T-172-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-172/07
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos
ACCION DE TUTELA FRENTE A ENTIDAD FINANCIERA-Procedencia
DISCAPACITADO-Protección constitucional
PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Protección
constitucional especial
ACTIVIDAD BANCARIA-Es un servicio
público
PERSONA DE LA TERCERA EN ESTADO DE
INVALIDEZ-Sujeto de especial protección
Hay que considerar que el interesado
dentro de la presente acción de tutela, es su sujeto de especial protección
constitucional que, por pertenecer a la tercera edad (tiene 76 años) y por encontrarse
en estado de invalidez –podría afirmar la Sala- tiene la calidad de un sujeto
doblemente protegido.
ENTIDAD FINANCIERA-Debe velar por los
sujetos de especial protección
Si el Estado otorga una especial
protección a ciertos sujetos –como, en el caso, las personas de la tercera edad
y quienes están en estado de invalidez- las entidades financieras también deben
velar por la especial protección de estos sujetos.
DERECHO AL MINIMO VITAL DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD EN ESTADO DE
INVALIDEZ-Protección
por entidad financiera
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Entidad
financiera debe enviar una vez al mes a un funcionario para tomar la huella
dactilar del actor para el pago de su pensión mientras se inicia el proceso de
interdicción
Referencia: expediente T-1457847
Acción de tutela instaurada por la señora Orfilia Flórez de Salazar,
como agente oficioso de Carlos Fidel Salazar Vélez, contra el Banco Comercial
AV Villas.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007).
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO  y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
dentro del trámite de revisión del fallo único de instancia
proferido por el Juzgado 48 Civil Municipal de Bogotá, en la acción de tutela
instaurada por la señora Orfilia Flórez de Salazar, como agente oficioso de
Carlos Fidel Salazar Vélez, contra el Banco Comercial AV Villas.
I.
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado el trece (13)
de septiembre de 2006, la señora Orfilia Flórez de Salazar solicita el amparo
del derecho fundamental de petición, así como de los derechos a la seguridad
social y a la protección especial de la tercera edad de su esposo, el señor
Carlos Fidel Salazar Vélez, presuntamente violados por el Banco Comercial AV
Villas.
La solicitud de amparo se sustenta en los
siguientes:
1. Hechos.
Manifiesta la
señora Orfilia Flórez de Salazar que acude ante la jurisdicción en calidad de
agente oficioso de su esposo, el señor Carlos Fidel Salazar, de 76 años de
edad, ante la imposibilidad física de éste para asumir por sí mismo la defensa
de sus derechos. En este sentido señala que el señor Salazar Vélez se encuentra
postrado en cama, gravemente afectado por una atrofia muscular, lo que no le
permite ni hablar ni escribir.
Señala la agente
oficioso que mediante resolución 02878 de 13 de noviembre de 1978, CAPRECOM
reconoció al señor Carlos Fidel Salazar Vélez una pensión de invalidez a partir
del 1º de septiembre de 1978. De acuerdo con certificación expedida por la Jefe
de Departamento de Registro y Nómina de Pensiones de dicha entidad, para el año
2006 dicha pensión era de $ 592.132. y debía ser consignada en una cuenta de
ahorros del Banco Comercial AV Villas.
Indica la señora
Flórez de Salazar que el Banco Comercial AV Villas se niega a enviar una vez al
mes a uno de sus funcionarios a la residencia del señor Salazar Vélez, para que
allí se le tome la huella dactilar para el pago de la anotada pensión de
invalidez. Explica que, dada la atrofia muscular que sufre el interesado, es
imposible para éste imprimir su firma, así como su desplazamiento hasta la
oficina bancaria donde tiene su cuenta de ahorros; la atrofia que padece el
señor Salazar Vélez es tan grave que incluso ha suspendido sus visitas a
consulta médica, teniendo que efectuarse las valoraciones de su estado de salud
en su domicilio.
Con fundamento
en lo narrado la señora Flórez de Salazar solicita al juez de tutela que ampare
el derecho fundamental de petición, así como los derechos constitucionales a la
seguridad social y a la protección especial de la tercera edad de su cónyuge,
el señor Carlos Fidel Salazar Vélez y que, en consecuencia, se ordene al Banco
Comercial Av Villas que envíe a su domicilio una vez al mes a uno de sus
funcionarios para que  tome la huella dactilar del señor Salazar Vélez y así le
pueda ser pagada su pensión de invalidez.
2. Trámite de
instancia.
2.1 Presentada
la demanda de tutela originariamente ante los jueces laborales del circuito de
Bogotá, mediante auto de quince  (15) de septiembre de 2006, el Juzgado Primero
Laboral del Circuito de esa ciudad resuelve rechazar de plano por carecer de
competencia la acción de tutela interpuesta por Orfilia Flórez de
Salazar, como agente oficioso de Carlos Fidel Salazar Vélez, contra el Banco
Comercial AV Villas, y en consecuencia remitir las diligencias a la
oficina de reparto judicial “a fin de que sean enviadas a los Juzgados
Civiles Municipales por competencia y para los fines pertinentes”[1]
Surtido dicho
trámite, en providencia de veinte (20) de septiembre de 2006, el Juzgado 48
Civil Municipal de Bogotá resuelve admitir la demanda de tutela y ordena al
Banco Comercial AV Villas que en el término de dos (2) días “informe a este
despacho lo referente a las pretensiones y hechos de la presente acción de
tutela”  despacho sobre los hechos que dieron origen a la presente acción de
tutela” [2]
2.2 En escrito
de 25 de septiembre de 2006 el Banco Comercial AV Villas  solicita al juez de
tutela denegar por improcedente  el amparo reclamado por la demandante.
Aduce la entidad
demandada que, de acuerdo con la normatividad vigente en materia de pago de
mesadas pensionales, en especial las leyes 952 de 2005, 700 de 2001 y el
decreto 2751 de 2002, estos pagos pueden hacerse exclusivamente por intermedio
de entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria o por
cooperativas de ahorro y crédito multiactivas, vigiladas por la Supersolidaria;
“es decir, no es posible en pago que los operadores del sistema de pensiones
hagan directamente”[3]
Indica que desde
la entrada en vigencia de la Ley 700 de 2001 existe una prohibición para tales
entidades de aceptar autorizaciones generales para confiar la administración de
las cuentas pensionales a mandatarios o representantes. Así pues, “la
autorización para retirar de estas cuentas sólo puede hacerse personalmente por
el pensionado o mediante autorización especial precisando las mesadas que
autoriza cobrar” [4], cuyo máximo, de acuerdo
con el Decreto 2751 de 2000, es de tres (3) mesadas.
