C-372-94
Sentencia No
Sentencia
C-372/94
FUNDACION DE
CAPITAL MIXTO/AUXILIOS O DONACIONES/CONTROL FISCAL-Inexistencia/NORMA CONSTITUCIONAL-Inexequibilidad
La asignación de
un capital público a una fundación que cuente también con aportes privados, se
enmarca dentro de los criterios de donación o auxilio sancionados por el
artículo 355 superior, para la Corte esa liberalidad desconoce el espíritu del
Constituyente por tratarse de una facultad sin control fiscal alguno. Pues una
vez realizada la transacción económica por parte del Estado en favor de la
fundación de capital mixto, ésta podrá disponer de esos bienes de conformidad
con su libre albedrío y sin ningún tipo de observancia por parte de los entes
fiscalizadores competentes. Tamaña facultad implica, ni más ni menos, abrir una
puerta a espaldas de la Constitución Política para que se destinen los recursos
del Estado a fines censurables que desconozcan de paso la vigencia del Estado social
de derecho, la prevalencia del interés general y la búsqueda constante y
necesaria de un orden social justo. Por lo anterior, la Corte se verá en la
necesidad de declarar la inconstitucionalidad de la norma acusada, por cuanto
permite que se manejen los recursos públicos con criterios de derecho privado y
adecuados, no con la justicia distributiva, sino conmutativa, con lo cual se
omite la presencia del interés general en los recursos públicos, así como su
prevalencia natural. La declaración de inexequibilidad del artículo 6o. del
Decreto 130 de 1976 por parte de esta Corporación, significa que, en adelante,
las entidades privadas o mixtas sin ánimo de lucro que se sometan a un régimen
de derecho privado sólo podrán adelantar sus tareas, y por ende recibir capital
estatal, si celebran un contrato con el Gobierno Nacional, en los términos del
artículo 355 de la Carta y de la reglamentación que se expida por parte de la
rama ejecutiva del poder público.
Referencia:
expediente D-520
Acción de inconstitucionalidad
contra el artículo 6o. del Decreto 130 de 1976, "Por el cual se dictan
normas sobre Sociedades de Economía Mixta"
Actora: María
Isabel Ceballos Del Fresno
Tema: Los
auxilios y donaciones del artículo 355 de la C.N.
Magistrado Ponente:
Dr. VLADIMIRO
NARANJO MESA
Santafé de Bogotá,
D.C., veinticinco (25) de agosto mil novecientos  noventa y cuatro (1994)
I.   ANTECEDENTES
La ciudadana MARIA
ISABEL CEBALLOS DEL FRESNO, haciendo uso de la acción de inconstitucionalidad
autorizada en el artículo 241 de la Constitución Política, solicita a esta
Corporación declarar la inexequibilidad del artículo 6o. del Decreto 130 del 26
de enero de 1976, expedido por el señor Presidente de la República en ejercicio
de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por la Ley 28 de
1974.
Cumplidos los
trámites que ordena la Constitución Política y la ley para este tipo de
acciones, y finalmente oído el concepto del señor Procurador General de la
Nación, procede la Corporación a dictar sentencia.
II.   LA NORMA
ACUSADA
"Decreto No. 130 de 1976
(enero 26)
"Por el cual
se dictan normas sobre Sociedades de Economía Mixta.
"El
Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales
y legales y en especial de las extraordinarias que le confiere la Ley 28 de
1974, oída la Sala de Consulta y servicio Civil del Consejo de Estado
"DECRETA:
"........
"Artículo
6o.  De las Corporaciones  y Fundaciones de Participación Mixta.  Sin
perjuicio  de lo que normas especiales tengan establecido para algunas de
ellas, las personas jurídicas que se crean para fines de interés público o
social, sin ánimo de lucro, con recursos o participación de entidades públicas
y de particulares, se someterán a las normas previstas para las Corporaciones o
Fundaciones, según el caso, en el Código Civil y demás disposiciones
pertinentes".
III.  LA DEMANDA
La demandante
considera que el precepto viola el artículo 355 de la Constitución Política,
con fundamento en lo siguiente:
- Que el artículo
6o. demandado se encuentra derogado por la nueva Carta Política (artículo 9o.,
Ley 153 de 1887).
- Que "las
personas jurídicas de derecho privado se dividen en dos grandes clases:
Corporaciones o asociaciones o conjunto de personas y fundaciones o conjunto de
bienes (art. 633 del Código Civil)".  (Cita sentencia de la Honorable
Corte Suprema de Justicia del 21 de agosto de 1960, Sala de Negocios
Generales).
- Que  las
"fundaciones son instituciones que giran alrededor de un patrimonio,
independientemente de toda agrupación de personas, por tal razón los aportes
efectuados tanto por los fundadores como por los benefactores posteriores
siempre tendrán el carácter de donación. De esta manera cualquier aporte del
Estado en una fundación será  una donación".
- Que la aportación
originaria o posterior a una Corporación, implica una verdadera donación en
tomar de la Corporación,  en la medida en que los afiliados no perciben ningún
dividendo o utilidad como contraprestación, ni tampoco puede reclamar el aporte
y su valorización al momento de la extinción de la persona jurídica, cuyos
bienes (patrimonio) habrán de pasar a otra entidad sin ánimo  de lucro  que
desarrolle similares actividades".
- Que la "falta
de ánimo de lucro implica la falta de contraprestación en favor de la entidad
pública o del particular, quienes solamente adquieren ciertos privilegios y
servicios previo el pago de su tarifa y de las respectivas cuotas de
sostenimiento, lo que hace que el aporte hecho por los corporados o fundadores
sea absolutamente gratuito".
- Que es
indiscutible que la naturaleza jurídica de las fundaciones y corporaciones es
la de personas jurídicas, regidas por las disposiciones del Derecho privado.
(art. 5o. Decreto No. 3130 de 1968).
- Que la "nueva
Carta, prohibió de manera categórica, que las ramas u órganos del poder público
decretaran auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de
derecho privado".
- Que el concepto de
donación del artículo 1443 del Código Civil, "es aplicable a las
donaciones efectuadas por personas jurídicas.  Esto en consideración a que las
donaciones revocables o por causa de muerte sólo pueden hacerlas las personas
naturales".
- Que la Honorable
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 30 de
octubre de 1978 definió la naturaleza contractual  y las características de la
donación.
- Que el
"auxilio, es una donación calificada en cuanto al sujeto que la efectúa
por tratarse de entidades  u órganos del poder público".
- Que "el
artículo 6o. del Decreto 130 de 1976 autoriza a las entidades públicas a formar
parte en corporaciones privadas sin ánimo de lucro y fundaciones, efectuando el
respectivo aporte, el cual como quedó visto  siempre tendrá la calidad de
donación, por cuanto  todo aporte que realice una entidad pública a otra
entidad privada, tenga ánimo de lucro o no en forma gratuita, irrevocable,
liberal, unilateral, sin contraprestación alguna, constituye una donación
violándose el artículo 355 de la Carta Política".
- Que "siendo
las fundaciones y las corporaciones  sin ánimo de lucro personas jurídicas de
derecho privado, le está vedado a las entidades estatales, efectuar cualquier
auxilio  o donación en favor de éstas, concluyéndose de lo anterior que por
norma constitucional quedaron proscritas las corporaciones y fundaciones de
participación mixta, es decir, aquellas cuyo patrimonio se forma con aportes
estatales y aportes del sector privado".
IV.
INTERVENCION DE AUTORIDADES PUBLICAS
1. El Ministro de
Hacienda y Crédito Público, mediante apoderado que, además actúa como ciudadano
en ejercicio, dentro del término previsto en el artículo 7o. del Decreto 2067
de 1991, procedió  a defender la constitucionalidad  de la norma acusada en los
términos  que a continuación se resumen:
- Que el Estado
Social de Derecho (artículos 1o. y 2o. de la constitución Política) tiene como
propósito "privilegiar lo real sobre lo formal".
- Que la exigencia
del plan nacional  de desarrollo (art. 341 de la C.N.), no se puede exigir al
actual Gobierno.  (Corte  Constitucional, sentencia C-337 de 19 de agosto de
1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).
- Que  "una
norma no puede ser creada para obstaculizar la acción del Estado e impedir su
buen funcionamiento hasta el punto de sustraerse de las obligaciones de mayor
calidad que comporta su accionar".
- Que "así como
el Estado puede contar con la colaboración de los particulares para el
desarrollo de una empresa que  genere réditos, así también puede reunir
esfuerzos para el beneficio del interés público".
