T-441-17
Sentencia T-441/17
ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS
ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS-Procedencia
excepcional
Respecto de la
procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, esta
Corporación ha señalado que existen, al menos, dos excepciones que tornan
procedente la acción de tutela para cuestionar actos administrativos: (i)
cuando pese a la existencia de un  mecanismo judicial idóneo, esto es, adecuado
para resolver las implicaciones constitucionales del caso, el mismo no goza de
suficiente efectividad para la protección de los derechos fundamentales
invocados como amenazados a la luz del caso concreto; o (ii) cuando se trata de
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que implica una situación de
amenaza de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y
que pueda generar un daño irreversible.
PROPORCIONALIDAD Y RACIONALIDAD DE LOS REQUISITOS MEDICOS Y
FISICOS EXIGIDOS PARA EL CARGO DE DRAGONEANTE DEL INPEC-Jurisprudencia
constitucional
La jurisprudencia de esta
Corporación ha sido consistente en establecer que en los casos donde se
necesita de requisitos de aptitud física para ingresar a un concurso de
méritos, se deben demostrar criterios proporcionales, razonables y de
necesidad, entre la aptitud física exigida y el desarrollo de las funciones
propias del cargo a proveer. En otras palabras, a la
entidad accionada le asiste el deber de
demostrar que la decisión de exclusión del aspirante se encuentra justificada
en la relación de necesidad que existe entre la aptitud física exigida y el
desarrollo de las funciones propias del cargo a proveer. Por lo que, se excluye
la posibilidad de invocar razones hipotéticas, cuyo soporte sean “hechos inciertos que pueden presentarse o no, y que no fueron
respaldados por la entidad mediante conceptos médicos o científicos”.
PROVISION DE CARGO
DE DROGONEANTE DEL INPEC-Marco normativo de
Convocatoria No. 335 de 2016
DERECHO A LA
IGUALDAD Y AL ACCESO Y EJERCICIO DE CARGOS PUBLICOS-No vulneración por parte de la CNSC, en tanto condición
médica exigida es un criterio razonable y proporcional para acceder a cargo de
dragoneante
DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO-Vulneración por CNSC al no permitir cuestionar decisión que
resuelve reclamación contra resultado de valoración médica y no practicar un
nuevo examen médico
Referencia:
Expediente T-6.029.789
Acción de tutela
instaurada por Jhon Hamilton Tami Pérez contra la Comisión Nacional del
Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, y la
Universidad Manuela Beltrán.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D.C., trece
(13) de julio de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Libardo Bernal
Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los
fallos proferidos, en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Ibagué –Sala de Decisión Penal, el seis (6) de diciembre de dos mil
dieciséis (2016), y en segunda instancia, por la Corte Suprema de Justicia
–Sala de Casación Penal, el dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en
la acción de tutela promovida por el señor Jhon Hamilton Tami Pérez, contra la
Comisión Nacional del Servicio Civil,[1]
el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario[2]
y la Universidad Manuela Beltrán.
En virtud de
lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia remitió a la Corte Constitucional
el expediente T-6.029.789; posteriormente la Sala de Selección Número Tres de
esta Corporación,[3]
mediante Auto del dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017), eligió
el asunto de referencia para efectos de su revisión; el cual, por reparto correspondió
al Despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos.
I.
ANTECEDENTES
El señor Jhon Hamilton Tami Pérez
formuló acción de tutela contra la CNSC, el INPEC y la Universidad Manuela
Beltrán, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la
igualdad, al debido proceso, y al acceso y ejercicio de cargos públicos, al ser
excluido de la Convocatoria No. 335 de 2016 del INPEC -para proveer el cargo de
dragoneantes de la institución-, en la etapa de realización de los exámenes
médicos, donde fue calificado como no apto al presentar una inhabilidad
con ocasión del resultado del electrocardiograma.
A continuación,
la Sala Octava de Revisión pasará a narrar los hechos, la respuesta de las
entidades accionadas y las decisiones objeto de revisión:
1.
Hechos
1.1. El señor
Jhon Hamilton Tami Pérez se presentó a la convocatoria No. 335 de 2016 INPEC,[4] realizada por la CNSC
para proveer, por Concurso de méritos, cuatrocientas (400) vacantes del empleo
de Dragoneante, código 4114.
1.2. Señaló que una
vez superado exitosamente el proceso de inscripción, verificación de requisitos
mínimos y la Fase I del concurso, fue citado a valoración médica el 12 de octubre
de 2016 en la ciudad de Neiva.
1.3. El 4 de
noviembre de 2016, en la página de la CNSC, fueron publicados los resultados de
la valoración médica, en la cual resultó no apto con la Observación “presenta
una inhabilidad con relación al electrocardiograma”.[5]
1.4. Manifiesta
el señor Tami que “de los resultados de la valoración médica practicada
simplemente se manifiesta no ser apto al presentar una inhabilidad con relación
al electrocardiograma”, lo que a su parecer evidencia la falta de
motivación de la decisión, que impide “vislumbrar un motivo real para la
definición de no apto realizada (…)”.
1.5. Inconforme
con la decisión anterior, el 9 de noviembre de 2016, el accionante presentó
reclamación ante la CNSC solicitando “conocer los resultados de la
valoración médica, se realice nuevamente la valoración y se suspenda el
concurso”.[6]
Mediante escrito del 18 de noviembre de 2016 la Universidad Manuela Beltrán
dio respuesta al anterior requerimiento,[7]
al indicar que en virtud del artículo 50 del Acuerdo 563 de 2016 “no es
procedente repetir la valoración médica, debido a que la norma que regula el
concurso no permite tal figura”.
1.6. Frente a la
anterior respuesta, manifiesta el accionante que la imposibilidad de repetir el
resultado de la valoración médica es violatorio de las garantías
constitucionales.
1.7. Finalmente,
afirma el señor Jhon Hamilton Tami que no le es permitido conocer la decisión
donde consta el resultado médico, por lo que no puede contrastarlo con el
cuadro de inhabilidades médicas del profesiograma. Lo que le impide a su vez,
impugnar la prueba utilizada para declararlo no apto en la convocatoria.
2.     Solicitud
de tutela
Con fundamento
en los hechos expuestos, el señor Jhon Hamilton Tami Pérez formuló acción de
tutela reclamando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso,
a la igualdad y al acceso y ejercicio de cargos públicos. En consecuencia,
solicitó al juez constitucional se le habilite la participación dentro del
concurso a fin de (i) conocer los resultados de la valoración médica en virtud
de la cual fue declarado no apto; (ii) le sea realizada de nuevo la
valoración médica; (iii) se suspenda el concurso convocado mediante el Acuerdo
563 de 2016, como medida provisional de protección.
3.     Pruebas
relevantes aportadas al proceso
3.1. Copia de la
reclamación presentada por el señor Jhon Hamilton Tami a la CNSC el 9 de
noviembre de 2016, en la cual solicitó: conocer los resultados de la valoración
médica, le sea realizada una nueva valoración y la suspensión del concurso.
(Folios 13 al 20 y 27)
3.2. Copia de la
respuesta dada por la Universidad Manuela Beltrán el 18 de noviembre de 2016 a
la reclamación presentada frente al resultado de la valoración médica de la
Convocatoria 335 de 2016 INPEC, en la cual indicó que no es procedente repetir
la valoración médica, debido a que la norma que regula el concurso no permite
tal figura. (Folios 28 al 37)
3.3.   Copia de
los resultados del examen médico realizado al accionante por el Médico
cardiólogo Antonio José Castellanos Angulo el 5 de noviembre de 2016, donde se
indica que el rítmo cardiaco del accionante es normal. (Folios 95 al 97)
4.
Respuesta
de las entidades accionadas
4.1. Comisión Nacional del Servicio Civil
El Asesor
Jurídico de la CNSC solicitó, en su escrito de contestación, negar la acción de
tutela, por cuanto no vulneró los derechos fundamentales del accionante. Señaló
que no es procedente acceder a la solicitud del actor, en tanto el competente
para conocer de este tipo de asuntos es el juez contencioso administrativo, de
acuerdo con el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), pues lo que se pretende
controvertir son actos administrativos.
En primer lugar,
resaltó que los concursos de mérito son una actividad reglada y por tal razón
se adelantan de conformidad con los presupuestos contenidos en el Acuerdo No.
563 del 14 de enero de 2016, que regulan la Convocatoria 335 de 2016-INPEC
Dragoneantes. En la cual se establecieron en los artículos 9 y 15, los
requisitos de participación y las consideraciones previas al proceso de
inscripción, lo que lo lleva a concluir que el accionante conoció y aceptó
desde un principio los términos y condiciones de la Convocatoria No. 335 de
2016.[8]
Con base en el
Acuerdo que regula la Convocatoria 335, indicó que en los artículos 48 y 50 de
dicho acto se dispuso, respectivamente, que la valoración médica “no
constituye una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo y
obligatorio para ingresar al Curso de Formación o Complementación” y que “el
único resultado  aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud
médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad
especializada contratada para tal fin por la universidad, institución
universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el
desarrollo del proceso de selección”.[9]
En segundo lugar, en cuanto a la
pretensión del accionante, relativa a conocer los resultados de la valoración
médica, manifestó que “si bien es cierto, en el aplicativo de la
Convocatoria solo se indicó el estado y el examen de la inhabilidad, el
aspirante tenía la opción de solicitar copia de los exámenes médicos
realizados; por lo cual, en la guía de orientación publicada en la página web
de la CNSC, se informó que para poder sustentar la reclamación los aspirantes
deberían solicitar los exámenes que consideraran pertinentes a la misma IPS
donde les fueron practicados dentro de los 2 días destinados a las
reclamaciones, entonces, no le asiste razón al accionante al afirmar que no se
le suministró información sobre los resultados de la valoración médica, toda
vez que era su responsabilidad solicitar la historia clínica, de considerarlo
necesario”.[10]
Posteriormente, adujo que en la
historia clínica del accionante se desprende que este presenta inhabilidad “relacionada
al electrocardiograma por trastornos de la conducción eléctrica cardíaca, lo
cual le impide continuar en el proceso de selección, es decir, se configuró la
causal de exclusión consagrada en el numeral 6 del art. 10 del Acuerdo 563 de
2016”. Por lo que la pretensión del actor tendiente a realizarle una nueva
valoración médica “se debe advertir que la inhabilidad fue determinada en
atención a las directrices contenidas en el profesiograma y los perfiles
profesiográficos de cada cargo, determinaciones que derivan del estudio técnico
de los requerimientos mínimos que deben tener quienes aspiren a un empleo en el
Cuerpo de Custodia y Vigilancia”.[11]
Finalmente, manifestó que no es
viable repetir la valoración médica, toda vez que la norma que regula el
concurso no permite tal figura, y de accederse se estarían violando los
derechos a la igualdad y transparencia que rigen el concurso de méritos.