Adicionalmente
señala que la “Ley Antitrámites”, es decir, la Ley 962 de 2005, conservó
la exigencia de presentación personal para probar la supervivencia del
pensionado; aumentando, no obstante, a tres (3) meses la vigencia de este tipo
de certificados.
Ahora bien,
refiriéndose al caso particular del señor Salazar Vélez la entidad financiera
aduce que no existe ninguna norma legal que obligue al Banco Comercial AV
Villas a que uno de sus funcionarios se desplace fuera de la sede de sus
oficinas para atender a los clientes. Aduce que dicha operación tendría un alto
costo económico para la entidad y que redundaría en una desmejora de los
servicios que se prestan en la sede del banco.
También señala
que es en las oficinas o en los espacios habilitados por el banco los que se
encuentran preparados  técnicamente para la prestación de los servicios que
ofrece la entidad, y que es imposible el transporte de los sistemas de
operación al hogar de los clientes.
Indica que en el
caso de una persona que no se puede desplazar a las oficinas del banco para
cobrar su pensión, como el caso del señor Salazar Vélez,  ésta siempre puede “extender
un poder en el cual registre el número de mesadas pensionales a cobrar, las
cuales no pueden superar de tres, como ya se dijo. En caso de que el cliente
esté en condición de no saber o no poder firmar puede acudir a una diligencia
de reconocimiento del contenido del poder a ruego ante un notario público, que
puede atender en su despacho o fuera de él” [5]
Por último
sugiere a la demandante que, dado el grave estado de salud del señor Salazar
Vélez, lo conducente es acudir a un proceso de interdicción judicial para que
pueda actuar a través de un curador en todos los actos jurídicos que tiene que
realizar. Señala que instituciones encargadas de la defensa de los derechos
ciudadanos tales como la Procuraduría y la Defensoría del Pueblo prestan
servicios de asesoría en estos trámites.
II. LAS
SENTENCIAS QUE SE REVISAN
1. Sentencia
única de instancia
En sentencia de
ocho (8) de octubre de 2006, el Juzgado 48 Civil Municipal de Bogotá resuelve
declarar improcedente la acción de tutela iniciada por la señora Orfilia Flórez
de Salazar, como agente oficioso de Carlos Fidel Salazar Vélez, en contra del
Banco Comercial AV Villas.
El juzgado considera que efectivamente la
entidad demandada no tiene entre sus políticas de atención a sus clientes lo
solicitado por la demandante y que, dentro del sistema financiero, algunos
bancos sí lo tienen, por lo que debe efectuar “las averiguaciones
pertinentes para así lograr que si existe dicho servicio, pueda ser escogida
esa entidad para el pago de la pensión de su esposo, ya que es el pensionado el
que elige la entidad que le prestara (sic.) el servicio”[6]
Adicionalmente razona que “ De no ser
posible lo anterior, de acuerdo con lo estipulado por la Ley debe acudir ante
los Notarios Públicos, que son las autoridades encargadas del reconocimiento de
firmas y documentos para aquellas personas, que por circunstancias ajenas a su
voluntad, no les sea posible acudir personalmente a los establecimientos donde
se requiera su presencia como requisito indispensable y previo al tramite (sic.)
solicitado”
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE
LA CORTE.
1. Competencia
Esta Corte es competente para revisar el
fallo de tutela dictado en la acción iniciada por la señora Orfilia Flórez de
Salazar, como agente oficioso de Carlos Fidel Salazar Vélez, contra el Banco
Comercial AV Villas, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241-9
de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema Jurídico
La Sala debe establecer si el Banco
Comercial Av Villas viola los derechos fundamentales del señor Carlos Fidel
Salazar Vélez al negarse a enviar mensualmente al domicilio del interesado un
empleado  con el fin de que éste tome su huella digital para efectuar el pago
de sus mesadas pensionales, teniendo en cuenta que el señor Salazar Vélez sufre
de una atrofia muscular que le impide desplazarse a las oficinas del banco;
igualmente debe tenerse en cuenta que, dentro de las funciones de la entidad
bancaria, no se encuentra prevista la prestación de dicho servicio, que el
interesado podría acudir a los servicios notariales para encomendar el cobro de
sus mesadas pensionales o a un proceso de interdicción judicial y que, según lo
alegado por el banco, dicha entidad no tiene ninguna obligación legal de
acceder a lo solicitado por la agente oficioso.
Para resolver el problema jurídico así
planteado, la Sala reiterará brevemente la  jurisprudencia de esta Corte en
punto de (i) la agencia oficiosa en materia de tutela, (ii) de la procedencia
de la acción de tutela frente a entidades financieras, de (iii) cómo son
aplicables a la actividad bancaria los principios constitucionales que orientan
la prestación de los servicios públicos, de  la protección especial del (iv)
discapacitado y de la (v) persona de la tercera edad en el ordenamiento
constitucional. Por último abordará el caso concreto.
3. La agencia oficiosa en materia de
tutela.
La Corte Constitucional ha señalado el
alcance interpretativo que debe darse al inciso 2º del artículo 10º del
Decreto-Ley 2591 de 1991 en relación con la posibilidad de que las personas
agencien derechos ajenos. Ha dicho la Corporación que la llamada agencia
oficiosa en materia de tutela debe reunir dos requisitos mínimos de
procedibilidad; a saber: i) la manifestación expresa por parte del agente en
relación de estar actuando a nombre del agenciado; y ii) la aportación de
prueba, sumaria siquiera, de que el agenciado se encuentra en incapacidad de
interponer por si mismo la acción.[7]
Frente al primer requisito, la Corte ha
sostenido que se excluye, dado el carácter informal de la acción, la
consagración de  formulas sacramentales y que basta con que se infiera del
contenido del libelo petitorio que se obra en la calidad de agente para que se
entienda surtido dicho requisito.[8]
En relación con el segundo aspecto
relevante, la Corte ha precisado que la prueba de la incapacidad del titular
del derecho debe existir y tener siquiera carácter sumario. La incapacidad a la
que se hace referencia cuando de agencia oficiosa se trata, desborda la concepción
tradicional de la misma (referida a minoría de edad o alienación mental) y se
extiende a la incapacidad física del legítimo titular del derecho para iniciar
por sí mismo la demanda.
4.
