T-547-10
Sentencia T-547/10
Sentencia T-547/10
ACCION DE TUTELA CONTRA EL MINISTERIO DEL INTERIOR Y
DE JUSTICIA-Caso en que se
concedió licencia ambiental, sin que hubiera surtido proceso de consulta previa
con comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES INDIGENAS Y TRIBALES-Licencia
ambiental para la operación y construcción de puerto multipropósito De Brisa
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Ambito/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Requisitos
jurisprudenciales para su realización
ACCION DE TUTELA CONTRA EL MINISTERIO DEL INTERIOR Y
DE JUSTICIA-Orden de suspensión de
obras que se adelantan con el fin de realizar proceso de consulta orientado a
establecer los impactos que la ejecución del proyecto puede generar sobre comunidades
indígenas
Pese a que la existencia del
proyecto fue conocida por las comunidades indígenas desde antes de la
expedición de la licencia ambiental y a que el proyecto, de manera formal, se
presentó ante las autoridades tradicionales de dichas comunidades, no en un
trámite de consulta, pero sí dentro de la concertación que se dispuso por el
MAVD, éstas no sólo se rehusaron a participar, argumentando, finalmente, que
existía ambigüedad en la convocatoria y que la misma no satisfacía los
requerimientos de la consulta que creían debía llevarse a cabo, sino que no
adelantaron ninguna acción jurídica orientada a hacer valer el derecho que
ahora invocan, al punto que transcurrieron dos años desde la expedición de la
licencia ambiental hasta la fecha en la que se interpuso la acción de tutela.
No obstante lo anterior, como es posible que la ejecución del Proyecto de
Puerto Multipropósito Brisa afecte a las comunidades indígenas de la Sierra
Nevada de Santa Marta, es preciso llevar a cabo un proceso de consulta, no ya sobre
la licencia ambiental, sino en relación con tales impactos y la manera de
evitarlos o mitigarlos.
Referencia: expediente
T-2128529
Accionante: Julio Alberto Torres Torres y otros
Demandado: Ministerio del Interior y de Justicia y otros
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil diez (2010).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván
Palacio Palacio y Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en especial las que le confiere el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
Dentro del proceso de tutela identificado con el número de radicación
T-2128529 instaurado por Julio Alberto Torres Torres y otros, contra el
Ministerio del Interior y de Justicia y otros.
I.   ANTECEDENTES
1.      La solicitud
Julio Alberto Torres Torres, Cabildo
Gobernador Pueblo Arhuaco, Confederación Indígena Tayrona; Jaime Enrique Arias
Arias, Cabildo Gobernador Resguardo Kankuamo, Organización Indígena Kankuama;
Julio Alberto Torres Torres, Cabildo Gobernador Pueblo Arhuaco, Confederación
Indígena Tayrona; Otoniel Chimusquero, Cabildo Gobernador Wiwa, Organización
Wiwa Yugumaiun Bunkwanarrua Tayrona y Juan Mamatacán Moscote,  Cabildo
Gobernador Resguardo Kogui – Malayo – Arhuaco, Organización Gonawindua Tayrona,
en calidad de autoridades tradicionales e integrantes del Consejo Territorial
de Cabildos Indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, presentaron, a través
de apoderado judicial, el 2 de julio de 2008, acción de tutela en contra del
Ministerio del Interior y de Justicia, del Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial y de la Empresa Puerto Brisa S.A., solicitando la
protección de los derechos fundamentales de los pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo
y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta a la consulta previa, como
manifestación del derecho a la participación en las decisiones que los afectan;
a la diversidad étnica, social, cultural y religiosa; a la autonomía y al
debido proceso, que consideran vulnerados con el trámite y la expedición de la
Resolución 1298 de 30 de junio de 2006, mediante la cual el  Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó licencia ambiental a la
empresa Brisa S.A. para el proyecto denominado “Construcción y Operación de la
Fase 1 del ‘Puerto Multipropósito de Brisa’, localizado en jurisdicción del
Municipio de Dibulla, Corregimiento de Mingueo, Departamento de la Guajira”,
en área que, afirman, forma parte del territorio ancestral de las comunidades
indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.
2.      Competencia
Mediante Auto de agosto 20 de
2008, la Sala Segunda de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia resolvió la colisión negativa de competencias
suscitada entre la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha y la Sala Penal
del Tribunal Superior de Bogotá, asignado el conocimiento de la presente acción
de tutela a la última de las corporaciones nombradas.
3.      Información a los
demandados y a terceros eventualmente afectados
Mediante auto de 29 de agosto de
2008, el magistrado sustanciador de la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá decidió asumir el conocimiento de la acción de
tutela de la referencia y ponerla en conocimiento de las entidades accionadas.
4.      Contestación a la demanda
4.1.   Mediante oficio suscrito
por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, el Ministerio del Interior y de
Justicia intervino para oponerse a la solicitud de amparo.
4.2.   Obrando mediante apoderado
judicial, la Jefe de la Oficina Jurídica Asesora del Ministerio del Ambiente
Vivienda y Desarrollo Territorial solicitó que se desestimen las pretensiones
de los accionantes.
4.3.   La empresa Brisa S.A., a
través de su representante legal, en escrito de 5 de septiembre de 2008,
solicitó que se desestime la tutela invocada, por improcedente y por carecer de
derecho quienes la promovieron.
5.
Los
hechos
5.1.   En noviembre de 2001, la
empresa Brisa S.A. solicitó ante el Ministerio del Medio Ambiente el
otorgamiento de una licencia ambiental para la construcción y operación de un
puerto multipropósito en el municipio de Dibulla, Departamento de la Guajira.
5.2.   Las autoridades indígenas
accionantes expresan que el área en donde se desarrollaría el proyecto forma
parte del territorio ancestral de los cuatro pueblos indígenas de la Sierra
Nevada de Santa Marta y que allí se encuentra el cerro sagrado Jukulwa que se
utiliza para ceremonias de pagamento.
5.3.
La solicitud presentada
por Brisa S.A. se acompañó de oficios expedidos por el Ministerio del Interior,
en los cuales se certifica que en el área del proyecto no existe presencia de
comunidades indígenas y que la misma no se superpone con lugares sagrados o de
pagamento. En uno de ellos, identificado con el número 3435 de octubre de 2001,
se señala que “… de acuerdo con las coordenadas del proyecto, concluimos que
en el área no existe presencia permanente y regular de comunidades indígenas.
Sin embargo, si al realizar el respectivo estudio de impacto ambiental, se
encuentra dentro del área del proyecto algún punto de pagamento, se deberá
permitir a los Mamos  y a los indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, el
acceso a estos lugares para cumplir sus prácticas mágico-religiosas y, en caso
de verse afectado dicho punto, deberá procederse a realizar la consulta
previa…”. En otro oficio se certifica que “… en el área de interés del
proyecto no existe presencia de comunidades indígenas y que no se superpone con
los lugares sagrados o de ‘Pagamento’ que se establecen en las resoluciones
Nos. 0002 del 4 de enero de 1973 y 837 del 28 de agosto de 1995”.
5.4.   El anterior concepto fue
ratificado por la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia
en oficio dirigido al Grupo Técnico de Licencias Ambientales y Trámites del
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, MAVDT, radicado el
31 de agosto de 2004.
5.5.   En oficio de 25 de
septiembre de 2005, la Directora de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales
del Ministerio de Ambiente del MAVDT puso en conocimiento de la Dirección de
Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia la existencia de dos actos
administrativos anteriores, mediante los cuales se había negado la licencia
ambiental para dos proyectos que pretendían desarrollarse en la zona prevista
para el puerto de Brisa S.A.[1]
5.6.   El 30 de noviembre de
2005, en oficio dirigido al MAVDT la Dirección de Etnias del Ministerio del
Interior y de Justicia reiteró su concepto conforme al cual no había presencia
de comunidades indígenas en el área del proyecto y que la misma no se
superponía con lugares sagrados o de pagamento establecidos en las Resoluciones
002 de 1973 y 837 de 1995.
5.7.   Teniendo en cuenta las
anteriores certificaciones, el MAVDT, mediante Auto No. 80 de 20 enero de 2006,
dispuso que la empresa Brisa S.A. debía adelantar un proceso de consulta previa
para la construcción del proyecto. Para fundamentar esa decisión el Ministerio
argumentó que, pese a la certificación del Ministerio del Interior conforme a
la cual, dentro del área del proyecto, no hay presencia de comunidades
indígenas, ni sitios de pagamento reconocidos en las Resoluciones de Línea
Negra, es preciso tener en cuenta que en la misma certificación se señaló que
si se llegase a establecer una posible afectación de las comunidades indígenas
asentadas en la zona, sería preciso adelantar ese proceso previo de consulta.
El Ministerio tuvo en cuenta información disponible, conforme a la cual el
proyecto afecta un sitio de pagamento, para lo cual, entre otras
consideraciones, se remitió a la circunstancia de que el Ministerio del
Interior había ordenado consulta previa con las comunidades indígenas “(…) a
propósito de proyectos a desarrollarse en el mismo sitio en que se pretende
desarrollar el proyecto objeto del presente acto administrativo (…)”.
5.8.   La anterior decisión fue
recurrida por Brisa S.A. y, como consecuencia de ello, modificada por el
Ministerio, para disponer que en lugar de la consulta previa, y teniendo en
cuenta que, de acuerdo con una visita conjunta realizada por el MAVDT y la
Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, si bien, en el
área del proyecto no se encontraban lugares de pagamento de los identificados
en la Resolución 837 de 1995, si se realizaban en la zona ceremonias de
carácter cultural, debía adelantarse un proceso de concertación con las
comunidades en orden a permitir la continuidad de tales prácticas.
5.9.   El MAVDT mediante Resolución
1298 de junio 30 de 2006 resolvió otorgar a la empresa BRISA S.A. Licencia
Ambiental para el proyecto denominado “Construcción y Operación de la Fase 1
del “Puerto Multipropósito de Brisa”, localizado en jurisdicción del
Municipio de Dibulla, corregimiento de Mingueo, Departamento de la Guajira. Se
dispuso en esa resolución que previamente al inicio de la construcción del
proyecto, la empresa Brisa S.A., debería adelantar un proceso de concertación con
las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, de acuerdo con los
criterios y mecanismos que dichas comunidades tienen definidos como legítimos para
estos efectos, con el propósito de acordar los mecanismos que garanticen que
dichas comunidades puedan continuar con las prácticas culturales que realizan tradicionalmente
en el sitio donde se va a construir el proyecto. Se determinó, así mismo, que la
empresa debería coordinar con la Dirección de Etnias del Ministerio del
Interior y de Justicia, lo concerniente a la identificación de los interlocutores
legítimos de las comunidades indígenas, el procedimiento a seguir y los criterios
de legitimación de dicho proceso, y que la concertación que realicen las
comunidades con la empresa, debería estar avalada por el Ministerio del
Interior y de Justicia como garante del proceso.
5.10. El Ministerio del Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial realizó visita de inspección al sitio de
ubicación del proyecto, los días 22 y 29 de septiembre de 2006, y con base en
ella expidió el concepto técnico No. 1797 del 3 de octubre de 2006, en el cual manifestó,
entre otras cosas, que se había iniciado la construcción del proyecto, sin que
previamente se hubiese cumplido el proceso de concertación dispuesto en la
Resolución 1298 de 2006. De manera específica se constató “… la intervención
del cerro costero mediante las actividades de desmonte, descapote, cortes,
movimiento de tierras, observando un corte en el cerro en sentido oriente –
occidente.”
5.11. Mediante Resolución 1969 de
octubre 4 de 2006 se dispuso, con base en los anteriores hechos, ordenar a la
empresa BRISA S.A., la suspensión inmediata de las actividades relacionadas con
la construcción del Puerto Multipropósito Brisa, suspensión que se mantendría
hasta tanto se diera cumplimento a las condiciones fijadas en la Resolución
1298 de junio 30 de 2006, entre ellas, la de realizar el proceso de previa
concertación con las comunidades indígenas. Por esos hechos, mediante
Resolución 1975 de octubre de 2006, se abrió una investigación administrativa.
5.12. El Ministro de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, consultó a la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado acerca de las decisiones que el Gobierno Nacional
debe adoptar en relación con el proyecto “Construcción y Operación de la
Fase 1 del Puerto Multipropósito de Brisa”. Para ese efecto, en el
respectivo memorial se puso de presente que las actividades relacionadas con la
construcción del Puerto Multipropósito Brisa habían sido suspendidas, hasta
tanto se surtiese por parte de la empresa BRISA S.A., el proceso de
concertación  con las comunidades indígenas ordenado por ese Ministerio,
mediante Resolución No. 1298 de 2006, y se solicita el concepto de la Sala en
relación con dicho proceso, así:
“1. ¿Cuál debe entenderse como el término
razonable para adelantar el proceso de concertación y cuáles son los requisitos
para que el mismo pueda declararse culminado por parte del Gobierno Nacional?
2. ¿En el evento en que el proceso de concertación
se prolongue por encima del término razonable y las partes involucradas no
logren llegar a un acuerdo, debe el Gobierno Nacional decidir unilateralmente
sobre la culminación del mismo y bajo qué presupuestos?
3. ¿Qué efecto produce la decisión de dar por
terminado el proceso de concertación respecto de la licencia ambiental y
desarrollo del proyecto?”
5.13. En su respuesta, de 17 de
mayo de 2007, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
expresó, en relación con la primera pregunta, que “El término razonable para
adelantar el proceso de concertación es el que corresponda al procedimiento que
de acuerdo con lo estipulado por el decreto 1320 de 1998 adelante el Ministerio
del Interior y de Justicia a través de la Dirección de Etnias, de manera que
puede declararse culminado cuando se cumplan las etapas de concertación o
consulta allí señaladas”, y en relación con las preguntas 2 y 3, que “La
concertación o consulta previa no suple la competencia de las autoridades para
determinar los límites de los procedimientos y adoptar las decisiones que sean
razonables para el caso, teniendo en cuenta la defensa del derecho fundamental
de las comunidades indígenas a su integridad vital, socio cultural y religiosa,
sin que sea necesario un acuerdo pleno de carácter positivo con ellas;
siempre  que previamente se agote el procedimiento de consulta en los
términos  de la Constitución Política, de la ley 21 de 1.991 por medio de
la cual se aprobó el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes, adoptado por la 76ª  reunión de la Conferencia
General de la OIT y del Decreto Número 1320 de 1.998 por el cual el Gobierno
Nacional reglamentó el procedimiento de  la consulta previa con las
comunidades indígenas y negras para la explotación de recursos naturales dentro
de su territorio.”
Entre sus consideraciones señaló
que:
“(…)
En síntesis de
las disposiciones normativas y las piezas jurisprudenciales reseñadas, la Sala
concluye, el procedimiento de concertación a que se hace referencia en la
resolución que concede la licencia ambiental, corresponde al de la Consulta
Previa consagrado por las normas internacionales e internas vigentes en materia
de defensa de la integridad territorial, cultural y religiosa de los pueblos
indígenas.
La Directora
de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial mediante oficio 2400-E2-88804 del 27 de
septiembre de 2005 dirigido a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior
y de Justicia, al poner en conocimiento de esa dependencia algunos antecedentes
relacionados con el proyecto Puerto Multipropósito Brisa, precisó:
a)
Que en “desarrollo del proceso de evaluación solicitada por PRODECO S.A.
para la construcción de Puerto Carbonífero en el área del río Cañas, Expediente
MA3-1-256, mediante oficio de 20 de diciembre de 1995, la Dirección General de
Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior certificó que el área del proyecto
es territorio indígena y por lo tanto se hacía necesario realizar un proceso de
consulta previa”.  Y más adelante agrega que “Durante los días 19 y
20 de julio de 1996 se realizó en el sector de Bonga, corregimiento de Mingueo,
una reunión dentro del proceso de consulta con las comunidades indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta, con presencia de representantes del Ministerio
del Medio Ambiente, del Ministerio del Interior, de la Sociedad Puerto Cerrejón
S.A. y de Corpoguajira, entre otros. En la citada reunión, las comunidades
indígenas asentadas en la Sierra Nevada de Santa Marta, manifestaron no estar
de acuerdo con la realización del proyecto de construcción  y operación de
un puerto carbonífero, por cuanto el sitio escogido para tal fin era
considerado por ellos como un sitio sagrado, como una zona de pagamento, el
cual hace parte de su territorio ancestral, motivo por el cual no estaba sujeto
de intervención alguna”. Acogiendo entre otras razones las expuestas
anteriormente, el Ministerio del Medio Ambiente expidió la Resolución No. 0621
de 9 de julio de 1998, cuya copia se anexa, negando la licencia ambiental
solicitada para el proyecto”. Asimismo expresa que “ Ante solicitud de
licencia ambiental presentada por las sociedades Puerto Cerrejón S.A. y
Carbones del Cerrejón S.A., para la Construcción de una Unidad de Abastecimiento
Flotante del Puerto Carbonífero del Río Cañas, ubicado en el corregimiento de
Mingueo, municipio de Dibulla, este Ministerio expidió la Resolución 0201 de 18
de marzo de 1999 del MMA, cuya copia se anexa, negando dicha solicitud, entre
otras razones porque las comunidades indígenas, durante el proceso de
consulta previa que se adelantó, concluyeron que todas las autoridades
indígenas (Mamos) de los pueblos indígenas de la Sierra se oponen a la
construcción del proyecto y la infraestructura asociada y solicitan respetar
las áreas de pagamento y en especial la colina lugar de
emplazamiento de los tanques de almacenamiento”. Y agrega “Cabe anotar
que la colina a que se refieren las comunidades en el caso de la Unidad de
Abastecimiento Flotante del Puerto Carbonífero del Río Cañas, es la misma que
tiene contemplado intervenir el proyecto Puerto Multipropósito Brisa, para
la construcción de la infraestructura asociada al puerto. Como se deduce de
los antecedentes anteriormente expuestos, es claro que el proyecto va a afectar
un lugar de pagamento que estaba identificado desde 1995, que hizo necesario
adelantar consulta previa como parte del proceso de evaluación de diferentes
proyectos localizados en la misma área del Puerto Multipropósito Brisa.
(Negrillas de la Sala).”
5.14.    Mediante oficio 6621 de
7 de marzo de 2007, dirigido al Ministro de Medio Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial, la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de
Justicia informó que ante la negativa de las comunidades indígenas a aceptar
las jornadas promovidas y realizadas como parte del proceso de concertación
dispuesto en la Resolución 1298 de 2006 y dado que ello no ha impedido que
dichas comunidades conozcan el proceso y puedan proponer fórmulas que les
permitan realizar sus actividades culturales, se da por terminado el mencionado
proceso de concertación.
Se informa, además, que se
considera adecuada la propuesta realizada por la empresa para garantizar el
libre acceso de los miembros de los cuatro pueblos indígenas que habitan la
Sierra Nevada de Santa Marta a sus lugares de prácticas culturales en zonas
aledañas al lugar donde se pretende realizar el proyecto “Puerto
Multipropósito Brisa”, con la recomendación de que el sendero de acceso
propuesto “… quede al amparo de una servidumbre que sería otorgada al
Municipio de Dibulla …”.
5.15.
Una vez efectuada la revisión
documental, y previa visita técnica, el 12 de febrero de 2008, la Dirección de
Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda
y Desarrollo Territorial, emitió el Concepto Técnico No. 662, del 22 de abril
de 2008, en el que analizó el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la
medida preventiva. En relación específicamente con el proceso de concertación
puntualizó:
“De conformidad con lo establecido en el artículo 2
de la resolución No. 1298 de 30 de junio de 2006, y de acuerdo con el Auto No.
983 de 22 de mayo de 2006, la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y
de Justicia asumió la tarea de coordinar el proceso de concertación entre la
empresa BRISA S. A., y las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa
Marta, con el propósito de ‘acordar los mecanismos que garanticen a dichas
comunidades, que puedan continuar con las prácticas culturales que realizan
tradicionalmente en el sitio donde se va a construir el proyecto’.
A partir de octubre de 2006, la Dirección de
Etnias del Ministerio del interior, inició el proceso de concertación, de
acuerdo con sus atribuciones legales, de la siguiente manera:
• Convocatoria a reunión de concertación a
efectuarse el día 13 de octubre de 2006, en el Centro Maziruma, localizado en
el Municipio de Dibulla, Departamento de la Guajira.
• Convocatoria a reunión de concertación a
efectuarse el día 10 de noviembre de 2006, en el Centro Maziruma, localizado en
el Municipio de Dibulla, Departamento de la Guajira.
En relación con la consulta elevada ante la Sala
de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, por el Señor Ministro de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, acerca del término razonable para
adelantar el proceso de concertación y los requisitos para que el mismo pueda
declararse culminado por parte del Gobierno Nacional, mediante concepto de 17
de mayo de 2007, se concluyó: ‘El término razonable para adelantar el proceso
de concertación es el que corresponda al procedimiento que de acuerdo con lo
estipulado por el Decreto 1320 de 1998 adelante el Ministerio del Interior y de
Justicia a través de la Dirección de Etnias, de manera que puede declararse
culminado cuando se cumplan las etapas de concertación o consulta allí
señaladas’.
Posteriormente, el CTC[2]
y el señor Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en reuniones
realizadas durante los meses de agosto y septiembre de 2007, acordaron llevar a
cabo el 20 de septiembre del año en curso, una reunión en la ciudad de
Valledupar con el fin de construir el procedimiento para adelantar el proceso
de concertación, reunión suspendida un día antes por parte del CTC.
Siguiendo el procedimiento establecido en el
concepto emitido por el Consejo de Estado, el 2 de octubre de 2007, la
Dirección de Etnias envió al CTC el documento ‘PROCEDIMIENTO PARA LA
CONTINUACIÓN DEL PROCESO DE CONCERTACIÓN PARA ACORDAR LOS MECANISMOS QUE
GARANTICEN A LAS AUTORIDADES TRADICIONALES DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS DE  LA
SIERRA NEVADA DE SANTA MARTA PODER ADELANTAR SUS PRÁCTICAS CULTURALES EN EL
SITIO DEL PROYECTO MULTIPROPÓSITO BRISA’, solicitándoles que a más tardar el
día 15 de octubre remitan los comentarios respectivos, y convocándolos a
reunión en el municipio de Dibulla para el 25 de octubre de 2007, invitación
que fue reiterada mediante oficio de 16 de octubre.
A solicitud del CTC, se celebró la reunión el día
1 de noviembre de 2007 en el asentamiento de Domingueka, corregimiento de
Mingueo, en la cual los representantes de las comunidades indígenas reiteraron
su convicción de que debió llevarse a cabo el proceso de consulta previa, por
lo que no están dispuestos a participar en un proceso de concertación posterior
al otorgamiento de la Licencia Ambiental, y solicitan la revocatoria de la
misma. Declaran que esta reunión no puede considerarse como parte del proceso
de concertación.
La Dirección de Etnias convocó al CTC a una nueva
reunión para el 10 de diciembre de 2007, en la sede de la Fundación PROSIERRA,
en la ciudad de Santa Marta, a la cual respondieron con un oficio de 5 de
diciembre del mismo año, manifestando su imposibilidad de asistir, en razón a
que la invitación sólo llegó el 2 de diciembre y para entonces ya estaba
planeada internamente una agenda de trabajo y compromisos imposibles de
suspender.
Finalmente, la Dirección de Etnias convocó a una
última reunión de concertación para el día 16 de enero de 2008, en el Centro
Maziruma, Municipio de Dibulla, a la cual no asistieron los representantes del
CTC, quienes enviaron comunicación con su posición frente al proceso de
concertación.