4.2.
Universidad
Manuela Beltrán
El apoderado de la Universidad
Manuela Beltrán, en su escrito de contestación de la acción de tutela, solicitó
no acceder a las pretensiones del accionante, en tanto no se están vulnerando
sus derechos fundamentales. Señaló que los resultados de la valoración médica
se publicaron el 4 de noviembre de 2016, donde se indicó que el señor Jhon
Hamilton Tami presentó en el resultado del electrocardiograma un trastorno en
la conducción. Con el fin de ampliar la información reportada en la página de
la CNSC, señaló que en la impresión diagnóstica del electrocardiograma se
indicó la presencia de “bloqueo postero inferior izquierdo del HdH,
Inversión de la onda T en D3”.[12]
Con base en dicho diagnóstico,
señaló que la inhabilidad presentada con ocasión de tal resultado se encuentra
fundamentada en las inhabilidades reguladas en la Resolución No. 5657 del 24 de
diciembre de 2015 “por medio del cual se modifica el profesiograma, perfil
profesiográfico e inhabilidades médicas para los empleados del Cuerpo de
Custodia y Vigilancia-CCV del INPEC y se adopta la versión 3 para el cargo de
Dragoneante”.
En este sentido, concluyó que “es
perfectamente claro que para la presente Convocatoria No. 335 de 2016 INPEC, el
aspirante al cargo de dragoneante, con un diagnóstico en el examen de
electrocardiograma sobre “trastorno de la condicción cardiaca”, le impedirá desarrollar
las actividades físicas requeridas para ejecutar las labores del cargo”.
4.3.
Instituto
Nacional Penitenciario
El Coordinador del Grupo de
Tutelas del INPEC, en su escrito de contestación de la acción de tutela, pidió
declarar improcedente la acción de tutela. Así mismo, solicitó ser desvinculado
del presente proceso en tanto es la CNSC la encargada de los concursos de
mérito.
5.
Decisiones
objeto de revisión
5.1.
Decisión
de primera instancia
La Sala Cuarta
de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué negó la
acción de tutela, mediante sentencia del seis (6) de enero de dos mil dieciséis
(2016). En su concepto, la inconformidad del accionante recae en que la CNSC no
dio trámite a la reclamación que presentó en contra del acto que lo declaró no
apto para acceder al cargo de dragoneante en los términos de la
Convocatoria No. 335 de 2016.
En primer lugar,
consideró el juez de instancia que el señor Jhon Hamilton Tami puede acudir
ante la jurisdicción contencioso administrativa para demandar el acto
administrativo por el cuestionado.
Adicionalmente, señaló
que la actuación de la CNSC no vulneró los derechos fundamentales del
accionante, pues el concurso está sometido a unas reglas aplicables a todos los
participantes, entre las que se encuentra la contenida en el artículo 50 del
Acuerdo No. 563 de 2016, que indica que “el resultado de los exámenes
médicos tienen carácter definitivo y que los mismos se califican bajo los
conceptos de apto y no apto, lo que significa que su declaratoria no necesita
más motivación que la inhabilidad consagrada en la norma”. Por lo que en el
caso concreto, al accionante no se vulneró su derecho fundamental al debido
proceso, en tanto su reclamación se resolvió en forma oportuna y de fondo.
5.2.
Impugnación
Mediante escrito
del 6 de diciembre de 2016, el señor Jhon Hamilton Tami Pérez impugnó la
decisión de primera instancia. Para ello, trajo a colación nuevamente las
razones expuestas en la acción de tutela.
5.3.
Decisión
de segunda instancia
La Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoció en segunda instancia el
proceso de tutela y, mediante sentencia del dos (2) de febrero de dos mil diecisiete
(2017), confirmó la providencia impugnada.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta
Corte es competente para conocer de la presente acción de tutela, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política, en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en
virtud del Auto del dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
expedido por la Sala de Selección Número Tres de esta
Corporación, que decidió someter a revisión el presente asunto.
2.      Planteamiento
del caso y problema jurídico a resolver
2.1. El señor
Jhon Hamilton Tami Pérez formuló acción de tutela contra la CNSC, el INPEC y la
Universidad Manuela Beltrán por la presunta vulneración de sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso y ejercicio de
cargos públicos, al ser excluido de la Convocatoria No. 335 de 2016 del INPEC
-para proveer el cargo de dragoneantes de la institución-, en la etapa de
realización de los exámenes médicos, después de ser calificado como no apto
por presentar una inhabilidad en relación con el electrocardiograma.
A juicio del
accionante, (i) la imposibilidad de controvertir el examen médico realizado en
virtud de lo establecido en el artículo 54 del Acuerdo 563 de 2016; así como (ii)
la falta de motivación de la decisión que lo excluyó del concurso al declararlo
no apto, vulnera sus garantías constitucionales. Por tal razón, solicitó
al juez constitucional se le habilite la participación dentro del concurso a
fin de (i) conocer los resultados de la valoración médica en virtud de la cual
fue declarado no apto; (ii) le sea realizada de nuevo la valoración
médica; (iii) se suspenda el concurso convocado mediante el Acuerdo 563 de
2016, como medida provisional de protección.
2.2. Por su
parte, la CNSC y la Universidad Manuela Beltrán coincidieron en sostener que la
exclusión del accionante obedeció a (i) la aplicación de un criterio objetivo
consagrado en el numeral 6º del artículo 10 del Acuerdo No. 563 de 2016 de la
CNSC, de acuerdo con el cual son causales de exclusión de la convocatoria “obtener
concepto no apto en la valoración médica”; y (ii) a la aplicación del
profesiograma, en el que se estableció que presentar “trastornos de la
conducción eléctrica cardiaca” es una condición médica que hace que el
aspirante no cumpla con uno de los requisitos médicos establecidos para el
cargo de dragoneante relativo al sistema cardiovascular.
Finalmente, dichas
entidades resaltaron que en virtud del artículo 50 del Acuerdo 563 de 2016 “el
único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud
médica y psicofísica del aspirante será el emitido por la entidad especializada
contratada previamente para tal fin (…)”. Razón por la cual los conceptos
emitidos por otros profesionales de la salud no tienen valor en el concurso.
2.3. Con base en los antecedentes
reseñados, y atendiendo al criterio de relevancia constitucional que el asunto
bajo estudio plantea, le corresponde a la Sala Octava de Revisión resolver, si
el amparo constitucional resulta procedente, en atención a la existencia de
otros medios de defensa judicial, como es la nulidad y restablecimiento del
derecho, para lo cual se analizará en primer lugar la procedibilidad de la
tutela contra el acto administrativo general (Acuerdo No. 563 de 14 de enero de
2016); y, posteriormente respecto del acto administrativo particular (acto
mediante el cual se excluyó al accionante del concurso de méritos); y en el
evento en que sea superado el examen de procedibilidad, es preciso resolver los
siguientes problemas jurídicos:
(i)
¿Vulneran unas
entidades encargadas de realizar un concurso abierto de méritos (CNSC y
Universidad Manuela Beltrán) los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso y ejercicio de
cargos públicos de una persona, al ser declarado no apto para ocupar un cargo público (dragoneante del INPEC) y, por ende, no permitirle continuar en el proceso de selección,
por no cumplir una de las condiciones de
aptitud médica establecida en las normas que rigen el concurso?
(ii)
¿Vulnera una entidad
encargada de realizar un concurso abierto de méritos (CNSC) el derecho
fundamental al debido proceso
de un aspirante, al estipular
en el Acuerdo que reglamenta el concurso (Acuerdo 563 de 2016) la imposibilidad
de impugnar el acto administrativo particular por medio del cual se resuelve
la reclamación contra el resultado de la valoración?
2.4. Para
desarrollar los problemas jurídicos plateados, la Sala deberá reiterar la
jurisprudencia constitucional sobre (i) la procedencia excepcional de la acción
de tutela contra actos administrativos generales que reglamentan
o ejecutan un concurso de méritos y contra actos administrativos particulares; (ii)
la
proporcionalidad y razonabilidad de los requisitos médicos y físicos exigidos para
ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC, considerando la
naturaleza de las funciones que desempeñan; (iii) el marco
normativo de la Convocatoria No. 335 de 2016 del INPEC -para
proveer el cargo de dragoneantes de la institución. Y finalmente, (iv)
se analizará la situación concreta del peticionario.
3.     Procedencia
excepcional de la tutela contra actos administrativos que reglamentan un
concurso de méritos
El artículo 86 de la Constitución
Política establece que la acción de tutela “sólo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
En consecuencia, la procedibilidad de la tutela estará supeditada a que el
actor no cuente con otro medio de defensa judicial; que el medio existente no
sea idóneo o eficaz para la defensa de los derechos cuyo amparo se pretende, [13]
o, finalmente que se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable,
caso en el cual la tutela se concede de manera transitoria, mientras se
resuelve en forma definitiva el respectivo asunto por la vía judicial
ordinaria.
Ahora bien, para
establecer la idoneidad y eficacia de los mecanismos judiciales, el juez debe
valorar los supuestos fácticos de cada caso concreto, analizando aspectos tales
como: (i) si la utilización del medio de defensa judicial tiene la virtualidad
de ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela;[14]
(ii) el tiempo que tarda en resolverse la controversia ante el juez natural;
(iii) la vulneración del derecho fundamental durante el trámite;[15]
(iv) las  circunstancias que impidieron que el accionante hubiese promovido los
mecanismos judiciales ordinarios;[16]
(v) la condición de sujeto de especial protección constitucional del
peticionario, entre otras.
El numeral 5º del
artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no procede
cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto. En
ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no es, por regla
general, el mecanismo judicial al que debe acudirse para controvertir actos
administrativos que reglamentan o ejecutan un concurso de méritos.[17]
Dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de
tutela, quien pretenda controvertir en sede judicial un acto administrativo
debe acudir a las acciones que para tales fines existen en la jurisdicción
contencioso administrativa, como lo son la pretensión de simple nulidad o la
pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, que puede ser acompañada
con la solicitud de suspensión provisional.
