T-656-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-656/11
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia
excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos especiales de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL-Causal
de procedibilidad de la tutela
CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD POR DESCONOCIMIENTO DEL
PRECEDENTE JUDICIAL-Reiteración de
jurisprudencia
INDEPENDENCIA INTERPRETATIVA-Principio relevante vinculado con el respeto del
derecho a la igualdad en la aplicación de la ley
PRECEDENTE HORIZONTAL Y VERTICAL-Diferencias
AUTORIDAD JUDICIAL-Requisitos estrictos para apartarse del precedente jurisprudencial/PREVARICATO-Configuración
por desconocimiento de la jurisprudencia de una alta corte cuando se aparta del
precedente judicial y ordenamiento jurídico
Las autoridades
judiciales pueden apartarse del precedente en algunas circunstancias en virtud
de la autonomía que les reconoce la Constitución Política, empero tal
alternativa siempre estará sometida a requisitos estrictos, como: i) presentar
de forma explícita las razones con base en las cuales se apartan del precedente,
y ii) demostrar con suficiencia que la interpretación brindada aporta un mejor
desarrollo a los derechos y principios constitucionales. Lo anterior se
sustenta en que en el sistema jurídico colombiano el carácter vinculante del
precedente está matizado, a diferencia de como se presenta en otros sistemas en
donde el precedente es obligatorio con base en el stare decisis.  Sin embargo,
lo anterior no habilita a las autoridades judiciales para el ejercicio
indiscriminado de su autonomía y, por ende, al desconocimiento injustificado
del precedente. En esa medida, no podrán admitirse las posturas que nieguen la
fuerza vinculante prima facie del precedente o sustenten un cambio
jurisprudencial en el entendimiento particular que el juez o tribunal tenga de las
normas aplicables al caso. En efecto, esta Corporación ha reconocido que las
decisiones arbitrarias que desconocen de manera injustificada el contenido y
alcance de una regla jurídica establecida por una alta corte, puede configurar
el delito de prevaricato, ya que en esos casos el operador no solo se aparta
del precedente judicial sino también del ordenamiento jurídico, pues, en los
términos del artículo 230 de la Constitución, esos pronunciamientos hacen parte
del concepto de ley en sentido material.
AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-Acatamiento estricto y obligatorio del precedente
judicial
PRINCIPIO DE SUPREMACIA CONSTITUCIONAL-Estricto acatamiento del precedente judicial cuando se
trata de jurisprudencia constitucional
CORTE CONSTITUCIONAL-Órgano de unificación jurisprudencial/COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL E INTERPRETACION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Desconocimiento
Cuando se trata de asuntos constitucionales, el
órgano de unificación jurisprudencial es la Corte Constitucional por ser la
encargada de interpretar las normas constitucionales. En consecuencia, se
desconoce la cosa juzgada constitucional y la interpretación de esta Corte,
entre otras, cuando: i) se aplican disposiciones legales que han sido
declaradas inexequibles por sentencias de constitucionalidad, ii) se contraría
la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad, y iii) se desconoce el
alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a
través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela
CORTE CONSTITUCIONAL-Si se presentan posiciones hermenéuticas
contrapuestas por parte de los órganos de cierre frente a derechos
fundamentales, se debe preferir la de esta Corporación
JUEZ DE TUTELA-Medidas
que puede adoptar cuando jueces desconocen el precedente constitucional
DEBER DE MOTIVACION DE ACTOS DE RETIRO DE SERVIDORES
PUBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reiteración de jurisprudencia
EMPLEOS DEL ESTADO-Ingreso y retiro de servidores públicos
La Constitución Política,
en su artículo 125, hace referencia al ingreso y retiro de servidores públicos
en los empleos del Estado. En primer lugar, reconoce que los empleos en las
entidades públicas son de carrera y que su vinculación se hará a través del
concurso, con la finalidad de estimular el mérito para acceder a la función
pública. En segundo lugar, el mismo artículo establece que el retiro se hará
“por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación
del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución
o la ley”. En ese orden, la excepción son los cargos de libre nombramiento y
remoción.
VACANCIA EN EMPLEO PUBLICO-Vinculación por encargo o en provisionalidad como
medida transitoria y excepcional
VINCULACION POR PROVISIONALIDAD-Mecanismo transitorio y excepcional para proveer
cargos públicos
VINCULACION POR PROVISIONALIDAD-Naturaleza
EXCEPCION AL DEBER DE MOTIVAR EL ACTO DE
INSUBSISTENCIA-Ejercicio de cargo en
provisionalidad no convierte al funcionario en uno de libre nombramiento y
remoción
El ejercicio de un cargo en provisionalidad no
convierte al funcionario en un funcionario de libre nombramiento y remoción, de
modo que no tiene cabida la excepción al deber de motivar el acto de
insubsistencia. Los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una
excepción para la provisión de empleos, por lo que “no pueden ser otros que los
creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo
correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u
orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices
fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo
dicho tipo de responsabilidades”. No existe una ley en virtud de la cual se
asimilen los cargos de provisionalidad a los cargos de libre nombramiento y
remoción, y por ello no hay lugar a una interpretación analógica en esta
dirección. En consecuencia, el nominador no puede desvincular a quien desempeña
un cargo en provisionalidad con igual discrecionalidad con la que puede hacerlo
para los cargos de libre nombramiento y remoción, es decir, sin cumplir el
deber de motivar sus actos
RETIRO DE SERVIDORES PUBLICOS VINCULADOS EN
PROVISIONALIDAD-Obligatoriedad de la
motivación
REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA
NACION-Nombramientos en
provisionalidad y libre nombramiento y remoción
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Protección al debido proceso, acceso a la
administración de justicia e igualdad de personas que se desempeñaban en
provisionalidad en cargos de carrera desvinculados mediante acto administrativo
sin motivación
NULIDAD POR FALTA DE MOTIVACION DE ACTOS DE RETIRO DE
EMPLEADOS EN CARGOS DE PROVISIONALIDAD-Competencia
de jurisdicción contencioso administrativa a través de acción de nulidad y restablecimiento
del derecho
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Desconocimiento del precedente constitucional en
materia de motivación de actos de desvinculación de funcionarios nombrados
provisionalmente en cargos de carrera
ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO-Reintegro de funcionario nombrado en provisionalidad
en la Fiscalía General de la Nación
Referencia: expediente T-3.066.068
Acción de Tutela instaurada por Fernando Niño Quintero
contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección
D.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., cinco (05) de
septiembre de dos mil once (2011).
La Sala
Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la
preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de
las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución
Política, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de tutela adoptado
por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado, el diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011), que denegó por
improcedente la acción de tutela incoada por Fernando Niño Quintero contra el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D.
1.
ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Cinco (05) de dos mil once (2011) de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la
referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia
correspondiente.
1.1.    HECHOS Y RAZONES DE LA
ACCIÓN DE TUTELA
1.1.1.  El accionante
relata que el 04 de marzo de 2001, mediante Resolución No. 0-1045 de la misma
fecha, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Profesional Especializado
de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones -CTI- de la
Fiscalía General de la Nación, el que, según señala, es un cargo de carrera
administrativa del cual tomó posesión el 10 de julio de 2001 (cd.1, fl.52-54 y cd.3,
fl.3).
1.1.2.  Refiere que el 21
de diciembre de 2001, mediante Resolución No. 0-2003 de la misma fecha, el
nombramiento que le fue realizado en provisionalidad en el cargo de Profesional
Especializado de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones
-CTI- de la Fiscalía General de la Nación fue declarado insubsistente, sin que
en dicho acto se expresara el fundamento de la decisión tomada (cd.1, fl.55 y
56 y cd.3, fl.3).
1.1.3.  Señala que la
declaratoria de insubsistencia “carece absolutamente de la motivación que el
ordenamiento jurídico exige para efectos de la expedición de dichos actos en
razón de la naturaleza del cargo. Adicionalmente, la actuación del entonces
nominador no obedeció al ejercicio legítimo de la facultad otorgada, sustentada
ésta en razones del buen servicio, dicha decisión obedeció a motivaciones de
orden netamente personal del entonces nominador.” (cd.3, fl.3).
