciones para
dictar el Decreto Ley, ello con el fin de precisar la naturaleza jurídica del
acto y la garantía del control constitucional por la autoridad competente; y,
por último, (iv) debe exponer los motivos que justifican la expedición
del Decreto Ley mediante las facultades extraordinarias habilitadas a través
del denominado fast track.
Ahora
bien, en la expedición del Decreto Ley 870 de 2017 todos los anteriores
requisitos de forma se encuentran satisfechos, como pasa a explicarse.
15.3.1.1.
En primer lugar, fue suscrito por el Presidente de la República, Juan Manuel
Santos Calderón, y por el titular de la cartera de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, Luis Guillermo Murillo Urrutia, Ministro del ramo respectivo,
puesto que el Decreto bajo examen versa sobre el programa de Pagos por
Servicios Ambientales y otros incentivos a la conservación que permitan el
mantenimiento y la generación de servicios ambientales en áreas y ecosistemas
estratégicos; es decir, se trata de un asunto enmarcado en la política
ambiental del Estado.
Sobre
el punto, el Procurador General de la Nación pone de presente que el Decreto
Ley 870 de 2017 debió ser, prima facie, suscrito por el Ministro de
Hacienda y Crédito Público “en la medida que la política adoptada de Pago
por Servicios Ambientales y otros incentivos, es un asunto que incidiría en
forma directa en las finanzas públicas”. No obstante, superó él mismo ese
debate afirmando que como el Decreto en cuestión no regula directamente
aspectos del recaudo y manejo presupuestal, sino que establece unas directrices
ambientales directas, no era necesaria la firma del Ministro de Hacienda y
Crédito Público.
Con
el fin de dilucidar lo anterior, es necesario precisar en qué consiste la regla
que establece el inciso 3° del artículo 115 de la Constitución Política[74].
En la sentencia C-370 de 1996[75],
esta Corporación señaló que, más allá de un simple formalismo, cuando el
Presidente de la República ejerce la función legislativa extraordinaria (Art.
150-10 CP), debe existir un conocimiento de sus inmediatos colaboradores sobre
los asuntos que él decide y que guardan relación con sus carteras. Por
consiguiente, los decretos leyes que se expidan en desarrollo de dichas
facultades extraordinarias, deben estar firmados por los ministros y directores
de departamentos administrativos correspondientes, según la materia sobre la
cual traten.
En
esa ocasión, la Corte estimó que era necesario hacer un examen de los artículos
demandados, para determinar el impacto generado en cada cartera. Luego de
verificar que se trataba de una política específica que el Presidente de la
República había confiado orientar al Ministerio del Interior y de Justicia para
eliminar trámites innecesarios en la Administración y brindar una mejor
organización estatal anticorrupción, concluyó que no se hacía obligatorio, como
requisito para la validez del Decreto, que en él se consignaran las firmas de
todos los titulares de las distintas carteras. Bastaba entonces con que uno de
los Ministros, el que simbolizaba la política a desarrollar dentro sus
funciones, firmara el Decreto Ley, para cumplir con la regla fijada en el artículo
115 Superior. De esa forma, no halló ninguna irregularidad formal en la
expedición de la norma legislativa extraordinaria.
Pues
bien, en el presente caso, la Corte observa que el Presidente de la República
en uso de las facultades extraordinarias para legislar en temas que permitan
facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo
Final, expidió el Decreto Ley 870 de 2017 que establece un programa que hace
parte de la política ambiental para el posconflicto, la cual lidera el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por encontrarse asociada
directamente a las funciones de esa cartera ministerial.
En
los artículos 17 y 18 del Decreto bajo control, el Gobierno nacional estableció
los lineamientos correspondientes a la financiación del incentivo de Pago por
Servicios Ambientales, refiriendo puntualmente a la asignación de recursos y a
las fuentes de financiación.
Respecto
de lo primero, indicó que para la implementación del incentivo las entidades
nacionales, regionales y locales deberán articularse y asignar recursos de sus
planes, y que en el caso de las entidades nacionales que hagan parte del
Presupuesto General de la Nación, tales asignaciones quedarán condicionadas a
las disponibilidades tanto del Marco de Gastos de Mediano Plazo del respetivo
sector, como del Marco Fiscal de Mediano Plazo vigente. Como se puede observar,
en ningún momento la norma compromete un rubro específico de las rentas
nacionales sino que, por el contrario, se limita a condicionar la financiación
y a fijar límites de equilibrio en las finanzas públicas y de estabilidad
macroeconómica a través de las reglas ya fijadas del Marco Fiscal de Mediano
Plazo. Es decir, se trata de una política ambiental que si bien requiere a
corto plazo de recursos económicos provenientes del sector nacional y de las
entidades territoriales, lo cierto es que no establece una movilidad específica
e inmediata de recursos que impacten el Presupuesto General de la Nación y que
necesite, por consiguiente, la firma del Ministro de Hacienda y Crédito Público
para darle fuerza y validez normativa al Decreto Ley.
Lo
propio acontece con las fuentes de financiación que consagra el artículo 18 del
Decreto Ley 870 de 2017. Ello por cuanto hace referencia a que, además de los
recursos habilitados en leyes preexistentes para la conservación de algunos
ecosistemas, los proyectos de pagos por servicios ambientales podrán ser
financiados mediante aportes voluntarios que realicen personas naturales o
jurídicas. Es decir, en ello tampoco existe un recaudo o manejo directo de
recursos provenientes de la Nación, máxime cuando el mismo Ministerio de
Hacienda y Crédito Público informó a la Corte que después de que cada entidad
territorial elabore su anteproyecto de presupuesto consagrando un rubro
específico para el pago por servicios ambientales, posteriormente la Dirección
General del Presupuesto Público Nacional elabora el presupuesto con base en
esos documentos.
Es
más, el inciso 2° del artículo 18 en comento resulta claro en afirmar que
cuando el Gobierno Nacional constituya fondos especiales para financiar el
Acuerdo Final, “propenderá” (inclinarse o tener tendencia a algo) por la
creación de mecanismos y rubros para financiar los proyectos de pagos por
servicios ambientales atendiendo el principio de progresividad de los derechos.
Significa lo anterior que, el Decreto Ley tampoco establece un deber inmediato
de disposición de recursos públicos.
Adicionalmente,
según puso de presente el Departamento Nacional de Planeación, los lineamientos
de política y el Programa Nacional de Pagos por Servicios Ambientales para la
construcción de la paz cuenta con un documento CONPES[76] de
respaldo, el cual articula mecanismos financieros e instrumentos económicos
para otorgar sostenibilidad financiera al plan de acción que garantizará la
ejecución de dicho programa ambiental. De allí que la figura de PSA y su
financiación no sea ajena al conocimiento el Ministro de Hacienda y Crédito
Público, en tanto éste integra el Consejo Nacional de Política Económica y
Social. En todo caso, como el Decreto Ley no regula aspectos relacionados
directamente con la definición de políticas, estrategias y objetivos propios
del recaudo y del manejo presupuestal, sino que se enmarca en un tema de
política ambiental cuya orientación gubernamental corresponde ejercer al Ministro
de Ambiente y Desarrollo Sostenible, no era necesario que el Ministro de
Hacienda y Crédito Público suscribiera el Decreto Ley 870 de 2017. Así que se
encuentra acreditada la exigencia constitucional que fija el inciso 3° del artículo
115 de la Constitución Política.
15.3.1.2.
En segundo lugar, para dar cumplimiento al artículo 169 Superior, el Decreto
Ley 870 de 2017 tiene el siguiente título “por el cual se establece el Pago
por Servicios Ambientales y otros incentivos a la conservación”, que
corresponde precisamente a su contenido sobre las directrices generales, de
articulación institucional, de financiación y, de seguimiento y monitoreo,
respecto del desarrollo de los Pagos por Servicios Ambientales. De contera que,
el título otorgado es adecuado, al ser suficientemente claro y tener relación
directa con el contenido de la normatividad.
15.3.1.3.
En tercer lugar, en el encabezado del Decreto Ley 870 de 2017 se estatuye de
forma expresa que su expedición tiene origen “en ejercicio de las facultades
conferidas por el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016 (…)”, de lo
cual se desprende que se trata de legislación extraordinaria proferida en
desarrollo de las facultades presidenciales para la paz.
15.3.1.4.
Por último, el Presidente de la República expuso los motivos que sustentaron la
expedición del Decreto Ley 870 de 2017, habida cuenta que en el acápite de
consideraciones presentó los aspectos generales, así como los requisitos
materiales de validez constitucional asociados a la conexidad objetiva,
estricta y suficiente, y a la urgencia en regular las directrices generales
para el desarrollo de los programas de Pagos por Servicios Ambientales mediante
la vía expedida de las facultades presidenciales asignadas por fast track.
No obstante, tales consideraciones serán objeto detallado de estudio al momento
de comprobar los requisitos de competencia para la expedición del citado
Decreto Ley.
Control sobre la competencia del Presidente de la República para expedir
el Decreto Ley 870 de 2017
15.3.2.
Seguidamente, corresponde a la Sala adelantar el control de competencia del
Presidente de la República para expedir el Decreto Ley 870 de 2017. Para tal
fin, la jurisprudencia constitucional ha sintetizado que este control debe centrarse
en verificar el cumplimiento de las siguientes condiciones: (i) el
criterio temporal; (ii) la conexidad objetiva; (iii) la conexidad
estricta o teleológica; (iv) la evaluación de suficiencia de las
anteriores dos conexidades; (v) el criterio de estricta necesidad en el
uso de las facultades presidenciales para la paz, que fueron definidas en el
Acto Legislativo 01 de 2016; y, (vi) la evaluación de que no se trate de
asuntos expresa e
implícitamente prohibidos para ser desarrollados a través del ejercicio de las
facultades legislativas extraordinarias conferidas por el constituyente
derivado.
A
partir de las anteriores condiciones, se llevará a cabo el correspondiente
análisis competencial en la expedición del Decreto Ley 870 de 2017, anticipando
la Sala, a título de conclusión, que las mismas fueron cumplidas en debida
forma, como se expondrá a continuación.
15.3.2.1.
En primer lugar, en tratándose del criterio temporal, la Corte evidencia
que el Decreto Ley 870 de 2017 fue expedido por el Presidente de la República
dentro del límite de competencia temporal establecido en el artículo 2° del
Acto Legislativo 01 de 2016. Ello por cuanto, según se explicó, los 180 días
para ejercer las facultades extraordinarias para la paz finalizaban el 29 de
mayo de 2017, y el Decreto Ley que actualmente se controla fue expedido el 25
de mayo de 2017, es decir, dentro del término en que mediaba la habilitación
constitucional.
15.3.2.2
En segundo lugar, en cuanto a la conexidad objetiva, la Sala encuentra
que el Gobierno nacional demostró que entre el contenido del Acuerdo Final y la
materia que regula el Decreto Ley 870 de 2017, existe un vínculo cierto,
verificable y específico para facilitar y asegurar la implementación y el
desarrollo normativo del Acuerdo Final, en particular en lo referente a los
puntos 1., 4. y 6. del Acuerdo Final, tal y como se expone en la parte
considerativa del mencionado Decreto. A continuación, se presentan los
argumentos que sustentan esta conclusión.
En
primer lugar, la Sala observa que el Decreto Ley 870 de 2017 tiene un vínculo
cierto, verificable y específico con el numeral 1.1.10. del Acuerdo Final,
relacionado con el cierre de la frontera agrícola[77] y la
protección a las zonas de reserva, como estrategias para establecer un desarrollo
rural sostenible[78]
que transforme la visión del campo en Colombia, hacia la protección y la
promoción de los recursos naturales.
Justamente,
el Acuerdo Final señala que con el propósito de delimitar la frontera agrícola
y frenar su expansión, proteger las áreas especiales de interés ambiental y,
generar para la población que colinda en ellas o las ocupan, alternativas
equilibradas entre medio ambiente y bienestar y buen vivir, el Gobierno
Nacional “apoyará a las comunidades rurales que actualmente colindan o están
dentro de las áreas que deben tener un manejo ambiental especial detalladas
previamente, en la estructuración de planes para su desarrollo, incluidos
programas de reasentamiento o de recuperación comunitaria de bosques y medio
ambiente, que sean compatibles y contribuyan con los objetivos de cierre de
frontera agrícola y conservación ambiental, tales como: prestación de
servicios ambientales, dando especial reconocimiento y valoración a los
intangibles culturales y espirituales y protegiendo el interés social;
sistemas de producción alimentaria sostenible y silvopastoriles; reforestación,
zonas de reserva campesina (ZRC); y en general, otras formas de organización de
la población rural y de la economía campesina sostenible”[79]
(negrillas nuestras). Además, en ese mismo punto el Gobierno nacional
se comprometió a adoptar y crear los incentivos necesarios para prevenir e
impulsar soluciones al conflicto entre la vocación de la tierra y su uso real,
sobre todo en aquellas zonas estratégicas de protección ambiental[80].
En
segundo lugar, también se advierte un vínculo cierto, verificable y
específico con el punto 4.1.4. del Acuerdo Final, el cual propone construir
acuerdos para la erradicación de los cultivos de uso ilícito en Parques
Nacionales Naturales, con el fin de generar soluciones de restauración y
protección ambiental que permitan el buen vivir de las comunidades, así como la
preservación y conservación de los ecosistemas especiales. Para implementar lo
anterior, expresamente indica que “para estos efectos se partirá de lo
acordado en el subpunto 1.1.10. de la RRI y en particular en lo que trata su
tercer acápite”, que como se expuso, refiere a la prestación de servicios
ambientales en áreas estratégicas que ayuden a la recuperación de bosques y del
medio ambiente en general. Esto supone que los Pagos por Servicios Ambientales
pueden contribuir en la generación de alternativas económicas para las personas
que erradiquen cultivos de uso ilícito, con lo cual se enfrentan los problemas
asociados al uso de la tierra para retomar su idónea vocación tendiente a la
restauración ecosistémica.
A
partir de ello, el punto 4.1.3.6. del Acuerdo Final señala que dentro de los
componentes de los planes integrales de sustitución de cultivos, debe existir
uno relacionado con la sostenibilidad y recuperación ambiental, a través del
cual se contribuya al cierre de la frontera agrícola y se propicien procesos de
recuperación ambiental que tenga en cuenta (i) acciones de recuperación
y adecuación del suelo para el establecimiento de cultivos lícitos; (ii)
acciones para mitigar los daños ambientales en ecosistemas frágiles; y, (iii)
generar proyectos de protección ambiental que a su vez sean productivos y
contribuyan a la sostenibilidad ambiental.
En
tercer lugar, el Decreto Ley 870 de 2017 tiene una conexidad objetiva con el
punto 6.1.3. del Acuerdo Final, en tanto busca promover la participación del
sector empresarial en la implementación de proyectos que contribuyan a la
Reforma Rural Integral, siendo uno de ellos el Pago por Servicios Ambientales en
el cual pueden aportar recursos privados para su diseño y desarrollo concreto,
asumiendo además la posición de interesados en los servicios ambientales que
pueden reconocer el incentivo económico en forma voluntaria a favor de
beneficiarios plenamente determinados.
De
igual forma, el punto 6.2. del Acuerdo Final consagra que tanto la Reforma
Rural Integral, como la solución al problema de drogas ilícitas, deben tener en
cuenta el enfoque étnico, reconociendo para ello las prácticas territoriales
ancestrales, los usos y las costumbres de los pueblos étnicos. De allí que la
implementación de la reforma rural sostenible tenga relación directa con
observar la integralidad territorial desde las perspectivas étnicas y
culturales, tal como lo establece de forma concreta el punto 6.2.3.[81]
del Acuerdo Final. Tal punto se relaciona con el Decreto Ley, en tanto éste
consagra la figura de Pagos por Servicios Ambientales en los territorios
colectivos de los pueblos étnicos, haciendo una especial mención en su
desarrollo respecto de los pueblos indígenas.
El
análisis precedente demuestra la conexidad del Decreto Ley con el Acuerdo
Final. Ahora bien, la Sala Plena no desconoce que el artículo 174 de la Ley
1753 de 2015, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018
“Todos por un nuevo país”, estableció el deber del Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible de presentar un proyecto que regulará el Pago por
Servicios Ambientales. En todo caso, se considera que la existencia de dicha
disposición no implica per se la falta de conexidad objetiva, estricta y
suficiente del cuerpo normativo objeto de pronunciamiento con el Acuerdo Final.
Ello por cuanto, como se demostró sí existe relación directa con los puntos
1.1.10., 4.1.4., 4.1.3.6., 6.1.3. y 6.2.3. del mismo. Así pues, se resalta que
la adopción del esquema propuesto consagra estrategias necesarias para hacer
frente a problemas debidos al postconflicto, teniendo en cuenta que,
como se expondrá posteriormente, se ha documentado que la salida de las FARC de
las áreas que ocupaban ha conllevado al incremento de los procesos de
deforestación y degradación de los ecosistemas naturales; y, de los cultivos de
uso ilícito.
En
este orden de ideas, la Sala encuentra que el objeto que persigue el Decreto
Ley que se controla, de establecer directrices para el desarrollo de la figura
de Pagos por Servicios Ambientales y otros incentivos a la conservación, tiene
una consonancia cierta, verificable y estricta con varios de los
compromisos pactados en el Acuerdo Final, en tanto plantea una estrategia
estatal por medio de la cual se puede lograr: (i) el desarrollo
sostenible, por medio del cierre de la frontera agrícola y la protección a
zonas de reserva; (ii) la prevención y solución de los conflictos del
uso del suelo, la sustitución de cultivos de uso ilícito y la recuperación de
zonas afectadas por el conflicto; y, la participación del sector empresarial en
la Reforma Rural Integral. Ello por cuanto, el Decreto Ley regula incentivos
económicos condicionados que se reconocen a los propietarios, poseedores u
ocupantes de buena fe exenta de culpa, por las acciones de preservación y
restauración en áreas y ecosistemas estratégicos, mediante la celebración de
acuerdos voluntarios entre los interesados y beneficiarios de los servicios ambientales.
Además, se resalta que el Gobierno Nacional no excedió su competencia para
facilitar y asegurar la implementación del Acuerdo Final, por cuanto lo
regulado tiene conexidad con éste.
15.3.2.3.
En tercer lugar, la Corte estima satisfecho el requisito de conexidad
estricta en tanto el Decreto Ley 870 de 2017 tiene un vínculo directo, no
incidental ni accesorio, con varios compromisos específicos que pretenden
desarrollar e implementar el Acuerdo Final de manera evidente.
Con
el fin demostrar lo anterior, la Sala encuentra que el Gobierno Nacional
satisfizo la conexidad estricta a nivel externo, en tanto identificó de
manera precisa el contenido de los puntos del Acuerdo Final que pretende
desarrollar. En este caso, como ya fue mencionado, el Decreto Ley 870 de 2017
se adoptó con la finalidad de implementar los compromisos establecidos en los
puntos 1.1.10., 4.1.3.6., 6.1.3. y 6.2.3. del Acuerdo Final.
De
tal forma que, las directrices integrales sobre Pagos por Servicios Ambientales
constituyen un instrumento potencial, cuya teleología se centra en: (i)
la realización de la reforma rural sostenible desde el punto de vista
ambiental; (ii) la generación de alternativas económicas en beneficio de
quienes cumplan acciones de conservación y preservación ambiental en
ecosistemas estratégicos, luego de erradicar cultivos de uso ilícito con miras
a retomar el uso adecuado de la tierra y la biodiversidad; (iii) la
creación de mecanismos de interlocución directa con las comunidades en las
áreas de los Parques Nacionales Naturales, para garantizar el control, la
restauración y la protección efectiva de estas áreas; y, (iv) la creación
de oportunidades para que las comunidades étnicamente diferenciadas tengan a su
disposición acciones afirmativas que faciliten su permanencia en el territorio
y el reconocimiento de su aporte a la conservación del ecosistema. Para ello, la regulación contribuye a articular
esfuerzos institucionales, a delimitar la asignación de recursos y las fuentes
de financiación, y a establecer procedimientos de seguimiento y monitoreo que
permiten verificar el cumplimiento de las acciones de conservación y
preservación ambiental en zonas estratégicas con ecosistemas degradados.
Sobre
el punto, las consideraciones del Decreto bajo control indican que “el
Acuerdo Final en su numeral 1.1.10. conviene el desarrollo de programas como el
reconocimiento por la prestación de servicios ambientales, dando especial
valoración a los intangibles culturales y espirituales, y protegiendo el
interés social, sistemas de producción alimentaria sostenible y
silvopastoriles, reforestación, zonas de reserva campesina (ZRC), territorios
indígenas y en general, otras formas de organización de la población rural y de
las economía campesina sostenible”. Así mismo, señala que dicho numeral
tiene por finalidad promover el uso adecuado de la tierra para prevenir e
impulsar soluciones a los conflictos entre la vocación de la tierra y su uso
real, forjando las bases para el desarrollo de los principios de bienestar y
buen vivir de la comunidad.
Más
adelante, precisan que “se requiere desarrollar nuevas alternativas
económicas para la generación de ingresos a las comunidades que permitan, con
eficacia y celeridad, frenar la transformación ambiental y la pérdida del
capital natural y contribuyan al mejoramiento de las condiciones de bienestar y
buen vivir”, y que “(…) se debe ratificar la libre autodeterminación de
los pueblos indígenas al concepto de territorialidad indígena contemplado en el
Convenio 169 de la OIT, integrado al bloque de constitucionalidad, con la
finalidad de salvaguardar la autonomía cultural, administrativa y espiritual de
los pueblos en relación con su territorialidad.”
Por
lo tanto, la Sala encuentra cumplido el requisito de conexidad estricta a nivel
externo, habida cuenta que es evidente que la implementación del Acuerdo Final
requiere de la prestación de servicios ambientales con miras a garantizar la
reforma rural sostenible desde el punto de vista ambiental, así como la
generación de alternativas económicas que concilien la vocación de la tierra
con su uso real, superando los conflictos ambientales propios de sociedades en
posconflicto.
Por
otra parte, la Corte también encuentra acreditada la conexidad estricta a
nivel interno, toda vez que el Gobierno Nacional demostró la coherencia
entre las motivaciones de la norma y la regulación efectivamente expedida. De
hecho, se constata que la medida expedida desarrolla las finalidades que la
motivaron y que, por lo tanto, está vinculada con varios contenidos del Acuerdo
Final.
En
efecto, los considerandos del Decreto Ley 870 de 2017 explican que “la
implementación del Pago por Servicios Ambientales constituye un reconocimiento
económico inmediato de carácter voluntario por las acciones que permitan el mantenimiento
y generación de servicios ambientales, realizadas en áreas y ecosistemas
ambientales estratégicos con presencia de cultivos de uso ilícito, conflictos
por uso del suelo, entre otros, constituyéndose en áreas de especial
importancia para la construcción de una paz estable y duradera”. Seguidamente,
se señala que “mediante la implementación de proyectos de Pago por Servicios
Ambientales se crean nuevas alternativas económicas que desincentivan usos del
suelo que generan pérdida de biodiversidad y permiten a su vez, crear lazos de
confianza entre las comunidades y el Estado”, y que “a partir de la
implementación de proyectos de Pagos por Servicios Ambientales se busca
fortalecer los valores culturales y de reconocimiento social asociados a la
conservación de áreas y ecosistemas estratégicos para el desarrollo sostenible,
así como complementar a los instrumentos de gestión ambiental del Estado.”
Es
más, uno de los considerandos que resulta ser columna vertebral en el Decreto
Ley 870 de 2017, es aquel que reconoce que ante el incremento de cultivos de
uso ilícito en áreas de ecosistemas sociales y ambientales estratégicos, así
como el aumento en la tala ilegal de bosques naturales, se vienen generando
grandes focos de deforestación y transformación de esos territorios, lo cual ha
puesto “ (…) en peligro inminente la biodiversidad que alberga los
ecosistemas y la pérdida de sus servicios ambientales”. Justamente, a
partir de allí es que se plantea la finalidad relevante de crear alternativas
económicas para la generación de ingresos a las comunidades, con miras a frenar
la transformación y la pérdida del capital ambiental, propendiendo por la
restauración y preservación ecosistémica en el marco de una reforma rural
sostenible.
Es
allí donde tales considerandos se conectan de forma coherente con el contenido
específico de los artículos del Decreto bajo control, los cuales fijan las
directrices para el desarrollo de los Pagos por Servicios Ambientales. Por
consiguiente, para demostrar la conexidad estricta interna entre tales
considerandos y lo que regula el contenido normativo del Decreto Ley 870 de
2017, la Sala procederá a hacer una presentación temática y por capítulos del
mismo, con el ánimo de brindar mayor claridad, dada su extensión.
El
Decreto Ley 870 de 2017 “Por el cual se establece el Pago por Servicios
Ambientales y otros incentivos a la conservación”, contempla en 23
artículos, las directrices para la implementación de incentivos económicos, que
pueden ser en dinero o en especie, con el objeto de generar y mantener
servicios ambientales en áreas de especial importancia para el país, que por
sus características ecosistémicas merecen ser preservadas y restauradas. El
Decreto Ley está dividido en siete capítulos, que a continuación se presentan.
El
primer capítulo se refiere a las disposiciones generales, señalando que su
ámbito de aplicación es frente a personas públicas o privadas, que promuevan,
diseñen o implementen proyectos de PSA, incluyendo a pueblos indígenas, y demás
grupos étnicos. Para el caso de los pueblos indígenas, el Decreto Ley establece
expresamente que, además de las disposiciones del decreto, en su caso este tipo
de proyectos se regirán también por el derecho mayor, el derecho propio y la
ley de origen y las funciones ambientales de las autoridades indígenas, así
como los principios de autodeterminación, autonomía, participación efectiva y
el derecho fundamental a la consulta previa libre e informada, entre otros.
Los
beneficiarios del PSA serán propietarios, poseedores y ocupantes de buena fe
exenta de culpa, por las acciones de preservación y restauración de áreas y
ecosistemas estratégicos. Para ello, se prevén como elementos del Pago por Servicios
Ambientales, los interesados, que pueden ser personas naturales o jurídicas,
públicas, privadas o mixtas, que reconocen el incentivo de PSA de forma
voluntaria, o como cumplimiento de obligaciones derivadas de autorizaciones
ambientales; los beneficiarios, que se señalaron anteriormente; el acuerdo, que
debe ser voluntario, y se define como el mecanismo mediante el cual se
formalizan los compromisos pertinentes, el cual estará condicionado al
cumplimiento de lo pactado y tendrá un término definido; por último, el valor
del incentivo, cuyo principal referente es el costo de oportunidad de las
actividades productivas representativas que se adelanten en las áreas y los ecosistemas
estratégicos, aclarando que en todo caso, el otorgamiento del incentivo no
tiene efecto alguno en relación con la propiedad, tenencia de la tierra, o
adquisición o pérdida de derechos.
Sobre
los beneficiarios del incentivo, el Decreto Ley dispone que se le otorgará
preferentemente a quienes sean propietarios, poseedores u ocupantes de buena fe
exenta de culpa de pequeña y mediana propiedad, priorizándolos con base en el
nivel de vulnerabilidad establecido por los indicadores del Sisben, el censo
nacional agropecuario, y los pueblos indígenas y étnicos. Asimismo, señala
distintas modalidades de Pagos por Servicios Ambientales, dentro de las que
destacan las de calidad y regulación hídrica, las culturales y espirituales, la
reducción y captura de gases de efecto invernadero, y la conservación de la
biodiversidad. Adicionalmente, establece cuáles son los aspectos mínimos
requeridos para la implementación de los PSA, señalando que, si el Ministerio
del Interior certifica la presencia de comunidades étnicas en la zona de
implementación de los proyectos de PSA, para la ejecución de los mismos se debe
agotar el trámite de consulta previa de conformidad con el artículo 6 del
Convenio 169 de la OIT.
El
segundo capítulo consagra los principios orientadores del incentivo de PSA, que
son los siguientes: (i) focalización, se refiere a las formas de
priorización de los beneficiarios y las áreas en las que se podrán implementar
proyectos de PSA, (ii) armonización, relativo a la necesidad de
incorporar en la implementación del Pago por Servicios Ambientales, los
instrumentos de planificación, ordenamiento y gestión ambiental, con el
propósito de reducir conflictos por el uso del suelo, además de tomar como
referentes los planes de vida de los pueblos indígenas y étnicos; (iii)
complementariedad, a partir del cual el incentivo de PSA debe funcionar como un
apoyo más a los instrumentos de gestión ambiental con los que cuenta el Estado;
(iv) costo efectividad, relativo al buen uso de los recursos, de manera
que se abarquen las mayores áreas posibles y se maximicen los resultados
esperados de conservación; (v) posconflicto, construcción de paz y
equidad, que establece la preferencia que deberán tener las áreas y ecosistemas
estratégicos con conflictos por el uso del suelo, presencia de cultivos de uso
ilícito y de especial importancia para la construcción de paz, procurando el
fortalecimiento de las organizaciones campesinas; (vi) solidaridad, el
cual dispone que las entidades territoriales y las autoridades ambientales,
pueden asignar incentivos de PSA fuera de sus jurisdicciones, siempre que se
beneficien de los servicios ambientales correspondientes, y sin que ello tenga
algún tipo de efecto sobre las competencias, autonomía y control sobre la
jurisdicción de su territorio.
Adicionalmente,
el Decreto Ley establece que en los casos en los que los proyectos de PSA se
implementen en territorios de pueblos y comunidades indígenas, deben también
observarse los principios de: (i) territorialidad, que define el
territorio indígena como “todos aquellos elementos que los pueblos reconocen
como esenciales en la construcción de su cosmovisión y que son fundamentales
para su existencia como pueblos indígenas de acuerdo a su ley de Origen y
Derecho Mayor”, y, el de (ii) autonomía y libre auto-determinación,
el cual reconoce la forma en que los pueblos indígenas determinan sus instituciones,
autoridades, y funciones jurisdiccionales y culturales, entre otras.
El
tercer capítulo, denominado “mecanismos para el desarrollo del incentivo de
pago por servicios ambientales”, dispone que le corresponde al Gobierno
nacional definir y reglamentar una instancia de articulación
interinstitucional, con el objetivo de facilitar la coordinación entre el nivel
nacional y territorial para la efectiva implementación del Decreto Ley. A
continuación, señala las funciones que le corresponderán a las entidades
relacionadas con la implementación del mismo, esto es, Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, Departamento Nacional de Planeación, Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, autoridades ambientales, autoridades indígenas,
entidades territoriales, y entidades de investigación pertinentes.
El
cuarto capítulo, se ocupa de la financiación del incentivo estableciendo que la
asignación de recursos se hará a través de las entidades nacionales, regionales
y locales de acuerdo con sus competencias, articulando y asignando recursos en
sus planes de acción, planes plurianuales y planes operativos anuales de
inversión. En el caso de las entidades nacionales que hagan parte del
Presupuesto General de la Nación, dispone expresamente que dichas asignaciones
deben quedar condicionadas a las disponibilidades del Marco de Gasto de Mediano
Plazo del sector respectivo, y del Marco Fiscal de Mediano Plazo vigente.
Adicionalmente, establece otras fuentes de financiación como los recursos
establecidos en las leyes 99 de 1993[82],
1753 de 2015[83]
y 1450 de 2011[84],
y los aportes voluntarios de personas naturales y jurídicas.
El
capítulo quinto, se refiere a otros incentivos a la conservación que son
estímulos establecidos por ley, que pueden ser otorgados por personas públicas
o privadas a quienes realicen acciones de conservación, preservación,
restauración o uso sostenible del suelo y la biodiversidad, que contribuyan a
la construcción de paz, y que pueden ser complementados con el Pago por Servicios
Ambientales.
El
capítulo sexto incluye mecanismos de seguimiento y control, señalando que los
operadores de los proyectos de PSA públicos y privados deben reportar ante la
autoridad ambiental de su jurisdicción, información sobre el proyecto, de
conformidad con los lineamientos que trace el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible. Como mecanismos de control, contempla la vigilancia por
parte de las comunidades en el marco de la Ley 850 de 2003[85], y como
mecanismos de participación, señala acciones de capacitación y educación
ambiental para los participantes del incentivo y otros actores locales y
regionales, con el fin de que complementen y le den sostenibilidad al incentivo,
además de contribuir al respectivo seguimiento y control. Por último, establece
que las políticas y regulaciones relativas al Pago por Servicios Ambientales,
deben armonizarse, cuando sea necesario, con los planes nacionales para la
reforma rural integral, los programas de desarrollo con enfoque territorial, el
programa nacional integral de sustitución de cultivos ilícitos, y el plan marco
para la implementación de los acuerdos previstos en el Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Finalmente,
el capítulo séptimo establece la vigencia y derogatorias del Decreto Ley 870 de
2017.
De
esta manera, como se logra evidenciar, no hay duda de que entre los
considerandos del Decreto Ley 870 de 2017, y las medidas adoptadas, hay una
coherencia interna tendiente a realizar sus fines teleológicos, en tanto las
directrices para el desarrollo integral del Pago por Servicios Ambientales
pretenden generar alternativas económicas en beneficio de quienes cumplan
acciones de conservación y preservación ambiental en ecosistemas estratégicos,
con miras a transformar el campo bajo la nueva visión de una reforma rural
sostenible que contribuya a la construcción de una paz estable y duradera.
Así
mismo, procura la creación de mecanismos de interlocución directa con las
comunidades en las áreas de los Parques Nacionales Naturales, para garantizar
el control, la restauración y la protección efectiva de estas áreas, al igual
que crea oportunidades para que las comunidades étnicamente
diferenciadas tengan a su disposición acciones afirmativas que faciliten su
permanencia en el territorio y el reconocimiento de su aporte a la conservación
del ecosistema.
Por las anteriores razones, la
Corte concluye que el Decreto Ley bajo control es una medida que goza de conexidad
interna, ya que en efecto existe coherencia entre su parte considerativa y
las directrices adoptadas para el desarrollo de los proyectos de Pagos por
Servicios Ambientales, como parte de una política ambiental relevante en época
de posconflicto.
15.3.2.4. En cuarto lugar, en el
presente caso no existe discusión sobre la existencia de la conexidad
suficiente, toda vez que a partir del análisis adelantado en materia de las
conexidades objetiva y estricta, la Corte evidencia la específica y estrecha
proximidad entre lo regulado en el Decreto Ley 870 de 2017 y varios contenidos
precisos del Acuerdo Final que se pretenden desarrollar. De tal forma que, no
se requiere de razones adicionales para entender la relación entre la
normatividad expedida por el Presidente de la República en uso de las
facultades extraordinarias para la paz, y el Acuerdo Final, en tanto el Decreto
Ley bajo examen se presenta como el principal
instrumento para garantizar el cierre de la frontera agrícola, la protección de
las áreas de especial interés ambiental, y para generar alternativas
equilibradas entre la conservación del ambiente y el bienestar de la población
en épocas de posconflicto.
15.3.2.5.
En quinto lugar, respecto al cumplimiento del requisito competencial denominado
estricta necesidad en el uso de las facultades presidenciales para la paz
(artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016), existe debate.
Si
bien la mayoría de los intervinientes y el Ministerio Público consideran que
las medidas establecidas en el Decreto Ley 870 de 2017 son urgentes e
imperiosas para contrarrestar la aceleración de los procesos de deforestación y
degradación ambiental en ecosistemas estratégicos que se encuentran ubicados en
territorios que antes eran ocupados por el grupo de las FARC-EP, y para generar
una política de gestión ambiental que a la vez ofrezca alternativas productivas
para las comunidades afectadas por el conflicto que las comprometa con la
conservación y la preservación de los servicios ambientales, no lo es menos que
la Federación Colombiana de Municipios y el Instituto Colombiano de Derecho
Tributario solicitan la declaratoria de inexequibilidad. Estos intervinientes
consideran que se incumple el requisito de la estricta necesidad, dado que la
figura de Pagos por Servicios Ambientales no es nueva en la legislación
colombiana, habida cuenta que desde la Ley 99 de 1993[86] se
crearon incentivos económicos para promover la protección a la naturaleza, como
son: el Certificado de Incentivo Forestal (CIF), el programa de familias
guardabosques y el programa BanCO2. Así las cosas, afirman que al tratarse de
una figura previa, no hay claridad de su necesidad para garantizar la
implementación del Acuerdo Final, ni de los considerandos del Decreto Ley se
extrae alguna circunstancia excepcional que amerite el desarrollo normativo a
través de las competencias propias del denominado fast track.
Sobre
dicho debate, en el presente caso la Corte encuentra acreditado el requisito de
la estricta necesidad en el uso de la facultad extraordinaria que
contempla el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016 para expedir decretos
ley que faciliten y aseguren la implementación y el desarrollo normativo del
Acuerdo Final, por cuanto las directrices para el desarrollo de los Pagos por
Servicios Ambientales con una visión ecosistémica integral, de articulación
institucional y de financiación desde lo local, regional y nacional, permiten
superar los problemas ambientales propios del posconflicto y, a su vez,
conciliar la política ambiental con la política productiva al generar
alternativas económicas conducentes para desincentivar los usos indebidos del
suelo que causan pérdida de la biodiversidad.
Para
desarrollar la anterior conclusión, la Sala (i) presentará brevemente
los antecedentes legales en materia de instrumentos económicos, financieros y
tributarios para el uso de recursos naturales; luego (ii) planteará el
limitado avance de Colombia en la implementación de los incentivos ambientales,
asociado a cuatro ejes problemáticos que fueron materia de reciente diagnóstico
gubernamental; y (iii) mencionará, sin pretensión de exhaustividad, la
problemática de degradación ecosistémica acelerada que se generó con la salida
del grupo de las FARC-EP de varias zonas del territorio nacional; para (vi) seguidamente
analizar la urgencia y la imperiosidad que expuso el Gobierno nacional en
adoptar las medidas consagradas en el Decreto Ley 870 de 2017.
(i) Antecedentes legales
Bajo
el anterior esquema, sea lo primero indicar que antes de la expedición de la
Constitución Política de 1991, desde la Ley 23 de 1973 se dispuso que el
Gobierno nacional podía crear incentivos y estímulos económicos para fomentar
programas o iniciativas encaminadas a la protección del ambiente[87].
A pesar del anterior mandato, a través del Decreto 2811 de 1974[88] lo que
se hizo fue crear una tasa retributiva ambiental, cuyo pago corresponde
asumir a toda persona natural o jurídica que realice vertimientos puntuales al
recurso hídrico, de manera directa o indirecta. Dicha tasa responde al
paradigma de que “quien contamina paga”, pero dentro de su naturaleza
asociada no está la de generar incentivos de conservación y de preservación
ambiental. Incluso, esa misma norma dispuso que también podían fijarse tasas
para compensar los gastos de mantenimiento de la renovabilidad de los recursos
naturales renovables, con lo cual se habilita a las personas naturales y
privadas a hacer uso de un recurso renovable, pero en contraprestación tiene
como deber pagar al Estado el gasto que genera su renovabilidad.
Como
se advierte, hasta ese momento, a pesar del mandato legal de crear incentivos y
estímulos económicos para fomentar programas o iniciativas encaminadas a la
protección del ambiente, el cual se replicó en el artículo 13 del Decreto 2811
de 1974, solo existían medidas tributarias definidas a través de las tasas de
retribución y compensación orientadas a modificar directa o indirectamente los
costos o beneficios de los agentes económicos por el uso de los recursos
naturales, pero no incentivos condicionados para quienes conservan los
ecosistemas y los servicios ambientales que estos generan.
Más
adelante, con la expedición de la Constitución Política de 1991 que elevó a
canon constitucional el deber del Estado de proteger la diversidad e integridad
del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y
fomentar la educación ambiental, para garantizar el derecho de todas las
personas a gozar de un ambiente sano, y planificar el manejo y aprovechamiento
de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su
conservación, restauración o sustitución, debiendo prevenir y controlar los
factores de deterioro ambiental (Arts. 79 y 80 Superior), surgió uno de los
primeros instrumentos que buscó compensar los beneficios asociados a la
actividad forestal. Fue el Certificado de Incentivo Forestal (CIF) creado
mediante la Ley 139 de 1994[89],
el cual busca operar como un reconocimiento del Estado a las externalidades positivas de la
reforestación, en tanto los beneficios ambientales y sociales generados son
apropiables por el conjunto de la población. Su fin es el de promover la
realización de inversiones directas en nuevas plantaciones forestales de
carácter protector-productor en terrenos de aptitud forestal. Así, se le
entrega un CIF para la reforestación a la persona beneficiaria, quien
por una sola vez obtiene una suma de dinero que se paga con recursos que
administra el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario (Finagro).
Además de ello, mediante Decreto 900 de 1997[90]
fue creado el CIF para la conservación, como reconocimiento por los
costos directos e indirectos en los que incurre un propietario por conservar en
su predio ecosistemas naturales boscosos, poco o nada intervenidos. Respecto a
este incentivo se estableció que su fuente de financiación era la misma del CIF
para la reforestación, lo cual en la práctica generó problemas de aplicación y
reconocimiento de tales certificados, al punto que el CIF para la conservación
no ha sido aplicado efectivamente por restricciones financieras y limitaciones
técnicas[91].
Otro de los incentivos ambientales diseñados corresponde al
asociado a recursos hídricos. Puntualmente el artículo 111 de la Ley 99
de 1993, modificado por el artículo 210 de la Ley 1450 de 2011[92], dispuso que los
departamentos y municipios dedicarán un porcentaje no inferior al 1% de sus
ingresos corrientes para la adquisición y mantenimiento de las áreas de
importancia estratégica para la conservación de recursos hídricos que surten de
agua a los acueductos municipales, distritales y regionales, o para financiar
temporalmente esquemas de Pagos por Servicios Ambientales en dichas áreas[93]. En el mismo
sentido, el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 estableció el cobro de una tasa
por utilización de aguas a las personas naturales o jurídicas, privadas o
públicas, que hagan uso de dicho recurso, con el fin de destinarlos a gastos para
su protección y renovación. De hecho, de conformidad con el artículo 108 de la
misma Ley[94],
las autoridades ambientales en coordinación y con el apoyo de las entidades
territoriales, pueden adelantar los planes de cofinanciación para adquirir
áreas de ecosistemas estratégicos para la conservación, preservación y
recuperación de los recursos naturales, contando con esquemas de Pagos por Servicios
Ambientales a partir de los recursos de la tasa por utilización de aguas.[95]
Ahora, vale la
pena precisar que como iniciativa de la Corporación MásBosques, fue creado el
programa denominado BanCO2 en asocio con la Corporación Autónoma Regional de
los Ríos Negro y Nare -CORNARE-, para la protección de las cuencas hídricas y
los bosques del Oriente Antioqueño, a través de la compensación económica a
familias vinculadas con el proyecto regional, que calcula y compensa la huella
de carbono. Si bien es el proyecto que más ha avanzado, lo cierto es que no
tiene un enfoque y alcance nacional que permita atender los conflictos
ambientales en época de posconflicto, en los diferentes ecosistemas que
requieren conservar y preservar servicios ambientales, ya que parte de un
enfoque sectorial.
Por último, sin ser un pago por
servicios ambiental, vale la pena resaltar que el Programa de Familias
Guardabosques surgió en el contexto de la Ley 812 de 2003[96], como una medida de
desarrollo alternativo para la erradicación de cultivos de uso ilícito, que fue
planteada en el CONPES 3218 de 2003. En este documento se afirmó que, con el
fin de vincular a familias campesinas en el proceso de recuperación y
conservación de ecosistemas y para la erradicación de cultivos de uso ilícito,
se “canalizará un apoyo monetario a las comunidades que conformen núcleo de
intervención dentro de las zonas focalizadas por el Programa, bajo el doble de (sic)
compromiso de sembrar ni resembrar cultivos ilícitos y de favorecer la
revegetalización natural (enrastrojamiento) y la conservación de ecosistemas naturales
estratégicos. Este incentivo directo de alto impacto social, reconoce un valor
monetario a la prestación de servicios ambientales en un medio libre de
cultivos ilícitos.” La Resolución 139 de 2014[97] de la Unidad
Administrativa Especial para la Consolidación Territorial, señaló de manera
clara que las familias que participen del programa recibirán una contraprestación
económica “bajo los compromisos de no sembrar ni resembrar cultivos
ilícitos”, en el marco de la idea de proyectos productivos.
Pues bien, presentados brevemente
los diferentes instrumentos económicos, financieros y tributarios que se han
desarrollado, así como el programa social de familias guardabosques, lo cierto
es que, hasta antes del Decreto Ley 870 de 2017, no existía una política
pública integral que permitiera impulsar mediante acciones articuladas entre
los diferentes niveles de gobierno, las entidades privadas y la sociedad civil,
planes de reconocimiento a la conservación y preservación ambiental en momentos
de transición hacia la paz. Justamente, a partir de identificar dicha
deficiencia, el Gobierno realizó estudios diagnósticos sobre los problemas
estructurales, dada la acelerada transformación de los ecosistemas en épocas de
posconflicto.
(ii) Colombia ha tenido limitados avances en la
implementación de los pagos por servicios ambientales, asociado a cuatro ejes
problemáticos
Según explicó de forma detallada la
Secretaría Jurídica de Presidencia de la República y el Ministerio de Ambiente
y Desarrollo Sostenible, en el oficio conjunto de respuesta a las pruebas
decretadas por el despacho sustanciador, el Gobierno Nacional realizó un
diagnóstico sobre el limitado avance que ha tenido Colombia en la
implementación de las diferentes normas que contemplan compensaciones
ambientales.
Así, el Consejo Nacional de
Política Económica y Social en el documento CONPES 3886 del 6 de mayo de 2017,
indicó que Colombia a pesar de albergar entre el 10% y el 14% de la
biodiversidad del planeta, contar con una gran riqueza en agua dulce y tener el
52% de su superficie cubierta por bosques (59 millones de hectáreas), en la
actualidad se encuentra enfrentando “una acelerada transformación de sus
ecosistemas, lo que genera pérdida de una amplia variedad de servicios
ambientales que son esenciales para la sostenibilidad de los territorios, el
desarrollo productivo y la calidad de vida de la población”. La falta de
reconocimiento y valoración de los servicios ambientales, el modelo de
ocupación de los territorios y el acceso a los recursos naturales, ha generado
que gran parte del país esté intensamente transformado por actividades
económicas y extractivistas, y por conflictos derivados del uso de la tierra,
en especial en los ecosistemas estratégicos, al punto que se ha dado en el
último año un aumento exponencial en materia de deforestación[98] y de cultivos de usos
ilícitos[99].
Justamente, ese documento CONPES
identifica que la mayoría de los programas de PSA se han quedado en la fase de
idea y que pocos han llegado a su ejecución efectiva respecto del número
esperado, lo cual deriva en cuatro problemas: (i) limitantes y vacíos
técnicos y operativos que dificultan la estructuración, la implementación, el
seguimiento y el monitoreo de los proyectos PSA[100]; (ii) carencia
de mecanismos para la articulación institucional que defina roles y
competencias claras para la realización de inversiones PSA desde diferentes
sectores; (iii) dificultad en el aumento de la cobertura y continuidad
de los proyectos en los territorios[101],
debido a que la sostenibilidad financiera de un PSA depende de recursos de
entidades territoriales; y, (iv) limitación de los alcances que en
términos ambientales, sociales y económicos puedan generar los proyectos de PSA
en el país, por la ausencia de un marco normativo propio que defina roles y
competencias, y habilite fuentes de financiación para el instrumento.
La propuesta de solución a tales
problemas estructurales, parte del diseño de una política nacional de PSA, lo
cual contempla la regulación normativa de la figura mediante directrices
integrales para su desarrollo, articulación institucional, financiación de
recursos de todos los niveles, monitoreo y, participación de las comunidades en
general. Como respuesta relevante a ello es que se expide el Decreto Ley 870 de
2017, desarrollo instrumental del plan de acción de la política ambiental para
el posconflicto.
(iii) La problemática de degradación ecosistémica acelerada
que se generó con la salida del grupo de las FARC-EP de varias zonas del
territorio nacional
Según el material probatorio
allegado por la Secretaría Jurídica de Presidencia de la República y el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el cual se documenta con
informes y cifras, con la salida de las FARC de las áreas habituales que
ocupaban, se han presentado dos fenómenos de alta sensibilidad ambiental: de un
lado, los procesos de deforestación y degradación de los ecosistemas naturales
se aceleraron debido a las pocas alternativas económicas para los habitantes de
esas áreas[102];
y, de otro lado, se ha presentado un aumento de cultivos de uso ilícito en
varias zonas de Colombia, en especial frente al cultivo de coca[103].
Ello demuestra que en esta etapa de transición en la recomposición del poder
territorial, se están acentuando las amenazas a los ecosistemas estratégicos.
De hecho, la Sala resalta que lo
anterior también fue puesto de presente por el Defensor del Pueblo[104],
quien en su intervención señaló que “[d]e acuerdo con el último boletín de
alertas tempranas de deforestación que presentó ese Instituto [IDEAM] a través
del Sistema de Monitoreo de Bosques y Carbono para Colombia –SMByC- en junio de
2017, durante el primer trimestre del 2017 se detectaron ocho núcleos activos
de deforestación principalmente asociados al arco de deforestación en el
noroccidente de La Amazonía (incluye los departamentos de Guaviare con 3
alertas de deforestación, Caquetá con 1, Meta 1), además de Norte de Santander,
Paramillo y Chocó. Los motores de deforestación en este último reporte de
alerta temprana están vinculados de manera principal a actividades ilícitas
como: ampliación de la frontera agrícola, praderización por especulación de
tierras, cultivos de uso ilícito, tala ilegal, minería ilegal, desarrollos
viales ilegales, entre otras”.
De manera que, en el marco de la
firma del Acuerdo Final se ha presentado una problemática ambiental, debido a
que la salida de las FARC-EP de varias zonas del territorio ha conllevado a la
degradación de ecosistemas y al incremento de los cultivos de uso ilícito. Lo
anterior, evidencia que las normas objeto de control son necesarias para
responder de manera directa a las problemáticas que deben ser abordadas por el
Estado colombiano en la etapa del postconflicto.
(iv) La urgencia y la imperiosidad que expuso el Gobierno
Nacional en adoptar las medidas consagradas en el Decreto Ley 870 de 2017
En los considerandos del Decreto
objeto de control, el Gobierno Nacional señaló que ante el incremento de
cultivos de uso ilícito en áreas de ecosistemas social y ambientalmente
estratégicos, así como la tala ilegal de bosques naturales que viene generando
grandes focos de deforestación y transformación ambiental en esos territorios,
poniendo en peligro inminente la biodiversidad que albergan los ecosistemas y
la pérdida de servicios ambientales, resulta indispensable y se requiere con
urgencia desarrollar alternativas económicas para la generación de ingresos a
las comunidades que permitan, con eficacia y celeridad, frenar la
transformación ambiental y la pérdida del capital natural en contra del
bienestar y el buen vivir.
Nótese entonces que, la urgencia
deviene de la necesidad de conciliar instrumentalmente la política ambiental y
los desarrollos productivos, con miras a facilitar y asegurar la implementación
del Acuerdo Final respecto del cierre la frontera agrícola, la protección
ecosistémica integral y, la reforma rural sostenible que promueva el uso
adecuado de la tierra, creando a su vez alternativas económicas que eviten la
pérdida de la biodiversidad y establezcan lazos entre las comunidades y el
Estado.
Según explicó el Gobierno
Nacional, un primer paso para desincentivar los procesos de deforestación y uso
de cultivos ilícitos, es generar mecanismos eficientes, articulados y
financiados, en donde las acciones de preservación y restauración ambiental se
conviertan en proyectos económicos para las comunidades que fueron afectadas
por el conflicto armado. Lo anterior, en criterio de la Sala, se circunscribe a
facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo
Final, por cuanto el Decreto Ley 870 de 2017 establece medidas conducentes para
ejecutar con agilidad lo pactado y atender los problemas ambientales propios
del posconflicto.
En forma adicional, la Sala
advierte que, de acuerdo con el punto 6.1.10. del Acuerdo Final, existe un
plazo perentorio para implementar las normas que desarrollen lo acordado en el
marco de la reforma rural integral y la sustitución de cultivos de uso ilícito,
el cual es de 12 meses tras la firma del Acuerdo Final. Justamente, como las
directrices para el desarrollo de los Pagos por Servicios Ambientales y otros
incentivos a la conservación se relacionan con varios puntos del Acuerdo Final,
en especial con los numerales 1.1.10. sobre cierre de frontera agrícola y
protección de zonas de reserva ambiental, y 4.1.4. sobre PNIS en Parques
Nacionales Naturales, la Corte concluye que se encuentra acreditada la estricta
necesidad por parte del Gobierno nacional para hacer uso de las facultades
presidenciales para la paz (Art. 2, AL 01/16).
Así, la regulación del Pago por
Servicios Ambientales fue adoptada con base en las facultades contempladas en el artículo 2º del Acto
Legislativo 01 de 2016, como un desarrollo de los puntos del Acuerdo Final, dada
su necesidad e imperiosidad. Por un lado, la necesidad se debe a que busca
responder a los efectos negativos que han tenido los ecosistemas debido
al conflicto armado, como la deforestación producida por los cultivos de uso
ilícito, la minería ilegal, entre otros; así como también, la necesidad de
evitar el incremento de prácticas dañinas para el medio ambiente debido a la
salida de las Farc. Lo anterior, requiere de una política estatal en la que el
esquema de Pagos por Servicios Ambientales sea articulado desde lo nacional a
lo territorial; además de contar con los recursos para garantizar su
efectividad.
Por otro lado, la imperiosidad
radica en que, el Estado asumió el deber de implementar la legislación
necesaria para materializar los puntos del Acuerdo Final, que permitan la
transición de manera efectiva, en cuanto al cierre de la frontera agrícola, la
sustitución de cultivos de uso ilícito, la protección ecosistémica integral y
la reforma rural sostenible que promueva el uso adecuado de la tierra. Y, en
este escenario se tiene que el Pago por Servicios Ambientales contribuye en la
consolidación de los procesos de paz. Al respecto, el documento Un programa
de paz[105],
del Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas, resaltó,
entre otros aspectos[106],
la importancia de las iniciativas en materia de ambiente y desarrollo sostenible
para contribuir a los procesos de consolidación de la paz,[107] por lo que sería de
particular interés la realización -entre otros- de proyectos destinados a
desarrollar la agricultura o aprovechar recursos como el agua.[108] Teniendo en
consideración lo anterior, las medidas de justicia transicional y de
construcción de paz (peace-building) deben tener un enfoque ambiental
que permita prevenir la materialización de daños ambientales, restaurar los
daños ya acaecidos y transformar los factores que permitieron o propiciaron su
ocurrencia. En tal sentido, se ha señalado que “el medio ambiente en
términos generales y, más específicamente, los recursos naturales, deben ser
tenidos en cuenta como eje transversal de los procesos de construcción de paz.”[109]
En síntesis, la Sala Plena
concluye que el Decreto Ley 870 de 2017 cumple el requisito de estricta
necesidad, porque se encontró acreditado que se trata de medidas urgentes e
imperiosas relacionadas de manera directa con el Acuerdo Final, en tanto
permiten superar problemas propios del postconflicto y, a su vez, conciliar la
política ambiental con la política productiva, con miras a generar alternativas
económicas que desincentiven los usos indebidos del suelo que causan pérdida de
biodiversidad.
15.3.2.6.
En sexto lugar, la Sala encuentra acreditado que las medidas establecidas en el
decreto que se controla, no corresponden a aquellas materias vedadas para que
el Presidente de la República haga uso de las facultades legislativas
extraordinarias para la paz, en tanto no se relacionan con la expedición de
actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, códigos, leyes que
necesitan mayorías calificadas o absolutas para su aprobación, ni con el
decreto de impuesto o con materias cuya reserva de ley exclusiva corresponda
ejercer al Congreso de la República.
15.3.2.7.
Por último, la Sala estima que la expedición del Decreto Ley 870 de 2017 no
afecta directamente a las comunidades étnicamente diferenciadas, por lo que no
hubo violación del derecho a la consulta previa. Así, la revisión de la
norma bajo control permite advertir, de entrada, que las disposiciones allí
contenidas no representan una afectación directa a las comunidades étnicas,
dado el nivel de abstracción o generalidad, como la explícita dependencia de su
desarrollo a la reglamentación de la respectiva implementación de los proyectos
de Pagos por Servicios Ambientales en los territorios étnicos, como a
continuación se explicará.
La introducción de
la medida legislativa al ordenamiento jurídico está destinada no sólo a los
colombianos en general, sino a todos aquellos que se ubican en localidades
ambientalmente estratégicas, lo cual, sin duda, integra a las diversas poblaciones
étnicas de nuestro país, dadas no sólo las múltiples manifestaciones de
biodiversidad, sino las diferentes expresiones culturales de comunidades
indígenas, negras, afros, raizales, palenqueras, rom y demás grupos culturales
que habitan el territorio nacional y que se asientan en dichas zonas.
No obstante, lo
anterior no hace necesariamente que el contenido del Decreto cause en sí mismo
una afectación sobre los grupos diferenciados, pues su objeto, de conformidad
con el Artículo 1º, es el de “establecer directrices para el desarrollo de
los Pagos por Servicios Ambientales y otros incentivos a la conservación que
permitan el mantenimiento y generación de servicios ambientales en áreas y
ecosistemas estratégicos, a través de acción de preservación y restauración”.