En la Sentencia
SU-913 de 2009, se analizó el tema de la procedibilidad de la acción de tutela
como mecanismo de protección de los derechos de quienes participan en concurso
de méritos, al respecto indicó:
“(…) la doctrina
constitucional ha reiterado que al estar en juego la protección de los derechos
fundamentales al trabajo, la igualdad y el debido proceso de quienes
participaron en un concurso de méritos y fueron debidamente seleccionados, la
Corte Constitucional asume competencia plena y directa, aún existiendo otro
mecanismo de defensa judicial, al considerar que la tutela puede “desplazar la
respectiva instancia ordinaria para convertirse en la vía principal de trámite
del asunto”[18],
en aquellos casos en que el mecanismo alterno no es lo suficientemente idóneo y
eficaz para la protección de estos derechos.[19]
Considera la
Corte que en materia de concursos de méritos para la provisión de cargos de
carrera se ha comprobado que no se encuentra solución efectiva ni oportuna
acudiendo a un proceso ordinario o contencioso, en la medida que su trámite
llevaría a extender en el tiempo de manera injustificada la vulneración de
derechos fundamentales que requieren de protección inmediata. Esta Corte ha
expresado, que para excluir a la tutela en estos casos, el medio judicial debe
ser eficaz y conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y
realización de derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar
el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en el
ordenamiento legal que no garantice la supremacía de la Constitución en el caso
particular[20].”
Sin embargo, se debe advertir que
la sentencia citada es anterior a la expedición de la Ley 1437 de 2011,[21]
razón por la cual corresponde a esta Corporación delucidar si con la entrada en
vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (CPACA) el mecanismo ordinario de protección de los derechos de
los participantes en concursos de méritos, gozan de idoneidad y eficacia para
proteger los derechos fundamentales.
En línea con lo anterior, la Ley 1437 de 2011, establece
en el artículo 137 que “(t)oda persona podrá solicitar por sí, o por medio
de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de
carácter general (…)”. Adicionalmente, en su artículo 138 contempla
que“(t)oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en
una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto
administrativo particular, expreso o presunto, y se restablezca el derecho (…).
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y
pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al
particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por
el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo (…)”.
Luego, en el artículo 229, se establece que
“en todos los procesos
declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado,
el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición
de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar,
en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para
proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad
de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”. Por último, en el literal b), del numeral
4º del artículo 231 del mismo Código, consagra la procedencia de la suspensión
provisional del acto administrativo, cuando “existan serios motivos para
considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían
nugatorios”.
De lo expuesto, podría concluirse que la acción de tutela
resulta improcedente en el caso concreto. Puesto que ante la existencia de
dichos mecanismos de defensa judicial, puede cuestionarse: (i) el acto
administrativo general que incluye los supuestos, requisitos y procedimientos
que deben cumplir los aspirantes al cargo de dragoneantes del INPEC; y (ii) el
acto administrativo particular que declaró al accionante como no apto,
ante el resultado de la valoración médica, que se encuentra fundamentado en
criterios estrictamente objetivos
No obstante lo
anterior, respecto de la procedibilidad de la acción de tutela contra actos
administrativos, esta Corporación ha señalado que existen, al menos, dos
excepciones que tornan procedente la acción de tutela para cuestionar actos
administrativos:[22]
(i) cuando pese a la existencia de un  mecanismo judicial idóneo, esto es, adecuado
para resolver las implicaciones constitucionales del caso, el mismo no goza de
suficiente efectividad para la protección de los derechos fundamentales
invocados como amenazados a la luz del caso concreto;[23] o (ii)
cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que
implica una situación de amenaza de vulneración de un derecho fundamental
susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible.[24]
En este sentido,
en la Sentencia T-798 de 2013,[25]
la Sala Cuarta de Revisión conoció la acción de tutela interpuesta por un
ciudadano en contra de la CNSC y el INPEC, tras considerar que esas
instituciones violaron sus derechos fundamentales al excluirlo de la
convocatoria No. 132 de 2012 INPEC, por haber resultado “no apto” por
motivos de salud para desempeñar el cargo de “dragoneante del cuerpo de
custodia y vigilancia de la penitenciaría nacional”. Al analizar la
procedibilidad de la acción, señaló que aún “existiendo otro
medio de defensa judicial, la Corte ha contemplado dos excepciones que hacen
procedente la acción de tutela. La primera, consiste en que el medio o recurso
legal existente para obtener el amparo no sea eficaz e idóneo y, la segunda,
que la tutela se invoque como mecanismo transitorio para evitar el acaecimiento
de un perjuicio irremediable”.
3.3. En el asunto bajo examen, la Convocatoria No. 335 de
2016, conforme aparece publicado en la página Web de la Comisión Nacional del
Servicio Civil, actualmente se encuentra en la Fase II.Curso, específicamente
en el Curso de formación teórico y práctico para varones.[26]
Lo que quiere decir que ya se agotó la fase I. Concurso y se está en la
tercera etapa de la Fase II.Curso, situación que pone de presente cuan
avanzada va la Convocatoria y la premura que tiene el accionante para definir
su situación frente a dicha convocatoria.
Lo anterior, pone de presente que la acción de tutela es
el mecanismo eficaz de defensa judicial para resolver la controversia sometida
a revisión, en torno al cuestionamiento del acto administrativo general
mediante el cual se regula la Convocatoria, Acuerdo No. 563 de 2016. Pues, si
bien el accionante puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en
acción de simple nulidad, someterlo al proceso contencioso administrativo para
definir la prosperidad de sus pretensiones, específicamente aquella en la cual
cuestiona la imposibilidad de impugnar la decisión que resuelve la reclamación
presentada contra la valoración médica,[27]
lo situaría en la imposibilidad de obtener un respuesta inmediata frente a la
resolución de su asunto, teniendo en cuenta que la Convocatoria se encuentra en
una etapa avanzada.
En relación con la procedibilidad
de la acción de tutela para controvertir el acto administrativo particular, por
medio del cual se declaró no apto para continuar en el concurso, la Sala
estima que el señor Jhon Hamilton Tami puede acudir a la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho para controvertir el acto particular y concreto,
sin embargo, este mecanismo no  tiene la virtualidad de
ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela, en
tanto al estar la Convocatoria en una fase avanzada (Fase II. Curso), se corre
el riesgo de que al momento de presentar la demanda de nulidad y
restablecimiento ya se haya conformado la lista de elegibles, consumándose la
vulneración de los derechos fundamentales del accionante.
3.4. Resulta pertinente resaltar
que tanto en la acción de nulidad como en la de nulidad y restablecimiento del
derecho, el juez puede, como se indicó en párrafos precedentes, decretar
medidas cautelares en aras de garantizar provisionalmente el objeto del
proceso. No obstante, ello no hace que en el caso bajo estudio las acciones
ante el juez contencioso administrativo sean eficaces para lograr la protección
integral de los derechos del  accionante.
A tal conclusión se llega, tras
considerar en esta oportunidad la protección requerida por el señor John
Hamilton Tami Pérez presenta cierta premura en tanto la Convocatoria No. 335 de
2016, está en la tercera etapa de la Fase II.Curso, es decir, el próximo
paso es la conformación de la lista de elegibles. Por esto, pese a la posibilidad
con que cuentan los jueces contencioso administrativos de decretar, por
ejemplo, las suspensión provisional del acto administrativo particular y del
acto general, la acción de tutela es el mecanismo eficaz de protección de los
derechos del accionante, atendiendo al estado en que se encuentra la
convocatoria.
3.5. Por las anteriores razones,
a juicio de esta Sala, los medios ordinarios de defensa judicial si bien son
idóneos no son eficaces para dirimir la controversia que suscitó la
instauración de la acción de tutela de la referencia, motivo por el cual el
juez constitucional debe pronunciarse de fondo sobre el asunto objeto de
revisión, el cual se circunscribe a determinar, si la exclusión del accionante
por encontrarlo no apto al presentar ciertas condiciones de salud,
trasgredió o no sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y
al acceso a cargos públicos.
Una vez superado el examen de
procedibilidad de la acción de tutela, la Sala continuará con el análisis de
fondo del caso sometido a consideración de la Sala Octava de Revisión.
4.     Proporcionalidad,
razonabilidad y necesidad de los requisitos médicos exigidos para acceder a
cargos públicos
4.1. Una de
las manifestaciones del derecho a la igualdad consagrado en el artículo
13 de la Constitución de 1991, consiste en la posibilidad que tiene todo
ciudadano de participar en el ejercicio, la conformación y el control al poder
político, el cual se concreta con lo establecido en el numeral 7º del artículo 40
Superior que dispone que todo ciudadano tendrá derecho a “acceder al
desempeño de funciones y cargos públicos (…)”.
Adicionalmente, de acuerdo con el
artículo 125 de la Constitución, “los empleos de los órganos y entidades del
Estado son de carrera. (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en
los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que
fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes (…)”.
4.2. En relación con esta
disposición, la Corte Constitucional ha sostenido que las
instituciones públicas o privadas pueden exigir requisitos físicos, que
deben ser cumplidos por los aspirantes para ingresar a cargos de carrera.[28] Así, excluir a un aspirante que no cumple alguno de los
requisitos que han sido exigidos por la institución no vulnera, en principio,
los derechos fundamentales de los aspirantes. Lo anterior, siempre y cuando (i)
los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se
les exigía, (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de
condiciones; y (iii) la decisión se haya tomado con base en consideraciones
objetivas sobre el cumplimiento de las reglas aplicables.[29]
Adicional al cumplimiento de los presupuestos
mencionados, estas medidas deberán ser necesarias e importantes para el
desempeño de las funciones propias del cargo. En este sentido la jurisprudencia
constitucional ha concluido que para que un criterio de selección resulte
constitucional, debe reunir dos condiciones, a saber: (i) ser razonable, es decir, que debe perseguir un fin
constitucionalmente legítimo y no puede
implicar diferenciaciones injustificadas entre los aspirantes; y (ii) ser proporcional a los fines para los cuales se
establece, esto es, que tenga relación con las labores a desempeñar. [30]
En este contexto, en la Sentencia
T- 463 de 1996, la Corte Constitucional indicó que los
cuerpos armados pueden exigir requisitos que deben ser satisfechos por los
aspirantes a los mismos, siempre y cuando estén conformes con las exigencias
que se derivan de las cargas de razonabilidad y proporcionalidad, como son:
“En realidad, la
persona humana en su esencia es ofendida cuando, para el desempeño de
actividades respecto de las cuales es apta, se la excluye apelando a un factor
accidental que no incide en esa aptitud. Las entidades estatales y privadas, y
por supuesto los cuerpos armados pueden exigir requisitos para ingresar a un
determinado programa académico, a cierto tipo de formación especializada o a
desempeñar determinadas tareas. Pero los requisitos que se fijen deben ser
razonables, no pueden implicar discriminaciones injustificadas entre las
personas, y han de ser proporcionales a los fines para los cuales se
establecen. De otro lado, no pueden ser establecidas exigencias que lleven
implícita o explícita una discriminación o preferencia injustificada. Tampoco
es aceptable el señalamiento de requisitos que no guardan proporción con la
clase de asunto respecto del cual se convoca a los aspirantes. La naturaleza de
cada actividad suministra por sí misma las exigencias correspondientes”.
