T-838-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-838/07
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Evolución
jurisprudencial
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Criterios
de procedibilidad
DESCONOCIMIENTO DE JURISPRUDENCIA-Formas en que se
presenta
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Desconocimiento
del precedente judicial
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación de la desvinculación de
funcionario que ejerce en provisionalidad cargo de carrera administrativa
DEBIDO PROCESO-Motivación insubsistencia cargo de carrera de
empleado en provisionalidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
por desconocimiento del precedente judicial en materia de necesidad de
motivación del acto de desvinculación de funcionario nombrado en provisionalidad
en cargos de carrera
Referencia: expediente T-1636853
Acción de tutela instaurada por el señor
William Eliécer Perdomo Vergara contra el Tribunal Contencioso Administrativo
de Sucre.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.
Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil siete
(2007).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO
RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo
dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el trámite de la acción
de tutela interpuesta por el señor William Perdomo Vergara contra el Tribunal
Administrativo de Sucre.
I.  ANTECEDENTES.
El señor William Perdomo Vergara, actuando en su
propio nombre, presenta acción de tutela contra el Tribunal Contencioso
Administrativo de Sucre, por considerar que dicha autoridad judicial vulneró
sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de
justicia, al proferir sentencia dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho por él adelantado contra el Departamento de Sucre
y el Departamento Administrativo de Seguridad Social en Salud de dicho ente
territorial, en la cual asegura se incurrió en vía de hecho. Sustenta su
demanda en los siguientes
1. Hechos.
Afirma que laboró durante varios años para el
Departamento de Sucre en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa
(Almacenista en el Centro de Salud de La Unión), hasta cuando la Directora del
Departamento Administrativo de Seguridad Social en Salud de Sucre -DASSSALUD-,
mediante resolución N° 0309 de marzo 10 de 2003, de forma inmotivada, decidió
declarar insubsistente su nombramiento, desvinculándolo del servicio.
Informa que el 09 de julio de 2003, a través de
apoderado, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el
Departamento de Sucre –DASSSALUD-, al considerar que la resolución que lo
separó del cargo desconoce la Carta Política, la ley y la jurisprudencia de la
Corte Constitucional referente a “la obligatoriedad de
motivar los actos de desvinculación laboral que recaen en empleos de carrera”.
Manifiesta que conoció de la demanda el Tribunal
Administrativo de Sucre, el cual, mediante sentencia de agosto 18 de 2006, “infringiendo precedentes judiciales constitucionales sobre la
materia de insubsistencias inmotivadas, resuelve denegar las súplicas de la
demanda”, estimando que en
virtud de la facultad discrecional, el retiro del servicio para los empleados
provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que no requiere
ser motivado.
Señala que apeló la referida decisión, sin embargo,
el Tribunal accionado no concedió el recurso porque dada la cuantía de la
demanda sólo tenía vocación para ser estudiada en única instancia.
Asevera que la sentencia del Tribunal Administrativo
de Sucre “se constituye en una vía de hecho” por desconocer el
precedente judicial, pues la Corte Constitucional en las sentencias SU-250 de
1998, T-070, T-170 y T-254 de 2006, entre otras, ha considerado que en garantía
del debido proceso y el derecho de defensa, los actos de desvinculación de
funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa
deben ser motivados. Al respecto agrega:
“El H. Tribunal Administrativo de Sucre no
expuso las razones para desatender los precedentes fijados –arriba citados- por
la H. Corte Constitucional, por el contrario, argumenta de manera contraria a
la exposición Constitucional: la desatiende absolutamente, no la menciona
siquiera, omite cualquier referencia a la jurisprudencia constitucional; en
últimas, desafía directamente lo establecido por el Juez Constitucional, en su
condición de organismo de cierre del sistema judicial colombiano”.
Por último, solicita se amparen sus derechos
fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia,
dejándose sin efecto la sentencia de agosto 18 de 2006 proferida por el
Tribunal accionado y ordenándosele al mismo “dictar sentencia de fondo en
los términos constitucionales definidos por la H. Corte Constitucional”.
2.  Tramite procesal.
Mediante auto de abril 10 de 2007, la Sección Cuarta
del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, ordenando correr traslado de
la demanda a la autoridad judicial accionada. Asimismo, al estimar que el
Departamento Administrativo de Seguridad Social en Salud de Sucre –DASSSALUD-,
por ser un “tercero que puede resultar afectado con la decisión que se
profiera”, dispuso su notificación remitiéndole igualmente copia de la
demanda[1]. No obstante lo
anterior, sólo dio respuesta el Tribunal accionado.
- Respuesta del Tribunal Contencioso Administrativo de
Sucre.
La doctora Tulia Isabel Jarava Cárdenas, en calidad de
Magistrada Ponente de la sentencia que se cuestiona mediante la presente acción
de tutela, solicita al juez de instancia desestimar la demanda por las
siguientes razones:
“La procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales está condicionada a que éstas se alejen de los
principios constitucionales señalados en los artículos 228 y 230 de la
Constitución Política y sean constitutivos de una vía de hecho, es decir,
cuando ellas se desconoce por parte del juzgador de manera flagrante la
normativa vigente y, mediando su voluntad, desnaturaliza su juridicidad para
vulnerar, no sólo los derechos fundamentales de quienes acceden a la
administración de justicia, sino también los bienes jurídicos tutelados en la
Constitución, circunstancias que en manera ocurrió en la providencia dictada
pues la misma, tal como se dejó consignado, se fundamentó en la posición
jurisprudencial adoptada por el H. Consejo de Estado en sentencia del 13 de
marzo de 2003 C.P. Dr. Tarcisio Cáceres Toro, que unificó la posición de las
dos subsecciones sobre los efectos de la provisionalidad y que ha sido
reiterado en providencia de octubre 19 de 2000 Rad 250002325000 2002 06975-01
(3934-05) Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero”.
II.
DECISION JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante
sentencia de abril 26 de 2007, decide rechazar la acción de tutela. Considera
que este mecanismo de amparo no procede contra providencias judiciales, pues, “no
es admisible lógica ni jurídicamente que por un procedimiento sumario como el
de esta acción, se invaliden actuaciones surtidas en un proceso diseñado
precisamente para garantizar los derechos constitucionales y legales de las
partes, pues ello implicaría que en aras de la protección de un derecho
fundamental, se vulneren otros de igual rango como el del debido proceso”.
A su juicio, aceptar que el juez de tutela puede
invalidar providencias de otros jueces en asuntos para cuyo conocimiento éstos
tienen asignada precisa competencia, se traduce en un claro quebranto al
principio democrático de autonomía e independencia del juzgador, que conduce a
la violación del trámite propio de los procesos judiciales, en desconocimiento
de los postulados jurídicos como el de la cosa juzgada, el de la seguridad
jurídica y el de la desconcentración de la administración de justicia,
consagrados en el artículo 228 de la Constitución.
La
sentencia no fue impugnada.
III.
PRUEBAS.
A continuación se relaciona el material probatorio
relevante que obra en el expediente:
- Copia de la resolución N° 0282 de abril 03 de 2001,
proferida por el Gobernador del Departamento de Sucre, mediante la cual se
nombra “en provisionalidad al señor William Eliecer Perdomo Vergara en el
cargo de Almacenista en el Centro de Salud de La Unión” (folio 37).
- Copia de la resolución N° 0309 de marzo 10 de 2003,
proferida por la Directora del Departamento Administrativo de Seguridad Social
en Salud de Sucre, “en ejercicio de sus facultades delegadas”, mediante la cual
se declara “insubsistente el nombramiento de William Eliécer Perdomo Vergara
del cargo de Almacenista en el Centro de Salud de la Unión” (folio 57).
