T-291-94
Sentencia No
Sentencia
No. T-291/94
LIBERTAD
DE EMPRESA-Límites/LIBERTAD
ECONOMICA
Las
limitaciones constitucionales de la libertad de empresa, para que sean legítimas,
deben emanar o ser impuestas en virtud de una ley y no afectar el núcleo
esencial de este derecho. La legitimidad de las intervenciones depende de la
existencia de motivos adecuados y suficientes para limitar los procesos de
creación y funcionamiento de las empresas. El derecho consagrado en el artículo
333 de la Carta Política no sólo entraña la libertad de iniciar una actividad
económica sino la de mantenerla o proseguirla en condiciones de igualdad y
libertad.
JUEGOS
DE SUERTE Y AZAR-Vulneración de la igualdad/IGUALDAD DE
TRATO/IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
Si
el respeto a la igualdad condiciona la intervención del Estado en el campo de
la libertad económica, con mayor razón, ésta deberá observarse cuándo, como
ocurre con los juegos de suerte y azar, se seleccionan las personas con las que
se suscribirán los contratos de operación y explotación, y se conceden permisos
para la apertura y funcionamiento de establecimientos en los que ellos se
realizan. Los beneficios que los particulares derivan de estos permisos y
contratos, constituyen oportunidades de ampliación de su esfera de acción
económica en el marco de una actividad sujeta a monopolio estatal y, por lo
tanto, no pueden distribuirse ni adjudicarse sin dar aplicación estricta a las
más exigentes reglas de igualdad. La actuación de la Alcaldía vulneró el
derecho a la igualdad de oportunidades del petente, al dar una tratamiento
diferente a la calle donde está situado su local comercial, sin justificación
objetiva y razonable. No puede la autoridad pública establecer diferencias de
trato sin justificación objetiva y razonable entre agentes económicos dedicados
a un mismo género de actividad , a riesgo de colocar a alguno de ellos en
situación de desventaja, vulnerando así el derecho constitucional de la
igualdad.
ESTABLECIMIENTO
COMERCIAL-Licencia
de funcionamiento
No
obstante, la existencia de normas jurídicas municipales que regulan el
otorgamiento de licencias de funcionamiento a establecimientos de comercio y de
servicios (Decreto 183 de 1991), y que autorizan la apertura de los mismos con
anterioridad a la obtención de la respectiva licencia, la cual debe
solicitarse, por una sola vez, dentro del mes siguiente, permiten
razonablemente admitir la posibilidad de adelantar, en forma simultánea, los
trámites de las autorizaciones administrativas y la apertura del
establecimiento comercial. Razones de orden práctico refuerzan esta
interpretación. Los altos costos - adquisición del local, dotación, pago de
servicios, pago de impuestos de industria y comercio, costo de oportunidad de
la inversión - que representa la puesta en marcha de un establecimiento, y la
demora en el trámite administrativo correspondiente, explican la existencia de
normas que permiten su apertura, durante un plazo fijo, mientras se tramitan
las licencias y permisos del caso.
USO
DEL SUELO-Competencia
para reglamentarlo
No
sólo la carencia de competencias por parte de la administración municipal para
reglamentar el uso del suelo, sino también la ausencia absoluta de motivación que
justifique la regulación del suelo en lo que atañe a la ubicación de los
establecimientos destinados al juego de suerte y azar, lleva a concluir que la
autoridad administrativa excedió los límites objetivos que circunscriben sus
competencias. Las autoridades administrativas, atendidas las circunstancias del
caso, no podían constitucional ni legalmente, modificar el código de urbanismo
por ese entonces vigente, que reglamentaba los usos del suelo en la ciudad de
Armenia, perjudicando al petente cuyo local se encontraba en una zona donde, de
acuerdo con esta última, podía instalar su negocio. Al hacerlo la autoridad
municipal quebrantó el derecho del actor a la igualdad de trato y
oportunidades.
AUTORIDAD
DE POLICIA-Competencia/ESTABLECIMIENTO
COMERCIAL-Sellamiento/DEBIDO PROCESO-Vulneración
No
se encuentra en el Código Nacional de Policía - como lo sostiene la autoridad
municipal - , norma alguna que faculte a los Alcaldes para imponer por si
mismos las medidas correctivas cuya aplicación se ha asignado a los comandantes
o subcomandantes de policía. Las competencias corresponden a atribuciones que
sólo defiere la Constitución y la ley y no pueden, por tanto, configurarse por
vía puramente interpretativa o analógica. La ejecución por parte de dos funcionarios
de la secretaría de gobierno de la Alcaldía Municipal de la orden de cierre y
sellamiento del local comercial del petente, vulneró igualmente el derecho
fundamental al debido proceso, por no haber sido impuesta la medida correctiva
por el funcionario de policía expresamente autorizado, ni según el
procedimiento dispuesto para ello por la ley.
MEDIDAS
IN CONTINENTI
En
relación con las medidas in continenti, adoptadas en situaciones de
flagrancia por la autoridad competente (Decreto 1355 de 1970, art. 225), si
bien no requieren de resolución escrita previa, sí deben quedar consignadas en
resolución escrita y motivada, pronunciada después de oír en descargos al
contraventor (ibid., art. 228). Es de anotar, sin embargo, que incluso la
situación de flagrancia no parecería manifiesta, como afirma la representante
de la autoridad demandada, si se tiene en cuenta lo expuesto por el actor en el
sentido de haber procedido a la apertura del establecimiento bajo el amparo del
Decreto 183 de 1991 que así lo permite, siempre y cuando se solicite la
respectiva licencia de funcionamiento dentro del mes inmediatamente siguiente,
el que aún no había transcurrido para la fecha del cierre y sellamiento.
ESTABLECIMIENTO
COMERCIAL-Licencia
de Funcionamiento/DERECHO A LA IGUALDAD-Vulneración/ZONA COMERCIAL
El
local del petente se encuentra localizado en el área de actividad múltiple -
zona en la que se permite la venta de servicios recreativos como griles,
discotecas, bares, cantinas, cafés, casas de lenocinio y juegos permitidos
reglamentados por ECOSALUD, por lo que no existía razón valedera para negarle
la certificación de uso del suelo, prerequisito para la obtención de la licencia
de funcionamiento. Por lo expuesto es procedente extender la protección a los
derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del petente, los que
fueron vulnerados por la Alcaldía Municipal en el trámite para la obtención de
la licencia de funcionamiento del establecimiento comercial, en razón de que la
regulación indebida e injustificada del uso del suelo en la zona de ubicación
del referido establecimiento, lo colocó en situación de desigualdad de
oportunidades frente a otros competidores dedicados también a la explotación de
la actividad de juegos de suerte y azar como operadores del respectivo
monopolio estatal.
JUNIO
22 DE 1994
Ref:
Expediente T-30517
Actor:
LUUVING MARTINEZ PINILLA
Magistrado
Ponente:
Dr.
