T-323-16
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia
T-323/16
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR PRESTACIONES ECONOMICAS
PENSIONALES-Reglas jurisprudenciales
para la procedencia
Procede la acción de tutela para
reclamar el reconocimiento de un derecho pensional cuando de acuerdo con las
circunstancias del caso concreto, se constata que es necesaria la intervención
del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable
o, cuando aunque se verifique que existen mecanismos de defensa judicial
ordinarios para reclamar la garantía de este derecho, los mismos no son idóneos
para proteger, de manera efectiva, los derechos fundamentales vulnerados o
amenazados. En todo caso, la procedibilidad de la acción de tutela se
fortalece, cuando quien reclama el amparo, es un sujeto de especial protección
constitucional como es el caso de las personas de la tercera edad o que se
encuentran en situación de discapacidad física, mental o psíquica.
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ COMO REQUISITO DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Debe
ponderarse bajo el criterio del plazo razonable y oportuno
Si bien la acción de tutela puede
interponerse en cualquier tiempo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional
ha establecido que el afectado debe interponer la acción de tutela dentro de un
término razonable y cercano a la circunstancia que ha causado la amenaza o vulneración
de los derechos fundamentales respecto de los cuales reclama la protección
constitucional. No obstante, en el evento en que se verifique que este
presupuesto no se cumple, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias
que rodearon la radicación tardía de la acción de tutela y verificar si la
amenaza o la vulneración que originaron la acción de amparo ha sido continua y
permanece en la actualidad.
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EXISTE UNA
RELACION DE INDEFENSION O SUBORDINACION-Jurisprudencia
constitucional sobre procedencia excepcional
El examen de procedibilidad de la acción de tutela contra un
particular implica la verificación de una situación de desventaja que se
presenta entre el accionante y el particular accionado, ya sea porque existe
una relación de subordinación o porque se presenta una situación de hecho que
coloca al demandante en estado de indefensión.
CONTRATO REALIDAD-Prevalencia
de lo sustancial sobre lo formal
Se podrá declarar la existencia de un
contrato de trabajo bajo las características de un contrato realidad cuando se
constate la existencia de los elementos constitutivos de un contrato de trabajo
tales como: (i) la actividad
personal del trabajador; (ii) la continuada subordinación o dependencia del
trabajador respecto del empleador (iii) un salario como retribución del
servicio. En todo caso, se presume que toda actividad que
una persona desarrolle en favor de otra, se encuentra regulada por un contrato
de trabajo siempre que no exista prueba que demuestre lo contrario.
PENSION SANCION-Alcance de la ley 171 de 1961, art. 8 obligación del empleador de
realizar aportes pensionales
En el caso de los trabajadores
dependientes que cumplen la edad para acceder al reconocimiento de la pensión
de vejez, el cumplimiento por parte del empleador o empleadores con los que
haya sostenido una relación laboral de los deberes de afiliar y de efectuar las
cotizaciones es determinante para que el trabajador pueda acceder al
reconocimiento de esta prestación y garantizar los recursos necesarios para
garantizar su subsistencia en la etapa final de su vida. En relación con lo
anterior, el legislador ha establecido las consecuencias que debe asumir el
empleador en el evento en que omita este deber cuando dicha circunstancia
impida al trabajador acceder al reconocimiento de la pensión de vejez.  Tal es
el caso de la pensión-sanción, prestación que debe reconocer el empleador en
los eventos en que la relación laboral haya estado vigente por un periodo
superior a 10 años y cuando la terminación del contrato de trabajo se haya
producido sin justa causa.
PENSION SANCION-Requisitos
Los requisitos que debe
cumplir un trabajador del sector privado, para reclamar el reconocimiento de la
pensión-sanción, se pueden resumir de la siguiente forma: (i) la existencia de
un contrato de trabajo (ii) la vigencia de la relación laboral, superior a diez
años (iii) la ausencia de la afiliación al régimen de seguridad social en
pensión y por lo tanto la omisión del pago de los aportes (iv) la terminación
del contrato sin justa causa (v) el cumplimiento de la edad según el tiempo de
servicio prestado, de 10 a 15 años, debe acreditar  la edad de 60 años si es
hombre y 55 años si es mujer y para una vigencia superior a 15 años, la edad de
55 años si es hombre y 50 años si es mujer. Respecto de este último requisito,
es importante advertir que desde el 1 de enero de 2014 estas edades se
modificaron de la siguiente manera: “sesenta y dos (62) años si es hombre y
cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el despido se produce después
de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos
de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco
(55) años si es mujer, cuando el despido se produce después de quince (15) años
de dichos servicios”
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR PRESTACIONES ECONOMICAS
PENSIONALES-Improcedencia por no
reunir los requisitos para obtener la pensión sanción
Referencia: expediente T-5427395
Acción de tutela instaurada por Sixto
Villamil contra la empresa Rápido el Carmen y la Administradora Colombiana de
Pensiones COLPENSIONES
Reiteración
de jurisprudencia
Magistrado
Ponente:
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA.
Bogotá, DC., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa
y por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Luis Ernesto Vargas Silva
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente,
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de las sentencias de tutela
proferidas en el asunto de la referencia, por el Juzgado Veintinueve Laboral
del Circuito de Bogotá el 13 de noviembre de 2015 y por la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Bogotá el 21 de enero de 2016.
I.       ANTECEDENTES
De los
hechos y la demanda.
1. El señor Sixto Villamil tiene 83 años de
edad y presenta una patología denominada “demencia tipo Alzheimer”. Convive
con su esposa de 79 años de edad quien padece “cáncer de recto”. Ninguno
de ellos percibe una pensión de vejez y por causa de su avanzada edad y
deteriorado estado de salud, no pueden ejercer alguna actividad laboral que les
permita garantizar su sustento.
2. De acuerdo con el relato de la tutela, el
señor Villamil estuvo vinculado laboralmente a la empresa Rápido El Carmen S.A.,
desde “abril de 1969” hasta el 1 de octubre de 1994 en donde desempeñó
el cargo de conductor.
3. Señaló, que esta relación laboral estuvo
suspendida durante el periodo comprendido entre el 18 de agosto de 1988 y el 1
de abril de 1989 debido a la vinculación laboral del actor en la empresa
Escuela Auxiliar de Enfermería.
4. La empresa Rápido El Carmen S.A. afilió
al señor Sixto Villamil al ISS y efectuó aportes al régimen de seguridad social
en pensiones en los siguientes periodos: (i) entre el 1 de octubre de 1979 y el
1 de marzo de 1980 y (ii) desde el 18 de enero de 1991 hasta el 1 de octubre de
1994.
5. El 15 de julio de 2003, el señor Sixto
Villamil solicitó al ISS el reconocimiento de la indemnización sustitutiva la
cual fue reconocida mediante Resolución No 6773 de 2004 en cuantía de
$1.638.927.
6. El 28 de agosto de 2015, el accionante
solicitó a la empresa Rápido El Carmen S.A. que certificara el periodo durante
el cual estuvo vinculado a esta empresa y el salario devengado. Esto, con el
objeto de revisar el cumplimiento de los requisitos para acceder al
reconocimiento de la pensión-sanción. Al respecto, la empresa accionada informó
al actor que “una vez revisados los archivos que reposan en la empresa, NO
se encontró soporte alguno que indicara relación laboral con los datos
suministrados”.
7. A través de apoderado judicial, el señor
Sixto Villamil formuló acción de tutela contra la empresa Rápido El Carmen S.A.
y Colpensiones con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales
al mínimo vital y a la seguridad social y que en consecuencia se dispusiera el
reconocimiento de la pensión-sanción en favor del accionante a partir del año 1992.
8. La acción de tutela fue repartida al
Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá. Mediante auto del 4 de
noviembre de 2015 ese despacho judicial admitió la acción de amparo promovida
por el señor Sixto Villamil.
9. Pruebas
que obran en el expediente
9.1. Poder para
actuar otorgado al abogado Carlos Felipe Casas Prieta por el señor Sixto
Villamil.
9.2. Certificado de existencia y representación legal
de la empresa Rápido el Carmen S.A.
9.3. Copia del carné de vinculación al régimen
subsidiado de salud correspondiente al accionante.
9.4. Historia clínica del actor expedida por el
Hospital El Salvador de Ubaté.
9.5. Copia de las cédulas de ciudadanía del señor
Villamil y de su esposa Ana Elvia Cortes de Villamil.
9.6. Copia de una mención de honor otorgada el 12 de
octubre de 1983 al señor Sixto Villamil por la empresa Rápido El Carmen “por
sus destacados 10 años de conductor”.
9.7. Copia de cuatro fotografías en las que de acuerdo
con el relato de la acción de tutela, una de ellas corresponde al registro del
momento en que el señor Villamil portando el uniforme de la empresa Rápido El
Carmen S.A. recibe una medalla, y las otras se observa el retrato de varios
buses.
9.8. Reporte de semanas cotizadas expedida por
Colpensiones.
9.9. Copia de la resolución No 6773 de 2004 expedida
por Colpensiones mediante la cual se reconoce la indemnización sustitutiva al
señor Sixto Villamil.
Intervención
de las entidades accionadas
Empresa Rápido
El Carmen S.A.
10. El señor Miguel Arturo Jiménez Sánchez actuando
como gerente general de la empresa accionada, solicitó al juez de tutela
declarar improcedente la acción de tutela por considerar que la vía adecuada
para declarar la existencia de un contrato de trabajo es el trámite del proceso
ordinario laboral y no este mecanismo de protección constitucional.
Sostuvo, que el señor Sixto
Villamil nunca estuvo vinculado a dicha compañía. Afirmó, que si bien en el
reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, figuran algunos aportes
efectuados por la empresa accionada, lo mismo no constituye una circunstancia
que permita concluir la existencia de una relación laboral, ni tampoco
establecer los extremos laborales.
Administradora Colombiana de
Pensiones –Colpensiones-
11. El 10 de noviembre de 2015,
Haydée Cuervo Torres actuando como gerente nacional de defensa judicial de
Colpensiones, informó que mediante resolución No 006773 de 2004 el ISS
reconoció indemnización sustitutiva al señor Sixto Villamil. De la misma
manera, señaló que el 23 de septiembre de 2015 el actor había formulado una
petición para el reconocimiento de la pensión de vejez la cual, para ese
momento, no había sido resuelta encontrándose dentro del término legal para
resolverla.
De los
fallos de tutela.
12.
Mediante providencia del trece (13) de noviembre de dos mil quince (2015), el
Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, declaró improcedente la
acción de tutela promovida por el señor Sixto Villamil en consideración a que
existen otros mecanismos de defensa judicial en la jurisdicción ordinaria
laboral para reclamar el reconocimiento de la pensión sanción.
Consideró,
que el accionante no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que
habilite la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues aunque su
condición de salud está deteriorada, todas sus patologías se encuentran
cubiertas por el régimen subsidiado de salud.
13.
