T-180-12
Sentencia T-180/12
NOTA DE RELATORIA: La presente sentencia fue objeto de aclaración mediante Auto 167 de
fecha  17 de julio de 2012, el cual se anexa en la parte final de esta
decisión.
Sentencia T-180/12
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Caso en que no se presenta por existir un hecho nuevo
La
Sala Primera de Revisión estima que en este caso (i) existe un indicio sobre la
existencia de un hecho nuevo, no resuelto de manera definitiva en el primer
proceso y que justificaría la interposición de una nueva acción de tutela, como
sería la circunstancia de lo que se ha denominado “el segundo despido” de la
accionante. Y (ii) que, al momento de escoger el fallo se produjo un hecho
jurídico nuevo que dota de especial trascendencia constitucional al asunto
objeto de revisión. Esos argumentos, en su conjunto, permiten asumir la
revisión del fallo y emitir un pronunciamiento de fondo, pese a que un problema
jurídico parcialmente similar (en tanto existe una modificación normativa
relevante, y un indicio de un hecho nuevo en este trámite) fue estudiado en
decisiones de la jurisdicción constitucional no escogidas anteriormente.
LEGITIMACION POR PASIVA
DE MISION DIPLOMATICA-Inmunidad restringida de los Estados Extranjeros en materia
laboral respecto de los trabajadores que presten sus servicios, siempre que
aquellos sean nacionales colombianos, o residan de forma permanente en el país
CONVENCION DE VIENA SOBRE
RELACIONES DIPLOMATICAS-Inmunidad restrictiva de los Estados extranjeros en materia
laboral
PRINCIPIO DE INMUNIDAD RESTRINGIDA EN EL AMBITO
LABORAL-Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia
INMUNIDAD RELATIVA DE LOS ESTADOS Y DE LOS AGENTES
DIPLOMATICOS EN MATERIA LABORAL
MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA PROTECCION A LA
MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA, DURANTE Y DESPUES DEL EMBARAZO
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA
EMBARAZADA-Presupuestos para la
procedencia de la acción de tutela
En virtud del derecho a la
estabilidad laboral reforzada que goza la mujer trabajadora gestante, cuando
aquella es despedida durante la gestación o durante los tres meses siguientes
al parto, se presume que el despido se hizo en razón del embarazo, y en tales
casos, el empleador tiene la carga de desvirtuar la presunción de
discriminación que existe en su contra, y demostrar que el despido no tuvo
origen en el embarazo de la trabajadora. Sin embargo,
la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer
trabajadora gestante no opera de forma automática. Esta Corporación ha
reiterado en múltiple providencias que existen algunos criterios que deberán
ser observados por el juez constitucional en el caso concreto, que le
permitirán determinar si el despido de una mujer se efectuó durante el periodo
amparado por el fuero de maternidad; los criterios establecidos en la
jurisprudencia son: (i) que el despido se ocasione durante el período amparado
por el fuero de maternidad, esto es, que se produzca en la época del embarazo o
dentro de los tres meses siguientes al parto; (ii) que en la fecha del despido,
el empleador conocía o debía conocer el estado de gestación de la trabajadora,
pues ella le notificó su estado oportunamente y de acuerdo a las condiciones
que establece la ley; (iii) que el despido no está directamente relacionado con
una causal objetiva y relevante que lo justifique; (iv) que no medie
autorización expresa del inspector del trabajo para efectuar el despido, si se
trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del
respectivo organismo si se trata de empleada pública; y (v) que el despido
amenace el mínimo vital de la mujer o del hijo por nacer.
CONTRATO LABORAL DE CARACTER VERBAL-Cuando no se establece acuerdo sobre la duración, se
entenderá a término indefinido
PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO-Inversión de la carga de la prueba a favor del
trabajador bajo determinados supuestos en que se presentan dificultades
probatorias
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA EN
MISION DIPLOMATICA-Vulneración por
Embajada de la República Islámica de Irán, al despedir sin justa causa y sin
permiso previo de la autoridad competente a la accionante en estado de embarazo
ACCION DE TUTELA CONTRA LA EMBAJADA DE LA REPUBLICA
ISLAMICA DE IRAN-Orden para
reintegrar a la accionante, quien fue despedida en estado de embarazo
Referencia:
expediente T-2879569
Acción de tutela presentada por Luz Andrea Sana contra
la Embajada de la República Islámica de Irán, el Ministerio de Relaciones
Exteriores y el Ministerio de la Protección Social.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil doce (2012)
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa,
Mauricio González Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el trámite de revisión del fallo de tutela proferido en única instancia por la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el treinta (30) de septiembre de
dos mil diez (2010), dentro del proceso de tutela de Luz Andrea Sana contra la
Embajada de la República Islámica de Irán, el Ministerio de Relaciones
Exteriores y el Ministerio de la Protección Social.[1]
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos de la demanda
La señora Luz Andrea Sana presentó acción de tutela
contra la Embajada de la República Islámica de Irán, el Ministerio de
Relaciones Exteriores y el Ministerio de Protección Social, por la presunta
vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo y a la estabilidad laboral
reforzada. Los hechos alegados por la accionante son los siguientes:
1.1.
El 9 de marzo de 2010, la
peticionaria fue contratada por la Embajada de la República Islámica de Irán,
mediante contrato verbal, para realizar labores de servicios generales. Su
horario de trabajo era de lunes a viernes de 8:00 am a 5:00 pm, y por ello,
recibía un salario diario de  veinte cinco mil (25.000) pesos. No fue afiliada
al Sistema de Seguridad Social.
1.2.
El 29 de mayo de 2010, la
accionante se enteró de que estaba embarazada, tras recoger el resultado de una
prueba practicada por Compensar EPS –entidad a la que continuaba afiliada por
su empleador anterior.- La peticionaria adujo que informó sobre su estado a la
Embajada; al respecto, señaló “el 31 de mayo de 2010 le
informé a la esposa del embajador señora Fátima mi estado de gestación, a lo
que ella respondió que por encontrarme en esa situación y por diferentes
motivos mi embarazo era de alto riesgo y que yo no podía seguir trabajando
así.” De este hecho también tuvo conocimiento por vía telefónica el señor
Alí Kohan; en palabras de la peticionaria, el funcionario de la Embajada le
respondió que “(…) no podían hacer nada porque yo estaba en período de
prueba[, que] después de los dos meses de prueba me solicitaban exámenes
para comprobar mi estado de salud y decidir si me contrataban o no, que
esperara unos días haber si él podía hacer algo, o que si quería regresara una
vez hubiese nacido mi bebe.”
1.3.
Finalmente, la señora Luz Andrea
señaló que al ser despedida de su trabajo quedó en estado de vulnerabilidad, ya
que no tiene ingresos para sostener a su hijo de 12 años que depende totalmente
de ella, ni para acudir a los controles médicos de su embarazo. Por lo tanto,
solicitó que se ordene a la Embajada de la República Islámica de Irán (i)
reintegrarla a su trabajo, (ii) pagarle los salarios dejados de percibir desde
el momento de la desvinculación, y (iii) afiliarla al Sistema de Seguridad
Social.