- Que del artículo
355 de la C.N., "se puede concluir que en su segundo inciso ya no se está
hablando de auxilio o donación sino de otra figura constitucional por medio de
la cual  el Estado cumple con su fin primordial o, como en ella misma se lee,
con un propósito de interés público.  En nuestro ordenamiento constitucional la
prestación de servicios públicos (que en ocasiones también resultan de interés
público), no sólo se encuentran a cargo de la administración, sino que los
particulares también se incorporan al sistema.  En igual sentido, no existe la
donación o auxilio cuando la entidad no tiene el carácter de ser una persona
natural o jurídica de derecho privado.  Esta diferencia es notable pues, por su
naturaleza, el auxilio se dirige a entidades privadas.  Si es en cumplimiento
de una obligación constitucional o legal su naturaleza muta, pues,
precisamente, el Estado  ha sido la creación colectiva que por excelencia  se
encuentra destinada a no derivar ningún  beneficio particular en su accionar ni
contraprestación  alguna  por el mismo, aunque, eventualmente  algunas de sus
entidades así lo hagan, pero sobre la base de  que se encuentra concernido el
interés general".
- Que la ley de
habilitaciones tenía  relación  con la administración pública.
Que la
"inclusión de las fundaciones o corporaciones de naturaleza mixta en un
decreto que versa igualmente sobre sociedades de economía mixta  obedece a la
extrapolación que resulta de la presentación del Estado con propósitos  de
lucro (sociedades de economía mixta) asociado con particulares, y del Estado
con propósitos de interés público, en donde la asociación con estos  en el acto
de creación,  no se encuentra proscrita".
- Que "la norma
examinada no se fundamenta en el artículo 355 constitucional.  Entre las
funciones atribuidas  al Congreso de la República  está la de expedir leyes
relacionadas  con la creación, supresión o fusión de entidades del orden
nacional  y la autorización de empresas industriales y comerciales del Estado y
sociedades de economía mixta (art. 150-7 ib.).  La anterior atribución es
ejercida, a iniciativa del Gobierno Nacional, de conformidad con el inciso 2o.
del artículo 154 a nivel presupuestal (art. 345 y ss. de la Constitución
Política, deben tenerse en cuenta la serie de compromisos que el Gobierno
Nacional adquiere para el cumplimiento de las funciones que la Constitución y
las leyes le han definido, so pena de sustraerse de la principal labor que el
Estatuto Fundamental le asigna en la tridivisión del poder público, velar por
el cumplimiento de la ley en todo  el territorio nacional.  Y si bien, no toda
actividad de interés público constituye un servicio público no se puede
desatender que exista una intersección entre  estos términos, lo que hace
evidente acudir  a otro basamento constitucional cual es el establecido en el
artículo 365".
2. El doctor MIGUEL
SILVA PINZON, en su carácter de Director del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República, solicita a la Corporación declarar exequible  el
artículo 6o. acusado, con fundamento en las consideraciones que se resumen a
continuación:
- Que "es claro
que el artículo 355 de la Constitución Política no prohibe los pagos que haga
el Estado para satisfacer los  derechos de los habitantes ni impide utilizar
los  medios adecuados para ello".
- Que de conformidad
con el artículo 1443 del Código Civil las donaciones "implican la
transferencia gratuita e irrevocable de  unos bienes".
- Que la prohibición
de los auxilios dispuso "la imposibilidad jurídica de destinar partidas
presupuestales a título gratuito a favor de particulares para apoyar las
actividades que los mismos desarrollan".
- Que en ocasiones
se ha interpretado el artículo 355 de la C.N. de manera aislada, sin comprender
funciones  de rango constitucional que no pueden ser eludidas por el Estado
(artículos 1o. y 2o. de la C.N.).
- Que al
"definir a Colombia como un Estado Social de Derecho, la Constitución
Política, consagró, como lo ha precisado la H. Corte, el principio de que el
Estado no es  simplemente una organización jurídica, cuyas actuaciones están
claramente determinadas por la ley  preexistente, sino que el mismo tiene como
propósito fundamental asegurar el respeto y la satisfacción de los derechos
fundamentales de los habitantes.  El Estado  se funda  en la dignidad humana,
lo cual le impone tomar las disposiciones necesarias para asegurar el respeto
de todo aquello que es inherente a la misma, y todo lo que ella requiere para
su desarrollo".
- Que "las
diversas disposiciones de la Constitución Política deben interpretarse en
concordancia con el fundamento y finalidad del Estado en la nueva Carta.  La
prohibición constitucional que consagra el primer inciso del artículo 355 de la
Carta no puede entenderse en el sentido de impedir aquellos pagos que la
administración debe hacer en virtud de una clara obligación constitucional o de
un precepto legal que a su  turno constituya el estricto desarrollo de un
principio constitucional".
- Que "los
pagos que realiza el Estado para atender derechos fundamentales no constituyen
auxilios o donaciones".
- Que de acuerdo con
el artículo 136 de la Carta, "aquellos pagos que se efectúen con el
propósito de  satisfacer  derechos  preexistentes -como sucede con los derechos
que consagra la propia Constitución y sus desarrollos legales-, son
constitucionalmente lícitos pues no constituyen actos gratuitos".
- Que "la
excepción prevista por el segundo inciso del artículo 355 de la Carta
expresamente se refiere a la posibilidad de celebrar contratos para dar
impulso  o apoyo a las actividades de interés público que desarrollen los
particulares".
- Que los aportes de
las entidades públicas a corporaciones y fundaciones mixtas, como miembro de
las mismas, "no violan el artículo 355 de la Carta, por las siguientes
consideraciones: en primer lugar,  tales aportes no constituyen un auxilio o
donación; en segundo lugar, dichas personas jurídicas no son personas de
derecho privado en los términos del artículo 355 de la Carta, y en tercer
términos, la Constitución parte  de la base de que debe existir una
colaboración del Estado y los  particulares, para lograr lo fines de la
comunidad política, la cual debe poder desarrollarse a través de la
Constitución de personas jurídicas".
- Que el artículo
2o. de la Ley 80 de 1993, "por la cual se expide el Estatuto General de
Contratación de la administración pública",  establece que son entidades
estatales las "personas jurídicas en las que exista dicha participación
pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en
todos los órdenes y niveles".
- Que "el
sentido mismo de la fundación, como afectación de bienes a un fin de interés
público, no pugna con los principios de la organización del Estado", sino
que, por el contrario, la ordena en varias disposiciones (artículos 48, 70 y
71  C.N.).
V.  CONCEPTO DEL
MINISTERIO PUBLICO
El señor Procurador
General de la Nación, mediante oficio No. 406 del 22 de abril de 1994, y en
cumplimiento de lo dispuesto en los numerales 2o. del artículo 242 y 5o. del
artículo 278 de la Carta Política, procedió a rendir el concepto de
constitucionalidad en el proceso de la referencia, en el cual solicita a la
Corte Constitucional declarar "EXEQUIBLE" el artículo 6o. del Decreto
130 de 1976, con fundamento en las razones siguientes:
- Que el artículo
355 de la Constitución Política, se refiere a "los pagos que realiza una
entidad pública a favor de una persona de derecho privado a título
gratuito".
- Que los
antecedentes en la Asamblea  Nacional Constituyente, no muestran el propósito
de éste de impedir el cumplimiento de los deberes sociales del Estado,
"sino el de evitar que los recursos de éste se entregaran a particulares
para que éstos últimos desarrollaran actividades que podrían considerarse
benéficas, pero en las cuales el particular decidía sobre la ejecución misma de
los recursos.  Se dijo entonces, en forma categórica, en las ponencias
respectivas, que el artículo 355 radicaba el gasto público en cabeza de las
entidades públicas".
- Que la naturaleza
mixta de las personas jurídicas a que se refiere la  norma acusada "impide
otorgarles un carácter netamente privado".
- Que los aportes
para constituir una persona sin ánimo de lucro no son donaciones, "... y
cuando el Estado participa en una fundación o corporación mixta lo hace para
cumplir por ese medio sus deberes constitucionales".
(Lo anterior
corresponde al proyecto de sentencia presentado a la Sala Plena de la
Corporación por el h. magistrado Fabio Morón Díaz).
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La
competencia
Esta Corporación es
competente para conocer de la presente acción de inconstitucionalidad, de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 5o. de artículo 241 de la
Constitución Política, toda vez que el precepto acusado hace parte de un
decreto con fuerza de ley, expedido en ejercicio de facultades extraordinarias
conferidas por el Congreso al señor Presidente de la República.
2. Los
fundamentos de la prohibición constitucional de las ramas y órganos del poder
público de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o
jurídicas de derecho privado
Para los efectos de
dilucidar el cargo que la actora formula en contra de la constitucionalidad del
artículo 6o. del Decreto 130 de 1976, por la presunta vulneración del artículo
355 superior, la Corte estima indispensable consultar el propósito que llevó al
Constituyente de 1991 a prohibirle a las ramas u órganos del poder público
"decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas
de derecho privado". Lo anterior porque, en el asunto bajo examen, no
puede esta Corporación desatender el espíritu del Constituyente, toda vez que
éste se impone sobre los propios términos en que se expresa, de suerte que una
simple interpretación literal resultaría, en esta oportunidad, insuficiente.
La Constitución
Política de 1886, dentro del ámbito de competencias del Congreso de la
República, incluyó el fomento de "empresas útiles y benéficas, dignas de
estímulo o apoyo" y, a su vez, confirió a las Asambleas departamentales la
facultad de fomentar industrias, con los recursos propios de la respectiva
entidad territorial. Esta preceptiva permaneció en vigor hasta el momento en
que operó la derogación de dicha Carta por parte de la Constitución de 1991.