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Temas:
-Libertad
de empresa y protección al trabajo
-Monopolio
estatal de juegos de suerte y azar
-Igualdad
de oportunidades en el otorgamiento de licencias o autorizaciones
-Debido
proceso en la imposición de medidas correctivas impuestas por las autoridades
de policía
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio
Hernández Galindo, ha pronunciado
EN
NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR
MANDATO  DE LA CONSTITUCION
la
siguiente
S E N T E N C I A
En
el proceso de tutela T-30517 adelantado por el señor Luuving Martínez Pinilla
contra la Alcaldía Municipal de Armenia.
ANTECEDENTES
1.
Sostiene el actor que a partir de la expedición de la ley 10 de 1990, que
declaró arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica en beneficio
del sector salud de todas las modalidades de juegos de suerte o azar,
diferentes a las loterías y apuestas permanentes existentes, se crearon diversos
establecimientos comerciales en todo el país con el objeto de desarrollar esta
actividad, previo el cumplimiento de los requisitos impuestos por ECOSALUD,
entidad encargada del manejo y administración del monopolio rentístico. Así las
cosas, a principios de 1993, compró, en compañía de otros socios, un local en
el centro de la ciudad de Armenia con el objeto de adecuar un establecimiento
comercial denominado "Salones Familiares Limitada," conocido mejor
como "T.V. Bingo Familiar". El 30 de Julio de ese año se llevó a cabo
la apertura del negocio. Sin embargo, el 26 de Agosto siguiente el Secretario
de Gobierno de Armenia ordenó el cierre y sellamiento del negocio y, al día
siguiente, negó verbalmente la licencia de funcionamiento. En estas
circunstancias, el 4 de enero de 1994, el señor MARTINEZ PINILLA interpuso
acción de tutela contra la Alcaldesa de Armenia como mecanismo transitorio o
medida cautelar para evitar los perjuicios irremediables, ocasionados por la
decisión administrativa contraria a sus derechos fundamentales al debido
proceso y al trabajo.
2.
Considera el peticionario que las normas con base en las cuales se decretó el
cierre y sellamiento del establecimiento de comercio carecen de validez y
fueron aplicadas indebidamente. En su opinión, el Decreto 183 de 1991 y el
Código de Urbanismo eran las normas vigentes que regulaban el funcionamiento de
establecimientos comerciales en Armenia y definían lo relativo a los usos del
suelo, incluyendo la localización de los establecimientos que promocionan la
venta de juegos de azar. De acuerdo con estas normas, el local adquirido por el
actor y sus socios se encuentra dentro de la zona permitida para el tipo de
actividad que pretende realizar.
3.
Dice el petente que, una vez abierto el establecimiento comercial, la sociedad
representada cumplió con los requisitos para obtener los certificados de
sanidad, pagó los impuestos de industria y comercio exigidos y solicitó el
certificado de uso del suelo a la Oficina de Planeación Municipal. De esta
manera, se acataron las disposiciones del Decreto 183 de 1991 de la Alcaldía de
Armenia - "por medio del cual se establece el trámite para la expedición y
renovación de la licencia de funcionamiento para establecimientos de comercio y
servicios" -, que señala en su artículo 2º que la licencia de
funcionamiento "deberá solicitarse por una sola vez dentro del mes
siguiente a la apertura del establecimiento". Una vez en trámite el
certificado de uso - explica el peticionario - otorgado por la oficina de
Planeación Municipal, se iniciaron actividades, empleando para ello a más de 30
personas.
4.
Sin embargo, la oficina de Planeación Municipal, mediante oficio DU-1407 del 15
de julio de 1993, negó al interesado el certificado de uso del suelo por
indebida ubicación del establecimiento comercial, con fundamento en la
zonificación establecida por el decreto de la Alcaldía N° 127 del 14 de abril
de 1993.
5.
El actor solicitó la revocatoria del oficio de Planeación Nacional por falta de
competencia del Director de la Oficina de Planeación, correspondiendo su
expedición al Jefe de División Urbana, conforme al artículo 653 del código de
urbanismo.  La administración, mediante Resolución 215 del 31 de agosto de
1993, revocó el mencionado oficio acogiendo la petición del interesado.
6.
El peticionario puso en duda la validez y aplicabilidad del decreto 127 de 1993
de la Alcaldía Municipal. Sostuvo que la Gaceta Municipal no contiene dicha
norma y para probarlo dejó una constancia que indicaba el número de gacetas
publicadas entre el 19 de marzo y el 27 de agosto de 1993, entre las cuales no
aparece el decreto 127 de 1993.
"Respecto
del Decreto 127 del 14 de Abril de 1993, que reglamentara las Licencias de
Funcionamiento para la explotación de los juegos o apuestas de suerte y azar,
no se tenía conocimiento de la existencia de él, razón por la cual buscamos tal
Decreto y su publicación en la Gaceta Municipal, sin que fuera posible
conseguir información alguna. Por escrito solicitamos certificaciones de la
existencia de ese Decreto, encontrándonos días después que éste aparecía
publicado en una Gaceta Municipal del día 3 de Mayo de 1993 y distinguida con
el número 190 bis. Es necesario aclarar, que el 31 de Agosto ante la oficina de
información y prensa del Municipio se dejó una constancia en la que se señalaba
el número de gacetas existentes entre el 19 de Marzo y el 27 de Agosto de 1993,
sin que estuviera publicado tal Decreto y sin que apareciera ningún BIS. Tal
constancia se radicó también ante la Fiscalía General de la Nación Seccional
Quindío, para lo que pudiera suceder en el futuro. No existe ni cuenta de cobro
ni pago en favor del Diario el Quindiano por la publicación de la mencionada
gaceta y el Decreto".
Asevera,
igualmente, que el decreto en mención excluyó, en forma amañada, de la zona
permitida para la ubicación de establecimientos que explotan juegos de suerte o
azar, la carrera 18 sentido sur lado derecho - lugar donde se encuentra
localizado el establecimiento "T.V. Bingo Familiar" -, beneficiando
al casino BINGO ARMENIA e impidiendo la libre competencia y la libertad de
trabajo y profesión. "No de otra manera - agregó - se explica tal
determinación, pues la administración tenía conocimiento del local y nuestro
negocio, amén de la forma subrepticia en que se hizo la publicación del
susodicho Decreto".
7.
Afirma el accionante que se cometieron las siguientes irregularidades en el
cierre del establecimiento: 1) la Alcaldía se extralimitó en sus funciones al expedir
el decreto 127 de 1993 debido a que sólo el Concejo Municipal puede reglamentar
el uso del suelo; 2) la Secretaría de Gobierno procedió a cerrar el
establecimiento sin que mediara resolución administrativa alguna; 3) la
operación fue llevada a cabo por dos empleados de dicho despacho y no por el
comandante o subcomandante de la policía, como lo establecen los Códigos
Nacional de Policía y Municipal; 4) el cierre se produjo antes de cumplirse el
plazo de 30 días posteriores a la apertura, que se concede para solicitar la
licencia de funcionamiento (Decreto 183 de 1991).