2.
Vinculación al proceso de la Embajada de la República de Irán
2.1.
Por tratarse de una tutela promovida, entre otros, contra la Embajada de la
República Islámica de Irán, la peticionaria presentó su escrito ante la Corte
Suprema de Justicia. En auto de 30 de agosto de 2010, la Sala de Casación
Civil de esa Corporación decidió rechazar la acción promovida contra la
Embajada, y ordenó remitir el expediente al Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, para que conociera de la petición de amparo formulada
contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Ministerio de la Protección
Social.
En
dicha providencia, la Sala de Casación Civil señaló que las misiones
diplomáticas gozan de inmunidad de jurisdicción en el Estado receptor, de
acuerdo a la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961,
aprobada en Colombia por la Ley 6 de 1972; al respecto, citó el Auto del 30 de
Julio de 2010 del proceso de tutela No. 01230-00, en el que la misma Sala
señaló:
“En reciente decisión esta Sala, cuando expuso sobre
el tema de la inmunidad de jurisdicción de los Estados señaló “que la
competencia del juez constitucional está limitada al territorio de su
jurisdicción; en tratándose de hechos o presunta violaciones de derecho
fundamentales endilgados a un país extranjero, como ocurre en este caso, carece
de competencia para dirimir el conflicto, pues su jurisdicción no puede
traspasar las fronteras del Estado. En este mismo sentido se ha pronunciado la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo de tutela No.
1931 de 12 de septiembre de 1995, donde al respecto dijo: “En efecto, el juez
constitucional no tiene competencia para resolver conflictos jurídicos que
involucran Estados extranjeros, pues su jurisdicción territorial no trasciende
los límites del Estado colombiano; tampoco la tiene frente a sus agentes
diplomáticos, teniendo en cuenta que de acuerdo con el artículo 31 de la
Convención de Viena sobre relaciones Diplomáticos incorporadas a nuestro
derecho interno por medio de la Ley 6 de 1972, gozan de inmunidad de
jurisdicción.” Argumento que entre otras es coincidente con la
jurisprudencia constitucional al respecto. Acción de tutela de 2 de noviembre
de 2004, Exp. No. 110010203000200401196.”
2.2.
Posteriormente, la acción fue admitida y decidida en primera instancia por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Esta Sala,
mediante Auto de 30 de marzo de 2011, dispuso vincular al trámite a la Embajada
Accionada, tomando en cuenta que esta Corporación ya ha admitido acciones de
tutela contra misiones diplomáticas de Estados Extranjeros en Colombia, cuando
el objeto de la misma es la protección de derechos laborales. La sentencia
T-932 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), en la que la Sala Novena de
Revisión se pronunció sobre una acción de tutela presentada por una ciudadana
colombiana contra la Misión Diplomática de la Embajada de la República
Bolivariana de Venezuela con el fin de discutir asuntos relacionados con su
derecho a la pensión de jubilación, sirvió de apoyo a esta Sala para la
vinculación de la Embajada de la República Islámica de Irán al proceso.
3.
Respuesta de las entidades accionadas
3.1.
Ministerio de Relaciones Exteriores
El
Ministerio solicitó ser exonerado de toda responsabilidad en la acción. Señaló
que el contrato que originó la tutela fue suscrito entre la Embajada de la
República Islámica de Irán y la peticionaria, y por tanto, la entidad no tuvo
ninguna participación.
Sostuvo
que de acuerdo a sus competencias legales, dispuestas en los artículos 29 y 31
de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 y en el
artículo 7 del Decreto 3355 de 2009, la Dirección de Protocolo del Ministerio
actúa como canal diplomático entre las misiones o delegaciones diplomáticas
acreditadas en el país, y los connacionales o las autoridades nacionales; su
función como canal diplomático es la de intentar acercamientos entre las
partes, sin que en ningún momento ello implique que el Ministerio tiene competencia
de índole jurisdiccional, coactiva o policiva contra las misiones o
delegaciones diplomáticas.
Adujo
también que al Ministerio llegan múltiples reclamaciones de tipo laboral,
remitidas por ciudadanos nacionales que trabajan en misiones o delegaciones
diplomáticas. Sobre el trámite interno de estas quejas, y la competencia de la
Corte Suprema de Justicia para conocer, en única instancia, de procesos
laborales que se presentan contra los cuerpos diplomáticos, sostuvo:
“A esta entidad llegan múltiples reclamaciones
laborales a las cuales se les da el pertinente trámite, poniéndolas en
conocimiento de las misiones y/o delegaciones diplomáticas requeridas, una vez
vencida esta etapa, los connacionales están en libertad de acudir ante las
Direcciones Territoriales del Trabajo del Ministerio de la Protección Social
(reclamación administrativa), y/o ante la Corte Suprema de Justicia –Sala de
Casación Laboral-, en donde se puede adelantar el proceso ordinario laboral de
única instancia, tal como se viene haciendo desde el año 2007, cuando esa alta
corporación admitió la demanda de la ciudadana colombiana ADELAIDA GARCÍA DE
BORRISOW contra la EMBAJADA DEL LÍBANO (admitida mediante auto del 13 de
diciembre de 2007, Rad. 32096, M.P. Dr. Camilo Tarquino Gallego)
En este sentido, el medio para acceder a las
pretensiones de la accionante debe encuadrarse en el debido proceso, y en
especial a lo dispuesto por la Constitución Política de Colombia, la Ley 6 de
1972, y el Decreto 33555 de 2009, es decir: presentar su reclamación por
escrito ante este Ministerio, agotar esta primera etapa con la misión
diplomática requerida, y/o de considerarlo necesario acudir ante la Dirección
Territorial del Trabajo de Cundinamarca (Min. de la Protección Social), –sin
embargo las misiones y delegaciones diplomáticas acreditadas en Colombia gozan
de inmunidad de jurisdicción en materia administrativa-, por lo que la
ciudadana puede adelantar un proceso ordinario laboral de única y última
instancia ante la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia,
tal y como lo hemos anotado, y como se puede evidenciar de la jurisprudencia de
esa alta corporación con las acciones impetradas desde el 2007.”
Al
respecto, precisó que en el caso bajo estudio, la señora Luz Andrea Sana no ha
presentado reclamación laboral ante la entidad y que de ello se deduce que la
Embajada de la República Islámica de Irán no ha sido notificada adecuadamente
sobre la queja en su contra; además, que la accionante tampoco acudió a los
procedimientos de solución de controversias laborales, bien sea ante el
Ministerio, la Corte Suprema de Justicia, o ante Ministerio de Protección Social,
razón por la cual no puede acudir a la tutela, pues estaría desconociendo la
naturaleza subsidiaria de la acción, conforme lo dispuesto en el artículo 86 de
la Constitución.
3.2.