Inconforme con esta decisión, el accionante la impugnó. Consideró que en razón
de su edad -84 años- y la grave afectación de su estado de salud, el señor
Sixto Villamil es un sujeto de especial protección constitucional,
circunstancia que habilita la acción de tutela para garantizar la protección
constitucional de sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital. Afirmó,
que se encuentra en situación de vulnerabilidad pues ni él ni su esposa de 76
años perciben una pensión o un ingreso económico que les permita garantizar su
subsistencia.
14.
Mediante providencia del 21 de enero de 2016, la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Bogotá confirmó la sentencia de primera instancia bajo los mismos
argumentos de la decisión inicial.
Actuaciones
en Sede de Revisión
15.
Mediante providencia del 21 de abril de 2016, el Magistrado Sustanciador
dispuso la práctica de las siguientes pruebas:
15. 1. Oficiar al abogado Carlos Felipe
Casas Prieto, apoderado judicial del señor Sixto Villamil, para que dentro de
los tres días siguientes a la notificación de esta providencia proporcionara la
siguiente información:
(i) Si la enfermedad que presenta el
señor Sixto Villamil “demencia tipo alzhéimer” le ha generado alguna
alteración a su capacidad mental y si se encuentra en trámite el proceso para
declarar su interdicción por demencia.
(ii) Cuáles son las condiciones que
regularon los contratos de trabajo que, de acuerdo con el relato efectuado en
la tutela, el señor Villamil pactó con la empresa Rápido El Carmen. Para tal
efecto, se solicitó expresar los siguientes aspectos: (a) la clase de contrato,
(b) la fecha de inicio y de desvinculación, (c) la jornada laboral, el cargo
desempeñado y el salario, (d) el nombre del funcionario con el que suscribió el
contrató, (e) el nombre del jefe inmediato y (f) las circunstancias que
rodearon la terminación del contrato.
(iii)
Teniendo en cuenta que el señor Sixto Villamil cumplió la edad para acceder al
reconocimiento de la pensión de vejez -60 años- el 7 de agosto de 1992, se
solicitó explicar por qué inició el trámite para el reconocimiento de la
pensión-sanción el 29 de septiembre de 2015.
(iv)
Las razones que llevaron al señor Sixto Villamil a optar por el reconocimiento
de la indemnización sustitutiva reconocida por el ISS mediante resolución No
6773 del 26 de marzo de 2004. Para tal efecto, debía informar la razón por la
cual esperó 11 años para solicitar la modificación de la prestación reconocida
y que en su lugar, se otorgara el reconocimiento de la pensión-sanción.
(v)
Cuál es la fuente de ingresos económicos que le han permitido al actor desde
que se produjo la desvinculación laboral en el año 1994 hasta ahora, garantizar
su subsistencia.
(vi)
Quiénes integran el núcleo familiar del señor Sixto Villamil, señalando edad,
ocupación, ingresos económicos y estado civil.
(vii)
Si el accionante promovió demanda en la jurisdicción ordinaria laboral para el
reconocimiento de la pensión-sanción. En caso de que la respuesta fuera
afirmativa, se pidió señalar el estado actual del respectivo trámite.
15.2. Oficiar al representante legal de
la empresa Rápido El Carmen S.A. para que dentro de los tres días siguientes a
la notificación de aquella providencia proporcionara la siguiente información:
(i)
Teniendo en cuenta que en el escrito de tutela se indicó que la vinculación
laboral del señor Sixto Villamil se efectuó a través de los señores (a) José
Saboyá (b) Arturo Garzón (c) José Avendaño (d) Alcides Malaver. Se solicitó a
la empresa accionada que indicara si estas personas han estado vinculadas con
esta compañía, la clase de relación y el tiempo que estuvo vigente.
(ii)
Indicar las características de la vinculación del señor Sixto Villamil en esa
compañía, que originaron las cotizaciones a pensión efectuadas al ISS, durante
los siguientes periodos: (a) desde 1 de octubre de 1979 hasta 1 de marzo de
1980 y (b) entre el 18 de enero de 1991 y el 1 de octubre de 1994. En este
punto, se pidió señalar la razón por la cual se suspendió del pago de los
aportes.
(iii)
Teniendo en cuenta que en el expediente obra la copia de una mención de honor
concedida por la empresa Rápido El Carmen Ltda., el 12 de octubre de 1983 al
señor Sixto Villamil “por sus destacados 10 años de conductor”, se
solicitó que manifestara cuáles fueron las circunstancias que originaron este
reconocimiento.
15.3. Oficiar a la Administradora
Colombiana de Pensiones COLPENSIONES para que dentro de los tres días
siguientes a la notificación de esta providencia proporcionara la siguiente
información:
(i) Las novedades de vinculación y retiro
que reportó la empresa Rápido El Carmen al ISS respecto del señor Sixto
Villamil identificado con la C.C. No 430.065.
(ii) Si la empresa Rápido El Carmen presenta
alguna mora en el pago de los aportes a pensión, respecto del señor Sixto
Villamil.
Respuesta del apoderado del señor
Sixto Villamil
16. El 28 de abril de 2016, el abogado
Carlos Felipe Casas Prieto apoderado judicial del señor Sixto Villamil respondió
el cuestionario formulado mediante providencia del 21 de abril de 2016.
Advirtió que por causa del deteriorado estado de salud del señor Villamil la
información fue suministrada por su esposa en los siguientes términos:
16.1. Informó que la patología que presenta
el señor Sixto Villamil ha alterado su capacidad mental, generado una
desubicación temporal de su entorno, pérdida de la memoria “a tal punto que
no reconoce a sus familiares”. Que no se ha iniciado proceso de interdicción
por demencia, por causa de la escasez de recursos económicos y dado que no lo
consideran necesario pues no poseen bienes ni recursos económicos que deban ser
protegidos a través de la intervención de un tercero.
16.2. En relación con las condiciones de
trabajo, señaló los siguientes aspectos:
(i) “Desde el año 1969” el señor
Sixto Villamil se vinculó a la empresa accionada, que para entonces era “una
cooperativa de transportadores de Ubaté”, a través de un contrato de
trabajo pactado en forma verbal con el señor “José Saboyá”. Explicó, que
para desarrollar su labor, diariamente “el jefe le indicaba usted va a
manejar este bus, indicándole las rutas que debía hacer durante el día”.
(ii) La jornada laboral iniciaba a las
4:00 a.m. y finalizaba a las 10:00 p.m. Sin embargo, no expresó los días en que
ejercía dicha labor. Tampoco, cuál era el salario devengado.
(ii) Afirmó, que siempre se desempeñó
como conductor y que su vinculación se produjo a través de los gerentes de la
empresa que además eran sus jefes inmediatos. Para tal efecto, señaló los
nombres de algunos de estos funcionarios que ejercieron ese cargo durante el
periodo que estuvo vinculado el señor Villamil: “Ángel Pachón, Jorge
Martínez Naranjo, Héctor Horacio Vargas”.
(iii) Expresó, que la relación laboral
culminó el día 1 de octubre de 1994 cuando el señor Humberto Martínez,
funcionario de la empresa Rápido El Carmen S.A. le informó que “únicamente
podría continuar en la empresa como relevador”, lo que implicó una desmejora
a sus condiciones laborales que motivaron la decisión del accionante de “finalizar
la relación laboral”.
16.3. En relación con el tiempo que tardó
el señor Sixto Villamil en iniciar los trámites para reclamar la pensión-sanción,
señaló que esta circunstancia obedeció a la ignorancia por parte de aquél y de
su esposa respecto de la posibilidad de acceder al reconocimiento de esta
prestación. Afirmó, que cuando cumplió la edad para acceder al reconocimiento
de la pensión de vejez en la misma empresa accionada le informaron que no
cumplía con los requisitos para este derecho y por lo tanto, podía solicitar la
indemnización sustitutiva. Expresó, que el señor Villamil no tiene ningún grado
de escolaridad.
Narró, que en el año 2015 cuando la
esposa del señor Villamil conoció de la enfermedad que padece “cáncer de
recto”, se preocupó por lo que sucederá con él cuando ella muera y decidió
consultar al abogado Casas Prieto, quien de manera inmediata solicitó el reconocimiento
de la pensión-sanción pues considera que el señor Villamil cumple con los
requisitos establecidos en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 para acceder
al reconocimiento de esta prestación, como consecuencia de la omisión por parte
del empleador de efectuar aportes al sistema general de seguridad social en
pensiones.
16.4. Señaló, que desde que el señor
Villamil se retiró de la empresa accionada él y su esposa han garantizado su
subsistencia a través de distintos medios: aquél condujo un taxi durante dos
años, ella ha trabajado en la plaza de mercado ayudando en tareas de limpieza a
cambio de que le regalen alimentos que están deteriorados para preparar su
alimentación. No obstante, afirmó que actualmente estas actividades no pueden
ser desarrolladas dadas las condiciones de salud del señor Sixto Villamil y su
esposa. Afirmó, que tienen 10 hijos pero solo cuentan con la ayuda de tres de
ellos quienes proporcionan un aporte económico con destino al arriendo de la
vivienda correspondiente a la suma de $210.000.
16.5. Finalmente, afirmó que no ha promovido
proceso ordinario laboral teniendo en cuenta las condiciones económicas del
accionante y a que por su avanzada edad estos mecanismos de defensa judicial no
son idóneos para garantizar la efectiva protección de los derechos
fundamentales del señor Sixto Villamil.
Respuesta de la empresa Rápido El
Carmen
17. El señor Miguel Arturo Jiménez Sánchez
actuando en calidad de gerente de la empresa accionada se pronunció respecto de
los interrogantes formulados por el Magistrado Sustanciador, en los siguientes
términos:
17.1. Señaló que la búsqueda de las
personas indicadas por el accionante se dificultó por causa de que la información
que fue proporcionada está incompleta. No obstante, informó los siguientes
datos que fueron encontrados en los archivos de esta compañía y que presentan
coincidencias con los nombres referidos por el señor Sixto Villamil:
(i) José Agustín Saboyá Alemán identificado
con la C.C. No 79.169.068 quien estuvo afiliado a la empresa accionada como
propietario del vehículo de placa SUS006 modelo 2006.
(ii) Luis Arturo Garzón Pachón
identificado con la C.C. No 134.023 quien estuvo afiliado a la empresa
accionada como propietario de los vehículos de placas SND 116 modelo 1995, SND
745 modelo 2006, SML946 modelo 2008, SML818 modelo 2007.
17.2. En relación con los aportes que
esta empresa efectuó al ISS respecto del señor Sixto Villamil, indicó que “no
es posible explicar porque razón se realizó cotizaciones a pensión al ISS del
señor Sixto Villamil, en los periodos que aparecen reportadas por la mencionada
entidad, se ha buscado en los archivos que reposan en la empresa, pero no se ha
encontrado ningún soporte que indique alguna relación laboral de la empresa con
el señor Villamil”.
17.3. Respecto de la mención de honor
aportada por el accionante, adujo que no es posible indicar cuál es su origen
dado que el mismo no contiene ninguna firma.
Administradora Colombiana de Pensiones
Colpensiones
17.4. A través del vicepresidente
jurídico, Carlos Alberto Parra Satizabal manifestó que el cuestionamiento
efectuado por el Magistrado Sustanciador deberá resolverse a través del oficio
del 4 de mayo de 2016 expedido por esta entidad para resolver una petición
formulada por el señor Sixto Villamil respecto de su historia laboral.
