T-850-99
Sentencia T-850/99
MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL INEFICAZ-Nombramiento
oportuno de persona que conforma la lista de elegibles
CONCURSO PUBLICO-Actos y hechos administrativos que lo
conforman
CONCURSO PUBLICO-Culminación
Reiteró la Corte en su
oportunidad, que la actuación administrativa denominada concurso o proceso de
selección no culmina hasta que se alcanza el objeto de la convocatoria; es
decir, la persona que alcanzó el primer lugar en la puntuación es nombrada y
cumple a satisfacción con el período de prueba, o no logra hacerlo y la entidad
nominadora se ve precisada a nombrar en su reemplazo a quien le sigue en la
lista de elegibles, hasta que la vacante quede debidamente proveída.
CONCURSO PUBLICO-Improcedencia de congelación de nombramiento por
encontrarse en curso proceso de selección
CONCURSO PUBLICO-Proceso de selección no termina antes de iniciarse
periodo de prueba
CARRERA ADMINISTRATIVA-Situación de quienes no encabezan la lista de elegibles
CARRERA ADMINISTRATIVA-Provisión de vacantes atendiendo lista de elegibles
CARRERA ADMINISTRATIVA-Alcance de la discrecionalidad del nominador
Referencia:
Expediente T-239.036
Acción
de tutela contra el Ministerio de Justicia y del Derecho por una presunta
violación de los derechos a la igualdad, al trabajo y al acceso al desempeño de
funciones y cargos públicos.
Temas:
Carrera
administrativa.
Procedencia
de la acción de tutela aún cuando existe otro mecanismo judicial de defensa
Decreto
2505 de 1998 y debido proceso
Actor:
Carlos Felipe Manuel Remolina Botia
Magistrado
Ponente:
Dr.
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Santafé de Bogotá
D.C., veintisiete (27) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999).
La Sala Cuarta de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, compuesta por los Magistrados
José Gregorio Hernández Galindo, Alvaro Tafur Galvis, y Carlos Gaviria Díaz, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA,
en el proceso de
revisión del fallo adoptado por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito y el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, dentro de la
acción de tutela instaurada por Carlos Felipe Manuel Remolina Botia contra el
Ministerio de Justicia y del Derecho.
ANTECEDENTES
1. Hechos
El actor, Carlos
Felipe Manuel Remolina Botia participó en el proceso de selección para proveer
el cargo de profesional universitario código 3020 grado 06 de la Dirección
General de Políticas Jurídicas y Desarrollo Legislativo del Ministerio de
Justicia y del Derecho, concurso iniciado con la Convocatoria No. 102-0304 del
26 de mayo de 1998.
Mediante la Resolución
No. 01049 del 9 de octubre de 1998, se conformó la correspondiente lista de
elegibles, en la que los tres primeros puestos fueron asignados así: primero
Fernando Iregui Camelo, segundo Carlos Felipe Manuel Remolina Botia, y tercero
Iván Dario Guerra Mieles.
El 23 de octubre de
1998, por medio de la Resolución No. 01102, el Ministerio de Justicia y del
Derecho nombró en período de prueba al abogado Fernando Iregui Camelo, pero
éste no aceptó el nombramiento.
Después de esperar por
algún tiempo que se le nombrara, Remolina Botia pidió al Ministerio de Justicia
-19 de abril de 1999-, que le informara sobre las razones para no nombrarlo
luego de la no aceptación del único elegible que lo precedía en la lista, y el
5 de mayo de 1999, esa entidad le respondió que en virtud del Decreto 2505 del
10 de diciembre de 1998, no se pueden proveer los cargos vacantes en los
ministerios.