1.1.4.  Relata que el 14
de enero de 2002 presentó un derecho de petición en el que solicitó que se le
informaran los argumentos con base en los cuales se declaró la insubsistencia de
su nombramiento, a lo que la Fiscalía General de la Nación respondió:
“La
declaratoria de insubsistencia se expide en virtud de la facultad discrecional
que le asiste al nominador de remover los servidores de libre nombramiento o
remoción, por lo que dicho acto no requiere motivación, así lo ha expuesto la
jurisprudencia del Consejo de Estado (…) La situación frente a la carrera del
peticionario, de acuerdo con el oficio de fecha de 19 de diciembre de 2001
expedido por la Jefe de la Oficina de Personal y que obra en los archivos de
esta Secretaría, es la de nombramiento en provisionalidad, por lo que al
momento de su retiro tenía la calidad de empleado de libre nombramiento o
remoción.” (cd.1, fl.59).
1.1.5.  Refiere que el 07
de marzo de 2002 interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra
la Resolución No. 0-2003 del 21 de diciembre de 2001 y que el 29 de mayo de
2009, el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial
de Bogotá profirió sentencia en la que accedió a sus pretensiones, ordenando:
“PRIMERO.
Declarar la nulidad de la Resolución No. 0-2003 del 21 de diciembre de 2001.
SEGUNDO. Como
consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho de (sic) ordena a la
Nación – Fiscalía General de la Nación, reintegrar al señor Fernando Niño
Quintero (…) y cancelarle los salarios y demás prestaciones sociales dejados de
percibir desde su desvinculación hasta la fecha en que sea efectivamente
reintegrado (…)” (cd.1, fl.14-36 y cd.3, fl.4 y 42-53).
1.1.6.  Señala que la
Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la decisión
proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito
Judicial de Bogotá (cd.3, fl.4).
1.1.7.  Relata que el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, conoció
el asunto y mediante Sentencia del 19 de agosto de 2010 revocó la decisión de
primera instancia y negó sus pretensiones sosteniendo que:
“(…) en un caso
de insubsistencia de un miembro de la Dirección Regional CTI, que por tratarse
de cargos desempeñados en provisionalidad la motivación no es necesaria máxime
cuando las labores desarrolladas son relacionadas con la seguridad y vigilancia
que exige un grado de confianza, razón por la cual el argumento esgrimido por
la parte actora frente a este respecto no tiene vocación de prosperidad, razón
por la cual habrá de revocarse la sentencia impugnada.” (cd.1, fl.2-12 y cd.3,
fl.4 y 5).
1.1.8.  Como consecuencia
del anterior fallo, el 15 de diciembre de 2010 interpuso acción de tutela mediante
apoderado, en contra del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Segunda, Subsección D, por incurrir en una causal de procedibilidad de
la acción de tutela contra providencias judiciales: el desconocimiento del precedente
constitucional (cd.3, fl.7).
1.1.9.  Con fundamento en
los hechos expuestos, solicita la protección de su derecho al debido proceso, y
en consecuencia, dejar sin efectos la Sentencia del 19 de agosto de 2010 proferida
por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D,
dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició en
contra de la Fiscalía General de la Nación respecto de la declaratoria de
insubsistencia que dicha entidad declaró, mediante Resolución No. 02003 del 21
de diciembre de 2001, en el cargo de Profesional Especializado de la Dirección
Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones -CTI- (cd.3, fl.18).
1.2.    Contestación
de la entidad accionada
Mediante proveído del 11 de enero de 2010 la Sección
Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado
admitió la acción de tutela interpuesta por el señor Niño Quintero, y en
consecuencia ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Segunda, Subsección D, al Juzgado Séptimo Administrativo de
Descongestión del Circuito de Bogotá, y por tener interés directo en las
resultas del proceso ordenó notificar a la Fiscalía General de la Nación, parte
demandada dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (cd.3,
fl.83).
1.2.1. El Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, no hizo
pronunciamiento alguno en el término dado para ello.
1.2.2. Mediante
oficio radicado ante el Consejo de Estado el 26 de enero de 2011, el Juzgado
Séptimo Administrativo en Descongestión del Circuito de Bogotá, solicitó
que se accedieran a las pretensiones de la acción de tutela en la medida en que
comparte la tesis de la Corte Constitucional, en el sentido en que “el fuero
de estabilidad de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera,  permite entender que el retiro de estos trabajadores no es solo
discrecional del nominador sino que está supeditado al cumplimiento de la
condición  que justifica esa forma excepcional de vinculación, es decir, hasta
que se provea el cargo por el sistema de méritos, sin perjuicio de la
configuración de otra justa causa legal. Los empleados nombrados en
provisionalidad en cargos de carrera administrativa, gozan de estabilidad
laboral intermedia, sin importar el término legal al cual está sujeto la
provisionalidad.” (cd.3, fl.83 y 84).
1.2.3. El
señor César Rincón Vicentes,  en su calidad de Jefe de la Oficina Jurídica (e)
de la Fiscalía General de la Nación, allegó escrito el 27 de enero de 2011, en
el que manifestó la oposición de dicha institución frente a las pretensiones de
la demanda de tutela, al señalar:
1.2.3.1. Que
los argumentos empleados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para
revocar la decisión del juez de primera instancia dentro de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, configuran una hermenéutica razonable
del artículo 125 de la Constitución Política, relacionado con el ingreso y
desvinculación a la función pública por situaciones distintas al mérito de
quienes ocupan un cargo de carrera en provisionalidad (cd.3, fl.56-66 y fl.84);
y
1.2.3.2. Que
frente al caso concreto no concurren ninguna de las circunstancias que según la
Corte Constitucional permiten la procedencia de la acción de tutela para
controvertir una providencia judicial (cd.3, fl.66 y fl.84).
2.  DECISIONES
JUDICIALES
2.1.
Sentencia
DE única instancia. COnsejo de estado. sala de lo contencioso administrativo.
sección primera
En Sentencia proferida el diecisiete (17) de febrero de
dos mil once (2011), la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, denegó
el amparo solicitado, ya que consideró que no se configura yerro alguno en la
decisión del accionado y que la acción de tutela es improcedente (cd.3, fl.87). Dicha decisión se produjo teniendo en cuenta el
siguiente argumento:
“(…) la Sección Primera inveteradamente ha sido
partidaria de tramitar las acciones de tutela en primera y segunda instancia,
cuando en ellas se controviertan providencias judiciales por supuestas vías de
hecho, e inclusive, en diversas oportunidades, llegó a conceder el amparo solicitado
cuando concluyó que la providencia estaba afectada con dicho vicio.
Empero, tal posición fue rectificada por la Sala en
sentencia de 9 de julio de 2004, proferida dentro de la acción de tutela
radicada bajo el núm. 2004-00308 (Actora: Inés Velásquez de Velásquez.
Magistrado Ponente: Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), en la que se
concluyó que en términos generales, la acción de tutela es improcedente contra
sentencias judiciales que pongan fin a un proceso o actuación” (cd.3, fl.86).
3.       Pruebas documentales
Obran en el expediente, entre
otros, los siguientes documentos:
3.1.
Copia de la Resolución
No. 0-1045 del 04 de marzo de 2001, mediante la cual se nombró en
provisionalidad en el cargo de Profesional Especializado de la Dirección
Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones -CTI- de la Fiscalía General de la
Nación, al señor Fernando Quintero Niño (cd.1, fl.52-54).
3.2.
Copia del acta
de posesión No. 000144 del 10 de julio de 2001, en virtud del cual el señor Niño
Quintero tomó posesión del cargo de Profesional Especializado de la Dirección
Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación, para el cual fue nombrado
mediante Resolución No. 01045 del 04 de julio de 2001 (cd.1, fl.54).
3.3.
Copia de la
Resolución No. 0-2003 del 21 de diciembre de 2001, en virtud de la cual la
Fiscalía General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento efectuado
al señor Niño Quintero en el cargo de Profesional Especializado de la Dirección
Nacional  del Cuerpo Técnico de Investigación (cd.1, fl.55).
3.4.
Copia de la
respuesta que el 28 de enero de 2002 dio la Fiscalía General de la Nación a la
petición presentada por el señor Niño Quintero el 14 de enero de 2002 (cd.1,
fl.58-60).
3.5.
Copia de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por Carlos Mario Isaza
Serrano como apoderado de Fernando Niño Quintero, contra la Resolución No.
02003 del 21 de diciembre de 2001 de la Fiscalía General de la Nación (cd.1,
fl.86-104).
3.6.