Con base en el procedimiento arriba descrito, y
siguiendo las recomendaciones para el proceso establecido en la licencia
ambiental con el fin de concertar con las autoridades indígenas, la Dirección
de Etnias mediante Oficio OFI08-6621-DET- 1000 del 7 de marzo de 2008, el cual
reposa dentro del Expediente No. 2619 en nomenclatura del MAVDT, en relación
con el proceso de concertación, manifiesta:
‘… los representantes de las comunidades indígenas
de la Sierra Nevada de Santa Marta obviaron, el deber que les asistía de
participar, en las oportunidades que han sido convocados, para garantizar ese
derecho y la posibilidad de dar a conocer sus apreciaciones y pretensiones, las
cuales deben influenciar las decisiones estatales que pudieran afectarlos directamente.
En efecto, la documentación existente habla de una
serie de intentos infructuosos realizados por el Ministerio del Interior y de
Justicia, a través de esta Dirección, de buena fe y acatando no sólo la
Constitución política, las demás normas, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y el concepto del Consejo de Estado. También convocó en varias
oportunidades espaciadas durante todo el tiempo a las autoridades indígenas de
los pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta para garantizar un espacio en el
cual, entre la empresa y el Consejo Territorial de Cabildos, acordarán (sic) el
procedimiento para que continúen accediendo para efectuar sus actividades
culturales, bajo la armonización del pluralismo jurídico, que determina
derechos y deberes, concluyéndose que los tiempos y oportunidades de este
proceso se encuentran suficientemente agotados, configurándose una situación
límite que hace inevitable tomar decisiones ejecutivas en el sentido que
establece la Corte Constitucional, es decir, comprometidas con el respeto a la
integridad de las comunidades indígenas’.
2.  En relación con el objeto de la concertación
Al respecto, la Dirección de Etnias señala que, ‘…resta
definir los mecanismos para garantizar el libre acceso, de los miembros de los
cuatro pueblos indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta, a sus
lugares de prácticas culturales en zonas aledañas al lugar donde se pretende
realizar el proyecto ‘Puerto Multipropósito BRISA’.’
En razón a que el proceso de concertación no pudo
llevarse a cabo y por lo tanto no fue posible presentar a las comunidades
indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta para su consideración, la
propuesta elaborada por la empresa Brisa S.A, ésta la entregó a la Dirección de
Etnias para su evaluación, copia de la cual se anexa al presente concepto.
La Dirección de Etnias decidió hacer una
verificación in situ de dicha propuesta, con el objeto de ‘…evaluar su
conveniencia y acople a las necesidades y prácticas culturales de los pueblos
indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, … por parte de uno de los
antropólogos de esta Dirección, con el acompañamiento del Procurador Regional
de la Guajira …’.
Para la valoración antropológica de la propuesta, la
Dirección de Etnias estableció unos parámetros de observación e indagación y,
con el aval del Procurador Regional, definió como metodología, el siguiente procedimiento:
‘1. Evaluar la funcionalidad y facilidad de acceso
a partir de una entrevista al administrador de la granja agrícola ‘SANTA ELENA’
(Lugar donde se pretende desarrollar el proyecto ‘Puerto Multipropósito Brisa’)
y coordinador administrativo residente del proyecto, a fin de precisar las
características físicas del sendero, tales como materiales a emplear,
distancias, topografía, horarios, otros controles, etc. De igual forma, bajo la
orientación del administrador de la granja agrícola ‘SANTA ELENA’ (Lugar donde
se pretende desarrollar el proyecto ‘Puerto Multipropósito Brisa’) y
coordinador administrativo residente del proyecto, efectuar un recorrido del
área transitable sobre la cual se pretende construir el sendero valiéndose para
ello de la cartografía existente.
2. Evaluar la seguridad frente a la actividad
portuaria, mediante entrevistas que identifiquen las características de ésta
que puedan representar algún  riesgo, y con base en la cartografía existente identificar
la probable exposición que el sendero pueda implicar, tomando como ‘exposición’
la proximidad física a dichos riesgos.
3. Evaluar la congruencia con las rutas y ritmos
acostumbrados de los indígenas, efectuando entrevistas a personas de la región
que puedan dar fe de tales rutas (si existiesen), usando para ello la
cartografía disponible.
4.  Evaluar la armonización con el medio ambiente,
a través de entrevistas al administrador de la granja agrícola ‘SANTA ELENA’
(Lugar donde se pretende desarrollar el proyecto ‘Puerto Multipropósito Brisa’)
y coordinador administrativo residente del proyecto, y a personas de la región
para conocer las características de los materiales, de los árboles con los que
se haría la reforestación, de los ciclos naturales que puedan afectar el acceso,
etc.’
La Dirección de Etnias señala que:
“Después de acopiar toda la información
documental, testimonial y de campo, con el constante acompañamiento del
Procurador Regional, durante la jornada de trabajo, se concluyó que los
conceptos y el diseño de la propuesta de acceso presentada por la empresa
Puerto Brisa S.A., resultan adecuados por las siguientes razones:
1. El
trazado, los materiales, el tipo de cercado, la topografía a emplearse según lo
enunciado por el administrador de la granja agrícola ‘SANTA ELENA’ (Lugar donde
se pretende desarrollar el proyecto ‘Puerto Multipropósito Brisa’) y
coordinador administrativo residente del proyecto, al igual que las condiciones
jurídicas de propiedad sobre el suelo, no representaría ninguna dificultad
previsible para el tránsito y acceso a los lugares de prácticas culturales de
los indígenas.
2. Se
garantiza el acceso permanente al sitio de prácticas culturales, durante todos
los días del año a cualquier hora.
3. El
sitio específico para la realización de las prácticas culturales cuenta con un
área suficiente (2.144 m2), en donde se construirán dos (2) edificaciones con
las características culturales propias de las comunidades indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta, y su ubicación no representarían (sic) ningún
riesgo derivado de la actividad portuaria, puesto que estaría distanciado unos 1.500 metros del proyecto.
4. Del
lugar en donde se realizarían las prácticas culturales, se puede acceder
libremente a la playa, para efectuar la actividad de recolección de conchas
marinas.
5. La
ubicación física del sendero y las cercas a emplearse no representarían un
riesgo previsible para las personas que transiten el sendero, ni implicarían
una exposición a los eventuales riesgos propios de la actividad portuaria, como
los que, por ejemplo, pueda representar el tránsito de camiones, la acumulación
de material granulado en altas proporciones, etc.
6. La
coincidencia del sendero propuesto con las rutas y caminos acostumbrados no se
ha podido establecer con claridad, básicamente porque según los testimonios
recogidos de habitantes del sector la existencia de tales rutas y caminos no
son un hecho social y culturalmente notorio. De hecho, personas que llevan más
de 15 años en la zona afirman no haber visto transitar a indígenas de la Sierra
Nevada de Santa Marta por el trazado del sendero propuesto. No obstante, su
presencia ha sido reconocida en áreas aledañas utilizando caminos que no se ven
afectados por el proyecto de la empresa, precisamente por estar fuera de su
perímetro.
7. La
armonización con el paisaje y con el medio ambiente sería un hecho en la medida
que los materiales a emplear, el trazado mismo y los planes enunciados de
reforestación no representarían una afectación previsible de recursos naturales
como el río Cañas, los manglares, la fauna y la vegetación.
Además se recomienda que el sendero de acceso
propuesto quede al amparo de una servidumbre de paso que sería otorgada al
Municipio de Dibulla, y su mantenimiento regular estaría a cargo del mencionado
municipio, las comunidades indígenas, e invariablemente por la empresa ‘Puerto
Brisa S. A.’, para también de esta forma garantizar físicamente el acceso al
sitio de prácticas culturales.”
5.16.   En Resolución 697 de 30
de abril de 2008 el MAVDT dispuso levantar la medida preventiva impuesta a la
Empresa Brisa S. A., mediante Resolución No. 1969 del 4 de octubre de 2006.
Para fundamentar la anterior
decisión el Ministerio expresó que:
“Consideraciones sobre el proceso de concertación
Este Ministerio acoge el Concepto No. 1817 del 23
de mayo de 2007, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado, el cual señaló: “La concertación o consulta previa no suple la
competencia de las autoridades para determinar los límites de los
procedimientos y adoptar las decisiones que sean razonables para el caso,
teniendo en cuenta la defensa del derecho fundamental de las comunidades
indígenas a su integridad vital, socio cultural y religiosa (…)”.
De acuerdo con lo manifestado por la Dirección de
Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia en su concepto al respecto, se
adelantaron todas las acciones tendientes a llevar a cabo el proceso de
concertación dispuesto en la resolución No. 1298 de 2006, tendiente a “acordar
los mecanismos que garanticen a dichas comunidades, que puedan continuar con
las prácticas culturales que realizan tradicionalmente en el sitio donde se va
a construir el proyecto”, se ofrecieron todos los espacios necesarios y se
crearon los escenarios apropiados para su realización.
Y en consecuencia, se surtió el proceso de
concertación, como lo establece la Dirección de Etnias en las conclusiones del
documento remitido a este Ministerio, al que se ha hecho referencia: “Para este
Ministerio la negativa de los indígenas a aceptar las jornadas promovidas y
realizadas como parte del proceso de concertación no ha impedido que lo
conozcan y puedan proponer fórmulas que les permitan continuar realizando sus
actividades culturales, no obstante el tiempo transcurrido, los espacios
abiertos y los mecanismos propuestos e implementados para la interlocución,
puede interpretarse como una renuencia a participar en el mismo.”
Por lo anterior, y con fundamento en lo actuado y
las sentencias antes citadas, se da por agotado el proceso de concertación
señalado en la resolución No. 1298 del 30 de junio de 2006, “Por la cual se
otorga una licencia ambiental y se toman otras determinaciones” del Ministerio
de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y se da traslado de todo lo actuado
y señalado a la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales, para
lo de su competencia, de conformidad con la normatividad y jurisprudencia
existente sobre el caso”.
(Resaltado en el Original)
En consecuencia, este Ministerio acoge el concepto
de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, en el
sentido de considerar agotado el proceso de concertación.
Consideraciones sobre la propuesta presentada por
la empresa
Sin perjuicio de lo anterior, este Ministerio
considera que la propuesta presentada por la empresa Brisa S. A, debe evaluarse
a la luz de lo ordenado en el Artículo Segundo de la Resolución No. 1298 de
2006, que a la letra dice: ‘ARTÍCULO SEGUNDO.- Previo al inicio de
Construcción del proyecto autorizado en el artículo anterior, la empresa BRISA
S.A., debe adelantar un proceso de concertación con las comunidades indígenas
de Sierra Nevada de Santa Marta, de acuerdo con los criterios y mecanismos que
dichas comunidades tienen definidos como legítimos para estos efectos, con el
propósito de acordar los mecanismos que garanticen a dichas comunidades, que
puedan continuar con las prácticas culturales que realizan tradicionalmente en
el sitio donde se va a construir el proyecto’.
Esta obligación tiene como base la existencia de
un sitio de interés cultural para las comunidades indígenas de la Sierra Nevada
de Santa Marta, localizado en el área del proyecto, el cual fue objeto de
verificación por parte de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y
de Justicia, cuyo concepto al respecto fue el siguiente: (expediente 2619,
folios 897-899) ‘en el área de interés del proyecto no existe presencia de
comunidades indígenas y ésta no se superpone con los lugares sagrados o de ‘pagamento’
que se establecen en las resoluciones Nos, 0002 del 4 de enero de 1973 y 873
del 28 de agosto de 1995, … sin embargo, teniendo en cuenta lo expuesto por las
partes interesadas, en la zona donde se va a realizar el proyecto se adelantan
ceremonias de carácter cultural, por lo que se propone establecer de manera
concertada entre la empresa y las comunidades un mecanismo mediante el cual las
autoridades indígenas podrían continuar accediendo a este sitio para adelantar
dichas prácticas, de manera que se garantice la integridad cultural de
los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta’.
Finaliza el concepto afirmando:
‘Adicionalmente, teniendo en cuenta lo expresado por los acompañantes a
la visita de campo y por recomendación de los técnicos que asistieron a la
misma, y considerando que en el área del proyecto se adelantan ceremonias de
carácter cultural, se propone establecer de manera concertada entre la empresa
y las comunidades un mecanismo mediante el cual las autoridades indígenas puedan
continuar visitando este lugar para adelantar dichas prácticas.’
Por otro lado, el ‘Concepto de verificación del sitio de pagamento
Jukulwa, en el área del proyecto Construcción y operación del Puerto
Multipropósito Brisa, Corregimiento de Mingueo, Municipio de Dibulla,
Departamento de la Guajira’, obrante dentro del Expediente No. 2619, folios
900-95, señaló: ‘Según el documento SENUNULANG-UMUNUKUNU, sitios sagrados de
los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, este sitio de
pagamento sagrado JUKULWA, aparece situado entre el Río Lagarto y el Arroyo
Pantano, sitio de localización del proyecto’.[3]
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado concluye en su
concepto al respecto que: ‘De conformidad con lo expuesto, observa la Sala que
aunque aparentemente existe controversia sobre la naturaleza del área donde se
proyecta construir el Puerto Multipropósito de Brisa, la documentación allegada
al expediente y los antecedentes relacionados por el propio Ministerio de
Ambiente, Vivienda y desarrollo Territorial permiten concluir que efectivamente
allí existen sitios sagrados o zonas de pagamento, que hacen parte del
territorio ancestral de las comunidades indígenas de la zona…’.
En razón a lo antes expuesto, es absolutamente claro que la obligación
contenida en el artículo segundo de la citada resolución se refiere al sitio
del proyecto, localizado entre el arroyo Lagarto y el arroyo Pantano, en donde
las comunidades indígenas adelantan tradicionalmente prácticas culturales,
según lo certificado por el Ministerio del Interior. La propuesta de la empresa
ubica el sitio para prácticas culturales a 1.500 metros de allí, lo cual, a todas luces, no cumple con lo establecido en el Artículo en mención,
por lo cual este Ministerio no la considera satisfactoria.
Además de lo anterior, se observa que el trazado del sendero de acceso
propuesto por la empresa, interviene zonas de exclusión, señaladas de manera
taxativa en la licencia ambiental (Artículo Cuarto de la Resolución 1298 de
2006).
En suma, si bien el Ministerio del Interior certificó que se agotó la
etapa de concertación, corresponde a este Ministerio asegurar el cumplimiento
de la licencia ambiental, en especial el contenido del Artículo Segundo de la
citada licencia, por lo que se exigirá a la empresa Brisa S. A., la
presentación de una propuesta alternativa que garantice a las comunidades
indígenas que pueden continuar con las prácticas culturales que realizan
tradicionalmente en el sitio donde se va a
construir el proyecto, que incorpore además, criterios de funcionalidad,
seguridad, no interferencia con las actividades portuarias, respeto de las
condiciones ambientales y culturales de la zona, especialmente en lo relacionado
con las zonas de exclusión y armonización cultural.
Se concluye que, una vez analizado el expediente
No. 2619, y con fundamento en los informes presentados por la empresa, la
Empresa BRISA S. A., ha dado cumplimiento a los condicionamientos establecidos
por este Ministerio en la Resolución No. 1969 del 4 de octubre de 2006, para el
levantamiento de la medida preventiva.
El Concepto Técnico describe que la Empresa BRISA
S. A., ha cesado las conductas que provocaban afectación de los recursos
naturales con los cuales interactúa su actividad, razón por la cual han
desaparecido los hechos o circunstancias que en cualquier forma atentaban
contra el orden público, en forma directa o como resultado del abuso en el
ejercicio del correspondiente derecho o libertad y que requerían el
mantenimiento de la medida preventiva impuesta.
Una vez analizada la información contenida en el
Expediente No. 2619, de conformidad con el seguimiento adelantado por la
Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales de este Ministerio, y
el Concepto Técnico No. 662 del 22 de abril de 2008 al que se ha hecho
referencia, se concluye que han desaparecido los hechos que dieron origen a la
imposición de la medida preventiva, razón por la cual procede su levantamiento,
conforme lo dispone el Artículo 186 del Decreto 1594 de 1984.
De conformidad con lo anterior, se levantará la
medida preventiva y se impondrán obligaciones dirigidas a garantizar el
cumplimiento de la licencia ambiental otorgada para el desarrollo del proyecto.”
En relación con los apartes
transcritos de la Resolución 697 de 2008, esta Corte destaca que,
adicionalmente, el Ministerio dispuso que la Empresa BRISA S. A., debería garantizar
que las comunidades de la Sierra Nevada de Santa Marta pudiesen continuar con
las prácticas culturales que realizan tradicionalmente en el sitio donde se va
a construir el proyecto, por lo cual tendría que presentar una propuesta
alternativa, de conformidad con la obligación establecida en el Artículo
Segundo de la Resolución 1298 de 2006, y teniendo en cuenta criterios de
respeto de las condiciones ambientales de la zona, especialmente en lo
relacionado con las zonas de exclusión y armonización cultural, tendientes a
garantizar. Dicha propuesta debía ser presentada al Ministerio para su
evaluación y aprobación, en un término no mayor a quince días hábiles.
6.
Fundamento
de la acción
Para los accionantes el proyecto
de construcción y operación de un puerto multipropósito en el Municipio de
Dibulla vulnera sus derechos a la integridad social, cultural y económica
(Arts. 2, 7 y 55T C.P.); a la autonomía (Arts. 2, 7 y 55T C.P.); a la consulta
previa, como manifestación concreta del derecho de participación de los pueblos
indígenas en las decisiones que los afectan (Arts. 2, 40 55T, 93, 94 y 330 C.P.); y al debido proceso (Art. 29 C.P.).
6.1.   Los accionantes parten de una
consideración central, conforme a la cual, (1) el Proyecto se realiza en una
zona que es considera como territorio ancestral por las comunidades indígenas
de la Sierra Nevada de Santa Marta y en la que se encuentra un sitio de
pagamento, razón por la cual, (2) se imponía consultar con dichas comunidades
el impacto del proyecto, y, (3) dicha consulta debía ser previa a la expedición
de la correspondiente licencia ambiental.
A partir de la anterior
consideración, los indígenas estiman que no era pertinente su asistencia a las
reuniones de concertación convocadas con base en la Resolución 1298, las
cuales, no sólo eran ambiguas en su denominación y propósito, sino que, además,
partían de un hecho cumplido que resultaba inaceptable para las comunidades,
cual es el de que ya la licencia ambiental se había expedido sin que se hubiese
surtido el trámite de la consulta previa.
6.2.   En efecto, los accionantes
señalan que el proyecto de construcción y operación de un puerto multipropósito
en el Municipio de Dibulla, Corregimiento de Mingueo, Departamento de la
Guajira, se desarrolla en un área que forma parte del territorio ancestral de
los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta y en la cual se
encuentra ubicado el Jukulwa, cerro sagrado en donde los mamos (autoridades
espirituales de estos pueblos) realizan ceremonias de pagamento.
6.3.   Sobre el territorio en el
cual se planea desarrollar el proyecto ya se habían realizado dos consultas
previas, a propósito de dos proyectos similares, promovidos en su momento por
Prodeco S.A. y Puerto Cerrejón S.A., en el marco de las cuales se puso de
presente la existencia del sitio de pagamento, lo cual dio lugar, entre otras
razones, a que se negaran las licencias ambientales solicitadas.
6.4.   Para el desarrollo del
proyecto actual no se ha cumplido con el requisito de la consulta previa, por
cuanto el Ministerio del Interior ha certificado que en la zona no hay
presencia de comunidades indígenas y que el área del proyecto no se superpone
con lugares sagrados ni zonas de pagamento.
6.5.   Los accionantes estiman
que al haberse expedido la licencia ambiental sin haberse cumplido un proceso
de consulta previa con las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa
Marta se violaron los derechos fundamentales de esas comunidades a la
diversidad étnica y cultural, a la participación, a la autonomía y al debido
proceso, por cuanto      se ha desconocido el territorio ancestral, así como el
significado y la importancia que para los cuatro pueblos indígenas de la Sierra
Nevada de Santa Marta tiene “Jukulwa”, cerro que, de acuerdo con los
mamos, “es la base que sostiene los cerros de toda la Sierra, es la base del
agua, y de todos los animales que conocemos …”.
6.6.   En un acápite separado,
los accionantes se refieren a la procedencia de la acción de tutela, para lo
cual ponen de presente su legitimación para interponerla, en su calidad de
autoridades tradicionales de los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada
de Santa Marta y el hecho de que no está presente ninguna de las causales de
improcedencia de la acción previstas en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.
En particular, señalan que, pese
a existir otros recursos o medios de defensa judicial, particularmente la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a actos administrativos
que otorgan la licencia ambiental para la construcción del proyecto, procede la
acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
7.      Pretensión
Para la protección de los
derechos fundamentales que consideran les han sido vulnerados, los accionantes
solicitan:
a.
Que se ordene
la inaplicación de la Resolución 1298 del 30 de junio de 2006.
b.
Que se ordene
al Ministerio del Interior y de Justicia y al Ministerio de Ambiente, Vivienda
y Desarrollo Territorial y a la Empresa Brisa S.A., desarrollar los
procedimientos necesarios para llevar a cabo el proceso de consulta previa con
las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.
c.
Que se
ordenen las medidas pertinentes para la efectiva protección de los derechos
vulnerados.
d.
Que se
ordene la creación de un Comité Interinstitucional, con representación de las
partes, los entes gubernamentales competentes, la sociedad civil y los órganos
de control del Estado, para asegurar el cumplimiento del fallo, sin perjuicio
de la competencia del juez de tutela.
e.
Que el cerro
se restablezca, de conformidad con lo dispuesto por las autoridades
tradicionales de los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada.
8.      Intervenciones
8.1.   El Ministerio del Interior y de Justicia
Después de hacer un pormenorizado
recuento de toda la actuación cumplida, dentro del trámite de la licencia
ambiental, en particular en cuanto tiene que ver con las certificaciones sobre
no presencia de comunidades indígenas en la zona del proyecto y al seguimiento
del proceso de concertación ordenado por el MAVDT, el ministerio solicita que
se declare la improcedencia de la acción de tutela con base en los siguientes
criterios:
a)
Subsidiariedad.
En este caso los accionantes podían haber acudido a la acción de nulidad contra
la Resolución 1298 de 2006 del MAVDT, dentro de la cual cabía solicitar la
suspensión provisional de los efectos de dicho acto.
b)
Inexistencia
de violación o vulneración de derechos. El ministerio agotó todos los
procedimientos a su alcance para propiciar el diálogo intercultural con los
Pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta en torno al Proyecto de
Puerto Brisa, sin encontrar respuesta positiva en las comunidades.
c)
Inmediatez.
La tutela se presentó varios años después de los hechos que, supuestamente,
habrían dado lugar a la vulneración o la amenaza de los derechos de los
accionantes.
8.2    El Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial
El ministerio hizo un completo
recuento sobre el proceso cumplido en torno a la licencia ambiental concedida
para la construcción del Puerto Multipropósito de Brisa, para recalcar que en
desarrollo del mismo, siempre actuó de conformidad con las normas
constitucionales y legales, y dentro del propósito de garantizar los derechos
de las comunidades indígenas, lo cual se demuestra con el hecho de que, pese a
que, de acuerdo con las certificaciones expedidas por el Ministerio del
Interior, no se requería un proceso de consulta previa con las comunidades
indígenas, se dispuso la realización de un proceso de concertación con dichas
comunidades en orden a asegurar el respeto de sus prácticas tradicionales y se
ha cumplido, además, un seguimiento de dicho proceso, exigiendo a la empresa
Brisa S.A. la estricta sujeción a las condiciones que se fijaron sobre el
particular en la Resolución 1298 de 2006.
Habiendo hecho la anterior
precisión, el Ministerio concluye que en este caso debe declararse la
improcedencia de la acción de tutela, por cuanto los accionantes debían acudir
a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener la nulidad de la
Resolución 1298 de 2006 y, de acreditarse la existencia de una grave afectación
de sus derechos, podían obtener, también, la suspensión de los efectos de dicho
acto administrativo.
