C-931-09
[Proyecto de circulación restringida]
Sentencia C-931/09
INHIBICION DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL-Procedencia frente a norma que no se encuentra vigente ni
está produciendo efectos jurídicos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Incompetencia
de la Corte Constitucional por sustracción de materia o carencia de objeto
Si bien la Corte Constitucional en ejercicio de la
función de guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución puede
emitir pronunciamientos de fondo sobre normas legales vigentes o que están
produciendo efectos jurídicos, resulta incompetente para conocer de fondo las
demandas de inconstitucionalidad contra disposiciones que han perdido
plenamente su vigencia, por sustracción de materia o carencia de objeto
INHIBICION DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL-Sustracción de materia o carencia de objeto/INHIBICION DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ley sobre libertad de esclavos de 1851
En el caso particular de la Ley del 21 de mayo de 1851
sobre libertad de esclavos la incompetencia de la Corte deriva de la
sustracción de materia o carencia de objeto, en la medida que la norma ni se
encuentra vigente ni está produciendo efectos en el ordenamiento jurídico
vigente
LEY SOBRE LIBERTAD DE
ESCLAVOS DE 1851-Inaplicabilidad de parámetros del orden constitucional
actual
No le es dado al juez constitucional entrar a juzgar una
de las decisiones legales más controversiales y celebradas que se hubiese
presentado al inicio de la historia republicana de Colombia, a mediados del
siglo XIX, bajo los parámetros del orden constitucional vigente, cuando tal
decisión no se encuentra vigente y no produce consecuencias jurídicas en el
presente
Referencia.: expediente D-7729
Demanda de inconstitucionalidad
contra la Ley del 21 de mayo de 1851 “sobre la libertad de esclavos”
Actor: Antonio Eduardo Bohórquez Collazos.
Magistrada Ponente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., diez (10) de
diciembre de dos mil nueve (2009)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos de trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. El 24 de abril de 2009, el ciudadano Antonio Eduardo
Bohórquez Collazos demandó la Ley del 21 de mayo de 1851 “sobre libertad de
esclavos”, en ejercicio de su derecho político consagrado en los artículos
40 y 241, numeral 4°, de la Constitución.
2. Mediante Auto del 18 de mayo del año en curso, el
Magistrado sustanciador[1]
inadmitió la demanda por considerar que el texto no satisfacía los requisitos
constitucionales y legales requeridos para darle trámite a su acusación
normativa.[2]
Al actor se le concedió el término de tres días para subsanar la demanda, de
acuerdo con el Decreto 2067 de 1991.
3. Conforme lo constató la Secretaría
General de la Corte Constitucional, el 26 de mayo de 2009, el demandante
corrigió su demanda dentro del término. Revisada la corrección hecha por el
actor, mediante Auto del 4 de junio de 2009, el Magistrado sustanciador
resolvió admitir la demanda.
4. Cumplidos los trámites constitucionales
y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte
Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de referencia.
II. NORMAS DEMANDADAS
A continuación se
transcribe el texto de la norma demandada:
“Ley de 1851
(Mayo
21)
Sobre
Libertad de esclavos
El Senado y la Cámara de Representantes
de la Nueva Granada,
Reunidos
en el Congreso,
DECRETAN
ARTÍCULO 1. Desde el día 1
de enero de 1852 serán libres todos los esclavos que existan en el territorio
de la república. En consecuencia, desde aquella fecha gozarán de los mismos
derechos y tendrán las mismas obligaciones que la Constitución y las leyes
garantizan e imponen a los demás granadinos.
ARTÍCULO 2. El comprobante
de la libertad de cada esclavo será la carta de libertad expedida en su favor
con arreglo a las leyes vigentes, previos los respectivos avalúos practicados
con las formalidades legales, y con las demás que dictare el Poder Ejecutivo.
PARÁGRAFO ÚNICO. Ningún
esclavo menor de cuarenta y cinco años será avaluado en más de mil seiscientos
reales si fuere varón, y de mil doscientos reales si fuere hembra; ningún
esclavo mayor de cuarenta y cinco años será avaluado en más de mil doscientos
reales si fuere varón, y de ochocientos reales si fuere hembra.
ARTÍCULO 3. Las juntas de
manumisión expedirán a los tenedores de aquellos esclavos que fueren avaluados,
y a quienes se fuere dando carta de libertad de conformidad con lo dispuesto en
esta ley, certificados de la presentación, avalúo y libertad de cada esclavo, a
fin de que oportunamente puedan cambiar los referidos certificados por los
vales de manumisión mandados a expedir por la presente ley.
ARTÍCULO 4. La junta
abrirá un registro de los nombres de todos los esclavos existentes en el
cantón, expresando, si fuere posible, la fecha y el lugar del nacimiento de
cada uno de ellos, el distrito parroquial de su residencia y el dueño a que
pertenezca. De este registro se sacará copia legalizada, la cual se enviará a
la junta provisional de manumisión.
ARTÍCULO 5. Teniendo a la
vista la junta provisional la copia de todos los registros de las juntas de
cantón, formará un cuadro del cual enviará copia al Poder Ejecutivo por la
secretaría de relaciones exteriores, a fin de que se expidan por la de hacienda
los vales de la deuda creada por la presente ley, de conformidad con los
reglamentos que en el particular expidiere el Poder Ejecutivo.
ARTÍCULO 6. Los vales que
se emitan conforme a esta ley, llevarán la denominación de “vales de
manumisión”, y no ganarán interés. El producto anual de las condiciones
establecidas por las leyes anteriores y por la presente, para la manumisión de
esclavos, se destinará a la amortización anual de dichos vales, a cuyo efecto
el Poder Ejecutivo formará lotes de mil a diez mil reales, los cuales serán
rematados en pública subasta en el mejor postor, que lo será el que ofreciere
mayor cantidad, en vales de la deuda creada por la presente ley.
ARTÍCULO 7. El Poder
Ejecutivo dispondrá que los tesoreros de manumisión enteren en las respectivas
oficinas de hacienda, los fondos de su privativa recaudación, y tanto de estos
como de los que recaudaren las oficinas de hacienda, y aplicados por leyes
anteriores y por la presente a la manumisión de esclavos, se llevará cuenta
separada.
ARTÍCULO 8. A fin de cada
año económico se formará la cuenta general de los ingresos, y la suma total que
resultare, tanto en dinero como en deudas líquidas, se destinará por el poder
Ejecutivo a la amortización de los vales de la deuda creada por la presente ley,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.
ARTÍCULO 9. Se aumentan
los fondos destinados para la manumisión, con los siguientes impuestos que se
cobrarán desde el día 1 de septiembre próximo.
1. El 6 por 100 en lugar del 4, y
el 15 por 100 en lugar del 12 ½ de que habla el parágrafo 1 del artículo 1 de
la ley de 22 de junio de 1850 (1).
2. El 2 por cien en lugar del 1,
de que hablan los parágrafos 4, 9 y 10 del propio artículo.
3. El 4 por 100 de las rentas
provenientes de capellanías y fundaciones piadosas para festividades
eclesiásticas.
4. El 2 por 100 de todas las
rentas provenientes de beneficios eclesiásticos y propiedades de monasterios, y
cualesquiera bienes conocidos bajo la denominación común de “bienes de manos
muertas”, con excepción de las rentas de los establecimientos de caridad,
beneficencia y educación pública; y
5. El 4 por cien de las pensiones
civiles y militares que alcancen a doscientos pesos anuales, y el 1 por 100 más
sobre esta base de las pensiones que excedan de aquella suma.
ARTÍCULO 10. Las
contribuciones establecidas por leyes anteriores y por la presente, con el
objeto de crear fondos aplicables a la manumisión de esclavos, continuarán
cobrándose hasta obtener la total amortización de los vales mencionados en los
artículos 5 y 6.
ARTÍCULO 11. Los fondos de
manumisión son sagrados y ninguna autoridad ni corporación pública, ni
funcionario de cualquier clase que sea, podrá distraerlos de su objeto, ni
darles distinta inversión de la aquí establecida; pues quedarán personalmente
responsables de mancomun et insolidum, y obligados al reintegro de la
suma o sumas distraídas, o invertidas en otros usos, tanto la corporación o el
funcionario que diere la orden, como el funcionario o empleado que la
ejecutare.
ARTÍCULO 12. Inmediatamente
después de la publicación de esta ley en cada cabecera de cantón cesarán los
efectos de las disposiciones contenidas en los capítulos marcados con los
números 1, 2 y 3 del artículo 9 de la ley de 22 de junio de 1850; pero serán
pagadas en dinero las deudas contraídas hasta dicho día, por los fondos de
manumisión. De ahí en adelante los fondos que se colectaren servirán para
llevar a ejecución las disposiciones contenidas en la presente ley.
ARTÍCULO 13. Ningún
esclavo prófugo será avaluado antes de su aprehensión, ni expedido por su valor
el certificado mencionado en el artículo 3. Tampoco lo serán los esclavos
mayores de sesenta años, los cuales son libres ni los manumisos nacidos después
de la publicación de la ley 7, parte 6, tratado 1, de la recopilación
granadina, los cuales no son vendibles.
ARTÍCULO 14. Son libres de
hecho todos los esclavos procedentes de otras naciones que se refugien en el
territorio de la Nueva Granada, y las autoridades locales tendrán el deber de
protegerlos y auxiliarlos por todos los medios que estén en la esfera de sus
facultades.
ARTÍCULO 15. Autorízase al
Poder Ejecutivo para que pueda celebrar un tratado público con el gobierno de
la república del Perú, por medio del cual se obtenga la libertad de los
esclavos granadinos que han sido importados al territorio de aquella nación,
abonando la Nueva Granada la indemnización que haya que darse a los actuales
poseedores de aquellos esclavos, en parte de la cantidad que corresponde a esta
República en la que adeudaba la del Perú a la antigua Colombia.
ARTÍCULO 16. Los derechos
que se causen a deber a la renta de manumisión por fallecimiento de una
personas que haya dejado bienes en diferentes provincias, se liquidarán en
aquella en que hayan fallecido, y para el pago de ellos se pondrán de acuerdo
con las respectivas juntas de manumisión.
ARTÍCULO 17. Si el
individuo que fallezca dejare bienes en diferentes cantones de una misma
provincia, la liquidación y el pago se harán en el cantón en que haya
fallecido, si la junta provincial de manumisión no designare al efecto uno de
los otros en que se encuentre parte de los bienes.
ARTÍCULO 18. Los que
reconozcan censos cuya hipoteca consista en esclavos, o en fincas con esclavos,
podrán redimirlas con vales de los mandados expedir por la presente ley, siendo
admisibles en pago por su valor nominal
ARTÍCULO 19. Quedan
derogadas todas las disposiciones contrarias a las de la presente ley, y el
Poder Ejecutivo dictará todos los reglamentos y órdenes del caso a fin de que
tenga su más puntual cumplimiento.”
Ejecútese
y publíquese
Dada
en Bogotá, a 21 de mayo de 1851
III. DEMANDA
1. El ciudadano Antonio Eduardo Bohórquez Collazos presentó
demanda de inconstitucionalidad en contra de la Ley del 21 de mayo de 1851 ‘sobre
la libertad de esclavos’ por considerar que esta ley vulnera el
Preámbulo y los artículos 1, 2, 11 y 13 de la Constitución Política.
Según el actor, (i) la ley acusada desconoció el
principio de dignidad humana, dado que contempló una indemnización a favor de
los tenedores de personas esclavizadas, en el marco del proceso de manumisión,
cosificando de esta manera a los últimos, asignándoles una condición de
mercancía y perpetuando, su discriminación social. Adicionalmente, (ii) argumentó
que de la ley acusada se desprende un caso de ‘omisión legislativa relativa’.
Para sostener este planteamiento, el actor manifestó que la norma objeto de
análisis, si bien ordenó la liberación de todas las personas esclavizadas hace
más de un siglo, no estableció un sistema de indemnizaciones a favor de los
manumitidos y de sus descendientes, como sí lo hizo a favor de los llamados
propietarios. En este sentido, afirmó que la Ley objeto de estudio omitió, de
manera deliberada, regular lo atinente a las indemnizaciones que debían recibir
los libertos por los daños materiales e inmateriales sufridos como consecuencia
de la esclavitud.
2. En la corrección de la demanda, el actor, además de justificar
sus acusaciones iniciales, concentró su argumentación en sostener que, aunque
los mandatos de la Ley atacada no están produciendo efectos materiales
actualmente, la omisión alegada sigue vigente, razón que habilitaría el estudio
de su demanda por parte de esta Corporación. En este sentido, afirmó que la Ley
demandada no ha perdido vigencia pues: (a) ninguna norma posterior a su
promulgación la ha derogado o subrogado, y  (b) la desigualdad de trato allí
establecida no ha sido corregida por el legislador. Concluyó sosteniendo que
dicha omisión repugna al Constituyente del 91 que ha expedido “una
carta fundamental donde propone como centro y guía de toda actividad estatal y
social, el respeto a la vida humana digna, en el marco de un orden de justeza
material, con democracia racial, y bajo el precepto inequívoco de la igualdad
material”.
3. Por los motivos expuestos, el actor solicitó que se
declarara la inconstitucionalidad de la Ley demandada con excepción de sus
artículos 1, 14 y 19 o que, en su lugar, se declarara su constitucionalidad
condicionada al reconocimiento de una indemnización tendiente a reparar a los
descendientes de las personas esclavizadas que fueron liberadas en virtud de la
Ley acusada.
IV. INTERVENCIONES
1. Intervención del
Ministerio de Cultura
Martín Francisco Ortiz Herrera, en su condición de apoderado del
Ministerio de Cultura, manifestó que a pesar de que la ley objeto de examen ya
salió del ordenamiento jurídico, la Corte Constitucional debería realizar un
pronunciamiento sobre el contenido de la Ley del 21 de mayo de 1851.
1.1. Sostuvo que la norma estudiada no estaba vigente, pues había sido
expresamente derogada por varias disposiciones constitucionales contenidas en
las Cartas de 1858 (art. 11), 1863 (art. 12), 1886 (art. 22) y 1991 (art. 13 y
17).  A pesar de lo anterior, estimó que si bien la Corte no puede pronunciarse
de fondo respecto de la constitucionalidad de la Ley demandada, debería “entrar
(…) a analizar las situaciones de hecho y de derecho que con fines de
pedagogía jurídica, económica, política o sociológica requiera el país en
procura de hacer justicia, máxime cuando se trata de normas que por su misma
condición de no vigentes, no volverán a ser discutidas en el escenario público,
ni abordados con trascendencia en la conciencia social y colectiva de un país,
siendo un antecedente bochornoso en la historia de nuestro país”. En esa
dirección, solicitó a la Corte realizar un estudio sobre la figura de la
esclavitud y su “inaceptable ocurrencia en la sociedad actual”, con el
fin de que realice, por vía de jurisprudencia, una reivindicación histórica con
la población afrodescendiente.
1.2. Por último, manifestó que
la Corte no puede ordenar, dentro de un proceso de constitucionalidad, una
indemnización como medida de reparación, puesto que esta acción no ha sido
diseñada para tal fin.
2. Intervención del
Ministerio del Interior y de Justicia
Ana Beatriz Castellanos
Burgos, actuando en nombre y representación del Ministerio del Interior y de
Justicia solicitó a la Corte que se declara inhibida para conocer de la
presente demanda por (i) carencia actual de objeto sobre el cual
efectuar el análisis de constitucionalidad y (ii) por ineptitud
sustancial de la demanda.
2.1. En primer lugar,
afirmó que en la sentencia C-571 de 2004, la Corte Constitucional sistematizó
los requisitos para determinar la procedencia del examen de constitucionalidad
de una norma anterior a la expedición de la Constitución de 1991. Según la
representante del Ministerio, de acuerdo a los parámetros definidos en esta
sentencia, para que la Corte pueda analizar la constitucionalidad de una norma
anterior a la Carta del 91 se debe estar frente a una norma que: “(1) estuviere
‘en tránsito de ejecución’ al momento de expedirse la nueva Constitución, por
no haberse consolidado o concretado la respectiva situación jurídica bajo la
vigencia de la Constitución de 1986 o, (2) se trate de una
norma expedida durante la vigencia de la Constitución derogada y, por
tanto, de ‘legislación preexistente’, aunque ya no esté surtiendo efectos
jurídicos”.
2.2. Teniendo en cuenta
este planteamiento, según la representante del Ministerio del Interior y de
Justicia, en el presente caso se debe determinar si, al momento de entrar en vigencia
la Constitución de 1991, la Ley demandada estaba en tránsito de ejecución o si
se trataba de una norma preexistente expedida durante la vigencia de la
Constitución derogada. Por ello, luego de hacer un detallado recorrido
histórico sobre las diferentes disposiciones relacionadas con la prohibición de
la esclavitud, consagradas en las Constituciones expedidas desde 1851 hasta
nuestros días, la interviniente concluyó que, en el caso concreto, no se
configuraba ninguna de las situaciones que posibilitan el control por parte de
esta Corporación. Así, la representante del Ministerio del Interior y de
Justicia estimó que la Ley demandada dejó de tener efectos mucho antes de la
expedición de la Constitución de 1991. Por tanto, de conformidad  con lo expuesto
en el fallo precitado y lo dicho en la sentencia C-379 de 1998, en el caso bajo
estudio existe una carencia actual de objeto sobre el cual efectuar el
respectivo control de constitucionalidad.
2.3. Por último, la
interviniente consideró que la demanda contra la Ley de 21 de mayo de 1851 no
cumplía con el requisito de exponer razones de inconstitucionalidad ciertas
pues recaía sobre una proposición jurídica deducida por el actor. Según la
representante del Ministerio del Interior y de Justicia, la Ley no establece
una desigualdad de tratamiento entre propietarios y esclavos, ni vulnera la
dignidad de los libertos pues, por el contrario, esta Ley reconoció la
condición de personas a los esclavos. Además, la Ley demandada no consagró una
indemnización a favor de los propietarios de esclavos sino “un valor
representativo de lo que cada tenedor o poseedor del respectivo esclavo pagó
por él en su momento y, por ello, al contemplar un avalúo de los esclavos no lo
[hizo] con el fin de desconocerse dignidad humana sino como referente del valor
a devolver a dichos tenedores o poseedores”.
3. Intervención de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia
Hernán Alejandro Olano
García, actuando como comisionado de la Academia Colombiana de Jurisprudencia,
instó a la Corte a declararse inhibida debido a que la Ley demandada no está
vigente, en tanto, “no sigue produciendo efectos jurídicos”.
Adicionalmente, las Constituciones de 1853, 1858, 1863, 1886 y 1991
contemplaron disposiciones en las que se consolidó la prohibición de la
esclavitud, por lo que carecería de objeto un pronunciamiento al respecto.
4. Intervención de la
Universidad ICESI
Yesid Echeverri Enciso,
del Departamento de Estudios Jurídicos de la Universidad ICESI, solicitó a la
Corte Constitucional que se abstuviera de pronunciarse de fondo sobre la
constitucionalidad de la Ley del 21 de mayo de 1851 pues se trataba de una
norma derogada cuyos efectos jurídicos habían sido superados con la expedición
de las Constituciones de 1853, 1863, 1886 y 1991. Luego de hacer un recorrido
por las disposiciones relacionadas con la proscripción de la esclavitud en cada
uno de los textos constitucionales, sostuvo que “se puede apreciar como
resultado lógico de la derogatoria tácita de la ley 21 de mayo de 1851 los
artículos acusados quedan desprovistos de toda eficacia”. Por último,
afirmó que las pretensiones del demandante, en el sentido de corregir “errores
histórico políticos”, no pueden ser resueltas por vía judicial acusando al
legislador de 1851 de incurrir en una omisión legislativa, sino acudiendo al “plano
de lo político” para que se expidan leyes tendientes a superar la
discriminación contra las comunidades afrodescendientes. En ese orden de ideas,
concluyó que “lo anteriormente expuesto no constituye un impedimento para
que la Corte (…) exhorte al legislador a dar cumplimiento al mandato
contenido en el artículo 13 de la Constitución de 1991 y legisle en procura de
superar las desigualdades materiales” que padece la población
afrodescendiente.
5. Intervención de la
Universidad Santiago de Cali
Germán de Jesús Castaño
Rodríguez, Director del Programa de Derecho de la Universidad Santiago de Cali,
intervino en el presente caso para pedirle a la Corte Constitucional que se
declare inhibida para pronunciarse de fondo sobre la exequibilidad de la norma
demandada. En primer lugar, consideró que la ley objeto de estudio no ha sido
la causa del racismo y ni de la discriminación en contra los afrodescendientes,
ni tampoco podía esperarse de ella que eliminara “la falta de igualdad y
fraternidad entre los colombianos, así como la discriminación hacia ciertas
comunidades”. En segundo lugar, el interviniente afirmó que la acción
pública de constitucionalidad no puede ser empleada como un mecanismo idóneo
para solicitar indemnizaciones de perjuicios. Por el contrario, sostiene el
interviniente, que si esta es la intención del actor, éste debe acudir a otra
jurisdicción. En tercer lugar, aseguró que la Corte Constitucional no puede
declarar la inconstitucionalidad de una norma bajo el argumento de que violaba
derechos que, al momento de su expedición, no existían. En cuarto lugar,
respecto de la vigencia de la ley, sostuvo que la norma estudiada “ya fue
ejecutada, ya produjo sus efectos y después de su sanción han pasado cuatro
ordenamientos constitucionales”. Con base en todo lo anterior, concluyó que
no es posible otorgarle efectos retroactivos a la Constitución Política de 1991
para estudiar la exequibilidad de leyes que no están vigentes, ni produciendo
efectos jurídicos al momento de la interposición de la demanda.
6. Intervención de la
Universidad del Cauca
Martha Lucía Chaves
Zúñiga, Decana (e) de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de
la Universidad del Cauca, remitió a esta Corporación el concepto elaborado por
el grupo de investigación “Derecho, Constitución y Democracia” de esta
Facultad, dirigido por la profesora Kenny Elizabeth Campo Zarzosa, en el que
solicitan que la Corte se declare inhibida para fallar en este asunto. En el concepto
se argumenta que el contenido normativo de la Ley del 21 de mayo de 1851 se
agotó, en tanto sus mandatos ya produjeron sus efectos, dado que estaban
destinados a cumplirse en un espacio de tiempo determinado y “aunque no se
pueda establecer una fecha cierta de terminación del proceso de redención de
los vales [que se cancelaban a los tenedores de esclavos], dicho proceso
debió culminar en algún momento de la segunda mitad del siglo XIX, con lo cual
se entiende agotado su propósito”. Por consiguiente, sostiene que aunque la
ley evidentemente consagró un trato discriminatorio al ordenar una compensación
a los esclavistas y no a los esclavos, “el cargo por omisión legislativa
relativa planteado por el demandante estaría llamado a prosperar si la ley
demandada no hubiese perdido vigencia”, pero como su contenido ya se agotó
y además le han sobrevenido varias disposiciones de orden constitucional que
han proscrito la práctica de la esclavitud, no se cumplen los parámetros
jurisprudenciales para que la Corte declare la existencia de una omisión
legislativa, específicamente el primer requisito señalado en la sentencia C-427
de 2000, esto es, “la existencia de la norma sobre la cual se predica la
omisión”.
7. Intervención del
ciudadano Jack J. Smith May
El ciudadano Jack J.
Smith May sostuvo que la Corte en el presente caso debe plantearse dos
problemas: el primero en relación con la determinación de la vigencia de la ley
acusada, y el segundo, sobre la procedencia de la acción de constitucionalidad
para obtener “algún tipo de sanción onerosa”. Respecto del
problema de vigencia que plantea la demanda, estimó que aunque la ley acusada
se encuentra derogada, ha provocado serias lesiones morales a la comunidad
afrocolombiana. Manifiesta que estas lesiones, sin embargo, no pueden ser
indemnizadas por la vía de la acción pública de inconstitucionalidad dado que
de la naturaleza y finalidad de esta acción no se desprende un carácter
reparatorio de daños ocurridos. A pesar de lo anterior, afirma que dada la
trascendencia social del tema en cuestión, la Corte debe exhortar al Congreso
de la República para que “regul[e] la brecha de la desigualdad
existente entre las denominadas poblaciones minoritarias del país, consideradas
como tales los pueblos afrodescendientes, raizales e indígenas y en general
todos los sectores menos favorecidos”.
8. Intervención del
Proceso de Comunidades Negras en Colombia (PCN)
Eliana Fernanda Antonio
Rosero, asesora jurídica y José Santo Caicedo, del Equipo de Coordinación
Nacional del Proceso de Comunidades Negras en Colombia, solicitaron que la
Corte Constitucional declare que existe una omisión legislativa relativa, dado
que a su juicio, “los efectos de la ley 21 de mayo de 1851 siguen vigentes
en el tiempo y en el espacio y por tanto es una discusión y una reflexión que
debe darse en beneficio de los afrocolombianas y del Estado Colombiano”.
Por tanto, constituye un deber de la Corte ordenar que se realice una
reparación colectiva que reivindique su identidad “como grupo étnico, como
individuo cultural, política y socialmente diferenciado” destinada a
“generar condiciones de igualdad real y material entre los afrocolombianas y el
resto de la sociedad”.
Para argumentar su posición, los intervinientes afirmaron,
en primer lugar, que la esclavitud no es solo un asunto del pasado sino que aún
hoy es una realidad padecida por las comunidades afrodescendientes. En este
sentido, aseguraron que la reparación colectiva a la que tiene derecho la
comunidad afrocolombiana debe empezar por el reconocimiento histórico de la
existencia de la esclavitud. Por ello, consideraron que en el presente caso, el
Estado debía reparar a la comunidad afrodescendiente siguiendo los principios
de proporcionalidad e integralidad, y reconocimiento de la responsabilidad del
Estado dado que “por su acción y omisión se han violado los derechos del
Pueblo Negro”. En consecuencia la reparación colectiva reclamada debe
“implica[r]  una política de Estado que vincule el pasado y el presente”.
9. Intervención
conjunta del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, DeJusticia y
del Observatorio de Discriminación Racial
Los ciudadanos Rodrigo
Uprimny, Nelson Sánchez y César Rodríguez, en su condición de miembros del
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, DeJusticia y del
Observatorio de Discriminación Racial de la Universidad de los Andes,
intervinieron en el presente asunto con el fin de solicitar a la Corte que
declare que “existe un
deber del Estado colombiano de otorgar una reparación colectiva a la población
afrodescendiente debido al crimen de esclavitud que sufrieron sus antepasados y
cuyas consecuencias persisten en la discriminación que vive esa población.
Que por esa razón la ley acusada, que está aun formalmente vigente, incurrió en
una omisión legislativa relativa sobreviniente, cuyos efectos jurídicos
inconstitucionales, persisten, por lo cual procede una pronunciamiento de fondo
de la Corte Constitucional que corrija esa situación”. En consecuencia,
piden a la Corte que en la parte resolutiva señale “que es deber del
Congreso y del Gobierno elaborar una política de reparación por el crimen de
esclavitud en un término razonable y luego de los correspondientes procesos de
consulta con estas comunidades étnicas; y que debe tratarse de una política
integral y colectiva de reparación para la población afrodescendiente”.
9.1. Para tal efecto, distribuyeron su intervención en una
parte introductoria y dos grandes partes sustanciales: en la parte
introductoria, exponen una serie de argumentos encaminados a demostrar por qué
en el presente asunto la Corte no debería inhibirse a pesar de existir algunas
razones por las que aparentemente pudiera hacerlo, y exponen la metodología
mediante la cual, a su juicio, deberían abordarse los problemas que plantea la
demanda. Las otras dos partes hacen referencia a: (i) el deber del
Estado colombiano de reparar el crimen de esclavitud y el derecho a la
reparación de la población afrodescendiente; y (ii) la procedencia de un
pronunciamiento de fondo de la Corte Constitucional que declare la omisión
legislativa y ordene una política de reparación de la esclavitud.
9.2. En la parte
introductoria sostienen que, en principio, existen cuatro razones u objeciones
por las cuales se podría pensar que esta Corporación debe declararse inhibida
para conocer del presente asunto, pero que no son lo suficientemente sólidas
para evitar que la Corte declare que la Ley bajo examen “incurrió en una
omisión legislativa relativa en cierta forma sobreviniente”: la primera la
denominan objeción sustantiva, según la cual la Corte no podría emitir
un pronunciamiento que ordenara la reparación de injusticias de orden
histórico, dado que las víctimas directas del crimen de esclavitud ya
desaparecieron. La segunda objeción es de orden institucional. Hace
referencia a que dadas las competencias de la Corte Constitucional, ésta no
podría formular ningún tipo de política de reparaciones porque ello implicaría
entrometerse en ámbitos propios de otras ramas del poder. La tercera objeción
tiene que ver con la inocuidad de la decisión. Según esta objeción,
teniendo en cuenta que la Ley que estamos analizando “fue expedida hace más
de 150 años y [sus] efectos parecen haberse agotado totalmente, pues los
esclavos fueron liberados y las indemnizaciones a los propietarios fueron
otorgadas”, la Corte no puede pronunciarse de fondo por carencia actual de
objeto. Por último, la cuarta objeción sostiene que, en el presente asunto,
estaríamos en presencia de una omisión legislativa absoluta por lo cual la
Corte no tendría competencia para fallar de fondo.
9.3. Con el fin de
estructurar una argumentación encaminada a defender la idea según la cual las
objeciones mencionadas pueden ser superadas manifiestan que resulta más útil,
metodológicamente, abordar primero el tema sustancial relacionado con el
derecho a la reparación y luego, desarrollar los temas procesales y de
competencia de la Corte frente al análisis de constitucionalidad de la ley
demandada.
9.3.1. En la primera parte de la intervención, que se
refiere al tema sustancial, se plantean el siguiente problema jurídico: ¿se
deben reparar, hoy en día, los daños sufridos como consecuencia de la
esclavitud? Para responder a esta pregunta, en primer lugar, describen los
requisitos necesarios para que surja la obligación de reparar  “injusticias
históricas”. A continuación, explican que el deber de reparar a las
víctimas de la esclavitud se deriva de las siguientes razones: (i)
porque el daño es actual pues, desde la adopción de la institución de la
esclavitud, se ha discriminado de manera continua y permanente a la población
afrocolombiana y los efectos de la esclavitud se han mantenido en el tiempo de
manera ininterrumpida; (ii) porque esos efectos se manifiestan en la
marginalización y exclusión de esta población, como lo demuestran las cifras
relacionadas, con la satisfacción de los derechos a la vivienda, a la salud, a
la educación y la existencia del desplazamiento forzado que afecta de manera
particular a la población afrocolombiana; (iii) porque la población afrocolombiana
es, de conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y con
el ordenamiento jurídico interno, titular del derecho fundamental a la
reparación integral y colectiva del daño sufrido como consecuencia de la
institución de la esclavitud y de su falta de reparación. Posteriormente,
establecen la forma en la que la población afrocolombiana debe ser reparada.
Así, señalan los objetivos que, de acuerdo al bloque de constitucionalidad,
deben ser respetados para que exista una reparación integral de los daños
causados por violación de los derechos humanos. Para finalizar esta parte,
ponen de presente que el responsable de la reparación es el Estado ya que, en
el caso objeto de estudio, los que causaron el daño no son personas determinadas.
9.3.2. En la segunda parte de la intervención, manifiestan
que, en este asunto, procede un pronunciamiento de fondo que declare la omisión
legislativa y ordene una política de reparación de la esclavitud. Para
fundamentar esta tesis, argumentan que la ley acusada incurrió “en una
omisión legislativa relativa, puesto que su propósito expreso era liberar a los
esclavos y que éstos gozaran de los mismos derechos que el resto de la
población. Pero precisamente al omitir una política de reparación de los esclavos
y por el contrario establecer una compensación económica para los victimarios,
esto es los propietarios, la ley siguió discriminando a los antiguos esclavos e
incurrió en una omisión relativa frente a su propio propósito, que era lograr
no sólo liberar a los esclavos sino lograr la igualdad de derechos de esa
población con el resto de los colombianos”.
Una vez determinados los requisitos fijados
jurisprudencialmente por esta Corporación para que se configure una omisión
legislativa relativa, concluyen que en el caso de la ley demandada, existe una
omisión en algún sentido sobreviniente debido a que: (i) la demanda
recae sobre una ley concreta; (ii) la norma demandada excluye supuestos
de hecho esenciales para que sea constitucional pues, por un lado, genera una
desigualdad injustificada entre los esclavistas y los esclavizados en la medida
en que sólo indemniza al primer grupo y, por otro lado, regula defectuosamente
el objetivo de la misma Ley consistente en lograr la igualdad de derechos de la
población esclava con el resto de los colombianos, para lo cual era necesario
reparar a las víctimas de la esclavitud; (iii) la falta de reparación no
se justifica en razones suficientes ni objetivas; (iv) con la omisión se
perpetúan los efectos de la esclavitud y se genera una desigualdad
injustificada entre los propietarios y los antiguos esclavos; (v) la
falta de reparación de los antiguos esclavos constituye una violación del deber
del legislador de construir un orden justo y democrático, con igualdad material
y dignidad para sus habitantes.
A partir de lo anterior, establecen que la Corte debe
pronunciarse de fondo debido a que la ley acusada está vigente y sigue
produciendo efectos jurídicos inconstitucionales. Así, la norma demandada no se
encuentra derogada porque en nuestro ordenamiento jurídico (i) no existe
una norma posterior que establezca su derogación expresa ni que contenga una
disposición con un sentido normativo contrario a la ley demandada y; (ii)
no existe una norma posterior que regule de manera integral la materia regulada
por la Ley de 21 de mayo de 1851. Incluso, -sostienen- que aunque se concluya
que la norma está derogada, procede un pronunciamiento de fondo debido a que la
norma demandada sigue produciendo efectos sobre la población afrodescendiente
en la medida en que estableció que esa población gozaba de los mismos derechos
de los demás granadinos y, sin embargo, no consagró medidas adecuadas para
reparar a los antiguos esclavos, situación que sigue “alimentando la
discriminación de la población afrodescendiente”.
9.4. Con base es los motivos antes expuestos, concluyen que
la Corte debe declarar la existencia de una omisión legislativa relativa y
diseñar un remedio judicial flexible, encaminado ordenar las medidas
pertinentes para reparar integralmente a la población afrodescendiente.
V. CONCEPTO DE LA
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de
la Nación, en ejercicio de las competencias descritas en los artículos 242-2 y
278-5 de la Constitución Política, presentó concepto en el presente trámite,
solicitando a esta Corporación que se declare inhibida para pronunciarse sobre
la constitucionalidad de la Ley demandada.
1. En primer lugar, se pronunció sobre la vigencia de la Ley
demandada en el ordenamiento jurídico. Al respecto, estableció que la norma
objeto de estudio fue subrogada tácitamente, por una parte, por las
Constituciones expedidas con posterioridad a su promulgación (Constituciones de
1853, 1858, 1863, 1886 y 1991) y, por otra parte, por los instrumentos
internacionales que hacían parte del bloque de constitucionalidad. En efecto,
tanto estas Constituciones como los instrumentos internacionales que integraban
el bloque de constitucionalidad, habían eliminado cualquier rezago de
esclavitud en el país y constituían un marco de protección de las personas
contra toda forma de explotación en su contra.
2. Finalmente, aseguró que, como ninguno de los procesos de
manumisión estaba abierto en la actualidad, los efectos de la Ley demandada
habían cesado y, en consecuencia, se configura el fenómeno de la sustracción de
materia que imposibilita a la Corte para revisar la constitucionalidad de la
norma demandada.
VI. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1. Competencia
De acuerdo con el mandato
contenido en el numeral 4°  del artículo 241 de la Constitución Política, esta
Corporación es competente para conocer y decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por
su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.
2. Planteamiento del
problema jurídico
2.1. De conformidad con
los antecedentes expuestos, la Sala Plena advierte que en el presente asunto,
se somete a consideración de la Corte Constitucional el siguiente problema
jurídico: ¿incurrió el legislador en una omisión legislativa relativa al haber
promulgado la Ley del 21 de mayo de 1851 ‘sobre la libertad de
esclavos’, por cuanto diseñó un sistema de indemnizaciones para los
llamados propietarios de las personas esclavizadas, pero no contempló forma
alguna de reparación para las víctimas del crimen de esclavitud?
2.2. Este problema plantea una cuestión que está más allá de
las competencias propias de la Corte Constitucional. Considera que no puede
entrar a resolver de fondo el problema jurídico planteado por la demanda, esto
es, debe inhibirse para conocer la
demanda de inconstitucionalidad por ‘sustracción de materia’ o por ‘carencia
de objeto’, en tanto constata que la Ley del 21 de mayo de 1851 ‘sobre la libertad de esclavos’
no está vigente y, además, no se ‘proyectan sus consecuencias jurídicas
hacia el futuro’. No le es dado al juez constitucional, al terminar la
primera década del siglo XXI, entrar a juzgar una de las decisiones legales más
controversiales y celebradas que se hubiese presentado al inicio de la historia
republicana de Colombia, a mediados del siglo XIX, bajo los parámetros del
orden constitucional vigente, cuando esta tal decisión no está vigente y no
produce efectos jurídicos.
2.3. Para analizar este problema jurídico previo y
fundamentar la decisión adoptada, a continuación la Sala  (i) presentará
los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional para establecer
cuando puede emitir pronunciamientos de fondo sobre una norma legal; (ii)
contextualizará históricamente la ley acusada y (iii) establecerá su
vigencia y la posibilidad de que siga produciendo efectos.
3. La Corte
Constitucional puede emitir pronunciamientos de fondo sobre
normas legales vigentes o que están produciendo efectos jurídicos
3.1. El ejercicio de la Corte
Constitucional de la función de guardiana de la integridad y supremacía de la
Constitución, con ocasión del control constitucional de las leyes, mediante el
ejercicio de la acción pública de inexequibilidad (arts. 40, 241-4), “está
condicionado al cumplimiento de dos presupuestos básicos e insustituibles: (i)
que la demanda ciudadana haya sido presentada en legal forma, esto es, que
reúna los requisitos mínimos señalados en el artículo 2° del Decreto 2067 de
1991 para ser admitida, y (ii) que las normas acusadas, cuya validez se
cuestiona, hagan parte del ordenamiento jurídico vigente o, en su defecto, se
encuentren produciendo efectos jurídicos actuales.”[3]  Desde su inicio, la
jurisprudencia ha sostenido que no puede estudiar la constitucionalidad de
normas que ya no hacen parte del ordenamiento, bien sea porque no están
vigentes o porque simplemente, ya no producen efectos.[4] Así pues, la Corte no
puede conocer de fondo las demandas de inconstitucionalidad contra
disposiciones que han perdido plenamente su vigencia, en tales casos es
incompetente por ‘sustracción de materia’, denominada también ‘carencia
actual de objeto’.[5]
3.2. La jurisprudencia constitucional ha insistido en
resaltar que la Corte Constitucional no puede considerarse incompetente para
conocer una demanda de inconstitucionalidad por ‘sustracción de materia’
o ‘carencia de objeto’, simplemente por el hecho de haber constatado que
las disposiciones acusadas fueron formalmente derogadas. En efecto, como se ha
señalado desde el inicio de la jurisprudencia, es deber de la Corte
Constitucional “evitar que normas pretéritas ya no vigentes, pero
inconstitucionales, proyecten sus consecuencias jurídicas hacia el futuro”[6] (esta
posición ha sido reiterada en varias ocasiones[7]).
En otras palabras, cuando se demanda una norma derogada, antes de declararse
inhibida por carencia actual de objeto, la Corte ha de establecer si la norma
continúa produciendo efectos jurídicos. Si ello es así, debe proceder a
pronunciarse de fondo, definiendo si el contenido normativo de la disposición derogada
se ajusta o no a la Constitución Política.
3.3. Así pues, en los casos en los que la Corte Constitucional es
incompetente para conocer una acción de inconstitucionalidad en contra de una
norma, por ‘sustracción de materia’ o ‘carencia de objeto’, es
preciso distinguir al menos dos situaciones:  (i) cuando la
demanda se dirige contra disposiciones derogadas y (ii) cuando la
demanda recae sobre disposiciones que contienen mandatos específicos ya
ejecutados.
3.3.1. Frente al primer evento, como se dijo, la
jurisprudencia ha señalado que “la decisión de la Corte Constitucional sobre
la exequibilidad o inexequibilidad de una disposición derogada, que determina
su exclusión del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, su ineptitud para
producir efectos, carece de sentido si, ex ante, y por
disposición del mismo legislador, la norma ha perdido su vigencia dentro del
ordenamiento. Por tal razón, ante esa eventualidad la Corte debe inhibirse de
emitir un pronunciamiento de fondo.”[8]
3.3.1.1. La jurisprudencia ha
precisado que la derogatoria de una ley conlleva la cesación de sus efectos
jurídicos, lo cual ocurre en al menos tres casos:  (i) cuando una ‘nueva
ley suprime formal y específicamente la anterior’ [derogatoria
explícita]; (ii) ‘cuando la ley nueva contiene
disposiciones incompatibles o contrarias a las de la antigua’ [derogatoria
implícita], y (iii) ‘cuando una ley reglamenta toda la materia
regulada por una o varias normas precedentes, aunque no haya incompatibilidad
entre las disposiciones de éstas y las de la ley nueva’ [derogatoria por
regulación integral].[9]
3.3.1.2. Con relación a las normas que derogan otras normas,
la jurisprudencia ha indicado que éstas también son objeto de acciones de
inconstitucionalidad. Al respecto, ha sostenido que no es “cierto que una
norma derogatoria cese de producir efectos una vez promulgada, ya que ella, al
eliminar otras disposiciones, ha producido una transformación del orden normativo”;
esto en razón a que a pesar de que “el efecto de la norma derogatoria agote
su objeto una vez promulgada, los efectos de su contenido normativo subsisten,
pues la expulsión de las normas derogadas se mantiene en el tiempo, siempre y
cuando, obviamente, que la norma derogatoria se ajuste al ordenamiento
constitucional.” [10]
Por tanto, las normas que derogan otras normas legales, pueden ser objeto de
una acción de inconstitucionalidad, en tanto éstas sigan produciendo efectos.
3.3.2. Frente al segundo evento, la jurisprudencia
constitucional ha considerado que carece de competencia para conocer de
demandas contra leyes cuyo objeto ya se cumplió, y no siguen produciendo
efectos. Así, desde su inicio, consideró que debe inhibirse de conocer la
constitucionalidad de una norma que “ya agotó plenamente su contenido”.[11]  En tal
sentido, “[c]uando se demandan normas que contienen mandatos específicos ya
ejecutados, es decir, cuando el precepto acusado ordena que se lleve a cabo un
acto o se desarrolle una actividad y el cumplimiento de ésta o aquél ya ha
tenido lugar”, dijo la Corte enfáticamente en la sentencia C-350 de 1994
que, “carece de todo objeto la decisión de la Corte y, por tanto, debe ella
declararse inhibida En efecto, si hallara exequible la norma impugnada no haría
otra cosa que dejar en firme su ejecutabilidad y, habiéndose dado ya la
ejecución, la resolución judicial sería inútil y extemporánea. Y si la
encontrara inexequible, no podría ser observada la sentencia en razón de
haberse alcanzado ya el fin propuesto por quien profirió la disposición; se
encontraría la Corte con hechos cumplidos respecto de los cuales nada podría
hacer la determinación que adoptase.”[12]
3.4. La regla constitucional para establecer la
incompetencia de la Corte Constitucionalidad en materia de acciones de
inconstitucionalidad por sustracción de materia, ha sido clara y constante. Las
ocasiones en que la Corte ha debatido su aplicación, lo ha hecho en razón de
discrepancias sobre si una norma específica sigue produciendo efectos jurídicos
o no, pero no sobre cuestionamientos o desacuerdos sobre la regla
jurisprudencial, en sí misma considerada.[13]
Así ocurrió, por ejemplo, a propósito de una demanda en contra de normas con
fuerza de ley, anteriores a la Constitución de 1991, que habían dado
competencia a Jueces Civiles del Circuito para conocer de ciertos delitos
[C-634 de 1996]. En ese caso, se consideró que el nuevo sistema penal había
sido implantado en el ordenamiento jurídico con la nueva Constitución (1991), “lo
cual indica que hace más de cuatro años que dicha normatividad dejó de afectar
a la Carta Fundamental.”[14]
Son varias las ocasiones en las que esta regla jurisprudencial ha sido
reiterada y aplicada.[15]
3.5. En conclusión, la Corte Constitucional es incompetente
para conocer una acción de inconstitucionalidad por carencia de objeto
(‘sustracción de materia’), cuando la norma (1) se encuentra derogada y
(2) no produce efectos. Los criterios que ha de tener en cuenta la Corte
Constitucional para llegar a concluir que se encuentra en un caso concreto ante
esta situación, fueron recopilados por la jurisprudencia constitucional en los
siguientes términos:
“[En primer lugar], (i) la
Corte constata si la norma bajo análisis ha sido expresamente derogada o no. Si
no hay derogatoria expresa, (ii) la Corte precisa el contenido y ámbito
de la norma supuestamente derogada; (iii) examina si ha habido una
modificación integral del régimen regulado por la norma supuestamente derogada;
y (iv) determina si hay contradicciones entre el ámbito regulado por la
norma supuestamente derogada y las normas expedidas posteriormente y aplicables
al mismo supuesto de la norma presuntamente derogada. Si de este análisis surge
con claridad que la norma no se encuentra vigente, la Corte se inhibe de
proferir un pronunciamiento de mérito. Si luego de dicho análisis, (v)
persisten dudas sobre la vigencia de la norma, y sobre si sus efectos se han
perpetuado en el tiempo, la Corte ha procedido al análisis de su
constitucionalidad.”[16]
3.6. Hechas las anteriores anotaciones, pasa la Corte a establecer si la Ley
del 21 de mayo de 1851 ‘Sobre la libertad de esclavos’ se encuentra
derogada y si produce efectos jurídicos en la actualidad.