En efecto, aportó copia de este documento
en el que se observa la misma información contenida en el reporte de semanas
cotizadas expedida por Colpensiones el 18 de agosto de 2015. Esto es, que la
empresa accionada efectuó aportes durante los siguientes periodos: (i) entre el
1 de octubre de 1979 y el 1 de marzo de 1980 y (ii) desde el 18 de enero de
1991 hasta el 1 de octubre de 1994.
II.      FUNDAMENTOS DE LA
DECISIÓN
1.      Competencia
Esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción
de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241
numeral 9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento al auto del treinta y uno
(31) de marzo de dos mil dieciséis (2016), expedido por la
Sala de Selección número tres de esta Corporación, que escogió el expediente para
revisión.
2.      Problema jurídico
Corresponde a la Sala establecer,
si en el presente asunto procede la acción de tutela para reclamar el
reconocimiento y pago de la pensión-sanción teniendo en cuenta que: (i) el
accionante es una persona de 84 años de edad y presenta una enfermedad
denominada “demencia tipo Alzheimer” (ii) se dirige la acción de tutela contra
un particular, (iii) se debate la existencia de un contrato de trabajo y el
cumplimiento de la afiliación al sistema general de seguridad social.
En este marco, la Corte deberá determinar
si la empresa Rápido El Carmen Ltda. vulneró el derecho a la seguridad social y
al mínimo vital de la accionante, al omitir la afiliación al sistema general de
seguridad social en pensión durante el tiempo en que, de acuerdo con el relato
del actor, se desempeñó como conductor de esta compañía.
Con este fin, la
Sala reiterará las reglas jurisprudenciales relativas a: (i) la procedencia de
la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de un derecho pensional; (ii)
la inmediatez como presupuesto fundamental de la procedencia de la acción de
tutela (ii) la procedibilidad de la acción de tutela contra particulares; (iii)
el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades; (iv) el
desarrollo jurisprudencial de la obligación del empleador de realizar aportes
pensionales, o en su defecto, de reconocer la pensión-sanción.
3.
La procedibilidad de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de un
derecho pensional
3.1. De acuerdo con la
jurisprudencia constitucional[1],
la protección del derecho a la seguridad social no es susceptible de amparo a
través de la acción de tutela, pues el legislador dispuso de herramientas de
defensa judicial en la jurisdicción ordinaria laboral y en la administrativa, para
solicitar la protección de este derecho que se hace efectivo a través del
reconocimiento de la pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes.
3.2. Sin embargo, de manera excepcional, se
habilita la acción de tutela como mecanismo principal o transitorio, para
reclamar el reconocimiento de un derecho pensional cuando de acuerdo con las
particularidades de cada caso, se verifiquen los siguientes aspectos: “(i)
no existe otro medio judicial de protección; (ii) a pesar de existir un medio
ordinario de protección idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la ocurrencia
de un perjuicio irremediable; (iii) el caso supone un problema jurídico de
relevancia constitucional; y (iv) existe prueba, al menos sumaria, de la
titularidad del derecho exigido[2]”.
3.3. En relación con el primer
presupuesto, el numeral 1, del artículo 6, del
Decreto 2591 de 1991, establece que, en principio, la acción de amparo se torna
improcedente cuando existan “otros recursos o medios de defensa judiciales”.
No obstante, esta norma establece que excepcionalmente procede cuando dichas
herramientas resultan ineficaces para enfrentar la amenaza o la vulneración a
los derechos fundamentales.
3.4. De acuerdo con
lo anterior, durante el examen del requisito de subsidiaridad, el juez de
tutela deberá analizar las circunstancias del caso concreto a fin de verificar la
existencia de otros mecanismos de defensa judicial ordinarios y la idoneidad de
los mismos para garantizar efectivamente la protección del derecho a la
seguridad social. Al respecto, la Corte Constitucional[3] ha establecido que se deben verificar los
siguientes requisitos:
“a. Que se
trate de sujetos de especial de protección constitucional. b. Que la falta de
pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de
los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, c. Que
el accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el
objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada. d. Que se acredite
siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario
es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales
presuntamente afectados”.
3.5. Cuando quien reclama la garantía del
derecho a la seguridad social, es un sujeto de especial protección
constitucional, la Corte ha flexibilizado la verificación de los presupuestos
que habilitan la acción de tutela como mecanismo principal o transitorio[4]. Es
por ello, que respecto de quienes se encuentran en situación de debilidad
manifiesta, en razón de su edad, estado de salud, condición de  madre cabeza de
familia, entre otras circunstancias, es posible “presumir que los medios
ordinarios de defensa judicial no son idóneos[5]”
para reclamar el reconocimiento de una prestación pensional.
3.6. De otra parte, en torno a la procedibilidad de la
acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, esta Corporación ha señalado que dicho perjuicio debe reunir los siguientes elementos: “ser
inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder
prontamente; ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el
haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; ser urgente, lo que significa
que implique la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la
amenaza; ser impostergable, es decir, se debe acreditar la necesidad de
recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de
los derechos fundamentales[6]”
3.7. En síntesis, procede la acción de
tutela para reclamar el reconocimiento de un derecho pensional cuando de
acuerdo con las circunstancias del caso concreto, se constata que es necesaria
la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable o, cuando aunque se verifique que existen mecanismos de
defensa judicial ordinarios para reclamar la garantía de este derecho, los
mismos no son idóneos para proteger, de manera efectiva, los derechos
fundamentales vulnerados o amenazados. En todo caso, la procedibilidad de la
acción de tutela se fortalece, cuando quien reclama el amparo, es un sujeto de
especial protección constitucional como es el caso de las personas de la
tercera edad o que se encuentran en situación de discapacidad física, mental o
psíquica.
4. La inmediatez como presupuesto
fundamental de la procedencia de la acción de tutela
4.1. Conforme con lo dispuesto
en el artículo 86 Superior, la acción de tutela fue concebida como un mecanismo
de protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados
por la actuación o la omisión de una autoridad pública o de un particular. Por
ello, aunque el ordenamiento jurídico no prevé un término de caducidad para
presentar la acción de tutela, resulta importante que el afectado promueva este
mecanismo de protección constitucional en un término razonable cercano al
momento en que se produjeron las circunstancias y que constituyen la causa de
la vulneración o amenaza de los derechos respecto de los cuales reclama su
amparo.
4.2. La presentación oportuna
de la tutela fortalece la necesidad impostergable de la intervención del juez
constitucional, que supone la inminente violación de un derecho fundamental y
la producción de un daño evidente y actual. De esta manera, el juez de tutela
puede brindar una efectiva protección de los derechos constitucionales y
adoptar medidas necesarias para proteger de forma inmediata los derechos
fundamentales amenazados o vulnerados.
4.3. Adicionalmente, la Corte Constitucional ha establecido que la
importancia de que la acción de tutela se promueva dentro del marco temporal
del circunstancia que constituye la causa de la amenaza o vulneración de los
derechos fundamentales, radica en la garantía del principio de seguridad jurídica,
que “reclama la pronta resolución definitiva de las situaciones litigiosas,
y el interés de terceros cuya situación podría verse injustamente afectada por
el otorgamiento tardío de la protección constitucional al peticionario, cuando
éste no la reclamó dentro de un término razonable[7]”.
4.4. En todo caso, puede
ocurrir que este presupuesto no se cumpla, lo cual no inhabilita per se la
acción de tutela para reclamar el amparo de los derechos fundamentales
vulnerados o amenazados. En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación[8] ha
desarrollado los siguientes criterios que orientan el análisis, por parte del
juez de tutela, del cumplimiento de este requisito. El operador judicial deberá
constatar los siguientes aspectos: (i) un motivo válido para la inactividad de los
accionantes; (ii) un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la
vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iii)
un fundamento de la acción de tutela que haya surgido después de que se originó
la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma, en
un plazo no muy alejado de la fecha en que se interpuso.
4.5. De la misma manera, se han establecido al menos dos casos
en los que no es exigible el principio de inmediatez de modo estricto, cuando
la vulneración permanezca en el tiempo, es decir que aunque el hecho que la
originó sea lejano al momento en que se radicó la tutela, se acredite que dicha
circunstancia es continua y actual.
4.6. En suma, si bien la acción
de tutela puede interponerse en cualquier tiempo, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha establecido que el afectado debe interponer la acción de
tutela dentro de un término razonable y cercano a la circunstancia que ha
causado la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales respecto de los
cuales reclama la protección constitucional. No obstante, en el evento en que
se verifique que este presupuesto no se cumple, el juez de tutela deberá
analizar las circunstancias que rodearon la radicación tardía de la acción de tutela
y verificar si la amenaza o la vulneración que originaron la acción de amparo ha
sido continua y permanece en la actualidad.
5. La procedibilidad de la
acción de tutela contra particulares
5.1. De acuerdo con el artículo
86 Superior, toda persona tiene derecho a formular una acción de tutela para
reclamar la garantía de los derechos constitucionales amenazados o vulnerados
por una autoridad pública. Asimismo, podrá adelantar esta acción en contra de
un particular cuando aquel presta un servicio público, su conducta afecta el
interés colectivo o el afectado se encuentra en un estado de indefensión o de
subordinación.
5.2. En relación con lo
anterior, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece los eventos en los
que procede la acción de tutela cuando se dirige contra un particular.
Específicamente, respecto de los casos en los que el actor se encuentra en
estado de indefensión o de subordinación, señala lo siguiente:
“Artículo 42. Procedencia. La acción de
tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes
casos:
(…)4. Cuando la solicitud fuere dirigida
contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere
el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el
solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal
organización”
(…)9. Cuando la solicitud sea para tutelar
la vida o la integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o
indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se
presume la indefensión del menor que solicite la tutela”.
5.3. De acuerdo con la materia del caso
que se examina, la Sala se referirá únicamente al estado de subordinación. Al
respecto, esta Corporación[9]
lo ha desarrollado como una alteración al principio de igualdad que se
encuentra autorizada en la Ley, como es el caso de los estudiantes respecto de
sus maestros, los hijos respecto de sus padres y los trabajadores de sus
empleadores.
Frente a estos los últimos, la Corte
Constitucional ha entendido “que hay
subordinación entre el tutelante y el empleador demandado incluso cuando, con
ocasión de la terminación del contrato de trabajo, la relación no existía para
la fecha en que se interpuso la acción de tutela[10].
5.4. De acuerdo con lo anterior, el examen
de procedibilidad de la acción de tutela contra un particular implica la
verificación de una situación de desventaja que se presenta entre el accionante
y el particular accionado, ya sea porque existe una relación de subordinación o
porque se presenta una situación de hecho que coloca al demandante en estado de
indefensión.