- Copia de la demanda de nulidad y restablecimiento
del derecho presentada por el apoderado del señor William Perdomo Vergara
contra el Departamento de Sucre – DASSSALUD- (folios 16 a 28).
- Copia de los alegatos de conclusión presentados por
el apoderado del señor William Perdomo dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho (folios 99 a 105).
- Copia de la sentencia de agosto 18 de 2006,
proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, en la cual se niegan las
pretensiones de la demanda del señor William Perdomo Vergara contra el
Departamento de Sucre – DASSSALUD-, dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho Rad. 70-001-23-31-004-2003-01260-00 (folios 109 a
120).
- Copia del recurso de apelación interpuesto por el
apoderado del señor Perdomo Vergara contra la sentencia de agosto 18 de 2006
proferida por el Tribunal accionado (folio 122).
- Copia del auto de noviembre 29 de 2006, proferido
por el Tribunal Administrativo de Sucre, en el cual se decide “No conceder
el recurso de apelación” referido, por cuanto la cuantía de las
pretensiones de la demanda “conduce a concluir que … sólo tiene vocación
para ser estudiada en única instancia” (folio 125 a 126).
IV.    CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS JURÍDICOS.
1.  Competencia.
Esta
Corte es competente para revisar el fallo de tutela mencionado, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones
pertinentes.
2.  Presentación del caso y
planteamiento del problema jurídico.
2.1. El
actor considera que el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre vulneró sus
derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de
justicia, al proferir la sentencia de agosto 18 de 2006 dentro del proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho por él adelantado contra el Departamento
de Sucre –DASSSALUD-, en la cual asegura se incurrió en vía de hecho. Dice que
demandó la resolución que lo desvinculó del cargo de carrera que ocupaba en
provisionalidad, pues la misma no fue motivada. Señala que el Tribunal negó las
pretensiones de su demanda apartándose del precedente judicial de la Corte
Constitucional relativo a la necesidad de motivar los actos de desvinculación
de funcionarios que ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa,
estimando, por el contrario, que dada la facultad discrecional éstos pueden ser
separados del cargo mediante acto que no requiere ser motivado.
Por
su parte, el Tribunal accionado, a través de la Magistrada Ponente de la
providencia atacada, considera que en la misma no se incurrió en vía de hecho
en la medida que se tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Sección Segunda del
Consejo de Estado sobre los efectos de la provisionalidad.
La
acción de tutela sólo tuvo una instancia que correspondió a la Sección Cuarta
del Consejo de Estado, la cual decidió rechazar la demanda por considerar que
la tutela es improcedente contra providencias judiciales, en virtud de los
principios de cosa juzgada, de seguridad jurídica y de desconcentración de la
administración de justicia.
2.2.
Conforme a lo anterior, corresponde a la Sala de Revisión determinar si el
Tribunal Administrativo de Sucre vulneró los derechos fundamentales invocados
por el señor William Eliécer Perdomo Vergara, al proferir la sentencia de
agosto 18 de 2006 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
(Rad. 70-001-23-31-004-2003-01260-00), en la que se consideró que el acto
administrativo que lo desvinculó del cargo de carrera que ocupaba en
provisionalidad no requería de ser motivado, contrariando lo señalado por la
Corte Constitucional en reiteradas sentencias de tutela.
Para dar respuesta al anterior problema jurídico, la
Sala previamente hará referencia a (i) los presupuestos establecidos por esta
Corporación para la procedencia y procedibilidad de la tutela contra
providencias judiciales; posteriormente, se hará referencia a (ii) la
jurisprudencia de la Corporación en lo relativo al desconocimiento de sus
providencias por parte de otros funcionarios judiciales; finalmente, se
expondrá la posición jurisprudencial de la Corte referente a (iii) la necesidad
de motivación del acto de desvinculación del funcionario nombrado en
provisionalidad en cargo de carrera administrativa.
3.  La procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales.
Conforme al mandato contenido en el artículo 86 de la
Constitución, la Corte Constitucional ha dispuesto una doctrina a cerca de la
procedencia de la acción de tutela contra las providencias expedidas por las
autoridades judiciales.  En un comienzo, esta atribución tuvo fundamento en los
artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.  Sin embargo, dichas disposiciones
fueron declaradas inexequibles en la sentencia C-543 de 1992, en la cual se
consideró que valores como la seguridad jurídica y la cosa juzgada son
relevantes en nuestro sistema normativo y justifican la intangibilidad de las
decisiones judiciales. No obstante lo anterior, en esa misma providencia se
advirtió que ciertos actos no gozan de esas cualidades y que, por tanto, frente
a actuaciones de hecho la acción de tutela sí procede para proteger los
derechos fundamentales; la Corte afirmó en ese entonces:
“Ahora bien, de conformidad con el concepto
constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen
esa calidad en cuanto les corresponde la función  de administrar justicia y sus
resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado.
En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones
que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que
proceda dicha acción contra sus providencias.  Así, por ejemplo, nada obsta
para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación
injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o
que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos
constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables
al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos
fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio
irremediable, (...).
En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra  la
seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los
fines que persigue la justicia”.
Así las cosas, a partir de la sentencia T-079 de 1993,
con base en una decisión tomada por la Corte Suprema de Justicia en donde
concedió una acción de tutela contra una sentencia judicial y respetando la ratio
decidendi de la sentencia C-543 de 1992, paulatinamente se fueron
definiendo el conjunto de defectos que tienen el poder de justificar la
procedencia del amparo con el fin de que se protejan los derechos fundamentales
de quienes acuden al Estado para que resuelva un conflicto a través de la
administración de justicia.
Posteriormente, la Corte agrupó el enunciado dogmático
“vía de hecho”, previsto en cada una de las sentencias en donde
se declaró que la tutela era procedente frente a una actuación judicial
anómala, e ideó los criterios de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales. Éstos constituyen pautas que soportan una
plataforma teórica general de la acción de tutela contra actuaciones
jurisdiccionales y, por tanto, constituyen el trasfondo de las causas que
pueden generar la violación de la Constitución, por la vulneración de los
derechos fundamentales en la cotidianidad de las prácticas judiciales.
La nueva enunciación de tal doctrina ha llevado, en
últimas, a redefinir el concepto de vía de hecho, declarado como el acto
absolutamente caprichoso y arbitrario[2], producto de la
carencia de una fundamentación legal y con la suficiente envergadura para
concernir al juez constitucional.  En su lugar, con la formulación de los criterios,
se han sistematizado y racionalizado las causales o defectos con base en un
mismo origen: la penetración de la Constitución y los derechos fundamentales en
la rutina judicial.  Al respecto, en la sentencia T-949 de 2003, la Sala
Séptima de Revisión explicó lo siguiente:
“Esta Corte en sentencias recientes ha
redefinido dogmáticamente el concepto de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales. Esta redefinición ha operado a partir del poder
de irradiación del principio de eficacia de los derechos fundamentales (art. 2
C.P.) y de una interpretación sistemática de diversas disposiciones de la
Constitución (arts. 1, 2, 13, 86, 228 y 230 C.P.).
“En esta tarea se ha reemplazado el uso
conceptual de la expresión “vía de hecho” por la de “causales genéricas de
procedibilidad”. Lo anterior ha sido inducido por la urgencia de una
comprensión diferente del procedimiento de tutela con tal de que permita
"armonizar la necesidad de proteger los intereses constitucionales que
involucran la autonomía de la actividad jurisdiccional y la seguridad jurídica,
sin que estos valores puedan desbordar su ámbito de irradiación y cerrar las
puertas a la necesidad de proteger los derechos fundamentales que pueden verse
afectados eventualmente con ocasión de la actividad jurisdiccional del Estado (Sentencia
T-462 de 2003)”.