Sin embargo, resulta pertinente anotar que bajo la reforma de 1945, se
condicionó la referida facultad del legislativo a la "estricta sujeción a
los planos y programas correspondientes".
De igual forma,
conviene señalar que la reforma constitucional de 1968, consolidó la
posibilidad de otorgar esos auxilios y ayudas no sólo en referencia al Congreso
sino también respecto de las Asambleas y de los Concejos municipales (Art. 187,
inciso 3o.). En lo que atañe al Congreso, el acto legislativo número 1 de ese
año, reservó en forma exclusiva al gobierno la iniciativa de los proyectos de
ley sobre el gasto público, dejándoles a los congresistas, como contrapartida
por la pérdida de competencia y a título de excepción, la libre iniciativa en
los proyectos atinentes al fomento "de las empresas útiles o benéficas
dignas de estímulo o apoyo, con estricta sujeción a los planes y programas
correspondientes", según los términos del ordinal 20 del artículo 76
superior.
La compatibilidad y
mutua correspondencia entre el interés público y el interés privado, orientó la
intención loable de procurar ayuda a entidades dedicadas al desarrollo de
objetivos de índole social, cultural o de asistencia, merecedoras de dicho
apoyo. Concretamente el Constituyente de 1968 persiguió la finalidad de atender
pequeñas necesidades que por su naturaleza, pasaban inadvertidas para los
grandes planes de inversión estatal, permitiéndole a los miembros del Congreso
destinar unos recursos a la atención de obras en sus comunidades con las cuales
tenían especial interés y mayor contacto.
Debe admitirse que
el objetivo que en este campo la reforma de 1968 pretendía realizar, se cumplió
cabalmente durante las primeras etapas de vigencia de la misma. Las cuotas
presupuestales que cada uno de los congresistas recibían eran invertidas en sus
respectivas circunscripciones electorales para el impulso de empresas útiles o
benéficas. Empero, bien pronto, prácticas polítiqueras empezaron a desvirtuar
el fin para el cual fue concebida la norma comentada, generando una distorsión
de tal magnitud que vino a constituirse en una de las mayores fuentes de
corrupción, desprestigio y envilecimiento de la función legislativa. La
perversión aludida se valió del expediente de crear un sinnúmero de
corporaciones o fundaciones privadas hacia las cuales se desviaron los
recursos. Proliferaron, entonces, las actividades dignas de estímulo, las
consiguientes instituciones y por ende las leyes de auxilios como mecanismo
apropiado para conceder favores y obtener a cambio la conservación o el aumento
de clientelas políticas.
Por lo demás la
degradación del sistema de los auxilios parlamentarios condujo, entre otras
cosas, a favorecer desequilibrios regionales derivados de la diferente
proporción en que cada región estaba representada, sin contar las ocasiones en
que el poder ejecutivo se reservaba una parte que luego repartía entre algunos
congresistas, particularmente entre los integrantes de las comisiones de
presupuesto de una y otra cámara. Asimismo, las partidas decretadas con base en
el ordinal 20 del artículo 76 superior, aumentaron considerablemente en número
y cuantía a punto tal que llegaron a comprometer ingentes cantidades que, por
esa vía, se deslizaban hacia el patrimonio personal del congresista o hacia la
financiación de campañas electorales. De ahí que la magnitud de las sumas no
correspondiera a la eficiencia esperada del gasto público, puesto que en
contraste radical con el acrecentamiento de esta fuente de despilfarro se tornó
patente la ausencia de adecuados y efectivos mecanismos de control sobre la
destinación e inversión de esos recursos.
Cabe anotar que las
anteriores manifestaciones patológicas expandieron el campo de su actuación
debido a que las facultades que la reforma de 1968 confirió en idéntico sentido
a Asambleas y Concejos Municipales fueron aprovechadas para reproducir en las
diversas secciones territoriales los vicios que a nivel nacional habían hecho
carrera.
Importantes sectores
de la opinión pública hicieron explícito rechazo de semejantes conductas que
contribuyeron decisivamente a deformar la imagen del Congreso. Ello explica por
qué el proceso que condujo a la expedición de la Carta Política de 1991,
muestra una notable insistencia en la reforma de esta institución vital para la
democracia. Por ello, puede decirse que cuando el Constituyente decidió
eliminar los denominados auxilios parlamentarios, no sólo a nivel del Congreso
sino también a nivel de las restantes corporaciones públicas de elección
popular, no hizo otra cosa que otorgarle expresión jurídica a una voluntad
política que de manera reiterada se había mostrado contraria a la perpetuación
de una práctica nociva que solía ocultar su verdadera fisonomía, bajo el manto
de pretendidas instituciones de utilidad común o de fundaciones de similar
cometido. Sobre el particular, conviene remitirse a la exposición de motivos
del "Proyecto de Acto Constituyente de Vigencia Inmediata", por medio
del cual algunos dignatarios buscaban que la Asamblea Nacional Constituyente
dictara en forma urgente medidas tendientes a controlar los abusos derivados
del manejo de los denominados "auxilios parlamentarios". En efecto,
en dicha oportunidad se afirmó:
"Inicialmente
todos los auxilios se destinaban para ejecución directa por los municipios,
juntas de acción comunal o agencias gubernamentales. A la vuelta de pocos
años, sin embargo, alguien se inventó la figura de las fundaciones o
corporaciones privadas como destinatarias de los recursos y se las ingenió
para, a través de ellas, manejar autónomamente fondos públicos, prácticamente
sin control fiscal; lo que permitió inclusive atender con ellos gastos o
inversiones personales del congresista que decretaba el auxilio o el pago de
activistas electorales y el directo soborno a jefes municipales o comunales.
"Ensayado el
sistema con éxito por unos pocos, rápidamente cundió, al punto que de las
partidas decretadas para la vigencia fiscal de 1991, según el presupuesto
aprobado por el Congreso en el segundo semestre de 1990, algo más del NOVENTA
POR CIENTO (90%), se destina a personas jurídicas privadas, con fines tan
generales que equivalen a cualquier cosa y sólo el nueve y medio por ciento
(9.5%) se lleva a ejecución directa por los municipios, agencias del gobierno y
juntas de acción comunal.
"Lo
anterior, pese a que el artículo 76, numeral 20 de la constitución obliga a
sujetar estrictamente tales recursos a los planes y programas de fomento
regional. La desviación sucede porque, como dice el señor Contralor General, la
norma que reglamenta dicho artículo, dictada por el mismo congreso, la ley 25
de 1977, 'es lo suficientemente amplia y en la práctica autoriza cualquier tipo
de gasto con ellos'.
"La
evolución de las cuantías destinadas a auxilios parlamentarios ha tomado
características alarmantes en el tiempo reciente. Mientras entre 1980 y 1990
crecieron en un promedio de 21.9% anual, hasta llegar a DOCE MIL MILLONES de
pesos en el último de tales años, para 1991 la partida decretada por el
Congreso y distribuida entre los diversos ministerios, supera los VEINTISIETE
MIL MILLONES.  Es decir, para el año en  curso el total decretado dio el
impresionante salto de doce mil a veintisiete mil millones, superando en más de
seis veces el promedio anual de los últimos once años. ¿Sería el último
estertor de un sistema que todos sabíamos condenado a su fin en la Asamblea
Constituyente?
"Esta
cuantía significa un promedio de 86 millones por parlamentario, de su libre disposición,
sin control de ninguna especie, porque como lo confiesa el mismo Contralor
General, 'hasta el presente la tarea fiscalizadora ha sido, francamente,
escasa, en parte debido al crecido control de los dineros públicos que manejan
las sociedades de utilidad común es escaso, el de los que llegan a las personas
naturales es inexistente'. (Informe Financiero del Contralor, Enero de 1991).
"En otras
palabras, estamos ante el hecho cierto de veintisiete mil millones de recursos
nacionales sin control alguno.
"Claro que
el promedio antedicho, de 86 millones por congresista, en la práctica presenta
enormes distancias entre unos y otros. En un examen preliminar de los auxilios
decretados para 1991, se encuentra que algunos parlamentarios encauzan hacia
sus fundaciones cerca de cuatrocientos millones de pesos, mientras otros
solamente disponen de treinta o cuarenta millones. Esa diferencia obedece a
múltiples razones, la mayoría de ellas muy poco santas.
"Por
desgracia, el mal ha hecho metástasis en todo el sistema colegiado del país. Lo
que sucede con los auxilios decretados por los congresistas, se repite en las
asambleas departamentales y en los concejos municipales. Según los más
conservadores cálculos, las partidas de las que disponen libremente los
diputados y concejales superan los cuarenta mil millones de pesos. Para la
muestra un botón: en Bogotá D.E. son cerca de 2.400 millones y no hay asamblea,
por pobre que sea su departamento, en la que esta cifra baje de 1.000 millones.