8.3.   La empresa Brisa S.A.
Después de hacer alusión a la
brevedad del tiempo que le fue concedido para responder una demanda compleja
como la presentada por los accionantes, lo cual lesiona su derecho de defensa,
la empresa Brisa se opone a las pretensiones de la demanda con base en las
siguientes consideraciones:
8.3.1. Improcedencia de la acción
de tutela por razones de subsidiariedad e inmediatez.
8.3.2.
La consulta previa es un
procedimiento legal y reglamentario que no se requiere en todos los casos.
De acuerdo con las normas
aplicables no resulta exigible la consulta para proyectos que van a
desarrollarse por fuera de los territorios de las comunidades indígenas.
8.3.3. La facultad legal para
determinar si en el lugar de un proyecto hay presencia de comunidades indígenas
corresponde exclusiva y excluyentemente al Ministerio de Justicia.
Dicha autoridad ha verificado de
manera reiterada que en la zona no hay presencia de comunidades indígenas que
haga necesaria la consulta.
8.3.4.
Aún de establecerse, en
gracia de discusión, que en el sitio del proyecto existe un sitio de pagamento,
ello no implicaría la consulta previa.
8.3.5.    La ubicación geográfica
del sitio denominado “Jukulwa” había sido definido en origen con base en las
manifestaciones de los pueblos indígenas de la SNSM y mudó, cambió o se
trasladó, con motivo del inicio del proceso de licenciamiento del Proyecto
Puerto Brisa.
Inveterada y secularmente los
pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta ubicaban explícita, formal
y oficialmente el sitio de pagamento denominado “Jukulwa”, en la
desembocadura del rio Ancho a más de 11 kilómetros de distancia al oeste del lugar del proyecto Puerto Brisa.
Con posterioridad al inicio del
trámite de licenciamiento del proyecto, empiezan a manifestarse hechos que
sugieren el traslado del mencionado sitio, precisamente, al corazón del lugar
de desarrollo del Proyecto Puerto Brisa.
Se pone de presente que en la
cartilla Senemulang – Umunukunu, editada en diciembre de 2004, se describe el
sitio sagrado “Jukulwa”, ubicándolo en la Hacienda Santa Helena, en
contravía con el señalamiento previo que se había hecho en la Asamblea de los
pueblos indígenas de la SNSM en el año de 1994.
Luego, en diciembre de 2005, se
editó la cartilla Mamalwa, promovida por la Organización Gonawindúa Tayrona y
en ella se incorporó la plancha cartográfica en la que de manera
incontrovertible se ubica a “Jukulwa” en su verdadera y original
ubicación en la desembocadura del río ancho, pero en el texto de la cartilla se
reproduce la descripción de la cartilla  Senemulang – Umunukunu.
8.3.6.   Aún cuando no se
requiere la consulta, la empresa ha garantizado amplios espacios de concertación
con las comunidades indígenas de la SNSM.
8.3.7.    De la existencia de
antecedentes de consulta previa en relación con proyectos distintos del de
Puerto Brisa no pueden derivarse consecuencias jurídicas adversas para éste.
8.3.8.    El concepto de la Sala
de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, expedido a partir de una
información incompleta suministrada por el MAVDT no obliga y tiene alcance
meramente consultivo.
II.      TRAMITE PROCESAL
1.      Primera instancia
Mediante Sentencia del 22 de
septiembre de 2008, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá decidió negar por improcedente la acción de tutela de la referencia.
Consideró el Tribunal que:
1.1.   No cabe ordenar la
inaplicación de la Resolución 1298 de 2006 del MAVDT, por medio de la cual se
otorgó la licencia ambiental a la empresa Brisa S.A., por cuanto “… los
accionantes no han ejercido de manera oportuna los medios de defensa judicial
que el legislador ha previsto como idóneos, esto es, ante la jurisdicción
contenciosa administrativa –juez natural- para obtener la nulidad y
restablecimiento del derecho frente al acto administrativo que consideran
violatorio de sus derechos fundamentales, -consulta previa con las comunidades
indígenas-; además, el código contencioso administrativo en su artículo 152,
también prevé la suspensión del acto como medida cautelar, si fuere el caso.”
1.2.   Adicionalmente, los
accionantes dejaron transcurrir un lapso significativo para acudir al amparo
constitucional y, si bien la acción de tutela no está sujeta a un término de
caducidad, sí debe ejercerse en un tiempo oportuno, justo y razonable, según la
calificación que, a la luz de las particularidades de cada situación, haga el
juez constitucional.
En este caso, en relación con esa
exigencia de inmediatez, observa el Tribunal que no obstante la copiosa
información con la que, desde el principio, habían contado los accionantes en
lo tocante a la licencia ambiental, dejaron pasar más de dos años desde el
presunto acto  vulnerador hasta la interposición de la acción de tutela.
1.3.   No existe claridad en
cuanto a que el proyecto que fue objeto de licencia ambiental se desarrolle en
un área que forme parte del territorio ancestral de las comunidades indígenas
de la Sierra Nevada de Santa Marta.
1.4.   Pese a que, de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 2º  del Decreto 1320 de 1998, la consulta previa se
realizará “… cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en
zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad
colectiva a comunidades negras …”, no se ha negado en esta oportunidad la
participación de las comunidades indígenas.
1.5.   No obstante que se
brindaron espacios de participación a las comunidades indígenas, el proceso de
concertación previsto en la Resolución 1298 de 2006 se dio por culminado ante
la no concurrencia de los representantes de los cabildos indígenas a las
diferentes reuniones convocadas por el Ministerio del Interior y de Justicia.
1.6.   Aunque es posible acudir a
la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, los accionantes no acreditaron encontrarse en una eventualidad de
esa naturaleza, porque no mostraron la gravedad del perjuicio o del inminente
peligro, ni la necesidad de adoptar medidas urgentes para la protección del
derecho y, por el contrario, tardaron más de dos años en solicitar un amparo
que ahora se pretende urgente.
2.
Impugnación
2.1.   El anterior fallo fue
impugnado mediante escrito en el que los accionantes señalan que la decisión
del Tribunal, a) No se ajusta a los antecedentes que dieron lugar a la acción
de tutela ni a los fundamentos jurídicos de la misma y, b) No garantiza el
pleno goce de los derechos fundamentales invocados.
2.1.1.    En cuanto hace al
carácter subsidiario de la acción de tutela, expresan que pese a la existencia
de otros medios de defensa judicial, cabe acudir al amparo constitucional como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, apreciación que
sustentan con varias referencias a la jurisprudencia constitucional.
Pese a existir otros medios de
defensa judicial frente a los actos administrativos que otorgan la licencia
ambiental para el Puerto de Brisa S.A., en este caso procede la tutela como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto es
necesario adoptar medidas urgentes, impostergables y eficaces que impidan la
afectación del cerro Jukulwa.
Debe tenerse en cuenta que, no
obstante que las obras que se habían iniciado y que tuvieron impacto sobre el
cerro habían sido suspendidas por disposición del MAVDT, quien adoptó, además,
las correspondientes medidas de restauración, con posterioridad, se dispuso el
levantamiento de la suspensión.
2.1.2. En relación con el
argumento relativo a la falta de inmediatez acogido por el Tribunal para
declarar improcedente la acción de tutela, señalan que es preciso tener en
cuenta que entre el 4 de octubre de 2006 y el 30 de abril de 2008, estuvo
vigente una medida preventiva consistente en la suspensión de las obras del
Puerto de Brisa S.A. y la apertura de  una investigación disciplinaria.
2.1.3.
En torno a la afectación
del derecho a la consulta previa, manifiestan que el mismo sí existe en este
caso, por cuanto en el área destinada para el desarrollo del proyecto se
encuentra ubicado un cerro denominado Jukulwa, sitio sagrado que hace parte del
territorio ancestral, donde las autoridades tradicionales realizan ceremonias
de pagamento.
Expresan que la anterior
aseveración se fundamenta en la existencia de los actos administrativos
anteriores mediante los cuales el Ministerio del Medio Ambiente negó las
licencias ambientales para proyectos que se desarrollarían en la misma zona. En
dichos actos administrativos se destaca la afirmación de la Dirección General
de Asuntos Indígenas conforme a la cual el área del proyecto es territorio
indígena, lo cual exige la consulta previa, y la manifestación que en el curso
del proceso de consulta que se adelantó entonces hicieron las autoridades
tradicionales de los 4 pueblos del Sierra Nevada respecto a la existencia en el
lugar de un sitio sagrado o zona de pagamento.
Los argumentos que dieron piso a
esos actos administrativos, anotan, mantienen su vigencia, aspecto en torno al
cual el Consejo de Estado expresó que si bien no pueden tenerse como derechos
adquiridos, sí deben tomarse como punto de referencia por la Administración
para las decisiones a adoptar en el futuro.
2.1.4.
En síntesis, la
afirmación del Ministerio del Interior, conforme con la cual en el área de
influencia del proyecto no hay presencia de comunidades indígenas y que la
misma contiene simplemente un sitio de interés cultural, sirvió de fundamento
para a) el otorgamiento de una licencia ambiental; b) la decisión de ordenar un
proceso de concertación previo al inicio de las obras y c) una propuesta de
acceso al sitio para prácticas culturales, realizada por la empresa Brisa, no
en el cerro de “Jukulwa”, sino a 1.500 metros. Todo ello conduce a la conclusión de que sí hay una afectación del derecho de los
pueblos indígenas a la consulta previa a la realización de un proyecto en un
área que forma parte de su territorio ancestral.
2.2.   La Sociedad Puerto Brisa
S.A. se opuso a la anterior impugnación, con base en los argumentos que se
sintetizan a continuación:
2.2.1.    La acción de tutela es
improcedente en este caso porque desconoce los principios de subsidiariedad e
inmediatez.
Los accionantes pretenden,
mediante una acción de tutela presentada en agosto de 2008, obtener la
inaplicación de la Resolución 1298 de junio de 2006, contra la cual no
ejercieron en su debida oportunidad las acciones judiciales que tenían a su
disposición.
Debe tenerse en cuenta, además,
que los accionantes han tenido conocimiento, participación e intervención en
todo lo referente a la Resolución 1298 de 2006, no sólo a partir del momento de
su promulgación, sino desde mucho antes, al inicio mismo del proceso de
licenciamiento.
La suspensión que se decretó para
la ejecución de las obras que adelantaba la accionada en la zona del proyecto,
no puede tenerse como argumento para oponerse a la falta de inmediatez, porque
dicho trámite administrativo no suspende ni los términos de caducidad de las
acciones contencioso administrativas, ni la vigencia del acto administrativo
que concedió la licencia, ni los efectos de la supuesta violación de los derechos
fundamentales, derivada de la falta de consulta previa que, en criterio de los
accionantes, debía haberse producido.
2.2.2.    El Decreto 1320 de
1998, reglamentario de la consulta previa, contiene los únicos supuestos
fácticos que hacen imperativa dicha consulta, los cuales no están presentes en
este caso.
De acuerdo con esa norma, procede
la consulta cuando el proyecto se va a desarrollar en zonas de resguardo o
reservas indígenas o en zonas habitadas de manera regular y permanente por
comunidades indígenas, condiciones que no se cumplen en la zona donde va a
construirse el proyecto de Brisa.
2.2.3.   La ubicación geográfica del sitio denominado “Jukulwa”,
en donde existe un lugar de pagamento, había sido determinada, con base en las
manifestaciones de los propios pueblos indígenas, en la desembocadura del rio
ancho, a 11 kilómetros de distancia del lugar del Proyecto Puerto Brisa. Al
iniciar el trámite de licenciamiento del proyecto, empiezan a manifestarse
hechos que sugieren el “traslado” del mencionado sitio, precisamente, al
corazón del lugar de desarrollo del proyecto Puerto Brisa.
2.2.4.   La facultad legal para establecer si en el
lugar de un proyecto hay presencia de comunidades indígenas corresponde al
Ministerio del Interior y de Justicia, el cual, en seis oportunidades, ha
certificado que la misma no se da en el lugar del proyecto.
2.2.5.   Aún si, en gracia de discusión, se admitiese,
contra la evidencia, que en el área del proyecto hay sitios de pagamento, de
ello no se seguiría la necesidad de adelantar una consulta previa, sino que se
impondría a los propietarios del proyecto la obligación de garantizar a los
Mamos y a los indígenas el acceso a esos lugares para cumplir sus prácticas
mágico-religiosas.
2.2.6.   No obstante no ser procedente la consulta
previa, en este caso se garantizaron amplios espacios de participación para la
concertación con las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.
2.2.7.   Jurídicamente, el hecho de que, a propósito
de proyectos distintos, tramitados por sociedades distintas, con anterioridad
se hayan surtido procesos de consulta previa, no tiene consecuencias para el
proyecto Puerto Brisa, por cuanto el contexto fáctico y jurídico es distinto.
3.      Segunda instancia
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, en Sentencia del 13 de noviembre de 2008, resolvió confirmar la
sentencia impugnada, debido al carácter subsidiario de la acción de tutela y al
hecho de que, en el presente caso, los accionantes cuentan con las acciones
contencioso administrativas para hacer valer sus derechos, sin que se advierta
la amenaza de un perjuicio irremediable que de lugar al amparo transitorio.
4.      Intervenciones en sede de revisión
4.1.   La empresa Brisa S.A.
La Empresa Brisa S.A. intervino ante la Corte
Constitucional para exponer las razones por las cuales, en su criterio, se
deben confirmar las providencias de primera y segunda instancia.
Para ello presentó una serie de consideraciones en
torno a los siguientes puntos:
4.1.1. Subsidiariedad de la acción de tutela.
Después de hacer un recuento sobre la jurisprudencia
constitucional en torno a este punto, la empresa señala que los accionantes no
ejercieron los mecanismos ordinarios de defensa judicial que tenían a su
disposición, ni acreditaron la existencia de un perjuicio irremediable que
hiciere procedente el amparo como mecanismo transitorio.
4.1.2. Principio de inmediatez
La empresa hace un amplio recuento de los
pronunciamientos de la Corte en esta materia, para luego poner de presente que
los accionantes dejaron transcurrir 26 meses desde el momento en el que se
expidió el acto que consideran lesivo de sus derechos hasta la interposición de
la acción de tutela, sin que exista una justificación razonable para esa
tardanza.
La pretensión de los accionantes, esgrimida dos años
después de expedida la licencia ambiental conduciría a una grave afectación de
la seguridad jurídica y a una violación del principio de la confianza legítima.
Manifiesta la empresa que los accionantes “… ya por
negligencia, ya por descuido o ya por estrategia, han esperado más de dos años
sin ejercer ni las acciones ordinarias a las que tenían derecho, ni la acción
de tutela …”, lo cual pondría al accionado en un escenario de inseguridad
jurídica, contrario a la equidad, entre otras consideraciones porque “[s]on
inmensos y perfectamente demostrables, los costos en que ha incurrido el
inversionista sobre la certeza del derecho que le otorga una Licencia Ambiental
concedida por un Acto Administrativo firme y sólido que goza de plena
presunción de legalidad y que fue expedido en atención al estricto cumplimiento
de un procedimiento de ley …”.
Admitir la acción de tutela en este caso implicaría
desconocer la confianza legítima del inversionista que surge de “…haber
seguido todas y cada una de las reglas de juego demarcadas previamente por el
propio Estado para la obtención de todos y cada uno de los permisos que se
requieren para la puesta en marcha y funcionamiento de un proyecto portuario,
en especial, la obtención de la Licencia Ambiental.”
4.1.3. En un extenso acápite la empresa presenta las
consideraciones que la llevan a concluir que no se ha presentado una violación
de los derechos fundamentales de las comunidades accionantes, y en las cuales,
en lo esencial, reitera los argumentos presentados en las instancias.
4.2.   Intervenciones varias
Distintos ciudadanos presentaron a la Corte escritos
de coadyuvancia a las pretensiones de los accionantes, pero en la medida en que
no se trata del ejercicio de una acción pública, ni los intervinientes
acreditaron su personería para obrar dentro de este proceso de tutela, no hay
lugar a pronunciamiento alguno en relación con los mismos.
5.      Pruebas decretadas por la Sala de Revisión
Mediante
Auto de 17 de abril se 2009,  la
Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional resolvió oficiar al Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial para que  remitiera a esta Sala:
a.       Copia de la Resolución
0621 del 9 de julio de 1998, por medio de la cual se negó la licencia ambiental
ordinaria solicitada por la Sociedad Puerto Cerrejón S.A. con el objeto de
construir un puerto carbonífero.
b.      Copia de la Resolución
0201 de 18 de marzo de 1999, por medio de la cual se negó la licencia ambiental
ordinaria solicitada por la Sociedad Puerto Cerrejón S.A. y Carbones del
Cerrejón S.A., para la construcción de una Unidad de Abastecimiento Flotante
del Puerto Carbonífero del Río Cañas.
c.       Copia de la certificación
de la Organización Gonawindua Tayrona, de fecha  31 de enero de 1996, suscrita
por el Cabildo Gobernador Arregocés Cochancala Zaragata, que obra en el
expediente de la solicitud de licencia ambiental de la empresa Prodeco Puerto
Cerrejón S.A. en 1994 para la construcción de un puerto carbonífero en el río
Cañas.
El Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante oficios de abril 28 y de mayo 29 de
2009, dio respuesta al anterior requerimiento y envió los documentos
solicitados.
III.              FUNDAMENTOS
JURIDICOS
1.     Competencia
La Corte Constitucional es competente, a través de
esta Sala de Revisión, para revisar la sentencia proferida dentro del proceso
de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241
numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 al
36 del Decreto 2591 de 1991.
2.     Problema jurídico
Corresponde en esta
oportunidad a la Corte decidir si se ha producido una violación de los derechos
a la integridad étnica y cultural, a la participación en las decisiones que los
afectan y al debido proceso de los
pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta,
debido al trámite y a la expedición de la Resolución 1298 de 30 de junio de
2006, mediante la cual el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial otorgó licencia ambiental a la empresa Brisa S.A. para el proyecto
denominado “Construcción y Operación de la Fase 1 del ‘Puerto Multipropósito
de Brisa’, localizado en jurisdicción del Municipio de Dibulla, Corregimiento
de Mingueo, Departamento de la Guajira”, en área que las comunidades
consideran hace parte de  su territorio ancestral.
La solicitud de amparo
constitucional se ha presentado debido a que, con base en reiteradas
certificaciones de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de
Justicia, que niegan la presencia de comunidades indígenas en la zona de
influencia del Proyecto de Puerto Multipropósito de Brisa, el Ministerio de
Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial concedió la referida licencia
ambiental, sin que se hubiese surtido un proceso de consulta previa con las
comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, no obstante que,
según se afirma por éstas, en la zona existe un lugar de pagamento.
De manera preliminar, la Sala debe
resolver sobre la procedencia de la acción de tutela en este caso, teniendo en
cuenta que los jueces de instancia la rechazaron con argumentos en torno, por
un lado, al carácter subsidiario del amparo y la existencia de mecanismos
alternativos de defensa judicial, sin que se haya acreditado la presencia de un
perjuicio irremediable, y, por otro, a la falta de inmediatez con la que se
acudió al amparo constitucional.
Para ese efecto es preciso tener
en cuenta que en la Resolución  mediante la cual se concedió la licencia
ambiental cuestionada, se dispuso que previamente a la iniciación del proyecto,
debía cumplirse un proceso de concertación con las comunidades indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta, orientado a garantizar el acceso de los integrantes
de dichas comunidades a las zonas aledañas del proyecto en donde realizan
prácticas culturales y que, luego de dos años de expedida la citada resolución,
el proceso se dio por concluido ante la ausencia de las comunidades indígenas
en las reuniones convocadas y su final manifestación sobre su inconformidad con
el proceso por no ajustarse a los requerimientos de una consulta previa.
3.     Consideraciones
preliminares
Para establecer si en este caso
cabe adelantar un examen sobre el fondo de la solicitud de amparo presentada,
es preciso pronunciarse previamente sobre los principios de subsidiariedad y de
inmediatez como condiciones para la procedencia de la acción de tutela.
3.1.
Sobre
los medios alternativos de defensa judicial
Observa la Sala que, tal como se
ha advertido en oportunidades anteriores en las que la Corte ha abordado
problemas similares al que ahora es objeto de consideración, los actos
administrativos cuya impugnación se ha planteado por vía de la acción de
tutela, son susceptibles de controversia ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, que es la autoridad judicial competente para pronunciarse sobre
su validez.
De este modo, la controversia en
torno a la Resolución 1298 de 30 de junio
de 2006, por medio de la cual se concedió a la
Empresa Brisa S.A. licencia ambiental para el proyecto denominado “Construcción
y Operación de la Fase 1 del ‘Puerto Multipropósito de Brisa’, localizado en
jurisdicción del Municipio de Dibulla, Corregimiento de Mingueo, Departamento
de la Guajira”, así como la que pueda plantearse frente a los actos
administrativos a través de los cuales la
Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia certificó sobre
la no presencia de comunidades indígenas en el área del proyecto, debe
tramitarse ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, porque “…
compete a ésta juzgar las actuaciones de las entidades públicas y dar solución
a las controversias suscitadas entre el Estado y los particulares.”[4]
Dado el carácter subsidiario de la
acción de tutela, la anterior consideración conduciría a la conclusión de que,
a menos que se acreditase la amenaza de un perjuicio irremediable que
justificase una medida de amparo transitorio, la acción de tutela resultaría
improcedente en este caso.
Sin embargo, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que cuando está de por medio la supervivencia de las
comunidades indígenas como pueblos reconocibles, sin perjuicio de la
controversia que deba adelantarse ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo en torno a la validez de los actos administrativos que conceden
una licencia ambiental o que certifican sobre la no presencia de comunidades
indígenas en la zona de un proyecto, asunto que escapa a la competencia del
juez constitucional, cabe la acción de tutela como mecanismo de protección
adecuado para la garantía del derecho a la consulta previa a tales comunidades sobre
asuntos que las afectan directamente.
Sobre el particular, en la
Sentencia SU-383 de 2003, se recordó que la
Corte Constitucional ha sostenido, de manera reiterada, que dada la especial
significación que para la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales
comporta su participación en las decisiones que puedan afectarlos, el mecanismo
de la consulta previa constituye un derecho fundamental, “pues se erige en
un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social
económica y cultural de las comunidades indígenas y para asegurar por ende su
subsistencia como grupo social”.[5]
En
esa sentencia, la Corte expresó además que “… no existe en el ordenamiento
un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y
tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser
consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por
consiguiente compete al Juez de Tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar
su supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta”, criterio
que fue reiterado en la Sentencia T-880 de 2006.
En la citada sentencia de unificación se precisó, así
mismo, que la jurisprudencia constitucional ha señalado que están legitimados
para demandar el amparo constitucional tanto los integrantes de las comunidades
indígenas  afectadas, como las organizaciones que los agrupan.
Por las anteriores consideraciones
resulta posible que, al margen de la controversia que pueda plantearse frente
los actos administrativos por medio de los cuales se concedió la licencia
ambiental o se certificó sobre la no presencia de comunidades indígenas en el
área del proyecto, la Corte estudie de fondo la solicitud de amparo presentada,
en orden a establecer si en este caso resultaba imperativo un proceso de
consulta previo a la expedición de la licencia ambiental, y si la ausencia del
mismo se traduce en una afectación de los derechos fundamentales de las
comunidades indígenas a su identidad e integridad social, cultural y económica.
3.2.