2. Solicitud de tutela
El actor y el
Ministerio de Justicia concuerdan en los hechos referidos, pero difieren en
cuanto a su valoración: el ministerio aduce que actuó de manera legítima, pues
se limitó a acatar la orden del Gobierno Nacional contenida en el Decreto 2505
de 1998; el actor por su parte, incoó la tutela bajo revisión, y solicitó al
juez que amparara sus derechos a la igualdad, el trabajo y el desempeño de
funciones y cargos públicos, porque en su opinión el citado decreto no es
aplicable a su caso.
3. Sentencias objeto de revisión
A. Juzgado Catorce
Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá
El 25 de mayo de 1999,
ese Despacho otorgó la tutela solicitada por Remolina Botia, y ordenó al
Ministerio de Justicia nombrarlo en el cargo para el cual concursó.
El Juzgado Catorce
Laboral del Circuito consideró que no era aceptable la razón aducida por el
ministerio demandado, pues el nombramiento de quien ocupó el primer lugar en el
concurso y su no aceptación, ocurrieron en octubre de 1998, y el Decreto 2505
fue publicado en diciembre de ese año. Añadió ese despacho que las bases de un
concurso para proveer vacantes obligan a la administración, y en este caso
fueron variadas después del concurso de manera unilateral, por lo que es claro
que el Ministerio de Justicia y del Derecho violó los derechos fundamentales
reclamados por el actor.
B. Impugnación
A través de apoderado
especial, el Ministerio de Justicia y del Derecho manifestó su inconformidad
con la decisión del juez a quo, y fundó su impugnación en tres
argumentos; según esa entidad: 1) el actor quedó en segundo lugar en el
concurso de méritos, y sólo quien ocupa el primer lugar adquiere el derecho a
ser nombrado; 2) la posición adoptada por el ministerio resulta avalada por un
concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, según el cual,
el Decreto 2505 de 1998, por medio del cual el Gobierno Nacional congeló la
planta de cargos de todos los ministerios, únicamente se debe inaplicar en los
procesos de selección que se encontraban en concurso cuando esa norma entró en
vigencia; y como el concurso en que participó el actor ya había concluído para
entonces, debe aplicársele; y 3) el actor cuenta con las acciones contenciosas
para atender a la defensa de sus derechos, por lo que la tutela resulta
improcedente.
C. Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá
El 15 de julio de
1999, la Sala Laboral de esa corporación decidió revocar el fallo de primera
instancia y, en su lugar, negar el amparo, pues consideró que el Ministerio de
Justicia y del Derecho no había violado los derechos reclamados por el actor; a
su juicio, sólo si la entidad demandada nombra a alguien que no figura en la
lista de elegibles, resultarían vulnerados los derechos fundamentales del
accionante y, en consecuencia, procedería su amparo judicial.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
La Corte
Constitucional es competente para revisar los fallos de instancia proferidos en
el trámite de este proceso, en virtud de los artículos 86 y 241 de la Carta
Política; corresponde a la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas adoptar la
decisión respectiva, según el reglamento interno, y el auto de la Sala de
Selección Número Ocho del 20 de agosto de 1999.
2. Problemas jurídicos a resolver
Para la revisión de
los fallos de instancia proferidos en el trámite de este proceso, se deben
analizar los asuntos aducidos por el Ministerio de Justicia en la impugnación,
que sirvieron de base al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de
Bogotá para revocar el amparo que otorgó el juez a quo:
En primer lugar,
examinará esta Sala si la tutela resulta improcedente en este caso, pues es un
mecanismo subsidiario y, según adujo el Ministerio de Justicia, el actor cuenta
con las acciones contenciosas para atender a la defensa de los derechos que le
pudieron haber sido conculcados.
El segundo asunto a
tratar es la aseveración de la entidad demandada y del Departamento
Administrativo de la Función Pública de acuerdo con la cual, el Decreto 2505 de
1998, por medio del cual el Gobierno Nacional congeló la planta de cargos de
todos los ministerios, únicamente se debe inaplicar en los procesos de
selección que se encontraban en concurso cuando esa norma entró en vigencia,
pues a partir de ella, esas entidades concluyeron: como el proceso de selección
en que participó el actor ya había concluído para entonces, el decreto
mencionado debe aplicarse en su caso.