Además, en la sentencia T-1285 de 2005, esta Sala de
Revisión expuso cada uno de los criterios de procedibilidad de la
siguiente manera:
“La sistematización de los criterios o
causales a partir de los cuales es posible justificar el advenimiento de una
tutela contra una decisión judicial, ha generado que la Corte advierta dentro
de ellos la obligación del operador de respetar los precedentes y de guardar
respeto y armonía entre su discrecionalidad interpretativa y los derechos
fundamentales previstos en la Constitución[3].
En este punto es necesario prevenir que la Corporación ha definido e
identificado dentro del ejercicio jurisdiccional, la obligación de argumentar
suficientemente cada una de sus decisiones y también de ponderar con claridad
los derechos fundamentales que se encuentren en disputa. El principio de
eficacia de los derechos fundamentales y el valor normativo de la Constitución
obligan al juez a acatar, emplear e interpretar explícitamente las normas
legales aplicables a un caso concreto, pero también a justificar y ponderar las
pugnas que se llegaren a presentar frente a la Carta Política[4]
y los derechos fundamentales[5].
“Pues bien, conforme a los anteriores
presupuestos y como recapitulación de las diferentes decisiones adoptadas, la
Corte ha identificado y congregado a los criterios en seis apartados que ha
definido de la siguiente manera[6]:
i)
Defecto sustantivo,
orgánico o procedimental: La acción de tutela procede, cuando puede probarse
que una decisión judicial desconoce normas de rango legal, ya sea por
aplicación indebida, error grave en su interpretación, desconocimiento de
sentencias con efectos erga omnes, o cuando se actúa por fuera del
procedimiento establecido[7].
ii)      Defecto fáctico: Cuando en el
curso de un proceso se omite la práctica o decreto de pruebas o estas no son
valoradas debidamente, con lo cual variaría drásticamente el sentido del fallo
proferido[8].
iii)     Error inducido o por
consecuencia: En la cual, si bien el defecto no es atribuible al funcionario
judicial, este actuó equivocadamente como consecuencia de la actividad
inconstitucional de un órgano estatal generalmente vinculado a la estructura de
la administración de justicia[9].
iv)     Decisión sin motivación: Cuando la
autoridad judicial profiere su decisión sin sustento argumentativo o los
motivos para dictar la sentencia no son relevantes en el caso concreto, de
suerte que puede predicarse que la decisión no tiene fundamentos jurídicos o
fácticos[10].
v)      Desconocimiento del precedente:
En aquellos casos en los cuales la autoridad judicial se aparta de los
precedentes jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de
argumentación, de forma tal que la decisión tomada variaría, si hubiera
atendido a la jurisprudencia.
vi)     Vulneración directa de la
Constitución:  Cuando una decisión judicial desconoce el contenido de los
derechos fundamentales de alguna de las partes, realiza interpretaciones
inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante
vulneraciones protuberantes de la Carta, siempre y cuando haya sido presentada
solicitud expresa al respecto[11]” (negrilla fuera
de texto original).
El hecho
que se configure una causal de procedencia de la acción de tutela contra una
providencia judicial, en todo caso y sin lugar a equívocos lleva a la
conclusión que el juez en su decisión ha incurrido en una “actuación
defectuosa” que ha suscitado la vulneración de los derechos fundamentales de
uno o varios ciudadanos, la cual debe ser reparada.
4. Procedibilidad de la tutela contra providencias
judiciales por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte
Constitucional en materia de sentencias de tutela.
Esta Corporación, como garante de la Constitución,
fija el contenido de ésta a través de su jurisprudencia. Tal contenido puede
ser determinado a través de sentencias de constitucionalidad o de tutela. Por
medio de las últimas, en virtud del carácter objetivo o de determinación del
alcance de los derechos fundamentales que la tutela tiene en sede de revisión.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional puede ser
desconocida de cuatro formas: (i) aplicando disposiciones legales que han sido
declaradas inexequibles por sentencias de constitucionalidad; (ii) aplicando
disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la
Constitución; (iii) contrariando la ratio decidendi de sentencias de
constitucionalidad; y (iv) contrariando el alcance de los derechos
fundamentales fijado por la Corporación a través de la ratio decidendi
de sus sentencias de tutela.
Dado el tema a que remite el asunto sub judice,
la Sala en esta oportunidad sólo se referirá a la última enunciada, esto es, a
la procedibilidad de la tutela contra providencias que desconocen la ratio
decidendi de sentencias de tutela de la Corte Constitucional.
Pues bien, así como las consideraciones inescindibles
de la parte resolutiva de sentencias de constitucionalidad atan a los jueces
ordinarios en su interpretación, la ratio decidenci de las sentencias de
tutela de la Corporación también vinculan a los jueces ordinarios en sus
providencias judiciales pues, para no desconocer la Constitución en el ámbito
de los derechos fundamentales se hace necesario seguir los lineamientos que la
Corte Constitucional, como intérprete de la Carta, le ha dado a través del
carácter objetivo o unificador de la tutela en sede de revisión.
La Corte al abordar problemas jurídicos semejantes al
del presente caso, consideró que el desconocimiento de las providencias de
tutela conllevaba una vulneración indirecta de la Constitución y, por tanto,
constituía la denominada en su momento vía de hecho.
En efecto, en las dos sentencias de tutela que se
reseñan a continuación esta Corporación tuvo que analizar si el desconocimiento
del precedente de tutela por parte de jueces que actúan como jueces ordinarios
implicaba vía de hecho.
En la Sentencia T-082 de 2002, la Corte conoció de
una tutela interpuesta contra una sentencia de casación de la Corte Suprema de
Justicia, Sala Penal. En esta providencia, el alto tribunal había aumentado las
penas principal y accesoria impuesta al actor –casacionista único- de 2 a 3
años (24 a 36 meses), argumentando que el sentenciador de primera instancia
había violado el principio de legalidad de la pena, al desconocer los topes
mínimos fijados por la ley sustantiva que se encontraba vigente para la época
en que se consumó el hecho delictivo investigado.
Al analizar el caso la sentencia señaló:
“puede afirmarse
que el máximo organismo de la jurisdicción ordinaria considera que el principio
de la no  reformatio in pejus debe interpretarse sistemáticamente con el
principio de la legalidad, de forma tal que el primero ceda ante el segundo.
Así, el acto jurisdiccional sujeto a control puede ser modificado, en perjuicio
del condenado, cuando aquél desborde abiertamente los límites de la juridicidad
y afecte el interés público. Con este criterio, en sede de casación, la Sala
Penal de la Corte Suprema viene modificando aquellas sentencias condenatorias
en las que encuentra violado el principio de legalidad de la pena, sin
perjuicio de que las mismas hayan sido demandadas únicamente por el condenado.
4.3.3. Esta Corporación,  en ejercicio de
su función de guardiana “de la integridad y supremacía de la Constitución” (C.P.
art. 241), en reiterada jurisprudencia, se ha encargado de establecer una línea
doctrinal uniforme en torno al tema, concluyendo “que la garantía
constitucional que prohíbe la reformatio in pejus no admite excepciones cuando
el condenado es apelante único, pues sólo así se garantiza la efectividad del
artículo 31 de la Carta y del principio de certeza jurídica en el fallo.”[12]
(…)
[La Corte], como intérprete autorizado de la
Carta Política, discrepa abiertamente de la tesis expuesta por la Corte Suprema
de Justicia, en cuanto considera que ni el principio de legalidad de la pena,
ni ningún otro principio procesal, constituyen un límite constitucional válido
a la garantía prevista por el artículo 31-2 Superior, según la cual, “El
superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante
único”. En las Sentencias de Unificación de Jurisprudencia SU.327 de 1995 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz) y SU.1553 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), la
Sala Plena de la Corte explicó y justificó su posición (…)
4.3.4. No
sobra precisar que la posición asumida por esta Corporación en relación con el
alcance del artículo 31-2 Superior, se convierte en criterio obligatorio para
todas las autoridades judiciales a quienes les compete interpretar y aplicar la
norma. Inicialmente, por cuanto la misma constituye doctrina
constitucional integradora, emanada de la aplicación directa del propio
Estatuto Superior[13].