4. La Ley del 21 de mayo de 1851 sobre libertad
de esclavos no se encuentra vigente ni está produciendo efectos
4.1. La Corte
Constitucional es incompetente para conocer la Ley de 21 de mayo de 1851, ‘sobre
la libertad de esclavos’, por sustracción de materia, en la medida que la
norma ni se encuentra vigente ni está produciendo más efectos dentro del
ordenamiento jurídico vigente.[17] La Ley sobre libertad de esclavos de
1851 no ha sido derogada expresamente por ninguna norma legal posterior, no
obstante, su contenido normativo o bien fue regulado en normas posteriores, o
bien ya se agotó, al tratarse de procedimientos y actos administrativos que ya
tuvieron lugar.
4.2. La Ley del
21 de mayo de 1851, fue expedida
bajo la vigencia de la Constitución de la República de la Nueva Granada de
1843. A los pocos días, y como parte del mismo proceso político, fue aprobada
la Constitución de la República de la Nueva Granada en 1853 que elevó por
primera vez a rango constitucional la prohibición de la esclavitud. De esta
manera, dispuso en su artículo 6 que ‘no hay ni habrá esclavos en la Nueva
Granada’. Más adelante, este enunciado normativo fue recogido por las
constituciones políticas de 1858 (artículo 11); la de 1863 (artículo 12); la de
1886 y, finalmente, la de 1991 (artículo 17). Adicionalmente, la prohibición de
esclavitud también se encuentra consagrada en el bloque de constitucionalidad.
La Declaración Americana de Derechos Humanos (Bogotá, 1948) estableció en su
artículo 1°, que ‘todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a
la seguridad de la persona’. Al finalizar el mismo año, en la Declaración
Universal de Derechos Humanos (1948) se consagró categóricamente en el artículo
4° que ‘nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y
la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas’. Posteriormente,
en el ámbito internacional el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (PIDCP, 1966) estableció que ‘nadie estará sometido a esclavitud.
La esclavitud y la trata de esclavos estarán prohibidas en todas sus formas’
(artículo 8°),[18]
y, en el interamericano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San
José, 1969) reiteró la prohibición (artículo 6°), con tres precisiones.[19] Una
protección especial y explícita a las mujeres [‘nadie puede ser sometido a
esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la trata de esclavos y la trata
de mujeres están prohibidas en todas sus formas’ (artículo 6, numeral 1)];
la aclaración de que ‘nadie puede ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso
(artículo 6, numeral 2); y la identificación de labores que a la luz de la
Convención no constituyen trabajo forzoso u obligatorio (artículo 6, numeral
3).
Para la Sala es claro
entonces, que la prohibición a la esclavitud que existe en el orden constitucional
vigente, en modo alguno está regida por la Ley de 21 de mayo de 1851. Si a una
persona se le desconociera su libertad y se le pretendiera esclavizar hoy en
día, omitiendo así la expresa prohibición constitucional que existe al
respecto, su reclamo estaría basado en los derechos que lo protegen de esa
situación y que se encuentran en las cartas de derechos contempladas en la
Constitución, y en los ámbitos internacional y regional. La Ley de 1851 objeto
del presente proceso de constitucionalidad, no es la fuente de derecho que se
encarga de expulsar del orden constitucional vigente la institución de la
esclavitud.
4.3. Por otra parte, la Sala
considera que la Ley acusada no está produciendo efectos jurídicos en el orden
constitucional vigente. La Ley del 21 de
mayo de 1851, la ley de libertad, tuvo dos propósitos centrales, liberar
a las personas esclavizadas y organizar el pago de las indemnizaciones a los
propietarios. Se decidió que el primero de enero de 1852 quedarían en
libertad todos los esclavos que existieran en el territorio de la República,
por lo que ‘desde aquella fecha gozarán de los mismos derechos y tendrán las
mismas obligaciones que la Constitución y las leyes garantizan e imponen a los
demás granadinos.’ (artículo 1). Para el segundo se adoptaron
diversas medidas, dentro de la que se destaca la expedición por parte del
Estado de unos títulos (vales de manumisión), que tenían por objeto
garantizar y poder hacer efectiva la deuda que se adquirió.
4.3.1. Con relación a la
primera consecuencia jurídica de la Ley acusada, se ha de reiterar que las
normas constitucionales vigentes, así como las cartas de derechos,
internacional e interamericana, que sobrevinieron a la Ley del 21 de
mayo de 1851, son las disposiciones que integralmente se ocupan en la
actualidad de mantener en libertad a las personas y prohibir que sean
esclavizadas hoy en día. Es el principio de dignidad humana, el concepto
central del estado social y democrático de derecho, instaurado en 1991, el que
excluye por completo y en todo sentido, la criminal institución de ‘la
esclavitud’.
4.3.2. En cuanto al segundo aspecto de la norma, las
investigaciones de historia económica han permitido esclarecer que buena parte
de estos pagos sí se realizaron. En todo caso, las deudas que no hayan sido
satisfechas, o prescribieron por el paso del tiempo, simplemente serían
imposibles de cobrar bajo el orden constitucional vigente. No existe por tanto,
un texto normativo de la Ley de 21 de mayo de 1851 que se encuentre vigente,
respecto del cual la Corte pueda pronunciarse de fondo. Por ello la Corte se
inhibirá de conocer la acción de inconstitucionalidad estudiada en el presente
proceso.
4.3.3. Las consecuencias que las
leyes de esclavitud y regulaciones posteriores que ya no se encuentran
vigentes, son de carácter social y cultural. No se trata de efectos jurídicos
específicos que dependan de dichas normas y sean controlables por los jueces,
sino de consecuencias sociológicas que sumadas a muchas otras causas sieguen
teniendo efectos negativos sobre las comunidades afrocolombianas. Pero, como se
dice, no son consecuencias jurídicas que se derivan directamente de la
disposición en cuestión, ni porque esté vigente la norma, ni porque sin tener
efectos, erradamente se le siga aplicando.
No descarta la Sala que dentro
de las consecuencias sociales y culturales que se hayan generado, se encuentre
el sustento de normas legales vigentes que tienen contenidos jurídicos que
siguen siendo aplicables, y que tienen un claro carácter discriminatorio. Pero
tales casos son situaciones jurídicas, que si bien pueden tener una conexión
histórica con la Ley de mayo 21 de 1851, no depende jurídicamente de éste
estatuto. Son consecuencias que se siguen de otras normas del ordenamiento
legal y, por lo tanto, los reclamos en su contra se han de dirigir hacía dichos
referentes jurídicos y normativos específicos. Los efectos de la Ley acusada,
como se dijo, ya han cesado.
4.4. Dentro del proceso
de constitucionalidad, la mayoría de los intervinientes consideraron que la Ley
objeto de examen no se encuentra vigente porque (i) su contenido
fue derogado tácitamente por los textos constitucionales que le sobrevinieron
y, o, (ii) porque materialmente no está produciendo efectos jurídicos,
en tanto sus mandatos ya se cumplieron.[20] En consecuencia, estas
intervenciones coinciden con esta Sala en que la Corte se debe inhibir para
pronunciarse de fondo sobre la demanda de la referencia.
4.4.1. Sin embargo, algunas
de las intervenciones coinciden con el demandante en que la Corte debería
declarar que la Ley de 21 de mayo de 1851 incurrió en una omisión legislativa,
al no haber reparado integralmente a las personas que habían sido víctimas del
crimen de esclavitud. Ahora bien, en la medida que la Corte Constitucional sólo
puede conocer de una demanda contra una norma que haga parte del ordenamiento,
o que aún produzca efectos en este, una de las intervenciones que participó
para ayudar a la demanda en su pretensión, sostuvo que esta situación sí
ocurría, por las siguientes razones:
“[…] la
Ley del 21 de mayo de 1851, ‘sobre libertad de los esclavos’, no perdido vigor,
no se encuentra derogada ni expresa, ni tácita y mucho menos orgánicamente. Sin
embargo, aun cuando se considere que no se encuentra vigente en cualquiera de
las formas antes anunciadas, la norma demandada sigue produciendo efectos en la
población afrodescendiente, su eficacia se ha prolongado en el tiempo,
[…] la
norma demandada sigue produciendo efectos, pues la norma a pesar de disponer la
libertad de los esclavizados omite disponer las condiciones de igualdad en que
ésta se materializa. […]”[21]
4.4.2. Para la Sala este
argumento no es de recibo porque es circular, incurre en una petición de
principio, esto es, se presupone la conclusión a la cual se quiere llegar. En
efecto, la intervención citada, al igual que la demanda, pretende demostrar que
la ley omitió incluir un contenido normativo, a saber, ‘disponer las
condiciones de igualdad en que la igualdad de las personas esclavizadas se
materializa’. Ahora bien, en la medida
que la acción de inconstitucionalidad sólo puede ser conocida si se dirige en
contra de una norma legal que se encuentra vigente o produciendo efectos, la
intervención sostiene que la Ley acusada sí está vigente, porque por la misma
razón por la que posteriormente se espera que se declare inconstitucional, a
saber, que no dispuso ‘las condiciones de igualdad en que la igualdad
de las personas esclavizadas se materializa’.
La intervención citada
trata de justificar la circularidad argumentativa al sostener que primero es
necesario establecer que Colombia tiene la obligación de reparar y resarcir el
crimen de la esclavitud y, ahí sí, entrar a determinar si la norma está vigente
y se encuentra produciendo efectos aún. Además que el orden del análisis de
constitucionalidad propuesto por la intervención, desconoce la metodología
prevista por la jurisprudencia y no permite llegar a la conclusión que pretende
sostener. En efecto, constatar que Colombia tiene la obligación de disponer
las condiciones de igualdad en que la igualdad de las personas esclavizadas se
materializa’ no implica de forma alguna
(i) demostrar que la Ley objeto de la acción pública está vigente o produciendo
efectos, y  (ii) que obligación omitida se ha debido incluir en dicha Ley.
4.5. Dadas las
consideraciones previas, no le corresponde a la Corte establecer en el presente
caso, en qué condiciones una norma anterior a la Constitución de 1991, que no
contempló algún mandato que pueda ser exigible ahora, a la luz de la Carta
Política, puede ser objeto de control de constitucionalidad por esa razón.
4.6. En conclusión, la Corte Constitucional es incompetente para
conocer la Ley de 21 de mayo de 1851, ‘sobre la libertad de esclavos’,
por sustracción de materia, en la medida que la norma ni se encuentra vigente
ni está produciendo más efectos dentro del ordenamiento jurídico vigente; por
lo tanto se inhibirá de conocer la demanda presentada en su contra y objeto del
presente proceso constitucional.
5. Precisiones acerca
del alcance de la decisión
La declaratoria de inhibición en el presente caso no implica
desconocer en modo alguno, los graves efectos que produjo la esclavitud en las
personas que la padecieron y la sufrieron, fuese cual fuese su color de piel.
Tampoco implica restar importancia a la deliberación que, en democracia
participativa, se ha de dar acerca de las consecuencias e implicaciones de las
prácticas racistas, pasadas y presentes, así como de las medidas que se han de
tomar para evidenciarlas, abolirlas, superarlas, repararlas y asegurar que no
se repitan nunca más.
La decisión que la Corte Constitucional adopta en la
presente sentencia se limita a señalar que, en sede de revisión de
constitucionalidad, esta Corporación carece de competencia para evaluar la Ley
del 21 de mayo de 1851. No puede pronunciarse, específicamente, sobre si esa
ley observa o no los parámetros constitucionales actuales, pues tal, no es una
función que se le haya asignado, por las razones antes dichas. En todo caso,
esto no obsta, en modo alguno, para que el debate se dé, como en efecto se da
en la actualidad, en democracia.
6. Conclusión
En conclusión, la Corte
Constitucional reitera que puede inhibirse para conocer una demanda de
inconstitucionalidad por ‘sustracción de materia’ o por ‘carencia de
objeto’, cuando haya constatado que no se encuentra vigente y no se ‘proyectan
sus consecuencias jurídicas hacia el futuro.’ En el presente caso, la Corte
se inhibirá de conocer la acción de inconstitucionalidad de la referencia, por
cuanto la Ley de 21 de Mayo de 1851, sobre libertad de esclavos no se
encuentra vigente y no produce consecuencias jurídicas en el presente.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declararse INHIBIDA de emitir pronunciamiento
de fondo acerca de la Ley del 21 de mayo de 1851 adoptada por el Congreso de la
Nueva Granada –Sobre la libertad de esclavos–, por carencia actual de
objeto de juzgamiento.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
NILSON
PINILLA PINILLA
Presidente
No
firma
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con
aclaración de voto
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
JUAN
CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
Con
salvamento de voto
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con
salvamento de voto
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
Anexo  –  Índice
I. ANTECEDENTES
II. NORMAS DEMANDADAS
III. DEMANDA
IV. INTERVENCIONES
1. Intervención del Ministerio de Cultura
2. Intervención del Ministerio del Interior y de Justicia
3. Intervención de la Academia Colombiana de Jurisprudencia
4. Intervención de la Universidad ICESI
5. Intervención de la Universidad Santiago de Cali
6. Intervención de la Universidad del Cauca
7. Intervención del ciudadano Jack J. Smith May
8. Intervención del Proceso de Comunidades Negras en Colombia (PCN)
9. Intervención conjunta del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad, DeJusticia y del Observatorio de Discriminación Racial
V. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
2. Planteamiento del problema jurídico
3. La Corte Constitucional puede emitir pronunciamientos de fondo
sobre normas legales vigentes o que están produciendo efectos jurídicos
4. La Ley del 21 de mayo de 1851 sobre libertad de esclavos no se
encuentra vigente ni está produciendo efectos
5. Precisiones acerca del alcance de la decisión
6. Conclusión
Anexo  –  Índice
Salvamentos y aclaraciones
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
A
LA SENTENCIA C-931/09
LEY SOBRE LIBERTAD DE
ESCLAVOS DE 1851-Contexto histórico en que se expidió
LEY SOBRE LIBERTAD DE
ESCLAVOS DE 1851-Constituye la decisión legal que puso fin al proceso de manumisión
en Colombia
ESCLAVITUD EN COLONIAS
ESPAÑOLAS-Origen, desarrollo, decadencia y abolición
ESCLAVITUD EN COLONIAS
ESPAÑOLAS-Institución injusta y oprobiosa
ESCLAVITUD-Crimen sin
cabida en orden constitucional fundado en la dignidad humana
INHIBICION DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL-No implica desconocimiento de efectos que produjo la
esclavitud en quienes la padecieron
Referencia: Expediente D-7729
Demanda de inconstitucionalidad
contra la Ley del 21 de mayo de 1851 “sobre la libertad de esclavos”
Actor:
Antonio Eduardo Bohórquez Collazos
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
La constitución de la
libertad
Cuando la Corte
Constitucional debe estudiar la constitucionalidad de una ley que fue expedida
hace muchos años —tal cual como ocurre en el presente caso, que se trata de
disposiciones legales de hace siglo y medio—, es preciso que se establezca el
contexto histórico en que las normas surgieron, para poder aproximarse
adecuadamente al sentido que se les daba y a la forma como se les usó.[22]  En ese orden de ideas, el sentido de la
presente aclaración de voto es brindar un contexto respecto al momento en que
se expidió la Ley del 21 de mayo de 1851, analizada por la sentencia C-931 de
2009, en la cual la Corte decidió inhibirse de conocer la acción de
inconstitucionalidad en contra de la Ley de 21 de Mayo de 1851, sobre
libertad de los esclavos, por cuanto “no se encuentra vigente y no
produce consecuencias jurídicas en el presente.”[23] En el recuento de tal contexto, haré especial
énfasis en la génesis de la Ley misma, por una parte, y de las personas y las
historias que hacen parte de la construcción del derecho a la libertad, y han
sido tradicionalmente invisibilizadas.
I. Génesis y
desarrollo de la Ley 21 de 1851, ‘sobre libertad de esclavos’
Acabar la institución de
la esclavitud, esencial en el desarrollo de la economía colonial y en el
desarrollo de las incipientes naciones del continente, que luego de las
independencias se proclamaban repúblicas capitalistas, fue una de las mayores
dificultades que enfrentaron las primeras constituciones americanas. La
coherencia entre el discurso de libertad e igualdad y las nuevas instituciones
jurídicas, sociales y económicas que se creaban, se ponían a prueba, sin duda,
en la decisión de acabar de una vez por todas con tan criminal, indignante y
oprobiosa institución: la esclavitud. Por eso, contextualizar la Ley de 21 de
mayo de 1851, sobre la libertad de esclavos, implica referirse, al menos
brevemente, al origen y significado de la institución en la época, y el
comienzo de las ideas y de las prácticas de libertad.
Con tal
propósito, se hará referencia  [1] a las particularidades de la esclavitud
proveniente del África;  [2] a las
ideas de libertad de las revoluciones republicanas y la esclavitud;  [3] a
Haití, primera tierra de la libertad para todas las personas;  [4] a la
fundación de la República de Colombia y a la ley antioqueña de partos;  [5] a
Haití, como retaguardia de la lucha de independencia;  [6] al Congreso de
Angostura;  [7] a la ley de libertad de vientres y a la primera Constitución
(1821);  [8] a las tensiones entre razas y a las segunda (1830) y tercera
(1832) Constituciones Políticas de Colombia;  [9] al endurecimiento de las
revueltas y de las represiones y a la cuarta Constitución Política (1843);
[10] a la ley de 21 de mayo de 1851, “sobre libertad de los esclavos”;
[11] a las Constituciones de las Repúblicas liberales federales –quinta (1853),
sexta (1858) y séptima (1863)–, a la regeneración conservadora –Constitución de
1886–; y, finalmente, [12] a la Constitución de 1991.[24] A
lo largo de este recorrido, se usarán las expresiones ‘esclavo’ y ‘esclava’
únicamente cuando sea estrictamente necesario. En su lugar, se empleará la
expresión ‘persona esclavizada’. Dos razones, al menos, hay para
hacerlo; por respeto a sus actuales descendientes y, ante todo, en homenaje a
sus ancestros, a todas aquellas mujeres y hombres provenientes del África que
durante años, a pesar de las cadenas a las que se les quiso someter,
mantuvieron su dignidad y su libertad –espiritual y física–, hasta donde les
fue posible.
1. La esclavitud de
personas del África, injusticia imperdonable
1.1. Desde finales del
siglo XVI y principios del siglo XVII la escasez de mano indígena para el
trabajo a causa de guerras, explotaciones o rebeldía, llevó a la Corona
española a incentivar el comercio de personas negras esclavizadas en sus colonias.
Aunque la esclavitud era una vieja institución,[25]
legitimada incluso en la iglesia católica desde sus comienzos,[26] trajo a América aparejada consigo, la lucha por
la libertad, puesto que las reglas que la regían y trataban de humanizar,
construidas a lo largo de los años, se desconocían plenamente en el comercio de
personas esclavizadas desde el África. La esclavitud en estos casos no era
producto de las tradicionales razones aceptadas, sino de la captura y secuestro
brutal de millones de personas. La trata de africanos, por tanto, era
cuestionable incluso desde los cánones esclavistas, lo que enardecía aún más el
espíritu rebelde de quienes eran víctimas de este comercio.[27] Las revueltas de las personas esclavizadas,
provenientes del África, fue siempre una constante.[28]  Sin
embargo, las personas en tal situación no tenían por única opción permanecer
esclavizadas. Podían también retar la institución fugándose en la calidad de cimarrón,
escondiéndose en algún palenque, o incluso obtener su libertad legalmente
mediante un proceso de manumisión, esto es, comprando su libertad, para
poder finalmente ser reconocidas jurídicamente como ‘dueñas de sí mismas’.
1.2. La expansión de la
esclavitud fue un proceso que creció de la mano con el modelo de la
‘colonización’ y la primera revolución industrial. Fue una institución jurídica
y social que se convirtió en un factor determinante para la acumulación de
capital y para el desarrollo del sistema capitalista desde el siglo XVI al
siglo XIX.[29] En tal medida, las naciones fueron estructurando
sus sistemas económicos alrededor de la institución de la esclavitud, hasta tal
punto, que en muchos aspectos dependían enteramente de ésta. Algunos han
cuestionado el que las ideas y teorías políticas sean la verdadera razón del cambio,
y resaltan el hecho de que la institución sólo dejó de existir cuando perdió
rentabilidad.[30]
1.3. Como cuenta la
historia colombiana, la historia negra de nuestro país, el primer levantamiento
significativo en contra de la esclavitud y en defensa de la libertad en
Colombia, se dio en los alrededores de Cartagena, bajo el mando de Benkos
Biohó, uno de los principales líderes del cimarronismo[31] y fundador de lo que luego de muchos años llegó
a ser el Palenque de San Basilio.[32] Aunque su rebelión no excluía ni cuestionaba la
existencia de la institución de la esclavitud en sí misma,[33] la desafiaba y se convertía en una amenaza para
el orden colonial cuya subsistencia, como se indicó, dependía en gran parte del
trabajo esclavo africano y del comercio de personas esclavizadas en las
condiciones de opresión.[34] Su ejemplo fue seguido por muchos, y dio lugar a
la coexistencia de comunidades negras autónomas con gobiernos independientes,
al lado del gobierno que representaba a la corona española.[35] Aunque no fue el primer palenque que existió, si
fue el que surgió de lo que podría ser el primer gran desafío.[36]
Las constantes derrotas
a las expediciones del Gobernador de Cartagena junto a otros hacendados y una
suerte de grupo paramilitar denominado ‘los cuadrilleros de la Santa
Hermandad’,[37] para reducir los palenques, dieron el valor a
los libertos de atacar el poder de la corona, pensando en libertar a sus
hermanos. No lo lograron, pero sí pudieron defender, al menos por un tiempo, su
palenque.[38] En 1621, Benkos Biohó fue traicionado, apresado
y ahorcado. Sus seguidores huyeron y continuaron su lucha, hasta la fundación
del actual San Basilio de Palenque. Los nuevos ataques llevaron a que la
Corona, por recomendación de un importante representante de la iglesia,
reconociera el poder de los cimarrones y, en consecuencia, respetará su
libertad y autonomía. El acuerdo, sin embargo, nunca llegó a buen término por la
inestabilidad que podría representar para el poder de los criollos
Cartageneros; los cimarrones fueron traicionados y las luchas continuaron.[39]
1.4. Pero la resistencia
no sólo provino de los esclavos. Miembros de la iglesia católica iniciaron
procesos de defensa de algunos de los derechos de los esclavos, buscando al
menos humanizar el comercio de éstos.[40] Dos de los personajes más importantes en
estas batallas por la libertad, la dignidad y la igualdad, que siguen siendo
poco conocidos, fueron los frailes capuchinos Fray Francisco José de Jaca y
Fray Epifanio de Moirans, español el primero y francés el segundo. Ambos,
perseguidos por sus ideas, defendieron de manera radical la clara oposición
entre los principios religiosos que ellos y su comunidad de fieles profesaban y
la institución de la esclavitud.[41]
1.5. En la Colonia, cabe
resaltar, los esclavos contaban con otro camino para alcanzar la libertad, a
saber, el acto de ‘manumisión’. No obstante, éste dependía de la
posibilidad de contar con los recursos para ello. Aunque en teoría un esclavo
podría llegar a ahorrar un capital y manumitirse a sí mismo o a algún pariente,
por cuanto la figura legal existía y se les permitía tener un capital, la
realidad era que muy pocos alcanzaban a reunir tal suma o simplemente preveían
que, una vez libres, no iban a ser respetados sus derechos en la sociedad a la
cual entraban a formar parte.[42] Adicionalmente, la institución de la manumisión
fue ‘aclimatándose’ a las formas propias de la colonia, retrocediendo en el
avance que había alcanzado la figura durante la edad media en el mediterráneo.
Así, la forma de manumitir a los esclavos podía dejarlos en un limbo jurídico
de servilismo que hacía incierta su situación legal y sus derechos.[43]
1.6. La esclavitud de
personas traídas del África a América, por tanto, es una institución jurídica
injusta y opresora, que se difundió de la mano de la primera revolución
industrial, hasta el punto de ser un elemento fundamental de la sociedad y de
la economía colonial. La República traería la promesa de libertad, pero no sin
antes tener que luchar por ella.
2. Las ideas de las
revoluciones republicanas y la esclavitud, contradicción insalvable
2.1. La tensión de los
procesos revolucionarios americanos, tanto en el norte como en el centro y el
sur del continente, siempre enfrentó la contradicción de estar defendiendo la
libertad de las personas con pretender mantener la institución de la
esclavitud, la cual ya había sido ampliamente cuestionada por inmoral, inhumana
e indigna. A finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX, era claro que
existía un consenso sobre la necesidad de abolir, tarde o temprano, la
institución. Pero, como se dijo, la persistencia y la resistencia de la
institución a desaparecer se debía, ante todo, a la dependencia económica que
tenían las colonias al modelo de producción esclavista, en especial en el
Caribe.
2.2. En los años anteriores
a la independencia, el comercio de la esclavitud había sido impulsado por la
Corona española, mediante la cédula real del 28 de febrero de 1789, concediendo
el libre comercio de esclavos en Cuba, en Santo Domingo y en la provincia de
Caracas, a españoles y extranjeros. El Rey había justificado su decisión, en
que así brindaba una herramienta a todos sus ‘amados vasallos, [para que
obtengan] por cuantos medios sean imaginables, las grandes utilidades que deben
producir el fomento de la agricultura’. A su parecer, así acudía a la estrecha
necesidad con que se hallan de estos brazos, sin los cuales no pueden prosperar
y florecer ni producir al Estado las numerosas riquezas que ofrece su clima y
fertilidad.  En la Nueva Granda, el 23 de febrero de 1781 el virrey Espeleta
declaró a Cartagena y Riohacha puertos libres para el comercio de esclavos. Y
aunque un año después el virrey echó para atrás la medida “por haber
acreditado la experiencia la poca o ninguna ventaja que tiene y que su
introducción únicamente sirve de pretexto para hacer contrabando”, el
comercio ilegal de esclavos se mantuvo.[44]
2.3. De acuerdo con las
cifras que se tienen, durante el siglo XVI el comercio de esclavos africanos
fue menor que en años posteriores (cerca de 125.000 personas) y se dirigió, en
especial, hacia Europa.[45] Durante el siglo XVII (1601-1700) el comercio de
esclavos aumentó significativamente (más de un 1’300.000 personas),
dirigiéndose principalmente al Brasil (41%), luego a la América española (22%),
al Caribe inglés (20%) y francés (12%), y a otras colonias. El apogeo del
comercio de esclavos africanos corresponde al siglo XVIII (1701-1800),
llegándose a traficar con más de 6’000.000 personas. Es este siglo en el cual
va a ingresar la mayor parte de futuros colombianos descendientes del África.
Aunque el comercio no se centró en América española (9%), si fue considerable.
La trata seguía estando centrada en Brasil (31%) en el Caribe inglés (23%) y el
Caribe francés que aumentó considerablemente (22%). La América inglesa tenía un
(6%).
El siglo XIX fue el
declive del negocio. Aunque disminuyó drásticamente, seguía siendo muy amplio y
se concentró aún más en Brasil y en la América española. En el Caribe inglés,
los debates en el Parlamento llevan a que se concluya con el negocio. Entre el
año 1801 y el 1870 se comerció con más de 1’890.000 personas provenientes del
África, concentrándose la trata en Brasil (60%) y la América española (32%). En
Inglaterra y Francia disminuyó por el triunfo interno de los grupos
abolicionistas de uno y otro lado.[46] No obstante, muchas de estas cifras y estas
normas fueron de papel, porque se sabe que por fuera del comercio registrado,
existía un amplio contrabando.[47] Este era indirectamente incentivado, si se
quiere, al destinar pocos recursos oficiales a asegurar el cumplimiento de las
nuevas regulaciones abolicionistas que se fueron aprobando. Así, es claro que
durante el siglo XVIII y siglo XIX, época de revoluciones libertarias y de
fundaciones de Repúblicas, la esclavitud era una cuestión a debatir, pues no
parecía posible construir Repúblicas de ciudadanos libres e iguales, entre los
cuales existiera la esclavitud.
3. Haití, primera
tierra de libertad para todas las personas
3.1. La tensión interna
que representaba para los ideales revolucionarios y libertarios burgueses el
mantener la esclavitud, se hizo evidente en Haití, segunda colonia en América
que se declara independiente (1791) y que logra establecer una Constitución
para convertirse en una nación autónoma (1804).
3.2. En Haití en 1791,
es el primer lugar de América donde un grupo de esclavos juran formal y
colectivamente ‘vivir libres o morir’,[48]
abriendo el camino de la libertad para todas las personas. En efecto, la lucha
en Haití antes que ser por instaurar en la colonia un Gobierno autónomo e
independiente del Gobierno del respectivo imperio (Francia, en este caso), es
ante todo una lucha  por acabar con la esclavitud –forma intolerable de
violación de la libertad y de la dignidad humana– y por acabar por la
marginación y exclusión de las colonias, como regiones inferiores con personas
con derechos inferiores a los de los ciudadanos de la República-imperio.
3.3. Los principios de
la Revolución Francesa de 1789, que tomó la decisión de perpetuar la
esclavitud, fueron parte de las razones que llevaron a Haití a independizarse y
a acabar la esclavitud.[49] De hecho, la definición de ‘esclavitud’
de los enciclopedistas franceses, cuestionaba la institución al entenderla como
“la implantación de un derecho basado en la fuerza en el cual un hombre se
vuelve propiedad absoluta de otro pudiendo entonces éste disponer de su vida,
sus bienes y su libertad.” Sostuvieron, entre otras cosas, que la “esclavitud
es un estado denigrante no sólo para el que la sufre, sino para la humanidad
entera. […] Solamente los prejuicios basados en la arrogancia y la
ignorancia nos permiten deshacernos del trato humanitario.”[50]
3.4. Como se dijo, la
revolución de Haití se produce a pesar de la revolución francesa, pues decidió
negar la petición de liberar a la población negra de la isla. Conocida la
revolución, delegados de Haití van a París a defender las ideas
revolucionarias, y a solicitar que en virtud de ellas se diera fin a la
esclavitud. Presentan la petición a la Asamblea Nacional Francesa, que la niega
en 1791.[51] La Delegación Haitiana, con Vincet Ogé a la
cabeza, regresa a la isla a iniciar la revolución.[52]
3.4.1. El 4 de abril de
1792, la Asamblea Nacional Francesa decidió otorgar la ciudadanía a los
hombres libres de color. Se cambió así, la primera estrategia de dividirlos
entre negros y mulatos, dándoles a algunos de éstos derechos sobre aquellos.[53] La medida fue difícil de hacer cumplir en un
inicio, tanto por las divisiones al interior de Haití como las divisiones al
interior de Francia.[54] Finalmente, el 4 de febrero de 1794 la
Convención Nacional Francesa declaró abolida la esclavitud de los negros en
todas las colonias francesas.[55]
3.4.2. En 1801, el
General Toussaint L’Overture[56] proclamó una Constitución mediante la cual se
estableció ‘las bases constitucionales del Régimen de la Colonia francesa de
Santo Domingo’.[57] En su artículo 3° se estableció que no podían
existir esclavos en el territorio, y que la servidumbre era abolida para
siempre. Advirtió además, que todos los hombres nacen, viven y mueren libres y
franceses. Posteriormente su artículo 4°, sostuvo que todas las personas eran
elegibles para cualquier empleo, sin importar su color. Napoleón Bonaparte
envió una carta al General L’Overture manifestándole que la Constitución de
1801 contemplaba normas que desconocían los derechos del pueblo de Francia, del
cual la colonia de Santo Domingo era sólo una parte.
3.4.3. Al año siguiente,
en 1802, Bonaparte decidió enviar una expedición de más de 20.000 hombres con
el propósito de restablecer el Gobierno imperial y reinstaurar la institución
de la esclavitud.[58] En 1804, luego de la muerte del General
L’Overture y de que las tropas revolucionaras evitarán los planes napoleónicos,
bajo el mando del General Jean-Jaques Dessaliness, se proclamó la primera
Constitución en la que se cambió el nombre colonial francés de Saint-Domingue
por el nombre indígena de Haití.[59] En ella se mantuvo la proscripción de la
esclavitud.
3.5. Así pues, Haití es
la primera tierra de América en la cual toda persona fue declarada libre. Pero
el precio de su decisión fue alto. Europa se negó a reconocer una República
gobernada por antiguos ‘esclavos’, en la cual eran ellos ciudadanos.
Haití fue sometida a un estricto aislamiento comercial y a la exclusión, pues
ninguna República reconocía Haití como una Nación ni estaba interesado en
comprar el ‘azúcar’ producida por hombres y mujeres libres. Europa comenzó a
reconocer a Haití, luego de que la isla hubiese aceptado indemnizar a Francia
con 150 millones de francos oro, deuda que comprometió el desarrollo económico
del país.[60]
4. La fundación de la
República y la esclavitud; la ley antioqueña de partos
4.1. Desde 1810,
Colombia fue constituida como una República Federal. La discusión acerca de
acabar con la esclavitud no se planteó de forma expresa, pero sí dejó la puerta
para que cada una de las provincias tomara una posición al respecto.[61] Una de las primeras discusiones que se planteó
fue la de cómo enfrentar la institución de la esclavitud en la nueva República.
Las alternativas legislativas que se siguieron fueron básicamente cinco. La
primera conocida fue la de abolición inmediata sin indemnización, que fue el
caso de Haití.[62] La segunda opción planteada fue la abolición
inmediata con indemnización, que fue la seguida por las Antillas inglesas. La
tercera alternativa, propuesta y seguida por Colombia, fue la de una abolición
gradual con indemnización. La cuarta era la abolición gradual con patronatos,
como en Cuba, y la quinta la abolición lenta y gradual, pero sin indemnización,
como ocurrió en Brasil.
4.2. La primer provincia
que entra a considerar la manumisión de las personas esclavizadas fue
Antioquia, que propuso y aprobó la primera ley de vientres (denominada
en su caso ley de partos), esto es, una ley mediante la cual no se
abolía la esclavitud, pero se negaba a los amos la posibilidad de ser dueños de
los hijos (‘percibir el fruto’) de sus mujeres esclavizadas. Esta
política legislativa, que había sido adoptada por Chile (1811)[63] y Argentina (1813), tenía la virtud de suspender
de tajo hacia futuro la reproducción de la institución de la esclavitud, sin
tener que desconocer o destruir por completo el capital que las personas que
habían “invertido” en personas esclavizadas.
4.2.1. Don Juan del
Corral, Presidente de Antioquia, siguiendo la propuesta del jurista José Félix
de Restrepo, presentó en diciembre de 1813 la propuesta al Gobierno central en
los siguientes términos:
“Oprimido este gobierno de
reflexiones las más tristes sobre la miserable suerte de los esclavos a quienes
no basta la espada de la revolución para romper sus cadenas ni las luces de la
filosofía para mejorar de condición, habría tratado una reforma parcial de esta
República […], si no creyera que la resolución de esta materia debía ser del
Soporte del Supremo Congreso.
Cuando por todas partes se
reclaman los eternos derechos del hombre, y apenas se escucha la débil voz de
los esclavos condenados a la ignominia, a los ultrajes y a la torpeza de la más
bárbara codicia, ¿podrá un gobierno fundado en la justicia dejar de interesarse
por sus hermanos, cuya servidumbre continuada es acaso el poderoso obstáculo
que nos impide hacer progresos en nuestra regeneración y que irrita la justicia
del Todopoderoso para no extender sobre nosotros los efectos de su
beneficencia?
Si es un crimen el ir a encadenar
a inocentes africanos, no es menos inhumano perpetuarlo en las cadenas
extendiéndolas a su posteridad y multiplicando así una serie de delitos los más
atroces al mismo tiempo que nosotros reivindicamos nuestra libertad. […]”.[64]
4.2.2. No obstante, si
bien se alegaba lo inhumano de la esclavitud, a la vez se defendía la idea de
que la institución no podía ser abolida de un tajo, de un día para otro, por
las consecuencias que se creía que ello tendría en la sociedad. Se consideraba
pues, que no podía acabarse con la esclavitud repentinamente, pero tampoco no
hacer nada, por cuanto ello promovía una revolución o una revuelta
generalizada,[65] como había ocurrido por aquel entonces.[66] La propuesta antioqueña, aun cuando se planteaba
en términos de gradualidad, fue apoyada por algunos con entusiasmo y
cuestionada por otros, en razón a los efectos nefastos que podría implicar en
la economía. Se alegaba, por ejemplo, que podía ser una ‘decisión
precipitada’ que podría implicar grandes consecuencias para la agricultura,
la minería y la tranquilidad en cada territorio. Como alternativa se proponía ‘dulcificar’
la suerte de las personas esclavizadas en cada territorio, concediéndoles ‘más
días para su propia utilidad, más alimento y más vestuario’.[67]
Finalmente, el 20 de
abril de 1814, días después del fallecimiento del Presidente Juan del Corral (7
de abril), Antioquia aprobó la llamada ley de partos.[68] Las principales disposiciones de la ley se
encontraban en los numerales uno y dos del artículo primero y único, que
establecieron los parámetros generales de la política legislativa, a saber,
liberar los hijos de esclavos y obligar a los dueños a mantenerlos hasta cierta
edad (16 años).[69]  Se decidió también que quien a los 16 años no
tuviera un oficio para subsistir y no fuera útil, no ‘entraba en goce’ de los
derechos de ciudadano y quedaba en manos de las juntas que se crearían
(num. 3); se prohibió vender separadamente a los esclavos miembros de una misma
familia (num. 4); se suspendió el ejercicio de sus derechos al emancipado que
abusará de su libertad (num. 5); se prohibió introducir esclavos al territorio
y se dejó sin efecto los actos jurídicos de venta o similares que sobre tales
personas se hiciera (num. 6). También se impuso la obligación al testador de
manumitir un esclavo de cada diez (num. 7); se constituyó un fondo destinado a
pagar manumisiones, nutrido de las contribuciones que libremente hicieran los ‘ciudadanos
sensibles y virtuosos’, del recaudo del ‘título de mandas para la redención
de cautivos’ y de un impuesto a los propietarios de esclavos (num. 9). Se fijó
el primer día de pascua de resurrección, como aquel en que se celebrarían las
manumisiones (num. 12) y se crearon las juntas de amigos de la humanidad,
encargadas de asegurar la manumisión de los esclavos (num. 11) y de revisar la
política, adoptando los correctivos que fueran necesarios (num. 14).[70]  La ley estuvo vigente hasta 1816, cuando fue
suspendida por la reconquista española.
5. Haití, retaguardia
de la lucha de independencia del General Simón Bolívar y fuente de libertad
5.1. En 1815, Bolívar
junto con otros revolucionarios criollos, huyó a Jamaica, en donde los
británicos, enemigos de los españoles, lo recibieron durante un tiempo. Luego,
cuando Gran Bretaña se acercó a España, los revolucionarios tuvieron que
abandonar la Isla y partir a la única tierra en América en la que en ese
momento se reconocía la libertad a todas las personas sin importar su color de
piel, Haití.
5.2. El General
Alexandre Pétion, a pesar del riesgo que implicaba para la frágil República
molestar a España, apoya decididamente al Libertador Bolívar.[71] Éste, en agradecimiento, se compromete a liberar
a los esclavos. En una nota escrita se manifestó así el Libertador,
“[…] En mi proclama a los
habitantes de Venezuela y en los decretos que debo expedir para la libertad de
los esclavos. No sé si me será permitido dejar testimonio de los sentimientos
de mi corazón hacia Vuestra Excelencia y dejar a la posteridad un monumento
irrecusable de vuestra filantropía. No sé, digo yo, si debo nombraros como el
autor de nuestra libertad. […]”[72]
5.3. Con el ánimo de
cumplir su promesa a Pétion de dar la libertad a ‘pardos, negros, mulatos y
llaneros’,[73] luego de la primera invasión revolucionaria a la
Nueva Granada procedente de Haití, el Libertador Simón Bolívar dicta un decreto
con fuerza de ley el 2 de junio de 1816, consagrando la libertad para los
esclavos, dentro del contexto de un proceso revolucionario independentista.
Consideró el Libertador que “la justicia, la política y la patria reclaman
imperiosamente los derechos imprescindibles de la naturaleza”, por lo que
resolvió decretar “la libertad absoluta de los esclavos que han gemido bajo
el yugo español en los tres siglos pasados.”[74] Se
estimuló la participación en lucha revolucionaria mediante la libertad, pero a
la vez se desestimulaba con la amenaza de la ‘servidumbre’, a quien no
se enlistaba.[75] Posteriormente, Bolívar proclamará la libertad
absoluta  y sin matices de las personas esclavizadas, decisión que en la
práctica no se cumplió.
En todo caso, la actitud
libertaria frente a la esclavitud, también se matizaba con acciones decididas
en contra de aquellas personas que promovían lo que él denominaba la ‘guerra
de colores’, tal como ocurrió un año después con el fusilamiento del
General Manuel Piar.[76]
6. El Congreso de
Angostura
6.1. El 19 de febrero de
1819, en su alocución ante el Congreso de Angostura, el Libertador Simón
Bolívar sostuvo que abandonaba a su ‘soberana decisión’  revocar o
reformar todos sus estatutos y decretos, pero imploró que se confirmara ‘la
libertad absoluta de los esclavos, como imploraría mi vida y la vida de la
República’. El Congreso resolvió no decidir la cuestión y dejar al
siguiente Congreso que se reuniría, la misión de tomar una decisión definitiva
sobre la esclavitud.
6.2. En efecto, el 11 de
enero de 1820, el Congreso declaró que “tomando en consideración las dos
proclamas en que el general Bolívar […] declaró la libertad de los
esclavos, primero con algunas modificaciones, y después entera y absoluta”,
iba a resolver acabar con la esclavitud, gradualmente.[77]
Considerando el congreso “la libertad como la luz del alma, creyó también
que debía dársele por grados, como a los que recobran la vista corporal, que no
se los expone de repente a todo el esplendor del día”; a su parecer “la
experiencia tiene acreditada la exactitud de esta comparación.” Sin
embargo, consideró que “los sucesos extraordinarios” de las campañas
libertadoras habían dado “una nueva existencia y forma colosal a la
República” que implicaban trabajar en “nuevas dimensiones”.  Estas
consideraciones sirvieron al Congreso para  (1) respaldar la decisión de apoyar
la extinción de la esclavitud formalmente,  (2) asegurarse que en la realidad
las cosas siguieran igual en la medida de lo posible, y  (3) que en el momento
de tomar acciones y medidas, éstas serían graduales, no inmediatas. Los dos
artículos centrales de la decisión del Congreso revelan esta postura.
“Artículo 1°- La esclavitud queda
abolida de derecho, y se verificará de hecho su total extinción dentro del
término preciso y por los medios prudentes, justos y filantrópicos que el
Congreso general tuviese a bien fijar en su próxima reunión.
Artículo 2°- Entre tanto, las
cosas quedarán en el estado mismo en que se hallan hoy en día, en cada uno de
los tres departamentos de la República, sin hacerse la menor novedad en
provincia ni lugar alguno, permaneciendo en libertad los que la hayan obtenido,
y aguardando a recibirla del Congreso general los que se encuentran en
servidumbre.”
De esta forma, el
Congreso de Angostura logró generar una situación en la que de derecho el régimen
antiguo se había terminado, pero en la que de hecho, seguía existiendo
junto con todos sus privilegios, los cuales ahora eran protegidos por el nuevo
sistema constitucional y legal.
7. La ley de libertad
de vientres de 1821 y primera Constitución Política de Colombia (1821)
7.1. El 19 de julio de
1821, el Congreso general de Cúcuta aprobó la ley de manumisión de esclavos,
días antes de que aprobara la Primera Constitución Política de Colombia (30 de
agosto). La decisión del Congreso, presidido por José Félix de Restrepo, fue la
de adoptar como legislación de la República la ley de partos de
Antioquia. La disposición central de la Ley aprobada en Cúcuta, más conocida a
lo largo de la historia de Colombia como la ‘ley de libertad de vientres’,
reiteraba textualmente el primer numeral de la ley de partos antioqueña.
Dos artículos más se dejaron intactos,[78] a los demás se les introdujeron modificaciones
mínimas[79] o menores y se introdujo cuatro cuestiones
nuevas. Dentro de las modificaciones menores cabe señalar que la edad en la que
los hijos e hijas de esclavos debían ‘servir’ a sus amos se extendió de
16 a 18 años (numeral 2°); se especificó la prohibición de vender separadamente
a los cónyuges (numeral 5°) y se introdujo el criterio de ‘honrados’
para la determinar la prelación en el orden en que se debían manumitir los
esclavos (numeral 14). Como reglas nuevas, por ejemplo, la ley de libertad de
vientres estableció la posibilidad de que los padres, parientes o extraños
pudieran ‘sacarlo del poder del amo’, pagando la suma equivalente a los
alimentos suministrados, la cual se podía definir por acuerdo privado o por con
un juez como árbitro (numeral 3°). También estableció que se debería tener como
la labor más ventajosa para los nuevos ciudadanos ‘dedicarlos a la labor de las
tierras incultas, principalmente las de los caminos reales, de las que se les
dará en plena propiedad una porción que alcancen a cultivar’ (numeral 8°).
7.2. La Ley de
libertad de vientres de Colombia siguió entonces, la misma política
legislativa trazada por la Ley de partos de Antioquia. Es decir, el
Congreso de Cúcuta optó por la misma fórmula (i) acabar con la posibilidad de
que pudieran aparecer nuevos esclavos en el territorio (bien fuera por
nacimiento o por importación) y  (ii) que los esclavos que siguieran existiendo
fueran siendo poco a poco manumitidos, con lo cual se permitía una gradual
incorporación de los nuevos ciudadanos a la sociedad, a la vez que se respetaba
el capital de las personas que, sobre la base de la legalidad de la esclavitud,
habían invertido de buena fe su capital en ‘esclavos’.[80]
Esta postura, si bien se fundaba en algunos prejuicios raciales de los cuales
no escapaban ni siquiera los abolicionistas, también intentaba luchar contra
algunos de los principales y más fuertes de esos prejuicios, como por ejemplo,
la creencia de que una persona podía ser más o menos perezosa en razón del
color de su piel.[81]
7.3. En el debate,
también se destacó el argumento de que el trabajo libre sería más benéfico no
sólo para quien lo hace, sino también para el desarrollo de la economía en
general. José Félix de Restrepo, en defensa de la ley durante su trámite
sostuvo al respecto lo siguiente,
“[…] Por el contrario, la libertad
de los esclavos es el medio infalible, el único medio por donde pueden florecer
la agricultura y las minas. Nada más propio del hombre que emplear mayores
esfuerzos que aquel ejercicio en donde encuentra mayor utilidad. El esclavo no
tiene interés en afanarse por un trabajo cuyas ventajas no le tocan: sólo hace
aquellos a que la necesidad le obliga; que la cosecha sea abundante, o escasa,
le es indiferente; su triste ración no se ha de aumentar, y él es, con toda
propiedad, el burro de la fábula. Por el contrario, el hombre libre que trabaja
para sí y su descendencia, que puede disponer del fruto de sus tareas, duplica
los esfuerzos, y sus cosechas son más abundantes. Todo el que consulte las
inclinaciones del corazón humano convendrán en la exactitud de este raciocinio.