Copia de la
Sentencia proferida el veintinueve (29) de mayo de dos mil nueve (2009) por el
Juzgado Séptimo Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de
Bogotá, en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, en
la cual se decidió declarar la nulidad de la Resolución No. 0-2003 del 21 de
diciembre de 2001 (cd.1, fl. 14-36).
3.7.
Copia de la
Sentencia proferida el diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010) por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en la
que con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de
la Nación contra la Sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo
de Descongestión del Circuito de Bogotá el veintinueve (29) de mayo de dos mil
nueve (2009), se decidió revocar dicha sentencia y en su lugar denegar las pretensiones
del demandante (cd.1, fl.2-12).
4.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
4.1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución,
es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de esta
referencia.
4.2.        problema jurídico
Corresponde a esta
Corporación determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda, Subsección D, incurrió en alguna causal de procedibilidad de la acción
de tutela frente a providencias judiciales y si, en consecuencia, se conculcó el
derecho al debido proceso del accionante, al revocar la decisión del Juzgado
Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá y en su
lugar desestimar la solicitud formulada en la demanda de nulidad y
restablecimiento adelantada ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Para lo anterior, la estructura de la presente
sentencia será la siguiente: i), se reiterará la jurisprudencia de esta
Corporación relacionada con la procedencia excepcional de la acción de tutela
contra providencias judiciales; ii), se reiterará la doctrina
constitucional relacionada con el desconocimiento del precedente judicial como
causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales;
en iii), se precisará la doctrina constitucional relacionada con la
falta de motivación del acto que declara la insubsistencia de un cargo de
carácter provisional; y iv) se estudiará si en el caso sub examine se
observa la configuración de alguna de las causales que dan lugar a la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y si la
actuación del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, vulneró
derechos fundamentales.
4.3.
Procedencia
excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración
de jurisprudencia.
4.3.1. En lo
que respecta a la procedencia de la acción de tutela, el artículo 5° del
Decreto 2591 de 1991 establece que la misma procederá contra toda acción u omisión de las
autoridades públicas o los particulares, que haya vulnerado, vulnere o amenace derechos
constitucionales fundamentales.
4.3.2. La
Corte Constitucional ha manifestado que, en principio, la acción de tutela no
procede cuando se interpone contra providencias judiciales, teniendo en
cuenta:
“[e]n primer lugar, el hecho de que las sentencias
judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de
los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente
formados para aplicar la Constitución y la ley; en segundo lugar, el valor de
cosa juzgada de las sentencias a través de las cuales se resuelven las
controversias planteadas ante ellos y la garantía del principio de seguridad
jurídica y, en tercer lugar, la autonomía e independencia que caracteriza a la
jurisdicción en la estructura del poder público inherente a un régimen
democrático”[1].
4.3.3.
Sin embargo, de manera excepcional, en aquellos eventos en que las providencias
judiciales desconozcan los preceptos constitucionales y legales a los que deben
sujetarse, y cuando se pretenda la protección de los derechos fundamentales y
el respeto del principio de seguridad jurídica, la acción de tutela será
procedente[2].
4.3.4.
Siguiendo lo anterior, esta Corporación ha establecido que para que la acción
de tutela proceda en estos casos debe cumplir una serie de presupuestos generales
de procedencia que, de presentarse a plenitud, habilitarían al juez de tutela
para revisar las decisiones judiciales puestas a su consideración[3]. Los
presupuestos generales referidos fueron señalados en la Sentencia C-590 de
2005, de la siguiente forma:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente
relevancia constitucional.
b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios
y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada,
salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable[4].
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir,
que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a
partir del hecho que originó la vulneración[5].
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe
quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la
sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte
actora[6].
e. Que la parte actora identifique de manera razonable
tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y
que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto
hubiere sido posible[7].
f. Que no se trate de sentencias de tutela[8]”[9].
4.3.5.
En la misma sentencia la Corte precisó que una vez verificado el cumplimiento
de los requisitos generales señalados, el accionante debe demostrar la
ocurrencia de alguna de las causales específicas de procedibilidad o vicios en
que pudo incurrir la autoridad judicial al proferir la decisión discutida.
4.3.6. Las causales específicas de
procedibilidad corresponden a un concepto jurisprudencial, mediante el cual se
hace referencia a aquellas actuaciones judiciales en las que el juez que
resuelve un conflicto jurídico despliega una conducta que contraría el ordenamiento
vigente afectando derechos fundamentales. Ante la
violación de derechos fundamentales mediante acciones u omisiones por parte de
los operadores jurídicos, y al carecer de medios eficaces para solucionar tal
situación, la acción de tutela emerge como el mecanismo idóneo para que se
adopten las medidas necesarias que lleven a restablecer los derechos fundamentales
afectados por una decisión judicial[10], y puede también
interponerse como mecanismo transitorio, con el propósito de evitar un
perjuicio irremediable[11]. La
jurisprudencia constitucional ha establecido las siguientes causales
específicas de procedibilidad:
“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el
funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el
juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del
apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que
se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[12]
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o
tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo
a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento
de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y
jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación
reposa la legitimidad de su órbita funcional.
h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se
presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de
un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo
para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado[13].
i. Violación directa de la Constitución.”
4.3.7. Las situaciones
aludidas implican no sólo la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, sino también la superación de la noción de vía de
hecho y la admisión de supuestos específicos de procedibilidad en
circunstancias en las que, aunque no tiene lugar una trasgresión palmaria de
las normas superiores, sí se trata de decisiones ilegítimas que perturban
derechos fundamentales[14].
Ahora bien, a juicio de la Sala, se torna relevante que en el
caso sub examine se presente una breve caracterización del defecto que
se configura por el desconocimiento del precedente constitucional como causal
específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales.
4.4.  Causal de procedibilidad por
desconocimiento del precedente judicial. Reiteración de jurisprudencia.
4.4.1. La actividad judicial implica la interpretación
permanente de las disposiciones jurídicas, lo que conlleva a que en cada
proceso el funcionario determine la norma aplicable al caso concreto[15]. De modo que no resulta extraño que los diversos
jueces no tengan un entendimiento homogéneo del contenido de una misma norma
jurídica y, por ende, deriven de ella diferentes efectos[16].
Frente a la situación
descrita, el sistema jurídico ha previsto la figura del precedente, “bajo el
supuesto de que la independencia interpretativa es un principio relevante pero
que se encuentra vinculado por el respeto del derecho a la igualdad en la
aplicación de la ley y por otras prescripciones constitucionales que fijan
criterios para la interpretación del derecho.”[17]
4.4.2. La Corte Constitucional
se ha referido a la figura del precedente como:
“(…) aquel antecedente
del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su
pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar
necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar
sentencia.
La pertinencia de un
precedente, se predica de una sentencia previa, cuando: “(i) la ratio decidendi
de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial
relacionada con el caso a resolver posteriormente[18];
(ii) se trata de un  problema jurídico semejante, o a una cuestión
constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en
la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se
debe resolver posteriormente.”[19]
En ese sentido, el precedente debe ser anterior a la decisión en la que se
pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas
jurídicos, escenarios fácticos y normativos. No podrá predicarse la
aplicación de un precedente en ausencia de alguno de estos elementos[20].
4.4.3.  Siguiendo lo anterior,
esta Corporación también se ha referido y ha distinguido entre el precedente horizontal y el precedente
vertical.  El primero es aquel que debe observar el mismo juez o
corporación que lo generó u otro(a) de igual jerarquía funcional; el segundo es
aquel que proviene de un funcionario o corporación de superior jerarquía,
concretamente de aquellas que en cada uno de los distintos ámbitos de la
jurisdicción se desempeñan como órganos límite[21].
De modo que para garantizar un mínimo de seguridad jurídica a las personas, los
operadores judiciales se encuentran vinculados en sus decisiones por la norma
jurisprudencial que ha establecido el órgano unificador para el caso concreto[22].
Así, verbi gratia, en la jurisdicción ordinaria, cuando se trata de un
caso susceptible de casación, este órgano es la Corte Suprema de Justicia,
mientras que en aquellos asuntos que no son susceptibles de dicho recurso, los
Tribunales Superiores de Distrito se encargaran de establecer el modelo
hermenéutico en materia judicial[23].