"En total, por
consiguiente, estamos ante la abrumadora cifra de setenta mil millones pesos
del erario público que este año de gracia de 1991, podrían gastarse sin control
y muchas veces, con fines torticeros, muy distintos a los del bien común. Es
sin duda, una fuente de corrupción que debe extirparse.
"La Comisión
cuarta de esta Asamblea Constituyente aprobó ya la total eliminación de los
auxilios parlamentarios. Esta prohibición será sin duda ratificada por el
plenario. Pero obrará hacia adelante. Mientras tanto, si no hacemos algo,
permitiremos que culmine una irregularidad sin nombre con la cifra más alta de
la historia. No tendríamos justificación ni perdón si lo hiciéramos"[1](Negrillas fuera de texto original).
Las anteriores
consideraciones demuestran y justifican la contundente prohibición que contiene
el artículo 355 de la Constitución, el cual, por lo demás, responde a un
propósito loable de indudable carácter corrector de situaciones anómalas que se
busca suprimir definitivamente.
3. El artículo
6o. del Decreto 130 1976 y su relación con la prohibición constitucional de
decretar auxilios.
Como se señaló
anteriormente, la Carta Política erradicó la posibilidad de que las ramas u
órganos del poder público decreten en favor de personas de derecho privado
cualquier auxilio o donación, básicamente por tres motivos, y buscando una
finalidad. En cuanto a los motivos -conviene reiterarlo-, se encuentran, en
primer lugar, los evidentes efectos nocivos que suscitó una mala interpretación
de la filosofía inspiradora de la reforma de 1968 que, en lugar de fortalecer
la justicia social como norma directriz del gasto público, hizo que éste
careciera de un control de ejecución. En segundo lugar, los recursos públicos
asignados a la entidad privada se estaban manejando con un criterio que no
siempre coincidía con los planes y programas de desarrollo, desconociendo así
la obligación de procurar el bienestar común, la consolidación de un orden
justo y la prevalencia del interés general. Finalmente, la línea determinante
en la distribución de recursos no era, propiamente, la justicia, sino la
liberalidad; es decir, no había un criterio de dar a cada cual según sus
necesidades y de acuerdo con un plan basado en el interés general, sino que se
destinaban los bienes del Estado de conformidad con la voluntad subjetiva y
algunas veces arbitraria del individuo facultado para ello. En cuanto al fin
que busca la norma superior que erradica los denominados "auxilios
parlamentarios" (Art. 355 C.P.), es claro que se procura que exista un
control previo y posterior al destino y ejecución de los dineros públicos
destinados a la realización de actividades conjuntas de interés público o social,
siendo esa es la razón de ser del Contrato que se estipula en el inciso segundo
del artículo superior en comento.
Ahora bien, debe la
Corte, en esta oportunidad, interpretar los alcances jurídicos de los términos
"donación" y "auxilios" contenidos en el artículo 355
superior. Al respecto, conviene recordar que la regulación constitucional del
asunto en mención, se hizo no sólo desde un punto de vista jurídico, sino
también bajo una consideración de orden político, habida cuenta de la evidente
desatención que la rama legislativa del poder público hizo a una facultad que,
en principio, resultaba a todas luces loable e, inclusive, necesaria.
Es cierto que en
principio, en estricto sentido jurídico, puede haber una diferencia entre las
donaciones y los auxilios, por cuanto en las primeras hay una bilateralidad
(surgen de un contrato), mientras que en los segundos lo que se presenta es un
acto unilateral, sin retribución y compromiso vinculante por parte del que
recibe los aportes. Pero para esta Corporación, la interpretación de estos
términos dentro del contexto del artículo 355 superior significa que, en los
dos eventos, se está frente, no a un acto de justicia distributiva por parte
del Estado -como concreción del interés general en un sector determinado- sino
de liberalidad, lo cual es contrario a la función natural del aparato estatal,
pues éste no puede asumir tales conductas con los dineros y bienes que la
sociedad en general le encomienda, pues sus actos deben ser, se repite,
intérpretes de las finalidades esenciales contenidas en el artículo 2o. de la
Carta y, en particular, de la búsqueda  de la prosperidad general, a través de
la implementación de una verdadera justicia distributiva.
No sobra señalar que
estas consideraciones hacen alusión a los casos en que el Estado realice un
acto traslaticio de dominio sin contraprestación alguna, es decir, aquellos
eventos en los que el aporte estatal se centra en entidades sometidas a un
régimen de derecho privado, que persigan un interés público o social y que no
tengan un ánimo de lucro. Por ello la Corte advierte, de una vez, que personas
jurídicas como las sociedades de economía mixta, no son objeto del presente
fallo, por cuanto con ellas sí hay retribución, y no mera liberalidad. En otras
palabras, en este caso, el Estado, desde un principio, tiene un control y una
previsión de lo que va a ocurrir con los recursos sociales o públicos y,
además, busca un fin lucrativo el cual se concreta con la distribución de
utilidades o con la entrega de cuota social correspondiente una vez finalizado
el proceso de liquidación de la entidad.
Sentadas las
anteriores premisas, procede la Corte a examinar las implicaciones
constitucionales del artículo 6o. del Decreto 130 de 1976. Dicha norma
establece que las personas jurídicas que se creen para fines de interés público
o social, sin ánimo de lucro, y con participación de capital estatal y privado,
se regirán por las normas correspondientes previstas en la legislación civil.
Debe esta Corporación señalar que esta disposición contraría lo preceptuado en
el artículo 355 superior, por dos razones principales:
A) Las personas
jurídicas que se creen para fines de interés público o social, sin ánimo de
lucro, y con participación de capital estatal y privado, son personas de
derecho privado para efectos del artículo 355 de la Carta Política.
Si bien la Corte no
desconoce la discusión existente respecto del régimen jurídico aplicable a las
entidades que se creen con capital mixto, como en este caso las fundaciones de
que trata el artículo 6o. del Decreto 130 de 1976, debe señalar que, para los
efectos del asunto bajo examen, éstas son personas jurídicas de derecho
privado. Lo anterior se fundamenta, en primer lugar, en el hecho de que las
fundaciones a que alude la norma acusada están bajo la confusión de un círculo
vicioso, puesto que se dice que son mixtas porque reciben aportes del Estado, y
a su vez, que reciben el aporte estatal en virtud de su calidad de mixtas; de
manera que un efecto se fundamenta en el otro efecto, sin verdadero principio
causal de razón suficiente que ordene las dos consecuencias jurídicas. Pero,
adicionalmente, cuando el artículo 6o. en mención les otorga a las entidades
referidas un tratamiento jurídico de personas de derecho privado, pues señala:
"se someterán  a las normas previstas (...) en el Código Civil y demás
disposiciones pertinentes", está describiendo una conducta que encaja
directamente en el inciso primero del artículo 355 superior, y específicamente
se relaciona con el sujeto pasivo objeto de la prohibición constitucional. Por
lo demás, debe advertirse que cuando esta norma se refiere a "personas
naturales o jurídicas de derecho privado", no señala que se
atienda a la estructura de la persona jurídica en sí, sino al régimen jurídico
aplicable, por eso dice: "de derecho privado", manifestando con ello
la normatividad a la que se deben someter.
B) La
participación del Estado en las fundaciones de capital mixto, según lo
establece el artículo 6o. acusado, se constituye en una negociación ajena a
cualquier tipo de control y, por ende, prohibida por el artículo 355 de la
Carta Política.
Sin olvidar que,
para esta Corporación, la asignación de un capital público a una fundación que
cuente también con aportes privados, se enmarca dentro de los criterios de
donación o auxilio sancionados por el artículo 355 superior, para la Corte esa
liberalidad desconoce el espíritu del Constituyente por tratarse de una
facultad sin control fiscal alguno. En efecto, la simple lectura de la norma
acusada permite concluir que una vez realizada la transacción económica por
parte del Estado en favor de la fundación de capital mixto, ésta podrá disponer
de esos bienes de conformidad con su libre albedrío y sin ningún tipo de
observancia por parte de los entes fiscalizadores competentes. Tamaña facultad
implica, ni más ni menos, abrir una puerta a espaldas de la Constitución
Política para que se destinen los recursos del Estado a fines censurables que
desconozcan de paso la vigencia del Estado social de derecho, la prevalencia del
interés general y la búsqueda constante y necesaria de un orden social justo.
Por lo anterior, la
Corte se verá en la necesidad de declarar la inconstitucionalidad de la norma
acusada, por cuanto permite que se manejen los recursos públicos con criterios
de derecho privado y adecuados, no con la justicia distributiva, sino
conmutativa, con lo cual se omite la presencia del interés general en los
recursos públicos, así como su prevalencia natural.
4. La
posibilidad de que el Estado pueda participar junto con los particulares en
actividades de interés público o social.