Así, esta Sala evidencia que se trata de la incorporación abstracta de un marco
normativo destinado a establecer los parámetros generales del modelo de PSA
antes aludido, y no a diseñar de manera concreta su implementación en
territorios definidos.
Sin entrar a
pronunciarse sobre la valoración constitucional desde el punto de vista
material, pues eso será objeto de estudio al momento de abordar el fondo del
asunto, el mismo cuerpo normativo, en su artículo 3º, se refiere de manera
abstracta a la aplicación del modelo de Pago por Servicios Ambientales en los
sectores étnicos, señalando, en primer lugar, que su implementación estará
mediada por los principios de “la autodeterminación, la autonomía, la
participación efectiva y el derecho fundamental a la consulta previa, libre e
informada; a la integridad social, económica y cultural, los derechos sobre
tierras, territorios y recursos, que implican el reconocimientos de sus
prácticas territoriales ancestrales y sus planes integrales de vida o
equivalentes y el bloque de constitucionalidad”.
Esta primera
enunciación normativa no sólo da cuenta de su amplia generalidad, sino que
evidencia cómo la ausencia de diseño específico del plan respecto de
territorios relacionados con población étnicamente diferenciada, está
condicionada al cumplimiento de derechos que han sido ampliamente reconocidos a
estos sectores sociales. Ello, además, pone de presente que el Decreto, lejos
de pretender condicionar o detallar el alcance del Convenio 169 de la OIT, replica
algunos de los principios allí reflejados, de manera enunciativa, sin que ello
implique un impacto en la materialización de los mismos.
En segundo lugar,
el artículo 3º en alusión, en su segundo inciso, dispone que el “pago por
servicios ambientales y sus elementos” respecto de pueblos étnicos será
objeto de regulación y consulta por parte del Gobierno nacional, a través del
Ministerio de Ambiente, por lo que, nuevamente, se pone en evidencia que el
nivel de generalidad del Decreto es tal, que más allá de incorporarse la figura
a nuestro sistema jurídico, no existe un marco regulatorio que incida de manera
cierta sobre las poblaciones étnicamente diferenciadas.
Aunado a lo hasta
aquí dicho, esta Sala no puede pasar por alto que, además de la generalidad en
la que se ha insistido, al referirse el artículo 5 del Decreto Ley a los
elementos del Pago por Servicios Ambientales, su literal c) alude al “acuerdo
voluntario” como criterio estructural de la figura, por lo que, si en
gracia de discusión se aceptara que la aplicación de las normas objeto de
revisión podrían tener un impacto en las comunidades, lo cierto es que en
últimas es su aquiescencia la que mediaría en la adopción del modelo de PSA
allí integrado.
Para la Corte es
claro entonces que, aunque el Decreto Ley 870 de 2017 sí contiene previsiones
expresas alusivas a grupos colectivos, éstas no tienen la entidad de afectarlos
directamente en los ámbitos que le son propios. De manera que, en el caso
concreto no existe una afectación del derecho a la consulta previa en los
términos alegados por los miembros de las Comunidades Afrocolombianas, por
cuanto, como se expuso previamente, las disposiciones estudiadas no afectan
directamente a las comunidades étnicamente diferenciadas.
Asimismo, aunque se
refiere a la integración de un modelo de pago por servicios ambientales
derivados de los territorios eventualmente relacionados con grupos étnicos, lo
cierto es que la regulación contenida en este conjunto de normas no incide en
la relación intrínseca de estos sectores poblaciones con dichos territorios, y
por tanto con su identidad, pues de manera alguna impone límites o gravámenes.
Esto último conduce a que, aunque se refieren a un elemento importante de las comunidades,
como lo es el territorio, y sobre el cual puede existir especial titularidad de
derechos en cabeza de los colectivos culturales, el Decreto Ley no contiene una
verdadera regulación de dicho elemento, lo cual robustece la ausencia de
afectación directa, máxime si se tiene en cuenta que, como se dijo con
precedencia, el artículo 3º condiciona la reglamentación y desarrollo del Pago
por Servicios Ambientales en territorios étnicos, al agotamiento de la consulta
previa.
No obstante lo anterior, estima necesario la
Corte advertir que las disposiciones de orden legislativo o
administrativo que se expidan en desarrollo y aplicación del Decreto Ley 870 de
2017, así como las demás medidas de implementación, deben surtir la consulta
previa obligatoria respecto de las comunidades culturalmente diferenciadas si
alguna de ellas es susceptible de afectarles de manera específica y directa,
respetando, en todo caso, los principios de buena fe y de participación activa
y efectiva a tales comunidades.
15.4.
En este orden de ideas, superado el control de constitucionalidad en el proceso
de formación (forma y competencia) del Decreto Ley 870 de 2017, seguidamente
procede la Sala a analizar sus disposiciones desde un contenido material. Así,
como se anunció, primero presentará unas consideraciones transversales acerca
del tema ambiental, y luego abordará el examen de constitucionalidad del
articulado en concreto.
16.
La construcción de paz en el marco de la Constitución Ecológica
de 1991
16.1. La
Constitución ecológica de 1991: las obligaciones de los ciudadanos y el Estado
en la conservación y preservación del ambiente
La Constitución de 1991 consagró
derechos y deberes en torno al ambiente. Ello le ha merecido el calificativo de
ser una Constitución ecológica, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia
de la Corte Constitucional[110]
desde la Sentencia T-411 de 1992; lo que se deriva de una lectura sistemática,
axiológica y finalista de diferentes artículos de la Constitución. Entre estos
se cuentan los siguientes: 58 (función ecológica de la propiedad), 66 (créditos agropecuarios por calamidad ambiental), 67 (educación para
la protección del ambiente), 79 (derecho a un ambiente sano y
participación en las decisiones ambientales), 80 (planificación del manejo y aprovechamiento de los
recursos naturales), 82
(deber de proteger los recursos culturales y naturales del país), 226 (internacionalización
de las relaciones ecológicas, 268-7 (fiscalización de los recursos naturales y del
ambiente), 317 y
294 (contribución
de valorización para conservación del ambiente y los recursos naturales), 330-5 (Concejos de
los territorios indígenas y preservación de los recursos naturales), 331 (Corporación
del Río Grande de la Magdalena y preservación del ambiente), 332 (dominio del
Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables), 333 (limitaciones a
la libertad económica por razones del medio ambiente), 334 (intervención
estatal para la preservación de los recursos naturales y de un ambiente sano), 339 (política
ambiental en el plan nacional de desarrollo), 340 (representación de los sectores ecológicos en el
Consejo Nacional de Planeación), 366 (solución de necesidades del saneamiento ambiental
y de agua potable como finalidad del Estado); entre otros[111].
Así pues, por un lado, en
Colombia todos los ciudadanos tienen derecho a un ambiente sano y el deber de
participar en su protección y conservación; y, por otro lado, el Estado tiene
la obligación[112]
de: “1) proteger su diversidad e integridad, 2)
salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, 3) conservar las áreas de
especial importancia ecológica, 4) fomentar la educación ambiental, 5)
planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para así
garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o
sustitución, 6) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, 7)
imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al
ambiente y 8) cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas
situados en las zonas de frontera”[113]. Adicionalmente, en Colombia el derecho al ambiente
sano está ligado al desarrollo económico sostenible[114], en el entendido de que
se debe “armonizar el derecho al desarrollo
-indispensable para la satisfacción de las necesidades humanas- con las
restricciones derivadas de la protección al medio ambiente.”[115]
En pocas palabras, en el marco
constitucional de 1991, el ambiente sano tiene una triple dimensión: “es un
principio que irradia todo el orden jurídico correspondiendo al Estado proteger
las riquezas naturales de la Nación; es un derecho constitucional (fundamental
y colectivo) exigible por todas las personas a través de diversas vías
judiciales; y es una obligación en cabeza de las autoridades, la sociedad y los
particulares, al implicar deberes calificados de protección. Además, la
Constitución contempla el “saneamiento ambiental” como servicio público y
propósito fundamental de la actividad estatal (arts. 49 y 366 superiores).”[116]
El valor del ambiente y su
respectiva relación con el ser humano ha sido abordado desde diferentes
enfoques, entre los que se cuentan: el antropocéntrico[117], el biocéntrico[118] y el
ecocéntrista[119].
Dichas perspectivas, han sido adoptadas en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, así pues, es posible identificar en algunas sentencias que
adoptan predominantemente un enfoque o algunas en las que se evidencia diversos
enfoques. Por ejemplo, la T-411 de 1992[120]
expuso sus consideraciones desde las perspectivas antropocéntricas y
ecocéntricas, la C-339 de 2002[121]
refleja el carácter biocéntrico del ambiente; y, las sentencias C-595 de 2010[122], C-632
de 2011[123],
C-123 de 2014[124];
y C-449 de 2015[125]
fueron planteadas desde el ecocentrismo. En esta última providencia, la Sala
Plena de la Corte sostuvo:
“ (…) para la Corte que
el humano es un ser más en el planeta y depende del mundo natural, debiendo
asumir las consecuencias de sus acciones. No se trata de un ejercicio ecológico
a ultranza, sino de atender la realidad sociopolítica en la propensión por una
transformación respetuosa con la naturaleza y sus componentes. Hay que aprender
a tratar con ella de un modo respetuoso. La relación medio ambiente y ser
humano acogen significación por el vínculo de interdependencia que se predica
de ellos.”[126]
(Negrilla fuera de texto)
Bajo esta línea argumentativa, la
misma Sentencia afirmó que existe una necesidad imperiosa de “propender por
una defensa cada vez más rigurosa de la naturaleza y su entorno”[127],
por cuanto, la naturaleza, en sí misma, tiene un valor intrínseco. Bajo
esta línea argumentativa, los principios de prevención y precaución ambiental
cobran especial relevancia. En seguida se reitera su definición.
El principio de prevención
ha sido definido en el orden internacional como aquel que busca que los estados
implementen acciones y medidas tendientes a evitar o minimizar los daños; es
decir, se trata de adelantar, en una fase previa, esfuerzos para evitar que el
daño se produzca o se agrave[128].
Este principio está fundado en la Declaración de Estocolmo de 1972[129], la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982[130] y
la Declaración de Río de 1992[131].
La jurisprudencia constitucional ha afirmado que “se aplica en los casos en que
es posible conocer las consecuencias sobre el ambiente que tiene la puesta en
marcha de determinado proyecto o actividad, de modo que la autoridad competente
pueda adoptar decisiones antes de que el riesgo o el daño se produzca.”[132]
El
principio de precaución está consagrado en el principio número 15 de la
Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, en los siguientes
términos: “con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán
aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades.
Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza
científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción
de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del
medio ambiente”. Al respecto, la Sentencia C-449 de 2015 reiteró que:
“[L]a sentencia C-595 de 2010 recogió el alcance de este principio.
Explicó la Corte que fue consagrado en la Ley 99 de 1993, al prever el artículo
1.1 que el proceso de desarrollo económico y social del país se orientará
conforme a los principios universales y de desarrollo sostenible previsto
en la Declaración de Río de Janeiro, disposición que fue declarada exequible en
la sentencia C-528 de 1994. Reiteró que el principio de precaución se encuentra
constitucionalizado, puesto que se desprende de la internacionalización de las
relaciones ecológicas (art. 266) y de los deberes de protección y prevención
(arts. 78, 79 y 80). Además, manifestó esta Corporación que “la precaución
no sólo atiende en su ejercicio a las consecuencias de los actos, sino que
principalmente exige una postura activa de anticipación, con un objetivo de
previsión de la futura situación medioambiental a efectos de optimizar el
entorno de vida natural.”[133]
En síntesis, la Constitución
ecológica de 1991 exige la adopción de una protección integral del ambiente. De
manera que, para el Estado colombiano la naturaleza tiene valor intrínseco,
razón por la que deben implementarse medidas que garanticen, de manera efectiva
y real, su defensa. Lo anterior, en concordancia con los deberes de prevención
y precaución.
16.2. El ambiente
en el marco de los conflictos armados y la justicia transicional
El desarrollo
de las acciones violentas destruye la vida de individuos y sociedades y, por
consiguiente, las instituciones que esas sociedades han construido[134].
Asimismo, los conflictos armados suelen tener un impacto en el ambiente e
incluso estar motivados por el acceso a los recursos naturales[135]. La relación entre el ambiente y los recursos naturales con los
distintos tipos de conflictos armados[136]
es multidimensional[137],
puesto que de aquella pueden derivarse diferentes vínculos: (i)
los recursos naturales pueden ser causa del conflicto[138], debido -entre otras- a
las tensiones que se pueden generar por la escasez[139] o la inequitativa
distribución de recursos naturales o de los ingresos que estos generen; (ii)
el ambiente y los recursos naturales pueden ser fuente de financiación[140] de
los grupos armados en conflicto y de la perpetuación del mismo[141]; (iii) el
ambiente puede ser víctima del conflicto[142],
en tanto recibe impactos tanto directos[143]
como indirectos[144];
y, (iv) el ambiente puede ser un beneficiario del conflicto[145],
como cuando “el asentamiento de fuerzas armadas (legales e ilegales) en
territorios altamente biodiversos y ecológicamente importantes es problemático,
pero su presencia también puede blindar a estos territorios del acceso de otras
poblaciones o de proyectos de desarrollo.”[146]
De manera que, “[s]i la
guerra está vinculada con la naturaleza, las posibilidades de una paz duradera
también lo están”[147].
Ello evidencia la relevancia de que los Estados adopten medidas que
garanticen la preservación y conservación del ambiente, en aquellos escenarios
en que tomaron la decisión política de adoptar disposiciones de justicia
transicional. En el caso colombiano, ello cobra mayor importancia, si se tiene
en cuenta que la Constitución de 1991 y la jurisprudencia constitucional han
reconocido el triple valor del ambiente. Así, es esencial que, en el marco de
un proceso de justicia transicional, se implementen medidas para la
preservación y conservación de los recursos naturales, más aún cuando ya está
visto que, en efecto, éstos se ven impactados en el marco de un conflicto
armado.
Entre los efectos negativos que han sufrido los recursos naturales
en el marco del conflicto armado colombiano[148],
se pueden contar: (i) la afectación a ecosistemas naturales que se
producen por los bombardeos; (ii) el impacto negativo que sufre la
biodiversidad debido a la deforestación por los cultivos de uso ilícito. De hecho
según indicó el Departamento Nacional de Planeación, “el 58% de la
deforestación en Colombia ha ocurrido en municipios de conflicto. En los
últimos 25 años en Colombia se han deforestado 5 millones de hectáreas, de las
cuales 3 millones están en municipios de conflicto armado. Por cada hectárea de
coca sembrada en los municipios de conflicto se han deforestado 1,7 hectáreas”[149]; iii) las
fumigaciones con glifosato, (iv) la minería ilegal asociada “al
patrocinio de otras actividades ilícitas como son, por ejemplo, la financiación
del terrorismo y de las bandas criminales”[150], (v) la
contaminación por derrame de sustancias tóxicas; entre otras. Es
importante poner de presente que las actividades afines con la minería ilegal y
los cultivos de uso ilícito, están relacionadas con “las condiciones de
aislamiento de la oferta estatal, la precariedad institucional, las bajas
condiciones de accesibilidad, y las fallas de gobernabilidad.”[151]
Se ha establecido que existe una superposición entre las zonas de
mayor conflicto con las que tienen un alto valor y fragilidad ambiental. Esto
ha generado dos consecuencias: “[p]or un lado, graves daños
ambientales causados por los grupos armados y sobre todo por las economías
ilícitas asociadas a ellos. Por el otro, propició de manera indirecta y muchas
veces fortuita la conservación de territorios que quedaron al margen de
proyectos de desarrollo.”[152]
La ONU y la Cooperación Alemana, en el documento “Consideraciones
ambientales para la construcción de una paz territorial estable, duradera y
sostenible en Colombia”[153],
afirmaron que en el marco de la implementación del Acuerdo Final, el Estado
enfrentaría dos retos: “la necesidad de conciliar las visiones de
ordenamiento territorial entre lo local y lo nacional, y la importancia del
reconocimiento del valor de la estructura físico – biótica, la biodiversidad y
sus servicios ecosistémicos en el ordenamiento del territorio”[154].
Frente al primero, señalan la importancia de que las autoridades locales y
de las comunidades étnicas participen de manera activa en la planificación
ambiental sostenible de los territorios. En cuanto al segundo, afirman que debe
propenderse por conservar áreas locales y regionales de importancia ambiental,
para evitar “dar paso a la destrucción del bosque para establecer ganadería
sobre suelos de baja capacidad productiva o alta fragilidad, destruyendo la
biodiversidad y sus SE [Servicios Ecosistémicos]”[155]; y, que
se consideren las características del suelo, para que el uso y ocupación que se
le dé, sea acorde con la sostenibilidad ambiental.”
En este contexto, se evidencia la
relevancia de que en el proceso de justicia transicional colombiano se plantee
el componente ambiental como un eje esencial en la construcción de la paz, se
debe, al menos, a tres razones. Primero, da alcance a los mandatos
constitucionales de preservación y conservación del ambiente. Segundo, permite
resarcir los daños que el conflicto armado ha generado en el ambiente. Tercero,
facilita la conservación de aquellos territorios en los que la presencia de
grupos armados logró la preservación de los recursos naturales.
16.3. El ambiente
como un eje transversal del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y
la construcción de una paz estable y duradera
El Acuerdo Final para la
terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera
marca una hoja de ruta en ese sentido, pues en varias de sus disposiciones se
establecen diversas medidas relacionadas con el ambiente y los recursos
naturales. Su importancia es recalcada desde el preámbulo, donde se indica que
con el Acuerdo se busca una “sociedad sostenible, fundada en la protección
del medio ambiente, en el respeto a la naturaleza, sus recursos renovables y no
renovables y su biodiversidad.”[156]
En el punto sobre política de
desarrollo agrario integral (“Hacia un Nuevo Campo Colombiano: Reforma Rural
Integral”), se establecen como principios los de desarrollo sostenible y
de democratización del acceso y uso adecuado de la tierra, que implican
que la implementación de esta temática debe ser ambiental y socialmente
sostenible, requiriendo de la protección y promoción del acceso al agua, dentro
de una concepción ordenada del territorio; y que el acceso a la tierra y su uso
se realice con criterios de sostenibilidad ambiental.[157] Específicamente, se
señala dentro del subpunto de Acceso y Uso. Tierras improductivas.
Formalización de la propiedad. Frontera agrícola y protección de zonas de
reserva, que serán beneficiarias las personas y comunidades que participen
en programas de asentamiento y reasentamiento con el fin de -entre otros-
proteger el ambiente, sustituir cultivos ilícitos y fortalecer la producción
alimentaria[158]
A su vez, dentro de las medidas a adoptar se establece la del cierre de la
frontera agrícola y protección de zonas de reserva, con la cual el Gobierno
nacional debe establecer un Plan de zonificación ambiental (para “delimitar
la frontera agrícola y que permita actualizar y de ser necesario ampliar el
inventario, y caracterizar el uso de las áreas que deben tener un manejo
ambiental especial”[159])
y apoyar a las comunidades que se encuentren dentro de esas áreas “en la
estructuración de planes para su desarrollo, incluidos programas de
reasentamiento o de recuperación comunitaria de bosques y medio ambiente, que
sean compatibles y contribuyan con los objetivos de cierre de la frontera
agrícola y conservación ambiental, tales como: prestación de servicios
ambientales, dando especial reconocimiento y valoración a los intangibles
culturales y espirituales y protegiendo el interés social; sistemas de
producción alimentaria sostenible y silvopastoriles; reforestación (…).”[160]
A su vez, en el punto sobre
participación política (“Participación Política: Apertura democrática para
construir la paz”) se determina que se fortalecerán los mecanismos
democráticos con el fin de facilitar la participación ciudadana y asegurar su
efectividad en la formulación de políticas públicas en materia de ambiente.[161]
En el punto de Fin del
Conflicto (específicamente en el subpunto de “Reincorporación         económica
y social”), se determina que al identificar las necesidades y los programas
y proyectos productivos sostenibles para vincular a las personas pertenecientes
a las FARC-EP, se dará especial atención a la participación en programas y
proyectos de protección y recuperación ambiental, y desminado humanitario.[162]
Respecto de la Solución al
problema de las drogas ilícitas, se establece en relación con el ambiente
que en los programas de sustitución de cultivos de uso ilícito se adoptarán
planes integrales de desarrollo con participación de las comunidades en el
diseño, ejecución y evaluación de los programas de sustitución y recuperación
ambiental de las áreas afectadas por dichos cultivos.[163] Específicamente, se
establece que el Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos de Uso Ilícito
se implementará en el marco y como parte de la Reforma Rural Integral (RRI) y
debe cumplir con el objetivo -entre otros- de contribuir al cierre de la
frontera agrícola, la recuperación de los ecosistemas y el desarrollo
sostenible, conforme con lo establecido en el subpunto 1.1.10. (supra).[164]
Dentro de los componentes de los planes integrales de sustitución se
encuentra el de sostenibilidad y recuperación ambiental, que incluyen (i)
acciones de recuperación y adecuación de suelos para el establecimiento de
cultivos lícitos; (ii) acciones para la mitigación de los daños
ambientales en zonas de especial interés ambiental, ecosistemas frágiles e
hidrografía vulnerable y para la recuperación de los bosques; y (iii)
proyectos de protección ambiental y productivos, ambientalmente sostenibles, en
zonas de especial interés ambiental, como por ejemplo proyectos silvopastoriles
y demás programas contemplados en el subpunto 1.1.10.[165]
Por su parte, en el punto 5 (“Acuerdo
sobre las Víctimas del Conflicto: “Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición” incluyendo la Jurisdicción Especial para la Paz; y
Compromiso sobre Derechos Humanos”), se establece -entre otras cosas- que:
el mandato de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia
y la No Repetición incluirá esclarecer y promover el reconocimiento del impacto
humano y social del conflicto en la sociedad, considerando el impacto sobre los
derechos económicos, sociales, culturales y ambientales;[166] dentro de las sanciones
aplicables a quienes reconozcan verdad exhaustiva, detallada y plena en la Sala
de reconocimiento de verdad y responsabilidades se encuentran las de “Participación/Ejecución
de programas de protección medio ambiental de zonas de reserva” y “Participación/Ejecución
en programas de recuperación ambiental de las áreas afectadas por cultivos de
uso ilícito”;[167]
y que en el marco de las acciones concretas de contribución a la reparación,
las FARC-EP se comprometen, en el proceso de reincorporación a la vida civil, a
realizar acciones de contribución a la reparación por los daños causados, que
podrán incluir la participación en programas de reparación del daño ambiental,
como por ejemplo a través de la reforestación.[168]
Lo anterior evidencia que, en
efecto, el Acuerdo Final adoptó la relevancia de implementar medidas que
garantizaran el valor del ambiente para el Estado, en el marco de justicia
transicional que se está adelantando.
Ahora bien, una vez sentadas las
anteriores bases teóricas y jurisprudenciales, procede la Sala Plena a
adelantar el control de constitucionalidad material sobre las disposiciones del
Decreto Ley 870 de 2017.
17. Examen de constitucionalidad material del articulado del Decreto
Ley 870 de 2017
17.1.
Intervenciones generales que solicitan la exequibilidad de todo el contenido
del Decreto Ley 870 de 2017, sin hacer referencia concreta al articulado
17.1.1.
La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República solicitó
declarar exequible la totalidad del Decreto Ley 870 de 2017, por cuanto se
ajusta a la Constitución y resulta de gran importancia para la implementación
del Acuerdo Final, ya que busca “llegar a zonas estratégicas y frenar
fenómenos de devastación ambiental, así como actividades ilícitas que afectan
gravemente las dinámicas sociales y la riqueza y biodiversidad del país. Con
ello, se tiene como propósito contribuir al mejoramiento de las condiciones de
bienestar y buen vivir de las poblaciones”. Además, el Decreto Ley tiene en
cuenta, de manera prevalente los enfoques étnico y territorial, que son transversales
en el Acuerdo Final. Frente al primero, garantiza el fortalecimiento de los
valores culturales y de reconocimiento con observancia de las perspectivas
étnica y cultural. En cuanto al segundo, entendiendo que se requiere reconocer
las necesidades y características propias de cada territorio y la implementación
de medidas integrales con la participación de los ciudadanos. Y, por último,
resalta que el Pago por servicios ambientales busca atender las dinámicas de
retorno de la población desplazada y, la necesidad de evitar la presencia de
cultivos de uso ilícito en las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales.
Con respecto a
la compatibilidad material del Decreto Ley 870 de 2017 con la Constitución
Política, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República afirmó que
los propósitos que cumple se ajustan al mandato constitucional que tiene el
Estado de proteger el ambiente y las riquezas culturales y naturales de la
Nación, en los términos establecidos en el artículo 8 de la Carta Política; y,
de que los ciudadanos participen también en dicho objetivo, tal y como lo prevé
el numeral 8 del artículo 95 Superior. Así mismo, se orienta a la garantía del
goce de un ambiente sano, como lo dispone el artículo 79 de la Carta. Además,
materializa la función estatal de planificar y aprovechar los recursos
naturales (artículo 80 CP). En este sentido, resaltó el compromiso estatal con “detener
los procesos de devastación de los ecosistemas, de contaminación de fuentes
hídricas y de pérdida de biodiversidad, mediante el inventivo de las
comunidades que habitan las zonas afectadas”. También, destacó que el Decreto
Ley está orientado a la implementación del Acuerdo Final, que es un instrumento
mediante el que se busca hacer efectivo el artículo 22 de la Constitución. En
este sentido, está alineado con las normas constitucionales que consagran la
diversidad étnica y cultural del Estado (artículos 1, 7 y 8 de la Constitución);
así como, la defensa de los derechos territoriales de los indígenas, que tienen
el carácter de entidades territoriales, según el artículo 286 constitucional;
y, gozan de una jurisdicción especial.
17.1.2. El Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible defendió la constitucionalidad de la
totalidad del Decreto Ley, con base en los siguientes argumentos.
En primer lugar, señaló que el
pago por servicios ambientales es una medida que permite prevenir e impulsar
soluciones a los conflictos entre la vocación de la tierra y su uso real. Al
respecto sostiene que Colombia cuenta con una invaluable riqueza natural, que
la posiciona como potencia, y además brinda beneficios que garantizan la
supervivencia y el buen vivir de la población. No obstante lo anterior, el 58%
del área nacional continental está parcial o intensamente transformada por
actividades económicas productivas y extractivas, y el 28% de los suelos están
bajo categoría de uso inadecuado; y en el caso del Sistema de Parques
Nacionales Naturales, más del 60% de las áreas que lo conforman presentan
situaciones de usos no permitidos en su interior.
En este contexto, el Pago por
Servicios Ambientales “incide favorablemente en la resolución de conflictos
en Colombia, ya sean ambientales o sociales, por una parte porque amplía su
alcance no sólo a propietarios de predios sino también a poseedores u ocupantes
de buena fe exenta de culpa. Por otra parte, el PSA ayuda a reducir la
deforestación y la degradación de los ecosistemas naturales gracias al
reconocimiento económico (en dinero o en especie) que los interesados en los
servicios ambientales aportan a los beneficiarios del incentivo, y porque
permite combinar la preservación y restauración de áreas y ecosistemas
estratégicos con el desarrollo de actividades productivas, de modo que el
acceso a recursos naturales y servicios ambientales no sea un factor detonante
de nuevos escenarios de conflicto.”
De otra parte, afirmó que a
partir de los pagos por servicios ambientales, se generan alternativas
económicas para la comunidad, que les permitirán mejorar las condiciones de
bienestar y buen vivir. Lo anterior, tiene relación con el hecho que la
implementación del Acuerdo Final exige abordar la dimensión ambiental de los
procesos migratorios generados por el conflicto armado, y por ende, brindar
opciones a quienes van a retornar a los lugares que tradicionalmente habían
sido custodiados y paradójicamente conservados por grupos al margen de la ley.
Por ello, en la medida que los PSA incentivan la preservación y restauración de
áreas y ecosistemas estratégicos, brindan opciones económicas que no generan
pérdida de biodiversidad, y afianzan lazos de confianza entre las comunidades y
el Estado en la gestión ambiental de los territorios.
Señala que mediante la Resolución
97 de enero de 2017, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, creó el
Registro Único de Ecosistemas y Áreas Ambientales (REAA), “como una
herramienta cuyo objetivo es identificar y priorizar ecosistemas y áreas
ambientales del territorio nacional, en las que se podrán implementar Pagos por
Servicios Ambientales (PSA) y otros incentivos a la conservación.”,
adicionalmente, con el apoyo de las autoridades ambientales, el proceso de
identificación de los ecosistemas de interés estratégico[169], ha avanzado
considerablemente y se están incluyendo en el Geovisor del Sistema de
Información Ambiental de Colombia. Además, recuerda que con el Documentos
Conpes 3886 del 2 de mayo de 2017 sobre lineamientos de política y Programa
Nacional de Pago por Servicios Ambientales para la construcción de Paz, se
realizó un proceso de focalización, en el que se identificaron los territorios
con mayor incidencia del conflicto armado que a su vez contienen importantes
ecosistemas estratégicos, con el fin de orientar las intervenciones del
Programa Nacional de Pago por Servicios Ambientales.
17.1.3. El Defensor
del Pueblo, estima que el Decreto Ley 870 de 2017 materialmente se ajusta a
la Constitución Política, porque establece directrices para el desarrollo de
los pagos por servicios ambientales y otros incentivos a la conservación, como
elemento primordial para la transformación estructural del campo, la
zonificación ambiental y, la mejora en las condiciones de vida de las poblaciones
rurales y la erradicación de cultivos de uso ilícito. Agrega que la norma bajo
revisión genera acciones enfocadas a la preservación, la restauración y el uso
sostenible de los ecosistemas, lo cual se compagina con la Constitución
ecológica. Encuentra que es constitucionalmente admisible que los Estados
puedan establecer disposiciones que premien y estimulen la labor de quienes
conservan áreas de especial importancia ecológica, protejan especies
amenazadas, en peligro o ecosistemas frágiles, y hagan uso eficiente de los
recursos naturales, ya que representan alternativas económicas para la
población vulnerable, lo cual indica se correlaciona con la reforma del campo
plasmada en el Acuerdo Final que busca superar los conflictos en el uso del
suelo para construir la paz.
Resalta que
las medidas consignadas en el Decreto Ley 870 de 2017, brindan alternativas
novedosas y priorizadas a la población para que puedan adelantar actividades
productivas, que a la vez logren detener la destrucción y devastación ambiental
en zonas asociadas históricamente al conflicto, con lo cual termina controlando
el aumento indiscriminado de la deforestación en la fase de transición del
conflicto armado interno, a la paz estable y duradera. Así, estima que este
instrumento desarrolla herramientas que pretenden conciliar el pos acuerdo y el
proceso de construcción de paz, con las implicaciones de sostenibilidad
ambiental, es decir, coordinar la implementación de la Reforma Rural Integral
con la zonificación y manejo de las reservas forestales en las cuales se deben
realizar actividades productivas, hasta donde la vocación del suelo lo permita.
Finaliza
señalando que el Decreto Ley 870 de 2017 garantiza el derecho al ambiente sano
de múltiples comunidades en el territorio nacional, máxime cuando el ambiente y
su diversidad hacen parte del entorno vital de los seres humanos, y es
indispensable para su supervivencia y la de las generaciones futuras. Por lo
tanto, encuentra que su articulado “permite garantizar la conservación y
restauración de áreas y ecosistemas estratégicos con conflictos por el uso del
suelo, presencia de cultivos ilícitos y de especial importancia para la
construcción de la paz, a través del establecimiento de incentivos para la
protección ambiental, tales como los PSA, lo cual facilita la implementación de
la Reforma Rural Integral y la solución al problema de las drogas ilícitas.”
A continuación
se presentarán los argumentos específicos de los intervinientes al efectuar el análisis
material de cada uno de los artículos que integran el Decreto Ley 870 de 2017.
17.2.
Artículo 1º
“Artículo
1°. Objeto. El presente decreto tiene por objeto establecer las directrices
para el desarrollo de los pagos por servicios ambientales y otros incentivos a
la conservación que permitan el mantenimiento y generación de servicios
ambientales en áreas y ecosistemas estratégicos, a través de acciones de
preservación y restauración”.
17.2.1. Intervenciones
Respecto de
este artículo, además de quienes defienden en líneas generales la
constitucionalidad de todo el Decreto bajo control, el Departamento de
Derecho Ambiental de la Universidad Externado de Colombia solicita que sea
declarado exequible el artículo 1°, habida cuenta que el Acuerdo Final insta al
Gobierno Nacional para establecer lineamientos que permitan mantener la
sostenibilidad ambiental, la conservación del medio ambiente y, la generación
de servicios ambientales en áreas y ecosistemas estratégicos.
17.2.1.1. Por
su parte, el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo y la Ruta
Pacífica de las Mujeres, solicitan declarar la constitucionalidad
condicionada del presente artículo, bajo los siguientes argumentos resumidos:
i) La Corte debe definir el contenido de la expresión “servicios
ambientales” mencionada a lo largo del texto normativo, en el sentido de
concretar y limitar respecto a qué servicios ambientales refiere la norma, ya
que resultan amplios. De esta definición depende el impacto que el Decreto Ley
pueda tener en las zonas más afectadas por el conflicto armado y sus
consecuencias ambientales, por lo que la Corte Constitucional deberá establecer
un plazo razonable para la expedición de la regulación que los concrete.
ii) La Corte debe aclarar que las comunidades que han cohabitado y
cuidado las denominadas áreas estratégica, deben ser las primeras en tener la
posibilidad de presentar proyectos en el marco del Programa Nacional de Pago
por Servicios Ambientales. No obstante, no puede limitarse a estas comunidades,
sino que también se requiere plantear la posibilidad de generar acciones
sustentables para los bienes comunes del territorio.
17.2.2.
Concepto del Procurador General de la Nación
Sostiene que
el objetivo y el alcance del Pago por Servicios Ambientales (Arts. 1 y 2), así
como la descripción de dicho pago (Art. 4) y su regulación detallada mediante beneficiarios,
acciones, modalidades y elementos básicos (Arts. 6 y 7), son medidas que
corresponden a disposiciones que respetan el ordenamiento constitucional pues
desarrollan admisiblemente el deber público y privado de cuidar el ambiente, y
en concreto, el de preservar los ecosistemas especialmente protegidos. Por
consiguiente, solicita que sean declarados exequibles.
Para
fundamentar esa petición, la Vista Fiscal aduce que el legislador puede adoptar
admisiblemente una contraprestación por el servicio ambiental, y además está en
la capacidad de permitir que los particulares cumplan sus deberes
medioambientales a través de esta figura, máxime cuando permite conciliar la
función social de la propiedad, con el derecho al trabajo y el deber de
conservar el medio ambiente “pues no sustrae a la propiedad ambientalmente
relevante, el deber social de su conservación; reconoce al tiempo que la
conservación medio ambiental es una forma de trabajo que puede ser remunerada,
desincentivando la explotación de aquellas zonas que deberían conservarse o
recuperarse en razón a su importancia estratégica medioambiental, y previniendo
que se utilice para cultivos de uso ilícito”.
Con base en
lo anterior, concluye que la figura de Pago por Servicios Ambientales se ajusta
a lo dispuesto en los artículos 8, 58, 79 y 80 de la Constitución Política, que
consagra los deberes del Estado de proteger las riquezas naturales de la
Nación, de garantizar el derecho de todos a un ambiente sano, de la realización
de la función ecológica de la propiedad, de resguardar la diversidad e
integridad del ambiente, de conservar las áreas de especial importancia
ecológica, y de planificar mejor el manejo y aprovechamiento de los recursos
naturales renovables para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución.
17.2.3.
Análisis constitucional
17.2.3.1. Dentro
del capítulo I del Decreto Ley 870 de 2017, correspondiente a las “disposiciones
generales”, el artículo 1° refiere a que el objeto de tal Decreto es
establecer las directrices, es decir, las pautas, los criterios y las
generalidades normativas, para el desarrollo del Pagos por Servicios Ambientales
y otros incentivos a la conservación. Significa lo anterior que, por medio de
la disposición bajo control, se pretende fijar lineamientos de política ambiental
y de gestión de los recursos naturales para la construcción de la paz, a partir
de una visión integral y no sectorial del ambiente, como hasta el momento se
venía haciendo mediante normas parciales y dispersas en el ordenamiento
jurídico que atendían solo un específico servicio ambiental.
A través del
denominado Pago por Servicios Ambientales (también PSA), el presente Decreto
busca el mantenimiento y la generación de servicios ambientales,
que no es otra cosa que contribuir con el buen estado y funcionamiento de los
ecosistemas, al punto que estos puedan estabilizarse y producir el
correspondiente servicio ambiental.
17.2.3.2. Justamente,
la doctrina internacional más calificada, advierte que el Pago por Servicios Ambientales
surge como una “herramienta para internalizar adecuadamente en la toma de
decisiones individuales y sociales el valor que poseen y el bienestar que
brindan a los individuos y a la sociedad los servicios ambientales resguardados
en áreas protegidas”[170]. En tal sentido, el PSA
puede ser entendido como “una transacción voluntaria, donde un servicio
ambiental bien definido (o un uso de la tierra que aseguraría ese servicio), es
comprado por al menos un comprador de servicios ambientales, a por lo menos un
proveedor de servicios ambientales, sólo si el proveedor asegura la provisión
del servicio ambiental transado”[171], o en palabras del
documento CONPES 3886 que define los lineamientos para su implementación
nacional, el Pago por Servicios Ambientales es una herramienta que “consiste
en un acuerdo condicionado a resultados con propietarios, poseedores y
ocupantes de áreas estratégicas que generan servicios ambientales, mediante el
cual reciben un incentivo económico, en dinero o en especie, que reconoce
acciones de preservación y restauración de ecosistemas en sus predios”[172].
Otros autores han señalado que el Pago por Servicios Ambientales corresponde a
un sistema de compensaciones y recompensas por servicios ambientales[173].
17.2.3.3. Ahora
bien, el objeto de establecer directrices para el desarrollo del Pago por
Servicios Ambientales, incluye tres puntos relevantes. En primer lugar, el
que se refiera a la conservación integral de los servicios ambientales, permite
advertir un enfoque ecosistémico que privilegia el valor intrínseco de la
naturaleza y lo compagina con la idea de desarrollo sostenible. De hecho, los
servicios ambientales son aquellos procesos o funciones de los ecosistemas
que son percibidos por el humano como un beneficio de tipo ecológico, cultural
o económico directo o indirecto, los cuales corresponden a un bien jurídico
tutelado para el desarrollo o la sustentabilidad. Según la doctrina
especializada, los servicios ambientales son componentes de la naturaleza
directa o indirectamente usados, consumidos o disfrutados para provocar
bienestar humano[174]. Nótese que lo que se pretende con
el Decreto Ley en cuestión, es amparar los diferentes ecosistemas de acuerdo al
servicio ambiental que producen o realizan, lo cual resulta fundamental para la
protección de la biodiversidad y para superar la visión antropocéntrica en
materia ambiental.
En segundo
lugar, tiene un enfoque territorial limitado en tanto el Pago por
Servicios Ambientales se
focaliza en áreas y ecosistemas estratégicos, lo que significa que no
tiene una cobertura de desarrollo en todo el territorio nacional, sino en áreas
geográficamente identificadas por la autoridad ambiental, priorizando aquellas
donde existen conflictos por el uso del suelo[175]. Por
ejemplo, dentro de los ecosistemas que se han determinado como estratégicos a
nivel continental, costero y marino en Colombia[176], se
encuentran los páramos, los humedales, los manglares, los bosques, entre otros;
y dentro de las áreas estratégicas cabe resaltar las áreas protegidas que, de
acuerdo con el Decreto 2372 de 2010[177], son las que tienen un conservación
in situ: las del sistema de parques nacionales naturales, las reservas
forestales protectoras, los parques naturales regionales, los distritos de
manejo integrado, los distritos de conservación de suelos, las áreas de
recreación y las áreas protegidas privadas como las reservas naturales de la
sociedad civil. En todo caso, siguiendo el contenido del punto 1.1.10. del
Acuerdo Final que se pretende implementar, el Pago por Servicios Ambientales tiene un enfoque territorial
específico respecto de las áreas que deben tener un manejo ambiental especial.
Y, en tercer
lugar, el objeto de desarrollo del Pago por Servicios Ambientales se concentra en las acciones de
preservación y restauración de los ecosistemas y las coberturas
naturales para, de esa forma, favorecer el mantenimiento y la generación de los
servicios ambientales. Pues bien, la preservación es mantener la composición,
estructura y función de la biodiversidad conforme a su dinámica natural,
evitando al máximo la intervención humana y sus efectos. Mientras que la
restauración, es restablecer parcial o totalmente la composición, estructura y
función de la biodiversidad que haya sido alterada o degradada, mediante
acciones (i) de rehabilitación centrada en recuperar la productividad de
los servicios del ecosistema, (ii) de recuperación para retomar la
utilidad del ecosistema respecto de la prestación del servicio ambiental, y (iii)
de reconstrucción ecológica a través de la restauración natural de la función
degradada.
17.2.3.4. A
partir del anterior alcance y contenido, la Corte encuentra que el artículo 1°
del Decreto Ley 870 de 2017 se ajusta a la Constitución Política, en especial a
los artículos 8, 79 y 80 Superiores, por cuanto pretende desarrollar un modelo
de gestión ambiental para el resguardo de los ecosistemas, a través de incentivos
por realizar acciones de conservación ambiental que garanticen y refuercen el
cumplimiento de la obligación estatal y de las personas de proteger las
riquezas naturales de la Nación, la diversidad y la integridad del ambiente,
así como conservar las áreas de especial importancia ecológica. Cabe también
señalar, que a través de la figura que se pretende implementar, el Estado puede
planificar la conservación y restauración de los servicios ambientales, de tal
forma que logra prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental en las
áreas y ecosistemas estratégicos que se encuentran en estado de degradación o
de amenaza por la actividad humana, con el fin de materializar la protección
del derecho de todos a gozar de un ambiente sano y mejorar las condiciones de
buen vivir.
17.2.3.5. Aunado
a lo anterior, el desarrollo general del Pago por Servicios Ambientales permite generar alternativas
económicas para aquellas personas y comunidades que realicen las acciones de
preservación y restauración a efectos de lograr el mantenimiento y generación
de los servicios ambientales, lo que a su vez otorga herramientas de superación
de los conflictos ambientales en áreas y ecosistemas estratégicos, como por
ejemplo, el uso inadecuado de la tierra que causa pérdida de la biodiversidad. De
allí que también se concilie la función ecológica que es inherente a la
propiedad (Art. 58 CP), con la política productiva propia del post-acuerdo que
cambia implícitamente el paradigma al de “conservar paga”, ya que
conservar el ambiente termina siendo una fuente de trabajo y desarrollo social.
Ello se constituye en un elemento primordial para la transformación estructural
del campo, la zonificación ambiental y la mejora de vida de las poblaciones
rurales.
17.2.3.6. Ahora
bien, la Corte considera que la expresión “servicios ambientales” que introduce
el artículo 1° y que se replica en varios apartes del Decreto Ley bajo control,
es admisible constitucionalmente en tanto la misma no presenta motivos de duda
o ambigüedad que desconozcan la Carta Política, o que generen un entendimiento
condicionado. En criterio de uno de los intervinientes[178], es
necesario delimitar el contenido de dicha expresión para definir respecto a qué
servicios ambientales es posible aplicar el Pago por Servicios Ambientales, debido al impacto que puede
tener en las zonas más afectadas por el conflicto armado.
Sobre el
punto, la Sala estima que la locución “servicios ambientales” que, como
se indicó, refiere a los procesos y funciones de los ecosistemas que son
percibidos por el humano como un beneficio de tipo ecológico, cultural o económico
directo o indirecto, guarda un contenido enunciativo que responde a un
modelo amplio de protección ambiental y, por consiguiente, la definición de los
servicios incluidos no puede ser taxativa en tanto su delimitación
corresponde hacerla al momento de diseñar e implementar el correspondiente pago
por servicio ambiental focalizado, analizando la situación ambiental de partida
por parte de la Administración.
17.2.3.7. Con
el fin de explicar lo anterior, la Corte debe precisar que los servicios
ambientales o ecosistémicos fueron agrupados en cuatro categorías en la
Evaluación de Ecosistemas del Milenio que se realizó en el año 2005[179], a
saber:
(i) Servicios de provisión, que
incluye los productos y bienes tangibles que se obtienen de los ecosistemas y
que en su mayoría presentan un mercado estructurado. Ejemplo de ello son:
alimentos, agua, combustibles, fibras (maderas y textiles), materias primas,
plantas medicinales, entre otros.
(ii) Servicios de regulación que
son esenciales para la sociedad humana, tales como: la captura de carbono, la
regulación climática, protección y mitigación contra sequías e inundaciones, la
purificación del agua, la polinización, control de la erosión y retención de
sedimentos, el control biológico (regulación nativa de plagas), entre otros.
(iii) Servicios de base o de
soporte, que incluyen los servicios necesarios para el funcionamiento de los
ecosistemas y la adecuada producción de los mismos servicios ecosistémicos.
Dentro de esta categoría son ejemplo: la producción primaria y secundaria de la
biodiversidad, la regulación climática y la regulación hídrica.
(iv) Servicios culturales,
recreación (ecoturismo y variedad de paisajes), calidad escénica que ayuda a
satisfacer el espíritu a través de los paisajes, la inspiración cultural y
artística (información de los pueblos indígenas, lugares de valor cultural), y
la inspiración espiritual e histórica.
Dentro de este
listado enunciativo de servicios ambientales, sobresalen algunos respecto de
los cuales es más común implementar la figura de Pagos por Servicios Ambientales,
por cuanto son fácilmente medibles y tienen un efecto amplio en la conservación
del ambiente, como por ejemplo, la captura de carbono, la conservación de la
biodiversidad y, la protección de las cuencas para la regulación de los flujos
hidrológicos, reducción de la sedimentación y calidad del agua. De hecho, el
documento CONPES 3886 aprobado el 6 de mayo de 2017, indica algunos servicios
ambientales en los cuales se concentrará el desarrollo de los PSA, sin tener un
ánimo de exhaustividad. Para ello, concreta tres modalidades de Pagos por
Servicios Ambientales: (i) de conservación de servicios hidrológicos
(suministro del recurso hídrico, control y retención de sedimentación,
regulación de caudales, calidad hídrica); (ii) de conservación de la
biodiversidad (polinización, dispersión de semillas, hábitat para especies,
fibras, alimentos y leña); y (iii) de conservación de sumideros de
carbono (regulación climática, captura y almacenamiento de carbono)[180].
17.2.3.8. En
todo caso, cada proyecto de Pagos por Servicios Ambientales que se implemente
debe tener definido el servicio ecosistémico que pretende proteger y
garantizar, sin que ello implique una definición taxativa de los mismos en el
presente Decreto Ley. Incluso, desde la interpretación sistemática con el
artículo 7°, literal b) de la normatividad que se controla, es posible advertir
que algunos servicios ambientales se destacan en las modalidades de PSA:
la calidad y regulación hídrica, la reducción y captura de gases de efecto
invernadero, la conservación de la biodiversidad y, los servicios ambientales
culturales y espirituales.
Así las cosas,
la Corte estima que la expresión “servicios ambientales” desde su
contenido enunciativo, permite generar una cobertura amplia de protección de
las riquezas naturales del país y a la biodiversidad, y conservar los
diferentes servicios ecosistémicos en beneficio de la integridad del ambiente y
con un desarrollo sostenible, sin pretensión de taxatividad normativa.
17.2.3.9. De
otro lado, el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo solicita a la Corte
declarar la exequibilidad condicionada del artículo 1°, para que se aclare que
las comunidades que han cohabitado y cuidado las denominadas áreas estratégicas
deben ser las primeras en tener la posibilidad de presentar y ser beneficiarias
de proyectos de Pagos por Servicios Ambientales. Sin embargo, propone que no tan solo se debe limitar a estas
comunidades, sino a todas las personas que generen acciones sustentables para
los bienes comunes del territorio.
Al respecto, la Sala considera que un entendimiento sistemático del Decreto
Ley 870 de 2017, permite afirmar que las comunidades que habitan o que han
cuidado las áreas y ecosistemas estratégicos son las primeras llamadas a
impulsar y ser beneficiarias del programa de Pagos por Servicios Ambientales. Así
lo establecen los artículos 5 y 6 del presente Decreto Ley, al señalar que son
beneficiarios del PSA los propietarios, poseedores u ocupantes de buena fe
exenta de culpa de los predios ubicados en las áreas y ecosistemas estratégicos,
así como las comunidades étnicamente diferenciadas que se encuentren en áreas
de titulación colectiva y privada. Es más, respecto de algunos de ellos opera
un criterio preferente y de priorización teniendo en cuenta su nivel de
vulnerabilidad, el censo nacional agropecuario y, en el caso de los grupos étnicos,
su situación de vulnerabilidad o peligro de exterminio. Por consiguiente, la
Corte advierte que la solicitud que se realiza en ese sentido no está llamada a
prosperar, por cuanto el entendimiento sistemático que se indica lo incluye, y
porque desde la técnica constitucional no existen diversas interpretaciones que
permitan afirmar que una de ellas es inconstitucional y que, por ello, se debe
efectuar una declaratoria de exequibilidad condicionada.
En este orden de ideas, la Sala declarará exequible el artículo 1°
del Decreto Ley 870 de 2017.
17.3.
Artículo 2º
“Artículo 2°. Ámbito de
aplicación. El presente decreto aplica a las personas públicas o privados que
promuevan, diseñen o implementen proyectos de pago por servicios ambientales
financiados o cofinanciados con recursos públicos y privados.
Dentro de las personas
públicas se encuentran incluidas las personas de derecho público de carácter
especial de los pueblos indígenas y demás grupos étnicos.
El cumplimiento de las
obligaciones impuestas en el marco de autorizaciones ambientales podrá
realizarse a través de proyectos de pago por servicios ambientales de que trata
el presente decreto y de conformidad con las normas y autorizaciones especiales
que regulan el cumplimiento de estas obligaciones”.
17.3.1.
Intervenciones
17.3.1.1. Frente
de este artículo, el Departamento de Derecho Ambiental de la Universidad
Externado de Colombia pide que sea declarado exequible, ya que el Pago por
Servicios Ambientales “puede estar destinado a personas públicas y privados
que promuevan, diseñen o implementen este tipo de proyectos”. No obstante,
a título de salvedad -sin petición específica-, se refiere al párrafo 3º del
artículo 2º del Decreto Ley 870 de 2013, indicando que permitir el PSA a los
proyectos licenciados como una forma de cumplimiento de las obligaciones de
recuperación ambiental derivada de la licencia, “podría llevar a desdibujar
la naturaleza misma de la compensación ambiental que busca que los ecosistemas
afectados sean restaurados in situ o en el ecosistema más próximo o de
características similares”, y generaría una afectación ambiental mayor
porque con el pago se buscaría restaurar o conservar áreas que nada tienen que
ver con los proyectos licenciados.
17.3.1.2. Por su parte, el Instituto de Estudios
Ambientales (IDEA) de la Universidad Nacional de Colombia solicita que se
declare la inexequibilidad del inciso 3º del artículo 2 del Decreto Ley bajo
estudio, porque considera que contraría los mandatos que emanan de la
Constitución Política y de la jurisprudencia constitucional para el Estado, en
relación con la progresividad del estándar de acceso a derechos ambientales de
la población colombiana, dado que se insiste en el escenario del PSA que puedan
generar personas jurídicas o naturales de carácter privado atendiendo a las
obligaciones impuestas en el marco de autorizaciones ambientales. Es decir, los
impactos generados por algunas actividades económicas como las contempladas en
el Decreto 2041 de 2014, no tenderán a ser mitigados, por el contrario, se crea
una opción para que cumplan las obligaciones impuestas en materia ambiental,
reforzando unos ecosistemas a costa de la destrucción de otros.
17.3.1.3. El Colectivo de
Abogados José Alvear Restrepo solicita declarar la constitucionalidad
condicionada del artículo 2, en relación con el ámbito de aplicación del Decreto
Ley. Sostiene que es necesario aclarar las razones por las cuales no se incluyen
las personas naturales y comunidades víctimas, así como los campesinos y los
grupos étnicos, teniendo en cuenta que son sujetos prioritarios de conformidad
con el punto 1. del Acuerdo Final.
Asimismo, pide que se analice el
inciso 3º del citado artículo, en tanto éste se encuentra ajustado a la
Constitución y al Acuerdo Final sólo si se aclara que las obligaciones a las
cuales se refiere, se originan en las autorizaciones ambientales que se
requieran para el desarrollo de todos los proyectos y actividades en el marco
de la puesta en marcha del Programa Nacional de Pagos por Servicios Ambientales.
De lo contrario, según afirma el interviniente, las empresas transnacionales,
mixtas y nacionales como personas públicas o privadas, pueden terminar interpretando
a su favor que las obligaciones que se originan en autorizaciones ambientales
como los permisos de concesiones de aguas o las mismas licencias ambientales de
megaproyectos como Cerrejón, Hidroituango o Campo Rubiales, podrían ser
sustituidas o satisfechas por medio de la financiación o puesta en marcha de
servicios ambientales. Lo anterior, según considera el interviniente, sería
abiertamente inconstitucional y contrario al espíritu del Acuerdo Final,
teniendo en cuenta además que, algunas empresas están asociadas a
investigaciones por presuntas violaciones de derechos humanos y ambientales.
17.3.1.4. El Grupo GIDCA de la
Universidad Nacional de Colombia solicita declarar la constitucionalidad
condicionada del presente artículo, en tanto considera que el ámbito de
aplicación debe estar focalizado hacia la protección de áreas de importancia
ambiental que requieran manejo especial de acuerdo con la nueva zonificación
del país, y que deben priorizarse para la aplicación de Pagos por Servicios
Ambientales en los territorios que tengan conflictos relativos al uso del
suelo, a partir de los criterios de justicia ambiental. Adicionalmente,
sostiene que no puede dejar de advertirse que con base en la Ley 1753 de 2015,
el Ministerio del Ambiente y Desarrollo Sostenible tenía el mandato de
construir un proyecto de ley sobre PSA y otros incentivos a la conservación,
por lo que la aplicación del Decreto Ley 870 debe limitarse a aquellas
circunstancias que estén estrictamente relacionadas con la implementación del
Acuerdo Final.
17.3.2.
Concepto del Procurador General de la Nación
El análisis
del Ministerio Público sobre este artículo fue expuesto en el numeral 3.2.2. No
obstante, cabe precisar que respecto al artículo 2º destacó, que cataloga a los
pueblos indígenas y demás grupos étnicos como sujetos de derecho público de
carácter especial, lo cual encuentra ajustado a los lineamientos
constitucionales.
17.3.3.
Análisis constitucional
17.3.3.1. El
artículo 2° del Decreto Ley 870 de 2017 refiere al ámbito de aplicación de los
proyectos de Pagos por Servicios Ambientales, y se divide en tres partes: (i)
el primer inciso, el cual establece que el Decreto Ley aplica a las personas
públicas o privadas que promuevan, diseñen o implementen PSA financiados o
cofinanciados con recursos públicos o privados; (ii) el segundo inciso,
que indica que dicha aplicación también cobija a los pueblos indígenas y demás
grupos étnicos, a quienes califica como personas de derecho público especial;
y, (iii) el tercer inciso, que establece que el cumplimiento de las
obligaciones impuestas en el marco de autorizaciones ambientales pueden
realizarse mediante PSA, según las normas y autorizaciones especiales que las
regulan.
Para facilitar el estudio, la Corte adelantará el examen de
constitucionalidad en el orden antedicho, anticipando que si bien los incisos
1° y 2° se ajustan a la Constitución, el inciso 3° será declarado exequible
bajo la condición que se expondrá más adelante, con el fin de dar aplicación al
principio de conservación del derecho. Para fundamentar lo anterior, la Sala
asume el respectivo análisis.
17.3.3.2. Como
se mencionó previamente, el inciso 1° incluye dentro del ámbito de
aplicación del Decreto Ley a las personas públicas y privadas que promuevan,
diseñen o implementen los proyectos de Pagos por Servicios Ambientales, permite
a la Nación, a los departamentos, a los distritos y a los municipio, así como a
las empresas sociales y comerciales del Estado, una participación activa y
articulada en la conservación ambiental mediante la figura de incentivos a
favor de quienes realicen acciones de preservación y restauración de los
ecosistemas degradados por la actividad humana.
En igual sentido,
las personas privadas que, bien sea acuden como personas naturales, o como
personas jurídicas a partir de la libre asociación para desarrollar una
actividad, también pueden participar en los procesos que se surtan con ocasión
del Pago por Servicios Ambientales. Ello permite que los recursos para
financiar tales proyectos provengan exclusivamente del nivel nacional,
territorial o de la iniciativa privada, o que se generen alternativas de
cofinanciación entre los diferentes niveles estatales y del sector particular,
lo que redunda en beneficios de mantenimiento y generación de servicios
ambientales para propender por un ambiente sano, que concilie la vocación real
de la tierra y los ecosistemas con su uso real.