4.3. Esta Corporación ya ha tenido la
oportunidad de pronunciarse en el pasado sobre los requerimientos físicos o de
aptitud física, impuestos por las entidades encargadas de desarrollar los
concursos de mérito para acceder a cargos de carrera en tres escenarios
específicos, estos son: estatura mínima, tatuajes y condiciones de salud.[31]
En virtud de lo anterior, el
precedente constitucional ha sostenido que se presume la existencia de un acto
discriminatorio, cuando los requisitos de aptitud física (estatura mínima,
tatuajes y condiciones de salud) en un concurso de méritos no son proporcionales
ni razonables, evento en el cual recae en la entidad accionada el deber de probar
que la decisión de exclusión del aspirante está
justificada en la relación de necesidad que existe entre lo requerido al
aspirante y el desarrollo de las funciones propias del cargo a proveer.
A continuación
se traerá a colación, por su pertinencia para resolver el caso objeto de
estudio, los pronunciamientos realizados previamente por la Corte
Constitucional, donde se han estudiado casos relativos a personas que fueron
declaradas no aptas para desempeñar el cargo de dragoneantes del INPEC
por condiciones de salud.
4.3.1. Así, en la Sentencia T-045
de 2011, la Sala Primera de Revisión conoció la acción de tutela formulada por
un aspirante al cargo de dragoneante del INPEC contra la CNSC y el INPEC, tras
ser considerado no apto para continuar en el curso de mérito, por
padecer una “desviación moderada a severa tabique nasal con obstrucción
funcional superior al 30%”. En esa oportunidad, la Corte afirmó
que “para que un criterio de selección no resulte ser inconstitucionalidad(sic),
debe ser, como mínimo, (i) razonable, es decir, no puede implicar
discriminaciones injustificadas entre persona y, (ii) debe ser un criterio
proporcional a los fines para los cuales se establece”.
Se anotó en
dicha providencia que
“si el juez constitucional encuentra que un aspirante es excluido de un
concurso de méritos por no cumplir un requisito que es desproporcionado –pues
no existe relación de necesidad entre la aptitud física exigida y el desarrollo
de las funciones propias del cargo a proveer-, la entidad accionada tiene la
carga de demostrar lo contrario y superar la presunción de discriminación que
existe a favor del actor”.
En esta oportunidad, la Sala Primera de Revisión resolvió que CNSC
vulneró el derecho fundamental del accionante al acceso y ejercicio de cargos
públicos, al excluirlo de la Convocatoria No. 127 de 2009 del INPEC, por no
cumplir un requisito de aptitud física que resulta desproporcionado, en tanto no existe relación de necesidad entre la aptitud física
exigida y el desarrollo de las funciones propias del cargo a proveer. En
consecuencia, ordenó a la entidad accionada, readmitir al proceso de selección
del concurso al accionante.
4.3.2. Posteriormente, en
Sentencia T-785 de 2013, la Sala Tercera de Revisión conoció de varios casos
donde los actores fueron calificados como no aptos para la convocatoria
de Dragoneante del INPEC, por presentar las siguientes inhabilidades: la
proteinuria positiva, la ametropía no corregida, obesidad y trastorno de
conducta eléctrica.[32]
En esa oportunidad, la Corte consideró: [33]
“es viable
exigir determinados requisitos, incluso de naturaleza física, siempre que
exista un fundamento científico o médico que acredite dicha posibilidad, con miras
–por ejemplo– a disminuir la probabilidad de que se presenten enfermedades o de
que se dificulte el cumplimiento de las labores propias del cargo. (…) Sin
embargo, tales requerimientos, para no trasgredir el orden constitucional,
deben guardar relación con la labor a desempeñar, ser razonables y
proporcionales, a más de haber sido previamente publicitados”.
Después de estudiar cada una de
las inhabilidades que dieron lugar a que los accionantes de dicha tutela fueran
declarados no aptos, como consecuencia de los resultados de la
valoración médica, la Sala Tercera de Revisión concluyó que “la CNSC, al
igual que las demás entidades demandadas, no conculcaron los derechos
fundamentales alegados por los accionantes, esto es, los derechos a la igualdad
y al acceso a cargos públicos, en la medida en que las exigencias expuestas son
compatibles con la finalidad de los cargos ofertados y se ajustan a las cargas
de razonabilidad y proporcionalidad”.
4.3.3. Por
último, en
la Sentencia T-798 de 2013, la Sala Cuarta de Revisión conoció la acción de
tutela interpuesta por un ciudadano en contra de la CNSC y el INPEC, tras
considerar que esas instituciones violaron sus derechos fundamentales al
excluirlo de la convocatoria No. 132 de 2012 INPEC, por haber resultado “no
apto” alegando como causal de inhabilidad para desempeñar el cargo de
dragoneante el “trastorno de la conducción eléctrica (bloqueos y hemobloqueos
completos e incompletos)”, y no permitirle en el trámite
de la reclamación efectuada, la práctica de un nuevo examen médico. En esta
ocasión, se indicó lo siguiente:
“(…) se concluye
que al no permitírsele al accionante, en el trámite de la reclamación
efectuada, la práctica de un nuevo examen a fin de desvirtuar o confirmar la
existencia de “Trastornos de la conducción eléctrica (bloqueos y hemobloqueos
completos e incompletos)” y, contrario sensu, dejar en firme la declaratoria de
“No Apto”, no obstante de haberse advertido la irregularidad en el
procedimiento médico [pues no le indicaron la necesidad de retirar los metales
del cuerpo], ocasionó, por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil
CNSC, la vulneración al debido proceso y al derecho de acceder y ejercer un
cargo público.
No es
admisible el argumento esbozado por la entidad accionada, según el cual la
práctica de una nueva valoración médica atentaría contra el principio de
transparencia del concurso de méritos, toda vez que para esta Sala es claro que
constituye una verdadera violación a ese principio el hecho de no controvertir
el resultado médico adverso, pues se le está dando un valor absoluto al
análisis de un procedimiento que al parecer se realizó sin el lleno de
requisitos previstos en los protocolos médicos”.
Con base en tal
consideración, la Sala Cuarta de Revisión tuteló los derechos fundamentales
invocados por el accionante al debido proceso y al acceso y ejercicio de cargos
públicos y, en consecuencia, ordenó a la CNSC (i) readmitir al actor al proceso
de selección, (ii) le realice nuevamente los exámenes médicos exigidos en el
concurso y, (iii) si su resultado le es favorable y cumple con los demás
requisitos exigidos, proceda a inscribirlo en la lista de elegibles.
4.4. De lo expuesto, se colige
que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido consistente en establecer que
en los casos donde se necesita de requisitos de aptitud física para ingresar a
un concurso de méritos, se deben demostrar criterios proporcionales, razonables
y de necesidad, entre la aptitud física exigida y el desarrollo de las funciones
propias del cargo a proveer. En otras palabras, a la
entidad accionada le asiste el deber de demostrar que
la decisión de exclusión del aspirante se encuentra justificada en la relación
de necesidad que existe entre la aptitud física exigida y el desarrollo de las
funciones propias del cargo a proveer. Por lo que, se excluye la posibilidad de
invocar razones hipotéticas, cuyo soporte sean “hechos
inciertos que pueden presentarse o no, y que no fueron respaldados por la
entidad mediante conceptos médicos o científicos”.[34]
5.     Marco
normativo de la Convocatoria No. 335 de 2016 del INPEC -para
proveer el cargo de dragoneantes de la institución
5.1. Mediante el
Acuerdo No. 563 de 2016 de la CNSC, se reglamentó la Convocatoria No. 335 de
2016 INPEC. Dicho Acuerdo se dio a conocer a todos los aspirantes a través del
portal de Internet de la CNSC,[35]
medio oficial de divulgación del concurso y de comunicación con los aspirantes,
conforme señalan los artículos 13 y 14 del Acuerdo.
5.2. Siguiendo
la reglamentación de la Convocatoria, se encuentra que en esta se abordaron los
siguientes asuntos: (i) Convocatoria y Divulgación; (ii) Requisitos de
participación; (iii) Causales de exclusión; (iv) Generalidades del cargo
ofertado; (v) Inhabilidades; (vi) Pruebas; (vii) Valoración médica; (viii) Reclamaciones;
(ix) Curso de formación y complementación; (x) Conformación de lista de
elegibles y (xi) Periodo de prueba.
5.3. A
continuación, se hará referencia a aquellos asuntos regulados en el Acuerdo No.
563 de 2016 que, por su pertinencia para resolver el problema jurídico
propuesto (Supra 2), deben ser analizados por la Sala Octava de Revisión.
El empleo de
dragoneante que se pretende proveer en la convocatoria a la cual se presentó el
señor Jhon Hamilton Tami Pérez, consta de 400 vacantes para integrar la planta
global del INPEC. Las funciones de este cargo se encuentran en el artículo 11 del
Acuerdo, a saber: “realizar las disposiciones relacionadas con el orden, la seguridad,
disciplina, autoridad, convivencia, custodia y vigilancia de las personas
privadas de la libertad a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario, así como la vigilancia de las instalaciones en el desarrollo de los
programas de resocialización, tratamiento integral y protección de derechos
fundamentales, cumpliendo las órdenes e instrucciones de los oficiales y
suboficiales del cuerpo de custodia”.
En el artículo 4º se determinó la estructura del concurso
de méritos para la selección de los aspirantes al proceso de la siguiente
forma:
1.     “Convocatoria y divulgación
2.     Inscripciones
3.     Verificación de requisitos mínimos
4.     FASE I. CONCURSO. (PRUEBAS)
4.1.
Prueba
Psicológica Clínica
4.2.
Prueba de
valores
4.3.
Prueba físico-atlética
4.4.
Entrevista
5.     Valoración médica
6.     FASE II. CURSO (ART.93 del Decreto Ley 407 de 1994).
6.1.
Curso de
formación teórico y práctico para mujeres
6.2.
Curso de
formación teórico y práctico para varones
6.3.
Curso de
complementación teórico y práctico
7.     Conformación de lista de elegibles
8.     Periodo
de prueba”.