Pero además, por cuanto tales pautas de interpretación forman parte de una línea
jurisprudencial uniforme y coherente que, por provenir del órgano de cierre de
la jurisdicción y hacer parte de la ratio decidendi de sus fallos, “funge como
auténtica dentro del ordenamiento jurídico colombiano”[14].
En lo que
corresponde a esto último, ya la Corte había señalado que “si hay discrepancia
sobre el sentido de una norma constitucional, entre el juez ordinario (dentro
del cual, para estos efectos, hay que incluír al de casación) y la Corte
Constitucional, es el juicio de ésta el que prevalece, tal como se desprende,
con toda nitidez, del fallo C-083 de 1995 que, al declarar la exequibilidad del
artículo 8° de la Ley 153 de 1.887, fijó el alcance de la expresión ‘doctrina
constitucional’ ”[15].
En el mismo sentido, precisó recientemente, que “...la función de la Corte, en
materia de derechos constitucionales, consiste en lograr ‘la unidad
interpretativa de la Constitución’[16],
razón por la cual se ha entendido que la doctrina constitucional en la materia
es obligatoria[17],
en especial, la ratio decidendi[18],
que construye el precedente judicial[19]”[20].
4.3.5. Así las cosas, los jueces que
integran la jurisdicción ordinaria, dentro de los cuales se cuenta a la Corte
Suprema de Justicia, están en la obligación de aplicar el principio de la no
reformatio in pejus, consagrado en el artículo 31 de la Carta, de la forma en
que éste resulte más garantista a los intereses jurídicos del condenado,
por ser él quien detenta la titularidad del derecho subjetivo previsto en la
norma. Cualquier interpretación contraria a este postulado, que conlleve un
desconocimiento flagrante del Estatuto Superior e implique un desafío de la
doctrina constitucional sobre la materia, “permite que la jurisdicción
constitucional exija el respeto por los principios de supremacía constitucional
y de eficacia de los derechos fundamentales”[21].
En otras palabras, la aplicación del
artículo 31-2 Superior, por fuera de los cánones establecidos en la
preceptiva constitucional citada y en contra de lo dispuesto por el
intérprete autorizado de la Carta, constituye una vía de hecho que puede ser
declarada en sede de tutela, cuando no existan otros medios de defensa judicial
que garanticen el restablecimiento efectivo de los derechos fundamentales
afectados. Ello, por cuanto el desconocimiento del precedente constitucional,
en últimas, se traduce en un desconocimiento directo de la Carta Política.”
(subrayas ajenas al texto)
En consecuencia, la Corte resolvió:
“DECLARAR que
es nula por violación de los artículos 2°, 4°, 29 y 31 de la Constitución
Política, la Sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, de fecha 2 de agosto de 2000, en cuanto agravó la
situación del señor Servio Tulio Benítez Gómez, único demandante en sede de
casación.
(…)
CUARTO: ORDENAR
a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que, dentro de los
treinta (30) días siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a
resolver nuevamente la casación interpuesta por el señor Servio Tulio Benítez
Gómez, con sujeción a los parámetros señalados en esta Sentencia, para lo
cual no podrá agravar la pena impuesta por los jueces penales de instancia.”
(subrayas ajenas al texto)
Obsérvese cómo el deber de sujeción a la doctrina de la
Corte es tal que en la misma parte resolutiva, además de dejar sin efectos la
actuación, se indican parámetros bajo los cuales debe ser proferida la nueva
sentencia.
Por otra parte, en la Sentencia T-688 de 2003, la
Corte conoció de una tutela interpuesta contra la decisión de un Tribunal
Superior en materia de necesidad de agotamiento de la vía gubernativa para
iniciar la acción de reintegro. El Tribunal, desconociendo que en anterior
fallo había estimado que no era preciso agotar la vía gubernativa, cambió su
posición y declaró próspera la excepción de agotamiento de la vía gubernativa.
Contra tal decisión judicial se presentó acción de
tutela por estimar que desconocía el derecho a la igualdad por no haber fallado
de la misma manera que lo había hecho en el caso anterior y por juzgar que no
atendía la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia.
Al conocer el caso, la Sala Séptima de Revisión estimó
que al no proceder en los procesos de fuero sindical el recurso extraordinario
de casación los fallos de los tribunales eran los encargados de unificar la
interpretación en la materia. En este orden de cosas, sus posiciones no podían
ser contradictorias, so pena del desconocimiento del precedente horizontal.
Además, juzgó que a pesar de que la Corte Suprema no
podía trazar un parámetro para el caso sí lo había hecho la Corte
Constitucional en la ratio decidendi de dos de sus sentencias de tutela.
La posición fijada por esta Corporación como órgano de cierre del sistema
judicial colombiano en materia constitucional, no podía ser obviada por constituir
el precedente vertical para los tribunales. Al haber sido desconocido
tal precedente se había incurrido en vía de hecho por violación indirecta de la
Constitución.
En efecto, según la posición fijada previamente por la
Corte al no proceder vía gubernativa frente a la declaratoria de insubsistencia
del empleado oficial con fuero sindical, no era posible exigir el agotamiento
de ésta dentro de la acción de reintegro por fuero sindical. Al analizar el
caso particular dijo la Corte:
“Precedente vertical y jurisprudencia de la
Corte Constitucional.
(…)
la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia no ha dictado reglas en materia de fuero sindical, pues no
procede el recurso de casación en esta temática. Así mismo, se ha negado
considerar la temática en la oportunidad de la tutela, por las razones arriba
indicadas. Es decir, en punto al fuero sindical, no existe precedente de la
Sala de Casación Laboral. Lo mismo no ocurre con la Corte Constitucional, quien
ha fijado claras reglas sobre el requisito de agotamiento del procedimiento
gubernativo, en procesos en los que se analizó el tema del fuero sindical.
Existe como antecedente la sentencia T-001
de 1999, es en sentencia T-1189 de 2001, donde resulta claro que la ratio
decidendi involucró considerar cómo se entendía cumplido el requisito del
artículo 6 del Código Procesal del Trabajo. En dicha oportunidad la Corte
confirmó la decisión de negar la tutela adoptada por la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia en el proceso de un grupo de ciudadanos en
contra del Juzgado 4 Laboral del Circuito de Cúcuta y contra la Sala Laboral
del Tribunal Superior de la misma ciudad. La Corte consideró que los
demandantes –empleados públicos- no agotaron la vía gubernativa, en los
términos del Código Contencioso Administrativo y, por lo mismo, no podía
reputarse como inconstitucionales las decisiones judiciales demandas. En la
misma oportunidad, la Corte no consideró que esta postura –aplicación del
código Contencioso Administrativo- desconociera el principio de favorabilidad
de que trata el artículo 53 de la Constitución. Es decir, existe un precedente
fijado por (…) –la Corte Constitucional- que vincula a todas las
autoridades judiciales del país.
15. En el presente caso, dada la
declaración de insubsistencia, no era posible agotar vía administrativa alguna.
En consecuencia, aplicando el precedente de la Corte, fijado en la sentencia
antes mencionada, bastaba presentar la demanda de reintegro, como en efecto lo
hizo el demandante.