En
torno a la cuestión de la inmediatez
De acuerdo con reiterada
jurisprudencia, no obstante que no existe un término de caducidad para acudir a
la acción de tutela, ésta debe presentarse en un término razonable después de
ocurrir los hechos que motivan la afectación o amenaza de los derechos.[6]
Ha dicho la Corte que esa relación de inmediatez entre la solicitud de amparo y
el hecho vulnerador de los derechos fundamentales, debe evaluarse en cada caso
concreto, atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.[7]
Para la Corte, la exigencia de inmediatez para la acción
de tutela busca evitar “… que este mecanismo de defensa judicial se emplee
como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los
actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.”[8]
Ha destacado la jurisprudencia que, de acuerdo con la naturaleza de la
acción de tutela, cuando debido a la inactividad injustificada del interesado
ya no es posible brindar una protección inmediata de los derechos afectados en
el caso concreto “… se cierra la vía excepcional del amparo
constitucional y es preciso acudir a las instancias ordinarias para dirimir un
asunto que, debido a esa inactividad, se ve desprovisto de la urgencia
implícita en el trámite breve y sumario de la tutela.”[9]
Ha puesto de presente la Corporación que “…  el
constituyente asume que la acción de tutela configura un mecanismo urgente de
protección y lo regula como tal.  De allí que choque con esa índole establecida
por el constituyente, el proceder de quien sólo acude a la acción de tutela
varios meses, y aún años, después de acaecida la conducta a la que imputa la
vulneración de sus derechos. Quien así procede, no puede pretender ampararse en
un instrumento normativo de trámite sumario y hacerlo con miras a la protección
inmediata de una injerencia a sus derechos fundamentales que data de varios
años”.[10]
En ese contexto, la Corte ha reiterado que, por un lado,  “…
el requisito de la inmediatez no implica la imposición de un plazo inflexible y
que el juicio sobre la oportunidad en la interposición de la acción debe
hacerse en concreto, a la luz de las circunstancias de cada caso …”[11],
y que, por otro, “… pueden existir razones que expliquen la demora en acudir
al amparo, caso en el cual no cabe acudir al principio de la inmediatez para
declarar la improcedencia de la tutela.”[12]
Entre los criterios a los que la
jurisprudencia se ha referido como orientadores en la apreciación de la
razonabilidad y la proporcionalidad del término transcurrido hasta la
interposición de la tutela, se encuentran aspectos como la afectación que la
demora pueda producir en derechos de terceros, o la posibilidad de que el interesado
acuda a los medios judiciales ordinarios para solicitar la protección de sus
derechos.
Con todo, la jurisprudencia ha
dicho que puede resultar admisible que transcurra un extenso espacio de
tiempo entre el hecho que genera la vulneración y la presentación de la acción
de tutela bajo dos circunstancias específicas: Cuando se demuestra que la
vulneración es permanente en el tiempo[13] y cuando se pueda establecer
que “… la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado
sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de
adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión,
interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”.[14]
De este modo, para que, no
obstante que haya transcurrido un tiempo prolongado desde la ocurrencia del
hecho lesivo, pueda resultar procedente la acción de tutela, se requiere que la
afectación de derechos fundamentales que se busca subsanar sea actual, que es
uno de los factores que cabría analizar en el presente caso.[15]
La jurisprudencia constitucional
ha señalado que para que se mantenga la actualidad del daño, es preciso acudir
de manera oportuna a la acción de tutela, porque lo contrario podría dar lugar
a un hecho consumado no susceptible de amparo constitucional, o a que se
desvirtúe la afectación de derechos fundamentales.[16]
En consideración que la Corte
expuso a propósito de la procedencia de la tutela contra providencias
judiciales, pero que, mutatis mutandi, también aplica frente a
actuaciones administrativas, la Corporación puntualizó que, “… cuando sin
que exista razón que lo justifique, una persona deja pasar el tiempo sin acudir
a la acción de tutela para cuestionar una providencia judicial que considera
lesiva de sus derechos fundamentales, su propia inactividad conduce a que se
afiance la presunción de legitimidad que ampara a tales providencias, de manera
que los efectos lesivos que considera se derivan de ellas no podrían, hacia
adelante, atribuirse a una actuación contraria a la Constitución, sino que
deberán tenerse como la consecuencia legítima de una decisión judicial en
firme.”[17]
Así, tratándose de actos administrativos,
cuando una persona considere que la administración ha obrado en contravía del
ordenamiento jurídico y con grave afectación de sus derechos fundamentales,
debe acudir de manera oportuna a las instancias que la Constitución y la ley han
previsto para impugnar la decisión, incluida la acción de tutela. Si no lo hace
así, la eventual afectación de sus derechos que en el futuro pueda señalarse
como una consecuencia de la actuación administrativa, no podrá ser considerada
como una violación actual de sus derechos fundamentales, sino como la
consecuencia legítima de un acto administrativo en firme.
En el asunto que ahora es objeto
de consideración por la Corte es preciso distinguir, por una parte, la
afectación del derecho a la consulta que, de acuerdo con la jurisprudencia,
tiene, per se, carácter fundamental, y, por otra, la afectación de los
derechos a la integridad como pueblo o a la identidad cultural que se puede dar
en relación con las comunidades indígenas y a partir de la cual se predica la
existencia de un derecho de consulta.
De este modo, el derecho de
consulta, aisladamente considerado, hace parte de un trámite que debe cumplirse
por las autoridades antes de emprender una actividad susceptible de afectar
directamente a las comunidades negras, indígenas y tribales, y su protección
debe producirse cuando sea útil para provocar la consulta, o, incluso, cuando
quepa dejar sin efecto la actuación que la pretermitió. Sin embargo cuando hay
una situación ya definida y se ha dejado transcurrir el tiempo sin acudir a
los  recursos legales e, incluso, a la acción de tutela, se estaría frente a un
procedimiento consolidado que no sería susceptible de controversia con el
argumento de que hubo un déficit procedimental porque se omitió una consulta
que resultaba imperativa conforme a la Constitución, puesto que la validez de
las actuaciones administrativas que dan lugar a situaciones particulares y
concretas no puede quedar indefinidamente en entredicho.
No ocurre lo mismo con la
afectación de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas, porque ésta se da, no por la ausencia de la consulta per se,
sino, precisamente, por la realización de acciones en desarrollo de un acto que
no fue consultado. En ese escenario puede señalarse que mientras se mantengan
los actos de ejecución, puede predicarse la existencia de un daño actual
susceptible de amparo.
Sin embargo, aún en ese escenario,
no es irrelevante el transcurso del tiempo, porque la inactividad de los
presuntos afectados permite que se consoliden derechos de terceros, y pone en
entredicho el apremio con el que se requiere la protección. Esto es, la mora en
acudir al amparo constitucional plantea la necesidad de ponderar los derechos
que se pretenden vulnerados, con la afectación de expectativas de terceros que
no pueden verse sometidas a una permanente incertidumbre y en torno a las
cuales puede predicarse la existencia de una confianza legítima en que los
actos en firme proferidos por las autoridades del Estado y que definen
situaciones particulares y concretas, no van a ser luego, sin horizonte
temporal alguno, desconocidos por las propias autoridades. Y esa ponderación
surge en un escenario en el cual los interesados en obtener el amparo
constitucional tuvieron conocimiento acerca del acto que estiman lesivo y la
posibilidad de ejercer los instrumentos procesales que el ordenamiento jurídico
ha previsto para su defensa.
Así, aunque es posible acudir al
amparo constitucional, en razón de la actualidad del daño, se restringe el
ámbito de las decisiones de protección, puesto que es necesario conciliar los
distintos derechos en juego.
Las anteriores consideraciones son
suficientes para señalar que, prima facie, no cabe declarar la improcedencia
del amparo solicitado con base en consideraciones de inmediatez, como quiera
que en este caso se está ante la pretensión de un afectación actual de los
derechos de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta que se
produciría, no por la omisión de la consulta en sí misma, sino por los actos de
ejecución que se realizarían al amparo de la licencia cuya expedición no fue
objeto de consulta previa.
Por ese motivo la Corte entra al
examen de fondo del asunto planteado en la tutela de la referencia, pero no sin
advertir que, como se ha dicho, la demora en acudir a la acción de tutela tiene
implicaciones sobre el ámbito en el cual habrá de producirse el amparo
constitucional, de encontrarse que el mismo es procedente.
4.
El
derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa
La jurisprudencia constitucional ha
establecido que las comunidades indígenas y tribales tienen un derecho
fundamental a que, de manera previa a su adopción, les sean consultadas las
medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarlas directamente. El carácter fundamental de ese
derecho, ha dicho la Corte, se deriva de su vinculación  con la defensa de la integridad cultural de dichas comunidades, así
como de las condiciones que permiten su supervivencia como pueblos
diferenciados.
4.1.   Fundamentos
4.1.1.    Para la Corte “… la obligación impuesta al Estado, de consultar
previamente a los grupos étnicos cada vez que se vayan a adoptar medidas
legislativas o administrativas que los afecten, es expresión concreta del
artículo 7º Superior, que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural,
del 40-2, que garantiza el derecho de todo ciudadano a la participación
democrática, del artículo 70 que considera la cultura fundamento de la
nacionalidad, y de manera particular, de los artículos 329 y 330 del mismo ordenamiento,
que prevén la participación previa de las comunidades para la conformación de
las entidades territoriales indígenas y para la explotación de los recursos
naturales en sus territorios.”[18] En ese contexto, ha señalado la Corte, que de la
Constitución se desprenden unos específicos mandatos orientados a preservar la
identidad de las comunidades negras, indígenas y tribales, a garantizarles
ámbitos de autonomía en los asuntos que les conciernen y a asegurar que las
actuaciones del Estado que puedan afectarlas se adelanten sin desmedro de su integridad
cultural, social y económica.
De este modo, junto con el derecho de participación que,
de manera general, se ha previsto en la Constitución para todos los
colombianos, y que encuentra expresión en disposiciones como las del artículo
2º de la Carta, conforme al cual, entre los fines esenciales del Estado se
encuentra el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación, o como las del artículo 40 Superior, que consagra, para todo ciudadano,
el derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político, existe un derecho especial de participación a favor de las
comunidades negras, indígenas y tribales, que se considera ineludiblemente
vinculado a la garantía de la supervivencia de dichas comunidades como
realidades étnica y culturalmente diversas. Sobre el particular, en la
Sentencia C-175 de 2009 se puntualizó que  “[e]l carácter participativo del modelo democrático de
ejercicio del poder político, encuentra un ámbito de protección reforzada para
el caso particular de las decisiones estatales que inciden en los intereses de
las comunidades indígenas y afrodescendientes …”, en la medida en que  “… la Carta Política reconoce
que la Nación colombiana es una entidad compleja, conformada por comunidades
diferenciadas, con concepciones disímiles de la vida social y política (…) y
(…)  acepta que cada una de esas comprensiones es intrínsecamente valiosa, pues
concurre activamente en la construcción de dicha nacionalidad (…)”, razón
por la cual deben ser protegidas.
Ha
destacado la jurisprudencia que ese derecho de participación que, de manera
tanto general como especial, tienen las comunidades indígenas de acuerdo con
nuestro ordenamiento superior, está previsto expresamente en disposiciones del
convenio 169 de la OIT, que hacen parte del bloque de constitucionalidad y
conforme a las cuales los gobiernos están en la obligación de adoptar las
medidas necesarias para asegurar a las comunidades indígenas y tribales las
oportunidades para el pleno ejercicio del derecho de participación en los
asuntos que les conciernen.
4.1.2.
Un recuento de las principales sentencias de constitucionalidad emitidas por la
Corte en esta materia, permite apreciar los criterios que la jurisprudencia ha
ido fijando sobre el alcance de la consulta y las condiciones en las cuales,
cuando sea procedente, ella debe producirse.
4.1.2.1.
En la Sentencia C-030 de 2008 la Corte se refirió ampliamente a la manera como
el derecho de las comunidades étnicas y tribales a la participación, y, más
específicamente, a ser consultadas en los asuntos que puedan afectarlas, se
encuentra desarrollado en el Convenio 169 de la OIT.
En
esa sentencia se destacó, en primer lugar, que el Convenio 169 de la OIT obedece a una nueva aproximación a la
situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo,
conforme a la cual “… es preciso eliminar la orientación hacia la
asimilación que se había venido manejando, para, en su lugar, asentar el
principio conforme al cual las estructuras y formas de vida de los pueblos
indígenas y tribales son permanentes y perdurables, y la comunidad
internacional tiene interés en que el valor intrínseco de sus culturas sea
salvaguardado[19].”
En
ese marco, la Corte puso de presente que, dentro del Convenio 169, tiene
especial connotación y desarrollo el derecho de los pueblos indígenas y
tribales a participar en la adopción y en la aplicación de las decisiones que
los afectan, “… aspecto que está previsto en distintas disposiciones del
convenio y que, de manera general, se desarrolla en los artículos 6 y 7 del
mismo, que enfatizan en la necesidad de que, para la aplicación de las
disposiciones del Convenio, se asegure la participación de las comunidades, se
establezcan mecanismos adecuados de consulta, se adelanten procesos de
cooperación y se respete, en todo caso, el derecho de estos pueblos a ‘…
decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la
medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar
espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de
controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y
cultural’.[20]”
Puntualizó
la Corte que, en las disposiciones del convenio que, de manera general, se
refieren al derecho de participación de las comunidades étnicas y tribales, es
posible distinguir dos dimensiones: Por un lado, la obligación contenida en el
literal b) del artículo 6º del convenio, conforme con la cual los gobiernos
deben establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados
puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros
sectores de la población, y a todos los niveles, en la adopción de decisiones
en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole
responsables de políticas y programas que les conciernan; y, por otro, el deber
de consulta previsto en el literal a) del mismo artículo en relación con las
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a
dichos pueblos.
Dijo
la Corte que “[d]e este modo, cuando se adopten medidas en aplicación del
convenio, cabe distinguir dos niveles de afectación de los pueblos indígenas y
tribales: el que corresponde a las políticas y programas que de alguna manera
les conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de
participación, y el que corresponde a las medidas administrativas o
legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el
cual se ha previsto un deber de consulta.”
Para
la Corte el derecho general de participación a que alude el Convenio se orienta
a obtener que se garanticen a los pueblos interesados unas oportunidades de
participación que sean, al menos, equivalentes a las que están a disposición de
otros sectores de la población, en la adopción de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de
políticas y programas que les conciernan.
Esa previsión tiene arraigo en la
garantía contra la discriminación, en la medida en que proscribe toda acción u
omisión que, de alguna manera, recorte, en relación con estas comunidades, los
espacios de participación que, de manera general, se han previsto para todos
los colombianos. Ello impone, también, la adopción de acciones positivas
encaminadas a asegurar que el derecho de participación sea real y efectivo en
relación con comunidades que han sido tradicionalmente discriminadas y
marginadas y que han estado por fuera de los circuitos de la participación
política.
Sobre
esta materia, la Corte, en la Sentencia C-030 de 2008, expresó:
“En Colombia,
ese compromiso encuentra desarrollo, en primer lugar, en el hecho de que, en el
ámbito de la democracia participativa previsto en el artículo 1º de la
Constitución, y del mandato general contenido en el artículo 2º, conforme al
cual debe promoverse la participación de todos en los asuntos que los afecten,
se consagra en el artículo 13 un garantía general de igualdad  que proscribe
toda forma de discriminación y contempla la obligación de promover las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas a favor
de grupos discriminados y marginados. De este modo, todos los colombianos,
incluidos los pueblos indígenas y tribales, en igualdad de condiciones, tienen
derecho, a tenor de lo dispuesto en el artículo 40 de la Carta, a participar en
la conformación, ejercicio y control del poder político y tienen a su
disposición los instrumentos de participación que se han previsto en el
artículo 103 del mismo ordenamiento, no sólo los que corresponden a los
mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía –el voto,
el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la
iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato- sino también los que
surgen de la posibilidad, prevista en el inciso segundo del artículo 103, de
articularse libremente, con el apoyo del Estado, para la promoción de sus
intereses, en asociaciones que tengan por objeto constituir mecanismos
democráticos de representación en las diferentes instancias de participación,
concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan.
Adicionalmente,
tal como se puso de presente en la Sentencia SU-383 de 2003,  el ordenamiento
constitucional ha abierto a las comunidades indígenas espacios concretos de
participación, además de los establecidos para todos los colombianos, como los
que resultan de la previsión conforme a la cual aquellas pueden elegir dos
senadores en circunscripción nacional; o de la disposición a cuyo tenor la ley
puede establecer una circunscripción especial para asegurar la participación de
los grupos étnicos en la Cámara de Representantes[21];
o de la decisión de erigir los territorios indígenas como entidades
territoriales[22], que estarán gobernadas
por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus
comunidades, y con funciones muy amplias en ámbitos tales como la aplicación de
las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios, el
diseño de las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y
social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo,
la colaboración con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio
de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional o la
representación de los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás
entidades a las cuales se integren; o de la consagración del derecho de estos
pueblos a ejercer funciones jurisdiccionales en sus territorios de conformidad
con sus normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
Constitución y a las leyes de la República.
De manera
específica ese derecho general de participación se manifiesta, en el ámbito de
las medidas legislativas que conciernan a los pueblos indígenas, y tribales,
(1) en la posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en igualdad de
condiciones con todos los colombianos, en la elección de sus representantes en
las corporaciones de elección popular; (2) en el hecho de que, en desarrollo
del carácter público del proceso legislativo, pueden conocer las iniciativas en
trámite, promover discusiones, remitir conceptos, solicitar audiencias[23]
y, (3) en las previsiones constitucionales sobre la circunscripción especial
indígena, porque si bien quienes allí resulten elegidos no representan
formalmente a las distintas comunidades indígenas, si son voceros, de manera
amplia, de su particular cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de
comunicación entre las células legislativas y las autoridades representativas
de las comunidades indígenas y tribales.
Tratándose de
medidas generales que de alguna manera conciernan a estas comunidades, este es
el escenario apropiado de participación, sin perjuicio de la mayor o menor
actividad que puedan desplegar, a través de sus distintas organizaciones, en la
discusión pública de los asuntos que sean objeto de consideración en el
Congreso de la República y de la gestión que dichas organizaciones puedan adelantar
ante las diferentes instancias administrativas y legislativas.”
4.1.2.2.
Por otra parte, en relación con el
derecho a la consulta previa, la Corte, en la Sentencia C-175 de 2009 puntualizó
que “[e]n lo que tiene que ver con la previsión de medidas legislativas y
administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y
tribales, el Convenio 169 de la OIT dispone la obligación a cargo de los
gobiernos de consultar a las comunidades interesadas, a través de sus
autoridades representativas.” Agregó la Corte que “[e]ste es un
procedimiento distinto a los escenarios generales y concretos de participación
antes enunciados, reservado para aquellas medidas que tengan incidencia
particular y directa en los intereses de las comunidades diferenciadas. Existe,
en relación con esas medidas, un derecho fundamental de los pueblos indígenas y
afrodescendientes[24] a la consulta previa
y un deber estatal correlativo de llevar a cabo los trámites idóneos y eficaces
para que las comunidades tradicionales participen en el diseño de las políticas
que, habida cuenta su contenido material, les conciernen.”
En
relación con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de
afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la Corte, en la
Sentencia C-030 de 2008 precisó que, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, el mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste a
las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo
y preservación de la cultura[25] y que, cuando procede
ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental
susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la
importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la
identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación.[26]
La anterior diferencia entre, por
un lado, la necesidad de garantizar y de propiciar para las comunidades
indígenas y afrodescendientes unas posibilidades efectivas de participación,
cuando menos equivalentes a las que están disponibles para el conjunto de la
población, y, por otro, el imperativo de consultar con esas comunidades la
adopción de medidas que sean susceptibles de afectarlas directamente, hace
necesario avanzar en la identificación de los criterios que permitan establecer
en qué casos la interlocución con las comunidades indígenas y tribales, debe
hacerse en el marco de un proceso participativo general, dentro del cual se
adopten las medidas positivas necesarias para que, en igualdad de condiciones
puedan hacerse presentes dichas comunidades, y en cuáles otros, la
especificidad de la actividad a desarrollarse y la naturaleza del impacto que
pueda ocasionar sobre las comunidades, hacen imperativo que se desarrolle un
proceso de consulta previa.
En
sede de control abstracto de constitucionalidad, la Corte ha avanzado en ese
ejercicio, de manera particular, en los casos en los que se ha planteado la
existencia de un deber de consulta en relación con medidas legislativas
susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas y tribales.
Así,
por ejemplo, en la Sentencia C-169 de 2001, en la que la Corte realizó el
control oficioso y automático de constitucionalidad sobre Proyecto de Ley Estatutaria
“Por la cual se reglamenta el artículo 176 de la Constitución Política de
Colombia” en relación con la circunscripción nacional especial para
asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos,
las minorías políticas y los colombianos residentes en el exterior, se planteó
por algunos intervinientes que el proyecto de ley bajo revisión, “al tener
como objeto la reglamentación del artículo 176, y al hacer mención como lo hace
del número, los requisitos y las condiciones en que los pueblos indígenas
podemos acceder a tener una representación política en la Cámara de
Representantes, indudablemente se constituye en una posible medida legislativa
susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas de Colombia”,
razón por la cual  consideraban que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 6º
del Convenio 169 de la O.I.T., era necesario agotar el mecanismo de la consulta
previa. La Corte resolvió sobre este punto en el sentido de que, no obstante
que, ciertamente, estaban presentes las condiciones objetivas que a la luz del
Convenio 169 darían lugar a la consulta, la misma, en cada uno de los Estados
signatarios, debía hacerse de conformidad con lo que sobre el particular se
dispusiese en la  Constitución y en la ley, y que en el caso presente “… ni la
Constitución, ni el Congreso, han previsto la realización de la consulta previa
cuando se adopten medidas legislativas como la que se estudia.” Agregó,
sin embargo, la Corte, que, aunque, por las razones anotadas, debía rechazarse
el cargo formulado por los representantes de la ONIC, ello no obstaba para que,
en un futuro, el Legislador se ocupase de regular la materia, con toda la
amplitud que permite el Convenio 169 de la O.I.T. -para efectuar lo cual, de
hecho, se le urgió, dada la importancia del tema-. Señaló la Corte que, en
consecuencia, debería entenderse que lo dicho en ese fallo sobre la
obligatoriedad de la consulta previa en los casos de medidas distintas a las
previstas por el parágrafo del artículo 330 Superior y por las disposiciones
legales vigentes, sólo se debería aplicar en ausencia de una regulación
integral de la materia por parte del Congreso.
En
esa oportunidad la Corte precisó que la Constitución “… sólo reconoció
explícitamente la obligatoriedad de la consulta previa en el supuesto de hecho
previsto por el parágrafo del artículo 330 …”, conforme al cual en las
decisiones que se adopten respecto de la explotación de los recursos naturales
en los territorios indígenas, el Gobierno propiciará la participación de los
representantes de las respectivas comunidades, y que la Carta  guardó silencio
en cuanto a las medidas, legislativas o administrativas, que se adopten en
hipótesis distintas a la explotación de recursos naturales en los territorios
indígenas. Agregó la Corporación en esa Sentencia, que mediante la Ley 99 de
1993, se amplió el alcance de la anterior previsión constitucional a los casos
de proyectos en territorios de comunidades negras, al disponer que “[l]a
explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la
integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las
negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1.993 y el artículo 330 de la
Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa
consulta a los representantes de tales comunidades”[27] y que en la Ley 70 de 1993 se había previsto la
realización de consultas a las comunidades negras en tres hipótesis: “a) en
la definición del plan de manejo de las áreas del Sistema de Parques Nacionales
Naturales, cuando en ellos se encuentren familias o personas de comunidades
negras que desarrollen prácticas tradicionales (art. 22); b) en la definición
de la organización y el funcionamiento de los programas especiales de formación
técnica, tecnológica y profesional para los miembros de dichas comunidades
(art. 38); y c) en la conformación de la ‘unidad de gestión de proyectos’ que
tendrá que existir en los fondos estatales de inversión social, para el apoyo
de las comunidades negras en los procesos de capacitación, identificación,
formulación, ejecución y evaluación de proyectos (art. 58)” y su
participación “… en el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de
impacto ambiental, socio-económico y cultural, que se realicen sobre los
proyectos que se pretendan adelantar en las áreas a que se refiere esta ley”.[28]
En
otras palabras, la Corte, aun cuando concluyó que la omisión del deber de
consulta no producía efectos jurídicos sobre la ley entonces objeto de
revisión, por ausencia de desarrollo legislativo sobre el particular, señaló
que, hacia el futuro, si el legislador no se ocupaba de regular de manera
integral la materia, cabría la posibilidad de aplicar directamente los
criterios fijados sobre la obligatoriedad de la consulta en relación con
medidas legislativas que puedan afectar a las comunidades indígenas y tribales,
en los términos el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT.