Lo anterior es
admisible constitucionalmente habida cuenta que hace posible la realización de la
obligación estatal y que tienen los particulares (personas privadas) de
proteger las riquezas naturales, además que contempla la participación de las
comunidades en las decisiones relacionadas con la protección a la biodiversidad
y la conservación integral del ambiente. Por ejemplo, que las personas privadas
jurídicas aporten recursos para implementar el Pago por Servicios Ambientales,
materializa la responsabilidad social y ecológica empresarial, a la vez que proporciona
un medio a los ciudadanos (personas privadas naturales) para cumplir con el
deber acentuado de proteger los recursos naturales del país y velar por la
conservación de un ambiente sano.
17.3.3.2.1. Ahora
bien, en criterio de uno de los intervinientes, la disposición bajo análisis no
incluye a las personas naturales, a las comunidades de víctimas, a los
campesinos, ni a los grupos étnicos, dentro del ámbito de aplicación del Pago por
Servicios Ambientales. Sobre el punto, la Corte advierte que el interviniente
realiza una lectura parcializada de la norma, en tanto ésta al referir a
personas privadas, incluye en su contenido a las personas naturales e incluso a
las víctimas que actúen de forma individual. También dentro del contexto de
personas privadas, las comunidades campesinas o las agrupaciones de victimas
pueden identificarse como personas jurídicas de derecho privado, que bajo esa
denominación se encuentran cubiertas para promover, diseñar e implementar
proyectos de PSA. En ese sentido, recuérdese que el contenido de la
denominación personas privadas hace referencia a las personas naturales,
corporaciones, fundaciones, sociedades civiles y comerciales, principalmente. En
todo caso, no sobra precisar que para ser beneficiario del incentivo, se debe
cumplir con las condiciones que impone el presente Decreto Ley, de tal forma
que las grandes sociedades que aprovechan los servicios ambientales no pueden
operar a su vez como beneficiarias de este incentivo a la conservación
ambiental.
Además de lo
anterior, el interviniente no tuvo en cuenta que expresamente el inciso 2° del
artículo 2° del Decreto Ley 870 de 2017, menciona a los grupos indígenas y a
las comunidades étnicas como sujetos participantes de los proyectos de Pagos
por Servicios Ambientales.
Así, a partir
de una correcta interpretación y alcance de la norma, la Sala observa que la
misma incluye a las personas naturales, a las comunidades de víctimas que
deseen participar, a los campesinos y a los grupos étnicos, dentro del ámbito
de aplicación del Pago por Servicios Ambientales.
17.3.3.2.1. De
otro lado, un interviniente considera que la Corte debe declarar la
constitucionalidad condicionada del presente artículo, en tanto estima que el
ámbito de aplicación del Pago por Servicios Ambientales debe estar focalizado a
las áreas de importancia ambiental que requieran un manejo especial, y que
deben priorizarse los proyectos en los territorios que tengan conflictos
relativos al uso de suelo.
Al respecto,
la Sala estima que, al fijar el ámbito de aplicación del Decreto Ley desde una
óptica de interpretación sistemática con todas sus disposiciones, es posible
advertir que los principios de focalización y de posconflicto, construcción de
paz y equidad definidos en el artículo 8°, solucionan el aparente vacío que
señala el interviniente. Puntualmente, tales principios indican que el
incentivo de Pago por Servicios Ambientales “se orienta prioritariamente en
áreas y ecosistemas estratégicos con conflictos por el uso del suelo, presencia
de cultivos de uso ilícito y de especial importancia para la construcción de la
paz” y que se dirige a los propietarios, poseedores u ocupantes de buena fe
exenta de culpa “en las áreas y ecosistemas estratégicos identificados por
las autoridades ambientales competentes con especial énfasis en aquellas áreas priorizadas
para el posconflicto”. Es más, como se anotó al definir el alcance del
objeto del presente Decreto Ley, el cual establece en el artículo 1°, que el
desarrollo del Pago por Servicios Ambientales tiene un enfoque territorial que
se limita a las áreas y ecosistemas estratégicos que son definidos por la autoridad
ambiental, y que en todo caso, serán objeto de actualización en el plan de
zonificación ambiental. De allí que, los dos puntos que expone el
interviniente, se encuentran resueltos en otras disposiciones del Decreto Ley
870 de 2017, resultando acordes con los artículos 8, 58, 79 y 80 de la
Constitución Política.
17.3.3.3. El inciso
2°, alude específicamente a las “personas públicas” que se pueden beneficiar
del modelo de Pagos por Servicios Ambientales, e incluye en dicho concepto a
las personas públicas de “carácter especial de los pueblos indígenas y demás
grupos étnicos”. Al respecto, aunque la Corte encuentra que dicho enunciado
normativo es constitucional, pues sólo hace explícita la inclusión de las
comunidades étnicamente diferenciadas dentro de lo dispuesto en el acápite
anterior, observa necesario hacer una alusión especial a su alcance, en el
sentido de considerar, también, a las poblaciones étnicas que aún no se han
constituido como persona jurídica o que se hallan en proceso de constitución.
Desde sus inicios, esta Corporación, dadas las particularidades
culturales que las poblaciones étnicas presentan, se ha abstenido de
identificarlas, en general, en las categorías de “persona pública” o “persona
privada”, optando por asumirlas fundamentalmente como sujetos colectivos
especiales de derechos. Así, a partir de la sentencia T-380 de 1993[181], la Corte ha dispuesto que,
entendidas como comunidad, las agrupaciones étnicas son reconocidas
constitucionalmente como “sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales
que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos”, dotándolas de una
singularidad propia que se hace depender, sin embargo, de su componente grupal.[182]
No obstante, el ordenamiento jurídico ha incorporado fórmulas a
través de las cuales le posibilita a las comunidades étnicas constituirse en
agrupaciones con personería jurídica. Por ejemplo, el Decreto 1088 de 1993, en
su artículo 1º, dispone que los cabildos y autoridades tradicionales indígenas
podrán conformarse en asociaciones que, de conformidad con el artículo 2º de
dicho cuerpo normativo, “son entidades de derecho público de carácter
especial, con personería jurídica, patrimonio público y autonomía
administrativa”. En todo caso, como se observa, la consolidación de la
asociación étnica institucionalizada está mediada estrictamente por la voluntad
de la comunidad respectiva, de tal forma que el ordenamiento la incorpora como
una verdadera opción que las mismas tienen y nunca como una obligación.
17.3.3.3.1. Lo anterior lleva a la Sala a considerar que, en
principio, la alusión en el inciso 2º en revisión a las “personas de derecho
público especiales” haría depender la vinculación de las comunidades
étnicas con el sistema de Pagos por Servicios Ambientales de su obtención de
personería jurídica, lo cual contrariaría el carácter voluntario que ello
tiene. Asimismo, el hecho de que el inciso primero del artículo 2º aluda
únicamente a las personas públicas y a las personas privadas haría entrever
que, de acuerdo con lo antes expuesto, los pueblos indígenas que, por cualquier
razón, no cuenten con personería jurídica, estarían excluidos del ámbito de
aplicación de la norma. No obstante, en esta ocasión la Sala debe hacer una
lectura contextual y armónica de la disposición bajo análisis, dado que con
base en los contenidos normativos subsiguientes, especialmente lo dispuesto en
el artículo 3º, para la Corte es indudable que la medida legislativa también se
dirige a la integridad de pueblos étnicos, siempre que éstos presenten una
relación cultural con las zonas respecto de las cuales se genera el incentivo, ya sea por su asentamiento físico o por su importancia espiritual.[183]
Con base en lo dicho, el enunciado normativo relativo a los
pueblos indígenas y demás grupos étnicos, contenido en el segundo inciso del
artículo objeto de análisis, es admisible desde el punto de vista
constitucional, aunque se advierte que el alcance del mismo incluye, en
general, a todos los pueblos étnicos, indistintamente de si cuentan o no con
personería jurídica.
17.3.3.4. Y respecto
del inciso 3°, la Corte realizará un especial pronunciamiento, con miras
a fijar su alcance. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que en Colombia el
concepto general de autorizaciones ambientales hace referencia a permisos
ambientales (de aprovechamiento forestal, de aguas subterráneas, de ocupación
de cauces, de vertimientos, de emisiones atmosféricas, entre otros); licencias
ambientales; concesiones de aguas; y otras autorizaciones, como salvoconductos
y registro de empresas forestales.[184] En vista de que las actividades,
obras o proyectos que se desarrollan en el marco de las autorizaciones
ambientales mencionadas pueden causar un impacto ambiental negativo, la
autoridad competente al momento de otorgarlas fija obligaciones precisas que
debe cumplir el autorizado, principalmente con base en los resultados de la
evaluación ambiental. Por ejemplo, en el caso de las licencias ambientales, el
Plan de Manejo Ambiental[185] establece las acciones y
actividades tendientes a mitigar el impacto, a través de los hechos genéricos
de prevención, compensación, corrección y mitigación. En todo caso, las
obligaciones que se imponen en el marco de autorizaciones ambientales,
propenden por minimizar los impactos y efectos negativos en el sistema
ambiental biótico y abiótico, o de ser posible, evitarlos desde un enfoque de
prevención. Así mismo, pueden representar acciones de recuperación,
restauración o reparación del ecosistema afectado.
17.3.3.4.1. A
partir del contenido del inciso que se examina, es posible que el cumplimiento
de las obligaciones impuestas en el marco de autorizaciones ambientales que
pretendan resarcir y mitigar el impacto ambiental causado, se realice a través
de proyectos de Pagos por Servicios Ambientales.
En criterio de
algunos intervinientes, esta posibilidad normativa ofrece varios escenarios de interpretación
que advierten como problemáticos desde el punto de vista constitucional, ya que
consideran, podría desconocer la protección a las riquezas naturales y a la biodiversidad
(Arts. 8 y 79 CP). De forma resumida, consideran que (i) permitir la
figura de Pagos por Servicios Ambientales a los proyectos licenciados como una
forma de cumplimiento de las obligaciones de recuperación ambiental, desdibuja
la naturaleza de la compensación ambiental porque el ecosistema no sería
reparado in situ, sino en otros ecosistemas que no tienen relación
directa con el proyecto; (ii) los impactos ambientales generados por
actividades económicas licenciadas no tendrían que ser mitigados, sino que se
permitiría reforzar unos ecosistemas a costa de la destrucción de otros; y, (iii)
las obligaciones ambientales terminarían siendo sustituidas o satisfechas por
la financiación o puesta en marcha de servicios ambientales, generando que el
obligado se desligue de la mitigación del impacto ambiental.
17.3.3.4.2. Para
atender lo anterior, la Corte considera que, en la medida que la finalidad de
las obligaciones derivadas de una autorización ambiental, según se explicó,
consiste en mitigar el impacto causado con una actividad, obra o proyecto, lo
cual apareja consigo acciones de recuperación y reparación ecosistémica, es
decir, lograr la restauración del ecosistema degradado, la misma no
resulta extraña al objetivo que motiva el pago por servicios ambientales, que
se centra en las acciones de preservación y restauración de servicios
ambientales en áreas y zonas estratégicas. Así las cosas, el que se realice el
cumplimiento de obligaciones ambientales a través de PSA, en principio no desdibuja
el propósito que persigue la figura, pues en ambos casos se busca la restauración
ambiental.
17.3.3.4.3. Ahora
bien, la Sala advierte que es necesario estudiar el papel que ocupa la
autoridad ambiental en el marco de cumplimiento de obligaciones derivadas de
autorizaciones ambientales, mediante proyectos de PSA.
Previo a
abordar lo enunciado, es necesario precisar que la jurisprudencia
constitucional ha enfatizado en el precepto constitucional de desarrollo
sostenible (Art. 80 CP), a partir del cual se encausan la libertad de
empresa, la iniciativa privada y la competitividad -que en nuestro ordenamiento
jurídico se consideran como la “base del desarrollo” en el seno de una economía
de mercado-, dentro de los límites impuestos por el respeto del interés
social, el ambiente, el patrimonio cultural y el bienestar común (Art. 333 CP).
Esta Corte ha definido el desarrollo
sostenible como “el modelo de desarrollo que permite satisfacer las
necesidades de las generaciones presentes sin comprometer la capacidad de las
generaciones futuras para satisfacer las suyas propias.”[186] Esto implica que para la
satisfacción de las necesidades actuales, debe efectuarse un ejercicio de
planificación económica y de asunción de responsabilidad en materia ambiental en
el modelo de desarrollo.[187] Especial
énfasis se ha puesto en la necesidad de garantizar las necesidades esenciales
de los sectores menos favorecidos de la población; acento que, conforme lo ha
establecido esta Corporación, “se hace más importante en países como los
nuestros, donde la pobreza mayoritaria está unida a la escasez, pues no habrá
desarrollo sostenible mientras casi la mitad de la población viva en niveles de
extrema pobreza.”[188]
Por lo tanto,
el desarrollo sostenible busca corregir las condiciones de exclusión
socioeconómica, así como proteger los recursos naturales y la diversidad
cultural, en el marco de una repartición equitativa de cargas y beneficios
entre los ciudadanos. Desde sus primeros pronunciamientos, la Corte
Constitucional ha señalado que el desarrollo sostenible tiene cuatro aristas: “(i)
la sostenibilidad ecológica, que exige que el desarrollo sea compatible con
el mantenimiento de la diversidad biológica y los recursos biológicos, (ii)
la sostenibilidad social, que pretende que el desarrollo eleve el control que
la gente tiene sobre sus vidas y se mantenga la identidad de la comunidad,
(iii) la sostenibilidad cultural, que exige que el desarrollo sea compatible
con la cultura y los valores de los pueblos afectados, y (iv) la sostenibilidad
económica, que pretende que el desarrollo sea económicamente eficiente y sea
equitativo dentro y entre generaciones.”[189] (Negrillas
fuera del texto original). De allí que el desarrollo sostenible busque un equilibrio entre la libertad económica, el bienestar
social y la preservación de los recursos naturales, que debe ser conciliado en
cada caso particular, con el fin de evitar que en abstracto uno prevalezca
sobre el otro, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 80 Superior.
17.3.3.4.4. Teniendo en
cuenta lo anterior, la Sala procederá a analizar el tercer inciso del artículo
2º. En primer lugar, varios intervinientes señalaron que la posibilidad de
cumplir las obligaciones de mitigación del impacto ambiental derivadas de una
autorización ambiental, mediante proyectos de Pagos por Servicios Ambientales,
resulta contraria a la constitución en la medida que se podría conservar o
restaurar un sistema a costa de la afectación de otro. Sin embargo, para la
Sala una lectura detenida de la norma indica lo contrario.
El
inciso bajo estudio señala que en el escenario descrito, la implementación de
proyectos de Pagos por Servicios Ambientales se debe realizar de conformidad con las normas y
autorizaciones especiales que regulan el cumplimiento de dichas obligaciones.
En este orden de ideas, es la autoridad ambiental que haya otorgado la
autorización, la llamada a determinar las condiciones en las que se pueden y deben
desarrollar los proyectos, según se encuentre regulado cada caso, de manera que se
garantice una protección
real y efectiva de la biodiversidad y de los servicios ecosistémicos (Arts. 79
y 80 CP).
En segundo lugar, la Sala encuentra que tal como está redactada la
norma, el autorizado ambiental, que actúe como interesado en el servicio
ambiental, esto es, quien reconoce el incentivo económico de Pagos por
Servicios Ambientales de forma voluntaria y con recursos propios, puede obtener
una cofinanciación pública para cumplir la obligación de mitigación impuesta en
la autorización ambiental, en la medida que el proyecto de PSA que pretenda
desarrollar exceda el monto de las obligaciones que le fueron impuestas. En
este punto cobra importancia, nuevamente, la autoridad ambiental que otorga la
autorización, pues dentro de sus competencias se encuentra las de avalar o no
la realización del proyecto, así como la posible cofinanciación del mismo. En ese mismo sentido, y dada la obligatoriedad de la actuación que
se le impone al autorizado, éste debe realizar un seguimiento continuo con
miras a mantener su responsabilidad ambiental empresarial según lo determine la
autoridad ambiental competente.
Finalmente, la
Sala estima que la posibilidad que contempla el inciso 3º del artículo 2º del
Decreto Ley 870 de 2017, no puede operar por la mera voluntad del obligado con la
autorización ambiental. Resulta indispensable la intervención de la autoridad
ambiental competente, con el fin de autorizar la realización de la mitigación
del impacto causado a través del Pago por Servicios Ambientales.
Adicionalmente, le corresponde adelantar el seguimiento y monitoreo en el
cumplimiento de las obligaciones impuestas en el permiso, licencia o concesión
ambiental.
17.3.3.4.5. En este orden de ideas, con
el fin de generar una comprensión que se ajuste a las garantías
constitucionales de disfrute de un ambiente sano, protección a la diversidad e
integralidad del ambiente, conservación de las áreas de especial importancia
ecológica, y desarrollo sostenible conciliable con la libertad económica, y en
atención al principio de conservación del derecho, la Corte declarará exequible
el inciso 3º del artículo 2º del Decreto Ley 870 de 2017, bajo el entendido que
la autoridad ambiental competente debe avalar la realización de la
mitigación del impacto ambiental causado, a través de la figura de Pago por Servicios
Ambientales, ya que de esa forma puede adelantar el seguimiento y monitoreo de
las obligaciones impuestas en la respectiva autorización ambiental.
17.3.3.4.6. Por
último, la Corte precisa que si bien el parágrafo 1º del artículo 174 de la Ley
1753 de 2015[190] establece que, dentro del año
siguiente a la vigencia de dicha Ley que empezó a regir el 9 de junio de 2015, el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible debía presentar al Congreso de
la República un proyecto de ley regulando los términos, condiciones,
procedimientos y fuentes de financiación para implementar el Pago por Servicios
Ambientales y otros incentivos a la conservación, lo cierto es que ello no
impide que el Gobierno nacional haya establecido tal regulación mediante el
presente Decreto Ley y en uso de las facultades presidenciales para la paz (Art.
2º del AL 01 de 2016).
Ello, porque como
se expuso en el análisis del procedimiento de formación, este Decreto Ley tiene
la finalidad de facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo
normativo de varios puntos del Acuerdo Final. Además, pretende establecer
lineamientos de política y gestión ambiental relevantes para atender los
conflictos por el uso del suelo, la presencia de cultivos de uso ilícito y la
especial construcción de la paz. De todas formas, si ese Ministerio pretende
ampliar la cobertura o variar los términos específicos de la figura de Pagos
por Servicios Ambientales, se encuentra habilitado para hacerlo en cualquier
momento acudiendo al Congreso de la República para que sea expedida la
respectiva ley.
17.4.
Artículo 3º
“Artículo 3°. Pago por
servicios ambientales en los territorios indígenas. La interpretación y
aplicación del presente decreto en territorios indígenas de resguardos,
ancestrales, poseídos y/o utilizados tradicionalmente en lo referido al pago
por servicios ambientales, se regirá además de lo aquí dispuesto bajo los
preceptos de derecho mayor, derecho propio y ley de origen, y de las funciones
ambientales de las autoridades indígenas; como también los principios de
autodeterminación, la autonomía, la participación efectiva y el derecho
fundamental a la consulta previa, libre e informada; a la identidad, integridad
social, económica y cultural, los derechos sobre sus tierras, territorios y
recursos, que implican el reconocimiento de sus prácticas territoriales
ancestrales y sus planes integrales de vida o sus equivalentes y el bloque de
constitucionalidad.
Respecto al pago por servicios
ambientales y sus elementos, en los territorios colectivos de los pueblos
étnicos, el Gobierno nacional a través del Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible en el término de seis (6) meses contado a partir de la expedición de
este decreto, consultará y reglamentará las normativas especiales para los
pueblos indígenas, teniendo en cuenta lo dispuesto en el presente artículo.”
17.4.1.
Intervenciones
17.4.1.1. El Departamento
de Derecho Ambiental de la Universidad Externado de Colombia solicita que
el artículo 3º sea declarado exequible, indicando brevemente que “el Acuerdo
Final es reiterativo en la importancia de proteger a las comunidades, en
especial a las indígenas y sus preceptos de derecho mayor, derecho propio y ley
de origen.”
17.4.1.2. La Ruta Pacífica de las Mujeres solicita
declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 3 del Decreto Ley bajo
estudio, en relación a que los acuerdos de Pago por Servicios Ambientales deben
ser consultados previamente con los pueblos indígenas, afro y rom que hagan
presencia en el territorio antes de su entrada en vigencia. En consecuencia, el
Gobierno Nacional deberá expedir a la mayor brevedad posible una reglamentación
que especifique los mecanismos de consulta con comunidades étnicas respecto de
los acuerdos de pago por servicios ambientales.
17.4.2.
Concepto del Procurador General de la Nación
Plantea que
el Decreto Ley 870 de 2017 posee un elemento transversal de enfoque étnico,
según el cual, éste tendría vocación de aplicarse en los territorios con
relevancia para comunidades étnicas, o en dichas poblaciones. En criterio de la
Vista Fiscal, esto supone determinar si se ha respetado el derecho al pluralismo
cultural, y el derecho fundamental a la consulta étnica.
Al respecto,
estima que el Decreto Ley implica solo un marco general o una política general
que no afecta a los pueblos étnicos en forma directa, ya que el mismo artículo
3º del Decreto prescribió la deslegalización de las condiciones especiales para
dichos colectivos. En tal disposición se establece con claridad que las normas
particulares para aplicar el Decreto Ley a tales comunidades, solo podrán
expedirse una vez se haya surtido la respetiva consulta previa. Desde tal
perspectiva, “lo que el Decreto Ley prevé es simplemente habilitar la
posibilidad de utilizar una medida general, en tales pueblos, si previamente se
somete a consenso su uso a través del referido proceso de consulta. En otras
palabras, la medida con potencialidad de afectar a los referidos pueblos es la
reglamentación ordenada en el artículo 3º”, y no tanto el Decreto en su
conjunto.
De otro lado,
explica que al evaluar las referencias genéricas que se han efectuado en el
Decreto sobre dichas comunidades, se concluye que estas son plenamente
respetuosas del pluralismo cultural, y de la condición de sujetos de especial
protección constitucional. Por ello, son acordes con el ordenamiento Superior.
17.4.3.
Análisis constitucional
17.4.3.1. El
artículo 3º de Decreto Ley 870 de 2017 incorpora las directrices generales
relacionadas con la “interpretación y aplicación” de la medida
legislativa frente a los territorios con carácter étnico. Con el fin de abordar
el estudio de constitucionalidad de la disposición, la Corte se referirá a la
misma a partir de los siguientes contenidos: en primer lugar, el encabezado que
titula al artículo como “pago por servicios ambientales en los territorios
indígenas”; en segundo lugar, la referencia al ámbito de aplicación en
contextos étnicos, haciendo alusión a los “territorios indígenas de
resguardos, ancestrales, poseídos y/o utilizados tradicionalmente”; en
tercer lugar, un primer conjunto de directrices que rigen su desarrollo, en
referencia a “los preceptos de derecho mayor, derecho propio y ley de
origen, y de las funciones ambientales de las autoridades indígenas”; en
cuarto lugar, un segundo conjunto de bases normativas de aplicación del PSA en
los mencionados territorios, relativas a “los principios de
autodeterminación, la autonomía, la participación efectiva y el derecho
fundamental a la consulta previa, libre e informada; a la identidad, integridad
social, económica y cultural, los derechos sobre sus tierras, territorios y
recursos, que implican el reconocimiento de sus prácticas territoriales
ancestrales y sus planes integrales de vida o sus equivalentes y el bloque de
constitucionalidad”.
Por último, un
segundo inciso en el que se dispone que, en relación con el Pago por Servicios Ambientales
y sus elementos “en los territorios de los pueblos étnicos”, el Gobierno
nacional, por conducto del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y en
el término de 6 meses, “consultará y reglamentará las normativas especiales
para los pueblos indígenas, teniendo en cuenta lo dispuesto en el presente
artículo.”
17.4.3.2. Para la
Corte la disposición, en su conjunto, consolida la referencia normativa más
importante en materia de aplicación diferenciada del Decreto Ley, pues
constituye el marco general de desarrollo del modelo de Pago por Servicios Ambientales
en las zonas ambientalmente estratégicas que coinciden con el ámbito
territorial de los pueblos étnicos. Desde un punto de vista panorámico, se
trata de la incorporación normativa del enfoque cultural que, como se advirtió
al momento de estudiar el cumplimiento de la consulta previa respecto de la
medida legislativa objeto de control, surge como un imperativo que responde a
la potencial incidencia que la implementación de ésta tendrá sobre los sectores
étnicamente diferenciados, en razón de las múltiples manifestaciones que de los
mismos existe en nuestro país y cuyo asentamiento, sin duda, dada la diversidad
ecológica y ambiental de la extensión territorial, puede darse en las zonas de
cuya conservación dependerá el ser beneficiario de la fórmula de pagos e
incentivos integrados en la norma de la referencia.
No obstante, lo
anterior por sí mismo no hace que lo dispuesto en el artículo 3º analizado se
encuentre ajustado al ordenamiento constitucional, pues debido a su robustez
normativa, esta Corte estudiará cada uno de los contenidos antes enunciados,
advirtiendo, en todo caso, que tal disposición es constitucionalmente
admisible, con base en los fundamentos que a continuación se desarrollan.
17.4.3.3. En
relación con el primer contenido, correspondiente al encabezado de la
disposición, la Sala observa que el mismo se ajusta a la Carta Política por
cuanto se trata, en general, de la descripción de la medida de Pago por Servicios
Ambientales en contextos étnicos, sin que ello acarree, de manera alguna, el
desconocimiento de previsiones constitucionales. Sin embargo, teniendo en
cuenta que la interpretación del título del artículo 3°, determina el alcance y
órbita de aplicación de la disposición, la Sala encuentra relevante señalar que
cuando se hace alusión en este acápite normativo a “indígenas”, lo
cierto es que su sentido integra, necesariamente, las manifestaciones étnicas
en general y no únicamente a los sectores a los que el significado llano de la
expresión podría aludir.
Lo anterior porque,
como se expuso, el artículo 3º introduce el enfoque étnico en el cuerpo
normativo en general, lo cual implica necesariamente la vinculación diferenciada
de todos los sectores étnicamente caracterizados que, al ser potenciales
beneficiarios de las medidas de Pagos por Servicios Ambientales y demás
incentivos, se constituyen como sujetos interesados de la regulación.
Respecto de dicho
enfoque, para esta Corte es necesario tener en cuenta que, por ejemplo, de
acuerdo con la información estadística oficial más reciente disponible en el
DANE, basada en el último censo de la población Colombiana realizado en el año
2005, de un total de 41.468.384 personas, 1.392.623 correspondieron a
indígenas, 4.311.757 a negros y afrocolombianos, 4.858 a rom, 7.470 a
palenqueros y 30.565 a raizales del archipiélago de San Andrés y Providencia,
para un total de por lo menos 5.747.273 miembros de comunidades étnicamente
diferenciadas que habitan nuestro territorio,[191] con lo cual
se observa materialmente la necesidad, en el caso de la norma bajo estudio, de
garantizar una especial implementación con perspectiva étnica, pues, debido a
que el objeto de la misma está focalizado en áreas y ecosistemas estratégicos,
su relación con estas poblaciones es evidente. Asimismo, los contenidos del
Acuerdo de Paz suscrito entre el Gobierno nacional y las FARC-EP, por ejemplo,
en los puntos 1. y 4., aluden a la exigencia de lograr una implementación con
perspectiva diferencial, en garantía de las prácticas territoriales
ancestrales, usos y costumbres de las comunidades indígenas, negras,
afrodescendientes, raizales y demás comunidades étnicas, como lo son, para esta
Corte, los gitanos o rom.
De igual manera, el
punto 6.2. del Acuerdo Final introduce un capítulo étnico que destaca la
necesidad de incorporar de manera transversal la perspectiva étnica y cultural
para la interpretación e implementación de lo todo lo convenido entre las
partes de la negociación, en consideración de, entre otros, los principios de
libre determinación, autonomía, gobierno propio, participación, consulta y
consentimiento previo libre e informado, identidad, integridad social,
económica y cultural, así como la titularidad especial sobre las tierras,
territorios y recursos, y el respeto por las prácticas territoriales
ancestrales de todos los grupos étnicos del país. En esto se sustenta, además,
la motivación del decreto estudiado.
Lo expuesto se
encuentra en armonía con la protección especial que, sobre todo a partir de los
artículos 7º y siguientes de la Constitución, se reconoce respecto de, en
general, “la diversidad étnica y cultural”, y con lo dispuesto en el
Convenio 169 de 1989, el cual, en su artículo 1, literal a, establece que su
aplicación se destina a los pueblos “cuyas condiciones sociales, culturales
y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que
estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o
por una legislación especial”. Esto ha permitido incluir dentro de la
protección constitucional diferenciada a las todas manifestaciones de
etnicidad, tal como lo ha dispuesto esta Corte, por ejemplo, respecto de las
comunidades negras y afro en la ya citada Sentencia C-169 de 2001[192],
y frente a la comunidad rom en la C-359 de 2013[193], entre
otras.
En ese sentido, aunque
el encabezado del artículo 3º resulta ajustado a la Constitución, a partir de una
interpretación sistemática del Decreto Ley 870 de 2017, la Sala entiende que en
esta ocasión la alusión a “indígenas” necesariamente se refiere, de
forma indistinta, a todos los pueblos originarios, aborígenes y, en general, a
las comunidades étnicamente diferenciadas.
17.4.3.4. Frente al
segundo contenido normativo identificado por esta Corporación, según el
cual la interpretación y aplicación del modelo de Pago por Servicios Ambientales
se hará en territorios indígenas “de resguardos, ancestrales, poseídos y/o
utilizados tradicionalmente”, se observa su conformidad con el ordenamiento
constitucional, en razón a que este Tribunal concibe dicho enunciado como una
fórmula de “numerus apertus”, en virtud de la cual se incluyen dentro de
los territorios étnicos potencialmente destinatarios de la medida de PSA a
todos aquellos con los que determinada comunidad étnica presenta una
vinculación cultural, ya sea por su asentamiento físico o por su relación
espiritual. Ello conduce también al hecho que, la naturaleza jurídica (pública
o privada) de los predios con carácter étnico del territorio que allí se
consolida, no determina su calidad pues, tal como lo ha indicado esta Corte, en
determinados casos, a la luz de las cosmovisiones étnicas, el desarrollo de
funciones colectivas no se encuentra atado necesariamente a dicha naturaleza.[194]
17.4.3.5. El tercer
contenido normativo que ha sido destacado se refiere a que el modelo de Pago
por Servicios Ambientales se hará en contextos étnicos “bajo los preceptos
de derecho mayor, derecho propio y ley de origen, y de las funciones
ambientales de las autoridades indígenas”. Al respecto, la Sala encuentra
que se trata de la enunciación de un primer grupo de directrices
constitucionales con base en las cuales se agotará la implementación de los PSA
en los territorios etnoculturales, que resultan ajustadas al régimen jurídico Superior.
Con todo, frente a dichos parámetros la Corte entiende que, además de las
razones expuestas con precedencia sobre el alcance interpretativo de la
expresión “indígenas” dentro del artículo en revisión, es importante
tener en cuenta, por un lado, que la titularidad de derecho mayor, derecho
propio y ley de origen no ha sido reconocida únicamente a los grupos indígenas,
pese a que cuenten de manera exclusiva respecto de las demás poblaciones
étnicas con el otorgamiento constitucional de una jurisdicción especial, de
conformidad con el artículo 246 Superior.
Esta Corporación ha
conceptuado el derecho propio como “(…) la normativa que surge en el seno de
las comunidades, por oposición al derecho que se les impone desde afuera”[195]
y que se deriva de la “facultad de crear, modificar o conservar sus sistemas
de regulación”[196].
En ese sentido, al margen de la relación que pueda existir entre el derecho
propio y las facultades jurisdiccionales reconocidas a la población indígena,
lo cierto es que, en general, se trata de una institución con un fuerte
contenido cultural en la que se manifiesta la especial titularidad del derecho
fundamental a la autodeterminación de los pueblos étnicos, el cual no sólo
incluye la garantía de la autonomía política, sino también del autogobierno,
cuyo amparo, de acuerdo con el artículo 330 Superior, está atado al respeto por
los usos y costumbres propios de la comunidad respectiva, a la vez que su
ejercicio implica el deber de respeto por el orden constitucional y legal.
De ahí que,
entendiendo el derecho propio como lo ha hecho esta Corte, en armonía con la
ley de origen - en tanto derecho natural de las etnias en el que se basa el
ejercicio del primero -, es claro que su salvaguarda no sólo puede darse de
forma exclusiva en beneficio de los grupos indígenas, pues el respeto de las
cosmovisiones culturalmente diferenciadas en el que se fundamenta la autonomía
constitucionalmente reconocida a los grupos étnicos puede implicar, en ciertos
casos, que dicha institución les sea extendida a los demás colectivos.
La anterior
interpretación ha llevado a que, por ejemplo, en relación con el pueblo rom o
gitano, este Tribunal observe la importancia de la Kriss Rromaní como un
elemento identitario que, al corresponder a un sistema normativo propio con el
que se hacen cumplir mandatos ancestrales particulares, se constituye en una
clara manifestación de la autonomía y, por tanto, del autogobierno de estas
comunidades étnicas.[197]
Así también ha ocurrido con las poblaciones negras y afros, respecto de las
cuales nuestro ordenamiento, en la Ley 70 de 1993, reconoce los Consejos
Comunitarios como formas de administración interna, a través de las cuales se
estructuran fórmulas propias de conciliación para la superación de
controversias.
Para la Sala,
entonces, es claro que la incorporación normativa del “derecho mayor,
derecho propio y ley de origen”, como presupuestos hermenéuticos y de
aplicación del programa de Pago por Servicios Ambientales en el contexto del
artículo 3º del Decreto Ley, no admite un entendimiento destinado a vincular
únicamente a los pueblos indígenas, sino a todos los grupos étnicos que posean
sistemas de derecho propio.
Aunado a lo
expuesto, la enunciación normativa referida a las “funciones ambientales de
las autoridades indígenas” tampoco es extraña al ordenamiento
constitucional, pues, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del
artículo 330 de la Carta Política, “los territorios indígenas estarán
gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres
de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: (…) 5. Velar por la
preservación de los recursos naturales”, cuyo contenido corresponderá al Legislador.
Antes bien, la
Corte observa que, al igual que lo dicho respecto de los demás acápites
normativos, la alusión en este caso a las autoridades indígenas integra
necesariamente a los demás colectivos étnicos, pues el deber constitucional de
preservación y protección ambiental, del que se derivan funciones concretas, no
puede entenderse dirigido únicamente a las estructuras organizativas propias de
los indígenas, sino de todas las comunidades étnicamente diferenciadas, en
atención a lo que disponga el ordenamiento jurídico en cada caso. Por ejemplo,
resulta importante recordar que la ya mencionada Ley 70 de 1993[198]
alude, principalmente en los artículos 6, 25, 29, 44, 53 y 55, al desarrollo de
funciones ambientales en el marco de la satisfacción del derecho al territorio
de las poblaciones negras y afro.
17.4.3.6. En
relación con el cuarto contenido normativo del artículo 3º que ha sido
metodológicamente identificado por esta Corporación, relativo a la
incorporación de los principios de autodeterminación, autonomía, participación
efectiva, el derecho fundamental a la consulta previa, libre e informada, a la
identidad, integridad social, económica y cultural, así como los derechos sobre
sus tierras, territorios y recursos, “que implican el reconocimiento
de sus prácticas territoriales ancestrales y sus planes integrales de vida o
sus equivalentes y el bloque de constitucionalidad”, en efecto se trata de
un listado enunciativo de garantías de las que son titulares todos los pueblos
étnicos, de conformidad no sólo con los distintos instrumentos jurídicos -como
lo son la Constitución Política y el Convenio 169 de 1989, entre otros-, sino
con los desarrollos jurisprudenciales que al respecto ha abordado esta
Corporación. En ese sentido, la Sala sólo insiste en que este segundo grupo de
directrices hermenéuticas para la aplicación de los PSA en territorios étnicos
no sólo son imperativos constitucionales, y por tanto de obligatorio
reconocimiento, sino que se vinculan, por todas las razones que aquí se han
desarrollado, en general a todas las poblaciones étnicamente diferenciadas.
17.4.3.7. Finalmente,
sobre el segundo inciso del artículo 3º del Decreto Ley bajo examen, en
el que se dispone que “respecto del pago por servicios ambientales y sus
elementos, en los territorios colectivos de los pueblos étnicos, el Gobierno
nacional a través del ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en el
término de seis (6) meses contado a partir de la expedición de este decreto,
consultará y reglamentará las normativas especiales para los pueblos indígenas,
teniendo en cuenta lo dispuesto en el presente artículo”, la Sala
encuentra, tal como se señaló al momento de abordar el cumplimiento del
requisito de la consulta previa respecto de este Decreto Ley, que este
enunciado normativo refiere de manera general a la necesidad consultar con los
pueblos étnicos las medidas legislativas, administrativas y de implementación
del modelo de Pago por Servicios Ambientales en sus territorios, por lo que el
mismo se encuentra ajustado al ordenamiento constitucional. No obstante, la
Corte encuentra conveniente aclarar el sentido de la disposición, así:
(i) Cuando se alude
a los “territorios colectivos”, es necesario tener en cuenta no sólo lo
establecido en el inciso 2 del artículo 2º y lo dicho por esta Corte al momento
de valorar su constitucionalidad, sino también lo señalado al estudiar el
segundo contenido normativo del artículo 3º bajo análisis, en el sentido de que
dicha expresión integra, en general a todos aquellos territorios con los que
determinada comunidad étnica presenta una vinculación cultural, ya sea por su
asentamiento físico o por su relación espiritual, indistintamente de la
naturaleza jurídica (pública o privada) del predio.
(ii) El término de
los 6 meses al que alude la norma no es
desproporcionado en un escenario transicional que pretende facilitar o asegurar
la implementación del Acuerdo Final; sin embargo, su satisfacción no se opone
al deber estatal de respetar las fórmulas instrumentales debidamente
concertadas, o a concertarlas, con los pueblos étnicamente diferenciados, como
lo son las rutas ágiles de consulta previa, ni a la obligación institucional de
garantizar los estándares constitucionales de los cuales depende la
satisfacción de este derecho en favor de las colectividades. Al respecto,
resulta importante tener en cuenta que esta Corporación en reiteradas
ocasiones ha señalado que “es obligatorio que
no se fije un término único para materializar el proceso de consulta y la
búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una
estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo
étnico y sus costumbres.”[199]
(iii) La expresión
“consultará” claramente se refiere a la garantía fundamental de la
consulta previa, por lo que la Corte pone de presente que la misma deberá
adelantarse en cumplimiento de los parámetros constitucionales que rigen la
materialización de la misma, en el sentido de respetar tanto el carácter previo
como el contenido de participación activa y efectiva, así como el principio de
buena fe que, de forma transversal, integra la consulta, y el acatamiento de
las rutas metodológicas que, de manera concertada, sean asumidas tanto por las
comunidades culturalmente diferenciadas como por las respectivas autoridades
gubernamentales y/o institucionales con ocasión del proceso transicional
derivado del Acuerdo de Paz.
(iv) Finalmente, la
Sala encuentra que la expresión “las normativas especiales para los pueblos
indígenas”, en armonía con lo dicho en esta providencia, se refiere en
general a las comunidades étnicas, por lo que su incorporación no tiene un
sentido excluyente respecto de las demás poblaciones que, dado su carácter
cultural, se verían impactadas con la reglamentación e implementación de la
medida legislativa. Esta determinación surge, de nuevo, a partir de una lectura
sistemática del contenido del decreto ley y sus considerandos.
En esos términos,
la Corte observa que el artículo 3º, en su integridad, se ajusta y respeta el
ordenamiento constitucional, por lo que dispondrá su exequibilidad.
17.5.
Artículo 4º
“Artículo
4°. Descripción del pago por servicios ambientales. Es el incentivo económico
en dinero o en especie que reconocen los interesados de los servicios
ambientales a los propietarios, poseedores u ocupantes de buena fe exenta de
culpa por las acciones de preservación y restauración en áreas y ecosistemas
estratégicos, mediante la celebración de acuerdos voluntarios entre los
interesados y beneficiarios de los servicios ambientales”.
17.5.1.
Intervenciones
17.5.1.1. El Departamento
de Derecho Ambiental de la Universidad Externado de Colombia solicita que
el artículo 4º sea declarado exequible de forma condicionada, para que el
proveedor del servicio ambiental garantice la continuidad del mismo. Sobre el
punto, precisa que hace más de una década la doctrina ha venido construyendo un
concepto de Pago por Servicios Ambientales que se basa en la permanencia y
continuidad en la conservación del ambiente, de allí que se le deba exigir al
proveedor del servicio ambiental que cumpla con esos lineamientos.
17.5.1.2. El Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo
solicita declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 4, en tanto,
en éste como en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto Ley bajo estudio, se señalan
los interesados, beneficiarios, incentivos, acciones y elementos del Pago por Servicios
Ambientales, pero no se aclara si el alcance de estas acciones puede ser
interpretada de forma amplia con las comunidades que llegarían a ser
beneficiarias. Indica el interviniente que dicha aclaración parte de la idea de
que para estas comunidades es fundamental permanecer en los territorios de
forma digna y con oportunidades para generar proyectos sustentables, con la
posibilidad de cultivar alimentos para la supervivencia y mantenimiento de sus
núcleos familiares. En ese sentido, resulta importante aclarar incluso que la
permanencia de estas comunidades en sus territorios, ligado a las actividades
tradicionales de producción, es parte fundamental de la conservación.
Adicionalmente, considera que es
importante que se aclare que los servicios ambientales son solo una de las
alternativas contenidas en el punto 1.1.10. del Acuerdo Final, para apoyar a
las comunidades que colindan o están dentro de las áreas de especial interés
ambiental definidas por el Decreto Ley 2811 de 1974, entre las que se incluyen:
la prestación de servicios ambientales, los sistemas de producción alimentaria
sostenible y silvopastoriles; la reforestación; las Zonas de Reserva Campesina;
y, otras formas de organización de la población rural y de la economía
campesina sostenible. De esta forma, no se pierden de vista las demás
alternativas ni quedan todas subordinadas al PSA.
17.5.1.3. El Grupo de Investigación en Derechos
Colectivos y Ambientales (GIDCA) de la Universidad Nacional de Colombia, considera
que la Corte debe definir criterios de interpretación para la aplicación de la
valoración integral del ambiente y la aplicación del Pago por Servicios Ambientales,
en el sentido que (i) deben asumir un enfoque integral y no sistémico; (ii)
que la valoración ambiental debe transcender la lectura unilateral del ser
humano y preguntarse por las funciones ecosistémicas más allá del mero
beneficio humano; (iii) la identificación de los valores asociados a los
ecosistemas deben concertarse con las comunidades; y, (iv) el Pago por Servicios
Ambientales no exime del cumplimiento de los deberes derivados de la función
ambiental de la propiedad y el respeto por el ambiente y sus elementos.
17.5.2.
Concepto del Procurador General de la Nación
El análisis
del Ministerio Público sobre este artículo fue expuesto en el numeral 3.2.2.
17.5.3.
Análisis constitucional
17.5.3.1. El
presente artículo realiza una descripción de la figura del Pago por Servicios
Ambientales. Para empezar, se trata de un incentivo económico, en dinero o en
especie (ej: diversos tipos de asistencia técnica para la conservación, apoyos
organizativos, entre otros) que reconoce las acciones y las prácticas asociadas
a la preservación y restauración de ecosistemas, que resultan en una reducción
de los conflictos en el uso del suelo y buscan el mantenimiento y la generación
de los servicios ambientales. De allí que un principio básico de esta figura,
es que los beneficiarios deben ser compensados por el costo que supone prestar
dichos servicios de conservación ambiental[200], lo que a su vez permite dos cosas:
(i) generar alternativas económicas para la comunidad; y, (ii)
llevar a cabo medidas para mejorar las condiciones de bienestar y buen vivir.
Tal incentivo
es reconocido mediante acuerdos voluntarios condicionados a resultados, por
parte de los interesados en la conservación de los servicios ambientales, a
quienes detentan la calidad de beneficiarios por ser propietarios, poseedores
regulares y ocupantes de predios ubicados en áreas y ecosistemas estratégicos.
Ello supone entonces que, el pago se realiza en la medida en que el
beneficiario del incentivo acredite su compromiso y desarrolle las acciones de
preservación y restauración ecosistémica[201], que permitan restablecer el servicio
ambiental bien definido[202] o recuperar el uso del
suelo de acuerdo con su vocación y aptitud. Así, dichos acuerdos tienen la
naturaleza de ser instrumentos contractuales que formalizan voluntariamente los
compromisos, en donde se indica el objeto, se definen las acciones, su
periodicidad, los parámetros del incentivo, las obligaciones de las partes, e
incluso las causales de incumplimiento.[203]
Fijado el
anterior alcance normativo, la Corte estima que el artículo 4º se ajusta a la
Constitución Política, por las razones que a continuación se expondrán.
17.5.3.2. El
Estado colombiano adoptó dentro de su ordenamiento jurídico interno el Convenio
sobre la Diversidad Biológica, suscrito en Río de Janeiro el 5 de junio de
1992, aprobado por la Ley 165 de 1994[204]. En dicho instrumento
internacional, que no hace parte del bloque de constitucionalidad pero es un
importante parámetro de interpretación, se señalan unas obligaciones específicas
que deben cumplir los Estados Parte, como por ejemplo, garantizar la
conservación de la biodiversidad biológica, la utilización sostenible de sus
componentes y, la participación justa y equitativa en los beneficios que se
deriven de la utilización de los recursos genéticos.
Puntualmente,
el artículo 11 de ese Convenio establece que cada Parte Contratante, “en la
medida de lo posible y según proceda, adoptará medidas económicas y socialmente
idóneas que actúen como incentivos para la conservación y la utilización
sostenible de los componentes de la diversidad biológica”. Nótese entonces
que, el Estado colombiano adquirió la obligación internacional de desarrollar e
implementar incentivos a la conservación de la diversidad, entendida ésta como
la variedad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos entre otras
cosas, los ecosistemas y las diferentes especies. Justamente, la descripción
que realiza el artículo 4º sobre la figura del Pago por Servicios Ambientales,
permite anotar que se trata de un incentivo a la conservación condicionado a
resultados, a través del cual se pretende dar cumplimiento al compromiso
internacional expuesto.
17.5.3.3. Como
la Constitución Política le impone al Estado el mandato de proteger la
diversidad e integridad del ambiente, así como prevenir y controlar los
factores de deterioro ambiental, advierte la Sala que la descripción del Pago
por Servicios Ambientales es una herramienta de gestión ambiental tendiente a
la preservación y la restauración de ecosistemas, al igual que permite planificar
el manejo de los recursos naturales para lograr su conservación, generando
alternativas económicas en tiempos de posconflicto. De allí que se trate de una
figura que se ajuste a los preceptos de la Constitución.
En este
punto, resulta relevante mencionar que el incentivo económico, en dinero o en
especie, a través del cual se recompensan las labores de conservación ambiental
de que trata en general este Decreto Ley, dada su naturaleza condicionada al
cumplimiento de una acción y al monitoreo del resultado, no desconoce la
prohibición que establece el inciso 1º del artículo 355 Superior. Dicho mandato
constitucional señala que “ninguna de las ramas u órganos del poder público
podrá decretar auxiliar o donaciones en favor de personas naturales y jurídicas
de derecho privado”, ha sido desarrollado por la jurisprudencia
constitucional mediante subreglas concretas que han fijado su alcance.
En efecto, la Sentencia C-712 de 2002[205], reiterada en la Sentencia C-027 de
2016[206], precisó:
“(1) La prohibición de los auxilios y donaciones, es la
respuesta al abuso derivado de la antigua práctica de los "auxilios
parlamentarios", y en buena medida explica su alcance. (2) La prohibición
de los auxilios y donaciones, no significa la extinción de la función benéfica
del Estado, la cual puede cumplirse a través de la contratación con entidades
privadas sin ánimo de lucro y reconocida idoneidad (3) El auxilio o
donación, materia de la prohibición, se caracterizan por la existencia de una
erogación fiscal en favor de un particular sin que ella tenga sustento en
ninguna contraprestación a su cargo. Igualmente, corresponden a estas
categorías, las transferencias a particulares, que no estén precedidas de un
control sobre los recursos o que éste no pueda realizarse con posterioridad a
la asignación. Finalmente, se califican de esta manera, las prácticas que por
los elementos que incorporen, puedan tener la virtualidad de revivir la
proscrita figura de los auxilios. (4) Por vía negativa, no se consideran
auxilios o donaciones, las transferencias presupuestales que se hacen a
entidades descentralizadas. (5) No se estima que se viole el artículo 355 de la
C.P., cuando el Estado otorga subsidios, estímulos económicos, ayudas o
incentivos, en razón del cumplimiento de deberes o principios de origen
constitucional que describen actividades públicas irrenunciables.” (Negrillas fuera del texto
original).
17.5.3.4. Como se puede observar, la prohibición constitucional de
otorgar auxilios o donaciones en favor de personas naturales y jurídicas que
supongan una erogación presupuestal, opera cuando no existe una
contraprestación que se pueda acreditar. En el caso del incentivo económico
derivado de la figura de Pago por Servicios Ambientales, la Sala estima que no
desconoce dicha prohibición constitucional por cuanto el beneficiario del mismo
debe cumplir con las acciones de preservación y restauración en áreas y
ecosistemas estratégicos, de tal forma que se obtiene como contraprestación el
mantenimiento y la generación de un servicio ambiental bien definido, que en
últimas no es otra cosa que garantizar la protección y conservación ambiental
en favor del interés común. Por consiguiente, ante la existencia de una
contraprestación identificada, la Sala evidencia que el incentivo, desde la
naturaleza y finalidad que persigue, no quebranta el artículo 355 de la
Constitución.
17.5.3.5. Ahora
bien, el artículo 4º menciona que los beneficiarios del incentivo son los
propietarios, poseedores u ocupantes de buena fe exenta de culpa. Aunque el
análisis material concreto de esas expresiones y sus requisitos se llevará a
cabo en el artículo 6º, importa precisar que los primeros (propietarios) detentan
un título de dominio sobre el área en donde se pretende adelantar el PSA o se
ubica el ecosistema estratégico que se busca conservar. En tal sentido, el
decreto ley resulta claro en afirmar, en el parágrafo 4º del artículo 5º, que
el otorgamiento del incentivo de PSA no implica injerencia o alteración alguna
a la propiedad, tenencia de la tierra o adquisición o pérdida de derechos, lo
cual resulta respetuoso de la garantía a la propiedad privada que señala el
artículo 58 de la Constitución Política. Es más, el que opere el reconocimiento
del incentivo a la conservación ambiental no implica que se sustituya o
reemplace la función ecológica que le es inherente a la propiedad[207], sino
que, por el contrario, tiende a su complementación y refuerzo, conciliándolo
con las alternativas productivas en pro del propietario del derecho real
inscrito. Lo propio se predica respecto de la propiedad colectiva o privada de
los grupos étnicos que actúen como beneficiarios del Pago por Servicios Ambientales,
con lo cual se les garantizan que sean bienes inalienables, imprescriptibles e
inembargables como lo consagra el artículo 63 Superior.
En lo que
tiene que ver con los poseedores regulares, el que detenten una posesión
quieta, pacífica e ininterrumpida que permita el acceso efectivo a la tierra
con ánimo de señor y dueño, conlleva a que la finalidad de preservación y
restauración ambiental se realice dentro de los estándares constitucionales,
respetando en todo caso el statu quo, sin que ello implique obligación
alguna de reconocer posteriormente la propiedad.
Y, respecto a
los ocupantes de buena fe exenta de culpa, de entrada la Corte estima que la
exigencia de la buena fe cualificada tiene un fin constitucionalmente legítimo, y es el de
garantizar que personas que hayan adquirido terrenos mediante actos de despojo
no puedan ser beneficiarios del incentivo, es decir, se trata de blindar la
figura de Pago por Servicios Ambientales, para que resulte en beneficio de la
población vulnerable campesina, indígena y étnica que son las principales
víctimas del conflicto, y no en una re victimización, de manera que se logre
cumplir el objetivo de una paz territorial y ambiental sostenible, priorizando
la alternativa productiva a los más vulnerables.
17.5.3.6. Por último, dos de los
intervinientes solicitan a la Corte declarar la exequibilidad condicionada del
artículo 4º, con el fin de aclarar que (i) el proveedor del
servicio ambiental, es decir, el beneficiario del incentivo, debe garantizar la
continuidad y permanencia en la prestación de dicho servicio; y que, (ii)
las acciones de preservación y conservación ambiental implican que las
comunidades beneficiarias del incentivo pueden permanecer en sus territorios de
forma digna y con oportunidad para generar proyectos sustentables, sin que el
Pago por Servicios Ambientales sea la única alternativa para generar nuevas
formas de desarrollo sostenible de las mismas.
Frente a estos dos puntos, la
Sala estima que de lo planteado por los intervinientes no se derivan en sí problemas
constitucionales. Por el contrario, basta con realizar una interpretación
sistemática del Decreto Ley y del funcionamiento de la figura del Pago por
Servicios Ambientales, para comprender que el acuerdo condicionado a resultados
supone la permanencia y continuidad en el ejercicio de las acciones de
preservación y restauración ecosistémica por parte del beneficiado, durante el
plazo definido y pactado voluntariamente por las partes, el cual puede ser
objeto de múltiples prorrogas. De tal forma, se debe garantizar la continuidad de
las acciones de conservación con miras a mantener y generar el servicio
ambiental en los términos señalados, so pena de incurrir en incumplimiento de lo
acordado.
En igual sentido, el
entendimiento sistemático del artículo 4º bajo estudio, con el parágrafo 1º del
artículo 7 del Decreto Ley 870 de 2017, permite afirmar que los beneficiarios
que reciban el incentivo de Pago por Servicios Ambientales pueden adelantar
complementariamente actividades relacionadas con el uso y aprovechamiento
sostenible de la biodiversidad, lo cual implica que, por ejemplo, en las áreas
y ecosistemas que lo permitan puedan cultivar alimentos para su supervivencia y
para el mantenimiento de sus núcleos familiares.
Además, en el caso de las
comunidades campesinas y étnicas beneficiarias, la norma no contempla
restricción alguna para que puedan permanecer en condiciones dignas en los
territorios en los cuales se implementen los PSA, cumpliendo sus actividades
tradicionales. Incluso, el documento CONPES 3886 de 2017, que contiene los
lineamientos de política ambiental sobre el tema, precisa que el Pago por Servicios
Ambientales “no implica cambios en la tenencia de la tierra, no implica la
expulsión de los pobladores locales, por el contrario, será el mecanismo a
través del cual se podrán gestionar soluciones para el desarrollo productivo y
alineación con los instrumentos de planeación y ordenamiento del territorio.”[208] Así
las cosas, la Sala no advierte la necesidad de realizar un entendimiento
condicionado de la norma, porque son temas que se solucionan desde el criterio
interpretativo y la fijación del alcance normativo.
En este orden de ideas, a
partir de lo anteriormente expuesto, la Corte considera que el artículo 4º del
Decreto Ley 870 de 2017 se ajusta a los preceptos constitucionales y, por
consiguiente, procederá a declararlo exequible en la parte resolutiva de esta
providencia judicial.
17.6.
Artículo 5º
“Artículo 5°. Elementos del
pago por servicios ambientales. Para efectos del presente decreto, el incentivo
de pago por servicios ambientales estará constituido por:
a) Interesados en servicios
ambientales: Personas naturales o jurídicas, públicas, privadas o mixtas, que
reconocen el incentivo económico de pago por servicios ambientales de forma
voluntaria o en el marco del cumplimiento de las obligaciones derivadas de
autorizaciones ambientales.
b) Beneficiarios del
incentivo: Propietarios, poseedores u ocupantes de buena fe exenta de culpa de
predios ubicados en las áreas y ecosistemas estratégicos, que reciben el
incentivo condicionado al cumplimiento de las acciones de preservación y
restauración suscritas a través de un acuerdo voluntario.
c) Acuerdo voluntario:
Mecanismo a través del cual se formalizan los compromisos entre los interesados
en los servicios ambientales y los beneficiarios del incentivo, para el
desarrollo de acciones de preservación y restauración en áreas y ecosistemas
estratégicos.
d) Valor del incentivo a
reconocer. Para efectos de la estimación del valor del incentivo a reconocer,
en dinero o en especie, se tendrá como referente el costo de oportunidad de las
actividades productivas representativas que se adelanten en las áreas y
ecosistemas estratégicos. Se aplicará este incentivo priorizando a quienes sean
propietarios, poseedores y ocupantes de buena fe exenta de culpa de la pequeña
y mediana propiedad, basada en el nivel de vulnerabilidad establecido por los
indicadores del Sisbén, el censo nacional agropecuario, y los pueblos indígenas
y demás grupos étnicos identificados como en peligro de exterminio definidos en
el Auto 004 de 2009 de la Corte Constitucional o pueblos indígenas que se
encuentren en situaciones similares de vulnerabilidad.