En tercer lugar, se
considerará la afirmación del ministerio demandado según la cual, el candidato
que ocupa el primer lugar en el concurso adquiere derecho a ser nombrado, más no
así el que -como el actor-, ocupa el segundo lugar en la lista de elegibles,
quien sólo tiene una expectativa.
Finalmente, debe
analizarse si, como lo consideró el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, la
realización del concurso para proveer una vacante no ata al ente
administrativo, pues éste válidamente podría, después de conformada la lista de
elegibles, usar su facultad discrecional para no proveer la plaza cuando el
primero de los nombrados no acepta la designación.
3. Procedencia de la tutela aún cuando existe otro
mecanismo judicial de defensa
Si a más de la tutela,
el actor cuenta con un mecanismo judicial ordinario para la defensa de los
derechos que le han sido violados, la regla general de procedencia indica que
se debe rechazar el amparo, en todos los casos en los que el mecanismo alterno
de defensa resulte más eficaz que la acción de tutela para lograr la protección
inmediata de los derechos fundamentales violados o gravemente amenazados. Sin
embargo, en los casos en los que la actuación de las autoridades
administradoras del concurso, o de las nominadoras, vulneran los derechos de
los concursantes o de los elegibles, la Corte Constitucional ha reiterado, y lo
hace también en este fallo, que las acciones contencioso administrativas no inhiben
la procedencia de la tutela, porque ésta permite que se evite un perjuicio
irremediable a quien tenía derecho a ser nombrado e indebidamente no lo fue, y
porque "la decisión tardía del asunto, deja mientras tanto, intactas
violaciones a los derechos a la igualdad y al trabajo"; así se juzgó
en un caso similar, mediante la sentencia T-298/95:[1]
"La acción de tutela es un mecanismo protector de los derechos
constitucionales fundamentales, de carácter subsidiario, por lo cual su
procedencia se hace depender de que no existan otros medios de defensa a los
que pueda acudir el interesado. Empero, esos otros medios judiciales deben
tener, por lo menos, la misma eficacia de la tutela, para la protección del
derecho de que se trate. Analizadas las circunstancias del caso concreto, se
concluye que tales acciones no se revelan más eficaces  que la tutela, ya que,
la decisión tardía del asunto, deja mientras tanto, intactas violaciones a los
derechos a la igualdad y al trabajo..." (Sentencia No. T-298 de 1995) Estas
apreciaciones coinciden con las vertidas por la Sala Segunda de Revisión en la
sentencia No. T-256 de 1995, conforme a las cuales mediante el ejercicio de las
acciones que pueden impetrarse ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo no se obtiene 'el resultado deseado, cual es el de ser nombrado
en el cargo correspondiente' "
Por
tanto, en casos como el presente procede la acción de tutela, así el accionante
cuente con un mecanismo alterno para la defensa judicial de sus derechos.
4. El Decreto 2505 de 1998 y el derecho al debido proceso
Por
medio del Decreto 2505 de 1998, el Gobierno Nacional ordenó suspender hasta
nueva orden los nombramientos en los ministerios y otras dependencias de la
administración; exceptuó de tal medida, la provisión de empleos mediante
nombramientos en período de prueba, como resultados de los procesos de
selección que se encontraban en curso al entrar en vigencia esa medida (art. 2,
numeral 5)[2]. El Ministerio de Justicia y del Derecho,
respaldado en un concepto del Departamento Administrativo de la Función
Pública, sostiene que el concurso en que participó el actor culminó antes de
entrar en vigencia ese decreto y, por tanto, debe aplicarse esa norma y
mantener suspendido el nombramiento hasta nueva orden del Gobierno Nacional; en
cambio, el afectado sostiene que el proceso de selección no había concluído, y "por
disposición expresa del artículo 164 del Decreto1572 de 1998, las normas
aplicables a los procesos de selección convocados antes de la entrada en
vigencia de la Ley 443 de 1998, son las que regían a la fecha de dichas
convocatorias" (folio 15).