Ministerio de la Protección Social
El
Ministerio solicitó declarar la improcedencia de la acción, con base en las
siguientes razones: (i) falta de legitimación por pasiva, toda vez que la
entidad no ha tenido ninguna relación laboral con la accionante, y en ese
sentido, está exonerada de responsabilidad en la presunta vulneración de sus
derechos fundamentales; (ii) la tutela no procede para obtener el
reconocimiento y pago de acreencias laborales, salvo cuando se trate de evitar
la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que en el caso concreto, no fue
probado, y (iii) la tutela es un mecanismo subsidiario al que se acude ante la
ausencia de otra vía, pero en el caso concreto, la peticionaria cuenta con la
vía ordinaria laboral ante la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia.
Finalmente,
la entidad hizo mención al derecho a la estabilidad laboral de la mujer
embarazada de acuerdo a la regulación interna; citó normas laborales de
protección, entre ellas, la obligación del empleador de solicitar permiso al
Inspector de Trabajo para despedir a la mujer gestante, obligación regulada en
el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre este punto, vale la
pena resaltar la siguiente conclusión a que llega el Ministerio:
“Entonces, de conformidad con las normas enunciadas,
es necesario que el empleador solicite al Inspector de Trabajo el permiso para
poder despedir a la empleada que se encuentra en estado de embarazo, sustentado
el requerimiento en las faltas cometidas por la misma y reguladas en el
artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajado. Al respecto la Corte
Constitucional en la sentencia C-710 de 1996, establece, que “la
intervención del Inspector en ningún momento desplaza al juez, quien asumirá,
si a ellos hay lugar, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar
si realmente hubo la justa causa invocada por el empleador.”
En resumen, si el empleador no cumple esos requisitos,
entonces el despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo que
significaría que la relación laboral continúa vigente y la trabajadora tiene
derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo
recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes.”
4.
Sentencia objeto de Revisión
En
sentencia de 30 de septiembre de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior de
Bogotá negó la protección a los derechos fundamentales de la peticionaria.
Consideró que la acción de tutela resulta improcedente porque la accionante
tiene dos vías alternas para solicitar la protección de su derecho a la
estabilidad laboral reforzada: (i) la vía diplomática a través del Ministerio
de Relaciones Exteriores; caso en el cual deberá presentar la queja a la
entidad para que ésta proceda a gestionar un acercamiento con la Embajada; y
(ii) adelantar un proceso ordinario laboral, de única instancia, ante la Sala
de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
5.
Pruebas solicitadas por la Sala de Revisión
5.1.
Mediante auto de 30 de marzo de 2011, la Sala de Revisión vinculó a la Embajada
de la República Islámica de Irán, y le solicitó pronunciarse sobre los hechos
de la acción de tutela presentada en su contra por la señora Luz Andrea Sana.
Concretamente, la Sala solicitó a la Embajada de la República Islámica de Irán para que
informara a la Sala sobre (i) las condiciones del contrato laboral suscrito con
la señora Luz Andrea Sana -horas laborales, duración y salario-; (ii) la
naturaleza de las labores que desempeñó la peticionaria dentro de la Embajada;
y (iii) las razones del despedido de la señora Luz  Andrea Sana de sus labores
en el aérea de Servicios Generales de la Embajada. En la misma providencia, la
Sala requirió a la peticionaria remitir copa de los documentos que tuviera en
su poder, relacionados con su vinculación laboral a la Embajada de la República
Islámica de Irán.[2]
5.2. Respuesta de la Embajada de la República
Islámica de Irán
5.2.1. El señor Iraj Milani Tabrizi, actuando como
Representante Legal y Consejero de la Embajada de la República Islámica de
Irán, allegó a esta Sala respuesta al auto de pruebas. Inicialmente, el representante
señaló que no existió relación laboral entre la Embajada y la señora Luz
Andrea; precisó que lo que sucedió fue que la esposa del antiguo Embajador, el
señor Ahmad Pabarja, le solicitó a la peticionaria prestar sus servicios
domésticos en su casa, para ayudarla a empacar su equipaje para regresar a su
país de origen, pues el periodo de su esposo como Embajador estaba terminando.
Además, señaló que, revisados los documentos que se encuentran en la casa donde
funciona la sede diplomática de la Embajada, no aparece prueba alguna en virtud
de la cual se pueda inferir que la señora Luz Andrea puso en conocimiento de su
empleador el hecho de su embarazo.
A continuación, será transcrita la respuesta del
funcionario, en lo concerniente a la naturaleza de la relación laboral que
existió entre el ex Embajador Ahmad Pabarja y su esposa, y la señora Luz Andrea
Sana; además, la razones por las cuales el señor Iraj Milani Tabrizi aduce que
la presente acción de tutela es temeraria:
“(…)
Como
se podrá evidenciar dentro del expediente de tutela, la señora Luz Andrea Sana
NO laboró en las instalaciones de la embajada y mucho menos, trabajó para la
República Islámica de Irán de la sede diplomática en Colombia, pues ella, según
consta en el expediente trabajaba en la residencia del señor Ahmad Pabarja,
quien la contrató como persona natural para que le prestara servicios de
limpieza en su hogar.
El
señor Ahmad Pabarja, culminó su misión diplomática el día 21 de junio de 2010,
y según declaración que expusiera el día 9 del mencionado mes y año ante el
Juzgado treinta y dos (32) Penal Municipal de Bogotá, la accionante “nunca
ingresó al territorio de la Embajada de la República Islámica de Irán, ni fue
contratada para realizar labor alguna en la Misión Diplomática, por lo que
desde ahora solicito desvincularla del presente proceso.”
La
Corte Constitucional deberá tener en cuenta que la Embajada de la República
Islámica de Irán Bogotá D.C., no vincula a sus funcionarios con las
informalidades que se presentaron en el presente caso, en el entendido que debe
seguir las prescripciones normativas internas y las que impone la ley consular
a que hace referencia la citada corporación.
(…)
En
el caso concreto, se tiene que según los hechos establecidos dentro el
expediente la accionante se encontraba en estado de embarazo el día de la
terminación del contrato verbal, esto es, el 31 de mayo de 2010, como lo
demuestra la prueba obrante a folio 9 realizada el 21 de mayo de 2010. Por
ello, no se subsume la regla judicial precedente a lo probado hasta el momento
Y,
con relación al segundo requisito, tampoco se ajusta a la realidad fáctica del
presente caso, toda vez, la accionante NO notificó, según obra en el expediente
su estado de embarazo oportunamente y en las condiciones que establece la ley y
la jurisprudencia.
En
otras palabras, dicha situación no ocurrió en el presente caso, pues la señora
Luz Andrea Sana, no se encontraba vinculada laboralmente con la Embajada de la
República Islámica de Irán Bogotá D.C., razón por la cual la Embajada no
conocía de su estado y mucho menos cuando ella se lo comunicó a la señora
Fátima, quien tampoco era empleada de la embajada y si lo fuese no era la
persona competente para conocer del estado de embarazo de la accionante.