Parágrafo 1°. Para la
estimación del valor del incentivo en áreas y ecosistemas estratégicos en
territorios indígenas, se considerarán además los intangibles culturales y
espirituales, las acciones de gobierno propio en los territorios indígenas, y
la valoración integral con enfoque de investigación participativa.
Parágrafo 2°. El Gobierno
nacional reglamentará lo concerniente a las áreas y ecosistemas estratégicos,
así como los componentes del incentivo de Pago por Servicios Ambientales.
Parágrafo 3°. El Acuerdo que
se suscriba para reconocer el incentivo, condicionado al cumplimiento de los
compromisos pactados, tendrá un término definido, prorrogable a fin de cumplir
con el objeto del incentivo.
Parágrafo 4°. El otorgamiento
del incentivo de pago por servicios ambientales no tiene efecto alguno en
relación con la propiedad, tenencia de la tierra o adquisición o pérdida de
derechos, y no implica obligación alguna de compra o venta de los predios
sujetos a dicho incentivo.
Parágrafo 5°. El cumplimiento
de las obligaciones impuestas en el marco de las autorizaciones ambientales a
través de proyectos de pago por servicios ambientales, se realizará de
conformidad con la normatividad que regula el cumplimiento de dichas
obligaciones. El Gobierno nacional reglamentará la monetización de estos
recursos, en caso de ser necesario”.
17.6.1.
Intervenciones
17.6.1.1. El Departamento
de Derecho Ambiental de la Universidad Externado de Colombia solicita que
el artículo 5º sea declarado exequible, pero que se tenga en cuenta que “el
reconocimiento de los intangibles culturales y espirituales de los territorios
indígenas no pueden entenderse como un servicio ambiental, pues desnaturaliza
la figura”.
17.6.1.2. El Instituto de Estudios Ambientales (IDEA) de
la Universidad Nacional de Colombia solicita que se declare la
inexequibilidad del literal a) del artículo 5 del Decreto Ley bajo estudio,
porque considera que contraría los mandatos que emanan de la Constitución Política
y de la jurisprudencia constitucional para el Estado, en relación con la
progresividad del estándar de acceso a derechos ambientales de la población
colombiana. Esto, frente al escenario del cumplimiento de las obligaciones impuestas
en el marco de autorizaciones ambientales por parte de personas jurídicas o
naturales de carácter privado, en los mismos términos propuestos ut supra
frente a la inexequibilidad planteada frente al inciso 3º del artículo 2 del Decreto
Ley 870 de 2017.
17.6.1.3. La Ruta Pacífica de las Mujeres solicita
declarar la constitucionalidad condicionada del literal a) del artículo 5 del Decreto
Ley 870 de 2017, en tanto considera que la definición de los interesados en
servicios ambientales es muy amplia y puede dar lugar a que cualquier sector,
incluyendo el privado, reconozca a las comunidades beneficiarias el incentivo
de Pago por Servicios Ambientales. Así, la interviniente considera que es
pertinente que el Gobierno Nacional regule en el menor tiempo posible las
condiciones para que el sector privado pueda hacer reconocimientos en dinero o
especie, por PSA, siendo importante que por ejemplo, se prohíba que el sector
privado pague por servicios ambientales que pretendan enmendar el daño generado
por sus propias empresas, como mecanismo para evadir la sanciones de las
autoridades correspondientes. Debe aclararse además, según señala la
interviniente, que las empresas o sociedades del sector privado no van a
recibir incentivos en términos tributarios por adelantar acuerdos de PSA. Así,
solicita que la constitucionalidad del Decreto Ley bajo estudio se condicione a
que en un término no mayor a 6 meses, o el que la Corte Constitucional
considere pertinente, el Gobierno nacional regule claramente las condiciones en
que el sector privado puede adelantar acuerdos para el Pago por Servicios Ambientales.
17.6.2.
Concepto del Procurador General de la Nación
Aduce que el
artículo 5º es exequible, en tanto adopta tres clases de medidas: (i) de
naturaleza técnica, que definen la forma para celebrar y suscribir los acuerdos
de voluntades; (ii) las que determinan los criterios para tasar los
pagos por servicios ambientales, y, (iii) las referidas a los grupos
étnicos.
Respecto de
las primeras, señala que son instrumentales frente al objeto que persigue el Pago
por Servicios Ambientales, y acogen criterios armónicos con la legislación
sobre la propiedad, como la buena fe exenta de culpa, y las reglas sobre el
dominio y la prescripción, motivo por el cual advierte que son respetuosas del
ordenamiento superior. Por su parte, la segunda clase de medidas, según la
Vista Fiscal, contemplan criterios admisibles de discriminación positiva, como
son la circunstancia de particular vulnerabilidad personal o la condición de
sujeto de especial protección constitucional. A partir de lo anterior, las
estima ajustadas a la Constitución. Y frente a las terceras, indica que las
analizará de forma separada, al referirse a los grupos étnicos.
Seguidamente,
considera que el artículo 5º plantea al Gobierno nacional dos asuntos “típicamente
reglamentarios, pues encarga al Ejecutivo la tarea de fijar los elementos de
naturaleza técnica para la cumplida ejecución de la Ley”. Dichos asuntos
son los deberes de establecer, vía reglamento, (i) las áreas de
ecosistemas estratégicos y los componentes del incentivo de pago por servicios
ambientales; y, (ii) caracterizar la monetización de tales servicios en
caso de que se use dicha figura para el cumplimiento de las obligaciones
impuestas en el marco de las autorizaciones ambientales. Lo anterior, indica
que es admisible en el plano constitucional, por lo cual no presenta reparo
alguno.
De otro lado,
destaca que el artículo 5º refiere a los pueblos indígenas y demás grupos
étnicos, como sujetos de especial protección constitucional, lo cual se analiza
al momento de priorizar y fijar el monto del incentivo por servicios
ambientales, aclarando que se deben considerar los intangibles culturales y
espirituales, las acciones de gobierno propio en los territorios indígenas, y
la valoración integral con enfoque de investigación participativa.
17.6.3. Análisis
constitucional
17.6.3.1. El
artículo 5° establece los elementos que componen la figura del Pago por
Servicios Ambientales. Así prevé, en relación con los interesados que reconocen
el incentivo económico y los beneficiarios que lo reciben de forma condicionada
al cumplimiento de las acciones de preservación y restauración, que el acuerdo
voluntario formaliza los compromisos de las partes y que tiene un término
definido, prorrogable a fin de cumplir con el objeto del incentivo.
En la posición
jurídica de interesado en el servicio ambiental, la normatividad dispone
que pueden obrar las personas naturales o jurídicas, públicas, privadas o
mixtas. Al respecto, la doctrina especializada[209]
reconoce que el Pago por Servicios Ambientales se ha implementado bajo
modalidades o esquemas públicos o privados. En el primero de ellos, el Estado
actúa en representación de los compradores de servicios ambientales mediante el
cobro de impuestos y la captura de donaciones privadas para pagar a los
beneficiarios del incentivo por conservar áreas estratégicas. En el caso de los
segundos, la gestión se encuentra a cargo de los interesados directos en el
servicio ambiental, quienes pagan a los beneficiarios en cumplimiento de un
contrato privado, contando la mayoría de las veces con la participación y
mediación gubernamental.
Por su parte, en
calidad de beneficiarios la norma establece a los propietarios,
poseedores regulares u ocupantes de buena fe exenta de culpa de los predios
ubicados en las áreas y ecosistemas estratégicos, sin que el reconocimiento del
incentivo económico implique afectaciones a la propiedad u obligación alguna de
compra o venta de los predios sujetos a dicho incentivo. Precisamente, respecto
a los beneficiarios de la pequeña y mediana propiedad, la norma fija una
priorización basada en el nivel de vulnerabilidad, el censo nacional
agropecuario y, el grado de exterminio o vulnerabilidad de los pueblos indígenas.
En cuanto a la
estimación del valor del incentivo a reconocer, la norma dispone que de forma
preferente se tendrá en cuenta el costo de oportunidad de las actividades
productivas representativas que se adelanten en las áreas y ecosistemas estratégicos.
Pues bien, el que sea preferente, de entrada anuncia que no es el único
elemento a tener en cuenta al estimar el valor del incentivo de Pago por Servicios
Ambientales; no obstante, es el más habitual que se conoce desde la experiencia
internacional. De hecho, el costo de oportunidad mide el sacrificio, la
renuncia o la privación de ejecutar una actividad productiva determinada en el
predio, a cambio de cumplir el objetivo de mantenimiento y la generación del
servicio ambiental mediante las acciones de preservación y restauración. En ese
caso se aplican técnicas de análisis costo-beneficio para establecer los
beneficios netos de las diferentes actividades productivas desarrolladas en los
predios de interés ambiental. Y, como lo indica el artículo bajo estudio, para
la estimación del valor del incentivo en áreas y ecosistemas estratégicos en
territorios indígenas, además del costo de oportunidad, se debe tener en cuenta
los intangibles culturales y espirituales, las acciones de gobierno propio en
los territorios indígenas y la valoración integral con enfoque de investigación
participativa.
De todas las formas, la disposición asigna el deber al Gobierno
Nacional de reglamentar dos temas: (i) lo concerniente a la
identificación y establecimiento de las áreas y ecosistemas protegidos; y, (ii)
los componentes del incentivo de Pago por Servicios Ambientales.
Finalmente, cabe señalar que dentro de los elementos de Pago por Servicios
Ambientales se incluyen como interesados en el servicio ambiental, aquellas
personas que reconocen el incentivo económico “en el marco del cumplimiento
de las obligaciones derivadas de autorizaciones ambientales”, lo cual
replica bajo otra redacción normativa en el parágrafo 5° del artículo que se
controla, señalando que el Gobierno nacional reglamentará la monetización de
estos recursos, en caso de ser necesario.
17.6.3.2. Planteado
el alcance del artículo 5° del Decreto Ley 870 de 2017, la Sala referirá a su
análisis material, anticipando que su contenido normativo se ajusta a la
Constitución Política, salvo lo relacionado con que (i) el interesado en
el servicio ambiental pueda ser quien reconoce el incentivo económico “en el
marco del cumplimiento de las obligaciones derivadas de autorizaciones
ambientales” (parte final del literal a), y que (ii) “el
cumplimiento de las obligaciones impuestas en el marco de las autorizaciones
ambientales a través de Pago por Servicios Ambientales, se realizará de
conformidad con la normatividad que regula el cumplimiento de dichas
obligaciones” (parágrafo 5, parcial), que serán declarados exequibles bajo el
mismo condicionamiento explicado en el análisis del inciso 3° del artículo 2°
del presente Decreto Ley[210].
17.6.3.3. Pues
bien, en primer lugar, la Corte sostiene que la primera parte del literal a) relativa
a los interesados en servicios ambientales, en la que menciona a personas
naturales o jurídicas, públicas, privadas o mixtas, que reconocen el incentivo
económico de pago por servicio ambiental de forma voluntaria, es coherente y
respetuosa de varias garantías constitucionales. En tratándose de los privados,
materializa el derecho a la autonomía de la voluntad privada y la libertad
contractual, ya que permite que de forma voluntaria generen alternativas
económicas a las comunidades mediante la celebración de un acuerdo condicionado
a resultados, con los cuales ambas partes fijan como objetivo común la
conservación de un servicio ambiental. Ello a la vez permite que las personas
cumplan con el deber de resguardar las riquezas naturales de la Nación, y que
los ciudadanos protejan los recursos naturales del país velando por la
conservación del ambiente sano. En igual sentido, efectiviza el mandato de
responsabilidad social y ambiental que, en el marco de la libertad económica,
detentan las personas jurídicas, en especial las sociedades y empresas
constituidas (Arts. 8, 16, 95-8 y 333 CP). Y, en cuanto a las personas públicas
o mixtas, colabora con el cumplimiento de los deberes impuestos en la
Constitución que se relacionan con la protección y conservación ambiental.
En este punto, es importante señalar que la Sala no advierte que el
contenido normativo de este elemento resulte amplio o desproporcionado por
incluir a los privados como potenciales reconocedores de Pago por Servicios Ambientales,
ya que desde la experiencia comparada ello es posible, y tal como se ha venido
sosteniendo, resulta además pertinente en la medida que le brinda a los
particulares un medio para realizar la obligación de protección de las riquezas
naturales de la Nación. En todo caso el Gobierno nacional tiene la obligación
de reglamentar lo relativo a las acciones, modalidades y elementos del diseño y
la implementación de los proyectos de Pago por Servicios Ambientales (Art. 7 DL
870 de 2017), lo cual supone regular las condiciones para que el sector privado
pueda hacer el reconocimiento en dinero o en especie del incentivo propio de la
figura.
17.6.3.4. En
segundo lugar, la Corte estima que los lineamientos generales trazados sobre
quiénes pueden ser beneficiarios de Pago por Servicios Ambientales, tienen en
cuenta la relación material y jurídica que detentan con el bien en el cual se
cumplirán las acciones de preservación y restauración ambiental, con lo cual se
garantizan los derechos derivados de la propiedad, la condición de poseedor
regular y la ocupación de buena fe exenta de culpa, señalando que ésta última
pretende excluir como potenciales beneficiarios a aquellos ocupantes de predios
que hayan actuado, por ejemplo, como despojadores de tierra y a partir de allí
estén ejerciendo la ocupación.
17.6.3.5. En
tercer lugar, la Sala observa que si bien el Gobierno Nacional debe, en el
marco de una potestad reglamentaria respetuosa de las competencias que fija el
artículo 189-11 Superior, expedir el reglamento específico para fijar los
componentes que integran el incentivo por PSA -lo cual no se encuentra sometido
a reserva de ley-, lo cierto es que lo atinente a la valoración del incentivo
económico a partir del costo de oportunidad de las actividades productivas
representativas, promueve la prosperidad de la comunidad y la vigencia del
orden justo como fines esenciales del Estado, en la medida que respeta los
derechos de los demás, de no abusar de los propios y de cumplir con los deberes
y obligaciones constitucionales y legales impuestas en materia de protección
ambiental en enclave de integralidad.
De allí que también la Corte estime relevante destacar que al
establecer criterios de priorización subjetivos para la entrega del
incentivo a quienes sean propietarios, poseedores y ocupantes de buena fe
exenta de culpa de la pequeña y mediana propiedad, el Decreto Ley crea con el Pago
por Servicios Ambientales, una acción afirmativa en favor de sujetos y
comunidades que tradicionalmente han tenido un déficit de protección en temas
relacionados con su subsistencia digna y con la valoración de su capacidad
productiva, ahora conciliadas con la vocación real de la tierra y el trabajo a
través de la conservación ambiental. Así, tal priorización y los criterios
empleados (niveles de vulnerabilidad del Sisbén, censo agropecuario, y
vulnerabilidad de comunidades étnicas en peligro de exterminio) permiten
garantizar que los incentivos por PSA lleguen a la población vulnerable que se
encuentra en zonas estratégicas de protección ambiental donde el conflicto
armado interno estuvo presente, y de esa forma, crear alternativas económicas
relevantes para el desarrollo rural sostenible. Por consiguiente, la Corte
estima que dicha priorización se ajusta a los artículos 1º, 2º, 13 y 64
Superiores.
17.6.3.6. En cuarto lugar, sobre el parágrafo
1º, la Sala observa su conformidad con el régimen constitucional, pues al
reconocerse los intangibles culturales y espirituales, así como los demás
componentes propios del carácter pluralista del Estado, como factores
especiales al momento de estimar el valor del incentivo en territorios étnicos,
el legislador está articulando la medida legislativa con la obligación
constitucional de proteger las riquezas culturales y naturales de la nación,
contenida en el artículo 8º Superior. A ello se aúna el hecho de que la norma responde
al desarrollo normativo e implementación de los contenidos del Acuerdo Final
suscrito entre el Gobierno nacional y las FARC-EP, en cuyo punto 1.1.10.,
párrafo 4, destaca el especial reconocimiento y valoración a los intangibles
culturales y espirituales de las comunidades étnicas.
Ahora bien, con
base en las razones que ya se han expuesto en esta sentencia, principalmente al
momento de abordar la constitucionalidad del artículo 3º, la Sala insiste en
que la alusión a los “pueblos indígenas” que se hace en el inciso en
mención integra, en general, a todos los grupos étnicamente diferenciados a los
que les sea aplicable el sistema de Pago por Servicios Ambientales, pues al
tratarse de poblaciones que se distinguen, precisamente, por su fuerte carácter
idiosincrático, es claro que la consideración de sus elementos inmateriales
presenta una importancia obligatoria.
17.6.3.7. En quinto lugar, la Corte estima
que el contenido del parágrafo 2º y de la parte final del parágrafo 5º de la
disposición bajo estudio, se ajusta a los lineamientos de la potestad
reglamentaria que el artículo 189-11 de la Constitución Política le asigna al
Presidente de la República, en tanto detenta la calidad de Jefe del Gobierno, y
se encuentra habilitado para expedir los decretos que ejecuten lo relacionado
con la fijación de áreas y ecosistemas estratégicos, los componentes del
incentivo de Pago por Servicios Ambientales, y la monetización del cumplimiento
de las obligaciones ambientales mediante PSA, ésta última en caso de ser
necesario.
17.6.3.8. En sexto lugar, resulta
constitucionalmente admisible que el otorgamiento del incentivo de Pago por Servicios
Ambientales no tenga efecto alguno con relación a la propiedad de la tierra en
la cual se implementarán las acciones de preservación y restauración de
ecosistemas y áreas estratégicas, toda vez que se torna respetuoso del artículo
58 Superior que garantiza la propiedad privada y su función social, siéndole
inherente también aquella función ecológica que se refuerza en su cumplimiento
a través de la conservación ecosistémica que persigue el PSA.
17.6.3.9. Por último, la Corte estima que,
con base en los mismos fundamentos que fueron expuestos al realizar el control
material del inciso 3º del artículo 2º del presente Decreto Ley [supra 17.3.3.],
las expresiones “o en el marco del cumplimiento de obligaciones
derivadas de autorizaciones ambientales” contenida en el literal a), y “el
cumplimiento de las obligaciones impuestas en el marco de las autorizaciones
ambientales a través de proyectos de Pago por Servicios Ambientales, se
realizará de conformidad con la normatividad que regula el cumplimiento de
dichas obligaciones” contenida en el parágrafo 5º del artículo 5º bajo
examen, se deben declarar exequibles bajo el entendido que autoridad ambiental competente debe avalar la realización de
la mitigación del impacto ambiental causado, a través de la figura de Pago por Servicios
Ambientales, con el fin de adelantar el seguimiento y monitoreo de las
obligaciones impuestas en la respectiva autorización ambiental[211].
Lo anterior con
el fin de generar una comprensión que se ajuste a las garantías
constitucionales de disfrute de un ambiente sano, protección a la diversidad e
integralidad del ambiente, conservación de las áreas de especial importancia
ecológica, y desarrollo sostenible conciliable con la libertad económica, como
fue expuesto por esta Sala en su momento.
17.7.
Artículo 6º
“Artículo 6°. Beneficiarios
del incentivo. Podrán ser beneficiarios del incentivo los propietarios de los
predios o quienes se encuentren en cualquiera de las siguientes circunstancias:
a) Quienes así sea de manera
sumaria acrediten una posesión pacífica, tranquila e ininterrumpida conforme a
las disposiciones del Código Civil.
b) Quienes ocupando predios
baldíos acrediten las calidades y condiciones para ser sujetos de adjudicación
conforme lo dispuesto por la Ley 160 de 1994 o la norma que la modifique o
sustituya.
c) Quienes ocupan predios
ubicados en áreas de protección y manejo ambiental especial, antes de la
expedición del presente decreto.
d) Quienes sean integrantes de
los grupos étnicos tales como los pueblos indígenas, comunidades negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras y el pueblo rom y se encuentren en
áreas de titulación colectiva o privada; áreas sujetas a procesos en trámite de
ampliación, saneamiento y constitución de resguardos indígenas y consejos
comunitarios u otras formas de propiedad colectiva; procesos de restitución de
derechos territoriales de los pueblos étnicos, y en general, en territorios
ancestrales, poseídos o utilizados tradicionalmente, protegidos mediante el
Decreto 2333 de 2014.
Parágrafo 1°. El Gobierno
nacional reglamentará lo concerniente a las condiciones aplicables de los
sujetos susceptibles de recibir el incentivo de pago por servicios ambientales.
Parágrafo 2°. Se aplicará este
incentivo de manera preferente a quienes sean propietarios, poseedores u
ocupantes de buena fe exenta de culpa de pequeña y mediana propiedad con un
criterio de priorización basado en el nivel de vulnerabilidad establecido por
los indicadores del Sisbén, el censo nacional agropecuario, y los pueblos
indígenas y demás grupos étnicos identificados como en peligro de exterminio
definidos en el Auto 004 de 2009 de la Corte Constitucional o pueblos indígenas
que se encuentren en situaciones similares de vulnerabilidad.”
17.7.1 Intervenciones
17.7.1.1. El Departamento
de Derecho Ambiental de la Universidad Externado de Colombia señala que el
párrafo 2º del artículo 6º del Decreto Ley 870 de 2017, debe declararse
exequible con un condicionamiento, porque el incentivo debe basarse en la
garantía de continuidad del servicio ambiental y no en el nivel de
vulnerabilidad establecido por los indicadores del SISBEN.
17.7.1.2. La Organización
Nacional de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana (OPIAC), por
medio de su coordinador general Julio César López Jamioy, solicitó declarar la
constitucionalidad condicionada del literal d), del artículo 6 del Decreto Ley
870 de 2017. En concreto, controvierte el hecho de que el ejercicio de la
autonomía y libre disposición de los recursos en sus territorios, no puede
limitarse exclusivamente a lo establecido en el Decreto 2333 de 2014, toda vez
que con ello “se configuraría un estado de cosas inconstitucional ante una
flagrante desigualdad frente a las comunidades indígenas que se encuentren en
áreas sujetas a procesos en trámite de ampliación, saneamiento y constitución
de resguardos indígenas o procesos de restitución de derechos territoriales,
quienes sí podrían ser beneficiarios aun cuando sus solicitudes están en trámite
sin necesidad de haber sido resueltas.”
En su
concepto, exigir estas condiciones vulnera la autonomía de los pueblos
indígenas. Por tanto, solicita la exequibilidad condicionada, bajo el entendido
que el aparte “protegidos mediante del (sic) Decreto 2333 de 2014”, no
es condición indispensable y necesaria para ser beneficiario de incentivos a la
conservación y al PSA. Solicita, en consecuencia, que dichos beneficios operen
respecto de todo tipo de comunidad étnica “sin ningún tipo de requisitos
acerca del inicio o culminación de procesos administrativos o judiciales que
versen sobre el reconocimiento de su propiedad o de delimitación de sus
territorios ancestrales”.
17.7.1.3. El Grupo GIDCA de la Universidad Nacional de
Colombia solicita declarar la constitucionalidad condicionada del artículo
6º del Decreto Ley bajo estudio, en tanto el Pago por Servicios Ambientales
debe estar dirigido a apoyar a las poblaciones rurales que habiten o colinden
con los ecosistemas esenciales para la vida[212],
para lo cual es necesario que se excluya a los actores que no fueron
contemplados como titulares de los derechos que reconoce el Acuerdo Final. En
este sentido, el interviniente considera que el artículo señalado, deja abierta
la posibilidad de que las empresas o industrias sin origen comunitario,
terminen siendo beneficiaras del PSA. Adicionalmente, señala en ningún caso el
pago se puede realizar a quienes hayan adquirido la propiedad o posesión como
consecuencia de actos de despojo de tierras o cualquier tipo de violación grave
a los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario.
Con base en lo anterior, solicita
declarar la exequibilidad condicionada del artículo 6° del Decreto 870 de 2017,
“bajo en entendido de que los únicos beneficiarios del pago por servicios
ambientales serán los miembros de comunidades rurales agrarias (pueblos y
comunidad étnicas y campesinas) y que, en ningún caso, el pago se realizará a
quienes hayan adquirido la propiedad o posesión con consecuencias de actos de despojo
de tierras y violación grave de los derechos humanos y el DIH.”
17.7.2
Concepto del Procurador General de la Nación
El Ministerio
Público solicitó declarar exequible el presente artículo, con base en las
consideraciones que fueron expuestas en el numeral 17.2.2.
17.7.3
Análisis constitucional
17.7.3.1. El artículo 6 del Decreto Ley 870 de
2017, establece quienes pueden ser beneficiarios del incentivo de Pago por Servicios
Ambientales. Para tal fin, consagra 4 categorías: (i) los propietarios
de los predios; (ii) los poseedores regulares que sumariamente acrediten
la posesión pacífica, tranquila e ininterrumpida de acuerdo con las leyes
civiles; (iii) los integrantes de grupos étnicos que se encuentren en
áreas de titulación colectiva o privada, áreas sujetas a procesos en trámite de
ampliación, saneamiento y constitución de resguardos indígenas o consejos
comunitarios u otra forma de propiedad colectiva, y otros más protegidos en el
Decreto 2333 de 2014, "Por el
cual se establecen los mecanismos para la efectiva protección y seguridad
jurídica de las tierras y territorios ocupados o poseídos ancestralmente y/o
tradicionalmente por los pueblos indígenas acorde con lo dispuesto en los
artículos 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT, y se adicionan los artículos
13,16 Y 19 del Decreto 2664 de 1994".
Por último, incluye una categoría que refiere a (iv)
los ocupantes de predios que se encuentren en cualquiera de las siguientes
situaciones: de un lado, los que ocupen predios baldíos que acrediten las
calidades y condiciones para ser sujetos de adjudicación conforme lo dispuesto
por la Ley 160 de 1994 (reforma agraria- campesinos y trabajadores rurales en
forma individual o asociativa) o la norma que la modifique o sustituya; y, de
otro lado, quienes ocupen predios ubicados en áreas de protección y manejo
ambiental especial, antes del 27 de mayo de 2017, fecha de expedición del
presente Decreto Ley.
17.7.3.2. Pues
bien, respecto de estas 4 categorías, un entendimiento sistemático del Decreto
Ley a partir de su objeto, considerandos y el principio de focalización que
establece el artículo 8º, permite a la Corte afirmar que podrán ser
beneficiarios aquellas personas cuya propiedad, posesión u ocupación -dada en
las condiciones antedichas- se ejerza sobre bienes ubicados en las áreas y
ecosistemas estratégicos identificados por las autoridades ambientales
competentes, teniendo un especial énfasis los bienes situados en áreas
priorizadas por el posconflicto, sin que ello impida que aplique respeto de
bienes ubicados en zonas estratégicas ambientales fuera de tales áreas
priorizadas.
Lo anterior significa que no cualquier propietario,
poseedor u ocupante de un bien puede acceder al incentivo de PSA que fija el
presente Decreto Ley. Por el contrario, la norma bajo estudio está enfocada
prioritariamente a aquellos predios en los que se puedan adelantar acciones de
preservación y restauración ambiental tendientes a mantener y generar servicios
ecosistémicos, para frenar la ampliación de la frontera agrícola y lograr una
adecuada protección ambiental pos-acuerdo. Así, la calidad de beneficiario se
encuentra ligada, entre otros, a la ubicación del bien en el cual se pretende
implementar el PSA, lo cual es coherente con el punto 1.1.10. del Acuerdo
Final, relativo a las comunidades rurales que actualmente colindan o están
dentro de las áreas que deben tener un manejo ambiental especial.
Además, de acuerdo con el parágrafo 2º de la disposición
que se examina, existe un factor de aplicación preferente del incentivo
de Pago por Servicios Ambientales, a quienes sean propietarios, poseedores u
ocupantes de buena fe exenta de culpa de pequeña y mediana propiedad,
agregándose un criterio de priorización que responde a circunstancias de
vulnerabilidad determinadas de acuerdo con los niveles del Sisbén, el censo
agropecuario, y de peligro de exterminio o vulnerabilidad en el caso de las
comunidades étnicamente diferenciadas. Por ejemplo, el que se refiera a la
ocupación exenta de culpa impone al beneficiario el deber de acreditar que
ejerce la posesión u ocupación amparado en una buena fe cualificada, esto es, que
tiene una relación fáctica y jurídica con la tierra libre de vicios, lo cual
pone de presente que quien haya incurrido en actos de despojo de tierras no
puede ser beneficiario del incentivo de Pago por Servicios Ambientales que aquí
se desarrolla.
17.7.3.3. Sobre la calificación del nivel de
vulnerabilidad a través de los indicadores del Sisbén, la Corte encuentra que es
admisible constitucionalmente en la medida que permite usar parámetros estandarizados,
para evaluar las condiciones materiales de los beneficiarios. En este punto,
cabe también hacer énfasis en que uno de los principales grupos poblacionales
llamados a ser beneficiarios, prioritariamente, de los incentivos de Pago por
Servicios Ambientales son los campesinos. La Sala advierte que al tratarse de personas
en una situación de vulnerabilidad apremiante, que además han tenido que sufrir
directamente muchas de las consecuencias que trajo consigo el conflicto armado
interno, deben tenerse como destinatarios preferentes para la asignación de
proyectos de PSA, fortaleciendo además sus formas de organización, con el fin
de brindar alternativas económicas y ambientales sostenibles para su
supervivencia.
En todo caso, el parágrafo 1º delega al Gobierno nacional
la potestad de reglamentar las condiciones aplicables a los sujetos
susceptibles de recibir el incentivo de pago por servicios ambientales, por lo
cual, lo que establece este artículo son directrices generales que tendrán
posterior desarrollo para hacer operativa la implementación del PSA.
17.7.3.4. Teniendo
en cuenta el anterior alcance, la Corte considera que el artículo 6º se ajusta
a los preceptos constitucionales, por cuanto (i) permite a las personas
y al Estado, a través de los beneficiarios, cumplir con el deber de proteger
las riquezas culturales y naturales de la Nación; (ii)
propende por mejorar el ingreso y la calidad de vida de quienes pueden ser
beneficiarios de Pago por Servicios Ambientales; (iii)
establece una acción afirmativa en
favor de sujetos y comunidades que tradicionalmente han tenido un déficit de
protección en temas relacionados con su subsistencia digna y con la valoración
de su capacidad productiva, ahora conciliadas con la vocación real de la tierra
y el trabajo a través de la conservación ambiental. Así, la priorización de
beneficiarios y los criterios empleados permiten garantizar que los incentivos de
Pago por Servicios Ambientales lleguen a la población vulnerable (campesina
rural y comunidades étnicas especiales) que se encuentra en zonas estratégicas
de protección ambiental donde el conflicto armado interno estuvo presente; y (iv)
en el caso de los propietarios de bienes que son beneficiarios del incentivo de
Pago por Servicios Ambientales, el modelo propuesto refuerza la función ecológica
inherente a la propiedad.
17.7.3.5. Por último, en cuanto a la solicitud respecto del literal d) bajo
estudio, la Corte no advierte problemas de inconstitucionalidad, pues la forma en
que integra como beneficiarios del programa de Pago por Servicios Ambientales a
todos los grupos étnicamente diferenciados resulta adecuada. Cabe recordar, que
tal como se expuso al analizar la constitucionalidad del artículo 3°, el ámbito
de aplicación en tratándose de los territorios étnicos, se determina a partir
la vinculación cultural de estas comunidades con la tierra, ya sea por su
asentamiento físico o por su relación espiritual, haciendo explícitas las
distintas formas en que ello puede presentarse, incluyendo las áreas de
titulación colectiva o privada. La norma, es entonces un reflejo del enfoque
étnico que, como se ha insistido en esta providencia, debe presentar el Decreto
Ley en revisión, en atención a lo dispuesto, principalmente, en los artículos
1, 7, 8 y 330 de la Carta Política.
17.7.3.6. En ese
sentido, la Sala no comparte lo expuesto por la OPIAC cuando refiere que la
norma, al aludir al Decreto 2333 de 2014, impone un requisito desproporcionado
que deberían cumplir los territorios étnicos sobre los cuales se aplicará la
medida legislativa, al excluir las áreas “sujetas a procesos en trámite de
ampliación, saneamiento y constitución de resguardos indígenas o procesos de
restitución de derechos territoriales”. Por el contrario, encuentra que
aunque la norma dispone que se aplicará a los “territorios ancestrales,
poseídos o utilizados tradicionalmente, protegidos mediante el Decreto 2333 de
2014”, previamente, también se refiere a “otras formas de propiedad colectiva”,
lo cual, sin duda, constituye una clausula abierta dentro de la que es posible
ubicar a los territorios que presentan las características enunciadas por la
organización interviniente.
A partir de lo
antes expuesto, la Sala declarará exequible el artículo 6° del Decreto Ley 870
de 2017, por encontrarlo ajustado a la Constitución.
17.8.
Artículo 7º
“Artículo 7°. Acciones,
modalidades y elementos básicos de los proyectos de pago por servicios
ambientales. Para la estructuración de los proyectos de pago por servicios
ambientales se deben considerar las acciones, modalidades y elementos básicos,
así:
a) Las acciones sujetas de
reconocimiento del incentivo económico de pago por servicios ambientales
corresponden a la preservación y la restauración parcial o total en las áreas y
ecosistemas de interés estratégico. Dentro de las acciones de restauración se
incluyen las actividades productivas que permitan la generación de servicios
ambientales a partir del uso sostenible del suelo, respetando el régimen de uso
y manejo del área o ecosistema estratégico del cual se trate o de los
territorios indígenas.
b) Las modalidades de pago por
servicios ambientales se refieren a los servicios ambientales que se buscan
generar o mantener mediante acciones sujetas al reconocimiento del incentivo de
pago por servicios ambientales. Dentro de estas modalidades se destacan los
pagos por servicios ambientales de: calidad y regulación hídrica, culturales y
espirituales, reducción y captura de gases de efecto invernadero, y
conservación de la biodiversidad.
c) Los elementos básicos para
la formulación, diseño, implementación y seguimiento a proyectos de pago por
servicios ambientales corresponden a los aspectos mínimos requeridos para la
implementación de los proyectos de pago por servicios ambientales, como los
siguientes:
• Identificación, delimitación
y priorización de las áreas y ecosistemas estratégicos, de conformidad con la
normatividad que aplique en la materia.
• Identificación de los
servicios ambientales.
• Selección de predios.
• Estimación del valor del
incentivo.
• Identificación de fuentes
financieras y mecanismo para el manejo de recursos.
• Formalización de los
acuerdos.
• Registros de los proyectos.
• Monitoreo y seguimiento.
Parágrafo 1°. Los
propietarios, poseedores u ocupantes de buena fe exenta de culpa que reciban el
incentivo de pago por servicios ambientales podrán adelantar de forma
complementaria actividades relacionadas con el uso y aprovechamiento sostenible
de la biodiversidad.
Parágrafo 2°. El Gobierno
nacional reglamentará lo relativo a las acciones, modalidades y los elementos
del diseño, implementación y seguimiento de los proyectos de pago por servicios
ambientales.
Parágrafo 3°. Previo a la
ejecución de proyectos de pago por servicios ambientales, se deberá agotar el
trámite de consulta previa de conformidad con el artículo 6° del Convenio 169
de la OIT, siempre y cuando el Ministerio del Interior certifique la presencia
de comunidades étnicas en la zona de implementación del mismo.”
17.8.1.
Intervenciones
17.8.1.1. El Grupo GIDCA de la
Universidad Nacional de Colombia solicita declarar la constitucionalidad
condicionada del artículo 7º del Decreto Ley bajo estudio, teniendo en cuenta
que, se debe garantizar la participación adecuada de las comunidades presentes
en los territorios en la formulación de los proyectos de Pago por Servicios
Ambientales, y que su implementación no exime a las autoridades ambientales del
cumplimiento de sus competencias y funciones ambientales.
17.8.1.2. La Ruta Pacífica de
las Mujeres solicita declarar la constitucionalidad condicionada del
parágrafo 3º del artículo 7° del Decreto Ley bajo estudio, en relación a que
los acuerdos de Pago por Servicios Ambientales deben ser consultados con los
pueblos indígenas, afro y rom que hagan presencia en el territorio antes de su
entrada en vigencia. En consecuencia, el Gobierno nacional deberá expedir a la
mayor brevedad posible una reglamentación que especifique los mecanismos de
consulta con comunidades étnicas respecto de los acuerdos de PSA.
17.8.2.
Concepto del Procurador General de la Nación
El Ministerio
Público solicita declarar la exequibilidad de esta norma. El análisis fue
expuesto en el numeral 17.1.2., en el cual se hizo referencia al artículo 7.
17.8.3.
Análisis constitucional
17.8.3.1. El
artículo 7º del Decreto Ley 870 de 2017 consagra las acciones, modalidades y
elementos básicos del Pago por Servicios Ambientales. Respecto de las primeras,
precisa que las acciones sujetas al reconocimiento del incentivo económico de
Pago por Servicios Ambientales, son las de preservación y restauración en las
áreas y ecosistemas de interés estratégico, identificando dentro de éstas
últimas las que contribuyan a la generación de servicios ambientales a partir
del uso del suelo. En cuanto a las segundas, consagra que las modalidades de Pago
por Servicios Ambientales refiere a los servicios ambientales que se pretenden
generar, destacando dentro de ellos, sin que sea un catálogo taxativo, la
calidad y regulación hídrica, cultural y espiritual, la reducción de gases y
captura de gases de efecto invernadero, y la conservación de la biodiversidad. Y
frente a los últimos (elementos), la disposición establece un listado de
aspectos mínimos requeridos para la implementación de los proyectos de PSA.
17.8.3.2. Como
se advierte, esta primera parte del artículo 7º desarrolla medidas
instrumentales y técnicas que sirven de lineamientos básicos para el diseño,
implementación y seguimiento de los proyectos de Pago por Servicios Ambientales.
Justamente, por tratarse de lineamientos básicos, el parágrafo 2º de la
norma indica que el Gobierno nacional reglamentará lo relativo a las acciones,
modalidad y elementos del diseño, implementación y seguimiento de los proyectos
de Pago por Servicios Ambientales, lo cual se corresponde con las competencias
que establece el artículo 189-11 de la Constitución Política para el Jefe de
Gobierno.
17.8.3.3. La
Sala considera que desarrollar tales lineamientos básicos, además de garantizar
la operatividad y velar por el eficaz desarrollo de la figura, conlleva a
materializar las directrices que permitan el mantenimiento y la generación de
servicios ecosistémicos en áreas de especial interés, desarrollando así las
garantías constitucionales de disfrute de un ambiente
sano, protección a la diversidad e integralidad del ambiente, conservación de
las áreas de especial importancia ecológica, y desarrollo rural sostenible. Adicionalmente,
propende por la creación de mecanismos de interlocución directa con las
comunidades para garantizar el control, la restauración y la protección de
dichas áreas.
17.8.3.4. Ahora bien, el parágrafo 1º de la norma bajo análisis
permite que los beneficiarios del incentivo económico de Pago por Servicios Ambientales
puedan adelantar, en los predios donde se desarrollan las acciones de
preservación y restauración ecosistémica, complementariamente actividades
relacionadas con el uso y aprovechamiento sostenible de la biodiversidad, lo
cual es compatible con la Constitución Ecológica en tanto establece un
desarrollo sostenible y acorde con el uso idóneo de la tierra. Sin duda, eso
contribuye a prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, en tanto
establece una compatibilidad entre la generación del servicio ambiental y las
actividades productivas de las comunidades con visión de sostenibilidad.
Por último, en relación con el parágrafo 3º, la Sala determinará su
constitucionalidad, y dará alcance al acápite final de la
disposición en el que se incorpora una referencia a la certificación expedida
por el Ministerio del Interior respecto a la existencia de grupos étnicamente
diferenciados.
17.8.3.5. Esta Corte observa como especialmente importante, en
general, el contenido normativo consagrado en este parágrafo, por hacer alusión
a la obligación de agotar la consulta previa en la ejecución de los proyectos
de Pago por Servicios Ambientales en territorios étnicos, y ya no solamente a
la adopción de las medidas legislativas o administrativas de que trata el
artículo 3º estudiado. Esto, en principio, no es contrario a la Carta Política,
pues de hecho materializa ese derecho fundamental de los grupos étnicamente
caracterizados.
No obstante, sobre su contenido la Corte encuentra necesario
realizar algunas precisiones. En primer lugar, la alusión que se hace en el
parágrafo al artículo 6° del Convenio 169 de la OIT se justifica, en la medida
que dicha disposición es la fuente conceptual y jurídica más importante frente
al reconocimiento del derecho a la consulta previa. No obstante, su aplicación está
sujeta, en general, a todo el marco normativo incorporado en el citado Convenio,
por lo que la Sala entiende que la referencia a su artículo 6°, no excluye el cabal
cumplimiento de todo el instrumento internacional.
En segundo lugar, para este Tribunal la expresión “siempre y
cuando el Ministerio del Interior certifique la presencia de comunidades
étnicas en la zona de implementación del mismo” debe interpretarse conforme
al carácter pluralista del Estado, contenido en el artículo 1º de la
Constitución y al mandato superior de reconocimiento y protección de la
diversidad étnica y cultural de que trata el artículo 7º ibídem, del que
se deriva el respeto por la autonomía de los colectivos étnicos y cuyo
contenido se soporta, especialmente, en los artículos 3º y 4º del Convenio 169
de la OIT.
Lo anterior, por cuanto esta Corporación ha sido clara en señalar
que la presencia de comunidades no debe estar sometida a tarifas legales
probatorias y por tanto la certificación expedida por el Ministerio del
Interior no puede tener efectos constitutivos.[213]
Específicamente sobre la certificación bajo mención, la Corte ha advertido que
el concepto sobre el área de influencia directa se basa generalmente en el
criterio geográfico donde se asientan el grupos étnicamente diferenciados, pese
a que, por un lado, en varios casos las bases de datos no registran información
actualizada sobre el asentamiento localizado del mismo, y por otro, se dejan de
lado componentes determinantes como el vínculo cultural o espiritual de dichos
grupos poblacionales con el territorio.
Tal como lo advirtió este Tribunal recientemente[214],
no han sido pocos los casos en los que, con ocasión del ejercicio del control
concreto de constitucionalidad,[215] se han identificado graves problemas
de inconsistencia en la información registrada en las certificaciones bajo
mención. Por ejemplo, en la sentencia T-880 de 2006[216]
la Corte estudió la solicitud de amparo promovida por la comunidad Motilón
Barí, respecto de la cual el Ministerio del Interior había expedido una
certificación en la que negaba la presencia de integrantes de dicha población
en el área de influencia de un proyecto petrolero, lo cual dio lugar a que se
le concediera a Ecopetrol S.A. una licencia ambiental para realizar las
adecuaciones y obras civiles necesarias para iniciar los trabajos
exploratorios. En esa ocasión, el Tribunal señaló que la certificación emitida
por la referida Cartera no estaba dotada de eficacia jurídica, pues no daba
cuenta de la real existencia de la comunidad accionante en la zona de ejecución
del proyecto.
En sentido similar, en la sentencia T-547 de 2010[217],
se estudió una acción de tutela promovida por los cuatro pueblos ubicados en la
Sierra Nevada de Santa Marta, los cuales solicitaban la tutela de su derecho
fundamental a la consulta previa, en razón a que el Ministerio de Ambiente
había otorgado una licencia ambiental a la empresa Brisa S.A. para la
construcción de un puerto que se ubicaría en una zona de especial importancia
cultural, pese a lo cual se certificó la no presencia de población indígena en
el área de influencia. Al respecto, la Sala dispuso que aunque era cierto que
en la localidad donde se implementaría el proyecto industrial no se constataban
asentamientos étnicos, lo cierto es que ese no podía ser el único criterio para
determinar la afectación, pues se había desconocido que en el lugar se ubicaba
un sitio sagrado de las comunidades de la Sierra, por lo cual dejó sin efecto
tal certificación, sobre la cual, además, advirtió que no tiene un carácter
constitutivo, debido a que de ésta no surge la existencia de las agrupaciones
étnicamente diferenciadas, sino de la realidad fáctica.
Luego, en la sentencia T-693 de 2011[218]
la Corte estudió la solicitud de amparo instaurada por un cabildo indígena de
la comunidad Achagua Piapoco, que pedía la salvaguarda de su derecho a la
consulta previa, debido a que, entre otras razones, no se había certificado la
presencia de sus integrantes en el área de influencia de un proyecto sobre el
cual se otorgó licencia ambiental para su ejecución. Al abordar el caso
concreto, la Sala señaló que la certificación expedida por el Ministerio del
Interior no constataba con certeza la presencia de la comunidad en la zona de
influencia, por lo que dispuso que, ante la disposición de otros medios de
convicción, dicho documento carecía de eficacia.
En la sentencia T-849 de 2014[219], esta
Corte revisó una tutela promovida por un resguardo indígena del pueblo Arhuaco
de la Sierra Nevada de Santa Marta, el cual solicitaba la protección de su
derecho fundamental a la consulta previa, puesto que, entre otras razones, el
Ministerio del Interior había emitido una certificación en la que negaba la
presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia de un proyecto de
explotación de materiales de construcción en una localidad jurisdiccional de la
ciudad de Valledupar, con base en lo cual se otorgó la licencia ambiental para
su ejecución, pese a que la ubicación de área de ejecución coincidía con la
denominada “Línea Negra” de los pueblos de la Sierra. Al respecto, la
Corte insistió en la importancia cultural de los territorios que conforman
dicha línea, por lo que dispuso dejar sin efecto la certificación emitida por
el Ministerio, en razón a que se contaba con medios de prueba adicionales que
daban cuenta de la afectación del proyecto respecto de la comunidad accionante.
Posteriormente, en la sentencia T-359 de 2015[220],
se resolvió la acción de tutela promovida por un cabildo de la comunidad Awá
del Alto Tembón, que alegaba la violación del derecho a la consulta previa
porque, entre otras razones, el Ministerio del Interior había certificado que
en la vereda El Naranjito (lugar de influencia del proyecto) no se asentaban
grupos étnicos. La Corte resolvió amparar el derecho invocado, luego de señalar
que: “(i) los
habitantes de la vereda El Naranjito que pertenecen a la Comunidad Awá del Alto
Temblón son una comunidad étnicamente diferenciada; (ii) su diversidad debe ser
tenida en cuenta cuando se desarrollen actividades que tengan influencia
directa en su forma de vida; (iii) dicha afectación no puede ser obviada con
fundamento en argumentos formales, como resoluciones que niegan la existencia
de comunidades en el área de influencia del proyecto (cuando se ha comprobado
que esta comunidad habita veredas que se sufren las consecuencias de la
explotación de hidrocarburos) o la inexistencia de requisitos que las tuvieran
en cuenta al momento de autorizar la explotación de recursos naturales en el
entorno que habitan, y (iv) el principio de solidaridad (Artículo 1º de la
Constitución) obliga a que en desarrollo de las actividades que implican un
interés público, se tenga en cuenta el concepto plural de Nación, el cual
protege todas las manifestaciones étnicas y culturales”.
Más recientemente, en la sentencia T-704 de 2016[221],
este Tribunal estudió la acción de tutela interpuesta por la Comunidad Indígena
Media Luna Dos, en la que se pretendía la salvaguarda de su derecho fundamental
a la consulta previa, dado que, entre otras razones, el mismo se había
desconocido en razón de una certificación emitida por el Ministerio del
Interior, en la que se conceptuó que en la zona de influencia de un proyecto de
explotación minera ubicado en el departamento de La Guajira no se constataba la
presencia de grupos étnicamente diferenciados. Sobre este punto, la Sala de
Revisión señaló que el certificado emitido por la Cartera mencionada, relativo
a la existencia o no de comunidades en determinadas localidades, no tiene
carácter dirimente y exclusivo, ya que “es un documento que ayuda, pero no define cuándo debe hacerse la consulta pues
el análisis se debe hacer conforme al Convenio 169 de la OIT y la
jurisprudencia de esta Corte”.
Por ello, en
atención al principio de realidad, se determinó la pérdida de efectos jurídicos
respecto de la acreditación expedida por el Ministerio del Interior y se
decidió el amparo del derecho invocado.
En suma, la mención que hace el parágrafo 3° del artículo bajo
estudio, a la certificación emitida por el Ministerio del Interior sobre la
presencia de comunidades étnicas en la zona de implementación de proyectos de
Pago por Servicios Ambientales para efectos de determinar los casos en que se
debe adelantar el proceso de consulta previa, resulta constitucional, en la
medida que, dicha certificación no tiene efectos constitutivos para los pueblos
étnicamente diferenciados, y, tal como lo sostuvo recientemente la Sala Plena
de esta Corporación, en la Sentencia SU 217 de 2017, “(i) la
consulta previa es obligatoria cuando se pretendan implementar medidas que sean
susceptibles de afectar directamente a las comunidades. Esta afectación (ii) se
puede dar por muchas razones, de manera que la lesión al territorio entendido
como espacio físico en el que se asientan las comunidades, es tan solo una de
las hipótesis definidas por la Corte. Entre otras razones, (iii) porque el
concepto del territorio no es geográfico sino cultural. Por tanto y a partir de
lo anterior, (iv) el certificado que emite la Dirección Nacional de Consulta Previa
del Ministerio del Interior es un documento que ayuda a establecer cuándo debe hacerse la consulta,
conforme a lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia de
esta Corte.”[222]
Así las cosas, con base en lo anteriormente expuesto, la Sala
declarará exequible el artículo 7 del Decreto Ley 870 de 2017.
17.9.
Artículo 8º
“Artículo 8°. Principios. Los
proyectos de pago por servicios ambientales se regirán por los siguientes
principios:
Focalización: El
incentivo de pago por servicios ambientales se dirigirá a los propietarios,
poseedores u ocupantes de buena fe exenta de culpa, en las áreas y ecosistemas
estratégicos identificados por las autoridades ambientales competentes con
especial énfasis en aquellas áreas priorizadas para el posconflicto, sin
perjuicio de poder implementar el incentivo en cualquier parte del territorio
nacional.
Cuando la financiación o
cofinanciación se derive del cumplimiento de las obligaciones impuestas en el
marco de autorizaciones ambientales, la focalización se realizará de
conformidad con las normas y autorizaciones especiales que regulan el
cumplimiento de estas obligaciones.
Armonización: El
incentivo de pago por servicios ambientales deberá estar enmarcado en los
instrumentos de planificación, ordenamiento y de gestión ambiental, de manera
que coadyuve a minimizar los conflictos por el uso del suelo de las áreas y
ecosistemas estratégicos.
Los planes de vida de los
pueblos y comunidades indígenas, o su equivalente, se tomarán como referentes
para esta armonización en sus territorios.
Complementariedad:
El incentivo de pago por servicios ambientales deberá sumarse al conjunto de
instrumentos de gestión ambiental del Estado. Su aplicación deberá apoyar los
procesos de comando y control, y promover los procesos asociativos y economías
de escala para la conservación y mejora productiva, y la economía propia para
el caso de los territorios indígenas.
Costo-efectividad:
La implementación del incentivo de pago por servicios ambientales buscará
cubrir con los recursos disponibles una mayor cantidad de área y generación de
servicios ambientales y maximizar los resultados de conservación esperados. En
lo referido a territorios indígenas, se entenderán como criterio de efectividad
los correspondientes al ordenamiento ambiental de los territorios y pueblos
indígenas.
Posconflicto, construcción
de paz y equidad: El incentivo de pago por servicios ambientales se
orientará prioritariamente en áreas y ecosistemas estratégicos con conflictos
por el uso del suelo, presencia de cultivos de uso ilícito y de especial
importancia para la construcción de paz; procurando el fortalecimiento de las
organizaciones campesinas; priorizando a quienes sean propietarios, poseedores
u ocupantes de pequeña y mediana propiedad de buena fe exenta de culpa basados
en el nivel de vulnerabilidad establecido por los indicadores del Sisbén, el
censo nacional agropecuario, y los pueblos indígenas identificados como en
peligro de exterminio definidos en el auto 004 de 2009 de la Corte
Constitucional o pueblos indígenas que se encuentren en situaciones similares
de vulnerabilidad.
Solidaridad: Las
instituciones públicas, en especial las entidades territoriales y autoridades
ambientales, podrán asignar el incentivo de pago por servicios ambientales en
áreas y ecosistemas estratégicos por fuera de sus jurisdicciones, siempre y
cuando se beneficien de los servicios ambientales que estos provean. Asimismo,
la implementación de proyectos de pago por servicios ambientales en
jurisdicción de otra entidad territorial no tiene efecto alguno en las
competencias, autonomía y control sobre la jurisdicción de su territorio.
Cuando se trate de la
implementación de proyectos de pago por servicios ambientales en territorios de
los pueblos y comunidades indígenas se tendrán en cuenta, además, los
siguientes principios:
Territorialidad:
El territorio indígena comprende todos aquellos elementos que los pueblos
reconocen como esenciales en la construcción de su cosmovisión y que son
fundamentales para su existencia como pueblos indígenas de acuerdo a su ley de
Origen y Derecho Mayor.
Autonomía y libre autodeterminación:
Es el ejercicio de la ley de origen, derecho mayor o derecho propio de los
pueblos indígenas, que con fundamento en sus cosmovisiones les permite
determinar sus propias instituciones y autoridades de gobierno, ejercer
funciones jurisdiccionales, culturales, políticas y administrativas dentro de
su ámbito territorial, en pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus
territorios y vivenciar sus planes de vida, dentro del marco de la Constitución
Política y de la ley”.
17.9.1.
Intervenciones
17.9.1.1. El Grupo GIDCA de la
Universidad Nacional de Colombia solicitó declarar la constitucionalidad
condicionada del artículo 8º, toda vez que no incluye ninguna referencia a los
principios ambientales que guían, orientan y concretan la gestión ambiental del
país, así como el cumplimiento de las obligaciones constitucionales en relación
con la protección del ambiente y la garantía de los derechos ambientales.
17.9.2.
Concepto del Procurador General de la Nación
Respecto de
los principios orientadores de la figura de Pago por Servicios Ambientales, el
Ministerio Público solicita declararlos exequibles, por considerar que “resultan
concordantes con la normatividad superior, en la medida que desarrollan
mandatos de optimización constitucional”. Para sustentar lo anterior,
explica que el principio de focalización desarrolla un mandato de igualdad
material, en la medida que establece una preferencia para aquellas áreas
priorizadas para el posconflicto. Los principios de armonización, complementariedad
y el principio de costo-efectividad, se encuentra en concordancia con los
principios de la función administrativa como la planificación y la eficacia (Art.
209 CP). Por su parte, el principio de posconflicto y construcción de paz,
acogen el derecho deber previsto en el artículo 22 de la Carta Política. Los
principios de equidad y solidaridad desarrollan mandatos previstos en los
artículos 1 y 2 de la Constitución. Finalmente, el principio de territorialidad
se fundamenta en la pluralidad étnica de nuestra Nación.
17.9.3.
Análisis constitucional
El
artículo 8º del Decreto Ley, señala los principios orientadores del incentivo
de Pago por Servicios Ambientales. En general, los principios se refieren a las
formas en que deben priorizarse los proyectos de PSA (focalización), a la
incorporación de estos proyectos en otros instrumentos de gestión y planeación
ambiental (armonización), de manera que los complemente (complementariedad), al
buen uso de los recursos, que permita abarcar las mayores áreas posibles y
maximizar los resultados esperados de conservación (costo beneficio). También aluden
al ámbito territorial limitado de la figura (posconflicto, construcción de paz
y equidad) y a la solidaridad entre autoridades ambientales y entidades
territoriales en el marco de la asignación e implementación de este incentivo.
Adicionalmente,
el artículo dispone que en los casos en los que los proyectos de Pago por Servicios
Ambientales se implementen en territorios de pueblos y comunidades indígenas,
deben también observarse los principios de territorialidad, y de autonomía
y libre auto-determinación.
Pues bien, la Sala declarará
exequible el artículo bajo estudio, excepto el tercer párrafo del principio de
focalización, pues tal como se vio previamente, resulta necesario condicionar
las disposiciones que permiten que las obligaciones derivadas de autorizaciones
ambientales, se cumplan a través de proyectos de Pago por Servicios Ambientales.
Adicionalmente, la Sala precisará el alcance de algunos de los principios
enunciados en el artículo 8.
17.9.3.1. El primer principio que
desarrolla el artículo es el de focalización, el cual dispone que el incentivo
se dirige a los propietarios, poseedores u ocupantes de buena fe exenta de
culpa. El análisis sobre la constitucionalidad de dichos destinatarios, se
realizó ampliamente en el estudio del artículo 6 del presente Decreto Ley, en
el sentido que la expresión “buena fe exenta de culpa” tiene un fin
constitucionalmente legítimo, y es el de garantizar que personas que hayan
adquirido terrenos mediante actos de despojo no puedan resultar siendo
beneficiarios del incentivo. Es decir, se trata de blindar la figura de Pago
por Servicios Ambientales, para que resulte en beneficio de la población
vulnerable campesina, indígena, y étnica que son las principales víctimas del
conflicto y no en una re victimización, de manera que se logre cumplir el
objetivo de paz territorial y ambiental. Adicionalmente, este principio debe
ser interpretado en armonía con el de posconflicto, construcción de paz y
equidad, en la medida que su propósito no es otro que el de priorizar como
beneficiaria de los proyectos de Pago por Servicios Ambientales, a la población
más vulnerable del país.