Así,
debe aclararse, si el proceso de selección en el que participó el actor había o
no culminado cuando se publicó la orden de congelar la planta de cargos; si en
efecto el proceso de selección estaba en curso para entonces, esa norma era
inaplicable al caso del actor, y esta Sala debe revocar la decisión de segunda
instancia, en la que, a su vez, se revocó el amparo inicialmente otorgado,
pues, la entidad demandada habría incurrido en una vía de hecho.
Para
el estudio de este asunto, deben tenerse en cuenta las sentencias C-040/95[3] y
C-041/95,[4] en las cuales se consideró el artículo 4
del Decreto-ley 1222 de 1993; de la primera de ellas, se transcribe:
"El concurso ha sido instituído por la ley como un procedimiento
idóneo para proveer cargos de carrera administrativa, y se conforma por una
serie de actos y hechos administrativos, a saber: la convocatoria, el
reclutamiento, la aplicación de pruebas o instrumentos de selección, la
conformación de la lista de elegibles y el período de prueba. (art. 4o. dec.
1222/93)"
Precisamente
el artículo 4 del Decreto 1222 de 1993,[5] fue la norma acusada en el proceso que
terminó con la mencionada sentencia C-041/95, en la que se declaró exequible la
expresión: "...la conformación de lista de elegibles...";
reiteró la Corte en esa oportunidad, que la actuación administrativa denominada
concurso o proceso de selección no culmina hasta que se alcanza el objeto de la
convocatoria; es decir, la persona que alcanzó el primer lugar en la puntuación
es nombrada y cumple a satisfacción con el período de prueba, o no logra
hacerlo y la entidad nominadora se ve precisada a nombrar en su reemplazo a
quien le sigue en la lista de elegibles, hasta que la vacante quede debidamente
proveída. Sobre el contenido del interés general en materia de concursos, y su
relación con la discrecionalidad del nominador, precisó esta Corporación:
"El concurso público como modalidad ordinaria de vinculación a la
función pública prevista en la Constitución, especialmente predicable del
ingreso y ascenso dentro de los cargos de carrera, arriesga disolverse -
situados en la perspectiva del actor -, si el criterio objetivo del mérito es
sustituido por el discrecional y subjetivo de la libre designación. Desde este
ángulo el interés general propio del servicio público se satisface nombrando al
mejor, esto es, al vencedor del concurso público. De otro lado, el derecho a la
igualdad y el principio democrático, en los que se inspira en idéntica medida
el sistema del concurso público, serían desconocidos si la designación no
respeta el orden riguroso de mérito que arroja el concurso ya realizado"
La
jurisprudencia constitucional y la norma legal permiten entonces concluir en el
estudio de este punto, que para diciembre de 1998 el proceso de selección
iniciado por el Ministerio de Justicia y del Derecho con la  convocatoria No.
102-0304 se encontraba en curso, pues es claro que apenas estaba conformada la
lista de elegibles, y el primer nombramiento había fracasado porque el primero
en esa lista no aceptó la designación; por tanto, a ese concurso no le era
aplicable la orden de congelar los nombramientos. De esta conclusión, se siguen
efectos completamente distintos a los que  extrajeron de una opuesta, ese
ministerio y el Departamento Administrativo de la Función Pública:
A. Departamento Administrativo de la Función Pública:
Su
director respondió al ministerio demandado una consulta sobre si era procedente
utilizar las listas de elegibles conformadas antes de entrar en vigencia el
Decreto 2505 de 1998 para proveer empleos vacantes: "al respecto, me
permito manifestarle que el Decreto 2505 de 1998, como usted lo manifiesta,
exceptúa de la congelación 'la provisión de empleos mediante nombramientos en
el período de prueba, como resultados del proceso de selección que se encuentre
en concurso' en razón a que los procesos de selección que se menciona en la
consulta culminaron con anterioridad a la vigencia del Decreto de congelación,
para efectuar los nombramientos en período de prueba utilizando estas listas,
necesita de la autorización de que trata el artículo 2, numeral 13 del Decreto
2505 de 1998, para su provisión. La solicitud de autorización deberá estar
sustentada, acompañada de indicadores de gestión que señalen la necesidad de
proveer los cargos" (folio 57).