6. El principio de la prevalencia de la
realidad sobre las formalidades
6.1. A partir del artículo 53
de la Constitución Política de Colombia, esta Corporación[11] ha desarrollado el
principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades para declarar la
existencia de un contrato de trabajo cuando concurren los elementos
establecidos en el artículo 23 del código sustantivo del trabajo, subrogado por
el artículo 1 de la Ley 50 de 1990 de la siguiente manera:
“a. La actividad personal del trabajador, es decir,
realizada por sí mismo.
b. La continuada subordinación o dependencia del
trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el
cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o
cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo
el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la
dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados
o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia
obliguen al país; y
c. Un salario como
retribución del servicio”.
6.2. Adicional a lo anterior,
el inciso primero del artículo 2 de la Ley 50 de 1990 establece una presunción
legal en el sentido “que toda relación de trabajo personal está regida por
un contrato de trabajo”. Ello, implica para el trabajador la necesidad de probar
la actividad personal y para el empleador, la de demostrar que dicha relación
no tenía la naturaleza de un contrato de trabajo.
6.3. Bajo lo expuesto, se podrá declarar
la existencia de un contrato de trabajo bajo las características de un contrato
realidad cuando se constate la existencia de los elementos constitutivos de un
contrato de trabajo tales como: (i) la actividad personal del trabajador; (ii) la
continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador (iii)
un salario como retribución del servicio. En todo caso, se presume que toda
actividad que una persona desarrolle en favor de otra,
se encuentra regulada por un contrato de trabajo siempre que no exista prueba
que demuestre lo contrario.
7. Desarrollo normativo y jurisprudencial
de la obligación del empleador de realizar aportes al régimen de seguridad
social en pensiones, o en su defecto, reconocer la pensión-sanción.
7.1. Anteriormente, en vigencia de la Ley 6 de 1945[12] la pensión
de vejez respecto de trabajadores del sector privado estaba a cargo del
empleador[13],
hasta que se creara el Instituto de Seguro Social que lo sustituiría en la
asunción de esta prestación.
7.2. Luego, se expidió la Ley 90 de 1946 a través de la cual se instituyó el seguro social obligatorio
que ampararía los riesgos de vejez, invalidez y muerte; la enfermedad general,
la maternidad y los riesgos profesionales de todos los trabajadores, nacionales
y extranjeros, que desarrollaran una actividad laboral en el sector privado, en
virtud de un contrato expreso o presunto de trabajo o de aprendizaje. De la
misma manera, creó para su administración el Instituto Colombiano de Seguros
Sociales.
7.3. Conforme con lo
establecido en el artículo 72 de esta disposición, la afiliación al Instituto
Colombiano de Seguros Sociales sería gradual y progresiva mientras que el ISS
efectuaba el llamamiento a los empleadores para efectuar la respectiva
afiliación de sus trabajadores. Entre tanto, aquellos tenía el deber de
realizar el aprovisionamiento del capital necesario para trasladarlo cuando
llegara el momento.
7.4.
Posteriormente, el Código Sustantivo del
trabajo[14] introdujo una disposición similar a la
contenida en el mencionado artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en relación con el
pago de las prestaciones sociales que tenía a su cargo el empleador. Al
respecto, el artículo 259 estableció lo siguiente:
“(…)2. Las
pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida
colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando
el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales,
de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.”
7.5. En este mismo sentido, el Decreto 1650 de 1977[15]
estableció el deber de afiliar al régimen de seguro social “a los
trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos
particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje”.
7.6. Igualmente, el Decreto 3063 de 1989[16] determinó la afiliación
forzosa de “los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus
servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de
aprendizaje”.
7.7. Luego, se expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual
se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones”. Este sistema integral se encuentra conformado por los
subsistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios
complementarios. El subsistema de pensiones tiene por objeto amparar a los
trabajadores y a su núcleo familiar de las contingencias de vejez, invalidez y
muerte.
7.8. El artículo 15 de la Ley 100 de 1993, establece la obligación
de afiliarse al sistema general de seguridad social en pensiones para “todas
aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores
públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios
al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de
contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios
que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por
sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser
beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de
acuerdo con las disponibilidades presupuestales[17]”.
7.9. Para tal efecto, en el artículo
17 de esta misma disposición se expresa que durante la vigencia de una relación
laboral o de un contrato de prestación de servicios, los empleadores y los
contratistas deberán efectuar las cotizaciones a cualquiera de los regímenes de
seguridad social en pensión existentes, ya sea el de prima media con prestación
definida o el de ahorro individual con solidaridad, de acuerdo con el salario o
ingresos percibidos.
7.10. En esta misma línea, el
artículo 22 de esta ley regula el pago de los aportes a pensión respecto de
trabajadores dependientes, imponiendo al empleador la obligación de descontar
del salario de cada trabajador los respectivos aportes y trasladarlos al
respectivo fondo. El texto de esta norma es el siguiente:
“Obligaciones del empleador.
El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los
trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada
afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el
de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y
trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las
correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine
el gobierno.
El empleador responderá por
la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el
descuento al trabajador”.
7.11. De esta manera, el
legislador asegura a los trabajadores dependientes, que las cotizaciones al
sistema pensional sean reales y efectivas, de tal forma que garanticen que ante
la ocurrencia de una de las contingencias aseguradas a través de los regímenes
de pensiones (invalidez, vejez y muerte) los afiliados y sus familias puedan
percibir los recursos necesarios para su subsistencia como si aún continuaran
vinculados laboralmente.
7.12. De acuerdo con lo
anterior, en el caso de los trabajadores dependientes que cumplen la edad para
acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, el cumplimiento por parte del
empleador o empleadores con los que haya sostenido una relación laboral de los
deberes de afiliar y de efectuar las cotizaciones es determinante para que el
trabajador pueda acceder al reconocimiento de esta prestación y garantizar los
recursos necesarios para garantizar su subsistencia en la etapa final de su
vida.
7.13. En relación con lo
anterior, el legislador ha establecido las consecuencias que debe asumir el
empleador en el evento en que omita este deber cuando dicha circunstancia
impida al trabajador acceder al reconocimiento de la pensión de vejez.  Tal es
el caso de la pensión-sanción, prestación que debe reconocer el empleador en
los eventos en que la relación laboral haya estado vigente por un periodo
superior a 10 años y cuando la terminación del contrato de trabajo se haya
producido sin justa causa.
7.14. Esta prestación se
encuentra regulada en el artículo 267 del código sustantivo del trabajo
modificado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993,  cuyo texto es el
siguiente: “El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por
omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber
laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince
(15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de
la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la
fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad
si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la
fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.
Si el retiro se produce por
despido sin justa causa después de quince (15) años de servicios, la pensión se
pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de
edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha
del despido, si ya los hubiere cumplido.
La cuantía de la pensión
será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le
habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para
acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con presentación
definida y se liquidará con base en el promedio devengado en los últimos diez
(10) años de servicios, actualizado con base en la variación del índice de
precios al consumidor certificada por el DANE.
PARAGRAFO 1o. Lo dispuesto
en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos
que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector
privado.
PARAGRAFO 2o. Las pensiones
de que trata el siguiente artículo podrán ser conmutadas con el instinto de
Seguros Sociales.
PARAGRAFO 3o. A partir del
1. de enero del año 2014 las edades a que se refiere el presente artículo, se
reajustarán a sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y siete (57)
años si es mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado para
el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, y
a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si es mujer,
cuando el despido se produce después de quince (15) años de dichos servicios”.
7.15.
De esta manera, en términos de la sentencia T-814 de 2011[18]
“la legislación colombiana en materia laboral se ha caracterizado por
imponer al empleador la obligación de asegurar a los trabajadores contra el
riesgo de vejez. En la actualidad, la obligación referida se traduce en el deber
del empleador de afiliar al trabajador al Sistema General de Pensiones”.
7.16.
La pensión-sanción fue concebida inicialmente como una sanción al empleador que
había omitido su deber de afiliación en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961[19].
No obstante, la evolución jurisprudencial le ha impartido una connotación de derecho
prestacional “que tiene como finalidad proteger al trabajador en su
ancianidad[20]” propósito similar al que
persigue la pensión de vejez.
En
términos de la sentencia T-371 de 2003[21]: “Así, pues, es claro que la denominada
pensión sanción representa una carga económica para el empleador que, sin
importar las circunstancias en que se hace exigible, tiene como fin primordial
cubrir el riesgo de vejez y, en consecuencia, la mora en su cancelación puede
comprometer los derechos fundamentales del acreedor. De manera que es preciso
recordar que el término “sanción” con el que se la ha denominado no indica que
se trata de una indemnización pagadera por instalamentos, pues como ya se ha
advertido por esta Corte la indemnización por despido sin justa causa y la
pensión son beneficios distintos que no son excluyentes, como sí lo son la
pensión de vejez y la pensión por despido injusto o sanción”.
7.17.
De otra parte, es importante señalar que la Corte Constitucional ha establecido
varias
alternativas para que los empleadores garanticen esta prestación, las cuales
fueron resumidas en la sentencia T-580 de 2009 de la siguiente manera: “i)
continuar pagando las cotizaciones que falten para que el trabajador acceda a
la pensión de vejez, ii) no pagar todas las cotizaciones y responder por el
pago de la pensión sanción durante la vida del trabajador y, iii) conmutar la
pensión con el seguro social”.
7.18. En
síntesis, siguiendo lo expuesto en la sentencia T-935 de 2012[22] los
requisitos que debe cumplir un trabajador del sector privado, para reclamar el
reconocimiento de la pensión-sanción, se pueden resumir de la siguiente forma:
(i) la existencia de un contrato de trabajo (ii) la vigencia de la relación
laboral, superior a diez años (iii) la ausencia de la afiliación al régimen de
seguridad social en pensión y por lo tanto la omisión del pago de los aportes (iv)
la terminación del contrato sin justa causa (v) el cumplimiento de la edad según
el tiempo de servicio prestado, de 10 a 15 años, debe acreditar  la edad de 60
años si es hombre y 55 años si es mujer y para una vigencia superior a 15 años,
la edad de 55 años si es hombre y 50 años si es mujer.
Respecto de
este último requisito, es importante advertir que desde el 1 de enero de 2014
estas edades se modificaron de la siguiente manera: “sesenta y dos (62) años
si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el despido se
produce después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10)
años o más y menos de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y
cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el despido se produce después
de quince (15) años de dichos servicios”.
7.19. La acreditación de estos presupuestos por parte del
juez de tutela, implica asumir la competencia de declarar a través del trámite
de la acción de amparo: (i) la existencia de un contrato de trabajo (ii) que
permaneció vigente por más de diez años y (iii) la omisión por parte del
empleador de efectuar los aportes al sistema pensional. Para tal efecto, la
Corte Constitucional, en sede de revisión de tutelas ha acudido a distintos
medios probatorios para verificar el cumplimiento de tales requisitos establecidos
en el ordenamiento jurídico para acceder al reconocimiento de la
pensión-sanción.
7.20. En relación con la acreditación de estos presupuestos,
la Sala considera importante referirse a algunos pronunciamientos en los que
esta Corporación ha resuelto solicitudes de reconocimiento de la
pensión-sanción. Esto, con el propósito de señalar la manera como la Corte
Constitucional ha abordado el análisis de estos requisitos a partir de distintos
medios probatorios.