4.4.4. Ahora bien, las
autoridades judiciales pueden apartarse del precedente en algunas
circunstancias en virtud de la autonomía que les reconoce la Constitución
Política, empero tal alternativa siempre estará sometida a requisitos
estrictos, como: i) presentar de forma explícita las razones con base en
las cuales se apartan del precedente, y ii) demostrar con suficiencia
que la interpretación brindada aporta un mejor desarrollo a los derechos y
principios constitucionales. Lo anterior se sustenta en que en el sistema
jurídico colombiano el carácter vinculante del precedente está matizado, a
diferencia de como se presenta en otros sistemas en donde el precedente es
obligatorio con base en el stare decisis.
Debe aclararse, sin embargo, que lo anterior no habilita a las autoridades
judiciales para el ejercicio indiscriminado de su autonomía y, por ende, al
desconocimiento injustificado del precedente. En esa medida, no podrán
admitirse las posturas que nieguen la fuerza vinculante prima facie del
precedente o sustenten un cambio jurisprudencial en el entendimiento particular
que el juez o tribunal tenga de las normas aplicables al caso. En efecto, esta
Corporación ha reconocido que las decisiones arbitrarias que desconocen de
manera injustificada el contenido y alcance de una regla jurídica establecida
por una alta corte, puede configurar el delito de prevaricato, ya que en esos
casos el operador no solo se aparta del precedente judicial sino también del
ordenamiento jurídico[24], pues, en los términos del
artículo 230 de la Constitución, esos pronunciamientos hacen parte del concepto
de ley en sentido material.
4.4.5. La situación se torna
diferente cuando se trata de una autoridad administrativa, pues tales
autoridades carecen del grado de autonomía con el que cuentan las autoridades judiciales,
de modo que para ellas el acatamiento del precedente judicial es estricto y
obligatorio, sin que puedan apartarse del mismo. Al respecto, en reciente
pronunciamiento, la Sala Plena señaló:
“La obligatoriedad del
precedente es, usualmente, una problemática estrictamente judicial, en razón a
la garantía institucional de la autonomía (C.P.art.228), lo que justifica que
existan mecanismos para que el juez pueda apartarse, como se recordó en el
fundamento jurídico 4., del precedente. Este principio no se aplica frente a
las autoridades administrativas, pues ellas están obligadas a aplicar el
derecho vigente (y las reglas judiciales lo son), y únicamente están
autorizadas –más que ello, obligadas- a apartarse de las normas, frente a
disposiciones clara y abiertamente inconstitucionales (C.P.art.4). De ahí que,
su sometimiento a las líneas doctrinales de la Corte Constitucional sea
estricto.”[25]
Cabe también aclarar que el deber de acatamiento del precedente judicial se
hace más estricto cuando se trata de jurisprudencia constitucional, en la
medida en que la normas de la Carta Política tienen el máximo nivel de
jerarquía dentro del sistema de fuentes del derecho, de modo que las decisiones
que determinan su alcance y contenido se tornan ineludibles para la
administración. No entenderlo así, resulta contrario a la vigencia del
principio de supremacía constitucional.
4.4.6. Cuando se trata de asuntos constitucionales,
el órgano de unificación jurisprudencial es la Corte Constitucional por ser la
encargada de interpretar las normas constitucionales. En consecuencia, se
desconoce la cosa juzgada constitucional y la interpretación de esta Corte,
entre otras, cuando: i) se aplican disposiciones legales que han sido
declaradas inexequibles por sentencias de constitucionalidad, ii) se
contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad, y iii)
se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte
Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela[26].
4.4.7. La importancia que
tienen las decisiones de las Altas Cortes, y en especial, de las que adopta
esta Corporación en ejercicio de su función de interprete autorizado de la
Constitución, así como la garantía que se debe ofrecer a las personas en la
estabilidad de las decisiones judiciales, en aras de proteger principios como la
igualdad, la buena fe y la confianza legítima, ha hecho que se acepte que el
desconocimiento del precedente es una causal adicional y especial de
procedencia de la tutela contra providencias judiciales.
Por tanto, en aquellos
eventos en los que los distintos órganos de cierre asuman posiciones hermenéuticas
contrapuestas ante situaciones que implican un serio compromiso de los derechos
fundamentales de los ciudadanos, corresponde a la Corte Constitucional
analizar, a la luz de las Normas Superiores, si las interpretaciones asumidas
vulneran los derechos fundamentales de las partes en el proceso de tutela.
Así lo ha precisado esta Corporación al manifestar que:
“Si los peticionarios
alegan que la posición hermenéutica de un operador judicial respecto de una
disposición normativa, es manifiestamente contraria o restrictiva de sus
derechos fundamentales, corresponde al juez de tutela determinar si una o más
interpretaciones vulneran garantías básicas en el caso concreto. En este
sentido será la interpretación que esté más acorde con la Norma Fundamental la
que debe ser adoptada y aplicada por los funcionarios judiciales.”[27]
4.4.8. En resumen, los operadores judiciales
tienen, prima facie, la
obligación de aplicar el precedente sentado por los órganos encargados de
unificar jurisprudencia; si pretenden apartarse del mismo en ejercicio de su
autonomía, deben asumir una carga de argumentación más estricta que la usual,
ya que deben demostrar adecuada y suficientemente las razones por las cuales se
apartan; de no ser así, se configurará un defecto que hace procedente la acción
de tutela[28].
Dicha posibilidad de apartarse del precedente no la tienen las autoridades
administrativas, dado que no cuentan con la autonomía de la que gozan las
autoridades judiciales. Por tanto, tienen la obligación de acatar el precedente
judicial sin que bajo ninguna circunstancia puedan separarse del mismo, aún más
cuando se trata de la jurisprudencia constitucional. Por último, ante la
circunstancia en que se presenten posiciones hermenéuticas contrapuestas por
parte de los órganos de cierre frente a situaciones en las que se comprometan
derechos fundamentales, se ha de aplicar de preferencia la de la Corte
Constitucional.
4.4.9. Medidas que el juez
de tutela puede adoptar cuando los jueces desconocen el precedente
constitucional[29]
La jurisprudencia constitucional se ha referido a varias situaciones ante las
cuales podría hallarse el juez de tutela cuando encuentra que una providencia
desconoce el precedente judicial[30]:
i) La primera  situación
tiene lugar cuando en el proceso ordinario o ante la jurisdicción contencioso
administrativa se presenta un fallo de instancia conforme a la jurisprudencia
de la Corte Constitucional. Ante tal evento, el juez de tutela debe dejar sin
efecto la sentencia que contraría el precedente y, en su lugar, confirmar el
fallo de instancia acorde a la jurisprudencia constitucional[31].
ii) La
segunda situación se presenta cuando todas las decisiones de instancia
contrarían la jurisprudencia constitucional, de modo que no es posible dejar en
firme ninguna. En tal circunstancia el juez de tutela debe dejar sin efecto el
fallo de última instancia y ordenar que se dicte una nueva decisión ajustada al
precedente constitucional[32].
iii) La
tercera situación tiene lugar cuando “en oportunidades precedentes se ha
ordenado dictar un nuevo fallo pero el juez de instancia se niega a proferirlo
o lo hace en contravía las reglas fijadas en la jurisprudencia constitucional,
existiendo la certidumbre de que la protección efectiva de los derechos
fundamentales resultará afectada”[33]. Ante tal evento el juez de
tutela, y particularmente la Corte Constitucional, deberá tomar las medidas
necesarias directamente; podría incluso dictar una sentencia sustitutiva o de
reemplazo, ya que no le quedaría una alternativa distinta para garantizar la
efectiva protección de los derechos fundamentales.
4.5.    El deber de motivación de los actos de
retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.
4.5.1.
La
Constitución Política, en su artículo 125, hace referencia al ingreso y retiro
de servidores públicos en los empleos del Estado[34].
En primer lugar, reconoce que los empleos en las entidades públicas son de
carrera y que su vinculación se hará a través del concurso, con la finalidad de
estimular el mérito para acceder a la función pública. En segundo lugar, el
mismo artículo establece que el retiro se hará “por calificación no
satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen
disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”.
En ese orden, la excepción son los cargos de libre nombramiento y remoción.
4.5.2. Ahora bien, ante una
situación de vacancia en un empleo público las autoridades tienen el deber de
adelantar los trámites para cubrirlas. Sin embargo, dado que el procedimiento
para  proveer definitivamente un cargo es dispendioso, pues se debe hacer la
convocatoria a concurso y agotar todas sus fases, el Legislador ha autorizado
que como medida transitoria y excepcional se dé una vinculación por encargo o
en provisionalidad[35], cuando la primera no pueda
verificarse.