8.
El Alcalde encargado, Cesar Augusto Patiño, envío memorial al juez de tutela en
el que se esgrimen los siguientes argumentos:
8.1
El decreto 127 de 1993 fue expedido con el objeto de reglamentar la ubicación
de establecimientos dedicados a la explotación de comercios de juego o azar
autorizados por la ley 10 de 1990.
8.2
Del estudio del expediente denominado "Salones Familiares" o
"T.V. Bingo Familiar" ubicado en los archivos de la Secretaría de
Gobierno se concluye que:
8.2.1
No existe solicitud de licencia de funcionamiento por parte de la sociedad
"Salones Familiares".
8.2.2
Ante la falta de la licencia de funcionamiento y del permiso para la
explotación de juegos otorgado por Ecosalud, la Alcaldía procedió al cierre del
establecimiento, como una simple medida policiva autorizada por la ley.
8.2.3
No existe acto administrativo proveniente de la administración o de Ecosalud,
que autorice la apertura del establecimiento.
8.2.4
El permiso proveniente de Ecosalud es un requisito indispensable para la
apertura del establecimiento comercial aludido.
8.2.5
No sólo los comandantes y los subcomandantes de policía tienen autorización
para llevar a cabo el cierre. También la tienen los alcaldes, por autorización
expresa del Código Nacional de Policía.
8.2.6
El hecho de haberse encontrado el establecimiento abierto, esto es, en
situación de flagrancia, permite que el cierre tenga lugar sin resolución
administrativa previa.
8.2.7
El Decreto 127 de 1993 es norma especial y por lo tanto debe aplicarse al caso,
mientras no se expida norma en otro sentido o aquella sea derogada.
9.
El Juzgado 3° Penal Municipal de Armenia, mediante sentencia de enero 17 de
1994, concedió la tutela y ordenó a la Alcaldesa de Armenia que, por intermedio
de su Secretario de Gobierno, suspendiera definitivamente el cierre y
sellamiento del establecimiento comercial "Salones Familiares" o
"T.V. Bingo", autorizara la apertura del mismo y concediera la licencia
de funcionamiento. A juicio del fallador, la administración vulneró los
derechos al trabajo, debido proceso y al libre ejercicio de profesión u oficio.
"De
las anteriores argumentaciones y de las pruebas acercadas al expediente,
encuentra este Despacho que de manera ostensible, el demandante y sus
representados han sufrido violación de los Derechos Constitucionales
Fundamentales, en especial el del trabajo (art. 25 C.N.); porque como es
sabido, con la violación de este derecho se está llevando de contera la
estabilidad económica y social, de un conglomerado que depende única y
exclusivamente del peticionario, pues con el cierre y sellamiento del
establecimiento comercial, se han dejado sin trabajo a más de 30 personas, de
quienes seguramente dependen sus respectivas familias.
"Y
es que realmente, se puede precisar que el peticionario tiene sobradísima razón
al argumentar que los funcionarios municipales aquí demandados, actuaron en
forma temeraria y porqué nó manifiesta al expedir una norma contraviniendo otra
del orden nacional, como lo es el debido proceso, pues no eran ellos los
competentes para producirla, así lo está ordenando nuestra Corte, en proveído
del 29 de septiembre del año inmediatamente anterior, Sentencia T-414/93".
"(...)
Es forzoso deducir, que los propietarios del establecimiento comercial
"T.V. BINGO FAMILIAR" o "SALONES FAMILIARES LTDA", de esta
ciudad, tienen el derecho constitucional de ejercer libremente su oficio de
explotación de juegos de suerte y azar; y que, no resultan aplicables, para el
caso específico del actor, las normas de carácter municipal que le pretenden
imponer una restricción a todas luces ilegal, conforme a reglamentaciones del
orden nacional, expedidas con anterioridad.
"Así,
resulta claro que las autoridades municipales, al actuar en forma contraria y
ordenar la clausura del negocio del actor, le desconocieron sus derechos al
trabajo y al libre ejercicio de un oficio, que regulan los artículos 25 y 26 de
la Constitución Nacional".
Agrega,
que las autoridades municipales desconocieron el artículo 85 del Código
Municipal de Policía que establece que el cierre será impuesto por el Alcalde
Municipal  o su delegado, y la ejecución de la orden estará a cargo del
comandante de Policía. El Secretario de Gobierno no podía ordenar a sus
empleados subalternos, el cierre, pues estos no eran los competentes. Además,
no se expidió la debida y previa resolución administrativa.
Por
último, el juzgador de tutela resalta la existencia de un nuevo código
urbanístico (Acuerdo 13 de noviembre 30 de 1993) que regula la zona en donde
pueden funcionar los negocios de suerte o azar, dentro de la cual se halla el
establecimiento del accionante, razón suficiente para advertir a la
administración sobre su imposibilidad de seguir acogiéndose a una disposición -
numeral 3º del artículo 2º del Decreto 123 de 1993 - ya derogada y a todas
luces ilegal.
10.
El término para impugnar la decisión de primera instancia transcurrió en
silencio, por lo que el expediente respectivo fue enviado a la Corte
Constitucional para su revisión eventual.
11.
El 11 de febrero de 1994, la Alcaldesa de Armenia presentó un memorial ante
esta Corporación en el que solicitó la revisión de la tutela. En su escrito, la
funcionaria reafirma los argumentos presentados por el alcalde encargado y,
además, señala los siguientes:
11.1
Las personas jurídicas no son titulares de derechos constitucionales  y, en
consecuencia, no pueden interponer acción de tutela. El derecho al trabajo es
un derecho del ser humano no de una persona jurídica. La calidad de socios de
los accionantes los excluye de la condición de trabajadores.
11.2
Por tratarse de un acto administrativo existe la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho (art. 238 C.C.A.), razón que hace improcedente la
acción de tutela.
11.3
Del proceso de tutela no surge atribución judicial alguna para crear o
constituir nuevos derechos individualizados y radicados en cabeza de
determinadas personas.
Pide,
en consecuencia, la revocatoria de la sentencia de primera instancia.
12.
El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión y correspondió a
esta Sala su conocimiento.
FUNDAMENTOS
JURIDICOS
Naturaleza
de la controversia
1.
La controversia que generó la sentencia de tutela objeto de revisión, involucra
el ejercicio de una actividad económica legalmente restringida - la explotación
de juegos de suerte y azar definidos como intermedios (ECOSALUD, Resolución 207
de 1992) -,  y, a su vez, vinculada, a través del mecanismo del monopolio
rentístico, a la generación de ingresos estatales destinados al sector de la
salud pública. El actor ataca la actuación de la Alcaldía de Armenia que, a su
entender, constituyó una forma de intervención en su actividad económica con
miras a favorecer a un particular - Casino Bingo Armenia -, en forma
"arbitraria" y "amañada", para lo cual  ejerció
competencias que no le correspondían y que se concretaron en un acto - Decreto
127 de 1993 -, que lesiona sus derechos fundamentales al debido proceso y al
trabajo, y le ocasiona un perjuicio irremediable que pretende mitigar con el
ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio.