7.20.1. En la sentencia T-327 de 1998[23]
esta Corporación ordenó al plantel educativo Liceo Femenino de Cundinamarca
“Mercedes Nariño” reconocer a una ex trabajadora la pensión-sanción equivalente
a un salario mínimo legal mensual vigente. En esta oportunidad, la Corte
declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, a partir de
distintas resoluciones expedidas por el rector del colegio con el objeto de
nombrar a la accionante en el cargo de aseadora. Así, logro determinar que esta
relación laboral permaneció vigente 25 años.
7.20.2. En la sentencia T-1008 de 1999[24]
esta Corporación ordenó a los señores Maximiliano Llorente y Yolanda Gómez de Llorente pagar a la
accionante, una suma equivalente a un salario mínimo legal vigente por concepto
de la pensión-sanción que le fue reconocida, luego de que la Corte
Constitucional acreditara la existencia de un contrato de trabajo que estuvo
vigente 32 años, comprendidos entre el 1 de abril de 1966 y el 10 de febrero de
1998. Esta circunstancia se acreditó a través de un acta de conciliación
suscrita entre las partes el 28 de abril de 1998 en el que acordaron terminar
dicha relación laboral.
7.20.3. Bajo esta misma línea, a través de la sentencia T-495 de 1999[25]
la Corte dispuso el reconocimiento de la pensión-sanción a una empleada
doméstica tras declarar la existencia de un contrato de trabajo pactado en
forma verbal y que estuvo vigente durante 17 años. Este hecho se verificó a
partir de una constancia expedida por la empleadora el día 8 de mayo de 1990 en
la que señaló que la accionante era su empleada desde el año 1973 y que a la
fecha devengaba un salario, de quince mil ($15 000.oo) pesos mensuales.
7.20.4. Mediante sentencia T-935 de 2012[26] la
Corte Constitucional dispuso el reconocimiento de la pensión-sanción en favor
del señor Ernesto Potes Bolívar en cuantía de un salario mínimo legal mensual
vigente que debería pagar el señor Camilo Sarrio por haber omitido su deber de
afiliación al régimen de seguridad social en pensiones durante el tiempo que el
actor prestó sus servicios como administrador de la finca la Heredad ubicada en
el corregimiento de
Tunía, municipio de Piendamó, Cauca.
Para tal efecto, esta Corporación declaró (i) la existencia de un
contrato de trabajo pactado en forma verbal entre el señor Ernesto Potes
Bolívar y Camilo Sarria, (ii) que dicha relación laboral estuvo vigente por 27
años, aproximadamente y (iii) que el empleador omitió el deber de afiliación al
régimen pensional.
Estas circunstancias, fueron acreditadas por la Sala Tercera de Revisión
a partir de los hechos narrados por el accionante y el accionado en el sentido
de que ambas partes reconocieron la existencia del contrato de trabajo y el
salario devengado. No obstante, en relación con los extremos laborales y la
forma de terminación del contrato de trabajo los relatos las partes se
contradecían, razón por la cual, mediante indicios[27], estableció las fechas en las que el señor Ernesto
Potes Bolívar trabajó para el señor Camilo Antonio Sarria y la forma de
terminación de la relación laboral.
En efecto, en esta oportunidad la Corte Constitucional analizó las
declaraciones rendidas por los testigos aportados por el actor y el accionado,
advirtiendo contradicciones y coincidencias entre los mismos. Así, concluyó que
el contrato de trabajo inició “desde el año de 1975 hasta el año 2004”. También, sostuvo que el accionante fue
despedido “a causa de su avanzada edad y deteriorado estado de salud” pues
de acuerdo con los soportes médicos en la época de la desvinculación –año 2004-
el actor comenzó a acudir al médico en forma frecuente.
7.20.5. A través de la sentencia T-814 de 2011 la Sala Novena de
Revisión ordenó a la Embajada del Reino de los Países Bajos pagar al señor Efraín
Caicedo Jurado la pensión-sanción. En esta oportunidad, el amparo se concedió
de manera transitoria mientras la jurisdicción ordinaria laboral resolvía en
forma definitiva sobre el reconocimiento de esta prestación, pues consideró que
“el juez ordinario es quien define en su totalidad los elementos de la
pensión sanción, sobre los que es necesario contar con un mayor conocimiento
del que carece la Sala en este momento. Por lo tanto, derivado de las evidentes
características de las pensiones restringidas al decretarlas y al calcularlas,
se excede a la competencia de la Corte determinar la mencionada
prestación”.
En esta oportunidad, la Corte Constitucional constató el cumplimiento de
los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para acceder al
reconocimiento de la pensión-sanción, esto es: (i) la existencia de la relación
laboral desde el 15 de febrero de 1980 hasta el 28 de febrero de 1990,
circunstancia que se acreditó a partir de los hechos narrados por el actor, que
no fueron desvirtuados por la Embajada accionada y que fueron constatados a
partir de la declaración de testigos. (ii) El despido sin justa causa, pues así
lo reconoció la Embajada accionada al reconocer el pago de la indemnización por
el despido sin justa causa. (iii) La omisión en la afiliación al régimen de
seguridad social en pensiones, teniendo en cuenta que la Embajada accionada
manifestó que esta obligación no regía para la relación laboral con el
accionante porque el ISS no tenía cobertura en la zona donde se desarrolló el
objeto del contrato.
7.21. Los anteriores casos muestran como la Corte Constitucional en sede
de revisión de tutela ha acreditado los requisitos establecidos en el
ordenamiento jurídico para acceder al reconocimiento de la pensión-sanción en
casos en los que de alguna manera se encontraron medios probatorios suficientes
para tal efecto. No obstante, esta Corporación también ha negado el
reconocimiento de esta prestación cuando no encuentra probado la existencia de
un contrato de trabajo, su vigencia o la forma de terminación del mismo.
7.21.1. En ese sentido, la sentencia T-675 de 2015 resolvió el caso de
un hombre de 78 años de edad quien reclamaba el reconocimiento y pago de la
pensión-sanción al departamento de Sucre en consideración a que desempeñó el
cargo de “subrerecaudador de rentas del Departamento de Tesorería
Departamental de Sucre” desde el 10 de mayo de
1971 hasta el 30 de enero de 1998, cuando fue despedido sin justa causa. Adujo,
que durante la vinculación laboral, la entidad accionada omitió la afiliación
al régimen de seguridad social en pensiones. En este caso, la entidad accionada
negó que el actor hubiera estado vinculado a la misma y sostuvo que el cargo
referido por el actor no existe.
La Sala Séptima de Revisión consideró que la acción de tutela
no cumplía con el requisito de subsidiaridad de la acción de tutela en
consideración a que este mecanismo de protección constitucional se habilita de
manera excepcional para reclamar el reconocimiento de un derecho pensional solo
cuando se demuestre el cumplimiento de los requisitos de la prestación
reclamada. No obstante, respecto al caso bajo análisis sostuvo que “no existe certeza respecto de la
forma de vinculación del señor Angilberto Mercado Porras, pues dentro del
material obrante dentro del expediente no se encontró el nombramiento del
accionante y el único documento a analizar es la copia del acta de posesión que
allegó el actor junto con el escrito de tutela, que tal como se indicó en el
aparte de hechos probados presenta varias inconsistencias”.
7.22. En resumen, la Corte Constitucional ha dispuesto el reconocimiento
de la pensión sanción en los eventos en que se ha acreditado el cumplimiento de
los requisitos establecidos, según el caso, en el artículo 8º de la ley 171 de
1961, modificado por las leyes 50 de 1990 y 100 de 1993. Esto es: (i) la
existencia de un contrato trabajo (ii) que estuvo vigente por diez años o más
(iii) que la relación laboral finalizó por el despido sin justa causa y (iv)
que durante la vigencia de la relación laboral el empleador omitió el deber de
afiliación al régimen de seguridad social en pensiones.
III. Análisis del caso concreto.
1. En el
asunto que ocupa la atención de la Sala, se discute si la empresa Rápido El
Carmen vulneró los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del señor
Sixto Villamil con la omisión de la afiliación al régimen de seguridad social
en pensiones durante todo el tiempo en que estuvo vinculado laboralmente a esta
compañía, que según su relato corresponde al periodo comprendido entre “abril
de 1969” y el 1 de octubre de 1994. Para tal efecto, la Sala estudiará previamente
la procedibilidad de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de una
prestación pensional y de encontrar superado este presupuesto, analizará el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para
acceder al reconocimiento de la pensión sanción.
Procedibilidad de la
acción de tutela en contra de un particular
2. Teniendo en cuenta que en
la acción de tutela el actor manifestó que estuvo vinculado laboralmente en la
empresa Rápido El Carmen S.A. lo que supone la existencia de una relación
subordinada entre empleador y trabajador, la Corte considera que en este caso
la acción de tutela procede contra un particular de acuerdo con las
consideraciones desarrolladas en esta providencia (supra fundamento jurídico
5).
Examen del requisito de subsidiaridad
3. Los jueces de instancia no
encontraron satisfecho el requisito de subsidiaridad de la acción de tutela
para reclamar el reconocimiento de la pensión-sanción, en consideración a que
existen otros mecanismos de defensa judicial para acceder a esta prestación.  A
su juicio, este caso debe ser resuelto en el trámite del proceso ordinario
laboral pues este es el mecanismo idóneo para determinar el cumplimiento de los
presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para tal efecto, lo que
implica declarar, entre otros aspectos, la existencia de un contrato realidad.
Asimismo, estimaron que el
actor no acreditó que se encuentre en una situación de vulnerabilidad que
habilite la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable. Ello, teniendo en cuenta que el actor
se encuentra vinculado al régimen subsidiado de salud y de esta manera accede a
la atención médica que requiere para el manejo de la patología que presenta “demencia
tipo alzhéimer”.
4.
En efecto, la Sala admite que existen otros mecanismos
de defensa judicial en la jurisdicción ordinaria laboral para reclamar el
reconocimiento de la pensión-sanción. Sin embargo, esta circunstancia no
inhabilita la acción de tutela en el presente caso, pues conforme con la
jurisprudencia reseñada en esta providencia (supra fundamento jurídico 3) la
acción de tutela procede como mecanismo principal cuando estas herramientas de
defensa judicial resultan ineficaces para garantizar de manera efectiva los
derechos fundamentales o, transitorio cuando se utiliza para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable.
5. En el
caso bajo análisis, la Sala considera que se cumplen los presupuestos para que
la acción de tutela proceda como mecanismo principal para reclamar el
reconocimiento de la pensión-sanción por las siguientes razones:
5.1. El señor Sixto Villamil
tiene 83 años por lo tanto es un sujeto de especial protección constitucional.
5.2. El actor se encuentra
en situación de vulnerabilidad, toda vez que debido a su deteriorado estado de
salud por causa de la enfermedad que presenta “demencia tipo alzhéimer”,
el accionante no tiene la capacidad para ejercer una actividad que le permita
la consecución de los recursos económicos que garanticen su subsistencia.
Tampoco, puede obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, porque no
cumple los requisitos para acceder a este derecho.