4.5.3. La vinculación por
provisionalidad es un modo de proveer cargos públicos “cuando se presentan
vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad
conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que
originó la vacancia temporal”[36]. Se trata de un mecanismo
transitorio y excepcional encaminado a resolver las necesidades del servicio,
para así asegurar el cumplimiento de los principios de eficiencia y celeridad,
y evitar la paralización de las funciones públicas en tanto se llevan a cabo
los procedimientos ordinarios para cubrir una vacancia.
4.5.4.
En cuanto
a la naturaleza de la vinculación por provisionalidad, la Corte ha precisado
que:
4.5.4.1.
Los
servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no
cuentan con las garantías que de ella se desprenden, en la medida en que no han
superado las etapas para proveer un empleo en forma definitiva, sin embargo, cuentan
con el derecho a la motivación del acto de retiro, ya que éste se constituye en
una garantía mínima que se deriva del derecho fundamental al debido proceso y
del control a la arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia
de pertenecer o no a un cargo de carrera[37]. Al respecto se
señaló en la Sentencia T-251 de 2009, que:
“La  obligación
de motivar el acto correspondiente, tal como lo señala el Consejo de Estado, no
convierte al empleado en provisionalidad en uno de carrera y como tal tampoco
le confiere un fuero de estabilidad porque efectivamente no lo tiene.
Simplemente, obliga al nominador a motivar las razones por las cuales el
provisional no debe seguir ejerciendo el cargo, dado que si fue nombrado para
satisfacer una necesidad en la administración e impedir la interrupción del
servicio, su desvinculación debe responder precisamente a que el nombramiento
no satisfizo las necesidades de ésta.  Es decir, la administración tiene
el derecho a mejorar el servicio o impedir su interrupción y como tal tiene la
potestad de desvincular a un provisional cuando éste no se avenga a los
requerimientos de ella, al tiempo que el provisional tiene el derecho a saber
las razones por las cuales es desvinculado”[38].
4.5.4.2. El ejercicio de un
cargo en provisionalidad no convierte al funcionario en un funcionario de libre
nombramiento y remoción, de modo que no tiene cabida la excepción al
deber de motivar el acto de insubsistencia. Los cargos de libre
nombramiento y remoción constituyen una excepción para la provisión de empleos,
por lo que “no pueden ser otros que los creados de manera específica, según
el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel
directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo
ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican
la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de
responsabilidades”[39]. Ahora bien, no existe una ley
en virtud de la cual se asimilen los cargos de provisionalidad a los cargos de
libre nombramiento y remoción, y por ello no hay lugar a una interpretación
analógica en esta dirección. En consecuencia, el nominador no puede
desvincular a quien desempeña un cargo en provisionalidad con igual
discrecionalidad con la que puede hacerlo para los cargos de libre nombramiento
y remoción, es decir, sin cumplir el deber de motivar sus actos[40].
4.5.5. Con fundamento en lo
expuesto en precedencia, se ha precisado que el retiro de servidores
vinculados en provisionalidad, debe ser motivado[41].
Los argumentos para justificar dicha obligatoriedad se pueden resumir así:
4.5.5.1. El respeto por la
cláusula de  Estado de Derecho, en virtud de la cual los poderes públicos se encuentran sujetos al principio
de legalidad y está proscrita la arbitrariedad en las decisiones que afectan a
los administrados. En la Sentencia C-371 de 1999 se analizaron
varias normas del Código Contencioso Administrativo, precisando que la regla
general ha de ser la motivación de los actos “como prenda del efectivo
imperio del Derecho en el seno de la sociedad”.
Señaló en esa ocasión:
“Si en el Estado de
Derecho ningún funcionario puede actuar por fuera de la competencia que le fija
con antelación el ordenamiento jurídico, ni es admisible tampoco que quien
ejerce autoridad exceda los términos de las precisas funciones que le
corresponden, ni que omita el cumplimiento de los deberes que en su condición
de tal le han sido constitucional o legalmente asignados (arts. 122, 123, 124 y
209 C.P., entre otros), de manera  tal que el servidor público responde
tanto por infringir la Constitución y las leyes como por exceso o defecto en el
desempeño de su actividad (art. 6 C.P.), todo lo cual significa que en sus
decisiones no puede verse reflejado su capricho o su deseo sino la realización
de los valores jurídicos que el sistema ha señalado con antelación, es apenas
una consecuencia lógica la de que esté obligado a exponer de manera exacta cuál
es el fundamento jurídico y fáctico de sus  resoluciones. Estas
quedan sometidas al escrutinio posterior de los jueces, en defensa de los
administrados y como prenda del efectivo imperio del Derecho en el seno de la
sociedad”[42].
4.5.5.2. El respeto al derecho
fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, ya
que la motivación de los actos administrativos
permite el ejercicio del derecho de contradicción y defensa, y por ende si el
acto no se encuentra motivado, el particular estará impedido de ejercer las facultades
que emanan de los derechos fundamentales referidos, es decir, el derecho a ser
oído, a ofrecer y producir pruebas y a una decisión fundada[43].
4.5.5.3. El respeto al principio
democrático y al principio de publicidad en el ejercicio de la función pública,
ya que a la luz de éstos, la motivación configura una
exigencia propia de la democracia, dado que conforme a ésta se impone a la
administración la obligación de dar cuenta a los administrados de las razones
por las cuales ha obrado en determinado sentido[44].
4.5.5.4. No existe ley alguna o
norma con fuerza material de ley en virtud de la cual se exonere a los nominadores
del deber de precisar las razones por las cuales se produce el retiro de
servidores públicos nombrados en provisionalidad, y en esa medida debe apelarse
a la regla general sobre la motivación de los actos administrativos[45].
4.5.5.5. Por último, el artículo
125 Superior establece que las causales de retiro de los servidores públicos son
las consagradas en la Constitución Política o en la Ley, de modo que el
administrado debe contar con la posibilidad de conocer cuáles son las razones
que se invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad. Debe
precisarse que “las excepciones a este principio general únicamente pueden
ser consignadas por vía legal o constitucional”[46],
y por ende ni los decretos reglamentarios ni los demás actos administrativos
configuran un sustento normativo para incumplir este mandato[47].
4.5.6. En conclusión, los
servidores en provisionalidad no pueden asimilarse a los funcionarios vinculados
en carrera, ni pretender que le sean aplicables los derechos que de ella se derivan,
en la medida en que no se han sometido a los lineamientos que impone la ley para
gozar de tales beneficios, es decir, superar exitosamente el concurso de
méritos, superar el período de prueba, entre otros. Tampoco pueden asimilarse a
los servidores de libre nombramiento y remoción, ya que su vinculación no se
fundamenta en la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo,
sustrato de los cargos de libre nombramiento y remoción, sino en la necesidad
de evitar la paralización de la función pública mientras se adelantan los procedimientos
ordinarios para proveerla en los términos que exige la Constitución. En
consecuencia, en relación con los funcionarios en provisionalidad no puede
predicarse ni la estabilidad laboral propia de los de carrera ni la discrecionalidad
relativa de los de libre nombramiento y remoción[48];
pero  el nominador tiene el deber de motivar las razones de su desvinculación y
ellos, como administrados, el derecho a conocerlas[49].
4.6.
El régimen especial de carrera de la Fiscalía General
de la Nación. El deber de motivación de los actos de insubsistencia de
nombramientos en provisionalidad. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.
4.6.1. El artículo 253 Superior
establece que es deber del Legislador determinar “lo relativo a la
estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por
carrera y al retiro del servicio”. El artículo 5º transitorio Superior
facultó al Presidente de la República para “expedir las normas que organicen
la Fiscalía General de la Nación”, lo cual se efectuó mediante el
Decreto-Ley 2699 de 1991, en virtud del cual se expidió el Estatuto Orgánico de
la Fiscalía General de la Nación.
El aludido Decreto-Ley 2699 de 1991 consagró el régimen de carrera para el
ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados
de la Fiscalía General de la Nación. En su artículo 73 autoriza la vinculación
excepcional mediante provisionalidad[50] y
en su artículo 100-5 establece el retiro por insubsistencia discrecional, en
los cargos de libre nombramiento y remoción.
Posteriormente, la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia,
estableció que la Fiscalía General de la Nación tendría su propio régimen de
carrera, el cual estaría sujeto a los principios del concurso de méritos y
calificación de servicios, y se orientaría a garantizar la igualdad de
oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los
funcionarios y empleados que la conforman.