[…]”[82]
7.4. La incompatibilidad
entre un proyecto libertario como el que inspiraba la revolución
independentista y la libertad, fue otro de los más fuertes argumentos que se
empleó durante los debates de defensa de la ley de libertad de vientres.
Esta contradicción, se sostuvo, era el origen de la destrucción de la
República. En palabras del defensor de la ley, José Félix de Restrepo,
“Ningún gobierno puede permanecer
mucho tiempo con la esclavitud. En los cuerpos políticos, así como en los
naturales, los elementos de que se componen, si son contrarios, producen la
fermentación y la ruina del compuesto. La esclavitud es siempre odiosa al lado
de la libertad. Estos son dos enemigos que están siempre en guerra sorda; y
tarde o temprano la victoria de uno de los dos es la muerte del estado. No hay
otro medio de precaver los desastres espantosos de este temible combate, que la
conciliación y la justicia. […]”[83]
Para el Presidente del
Congreso general de Colombia, esta incompatibilidad entre la esclavitud y el
proyecto republicano instaurado en Colombia, implicaba con mayor razón la
necesidad de aprobar la ley de libertad de vientres. A su juicio, la
esclavitud era para entonces, claramente, una institución inconstitucional.
Dijo al respecto en su discurso de defensa de la ley para su aprobación:
“La esclavitud es opuesta a la ley
fundamental de la República de Colombia. Su gobierno, dice el artículo 1°, ha
de ser popular representativo. Subsistiendo la esclavitud, no es ni lo uno ni
lo otro. No lo primero, porque un Gobierno compuesto de tantos señores
vasallos, de tantos pequeños soberanos absolutos, cuanto son los mineros y
hacendados, más analogía tiene con la aristocracia que con la democracia; o por
hablar con exactitud, es el verdadero gobierno feudal, que ha causado tantos
males en la Europa y los causará en donde quiera que se encuentre. No lo
segundo, puesto que una gran parte de Colombia queda excluida de representar y
de ser representada. […]”[84]
7.5. Las principales
razones para defender la ley fueron resumidas por su propio defensor en el
Congreso general, José Félix de Restrepo, en los siguientes términos: “1° la
esclavitud es directamente contraria al derecho de la naturaleza;  2° al
espíritu del Evangelio;  3° a la seguridad y permanencia de la República;  4° a
las buenas costumbres;  5° a la población;  6° al aumento de la agricultura,
minería y todo género de industria. Sólo resta hallar los medios
de conseguir la libertad. Si se oye al interés es absolutamente imposible, si
se consulta la justicia, nada es más fácil.”
7.6. Ahora bien, a pesar
de las palabras y el apoyo decidido a acabar con la esclavitud, se decidió que
el fin de la institución sería gradual y con el pleno respeto a los derechos de
los dueños de los esclavos. Esta gradualidad en el proceso se justificó en el
respeto de los derechos de los propietarios, por una parte, y en la necesidad
de integrar, poco a poco, a las personas que abandonaban la condición de
esclavitud. La política de manumisión gradual se justificaba también como una
manera de evitar que los errores del legislador los asumieran personas que se
habían atenido a la ley. En su discurso de defensa de la ley dijo el Presidente
del Congreso general lo siguiente,
“Convengo en el principio de que
la esclavitud debe destruirse, sin destruir al propietario (me cuesta
dificultad darle ese nombre); no conceder la libertad es una barbarie; darla de
repente es una precipitación. La libertad social tiene ciertos grados y
necesita cierta disposición en los que la reciben para que no sea peligrosa. No
se pasa repentinamente de un estado al opuesto, sin exponerse a grandes
inconvenientes. Por otra parte, los blancos que, bajo la autoridad de las leyes
existentes, han empleado su caudal en una especie de comercio, por más injusto
que sea (y ninguno puede serlo tanto como del que hablamos), no deben ser
arruinados de repente por otro nuevo error de los legisladores. Estamos en un
caso en que no podemos ser enteramente justos. […] La enfermedad y los remedios
suelen ser igualmente funestos si se aplican sin oportunidad. […]
El remedio radical de la
esclavitud se presenta por sí mismo, y es la libertad de vientres; remedio que
evita la propagación de este cáncer político y no trae perjuicio a los
propietarios. Es verdad que éstos no tendrán el aumento de los partos de
esclavas, como tienen sus yeguas o vacas; pero por justa que fuese la
esclavitud de la madre, jamás pudo transmitirse a la prole. Los partos humanos
jamás han estado de usufructo, y aun la ley romana no pudo sufrir esta
desgracia del hombre. […] Al propietario nada se le quita sino sólo la
esperanza de una cosa que no existe, y a la cual jamás puede aplicar los
títulos de conquista, guerra justa, invención, u otro de aquellos donde se
adquiere el dominio. En recompensa de los alimentos, los hijos quedarían
sujetos hasta los diez y seis o diez y ocho años, sirviendo en los ministerios
de sus padres. Los amos por una justicia natural están obligados a vestirlos y
alimentarlos, o dejar a sus padres el tiempo necesario para ejecutarlo.” [85]
7.7. Finalmente, el
Congreso general de Colombia en Cúcuta adoptó el 30 de agosto en 1821 la
primera Constitución Política.[86] Mediante ésta, se constituyó la Nación
colombiana, ‘para siempre e irrevocablemente independiente’ y libre de
la monarquía española (art. 1°), y se le impuso el deber de ‘proteger por leyes
sabias y equitativas la libertad, la seguridad, la propiedad y la igualdad de
todos los colombianos’. Ahora bien, la Constitución de 1821 llamaba colombiano
a (1) ‘todos los hombres libres nacidos en el territorio de Colombia y los
hijos de éstos’; (2) ‘los que estaban radicados en Colombia al tiempo de
su transformación política, con tal de que permanezcan fieles a la causa de
independencia’ y (3) ‘a los no nacidos que obtengan carta de naturaleza’.
La protección de los derechos que debía dar la Nación colombiana no era, por
tanto, para todas las personas que estaban en el territorio nacional, sólo era
para ‘los hombres libres’. Así pues, además de excluir a las mujeres,
implícitamente se reconocía y aceptaba la esclavitud al reconocer la existencia
de ‘hombres’ que no fueran ‘libres’. Es más, las normas imponían
a la Nación colombiana la obligación de proteger el derecho de propiedad de los
hombres libres sobre aquellos que no lo eran. Ahora bien, sólo los colombianos
podían ser ‘sufragantes’.[87]
Tal como lo señaló el
General Daniel Florencio O’Leary en sus memorias, si bien el Libertador
consideraba que la ley era “humanitaria y en parte equitativa”,
no lo satisfizo, pues él abogaba por la “abolición absoluta e incondicional
de la esclavitud”. Solicitó que se decretara “la libertad absoluta de
todos los colombianos al acto de nacer en el territorio de la república. De
este modo se concilian los derechos posesivos, los derechos políticos y los
derechos naturales”.[88] Bolívar pidió al Presidente del Congreso José
Félix de Restrepo que pidiera que se accediera a su solicitud en “recompensa
de la batalla de Carabobo, ganada por el ejército libertador”.  El Congreso
no accedió a la insistencia del Libertador y publicó la ley de libertad de
vientres en 1822 en un folleto que incluía al final la respuesta dada a
Bolívar.
“Libertador ilustre, tus votos
están satisfechos. Dentro de poco el sol de Colombia no iluminará cadenas ni
grillos. Proseguid a completar tu grande obra de la perfección de la República,
acabando de arrojar de su suelo los enemigos de la libertad. Nada temas en
medio de combates. […] Tú no combates por dominar y oprimir:  tu verdadera
gloria es, y debe ser siempre, libertar a los americanos de la servidumbre
exterior, y a los esclavos de la tiranía doméstica. El fruto de tus victorias
sería para nosotros insípido, y aún amargo, si lo tuviéramos que gustar al lado
del desconsuelo y lágrimas de nuestros hermanos […]”
La decisión de abolir la
esclavitud no fue adoptada por los revolucionarios independentistas, a pesar de
que la institución no tenía la importancia que había adquirido por fuera del
sistema colonial español, en colonias donde se había propiciado o permitido la
expansión de grandes plantaciones esclavistas.
7.8. Ahora bien,
mantener la esclavitud obligó a los revolucionarios colombianos a tener que
establecer reglas y parámetros para la protección de las personas que se
encontraban en situación de esclavitud. El 14 de marzo de 1822, el General
Francisco de Paula Santander, en su calidad de Vicepresidente de la República y
de encargado del poder ejecutivo, y habiendo recibido “informes de que en
algunos lugares son tratados los esclavos con mucha dureza por sus amos que no
los visten ni les alimentan debidamente, sujetándolos a castigos inhumanos”,
decretó que se “comunicara de nuevo […] la cédula española ‘fechada
en Aranjuez a 31 de mayo de 1789’ que no está derogada por el Congreso de
Colombia, y que arregla el modo con que los amos deben tratar los esclavos.”
(art. 1).  También decretó el General Santander a los amos que asumieran las
obligaciones de vestir y alimentar de acuerdo con la cédula española citada
(art. 2), prohibió imponer castigos por fuera del modo prescrito en aquella
ley, y de cualquier manera contraria “a la humanidad” (art. 3), limitó
los horarios de trabajo y aseguró el descanso (art. 4) y garantizó su derecho a
comprar comestibles y géneros para sus vestidos (art. 5), contemplando penas
para los amos que incurrieran en desatención de las reglas fijadas (art. 6).
Además, encargaba “muy particularmente” a los párrocos que “inculquen
a los amos el buen trato que le deben dar a sus esclavos”.[89]  Los criollos habían criticado la cédula
española de 1789 (las instrucciones), que establecía una versión
española del Código Negro francés,[90] revocándolas en 1794.[91] El
Decreto del General Santander de 1822 citado, dejó en claro su vigencia, la
cual se extendió hasta el año de 1852, cuando se hiciera efectiva la libertad
de los esclavos decretada por la Ley del 21 de mayo de 1851, objeto del
presente proceso de constitucionalidad.
7.9. Pero la decisión de
1822 no fue suficiente.[92] El Libertador, deseoso de cumplir se misión de
acabar con la esclavitud expidió un nuevo Decreto el 27 de junio de 1828,
dictando reglas para las juntas de manumisión.[93]
Así, ‘deseando hacer eficaz la Ley de 18 de julio del año 21°., y que se
cumplan los santos e importantes fines que ella se propuso en la manumisión de
los esclavos’ se expidieron una serie de normas, entre las cuales se
encontraban, por ejemplo, el orden de preferencia que debían seguir las juntas
de manumisión al momento de decidir a qué esclavo dar la libertad, teniendo en
cuanta los limitados recursos con que se contaba para tal tarea.[94]
8. Las tensiones
entre razas; la segunda (1830) y la tercera (1832) Constitución
Política de Colombia
8.1. En la década de los
años veinte del siglo diecinueve, el uso de conceptos como libertad, igualdad,
propiedad, justicia o derechos sociales era
corriente en los sectores sociales denominados ‘plebeyos’, por su cruce
racial o ascendencia africana. Esto preocupaba a algunas de las autoridades
republicanas e hizo aparecer el temor a una eventual ‘guerra de razas’.
Para aquel entonces, esta era una amenaza al orden establecido que  consideraba
la desigualdad de clase como una situación justa, ‘fundada en la naturaleza
de las cosas’.[95]
8.2. En las colonias del
Caribe el problema de la esclavitud era inaplazable en razón al porcentaje de
la población negra y mulata en contraste con la población blanca y de criollos,
que solía ser inferior al 10% del total. La imposibilidad de controlar las
revueltas y sublevaciones, así como los sucesos ocurridos en Haití, eran siempre
una amenaza y fuente de temor para los criollos. En Colombia, concretamente,
aunque la población negra en situación de esclavitud no era proporcionalmente
tan alta, se encontraba concentrada en algunas partes del territorio [en la
costa Caribe, la costa Pacífica y el sur occidente], lugares en los cuales se
temía por la constante amenaza de las revueltas y por la implantación de una ‘pardocracia’.[96]
8.3. Durante los años
siguientes a la constitución de la República, uno de los episodios más
controvertidos que ocurrieron en relación con el hecho de que la revolución de
independencia no hubiera acabado con la esclavitud, fue el fusilamiento del Almirante
José Prudencio Padilla, uno de los principales guerreros de la independencia
nacional. El Almirante Padilla, quien aprendiera su oficio en los Galeones
españoles, que lo llevaron, entre otras, a la batalla de Trafalgar (el 22 de
octubre de 1805),[97] no siempre recibió el reconocimiento que le era
merecido por algunos de sus compañeros y superiores, que envidiaban sus
conquistas y le discriminaban por el color de su piel y por su origen familiar,
sin embargo, siempre fue respetado y valorado por las tropas que estuvieron a
su mando.[98] Su cuestionado fusilamiento, al parecer, fue
propiciado y ambientado, entre otras, por sus fuertes posiciones públicas que
estimulaban los miedos ante una eventual ‘guerra de colores’.[99] La noche septembrina (el 25 de septiembre
de 1828), algunos conjurados, luego de atentar contra el Coronel José Bolívar,
primo del Libertador, liberaron al General Padilla de la cárcel en la que se
encontraba recluido en Bogotá y lo reconocieron como jefe.[100] El General, que no sabía qué era lo que ocurría
aquella noche, fue capturado nuevamente, juzgado por la Ley de Conspiradores,
condenado a muerte y fusilado del 2 de octubre de 1828 en Bogotá. La Convención
Granadina de 1832 restableció su memoria y lo eximió de los delitos por los que
se le condenó.
8.4. La segunda
Constitución Política de Colombia, acordada en el año de 1830, reitera la
fórmula ya adoptada en el año 21, pero aclarándola conceptualmente e incluyendo
a aquellos hombres que si bien no habían nacido libres, habían sido libertados.
Luego de establecer en su primer artículo que la ‘nación colombiana es la
reunión de todos los colombianos bajo un mismo pacto político’, el texto
constitucional del 30 indicó que una persona era ‘colombiano’ en dos
casos, ‘por nacimiento’ o ‘por naturalización’ (art. 8°).  Los
colombianos por nacimiento, a su vez, eran divididos en dos grupos diferentes,
(1) el de ‘todos los hombres libres nacidos en el territorio de Colombia, y
los hijos de éstos, aun cuando hayan nacido fuera de él’, y (2) el de ‘los
libertos nacidos en el territorio de Colombia’ (art. 9).[101] Se trataba pues de un régimen constitucional que
todavía permitía la existencia de la esclavitud, pero que ahora otorgaba la
condición de colombiano a ‘los libertos’. La Constitución de 1830
suprimió la noción de ‘sufragante’ e introdujo la de ‘ciudadanía’,
indicando que gozar de tal condición es un presupuesto para el ejercicio de los
derechos políticos.[102] Como primer requisito para ser ciudadano se
mantuvo el de ‘ser colombiano’.[103]
8.5. Dos años después,
en 1832, se expidió la tercera Constitución Política de Colombia, denominada
entonces, ‘Estado de la Nueva Granada’. En este caso se mantuvo la
fórmula del 30, incluyendo los efectos de la llamada ley de ‘libertad de
vientres’. En efecto, el artículo 4° establecía de forma similar a la
anterior Carta que los ‘granadinos’ podrían serlo por ‘nacimiento’
o por ‘naturalización’. En el primer caso –por nacimiento­­– eran
considerados granadinos, ‘todos los hombres libres nacidos en el territorio
de la Nueva Granada’ (art. 5, num. 1) y ‘los libertos nacidos en el
territorio de la Nueva Granada’ (art. 5, num. 5), añadiendo a este grupo ‘los
hijos de las esclavas nacidos libres, por el ministerio de la ley, en el mismo
territorio’.[104] La noción de ciudadano se mantuvo.[105]
9. El endurecimiento
de las revueltas y de las represiones; cuarta Constitución Política (1843)
9.1. A finales de la
década de los 30 y principios de la década de los cuarenta del siglo
diecinueve, las revueltas y rebeliones de los negros en el sur de Colombia,
eran frecuentes. La guerra de Los Supremos, como es conocida la guerra
civil de 1840, despertó ilusiones de liberación de los esclavos en el sur del
país. Algunos políticos de la época defendían con ahínco una versión de la
esclavitud según la cual, la institución no era inhumana y era benéfica para
los esclavos. Según tales opiniones, los amos tenían el interés de conservar el
‘capital’ que habían invertido en ‘mano de obra’ y, además, habían convertido
en motivo de orgullo, el buen trato de sus esclavos, a tal punto que incluso
“los que son de carácter áspero y cruel, tienen que ceder a este punto al
imperio de la opinión, al imperio de la sanción pública.”[106] Esta descripción idílica, por supuesto, era muy
distante de la realidad.
9.2. Las sociedades
democráticas de mediados del siglo XIX, crearon una idea de ciudadanía, en la
cual las clases menos privilegiadas también comenzaron a elaborar una imagen de
sí mismos como verdaderos constructores de la patria. De forma análoga a lo que
hacían las clases privilegiadas, se presentaban a sí mismos como buenos
trabajadores y honorables ciudadanos, en tanto que a los otros, como personas
perezosas y poco confiables, que antes del bien común, pensaban en su interés
privado.[107] De forma análoga, los propietarios y señores
consideraban su labor indispensable y necesaria para guiar al ‘pueblo’, lo que
ellos denominaban los plebeyos.
9.3. El 1° de abril de
mayo de 1841 José María Obando publicó un decreto tratando de contener la
insurrección y las protestas de los esclavos, mediante el cual impedía la
participación de los esclavos de su territorio en el ejército. Decía el
Decreto,
“Tratando de contener el desorden
que se ha introducido en las haciendas y casas particulares, a causa de la
alarma en que han entrado los esclavos que desean tomar servicio en el
ejército, y considerando:
1. Que aunque no se admitan dichos
esclavos al servicio de las armas, no obstante ellos han formado esperanzas de
serlo, y se fugan de la casa de sus amos, dejando de emplear el tiempo, y se
fugan de la casa de sus amos, dejando de emplear el tiempo en los trabajos a
que son destinados.
2. Que tales esperanzas prohíben
en los esclavos el irrespeto e insubordinación a sus amos y el desamor al
trabajo, que traen tan funestos resultados a la sociedad, decreto:
Artículo único. Se suspende la
admisión de los esclavos al servicio de las armas en las Provincias del Cauca y
de la Buen ventura.”
A esto se sumó un segundo Decreto de Obando para sancionar a
los esclavos insurrectos.[108]
9.4. La cuarta
Constitución de Colombia es de 1843, denominada ‘Constitución Política de la
República de la Nueva Granada’.[109] Este nuevo texto siguió amparando implícitamente
la institución de la esclavitud, en los términos en que se había consagrado
hasta entonces. El cambio que se introdujo, fue que aquellos casos en los que
se concedía la condición de ‘colombiano’ –‘granadino’–, se
clasificaron como casos ‘por naturalización’[110] y
‘no por nacimiento’.[111] Por otra parte, sobre la noción de ciudadanos,
se aclaró que éstos son algunos de los ‘granadinos varones’.[112]  Esta constitución incluyó una carta de derechos
al final, en el Título XII, dedicado a ‘disposiciones varias’.[113]
9.5. El triunfo de los
conservadores sobre los movimientos liberales de raigambre popular, con el
respaldo de los propietarios de esclavos, tuvo una respuesta
institucionalizada. La ley 22 de junio de 1843, meses después de instaurarse la
nueva Constitución, autorizó la venta de personas esclavizadas en el exterior,
derogando la prohibición de 1821 sobre esta práctica. Aunque no se importaron
personas en tal situación, muchos de los colombianos privados de su libertad
que estaban esperando ser liberados gradualmente, de acuerdo con la política
establecida de la ley de libertad de vientres, se enfrentaron a una
nueva realidad: poder ser vendidos a un país con un régimen de esclavitud
robusto y vigente, en el cual la persona no tenía la posibilidad, ni siquiera
gradualmente, de acceder al derecho a ser reconocido como una persona digna, libre
e igual a los demás. Hubo discusiones acerca de si el país debía recuperar a
las personas que habían sido vendidos como esclavos, propuesta que fue
desechada sobre la base de argumentos racistas.[114]
10. La ley de 21 de
mayo de 1851, “sobre libertad de los esclavos”.
10.1. El cambio
introducido por el Gobierno de José Hilario López en materia de esclavitud no
fue accidental. Era una propuesta que había prometido, al haber suscrito, antes
del día de su elección, un plan de gobierno diseñado por su partido político,
en el que se garantizaba la abolición de la esclavitud.[115]
En la celebración de independencia del 20 de julio de 1850 en Bogotá, que se
liberaron varios esclavos como en otras zonas del país, el propio Presidente
José Hilario López participó, pagando el valor “de cuatro seres humanos”;
el ejemplo se siguió, y las manumisiones se continuaron celebrando a lo largo
del país en comidas y bailes.[116] A finales de 1849 y principios de 1850 los actos
de manumisión eran permanentes en los pueblos de la provincia de Cartagena.[117] La Administración, por medio del Gobernador,
celebraba la realización de estos actos de liberación y saludaba a los nuevos
ciudadanos.[118]
10.2. Dado el camino
elegido de respeto a los derechos de propiedad de los amos, uno de los
obstáculos que fue necesario superar, era la ausencia de recursos públicos para
poder cumplir con los costos que suponía una política de manumisión inmediata.
En tal sentido, el Estado promulgó la Ley adicional de la manumisión de junio
22 de 1850, mediante la cual se buscó un mayor recaudo para poder contar con
los recursos necesarios para garantizar las liberaciones. Otras medidas que
este año se tomaron, fueron establecer topes a los precios fijados como
contraprestación a la liberación de la persona y restaurar las juntas de
manumisión.
10.3. El 21 de mayo de
1851, finalmente, fue decretada la Ley sobre “la libertad de los esclavos”.
10.3.1. El artículo
primero de la ley, categóricamente estableció que ‘desde el día 1 de enero
de 1852 serán libres todos los esclavos que existan en el territorio de la
república’, convirtiéndose así en ‘granadinos’, en ciudadanos. Por
eso advierte la norma que ‘desde aquella fecha gozarán de los mismos
derechos y tendrán las mismas obligaciones que la Constitución y las leyes
garantizan e imponen a los demás granadinos’.
10.3.2. El artículo
segundo estableció que ‘el comprobante de libertad’ sería ‘la carta
de libertad’ expedida de acuerdo a la ley, a favor de la persona liberada.
Señala que el comprobante sólo podrá ser expedido una vez se hubiese realizado
el ‘avalúo’ de la persona sometida a esclavitud, de acuerdo con la reglas
legales y administrativas previstas para el efecto. La norma contempla un
parágrafo que fijó topes a los avalúos, dependiendo de dos variables  (i) el
sexo de la persona y (ii) su edad (si tenía menos o más de 45 años). Luego, en
el artículo 13, la ley dispuso que los esclavos prófugos no podían ser evaluados,
al igual que los esclavos mayores de sesenta años, ‘los cuales –dice
expresamente– son libres’.
10.3.3. Ahora bien, la
libertad no es solo concedida a las personas esclavizadas en Colombia. Por una
parte, la Ley estableció (artículo 14) un reconocimiento ‘de facto’ a las
personas esclavizadas provenientes del extranjero al decretar que ‘son
libres de hecho todos los esclavos procedentes de otras naciones que se
refugien en el territorio de la Nueva Granda’. Para este caso, además, dio
a las autoridades locales ‘el deber de protegerlos y auxiliarlos por todos
los medios que estén en la esfera de sus facultades’. Por otra parte, la
Ley estableció (artículo 15) una medida para libertar muchas de las personas
esclavizadas que, habiendo sido colombianas, habían sido ‘importados’ a Perú.
Concretamente, se autorizó al Poder Ejecutivo que celebrara un tratado público
con el gobierno de la República de Perú ‘por medio del cual se obtenga la
libertad de los esclavos granadinos que han sido importados al territorio de
aquella nación’, para lo cual debía abonar ‘la indemnización que haya de
darse a los actuales poseedores’.
10.3.4. En cuanto a los
dineros que se requerían, el artículo 11 de la Ley brindó una protección
especial a los recursos para el pago de las liberaciones, al establecer
categóricamente que ‘los fondos de manumisión son sagrados’. Se indicó
que ninguna autoridad o funcionario público podía ‘distraerlos de su objeto,
ni darles distinta inversión de la aquí establecida’, advirtiendo que de
hacerlo, ‘quedarían personalmente responsables de mancomun et insoldum, y
obligados al reintegro’. Teniendo en cuenta el hecho de que las personas
eran liberadas por mandato de la ley desde el 1° de enero de 1852, en otras
palabras, que la liberación no estaba condicionada al pago previo, efectivo y
real de la compensación (ni siquiera mediante el título valor emitido), podría
considerarse que la extrema protección de los recursos de liberación era una
protección a los ‘amos’. Pero, los promotores de la norma eran conscientes que
del cumplimiento del pago de dicha deuda dependía, en buena parte, la
estabilidad de la política pública de libertad y el fin efectivo de la
esclavitud. En especial, teniendo en cuenta el naciente y frágil sistema
institucional que para entonces existía en la República de Colombia.
10.3.5. El resto de las
normas de la Ley de libertad se ocuparon de establecer la manera de
determinar las deudas asumidas por el Estado para con los propietarios, por
causa de la ‘liberación’ de las personas que tenía esclavizadas. Se consagró
que de cada comprobante de libertad dado a una persona considerada propietaria,
se le daría un certificado que, posteriormente, podría cambiar por los vales
de manumisión, que la propia ley creaba (artículo 3). Contempló el deber a
la juntas fijar un registro por ‘cantón’ y remitir copia del mismo a la ‘junta
provisional de manumisión’ (artículo 4), con el fin de que ésta hiciera cuadro
definitivo y lo remitiera al Poder Ejecutivo para efectos de la expedición de
los vales de deuda (artículo 5). Los vales de manumisión, que por mandato de la
ley no ganarían interés, se rematarían en subasta pública de la manera
establecida (artículo 6). Señaló también que las hipotecas que consistieran en
esclavos o en fincas con esclavos, podrían redimirse con vales (artículo 18).
Se dispuso la manera como el Poder Ejecutivo manejaría los recursos (artículos
7 y 8), incluyendo aumentos a los fondos de manumisión (artículo 9) y fijando
reglas para determinar la duración y vigencia de algunas de las contribuciones
existentes (artículos 10, 12 y 17).
10.3.6. Finalmente, el
artículo 19 de la ley derogó ‘todas las disposiciones contrarias a las de la
presente ley’ y concedió al Poder Ejecutivo la facultad de dictar ‘todos
los reglamentos y órdenes del caso a fin de que tenga su más puntual
cumplimiento’.
10.4. Las juntas de
manumisión, la herramienta administrativa creada en 1821 y restaurada en
1850 para llevar a cabo la política pública de la liberación de las personas en
situación de esclavitud, fue una de las primeras representaciones de la
naciente República; las juntas tenían pleno respaldo político, como medio para
la construcción y materialización del Estado y para la instauración del ‘nuevo
orden legal’. Su labor, conllevó la adopción de diversas medidas, como la
realización de amplios censos a la población en situación de esclavitud.[119] Estos permiten saber que la reducción del número
de la población colombiana en condiciones de esclavitud durante todo el proceso
de manumisión (de 1821 a 1851) fue significativa. En 1825, en la Gran Colombia
fundada por Bolívar, se permitió mantener en condiciones de esclavitud a
103.892 personas, de las cuales, 47.029 de ellas estaban en territorios que
actualmente son Colombia. Posteriormente, en 1851, el año en que se expidió la ley
de manumisión, sólo quedaban 16.468. Según sus datos, entre 1821 y 1851
fueron 20.000 las personas liberadas por las juntas de manumisión creadas por
la ley.
Estas cifras permiten
concluir que en la reducción de la población sometida a la esclavitud,
intervinieron causas diversas, entre las cuales la manumisión fue sólo una de
ellas. Además de las muertes, se suman las exportaciones, ilegales antes de
1843 y “legales”, después de ese año. Después del 1 enero de 1852, bajo la
nueva ley, las juntas de manumisión liberaron 10.000 personas, de las 16.468
reportadas en 1851, esto es, cerca del 65%.
10.5. La política
estableció algunos tratamientos diferenciales entre aquellos que habían
aceptado y participado del proceso de manumisión, antes de la Ley de 1851 eran
consideradas deudas de primera clase y tenían prelación en su pago, en tanto
que las deudas surgidas con posterioridad a la Ley de 1851, cuando se obligó y
forzó al proceso, eran consideradas de segunda clase.[120]
Así se decidió mediante ley de abril de 1852.
El proceso de
manumisión, también forzó a muchos amos a actuar con prontitud, pues en la
medida que la institución estaba en declive, los precios de los esclavos
cayeron significativamente. Mientras que en 1830 por un hombre se pagaba en
promedio algo menos de 200 pesos y por una mujer alrededor de 150 pesos, en
1850, se pagaba 130 pesos por un hombre y menos de 100 pesos por una mujer.[121] No obstante, el hecho de que muchas personas
sólo aceptarán liberar a quienes tenían esclavizados cuando fue una obligación,
demuestra la importancia de la medida legislativa para asegurar a todas las
personas el goce efectivo del derecho a no ser esclavizado.
10.6. Ahora bien, en
cuanto al pago de las deudas, fue un efecto jurídico que, con retrasos y
problemas, también se cumplió. Una reciente investigación de historia económica
dice al respecto,
“La manumisión definitiva, a
partir de 1852, sólo fue posible mediante la emisión de bonos por parte del
Estado. En esta investigación se ha encontrado evidencia de que, al menos
durante los diez años posteriores, el Estado se esforzó por cumplir con las
obligaciones contraídas con los amos. Si bien hubo retrasos y algún desorden
burocrático, la información recolectada permite afirmar que en buena parte los
vales de manumisión emitidos fueron amortizaos. […]”.[122]
10.7. Las prácticas
esclavistas habían implicado gran cantidad de afectaciones en múltiples
sentidos a quienes la sufrieron, de tal suerte que la liberación jurídica no
trajo consigo necesariamente una liberación real. Para el intelectual
colombiano Manuel Zapata Olivella, por ejemplo la emancipación “en el campo
meramente económico, fue una nueva carga que se echaba sobre las espaldas de
los negros. Desnudos, carentes de herramientas de trabajo, sin tierra y expulsados
de las ciudades, muchos debieron resignarse a proseguir en las haciendas de los
amos recibiendo una paga que ni siquiera les permitía asegurar su alimentación.
Con razón dijo un liberto: “antes, cuando esclavo, era libre, y ahora sin
cadenas, soy esclavo.”[123]
La destrucción de las
familias, por ejemplo, había sido notoria. Así la iglesia promoviera la
constitución de familias cristianas, formadas entre parejas de esclavos, para
sus dueños no era deseable que se dieran tales estructuras monogámicas, porque
impedía propiciar una procreación de un mayor número de niños. En tal sentido,
propiciaban prácticas de prostitución que promovían el nacimiento de nuevos
esclavos. Esta condición también constituye una de las razones para la creación
de familias poligámicas o uniones esporádicas.[124]
10.8.  Los mismos
cambios en las tendencias políticas que habían dado lugar a proclamar
legislativamente la libertad de los esclavos, habían dado lugar a una serie de
reformas constitucionales, entre las cuales estuvo la de la prohibición de la
esclavitud.[125] El 24 de mayo de 1851, tres días después de
expedir la ley de manumisión de esclavos, el Senado y la Cámara de
Representantes de la Nueva Granada, reunidos en Congreso, resolvieron modificar
profundamente la Constitución de 1843, por considerar que ‘no satisfacía
cumplidamente los deseos ni las necesidades de la Nación’. La reforma
constitucional, que definió a Colombia (a la Nueva Granada) como una República
‘democrática’ por primera vez (artículo 1°), entre otras modificaciones, (i)
introdujo una carta de derechos, contemplando entre éstos la libertad
individual y la seguridad personal;  (ii) simplificó la noción de ‘colombiano’
(‘granadino’) y  (iii) excluyó la posibilidad de que existieran esclavos
en ese momento y después en la República. Los artículos constitucionales
respectivos, después de la reforma, quedaron así:
“Artículo 2°– Son
granadinos:  1, todos los individuos nacidos en la Nueva Granada;  2, todos los
naturalizados según las leyes.
[…]
Artículo 4°– La República garantiza a todos los granadinos:
1. La
libertad individual, que no reconoce otros límites que la libertad de otro
individuo, según las leyes;
2. La
seguridad personal; el no ser detenido, arrestado o confinado sino por motivos
puramente criminales, conforme a las leyes; y el no ser juzgado ni penado por
comisiones especiales, sino por jueces naturales, a virtud y en conformidad de
leyes preexistentes, después de ser vencido en juicio;
[…]
Artículo 6°– No hay ni habrá esclavos en la Nueva Granada.”
10.9. El impacto de la ley
de manumisión fue mayúsculo. Como lo sostiene el profesor Carlos Restrepo
Piedrahita, “la definitiva abolición de la esclavitud en 1851 fue sin duda
alguna la triple operación de ofensiva política, social y económica de más
resonante y estremecedor impacto que los radicales de la primera República
Liberal pusieron en acción.”[126] Fue un cambio de política legislativa, que
implicaba acelerar el proceso iniciado por la ley de manumisión de 1821,
el cual había sido lento en especial por dos razones, por la escasa apropiación
de recursos para pagar las indemnizaciones a los propietarios, y por la “sistemática
oposición de los terratenientes y señores urbanos”.[127]
De hecho, el impacto de la medida fue tan grande que generó la guerra civil de
1851.[128] Sobre la situación en ese entonces, el profesor
Retrepo Piedrahita recuerda lo siguiente,
“Don Joaquín Mosquera, uno de los
propietarios acaudalados del Cauca le escribió al doctor Rufino Cuervo que ‘…
la libertad simultánea de los esclavos ha hecho por allá el efecto que hace un
terremoto en una ciudad cuando la derriba.’[129] En las provincias meridionales –hoy los departamentos
del Valle, Cauca y Nariño– el signo característico de su vida social, económica
y política era el esclavismo. Su terminación tenía que producir los
sacudimientos de un sismo. Era aquella región ‘la más reaccionaria del país,
a donde la emancipación no había llegado aún y en donde las formas republicanas
de gobierno, apenas se toleraban por un precario acuerdo’.[130] La
descripción de Ramón Mercado sigue siendo un documento elocuente de la ominosa
diferencia clasista –la más abyecta de todas– que se erguía desafiante a todo
intento de reforma. Era el cáncer de la naciente y deformada república. En el
Chocó y Antioquia, la industria minera se alimentaba también de la mano de obra
esclava. Dos países diversos se acomodaban en el recinto del mismo Estado: el
del centro y norte, donde la receptividad y disposición de las reformas eran más
sensibles y visibles, y el del sur, refractario y obstruido a toda innovación.
La política eclesiástica que el radicalismo estaba practicando, no obstante el
rechazo de que fue objeto por parte del clero y del partido conservador, no
provocó alteración del orden público. Pero el ataque a la esclavitud sí. Y la
reacción fue inmediata: la guerra civil de 1851, prontamente conjurada por el
gobierno y así quedó demolido el desafiante torreón del esclavismo que durante
tres decenios se había mantenido frente a todos los poderes del Estado
republicano.”[131]
10.10. En este punto del
recuento de la génesis de la Ley del 21 de mayo de 1851, vale la pena hacer un
contraste entre la situación de Colombia con lo que por entonces ocurría en
otras latitudes como, por ejemplo, los Estados Unidos de América. Mientras
Colombia entraba en el fin de la era de la esclavitud, en el país del norte los
conflictos más graves en torno a esa institución estaban tan sólo iniciando.
La contradicción entre la declaración de independencia del 4
de julio de 1776 y la institución de la esclavitud era evidente para muchos, entre
ellos, importantes abolicionistas afrodescendientes.[132] Por eso, desde un
inicio de la revolución estadounidense, algunas voces se unieron para intentar
abolir la institución, así fuera paulatinamente. La política contra la esclavitud que se asumió en los Estados Unidos de
América fue similar a la adoptada en Colombia, pero más restrictiva, pues no
contempló una regla de ‘libertad de vientres’.[133]
Se optó por prohibir las importaciones y por impedir que la institución de la
esclavitud se extendiera por fuera de aquellos territorios en los cuales la
institución había existido.[134] Se buscó ‘dejar morir’ la institución, sin tener
que llevar a cabo una política masiva y decidida de abolición. Ahora bien, la
finalidad de muchos políticos críticos de la esclavitud en los Estados Unidos
de América, dejó de propiciar la extinción de la institución, y se concentró en
evitar su expansión. De hecho, se consideraba que la sola presencia de personas
de raza negra en condiciones de esclavitud, era la razón de la separación y la
confrontación entre las personas de raza blanca.[135] Coincidiendo con las
ideas de Jefferson, Abraham Lincoln defendió en el año 1854, las bondades de
una América blanca, sin la presencia de personas negras esclavizadas. Pero
reconocía que incluso el plan de devolver a todas esas personas al África –a
Liberia–, tendría que hacerse paulatinamente, por lo que ello parecía
justificar, al menos temporalmente, la esclavitud.[136]
El efecto de las medidas
fue diverso. En los Estados ‘abolicionistas’, su mayoría en el norte, se logró
acabar con la institución, mientras que en los estados ‘esclavistas’ sureños
no.[137] De hecho, la producción sureña de
algodón pasó de mil toneladas en 1790 a un millón de toneladas en 1860. Este
avance había sido paralelo al crecimiento de la esclavitud como institución,
que de 500.000 personas esclavizadas había pasado a 4 millones de personas
sometidas a tal condición.[138]
El sentimiento de codicia que se escondía
tras la esclavitud fue denunciado por Lincoln en 1854 con las siguientes
palabras: “[…] Tengamos cuidado, no sea que en nuestra codiciosa carrera
para sacar provecho del negro ‘cancelemos y hagamos pedazos’ incluso la carta
de libertad del hombre blanco.” Las políticas de represión y control
al trabajo esclavizado contrastaban con el espíritu rebelde y libertario de
quienes se negaban a estar sometidos a esas injustas condiciones.[139]
En 1857, la Corte
Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América decidió en el tristemente
célebre caso Dred Scott v. Sanford, que las personas negras no podían
tener los mismos derechos de las personas blancas; concretamente, que no podían
ser considerados ciudadanos. La Corte estadounidense indicó, además, que el Congreso
Federal no tenía competencia para acabar con la esclavitud en aquellos Estados
de la Unión en la que dicha institución existiera. En este caso, un esclavo que
desde hacía varios años se encontraba en territorios libres de esclavitud,
reclamó que se le reconociera su libertad. La decisión negativa de la Corte
estadounidense a reconocerle sus derechos alertó a los enemigos de la
esclavitud, pues a su juicio, indicaba que lejos de estar muriendo la
institución, se estaba robusteciendo y expandiendo.
11. Las
Constituciones de las Repúblicas liberales federales –quinta (1853),
sexta (1858) y séptima (1863)– la regeneración conservadora
–Constitución de 1886–
11.1. La quinta
Constitución Política de Colombia (de la República de la Nueva Granada)
fue decretada por el Senado y la Cámara de Representantes, reunidos en
congreso, el 21 de mayo de 1853, 3 años después de proferir la Ley de
manumisión. En esta se retoman los cambios introducidos por la reforma de
1851 en los artículos 2°, 4° (que pasa a ser el quinto) y 6°, de tal forma que
se reafirmó categóricamente que ‘no hay ni habrá esclavos en la Nueva
Granada’. La noción de igualdad entre
los ciudadanos se refuerza aún más, con la introducción del sufragio universal,
directo y secreto para varones.[140]  La decisión de conceder el sufragio universal para
toda persona, que en aquel momento sólo había sido adoptada por Francia, fue
altamente criticada. No obstante, los líderes de la época encontraban en tal
institución un presupuesto de la República que estaba en mora de instaurarse en
Colombia. Manuel Morillo Toro, quien después sería Presidente del país, sostuvo
en 1855 lo siguiente,
“Proclamando la República como la ley o el régimen que ha de construir
nuestra existencia política, hemos proclamado el principio de libertad y de
autocracia individual; o lo que es lo mismo: el derecho de cada uno a ser el
regulador exclusivo de sus acciones, su propio legislador, su soberano; y hemos
consagrado como el primero de nuestros dogmas que el mejor juez de los
intereses propios es el individuo mismo. […]
La Constitución no hizo, pues, sino reconocer un derecho que era
indisputable y que debió ser reconocido desde 1810, o desde 1821 al proclamarse
la República como la ley del país; porque era preciso consagrar al fin la
verdad del sistema, y dar una base permanente y fija al orden social. Los
legisladores no podían, por satisfacer exigencias egoístas, dejar de reconocer
el derecho de cada uno, pues habrían fallado a su deber.”[141]
11.2. La sexta
Constitución Política de Colombia, ‘para la Confederación Granadina’,
fue decretada por el Senado y la Cámara de Representantes de la Nueva Granada,
reunidos en Congreso, el 24 de mayo de 1858. En esta Constitución, dentro de un
modelo de estado federalista, se excluye la carta de derechos contemplada desde
1851, y se remplaza por prohibir a los  Gobiernos de los Estados amparar la
institución de la esclavitud, en los siguientes términos:
“Artículo 8°– Todos los objetos
que no sean atribuidos por esta Constitución a los poderes de la Confederación,
son de la competencia de los Estados.
[…]
Artículo 11°– Es prohibido al
Gobierno de los Estados:
1.
Enajenar a potencias extranjeras parte alguna de su territorio, ni celebrar con
ellas trazados ni convenios;
2.
Permitir o autorizar la esclavitud.”
11.3. El 20 de
septiembre de 1861, los Estados soberanos de Bolívar, Boyacá, Cauca,
Cundinamarca, Magdalena, Santander y Tolima celebraron un Pacto de Unión
en el que se consideraron como ‘bases invariables de unión entre los Estados’
el respeto ‘a los derechos y garantías individuales a todos los habitantes y
transeúntes por el territorio de la Unión’; entre éstos, la seguridad
individual (art. 4°, num 4-2) y la libertad individual (art. 4°, num 4-3). En
el artículo 7° de dicho Pacto se reiteró categóricamente la prohibición de la
esclavitud, pero ahora en los siguientes términos: ‘no habrá esclavos en los
Estados Unidos de Colombia.’
11.4. El 8 de mayo de
1863, mediante Convención Nacional, se decretó la séptima constitución de
Colombia, la Constitución de los Estados Unidos de Colombia. Dentro del
Capítulo II, que establece las ‘bases de la unión’, en la sección 1ª, dedicada
a los derechos y los deberes de los estados, nuevamente se estableció
categóricamente que ‘no habrá esclavos en’ la Nación (artículo 12).
Posteriormente, en la sección 2ª del mismo Capítulo, en la cual se establece la
‘garantía de los derechos individuales’, se introdujeron los derechos de
libertad individual y seguridad personal, adoptando la fórmula del Pacto de
Unión de 1861.[142]
11.5. La octava
Constitución Política de Colombia fue adoptada por los Delegatarios de los
Estados Colombianos, reunidos en Consejo Nacional Constituyente, el 7 de agosto
de 1886. Este texto constitucional, que fue objeto de varias reformas
importantes a lo largo del siglo XX,[143] reiteró la prohibición de la esclavitud,
aclarando que quien llegara siendo esclavo, quedaría libre.
“Artículo 22.– No habrá
esclavos en Colombia
El que siendo esclavo, pise el
territorio de la República, quedará libre.”
12. La Constitución
de 1991
La novena y actual
Constitución Política de Colombia, promulgada el 4 de julio de 1991 por la
Asamblea Nacional Constituyente, fundándose en el concepto de dignidad humana,
reitera la prohibición a la esclavitud como un derecho fundamental. Protege la
libertad mediante acción de tutela y amplía la prohibición de esclavitud a
diversas formas de sujeción y subordinación injustificables, que representen
viejas y nuevas formas de dominación, como la servidumbre o la trata de
personas. Así pues, luego de consagrar el derecho a la vida como inviolable
(art. 11), el derecho a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o
degradantes (art. 12), el derecho de libertad e igualdad (art. 13), el derecho
de toda persona a tener personalidad jurídica (art. 14) y el derecho al libre
desarrollo de la personalidad (art. 16), la Constitución establece en el
artículo 17 que se ‘prohíbe la esclavitud, la servidumbre y la trata de
seres humanos’.
13. Anotaciones
finales
El breve recuento hecho
hasta el momento, permite concluir que la Ley de 21 de mayo de 1851 no es el
acto mediante el cual se tomó la decisión legal de liberar a las personas
esclavizadas en Colombia; es la decisión legal mediante la cual se puso fin al
largo, complejo y doloroso proceso de manumisión que había iniciado 30 años
antes. Concretamente, abrió la puerta para pasar de una abolición gradual con
indemnización a una política de abolición inmediata con indemnización
posterior. Llegar a este momento tuvo costos. Los rechazos que estas políticas
tuvieron de parte de poderosos hacendados y señores, cuyo poder económico se
fundaba en ‘el trabajo esclavo’ fue enorme y, como se dijo, dio lugar a
confrontaciones bélicas.