En
la Sentencia C-418 de 2002, la Corte se pronunció sobre la  constitucionalidad del inciso primero del artículo
122 de la Ley 685 de 2001 “por la cual se expide el Código de Minas y se
dictan otras disposiciones”, en el que se regulan las zonas mineras
indígenas, que había sido demandado por considerar que vulneraba los artículos
1, 79 y 330 de la Constitución Política, así como los artículos 6 y 7 del Convenio
169 de la OIT. La Corte resolvió declarar la exequibilidad condicionada de la
disposición demandada, “…bajo el entendido que en el procedimiento de
señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas se deberá dar
cumplimiento al parágrafo del Artículo 330 de la Constitución y al Artículo 15
del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991.”
Observa
la Sala que en esa sentencia, la Corte no se pronunció propiamente sobre el
derecho de consulta aplicable a las medidas de carácter legislativo, sino que
abordó el problema relativo a si la garantía de la consulta previa, para la
ejecución de la ley, debía preverse de manera expresa en el texto de la norma
acusada y si su ausencia configura una omisión legislativa relativa por
tratarse de un ingrediente que de acuerdo con la Constitución sería exigencia
esencial para armonizar con la norma superior. La Corte concluyó que si la
delimitación y señalamiento de la “zona minera indígena” dentro de un
determinado territorio indígena tiene por directa finalidad la de determinar el
especifico régimen de la explotación de los recursos naturales que se hallen en
el suelo o en el subsuelo de aquel, debe darse aplicación a la regla contenida
en el Artículo 330 de la Constitución en armonía con lo dispuesto en el
Convenio 169 de la OIT ( Ley 21 de 1991) y en aplicación de lo dispuesto en los
Artículos 93 y 94 del Estatuto Superior.
Posteriormente,
la Corte, en la Sentencia C-891 de 2002, señaló que, al amparo de lo dispuesto
en el artículo 330 de la Constitución y teniendo en cuenta “… la vital
importancia que el ordenamiento minero reviste para las comunidades indígenas y
otros grupos étnicos, en la perspectiva de la exploración y explotación de
recursos mineros yacentes en sus territorios …” y que “… la relevancia
de la participación de los pueblos indígenas en relación con la explotación de
recursos naturales yacentes en sus territorios está directamente vinculada con
el trascendental significado que ellos le dan al territorio …”, era posible
concluir que el principio participativo consagrado en el artículo 2° de la
Constitución Política adquiere matices más intensos en relación con las
comunidades indígenas y se concreta en el derecho de consulta que se desprende
del artículo 330 de la Constitución y que corresponde a las previsiones del
Convenio 169 de la OIT, en particular, a lo que sobre la materia se dispone en
su artículo 6º.
En
esa sentencia la Corte se pronunció en relación con unas normas del Código de
Minas que habían sido demandadas a partir de un cargo general por  la violación
del derecho de los pueblos indígenas a la consulta. Puntualizó la Corte que “…
de la concepción holística de territorio que ostentan los pueblos indígenas se
puede concluir que la explotación de recursos naturales yacentes en territorios
ancestrales hace parte de su esfera vital y de su forma de relacionarse
directamente con la naturaleza, así como de su legado cultural y
socio-económico. De esta manera, el principio participativo consagrado en el
artículo 2° de la Constitución Política adquiere matices más intensos en
relación con las comunidades indígenas.” Agregó la Corporación que “...
tratándose de asuntos mineros la anterior afirmación acusa mayores
connotaciones, puesto que el proceso de la minería se concibe desde ese punto
de vista como un ciclo de vida integral tendiente a satisfacer las necesidades
de las presentes y futuras generaciones, y por sobre todo, respetuoso del
desarrollo sostenible y la integridad étnica de los pueblos.”
La
Corte concluyó que, en razón de la materia y del territorio, en ese caso
procedía un proceso de consulta previa a la expedición de la ley, el cual es
distinto a la participación que se les debe dar a los pueblos indígenas a
partir de su entrada en vigencia, esto es, con posterioridad a la expedición de
la respectiva ley. En el análisis del caso concreto, sin embargo, la Corte
encontró que aunque si se había surtido un proceso de consulta a los pueblos
indígenas, el mismo había fracasado “… toda vez que no se llegó a ningún
acuerdo entre las entidades gubernamentales y las comunidades indígenas, pese a
los múltiples intentos de las primeras por discutir a fondo con las segundas el
articulado del proyecto de ley.” Agregó la Corte que “… las entidades
gubernamentales encargadas de la organización de los distintos escenarios de
discusión del proyecto de ley cumplieron con su obligación constitucional de
someter a consideración de las comunidades indígenas dicho proyecto, con la
finalidad de que éstas pudieran participar e intervenir en la redacción final
de su articulado …”, razón por la cual no se encontró “… ningún reproche
constitucional que admitir frente al proceso de consulta que se surtió en
relación con la expedición de la ley parcialmente demandada, por cuanto los
canales de participación indígena fueron razonables y suficientes, a pesar de
no haberse podido llegar a un acuerdo entre los interlocutores. Vale decir, se
respetó cabalmente el principio de participación y el derecho fundamental de
consulta  que tienen los pueblos indígenas respecto de la explotación de
recursos mineros yacentes en sus territorios.”
En
la Sentencia C-620 de 2003, la Corte puso de presente que, de conformidad con
lo preceptuado por el artículo 15 del Convenio 169 de 1989, adoptado por la
conferencia de la OIT, “… norma que por referirse a un derecho fundamental
forma parte del llamado bloque de constitucionalidad, el derecho de
participación de las comunidades indígenas en la adopción de las decisiones
relativas a los recursos naturales de propiedad estatal ubicados en su
territorio, como es el caso de la sal de las Minas de Manaure, debe  hacerse
efectivo mediante el mecanismo de la consulta previa.”
Más
adelante, en la Sentencia C-208 de 2007, la Corte expresó que la obligación
impuesta al Estado, de consultar previamente a los grupos étnicos cada vez que
se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas que los afecten
directamente, es expresión concreta de los artículos 329 y 330 del mismo
ordenamiento, que prevén la participación previa de las comunidades para la
conformación de las entidades territoriales indígenas y para la explotación de
los recursos naturales en sus territorios. En esa Sentencia la Corte llegó a la
conclusión de que en el campo de la
implantación de un sistema de educación especial para los grupos étnicos, el
Convenio 169 de la O.I.T. prevé el mecanismo de la consulta previa, al
consagrar expresamente en su artículo 27 que “Los programas y los servicios
de educación destinados a los pueblos interesados deben desarrollarse y
aplicarse en cooperación con éstos, a fin de responder a sus necesidades
particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus
sistemas de valores y todas las demás aspiraciones sociales, económicas y
culturales”. Expresó la Corte que “[e]n esa medida, no cabe duda que la
consulta previa para la adopción del sistema especial de educación de los
grupos étnicos es un derecho fundamental de éstos y, por tanto, debe estar
presente en cualquier medida de naturaleza legislativa o administrativa que
pretenda tomar el Estado en la materia; medidas que, además, deben adoptarse
teniendo en cuenta las particulares condiciones de los distintos grupos
étnicos, de manera que se les garantice y asegure la preservación y continuidad
de sus tradiciones e historia.”
En
la Sentencia C-030 de 2008, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la Ley
General Forestal, por haberse omitido la consulta previa con las comunidades
indígenas y afrodescendientes en el trámite de su aprobación. Sobre el
particular, la Corte acotó que la
obligación de consulta prevista en el literal a) del artículo 6º del Convenio
169 de la OIT no puede interpretarse con el alcance de que toda la regulación
del Estado, en cuanto que sea susceptible de afectar a las comunidades
indígenas y tribales, deba someterse a un proceso de consulta previa con dichas
comunidades, por fuera de los escenarios ordinarios de participación y
deliberación democrática, y que dicho deber sólo se predica de aquellas medidas
que, en el ámbito de la aplicación del Convenio, sean susceptibles de afectar
directamente a tales comunidades. Sobre ese aspecto se dijo en la referida
sentencia:
“Con todo, es
preciso tener en cuenta que la especificidad que se requiere en una determinada
medida legislativa para que en relación con ella resulte predicable el deber de
consulta en los términos del literal a) del artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT, puede ser el resultado de una decisión expresa de expedir una regulación
en el ámbito de las materias previstas en el convenio, o puede provenir del
contenido material de la medida como tal, que, aunque concebida con alcance
general, repercuta de manera directa sobre las comunidades indígenas y
tribales.
En los
anteriores términos, en cada caso concreto sería necesario establecer si opera
el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar
una medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones
que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido
material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades
en ámbitos que les son propios”.
En el análisis del caso concreto la Corte observó que
las previsiones de la ley forestal eran susceptibles de provocar efectos
apreciables en áreas del territorio que, si bien no han sido formalmente
delimitadas como territorios indígenas, o no han sido asignadas como propiedad
colectiva de las comunidades negras, sí hacen parte del hábitat natural de
tales comunidades, de modo que su afectación puede alterar significativamente
el modo de vida de las mismas. Precisó la Corte que las comunidades establecen
una estrecha relación con su entorno, más allá de las fronteras formales de sus
territorios, y que la ley forestal podía tener impacto importante en aspectos
como la conservación de la biodiversidad, la presión sobre la tierra, el manejo
de los recursos hídricos, etc. Agregó la Corte que:
“No le corresponde
a la Corte pronunciarse sobre los contenidos de la ley forestal, ni evaluar los
criterios orientados a mostrar, por ejemplo, unas eventuales bondades de la ley
desde la perspectiva de conservación ambiental o, por el contrario, su impacto
negativo en este frente. De lo que se trata en este escenario de control de
constitucionalidad, a la luz del problema jurídico que se ha planteado, es, de
advertir la presencia de opiniones encontradas en ese y en otros frentes, las
cuales, independientemente del lado en el que se encuentre la razón, evidencian
la necesidad de adelantar una consulta en los términos del artículo 6º del
Convenio 169 de la OIT, precisamente en la medida en que, entre los objetivos
de dicha consulta está el de enterar a las comunidades y discutir con ellas,
los posibles efectos, positivos o negativos que una determinada medida
legislativa pueda tener sobre ellas.
En este
escenario, cabe observar, por ejemplo, que las experiencias del pasado reciente
permitían a las comunidades indígenas y afrocolombianas abrigar un temor
fundado sobre el impacto que un proyecto de Ley General Forestal podría tener
sobre sus modos de vida, lo cual, a su vez, hacía patente su interés en
participar, más allá de lo que concierne al gobierno de sus propios
territorios, en la discusión de medidas de limitación, control y mitigación de
tales impactos.”
En
la Sentencia C-461 de 2008 la Corte declaró
la exequibilidad de la Ley 1151 de 2007, “… en el entendido de que se
suspenderá la ejecución de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos
plurianuales incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir
directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes,
hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa
específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las
pautas trazadas para ello por la jurisprudencia constitucional.”
En esa sentencia, para la Corte, “[u]na lectura detenida de las distintas disposiciones
contenidas en la Ley 1151 de 2007 revela que éstas prevén varios proyectos
susceptibles de incidir de manera directa y específica sobre pueblos indígenas
o comunidades afrodescendientes que residen en las zonas donde estos habrán de
ser ejecutados. En efecto, varios
proyectos y programas incluidos dentro del Plan Nacional de Inversiones, o
resaltados por su importancia dentro de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo,
incidirán directa y específicamente sobre distintos grupos del país
–independientemente de si su impacto será benéfico o perjudicial, cuestión cuya
determinación atañe a las comunidades étnicas –indígenas o afrodescendientes-
potencialmente afectadas en ejercicio de su autonomía y sus derechos
colectivos. Es claro para la Corte
que, respecto de cada uno de estos proyectos individuales, sí existe una obligación estatal específica de
realizar consulta previa, en su integridad y con pleno cumplimiento de los
requisitos constitucionales precisados por la jurisprudencia constitucional (…)”.
La
Corte estimó, sin embargo que no era procedente declarar inexequible como un
todo la Ley 1151 de 2007, por cuanto “(…) (a) ésta contiene numerosas
disposiciones diferentes, con distintos grados de generalidad, en relación con
las cuales no existe un deber estatal de adelantar consulta previa con los
grupos indígenas del país, (b) por ser separables de los artículos que
conciernen directa y específicamente a los pueblos indígenas, y (c) por ser
completamente ajenos a su ámbito de protección,” y que, por consiguiente, las
decisiones que se adoptasen en ese proceso de constitucionalidad, se
circunscribirían a las disposiciones específicas contenidas en la Ley del Plan
Nacional de Desarrollo que pudiesen afectar en forma directa y específica a
grupos indígenas o comunidades afrodescendientes de las zonas donde  habrían de
implementarse.
Consideró
la Corte que resultaba posible, “… en aplicación del principio de
conservación del derecho, proteger los valores y derechos constitucionales
afectados por la inclusión en la Ley del Plan de disposiciones cuya consulta
previa era obligatoria y se omitió, sin necesidad de recurrir a una
declaratoria de inexequibilidad de toda la ley ni de todos los artículos de sus
partes general y específica.”
Por otra parte, en la Sentencia
C-175 de 2009, mediante la cual se declaro la inexequibilidad del Estatuto de
Desarrollo Rural, por omisión del deber de consulta previa a las comunidades
indígenas y afrodescendientes, la Corte manifestó que “… la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la
preservación de la identidad diferenciada de los pueblos indígenas y tribales
y, de esta manera, la eficacia del mandato superior de reconocimiento y
protección de la diversidad étnica, se logra a través de, entre otros
mecanismos, la consulta previa.  Para el caso particular de las medidas
legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas disposiciones legales
que  tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de las
comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas legislativas de carácter general,
que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos
los miembros de las comunidades tradicionales, no están prima facie sujetas al
deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones
expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí
interfieran esos intereses.  Debe aclararse, por supuesto, que en los casos en
que la medida legislativa no afecte directamente a las comunidades indígenas y
tribales, la participación de las mismas no se ve restringida, sino que se
conduce a través de los mecanismos generales de participación a los que se hizo
alusión en el fundamento jurídico 11 de esta sentencia.” Añadió la Corporación que “… la regulación de la
propiedad agraria, en la que se encuentran asentadas las comunidades indígenas
y tribales es un asunto de especial relevancia para la definición de su
identidad …” y que eso significa “… que el contenido del EDR, en cuanto
implica la regulación sistemática y detallada de la propiedad agraria, es un
asunto que recae dentro de las materias en donde el deber de consulta debe
cumplirse por parte del Gobierno …”, obligación que, prosiguió, se refuerza
por la existencia de materias específicas que cumplen con el requisito previsto
en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, según el cual deben someterse al
procedimiento de consulta previa aquellas medidas legislativas que afecten
directamente a los pueblos indígenas y afrodescendientes, en cuanto que versan,
entre otros aspectos, sobre la determinación del régimen jurídico predicable de
los resguardos indígenas y los territorios de propiedad colectiva de las
comunidades afrodescendientes. Para la Corte, por consiguiente, no existía duda
alguna acerca de la exigibilidad de la consulta previa a los pueblos indígenas
y tribales para el caso del EDR.
Finalmente, dentro de este
recuento, cabe señalar que mediante Sentencia C-615 de 2009 la Corte declaró la
inexequibilidad de la Ley 1214 de 2008, por medio de la cual se aprobaba
el “Acuerdo para el Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las
Poblaciones Indígenas Wayúu de la República de Colombia y de la República de
Venezuela”, por considerar que se había incumplido con el requisito de la
consulta previa a las comunidades indígenas en lo que atañe a leyes
aprobatorias de tratados internacionales
4.1.3. El derecho a la consulta previa también ha sido
objeto de consideración por la Corte en una serie de decisiones de tutela a
través de la cuales, en un conjunto muy variado de situaciones, ha ido
perfilando el contenido de ese derecho en los casos concretos.
4.1.3.1.  Así, en la Sentencia SU-039 de 1997 la Corte se ocupó del amparo
constitucional que había sido solicitado en razón de la licencia ambiental que
se había conferido para adelantar exploraciones sísmicas, en desarrollo del
proyecto conocido como “Explotación Sísmica Bloque Samoré”, con el objeto de
constatar la existencia de pozos o yacimientos petroleros, en una zona que
comprende los municipios de Saravena, Tame y Fortul en el Departamento de Arauca,
Cubará en el Departamento de Boyacá, y Toledo en el Departamento Norte de
Santander, con una extensión aproximada de 208.934 hectáreas, dentro de la cual se encuentran resguardos indígenas y parques naturales. Para los
accionantes no era procedente la expedición de la licencia ambiental, porque no
se había cumplido un trámite formal de consulta con las autoridades de la
comunidad U'wa, que resultaba imperativo de acuerdo, tanto con la Constitución,
como con las normas ambientales y con la legislación indígena, cuando se trata
de adoptar decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en los
territorios indígenas.
La Corte, después de constatar que el procedimiento
para la expedición de la licencia ambiental se había cumplido en forma
irregular y con desconocimiento del derecho fundamental de la comunidad U'wa,
en relación con la consulta que formal y sustancialmente había debido
hacérsele, declaró que se habían vulnerado no sólo los derechos de
participación, y a la integridad de la comunidad U'wa, sino el derecho al
debido proceso, y, en consecuencia, resolvió confirmar la decisión que, en
primera instancia, había adoptado el
Tribunal Superior de Bogotá, que había accedido a la tutela solicitada, en
forma transitoria, y dispuesto que la resolución que confería la licencia
ambiental sería inaplicable en cuanto atañe a los territorios ocupados por el
pueblo U'wa, mientras no se cumpliese el proceso de consulta a dicha comunidad
en debida y legal forma. La Corte ordenó, además que “… con el fin de hacer
efectivo el derecho fundamental de participación de la comunidad U'wa, conforme
al numeral 2 del art. 40 de la Constitución, se proceda en el término de 30
días hábiles, a partir de la notificación de esta sentencia, a efectuar la
consulta a la comunidad U'wa …” y puntualizó que la tutela que se concedía,
sobre el derecho fundamental a la participación de la comunidad U'wa, estaría
vigente, mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronunciaba
en relación con la nulidad de la resolución que otorgó la licencia ambiental, y
que para ese efecto la comunidad U'wa debería demandar dicha nulidad, si era
del caso[29], en los términos del
artículo 76 de la Ley 99 de 1993.
4.1.3.2. En la Sentencia T-652 de 1998, la Corte
encontró que el procedimiento para la
expedición de la licencia ambiental que permitió la construcción de las obras
civiles de la hidroeléctrica Urrá I se había cumplido en forma irregular, y con
violación de los derechos fundamentales del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú,
pues se omitió la consulta que formal y sustancialmente debió hacérsele. Para la
Corte ello significaba que, no sólo resultaron vulnerados el derecho de
participación (C.P. art. 40-2 y parágrafo del art. 330), el derecho al  debido
proceso (C.P. art. 29), y el derecho a la integridad de este pueblo (C.P. art.
330), sino que se violó el principio del respeto por el carácter multicultural
de la nación colombiana, consagrado en el artículo 7 Superior, y se venía
afectando gravemente el derecho a la subsistencia de los Embera del
Departamento de Córdoba (C.P. art. 11), a más de que el Estado había incumplido
los compromisos adquiridos internacionalmente e incorporados al derecho interno
por medio de la Ley 21 de 1991 en materia de protección de los derechos humanos
de los pueblos indígenas.
La Corte resolvió tutelar los
derechos fundamentales a la supervivencia, a la integridad étnica, cultural,
social y económica, a la participación y al debido proceso del pueblo
Embera-Katío del Alto Sinú, pero, dado a que ya no cabía cumplir a
posteriori con el requisito constitucional omitido, ordenó que se indemnizara
“… al pueblo afectado al menos en la cuantía que garantice su supervivencia
física, mientras elabora los cambios culturales, sociales y económicos a los
que ya no puede escapar, y por los que los dueños del proyecto y el Estado, en
abierta violación de la Constitución y la ley vigentes, le negaron la
oportunidad de optar.”
En esa oportunidad, la Corte
también decidió ordenar a los Ministerios
del Interior y del Medio Ambiente que inaplicasen el Decreto 1320 de 1998 en el
proceso de consulta que debía cumplirse hacia adelante, “… pues resulta a
todas luces contrario a la Constitución y a las normas incorporadas al derecho
interno por medio de la Ley 21 de 1991 …”. De acuerdo con lo dispuesto por la
Corte, dicha consulta debía adelantarse en los tres meses siguientes a la
notificación del fallo de revisión, término que sólo se podría prorrogar, a
petición del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, la firma propietaria del
proyecto, la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría Agraria, hasta por un
lapso razonable que en ningún caso podrá superar al doble del establecido en la
pauta anterior. Agregó la Corte que “… si en ese tiempo no es posible lograr
un acuerdo o concertación sobre todos los temas, ‘…. la decisión de la
autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en
consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad
constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social,
cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse
los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que
las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la
comunidad o de sus miembros’[30]”.
4.1.3.3.   En la Sentencia
T-634 de 1999, la Corte resolvió no conceder la tutela que había sido impetrada
como mecanismo transitorio por la Procuradora Delegada para Asuntos Etnicos,
para la protección de los derechos de la comunidad indígena Arhuaca que se
estimaban vulnerados por la creación, sin previa consulta, del municipio de
Pueblo Bello, conformado por unos corregimientos y veredas que están dentro de
la línea negra o zona teológica de dicha comunidad. Señaló la Corte que en ese
caso existían otras vías judiciales: la acción popular y la
contencioso-administrativa, razón por la cual la eventual afectación del
derecho de consulta no era susceptible de protección por la vía de la acción de
tutela.
4.1.3.4.   En el año 2003, en la Sentencia SU-383
resolvió tutelar los derechos fundamentales a la diversidad e integridad étnica
y cultural, a la participación y al libre desarrollo de la personalidad de los
pueblos indígenas y tribales de la Amazonía colombiana y, en consecuencia, ordenar
a la Presidencia de la República, a los Ministerios del Interior y la Justicia,
y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, al Consejo Nacional de
Estupefacientes y a cada uno de sus integrantes, a la Dirección Nacional de
Estupefacientes y a la Policía Nacional, consultar de manera efectiva y
eficiente con las autoridades de dichos pueblos las decisiones atinentes al
Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos que las entidades mencionadas
adelantan en sus territorios, en los aspectos que a cada una de dichas
entidades compete, “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas”, con plena observancia de
los principios y reglas contenidos en el Convenio 169 de la OIT, aprobado por la
Ley 21 de 1991.