Procedencia de la acción de tutela frente a entidades financieras. Reiteración
de jurisprudencia
La
jurisprudencia constitucional reiterada ha señalado que la acción de tutela es
procedente contra entidades del sector financiero como reflejo de la posición
dominante y de privilegio que las mismas tienen en el esquema de la prestación
del servicio público financiero.
Mientras el
artículo 335 de la Carta Política advierte que la actividad financiera es de
interés público, la Corte Constitucional ha reconocido en ella el ejercicio de
un servicio público, razón de más para considerar que en desarrollo de su
posición dominante, las entidades financieras pueden vulnerar los derechos de
los usuarios al punto de afectar sus garantías fundamentales. En reciente
pronunciamiento, la Corte resaltó la posición de privilegio que las entidades
financieras tienen en el mercado y la posibilidad de que las decisiones
contrarias a los derechos de los usuarios sean atacadas por vía de acción de
tutela:
“La Banca, de
acuerdo a la jurisprudencia constitucional, ejerce un servicio público en razón
de la importancia que posee la actividad financiera en el marco de las
relaciones económicas entre los distintos agentes del mercado.  La captación de
recursos del público y el suministro del crédito son labores indispensables
para el desarrollo de múltiples actividades del conglomerado social,
preeminencia que llevó al constituyente a consagrar la necesaria inspección y
vigilancia estatal, junto con la necesidad de autorización previa para su
ejercicio.
(…)
Las entidades financieras, en las actuaciones frente a sus usuarios,
tienen una posición privilegiada que las erige como verdaderas autoridades ante
ellos, condición que, a la vez que les otorga prerrogativas superiores a la de
los particulares, las obliga a ejercer las acciones necesarias para garantizar
el libre y adecuado ejercicio de los derechos fundamentales de sus clientes y,
entre ellos, el del debido proceso.”[9]
Esta posición es
reiteración de la doctrina ya expuesta por la Corporación, en la que se
enfatiza el carácter público del servicio que prestan las entidades financieras
y se previene sobre la posibilidad de acudir a la tutela para contrarrestar los
efectos antijurídicos de la prestación de dicho servicio.
La Corte Constitucional ha dejado en
claro que si un particular asume la prestación de la actividad bancaria
adquiere una posición de supremacía material - con relevancia jurídica- frente
al usuario; es decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de
igualdad referido, y que, por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones
pueden vulnerar un derecho constitucional fundamental que requiere de la
inmediata protección judicial[10].
Por
consiguiente, las personas jurídicas que desarrollan la actividad bancaria,
independientemente de su naturaleza pública, privada o mixta, actúan en
ejercicio de una autorización del Estado para cumplir uno de sus fines, que es
el de la prestación de los servicios públicos, por lo cual gozan de algunas
prerrogativas propias de la actividad, pero igualmente se obligan a cumplir
condiciones mínimas de derechos de los usuarios.[11]
5. Si la
banca presta un servicio público le son aplicables los principios
constitucionales que orientan la prestación de los servicios públicos.
El constituyente de 1991, al elaborar la
Carta Política, se ocupó del tema de la prestación de los servicios públicos.
La importancia que la Asamblea Nacional Constituyente dio a este tema, se pone
de manifiesto en las ponencia misma que de la regulación de la materia se
presentó para primer debate en el pleno de la Corporación Constituyente: “Debemos
recordar que la prestación de los mismos (los servicios públicos) se ha
constituido en elemento perturbador del orden público en distintas regiones del
país, originando movimientos y paros cívicos que, en algunos casos, han
degenerado en enfrentamientos con las autoridades civiles y la fuerza pública”[12]
Más adelante, en la misma ponencia, se dijo: “El Estado debe procurar el
bien común y la satisfacción de las necesidades colectivas, entre ellas las de
los servicios públicos cuyo tratamiento en el Derecho moderno los consagra como
uno de los derechos fundamentales de los asociados”[13].
De manera general puede entonces decirse
que el Constituyente de 1991 concibió la prestación de los servicios públicos
como una función inherente a los fines del Estado Social de Derecho (CP,
Artículo 365), con el deber correlativo de una realización eficiente para todos
los integrantes del territorio nacional, dada la estrecha vinculación que los
mismos mantienen con la satisfacción de derechos fundamentales de las personas,
con la vida y la salud[14].
Valga señalar
además que, desde hace mucho tiempo, esta Corte ha venido precisando que una de
las más fuertes manifestaciones de la consagración del Estado Social de Derecho
en nuestra Carta Política, tiene que ver con la obligación que le asiste al
Estado de procurar el bienestar de todas las personas que se encuentran en su
territorio. Así pues, el llamado Estado de Bienestar es uno de los rasgos
definitorios del Estado de Derecho y este último no puede realizarse por fuera
de la esfera del primero[15]. Dentro de esta
concepción, la prestación de los servicios públicos se convierte en una
prioridad y en una verdadera manifestación del tipo de Estado consagrado en el
artículo primero de la Carta. Si estos servicios procuran el bienestar de la
sociedad, por consecuencia, se estructuran como uno de los elementos centrales
del Estado Social de Derecho.
6.  La protección especial del
discapacitado en el ordenamiento constitucional.  Reiteración de
jurisprudencia.
La Constitución
Política de 1991 establece en varias de sus disposiciones una protección
especial para todas aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de “debilidad manifiesta.”
Es así como en
el inciso segundo del artículo 13 Superior se dispone que: “El Estado
promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados” y seguidamente
estipula, que “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por
su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan.”
En armonía con
lo señalado, el artículo 47 de la Carta, establece que “El Estado adelantará
una política de previsión, rehabilitación e integración social para los
disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran. ”
De lo afirmado
resulta claro que es obligación del Estado tomar las decisiones de carácter
legislativo, judicial, administrativo, educativo o de otra índole que sean
necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de las
personas impedidas, pues éste es un deber de rango constitucional que la
jurisprudencia ha denominado "deber positivo de trato especial.”[16]
7. La protección especial a las personas de la tercera edad.
Reiteración de jurisprudencia
De igual manera,
esta Corporación ha dicho que es un deber constitucional proteger a aquéllas
personas que se encuentren en estado de debilidad manifiesta, debido a que la
Constitución de 1991 reconoce expresamente la existencia de algunos derechos a
favor de quienes se encuentren en condiciones de debilidad, pues al ser
Colombia un Estado Social de Derecho, la satisfacción de las necesidades de los
asociados debe ser una prioridad y un mecanismo que apoye el desarrollo
personal dentro de unas determinadas condiciones de bienestar general. Como
consecuencia de ello, el artículo 46 de la Carta
estipula “el Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la
protección y la asistencia de las personas de la tercera edad(...)”,
derecho que adquiere el carácter fundamental cuando, según las circunstancias
del caso, su falta de reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro
otros derechos y principios fundamentales como la vida (CP art. 11), la
dignidad humana (CP art. 1), la integridad física y moral (CP art. 12) o el libre
desarrollo de la personalidad (CP art. 16) de las personas de la tercera edad
(CP art. 46).