Cuando la República de
Colombia celebrará 200 años de haber proclamado su independencia en 1810, es
preciso recordar que sólo cuatro décadas después de haber decidido conceder la
libertad a todos los colombianos, se pudo cumplir tal promesa. En tanto la
institución de la esclavitud priva de vivir en libertad a los llamados
esclavos, pero también a los llamados dueños, puede decirse que sólo hasta
1852, después de haber producido efectos jurídicos la Ley de 21 de mayo de
1851, se instauró en Colombia, por fin, el derecho a la libertad y, por tanto,
un verdadero proyecto republicano.
La historia de la
independencia y de la instauración de la libertad en Colombia es parte de un
proceso largo y difícil, que encontró muchos obstáculos en el camino. La
libertad en Colombia se debe a muchas culturas y etnias, fue una lucha
colectiva y hoy es una conquista igualmente colectiva. En el caso de los
pueblos que llegaron del África es claro su aporte. El grito de libertad en
Haití dio paso a la primera República de América donde toda persona era libre.
Ésta se convirtió en refugio de libertad y, por tanto, en retaguardia del
ejército Libertador comandado por Simón Bolívar. La independencia de Colombia,
al igual que la de las repúblicas vecinas, no hubiese sido posible sin el apoyo
del pueblo de Haití; sin su apoyo en armas, barcos, dinero y provisiones. Las
luchas de las comunidades negras de América han brindado libertad a su gente y
a los demás pueblos. Pero no sólo se trata de luchas bélicas. De hecho, el
actual auge del derecho constitucional y su importancia como medio para lograr
el verdadero imperio de los derechos fundamentales encuentra su origen en una
histórica batalla por la igualdad, el famoso casos de Brown vs Board of
Education (1954), mediante el cual se comenzó a poner fin a la segregación
racial en los Estados Unidos.[144]
Así, la historia negra
muestra que si bien las ideas de libertad y de igualdad llegaron a América
escondidas en medio de los galeones realistas europeos, gran parte del coraje y
la determinación que permitieron llevarlas a la práctica, llegó al continente
escondida en los galeones esclavistas provenientes del África.
Una vez analizada la Ley
acusada y el contexto histórico en el que surgió, a continuación se harán
algunos comentarios y precisiones sobre el impacto de la institución de la
esclavitud de personas provenientes del África en la actualidad.
II. La esclavitud, un
crimen sin cabida alguna en un orden constitucional vigente fundado en la
dignidad humana
14. El Estado colombiano nunca ha realizado hasta el momento
un pronunciamiento institucional o ha expedido una ley encaminada a reparar a
las víctimas del crimen de esclavitud en la historia de Colombia. La Asamblea
Nacional Constituyente de 1991 decidió proteger a las comunidades negras de
Colombia, en el contexto de un estado pluriétnico y multicultural. En tal
contexto, es deber del Estado tomar las medidas adecuadas y necesarias para
superar las marginaciones y exclusiones, producto de la injusticia que
históricamente se dio en Colombia con la esclavitud, así como también, de
injusticias más recientes.
Si bien los efectos que perduran de la esclavitud no son
consecuencias jurídicas controlables por la Corte Constitucional, se trata de
consecuencias sociales y culturales que han afectado el goce efectivo de los
derechos de las comunidades negras del país. Estas condiciones de marginación y
exclusión de las que han sido víctimas dichas comunidades no sólo surgen de la
institución esclavista. También provienen de políticas posteriores a la
abolición definitiva de la esclavitud (1851) que preservaron y mantuvieron
estructuras racistas en la sociedad. Por ejemplo, la Ley 114 de 1922, ‘sobre
inmigración y colonias agrícolas’, popularmente conocida como la ‘ley de
blanqueamiento’, estableció políticas racistas que excluían de la
construcción de nación a parte de los grupos étnicos colombianos.[145]
Situación similar se vivía en otros rincones de América. Por ejemplo, en
Estados Unidos, aunque en un primer momento los hechos favorecieron un
renacimiento y empoderamiento de la comunidad afrodescendiente, los movimientos
y fuerzas racistas buscaron detener el proceso y recuperar el terreno perdido.[146] Cien
años después de haber logrado la emancipación, el premio Nobel de paz, Martin
Luther King, ponderaba el gran logro que con ella se había alcanzado, pero no
dejaba de denunciar el trato de marginación y exclusión al que seguían siendo
sometidos.[147]
15. El Gobierno
Nacional, a través del Ministerio del Interior y de Justicia y del Ministerio
de Cultura, presentó en el año 2009 las Recomendaciones de la Comisión
Intersectorial para el Avance de la Población Afrocolombiana, en donde
reconoce la existencia de 10 barreras que obstaculizan el goce efectivo de los
derechos de las comunidades negras. Las barreras son: (1) Racismo y
discriminación racial.  (2) Baja participación y representación de la población
afro en espacios políticos e institucionales de decisión.  (3) Débil capacidad
institucional de los procesos organizativos de la población afrocolombiana,
palenquera y raizal.  (4) Mayores dificultades para el acceso, permanencia y
calidad en el ciclo educativo, lo cual limita el acceso a empleos de calidad y
el emprendimiento, lo que, a su vez, dificulta la superación de la pobreza.
(5) Desigualdad en el acceso al mercado laboral y vinculación a trabajos de
baja especialización y remuneración (empleos de baja calidad). (6) Escaso
reconocimiento y valoración social de la diversidad étnica y cultural como uno
de los factores que definen la identidad étnica nacional.  (7) Deficiencias en
materia de seguridad jurídica de los derechos de propiedad de los territorios
colectivos.  (8) Deficiencia en la incorporación e implementación de las
iniciativas y propuestas que surgen de la población afrocolombiana, palenque y
raizal.  (9) Baja disponibilidad de información sobre población afro, lo cual
limita la cuantificación y focalización de beneficiarios, así como la
definición de una política pública ajustada a las particularidades étnicas y
territoriales.  (10) Acceso limitado a programas de subsidio.
16. Dentro del orden constitucional vigente, esto es, un
estado social y democrático de derecho, pluriétnico y multicultural, el hecho
de que las comunidades negras de Colombia se encuentren en situación de
exclusión, implica la adopción de medidas y políticas incluyentes y de
protección que promuevan la igualdad real y el respeto por sus derechos
fundamentales.
16.1. En Colombia, como se mostró, la población
afrocolombiana fue esclavizada hasta el año 1851, cuando la ley, demandada ante
esta Corte, abolió la institución.[148]
A pesar de la abolición, la institución de la esclavitud causó una serie de
efectos negativos de diversa índole para las comunidades negras que, aún hoy,
se hacen evidentes en la sociedad colombiana y se encuentran pendientes de
reconocimiento, así como de reparación.
16.2. Dentro del proceso de
defensa y lucha por los derechos, el ordenamiento jurídico colombiano ha
contemplado medidas para promover la equidad de la etnia negra o
afrocolombiana. Aunque son avances y conquistas significativas, se reitera, son
sólo pasos en la construcción de soluciones a los problemas graves y
estructurales a los que la realidad social actual enfrenta a las comunidades y
a la población afrocolombiana.
16.2.1. En primer lugar, como se explica en el documento
Conpes 3310,[149]
la Constitución Política de 1991, en su artículo transitorio 55 generó las
condiciones para la expedición de la Ley 70 de 1993[150] que establece, además
de medidas que buscan restablecer la igualdad y dar pasos encaminados a la
restitución del territorio ancestral de las comunidades afrodescendientes,
mecanismos de protección de la identidad cultural, de los derechos de comunidades
étnicas y de fomento para su desarrollo económico y social. La Ley 70 de 1993 reconoció el derecho al
territorio de las comunidades negras instaladas a lo largo y ancho de la costa
pacífica del país; se trata de poblaciones que descienden de los esclavos
cimarrones refugiados en esas aisladas selvas tropicales, de esclavos
emancipados en 1851 y de negros libres mucho antes de la ley de manumisión.[151] No obstante, algunos académicos han criticado la
Ley 70 de 1993 porque no contempló explícitamente algunas de las comunidades
negras que existen en el país.[152]
16.2.2. También se han promulgado numerosos decretos
reglamentarios y elaborado directivas presidenciales y documentos de política
orientados a favorecer a la población negra o afrocolombiana[153] que buscan articular la
participación de estas comunidades en los espacios de planificación, discusión
y decisión de las políticas del país y en los procedimientos de reglamentación
para el reconocimiento de la propiedad colectiva. Aunque institucionalmente,
también se ha reconocido que “se carece de una política orientada al grueso
de la población negra o afrocolombiana dispersa en campos y ciudades de nuestra
geografía que se encuentra en condiciones de marginalidad, exclusión e
inequidad socioeconómica. Por lo [que] se hace necesario avanzar en
acciones afirmativas orientadas a crear mecanismos para el mejoramiento de sus
condiciones de vida.”[154]
16.2.3. En este mismo sentido, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en las Observaciones Preliminares
tras la visita del relator sobre los derechos de los afrodescendientes y contra
la discriminación racial al país, señaló:
“La
población afrodescendiente en Colombia se encuentra marcada por una historia de
invisibilidad, exclusión y desventajas sociales y económicas que afectan el
goce de sus derechos fundamentales.  La población afrocolombiana
constituye el segmento mayoritario de las clases más pobres del país, muestra
los indicadores socioeconómicos más bajos, con menor acceso a servicios
básicos, como la educación y salud, y menor acceso a empleos redituables y
participación en la vida pública
(…) A pesar
de la vigencia de normas que prohíben la discriminación racial y del
reconocimiento legal del derecho de las comunidades afrodescendientes que
habitan en la costa Pacífica a la titulación colectiva de la tierra, persisten
en Colombia situaciones que reflejan la subsistencia de un cuadro de
discriminación estructural que afecta a los afrocolombianas”[155]
16.2.4. La jurisprudencia de
esta Corte Constitucional no ha sido indiferente a las problemáticas producto
de la discriminación padecida por este grupo poblacional, perpetuadas desde los
tiempos de la esclavitud. Así, en el Auto 005 de 2009, esta Corporación recogió
las principales reglas jurisprudenciales en relación con la protección
reforzada de las comunidades afrocolombianas y de sus miembros en los
siguientes términos:
“1. La Corte
Constitucional en diversas decisiones ha garantizado los derechos de los
afrocolombianos. Por un lado, ha insistido en que en virtud del derecho a la
igualdad y el principio de no discriminación, las diferenciaciones fundadas en
la identidad étnica o el origen racial, que generan una exclusión o restricción
en el acceso a beneficios o servicios a las personas que las ostentan, se
presumen inconstitucionales[156].
Por otro lado, ha insistido en que dada la situación de histórica marginalidad
y segregación que han afrontado los afrocolombianos, éstos deben gozar de una
especial protección por parte del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 13 superior.[157]
2. Así mismo, la jurisprudencia
de la Corte ha reconocido en diversas oportunidades el carácter de grupo étnico
de las comunidades afrocolombianas y ha resaltado la importancia de tal
reconocimiento para asegurar su ‘adecuada inserción en la vida política y
económica del país’[158]
Ha precisado la Corte que la definición de los miembros de las comunidades
afrodescendientes, no puede fundarse exclusivamente en criterios tales como el
‘color’ de la piel, o la ubicación de los miembros en un lugar específico del
territorio, sino en ‘(i) un elemento objetivo, a saber, la existencia de
rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les
diferencien de los demás sectores sociales, y (ii) un elemento subjetivo,
esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a
asumirse como miembros de la colectividad en cuestión.’[159]
3. En tanto grupo étnico, en la
jurisprudencia constitucional se ha insistido en que las comunidades
afrocolombianas son titulares de derechos constitucionales fundamentales a la
propiedad colectiva de sus territorios ancestrales, al uso, conservación y
administración de sus recursos naturales, y a la realización de la consulta
previa en caso de medidas que les afecten directa y específicamente.[160] En
este sentido la Corte ha adoptado importantes decisiones para garantizar a las
comunidades afrodescendientes sus derechos constitucionales. Así, entre otras,
en la sentencia C-461 de 2008[161]
condicionó la exequibilidad de la Ley 1151 de 2007, por la cual  se expide el
Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, al “entendido de que se suspenderá la
ejecución de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales
incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir directa y
específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas
afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la
consulta previa especifica exigida por el bloque de constitucionalidad, de
conformidad con las pautas trazadas para ello por la jurisprudencia
constitucional. En la sentencia C-030 de 2008[162] este Tribunal declaró
inconstitucional la Ley 1021 de 2006 ‘Por la cual se expide la ley forestal’,
porque en la discusión y aprobación de la misma no se había consultado
previamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes, a pesar de que sus
disposiciones afectaban directamente a estas comunidades.[163] En la sentencia T-955
de 2003[164]
la Corte tuteló los derechos fundamentales a la diversidad e integridad étnica y cultural, a la propiedad colectiva, a la
participación y a la subsistencia de las comunidades afrocolombianas de la
Cuenca del Río Cacarica, amenazados por la indiscriminada explotación forestal
en el territorio colectivo de los accionantes. Por su parte, en la sentencia
T-574 de 1996[165], la Corte concedió la tutela a los miembros de
una comunidad afrocolombiana, dedicada al oficio de la pesca, frente a la
contaminación generada por vertimientos de petróleo en el mar. En dicha
providencia la Corte insistió en que la explotación de los recursos naturales
no puede hacerse en desmedro de la integridad cultural, social y económica de
las comunidades afro e indígenas.”[166]
En la providencia citada (el
Auto 005 de 2009) la Corte Constitucional adoptó medidas de protección especial
a las comunidades negras de Colombia, frente al fenómeno del desplazamiento
forzado que se produce en el contexto del conflicto armado en Colombia, el cual
sigue teniendo en la actualidad un impacto desproporcionado sobre estas
comunidades.[167]
Según información suministrada por ACNUR, el 1,44% de la población
afrodescendiente ha sido desplazada, seguida de un 1,27% de la población
indígena. Estos datos contrastan con el mismo porcentaje de población mestiza
desplazada, que se reduce al 0,68%.
16.2.5. Así, a pesar de las
consagraciones normativas, los avances jurisprudenciales y las luchas
adelantadas por la población afrocolombiana, la cultura política nacional no ha
decantado la necesidad de reconocer la real marginación y exclusión a la que estas
comunidades han sido sometidas. En tal contexto, son también pocas y limitadas
las medidas y acciones que promuevan la inclusión, la equidad y la igualdad de
las comunidades negras de Colombia.
Dada la situación descrita actual de las comunidades negras
de Colombia, varias son las dimensiones que se han de tener en cuenta para las
políticas públicas que en materia de reparación puedan ser implementadas. Entre
ellas (i) reconocer institucionalmente el crimen de esclavitud y
promover el conocimiento y la memoria histórica;[168]  (ii) adoptar
medidas adecuadas y necesarias tendientes a eliminar las desigualdades producto
de la ausencia de restablecimiento del territorio ancestral de las comunidades
afrocolombianas, en el marco del fortalecimiento de los mandatos de la Ley 70
de 1993; y (iii) de acuerdo a lo dispuesto por el Convenio 169 de la
OIT, consultar previamente a las poblaciones  afrodescendientes las políticas
que en esta materia se establezcan. De acuerdo a la jurisprudencia de esta
Corporación, la preservación de la identidad diferenciada de las comunidades
negras colombianas y la eficacia del mandato superior de reconocimiento y
protección de la diversidad étnica, se logra, entre otras, a través de la
consulta previa que, en el caso de las medidas legislativas, se predica de las
leyes que tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de las
comunidades afrodescendientes.[169]
17. La reconstrucción de
la memoria histórica es trascendental, en la medida que una parte significativa
de la exclusión a las que se ha sometido a las comunidades negras colombianas,
ha sido la del ‘silenciamiento de la historia’. Son múltiples los personajes y
las historias de la etnia que han sido ocultados o simplemente ignorados a lo
largo de los años, propiciando una imagen de la historia nacional, en la cual
parecen hechos de ficción algunos de los episodios de los cuales se tiene
noticia cierta.
17.1. Tal es el caso,
por ejemplo, de algunas de las incursiones de Benkos Biohó a Cartagena,
con su guardia personal.[170] En sentido similar, en Haití, el poder de las
élites criollas, por ejemplo, excluyó de la historia el aporte de importantes
próceres de la revolución de origen africano, como es el caso del Coronel Jean-Baptiste
Sans Souci, un rebelde radical, aparentemente de origen congolés.[171]  Por ello, el escritor colombiano, Manuel Zapata
Olivella, señaló que “[son] racistas todos aquellos relatos e
interpretaciones que olvidan la importancia decisiva que tuvo la revolución
antiesclavista de Haití, cuya victoria influyó no sólo en el pensamiento de los
pueblos de toda América. Fue ella la que demostró que el colonialismo europeo,
pese a sus grandes ejércitos, a sus armadas y a sus alianzas, podía ser
derrotado.”[172] Han sido la música, las artes o la literatura,
los ámbitos de producción intelectual humana donde muchos de éstos hechos de la
historia negra de América, han podido preservarse.[173]
En la poesía, por ejemplo, son muchas las voces.[174]
17.2. La mujer negra también ha sido silenciada de la
historia, de hecho, más de lo que ha sido ocultado el hombre negro. Es cierto
que Benkos Biohó no ha ocupado en la historia nacional el lugar que merece,
como uno de los primeros defensores de la libertad, pero se le conoce. Menos
reconocida aún ha sido su mujer, Wiva, que junto con Biohó fue otra de las
personas que fundó el primer palenque [el de Matuna, antecesor del de San
Basilio].[175]
Dentro de los tiempos de la esclavitud, una de las principales figuras
femeninas en la construcción de la República fue la de la ‘nana’, entre
las que destaca, precisamente, la nana del libertador, Simón Bolívar, quien se
ocupó de su crianza en su primera infancia y su niñez, así como de su primera
educación. La importancia que tuvo en la vida del Legislador la reconoció él
mismo.[176]
17.3. Las figura de Maheo, de la mitología Cheyenne
en Norteamérica; Mixcoatl, Quetzalcóalt en Centroamérica; o la de Bochica,
entre los chibchas de Suramérica no tuvieron la suerte de negación y exclusión
que tuvieron muchos de los personajes de la mitología africana que llegaron a
América. Una de las herramientas sociales del mundo colonial para oprimir a las
personas que se encontraban esclavizadas, y para reprimir su cultura, fue el
Tribunal del Santo Oficio. Las prácticas de la inquisición, que no afectaron a
la población indígena, porque no hacia parte de su jurisdicción,[177] si
sirvieron para reprimir buena parte de las manifestaciones culturales y
religiosas de los afrodescendientes. De hecho, la inquisición sirvió en buena
medida para demonizar las religiones africanas, de suerte que nombres como Changó,
Obatalá, Babalú o Yemanyá, a veces no se les reconoce su enorme
valor histórico y cultural, como mitos fundadores de la América, en general, y
de la América negra, en especial.[178]
17.4. En 1989, antes de
que se expidiera la Constitución de 1991, el escritor Manuel Zapata Olivella,
denunciaba que las situaciones discriminatorias y los prejuicios de la sociedad
colombiana se enraízan en una injusticia histórica, “[…] pues hasta el
presente nada se ha hecho para retribuir a los descendientes de esclavos,
ningún derecho de propiedad sobre el patrimonio nacional que contribuyeron a
forjar en forma decisiva, en más de cuatro siglos y medio.  ||  […] En
lo cultural, esta discriminación se manifiesta en el sistemático ocultamiento
del aporte africano a la historia del país. En los textos escolares apenas se
hace alusión al tráfico de esclavos, a la muy noble acción comunitaria y
evangélica de San Pedro Claver, y luego se tiende el velo del silencio sobre
cuatro siglos y medio de creatividad sociocultural del negro.”[179]
17.5. Los estudios de
negritudes, los cuales se convierten en una herramienta indispensable para
determinar las condiciones de las comunidades negras y poder diseñar e
implementar políticas públicas que aseguren el goce efectivo de sus derechos
fundamentales, aunque cada vez son más abundantes, son muy recientes.[180] En los años 40 iniciaron los trabajos pioneros,
entre los que se encuentran, por ejemplo, los estudios del padre José Rafael
Arboleda S.J. a partir de los años cincuenta,[181]
el estudio de Rogerio Velásquez sobre el Juez Penal chocoano, Manuel Saturio
Valencia[182] y los trabajos de Aquiles Escalante Polo.[183] En la actualidad son varios los trabajos que
exploran la situación actual de las comunidades negras, y presentan propuestas
de análisis y de acción, como aportes al debate democrático para la
construcción de políticas públicas incluyentes, equitativas y que promuevan la
igualdad real.[184]
17.6. Finalmente, debe
resaltarse que la pérdida de historia e identidad del origen africano de
Colombia, si bien afecta mayoritariamente a las comunidades negras colombianas,
implica una pérdida de identidad para todos los colombianos. Esto ocurre en
múltiples dimensiones. Algunas obvias, como desconocer las conexiones
originales de la cumbia, el currulao o tantos otros ritmos nacionales con el
África. Y algunas no tan obvias, como es el caso de una palabra de gran
importancia en el imaginario colombiano: macondo; al parecer tendría su origen
en la expresión ‘makondo’, (un fitónimo) el nombre de un vegetal
en lengua bantú: plátano.[185]
18. Esas son las razones que me llevan a aclarar mi voto a
la sentencia C-931 de 2009. Comparto plenamente, como allí se señala, que no le
es dado al juez constitucional, al terminar la primera década del siglo  XXI,
entrar a juzgar una de las decisiones legales más controversiales y celebradas
que se hubiese presentado al inicio de la historia republicana de Colombia, a
mediados del siglo XIX, bajo los parámetros del orden constitucional vigente,
en especial, teniendo en cuenta que tal norma no está vigente y no produce
efectos jurídicos. En tal medida, una aproximación al alcance y sentido de
tales disposiciones supone una visión histórica que indague por la génesis de
la Ley acusada.
En todo caso, como se indicó en la sentencia C-931 de 2009,
la decisión de inhibición en el presente caso, en modo alguno implica
desconocer los graves efectos que produjo la esclavitud en las personas que la
padecieron y la sufrieron, fuese cual fuese su color de piel. Así como tampoco
implica restar importancia a la deliberación que, en democracia participativa,
se ha de dar acerca de las consecuencias e implicaciones de las prácticas
racistas, pasadas y presentes, así como de las medidas que se han de tomar para
evidenciarlas, abolirlas, superarlas, repararlas y asegurar que no se repitan
nunca más. Es parte del camino de la constitución de la libertad.
Fecha ut supra,
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
Anexo  –  Índice
I. Génesis y desarrollo de la Ley 21 de 1851, ‘sobre libertad de
esclavos’
1. La esclavitud de personas del África, injusticia imperdonable
2. Las ideas de las revoluciones republicanas y la esclavitud,
contradicción insalvable
3. Haití, primera tierra de libertad para
todas las personas
4. La fundación de la República y la esclavitud; la ley antioqueña de
partos
5. Haití, retaguardia de la lucha de independencia del General Simón
Bolívar y de fuente de libertad
6. El Congreso de Angostura
7. La ley de libertad de vientres de 1821 y primera Constitución
Política de Colombia (1821)
8. Las tensiones entre razas y la segunda (1830) y la tercera (1832)
Constitución Política de Colombia
9. El endurecimiento de las revueltas y de las represiones; cuarta
Constitución Política (1843)
10. La ley de 21 de mayo de 1851, “sobre libertad de los esclavos”
11. Las Constituciones de las Repúblicas liberales federales –quinta (1853),
sexta (1858) y séptima (1863)– la regeneración conservadora
–Constitución de 1886–
12. La Constitución de 1991
13. Anotaciones finales
II. La esclavitud, un crimen sin cabida alguna en un orden constitucional
vigente fundado en la dignidad humana
SALVAMENTO DE VOTO
DE LOS MAGISTRADOS
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ Y
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
C-931/09
INHIBICION DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL-Improcedencia frente a norma preconstitucional que no ha
sido derogada y que continúa produciendo efectos jurídicos
A juicio de la
Sala Plena, la Ley del 21 de mayo de 1851 no está vigente, situación que indefectiblemente, por ‘sustracción de materia’ o
por ‘carencia de objeto’, conduce a una inhibición. Sin embargo, estimamos que la cuestión que propone este caso, en
apariencia breve, presenta un alto grado de complejidad, en tanto está
atravesada por dos problemas específicos: uno de carácter técnico o de
procedimiento constitucional, y otro de carácter sustancial. El primero,
relacionado con la pregunta sobre la competencia de la Corte para pronunciarse
sobre la constitucionalidad de la Ley del 21 de mayo de 1851, pregunta que surge
como resultado de los cuestionamientos respecto de la vigencia de esta ley.
Bien sea por tratarse de una norma anterior a la Carta del 91, cuyo contenido
habría sido recogido por varios textos constitucionales, o porque no hay
claridad sobre los efectos jurídicos que esta ley está produciendo en la
actualidad. Una de las discusiones
centrales que ha desatado este asunto está relacionada con el interrogante
sobre la vigencia y la producción de efectos jurídicos de la Ley del 21 de mayo
de 1851 “Sobre la libertad de esclavos”, asunto frente al cual se pueden
identificar dos posiciones: por un lado, la de los que sostienen que la Ley
objeto de examen no se encuentra vigente porque (i) su contenido fue derogado
tácitamente por los textos constitucionales que le sobrevinieron y/o porque
(ii) materialmente no está produciendo efectos jurídicos en tanto los mandatos
contenidos en sus enunciados normativos, ya se cumplieron, y por tanto, no
existe una norma sobre la cual la Corte pueda emitir un pronunciamiento de
fondo; y por el otro la de quienes argumentan que la Ley del 21 de mayo de 1851
incurrió en una omisión legislativa relativa susceptible de ser declarada por
esta Corporación, con el argumento que: (i) la ley formalmente no ha sido
derogada por ningún texto posterior y su contenido normativo ha sido
reiterado por normas de rango constitucional, y (ii) su contenido no se ha agotado totalmente, en razón precisamente, del
efecto jurídico que persiste dado que la omisión sigue operando, por lo
que “la norma sigue produciendo efectos en la medida en que siendo su objeto
principal el abolir la esclavitud y reparar a los afectados por este fenómeno,
la norma omite disponer las medidas pertinentes para reparar a los esclavizados
y sólo las prescribe para los esclavizadores”.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE OMISION LEGISLATIVA-Condiciones para que proceda/CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION LEGISLATIVA-Reglas jurisprudenciales
aplicables
OMISION LEGISLATIVA-Concepto/OMISION
LEGISLATIVA-Clases
OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Concepto/OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Incompetencia de la Corte
Constitucional
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Concepto/OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos
OMISION
LEGISLATIVA RELATIVA EN NORMA PRECONSTITUCIONAL-Requisitos adicionales
En relación con la
existencia de una omisión legislativa relativa frente a un texto anterior a la
Constitución, deben cumplirse, además de los requisitos jurisprudenciales
generales relacionados con las omisiones legislativas, los siguientes: (i) que
la omisión que se alegue respecto de la ley preconstitucional persista en el
tiempo; es decir, que se determine que nunca ha sido saneada por otra
disposición de la misma o diferente jerarquía normativa; (ii) que esta omisión
plantee un problema de relevancia constitucional, es decir, se traduzca en la
inobservancia de postulados contemplados en la Constitución de 1991, y
finalmente, (iii) que esta inobservancia haya generado un daño susceptible de
ser corregido a partir de una orden de este Tribunal.
OMISION LEGISLATIVA
SOBREVINIENTE-Configuración por omisión de la reparación del crimen de
esclavitud en la historia de Colombia
VALIDEZ, VIGENCIA Y EFICACIA
DE LA NORMA-Distinción conceptual
DEROGATORIA DE UNA LEY-Concepto/DEROGATORIA
DE UNA LEY-Clases/DEROGATORIA DE UNA LEY-Efectos
Esta Corporación ha precisado que la derogatoria de una
ley conlleva la cesación de sus efectos jurídicos, lo cual ocurre cuando una
“nueva ley suprime formal y específicamente la anterior [derogatoria
explícita]; (…) cuando la ley nueva contiene disposiciones incompatibles o contrarias
a las de la antigua [derogatoria implícita], y la tercera, cuando una ley
reglamenta toda la materia regulada por una o varias normas precedentes, aunque
no haya incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y las de la ley nueva
[derogatoria por regulación integral]”.
DEROGATORIA EXPLICITA-Concepto
DEROGATORIA IMPLICITA-Concepto
DEROGATORIA POR REGULACION INTEGRAL-Concepto
DEBER DE REPARACION DEL ESTADO-Deber constitucional/DEBER DE REPARACION DEL ESTADO-Instrumentos
internacionales que lo prevén
El deber de reparar encuentra sustento constitucional en
disposiciones como el artículo 90 de la Constitución al igual que en
disposiciones contempladas en instrumentos internacionales que dispone que el
Estado tiene el deber de reparar el daño antijurídico que le sea imputable, al
igual que cuando quienes causaron ese daño son personas indeterminadas o no
están dispuestas a reparar, siempre y cuando, exista un título de imputación
para tal efecto.
RESOLUCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS-No tienen carácter vinculante/RESOLUCIONES DE
LA ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS-Constituyen criterio
hermenéutico
DEBER DE REPARACION DEL ESTADO-Aplicación respecto de injusticia histórica relacionada con la esclavitud
ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL-Considera la esclavitud como un crimen de lesa
humanidad
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA-Procedencia en relación con norma
preconstitucional que omitió disponer medidas para reparar a los esclavizados
Habiéndose constado
que la Ley del 21 de mayo de 1851 “sobre la libertad de esclavos” sigue
produciendo efectos jurídicos y que a la luz de nuestro ordenamiento
constitucional vigente, la norma acusada ha debido (i) incluir como ingrediente
o condición esencial para armonizar la Ley con la Constitución de 1991, un
mandato de reparación a favor de la víctimas de la esclavitud, y que adicionalmente,
(ii) no  existe ninguna razón que justifique dicha omisión, menos si dentro de
la misma ley se contempló una disposición que describía como uno de sus
objetivos, dejar en igualdad de condiciones a los libertos con respecto de los
demás ciudadanos del país; (iii) esta omisión, evidentemente, ha generado un
trato desigual en perjuicio de los esclavizados frente a los esclavistas
quienes sí tuvieron acceso a un sistema de compensaciones, trato inequitativo que
además se ha mantenido a través del tiempo; y por último, (iv) que la falta de
medidas encaminadas para reparar a los esclavizados, hoy en día,
implica el incumplimiento del mandato constitucional de reparar a las víctimas
de violaciones derechos humanos. En
conclusión, la Corte debió haber declarado que, de conformidad con los
mandatos de la Constitución de 1991, existía una omisión legislativa
sobreviniente en relación con la ausencia de reparación histórica respecto de
las víctimas del crimen de esclavitud en Colombia, en cuanto la Ley del 21 de
mayo de 1851 “Sobre la libertad de esclavos” no la contempló y posteriormente,
tampoco se ha realizado.
Referencia: Expediente D-7729
Demanda de inconstitucionalidad
contra la Ley del 21 de mayo de 1851 “sobre la libertad de esclavos”
Actor: Antonio Eduardo Bohórquez
Collazos.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
1.- Con el
respeto acostumbrado por las decisiones que adopta la Sala Plena, nos
permitimos presentar las razones por la cuales no compartimos las conclusiones
a las que llegó la mayoría en la sentencia C-931 de 2009. Para ello, hemos
distribuido el texto de este salvamento en tres partes: en la primera,
describiremos brevemente el problema jurídico analizado en la sentencia
aprobada y señalaremos algunos aspectos constitucionales en juego detrás de
éste. En la segunda, transcribiremos la parte considerativa y resolutiva del
proyecto de sentencia que fue derrotado, elaborado por el Magistrado Henao
Pérez, por considerar que recoge, en conjunto, los argumentos por los cuales a
nuestro juicio la decisión en este caso particular, debió ser diferente de
aquella que fue finalmente suscrita por la mayoría de la Sala Plena. Por
último, en la tercera, formularemos algunos comentarios adicionales frente al
texto aprobado de la sentencia C-931 de 2009.
I. Del
problema jurídico analizado en la sentencia C-931 de 2009: fundamentos del
disenso
2.- La sentencia
C-931 de 2009 estudió una demanda de constitucionalidad en contra de la Ley del
21 de mayo de 1851 “sobre la libertad de esclavos”. En resumen, a juicio
del demandante, la norma acusada vulnera varias disposiciones de la Carta de
1991, por cuanto contempló indemnizaciones para los esclavistas o tenedores de
esclavos –como resultado de una especie sui generis de expropiación–
pero no contempló un sistema de indemnizaciones reparatorio a favor de los
manumitidos. Esta omisión legislativa relativa, a juicio del demandante
vulnera, entre otros, el principio de dignidad humana en la medida que terminó
cosificando a las personas víctimas de la trata esclavista dado que les asignó
una condición de mercancía y terminó perpetuando a través de varias
generaciones las condiciones de exclusión social.
En criterio de la
mayoría, la demanda formulada por el actor, de entrada, planteaba una cuestión
que excede el margen de competencias de la Corte Constitucional. A juicio de la
Sala Plena, la Ley del 21 de mayo de 1851 no está vigente, situación que indefectiblemente, por ‘sustracción de materia’
o por ‘carencia de objeto’, conduce a una inhibición. Sin embargo,
estimamos que la cuestión que
propone este caso, en apariencia breve, presenta un alto grado de complejidad,
en tanto está atravesada por dos problemas específicos: uno de carácter técnico
o de procedimiento constitucional, y otro de carácter sustancial. El primero,
está relacionado con la pregunta sobre la competencia de la Corte para
pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley del 21 de mayo de 1851. Esta
pregunta surge como resultado de los cuestionamientos hechos por varios intervinientes
respecto de la vigencia de esta ley. Bien sea por tratarse de una norma
anterior a la Carta del 91, cuyo contenido habría sido recogido por varios
textos constitucionales (derogatoria tácita sostienen algunos), o porque no hay
claridad sobre los efectos jurídicos que esta ley está produciendo en la
actualidad, este Tribunal no podría pronunciarse de fondo sobre el asunto.
3.- El segundo
problema, como ya se mencionó, tiene un carácter más sustancial. Está
relacionado con la pregunta frente a las posibilidades del juez constitucional,
en su condición de garante de la Carta Política, de ordenar en el marco de sus
facultades dentro de un proceso de constitucionalidad, reparaciones de
injusticias históricas, en este caso respecto del crimen de esclavitud. En este
punto, las cuestiones específicas tienen que ver con los debates acerca de la
justificación (pertinencia y necesidad), la forma y el alcance que pueden
llegar a tener dichas medidas de reparación en sede de constitucionalidad.
4. Con el fin de
absolver estos problemas, el proyecto original adoptaba la siguiente
metodología: en la primera parte, examinaba brevemente las reglas definidas por
la jurisprudencia respecto del control constitucional de las omisiones
legislativas, con el fin de identificar cuáles son los parámetros requeridos
para que la Corte declare la existencia de ésta figura. En la segunda parte, se
analizaban los criterios hermenéuticos, sistematizados por la jurisprudencia de
esta Corporación para establecer la vigencia y la eficacia de una norma. La
reconstrucción dogmática de estas dos primeras partes, tenía como fin
determinar la vigencia y la eficacia de la Ley del 21 de mayo de 1851, como
requisito sine qua non para que esta Corporación pudiera declarar
respecto de ella, la existencia de una omisión legislativa relativa. Por
último, se estudiaba el deber del Estado Colombiano, a la luz de la
Constitución de 1991, de volver sobre el tema de la esclavitud, como un hecho
susceptible de reproche en la conciencia histórica de la Nación. En este último
apartado, se examinaron (i) si existe el deber, (ii) cuáles las posibilidades
institucionales y (iii) cuáles son los parámetros que se deberían reunir para
reparar históricamente a las comunidades que padecieron directamente la
esclavitud y a quienes consecuencialmente y por generaciones han sufrido las
secuelas de este flagelo.
5.- Este texto de
la parte considerativa del Proyecto original de sentencia es el que a
continuación se transcribe.
II. De la
parte considerativa del Proyecto original de sentencia
Del control de
constitucionalidad de las omisiones legislativas en la jurisprudencia de la
Corte
6- Desde sus
inicios, esta Corporación reconoció que los ciudadanos pueden demandar las
omisiones legislativas en las que incurre el legislador.  Así, desde sus
primeros pronunciamientos, aceptó la existencia de la figura llamada
“inconstitucionalidad por omisión”  en la que incurre el legislador cuando, por
su inactividad, no cumple con el deber de llevar a cabo los desarrollos legales
necesarios para garantizar la efectividad de los enunciados normativos
previstos por el constituyente.
7- La
jurisprudencia constitucional ha ido precisando y sofisticando la doctrina
respecto del alcance del control de constitucionalidad de las omisiones
legislativas. En las sentencias C-108 de 1994 y C-555 de 1994, la Corte
desarrolló con más profundidad el tema de las omisiones legislativas al afirmar
que es competente para pronunciarse sobre lo que ha dejado de decir la norma,
siempre que esa omisión tenga como consecuencia la configuración de un
tratamiento discriminatorio. En estos casos, sostuvo la Corte, la
inexequibilidad se deriva del hecho de que el legislador no extienda un
determinado régimen legal a un supuesto de hecho similar al regulado por la
norma demandada.
6- Sin embargo,
fue en la sentencia C-543 de 1996, cuando la Corte Constitucional distinguió
como categorías de análisis respecto de este tema, las nociones de (i) omisión
legislativa absoluta y (ii) omisión legislativa relativa. Se puede decir que
las reglas jurisprudenciales allí definidas, con algunos pequeños matices,
siguen vigentes hoy en día.
De acuerdo con
esta sentencia, la omisión legislativa absoluta se presenta cuando el
legislador no produce ningún precepto encaminado a ejecutar un deber concreto
que le ha impuesto la Constitución. En cambio, incurre en una omisión legislativa
relativa cuando, en cumplimiento del deber impuesto por la Constitución: (i)
favorece a ciertos grupos, perjudicando a otros; (ii) excluye tacita o
expresamente a un grupo de personas de los beneficios que otorga al resto y;
(iii) al regular una institución, omite una condición o un ingrediente que, de
acuerdo a la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella (V.
gr. si al regular un procedimiento, se pretermite el derecho de defensa).
7- Por lo tanto,
la omisión absoluta se configura cuando no hay ninguna actuación por parte del
legislador lo que implica, necesariamente, ausencia total de normatividad
legal. Por el contrario, la omisión relativa se configura cuando la ley existe
pero viola el principio de igualdad, bien porque no cobija todos los supuestos
de hecho que debería abarcar o bien porque viola otros derechos como el derecho
de defensa. Además de precisar la distinción entre omisiones absolutas y
relativas, en esta sentencia la Corte definió la regla según la cual, sólo es competente,
en principio, para conocer de las demandas de inconstitucionalidad por
omisiones legislativas relativas. Así, teniendo en cuenta que la Constitución
no le otorga a la Corte la función de fiscalizar o controlar la actividad
legislativa y que sus funciones están limitadas taxativamente, esta Corporación
no puede pronunciarse cuando no existe una ley que pueda ser comparada con las
normas superiores. Esta sería básicamente la razón por la cual la Corte no es
competente, en principio, para conocer de las omisiones legislativas absolutas.
8-
Posteriormente, en la sentencia C-427 de 2000, la Corte recogió y resistematizó
todos los requisitos que, en varios fallos aislados, se exigieron para que se
configurara una omisión legislativa relativa violatoria del derecho a la
igualdad. En esta sentencia la Corte sostuvo que para poder pronunciarse sobre
una omisión legislativa de este tipo, deben concurrir los siguientes
requisitos: (i) debe existir una norma que excluya supuestos de hecho que, por
ser similares a los que regula, deben incluirse dentro de su ámbito de
aplicación; (ii) esta exclusión no debe obedecer a razones objetivas y
suficientes, de manera que la omisión produzca una desigualdad injustificada y
(iii) la omisión debe implicar el desconocimiento de un deber constitucional
dirigido al legislador.
9- En la
sentencia C-1549 de 2000,  esta Corporación reiteró lo dispuesto en las
sentencias C-543 de 1996 y C-427 de 2000 al reafirmar que la Corte
Constitucional debe declararse inhibida para pronunciarse de fondo sobre una
demanda de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta, pues uno de
los requisitos para que adquiera competencia es que la omisión legislativa se
refiera a una norma existente y no a la ausencia de norma.
10- Más adelante,
en la sentencia C-041 de 2002, la Corte reiteró lo dispuesto en las sentencias
C-543 de 1996, C-427 de 2000 y C-1549 de 2000, pero  agregó que, para que una
demanda de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa sea admisible,
el actor debe acusar el contenido normativo específicamente vinculado con la
omisión, de manera que los cargos generales contra normas indeterminadas no son
atendibles .
Finalmente, en la
sentencia C-185 de 2002, la Corte recogió y agrupó todas las reglas
jurisprudenciales aplicables a las omisiones legislativas así:
“(i) que exista una norma sobre la cual se predique
necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias
jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos
en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un
ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial
para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la
exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón
suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los
casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los
que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la
omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por
el constituyente al legislador”
En este sentido,
se puede afirmar que en esta sentencia está condensado todo lo que, sobre
omisiones legislativas, ha dicho esta Corporación.
11- La
reconstrucción de esta línea jurisprudencial permite insistir en lo siguiente:
Es claro que la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas
de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa. Por el contrario,
frente a las demandas de inexequibilidad por omisión legislativa absoluta, en
principio, es incompetente y debe declararse inhibida pues en estos casos no
existe una norma cuyo contenido se pueda cotejar con la Constitución.
12- En ese orden
de ideas, para el caso bajo examen resulta útil rescatar un componente especial
pero implícito, que se desprende de lo dicho: La Corte ha entendido que para
poder pronunciarse respecto de una eventual omisión legislativa relativa se
requiere, necesariamente, que el contenido normativo específicamente vinculado
con la omisión, además de estar plenamente identificado en la acusación, se
encuentre vigente y/o esté produciendo efectos jurídicos. De lo contrario, esta
Corporación ha de declararse inhibida, por carecer de objeto material sobre el
cual ejercer competencia para hacer una confrontación con la Carta Política.
Así las cosas, la
pregunta que le corresponde ahora analizar a la Corte es cuál es la forma para
determinar que una norma se encuentra vigente y/o está produciendo efectos
jurídicos.
Doctrina
constitucional respecto de la validez, vigencia y eficacia jurídica de las
normas legales. Condiciones para el ejercicio del control constitucional de
normas derogadas
13- De
conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corte[186],  el ejercicio de su función como
guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución con ocasión del
control constitucional de las leyes gracias a la acción pública de
inexequibilidad, “está condicionado al cumplimiento de dos presupuestos
básicos e insustituibles: (i) que la demanda ciudadana haya sido presentada en
legal forma, esto es, que reúna los requisitos mínimos señalados en el artículo
2° del Decreto 2067 de 1991 para ser admitida, y (ii) que las normas acusadas,
cuya validez se cuestiona, hagan parte del ordenamiento jurídico vigente o, en
su defecto, se encuentren produciendo efectos jurídicos actuales.”[187]
14- De ahí que
sea necesario, en primer lugar, recordar algunas distinciones analíticas
propias de la teoría jurídica relacionadas con el tema de la validez, la
vigencia y la eficacia de las normas. Como se indicó de forma magistral en la
sentencia C-443 de 1997, tradicionalmente, se ha asociado la existencia de una
norma con la idea de validez, en tanto se parte del supuesto según el cual una
disposición comienza a existir y entra a hacer parte del ordenamiento por haber
sido dictada de acuerdo a las reglas del sistema jurídico. Sin embargo, la
noción de validez tendría varias concepciones en la teoría del derecho: Algunas
asocian la noción de validez a los presupuestos de corrección material y
justicia de la norma (iusnaturalismo), otras estiman que una norma es válida si
ella formalmente ha ingresado o hace parte del sistema, respetando unas reglas
de incorporación que este mismo sistema establece (formalismo positivista). Por
último, existen otras tesis que sostienen que sólo existe y es válida aquella
norma con capacidad de producir efectos concretos al ser efectivamente
reconocida y aplicada por los jueces (realismo jurídico).
Sobre este punto
dijo la Corte en el precitado fallo:
“Independientemente de los debates teóricos asociados a esas
escuelas, y que obviamente no le corresponde a la Corte Constitucional
resolver, lo cierto es que importantes sectores de la doctrina contemporánea
consideran que esas distintas nociones no son incompatibles entre sí sino que,
con algunos matices, expresan diversos componentes y momentos de la validez de
una norma, en aquellos regímenes con supremacía de una constitución que
incorpora principios y valores materiales, tal y como sucede en Colombia. Por
ello estos sectores proponen distinguir estos aspectos, e incluso utilizar
apelativos distintos para cada uno de ellos, a fin [de] tener una visión
integral del complejo fenómeno de la validez jurídica en una democracia
constitucional. Así, de un lado, se propone denominar validez sustantiva o
validez en estricto sentido, al hecho de que una norma de inferior jerarquía
no contradiga las disposiciones superiores, y en especial que armonice con los
valores materiales defendidos por el ordenamiento constitucional. De otro lado,
se propone llamar validez formal o vigencia al hecho de que la norma
formalmente haga parte del sistema, por haber cumplido los requisitos mínimos
para entrar al ordenamiento. Y finalmente se designa eficacia jurídica o
aplicabilidad a la posibilidad de que la disposición produzca efectos
jurídicos, o al menos sea susceptible de hacerlo. Sin embargo, la Corte precisa
que este último concepto no debe ser confundido con el de eficacia sociológica,
que se refiere al hecho de que las normas alcancen sus objetivos y sean
efectivamente cumplidas y aplicadas, o al menos que en caso de ser violadas, se
imponga una sanción a su infractor” [negrillas fuera de texto].