El
Decreto-Ley 261 de 2000 modificó la estructura de la Fiscalía General de la
Nación y lo relativo al régimen de carrera de la institución, y en su artículo
117 consagró la vinculación en provisionalidad mientras se efectúa la provisión
definitiva mediante el proceso de selección[51].
Cuatro años después, se
promulgó la Ley 938 de 2004, en virtud de la cual se expidió el Estatuto
Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. Dicha ley regula lo relacionado
con la administración de personal y el régimen especial de carrera, y en su
artículo 70 permitió el nombramiento excepcional en provisionalidad, mientras
que el artículo 73 estableció el retiro de la carrera mediante acto motivado[52].
4.6.2. En sede de control de
constitucionalidad, mediante Sentencia C-279 de 2007, esta Corporación declaró
la exequibilidad condicionada de dichas normas, reafirmando su extensa
jurisprudencia sobre el deber de motivación de los actos de retiro de
servidores vinculados en provisionalidad en cargos de carrera. Señaló la Corte
en aquella ocasión:
“En múltiples
oportunidades[53] la Corte ha conocido de
solicitudes de tutela en las que los actores han manifestado que se
desempeñaban en provisionalidad en un cargo de carrera en la Fiscalía General
de la Nación y que habían sido desvinculados de la entidad mediante un acto
administrativo sin motivación, sustentado en la discrecionalidad del nominador.
En todas las ocasiones la Corte ha amparado el derecho al debido proceso y a la
igualdad de los solicitantes, cuando ha verificado la existencia del
nombramiento en provisionalidad y de la declaración de insubsistencia sin
motivación alguna.
(…) El derecho al debido
proceso es aplicable a todas las decisiones administrativas, a pesar de las
reglas específicas que rigen dichas actuaciones. En la Sentencia T-653 de 2006
se definió este derecho como: ‘(i) el conjunto complejo de condiciones
que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de
una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relación directa o
indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de
manera constitucional y legal. El objeto de esta garantía superior es (i) procurar el ordenado funcionamiento de
la administración, (ii) la validez de sus actuaciones, y (iii) salvaguardar el derecho a la seguridad
jurídica y a la defensa de los administrados’.
(…) La motivación de los
actos administrativos responde a la garantía de los principios de legalidad y
de publicidad y al respeto al derecho al debido proceso, toda vez que dicha
motivación permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la
arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas. Por lo tanto, la
motivación de los actos administrativos asegura la garantía constitucional al
derecho fundamental al debido proceso[54].
(…) En consonancia con lo
anterior, a partir de la sentencia SU-250 de 1998 la Corte estableció que
cuando un servidor público ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad el
acto de desvinculación debía ser motivado, ‘pues solo razones de interés
general pueden conducir a la desvinculación’[55]  La Corte también
ha distinguido entre la desvinculación de los servidores de libre nombramiento
y remoción y la de los servidores de carrera, y resaltó que respecto de los
primeros no existe el deber de motivación, en razón de la naturaleza del cargo,
mientras que para los segundos sí es necesaria dicha motivación.
(…) Dada la restricción
establecida para la discrecionalidad del nominador en lo relacionado con los
nombramientos en provisionalidad, la Corte ha entendido que los servidores en
condiciones de provisionalidad gozan de una cierta estabilidad que la
jurisprudencia ha denominado como intermedia. Así, el funcionario que ocupa
cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un
funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su
nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoción[56].
Por lo tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se
concreta en que al ser desvinculado se le indique específicamente las razones
de su declaración de insubsistencia.
Igualmente, la Corte ha
sido enfática en determinar que los actos en que se decide la desvinculación de
los servidores en provisionalidad deben contener las razones del servicio por
las cuales se separa del cargo al funcionario. Si bien el nominador cuenta con
un cierto grado de discrecionalidad, ésta no puede convertirse en
arbitrariedad. Por eso, los motivos de interés público que fundamentan la
desvinculación deben ser explicitados para garantizar el derecho al debido
proceso de la persona desvinculada[57]. Así, la discrecionalidad del
nominador solo puede atender a razones de interés general atinentes al servicio
prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la
entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones
disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica
atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario
concreto. Por supuesto, la razón principal consiste en que el cargo va a ser
ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos y
ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo[58].
(…) Es preciso destacar
que la jurisprudencia de la Corte también ha sido enfática al advertir que si
bien los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un funcionario
público nombrado en provisionalidad requieren de su respectiva motivación para
garantizar el derecho al debido proceso, esto no significa que los funcionarios
nombrados en provisionalidad ostentan los derechos que se derivan de la
carrera, y en particular el derecho a la estabilidad laboral que nace de haber
accedido por concurso de méritos a la carrera y al cargo correspondiente”.
4.6.3.
En
conclusión, desde 1998[59] la Corte Constitucional ha
protegido el derecho al debido proceso, el acceso a la administración de
justicia y la igualdad de personas que se desempeñaban en provisionalidad en cargos
de carrera en la Fiscalía General de la Nación  -y otras entidades-, que habían
sido desvinculados mediante un acto administrativo sin motivación, con base en
la discrecionalidad del nominador. Por lo anterior, puede sostenerse que en
esta materia existe un precedente claro y vinculante, tanto para la Fiscalía
General de la Nación como para el resto de las autoridades administrativas y judiciales,
y que por ende, no puede inobservarse.
4.6.4. Nulidad por falta de motivación de los actos
de retiro de cargos en provisionalidad.
Lo señalado en los acápites anteriores implica que la falta de motivación de
los actos administrativos de insubsistencia de empleados en provisionalidad
genera un vicio de nulidad, ya que la motivación emerge como un requisito de
validez de los mismos; requisito esencial para la protección de derechos
fundamentales, que de no presentarse, da lugar a un típico caso de desviación
del poder de la administración[60]. Así, verbi gratia, en la
Sentencia T-736 de 2009, esta Corporación señaló de manera categórica:
“La Corte ha subrayado
la necesidad de expresar las razones con fundamento en las cuales se declara
insubsistente a un funcionario o a una funcionaria nombrada en provisionalidad
para desempeñar un cargo de carrera porque resulta indispensable para
garantizar el derecho constitucional fundamental a la garantía del debido
proceso. Ha dicho, en este orden de ideas, que una de las consecuencias del
Estado social de derecho se manifiesta, justamente, en la obligación de motivar
los actos administrativos pues sólo así los jueces, en el instante en que deben
realizar su control, pueden verificar si dichos actos se ajustan o no a los
preceptos establecidos en el ordenamiento jurídico. De lo contrario, se presenta la
desviación de poder prevista en el artículo 84 del Código Contencioso
Administrativo y, en tal sentido, se configura una causal autónoma de nulidad
del acto administrativo que no contenga la motivación”[61].
La falta
de motivación de la declaratoria de insubsistencia de quien ejerce un cargo en
provisionalidad conlleva irremediablemente la nulidad del acto, en la medida en
que se vulneran Normas Superiores, lo que deberá ser reclamado empleando las
acciones que el ordenamiento jurídico establece para tal fin, concretamente la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción
contencioso administrativa.
4.7.        Caso concreto
El señor
Fernando Niño Quintero fue nombrado en provisionalidad en el cargo de
Profesional Especializado de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de
Investigaciones -CTI- de la Fiscalía General de la Nación, cargo de carrera
administrativa en el cual se posesionó el 10 de julio de 2001 (cd.1, fl.52-54 y
cd.3, fl.3). El 21 de diciembre de 2001, mediante Resolución No. 0-2003 de la
misma fecha, su nombramiento fue declarado insubsistente, sin que en dicho acto
se expresara el fundamento de la decisión tomada (cd.1, fl.55 y 56 y cd.3,
fl.3). El 14 de enero de 2002 presentó un derecho de petición requiriendo que
se le informaran los argumentos que fundamentaron la declaración de
insubsistencia de su nombramiento, a lo que la Fiscalía General de la Nación
respondió que la motivación de ese tipo de actos es discrecional (cd.1, fl.59).
El 07 de marzo de 2002 interpuso acción de nulidad y restablecimiento del
derecho contra de la Resolución No. 0-2003 del 21 de diciembre de 2001,
obteniendo una decisión favorable el 29 de mayo de 2009; sin embargo, en sede
de apelación el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
Subsección D, conoció el asunto y mediante Sentencia del 19 de agosto de 2010
revocó la decisión de primera instancia y negó sus pretensiones. Como consecuencia
de lo anterior, el 15 de diciembre de 2010 interpuso acción de tutela, ya que
considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
Subsección D, incurrió en una causal de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales, al desconocer el precedente constitucional
(cd.3, fl.7).