2.
El juez de tutela encontró demostrada la vulneración de los derechos
fundamentales al trabajo, al debido proceso y a la libertad de oficio, como
consecuencia de las actuaciones arbitrarias de la Alcaldía de Armenia,
abiertamente contrarias a la Constitución y a la ley. Estimó que el derecho
constitucional del actor "a ejercer libremente su oficio de explotación de
juegos de suerte y azar", no podía ser objeto de las restricciones
ilegales que la administración municipal pretendía imponerle. Por otra parte,
la expedición de disposiciones jurídicas sobre el uso del suelo por la
autoridad municipal, sin tener competencia para ello, y la posterior ejecución
de la orden de cierre del establecimiento comercial por fuera del marco legal
establecido para este tipo de actuaciones, a su juicio, vulneraron el derecho
al debido proceso y el derecho al trabajo de más de 30 personas que allí laboraban.
En consecuencia, ordenó a la administración local la suspensión definitiva del
cierre y sellamiento del local comercial "Salones Familiares" o
"T.V. Bingo", su apertura y el otorgamiento de la respectiva licencia
de funcionamiento.
Corresponde
a esta Sala de la Corte Constitucional la revisión de la sentencia de tutela
proferida por el Juzgado 3º Penal Municipal de Armenia (CP arts. 86 y 241-9).
Con tal fin, la Corte procederá a examinar la presunta vulneración de los
derechos fundamentales del peticionario por parte de la autoridad municipal en
relación con la libertad de empresa y la protección al trabajo (i), la igualdad
de oportunidades en la concesión de permisos para el ejercicio de actividades
económicas relativas al monopolio estatal (ii) y el debido proceso en la
imposición de medidas correctivas  (iii).
Libertad
de empresa y protección al trabajo: improcedencia de la acción de tutela
3.
En la empresa converge y se funde el recurso humano y el económico representado
por el capital. En cierta medida la razón del trabajo y la de la propiedad se
articulan dinámicamente en la empresa, la que adquiere relevancia
constitucional como "base del desarrollo", a la cual se asigna una
función social que implica obligaciones.
La
protección constitucional que se dispensa a la empresa, en principio, se
extiende a la unidad viviente que ella conforma y, como tal, se comprende en el
radio de acción de la libertad económica y de la iniciativa privada (CP art.
333).
Las
actuaciones u omisiones de las autoridades que repercuten sobre la empresa
pueden, desde luego, generar efectos indirectos sobre sus gestores,
trabajadores y socios. Sin embargo, la afectación o lesión, cuando se reacciona
contra ella, sólo puede apreciarse en su incidencia empresarial. La
descomposición de los elementos de la empresa, siguiendo el rastro de la
lesión, conduciría a elevar al plano de los derechos fundamentales cualquier
tipo de intervención estatal en el campo de la economía.
Por
estas razones, se desechan los argumentos del actor que ponen de presente la
violación del derecho al trabajo que, a su juicio, produce la medida
cuestionada, por traducirse en la eventual terminación del contrato de trabajo
de más de 30 personas vinculadas a la sociedad SALONES FAMILIARES LIMITADA.
La
Sala considera oportuno reiterar su doctrina sobre la no extensión de la acción
de tutela respecto de los efectos indirectos del acto presuntamente vulnerador
de los derechos fundamentales.
"Si
en el curso de la actuación administrativa, se viola o amenaza un derecho
fundamental del sujeto, ¿ las demás personas materialmente afectadas tendrán
acción de tutela contra la autoridad pública en razón de las mutaciones
desfavorables que ella ha producido  en sus esferas vitales? De admitirse que
toda persona ubicada en una posición de orden material pudiese ejercer la
acción de tutela, se tendría que aceptar que ésta procede no solamente contra
vulneraciones o amenazas de derechos fundamentales sino también contra cualquier
cambio o afectación de las situaciones existenciales de las personas.
"Repárese
en que éstas últimas si bien pueden constituir el presupuesto material para el
goce de los derechos son esencialmente cambiantes y expuestas a las infinitas
vicisitudes que se desprenden del devenir social e individual.
"De
otra parte, si la juridicidad de una decisión administrativa depende de que
ésta sólo produzca efectos materiales en el sujeto vinculado a la actuación y
ninguno respecto de terceros, de modo que además de tomar en consideración los
elementos legales necesarios deba ponderar las consecuencias de todo tipo que
su decisión pueda eventualmente llegar a tener respecto de las personas directa
o indirectamente ligadas a aquél (empleados, proveedores, clientes, fisco,
etc.), no es aventurado pensar que la función administrativa se tornaría ardua
e inmanejable y, por contera, sujeta no al principio de legalidad de orden
general sino sumisa a todos los intereses concretos que pudieren existir y
aflorar, pues a partir de cualquiera de éstos se podría pretender que ella
asumiera determinada forma y contenido.
"Asímismo,
no sería posible a la administración ejecutar muchas políticas trazadas en las
leyes - particularmente las de intervención en la economía y las relativas a la
preservación del medio ambiente -, que si bien pueden ser constitucionales,
desde su adopción no se descarta que puedan producir efectos negativos en
ciertos sectores y ámbitos de la sociedad y de la economía. En estos casos,
dichas leyes no podrían aplicarse, ya que la administración enfrentaría la
eficaz acción contenciosa constitucional promovida por las imnumerables
personas cuyas esferas de vida han podido ser afectadas materialmente."1
No
obstante lo anterior, las limitaciones constitucionales de la libertad de
empresa, para que sean legítimas, deben emanar o ser impuestas en virtud de una
ley y no afectar el núcleo esencial de este derecho. La legitimidad de las
intervenciones depende de la existencia de motivos adecuados y suficientes para
limitar los procesos de creación y funcionamiento de las empresas. El derecho
consagrado en el artículo 333 de la Carta Política no sólo entraña la libertad
de iniciar una actividad económica sino la de mantenerla o proseguirla en
condiciones de igualdad y libertad.
Las
actuaciones administrativas de autorización y control, sean regladas o
discrecionales, deben estar soportadas en motivos conocidos y poder ser
jurídicamente fundamentadas y judicialmente controlables, según criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, con el fin de erradicar cualquier asomo de
arbitrariedad. El incumplimiento de estas exigencias significaría, por otra
parte, la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales a la igualdad y
al debido proceso, hipótesis que entrará a analizarse inmediatamente en
relación con las actuaciones de la autoridad pública acusada.