Ha manifestado
esta Corte que las personas que pertenecen a la tercera edad merecen,
constitucionalmente, un trato de especial protección, no solamente por parte de
los órganos del Estado, sino de todos  los miembros de la sociedad.  Tal
situación tiene su fundamento por una parte, en el mandato contenido en el
artículo 13 de la Carta que ordena la protección de grupos que se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta y, por la otra, en lo dispuesto por el
artículo 46 del mismo texto constitucional, según el cual:
"El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la
protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su
integración a la vida activa y comunitaria.
El Estado les garantizará los
servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de
indigencia".
8. Caso
concreto
8.1 La señora
Orfilia Flórez de Salazar, como agente oficioso de Carlos Fidel Salazar Vélez,
presenta demanda de tutela contra el Banco Comercial AV Villas al considerar
que esta entidad viola los derechos de petición, a la seguridad social y la
protección especial de la tercera edad del señor Salazar Vélez, su cónyuge.
Ello porque
dicha entidad financiera se niega a enviar al domicilio del señor Salazar a uno
de sus funcionarios, para que tome la huella dactilar de éste y de esta manera
hacer efectivo el pago de la pensión que el señor Salazar recibe por concepto
de invalidez. En este sentido cabe señalar que la persona cuyos derechos
agencia la señora Flórez de Salazar padece, de acuerdo con la prueba médica
aportada en el trámite de la acción de tutela (Folios 5 y 7 a 9), entre otras
enfermedades, de una atrofia muscular severa. Por tal motivo –y se encuentra
también constancia de ello en el expediente, el señor Salazar Vélez “no es
traído a consulta (médica) por marcada dificultad para movilización,
postrado en cama y complicaciones múltiples dados por escaras sacras ivu a
repetición y sonde vesical permanente además cuadriparesia espastica”[17].
La entidad
demandada, en la contestación de la demanda de tutela aduce que no está
obligada a prestar el servicio que reclama la agente oficioso, porque ello
implicaría un costo desmedido para la entidad. Adicionalmente señala que el
interesado puede acudir a trámites notariales o a un proceso de declaratoria de
interdicción para solucionar el problema del pago de sus mesadas pensionales.
8.2 De manera preliminar esta Sala desea
aclarar la procedencia de la agencia oficiosa en este caso. Valga recordar,
como quedó dicho en las consideraciones generales de esta sentencia, que este
Corporación, en interpretación del inciso 2º del artículo 10 del Decreto-Ley
2591 de 1991, que la agencia oficiosa tiene como requisitos de procedencia: i)
la manifestación expresa por parte del agente en relación de estar actuando a
nombre del agenciado; y ii) la aportación de prueba, sumaria siquiera, de que
el agenciado se encuentra en incapacidad de interponer por si mismo la acción.
En el sentido de lo anterior es claro
para la Sala que en el presente caso se cumple con el lleno de los requisitos
para la procedencia de la agencia oficiosa. Primeramente se observa que aunque
la señora Orfilia Flórez de Salazar alega estar actuando en causa propia (Folio
14), de la lectura sistemática de la demanda se desprende que lo que busca es
la protección de los derechos fundamentales de su cónyuge, el señor Salazar
Vélez. Cabe recordar que (y también se reitera la jurisprudencia de la Corte en
esta materia en las consideraciones generales de la presente sentencia), que
cuando la jurisprudencia de la Corporación ha exigido como requisito de
procedibilidad para la agencia oficiosa que se manifieste estar obrando en
dicha calidad, ha agregado que ello no implica la inclusión en la demanda de
“fórmulas sacramentales”, excesiva formalidad en el ámbito procesal de la
acción de amparo constitucional, que se encuentra permeada por el principio de
informalidad. Por ende, en casos como el que aquí se estudia, basta con que el
juez entienda, en su sana comprensión, que lo que busca el demandante es la
defensa de derechos ajenos, para que pueda entenderse que existe la
manifestación en el sentido de actuar en calidad de agente oficioso.
Ahora, igualmente existe prueba de la
incapacidad del señor Salazar Vélez para velar por sus propios derechos. Como
ya se dijo, existe prueba suficiente de que el interesado padece de una atrofia
muscular severa, entre otras dolencias físicas, las que le impiden la
movilidad, incluso para ser atendido médicamente por fuera de su domicilio.
8.3 Evacuado el aspecto procedimental de
procedencia de la acción de tutela interpuesta por una agente oficiosa, la
cónyuge del señor Carlos Fidel Salazar Vélez, pasa la Sala a estudiar el fondo
del asunto.
En este sentido lo primero que desea
resaltar la Sala es que, como se vio, esta Corporación ha sostenido de manera
uniforme la procedencia de la acción de tutela contra entidades que, como el
demandado Banco Comercial AV Villas, tienen carácter financiero, cuando éstas
violan o amenazan derechos fundamentales. Es de resaltar –pues por esa vía
discurren las consideraciones de la presente sentencia- que la mentada
procedencia de la acción de tutela en este ámbito se debe, ha puntualizado la
Corporación, a que la banca constituye un verdadero servicio público, en la
medida en que su funcionamiento está ligado con la captación de recursos
públicos y vinculado de manera directa con el interés general; interés que
tiene un especial realce constitucional cuando se trata del pago de una pensión
a alguien que tiene la calidad de ser un sujeto doblemente protegido por la
consititución al estar en estado de invalidez y pertenecer a la tercera edad.
Ahora bien, este carácter, considera la
Sala, no es solamente oponible a los bancos en relación con el aspecto
meramente procesal que se relaciona con la acción de tutela. Como verdaderos
prestadores de servicios públicos, las entidades del sector financiero se
integran dentro del cumplimiento de los fines y valores que la Constitución
señala como patrones rectores del Estado colombiano y, en especial, deben
armonizar su actividad con las finalidades de los servicios públicos. Es decir:
también estos servicios, los financieros, deben procurar el bienestar de la
sociedad  estructurándose como uno de los elementos centrales del Estado Social
de Derecho.