Este primer inciso señala, además
que el incentivo de PSA debe implementarse con especial énfasis en las áreas
priorizadas para el posconflicto, sin perjuicio de poder implementarlo en
cualquier parte del territorio nacional.
La Sala observa que la expresión sin
perjuicio de poder implementarlo en cualquier parte del territorio nacional es
constitucional, si se tiene en cuenta que el principio de focalización lo que
dispone es una priorización frente a aquellas áreas que por ejemplo, por estar
inmersas en conflictos sobre el uso del suelo, o por tener presencia de
cultivos de uso ilícito tienen una especial relevancia para contribuir al
cierre de la frontera agrícola y la protección a las zonas de reserva, la
erradicación de los cultivos de uso ilícito en Parques Nacionales Naturales, y
la puesta en marcha de soluciones de restauración y protección ambiental que
permitan el buen vivir de las comunidades. Sin perjuicio de lo anterior, la
autoridad ambiental competente, debe determinar las zonas en las que se podrán
implementar proyectos de PSA, cuidando siempre que dicho enunciado, no implique
una errada utilización de los recursos que se destinen para este incentivo, en
lugares ajenos al objetivo mismo de la figura que es “combinar la
conservación de zonas estratégicas con el desarrollo de actividades
productivas, de tal forma que el acceso a recursos naturales y servicios
ambientales no sea un factor detonante de nuevos escenarios de conflicto social
o ambiental. [Lo cual se traduce en una triple finalidad] (i) la conservación y
protección ambiental, (ii) la generación de oportunidades de desarrollo local;
y (iii) la reducción de la pobreza (…)”[223].
Por lo tanto, la Sala
condicionará la constitucionalidad de la expresión sin perjuicio de poder
implementarlo en cualquier parte del territorio nacional, en el sentido que se
acaba de explicar.
El principio también establece
que cuando la financiación o cofinanciación se derive del cumplimiento de las
obligaciones impuestas en el marco de autorizaciones ambientales, la
focalización se realizará de conformidad con las normas y autorizaciones
especiales que regulan el cumplimiento de estas obligaciones. La Corte
encuentra que de un análisis sistemático del Decreto Ley, se deriva la
necesidad de condicionar la exequibilidad de este párrafo, en la medida que tal
como se mostró previamente, al estudiar la constitucionalidad del inciso 3º del
artículo 2 (fundamentos 17.3.3.4.4 y 17.3.3.4.5), la autoridad ambiental
competente debe avalar la realización de la mitigación del impacto ambiental
causado, a través de la figura de Pagos por Servicios Ambientales, con el fin
de adelantar el seguimiento y monitoreo de las obligaciones impuestas en la
respectiva autorización ambiental.
17.9.3.2. El segundo principio es
el de armonización, y establece que los incentivos de Pagos por Servicios Ambientales
deben ser implementados conforme a los instrumentos de planificación,
ordenamiento y de gestión ambiental, en aras de contribuir a minimizar los
conflictos por el uso del suelo de las áreas y ecosistemas estratégicos.
Dispone además, que en el caso de los pueblos y comunidades indígenas y
étnicas, se deben tomar como referente sus planes de vida, para efectos de
dicha armonización. A continuación la Corte realizará algunas precisiones sobre
su contenido.
Para la Sala, el concepto de
armonización subsume otros principios de carácter ambiental que orientan la
implementación de los instrumentos de planificación, ordenamiento y gestión a
los que se refiere el artículo bajo estudio. De esta forma, los incentivos de Pagos
por Servicios Ambientales, necesariamente deben observar principios como el de
desarrollo sostenible, a partir del cual, deben buscarse medios que eleven la
calidad de vida de las personas, y el bienestar social sin agotar la capacidad
de los ecosistemas “que sirven de base biológica y
material a la actividad productiva”[224],
en especial de aquellos a los que se refiere este Decreto Ley, que ostentan una
mayor importancia para el país, garantizando siempre su conservación y
preservación.
La figura de Pagos por Servicios Ambientales
puede entenderse como una forma de materialización del principio de desarrollo
sostenible, en tanto permite la imposición de límites derivados del equilibrio
ecológico de los ecosistemas que son objeto de protección, teniendo además,
como criterio los planes de vida de los pueblos y comunidades indígenas y
étnicos, cuando existe presencia de los mismos. Esta Corte se ha pronunciado en
numerosas ocasiones sobre el alcance y contenido del principio de desarrollo
sostenible, afirmando lo siguiente:
“(i) [E]l concepto de desarrollo sostenible debe ser entendido
como una categoría síntesis que pretende armonizar el desarrollo económico y la
protección del ambiente; (ii) este principio y el
deber del Estado de planificar el manejo de los recursos naturales son la
expresión del principio de solidaridad intergeneracional que consiste en
satisfacer las necesidades de las generaciones presentes pero sin comprometer
la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer las propias; (iii) la
responsabilidad del Estado de planificar y aprovechar los recursos naturales de
forma tal que se logre un desarrollo sostenible requiere el desarrollo de una
política de la planificación ambiental que tenga cobertura nacional; (iv) la
libertad de la actividad económica que desarrollan los particulares está
limitada por la necesidad de preservar y conservar un ambiente sano; (v) las
Corporaciones Autónomas Regionales son responsables del manejo y conservación
de medio ambiente y de los recursos naturales renovables, en virtud de la
obligación del poder público de planificar el manejo y aprovechamiento de los
recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución; (vi) para lograr materializar el principio de
desarrollo sostenible el legislador puede establecer límites o condiciones que
restrinjan el ejercicio de los atributos de la propiedad privada, siempre y
cuando dichas restricciones sean razonables y proporcionadas; (vii) la
importancia de las licencias ambientales radica en que materializan el deber
del estado de planificación de los recursos naturales.”[225]
Cabe también
señalar que este principio debe entenderse en concordancia con el artículo 22
del Decreto Ley 870 de 2017, en el sentido que la armonización se predica
también respecto de los planes nacionales para la reforma rural integral, los
programas de desarrollo con enfoque territorial, el programa nacional integral
de sustitución de cultivos ilícitos, y el plan marco para la implementación de
los acuerdos previstos en el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y
la construcción de una paz estable y duradera.
17.9.3.3. El principio de
complementariedad, dispone que el incentivo de Pagos por Servicios Ambientales
es un instrumento adicional al conjunto de instrumentos de gestión ambiental
del Estado. En este sentido, el incentivo de PSA tal como está consagrado en el
Decreto Ley objeto de estudio, entra a ser una herramienta más, para la
garantía del derecho a un ambiente sano y el cumplimiento de las obligaciones
que se derivan del artículo 80 constitucional para el Estado. De esta forma, el
incentivo en comento funciona en conjunto con otros que ya existen en el
ordenamiento jurídico colombiano, como el certificado de incentivo forestal para la
reforestación, que fue creado por la Ley 139 de 1994[226]
y reglamentado por los Decretos 1824 de 1994, y el BanCO2, que es un esquema de pagos de incentivos, en el que empresas y
personas pueden medir su huella de carbono y compensarla con dinero, que será
recibido por familias que forman parte del programa y se dedican a cuidar los
recursos naturales, entre otros.
A partir de este principio, el
incentivo de Pagos por Servicios Ambientales adicionalmente, debe servir de
soporte para los procesos de comando y control ambiental, y de promotor de
procesos asociativos y economías de escala para la conservación y mejora productiva,
lo cual, contribuye al cierre de la frontera agrícola, y a
la recuperación de los ecosistemas de carácter estratégico para el país. Por
último, la Sala advierte que al referirse a “la economía propia para
el caso de los territorios indígenas”, debe entenderse que ello resulta
aplicable a todas las comunidades étnicas, esto es indígenas, afrocolombianas,
raizales, palenqueras y el pueblo rom, de conformidad con lo dispuesto
previamente en el análisis material del artículo 3º del Decreto Ley 870 de
2017.
17.9.3.4. El principio de costo
efectividad, propende por el uso adecuado de los recursos disponibles de manera
que se logre (i) cubrir la mayor cantidad de áreas posibles, (ii)
generar servicios ambientales, y (iii) potencializar los resultados de
conservación esperados, especificando que en los territorios de grupos
étnicamente diferenciados, el criterio de efectividad será aquel que se maneje
en el ordenamiento ambiental de los mismos.
Este principio se ajusta al
inciso 1º del artículo 80 constitucional, que le otorga al Estado la potestad
de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos
naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución. Lo anterior, en la medida que lo que busca
es asegurar un uso eficiente de los recursos destinados al Pagos por Servicios Ambientales,
para implementar los proyectos adecuadamente, logrando buenos resultados en
términos de la protección ambiental que persigue la regulación de esta figura.
Así pues, el principio de costo beneficio busca que se materialicen los
objetivos de la figura del inventivo de pagos por servicios ambientales, en
favor de la protección del ambiente, y en particular de las áreas de
importancia estratégica o con conflictos de uso del suelo en las que se puede
implementar.
17.9.3.5. El principio de
posconflicto, construcción de paz y equidad, establece la forma en que se debe
priorizar la implementación de proyectos de Pagos por Servicios Ambientales, en
dos sentidos: uno territorial y otro personal. En lo que tiene que ver con el
primero, el principio recoge el enfoque territorial limitado de la figura de
los PSA, al señalar que el incentivo debe estar priorizado para las áreas y
ecosistemas estratégicos con conflictos por el uso del suelo, dentro de los que
se encuentran, entre otros, los humedales, bosques, páramos, y manglares. Esta
misma prevalencia se predica sobre territorios con presencia de cultivos de uso
ilícito y de especial importancia para la construcción de paz.
Frente a la priorización
personal, el principio adquiere una especial importancia en tanto señala
expresamente que deben fortalecerse las organizaciones campesinas, las cuales
representan a uno de los grupos poblacionales que se vio más afectado con el conflicto.
Además, el numeral 1.1.10. del Acuerdo Final señala entre otros, que el
desarrollo de programas como el de Pagos por Servicios Ambientales en zonas de
reserva campesina, resulta de especial interés, pues permite el desarrollo de
las economías campesinas sostenibles en áreas de importancia estratégica
ambiental para el país.
Seguidamente, en armonía con lo
dispuesto en el artículo 6° del presente Decreto Ley, este principio señala
como beneficiarios prioritarios del incentivo a los propietarios, poseedores u
ocupantes de buena fe exenta de culpa, basados en el nivel de vulnerabilidad
que señalan los indicadores del Sisben y el censo nacional agropecuario. Dichos
criterios de identificación resultan ajustados a la Carta Política, pues como
se vio previamente, responden a la vocación de permanencia del incentivo de Pagos
por Servicios Ambientales y a unos estándares efectivos de medición de la
población más vulnerable del país, que busca que esta figura se materialice en
beneficio de quienes se han visto más afectados por el conflicto, que necesitan
alternativas económicas sostenibles para garantizar un buen vivir en sus
territorios.
Por último, sobre la priorización
de los pueblos indígenas identificados como en peligro de exterminio definidos
en el Auto 004 de 2009 de la Corte Constitucional o pueblos indígenas que se
encuentren en situaciones similares de vulnerabilidad, debe entenderse sin
perjuicio del alcance que se ha dado a lo largo de esta providencia, respecto
de todos los grupos étnicos diferenciados, en especial, los señalados en el
Auto 005 de 2009, relativo a la población afrodescendiente.
17.9.3.6. Por su parte, el
principio de solidaridad dispone que, las instituciones públicas, en especial
las entidades territoriales y las autoridades ambientales, podrán asignar el
incentivo de Pagos por Servicios Ambientales en áreas y ecosistemas
estratégicos por fuera de sus jurisdicciones, siempre y cuando se beneficien de
los servicios ambientales que estos provean. El alcance de esta primera parte
del principio responde a un cambio en la concepción de los derechos y
obligaciones en materia ambiental, que brinda mayor importancia a necesidades
comunes como lo es la preservación y restauración de las áreas de especial
importancia ecológica, abandonando así una visión individual o exclusiva de los
mismos. El principio busca entonces habilitar la disposición de recursos por
parte de las entidades territoriales y las autoridades ambientales por fuera de
sus correspondientes jurisdicciones, con el propósito de contribuir a la
finalidad de protección y preservación ecosistémica del Decreto Ley, así como a
la generación de mayores servicios ambientales, cuyas utilidades traspasan los
límites políticos y físicos del territorio.
Adicionalmente, señala que la
implementación de proyectos de Pagos por Servicios Ambientales en una jurisdicción
ajena a la entidad territorial que facultativamente dispone una asignación de
recursos para el efecto, no tiene efecto alguno en las competencias, autonomía
y control sobre la jurisdicción de su territorio. Esta segunda disposición del
principio de solidaridad debe interpretarse sistemáticamente con lo dispuesto
en los artículos 13 y 15 del presente Decreto Ley, que señalan las funciones de
las autoridades ambientales y las entidades territoriales, así como con el
artículo 63 de la Ley 99 de 1993, que dispone como uno de los principios
normativos generales en materia ambiental para las entidades territoriales y la
planificación ambiental, el de armonía regional[227]
a partir del cual, las funciones de las entidades territoriales, e incluso de
los pueblos étnicos, deben ser ejercidas de manera coordinada y armónica entre
ellas, con el fin de generar un mayor beneficio común. En este orden de ideas,
las etapas posteriores a la asignación de recursos para proyectos de Pagos por Servicios
Ambientales por parte de entidades territoriales y autoridades ambientales por
fuera de su jurisdicción, deben desarrollarse bajo el control y vigilancia de
la entidad o autoridad competente, con el fin de articular y coordinar el
desarrollo de los mismos.
Cabe advertir que esta Corte se
pronunció sobre el alcance de este principio en la Sentencia C-554 de 2007[228],
con ocasión de una demanda a algunos artículos de la Ley 99 de 1993, y sostuvo
que “[e]n virtud del principio de armonía regional, las entidades
territoriales deberán ejercer sus funciones relacionadas con el medio ambiente
y los recursos naturales renovables de manera coordinada, con sujeción a las
normas de carácter superior y a las directrices de la política nacional
ambiental, a fin de garantizar un manejo unificado, racional y coherente de los
recursos naturales.”
17.9.3.7. Finalmente, el artículo
8 señala que cuando la implementación de los proyectos de Pagos por Servicios Ambientales
se desarrolle en territorios de los pueblos y comunidades indígenas, deben
observarse además los principios de territorialidad, y el de autonomía y libre
determinación. Esta referencia garantiza el derecho a la participación de estos
grupos diferenciados, y desarrolla lo dispuesto en el punto 6.2. del Acuerdo
Final, en tanto la Reforma Rural Integral debe tener un enfoque étnico tal como
quedó sentado en el análisis del artículo 3° del Decreto Ley. En suma, lo que
se busca con la consagración de estos dos principios especiales, es el
reconocimiento de la forma en que los pueblos
indígenas determinan sus instituciones, autoridades, funciones
jurisdiccionales, culturales, entre otras; así como de los demás grupos étnicos
diferenciados. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala aclara que la definición
contenida en el principio de territorialidad, debe entenderse en los términos
que dispone el artículo 14 del Convenio 169 de 1989 de la OIT, así como en los
artículos 7, 246 y 330 Superiores, que fueron expuestos en detalle en el
análisis del artículo 3º del presente Decreto Ley[229].
En este orden de ideas, la Sala
no acogerá la solicitud del Grupo GIDCA de la Universidad Nacional de Colombia,
de condicionar la constitucionalidad del artículo 8° por una presunta omisión
de principios ambientales, pues como se dejó expuesto, el alcance de los
principios que contempla, incluye la observancia de otros de carácter
ambiental, tales como el de desarrollo sostenible, y de armonía regional.
No obstante, condicionará la
constitucionalidad de la expresión “en cualquier parte del territorio
nacional, contenida en el primer párrafo del principio de focalización, en
el entendido de que la autoridad ambiental
competente, debe determinar las zonas en las que se podrán implementar los
proyectos de PSA, cuidando siempre que los recursos que se destinen para
este incentivo, se utilicen en lugares que permitan la materialización del objetivo
mismo de la figura. Adicionalmente, condicionará la constitucionalidad
del segundo párrafo del principio de focalización, a que en el supuesto de
financiación o cofinanciación derivados del cumplimiento de obligaciones
impuestas en el marco de autorizaciones ambientales, la autoridad ambiental
competente debe avalar la realización de la mitigación del impacto ambiental
causado, a través de la figura de pagos por servicios ambientales, con el fin
de adelantar el seguimiento y monitoreo de las obligaciones impuestas en la
respectiva autorización ambiental.
17.10.
Artículo 9
“Artículo 9°. Articulación
institucional. El Gobierno nacional definirá y reglamentará la instancia de
articulación interinstitucional, con el fin de facilitar la coordinación entre
el nivel nacional y territorial para la efectiva implementación y seguimiento
del Programa Nacional de Pago por Servicios Ambientales (PNPSA).
Así mismo, estará facultado
para expedir las normas reglamentarias a que haya lugar, para la implementación
del Programa Nacional de Pago por Servicios Ambientales (PNPSA)”.
17.10.1.
Intervenciones
No se
presentaron intervenciones puntuales sobre este artículo.
17.10.2.
Concepto del Procurador General de la Nación
En tratándose
de los mecanismos institucionales para el desarrollo del incentivo de Pagos por
Servicios Ambientales, el Ministerio Público realiza un pronunciamiento general
sobre los artículos 9 a 16 del Decreto Ley 870 de 2017, solicitando que sean
declarados exequibles. Lo anterior, por cuanto “de la revisión de las
competencias entregadas se advierten que cada una obedece al resorte propio del
diseño constitucional de cada una de ellas, y por ello no desborda el diseño
orgánico de la Carta Política”.
Así, observa que
(i) al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible se le confiere la
misión de orientar y adelantar las acciones para la estructuración,
implementación y seguimiento al Programa Nacional de Pagos por Servicios Ambientales,
estableciendo los lineamientos técnicos, operativos, jurídicos, institucionales
y financieros para la formulación, el diseño y la implementación de los
proyectos; (ii) al Departamento Nacional de Planeación, DNP, se le
encomiendan las acciones requeridas para visualizar recursos presupuestales en
el marco de la financiación de proyectos; (iii) al Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural se le asigna la tarea de precisar los
lineamientos y mecanismos para brindar aportes técnicos para la estructuración
e implementación de proyectos productivos agropecuarios asociados a modelos de
pagos por servicios ambientales u otros incentivos a la conservación; y, (iv)
también se establecen funciones admisibles desde el plano constitucional, para
las autoridades ambientales, las autoridades indígenas a quienes
les entrega la función de participar con carácter decisorio en la
restructuración de un capítulo especial para pueblos y comunidades indígenas
teniendo en cuenta su derecho mayor, las autoridades territoriales, y
las entidades de investigación.
17.10.3.
Análisis constitucional
17.10.3.1. El
artículo 9 señala que el Gobierno nacional definirá y reglamentará una
instancia de articulación interinstitucional, con el objetivo de coordinar las
funciones del nivel nacional y territorial respecto a la implementación y el
seguimiento del Programa Nacional de Pagos por Servicios Ambientales, quedando
además facultado para expedir las normas reglamentarias a que haya lugar, para
la implementación del mismo.
17.10.3.2. La
Corte declarará exequible este artículo, pues la facultad para reglamentar la
instancia de articulación institucional que le es asignada al Gobierno
Nacional, se encuentra acorde con el artículo 189-11 de la Constitución
Política que dispone: “corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del
Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 11 . Ejercer la potestad
reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes
necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.”
17.10.3.3. Sobre
este tema se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional en varias
ocasiones. Recientemente, en el marco del estudio de una demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 5º de la Ley 1333 de 2009, “Por la
cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras
disposiciones”, la Corte profirió la Sentencia C-219 de 2017[230] en la
que estudió el sentido y alcance de dicha potestad, en la que se sostuvo que está
supeditada a que exista un mandato de la Norma Fundamental, y por ende, a que
los actos emitidos en uso de esa facultad, únicamente pueden desarrollar el
contenido de la ley, con el objeto de orientar una operación efectiva y
material al momento de su implementación[231].
En la mencionada Sentencia C-219 de 2017 la Sala Plena se remitió
a lo expuesto en la Sentencia C-1005 de 2008, en los
siguientes términos:
“Considerado el punto desde esta perspectiva, al Presidente de la
República le está vedado ampliar o restringir el sentido de la Ley. No puede
tampoco suprimir o modificar las disposiciones previstas en la Legislación pues
con ello estaría excediendo sus atribuciones. Es de desatacar aquí, que no
todas las leyes ordinarias requieren ser reglamentadas. Existen leyes que han
sido formuladas por el Legislador de manera tan detallada y los temas en ellas
contenidos han sido desarrollados en forma tan minuciosa, que prima facie no
habría espacio para una regulación ulterior[232].
8.- Lo dicho enlaza con la idea según la cual la extensión de la
potestad radicada en cabeza del Ejecutivo por el artículo 189 numeral 11,
depende de la forma, así como del detalle, con que la Ley reguló los temas
correspondientes. Precisamente aquí se acentúa que la facultad reglamentaria no
es absoluta y debe ejercerse dentro de las fronteras que marcan la
Constitución y la Ley. El objeto de la potestad reglamentaria consiste,
entonces, en contribuir a la concreción de la ley y se encuentra, por
consiguiente, subordinada a lo dispuesto por ella sin que sea factible alterar
o suprimir su contenido ni tampoco reglamentar materias cuyo contenido esté
reservado al Legislador.”[233]
17.10.3.4. Así pues, la potestad reglamentaria no puede utilizarse
para alterar o suprimir el contenido de la ley que se pretende implementar, ni
para regular materias que sean objeto de reserva de ley. Sobre esto último, la
Corte ha considerado:
“[E]l principio de reserva de
ley material, [se
refiere a] los temas originados en el ejercicio de la función principal del
Congreso, consistente en la creación de la ley, los cuales se podrán atribuir
(trasladar) al Presidente de la República para que, de manera excepcional,
actúe como legislador extraordinario, conservando la norma expedida su rango
legal y garantizándose la intervención del Congreso de la República en la
definición precisa de las materias, límites y condiciones de la habilitación
legislativa. (…) Frente a las materias sujetas a reserva de ley formal, la
Corte Constitucional ha manifestado que son aquellos temas en los que no puede
intervenir el legislador extraordinario, pues se exige la participación directa
del Congreso como órgano máximo de deliberación política y de representación
democrática, tal como ocurre con las leyes orgánicas, estatutarias y marco o
cuando se decretan impuestos o expiden códigos.”[234]
17.10.3.5. De
conformidad con lo anterior, observa la Sala que el artículo 9º no viola el
principio de reserva de ley, en la medida que la potestad reglamentaria que le
otorga al Gobierno nacional, trata sobre una instancia de articulación
institucional que facilitará la implementación y seguimiento de una política
pública relativa a la protección ambiental y al desarrollo sostenible, como lo
es el Programa Nacional de Pagos por Servicios Ambientales. Así mismo, se
advierte que el alcance de esa facultad, no habilita al Gobierno para modificar
o suprimir el contenido de este Decreto Ley, sino únicamente para desarrollar
las normas pertinentes para la puesta en parcha del Programa Nacional de Pagos
por Servicios Ambientales.
17.10.3.6. Adicionalmente,
el artículo bajo estudio se encuentra ajustado al artículo 80 de la
Constitución que como se ha venido mencionando, consagra en cabeza del Gobierno
nacional, la función de planificar “el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar
su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.”. Al respecto, basta con recordar que el
incentivo de Pagos por Servicios Ambientales persigue la conservación y
restauración de ecosistemas estratégicos, así como frenar los procesos de tala
de árboles y desforestación que se han incrementado en los lugares donde antes
se adelantaba el conflicto armado, así como la disminución de cultivos de uso
ilícito en áreas de ecosistemas social y ambientalmente estratégicos.
Adicionalmente, resulta fundamental que exista coordinación entre las entidades
nacionales y territoriales, para lograr resultados satisfactorios y evitar
conflictos administrativos en el desarrollo del Programa Nacional de Pagos por Servicios
Ambientales.
17.11.
Artículo 10
“Artículo 10. Funciones del
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Para efectos de lo dispuesto en
el presente decreto, corresponde al Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible orientar y adelantar las acciones para la estructuración, implementación
y seguimiento al Programa Nacional de Pago por Servicios Ambientales (PN PSA),
mediante el cual se establecerán los lineamientos técnicos, operativos,
jurídicos, institucionales y financieros para la formulación, el diseño y la
implementación de proyectos de pago por servicios ambientales, que se
desarrollen en el territorio nacional de manera articulada con las autoridades
ambientales y demás entidades de los diferentes niveles de Gobierno.
Para la estructuración,
implementación del PNPSA el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
deberá tener en cuenta los planes para la reforma rural integral, los Programas
de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET), el programa integral de
sustitución de cultivos de uso ilícito (PNIS), y el plan marco de implementación
del Acuerdo Final, entre otros”.
17.11.1.
Intervenciones
No se
presentaron intervenciones puntuales sobre este artículo.
17.11.2.
Concepto del Procurador General de la Nación
El análisis
del Ministerio Público sobre este artículo fue expuesto en el numeral 17.10.2.
17.11.3.
Análisis constitucional
17.11.3.1. El artículo 10° define las
funciones que se le asignan al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
autoridad que queda encargada de realizar las acciones para la estructuración,
implementación y seguimiento al Programa Nacional de Pagos por Servicios
ambientales, en el marco de lo cual, debe señalar los lineamientos técnicos,
operativos, jurídicos, institucionales y financieros para el diseño y la puesta
en marcha de proyectos de PSA, articulando dicho desarrollo con las autoridades
ambientales y demás entidades de los diferentes niveles de Gobierno. También
dispone que, en desarrollo de esa función, el Ministerio debe tener en cuenta
los planes para la reforma rural integral los programas de desarrollo con
enfoque territorial - PDET, el programa integral de sustitución de cultivos de
uso ilícito - PNIS, y el plan marco de implementación del Acuerdo Final, entre
otros.
17.11.3.2. Este artículo se
declarará exequible, toda vez que resulta ajustado a lo dispuesto en el
artículo 208 constitucional, que consagra a los ministros como los jefes de la
administración en su respectiva dependencia, y les habilita para formular las
políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y
ejecutar la ley. El texto del artículo 10° se refiere precisamente, a las
competencias que tendrá el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, para
la implementación del Programa Nacional de Pagos por Servicios Ambientales,
autoridad que es definida como la rectora de la gestión ambiental del país, a
la que le corresponde “orientar y regular el ordenamiento ambiental del
territorio y de definir las políticas y regulaciones a las que se sujetarán la
recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y del ambiente
de la Nación, a fin de asegurar el desarrollo sostenible, sin perjuicio de las
funciones asignadas a otros sectores.” [235]
Cabe también señalar que “el
artículo 80 constitucional establece que la planificación de la política
ambiental corresponde al Estado, lo que impone, de suyo, la existencia de un
ente de coordinación que diseñe los lineamientos básicos y los canales de
cooperación entre las diferentes autoridades estatales que funcionan
descentralizada o desconcentradamente. El carácter nacional de la política del
medio ambiente es fundamento para considerar que la misma debe coordinarse
desde los niveles centrales de la administración.”[236]
17.11.3.3. Así mismo, el artículo
bajo estudio concuerda con las funciones otorgadas al Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible en el artículo 2 del Decreto Ley 3570 de 2011[237].
En especial, con las consignadas en los numerales 1) relativo al diseño y
formulación de la política nacional en relación con el ambiente y los recursos
naturales renovables; 2) sobre el diseño y regulación de las políticas públicas
y las condiciones generales para el saneamiento del ambiente, y el uso, manejo,
aprovechamiento, conservación, restauración y recuperación de los recursos
naturales y; 13) que lo encarga de “diseñar y formular la política, planes,
programas y proyectos, y establecer los criterios, directrices, orientaciones y
lineamientos en materia de áreas protegidas, y formular la política en materia
del Sistema de Parques Nacionales Naturales.”[238]
17.11.3.4. En este orden de
ideas, resulta evidente que en razón a la materia que regula el presente
Decreto Ley, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible es quien cuenta
con la experticia y competencia para trazar los procesos de implementación,
orientación, estructuración y desarrollo del Programa Nacional de Pagos por Servicios
Ambientales. Vale también señalar que, el ejercicio de dichas funciones debe realizarse
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22 del presente Decreto Ley, que
dispone que las regulaciones que expidan sobre la materia del mismo, deben
dictarse en armonía con los planes nacionales para la reforma rural integral,
los programas de desarrollo con enfoque territorial, el programa nacional
integral de sustitución de cultivos ilícitos, y el plan marco para la
implementación de los acuerdos, previstos en el Acuerdo Final para la
terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera,
siempre que ello sea necesario.
17.11.3.5. Igualmente, el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, deberá actuar conforme lo
dispuesto en el inciso segundo del artículo 1° del Acto Legislativo 02 de 2017[239],
según el cual, “las instituciones y autoridades del Estado tienen la
obligación de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final. En
consecuencia, las actuaciones de todos los órganos y autoridades del Estado,
los desarrollos normativos del Acuerdo Final y su interpretación y aplicación deberán
guardar coherencia e integralidad con lo acordado, preservando los contenidos,
los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final.”, en
especial, con los puntos del Acuerdo que se han mencionado en reiteradas
oportunidades a lo largo de esta providencia, como son, el cierre de la
frontera agrícola y la protección de zonas de reserva (numeral 1.1.10. del
punto 1 del Acuerdo Final), el de desarrollo de mecanismos de interlocución
directa con las comunidades en las áreas de Parques Nacionales Naturales (punto
4 Acuerdo Final), y la necesidad de garantizar un enfoque étnico en el
desarrollo de los proyectos (punto 6, numeral 6.1.12.2. del Acuerdo Final).
En este orden de ideas, el
artículo 10° será declarado exequible.
17.12.
Artículo 11
“Artículo 11. Funciones del
Departamento Nacional de Planeación. El Departamento Nacional de Planeación
adelantará las acciones requeridas para viabilizar recursos presupuestales en
el marco de la financiación de proyectos de PSA; además, gestionará la
inclusión de estos proyectos en los Contratos Paz con las entidades
territoriales. Igualmente, apoyará al Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible en la estructuración y ejecución de un sistema de articulación y
seguimiento institucional en torno a las acciones e inversiones en proyectos de
PSA.”
17.12.1.
Intervenciones
No se
presentaron intervenciones puntuales sobre este artículo.
17.12.2.
Concepto del Procurador General de la Nación
El análisis
del Ministerio Público sobre este artículo fue expuesto en el numeral 17.10.2.
17.12.3.
Análisis constitucional
17.12.3.1. El
artículo 11° señala que el Departamento Nacional de Planeación, estará
encargado de las acciones que se necesiten para viabilizar los recursos
presupuestales en el marco de la financiación de proyectos de Pagos por Servicios
Ambientales, así como de la gestión de la inclusión de estos proyectos en los
Contratos Paz con las Entidades Territoriales. Adicionalmente, debe servir como
apoyo al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para la estructuración
y ejecución del sistema de articulación y seguimiento institucional en torno a
las acciones e inversiones en proyectos de PSA.
17.12.3.2. El
artículo resulta exequible, dado que las funciones que consagra en cabeza del
Departamento Nacional de Planeación - DPN, respetan lo dispuesto en el artículo
343 Superior, relativo a que “la entidad nacional de planeación que señale la
ley, tendrá a su cargo el diseño y la organización de los sistemas de
evaluación de gestión y resultados de la administración pública, tanto en lo
relacionado con políticas como con proyectos de inversión, en las condiciones
que ella determine.” En este sentido, el sistema de articulación y
seguimiento institucional al que se refiere el artículo bajo estudio, puede
incluir componentes de evaluación de gestión y resultados sobre los proyectos
de Pagos por Servicios Ambientales que se implementen, siendo pertinente
y necesario el apoyo y coordinación entre el DPN y el Ministerio de Ambiente y
desarrollo Sostenible, frente a los temas de inversión presupuestal para la
puesta en marcha del incentivo que regula el presente Decreto Ley.
17.12.3.3. Igualmente,
las funciones asignadas al DNP se corresponden con lo establecido en el Decreto
1082 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único reglamentario
del sector Administrativo de Planeación Nacional”, que consagra como cabeza
del sector al DPN, y consagra en su artículo 1.1.1.1. que uno de los objetivos
fundamentales de esta entidad es la coordinación y diseño de políticas públicas
y del presupuesto de los recursos de inversión. Precisamente, en virtud de lo
anterior, el DNP expidió el Documento Conpes No. 3886 aprobado el 6 de
mayo de 2017: “Lineamientos de política y programa nacional de pago por
servicios ambientales para la construcción de la paz”, al cual se ha hecho
referencia a lo largo de esta providencia.
17.12.3.4. Por
último, cabe también detenerse sobre la función de gestión de la inclusión de los proyectos de Pagos por Servicios Ambientales
en los Contratos Paz con las entidades territoriales. Pues bien, los Contratos
Paz, o Contratos Plan para la Paz, son una figura de política pública creada en
el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 (Leyes 1450[240] y 1454[241] de
2011), incluida también en el Plan para los años 2014-2018 (Ley 1753 de 2015[242]).
Inicialmente se denominó Contratos Plan, pero con ocasión del contexto actual del
Acuerdo Final, la paz y el posconflicto, pasaron a denominarse Contratos Plan
para la Paz. Se trata de una herramienta de gestión del desarrollo territorial,
a través de la cual se prioriza, programa y asigna presupuesto, con el objeto
de complementar las inversiones que requieran un mayor esfuerzo fiscal en las
entidades territoriales.
El Plan
Nacional de Desarrollo 2014-2018, en su Artículo 198 define esta figura así: “Contratos
Plan. El Contrato Plan es un acuerdo marco de voluntades de carácter
estratégico entre la Nación y las entidades territoriales plasmado en un
documento que contiene los arreglos programáticos y de desempeño definido entre
estas para la ejecución asociada de proyectos de desarrollo territorial que
contemplen la concurrencia de esfuerzos de inversión nacional y territorial
(…)”. Seguidamente, en su artículo 199[243],
crea el Fondo Regional para los Contratos Plan, como principal mecanismo para
la gestión y ejecución de los mismos.
Adicionalmente, estos Contratos Paz cuentan con un documento Conpes
3822 del 22 de diciembre de 2014, que establece, entre otros, las formas
de focalización de los Contratos en tres ejes programáticos: (i) geográfico, a
partir de la cual se prefiere el entrono departamental en virtud de su
potencial como instancia intermedia de planeación y gestión, sin perjuicio de
poderse suscribir con grupos de entidades territoriales cuando se demuestren
las condiciones de operatividad y sostenibilidad, con el propósito de
fortalecer la orientación estratégica del gasto entre los diferentes niveles de
gobierno, al tiempo que favorece la gobernanza multinivel[244];
(ii) temático y sectorial, que señala que los Contratos Plan no pueden
sustituir ni competir con otros instrumentos de priorización y gestión de la
inversión; sino que deben ser estrictamente complementarios. También,
dispone que las acciones estarán dirigidas a sectores en los cuales
actualmente se concentran las inversiones de regalías y donde es necesario
mejorar su calidad, debido a los rezagos que evidencian las entidades
territoriales[245];
y (iii) programático, que se refiere a la necesidad de armonizar las
prioridades de inversión definidas por las entidades territoriales a través de
sus distintos instrumentos de planeación (planes de desarrollo y planes de
ordenamiento, entre otros) con los de la Nación (PND) y los sectores (planes
maestros), de tal manera que no solo se garantice la concurrencia de las
distintas fuentes de recursos al logro de las metas trazadas en el PND, sino
también la medición de sus resultados[246].
17.12.3.5. En
este orden de ideas, la inclusión de los proyectos de Pagos por Servicios Ambientales
en los Contratos Plan para la Paz, brinda mayores garantías para su
financiación e implementación, en la medida en que a través del Fondo Regional
para los Contratos Plan se lograría apoyar aquellos incentivos que representen
un esfuerzo considerable para las entidades territoriales en materia
presupuestal.
Así pues, el artículo 11° será declarado exequible.
17.13.
Artículo 12
“Artículo 12. Funciones del
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. El Ministerio desarrollará para
el sector agropecuario lineamientos y mecanismos para brindar aportes técnicos
para la estructuración e implementación de proyectos productivos agropecuarios
asociados a modelos de pagos por servicios ambientales u otros incentivos a la
conservación, en lo de su competencia. En particular, podrá articular sus
incentivos y líneas de créditos para apoyar inversiones productivas sostenibles
en el marco del ordenamiento productivo y social de la propiedad rural.
Parágrafo. Para los pueblos
indígenas los proyectos de pago por servicios ambientales deberán garantizar,
afianzar y fortalecer sus prácticas y usos sostenibles ancestrales”.
17.13.1.
Intervenciones
El Colectivo de Abogados José
Alvear Restrepo solicita declarar la constitucionalidad condicionada del
artículo 12 del Decreto Ley, en tanto su contenido abre la posibilidad para que
la Mesa de Concertación Nacional sea uno de los escenarios para que en conjunto
con el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, se establezcan
lineamientos para la implementación de proyectos productivos agropecuarios
asociados a modelos de Pagos por Servicios Ambientales, que permitan avanzar
frente a la propuesta de Sistemas Agrarios Sostenibles para la Conservación.
Esto, en la medida que los asentamientos campesinos, son protagonistas en el
cierre de la frontera agrícola, y en el cese de la deforestación y degradación
de territorios. Aclara que los Sistemas Agrarios Sostenibles para la
Conservación buscan asegurar la permanencia del campesinado en las áreas parte
del Sistema de Parques Nacionales de Colombia, a partir de un enfoque integral
que vincule las actividades realizadas actualmente en esos espacios, con las
nuevas propuestas, con el objetivo de hacer un uso sostenible del territorio.
Indica el interviniente que la participación efectiva incluye también el
reconocimiento de escenarios de concertación creados y cuyos avances deben ser
tenidos en cuenta.
17.13.2.
Concepto del Procurador General de la Nación
El análisis
del Ministerio Público sobre este artículo fue expuesto en el numeral 17.10.2.
17.13.3.
Análisis constitucional
17.13.3.1. El
artículo 12° le da la función al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural,
de desarrollar lineamientos y mecanismos para generar aportes técnicos para la
estructuración e implementación de proyectos productivos agropecuarios,
asociados a modelos de PSA u otros incentivos a la conservación, en el marco de
sus competencias. Específicamente, dispone que el Ministerio podrá articular
sus incentivos y líneas de créditos para apoyar inversiones productivas
sostenibles, en el marco del ordenamiento productivo y social de la propiedad rural.
Así mismo, aclara que para los pueblos indígenas los proyectos de Pagos por Servicios
Ambientales, deben garantizar, afianzar y fortalecer sus prácticas y usos
sostenibles ancestrales.
17.13.3.2. Este
artículo será declarado exequible, por encontrarse ajustado a las competencias
del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, contenidas en el Decreto 2478
de 1999[247], que a su vez desarrollan, entre
otras las garantías contenidas en los artículos 64 y 65 constitucionales,
relativas a la mejora en el ingreso y la calidad de vida de los campesinos, y
la priorización del desarrollo integral de las actividades agrícolas, pecuarias,
pesqueras, forestales y agroindustriales. Sobre el particular, esta Corte ha
advertido que “la explotación irracional e inequitativa de la tierra, basada
en “la concentración latifundista, la dispersión minifundista y la colonización
periférica depredadora”, impide que la población campesina satisfaga de manera
adecuada sus necesidades.”[248], y por ello deben ser objeto de una
especial protección, dadas sus condiciones de vulnerabilidad.
17.13.3.3. De
otra parte, la Sala no acogerá la petición realizada por el Colectivo de
Abogados José Alvear Restrepo de condicionar la exequibilidad del mismo, puesto
que los argumentos planteados no señalan una eventual contradicción del
artículo 12 con alguna disposición del texto constitucional, sino que se
limitan a señalar la importancia de que se observen los resultados de la Mesa
Nacional de Concertación Campesina, que es una instancia legítima de
participación cuyos acuerdos deben respetarse. Pese a lo anterior, la Corte estima
pertinente dar un alcance al artículo bajo estudio, en torno a la necesidad de
incluir a las poblaciones campesinas del país como uno de los grupos
poblacionales que deben ser prioritariamente beneficiarios de los incentivos de
PSA.
La jurisprudencia constitucional ha considerado que, en razón a
las condiciones de vulnerabilidad y discriminación a los que se han visto
sometidos históricamente, y a los importantes cambios que se están produciendo
en materia de producción de alimentos, y en los usos y explotación de los
recursos naturales, los campesinos y los trabajadores rurales son sujetos de
especial protección constitucional. Así pues, “para la población
campesina del país, los riesgos surgen tanto de la permanencia de un estado de
cosas específico, esto es, el nivel de marginalización y vulnerabilidad
socioeconómica que los ha afectado tradicionalmente; como de los cambios que
están teniendo lugar en los últimos tiempos, a saber: las modificaciones
profundas en la producción de alimentos, al igual que en los usos y en la
explotación de los recursos naturales.[249]
Al respecto, es importante recordar que para la población campesina el nivel de
vulnerabilidad es indisociable de su relación con la tierra o con el campo. A
pesar de que la situación de los campesinos no es análoga a la de los pueblos
indígenas y las comunidades afro descendientes,[250] esta
Corte ha avanzado una línea jurisprudencial en la que resalta la importancia de
las significaciones culturales, sociales y económicas que se establecen entre
determinadas comunidades, distintas a las minorías étnicas, y el territorio.[251]”.[252]
17.13.3.4. Adicionalmente,
también debe tenerse en cuenta que en la medida que los campesinos se
encuentran asentados en las áreas rurales del país, y en muchos casos en los
territorios en los que se desarrolló el conflicto armado, son ellos uno de los
principales grupos poblacionales afectados y víctimas del mismo, además de
protagonistas del cierre de la frontera agraria. Por ello, resulta sumamente
relevante que se les garantice su derecho a la participación, en las
inversiones productivas sostenibles que implemente el Ministerio de Agricultura
y Desarrollo Rural, en el marco del ordenamiento productivo y social de la
propiedad rural.
17.13.3.5. En
concordancia con lo expuesto, debe también tenerse en cuenta que uno de los
elementos fundamentales de las garantías que le asisten a los campesinos y
trabajadores rurales, es precisamente el derecho a la participación en los
aspectos que los afectan. Lo anterior es una manifestación de la participación
concebida como un principio (preámbulo, Arts. 1 y 2 CP), y un derecho (Arts. 40
y siguientes de la Constitución Política) que tiene efectos trasversales en
todas nuestras instituciones, y que adquiere un rol fundamental en materia
ambiental (Art. 79 Superior), en sintonía con los instrumentos internacionales.[253] “Más aún, este Tribunal ha
considerado que la participación es uno de los mecanismos para garantizar
que las comunidades afectadas en su entorno por políticas de desarrollo puedan,
ante los riesgos que usualmente se ciernen sobre ellas, llevar una vida
autónoma y preservar sus formas de vida en el marco de un desarrollo sostenible
en términos sociales y culturales.[254]”[255]
17.13.3.6. Por lo tanto, el
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural deberá tener en cuenta lo
dispuesto en el “Acuerdo de voluntades para la conformación de la mesa de
concertación nacional entre organizaciones campesinas e instituciones para la
formulación y gestión de la política pública participativa para la solución de
conflictos territoriales en áreas del sistema de parques nacionales naturales de
Colombia”,
suscrito el 27 de noviembre de 2014; que incluye en su agenda de trabajo el
estudio de incentivos a la conservación, tales como acciones de restauración
ecológica que generen oportunidades económicas, y el pago por servicios
ambientales; por cuanto se trata de una instancia de participación y
concertación legítima, cuyos resultados no pueden ser desconocidos.
Precisado
entonces el alcance del artículo 12, la Sala concluye que el mismo es
exequible.
17.14.
Artículo 13
“Artículo 13. Funciones de las
autoridades ambientales. En trabajo coordinado con el Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, las autoridades ambientales darán los aportes técnicos
requeridos para la formulación, estructuración, selección, implementación,
evaluación, acompañamiento, seguimiento y control de los proyectos de pago por
servicios ambientales en sus jurisdicciones, y participarán en la financiación
y cofinanciación de los mismos. Igualmente, llevarán el registro de los
proyectos de pago por servicios ambientales que se diseñen e implementen en sus
jurisdicciones y suministrarán la información pertinente en los sistemas y
registros de información de acuerdo con la reglamentación expedida por el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.”
17.14.1.
Intervenciones
No se
presentaron intervenciones puntuales sobre este artículo.
17.14.2.
Concepto del Procurador General de la Nación
El análisis
del Ministerio Público sobre este artículo fue expuesto en el numeral 17.10.2.
17.14.3.
Análisis constitucional
17.14.3.1. El
artículo 13° se ocupa de las funciones para las autoridades ambientales, las
cuales, en conjunto con el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible se
encargarán de (i) hacer aportes técnicos a la formulación, estructuración,
selección, implementación, evaluación, acompañamiento, seguimiento y control de
los proyectos de Pagos por Servicios Ambientales, en sus jurisdicciones; (ii)
participar en la financiación y cofinanciación de dichos proyectos; (iii)
llevar el registro de los proyectos de PSA que se diseñen e implementen en sus
jurisdicciones y; (iv) suministrar información pertinente en los
sistemas y registros de información, siguiendo los lineamientos que trace el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en la reglamentación que haga
sobre esta materia.
17.14.3.2. Esta
disposición será declarada exequible, toda vez que dispone un listado
enunciativo de las acciones que podrán realizar las autoridades ambientales en
virtud de la implementación de proyectos de Pagos por Servicios Ambientales,
que responden a la necesidad de una articulación interinstitucional que permita
avanzar en el desarrollo del incentivo. La importancia de que las autoridades
ambientales, sean las encargadas de llevar el registro de los proyectos, y
suministrar la información que se necesite para el efecto, radica en que ello
permite una implementación coordinada y eficiente del incentivo, además de ser
quienes cuentan con la competencia y especialidad requeridas para ejercer
dichas funciones.
17.14.3.3. En este punto, la Sala encuentra que aunque los
artículos 8 y 80 constitucionales le dan al Estado unas competencias generales
sobre la protección de los recursos naturales, y la prevención, control y
reparación de los factores de deterioro de los mismos, también existen
competencias asignadas a autoridades específicas, lo cierto es que en virtud
del artículo 1º de la Constitución, la organización colombiana es, además de
unitaria, descentralizada y autónoma. Por ello, las entidades territoriales, y
las Corporaciones Autónomas Regionales, entre otros, en su calidad de
autoridades ambientales, deben desempeñar un papel activo en la implementación
de los incentivos de Pagos por Servicios Ambientales.
17.14.3.4. En
consecuencia, en la medida en que los proyectos de Pagos por Servicios Ambientales
contribuyen a la conservación, preservación y restauración del ambiente de
áreas y ecosistemas ambientalmente estratégicos, con presencia de cultivos
ilícitos y conflictos por el uso del suelo, todas las instancias de poder en la
ejecución de políticas de defensa del patrimonio ecológico, y en especial las
autoridades ambientales, deben concurrir a su implementación, de manera
integrada y coordinada. “En otras palabras, la responsabilidad compartida en
el manejo de los asuntos ambientales exige de una maquinaria que coordine los
esfuerzos con el fin de alcanzar los objetivos comunes.”[256]
Por lo
expuesto, el artículo 13 resulta ajustado a la Constitución Política y se
declarará exequible.
17.15.
Artículo 14
“Artículo 14. Funciones de las
autoridades indígenas. Las autoridades indígenas participarán en la
implementación del Programa Nacional de Pago por Servicios Ambientales, dentro
del cual participarán con carácter decisorio en la estructuración de un
capítulo especial para pueblos y comunidades indígenas. En sus territorios
desarrollarán acciones como beneficiarios de pago por servicios ambientales y
otros incentivos a la conservación, con especial reconocimiento a los valores
tangibles e intangibles del ordenamiento ambiental a partir de su derecho mayor
o ley de origen, para garantizar sus acciones de conservación, uso cultural y
relación espiritual con el territorio. Además, darán aportes para la formulación,
estructuración, selección, implementación, evaluación, acompañamiento y
seguimiento de acciones encaminadas al pago por servicios ambientales.”
17.15.1.
Intervenciones
No se
presentaron intervenciones puntuales sobre este artículo.
17.15.2. Concepto
del Procurador General de la Nación
El análisis
del Ministerio Público sobre este artículo fue expuesto en el numeral 17.10.2.
17.15.3.
Análisis constitucional
17.15.3.1. El artículo 14°, faculta a las
autoridades indígenas para que participen con carácter decisorio en la
estructuración de un capítulo especial para pueblos y comunidades indígenas en
la implementación del Programa Nacional de Pagos por Servicios Ambientales, y
también para que aporten a la formulación, estructuración, selección,
implementación, evaluación, acompañamiento y seguimiento de acciones
encaminadas al Pagos por Servicios Ambientales. También dispone que en sus
territorios, las autoridades indígenas desarrollarán acciones como
beneficiarios del incentivo de PSA y otros, haciendo un especial reconocimiento
a los valores tangibles e intangibles siguiendo su derecho mayor o ley de
origen, de manera que se garanticen las actividades de conservación, el uso
cultural y la relación espiritual con el territorio.
17.15.3.2. Este artículo es exequible en la
medida que dota de facultades específicas a las autoridades indígenas,
materializando así, lo dispuesto en varios preceptos constitucionales, como el
artículo 7 que establece el reconocimiento y protección que debe brindar el Estado
a la diversidad étnica y cultural; el artículo 79 que consagra el derecho
social y comunitario a participar en las decisiones que puedan afectar el
ambiente; y en especial, el artículo 330 que contempla expresamente las
funciones que pueden ejercer las autoridades indígenas, según los usos y
costumbres de sus comunidades, entre las cuales se encuentran, entre otras, las
de velar por la aplicación de las
normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios; diseñar
las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social dentro
de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo; promover las
inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución; y
procurar la preservación de los recursos naturales.
17.15.3.3. En este punto, es
importante reiterar que, de la mano del concepto de derecho
propio, en armonía con la ley de origen -en tanto derecho natural de las etnias
en el que se basa el ejercicio del primero-, es claro que el concepto de autoridad
no se predica de forma exclusiva para los grupos indígenas, pues el respeto de
las cosmovisiones culturalmente diferenciadas en el que se fundamenta la
autonomía constitucionalmente reconocida a los grupos étnicos puede implicar,
en ciertos casos, que dicha institución les sea extendida a los demás
colectivos. Como se vio, previamente, para el pueblo rom o gitano, este
Tribunal Constitucional ha previsto la Kriss Rromaní como un elemento
identitario que, al corresponder a un sistema normativo propio con el que se
hacen cumplir mandatos ancestrales particulares, se constituye en una clara
manifestación de la autonomía y, por tanto, del autogobierno de estas
comunidades étnicas.[257]
Así también ha ocurrido con las poblaciones negras y afros, respecto de las
cuales nuestro ordenamiento, en la Ley 70 de 1993, reconoce los Consejos Comunitarios
como formas de administración interna, que fungen, en cierta medida como
autoridades en sus territorios.
Sobre el
particular, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que:
“El interés del
constituyente en la preservación de las
comunidades cultural y étnicamente diferenciadas -indígenas, ROM,
afrodescendientes, raizales y Palenqueras- se vio reflejado en la inclusión de
los distintos espacios de participación y reconocimiento que creó la
Constitución para lograr que esas minorías accedieran a las oportunidades
disponibles para los demás integrantes de la sociedad.[258]
La posibilidad de elegir a sus congresistas bajo la
modalidad de circunscripción nacional especial y el mandato de la explotación
de los recursos naturales que se encuentran en los territorios étnicos se haga
sin desmedro de su identidad cultural y con la participación de sus respectivas
autoridades son algunas de las herramientas jurídicas ideadas para preservar a
esas comunidades diferenciadas, garantizando su identidad como minoría étnica y
cultural, organizadas y reguladas mediantes sus propias tradiciones.[259]”[260]
17.15.3.3. En este
orden de ideas, la Corte observa que, tal como se ha sostenido a lo largo de
esta providencia, la alusión a las autoridades indígenas integra necesariamente
a los demás colectivos étnicos, pues el deber constitucional de preservación y
protección ambiental, del que se derivan funciones concretas, no puede
entenderse dirigido únicamente a las estructuras organizativas propias de los
indígenas, sino de todas las comunidades étnicamente diferenciadas, en atención
a lo que disponga el ordenamiento jurídico en cada caso. Por ejemplo, resulta importante
recordar que la ya mencionada Ley 70 de 1993[261]
alude, principalmente en los artículos 6, 25, 29, 44, 53 y 55, al desarrollo de
funciones ambientales en el marco de la satisfacción del derecho al territorio
de las poblaciones negras y afro[262].
Por lo tanto, la Sala encuentra,
que tal como se dejó expuesto en el análisis del artículo 3° del Decreto Ley
que se encuentra en estudio[263],
cuando se hace alusión a “indígenas”, su sentido integra, las
manifestaciones étnicas en general y no únicamente a los sectores poblaciones a
los que el significado llano de la expresión podría aludir.
Así las cosas, la Corte declarará
exequible el artículo 14 del Decreto Ley 870 de 2017.
17.16.
Artículo 15
“Artículo 15. Funciones de las
entidades territoriales. Las entidades territoriales participarán con la
gestión administrativa y de recursos financieros y en cofinanciación requeridos
para la estructuración e implementación de proyectos de pago por servicios
ambientales. Además, incluirán los proyectos de Pago por Servicios Ambientales
en sus Planes de Desarrollo y en los instrumentos de planeación que deban
adoptar en desarrollo de las disposiciones vigentes.”
17.16.1.
Intervenciones
No se
presentaron intervenciones puntuales sobre este artículo.
17.16.2.
Concepto del Procurador General de la Nación
El análisis
del Ministerio Público sobre este artículo fue expuesto en el numeral 17.10.2.
17.16.3.
Análisis constitucional
17.16.3.1. El
artículo 15 consagra la posibilidad de que las entidades territoriales
participen en la estructuración de implementación de proyectos de Pagos por Servicios
Ambientales, con la gestión administrativa y de recursos financieros, así como
mediante cofinanciación, caso en el cual, incluirán los proyectos en sus planes
de desarrollo y en los instrumentos de planeación que deban adoptar para el
efecto.
17.16.3.2. La
Sala concluye que este artículo se encuentra ajustado a la Carta Política,
teniendo en cuenta que no le está imponiendo una obligación a las entidades
territoriales, sino que las faculta para que autónomamente, decidan implementar
o no proyectos de Pagos por Servicios Ambientales en sus jurisdicciones. En
este orden de ideas, el artículo respeta el principio de autonomía
administrativa consagrado en los artículos constitucionales 1º y 287, según el
cual, las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus
intereses. Sobre la autonomía administrativa ha dicho esta Corte que se trata
de una potestad que se encuentra ligada a “la soberanía popular y a la
democracia participativa, pues se requiere una participación permanente que
permita que la decisión ciudadana se exprese sobre cuales (sic) son
las necesidades a satisfacer y la forma de hacerlo (CP art. 1º, 2º y 3º). El
poder de dirección del que gozan las entidades territoriales se convierte así
en pieza angular del desarrollo de la autonomía. A través de este poder,
expresión del principio democrático, la comunidad puede elegir una opción
distinta a la del poder central. La satisfacción de intereses propios requiere
la posibilidad de que existan en cada localidad opciones políticas diferentes,
lo cual no atenta contra el principio de unidad, pues cada entidad territorial
hace parte de un todo que reconoce la diversidad.”[264]
17.16.3.3. Bajo esta línea
argumentativa, la Corte reitera que, garantizar que la participación de las
entidades territoriales en el esquema de Pago por Servicios Ambientales se
realice en el marco del principio de la autonomía de la que gozan, implica, necesariamente
que éstas puedan decidir facultativamente si participan o no, en su
estructuración e implementación. Asimismo, tienen la potestad de determinar cuáles
son las necesidades de conservación de servicios ambientales que requieren del
Pago por Servicios ambientales. Lo contrario, representaría el desconocimiento
de dicho principio y, por ende, de la potestad que tienen para ejercer el poder
de dirección respecto de los asuntos de su competencia, atendiendo siempre a
las necesidades propias de los ciudadanos en su localidad.
17.16.3.4. Adicionalmente,
este artículo debe interpretarse en concordancia con lo señalado en el
principio de solidaridad, que como se vio previamente, faculta a las entidades
territoriales para asignar incentivos de pagos por servicios ambientales,
siempre que se beneficien de los servicios ambientales que estos provean,
incluso por fuera de su jurisdicción, aclarando que la fase de implementación,
debe desarrollarse de manera armónica y coordinada con la entidad territorial
proveedora del servicio ambiental.
Así las cosas,
la Sala declarará exequible el artículo 15.
17.17.
Artículo 16
“Artículo 16. Funciones de las
entidades de investigación. Los institutos de investigación científica del
Sistema Nacional Ambiental (SINA) y demás entidades y centros de investigación
públicos de carácter técnico y de planificación sectorial, deberán generar
información sobre los servicios ambientales que proveen las áreas y ecosistemas
estratégicos. Esta información servirá como insumo para la estructuración de
proyectos de pago por servicios ambientales.