En
consecuencia, debe la Corte examinar si la administración local, al intervenir
en el ejercicio de la actividad de juegos de suerte y azar ejercida por el
petente, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso,
primero mediante la regulación de las condiciones necesarias para la obtención
de la licencia de funcionamiento por parte de establecimientos comerciales
dedicados a dicha actividad y, segundo, mediante la imposición de medidas
correctivas - cierre del establecimiento - en ejercicio de sus facultades de policía
administrativa.
Igualdad
de oportunidades en la concesión de permisos en actividades económicas sujetas
a un régimen de monopolio estatal
4.
La Ley 10 de 1990, declaró "como arbitrio rentístico de la Nación la
explotación monopólica, en beneficio del sector de salud, de todas las
modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes a las loterías y apuestas
existentes" (artículo 42), y autorizó la constitución y organización de
una sociedad de capital público, cuyo objeto fuera la explotación y administración
del monopolio rentístico (artículo 43).
Según
el artículo 336 de la C.P., "Las rentas obtenidas en el ejercicio de los
monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios
de salud". No se ubica dentro del ámbito de la libertad económica y de la
iniciativa privada, la actividad de explotación y gestión de los juegos de
suerte y azar. No obstante, si de acuerdo con la ley que regula dicho
monopolio, se dispone, como mecanismo propio del ejercicio estatal del mismo y,
con el objeto de generar las fuentes rentísticas correspondientes, que los
particulares puedan, en las condiciones que ella determine, obtener permisos
para abrir y gestionar establecimientos de juegos de suerte y azar, es evidente
que, así sea de manera circunscrita y restringida, se ampliará entonces el
espacio de su libertad económica y a este reducto de libertad se extenderá la
protección constitucional.
El
proceso de otorgamiento de permisos para la creación y gestión de los
establecimientos de juegos de suerte y azar, tanto en la órbita nacional -
permiso de explotación otorgado por ECOSALUD -, como local - licencia de
funcionamiento expedida por la Alcaldía Municipal -, debe estar informado por
el respeto al principio de igualdad.
La
intervención del poder público en el ámbito económico no puede llegar a alterar
injustificadamente la situación inicial de igualdad en que deben permanecer los
particulares frente a la posibilidad de obtener las autorizaciones
administrativas para la explotación de una actividad económica determinada. El
derecho a la libre empresa no sólo supone la igualdad en la competencia, sino
también la libre concurrencia en condiciones de igualdad (CP art. 13)
Si
el respeto a la igualdad condiciona la intervención del Estado en el campo de
la libertad económica, con mayor razón, ésta deberá observarse cuándo, como
ocurre con los juegos de suerte y azar, se seleccionan las personas con las que
se suscribirán los contratos de operación y explotación, y se conceden permisos
para la apertura y funcionamiento de establecimientos en los que ellos se
realizan. Los beneficios que los particulares derivan de estos permisos y
contratos, constituyen oportunidades de ampliación de su esfera de acción
económica en el marco de una actividad sujeta a monopolio estatal y, por lo
tanto, no pueden distribuirse ni adjudicarse sin dar aplicación estricta a las
más exigentes reglas de igualdad.
La
Corte circunscribirá su análisis constitucional, en consecuencia, al trámite
administrativo seguido para la obtención del permiso de explotación de los
juegos de suerte y azar, particularmente en lo que atañe al otorgamiento, en
condiciones de igualdad de oportunidades, de la licencia de funcionamiento a
los establecimientos de comercio destinados a dicha actividad.
5.
ECOSALUD, sociedad de capital público, sometida en lo pertinente al régimen de
las empresas industriales y comerciales del Estado, adscrita al Ministerio de
Salud (D.271 del 25 enero 1991) y creada con el objeto de administrar y
explotar la actividad de los juegos de suerte y azar en beneficio del servicio
público de la salud (Ley 10 de 1990, arts. 42 y 43), mediante resolución 207 de
1992, señaló los trámites y requisitos que los particulares deben cumplir para
obtener el permiso de explotación de juegos intermedios - casinos de juegos,
bingos electrónicos, máquinas tragamonedas (ECOSALUD, Resolución 207 de 1992)-,
entre otros.
Condición
previa para quienes pretenden obtener el referido permiso es la suscripción y
perfeccionamiento de un contrato de operación con ECOSALUD (R. 207 de 1992,
art. 4º-1). Igualmente, el interesado debe presentar una solicitud de permiso
de explotación, junto al formulario que para el efecto suministra la entidad
oficial. Cuando se trate de solicitudes para la apertura de un establecimiento
de juegos, la persona interesada debe acreditar, adicionalmente, su experiencia
en el ramo y el certificado  de la autoridad municipal respectiva sobre la
licencia de funcionamiento del nuevo establecimiento (ibid, artículo 5º).
5.
En cuanto a la expedición de la licencia de funcionamiento para este tipo de
establecimientos por parte de las autoridades municipales, el artículo 7º de la
mencionada resolución dispone:
"ARTICULO
SEPTIMO: Señalar que los solicitantes de que tratan los artículos 5º y 6º de
esta resolución, deben obtener y presentar la licencia de funcionamiento del
establecimiento comercial respectivo, una vez ECOSALUD S.A. expida el concepto
de viabilidad.
"La
licencia de funcionamiento debe expedirla la autoridad municipal de acuerdo a
lo preceptuado en el artículo 73 de la Ley 49 de 1990. Es de aclarar que el
concepto de ECOSALUD no obliga la expedición de ésta por estar dentro de la
autonomía Municipal."
La
Alcaldía Municipal de Armenia justifica la orden de cierre y el sellamiento
impuesto al establecimiento de comercio del petente, en el hecho de carecer de
licencia de funcionamiento y, por lo tanto, de permiso de explotación de juegos
de suerte o azar. Las disposiciones del orden nacional parecerían constituir
suficiente fundamento legal para la determinación de la autoridad local en
contra de los intereses del peticionario. No obstante, la existencia de normas
jurídicas municipales que regulan el otorgamiento de licencias de
funcionamiento a establecimientos de comercio y de servicios (Decreto 183 de
1991), y que autorizan la apertura de los mismos con anterioridad a la
obtención de la respectiva licencia, la cual debe solicitarse, por una sola
vez, dentro del mes siguiente (artículo 2º), permiten razonablemente admitir la
posibilidad de adelantar, en forma simultánea, los trámites de las
autorizaciones administrativas y la apertura del establecimiento comercial.
Razones de orden práctico refuerzan esta interpretación. Los altos costos -
adquisición del local, dotación, pago de servicios, pago de impuestos de
industria y comercio, costo de oportunidad de la inversión - que representa la
puesta en marcha de un establecimiento, y la demora en el trámite
administrativo correspondiente, explican la existencia de normas que permiten
su apertura, durante un plazo fijo, mientras se tramitan las licencias y
permisos del caso.