Tal
concepto no es de recibo para esta Sala porque, como se concluyó, el proceso de
selección no puede terminar antes de iniciarse el período de prueba, que es el
último de los actos y hechos administrativos que lo conforman. Además, el
Decreto Ley 1222 de 1993 establece una competencia reglada para la realización
de los procesos de selección propios de la carrera administrativa, que fue
reglamentada por el Decreto 2329 de 1995, y esta Sala no puede aceptar que el
ejecutivo pueda cambiarla por una competencia discrecional, a cargo de
autoridad diferente a la que esas normas asignan la reglada, y en detrimento de
los derechos fundamentales de los ciudadanos que concursaron para ejercer
cargos públicos de carrera. Se ordenará entonces en la parte resolutiva de esta
providencia, que ésta sea comunicada al director del Departamento Administrativo
de la Función Pública, para que introduzca y promueva las enmiendas
procedentes.
B. Ministerio de Justicia y del Derecho
Tanto
en el informe que ese ministerio rindió ante la jueza de primera instancia
(folios 39-40), como en respuesta a una solicitud del actor (folios 9-10), esa
entidad transcribió completamente el concepto del Departamento Administrativo
de la Función Pública al que se acaba de hacer referencia, pero en el segundo
de esos documentos, anotó a continuación: "en consecuencia, y teniendo en
cuenta lo anterior, al estar en este momento las plantas de personal congeladas
por el Decreto 2505 de 1998, no se han efectuado los nombramientos de acuerdo a
las listas de elegibles establecidas con vigencia anterior al citado
decreto"
Al
respecto, debe anotarse que en desarrollo de la convocatoria en que participó
el actor, se nombró a quien ocupó el primer lugar en el concurso: Fernando
Iregui Camelo, y éste manifestó su no aceptación el 23 de octubre del mismo
año. Desde esa fecha, el actor pasó a ocupar el primer puesto en la lista de
elegibles, y la prohibición contenida en el Decreto 2505 de 1998, solo entró a
regir a partir de su publicación, el 10 de diciembre; sin embargo, el
Ministerio de Justicia y del Derecho no procedió a nombrar a Remolina Botia
como debió hacerlo. En el informe que ese ministerio presentó a la Jueza
Catorce Laboral del Circuito sobre los hechos que originaron la tutela (folios
37 y ss), la entidad demandada omitió cualquier explicación referente al asunto
y, sin una justificación para haber omitido su nombramiento, ha de concluir
esta Sala que asiste razón al actor cuando reclama que ese ministerio le dio
trato diferente al que recibió, de la misma autoridad, quien le precedió en el
primer lugar de la lista de elegibles; por tanto, resultó violado el derecho a
la igualdad del accionante, y debe ser tutelado en la parte resolutiva de esta
providencia.
Como
ya se expuso, del Decreto 2505 de 1998 no se sigue que esté prohibido al
Ministerio de Justicia y del Derecho nombrar al actor, y tampoco puede
extraerse tal conclusión del concepto del Departamento Administrativo de la
Función Pública aducido por el ente demandado; tal prohibición, no corresponde
al concepto que el ministerio demandado aduce acatar, y resulta mucho más restrictivo
de los derechos fundamentales del actor. Tal concepto no concluyó -como
pretende el ministerio-, que fuera improcedente hacer el nombramiento del
actor. Aún si se acepta, en gracia de discusión, que sea viable tal mutación y
traspaso de la competencia reglada para administrar el concurso y decidir sobre
la provisión de una vacante, lo que al ministerio demandado hubiera
correspondido hacer para no vulnerar los derechos del actor, era tramitar la
solicitud de autorización para nombrarlo en período de prueba. Sin embargo, el
Ministerio de Justicia y del Derecho se abstuvo de solicitar tal autorización
al mencionado Departamento Administrativo, y tampoco explicó a los jueces de
instancia la razón que le pudo haber asistido para omitir ese trámite extra,
contemplado en el Decreto 2505 de 1998.