15- Así las
cosas, las categorías (i) validez, (ii) vigencia y (iii) eficacia, en la
mayoría de las veces utilizadas indiferenciadamente, así entendidas,
representan parámetros hermenéuticos útiles para constatar ciertas situaciones
normativas: por ejemplo “una norma puede estar vigente pero no ser válida,
para lo cual basta pensar en una ley inconstitucional pero que aún no ha sido
retirada del ordenamiento por la decisión del respectivo órgano de control. Una
norma puede haber sido derogada, con lo cual parece no estar vigente, pero
puede seguir produciendo efectos jurídicos, es decir ser eficaz. O, finalmente,
la norma puede ser válida y encontrarse vigente, pero no ser eficaz, por
ejemplo por tratarse de una ley que fue formalmente adoptada, que no viola
ningún mandato superior, pero que establece que debe transcurrir un determinado
plazo antes de que pueda ser aplicada por los operadores jurídicos”[188].
16- Hechas estas
anotaciones, ahora se precisará cómo opera en la práctica la exigencia según la
cual para que esta Corporación pueda emitir un pronunciamiento de fondo la
norma acusada debe estar vigente o estar produciendo efectos jurídicos. Sobre
este punto cabe distinguir las siguientes situaciones particulares: (i) cuando
la demanda se dirige contra disposiciones derogadas y (ii) cuando la demanda
recae sobre disposiciones que contienen mandatos específicos ya ejecutados.
17- Frente al
primer evento, cuando se está frente a disposiciones derogadas, la
jurisprudencia ha señalado que “la decisión de la Corte Constitucional sobre
la exequibilidad o inexequibilidad de una disposición derogada, que determina
su exclusión del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, su ineptitud para
producir efectos, carece de sentido si, ex ante, y por disposición del mismo
legislador, la norma ha perdido su vigencia dentro del ordenamiento. Por tal
razón, ante esa eventualidad la Corte debe inhibirse de emitir un pronunciamiento
de fondo.”[189]
18- Esta Corporación ha
precisado que la derogatoria de una ley conlleva la cesación de sus efectos
jurídicos, lo cual ocurre cuando una “nueva ley suprime formal y
específicamente la anterior [derogatoria explícita]; (…) cuando
la ley nueva contiene disposiciones incompatibles o contrarias a las de la
antigua [derogatoria implícita], y la tercera, cuando una ley reglamenta
toda la materia regulada por una o varias normas precedentes, aunque no haya
incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y las de la ley nueva
[derogatoria por regulación integral]”.[190]
18- Esta Corporación ha
precisado que la derogatoria de una ley conlleva la cesación de sus efectos
jurídicos, lo cual ocurre cuando una “nueva ley suprime formal y
específicamente la anterior [derogatoria explícita]; (…) cuando
la ley nueva contiene disposiciones incompatibles o contrarias a las de la
antigua [derogatoria implícita], y la tercera, cuando una ley reglamenta
toda la materia regulada por una o varias normas precedentes, aunque no haya
incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y las de la ley nueva
[derogatoria por regulación integral]”.[191]
19- No obstante lo anterior,
esta Corporación también ha reconocido que, “la simple derogatoria formal de
una ley (…) no conduce necesariamente a su inexistencia, pues es posible
que, desde el punto de vista material, dicha ley siga produciendo efectos con
posterioridad a su desaparición, es decir, continúe proyectándose
ultractivamente respecto de hechos acaecidos durante su vigencia. Cuando esta
situación tiene ocurrencia, debe adelantarse el juicio de inconstitucionalidad”,[192] a
fin de “evitar que normas pretéritas ya no vigentes, pero
inconstitucionales, proyecten sus consecuencias jurídicas hacia el futuro”.[193]
20- Por lo anterior, cuando se
demanda una norma derogada, antes de proceder a declararse inhibida por
carencia actual de objeto, la Corte ha de establecer si la misma continúa
produciendo efectos jurídicos. Si ello es así, debe proceder a pronunciarse de
fondo, definiendo si el contenido normativo de la disposición derogada se
ajusta o no a la Constitución Política.
21- Dado que la derogatoria de
una disposición también puede ser tácita, la Corte ha desarrollado una
metodología de análisis para determinar si resulta claro que la norma no se
encuentra vigente[194]
y, por lo tanto, no es posible hacer un pronunciamiento de fondo sobre su
constitucionalidad, o si luego de ese análisis, persisten dudas sobre su
vigencia, ejercer el control de constitucionalidad[195]. Esta metodología se
sistematizó en la sentencia C-397 de 2007 de la siguiente manera:
“[En primer lugar] (i),
la Corte constata si la norma bajo análisis ha sido expresamente derogada o no.
Si no hay derogatoria expresa, (ii) la Corte precisa el contenido y ámbito de
la norma supuestamente derogada; (iii) examina si ha habido una modificación
integral del régimen regulado por la norma supuestamente derogada; y (iv)
determina si hay contradicciones entre el ámbito regulado por la norma
supuestamente derogada y las normas expedidas posteriormente y aplicables al
mismo supuesto de la norma presuntamente derogada. Si de este análisis surge
con claridad que la norma no se encuentra vigente, la Corte se inhibe de
proferir un pronunciamiento de mérito. Si luego de dicho análisis, (v)
persisten dudas sobre la vigencia de la norma, y sobre si sus efectos se han
perpetuado en el tiempo, la Corte ha procedido al análisis de su
constitucionalidad.”
22- Frente al segundo evento, esto es, “[c]uando se
demandan normas que contienen mandatos específicos ya ejecutados, es decir,
cuando el precepto acusado ordena que se lleve a cabo un acto o se desarrolle
una actividad y el cumplimiento de ésta o aquél ya ha tenido lugar”, dijo
la Corte enfáticamente en la sentencia C-350 de 1994 que, “carece de todo
objeto la decisión de la Corte y, por tanto, debe ella declararse inhibida En
efecto, si hallara exequible la norma impugnada no haría otra cosa que dejar en
firme su ejecutabilidad y, habiéndose dado ya la ejecución, la resolución
judicial sería inútil y extemporánea. Y si la encontrara inexequible, no podría
ser observada la sentencia en razón de haberse alcanzado ya el fin propuesto
por quien profirió la disposición; se encontraría la Corte con hechos cumplidos
respecto de los cuales nada podría hacer la determinación que adoptase.”
Hechas las anteriores
anotaciones, a continuación examinará la aplicación de estas reglas respecto de
la Ley del 21 de mayo de 1851 “Sobre la libertad de esclavos”.
Un problema complejo: ¿Se encuentra o no vigente y/o
produciendo efectos jurídicos la Ley
del 21 de mayo de 1851 “Sobre la libertad de esclavos”?
23- Una de las
discusiones centrales que ha desatado este asunto está relacionada con el
interrogante sobre la vigencia y la producción de efectos jurídicos de la Ley
del 21 de mayo de 1851 “Sobre la libertad de esclavos”[196].
Frente a este asunto se pueden identificar claramente dos posiciones que se
describirán a continuación.
Por un lado, para la
mayoría de los intervinientes, la Ley objeto de examen no se encuentra vigente
porque (i) su contenido fue derogado tácitamente por los textos
constitucionales que le sobrevinieron y/o porque (ii) materialmente no
está produciendo efectos jurídicos en tanto los mandatos contenidos en sus
enunciados normativos, ya se cumplieron[197]. En consecuencia, de
acuerdo a este planteamiento, no existe una norma sobre la cual la Corte pueda
emitir un pronunciamiento de fondo, razón por la cual no queda más que la
inhibición.
Por otro lado, están
quienes argumentan que la Ley del 21 de mayo de 1851 incurrió en una omisión
legislativa relativa susceptible de ser declarada por esta Corporación. Para
defender esta hipótesis exponen los siguientes argumentos: (i)la ley
formalmente no ha sido derogada por ningún texto posterior, por el contrario,
su contenido normativo ha sido reiterado por normas de rango
constitucional, razón por la cual, no se puede afirmar que la norma demandada
haya perdido vigor; y (ii) su
contenido no se ha agotado totalmente, en razón precisamente, del efecto
jurídico que persiste dado que la omisión sigue operando. Manifiestan que “la
norma sigue produciendo efectos en la medida en que siendo su objeto principal
el abolir la esclavitud y reparar a los afectados por éste fenómeno, la norma
omite disponer las medidas pertinentes para reparar a los esclavizados y sólo
las prescribe para los esclavizadores”[198].
Señalan también que el “efecto material de esa omisión es la
persistencia de la discriminación de la población afrodescendiente, que es
deber del Estado corregir”[199].
24- Con base en lo
anterior, corresponde a la Corte determinar, en primer lugar, de acuerdo con
los lineamientos jurisprudenciales expuestos, si la norma objeto de análisis ha
sido derogada y, en segundo lugar, establecer si ésta sigue produciendo efectos
jurídicos o no.
25- Respetando la
metodología definida por esta Corporación para determinar si una norma
se encuentra vigente y, por lo tanto, si es posible hacer un pronunciamiento de
fondo sobre su constitucionalidad (Supra num. 21), primero se ha
de constatar si la Ley del 21 de mayo de
1851 “Sobre la libertad de esclavos” ha sido expresamente derogada.
La Ley del 21 de mayo de 1851 fue expedida bajo la vigencia
de la Constitución de la República de la Nueva Granada de 1843. Con posterioridad
a la expedición de esta Ley, fue aprobada la Constitución de la República de la
Nueva Granada en 1853 que elevó por primera vez a rango constitucional la
prohibición de la esclavitud. De esta manera, dispuso en su artículo 6 que “No
hay ni habrá esclavos en la Nueva Granada”.
Más adelante, este enunciado normativo fue recogida por la
Constitución para la Confederación Granadina, aprobada en 1858, en su artículo
11 cuando dispuso “Es prohibido al gobierno de los Estados (…)2º Permitir o
autorizar la esclavitud.(…)” y en su artículo 56 al señalar que “- La
Conferencia reconoce a todos los habitantes y transeúntes: (…)2º La libertad
individual, que no reconoce otros límites que la libertad de otro individuo; es
decir, la facultad de hacer u omitir todo aquello de cuya ejecución u omisión
no resulte daño a otro individuo o a la comunidad conforme a las leyes”.
En 1863 se aprobó la Constitución de los Estados Unidos de
Colombia. En el artículo 12 de dicha carta constitucional se reiteró la
prohibición de la esclavitud así: “No habrá esclavos en los Estados Unidos
de Colombia”. Este mandato fue reproducido en la Constitución de la
República de Colombia de 1886 en su artículo 22 “No habrá esclavos en
Colombia”.
Con la expedición de la actual
Constitución de 1991, se fortaleció la prohibición constitucional de la
esclavitud, en tanto el artículo 17 prescribió lo siguiente: “Se prohíben la
esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas”. Por
último, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, esta prohibición encuentra
respaldo adicional, en virtud de la figura del bloque de constitucionalidad, en
lo dispuesto en varios tratados internacionales de protección de derechos
humanos adoptados por Colombia[200].
Revisadas las disposiciones
normativas de rango constitucional que sobrevinieron a la Ley del 21 de mayo de
1851, a juicio de quienes suscriben este Salvamento de Voto, no puede afirmarse
–de hecho ninguno de los intervinientes lo hizo- que haya existido una
derogatoria explícita, dado que ninguno de los mandatos constitucionales
precitados hizo referencia expresa al contenido de la Ley del 21 de mayo de
1851, ni dispusieron su supresión formal. En conclusión, la Corte constata que
la Ley del 21 de mayo de 1851 no fue derogada expresamente.
26- Así las cosas, siguiendo con
la metodología de análisis, corresponde ahora: a) precisar el contenido y
ámbito de la norma; b) examinar si ha habido una modificación integral del
régimen regulado por la norma; y c) determinar si hay contradicciones entre el
ámbito regulado por la norma supuestamente derogada y las normas expedidas
posteriormente y aplicables al mismo supuesto de la norma presuntamente derogada.
a) La Ley del 21 de mayo de 1851 dispuso que desde el primero de
enero de 1852 quedarían en libertad todos los esclavos que existieran en el
territorio de la República. Como consecuencia de lo anterior, dispuso
que, “desde aquella fecha gozarán de los mismos derechos y tendrán las
mismas obligaciones que la Constitución y las leyes garantizan e imponen a los
demás granadinos.” (Art. 1). Adicionalmente, contempló que dentro de este
proceso de manumisión o de liberación de esclavos bajo la dirección del Estado,
se expidieran unas cartas o comprobantes de libertad de esclavos, así como unos
certificados o “vales de manumisión”, que consistían en títulos
representativos de pago o de indemnización asumida por el Estado a favor de los
‘propietarios’ de esclavos libertos.
b) Para la Corte, no es evidente que haya operado una derogatoria
por regulación integral en tanto no se advierte que las normas constitucionales
precitadashubieranreglamentadotoda la materiareguladapor la Ley del 21 de mayo
de 1851[201].
Lo que hicieron estas disposiciones constitucionales fue elevar, en términos de
principio o mandato de optimización, una de las finalidades de la Ley (la
proscripción de la esclavitud), a rango superior. Ello, per se, no
implica una reglamentación integral de la materia de que trata la Ley objeto de
análisis.
c) En consonancia con lo anterior, tampoco puede sostenerse,prima
facie,que las disposiciones constitucionales sobrevinientes son
incompatibles o contrarias a los postulados normativos de la Ley 21 de 1851, de
ahí que no se pueda afirmar que se configuró una derogatoria tácita de esta Ley[202].
En estos términos, revisadas las disposiciones normativas de rango
constitucional que sobrevinieron a la Ley del 21 de mayo de 1851, a juicio de quienes
suscribimos el presente Salvamento de Voto, no es claro ni manifiesto, que se
haya presentado una derogatoria tácita o una derogatoria orgánica por
regulación integral.
27- Cuando se
presenta esta situación, este Tribunal ya ha anotado quelo que corresponde en
el juicio de constitucionalidad es determinar si la norma acusada está
produciendo efectos jurídicos o no[203].
En relación con este tema, particularmente la discusión se
muestra aún más polarizada. Pues como ya se ha señalado (supra num. 23),
para algunos, claramente, la norma ya produjo su mandato por lo que su
contenido normativo ya se materializó; para otros, la norma sigue produciendo
efectos, por causa misma de la omisión alegada.
En estas condiciones, le correspondía entonces a la Corte
esclarecer esta cuestión. Para ello,
debieron haber reconstruido con un poco más de detalle los argumentos que
defiende la tesis según la cual, dado que la Ley del 21 de mayo de 1851 no está
produciendo efectos, la Corte debía declararse inhibida para fallar (Tesis A).
Posteriormente, se debieron confrontar con aquellos que sostienen que es
posible advertir que algunos contenidos normativos de la Ley del 21 de mayo de
1851 se encontraban produciendo efectos jurídicos, lo cual habilitaría a esta
Corte para pronunciarse respecto de la omisión legislativa alegada por el actor
(Tesis B). Lo anterior con el fin de que la Corte pudiera, por último, emitir
un pronunciamiento al respecto.
Tesis A: sostienen los defensores de esta posición, que
la Ley de 21 de mayo de 1851 contenía dos mandatos claramente identificables:
el primero, abolir la esclavitud y el segundo, la implementación de medidas
para adelantar el proceso de manumisión o liberación de esclavos. Dentro de las
medidas contempladas por la ley para satisfacer este segundo mandato, se
encuentra la cancelación de los “vales de manumisión”, que como
ya se ha dicho, consistían en títulos representativos de pago o de
indemnización asumida por el Estado a favor de los ‘propietarios’ de las
personas sometidas a esclavitud. A pesar de no existir certeza del cumplimiento
de estas medidas, según ellos, resulta plausible considerar que por el paso del
tiempo ya fueron satisfechas. A partir de esta premisa, infieren que dado que
el mandato de la ley se materializó, no existe un texto legal vigente respecto
del cual la Corte pueda pronunciarse de fondo. Por ello la Corte debe inhibirse
en el presente asunto.
Tesis B: los que argumentan a favor de esta posición
sostienen que la omisión  de la Ley, por no haber ordenado reparar a los
esclavos, sigue produciendo efectos jurídicos, perpetuándose en el tiempo, en
tanto nunca se subsanó, al punto que hoy –y puede comprobarse sin dificultad –,
devino en una suerte de discriminación histórica persistente, respecto de la
población afrodescendiente. En pocas palabras,
el efecto jurídico que se mantiene es que precisamente la omisión
subsiste.
28- Los que nos
apartamos de la decisión mayoritaria, revisadas estas dos posiciones y a partir
de la recomposición hecha del contenido de la Ley (Supra num. 25), la norma sigue produciendo efectos
jurídicos, los cuales se traducen precisamente en la omisión alegada por el
actor. Así las cosas, se expondrán detalladamente las razones que justifican
que se formule este planteamiento.
La Ley del 21 de mayo de
1851, no tenía como únicos mandatos liberar a los esclavos y cancelar a los
esclavistas un valor determinado, considerado pertinente en esa época, como
medida de compensación. Dentro del contenido de la Ley existen mandatos que aún
hoy son susceptibles de ser exigidos. Por ejemplo, la orden que se desprende
del artículo primero de la Ley:
“Desde el día 1 de enero de
1852 serán libres todos los esclavos que existan en el territorio de la
república. En consecuencia, desde aquella fecha gozarán de los mismos
derechos y tendrán las mismas obligaciones que la Constitución y las leyes
garantizan e imponen a los demás granadinos.” [Énfasis fuera de
texto]
El aparte subrayado de
esta disposición está surtiendo efectos actualmente. La estructura deóntica que
define el cuerpo de este enunciado normativo, no está formulada en términos de
una prescripción destinada a agotarse en un momento determinado. Por el
contrario, se trata de un mandato indefinido temporalmente. Este mandato, como
ya se mostró antes (Supra num. 26), tampoco ha sido derogado expresa,
tácita o integralmente[204].
De acuerdo con este
mandato, a partir del primero de enero de 1852, las personas que habían sido
sometidas al flagelo de la esclavitud deberían contar con los mismos derechos y
obligaciones que el ordenamiento jurídico contemplara para los demás
ciudadanos. Sin embargo, revisado este mandato hoy, a la luz de la Constitución
de 1991, se tiene que no se encuentra satisfecho, particularmente, porque (i)
la Ley del 21 de mayo de 1851, no diseñó un mecanismo de satisfacción
encaminado a garantizar esos ‘mismos derechos’ que se protegieron para
los esclavistas, respecto de quienes fueron esclavos y (ii) dicha
ausencia (o efecto negativo) de la Ley no ha sido subsanado por los textos
legales y constitucionales que le han sobrevenido, por lo cual, es verificable
actualmente.
En consecuencia, una vez
constatada la producción de efectos de la Ley del 21 de mayo de 1851, el paso
que sigue en el análisis de constitucionalidad, es el de establecer si se trata
de una omisión legislativa que debió ser declarada por esta Corporación.
En primer lugar, se
tiene que en el presente caso no estamos frente a una omisión legislativa absoluta.
En este asunto, vista la ausencia de derogación y constatada la forma en que
está produciendo efectos jurídicos la Ley “Sobre la libertad de esclavos”,
no puede argumentarse que estamos ante la ausencia de un precepto o texto legal
sobre el cual hacer un pronunciamiento.
Por el contrario, existe
un contenido normativo, con disposiciones concretas que no comprendieron una
hipótesis, esto es, la reparación por el daño sufrido a quienes padecieron los
rigores de la esclavitud, compensación que en su momento sí fue contemplada a
través de  un sistema de resarcimiento a favor de los ‘tenedores de
esclavos’, en el marco del proceso de manumisión definido en los artículos
2 al 13 y 15 al 18 de la Ley bajo examen. De esta manera, se cumple la primera
de las condiciones (Supra num. 10), para que se configure una omisión
legislativa relativa, es decir, (i) que exista una norma
sobre la cual pueda predicarse el cargo.
Las demás condiciones[205],
hacen referencia a que la exclusión no obedezca a razones objetivas y
suficientes, de manera que la omisión produzca una desigualdad injustificada, y
a que la omisión implique el desconocimiento de un deber constitucional
dirigido al legislador. Estas condiciones, tienen una particularidad que, a
pesar de su obviedad, vale la pena recalcar: estos parámetros deben ser
revisados y analizados a la luz de los preceptos de la Constitución Política de
1991.
En ese sentido, para
efectos de este análisis resulta prácticamente irrelevante que al momento de
expedirse la Ley del 21 de mayo de 1851, la omisión hoy cuestionada, no fuera
objeto de censura, dado que la función de esta Corte es fungir como guardiana
de la integridad y supremacía de la Constitución Política de 1991 (Art. 4 C.P),
por lo que le competía a la Sala era revisar bajo los postulados
constitucionales vigentes las demandas que presenten los ciudadanos contra las
leyes (Art. 241 ord. 4º C.P).
Así las cosas, a la luz
de nuestro ordenamiento constitucional vigente, la norma acusada ha debido (i)
incluir como ingrediente o condición esencial para armonizar la Ley “Sobre
la libertad de esclavos” con la Constitución de 1991, un mandato de
reparación a favor de la víctimas de la esclavitud. Adicionalmente, (ii) no
existe ninguna razón que justifique dicha omisión, menos si dentro de la misma
ley se contempló una disposición que describía como uno de sus objetivos, dejar
en igualdad de condiciones a los libertos con respecto de los demás ciudadanos
del país; (iii)esta omisión, evidentemente, ha generado un trato
desigual en perjuicio de los esclavizados frente a los esclavistas quienes sí
tuvieron acceso a un sistema de compensaciones. Este trato inequitativo, además,
se ha mantenido a través del tiempo; y por último, (iv) la falta de  medidas
encaminadas para reparar a los esclavizados, hoy en día, implica el
incumplimiento del mandato constitucional de reparar a las víctimas de
violaciones derechos humanos. Este deber se encuentra disperso en varias
fuentes que le dan forma y contenido, pero que han sido sistematizadas de
manera suficiente por la jurisprudencia de este Tribunal.
Específicamente, el deber de reparar encuentra sustento
constitucional en disposiciones como el artículo 90 de la Constitución que
dispone que el Estado tiene el deber de reparar el daño antijurídico que le sea
imputable. Este deber fundamental debe ser estudiado de acuerdo a los
parámetros fijados, de la misma manera, en disposiciones contempladas en
instrumentos internacionales. Como se indicó en la sentencia C-916 de 2002, “tanto
la Declaración Americana de Derechos del Hombre[206]
como la Declaración Universal de Derechos Humanos[207]
marcan, en 1948, el inicio de una tendencia en el derecho internacional por
desarrollar instrumentos que garanticen el derecho de todas las personas a una
tutela judicial efectiva de sus derechos lo cual comprende una indemnización
justa y adecuada[208]”.
En la misma dirección, el artículo 63.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que hace parte de la Constitución en virtud de la figura del
bloque, dispone “el pago de una justa indemnización” a favor de las
persona cuyos derechos humanos han sido vulnerados[209].
Sin embargo, el alcance del derecho a reparar ha adquirido
dimensiones que trascienden la mera compensación monetaria o indemnización
pecuniaria, como se desarrollará más adelante. Por ahora, basta señalar que
existe entonces un mandato constitucional de reparar los daños causados por el
crimen de esclavitud que se encuentra sin ser cumplido dentro del ordenamiento
jurídico colombiano.
En conclusión, la Corte
debió haber declarado que, de conformidad con los mandatos de la
Constitución de 1991, existía una omisión legislativa sobreviniente en
relación con la ausencia de reparación histórica respecto de las víctimas del
crimen de esclavitud en Colombia, en cuanto la Ley del 21 de mayo de 1851 “Sobre
la libertad de esclavos” no la contempló y posteriormente, tampoco se ha
realizado.
29- La consideración
anterior sugiere un problema de hermenéutica constitucional. De acuerdo con la
conclusión defendida en el numeral anterior, ¿se puede sostener entonces que
todas las normas anteriores a la Constitución de 1991, que no contemplaron
algún mandato que pueda ser exigible a la luz de la Carta Política, están
surtiendo efectos en el presente y, por lo tanto, la Corte puede pronunciarse
de fondo en todas las acusaciones que se hagan sobre éstas? La respuesta es que
no en todos los casos. Al respecto, debe decirse que la regla decisional que se
configura en este caso es diferente, por cuanto es más restringida.
Para que se pueda
declarar la existencia de una omisión legislativa relativa frente a un texto
anterior a la Constitución, deben cumplirse, además de los requisitos
jurisprudenciales generales relacionados con las omisiones legislativas (supra
num. 10), los siguientes: (i) que la omisión que se alegue respecto
de la ley pre-constitucional persista en el tiempo. Es decir, que se determine
que nunca ha sido saneada por otra disposición de la misma o diferente
jerarquía normativa; (ii) que esta omisión plantee un problema de
relevancia constitucional, es decir, que se traduzca en la inobservancia de
postulados contemplados en la Constitución de 1991, y finalmente, (iii) que
esta inobservancia haya generado un daño susceptible de ser corregido a partir
de una orden de este Tribunal.
En este caso, se reúnen
estos requisitos. Como los dos primeros ya fueron expuestos, se realizarán unas
consideraciones, sobre el último.
Consideraciones
respecto del deber del Estado colombiano de reparar la injusticia
histórica relacionada con el crimen de esclavitud.
30- En los apartados anteriores se sostuvo que el Estado
colombiano nunca realizó un pronunciamiento institucional o expidió una ley
encaminada a reparar a las víctimas del crimen de esclavitud en la historia de
Colombia. De igual forma, se sostuvo que, la ausencia de esta reparación
configura una omisión legislativa sobreviniente, en tanto que de las
disposiciones constitucionales que componen la Carta de 1991, se desprende que
el Estado tiene el deber de reparar daños causados por estos hechos. A
continuación se expondrán en detalle las premisas que justifican este
planteamiento. Para ello, en primer lugar, se expondrán unas breves
consideraciones sobre el deber constitucional de reparar. En segundo lugar, se
realizarán unas anotaciones sobre las fórmulas empleadas en el derecho
comparado para la reparación de injusticias históricas en general y, en
particular, sobre por qué la esclavitud fue un crimen histórico y en
consecuencia, por qué amerita ser reparado. En tercer lugar, como resultado de
lo anterior, se definirán unos parámetros generales que deben satisfacerse en
el Estado colombiano, para diseñar e implementar una política integral,
oportuna y apropiada de reparación histórica respecto del crimen de esclavitud.
a. De los aspectos generales de la reparación integral en
el derecho constitucional colombiano
31- En reiterada jurisprudencia, la Corte ha reconocido que,
cuando una persona o grupo de personas ha sido víctima de violaciones a sus
derechos humanos, surge el derecho fundamental a ser reparado integralmente.
Por ejemplo, en la sentencia T-821 de 2007, en la que se tuteló el derecho
fundamental a la reparación integral de una víctima del desplazamiento forzado
en Colombia, la Corte afirmó que:
“las
personas que han sido objeto de violaciones de derechos humanos tienen el
derecho a la reparación integral del daño causado”[210].
32- Como se mencionó (Supra num. 28), existen
disposiciones constitucionales y contempladas en instrumentos internacionales,
de las que se desprende el deber del Estado de reparar todo daño que le sea
imputable, también cuando quienes causaron ese daño son personas indeterminadas
o no están dispuestas a reparar, siempre y cuando, como se ha dicho, exista un
título de imputación para tal efecto.
Por ejemplo, dentro de estos instrumentos internacionales se
encuentra la Resolución 60/147 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el
16 de diciembre de 2005, mediante la cual se establecen los “Principios y
directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas
de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del
derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener
reparaciones”. El principio IX de esta Resolución dispone:
“Reparación de los daños
sufridos
15. Una reparación adecuada,
efectiva y rápida tiene por finalidad promover la justicia, remediando las
violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o las
violaciones graves del derecho internacional humanitario. La reparación ha de
ser proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido. Conforme a
su derecho interno y a sus obligaciones jurídicas internacionales, los Estados
concederán reparación a las víctimas por las acciones u omisiones que puedan
atribuirse al Estado y constituyan violaciones manifiestas de las normas
internacionales de derechos humanos o violaciones graves del derecho
internacional humanitario. Cuando se determine que una persona física o
jurídica u otra entidad está obligada a dar reparación a una víctima, la parte
responsable deberá conceder reparación a la víctima o indemnizar al Estado si
éste hubiera ya dado reparación a la víctima.
16. Los Estados han de
procurar establecer programas nacionales de reparación y otra asistencia a las
víctimas cuando el responsable de los daños sufridos no pueda o no quiera
cumplir sus obligaciones.
17. Los Estados ejecutarán,
con respecto a las reclamaciones de las víctimas, las sentencias de sus
tribunales que impongan reparaciones a las personas o entidades responsables de
los daños sufridos, y procurarán ejecutar las sentencias extranjeras válidas
que impongan reparaciones con arreglo al derecho interno y a las obligaciones
jurídicas internacionales. Con ese fin, los Estados deben establecer en su
derecho interno mecanismos eficaces para la ejecución de las sentencias que
obliguen a reparar daños.
18. Conforme al derecho
interno y al derecho internacional, y teniendo en cuenta las circunstancias de
cada caso, se debería dar a las víctimas de violaciones manifiestas de las
normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho
internacional humanitario, de forma apropiada y proporcional a la gravedad de
la violación y a las circunstancias de cada caso, una reparación plena y
efectiva, según se indica en los principios 19 a 23, en las formas siguientes:
restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no
repetición.
19. La restitución, siempre
que sea posible, ha de devolver a la víctima a la situación anterior a la
violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o la
violación grave del derecho internacional humanitario. La restitución
comprende, según corresponda, el restablecimiento de la libertad, el disfrute
de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el
regreso a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución
de sus bienes.
20. La indemnización ha de
concederse, de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a
las circunstancias de cada caso, por todos los perjuicios económicamente
evaluables que sean consecuencia de violaciones manifiestas de las normas
internacionales de derechos humanos o de violaciones graves del derecho
internacional humanitario, tales como los siguientes:
a) El daño físico o mental;
b) La pérdida de
oportunidades, en particular las de empleo, educación y prestaciones sociales;
c) Los daños materiales y la
pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante;
d) Los perjuicios morales;
e) Los gastos de asistencia
jurídica o de expertos, medicamentos y servicios médicos y servicios
psicológicos y sociales.
21. La rehabilitación ha de
incluir la atención médica y psicológica, así como servicios jurídicos y
sociales.
22. La satisfacción ha de
incluir, cuando sea pertinente y procedente, la totalidad o parte de las
medidas siguientes:
a) Medidas eficaces para
conseguir que no continúen las violaciones;
b) La verificación de los
hechos y la revelación pública y completa de la verdad, en la medida en que esa
revelación no provoque más daños o amenace la seguridad y los intereses de la
víctima, de sus familiares, de los testigos o de personas que han intervenido
para ayudar a la víctima o impedir que se produzcan nuevas violaciones;
c) La búsqueda de las personas
desaparecidas, de las identidades de los niños secuestrados y de los cadáveres
de las personas asesinadas, y la ayuda para recuperarlos, identificarlos y
volver a inhumarlos según el deseo explícito o presunto de la víctima o las
prácticas culturales de su familia y comunidad;
d) Una declaración oficial o
decisión judicial que restablezca la dignidad, la reputación y los derechos de
la víctima y de las personas estrechamente vinculadas a ella;
e) Una disculpa pública que
incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptación de responsabilidades;
f) La aplicación de sanciones
judiciales o administrativas a los responsables de las violaciones;
g) Conmemoraciones y homenajes
a las víctimas;
h) La inclusión de una
exposición precisa de las violaciones ocurridas en la enseñanza de las normas
internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario,
así como en el material didáctico a todos los niveles.
23. Las garantías de no
repetición han de incluir, según proceda, la totalidad o parte de las medidas
siguientes, que también contribuirán a la prevención:
a) El ejercicio de un control
efectivo por las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad;
b) La garantía de que todos los
procedimientos civiles y militares se ajustan a las normas internacionales
relativas a las garantías procesales, la equidad y la imparcialidad;
c) El fortalecimiento de la
independencia del poder judicial;
d) La protección de los
profesionales del derecho, la salud y la asistencia sanitaria, la información y
otros sectores conexos, así como de los defensores de los derechos humanos;
e) La educación, de modo
prioritario y permanente, de todos los sectores de la sociedad respecto de los
derechos humanos y del derecho internacional humanitario y la capacitación en
esta materia de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, así como
de las fuerzas armadas y de seguridad;
f) La promoción de la
observancia de los códigos de conducta y de las normas éticas, en particular
las normas internacionales, por los funcionarios públicos, inclusive el
personal de las fuerzas de seguridad, los establecimientos penitenciarios, los
medios de información, el personal de servicios médicos, psicológicos, sociales
y de las fuerzas armadas, además del personal de empresas comerciales;
g) La promoción de mecanismos
destinados a prevenir, vigilar y resolver los conflictos sociales;
h) La revisión y reforma de
las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas de las normas
internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves del derecho
humanitario o las permitan”.
33- Aunque este tipo de Resoluciones, en principio, no
tienen un carácter estrictamente vinculante, de acuerdo a la jurisprudencia de
esta Corporación[211],
constituyen un criterio hermenéutico relevante a la hora de adoptar decisiones.
Frente al caso sub examine en particular, la relevancia hermenéutica de
esta Resolución tiene un doble sustento:de un lado, no se trata de un documento
cualquiera de los que fluctúan en el derecho internacional, sino que se trata
de un texto aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y por
otro, este texto recoge y sistematiza los estándares de protección y garantía
más elevados sobre los derechos de las víctimas de violaciones manifiestas de
las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del
derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones,
los cuales han sido discutidos durante años en el seno de la Asamblea[212].
34- Los estándares sistematizados en esta Resolución han
sido empleados ya en otras decisiones de esta Corporación[213]. Por ejemplo, en la
sentencia C-454 de 2006, en la que se estudió la constitucionalidad de varios
artículos del Código de Procedimiento Penal que se referían a los derechos de
las víctimas de delitos. Esta Corporación señaló que:
“El
derecho de reparación, conforme al derecho internacional contemporáneo también
presenta una dimensión individual y otra colectiva. Desde su dimensión
individual abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima, y
comprende  la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i)
restitución, (ii)  indemnización, (iii)  rehabilitación, (iv)
satisfacción y (v) garantía de no repetición. En su dimensión colectiva,
involucra medidas de satisfacción de alcance general como la adopción de
medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las
colectividades o comunidades directamente afectadas por las
violaciones ocurridas.
La
integralidad de la reparación comporta la adopción de todas las medidas
necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones
cometidas, y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la
violación”.
En esa decisión, a partir de lo anterior, la Corte concluyó
que las víctimas de violaciones graves a sus derechos humanos, tienen el
derecho fundamental a la reparación, ya sea de manera individual o colectiva.
b. Sobre el deber de reparar crímenes o injusticias
históricas.  El caso de la esclavitud en Colombia
35- Hechas las consideraciones generales sobre el
entendimiento que le ha dado esta Corporación al deber de reparar, se debió
haber entrado a estudiar puntualmente por qué la práctica de la esclavitud, en
general, y la ausencia persistente en el tiempo de medidas compensatorias
respecto de quienes padecieron la ocurrencia de este flagelo, en particular,
reunían los requisitos para ser considerados hechos susceptibles de reproche histórico,
que debieron ser reparados a la luz de la Constitución de 1991. Para ello, en
lo que sigue, se explicarán (a) algunas generalidades frente al concepto
de reparaciones históricas, cuáles son las dificultades teóricas y
prácticas de su implementación,  en qué tipo de eventos proceden y cuáles son
los elementos estructurales que caracterizan este tipo de medidas de
reparación, para lo cual se observará cuáles han sido las formas en que estas
medidas han operado en el derecho comparado. Después, (b) se realizarán
unas consideraciones históricas sobre la práctica de la esclavitud en Colombia;
y (c) se examinará, en concreto, por qué en relación con este tema, se
reúnen los requisitos para que se pueda hablar de un hecho histórico frente al
que se puede predicar la responsabilidad del Estado.
36- (a) La idea de reparación histórica, como
categoría de análisis, está asociada directamente con la existencia de sucesos
ocurridos en el pasado que ocasionaron graves daños a grupos poblacionales
determinados o determinables, pero que, a pesar del trascurso del tiempo
(incluso décadas o siglos) y de la certeza sobre su antijuridicidad e ilicitud,
no han sido objeto de pronunciamientos o manifestaciones institucionales
encaminadas a corregir sus consecuencias, por lo que en la actualidad se hacen
indispensables diversas medidas de satisfacción a favor de las víctimas
directas o indirectas de las conductas objeto de censura.
De esta manera, la reparación
histórica se inscribe tanto en el marco de procesos de orden internacional
dirigidos a procesar conductas calificadas como crímenes contra la humanidad,
como dentro de políticas de orden nacional, que aparecen, por ejemplo, en
contextos de cambios de régimen político[214],
para indagar y reconocer la verdad sobre hechos injustos y crueles que hayan
perjudicado sectores de la población, comunidades o individuos específicos en
el pasado y así condenar a los responsables, al tiempo que para hacer algo que
ayude a los afectados.[215]
37- A pesar de la aparente sencillez de esta noción, son
varios los interrogantes, tanto teóricos como políticos y prácticos, que surgen
respecto de la implementación de estrategias encaminadas a reparar
históricamente los daños causados por la comisión de determinados hechos.
Como fue retratado por el Observatorio de Discriminación
Racial de la Universidad de los Andes y Dejusticia en el marco de este proceso,
el tema de la reparación histórica ha sugerido serios interrogantes:
“(…) algunos autores
han criticado la idea de que exista algún deber de reparar esas injusticias
históricas, con base en distintos argumentos, pero que en esencia pueden ser
resumidos en estos cuatro puntos[216]:
i) que es prácticamente imposible hacerlo pues el paso del tiempo borra las
consecuencias de los crímenes, con lo cual la documentación de esos crímenes y
de sus víctimas es poco factible; ii) que una persona no tiene por qué
responder por los crímenes de sus antepasados, por lo que es injusto que deba
reparar, esto es, que no existe justicia intergeneracional; iii) que esas
reparaciones, para tener algún sentido, tendrían que ser colectivas, pero que
la idea de reparaciones colectivas es contraria a los derechos humanos y a los
derechos fundamentales, que son esencialmente individuales; iv) y que a veces
los esfuerzos por reparar esas injusticias históricas resultan a su vez
injustos, pues implican que el Estado abandone otras obligaciones más
importantes de justicia distributiva o que por rectificar el pasado se
desconozcan  derechos de terceros de buena fe o que se desconozca el hecho de
que las injusticias históricas puedan haber sido en cierta forma “superadas”
con el paso del tiempo, en la medida en que los herederos de las víctimas
pueden haber mejorado su situación, mientras que los herederos del victimario
pueden haber empeorado notablemente la de ellos.”[217]
38- A pesar de la existencia de los debates y de las
discusiones mencionadas, - que, obviamente, no le correspondía a esta Corte
resolver, entre otras por no ser éste el espacio pertinente de reflexión y
análisis-, puede decirse que existe un relativo consenso en la doctrina
contemporánea y en la jurisprudencia internacional respecto de la existencia de
hechos históricos incontrovertibles y en que las consecuencias de estos
hechos deben ser asumidas por los Estados y las sociedades en general.
La doctrina internacional ha indicado que “[l]as
acciones en indemnización de los crímenes de la historia se centran en un perjuicio
de naturaleza diferente: no identifican el perjuicio material sino la
humillación, la falta de reconocimiento. Reclamos que son hoy día más fuertes
puesto que la conciencia sobre el punto es reciente (pensemos en la
colonización). Estas acciones se relacionan con la guerra, obvio, pero también
con el crimen contra la humanidad y el genocidio, la esclavitud, la
colonización, la ocupación o los litigios particulares como los experimentos
médicos[218]”
Estas observaciones se pueden evidenciar, en la práctica, en
las diferentes modalidades que han adoptado las formas de reparación histórica
para enmendar crímenes pasados. Miremos algunos ejemplos.
En Francia, podemos observar cómo se ha acuñado la expresión
de ley “memorielle”para dar cuenta de algunas leyes destinadas a reparar
injusticias históricas. En primer lugar, está la Ley Gayssot del 13 de julio de
1990, destinada a crear el delito de negación del genocidio del que fue víctima
la población judía en el contexto de la segunda guerra mundial. El fin del
legislador era luchar contra este negacionismo y reconocer el dolor de los
supervivientes de los descendientes de las víctimas.
En segundo lugar, está la Ley que condenó el crimen de la
esclavitud. Formalmente la abolición de la esclavitud se produjo el 27 de abril
de 1848. Sin embargo, como resultado de las demandas articuladas por
movimientos sociales que reclamaban el reconocimiento del hecho esclavista en
la historia francesa, se expidió la Ley Nº 2001-434, dotada de una dimensión
simbólica y pedagógica con contenido reparatorio respecto de esta conducta.
Dice el artículo primero de esta Ley que “La República Francesa
reconoce que la trata negrera transatlántica, así como la trata en el océano
Índico de una parte, y la esclavitud por otra parte, perpetradas a partir del
siglo XV en las Américas y en el Caribe, en el océano Índigo y en Europa contra
las poblaciones africanas, las amerindias, malgaches e indias constituyen un
crimen contra la humanidad" [traducción libre].
El artículo 2 dispone que los “programas escolares y los
programas de investigación en historia y en ciencias humanas concederán a la
trata negrera y a la esclavitud la plaza consecuente que merecen. La
cooperación que permitirá poner en articulación los archivos escritos
disponibles en Europa con las fuentes orales y los conocimientos arqueológicos
acumulados en África, en Américas, en el Caribe y en todos los demás territorios
que habrán conocido la esclavitud será animada y favorecida”[traducción
libre]. En cumplimiento de los mandatos de esta Ley, en el año 2004, se creó un
Comité para la memoria de la esclavitud.
Durante los últimos años de la democracia española, se dio
la aprobación de la Ley de memoria histórica, “por la que se
reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes
padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura”por
el Congreso de los Diputados el 31 de octubre de 2007”. Esta ley contempla el
reconocimiento de todas las víctimas de la Guerra Civil, las víctimas de la
dictadura. Además establece como medidas reparatorias, la apertura de fosas
comunes en las que aún yacen algunas víctimas, hasta entonces realizadas desde
entidades privadas como la Asociación para la Recuperación de la Memoria
Histórica -ARMH- y el Foro por la Memoria), compensaciones financieras a las
víctimas del franquismo, así como la orden de que los escudos, insignias,
placas y otros objetos o menciones conmemorativas de exaltación personal o
colectiva del levantamiento militar, de la Guerra Civil y de la represión de la
dictadura deberán ser retiradas de los edificios y espacios públicos; y se crea
el Centro Documental de la Memoria Histórica en Salamanca.
En Bélgica, la ley del 23 de marzo de 1995 pretende reprimir
la negación, la minimización, la justificación o la aprobación del genocidio
cometido durante la Segunda Guerra mundial por el régimen nacionalsocialista
alemán. El Centro para la igualdad de oportunidades y la lucha contra el
racismo, organismo público que directamente depende de servicios del Primer
Ministro, es el encargado de velar por la aplicación de esta ley.
Por ejemplo, por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha señalado, en decisiones relacionadas con libertad de expresión, que
existen hechos históricos incontrovertibles o claramente establecidos, como el
holocausto judío, que no pueden ser negados invocando la libertad de opinión,
porque ello implicaría una violación al sistema de protección de derechos
humanos del Convenio Europeo[219].
39- La revisión de los anteriores modelos del derecho
comparado, permite a esta Corporación presentar una caracterización
aproximativa sobre los requisitos que debe reunir un determinado hecho
histórico para que deba ser reparado integralmente:
(i) debe tratarse de un
hecho que acarree una injusticia verificable. La expresión ‘injusticia’ no debe
ser entendida como un simple término valorativo, sino que se manifiesta en que el
hecho histórico pueda ser objeto de reparos a la luz marcos normativos
específicos y exigibles;
(ii) las víctimas de esta
injusticia histórica deben estar determinadas o al menos, ser determinables;
(iii) las víctimas deben
seguir padeciendo, directa o indirectamente, los efectos de la injusticia;
(iv) además se requiere
que exista un nexo causal entre la injusticia histórica y la situación actual
de las víctimas;
(v) por último, es
necesario que no se hubieran ejecutado medidas de reparación integral respecto
de estos injustos históricos.
40- (b) ¿Puede considerarse entonces, a partir de estos
parámetros que la esclavitud en Colombia y la falta de reparación de sus
víctimas constituyen una injusticia histórica? Para responder este interrogante
se examinarán las percepciones internacionales respecto de la esclavitud y se
examinará el caso particular de Colombia.
41- En el Derecho Internacional la esclavitud es considerada
como un crimen de lesa humanidad. Como tal fue consagrado en el artículo 7 del
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional[220], por considerarse que
esta conducta viola de manera directa la dignidad humana y afecta los derechos
fundamentales de cualquier población sometida a esta práctica.
42- Por otra parte, existen otras manifestaciones
internacionales que permiten ver cómo se ha condenado la ocurrencia histórica
de la esclavitud. Así lo demuestra la Conferencia de Durban (Sudáfrica),
celebrada en el año 2001, en el marco de la Conferencia Mundial contra el
racismo, la discriminación racial, la xenofobia y formas de intolerancia. En
este evento se reconoció que el racismo, la discriminación racial, la xenofobia
y las formas conexas de intolerancia, son amenazas y agresiones frontales
contra la libertad y la dignidad del ser humano. En particular, se firmó una
Declaración[221]
en la que se hizo un reconocimiento histórico, en relación en el título sobre
los orígenes de estas prácticas:
“13.
Reconocemos que la esclavitud y la trata de esclavos, en particular la trata
transatlántica, fueron tragedias atroces en la historia de la humanidad, no
sólo por su aborrecible barbarie, sino también por su magnitud, su carácter
organizado y, especialmente, su negación de la esencia de las víctimas, y reconocemos
asimismo que la esclavitud y la trata de esclavos, especialmente la trata
transatlántica de esclavos, constituyen, y siempre deberían haber constituido,
un crimen de lesa humanidad y son una de las principales fuentes y
manifestaciones de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas
de intolerancia, y que los africanos y afrodescendientes, los asiáticos y las
personas de origen asiático y los pueblos indígenas fueron víctimas de esos
actos y continúan siéndolo de sus consecuencias”[222].