Acto seguido, se
establecieron las causales de exclusión de la convocatoria en el artículo 10º, entre
las cuales se encuentra “obtener concepto de no apto en la valoración
médica”.[36]
Luego, en el artículo 48 se indicó que la valoración médica “no
constituye una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo y
obligatorio para ingresar al curso de Formación o Complementación”. En
cuanto a las inhabilidades ocupacionales como consecuencia del resultado
arrojado en dicha valoración, señaló que las mismas se encuentran reguladas en
la Resolución No. 5657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC,[37] por medio de la cual
se adopta el profesiograma para el cargo de Dragoneante.
El profesiograma[38]
es el documento en el cual se establecieron las “pautas de aptitud
psicofísica requeridas en el aspirante a ingresar al Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario INPEC basado en la clasificación de enfermedades y
descripciones fisiopatológicas que están contenidas en el mismo, cumpliendo con
un criterio de aptitudes morales, físicas, éticas, médicas, y psicológicas”. La
finalidad de este instrumento consiste en “garantizar una buena prestación
del servicio penitenciario en los establecimientos del orden nacional
dependientes del INPEC. A su vez, determinar su capacidad psicofisiológica de
acuerdo al perfil ocupacional establecido por el INPEC para el cumplimiento de
las actividades que corresponden a la naturaleza del servicio penitenciario”.
Este documento fue elaborado por el Grupo de Salud Ocupacional de la
Subdirección de Talento Humano y por la ARL Positiva Compañía de Seguros, y
adoptado por el INPEC mediante la Resolución No. 5657 de 2015.
En esta medida, el profesiograma
se constituyó en la herramienta para examinar la aptitud de los aspirantes
al cargo ofertado, desde la perspectiva de la salud ocupacional, esto es, no
sólo como la vía para prevenir el origen de lesiones y enfermedades ocasionadas
por las labores y condiciones del trabajo, sino también como el instrumento
para garantizar el cabal cumplimiento de sus funciones.
Además, la importancia de cumplir con las citadas exigencias radica en el hecho
de que el cargo de dragoneante es considerado como una actividad de alto
riesgo,[39]
lo que demanda una rigurosa capacidad psicofísica en los candidatos.
Adicionalmente, se precisó que el
único resultado médico aceptado en la Convocatoria sería aquél proferido por la
entidad contratada para llevar a cabo la valoración médica. Sobre este punto,
el artículo 50 del Acuerdo No. 563 de 2016 dispone:
“Artículo 50.
Importancia y efectos del resultado del examen médico. Con la valoración
médica practicada a cada aspirante que supere el concurso, se analiza la
aptitud médica y psicofísica, entendida esta de manera general, como la
capacidad mental y física que posee un ser humano para desempeñar una actividad
y oficio.
La capacidad
física es la compatibilidad adecuada, evaluada por el médico examinador, entre
el profesiograma psicofísico para una función específica y el conjunto de
cualidades y condiciones físicas del aspirante a dicha función. Esta capacidad
en cada aspirante citado a practicarse exámenes médicos, se evaluará por medio
de los siguientes instrumentos presentes en el profesiograma adoptado por el
INPEC: a) la historia clínica ocupacional, con énfasis en el sistema
neurológico y osteo-muscular; b) la ficha de evaluación de la carga física y;
c) la ficha de evaluación osteo muscular.
La capacidad
médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumno a la Escuela
Penitenciaria Nacional, se califica bajo los conceptos de APTO y NO APTO.
El aspirante que
cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que le
permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente,
según el profesiograma del empleo de dragoneante establecido por el INPEC, será
considerado APTO.
Será calificado
NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el
profesiograma del empleo de dragoneante establecido por el INPEC, razón por la
cual será excluido del proceso de selección.
El único
resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y
psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada
contratada previamente para tal fin por la universidad, institución
universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el
desarrollo del proceso de selección. (…)”
Finalmente, en
el artículo 54 se reglamentó lo relativo a la atención y respuesta de las
reclamaciones sobre los resultados de la valoración médica, consagrando que “las
reclamaciones de los aspirantes con concepto de no apto, con ocasión de los
resultados de la valoración médica serán presentadas ante la universidad (…)
que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección, dentro de los
dos días siguientes a la publicación de los resultados. (…) Ante la decisión
que resuelve la reclamación contra el resultado de la valoración médica no
procede ningún recurso.”
Una vez
esclarecido el marco normativo de la Convocatoria para el cargo de dragoneantes
del INPEC, procede la Sala a resolver el caso concreto.
6.     Caso
concreto
6.1. La Comisión
Nacional del Servicio Civil no vulneró el derecho fundamental al acceso y
ejercicio de cargos públicos del actor al excluirlo de la Convocatoria No. 335
de 2016 INPEC, en tanto la condición médica exigida por dicha entidad en el
concurso es un criterio razonable y proporcional para acceder al cargo de
dragoneante.
6.1.1. De
acuerdo con la jurisprudencia reiterada en esta oportunidad, una entidad no
vulnera derechos fundamentales cuando elimina de un concurso de méritos a un
aspirante por no cumplir los requisitos exigidos para participar en el mismo,
siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos
acerca de lo que se les exigía, (ii) el proceso de selección se haya
adelantado en igualdad de condiciones, (iii) la
decisión se haya tomado con base en el cumplimiento de un requisito objetivo,
que deberá ser, además, (iii.i) razonable, es decir, debe
perseguir un fin constitucionalmente legítimo, sin implicar
discriminaciones injustificadas entre las personas y (iii.ii) ser un criterio proporcional
frente a los fines para los cuales se establece.[40]
6.1.2. Con base
en las consideraciones de la presente providencia, encuentra la Sala que, en
primer lugar, las normas aplicables al concurso fueron establecidas en el
Acuerdo No. 563 de 2016 de la CNSC, en el cual se indicó, en el numeral 6º del
artículo 10, que una de las causales de exclusión es “ser calificado no apto
en la valoración médica”,[41]
puesto que para ingresar a la escuela penitenciaria para realizar el curso de
formación de dragoneantes, se debe tener la aptitud médica, psicológica y
física, según el profesiograma del empleo de dragoneante.
6.1.3. Dado que
el concurso se desarrolló de acuerdo con las disposiciones que lo rigen,
conocidas de forma previa por todos los aspirantes, la Sala no encuentra
razones para dudar que el proceso de selección se realizó en igualdad de
condiciones. Desvirtuándose con ello la presunta vulneración alegada por el
accionante del derecho a la igualdad, puesto que no se trató de una actuación
sorpresiva de la Administración ni de la exigencia de unos requisitos para
algunos aspirantes y no para otros, sino de la exigibilidad de unas reglas en
términos de igualdad a todos los participantes.
6.1.4. En este
orden de ideas, compete a esta Corporación establecer la razonabilidad y
proporcionalidad de las exigencias físicas impuestas al actor en la
Convocatoria No. 335 de 2016.
El señor Jhon Hamilton Tami Pérez
fue excluido de la convocatoria, por presentar, en el examen médico realizado
por FUNDEMOS IPS, trastorno de la conducción eléctrica (bloqueo postero
inferior izquierdo del HdH, Inversión de la onda T en D3[42]).
Este criterio se encuentra establecido en el punto 4.8 Sistema
Cardiovascular, numeral 5 –trastornos de la conducción eléctrica-,[43]
del profesiograma adoptado en virtud de la Resolución No. 5657 de 2015
del INPEC;[44]
en la cual se indicó que tal condición es una inhabilidad ocupacional para desempeñar
el cargo de dragoneante, por ende, el aspirante que presente la anterior
condición tendrá la calificación de no apto y será excluido del concurso
de méritos.
Advierte la Sala que dicha
patología puede alterar la dinámica cardiaca de un trabajador, cuyo riesgo se puede
ver agravado como consecuencia de las labores propias del cargo de dragoneante.
Así las cosas, no es irrazonable ni desproporcionado que se exija la ausencia
de esta deficiencia cardiaca, puesto que su presencia en un aspirante puede
comprometer no sólo la adecuada prestación del servicio, sino incluso la
integridad física misma del aspirante. De lo expuesto, se concluye que existe
una relación lógica entre la exclusión de los candidatos por esta causa y las
funciones del cargo, el cual demanda una alta exigencia física.
Como se indicó
en las consideraciones de la presente providencia, las funciones de los
dragoneantes fueron establecidas en el artículo 11 del Acuerdo No. 563 de 2016,
como son: “realizar las disposiciones relacionadas con el orden, la
seguridad, disciplina, autoridad, convivencia, custodia y vigilancia de las
personas privadas de la libertad a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario, así como la vigilancia de las instalaciones en el desarrollo de los
programas de resocialización, tratamiento integral y protección de derechos
fundamentales, cumpliendo las órdenes e instrucciones de los oficiales y
suboficiales del cuerpo de custodia”.
6.1.5. Con
base en lo anterior, esta Corporación encuentra que la CNSC actúo de
conformidad con las reglas establecidas jurisprudencialmente, en la medida en
que las pautas de aptitud psicofísica exigidas a los
participantes de la Convocatoria No. 335 de 2016 son compatibles con la
finalidad de los cargos ofertados y se ajustan a los criterios de razonabilidad
y proporcionalidad. Pues no implica discriminaciones injustificadas entre los
aspirantes y existe relación de necesidad entre la aptitud física exigida y el
desarrollo de las funciones propias del cargo a proveer. Adicionalmente, el
criterio de exclusión del actor se fundamentó en una inhabilidad resultado de
un estudio técnico efectuado por la ARL Positiva, entidad con experticia en
salud ocupacional, que fue estableció previamente en el profesiograma.
6.2. La Comisión Nacional
del Servicio Civil vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor
Jhon Hamilton Tami Pérez al impedirle cuestionar la respuesta otorgada a su
reclamación y no practicarle una nueva valoración médica
6.2.1. En el
Acuerdo No. 563 de 2016 se determinó que el único resultado médico aceptado,
mediante el cual se determina la aptitud o no del aspirante, sería aquél
proferido por la entidad FUNDEMOS IPS contratada por la Universidad Manuela
Beltrán para llevar a cabo dicha labor.[45]
Tal resultado, según el artículo 54 del Acuerdo, puede ser objeto de
reclamación por parte de los aspirantes que obtuvieron el concepto de no
apto, dentro de los dos días siguientes a la publicación de los resultados.
Sin embargo, estableció que contra la decisión que resuelve la reclamación no
procede ningún recurso.
6.2.2. Teniendo
claridad sobre lo anterior, procede la Sala a analizar las pretensiones del
actor, relativas a (i) la realización de un nuevo examen médico, a fin de desvirtuar o confirmar la existencia de “Trastornos de la conducción eléctrica”. Así como su inconformidad ante
(ii) la imposibilidad de controvertir el examen médico realizado en
la etapa de valoración médica y (iii) la falta de motivación de la decisión por
medio de la cual fue declarado no apto.