De
esta manera, resulta que tanto si se acepta que al proceso de selección que
originó esta acción se le debía aplicar el Decreto 2505 de 1998, como si no, el
Ministerio de Justicia y del Derecho reemplazó el comportamiento que le exigían
las normas vigentes, con una actuación arbitraria que constituye vía de hecho,
y con la que efectivamente violó los derechos fundamentales que el actor
reclama; por tanto, se debe revocar la sentencia de segunda instancia, en la
que se privó al accionante del amparo que le había concedido el juez a quo.
5. Situación de quienes no encabezan la lista de
elegibles.
La
situación jurídica de quienes conforman la lista de elegibles pero no
obtuvieron el mayor puntaje, es el tercer punto a considerar. Al respecto, debe
señalarse que también son múltiples los pronunciamientos de la Corte
Constitucional en los que abordó el asunto; de ellos, baste citar apartes de la
sentencia T-719/98:[6]
"La jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterativa al
definir que los mencionados principios y derechos sólo se ven satisfechos
cuando con fundamento en los resultados del  concurso, la provisión de los
cargos se hace con observancia estricta de éstos. Es decir, siempre debe ser
nombrado el ganador del concurso y,  en orden descendente,  quienes  le sigan
a éste, acorde con el  número de vacantes que deban ser provistas (Sentencias
C-041/95, T-046/95, T-256/95, T-325/95, T-326/95, T-389/95, T-433/95, T-455/96,
T-459/96, T-475/95  T-164/96; T-170/96, SU-133/98, SU-134/98,  SU-135/98,
SU-136/98, T-380/98, entre otras).
...
"Así las
cosas, es claro que en el caso en estudio,  la Contraloría General de la
República, Seccional Atlántico,  estaba obligada a proveer las vacantes que se
hubiesen presentado durante septiembre de 1997 y septiembre de 1998,  en el
nivel profesional grado 9 y 10, con las listas de elegibles contenidas en las
resoluciones 05840 y 05843 de septiembre 19 de  1997. Sin embargo, no se obró
así, pues las vacantes fueron ocupadas con personas ajenas al concurso que para
el efecto se realizó, desconociéndose  no sólo los derechos fundamentales que
tenían los integrantes de las respectivas listas, sino los principios y reglas
constitucionales que rigen el acceso a los cargos públicos.
"En
consecuencia, y teniendo en cuenta que las acciones de tutela de la referencia
fueron interpuestas con anterioridad al vencimiento de las mencionadas listas
-septiembre 19 de 1998-, se ordenará a la entidad acusada que,  en el término
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo,
disponga lo necesario para que las vacantes que se produjeron durante el
período comprendido entre el 19 de septiembre de 1997 y 19 de septiembre de
1998, en el nivel profesional grado 9 y 10, sean provistas con las personas que
hacían parte de las listas de elegibles para esos cargos, contenidas en las
resoluciones  05840 y 05843 de 1997, respetando el orden en que éstas fueron
elaboradas"
La
Corte Constitucional ha reiterado entonces que el primer llamado a ocupar el
cargo para el cual se convocó a concurso abierto o cerrado, es quien logró el
mayor puntaje y, en consecuencia, ocupa el primer lugar en la lista de
elegibles; con igual claridad ha repetido esta Corporación -en contra de lo que
adujo por el Ministerio de Justicia y del Derecho-, que si esa persona no
acepta el nombramiento -como ocurrió en el caso sometido a revisión-, o no
alcanza a cumplir con el período de prueba, o por cualquier razón deja vacante
el cargo antes de que termine la vigencia de la lista de elegibles, la persona
que obtuvo el segundo puntaje, y pasó a ocupar el primer lugar en la lista de
elegibles después del nombramiento fallido de su predecesor, le sucede en
idéntico derecho a ser nombrado en el cargo para el que concursó.