La Carta Política
establece, en sus artículos 1o. y 2o., que Colombia es un Estado social de
derecho, participativo y pluralista, cuya finalidad esencial es, entre otras,
la de promover la prosperidad general, facilitar la participación, garantizar
los principios y deberes consagrados a nivel constitucional, asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden social justo y proteger a todas
las personas en su vida, honra, bienes, creencias derechos y libertades. Estos
compromisos del Estado colombiano se fundamentan en gran parte en el
calificativo de "Estado social de derecho", cuyos alcances
constitucionales han sido definidos por esta Corte en los siguientes términos:
"Por lo menos
tres postulados se desprenden del artículo primero (de la Constitución
Política):
"a) El
Estado es definido a través de sus caracteres esenciales. Entre estos
caracteres y el Estado la relación es ontológica: El Estado Colombiano es
tal, en tanto sus elementos esenciales están presentes; no se trata de
cualidades, capacidades o dotes del Estado, sino de su propia naturaleza, de su
propio ser.
"b)
Los caracteres esenciales del Estado tienen que ver no solo con la organización
entre poderes y la producción y aplicación del derecho, sino también y de
manera especial, con el compromiso por la defensa de contenidos jurídicos
materiales (Cfr. Luciano PAREJO ALONSO, "Constitución y valores del
ordenamiento, en Estudios sobre la Constitución Española, Civitas,
Madrid, 1991).
"El sentido
y alcance del artículo primero no puede ser desentrañado plenamente a partir de
una interpretación reducida al análisis de su texto. Cada una de las palabras
del artículo posee una enorme carga semántica, la cual a través de la historia
del constitucionalismo occidental,  se ha ido decantando en una serie de
nociones básicas que delimitan su alcance y lo hacen coherente y razonable. Una
interpretación que se aparte del contexto nacional e internacional en el cual
han tenido formación los conceptos del artículo primero, puede dar lugar a
soluciones amañadas y contradictorias.
"En
síntesis, la Constitución esta concebida de tal manera que la parte orgánica de
la misma solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra
de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática de la
misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participación ciudadana, la
estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control,
las elecciones, la organización territorial y los mecanismos de reforma, se
comprenden y justifican como transmisión instrumental de los principios y
valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institución
o un procedimiento previsto por la Constitución por fuera de los contenidos
materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales"[2] (Paréntesis fuera de texto original).
En otro
pronunciamiento se puntualizó:
"El Estado social de derecho hace relación a
la forma de organización política que tiene como uno de sus objetivos combatir
las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos sectores,
grupos o personas de la población, prestándoles asistencia y protección.
"Del
principio de Estado social de derecho se deducen diversos mandatos y
obligaciones constitucionales: primariamente, el Congreso tiene la tarea de
adoptar las medidas legislativas necesarias para construir un orden político,
económico y social justo (Preámbulo, CP art. 2). Por otra parte, el Estado y la
sociedad en su conjunto, de conformidad con los principios de la dignidad
humana y de la solidaridad (CP art.1), deben contribuir a garantizar a toda
persona el mínimo vital para una existencia digna.
"El Estado
social de derecho exige esforzarse en la construcción de las condiciones
indispensables para asegurar a todos los habitantes del país una vida digna
dentro de las posibilidades económicas que estén a su alcance. El fin de
potenciar las capacidades de la persona requiere de las autoridades actuar
efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la
alimentación, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios dinerarios
para desenvolverse en sociedad".[3]
De lo visto se puede
colegir que la primacía de los principios y derechos contenidos en la
Constitución, requiere de una distribución de competencias en forma
participativa y coordinada entre el Estado y los asociados, pues así como al
primero le corresponde cumplir con unos mandatos imperativos previstos en la
Carta Política, a los segundos se les asigna el deber de colaborar con las
autoridades y con sus conciudadanos para alcanzar esas mismas metas. Se trata,
entonces, de un trabajo conjunto con un fin común: la consecución de los fines
esenciales del Estado, esto es, del bienestar y la prosperidad de todos. El
Estado social de derecho impone, pues, un mayor interés de los ciudadanos en
procura de un interés colectivo. Estas metas, como se señaló, se alcanzan
algunas veces en forma separada, es decir, el Estado y los particulares
ocupándose cada uno de sus propias tareas. Pero en otras oportunidades, los
caminos que han de recorrer unos y otros se entrecruzan de forma tal que la
colaboración armónica permite el logro de unos fines específicos. Esta
situación es permitida y avalada por la propia Constitución. En efecto, la
Carta Política no sólo señala la obligación ciudadana de cumplir con los
deberes previstos en el artículo 95, sino que además facilita la participación
comunitaria en algunas tareas que, en principio, le corresponde asumir al
Estado. Uno se esos caminos es el inciso segundo del artículo 335 superior que
establece:
"El
Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá,
con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades
privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar
programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los
planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la
materia".
Los contratos a que
hace relación la norma en comento, permitidos con el fin de
obviar los
inconvenientes surgidos por la prohibición de decretar auxilios y donaciones,
deben reunir las siguientes condiciones, a saber: a) Que con ellos se trate de
impulsar programas y actividades de interés público, ya que si la causa es
pública su destino debe ser proporcionado a ella; b) que esos programas y
actividades sean acordes con el plan nacional y los planes sectoriales de
desarrollo. Nótese que la obligación se refiere a que el contrato esté
"acorde", esto es, que esté conforme o en consonancia con las
prioridades que en materia de gasto público establezca el Plan Nacional de
Desarrollo (v.gr. educación, salud, saneamiento ambiental, agua potable, etc.),
sin que ello signifique esos contratos deban hacer parte o deban estar
incorporados a dicho Plan; 3) Que los recursos estén incorporados en los
presupuestos de las correspondientes entidades territoriales; y, 4) Que se
celebren con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad.
El espíritu del
Constituyente en este caso es claro: se establece un mecanismo jurídico para
que las entidades de derecho privado, que reciban aportes del Estado y que
persigan un fin de interés público o social -como es el caso de las fundaciones
creadas en virtud del artículo 6o. del Decreto 130 de 1976- cuenten con la
posibilidad de seguir realizando las loables actividades que contribuyen al
bienestar general. Es así como los contratos a los que se refiere el
inciso segundo del
artículo 355 superior, constituyen una garantía para la sociedad sobre el
adecuado manejo de los dineros y bienes públicos, evitándose el riesgo de una
desviación del interés público hacia el interés hedonista. Por ello, el inciso
comentado cambia el criterio de liberalidad por el de justicia, en el sentido
de establecer un vínculo jurídico que obligue a la persona natural o jurídica
que recibe los aportes, a cumplir con los términos del contrato y, a la vez, a
someterse al control efectivo del Estado, tanto previo, de ejecución y
posterior, con lo que se asegura el cumplimiento de la justicia distributiva, y
la prevalencia del interés general. Además, debe señalarse que si las entidades
sometidas a un régimen de derecho privado -como las fundaciones mixtas de que
trata la norma acusada- no se vinculan y retribuyen a la sociedad de alguna
forma, se contradiría en forma manifiesta el inciso primero del artículo 355 de
la Carta, que prohibe decretar donaciones o auxilios a tales entidades. La
razón de ello es sencilla: si los bienes públicos tienen una destinación de
interés general, propio -se insiste- de la justicia distributiva, entonces la
norma acusada permite un contrasentido, pues el interés general se regularía
con criterios privados, los cuales son propios, no de la ya referida justicia
distributiva, sino de la conmutativa, es decir, de la que regula los intereses
privados.
5.
Consideraciones finales.
La declaración de
inexequibilidad del artículo 6o. del Decreto 130 de 1976 por parte de esta
Corporación, significa que, en adelante, las entidades privadas o mixtas sin
ánimo de lucro que se sometan a un régimen de derecho privado sólo podrán
adelantar sus tareas, y por ende recibir capital estatal, si celebran un contrato
con el Gobierno Nacional, en los términos del artículo 355 de la Carta y de la
reglamentación que se expida por parte de la rama ejecutiva del poder público.
Ahora bien, el señalado
contrato debe estar conforme a los postulados del Plan Nacional de Desarrollo,
el cual, hasta al momento no ha sido proferido por el Congreso de la República.
Conviene entonces cuestionarse cuál es la situación jurídica de aquellas
entidades de derecho privado que recibían aportes provenientes de capital
público y que cumplían con algunas de las obligaciones esenciales del Estado,
necesarias para la preservación de los derechos fundamentales de los asociados.
Al respecto, la Corte Constitucional considera que, en virtud del vacío
jurídico existente, las entidades a las que se ha hecho referencia, entre ellas
las creadas con base en el artículo 6o. del Decreto 130 de 1976, podrán
suscribir los contratos correspondientes con el Estado, los cuales deberán
consultar el espíritu de la Carta Política e, igualmente, deberán ajustarse en
su debida oportunidad a los principios que se determinen en el Plan Nacional de
Desarrollo. La anterior significa la reiteración por parte de esta Corte de la
jurisprudencia contenida en la Sentencia No. C-337 de 1993, en la cual se
manifestó lo siguiente:
"Todo fin
exige un medio proporcionado para su realización. De ahí que es natural que si
el Estado tiene unos deberes esenciales, tenga también unos derechos  para
cumplir su misión. Aquí, pues, los deberes son el título jurídico de los
derechos consecuenciales. En otras palabras, si existe un deber esencial e
inaplazable, existe también el derecho a cumplir con ese deber, el cual está
prescrito a cargo del Estado. Luego el Estado, y en este caso el Gobierno,
cuenta con un título jurídico válido para realizar las acciones pertinentes
encaminadas a la realización de los propósitos -que a su vez son deberes
estatales- contenidos en los artículos 2o, 42, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53,
61, 67, 69, 79 y 366 de la Carta Política, entre otros.