5.3. El núcleo familiar del
señor Sixto Villamil se encuentra conformado por él y su esposa quien tiene 78
años de edad[28]
y presenta una enfermedad denominada “cáncer de recto”[29] y
por lo tanto, ella tampoco puede continuar ejerciendo las actividades que
normalmente desempeñaba en las plazas de mercado para conseguir el sustento
económico del hogar.
5.4. De acuerdo con lo
narrado por el apoderado judicial del actor[30],
en la respuesta al cuestionario efectuado por el Magistrado Sustanciador
mediante auto del 21 de abril de 2016, de los 10 hijos que tiene el señor
Villamil solamente tres le brindan un apoyo económico que corresponde a la suma
de $220.000 destinados para el canon de arrendamiento de la vivienda donde
reside.
Examen del requisito
de inmediatez
6. En este punto, es
indispensable analizar que la acción de tutela haya sido promovida dentro de un
término razonable, prudencial y cercano a la ocurrencia de los hechos que se
consideran vulneratorios de los derechos fundamentales del accionante con el
fin de verificar si el transcurso del tiempo desvirtúa o no la transgresión o
amenaza de tales derechos.
7. Para abordar el estudio
de este presupuesto, la sala considera necesario tener en cuenta las siguientes
circunstancias: (i) que según lo narrado por el apoderado del accionante en la
acción de tutela, la relación laboral entre la empresa Rápido El Carmen y señor
Sixto Villamil terminó el 1 de octubre de 1994. (ii) El señor Sixto Villamil
alcanzó la edad para pensionarse el 7 de agosto de 1992. (iii) El 15 de julio
de 2003, el señor Sixto Villamil reclamó a Colpensiones el pago de la
indemnización sustitutiva, que en efecto fue reconocida mediante resolución No
006773 de 2004 en cuantía de $1.638.927. (ii) El actor inició el trámite para
el reconocimiento de la pensión-sanción el 29 de septiembre de 2015 a través de
una petición que radicó en la empresa accionada. (iv) La acción de tutela fue
radicada el 30 de octubre de 2015.
8. Estas circunstancias debilitan el cumplimiento del
requisito de inmediatez, en el sentido que permiten concluir que el señor Sixto
Villamil inició el trámite de reclamación del reconocimiento de la
pensión-sanción (i) 21 años después de que finalizó la relación laboral con la
empresa accionada, (ii) 23 años después de que cumplió la edad para acceder al
reconocimiento de la pensión de vejez y (iii) 12 años después del
reconocimiento de la indemnización sustitutiva.
9. Sin embargo, mediante auto del 21 de abril de 2016 el
Magistrado Sustanciador dispuso que el actor explicara la razón por la cual
permitió que transcurriera este tiempo para reclamar el reconocimiento de la
pensión-sanción por parte de la empresa accionada.
Frente a ello, el apoderado judicial del señor Sixto
Villamil informó que esta situación obedeció a las siguientes circunstancias: (i)
la escasez de recursos económicos para consultar un abogado, (ii) el
desconocimiento de sus derechos dada la baja escolaridad que tiene el actor, pues
solo cursó algunos meses del primer grado de básica primaria, (iii) la decisión
de reclamar el reconocimiento de la pensión-sanción se originó por la preocupación
de la esposa del señor Villamil, frente a la forma como aquél garantizará su
sustento cuando ella fallezca.
10. De acuerdo con las consideraciones desarrolladas en
esta providencia, la Sala considera que la posibilidad de reclamar la garantía
del derecho a la seguridad social, que en este caso se hace efectivo a través
del reconocimiento de la pensión-sanción, es imprescriptible y por lo tanto, el
señor Sixto Villamil puede reclamarlo aun cuando haya transcurrido tanto
tiempo. Además, es importante señalar que la situación de vulnerabilidad en la
que se encuentra el señor Sixto Villamil flexibiliza el análisis de este
presupuesto.
11. Entonces, de acuerdo con lo expuesto la Sala encuentra
que la acción de tutela formulada por el señor Sixto Villamil satisface los
requisitos de subsidiaridad e inmediatez y por lo tanto, analizará de fondo el
cumplimiento de los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para
acceder al reconocimiento de la pensión-sanción, conforme a lo dispuesto en el artículo
133 de la Ley 100 de 1993 y a las consideraciones desarrolladas en esta (supra
fundamento jurídico 7).
Para tal efecto, verificará (i) si existió un contrato de
trabajo pactado entre el señor Sixto Villamil y la empresa Rápido El Carmen. (ii)
Si aquella relación laboral estuvo vigente por un periodo superior a 10 años.
(iii) Si la empresa accionada omitió la afiliación al régimen de seguridad
social en pensiones y por lo tanto el pago de los aportes respectivos. (iv) Si
la desvinculación laboral se produjo por el despido sin justa causa.
La
existencia de un contrato de trabajo.
12.
Sobre este aspecto existe discrepancia entre el señor Sixto Villamil y el
representante legal de le empresa de transportes Rápido El Carmen S.A. en la
medida que la empresa accionada niega que el actor haya estado vinculado
laboralmente en esta compañía[31]. Por lo tanto, la Sala deberá
analizar si el presente asunto, cumple los presupuestos que permiten declarar
la existencia de un contrato realidad: (i) actividad personal, (ii)
subordinación y (iii) remuneración. (supra fundamento jurídico numero 6).
13.
En el escrito de tutela[32], el apoderado del actor narró que
el señor Sixto Villamil ingresó a trabajar como conductor de la empresa Rápido
El Carmen “desde abril de 1969 por un periodo de cuatro años para el señor
José Saboya”. Refirió, “que en esta época, fue conductor para los
socios Arturo Garzón y José Avendaño”. Sin embargo, más adelante expresó
que aquél “permaneció en la empresa Rápido El Carmen prestando este servicio
de manera individual e ininterrumpida hasta el 1 de octubre de 1994, con
excepción del periodo comprendido entre el 18 de agosto de 1988 hasta el 1 de
abril de 1989 tiempo en el cual laboró en la empresa denominada Escuela
Auxiliar de Enfermería”. Según su relato, esta última vinculación se
efectuó a través del señor “Alcides Malaver” quien “volvió a
recontratarlo en el año 1989” y hasta el 1 de octubre de 1994 “cuando el
señor Humberto Martínez le indicó que únicamente podía continuar en la empresa
como relevador” y el actor decidió renunciar.
14.
Para acreditar la existencia del contrato de trabajo entre el señor Sixto
Villamil y la empresa Rápido El Carmen, el actor aportó copia de cuatro
fotografías[33] con el propósito de demostrar que
el señor Villamil usó el uniforme de la compañía accionada en calidad de
trabajador. En las mismas, se observa (i) a varios buses pertenecientes a la
empresa Rápido El Carmen y (ii) un hombre recibiendo una medalla de una mujer.
No
obstante, en estos registros fotográficos no es posible identificar que las
prendas que visten las personas retratadas correspondan a un uniforme de la
empresa Rápido el Carmen. Por lo tanto, resultan insuficientes para constatar
que el señor Sixto Villamil fue trabajador de la compañía accionada en virtud
de la existencia de un contrato de trabajo.
15.
De la misma manera, el actor aportó con la tutela copia de un documento expedido
el 12 de octubre de 1983, cuyo texto indica que la empresa Rápido El Carmen
otorga al señor Sixto Villamil “mención de honor por sus destacados 10 años
de conductor”.
Frente
a este documento, advirtió la Sala que el mismo no estaba firmado y no contenía
algún sello que identificara al otorgante. En razón a ello, mediante
providencia del 21 de abril de 2016 el Magistrado Sustanciador dispuso que se
remitiera copia del mismo a la empresa accionada a fin de que manifestara las
circunstancias que originaron este reconocimiento.
Sin
embargo, la empresa accionada afirmó lo siguiente: “evidenciamos que no
contiene ninguna firma y no podemos indicar cuál es el origen de este ni cuáles
serían las circunstancias que lo originaron”.
Para
la Sala resulta insuficiente la información proporcionada en este documento con
el que se pretendía acreditar la existencia de un contrato de trabajo entre las
partes. Ello, porque no existe certeza de que el otorgante de la referida
“mención de honor” haya sido la empresa Rápido El Carmen.
16. En el
expediente obra un reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones en el
que se observa que la empresa Rápido El Carmen efectuó cotizaciones al
ISS, durante los siguientes periodos: (a) desde 1 de octubre de 1979 hasta 1 de
marzo de 1980 y (b) entre el 18 de enero de 1991 y el 1 de octubre de 1994.
16.1. En
relación con esta información, en la mencionada providencia del 21 de marzo de
2016, el Magistrado Sustanciador dispuso que la empresa Rápido El Carmen
manifestara: “la clase de vinculación del señor Sixto Villamil en esa
compañía, que originó las cotizaciones a pensión efectuadas al ISS, durante los
siguientes periodos: (a) desde 1 de octubre de 1979 hasta 1 de marzo de 1980 y
(b) entre el 18 de enero de 1991 y el 1 de octubre de 1994”. En este punto,
se solicitó que señalara la razón por la cual se suspendió del pago de los
aportes.
16.2. Al
respecto, el representante legal de la empresa Rápido El Carmen informó a la
Corte que en los archivos de la empresa no existe registro de la vinculación
laboral a la que hace referencia el señor Sixto Villamil y por lo tanto,
tampoco pueden explicar “por qué razón se efectuaron cotizaciones al ISS”.
16.3. De la
misma manera, la Corte preguntó a Colpensiones sobre las cotizaciones
reportadas en la historia laboral del señor Sixto Villamil en el sentido de que
informara las novedades de vinculación y retiro
reportadas por la empresa Rápido El Carmen S.A. respecto del señor Sixto
Villamil, y si dicha compañía presenta alguna mora en el pago de los aportes a
pensión respecto del accionante.
16.4. El vicepresidente jurídico y secretario general de Colpensiones
informó que las novedades reportadas por la empresa Rápido El Carmen son las
que se encuentran en la historia laboral. Es decir, que según esta información durante el periodo
comprendido entre el 1 de octubre de 1979 hasta 1 de marzo de 1980 y el
18 de enero de 1991 hasta el 1 de octubre de 1994 la empresa accionada efectuó
las novedades de ingreso y de retiro del trabajador correspondientes y en razón
a ello, no presenta mora en el pago de los aportes.
16.5. En
efecto, a partir de la información contenida en el reporte de semanas cotizadas
expedido por Colpensiones la Sala constata la existencia de una relación
laboral entre la empresa Rápido El Carmen S.A. y el señor Sixto Villamil, en la
medida que la Corte no encuentra otra causa, distinta a una vinculación
laboral, que haya originado la afiliación del señor Villamil al régimen de
seguridad social en pensiones como trabajador dependiente de la empresa Rápido
El Carmen.