Puntualizó la Corte que el procedimiento de consulta
debería iniciarse y culminar en un plazo de tres meses, contados a partir de la
notificación de la sentencia y que, para ese efecto, las entidades antes
nombradas deberían someter a consideración de las autoridades de los pueblos
indígenas y de las organizaciones que los representan, dentro de los treinta
días siguientes a la notificación de la sentencia, entre otros temas, “… i) el procedimiento y los términos en que se
adelantarán las consultas, ii) el ámbito territorial de las mismas, y iii) la
determinación de los medios adecuados para adelantar en el ámbito territorial
respectivo la erradicación de los cultivos ilícitos ya sea mediante la
aspersión aérea o por otro método alternativo, siempre y cuando que uno y otros
garanticen en forma efectiva y eficiente los derechos fundamentales que
mediante esta providencia se amparan.”
4.1.3.5.
En la Sentencia T-955 de 2003 la Corte se
pronunció sobre el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y
tribales, con ocasión de la tutela interpuesta por el Consejo Comunitario Mayor
Cuenca Río Cacarica en contra del Ministerio del Medio Ambiente, de la
Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó CODECHOCO
y de Maderas del Darién S.A., el 14 de abril de 2001, y dispuso la suspensión
de la explotación forestal que se adelantaba en el territorio colectivo de los
accionantes, salvo los usos por ministerio de la ley, hasta tanto se
adelantasen las consultas y la reglamentación que mediante esa providencia se
ordenó. Dispuso la Corte que las entidades públicas accionadas, dentro de sus
competencias, habrían de disponer lo necesario y consultar de manera efectiva y
eficiente a las comunidades negras que habían venido ocupando las zonas rurales
ribereñas de la Cuenca del Río Cacarica “… inicialmente i) sobre el
procedimiento que dichas entidades utilizarán para adelantar una consulta
definitiva, y ii) definido el procedimiento[,] sobre la reglamentación,
asesoría, acompañamiento y capacitación que deberá regir la explotación
forestal de sus bosques colectivos, a fin de asegurar el afianzamiento de la
identidad cultural, propiciar un avance en su proceso comunitario, y asegurar
el beneficio de las comunidades negras, en todos los campos.”
La Corte ordenó “… que los procesos de consulta se
inicien y terminen en el plazo de tres (3) meses, contados a partir de la
definición sobre la representación legal del Consejo Mayor, que deberá adoptar
el Ministerio del Interior y de la Justicia, en un término no mayor de un mes o
antes de ser posible ...” y que, para el efecto, “… el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, y la Corporación
Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó CODECHOCO i)
someterán a consideración de los
representantes de las comunidades negras de la Cuenca del Río Cacarica, de las
organizaciones de base de éstas comunidades, y de los accionantes i) el
procedimiento, ii) los términos, y iii) los lugares en donde se adelantarán las
consultas, atendiendo las condiciones de orden público de la región, y,
culminada esta primera fase, adelantarán la consulta definitiva de los aspectos
a que se refiere el punto Cuarto de esta decisión.” También dispuso la Corte que “[e]l Tribunal Administrativo del Chocó, en su
condición de juez de primer grado, vigilará el cumplimiento de esta decisión y
adoptará las medidas que el desarrollo de los acontecimientos le indiquen, a
fin restablecer real y efectivamente los derechos fundamentales conculcados,
para lo cual conserva su competencia de conformidad con lo previsto en el
Decreto 2591 de 1991.”
4.1.3.6.
En la Sentencia T-737 de 2005 la Corte se pronunció sobre la acción de tutela
interpuesta por las autoridades del Cabildo Indígena Yanacona Villamaría de
Mocoa, en contra del Alcalde Municipal de Mocoa, porque consideraban que se
habían violado sus derechos fundamentales de petición, libre desarrollo de la
personalidad, igualdad, debido proceso y el principio de respeto y
reconocimiento a la diversidad étnica y cultural, debido a que las autoridades
municipales adoptaron unas decisiones que comprometían a la comunidad indígena,
sin tener en cuenta que la parcialidad indígena del Pueblo Yanacona, localizada
en el Municipio de Mocoa, vereda de Anamú, presentaba una división interna, lo
que llevó a que un grupo de las familias optaran, el 30 de mayo de 2003, por
separarse del grupo mayoritario en razón a diferencias en la administración de
la parcialidad.
La
Corte concedió el amparo solicitado, a partir de la consideración según la
cual  el Alcalde Municipal de Mocoa, al encontrarse enfrentado a un conflicto
de las características referidas, en donde estaban en juego los intereses de la
comunidad indígena Yanacona, debió, de manera inmediata, proceder a convocar a
una consulta a las partes involucradas tal y como lo dispone el Convenio 169 de
1989 la OIT aprobado por la Ley 21 de 1991.
En
consecuencia, la Corte resolvió ordenar al Alcalde Municipal de Mocoa, que, en
el término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación de la
providencia, y si aún no lo hubiere hecho, iniciara el proceso consultivo con
la comunidad correspondiente al pueblo Yanacona Villamaría de Mocoa, previsto
en el artículo 6° de la Ley 21 de 1991, el que debería culminar en un periodo
no superior a tres meses.
Precisó
la Corte que, con el fin de respetar el derecho del pueblo a que se hace
referencia, a ser consultado previamente sobre las decisiones que lo afecten,
el Alcalde Municipal de Mocoa, con la asesoría del Instituto Colombiano de
Antropología, consultaría a dicho pueblo en los treinta  días iniciales, el
procedimiento de la consulta y, concluido lo cual, adelantaría la consulta
definitiva en los términos acordados.
4.1.3.7.
En la Sentencia T-880 de 2006, la Corte se pronunció sobre  las actividades
exploratorias que la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL S.A. adelantaba
en la vereda El Progreso, corregimiento de La Gabarra, jurisdicción del
municipio de Tibú, Departamento de Norte de Santander, que habían sido
cuestionadas sobre la base de que, no obstante que  las mismas afectaban
directamente al Pueblo Indígena Motilón Barí, no habían sido sometidas a un
proceso de consulta previa.
La
Corte resolvió que en ese caso era preciso, en primer lugar, establecer si en
la zona de la actividad exploratoria había presencia de la comunidad indígena
Motilón Barí. Para ello, debía hacerse una consulta preliminar con las
autoridades de la comunidad indígena, con procedimientos apropiados, cuya
definición también debía ser objeto de consulta.  Para ese efecto, y mientras
se cumplía esa consulta preliminar, la Corte dispuso la suspensión de las
actividades exploratorias que adelantaba Ecopetrol. En segundo lugar, en la
sentencia se  determinó que si se establecía la
presencia del Pueblo Indígena Motilón Barí en la zona de influencia del Pozo
Alamo 1, y, por consiguiente,  la afectación que la actividad allí
desarrollada podía producir en la integridad cultural, social y económica de
dicho Pueblo, el Ministerio de Ambiente
Vivienda y Desarrollo Territorial tendría que adoptar las medidas que
resultasen necesarias para la suspensión definitiva de las actividades
exploratorias, y para garantizar que los trámites de licencias y permisos con
fines de exploración de recursos  naturales en la región se adelanten previa
consulta formal con las autoridades de la comunidad, especialmente en lo relativo al Estudio de Impacto y Plan de Manejo
Ambiental que ECOPETROL S.A. debería elaborar, si mantenía su interés en las
actividades de exploración.
Es importante destacar que en esa sentencia, la Corte
también resolvió  ordenar
a los Ministerios del Interior y de Justicia y de
Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial y a ECOPETROL S.A. “… inaplicar,
en los procesos de consulta que habrán de adelantar con el Pueblo Indígena
Motilón Barí, por manifiesta incompatibilidad con la Carta Política, el Decreto
1320 de 1998; en su lugar, consultar a las autoridades indígenas los
procedimientos y límites de espacio y tiempo que serán utilizados para
adelantar las consultas definitivas, de buena fe, utilizando para el efecto
métodos apropiados y con el fin de llegar a un acuerdo …”, precisando que “[s]i
la concertación no fuere posible, las entidades accionadas, de manera objetiva,
proporcionada y acorde con la protección de las riquezas culturales y naturales
de la Nación, diseñarán de manera unilateral los procedimientos y fijarán las
condiciones para adelantar las consultas definitivas.”
4.1.3.8. En la Sentencia T-154 de
2009, la Corte se pronunció sobre la acción de tutela presentada por los Cabildos
Gobernadores de los resguardos indígenas Kogui, Kankuano, Arhuaco y Wiwa de la
Sierra Nevada de Santa Marta, quienes consideraban que la licencia ambiental
otorgada por la Corporación Autónoma Regional de La Guajira (CORPOGUAJIRA), para
la construcción de la presa del cercado y el distrito de riego del río Ranchería,
se expidió sin que la consulta convocada para el efecto se hubiese ceñido a los
términos definidos para garantizar el derecho fundamental a la participación de
los pueblos indígenas, según el artículo 169 de la OIT y la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Constitucional.
La Corte Constitucional, teniendo
en cuenta que la licencia fue expedida en agosto 10 de 2005 y modificada en
diciembre 5 del mismo año, y que la acción de tutela que pretendía restablecer
los derechos fundamentales presuntamente afectados por aquel acto
administrativo, sólo se propuso en diciembre 14 de 2007, declaró la
improcedencia de la acción, por no sujetarse al principio de la inmediatez.
La Corte puso de presente que,
dado que fueron efectuadas consultas con buena parte de las comunidades
indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, era posible inferir que, por
conducto de éstas y por la notoriedad del proyecto, todas las demás moradoras
en el contorno estaban en posibilidad de informarse de la existencia del
proyecto, razón por la cual no se explica que “… sólo dos años después se
acuda a una medida de ‘protección inmediata’, que se impone a través de ‘procedimiento
preferente y sumario’, para procurar un fallo de ‘inmediato cumplimiento’.”
4.1.3.9. En la Sentencia T-769 de
2009, la Corte resolvió proteger los
derechos al debido proceso, a la consulta previa y a la existencia, autonomía, integridad
e identidad cultural y social de las comunidades afectadas por la actividades
de exploración y explotación que se estuviesen adelantando o se fuesen a
adelantar, en desarrollo del contrato de concesión
denominado Mandé Norte, para la exploración y explotación de cobre, oro,
molibdeno y otros minerales, en los departamentos de Antioquia y Chocó. En esa
sentencia la Corte dispuso suspender todas las actividades y el trámite de
todas las licencias de exploración y de explotación minera en el proyecto Mandé Norte, hasta que no
finalizasen  a cabalidad los estudios sobre el impacto ambiental y se realizase
la consulta previa en los términos señalados en la sentencia.
Puntualizó
la Corte que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la consulta
previa debe contar con la participación libre e informada de las comunidades, en
el marco de sus costumbres y tradiciones, sin que la misma pueda tenerse por
cumplida con la realización de simples trámites administrativos, en los cual las
comunidades afectadas no hayan tenido la oportunidad de pronunciarse a fondo frente
a los proyectos de explorar y explotar minerales en su territorio ancestral.
A partir del anterior recuento
jurisprudencial es posible identificar los criterios que la Corte se ha ido
decantando en torno al ámbito del derecho de consulta, a las condiciones en las
cuales la misma debe llevarse a cabo y a las consecuencias jurídicas que se
derivan de la omisión de la consulta previa en los supuestos en los cuales, de
acuerdo con el ordenamiento constitucional, ella resulta imperativa.
4.2.   Ámbito del derecho a la
consulta previa
Tal como se ha señalado, el
derecho a la consulta previa se predica de las medidas administrativas o
legislativas que sean susceptibles de afectar, de manera directa y específica,
a las comunidades indígenas y afrodescendientes.
4.2.1.    Ello implica, desde una
perspectiva personal, la necesidad de identificar cuáles son las poblaciones o
comunidades con conciencia e identidad cultural propias que podrían ser
afectadas por una determinada actividad del Estado, así como las autoridades de
dichos pueblos y las organizaciones que los agrupan, con quienes debería
cumplirse el proceso de consulta.
4.2.2.    En cuanto hace al ámbito
territorial en el que se desenvuelve la consulta es preciso señalar que, de
acuerdo con el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT, “(…) los gobiernos
deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores
espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o
territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra
manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”.
En ese contexto, y como medida
preliminar en orden a establecer la existencia de un derecho a la consulta
previa, es preciso, como se señalara por la Corte a propósito de los indígenas
de la Amazonía colombiana,   “(…) determinar dónde principian y terminan los
territorios indígenas (…), cuáles son los espacios indígenas propios y cuáles
los compartidos, y en que lugares no se da, o nunca se ha dado presencia
indígena”.
En particular, la Corte ha dicho
que los artículos 330 y 329 constitucionales crean ámbitos de confrontación
cultural específica, que obligan a las autoridades a redefinir la intervención
estatal en los territorios ancestrales de los grupos étnicos.
Debe señalarse que, en desarrollo
de las anteriores previsiones de la Constitución, en el Decreto 1320 de 1998, “por
el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras
para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio” se
señaló que la consulta previa tiene por objeto analizar el impacto económico,
ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o
negra por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio, y que
la misma procederá “… cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda
desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas
en propiedad colectiva a comunidades negras y que igualmente, se realizará
consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en
zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas
comunidades indígenas o negras, de conformidad con lo establecido en el
siguiente artículo.”
Sobre el particular es preciso
anotar que la OIT estableció, en opinión
consultiva, que el Decreto 1320 de 1998 debía modificarse para ponerlo en
conformidad con el Convenio 169 de la OIT en cuanto a la consulta y
participación de los representantes de los pueblos indígenas, como quiera que
en su trámite de expedición se prescindió de la consulta previa y que, en ese
contexto, la Corte, en decisiones de tutela ha decidió inaplicar el referido
decreto.
Por otra parte, el decreto, que, como también se ha
dicho por la Corte, no obstante la salvedad reseñada, puede tenerse como
elemento de referencia sobre la manera como debe proceder la consulta, tiene un
ámbito de aplicación limitado, porque se refiere a las consultas que deban
adelantarse en desarrollo de los artículos 329 y 330 de la Constitución, y no a
otras hipótesis en las que, de acuerdo con la jurisprudencia, también procede
la consulta previa.
Finalmente, también debe tenerse en cuenta que los
desarrollos jurisprudenciales han restado eficacia general a las disposiciones
del Decreto 1320 de 1998, en cuanto que, en aplicación directa de normas que
hacen parte del bloque de constitucionalidad, han establecido unos criterios de
procedibilidad de la consulta que son mucho más amplios que los allí
previstos.
Así, la jurisprudencia ha señalado
que “… con miras a preservar la diversidad étnica y cultural de la nación
colombiana, tal como lo prevé el artículo 7° de la Carta Política los procesos
de consulta previa, previstos en el Convenio 169 de la OIT, tendrán que
comprender todas las medidas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas y
tribales directamente, en particular los relacionados con “el hábitat de las
regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”,
con el fin de salvaguardar plenamente sus derechos, así “las tierras que no
estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia”[31]. – artículos 13 y 14 Ley 21 de 1991-.”
El anterior criterio fue reiterado
y precisado por la Corte en la Sentencia C-030 de 2008 cuando señaló que las comunidades indígenas y tribales establecen una
estrecha relación con su entorno, más allá de las fronteras formales de sus
territorios, y que las medidas que sean susceptibles de provocar efectos
apreciables en áreas del territorio que, aunque no hayan sido formalmente
delimitadas como territorios indígenas, o no se hayan asignado como propiedad
colectiva de las comunidades negras, sí hagan parte del hábitat natural de
tales comunidades, deben ser objeto de un proceso de consulta previa.
4.2.3.   Finalmente, en relación
con el ámbito material de la consulta, debe señalarse que si bien la
jurisprudencia puntualizó, inicialmente, que la obligatoriedad de la consulta
previa estaba supeditada a los desarrollos constitucionales y legislativos y
que, en principio, el artículo 330 de la Constitución la había contemplado
únicamente en relación con la explotación de los recursos naturales en los
territorios indígenas, posteriormente, la Corte, en aplicación directa de
normas de valor constitucional, ha protegido el derecho de las comunidades
indígenas y afrodescendientes a la consulta previa en relación con todas las
medidas que sean susceptibles de afectarlas de manera específica y
directa.
Sobre el particular, en la
Sentencia C-030 de 2008 se expresó que aunque cabe señalar la conveniencia de que existan los niveles más altos de
participación y que es deseable que la adopción de medidas administrativas y
legislativas esté precedida de procesos amplios y efectivos de consulta con los
interesados, el alcance vinculante del deber de consulta previsto en el
Convenio 169 de la OIT es más restringido y se circunscribe a las medidas que
de manera específica afecten a los pueblos indígenas y tribales.
4.3.  Requisitos jurisprudenciales
para la realización de la consulta
En
la Sentencia C-461 de 2008 la Corte Constitucional hizo un completo recuento de
los requisitos que ha trazado la jurisprudencia  para la realización de la
consulta previa con grupos étnicos, los cuales subsumió en las reglas que se
enuncian a continuación.
“4.3.1.
La naturaleza constitucional y de derecho fundamental de los procesos de
consulta previa ha de ser el criterio orientador para su aplicación y
desarrollo.
Los procesos de
consulta previa son manifestaciones del derecho fundamental a la participación
de los pueblos indígenas, que se encuentran expresamente reguladas por el
derecho internacional y la Constitución Política dentro de un marco jurídico “fuertemente
garantista”.[32] La Corte ha
resaltado en distintas oportunidades “el carácter fundamental de la consulta
previa y su estrecha relación con la subsistencia de los pueblos indígenas”.[33]
En el marco de la protección de la integridad cultural, económica y social de
los grupos étnicos colombianos, esta Corporación ha resaltado que la consulta
previa es un asunto de interés general adecuado para la protección de la
diversidad étnica y cultural de la nación, puesto que “es el mecanismo que
permite ponderar los intereses de los pueblos indígenas y tribales en conflicto
con intereses colectivos de mayor amplitud, a fin de poder establecer cual de
ellos posee una legitimación mayor”.[34]
El derecho a la
consulta previa es un mecanismo necesario e indispensable para asegurar que la
realización de estos proyectos no afecte en forma irreversible las formas
tradicionales de subsistencia de los grupos étnicos dentro de sus territorios,
las cuales forman parte integrante de su estructura cultural propia y proveen
la base para la preservación y el desarrollo en el tiempo de sus cosmogonías,
saberes ancestrales y formas culturales. Tal y como lo ha precisado la Corte
Constitucional en el pasado, haciendo referencia a ejemplos históricos
concretos, la afectación de estos modos de subsistencia puede traer consigo, en
no pocos casos, una amenaza cierta para la subsistencia misma de los pueblos
indígenas o las comunidades afrodescendientes.[35] Es por esta razón que,
según ha precisado esta Corporación, el derecho de los pueblos indígenas a la
subsistencia de conformidad con sus formas y medios tradicionales de producción
y reproducción material y cultural, dentro de sus territorios propios, es un
derecho fundamental, porque de él depende la realización del derecho a la
integridad cultural, social y económica de dichos grupos. La misma razón es
predicable de las comunidades afrodescendientes y sus medios tradicionales de
subsistencia en el contexto de sus territorios ancestrales.[36]
El mecanismo de la consulta previa es un medio necesario para garantizar el
respeto por tal derecho a la subsistencia, y lo que de él depende; de allí que
la consulta previa adquiera, a su turno, la naturaleza de derecho fundamental.
En efecto, el
derecho fundamental a la subsistencia de los grupos étnicos se puede ver
drásticamente afectado por los cambios abruptos, de índole social, cultural y
medioambiental, inducidos por la realización de proyectos en territorios
indígenas que no han sido debidamente consultados y sobre cuyas condiciones no
se ha llegado a un acuerdo con las comunidades directa y específicamente
afectadas. En tal medida, el derecho a la consulta previa de proyectos a
realizarse en territorios de pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes
es un derecho fundamental, por constituir el medio a través del cual cada uno
de estos pueblos o comunidades podrá incidir sobre la toma de decisiones sobre
la implementación de proyectos en sus territorios, proyectos que a su turno
pueden surtir impactos destructivos e irreversibles sobre su integridad social,
material y cultural en tanto grupos étnicos, de no ser implementados en forma
respetuosa los acuerdos a los que se haya llegado con cada colectividad en
concreto.
La importancia de
la realización del proceso de consulta previa con los grupos étnicos afectados
cuandoquiera que se pretenda adelantar proyectos de exploración o explotación
de recursos naturales en sus territorios, también se deriva de la necesidad de
prevenir el desplazamiento forzoso de estos grupos como consecuencia de la
implementación inconsulta de proyectos lesivos de su integridad étnica. En este
sentido la Corte Constitucional ha expuesto que “la observancia estricta de
esta modalidad de participación preocupa a la comunidad internacional, en razón
de que los efectos de la minería y de los grandes proyectos inconsultos que se
adelantan en los territorios indígenas ‘(..) amenazan con desplazar o ya han
desplazado a cientos de miles de indígenas y tribus (..)’ de su hábitat [37].”[38]
6.3.2. Inadmisibilidad
de posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de consulta
previa.
La consulta
previa no es un proceso adversarial en el que las autoridades se contraponen a
los grupos étnicos; por el contrario, es una oportunidad para que los grupos
étnicos afectados participen efectivamente en los proyectos que, con su pleno e
informado consentimiento, se hayan de realizar en sus territorios ancestrales,
esencialmente orientada a garantizar la integridad de sus derechos colectivos: “…el
derecho a la consulta previa, previsto en el Convenio 169, no conlleva el
derecho de los pueblos indígenas y tribales a vetar las medidas legislativas y
administrativas que los afectan, sino que se presenta como una oportunidad para
que los Estados partes consideren y valoren las posiciones que sobre sus
decisiones tienen los integrantes y representantes de las minorías étnicas
nacionales, forzándose a propiciar un acercamiento y, de ser posible, un
acuerdo.”[39]
6.3.3. Inadmisibilidad
de procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos
de consulta previa; no asimilación de la consulta previa a meros trámites
administrativos, reuniones informativas, o actuaciones afines.
Los
procesos de consulta previa no son fines en sí mismos, sino medios para
asegurar la protección de la supervivencia colectiva, la integridad cultural,
los intereses comunitarios y los derechos fundamentales de las comunidades indígenas
y afrodescendientes. En consecuencia, cada proceso de consulta previa “no se
caracteriza por ser un simple ejercicio jurídico de respeto del derecho de
defensa de quienes pueden verse afectados con una actuación del Estado, sino
porque se busca asegurar por medio de esta consulta previa la efectiva
protección de los intereses colectivos y derechos fundamentales[40]
de las referidas comunidades.”[41]
La consulta previa
no es un simple trámite administrativo, ni se asemeja a las vías
procedimentales administrativas ordinarias para el ejercicio del derecho de
defensa por los afectados por una determinada decisión de la Administración
Pública. Se trata de un proceso cualitativamente diferente, de naturaleza
constitucional, orientado a salvaguardar derechos fundamentales celosamente
protegidos por la Carta Política; “de este modo la participación no se
reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a
asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la
autorización de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y
76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una significación mayor por los altos
intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del
destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades.”[42]
En este orden de ideas, no tendrán valor de consulta previa: “la información
o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de
exploración o explotación de recursos naturales”;[43]
ni los procesos consultivos realizados con posterioridad a la implementación de
proyectos que han de ser consultados previamente;[44]
ni los procesos de diálogo o información realizados con organizaciones
indígenas que no han sido expresa y específicamente delegadas para ello por las
autoridades tradicionales de las comunidades específicamente afectadas por los
proyectos, ni las simples reuniones entre miembros de tales grupos étnicos y
funcionarios o apoderados que no tienen la facultad de representar al Gobierno
Nacional o a las comunidades indígenas o afrodescendientes afectadas.[45]
6.3.4. Necesidad
de establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el principio de
buena fe.