"La Corte
reconoce, sin embargo, que en este caso y ante el vacío jurídico existente, el
derecho que permite al Estado el cumplimiento de sus deberes no está expreso.
Pero como el deber si lo está, hay, por lo menos una facultad tácita como
derivación natural de un deber que no sólo es irrenunciable, sino -se repite-
inaplazable, pues así como el Constituyente quiso que las normas referentes al
plan nacional de desarrollo se aplicaran a partir del próximo período
presidencial, también quiso y exigió que el Estado cumpliera con sus deberes
esenciales consagrados en los artículos señalados. Se trata, pues, de un claro
caso en que es aplicable el artículo 4o. de la ley 153 de 1887 que señala: 'Los
principios del derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para
ilustrar la Constitución en casos dudosos'.
"Adicionalmente,
debe esta Corporación señalar que el presente pronunciamiento se basa, como
todos los de la Corte, en el deber constitucional de guardar la integridad y
supremacía de la Carta Política, según lo prescribe el artículo 241 superior.
Lo anterior supone que la Corte tiene, pues, una doble misión unificada en
guardar la supremacía integral de la Constitución, que consiste no solamente en
garantizar la efectividad de ésta como 'norma de normas' (art. 4o. C.P.), sino
en la permanencia incólume del Estatuto Superior como un todo integral.
"Integridad
comprende, según el Diccionario de la Lengua Española, el calificativo de íntegro;
a su vez, íntegro es 'aquello a que no falta ninguna de sus partes'. Luego la
integridad de la Constitución significa la concurrencia de todas los preceptos
que conforman la Carta Fundamental. y, de modo particular, los principios,
derechos y deberes consagrados en ella. Luego la Corte debe velar porque los
deberes esenciales al Estado Social de Derecho consagrados en los artículos
2o., 42, 44, 46, 47, 48, 49, 67 y 79 superiores, entre otros, no dejen de ser
cumplidos, en virtud de la guarda de la integridad que tiene supremacía sobre
cualquier otra consideración de tipo jurídico".[4]
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
oído el concepto del señor Procurador General de la Nación y cumplidos los
trámites previstos en el decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE :
Declarar INEXEQUIBLE el artículo 6o. del Decreto 130 de
1976.
Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JORGE ARANGO
MEJIA
Presidente
ANTONIO
BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA
DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO
HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON
DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO
NARANJO MESA
Magistrado
Ponente
MARTHA V.
SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
Salvamento de
voto a la Sentencia No. C-372/94
ENTIDAD SIN ANIMO
DE LUCRO/APORTES-Disposición/SOCIEDAD
DE ECONOMIA MIXTA (Salvamento de voto)
Los aportes que
se realicen con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida
idoneidad, por parte de entidades públicas del orden nacional, descentralizado,
o territorial no son contrarias a la Constitución, pues esta misma autoriza la
participación de particulares o de comunidades organizadas, en la prestación de
servicios públicos, resultando acorde con la Constitución la concurrencia para
tales fines entre acciones del estado y los particulares, por ejemplo, mediante
empresas de economía mixta. No se trata con ellas de liberalidades
constitutivas de privilegios en favor de particulares, ni de fraudulentos
desvíos de los bienes que integran el tesoro público en beneficio privado, sino
de la disposición de los mismos en interés público, en concurrencia con
modalidades contractuales que combinan sus acciones, sin ánimo de lucro en
interés público, y que resulten acordes con los planes nacionales y seccionales
de desarrollo.
REF.  Expediente
D-520
Acción de
inconstitucionalidad contra el artículo 6o. del Decreto 130  de 1976.
Los auxilios y
donaciones del artículo 355 de la Constitución Nacional.
Con el acostumbrado
respeto por las decisiones de la Sala Plena de esta Honorable Corporación,
salvamos nuestro voto por la decisión adoptada en el asunto de la referencia,
de acuerdo con los siguientes criterios expuestos en la ponencia inicial y las
acotaciones planteadas finalmente por los suscritos Magistrados, durante las
discusiones ordinarias  de la decisión.
La decisión tiene
por objeto la determinación de la naturaleza jurídica de los aportes de las
entidades públicas a las personas jurídicas que se creen con fines de interés
público o social, sin ánimo de lucro, de conformidad con las previsiones
legales contenidas en el artículo 6o. de la Ley 130 de 1976; determinación de
naturaleza, para valorar los alcances normativos  del artículo 355 de la Constitución
Política, en cuanto prohibe el otorgamiento de auxilios y donaciones en favor
de personas  naturales o  jurídicas de derecho privado. Interesa de manera
concreta  a la decisión, establecer si esta prohibición constitucional es
contraria a aquella autorización legal, o si en sentido inverso, resultan
ambos preceptos compatibles.
Sobre la naturaleza
de las personas jurídicas a que se refiere el artículo 6o. acusado,  ha
sostenido la doctrina:
"......
"C)
Asociaciones o corporaciones de participación mixta.  De acuerdo con el art.
6o. del decreto 130, son las personas jurídicas que se crean para fines de
interés público o social, sin ánimo de lucro, con la participación de entidades
públicas y de particulares.  Estas entidades están sometidas al mismo régimen
de las corporaciones sin ánimo de lucro completamente privadas, o seas, las
normas previstas para ellas en el Código Civil y demás disposiciones sobre la
materia, sin que influya la proporción del capital público.
"....
"E)
Fundaciones de participación mixta. Son las personas jurídicas que se crean
para fines de interés público o social, sin ánimo de lucro y bajo la forma de
fundaciones, con recursos de entidades públicas y de particulares.  Estas
entidades se someten a  las normas previstas para las fundaciones en el Código
Civil y demás disposiciones que existan sobre la materia sin interesar las
proporción del capital público aportado.
"Las
fundaciones se diferencian de las asociaciones o corporaciones sin ánimo de
lucro en que las primeras están constituidas únicamente por un conjunto de
bienes afectado a una finalidad común o de intereses público o social, mientras
que las segundas obedecen, además, a una agrupación de personas.  Es decir, que
en la fundación no hay personas  asociadas sino simplemente un conjunto de
bienes dotados de personería jurídica y afectados a una finalidad pública o
social.
"Un ejemplo
típico sería que una entidad pública, como el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, aportara recursos junto con particulares para fundar un hospital, o
aún un centro de enseñanza.  También podemos mencionar dos ejemplos citados
por  TAFUR GALVIS:  la Fundación para la conservación y restauración del
patrimonio cultural colombiano y la Fundación Altares de la Patria". (RODRIGUEZ,
Libardo, "Derecho Administrativo". Edit. Temis, 7a. edición, pág. 110
y 111, 1994).
Los Auxilios y
Donaciones del artículo 355 de la C.N.
Desde la Reforma
Constitucional de 1968, frente al conocido proceso de pesos y contrapesos entre
el poder ejecutivo y el Congreso, se incorporó en la Carta Política la
posibilidad de realizar un manejo presupuestal, orientado teóricamente, a
atender necesidades sociales, principalmente del tipo asistencial, que
autorizaba el traslado de fondos públicos a particulares, quienes tendrían el
encargo de  aplicar los dineros recibidos, a los fines preestablecidos por la
norma presupuestal.
Los auxilios
operaban de distinta manera.  Una partida globalmente registrada en el
presupuesto era dividida por partes iguales entre los distintos  departamentos,
sin tener en cuenta, ni la población ni las necesidades sociales a atender.  El
sistema consistía en otorgar a congresistas de cada departamento una autoría
del gasto, resultando de lo anterior, adicionalmente un desequilibrio en el
tratamiento a los congresistas proveniente de su diferencia numérica en uno y
otro departamento.  En otras oportunidadades, que la práctica hizo habituales,
el ejecutivo se reservaba un monto global de partida presupuestal, reconociendo
como gestores a algunos congresistas, en especial de las  comisiones de
presupuesto de cada una de las cámaras.
Este manejo
presupuestal, fue objeto de críticas en varios sentidos:  en primer lugar, se
acusaba el uso de los dineros así destinados  de inmoral y corrupto, por
resultar esos dineros públicos en oportunidades, en el patrimonio de algún
miembro, de una corporación pública; en segundo lugar, se criticó el sistema de
auxilios en tanto resultaba un mecanismo de financiación de las campañas
electorales, y un mecanismo de adhesión del electorado al Congresista que los
había obtenido; en este sentido resultaba un sistema institucionalizado en el
orden constitucional y legal que distorsionaba la práctica y el valor propios
de la democracia;  en tercer lugar, se criticaban los auxilios  por su poca
eficiencia en el gasto público, que se originaba, en la falta de control fiscal
en la administración de los montos que los conformaban.