Dicha
situación refleja, que sus empleadores eran los señores Ahmad Pabarja y su
esposa Fátima y no la Embajada de la República Islámica de la Irán.
Igualmente,
en el presente caso no hay prueba siquiera sumaria que demuestre que el estado
de embarazo haya sido notorio, teniendo en cuenta el tiempo de gestación que
tenía la accionante.
Por esta razón no se puede dar por acreditada la
notoriedad del embarazo, además, porque ella prestaba sus servicios en la
residencia del Ex Embajador y no en las instalaciones de la Embajada.
(…)
En el presente caso, existe una temeridad por parte de
la accionante, teniendo en cuenta que había acudido a la jurisdicción
constitucional para que se le tutelaran sus derecho fundamentales a la
igualdad, al trabajo, a la estabilidad laboral, a la salud y al mínimo vital en
contra de la Embajada de la República Islámica de Irán, dicha acción le
correspondió conocer al Juez 32 penal Municipal de Bogotá, quien mediante fallo
del día 18 de junio de 2010, resolvió “NO TUTELAR” los derechos fundamentales a
la estabilidad reforzada de la mujer embarazada, al mínimo vital, a la vida en
condiciones dignas, al trabajo y a la seguridad social interpuestas, dicha
decisión fue impugnada por la accionante cuyo conocimiento le correspondió al
Juzgado 55 Penal del Circuito de Bogotá.
El expediente de tutela, fue remitido a la Sala de
Selección de la Corte Constitucional para su eventual revisión, radicada el 7
de septiembre de 2010, con el número T-7809235 (¿2809235 o sic?), y excluida de
selección mediante auto del  días 22 de septiembre de 2010, notificada en el estado
del día 11 de octubre de 2010.
De la acción impetrada se puede evidenciar, que los
hechos narrados por la accionante son los mismos, la accionada es la Embajada
de la República Islámica de Irán, que los fundamentos invocados por la
accionante son idénticos y que las pruebas aportadas son idénticas, razón por
la cual la señora Luz Andrea Sana, estaría ejerciendo arbitrariamente y sin
fundamento alguno ésta nueva acción de tutela, circunstancia que debe ser
valorada por el despacho para no incurrir en decisiones injustas.”
Finalmente,
el representante y consejero de la Embajada accionada sostuvo que la tutela es
improcedente, porque la señora Luz Andrea cuenta con otros mecanismos de
defensa, como son (i) adelantar un proceso ordinario laboral de única instancia
ante la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, (ii)
presentar reclamación administrativa ante el Ministerio de la Protección
Social, de conformidad a la Ley 6 de 1972 y el Decreto 3355 de 2009, y (iii)
realizar una reclamación por los canales diplomáticos ante el Ministerio de
Relaciones Exteriores, de conformidad a la Convención de Viena sobre Relaciones
Diplomática de 1961, Ley 6 de 1972, artículos 3 y 29.
5.2.2.
Así mismo, el señor Iraj Milani Tabrizi, anexó a su escrito el fallo de primera
instancia del proceso de tutela presentado por la señora Luz Andrea Sana contra
la Embajada de la República de Irán, del cual conoció en primera instancia el
Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal de Bogotá, en primera instancia. En
decisión del 18 de junio de 2010, el juzgado negó la protección a los derechos
fundamentales de la peticionaria por considerar que el Embajador Ahmad Pabarja
y su esposa, quienes fueron los contratantes de la peticionaria, dieron
terminado el vínculo laboral, comoquiera que su estancia en el país terminaría
el 21 de junio de 2010. Al respecto, el juzgado señaló:
“(…)
De acuerdo a lo anterior y teniendo presente que todos
los conflictos por maternidad no constituyen una violación a los derechos de la
mujer en embarazo, se tiene que en este caso, el vinculo laboral termina, sin
que con ello se predique vulneración al trabajo, pues al labor para la cual fue
contratada, se culmina definitivamente el 21 de junio como quiera que el
Embajador y su familia regresan a su País natal, sin que subsistan causas que
dieron origen al contrato.”
5.2.3.
En documento remitido a esta Sala el 21 de Junio de 2011 y firmado, en esta
oportunidad, por el señor Hedayatollah Ghareh Daghi, actuando como Encargado de
Negocios, Jefe de Misión y Representante Legal de la Embajada de la República
Islámica de Irán, la Sala pudo constatar que los hechos sucedidos en virtud del
primer proceso de tutela presentado por la señora Luz Andrea, fueron:[3]
5.2.3.1.
El 1 de junio de 2010, la
peticionaria presentó acción de tutela contra la Embajada de la República
Islámica de Irán y el ex Embajador, el señor Ahmad Pabarja.
5.2.3.2.
El 9 de junio de 2010, el señor ex
Embajador Ahmad Pabarja, obrando como persona natural y representante de la
Misión Diplomática de Irán en Colombia, atendió el requerimiento del juzgado y
sobre los hechos de la tutela afirmo: (i) haber contratado a la señora Luz
Andrea Sana por un término de 45 días en virtud de que su Misión Diplomática
culminaría el 21 de junio de 2010; (ii) que el señor Ali Kohan no representa
legalmente a la Embajada, ni tiene la función de contratar ni despedir
trabajadores, de tal forma que no es cierto que la peticionaria haya sido
desvinculada de su trabajo, pues él nunca impartió orden en tal sentido; (iii)
que la peticionaria  debía presentarse –sin especificar a qué lugar- con el fin
de que el señor ex Embajador diera cumplimiento a sus obligaciones legales;
(iv) que es respetuoso de la legislación interna, al igual que de los derechos
fundamentales de las personas, ya que profesa una religión que promueve y
enaltece la especial calidad de la mujer embarazada y que propugna por su
seguridad, su estabilidad y por la armonía espiritual del desarrollo de toda
etapa, así como el posterior nacimiento; y (v) estar dispuesto a hacer las
afiliaciones que disponga la Ley colombiana en materia de seguridad social.
5.2.3.3.
El 11 de junio de 2010, el señor
ex Embajador pagó a la señora Luz Andrea Sana el saldo de los salarios dejados
de percibir entre el 1 y el 1l 11 de junio del mismo año. El valor del pago fue
de dos cientos mil (200.000) pesos. Igualmente, el 18 de junio de 2010 el señor
ex Embajador pagó a la señora Luz Andrea Sana el saldo de los salarios dejados
de percibir entre el 15 y el 18 de junio de 2010. Canceló un valor total de
cien mil (100.000) pesos.[4]
El mismo día (11 de junio de 2010), el señor ex
Embajador de la Embajada de la República Islámica de Irán dirigió una carta a
la peticionaria en la que expresó: “Por medio de la presente la comunico que
su contrato no ha sido terminado. Le agradezco haberse presentado el día de hoy
11 de junio de 2010 a mi residencia para continuar con sus labores ||
Igualmente me permito informarle que se cancelarán los días causados entre el
01 de junio al 11 de junio de 2010 y que continuare (sic) con el pago en la
misma forma convenida. || Igualmente me permito informarle mi compromiso de
realizar las afiliaciones de ley”[5]
5.2.4.