La consulta previa
se debe llevar a cabo “de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias”,[46] para efectos de
determinar las implicaciones de los proyectos que se busca adelantar, “a fin
de definir la naturaleza y alcance de las medidas que se adopten, con la
flexibilidad que el artículo 34 del Convenio permite”.[47]
En efecto, según ha explicado la Corte, las consultas “deberán adelantarse
de buena fe, atendiendo las circunstancias, con miras a un concertación”.[48]
En idéntico sentido el artículo 6° del Convenio 169 dispone que la consulta a
que los pueblos indígenas y tribales de los países miembros tienen derecho debe
formularse “de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias con
la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las
comunidades indígenas, acerca de las medidas propuestas”.
La realización de
la consulta de buena fe implica que ésta no se debe abordar como un mero
procedimiento formal a cumplir, ni como un trámite, sino como un proceso de
raigambre constitucional, con un contenido sustantivo que le es propio y
orientado a preservar los derechos fundamentales de los pueblos afectados. De
allí que se deba proveer información precisa, completa y significativa a los
pueblos afectados sobre los proyectos que se pretende desarrollar en sus
territorios, y que el objetivo fundamental del proceso participativo sea llegar
a un acuerdo con tales pueblos, para proceder con el proyecto con respeto por
sus derechos colectivos fundamentales: “…Siguiendo los lineamientos del
Convenio 169 de la OIT, entonces, las consultas que se ordenan no podrán
tomarse como un mero formalismo, puesto que su ejecución de buena fe comporta
que [los pueblos afectados] sean informados del contenido del Programa que se
adelantará en sus territorios, con el fin de procurar su consentimiento, sobre
el impacto de las medidas en su hábitat, y en sus estructuras cognitivas y
espirituales. (…) Y que también conozcan las medidas actualmente en ejecución,
con todas sus implicaciones, con miras a que estos pueblos consientan en la
delimitación y continuación del Programa, y estén en capacidad de discutir
diferentes propuestas atinentes al mismo y también a formular alternativas.”[49]
Sobre este
particular se deberá tener en cuenta que los objetivos específicos del proceso
de consulta previa son tres:
“a) Que la
comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar
o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les
pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para
ponerlos en ejecución.
b) Que
igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la
ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo
a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural,
económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo
humano con características singulares.
c) Que se le de
la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda,
mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar
conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y
sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que
presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse
sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga
una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar
la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o
concertada.”
Con miras a lograr
que los pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes con las que se
adelante la consulta previa estén en plena capacidad de informarse y comprender
la propuesta y sus implicaciones, así como de establecer su posición sobre el
particular y hacerla valer a lo largo del proceso, es posible que estén
acompañados por la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la
Nación, cada una dentro de sus órbitas de competencia, y siempre y cuando así
lo soliciten los grupos étnicos afectados.
6.3.5. Necesidad
de valorar la importancia fundamental del territorio y de sus recursos para los
grupos étnicos, y de apreciar sus circunstancias específicas.
Al llevar a cabo
el proceso de consulta previa, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo
13 del Convenio 169 de la OIT, las autoridades “deberán respetar la
importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los
pueblos interesados reviste su relación con sus tierras y territorios, que
ocupan o utilizan de alguna otra manera, atendiendo de manera particular los
aspectos colectivos de dicha relación.”[50]
Así mismo, en cada
caso concreto, la determinación de la gravedad de la posible afectación de la
integridad étnica y cultural del grupo indígena o la comunidad afrodescendiente
en particular, “el intérprete tendrá que remitirse, de todas maneras, a las
características específicas de la comunidad, consultando el efecto de la medida
en consideración al pueblo de quien se trata[51]”.[52]
6.3.6.
Definición del procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa en
particular mediante un proceso pre-consultivo a realizarse de común acuerdo con
la comunidad afectada.
La manera en la
que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa,  habrá de ser
definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o
afrodescendiente, a través de un proceso pre-consultivo específicamente
orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en
particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las
especificidades culturales de la comunidad: “el proceso consultivo que las
autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar una decisión que
afecte sus intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se
efectuará el proceso consultivo”.[53] Ello, en la
medida en que la flexibilidad establecida en el Convenio 169 de la OIT, y la
diversidad propia de estos procesos, así lo exige: “los procesos de consulta
previa no podrán responder a un modelo único aplicable indistintamente a todos
los pueblos indígenas, pues para dar efectiva aplicación al Convenio 169 de la
OIT y en especial a lo dispuesto en su artículo 6° y del artículo 7° de la Carta,
los procesos de consulta deberán ante todo garantizar los usos y costumbres de
los pueblos indígenas, respetando sus métodos o procedimientos de toma de
decisiones que hubieren desarrollado.”[54]
A este respecto se
debe tener en cuenta que una reglamentación jurídica rígida del procedimiento
de consulta previa puede resultar inconstitucional en casos concretos, cuando
de su aplicación se puedan derivar consecuencias contrarias a los mandatos
plasmados en la Constitución y en las normas internacionales aplicables.[55]
Las obligaciones internacionales consagradas en el Convenio 169 de la OIT
otorgan al Estado colombiano un amplio margen de flexibilidad para determinar
la manera en que se habrá de realizar la consulta previa. Sin embargo, es claro
que las regulaciones procedimentales no pueden contrariar el contenido
específico del derecho fundamental a la consulta previa o de los derechos
conexos a él, ni ser incompatibles con el logro del objeto esencial de la
consulta, como es tratar de llegar de buena fe a un acuerdo basado en el
consentimiento libre, pleno e informado, del grupo étnico afectado.[56]
En este sentido, la Corte ha recordado que las normas generales contenidas en
las leyes del Congreso que tocan la materia o en los distintos decretos
generales expedidos por el Gobierno Nacional reglamentando el tema de la
consulta previa,[57] constituyen “pautas
facilitadoras de acercamiento entre los pueblos indígenas y el Estado” cuya
compatibilidad con los derechos fundamentales de los pueblos implicados y con
el objetivo esencial del proceso de consulta, ha de ser evaluada en cada caso
concreto; en términos de la Corte, “hay que advertir que esos estatutos
contienen conceptos tendientes a posibilitar el inicio de la concertación entre
las partes a partir de la definición de algunas herramientas estructurales.
Para todo caso es necesario señalar que dichas normas no pueden menoscabar la
diversidad y autonomía de cualquier etnia[58] y por tanto, no
constituyen un modelo único de acercamiento con los diferentes pueblos”.[59]
6.3.7. Necesidad
de realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego,
y de someter los derechos e intereses de los grupos étnicos afectados
únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente legítimas.
La finalidad
principal del proceso de consulta previa, cual es la de lograr un acuerdo con
los grupos étnicos afectados (art. 6, Convenio 169 de la OIT), “exige que
los pueblos consultados conozcan todos los aspectos de la propuesta y sus
implicaciones, y que a su vez puedan recibirla, analizarla, difundirla,
discutirla y responderla utilizando canales apropiados de persuasión, con miras
a que sus intereses, prevenciones y recomendaciones sean considerados y
valorados por sus interlocutores.”[60] Al realizar la
ponderación entre los intereses enfrentados en un caso concreto, y con miras a
dar adecuada protección al interés en preservar la diversidad étnica de la
nación, deberá tenerse en cuenta que, según lo ha explicado la jurisprudencia
constitucional, “sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de
las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a. Que se trate
de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía
(v.g. la seguridad interna). b. Que se trate de la medida menos gravosa para la
autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas.”[61]
Los deberes
básicos de las autoridades que llevan a cabo la consulta previa son los de
ponderar y explorar los siguientes cuatro elementos: “i) la posición y las
propuestas que éstos ostentan y formulen, ii) la garantía de los derechos
fundamentales de los miembros de los pueblos indígenas y de los demás
habitantes de los respectivos territorios –tales como el derecho a la vida e
integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a
la salud-, iii) la protección del interés general de la nación colombiana a la
diversidad étnica y cultural; y iv) el interés general y las potestades
inherentes al Estado colombiano”.[62]
6.3.8.
Preservación de la competencia para adoptar una decisión, no arbitraria y
constitucionalmente regulada, en cabeza de las autoridades públicas si no es
posible llegar a un acuerdo.
Como se advirtió,
el proceso de consulta previa no es un mecanismo adversarial de confrontación
de intereses, sino una oportunidad valiosa provista por la Constitución
Política para que las autoridades públicas propendan porque los proyectos que
afecten directa y específicamente a las comunidades étnicas sean respetuosos de
sus derechos fundamentales colectivos e individuales a la integridad étnica,
cultural, social y económica.
Sin embargo,
cuando después de un proceso de consulta previa en el que hayan sido cumplidas
plenamente las diversas garantías constitucionales expuestas en esta
providencia, no haya sido posible lograr un acuerdo o una concertación con el
grupo étnico afectado, las autoridades preservan la competencia para adoptar
una decisión final sobre la realización del proyecto. La adopción de esta
decisión es, a su vez, un proceso sujeto a claros mandatos constitucionales;
tal y como ha explicado esta Corporación,  “cuando no sea posible el acuerdo
o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de
arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable
y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la
protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad
indígena. // En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para
mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad
produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros.”[63]
En igual sentido, la Corte ha señalado que “…si adelantadas las
consultas de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, no se
logra el consentimiento de los pueblos consultados acerca de las medidas propuestas,
las entidades accionadas deberán evaluar, en lo que a cada una de ellas
concierne, la gravedad de las lesiones individuales y colectivas que se causen
con las medidas, a fin de implementarle al Programa los correctivos que sean
necesarios para salvaguardar a las personas, sus bienes, instituciones,
trabajo, cultura y territorio”.
En cualquier caso,
la Corte recuerda que la participación, expresada a través de la consulta
previa, es una garantía de orden procedimental encaminada a respetar los
derechos a la subsistencia y la integridad cultural de los grupos étnicos. Sin
embargo, no es el único medio para alcanzar esta finalidad; de allí que en caso
de generarse perjuicios actuales o potenciales para las comunidades indígenas o
afrodescendientes del país como consecuencia de la realización de proyectos de
exploración o explotación de recursos naturales en sus territorios, sigan
abiertas las demás vías provistas por el ordenamiento jurídico constitucional
para la protección de sus derechos fundamentales colectivos e individuales y el
resarcimiento de cualquier daño causado. Además, y en esto la Sala Plena hace
hincapié, la mera realización de la consulta previa no justifica la violación
material posterior de los derechos fundamentales de los grupos indígenas o
afrodescendientes afectados por un proyecto en concreto.”
5.     Análisis del caso concreto
En esta oportunidad la Sala debe
abordar el problema que suscita la expedición de la licencia ambiental para la
construcción de un puerto multipropósito en el Municipio de Dibulla, Guajira,
sin que para el efecto se haya surtido un proceso de consulta previa con las
comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, que consideran que el
área en donde está previsto el desarrollo del proyecto, hace parte de su
territorio ancestral y que, además, en ella se encuentra un lugar de
pagamento.
5.1.   El primer punto que debe
resolverse en esta oportunidad es el que tiene que ver con la existencia misma
del derecho a la consulta en este caso concreto.
Se advierte, en primer lugar, que
la jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando existan dudas sobre la
procedencia de la consulta, debe adelantarse un escrutinio, preliminar pero
formal, con las comunidades, en orden a establecer si existe una potencial
afectación de sus derechos que haga imperativa dicha consulta.
En este caso, ese proceso
preliminar no se cumplió, pese a que desde el principio se plantearon
interrogantes sobre el particular, al punto que, en el intercambio de criterios
entre las autoridades competentes, fue preciso que en nueve oportunidades se
certificara acerca de la no presencia de  comunidades indígenas en el área del
proyecto para el cual se había solicitado la licencia ambiental.
Observa la Sala que aunque en el
trámite de las certificaciones se hicieron contactos aislados con voceros de las
comunidades indígenas, ellos no satisfacen los requerimientos jurisprudenciales
en torno a la consulta formal con autoridades representativas.
La decisión se adoptó a partir de
los criterios legales y reglamentarios según los cuales la consulta sólo procedía
si se trataba de adelantar proyectos en resguardos o zonas con asentamientos
permanentes y a partir de la constatación de que el área del proyecto no hacía
parte de un territorio indígena jurídicamente establecido, no había en ella
asentamientos permanentes de comunidades indígenas, ni existían allí sitios de
pagamento formalmente reconocidos.
Se dejó a salvo la posibilidad de
que, de acuerdo con lo manifestado por las autoridades indígenas que
participaron en las consultas informales realizadas, existiesen en la zona del
proyecto prácticas culturales por parte de las comunidades indígenas, lo que
dio lugar a disponer un proceso de concertación.
Eso, aunque no suple la consulta,
sí aporta unos parámetros objetivos para abordar la cuestión.
Los voceros de las comunidades
indígenas expresan que hay un sitio sagrado, afirmación a partir de la cual se
contempló el proceso de concertación y se ha fundamentado la presente solicitud
de amparo. Esto es, la solicitud de amparo no cuestiona los presupuestos de la
Resolución que concedió la licencia ambiental, ni las certificaciones de la
Dirección de Etnias, sino que, a partir de lo allí afirmado, consideran que
debía haberse cumplido el proceso de consulta, porque el proyecto está llamado
a desarrollarse dentro del territorio ancestral de la comunidades de la Sierra
Nevada de Santa Marta y en un sitio en el que existe un lugar de pagamento.
La pretensión de los accionantes,
aunque no fue presentada inequívocamente en esos términos, puede descomponerse
en dos elementos distintos de soporte: Por un lado, la pretensión de que el
proyecto se desarrolla en una zona que hace parte del territorio ancestral de
las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta; por otra, la
existencia, en el área del proyecto, de un sitio sagrado para las comunidades
indígenas, que se vería afectado por la puesta en marcha del mismo.
Aunque la potencial afectación de
un proyecto sobre las comunidades conduce a la consulta, precisamente para
definir, con la participación de dichas comunidades, la naturaleza y los
niveles de esa eventual afectación, el cuestionamiento a una actividad del
Estado por haber omitido la consulta tiene que partir de acreditar esos
elementos, que son los presupuestos de la exigencia de consulta.
La gravedad de la afectación, por
otra parte, es determinante del tipo de protección constitucional que cabe
brindar.
Así por ejemplo, si como
consecuencia de una acción del Estado, se produce el desplazamiento de unas
comunidades, porque se vieron anegadas sus tierras de pastoreo, o agrícolas o
de caza, hay una afectación más directa y de mayor entidad que cuando lo que se
expresa es que un proyecto tiene un impacto general en el contexto del
territorio ampliado en el que habitan las comunidades.
Encuentra la Corte que, en este
caso, la actividad desplegada por las comunidades indígenas es indicativa de su
interés especial por un proyecto que está llamado a desarrollarse dentro de lo
que consideran su territorio ancestral.
Sobre esa base, y sin necesidad de
un acercamiento preliminar más detallado, puede establecerse, en sede de
tutela, que es preciso adelantar un proceso de consulta con las comunidades en
orden a establecer el impacto del proyecto y, si es del caso, las medidas que
deban adoptarse para mitigarlo.
5.2.   Advierte la Corte que un
elemento esencial del proceso de consulta definido en la jurisprudencia es el
hecho de que el mismo debe cumplirse de acuerdo con el postulado de la buena
fe.
Ello quiere decir, desde la
perspectiva de las autoridades del Estado y de los particulares interesados en
la medida susceptible de afectar a las comunidades indígenas:
La disposición para adelantar la
consulta, acudir a los escenarios de participación que resulten pertinentes,
suministrar la información necesaria para que las comunidades puedan evaluar el
impacto de la medida, ser receptivos a las inquietudes que surjan en el trámite
de la consulta, valorarlas y obrar en consecuencia. Por el contrario, se opone
al postulado de la buena fe, la reticencia en participar en los escenarios de
consulta, o la obstaculización a los mismos, retener o demorar información
relevante, actuar con actitud refractaria hacia las inquietudes de las
comunidades indígenas y en plan de confrontación con ellas.
De esta manera, cuando en torno a
la medida que da lugar a la consulta hay una confluencia de intereses, de
manera que, además de las comunidades indígenas, hay otros sectores que pueden
verse afectados por el sentido de la decisión que se adopte,  la consulta
previa no puede mirarse como un proceso adversarial, sino, por el contrario, como
un escenario de armonización de intereses.
Desde el punto de vista de las
comunidades indígenas, a su vez, la buena fe exige plantear ante las instancias
correspondientes, de manera inmediata, tan pronto tengan conocimiento de una
medida que sea susceptible de afectarles, el requerimiento de consulta y asumir
el trámite dentro del espíritu de armonización que se ha señalado, sin que,
particularmente, tenga cabida la utilización del instrumento de la consulta
como medio para obstruir, obstaculizar o dilatar la ejecución de medidas
legítimas. Ello implica aceptar que el proceso de la consulta previa es un
escenario para la composición de los intereses divergentes, sin que quepa
eludirlo, expresa o tácitamente, como estrategia para hacer prevalecer, al menos
temporalmente una posición que no se ha dirimido en el lugar que, precisamente,
se ha previsto para ello, que es la consulta.
En particular, cuando se trata de
medidas que no afectan territorios indígenas formalmente declarados, la
aproximación a la consulta no puede hacerse desde una perspectiva que
absolutice una pretensión de recuperación de los territorios ancestrales y que
desconozca la realidad de los asentamientos poblacionales que no hacen parte de
las etnias indígenas y que plantean también legítimas aspiraciones de ocupación
y aprovechamiento del espacio.
5.3.   La consulta que debe
adelantarse en esta oportunidad habrá de sujetarse a los siguientes parámetros:
La entidad responsable de
adelantar la consulta con las comunidades potencialmente afectadas en el
presente caso es el Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial.
Para fijar el alcance de la
consulta es preciso tener en cuenta que no se está dentro de los territorios
indígenas oficialmente demarcados como tales, ni el proyecto se superpone con
los puntos de pagamento reconocidos en la llamada “línea negra”, tal
como fue formalmente adoptada, previa consulta con las comunidades indígenas.
Dentro del proceso de consulta
debe tenerse presente la necesidad de armonizar visiones encontradas que tienen
incidencia sobre el mismo territorio. Ello implica que la consulta se orienta a
armonizar los intereses de comunidades distintas, cada cual con su ámbito
propio de derechos, que no pueden excluirse mutuamente. Esto es, la garantía de
los derechos de unos no puede conducir a la negación de los derechos de otros.
No hay, ni poder de veto, ni cabe la pretensión de impulsar proyectos que se
desentiendan de la afectación que pueden producir en las comunidades con consideración
especial de su particular cosmovisión.
En el extremo, pueden existir
proyectos o componentes de los mismos  que resulten incompatibles con la
supervivencia de las comunidades indígenas o de sus tradiciones culturales, sin
que quepan medidas de armonización. Pero hay también escenarios en los cuales
debe resolverse un encuentro intercultural, de tal manera que coexistan en el
espacio y el tiempo cosmovisiones distintas, intereses y necesidades distintas.
En tales eventos cabe adoptar las medidas orientadas a garantizar esa
armonización en un escenario participativo.
El proceso de consulta debe
respetar un límite temporal, porque, a partir de la identificación precisa de
los elementos que se encuentran en juego es menester llegar a una definición,
sin que quepa mantener en suspenso, de manera indefinida, las expectativas de
las distintas comunidades.
5.4.  Síntesis de la situación en
el caso concreto
.-       El proyecto del Puerto
Multipropósito de Brisa se desarrolla en una zona que es considerada por las
comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta como parte de su
territorio ancestral y en la cual se realizan prácticas culturales por dichas
comunidades.
.-       Con base en las
disposiciones reglamentarias vigentes, la Dirección de Etnias certificó en su
oportunidad que en
el área del proyecto no existe presencia de comunidades indígenas y que la
misma no se superpone con lugares sagrados o de pagamento, de lo cual se dedujo que el
trámite de la licencia ambiental para el Proyecto de Puerto Multipropósito de
Brisa no estaba supeditado a la realización de un proceso de consulta previa
con las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.
.-       No obstante lo anterior,
es claro que el proyecto puede afectar de manera directa a las comunidades
indígenas porque incide sobre su entorno territorial y sobre lugares en los
cuales realizan prácticas culturales, razón por la cual, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, en principio, debía haberse surtido un proceso
de consulta, para establecer, en primer lugar, las razones por las cuales la
misma se consideraba procedente, así como los términos y las condiciones en que
debía realizarse, para, luego, establecido que la consulta era necesaria,
proceder a consultar formalmente con las comunidades el impacto que para las
mismas podría derivarse de la ejecución del proyecto.
.-       Pese a que la existencia
del proyecto fue conocida por las comunidades indígenas desde antes de la
expedición de la licencia ambiental y a que el proyecto, de manera formal, se
presentó ante las autoridades tradicionales de dichas comunidades, no en un
trámite de consulta, pero sí dentro de la concertación que se dispuso por el
MAVD, éstas no sólo se rehusaron a participar, argumentando, finalmente, que
existía ambigüedad en la convocatoria y que la misma no satisfacía los
requerimientos de la consulta que creían debía llevarse a cabo, sino que no
adelantaron ninguna acción jurídica orientada a hacer valer el derecho que
ahora invocan, al punto que transcurrieron dos años desde la expedición de la
licencia ambiental hasta la fecha en la que se interpuso la acción de tutela.
.-       Por la anterior
consideración, no cabe cuestionar en sede de tutela la validez de la Resolución 1298 de 2006 mediante la cual se expidió la licencia ambiental a la empresa BRISA S.A. para el proyecto
denominado “Construcción y Operación de la Fase 1 del ‘Puerto Multipropósito
de Brisa’,” localizado en jurisdicción del Municipio de Dibulla, Corregimiento
de Mingueo, Departamento de la Guajira,
sin perjuicio de que la misma, en los términos de la ley, pueda ser
controvertida por los interesados ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
.-       No obstante lo anterior,
como es posible que la ejecución del Proyecto de Puerto Multipropósito Brisa
afecte a las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, es
preciso llevar a cabo un proceso de consulta, no ya sobre la licencia
ambiental, sino en relación con tales impactos y la manera de evitarlos o
mitigarlos.
.-       Para el anterior efecto,
la Corte Constitucional concederá el amparo solicitado, dispondrá la suspensión
de las obras que se adelantan en ejecución de la resolución, y la simultanea
realización de un proceso de consulta orientado a establecer los impactos que
la ejecución del proyecto puede generar sobre las comunidades indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta, así como las medidas necesarias para prevenirlos,
mitigarlos o evitarlos, todo lo cual habrá de cumplirse en un plazo no mayor a
noventa días hábiles a partir de la notificación de esta providencia, plazo que
la Corte ha considerado suficiente en otros escenarios de consulta[64]
y que en este caso se explica, además, por la necesidad de definir la situación
en un término breve en atención a la tardanza con la que se acudió a la acción
de tutela y a las actividades de desarrollo del proyecto que se han venido
realizando sobre la base de las decisiones administrativas y judiciales
favorables al mismo.
III.    DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E
Primero.-    LEVANTAR la
suspensión de términos decretada en este proceso.
Segundo.-   CONFIRMAR
la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, el 13 de noviembre de 2008, que, a su vez, confirmó la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, del 22 de septiembre de 2008, en lo concerniente a
la improcedencia de la acción de tutela para resolver sobre la Resolución 1298
de 2006 y REVOCAR esa decisión en cuanto niega el restablecimiento de
los derechos fundamentales de los Pueblos Indígenas de la Sierra Nevada de
Santa Marta a la integridad económica y cultural, a la consulta previa y al
debido proceso; para, en su lugar, conceder la protección solicitada.