4.7.1. Análisis de las causales generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales
La Sala encuentra que el caso sub examine cumple con
los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, considerando que:
i) El asunto objeto de
discusión presenta una evidente relevancia constitucional, en la medida que se
trata de la protección del derecho fundamental al debido proceso y el acceso
efectivo a la administración de justicia del accionante. Además involucra
principios constitucionales como el principio democrático y el de publicidad en las
actuaciones de la administración;
ii) Examinado el expediente, la Sala constató que el accionante
desplegó los mecanismos ordinarios que el ordenamiento jurídico le ofrece, ya
que acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa, vía judicial expedita para
hacer valer sus pretensiones, en un proceso del cual obtuvo una sentencia
favorable que fue revocada en sede de apelación con base en un argumento que
contraría el precedente constitucional en esta materia;
iii) Con relación a la
inmediatez, dicho requisito se encuentra cumplido, ya que la tutela fue
presentada el 15 de diciembre de 2010 y la providencia que se pretende revocar
se profirió el diecinueve (19) de agosto del mismo año, de modo que para la
Sala, la acción se interpuso en un término proporcional y razonable desde hecho
que ocasionó la vulneración;
iv) Con respecto a los
demás requisitos, el accionante identifica con claridad los derechos que
considera afectados y los hechos que a su parecer los vulneraron y es evidente
que el fallo que se ataca no es una sentencia de tutela.
4.7.2.
Análisis de las causales específicas de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales
Verificados los requisitos generales de procedibilidad, la
Sala analizará si en el presente caso el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, incurrió
en alguno de los defectos contemplados por la jurisprudencia constitucional como
requisito específico de procedencia de la acción tutela contra providencias
judiciales.
En lo que interesa a la Sala, el actor señaló que el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, desconoció el amplio
y reiterado precedente de la Corte Constitucional en cuanto a la motivación de
los actos que declaran la insubsistencia de un funcionario en provisionalidad.
Teniendo en cuenta el material probatorio contenido en
el expediente y la jurisprudencia constitucional relacionada con el tema, la
Sala encuentra que sí se produjo un defecto por desconocimiento del
precedente constitucional.
De acuerdo con la
jurisprudencia constitucional y los considerandos de la presente providencia, la
Corte encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda, Subsección D, desconoció el uniforme y reiterado precedente
jurisprudencial de tutela en materia de necesidad de motivación para la
desvinculación de funcionarios nombrados provisionalmente en cargos de carrera.
Así, siendo la Corte el intérprete de la Carta Política y al haber establecido
que para el respeto del debido proceso administrativo, como derecho
fundamental, tal motivación se hace imprescindible, la posición asumida por el
juez de instancia se torna en un palmario desconocimiento de la Constitución.
De modo que se desatiende abiertamente la ratio
decidendi de un precedente sólido, reiterado y
uniforme, que ha venido delineando esta Corporación desde hace más de 12 años.
Por ende, la decisión adoptada en el curso del proceso ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo resulta violatoria de los
derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la justicia del
peticionario y, en esa medida, la acción de tutela es procedente para asegurar
su protección efectiva.
Por tanto, en el caso sub examine, la Sala revocará la Sentencia proferida el diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011),
por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado, dejará sin efecto la
Sentencia proferida el diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda, Subsección D, al conocer en segunda
instancia del proceso nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el
accionante contra la Fiscalía General de la Nación, y en su lugar, confirmará
la decisión proferida el 29 de mayo de 2009 por el Juzgado Séptimo
Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, en la que se
ordenó a la Fiscalía General de la Nación que reintegrara
al accionante al cargo que desempeñaba al momento de su retiro y se efectúe el pago de
los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de su desvinculación
hasta el momento de su efectivo reintegro.
Conviene aclarar que el reintegro sólo procederá
cuando el cargo desempeñado no haya sido provisto mediante el sistema de
concurso de méritos. De ser así, sólo será procedente el pago de salarios y
prestaciones hasta el momento en que tuvo lugar la vinculación efectiva del
servidor público mediante el sistema de concurso. En el caso concreto, no
existe evidencia sobre el hecho de que el cargo ocupado por el señor Niño
Quintero haya sido ofertado en un concurso público, y mucho menos, provisto
mediante dicho sistema.
5.
DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: REVOCAR la Sentencia de tutela proferida el diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011),
por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado y, en su
lugar, CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales al
debido proceso y el acceso a la administración de justicia de Fernando Niño
Quintero.
Segundo: DEJAR SIN EFECTO la Sentencia proferida el diecinueve (19) de agosto de dos
mil diez (2010) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda, Subsección D, al conocer en segunda instancia
del proceso nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el accionante
contra la Fiscalía General de la Nación.
Tercero: CONFIRMAR
la decisión proferida el 29 de mayo de 2009 por el Juzgado Séptimo
Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, en la que se ordenó a la Fiscalía
General de la Nación que reintegrara al accionante al cargo que
desempeñaba al momento de su retiro y se efectúe el pago de los salarios y
prestaciones dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta el
momento de su efectivo reintegro.
Cuarto: Por
Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Cfr. Sentencia C-590 del 08 de junio de
2005. MP. Jaime Córdoba Triviño.
[2]  Ver,
entre otras, las Sentencias: T-191 del 25 de marzo de 1999. MP. Fabio Morón
Díaz, T-1223 del 22 de noviembre de 2001. MP. Álvaro Tafur Galvis, T-907 del 03
de noviembre de 2006. MP. Rodrigo Escobar Gil y T-092 del 07 de febrero de
2008. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[3] Sentencia T-024 del 26 de enero de 2010.
MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[4] “Sentencia
T-504 del 08 de mayo de 2000. MP. Antonio Barrera Carbonell.”
[5] “Sentencia
T-315 del 01 de abril de 2005. MP. Jaime Córdoba Triviño.”
[6] “Sentencia
T-008 del 22 de enero de 1998. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.”
[7] “Sentencia
T-658 del 11 de noviembre de 1998. MP. Carlos Gaviria Díaz.”
[8] “Sentencias:
T-088 del 17 de febrero de 1999. MP. José Gregorio Hernández y SU-1219 del 21
de noviembre de 2001. MP. Manuel José Cepeda.”
[9] Cfr. Ibídem. Sentencia C-590 del 08 de
junio de 2005. MP. Jaime Córdoba Triviño.
[10] Sentencia T-327 del 15 de julio
de 1994. MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[11] Sentencia SU-1185 del 13 de
noviembre de 2001. MP. Rodrigo Escobar Gil.
[12] “Sentencia
T-522 del 18 de mayo de 2001. MP. Manuel José Cepeda.”
[13] “Sentencias
T-1625 del 23 de noviembre de 2000. MP (E). Martha Victoria Sáchica Méndez,
T-1031 del 27 de septiembre de 2001. MP. Eduardo Montealegre Lynett,  SU-1184
del 13 de noviembre de 2001. MP. Eduardo Montealegre Lynett, y T-462 del 05 de
junio de 2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett.”
[14] Ibídem. Sentencia C-590 del 08 de junio
de 2005. MP. Jaime Córdoba Triviño.
[15] Sentencia T-330 del 04 de abril de 2005. MP. Humberto Sierra Porto.
[16] Sentencia T-441 del 08 de junio de 2010. MP. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[17] Cfr. Sentencia T-683 del 17 de agosto de 2006. MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[18]  “Sentencia T-1317 del 07 de diciembre de
2001. MP. Rodrigo Uprimny Yepes.”
[19] Cfr. Sentencia T-292 del 06 de abril de 2006. MP. Manuel José
Cepeda.
[20] Ibídem. Sentencia T-441 del 08 de junio de 2010. MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[21] Sentencia T-014 del 22 de enero de 2009. MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[22] Sentencia C-836 del 09 de agosto de 200. MP. Rodrigo Escobar Gil.
[23] Ibídem. Sentencia T-441 del 08 de junio de 2010. MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[24] Sentencia C-335 del 16 de abril de 2008.
MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[25] Cfr. Sentencia C-539 del 06 de julio de
2011. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Ésta a su vez cita la Sentencia T-439 del 14 de abril de 2000. MP. Alejandro Martínez Caballero.