De los elementos
probatorios obrantes en el expediente, se encuentra que una vez el accionante
fue declarado no apto por el resultado de la valoración médica,
realizado por la IPS FUNDEMOS, este presentó reclamación ante la Universidad
Manuela Beltrán en aras de desvirtuar el resultado del examen. Para tal efecto,
allegó un electrocardiograma realizado por un médico particular,[46] en el cual se indicaba
la presencia de un ritmo sinusal.[47]
Sin embargo, ante
tal solicitud, la Universidad manifestó que (i) en virtud del artículo 50 del
Acuerdo No. 563 de 2016 “el único resultado aceptado en el proceso de
selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el
emitido por la entidad especializada contratada para tal fin por la
universidad, institución universitaria e institución de educación superior que
la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección”;[48] y
(ii) no es viable repetir la valoración médica, toda vez que la norma que
regula el concurso no permite tal figura, y de accederse se estarían violando
los derechos a la igualdad y transparencia que rige todo concurso de méritos.
6.2.3.
Con base en los argumentos expuestos por la Universidad Manuela Beltrán para
negar la solicitud presentada por el accionante, considera la Sala que resulta
razonable que técnicamente no se haya acogido el examen allegado por el
accionante para descartar su inhabilidad ocupacional, pues para el concurso se
contrató con una IPS la práctica de los mismos, en aras de garantizar la
transparencia en el proceso. No obstante, esta Corporación estima que dicha
entidad
debió atender adecuadamente la reclamación del accionante al haber advertido la
posible inexactitud en la valoración.
La Sala considera que las entidades
accionadas debieron ordenar la práctica de un nuevo examen que permitiera
corroborar o corregir el diagnóstico médico, ya que era necesario establecer si
el examen inicialmente practicado (por parte de la IPS FUNDEMOS) contenía un
resultado acertado sobre la condición cardiovascular del accionante, teniendo
en cuenta que el electrocardiograma realizado posteriormente, aquel que se practicó
el accionante con un médico particular, arrojó un resultado diferente al que
dio lugar a su exclusión del conscurso, en el cual no se advirtieron los
problemas en la conducción eléctrica cardiaca.
6.2.4.
Se concluye que el hecho de no permitirle al accionante, en el trámite de la
reclamación efectuado, la práctica de un nuevo examen que permita desvirtuar o
confirmar la existencia de “Trastornos de la conducción eléctrica” y,
por el contrario se haya dejado en firme la declaratoria de no apto pese
a la duda que se generó con el resultado del electrocardiograma realizado por
el médico particular, ocasionó, por parte de la CNSC, la vulneración al
debido proceso del accionante.
La
vulneración a este derecho radica en la imposibilidad del señor Tami de
cuestionar realmente el acto que lo declara no apto. Tal afirmación
encuentra fundamento en el hecho según el cual, al permitirle al accionante
elevar una reclamación en contra del acto que lo excluye de la convocatoria,
pero no poder practicársele un nuevo examen médico que efectúe
una comparación de los dos resultados, hace que la impugnación no controvierta
de fondo la decisión de exclusión. Tratándose entonces de una actuación meramente
formal que sugiere la posibilidad de objeción, pero que en la práctica no
implica una real contradicción y defensa, pues la reclamación elevada por el
accionante es resuelta con base en el mismo resultado que generó la exclusión
de la convocatoria.
Desconociéndose
con ello que una de las garantías que implica el derecho al debido
proceso es el derecho de defensa y de contradicción.[49] Para la
Corte, “la efectividad de ese derecho en las instancias administrativas
supone la posibilidad de que el administrado interesado en la decisión final
que se adopte con respecto de sus derechos e intereses, pueda cuestionarla y
presentar pruebas, así como controvertir las que se alleguen en su contra
(CP, art. 29), pues, a juicio de la Corte, de esta forma se permite
racionalizar el proceso de toma de decisiones administrativas, en tanto que
ello evidentemente constituye un límite para evitar la arbitrariedad del poder
público”.[50](Negrilla
fuera del texto original)
De
lo anterior, se desprende que la restricción impuesta en el párrafo 3º del artículo
54 del Acuerdo No. 563 de 2016, según la cual “ante la decisión que resuelve
la reclamación contra el resultado de la valoración médica, no procede ningún
recurso”, vulnera el derecho al debido proceso del señor Jhon Hamilton Tami
Pérez. Por tal razón, se inaplicará dicho artículo en el caso concreto por ir
en contra de la Constitución Política.[51]
6.2.5. Con
respecto a la manifestación realizada por el actor en el escrito de tutela, relativo
a la falta de motivación de la decisión por medio de la cual fue declarado no
apto, advierte la Sala que la CNSC desvirtuó lo anterior en el escrito de contestación
de la tutela al afirmar que “si bien es cierto, en el aplicativo de la
Convocatoria solo se indicó el estado y el examen de la inhabilidad, el aspirante
tenía la opción de solicitar copia de los exámenes médicos realizados; por lo
cual, en la guía de orientación publicada en la página web de la CNSC, se
informó que para poder sustentar la reclamación los aspirantes deberían
solicitar los exámenes que consideraran pertinentes a la misma IPS donde les
fueron practicados dentro de los 2 días destinados a las reclamaciones.”
En esta medida,
la Sala comparte lo expuesto por la CNSC, pues el accionante conocía el
procedimiento establecido en la convocatoria para efectuar las reclamaciones
con ocasión de los resultados de la valoración médica, por lo que no le asiste
razón al señor Jhon Hamilton Tami Pérez al afirmar que no se le suministró
información sobre los resultados de la valoración médica, toda vez que era su
responsabilidad solicitar la historia clínica, de considerarlo necesario.
En consecuencia,
la Sala Octava de Revisión no adoptara ninguna medida tendiente a satisfacer
esta pretensión formulada por el accionante, en tanto del estudio del
expediente se desprende que la decisión por medio de la cual se declaró no apto,
fue motivada, esto es, los elementos fácticos y las razones de la decisión se
soportaron en la normatividad que reglamenta el concurso aplicada a la
situación particular del señor Pérez.
7.     Síntesis
7.1. En la presente oportunidad,
la Sala Octava de Revisión examinó el caso de un aspirante al cargo de
Dragoneante que fue excluido de la Convocatoria No. 335 de 2016 del INPEC (para
proveer el cargo de dragoneante de la institución), en la etapa de realización
de la valoración médica, al ser calificado como no apto, por presentar una
inhabilidad ocupacional“por trastornos de la conducción eléctrica cardíaca”.
Con base en la anteriores
circunstancias, formuló acción de tutela contra la CNSC y la Universidad
Manuela Beltrán, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la
igualdad, al debido proceso y al acceso y ejercicio de cargos públicos,
solicitando al juez constitucional se ordene a las entidades accionadas (i) permitirle
continuar en el concurso, (ii) tener acceso a los resultados de la valoración
médica en virtud de la cual fue declarado no apto y (iii) que le sea
realizada una nueva valoración médica.
7.2. Para lograr un adecuado entendimiento de la
controversia, se abordó, (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela
contra actos administrativos generales y particulares; (ii) la proporcionalidad
y razonabilidad de los requisitos médicos exigidos para ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC; y, (iii) el marco normativo de la
Convocatoria No. 335 de 2016 del INPEC -para proveer el cargo de dragoneantes
de la institución.
7.3. En esta medida, se constató
que si bien las actuaciones que se cuestionan giran en torno a actos
administrativos tanto de carácter general como de contenido particular, la
acción tutela se convierte en el mecanismo eficaz de defensa judicial para resolver
la controversia sometida a revisión. Pues, si bien el accionante puede acudir a
la jurisdicción contencioso administrativa en acción de simple nulidad o de
nulidad y restablecimiento del derecho, ello lo situaría en la imposibilidad de
obtener un respuesta inmediata frente a la resolución de su asunto, teniendo en
cuenta que la Convocatoria se encuentra en una etapa avanzada.
Aún considerando la posibilidad
de solicitar que se decreten medidas cautelares en las acciones ante el juez
contencioso administrativo, en la ponencia se concluyó que la necesidad de
amparar los derechos fundamentales del señor John Hamilton Tami Pérez, hace que
la tutela sea el mecanismo eficaz de protección. En tanto, la Convocatoria No.
335 de 2016 está actualmente próxima a la conformación de la lista de
elegibles. Por esto, pese a la posibilidad con que cuentan los jueces
contencioso administrativos de decretar, por ejemplo, las suspensión
provisional de los actos administrativos objeto de cuestionamiento, las
acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho no gozan de eficacia,
en este caso particular, para proteger los derechos del accionante, atendiendo
al estado en que se encuentra la convocatoria.
7.4.
Una vez superado el análisis de procedibilidad de la acción, la Sala  reiteró
que la
jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en establecer que, en los
casos donde se necesita requisitos de aptitud física para ingresar a un
concurso de méritos, los criterios deben ser proporcionales, razonables y
necesarios, entre
la aptitud física exigida y el desarrollo de las funciones propias del cargo a
proveer.
De acuerdo con la
línea establecida, se ha sostenido que una entidad no vulnera derechos
fundamentales cuando elimina de un concurso de méritos a un aspirante por no
cumplir los requisitos exigidos para participar en el mismo, siempre y cuando
(i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que
se les exigía, (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad
de condiciones, (iii) la decisión se haya tomado con base en
el cumplimiento de un requisito objetivo, que debe ser razonable
(perseguir un fin constitucionalmente legítimo, sin implicar
discriminaciones injustificadas) y proporcional (en relación con los fines para
los cuales se establece).
7.5. Con base en lo anterior, esta
Corporación
advirtió que la CNSC no vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y al
acceso y ejercicio de cargos públicos del señor Jhon Hamilton Tami Pérez, al
excluirlo de la Convocatoria No. 335 de 2016. Esto se fundamenta en que (i) el
accionante tenía conocimiento y acceso a toda la información relativa a la
convocatoria; (ii) a todos los aspirantes se les realizó la misma valoración
médica, teniendo como documento guía el profesiograma; (iii) la inhabilidad
resultante del electrocardiograma practicado al accionante, fue previamente establecida
en el punto 4.8.5 del profesiograma,[52] en el cual se indicó
que tal condición médica (trastornos de la conducción eléctrica cardíaca) es un
impedimento para ocupar el cargo de dragoneante. Dando con ello lugar a  la
configuración de una de las causales de exclusión de la Convocatoria,
específicamente aquella consagrada en el numeral 6º del artículo 10º del
Acuerdo 563 de 2016, cual es: “obtener concepto de no apto en la valoración
médica”.[53]
7.6. Adicionalmente,
se constató que la CNSC vulneró
el derecho fundamental al debido proceso del accionante, (i) al no permitir la
presentación de recurso alguno contra la decisión que resolvió su reclamación
con ocasión del resultado de la valoración médica, y (ii) al negarse a practicarle
un nuevo examen médico que le permitiera desvirtuar o confirmar la existencia
de “Trastornos de la conducción eléctrica”. En tanto, la CNSC dejó
en firme la declaratoria de no apto del accionante, pese a la duda que
se generó con el resultado del electrocardiograma realizado por el accionante
con un médico particular, en el cual no se advirtió la condición médica
referida en la valoración llevada a cabo por la IPS contratada para el concurso
de méritos.