Este reconocimiento fue reiterado recientemente en el Estudio
de los progresos hechos y evaluación de la aplicación de la Declaración y
Programa de Acción de Durban, en la Conferencia de Revisión de 2009 donde se dijo:
“ [Se]
Recuerda que la esclavitud y la trata de esclavos, en particular la
trata transatlántica de esclavos, el apartheid, el colonialismo y el genocidio,
jamás deben olvidarse y, a este respecto, acoge con beneplácito las medidas
adoptadas para honrar la memoria de las víctimas”[223].
43- En la misma dirección, la
UNESCO, a partir del presupuesto según el cual la  ignorancia o la ocultación
de acontecimientos históricos importantes constituyen un obstáculo para el
entendimiento mutuo, la reconciliación y la cooperación entre los pueblos, ha
articulado un mega proyecto internacional en relación con el tema objeto de
análisis. Se trata de la Ruta del esclavo con el cual se pretende
ubicar, en la historia universal, la esclavitud y la trata trasatlántica, dada
su triple singularidad: “su duración: casi cuatro siglos ; la especificidad
de sus víctimas: el niño, la mujer, el hombre negros africanos, y su
legitimación intelectual: la denigración cultural de África y del Negro y la
construcción de la ideología del racismo contra el Negro”[224].
Este proyecto apareció en 1994 en Ouidah (Benin),y desde sus orígenes ha
buscado tres objetivos específicos: “contribuir a una mejor comprensión de
sus causas y modalidades de funcionamiento, así como de las problemáticas y
consecuencias de la esclavitud en el mundo (África, Europa, Américas, Caribe,
Océano Índico, Oriente Medio y Asia); evidenciar las transformaciones globales
y las interacciones culturales derivadas de esa historia; y contribuir a una
cultura de paz propiciando la reflexión sobre el pluralismo cultural, el diálogo
intercultural y la construcción de nuevas identidades y ciudadanías”[225].
44- (c) En el caso particular de Colombia, es ampliamente
conocido que la población afrocolombiana fue esclavizada en Colombia hasta el
año 1851, cuando la ley hoy revisada por esta Corte, abolió la institución de
la esclavitud. La llegada de los primeros afrodescendientes al territorio
colombiano “data del arribo de los primeros conquistadores y colonos europeos
al “nuevo mundo”.  La Corona española habilitó la trata de esclavos hacia
principios del siglo XVI.  Entre 1533 y 1810 ingresaron al Virreinato de
Nueva Granada a través del puerto de Cartagena de Indias decenas de miles de
africanos provenientes de las zonas de Alta Guinea, Baja Guinea y Angola
quienes fueron empleados en labores de agricultura y minería, además de
quehaceres domésticos”[226].
45- No obstante haberse abolido la esclavitud, esta
institución causó una serie de efectos negativos para la población afro
colombiana que aún hoy, como se verá a continuación, se hacen evidentes en la
sociedad colombiana y se encuentran pendientes de reconocimiento y, en
consecuencia, de reparación.
46- El daño causado a los esclavos y a sus descendientes se
puede evidenciar en diferentes manifestaciones y dimensiones. De acuerdo a lo
dicho por los propios miembros académicos de estas comunidades afro
colombianas, existen tres razones por las que deben ser históricamente reparados.
Miremos en detalle, lo explicado por Claudia Mosquera Rosero-Labbé[227]:
“Al lado
de Libia Grueso, Leyla Andrea Arroyo Muñoz, Julia Cogollo, Zulia Mena, Betty
Ruth Lozano, Teresa Cassiani, Dorina Hernández, Isabel Mena, Doris García y
Rosa Carlina García, por nombrar sólo a algunas, yo hago parte de un grupo de
intelectuales activistas que sostenemos que los descendientes de los
esclavizados traídos en el marco de la trata negrera transatlántica a la Nueva
Granada son un grupo subalternizado al cual el Estado colombiano actual debe
reparar por tres razones.
“Primero,
por los grandes beneficios económicos que obtuvo la economía colonial de esta
institución económica durante tres siglos: el oro, las grandes haciendas
azucareras, los extensos hatos, las artesanías del Caribe y de buena parte del
occidente colombiano fueron obra del trabajo esclavizado, al menos durante el
siglo XVIII  (…)
“La
segunda razón por la cual el Estado colombiano debe reparar al grupo
subalternizado que constituyen los descendientes de los esclavizados traídos en
el marco de la trata negrera transatlántica a la Nueva Granada tiene que ver
con la forma como dicho Estado racializó[228]también
la geografía nacional [referencias no trascritas] para justificar la
exclusión territorial de vastas áreas del proyecto republicano. Para el caso
del Pacífico, ‘según los geógrafos decimonónicos, determinadas clasificaciones
raciales se correspondían con unas formas de vida social y unos espacios
geográficos diferenciados de poblamiento, que configuraron una suerte de topografía
racial en esta parte del país’(…)
“La última
razón tiene que ver con la forma como el Estado colombiano salvaguarda una memoria
nacional neutra sin pensar que ésta nunca puede ser única, que la memoria
nacional ‘debería estar compuesta de una multiplicidad de tramas e hilos
narrativos, a menudo heterogéneos y contradictorios, que remitan a una
diversidad de interpretaciones del devenir histórico’ [referencia no
trascrita]. Con la salvaguarda de esta memoria nacional neutra se han
promovido el olvido y el silencio ante la institución colonial de la
esclavitud”
47- Para quienes suscribimos el presente salvamento de voto,
estos argumentos estructuran con claridad suficiente los motivos por los cuales
se justifica, a la luz de la Constitución de 1991, realizar una reparación en
razón del crimen de la esclavitud a favor de la población afrodescendiente.
Pero existe un tema que no se puede desconocer: ¿por qué ellos deben ser los
primeros destinatarios de estas medidas de reparación histórica?
48- Las formas de discriminación
social, económica, simbólica que sufren los negros, afrocolombianos y raizales
tienen un referente directo identificable a partir de la institución de la
esclavitud. Esta situación ha hecho que el racismo, característico de la
economía esclavista del siglo XVI, perdure en el tiempo y se proyecte hoy, de
manera persistente, bajo nuevas formas de discriminación en contra de la
población afrodescendiente[229].
49- Ahora, lo anterior no
desconoce que en el ordenamiento jurídico colombiano se han contemplado medidas
para promover la equidad de la población negra o afrocolombianas, ni tampoco
que esta población ha alcanzado logros significativos haciendo uso de estas
normatividades y de especial capacidad de resistencia y lucha por sus derechos.
En primer lugar, como se explica en el documento Conpes 3310[230], la
Constitución Política de 1991, en su artículo transitorio 55 generó las
condiciones para la expedición de la Ley 70 de 1993[231] que establece, además
de medidas que buscan restablecer la igualdad y dar pasos encaminados a la
restitución del territorio ancestral de las comunidades afrodescendientes,
mecanismos de protección de la identidad cultural, de los derechos de
comunidades étnicas y de fomento para su desarrollo económico y social.
También se han promulgado
numerosos decretos reglamentarios y elaborado directivas presidenciales y
documentos de política orientados a favorecer a la población negra o
afrocolombiana[232]
que buscan articular la participación de estas comunidades en los espacios de
planificación, discusión y decisión de las políticas del país y en los
procedimientos de reglamentación para el reconocimiento de la propiedad
colectiva. Aunque institucionalmente, también se ha reconocido que “se
carece de una política orientada al grueso de la población negra o
afrocolombiana dispersa en campos y ciudades de nuestra geografía que se
encuentra en condiciones de marginalidad, exclusión e inequidad socioeconómica.
Por lo [que] se hace necesario avanzar en acciones afirmativas
orientadas a crear mecanismos para el mejoramiento de sus condiciones de vida[233]”.
50- En este mismo sentido, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en las Observaciones Preliminares
tras la visita del relator sobre los derechos de los afrodescendientes y contra
la discriminación racial al país, señaló:
“La
población afrodescendiente en Colombia se encuentra marcada por una historia de
invisibilidad, exclusión y desventajas sociales y económicas que afectan el
goce de sus derechos fundamentales.  La población afrocolombiana
constituye el segmento mayoritario de las clases más pobres del país, muestra
los indicadores socioeconómicos más bajos, con menor acceso a servicios
básicos, como la educación y salud, y menor acceso a empleos redituables y
participación en la vida pública
(…) A
pesar de la vigencia de normas que prohíben la discriminación racial y del
reconocimiento legal del derecho de las comunidades afrodescendientes que
habitan en la costa Pacífica a la titulación colectiva de la tierra, persisten
en Colombia situaciones que reflejan la subsistencia de un cuadro de
discriminación estructural que afecta a los afrocolombianas”[234]
51- De hecho, la jurisprudencia
de este tribunal no ha sido indiferente a las problemáticas producto de la
discriminación padecida por este grupo poblacional, perpetuadas desde los
tiempos de la esclavitud. Así, en el Auto 005 de 2009, esta Corporación recogió
las principales reglas jurisprudenciales en relación con la protección
reforzada de las comunidades afro colombianas y de sus miembros en los siguientes
términos:
“1. La Corte Constitucional
en diversas decisiones ha garantizado los derechos de los afrocolombianos. Por
un lado, ha insistido en que en virtud del derecho a la igualdad y el principio
de no discriminación, las diferenciaciones fundadas en la identidad étnica o el
origen racial, que generan una exclusión o restricción en el acceso a
beneficios o servicios a las personas que las ostentan, se presumen
inconstitucionales[235].
Por otro lado, ha insistido en que dada la situación de histórica marginalidad
y segregación que han afrontado los afrocolombianos, éstos deben gozar de una
especial protección por parte del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 13 superior.[236]
“2. Así mismo, la
jurisprudencia de la Corte ha reconocido en diversas oportunidades el carácter
de grupo étnico de las comunidades afrocolombianas y ha resaltado la
importancia de tal reconocimiento para asegurar su “adecuada inserción en la
vida política y económica del país”[237]
Ha precisado la Corte que la definición de los miembros de las comunidades
afrodescendientes, no puede fundarse exclusivamente en criterios tales como el
‘color’ de la piel, o la ubicación de los miembros en un lugar específico del
territorio, sino en “(i) un elemento ‘objetivo’, a saber, la existencia de
rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les
diferencien de los demás sectores sociales, y (ii) un elemento
"subjetivo", esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve
a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuestión.”[238]
“3. En tanto grupo étnico, en
la jurisprudencia constitucional se ha insistido en que las comunidades
afrocolombianas son titulares de derechos constitucionales fundamentales a la
propiedad colectiva de sus territorios ancestrales, al uso, conservación y
administración de sus recursos naturales, y a la realización de la consulta
previa en caso de medidas que les afecten directa y específicamente.[239]
En este sentido la Corte ha adoptado importantes decisiones para garantizar a
las comunidades afrodescendientes sus derechos constitucionales. Así, entre
otras, en la sentencia C-461 de 2008[240]
condicionó la exequibilidad de la Ley 1151 de 2007, por la cual  se expide el
Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, al “entendido de que se suspenderá la
ejecución de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales
incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir directa y
específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas
afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la
consulta previa especifica exigida por el bloque de constitucionalidad, de
conformidad con las pautas trazadas para ello por la jurisprudencia
constitucional. En la sentencia C-030 de 2008[241] este Tribunal
declaró inconstitucional la Ley 102 de 2006 “Por la cual se expide la ley
forestal”, porque en la discusión y aprobación de la misma no se había
consultado previamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes, a pesar
de que sus disposiciones afectaban directamente a estas comunidades.[242]
En la sentencia T-955 de 2003[243]
la Corte tuteló los derechos fundamentales a la diversidad e integridad étnica y cultural, a la propiedad colectiva, a la
participación y a la subsistencia de las comunidades afrocolombianas de la
Cuenca del Río Cacarica, amenazados por la indiscriminada explotación forestal
en el territorio colectivo de los accionantes. Por su parte, en la sentencia
T-574 de 1996[244], la Corte concedió la tutela a los miembros de
una comunidad afrocolombiana, dedicada al oficio de la pesca, frente a la
contaminación generada por vertimientos de petróleo en el mar. En dicha
providencia la Corte insistió en que la explotación de los recursos naturales no
puede hacerse en desmedro de la integridad cultural, social y económica de las
comunidades afro e indígenas.”
52- Sin embargo, a pesar de las
consagraciones normativas, los avances jurisprudenciales y las luchas
adelantadas por la población afro colombiana de este país, lo cierto es que
hasta ahora, como se ha constatado en esta providencia[245], la cultura política
nacional no ha decantado la necesidad de partir del reconocimiento del crimen
de esclavitud en perjuicio, principalmente, de la población afro descendiente,
como referente válido para exigir políticas de reparación histórica.
c. Sobre las medidas de reparación que se deben adoptar
en el caso concreto
53- El reconocimiento de la ocurrencia de la esclavitud en
Colombia, como una conducta susceptible de reproche en la conciencia histórica
de la Nación, es un primer paso en la tarea de reparar los daños cometidos con
la implementación de esta práctica. En ese sentido, esta sentencia de la Corte
Constitucional hubiera constituido un primer componente reparatorio respecto de
la existencia de este crimen[246].
54- No obstante, dadas las graves circunstancias de la
conducta reprochada, la intensidad de los sufrimientos causados a las víctimas
y las demás consecuencias de orden no material o no pecuniario que sufrieron,
se debió haber estimado pertinente ordenar al Congreso que, en un plazo
razonable, expidiera una ley que definiera una política de reparación colectiva
a la población afrodescendiente debido al crimen de esclavitud que sufrieron
sus antepasados y cuyas consecuencias persisten en la discriminación que vive
actualmente esa población.
55- En términos generales, esta política de reparación
debería satisfacer, además de los estándares de derecho internacional recogidos
y desarrollados por la jurisprudencia constitucional mencionados en esta
sentencia (Supra 32 y ss), algunos elementos particulares, que
surgen de las características propias del crimen en la historia del país. En
esta medida, debió haber incluido(i) un reforzamiento en el
reconocimiento institucional de la ocurrencia del crimen de esclavitud y de la
falta de reparación a favor de sus víctimas; (ii)adicionalmente, un
componente de reconstrucción histórica institucional de los hechos de la
esclavitud, los daños causados y sus consecuencias derivadas hasta la
actualidad. Esta reconstrucción histórica institucional, debió haber contado
con difusión suficiente, de tal forma que le hubiera permitido a toda la
población colombiana volver la mirada sobre este crimen histórico; (iii)debió
incluir medidas tendientes a eliminar las desigualdades producto de la ausencia
de restablecimiento del territorio ancestral de las comunidades
afrocolombianas, en el marco del fortalecimiento de los mandatos de la Ley 70
de 1993; (iv)en el diseño de esta política, de acuerdo a lo dispuesto
por el Convenio 169 de la OIT, el Congreso debería haber consultado previamente
a las poblaciones  afrodescendientes pues, de acuerdo a la jurisprudencia de
esta Corporación, la preservación de la identidad diferenciada del pueblo
afrocolombiano -principal acreedor de la reparación por los daños causados por
la esclavitud-, y la eficacia del mandato superior de reconocimiento y
protección de la diversidad étnica, se logra, entre otros, a través de la
consulta previa que, en el caso de las medidas legislativas, se predica de las
leyes que tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de las
comunidades afrodescendientes[247].
56- Ahora bien, con esta orden, que además estaría dada en
términos generales, la Corte no estaría desbordando su competencia o invadiendo
la órbita de actuación del Congreso. Por el contrario, debido al profundo
respeto por la estructura del Estado, por la división de poderes y la
colaboración armónica entre estos, y por la libertad de configuración política
del Legislador, como guardiana de los postulados constitucionales, se habría
diseñado este remedio judicial, con el fin de que fuere posible brindar una
reparación colectiva a la población afrodescendiente, cuyo resultado final
proveniere de las deliberaciones propias del legislador como autoridad
representativa de la Nación.[248].
Adicionalmente, este tipo de ordenes o exhortos, no suponen
en manera alguna, una innovación doctrinaria de esta Corporación o de esta
sentencia[249]sino
que este tipo de medidas “surge[n] de las tensiones valorativas
propias del texto constitucional, en particular de aquella que existe entre la
supremacía normativa de la Constitución y el principio de libertad de
configuración del Legislador. Esto explica que la mayoría de los tribunales
constitucionales establezcan formas similares de exhortos con el fin de
armonizar tales principios y tomar en cuenta los efectos sociales de las
decisiones constitucionales. Así, el Tribunal Constitucional alemán ha adoptado
estos exhortos bajo la forma de "resoluciones de aviso" o
"admonitorias". En el mismo sentido ha actuado, en determinados casos, el
Tribunal Constitucional Español”[250].
57- En
síntesis, a partir de todo lo anterior, se debió haber concluido que existía
una omisión legislativa sobreviniente en relación con la ausencia de reparación
histórica respecto de las víctimas del crimen de esclavitud en Colombia, en
cuanto la Ley del 21 de mayo de 1851 no la contempló y posteriormente tampoco
se ha realizado, lo cual se presenta inadmisible a la luz de la Constitución de
1991. En consecuencia, en su condición de guardiana de la Constitución, esta
Corporación debió haber decidido ordenaral Congreso de la República que, en
ejercicio de su potestad de configuración legislativa, dentro un plazo
razonable, expidierauna ley que diseñare una política que contuviera las
medidas de reparación histórica, integral y colectiva, encaminada a satisfacer
los daños sufridos por la práctica de la esclavitud en el país, respetando los
parámetros e indicadores generales expuestos en la parte considerativa de esta
providencia.
III.
Consideraciones finales
58.- Por último,
quisiéramos agregar a los planteamientos formulados en el presente documento
dos breves anotaciones:
59.- La mayoría
de la Sala Plena consideró que la norma demandada no se encuentra vigente en la
medida en que no está produciendo efectos y además su mandato se ha reproducido
en otras disposiciones normativas posteriores, incluso con rango
constitucional. Sin embargo, la pregunta que surge –y que finalmente no es
respondida con claridad en la versión final de la sentencia-  es la siguiente:
¿cuándo específicamente perdió la Ley del 21 de mayo de 1851 su vigencia? A
efectos de justificar la validez argumentativa del  pronunciamiento
inhibitorio, solucionar este aspecto era neurálgico.
60.- En segundo
lugar, respetuosamente, estimamos que la Corte Constitucional ha desperdiciado
en este caso una oportunidad histórica para reconocer, a la luz de nuestra
Carta Política vigente, la ocurrencia del crimen de la esclavitud y sus
consecuencias principalmente entre la población afrodescendiente. Al haberse
pronunciado de fondo sobre el asunto, hubiera contribuido institucionalmente, a
partir de los estándares normativos superiores, a visibilizar las consecuencias
históricas, en términos de exclusión y desigualdad, de la trata esclava. Así,
con la decisión adoptada, se perdió un espacio para reducir la asimetría que
existe entre la relativamente poca atención que la justicia constitucional
colombiana le ha prestado a las reivindicaciones afrodescendientes, respecto de
otras que sí han merecido prolijos y elaborados  análisis de esta Corporación.
Fecha ut supra.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Magistrado Juan Carlos Henao Pérez, quien sustanció
inicialmente el proceso.
[2] Mediante Auto de mayo 18 de 2009, el Magistrado Juan Carlos Henao
Pérez inadmitió la demanda de la referencia por considerar que la demanda no
había presentado razones ‘claras’ y ‘suficientes’ que sustentaran su solicitud
de inexequibilidad. (Expediente, folios 10-13).
[3]
Corte Constitucional, sentencia C-110 de 2006 (MP Rodrigo Escobar
Gil); en tales términos sintetizó la Sala Plena la jurisprudencia sobre la
materia; en este caso se inhibió para pronunciarse sobre el artículo 1°,
parcial, de la ley 4ª de 1976, por no estar vigente y no producir efectos.
[4] Corte Constitucional, Auto 007 de 1992 (MP Jaime Sanín Greiffenstein);
en este caso se resolvió rechazar una demanda en contra de normas con fuerza
legal (artículos 1, 13 y 25 del Decreto 2687 de 1988) por considerar que habían
perdido vigencia.
[5] Corte Constitucional, Auto 007 de 1992 (MP Jaime Sanín Greiffenstein).
Esta posición ha sido reiterada, entre otros casos, en las sentencias C-055 de
1996 (MP Alejandro Martínez Caballero), C-329 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil;
SV Manuel José Cepeda Espinosa, Clara Inés Vargas Hernández, Eduardo
Montealegre Lynett), C-338 de 2002 (MP Álvaro Tafur Galvis).
[6] Corte Constitucional, sentencia C-397 de 1995 (MP José Gregorio
Hernández Galindo); en este caso la Corte resolvió pronunciarse sobre la
constitucionalidad de normas con fuerza de ley que pese a estar derogadas,
seguían produciendo efectos jurídicos. Dijo la Corte: “Tal es la hipótesis
específica en que se halla el artículo ahora enjuiciado, pues en él se
consagraban las funciones de la Sala General de la Superintendencia de Valores,
muchas de las cuales fueron en su momento ejercidas a través de resoluciones,
unas de carácter general, otras con efectos individuales y concretos, cuyas consecuencias
todavía se siguen produciendo en procesos administrativos, investigativos e
indagaciones en casos particulares.” En este caso se estudió una demanda
contra varias normas de la Ley 32 de 1979 y de los Decretos 831 de 1980 y 0653
de 1993.
[7] En la sentencia C-110 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), por ejemplo,
se reiteró esta posición en los siguientes términos: “la simple derogatoria
formal de una ley (…) no conduce necesariamente a su inexistencia, pues
es posible que, desde el punto de vista material, dicha ley siga produciendo
efectos con posterioridad a su desaparición, es decir, continúe proyectándose
ultractivamente respecto de hechos acaecidos durante su vigencia. Cuando esta
situación tiene ocurrencia, debe adelantarse el juicio de inconstitucionalidad
[a fin de] evitar que normas pretéritas ya no vigentes, pero
inconstitucionales, proyecten sus consecuencias jurídicas hacia el futuro”.
[8] Corte
Constitucional, sentencia C-329 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil; SV Manuel José
Cepeda Espinosa, Clara Inés Vargas Hernández, Eduardo Montealegre Lynett); en
este caso se inhibió de pronunciarse de fondo sobre la demanda que había sido
presentada, por considerar que se trataba de normas derogadas que ya no
producían efecto [el artículo 24 de la Ley 3ª de 1986 (normas sobre
administración departamental y se dictan otras disposiciones) y el artículo 50
del Decreto 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental)].
[9]
Esta posición fue fijada en la sentencia C-634 de 1996 (MP Fabio
Morón Díaz) y ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas, en las sentencias
C-329 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil; SV Manuel José Cepeda Espinosa, Clara
Inés Vargas Hernández, Eduardo Montealegre Lynett), C-895 de 2001 (MP Clara
Inés Vargas Hernández), C-836 de 2002 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), C-823 de
2006 (MP Jaime Córdoba Triviño), C-397 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa)
y C-640 de 2009 (MP Luís Ernesto Vargas Silva).
Corte Constitucional, Sentencias C-634 de 1996, C-443
de 1997, C-896 de 2001, C-1190 de 2001, C-1289 de 2001, C-419 de 2002, C-1006
de 2003, C-159 de 2004, C-857 de 2005, C-823 de 2006, y C-215 de 2007, A 089 de
2008.
[10] Corte Constitucional, sentencia C-055 de 1996 (MP Carlos Gaviria
Díaz); en este caso se resolvió declarar exequible el artículo 18 de la Ley 48
de 1990, en el cual se estableció la vigencia de la misma y que normas se
derogaba con su expedición.
[11] Corte Constitucional, sentencia C-145 de 1994 (MP Alejandro Martínez
Caballero; SPV Jorge Arango Mejía, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández
Galindo, Vladimiro Naranjo Mesa;  SV Eduardo Cifuentes Muñoz, Hernando Herrera
Vergara) En este caso resolvió, entre otras cosas, inhibirse de conocer una
norma [inciso segundo del artículo 4° de la Ley 84 de 1993], por cuanto su
contenido se había agotado plenamente. La norma decía: ‘Habrá un período general
de zonificación municipal de (2) meses comprendidos entre el 13 de noviembre de
1993 y el 13 de enero de 1994.’ La demanda fue decidida el 23 de marzo. Los
salvamentos de voto versaron sobre otras cuestiones diferentes a la citada.
[12] Corte Constitucional, sentencia C-350 de 1994 (MP José Gregorio
Hernández Galindo; SPV José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera
Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa); coincidiendo con la posición jurisprudencial
establecida en la sentencia C-145 de 1994, la Corte resolvió en este caso,
entre otras cosas, declararse inhibida para resolver de fondo la
constitucionalidad de varias normas de las Leyes 33 de 1927 y 1ª de 1952. Las
divergencias del salvamento parcial de voto versaron sobre cuestiones de fondo,
y no en relación a la regla jurisprudencial que se cita.
[13] Corte Constitucional, sentencia C-329 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil;
SV Manuel José Cepeda Espinosa, Clara Inés Vargas Hernández, Eduardo Montealegre
Lynett); en este caso, los salvamentos coincidieron en que la regla
jurisprudencial aplicada por la mayoría de la Sala era la indicada para
solucionar el caso, pero discreparon de la decisión final, por considerar que
las normas sí seguían produciendo efectos jurídicos y que, por tanto, la Corte
sí era competente para conocer de fondo los cargos de la demanda.
[14] Corte Constitucional, sentencia C-634 de 1996 (MP Fabio Morón Díaz);
en este caso la Corte se inhibió de conocer una demanda contra el numeral
segundo del artículo 3° del Decreto 2273 de 1989.
[15] De forma similar decidió la Corte en la sentencia C-338 de 2002 (MP
Álvaro Tafur Galvis), a propósito de una demanda contra el artículo 34 de la
Ley 633 de 2000, que había sido derogado por la Ley 716 de 2001, y que ya no
producía ni podría producir efectos. Al respecto ver también las sentencias
C-626 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett); C-170 de 2004 (MP Rodrigo
Escobar Gil, SPV Jaime Araujo Rentería); C-110 de 2006 (MP Rodrigo Escobar
Gil); C-397 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); C-522 de 2007 (MP Álvaro
Tafur Galvis).
[16] En estos términos recogió la Corte Constitucional los criterios
establecidos en la jurisprudencia constitucional, en la sentencia C-397 de 2007
(MP Manuel José Cepeda Espinosa), caso en el que resolvió inhibirse de conocer
de fondo una acción de inconstitucionalidad en contra del artículo 3º de la Ley
53 de 1945.
[17] Es preciso señalar que aunque la
acción de tutela no “ha sido concebida para que la Corte haga un juicio de
vigencia ni un estudio de los efectos derogatorios de las normas jurídicas.
Cuando la Corte ha entrado a definir si la norma demandada está vigente, lo ha
hecho para determinar la materia legal sujeta a su control. El análisis de
vigencia de la norma se vuelve entonces una etapa necesaria para determinar el
objeto de control”. Así lo consideró la Corte Constitucional en la
sentencia C-898 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); caso en que se
inhibió de pronunciarse sobre una demanda en contra de varios artículos del
Decreto 1355 de 1970, ‘por el cual se dictan normas de policía’. Esta
posición ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias C-992 de 2004 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto; SV Jaime Araujo Rentería), C-1026 de 2004 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto), C-823 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño, SV
Rodrigo Escobar Gil), C-338 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla, SV Jaime Araujo
Rentería) y C-640 de 2009 (MP Luís Ernesto Vargas Silva).
[18] El PIDCP (1966) fue incorporado al orden interno mediante la Ley 74 de
1968.
[19] El Pacto de San José (1969) fue incorporado al orden interno mediante
la ley 16 de 1972.
[20] En esta dirección, el concepto del Procurador General de la Nación y
las intervenciones del Ministerio de Cultura, del Interior y de Justicia, la
Academia Colombiana de Jurisprudencia; de las universidades ICESI, Santiago de
Cali, del Cauca y del ciudadano Jack Smith May.
[21] Ver la intervención de DeJusticia.
[22] La Sala Plena de la Corte ha considerado contextualizar históricamente
las normas analizadas en varias ocasiones, entre ellas ver, por ejemplo, las
sentencias C-507 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; SV Jaime Araujo
Rentería), C-075 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil; AV Jaime Córdoba Triviño,
Marco Gerardo Monroy Cabra, Rodrigo Escobar Gil y Nilson Pinilla Pinilla; SV
Jaime Araujo Rentería), o C-544 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[23] Corte Constitucional, sentencia C-931 de 2009 (MP María Victoria
Calle Correa; SV Juan Carlos Henao Pérez y Luis Ernesto Vargas Silva; AV María
Victoria Calle Correa). En este caso se decidió reiterar que la Corte ha de “[…] inhibirse
para conocer una demanda de inconstitucionalidad por ‘sustracción de materia’
o por ‘carencia de objeto’, cuando haya constatado que no se encuentra
vigente y no se ‘proyectan sus consecuencias jurídicas hacia el futuro’
[…]”.
[24] La bibliografía básica consultada por la Corte Constitucional que
sustenta esta aclaración es la siguiente:  Camacho
Roldán, Salvador (1925). Memorias. Editorial Bedout. Medellín,
1974.  Conde Calderón,
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Caribe colombiano, 1821 – 1855. Editorial, la Carreta Histórica. Medellín, 2009.  Curtin, Philip De
Armind (1969). The Atlantic salve trade. A census. The University
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Díaz, Rafael Antonio (2001) Esclavitud, Región y
ciudad. El sistema esclavista urbano-regional en Santafé de Bogotá.
Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2001.  De Friedemann, Nina S. & Patiño Roselli,
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Azopardo, Idelfonso (1980) Historia del negro en Colombia ¿sumisión o
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población negra en América. Editorial El Búho. Bogotá, 2000.  Gutiérrez Sanín,
Francisco (1995). Curso y discurso del movimiento plebeyo 1849/1854. El
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1979. 5 Tms.  – (1995). Constituciones Políticas Nacionales de Colombia.
Universidad Externado de Colombia. Tercera Edición. Bogotá, 2004.  Splendiani, Anna María (1997) Cincuenta años de
inquisición en el Tribunal de Cartagena de Indias 1610-1660. Pontificia
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aproximación a los contrastes socio-económicos de la esclavitud. Santafé,
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Editorial Plaza & Janes. Bogotá, 2005. p. 59 y ss.  Zinn, Howard (1980): La otra historia de los Estados Unidos. Editorial
Siglo XXI. México, 2006.  Zuleta,
Estanislao (1977). Conferencias sobre historia económica de Colombia.
Hombre Nuevo Editores. Medellín, 2008. Algunas otras fuentes consultadas son
citadas a lo largo de la presente aclaración de voto; en especial, ver la nota
al pie número 158.
[25] La esclavitud es una institución que permitía tener propiedad sobre
una persona, pudiendo venderla y comprarla. Durante muchos siglos se justificó
en múltiples razones; entre otras, las siguientes: a cambio de la vida en los
prisioneros de guerra, como castigo de ciertos delitos, como pago de deudas o
por pertenencia a otra nación con la que se estaba en conflicto. Durante la
edad media varias normas la justificaron, en España, entre otras, la Partida IV
de las Siete Partidas de Alfonso X, El Sabio.
[26] Por ejemplo, durante la España visigoda, el Concilio IV de Toledo,
celebrado el año 633, estableció en el canon LXVIII que un clérigo que no había
aportado bienes a la Iglesia, tenía vedado manumitir (liberar) esclavos. Decía
el canon: “LXIX. De la diferencia entre los manumitidos de la Iglesia.
El obispo que desea manumitir a un esclavo de la iglesia sin reservar el
patrimonio eclesiástico, deberá ofrecer a los sacerdotes que suscriban por vía
de permuta dos esclavos del mismo mérito.”
[27] Las ideas falsas en las que se fundó la esclavitud negra en América
fueron las siguientes: que el negro resistía el trópico americano mejor que el
propio nativo; que su constitución étnica era superior al del indígena; que le
aminoraba la carga a los indígenas; que la esclavitud católica era menos
gravosa que la que habían vivido en África; que los hispanos eran más
humanitarios que los anglosajones. Sobre la falsedad de estas razones ver:  Zapata Olivella, Manuel (1989). Las
claves mágicas de América. p. 59 y ss.
[28] El gobernador de la Isla Española, Fray Nicolás de Ovando se quejaba
ya en 1506 de las continuas fugas de los esclavos a las partes selváticas. El
sociólogo y antropólogo francés Roger Bastide, constató numerosas revueltas: En
Haití en 1522, 1679 y 1691; en Santo Domingo en 1523, 1537 y 1549 y en Puerto
Rico en 1822, 1826, 1843 y 1848. [ver Bastide, Roger (1971). Antropología aplicada. Amarrortu Editores.
Buenos Aires, 1972]
[29] Ver UNESCO (1981). La Trata negrera del siglo XV al XIX: documentos
de trabajo e informe de la Reunión de expertos organizada por la UNESCO en
Puerto Príncipe, Haití, del 31 de enero al 4 de febrero de 1978;  Inikori, Joseph
(2002) Africans and the industrial revolution. A study in international
trade and economic development.
[30] Por ejemplo, el profesor Estanislao Zuleta señaló lo siguiente: “Es
muy frecuente todavía hoy abordar este asunto con actitudes morales o
políticas, proyectadas retrospectivamente sobre el pasado para condenar la
inhumanidad del sistema, a nombre de principios ideológicos que supieron
coexistir con él en su tiempo, o peor aún, regresar a los argumentos racistas
más desacreditados e idealizar a posteriori el cuadro de la esclavitud. Estas
interminables discusiones no conducen a nada, si no es a la sobria constatación
de que la esclavitud se mantuvo y se desarrolló mientras fue económicamente
rentable y se disolvió cuando dejó de serlo. […]” Conferencias sobre historia
económica de Colombia; p.57
[31] Se conoce como ‘cimarrones’ a los esclavos negros que
huían de su amo y se establecían libremente en lugares de difícil acceso o
impenetrables.
[32] Benkos Bioho (que fuera rebautizado como Domingo Bioho) llegó a
finales del siglo XVI a Cartagena (1596). Del estudio de historia y la
fundación de Palenque son fundacionales los trabajos de Aquiles Escalante Polo (El Palenque de San Basilio, 1954) y de
Nina de Friedemann y Carlos Patiño Roselli, (Lengua y sociedad
en el palenque de San Basilio, 1983). Benkos Biohó es uno de los
fundadores del palenque de la Matuna, el primero que existió. Lo que se conoce
actualmente como el palenque de San Basilio parece provenir del movimiento
cimarrón y de palenques relacionado, en mayor o menor grado con Biohó. Al
respecto un reciente estudio sobre la cuestión sostiene al respecto: “[…] Si
bien no existe documentación escrita que permita probar que hubo continuidad
entre el palenque de la Matuna y San Basilio de Palenque, es posible afirmar
que fueron parte del mismo proceso de lucha cimarrona. Aunque hubo una
discontinuidad temporal con la destrucción del palenque de la Matuna, persistió
le proceso de resistencia, con la construcción y desarrollo de los palenques de
las sierra de María. Este proceso culminará con el resurgimiento y legitimación
del palenque de San Miguel Arcángel, que se tornará en el Poblado de San
Basilio de Palenque, en 1713.”  Navarrete
P., María Cristina (2008): San Basilio de Palenque: memoria y tradición.
p.51.
[33] Cuenta el historiador y sociólogo Orlando Fals Borda que luego
de haber sido comprado como esclavo, Biohó se fugó con algunos compañeros “[…]
sosteniendo que no podían ser esclavos por no haber sido ganados en guerra,
y así se convirtieron en cimarrones, esto es, en gente suelta, oculta o
montaraz. […]”. Fals Borda,
Orlando (1979): La historia doble de la Costa. Universidad Nacional de
Colombia, Banco de la República y el Áncora Editores. Bogotá, 2002. Tomo I,
p.53A.
[34] Luego de fugarse y haber sido capturado, Benkos Biohó se fugó nuevamente,
y se refugió con su mujer, Wiva, en un lugar cenagoso frente al mar llamado Matuna.
“Allí construyó, hacia 1600, el primer palenque libre: palenque, porque se hizo
con una gran estacada de madera, fosos, púas envenenadas, y trampas con huecos
disimulados en los caminos que a él conducían. Como tal, se convirtió en un
modelo defensivo para todos los palenques de cimarrones que le siguieron, que
fueron muchos y que se extendieron por todo el país, con base en la explotación
comunitaria.  || La noticia de la existencia del refugio de Matuna se regó como
pólvora sobre la gente esclava de Cartagena y de las haciendas cercanas […] Los
negros empezaron a huir en mayor número para acogerse al santuario cimarrón;
otros se quedaron donde habitaban, pero actuando como espías en apoyo de
Biohó.” [ver Fals Borda,
Orlando (1979): La historia doble de la Costa.  T.1, p.54A].
[35] Cuenta Fals Borda que “[el] Palenque de Matuna creció a tal punto que
debió darse una organización social y política formal: Biohó fue proclamado rey
del arcabuco y la gente eligió en cabildo a sus propias autoridades según
mérito y servicio. Estas formas de organización se copiaron en los palenques
que fueron surgiendo después […].” Fals
Borda, Orlando (1979): La historia doble de la Costa. T.1, p 54A.
[36] Se conocen, por ejemplo, el palenque de La Ramada (1529) en Santa
Marta y Riohacha, y el de San Miguel (1549) en Panamá.
[37] Sobre la Santa Hermandad ver entre otros: Gutiérrez Azopardo, Idelfonso (1980) Historia del negro en
Colombia ¿sumisión o rebeldía? p. 59.
[38] En 1602 los cimarrones iniciaron una revuelta para liberar a los
esclavos de Mompox, luego tomarse Cartagena para seguir hacia Panamá. En 1605,
después de varios combates, el Gobernador de Cartagena se rindió ante el dominio
territorial de los cimarrones (la zona del Canal del Dique, incluyendo un
trayecto importante del camino real al río Magdalena) y realizaron un acuerdo
para que se respetara su libertad y la existencia de Matuna con la condición de
que ‘no recibieran más negros huidos’. Fals Borda, Orlando (1979): La historia doble de la Costa.
T.1, p.56A.
[39] Cuando el Palenque de Matuna fue destruido, los seguidores de Benkos
Biohó se refugiaron en otro gran palenque de Sierra María, que recibió el
nombre de San Basilio y continuaron el movimiento y los ataques. Su fuerza era
tal, que el licenciado Baltasar de la Fuente, cura de Turbaco y Tesorero de la
Catedral de Cartagena propuso reconocer la libertad de los esclavos huidos,
como un mal menor. Cuenta Fals Borda que el padre escribió con su mano “[…] en
Cartagena, en 1690, sus conclusiones y sugerencias sobre esta nueva política y
envió un ejemplar a la Corte de Madrid. El rey Don Carlos II, impresionado con
la argumentación y deseoso de poner fin a la interminable cuanto costosa
guerrilla negra, contestó de manera positiva en una cédula fechada el 23 de
agosto de 1691. Por ello ordenó a los dueños de esclavos huidos que ‘renuncien
al derecho que les compete en consideración de que en la ciudad no van a perder
nada por ser imposible la recuperación de ellos’ y porque ‘los negros
fortificados en los palenques de la Sierra de María, sin el presupuesto
infalible de su libertad general y absoluta, no vendrían a reducirse.’ Solicitó
al licenciado padre Baltasar que coordinara el cumplimiento de esta cédula, y
ordenó a las autoridades de Cartagena que le brindaran toda la cooperación
necesaria a éste.  ||  Evidentemente, no podía haber tal cooperación, y mientras
el padre Baltasar se preparaba, con pendón alzado, a comunicar la orden real a
los palenques, las fuerzas esclavistas determinaron apresar al cura,
desobedecer la cédula y montar, en cambio, otra gigantesca represión. […]” Ver Fals Borda, Orlando (1979): La
historia doble de la Costa. T.1, p.68A.
[40] El más famosos representante de los defensores de los esclavos fue el
misionero y jesuita español Pedro Claver Corberó (1580-1654). Junto a San Pedro
Claver, también se destaca el nombre del jesuita Alfonso de Sandoval
(1580-1654). Ellos lucharon por liberar a los esclavos, más en su alma que en
su vida. También ayudaron y negociaron con los palenques los curas Miguel Ángel
del Toro y Baltasar de la Fuente.
[41] Ambos frailes, que conocieron la trata de esclavos, entre otros
lugares, en la ciudad de Cartagena, comenzaron a predicar sus ideas al llegar a
la Habana, Cuba, donde habían sido trasladados. Cuenta el profesor Gutiérrez
Azopardo que “[en] sus sermones Fray Francisco comenzó a predicar […] que los
negros esclavos eran libres, que sus dueños los tenían contra derecho, que no
podían tenerlos en cautiverio y que los confesores no debían absolver a quienes
tuviesen esclavos, negando él mismo la absolución a los amos que no prometían
firmemente dejar en libertad a sus negros.” “La obra de Fray Epifanio consta de
un prólogo y catorce capítulos en los que asientan la siguiente doctrina: la
compraventa de negros del África es ilícita; los que posean algunos de estos
esclavos deben manumitirlos y restituirles el precio de los trabajos
realizados; para el negro esclavo es una obligación huir en busca de lugares
donde pueda encontrar los medios necesarios para su salvación […]” Gutiérrez Azopardo, Idelfonso (1980) Historia del negro en
Colombia ¿sumisión o rebeldía? p. 106.
[42] El historiador Valencia Villa sostiene que la institución esclavista
“[…] se autoreproduce, en los casos de los esclavos que tienen márgenes
autónomos de ingresos, por tres vías. Primero, por la presión de los amos para
que sus esclavos entreguen transferencias mayores de recursos y así los niveles
de ahorro de éstos se vean reducidos. Segundo, por la presión fiscal que se
ejercía sobre los libres, y en particular los castigos a que se veían sometidos
si eran atrapados como evasores. Tercero, como ya hemos dicho, porque la inversión
en la compra de la libertad no se recuperaba rápidamente a través de la
diferencia entre requintos y traslados a los amos.” Ver Valencia Villa, Carlos Eduardo (2003). Alma en boca y huesos en costal. p.206.
[43] María Fabiana de León, “[…] soltera vecina de Santafé, propietaria de
la negra esclava María Teresa, de 20 años, dispuso en 1722 la libertad de su
esclava después de haber fallecido todas mis hermanas y mi sobrina. Para
María Teresa, como para todos los esclavos sujetos a estas condiciones, su
libertad implicó ingresar a un segundo horizonte de la esclavitud, el de una
libertad servil y mediatizada. […]” Díaz
Díaz, Rafael Antonio (2001) Esclavitud, Región y ciudad. El sistema
esclavista urbano-regional en Santafé de Bogotá. p.199.
[44] Entre 1791 y 1794, decía el Gobernador de Cartagena, se habían
introducido 262 personas esclavizadas desde el África. Al respecto ver
Estanislao Zuleta, Conferencias sobre historia económica de Colombia,
p.69.
[45] Estas cifras provienen del trabajo del historiador de África Philp
Curtin. Ver: Curtin,
Philip De Armind (1969). The Atlantic salve trade. A census. The
University of Winsconsin Press. 1969. En este texto el autor no sólo analiza
cuidadosamente las cifras de la esclavitud y sus fuentes, sino que muestra cómo
y por qué se jugaba con tales cifras.
[46] Desde mediados del siglo XVIII se debatía ampliamente la cuestión de
la esclavitud en Gran Bretaña. En 1787, Thomas Clarkson fundó la sociedad
antiesclavista británica, que propondría al parlamentario William
Willberforce que luchara por abolir la esclavitud. En 1789, en medio de la
euforia humanista y de libertad estimulada por la revolución francesa y los
eventos ocurridos en Haití, intentan pasar una ley en el Parlamento condenando
la esclavitud. Aunque obtienen algunos avances como la reducción de la carga de
personas traídas [5 esclavos por cada 3 toneladas, regla con la que se
respondía algunos de los argumentos esgrimidos por Wilberforce en el Parlamento
para demostrar lo inhumano del comercio: las condiciones de hacinamiento en la
que eran trasportados los esclavos en la barcos ‘negreros’], su batalla
llega a buen puerto el año de 1807, cuando el Parlamento británico aprobó el Slave
Trade Act (47 Geo III Sess. 1 c. 36). La ley no abolió la esclavitud en sí,
sino en el Imperio británico. Luego se expidió el Slavery Abolition Act
de 1833 (3 & 4 Will. IV c. 73) que sí acabó con la institución, salvo
algunas excepciones como los territorios poseídos por la East India Company.
[47] Era una práctica común que los capitanes ingleses que contrabandeaban
esclavos botaran esclavos al mar antes de ser abordados por barcos que pudieran
sancionarlos con las multas establecidas en el Slave Trade Act (1807).
[48] En agosto de 1791, el sacerdote vudú de origen jamaiquino, Dutty
Boukman, celebró una ceremonia en Bois-Cayman en la que los
participantes juraron ‘vivir libres o morir’. Decenas de miles de
esclavos se sublevaron junto a Boukman, asesinando indiscriminadamente a las
personas blancas que pudieron. El sacerdote vudú fue apresado y decapitado. Su
cabeza se exhibió como escarmiento, pero motivó a muchos líderes a continuar la
lucha y generar un estado de inseguridad permanente.
[49] En 1790, un grupo de más de 300 mulatos, bajo el liderazgo de Vincent
Ogé y Chavannes, exigieron ante la Asamblea de Puerto Príncipe derechos iguales
para mulatos y negros. La manifestación fue reprimida mediante ejecuciones;
algunos de los líderes que lograron escapar, fueron apresados por los
españoles, que los entregaron a los franceses, quienes los sometieron al
suplicio y a la ejecución pública.
[50] Enciclopedia. Primera edición. Tomo 5, p.939. Primera serie,
Tomos I al VII, publicados entre 1751 y 1757.