Las anteriores
críticas dieron como  resultado que el constituyente de 1991 prohibiese esa
modalidad de auxilios, de suerte que ninguna de las ramas del poder público
puede en adelante decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales
o  jurídicas de derecho privado. Sin perjuicio de que el Gobierno en los
niveles nacional, departamental, distrital y municipal, pueda, con  recursos de
los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin
ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y
actividades de interés público, de acuerdo con los planes  de desarrollo.
No comprende la
norma superior comentada, pues, como ella misma lo indica, la prohibición de
manera absoluta de cualquier tipo de transferencias de dineros públicos a
entidades privadas.  Se observa  en el propio precepto la posibilidad de hacer
dichas destinaciones de dineros públicos a "personas privadas",  y
que sean de "reconocida idoneidad", y "con el fin de impulsar
programas y actividades de interés público, de acuerdo con los planes de
desarrollo".
Los alcances del
artículo 355 de la Constitución Política, han sido comentados  por autorizados
doctrinantes  y constituyentes, de la siguiente manera:
"A través de
esta disposición se pretende eliminar por vía activa, vale decir como
prohibición expresa, la práctica de los llamados 'auxilios parlamentarios'
surgidos al amparo de las normas de la Carta derogada que atribuía al Congreso
la facultad de 'fomentar las empresas útiles o benéficas dignas de estímulo o
apoyo' (artículo 76-20) y le otorgaba autonomía presupuestaria a las cámaras
(artículo 208, parágrafo), normas que no tiene equivalente en  el nuevo
Estatuto Constitucional, salvo en el artículo 305-6, que deberá ser analizado
cuidadosamente por el Gobierno nacional, para que en el reglamento respectivo
se coordine con este artículo.  En realidad lo que sucede ahora es que se
desplaza al ejecutivo tal función de fomento a través de un mecanismo
contractual cuyo fin es, en esencia, el mismo.  El propósito es el de permitir
que ciertos sujetos de derecho privado que desarrollan actividades beneméritas
en el campo científico, cultural, educativo o de solidaridad social y humana,
puedan recibir apoyo estatal, pero sometido a los mecanismos de verificación
del destino dado a los recursos y a las modalidades de su ejecución, inherentes
a la contratación pública, evitando así que se desvirtúe su función hasta
convertirse en una herramienta de proselitismo político, de beneficio
individual o de despilfarro de dineros públicos como aconteció en años
anteriores.  Llama la atención la facultad reglamentaria que la propia
Constitución atribuye aquí al Gobierno nacional, precisamente con el ánimo de preservar
esta figura de desviaciones.  Por esta vía se mantiene, aunque en un ámbito
mucho más específico y reducido, la figura de los 'reglamentos constitucionales
autónomos' que tantos debates jurisprudenciales suscitó en el pasado".
(Carlos Lleras De La Fuente y otros, Interpretación y Genésis de la
Constitución de Colombia, Edit. Cámara de Comercio de Bogotá, pág. 586 y 587,
1992).
Y se ha
puntualizado:
"Por último, la
Asamblea se empeñó en prohibir a las ramas y a los órganos del poder público
decretar auxilios y donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de
derecho privado.  No obstante, y luego de un continuo forcejeo, a manera de
excepción se aprobó un artículo de mi cosecha, el 355, para que, ayudadas por
el fisco, instituciones de reconocida idoneidad puedan seguir desarrollando sus
tareas  humanitarias en beneficio de los sectores más desprotegidos de la
sociedad.  Para acceder a tales recursos oficiales las instituciones deben
pasar los controles y filtros que la norma impone, con el fin de evitar
eventuales abusos y corruptelas.  De allí que se exige la celebración de un
contrato previo de las entidades privadas con el Gobierno en cualquiera de los
niveles nacional, departamental, distrital o municipal.  Además, deberán
acreditar que se trata de entidades sin ánimo de lucro, probar su  idoneidad y
que realizan programas y actividades de interés público en consonancia con el
plan nacional y los planes seccionales de desarrollo.  A la luz de esos
términos de referencia, la norma citada autoriza al Gobierno para reglamentar
la materia, en el entendimiento de que a esas solicitudes, cuando procedan, se
les dará satisfacción con los recursos de los presupuestos nacional,
departamental, distrital o municipal, según el caso."  (PALACIO RUDAS,
Alfonso. El Congreso en la Constitución de 1991.  Edit. Tercer Mundo, pag. 143,
1992).
Más aún, no es el
artículo 355, el único precepto de la Constitución que se refiere a la
posibilidad de que los particulares actúen en concurrencia con las entidades públicas;
concurrencia que implica necesariamente la destinación de dineros públicos a
entidades privadas, o  de carácter mixto, como lo prevé el artículo 6o.
acusado.
Es así como la Carta
Política en materia de seguridad social dispone la acción del Estado, "con
la participación de los particulares; para la ampliación de su cobertura (art.
48); en materia ambiental, atención de la salud y saneamiento, autoriza un
triple orden de competencias (nacionales, territoriales y particulares) y la
determinación de "los aportes" a cargo del Estado en los términos de
ley (art. 49); en materia de desarrollo  y "fomento"  de la
tecnología, preceptúa la creación de "incentivos" para personas e
instituciones que desarrollen y fomenten la  ciencia, la tecnología y la cultura
y "ofrecerá estímulos especiales a personas e instituciones que ejerzan
estas actividades" (art. 71); en materia de servicios públicos, se
autoriza su prestación "directa o indirectamente", por comunidades
organizadas o particulares (art. 365).  Normas superiores todas que autorizan
la  concurrencia entre intereses públicos y privados, para el cumplimiento de
mandatos constitucionales y legales que los desarrollen.
El Estado Social de
Derecho impone a las entidades públicas el compromiso de  atender las
exigencias  y aspiraciones de la sociedad, no sólo de manera directa, a través
de sus propias acciones, sino también mediante medidas indirectas, en auxilio
de la gestión particular, o de naturaleza mixta.  De donde se desprende la
posibilidad legal de preceptuar medidas de fomento de determinadas
actividades, con o sin ánimo de lucro, por ejemplo con tasas diferenciales de
impuestos o líneas especiales de fomento que materialmente pueden aparecer como
actos de liberalidad asimilables a las donaciones, pero no puede decirse que se
esté en presencia de un contrato de donación, tal como se concibe en la  ley
civil.  Incluso apoyos, subsidios o subvenciones más directos tampoco pueden
tenerse como  contrarios a lo dispuesto por el artículo 355 de la Carta Política,
sino que por el contrario, son acciones autorizadas y promovidas por el
ordenamiento superior, tal el caso de la protección especial de las personas
que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.N.), que pueden recibir
aportes directos del Estado, por mandato legal, sin que estas liberalidades
puedan entenderse como contrarias, se repite, al tantas veces mencionado art.
355.
La Carta Política,
además del precepto general sobre prohibición de auxilios y donaciones
contenido en el artículo 355, de manera específica se refiere a transferencias
a particulares de dineros públicos, con el fin de prohibirlas en el artículo
136 num. 4, que expresa la prohibición de auxilios en favor de "personas o
entidades", norma que parcialmente es reproducción del artículo 78 ordinal
5 de la Constitución Política de 1886; e igualmente el artículo 180 dentro de
las prohibiciones a los congresistas, señala la de celebrar contratos o
realizar gestiones con personas naturales o jurídicas, tratando de que no sean
más los congresistas los autores que de distinta manera intervengan en el
desarrollo de las actividades adelantadas por personas naturales o jurídicas de
derecho privado.
Este mismo precepto
cuando autoriza la existencia de personas naturales o jurídicas de derecho
privado, como las corporaciones y fundaciones de participación mixta a que se
refiere el artículo sexto acusado, pone de presente que es claramente admitido
por el constituyente, que ellas "manejen o inviertan fondos públicos o
sean contratistas del Estado o reciban donaciones de éste".
Se detiene la Corte
en distinguir entre los aportes que pueden hacer las personas jurídicas de
derecho público, en desarrollo de su objetivo fijado en la Ley, funciones
eminentemente ejecutivo administrativas, que tienen que ver con el suministro
de bienes y la prestación de servicios, propias del Estado Social de Derecho,
que no son el destino de las prohibiciones a que se refiere el artículo 355.
Como atrás quedó
expresado era el manejo de los auxilios por los miembros de las corporaciones
públicas, el que se prohibió en la Carta de 1991, por cuanto esos auxilios
recibieron críticas admitidas por el constituyente.
De lo que no puede
colegirse que los aportes que se realicen con entidades privadas sin ánimo de
lucro y de reconocida idoneidad (artículo 355 C.N.), por parte de entidades
públicas del orden nacional, descentralizado, o territorial sean contrarias a
la Constitución, pues esta misma autoriza la participación de particulares o de
comunidades organizadas, en la prestación de servicios públicos (art. 356
C.N.), resultando acorde con la Constitución la concurrencia para tales fines
entre acciones del estado y los particulares, por ejemplo, mediante empresas de
economía mixta.