Prima facie, el juez demandado no podía
apartarse del precedente fijado por la Corte Constitucional, incurriendo, en
consecuencia, en violación de la Constitución.
(…)
Resulta claro que al apartarse del
precedente fijado por el mismo tribunal y por la Corte Constitucional, sin
ofrecer razones suficientes, se desconoció el principio de confianza
legítima del demandante, quien, de buena fe, se apoyó en dichos precedente para
reclamar la protección de sus derechos.
Conclusión
17. Teniendo en cuenta lo anterior, además
del desconocimiento del precedente horizontal, en la decisión demandada se
desconoció el precedente de la Corte Constitucional en la materia,
configurándose una violación indirecta de la Constitución (Sentencia
T-441 de 2003), razón suficiente para que proceda la tutela en esta
oportunidad.” (subrayas
ajenas al texto)
Con base en las anteriores consideraciones,
se resolvió:
“Segundo. ORDENAR a la Sala 4 de Decisión
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla que, en el término
de diez (10) días dicte nueva sentencia, en la cual tenga en cuenta los
precedentes existentes en la materia y las reglas de seguimiento de las mismas.”(subrayas ajenas al texto)
Así las cosas, el juez ordinario que desconozca los
precedentes de tutela deberá proferir una nueva decisión ajustada a éstos,
puesto que del desconocimiento se derivó una violación indirecta de la Carta, y
un caso omiso de lo dispuesto por el órgano de cierre del sistema judicial en
materia constitucional.
Con base en las sentencias citadas en el presente
aparte se puede concluir que cuando un juez desconoce en un proceso ordinario
los parámetros de interpretación de los derechos fundamentales fijados por la
Corte Constitucional en sede de revisión procede la tutela contra la
providencia que desconoció el precedente de esta Corporación.
5. Necesidad de motivación de los
actos administrativos de desvinculación de funcionarios que ocupan cargos de
carrera en provisionalidad.
La
Corte Constitucional ha sido uniforme al afirmar que el hecho de que un
funcionario esté nombrado en provisionalidad no lo equipara a uno de libre
nombramiento y remoción en términos de la no necesidad de motivación del acto
de desvinculación.
Paralelamente, se ha predicado que la diferencia con
la jurisprudencia del Consejo de Estado radica en que cuando esa Corporación
manifiesta que la desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad
no requiere de motivación lo hace desde un análisis de legalidad. Por su parte,
cuando la Corte Constitucional determina que se debe presentar una motivación
lo hace desde un análisis constitucional; más precisamente, desde un estudio
iusfundamental.
Finalmente se ha indicado que tal obligación de
motivación persiste hasta el momento en el cual sea nombrado en el cargo una
persona que haya sido escogida en virtud de la realización de concurso público
de méritos para proveer de manera definitiva la plaza.
Un recuento pleno de la línea jurisprudencial de la
Corte en materia de protección al debido proceso administrativo en el asunto
bajo estudio fue realizado por la sentencia T-951 de 2004, en la cual después
de determinada la procedencia de la tutela, la Sala evidenció que sí se había
presentado una vulneración por la carencia total de motivación del acto de
desvinculación de la funcionaria en provisionalidad[22].
Dijo la Corporación in extenso:
“El primer acercamiento se hizo en la sentencia SU-250
de 1998. En esta providencia la Sala Plena de la Corte analizó la protección de
los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de un notario que
venía ocupando el cargo en interinidad y había sido desvinculado del mismo sin
motivación alguna. La Corte Constitucional, luego de hacer un análisis jurídico
de la figura de la motivación en el derecho administrativo, sentó un primer
precedente en la materia al indicar que, cuando un notario ocupa un cargo en
interinidad, en puestos que son de carrera, el acto de desvinculación debe ser
motivado, pues sólo razones de interés general pueden conducir a la
desvinculación.
(…)
[Además], la Corte distinguió entre los actos de
desvinculación de personal adscrito a un cargo de libre nombramiento y remoción
y los adscritos a un cargo de carrera, para advertir que mientras la falta de
motivación de los primeros es la regla, la motivación del acto de
desvinculación lo es en los segundos, pues en ellos no es la relación personal
la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo.
(…)
Más tarde, en la sentencia T-800 de 1998, la Sala
Novena de Revisión de tutelas de la Corte abordó de fondo el problema que ahora
se plantea, al revisar la vulneración de los derechos fundamentales de una
mujer que venía ocupando en provisionalidad un cargo de Auxiliar de Enfermería
en un hospital del Valle y que fue desvinculada sin motivación alguna por el
ente nominador.
De manera enfática, la Sala determinó que
“la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera
administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en
otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para
cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno
de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular
al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de
libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.[23]”.
(…)
En la sentencia C-734 de 2000 la Sala Plena
de la Corte acogió las consideraciones vertidas en la SU-250 de 1998 a
propósito de la revisión de la constitucionalidad del artículo 26 del Decreto
2400 de 1968[24].
Allí advirtió nuevamente que la desvinculación de los funcionarios de libre
nombramiento y remoción no requiere de motivación, pues su situación laboral no
es similar a los que ocupan cargos de carrera administrativa, donde la
discrecionalidad se restringe.
Esta posición fue ratificada en la sentencia T-884 de
2002, cuando la Sala Novena de Revisión de tutelas concedió la protección
constitucional  a una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación cuya
resolución de desvinculación de la entidad, en el cargo de carrera que venía
ocupando en provisionalidad, no fue motivada.
Al conceder la acción de tutela, la Corte resaltó que
la tesis según la cual los actos de desvinculación de funcionarios que ejercen
en provisionalidad cargos de carrera deben ser motivados no resulta
incompatible con la del Consejo de Estado, que no exige tal motivación, pues
mientras la Corte analiza la falta de motivación desde la perspectiva de la
defensa de los derechos fundamentales, el Consejo de Estado lo hace desde la
perspectiva de le protección de la legalidad, lo cual permite asegurar que no
obstante las apreciaciones del máximo Tribunal de lo contencioso
administrativo, desde el punto de vista de los derechos fundamentales la
motivación del acto resulta indispensable
(…)
Con posterioridad, en la sentencia T-610 de 2003, la
Sala Segunda de Revisión de tutelas de la Corte concedió la protección
constitucional a la empleada del Hospital departamental de Nariño, quien había
sido desvinculada de un cargo de carrera que venía ejerciendo en
provisionalidad. La Corte determinó que “la discrecionalidad no exonera a la
administración de la necesidad de justificar su actuación, pues la motivación
de un acto administrativo se consagra como una garantía para el administrado”[25].
En el contexto anterior, la Corte reiteró
la posición según la cual los actos de remoción de funcionarios que ocupan
cargos de libre nombramiento y remoción no requieren motivación –dado el
carácter personalísimo del cargo-, pero que los de carrera sí lo requieren,
incluso cuando están siendo ocupados por funcionarios en interinidad o
provisionalidad. (…)
3.4. Dentro de este contexto, esta Corporación ha
manifestado que es necesaria la motivación para el retiro de los empleados que
son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en un
empleo que no es de libre nombramiento y remoción. (sentencia T-610 de 2003
M.P. Alfredo Beltrán Sierra)
Similar decisión adoptó la Sala Novena de Revisión de
tutelas al dictar la sentencia T-752 de 2003. La peticionaria, una empleada del
Club Militar de Oficiales de Bogotá, había sido desvinculada sin motivación
alguna del cargo que venía ocupando en dicho club. La autoridad nominadora
sostenía que el cargo no era de carrera sino de libre nombramiento y remoción.