Con
base en lo anterior, se inaplicará el párrafo 3º del artículo 54 del Acuerdo
No. 563 de 2016, según la cual “ante la decisión que resuelve la reclamación
contra el resultado de la valoración médica, no procede ningún recurso” por
ir en contra del artículo 29 de la Constitución Política de 1991.
7.7. Por tal
motivo, se concluyó que al actor le fue vulnerado su derecho fundamental al
debido proceso, razón por la cual hay lugar a ordenar que
se readmita al proceso de selección de la Convocatoria No. 335 de 2016 al
accionante, con el fin de que se le realice nuevamente los exámenes médicos
exigidos en el concurso y, si su resultado le es favorable y cumple con el
lleno de los demás requisitos exigidos, se proceda a inscribirlo en la lista de
elegibles.
8.     Órdenes
a proferir
En concordancia
con lo anterior, la Sala concluye que la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró
el derecho fundamental del actor al debido proceso, al impedir: (i) la práctica de un nuevo examen
que le permitiera desvirtuar o confirmar la existencia de “Trastornos
de la conducción eléctrica”; y (ii) la presentación de un recurso
para oponerse a la decisión adoptada con ocasión de la reclamación por él
presentada ante los resultados de la valoración médica.
En consecuencia,
se revocarán las decisiones proferidas en primera
instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué –Sala de
Decisión Penal, el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), y en
segunda instancia, por la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal, el
dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017). En
su lugar, se ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil, (i) que
se inaplique el párrafo 3º  del artículo 54 del Acuerdo No. 563 de 2016 (ii) que readmita al proceso de selección de la
Convocatoria No. 335 de 2016 al señor Jhon Hamilton Tami Pérez, se le realice
nuevamente los exámenes médicos exigidos en el concurso y, si su resultado le
es favorable y cumple con el lleno de los demás requisitos exigidos, se proceda
a inscribirlo en la lista de elegibles.
III.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR las sentencias proferidas, en primera
instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué –Sala de
Decisión Penal, el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), y en
segunda instancia, por la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal, el
dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017), dentro del
proceso de tutela promovido por Jhon Hamilton Tami Pérez contra la Comisión
Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán, y en su lugar PROTEGER
su derecho fundamental al debido proceso.
Segundo.- ORDENAR
a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en el término de las cuarenta y
ocho (48) siguientes a la notificación de esta providencia, readmita al señor
Jhon Hamilton Tami Pérez al proceso de selección de la Convocatoria No. 335 de
2016 del INPEC, le realice nuevamente los
exámenes médicos exigidos en el concurso y, si su resultado le es favorable y
cumple con el lleno de los demás requisitos exigidos, se proceda a inscribirlo
en la lista de elegibles.
Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se
refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y Cúmplase.
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
CARLOS
LIBARDO BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de
voto
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General
(e)
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS
BERNAL PULIDO
A LA
SENTENCIA T-441/17
ACCION DE
TUTELA FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS-No se demostró la afectación (Salvamento de
voto)
ACCION DE
TUTELA FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS-No existe un precedente que vincule la solución del
presente asunto (Salvamento de voto)
Referencia: Sentencia T-441 de 2017
Expediente T-6.029.789
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
En atención a la ponencia presentada a consideración de la Sala Octava de
Revisión, en el expediente de la referencia, me permito presentar Salvamento de
Voto, al no compartir la resolución de fondo del asunto, esto es, la de revocar
las sentencias proferidas en primera y segunda instancia, por las siguientes
razones:
1.
Si
bien se comparte que es viable, en circunstancias especiales, ordenar la
admisión de un aspirante a un concurso público cuando se vulnera su derecho al
debido proceso, en el presente asunto no se demuestra tal afectación, con
fundamento en las siguientes dos razones:
1.1.
El
tutelante sí contó con una oportunidad legal de impugnar el examen
médico realizado; sin embargo, la decisión fue negativa[54]. Por tanto, era
razonable que las reglas del concurso únicamente posibilitaran una única impugnación
y no varias. Del hecho de que el tutelante no comparta la decisión inicial
como tampoco la derivada de su impugnación no se sigue que se hubiese vulnerado
el derecho al debido proceso del actor, en particular a impugnar las decisiones
administrativas.
1.2.
La
presentación de un examen distinto al inicialmente practicado no puede
considerarse una razón suficiente para considerar que se desconoció el derecho
del tutelante a impugnar las decisiones administrativas.
2.
No existe un precedente que vincule la solución del presente asunto, a
pesar de que existen tres antecedentes en temas semejantes con diferentes
soluciones jurídicas: sentencias T-045 de 2011 (ampara el derecho fundamental
al acceso y ejercicio de cargos públicos), T-785 de 2013 (niega las
pretensiones) y T-798 de 2013 (ampara los derechos al debido proceso y al
acceso y ejercicio de un cargo público).
3.
La decisión judicial más próxima a la situación fáctica del tutelante es
la contenida en la sentencia T-798 de 2013. Sin embargo, la ratio decidendi que
fundamentó la garantía de los derechos invocados y la orden de realizar
nuevamente el procedimiento médico fue la existencia de irregularidades en su
desarrollo. En particular, no se advirtió al concursante que para la
realización del procedimiento debía retirar los elementos metálicos que tuviese
en su cuerpo; como consecuencia, se concluyó que el procedimiento “al
parecer se realizó sin el lleno de los requisitos previstos en los protocolos
médicos”. De hecho, tal apartado se cita a fl. 21 de la sentencia. En el
presente asunto no se acredita razón válida alguna que permita inferir que el
examen médico que se realizó al aspirante hubiese sido producto de algún error
o una praxis indebida.
Atentamente,
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] De
ahora en adelante al hacer referencia a la Comisión Nacional del servicio
Civil, esta será identificada por su sigla CNSC.
[2] De ahora en
adelante al hacer referencia al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,
este será identificado por su sigla INPEC.
[3]
Conformada por los Magistrados Iván Humberto Escrucería Mayolo
y Aquiles Ignacio Arrieta Gómez.
[4]
La CNSC profirió el Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016,
mediante el cual adoptó la Convocatoria No. 335 de 2016 “Por el cual se
convoca a concurso- Curso abierto de méritos para proveer definitivamente las
vacantes del empleo denominado Dragoneante, Código 4114, Grado 11,
perteneciente al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario INPEC-Convocatoria No. 335 de 2016”.
[5]
Folio 12 del Cuaderno Principal. En adelante siempre
que se haga mención a un folio se entenderá que hace parte del cuaderno
principal, a menos que se diga expresamente lo contrario.
[6]
Folio 19.
[7]
Folio 86.
[8] Folio 107 del
Cuaderno 2.
[9]
Folios 107 y 108 del Cuaderno 2.
[10]
Ibídem.
[11]
Folios 109 y 110 del Cuaderno 2.
[12]
Folio 56 del Cuaderno 2.
[13]
La idoneidad del mecanismo judicial “hace referencia a la
aptitud material del mecanismo judicial para producir el efecto protector de
los derechos fundamentales, lo cual ocurre cuando existe una relación directa
entre el medio de defensa y el contenido del derecho”. Mientras que la
eficacia “tiene que ver con que el mecanismo esté diseñado de forma tal que
brinde de manera rápida y oportuna una protección al derecho amenazado o
vulnerado”. Sentencia T-798 de 2013.
[14] Ver
sentencias T-414 de 1992, T-384 de 1998, T-822 de 2002, T-068 de 2006 y T-798
de 2013.
[15] Ver sentencias T-778 de
2005, T-979 de 2006, T-864 y T-123 de 2007, y T-798 de 2013.
[16] Ver, entre
otras, las sentencias T -039 de 1996 y T-512 de 1999.
[17] Ver entre otras sentencias SU-458 de 1993, donde la Corte
declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de
ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había
hecho uso de ellos; T-1198 de 2001, en esta oportunidad la Corte declaró la
improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos
administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni
tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con
los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso.
[18]
Sentencia T-672 de 1998.
[19] Sentencia SU-961 de 1999.
[20]
Sentencia T-175 de 1997.
[21]
“Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo”.
[22]  Sentencia
T-798 de 2013.
[23] Ver
por ejemplo las siguientes sentencias: T-100 de 1994, en esta ocasión, la Sala
Cuarta de Revisión precisó respecto de la
procedibilidad de la acción de tutela lo siguiente: “cuando el juez de
tutela halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al caso,
debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el
alcance del derecho fundamental violado o amenazado, resultan debidamente
incluidos TODOS los aspectos relevantes para la protección inmediata, eficaz y
COMPLETA del derecho fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de
decisión del mecanismo alterno de defensa. Si no es así, si cualquier aspecto
del derecho constitucional del actor, no puede ser examinado por el juez
ordinario a través de los procedimientos previstos para la protección de los
derechos de rango meramente legal, entonces, no sólo procede la acción de
tutela, sino que ha de tramitarse como la vía procesal prevalente. Así como la
Constitución no permite que se suplante al juez ordinario con el de tutela,
para la protección de los derechos de rango legal, tampoco permite que la
protección inmediata y eficaz de los derechos fundamentales, sea impedida
o recortada por las reglas de competencia de las jurisdicciones ordinarias”.
Luego, en la Sentencia T-046 de 1995, la Corte analizó el caso de una empresa
industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales,
y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para
proveer un cargo. El actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es
nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.
Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su
nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había
participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso
administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió
a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido
el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y
posteriormente, no haber proveído el cargo de conformidad con sus resultados.
[24] Este
amparo es eminentemente temporal, como lo dispone el artículo 10 del Decreto
2591 de 1991, en los siguientes términos: “En el caso del inciso anterior,
el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente
sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para
decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”.