Así pues, adicionalmente hay que
considerar que el interesado dentro de la presente acción de tutela, el señor
Carlos Fidel Salazar Vélez, es su sujeto de especial protección constitucional
que, por pertenecer a la tercera edad (tiene 76 años) y por encontrarse en
estado de invalidez –podría afirmar la Sala- tiene la calidad de un sujeto
doblemente protegido.
8.4 ¿ Cuál es la relevancia de las
calidades anteriormente descritas a la luz de la problemática que plantea la
presente acción de tutela? Observa la Sala que si se ha entendido que las
entidades financieras están encargadas de la prestación de un verdadero
servicio público y que éstos se relacionan con las finalidades del Estado
Social de Derecho, es fácil comprender entonces que las entidades financieras
cumplen en sí mismas un papel en la estructuración de este tipo de estado. Y si
tal estado otorga una especial protección a ciertos sujetos –como, en el caso,
las personas de la tercera edad y quienes están en estado de invalidez- las
entidades financieras también deben velar por la especial protección de estos
sujetos.
Considera entonces la Sala que no basta
con la simple manifestación en el sentido de alegar que determinada entidad
financiera, en este caso el Banco Comercial AV Villas, no presta determinados
servicios, o que el actor puede, atribuyéndole una carga adicional, acudir a
los servicios de un notario, para considerar que al demandado no le asiste
ninguna obligación respecto de un sujeto que se encuentra constitucionalmente
protegido por doble vía.  Teniendo en cuenta la calidad de servicio público de
la actividad financiera, el interprete constitucional debe apartarse de la
práctica usual, en la que el usuario del sistema debe someterse a las
vicisitudes de prolongados trámites y de interminables filas, para considerar,
en especial en los casos de los sujetos de especial protección constitucional,
como el actor, que los bancos deben recocer el rol que juegan dentro del Estado
Social de Derecho.
8.5 Dicho en otros términos: porque el
banco no tiene la política de enviar sus funcionarios al domicilio de sus
clientes y porque el cliente podría (en este caso de manera hipotética, pues,
como se vio, el señor Salazar Vélez se encuentra postrado en cama) acudir a los
servicios notariales, el Banco AV Villas elude un deber constitucional que,
para esta Sala, es más que claro.
Y llama poderosamente la atención de esta
Sala que el banco demandado aduzca no tener ningún tipo de obligación legal en
relación con el servicio solicitado en interés del señor Salazar Vélez. Llama
la atención porque –con fundamento en esta excusa- el Banco Comercial AV.
Villas desconoce el principio contenido en el artículo 4º de la Carta Política,
según el cual, en el ordenamiento jurídico colombiano, la Constitución es norma
de normas. Aunque no exista una Ley que le ordene a la entidad bancaria
proceder en satisfacción de las verdaderas y graves necesidades de una persona
de la tercera edad, que adicionalmente se encuentra inválida, el deber en este
caso emana directamente de la constitución; de los deberes de solidaridad y de
la protección de los derechos fundamentales que ésta prevé.
Pero no se agota con ahí el asombro de
esta Sala. Igualmente, en la contestación de la demanda de tutela, la entidad
demandada alega que enviar a uno de sus funcionarios al domicilio del señor
Salazar Vélez implicaría “un costo, no sólo por el uso del medio de
transporte,  sino que además implicaría dejar de tener un funcionario que
se concentrara en desarrollar sus actividades normales, lo cual también
tiene su costo económico …”[18]
(subrayas fuera del texto original) Este argumento de la parte demandada pone
de presente un clara y flagrante error en la manera en la que la entidad
financiera concibe su función como verdadero prestador de un servicio público.
Vemos: de acuerdo con la información que obra en el expediente, el señor
Salazar Vélez reside sobre la misma calle en la que hay una sucursal del banco
demandado, a sólo dos carreras de distancia[19]. Esto, en
una sana comprensión del mundo, significa que un empleado del banco no tendría
ni siquiera la necesidad de tomar un bus o un taxi para desplazarse hasta la
residencia de una persona que se encuentra inválida, cuyo movimiento sí que
representa una dificultad extrema, aunque sea de doscientos metros. Entonces
¿cuáles son los costos del uso del  medio de transporte a los que se refiere la
entidad demandada? Espanta a esta Corte que la entidad financiera considere que
ello resulta gravoso para sus finanzas, más aún teniendo en cuenta que la
doctrina de esta Corporación –como quedó dicho en las consideraciones generales
de este caso- ha recordado que recaudar dinero del público es un privilegio que
impone deberes sociales teniendo en cuenta la posición de indefensión en la que
se encuentran los usuarios del sistema.
Adicionalmente se excusa el banco en el
hecho de que enviar a alguien al domicilio del señor Salazar Vélez significaría
(y es ello también un costo excesivo para la entidad, de acuerdo con lo que
alega) “…dejar de tener un funcionario que se concentrara en desarrollar sus
actividades normales..”, agregando que “…si dicho funcionario fuera de
aquellos que se dedican a la atención del público en las cajas o en la asesoría
comercial, conllevaría a que se cause un detrimento en la misma atención a los
clientes o usuarios, incluidos otros pensionados…” También encuentra la
Sala que ese decir es inaceptable porque refleja un punto de vista que abomina
el carácter de servicio público de la actividad financiera. En esencia lo que
ahí se expresa es que en el cumplimiento de sus deberes constitucionales como
entidad financiera, alguien –bien sea el señor Salazar Vélez, los “otros
pensionados”  o el público en general-  debe recibir un servicio
deficiente, porque la entidad financiera no está dispuesta a el sacrificio mínimo
de ninguna de sus múltiples utilidades para la consecución de dichos fines.
Pero eso no es todo. La entidad demandada
también recomienda a la agente oficioso que recurra a los servicios de un
notario o incluso a un proceso de interdicción para dar solución a los
problemas derivados del pago de la mesada pensional de su cónyuge. No entiende
la Sala la lógica que inspira dicha recomendación. ¿De qué manera se considera
al cliente? Ciertamente no como a lo que verdaderamente es: un usuario de un
servicio público. Prefiere el banco enviar a un sujeto de la tercera edad que
sufre de una parálisis tal que no está en capacidad de acudir a sus
valoraciones médicas a buscar un notario o a las vicisitudes propias de un
proceso de interdicción, que desplazar una vez al mes, por dos cuadras, a
uno de sus empleados.