Tras establecer que el cargo que la peticionaria ejercía sí era de carrera,
pero que lo venía ocupando en provisionalidad, la Corte reiteró la posición ya
decantada por la jurisprudencia en relación con la necesidad de motivación del
acto de desvinculación. (…)
Nuevamente, en sentencia T-1011 de 2003, la Sala
Séptima de Revisión de tutelas estudió el caso de un funcionario de la Fiscalía
General de la Nación que, aunque reconocía estar ocupando un cargo en
provisionalidad, alegaba que el mismo era de carrera y que, por ello, gozaba de
cierta estabilidad que consistía en que su desvinculación no podía ser
decretada sin motivación alguna. Aunque la tutela fue denegada en aquella
oportunidad porque el demandante no logró demostrar la existencia de un
perjuicio irremediable, la Corte reconoció que “el fuero de estabilidad ampara
a quienes han ingresado a la función pública mediante el sistema de concurso de
méritos y que las personas nombradas en provisionalidad no cuentan con el mismo
grado de protección judicial cuando son removidas del cargo. Sin embargo,
quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de protección,
en la medida en que no podrán ser removidos de su empleo sino dentro de los
límites que la Constitución Política y las leyes establecen”[26].
Ahora bien, el aporte relevante de esta sentencia es
el énfasis que se hace en el respeto por el derecho de los trabajadores a no
ser desvinculados sino por motivos realmente vinculados con el interés público,
y la proscripción de la arbitrariedad que en muchos casos se suscita cuando
para reemplazarlos se nombra personal en provisionalidad, sin justificación
alguna.
(…)
Finalmente, en la sentencia (…) T-597 de 2004, la
Corte protegió el derecho de una funcionaria de la CAR cuyo nombramiento fue
declarado insubsistente, en un cargo de carrera que venía ocupando en
provisionalidad. En el caso particular, la Sala se preguntó si violaba “los
derechos fundamentales de una madre cabeza de familia” el que la entidad
nominadora “declare la insubsistencia de su nombramiento en el cargo (…) al
cual accedió sin haber participado en un concurso de méritos.” (Sentencia T-951 de 2004)
Posteriormente a la recopilación jurisprudencial, en la
Sentencia T-1206 de 2004, la Sala Primera de Revisión concedió la tutela a una
Fiscal Delegada ante Juzgados Municipales, que fue desvinculada por resolución
no motivada, pese a estar ocupando un cargo de carrera, aunque en
provisionalidad. Por último, en la Sentencia T-070 de 2006 se consideró que la
falta de motivación en el acto de desvinculación de una funcionaria nombrada en
provisionalidad en un cargo de carrera de la Alcaldía Mayor de Tunja constituía
un desconocimiento al debido proceso administrativo.
La jurisprudencia en materia de tutela ha ido de la
mano del análisis de constitucionalidad abstracto que ha abordado asuntos
semejantes a la necesidad de motivar la desvinculación de funcionarios que
ocupan cargos de carrera y están nombrados en provisionalidad. En efecto, en la
Sentencia C-734 de 2000, en la cual se analizaba la constitucionalidad de la
expresión sin motivar la providencia contenida en el artículo 26 del
Decreto Ley 2400 de 1968, pues según el demandante desconocía el debido proceso
de los funcionarios de libre nombramiento y remoción toda vez que admitía su
desvinculación arbitraria por parte de la administración, la Corte afirmó:
“la discrecionalidad absoluta entendida
como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una
razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de
recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa,
en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste
apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que
rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no
hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las
finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares
implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional. En este orden de
ideas, le asiste razón al actor cuando afirma que la necesidad de motivar el
acto administrativo se erige como la mejor garantía para distinguir lo
discrecional de lo arbitrario.”
Posteriormente se trajo a colación la sentencia SU-250
de 1998, en los siguientes apartes:
“Pues bien, como se trata de algo
excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre remoción tiene
que señalarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una relación subjetiva
porque la escogencia del colaborador se hace por motivos personales de
confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política (p. ej.
ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.)
estableciéndose una relación “in tuitu personae” entre el nominado y el
nominador.
(…)
“[S]egún se explicó anteriormente,
necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de
carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los
empleos que no son de libre nombramiento y remoción; salvo los empleados que
tienen el estatus de libre nombramiento y remoción”.
Al hacer la lectura completa del artículo 26, la Corte estimó que la
anotación en la hoja de vida evitaba ejercicio arbitrario de la autoridad.
Afirmó la Corporación:
“la exigencia
de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así
efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista
la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda. No
hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos
administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su
retiro.  En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de
la proposición jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley
2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser
considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de
la norma.” (subrayas ajenas
al texto)
Nótese cómo la Corporación para determinar que la
expresión sin motivación se ajustaba totalmente a la Constitución conformó la
unidad normativa de todo el artículo 26. Es decir que tuvo en cuenta dos
argumentos: la consagración constitucional de los funcionarios de libre
nombramiento –en oposición a los de carrera- y el deber de anotar los motivos
de la desvinculación en la hoja de vida. Bajo tal ratio decidendi se
declaró ajustada a la Carta el mencionado artículo.
Con base en la compilación
jurisprudencial se puede afirmar que (i) los funcionarios que ocupan cargos de
carrera siendo nombrados en provisionalidad no son asimilables a los de libre
nombramiento y remoción. Lo anterior puesto que los últimos cargos
–taxativamente señalados por el legislador- implican una relación subjetiva o in tuitu personae y la elección se hace con base en
motivos de confianza en el sujeto elegido, mientras que los primeros no es la
relación personal la que determina la provisión del cargo sino el carácter
técnico del mismo; (ii) la motivación de los actos de desvinculación de cargos
de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable, so pena de vulnerar el
debido proceso en el aspecto del derecho a la defensa; (iii) tal necesidad de
motivación cesa, únicamente, cuando es nombrada a través de concurso la
persona que ha de ocupar el cargo en cuestión.
6. Caso concreto.
6.1. El
señor William Perdomo Vergara considera que el Tribunal Administrativo de Sucre
vulneró sus derechos fundamentales al proferir la sentencia de agosto 18 de
2006 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por él
adelantado contra el Departamento de Sucre -DASSSALUD-. Informa que demandó
ante el Tribunal accionado la resolución N° 0309 de 2003 que lo desvinculó del
cargo de carrera (almacenista) que ocupaba en provisionalidad, pues la misma no
fue motivada. No obstante, indica que el Tribunal negó las pretensiones de su
demanda apartándose del precedente judicial de la Corte Constitucional relativo
a la necesidad de motivar los actos de desvinculación de funcionarios que
ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, considerando, por
el contrario, que dada la facultad discrecional del nominador, éstos pueden ser
separados del cargo mediante acto que no requiere ser motivado.
Sea lo
primero aclarar que contra la providencia controvertida mediante la presente
acción de tutela no procede recurso alguno, pues al ser apelada por el
apoderado del actor, el recurso no fue concedido por el Tribunal dada la
cuantía de la demanda. En efecto, mediante auto de noviembre 29 de 2006, el
Tribunal Administrativo de Sucre al respecto consideró:
“Como quiera que la impugnación de cuyo análisis se
tratase presentó con posterioridad a la entrada en vigencia de los Juzgados
Administrativos, el análisis de los elementos de viabilidad –específicamente la
procedencia- de dicho recurso debe hacerse bajo los supuestos consignados en el
art. 132 del C.C.A. modificado por el art. 40 de la ley 446 de 1998 (…)
Así las cosas, conviene que recordemos que el
salario mínimo legal mensual se fijó para el año dos mil tres (2003) en la suma
de $332.000; en consecuencia, para la fecha en que se presentó la demanda del
sub judice- 09 de julio de 2003-, cien (100) salarios mínimos legales mensuales
equivalían a la cantidad de $33.200.000, cifra a la cual no ascienden las
pretensiones de la demanda y que por lo tanto conducen a concluir que la
demanda sólo tiene vocación para ser estudiada en única instancia.