[25] La
Sala Cuarta de Revisión tuteló los
derechos fundamentales invocados por el accionante al debido proceso y al
acceso y ejercicio de un cargo público y, en consecuencia, ordenó a la
Comisión Nacional del Servicio Civil readmitir al proceso de selección del
concurso al actor, le realice nuevamente los exámenes médicos exigidos en el
concurso y, si su resultado le es favorable y cumple con los demás requisitos
exigidos, proceda a inscribirlo en la lista de elegible.
[26] Mediante Comunicado No. 008 Convocatoria 335 de 2016, la Directora
de la Escuela Nacional Penitenciaria informó: “La Dirección
Escuela Penitenciaria Nacional se permite informar al personal de candidatos
relacionados en el listado remitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil
–CNSC para adelantar la segunda fase del Curso de FORMACION HOMBRES de la
convocatoria No. 335 de 2016 por decisión judicial en la Escuela de Formación,
que deberán hacer su presentación en vestido formal (pantalón, saco, corbata,
camisa y zapatos en cuero) y debidamente peluqueados el día 30 DE ENERO DE
2017, a las 08:00 HORAS, con su respectivo documento de identidad en original.”
[27]Artículo 54 del
Acuerdo No. 563 de 2016, “ATENCIÓN Y RESPUESTA A LAS RECLAMACIONES SOBRE LOS
RESULTADOS DE LAS VALORACIONES MÉDICAS. las reclamaciones de los
aspirantes con concepto de no apto, con ocasión de los resultados de la
valoración médica serán presentadas ante la universidad, institución
universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el
desarrollo del proceso de selección, dentro de los dos días siguientes a la
publicación de los resultados. La reclamación será decidida y comunicada a
través de la página Web de la CNSC, en el link Convocatoria No. 335 de
2016-INPEC Dragoneantes, o en la página de la Universidad, institución
universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el
desarrollo del proceso de selección. Ante la decisión que resuelve la reclamación
contra el resultado de la valoración médica, no procede ningún recurso”.
[28] En
la Sentencia T-463 de 1996 la Corte Constitucional estudió la situación de
una joven que se inscribió a un concurso para ingresar al curso de suboficiales femeninos del cuerpo
administrativo del Ejército, en la especialidad de sistemas. Tras la práctica de la prueba médica, la peticionaria fue
calificada no apta por baja estatura, y rechazada para continuar en
el proceso. En dicha oportunidad la Sala Quinta de Revisión confirmó la
sentencia de primera instancia, en la cual se decidió
tutelar los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a
la libertad de escoger profesión u oficio, de la peticionaria, y se ordenó que
fuera admitida en el curso para suboficiales del cuerpo administrativo,
especialidad de sistemas, de la Quinta Zona de Reclutamiento. La regla
sentada en dicha providencia ha sido reiterada por esta Corporación en
múltiples fallos, entre ellos, se pueden consultar: T-395 de 1997, T-045 de 2011
y T-798 de 2013.
[29]
Sentencia T- 463 de 1996.
[30]
Ibídem. Este criterio ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional,
entre otras en las sentencias: T-1266 de 2008  y T-045 de 2011.
[31]
Véase, entre otras, las Sentencias T-463 de 1996, T-1098 de 2004, C-452 de
2005, T-1266 de 2008, C-403 y  C-820 de 2010, T-045 de 2011 y T-257 de 2012.
[32]
Sobre esta condición médica, en la Sentencia se resaltó que “se trata de una
patología que puede alterar la dinámica cardiaca de un trabajador, cuyo riesgo
en salud se ve agravado como consecuencia de las labores propias del cargo de
dragoneante. Así las cosas, no es irrazonable ni desproporcionado que se exija
la ausencia de deficiencias que puedan comprometer no sólo la adecuada
prestación del servicio, sino incluso la integridad física misma del aspirante.
Sin duda existe una relación lógica entre la exclusión de los candidatos por
esta causal y las funciones del cargo, el cual demanda una alta exigencia
física y mental”.
[33] En esta ocasión la Sala
encontró que la CNCS no conculcó “los derechos fundamentales alegados por
los accionantes, esto es, los derechos a la igualdad y al acceso a cargos
públicos, en la medida en que las exigencias expuestas son compatibles con la
finalidad de los cargos ofertados y se ajustan a las cargas de razonabilidad y
proporcionalidad”.
[34]
Sentencia T-045 de 2011.
[35] www.cnsc.gov.co.
[36]
Numeral 6º del Artículo 10º.
[37] “Por la cual se modifica el Profesiograma, Perfil Profesiográfico e
Inhabilidades Médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia -
CCV del INPEC y se adopta la Versión 3 para el cargo de Dragoneante y la
Versión 2 para los cargos de ascenso”.
[38]
En este se indicó que “(l)a adecuada selección de aspirantes a formar parte
de Cuerpo de Custodia y Vigilancia de INPEC, se debe basar en la búsqueda de
aspirantes a Dragoneantes y/o Suboficiales y oficiales que desean ascender de
la carrera penitenciaria con la mejores condiciones de salud en el aspecto
Psicofísico, para así garantizar una buena prestación del servicio
penitenciario en los establecimientos del orden nacional dependientes del
INPEC”.
[39]
Al respecto, se pueden consultar las Sentencias T-785 de 2013
y C-853 de 2013.
[40]
Ibídem. Este criterio ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional,
entre otras en las sentencias: T-1266 de 2008  y T-045 de 2011.
[41]
Artículo 10.
[42]
Folio 56.
[43]
Sobre esta inhabilidad ocupacional, se indica en el profesiograma que
las manifestaciones clínicas de esta condición médica son las siguientes: “Algunas
arritmias no causan síntomas y no están asociadas con un aumento de la
mortalidad. Sin embargo, algunas arritmias asintomáticas se asocian con eventos
adversos. Los ejemplos incluyen un mayor riesgo  de formación de trombos en el
corazón y un mayor riesgo de un transporte sanguíneo insuficiente hacia el
corazón debido a latidos débiles. Otros riesgos incluyen el embolismo,
accidente cerebrovascular, insuficiencia cardíaca y muerte súbita cardiaca. Si
una arritmia tiene como resultado un latido que es demasiado rápido, demasiado
lento o demasiado débil para el suministro adecuado para las demandas del
cuerpo, ello puede manifestarse como una menor presión arterial y puede causar
mareo o desmayos. Algunos tipos de arritmia dar lugar a un paro cardíaco o
muerte súbita. La evaluación médica de la anomalía mediante un
electrocardiograma es la mejor forma de diagnosticar y evaluar el riesgo de
cualquier arritmia.”
[44] “4.8.5. TRASTORNOS DE LA CONDUCCIÓN ELÉCTRICA CARDIACA;
Definición: Trastorno en la conducción del impulso
eléctrico originado en la aurícula hasta el ventrículo. (…)
Fisiopatología: Los trastornos de la conducción comprenden:
bloqueos auriculo-ventriculares trastorno de la conducción eléctrica entre las
aurículas y los ventrículos. (…)
Manifestaciones clínicas: Algunas arritmias no causan síntomas y no
están asociadas con un aumento de la mortalidad. Sin embargo, algunas arritmias
asintomáticas se asocian con eventos adversos. Los ejemplos incluyen un mayor
riesgo de formación de trombos en el corazón y un mayor riesgo de un transporte
sanguíneo insuficiente hacia el corazón debido a latidos débiles. Otros riesgos
incluyen el embolismo, accidente cerebrovascular, insuficiencia cardíaca y
muerte súbita cardiaca.
Si una arritmia tiene como resultado un latido que es
demasiado rápido, demasiado lento o demasiado débil para el suministro adecuado
para las demandas del cuerpo, ello puede manifestarse como una menor presión
arterial y puede causar mareo o desmayos.
Algunos tipos de arritmia dar lugar a un paro cardíaco
o muerte súbita. La evaluación médica de la anomalía mediante un
electrocardiograma es la mejor forma de diagnosticar y evaluar el riesgo de
cualquier arritmia”.
[45]
La Comisión Nacional del Servicio Civil suscribió con la
Universidad Manuela Beltrán, el contrato No. 121 de 2016 cuyo objeto es “desarrollar
desde la etapa de verificación de requisitos mínimos hasta la consolidación de
la información para la publicación de convocados a curso en la Escuela
Penitenciaria Nacional INPEC, los procesos de selección de las convocatorias
No. 335 de 2016-INPEC dragoneantes y No. 336 de 2016-INPEC ascensos, iniciadas
para la provisión de empleos vacantes de la planta de personal del Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC pertenecientes al sistema específico
de carrera administrativa”
[46]Realizado
por el Médico cardiólogo Antonio José Castellanos Angulo el 5 de noviembre de
2016. (Folios 91 al 97).
[47]
Este es un término utilizado en medicina para
describir el latido normal del corazón, tal y como se mide en un
electrocardiograma.
[48]
Folios 107 y 108.
[49]
En la Sentencia C-034 de 2014, la Corte Constitucional hizo
referencia al derecho fundamental al
debido proceso, en el sentido de que este “se compone por un plexo de
garantías que deben ser observadas en todo procedimiento administrativo o
judicial, escenarios en los que operan como mecanismo de protección a la
autonomía y libertad del ciudadano y límites al ejercicio del poder público.
Por ese motivo, el debido proceso es también un principio inherente al Estado
de Derecho, cuyas características esenciales son el ejercicio de funciones bajo
parámetros normativos previamente establecidos y la erradicación de la
arbitrariedad”.
[50]
Ibídem.
[51]
En virtud del artículo 4º de la Constitución Política “La Constitución es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se
aplicarán las disposiciones constitucionales”.  Del contenido de este artículo
se deriva el sustento jurídico para la figura de la excepción de
inconstitucionalidad, “entendida ésta como la inaplicación que de un canon
se hace en un caso concreto, ante la inconstitucionalidad que dicho precepto
supone en ese contexto en particular, y  por ello sus efectos se
circunscriben únicamente al preciso asunto en que se alega”. Ver Sentencia
T-1073 de 2007.
[52]
El cual fue adoptado en virtud de la Resolución No. 5657 de 2015 del INPEC.
[53]
Numeral 6º del Artículo 10º. “
[54] En efecto,
en el artículo 54 de las reglas del concurso, el cual fue citado a fl. 26 de la
sentencia se señala: “las reclamaciones de los aspirantes con concepto de no
apto, con ocasión de los resultados de la valoración médica serán presentadas
ante la universidad (…) que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de
selección, dentro de los dos días siguientes a la publicación de los
resultados. (…) Ante la decisión que resuelve la reclamación contra el
resultado de la valoración médica no procede ningún recurso”.