En
conclusión, una interpretación inspirada en los principios de buena fe - que
debe presidir todas las actuaciones administrativas (CP art. 83) -, y de favorabilidad
de los derechos constitucionales (in dubio pro libertate),
permite concluir que el petente inició la explotación del establecimiento
comercial bajo la convicción de estar autorizado para ello en virtud de normas
municipales, luego de haber adelantado previamente el trámite de los demás
requisitos - certificado de sanidad, pago de los impuestos de industria y
comercio -, restándole únicamente obtener el certificado de uso del suelo y la
consiguiente licencia de funcionamiento.
6.
No obstante lo anterior, la Alcaldía de Armenia invoca como sustento jurídico
del cierre y sellamiento del local del actor, la existencia del Decreto 127 de
abril 14 de 1993, mediante el cual se reglamenta las licencias de
funcionamiento para la explotación de juegos o apuestas de suerte y azar.
El
Alcalde Mayor de Armenia, en ejercicio de las facultades constitucionales y
legales - en especial las conferidas por el artículo 73 de la Ley 49 de 1990
referentes al otorgamiento de autorizaciones de tipo policivo, para el
funcionamiento, dentro de su jurisdicción, de los juegos de suerte y azar -,
expidió el Decreto 127 de 1993, que dispone:
"ARTICULO
PRIMERO: Para la expedición de las licencias de funcionamiento relacionadas con
la explotación de los juegos o apuestas de suerte y azar clasificados en los
sectores denominados juegos intermedios y de menores, se hace necesario cumplir
con todos y cada uno de los siguientes requisitos:
-
Solicitud por escrito dirigida al señor Secretario de Gobierno Municipal,
indicando nombres, apellidos, documentos de identidad, dirección de la
residencia del solicitante.
-
Presentar el certificado expedido por ECOSALUD sobre presentación de solicitud
de explotación.
-
Estar ubicado el establecimiento o locales o módulos o puntos de juego en donde
funcionen los juegos o apuestas de suerte y azar, en las zonas que en el
artículo siguiente se determinarán, para lo cual los solicitantes deberán
presentar el certificado de uso expedido por la oficina de Planeación
Municipal.
(...)
Artículo
Segundo: De la ubicación: Los establecimiento o locales, o módulos o puntos de
juegos, teniendo en cuenta las modalidades de juegos intermedios y medios,
estarán ubicados de la siguiente manera:
(...)
Los
establecimientos deberán estar ubicados en la zona céntrica comprendida en la
carrera 16 sentido sur hacia el lado derecho; la carrera 18 sentido sur lado
izquierdo; la calle 18 y la calle 24 lado izquierdo y derecho".
El
peticionario argumenta, para desvirtuar la aplicación y validez de los
fundamentos jurídicos invocados por la administración municipal, que el 31 de
agosto de 1993, luego del cierre y sellamiento de su negocio, el citado decreto
no había sido publicado en la Gaceta Municipal, y que su publicación, a
posteriori, en el número 190 bis del 3 de mayo de 1993 fue subrepticia,
hecho que puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, Seccional
Quindío. Adicionalmente, sostiene que la Alcaldía Municipal, por fuera de sus
competencias constitucionales y legales, "de forma amañada y mal
intencionada", reguló la zona de ubicación de los establecimientos,
beneficiando a uno e impidiéndole a otro - el suyo - "la libre competencia
de trabajo o profesión".
La
eventual inaplicación del Decreto 127 de 1993 al petente, por efecto de no
estar vigente para la fecha en que sucedieron los hechos, según se alega, no es
una materia sobre la cual pueda pronunciarse esta Corte, dado que la misma
deberá ser dilucidada por parte de las autoridades competentes. Aun cuando
parecieran existir indicios de irregularidades en el trámite de la publicación
del Decreto 127 de 1993 - inserción en la Gaceta Municipal número 190 bis,
constancia del petente de fecha 31 de agosto de 1993 sobre la inexistencia del
referido número, presunta falta de respaldo contable de la orden de pago por
concepto de la publicación -, lo cierto es que, por sí solos, estos hechos no
son suficientes para desvirtuar la presunción de legalidad que pesa sobre el
acto administrativo acusado de ilegalidad.
7.
Situación diferente se presenta en punto a la regulación del uso del suelo
urbano para los efectos de la ubicación de los establecimientos comerciales
dedicados a la explotación de juegos de suerte y azar. La simple lectura de la
Constitución (CP art. 313-7) permite concluir que la autoridad administrativa
carecía de la referida competencia. Por ende, su actuación administrativa, en
este aspecto, se apartó manifiestamente del marco constitucional. Sobre el
particular, esta Corporación ha sentado la siguiente doctrina:
"La
competencia para regular el uso del suelo urbano les corresponde a las
autoridades municipales, las que deberán ejercerla "...dentro de los
límites de la Constitución y la ley..."(artículos 287 y 311 de la
Constitución Política), y "conforme a los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la
ley."(artículo 288 de la Constitución). A su vez, el artículo 313, numeral
7 de la Constitución, regula específicamente la materia que aquí interesa,
reiterando la limitación normativa para el Concejo Municipal: "Corresponde
a los concejos: ... 7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites
que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la
construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda."2
Pero,
no sólo la carencia de competencias por parte de la administración municipal
para reglamentar el uso del suelo, sino también la ausencia absoluta de
motivación que justifique la regulación del suelo en lo que atañe a la
ubicación de los establecimientos destinados al juego de suerte y azar, lleva a
concluir que la autoridad administrativa excedió los límites objetivos que
circunscriben sus competencias.
En
cuanto al margen objetivo de apreciación de las intervenciones administrativas
en el ámbito de las libertades económicas, esta Corporación ha sostenido lo
siguiente:
"La
actuación de la autoridad pública en desarrollo de sus funciones de policía administrativa
debe adecuarse a un margen objetivo de apreciación, evitando la desviación o el
abuso de las competencias estatales. Los parámetros utilizados para verificar
el cumplimiento de los precisos requisitos que habilitan el ejercicio de una
libertad individual son aquellos socialmente aceptados, predecibles y
racionalmente justificables y, ante todo, proporcionales a la finalidad que se
pretende alcanzar. La objetividad de los criterios de apreciación depende del
contexto social y del momento histórico en que se encuentra el individuo y la
autoridad. Toda exigencia desmedida o requisito extraordinario comporta un
abuso del poder y una posible invasión en el ámbito de los derechos
individuales que debe ser subsanada por la autoridad judicial competente.
"(...)
El ejercicio de la libertad económica exige, en algunos casos, la obtención de
una licencia de funcionamiento (art. 63 ley 09 de 1989). Solamente la plena
observancia del procedimiento o trámite para otorgar autorizaciones legitima la
intervención de la autoridad en la esfera del derecho a la libertad de empresa.