Cuando se trate de información
técnica sobre los servicios ambientales en territorios de pueblos y comunidades
indígenas y sus recursos naturales, los institutos de investigación deberán
atender lo dispuesto en los artículos 8J y 10C de la Ley 165 de 1994 y la Ley
21 de 1991”.
17.17.1. Intervenciones
No se
presentaron intervenciones puntuales sobre este artículo.
17.17.2.
Concepto del Procurador General de la Nación
El análisis
del Ministerio Público sobre este artículo fue expuesto en el numeral 17.10.2.
17.17.3.
Análisis constitucional
17.17.3.1. El artículo 16 dispone
que los institutos de investigación científica del Sistema Nacional Ambiental,
y las demás entidades y centros de investigación de carácter técnico y de
planificación sectorial, deben generar información sobre los servicios
ambientales que emanan de las áreas y ecosistemas estratégicos, la cual servirá
como insumo para la estructuración de proyectos de Pago por Servicios Ambientales.
17.17.3.2. El contenido del
artículo resulta exequible, pues se ocupa de generar recursos informativos para
el cumplimiento de la función Estatal descrita en el artículo 80 de la
Constitución Política, sobre la planificación y el manejo de los recursos
naturales. En este orden de ideas, contar con información calificada y técnica brinda
un mayor grado de efectividad en la protección del ambiente, en la medida que
permite estructurar una base científica seria, para la implementación y
estructuración del incentivo de pagos por servicios ambientales.
17.17.3.3. El artículo 16
involucra a las entidades que se dedican, precisamente a la investigación en
materia ambiental, en la construcción del Plan Nacional de Pagos por Servicios Ambientales
porque con sus conocimientos pueden y deben hacer aportes importantes durante
el diseño de dicha política. De otra parte, el artículo señala que cuando la
información verse sobre territorios de pueblos y comunidades indígenas y sus
recursos naturales, las entidades a las que hace referencia, deben atender a lo
dispuesto en los artículos 8J y 10C de la Ley 165 de 1994[265],
que se refieren a la preservación y respeto de las innovaciones y prácticas de
las comunidades indígenas y locales, para la conservación y el uso sostenible
de la diversidad biológica; y la Ley 21 de 1991, “por medio de la cual se
aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes (…)”. Este segundo párrafo desarrolla las garantías constitucionales
de los pueblos indígenas y étnicos, que van a ser beneficiados con los
proyectos de Pagos por Servicios Ambientales, en la medida en que muchos de
ellos están asentados en áreas de importancia estratégica para el país, a las
que se refirió esta Sala en el marco del análisis del artículo 3º del presente
Decreto Ley.
En consecuencia, la Sala
declarará exequible el artículo 16.
17.18. Artículo 17
“Artículo 17.
Asignación de recursos. Para la implementación del incentivo de pago por
servicios ambientales las entidades nacionales, regionales y locales, de
acuerdo con sus competencias y necesidades de conservación de servicios
ambientales que requieran, se articularán y asignarán recursos en sus planes de
acción, planes plurianuales y planes operativos anuales de inversión (POAI);
estas asignaciones en el caso de las entidades nacionales que hagan parte del
Presupuesto General de la Nación quedarán condicionados a las disponibilidades
tanto del Marco de Gasto de Mediano Plazo del sector respectivo, como del Marco
Fiscal de Mediano Plazo vigente.”
17.18.1. Intervenciones
17.18.1.1. El Instituto Colombiano de Derecho Tributario considera
que la norma debe declararse inexequible, por dos razones. En primer lugar, porque
desconoce el principio presupuestal de legalidad del gasto, conforme con el
cual toda asignación de recursos públicos debe ser decretada por el Congreso de
la República e incluida en una ley; es decir que, el Gobierno está vedado para
realizar gastos que no cumplan con este específico requerimiento. Lo anterior,
conforme lo expresó la Corte Constitucional en la Sentencia C-324 de 2009. Así
mismo, señaló que no se pueden hacer erogaciones con cargo al Tesoro que no se
encuentren incluidas en el presupuesto de gastos, conforme con los artículos
345 y 346 de la Constitución Política.
En segundo lugar, argumenta que el artículo vulnera el principio de
igualdad, al que está sometida toda asignación de recursos que se haga en un
Estado Social de Derecho, en particular cuando se asignan bienes o recursos sin
contraprestación, tal y como lo afirmó la Corte Constitucional en la Sentencia
C-507 de 2008[266]. El interviniente manifiesta que
quien debe definir los sectores o grupos sociales beneficiarios de ayudas
económicas sin contraprestación directa, debe ser el legislador en el Plan
Nacional de Desarrollo o en una ley especial que sea desarrollo de los lineamientos
de ese Plan. Además, porque le compete al legislador establecer las cuantías de
inversión, sin que sea admisible dejarlo a la discrecionalidad del Ejecutivo.
De allí que, “una norma que autoriza, in genere, al ejecutivo a entregar
ayudas económicas sin contraprestación y no consagra las garantías
constitucionales mínimas para asegurar que no se trate de una donación o un
auxilio (…), es inconstitucional”, pues vulnera el artículo 355 de la
Constitución Política. Precisa que cuando una ley fija una excepción a ese
mandato constitucional, tiene la carga de establecer todas las condiciones
necesarias para asegurar la satisfacción de los principios de legalidad del
gasto, la prohibición de donaciones o auxilios y el principio de igualdad
tributaria.
17.18.1.2. Finalmente, sin realizar una petición específica,
el Departamento de Derecho Ambiental de la Universidad Externado de Colombia
señala que “condicionar la asignación de recursos del Presupuesto General de
la Nación a las disponibilidades del Marco de Gasto de Mediano Plazo del sector
respectivo, como del Marco Fiscal de Mediano Plazo vigente, dificulta la
implementación de la norma”. Sin embargo, no brinda mayores argumentos
tendientes a desarrollar la idea desde una perspectiva constitucional.
17.18.2. Concepto del Procurador General de la Nación
El Procurador General de la Nación solicitó que la norma sea
declarada exequible, porque considera que se trata de disposiciones ordinarias
para destinación presupuestal que no invaden la esfera de la configuración de
la Ley Orgánica, dado que (i) no implican órdenes para la elaboración
del presupuesto nacional, (ii) ni constriñen la autonomía de las
entidades territoriales.
17.18.3. Análisis constitucional
17.18.3.1. El artículo objeto
de análisis constitucional regula lo relacionado con la asignación de recursos
para la financiación del Pago por Servicios Ambientales. Conforme con este, las
entidades nacionales, regionales y locales, en el marco de sus competencias y
necesidades, se articularán y asignarán recursos en sus respectivos planes de
acción plurianuales y planes operativos anuales de inversión. En el caso de las
entidades nacionales, la asignación está condicionada a la disponibilidad del
Marco de Gasto de Mediano Plazo del sector respectivo y del Marco Fiscal de
Mediano Plazo vigente.
La Corte declarará la
constitucionalidad del artículo 17 del Decreto Ley 870 de 2017, por las
siguientes razones: (i) no desconoce el principio de legalidad del gasto
público; (ii) es respetuoso del principio de autonomía fiscal de las
entidades regionales y locales; (iii) establece que la asignación de
recurso de las entidades nacionales que formen parte presupuesto nacional está
supeditada al Marco de Gasto de Mediano Plazo del sector respectivo; y, (iv)
no desconoce el artículo 355 de la Constitución. En seguida, se desarrollan
los argumentos que sustentan las premisas enunciadas.
(i)
El artículo 17 del
Decreto Ley 870 de 2017 no desconoce el principio de legalidad del gasto
público, pues en estricto sentido, no dispone la asignación de recursos
públicos, ni tampoco crea una erogación con cargo al tesoro
17.18.3.2. Conforme con el
principio de legalidad del gasto, es competencia exclusiva del legislador
determinar cómo se deben invertir los recursos del erario público[267], para garantizar que “todo gasto cuente con un sustento democrático.” En esta medida, se trata de “la concreción en el campo fiscal del principio de
legalidad de la actuación pública en general”[268]; conforme con la cual, la validez de las
disposiciones normativas que establezcan cómo se van a invertir los recursos públicos,
requieren de la aprobación del Congreso de la República, so pena de ser
declaradas inconstitucionales.
Esta Corporación, en
jurisprudencia reiterada y uniforme, ha señalado que le “corresponde al Congreso, como órgano de representación
plural, decretar y autorizar los gastos del Estado, pues ello se
considera un mecanismo necesario de control al Ejecutivo y una expresión
inevitable del principio democrático y de la forma republicana de gobierno (CP
art. 1°). En el constitucionalismo colombiano la legalidad del gasto opera en
dos momentos diferenciados, pues en general las erogaciones no sólo deben ser
previamente decretadas por la ley (CP. Art. 346) sino que, además, deben ser
apropiadas por la ley de presupuesto (CP art. 345) para poder ser efectivamente
realizadas.”[269] (Negrilla
fuera del texto)
En este mismo sentido, la
Sentencia C-324 de 2009[270]
afirmó que, conforme con el principio presupuestal de legalidad del gasto, el
Gobierno nacional tiene vedado “realizar
gastos que no cumplan con este específico requerimiento.”[271]
Además, explicó que el principio tiene sustento en que la Constitución de 1991,
dado que:
“[E]l gasto público corresponde a una operación en que se
emplea el dinero perteneciente al Estado por parte de la Administración
Pública, razón por la cual el Constituyente Primario determinó en los artículos
345 y 346 de la Constitución Política de 1991, relativos al presupuesto, que no
se podrá hacer erogación con cargo al Tesoro que no se encuentre incluida en el
presupuesto de gastos; y que no podrá hacerse ningún gasto público ‘[…] que no
haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por
los concejos distritales o municipales[...]’.”[272]
Ahora bien, el principio presupuestal
de legalidad del gasto también hace alusión a “la existencia de competencias
concurrentes, aunque separadas, entre los órganos legislativo y ejecutivo,
correspondiéndole al primero la ordenación del gasto propiamente dicha y al
segundo la decisión libre y autónoma de su incorporación en el Presupuesto
General de la Nación, de manera que ninguna determinación que adopte el
Congreso en este sentido puede implicar una orden imperativa al Ejecutivo para
que incluya determinado gasto en la ley anual de presupuesto, so pena de ser declarada
inexequible.”[273]
Bajo este entendimiento, la Corte
Constitucional ha establecido una distinción conceptual entre autorización de
un gasto y una orden imperativa del mismo. Al respecto, ha señalado que, si
bien el Congreso tiene la potestad de decretar gastos públicos, “su incorporación en el presupuesto queda sujeta a la
voluntad del Gobierno, en la medida en que tiene la facultad de proponer o no
su inclusión en la Ley.”[274]
En este contexto, vale la pena reiterar
que, desde la Sentencia C-192 de 1997[275],
se reconoció que el gasto público tiene momentos diferenciables:
“[d]e un lado, el Gobierno incluye dentro del proyecto de presupuesto
las partidas que considera que deben ser ejecutadas dentro del período fiscal
respectivo. Luego corresponde al Congreso aprobar o no las partidas, esto es,
autorizar o no los gastos propuestos por el Gobierno, momento en el cual la
Carta le confiere la posibilidad de eliminar o reducir las partidas que no
considere convenientes, salvo aquellas que se necesitan para el servicio de la
deuda pública, las demás obligaciones contractuales del Estado, la atención
completa de los servicios ordinarios de la administración y las inversiones
autorizadas en el Plan de Desarrollo. Finalmente, durante la ejecución del
presupuesto, corresponde al Gobierno y a las otras autoridades ordenadores del
gasto, ejecutar, esto es, comprometer efectivamente las correspondientes
partidas hasta los montos máximos aprobados por el Congreso.”[276]
En síntesis, el principio
presupuestal de legalidad del gasto, como parámetro de constitucionalidad,
conlleva a: (i) estudiar si la norma analizada decreta y autoriza gastos
del Estado; y, (ii) en caso afirmativo, determinar si la disposición
normativa fue producto del correspondiente debate y aprobación en el Congreso;
o, si por el contrario, se trata de una norma inconstitucional mediante la cual
el Gobierno realiza gastos que no tienen un respaldo de Ley.
En seguida, la Sala pasa a
exponer las razones por las que en el caso concreto no se vulnera el principio
presupuestal de legalidad del gasto. En primer lugar, si bien la disposición
analizada tiene la virtualidad de generar gastos públicos, pues dispone la
necesidad de que los entes nacionales, regionales y locales se articulen y
asignen recursos, en estricto sentido no los decreta ni los autoriza. Por el
contrario, se limita a afirmar que ello le corresponde a las entidades
nacionales, regionales y locales, en el marco de sus competencias y conforme a
las necesidades que tengan de servicios ambientales o ecosistémicos. En otros
términos, el artículo no regula aspectos relacionados directamente con la
definición de políticas, estrategias y objetivos propios del recaudo y del
manejo presupuestal, sino que se enmarca en un tema de política ambiental.
En ese sentido, de manera
alguna, la norma establece una orden concreta con erogación a cargo del Estado,
ni establece un mandato imperativo de gasto público a las entidades de orden
nacional, regional o local, dado que no compromete sus ingresos. Así, el
artículo 17 del Decreto Ley 870 de 2017 no tiene el objetivo de decretar ni
autorizar un gasto; para la Sala Plena es claro que la norma no establece una
limitación temporal de erogaciones para periodo fiscal, ni determina las cifras
máximas que se puede gastar[277].
Tal y como se planteó en la parte introductoria de esta sección, en la que se
fijó el alcance de la norma, el artículo tiene una finalidad específica, que no
desborda la competencia del Gobierno Nacional, ni tampoco desconoce el
principio de legalidad del gasto.
Por lo anterior, la Corte
estima que el Instituto Colombiano de Derecho Tributario parte de una
interpretación equivocada del artículo 17 del Decreto Ley 870 de 2017, por
cuanto, no se trata de una disposición en la que el Gobierno ordene un gasto
público, ni impone erogaciones con cargo al Tesoro Público que no estén
incluidas en el presupuesto de gastos. Por ello, se reitera que la norma es
clara al disponer que las entidades del orden nacional, regional y local “se
articularán y asignarán recursos”. De manera que, son dichas entidades las
que van a establecer la asignación de recursos en sus planes de acción, planes
plurianuales y planes operativos anuales de inversión (POAI).
(ii)
El artículo 17 del
Decreto Ley 870 de 2017 es respetuoso del principio de autonomía fiscal de las
entidades regionales y locales
17.18.3.3. Conforme con el
artículo 287 y el inciso 2º del artículo 345 de la Constitución Política, las
entidades territoriales gozan de autonomía para el manejo de sus recursos y, en
consecuencia, para establecer los gastos públicos a los que destinaran el
presupuesto. Así, la jurisprudencia constitucional ha definido la autonomía
fiscal como aquella “en
virtud de la cual se confiere a cada uno de los niveles territoriales para
fijar tributos, participar en las rentas nacionales y administrar de manera
independiente los propios recursos.”[278] En todo caso, el principio
mencionado no conlleva a una soberanía fiscal, pero “sí exige el
respeto por el respeto de las facultades que la Constitución les ha otorgado a
las entidades territoriales.”[279]
Bajo esta línea argumentativa, “[e]l
principio de autonomía de las entidades
territoriales aparece afirmado en el sentido de que éstas tienen un derecho
cierto sobre dichos recursos y rentas, lo cual implica que los pueden
administrar con libertad e independencia, poniendo en práctica los
mecanismos presupuestales y de planeación, salvo cuando la Constitución le
asigna al legislador la competencia para establecer normas relativas a la
destinación, inversión y manejo de las referidas rentas o ingresos.”[280]
En síntesis,
el principio de autonomía fiscal de las autonomías territoriales implica que
estas tienen la potestad de manejar sus recursos, en el marco de las normas
constitucionales y de lo dispuesto por el legislador en lo relacionado con la
destinación, inversión y manejo de recursos.
Antes bien, se reitera que el
artículo 17 del Decreto Ley 870 de 2017 dispone que las entidades
territoriales, en el marco de las competencias y conforme con sus necesidades,
establecerán la asignación de recursos en los planes de acción plurianuales y
en los planes operativos anuales de inversión. Es decir, que la norma analizada
no impone una partida específica del gasto de recursos públicos, sino que, van
a ser dichas entidades las que se articulen con la finalidad de cubrir sus
necesidades de conservación de servicios ambientales o ecosistémicos. De esta
forma, es posible concluir que, el artículo analizado no impone el deber o la
obligación de la asignación de recursos; por el contrario, es claro al afirmar
que los entes territoriales tienen la potestad o facultad de “articularse” y
“asignar” recursos para el esquema de Pagos por Servicios Ambientales. En
consecuencia, no se desconoce su autonomía fiscal y, por ende, tampoco se ve
afectada su libertad e independencia para destinar, invertir y manejar
recursos.
(iii)
El artículo 17 del
Decreto Ley 870 de 2017 establece que la asignación de recurso de las entidades
nacionales que formen parte presupuesto nacional está supeditada al Marco de
Gasto de Mediano Plazo del sector respectivo
17.18.3.4. La Corte
Constitucional ha señalado que el Marco Fiscal de Mediano Plazo del sector
respectivo y el Marco Fiscal de Mediano Plazo vigentes son herramientas que
permiten “racionalizar el proceso legislativo
como para promover la aplicación y el cumplimiento de las leyes, así como la
implementación efectiva de las políticas públicas.”[281] Lo anterior por
cuanto, verifica la compatibilidad de las políticas públicas con la política
fiscal de Estado. Así, el Marco Fiscal de Mediano Plazo, en tanto insumo para
el debate de la Ley Anual de Presupuesto, conforme a lo dispuesto en el
Artículo 1° de la Ley 819 de 2003, cumple con la finalidad de “que las leyes que se dicten
tengan en cuenta las realidades macroeconómicas, pero sin crear barreras
insalvables en el ejercicio de la función legislativa ni crear un poder de veto
legislativo en cabeza del Ministro de Hacienda.”[282]
En consecuencia, la
Corte ha establecido “que el
Ministerio de Hacienda es el encargado de vigilar que los proyectos de ley
presentados en el Congreso de la República sean compatibles con el Marco Fiscal
de Mediano Plazo.”[283]
Con base en el marco jurisprudencial
expuesto, la Corte considera que el condicionamiento a las disponibilidades del
Marco de Gasto Mediano Plazo del sector respectivo y del Marco Fiscal de
Mediano Plazo vigente, para que las entidades nacionales que hacen parte del
Presupuesto General de la Nación decreten y asignen recursos, se ajusta a lo
establecido por esta Corporación y a lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley
819 de 2009. Ello por cuanto, toda orden de gasto público debe ser compatible
con los instrumentos mencionados, con el fin de que correspondan con la
política fiscal del Estado cuando se implementa por ley.
En concreto, las asignaciones
para el Pago por Servicios Ambientales que provengan de las entidades
nacionales que hagan parte del Presupuesto General de la Nación deben necesariamente
ser compatibles con el Marco Fiscal de Mediano Plazo y del Marco de Gasto
de Mediano Plazo. Justamente es esto, lo que permite garantizar la efectiva
implementación del PSA; pues de lo contrario, se estarían tomando decisiones
sobre gasto público que contravendrían la política fiscal del Estado. Así, no
es potestativo que la asignación de recursos sea coherente con los marcos
mencionados, pues se trata de un requisito, que de no cumplirse devendría en la
inconstitucionalidad de la norma.
Bajo esta línea argumentativa,
la Corte desestima la consideración de la Universidad del Externado,
relacionada con que la implementación de la norma se dificulta al disponer que la
asignación de recursos está supeditada a las disponibilidades del
Marco de Gasto de Mediano Plazo del sector respectivo y del Marco Fiscal de
Mediano Plazo vigente. Ello por cuanto, de lo contrario, la norma se tornaría
inconstitucional, pues estaría desconociendo el principio de legalidad del
gasto público.
(iv)
El artículo 17 del
Decreto Ley 870 de 2017 no desconoce el artículo 355 de la Constitución
17.18.3.5. Finalmente, en
relación con el presunto desconocimiento de los artículos 13 y 355 de la
Constitución, por asignar bienes o recursos públicos sin contraprestación a
sectores o grupos sociales beneficiarios, la Sala Plena ya precisó, en el
análisis del artículo 4° del Decreto Ley objeto de estudio, que el incentivo
que se paga en el modelo de Pago por Servicios Ambientales sí incluye una
contraprestación, esto es llevar a cabo las acciones tendientes a garantizar la
protección y conservación ambiental de un ecosistema específico. En
consecuencia, la Sala estima que no hay lugar al análisis de esta acusación,
que fue presentada por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, por
cuanto está fundada en una comprensión errada del funcionamiento del PSA.
En este orden de ideas, la Sala Plena declarará
exequible el artículo 17.
17.19. Artículo 18
“Artículo 18.
Fuentes de financiación. Además de los recursos que se hayan habilitado en la
ley para el efecto, tales como los establecidos en los artículos 108 de la Ley
99 de 1993 modificado por el artículo 174 de la Ley 1753 de 2015, y 111 de la
Ley 99 de 1993 modificado por el artículo 210 de la Ley 1450 de 2011, entre
otros, los proyectos de pago por servicios ambientales podrán ser financiados a
través de aportes voluntarios provenientes de personas naturales o jurídicas.
Cuando el Gobierno
nacional en el marco de la implementación del Acuerdo Final constituya fondos
especiales para su financiación, propenderá por la creación en estos fondos, de
los mecanismos y rubros para financiar proyectos de pago por servicios
ambientales atendiendo el principio de progresividad de los derechos.
Parágrafo. Para las
fuentes de financiación del nivel regional o local las entidades públicas o
privadas, en el marco de su autonomía y la norma que les rige, definirán los
mecanismos de administración y el destino de los recursos para la financiación
y cofinanciación de los proyectos de pago por servicios ambientales.”
17.19.1. Intervenciones
No se presentaron intervenciones puntuales sobre este artículo.
17.19.2. Concepto del Procurador General de la Nación
Al respecto, brevemente la Procuraduría hace una descripción del contenido
del artículo 18 en comento, señalando que el mismo se ajusta a la Constitución
porque no implica fuentes de financiación extrañas a las que normalmente se
utilizan para soportar económicamente el Pago por Servicios Ambientales.
17.19.3. Análisis constitucional
17.19.3.1. El artículo 18 del Decreto Ley 870 de 2017 reseña las fuentes
de financiación del Pago por Servicios Ambientales. En este sentido, dispone,
por un lado, como fuentes legales: (i) los planes de cofinanciación
entre las entidades territoriales y las autoridades ambientales, en los
términos del artículo 174 de la Ley 1753 de 2015, que modificó el artículo 108
de la Ley 99 de 1993; (ii) las tasas por utilización de aguas y las
transferencias del sector eléctrico, conforme con lo dispuesto en el parágrafo
1º artículo 174 de la Ley 1753, que remite, a su vez, a los artículos 43 y 45
de la Ley 99 de 1993; (iii) los ingresos corrientes de los departamentos
y municipios, que deben destinar un porcentaje no inferior al 1% para la
adquisición y mantenimiento de dichas zonas o para financiar esquemas de pagos
por servicios ambientales; y, (iv) el porcentaje, que no debe ser
inferior al 1% del valor de la obra, de los proyectos de construcción y
operación de distritos de riego. Y, por otro lado, aportes voluntarios
provenientes de personas naturales o jurídicas.
Además, el inciso 2° del artículo analizado, dispone que, en el marco de
la implementación del Acuerdo Final, el Gobierno Nacional, propenderá por crear
mecanismos y rubros para financiar proyectos de pagos por servicios ambientales
en los fondos especiales que se constituyan. Por último, establece que las
entidades públicas o privadas, en el marco de su autonomía, determinarán los
mecanismos de administración y destino de los recursos para financiar y
cofinanciar este tipo de proyectos.
Con base en el alcance de la norma fijado previamente, la Corte pasa a
determinar si existe un desconocimiento del principio de legalidad del
presupuesto, que se presentaría en caso de que el Gobierno haya modificado la
finalidad de las fuentes de financiación previstas en los artículos 108 de la
Ley 99 de 1993 modificado por el artículo 174 de la Ley 1753 de 2015, y 111 de
la Ley 99 de 1993 modificado por el artículo 210 de la Ley 1450 de 2011.
La Sala Plena declarará la constitucionalidad del artículo 18 del Decreto
Ley 870 de 2017, en tanto lo considera ajustado a la Constitución. En primer
lugar, las fuentes de financiación que serán destinadas al Pago por Servicios Ambientales
mantienen la finalidad que fue concebida por el legislador, en tanto buscan la
protección del ambiente, en los términos de los principios de precaución y
prevención. En segundo lugar, no hay una afectación al principio de autonomía
territorial, pues son las entidades las que continuarán administrando sus
recursos. Y, finalmente, la disposición de asignar rubros en los fondos creados
en el marco de la implementación del Acuerdo final, para la financiación del
PSA es coherente con la naturaleza de los mismos.
(i)   Las fuentes
de financiación que serán destinadas al Pago por Servicios Ambientales
mantienen la finalidad que fue concebida por el legislador, en tanto buscan
propender por la protección del ambiente.
17.19.3.2. La Constitución establece que en el inciso 2° del Artículo 79
que “[e]s deber del Estado proteger la diversidad e integridad del
ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar
la educación para el logro de estos fines”. En este mismo sentido, el
Artículo 80 dispone que: “El Estado planificará el manejo y aprovechamiento
de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su
conservación, restauración o sustitución.” De manera que, la obligación
constitucional de proteger el ambiente se predica de la conservación y
preservación del ambiente como un todo.
Con el objetivo de cumplir
dicho mandato constitucional, el Legislador ha establecido diversas medidas,
entre las que se cuentan las tendientes a destinar recursos financieros para la
protección de la diversidad e integridad del medio ambiente. Así también lo ha
comprendido la jurisprudencia constitucional, que afirmó, sobre las
transferencias del sector eléctrico, en la Sentencia C-594 de 2010[284], que
su destinación es: “mantener o restaurar el medio ambiente
afectado por quienes utilizan en su actividad económica recursos naturales
renovables o no renovables.”[285]
Lo anterior, en reiteración de lo afirmado en la Sentencia C-495 de 1998,
en la que se sostuvo que:
“(…)
la contribución tiene una finalidad compensatoria, es constitucional que
sus recursos se destinen a los proyectos de saneamiento básico y mejoramiento
ambiental. Pero además dicha contribución tiene un respaldo constitucional
adicional, en la medida en que todo lo concerniente a la defensa y protección
del ambiente es asunto que concierne a los intereses nacionales en los cuales
la intervención del legislador esta autorizada.”[286]
En este mismo sentido, el Consejo de Estado ha afirmado que la
transferencia del sector eléctrico “es una
contribución creada con el fin de que quienes hagan uso de los recursos
naturales renovables, o utilicen en su actividad económica recursos naturales
no renovables, con capacidad para afectar el ambiente, asuman los costos que
demandan el mantenimiento o restauración del recurso o del ambiente. En
consecuencia, por tener una finalidad compensatoria, es constitucional que
los recursos de las transferencias se destinen a proyectos de saneamiento
básico y mejoramiento ambiental, pues, además, todo lo atinente a la defensa y
protección del ambiente es de interés nacional, por lo que está autorizada
la intervención del legislador.”[287] (Negrilla
fuera de texto)
Sobre la tasa por el uso de recursos hídricos, la Corte ha señalado que
tiene la finalidad de incentivar la conservación y la protección del ambiente.
Así, la Sentencia C-220 de 2011[288] afirmó que: “el uso de instrumentos
económicos en la Ley 99 como tasas retributivas, compensatorias y por uso de
agua e inversiones forzosas para la recuperación y protección de las cuencas, persigue
evitar la contaminación en niveles insoportables e irremediables. La Corte
expresó lo siguiente en dicho fallo en relación con la función de las tasas
ambientales previstas en la Ley 99.”[289] (Negrilla fuera de texto)
Ahora bien, el artículo 19 del Decreto Ley 870 de 2017 dispone que los
siguientes recursos, regulados por el Legislador, serán destinados al esquema
de Pagos por Servicios Ambientales:
i.
Los planes de cofinanciación entre las entidades territoriales y
las autoridades ambientales, en los términos del artículo 174 de la Ley 1753 de
2015, que modificó el artículo 108 de la Ley 99 de 1993.
ii.
Las tasas por utilización de aguas y las transferencias del sector
eléctrico, conforme con lo dispuesto en el parágrafo 1º artículo 174 de la Ley
1753, que remite, a su vez, a los artículos 43 y 45 de la Ley 99 de 1993.
iii.
Las tasas por utilización de aguas, cuando los proyectos de
construcción y operación de distritos de riego involucren el uso de aguas
tomadas de fuentes naturales – Inversión forzosa.
iv.
Los recursos de las entidades territoriales, que deben destinar al
menos el 1% de sus ingresos corrientes para la adquisición y mantenimiento de
zonas de las que se extraigan fuentes hídricas o para financiar esquemas de
pago por servicios ambientales.
En seguida, la Sala constatará que no exista una modificación respecto de
la destinación prevista por el Legislador de las fuentes de financiación
mencionadas, advirtiendo, desde ya, que las fuentes de financiación que tengan
una destinación específica podrán ser usadas en proyectos de Pagos por
Servicios Ambientales siempre que sean acordes con la voluntad del Legislador.
a)    Los planes de
cofinanciación entre las entidades territoriales y las autoridades ambientales
Conforme con
el artículo 174 de la Ley 1753 de 2015, que modificó el artículo 108 de la Ley
99 de 1993, los planes de cofinanciación entre los entes territoriales y las
autoridades ambientales pueden llevarse a cabo con el fin de (i) adquirir áreas o ecosistemas estratégicos para
la conservación, preservación y recuperación de los recursos naturales; o, (ii)
implementar esquemas de Pago por Servicios Ambientales u otros incentivos
económicos para la conservación, con base en la reglamentación expedida por el
Gobierno nacional. De manera que, esta fuente de financiación puede ser
usada en la implementación de pago por servicios ambientales sin ningún tipo de
restricción, por cuanto, el Legislador no previó una destinación específica
para la misma.
b)    Las tasas por
utilización de aguas y las transferencias del sector eléctrico
En primer
lugar, la Sala reitera que las tasas ambientales consagradas en el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 tienen la
naturaleza de ser contribuciones parafiscales, de carácter nacional con una
destinación específica, en los términos señalados por esta Corporación en la
Sentencia C-495 de 1996.[290]
Por un lado,
con respecto a la tasa de utilización de aguas, el parágrafo 1º del artículo 174 de la Ley 1753 autoriza
la financiación de los Pagos por Servicios Ambientales con dichos recursos, de
acuerdo con el plan de ordenación y manejo de la cuenca respectiva. Esta
disposición remite al artículo 43
de la Ley 99 de 1993, que consagra su destinación al pago de los gastos de protección y renovación de
los recursos hídricos. Es decir que, el Legislador dispuso una asignación
específica para la tasa por utilización de aguas.
En consecuencia, la Sala Plena limitará el alcance del
uso de estos recursos a la destinación legal prevista, esto es, la protección y
renovación de recursos hídricos. Por tanto, la tasa por
utilización de aguas deberá asignarse, en su totalidad, al Pago por Servicios Ambientales
cuyo objeto corresponda con la destinación legal de la fuente, de la siguiente
manera:
a)
En las cuencas con Plan de Ordenamiento y Manejo Adoptado, se asignarán
exclusivamente a las actividades de protección, recuperación y monitoreo del
recurso hídrico definidas en el mismo.
b)
En las cuencas declaradas en ordenación, se destinarán a la
elaboración del Plan de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca.
c) En ausencia de las
condiciones establecidas en los literales a) y b), se designarán a actividades
de protección y recuperación del recurso hídrico.
Por
otro lado, la transferencia del sector eléctrico también tiene naturaleza de
una contribución parafiscal, tal y como lo estableció la Corte Constitucional
en la Sentencia C-594 de 2010. Al respecto afirmó: “como quiera que su imposición deviene del
poder de exacción del Estado, afecta a un determinado sector económico - las
empresas generadoras de energía - y su destinación está previamente definida a
favor de la preservación del medio ambiente.”[291] En consecuencia, su imposición debe responder al
principio de legalidad y certeza del tributo. Sobre este punto, la Sala Plena
advierte que no existe una vulneración de dichos principios, por cuanto, como
se expresó previamente el Decreto Ley 870 de 2017 no tiene la virtualidad de
crear un tributo, ni tampoco modifica, de manera alguna, los elementos del
gravamen.
Ahora
bien, la transferencia eléctrica está consagrada en el parágrafo 1º del artículo
174 de la Ley 1753, que remite, a su vez, al artículo 45 de la Ley 99 de 1993.
Conforme con dichas disposiciones, a partir del 2012, al menos un 50% de
dichas transferencias deben destinarse en proyectos de agua potable, saneamiento
básico y mejoramiento ambiental. Al respecto, el parágrafo 2° del artículo 45 de
la Ley 99 de 1993 señala que se entiende por saneamiento básico y mejoramiento
ambiental, la ejecución de obras de acueductos urbanos y rurales,
alcantarillados, tratamientos de aguas y manejo y disposición de desechos
líquidos y sólidos.
En consecuencia, cuando se
destinen las transferencias del sector eléctrico como fuente de financiación a
un esquema de Pagos por Servicios Ambientales, el 50% que no tiene destinación
específica por parte del legislador, puede ser usado sin restricción. Sin
embargo, el 50% restante debe destinarse en proyectos de agua potable, saneamiento
básico y mejoramiento ambiental. Solo así, se garantiza el respeto
por la destinación legal prevista de esta tasa.
c)     Las tasas por
utilización de aguas, cuando los proyectos de construcción y operación de
distritos de riego involucren el uso de aguas tomadas de fuentes naturales - Inversión
forzosa
Conforme con esta tasa, consagrada en el parágrafo 1º del artículo 174 de
la Ley 1753 que refiere a su vez al artículo 43 de la Ley 99 de 1993, el
beneficiario de una licencia ambiental que involucre el uso de agua tomada
directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación o
riego o cualquier otra actividad, debe destinar al menos el 1% del total de la
inversión para la recuperación, preservación, conservación y vigilancia de la
cuenca hidrográfica que alimenta la fuente hídrica.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta fuente de financiación deberá
destinarse en su totalidad, al Pago por Servicios Ambientales cuyo objeto
corresponda con la destinación legal de la fuente, es decir, la recuperación,
la preservación y la conservación de la respectiva cuenca hídrica. En ese
sentido, la Sala Plena encuentra necesario limitar su alcance a la destinación
fijada por el legislador ordinario.
d)    Recursos de
las entidades territoriales
El artículo 111 de la Ley 99 de 1993, modificado por el artículo 210 de la
Ley 1450 de 2011, establece que los departamentos y municipios deben destinar
al menos el 1% de los ingresos corrientes, en los siguientes términos:
“Los
departamentos y municipios dedicarán un porcentaje no inferior al 1% de sus
ingresos corrientes para la adquisición y mantenimiento de dichas zonas o para
financiar esquemas de pago por servicios ambientales.
Los
recursos de que trata el presente artículo, se destinarán prioritariamente a la
adquisición y mantenimiento de las zonas.” (Subrayado
fuera del texto)
De la lectura
de la norma se desprende que el Legislador dispuso expresamente que dichos
recursos pueden destinarse al Pago por Servicios Ambientales; de manera que, el
Decreto Ley 870 no está modificando, en lo absoluto, la voluntad del Legislador
con respecto a su destinación. En este punto, es necesario tener en cuenta que
el artículo 23 del Decreto Ley elimina la destinación prioritaria de tales
recursos a la adquisición de terrenos, lo que conlleva a que se puedan invertir
indistintamente en ello o en el Pago por Servicios Ambientales.
En síntesis,
es claro que, conforme con el artículo 18 del Decreto Ley 870 de 2017, los
recursos de las tasas por el uso de recursos hídricos, las transferencias del
sector eléctrico, la inversión forzosa y los recursos que deben destinar los departamentos
y municipios de sus ingresos corrientes cumplirán, en todo caso, la finalidad
de conservar y preservar el ambiente y los ecosistemas. Sin embargo, la Sala
advierte que en los casos en los que el Legislador dispuso una destinación
específica, tal y como ocurre en las tasas por utilización de aguas, la
inversión forzosa y el 50% de las transferencias del sector eléctrico, los recursos
deben destinarse a esquemas que permitan cumplir lo por él dispuesto.
De otra parte, el inciso primero del artículo 18 menciona que podrán
destinarse otros recursos, además de los previamente analizados que son
mencionados de manera expresa en dicha disposición. Sobre el particular, la
Sala reitera que no podrá desconocerse el principio de la legalidad del gasto
ni tampoco la destinación específica que haya dispuesto el Legislador.
Además, menciona que también “los proyectos de pago por servicios ambientales podrán
ser financiados a través de aportes voluntarios provenientes de personas
naturales o jurídicas.” En
este sentido, la Sala estima constitucional que se establezca esta fuente de
financiación, pues desarrolla el deber que tienen los ciudadanos de contribuir
en la conservación y preservación de los recursos naturales. Se resalta que la
norma consagra que se trata de aportes voluntarios, sin dotarlos de una
naturaleza tributaria.
(ii) No hay una
afectación al principio de autonomía territorial, pues son las entidades las
que continuarán administrando sus recursos
17.19.3.3. En relación con el parágrafo de la norma analizada, la Sala
concluye que resulta acorde con la autonomía de las entidades territoriales,
que en el marco de sus competencias deban definir los mecanismos de
administración y el destino de los recursos para la financiación y
cofinanciación del Pago por Servicios Ambientales. Ello se ajusta a lo
dispuesto en el numeral 3° del artículo 287 de la Constitución, conforme con el
cual, las entidades territoriales tienen el derecho de “administrar los
recursos y establecer tributos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones.”
Así mismo, se encuentra ajustado a la comprensión que la Corte
Constitucional ha expuesto con respecto a la autonomía territorial en materia
de disposición de recursos, conforme con la cual:
“[l]as entidades territoriales tienen derecho a disponer
libremente de recursos financieros para ejecutar sus propias decisiones, por lo
cual uno de los derechos mínimos de los que son titulares, consiste en
establecer y administrar los recursos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones. Particularmente, la Constitución atribuye a las entidades
territoriales la competencia para elaborar su plan de desarrollo, lo que se
traduce en la potestad de diseñar su propio sistema de ingresos y gastos.
No obstante, como ya se dijo, la facultad de la que gozan las
entidades territoriales para definir autónomamente el presupuesto de gastos e
inversiones, está limitada. Así, el Legislador tiene injerencia en el ejercicio
del derecho de las entidades territoriales para administrar sus propios
recursos y, en esa medida, en la selección de los objetivos económicos,
sociales o políticos a los cuales deban estar destinados los recursos públicos
de su propiedad.”[292]
Por lo tanto, para el Pago por Servicios Ambientales los departamentos y
municipios podrán destinar un porcentaje no inferior al 1% de sus ingresos
corrientes, es decir, de recursos propios que por ende, implica que se definan
los mecanismos de administración para destino de los mismos, tal y como lo
dispone el parágrafo del Artículo 18.
(iii)
La disposición de asignar rubros en los fondos creados en el marco
de la implementación del Acuerdo final, para la financiación del Pago por Servicios
Ambientales es coherente con la naturaleza de dichos fondos
17.19.3.4. En cuanto al inciso 2° del artículo, conforme con el
cual el Gobierno, en el marco de implementación del Acuerdo Final, propenderá
por establecer en los fondos creados los mecanismos y rubros para financiar
proyectos de Pagos por Servicios Ambientales atendiendo al principio de
progresividad de los derechos, la Corte estima que es constitucional.
Así,
la jurisprudencia constitucional ha definido los fondos especiales como “un sistema de manejo de
cuentas, de acuerdo con los cuales una norma destina bienes y recursos para
el cumplimiento de los objetivos contemplados en el acto de creación y cuya
administración se hace en los términos en éste señalados.”[293] (Negrilla fuera de
texto) En esa medida, la destinación de los recursos de un fondo especial necesariamente
debe ser coherente con los objetivos que busca cumplir.
Para la Sala la disposición de mecanismos y rubros en los fondos
creados en el marco de la implementación del Acuerdo Final es compatible con la
Constitución Ecológica, al garantizar los recursos necesarios para el
funcionamiento del Pago por Servicios Ambientales, que, como se ha afirmado de
manera reiterada, busca la preservación y conservación del ambiente. Además,
tal y como se demostró previamente, el esquema de PSA fue consagrado como una
medida para la consecución de algunos objetivos del Acuerdo Final. De manera
que, es congruente que el Gobierno Nacional propenda por la creación de rubros
y mecanismos que permitan el financiamiento de los proyectos de Pagos por Servicios
Ambientales, con miras a garantizar su sostenibilidad fiscal.
Ahora bien, deberá analizarse en el caso concreto, que los fondos
especiales en los que el Gobierno creará mecanismos y rubros para la
financiación del esquema de PSA, prevean en el acto de su instauración
objetivos relacionados con el Decreto Ley 870 de 2017. Es decir, que el Pago
por Servicios Ambientales se enmarque dentro del propósito definido de sus
objetivos, ello por cuanto, los bienes y recursos de los fondos deben estar
destinados al cumplimiento de las finalidades previstas en su acto de
constitución.
Entonces, con base en lo expuesto, la Corte estima que el artículo
18 es exequible y así lo indicará en la parte resolutiva de este proveído.
17.20. Artículo 19
“Artículo 19. Otros
incentivos a la conservación. Se refieren a los estímulos establecidos en la
ley que pueden otorgar personas públicas o privadas, a quienes adelantan
acciones de conservación en términos de preservación, restauración o uso
sostenible con relación a la vocación del suelo y de la biodiversidad en las
áreas y ecosistemas estratégicos, que contribuyan a la construcción de la paz.
Estos incentivos podrán complementarse con el incentivo de pago por servicios
ambientales.
Parágrafo. Estos
estímulos considerarán en sus elementos los usos y costumbres tradicionales de
los pueblos indígenas, comunidades negras, afrocolombianas, raizales,
palenqueras y el pueblo rom orientados a la conservación y uso sostenible de la
biodiversidad”.
17.20.1. Intervenciones
No se presentaron intervenciones puntuales sobre este artículo.
17.20.2. Concepto del Procurador General de la Nación
El Ministerio Público considera que el legislador al prever otros
incentivos a la conservación, advirtió que las medidas previstas no deben
entenderse de forma taxativa, sino que existe una amplitud de diseño de mecanismos,
tendientes a lograr la preservación, la restauración y el uso sostenible del
suelo en los ecosistemas estratégicos.
De tal forma, estima que esta disposición resulta constitucional dado que
el legislador le permite a la Administración un margen de discrecionalidad
razonable para el cumplimiento de los fines previstos en la normatividad, y en
este caso, la protección del medio ambiente y la preservación de los
ecosistemas estratégicos.
17.20.3. Análisis constitucional
17.20.3.1. El artículo 19 del Decreto Ley
reconoce la existencia de otros estímulos consagrados en leyes, que pueden ser
otorgados bien sea por personas públicas o privadas, a quienes ejecutan
acciones de conservación, restauración o uso sostenible con relación a la
vocación del suelo. Indica que dichos incentivos podrán complementarse con el
esquema de Pagos por Servicios Ambientales, y señala que dichos incentivos
deben considerar el enfoque étnico.
17.20.3.2. La Sala considera que el artículo
analizado es constitucional, por cuanto reconoce que existen otros incentivos
legales para la conservación y preservación del medio ambiente, que pueden ser entregados por personas naturales o
públicas. En primer lugar, la norma se ajusta al mandato constitucional de que
el Estado adelante acciones para la conservación y preservación del ambiente,
comprendido en su integralidad. Así pues, el Decreto Ley reconoce que el
esquema de Pagos por Servicios Ambientales, puede ser complementado con otros
incentivos; de manera que, no pretende agotar los mecanismos por medio de los que se
puede preservar y conservar el medio ambiente. En otros términos, los
incentivos existentes no pierden vigencia ni son anulados por los PSA, pues
constituyen otras medidas para la garantía efectiva del derecho al ambiente
sano y el cumplimiento de las obligaciones que se derivan del artículo 80 de la
Constitución.
En este contexto, el artículo 19 objeto de análisis
reconoce la existencia de otros mecanismos, como por ejemplo: el certificado de incentivo forestal para la
reforestación, que fue creado por
la Ley 139 de 1994[294] y reglamentado por los Decretos 1824 de
1994. Conforme con el artículo 1 de la mencionada Ley, este busca “promover la realización de inversiones directas en
nuevas plantaciones forestales de carácter protector-productor en terrenos de
aptitud forestal”. Los recursos de esta
figura los administra Finagro y provienen “de las sumas apropiadas en los presupuestos de la
Nación o de las entidades descentralizadas, las que se causen por las multas o
sanciones pecuniarias que se impongan al beneficiario conforme al numeral 6º
del artículo 5º; las que a cualquier título le transfieran las personas
jurídicas públicas o privadas, y las provenientes de crédito externo o interno
o de entidades de cooperación internacional.” (Ley 139 de 1994, Art. 7 y Decreto 1824 de 1994,
Art. 7) Y, la distribución de los recursos le corresponde al Consejo Nacional
de Política Económica y Social CONPES, que lo realizará a más tardar el 31 de
enero de cada año, con base en “el proyecto consolidado por el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural, presentado por intermedio del Departamento
Nacional de Planeación.” (Decreto 1824 de 1994)
17.20.3.3. También es relevante mencionar el incentivo
forestal para la conservación, que fue establecido en el Decreto 900 de
1997, en desarrollo de los artículos 79[295] y 80[296] de la Constitución Política de 1991, con
el fin de “promover la realización de
inversiones directas en nuevas plantaciones forestales de carácter
protector-productor en terrenos de aptitud forestal.” (artículo 1º) Está
definido en el artículo 2 del Decreto 900 de 1997, como “un reconocimiento por
los costos directos e indirectos en que incurre un propietario por conservar en
su predio ecosistemas naturales boscosos poco o nada intervenidos, cuyo valor
se definirá con base en los costos directos e indirectos por la conservación y
la disponibilidad de recursos totales para el incentivo.” Los recursos del incentivo forestal para la conservación son los
establecidos en el artículo 7º de la Ley 139 de 1994. Lo anterior quiere decir
que, tanto el CIF de reforestación como el de conservación se suplen con las
mismas fuentes de recursos.
17.20.3.4. La Corte pone de presente que también existen
iniciativas particulares que propenden por la preservación y conservación del
medio ambiente. Al respecto, se puede mencionar, a manera de ejemplo, el
BanCO2, que es un esquema de pagos de incentivos, en el que empresas y
personas pueden medir su huella de carbono y compensarla con dinero, que será recibido
por familias que forman parte del programa y se dedican a cuidar los recursos
naturales. Estas iniciativas materializan los mandatos de la Constitución
ecológica, conforme con la que la conservación y preservación del medio también
es responsabilidad de los ciudadanos.
En este sentido, el artículo 19 del Decreto Ley 870 de 2017 es una
concreción del principio de complementariedad, conforme con el cual “[e]l
incentivo de Pago por Servicios Ambientales deberá sumarse al conjunto de
instrumentos de gestión ambiental del Estado.” Finalmente, el artículo es
constitucional, en tanto, prevé que los incentivos deben darse conforme con un
enfoque étnico, lo que sin lugar a dudas se ajusta la mandato constitucional de
la diversidad étnica y cultural, tal y como se desarrolló en consideraciones
precedentes.
Así las cosas, la Corte declarará exequible el artículo 19, por
las razones antes expuestas y así lo consignará en la parte resolutiva de esta
sentencia.
17.21. Artículo 20
“Artículo 20. Registro de información de pago por servicios ambientales.
Los operadores de los proyectos de pago por servicios ambientales, públicos y
privados, reportarán ante la autoridad ambiental de su jurisdicción la
información del proyecto y demás datos que se estimen pertinentes, conforme a
lo dispuesto en el parágrafo del presente artículo, lo cual facilitará el
cumplimiento de sus funciones de asistencia técnica, seguimiento y control
relacionadas con el pago por servicios ambientales.
Parágrafo. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible señalará los
lineamientos técnicos y operativos necesarios para el registro de información
de pago por servicios ambientales.”
17.21.1. Intervenciones
El Departamento de Derecho Ambiental de la Universidad
Externado de Colombia solicita que el artículo 20 sea declarado exequible,
toda vez que el registro de información de Pagos por Servicios Ambientales “es
indispensable para hacer seguimiento a la continuidad en la prestación del
servicio y al pago del mismo.”
17.21.2. Concepto del Procurador General de la Nación
Limitándose a realizar una
descripción del contenido normativo de esta disposición, el Ministerio Público
plantea su exequibilidad, sin desarrollar mayores argumentos.
17.21.3. Análisis constitucional
17.21.3.1. El artículo 20 del Decreto
Ley 870 de 2017 abre el Capítulo IV del cuerpo normativo, relativo al Seguimiento
y Control, estableciendo la creación de un registro de información de
pago por servicios ambientales, cuyo objetivo es agrupar todos los datos
relativos a los proyecto de PSA, los cuales deberán ser reportados por los
operadores, para facilitar el cumplimiento de las funciones de la autoridad
ambiental, en relación con la asistencia técnica, y el seguimiento y control.
En su parágrafo, el artículo pone en cabeza del Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible la función de trazar los lineamientos para la realización
de dicho registro.
17.21.3.2. La Sala encuentra que el Artículo
20 del Decreto Ley 870 de 2017 se ajusta a la Constitución Política, por lo que
declarará su exequibilidad a partir de los argumentos que se exponen a
continuación.
17.21.3.3. El artículo bajo análisis
impone, en primera medida, una obligación en cabeza de los operadores de Pagos
por Servicios Ambientales, consistente en reportar ante la autoridad ambiental
lo correspondiente al funcionamiento de cada proyecto. La finalidad de ello es,
facilitar el cumplimiento de las funciones relacionadas a la asistencia
técnica, y el seguimiento y control. La Sala encuentra coherente que se prevea
dicha obligación en cabeza de los operadores, en tanto son los que, de acuerdo
con el Conpes 3886 de 2017[297],
tienen a su cargo la administración de los recursos y el monitoreo del servicio
ambiental, para determinar su mejoramiento o mantenimiento, así como también el
reporte del desarrollo y resultados del proyecto. En este orden de ideas, dicho
reporte adquiere gran relevancia al convertirse en una herramienta que permite
a la autoridad ambiental tener un control sobre la ejecución de los proyectos,
y en consecuencia es una garantía de eficacia de la puesta en marcha de los
mismos.
Adicionalmente, resulta coherente con
lo establecido en el artículo 13 del Decreto Ley 870 de 2017, en relación con
las obligaciones de las autoridades ambientales, quienes deben llevar el
registro de los proyectos y además hacer la evaluación, acompañamiento,
seguimiento y control de éstos. Es decir, se trata de un sistema en el que los
operadores registran los avances de los proyectos, y al mismo tiempo la
autoridad ambiental controla la ejecución de los mismos, con el fin de
garantizar que el Pago por Servicios Ambientales se desarrolle de forma
efectiva, y que en últimas se cumpla con el objeto del mecanismo, que es la
preservación y restauración de áreas y ecosistemas estratégicos. Así mismo, el
registro es una herramienta útil para los interesados en servicios ambientales
y para los beneficiarios del incentivo, ya que les permite tener control
respecto del cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el marco del
proyecto y evaluar el avance en los resultados.
17.21.3.4. Ahora bien, la importancia
de los sistemas de registro de datos está relacionada con la posibilidad de
garantizar el derecho de acceso a la información. La jurisprudencia constitucional, ha señalado que
el acceso a la información pública es un derecho fundamental de los ciudadanos,
enmarcado en los artículos 20, 23 y 74 superiores, que impone a su vez un deber
en cabeza de las autoridades públicas, de conservar y mantener la información, garantizando
su disponibilidad para que cualquier ciudadano tenga la posibilidad de acceder
a ella de forma oportuna y transparente, en aplicación del principio de
publicidad, a excepción de aquella información que esté sujeta a reserva con la
justificación debida[298]. Así, resulta fundamental que en la
implementación de los proyectos de Pagos por Servicios Ambientales que busca,
entre otras cosas, crear lazos de confianza entre las comunidades y el
Estado, existan mecanismos que no sólo impliquen la recopilación de
información reportada por los operadores, sino también que se convierta en una
herramienta de acceso y consulta de información, para garantizar el ejercicio
de la participación ciudadana y del control correspondiente.
En este sentido, la Corte Constitucional ha determinado que el derecho de
acceso a la información, cumple con tres funciones esenciales: (i) garantiza la
participación democrática y el ejercicio de los derechos políticos[299]; (ii) es un instrumento que le permite a los
ciudadanos conocer las condiciones para el ejercicio de otros derechos[300]; y (iii) es una garantía de transparencia de la
gestión pública y un mecanismo de control ciudadano, a partir de la publicidad
y transparencia de la información pública[301]. Al mismo tiempo, este derecho fundamental impone por lo menos
dos deberes a las autoridades estatales: (i) suministrar información clara,
completa, oportuna, cierta y actualizada sobre su funcionamiento, a quien lo
solicite; y, (ii) velar por la conservación y mantenimiento de la información
relativa a sus actividades.[302]
Así las cosas, el registro de los datos concernientes a los proyectos de
Pagos por Servicios Ambientales se constituye como una herramienta que permite
el ejercicio del derecho de acceso a la información que, de acuerdo con lo
analizado por la jurisprudencia constitucional, tiene un efecto directo
respecto del derecho a la participación ciudadana. La Sala se referirá de forma
concreta al contenido e importancia de este último derecho en el análisis
constitucional del artículo siguiente, para lo cual resulta fundamental
comprender que el registro de información previsto por el Artículo 20 del
Decreto Ley 870 de 2017, fortalece la participación de las comunidades en cada
una de las etapas de los proyectos de PSA, como lo señala el artículo 21,
incluso en su evaluación y seguimiento.
17.21.3.5. Por otra parte, la Sala considera razonable que la
formulación de los lineamientos técnicos y operativos necesarios para
desarrollar el registro de la información de los proyectos de Pagos por Servicios
Ambientales esté en cabeza del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
quien como autoridad central de la política ambiental del país[303], cuenta con la capacidad técnica para
recopilar la información, y construir un sistema que permita el monitoreo y
control de la implementación y la ejecución de cada uno de los proyectos de PSA
que se estén desarrollando en el territorio nacional, guardando coherencia con
la función constitucional derivada del inciso 1º del artículo 208 Superior,
según el cual, los ministros son los jefes de administración en su respectiva
dependencia. Asimismo, con las funciones que se le imponen en el Artículo 13, y
con el artículo 21 relativo al control y participación de la comunidad del
Decreto Ley 870 de 2017. Para lo cual debe articularse con los demás registros
existentes y con las autoridades locales y regionales.
Así las cosas, el artículo 20 es exequible en tanto, a partir de
la recopilación de información relativa a la estructuración, ejecución y
resultados de los proyectos de PSA, permite que la autoridad ambiental haga el
control respectivo, garantizando la efectividad de dichos proyectos y, en
consecuencia, contribuyendo a la conservación de áreas y ecosistemas
estratégicos. Adicionalmente, satisface el derecho de acceso a la información
de los ciudadanos, en el marco del cumplimento de las funciones
constitucionales que tienen las autoridades ambientales.
17.22. Artículo 21
“Artículo 21. Control y participación de la comunidad. Las comunidades en
el marco de la Ley 850 de 2003, vigilarán la estructuración, avances y
resultados de los proyectos de pago por servicios ambientales. Se adelantarán
las acciones de capacitación y educación ambiental con los participantes del incentivo
y demás actores locales y regionales donde se aplique el pago por servicios
ambientales, que complementen y le den sostenibilidad al incentivo y que
contribuyan al respectivo seguimiento y control. Igualmente, se aplicará lo
establecido en el artículo 174 de la Ley 1753 de 2015 sobre la participación de
la sociedad civil.”
17.22.1. Intervenciones
El
Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo solicita declarar la
constitucionalidad condicionada del Artículo 21[304], de
tal forma que se ajuste a los criterios de participación efectiva de las
comunidades, es decir, que exista una garantía de protección de los derechos de
las comunidades étnicas y campesinas a participar de forma efectiva, activa y
decisiva en la implementación de los programas y proyectos de Pagos por Servicios
Ambientales, en todas sus etapas. Además, señala que es necesario garantizar
específicamente el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas.
Lo
anterior debe incorporar un entendimiento por cuanto la participación ciudadana
es un eje central del Acuerdo Final (Punto 1.), donde se incluye como un
principio, en tanto la realización de la Reforma Rural Integral depende en gran
parte de la participación efectiva de las comunidades involucradas. Por otra
parte, las veedurías ciudadanas están específicamente señaladas en el punto
2.2.5 del Acuerdo Final, como mecanismos para fortalecer el control de los
recursos y las instituciones derivadas de la implementación. Asimismo, en el
punto 6.1 se menciona la incidencia que tienen los mecanismos de implementación
y verificación en la construcción de confianza e inclusión social. Bajo esta
línea argumentativa, el interviniente resalta que la implementación del Acuerdo
Final debe estar siempre armonizada con la inclusión de las comunidades, en el
marco de una construcción ideal, democrática y participativa, de todos los
instrumentos que se han previsto.
