T-534-10
Sentencia T-534/10
Sentencia T-534/10
ACCION DE TUTELA-Improcedencia general para reconocimiento
de prestaciones sociales/ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para
ordenar reconocimiento de prestaciones sociales
DERECHO A LA SUSTITUCION
PENSIONAL-Naturaleza,
objeto y finalidad
DERECHO A LA SUSTITUCION
PENSIONAL-Carácter
fundamental e imprescriptibilidad como elementos propios de éste
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DEL
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Reiteración de jurisprudencia
PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD Y
PENSION DE SOBREVIVIENTE-En materia de seguridad social se presume la inconstitucionalidad
de toda norma que se aprecie regresiva
Cuando una norma en seguridad social  se
aprecie  regresiva, se presume su inconstitucionalidad. Tal aserto tiene
sustento  en la necesidad de impedir al legislador establecer medidas de esta
naturaleza en materia de seguridad social. Por lo tanto, las disposiciones
regresivas adoptadas por el legislador pueden ser inaplicadas, pues si bien
éste tiene la facultad para  crear y modificar las normas que rigen la
seguridad social, lo debe hacer bajo los parámetros constitucionales
especialmente  si lo que se busca es mantener la progresividad de los derechos
sociales.
REQUISITO DE FIDELIDAD PARA RECONOCIMIENTO
DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Inaplicabilidad
cuando se constituye en una medida regresiva para el pago de ésta
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Análisis jurisprudencial de la
Corte Constitucional frente a los requisitos de la Ley 797 de 2003 antes de
proferir la Sentencia C-556 de 2009
REQUISITO DE FIDELIDAD EN
MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL-Constituye una medida regresiva para la protección del derecho
fundamental al mínimo vital
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE
PENSION DE SOBREVIVIENTES-Procede el amparo constitucional por cuanto el requisito de
fidelidad al sistema de pensiones dejó de ser una exigencia esencial para el
reconocimiento de la pensión de sobreviviente mediante Sentencia C-556 de 2009
Mediante la sentencia  C-556 de 2009 la  Corte
concluyó que el artículo 12 de la Ley 797  de 2003,  previó un   requisito más
exigente  de aquellos de la Ley 100 de 1993. El nuevo requisito de la
‘fidelidad’ al Sistema de Seguridad Social en pensiones,  se tornaba regresivo
porque la medida creaba una exigencia que no resultaba legítima desde el punto
de vista constitucional, ya que no existía antes de la promulgación de la Ley
797 y, por tanto, hacía más gravoso el cumplimiento de los requisitos por parte
de los afiliados disminuyendo la amplitud de la protección prevista. Así  pues,
el requisito de la fidelidad tampoco opera frente a quienes optan por solicitar
la pensión de sobreviviente.
Referencia: expedientes T-2568946,                T-2569682, T-2570824,
T-2571093,        T-2573071, T-2575037, y T-2577636.
Acciones de tutela promovidas por Juan
Pablo Castañeda Osorio y otros contra el BBVA Pensiones y otros.
Magistrado Ponente:
Dr. LUIS ERNESTO VARGA SILVA
Bogotá D.C. veintinueve (29) de junio de dos
mil diez (2010).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados María Victoria Calle, Mauricio González Cuervo y
Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro de los procesos de revisión dictados
en los asuntos de la referencia.
Por guardar unidad de materia, la Sala de
Selección  de Tutelas Número Tres de  16 de marzo de 2010, dispuso ordenar la
acumulación de los procesos     T-2568946, T-2569682, T-2569850, T-2570824,
T-2571093, T-2573071,     T-2575037, T-2577299 y T-2577636
para que fueran fallados en una sola sentencia.
I. ANTECEDENTES
1.
Expediente T-2570824
1.1 Hechos
Actuando a través de apoderado, los señores Arturo
Escobar Vieda y Olga Martínez de Escobar, interponen acción de tutela contra la
Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., por
considerar que ha existido violación a sus derechos a la vida, protección a la
tercera edad y seguridad social.
Los esposos Arturo Escobar y Olga Martínez dicen ser
los padres beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento
de su hijo Luis Hernando Escobar Martínez, el 15 de septiembre de 2008, en
accidente de tránsito ocurrido en Bogotá. Escobar Martínez era soltero y de él
dependían económicamente sus progenitores, personas de la tercera edad y
actualmente “agobiados en su salud”, según el relato de la demanda.
Para la fecha de su fallecimiento, Luis Hernando
Escobar se encontraba
cotizando en pensiones en la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías PORVENIR S.A.  Ante  esta entidad, sus padres, en esta tutela
accionantes, presentaron, el 13 de marzo de 2009, la documentación exigida para
el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a la que consideran
tienen derecho por reunir los requisitos de ley.
PORVENIR SA., por medio de escrito de fecha 26 de
octubre de 2009, negó la pensión requerida, considerando que “...no se
encuentran acreditados los requisitos legales previstos en el art. 12 de la Ley
797 de 2003 modificatoria del Art. 46 de la Ley 100 de 1993, vigente al momento
del fallecimiento del afiliado LUIS HERNANDO ESCOBAR MARTÍNEZ, esto es, que el
tiempo transcurrido entre el momento en que  éste cumplió 20 años de edad y la
fecha de su fallecimiento, no se  acreditó el 20% de fidelidad de cotización al
Sistema General de Pensiones.[1]
Tal decisión, a juicio de los accionantes, es
contraria a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que en reiterados
fallos ha reconocido el derecho a la pensión de invalidez y sobreviviente, con
fundamento en el principio de “no regresividad en el sistema de pensiones”. Agrega
el apoderado, que sus poderdantes son personas de avanzada edad, su estado de
salud está bastante deteriorado, no disponen de medios económicos para soportar
su vejez y tampoco están en condiciones de tramitar un proceso ordinario
laboral que bien podría tardar tres años. Solicita se ordene a PORVENIR S.A.,
la cesación inmediata de la violación de los derechos cuya protección invoca,
se inaplique el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y se  resuelva la
respectiva solicitud pensional con fundamento en las previsiones del artículo
46 de la Ley 100 de 1993.
1.2 Fallos objeto de revisión
El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones
de Control de Garantías de Neiva, en sentencia proferida el 23 de noviembre de
2009 sostuvo que los accionantes tienen a su alcance otros medios de defensa
judicial para obtener el amparo de sus pretensiones. Igualmente adujo, que no
es posible conceder la tutela interpuesta como mecanismo transitorio de
protección, toda vez que no se demostró la ocurrencia de un perjuicio
irremediable. Los peticionarios impugnan la decisión  tras estimar que (i)
no se tuvo en cuenta la enfermedad de Parkinson  que padece la señora  Olga
Martínez y (ii) se ignoró  la edad del señor Arturo Escobar Vieda,
quien  actualmente cuenta con 89 años de edad, “superando ampliamente el
promedio de vida de un colombiano y no obstante que se hizo mención a los
quebrantos de salud que aquejan al anciano, el juzgado hizo caso omiso a esta
apreciación.”
El Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de
conocimiento de  Neiva, confirmó el fallo anterior utilizando dos argumentos
que literalmente señalaron lo siguiente:
(i)  “En primer lugar, si bien no se
desconoce y está demostrado con las copias de los documentos de identidad
allegados al plenario -fls. 28 y 29- que los demandantes son personas
pertenecientes a la tercera edad, lo que los hace sujetos de especial
protección constitucional, no existen pruebas de que los mismos, su familia u
otros de sus descendientes, no posean medios económicos para solventar sus
necesidades y que por ende se halle afectado su mínimo vital, y menos que se
encuentren desprotegidos en cuanto a salud se refiere, como se pretende hacer
ver por la parte actora.  ii) “En segundo lugar, y en consideración a
lo anterior encuentra el Despacho que los medios ordinarios de defensa judicial
de la vía laboral son idóneos para amparar los derechos de los esposos ESCOBAR al
eventual reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en virtud del
fallecimiento de su hijo LUIS HERNANDO.”
2. Expediente T-2568946
2.1 Hechos.
El señor Juan Pablo Castañeda Osorio, interpuso acción
de tutela contra el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, para solicitar la
protección de sus derechos a la igualdad y mínimo vital. Cuenta en su demanda,
que el día 25 de agosto de 2.009 remitió comunicación al Fondo de Pensiones
Cesantías “HORIZONTE” a fin de notificar el fallecimiento de su señora madre y
con el propósito de iniciar trámites para reclamar la pensión de
sobrevivientes.
El día 28 de agosto de 2.009, recibe una comunicación
del Fondo de  Pensiones y Cesantías HORIZONTE, en donde le responden a su
difunta madre sobre la solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez que
ésta hizo en el mes de julio de 2009. La entidad  responde que “del estudio
que hicieran a su solicitud de pensión por invalidez, en razón a que había sido
calificada con un 72.4% de pérdida de capacidad laboral encontraron que cumplía
con el requisito de las cincuenta (50) semanas de cotización para acreditar la
pensión por invalidez, no cumpliendo con el requisito de fidelidad de cotización
al sistema general de pensiones del 2O% entre el momento en que cumplió 20 años
de edad y la fecha de la primera calificación de la invalidez”.
En septiembre 11 de 2.009, mediante derecho de
petición dirigido al equipo de prestaciones de BBVA Horizonte Pensiones y
Cesantías, el accionante solicitó el reconocimiento a su favor de la pensión de
sobrevivientes en consideración al aludido fallecimiento de su señora madre,
toda vez que sí cumplía el requisito de las 50 semanas y estaba acreditada su
pérdida de capacidad laboral. El 5 de diciembre de 2.009, el Fondo de Pensiones
y Cesantías Horizonte, le comunica que “del estudio realizado encontraron
que efectivamente se cumplió con el requisitos de las 50 semanas de cotización,
no obstante,  su madre no cumplía con el requisito de fidelidad de cotización
al sistema general de pensiones del 20%”.
Indica que su sustento económico provenía de los
ingresos que recibía su  difunta madre, en consecuencia, afirma, que “en su
condición de huérfano, de estudiante de la Facultad de Ingeniería de la
Universidad Cooperativa de que no posee ninguna otra opción económica que le
garantice el mínimo vital para su  sustento diario, solicita protección del
juez constitucional y el reconocimiento a la pensión de sobreviviente a la que
tiene derecho.”
Con la demanda fueron aportadas las siguientes
pruebas:
-
Registro Civil de nacimiento
de JUAN PABLO CASTAÑEDA
-
Certificado de
Defunción de MIGUEL ÁNGEL CASTAÑEDA.
-
Certificado de
Defunción de LUZ MERY OSORIO VALENCIA.
-
Certificado de estudios
expedido por la Universidad Cooperativa.
-
Oficio de BBVA
HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍA de fecha 28 de agosto de 2.009.
-
Oficio remitido a BBVA
HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS de fecha 25 de agosto de 2.009.
-
Derecho de Petición
remitido a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍA de fecha septiembre 11 de 2.009.
-
Oficio de octubre 29 de
2.009.
-
Oficio de BBVA
HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS de fecha diciembre 5 de 2.009 remitido a nombre
del accionante.
2.2 Respuesta de la entidad accionada
En respuesta del 20 de enero de 2.010, la
Representante Legal  para  asuntos judiciales de la entidad accionada respondió
a la tutela señalando que en efecto “la señora Osorio cumplió con el
requisito de las 50 semanas de cotización al Sistema General de Pensiones
dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de su estado de
invalidez. El estudio demostró que la señora, entre los meses de noviembre de
2.005 y noviembre de 2.008, tiene un total de 111.42 semanas cotizadas al
Sistema General de Pensiones, por lo que sí reúne el requisito de las 50
semanas de cotización. No obstante, al verificar la fidelidad de aportes al
Sistema General de Pensiones, se pudo establecer que la señora no cuenta con el
requisito de fidelidad del 20% que equivale a 260.71 semanas, ya que solo
cotizó 194 semanas entre el 7 de mayo de 1.984 fecha en la cual cumplió los 20
años de edad y el 22 de abril de 2.009, fecha de la primera calificación de la
invalidez”.
2.3 Sentencia objeto de revisión.
El   Juzgado Décimo Civil Municipal de
Manizales- Caldas mediante fallo de 27 de enero de 2010 negó el amparo
deprecado luego de señalar que no  existe violación a derecho fundamental
alguno en contra del accionante, pues se demostró que la entidad accionada
efectivamente aplicó en debida forma los requisitos  establecidos por la Ley
100 de 1.993 para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente invocada por
el tutelante.
La sentencia  no fue apelada.
3. Expediente
T-2575037
3.1 Hechos
La señora Luz Estella Novoa Mora, quien actúa como
guardadora legítima de sus sobrinos menores Luis Eduardo, Brayan Andres y Karen
Novoa Silva, presenta tutela contra el Instituto de Seguros Sociales y la
Sociedad  Administradora de Fondos de Pensiones, Porvernir S.A. por la supuesta
violación de los derechos a la seguridad social y mínimo vital. Alega que  Porvenir
S.A. en dos ocasiones, ha procedido a negar el reconocimiento y pago de la
pensión de sobrevivientes a favor de los menores, desconociendo la orden
constitucional de la sentencia C-556 de 2009. Señala que sus sobrinos son
beneficiarios de la pensión de su padre y por ello reclama el reconocimiento de
la misma.Indica que el 6 de junio de 2003, falleció su hermano Luis Alfredo
Novoa Mora quien no poseía bienes de fortuna, pero dejó 3 hijos menores. El
Juzgado  18 de Familia  de Bogotá, decretó la privación  de la patria potestad
de la madre de los menores, otorgándole a ella la calidad de guardadora
legítima de sus sobrinos.
PORVENIR S.A. se opuso a la demanda, argumentando (i)
ausencia del requisito de fidelidad para el reconocimiento de la pensión
reclamada, (ii) inaplicación retroactiva de la sentencia de
constitucionalidad que pretende hacer valer la accionante y (iii)
temeridad en la tutela, puesto que la peticionaria había presentado en el año
2007, una acción similar que había sido negada.
3. 2. Sentencias objeto de revisión
Las sentencias objeto de revisión proferidas por el
Juzgado 14 Civil del Circuito y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, negaron el amparo solicitado, al avalar la decisión  de  PORVENIR S. A,
en el sentido de inaplicar de manera retroactiva la sentencia C-556 de 2009.
Entienden los fallos, que no se presenta el fenómeno procesal de la temeridad,
por cuanto existe un hecho nuevo referido a la sentencia de constitucionalidad
C-556 de 2009, que es alegado en esta oportunidad por la peticionaria. A pesar
de lo anterior, la tutela no está llamada a prosperar por cuanto (i)
como lo dice la jurisprudencia de los años 1993 y 1995 no procede esta acción
para el reconocimiento de prestaciones sociales y (ii) la tutela es un
instrumento subsidiario y no sustitutivo de las acciones ordinarias, que son
las idóneas en el presente caso.
4. Expediente T-2571093.
4.1 Hechos
Actuando mediante apoderado judicial, la señora
MIRIAM NEGRETE GUEVARA, presentó tutela contra “PENSIONES Y CESANTÍAS
SANTANDER” ahora I.N.G, por la presunta violación de los derechos a la
igualdad, seguridad social y mínimo vital.
Narra el accionante, que el 30 de agosto de 2006 se
declaró la muerte presunta del señor Edwin Alfonso Martínez, con quien su
poderdante estuvo unida en matrimonio católico y de cuya unión nacieron dos
hijos, razón por la cual, procedió a reclamar la pensión de sobrevivientes ante
el fondo de Pensiones  y Cesantías Santander al cual estaba afiliado el esposo
fallecido.
La entidad accionada, en escrito de 7 de Septiembre de
2007, le comunicó a la señora Miriam Negrete Guevara la negativa al
reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente alegando la falta de los
requisitos consagrados en el art. 12 de la Ley 797 de 2003, particularmente el
presupuesto de la “fidelidad al sistema”. La negativa de esa entidad,
constituye, a juicio del accionante,  una violación al derecho fundamental al
mínimo vital de la señora MIRIAM NEGRETE GUEVARA por lo que  solicita del juez
constitucional el amparo de tales derechos. El accionante aportó como medios probatorios,
copias de los siguientes documentos:
- Resolución de negación de la solicitud de derecho de
sobreviviente de PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER de fecha 7 de Septiembre de
2007.
- Registro Civil de Defunción del señor EDWIN ALFONSO
MARTÍNEZ MENDOZA.
- Registro civil de Matrimonio de EDWIN ALFONSO
MARTÍNEZ y MIRIAM NEGRETE GUEVARA.
- Registros civiles de nacimiento de los menores
SAMUEL DAVID y ELIZABETH MARTÍNEZ NEGRETE.
- Poder debidamente otorgado.
Dentro del termino de traslado a la demanda, el juez
de primera instancia recibió información de la Gerente de Pensiones y Cesantías
ING- sucursal Cartagena, en la cual expresa que debe declararse improcedente la
presente tutela, pues no se ha vulnerado derecho alguno a la accionante. Manifestó
que no se cumple con el presupuesto de la  inmediatez, debido a que fue en el
año 2007 cuando se le notificó a la accionante la negativa al reconocimiento de
la pensión y se le advirtió que contaba con 7 días para reponer la decisión,  “y
ahora en el 2009,  acude a la tutela para poner remedio a una situación que le
perjudica a ella y a sus menores hijos.”
4.2 Sentencias objeto de revisión
Mediante sentencia del  28 de octubre de 2009,  el Juzgado Quinto Penal Municipal de Cartagena,
con Funciones de Conocimiento, negó la tutela por considerar que  la accionante
tiene otro mecanismo de defensa judicial.
5. Expediente 2573071
5.1 Hechos
Actuando a través de apoderado judicial, la señora Teresa de los Angeles Cárdenas,
señala  que solicitó amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana,
supremacía de la Constitución Nacional, seguridad social, mínimo vital,
igualdad y prevalencia de los derechos de los niños, presuntamente violados por
el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Los supuestos fácticos están
descritos de la siguiente manera en la demanda:
- La señora Teresa de los Angeles Cárdenas Castro
estuvo casada con el señor Cosme Antonio Silva Marulanda  con quien tuvo dos
hijos, que dependían del salario que devengaba su esposo.
- El señor Silva Marulanda estuvo afiliado por más de
14 años al régimen de pensiones, hasta el 25 de julio de 2007 cuando falleció
encontrándose afiliado en ese momento al Fondo de Pensiones Porvenir S.A.
- La señora Teresa de los Ángeles Cárdenas Castro, en
calidad de cónyuge y en representación de sus hijos menores de edad, solicitó
al Fondo de Pensiones Porvenir el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes.
- La prestación fue negada el 15 de febrero de 2008,
aduciendo que el causante no contaba con el requisito legal de fidelidad de
cotización al sistema general de pensiones, contenido en el artículo 12 de la
Ley 797 de 2003, que modificó la Ley 100 de 1993.
- Ante esa negativa, la accionante presentó una
primera acción de tutela por violación de sus derechos al mínimo vital y
seguridad social, la cual fue   negada en  primera instancia por el  Juzgado 23
Penal Municipal de Cali, y  confirmada por el Juzgado 40 Penal del
Circuito de la misma ciudad.
- Indica la  tutela actual, que debido al
pronunciamiento de la sentencia  C-556 del 20 de agosto de 2009  que declaró
inexequibles los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003,
normas que contenían los requisitos que motivaron la negativa al reconocimiento
de la pensión de sobrevivientes para la accionante y sus hijos, presentó
nuevamente su petición de reconocimiento de pensión ante PORVENIR, recibiendo
nuevamente una respuesta negativa a sus pretensiones, situación que considera
vulnera los derechos fundamentales de su representada y sus hijos.
Por tal motivo, solicita nuevamente el amparo de los
mismos derechos fundamentales que invocó en anterior oportunidad, bajo el
argumento que ante la declaratoria de inexequibilidad de los literales a) y b)
del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es procedente concederle la pensión de
sobrevivientes a que tienen derecho ella y sus hijos. Señala finalmente, que es
madre cabeza de familia, no tiene trabajo fijo que le permita solventar la
carga familiar, una cuñada es quien cuida a los menores porque la situación
económica es tan penosa que vive en casa de amigos y de  lo que a diario logra
conseguir para su manutención.
5.2. Sentencias objeto de revisión
Las sentencias objeto de revisión, dictadas por el Juzgado
Dieciséis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santiago de
Cali y el Juzgado Noveno Penal del Circuito de la misma ciudad, niegan la
tutela por  las siguientes razones: (i)  en primer lugar consideran  que la
accionante dejó transcurrir un término considerable entre la presunta
vulneración del derecho fundamental y el ejercicio de la acción constitucional,
lo cual desvirtúa la razón de ser de la tutela; (ii) en segundo lugar, porque
los efectos de la sentencia enunciada por el apoderado para ser aplicada en
este caso,  no tiene efectos retroactivos y por lo tanto “no puede exigirse
el reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes que se hayan negado por no
cumplir con dicho requisito objetivo, teniendo además libertad para acudir ante
la jurisdicción competente para que se dirima ese conflicto.”
6. Expediente T-2569682
6.1 Hechos
Explica el accionante, Ricardo Cifuentes Méndez, que
convivió en unión libre con la señora Henny Remolina Martínez y  de dicha unión
nació un hijo, que para la fecha cuenta con 13 años de edad. Señala que su
compañera falleció en julio del 2006 encontrándose afiliada en pensiones al
Seguro Social. Solicitó entonces el reconocimiento y pago de la pensión de
sobrevivientes, por corresponderle el derecho en su calidad de cónyuge
supérstite. Afirma que mediante Resolución No. 000386 de 2008 se le negó su
solicitud, argumentando que la afiliada, para el momento de su muerte, no
reunía el requisito de las semanas cotizadas y  en efecto le fue reconocida una
indemnización sustitutiva por el valor de $9’326.756.
Manifiesta que su compañera fue afiliada por primera
vez al Seguro Social el 25 de febrero de 1974 cotizando 1036 semanas en forma
ininterrumpida hasta el 30 de enero de 1998. Impugnó el acto administrativo
aclarándole al Seguro Social que su compañera sí había cotizado para pensiones
el tiempo que previene la ley, que al momento de su muerte ya tenía el derecho
adquirido,  y que no lo alcanzó hacer efectivo en vida por no haber cumplido
con la edad.
El ISS se pronunció indicando que no es
procedente el reconocimiento de pensión de sobrevivientes toda vez que la
afiliada falleció el 6 de julio de 2006 y los criterios aplicables al caso están
contemplados en el  art. 12 literal a) de la Ley 797 de 2003, que para este
caso no se cumplieron. Agrega que una vez realizado el estudio se encontró, que
la señora HENNY REMOLINA dentro de los tres años anteriores a la fecha de
fallecimiento no cotizó 50 semanas  ni acreditó un porcentaje del 20% de
fidelidad entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y el día en que
murió, por lo que “es evidente que no hay lugar a reconocer el derecho, ya
que la afiliada no cumplió la totalidad de los parámetros que establece el
legislador”.
6.2 Decisiones
que se revisan
El Juzgado Tercero de Familia de Bucaramanga y la Sala
Civil- Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga,
negaron el amparo promovido por Ricardo Cifuentes Méndez, estimando que  (i) no
se demostró eficazmente el perjuicio irremediable en que pudiera encontrarse el
actor y su hijo, y (ii) cuenta el peticionario con otros medios de defensa
judicial para procurar el reconocimiento del derecho prestacional reclamado.
7. Expediente T-2577636
7.1 Hechos.
Actuando mediante apoderado judicial, la señora MARÍA
PIEDAD SOLANO RAMÍREZ, presenta tutela en nombre propio y en representación de
sus hijos ANDRES FELIPE y SEBASTIAN RIOS SOLANO, contra el ISS, solicitando la
protección constitucional para los derechos fundamentales al mínimo vital a la seguridad
social y a la  vida en condiciones dignas.
Señala que su esposo IVÁN DE JESÚS RIOS, identificado
con la cédula de ciudadanía No. 8.274.977, falleció el 12 de agosto de 2004.
Que
el señor RIOS estuvo afiliado al ISS haciendo aportes para los riesgos de IVM
alcanzando a cotizar 83 semanas en los 3 años anteriores a la muerte.
Agrega que en su calidad de esposa solicitó
la pensión de sobrevivientes al ISS el 8 de agosto de 2005, quien   mediante
Resolución No, 002654 de enero de 2007, resolvió negar la pensión de
sobrevivientes, argumentando que "el (a) asegurado (a) RIOS cotizó a
este Instituto 0 semanas en los tres (3) años anteriores al momento del
fallecimiento y que cotizó 83 semanas entre la fecha en que cumplió vente (20)
años de edad y la fecha de la muerte" y que por tal razón no dejó
cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 12 de la ley 797, que son
haber cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores a la muerte y acreditar un
20% de fidelidad de semanas cotizadas al sistema entre la fecha de cumplimiento
de los 20 años de edad y la de la muerte.
Dentro del término legal, se  presentaron
recursos de reposición y apelación, argumentando que no es cierto que el
afiliado fallecido tuviera CERO semanas en los 3 años anteriores, ya que según
constancias de autoliquidación de aportes efectuados por él, acreditaba 90.9
semanas entre octubre de 2002 y julio de 2004; así mismo cotizó alrededor de 5
años entre 1970 y 1981, aproximadamente 250 semanas, para un total de 450
semanas cotizadas; por lo que se solicitó estudiar de nuevo la historia laboral
teniendo en cuenta la totalidad de las semanas, y en caso de no cumplirse los
requisitos de la Ley 797 se diera aplicación al artículo 4 y 53 de la
Constitución Política y en virtud del principio de la condición más beneficiosa.
El ISS, mediante la Resolución No. 024677 de agosto 28 de 2009, y en
cumplimiento de un fallo de tutela, resuelve reponer parcialmente la Resolución
recurrida en el sentido de indicar que el asegurado sí cotizó  83 semanas en
los últimos tres años antes del fallecimiento, pero igualmente negó la pensión
por no cumplir el requisito de fidelidad al Sistema de Pensiones.
Expone, igualmente
que el 6 de octubre de 2009, fue notificada la resolución No. 025974 de
septiembre 22 de 2009, mediante la cual el ISS resuelve el recurso de
apelación, confirmando la Resolución 024677 de agosto de 2009.
Indica la accionante,
que el ISS al momento de resolver los  recursos no tuvo en cuenta que ya desde
el 20 de agosto de 2009 el requisito de fidelidad al sistema de pensiones para
obtener la pensión de sobrevivientes había sido retirado del ordenamiento
jurídico por la Corte Constitucional.
Con la negativa de la
pensión de sobrevivientes mediante los recursos de reposición y apelación,
exigiendo un requisito de fidelidad al Sistema de Pensiones que ya fue
declarado inconstitucional, se viola el derecho fundamental al debido proceso y
se constituye una  vía de hecho susceptible de reponer por medio de la acción
de tutela. Señala la accionante que sus condiciones son muy precarias luego del
fallecimiento de su esposo y considera  que es injusto que  en detrimento de
situaciones como la de ella, se apliquen normas que no están vigentes.
7.2. Fallos objeto de revisión
Las sentencias objeto de revisión, proferidas por el
Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín y el Tribunal Superior de
Medellín, negaron el amparo invocado luego de estimar que (i) la accionante
tiene otros mecanismos de defensa judicial y (ii)  no están probados los
supuestos del perjuicio irremediable.
II .CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar las decisiones  proferidas dentro de las acciones de tutela de la
referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241,
numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a
36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema Jurídico
Debe resolver la Corte 7 casos en los cuales se
solicita  protección de  los derechos a  la seguridad social, igualdad y mínimo
vital de  personas  que reclaman el reconocimiento de su derecho a la pensión
de sobreviviente y las entidades comprometidas alegan  principalmente que no se
cumple el requisito de fidelidad al Sistema General de Pensiones,
contemplado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Todos los accionantes argumentan, que la
exigencia dispuesta por la Ley 797 de 2003, respecto de la pensión de
sobreviviente en cuanto contempla requisitos más restrictivos, resulta
contraria al principio de progresividad que debe regir la interpretación y
expansión de los derechos fundamentales y, por consiguiente, vulnera sus
derechos al mínimo vital, a la salud, a la dignidad y a la igualdad. Soportan
su petición, en la declaratoria de inexequibilidad de los  literales a) y b)
del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Los jueces de instancia  en todos los
casos, negaron el amparo solicitado básicamente  por  considerar, que no
existía un perjuicio irremediable  y  los  accionantes contaban con otros
medios de defensa judicial.
Así entonces, el problema jurídico que se
plantea ante la Sala consiste en determinar los efectos de la aplicación  de
una norma  que se retiró del ordenamiento por hallarse  inconstitucional desde
su promulgación  y por comprobarse claramente  que  su aplicación devenía
restrictiva.
Para resolver el problema
jurídico, la Corte se detendrá en el análisis de los siguientes tópicos: 1) la procedencia
excepcional  de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones
sociales (ii) las notas características de la pensión de sobreviviente y el
mandato de no regresividad en seguridad social y (iii) el análisis de la
sentencia que declaró inexequible los literales a)  y b) del artículo 12 de la
Ley 797 de 2003.
3. Procedencia de la acción de tutela para
el reconocimiento de prestaciones sociales.
La acción de tutela se creó como un mecanismo  para garantizar la
protección efectiva de los derechos fundamentales consagrados en la
Constitución Política de Colombia y, como tal, el Decreto 2591 de 1991 la
reglamentó y señaló las reglas básicas para su aplicación. Es así como el
artículo 6º de dicha normativa delimitó la procedencía de la tutela para
situaciones en las cuales no existan recursos o mecanismos judiciales
ordinarios, salvo que deba interponerse como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable, lo cual no obsta para analizar, en cada caso, si el
procedimiento correspondiente resulta eficaz de acuerdo con las  circunstancias  fácticas y jurídicas.
En la Sentencia SU 622 de 2001, esta Corte se refirió al tema en los
siguientes términos:
“La Corte ha señalado que dos de las características
esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad
y la inmediatez:  la primera por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar
la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal
diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el
afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que
busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la
Constitución); la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida
como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de
la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.[2]”
La Corte Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que, en
principio, la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento
del derecho a la pensión de vejez, invalidez, sobrevivientes o a la
reliquidación de la misma, en la medida en que no es un derecho fundamental, no
tiene aplicación inmediata y  requiere el lleno de presupuestos definidos
previamente en la ley.
Sin embargo, este mismo Tribunal  ha
considerado de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela para
obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez, o de
sobrevivientes siempre y cuando su desconocimiento  comprometa el núcleo
esencial de un derecho fundamental.
De acuerdo con lo expuesto, el
reconocimiento de una pensión  puede adquirir la connotación  ius
fundamental cuando  por conexidad ponga en peligro otros derechos de
naturaleza fundamental, entre ellos la vida, el mínimo vital y la dignidad
humana.
Al respecto en  la Sentencia T -1013 de
2007[3]
se expresó:
“Así las cosas, es razonable deducir que
someter a un litigio laboral, con las demoras y complejidades propias de los
procesos ordinarios, a una persona cuya edad dificulta el acceso a la vida
laboral y que sus ingresos son precarios para el sostenimiento personal y el de
su familia, resulta desproporcionadamente gravoso porque le ocasiona perjuicios
para el desenvolvimiento inmediato de su vida personal y familiar y se le
disminuye su calidad de vida. Por esta razón, la Corte ha concedido en múltiples
oportunidades la tutela del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de
vejez, en forma definitiva, o transitoria, de personas cuyo derecho a la vida
en condiciones dignas y al mínimo vital resultan afectados por la omisión
atribuible a las entidades demandadas.”
Así, al evidenciarse la eventual
vulneración de algún  derecho fundamental por el no reconocimiento de una  pensión
de invalidez, vejez o sobrevivencia será necesario en todo caso, acreditar el
cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la prestación y que la
entidad encargada de reconocerla se abstenga de hacerlo sin ninguna
justificación legal. En ese contexto la Corte Constitucional en la Sentencia
T-836 de 2006 señaló:
“El excepcional
reconocimiento del derecho pensional por vía de tutela se encuentra sometido,
adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio, consistente en que
en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho, a pesar de lo cual
la entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o
simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en
aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el
cumplimiento de los requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se
encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá
reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista un
considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud.
“El mencionado requisito
probatorio pretende garantizar dos objetivos: en primer lugar, busca asegurar
la eficacia de los derechos fundamentales del sujeto que a pesar de encontrarse
en una grave situación originada en el no reconocimiento de su derecho pensional,
cuya procedencia está acreditada, no ha visto atendida su solicitud de acuerdo
a la normatividad aplicable y a las condiciones fácticas en las que apoya su
petición. Y, en segundo lugar, este requisito traza un claro límite a la
actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a esta actuación
excepcional en los precisos casos en los cuales esté demostrada la procedencia
del reconocimiento”. (Subrayas fuera de texto).
La Corte desarrolló así una clara línea
jurisprudencial donde subrayó que cuando la acción de tutela cumpla con
ciertos presupuestos mínimos de procedibilidad, podrá estudiarse el fondo  la
solicitud relativa a una prestación social. La sentencia T-043 de 2007 reiteró
igualmente  las siguientes reglas de procedencia de la acción de tutela para el
reconocimiento de una pensión de invalidez,   vejez  y supervivencia:
“No obstante lo anterior, el amparo constitucional será
viable excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen concurran las
siguientes tres condiciones:
(i)
que la negativa
al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en
actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima
facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de
la administración pública;
(ii)
que esa
negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho
fundamental;
(iii)
que la acción de
tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio
iusfundamental irremediable.
En relación con el primer requisito, la
actuación de la administración a través de la cual reconoció o reajustó la
pensión de invalidez, jubilación o vejez debe presentarse como manifiestamente
ilegal o inconstitucional. Si bien el juez de tutela no es el competente para
realizar un análisis detallado sobre la legalidad de las actuaciones de la
administración, por ser ello de competencia de los jueces especializados; ante
la afectación de los derechos fundamentales del peticionario  provocada por una
actuación que se muestra desde un principio como contraria a postulados de
índole legal o inconstitucional, la acción de tutela resulta procedente para
amparar los derechos fundamentales afectados.
Frente al segundo requisito, para que la
acción de tutela esté llamada a prosperar es necesario acreditar que la falta
de reconocimiento, pago o reajuste de la prestación económica amenace o vulnere
un derecho fundamental. Al respecto, es necesario tener en cuenta que para el
caso de pensión de invalidez, en donde la persona ha sido incapacitada para
laborar y además no cuenta con bienes de fortuna o con otro ingreso, la falta
de pago de la pensión compromete de manera cierta su derecho al mínimo vital.
Finalmente, para que pueda proceder la
acción de tutela es necesario demostrar que no existe otro mecanismo de defensa
judicial de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados o que, de
existir, carece de idoneidad; caso en el cual el amparo constitucional se
muestra como una medida necesaria para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable en contra del afectado.
5.2. En lo relativo a los requisitos para
la acreditación de la inminencia de perjuicio irremediable, también existe una
doctrina constitucional consolidada, la cual prevé que para que resulte
comprobado este requisito debe acreditarse en el caso concreto que (i) se esté
ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado
suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el
perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien
susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona;
(iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales
deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar
las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección
deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a
condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño
irreparable.
De la misma manera, el precedente
constitucional en comento prevé que la evaluación de los requisitos anteriores
en el caso concreto no corresponde a un simple escrutinio fáctico, sino que
debe tener en cuenta las circunstancias particulares del interesado, que se
muestren relevantes para la determinación de la existencia del perjuicio.
Especialmente, deberá analizarse si el afectado pertenece a alguna de las
categorías sujetas a la especial protección del Estado.  Para la Corte, la
pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la
intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de
debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de
acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de
garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a
favor de los grupos mencionados. Desde esta perspectiva, “tratándose de sujetos
de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser
interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva.  De un
lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo,
es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía
privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la
persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto”.[4] (Subrayas fuera de texto).
5.3. Para el caso de las personas con discapacidad, es
evidente que la intensidad en la evaluación del perjuicio irremediable debe
morigerarse en razón de la capacidad material que tiene este grupo poblacional
para acceder a los instrumentos judiciales ordinarios, competencia que se ve
significativamente disminuida en razón de la debilidad y la vulnerabilidad que
imponen la limitación física o mental.”
Desde estos planteamientos, la Sala
abordará en su momento, cada uno de los casos sometidos a revisión para efecto
de verificar si cumplen los anteriores enunciados.
4. Naturaleza, objeto y finalidad de
la sustitución pensional
La jurisprudencia constitucional ha
definido la sustitución pensional como un derecho que permite a una o varias
personas  gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida
por otra, "lo cual no significa el reconocimiento del derecho a la
pensión sino la legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de
este derecho".[5]
El objeto de la sustitución pensional es
evitar entonces que los allegados al trabajador pensionado o afiliado queden
desamparados por el sólo hecho de su desaparición.[6] Desde esta
perspectiva, ha dicho la Corte,“la sustitución pensional responde a la
necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de
seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido,
que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente
desprotección y posiblemente a la  miseria.”[7]
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación,
las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartían con él
su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades.[8]
Así entonces, la  finalidad esencial de
la sustitución pensional, es la protección de la familia como núcleo fundamental
de la sociedad, de tal suerte, que las personas que dependían económicamente
del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia,[9]
sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida
del pensionado o afiliado que ha fallecido.[10]
5. Los
elementos característicos  del derecho a la sustitución pensional
5.1. Puede ser considerado un derecho
fundamental. Esta
Corporación ha sostenido que la pensión de sobrevivientes puede llegar a
constituirse en derecho fundamental en caso de que de ella dependa la garantía
del mínimo vital del accionante. Efectivamente, pueden llegar a conjugarse
factores como la avanzada edad del peticionario con su incapacidad financiera
para solventar unas condiciones de vida dignas de no recibir la mesada
pensional. Desde esta perspectiva, "la sustitución pensional responde a
la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de
seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido,
que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una
evidente desprotección y posiblemente a la  miseria.”[11]
Así entonces, ha concluido la doctrina
constitucional  que “ la finalidad de la pensión de sobrevivientes,  es
suplir la ausencia repentina del apoyo económico del pensionado o del afiliado
a los allegados dependientes y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en
un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas
beneficiarias de dicha prestación. Una decisión administrativa, que
desconozca esa realidad, e implique por consiguiente la reducción de las
personas a un estado de miseria, abandono, indigencia o desprotección, es
contraria al ordenamiento jurídico por desconocer la protección especial que la
Constitución le otorgó al mínimo vital y a la dignidad humana como derechos
inalienables de la persona, y a los principios constitucionales de solidaridad
y protección de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta,
como soportes esenciales del Estado Social de Derecho.[12]”(negrillas
y subrayas fuera de texto).
5.2. El derecho al reconocimiento y pago de
la sustitución pensional es imprescriptible
La jurisprudencia constitucional ha
precisado de igual manera, que el derecho a la pensión de sustitución  es
imprescriptible, con base en el artículo 48 de la Constitución Política que
establece la imprescriptibilidad del derecho a la seguridad social, y el
artículo 53 Superior que atribuye al Estado la garantía del derecho al pago
oportuno y al reajuste periódico de estas prestaciones. La Corte, en sede de
control abstracto de constitucionalidad, en las sentencias C-230 de 1998,[13]
C-198 de 1999[14] y C-624 de 2006,[15]
y en sede de control concreto, en las sentencias SU-430 de 1998[16]
y T-274 de 2007,[17]
ha mantenido una posición uniforme en cuanto a considerar el derecho a la
pensión como un derecho imprescriptible. Así lo ha reconocido desde la
Sentencia C-198 de 1999 en la que expresó:
“El Legislador puede entonces consagrar la
prescripción extintiva de derechos patrimoniales que surgen del ejercicio de un
derecho constitucional, incluso si éste es fundamental, siempre y cuando el
término sea proporcionado y no afecte el contenido esencial mismo del derecho
constitucional. Aplicando estos criterios, esta Corte concluyó que la ley no
podía consagrar la prescripción del derecho a la pensión como tal, aunque sí
podía establecer un término temporal para la reclamación de las distintas
mesadas”.
El carácter imprescriptible del derecho a la pensión
se deriva directamente de principios y valores constitucionales que garantizan
la solidaridad que debe regir la sociedad, y además, se constituye en un
instrumento para garantizar la especial protección que el Estado debe a las
personas de la tercera edad, con el propósito de asegurar el mantenimiento de
unas condiciones de vida digna. Además ha precisado la Corte que, la
imprescriptibilidad de la pensión se predica del derecho considerado en sí
mismo, pero no de las prestaciones periódicas o  mesadas que él implica y que
no han sido cobradas, las cuales se encuentran sometidas a la regla general de prescripción
de las acreencias laborales de tres (3) años, prevista en el Código Procesal
del Trabajo y la Seguridad Social.
6. La seguridad social y la prohibición de retrocesos
constitucionales. La progresividad en el sistema de pensiones y la no regresividad
de la pensión de sustitución pensional
En las sentencias C-251 de 1997, SU-225 de
1998, C-671 de 2002, C-038 de 2004 , T-1291 de 2005 y T-221 de 2006, entre
otras, la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de progresividad del
Sistema de Seguridad Social, para lo cual además, se ha fundamentado en
doctrina internacional y de donde principalmente ha concluido que i) existe un
contenido esencial de los derechos sociales y económicos que se materializa en
los derechos mínimos de subsistencia para todos; ii) para hacer efectivos estos
derechos podrá acudirse a “medidas de otro carácter” como las decisiones
judiciales, iii) la existencia de unos contenidos mínimos de los derechos sociales
que el Estado debe garantizar a todas las personas; y finalmente la Corte[18]
se ha referido iv) a la prohibición prima facie de retrocesos
constitucionales frente al nivel de protección alcanzado en seguridad social
consistente en que una vez alcanzado un determinado nivel de protección
constitucional el amplio margen de configuración por el legislador sobre los
derechos sociales se reduce al menos en un aspecto: “todo retroceso frente
al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que
precisamente contradice el mandato de progresividad”.
Atendiendo la conexión íntima que guarda
dicho principio de progresividad con el derecho a la igualdad, esta Corporación
ha manifestado también que “cualquier disminución o exclusión respecto de
sujetos de especial protección, es inadmisible”[19].
Prohibición de retrocesos que no por sí misma resulta ser absoluta ya que puede
en un momento determinado resultar justificable al existir “imperiosas
razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo del un derecho
social”. En las decisiones anteriormente mencionadas se señala que el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, cuyo
criterio es relevante a la hora de determinar el alcance de los derechos
sociales, ha manifestado:
“las medidas regresivas, que disminuyen
una protección ya alcanzada a un derecho social, se presumen contrarias al
Pacto. En esos eventos, ha señalado el Comité, el Estado tiene que
demostrar que esas medidas son compatibles con el Pacto. Así, en la Observación
General No. 3 sobre las obligaciones derivadas del PIDESC, el Comité señaló que
´todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto
requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por
referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el
contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se
disponga´[20]. Y esa
instancia internacional ha reiterado ese criterio en las observaciones
generales sobre el alcance de distintos derechos. Por ejemplo, la Observación
14 de 2000, sobre el derecho a la salud, señala que frente a todos los derechos
sociales “existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas
regresivas”, y por ello “si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente
regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el
examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas
están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos
enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos
máximos disponibles del Estado Parte.[21]”[22] (Subrayas al margen del texto
transcrito).
La  sentencia T–595 del 1º de agosto de
2002[23], en forma detallada
expuso los elementos que configuran el principio de progresividad de la
siguiente forma:
“En primer lugar, la progresividad se
predica del goce efectivo del derecho y por lo tanto, no justifica excluir
grupos de la sociedad de la titularidad del mismo. En la medida en que ciertos
grupos sociales, por sus condiciones físicas, culturales o socioeconómicas,
sólo pueden gozar plenamente de una prestación amparada por un derecho si el
Estado adopta políticas que comprometen recursos públicos y exigen medidas de
orden administrativo, el carácter progresivo de estas prestaciones impide que
el Estado sea completamente indiferente a las necesidades de tales grupos
puesto que ello equivaldría a perpetuar su situación de marginamiento, lo cual
es incompatible con los principios fundamentales en que se funda una democracia
participativa. En segundo lugar, la progresividad de ciertas prestaciones
protegidas por un derecho requiere que el Estado incorpore en sus políticas,
programas y planes, recursos y medidas encaminadas a avanzar de manera gradual
en el logro de las metas que el propio Estado se haya fijado con el fin de
lograr que todos los habitantes puedan gozar efectivamente de sus derechos. En
tercer lugar, el Estado puede a través de sus órganos competentes definir la
magnitud de los compromisos que adquiere con sus ciudadanos con miras a lograr
dicho objetivo y, también, puede determinar el ritmo con el cual avanzará en el
cumplimiento de tales compromisos. Sin embargo, estas decisiones públicamente
adoptadas deben ser serias, por lo cual han de estar sustentadas en un proceso
decisorio racional que estructure una política pública susceptible de ser
implementada, de tal manera que los compromisos democráticamente adquiridos no
sean meras promesas carentes de toda vocación de ser realizadas. Así, cuando
tales compromisos han sido plasmados en leyes y representan medidas
indispensables para asegurar el goce efectivo de derechos fundamentales, los
interesados podrán exigir por vía judicial el cumplimiento de las prestaciones
correspondientes”.
La no regresividad de los derechos se refiere entonces
a las garantías que debe brindar el Estado para materializar los derechos en
cabeza de todas las personas y procurar así un mayor alcance de los beneficios.
Este principio, conforme al artículo 48 constitucional, igualmente busca
impedir medidas regresivas que disminuyan los reconocimientos ya logrados por
los asociados.  En razón a lo anterior, ésta Corporación ha establecido que:
“El principio de progresividad, inherente a
los derechos de segunda generación  y predicable del derecho a la
seguridad social por expreso mandato del artículo 48 constitucional, ha sido
desarrollado in extenso por la jurisprudencia de esta Corporación; así, la
misma ha sostenido que "existen
unos contenidos mínimos o esenciales de satisfacción de ese derecho que el
Estado debe garantizar a todas las personas. Esto es, la progresividad hace
referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relación
con cada uno de esos derechos sociales prestacionales, pero ese mandato de
progresividad no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan
pronto como sea posible, coberturas universales de los contenidos mínimos de
esos derechos, tal y como esta Corte ya lo había reconocido con anterioridad[24]"[25].”(negrillas fuera de texto).
En punto al tema de la  progresividad en la
seguridad social, ésta Corporación en la sentencia T – 221 de 2006[26]
manifestó  igualmente que :
“(…) implica, de una parte, el deber del
Estado de avanzar en la materialización del derecho en cabeza de todas las
personas, procurando el alcance de mayores beneficios por parte de la población
y, de otra, la prohibición general, en principio, de establecer medidas
regresivas, es decir, medidas que desconozcan reconocimientos que se hayan
logrado a favor de los asociados.”
Quiere significar, que  cuando una norma en
seguridad social  se aprecie  regresiva, se presume su inconstitucionalidad.
Tal aserto tiene sustento  en la necesidad de impedir al legislador establecer
medidas de esta naturaleza en materia de seguridad social. Por lo tanto, las
disposiciones regresivas adoptadas por el legislador pueden ser inaplicadas,
pues si bien  éste tiene la facultad para  crear y modificar las normas que
rigen la seguridad social, lo debe hacer bajo los parámetros constitucionales
especialmente  si lo que se busca es mantener la progresividad de los derechos
sociales.
En relación más cercana a la pensión de
sobrevivientes, en la sentencia T–1036 de 2008 se expresa la vital importancia
para los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y además, se  hace
referencia al requisito de fidelidad establecido en el artículo 12 de la Ley
797 de 2003, concluyendo la necesidad de su inaplicabilidad cuando se
constituye  precisamente  una medida regresiva. Dijo el mencionado fallo:
“En el caso objeto de estudio, la razón por
la cual la entidad demandada niega el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes, solicitada por la señora Gloria Amparo Duque en calidad de
cónyuge supérstite y en representación de sus menores hijas, consiste en que el
afiliado no cumplió con el requisito de la fidelidad contemplado en el artículo
12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993,
norma que estaba en vigor cuando el cónyuge de la accionante falleció, el 17 de
junio de 2006.
Así, la versión original del artículo 46 de
la Ley 100 de 1993 establecía como condición para el reconocimiento del derecho
pensional que al momento de ocurrir el deceso, el afiliado se encontrara
cotizando al régimen y dicha cotización se hubiere efectuado durante un lapso
mínimo de veintiséis (26) semanas. La disposición agregaba que en aquellos eventos
en los cuales la persona hubiera dejado de cotizar al sistema, el requisito
exigido era el de haber realizado aportes durante por lo menos veintiséis (26)
semanas dentro del año anterior al momento de la muerte.
Ahora bien, este artículo fue objeto de modificación
por medio del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Esta disposición distingue dos
tipos de muerte: una causada por enfermedad y otra, por accidente. No obstante,
los requisitos que deben cumplirse son semejantes en ambos casos. En ese
sentido, según el nuevo texto, el reconocimiento del derecho pensional se
encuentra condicionado a que el afiliado, no pensionado, haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años anteriores al fallecimiento.
Adicionalmente, se creó un nuevo requisito: el afiliado, mayor de 20 años, debe
acreditar que cotizó el 20% del tiempo transcurrido desde el momento en que
cumplió veinte (20) años de edad y la fecha del fallecimiento.  Esta
condición se conoce como “fidelidad de cotización”, figura que exige al afiliado
el cumplimiento de determinados períodos de permanencia y cotización al
sistema.
Así las cosas, como resultado de esta
modificación, los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes
se han hecho más estrictos debido a la creación de una nueva exigencia
–fidelidad de cotización al sistema- y al incremento del requisito previo de
las semanas de cotización –50 en vez de 26-.
Aunque esta disposición es de carácter
general, el juez constitucional debe atender el hecho incontrovertible según el
cual, su aplicación puede llegar a tener un impacto desproporcionado
sobre algunas madres cabeza de familia y sus hijos e hijas. Es dicho
impacto desproporcionado en cada caso que se torna relevante en sede de tutela,
donde la Corte no efectúa un control abstracto de las normas sino que define si
los derechos fundamentales de sujetos específicos han sido desconocidos.”(Negrillas y subrayas fuera de texto).
En consecuencia, en  virtud de los
dispuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46
de la Ley 100 de 1993, los requisitos se tornaron más exigentes respecto de la
anterior normatividad, razón por la cual contrarían el principio de
progresividad establecido en la Constitución al resultar desproporcionados para
quienes son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.
7.
La sentencia
C-556/09 y el estudio de constitucionalidad de los literales a) y b) del
artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Aunque para el tiempo en que se presentaron
las tutelas estudiadas, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 no había sido
declarado inconstitucional, es menester referirse al análisis realizado por la
Corte Constitucional en cuanto al requisito de fidelidad al sistema  exigido
a los cotizantes fallecidos para que sus beneficiarios tengan acceso a la
pensión de sobrevivientes, es el motivo determinante  para la negativa de las
solicitudes de pensión y por ende, lo que dio lugar a las tutelas revisadas.
“Como puede observarse, mediante los
literales acusados del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 fueron aumentados los
requisitos previstos en la Ley 100 de 1993, para obtener el derecho a la
pensión de sobrevivientes, pues en el anterior artículo sólo se exigía que el
afiliado fallecido, si se encontraba aportando al régimen, hubiera cotizado un
mínimo de 26 semanas al momento de producirse el deceso; y si había dejado de
cotizar, hubiese efectuado aportes como mínimo por 26 semanas del año
inmediatamente anterior al momento en que se produjo el fallecimiento.
Actualmente, el artículo 12 de la Ley 797
de 2003, que modificó la norma original, exige que el afiliado fallecido
hubiera cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años (los
inmediatamente anteriores al fallecimiento) y que se acrediten los requisitos
contemplados en los literales a) y b) de dicho artículo 12 acusado, donde se
requiere, para que los beneficiarios tengan derecho, que los afiliados
demuestren una fidelidad de cotización para con el sistema de al menos el 20%
del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y
la fecha del fallecimiento.
Es decir, la exigencia de fidelidad
de cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida
regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación establece
un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes,
desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada
en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su
fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se
está haciendo a sus beneficiarios.
Ciertamente, en materia de configuración
legislativa en torno a la seguridad social, la carta le reconoce al legislador
un amplio margen de configuración, al sostener en el artículo 48 que la
seguridad social deberá prestarse con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, “en los términos que establezca la Ley”, otorgando
así una competencia específica al legislador y reconociéndole un amplio margen
de libertad de configuración para regular la materia. No obstante, es obvio que
la libertad de configuración legislativa en ese campo no es absoluta, sino que,
por el contrario, encuentra límites sustanciales que delimitan su actuación en
aras de proteger los principios básicos del Estado Social de Derecho, de suerte
que se le impone un superior grado de responsabilidad social y política.
Por tanto, la previsión de establecer
un mínimo de cotización, así como una serie de porcentajes y sumas que cubren
el riesgo de muerte, debe reportar un beneficio progresivo que favorezca a la
colectividad. Específicamente en este caso, lo que se busca es que las
contingencias de quien fallece, no repercutan aún de mayor manera contra
quienes se encuentran en grave situación involuntaria de necesidad y requieren
un trato protector, que les permita continuar con una pervivencia digna.
En este caso, se aumentó el número de
semanas cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al sistema,
esto es, una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo
transcurrido entre los extremos que la ley señala, desconociendo que esa
exigencia no puede ser cumplida en igualdad de condiciones; por ejemplo, si una
persona al fallecer por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un
mínimo de 5 años de cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo
cotizado, el cual se ve incrementado en la medida que pasen los años, pues
siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado al fallecer cuenta ya no con 40 sino
con 60 años de edad, el requisito correspondiente al 25% del tiempo, ascendería
a 10 años de cotizaciones.
Así mismo, tratándose de muerte accidental,
si una persona al fallecer tiene 40 años, el requisito del 20% correspondería a
4 años de fidelidad al sistema; si contara con 60 años, el requerimiento sería
de 8 años de cotizaciones. Es decir, las nuevas condiciones implican una
regresividad que no tiene justificación razonable; por el contrario,
constituyen un obstáculo creciente, que aleja la posibilidad de acceder a la
pensión de sobrevivientes.
Siendo ello así, cabe recordar que uno de
los principios fundantes del orden superior es el reconocimiento, como regla
general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona,
razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida
regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el
fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar
a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por
la contingencia de la muerte del afiliado que quien dependían.
Por consiguiente, la Corte
Constitucional declarará la inexequibilidad de los literales a) y b) del
artículo 12 de la Ley 797 de 2003.” [27]  (Negrillas fuera de
texto).
En el estudio de los literales a) y b) del
artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la Corte encontró que:  (i) el requisito de
fidelidad constituía una medida regresiva en materia de seguridad social para
la protección de los derechos fundamentales, en este caso al mínimo vital y
(ii)  reiteró lo relacionado a la prohibición que tiene el legislador de
adoptar, dentro de sus facultades, normas que resulten regresivas a los fines
del Estado en cuanto a los beneficios alcanzados por los asociados, ello porque
al disminuir tales logros colectivos,  se violaría de manera directa la
Constitución Política.
8. Casos concretos
T- 2570824
De  conformidad con la pretensión de tutela en este
caso, el apoderado judicial de los demandantes Arturo Escobar Vieda y Olga
Martínez de Escobar, solicitó al juez de tutela que ordenara a PORVENIR S.A., la
inaplicación del  artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y resolviera a favor la
solicitud de pensión de sobrevivientes presentada por sus poderdantes, con
fundamento en las previsiones del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y a la
cual dicen tener derecho con posterioridad a la muerte de su hijo. La negativa
para conceder la pensión  por parte de la  entidad accionada  se basó  en que
el  causante  no cumplía el requisito de fidelidad al Sistema General de
Pensiones. Así lo sostuvo  en comunicación enviada a los accionantes:  “...no
se encuentran acreditados los requisitos legales previstos en el art. 12 de la Ley
797 de 2003 modificatoria del Art. 46 de la Ley 100 de 1993, vigente al momento
del fallecimiento del afiliado LUIS HERNANDO ESCOBAR MARTÍNEZ, esto es, que el
tiempo transcurrido entre el momento en que  éste cumplió 20 años de edad y la
fecha de su fallecimiento, no se  acreditó el 20% de fidelidad de cotización al
Sistema General de Pensiones.[28] Las
sentencias de instancia negaron el  amparo tras estimar (i)  que  los
accionantes tienen otras vías de defensa judicial  y (ii) no se advirtió la
existencia de un perjuicio irremediable que acusara el mecanismo transitorio
Frente a las circunstancias específicas de este caso,
la Sala considera previamente  lo siguiente:
1. Para tener derecho al reconocimiento de la pensión
de sobrevivientes, además de cumplirse con los requisitos generales previstos
en la ley, debe acreditarse por parte de los miembros del grupo familiar del
causante, la condición de beneficiarios legales a partir del orden de prelación
señalado en las disposiciones vigentes. Dicho orden se encuentra establecido en
los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, que recogen lo dispuesto en el
artículo 13 de la Ley 797 de 2003.[29]
2. Como fue explicado anteriormente, la disposición
contentiva del requisito de fidelidad al sistema fue expulsada del ordenamiento
jurídico, de manera que no es posible aplicarla por parte de los operadores del
sistema de pensiones. En consecuencia, su cumplimiento no puede ser exigido a
quienes en calidad de beneficiarios soliciten la pensión de sobreviviente,
siéndoles aplicables única y exclusivamente los requisitos referentes a la (i)
filiación con la persona fallecida y (ii)  el número de semanas cotizadas en
los últimos tres años.
En este caso está  acreditada (i) la afiliación
a Porvenir del señor Luis Hernando Escobar a la fecha de su  fallecimiento; (ii)
esta probada la calidad de padres del causante  en cabeza de los
peticionarios;  (iii) está probado que cumplía con las semanas
requeridas y que por la declaratoria de inconstitucionalidad, no se le puede
exigir el requisito de fidelidad a sus beneficiarios; en punto a los sujetos
que reclaman la pensión; (iv) se constató fácilmente en el expediente
que se trata de  personas de la tercera edad que dependían económicamente de su
hijo fallecido y (v) conforme a certificado médico aportado al
expediente (fl. 87) los demandantes son un matrimonio que se encuentra en muy
precarias condiciones de salud y de vida, que el señor Arturo Escobar Vieda de
89 años se encuentra en “estado senil avanzado con presencia de amnesia
severa y  movimientos parkinsonianos” y que la señora Olga Martínez de
Escobar, tiene también un claro diagnóstico de la enfermedad de Parkinson.
Así las cosas, contario a lo que consideraron los
jueces de instancia,  en el caso revisado, se constata que efectivamente los
accionantes están siendo perjudicados de manera irremediable con la decisión de
la entidad accionada,  puesto que del reconocimiento de la sustitución
pensional, a la cual probaron tener derecho, depende la satisfacción de su
mínimo vital; tratándose de  personas de la tercera edad, los organismos
judiciales y demás autoridades están en la obligación constitucional de
protegerle con especial celo y diligencia, paticularmente su derecho
fundamental al mínimo vital[30].
Por lo tanto, recogiendo la doctrina vigente, la Sala
sienta las siguientes subreglas  que serán aplicadas por igual en los
siguientes casos revisados en este fallo:
La tutela debe concederse en los casos en los cuales
se reclama el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, en donde se ha
constatado el cumplimiento de los presupuestos legales  en relación con los
beneficiarios de la prestación y se trata de personas que cumplen igualmente
con el presupuesto excepcional de estar en condiciones de debilidad manifiesta,
sujetos de especial protección, personas de la tercera edad y en general  en
las ocasiones en las que el juez pueda comprobar que los medios ordinarios no
resultan  eficaces para garantizar de forma adecuada  el derecho a la pensión
y  que una desprotección en este sentido implicaría una afectación de las
condiciones de vida que tenía la familia del difunto en grado tal que se podría
afectar su derecho al mínimo vital impidiendo  que llevara su existencia en
condiciones mínimas de dignidad; en todos estos casos,   la acción de tutela se
erige como el mecanismo adecuado para precaver la protección iusfundamental  requerida.
En punto al caso concreto, la  tutela se concederá
por cuanto (i) actualmente los literales a) y b) del artículo 12 de la
Ley 797 de 2003 no se encuentran dentro del ordenamiento jurídico al haber sido
declarados inexequibles por ésta Corporación en sentencia C-556 de 2009, luego
no pueden ser aplicados por ninguna entidad prestacional; (ii) exigir el
requisito de fidelidad como argumento para negar la pensión de sobrevivientes, implica
desconocer el precedente establecido  por la Corte Constitucional, según el
cual éste  tipo de normas, en tanto resultan regresivas, son inconstitucionales;
(iii) es cierto que para el momento de elevarse la solicitud de pensión
de sobrevivientes, la norma declarada inexequible aún se encontraba vigente,
por lo que la sentencia de constitucionalidad no podría  prima facie
aplicarse al presente caso. Sin embargo, tal como lo ha expuesto la
jurisprudencia en casos similares[31], la negativa de la
entidad para reconocer la pensión de sobrevivientes proyecta en el tiempo y
hacia futuro los efectos de una norma declarada inconstitucional, afectando los
derechos fundamentales de los  accionantes;(iv) la Sala reitera que  la
sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación
que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en
pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular
de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución, por
consiguiente, el pronunciamiento de la Corte tendría un carácter declarativo y
no constitutivo.[32]
Adicionalmente, la jurisprudencia ha venido
sosteniendo en casos de similares supuestos, que si en gracia de discusión se
aceptara que resultan constitucionalmente posibles tanto la interpretación que
restringe la eficacia de la protección desde el momento en que se profirió la
decisión y hacia el futuro, como la que predica su eficacia incluso para las
situaciones que se configuraron antes de proferirse la decisión de la Corte, la
vigencia del principio pro homine en nuestro orden constitucional
obligaría a preferir la interpretación más garantista para los afectados, de
manera que también en este caso se estaría ante la misma conclusión, en el
sentido de exigir única y exclusivamente los requisitos que siempre estuvieron
conforme a la Constitución, en cuanto no incurrían en limitaciones ilegítimas
de los derechos sociales fundamentales.[33]
En  el presente caso, se concede la tutela para que no
se continúen vulnerando los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de
los peticionarios,    puesto que no tutelar sus derechos sería darle vigencia
al requisito de fidelidad que estipulaba el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Se revocará la sentencia del  Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones
de conocimiento de  Neiva y se ordenará  a PORVENIR S.A que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente
providencia, inicie los trámites tendientes a reconocer y pagar  la pensión de
sobrevivientes a  los señores Arturo Escobar Vieda y Olga Martínez de
Escobar, desde la fecha de la solicitud.[34] En todo caso,
el término efectivo a partir del cual se generarán los pagos no podrá superar 15
días hábiles.
T-2568946
El señor Juan Pablo Castañeda Osorio, interpuso acción
de  tutela contra el BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS, para solicitar la
protección de sus derechos a la igualdad y mínimo vital. Cuenta en su demanda,
que en el mes de agosto de  2.009 remitió comunicación  al Fondo de Pensiones y
Cesantías “HORIZONTE” a fin de notificar el fallecimiento de su  madre y con
el propósito de iniciar trámites para reclamar la pensión de sobrevivientes
como hijo menor de 25 años y estudiante aún.  Su madre, a su vez, meses antes
de morir, había hecho petición para el reconocimiento de la pensión de
invalidez, la cual había sido negada con fecha 29  de agosto de 2009, por no
cumplir el presupuesto de fidelidad al sistema de pensiones, a pesar de
acreditar las semanas requeridas. Las sentencias objeto de revisión,  negaron
la tutela sosteniendo que no se aprecia vulneración a los derechos
fundamentales del accionante.
Al respecto se considera previamente lo siguiente:
-La  finalidad de la pensión de sobrevivientes, se
reitera, es suplir la ausencia repentina del apoyo económico del pensionado o
del afiliado a los allegados dependientes y, por ende, evitar que su deceso se
traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de
las personas beneficiarias de dicha prestación. Una decisión administrativa,
que desconozca esa realidad, e implique por consiguiente la reducción de las
personas a un estado de miseria, abandono, indigencia o desprotección, es
contraria al ordenamiento jurídico por desconocer la protección especial que la
Constitución le otorgó al mínimo vital y a la dignidad humana como derechos
inalienables de la persona, y a los principios constitucionales de solidaridad
y protección de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta,
como soportes esenciales del Estado Social de Derecho.[35]
-Es por ello que, según la jurisprudencia, una vez
obtenida la pensión de sobrevivientes, esta prestación adquiere la condición de
derecho fundamental “por estar contenida dentro de valores tutelables como
el derecho a la vida, a la seguridad social, a la salud, al trabajo y la
educación”[36]. Esta característica
permite que, en determinadas circunstancias, el pago de esta prestación sea
susceptible de protección por vía de tutela.
El conjunto de beneficiarios
que pueden acceder a la pensión de sobrevivientes se encuentra claramente
definido en el literal c) del
artículo 47 de la Ley 100 de 1993[37],
modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003[38]. Dentro de este grupo se encuentran “los
hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por
razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de
su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes (…)”.[39]
Dada la ausencia de regulación
legislativa, la anterior disposición se encuentra reglamentada por el artículo 15 del Decreto 1889 de 1994[40],
que se aplica a todos los afiliados al Sistema
General de Pensiones establecidos por la Ley 100 de 1993. Esta norma establece
lo siguiente:
“CONDICION DE ESTUDIANTE. Para los efectos de la pensión de
sobrevivientes, los hijos estudiantes de 18 años o más años de edad y hasta 25,
deberán acreditar la calidad de tales, mediante certificación auténtica
expedida por el establecimiento de educación formal básica, media o superior,
aprobado por el Ministerio de Educación, en el cual se cursen los estudios, con
una intensidad de por lo menos 20 horas semanales.
Cualquier interpretación y/o aplicación del artículo
15 del Decreto 1889 debe realizarse dentro del esquema descrito anteriormente
(ver supra 1.1, 1.2 y 1.3). Especialmente, porque esta disposición desarrolla
el presupuesto según el cual “el mayor de 18 años que, en razón de sus
estudios, sea incapaz de proveer a su (sic) propia manutención es
sujeto de una especial protección que se prolonga hasta los 25 años de edad”[41]
(Subraya fuera de texto).
Así, con esta disposición se pretende garantizar que
el hijo sobreviviente menor de veinticinco (25) años que dependía económicamente
del causante por encontrarse estudiando, continúe sus actividades académicas
hasta una edad que la ley ha considerado razonable[42].
Como lo señaló esta Corporación, estos enunciados normativos buscan “proteger
la educación como forma de dar cumplimiento a un fin esencial del Estado
(asegurar la vigencia de un orden justo), y de asegurar la dimensión positiva
del principio de igualdad para proteger a quienes se hallan en una situación de
vulnerabilidad y a causa de sus estudios requieren durante algún tiempo un
tratamiento diferencial”[43].
A partir de estas anotaciones previas, considera la
Sala que el análisis que merece el presente caso es el siguiente:
-Que la madre del accionante tenía derecho a la
pensión de invalidez reclamada por cuanto sí cumplía con  el  requisito de las
semanas cotizadas, siendo éste el único presupuesto que es menester exigir
luego de la sentencia C- 428  de primero de julio de 2009,  que declaró la
inexequibilidad parcial   del numeral 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
Como lo viene reiterando este Tribunal, la sentencia mencionada expulsó del
ordenamiento el requisito de la fidelidad al sistema previsto en el
artículo primero de la Ley 860  de 2003, dejando como única exigencia para el
reconocimiento de la pensión de invalidez el haber cotizado un mínimo de 50
semanas durante los tres años anteriores a la fecha de la estructuración de la
misma. Significa que el requisito  de fidelidad no puede ser exigido a los afiliados
que soliciten pensión de invalidez, como se hizo en el caso de la madre del
accionante,  a quien inclusive se le respondió a su solicitud en el mes de
agosto de 2009, cuando ya estaba vigente la sentencia  C-428 de  primero  de
julio de 2009.
Más grave aún se aprecia el proceder de la entidad,
cuando también al accionante le niega su derecho a la pensión de sobreviviente
alegando la misma exigencia relativa a la carencia del  requisito de fidelidad
al sistema, cuando para la pensión de sobreviviente también dejó de ser una
exigencia esencial, que por consiguiente no puede oponerse a los beneficiarios
de la pensión mencionada, siéndoles obligatorio demostrar únicamente  la
filiación con el  causante y las semanas cotizadas en los últimos tres años.
Se recuerda, que mediante la sentencia  C-556 de 2009
la  Corte concluyó que el artículo 12 de la Ley 797  de 2003,  previó un
requisito más exigente  de aquellos de la Ley 100 de 1993. El nuevo
requisito de la ‘fidelidad’ al Sistema de Seguridad Social en
pensiones,  se tornaba regresivo porque la medida creaba una exigencia que no
resultaba legítima desde el punto de vista constitucional, ya que no existía
antes de la promulgación de la Ley 797 y, por tanto, hacía más gravoso el
cumplimiento de los requisitos por parte de los afiliados disminuyendo la
amplitud de la protección prevista. Así  pues, el requisito de la fidelidad
tampoco opera frente a quienes optan por solicitar la pensión de sobreviviente,
como en el presente caso.
Puede alegarse, como  suele suceder en casos
similares, que  la muerte de la madre del accionante ocurrió antes de la
declaratoria de inexequibilidad de la disposición, y, en consecuencia,
obligaba aplicar la disposición  vigente. Esta postura, sin embargo, ya ha sido
refutada por la jurisprudencia, en el entendido de que la sentencia de
constitucionalidad mencionada, (C-556 de 2009)  lo único que hizo fue corregir
una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la
seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el
carácter irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la
Constitución; por consiguiente, el pronunciamiento de la Corte  fue de
carácter declarativo y no constitutivo.[44]
Adicionalmente, y también siguiendo la jurisprudencia
vigente para casos similares, si en gracia de discusión se aceptara que
resultan constitucionalmente posibles tanto la interpretación que restringe la
eficacia de la protección desde el momento en que se profirió la decisión y
hacia el futuro, como la que predica su eficacia incluso para las situaciones
que se configuraron antes de proferirse la decisión de la Corte, la vigencia
del principio pro homine en nuestro orden constitucional obligaría a
preferir la interpretación más garantista para los afectados, de manera que
también en este caso se estaría ante la misma conclusión, en el sentido de
exigir única y exclusivamente los requisitos que siempre estuvieron conforme a
la Constitución, en cuanto no incurrían en limitaciones ilegítimas de los
derechos sociales fundamentales.[45]
-En ese orden de ideas, si la entidad le reconoce al
joven Juan Pablo Castañeda Osorio la condición de  beneficiario de la pensión
de sobreviviente de su madre, ( folio 21 del expediente respectivo)  y es claro
que su madre cumplía los requerimientos para acceder a la pensión de
invalidez,  su hijo tiene derecho ahora a la pensión de sobreviviente por ser  mayor
de 18 años , menor de  25 años, incapacitado para trabajar por razón de sus
estudios  dependiente económicamente de la causante al momento de su muerte, y
la condición de estudiante aparece acreditada debidamente dentro del proceso.[46]
Se revocará la tutela del Juzgado 10 Civil  Municipal
de Manizales y se ordenará a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de
la presente providencia, inicie los trámites tendientes a reconocer y pagar la
pensión de sobrevivientes al accionante desde el momento de la solicitud. En
todo caso, el término efectivo a partir del cual se generarán los pagos no
podrá superar 15  días hábiles
T- 2571093
El asunto bajo  revisión se refiere a la solicitud que
hace la señora Miriam Negrete en relación con la pensión de sobreviviente  a la
que a su juicio tiene derecho tras la muerte presunta de su marido. Las
sentencias de instancia negaron el amparo solicitado debido a (i) la
inexistencia de un perjuicio irremediable, (ii)  la existencia de otros
mecanismos de defensa judicial y (iii) la inexistencia del presupuesto  de la
inmediatez en la presentación de la tutela.
Para resolver el caso, la Sala precisa su
jurisprudencia en torno a la procedencia excepcional de la acción de tutela
cuando se pretende el  amparo de  derecho a la seguridad social.
-La Corte ha sostenido que para que la
acción de tutela sea procedente y deba prosperar de manera excepcional en los
casos en los cuales se discute el amparo a una prestación social,  “es
necesario que la controversia planteada suponga un problema de relevancia
constitucional”, es decir, que transcienda del ámbito de un conflicto del
orden legal y tenga relación directa con el contenido normativo superior[47].
- Igualmente se ha indicado por parte de
la jurisprudencia, que  la acción de tutela procede cuando se encuentra
debidamente probado que el accionante tiene derecho al reconocimiento de la
pensión y la entidad encargada, luego de la solicitud respectiva, no ha actuado
en consecuencia.  En estos eventos, para admitir la procedibilidad de la acción
de tutela quien alega la vulneración de este derecho como consecuencia de la
falta de reconocimiento de su pensión, debe acompañar su afirmación de alguna
prueba, siquiera sumaria, de la titularidad del derecho exigido y de haber desplegado
cierta actividad administrativa o judicial tendiente a obtener la protección de
sus derechos, salvo que haya resultado imposible hacerlo por motivos ajenos a
su voluntad[48].
- Finalmente  la acción de tutela procede
“dentro de un término razonable y proporcionado”, contado a partir del momento
en el que se produce la violación del derecho, de forma tal que se logren
satisfacer, al mismo tiempo, los intereses del titular del derecho y los
derechos fundamentales o los bienes constitucionales de terceras personas que
se encuentran comprometidos. En este sentido, la inmediatez con la que debe
ejercerse la acción es un factor determinante para su procedencia, pues su
objeto y finalidad tiene relación directa con la necesidad de proteger de
manera pronta y efectiva los derechos fundamentales de las personas, cuyo
amparo, por su propia naturaleza, no puede aplazarse indefinidamente en el
tiempo[49]. En criterio de la
Corte, la exigencia de un término razonable[50] entre la
vulneración de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de
la tutela[51], evita el uso de este
mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia o
como elemento que propicie la afectación injustificada de los derechos o
intereses de terceros interesados.[52] Ahora bien, el juez que
conozca del caso concreto deberá analizar si a pesar de la no existencia de
inmediatez la tardanza en la interposición de tutela está suficientemente
justificada, entre otras razones por “existir una relación de causalidad entre
la falta de interposición oportuna de la acción, en la medida de que se
desconocen los motivos, y la presunta vulneración de los derechos de la
accionante”[53].
Luego de un examen de los hechos y documentos
aportados al expediente, concluye esta Sala, que la acción de tutela
interpuesta  en este caso, no es procedente como mecanismo principal, por las
siguientes razones:
1. En primer lugar, se observa en el expediente, que
la negativa en relación con la  pensión de sobreviviente a la accionante le fue
comunicada en el mes de septiembre de  2007, fecha desde la cual  podía
reclamarle a la propia entidad dentro de los 7 siguientes a la notificación de
la negativa, o presentar la demanda ordinaria ante la justicia laboral,
comprobándose que no hizo uso de ninguna de las dos alternativas.   En segundo lugar,
se constata que la  demanda  de tutela fue presentada en octubre de 2009 sin
que en el expediente se adviertan razones o causas que justifiquen la demora en
el ejercicio de la acción constitucional, toda vez que han transcurrido  dos
años desde la negativa de la entidad en el reconocimiento de la prestación
social invocada.  En este sentido, la demanda de tutela resulta improcedente
por incumplimiento del presupuesto de la inmediatez.
2. De otra parte, en cuanto a la existencia de un perjuicio
irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo
transitorio, encuentra esta Sala de Revisión que la demandante persona de 36
años de edad, no alega en ningún momento la dependencia económica de su marido,
no es claro si tenían  matrimonio vigente a la muerte del causante,  y en
general,  no se hace ninguna  referencia  a la manera  como ha cubierto sus
necesidades  básicas en los dos años en los cuales no activó el reclamo de sus
derechos; el expediente es totalmente huérfano de datos e indicios que
indiquen o demuestren las circunstancias en las que vive la accionante, cómo se
prodiga su sustento diario, si tiene o no un trabajo y si su situación  real justifica
de alguna manera la existencia de un perjuicio irremediable que afecte en estos
momentos su mínimo vital. Se aprecia en el relato de la demanda, que  nada se
dice de la situación de sus hijos  y  de manera conceptual y retórica señala
que hay violación al mínimo vital porque varias sentencias de la Corte así lo
han dispuesto, sin referencia a sus condiciones de vida particulares. En este
sentido, no existe para la Sala prueba siquiera sumaria sobre la afectación de
derechos fundamentales que haga procedente esta acción de tutela, ni se
esgrimen razones que logren soslayar la exigencia de la inmediatez.
3. Por las razones anteriores, la Sala concluye
que la acción de tutela no fue presentada dentro de un término razonable y que
la señora Miriam Negrete no enfrenta la inminencia de un perjuicio irremediable
que soporte la tutela transitoria de sus derechos. Como consecuencia, la Corte
confirmará las decisiones de instancia que negaron el amparo invocado.
T- 2569682
En el caso concreto, el señor Ricardo Cifuentes
estima  que  el ISS  vulnerado sus derechos fundamentales a la protección, al
debido proceso, al mínimo vital, a la vida digna y a la aplicación del derecho
sustancial, al negarse a reconocer y pagarle la pensión de sobrevivientes por
el fallecimiento de su compañera Henny Remolina, toda vez que para la fecha del
fallecimiento, la occisa había cotizado al ISS 1036 semanas, cumpliendo el
requisito para una pensión de vejez. Las sentencias de instancia niegan el
amparo luego de considerar que no existe prueba de afectación a derechos fundamentales,
por lo que debe acudir el accionante a la jurisdicción ordinaria para obtener
solución a su controversia.
Para resolver este caso la Corte recuerda lo
siguiente:
-Por regla general, la acción de tutela, dada su
naturaleza residual y subsidiaria, no es el medio judicial idóneo para lograr
el reconocimiento de derechos de contenido pensional, pues la discusión que se
plantea está centrada en la declaración de la existencia de derechos
litigiosos, aspecto que suscita necesariamente un debate de estirpe legal,
contrario a la labor propia del juez constitucional, dirigida a la protección
de los derechos fundamentales, de no contarse con otra vía judicial idónea. Por
tal razón, el ordenamiento jurídico ha establecido que en estos eventos, es en
la jurisdicción ordinaria o la contenciosa administrativa, según el caso, donde
ha de verificarse el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley, con el
objeto de definir si se tiene derecho o no a la prestación reclamada.
-Así lo ha indicado este Tribunal al  sostener, que
aceptar la tesis de que el juez de tutela tiene competencia preferente para
resolver conflictos relacionados con derechos de contenido prestacional, sería
indiscutiblemente contrario a los lineamientos señalados en el artículo 86 de
la Carta, de donde emana la procedencia de la acción tutelar sólo cuando el
afectado no disponga de otro medio efectivo de defensa judicial.  Ello no
descarta que pueda excepcionalmente ser viable el reconocimiento de estos
derechos mediante acción de tutela, eventualmente como mecanismo transitorio
cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, o de manera
definitiva al ser palmaria la situación de precariedad e indefensión en que se
halle el solicitante, aspectos que deberán ser cuidadosamente analizados por el
juzgador en cada caso concreto, particularmente si del contenido prestacional
del derecho se trasciende contra derechos fundamentales como la dignidad humana
y el mínimo vital.
-Se ha indicado  igualmente,  que  si el accionante aduce
la existencia de un perjuicio irremediable, es su deber demostrarlo. En
sentencia T-236 de 2007 (marzo 30), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, se acotó
al respecto:
“… si se alega como perjuicio irremediable
la afectación del mínimo vital, la Corte ha señalado que si bien en casos
excepcionales es posible presumir su afectación, en general quien alega una vulneración de este derecho como
consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral, debe acompañar su
afirmación de alguna prueba, al menos sumaria. Esta Corporación ha reconocido
que la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar,
aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones.[54]”
Así, constatados los elementos que conforman un
perjuicio irremediable, como son la urgencia, la gravedad, la inminencia y la
impostergabilidad, es claro que deberán ser probados por lo menos sumariamente,
para efectos de lograr la protección de los derechos fundamentales en sede de
tutela.
Revisado el material probatorio recaudado en este
caso,  observa la Sala, que el Señor Ricardo Cifuentes Méndez, no es un sujeto
de especial protección,   no acreditó ningún perjuicio irremediable  para  él y
su hijo por la  falta de la  de la prestación económica que reclama; no
demostró cómo devino la afectación  a sus condiciones de vida; por el contrario
sí está  probado que (i)  es una persona con 45 años de edad, (ii)  que tiene  estabilidad
laboral, con ingresos de $750.000, los cuales se presume le alcanzan para su  sostenimiento
y el de su hijo, porque no se hace alusión a nada diferente dentro del acopio
probatorio, y (iii)  cuenta con un lugar donde vivir y solo tiene bajo su
responsabilidad a su hijo, ya que su madre quien convive con ellos, recibe
también  una pensión (Folio 23), razón por la cual no se evidencia afectación
alguna que los ponga en peligro de sufrir perjuicio irremediable, y esta
situación se repite, no fue  alegada ni demostrada en el expediente.
Así las cosas, teniendo en cuenta que el derecho al
reconocimiento a la pensión de sobrevivientes sólo alcanza un carácter
fundamental por vía de excepción, y en el  expediente no se evidencia que el señor
RICARDO CIFUENTES MÉNDEZ cumpla con las exigencias señaladas por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, ni la vulneración de ningún derecho
de naturaleza fundamental, será procedente confirmar la sentencia objeto de
revisión, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bucaramanga.
T- 2573071
El problema jurídico a resolver en este caso,  toca
con la procedencia de  la acción de tutela contra el Fondo de Pensiones y
Cesantías Porvenir S. A., porque negó el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes a la señora Teresa de los Angeles Cárdenas, en calidad de
cónyuge sobreviviente y a los niños Jhon Alexander y Víctor Alexis Silva
Cárdenas hijos del causante Cosme Antonio Silva Marulanda, fallecido el 25 de
julio de 2007.
La tutela se  ha generado  en la  inconformidad de la
señora Cárdenas  por la negativa de su pensión de sobrevivientes a ella y sus
hijos, aunque considera que cumplen con las exigencias de ley para obtenerla,
toda vez que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de los
literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, hecho que fundamentó
la negativa del Fondo de pensiones en una primera  tutela presentada contra esa
entidad. El Fondo de Pensiones Porvenir S.A. le informó que el causante no
contaba con la fidelidad de cotización al Sistema General de Pensiones,
previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como requisito para el
reconocimiento de la pensión de sobreviviente.
Al respecto, la Sala estima lo siguiente:
En principio, la situación de la actora la
hace titular de la especial protección del Estado, pues es una madre cabeza de
hogar que dependía económicamente del fallecido; de esa manera,  por la falta
de pago de tal prestación se le está afectando el mínimo vital, máxime cuando
afirma en su demanda no contar con  un ingreso permanente si no de lo que pueda
trabajar por días, teniendo además a sus hijos al cuidado de otras personas
dada su difícil situación económica. En consideración a ello, la Corte reitera
las subreglas que ha venido construyendo a través de  la doctrina sentada en
casos de  supuestos similares.
Tales subreglas pueden expresarse así:
La tutela debe concederse en los casos en
los cuales se reclama el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, en
donde se ha constatado el cumplimiento de los presupuestos legales  en relación
con los beneficiarios de la prestación y se trata de personas que cumplen
igualmente con el presupuesto excepcional de estar en condiciones de debilidad
manifiesta, sujetos de especial protección, personas de la tercera edad y en
general  en  las ocasiones en las que el juez pueda comprobar que los medios
ordinarios no resultan  eficaces para garantizar de forma adecuada  el derecho
a la pensión  y  que una desprotección en este sentido implicaría una
afectación de las condiciones de vida que tenía la familia del difunto en grado
tal que se podría afectar su derecho al mínimo vital impidiendo que llevara su
existencia en condiciones mínimas de dignidad; en todos estos casos,  la acción
de tutela se erige como el mecanismo adecuado para precaver la protección iusfundamental
requerida.
En consecuencia, frente al caso concreto,
hallándose acreditada la situación de beneficiarios de los accionantes,  la  tutela
se concederá  por cuanto (i) no existe temeridad en la presentación de la
misma, como lo intentó demostrar la entidad accionada, en tanto que un hecho
nuevo, como la declaratoria de inexequibilidad de una norma con efectos erga
omnes y que favorece la situación de la accionante, la habilita para
presentar una nueva tutela sin ser temeraria; (ii) actualmente los
literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 no se encuentran dentro
del ordenamiento jurídico al haber sido declarados inexequibles por ésta
Corporación en sentencia C-556 de 2009, luego no pueden ser aplicados por
ninguna entidad prestacional; (iii) exigir el requisito de fidelidad como
argumento para negar la pensión de sobrevivientes, implica desconocer el
precedente establecido por la Corte Constitucional, según el cual éste  tipo de
normas, en tanto resultan regresivas, son inconstitucionales; (iv) es cierto
que para el momento de elevarse la solicitud de pensión de sobrevivientes, la
norma declarada inexequible aún se encontraba vigente, por lo que la sentencia
de constitucionalidad no podría  prima facie aplicarse al presente caso.
Sin embargo, tal como lo ha expuesto la jurisprudencia en casos similares[55],
la negativa de la entidad para reconocer la pensión de sobrevivientes proyecta
en el tiempo y hacia futuro los efectos de una norma declarada
inconstitucional, afectando los derechos fundamentales de los  accionantes;
(v) la Sala reitera que la sentencia de constitucionalidad lo único que
hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho
fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se
limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes
estaba en contra de la Constitución, por consiguiente, el pronunciamiento de la
Corte tendría un carácter declarativo y no constitutivo[56]
y (vi) finalmente la situación de la accionante la sitúa frente a un perjuicio
irremediable, ante la falta de la prestación reclamada, como ya se expuso.
Se revocará la sentencia del Juzgado Noveno
Penal del  Circuito de Cali, y se concederá  la tutela a los derechos invocados
por la accionante y sus  hijos. Se ordenará a  la Sociedad Administradora de
Pensiones y Cesantías, Porvenir S.A. que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, inicie
los trámites tendientes a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes
a la accionante desde la fecha de la solicitud.  En todo caso, el término
efectivo a partir del cual se generarán los pagos no podrá superar 15 días
hábiles.
T-2575037
La señora Luz Estella Novoa Mora, guardadora legítima
de sus sobrinos menores Luis Eduardo, Brayan Andres y Karen Novoa Silva,
presenta tutela contra la  Sociedad  Administradora de Fondos de Pensiones,
Porvernir S.A. por la supuesta violación de los derechos a la seguridad social
y mínimo vital. Alega que Porvenir S.A. en dos ocasiones, ha procedido a negar
el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de los menores,
desconociendo la orden constitucional de la sentencia C-556 de 2009. Indica que
el 6 de junio de 2003, falleció su hermano Luis Alfredo Novoa Mora quien no
poseía bienes de fortuna, pero dejó 3 hijos menores. El Juzgado  18 de Familia
de Bogotá, decretó la privación  de la patria potestad de la madre de los
menores, otorgándole a ella la calidad de guardadora legítima de sus sobrinos. Señala
que sus sobrinos son beneficiarios de la pensión de su padre y por ello reclama
el reconocimiento de la misma.  Porvenir S.A. se opuso a la demanda,
argumentando (i) ausencia del requisito de fidelidad para el
reconocimiento de la pensión reclamada, (ii) inaplicación retroactiva de
la sentencia de constitucionalidad que pretende hacer valer la accionante y (iii)
temeridad en la tutela, puesto que la peticionaria había presentado en el año
2007, una acción similar que había sido negada.
Teniendo en cuenta lo que se ha sostenido para casos
anteriores, la  tutela se concederá en este caso  por lo siguiente:
1. No existe temeridad en la presentación de la
tutela, como lo sostuvo la entidad accionada, dado que un hecho nuevo, como la
declaratoria de inexequibilidad de una norma con efectos erga omnes y
que favorece la situación de la accionante, la habilita para presentar una
nueva tutela sin ser temeraria. [57]
2. Actualmente
los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 no se encuentran
dentro del ordenamiento jurídico al haber sido declarados inexequibles por ésta
Corporación en sentencia C-556 de 2009, luego no pueden ser aplicados por
ninguna entidad prestacional.
3.
Exigir el requisito de fidelidad como argumento para negar la pensión de
sobrevivientes, implica  desconocer el precedente establecido por la Corte
Constitucional, según el cual éste  tipo de normas, en tanto resultan
regresivas, son inconstitucionales;
4. Es
cierto que para el momento de elevarse la solicitud de pensión de
sobrevivientes, la norma declarada inexequible aún se encontraba vigente, por
lo que la sentencia de constitucionalidad no podría  prima facie
aplicarse al presente caso. Sin embargo, tal como lo ha expuesto la
jurisprudencia en casos similares[58], la negativa de la
entidad para reconocer la pensión de sobrevivientes proyecta en el tiempo y
hacia futuro los efectos de una norma declarada inconstitucional, afectando los
derechos fundamentales de los  accionantes.
5.La
Sala reitera que  la sentencia de constitucionalidad C-556 de 2009 lo único que
hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho
fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se
limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes
estaba en contra de la Constitución, por consiguiente, el pronunciamiento de la
Corte  tiene un carácter declarativo y no constitutivo[59].
6. La situación de
la accionante, cuya calidad de guardadora de los menores está debidamente
acreditada dentro del expediente, la sitúa ante un perjuicio irremediable en
tanto sin ser la madre de los menores tiene que responder por ellos, agregando
una carga más a la ya propia, y sin la pensión que corresponde a sus sobrinos
por la muerte de su padre. Contra la madre de los menores cursa un proceso de
inasistencia alimentaria y por ende, quien responde por los niños es la
accionante y su esposo, recibiendo de la madre una cuota mensual de tan solo $
100.000.
7.
Finalmente, se destaca, que la jurisprudencia ha venido sosteniendo en casos de
similares supuestos, que si en gracia de discusión se aceptara que resultan
constitucionalmente posibles tanto la interpretación que restringe la eficacia
de la protección desde el momento en que se profirió la decisión y hacia el
futuro, como la que predica su eficacia incluso para las situaciones que se
configuraron antes de proferirse la decisión de la Corte, la vigencia del
principio pro homine en nuestro orden constitucional obligaría a
preferir la interpretación más garantista para los afectados, de manera que
también en este caso se estaría ante la misma conclusión, en el sentido de
exigir única y exclusivamente los requisitos que siempre estuvieron conforme a
la Constitución, en cuanto no incurrían en limitaciones ilegítimas de los
derechos sociales fundamentales.[60]
Por lo anterior, se revocará la sentencia proferida
por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá el 8 de febrero de 2010 y se
concederá la tutela a la señora Luz Estella Novoa Mora, guardadora legítima de
sus sobrinos menores Luis Eduardo, Brayan Andres y Karen Novoa Silva. Se
ordenará a  la    Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías, Porvenir
S.A. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de la presente providencia, inicie los trámites tendientes a
reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la accionante, desde la
fecha de la solicitud.  En todo caso, el término efectivo a partir del cual se
generarán los pagos no podrá superar 15  días hábiles.
T- 2577636
En el  presente caso la accionante presenta tutela en
nombre propio y sus hijos mayores de edad, menores de 25 años, igualmente
otorgan poder para ser representados en la tutela por un apoderado judicial.
Alega la accionante que el ISS no reconoce la pensión de sobreviviente por
falta del requisito de fidelidad al sistema. La accionante  aduce que  tiene
derecho a la pensión de sobreviviente luego de la muerte de su esposo, quien
cumplió con el requisito de las semanas cotizadas y el de fidelidad no
le es aplicable luego de la declaratoria de inexequibilidad de la norma que así
lo contemplaba. Indica  que las respuestas a los recursos de reposición y
apelación contra la resolución que niega la prestación, fueron respondidos ya
en vigencia de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 12 de la Ley 797
de 2003. Por tal motivo, además de estimar que existe violación del derecho a
la seguridad social, mínimo vital por las precarias  condiciones de vida en las
que vive por la falta de la pensión que correspondería a su esposo, advierte
una vía de hecho en el procedimiento del ISS al aplicar una norma que perdió
vigencia desde el mes de agosto de 2009.
Las razones expuestas por la accionante  son
suficientes para entender que son necesarias medidas urgentes que eviten un
perjuicio irremediable, máxime en protección de personas que pertenecen a un
grupo respecto del cual la Constitución exige una especial consideración y
protección, como son las madres cabeza de familia y los hijos aún en calidad de
estudiantes.
La situación en este caso obliga con más rigor a
conceder la tutela deprecada por cuanto el ISS conociendo los pronunciamiento
de inexequibilidad que retiraron del ordenamiento la norma relativa al
requisito de fidelidad  en el sistema pensional, al resolver los
recursos de reposición y apelación[61] contra la resolución que
había negado la pensión de sobreviviente a la accionante, aplica el requisito
de fidelidad a la situación de la accionante, con la consiguiente
negativa de la pensión.
La Sala estima
que ciertamente, como lo pone de presente la accionante,  en este caso se
estructura  una  vía de hecho  administrativa en el proceder del ISS  porque
frontalmente se rebela contra el valor de  cosa juzgada que emana de la
sentencia C-556 de 2009 que juzgó  la constitucionalidad de la disposición que
contemplaba el requerimiento  de la fidelidad y  por encontrarlo
regresivo frente al sistema de pensiones lo retiró del ordenamiento. Revive el
ISS una norma que  había desaparecido del ordenamiento jurídico, contrariando
de esa forma el  inciso primero del artículo 243 de la Carta  cuando establece
en forma expresa que los fallos dictados en ejercicio del control
constitucional atribuido a la Corte Constitucional hacen tránsito a cosa
juzgada constitucional. Esta característica[62] comporta
claramente, la producción de efectos jurídicos, en cuanto su obligatoriedad,
generalidad, y oponibilidad a todas las personas y a las autoridades públicas,
sin excepción alguna. El valor de la cosa juzgada implica entonces que ninguna
norma que haya sido retirada del ordenamiento jurídico por decisión de la
Corte, podrá ser revivida mediante su reproducción, mientras subsistan las
causas que dieron origen a la declaratoria de su inexequibilidad, ni mucho
menos aplicada por los distintos operadores jurídicos en los asuntos sometidos
a su conocimiento y decisión.
Por tales razones, se concederá la tutela solicitada y
se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín en su
Sala Laboral, para ordenar al ISS Seccional Medellín, que en  el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente
providencia, inicie los trámites tendientes a reconocer y pagar la pensión de
sobrevivientes a la accionante, desde la fecha de la solicitud de
reconocimiento.[63] El término efectivo a
partir del cual se generarán los pagos no podrá superar 15  días hábiles.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del Juzgado Primero Penal del Circuito
con funciones de conocimiento de  Neiva  en la tutela T-2570824 y  en
su lugar CONCEDER por las razones expuestas, el amparo solicitado por los
señores Arturo Escobar Vieda y Olga Martínez de Escobar. En consecuencia ORDENAR
a PORVENIR S.A que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de la presente providencia, inicie los trámites
tendientes a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a  los señores
Arturo Escobar Vieda y Olga Martínez de Escobar desde la fecha de la solicitud.
En todo caso, el término efectivo a partir del cual se generarán los pagos no
podrá superar 15  días hábiles.
SEGUNDO. REVOCAR  la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Civil
Municipal de Manizales – Caldas. Y en su lugar CONCEDER la tutela de los
derechos invocados  por el señor JUAN PABLO OSORIO CASTAÑEDA en la tutela T-2568946.
En consecuencia ORDENAR  a la empresa BBVA HORIZONTE  Pensiones y
Cesantías, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de
la notificación de la presente providencia, inicie los trámites tendientes a
reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes al accionante a partir de la
fecha de la solicitud de reconocimiento. En todo caso, el término efectivo a
partir del cual se generarán los pagos no podrá superar 15  días hábiles
TERCERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal
Municipal con funciones de conocimiento de Cartagena, en el caso de la señora MIRIAM
NEGRETE GUEVARA en el expediente T-2571093.
CUARTO: CONFIRMAR  la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga  en el caso del señor
RICARDO CIFUENTES MÉNDEZ en la tutela T-2569682.
QUINTO: REVOCAR  la sentencia del Juzgado Noveno Penal del  Circuito de
Cali. CONCEDER  la tutela a los derechos invocados por la accionante y
sus  hijos en la tutela T-2573071. ORDENAR  a la  Sociedad
Administradora de Pensiones y Cesantías, Porvenir S.A. que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente
providencia, inicie los trámites tendientes a reconocer y pagar la pensión de
sobrevivientes a la accionante a partir de la fecha de la  solicitud de
reconocimiento.  En todo caso, el término efectivo a partir del cual se
generarán los pagos no podrá superar 15  días hábiles
SEXTO: REVOCAR  la  sentencia proferida por la Sala Civil del
Tribunal Superior de Bogotá el 8 de febrero de 2010 en la tutela T-2575037.
Y en su lugar CONCEDER  la tutela a la señora Luz Estella Novoa Mora, guardadora
legítima de sus sobrinos menores Luis Eduardo, Brayan Andres y Karen Novoa
Silva. En consecuencia ORDENAR  a  la  Sociedad Administradora de
Pensiones y Cesantías, Porvenir S.A. que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, inicie
los trámites tendientes a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes
a la accionante, desde la fecha de la solicitud de reconocimiento.  En
todo caso, el término efectivo a partir del cual se generarán los pagos no
podrá superar 15  días hábiles.
SEPTIMO. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de
Medellín en la tutela presentada por la señora MARIA PIEDAD SOLANO RAMIREZ en
el expediente T-2577636. Y en su lugar CONCEDER  la tutela por violación
al mínimo vital y debido proceso y DECLARAR sin valor ni efecto las
resoluciones que niegan el reconocimiento de su pensión. En consecuencia Y ORDENAR
al ISS Seccional Medellín, que en  el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de la presente providencia, inicie los
trámites tendientes a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la
accionante, desde la fecha de la solicitud de reconocimiento. En todo caso, el
término efectivo a partir del cual se generarán los pagos no podrá superar 15
días hábiles
OCTAVO. Por Secretaría General líbrense las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
.
[1] folios
67 a 76 del cuaderno principal.
[2]  Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión.
Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992), M. P. José
Gregorio Hernández Galindo. Reiterada en la Sentencia C- 543 de 1992 del mismo
Magistrado y en la s Sentencias SU-622-01 y  T-937 de 2007, M. P. Jaime Araujo
Rentería.
[3] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra
[4] Ibídem
[5] Sentencia
T-553 de 1994. MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[6] Sentencia T-190 de 1993. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[7] Sentencia C-002 de 1999. MP. Alejandro Martínez
Caballero.
[8] Sentencia C-080 de 1999. MP. Alejandro Martínez
Caballero.
[9]  Al respecto esta Corporación había señalado que el
propósito perseguido por la Ley al establecer la pensión de sobrevivientes, es
la de ofrecer un marco de protección a los familiares del afiliado o del
pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas derivadas de su
muerte. Ver Sentencias C-1176 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-1094 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño).
[10]  Sentencia C-002 de 1999. MP. Alejandro Martínez
Caballero.
[11] Sentencia T-049 de 2002. MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[12] Ver
Sentencia C-111 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[13] MP. Hernando Herrera Vergara.
[14] MP. Alejandro Martínez Caballero.
[15] Ver sentencias C-230 de 1998 (MP. Hernando Herrera
Vergara), C-198 de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero) y C-624 de 2006 (MP.
Rodrigo Escobar Gil).
[16] MP.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[17] Sentencia
T-274 de 2007. MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[18] Sentencias C-671 de 2002 y C-038 de 2004.
[19] Sentencia T-1291 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[20] Ver Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales. Observación General No 3 de 1990, Párrafo 9.
[21] Ver Observación General 14 de 2000, Párrafo 32. En el
mismo sentido, ver la observación general Nº 13 de 1999 sobre derecho a la
educación (párr. 45)
[22] Sentencia
C-038 de 2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[23] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[24] Ver, entre otras, las sentencias C-251 de 1997, M.P.
Alejandro Martínez Caballero y SU-225 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[25] Corte Constitucional, Sentencia C-38 de 2004, M.P.
Eduardo Montealegre Lynett
[26] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[27] Sentencia C- 556 del 20 de agosto de 2009 M.P. Dr.
Nilson Pinilla Pinilla.
[28] folios
67 a 76 del cuaderno principal.
[29]  Artículo 13: “Son beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero
permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del
fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que
la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la
compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo
haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el
fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;[29]
b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera
permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del
fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado
hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y
tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá
cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión.
Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).
Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o
compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a
percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente
artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de
convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos
cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una
compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la
pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia
simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de
hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo
correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido
con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años
antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la
cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; [29]
c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de
18 años y hasta los 25 años[29],
incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían
económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten
debidamente su condición de estudiantes y, los hijos inválidos si dependían
económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales,
mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay
invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de
1993;
d)
A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán
beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma
total y absoluta de este;
e) A falta de cónyuge, compañero o compañera
permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos
inválidos del causante si dependían económicamente de éste”
[30] Cfr. T-1182
de 2003 (diciembre 4), M. P. Álvaro Tafur Galvis y T-789 de 2003 (septiembre
11), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.
[31] T-06- 2010
[32] T-730 de
2009
[33] T-822
de   2009
[34] T- 846 de
2009
[35] Ver Sentencia C-111 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[36] Cfr. T-173 de 1994. (M.P. Alejandro Martínez
Caballero).
[37] Ley 100 de
1993, “Por la cual se crea el
sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 41.148 de 23 de diciembre de
1993.
[38] Ley 797 de
2003, “Por la cual se reforman
algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100
de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados
y especiales” Diario Oficial No.
45.079 de 29 de enero de 2003.
[39] Mediante la sentencia C-1094 de 2003 (M.P. Jaime
Córdoba Triviño) se declaró inexequible el aparte “y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el
gobierno” contemplado
inicialmente en esta norma. Consideró la Corte que esta parte del literal c)
del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 traspasaba al Gobierno, con carácter
indefinido, funciones que la Carta asigna exclusivamente al Legislador. Al
respecto, concluyó, en ese entonces, la
Corte: “compete al Congreso de la República la determinación
de las condiciones y requisitos para ser beneficiario del sistema general de
pensiones. Por ello, al ser una atribución que la Carta asigna expresamente al
legislador, éste no está facultado para desprenderse, con carácter indefinido o
permanente del ejercicio de tales atribuciones”.
[40] Decreto 1889
de 1994, “Por el cual se
reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993” Diario Oficial No. 41.480, del 5 de agosto de 1994.
[41] Cfr. T-590 de 2007 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil). En el mismo sentido ver la sentencia T-780 de 1999 (M.P. Álvaro
Tafur Galvis)
[42] La constitucionalidad del límite de los veinticinco
(25) años para seguir disfrutando de este beneficio fue analizada por la Corte
en la sentencia C-451 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). En esta
sentencia se concluyó que este límite dispuesto por la ley resulta razonable y
compatible con los artículos 13, 42 y 48 de la Carta: “El límite de 25 años
de edad para acceder a la pensión de sobrevivientes en el caso de los hijos sin
invalidez no puede ser interpretado entonces como un acto de discriminación
entre los hijos, o con motivo de la edad, sino como una medida de
diferenciación fundada en el hecho objetivo de haber llegado a una etapa de la
vida en la cual es sensato suponer que la persona ha adquirido un nivel de
capacitación suficiente para trabajar y procurarse su propio sustento”.
[43] Ibíd.
[44] T-822 de
2009 y T-730 de 2009.
[45] Ibíd.
[46] Folio
10 del expediente respectivo T-2568946.
[47] En la sentencia T-335 de 2000, la Corte destacó: “[L]a
definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una
relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan
un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción
constitucional.”
[48]
Sobre este aspecto se puede consultar las sentencias T-567 de 2007, T-529 de
2007 y T-432 de 2005.
[49]
Sentencia T-051 de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería.
[50]
“La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de
la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto.  De acuerdo con los
hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se
interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se
vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de
tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el
juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de
manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de
alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice
la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción
de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la
inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos
de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal
naturaleza.  Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la
interposición oportuna y justa de la acción”(Sentencia SU-961 de 1999, M.P.
Vladimiro  Naranjo Mesa.)
[51]
Entre otras pueden verse las sentencias SU-961 de 1999, T-173 y T-575 de 2002 y
T-370 de 2005.
[52]
Sentencia T-1089 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[53] Sentencia T-570 de 2005.
[54] SU-995 de 1999, M. P.
Carlos Gaviria Díaz.
[55] T-06- 2010
[56] T-730 de
2009
[57] Auto 087
de 2008 y sentencia T-089 de 2007.
[58] T-06- 2010
[59] T-730 de
2009, T- 822 de 2009 y T-849 de 2009.
[60] T-822  de   2009
[61] El 6 de
octubre de 2009 fue notificada la resolución 025974 de septiembre 22 de 2009,
mediante la cual el ISS resuelve el recurso de apelación, confirmando la
resolución  024677 de agosto de 2009 mediante la cual se resolvió  el recurso
de  reposición.
[62] T-814 de 1999.
[63] T-846
de 2009 en el mismo sentido.