De otra parte, la interdicción de la arbitrariedad y el principio de igualdad
ante la ley quedan asegurados cuando se da cumplimiento a las exigencias
procedimentales para el ejercicio de un derecho o libertad pública."3
El
acto administrativo cuya suspensión solicita el actor mientras se decide su
nulidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no exhibe
fundamentación alguna para limitar la ubicación de los establecimientos o
locales de juego a la "zona céntrica comprendida en la carrera 16 sentido
sur hacia el lago derecho; la carrera 18 sentido sur lado izquierdo; la calle
18 y la calle 24 lado izquierdo y derecho", pese a que las normas
urbanísticas expedidas por el Concejo Municipal con anterioridad y
posterioridad al referido decreto 127 de 1993 no excluían ni excluyen sector
alguno de la zona céntrica para dichos propósitos, y tampoco concedían, ni
actualmente conceden, a la administración local facultad alguna para
reglamentar la materia, en principio de competencia exclusiva del Concejo
Municipal.
La
actuación de la Alcaldía de Armenia vulneró el derecho a la igualdad de
oportunidades del petente, al dar una tratamiento diferente a la calle donde
está situado su local comercial - zona céntrica -, sin justificación objetiva y
razonable. No puede la autoridad pública establecer diferencias de trato sin
justificación objetiva y razonable entre agentes económicos dedicados a un
mismo género de actividad  - Casino Bingo de Armenia y T.V. Bingo Familiar -, a
riesgo de colocar a alguno de ellos en situación de desventaja, vulnerando así
el derecho constitucional de la igualdad (CP Art. 13).
En
consecuencia, las autoridades administrativas, atendidas las circunstancias del
caso, no podían constitucional ni legalmente, modificar el código de urbanismo
por ese entonces vigente (Resolución Nº C-007 de 1986), que reglamentaba los
usos del suelo en la ciudad de Armenia, perjudicando al petente cuyo local se
encontraba en una zona donde, de acuerdo con esta última, podía instalar su
negocio. Al hacerlo la autoridad municipal quebrantó el derecho del actor a la
igualdad de trato y oportunidades.
Debido
proceso en la imposición de medidas correctivas por parte de las autoridades
administrativas de policía
8.
Las anteriores razones bastarían para acoger la solicitud del petente en el
sentido de tutelar su derecho fundamental a la igualdad vulnerado por la
decisión administrativa de cerrar su establecimiento comercial. No obstante, el
peticionario acusa igualmente la actuación administrativa que le impuso el
sellamiento por haber sido adelantada por funcionarios de la secretaría de
gobierno de la Alcaldía Municipal, sin mediar acto administrativo alguno previo
a la ejecución de la medida correctiva. Sobre este extremo, la Corte encuentra
oportuno hacer claridad en torno a las facultades policivas de la
administración en el ejercicio de actividades económicas, particularmente en lo
que se refiere al debido proceso en la imposición de medidas de sellamiento por
infracción de la ley.
Ciertas
actividades económicas, por su trascendencia pública, requieren para su
ejercicio de permisos o autorizaciones otorgadas por las autoridades de policía
administrativa. El artículo 15 del Código Nacional de Policía establece:
"Cuando la ley o el reglamento de policía subordine el ejercicio de una
actividad a ciertas condiciones o al cumplimiento de determinados requisitos,
dicha actividad no podrá ejercerse sino mediante el correspondiente permiso
otorgado previa la comprobación de aquéllas o el cumplimiento de estos".
Los
establecimientos comerciales requieren de permiso para su funcionamiento
(Decreto 1355 de 1970). Por otra parte, constituye una contravención de policía
el funcionamiento de una establecimiento comercial sin haber obtenido el
permiso de la autoridad (ibid., art. 208). En caso de verificarse esta
situación irregular, corresponde a los comandantes de estación y subestación
imponer la medida correctiva de cierre del establecimiento, de conformidad con
el procedimiento establecido en el título III del Código Nacional de Policía.
9.
Con prescindencia de la discusión doctrinal sobre la naturaleza sancionatoria o
meramente preventiva de las medidas correctivas establecidas en el Código
Nacional de Policía (D. 1355, art. 186), es indubitable la existencia, en la
misma normatividad, de un debido proceso mínimo al cual deben sujetarse las
autoridades de policía al imponer este tipo de medidas.
La
Alcaldesa de Armenia, en escrito presentado ante el juez de primera instancia,
en el que se opone a las pretensiones del accionante, sostuvo que no sólo los
comandantes o subcomandantes de policía, sino también los Alcaldes, están
autorizados expresamente para llevar a cabo el cierre de un establecimiento.
Agregó, además, que de encontrarse el establecimiento abierto, en situación de
flagrancia, la imposición de la medida de cierre no requiere de resolución
administrativa previa.
La
Corte no comparte la tesis expuesta. No se encuentra en el Código Nacional de
Policía - como lo sostiene la autoridad municipal - , norma alguna que faculte
a los Alcaldes para imponer por si mismos las medidas correctivas cuya
aplicación se ha asignado a los comandantes o subcomandantes de policía.
Tampoco es de recibo el argumento a fortiori según el cual el
Alcalde, por ser el jefe de policía del municipio, estaría autorizado para
imponer las medidas correctivas relacionadas en el artículo 219 del Código
Nacional de Policía, las cuales aparecen otorgadas a los comandantes o
subcomandantes de policía. Las competencias corresponden a atribuciones que
sólo defiere la Constitución y la ley y no pueden, por tanto, configurarse por
vía puramente interpretativa o analógica.
Ahora,
en relación con las medidas in continenti, adoptadas en
situaciones de flagrancia por la autoridad competente (Decreto 1355 de 1970,
art. 225), si bien no requieren de resolución escrita previa, sí deben quedar
consignadas en resolución escrita y motivada, pronunciada después de oír en
descargos al contraventor (ibid., art. 228). Es de anotar, sin embargo, que
incluso la situación de flagrancia no parecería manifiesta, como afirma la
representante de la autoridad demandada, si se tiene en cuenta lo expuesto por
el actor en el sentido de haber procedido a la apertura del establecimiento
bajo el amparo del Decreto 183 de 1991 que así lo permite, siempre y cuando se
solicite la respectiva licencia de funcionamiento dentro del mes inmediatamente
siguiente, el que aún no había transcurrido para la fecha del cierre y
sellamiento.
De
conformidad con el procedimiento descrito, es forzoso concluir que la ejecución
por parte de dos funcionarios de la secretaría de gobierno de la Alcaldía
Municipal de la orden de cierre y sellamiento del local comercial del petente,
vulneró igualmente el derecho fundamental al debido proceso, por no haber sido
impuesta la medida correctiva por el funcionario de policía expresamente
autorizado, ni según el procedimiento dispuesto para ello por la ley.
10.