Es importante señalar que aunque la compañía accionada,
sostuvo que desconocía las circunstancias que originaron tales aportes, pues en
sus archivos no encontraron algún registro que le permitieran constatar este
hecho, para la Sala esta afirmación no debilita el significado que tiene en
este caso la afiliación al sistema pensional del señor Sixto Villamil, pues es
posible encontrar una explicación que justifique por qué el actual
representante legal de la empresa accionada desconoce una actividad realizada
hace tanto tiempo. Sin embargo, no es factible concluir que el ISS efectuó la
afiliación del señor Sixto Villamil como trabajador de la empresa Rápido El
Carmen y registró los respectivos aportes, sin que hubiese intervenido la voluntad
de dicha empresa.
17. En síntesis, de acuerdo con la información suministrada
por Colpensiones respecto de las cotizaciones efectuadas por la empresa
accionada al ISS respecto del señor Sixto Villamil, la Corte Constitucional
evidencia los elementos que permiten declarar la existencia de un contrato
realidad:
(i) Actividad personal: teniendo en cuenta que según el
relato del actor, la ocupación del señor Sixto Villamil siempre ha sido la de
conductor y que el objeto principal de la empresa accionada es el transporte
público de pasajeros intermunicipales, para la Corte resulta claro que la
actividad que desempeñó aquél fue la de conductor.
(ii) Subordinación: de acuerdo con las consideraciones
desarrolladas en esta providencia (supra fundamento jurídico 6), la
subordinación constituye una condición que permite que una persona resulte
dependiente de otra, lo que ocurre principalmente en situaciones derivadas de
una relación jurídica emanada de la ley o de una relación contractual como es
el caso de un trabajador y su empleador en virtud de un contrato de trabajo.
De acuerdo con ello, a partir de la afiliación del señor
Sixto Villamil, como trabajador dependiente, al régimen de seguridad social en
pensiones efectuada por la empresa accionada, la Sala evidencia que este
elemento de subordinación estuvo presente en la relación laboral que existió
entre el actor y la empresa accionada.
(iii) Remuneración: sobre este punto el actor guardó
silencio, sin embargo, se observa que el ingreso base de las cotizaciones
efectuadas por la empresa Rápido El Carmen respecto del señor Sixto Villamil
corresponden al salario mínimo legal mensual vigente para la época en que se
efectuaron los respectivos aportes.
La
vigencia de la relación laboral superior a diez años
18.
El segundo presupuesto que se debe acreditar para acceder al reconocimiento de
la pensión-sanción conforme a lo establecido en el artículo 133 de la Ley 100
de 1993 es que la relación laboral hubiese estado vigente “(10) años o más y
menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a
la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo
pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta
(60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es
mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido” o
“si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15)
años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido
cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años
de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido”.
19.
Para abordar este aspecto, la Sala se referirá a lo manifestado por el actor y
a los elementos probatorios que obran en el expediente, teniendo en cuenta que
la accionada niega la existencia de una relación laboral respecto del señor
Sixto Villamil y por ende no se ha referido a la vigencia de la relación
laboral.
20.
La constatación de este presupuesto conlleva a determinar los extremos
laborales. Al respecto, la Sala encuentra que conforme a lo narrado en la
tutela y a la información contenida en la historia laboral expedida por
Colpensiones solamente existen coincidencias en torno a la fecha de
desvinculación laboral, esto es 1 de octubre de 1994.
No
obstante, en relación con la fecha de vinculación laboral existen discrepancias.
Por lo tanto, la Sala determinará este aspecto con el objeto de constatar el
cumplimiento de este requisito necesario para acceder al reconocimiento de la pensión-sanción.
21.
El apoderado del actor indicó en el escrito de tutela[34],
que el señor Sixto Villamil “empezó a laboral en la empresa de transporte
del municipio de Ubaté denominada Rápido El Carmen desde abril de 1969 para
el señor José Saboyá, un socio de la empresa, por un periodo de cuatro años
en los cuales vistió el uniforme de la empresa”. Refirió, que en esta
época, “fue conductor para los socios Arturo Garzón y José Avendaño”.
Sin
embargo, en el mismo escrito expresó que el señor Villamil “permaneció en la
empresa Rápido El Carmen prestando este servicio de manera individual e
ininterrumpida hasta el 1 de octubre de 1994, con excepción del periodo
comprendido entre el 18 de agosto de 1988 hasta el 1 de abril de 1989 tiempo en
el cual laboró en la empresa denominada Escuela Auxiliar de Enfermería”.
Según su relato, esta última vinculación se efectuó a través del señor “Alcides
Malaver” quien “volvió a recontratarlo en el año 1989” y hasta el 1
de octubre de 1994 “cuando el señor Humberto Martínez le indicó que
únicamente podía continuar en la empresa como relevador” y decidió
renunciar.
22. La Sala
encontró insuficiente la información proporcionada por el accionante para
determinar la fecha de vinculación laboral y por ende la vigencia del contrato.
En consecuencia, el Magistrado Sustanciador, mediante providencia del 21 de
abril de 2016 dispuso que se requiriera al actor para que informara “(a) la clase de contrato, (b) la fecha de inicio y de
desvinculación, (c) la jornada laboral, el cargo desempeñado y el salario, (d)
el nombre del funcionario con el que suscribió el contrató, (e) el nombre del
jefe inmediato y (f) las circunstancias que rodearon la terminación del
contrato”.
Frente a ello,
el apoderado del actor señaló que el señor Sixto Villamil, “después de
trabajar en Flota Boyacá, ingresó a la empresa Rápido El Carmen, como conductor
de flotas de transporte público de pasajeros intermunicipales, desde Ubaté (…)
desde el primer momento utilizó el uniforme (como se puede verificar en el
registro fotográfico anexo en el expediente) que en ese momento era una
cooperativa de transportadores de Ubaté en el año 1969, para el señor José
Saboyá (…). Entre las flotas que manejó de manera individual mi poderdante para
la empresa Rápido El Carmen Limitada fueron los siguientes automotores con
números internos 33, 69, 72 y 382”.
La información
proporcionada en esta oportunidad es aún más imprecisa que la presentada en el
escrito de tutela, en la medida que refiere que el señor Sixto Villamil ingresó
“en el año 1969” y refiere que para ese momento la empresa Rápido El
Carmen tenía la naturaleza de cooperativa, lo cual no es cierto pues de acuerdo
con el certificado de existencia y representación legal[35]
que obra en el expediente, se observa esta compañía tenía la naturaleza de
sociedad limitada.
23. Teniendo en cuenta que
en el escrito de tutela el actor adujo que la vinculación laboral a la empresa
Rápido El Carmen se efectuó a través de los señores “José Saboyá”, “Arturo
Garzón”, “José Avendaño” y “Alcides Malaver”, se requirió a la empresa
accionada para que informara si estas personas estuvieron vinculadas a dicha
compañía.
Frente a ello,
el representante legal de la empresa Rápido El Carmen S.A. informó a la Corte
que es muy difícil encontrar información respecto de los señores “José
Saboyá”, “Arturo Garzón”, “José Avendaño” y “Alcides Malaver”, debido a que
sus nombres no están completos y no se expresó la identificación. Sin embargo,
reportó algunas coincidencias encontradas entre dichos nombres y los siguientes
propietarios de vehículos vinculados a la flota de esta empresa:
(i) José
Agustín Saboyá Alemán, identificado con la C.C. No 79.169.068 quien fue
propietario del vehículo SUS modelo 2006.
(ii) Luis
Arturo Garzón Pachón, identificado con la C.C. No 134.023 afiliado a la empresa
como propietario de los vehículos SND 116 modelo 1995, SND 745 modelo 2006, SML
946 modelo 2008 y SML 818 modelo 2007.
Al respecto,
evidencia la Corte que los nombres de los propietarios de los vehículos que
presentan coincidencia con los referidos por el actor como las personas que
efectuaron su vinculación a la empresa Rápido El Carmen, no guardan alguna
relación, pues ambos estuvieron afiliados a la empresa cuando el señor Villamil
ya no laboraba allí -1 de octubre de 1994-.
Entonces, la Corte no
puede inferir que los señores “José Saboyá” y “Luis Garzón”, quienes
según el actor son los funcionarios de la empresa accionada que lo vincularon
en “abril de 1969” han tenido alguna relación con la empresa Rápido El
Carmen que les hubiese permitió pactar con el actor un contrato de trabajo de
manera verbal en la fecha referida. Esto, porque aun cuando existen
coincidencias entre estos nombres, para la época en que, según la empresa
estuvieron vinculados como propietarios de vehículos que hacen parte de su
flota -entre 1995 y 2008-, ya se había producido la desvinculación laboral del
actor -1 de octubre de 1994-.
24. De acuerdo
con lo anterior, para la Sala esta información no proporciona certeza respecto
de la fecha en la que inició la relación laboral y por lo tanto no permite acreditar
que la misma estuvo vigente por más de diez años.
25. De otra
parte, el actor consideró que la vigencia de la relación laboral superior a 10
años se podría establecer a partir de la “mención de honor” otorgada por
la empresa Rápido El Carmen el 12 de octubre de 1983 al señor Sixto Villamil “por
sus destacados 10 años de conductor”. Sin embargo, la empresa negó la
expedición de este documento y manifestó que desconocía su origen.
Como
se expuso anteriormente, en efecto la Sala observa que este documento no tiene
firma ni sellos de la empresa Rápido El Carmen que permitan acreditar que este
documento fue expedido por dicha compañía. Por lo tanto, este documento no
presta merito probatorio para determinar los extremos de la relación laboral y tampoco
que el señor Sixto Villamil hubiese estado vinculado a la empresa por un
periodo superior a diez años.
26.
De acuerdo con lo anterior, la Sala acudirá a otros medios probatorios que
obran en el expediente para evaluar el cumplimiento de este requisito. Específicamente,
el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones en el que se
encuentran los aportes que efectúo la empresa Rápido El Carmen S.A. respecto
del señor Sixto Villamil como trabajador de esta compañía.
26.1.
A partir de ese documento, es posible constatar las novedades de vinculación y
de retiro reportadas por la empresa accionada respecto del señor Sixto
Villamil, pues de acuerdo con lo informado por Colpensiones no existe mora en
el pago de los aportes, lo que significa que la empresa reportó oportunamente
la fecha en que se produjo el ingreso y el retiro del trabajador.
26.2.
Entonces, de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas expedido por
Colpensiones el 18 de agosto de 2015 se encuentra acreditado que el señor Sixto
Villamil estuvo vinculado en la empresa durante los siguientes periodos: (i)
entre el 1 de octubre de 1979 y el 1 de marzo de 1980 y (ii) desde el 18 de
enero de 1991 y el 1 de octubre de 1994. Esto significa, que la relación
laboral estuvo vigente de manera interrumpida 4 años, 2 meses y 17 días.
27.
A partir de lo anterior, se concluye que el presupuesto establecido en el
ordenamiento jurídico para acceder al reconocimiento de la pensión-sanción, según
el cual, la vigencia de la relación laboral debe ser superior a diez años, no
se encuentra acreditado en el presente caso.
La
omisión de la afiliación al régimen de seguridad social en pensiones
28.