En consecuencia, por ser improcedente no se
concederá el recurso de apelación por la parte demandante en contra de la
providencia (…) del dieciocho (18) de agosto de dos mil seis (2006)” (folios 125 y 126).
Así
entonces, frente a esta decisión no existe otro mecanismo de defensa judicial
que imposibilite la procedibilidad de esta acción de amparo.
6.2. Pues bien, para entrar en materia y para una
mayor claridad en el asunto objeto de análisis, la Sala procederá a transcribir
la resolución N° 0309 de 2003, por medio de la cual se declaró insubsistente el
nombramiento del actor, así como los apartes pertinentes de la sentencia de
agosto 18 de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre. Dice el
acto administrativo:
“Resolución N° 0309 de 2003
Por la cual se declara insubsistente un
nombramiento.
La Directora del Departamento
Administrativo de Seguridad Social en Salud de Sucre, en ejercicio de sus
facultades delegadas.
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO.- Declárese insubsistente
el nombramiento de William Eliécer Perdomo Vergara del cargo de Almacenista en
el Centro de Salud de la Unión.
ARTICULO SEGUNDO.- Esta Resolución rige a
partir de la fecha de su expedición.
COMUNIQUESE Y CUMPLASE
Dada en Sincelejo a los -10 MAR 2003-
NELLY BERTEL BLANCO
Directora Dasssalud Sucre” (folio 57)
Por su parte, la sentencia proferida por el Tribunal
accionado abordando el caso concreto del señor Perdomo Vergara, señala:
“Alega el demandante que el acto por medio
del cual el nominador puso fin a su provisionalidad fue expedido
irregularmente, toda vez que no fue motivado.
De conformidad con las normas que regulan
el régimen de carrera administrativa aplicable al sector salud el cargo de
Almacenista es de carrera, no obstante, se destaca que el actor accedió al
mismo mediante nombramiento en provisionalidad y no a través del sistema de
concurso, razón por la cual no le asistía el fuero de inamovilidad propio de
quienes ingresan al servicio por este medio, en consecuencia su retiro estuvo
sometido a la potestad discrecional del nominador, ya que no existe en el
ordenamiento legal otro condicionamiento.
Además, no consta en el expediente prueba
de que en el periodo comprendido entre el tres (3) de abril de 2001 y el diez
(10) de marzo de 2003, cuando fue declarado insubsistente su nombramiento, el
demandante hubiera concursado para acceder al escalafón de la carrera
administrativa en el cargo de Almacenista del Centro de salud del Municipio de La
Unión.
Se reitera, que la provisión de los cargos
de carrera, mediante el nombramiento en provisionalidad, tiene lugar mientras
se hace la designación por el sistema legalmente previsto –concurso de
méritos-, sin que ello implique que la persona provisionalmente nombrada no
pueda ser removida del servicio hasta se produzca el nombramiento previsto
legalmente, por consiguiente, el acto que declaró insubsistente el nombramiento
del actor está revestido de legalidad aún cuando no se haya motivado, pues el
nominador tenía la competencia y la potestad discrecional para hacerlo” (folios 109 a 120).
6.3. En esta ocasión la Sala encuentra que la
Sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre incurrió en un motivo de
procedibilidad de tutela contra providencia judicial. En efecto, desconoció el
uniforme, claro y reiterado precedente jurisprudencial de tutela relativa a la
necesidad de motivación de los actos de desvinculación de funcionarios
nombrados provisionalmente en cargos de carrera. Al ser la Corte el intérprete
con autoridad de la Constitución y haberse establecido que para el respeto del
debido proceso administrativo, como derecho fundamental, se hace necesaria tal
motivación, la posición asumida por el Tribunal accionado acarrea un
desconocimiento indirecto de la Carta.
De la lectura integral de la sentencia de agosto 18 de
2006, que ahora se cuestiona, se aprecia que el Tribunal Administrativo de
Sucre trajo a colación la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado
del 13 de marzo de 2003 (expediente 1834-01 C. P. Tarsicio Cáceres Toro), en la
que dicha Corporación cambió su posición respecto a la motivación de los actos
de desvinculación aludidos. Efectivamente, en la providencia debatida mediante
esta tutela, el Tribunal Administrativo para abordar el caso concreto del señor
Perdomo Vergara, hizo referencia a las siguientes apreciaciones de la Sección
Segunda del Consejo de Estado en la mencionada sentencia:
a.- El empleado nombrado en provisionalidad ostenta
una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no
haber accedido al cargo mediante concurso, y a la del designado por la vía de
libre nombramiento y remoción, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente
es de carrera.
b.- La condición de haber sido nombrado hasta que se
pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos no le
otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni el
nominador pierde facultad para removerlo.
c.- A quien ocupe el cargo en provisionalidad no les
es aplicable las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera
porque así no lo dispuso la ley.
d.- Como el nombrado en provisionalidad en un empleo
de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación,
su desvinculación puede hacerse de la misma manera.
e.- Por no estar escalafonado en la carrera y no
contar con estabilidad no puede exigirse que su remoción se efectúe con las
mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra
para los empleados de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos
propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede
considerarse violatorio del debido proceso.
f.- El empleado nombrado en provisionalidad no goza de
ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna, si no
ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio.
g.- Su permanencia en el cargo por encima del término
previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni al nominador
la obligación de motivar el acto, pues estas circunstancias no pueden modificar
la condición legal de provisionalidad.
h.- Como no están exentos de ser removidos a través
del ejercicio irregular de la facultad nominadora pueden demandar el acto de
remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad.
Con fundamento en los anteriores supuestos, el
Tribunal Administrativo de Sucre consideró que en el caso del señor William
Perdomo Vergara no se había vulnerado ninguna disposición sobre provisionalidad
o competencia discrecional, pues “el nominador tenía competencia y la
potestad discrecional para hacerlo”.
6.4. Así entonces, la Sala de Revisión observa que la
contradicción entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de
desvinculación y la posición del Tribunal accionado, quien acoge la actual
posición del Consejo de Estado, es evidente. Para la primera Corporación es
indispensable la motivación para poder desvincular a un funcionario nombrado en
provisionalidad sin vulnerar el debido proceso, pues no son equiparables los
cargos de libre nombramiento y remoción con los de carrera proveídos en
provisionalidad; para el Tribunal al ser equiparables los cargos de libre
nombramiento y remoción con los de carrera con nombramiento en provisionalidad
no es indispensable motivación alguna para desvincular al funcionario.
Debe recalcarse que la diferencia con la jurisprudencia
de los jueces contencioso administrativos está en que cuando manifiestan que la
desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad no requiere de
motivación lo hacen desde un análisis de legalidad. En cambio, cuando la Corte
Constitucional establece que se debe presentar una motivación lo hace desde un
estudio constitucional o iusfundamental.
De otra parte, la Sala observa que el desconocimiento
del precedente se dio sin que se hiciese mención siquiera sumaria de las
numerosas providencias de la Corte Constitucional en la materia que decidían en
sentido opuesto[27] y, por tanto,
sin que se argumentara las razones por las cuales no se seguía el precedente
jurisprudencial, más aún cuando el apoderado del actor las puso de presente
tanto en la demanda contencioso administrativa como en los alegatos de
conclusión.
La Sala encuentra que a pesar de que el Tribunal
motivó su providencia en la forma reseñada, en tal motivación no hizo ninguna
argumentación referente a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así las
cosas, el contenido considerativo del fallo cuestionado se torna insuficiente a
la luz de la Carta.