Pero tampoco se agota ahí el examen de la
omisión del banco. Aquí es necesario recordar que la petición del interesado
tiene que ver con la posibilidad de que éste cobre su mesada pensional; mesada
con la que, con certeza, el señor Salazar Vélez garantiza su subsistencia. Es
decir: la negativa de la entidad pone en riesgo las posibilidades de
subsistencia de actor, amenazando por contera su derecho fundamental al mínimo
vital. De nada sirve que la entidad que reconoció al señor Salazar Vélez su
pensión de invalidez la esté pagando si el interesado, porque se le oponen
asuntos de carácter operativo del banco, no puede hacer efectivo su cobro.
Reitera, pues la Sala, que claramente la pensión –en este caso de invalidez-
representa las condiciones de posibilidad de subsistencia del actor. Ha dicho
la Corporación que, a pesar del origen legal que tiene este tipo de pensión,
dicha prestación tiene una gran relevancia constitucional (arts. 13, 47, 48, 49
y 53 de la Carta) y ha señalado[20] que puede adquirir el
carácter de fundamental (por conexidad) cuando por algún motivo (falta de
reconocimiento, suspensión en el pago, etc.)  se relacione con vulneración de
derechos tales como la vida, la integridad física, el mínimo vital, el trabajo,
la igualdad, dignidad humana, entre otros, máxime cuando su titularidad radica
en personas con disminución física, sensorial o psíquica Así lo indicó
recientemente en la sentencia T-1282 de 2005[21], al señalar
que “este derecho, que en principio es subjetivo ordinario, puede adquirir
el rango de fundamental sólo en el evento en que se encuentre directa e
inmediatamente relacionado con derechos que ostenten el carácter de
fundamentales”. (Subrayas fuera del texto original).
8.6   Ahora bien, el hecho de que el
señor Carlos Fidel Salazar Vélez se encuentre en el estado ya descrito en esta
sentencia, tampoco significa que el deber del banco para con él pueda tener
manifestaciones desproporcionadas y exageradas. Es decir, que la solución aquí
planteada por la Sala no se puede extender de manera indefinida en el tiempo,
pues ello implicaría permitir que el ciudadano gozara de manera excesiva de un
servicio –es cierto- extraordinario, aun existiendo la posibilidad, tal y como
lo señaló la entidad financiera demandada, de acudir a un proceso de
interdicción para, con dicho trámite, superar las dificultad que representa la
imposibilidad de valerse por sí mismo.
En conclusión, la Sala considera que debe
otorgar, en este caso, el amparo del derecho fundamental al mínimo vital del
señor Carlos Fidel Salazar Vélez, amenazado por el Banco Comercial AV Villas.
Sin embargo, esta protección se dará de manera transitoria.  Así las cosas, la
Sala deberá revocar la sentencia única de instancia proferida el ocho (8) de
octubre de 2006 por el Juzgado 48 Civil Municipal de Bogotá el Juzgado Primero
Laboral del Circuito y, en su lugar, conceder, de manera transitoria, el amparo
reclamado por la señora Orfilia Flórez de Salazar como agente oficioso de su
cónyuge, el señor Calos Fidel Salazar Vélez. En consecuencia, para conjurar la
amenaza del derecho al mínimo vital del interesado, ordenará al Banco
Comercial  AV Villas que envíe a uno de sus funcionario, una (1) vez al mes, al
domicilio del señor Carlos Fidel Salazar Vélez para tomarle a éste la impresión
de la huella dactilar para el pago de la pensión de invalidez a la que tiene
derecho.  El  interesado dispondrá del el término que señala el Decreto 2591 de
1991 –esto es, cuatro (4) meses- para sea iniciado el proceso de interdicción
de Carlos Fidel Salazar Vélez y, una vez iniciado el tal proceso, la protección
constitucional se extenderá durante nueve (9) meses más. En caso de que no se
inicie el proceso de interdicción, la protección transitoria cesará al
finalizar los cuatro meses referidos.
IV. DECISIÓN.
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia única de instancia proferida el ocho
(8) de octubre de 2006 por el Juzgado 48 Civil Municipal de Bogotá el Juzgado
Primero Laboral del Circuito y, en su lugar, conceder el amparo reclamado por
la señora Orfilia Flórez de Salazar como agente oficioso de su cónyuge, el
señor Calos Fidel Salazar Vélez.
En su lugar, CONCEDER,
de manera transitoria,  el amparo del derecho fundamental al mínimo
vital del señor Carlos Fidel Salazar Vélez, amenazado por el Banco Comercial AV
Villas.
Segundo.- En consecuencia, para conjurar la amenaza del derecho al mínimo
vital del señor Carlos Fidel Salazar Vélez, ORDENAR, de manera
transitoria, al Banco Comercial  AV Villas que, a partir de la
notificación de la presente sentencia, envíe a uno de sus funcionario, una (1)
vez al mes, al domicilio del señor Carlos Fidel Salazar Vélez para tomarle a
éste la impresión de la huella dactilar para el pago de la pensión de invalidez
a la que tiene derecho.
El  interesado dispondrá del  un término
máximo de cuatro (4) meses para sea iniciado el proceso de interdicción  de
Carlos Fidel Salazar Vélez y, una vez iniciado tal proceso, la protección
constitucional transitoria se extenderá durante nueve (9) meses más. En caso de
que no se inicie el proceso de interdicción, la protección transitoria cesará
al finalizar los cuatro meses referidos.
Tercero. -
LÍBRESE por secretaría la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase y publíquese en la Gaceta de la Corte  Constitucional.
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
A LA SENTENCIA T-172 de 2007
Referencia: Expediente T-1457847
Actor: Orfilia Flórez de Salazar
Magistrado Ponente:
JAIME ARAUJO RENTERIA
En esta
oportunidad me limitaré a reiterar lo que he señalado en otras aclaraciones o
salvamentos de voto, puesto que no considero pertinente explicar en extenso mi
posición sobre lo decidido en la presente sentencia. Basta con señalarla
públicamente al votar y firmar la sentencia, y con expresar mi criterio sobre
las opiniones disidentes.