6. Carrera administrativa y discrecionalidad del nominador
Finalmente,
debe esta Sala aclarar uno de los asertos en los que se basó la sentencia de
segunda instancia: la administración no sólo cuenta con una facultad
discrecional para proveer las vacantes que se presenten, sino que la conserva
inalterada, aún después de haber publicado la convocatoria para proveerla,
aplicado las pruebas, conformado la lista de elegibles, y nombrado en forma
fallida al primero de esa lista. Tal afirmación, como se pasa a exponer, es
contraria a la Carta Política e ignora la doctrina constitucional.
Tal
afirmación contradice lo establecido en la Carta Política vigente, pues en la
Constitución de 1991 culmina una tendencia jurídico-política que estuvo
presente en los acuerdos bipartidistas en los que se basó el plebiscito de
1958, y luego fue desarrollada a nivel legal a partir del acto legislativo de
1968: había que terminar con la práctica de hacer depender la estabilidad
laboral de los empleados públicos de su filiación partidista; el interés
general reclama que el acceso al desempeño de funciones públicas y la
permanencia en el cargo respondan a los méritos de las personas y no a sus
lealtades personales o de partido. Así, en la Carta Política vigente no sólo se
proscribió toda discriminación basada en las opiniones políticas de las personas
(C.P. art. 13), sino que se estableció como regla general para el logro de ese
objetivo, en lo que hace a los empleados públicos, el mecanismo de la carrera
administrativa y judicial; y como excepción, que debe estar previa y
expresamente consagrada en la  Constitución y la ley: "los de elección
popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y
los que determine la ley" (C.P. art. 125).
Así,
en casos como el que originó la tutela que en esta oportunidad se revisa, debe
acudirse al concurso para proveer la vacante, y la discrecionalidad de la
administración se agota en la evaluación de si se requiere o no proveer el
cargo. Esa decisión, por lo demás, tampoco es completamente discrecional, ya
que sólo se debe adoptar cuando la necesidad objetiva de la prestación del
servicio lo justifique; es decir, no se debe llenar la vacante sólo porque ella
se produjo; es necesario que para la adecuada prestación del servicio se
requiera el efectivo desempeño de ese cargo. Pero una vez establecida la
objetiva necesidad de proveer la vacante, y publicada la convocatoria a
concurso, las reglas vigentes atan a la entidad convocante hasta culminar la
actuación administrativa, salvo cuando la convocatoria deba declararse desierta
o sea anulada, casos en los que debe iniciarse de nuevo y, desde la definición
de los términos en los que se va a convocar, deben introducirse los cambios
legislativos que se hayan producido en el intervalo.
Si
se examinan los artículos 1 y 2 del Decreto 2505 de 1998, antes citados en esta
providencia, se puede ver que ellos son acordes con lo previsto en el artículo
164 transitorio del Decreto 1572 de 1998,[7] en el que se reiteró esa
fuerza obligatoria de la normatividad vigente al iniciarse el proceso de
selección, tanto para la administración como para los concursantes; ese
desarrollo legal del principio de la buena fe que debe presidir las relaciones
entre los particulares y las autoridades (C.P. art. 83), es aplicable en el caso
que se revisa, ya que la convocatoria al concurso en que participó el actor se
hizo el 26 de mayo de 1998, y la Ley 443 del mismo año fue publicada en el
Diario Oficial No. 43320 del 12 de junio. De esta manera, resulta establecido
que la actuación del ministerio demandado es contraria a la norma
constitucional, y al mismo Decreto 2505 de 1998 que adujo como justificación.