[51] Las razones de por qué esta actitud de la Asamblea Nacional Francesa
son objeto de debate; pero entre ellas se cuenta la suspicacia que producía la
presencia en París, e insistencia en la propuesta, de uno de los importantes
abolicionistas ingleses (Thomas Clarkson), sumada a las consecuencias
económicas que representaría el final del trabajo esclavo en las colonias
francesas.
[52] Su regreso fue patrocinado por Clarkson, el parlamentario
abolicionista inglés.
[53] Luego de las revueltas de 1790, Francia había otorgado la ciudadanía a
algunos de los mulatos ricos, que ahora pasaban tener privilegios tales como
ser dueños de esclavos.
[54] En Haití ni los blancos ni los mulatos con derechos aceptaban la
liberación de los esclavos, mientras que éstos no se contentaban con fugarse o
liberarse, sino que también pretendían vengarse de sus antiguos amos. En 1793
Francia declara la guerra a Inglaterra y el Rey Luís XVI es ejecutado, lo cual
lleva a que los franceses se dividan.
[55] La primera decisión de abolir la esclavitud la había dado la Corona de
Dinamarca, que en 1792 mediante un decreto del Rey, prohibió a los súbditos
comerciar con persona esclavizadas después del 1° de enero de 1803. Dinamarca
tenía algunas islas en el Caribe (Saint Croix y Saint Thomas, que hoy forman
parte de las estadounidenses Islas Vírgenes).
[56] General François-Dominique Toussaint L’Overture, uno de los
principales líderes de la revolución Hatiana.
[57] Los hechos ocurridos entre la decisión de la Asamblea Nacional
Francesa entre 1793 y 1794 con relación a la población negra de Haití, por una
parte, y la aprobación de la Constitución de 1801, por otra, fueron en extremo
turbulentos. Los hacendados que combatían contra los rebeldes en Haití,
solicitaron la ayuda de ingleses y españoles, los cuales, gustosamente, les
dieron la mano para combatir a la ‘revolución francesa’.
[58] Dentro de estos soldados franceses se encontraba Anne Alexandre Sabès,
conocido como Alexandre Pétion, quien luego se unió a la revolución contra
Francia y fue uno de los primeros Presidentes y líderes de Haití.
[59] El nombre que los indígenas taínos daban a la isla era el de Aytí
(tierra de las altas montañas, o la montaña sobre el mar). Posteriormente, el
nombre de Haití fue el de ‘la Hispaniola’.
[60] El aislamiento de Haití duró mucho tiempo. Estados Unidos, por
ejemplo, reconoció a Haití durante el gobierno de Abraham Lincoln; Venezuela no
tuvo representación diplomática en la Isla antes de 1870.
[61] Expresó el Acta de independencia que ‘[…] la Constitución de Gobierno
deberán formarse sobre las bases de libertad e independencia respectiva de
ellas, ligadas únicamente por un sistema federativo, cuya representación deberá
residir en esta capital, para que vele por la seguridad de la Nueva Granada
[…]’. Acta de independencia. Acta del Cabildo Extraordinario de Santafé. 20
de julio de 1810.
[62] La realidad política internacional llevará a Haití a no poder mantener
su posición y tener que asumir una deuda con Francia a título de indemnización
por la guerra de independencia.
[63] El 15 de octubre de 1811 Chile acogió la medida normativa solicitada
por Manuel de Salas, siguiendo la propuesta del Abate Raynal [Guillaume Thomas
Raynal (abbé Raynal), pensador francés quien propondría la medida originalmente].
[64] Carta dirigida por el Presidente de Antioquia, Don Juan del Corral, al
Presidente Supremo del Poder Ejecutivo, Don Jorge Tadeo Lozano, el 12 de
diciembre de 1813.
[65] Añadía la carta al respecto: “Este gobierno sabe muy bien que los
esclavos sin propiedades, sin educación y sin sentimientos, porque todo lo
destruye la servidumbre, no pueden ser desatados a un tiempo sino por medio de
una emancipación sucesiva.  ||  ¿Y por qué no hemos de comenzar estas
operaciones filantrópicas, principalmente cuando sabemos que nuestro enemigo
implacable tiene fincadas sus esperanzas en la conmoción de los siervos y que
entre estos va cundiendo poco a poco la fiebre revolucionaria?  ||  Aquí
ya han hecho sus amago [refiriéndose a la revuelta del Guarne]; anteriormente
lo practicaron en Popayán y lo verificarán en todas partes; porque el amor a la
libertad se despliega del mismo modo en el corazón de un negro humillado bajo
la vara de su amo que en los demás hombres que estudian sus derechos originales
y su independencia primitiva […].”Carta dirigida por el Presidente de
Antioquia, Don Juan del Corral, al Presidente Supremo del Poder Ejecutivo, Don
Jorge Tadeo Lozano, el 12 de diciembre de 1813.
[66] Entre otras revueltas, los antioqueños tenía presentes las revueltas
del Guarne, región minera explotada mediante mano de trabajo esclava. El 16 de
marzo de 1781, Manuela Beltrán dio comienzo a la revolución comunera, el
domingo 17 de junio, en Guarne, Antioquia, los comuneros atacaron los estancos
de tabaco y aguardiente. En 1777 se había constituido allí un palenque.
[67] Este debate es reseñado por el Presbítero Roberto María Tisnés Jiménez
en su obra sobre Don Juan del Corral, libertador de esclavos.
[68] Antioquia aprobó la ley de partos, entre otras razones, por considerar
que “[al] trabajar en la grande obra de nuestra regeneración política, a
cada paso se nos presentan unos seres degradados; hombres a quienes el bárbaro
gobierno de España ha tratado con última abyección y condenando a ser
perpetuamente esclavos. Equiparados a las bestias, crecen sin educación, viven
sin sentimientos y mueren dejando a la posteridad sujeta a iguales vicisitudes.
Esta parte de la humanidad ha trescientos años gime en la servidumbre, es el
objeto de la ternura y la compasión del Gobierno. Días a que le ocupan
profundas meditaciones y para mejorar su suerte, sacarla de tan funesto estado
y colocarla en la clase de ciudadanos, para que goce de la beneficencia de un
Gobierno justo y equitativo, que jamás lograría bajo las leyes bárbaras de
España. […]” Discurso de defensa de la ley de partos.
[69] Ley de partos de 1814, Antioquia. ‘Artículo 1.- Los hijos de
los esclavos que nazcan desde el día de la sanción de esta ley, serán libres y
como tales se inscribirán sus nombres en los registros cívicos de las
municipalidades.  || Artículo 2.- Será una obligación precisa de los dueños de
esclavos, educar y mantener a sus hijos que nazcan desde este día, pero éstos
en recompensa, deberán indemnizar de los gastos impedidos en su crianza, prestando
a aquellos sus obras y servicios hasta la edad de diez y seis años cumplidos.’
[70] Al respecto, ver Hoyos Körbel,
Pedro Felipe (2007). Bolívar y las negritudes. Momentos históricos de una
minoría étnica en la Gran Colombia.
[71] El General Pétion pidió al General Ignacio Marión lo siguiente: “Podéis
poner a disposición del Libertador seis mil fusiles con sus bayonetas,
municiones de toda clase, plomo, pólvora, víveres alimenticios, medicamentos,
una imprenta completa, la cantidad de cuatrocientos dólares. Haréis salir todo
aquello del Arsenal como un envío para las tropas de la República que pelean en
‘Grande Anse’. Nadie debe enterarse de ello y confío en las precauciones que
toméis al respecto. Dichos artículos deben transportarse en uno de los buques
de los independientes, pues la República no debe violar la neutralidad que quería
mantener frente a España y sus insurrectas colonias.” Ver Lamothe, Louis (1973). Alejandró
Petión ayuda al Libertador Simón Bolívar. p. 36.
[72] Ver Lamothe, Louis
(1973). Alejandró Petión ayuda al Libertador Simón Bolívar. p. 36.
[73] Pardo es una expresión colonial para hacer referencia al grupo
de personas también denominadas ‘mulatos’, esto es, personas nacidas de negro y
blanca o de negra y blanco.
[74] Considerandos del Decreto de 2 de junio de 1816 del Libertador Simón
Bolívar.
[75] El artículo primero del reglamento señalaba: “Artículo primero.-  Todo
hombre robusto desde la edad de catorce hasta los sesenta años, se presentará
en la parroquia de su Distrito a alistarse en las banderas de Venezuela, veinte
y cuatro horas después de publicado el presente Decreto.  ||  Artículo
tercero.- El nuevo ciudadano que se rehúse a tomar las armas para cumplir con
el sagrado deber de defender su libertad, quedará sujeto a la servidumbre, no
sólo él, sino también sus hijos menores de catorce años, su mujer, y sus padres
ancianos.  ||  Artículo cuarto.- Los parientes de los militares empleados en el
ejército libertador gozarán  de los derechos de Ciudadanos y de la libertad
absoluta que les concede este decreto a nombre de la República de Venezuela.”
[76] Manuel Piar, quien nació en las Antillas Holandesas, se incorporó en
los ejércitos de Simón Bolívar donde fue protagonista de importantes victorias
militares en contra de los realistas. No obstante, su condición de mulato le
implicó malos tratos y discriminaciones. Su férrea posición de defensa de los
derechos de los mestizos lo llevó a enfrentarse a Simón Bolívar, al considerar
que su posición, luego de la derrota de los realistas, no sería firme y
decidida en la protección de los de su clase. Fue arrestado el 28 de septiembre
de 1817 y acusado de haber puesto a las tropas en contra de las autoridades
blancas. Fue condenado por una corte marcial mediante sentencia del 15 de
octubre de ese año, y fusilado al día siguiente, luego de que la decisión
hubiese sido ratificada por Simón Bolívar en calidad de Comandante Supremo. Los
historiadores debaten la legitimidad y justicia de la decisión que lo condenó a
morir.
[77] El Congreso soberano sostuvo haber “[…] reconocido con madura
meditación y acuerdo, que esta medida, dictada por la justicia y reclamada por
la naturaleza, requiere para ejecutarse de un modo ventajoso a la patria y a
ellos mismos, diversas disposiciones preparatorias que en aquellas
circunstancias era imposible tomar. Es preciso, en el estado de ignorancia y
degradación moral a la que esta porción desgraciada de la humanidad se halla
reducida, es preciso en tal estado hacer hombres antes de hacer ciudadanos. Es
igualmente necesario proporcionarles la subsistencia con la libertad, abriendo
un vasto campo a su industria y actividad, para precaver los delitos y la
corrupción, que siguen en todas partes a la miseria y la ociosidad […]”.
[78] El numeral 9° de la Ley de vientres es igual al numeral 8° de la de
partos, y el numeral 17 de aquella es igual al 15 de ésta.
[79] Algunas cláusulas como las 6°, 7°, 8° o 13° reiteran los textos de la
ley antioqueña, pero variando la redacción.
[80] En muchos casos, por ejemplo, algunos herederos habían recibido
tierra u otros bienes muebles, mientras que otros herederos habían recibido
personas esclavizadas.
[81] En el discurso de José Félix de Restrepo ante el Congreso general de
Colombia, en Cúcuta, en defensa del proyecto de ley de libertad de vientres,
sostuvo entre otros argumentos el siguiente: “Los negros están dominados de
todos los vicios: son perezosos, embusteros, ladrones; con todos estos defectos
causarán grandes males en la sociedad, si no los concierne el miedo del
castigo. Así hablan los apóstoles de la tiranía. No creo que sean tan viciosos
como se pondera. Según el testimonio de los viajeros, los negros son capaces de
la más completa civilización; tienen inclinación por la música y las artes;
poseen virtudes morales: son compasivos, hospitalarios y en la presente
transformación política, han dado ejemplo de generosidad heroica. La fidelidad
con que guardan un depósito es invaluable. El amor y respeto a los padres tan
olvidados entre las naciones que llaman cultas, es muy grande; más fácilmente
perdonan una bofetada que una injuria dicha contra sus padres: hiéreme, pero no
maldigas a mi madre, es expresión muy común entre los negros. Si trasladados a
nuestros climas son holgazanes, maliciosos, hipócritas, embusteros, es defecto
de su estado y del contagio de nuestras costumbres.  En los blancos observamos
los mismos y aún mayores defectos. En cuanto al de la pereza especialmente,
nada tiene de extraño que no amen un trabajo del que no le resulta alguna
ventaja. Si nosotros nos halláramos en las mismas circunstancias haríamos otro
tanto. La libertad conduce a la virtud y es la fuente de las acciones generosas
y grandes. ¿Pero qué debe esperarse de unos hombres abatidos y degradados, que
no pueden aspirar al honor, a los empleos, a la consideración de los
ciudadanos? […]”
[82] Ver al respecto: Hernández de
Alba, Guillermo (1956): Libertad de los esclavos en Colombia.
p.85 y ss.
[83] Ver al respecto: Hernández de
Alba, Guillermo (1956): Libertad de los esclavos en Colombia.
p.85 y ss.
[84] Ver al respecto: Hernández de
Alba, Guillermo (1956): Libertad de los esclavos en Colombia.
p.85 y ss.
[85] Ver al respecto: Hernández de
Alba, Guillermo (1956): Libertad de los esclavos en Colombia.
p.85 y ss.
[86] Existen algunos documentos constitucionales previos como, por ejemplo,
el Acta de la Confederación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada del 27
de noviembre de 1811, la Constitución de Venezuela del 15 de agosto de 1819, la
Ley Fundamental de la República de Colombia del 17 de diciembre de 1819 y la
Ley Fundamental de la Unión de los Pueblos de Colombia del 18 de julio de 1821.
[87] El término empleado por la constitución de 1821, sufragantes
parroquiales, era definido en el artículo 15 de la siguiente manera: ‘1.
Ser colombiano;  2. Ser casado o mayor de veinte y un años;  3. Saber leer y
escribir; pero esta condición no tendrá lugar hasta el año de 1840;  4. Ser
dueño de alguna propiedad raíz que alcance al valor libre de cien pesos.
Suplirá este defecto el ejercitar algún oficio, profesión, comercio, o
industria útil con casa o taller abierto sin dependencia de otro, en clase de
jornalero o sirviente’.
[88] El General O’Leary, de origen irlandés se vinculó a la revolución de
independencia y a la muerte de Bolívar regresó a Jamaica, en donde organizó sus
memorias, una extensa obra que ocupan más de treinta volúmenes [Ver O’Leary, Daniel Florencio (1879 - 1888).
Memorias. Tomo IV, p.60].
[89] Al respecto ver Mosquera
Mosquera, Sergio Antonio (2004). La gente negra en la legislación
colonial.
[90] En el año de 1685, Luís XIV expidió el Código Negro que regulaba el
comercio de esclavos y enmarcaba la institución en la defensa y promoción del
catolicismo.
[91] La cédula española de 1789 se ocupaba de la educación (cap. I), los
alimentos y el vestuario (cap. II), la labor a realizar (cap. III), las
diversiones (cap. IV), de las habitaciones y enfermería (cap. V), de los viejos
y enfermos habituales (cap. VI), de los matrimonios (cap. VII), de las
obligaciones de los esclavos, penas y correcciones (cap. VIII y IX), así como deberes
y límites de los amos (cap. X - XIV).
[92] En 1825, el 2 de enero, el General Santander, Vicepresidente de
Colombia, se dirigió al Senado y a la Cámara de Representantes manifestando la
inconveniencia de apoyar a Haití en los siguientes términos: “[…] La autoridad
superior de Haití acreditó debidamente cerca del gobierno de Colombia un agente
público que nos propuso celebrar y ajustar un tratado de alianza defensiva
contra los respectivos invasores de ambos territorios.  ||  El lenguaje de la
libertad empleado en las propuestas del agente, y de los servicios privados que
en una época calamitosa había recibido el Libertador Presidente del humano y
sensible Petión, no cegaron al ejecutivo en la conducta que debía seguir en tan
delicado negocio. Haití había defendido su independencia contra las
pretensiones de la Francia, de quien era parte, y Colombia la defiende contra
la España: una liga defensiva con Haití nos ponía en el caso de entrar en guerra
con una nación de quien no teníamos queja, ni debíamos provocarla a que nos
hostilizase. Cuando el interés de la República convenía disminuir el número de
sus enemigos, el tratado propuesto los aumentaba, y cabalmente tenía lugar este
acontecimiento en circunstancias de que el gobierno español hacia esfuerzos
para comprometer a la Francia en la guerra contra América. Nunca han podido ser
idénticos los intereses de Haití con los de Colombia respecto a sus antiguas
metrópolis: los han sido entre Colombia y los estados de la América que
dependió de España, por cuya identidad de principios el gobierno de la
república promovió y concluyó la confederación de los nuevos estados. Los
tratados existentes entre ellos y nosotros, nos impiden por su naturaleza entrar
a una alianza defensiva con Haití, que debía suscitar un nuevo enemigo a
nuestros aliados sin su consentimiento y deliberación. […] Todas estas
consideraciones movieron al ejecutivo a diferir la propuesta del agente de
Haití para cuando se reúna la asamblea de plenipotenciarios de los gobiernos
americanos. Nuestros aliados y la Francia verán en este noble procedimiento la
buena fé y principios sobre que estriba la política del gobierno colombiano
[…]”. Al hablar de servicios privados que recibió el legislador, el General
Santander estaba haciendo referencia a los 6000 fusiles, barcos, víveres y
demás ayudas otorgadas por el General Petión al General Bolívar En Haití, para
que pudiera regresar a su tierra y retomar la campaña libertadora.
[93] La preocupación de Bolívar siempre estuvo presente. El 25 de mayo de
1826, por ejemplo, había enviado una carta a los constituyentes de Bolivia en
los siguientes términos: “[…] Legisladores, la infracción de todas las leyes es
la esclavitud.  ||  […] Mírese este delito por todos los aspectos, y no me
persuado que haya un solo boliviano tan depravado que pretenda legitimar la más
insigne violación de la dignidad humana. ¡Un hombre poseído por otro! ¡Un
hombre propiedad! […] ¿Y habrá esclavitud donde reina la igualdad? Tales
contradicciones formarían más bien el vituperio de nuestra razón que el de
nuestra justicia: seríamos reputados más por dementes que por usurpadores.”
[94] Decreto del Presidente Simón Bolívar, del 27 de junio de 1828.
‘Artículo 17°- Será preferidos por las juntas de darles su libertad:  1. Los
esclavos del mismo testador en cuyo valor cobrará todo el impuesto, si hubiere
bastante número para dejarlo pago.  2. Los más ancianos de los que
perteneciesen al testador, si la suma que monte el impuesto que haya de pagar
la herencia no alcanzaré para darlos a todos libres.  3. Los más honrados e
industriosos de los esclavos del cantón, prefiriendo siempre entre ellos a los
más ancianos.  4. Los demás esclavos de la provincia, y no habiéndolos se
manumitirán los del departamento, siguiendo el mismo orden de preferencias.  5.
Los esclavos de los otros departamentos, conforme al juicio del intendente de
aquella a quien pertenezcan los fondos destinados para la manumisión.’
[95] Plan de instrucción pública, Gaceta de Colombia, Bogotá. Marzo 4 de
1827, N° 281. Al respecto, ver Conde Calderón, Jorge. Buscando la nación. Ciudadanía, clase y
tensión social en el Caribe colombiano, 1821 – 1855. p.99.
[96] En el año 1822 se adelantó una ‘causa criminal’ contra el
alcalde ordinario de segunda nominación de la villa de Majagual, Valentín de
Arcia. Se le acusó del ‘grave crimen de conspiración’ por estar ‘tratando
de seducir o alucinar’ a alguna gente para ‘disgustar a los del color
prieto con los del color blanco’, leer en voz alta delante de personas un
papel subversivo cuyo ‘contenido era preguntas y respuestas’,
pronunciarse a través de una proclama dirigida a los ‘ciudadanos libres’
de la villa y haber expresado, en la casa del alcalde ordinario de primera elección,
Manuel Vergel, y en presencia del síndico procurador, Felipe Carmen, y del
alcalde pedáneo de Palmarito, José Acevedo, las siguientes palabras: ‘jamás
se concluirá la presente guerra porque había de despertarse luego la más
sangrienta contra los blancos como sucedió en Guarico y que el anhelaba ese
momento para tomar parte contra ellos’. [Guarico era el nombre dado
por los españoles a Cap Français, lugar donde comenzó la revolución
haitiana] Ver: Causa criminal contra Valentín de Arcia alcalde ordinario de
segunda nominación de Majagual. Año 1822, AGN, República, Asuntos
criminales, t.6, ff 1143-1209; t.96, f. 244 y 322.  [Ver Conde Calderón,
Jorge (2009). Buscando la nación. Ciudadanía, clase y tensión social en el
Caribe colombiano, 1821 – 1855, p.197].
[97] En la batalla de Trafalgar (nombre de un cabo en la provincia de
Cádiz) la Armada Británica se impuso a las de Francia y España. El Almirante
Padilla hacía parte de la tripulación del San Juan Nepomuceno bajo el mando del
Capitán español Cosme Damián Churruca.
[98] Los discursos revolucionarios independentistas motivaban la
participación ciudadanos comunes, que consideraban que podían participar en la
construcción de las decisiones de la nueva patria que ellos, con su sangre y
arriesgando sus vidas habían ayudado a construir. En una carta de un marinero
de la Escuadra de Operaciones a otro del Tercer Departamento dijo:
“¿Dónde esta la libertad? Ha hora la veremos, son imponderables los malos
ratos que estoi pasando desde que pertenesco a esta esquadra de operaciones,
pues en mas de veinte años que tengo de servicio entre los Yngleses, Españoles
y Colombianos jamas abia experimentado hun trato mas cruel ni mas duro; cada
dia se me ase un siglo, por que esto no es disciplina, en un palabra, esto no
es nada, es hun despotismo estremado […] aquellos que hemos hecho patria que no
hemos sido corsaristas, ni venido de aventurados, sino que emos sufrido muchas
privaciones, pasado muchas ambres y recibido muchas balas sin temblar como en el
lago de Maracaibo el 24 de julio (que gracias a Padilla y Tono) (que hombres
tan guapos); […]  El mayor general de la esquadra R. B. procura
desacreditar al benemérito Sr. General José Padilla, al héroe de la marina
colombiana, el vencedor de Cartagena […].”  Primera carta de un marinero
de la Escuadra de Operaciones, Embarcado en la Corbeta Ceres, a otro del Tercer
Departamento. Cartagena 10 de diciembre de 1825, AR, vol. 170, f. 140. [Conde Calderón,
Jorge (2009). Buscando la nación. Ciudadanía, clase y tensión social en el
Caribe colombiano, 1821 – 1855. p. 212]
[99] En documento publicado en noviembre de 1825 en Cartagena dijo el
Almirante Padilla, entre otras cosas, lo siguiente: “Los enemigos de mi clase,
que han tratado de desconceptuarme delante del gobierno, delante de mis
conciudadanos, delante del mundo entero; ya se ve, yo no pertenezco a las
antiguas familias, ni traigo mi origen de los Corteses, de los Pizarros, ni de
los feroces españoles que por su atrocidades contra los desgraciados indios por
su rapiña, su usura y su monopolio amontonaron riquezas con que compraron
nuevos abuelos o dieron a estos un lustre desconocido de sus progenitores.” Al
respetable público por el General José Padilla, 15 de noviembre de 1824, en
la imprenta de Juan Antonio Calvo, Cartagena, 1824-14, AR, vol. 150, f. 125.
[ver Conde Calderón,
Jorge (2009). Buscando la nación. Ciudadanía, clase y tensión social en el
Caribe colombiano, 1821 – 1855; p.208 y ss].
[100] El General Padilla había sido capturado y conducido a Bogotá, luego de
ser acusado de participar en un acto de indisciplina junto a otros oficiales en
Cartagena.
[101] El artículo 10 de la Constitución Política de 1830 definía los cuatro
casos en los que alguien podía ser considerado ‘colombiano por
naturalización’.
[102] Constitución Política de Colombia de 1830, artículo 13 ‘No habrá
empleos, honores ni distinciones hereditarios. Todos tienen derecho igual para
elegir y ser elegidos para los destinos públicos, si están en goce de los
derechos de ciudadanos y tienen la aptitud necesaria.’
[103] Constitución Política de Colombia de 1830, artículo 13 ‘1. Ser
colombiano; 2. Ser casado o mayor de veintiún años;  3. Saber leer y escribir,
pero esta condición no será obligatoria hasta el año de 1840;  4.  Tener una
propiedad raíz cuyo valor libre alcance a trescientos pesos, o en su defecto,
ejercer alguna profesión o industria que produzca una renta anual de ciento
cincuenta pesos, sin sujeción a otro en calidad de sirviente, doméstico o
jornalero.’
[104] Los otros casos de granadinos por naturalización eran los siguientes:
“[…]  2. Los descendientes de éstos, y los granadinos por naturalización que
hayan nacido o nacieren en el mismo territorio;  3. Los que habiendo nacido en
países extranjeros de padres granadinos, ausentes en servicio de la república,
o por su amor a la causa de la independencia o de la independencia o de la
libertad, hayan fijado o fijaren su residencia en la Nueva Granada;  4. Los que
habiendo nacido en el territorio de la Nueva Granada de padre extranjero, hayan
finado, o fijaren su residencia en él. […]”. El siguiente artículo de la
Constitución Política de 1832, el sexto, se ocupó de establecer quiénes eran
granadinos ‘por naturalización’.
[105] El único cambio que se introdujo
es que se hizo evidente que se denomina ‘ciudadanos’ a algunos de los ‘colombianos’
[en este caso, ‘granadinos’], por lo que se deja de incluir tal condición como
un requisito adicional a cumplir. Decía la norma:  “artículo 8.- Son
ciudadanos todos los granadinos que tengan las cualidades siguientes: 1. Ser
casado o mayor de veintiún años;  2. Saber leer y escribir, pero esta condición
no tendrá lugar hasta el año de 1850;  3. Tener una subsistencia asegurada, sin
sujeción a otro en calidad de sirviente doméstico o jornalero.”
[106] Estanislao Zuleta, Conferencias sobre historia económica de
Colombia, p.59.
[107] Ver al respecto Gutiérrez Sanín,
Francisco (1995). Curso y discurso del movimiento plebeyo 1849/1854.
[108] El 17 de mayo de 1841 expediría un segundo decreto por razones y con
medidas similares. En éste se decretó que: “[…] circulando esta nota en la
provincia de su mando, tome las providencias que le sugiera su acreditado celo,
a favor del buen orden de las cosas para que las mencionadas esclavas y
esclavos que no se presenten a tomar servicio en el Ejército, sean precisamente
compelidos y obligados a servir como antes a sus respectivos señores. […] Si
para llevar a efecto esta saludable disposición fuese necesario que las
autoridades locales presten su apoyo a los interesados, quiere el gobierno que
así suceda, siempre que ellos hagan los gastos que acaso pudieran necesitarse.”
[Gaceta del Cauca, N° 3, 1841]  Ver Gutiérrez
Sanín, Francisco (1995). Curso y discurso del movimiento plebeyo 1849/1854.
[109] Dada el 20 de abril y publicada el
11 de mayo. En este contexto constitucional, y sin abolir la esclavitud,
se promueve el estudio del derecho romano.
[110] Constitución Política de la República de la Nueva Granada de 1843.
Artículo 3°­– Los granadinos los son por nacimiento o por naturalización.  ||
[…]  ||  Artículo 5°– Son granadinos por naturalización:  1. Todos los hombres
libres nacidos fuera del territorio de la Nueva Granada, que se hallaban
domiciliados en ella a tiempo que el lugar de su domicilio se declaró
independiente de la España y que después se sometieron a la Constitución
colombiana de 1821;  2. Los hombres nacidos libres en el territorio de la Nueva
Granada, de padres extranjero que no se hallara en ella al servicio de otra
nación o gobierno;  3. Las mujeres libres no granadinas, desde que se hayan
casado o se casaren con granadino;  4. Los hijos de esclavas nacidos libres en
el territorio de la Nueva Granada a virtud de la ley;  5. Los libertos nacidos
en el territorio de la Nueva Granada;  6. Los que obtengan carta de naturaleza
conforme a la ley.
[111] Constitución Política de la República de la Nueva Granada de 1843.
Artículo 4°– Son granadinos por nacimiento:  1. Todos los hombres libres
nacidos en el territorio de la Nueva Granada, antes de que el lugar de su
nacimiento se hubiese declarado independiente de la España;  2. Los demás
hombres nacidos en el territorio de la Nueva Granada, de padres granadinos por
nacimiento o por naturalización;  3. Los nacidos fuera del territorio de la
Nueva Granada, de padres granadinos ausentes en servicio o por causa de su amor
a la independencia y libertad de la Nueva Granada.
[112] Constitución Política de la República de la Nueva Granada de 1843.
Artículo 9°­– Son ciudadanos, los granadinos varones que reúnan las cualidades
siguientes:  1. Haber cumplido la edad de veintiún años;  2. Ser dueño de
bienes raíces situados en la Nueva Granada que alcancen al valor libre de
trescientos pesos o tener una renta anual de ciento cincuenta pesos; y pagar
las contribuciones directas establecidas por la ley, correspondientes a dichos
bienes o rentas;  3. Saber leer y escribir; pero esta cualidad sólo se exigirá
en los que, desde primero de enero de mil ochocientos cincuenta en adelante,
cumplan la edad de veintiún años.
[113] La Constitución de 1843 reconoció a los ‘granadinos’, entre otros, los
derechos al debido proceso (art. 158); a la libertad (art. 159); a la propiedad
(arts. 161 y 162); a la libertad de prensa (art. 163) y a la intimidad (art.
165).
[114] Tovar Mora, Jorge Andrés
& Tovar Pinzón Hermes (2009). El
oscuro camino de la libertad. Los esclavos en Colombia.
[115] En una misiva de la Sociedad Democrática de Cali se sostuvo al
respecto:  “Elevado a la primera majistratura de la República el inmaculado
patriota Jeneral José Hilario López, presentó a la Nación el programa de su
administración, reduciendo a estos principios: emancipación de las masas
populares i decidida protección a favor de la mayoría de los granadinos.  De
estos principios cardinales adoptados con entusiasmo por el pueblo, se ha
formado la base de todos los razonamientos en la cuestión política i social que
con tanto calor se discute en la República. Consecuencias de estos principios
son, la reforma de la Constitución, la libertad absoluta de pensamiento, la
estinción de la esclavitud, la libertad de enseñanza, el desafuero
eclesiástico, la estinción de los monopolios, la emancipación del poder
municipal, la descentralización de las rentas i otras mil que sería enojos
enumerar, i que son hoi una realidad para los granadinos […]” [‘Circular’ en La
Tribuna Popular, N° 5, 1852].
[116] Al respecto ver:  Camacho Roldán,
Salvador (1925). Memorias.
[117] Así en Sabanalarga, Corozal, Lorica, Chinú, Mahates, Sincelejo y
Barranquilla.
[118] Dijo el Gobernador de entonces, Antonio López Tagle: “Siervos de
ayer, ciudadanos de hoy: En este día solemne para la patria y grande para
vosotros, habeis entrado en el pleno goce de vuestra libertad, fuente y origen
de bienestar individual, puesto que sin ella se hacen nugatorios los demás
derechos. La naturaleza creó iguales a todos los hombres … así que la
libertad personal es un derecho sagrado del individuo.” [Ver Conde Calderón,
Jorge (2009). Buscando la nación. Ciudadanía, clase y tensión social en el
Caribe colombiano, 1821 – 1855. p.313]
[119] Ver al respecto Tovar Mora,
Jorge Andrés & Tovar Pinzón
Hermes (2009). El oscuro camino de la libertad. Los esclavos en Colombia.
[120] Las deudas se soportaron en ‘vales de manumisión’, después llamados
‘billetes de manumisión’.
[121] Tovar Mora, Jorge Andrés
& Tovar Pinzón Hermes (2009). El
oscuro camino de la libertad. Los esclavos en Colombia.
[122] Tovar Mora, Jorge Andrés
& Tovar Pinzón Hermes (2009). El
oscuro camino de la libertad. Los esclavos en Colombia.
[123] Zapata Olivella, Manuel
(1989). Las claves mágicas de América. p. 155.
[124] Estanislao Zuleta, Conferencias sobre historia económica de
Colombia, p.67. Al respecto ver también el estudio de 1962 sobre la
Familia en Colombia de Virginia Gutiérrez de Pineda.
[125] La Constitución de 1843 había sido modificada cinco veces antes de la
citada [el 9 de marzo, el 19 de abril, el 7 y el 31 de mayo de 1849 y el 25 de
abril de 1851]. Cinco de las seis modificaciones fueron introducidas bajo el
gobierno de José Hilario López (1849 – 1853) siendo la última estructural.
[126] Restrepo
Piedrahita, Carlos (1979). Constituciones
de la Primera República Liberal. T.I, p. 116.
[127] Dice el profesor Restrepo Piedrahita: “[…] como pieza maestra de la
organización económica y social de la Colonia que era la esclavitud, el
propósito republicano de liquidarla tropezó con la sistemática y poderosa
oposición de los terratenientes.” Restrepo Piedrahita, Carlos (1979). Constituciones de la Primera República Liberal.
T.I, p.116.
[128] Dice Estanislao Zuleta al respecto: “El levantamiento conservador
dirigido contra el Gobierno de José Hilario López, tuvo por causa determinante
la abolición de la esclavitud, medida funesta para los grandes feudales y
propietarios de minas del Cauca, Antioquia, Chocó y Barbacoas. Los grandes
latifundistas que utilizaban para sus explotaciones la mano esclavista se
sintieron lesionados y empuñaron las armas para defender sus intereses. Los
grupos sociales que entonces eran dueños del poder: comerciantes,
manufactureros, esclavos y pequeños agricultores, lograron derrotar la
insurrección conservadora y realizar una reforma agraria parcial.” Estanislao
Zuleta, Conferencias sobre historia económica de Colombia, p.118.
[129] [González, Margarita
(1977). El proceso de manumisión en Colombia en Ensayos de historia
de Colombia. Editorial La Carreta. Medellín, 1977.] p. 214
[130] Colmenares Germán.
Partidos políticos y clases sociales en Colombia. Sin fecha ni lugar
histórico, p. 42.
[131] Restrepo
Piedrahita, Carlos (1979). Constituciones
de la Primera República Liberal. T. I, p. 119.
[132] Frederick Douglass, escritor abolicionista que nació en condición de
esclavitud, en un discurso el 4 de julio de 1852 señaló lo siguiente:
“Ciudadanos, amigos:  ¿Qué representa para el esclavo americano el Cuatro de
Julio? Respondo: un día que revela más que ningún otro del año la gran
injusticia y crueldad de que es víctima constante. Para él vuestra celebración
es falsa; vuestra tan cacareada libertad una licencia inmunda; vuestra grandeza
nacional, una vanidad sin igual; vuestros cantos de alegría están vacíos,
desprovistos de corazón; vuestra denuncia de los tiranos, una desfachatez
impúdica; vuestros gritos de libertad e igualdad, un hueco sarcasmo; para él
vuestros rezos e himnos, vuestros sermones y acciones de gracias, con toda su
pompa religiosa y solemnidad son mera ampulosidad, fraude, decepción, impiedad
e hipocresía –una delgada cortina para cubrir crímenes que avergonzarían a una
nación de salvajes. Actualmente no hay nación en la tierra que peque de
prácticas más chocantes y sangrientas que el pueblo de los Estados Unidos.” Zinn, Howard (1980): La otra historia
de los Estados Unidos. p.138.
[133] La regla de ‘libertad’ de vientres sí existía en algunos de los
estados de la Unión, como era el caso de Illinois, pero no fue una regla de
carácter federal.
[134] En 1794 se prohibió sacar a personas esclavizadas fuera del país con
el objeto de ser vendidas. En 1798 se prohibió entrar esclavos al territorio de
Misisipi; en 1800 se prohibió que ciudadanos estadounidenses traficaran con
personas entre territorios extranjeros (por ejemplo, de África a Brasil) y en
1803 se aprobaron algunas leyes que restringían el comercio interno.
Finalmente, en 1808 se prohibió definitivamente en los Estados Unidos el
tráfico de personas africanas esclavizadas, contemplando penas pecuniarias y
corporales.
[135] La esclavitud fue desde el inicio de la República
estadounidense la manzana de la discordia, situación que se reflejó, por
ejemplo, en las discusiones y la final aprobación del Compromiso de Misuri, que
permitió mantener el delicado equilibrio entre los estados ‘abolicionistas’ y
los estados ‘esclavistas’. Al respecto ver el discurso de Abraham Lincoln en
Peoria, en 1854, sobre el Decreto Kansas Nebraska.
[136] Dijo Lincoln al respecto: “[…] Si tuviera todo el poder terrenal, no
sabría cómo usarlo respecto a esta institución. Mi primer impulso sería liberar
a todos los esclavos y enviarlos a Liberia, a su propia tierra nativa. Pero,
tras reflexionar, me convenzo de que, cualquiera que sea la elevada esperanza
que pueda haber en ello (como creo que la hay) a largo plazo, su ejecución inmediata
es imposible.  Si todos fueran desembarcados allí en un día, perecerían en los
diez días siguientes, y no hay naves ni dinero suficientes en el mundo para
llevarlos allí en intervalos de diez días. Entonces ¿qué?  ¿Liberarlos a todos
y mantenerlos entre nosotros como subordinados? ¿Mejoraría eso su condición?
Creo que no mantendría a nadie en la esclavitud en ningún caso, pero la
cuestión no está tan clara para mí como para censurar a las personas por ello.
¿Qué hacer a continuación? ¿Liberarlos y convertirlos en nuestros iguales
política y socialmente? Mis propios sentimientos no lo admitirían y, si lo
hicieran, bien sabemos que los de la gran masa de las personas blancas no lo
harán. Decir si ese sentimiento está de acuerdo con la justicia y el juicio
firme no es la única cuestión, si es que, en efecto, tiene algo que ver al
respecto. Un sentimiento universal, esté bien o mal fundado, no puede
despreciarse impunemente. No podemos, pues, hacerlos iguales. Me parece que
podrían adoptarse sistemas de emancipación gradual, pero no me propongo juzga a
nuestros hermanos el sur por su demora en hacerlo.” Lincoln, Abraham (1854). Discurso
sobre el Decreto Kansas Nebraska en El discurso de Gettysburg y otros
escritos. Editorial Tecnos. España, 2005. p.78.  Más adelante, al final de
la guerra civil, la posición de Lincoln varió.
[137] Si bien la esclavitud se acabó como una institución jurídica en el
norte estadounidense las prácticas racistas no. Acerca de la lucha poco
conocida por los derechos civiles en el norte de los Estados Unidos de América
ver, por ejemplo: SUGRUE, Thomas J. (2008) Sweet Land of Liberty. The forgotten Struggle for Civil Rights in the North. Random House. US, 2008.
[138] Zinn, Howard (1980): La
otra historia de los Estados Unidos. p.130.
[139] Por ejemplo, J.W. Loguen, un activista cuya madre había sido
esclavizada y cuyo padre había sido un amo blanco, huyó del lugar en donde se
encontraba rumbó a un estado no esclavista (New York), en donde se radicó como
sacerdote. Al conocer la decisión de que la ley autorizaba a su amo a buscarlo
y capturarlo en su condición de esclavo fugitivo, dijo lo siguiente:  “Ha
llegado la hora de que cambiemos los tonos de sumisión por tonos de desafío. […]
Yo recibí mi libertad del cielo, y con ella llegó la orden de defender el
derecho que tengo a ella … No respeto esta ley –no la temo– ¡no la voy a
obedecer! Me coloca fuera de la ley, y yo la declaro ilegal …” Zinn, Howard (1980): La otra historia
de los Estados Unidos. p.137.
[140] Constitución Política de la Nueva Granada de 1853, Artículo 2°– Son
granadinos: 1. todos los individuos nacidos en la Nueva Granada, y los hijos de
éstos;  2. todos los naturalizados según las leyes.  ||  3°– Son ciudadanos los
varones granadinos que sean, o hayan sido casados, o que sean mayores de
veintiún años.  ||  […] Artículo 13°– Todo ciudadano granadino tiene derecho a
votar directamente, por voto secreto y en los respectivos períodos […].
[141] Murillo Toro, Manuel (1855): El sufragio universal en Los radicales
del siglo XIX. El Áncora editores. Bogotá, 1987. p.132.
[142] Constitución Política de los Estados Unidos de Colombia, 1863; Artículo
15.– Es base esencial e invariable de la Unión entre los Estados, el
reconocimiento y la Garantía por parte del Gobierno General y de los Gobiernos
de todos y cada uno de los Estados, de los derechos individuales que pertenecen
a los habitantes y transeúntes en los Estados Unidos de Colombia, a saber: 1-
La inviolabilidad de la vida humana […] 3- La libertad individual; que no tiene
más límites que la libertad de otro individuo; es decir, la facultad de hacer u
omitir todo aquello de cuya ejecución u omisión no resulte daño a otro
individuo o a la comunidad.  4- La seguridad personal; […].
[143] Entre ellas, las de los años 1905, 1910, 1936, 1957 y 1968.
[144] En este caso, la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos de
América decidió que la doctrina de ‘separados pero iguales’, con base en
la cual se podía discriminar a personas de otras razas, no tenía cabida bajo la
Constitución de aquella República. Esta decisión es producto de batallas
judiciales que durante años adelantaron abogados de la comunidad negra de
Estados Unidos [National Association for the Advancement of Colored People,
NAACP —Asociación Nacional para el Progreso de las Personas de Color—, fundada
en 1909]. Dentro de las principales batallas judiciales de afrodescendientes
estadounidenses reclamando sus derechos, que han ayudado a construir los
mecanismos de defensa y protección de los derechos fundamentales en Estados
Unidos de Norteamérica se encuentran, entre otros: Roberts v. City of Boston
(1850); Dred Scott v. Sandford (1857); Strauder v. West Virginia
(1879); Plessy v. Ferguson (1896); Berea College v. Commonwealth of
Kentuky (1908); Buchanan v. Warley (1917); State ex rel. Gaines
v. Canada (1938); McLaurin v. Oklahoma State Regents for Higher Esducation
(1950) y Sweatt v. Painter (1950); el primero de ellos resuelto por la
Corte Suprema de Massachusetts, y los demás por Corte Suprema Federal de los
Estados Unidos.
[145] La ley 114 de 1922 estableció en su artículo 1° su sentido y objeto en
los siguientes términos:  ‘Con el fin de propender al desarrollo económico e
intelectual del país y al mejoramiento de sus condiciones étnicas, tanto
físicas como morales, el Poder Ejecutivo fomentará la inmigración de individuos
y de familias que por sus condiciones personales y raciales no puedan o no
deban ser motivo de precauciones respecto del orden social o del fin que acaba
de indicarse, y que vengan con el objeto de labrar la tierra, establecer nuevas
industrias o mejorar las existentes, introducir y enseñar las ciencias y las
artes, y en general, que sean elementos de civilización y progreso. […]” Así
pues, para lograr su cometido, la Ley contemplaba medidas como la siguiente:
“Artículo 11.- Los agentes de Inmigración no visarán pasaporte alguno de
inmigrantes que estén en cualquiera de los casos especificados en la Ley 48 de
1920, ni de individuos que por condiciones étnicas sean motivo de precauciones
en Colombia. Queda prohibida la entrada al país de elementos que por sus
condiciones étnicas, orgánicas o sociales sean inconvenientes para la
nacionalidad y para el mejor desarrollo de la raza.  ||  Las autoridades de los
puertos y de las ciudades fronterizas cumplirán esta disposición, obrando de
acuerdo con el Gobierno Nacional.”
[146] El voto negro estadounidense, en los años posteriores a 1869,
consiguió dos Senadores de su comunidad (ambos de Mississippi) y veinte
representantes. Después de 1876 esta lista disminuyó hasta 1901, fecha en que
salió del Congreso estadounidense el último afrodescendiente.
[147] El famoso discurso de ‘Tengo un sueño’ comienza de la siguiente
forma: “Hace ya un siglo, un americano excepcional, bajo cuya simbólica sombra
nos encontramos hoy, firmó la Declaración de Emancipación. Aquel decreto tan
decisivo trajo nueva luz de esperanza a millones de esclavos negros que se
consumían en las abrasadoras llamas de la mayor de las injusticias. Aquel
decreto fue el amanecer de un nuevo día de felicidad que ponía fin a la larga
noche del cautiverio.  ||  Hoy, sin embargo, cien años después, debemos
afrontar la trágica realidad: los negros todavía no son libres. Cien años
después, la libertad de los negros continua padeciendo serias parálisis a causa
de las esposas de la segregación y las cadenas de la discriminación. Cien años
después, el negro vive en una isla solitaria regentada por la pobreza en medio
de un vasto océano de prosperidad materialista. […]”
[148] La llegada de los primeros afrodescendientes al
territorio colombiano “data del arribo de los
primeros conquistadores y colonos europeos al “nuevo mundo”.  La Corona
española habilitó la trata de esclavos hacia principios del siglo XVI.
Entre 1533 y 1810 ingresaron al Virreinato de Nueva Granada a través del puerto
de Cartagena de Indias decenas de miles de africanos provenientes de las zonas
de Alta Guinea, Baja Guinea y Angola quienes fueron empleados en labores de
agricultura y minería, además de quehaceres domésticos.” CIDH, Observaciones
Preliminares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tras la visita
del relator sobre los derechos de los afrodescendientes y contra la
discriminación racial a la República de Colombia. Párr. 16.
[149] Consejo Nacional de Política Económica y
Social, Departamento de Planeación Nacional, Documento Conpes 3310. “Política
de acción afirmativa para la población negra o afrocolombiana” Bogotá,
2004.
[150] “Por medio de la cual se reconoce a las
comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales
ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico, y otras zonas del país que
presenten similares condiciones, la propiedad colectiva sobre territorios”.
[151] Hoffman, Odile (2007). Comunidades
negras en el pacífico colombiano. Ediciones Abya-Yala. Quito, 2007.