A diferencia de
lo que sucede en otros países de tradición romano-germánica, en Colombia existe
una sólida y saludable tradición de pluralismo en el ejercicio de la
magistratura.[22] Esta se refleja en tres
aspectos: (i) el voto de los magistrados es conocido y divulgado, usualmente en
un comunicado oficial de la Corte, lo cual permite a los ciudadanos conocer la
posición de cada magistrado, (ii) las sentencias son firmadas por todos los
magistrados, lo cual le permite a cada uno señalar públicamente, debajo de su
rúbrica, si aclara o salva el voto, (iii) las deliberaciones constan en un acta
accesible al público inmediatamente después de ser aprobada por el Pleno de la
Corte donde se recogen los argumentos de cada magistrado, y (iv) a la
correspondiente sentencia se deben adjuntar las opiniones disidentes de los
magistrados, si las hay, o sea, los salvamentos o aclaraciones de voto. Además,
la Secretaria General puede certificar cómo voto cada magistrado, si un
interesado así lo solicita.
Estos cuatro
aspectos - que constituyen una de las fortalezas de nuestra tradición judicial
- son separables, como lo demuestra el derecho comparado.[23]
O sea que es perfectamente posible que un magistrado opte por disentir, pero
deponga su interés en criticar la sentencia correspondiente, cultivar el
individualismo, hacer gala de su conocimiento o mostrar soluciones alternativas
que considera más apropiadas. Todo en aras de contribuir a fortalecer a la
institución judicial a la cual pertenece y a que las sentencias fijen el
sentido de la Constitución con sólida autoridad.
Habrá, por
supuesto, casos en que dicha contribución se logre mejor escribiendo una
opinión separada, siempre dentro del mayor respeto por la institución. Así lo
estimé necesario, por ejemplo, en la sentencia sobre el aborto (C-355 de 2006),
la cual compartí enteramente. Escribí una aclaración de voto a dicha sentencia
para agregar algunos argumentos fundados en el derecho comparado, con el fin de
dar elementos de juicio orientados a impulsar desarrollos futuros en la
materia, no para criticar la sentencia.[24] En cambio, en
la primera sentencia en la cual participé sobre la igualdad de las parejas del
mismo sexo (SU-623 de 2001), escribí un salvamento de voto conjunto para tratar
de abrir el camino hacia evoluciones jurisprudenciales encaminadas a proteger a
las parejas del mismo sexo, como en efecto sucedió varios años después sobre
bases distintas a las que en el 2001 dividieron a la Corte.
Lo mismo hice en
temas menos “duros” pero importantes en el contexto colombiano, como la
posibilidad de subsanar algunos vicios de procedimiento (C-333 de 2005). Mi
orientación anti-formalista me conduce a declarar el vicio pero también a
admitir, como lo dice expresamente la Constitución desde 1991, que si se reúnen
ciertas condiciones la ley puede ser devuelta para que la falla en el
procedimiento pueda ser subsanada. Así sucede ahora frecuentemente con las
leyes aprobatorias de tratados públicos. Es que en nuestro contexto hay
cuestiones constitucionales de enorme relevancia sobre las cuales cabe
anticipar una evolución, lo cual es un aliciente para que la opinión disidente
sea escrita, no para atacar a la Corte, sino para sentar bases sólidas que
propicien un cambio de jurisprudencia. Ello también ocurrió, por supuesto,
antes de la Carta de 1991. Un buen ejemplo de ello es el salvamento de voto del
magistrado Luis Sarmiento Buitrago a favor del control material de los decretos
declarativos de un estado de excepción durante la vigencia de la Constitución
de 1886. Si bien la Corte Suprema de Justicia nunca dio ese paso, en la
Constitución de 1991 se plasmaron los fundamentos para que la Corte
Constitucional avanzara en esa dirección, como en efecto aconteció.
Fue este
espíritu constructivo el que me animó a abstenerme de seguir repitiendo el
mismo salvamento de voto (ver, por ejemplo, el que escribí a la T-080 de 2006)
a las sentencias de tutela que ordenaban la terminación indiscriminada de
cualquier proceso ejecutivo hipotecario denominado en UPAC[25].
Una vez que la Sala Plena decidió asumir el conocimiento de varias tutelas
acumuladas con el fin de unificar la jurisprudencia, dejé de escribir una
opinión disidente en las Salas de Revisión en las cuales participé y tampoco lo
hice en la sentencia de unificación donde la Corte construyó un enfoque
diferente sobre nuevas premisas compartidas por casi todos los magistrados (SU-
813 de 2007).
Ahora bien, las
sentencias de la Corte cumplen una misión trascendental consistente en fijar el
significado de la Constitución. Por lo tanto, la decisión de escribir una
opinión separada o disidente también implica una responsabilidad primordial:
articular una crítica útil a la sentencia de la Corte, en especial cuando dicha
sentencia puede llegar a constituirse en un precedente. Si una opinión separada
o disidente no puede ser orientada en ese sentido, el juez que salve o aclare
su voto puede satisfacer sus convicciones jurídicas simplemente anunciado que
no esta de acuerdo con la Corte.
Así interpretó
el famoso jurista Roscoe Pound el dilema de escribir o no opiniones disidentes,
en un artículo publicado en 1953[26]. Para Roscoe Pound la
actitud de varios jueces movidos por la vanidad o el orgullo personal, que
creían que tenían que escribir una opinión individual para cualquier caso, era
contraproducente desde el punto de vista del progreso del derecho. Por eso
destacó el siguiente canon de ética judicial: “Un juez no debe ceder a la
vanidad de su opinión ni valorar de manera más alta su reputación individual
que la de la Corte a la cual le debe lealtad.” (Canon 19, parágrafo 3, ABA,
1924). De tal forma que hay una diferencia entre anunciar un desacuerdo y,
adicionalmente, escribir en extenso una crítica de la sentencia de la cual el
magistrado difiere.
Frecuentemente
se pasa por alto que inclusive en Estados Unidos donde, a diferencia de Europa,
existe una larga tradición de admitir las opiniones disidentes, varios
magistrados entendieron que, en determinadas circunstancias, tanto la certeza
del derecho como la solidez de la Corte aconsejan reducir el disenso y promover
la unanimidad. Es bien sabido, por ejemplo, que el jurista Earl Warrem trabajó arduamente para conseguir que la sentencia
Brown v. Board of  Education – mediante la cual se puso fin a la segregación
racial en los colegios públicos- fuera unánime. Así mismo, John Marshall solo
escribió nueve opiniones disidentes en cuarenta y cuatro años de ejercicio de
la magistratura, puesto que comprendió que el nacimiento del control
constitucional y la consolidación de la Corte investida de la autoridad para
decir qué dice la Constitución, requería de una clara cohesión institucional.