Se repite que los
aportes que traen implícita una acción coordinada, de cooperación, entre la
administración y los particulares, para asociarse a fin de perseguir un interés
público, que es propio de la existencia misma de la institución pública
aportante, son una realidad jurídica y fáctica distinta a la que quiso prohibir
el constituyente de 1991 cuando se refirió a los auxilios y a las donaciones.
Por cuanto estos aportes persiguen fines sociales específicos que son
consustanciales a la eficacia, economía, igualdad, moralidad, celeridad,
mediante procesos que buscan aprovechar las mejores oportunidades
administrativas institucionalmente disponibles, de reconocida respetabilidad o
en las voces de la Constitución, de reconocida idoneidad, ser partes
contractuales "con el fin de impulsar programas y actividades de interés
público". Aportes públicos que deben estar precedidos de las suficientes
precauciones, garantías y controles, de suerte que no se traicionen los fines
públicos perseguidos.
No se trata con
ellas de liberalidades constitutivas de privilegios en favor de particulares
(art. 136 num. 4), ni de fraudulentos desvíos de los bienes que integran el
tesoro público en beneficio privado, sino de la disposición de los mismos en
interés público, en concurrencia con modalidades contractuales que combinan sus
acciones, sin ánimo de lucro en interés público, y que resulten acordes con los
planes nacionales y seccionales de desarrollo (355 C.N.).
Tanto es así que en
varios preceptos de la Carta existen referencias directas a la posibilidad de
aportes de bienes particulares en la constitución de sociedades de economía
mixta (art. 150 num. 7o., artículo 300 num. 7o., artículo 313 numeral  6o.
C.N.). Aportes estos que no pueden considerarse auxilios y que se encuentran
esencialmente idénticos a los aportes autorizados en el artículo 6o. en el
Decreto 130 de 1976, sin perjuicio de que la forma de las instituciones
difiera e incluso de que puedan tener un régimen legal distinto.
Una interpretación
sistemática de la Carta Política lleva a la Corte a concluir que los fines
esenciales del Estado, de servir a la comunidad, promover la prosperidad
general y garantizar los principios, deberes y derechos constitucionales (art.
2o. C.N.), así como los fines esenciales de facilitar la participación de todos
en las decisiones que los afectan y en la vida política, administrativa y
cultural de la Nación, permiten que el Estado, como lo autoriza el artículo 6o.
del Decreto-ley 130 de 1976, pueda aportar en la constitución o participar en
las ya constituidas personas jurídicas particulares, haciendo aportes con ánimo
de asociación o colaboración, cuando dichas personas se creen para fines de
interés público social, sin ánimo de lucro. Porque así entiende el legislador
que las obligaciones constitucionales y legales del Estado, de proteger los
intereses públicos o sociales, pueden cumplirse adecuadamente, como lo previene
la misma norma examinada, claro está en concordancia con las disposiciones
jurídicas pertinentes.
La única obligación
de las agencias públicas es cumplir con los fines específicos que les imponen
la Constitución y las leyes, y de ajustarse en dicho cumplimiento a lo que
éstas y aquella les ordenen.
Adicionalmente nos
apartamos del criterio expresado en los considerandos de la sentencia, según el
cual esta Corporación no puede "desatender el espíritu del constituyente
toda vez que éste se impone sobre los propios términos en que se expresa",
pues resulta contrario a las más elementales normas de la hermenéutica jurídica
que, para evitar peligrosos subjetivismos en la interpretación jurídica ha
planteado, justamente todo lo contrario de manera que, "cuando el sentido
de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar
su espíritu" (artículo 27 del C.C.). Distorsionando modernas tendencias de
la interpretación jurídico-constitucional, se considera en la decisión la
posibilidad de adivinar un espíritu del constituyente, no de principios valores
o postulados de la Constitución, ni de su sistema, sino de un espíritu
realmente inexistente en el constituyente de 1991. Pues los principios de
racionalidad del discurso normativo, del sistema de la Constitución, de los
fines del Estado, del bloque de constitucionalidad, no autorizan a negar el
texto literal de la Carta, sino a ampliar y adecuar sus preceptos a la
historia, al ordenamiento jurídico, a la realidad social y económica,
y a los  principios jurídicos que la informan.
La curiosa consideración
sobre el régimen legal aplicable a las sociedades, fundaciones o corporaciones
de economía mixta, desconoce la evolución de estas agencias que cumplen
funciones públicas con aportes mixtos, en cuanto a su régimen aplicable,
régimen que está al origen mismo de su diseño legal, vale decir, de su propio
surgimiento. Así las sociedades de economía mixta son definidas en el artículo
8 del Decreto 1050 de 1968, como "organismos constituídos bajo la forma de
sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por
la ley y autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza
industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo
las excepciones que consagre la ley". De donde surge que se aplica el
derecho privado en las actividades normales en sociedades de economía mixta.
Sin perjuicio de los criterios dominantes en la materia expuestos en la
sentencia del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 1970 extractables así:
1- En aquellas
sociedades en que la participación estatal sea menor del 50% de su capital
social, los empleados se consideran particulares, sujetos, por tanto,
íntegramente al Código Sustantivo del Trabajo y a la jurisdicción laboral
común.
2- En aquellas
sociedades en que la participación estatal sea igual o superior al 50% y menor
del 90% del capital social, los empleados tienen la calidad de trabajadores
oficiales, sometidos en consecuencia a una mezcla de derecho laboral
administrativo y de derecho laboral común;
3- En las sociedades
en que la participación estatal sea igual o superior al 90% del capital social,
la mayoría de trabajadores serán trabajadores oficiales, pero los de dirección
y confianza que se señalen en los estatutos serán empleados públicos,
sometidos, por lo mismo, al derecho público y a la jurisdicción administrativa.
Y agrega la
doctrina: "En cuanto al régimen jurídico aplicable, debe tenerse muy en
cuenta que los artículos 3 del Decreto 3130 de 1968 y 3 del Decreto 130 de
1976; establecen que las sociedades de economía mixta en las que el Estado o
sus entidades descentralizadas tengan aportes iguales o superiores al 90% del
capital social, se sujetan al régimen en lo previsto para las empresas
industriales y comerciales del Estado. Debe notarse que no se trata de aplicarles
por regla general el derecho público, ya que a las empresas también se les
aplica por regla general el derecho privado. Lo que sucede es que, como ya lo
hemos visto, en relación con aquellas materias, las empresas presentan mayor
número de excepciones en las que se aplica el derecho público". (Libardo
Rodríguez R. Derecho Administrativo. Edición Temis 1994. pág. 105).
El Código de
Comercio, amplía la naturaleza de los aportes estatales en su artículo 463,
indicando que pueden consistir, entre otros, en ventajas financieras o
fiscales, las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que ella
emita, o concesiones, etc. A su vez el artículo 410 entiende "por aportes
estatales, los que hace la nación o las entidades territoriales o los organismos
descentralizados de las mismas personas".
De donde se infiere
que no existe como lo sostiene la mayoría, que el carácter mixto en cuanto
reciben aportes del Estado genera una falta de "verdadero principio causal
de razón suficiente que ordene las dos consecuencias jurídicas".
Quejándose adicionalmente que el artículo 6 acusado impone un tratamiento
jurídico de personas de derecho privado, reparo que acusa un desconocimiento de
la tendencia universal que en materia del régimen que les es aplicable a las
instituciones de interés social, a más de la legislación interna y de los
propios contenidos constitucionales que las autorizan, los cuales acogen al
derecho privado, como el artículo que les es aplicable a fin de asegurar su
mayor flexibilidad y eficacia.
De otra parte, son
contradictorios los considerandos de la sentencia en tanto declaran que si
podrían existir las entidades privadas mixtas, mediante la celebración de
contrato y conforme al plan nacional de desarrollo, alegando un vacío jurídico,
que tiende a llenar, declarando la inexequibilidad del precepto.
Desconoce la
consideración comentada la expresa autorización constitucional de las
sociedades de economía mixta, de suerte que si les fuese a éstas aplicable la
consideración de que nos apartamos, tampoco podrían existir éstas, resultando
inválidos desde el punto de vista constitucional los particulares argumentos de
la decisión.
De otra parte no es
cierto que no se podían establecer controles de distinta índole
administrativos, fiscales, económicos, de resultados, sobre los aportes
públicos que se preveían en el artículo 6 declarado inexequible, y que éstos
resultan exentos del interés general y su prevalencia natural.
Fecha Ut supra,
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
[1]ASAMBLEA NACIONAL
CONSTITUYENTE. Gaceta Constitucional No. 77 del 2o de mayo de 1991; pág. 11.
[2] Corte
Constitucional. Sala de Revisión. Sentencia No. T-406/92. del 5 de junio de
1992. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón.
[3] Corte
Constitucional. Sala de Revisión. Sentencia No. T-426/92. del 24 de junio de
1992. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz
[4]Corte
Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-337/93. del 19 de agosto de 1993.
Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.