La Sala advierte que aun cuando ya se verificó que el señor Sixto Villamil no
acreditó uno de los requisitos necesarios para acceder al reconocimiento de la
pensión-sanción, como se expuso en el numeral anterior, considera necesario
continuar con el análisis de los demás requisitos hasta ahora no analizados: (i)
omisión del empleador de afiliar al trabajador al régimen de seguridad social
en pensiones y (ii) que la desvinculación laboral se haya producido por el
despido sin justa causa.
29.
Considerando que entre el señor Sixto Villamil y la empresa Rápido El Carmen si
existió una relación laboral, se encuentra acreditado que estuvo vigente
durante los siguientes periodos: (i) entre el 1 de octubre de 1979 y el 1 de
marzo de 1980 y (ii) desde el 18 de enero de 1991 y el 1 de octubre de 1994 y,
teniendo en cuenta que Colpensiones no reportó mora en el pago de los aportes,
la Corte Constitucional concluye que, respecto de la vigencia de la relación
laboral, no existe omisión por parte de la empresa accionada respecto de la
obligación de afiliar al señor Villamil al régimen de seguridad social en
pensiones.
La
desvinculación laboral por decisión del empleador sin que medie una justa causa
30.
Al respecto el apoderado del actor expresó[36] que el señor Sixto
Villamil “trabajó única y exclusivamente para la empresa Rápido El Carmen
hasta el año 1994 cuando el señor Humberto Martínez funcionario de la empresa
le indicó que únicamente podría continuar en la empresa como relevador,
situación que desmejora totalmente su status de conductor y que lo [ponía]
en desgracia pública frente a sus compañeros de trabajo por lo cual decidió
finalizar su relación laboral con Rápido El Carmen S.A.”.
31.
El accionante admite que la desvinculación laboral se produjo porque el señor
Sixto Villamil renunció a la empresa Rápido El Carmen. Esta afirmación permite
a la Sala constatar que este presupuesto no se cumple.
En todo caso,
es importante advertir que el accionante refiere que esta decisión se produjo
por repentino cambio en las condiciones esenciales del contrato de trabajo. No
obstante, la Corte no puede inferir de dicha afirmación que haya mediado una
justa causa por parte del trabajador para finalizar la relación laboral pues no
se encuentra acreditado que el empleador hubiese provocado la renuncia del
señor Sixto Villamil a través de la alteración de las condiciones esenciales
que regulaban la relación laboral.
32. En suma, el señor Sixto Villamil no cumple con todos
los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para acceder al
reconocimiento de la pensión-sanción. Esto, por cuanto aunque se logró
acreditar la existencia de una relación laboral entre el actor y la empresa
Rápido El Carmen S.A. no se demostró (i) la vigencia del contrato de trabajo
superior a 10 años, (ii) que la relación laboral hubiese finalizado por la decisión
del empleador sin que hubiese mediado una justa causa y (iii) la omisión del
empleador respecto de la afiliación de trabajador al régimen de seguridad
social en pensiones.
Conclusiones
33. En el presente caso la acción de tutela se cumplen con
los presupuestos formales de procedibilidad para reclamar el reconocimiento de
la pensión-sanción teniendo en cuenta que cumple con los presupuestos de
procedibilidad formal de la acción de tutela: subsidiaridad e inmediatez, los
cuales fueron analizados en consideración a la situación de vulnerabilidad en
la que se encuentra el señor Sixto Villamil por causa de su edad -84 años-, su
deteriorado estado de salud en razón a la enfermedad que presenta “demencia
tipo Alzheimer” y por su precaria condición económica que le impide acceder
a los recursos necesarios para garantizar su subsistencia y la de su esposa.
34.
No obstante, desde el punto de vista sustantivo el señor Sixto Villamil no
acreditó el cumplimiento de todos los presupuestos establecidos en el
ordenamiento jurídico para acceder al reconocimiento de la pensión-sanción y
por lo tanto, la Corte Constitucional no puede acceder al reconocimiento de
esta prestación.
En
este punto es importante advertir, que en todos los casos en que la Corte ha
dispuesto el reconocimiento de la pensión-sanción se ha acreditado a través de
distintos medios probatorios, todos los requisitos establecidos para tal
efecto, tal como se muestra en los casos referidos en esta providencia (supra
numerales 7.19 a 7.25 del acápite considerativo) en los cuales no existía
discrepancia entre las partes respecto del periodo en que se desarrolló la
actividad laboral.
35. De acuerdo con lo expuesto, esta Sala revocará las
sentencias proferidas por el Juez Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá el
13 de noviembre de 2015 y por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá
el 21 de enero de 2015 que declararon improcedente la acción de tutela, al
encontrar que el presente caso no cumple con el requisito de subsidiaridad, y en
su lugar, negará el amparo de los derechos a la seguridad social y al
mínimo vital, solicitado por el señor Sixto Villamil dado que no se acreditaron
todos los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para acceder al
reconocimiento de esta prestación.
36. Con todo, la Sala advierte la situación de
vulnerabilidad en la que se encuentra el señor Sixto Villamil y hace un llamado
a sus diez hijos para que, en virtud del principio de solidaridad, brinden la
especial protección que aquellos deben proporcionar a sus padres cuando se
hallan en tales circunstancias.
III.    DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR las sentencias proferidas por el
Juez Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá el 13 de noviembre de 2015 y
por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 21 de enero de 2015 que
declararon improcedente la acción de tutela al encontrar que el presente caso
no cumple con el requisito de subsidiaridad, para en su lugar, NEGAR el
amparo de los derechos a la seguridad social y al mínimo vital que se hacen
efectivos a través del reconocimiento de la pensión-sanción, solicitado por el
señor Sixto Villamil, dado que no se acreditaron todos los presupuestos
establecidos en el ordenamiento jurídico para acceder al reconocimiento de esta
prestación.
Segundo.- Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]Al
respecto ver sentencias T-903 de 2012, T- 378 de 2012
MP. (E) Adriana María Guillen, T-809 de 2011 MP Mauricio González Cuervo, T-897
de 2010 MP Nilson Pinilla Pinilla, T-474 de 2010 MP Juan Carlos Henao Pérez,
T-235 de 2010 MP Luis Ernesto Vargas Silva. Entre muchas otras.
[2] Sentencia
T-814 de 2011, MP Luis Ernesto Vargas Silva.
[3] Al respecto se pueden consultar las sentencias T-140 de 2000 MP
Alejandro Martínez Caballero, T-249 de 2006 MP Alfredo Beltrán Sierra, T-511 de 2003 MP Manuel José Cepeda Espinosa,  T-600 de 2007 MP Jaime Córdoba Triviño, T-600 de 2007 MP Jaime Córdoba Triviño,
T-235 de 2010 MP Luis Ernesto Vargas Silva, T-678 de 2010 MP Nilson Pinilla
Pinilla, T-021 de 2013 MP Luis Ernesto Vargas Silva,
T-343 de 2014 MP Luis Ernesto Vargas Silva.
[4]
Sentencia T-414 de 2009 MP Luis Ernesto Vargas Silva.
[5]
T-651 de 2009 MP Luis Ernesto Vargas Silva.
[6] Sentencia
T-018 de 2014 MP Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[7]
Sentencia T-183 de 2013 MP Nilson Pinilla Pinilla.
[8] T-001 de 1992 MP
José Gregorio Hernández Galindo, SU-961 de 1999 MP Vladimiro Naranjo Mesa, T-105
2002 MP Jaime Araujo Rentería, T-173 de 2002 MP Marco Gerardo Monroy Cabra,
T-728 de 2003 MP Alfredo Beltrán Sierra, T-764 de 2003 MP Rodrigo Escobar Gil, T-802 de
2004 MP Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras.
[9] Sentencia
T-582
de 2013 MP Nilson Pinilla Pinilla.
[10] Sentencia
T-276 de 2014 MP María Victoria Calle Correa.
[11] Sentencia
T-903 de 2010 MP Juan Carlos Henao Pérez.
[12]
Por medio de la cual se instituyó en Colombia el primer Estatuto Orgánico del
Trabajo.
[13] Artículo
14“La empresa cuyo
capital exceda de un millón de pesos ($ 1.000.000) estará también obligada: (…)
c) A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de
edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una
pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del
promedio de los salarlos devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni
exceder de doscientos pesos ($200), en cada mes. La pensión de jubilación
excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones
parciales, o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya
cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan
del 20% de cada pensión”.
[14]
Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados por la Ley 141 de 1961.
[15] “Por
el cual se determinan el régimen y la administración de los seguros sociales
obligatorios, y se dictan otras disposiciones”. El artículo 6 de esta
disposición establece “DE LOS AFILIADOS FORZOSOS. Deberán afiliarse
forzosamente al régimen que se establece en el presente Decreto, los
trabajadores nacionales y extranjeros que presten  sus servicios a patronos
particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, los funcionarios de
seguridad social a que se refiere el Decreto 1651 de 1977, y los pensionados
por el régimen de los seguros sociales obligatorios”.
[16] “Por
el cual se aprueba el acuerdo 044 de 1989 emanado del consejo nacional de
seguros sociales obligatorios”.
[17] Artículo
15 modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003.
[18] MP
Luis Ernesto Vargas Silva.
[19]
“El trabajador que sin justa causa sea despedido
del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos
($800.000.oo) después de haber laborado para la misma, o para sus sucursales o
subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años,
continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente
ley, tendrán derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido,
si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en
que cumpla esa edad con posterioridad al despido.
Si el retiro se produjere por despido sin justa causa
después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a
pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad,
o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si, después del mismo
tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión
pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.
La cuantía de la pensión será directamente proporcional al
tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en
caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena
establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, y se liquidará
con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de
servicios.
En todos los demás aspectos la pensión aquí prevista se
regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación.
Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo se aplicará
también a los trabajadores ligados por contrato de trabajo con la
administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados,
en los mismos casos allí previstos y con referencia a la respectiva pensión
plena de jubilación oficial".
[20] Sentencia
T-580 de 2009.
[21] MP
Álvaro Tafur Galvis.
[22] MP
Luis Guillermo Guerrero.
[23] MP
Fabio
Morón Díaz.
[24] MP José Gregorio
Hernández Galindo.
[25] MP Carlos
Gaviria Díaz.
[26] MP Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[27] “El
indicio, es un hecho conocido del cual se infiere otro desconocido. El indicio
debe partir de la existencia de un hecho conocido, denominado también hecho
indicador, el que en los términos del artículo 248 del Código de Procedimiento
Civil, “deberá estar debidamente probado en el proceso”.
[28] Folio
18 cuaderno de primera instancia.
[29] Folio
29 cuaderno de sede de revisión.
[30]
Folio 25 cuaderno
de sede de revisión.
[31] En este sentido se expresó la empresa accionada en la
contestación de la tutela y en la respuesta del 7 de septiembre de 2015 a la
solicitud de reconocimiento de la pensión-sanción elevada por el señor Sixto
Villamil. Folio 36 del cuaderno de primera instancia.
[32] Folios
55 a 70 del cuaderno de primera instancia.
[33]
Folio 24 del cuaderno de primera instancia.
[34]
Folio 55 cuaderno de primera instancia.
[35]
Folio 5 del cuaderno de primera instancia.
[36] Folio
24 del cuaderno de Sede de Revisión.