Por esa misma razón, Marshall aceptó ser magistrado ponente de sentencias con
las cuales estaba en desacuerdo.[27]
Además, en este
caso el ímpetu de afinar la pluma para criticar la sentencia se ha desvanecido
después de tranquilas reflexiones en torno al sentido de las opiniones
separadas o disidentes. Estas me han llevado a darme cuenta de que aun los
juristas admirados por la claridad, elocuencia,  pertinencia y seriedad de sus
opiniones disidentes, estimaban que no tenía sentido insistir, una y otra vez,
en escribir de manera individual la posición que expresaron en las deliberaciones
y mucho menos las que habían sostenido a lo largo del tiempo. No se debe
olvidar que Oliver Wendel Holmes - denominado el gran disidente - sostenía que
cuando un magistrado escribe un salvamento o aclaración de voto debe recordar
que “esta dando su punto de vista sobre el derecho, no peleando con otro
gallo”. Esto llevó en múltiples ocasiones al magistrado Holmes a señalarles a
los colegas de la Corte con los cuales compartía una opinión disidente, que
debían modificar los términos empleados en el escrito correspondiente para
respetar el principio ético de la civilidad en el disentimiento.
No se trata de
seguir una regla de consenso, inapropiada en un contexto pluralista y en todo
caso superada por la divulgación de los votos de cada magistrado. El objetivo
esencial es contribuir a la consolidación de una institución que, como la Corte
Constitucional, adopta decisiones que definen el rumbo del país en temas que
despiertan enorme sensibilidad, tienen un impacto profundo o están sujetos de
manera recurrente a la dura prueba del litigio constitucional.
Entonces, honro
esa responsabilidad consustancial a la administración de justicia, que ha de
ser tenida en cuenta por el juez constitucional cuando - más allá de hacer
pública su posición al advertir que salva o aclara el voto - decide escribir
una opinión disidente: la voz individual del magistrado debe contribuir a
esclarecer el derecho, en lugar de confundir, y debe inscribirse en el respeto
por la majestad de la justicia, en lugar de tratar de deslegitimarla.
Fecha ut
supra,
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
[1] Folio 20
[2] Folio 23
[3] Folio 28
[4] Ídem.
[5] Folio 31
[6] Folio 38
[7] Ver Sentencias T-342/04, T-294/04, T-061/04, T-531/02, T-1224/00,
entre otras.
[8] Ver T-232/04. M.P.: Alvaro Tafur Gálvis
[9]  Sentencia T-083 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño
[10] Sentencia T-993 de 2005 M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[11] Ídem.
[12] Gaceta Constitucional del 16 de abril de 1991. Pág. 17
[13] Ibídem
[14] Sentencias C-741/03 y C-247/97, entre otras.
[15] Ya desde la sentencia T-406/92, MP: Ciro Angarita Barón, señalaba
la Corte: “La incidencia del Estado social de derecho en la organización sociopolítica
puede ser descrita esquemáticamente desde dos puntos de vista: cuantitativo y
cualitativo. Lo primero suele tratarse bajo el tema del Estado bienestar
(welfare State, stato del benessere, L'Etat Providence) y lo segundo bajo el
tema de Estado constitucional democrático”
[16] Ver Sentencias T-619 y T-598 de
2005, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[17] Folio 5
[18] Folio 31
[19] Folio 17
[20] Sentencias T-974 de 2005, T-1007 de 2004,
T-026 de 2003, T-888 de 2001, T-775 de 2000, T-553 de 1998, entre otras.
[21] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[22] Desde el siglo XIX los magistrados han podido salvar o aclarar el
voto. Sin remontarnos más allá de la vigencia de la Constitución de 1886, cabe
resaltar que en la primera sentencia en la cual se juzgó, en control previo, un
acto del legislador, se presentaron salvamentos de votos.
[23] En efecto, en Francia están prohibidas las opiniones disidentes en
el Consejo Constitucional, pero las actas de sus deliberaciones son públicas,
varias décadas después de su aprobación. En Estados Unidos están permitidas las
opiniones disidentes, pero no existen actas de las deliberaciones. Mucho de la evolución
del pensamiento de la Corte estadounidense queda consignado por escrito en los
memorandos y notas oficiales que se cruzan los magistrados, los cuales son
públicos también después de varias décadas. En Alemania, después de un complejo
y extenso proceso, se pasó de la interdicción de las opiniones disidentes a su
admisión. Ello sucedió a raíz del famoso caso Spiegel,
resuelto en 1966, en el cual los magistrados se dividieron 4 contra 4. Ante la
ausencia de mayoría por la inconstitucionalidad, el acto controvertido en dicho
caso se consideró convalidado. Para entonces, las opiniones disidentes no
estaban permitidas. Entonces, la Corte Constitucional alemana optó por publicar
las dos opiniones enfrentadas como parte de la sentencia misma, sin divulgar los
nombres de los magistrados. Ello suscitó un debate sobre si las opiniones
disidentes deberían ser permitidas. En 1968 se llevó a cabo un debate
apasionado al respecto en el Congreso de Derecho, organizado por la asociación
de juristas. Luego de una votación, los juristas se inclinaron a favor de
permitir las aclaraciones y salvamentos de voto, a pesar de que los magistrados
que integraban las cinco altas cortes alemanas votaron en contra (158 contra
65). En 1970, el Parlamento modificó la Ley Orgánica de la Corte Constitucional
Federal alemana para permitir las opiniones disidentes.
[24] Inclusive respecto de estas cuestiones tan álgidas, algunos
magistrados han preferido abstenerse de hacer públicas las razones de su
posición. En Alemania, en la primera sentencia sobre el aborto, dos magistrados
escribieron sus opiniones disidentes. Por eso, se cree que la votación fue 6
contra 2. No obstante, en realidad fue una sentencia 5 contra 3, ya que uno de
los magistrados de la minoría decidió no escribir un salvamento de voto.
[25] Los puntos de mi disenso se originaron en que a mi juicio la
tutela no debía ser concedida sin verificar si el interesado había solicitado
la terminación del proceso, si el inmueble estaba efectivamente destinado a
vivienda, si el deudor había aceptado la reliquidación del crédito  o si el
inmueble ya había sido adjudicado a una familia que lo adquirió de buena fe
para vivir en él
[26] Roscoe Pound. Cacoethes Dissentiendi: The Heated Judicial
Dissent. 39 A.B.A.J. (1953), 794.
[27] El justicia Antonin Scalia, un vigoroso
disidente en la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, critica esta
actitud en un ensayo sobre la opinión disidente. Ver The Dissenting Opinion.
1994 J. Sup. Ct. Hist. 33.