La
omisión oficial que originó esta tutela también contraría la doctrina
constitucional al respecto, pues sobre el alcance de la discrecionalidad de la
autoridad nominadora una vez conformada la lista de elegibles, se ha
pronunciado repetidamente la Corte Constitucional; por ejemplo, en la sentencia
T-071/99,[8] se reiteró el contenido de los fallos T-719
y T-783 de 1998 en los siguientes términos:
"Por ende, si en la Contraloría se convocó para proveer vacantes en
los cargos del nivel operativo grado 1, en el nivel profesional grado 9 y en el
nivel ejecutivo grado 17, que se llenaron en su totalidad, y además se
elaboraron unas listas de elegibles para estos niveles -resoluciones 05606,
05853 y 05804 1997-, las vacantes que durante el año de vigencia de estas
listas se hubiesen presentado en éstos, han debido ser provistas
con las personas que integraban las pluricitadas listas. Afirmar que sólo podía
hacerse uso de éstas, cuando una de las plazas ocupada por un ganador fuese
dejada, es desconocer la finalidad misma del concurso público y la de la
elaboración de las listas de elegibles. Concurso que implica para la
administración unos costos y tiempo valioso, que no justifica que una vez
realizado éste e integradas las listas de elegibles correspondientes, éstas no
se tengan en cuenta ni se respeten, pues con ello se desconocen los principios
que rigen la función pública, tales como la igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, etc."
Carece
entonces de fundamento legislativo y jurisprudencial la consideración del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, y no solo debe
ser revocado, sino que, en su lugar, debe esta Sala tutelar los derechos
fundamentales reclamados por el actor.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR el
fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de
Bogotá -Sala Laboral-, el 15 de julio de 1999 y, en su lugar, confirmar la
sentencia de primera instancia adoptada por el Juzgado Catorce Laboral del
Circuito de Santafé de Bogotá -25 de mayo de 1999-, en el que se tutelaron los
derechos a la igualdad, el trabajo y el acceso al desempeño de funciones y
cargos públicos de Carlos Felipe Manuel Remolina Botia.
Segundo. Comunicar
esta providencia al Director del Departamento Administrativo de la Función
Pública, a fin de que esa dependencia no vuelva a incurrir en comportamientos
contrarios a la Carta Política y la ley como los que originaron esta tutela, ni
a inducir a otras dependencia en esa clase de irregularidades contrarias a los
derechos fundamentales de las personas que concursan para ingresar a la carrera
administrativa.
Tercero. Por
Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Comuníquese,
notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado Ponente
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[2] "Artículo 2.- Se exceptúan de lo establecido en el
artículo anterior, las siguientessituaciones:
(...)
5. La provisión de empleos mediante
nombramientos en período de prueba, como resultado de procesos de selección que
se encuentren en curso"
[3] M.P. Carlos Gaviria Díaz
[4] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[5] "DECRETO
NUMERO 1222 DE 1993, por el cual se desarrollan los numerales 3 y 4 del
artículo 29 de la Ley 27 de 1992.
El presidente de la República de
Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por lo
numerales 3 y 4 del artículo 29 de la Ley 27 de 1992, y oído el concepto de los
asesores designados para el efecto,
DECRETA:
(...)
ARTICULO 4°.  El
proceso de selección o concurso comprende la convocatoria, el reclutamiento, la
aplicación de pruebas o instrumentos de selección, la conformación de lista de elegibles
y el período de prueba" (subraya fuera
del texto).
[6] M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[7]
"Art. 164 Trans.- Los procesos de selección que hayan sido convocados antes
de entrar en vigencia la Ley 443 de 1998, continuarán desarrollándose hasta su
culminación con sujeción a las disposiciones que regían a la fecha de las
respectivas convocatorias"
[8] M.P. Alfredo Beltrán Sierra