El 18 de junio de 2010, el Juzgado
Treinta y Dos Penal Municipal de  Bogotá negó el amparo a los derechos
fundamentales de la peticionaria. En segunda instancia, la sentencia fue
confirmada por el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá. El 21
de junio de 2010, el señor ex Embajador Ahmad Pabarja ya no fungía como
Embajador en Colombia de la República Islámica de Irán.
5.3.
La señora Luz Andrea Sana no respondió la solicitud hecha por la Sala.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo
de tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso concreto y problema jurídico
La
señora Luz Andera Sana presentó acción de tutela contra la Embajada de la
República Islámica de Irán, el Ministerio de Relaciones Exteriores y el
Ministerio de la Protección Social, por la presunta vulneración de sus derechos
fundamentales al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada. La accionante
señaló que fue desvinculada de su trabajo como empleada de servicios generales
de la Embajada de la República Islámica de Irán, estando embarazada. Por otro
lado, el señor Iraj Milani Tabrizi,
representante de la Embajada, afirmó que la peticionaria nunca tuvo relación
laboral con la Embajada, sino con el ex Embajador, el señor Ahmad Pabarja y su
esposa, para realizar labores de limpieza en la residencia de su familia.
También, sostuvo que la acción de tutela objeto de revisión es temeraria,
porque la señora Luz Andrea ya había presentado otra acción contra la Embajada,
por los mismo hechos, la cual fue negada en primera y segunda instancia. Agregó
que, en esa oportunidad, el juzgado de primera instancia consideró que el
contrato verbal que existía entre el señor ex Embajador Ahmad Pabarja y la
accionante terminó, en virtud de que el Embajador y su familia regresaron a su
país el 21 de junio de 2010.
Al
respecto, la acción de tutela objeto de revisión pone de presente el siguiente
problema jurídico: ¿vulnera un agente diplomático de una misión o delegación
acreditada en Colombia el derecho fundamental a la estabilidad laboral
reforzada de una trabajadora colombiana embarazada, al dar por terminado su
contrato de trabajo aduciendo que la labor para la que fue contratada finalizó,
pues las funciones diplomáticas por las cuales el agente se encontraba en el
país también cesaron?
Para
resolver el anterior cuestionamiento, la Sala deberá (i) definir el marco
constitucional y legal de la protección a la mujer gestante, durante y después
del embarazo; (ii) señalar los presupuestos jurisprudenciales que se deben
cumplir para que se ampare por vía de tutela el derecho a la estabilidad
laboral reforzada de la mujer trabajadora gestante; y (iii) analizar el caso
concreto.
Sin
embargo, antes de abordar el fondo del asunto, la Sala debe resolver dos
obstáculos formales de procedibilidad planteados por la Embajada accionada.
Así, la Sala se referirá a (iv) la presunta temeridad en la presentación de la
acción de tutela objeto de estudio; y (v) a la legitimidad por pasiva de las
Embajadas en sede de tutela, cuando se discuten asuntos de carácter laboral, a
partir de la teoría de la inmunidad diplomática restringida.
3.
Criterios que debe observar el juez constitucional para determinar si existe
temeridad o cosa juzgada en la presentación de una acción de tutela. Caso
concreto.
En
respuesta al auto de vinculación y pruebas enviado por esta Sala a la Embajada
de la República Islámica de Irán, el representante de la misma sostuvo que la
presente acción es temeraria, porque la señora Luz Andrea Sana ya había
presentado una tutela por los mismos hechos y con identidad de partes, la cual
fue negada en ambas instancias, y no seleccionada para Revisión por parte de la
Corte Constitucional.[6]
Sobre el particular, la Sala reitera que el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 dispone: “cuando, sin motivo
expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma
persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o
decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.”[7]
Por
otra parte, la Corte ha distinguido entre la temeridad y la cosa juzgada
constitucional en materia de tutela. Independientemente de las normas que
orientan el análisis de temeridad, la jurisprudencia de esta Corporación tiene
establecido que las decisiones de tutela excluidas de revisión, hacen tránsito
a cosa juzgada constitucional, razón por la cual los asuntos allí decididos no
pueden ser nuevamente analizados en sede constitucional. Esa regla se deriva
del principio de seguridad jurídica, consustancial al debido proceso; atiende a
la concepción del trámite de eventual revisión llevado a cabo por esta
Corporación como instancia de control constitucional de las decisiones de
tutela proferidas por todos los jueces; y da eficacia a la unificación
jurisprudencial que realiza este Tribunal en materia de derechos fundamentales[8].
En
ese orden de ideas, la Corte ha establecido que, para determinar si una acción
es improcedente por razones de temeridad o cosa juzgada constitucional debe
analizarse si concurren los siguientes requisitos: (i) identidad en el
accionante; (ii) identidad en el accionado; (iii) identidad fáctica; y (iv)
ausencia de justificación suficiente para interponer la nueva acción.[9]
Sin
embargo, la concurrencia de éstos no implica necesariamente que la acción de
tutela sea temeraria. Por ejemplo, en la sentencia T-433 de 2006 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto), esta Corporación sostuvo que el juez constitucional debe
tener en cuenta algunos hechos que, analizados en el caso concreto, pueden
justificar la presentación de múltiples acciones de tutela, y que están relacionados
con:
“(i) la condición del actor que lo coloca en estado de
ignorancia o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos
obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y
no por mala fe, (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del
derecho, (iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con
posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite
de la misma, o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para
decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los
derechos fundamentales del demandante, y por último (iv) se puede resaltar la
posibilidad de interponer una nueva acción de amparo cuando la Corte
Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos hace
explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad
de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acción
de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión.”
En
el caso concreto, la Sala encuentra que las dos acciones presentadas por la
peticionaria contra la Embajada de la República Islámica de Irán guarden
estrecha similitud en los aspectos que orientan el análisis de la cosa juzgada.
Así, si bien en ambas acciones se solicita protección a derechos
constitucionales diversos (en la primera, la estabilidad laboral reforzada; y
en la segunda, el debido proceso) y existe diversidad parcial entre las partes
demandadas (en la primera, únicamente la Embajada de la República Islámica de Irán;
en la segunda, la Embajada mencionada y dos Ministerios), la exposición de los
hechos y de los fundamentos jurídicos coincide en ambos escritos, de manera que
el problema jurídico que se desprende de las demandas es, prima facie, el
mismo.
Sin
embargo, la Sala observa que hay un hecho relevante que modifica la situación
analizada en las decisiones de tutela iniciales, no seleccionada para revisión,
y que podría constituir una razón que justifica la consideración del caso por
parte de la Corte Constitucional. Antes de producirse la sentencia de primera
instancia en el primer trámite de tutela, el señor Ex Embajador de la República
Islámica de Irán decidió reincorporar a su trabajo a la peticionaria, de manera
que al producirse esa decisión no existía un despido efectivo, una
desvinculación real del servicio, o una terminación definitiva del contrato de
trabajo.