[26] Cfr. Sentencia T-1092 del 14 de diciembre de 2007. MP. Humberto
Sierra Porto.
[27] Ibídem. Sentencia T-683 del 17 agosto de 2006. MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[28] Ibídem. Sentencia T-441 del 08 de junio de 2010. MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[29] Sentencia SU-917 del 16 de noviembre de 2010. MP. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[30] Esto con independencia de las medidas que el juez de tutela pueda
adoptar más adelante para asegurar el cumplimiento de sus fallos en el marco de
lo previsto en el Decreto 2591 de 1991.
[31] Sentencia SU-1158 del 04 de diciembre de
2003. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[32] Sentencia T-1112 del 07 de noviembre de
2008. MP. Jaime Córdoba Triviño.
[33] Ibídem. Sentencia SU-917 del 16 de
noviembre de 2010. MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
[34] Constitución Política de Colombia. Artículo 125. Los empleos en los
órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección
popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y
los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento
no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se
harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para
determinar los méritos y calidades de los aspirantes (…).
[35] Ver, entre otros, Decreto-Ley 2400 de 1968, Artículo 5; Ley 61 de 1987,
Artículo 4; Ley 27 de 1992, Artículo 10; Ley 443 de 1998,  Artículo 8; y la Ley 909 de 2004.
[36] Cfr. Sentencia T-1206 del 06 de diciembre de 2004. MP. Jaime Araújo
Rentería.
[37] Ibídem. SU-917 del 11 de noviembre de 2010. MP. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[38] Cfr. Sentencia T-241 del 02 de abril de 2009. MP. Cristina Pardo
Schlesinger.
[39] Cfr. Sentencia C-514 del 16 de noviembre de 1994. MP. José
Gregorio Hernández Galindo.
[40] Sentencia T-800 del 14 de diciembre de 1998. MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[41] Ver, entre muchas otras las Sentencias: SU-250 del 26 de mayo de 1998.
MP. Alejandro Martínez Caballero, T-884 del 17 de octubre de 2002. MP. Clara
Inés Vargas Hernández, T-610 del 24 de julio de 2003. MP. Alfredo Beltrán
Sierra, T-597 del 15 de junio de 2004. MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-031
del 21 de enero de 2005. MP. Jaime Córdoba Triviño, T-024 del 26 de enero de
2006. MP. Alfredo Beltrán Sierra, T-064
del 01 de febrero 2007. MP. Rodrigo Escobar Gil, T-007 del 17 de enero de 2008.
MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-011 del 16 de enero de 2009. MP. Nilson
Pinilla Pinilla, SU-917 del 11 de noviembre 2010. MP. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[42] Cfr. Sentencia C-371 del 26 de mayo de
1999. MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[43] Ibídem. Sentencia SU-917 del 11 de noviembre de 2010. MP. Jorge
Iván Palacio Palacio.
[44] Ídem.
[45] Ídem.
[46] Cfr. Sentencia C-371 del 26 de mayo de 1999. MP. José Gregorio
Hernández Galindo. Sentencia T-356 del 17 de abril de 2008. MP. Nilson Pinilla
Pinilla. Ver también el Concepto del 14 de julio de 2005. Rad.1652
del Consejo de Estado, Sala de Consulta y
Servicio Civil, en el que manifiesta que “(…) sólo el Legislador tiene
competencia para señalar los motivos y el procedimiento que pueden dar lugar a
la separación del cargo, por lo que la administración no puede a su arbitrio
disponer el retiro de sus servidores”.
[47] Ibídem. SU-917 del 11 de noviembre de 2010. MP. Jorge Iván
Palacio Palacio. En relación con lo
anterior, la Ley 909 de 2004 en virtud de la cual se expidieron normas
encaminadas a la regulación del empleo público y la carrera administrativa,
reconoció de forma expresa, que la competencia para el retiro de los empleos de
carrera es “reglada” y “deberá efectuarse mediante acto motivado”,
en tanto que para los empleos de libre nombramiento y remoción la competencia
es  “discrecional” mediante “acto no motivado”.
[48] Ibídem. Sentencias  SU-250 del 26 de mayo de 1998. MP.
Alejandro Martínez Caballero y SU-917 del 11 de noviembre de 2010. MP. Jorge
Iván Palacio Palacio.
[49] Ibídem. Sentencia SU-917 del 11 de noviembre de 2010. MP. Jorge
Iván Palacio Palacio.
[50] Decreto-Ley 2699 de 1991. Artículo 73. Al iniciar
el período de prueba, la Fiscalía General deberá adelantar programas de inducción que garanticen al nuevo funcionario el adecuado conocimiento de la Institución y de la Rama del Poder Público a la cual ingresa y los derechos, deberes y
garantías que adquiere. (…) Por excepción, de acuerdo con el reglamento, los
nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer
transitoriamente cargos vacantes temporal o definitivamente, con personal no
seleccionado mediante concurso.
[51] Decreto-Ley 261 de 2000. Artículo 117. La provisión de un empleo de
carrera se efectuará mediante proceso de selección no obstante, en caso de
vacancia definitiva de éste y hasta tanto se efectúe la provisión definitiva
mediante proceso de selección, podrá efectuarse nombramiento provisional, el
cual no podrá exceder el término de ciento ochenta (180) días, en cada caso a
partir del momento de la convocatoria (…)
[52] Ley 938 de 2004. Artículo 70. Nombramientos. La provisión de un cargo de
carrera se efectuará mediante nombramiento en propiedad, una vez superado el
período de prueba. Cuando ello no fuere posible, se procederá al nombramiento
mediante la figura de encargo, atendiendo al lleno de los requisitos y al
perfil del cargo respectivo. Excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer
dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se procederá al nombramiento en
provisionalidad, el cual en ningún caso generará derechos de carrera.
Artículo
73. Retiro. Es una situación de carácter administrativo, que pone fin a la
inscripción en el régimen de carrera y desvincula al servidor de la entidad en
los eventos previstos como causales para tal efecto(…) El retiro de la carrera
tendrá lugar mediante acto motivado, contra el cual procederán los recursos de
la vía gubernativa.
[53] “Ver, entre otras, las
Sentencias: T-1206 del 06 de diciembre de 2004. MP. Jaime Araújo Rentería, T-222
del 10 de marzo de 2005. MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-267 del 17 de marzo
de 2005. MP. Jaime Araújo Rentería,  T-156 del 02 de marzo de 2006. MP. Alfredo
Beltrán Sierra, T-653 del 09 de agosto de 2006. MP. Humberto Antonio Sierra
Porto”.
[54] “Sentencia SU-250 del 26 de mayo de 1998. MP. Alejandro Martínez
Caballero.”
[55] “Sentencias: SU-250
del 26 de mayo de 1998. MP. Alejandro Martínez Caballero, T-951 del 07 de
octubre de 2004. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.”
[56] “Sentencias: C-734 del
21 de junio de 2000. MP. Vladimiro Naranjo Mesa, T-519 del 26 de junio de 2003.
MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-222 del 10 de marzo de 2005. MP. Clara Inés
Vargas Hernández.”
[57] “Sentencias: C-031 del 02 de febrero de 1995. MP. Hernando
Herrera Vergara y T-081 del 09 de febrero de 2006. MP. Alfredo Beltrán Sierra.”
[58] “Sentencias: T-800 del 14 de diciembre de 1998. MP. Vladimiro
Naranjo Mesa, T-884 del 17 de octubre de 2002. MP. Clara Inés Vargas Hernández,
T-1206 del 06 de diciembre de 2004. MP. Jaime Araújo Rentería, T-392 del 14 de
abril de 2005. MP. Alfredo Beltrán Sierra.”
[59] Ibídem. Sentencia SU-250 del 26 de mayo
de 1998. MP. Alejandro Martínez Caballero.
[60] Ibídem. Sentencias: SU-250 del 26 de mayo de 1998. MP.
Alejandro Martínez Caballero, C-371 del 26 de mayo de 1999. MP. José Gregorio
Hernández Galindo, T-1206 del 06 de diciembre de 2004. MP. Jaime Araújo
Rentería, T-132 del 22 de febrero de 2007. MP. Humberto Antonio Sierra Porto y T-736
del 16 de octubre de 2009. MP. Juan Carlos Henao Pérez.
[61] Cfr. Ibídem. Sentencia T-736 del 16 de octubre de 2009. MP. Juan
Carlos Henao Pérez.