[152] Por ejemplo, Odile Hoffman afirma lo siguiente: “[…] la ley no
beneficia a la totalidad de las poblaciones negras de Colombia y las
restricciones son considerables:  […] Quedan excluidas las poblaciones urbanas,
las del interior y las de la costa atlántica que históricamente son la más
desarrolladas y las más integradas a la sociedad nacional.” Hoffman, Odile (2007). Comunidades
negras en el pacífico colombiano.
[153] Decreto 1332 agosto 1992, por el cual se crea
la Comisión Especial para las Comunidades Negras, encargada de elaborar el
Proyecto de Ley reglamentario del AT. 55 de la C.P. (adicionado); Decreto 2374
noviembre 1993, por el cual se adiciona el decreto 2128 de 1992 ; Resolución
No. 071 diciembre 1993, reglamentaria de la elección de Representantes a la
Cámara por circunscripción especial de comunidades negras; Decreto 1374 junio
1994, por el cual se conforma la Comisión Consultiva de Alto Nivel para las
Comunidades Negras; Decreto 2313 reglamentario del artículo 67 de la ley 70 de
1993, por el cual se adiciona la estructura interna del Ministerio de Gobierno,
con la Dirección de Asuntos para las Comunidades Negras; Decreto 2314 octubre
1994, por el cual se crea la Comisión de Estudios para la formulación del Plan
de Desarrollo para las Comunidades Negras; Decreto 1745 octubre 1995,
reglamentario del Capítulo III de la ley 70 de 1993, por el cual se dicta el
procedimiento para el reconocimiento de la propiedad colectiva a las
comunidades negras; Decreto 2248 diciembre 1995, por el cual se establecen los
parámetros para el registro de organizaciones de las comunidades negras;
Decreto 2249 diciembre 1995, por el cual se crea la Comisión Pedagógica de las
comunidades negras; Decreto 2344 del 26 de diciembre de 1996, por el cual se
subroga el artículo 12 del Decreto 2248 1995, relativo a las Secretarías de las
Comisiones Consultivas Regionales, Departamentales y Distrital de Bogotá,
.D.C.; Decreto 1627 de septiembre de 1996, por el cual se reglamenta el Fondo
de Créditos Condonables para Estudiantes de Comunidades Negras, de Bajos
Recursos Económicos y Buen Desempeño Académico, administrado por el ICETEX.;
Decreto 1122 del 18 de junio de 1998, por el cual se expiden normas para el
desarrollo de la Cátedra de Estudios Afrocolombianos, en todos los
establecimientos de educación formal del país y se dictan otras disposiciones;
Decreto 1320 del 13 de julio de 1998,  por el cual se reglamenta la Consulta
Previa a las Comunidades Indígenas y Negras, para la explotación de los
recursos naturales dentro de sus territorios.” Nota tomada del Documento Conpes
3310 de 2004.
[154] Documento Conpes 3310 de 2004. Op. Cit.
[155] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Observaciones preliminares de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos tras la visita del relator sobre los
derechos de los afrodescendientes y contra la discriminación racial a la
República de Colombia, 27
marzo 2009. OEA/Ser.L/V/II.134
[156] Por ejemplo, en la sentencia T-1095 de 2005.
MP. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte Constitucional concedió la tutela a
una mujer a quien se le había negado el acceso a una discoteca por motivos
raciales, y reiteró que la identidad étnica o el origen racial se entienden
como “criterios sospechosos” de diferenciación. En la sentencia T-375 de 2006.
MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte protegió el derecho a la igualdad y a
la educación de una aspirante a ingresar al programa de medicina de una
universidad, a la que le había sido negado el ingreso por su condición de
afrodescendiente. En dicha decisión, la Corte recordó que en virtud del
Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad, existe
un mandato claro de promoción del acceso a la educación de los miembros de las
comunidades afrodescendientes, que no puede ser negado ni obstaculizado, por
parte de las autoridades encargadas de la ejecución de programas que
desarrollen los propósitos educativos enunciados. En igual sentido, y
reiterando lo anterior, la Corte en la sentencia T-586 de 2007. MP. Nilson
Pinilla Pinilla, concedió la tutela por violación al derecho a la igualdad y a
la educación de una mujer afrocolombiana que aspiraba a ser beneficiaria de un
cupo para minorías étnicas en la Universidad del Tolima, pero que le fue negado
con el argumento de que en la ciudad de Ibagué no existían comunidades
afrocolombianas. Por su parte en la sentencia T-422 de 1996, MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz, la Corte garantizó el derecho a la igualdad de un hombre
afrocolombiano, y de la comunidad negra residente en el Distrito Turístico
Cultural e Histórico de Santa Marta, ante la renuencia del Director del
Servicio Educativo Distrital de Santa Marta de designar un representante de la
comunidad negra ante la Junta Distrital de Educación del Distrito de Santa
Marta, de conformidad con el artículo 160 de la Ley 115 de 1995.
[157] Ver, entre otras, las sentencias T-1095 de
2005. MP. Clara Inés Vargas Hernández, C-169 de 2001. MP. Carlos Gaviria Díaz y
T-422 de 1996. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta última decisión, en
relación con el tratamiento especial que se debe brindar a los afrocolombianos,
la Corte expresó: “La diferenciación positiva correspondería al
reconocimiento de la situación de marginación social de la que ha sido víctima
la población negra y que ha repercutido negativamente en el acceso a las
oportunidades de desarrollo económico, social y cultural. Como ocurre con
grupos sociales que han sufrido persecuciones y tratamientos injustos en el
pasado que explican su postración actual, el tratamiento legal especial
enderezado a crear nuevas condiciones de vida, tiende a instaurar la equidad
social y consolidar la paz interna y, por lo mismo, adquiere legitimidad
constitucional.”
[158] Sentencia C-169 de 2001. MP. Carlos Gaviria
Díaz. En esta decisión la Corte revisó la constitucionalidad del proyecto de
ley estatutaria N° 25-S/99 y 217-C/99 “por la cual se reglamenta el artículo
176 de la Constitución Política, en relación con la participación en la Cámara
de Representantes de los grupos étnicos, las minorías políticas y los
colombianos residentes en el exterior”.
[159] Ver, entre otras, las sentencias C-169 de 2001, MP: Carlos
Gaviria Díaz; T-586 de 2007. MP Nilson Pinilla Pinilla  y T-375
de 2006. MP Marco Gerardo Monroy Cabra.
[160] Sentencia C-461 de 2008. MP. Manuel José
Cepeda Espinosa. A este respecto, en la sentencia T-549 de 2006. MP. Jaime
Araujo Rentaría, puntualmente se expresó:  “Por consiguiente, no cabe duda
en relación con que las comunidades negras reconocidas y protegidas
especialmente por el propio Constituyente en el artículo 176 de la Constitución
Nacional, lo mismo que en la ley 70 de 1993, expedida en cumplimiento del
mandato contenido en el artículo 55 transitorio de la Carta Política, son
titulares calificadas de una serie de derechos fundamentales, derivados
directamente de la obligación estatal de respetar y garantizar la diversidad
étnica y cultural de la Nación”.
[161] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[162] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[163] A este respecto, señaló la Corte: “En este
caso, no obstante el carácter general de la ley -no dirigida a regular
especialmente, en aplicación del Convenio 169 de la OIT, la situación de las
comunidades indígenas y tribales-, de su contenido material se deriva la
posibilidad de una afectación específica a tales comunidades, como quiera que
sus previsiones recaen sobre un objeto -el bosque- que tiene particular
relevancia para las mismas y guarda una íntima e indisoluble relación con su
modo de vida.
A partir de las
anteriores consideraciones, concluye la Corte que la materia propia de la Ley
1021 de 2006 es susceptible de afectar directa y específicamente a las
comunidades indígenas y tribales y que, por consiguiente, previamente a su
expedición debió surtirse el trámite de la consulta con dichos pueblos, en los
términos del literal a) del artículo 6º del convenio 169 de la OIT.”
[164] MP. Álvaro Tafur Galvis.
[165] MP. Alejandro Martínez Caballero.
[166] Corte Constitucional, Auto 005 de 2009 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa).
[167] Al respecto ver: Rodríguez
Garavito, César y otras (2009) El desplazamiento afro.
Universidad de los Andes. Bogotá, 2009.
[168] Precisamente, esta es una de las razones que justifica que la Corte
Constitucional reconstruya con algún detalle la génesis del proceso de
liberación de las personas esclavizadas, que culminó con la Ley sobre
libertad, de 21 de mayo de 1851.
[169] Respecto a la consulta previa, se puede
consultar, entre otras, la sentencia C-175 de 2009 mediante la cual se declaró
la inexequibilidad de  la Ley 1152 de 2007, “por la cual se dicta el
Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo
Rural,  Incoder, y se dictan otras disposiciones”, por no haberse
agotado el procedimiento de consulta previa de las comunidades indígenas y
afrodescendientes. Al respecto ver también, por ejemplo, la sentencia T-769 de
2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla).
[170] Relata Orlando Fals Borda que cuando los cimarrones se tomaron
Cartagena, luego de la destrucción de uno de sus principales palenques
(Matuna), “[…] Biohó había tenido el atrevimiento de presentarse armado de daga
dorada  en Cartagena, defendido por su propia guardia de negros con rostros
pintados de tierra colorada y blanca, y de pasearse impunemente bajo la propias
barbas del Gobernador.  ||  Por el acuerdo hecho, el humillado Gobernador Suazo
aceptó que los cimarrones siguieran libres […]. No le quedaba otro recurso al
gobernador, porque en realidad se le habían agotado las municiones y las ganas
de pelear, y los dueños de esclavos y haciendas no querían pagarle más
contribuciones de guerra.  ||  La ‘paz’ que siguió fue muy frágil. Los
españoles no cejaron en tratar de matar al rey de arcabuco [Benkos
Biohó] y destruir los muchos palenques nuevos que fueron surgiendo en
Tierradentro (hoy departamento del Atlántico), en la depresión momposina y en
las vegas de los ríos San Jorge y Cauca.” Fals Borda, Orlando (1979): La historia doble de la Costa.
p.56A.
[171] El desconocimento del Coronel Jean-Baptiste Sans Souci persiste aún
hoy en día. El historiador Michel-Rolph Trouillot ha rescatado la figura
del Coronel, señalando a Henri Christophe (el rey Henri I de Haití) como uno de
los artífices de su ocultamiento. De hecho Henri I dio a su Palacio en Haití el
nombre de Sans Souci, pero no en homenaje al Coronel Jean-Baptiste Sans
Souci, ni para recordarlo.  [Sobre el Coronel Sans
Souci ver Trouillot, Michel-Rolph (1995). Silencing the past].
[172] Zapata Olivella, Manuel
(1989). Las claves mágicas de América. Editorial Plaza & Janes.
Bogotá, 2005. p. 59 y ss.
[173] Dos de las producciones literarias más destacadas en la preservación
de la memoria y de la cultura, en Latinoamérica, son El reino de este mundo,
de Alejo Carpentier (1949), y Changó el gran putas, de Manuel Zapata
Olivella (1983).
[174] A manera de ejemplo, pueden citarse a Jorge Artel, Teresa Martínez
de Varela, Bertulia Mina Díaz, Lucrecia Pnachano, Leida Vigueros Vigoya, Imelda
Mina Díaz, María Teresa Ramírea, Pedro Blas Julio Romero, Mary Grueso Romero,
Alfredo Vanín, Himelda Chavarría Londoño, Rómulo Bustos Aguirre y Emiliana
Bernard Stephenson.
[175] Al respecto ver el apartado (4.1.) de la presente sentencia.
[176] La negra Hipólita, o nana Matea, era la nana del Libertador,
que tuvo una importancia destacada en su primera infancia, como él mismo lo
reconoció. La figura de las ‘nanas’ se ha mantenido en la tradición
nacional a través de las narraciones orales y de la literatura. Al respecto
pueden verse, entre muchas obras, Changó, el gran putas de Manuel Zapata
Olivella y Vean vé, mis nanas negras de Amalia Lú Posso.
[177] Desde las primeras normas que fundaron los tribunales de la
inquisición en Colombia, los indígenas fueron excluidos de su jurisdicción.
[178] En un estudio completo sobre los cincuenta años de
funcionamiento del Tribunal de Cartagena de Indias, se indica al respecto lo
siguiente:  “En la medida en que una parte importante de los reos eran
negros criollos de una o más generaciones llegadas al Nuevo Mundo desde el
inicio de la Conquista o la Colonia, y que se encontraban en proceso de asumir
o haber asumido la escala de valores y principios de una sociedad colonial
regida por el cristianismo, claro está que sin abandonar del todo algunas de
sus manifestaciones religiosas y culturales, con el tiempo se dio paso a un
sincretismo que continuamente se iba realimentando con el arribo permanente de
nuevos esclavos provenientes del África, especialmente de Guinea y Cabo Verde,
quienes , además de resistirse a la aculturación, recordaban a sus congéneres
los ritos, cantos y lenguas ancestrales ya olvidadas o desvirtuadas en medio de
los criollos.” Splendiani,
Anna María (1997) Cincuenta años de inquisición en el Tribunal de Cartagena
de Indias 1610-1660. Tomo I, p. 218.
[179] Zapata Olivella, Manuel
(1989). Las claves mágicas de América. Editorial Plaza & Janes.
Bogotá, 2005. p. 175.
[180] Para un estado del arte de los estudios de negritudes en Colombia elaborada
ver, por ejemplo, la presentada por el profesor Eduardo Restrepo en el
siguiente texto:  Restrepo,
Eduardo (2005) Hacia los estudios de las colombias negras, en Políticas
de la teoría y dilemas en los estudios de las colombias negras. Editorial
Universidad del Cauca. Colombia, 2005.
[181] Los trabajos del sacerdote permitieron aclarar, por ejemplo,
que los esclavos que llegaban a la Nueva Granda no provenían de Jamaica, como
hasta entonces se creía, sino desde el África. Además, incentivo la realización
de estudios sobre las comunidades negras colombianas.
[182] El Juez Manuel Saturio Valencia fue el primer negro en ascender a un
cargo público relevante en Chocó, su tierra natal. Fue juez penal en una
sociedad predominantemente negra, dominada por una reducida élite blanca.
Poeta, pedagogo y dirigente popular chocoano, nacido en 1867; fue falsamente acusado de cometer un delito por
el que lo condenaron a la pena de muerte. Su fusilamiento en 1907, fue la
última ejecución amparada por la ley en Colombia. Al respecto ver  Velásquez Murillo, Rogelio (1953). Memorias
del odio. Editorial Iqueima. Bogotá, 1953.
[183] Además del trabajo ya citado [El Palenque de San Basilio
(1954)] ver también El Negro en Colombia (1964).
[184] Al respecto pueden verse, entre otros, los siguiente trabajos:
Mosquera Rosero-Labbé, Claudia, y otros [ed] (2007). Afro-reparaciones:
Memorias de la Esclavitud y Justicia Reparativa para negros, afrocolombianos y
raizales. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 2007.
||  Rodríguez Garavito,
César y otros (2009) Raza y derechos humanos en Colombia. Informes
sobre discriminación racial y derechos de la población afrocolombiana.
Observatorio de Discriminación Racial, Universidad de Los Andes. Bogotá, 2009.
||  Mosquera Rosero-Labbé, Claudia, y otros [ed] (2009). Acciones afirmativas y
ciudadanía diferenciada étnico-racial negra, afrocolombiana, palenquera y
raizal. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 2009.
[185] De Granada, Germán
(1971). Un afortunado fitónimo bantú: macondo en Thesavrvs, Boletín del Instituto Caro y Cuervo. Septiembre –
Diciembre 1971, N° 3.
[186] Ver entre otras, las Sentencias C-055 de 1996, C-634 de 1996, C-329 de
2001, C-338 de 2002, C-626 de 2003, C-170 de 2004, C-377 de 2004, C-110 de 2006
y C-397 de 2007.
[187]Cfr. C-110 de 2006.
[188]Cfr. Corte Constitucional,
Sentencia C-447 de 1997.
[189] Corte Constitucional, Sentencia C-329 de
2001. || Esta regla ha sido implementada desde las primeras decisiones de esta
Corporación. Por ejemplo en el auto 07 de 1992 se dijo lo siguiente: “Así
las cosas, no hay duda de que los preceptos demandados ya no forman parte del
ordenamiento positivo por haber sido derogados  y en consecuencia no
existe objeto sobre  el cual pueda recaer pronunciamiento alguno de la
Corte, pues ha de tenerse en cuenta que si los fallos que dicta esta
Corporación en ejercicio de la misión que se le ha encomendado de guardar la
integridad y supremacía de la Carta Fundamental, tienen como efecto propio
permitir que las normas acusadas puedan seguir cumpliéndose o ejecutándose
(exequibilidad), o excluir éstas de la normatividad jurídica por lesionar la
Constitución Nacional (inexequibilidad) restableciendo de esta forma el orden
lesionado, no tiene sentido alguno que se acuse un precepto que ha dejado de
regir y que por tanto no está en condiciones de quebrantar el Estatuto Máximo.”
(…) “Siendo, entonces, presupuesto indispensable de toda demanda de
inconstitucionalidad  el que las normas cuya validez se cuestiona existan
para poder así recibir los efectos de los fallos de exequibilidad o
inexequibilidad, se procederá a rechazar la presente demanda por incoarse
contra disposiciones que ha perdido vigencia. Se da, pues, el caso de
incompetencia por sustracción de materia, también llamado de carencia actual de
objeto.”
[190] Corte Constitucional, Sentencias C-634 de 1996, C-443 de 1997, C-896
de 2001, C-1190 de 2001, C-1289 de 2001, C-419 de 2002, C-1006 de 2003, C-159
de 2004, C-857 de 2005, C-823 de 2006, y C-215 de 2007, A 089 de 2008.
[191] Corte Constitucional, Sentencias C-634 de 1996, C-443 de 1997, C-896
de 2001, C-1190 de 2001, C-1289 de 2001, C-419 de 2002, C-1006 de 2003, C-159
de 2004, C-857 de 2005, C-823 de 2006, y C-215 de 2007, A 089 de 2008.
[192] Corte Constitucional, Sentencia C-110 de 2004.
[193] Corte Constitucional, Sentencias C-634 de 1996 y  C-1144 de 2000.
[194] Ver, entre otras, las sentencias C-309 de 1996, C-879 de 2005, C-191
de 2006, C-1026 de 2004.
[195] Ver entre otras, las sentencias C-419 de 2002, C-992 de 2004 y C-1026
de 2004, C-995 de 2004.
[196] En la sentencia C-992 de 2004, a propósito de una demanda de inconstitucionalidad
dirigida contra una disposición de la Ley 56 de 1981, la Corte manifestó que la
acción pública de inconstitucionalidad “[n]o ha sido concebida para que
la Corte haga un juicio de vigencia ni un estudio de los efectos derogatorios
de las normas jurídicas. Con todo, la Corte puede entrar a definir si la norma
está vigente para determinar la materia legal sujeta a su control. El análisis
de vigencia de la norma se vuelve entonces una etapa necesaria para determinar
el objeto de control”. En el mismo sentido, ver la sentencia C-898 de 2001.
[197] En esta dirección, el concepto del Procurador General de la Nación y
las intervenciones del Ministerio de Cultura, del Interior y de Justicia, la
Academia Colombiana de Jurisprudencia; de las universidades ICESI, Santiago de
Cali, del Cauca y del ciudadano Jack Smith May.
[198]Cfr. Intervención del Observatorio de
Discriminación Racial de la Universidad de los Andes y del Centro de Estudios
de Derecho Justicia y Sociedad, Dejusticia. En esta misma línea se inscribe la
intervención del Proceso de Comunidades Negras de Colombia.
[199]Ibíd.
[200]Cfr., i.e. la Declaración Universal de
Derechos Humanos (Art.4º “Nadie estará sometido
a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos están
prohibidas en todas sus formas”), la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Art.6.1 “Nadie
puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la trata de
esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus formas”), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art.8º “Nadie estará sometido a esclavitud. La esclavitud y la trata de esclavos
estarán prohibidas en todas sus formas”), entre
otros.
[201] Esta Corporación ha establecido, con apoyo en el artículo 3º de la Ley
153 de 1887, que se presenta revocatoria por regulación integral de la
materia,  cuandouna nueva ley reglamenta de manera completa el asunto
regulado por la norma en cuestión, haciendo que esta última pierda su vigencia
dentro del ordenamiento. Al respecto se pueden consultar las sentencias: C-823
de 2006,C-653 de 2003, C-328 de 2001, C-329 de 2001, C-634 de 1996 y C-558 de
1996.
[202] En la misma línea descrita en el numeral 28 de los fundamentos
jurídicos de esta decisión, la sentencia C-664 de 2007 sostuvo, basada en lo
dispuesto en el artículo 71 del Código Civil, que la derogatoria tácita se configura
“cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con
las de la ley anterior”.
[203]Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-309 de
1996, C-443 de 1997, C- 329 de 2001, C-992 de 2004 C-857 de 2005 y C-215 de
2007.
[204] En ese orden de ideas, existen otros mandatos de la Ley “Sobre la
libertad de esclavos” que siguen vigentes hoy como el contemplado en el
artículo 14: “Son libres de hecho todos los esclavos procedentes de otras
naciones que se refugien en el territorio de la Nueva Granada, y las autoridades
locales tendrán el deber de protegerlos y auxiliarlos por todos los medios que
estén en la esfera de sus facultades.”
[205] “(ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos
casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto
normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o
condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar
el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los
casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la
falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la
regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran
amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el
resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente
al legislador.” Cfr. Supra num. 10.
[206]Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, OAS Res. XXX, aprobada en la Novena Conferencia Internacional
Americana (1948), reimpreso en Documentos Básicos Concernientes a los Derechos
Humanos en el Sistema Interamericano, OEA/Ser.L.V/IL82 doc.6 rev.1 p. 17
(1992). Artículo XVIII. Derecho de justicia. Toda persona puede ocurrir a los
tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un
procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos
de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos
fundamentales consagrados constitucionalmente.
[207]Declaración Universal de Derechos Humanos, AG.
res. 217 A (III), ONU Doc. A/810 p. 71 (1948). Artículo 8. Toda persona tiene
derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que
la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
constitución o por la ley.
[208] Ciertas convenciones, como la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,
(Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General
de Naciones Unidas en su resolución 39/46, de 10 de diciembre de 1984), prevén
la reparación de los daños causados a las víctimas. En el artículo 14, esta
convención prevé la obligación de los Estados de velar porque “1. (...) su
legislación garantice a la víctima de un acto de tortura la reparación y el
derecho a una indemnización justa y adecuada, incluidos los medios para
su rehabilitación lo más completa posible. En caso de muerte de la víctima como
resultado de un acto de tortura, las personas a su cargo tendrán derecho a
indemnización. 2. Nada en lo dispuesto en el presente artículo afectará a
cualquier derecho de la víctima o de otra persona a la indemnización que pueda
existir con arreglo a las leyes nacionales
[209] Esta posición ha defendida por la jurisprudencia en las sentencias
C-805 de 2002, T-622 de 2002, C-570 de 2003, C-370 de 2006, C-454 de 2006 y
C-2009 de 2007, entre otras.
[210] En la misma dirección la sentencia T-085 de 2009.
[211] El carácter normativo de estos documentos internacionales ha sido
objeto de análisis en diferentes decisiones de esta Corporación. Sin embargo
una síntesis comprensiva del alcance material de estas fuentes se encuentra en
la Sentencia C-355 de 2006. También sobre el valor interpretativo de las
diferentes fuentes del derecho internacional ver: C-010 de 2000, T-1391 de 2001, C-004
de 2003, C-067 de 2003 y T-453 de
2005.
[212] Por ejemplo, la conclusión de estos
principios estuvo fuertemente influenciada por trabajos recogidos en textos
preparatorios, como las directrices Van Boven (1997), las directrices de Joinet
(1997), luego por las directrices de Bassiouni (1999 y 2000), el Informe de
Salinas (2003, 2004 y 2005). Igualmente, recibió la influencia de resoluciones
de gran importancia para el Derecho Internacional, y con incidencia directa en
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como la Resolución 56/83 de
2001 de la Asamblea General, relacionada con la forma de determinar la “Responsabilidad
del Estado por hechos internacionalmente ilícitos” (A/RES/56/83) que en su
artículo 34 dispone “La reparación íntegra del perjuicio causado por el
hecho internacionalmente ilícito adoptará la forma de restitución, de
indemnización y de satisfacción, ya sea de manera única o combinada, de
conformidad con las disposiciones del presente capítulo” y la Resolución
2002/44 de la Comisión de Derechos Humanos sobre “El derecho de restitución,
indemnización y rehabilitación de las víctimas de violaciones graves de los
derechos humanos y las libertades fundamentales” (E/CN.4/2002/44).
[213] Mandatos como los que se desprenden de estos Principios han sido
invocados en diferentes sentencias de esta Corporación relacionadas con el tema
de la reparación integral: C-127 de 2006, C-370 de 2006, C-719 de 2006, C-455 de
2006, C-650 de 2006, T-821 de 2007, T-1001 de 2008, T-085 de 2009 y C-409 de
2009, entre otras.
[214] Al respecto, existen
distinciones estructurales entre los procesos de justicia transicional,
que ocurren en el marco de cambios que operan un orden social y político luego
de un período de violación generalizada de derechos humanos, por razón del
tránsito de un régimen dictatorial a uno democrático, o por la terminación
(negociada generalmente) de un conflicto interno armado en un determinado
territorio, de aquellos procesos de reivindicaciones intergeneracionales o de justicia
intergeneracional, que hacen referencia a la concepción de que la justicia
no sólo puede ser exigida entre contemporáneos, sino que también tiene que ver
con la responsabilidad que ocasionan los hechos de una generación determinada
de personas, frente a eventuales daños que puedan causarse a otras
generaciones. Aunque esta  última categoría es utilizada, principalmente, para
enmarcar los debates relacionados con las consecuencias y responsabilidades por
los daños ambientales frente a las generaciones del futuro, también ha sido
empleada para recrear formas de reivindicación frente a hechos ocurridos en el
pasado. Tanto en los procesos de justicia transicional como en las
reivindicaciones intergeneracionales, las reparaciones históricas, como
medidas de satisfacción operan y juegan un rol fundamental. Al respecto consultar:
Gordon, R. (1998). Undoing Historical Injustice. En A. Sarat & T.
Kearns (eds.). Justice and Injustice in Law and Legal Theory, Ann Arbor:
The University of Michigan Press16, 69-94; Minow, M. (1998). Between
Vengeance and Forgiveness. Facing History after Genocide and Mass Violence. Boston:
Beacon Press; Teitel, R. (2000). Transitional Justice. NewYork: Oxford
University Press. Teitel, R. (2003). Transitional Justice Genealogy.
Harvard Human Rights Journal; Minkkinen, Panu “‘Ressentiment’ as Suffering: On
Transitional Justice and the Impossibility of Forgiveness”, en Law and
Literature, Vol. 19, No. 3 (Fall, 2007), pp. 513-531;Intergenerational
Justice, Standford Encyclopedia of Philosophy [Disponible en http://www.seop.leeds.ac.uk/]; Fishkin, James S.,
(1991), “Justice between Generations: Compensation, Identity, and Group
Membership”, Compensatory Justice, (Nomos 33), John W. Chapman
(ed.), New York and London: NYU Press, 85-96 y (1992), “The Limits of
Intergenerational Justice”, in Laslett and Fishkin 1992, 62-83.
[215] Almaro García, Oscar “               Reparaciones
contemporáneas: De la memoria de la esclavitud al cuestionamiento de la
exclusión social y el racismo” en Afro-reparaciones: memorias de la
esclavitud y justicia reparativa para negros, afrocolombianos y raizales,
Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2007. Según este autor “La Segunda
Guerra Mundial, los conflictos y dictaduras de Centro y Suramérica, la guerra
étnica en la ex Yugoslavia –Bosnia-Herzegovina–, la guerra civil en Ruanda, la
ocupación de Kuwait por Irak a principios de la década de 1990, el conflicto
israelí-palestino y la actual intervención de los Estados Unidos en Irak son
ejemplos bien conocidos en los que este debate se ha desarrollado –o, mejor, ha
tenido que desarrollarse– ante el contundente peso de las injusticias y la
crueldad de las violaciones cometidas.”
[216] La literatura sobre el tema ha crecido
enormemente. Algunos textos recientes y significativos sobre el debate son las
tres siguientes colecciones de estudios sobre el tema: Brooks, Roy When
Sorry isn`t enough: The Controversis over Apologies and Reparations for Human
Injustice. Nueva Cork: New
Cork University Press, 1999; Du Plessis, Max, Pete, Stephen. Repairing the
Past? International Perspectives ob Reparation for Gross Human Rights Abuses.
Antwerpen: Intersentia, 2006; Gibney Mark et all (Eds) The Age of Apology.
Philadelphia: University of Pensilvania Press, 2008.
[217] Preocupaciones similares son planteadas en
Garapón, (2008) Peut-on réparer l’histoire ? Colonisation, esclavage,
Shoah, Paris, Odile Jacob, 2008. Caps. 2 y 3 y Balfour Lawrie “Reparations
after Identity Politics”enPolitical Theory, Vol. 33, No. 6 (Dec.,
2005), pp. 786-811.
[218] Garapón, (2008) Peut-on réparer l’histoire ? Colonisation,
esclavage, Shoah, Paris, Odile Jacob, 2008. P. 124.
[219] Este criterio se flexibilizó en el Caso Lehideux e Isorni, donde el
Tribunal Europeo manifestó que la severidad en la imposición de sanciones
penales debe tener en consideración la distancia entre los hechos ocurridos y
la fecha en que se emite la opinión o comentario.  Esta decisión ha sido
fuertemente criticada, especialmente por la doctrina francesa porque introduce
“una cierta relajación o laxismo en la persecución de ideas pronazis”.
Al respecto vale la pena aclarar que aunque la decisión apunta a flexibilizar
la represión penal de la opinión, mantiene en el texto del fallo, la defensa de
los hechos históricos incontrovertibles. “Para varios autores el transcurso
del tiempo no hace aceptable la defensa de un régimen político criminal, en
particular si a ello se opone el deseo de las víctimas de no olvidar”. Cfr. AAVV,
Convenio Europeo de Derechos Humanos (2009). Comentario sistemático, Iñaki
Lasagabaster Herrarte (dir.), Thomson Reuters Ed., Madrid, P. 457.
[220]Estatuto
de Roma. Artículo 7 “Crímenes de lesa humanidad 1. A los efectos del
presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad"
cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de
dicho ataque: (…) c) Esclavitud.”
[221] Declaración y Programa de Acción de Durban. Conferencia mundial contra
el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y demás formas de
intolerancia
[222] Ibíd.
[223] Documento Final de la Conferencia de Examen de Durban, Abril de 2009.
[224] Para ver los detalles del proyecto, ver UNESCO, División de Proyectos
Interculturales “La ruta del esclavo”. Francia, Pp. 3 y ss.
[225] Tomado de www.portal.unesco.org.
Dada la relevancia, el impacto y su magnitud, desde el 2006, el proyecto ha
redefinido sus estrategias y principales líneas de acción. Al respecto ver “The
New Strategy for the Slave Route Project”. Disponible en la
misma dirección electrónica..
[226] CIDH, Observaciones Preliminares de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos tras la visita del relator sobre los
derechos de los afrodescendientes y contra la discriminación racial a la
República de Colombia. Párr. 16.
[227]Cfr. Mosquera Rosero-Labbé, Claudia. Reparaciones
para negros, afrocolombianos y raizales como rescatados de la Trata Negrera
Transatlántica y desterrados de la guerra en Colombia. En:
Afro-Reparaciones: Memorias de la esclavitud y justicia reparativa para negros,
afrocolombianos y raizales. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. Abril
2007. Pp. 231 y 232.
[228] Explica la autora respeto del término “racialización
–en inglés, racialization– se utiliza generalmente para designar los procesos
por los cuales la sociedad les atribuye una significación social a algunos
grupos por motivos físicos superficiales, como el fenotipo o el color de la
piel. Las personas que así se catalogan son reducidas al rol de minorías
raciales inferiores en función de su relación con el grupo dominante” Más
adelante agrega: “Por los estudios acerca de la colonialidad del poder
sabemos que los rasgos fenotípicos y culturales son insuficientes para producir
diferenciaciones raciales y que en efecto existe una confusión entre los rasgos
fenotípicos utilizados para justificar la construcción de la idea de raza y las
características sociales, culturales e históricas atribuidas a los grupos
racializados [referencia no transcrita]. Por ello, los negros, afrocolombianos
y raizales son un grupo social racializado como inferior, situación que
naturaliza el que hoy sufran y vivan en condiciones de vida infrahumanas. No es
el color de la piel o los rasgos fenotípicos en sí lo que debe ser objeto de
análisis científico social: es la construcción social, cultural e histórica que
se ha hecho de los mismos y según la cual se justifican jerarquías asimétricas
en el reparto de bienes y privilegios, que excluye a los negros,
afrocolombianos y raizales.”
[229] Sobre la justificación de este argumento ver los artículos que
componen el texto, Afro-Reparaciones: Memorias de la esclavitud y justicia
reparativa para negros, afrocolombianos y raizales. Universidad Nacional de
Colombia. Bogotá. Abril 2007 y aquellos que hacen parte del libro “150 años de
la abolición de la esclavización en Colombia: Desde la marginalidad a la
construcción de la nación”, elaborado en el marco de la VI Cátedra anual de
Historia, Bogotá, 2003.
[230] Consejo Nacional de Política Económica y
Social, Departamento de Planeación Nacional, Documento Conpes 3310. “Política
de acción afirmativa para la población negra o afrocolombiana” Bogotá,
2004.
[231]“Por medio de la cual se reconoce a las
comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales
ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico, y otras zonas del país que
presenten similares condiciones, la propiedad colectiva sobre territorios”.
[232] Decreto 1332 agosto 1992, por el cual se crea
la Comisión Especial para las Comunidades Negras, encargada de elaborar el Proyecto
de Ley reglamentario del AT. 55 de la C.P. (adicionado); Decreto 2374 noviembre
1993, por el cual se adiciona el decreto 2128 de 1992 ; Resolución No. 071
diciembre 1993, reglamentaria de la elección de Representantes a la Cámara por
circunscripción especial de comunidades negras; Decreto 1374 junio 1994, por el
cual se conforma la Comisión Consultiva de Alto Nivel para las Comunidades
Negras; Decreto 2313 reglamentario del artículo 67 de la ley 70 de 1993, por el
cual se adiciona la estructura interna del Ministerio de Gobierno, con la
Dirección de Asuntos para las Comunidades Negras; Decreto 2314 octubre 1994,
por el cual se crea la Comisión de Estudios para la formulación del Plan de
Desarrollo para las Comunidades Negras; Decreto 1745 octubre 1995,
reglamentario del Capitulo III de la ley 70 de 1993, por el cual se dicta el
procedimiento para el reconocimiento de la propiedad colectiva a las
comunidades negras; Decreto 2248 diciembre 1995, por el cual se establecen los
parámetros para el registro de organizaciones de las comunidades negras;
Decreto 2249 diciembre 1995, por el cual se crea la Comisión Pedagógica de las
comunidades negras; Decreto 2344 del 26 de diciembre de 1996, por el cual se
subroga el artículo 12 del Decreto 2248 1995, relativo a las Secretarías de las
Comisiones Consultivas Regionales, Departamentales y Distrital de Bogotá,
.D.C.; Decreto 1627 de septiembre de 1996, por el cual se reglamenta el Fondo
de Créditos Condonables para Estudiantes de Comunidades Negras, de Bajos Recursos
Económicos y Buen Desempeño Académico, administrado por el ICETEX.; Decreto
1122 del 18 de junio de 1998, por el cual se expiden normas para el desarrollo
de la Cátedra de Estudios Afrocolombianos, en todos los establecimientos de
educación formal del país y se dictan otras disposiciones; Decreto 1320 del 13
de julio de 1998,  por el cual se reglamenta la Consulta Previa a las
Comunidades Indígenas y Negras, para la explotación de los recursos naturales
dentro de sus territorios.” Nota tomada del Documento Conpes 3310 de 2004.
[233] Documento Conpes 3310 de 2004. Op. Cit.
[234] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Observaciones preliminares de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos tras la visita del relator sobre los
derechos de los afrodescendientes y contra la discriminación racial a la
República de Colombia, 27
marzo 2009. OEA/Ser.L/V/II.134
[235] Por ejemplo, en la sentencia T-1095 de 2005. MP. Clara Inés Vargas Hernández,
la Corte Constitucional concedió la tutela a una mujer a quien se le había
negado el acceso a una discoteca por motivos raciales, y reiteró que la
identidad étnica o el origen racial se entienden como “criterios sospechosos”
de diferenciación. En la sentencia T-375 de 2006. MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra, la Corte protegió el derecho a la igualdad y a la educación de una
aspirante a ingresar al programa de medicina de una universidad, a la que le
había sido negado el ingreso por su condición de afrodescendiente. En dicha
decisión, la Corte recordó que en virtud del Convenio 169 de la OIT, que hace
parte del bloque de constitucionalidad, existe un mandato claro de promoción
del acceso a la educación de los miembros de las comunidades afrodescendientes,
que no puede ser negado ni obstaculizado, por parte de las autoridades
encargadas de la ejecución de programas que desarrollen los propósitos
educativos enunciados. En igual sentido, y reiterando lo anterior, la Corte en
la sentencia T-586 de 2007. MP. Nilson Pinilla Pinilla, concedió la tutela por
violación al derecho a la igualdad y a la educación de una mujer afrocolombiana
que aspiraba a ser beneficiaria de un cupo para minorías étnicas en la
Universidad del Tolima, pero que le fue negado con el argumento de que en la
ciudad de Ibagué no existían comunidades afrocolombianas. Por su parte en la
sentencia T-422 de 1996, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte garantizó el
derecho a la igualdad de un hombre afrocolombiano, y de la comunidad negra
residente en el Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta, ante la
renuencia del Director del Servicio Educativo Distrital de Santa Marta de
designar un representante de la comunidad negra ante la Junta Distrital de
Educación del Distrito de Santa Marta, de conformidad con el artículo 160 de la
Ley 115 de 1995.
[236] Ver, entre otras, las sentencias T-1095 de
2005. MP. Clara Inés Vargas Hernández, C-169 de 2001. MP. Carlos Gaviria Díaz y
T-422 de 1996. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta última decisión, en
relación con el tratamiento especial que se debe brindar a los afrocolombianos,
la Corte expresó: “La diferenciación positiva correspondería al
reconocimiento de la situación de marginación social de la que ha sido víctima
la población negra y que ha repercutido negativamente en el acceso a las
oportunidades de desarrollo económico, social y cultural. Como ocurre con
grupos sociales que han sufrido persecuciones y tratamientos injustos en el
pasado que explican su postración actual, el tratamiento legal especial
enderezado a crear nuevas condiciones de vida, tiende a instaurar la equidad
social y consolidar la paz interna y, por lo mismo, adquiere legitimidad
constitucional.”
[237]Sentencia C-169 de 2001. MP. Carlos Gaviria Díaz. En esta decisión
la Corte revisó la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria N°
25-S/99 y 217-C/99 “por la cual se reglamenta el artículo 176 de la
Constitución Política, en relación con la participación en la Cámara de
Representantes de los grupos étnicos, las minorías políticas y los colombianos
residentes en el exterior”.
[238] Ver, entre otras, las sentencias C-169 de 2001, MP: Carlos Gaviria
Díaz; T-586 de 2007. MP Nilson Pinilla Pinilla  y T-375 de 2006. MP Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[239] Sentencia C-461 de 2008. MP. Manuel José
Cepeda Espinosa. A este respecto, en la sentencia T-549 de 2006. MP. Jaime
Araujo Rentaría, puntualmente se expresó:  “Por consiguiente, no cabe duda
en relación con que las comunidades negras reconocidas y protegidas
especialmente por el propio Constituyente en el artículo 176 de la Constitución
Nacional, lo mismo que en la ley 70 de 1993, expedida en cumplimiento del
mandato contenido en el artículo 55 transitorio de la Carta Política, son
titulares calificadas de una serie de derechos fundamentales, derivados
directamente de la obligación estatal de respetar y garantizar la diversidad
étnica y cultural de la Nación”.
[240]MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[241] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[242] A este respecto, señaló la Corte: “En este
caso, no obstante el carácter general de la ley -no dirigida a regular
especialmente, en aplicación del Convenio 169 de la OIT, la situación de las
comunidades indígenas y tribales-, de su contenido material se deriva la
posibilidad de una afectación específica a tales comunidades, como quiera que
sus previsiones recaen sobre un objeto -el bosque- que tiene particular
relevancia para las mismas y guarda una íntima e indisoluble relación con su
modo de vida.
A partir de las
anteriores consideraciones, concluye la Corte que la materia propia de la Ley
1021 de 2006 es susceptible de afectar directa y específicamente a las
comunidades indígenas y tribales y que, por consiguiente, previamente a su
expedición debió surtirse el trámite de la consulta con dichos pueblos, en los
términos del literal a) del artículo 6º del convenio 169 de la OIT.”
[243]MP. Álvaro Tafur Galvis.
[244]MP. Alejandro Martínez Caballero.
[245]Cfr, Notas 56 y 60 de esta providencia.
[246] Al respecto, vale la pena precisar que con ello no se desdibuja la
noción de control de constitucionalidad o se le dan alcances diferentes a los
definidos expresamente por la Constitución a la acción pública de
inconstitucionalidad. Simplemente, que como resultado de la confrontación hecha
entre la norma acusada y la Carta Política hecha por esta Corporación en
ejercicio de sus facultades, se satisface de paso una obligación reparatoria
con fundamento mismo en los postulados constitucionales. Respecto de esta
posibilidad, la jurisprudencia internacional ha establecido reiteradamente que,
en tratándose de daños inmateriales, las sentencias pueden “constituir per
se una forma de reparación”. En esta dirección ver en la Corte
Interamericana de Derechos Humanos: Caso Maritza Urrutia, párr. 166; Caso
Myrna Mack Chang, párr. 260; Caso Bulacio, párr. 96. Caso de los
Hermanos Gómez Paquiyauri, párr. 215;  Caso 19 Comerciantes, párr.
247; y Caso Molina Theissen. Reparaciones, párr. 66 Caso Juan
Humberto Sánchez, párr. 172; Caso “Cinco Pensionistas”, párr. 180; Caso
Las Palmeras, Reparaciones, párr. 74; Caso Trujillo Oroza, Reparaciones,
párr. 83; Caso Bámaca Velásquez, Reparaciones,supra párr. 60; Caso
Cantoral Benavides, Reparaciones, párr. 57; Caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni, párr. 166; Caso Cesti Hurtado.Reparaciones,
párr. 51; Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros),
Reparaciones, párr. 88 y Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y
otros), Reparaciones, párr. 105. En igual sentido, la Corte Interamericana
ha citado las siguientes decisiones de la Corte Europea: Eur. Court HR, Ruiz Torija v. Spain judgment of 9 December 1994, Series A
no. 303-A, par.  33; Eur. Court HR, Boner v. the United Kingdom judgment of 28
October 1994, Series A no. 300-B, par.  46; Eur. Court HR, Kroon and Others v.
the Netherlands judgment of 27 October 1994, Series A no. 297-C, par.  45; Eur
Court H.R., Darby v. Sweden judgment of 23 October 1990, Series A no. 187,
par.  40; Eur. Court H.R., Wassink v. The Netherlands judgment of 27 September
1990, Series A no. 185-A, par.  41; Eur. Court H.R., Koendjbiharie v. The
Netherlands, judgment of 25 October 1990, Series A no. 185-B, par.  34; and Eur. Court H.R., Mc Callum v. The United Kingdom judgment of
30 August 1990, Series A no. 183, par. 37.
[247]Respecto a la consulta previa, se puede consultar, entre otras, la
sentencia C-175 de 2009 mediante la cual se declaró la inexequibilidad de  la
Ley 1152 de 2007, “por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se
reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural,  Incoder, y se dictan
otras disposiciones”, por no haberse agotado el procedimiento de consulta
previa de las comunidades indígenas y afrodescendientes.
[248] En la sentencia C-473 de 1994 en la que esta
Corporación exhortó al Congreso para que expidiera una regulación de la huelga
en los servicios públicos que fuera acorde con la Constitución, manifestó que
este tipo de órdenes o exhortos se enmarcan dentro de “una
expresión de la colaboración de [los poderes] para la realización de los fines
del Estado (CP art. 113), en particular para la garantía de la efectividad de
los derechos de las personas (CP art. 2º). En efecto, el ordenamiento jurídico
colombiano establece mecanismos de cooperación entre los órganos del Estado a
fin de asegurar la fuerza expansiva de los derechos constitucionales”.
[249] Por citar un ejemplo, en la sentencia C-1017 de 2003, donde se declaró
la exequibilidad del artículo 2 de la Ley 780 de 2002, la Corte en la parte
considerativa de la providencia indicó: “la decisión de la Corte debe
encontrar correspondencia en la parte resolutiva del fallo, y de allí que sea
necesario proferir una orden para que el Gobierno y el Congreso, en el ámbito
de sus competencias adopten las medidas necesarias para que en el año 2003 se
actualicen los salarios de los servidores públicos en los términos señalados en
esta providencia y en caso de que los recursos apropiados sean insuficientes
para cumplir los parámetros resumidos en el apartado 6 de esta sentencia, se
efectúen las adiciones y traslados presupuestales correspondientes.”. En
consecuencia,en la parte resolutiva se dispuso expresamente: “Ordenar al
Gobierno Nacional y al Congreso de la República que, en el ámbito de sus
competencias, adopten las medidas necesarias para dar cumplimiento a esta
sentencia. En consecuencia, en el caso de que las partidas presupuestales del
artículo 2 de la ley 780 de 2002 sean insuficientes se efectuarán las adiciones
y traslados presupuestales correspondientes”. Para ver más decisiones
similares a ésta, se pueden consultar las órdenes dadas en las sentencias C-828
de 2002, C-179 de 2002, C-1060A de 2001,  C-674 de 199, C-867 de 1999,
C-239 de 1997, C-221 de 1997, C-473 de 1994, entre otras.
[250]Sentencia C-473 de 1994.