La
importancia del hecho es clara, pues en su intervención, el representante de la
Embajada expresó que sólo se dio por terminado definitivamente el vínculo
laboral una vez la parte accionada obtuvo lo que éste llama “autorización
judicial” por parte del Juzgado 32 Civil Municipal de Bogotá, autorización que
entiende fundamentada en la manifestación efectuada en la sentencia del 18 de
junio de 2010, en la que el despacho sostuvo que el vinculo laboral con la
peticionaria, terminó, pues la labor para la cual había sido contratada culminó
definitivamente el 21 de junio de 2010, fecha en la cual el señor Ex Embajador
y su familia regresaron a su país de origen.[10]
Pero
además, la Sala de Revisión tuvo la oportunidad de constatar un hecho adicional
que se presentó al momento de escogencia de este expediente por parte de la
Corte Constitucional. Si bien ese no fue un hecho que suscitara la
interposición de la segunda demanda, sí supone una nueva configuración jurídica
del conflicto, que amerita ser tenida en cuenta en este análisis, pues señala
que existe la oportunidad de consolidar la interpretación sobre el sentido de
las normas constitucionales aplicables a casos como este.
Así,
el primer trámite fue excluido de revisión mediante auto de 22 de septiembre de
2010, mientras que la escogencia del segundo expediente fue decidida por auto
de 23 de noviembre del mismo año. Esta fecha es importante pues, precisamente
el mismo día se escogió el expediente de la referencia para revisión, la Sala
Novena de Revisión profirió la sentencia T-932 de 2010 en la que se pronunció
sobre un conflicto de carácter pensional entre una ciudadana colombiana y la
Embajada de la República Bolivariana de Venezuela. Si bien con anterioridad la
Corte se había pronunciado sobre la constitucionalidad de providencias
judiciales de la Corte Suprema de Justicia en las que se asumió la teoría de la
inmunidad diplomática restringida en materia laboral, en la sentencia T-932 de
2010, por primera vez, se asumió la revisión de un fallo de tutela interpuesto
directamente contra las actuaciones de una misión diplomática.
Para
la Sala, el caso objeto de la referencia presenta una trascendencia especial
pues permite, de una parte, reiterar ese precedente (inexistente cuando se
decidió no escoger el primer trámite para revisión) y, de otra, desarrollar la
jurisprudencia allí contenida en un nuevo escenario, con elementos diversos al
anterior, reiterar la jurisprudencia constitucional sentada en el fallo T-932
de 2010:  mientras en ese caso se discutió si la suspensión del pago de la
mesada de pensión de vejez a una ex trabajadora, nacional colombiana, y
cuyo derecho pensional había sido previamente reconocido por la propia Embajada
constituía una violación a sus derechos fundamentales al debido proceso y la
seguridad social en pensiones, en este caso se plantea si una actuación del
Jefe del cuerpo diplomático frente a una empleada contratada para el servicio
personal que podría comprometer sus derechos fundamentales como mujer gestante,
puede implicar la responsabilidad de la Embajada y si ello puede discutirse por
la vía de la acción de tutela.
Establecer
el alcance de las obligaciones de las misiones diplomáticas en materia de
estabilidad laboral frente a mujeres en estado de embarazo es un asunto que
trasciende al caso concreto y proyecta sobre el mismo un interés desde la
dimensión objetiva de los derechos fundamentales, ya que las garantías
laborales de un grupo laboral frente a cuerpos diplomáticos constituye un
asunto de interés general en materia de derechos fundamentales, en la medida en
que atañe a la forma social del Estado colombiano, donde el trabajo constituye
un principio fundante, y la protección de grupos vulnerables es un mandato
imperioso derivado del principio de igualdad material.
En
similar sentido, la Sala Tercera de Revisión, al proferir la sentencia T-555 de
1996 decidió pronunciarse de fondo en un caso en el cual no se acreditaron
plenamente los elementos de la agencia oficiosa (y por lo tanto, de la
capacidad para actuar en sede de tutela), en un proceso penal en el que se
discutía la violación del principio de no reformatio in pejus[11]. La
Sala citada  encontró que, si el caso se limitara a determinar si se presentó
algún tipo de desconocimiento a un derecho subjetivo, enfrentaría un límite
insuperable desde el punto de vista procedimental. Sin embargo, tomando en
cuenta la relevancia constitucional del asunto para la vigencia de un conjunto
de derechos y principios constitucionales que trascienden el plano individual
y, por lo tanto, son asociables a la dimensión objetiva de los derechos[12], resultaba
legítimo adoptar una decisión de fondo. Expresó la Sala:
“En el asunto sub-lite, se ha verificado una
vulneración manifiesta de los derechos fundamentales consagrados en los
artículos 29 y 31 del Estatuto Superior, la cual es constatable prima facie.
Adicionalmente, en el caso de autos se encuentra en entredicho la efectividad
de la garantía constitucional a la no reformatio in pejus, la cual,
además de su dimensión subjetiva, en tanto derecho individual del procesado que
apela la sentencia condenatoria en su contra, posee una dimensión objetiva, en
razón del interés colectivo que en ella se encuentra inserto.
En efecto, el interés general involucrado en la
prohibición establecida en el artículo 31 de la Carta y en las garantías
constitucionales consagradas en el artículo 29 de la misma, consisten en la
necesidad de que el ejercicio del ius puniendi por parte de las
autoridades del Estado se adecúe a los postulados contenidos en la Constitución
Política, de manera de que no se perviertan las competencias punitivas a ellas
atribuidas. Las disposiciones contenidas en los artículos 29 y 31 del Estatuto
Superior determinan y circunscriben la facultad punitiva de las autoridades
públicas, esto es, el ámbito de la actuación del Estado que, de forma más
intensa, incide en la libertad de los asociados. En este sentido, el desvío de
los cauces constitucionales por los que debe discurrir el ius puniendi,
en razón de actuaciones arbitrarias o injustas, compromete la integridad de la
esfera pública y entraña un atentado contra la confianza que todo ciudadano ha
empeñado en el recto funcionamiento de las instituciones estatales.
De este modo, la integridad de la comunidad resulta
traicionada cuando, por uno u otro motivo, las autoridades públicas olvidan o
abusan de sus facultades punitivas, lo cual determina el interés de cualquier
ciudadano en el mantenimiento y respeto de las garantías contempladas en los
artículos 29 y 31 de la Constitución. Además, el principio de la no reformatio
in pejus y el derecho fundamental al debido proceso buscan la protección de
otros valores superiores, tales como la interdicción de toda arbitrariedad en
el ejercicio de las funciones públicas (C.P., artículo 6°), el recto
funcionamiento de la administración de justicia (C.P., artículo 228) y el
derecho de acceso a la misma (C.P., artículo 229), cuya efectividad trasciende
el interés particular del sujeto afectado, para convertirse en un asunto de
interés público o colectivo.