El
interviniente propone que el Sistema Nacional Ambiental mejore su sistema de
información y acceso para las comunidades que son priorizadas en el Acuerdo
Final y en el Decreto Ley, de forma que existan oportunidades reales de
introducción a los escenarios de toma de decisiones en el diseño y
funcionamiento del Programa Nacional de Pagos por Servicios Ambientales,
incluyendo los aportes y saberes de las comunidades que han cohabitado y
cuidado las denominadas áreas estratégicas[305].
17.22.2. Concepto del Procurador General de la Nación
El Ministerio Público solicita
declarar exequible el Artículo 21 del Decreto Ley 870 de 2017, para lo cual
indica que éste contenido normativo señala medios deseables para el control de
los pagos, como se trata de la publicidad conforme a los lineamientos técnicos
que expida el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y la vigilancia
comunitaria. Aduce que tales mecanismos no pueden entenderse como una
restricción a los medios de control disponibles en el ordenamiento jurídico,
como la vigilancia por parte de la Contraloría, la Procuraduría, o la Fiscalía
General de la Nación, pues “ (...) como la norma en estudio no prevé dicha
exclusión, sino que simplemente establece otros medios alternativos, las
disposiciones resultan acordes al ordenamiento superior, en cuanto se trata de
maximizar la participación y los medios de control en el cumplimiento de los
objetivos de interés público.”
17.22.3. Análisis constitucional
17.22.3.1. El artículo 21 del Decreto
Ley 870 de 2017, bajo el subtítulo Control y participación de la comunidad,
indica que las comunidades vigilarán la estructuración, avances y resultados de
los proyectos de Pagos por Servicios Ambientales, en el marco de la Ley 850 de
2003[306], y
la aplicación del Artículo 174 de la Ley 1753 de 2015[307] en lo relativo a la participación de
la sociedad civil. También advierte que es necesario adelantar acciones de
capacitación y educación ambiental con los participantes del incentivo, y con
los demás actores locales y regionales de los territorios donde se aplique el Pagos
por Servicios Ambientales, con el objetivo de complementar, dar sostenibilidad
al incentivo, y contribuir al seguimiento y control.
17.22.3.2. El artículo en comento,
contiene tres elementos: (i) la participación de las comunidades en la
vigilancia de la estructuración, la ejecución y los resultados del Pago por Servicios
Ambientales, a través de las veedurías ciudadanas; (ii) la participación
ciudadana aplicando lo establecido en el artículo 174 del Plan Nacional de
Desarrollo 2014-2018, que modifica el Artículo 108 de la Ley 99 de 1993[308], a partir del cual se establece el
camino para la adquisición de áreas o ecosistemas de interés estratégico para
la conservación de recursos naturales o la implementación de esquemas de PSA y
otros incentivos económicos. El citado artículo señala de forma expresa que,
tanto la definición de estas áreas como los procesos de adquisición,
conservación y administración deben hacerse con la activa participación de
la sociedad civil; y, (iii) la educación ambiental dirigida no sólo a los
participantes de los proyectos de Pagos por Servicios Ambientales, sino también
a los demás actores locales y regionales, para fortalecer el incentivo, y para
el seguimiento y control del mismo. Se trata de una relación de
interdependencia entre la formación y el acceso a la información que permita a
los ciudadanos contar con los elementos necesarios para ejercer de forma
efectiva, por una parte su derecho a la participación en todas las etapas de la
implementación y ejecución del Programa de PSA, y por otra, de hacer el
respectivo control y seguimiento, de los avances del Programa y de la ejecución
de los deberes de la autoridad pública conforme a sus responsabilidades.
Pues bien, respecto al artículo 21
del Decreto Ley 870 de 2017, relativo al Control y participación de la
comunidad, la Sala considera que se ajusta a la Constitución Política, por
lo cual declarará su exequibilidad. Esta conclusión se sostiene en los
argumentos que se exponen a continuación.
17.22.3.3. La participación
ciudadana ha sido calificada por la jurisprudencia de esta Corporación,
como desarrollo de la Constitución Política en dos niveles[309]: Como un principio
derivado del Preámbulo y de los artículos 1° y 2° superiores. En específico,
conforme al artículo 2° uno de los fines del Estado es facilitar la
participación de todos los ciudadanos en las decisiones que los afectan y en la
vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. La
participación como principio, ha señalado la jurisprudencia constitucional,
tiene una aplicación de carácter transversal caracterizada por ser universal y
expansivo[310]. En
este mismo sentido, puede invocarse el artículo 1º de la Ley 99 de 1993, que se
refiere a la participación como un principio orientador de la política
ambiental, y con los instrumentos internacionales.[311] De otra parte, se trata de un derecho
consagrado en el artículo 40 y siguientes de la Constitución Política[312] y es
un derecho fundamental en materia ambiental conforme al artículo 79 Superior.
De
esta forma, la jurisprudencia se ha referido a la participación ciudadana en
materia ambiental, calificándola como una garantía para las comunidades que
puedan verse afectadas por políticas de desarrollo, de manera que frente a los
riesgos que ello implique, tengan la posibilidad de llevar una vida autónoma y
preservar sus formas de vida en el marco del desarrollo sostenible[313].
Así, la Corte ha afirmado que: “(…) el derecho a la participación y
concertación de medidas con las comunidades en general, en las decisiones que
impliquen una afectación al medio ambiente donde habitan o ejercen sus
actividades tradicionales.”[314] En este sentido, ha puntualizado que
siempre que se vayan a ejecutar obras o políticas que impliquen la intervención
de recursos naturales, los responsables tienen el deber de determinar cuáles
espacios de participación se van a garantizar, a partir de los sujetos que
puedan verse afectados, aclarando que, si se trata de una comunidad cuya
subsistencia depende del recurso natural intervenido es obligatoria la
conformación de espacios de participación, información y concertación[315].
Sobre este punto ha señalado que:
“[E]l derecho a la participación ciudadana (…) impone
al Estado la obligación de realizar el despliegue de todas las herramientas
necesarias para garantizar el acceso de todos los ciudadanos a los asuntos que
involucran problemáticas de interés general y afecten de manera directa o
indirecta el ejercicio de sus derechos fundamentales. Por esta razón, frente a
proyectos que involucren manipulación e intervención ambiental, las autoridades
públicas en la materia se encuentran en la obligación constitucional de gestar
escenarios de participación para aquellas poblaciones que no cuentan con el
derecho a la consulta previa, donde se generen espacios de interacción entre
los ciudadanos, las empresas concesionarias y las autoridades públicas,
mediante los cuales: (i) se brinde información precisa y completa sobre
la ejecución del proyecto; (ii) se atiendan las objeciones presentadas
por las comunidades; (iii) se obtenga el consentimiento libre e
informado de los afectados e interesados; y (iv) se logren diagnósticos
y puntos de concertación precisos y eficientes.”[316]
Adicionalmente, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-077 de
2017[317], se
refirió al corpus iuris de los derechos de los campesinos y trabajadores
agrarios como sujetos de especial protección constitucional, dirigido a
garantizar su subsistencia y promover la realización de su proyecto de vida,
atendiendo a las condiciones de vulnerabilidad y discriminación que los ha
afectado históricamente, y a los cambios profundos que se están produciendo en
materia de producción de alimentos, en los usos y la explotación de los
recursos naturales. En dicha oportunidad, la Corte consideró que el derecho a
la participación de la población rural, en el marco del mencionado corpus
iuris, tiene una relación de complementariedad con la libertad de
asociación.
Con base en lo anterior, se ha precisado que las comunidades tienen
derecho a participar en escenarios donde se desarrollen proyectos que tengan
impacto sobre el ambiente, incluso cuando no son titulares del derecho a la
consulta previa[318]. Es decir, se entiende que el
Gobierno nacional y los demás actores que intervengan en estos proyectos,
tienen el deber de garantizar espacios de participación representativa, activa
y eficaz, tanto para las comunidades étnicamente diferenciadas, como para
aquellas que no lo son[319]. En consecuencia, el criterio aplicable en
este caso particular, es que las comunidades que habitan o colindan con las
áreas y ecosistemas estratégicos definidos para la implementación de los
proyectos de Pagos por Servicios Ambientales, deben contar con espacios de
participación en cada una de las etapas de implementación del programa.
De forma concreta, el artículo 21 del Decreto Ley 870 de 2017
señala que la participación de la comunidad se cumple en el marco de la figura
de la veeduría ciudadana y en los términos del artículo 174 de la Ley 1753 de
2015. Así, la Ley 850 de 2003, por medio de la cual se reglamentan las
veedurías ciudadanas, fue objeto de estudio por esta Corporación en la
Sentencia C-292 de 2003[320],
que se las definió como instrumentos enmarcados en el modelo de democracia
participativa que caracteriza al sistema colombiano. En esa misma providencia,
la Sala Plena aclaró que la figura de la veeduría ciudadana resulta ajustada a
la Constitución Política, en tanto es no sólo un desarrollo de la soberanía
popular y de la democracia participativa, contenidas en los artículos 1° y 3° Superiores,
sino que también se trata del desarrollo de los artículos 103 y 270
constitucionales, por medio de los cuales, se confiere de forma expresa a la
ley el deber de regular las formas y sistemas de participación que permitan la
vigilancia ciudadana de la gestión pública en general, así como el seguimiento
de sus resultados[321]. A
su vez, las veedurías ciudadanas se rigen por los principios de
democratización, autonomía, transparencia, igualdad, responsabilidad, eficacia
y coordinación[322].
En consecuencia, conforme al artículo 174 de la Ley 1753 de 2015,
la participación de la ciudadanía debe darse tanto en la definición de las áreas
donde se van a desarrollar los programas, como en los procesos de adquisición,
conservación y administración. Dicha participación debe llenarse de contenido
en la práctica, en los escenarios propios de ejecución de los programas, donde
debe incluirse la voz de las comunidades, como se ha reiterado en múltiples
ocasiones, no como un requisito procedimental, sino como un elemento material
de las decisiones que se tomen.
Si bien resulta importante la preocupación del interviniente en lo
relativo al alcance del derecho a la participación, bajo los presupuestos
expuestos en los párrafos previos, la Sala encuentra que están garantizados los
espacios de participación de las comunidades beneficiarias de los proyectos de
PSA, y también de los demás actores presentes en los territorios donde se van a
implementar los proyectos. Es decir, el artículo se ajusta a los parámetros
constitucionales relativos a la participación ciudadana, previendo no sólo su
intervención en el control y monitoreo, sino también en las etapas de
estructuración y ejecución del Pagos por Servicios Ambientales, con base en el citado
artículo 174 y efectuando una lectura integral del presente Decreto Ley. En
consecuencia, la Sala Plena no encuentra para mérito para adoptar el condicionamiento
solicitado.
Adicionalmente, guardando coherencia y siguiendo la línea de
conexidad con el Acuerdo Final, en el punto 1.1.10. se establece que una de las
garantías del cumplimiento de la Reforma Rural Integral, debe ser la
participación de las comunidades y organizaciones rurales que, entendidas en un
sentido amplio, incluye no sólo a aquellas étnicamente diferenciadas sino a las
campesinas. De forma que, una interpretación integral del marco de
participación de las comunidades beneficiaras de los proyectos de Pagos por Servicios
Ambientales, lleva a la conclusión de que tanto las comunidades étnicas como
las comunidades campesinas, que habitan o colindan con los territorios en los
que se implementará la figura de PSA, tienen derecho a participar en cada una
de las etapas de ejecución de este Programa, principalmente cuando ello
implique una afectación directa a su modo de vida, así como también, tienen el
deber y el derecho de participar en el seguimiento y control de su desarrollo.
17.22.3.3. En relación con la capacitación y
educación ambiental incluidas en el artículo 21 del Decreto Ley 870 de
2017, esta Sala encuentra que se trata de un desarrollo del artículo 79
constitucional. Asimismo, es
un mecanismo para promover la formación de una ciudadanía activa e informada
con la capacidad de aportar visiones diversas del desarrollo, en el marco de la
toma de decisiones ambientales[323]. Al
respecto, en la Sentencia C-519 de 1994[324],
la Corte Constitucional advirtió que es fundamental comprender que el hombre
necesita del ambiente, lo cual conlleva una obligación frente al ambiente
de no hacer, es decir, “no actuar contra la naturaleza, donde la actuación
no exige una parálisis del desarrollo humano, sino un crecimiento sostenido en
el que hombre y naturaleza se articulen en beneficio del presente y del
futuro.”
En consecuencia, surgen para las personas los deberes de cuidado,
de promoción y de desarrollo del ambiente, que tienen que ejercerse en el marco
de una búsqueda constante de la dignidad personal y colectiva. Para cumplir con
estos objetivos, dice la Corte: “(…) es requisito sine qua non que la
persona comprenda a cabalidad la importancia de conservar su entorno vital. Se
requiere para ello entendimiento y voluntad; es decir, una conciencia ecológica
y una disposición constante de vivir bajo los deberes de solidaridad, uno de
los cuales es actuar en pro del ambiente sin consideraciones exclusivamente de
orden particular o individual (Art. 95 Nums. 2o. y 8º.).”[325] La adquisición de dicha
conciencia, debe ser el resultado de un proceso continuo y permanente de
educación ambiental, por lo que la Constitución Política prevé en sus artículos
67 y 79 el deber del Estado de promover la educación para la protección del
ambiente, su diversidad e integridad.
En este sentido, la citada providencia concluyó que: “El
compromiso que significa la educación le atañe, por mandato de la Carta, al
Estado, a la sociedad y a la familia. Se trata de una tarea común en la cual
deben participar todos: el Estado y los particulares, los padres de familia y
los maestros, las autoridades y cada uno de los ciudadanos. Pero, ante todo, se
trata de una responsabilidad que recae sobre cada persona; es a cada uno a
quien le corresponde conocer y preservar los recursos naturales y comprender y
difundir la importancia que ellos revisten, pues con esa información, el hombre
tomará conciencia y actuará adecuadamente con el fin de que los demás aprendan
de él.”[326]
Así entonces, en lo relativo a la capacitación y educación
ambiental, este artículo se encuentra ajustado a la Constitución Política en
tanto la materializa, bajo los presupuestos expuestos en los párrafos previos,
fortaleciendo además el ejercicio de una participación efectiva y contribuyendo
a que las actividades de control que realizan las comunidades tengan un impacto
real en la consecución del fin del Pago por Servicios Ambientales, en relación
con la conservación y preservación de las áreas y ecosistemas estratégicos.
A partir de lo expuesto, la Sala encuentra que el artículo 21 bajo
estudio satisface el derecho a la participación ciudadana de las comunidades
beneficiarias del Decreto Ley 870 de 2017. Adicionalmente, se constituye en un
desarrollo del artículo 79 constitucional, en lo relativo a la importancia que
tiene la educación ambiental en escenarios donde se busca la conservación y
preservación de zonas ambientalmente estratégicas. Estos dos elementos permiten
además, el fortalecimiento de las comunidades, no sólo para ejercer control y
vigilancia de la ejecución de los programas de Pagos por Servicios Ambientales,
sino también para intervenir en cada una de las etapas de la puesta en
funcionamiento de esta figura, con la información y conocimientos suficientes,
lo que les permitirá tomar decisiones conscientes, para propender por el
bienestar no solo de sus comunidades sino también para avanzar en la
conservación de los ecosistemas que habitan.
17.22.3.4. En cuanto al concepto del Procurador General de la
Nación, éste señala que es importante que se establezcan mecanismos de
participación y control comunitario, no obstante, ello no puede traducirse en
una exclusión de los medios de control en cabeza de la Contraloría o la
Procuraduría. Al respecto, la Sala considera importante recordar que de acuerdo
con el artículo 118 superior, el Ministerio Público tiene la guarda y promoción
de los derechos humanos, así como la protección del interés público y la
vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas; y,
conforme al artículo 119 constitucional, la Contraloría General de la República
tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado
de la administración. Dichas funciones no pueden ser excluidas de ningún
espacio en el que haya interés público, como lo es el asunto bajo estudio.
La Corte Constitucional ha señalado de forma reiterada[327] que estos organismos de control gozan
de autonomía e independencia:
“El criterio de autonomía e
independencia de los órganos de control respecto de los demás órganos del
Estado, particularmente de aquellos que forman parte de las ramas del poder
público, constituye eje fundamental de la estructura y organización del Estado
de Derecho y, por ende, condición necesaria para garantizar su verdadera
prevalencia. Este criterio fue asimilado por el constituyente de 1991 al
disponer en el artículo 113 Superior que además de los órganos que conforman
las ramas del poder público -legislativa, ejecutiva y judicial- "existen
otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones
del Estado", los cuales, a pesar de tener funciones separadas, colaboran
armónicamente para la realización de sus fines. En este aspecto, la
modificación introducida por la Constitución del 91 no sólo se predica de la
autonomía e independencia que otorgó a ciertos organismos del Estado, sino
también, en el hecho de haberlos incluido dentro del principio de la
colaboración armónica que, bajo la vigencia de la Constitución de 1886, estaba
limitado a las ramas del poder público.”[328]
En este sentido, la jurisprudencia ha afirmado que,
de acuerdo con los principios que regulan la organización del Estado, la
competencia que se le ha conferido a los organismos de control debe ser ejercida
de forma autónoma e independiente, sin que su ejercicio pueda ser sometido a
algún tipo de condicionamiento por las demás ramas del poder público o los
demás órganos autónomos[329].
Es decir, la Sala observa que no es posible entender que los mecanismos de
control que se describen en el artículo 21 del Decreto Ley 870 de 2017, son una
limitación al ejercicio de las funciones que constitucionalmente se le han
encomendado a los organismos de control, en especial a la Contraloría General
de la República y a la Procuraduría General de la Nación, para que ejerzan el
control correspondiente en el marco del funcionamiento del Programa Nacional de
Pagos por Servicios Ambientales. Al contrario, se entiende que la veeduría que
realizarán las comunidades es complementaria a la que ejercen estos organismos
autónomos de control.
De esta forma, la Corte Constitucional no
encuentra reparo alguno frente al artículo 21 bajo análisis y, por ende, lo
declarará exequible.
17.23. Artículo 22
“Artículo 22. Armonización con planes y programas previstos en el Acuerdo
Final. Todas las políticas y regulaciones relativas a los programas de pago por
servicios ambientales, se armonizarán, cuando sea necesario, con los planes
nacionales para la reforma rural integral, los Programas de Desarrollo con
Enfoque Territorial (PDET), el Programa Nacional Integral de Sustitución de
cultivos ilícitos (PNIS) y el plan marco para la implementación de los
acuerdos, previstos en el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera.”
17.23.1. Intervenciones
El
Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo solicita declarar la
constitucionalidad condicionada del artículo 22, aclarando que en el marco de
la armonización del Programa Nacional de Pagos por Servicios Ambientales, con
los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET) y el Programa
Nacional Integral de Sustitución de Cultivos Ilícitos (PNIS) incluidos en los
puntos 1. y 4. del Acuerdo Final, deben existir escenarios de concertación
idóneos para que las comunidades puedan entender el funcionamiento de los
instrumentos territoriales como complementarios. Ello, teniendo en cuenta que
ninguno sustituye al otro, sino que se vuelven alternativas para que las
iniciativas del campesinado puedan emerger como verdaderas propuestas de
sustentabilidad en sus territorios.
17.23.2. Concepto del Procurador General de la Nación
Este artículo no fue objeto de
pronunciamiento por parte del Ministerio Público.
17.23.3. Análisis constitucional
17.23.3.1. El artículo 22 del Decreto
Ley 870 de 2017, en el marco del seguimiento y control, establece que todas las
políticas y actuaciones que se adelanten en relación con los programas de Pagos
por Servicios Ambientales, cuando ello sea necesario, deben armonizarse con
cuatro herramientas previstas por el Acuerdo Final: (i) los planes
nacionales para la reforma rural integral; (ii) los Programas de Desarrollo
con Enfoque Territorial -PDET-; (iii) el Programa Nacional Integral de Sustitución
de Cultivos Ilícitos -PNIS-; y, (iv) el Plan Marco para la Implementación
de los Acuerdos.
La Sala encuentra que el artículo 22
del Decreto Ley bajo estudio es exequible conforme a los argumentos que se
exponen a continuación.
17.23.3.2. Como
primera medida es importante tener en cuenta que el artículo 8º del Decreto Ley
analizado, incluye el principio de armonización, en virtud del cual, el Pagos
por Servicios Ambientales debe enmarcarse en los instrumentos de planificación,
ordenamiento y de gestión ambiental, con el objeto de contribuir a minimizar
los conflictos por el uso del suelo y de las áreas y ecosistemas estratégicos. Así, las finalidades del Decreto Ley que
nos ocupa, descritas en el acápite relativo al análisis formal, implican que se
haga un entendimiento integral del cuerpo normativo. En consecuencia, resulta
fundamental que la figura de PSA y otros incentivos para la conservación, se
armonicen con los PDET y con los PNIS en el marco de la búsqueda del
cumplimiento de los compromisos derivados de la lucha por la sustitución de
cultivos de uso ilícito.
El Gobierno nacional emitió el
Decreto 893 de 2017 por el cual se crean los Programas de Desarrollo con
Enfoque Territorial (PDET), que se definen como “(…) un instrumento de
planificación y gestión para implementar de manera prioritaria los planes
sectoriales y programas en el marco de la Reforma Rural Integral (RRI) y las
medidas pertinentes que establece el Acuerdo Final, en articulación con los
plantes territoriales, en los municipios priorizados en el presente Decreto de
conformidad con los criterios establecidos en el Acuerdo Final.”[330] Por otra parte, mediante el
Decreto 896 de 2017[331],
se crea el Programa Nacional Integral de Sustitución de cultivos de Uso Ilícito,
el cual está a cargo de la Dirección para la Sustitución de Cultivos Ilícitos
adscrita a la Alta Consejería Presidencial para el Postconflicto del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, cuyo objeto es: “(…)
promover la sustitución voluntaria de cultivos de uso
ilícito, a través del desarrollo de programas y proyectos para contribuir a la
superación de condiciones de pobreza y marginalidad de las familias campesinas
que derivan su subsistencia de los cultivos de uso ilícito.”[332]
17.23.3.3. En lo relativo al control formal del Decreto Ley
bajo estudio, ya se explicó en detalle, cómo el Pago por Servicios Ambientales
se constituye como una herramienta cuya finalidad está dirigida a la
realización de la reforma rural integral desde un plano ambiental; la generación
de alternativas sostenibles en beneficio de quienes cumplan con la erradicación
de cultivos de uso ilícito; la creación de mecanismos de interlocución entre
las comunidades presentes en zonas ambientalmente estratégicas y el Gobierno nacional,
y la creación de acciones afirmativas a favor de las comunidades étnicamente
diferenciadas, para garantizar y facilitar su permanencia en el territorio y el
reconocimiento de su aporte a la conservación del ambiente. Ello, permite a
esta Corte, hacer una interpretación armónica del presente Decreto bajo
estudio, con el desarrollo de los demás instrumentos que en el marco de la
implementación del Acuerdo Final ha emitido el Gobierno nacional.
17.23.3.4. Así, como se indicó ut supra, el ambiente es
un eje transversal a todo el Acuerdo Final, por lo que resulta coherente que,
en el marco de la implementación de los proyectos de Pagos por Servicios Ambientales
se busque una armonización con otras herramientas que tienen efecto sobre el
ambiente, y que a su vez, tienen objetivos comunes. Por lo menos, en lo
relativo a la realización de la reforma rural integral, y la sustitución de
cultivos de uso ilícito. En este sentido, vale la pena señalar que haciendo una
lectura transversal del Decreto Ley en función del contenido del Acuerdo Final,
se puede afirmar que nos encontramos ante herramientas complementarias, por lo
que no es necesario condicionar la exequibilidad del artículo bajo estudio como
lo sugiere el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, pero sí es importante
resaltar que en el marco de la materialización del derecho a la participación
ciudadana y de la educación ambiental, las comunidades deben entender el
funcionamiento de cada uno de estos instrumentos, como parte de todo un sistema
dirigido a superar conflictos relativos al uso de la tierra y la conservación
ambiental, como ejes principales para su realización.
Por lo tanto, la Sala declarará exequible el artículo 22 analizado.
17.24. Artículo 23
“Artículo 23. Vigencia y derogatoria. El presente decreto rige a partir
de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias y la
expresión incluida en el artículo 111 de la Ley 99 de 1993, modificado por el
artículo 210 de la Ley 1450 de 2011, relativa a “Los recursos de que trata el
presente artículo, se destinarán prioritariamente a la adquisición y
mantenimiento de las zonas”.
17.24.1. Intervenciones
No se presentaron intervenciones puntuales sobre este artículo.
17.24.2. Concepto del Procurador General de la Nación
Estima que esta disposición es
constitucional, por cuanto contempla una de las formulas admisibles para dicho
fin, es decir, la producción de efectos a partir de la publicación, y adopta
las derogatorias de aquellas normas que le resultan contrarias.
17.24.3. Análisis
constitucional
17.24.3.1. El artículo 23 del Decreto Ley 870 de 2017, compone el Capítulo
VII relativo a las disposiciones finales. Señala dos elementos: (i) la vigencia
del Decreto Ley a partir de su publicación; y, (ii) la derogatoria de todas las
disposiciones que le sean contrarias, y en específico la expresión “Los
recursos de que trata el presente artículo, se destinarán prioritariamente a la
adquisición y mantenimiento de las zonas.”, contenida en el artículo 111 de
la Ley 99 de 1993[333],
modificado por el artículo 210 de la Ley 1450 de 2011[334].
Para la
Sala el artículo es exequible en lo relativo a su entrada en vigencia,
entendiendo que se trata de medidas que deben ser implementadas a la mayor
brevedad con el fin de dar celeridad y cumplimiento a las obligaciones
adquiridas mediante el Acuerdo Final.
17.24.3.2. Con respecto de la derogatoria de la la expresión “Los recursos de que trata el presente artículo,
se destinarán prioritariamente a la adquisición y mantenimiento de las zonas”, contenida
en el artículo 111 de la Ley 99 de 1993[335],
modificado por el artículo 210 de la Ley 1450 de 2011[336], la Sala considera que,
tal y como se estudió en el análisis de la constitucionalidad del artículo 18,
los recursos de las entidades territoriales ya no se destinarán
prioritariamente a la adquisición y mantenimiento de zonas, sino que estarán
direccionados al esquema de PSA. Ahora bien, como se aclaró, ello no obsta para
que las entidades, en el marco de su autonomía, decidan adquirir y mantener una
zona que ha sido objeto de explotación de recursos hídricos.
17.24.3.3. Para la Corte es importante resaltar que, sin lugar a
dudas, deben implementarse medidas que permitan la conservación de los recursos
hídricos que surten agua de los acueductos municipales, distritales y
regionales. Así, las entidades territoriales tienen el deber de propender por
el cumplimiento de dicho deber, para lo cual, este Decreto Ley les brinda una
alternativa adicional para cumplir con el mismo, que es el incentivo de Pago
por Servicios Ambientales. Cabe recordar, según se expuso en el análisis del
requisito de estricta necesidad, que está demostrado que las medidas existentes
no han sido efectivas para la materialización de dicha obligación.
En
consecuencia, es posible afirmar que la conservación de las fuentes hídricas no
está garantizada con la adquisición de predios en áreas de interés para los
acueductos municipales y regionales, pues ostentar la propiedad de un terreno,
no asegura, por sí mismo la conservación y preservación de la fuente, sino que
se deben desplegar acciones idóneas para lograr de manera efectiva el alcance
de dichas finalidades. En criterio de esta Corporación, ello se puede cumplir
de mejor manera con el Pago por Servicios Ambientales, pues tal y como está
diseñado se enfoca en ecosistemas estratégicos y prevé procedimientos de
seguimiento y monitoreo, mediante los cuales se verifica el cumplimiento de las
acciones necesarias para la conservación de los recursos hídricos.
17.24.3.4. En síntesis, la derogatoria de la
expresión en comento no conlleva a una afectación de la finalidad que se
buscaba con la adquisición de zonas estratégicas para la conservación de
fuentes hídricas, dado que, dicho objetivo puede ser alcanzado con el esquema
de Pago por Servicios Ambientales, que prevé mecanismos de monitoreo y
seguimiento para el efecto. Además, resalta la Sala que, en todo caso, las
entidades regionales y locales, en el marco de su autonomía, pueden adquirir
dichos predios con los recursos previstos en el artículo 111 de la Ley 99 de
1993, modificado por el artículo 210 de la Ley 1450 de 2011.
VI. CONCLUSIONES
La Corte adelantó el
control automático, integral y posterior del Decreto Ley 870 de 2017 “por el
cual se establece el Pago por Servicios Ambientales y otros incentivos a la
conservación”, expedido por el Presidente de la República con base en las
facultades que establece el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016. El
análisis se abordó por dos vías: de un lado, sobre los presuntos vicios de
procedimiento en la formación, lo cual incluye un examen sobre la forma y la
competencia para expedir la normatividad con fuerza de ley; y, de otro lado, se
adelantó el juicio material sobre cada disposición con el fin de determinar si
se ajusta a la Carta Política.
En ese ejercicio
jurisdiccional, la Sala constató el cumplimiento de los requisitos de forma
así: (i) verificó que el Decreto Ley 870 de 2017 fue suscrito por el
Presidente de la República y por el Ministro de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, directo involucrado por tratarse del desarrollo de una política
ambiental correspondiente a su Cartera; (ii) encontró que al Decreto Ley
870 de 2017 le fue asignado un título, el cual corresponde con su contenido
material; (iii) el Presidente de la República señaló expresamente que el
Decreto Ley que se revisa se dictaba en el ejercicio de las facultades
presidenciales para la paz conferidas por el artículo 2º del Acto Legislativo
01 de 2016; y, (iv) expuso los motivos por los cuales expidió dicho Decreto.
En cuanto a los requisitos
de competencia, la Corte encontró que el Decreto Ley 870 de 2017 respetó: (i)
el límite temporal para su expedición, en tanto fue expedido el 25 de mayo de
2017 y las facultades presidenciales para la paz estaban habilitadas hasta el
30 de mayo de la presente anualidad; (ii) las conexidades objetiva,
estricta o teleológica, y suficiente con el Acuerdo Final, en especial, con los
puntos 1.1.10., 4.1.3.6., 6.1.3. y 6.2. del mismo; (iii) la estricta
necesidad en el uso de las facultades presidenciales para la paz, en tanto el
Decreto Ley 870 de 2017 facilita y asegura la implementación y desarrollo
normativo del Acuerdo Final, por cuanto las directrices para el desarrollo del
Pago por Servicios Ambientales con visión ecosistémica integral, de
articulación institucional y de financiación desde lo local, regional y
nacional, permiten superar los problemas ambientales propios del posconflicto
y, a su vez, conciliar la política ambiental con la política productiva al
generar alternativas económicas conducentes para desincentivar los usos
indebidos del suelo que causan pérdida de biodiversidad. Además de ello, (iv)
constató que para la expedición del presente Decreto Ley, no era necesario
realizar un proceso de consulta previa con las comunidades étnicamente
diferenciadas, porque las disposiciones que contiene no las afectan directamente
dada su generalidad. En todo caso, advirtió que el desarrollo legislativo y
administrativo específico que se realice para implementar el Pago por Servicios
Ambientales en comunidades étnicamente diferenciadas, debe surtir la consulta
previa obligatoria siempre que las medidas las afecten directamente. Bajo los
anteriores lineamientos, la Corte no evidenció vicio alguno en el proceso de
formación del Decreto Ley 870 de 2017.
En cuanto al examen
material, esta Corporación encontró que la mayoría del articulado del Decreto
Ley 870 de 2017 se ajusta a los postulados de la Constitución, al respeto de la
autonomía de las entidades territoriales y a la debida articulación
institucional. No obstante, en el tema puntual de la implementación del Pago
por Servicios Ambientales para cumplir las obligaciones derivadas de
autorizaciones ambientales, la Sala encontró que resulta acorde a los
lineamientos constitucionales solo si se entiende que la autoridad ambiental
competente debe avalar la realización de la mitigación del impacto ambiental
causado, a través de la figura de Pagos por Servicios Ambientales, ya que de
esa forma puede adelantar el seguimiento y monitoreo de las obligaciones
impuestas en la respectiva autorización ambiental.
Debido a ello, el inciso 3º del
artículo 2º, así como las expresiones “o en el marco del cumplimiento de las obligaciones
derivadas de autorizaciones ambientales”, contenida en el literal a) y “El
cumplimiento de las obligaciones impuestas en el marco de las autorizaciones
ambientales a través de proyectos de Pago por Servicios Ambientales, se
realizará de conformidad con la normatividad que regula el cumplimiento de
dichas obligaciones”, contenida en el parágrafo 5º del artículo 5, al igual
que la expresión “Cuando la financiación o cofinanciación se deriva del
cumplimiento de las obligaciones impuestas en el marco de autorizaciones
ambientales, la focalización se realizará de conformidad con las normas y
autorizaciones especiales que regulan el cumplimiento de estas obligaciones”, contenida
en el inciso 2º del principio de focalización previsto en el artículo 8, serán
declaradas exequibles bajo las pautas descritas anteriormente.
Por último, la Corte
declarará exequible la expresión sin perjuicio de poder implementar el
incentivo en cualquier parte del territorio nacional”, contenida en el
artículo 8, inciso 1º del principio de focalización, bajo el entendido que, la
autoridad ambiental competente, debe determinar las zonas en las que se podrán
implementar los proyectos de Pagos por Servicios Ambientales, cuidando siempre
que los
recursos que se destinen para este incentivo, se utilicen en lugares que
permitan la materialización del objetivo mismo de la figura.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero: Declarar EXEQUIBLES los artículos 1, 3, 4,
6, 7 y, 9 al 23 del Decreto Ley 870 de 2017 “por el cual se establece el
Pago por Servicios Ambientales y otros incentivos a la conservación”.
Segundo: Declarar EXEQUIBLE el artículo 2 del Decreto
Ley 870 de 2017, salvo el inciso 3º, el cual se declara EXEQUIBLE bajo el
entendido que la autoridad
ambiental competente debe avalar la realización de la mitigación del impacto
ambiental causado, a través de la figura de Pagos por Servicios Ambientales, ya
que de esa forma puede adelantar el seguimiento y monitoreo de las obligaciones
impuestas en la respectiva autorización ambiental.
Tercero: Declarar EXEQUIBLE el artículo 5 del
Decreto Ley 870 de 2017, salvo las siguientes expresiones:
×      “o en el marco del cumplimiento de las
obligaciones derivadas de autorizaciones ambientales”, contenida en el literal a).
×      “El cumplimiento de las obligaciones
impuestas en el marco de las autorizaciones ambientales a través de proyectos
de Pago por Servicios Ambientales, se realizará de conformidad con la
normatividad que regula el cumplimiento de dichas obligaciones”, contenida en el parágrafo 5º.
Dichas expresiones se declaran EXEQUIBLES bajo
el entendido que la autoridad
ambiental competente debe avalar la realización de la mitigación del impacto
ambiental causado, a través de la figura de Pagos por Servicios Ambientales, ya
que de esa forma puede adelantar el seguimiento y monitoreo de las obligaciones
impuestas en la respectiva autorización ambiental.
Cuarto: Declarar EXEQUIBLE el artículo 8 del
Decreto Ley 870 2017, salvo las siguientes expresiones:
×      “sin perjuicio de poder implementar el
incentivo en cualquier parte del territorio nacional”, contenida en el inciso 1º del
principio de focalización, la cual se declara EXEQUIBLE bajo el entendido
que, la autoridad ambiental competente debe determinar las zonas en las que se podrán implementar los proyectos de Pagos
por Servicios Ambientales, cuidando siempre que los recursos que se destinen
para este incentivo, se utilicen en lugares que permitan la materialización del
objetivo mismo de la figura.
×      “Cuando la financiación o
cofinanciación se deriva del cumplimiento de las obligaciones impuestas en el
marco de autorizaciones ambientales, la focalización se realizará de
conformidad con las normas y autorizaciones especiales que regulan el
cumplimiento de estas obligaciones”, contenida en el inciso 2º del principio de
focalización, la cual se declara EXEQUIBLE bajo el entendido que la autoridad ambiental competente debe
avalar la realización de la mitigación del impacto ambiental causado, a través
de la figura de Pagos por Servicios Ambientales, ya que de esa forma puede
adelantar el seguimiento y monitoreo de las obligaciones impuestas en la
respectiva autorización ambiental.
Notifíquese y cúmplase.
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Presidente
Ausente en uso de
permiso
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de
voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
Con aclaración de
voto
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
Ausente en uso de
permiso
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
Magistrado
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
Con impedimento
aceptado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con aclaración de
voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con aclaración de
voto
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General
(e.)
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA
FAJARDO RIVERA
A
LA SENTENCIA C-644/17
DECRETOS
EXPEDIDOS EN VIRTUD DE LAS FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisitos
de competencia (Aclaración de voto)
FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Ausencia de consagración en la Constitución del
requisito de necesidad estricta (Aclaración de voto)
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Carácter superfluo del
requisito de estricta necesidad (Aclaración de voto)
La
denominada estricta necesidad es superflua, por cuanto en el test de
competencia se analiza si los decretos expedidos por el Gobierno satisfacen el
requisito de conexidad [objetiva, estricta (interna y externa) y suficiente].
Elementos que, de configurarse, dan cuenta de la urgencia e imperiosidad de la
expedición normativa, al inscribirse en el marco de la implementación del
Acuerdo Final. En esa medida, no se requiere exigir una justificación
gubernamental adicional para desvirtuar por qué las vías ordinarias no son
adecuadas en estricto sentido.
IMPLEMENTACION
NORMATIVA DEL ACUERDO FINAL-Urgencia (Aclaración de voto)
PRINCIPIO DE
SEPARACION DE PODERES Y COLABORACION ARMONICA EN EL MARCO DE PROCESOS DE
TRANSICION-Carácter de eje definitorio de la Constitución (Aclaración de
voto)
Referencia:
Expediente RDL-016
Revisión de
constitucionalidad del Decreto Ley 870 de 2017, “[p]or el cual se establece
el Pago por Servicios Ambientales y otros incentivos a la conservación”.
Magistrada
Ponente:
Diana
Fajardo Rivera
Con el debido respeto por las
decisiones de esta Corporación, aclaro mi voto en la sentencia C-644 del 18 de
octubre de 2017[337],
que estudió la constitucionalidad del Decreto Ley 870 de 2017, en lo
relacionado con el requisito competencial denominado estricta necesidad.
Así lo he sostenido de manera reiterada[338],
junto con otros Magistrados, en los casos en los que la Corte ha analizado la
constitucionalidad de las normas con fuerza de ley expedidas por el Gobierno
Nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 2 del Acto
Legislativo 01 de 2016, no comparto la inclusión y el alcance que se ha dado a dicho
requisito.
Lo
anterior por cuanto, éste no está previsto, de manera directa, en el Acto
Legislativo 01 de 2016; sino que, en mi consideración, es de creación
jurisprudencial. Además, la denominada estricta necesidad es superflua,
por cuanto en el test de competencia se analiza si los decretos expedidos por
el Gobierno satisfacen el requisito de conexidad [objetiva, estricta (interna y
externa) y suficiente]. Elementos que, de configurarse, dan cuenta de la
urgencia e imperiosidad de la expedición normativa, al inscribirse en el marco
de la implementación del Acuerdo Final. En esa medida, no se requiere exigir
una justificación gubernamental adicional para desvirtuar por qué las vías
ordinarias no son adecuadas en estricto sentido.
Aunado a lo anterior, el
principio de separación de poderes, como eje axial de la Carta, se encuentra
plenamente garantizado con otros requisitos, estos sí derivados del Acto
Legislativo en mención, relacionados con (i) el límite temporal (180
días) y (ii) la expresa prohibición de expedir contenidos propios de la
competencia del Congreso de la República, como son los actos legislativos, las
leyes estatutarias, las leyes orgánicas, las leyes códigos, las leyes que
requieran mayorías calificada o absoluta para su aprobación y las leyes que
decretan impuestos.
Estos son los motivos de mi
disenso frente a la inclusión que hizo la Sala Plena del requisito de estricta
necesidad, en la revisión del cumplimiento de la competencia constitucional
que le fue conferida al Gobierno, por el Acto Legislativo 01 de 2016, para la
expedición de este tipo de decretos. Por las razones expuestas, considero que
el mismo no es exigible y, en esta medida, la Corte no debió analizarlo, como
se hizo en este caso en la consideración 15.3.2.5. de la Sentencia frente a la
cual presento esta aclaración de voto.
Fecha ut supra.
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1]
“Por el cual se adiciona un capítulo transitorio al
Decreto 2067 de 1991, el cual contiene el régimen procedimental de los juicios
y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional.”
[2]
“Por la cual se crea el Registro Único de Ecosistemas y
Áreas Ambientales y se dictan otras disposiciones.”
[3]
“Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector
Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los
recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA
y se dictan otras disposiciones.”
[4]
Gaceta del Congreso 738 de 2010.
[5]
“Por la cual se dictan normas orgánicas en
materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan
otras disposiciones.”
[6]
“Por medio de la cual se establece una regla fiscal y
se dictan otras disposiciones.”
[7]
Ver artículo 11 de la Ley 99 de 1993, y artículo 174 de la Ley
1753 de 2015. Estima que si las entidades territoriales aportan el 5%
del valor recaudado por cuenta del artículo 11 de la Ley 99 de 1993 ello
correspondería a 322.892 millones de pesos, igualmente, si las CAR destinan el
10% del valor recaudado por la tasa del uso del agua y por las transferencias
del sector eléctrico, se tendrían 144.808 millones de pesos, cifras que al
sumarse, alcanzan el 55% del costo de implementación de la política.
[8]
Artículos 221 y 223 de la Ley 1819 de 2016 “Por
medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen
los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan
otras disposiciones”.
[9]
Artículo 223 de la Ley 1819 de 2016 “Por medio
de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los
mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan
otras disposiciones”.
[10]
Los Ministerios del Interior, de Agricultura y Desarrollo Rural,
de Medio Ambiente, de Hacienda y Crédito Público, de Desarrollo Económico, de
Minas y Energía, de Salud, y de Educación Nacional, o sus delegados; el
Director del Departamento Nacional de Planeación o su delegado, y los
consejeros presidenciales de Fronteras y de Política Social o sus delegados.
[11]
La Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), La
Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonia Colombiana (OPIAC), la
Confederación Indígena Tayrona (CIT), Cinco delegados por cada macroregional, los
ex constituyentes Indígenas: Alfonso Peña Chepe, Lorenzo Muelas y Francisco
Rojas Birry, y los senadores Indígenas. Son invitados permanentes, las
Autoridades Tradicionales Indígenas de Colombia– Gobierno Mayor, y las
Autoridades Indígenas de Colombia por la Pacha Mama (AICO).
[12]
Con facultad de reforma constitucional, según lo previsto por el artículo 374
Superior.
[13]
En la providencia C-160 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, la Corte
Constitucional señaló que la entrada en vigencia del Acto Legislativo se
verificó el 30 de noviembre de 2016, tras examinar la satisfacción de los
requisitos referidos en la Sentencia C-699 de 2016. M.P. María Victoria Calle
Correa, para cumplir con el proceso de refrendación popular.
[14]
MP. María Victoria Calle Correa.
[15]
Eje estructurado a partir del contenido normativo de los artículos 1, 6, 113 y
121 de la CP, y que informa toda su parte orgánica.
[16] Con fundamento en lo considerado por la Corte en la
Sentencia C-1040 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otros, en la
Sentencia C-699 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa, se afirmó que esta
habilitación era constitucional en la medida en que: “(i) las condiciones que rodean la delegación
evitan que el legislador se vea privado de su competencia, (ii) la habilitación
remite al ejercicio transitorio y en un ámbito delimitado de la función
legislativa, y (iii) no se suprimen los controles interorgánicos que preservan
el equilibrio entre los poderes públicos y aseguren la supremacía constitucional.”
[17]
Al respecto ver las sentencias C-970 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-971
de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[18]
En principio la delegación de facultades legislativas extraordinarias no puede
efectuarse sobre materias objeto de reserva de ley. Sin embargo, tal como se ha
reiterado posteriormente (v. Gr. en la Sentencia C-331 de 2017. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado), cuando la fuente de la habilitación es un acto
legislativo esta prohibición ha cedido, cifrándose la prohibición en asuntos
objeto de reserva estricta de ley.
[19]
Este acápite se construye alrededor de lo sostenido por la Corte
Constitucional, principalmente, en las siguientes providencias: (i) C-160 de
2017. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado, en la que se declaró la
inconstitucionalidad del Decreto Ley 2204 de 2016 “por el cual se cambia la adscripción
de la Agencia de Renovación del Territorio”, por no satisfacer los
requisitos de conexidad necesaria y suficiente, ni la estricta necesidad; y
(ii) C-174 de 2017. MP. María Victoria Calle Correa, que declaro la
exequibilidad del Decreto Ley 121 de 2017 “por el cual se adiciona un
capítulo transitorio al Decreto 2067 de 1991.”
[20]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[21] Al respecto se sostuvo que: “(…) a diferencia del derecho constitucional de excepción, no se trata [en el marco del Acto Legislativo No. 01 de 2016]
de una situación que ponga en riesgo la existencia o estabilidad del Estado,
por el contrario es una oportunidad para su fortalecimiento por medio del logro
de mayores niveles de democratización.”
[22] Indicó la Corporación: “(…) como consecuencia, las
medidas constitucionales de justicia transicional que otorgan al ejecutivo una
facultad legislativa temporal y precisa, son objeto de un control político -que
se mantiene
a pesar de esta alteración institucional limitada en el tiempo- y de un control
jurídico que va más allá de un análisis meramente formal.”
[23]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[24]
Que corresponde con el elemento objetivo de la Sentencia C-160 de 2017. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado
[25] Pese a que el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de
2016 no previó, como sí lo hizo el artículo 1º ibídem para el caso de
las leyes proferidas en ejercicio de la habilitación por la vía rápida, que el
control jurisdiccional sería único; en la Sentencia C-699 de 2016 se concluyó
que también lo era. Lo anterior, en aplicación del principio de interpretación
sistemática, afirmando que por regla general en el marco constitucional el
control integral configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional
absoluta. No obstante, agregó que: “8. Lo anterior no obsta para que un decreto ley especial sujeto a
control automático, luego sea objeto de ulterior revisión por vicios
sobrevinientes, como por ejemplo los que resulten de una reforma
constitucional, o de una modificación del decreto ley. Tampoco se opone a
que, en el control de estos decretos, se presenten subsiguientes demandas por
problemas objetivos y trascendentales cubiertos con cosa juzgada aparente (…).”
[26]
M.P. Alberto Rojas Ríos.
[27]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[28]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[29]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[30]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[31]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, providencia en la que estudió la
exequibilidad del Decreto Ley 298 de 23 de febrero de 2017 “por la cual se
exceptúa a la Unidad Nacional de Protección de las restricciones previstas en
el artículo 92 de la Ley 617 de 2000”. En esta decisión se declaró la
inconstitucionalidad de la normativa analizada, principalmente, por ser materia
de ley orgánica.
[32]
Se argumentó en esta providencia que, tal como se afirmó en
la sentencia C-174 de 2017, el artículo 59 de la Ley 4 de 1913 no preveía una
regla aplicable a este caso dado que era pre e infra constitucional. En este
caso, indicó, atendiendo a un criterio de interpretación lógico y razonable
dentro del marco constitucional, que debían ser calendario, dado que “la
expedición de los decretos ley por parte del Presidente de la República, no
depende del funcionamiento ordinario de otra entidad pública y, por
consiguiente, el ejercicio de estas facultades legislativas puede ocurrir tanto
en días hábiles, como no laborales y, en ese caso, ningún vicio de validez del
decreto ley podría predicarse por este solo hecho.”.
[33]
En las sentencias C-160 y C-253 de 2017 no se había
precisado que el vínculo cierto y verificable partiera de una demostración genérica.
[34]
C-331 de 2017. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado,
[35]
Ibídem.
[36]
Ibídem.
[37]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[38]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[39]
M.P. Alberto Rojas Ríos.
[40]
Se retoma de manera relevante lo sostenido en la sentencia
C-174 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[41]
“Art. 115.- El Presidente de la República es Jefe de
Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa. // El Gobierno
Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del
despacho y los directores de departamentos administrativos// El Presidente y el
ministro o director de departamento correspondientes, en cada negocio
particular, constituyen el gobierno (…).”
[42]
“Art. 169.- El título de las leyes deberá corresponder
precisamente a su contenido, (…).”
[43]
Aunque en providencias tales como la C-331 de 2017. M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado, no se incluyó en la síntesis conceptual la
consideración del título y de la exposición de motivos como aspectos de forma
a ser valorados, en el caso concreto sí se tuvieron en cuenta como
referente de análisis. En cuanto a la invocación de las facultades, su
inclusión como requisito de forma tampoco se efectuó en las providencias C-160,
C-253 y C-331 de 2017, sin embargo, al adelantarse el estudio del caso concreto
sí se hizo referencia a este aspecto tanto en la C-160 como en la C-331
citadas.
[44]
Denominados por las sentencias C-160, C-253 y C-331 de 2017
como asuntos de índole sustantiva - límites materiales.
[45]
Este requisito ha sido considerado por varias decisiones
como parte de los aspectos formales. Al respecto ver las sentencias C-160, 253
y 311 de 2017. Sin embargo, en la medida en que es un criterio que define en el
tiempo la posibilidad de ejercer la función extraordinariamente concedida para
legislar, se considera oportuno incluirla como un elemento de la competencia.
[46]
Siguiendo para el efecto la regla afirmada en la providencia
C-331 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[47]
La fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de
2016 fue objeto de consideración por la Corte Constitucional en la decisión
C-160 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[48]
Según la Sentencia C-331 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[49]
“Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169
sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la
76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989.”
[50]
"Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la
Constitución Política.”
[51]
“Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector
Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los
recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA,
y se dictan otras disposiciones.”
[52]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[53]
La naturaleza “iusfundamental” del derecho a la consulta previa ha sido
objeto de desarrollo jurisprudencial, especialmente a partir de la sentencia
C-030 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil, aunque con algunas referencias
importantes en sentencias como la T-380 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,
la T-405 de 1993. M.P. Hernando Herrara Vergara y la SU-039 de 1997. M.P.
Antonio Barrera Carbonell.
[54]
En un primer momento, en las sentencias C-891 de 2002. M.P. Carlos Gaviria
Díaz, C-418 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis, y luego, de forma importante, a
partir de la sentencia C-030 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[55]
Ver, particularmente, las sentencias C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; C-615 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-702 de 2010. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-915 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra
Port; C-187 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Port; C-366 de 2011. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva; C-367 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-490
de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-882 de 2011. M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; C-196 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa; C-317 de
2012. M.P. María Victoria Calle Correa; C-331 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; C-395 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-540 de 2012. M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio; C-767 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa;
C-943 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa; C-194 de 2013. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva; C-274 de 2013. M.P. María Victoria Calle Corra; C-371 de
2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-217 de 2015. M.P. Martha Victoria
Sáchica Méndez; C-157 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-184 de 2016.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-389 de 2016. M.P. María Victoria Calle
Correa; C-077 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y SU-096 de 2017. M.P.
María Victoria Calle Correa, entre otras.
[56]
Estos dos criterios son analizados, sobretodo, en la sentencia C-175 de 2009.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[57]
Sentencia C-030 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[58]
Sentencia C-063 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[59]
Sentencia C-196 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.
[60]
Ibídem.
[61]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[62]
Como sucedió en el asunto resuelto a través de la sentencia
C-702 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en el que hubo
pronunciamiento de inexequibilidad sobre el inciso 8º del artículo 2 del Acto
Legislativo 01 de 2009.
[63]
Sentencia C-490 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[64]
Sentencia C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[65]
Respecto de este asunto se pronunciaron la Secretaría Jurídica de
la Presidencia de la República y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible.
[66]
MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[67]
MP. María Victoria Calle Correa.
[68]
La intervención del Ministerio Público consta en el concepto de 13 de julio de
2017, visible a folios 456 a 492 del cuaderno 1.
[69]
El Ministerio Público advierte que, conforme a lo sostenido
por la Corte Constitucional en la sentencia C-160 de 2017. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado, el Acuerdo Final concluyó su etapa de aprobación en virtud de
las proposiciones aprobatorias en las Cámaras del Congreso de la República de
los días 29 y 30 de noviembre de 2016, por lo tanto, agrega, siguiendo lo
dispuesto en el artículo 59 de la Ley 4 de 1913, el término está comprendido
entre el 1 de diciembre de 2016 y el 29 de mayo de 2017.
[70]
Limitaciones que también fueron objeto de pronunciamiento
por la Corte Constitucional en la sentencia C-699 de 2016. M.P. María Victoria
Calle Correa.
[71]
El criterio de estricta necesidad se fundamenta en lo
expuesto por el Gobierno Nacional en la parte motiva del Decreto Ley 884 de 2017,
y en la intervención que efectuó la Secretaría Jurídica de la Presidencia en
este asunto, con ocasión del decreto de pruebas efectuado por el Despacho
sustanciador.
[72]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[73]
Sobre el punto, explicó que la posición de la Corte Constitucional recoge una
amplia tradición jurídica, según la cual el procedimiento comprende no solo
asuntos formales y de trámite, sino también reglas sobre la competencia.
[74]
Art. 115 de la CP, inciso 3°: "Ningún acto del Presidente, excepto el
de nombramiento y remoción de ministros y directores de departamentos
administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de
suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea
suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del
Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se
hacen responsables."
[75]
M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En esa oportunidad la Corte estudió una
demanda de inconstitucionalidad contra varios artículos del Decreto Ley 2150 de
1995 “por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o
trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, los cuales
regulaban regímenes especiales y modificaron asuntos propios de diferentes
carteras, contando solo con la firma del Presidente de la República de la época
y del Ministro del Interior y de Justicia. El demandado planteó un
desconocimiento del artículo 115 Superior, en tanto el Presidente de la
República no tenía potestades sin límites, pues cada acto que producía debía
estar suscrito, avalado o autorizado por su Ministro correspondiente o por su
Director de Departamento Administrativo. Señaló que el Presidente de la
República se había extralimitado en sus funciones, por no consultar con los
demás Ministerios implicados. Luego de realizar el análisis de
constitucionalidad, la Corte declaró exequibles los artículos cuestionados
porque encontró que, dada la política que se establecía, no se requería la
firma de los demás ministros y directores de departamento.
[76]
CONPES 3886 aprobado el 8 de mayo de 2017.
[77]
Se entiende por frontera agrícola, la delimitación entre la tierra que se
encuentra dedicada a la agricultura o a los procesos de industrialización
agraria, y la tierra que aún se mantiene como área natural estratégica para la
conservación ambiental.
[78]
Entre los principios del punto 1. del Acuerdo Final sobre Reforma Rural
Integral, el desarrollo sostenible resulta transversal. Ello en la medida que
la transformación del campo debe ser “ambiental y socialmente sostenible y
requiere de la protección y promoción del acceso al agua, dentro de una
concepción ordenada del territorio”. Pág. 13 del Acuerdo Final.
[79]
Punto 1.1.10. viñeta 3, pág. 20 del Acuerdo Final.
[80]
Punto 1.1.10. viñeta 4, pág. 20 del Acuerdo Final.
[81]
Punto 6.2.3. del Acuerdo Final, pág. 207: “a. En materia de Reforma Rural
Integral. En la implementación del Punto 1 (RRI) se garantizará la perspectiva
étnica y cultural, las condiciones jurídicas vigentes de la propiedad
colectiva, los mecanismos para la protección y seguridad jurídica de las
tierras y territorios ocupados y poseídos ancestralmente y/o tradicionalmente.
Se observarán también la integridad territorial y sus dimensiones culturales y
espirituales, la protección reforzada a los pueblos indígenas en riesgo de
extinción y sus planes de salvaguardas.”
[82]
“Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector
Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los
recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA
y se dictan otras disposiciones.”
[83]
“Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-­2018 “Todos por
un nuevo país”.
[84]
“Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014.”
[85]
“Por medio de la cual se reglamentan las veedurías ciudadanas.”
[86]
“Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector
Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los
recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA,
y se dictan otras disposiciones.”
[87]
Ley 23 de 1973 “por la cual se conceden facultades extraordinarias al
Presidente de la República para expedir el Código de Recursos Naturales y
de Protección al Medio Ambiente y se dictan otras disposiciones”. Artículo
7.
[88]
Decreto 2811 de 1974 “por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos
Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente”, artículo 18.
[89]
“Por la cual se crea el Certificado de Incentivo Forestal (CIF) y se dictan
otras disposiciones”.
[90]
“Por el cual se reglamenta el Certificado de Incentivo Forestal para la
Conservación”.
[91]
A esa conclusión llega el análisis realizado en el documento CONPES 3886 de
2017.
[92]
“Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”.
Reglamentado mediante Decreto 953 de 2013.