Si bien esta Corporación ha reconocido que puede
existir una separación del precedente, en virtud del respeto a la igualdad ésta
debe ser motivada de manera suficiente. Es de recordar que la Sentencia C-037
de 1996 declaró exequible el numeral segundo del artículo 48 de la Ley
Estatutaria, sobre el alcance obligatorio de las decisiones judiciales
adoptadas en ejercicio de la acción de tutela, el cual dice que “su motivación constituye criterio auxiliar para la actividad de
los jueces”. No obstante,
dicha exequibilidad fue condicionada “bajo el entendido
de que las sentencias de revisión de la Corte Constitucional en las que se
precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales sirven como
criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstos deciden
apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de
manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de
infringir el principio de igualdad”[28].
(subrayas ajenas al texto)
Al omitirse toda mención de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, requisito previo para desvirtuar lo que en ésta se dice,
se hace evidente que no se presentaron argumentos para su desconocimiento.
6.5. En conclusión, en el presente caso procede la
tutela contra la providencia judicial del Tribunal Administrativo de Sucre
cuestionada por el actor, en virtud de que desconoció abiertamente el unificado
y reiterado precedente de tutela en materia de necesidad de motivación del acto
de desvinculación de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera. Por esta razón, se revocará la sentencia proferida por la Sección
Cuarta del Consejo de Estado el 26 de abril de 2007, que rechazó la acción de
tutela de la referencia y, en su lugar, se concederá el amparo del
derecho fundamental al debido proceso del señor William Perdomo Vergara. En
consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo de Sucre el 18 de agosto de 2006 (Radicación N°
70-001-23-31-004-2003-01260-00), ordenándose a dicha autoridad judicial,
proferir una nueva decisión sobre la demanda presentada por el actor, teniendo
en cuenta los parámetros señalados en la parte considerativa de esta
providencia.
V.  DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por la Sección Cuarta del
Consejo de Estado el 26 de abril de 2007, que rechazó la acción de tutela de la
referencia y, en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho fundamental al
debido proceso del señor William Perdomo Vergara.
Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS, por las razones expuestas en esta
providencia, la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de
Sucre el 18 de agosto de 2006 (Radicación N° 70-001-23-31-004-2003-01260-00).
Tercero.- ORDENAR al Tribunal Administrativo de Sucre, que en el término
de veinte (20) días, contado a partir de la notificación de la presente
sentencia, profiera una nueva decisión sobre la demanda presentada por el señor
William Eliécer Perdomo Vergara, teniendo  en cuenta los parámetros señalados
en la parte considerativa de esta Sentencia.
Cuarto.- Por Secretaría
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1.991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
A folios 138 y 139 del expediente reposan el oficio de
notificación N° 1135 de abril 12 de 2007, mediante el cual la Secretaría
General del Consejo de Estado pone en conocimiento de la acción de tutela al
Departamento Administrativo de Seguridad Social en Salud de Sucre –DASSSALUD-
(entidad que hace parte de la estructura administrativa de la Gobernación del
Departamento de Sucre: http://gobersucre.gov.co/Organigrama_Gobernacion_de_Sucre.pdf
) como la constancia de remisión vía fax del mencionado oficio
y de la demanda. El fax fue enviado el día 16 de abril de 2007 y confirmado su
recibo por la Auxiliar de dicha entidad Ludy Corpas.
[2]  Sentencia
T-008 de 1998.
[3]  Sentencia
T-1031 de 2001, argumento jurídico número 6 (cita original de la jurisprudencia
trascrita).
[4]  Al respecto,
en la sentencia T-461 de 2003, Sala Séptima de Revisión, en un caso en el que
se estudió la tutela contra la pérdida de investidura del señor Jose Jattin
Safar, la Corte estimó los siguiente: “(...) resulta claro que la tutela
contra providencias judiciales no procede por incurrir el funcionario en vía de
hecho (en el sentido administrativo del concepto), sino por violación de la
Constitución. En sentencia T-441 de 2003 la Corte recogió y sistematizó estos
argumentos fijando parámetros para la procedencia de la tutela contra
providencias judiciales, que respondieran a claros criterios constitucionales.
Así, se indicó que la tutela procede contra decisiones judiciales cuando se
presenta violación directa o indirecta de la Constitución. Es decir, frente a
providencias judiciales inconstitucionales.(...)”. (cita original de la
jurisprudencia trascrita).
[5]  Sobre el papel
actual que juega el juez en un Estado Social de Derecho véanse las sentencias
C-037 de 2000;  C-366 de 2000 y SU-846 de 2000 (cita original de la
jurisprudencia trascrita).
[6]  Véanse entre
otras, sentencias T-441 de 2003; T-200 y T-684 de 2004 y T-658 y T-939 de 2005
M.P.: Clara Inés Vargas Hernández (cita original de la jurisprudencia
trascrita)..
[7] Sobre defecto
sustantivo pueden consultarse las sentencias T-784/00, T-1334/01, SU.159/02,
T-405/02, T-408/02, T-546/02, T-868/02, T-901/02, entre otras (cita original de
la jurisprudencia trascrita).
[8]  Sobre defecto
fáctico, pueden consultarse las siguientes sentencias: T-260/99, T-488/99,
T-814/99, T-408/02, T-550/02, T-054/03 (cita original de la jurisprudencia
trascrita).
[9]  Al respecto,
las sentencias SU-014/01, T-407/01, T-759/01, T-1180/01, T-349/02, T-852/02,
T-705/02 (cita original de la jurisprudencia trascrita).
[10]  Sobre defecto
sustantivo, pueden consultarse las sentencias: T-260/99, T-814/99, T-784/00,
T-1334/01, SU.159/02, T-405/02, T-408/02, T-546/02, T-868/02, T-901/02 (cita
original de la jurisprudencia trascrita).
[11]  Sentencias
T-522 de 2001 y T-462 de 2003 (cita original de la jurisprudencia trascrita).
[12] Sentencia
SU-1553 de 2000.
[13] Cfr. Sentencia C-083 de 1995.
[14] Sentencia C-386/96. Confrontar
también la Sentencia SU-1553/2000.
[15] Sentencia SU-327/95. En relación
con el efecto vinculante de las decisiones de la Corte Constitucional, también
se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-037/96 y SU-640/98.
[16] Sentencia SU-640 de 1998.
[17] Sentencia C-600 de 1998.
[18] Sentencia SU-047 de 1999
[19] Sentencia T-1625 de 2000
[20] Sentencia SU-062/2001.
[21] Sentencia SU-1553/2000.
[22] En esta
ocasión, la Corte ordenó expedir el acto administrativo indicando las
motivaciones, ajustadas a derecho, en virtud de las cuales se determinó la
desvinculación. Y añadió la Corporación que en caso de no presentarse motivos
ajustados a derecho en la motivación de la desvinculación se debería proceder
al reintegro de la afectada. La Corte no ordenó la revinculación, pues en el
expediente no constaba prueba suficiente para determinar si la desvinculación
sí había tenido motivos suficientes o se había debido al mero capricho de la
administración.
[23] Cfr.
Sentencia T-800 de 1998.
[24]
“Decreto Ley 2400 de 1968 Artículo 26.-El nombramiento hecho a una persona para
ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser
declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la
providencia.  Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas
que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.”
[25] Sentencia
T-610 de 2003.
[26] Sentencia
T-1011 de 2003.
[27] Son 16
sentencias las que han sostenido la línea jurisprudencial
citada, a saber, SU-250/98, T-800/98, T-884/02, T-610703, T-752/03, T-597/04,
T-951/04, T-1216/04, T-070/06, T-1204/04, T-161/05, T-031/05, T-132/05,
T-070/06, T-170/06 y T-254/06.
[28] Sentencia C-037
de 1996. Ver en el mismo sentido, la Sentencia C-836 de 2001.