5. A juicio de la Sala, en
aquellos casos en que, como en el presente, se encuentra de por medio la
efectividad de un derecho fundamental con dimensiones de carácter objetivo y la
violación a este derecho es manifiesta y constatable prima facie, el
agente oficioso - en razón de la naturaleza del derecho fundamental cuya
vulneración se debate - actúa, adicionalmente, en nombre de un interés general,
que supera el interés individual de la persona cuyos derechos agencia. En
situaciones límite de este género se impone la prevalencia del derecho
sustancial (C.P., artículo 228). La persona que en estas condiciones implora el
restablecimiento de los derechos constitucionales flagrantemente conculcados,
obra en ejercicio de la facultad correlativa al deber constitucional que se
impone a toda persona de defender los derechos humanos como fundamento de la
convivencia pacífica y de colaborar para el buen funcionamiento de la administración
de justicia (C.P., artículo 95-4 y 7). La inhibición de la jurisdicción
constitucional - cuando es ostensible la lesión de un derecho en cuyo
cumplimiento se cifra la paz pública -, sólo conduciría a que ésta, impasible,
se torne en espectadora de la violación y que el interés superior de la guarda
de la integridad de la Constitución Política ceda ante una finalidad cuyo
sentido y función verdaderos han dejado de comprenderse. Ciertamente, ésta no
puede ser su misión”.
En
ese sentido, la Sala Primera de Revisión estima que en este caso (i) existe un
indicio sobre la existencia de un hecho nuevo, no resuelto de manera definitiva
en el primer proceso y que justificaría la interposición de una nueva acción de
tutela, como sería la circunstancia de lo que se ha denominado “el segundo
despido” de la accionante. Y (ii) que, al momento de escoger el fallo se
produjo un hecho jurídico nuevo que dota de especial trascendencia constitucional
al asunto objeto de revisión. Esos argumentos, en su conjunto, permiten asumir
la revisión del fallo y emitir un pronunciamiento de fondo, pese a que un
problema jurídico parcialmente similar (en tanto existe una modificación
normativa relevante, y un indicio de un hecho nuevo en este trámite) fue
estudiado en decisiones de la jurisdicción constitucional no escogidas
anteriormente.
Particularmente,
para la Sala la sentencia T-932 de 2010 constituye un hecho jurídico que puede
modificar sustancialmente los criterios adoptados por las distintas salas de
selección al momento de escoger un expediente para estudio de la Corte pues si
bien se trata de determinaciones carentes de motivación, para esta Sala es
claro que tienen por objeto contribuir a la consolidación de la jurisprudencia
constitucional y la unificación de la interpretación de los derechos
fundamentales.
Con
todo, no pasa por alto la Sala que la actuación de la demandante puede resultar
opuesta a los principios que protege la prohibición de temeridad y,
especialmente, al funcionamiento ágil y eficaz de la administración de
justicia. Esa situación se desprende del hecho de que la peticionaria en efecto
presentó acciones de tutela que plantean el mismo problema jurídico sin
justificar adecuadamente la presentación de la segunda acción, y tomando en
consideración que esa situación presumiblemente obedece a una errónea asesoría
jurídica, pues ambas acciones poseen un sello del Centro de Atención Laboral de
la Central Unitaria de Trabajadores, y un membrete de la misma.
Así,
considerando que existen indicios  sobre la ocurrencia de un hecho nuevo que
podría justificar la interposición de la segunda tutela, pero estas no fueron
acreditadas ni alegadas por la peticionaria; y, por otro lado, que en el caso
concreto se produjo una decisión jurisprudencial que modifica el orden jurídico
frente a este conflicto, que la misma tuvo lugar el mismo día de su escogencia,
y que dota al caso de relevancia a la luz de la dimensión objetiva de los
derechos fundamentales, la Sala (i) asumirá el estudio de fondo de la acción.
Pero (ii) dictará órdenes de prevención a la peticionaria y al Centro de
Atención Laboral de la Central Unitaria de Trabajadores para que se abstengan
de presentar acciones de tutela.
4.
Legitimación por pasiva: inmunidad restringida de los Estados Extranjeros en
materia laboral respecto de los trabajadores que les presten sus servicios,
siempre que aquellos sean nacionales colombianos, o residan de forma permanente
en el país. Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, aprobada
en Colombia por la Ley 6ª de 1972. Jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia. Jurisprudencia constitucional.
4.1.
En principio, la presente acción fue presentada por la señora Luz Andrea Sana
ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. En Auto del 30
de agosto de 2010, la Sala citada rechazó la acción promovida contra la
Embajada de la República Islámica de Irán, tras señalar que las misiones y
delegaciones diplomáticas gozan de inmunidad de jurisdicción del Estado
receptor. Y remitió el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Bogotá, para que se pronunciara de fondo, respecto del
Ministerio de Relaciones Exteriores y del Ministerio de la Protección Social.
En
sentencia del 30 de septiembre de 2010, el Tribunal negó la acción por
improcedente; señaló que la peticionaria no probó la transgresión de sus
derechos fundamentales, y que cuenta con la vía ordinaria, en proceso de única
instancia ante la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia,
para solicitar el amparo de sus derechos laborales presuntamente transgredidos
por la Embajada accionada.
4.2.
En sede de revisión, esta Sala, mediante auto del 30 de marzo de 2011, decidió
vincular nuevamente al proceso a la Embajada de la República Islámica de Irán
[aparte 5]. El fundamento que llevó a esta Sala a proceder con dicha
vinculación, en contraposición a lo expuesto por la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia, parte de la interpretación que la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional han dado a los artículos
XXXI y XXXIII de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961,
adoptada en Colombia por la Ley 6 de 1972, en el caso radicado bajo el número
No. 32096 de 2008, relativo a un proceso laboral iniciado por una ciudadana
colombiana contra la Embajada del Líbano en Colombia; y la sentencia T-932 de
2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) en la cual la Corte revisó el proceso de
tutela de Isabel Francisca Cote Gómez contra la Misión Diplomática de la
Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en Colombia, y condenó a la
misma a pagar a la ciudadana colombiana una suma de dinero provisional a título
de pensión de vejez, hasta que la jurisdicción laboral resolviera de fondo la
controversia en materia de derechos laborales.
4.2.1.
Convención de Viena sobre relaciones Diplomáticas de 18 de abril de 1961,
adoptada en Colombia por la Ley 6 de 1972, por la cual se aprueba la "Convención de Viena
sobre Relaciones Diplomáticas hecha en Viena el 18 de abril de 1961."
El artículo XXXI de la Convención de Viena sobre
Relaciones Diplomáticas de 1961 señala:
“1. El agente diplomático gozará de inmunidad de la
jurisdicción penal del Estado receptor. Gozará también de inmunidad de su
jurisdicción civil y administrativa, excepto si se trata:
a.
de una acción real sobre bienes inmuebles particulares radicados en el
territorio del Estado receptor, a menos que el agente diplomático los posea por
cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión; b. de una acción
sucesoria en la que el agente diplomático figure, a título privado y no en
nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamentario, administrador,
heredero o legatario; c. de una acción referente a cualquier actividad
profesional o comercial ejercida por el agente diplomático en el Estado
receptor, fuera de sus funciones oficiales.