El juez de instancia fundamentó la decisión de tutelar los derechos al trabajo,
a la libertad de escoger profesión u oficio y al debido proceso en la
manifiesta ilegalidad de la administración municipal consistente en
reglamentar, sin competencia constitucional ni legal, el uso del suelo en
relación con la ubicación de los establecimientos de comercio destinados al juego
de suerte y azar, acto de carácter general que, a su juicio fue derogado por
uno posterior y emanado de autoridad competente (Acuerdo 13 de noviembre 30 de
1993, del Concejo Municipal). Sobre el particular, es pertinente mencionar que
el código de urbanismo (Resolución C-007 de 1986) regulaba los usos del suelo,
y entre ellos las zonas en que podían funcionar los establecimientos de venta
de servicios recreativos como el del peticionario, normatividad que vino a ser
modificada por la Alcaldía Municipal, sin competencia para ello ni motivación
alguna, en el Decreto 127 de 1993:
Artículo
Segundo: De la ubicación: Los establecimiento o locales, o módulos o puntos de
juegos, teniendo en cuenta las modalidades de juegos intermedios y medios,
estarán ubicados de la siguiente manera:
(...)
Los
establecimientos deberán estar ubicados en la zona céntrica comprendida en la
carrera 16 sentido sur hacia el lado derecho; la carrera 18 sentido sur lado
izquierdo; la calle 18 y la calle 24 lado izquierdo y derecho".
No
obstante, el Concejo Municipal de Armenia, mediante el Acuerdo 13 de noviembre
30 de 1993 finalmente dispuso:
"ARTICULO
91.- ZONIFICACION: Adóptese como zonificación para el Municipio de Armenia, la
contenida en el Plano Oficial Nº 4 a escala 1:10.000, en el cual se indica la
división en zonas de actividad cuyas características sirven de instrumento
orientador y de control para el proceso de desarrollo urbano.
PARAGRAFO:
Las zonas consideradas en este artículo son las siguientes:
1.
Zona Residencial (Area de actividad múltiple - Area de actividad residencial -
Area de actividad especializada - Area de actividad agrológica).
2.
Zona Industrial
3.
Zona Institucional
4.
Zona de servicios múltiples
5.
Zonas verdes
6.
Zonas de reserva
7.
Zonas de expansión urbana (Areas de expansión urbanizables).
8.
Zona Central
9.
Zonas Especiales".
El
local del petente, según el respectivo plano oficial y el concepto rendido por
la oficina de Planeación Municipal de Armenia (oficio DU#085 de enero 12 de
1994) al juez de tutela, por su ubicación en la carrera 18 No. 19-14, se
encuentra localizado en el área de actividad múltiple - zona en la que se
permite la venta de servicios recreativos como griles, discotecas, bares,
cantinas, cafés, casas de lenocinio y juegos permitidos reglamentados por
ECOSALUD (Acuerdo 13 de 1993, art. 109) -, por lo que no existía razón valedera
para negarle la certificación de uso del suelo, prerequisito para la obtención
de la licencia de funcionamiento.
Así
la autoridad demandada insista en la vigencia del Decreto 123 de 1993, es
indudable que el Concejo Municipal, en ejercicio de sus facultades
constitucionales (CP art. 313-7), entró a delimitar la zona permitida para la
ubicación de los establecimiento de comercio, entre ellos los destinados a los
juegos de suerte y azar, con anterioridad a la decisión de tutela de primera
instancia. Esta razón posiblemente incidió en la concesión de la acción de
tutela ya no como mecanismo transitorio mientras se definía la legalidad del
acto de carácter general, sino en forma definitiva. En efecto, la decisión
revisada ordenó suspender definitivamente el cierre y sellamiento del local
comercial, y, además, proceder a ordenar la concesión de la licencia de
funcionamiento respectiva.
Es
correcta la decisión de tutelar en forma definitiva los derechos fundamentales
vulnerados, tomada por el juez de instancia, ya que ante la derogatoria del
decreto tachado de ilegalidad procedía la tutela como mecanismo principal, por
haber cesado jurídicamente el acto cuyos efectos serían objeto de la suspensión
transitoria para proteger los derechos del peticionario.
No
sucede lo mismo respecto de la orden judicial de ordenar la concesión de la
licencia de funcionamiento. El principio de separación de las ramas del poder
público y la autonomía de la función administrativa (CP art. 113), resultan
desconocidos por la orden judicial de decidir un asunto confiado a las
autoridades en un determinado sentido. Al juez correspondía, simplemente,
ordenar a la autoridad competente el ejercicio inmediato de sus funciones, con
estricta sujeción a las normas que regulan el uso adecuado del suelo.
Impartida
la orden judicial a la primera autoridad del municipio de Armenia, ésta no
impugnó la decisión de primera instancia, y procedió a cumplirla sin objeción
alguna y con base en las normas expedidas por el Concejo Municipal sobre uso
del suelo. Con posterioridad, el petente, en su calidad de representante de la
sociedad SALONES FAMILIARES LIMITADA, obtuvo el permiso de explotación de
juegos de suerte y azar por parte de ECOSALUD (Resolución 0071 del 28 de enero
de 1994), consolidándose de esta forma una situación jurídica concreta a su
favor.
En
síntesis, por lo expuesto es procedente extender la protección a los derechos
fundamentales a la igualdad y al debido proceso del petente, los que fueron
vulnerados por la Alcaldía Municipal de Armenia en el trámite para la obtención
de la licencia de funcionamiento del establecimiento de comercial denominado
SALONES FAMILIARES LTDA. o T.V. BINGO FAMILIAR, en razón de que la regulación
indebida e injustificada del uso del suelo en la zona de ubicación del referido
establecimiento, lo colocó en situación de desigualdad de oportunidades frente
a otros competidores dedicados también a la explotación de la actividad de
juegos de suerte y azar como operadores del respectivo monopolio estatal.
Adicionalmente, la autoridad administrativa de policía, al no atender las
normas del debido proceso mínimo en la imposición de medidas correctivas,
vulneró el artículo 29 de la Carta Política, por lo que es procedente conceder
la tutela definitiva de los derechos fundamentales lesionados.
DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión,
RESUELVE:
PRIMERO.-
CONFIRMAR, por las razones expuestas, la sentencia de
enero 17 de 1994, proferida por el Juzgado 3° Penal Municipal de Armenia.
SEGUNDO.-
LIBRESE
comunicación al mencionado Juzgado, con miras a que se surta la notificación de
esta providencia, según lo establecido en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
Ponente
CARLOS
GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE
GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
MARTHA
V. SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
(Sentencia
aprobada por la Sala Tercera de Revisión, en la ciudad de Santa Fe de Bogotá,
D.C., a los  (22) días del mes de junio de mil novecientos noventa y cuatro
(1994)).
1 Corte Constitucional Sentencia ST-469 de 1993. M.P. Dr. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
2 Corte Constitucional Sentencia ST-414 de 1993. M.P. Dr. CARLOS
GAVIRIA DIAZ
3 Corte Constitucional Sentencia ST-475 de 1992. M.P. Dr. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