Tercero.- ORDENAR a la Empresa Brisa S.A. suspender
las actividades de desarrollo del Proyecto de Puerto Multipropósito que adelante
en desarrollo de la licencia ambiental conferida mediante la Resolución 1298 de
2006 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, MAVDT, hasta
tanto la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, en su calidad de juez constitucional de
primera instancia, disponga su reanudación.
Cuarto.- ORDENAR al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, MAVDT,
que, con la participación de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior
y de Justicia y de la empresa Brisa S.A., adelante un proceso de consulta con las
autoridades de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada, mediante un
procedimiento apropiado, previamente consultado con dichas autoridades, en
orden a establecer la afectación que el Proyecto de Puerto Multipropósito de
Brisa puede causar en la integridad cultural, social y económica de dichas
comunidades. Este proceso deberá completarse en un periodo de sesenta (60) días
hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, prorrogable,
por solicitud de las partes, por una sola vez, por un periodo de treinta (30)
días adicionales. Dentro del término de la consulta el MAVDT deberá proferir
una resolución en la que se consignen los resultados de la misma. De no ser posible
una decisión concertada, corresponderá al MAVDT definir la cuestión
unilateralmente, sin desconocer las inquietudes y expectativas de las
autoridades indígenas consultadas, con el fin de mitigar, corregir o restaurar los efectos de las medidas que pudieren
tomarse sin su participación, sobre las riquezas culturales y naturales de la
Nación.
De la anterior actuación se informará a la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, para que en el término de diez (10) días
evalúe el proceso de consulta adelantado y disponga, según sea el caso, de
acuerdo con las conclusiones que le sean presentadas, el levantamiento de la
suspensión decretada en el numeral segundo de esta providencia, en las
condiciones fijadas por el MAVDT, o el carácter definitivo de la medida, si así
se solicita por el MAVDT como resultado de la consulta adelantada.
Quinto.-   SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo y a
la Procuraduría General de la Nación que brinden su apoyo y acompañamiento al
proceso de consulta dispuesto en esta providencia y que vigilen el pleno
cumplimiento del presente fallo, con el fin de garantizar  de manera efectiva
los derechos aquí protegidos. Para el anterior efecto, por las Secretaría
General de esta Corporación ofíciese a las entidades referenciadas.
Sexto.-   LÍBRESE, por la Secretaría General de
esta Corporación, la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado Ponente
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]    Se trata de las Resoluciones 0621 de 2 de julio de 1998 y 0201
de 18 de marzo de 1999 del Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial.
[2]    Concejo Territorial de Cabildos.
[3]    El documento SENUNULANG – UMUNUKUNU,
Sitios sagrados de los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, es producto del convenio entre el Consejo Territorial de
Cabildos Indígenas de la Sierra Nevada, que agrupa los cuatro pueblos indígenas
y sus organizaciones representativas (Confederación Indígena Tayrona,
Organización Wiwa Yugumaiun, Bunkwanarrwa Tayrona, Organización Gonawindúa
Tayrona y Organización Indígena Kankuama) y el Ministerio de Ambiente, Vivienda
y Desarrollo Territorial.
[4]   Sentencia T-880 de 2006.
[5] Sentencia SU-039 de 1997. En esta sentencia la Corte tuteló transitoriamente los derechos de participación, integridad étnica, cultural,
social y económica  y debido proceso del pueblo indígena U´WA, ordenando que
éste sea consultado antes de proferir una resolución de exploración en su
territorio. En igual sentido, entre otras, la Sentencia T-652 de 1998.
[6]    Ver, entre otras, las sentencias T-055 de
2008, T-495 de 2005, T-575 de 2002, T-900 de 2004 y T-403 de 2005.
[7]    Sentencia T-606 de 2004.
[8]    Sentencia T-132 de 2004.
[9]    Sentencia T-055 de 2008.
[10]   Sentencia T-730 de 2003.
[11]   Sentencia T-055 de 2008.
[12]   Ibid.
[13]   Ver, por ejemplo la Sentencia T- 1110 de 2005, entre otras.
[14]   Sentencia T-158 de 2006.
[15]    Cfr. Sentencia T-055 de 2008.
[16]    Ibid.
[17]    Sentencia T-055 de 2008.
[18]    Sentencia C-208 de 2007.
[19]    Ibid.
[20]    Convenio 169, artículo 7
[21]   Sentencia C-169 de 2001.
[22]   C.P. art. 329.
[23]   En el Capítulo IX de la Ley 5 de 1992 se regula la
participación ciudadana en el estudio de los proyectos de ley, asunto en
relación con el cual, en el artículo 230 se dispone que “Para expresar sus
opiniones toda persona, natural o jurídica, podrá presentar observaciones sobre
cualquier proyecto de ley o de acto legislativo cuyo examen y estudio se esté
adelantando en alguna de las Comisiones Constitucionales Permanentes.”
[24] La inclusión de las comunidades afrodescendientes dentro de los
grupos tribales con identidad diferenciada, titulares del derecho de consulta,
ha sido sustentada por la jurisprudencia constitucional en los términos
siguientes:  // “En lo relativo a esta definición particular, es de anotar
que el término "tribal" difícilmente puede entenderse en el sentido
restringido de una "tribu". Este concepto forma parte de la tipología
propuesta por los teóricos de la Antropología Social, quienes dividieron las sociedades humanas en "bandas", "tribus", "cacicazgos"
y "Estados", dependiendo de su estadio de complejización; haciendo a
un lado el debate sobre la validez académica de estas categorías, lo cierto es
que mal haría la Corte en aceptar, como parte del Derecho que tiene que
aplicar, una determinada postura teórica. Por ese motivo, resulta más apropiado
interpretar el término "tribal" en el sentido amplio en que lo han
hecho entidades multilaterales como el Banco Mundial, el cual, en su Directiva
Operacional No. 4.20 de Septiembre de 1.991, sobre políticas institucionales
respecto de proyectos que afecten a los pueblos indígenas, especificó que los
términos "pueblos indígenas", "minorías étnicas indígenas"
y "grupos tribales" se refieren, en general, a grupos sociales que
comparten una identidad cultural distinta a la de la sociedad dominante. ||Es
así como, en síntesis, la norma internacional en comento hace referencia a dos
requisitos que deben concurrir a la hora de establecer quiénes se pueden
considerar como sus beneficiarios: (i) Un elemento "objetivo", a
saber, la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los
miembros del grupo, que les diferencien de los demás sectores sociales, y (ii)
un elemento "subjetivo", esto es, la existencia de una identidad
grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad
en cuestión. || De la definición legal que consagra el artículo 2-5 de la Ley 70/93, se desprende que las comunidades negras cumplen con esta doble condición, y por
ende se ubican bajo el supuesto normativo del Convenio mencionado. Esta
definición, así como el establecimiento de un régimen especial de protección de
la cultura e identidad de tales comunidades, constituyen tan sólo el
reconocimiento jurídico de un proceso social que ha cobrado fuerza en años
recientes, y que es ampliamente observable en varias regiones del país, a
saber, la  consolidación de un grupo poblacional que se autodenomina "negro",
a partir de distintos tipos de organizaciones locales que, partiendo de la base
de unas condiciones compartidas de existencia y de una creciente identidad
colectiva, han resuelto darse a la tarea de promover mancomunadamente la
defensa de sus intereses, históricamente desconocidos, cuando no vulnerados
frontalmente, por la sociedad mayoritaria. Se trata, así, de un actor social
emergente, no en el sentido de ser un fenómeno exclusivo de esta época -puesto
que las comunidades negras se comenzaron a configurar desde los primeros
tiempos de la esclavitud en nuestro país, cuando se establecieron los
"palenques", pueblos de esclavos fugitivos o "cimarrones",
y se sentaron las bases para lo que hoy aparece como una cultura propia-, sino
en cuanto se trata de un grupo que sólo en las últimas décadas ha podido asumir
la tarea de organizarse más allá del ámbito local o regional. En ese orden de
ideas, el reconocimiento de estas comunidades, a nivel nacional, en tanto
"grupo étnico", es un presupuesto indispensable para su adecuada
inserción en la vida política y económica del país. Por esa misma razón, su
doble representación en la Cámara de Representantes, es una medida de
diferenciación que halla una sólida razón de ser en sus condiciones materiales
de existencia, respetando así el artículo 13 de la Carta, y las disposiciones pertinentes del Convenio 169 de la O.I.T. || Debe anotarse, eso sí, que el reconocimiento de derechos especiales a las comunidades negras no se
hace en función de su "raza", puesto que ello implicaría  presuponer
que, en un país con un grado tan alto de mestizaje como lo es Colombia, existen
aún "razas puras", lo cual es a todas luces inaceptable, y  llevaría
a efectuar futuras distinciones (odiosas) entre quiénes se deben considerar de
"raza negra" y quiénes no, para efectos de acceder a los beneficios
que otorga esta ley; con ello, se retrotraería al Estado colombiano a la época
de las grandes clasificaciones coloniales basadas en los distintos grados de
mezcla de sangres, que sustentaban un verdadero sistema de castas excluyentes,
algo frontalmente incompatible con una democracia constitucional. Lo que es
más, no sólo es un hecho reconocido que la categoría "raza" ha sido
fundamentalmente revaluada por las ciencias sociales, sino que una
clasificación semejante de los ciudadanos colombianos no podría ser objeto de
una circunscripción electoral como la que se examina, ya que el artículo 176 de
la Carta sólo hace referencia a grupos étnicos, y no a grupos
"raciales". Por ese motivo, debe quedar claro que los derechos
colectivos de las comunidades negras en Colombia son una función de su status
en tanto grupo étnico, portador de una identidad propia que es digna de ser
protegida y realzada, y no del color de la piel de sus integrantes.”  Cfr.
Corte Constitucional, sentencia C-169/01.
[25]    Sentencia C-208 de 2007.
[26]    Ibid.
[27]   La realización de la consulta previa en la
hipótesis de explotación de recursos naturales en territorios étnicos, se
encuentra regulada a nivel reglamentario por el decreto 1320 de 1.998.
[28]    Con base en las premisas que se han esbozado, la Corte, en la Sentencia C-169 de 2001, concluyó que no se podía afirmar que “… el proyecto de
ley estatutaria bajo revisión [que versaba sobre la circunscripción nacional
especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos, las minorías políticas y los colombianos residentes en el exterior]
deba surtir el trámite de la consulta previa a los grupos étnicos, puesto que
no se puede catalogar bajo ninguna de las hipótesis indicadas arriba.” Agregó la Corte que “[e]stá por fuera de toda discusión que la realización de una consulta de esa
índole sería conveniente y deseable, y que, en el evento de realizarse,
contaría con un sólido respaldo en el ordenamiento superior. Sin embargo, mal
haría la Corte en prescribir como obligatorio un determinado procedimiento, que
no ha sido previsto ni por la Constitución, ni por la Ley, para el trámite de proyectos normativos ante el Congreso de la República, mucho más tratándose de una ley estatutaria, cuyos requerimientos procedimentales
se encuentran taxativamente enumerados en los artículos 153 y 157 de la Carta. En otras palabras, escapa a la competencia de esta Corporación la creación de trámites
que no contempla el ordenamiento positivo, especialmente en casos como el
presente, en los que existen disposiciones internacionales que refuerzan la
libre apreciación del Legislador en la materia (cf. art. 150-1, C.P.)”.
[29]    En la misma fecha en la que se presentó la acción de tutela,
el Defensor del Pueblo demandó  la declaración de nulidad total de la
resolución 110 del 3 de febrero de 1995, mediante la cual se otorgó la licencia
ambiental.
[30]    Sentencia SU-039/97 M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
[31] Convenio 169 de la OIT, PARTE II// Tierras. // Artículo 13º 1. Al aplicar las
disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia
especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos
interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos,
según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular
los aspectos colectivos de esa relación. // 2. La utilización del término
"tierras" en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios,
lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos
interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. // Artículo 14º 1. Deberá
reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión
sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados,
deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados
a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las
que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y
de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la
situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes. //  2. Los
gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las
tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la
protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión. //  3. Deberá
instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional
para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos
interesados.
[32]  Corte Constitucional, Sentencia T-737 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[33]  Sentencia T-382 de 2006.
[34] Sentencia T-428 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.
[35]  En la sentencia T-652 de 1998, la Corte explicó así la situación del pueblo indígena Embera-Katío del Alto Sinú, afectado por
la construcción de la represa de Urrá: “En este marco doctrinal, y teniendo en cuenta las pruebas aportadas al
proceso, es claro que la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica
Urrá I resultaron más perjudiciales para la integridad cultural y económica del
pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, que la presión territorial y el
infrarreconocimiento[35] a los que estuvieron sometidos desde
la conquista española: tales obras no sólo constituyen otra presión
territorial, sino que hicieron definitivamente imposible para este pueblo
conservar la economía de caza, recolecta y cultivos itinerantes que le permitió
sobrevivir por siglos sin degradar el frágil entorno del bosque húmedo tropical
que habitan. // La pesca cotidiana, que de manera gratuita enriquecía la dieta
embera con proteínas y grasas de origen animal, se hizo improductiva y no podrá
volverse a practicar hasta después de una década o más; la caza, práctica
esporádica y complementaria, no tiene objeto en los terrenos deforestados de
Iwagadó y requiere de largos desplazamientos en Karagabí, a más de ser
insuficiente para compensar la pérdida del pescado; la entresaca de madera está
prohibida, y la rotación de cultivos seriamente restringida con la
superposición de las tierras de los actuales resguardos con el Parque Nacional
Natural; adicionalmente, con la inundación de la presa perderán las vegas
aluviales que les permitían obtener al menos dos ricas cosechas al año; las
corrientes que les permitían transportarse serán reemplazadas por aguas
quietas; los referentes geográficos conocidos por todos y los sitios sagrados
relacionados con rápidos y estrechos del río ya no van a estar allí cuando se
inunde la presa. // Así, la economía tradicional de subsistencia ya no es
posible, y la supervivencia de los Embera-Katío del Alto Sinú sólo será viable
si se incorporan a la economía de mercado; es decir, si renuncian a la
diversidad de productos naturales que aquel modo de producción les ofrecía y
cambian -definitiva y apresuradamente-, sus prácticas tradicionales de caza y
recolecta por actividades agrarias orientadas a la venta de las cosechas;
paradójicamente, la legislación sobre protección ambiental les prohíbe hacerlo
por la superposición de sus tierras con el parque nacional natural.”
[36]  En
este sentido, la Corte explicó en la sentencia T-652 de 1998: “Siendo este el
caso de la mayoría de las comunidades indígenas en el país, la Corte Constitucional ha reiterado el carácter fundamental del derecho a la propiedad
colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios, no sólo por lo
que significa para la supervivencia de los pueblos indígenas y raizales el
derecho de dominio sobre el territorio que habitan, sino por que él hace parte
de las cosmogonías amerindias y es substrato material necesario para el
desarrollo de sus formas culturales características. (…) Además, la Corte ha reconocido que los pueblos indígenas son sujetos de derechos fundamentales, y señaló
que si el Estado no parte de garantizar uno de ellos, el derecho a la
subsistencia, tales colectividades tampoco podrán realizar el derecho a la
integridad cultural, social y económica que el Constituyente consagró a su
favor. (…) Teniendo en cuanta que la explotación de recursos naturales en los
territorios tradicionalmente habitados por las comunidades indígenas origina
fuertes impactos en su modo de vida, (…) en esos casos, su derecho a ser
previamente consultados tiene carácter de fundamental.”
[37] Una Agenda Internacional, Burger Julián, responsable del programa
a favor de los pueblos indígenas en el Centro de Naciones Unidas por los
Derechos Humanos, en “Estado de los Pueblos” Cultural Survival 1993, ediciones
bellaterra 2000, Barcelona.
[38]  Sentencia SU-383/03, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[39]  Sentencia SU-383
de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiterando jurisprudencia previa de la Corte.
[40] Ver sentencia T-380 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En el mismo sentido ver sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, en el caso de la acción de tutela instaurada por la Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana OPIAC en contra de la Presidencia de la República y otros.
[41]  Corte Constitucional, sentencia T-737 de
2005 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[42]  Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[43]  Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. En igual sentido, ver la
sentencia C-620 de 2003: “La jurisprudencia ha indicado al respecto que,
teniendo en cuenta lo regulado por el artículo 34 del referido convenio de la OIT, según el cual ‘la naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto
al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta
las condiciones propias de cada país’, el compromiso del Estado colombiano  de
adelantar las mencionadas consultas es de gran amplitud  y debe ser
interpretado flexiblemente según las circunstancias. Sin embargo ha precisado
que dado que el derecho a la consulta tiene por objeto garantizar la
participación en la adopción de las decisiones que afectan a las comunidades,
no puede consistir en una simple información a dichos entes colectivos, sino
que debe propiciar espacios de concertación en la escogencia de las mediadas.”
[44] “Para la Corte resulta claro que en la reunión de enero 10
y 11 de 1995, no se estructuró o configuró la consulta requerida para autorizar
la mencionada licencia ambiental. Dicha consulta debe ser previa a la
expedición de ésta y, por consiguiente, actuaciones posteriores a su
otorgamiento, destinadas a suplir la carencia de la misma, carecen de valor y
significación.”. Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[45] “Tampoco
pueden considerarse o asimilarse a la consulta exigida en estos casos,  las
numerosas reuniones que según el apoderado de la sociedad Occidental de
Colombia Inc. se han realizado con diferentes miembros de la comunidad U'wa,
pues aquélla indudablemente compete hacerla exclusivamente a las autoridades
del Estado, que tengan suficiente poder de representación y de decisión, por
los intereses superiores envueltos en aquélla, los de la comunidad indígena y
los del país relativos a la necesidad de explotar o no los recursos naturales,
según lo demande la política ambiental relativa al desarrollo sostenible.”
Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[46]  Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[47]  Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[48]  Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiterando jurisprudencia previa de la Corte.
[49]  Sentencia SU-383
de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiterando jurisprudencia previa de la Corte.
[50]  Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[51] Sentencia T-349 de 1996, en igual sentido T-523 de 1997  M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
[52]  Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiterando jurisprudencia previa de la Corte.
[53]  Corte Constitucional, sentencia T-737 de 2005
(M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[54]  Corte Constitucional, sentencia T-737 de
2005 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[55]  De
esta manera, en la sentencia T-652 de 1998 la Corte inaplicó la regulación contenida en el Decreto 1320 de 1998, por resultar en el caso concreto contraria a la Carta Política – y en su lugar fijó las pautas mínimas que debían seguirse en el proceso de
consulta subsiguiente: “(…) la firma propietaria del proyecto no ha reconocido
los reales efectos de la obra sobre los recursos ictiológicos de toda el área
de influencia de la hidroeléctrica, ni el largo término y alto costo que
requerirá el repoblamiento de los ríos del área con especies nativas (mucho
mayores desde que se decidió no remover la mayor parte de la biomasa presente
antes de llenar la presa), ni los efectos sobre las condiciones climáticas de
las cuencas, ni los impactos previsibles sobre la morbi-mortalidad en la zona
de influencia de la represa. // Por estas razones, por las irregularidades que
se han presentado en el reconocimiento de las autoridades embera (asunto que
considerará esta Sala en aparte posterior), y porque aún no se ha iniciado la
concertación del régimen aplicable al área de superposición del Parque Nacional
Natural del Paramillo y los actuales resguardos, la aplicación del Decreto 1320
de 1998 a este proceso de consulta resultaría a todas luces contrario a la Constitución y a las normas incorporadas al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991; por tanto, se ordenará a los Ministerios del Interior y del Medio Ambiente
que lo inapliquen, y atiendan en este caso las siguientes pautas: a) debe
respetarse el término ya acordado para que los representantes de los indígenas
y sus comunidades elaboren su propia lista de impactos del llenado y
funcionamiento de la represa; b) la negociación de un acuerdo sobre la
prevención de impactos futuros, mitigación de los que ya se presentaron y los
previsibles, compensación por la pérdida del uso y goce de parte de los
terrenos de los actuales resguardos, participación en los beneficios de la
explotación de los recursos naturales, y demás temas incluidos en la agenda de
la consulta, se adelantará en los tres (3) meses siguientes a la notificación
de este fallo de revisión; c) este término sólo se podrá prorrogar, a petición
del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, la firma propietaria del proyecto, la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría Agraria, hasta por un lapso razonable que en ningún
caso podrá superar al doble del establecido en la pauta anterior; d) si en ese
tiempo no es posible lograr un acuerdo o concertación sobre todos los temas,
"la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de
autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a
la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la
identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso
deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar
los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en
detrimento de la comunidad o de sus miembros" [SU-039/97].”
[56] En la sentencia C-169 de 2001 la Corte Constitucional explicó que el Convenio 169 “(...)otorga a los Estados Partes un
importante margen de discrecionalidad para determinar las condiciones en que
habrán de dar cumplimiento a los deberes internacionales que allí constan;
ello, por supuesto, en la medida en que las Partes hagan uso de dicha
flexibilidad sin dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones
que, en este caso, consiste en asegurar la efectiva participación de los grupos
étnicos en las decisiones que les conciernan: de lo contrario, se estaría dando
al artículo 34 citado un alcance que riñe con las normas más elementales sobre
interpretación de tratados, como la que consta en el artículo 31-1 de la Convención de Viena de 1.969, según la cual ‘un tratado deberá interpretarse de buena fe
conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado
en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin’ (subraya
fuera del texto). // Dada la configuración constitucional del Estado
colombiano, los órganos indicados para determinar cuándo y cómo se habrá de
cumplir con la citada obligación internacional son, en principio, el
Constituyente y el Legislador, ya que son éstos, por excelencia, los canales de
expresión de la voluntad soberana del pueblo (art. 3, C.N.). En consecuencia, la Corte Constitucional, al momento de determinar cuándo resulta
obligatorio efectuar la consulta previa a los grupos étnicos, debe estar sujeta
a los lineamientos constitucionales y legales existentes, éstos últimos en la
medida en que no desvirtúen el objeto y finalidad del pluricitado Convenio, ni
contraríen la plena vigencia de los derechos fundamentales de tales etnias”.
Igualmente, en la sentencia T-382 de 2006, la Corte señaló que “conforme al artículo 34 del convenio, existe un margen ‘flexible’ para que el Estado, a través
de los órganos competentes, determine los límites dentro de los cuales opera el
derecho de consulta previa. (…) el derecho de consulta previa está sujeto a los
lineamientos constitucionales y legales que faciliten y precisen la
participación de los pueblos indígenas en las decisiones legislativas y
administrativas que les afecten.  Sin embargo, esta condición tiene como límite
irrestricto la vigencia de los derechos fundamentales de las diferentes etnias
y, por supuesto, las directrices del convenio que, por hacer parte de bloque de
constitucionalidad, tienen prevalencia en el orden interno”.
[57]  Estas normas incluyen los Decretos 1397 de
1996 y 1320 de 1998, así como las Leyes 99 de 1993, 160 de 1994, 191 de 1995,
199 de 1995 y 685 de 2001, entre otras.
[58]  Sobre este asunto el artículo 5 del Convenio 169 dispone: “Al
aplicar las disposiciones del presente Convenio: || a) deberán
reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales,
religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente
en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva
como individualmente; || b) deberá respetarse la integridad de los
valores, prácticas e instituciones de esos pueblos; || c)deberán
adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados,
medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos
al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo”.  Adicionalmente, el
artículo 8 prescribe: “1.  Al aplicar la legislación nacional a los pueblos
interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su
derecho consuetudinario”.
[59]  Sentencia T-382 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[60]  Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[61]  Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiterando jurisprudencia previa de la Corte.
[62]  Sentencia SU-383
de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiterando jurisprudencia previa de la Corte.
[63]  Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[64]    Ver, por ejemplo, las sentencias T-955 de 2003 y T-737 de
2005.