[93]
Según plantea el documento CONPES 3886 aprobado el 6 de mayo de 2017, a pesar
de que el Decreto 953 de 2013 estableció disposiciones para implementar este
pago por servicio ambiental hídrico que permitió avanzar en el desarrollo de
elementos técnicos y operativos para PSA, “no fue suficiente para aumentar
el número de proyectos, como sí ocurrió en otras países. Esto se debe a que el
incentivo es de carácter transitorio y aplica cuando resulta temporalmente
inviable la adquisición del predio por parte de la entidad territorial”.
[94]
El Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país” (Ley
1753 de 2017), en su artículo 174 modificó el artículo 108 de la Ley 99 de
1993, en el sentido de habilitar fuentes de recursos del orden nacional y
regional, para la implementación del PSA. Las fuentes en últimas se refieren a
la tasa por utilización de aguas, a la inversión forzosa del 1% del valor de
proyectos que requieran recursos hídricos, a las compensaciones por pérdidas de
biodiversidad en el marco de licencias ambientales, a transferencias del sector
eléctrico, y al CIF con fines de conservación. Como se observa, todos corresponden
a recursos que ya existían, sino que tratan de canalizarse en su finalidad.
[95]
Al respecto, el documento CONPES 3886 del 6 de mayo de 2017, señala que aunque
con el marco normativo establecido se permitió avanzar en el desarrollo de
elementos técnicos y operativos para PSA en recursos hídricos, “no fue
suficiente para aumentar el número de proyectos, como sí ocurrió en otros
países. Esto se debe a que el incentivo es de carácter transitorio y aplica
cuando resulta temporalmente inviable la adquisición del predio por parte de la
entidad territorial” (Pág. 17).
[96] "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo
2003-2006, hacia un Estado comunitario”. El proyecto de familias
guardabosques no corresponde a la figura de Pagos por Servicios Ambientales,
sino que se constituye como un programa de proyectos productivos alternativos.
[97]
“Por la cual se modifica la Resolución número 00366 de 2012, que reglamentó
las estrategias de erradicación y poserradicación de cultivos ilícitos y las
medidas de transición económica y social en las zonas con presencia,
vulnerabilidad o amenazadas por cultivos ilícitos, en desarrollo de la Política
Nacional de Consolidación y Reconstrucción Territorial; y se dictan otras
disposiciones.”
[98]
Al respecto, se puede consultar el Décimo boletín de alertas tempranas de
deforestación en Colombia, publicado por el IDEAM en el mes de junio de 2017.
[99]
Sobre el punto, se puede consultar el informe publicado en julio de 2017 por la
Oficina de Naciones Unidad contra la Droga y el Delito, titulado “Monitoreo
de territorios afectados por cultivos ilícitos 2016 – Colombia”.
[100]
El documento CONPES 3886 de 2017 señala que estos vacíos técnicos están
asociados a los siguientes factores: “la ausencia de reglas y orientaciones
sobre los propósitos y objetivos que deben cumplir los PSA, falta de
directrices para estructurar el ciclo de inversión de los proyectos de PSA;
falta de directrices que permitan desarrollar los proyectos de PSA dirigidos a
mantener servicios ambientales diferentes a los asociados al recurso hídrico; y
son pocos los proyectos de PSA que cuentan con una evaluación de sus resultados
que permitan la validación de las inversiones que se han realizado”.
[101]
El documento CONPES 3886 de 2017 identifica que en los esquemas de PSA existe
una deficiente participación financiera del orden nacional, y una falta de
articulación de recursos con los privados, la sociedad civil y la cooperación
internacional. Además, se plantea los problemas con la ejecución del CIF de
conservación, y las dificultades para el seguimiento de las inversiones
realizadas con los recursos que establece el parágrafo 1° del artículo 43 de la
Ley 99 de 1993.
[102]
Por ejemplo, precisa que en el año 2016 se deforestaron aproximadamente 55.965
hectáreas, y que existe una alerta de deforestación en ecosistemas estratégicos
como la Orinoquía y la Amazonía, que se encuentran en punto crítico de 47.3 de
probabilidad de pérdida de cobertura.
[103]
Estos dos fenómenos se encuentran ampliamente explicados y documentados con
cifras, a folios 32 a 40 del cuaderno 2 de pruebas.
[104]
Otros intervinientes, como el Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y
Ambientales -GIDCA- de la Universidad Nacional, también lo manifestaron en sus
escritos.
[105] Report of the Secretary-General: An Agenda for Peace: Preventive
Diplomacy, Peacemaking and Peace-keeping, UN Doc. A/47/277-S/24111
(17 June 1992).
[106]
Además, señaló que frente a los conflictos armados se deben adoptar medidas
para (i) prevenir la ocurrencia de los mismos a través de la diplomacia
(preventive diplomacy); (ii) establecer la paz en los casos en
que se desencadene el conflicto (peace-making); (iii) mantener la
paz en los casos en que se haya puesto fin a la lucha y ayudar a aplicar los
acuerdos a que se haya llegado (peace-keeping); y (iv) consolidar
la paz en sus distintos contextos, restableciendo las instituciones y la
infraestructura de las naciones devastadas por la guerra y los conflictos
civiles (peace-building).
[107]
Ibídem., pár. 22.
[108]
Ibídem., pár.56.
[109]
Rodríguez César, Rodríguez, Diana y Durán, Helena, Op. cit., p. 42. Así, como señalan estos autores, “hay ejemplos
internacionales que muestran cómo la conservación puede ser incluida dentro de
la etapa de posacuerdo como medio de sustento para poblaciones vulnerables como
víctimas y excombatientes. Tras la finalización de los conflictos en Afganistán
y en Mozambique, muchos de los excombatientes y algunas víctimas fueron
empleados para reforestar las áreas afectadas por el conflicto y recuperar
parques naturales en donde este se había llevado a cabo. La reforestación y
restauración de estos ecosistemas significó una fuente de ingresos, y ayudó a
restablecer el tejido social y a remediar los impactos ambientales del conflicto
(Boyer y Stork, 2015; Pritchard, 2015; UNEP, 2009). Igualmente, en Uganda,
Ruanda e Indonesia los gobiernos hicieron una apuesta por promover el
ecoturismo e incluir a las comunidades (dentro de la cuales había víctimas y
excombatientes) en el manejo de ese sector (Maekawa, Lanjouw, Rutagarama y
Sharp, 2015).” (Ibídem., p. 57)
[110]
Esta denominación ha sido reiterada en diferentes sentencias, entra las que se
cuentan: C-431 de 2002. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-750
de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-595 de 2010. MP. Jorge Iván
Palacio Palacio; C-123 de 2014. M.P. Alberto Rojas Ríos; C-449 de 2015. M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio; C-041 de 2017. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
y Jorge Iván Palacio Palacio; C-219 de 2017. M.P. Iván Escrucería Mayolo (e);
entre otras.
[111]
Preámbulo (vida), 2º (fines esenciales del Estado: proteger la
vida), 8º(obligación
de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación), 11 (inviolabilidad
del derecho a la vida), 44 (derechos fundamentales de los niños), 49 (atención
de la salud y del saneamiento ambiental), 78 (regulación de la producción y comercialización
de bienes y servicios), 81 (prohibición de armas químicas, biológicas y
nucleares), 215 (emergencia
por perturbación o amenaza del orden ecológico), 277-4 (defensa del ambiente como función del Procurador), 282-5 (el
Defensor del Pueblo y las acciones populares como mecanismo de protección del
ambiente), 289 (programas
de cooperación e integración en zonas fronterizas para la preservación del
ambiente), 300-2 (Asambleas
Departamentales y medio ambiente), 301 (gestión administrativa y fiscal de los
departamentos atendiendo a recursos naturales y a circunstancias
ecológicas), 310 (control
de densidad en San Andrés y Providencia con el fin de preservar el ambiente y
los recursos naturales), 313-9 (Concejos Municipales y patrimonio
ecológico),
[112] Esta
obligación también tiene un sustento internacional, en “El Convenio sobre la Diversidad Biológica”, suscrito en Río de Janeiro
en 1992 y aprobado por la Ley 165 de 1994, que fue declarada exequible en la
Sentencia C-519 de 1994. M.P. Jaime Araujo Rentería. En este el Estado
colombiano se compromete a proteger la diversidad e integridad del ambiente y a
conservar las áreas de especial importancia ecológica; así como a implementar
los mecanismos de control que sean necesarios para la aprobación de proyectos
de infraestructura que potencialmente puedan afectar el ambiente sano.
[113]
Corte Constitucional, Sentencia C-431 de 2000. M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa. Esta consideración fue reiterada en la Sentencia C-123
de 2014. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[114] Desde
el inicio de la jurisprudencia, se afirmó: “El
crecimiento económico, fruto de la dinámica de la libertad económica, puede
tener un alto costo ecológico y proyectarse en una desenfrenada e irreversible
destrucción del medio ambiente, con las secuelas negativas que ello puede
aparejar para la vida social. La tensión desarrollo económico -conservación y
preservación del medio ambiente, que en otro sentido corresponde a la tensión
bienestar económico - calidad de vida, ha sido decidida por el Constituyente en
una síntesis equilibradora que subyace a la idea de desarrollo económico
sostenible consagrada de diversas maneras en el texto constitucional (CP arts.
80, 268-7, 334, 339 y 340)” Corte
Constitucional, Sentencia T-251 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Para
consultar la relación que la jurisprudencia constitucional ha establecido entre
la protección y promoción del ambiente sano y el desarrollo sostenible, se
sugiere consultar las sentencias C-445 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio; C-339 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería; C- 671 de 2001. M.P. Jaime Araújo Rentería; C-519 de
1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[115]
Corte Constitucional, Sentencia C-431 de 2000. M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[116]
Corte Constitucional, Sentencia C-449 de 2015. M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio. Esta concepción del ambiente fue reiterada en la
Sentencia C-041 de 2017. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván
Palacio Palacio.
[117]
Hace referencia a la preeminencia y dominio del ser humano sobre los demás
seres existentes en el planeta tierra; una ética de la relación con la naturaleza
centrada en lo humano y en la satisfacción de las necesidades de esta especie.
Desde esta perspectiva, los recursos naturales son vistos de manera
instrumental como proveedores de alimento, energía, recreación y riqueza para
la humanidad y por esta razón deben ser conservados, protegidos y
convenientemente explotados para garantizar la supervivencia de la especie
humana. Al respecto véase Toca Torres. Las versiones del desarrollo sostenible,
cit; Dobson. Pensamiento político verde, cit. pp. 84-94; Gregorio Mesa Cuadros.
Derechos ambientales en perspectiva de integralidad. Concepto y fundamentación
de nuevas demandas y resistencias actuales hacia el Estado ambiental de
derecho, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2010.” Información tomada
del texto “Derechos de la Naturaleza”, historia y tendencias actuales. Javier
Alfredo Molina Roa, Universidad Externado de Colombia, 2014. Pág. 72.
[118]
Envuelve una teoría moral que considera al ser humano como parte de la
naturaleza confiriéndole a ambos valor, ya que son seres vivos que merecen el
mismo respeto. Propende porque la actividad humana ocasione el menor impacto
posible sobre las demás especies y el planeta. Reivindica el valor primordial
de la vida. Ver, sentencia C-339 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[119]
“Apunta al valor intrínseco de la naturaleza integrada por los ecosistemas y la
biosfera en el planeta tierra, independientemente de su valor para el hombre”.
Véase Claudia Toca Torres. Las versiones del desarrollo sostenible, en Sociedad
e Cultura, vol. 14, No. 1, enero-junio del 2011, Universidade Federal de Goiás,
p. 203.” Extraído del libro “Derechos de la Naturaleza”, historia y tendencias
actuales. Pág. 48.
[120]
Sentencia T-411 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[121]
En la Sentencia C-339 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería, esta Corporación
examinó la constitucionalidad de los artículos 3º parcial, 4º, 18 parcial, 34,
35 parcial literales a) y c) y 36 parcial de la Ley 685 de 2001, Código de
Minas. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[122] En esta providencia, la Corte estudió si el parágrafo
del artículo 1º y el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1333 de 2009
vulneraba el principio de presunción de inocencia, al presumir la culpa o el
dolo del infractor e invertir la carga de la prueba en el campo del derecho
administrativo sancionador ambiental. Sentencia C-595 de 2010. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[123] A la Corte Constitucional, le correspondió examinar
el artículo 31 y los parágrafos 1° y 2° del artículo 40 de la Ley 1333 de 2009,
en orden a establecer si el legislador al incluir las medidas compensatorias
dentro del régimen sancionatorio ambiental y asignarle a las autoridades
administrativas la competencia para adoptarlas, desconoció las garantías de non
bis in ídem, de legalidad de la sanción y reserva de ley, así como el
principio de separación de poderes. Sentencia C-632 de 2011. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[124]
M.P. Alberto Rojas Ríos.
[125]
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[126]
Sentencia C-449 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[127]
Sentencia C-449 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[128]
Esta definición está construida con base en la definición del principio
propuesta por Philippe Sands, quien lo define
como aquel que busca “que las acciones de los Estados se encarrilen a evitar
o minimizar los daños ambientales, como un objetivo apreciable en sí mismo, con
independencia de las repercusiones que puedan ocasionarse en los territorios de
otras naciones. Requiere por ello de acciones y medidas -regulatorias,
administrativas o de otro tipo- que se emprendan en una fase temprana, antes
que el daño se produzca o se agrave.” Sands,
Philippe. Principles of International Environmental Law (2nd Edition). Cambridge: Cambridge University Press,
2003. Pág. 247. Y, la definición propuesta por la doctrina, conforme
con la cual, el “principio de prevención en uno de los grandes principios
estructurales de este sector del derecho internacional público. La finalidad o
el objeto último del principio de prevención es, por tanto, evitar que el daño
pueda llegar a producirse, para lo cual se deben adoptar medidas preventivas”. Estudio
realizado por Patricia Jiménez de Parga y Maseda denominado “Análisis del
principio de precaución en derecho internacional público: perspectiva universal
y perspectiva regional europea”. Cfr. Política y Sociedad. 2003. Vol. 4. Núm.
3. Departamento de Derecho Internacional Público y Privado, Universidad
Complutense de Madrid. Págs. 7-22. Sentencia C-595 de 2010. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[129]
Declaración
de Estocolmo de 1972, Principios 6,7, 15 18 y 24.
[130]
Carta
Mundial de la Naturaleza de 1982, Punto
13.
[131]
Declaración
de Río de 1992, Principio 11.
[132]
Sentencia C-449 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Esta sentencia
reiteró lo planteado en las sentencias C-071 de
2003. M.P. Álvaro Tafúr Galvir; C-988 de 2004. M.P. Humberto Sierra Porto;
T-299 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño; y, T-360 de 2010. M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
[133]
Sentencia C-449 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[134]
Patiño Villa, Carlos Alberto, Guerras que cambiaron al mundo:
una historia de anarquía, identidad e incertidumbre, Debate, Bogotá D.C.,
2013, Pág. 27.
[135]
Ibídem, Pág. 44.
[136]
Independientemente de su tipología -ya sea internacional, de carácter no
internacional, internacionalizado o híbrido-, los conflictos armados suelen
tener impactos en el ambiente. No obstante, el ámbito de protección que puede
recibir el ambiente varía según el conflicto de que se trate. Así, por ejemplo,
el Estatuto de Roma únicamente protege el ambiente en relación con los
conflictos armados de carácter internacional (artículo 8.2.b.iv: “(…) 2. A
los efectos del presente Estatuto, se entiende por “crímenes de guerra”:
(…) b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los
conflictos armados internacionales dentro del marco establecido de derecho
internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: (…) iv)
Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas
incidentales de vidas, lesiones a civiles o daños a bienes de carácter civil o daños
extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural que serían
manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa
de conjunto que se prevea (…).” (Énfasis añadido) Sin embargo, en su Documento
de política general sobre exámenes preliminares (pár. 65), la Fiscalía de
la Corte Penal Internacional ha establecido que al momento de analizar la
gravedad de una situación (en particular el impacto de los presuntos crímenes),
tendrá en consideración el daño social, económico y ambiental infligido a las
comunidades afectadas. En el mismo sentido, en su Document de politique
generale relatif a la selection et a la hierarchisation des affaires
establece (par. 41) que al momento de analizar el impacto de los crímenes (como
uno de los criterios para analizar la gravedad de un caso en aras de su
selección y priorización), deberá tener en cuenta –además de lo ya señalado
respecto del daño ambiental- los crímenes que impliquen o tengan como resultado
la destrucción del ambiente, la explotación ilícita de recursos naturales o la
expropiación ilícita de tierras.
[137]
Rodríguez César, Rodríguez, Diana y Durán, Helena, La paz ambiental: retos y
propuestas para el posacuerdo, Dejusticia, Bogotá D.C., 2017, Pág. 19.
[138]
Ibídem, Pág. 20-23.
[139] En particular, se ha señalado que el cambio climático
es un factor importante para la generación de nuevos conflictos. En Siria, por
ejemplo, la sequía y consecuente escasez de agua fue un factor que aceleró las
tensiones internas. (Gleick,
Peter, Water, drought, climate change, and conflict in Syria. Wea. Climate Soc., 6, 331–340; Wendle, Jhon, Los
refugiados sirios, víctimas del cambio climático. En: Investigación
y ciencia. Vol. 476 (mayo 2016).
[140]
En los últimos 25 años, 18 con­flictos armados internos a nivel global se han
fi­nanciado a través de la explotación de recursos naturales, tales como los de
Angola, Camboya, Costa de Marfil, Liberia y Sierra Leona (Rodríguez César,
Rodríguez, Diana y Durán, Helena, Op. cit., p. 23). El Tribunal Especial para Sierra Leona (TESL) resaltó
la importancia y el impacto que los diamantes tuvieron en el desarrollo del
conflicto (Special Court for Sierra Leone, Prosecutor v. Charles Ghankay
Taylor, judgement of 18 May 2012, par. 5843-6152).
[141]
Rodríguez César, Rodríguez, Diana y Durán, Helena, Op. cit., Pág. 23-26.
[142]
Ibídem, Pág. 26-35.
[143]
Los autores señalan que esto se presenta cuando el ambiente es atacado de forma
directa y deliberada, como en el caso de la guerra de Vietnam, “en donde el
ejército de Estados Unidos despejó más de 300 mil hectáreas de bosques
tropicales biodiversos y fumigó con más de 70 mil metros cúbicos de herbicida
que afectaron el 10 % del país y el 50 % de manglares altamente productivos.”
[144]
Cuando pese a no estar encaminados a causar un impacto físico intencional en la
naturaleza, las conductas en el marco del conflicto terminan generando un
impacto.
[145]
Rodríguez César, Rodríguez, Diana y Durán, Helena, Op. cit., Pág. 35-39.
[146]
Ibídem, Pág. 35-36.
[147]
Rodríguez César, Rodríguez, Diana y Durán, Helena, Op. cit., Pág. 12.
[148]
Al respecto, se sugiere consultar el documento Lorenzo Morales, La paz y la
protección ambiental en Colombia: propuestas para un desarrollo rural
sostenible. Diálogo Interamericano, 2017. Disponible en:
http://static.iris.net.co/sostenibilidad/upload/documents/envt-colombia-esp_web-res_final-for-email.pdf
[149] Sobre el punto se puede consultar el siguiente enlace www.dnp.gov.co/Paginas/‘El-58-de-la-deforestación-ha-ocurrido-en-municipios-de-conflicto’-Simón-Gaviria-Muñoz.aspx (Recuperado el 4 de agosto de 2017).
[150]
UNDOC, Colombia Explotación de Oro de aluvión Evidencias a
partir de percepción remota. Junio 2016.
[151]
UNDOC, Colombia Explotación de Oro de aluvión Evidencias a
partir de percepción remota. Junio 2016.
[152]
Lorenzo Morales, La paz y la protección ambiental en Colombia: propuestas
para un desarrollo rural sostenible. Diálogo Interamericano, 2017, Pág. 5
[153]
Cooperación Alemana y Naciones Unidas Colombia, “Consideraciones ambientales
para la construcción de una paz territorial estable, duradera y sostenible en
Colombia”.
[154]
Ibídem., Pág. 29.
[155]
Ibídem., Pág. 39.
[156]
Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz
estable y duradera, pp. 3-4.
[157]
Ibídem, punto 1., Pág. 13.
[158]
Ibídem, punto 1.1.3., Pág. 15.
[159]
Tales como zonas de reserva forestal, zonas de alta biodiversidad, ecosistemas
frágiles y estratégicos, cuencas, páramos y humedales y demás fuentes y
recursos hídricos, con miras a proteger la biodiversidad y el derecho
progresivo al agua de la población, propiciando su uso racional.
[160]
Ibídem, punto 1.1.10., Pág. 19-20.
[161]
Ibídem., puntos 2.2.6., Pág. 50; y 2.3.5., Pág. 53.
[162] Ibídem., puntos 3.2.2.6., Pág. 75; y 3.2.2.7.,
Pág. 76.
[163]
Ibídem., punto 4.1., Pág. 102.
[164]
Ibídem., punto 4.1.2., Pág. 104-105.
[165]
Ibídem., punto 4.1.3.6., Pág. 114.
[166]
Ibídem., punto 5.1.1.1.2., Pág. 134.
[167]
Ibídem., punto 5.1.2., Pág. 172.
[168]
Ibídem., punto 5.1.3.2., Pág. 179.
[169]
Destaca que ya existe información disponible sobre Páramos, Bosque Seco
Tropical, Manglares, Pastos Marinos, Arrecifes coralinos, Reservas Forestales y
Áreas Susceptibles a Procesos de Restauración Ecológica.
[170]
Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO),
programa OAPN (2009). Pago por servicios ambientales en áreas protegidas en
América Latina. Fortalecimiento del manejo sostenible de recursos naturales
en áreas protegidas de América Latina. España. Pág. 15.
[171]
WUNDER, Sven (2006). Pago por servicios ambientales: principios esenciales.
J1 CIFOR. Indonesia. // (2005) Payments for environmental
services: some nuts and bolts. Center of internacional forestry
research.
[172]
CONPES. Documento No. 3886 aprobado el 6 de mayo de 2017. Lineamientos de
política y programa nacional de pago por servicios ambientales para la
construcción de la paz. Pág. 10.
[173] SWALLOW B y otros (2007). The conditions for effective
mechanisms of compensation and rewards for environmental services. CES
Scoping Study, issue paper No. 3. Nairobi, Kenia.
[174]
Sobre el punto se pueden consultar dos documentos: La evaluación de los
ecosistemas del milenio (EEM, 2005) y la “Guía conceptual y metodológica
para el diseño de esquemas de pago por servicios ambientales en Latino América
y el Caribe” publicada por el Departamento de Desarrollo Sostenible de la
OEA, Washington, 2008. También se puede consultar en: Boyd, James y Banzhaf,
Spencer (2006). What are ecosystem services? The need for
standarized environmental accouting units. Washington
DC: Resources for the future.
[175]
Así lo señala el principio de posconflicto, construcción de paz y equidad, que
consagra el artículo 8º del presente decreto ley.
[176]
Al respecto se puede consultar el mapa de ecosistemas continentales, costeros y
marinos en Colombia, publicado en el mes de julio de 2015 con la participación
del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el IDEAM y el IGAC, entre
otros. Recuperado el 1° de agosto de 2017, del link http://www.ideam.gov.co/documents/11769/222663/Presentaci%C3%B3n+final+mapa+ecosistemas.pdf/c33bef40-e727-49db-8fb7-4201cffa37af
[177]
“Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 2811 de 1974,
la Ley 99 de 1993, la Ley 165 de 1994 y el Decreto Ley 216 de 2003, en relación
con el Sistema Nacional de Áreas Protegidas, las categorías de manejo que lo
conforman y se dictan otras disposiciones”.
[178]
Ruta Pacífica de las Mujeres.
[179]
Para la construcción de esta clasificación, se siguen de cerca de forma
complementaria, la “Guía conceptual y metodológica para el diseño de
esquemas de pago por servicios ambientales en Latino América y el Caribe”
publicada por el Departamento de Desarrollo Sostenible de la OEA, Washington,
2008, y el documento Pago por servicios ambientales en áreas protegidas en
América Latina, publicado por la FAO en el año 2009.
[180]
CONPES. Documento No. 3886 aprobado el 6 de mayo de 2017. Lineamientos de
política y programa nacional de pago por servicios ambientales para la
construcción de la paz. Págs. 39 a 41.
[181]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[182]
Ver, entre otras, las sentencias SU-039 de 1997. M.P. Antonio Barrera
Carbonell; SU-510 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-088 de 2001. M.P.
Martha Victoria Sáchica Méndez; C-418 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-127
de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-620 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra; SU-383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-208 de 2007. M.P. Rodrigo
Escobar Gil; C-864 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-063 de 2010.
M.P. Humberto Sierra Porto; C-702 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
C-882 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-641 de 2012. M.P. Nilson
Pinilla Pinilla; C-715 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-862 de 2012.
M.P. Alexei Julio Estrada (e); y C-077 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[183]
Al respecto, ver lo señalado por esta Sala al momento de valorar la
constitucionalidad del artículo 3º.
[184]
Sobre la clasificación de las autorizaciones ambientales, se puede consultar el
Decreto 1076 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único
Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible”.
[185]
El artículo 1° del Decreto 2041 de 2014, define el Plan de Manejo Ambiental
como “ el conjunto detallado de medidas y actividades que, producto de una
evaluación ambiental, están orientadas a prevenir, mitigar, corregir o
compensar los impactos y efectos ambientales debidamente identificados, que se
causen por el desarrollo de un proyecto, obra o actividad. Incluye los planes
de seguimiento, monitoreo, contingencia, y abandono según la naturaleza del
proyecto, obra o actividad. // El Plan de Manejo Ambiental podrá hacer parte
del Estudio de Impacto Ambiental o como instrumento de manejo y control para
proyectos obras o actividades que se encuentran amparados por un régimen de
transición”.
[186] Sentencia C-137 de
1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Este concepto también ha sido replicado en
las sentencias C-035 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y C-077 de 2017.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[187] Sentencia T-606 de
2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-077 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[188] Sentencia T-574 del
1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[189]
Sentencia T-574 del 1996. M.P. Alejandro
Martínez Caballero, reiterada, entre otras, en las sentencias T-348 de
2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt y T-606 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[190]
“Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 ‘Todos por
un nuevo país”.
[191]
Ver informe “La visibilización estadística de los grupos étnicos colombianos”.
Disponible en: https://www.dane.gov.co/files/censo2005/etnia/sys/visibilidad_estadistica_etnicos.pdf
[192]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[193]
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[194]
Ver, por ejemplo, las sentencias T-601 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
y T-197 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[195]
Sentencia C-882 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[196]
Sentencia C-463 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
[197]
Al respecto ver, por ejemplo, la sentencia C-359 de 2013. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio, y de manera particular la sentencia T-026 de 2015. M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[198]
“Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución
Política”.
[199]
Ver, entre otras, las sentencias T-129 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio; T-698 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-514 de 2012. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva; T-693 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa;
T-993 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa; T-172 de 2013. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio; T-657 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa; T-294 de
2014. M.P. María Victoria Calle Correa; T-396 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio; T-462A de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-646 de 2014.
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-256 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica
Méndez; T-005 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-100 de 2016. M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-197 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez; y T-002 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[200]
Según la doctrina sobre la materia, la falta de reconocimiento por parte de la
sociedad a aquellos que conservan y proveen los servicios ambientales, es lo
que se conoce como “fallas de mercado” respecto de un bien que puede ser
mediable en cantidad y valorado en términos monetarios. Este debate se presenta
desde la economía ambiental y puede ser consultado en la “Guía conceptual y
metodológica para el diseño de esquemas de pago por servicios ambientales en
Latino América y el Caribe” publicada por el Departamento de Desarrollo
Sostenible de la OEA, Washington, 2008.
[201]
Esta acreditación se evalúa a través del seguimiento y monitoreo.
[202]
Esto hace referencia a que pueda ser un servicio mediable directamente. Así lo
indica WUNDER, Sven (2006). Pago por servicios ambientales: principios
esenciales. CIFOR. Indonesia.
[203]
Sobre el punto, la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la
Alimentación (FAO), programa OAPN (2009), en el documento Pago por servicios
ambientales en áreas protegidas en América Latina, señala que la
transacción voluntaria es una característica de los pago por servicios
ambientales, en tanto “se refiere a negociaciones y acuerdos voluntarios de
contrato entre las partes, no influidas por una reglamentación y/o acuerdo
nacional e internacional”. Así mismo, otra característica es la
“condicionalidad”, frente a la cual refiere que es “el establecimiento de
las condiciones del contrato del servicio ambiental, se fijan estipulaciones de
duración, así como también se estipulan cláusulas según las cuales el acuerdo
se vulnera”. Pág. 25.
[204]
Tanto el Convenio sobre la Diversidad Biológica, como su ley aprobatoria,
fueron objeto de control automático de constitucional y declarados exequibles
por esta Corporación en la sentencia C-519 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa.
[205]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[206]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[207]
Al respecto, esta Corporación ha afirmado que “[por lo que respecta a la
función ecológica de la propiedad, puede afirmarse que su consagración
constitucional constituye una novedosa respuesta del Constituyente a la
problemática planteada por la explotación y uso indiscriminado de los bienes y
derechos particulares en contra de la preservación del medio ambiente sano,
considerado como un derecho y un bien de la colectividad en cuya protección
debe estar comprometida la sociedad entera (C.P., art. 79). Es decir, que con
la introducción de la nueva función ecológica se ha incorporado una concepción
del ambiente como límite a su ejercicio, propiciando de esta manera una suerte
de “ecologización” de la propiedad privada, “porque así como es dable la
utilización de la propiedad en beneficio propio, no es razón o fundamento para
que el dueño cause perjuicios a la comunidad como por ejemplo con la tala
indiscriminada de bosques, la contaminación ambiental, que van en detrimento de
otros derechos de los asociados como lo son el de gozar de un medio ambiente
sano, que en últimas, se traducen en la protección a su propia vida” Sentencia
C-1172 de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[208]
CONPES No. 3886 aprobado el 8 de mayo de 2017, en el cual se establecen “Lineamientos
de política y programa nacional de pagos por servicios ambientales para la
construcción de paz”. Pág. 35. // De hecho, también la doctrina
especializada ha destacado que “el PSA no implica cambios en la tenencia de
la tierra, por lo que puede resultar más barato y adaptable, no implica la
expulsión de los pobladores locales y el comprador no tendría que preocuparse
por hacer valer sus derechos”. Aparte extraído de WUNDER, Sven (2006). Pagos
por servicios ambientales: principios esenciales. CIFOR. Indonesia. Pág. 7.
[209]
Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación
(FAO), programa OAPN (2009). Pagos por servicios ambientales en áreas
protegidas en América Latina. Fortalecimiento del manejo sostenible de
recursos naturales en áreas protegidas de América Latina. España. Págs. 28 y
29.
[210]
Sobre el particular, esta Sentencia se pronunció en los fundamentos 17.3.3.4.4. y 17.3.3.4.5.
[211]
Sobre el particular, remitirse a los fundamentos 17.3.3.4.4. y 17.3.3.4.5.
[212]
El Grupo GIDCA propone que la expresión ecosistemas
estratégicos usada en el Decreto Ley 870 de 2017 tiene un carácter
militarista, por lo que se debería avanzar hacia otras conceptualizaciones como
ecosistemas esenciales para la vida.
[213]
Sentencia SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[214]
Ibídem.
[215]
Se hace alusión a control concreto, pues tratándose de la garantía del derecho
a la consulta previa en relación con la ejecución de un proyecto específico
(regularmente de índole industrial), y no de medidas administrativas o
legislativas, la Corte ha tenido ocasión de abordar su estudio esencialmente en
el marco de acciones de tutela promovidas en algunos casos por las comunidades
y, en otros, por los ejecutores del respectivo proyecto.
[216]
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[217]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[218]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[219]
M.P. Marta Victoria Sáchica Méndez.
[220]
M.P. Alberto Rojas Ríos.
[221]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[222]
Sentencia SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.
[223]
CONPES. Documento No. 3886 aprobado el 6 de mayo de 2017. Lineamientos de
política y programa nacional de pagos por servicios ambientales para la
construcción de la paz. Pág. 18.
[224]
Sentencia C-058 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[225]
Sentencia C-094 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[226] “Por la cual se
crea el Certificado de Incentivo Forestal y se dictan otras disposiciones”
[227]
“Artículo 63º.- Principios Normativos Generales. A fin de asegurar el interés
colectivo de un medio ambiente sano y adecuadamente protegido, y de garantizar
el manejo armónico y la integridad del patrimonio natural de la Nación, el
ejercicio de las funciones en materia ambiental por parte de las entidades
territoriales, se sujetará a los principios de armonía regional, gradación
normativa y rigor subsidiario definidos en el presente artículo. // Principio
de Armonía Regional. Los Departamentos, los Distritos, los Municipios, los
Territorios Indígenas, así como las regiones y provincias a las que la ley
diere el carácter de entidades territoriales, ejercerán sus funciones
constitucionales y legales relacionadas con el medio ambiente y los recursos
naturales renovables, de manera coordinada y armónica, con sujeción a las
normas de carácter superior y a las directrices de la Política Nacional
Ambiental, a fin de garantizar un manejo unificado, racional y coherente de los
recursos naturales que hacen parte del medio ambiente físico y biótico del
patrimonio natural de la nación. (…).”
[228]
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[229]
Al respecto, remitirse al fundamento 17.4.3 de esta sentencia.
[230]
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo (e).
[231] Cfr.
Sentencia C-1005 de 2008. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[232] Cfr.
Corte Constitucional.
Sentencia C-302 de 1999. MP. Carlos Gaviria Díaz.
[233] Ibídem. Cfr., también, Corte Constitucional. Sentencia C-028 de
1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[234]
Sentencia C-412 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[235]
Artículo 1.1.1.1.1., del Decreto 1076 de 2015 “Por medio
del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y
Desarrollo Sostenible”.
[236]
Sentencia C-462 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[237]
“Por el cual se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible y se integra el Sector Administrativo de
Ambiente y Desarrollo Sostenible”.
[238]
Artículo 2, numeral 13, Decreto Ley 3570 de 2011.
[239] “Por medio del cual se adiciona un artículo
transitorio a la constitución con el propósito de dar estabilidad y seguridad
jurídica al acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción
de una paz estable y duradera”.
[240]
“Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”.
[241]
“Por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se
modifican otras disposiciones”.
[242]
“Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por
un nuevo país”.”
[243]
“Artículo 199. Mecanismos para la ejecución de los Contratos Plan. Créase el
Fondo Regional para los Contratos Plan como un instrumento de gestión para
facilitar la ejecución de estos contratos. Este Fondo de naturaleza especial,
será una cuenta sin personería jurídica, adscrita al Departamento Nacional de
Planeación que podrá ser administrada por una entidad financiera del orden
nacional, con participación estatal. Estará constituido con los recursos
provenientes de las diferentes fuentes de financiación que en él concurran y
sus recursos se destinarán al cumplimiento de los acuerdos, objetivos, metas y
resultados convenidos en cada Contrato Plan. Los recursos diferentes a aquellos
provenientes del Presupuesto General de la Nación que concurran a este Fondo,
ingresarán en calidad de depósito y se ejecutarán conforme a los mecanismos que
se acuerden para cada caso, en subcuentas separadas por cada Contrato Plan. En desarrollo
del principio de especialización los proyectos que se ejecuten en el marco de
los contratos Plan deberán contar con el concepto técnico previo del Ministerio
o del departamento Administrativo del ramo o sector. Lo anterior, sin perjuicio
de otros mecanismos que puedan acordar las partes para la administración y
ejecución de los Contratos Plan. Parágrafo. El Gobierno nacional establecerá
una bolsa de recursos para incentivar a las entidades territoriales para que
concurran con sus recursos propios y obtengan los mejores resultados en el
desarrollo y ejecución de los Contratos Plan.”
[244]
CONPES. Documento No. 3822 aprobado el 22 de diciembre de 2014. Contratos
plan: lineamientos de política y plan de expansión 2014-2018. Pág. 25.
[245]
Ibídem. Pág. 26.
[246]
Ibídem. Pág. 26.
[247]
“Por el cual se modifica la estructura del Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural y se dictan otras disposiciones”.
[248]
Sentencia C-077 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Acerca
del artículo 64 de la Constitución Política, en la ponencia presentada por los
constituyentes Angelino Garzón, Mariano Ospina Hernández, Marco A. Chalita,
Carlos Ossa Escobar e Iván Marulanda, para primer debate en plenaria, se afirmó
lo siguiente: “La tierra como bien productivo se sustrae en alto grado del
racional aprovechamiento social, originado por una inadecuada apropiación
territorial, que se expresa en la concentración latifundista, dispersión
minifundista y colonización periférica depredadora. Esta concurrencia de
factores negativos hace que las necesidades de la población se hallen insatisfechas
ante la ausencia de un desarrollo integral equitativo, sostenido y armónico,
que permita el pleno empleo de los recursos productivos desde el punto de vista
estratégico, económico y social”. Cfr. Gaceta Constitucional No. 109,
p. 5. Tomado de la sentencia C-623 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[249] Corte
Constitucional. Sentencia T-348 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt, reiterada
por la sentencia T-606 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[250] “Subsiste una
diferencia relevante entre aquellos grupos de campesinos que sí son sujetos de
especial protección constitucional y las comunidades indígenas, al menos desde
el punto de vista jurisprudencia constitucional. Esta Corporación en reiteradas
ocasiones ha reconocido el derecho fundamental de los grupos étnicos a la
propiedad colectiva, como elemento indispensable para garantizar su
supervivencia, dada la estrecha relación existente entre la comunidad y su
territorio, lo que no ha sucedido en el caso de los trabajadores agrícolas.” Corte Constitucional. Sentencia C-180 de
2005. M.P. Humberto Sierra Porto.
[251] Cf. Corte
Constitucional. Sentencia C-644 del 2012. M.P. Adriana Guillén (e). En otras
ocasiones, la corte ha afirmado lo siguiente: “(…) las comunidades indígenas como
las negras y las campesinas desarrollan particulares formas de
interrelación con el medio ambiente y los recursos naturales. Como
consecuencia de esta relación, estos grupos han desarrollado una serie de
conocimientos y prácticas de carácter tradicional, transmitidos ancestralmente
por vía oral, tendentes a la utilización racional y sostenible de los recursos
naturales.” Sentencia C-262 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. De
manera más reciente, esta Corte afirmo que: “la jurisprudencia constitucional
ha señalado que en el caso de los pueblos indígenas y tribales, el derecho al
territorio es un derecho fundamental. Sin embargo, tal vínculo con el
territorio, existe también entre los campesinos y el espacio físico en el cual
desarrollan sus labores diarias. Esa relación constituye una de las
particularidades de la cultura campesina”. Corte Constitucional.
Sentencia C- 623 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[252]
Sentencia C-077 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[253]
La Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y
el Desarrollo establece, en su artículo 22, lo siguiente: “ (…) los pueblos
indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales, desempeñan un
papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y el desarrollo debido a
sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían reconocer y
prestar el apoyo debido a su identidad, cultura e intereses y velar porque
participaran efectivamente en el logro del desarrollo sostenible.” En la
misma dirección, ver Convención Americana sobre Derechos Humanos. Art. 23.
Carta Democrática Interamericana (OEA). Art. 6.
[254]
“De acuerdo con lo establecido por esta
Corporación, “la Corte reconoc[e] abiertamente el derecho a la participación y concertación de
medidas con las comunidades en general, en las decisiones que
impliquen una afectación al medio ambiente donde habitan o ejercen sus
actividades tradicionales.” Corte Constitucional. Sentencia T-348 de 2012 (M.P.
Jorge Ignacio Pretelt), haciendo referencia a la sentencia T-574 de 1996 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero). Reiterada en la sentencia T-606 de 2015 (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio).”
[255]
Sentencia C-077 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[256]
Ibid.
[257]
Al respecto ver, por ejemplo, la sentencia C-359 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio, y de manera particular la sentencia T-026 de 2015. M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
[258] Sentencia T-605 de 1992 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. “En términos constitucionales, la diversidad cultural
hace relación a formas de vida y concepciones del mundo no totalmente
coincidentes con las costumbres de la mayoría de la población en aspectos de
raza, religión, lengua, economía y organización política. Los grupos humanos
que por sus características culturales no encuadran dentro del orden económico,
político y social establecido para la mayoría tienen derecho al reconocimiento
de sus diferencias con fundamento en los principios de dignidad humana,
pluralismo (C.P. art. 1) y protección de las minorías (C.P. arts.13, 176 y
265). En términos constitucionales, la diversidad cultural hace relación a
formas de vida y concepciones del mundo no totalmente coincidentes con las
costumbres de la mayoría de la población en aspectos de raza, religión, lengua,
economía y organización política. Los grupos humanos que por sus
características culturales no encuadran dentro del orden económico, político y
social establecido para la mayoría tienen derecho al reconocimiento de sus
diferencias con fundamento en los principios de dignidad humana, pluralismo
(C.P. art. 1) y protección de las minorías.”
[259]
Cfr. Sentencia T-175 de 2009. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[260]
Sentencia T-576 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[261]
“Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución
Política”.
[262] En el
caso concreto analizado en la Sentencia T-576 de 2014, el “Ministerio definió a los consejos
comunitarios de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras
como “una nueva forma de autoridad en proceso de construcción que está fundada
sobre la identidad étnica y la apropiación colectiva de un territorio titulado”,
e indicó que el concepto de comunidad negra está ligado a la existencia de un
asentamiento rural, de acuerdo con varias disposiciones de la Ley 70 de 1993:
el artículo 1°, que se propone proteger el derecho a la propiedad colectiva de
las comunidades negras que habitan las zonas rurales ribereñas del Pacífico; el
4°, que compromete al Estado a adjudicar la propiedad colectiva de esas
tierras, y el 5°, que supedita la posibilidad de recibir tierras adjudicables a
que la comunidad negra haya formado un consejo comunitario como forma de
administración interna.”
[263]
Sobre este punto, remitirse al fundamento 17.4.3. de esta providencia.
[264]
Sentencia C-535 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[265]
“Por medio de la cual se aprueba el Convenio de las
Naciones Unidas Sobre Diversidad Biológica.”
[266]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[267]
Sentencia C-292 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. La
Corte ha estudiado el principio presupuestal de legalidad del gasto en las
sentencias C-057 de 1993. M.P. Simón Rodríguez Rodríguez;
C-490 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-343 de 1995. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa; C-197 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-483 de 2002. M.P.
Alfredo Beltrán Sierra; C-859 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-399
de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; y C-985 de 2006. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[268]
Sentencia C-006 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.
[269]
Sentencia C-685 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[270]
Sentencia C-324 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[271]
Sentencia C-324 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[272]
Sentencia C-324 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[273]
Sentencia C-859 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
Esta consideración ha sido reiterada en las sentencias C-1339 de 2001.
M.P. Rodrigo Uprimny Yepes (E); C-399 de 2003. M.P. Clara
Inés Vargas Hernández; C-985 de 2006. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra; C-616 de 2008. M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; Sentencia C-238 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo.
[274]
Sentencia C-616 de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[275]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[276]
Sentencia C-192 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[277] Así pues, no están dados los elementos que
expresa el Legislador mediante una ley de presupuesto, que “limita
jurídicamente su ejecución [la del gasto
público] en tres aspectos: de un lado, en el campo
temporal, pues las erogaciones deben hacerse en el período fiscal respectivo;
de otro lado, a nivel cuantitativo, pues las apropiaciones son las cifras
máximas que se pueden erogar; y, finalmente, en el campo sustantivo o material,
pues la ley no sólo señala cuánto se puede gastar sino en qué se deben emplear
los fondos públicos. Por ello se considera que una obvia consecuencia de la
legalidad del gasto es el llamado principio de "especialización",
donde se señala que no se podrá "transferir crédito alguno a un objeto no
previsto en el respectivo presupuesto". Esta norma constitucional está
prohibiendo que el Gobierno utilice una partida de gasto aprobada por el
Congreso para una finalidad distinta de aquella para la cual ésta fue apropiada”. Sentencia C-685 de 1996.
M.P. Alejandro Martínez Caballero, reiterada en la sentencia C-562 de 1998.
M.P. Alberto Beltrán Sierra.
[278]
Sentencia C-931 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil; reiterada en la Sentencia
C-891 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[279]
Sentencia C-227 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[280]
Sentencia C-891 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[281]
Además, permiten “racionalizar el proceso
legislativo como para promover la aplicación y el cumplimiento de las leyes”. Sentencia C-373 de 2010. M.P. María Victoria Calle
Correa. Al respecto, consultar también las sentencias: C-500 de 2005. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; C-502 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
entre otras.
[282]
“Y en ese proceso de racionalidad legislativa la carga principal reposa en
el Ministerio de Hacienda, que es el que cuenta con los datos, los equipos de
funcionarios y la experticia en materia económica. Por lo tanto, en el caso de
que los congresistas tramiten un proyecto incorporando estimativos erróneos
sobre el impacto fiscal, sobre la manera de atender esos nuevos gastos o sobre
la compatibilidad del proyecto con el Marco Fiscal de Mediano Plazo, le
corresponde al Ministro de Hacienda intervenir en el proceso legislativo para
ilustrar al Congreso acerca de las consecuencias económicas del proyecto”.
Sentencia C-502 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[283]
Sentencia C-154 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Téngase en cuenta
que el artículo 7 de la Ley 819 de 2003, establece que: “en todo momento, el impacto
fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o
que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser
compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.”. Sobre el particular, se
pueden consultar las sentencias C-290 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; C-441 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez, entre otras
[284]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[285]
Sentencia C-594 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[286] Sentencia C-495 de
1998. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[287] Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Radicación No.
85001-23-31-000-2003-00372-01 (17226).
[288]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[289]
Sentencia C-220 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En reiteración de
lo afirmado en la C-495 de 1996, que sostuvo: “las tasas ambientales
previstas en las disposiciones acusadas son un instrumento económico
fundamental para precaver la contaminación en niveles insoportables e
irremediables y para proceder a pagar la descontaminación.”
[290]
Sentencia C-495 de 1996. M.P. Fabio Morón Díaz.
[291]
Corte Constitucional, Sentencia C-594 de 2010. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[292]
Sentencia C-438 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[293]
Ibídem.
[294] “Por la
cual se crea el Certificado de Incentivo Forestal y se dictan otras
disposiciones”.
[295] Constitución de 1991, artículo 79: “Todas
las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la
participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. // Es
deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar
las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el
logro de estos fines”
[296]
Constitución de 1991, artículo 80: “El Estado planificará el
manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su
desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. // Además,
deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las
sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. // Así mismo,
cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en
las zonas fronterizas.”
[297]
Lineamientos de política y Programa Nacional de Pago por
Servicios Ambientales para la Construcción de Paz.
[298]
Vale la pena mencionar que esta Corporación ha aclarado que, el derecho de
acceso a la información no es absoluto, en tanto existen ciertas materias que
pueden ser objeto de reserva, limitando el acceso al público en general. En la
Sentencia C-491 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte Constitucional
recogió las reglas jurisprudenciales que controlan las restricciones del
derecho de acceso a la información, y que han sido reiteradas en los
pronunciamientos subsiguientes. Ver: Sentencias C-274 de 2013.
M.P. María Victoria Calle Correa; y C-951 de 2014. M.P. Martha Victoria Sáchica
Méndez, entre otras.
[299]
Sentencia C-274 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa, en reiteración de
las sentencias C-053 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-957 de 1999.
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[300]
Así por ejemplo, en la Sentencia T-473 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón, la
Corte Constitucional puntualizó que el ejercicio de los derechos humanos, en
especial los derechos de libertad e igualdad política tienen como presupuesto
indispensable el acceso a la información. Ver además, Sentencia C-274 de 2013.
M.P. María Victoria Calle Correa, en reiteración de la Sentencia C-957 de 1999.
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[301]
Sentencia C-274 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa, en reiteración de
las Sentencias C-089 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-711 de 1996. M.P.
Fabio Morón Díaz; C-491 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[302]
Sentencia C-274 de 2013.
M.P. María Victoria Calle Correa, en reiteración de la Sentencia C-872
de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[303]
Con base en las leyes 88 de 1999 y 768 de 2002, las autoridades ambientales son
en el nivel nacional el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en el
nivel regional las Corporaciones Autónomas Regionales y en el nivel local las
autoridades ambientales de los grandes centros urbanos y distritos especiales.
[304]
El interviniente solicitó además, la declaratoria de constitucionalidad
condicionada de los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9. 12, 13 y 22 del Decreto
Ley bajo estudio. No obstante, teniendo en cuenta que el artículo 21 establece
de forma específica lo relacionado con la participación de la comunidad, se
expone en este espacio la intervención del Colectivo, cuyas observaciones se
dirigen de forma expresa al alcance de este derecho.
[305] Adicionalmente,
el interviniente propone que el derecho a la participación debe contemplar
también el reconocimiento de escenarios de concertación que ya existen y cuyos
avances no pueden ser omitidos. Así, es necesario tener en cuenta la Mesa de
Concertación Nacional entre organizaciones campesinas e instituciones para la
formulación y gestión de la política pública participativa para la solución de
conflictos territoriales en áreas protegidas del Sistema de Parques Nacionales
Naturales, contribuyendo además al mejoramiento de las condiciones de vida de
las comunidades campesinas que habitan estas áreas, y que son priorizadas en el
Decreto Ley bajo estudio. En el marco de dicha Mesa se construyó el Acuerdo de
Voluntades, que contiene incentivos a la conservación, pago por servicios
ambientales y actividades de restauración ecológica participativa, el cual
deberá ser tenido en cuenta en la implementación del Acuerdo Final, toda vez
que se reconoce que las comunidades campesinas y étnicas son prioritarias, y el
PSA debe contribuir a cerrar las fronteras agrícolas en áreas de interés
ambiental. Así, solicita que la Corte Constitucional defina el alcance del
derecho a la participación efectiva de las comunidades campesinas y étnicas en
la implementación del Programa Nacional de PSA.
[306]
“Por medio de la cual se reglamentan las veedurías
ciudadanas.”
[307]
“Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo
2014-2018 “Todos por un nuevo país.”
[308]
“Por la cual se crea el Ministerio de Medio Ambiente, se
ordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio
ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional
Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.”
“Artículo 174.
Adquisición por la nación de áreas o ecosistemas de interés estratégico para la
conservación de los recursos naturales o implementación de esquemas de pago por
servicios ambientales u otros incentivos económicos. Modifíquese el
artículo 108 de
la Ley 99 de 1993, el cual quedará así:
“Artículo 108. Adquisición
por la Nación de Áreas o Ecosistemas de Interés Estratégico para la
Conservación de los Recursos Naturales o implementación de esquemas de pago por
servicios ambientales u otros incentivos económicos. Las autoridades
ambientales en coordinación y con el apoyo de las entidades territoriales
adelantarán los planes de cofinanciación necesarios para adquirir áreas o
ecosistemas estratégicos para la conservación, preservación y recuperación de
los recursos naturales o implementarán en ellas esquemas de pago por servicios
ambientales u otros incentivos económicos para la conservación, con base en la
reglamentación expedida por el Gobierno nacional. // La definición de estas
áreas y los procesos de adquisición, conservación y administración deberán
hacerse con la activa participación de la sociedad civil. // Parágrafo 1o. Los
esquemas de pago por servicios ambientales de que trata el presente artículo,
además podrán ser financiados con recursos provenientes de los artículos 43 y 45 de
la Ley 99 de 1993, de conformidad con el plan de ordenación y manejo de la
cuenca respectiva. Así mismo, podrá aplicarse la inversión forzosa de que trata
el parágrafo 1o del artículo 43, las
compensaciones por pérdida de biodiversidad en el marco de la licencia
ambiental y el Certificado de Incentivo Forestal con fines de conservación a
que se refiere el parágrafo del artículo 253 del
Estatuto Tributario. // Dentro del término de un año a partir de la entrada en
vigencia de la presente ley el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
presentará al Congreso de la República un proyecto de ley que establezca los
términos, condiciones, procedimientos y fuentes de financiación para la
implementación de Pagos por Servicios Ambientales (PSA), y otros incentivos a
la conservación. // Parágrafo 2o. El Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible creará el Registro Único de Ecosistemas y Áreas
Ambientales, con excepción de las áreas protegidas registradas en el Registro
Único Nacional de Áreas Protegidas (Runap) como parte de los sistemas de
información del Sistema Nacional Ambiental (SINA) en un término de un año a
partir de la expedición de la presente ley. Harán parte del Registro Único de
Ecosistemas y Áreas Ambientales áreas tales como los ecosistemas estratégicos,
páramos, humedales y las demás categorías de protección ambiental que no se
encuentren registradas en el Runap. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible reglamentará el funcionamiento del Registro Único de Ecosistemas y
Áreas Ambientales, los ecosistemas y áreas que pertenecen al mismo, su
administración, actualización anual para efectos de las políticas ambientales
de implementación de Pagos por Servicios Ambientales (PSA) y otros incentivos a
la conservación para los municipios como reconocimiento a los beneficios
generados por las áreas de conservación registradas en su jurisdicción.”
[309]
Sentencias T-123 de 2009. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-095
de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-379 de 2016. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; C-389 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa; C-077 de 2017.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y, SU-133 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[310]
Sentencias C-089 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes y SU-133 de
2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[311]
El derecho a la participación ciudadana en materia ambiental
encuentra sustento en instrumentos internacionales, así la Declaración
de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, establece en su artículo 22: “los
pueblos indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales,
desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y el
desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados
deberían reconocer y prestar el apoyo debido a su identidad, cultura e
intereses y velar porque participaran efectivamente en el logro del desarrollo
sostenible”. En el mismo sentido, el artículo 23 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, establece que: “1. Todos los ciudadanos deben gozar
de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de
los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente
elegidos (…).” En complemento de ello, el artículo 6 de la Carta
Democrática de la OEA, indica: “La participación de la ciudadanía en las
decisiones relativas a su propio desarrollo es un derecho y una
responsabilidad. Es también una condición necesaria para el pleno y efectivo
ejercicio de la democracia. Promover y fomentar diversas formas de
participación fortalece la democracia.”
[312]
La Corte Constitucional ha precisado que la participación
ciudadana desde el marco constitucional se debe caracterizar por ser:“(…)
representativa, es decir, llevada a cabo con los realmente interesados; activa,
de manera que permita un diálogo y discusión públicos vigorosos; y eficaz, es
decir, capaz de producir efectos en las decisiones públicas y en la planeación
de las decisiones de cada ámbito territorial; libre e informada, de manera que
no se origine en presiones ilegítimas, sino en un conocimiento adecuado y
suficiente de las medidas a adoptar.” Sentencia C-389 de 2016. M.P. María
Victoria Calle Correa.
[313]
Sentencia C-077 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[314]
Sentencia T-348 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Reiterado en las Sentencias T-606 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y
C-077 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[315]
Sentencias T-348 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
T-606 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y, C-077 de 2017. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[316]
Sentencia T-095 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[317]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[318]
La Sala se pronunció al respecto en el fundamento jurídico No.
17.4.3.
[319]
En las Sentencias T-047 de 2011. M.P. María Victoria Calle
Correa; T-348 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-294 de 2014. M.P.
María Victoria Calle Correa; y, T-550 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldán (e), la
Corte Constitucional concluyó que, si bien no hay claridad respecto de la
titularidad de los accionantes del derecho a la consulta previa, se debe
garantizar la participación en decisiones que pueden afectarles.
[320]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[321]
En reiteración de las Sentencias C-180 de 1994. M.P. Hernando Herrera Vergara;
C-1338 de 2000. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[322]
Artículos 7 a 14 de la Ley 850 de 2003, declarados exequibles en la Sentencia
C-292 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[323]
Sentencia T-294 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
Reiterado en la Sentencia C-389 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa.
[324]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Se trata de la revisión constitucional de las
Leyes 162 y 165 de 1994, “por medio de la cual se aprueba el Convenio sobre
Diversidad Biológica” celebrado en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992.
[325]
Sentencia C-519 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[326]
Sentencia C-519 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[327]
Ver, entre otras: Sentencias C-365 de 2001. M.P. Clara Inés
Vargas Hernández; C-402 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-409 de
2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis; y C-832 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[328]
Sentencia C-178 de 1997. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[329]
Sentencia C-832 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[330]
Artículo 1º, Decreto 893 de 2017, “por el cual se crean los
Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET).”
[331]
“Por el cual se crea el Programa Nacional Integral de
Sustitución de Cultivos de Uso Ilícito (PNIS).”
[332]
Artículo 2 del Decreto 896 de 2017, “por el cual se crea el
Programa Nacional Integral de Sustitución de cultivos de uso ilícito (PNIS)”.
[333]
“Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector
Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los
recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA
y se dictan otras disposiciones.”
[334]
“Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014.”
[335]
“Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector
Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los
recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA
y se dictan otras disposiciones.”
[336]
“Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014.”
[337]
M.P. Diana Fajardo Rivera.
[338]
Tal y como lo he señalado en las aclaraciones de voto de las sentencias C-535
de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-596 de 2017. M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez; y, C-608 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido.