C-758-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-758/13
RETIRO DEL SERVICIO DE SOLDADOS PROFESIONALES, A
SOLICITUD DE COMANDANTES DE UNIDAD OPERATIVA RESPECTIVA-Exequibilidad condicionada
NORMAS EN MATERIA DE FUERZAS MILITARES Y POLICIA
NACIONAL-Facultades extraordinarias
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Jurisprudencia constitucional/COSA JUZGADA
RELATIVA-Jurisprudencia constitucional
La Cosa Juzgada ha sido objeto de diversos pronunciamientos por parte
de esta Corporación, definiéndosele como una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las
decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad, el carácter de
inmutables, vinculantes y definitivas. La finalidad de esta categoría procesal es la
consecución de valores tan caros al ordenamiento constitucional como lo son la
seguridad jurídica, la firmeza de lo decidido y el carácter vinculante de los
mandatos contenidos en la sentencia. se
configura bajo dos requisitos: (i) que se proponga estudiar el mismo contenido
normativo de la misma proposición normativa, ya estudiada en una sentencia
anterior; y (ii) que se proponga dicho estudio por las mismas razones (esto
incluye el referente constitucional o norma presuntamente vulnerada), ya estudiadas
en una sentencia anterior. La cosa juzgada relativa se produce cuando “el juez
de constitucionalidad ha proferido antes un fallo de exequibilidad circunscrito
de manera específica a alguno o algunos aspectos constitucionales de la norma,
sin haberlos agotado en su totalidad, lo que conduce a que, aun existiendo ya
sentencia declaratoria de la constitucionalidad del precepto, subsiste la
posibilidad de nuevo análisis de la  disposición  correspondiente,  no  ya
por  los  conceptos  precedentes -respecto de los cuales se juzgó y a los que
no puede volverse- sino por otros sobre los cuales en el primer fallo no se
pronunció la Corte.
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia frente a expresión demandada
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR PRINCIPIO DE
IGUALDAD-Configuración de cargo de
inconstitucionalidad
Para
efectos de configurar un verdadero cargo de inconstitucionalidad por violación
del principio de igualdad, no es suficiente con sostener que las disposiciones
objeto de controversia establecen un trato diferente frente a cierto grupo de
personas y que ello es contrario al artículo 13 (…). También es imprescindible
que se expresen las razones por las cuales considera el acusador que la
supuesta diferencia de trato resulta discriminatoria, sustentando tal
discriminación con argumentos de constitucionalidad dirigidos a cuestionar el
fundamento de la medid. Adicionalmente, la jurisprudencia ha establecido la necesidad
de adelantar un juicio especial con miras a determinar si se ha quebrantado el
mandato de igualdad. Dicho juicio evidencia el carácter relacional de la
igualdad, pues, se debe precisar entre cuáles sujetos o grupos de sujetos, se
presenta el trato dispar, respecto de qué se presenta tal trato disímil y, cuál
es el criterio que explica dicho tratamiento. Por ende, se ha fijado que es
indispensable precisar si efectivamente existe: (i) Un tratamiento igual a dos
sujetos puestos en distintas situaciones o, a contrario sensu, (ii) un
tratamiento desigual a dos sujetos puestos en iguales condiciones.
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud sustantiva de la demanda respecto del cargo por la
supuesta violación del principio de igualdad
ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargo por violación al debido proceso
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Derechos que comprende
Hacen
parte de las garantías del debido proceso administrativo, entre otros, los
derechos a: (i)ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación
oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin
dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la
actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se
adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias
previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de
inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a
solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a
promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso.
DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Concepto/DEBIDO PROCESO-Se extiende a toda
clase de actuaciones administrativas
El
derecho al debido proceso administrativo es el conjunto complejo de condiciones
que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de
una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que
guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente
determinado de manera constitucional y legal. Busca “(i) asegurar el ordenado
funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones
y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los
administrados. El
debido proceso se mueve dentro del contexto de garantizar la correcta
producción de los actos administrativos, y por ello extiende su cobertura a
todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública, en la
realización de sus objetivos y fines estatales, es decir, cobija a todas sus
manifestaciones  en  cuanto a la formación y ejecución de los actos, a
las peticiones que realicen los particulares, a los procesos que por motivo y
con ocasión de sus funciones cada entidad administrativa debe desarrollar y
desde luego, garantiza la defensa ciudadana al señalarle los medios de
impugnación previstos respecto de las providencias administrativas, cuando crea
el particular, que a través de ellas se hayan afectado sus intereses.
DERECHO DE DEFENSA-Garantía del debido proceso/DERECHO A LA
DEFENSA-Definición/DERECHO A LA
DEFENSA-Importancia
Una
de las principales garantías del debido proceso, es precisamente el derecho a
la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el
ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, “de ser
oíd[a], de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir,
contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y
evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos
que la ley otorga.
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Imposición de sanciones por la administración/POTESTAD
SANCIONADORA DE LA
ADMINISTRACION-Jurisprudencia constitucional
El
principio del debido proceso administrativo cobra una especial relevancia
constitucional cuando se trata del desarrollo de la facultad sancionadora de la
administración pública. De esta manera, cuando la
Carta consagra el debido proceso administrativo, reconoce implícitamente la
facultad que corresponde a la Administración para imponer sanciones, dentro de
los claros límites constitucionales. En punto a este tema, la jurisprudencia
constitucional ha expresado que la  potestad sancionadora de la Administración: (i) persigue la realización de los principios constitucionales que gobiernan
la función pública, de conformidad con el artículo 209 de la
Carta, esto es, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, (ii) se diferencia de la potestad sancionadora  por
la vía judicial, (iii) se encuentra sujeta al control judicial, y (iv) debe
cumplir con las garantías mínimas del debido proceso.
NOTIFICACION COMO MANIFESTACION DEL PRINCIPIO DE
PUBLICIDAD-Materialización del
derecho de defensa
El derecho de defensa en materia administrativa
se traduce en la facultad que tiene el administrado para conocer la actuación o
proceso administrativo que se le adelante e impugnar o contradecir las pruebas
y las providencias que le sean adversas a sus intereses. La administración debe
garantizar al ciudadano interesado tal derecho y cualquier actuación que
desconozca dicha garantía es contraria a la
Constitución.
RETIRO DISCRECIONAL DE MIEMBROS DE LA
FUERZA PUBLICA-Jurisprudencia constitucional
ACTO DISCRECIONAL-Elementos
Para
la Corporación, la discrecionalidad presenta dos elementos uno, la adecuación
de la decisión a los fines de la norma que autoriza la facultad discrecional, y
otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa. En lo atinente
a las razones del servicio, el Tribunal Constitucional precisó que, están
básicamente establecidas en la Constitución, y dada la especial naturaleza de
las mismas la institución esta habilitada para remover  a quien por cualquier
motivo impida la consecución del fin propuesto.
RETIRO DEL SERVICIO DE LA
POLICIA NACIONAL-Funciones del comité de evaluación
Los
comités evaluadores tienen a su
cargo el examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación
-el primero- de oficiales o suboficiales, o de agentes, el segundo. En dichos
comités se examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta,
se verifican los informes de inteligencia o contrainteligencia, así como del
"Grupo anticorrupción" que opera en la
Policía Nacional; hecho este examen, el respectivo comité procede a recomendar
que el implicado sea o no retirado de la institución. De todo ello se levanta
un acta, y en caso de decidirse la remoción se le notifica al implicado. No se
trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en
la evaluación hecha por un Comité establecido legalmente para el efecto.
RETIRO DISCRECIONAL DEL SERVICIO DE SOLDADOS
PROFESIONALES-Jurisprudencia
constitucional
RETIRO DEL SERVICIO DE MIEMBROS DE LA
FUERZA PUBLICA-Potestad discrecional no significa arbitrariedad
Referencia: Expediente D-9580
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra del
artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de
Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas
Militares”.
Actor:
Hans Alexander Villalobos Díaz
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece
(2013)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y el trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los
artículos 241 y 242 de la
Constitución Política, el ciudadano Hans Alexander Villalobos Díaz demandó la inexequibilidad
del artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen
de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas
Militares”, expedido con fundamento en la
Ley 578 de 2000 “Por medio de la cual se reviste al Presidente de la
República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con
las Fuerzas Militares y de Policía Nacional”.
Mediante
Auto de doce (12) de abril de 2013, el Magistrado Sustanciador decidió admitir
la demanda, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al
señor Procurador General de la
Nación para los efectos de su competencia.
En
la misma providencia, ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente
de la República, al Ministro de Justicia y Derecho, al Ministro de Defensa
Nacional y a la Secretaria Jurídica de la
Presidencia de la República, para que, si lo estimaban conveniente, se
pronunciaran respecto de la exequibilidad o inexequibilidad de la disposición
acusada.
De
igual forma, en el mencionado auto se invitó al Presidente de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Presidente de la
Asociación de Soldados e Infantes de Marina Profesional con Asignación de Retiro
y Pensión de las Fuerzas Militares de Colombia (ACOSIPAR), al Centro de
Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJusticia) y a los decanos de las
facultades de derecho de las Universidades del Norte, Los Andes, Militar,
Nacional, Externado de Colombia y del Atlántico, para que, si lo consideraban pertinente,
intervinieran dentro del proceso con el propósito de rendir concepto sobre la
constitucionalidad del precepto demandado, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 13 del Decreto 2067 de 1991.
Una
vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la
Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda.
II. EL TEXTO DEMANDADO
A continuación se transcribe el texto del artículo 13 del
Decreto Ley 1793 de 2000, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 48.486
del 9 de julio de 2012.
DECRETO 1793 DE 2000
(14 de septiembre de 2000)
Diario Oficial No. 44.161 de 14 de septiembre de 2000
“Por el cual se expide el Régimen de Carrera y
Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”
El Congreso de Colombia
DECRETA:
“(…)
“ARTÍCULO 13º. RETIRO POR DECISIÓN DEL COMANDANTE DE LA
FUERZA. En cualquier momento,  por razones del servicio y en ejercicio de su
facultad discrecional, el Comandante de la
Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de
los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva.
(…)”
III. LA
DEMANDA
1. Normas constitucionales
que se consideran infringidas
El
demandante estima que la disposición objeto de censura constitucional, contenida
en el Decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y
Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”,
contraviene lo dispuesto en los artículos 13 y 29 de la
Constitución Política.
2. Fundamentos de la demanda
2.1. Según el
actor, la disposición censurada vulnera el artículo 13 superior, pues si bien
en la legislación colombiana existen diferentes normas que regulan la
discrecionalidad de los retiros para los miembros de las fuerzas militares o de
policía[1], todas ellas preceptúan que para retirar del servicio activo por
facultad discrecional a los miembros de la
Fuerza Pública es necesario que exista una recomendación del Comité de
Evaluación para el caso específico, mientras que la disposición acusada no
exige dicho requisito.
En tal virtud,
se pregunta: cuál es el motivo para que el Gobierno Nacional investido de
facultades extraordinarias, haya  excluido, de forma definitiva, a los soldados
profesionales de que se les realizara una evaluación de su hoja de vida,
calificaciones, condecoraciones, etc. previamente al retiro por facultad
discrecional, lo que daría lugar a omitir el estudio exhaustivo de su labor,
pese a que la finalidad de este tipo de retiros es el mejoramiento del servicio?
Por
consiguiente, considera que no es de recibo que los soldados profesionales, aun
cuando forman parte efectiva de la
Fuerza Pública, sean el único cuerpo uniformado al que se le desvincula sin
una evaluación previa, lo cual puede facilitar que se produzcan retiros por
intereses particulares.
Tras citar un
aparte de la sentencia T-810 de 2011, en el cual se destaca el significado del
derecho a la igualdad, reitera el derecho de los soldados profesionales a
contar con una evaluación previa y objetiva en caso del retiro producto de la
facultad discrecional, tal como acontece con otro miembros de la fuerza
pública.
2.2. De igual
forma, manifiesta que la norma bajo estudio resulta contraria al artículo 29
superior.
Sostiene al
respecto que el artículo demandado vulnera el derecho al debido proceso, por
cuanto, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, las actas que
recomiendan el retiro de los miembros de la
Fuerza Pública y los actos administrativos por medio de los cuales este se
hace efectivo, deben ser motivados. Aunado a ello, y transcribiendo apartes de
la sentencia T-638 señala que, la
Corte, en reiterados pronunciamientos, ha manifestado que un acto de retiro
discrecional se ajusta a la
Constitución siempre y cuando respete los principios de proporcionalidad y
razonabilidad y, establezca la debida motivación del acto, la que se
expresaría en la suficiencia y fundamento previo de las juntas asesoras y
comités de evaluación.
Con miras a
reforzar lo anterior, indica que la inexistencia de una Junta o Comité para
evaluar el desempeño de los soldados, conduce a que el único fundamento utilizable
por el nominador para retirar al funcionario sea el expresado subjetivamente
por el Comandante de la
Unidad Operativa respectiva, pues no se posee plena certeza acerca del estudio
detallado de la hoja de vida del soldado, de los informes de inteligencia,
contrainteligencia, e investigaciones disciplinarias en su contra.
Como
consecuencia de lo anterior, afirma que, gracias al precepto demandado, el
nominador, a su antojo, goza de la facultad de solicitar el retiro de los
soldados profesionales que se encuentren bajo su unidad operativa.
Para
concluir, añade que al soldado profesional le es imposible ejercer su derecho
de defensa, por cuanto no le es permitido controvertir los argumentos que una
sola persona realiza para solicitar su retiro de la institución, ya que la
norma aludida faculta la discrecionalidad, generando incertidumbre respecto a
parámetros subjetivos y objetivos. Adicionalmente, señala que la circunstancia
de que la solicitud de retiro discrecional jamás se notifica al afectado
configura una manifestación de la transgresión al derecho al debido proceso.
IV. INTERVENCIONES
Vencido
el término de fijación en lista, y en cumplimiento de lo ordenado en auto de doce
(12) de abril de dos mil trece (2013), la
Secretaría General de esta Corporación informó que, de acuerdo a las
comunicaciones libradas, se recibieron los siguientes escritos de intervención:
1. Asociación Colombiana de
Soldados e Infantes de Marina  Profesionales en Retiro y Pensión de las Fuerzas
Militares
El representante
legal de la Asociación Colombiana de
Soldados e Infantes de Marina Profesionales en Retiro y Pensión de las Fuerzas
Militares “ACOSIPAR”, presentó escrito en el que solicitó que se
declarara la inexequibilidad de la disposición censurada.
En primer lugar, afirma que las
autoridades y, especialmente, las Fuerzas Militares, suelen creer que la
facultad discrecional es sinónimo de arbitrariedad, lo cual, a todas luces, pugna
con lo establecido en el artículo 44
C.C.A. Para el interviniente, acorde con  jurisprudencia del Consejo de
Estado y la Corte Constitucional, existe el deber de motivar un acto
administrativo para evitar la degradación de la discrecionalidad en
arbitrariedad. Dicho deber es el que permite contener los posibles abusos de la
autoridad, toda vez que suministra al afectado las herramientas para acceder a
la administración de justicia  en aras de controvertir el acto.
Prosigue manifestando que
conforme con la jurisprudencia constitucional, la discrecionalidad de los actos
de retiro de las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional no es absoluta, aun cuando esta tiene pleno respaldo
constitucional, puesto que es imperativo que dichos actos respeten los
principios de proporcionalidad y razonabilidad, debiendo encontrarse
suficientemente motivados con fundamento en el concepto previo emitido por la
junta asesora o comité de evaluación. Además, indica que debe existir una
relación entre la motivación y el cumplimiento de los fines constitucionales de
la fuerza pública, razón por la cual el Tribunal Constitucional ha señalado que
las razones deben quedar expuestas en la hoja de vida del afectado.
En lo que atañe a la
transgresión del derecho al debido proceso, manifiesta que comparte lo señalado
por el actor. Para ello, asevera que aun cuando la
Corte Constitucional ha considerado que en razón a la finalidad de su
configuración, el régimen de carrera de los miembros de las Fuerzas Militares
posee cierta flexibilidad y, por ende, es plausible el uso de la facultad
discrecional, dicha circunstancia no constituye una razón suficiente para
desconocer principios constitucionales.
Al respecto, destaca que el
máximo órgano de la jurisdicción constitucional, en reiterados
pronunciamientos, ha tutelado la garantía al debido proceso de los uniformados
de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, cuando no se encontraban en
el respectivo acto administrativo las razones que fundamentan la decisión de retirarlos
del servicio activo cuando se hacía uso de la facultad discrecional del
Gobierno Nacional o de la
Dirección de dichas instituciones. Agrega que, en tales casos, esta Corte ha
ordenado realizar la motivación, de manera que, de resultar necesario, el actor
pueda hacer uso de los mecanismos con que cuenta ante la jurisdicción
contencioso administrativa para obtener el amparo de sus derechos.
Igualmente, considera que no es
posible hacer un juicio de igualdad, pues, al no contener los actos
administrativos los criterios de selección, no resulta posible la comparación.
Estima que hay una afectación a la dignidad y al buen nombre, al no precisarse
la causa del retiro. Por los mismos motivos, entiende que se quebranta el
derecho al trabajo. Sobre este último punto, alude a jurisprudencia que radica
en cabeza del empleador, el deber de señalar los motivos del despido. En lo que
concierne al mínimo vital, explica que no está probado que las asignaciones
dinerarias de los soldados constituyan sumas irrisorias
Seguidamente, precisa que en
aras de materializar el respeto al debido proceso, cuando se encuentra en
discusión la disposición de un derecho, se debe (i) garantizar al
afectado las condiciones sustanciales y procesales para la defensa de sus
intereses; (ii) respetar los principios de publicidad, inmediatez y
libre apreciación de la prueba y; (iii) permitir al afectado exponer sus
argumentos y aportar pruebas que contribuyan a su defensa, para lo cual,
indudablemente, necesita conocer los motivos de una determinada decisión.
Bajo esa óptica, afirma que la
declaratoria de inexequibilidad de la disposición acusada mejoraría
sustancialmente las garantías procesales y la estabilidad laboral de los
soldados e infantes de marina profesionales, ya que en muchos casos y con
fundamento en la facultad discrecional en mención, el retiro de estos miembros
de las Fuerzas Militares ha sido arbitrario, ocasionándoles graves perjuicios y
detrimento económico a ellos y a su familia.
2. Universidad Militar Nueva
Granada
La
Universidad Militar Nueva Granada, intervino en el proceso de la referencia,
para defender la constitucionalidad de la norma acusada, de conformidad con los
argumentos que a continuación se reseñan.
Aduce que la relación especial
de sujeción de los miembros de las Fuerzas Militares es intensificada respecto
a la del común de los servidores públicos, por cuanto su función está
íntimamente relacionada con la protección y conservación de los elementos
esenciales para la existencia de un Estado, razón por la cual para estos
funcionarios rige un régimen disciplinario diferente y unas circunstancias
especiales de desvinculación.
Por consiguiente, para el
interviniente, el retiro por decisión del Comandante de la
Fuerza, en cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su
facultad discrecional, de los soldados profesionales, a solicitud de los
Comandantes de la Unidad Operativa respectiva, bajo ningún entendido, vulnera
las disposiciones constitucionales señaladas por el actor, pues la finalidad de
dicha facultad es avalar la separación de las Fuerzas Militares de aquellos
miembros que se aparten del propósito de protección y defensa de los elementos
integrantes del Estado.
Destaca que la circunstancia de
que los soldados profesionales, constituyan la primera línea de combate y la
base de la estructura jerárquica, implica que el mecanismo de la separación
discrecional a solicitud de su Comandante Operativo sea más expedito, dado los
altos intereses que su actividad compromete.
Para terminar, expone que los
soldados profesionales, al obedecer a una línea de mando, no se encuentran en
igualdad de condiciones frente a quienes no la tienen y que dicha
circunstancia, indudablemente, tiene una repercusión directa en la forma de
desvinculación, cuando se deriva de la facultad discrecional por solicitud de
su superior jerárquico.
Finalmente, afirma que entre más
alto sea el rango del militar, así serán las condiciones para su retiro o
separación de la fuerza a la que presta sus servicios, bien sea por retiro en
situaciones administrativas regladas por ley o en virtud de las facultades
discrecionales.
3. Universidad
Libre, seccional Bogotá
El Coordinador
del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la
Facultad de Derecho de la
Universidad Libre, Seccional Bogotá y los docentes de la misma Facultad, Ignacio
Perdomo y Diana Jiménez, actuando como ciudadanos, intervinieron en el trámite
de la presente acción, con el fin de solicitar a la
Corte que declare la exequibilidad condicionada del
precepto censurado.
A
juicio de los intervinientes, el artículo 13 del Decreto Ley 1793 de 2000 establece
un trato diferenciado que atenta contra los principios constitucionales, promoviendo
desigualdades impertinentes e irrazonables. En tal sentido, manifiestan su
adhesión a los argumentos del demandante y se decantan por una declaratoria de
exequibilidad condicionada que garantice a los soldados un procedimiento
similar al establecido para los oficiales y suboficiales.
La
intervención destaca los elementos que conforman el mandato de igualdad
contenido en el artículo 13 de la
Carta y el carácter relacional de dicho precepto. Seguidamente, cita jurisprudencia
de la Corte que delimita la discrecionalidad en la materia en estudio y,
explica la labor de los Comités que conceptúan sobre el retiro de Oficiales,
Suboficiales y agentes de la
Policía Nacional; estableciendo el contraste con el caso de los soldados, cuyo
retiro, no cuenta con la presencia de tales Comités, sino, con la nuda
solicitud del Comandante de la
Unidad Operativa. Dicha diferenciación, también se advierte respecto de
Oficiales y Suboficiales del Ejército, cuyo retiro, también requiere la
mediación de un Comité de evaluación
Finalmente,
consideran que la disposición censurada contraviene el artículo 29 de la
Carta, pues, no es aceptable que en un Estado de Derecho sea una sola persona
la que emita el concepto por el cual se retiran los soldados profesionales.
4. Ministerio de Defensa Nacional
La representante del Ministerio de Defensa, intervino
en el trámite de la acción, mediante un escrito en el que solicitó que se
declarara la exequibilidad de la disposición acusada.
De manera previa al pronunciamiento respecto a los
cargos endilgados, precisó que la
Corte Constitucional, en sentencia C-923 de 2001, declaró la
constitucionalidad de una serie de decretos promulgados por el Presidente de la
República en desarrollo de la
Ley 578 de 2000, entre ellos, el Decreto 1793 de 2000. Con fundamento en tal
análisis, manifiesta que ya se ha declarado la constitucionalidad del texto
acusado y solicita la aplicación del fenómeno procesal de la
Cosa Juzgada. Posteriormente se refiere a la sentencia C-1713 de 2000, en la
que se declaró exequible el Art. 1 de la ley 578 de 2000, la cual contempló las
facultades extraordinarias que permitieron la expedición del decreto
cuestionado. Del mismo modo, hace mención de la sentencia C- 286 de 2002 en la
que se controlaron las facultades del Gobierno en la expedición del Decreto
1791 de 2000 por el cual se modificaron las normas de  carrera del personal de la
Policía Nacional.
Seguidamente, se refiere a la flexibilidad que debe
inspirar la carrera en las Fuerzas Militares y realiza un recuento acerca del
tratamiento de la facultad discrecional por parte de esta Corporación. Para
ello, sostiene que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la
discrecionalidad concedida a la
Fuerza Pública para retirar a los miembros que integran sus instituciones no
implica arbitrariedad, sino que se trata de un instrumento necesario para su buen
funcionamiento. Aunado a ello, recordó que dicha facultad no es omnímoda, toda
vez que en un Estado Social de Derecho no existen potestades ilimitadas ni
poderes absolutos, por el contrario, la prerrogativa en comento debe ser
proporcionada y racional considerando los fines que se persiguen, tales como,
la seguridad ciudadana y del Estado.
A favor de la disposición acusada, destaca la especial
condición de las entidades castrenses, por lo cual, se puede hablar de razones
organizacionales y administrativas que autorizan al legislador a entregar
herramientas necesarias para que en determinados casos prime el interés
general.
En lo que atañe al desconocimiento de la garantía al
debido proceso, indica que discuerda con el cargo formulado por el actor, por
cuanto el retiro del servicio previsto en la disposición acusada, no es
producto de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un
proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional
totalmente justificado. Refiere que los miembros de la
Fuerza Pública son conocedores de las disposiciones que rigen su actividad
desde el momento mismo de su incorporación y, advierte que el constituyente
permite al legislador establecer causales de retiro distintas de las
consagradas en el artículo 125 de la
Constitución.
Por otra parte, menciona que el retiro del servicio se
justifica en la apreciación de circunstancias singulares que determinan la
remoción de un servidor público que no cumple con los requisitos
constitucionales exigidos para el desempeño de su función.
Agrega que la garantía al trabajo no se lesiona, ya
que los miembros de la Fuerza Pública no tienen un derecho adquirido sobre el
cargo, pues la naturaleza funcional del oficio implica la disponibilidad para
la remoción de su personal.
Finalmente, sostiene que la facultad discrecional en
comento no obedece a una actividad secreta de las autoridades competentes, toda
vez que el acto administrativo que contiene la decisión es controlable por la
jurisdicción contenciosa administrativa a través de las acciones pertinentes en
caso de desviación o abuso de poder.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El
señor Procurador General de la
Nación, mediante concepto No. 5579, del 5 de junio de 2013, intervino en el
trámite de la presente acción, solicitándole a la
Corte Constitucional que declare la exequibilidad de la disposición acusada.
Para
la vista fiscal, no es de recibo la afirmación del accionante consistente en el
desconocimiento del derecho a la igualdad, pues el legislador extraordinario,
en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la
Ley 578 de 2000, profirió regulaciones divergentes para efectos de determinar
el régimen de carrera especial para las Fuerzas Militares, contenido en los
Decretos 1790 de 2000 y 1793 del mismo año, el primero, aplicable a los
Oficiales y Suboficiales y, el segundo, a los Soldados Profesionales. En dichas
disposiciones se establecen las causales de retiro del servicio y su
procedimiento concreto, previendo la existencia de la
Junta Asesora del Ministerio de Defensa para el retiro discrecional de los Oficiales
y Suboficiales, mientras que para el caso de los Soldados el retiro está
regulado en el artículo acusado.
Al
respecto, señala que el trato diferente que el legislador extraordinario
estableció en las normas citadas se fundamenta en las funciones que dentro de
las Fuerzas Militares les están asignadas, por cuanto los Soldados
Profesionales son “(…) los varones entrenados y capacitados con la finalidad
principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las
Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la
conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean
asignadas”, mientras que los Oficiales tienen a su cargo labores de
conducción y mando, y los Suboficiales funciones de actuación conjunta en
dichas labores.
En
consonancia con lo anterior, para el jefe del Ministerio Público, la
circunstancia de establecer procedimientos diferentes para cada uno de los
grupos analizados encuentra su asidero en las labores propias que le
corresponde a cada uno de los sujetos objeto de la disposición, razón por la
cual resulta razonable imponer un trato diferenciado.
En
lo que concierne al quebrantamiento del debido proceso, explica el Ministerio
Público que el cargo se edifica sobre la inexistencia de una junta o comité
para el retiro discrecional de los soldados profesionales. Posteriormente
destaca las funciones constitucionales de las Fuerzas Militares y su conexidad
con los fines del Estado, con lo cual se explican las diferencias en cuanto a
su régimen de carrera que resulta flexible. Citando jurisprudencia de la
Corte, anota que la facultad discrecional no es una facultad para la
arbitrariedad y evidencia de ello es la necesidad de motivación en los actos
administrativos expedidos en ejercicio de las facultades discrecionales.
Puntualizando,
indica que el precepto demandado implica la existencia de una facultad
discrecional pero no arbitraria por las siguientes razones:
En
primer lugar, manifiesta que la previsión de un procedimiento concreto de
carácter administrativo se debe entender de acuerdo a las reglas
constitucionales y, por ende, regir por los principios y garantías contenidas
en el artículo 29 superior.
En
segundo lugar, precisa que la facultad discrecional consulta la existencia de
un régimen de carrera especial, que si bien es flexible y diferenciado, debe
fundarse en el mérito como principio estructural, de manera que respete las expectativas
legítimas de ascenso de los soldados profesionales, pues la ausencia de
motivación de los actos, es un ejercicio que desborda la discrecionalidad,
restringe considerablemente las expectativas legítimas de los soldados
profesionales a ascender a dragoneante dentro de la carrera especial de las
Fuerzas Militares.
En
tercer lugar, se refiere al ejercicio de la facultad discrecional para el
retiro del servicio, en la manera que lo establece la norma demandada, advirtiendo
que esta no puede fundarse en motivaciones subjetivas o caprichosas del Comandante
de la Unidad respectiva, sino en razones del servicio consistentes en las
funciones constitucionalmente establecidas para las Fuerzas Militares, motivo
por el cual la facultad contenida en el precepto censurado, supone elementos
normativos, es decir, las razones del servicio para el retiro de los soldados
profesionales.
En
ese orden de ideas, el jefe del Ministerio Público estima que la prerrogativa
en estudio no puede catalogarse como inconstitucional por su discrecionalidad,
pues se encuentra acorde al debido proceso, a la sujeción de las autoridades
públicas al derecho, al mérito como patrón de ascenso y al respeto de los
principios que orientan la función administrativa.
VI.    CONSIDERACIONES DE LA
CORTE
1. Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241,
numeral 5°, de la
Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir el presente asunto.
2.
Cuestiones preliminares
Dada
la intervención del Ministerio de Defensa, en la cual se afirma la existencia
de Cosa Juzgada y, revisada la demanda, en la que se advierte la necesidad de
considera la aptitud de los cargos, procederá la
Sala a aclarar dichas situaciones en los acápites siguientes.
2.1 La sentencia C- 923 de 2001 y La
Cosa Juzgada frente al artículo 13 del decreto 1793 de 2000.
El artículo 243 de la
Carta, preceptúa que las decisiones proferidas por la
Corte Constitucional como guardián de la integridad de la
Constitución hacen tránsito a cosa juzgada constitucional[2], en similar sentido el
mandato contenido en el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991 expresa:
“Artículo 21. Las sentencias que profiera la
Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de
obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares”
La Cosa Juzgada ha sido objeto de diversos pronunciamientos por parte
de esta Corporación, definiéndosele como “una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las
decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad, el carácter de
inmutables, vinculantes y definitivas.”
[3]. La finalidad de esta categoría procesal
es la consecución de valores tan caros al ordenamiento constitucional como lo
son la seguridad jurídica, la firmeza de lo decidido y el carácter vinculante
de los mandatos contenidos en la sentencia.
De manera general la
Sala ha sentado:
“(…) el fenómeno de Cosa juzgada se configura
bajo dos requisitos: (i) que se proponga estudiar el mismo contenido normativo
de la misma proposición normativa, ya estudiada         en una sentencia
anterior; y (ii) que se proponga dicho estudio por las mismas razones (esto
incluye el referente constitucional o norma presuntamente vulnerada), ya
estudiadas en una sentencia anterior.”[4]
En
la intervención del Ministerio de Defensa se reclama la declaración de la
Cosa juzgada, puesto que mediante fallo C-923 de 2001
M.P. Araujo Rentería, proferido por la
Corte, se dispuso la constitucionalidad del decreto 1793 del año 2000, cuerpo
legislativo al que pertenece el enunciado aquí cuestionado. Revisado el
pronunciamiento de 2001, se observa que efectivamente el decreto referido fue
objeto de resolución en la providencia aludida, así se desprende de lo
consignado en el ordinal segundo de la parte resolutiva, cuyo tenor literal
reza:
Segundo:
Declarar EXEQUIBLES los decretos Nos. 1790, 1791, 1793,         1795,
1796, 1797, 1798, 1799 y 1800, todos del año 2000, únicamente por el cargo
formulado. (negrilla fuera de
texto)
En
esa oportunidad, el problema jurídico que convocó a la
Corte, se enunció del siguiente modo:
“En el presente caso
corresponde a la Corte determinar si los decretos demandados en este proceso,
respetaron o no los condicionamientos fijados por el legislador ordinario en el
artículo 3 de la ley 578/00, específicamente, si hubo intervención de la
Comisión Especial creada para el efecto y si las decisiones por ella adoptadas
deben incluirse en los decretos respectivos. También deberá resolver si la
ausencia de firma de uno de los integrantes de la
Comisión en una de las actas es causal de inconstitucionalidad de los
ordenamientos demandados”
Luego de considerar que las disposiciones
acusadas, se avenían a la
Constitución, por haber cumplido las exigencias establecidas en el artículo 3
de la ley 578 de 2000, tal como ya se había definido mediante sentencia  C-757
de 2001, el Tribunal constitucional concluyó que los reparos en este sentido no
estaban llamados a prosperar y emitió el fallo en el sentido anotado. Como se
puede apreciar, la imputación estudiada en esa ocasión, difiere, de manera
sustantiva, de la formulada en este expediente. En el año 2001, se cuestionaron
aspectos atinentes a la formación del decreto y, no se censuró específicamente
el contenido del artículo 13 del mismo. En esta oportunidad, por el contrario,
se acusa al mandato legal de vulnerar los artículos 13 y 29 de la
Norma de Normas.
Como puede advertirse, las razones por las que se
tacha el enunciado contenido en el decreto 1793 de 2000, no son en ningún
sentido semejantes a lo analizado en la sentencia C-923 de 2001. Frente a esta clase de situaciones la
Sala ha precisado:
“(…) la cosa juzgada relativa se produce cuando “el
juez de constitucionalidad ha proferido antes un fallo de exequibilidad
circunscrito de manera específica a alguno o algunos aspectos constitucionales
de la norma, sin haberlos agotado en su totalidad, lo que conduce a que, aun
existiendo ya sentencia declaratoria de la constitucionalidad del precepto,
subsiste la posibilidad de nuevo análisis de la  disposición  correspondiente,
no  ya  por  los  conceptos  precedentes -respecto de los cuales se juzgó y a
los que no puede volverse- sino por otros sobre los cuales en el primer fallo
no se pronunció la Corte.”[5]
Se
concluye, pues, que no opera la
Cosa Juzgada en los términos planteados por la representante del Ministerio de
Defensa, debiendo la Sala avanzar en el estudio del presente asunto.
2.2 La aptitud de los cargos formulados
Observa
la Corte que no obstante que se admitió la demanda y se dispuso la prosecución
del procedimiento, al estimarse atendidos los requisitos establecidos en el
artículo 2 del Decreto 2067 de 1991, al momento de proferir sentencia, se requiere
un análisis más detallado sobre la aptitud de aquella pues, podrían tener lugar
situaciones que afectan de manera significativa la viabilidad de los cargos
elevados por el actor, contra el artículo 13 del Decreto-Ley 1793 de 2000.
En
la sentencia C-1052 de 2001,
M.P.  Cepeda Espinosa, la
Corporación hizo una síntesis de la jurisprudencia sobre las condiciones de la
demanda y señaló:
“... el ciudadano que ejerce la acción pública de
inconstitucionalidad contra una norma determinada, debe referir con precisión
el objeto demandado, el concepto de la violación y la razón por la cual la
Corte es competente para conocer del asunto.”
Y en decisión
posterior precisó
“(…) el
demandante debe identificar el objeto, sobre el que versa la acusación, para lo
cual debe señalar cuáles son el precepto o los preceptos jurídicos que estima
contrarios a la Constitución y realizar en la demanda su transcripción literal
o acompañar un ejemplar de la publicación oficial de las mismos.
En segundo lugar, el demandante debe expresar el concepto de la violación, esto es, las razones por las
cuales considera que las disposiciones acusadas  son contrarias a la
Constitución”[6]
En
lo concerniente al concepto de violación, la
Sala ha sostenido que la efectividad del derecho político encaminado a defender el
ordenamiento jurídico, depende de que las razones esgrimidas por el actor sean claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes[7].
Con apego a las directrices que por regla general, informan el control de
constitucionalidad en Colombia, entre las que se halla la imposibilidad del
Juez Constitucional de sustituir al actor en el cumplimiento de sus deberes,
las pautas anotadas se tornan en inexcusables parámetros de evaluación del
libelo presentado por el ciudadano.
El
estudio preliminar, resulta de capital importancia, dado que de ello depende la
formulación de un problema jurídico, conducente a una decisión de fondo sobre
los cargos. Para tal cometido y, teniendo en cuenta los requisitos expuestos, se
considerará, en primer lugar, la acusación por el presunto quebrantamiento del
artículo 13 de la Carta y, posteriormente, se revisará la tacha por la
infracción del artículo 29 de la
Constitución.
2.2.1
El cargo por violación al mandato de igualdad
La
acusación por vulneración al mandato de igualdad, de conformidad con lo
manifestado en reiterada jurisprudencia[8],
supone unas exigencias adicionales a las referidas de manera general para los
cargos presentados ante la
Corte Constitucional. En este sentido, la
Corporación ha explicado que:
“(…) para efectos de configurar un verdadero cargo de
inconstitucionalidad por violación del principio de igualdad, no es suficiente
con sostener que las disposiciones objeto de controversia establecen un trato
diferente frente a cierto grupo de personas y que ello es contrario al artículo
13 (…). También es imprescindible que se expresen las razones por las cuales
considera el acusador que la supuesta diferencia de trato resulta
discriminatoria, sustentando tal discriminación con argumentos de
constitucionalidad dirigidos a cuestionar el fundamento de la medida (…)”. [9]
Adicionalmente,
la jurisprudencia ha establecido la necesidad de adelantar un juicio especial
con miras a determinar si se ha quebrantado el mandato de igualdad. Dicho
juicio evidencia el carácter relacional de la igualdad, pues, se debe precisar
entre cuáles sujetos o grupos de sujetos, se presenta el trato dispar, respecto
de qué se presenta tal trato disímil y, cuál es el criterio que explica dicho
tratamiento. Por ende, se ha fijado que “(…) es indispensable precisar si efectivamente existe: (i) Un tratamiento
igual a dos sujetos puestos en distintas situaciones o, a contrario sensu, (ii)
un tratamiento desigual a dos sujetos puestos en iguales condiciones (…)”[10]
Para
la Sala, la demanda en estudio censura el trato diferente del cual son objeto
los soldados profesionales, comparado con el tratamiento dado a los restantes
miembros de la fuerza pública en materia de retiro discrecional. En el caso de
los soldados profesionales, a tenor del artículo 13 tachado, basta la solicitud
del Comandante de la Unidad Operativa respectiva, en el caso de otros miembros
de la fuerza pública, como los agentes y personal de nivel ejecutivo de la
Policía, se requiere la recomendación de la
Junta de Evaluación y Clasificación correspondiente. Para los oficiales y
suboficiales del Ejército, en caso de retiro discrecional, debe mediar la
recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las
Fuerzas Militares. En tratándose de oficiales de la
Policía Nacional, se requiere el concepto de la
Junta de Evaluación y Clasificación correspondiente, igual acontece con los
suboficiales de la Policía. Dicho tratamiento diferencial, se contrae a la
existencia de la recomendación del comité evaluador del caso, pues, no se
contempla dicha exigencia normativa cuando se trata de soldados profesionales.
Como
se puede observar, el actor, no cumple con la carga de denunciar un tratamiento
desigual a dos grupos de sujetos en igualdad de condiciones. De una parte,
existen diferencias trazadas desde la misma Constitución entre los miembros de
las Fuerzas Militares y de la
Policía Nacional, pues mientras a los primeros se les asigna, en el inciso 2º
del artículo 217 de la Carta, la defensa de la soberanía, la independencia, la
integridad del territorio nacional y del orden constitucional, a la
Policía, como cuerpo armado de naturaleza civil, se le ordena, en el inciso 2º
del artículo 218, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el
ejercicio de los derechos y libertades públicas y, para asegurar la convivencia
en paz.
Lo
anterior resulta suficiente para dejar en claro que a pesar de pertenecer a la
fuerza pública, ambos grupos de servidores son claramente diferenciables y
ello, en principio, explicaría un trato distinto.
Podría
pretenderse que la comparación deficientemente planteada por el actor, conserva
su validez cuando se restringe a los miembros del ejército, sin embargo, este
planteamiento tampoco, se sostiene dado que entre oficiales suboficiales y
soldados profesionales de las fuerzas militares hay desemejanzas, establecidas
en la Ley. Así, al caracterizar los oficiales de las armas en el ejército, el
artículo 12 del Decreto 1790 de 2000, modificado por el artículo 3º de la
Ley 1104 de 2006, estipula que “son todos aquellos formados, entrenados y
capacitados con la finalidad principal de ejercer el mando y la conducción de
los elementos de combate y apoyo de combate del Ejército en todos los escalones
de la jerarquía militar”. Al referirse, a los suboficiales de las armas del
ejército, el artículo 18 del Decreto 1790 de 2000, compilado por el Decreto
1428 de 2007, establece que se trata de “todos aquellos formados, entrenados
y capacitados con la finalidad principal de actuar con los oficiales en el
mando y la conducción de los elementos de combate y de apoyo de combate del Ejército”.
En tanto que, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1793 de 2000, los
soldados profesionales, se definen como “los varones entrenados y capacitados
con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de
combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares,
para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que
le sean asignadas”.
Se
observa, que los soldados profesionales actúan en las unidades de combate,
ejecutan las operaciones militares y carecen de la facultad de mando y
conducción atribuida a los oficiales y suboficiales del mismo cuerpo armado.
Para la Sala, no se está frente a grupos iguales con un tratamiento desigual,
sino que se trata de grupos desiguales frente a los cuales cabe admitir tratamientos
disímiles. No sobra anotar que el actor, ni siquiera, aludió someramente a la
trascendencia o intrascendencia de la caracterización de cada grupo establecida
en la Ley.
Por
otra parte, y de acuerdo con la jurisprudencia transcrita, el accionante debió
cuestionar con razones de orden constitucional el fundamento de la medida que
en su sentir resulta inconstitucional. En el libelo, se pregunta por el motivo
del trato diferenciado. Al respecto parece sugerirse que se trata del
mejoramiento del servicio, pero, no se consigna una consideración sobre la
inconstitucionalidad de este fin o, de la prevalencia de otros fines
constitucionales mejores que conduzcan al Tribunal Constitucional a estimar la
posibilidad de excluir la norma del ordenamiento jurídico.
En
el escrito de cargos se reseña como motivo de inconformidad que el retiro sin
evaluación previa permite adoptar decisiones fundadas en intereses particulares.
Esto es, el actor cree que un motivo de inconstitucionalidad es el riesgo de
que el derecho pueda ser desconocido. Con tal forma de razonar, se podría
pensar que todas las normas jurídicas en riesgo de ser transgredidas son
inconstitucionales. La Corte, al referirse a la pertinencia del cargo, ha
explicado que los cuestionamientos fundados en una indebida aplicación de la
norma o en la inconveniencia de la misma, afectan la aptitud de la acusación y
pueden conducir a un fallo inhibitorio.
Como
corolario de la labilidad argumentativa en el cargo en estudio, se reclama, en
atención a los parámetros establecidos por la
Corte Constitucional, un trato igual para los soldados profesionales en lo que
tiene que ver con una valoración previa y objetiva al ser retirados en ejercicio
de la facultad discrecional. El punto es que en ningún lugar se explicitan
tales parámetros, pues, en el capítulo sobre la violación del mandato de
igualdad, se transcribe el aparte de una decisión que se limita a proscribir la
discriminación y a destacar la importancia del trato igual, consideraciones
importantes, pero insuficientes frente a la exigencia varias veces mencionada.
En
consecuencia, la Sala, dada la ineptitud del cargo estudiado, se inhibirá de
pronunciarse de fondo sobre el mismo.
2.2.2
El cargo por violación del derecho al debido proceso
A diferencia
del cargo analizado precedentemente, las acusaciones por quebrantamiento del
debido proceso, resultan menos estrictas, por ello, la
Sala se contrae a revisar la claridad, certeza, especificidad, pertinencia y
suficiencia del cuestionamiento.
En
el sentir del actor, el artículo 13 del Decreto-Ley 1790 de 2000, resulta
violatorio del derecho al debido proceso y, más específicamente, del derecho de
defensa, al permitir como único fundamento del retiro discrecional de los
soldados profesionales la expresión subjetiva del Comandante de la
Unidad Operativa del caso. Adicionalmente, observa que se lesiona el derecho a
la defensa, puesto que al retirado, le resulta imposible controvertir los
argumentos de una sola persona que solicitó su desvinculación. Agrega, además,
que la vulneración se agrava, pues, la solicitud no se le notifica al retirado,
refiere de manera textual:
“(…) es válido afirmar que la inexistencia de una
junta o un Comité que evalúe el desempeño laboral de los soldados profesionales
previo del retiro discrecional, vulnera directamente el derecho al debido
proceso, toda vez que; el nominador los únicos fundamentos que puede utilizar
para retirar al funcionario es el que fue expresado subjetivamente por el
Comandante de  la Unidad Operativa Respectiva, del cual no se posee plena
certeza que haya examinado a fondo la hoja de vida del soldado, los informes de
inteligencia y contrainteligencia, observar si poseía investigaciones
disciplinarias, es decir; él se encuentra facultado según el artículo 13 del
Decreto 1790 para solicitar el retiro a su antojo de los soldados profesionales
que se encuentren bajo su unidad operativa. Partiendo de lo recitado, es
deducible que el soldado es cohibido de ejercer su derecho a la defensa, toda
vez que, le es imposible controvertir los argumentos que una sola persona
realiza para solicitar su retiro de la institución debido a que la norma lo
faculta para realizarlo de forma discrecional, generando incertidumbre con
respecto de los parámetros subjetivos u objetivos para llevar a cabo una
solicitud de retiro discrecional, y peor aún; dicha solicitud JAMÁS LE ÉS
NOTIFICADA, lo cual termina de desgarrar por completo el derecho al debido
proceso (…).”
Para
la Corte, está claro que el texto acusado defiere al Comandante de la
Unidad Operativa la facultad de solicitar el retiro. Igualmente, se encuentra
que según la demanda, la referida estipulación, sumada a la ausencia de una
junta o comité de evaluación, atenta contra el artículo 29 Superior, pues,
implicaría el desconocimiento de garantías constitucionales. Por ende, entiende
la Corte que la censura resulta inteligible, se refiere a una disposición
existente y apunta a plantear una incongruencia con contenidos de la
Carta.
Como
refuerzo de la tacha, se enlistan diversos pronunciamientos del Tribunal
Constitucional sobre la necesidad de motivar los actos administrativos que
recomiendan el retiro de los miembros de la
Fuerza Pública del servicio.
Para
la Corte los motivos expuestos respecto de este cargo y, aunados a la
aplicación del principio pro actione, según el cual, “la exigencia de los
requisitos formales para la presentación de una demanda, (i) no debe tener tal
rigorismo que haga nugatorio ese derecho ciudadano, (ii) debiendo propender el
juez constitucional hacia un fallo de fondo y no uno inhibitorio; por ende,
(iii) la duda debe resolverse a favor del actor.”[11],
permiten desatar la acusación propuesta, previa formulación del problema
jurídico.
3. El problema jurídico
Para
el actor, el artículo 13 del Decreto-Ley 1793 de 2000, al permitir el retiro
discrecional de los soldados profesionales del servicio público con el solo
requerimiento del Comandante de la
Unidad Operativa respectiva, vulnera el artículo 29 de la
Constitución, en particular, si se tiene en cuenta que la decisión no se
notifica, y no existe una junta o comité evaluador que conceptúe sobre la solicitud
de exclusión. Según las intervenciones del Ministerio de Defensa y la
Universidad Militar Nueva Granada, el precepto se ajusta a la
Constitución. Igual es el sentir expresado en el concepto de la
Procuraduría General de la
Nación. Por el contrario, la
Asociación Colombiana de Soldados e Infantes de Marina Profesionales en Retiro
y Pensión de las Fuerzas Armadas, comparte la solicitud del inexequibilidad
presentada por el actor aunque acepta que la discrecionalidad de los actos de
retiro de la Fuerza Pública tiene respaldo constitucional. Al efecto anota que el
enunciado legal desconoce el derecho al trabajo y la dignidad humana. La
intervención de la Universidad Libre se inclina por la declaratoria de inexequibilidad
condicionada, pues, considera que tal como está concebida la norma quebranta el
derecho al debido proceso.
Atendiendo
los presupuestos anotados, estima esta Corporación que el problema jurídico se
puede expresar en los siguientes términos ¿vulnera el derecho al debido proceso
y, particularmente el derecho a la defensa, la previsión normativa que autoriza
el retiro discrecional de los soldados profesionales con la solicitud del
Comandante de la Unidad Operativa respectiva, y más aún, atendiendo la
inexistencia de una junta o comité que conceptúe sobre dicho retiro?
Enunciado
el problema jurídico, procede la
Corte a considerar los aspectos de fondo que permitan dilucidarlo y emitir el
pronunciamiento requerido. Para ello, inicialmente, se abordará, de manera
general, el tema del debido proceso en materia administrativa. Seguidamente, se
revisará la jurisprudencia en sede de constitucionalidad, proferida por el
Tribunal Constitucional sobre la facultad del retiro discrecional de miembros
de la fuerza pública del servicio y, finalmente, se resolverá el caso concreto.
4.
El derecho de defensa en el marco del debido proceso en las actuaciones
administrativas
El
procedimiento encuentra su fundamento más general en uno de los elementos
definitorios del Estado de Derecho: el principio de legalidad de la
administración[12].
Si dicho principio, se entiende como la sujeción de los poderes públicos al
ordenamiento jurídico, resulta consecuente que un conjunto de reglas rija las
actuaciones de quien detenta la autoridad. La doctrina, ha explicado las
diversas razones de la procedimentalización de la actividad administrativa. Así
por ejemplo, el procedimiento administrativo surge como “una reacción
natural del Estado liberal de Derecho ante el fenómeno de asunción de
potestades autoritarias por la Administración”[13]. Trata de trazar cauces
formales similares a los del proceso judicial, pero, adecuados para organismos
urgidos de surtir trámites más rápidos y eficaces que los del ámbito judicial.
Otra
causa del advenimiento del procedimiento administrativo, es el crecimiento
orgánico de la Administración[14].
La existencia de formas predeterminadas, limita la improvisación y preserva
la jerarquía de las organizaciones administrativas. Adicionalmente, racionaliza
el funcionamiento, pues, ordena la actividad y reduce o evita ineficiencias.
Además, torna previsible para los terceros el comportamiento de las autoridades
y los resultados del mismo. Se puede afirmar que el proceso administrativo
sirve al caro valor de la seguridad jurídica.
En
Colombia, los artículos  6, 29, 121, 122 y 123 de la
Constitución Política, contienen expresiones en las que se funda la exigencia
del respeto por los procedimientos de la Administración. Sin embargo, no todo procedimiento establecido para regular la actividad
administrativa es de recibo constitucional. La
Carta contiene imperativos que signan el actuar de la
Administración. Por un lado, se establecen finalidades a las tareas
administrativas, como acontece con lo dispuesto en el artículo 2 del texto
superior, que manda servir a la comunidad, promover la prosperidad general,
garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos fijados por el
constituyente, asegurar la convivencia pacífica, proteger a todas las personas,
en su vida, honra, bienes y libertades; entre otros fines. Por otra parte, la
Constitución consagró unos contenidos que resultan en principio ineludibles en
la actuación de las autoridades administrativas, estos contenidos, son los del
debido proceso.
El
inciso 1 del artículo 29 del Texto Superior establece que el debido proceso se
aplicará a toda clase de actuaciones administrativas. La jurisprudencia de esta
Corte ha sentado al respecto:
“(…) el debido proceso se mueve (…) dentro del contexto de garantizar la
correcta producción de los actos administrativos, y por ello extiende su
cobertura a todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública,
en la realización de sus objetivos y fines estatales, es decir, cobija a todas
sus manifestaciones  en  cuanto a la formación y ejecución de los
actos, a las peticiones que realicen los particulares, a los procesos que por
motivo y con ocasión de sus funciones cada entidad administrativa debe
desarrollar y desde luego, garantiza la defensa ciudadana al señalarle los
medios de impugnación previstos respecto de las providencias administrativas,
cuando crea el particular, que a través de ellas se hayan afectado sus
intereses”[15].
La
jurisprudencia, igualmente ha caracterizado el debido proceso administrativo en
los siguientes términos:
“(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone
la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia
de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación
directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de
manera constitucional y legal”[16].
Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el
ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias
actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la
defensa de los administrados”[17].
Por
su parte, esta Corporación ha enlistado los diversos derechos que integran el
debido proceso administrativo. Al respecto, se ha sostenido:
“(…) hacen parte de las garantías del debido proceso
administrativo, entre otros, los derechos a: (i)ser oído durante toda la
actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a
que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita
la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a
que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de
las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción
de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción,
(viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las
decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del
debido proceso.” (negrilla fuera de
texto)
Como se puede apreciar, el derecho de defensa es una
de las varias expresiones del derecho al debido proceso.
La Corte Constitucional ha
tenido oportunidad de definir el derecho a la defensa y, lo ha hecho en los
siguientes términos:
“(…) Una de las principales garantías del debido
proceso, es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad
reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación
judicial o administrativa, “de ser oíd[a], de hacer valer las propias razones y
argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de
solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como
de ejercitar los recursos que la ley otorga”[18].
Como se puede observar, los diversos actos que
comprende el derecho de defensa, suponen la participación activa de quien
podría resultar afectado por las actuaciones judiciales o administrativas. Se
trata, de un derecho que encarna otro valor trascendental en los ordenamientos
jurídicos, como lo es, la justicia. Es por ello que, resulta adecuado recordar in
extenso lo considerado por la
Corte en una de sus decisiones tempranas:
El proceso es un juicio y
es lícito en cuanto implica un acto de justicia. Y como es evidente por la
naturaleza procesal, se requieren tres condiciones para que un proceso sea
debido: Primera, que proceda de una inclinación por la justicia;  Segunda,
que proceda de la autoridad competente;  Tercera, que se profiera  de
acuerdo con la recta razón de la prudencia, en este caso, que se coteje
integralmente toda pretensión, de tal manera que siempre esté presente el
derecho de defensa, y que el juez en ningún momento se arrogue prerrogativas
que no están regladas por la ley, ni exija, asimismo, requisitos
extralegales.  Siempre que faltaren estas condiciones,  o alguna de
ellas, el juicio será vicioso e ilícito: en primer lugar, porque es contrario a
la rectitud de justicia el impedir el derecho natural a la defensa; en segundo
lugar, porque si el juez impone requisitos que no están autorizados por la ley,
estaría extralimitándose en sus funciones; en tercer lugar, porque falta la
rectitud de la razón jurídica.[19]
Por lo que atañe al
derecho de defensa en el ámbito de las actuaciones administrativas, también, la
Corporación ha expuesto su criterio. En sentencia C- 089 de 2011M.P. Vargas
Silva, se precisó a propósito del derecho de defensa en tratándose del derecho
sancionador de la Administración:
El principio del debido proceso administrativo cobra
una especial relevancia constitucional cuando se trata del desarrollo de la
facultad sancionadora de la administración pública. De esta manera, cuando la
Carta consagra el debido proceso administrativo, reconoce implícitamente la
facultad que corresponde a la
Administración para imponer sanciones, dentro de los claros límites
constitucionales. En punto a este tema, la jurisprudencia constitucional ha
expresado que la  potestad sancionadora de la Administración: (i) persigue la realización de los principios constitucionales que gobiernan
la función pública, de conformidad con el artículo 209 de la
Carta, esto es, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, (ii) se diferencia de la potestad sancionadora  por
la vía judicial, (iii) se encuentra sujeta al control judicial, y (iv) debe
cumplir con las garantías mínimas del debido proceso.[20] Por tal
razón, con el fin de garantizar el derecho de defensa de los administrados,
la jurisprudencia ha señalado que hacen parte de las garantías del debido
proceso administrativo, todas las garantías esenciales que le son inherentes al
debido proceso. (negrillas fuera
de texto)
De manera específica la
Corporación ha venido identificando los contenidos del derecho de defensa en
la esfera de la actividad administrativa, es así como al momento de proteger
derechos fundamentales en sede de revisión se ha manifestado:
“(…) El derecho de defensa
en materia administrativa se traduce en la facultad que tiene el administrado
para conocer la actuación o proceso administrativo que se le adelante e
impugnar o contradecir las pruebas y las providencias que le sean adversas a
sus intereses. La administración debe garantizar al ciudadano interesado tal
derecho y cualquier actuación que desconozca dicha garantía es contraria a la
Constitución. En efecto, si el administrado no está de acuerdo con una
decisión de la administración que le afecte sus intereses tiene derecho a
ejercer los recursos correspondientes con el fin de obtener que se revoque o
modifique(…)”[21]
En esa ocasión, la
Corte, protegió el derecho a ser notificado en debida forma e hizo énfasis en
la importancia del principio de publicidad en la labor de la Administración. En la sentencia T- 1073 de 2008
M.P. Córdoba Triviño, la
Sala de Revisión, igualmente advirtió el peso de la notificación y de la
motivación de un acto administrativo de retiro discrecional de un suboficial
del ejército. El mismo criterio se acogió en las sentencias T- 456 de 2009
M.P. Vargas Silva, T- 665 de 2009
M.P. Calle Correa y, T- 569 de 2008
M.P. Escobar Gil al revisarse la exclusión de soldados profesionales del
Ejército en los dos primeros casos y, de un infante de marina en el restante.
Puede pues concluirse que
los contornos específicos del derecho de defensa en el procedimiento
administrativo, se han ido delineando por el Tribunal Constitucional en la
resolución de casos concretos. No sobra advertir que el Código Contencioso Administrativo,
en el numeral 1º de su artículo 3, establece como principio que rige las
actuaciones administrativas, el debido proceso, con la garantía de los derechos
de defensa y contradicción. El mandato reviste especial interés si se advierte
que, de conformidad con el precitado artículo 3º, está dirigido a todas las
autoridades y, es criterio interpretativo al momento de aplicar las
disposiciones que reglamentan la actividad de la Administración, aunque  también es oportuno recordar que, de conformidad con lo normado en el
artículo 2 de la precitada Ley 1437 de 2011, las disposiciones de la parte
primera del código, no se aplican a los procesos militares y de policía, ni al
ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción.
5.
La jurisprudencia sobre el retiro discrecional de miembros de la fuerza pública
No
han sido pocas las ocasiones en la cuales la
Corte Constitucional ha estudiado disposiciones en las cuales el asunto sometido
a debate es la facultad de retiro discrecional de miembros de la fuerza pública.
En cada una de tales decisiones, la
Corporación, en términos generales, ha estimado como constitucional la
consagración de tal atribución en los órganos correspondientes de los
respectivos cuerpos armados. Igualmente, el juez constitucional, ha explicado
lo que significa y las implicaciones que comporta el ejercicio de dicha
prerrogativa en el marco de las instituciones referidas. Del mismo modo, el
Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de revisar casos concretos, en
los cuales el uso de las facultades discrecionales ha concluido con el retiro
de miembros de la fuerza pública, de la respectiva institución armada. Es en
atención a esta diversa jurisprudencia que se procederá a revisar inicialmente
el asunto en sede de constitucionalidad y posteriormente en el marco de algunos
pronunciamientos de tutela.
5.
1 El retiro discrecional de miembros de la fuerza pública en sede de constitucionalidad
La Corte, tuvo oportunidad
de definir por vía del control automático, la constitucionalidad del Decreto
Legislativo 2010 de 1992. Dicho cuerpo legal, preceptuaba, en el artículo 4º,
lo siguiente:
“Por razones del servicio determinadas por la
Inspección General de la
Policía Nacional, el Director General  podrá disponer el retiro de Agentes de
esa Institución con cualquier tiempo de servicio, con el sólo concepto previo
del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido en el artículo
47 del Decreto Ley 1212 de 1990”.
Mediante
sentencia C- 175 de 1993 M.P. Gaviria Díaz, la
Sala determinó que dicho contenido se ajustaba a la
Constitución. En su momento, se advirtió que la policía nacional atravesaba
una particular circunstancia de crisis que justificaba la toma de medidas que
permitieran el saneamiento de la
Institución y la recuperación de la credibilidad ante la opinión pública. Sobre
el punto se dijo:
“(…) era urgente e indispensable dotar a la
Policía Nacional de un medio idóneo para proceder a su saneamiento con el fin
de asegurar el desempeño eficaz de la función pública que le ha sido asignada y
en esta forma recobrar la credibilidad y confianza de la ciudadanía(…)”.
Desde
aquella ocasión, la jurisprudencia de esta Sala sentaba que, el ejercicio de la
facultad discrecional de retiro no era sinónimo de una suerte de poder sin
límites y signado por el capricho de aquel funcionario a quien se le entregaba
la competencia de decidir la exclusión del uniformado de turno. Manifestó la
Corporación:
“La facultad que se atribuye al Inspector General de la
Policía Nacional  para determinar las "razones del servicio", no
puede considerarse omnímoda, pues aunque contiene cierto margen de
discrecionalidad, éste no es absoluto ni puede llegar a convertirse en
arbitrariedad, por que como toda atribución discrecional requiere de un
ejercicio proporcionado y racional que se ajuste a los fines que persigue (…)”.
En
la misma providencia, se precisaba que si se trataba de un retiro por razones
disciplinarias, debía surtirse el proceso establecido en el ordenamiento,
atendiendo las garantías del debido proceso. Igualmente, la
Corporación, estimó que quien hubiese sido objeto del retiro y, no estuviese
de acuerdo con lo acontecido, contaba con la respectiva acción contencioso –
administrativa para cuestionar los actos administrativos del caso. Como ya se
indicó, la disposición fue declarada exequible.
Como
se puede observar, el fallo aludido se pronunció sobre disposiciones expedidas
con motivo de una situación de excepción, con lo cual se podría pensar que el
criterio fijado en la sentencia, obedecía únicamente al contexto anómalo del
momento y, por ende, otros pronunciamientos, en otras circunstancias,
diferirían de lo valorado. Sin embargo,  la pauta trazada, se preservó en la
sentencia C- 525 de 1995.
Con
ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo, la
Corte mediante fallo C-525 de 1995, tuvo que decidir la constitucionalidad del
artículo 12 del Decreto-Ley 573 de 1995 y del artículo 11 del Decreto-Ley 574
de 1995, cuyo tenor literal es el siguiente:.
“Artículo 12. Retiro por voluntad del Gobierno o de
la Dirección General de la
Policía Nacional. Por razones
del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional o la
Dirección General, según el caso, podrán disponer el retiro de los Oficiales y
Suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité
de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el artículo 50 del
Decreto 41 de 1994."
"Artículo 11. Retiro por voluntad de la
Dirección General de la
Policía Nacional. Por razones
del servicio y en forma discrecional la
Dirección General de la
Policía Nacional podrá disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo
de servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de
Oficiales Subalternos, establecido en el artículo 52 del Decreto 41 de 1994."[22]
En
relación con los enunciados legales acusados, la
Corte, recordó las finalidades trazadas por el constituyente a la
Policía Nacional dado que las disposiciones en estudio hacían relación a dicha
organismo.    Los artículos 2, 219  y, en particular, el 218 de la
Carta, establecen el telos que debe orientar las actuaciones del cuerpo
armado, con lo cual, en el entender de la
Sala, resultaban de recibo las medidas adoptadas. Se expuso a la sazón:
“(…) los valores que (la
Policía) debe respetar y defender como son la protección de los derechos y
libertades, la seguridad ciudadana y la convivencia pacífica, estarán
gravemente amenazados o conculcados. Por ello resulta a penas razonable y
lógico que en una institución de esta naturaleza sus directivas tengan las más
amplias facultades legales y reglamentarias para remover a aquellos de sus
miembros, cualquiera que sea su rango o condición, cuando falten a los
principios morales y éticos que deben regir su accionar. Si ello resulta lógico
en cualquier tipo de entidades estatales, o aún particulares, con más razón lo
es en el caso de la Policía Nacional”.
En la misma providencia, se observaba que el retiro
discrecional se justificaba por razones del servicio y, para preservar este, se
requería de un medio especial sin que ello implicase la extralimitación de
atribuciones. Desde esa época, se advertía que el uso de la facultad
discrecional no podía desconocer “(…) los requisitos de racionalidad y
razonabilidad que deben acompañar todo acto discrecional (…). Para la
Corporación, la discrecionalidad presenta “(…) dos elementos uno, la
adecuación de la decisión a los fines de la norma que autoriza la facultad
discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa
(…)”. En lo atinente a las razones del servicio, el Tribunal Constitucional
precisó que, están básicamente establecidas en la
Constitución, y dada la especial naturaleza de las mismas “(…) la
institución esta habilitada para remover  a quien por cualquier motivo impida
la consecución del fin propuesto (…)”.
Luego de aludir a razones de orden fáctico que
sirvieron para complementar la argumentación sucintamente presentada, el
fallador estimó que los mandatos tachados se ajustaban a la
Constitución y no vulneraban el debido proceso. Dijo la
Corte:
“En cuanto hace a la presunta violación del debido
proceso, debe señalarse que las normas acusadas no tienen el carácter de una
sanción. En otras palabras, el retiro previsto en ellas tanto de oficiales y
suboficiales como de agentes, no es a título de sanción, sino, que como se
había explicado, éste se origina en un acto discrecional plenamente
justificado. Cabría hablar de violación del debido proceso, si se tratara
de aplicar sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso
penal o disciplinario (…) (negrilla
fuera de texto)
No
sobra anotar que en el proveído citado se precisaba, a propósito de las
funciones de los comités evaluadores, lo siguiente:
“(…) Estos comités tienen a su cargo el examen
exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación -el primero- de
oficiales o suboficiales, o de agentes, el segundo. En dichos comités se
examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, se
verifican los informes de inteligencia o contrainteligencia, así como del
"Grupo anticorrupción" que opera en la
Policía Nacional; hecho este examen, el respectivo comité procede a recomendar
que el implicado sea o no retirado de la institución. De todo ello se levanta
un acta, y en caso de decidirse la remoción se le notifica al implicado. No
se trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada
en la evaluación hecha por un Comité establecido legalmente para el efecto
(…)”  (negrilla fuera de texto)
En
su momento, el juez de constitucionalidad entendió como muestra de la
razonabilidad de la medida, la actividad de los comités evaluadores al tener
como deber la revisión de la hoja de vida del uniformado cuya exclusión se
solicitaba.
En
1996 mediante sentencia C- 072 de 1996
M.P. Hernández Galindo, la
Corte Constitucional avocó el conocimiento de una demanda contra las
disposiciones de los Decretos-Ley 573  y 574 de 1995 que ya habían sido objeto
de decisión en la mencionada C- 525 de 1995. Adicionalmente, fueron censuradas
otras disposiciones contenidas en el Decreto-Ley 132 de 1995, las cuales se
transcriben, en lo pertinente:
ARTICULO 56.- Causales de retiro. El retiro del servicio activo del personal del
Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional se produce por las siguientes causales:
2. Retiro absoluto.
f) Por voluntad de la
Dirección General de la
Policía Nacional;
"ARTICULO 67. -Retiro por voluntad de la
Dirección General. Por razones del servicio y en forma discrecional, la
Dirección General de la
Policía nacional, podrá disponer el retiro del personal del Nivel Ejecutivo de
la Policía Nacional, con cualquier tiempo de servicio, con la sola
recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores,
establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994".
Igualmente, se estudio la constitucionalidad del
artículo 6 del Decreto-Ley 574 de 1995, cuyo contenido se copia en lo del caso:
“ARTICULO 6.- El artículo 27  del Decreto 262 de 1994 quedará así:
Artículo 27.- Causales de retiro. El
retiro del servicio activo de los agentes se produce por las siguientes
causales:
2. Retiro absoluto.
f) Por voluntad de la
Dirección General de la
Policía Nacional;
En lo concerniente a los mandatos con fuerza de Ley
referidos, la Corte se atuvo al análisis hecho en la sentencia C- 525 de 1995
ya reseñada. Al hilo de la argumentación, agregó que el legislador cuenta con
la potestad de establecer las causales de retiro de los servidores públicos. La
conclusión de dicha forma de razonar, fue la declaración de constitucionalidad
de los enunciados sometidos a estudio.
Posteriormente,
mediante sentencia C- 564 de 1998
M.P. Morón Díaz,  esta Corporación decidió sobre la constitucionalidad del
artículo 55 del Decreto-Ley 041 de 1994. El texto legal revisado, en lo
pertinente, fue el siguiente:
“Artículo 55.  Funciones del Comité de Evaluación de Suboficiales.
Al Comité de evaluación  de suboficiales, previo estudio de la hoja de vida y
de la trayectoria profesional, en cada caso le corresponde:
“2.  Proponer los retiros por incapacidad profesional.
“3.  Emitir concepto sobre la continuidad en la
institución de los suboficiales en el grado de Cabo Segundo, que se encuentren
en período de prueba.
“4.  Recomendar el retiro o la continuidad  en el
servicio de los suboficiales sometidos a observación o evaluación eventual por
conducta deficiente.”
En
esa oportunidad, la Sala reitero su adhesión a la facultad de retiro
discrecional en el ámbito de la fuerza pública. Las razones aducidas para
fundamentar la postura fueron las mismas que permitieron en los fallos aquí
referenciados pronunciarse a favor de la exequibilidad de los mandatos legales
que estipulan la citada prerrogativa de retiro. Expuso la
Corte en el proveído en comento:
“(…) la discrecionalidad para la remoción de
suboficiales por parte de la respectiva autoridad, no significa arbitrariedad
como lo parece entender el autor en su libelo sino que es un instrumento normal
y necesario para el buen funcionamiento de una institución como la
Policía Nacional (…)”
En
la decisión, el Tribunal Constitucional manifestó que la labor del comité de
evaluación contemplado en el precepto cuestionado, estaba basada en “elementos
y causales previamente” reglados en la
Ley, los cuales hallaban asidero en los motivos del buen servicio público. En
lo atinente a la discrecionalidad reiteró que debía atenerse a los requisitos
de racionalidad y razonabilidad propios de este tipo de juicios.
Para
la Sala, y en lo que aquí interesa, resultó ajustada a la
Constitución, la atribución para el comité, de recomendar el retiro de los
suboficiales de la Policía Nacional. Sin embargo, al igual que la precitada C-
525 de 1995, se incorporaron consideraciones a propósito del papel de los
comités evaluadores en ese tipo de casos, se dijo al respecto:
“(…) En dichos comités se examina la hoja de vida
de la persona cuya separación es propuesta, se verifican los informes de
inteligencia o contrainteligencia, así como del "Grupo anticorrupción"
que opera en la Policía Nacional; hecho este examen, el respectivo comité procede a recomendar que el implicado sea o
no retirado de la institución(…)”(negrilla fuera de texto)
Particular
interés reviste en este examen de la jurisprudencia sobre el retiro
discrecional de miembros de la fuerza pública,  la sentencia C- 179 de 2006 puesto
que en este pronunciamiento fue demandada una disposición que se refiere
puntualmente al retiro discrecional, ya no de manera genérica en la
Fuerza Pública, sino específicamente en el marco de las Fuerzas Militares. Los
textos legales censurados fueron el artículo 4 de la
Ley 857 de 2003 y el artículo 104 de Decreto-Ley 1790 de 2000. Este último
mandato es el que alude específicamente al retiro discrecional de miembros de
las fuerzas militares. Las disposiciones legales estudiadas en esa providencia
rezan:
“Artículo 104.-  Retiro Discrecional. Por
razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de
los Oficiales y Suboficiales con cualquier tiempo de servicio previa
recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará
conformado por el segundo Comandante de Fuerza y el Comandante de la
Unidad Operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de Oficiales se
requiere previo concepto de la
Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El
acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de
este Decreto”. (negrilla fuera de
texto)
“Artículo 4°. Retiro por voluntad del Gobierno o del
Director General de la Policía Nacional.  Por razones del servicio y en forma
discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales y el Director
General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán
disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa
recomendación de la  Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la
Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la
Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para Suboficiales(…)”.
En
un acápite elocuentemente denominado “El
retiro discrecional del servicio de Oficiales y Suboficiales de la
Policía Nacional y de las Fuerzas Militares por razones del servicio, no
desconoce los principios y derechos constitucionales” la providencia aludida, consignó los motivos
que indujeron a la Sala a declarar la exequibilidad simple de los mandatos
legales acusados. Tras recordar la importancia del régimen de carrera
administrativa y su fundamento constitucional, el fallo reseñado preciso que en
tratándose de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, se ha fijado por el
constituyente una reglamentación especial. Dijo la
Corte:
“(…) Teniendo en cuenta que la
Policía Nacional y las Fuerzas Militares tienen a su cargo la protección
del orden constitucional y de los derechos y libertades de los ciudadanos y la
convivencia pacífica, la ley ha optado por un régimen de carrera de sus
funcionarios que permita cierta flexibilidad[23], de
suerte que se pueda garantizar el cabal cumplimiento de las tareas constitucionales encomendadas a la
Fuerza Pública (…)” (negrillas fuera de texto)
En
esa oportunidad, el Tribunal Constitucional recordó nuevamente que la flexibilidad
del régimen de carrera de los miembros de la
Fuerza Pública, no implica una potestad arbitraria, pues lo que resulta predicable
es la discrecionalidad, la cual no supone desconocimiento del derecho, sino
sujeción al mismo. Precisó la
Corporación:
“(…) es la ley la que enmarca los elementos en que
puede ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de miembros de la
Fuerza Pública, a saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la
competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y, iii) la
obtención de una finalidad específica. No se trata pues de una discrecionalidad
al margen de la ley, sino todo lo contrario, es precisamente en virtud de la
ley, y en la medida en que ella dispone que puede ser ejercida (…)”
Además,
se destacaron en el fallo los fines para los cuales esta instituida la
Fuerza Pública, advirtiendo que los mismos deben orientar el ejercicio de la facultad
de retiro discrecional. Se señaló al respecto en el proveído:
La facultad discrecional a la que se refieren las
normas acusadas para retirar del servicio a funcionarios vinculados a la Policía Nacional o a miembros de las Fuerzas Militares por razones del servicio no
puede considerarse omnímoda
pues, como se señaló, en un Estado social de Derecho no existen potestades
ilimitadas ni poderes absolutos, el ejercicio de esa facultad debe ser
proporcionado y racional atendiendo los fines que se persiguen como son
garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado. (negrilla fuera de texto)
En
lo que respecta a las razones del servicio, entendidas como los móviles que
justifican el retiro discrecional, el precedente en referencia, observó que
aquellas se definen por la
Constitución misma. Sobre el punto se dijo que “(…) las razones deben
obedecer a criterios objetivos y razonables, sujetas básicamente a las
consagradas en los artículos 217 y 218 de la
Constitución, tal como lo ha entendido esta Corte (…)”. En el caso
específico de la Fuerza Pública, la facultad discrecional incorporada en la
ley, se explicó puntualmente por el siguiente motivo:
“(…) la dificultad y complejidad que conlleva la
valoración de comportamientos y conductas de funcionarios de la
Fuerza Pública, que en un momento determinado y por causales objetivas puedan
afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio
público y, por ende, del interés general(…)”
Y
seguidamente se agregó:
“(…)la atribución discrecional que por razones del
servicio puede ser utilizada para retirar del servicio a miembros de la
Fuerza Pública, no obedece a una actividad secreta u oculta de las autoridades
competentes, por el contrario, para el caso sub examine ella queda consignada
en un acto administrativo controlable por la jurisdicción contenciosa administrativa
a través de las acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder(…)”
Por
lo que respecta a las tareas de los comités evaluadores y junta asesora en los
procedimientos de retiro discrecional de los integrantes de la fuerza pública,
se precisó:
“(…) la recomendación que formulen tanto el Comité de
Evaluación para las Fuerzas Militares, como la
Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la
Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la
Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe
estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los
cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las
pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables
que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.(…)”
Como
corolario de los razonamientos expuestos, la
Corporación determinó que las disposiciones legales censuradas, no trasgredían
la Constitución y, específicamente no se constituían en violatorias del debido
proceso puesto que el retiro discrecional, no es el producto de la sanción,
sino la consecuencia del ejercicio de una facultad legalmente conferida y
ajustada a la Constitución.
En
otras ocasiones la Corte se ha pronunciado sobre el retiro discrecional, aunque
sin aludir puntualmente a la fuerza pública. Importante resulta referirse a la
sentencia C- 108 de 1995 M.P. Naranjo Mesa, en la cual, se evalúo la
constitucionalidad de los artículos 65 y 83 del Decreto-Ley 407 de 1994 que
contemplan el retiro de miembros del Cuerpo Penitenciario, cuando así lo
disponga el Director General del INPEC, previo concepto de la
Junta de carrera penitenciaria. La
Corte consideró que:
“(…) la falta de idoneidad de los
servidores públicos, por cualquiera de las causas que la generen, es un justo
motivo para retirar al empleado que no cumple o no puede cumplir eficientemente
su función. La buena ejecutoria de la función pública, se repite, es de interés
general, y el Estado no puede patrocinar la falta de idoneidad en el desempeño
de un cargo o empleo público, ni una estabilidad carente de sustento ético y
sin proyecciones hacia el fin propio de todo servicio público (…)
Aunque
en la misma providencia se estableció que el concepto de la junta de carrera
podía ser controvertido por el interesado en aras del debido proceso.
En
la sentencia C- 048 de 1997
M.P Herrera Vergara, la
Corporación se pronuncio a favor de la exequibilidad del literal b) del
artículo 66 del Decreto-Ley 2147 de 1989, en el cual, se estableció la
posibilidad de retiro discrecional de personal inscrito en el Régimen Especial
de Carrera del Departamento Administrativo de Seguridad DAS. En la decisión se
señaló que dada la exigencia de un alto grado de confianza en los funcionarios
de ese tipo de instituciones, se hacía menester, proveer a la Administración de un instrumento que permitiera separar a quienes no brindaban la referida
confianza. Se manifestó en la providencia lo siguiente:
“Es evidente que los detectives del DAS manejan
informaciones secretas reservadas, cuya revelación compromete la seguridad
estatal y por ende, dicha actuación así como el desbordamiento de la función
pública a ellos encomendada puede generar perjuicios en detrimento de la
integridad del régimen constitucional, del mismo organismo y de los derechos
fundamentales de los ciudadanos, que deben proteger.”
Con
tales razonamientos se concluyó:
“(…) es razonable que a ellos se les aplique la
excepción al régimen de carrera que le permita al organismo de seguridad hace
uso adecuado de un instrumento ágil y expedito para prescindir de los servicios
de aquellos funcionarios respecto de los cuales no exista la lealtad,
confiabilidad y honradez requerida(…)”
Una
argumentación similar se puede verificar en la
Sentencia C- 368 de 1999
M.P. Cifuentes Muñoz, en la cual, se revisaba la constitucionalidad del
artículo 37 de la Ley 443 de 1998. En esta disposición, se autorizaba el retiro
de personal no uniformado de la fuerza pública, cuando, mediando informe
reservado de inteligencia, se considerase que la permanencia del funcionario,
resultaba inconveniente para la seguridad nacional. Nuevamente, el elemento del
alto grado de confianza, desempeñó un papel preponderante en la decisión de
esta Corporación. En la decisión citada, se explico que el precitado componente
de la confianza, justificaba la flexibilidad de la carrera en instituciones
como las que integran la fuerza pública. Se dijo en su momento:
“(…) la jurisprudencia de la
Corte en relación con los servidores públicos que desarrollan labores
relacionadas directamente con la seguridad del Estado o la seguridad ciudadana
se orienta a avalar una flexibilización del régimen de carrera de estos
funcionarios. La mencionada flexibilización se ha justificado con tres
argumentos, a saber: la autorización constitucional para establecer regímenes
especiales de carrera para las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional (C.P., arts. 217 y 218); la facultad del Congreso para
establecer normas especiales para el retiro de funcionarios inscritos en la
carrera administrativa (C.P., art. 125, inciso 2); y la obligación del Estado
de proteger el interés general, representado en estos casos en la seguridad
ciudadana y en la misma seguridad del Estado(…)” [24]
Para
el Tribunal Constitucional, la regla extraíble del aparte inmediatamente
citado, resulta de capital importancia en el asunto a decidir en esta
providencia, pues, se trata de miembros de la
Fuerza Pública, en este caso soldados profesionales, consecuentemente,
sometidos a un régimen especial de carrera y, una de cuyas tareas es velar por
el importante interés de la seguridad nacional. La conclusión a la que arribó
el juez constitucional, fue la declaratoria de exequibilidad, siempre y cuando,
se tratase de personal cuyas labores pudiesen afectar “(…) de manera directa
la seguridad ciudadana o la seguridad del Estado”
Revisado
los pronunciamientos de constitucionalidad, pueden adelantarse como
conclusiones relevantes para el asunto a resolver, las siguientes:
a-
El régimen de carrera
administrativa de los servidores de la
Fuerza Pública es flexible.
b-
Dicha flexibilidad se justifica
por el grado de confianza que exige la guarda de los importantes intereses a
los que deben servir tales funcionarios.
c-
El retiro discrecional de los
miembros de la Fuerza Pública, no contraviene la
Constitución, pues, la afectación de la confianza requerida para sus tareas
exige la toma de medidas urgentes.
d-
El ejercicio de la facultad
discrecional para el caso de los servidores aludidos, se orienta por los fines
establecidos en la Carta para cada cuerpo armado.
e-
La estipulación en la
Ley, del retiro discrecional de miembros de la
Fuerza Pública, no es perse violatoria del debido proceso.
f-
Son garantías de límite a la
eventual arbitrariedad en el procedimiento de retiro discrecional de
integrantes de la fuerza pública, la previa evaluación de su hoja de vida y del
motivo de la solicitud del retiro.
Sin
embargo, las anotadas conclusiones, deben armonizarse con el derecho
constitucional al debido proceso y, más específicamente, al derecho de defensa,
respecto de los cuales esta Corte ha proferido decisiones en sede de revisión.
5.
2 Algunas consideraciones frente al retiro discrecional de miembros de la
fuerza pública en sede de revisión
Por
vía de revisión, las diversas Salas también han tenido ocasión de referirse al
ejercicio de la facultad de retiro discrecional a propósito de asuntos que, por
importantes que resulten, no atañen directamente al cargo y, consecuentemente,
al problema jurídico que en esta decisión se estudia[25]. Con todo, deben
mencionarse algunas decisiones que interesan directamente a la cuestión a
resolver.
Pertinente
resulta recordar lo consignado en la sentencia T- 432 de 2008
M.P. Cepeda Espinosa, cuando se resolvió la solicitud de protección de los
derechos fundamentales por parte de un carabinero de la
Policía, quien había sido retirado de la institución sin la correspondiente
valoración de su hoja de vida. Dijo la
Corte entonces:
“(…)  se presenta una situación que parece,
prima facie, sorprendente. Se observa – y la
Institución no desvirtúa que haya sido así - que el actor a lo largo de su
carrera como policía, obtuvo numerosos reconocimientos y buenas calificaciones,
así como diversos ascensos hasta llegar al grado de Intendente.[26] Igualmente advierte esta Sala que no
obtuvo sanciones de carácter disciplinario. Todos estos aspectos permiten
inferir su buen desempeño dentro de la
Institución.(…)”
En
su momento, este aspecto fue valorado como importante para el ejercicio del
derecho de defensa del accionante.
Posteriormente
se expidió la sentencia T- 569 de 2008
M.P. Escobar Gil, en la cual, se pretendía fijar el alcance de la facultad
discrecional de retiro de la institución armada en el caso de un infante de
marina. En esa oportunidad, luego de reiterar los criterios establecidos por la
Corte sobre la prerrogativa en estudio, se dijo, a propósito, del
procedimiento de retiro discrecional de los soldados profesionales lo
siguiente:
“(…) la situación del soldado profesional no es
equiparable a la del oficial o suboficial del Ejército o de la
Policía y que en el caso de los oficiales o suboficiales la motivación está
garantizada mediante la exigencia de un comité encargado de emitir un concepto
previo al retiro, mientras que en relación con los soldados profesionales la
ley no establece la convocación de ningún comité (…)”
Respecto
de la ausencia de una junta o comité que conceptuara sobre el retiro
discrecional del uniformado, en el fallo se estimó que el legislador puede
establecer la protección del debido proceso de diversas maneras. Se concluía
sobre el punto que, no hay una fórmula exclusiva para garantizar el respeto y
cumplimiento de los varios contenidos del artículo 29 de la
Carta. Pero, la diversidad de formas establecidas para la protección del
derecho, no es sinónimo de ausencia de protección del mismo y, menos aún si el
móvil del mecanismo diverso estriba en la ubicación del interesado en la
jerarquía militar, señaló la
Corte:
“(…) aunque la organización jerárquica comporta
diferenciación, las diferencias en ella sustentadas no tienen relevancia
suficiente como para establecer un distinto grado de protección de los derechos
fundamentales, ni para excluir del ámbito protector de los derechos algunas
garantías ligadas al debido proceso cuando se predican de las personas ubicadas
en la base de la comentada jerarquía.(…)”
En
el mismo caso, la Sala de revisión destacaba la incongruencia entre los logros
consignados en la hoja de servicios del afectado y la solicitud de retiro que
condujo a la vulneración de sus derechos.
De
igual manera, las sentencias T- 824 de 2009 y T- 638 de 2012  M.P. Vargas Silva
y, T- 265 de 2013 M.P. Palacio Palacio, al pronunciarse sobre la demanda de
protección de derechos fundamentales de miembros de la fuerza pública,
inconformes con el uso de la facultad de retiro discrecional; establecieron la
importancia del historial incorporado en las correspondientes hojas de vida de
los uniformados, así como de los motivos de la solicitud de retiro.
En
la sentencia T-655 de 2009
M.P. Calle Correa, a propósito de un problema jurídico diferente al que ocupa
en este proveído a la Sala Plena, pero que involucraba a un soldado
profesional, la respectiva Sala de Revisión, reiteró los criterios sobre el
retiro discrecional de miembros de la fuerza pública y, se pronunció sobre la
motivación del acto administrativo que dispone la exclusión del uniformado. La
misma forma de razonar se mantuvo en la sentencia T-862 de 2010
M.P. Calle Correa.
En
un asunto en el cual se discutía si el desconocimiento del contenido de la
orden de personal que ordenó el retiro, vulneraba el derecho al debido proceso,
la correspondiente Sala, mediante sentencia T-456 de 2009
M.P. Vargas Silva, advirtió la presencia de un procedimiento en el retiro
discrecional de los soldados profesionales. Expuso el Juez de Revisión:
“(…) existe también un procedimiento previo que
permite determinar la causa de retiro: la solicitud del Comandante Operativo de
Unidad que, en concordancia con lo expuesto, debe tener como fundamento razones
que se relacionen inequívocamente con la prestación adecuada del servicio(…).
Y
en pie de página advertía para el caso del retiro discrecional de los soldados
profesionales, la ausencia de juntas o comités que conceptuasen previamente
sobre la exclusión del uniformado de turno, mas no por ello, se estimó la
violación del debido proceso.
Finalmente,
por sentencia T-585 de 2011
M.P. Pretelt Chaljub, frente a la falta de pago y reconocimiento de unas
incapacidades médicas a un soldado profesional, el Juez de Revisión, reiteró
que el retiro discrecional, no es sinónimo de arbitrariedad. Dijo la
Sala de Tutela:
“(…) en una institución de esta naturaleza,
sus directivas tienen facultades de discrecionalidad para remover a sus
miembros, cualquiera que sea su rango o condición, cuando falten a los
principios morales y éticos que deben regir su accionar, o bien por otras
razones que justifiquen su proceder, como incapacidades de carácter permanente
o parcial que les impidan continuar prestando el servicio. No obstante, la
discrecionalidad para la remoción de subalternos por parte de la respectiva
autoridad, no debe significar arbitrariedad.”
Se
puede afirmar que, en sede de tutela, la
Corte ha sostenido los criterios de proscripción de la arbitrariedad en el uso
de la facultad de retiro discrecional de los soldados profesionales y, en cada
caso concreto ha considerado que las vías normativamente previstas se ajustan a
lo mandado en el artículo 29 del Texto Superior. No obstante, también se ha
fijado el peso del concepto previo a la solicitud de retiro y, la relevancia
del análisis de la hoja de servicios de aquel cuyo retiro se depreca, así como
el móvil en el cual se funda tal requerimiento de exclusión.
6.
El artículo 13 del Decreto-Ley 1793 de 2000 frente al derecho de defensa
Una
vez establecidos los presupuestos que en el sentir de la
Sala se requieren para decidir de fondo sobre el cargo formulado contra el
artículo 13 del Decreto-Ley 1793 de 2000, procede el Tribunal Constitucional a desatar
el problema jurídico planteado.
Se
trata de establecer si el enunciado con fuerza de Ley que autoriza el retiro
discrecional de soldados profesionales por decisión del Comandante de la
Fuerza, resulta violatorio del debido proceso y, específicamente del derecho
de defensa, en especial, al no existir una junta o comité que conceptúe sobre
la exclusión de los uniformados de la institución castrense.
Para
la Sala, resulta suficientemente claro que el ejercicio de la prerrogativa de
retiro discrecional en cabeza del Comandante de la respectiva Fuerza y,
establecida en un Decreto-Ley, encuentra fundamento constitucional en varios
mandatos del Texto Superior. En primer lugar, el inciso 4 del artículo 125       al
referirse a los empleos en los órganos y entidades del Estado contempla que:
“(…) El retiro se hará: por calificación
no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen
disciplinario y por las demás causales previstas en la
Constitución o la ley.”
Por
tanto, el legislador está autorizado para establecer causales diferentes al
rendimiento no satisfactorio y la infracción del ordenamiento disciplinario
que, conduzcan al retiro del funcionario del organismo respectivo.
En
segundo lugar, el inciso 3º del artículo 217 de la
Carta, contempla la facultad del legislador para determinar, entre otras
situaciones, el régimen especial de carrera en las Fuerzas Militares. Reza la
Constitución al respecto:
“(…) La
Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como
los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de
carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.”
En
tercer lugar, dados los importantes bienes cuya guarda se le encargó por el
constituyente a las Fuerzas Militares permanentes, como lo son, la defensa de
la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del
orden constitucional; claramente se explica por qué resulta aceptable que su
continuidad en el servicio deba ceñirse a una normatividad diferente.
La
jurisprudencia sobre el retiro discrecional, reseñada particularmente en el acápite
5.1 de esta providencia, ha sido suficientemente consistente sobre la
constitucionalidad de la facultad de retiro discrecional de miembros de la
Fuerza Pública. En este caso, los soldados profesionales se adscriben, sin
ninguna clase de dudas, a ese conglomerado, dada su específica vinculación como
servidores de las fuerzas militares acorde con lo dispuesto en el artículo 1º
del Decreto 1793 de 2000.
Para
la Sala, los soldados profesionales habida consideración de su delicada misión
de ejecutores de operaciones militares, para la conservación y restablecimiento
del orden público, están en una especial situación que presupone un altísimo
grado de confianza en el cumplimiento de sus deberes. En Colombia, la frecuente
afectación del orden público, exige de sus directos guardianes las más excelsas
calidades. Por ende, la evidencia de cualquier tacha sobre su idoneidad o pulcritud
profesional, no solamente puede comprometer a la institución armada, sino a la
estabilidad del Estado mismo. No pocas de las misiones llevadas a cabo en el
teatro de operaciones, comprometen la vida e integridad de los miembros del
grupo armado, con lo cual, el nivel de responsabilidad y compromiso requerido,
no es el ordinario de cualquier servidor público.
En
tales circunstancias, los comandantes deben contar con un instrumento jurídico
que les permita subsanar, a la mayor brevedad posible, las dificultades
derivadas de subalternos cuya condición se torne en obstáculo para el logro de
los cometidos constitucionales referidos. No es un secreto, que,
infortunadamente miembros de la institución se han visto involucrados en hechos
reprobables como ejecuciones extrajudiciales encaminadas a presentarse como
logros del quehacer militar. Tampoco es un secreto que miembros de la
institución son objeto de investigación en la
Justicia Penal Militar o en la jurisdicción ordinaria, en razón de la comisión
de conductas punibles que deterioran la imagen del cuerpo armado frente a la
opinión pública, comprometiendo con frecuencia la responsabilidad patrimonial
del Estado. El retiro discrecional se ofrece como el mecanismo adecuado para
atender con prontitud la necesidad de separar del grupo a aquellas personas
cuya conducta no se corresponde con las condiciones propias de quien debe velar
por la soberanía nacional, la independencia, la integridad del territorio y el
orden constitucional.
Para
el Tribunal Constitucional, de conformidad con la jurisprudencia acopiada en el
capítulo 5 del presente proveído, la facultad discrecional, no es un poder
omnímodo, se trata de una prerrogativa que debe orientarse a los fines
establecidos en la Carta Política, de un lado, los específicos establecidos en
el inciso 2º del artículo 217 y, de otro, los generales consagrados en el
artículo 2º  del referido Texto Superior; ello sin perjuicio de los que
legítimamente pueda el principio democrático, en desarrollo de la
Constitución, establecer.
Los
poderes discrecionales, ha dicho Eduardo García de Enterría, comportan la
presencia de “elementos reglados suficientes como para no justificarse de
ninguna manera una abdicación total del control sobre los mismos[27]”. Esta
Corporación, como se puede verificar en la jurisprudencia citada, ha deslindado
la arbitrariedad de la discrecionalidad y ha explicado que esta última es
controlable en sede judicial. Por ende, no es de recibo un argumento que
califique, sin más, la discrecionalidad como arbitraria.
Para
el actor, la solicitud hecha por el Comandante de la
Unidad Operativa respectiva, al Comandante de la
Fuerza, en el sentido de excluir a un soldado profesional, implica el uso del
poder público al servicio de los intereses particulares. Tal afirmación, no
pasa de ser una suposición que no se desprende del enunciado legal. Del hecho
que una norma pueda ser transgredida, no se puede concluir su inconstitucionalidad.
Otro
aspecto de singular interés en este juicio, hace relación, a la inexistencia de
una junta o comité que conceptúe sobre la solicitud de retiro discrecional,
para el caso de los soldados profesionales. Para la
Sala, la ausencia de tal organismo, no conduce necesariamente a la
arbitrariedad. La presencia de este tipo de entes, tampoco garantiza la
transparencia de los procedimientos. Por ello, todas las actuaciones de la Administración resultan controlables en sede judicial, puesto que los poderes públicos no son
infalibles. Se entiende entonces que no puede tener lugar una suerte de
declaratoria condicionada, encaminada a crear un organismo que lleve a cabo la
tarea de conceptuar previamente al retiro discrecional del soldado profesional
como parece anhelarlo el demandante. La creación de tales entes, es del resorte
del legislador y no del Tribunal Constitucional.
Encuentra
sí la Corte que, resulta exigible en aras de la realización efectiva del
derecho de defensa, de quien es excluido de las fuerzas militares, la
consideración exhaustiva de los logros y fallos consignados en su hoja de vida.
Dichos elementos se constituyen en factores a tener en cuenta por el Comandante
de Unidad Operativa que solicita la exclusión del soldado de turno.
Adicionalmente y, de conformidad con las diversas jurisprudencias acopiadas en
el apartado 5 de la parte considerativa de este pronunciamiento, también deberá
analizarse de manera juiciosa el motivo por el cual se eleva la solicitud a
quien deberá decidir la procedencia o improcedencia del retiro pedido. Estos
requerimientos preservan la facultad de retiro discrecional por parte de los
mandos militares, pero, a su vez, protegen el debido proceso y, en particular,
el derecho de defensa de las personas que prestan el servicio militar en
calidad de soldados profesionales.
Esta
corporación considera que el retiro discrecional del soldado profesional, está
mediado por un procedimiento, el cual se inicia con la solicitud del
Comandante  de la Unidad Operativa y se cierra con la decisión del Comandante
de la Fuerza. Ambos funcionarios están sometidos al ordenamiento jurídico y,
son los fines establecidos en la
Constitución y la Ley expedida en desarrollo de la
Carta, los que deben signar sus actuaciones.
Adicionalmente,
el precepto cuestionado, establece que los móviles del retiro son las razones
del servicio. Entre dichas causas, en concreto, se tienen la mentada evaluación
de la hoja de servicios del soldado profesional, así como el estudio del motivo
que conduce al respectivo Comandante de la
Unidad Operativa a pedir la exclusión de su subalterno. Entiende la
Corte que esta exigencia normativa, expuesta igualmente por la jurisprudencia,
proscribe el interés particular como motivo que explique el retiro
discrecional de un soldado profesional y, en caso de quebrantarse, serán los
jueces los que deban ordenar la reparación del eventual agravio causado.
Para
el Tribunal Constitucional, no hay una única forma de buscar la realización del
debido proceso y del derecho de defensa en las actuaciones administrativas. En
la baraja de opciones, el legislador estimó que para el caso de los soldados
profesionales, lo contemplado en la disposición cuestionada es lo adecuado. En
tanto la vía fijada por el legislador no vulnere la
Constitución, no resulta aceptable declarar la inexequibilidad del texto legal,
lo que si corresponde es consignar la interpretación derivada del enunciado,
cuyo vigor compagine la potestad discrecional de retiro con el derecho de
defensa del posible afectado.
Además,
para el Tribunal Constitucional, de conformidad con la jurisprudencia reseñada,
el uso de la prerrogativa del retiro discrecional, supone el acatamiento de la
regla, según la cual, una decisión discrecional debe adecuarse a los fines de
la norma que autoriza el ejercicio de la potestad y, debe ser proporcional a
los hechos que la motivan, esta proporcionalidad se alcanza con las condiciones
que en esta decisión se fijan a la actividad del Comandante de Unidad Operativa
al pedir el retiro del soldado. Esta estipulación en materia de decisiones
discrecionales, no solo tiene asidero jurisprudencial, sino que cuenta con
soporte legal, recogido en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo.
De
conformidad con lo dicho, no encuentra la
Corte razones para predicar el quebrantamiento del derecho de defensa. Para la
Sala el desconocimiento del citado derecho, no se desprende de lo establecido
por el principio democrático, sino justamente de inobservar lo establecido en la
Ley y lo mandado por la
Constitución. Así, por ejemplo, el actor manifiesta que la falta de
notificación del acto, es un elemento que viola el derecho de defensa, pero se
advierte que, en esa hipótesis, se estaría vulnerando el principio de
publicidad consagrado como uno de los faros de la función administrativa en el
artículo 209 de la Carta.
Como
una nuda declaración de exequibilidad podría comportar una interpretación del
texto legal estudiado que, implique la vulneración del derecho de defensa de
los soldados profesionales cuya separación se solicita por parte del Comandante
de Unidad Operativa, el Tribunal Constitucional, procederá a conservar el
enunciado dentro del ordenamiento jurídico, con la condición que en adelante se
entienda que la facultad de retiro discrecional supone, previamente a la
solicitud de desvinculación, un análisis y valoración de la hoja de vida y del
motivo del retiro, semejante al que realizan la junta asesora y los comités de
evaluación respecto de los oficiales y suboficiales del ejército. Encuentra la
Corte que este entendimiento del artículo 13 del Decreto Ley 1793 de 2000,
resulta admisible no solo por atender el principio democrático, contenido en la
Carta y en el principio de conservación del derecho, sino, también, por
avenirse con los mandatos del Texto Superior.
VII.
Síntesis del fallo
La Corte estudió los dos
cargos  formulados por el actor contra el artículo 13 del Decreto Ley 1793 de
2000. La primera de las acusaciones estaba encaminada a evidenciar la presunta
infracción del artículo 13 de la
Carta, por parte del mandato legal; la segunda, apuntaba a lograr una declaración de inconstitucionalidad o,
en su defecto, un fallo condicionado por la hipotética violación del derecho al
debido proceso y, más específicamente, al derecho de defensa.
En relación con la primera censura, la
Corporación reitera que los cargos por desconocimiento del mandato de
igualdad, resultan más exigentes que los cuestionamientos por quebrantamiento
de otros preceptos de la
Carta. En el caso en estudio, el actor no demostró que sujetos en situaciones
iguales eran objeto de tratamientos distintos, equivocadamente estimó que los
miembros de la policía Nacional, se podían asimilar, sin más, a los integrantes
de las Fuerzas Militares, reclamando por ello tratamientos idénticos. Olvidó la
acusación que, constitucionalmente se han establecido diferencias sustantivas
entre los fines de las dos instituciones. Igualmente, pretendió equiparar los
soldados profesionales con los oficiales y suboficiales de las Fuerzas
militares, cuando, legalmente, se han trazado diferencias entre tales grupos de
uniformados. En suma, no se estaba frente a situaciones iguales objeto de
tratos distintos. El libelista tampoco adujo razones que permitieran dudar de
la validez constitucional de la medida atacada. Por ende, la
Corporación estima que el cargo no resultaba apto y se inhibe de pronunciarse
de fondo sobre el mismo, dada la imposibilidad de ejercer control
constitucional oficioso o subsanar las carencias del demandante.
En cuanto al cargo por violación del
debido proceso y especialmente del derecho a la defensa, al autorizar el retiro
discrecional de los soldados profesionales con la solicitud del Comandante de la
Unidad Operativa respectiva, la
Corte consideró que es una medida que tiene justificación constitucional en
razón de los importantes fines establecidos en la
Constitución a cargo de la institución militar, como lo son la soberanía
nacional, la independencia, la integridad del territorio y el orden
constitucional. A su juicio, se justifica la concesión de una herramienta jurídica que permita excluir del servicio
a quien no tenga las calidades profesionales para el desempeño de tan delicada
labor.
Al
mismo tiempo, advirtió la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario,
toda vez que las decisiones discrecionales deben estar orientadas por la
Constitución y las leyes que la desarrollan, por eso son susceptibles de
control judicial. Con el propósito de garantizar de manera efectiva el derecho
de defensa y el acceso a la justicia del soldado profesional que es excluido
del servicio, la Corte condicionó la exequibilidad del artículo 13 del Decreto
1793 de 2000 a que previo a la solicitud de desvinculación se valoren por el
Comandante de Unidad Operativa, la hoja de vida y el motivo del retiro, en
forma semejante a como lo realizan la junta asesora y los comités de evaluación
respecto de los oficiales y suboficiales, toda vez que, independientemente de
las diferencias, no puede desconocerse el derecho de defensa que sería
nugatorio sin dicha valoración. De esta forma, se mantiene una medida legal que
se justifica constitucionalmente y al mismo tiempo se salvaguarda un derecho
fundamental que reconoce la
Constitución a toda persona.
De
acuerdo con lo dicho, en aras del debido proceso y, puntualmente del derecho de
defensa, se impone la consecuente declaratoria de constitucionalidad condicionada.
VIII. Decisión
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.-
Declarar EXEQUIBLE por el cargo analizado, el artículo 13 del Decreto
1793 de 2000 en el entendido que previo a la solicitud de desvinculación debe
efectuarse un análisis y valoración de la hoja de vida y del motivo del retiro,
semejante al que realizan la junta asesora y los comités de evaluación respecto
de los oficiales y suboficiales del ejército.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA
SENTENCIA C-758/13
REGIMEN DE CARRERA Y ESTATUTO DEL PERSONAL DE SOLDADOS PROFESIONALES DE
LAS FUERZAS MILITARES-Mientras
existan suficientes garantías, no se violan los principios de igualdad y debido
proceso al facultar al Comandante de la Fuerza a retirar discrecionalmente
soldados profesionales, sin previo concepto favorable del comité de evaluación
(Aclaración de voto)/POTESTAD DE RETIRO DISCRECIONAL DEL COMANDANTE DE LAS
FUERZAS MILITARES-Es admisible en la medida en que haya otras garantías
suficientes para los soldados (Aclaración de voto)
DERECHOS DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES EN CONTEXTOS DE RETIRO
DISCRECIONAL-Jurisprudencia
Constitucional (Aclaración de voto)
DERECHOS DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES-Existencia de garantías posibilita el ejercicio de una
facultad discrecional de retiro (Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-9580
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 13
del Decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera
y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”.
Actor:
Hans Alexander Villalobos Díaz
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte y el Magistrado ponente,
aclaro el voto. Coincido con la mayoría de la Sala en que, mientras existan
suficientes garantías, no se violan los principios constitucionales de igualdad
y debido proceso al facultar al Comandante de la Fuerza a retirar
discrecionalmente soldados profesionales, sin previo concepto favorable de un
comité de evaluación. No obstante, obsérvese que esta potestad de retiro
discrecional es admisible en la medida en que haya otras garantías suficientes
para los soldados. La Corte es consciente de esta condición, y la considera
cumplida en este caso. No obstante, se abstiene de expresar con claridad cuáles
son esas garantías y, en consonancia, si son suficientes o no.
Sin
perder de vista la concurrencia de otras posibles, considero que las indicadas
en la norma demandada y en la jurisprudencia de la Corte –en especial en la
sentencia T-569 de 2008- constituyen un elenco mínimo de derechos de los
soldados profesionales en contextos de retiro discrecional, sin el cual el
juicio de constitucionalidad de la disposición controlada podría ser distinto:
(i)
En primer lugar, debe haber una solicitud de retiro, suscrita por los
Comandantes de la Unidad Operativa respectiva (Dcto 1793 de 2000 art 13);
(ii)
Esa solicitud debe estar fundada por razones del servicio, las cuales deben
además invocarse de forma expresa. Esta exigencia se infiere de la norma
acusada y de la sentencia mencionada, que dice:
“Nótese
que, pese a no estar prevista la convocación de una junta o comité, existe un
procedimiento mínimo que conduce a la determinación de la causa del retiro,
puesto que incorpora la solicitud del Comandante de la respectiva unidad
operativa, quien no puede ni debe aducir motivos caprichosos o arbitrarios,
sino causas que tengan la entidad suficiente para justificar una medida
drástica como lo es el retiro del servicio”;
(iii)
Aparte, el Comandante de la Fuerza debe verificar la validez de las razones
que se invoquen para pedir el retiro. La sentencia T-569 de 2008 dice:
“[…] el
Comandante de la Fuerza no puede decidir el retiro sin contar con la previa
solicitud del Comandante de la Unidad Operativa, solicitud que, por lo tanto,
no es facultativa en el sentido de que pueda exigirse o dejar de exigirse, pues
siempre debe ser presentada y siempre debe dar lugar a una diligencia de
verificación en guarda de los derechos de la persona potencialmente afectada”
(énfasis añadido);
(iv)
El retiro debe asimismo ser motivado, de conformidad con lo previsto en la
sentencia T-569 de 2008, la cual dice en lo pertinente:
“No basta,
entonces, aducir, en abstracto y para un conjunto más o menos amplio de
personas, “razones del servicio”, pues en cada caso el retiro ha de ser objeto
del análisis y de la justificación que pongan al afectado en condiciones
óptimas para controvertir el acto administrativo. La motivación es, así, un
presupuesto del derecho de defensa, por cuanto sólo cuando se sabe a ciencia
cierta cuál es la causa del retiro se puede recurrir o plantear con mayor
acierto el problema ante los jueces competentes, cuya actuación se enfocará
desde el principio en los motivos esgrimidos por la administración y no en
desentrañar cuáles fueron esos motivos” (énfasis añadido)
(v)
Finalmente, como lo prevé el condicionamiento de esta decisión, y sin perjuicio
de ulteriores garantías, es preciso que previo a la solicitud de desvinculación se adelante efectivamente un
análisis y se valoren la hoja de vida y el motivo del retiro, de un modo
semejante a como actúan la junta asesora y los comités de evaluación respecto
de los oficiales y suboficiales del ejército
Es
la existencia de este grupo de garantías la que posibilita el ejercicio de una
facultad discrecional de retiro como la demandada.
En
estos términos, dejo consignados los motivos por los cuales aclare el voto.
Fecha
ut supra,
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1]
Al respecto, ver el artículo 62 del Decreto de 1791 del 2000, el artículo 4 de la
Ley 857 de 2003 y el artículo 104 del Decreto 1790 del 2000.
[2]Consideraciones sobre el
punto se pueden revisar en las Sentencias C-397 de 1995
M.P. Hernández Galindo; C-774 de 2001
M.P. Escobar Gil.   y C-310 de 2002 MP. Escobar Gil.
[3]Sentencia C-397 de 1995
M.P. Hernández Galindo; Auto 289A de 2001
M.P. Montealegre Lynett; y sentencias C-774 de 2001
M.P. Escobar Gil. AV. Cepeda Espinosa; C-394 de 2002
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-030 de 2003
M.P. Tafur Galvis; y C-181 de 2010 M.P. Pretelt Chaljub).
[4]
Sentencia C-031 de 2012,
M.P. Sierra Porto.
[5]
Sentencias C- 925 de 2000, M.P José Gregorio Hernández Galindo y C-760 de 2001,
M.P. Cepeda Espinosa y Monroy Cabra.
[6]
Sentencia C-1031 de 2002
M.P. Escobar Gil
[7]
Sentencia C-1052 de 2001
M.P. Cepeda Espinosa. De manera específica las exigencias de la demanda en lo
atinente al concepto de violación se han explicado así :
La claridad de la
demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del
concepto de la violación, pues aunque “el carácter popular de la acción de
inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de
hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la
norma que acusa y el Estatuto Fundamental” no lo excusa del deber de seguir un
hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el
contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa.
(que) las razones sean ciertas significa
que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente “y
no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita” e incluso
sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la
demanda
(…) las razones son específicas si
definen con claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la
Carta Política a través “de la formulación de por lo menos un
cargo constitucional concreto contra la norma demandada”. El juicio de
constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente
existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el
texto de la
Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su
inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados,
indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan concreta y directamente
con las disposiciones que se acusan. (…).
La pertinencia  (…).  Esto quiere decir que el
reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional,
es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se
expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de ideas, son
inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones
puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar
puntos de vista subjetivos en los que “el demandante en realidad no está
acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública
para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de
la disposición en un caso específico”; tampoco prosperarán las acusaciones que
fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia,
calificándola “de inocua, innecesaria, o reiterativa”.
(…) la suficiencia que
se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda
relación, en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio
(argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de
constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche,(…) la suficiencia
del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto
es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer
al magistrado de que la norma es contraria a la
Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la
constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia
realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad
que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la
Corte Constitucional.
[8]
Sentencias C- 1115 de 2004
M.P Escobar Gil., C- 156 de 2007 M.P Escobar Gil., C- 667 de 2009
M.P Pretelt Chaljub., C- 714 de 2009 M.P Calle Correa., C- 102 de 2011
M.P. González Cuervo .
[9]
C- 1115 de 2004 M.P Escobar Gil
[10]
C- 156 de 2007 M.P Escobar Gil
[11] Sentencia
C-641 de 2012, criterio prohijado entre otras decisiones por los fallos C-315
de 2012 M.P. Pinilla Pinilla y C-931 de 2011
M.P. Mendoza Martelo.
[12]
Ver Díaz Elías “Estado de Derecho y Legitimidad Democrática”
en  Estado, justicia, derechos, Ed. Colomer J. y Díaz E. editores, Alianza
Editorial, Madrid 2002 pp. 81-82
[13]
Santamaría Pastor J.A. Principios de Derecho Administrativo
General, Tomo II , Iustel, Madrid, 2004 p. 24
[14]
Ibídem, p. 25
[15]
Sentencia C- 980 de 2010
M.P. Mendoza Martelo, ver también T-442 de 1992,
M.P.. Rodríguez Rodríguez
[16] Sentencia
T-796 de 2006. M.P. Vargas Hernández.
[17] Sentencia
ibídem
[18]
Sentencia C- 025 de 2009 M.P. Escobar Gil, ver también C- 617 de 1996
M.P. Hernández Galindo.
[19]
Sentencia T- 158 de 1993
M.P. Arango Mejía- Barrera Carbonell
[20]Ver
sentencia C-506 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[21]
Sentencia T- 555 de 2010 M.P. Palacio Palacio, ver también
T-1021 de 2002 M.P. Córdoba Triviño, fallo en el cual se ordenaba la resolución
de un recurso impetrado por el actor.
[22]
Esta disposición fue nuevamente cuestionada y en la sentencia
C- 057 de 1996,  M.P. Herrera Vergara, la
Corporación se estuvo a lo resuelto en la sentencia C-525 de 1995 aquí
estudiada.
[23]
Cfr. C-368/99
[24] El
carácter  flexible y especial de la carrera administrativa de los miembros de la
Fuerza Pública, también jugó un papel importante en la sentencia C- 356 de
1994, MP. Morón Díaz , aunque en aquel pronunciamiento no se evaluaba ningún
caso de retiro discrecional.
[25] Son
varias las decisiones de tutela en las cuales la
Corte ha valorado el retiro discrecional de otros miembros de la fuerza
pública diferentes a los soldados profesionales, así por ejemplo se pueden
consultar las sentencias T- 199 de 2008, T-871 de 2008, T-1173 de 2008, T-638
de 2012, T-297 de 2009 entre otras.
[26]
Ver folios 37 al 158 del cuaderno 1, copias de la hoja de vida e historia
laboral del accionante.
[27] García
de Enterría E, La lucha contra las inmunidades del poder, 3ª edición,
reimp. 2004, Cuadernos Civitas, Madrid 2004 p. 30