2.
El agente diplomático no está obligado a testificar.
3.
El agente diplomático no podrá ser objeto de ninguna medida de ejecución, salvo
en los casos previstos en los incisos a, b y c del párrafo 1 de este artículo y
con tal de que no sufra menoscabo la inviolabilidad de su persona o de su
residencia.
4.
La inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el Estado receptor no
le exime de la jurisdicción del Estado acreditante.”
Por
su parte, el artículo XXXIII dispone:
“1.
Sin perjuicio de las disposiciones del párrafo 3 de este artículo, el agente
diplomático estará, en cuanto a los servicios prestados al Estado acreditante,
exento de las disposiciones sobre seguridad social que estén vigentes en el
Estado receptor.
2.
La exención prevista en el párrafo 1 de este artículo se aplicará también a los
criados particulares que se hallen al servicio exclusivo del agente
diplomático, a condición de que:
a.
no sean nacionales del Estado receptor o no tengan en él residencia permanente;
y b. estén protegidos por las disposiciones sobre seguridad social que estén
vigentes en el Estado acreditante o en un tercer Estado.
3.
El agente diplomático que emplee a personas a quienes no se aplique la exención
prevista en el párrafo 2 de este artículo, habrá de cumplir las obligaciones
que las disposiciones sobre seguridad social del Estado receptor impongan a los
empleadores.
4.
La exención prevista en los párrafos 1 y 2 de este Artículo no impedirá la
participación voluntaria en el régimen de seguridad social del Estado receptor,
a condición de que tal participación esté permitida por ese Estado.
5.
Las disposiciones de este artículo se entenderán sin perjuicio de los acuerdos
bilaterales o multilaterales sobre seguridad social ya concertados y no
impedirán que se concierten en lo sucesivo acuerdos de esa índole.”
De acuerdo a las anteriores disposiciones, y por
interpretación restrictiva de los tratados[13],
los agentes diplomáticos de las misiones o delegaciones acreditas en un país
extranjero, no gozan de inmunidad de jurisdicción laboral. Esta situación se
armoniza con el hecho de que el artículo XXXIII de la Convención dispone que
los agentes diplomáticos  deberán cumplir las normas que en materia de
Seguridad Social imponga el Estado receptor a los empleadores, con respecto a
los “criados particulares” que presten servicios exclusivos a un agente
diplomático, siempre y cuando los trabajadores sean (i) nacionales del Estado
receptor, o (ii) tengan su residencia permanente en dicho Estado. En el caso
concreto, la parte accionada indica que la señora Luz Andrea Sana, ciudadana
colombiana, fungió como empleada personal en el hogar del señor ex Embajador
Ahmad Parbaja, lo que, en los términos de la Convención sería equivalente a
afirmar que laboró como “criada particular” del señor ex Embajador Ahmad
Pabarja, en su momento, jefe de la misión de la Embajada de la República
Islámica de Irán en Colombia.
Como se verá a continuación, la inmunidad restrictiva
de los Estados extranjeros en materia laboral ha sido adoptada en nuestro país
por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia y la jurisprudencia constitucional.
4.2.2.
Sala de casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia radicada al
número 32096, del 2 de septiembre de 2008, magistrado ponente: Camilo Tarquino
Gallego. Caso: Adelaida García de Borisssow contra la Embajada del Líbano en
Colombia.
En
esa oportunidad, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia
estudió la demanda ordinaria laboral presentada por la señora Adelaida García
de Borisssow, ciudadana colombiana, contra la Embajada del Líbano, representada
por el señor Embajador Mounir Khreich. El objeto de la acción era declarar la
existencia de un contrato laboral entre el 1º de abril de 1981 y el 25 de
noviembre de 2004, momento en el cual el Embajador dio por terminado el
contrato de trabajo, argumentando que de acuerdo con la legislación de su país,
las personas sólo pueden trabajar hasta los 60 años. La accionante solicitó
como pretensión principal el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación,
y de forma subsidiaria, que la Embajada trasladara al ISS el bono pensional
según el cálculo actuarial respectivo, por la omisión que se presentó en la
afiliación de la accionante al Régimen de Seguridad Social. La acción fue
admitida mediante auto del 13 de diciembre de 2007.
En
audiencia celebrada el 1º de abril de 2008, la Embajada presentó incidente de
nulidad contra el auto admisorio de la demanda, argumentando la inmunidad de
jurisdicción de la que gozan los agentes diplomáticos en el Estado receptor. El
6 de mayo de 2008, la Sala negó la solicitud de nulidad con base en la tesis de
inmunidad restringida de jurisdicción en materia laboral y afirmó su
competencia para conocer de la acción. A continuación las consideraciones de la
Sala sobre el particular:
“La tesis que otrora persistía sobre el carácter
absoluto de la referida inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros,
sometida a la máxima “par in parem non habet imperium”, según la cual
éstos no podían ser demandados ni sometidos a los Tribunales de otros países,
ha sido revaluada por autoridades judiciales de latitudes foráneas. En efecto,
ha quedado clara la distinción entre los actos que realiza el Estado para el
normal desempeñó de sus funciones, en ejercicio de su soberanía, con aquellas
en que interviene como cualquier particular, evento en el cual está sujeto al
conocimiento de jueces nacionales.
La anterior posición adquiere aun mayor relevancia,
cuando se trata de proteger derechos laborales, de posibilitar el acceso a la
administración de justicia de los ciudadanos, y de respetar las prerrogativas
internacionales del trabajo como motor de desarrollo de las sociedades. Por
ello, la costumbre internacional se torna ahora en el sostén indispensable para
inaplicar, aunque relativamente, aquel principio que le impedía a ciertos
Estados someterse a otra jurisdicción, posición que, se insiste, fue morigerada
por el indiscutible cambio de los países con el advenimiento del período post –
industrial, y la consecuente globalización de la economía y del derecho.
Colombia ya no será indiferente a los nuevos cambios
progresistas que han motivado mayor dinamismo al derecho, constituyendo
precedentes judiciales que avalan la protección de los individuos,
especialmente del trabajador, en el sentido de otorgarle herramientas ágiles,
expeditas, que le garanticen un juicio justo. Aquellas épocas en que la
reclamación de las acreencias laborales de un trabajador que hubiese prestado
sus servicios a una Embajada o Misión Diplomática, con la consecuente
precariedad para acceder a la reclamación y con las limitaciones de distancia,
cultura, etc., que aumentaban los costos, fue superada. Sin duda, la paulatina
implementación en diversos países de la tesis relativa de inmunidad de
jurisdicción, contribuyó a repensar un sistema en que lo vital, es decir, las
garantías del acceso a la justicia de los trabajadores, fuera lo fundamental.
Sumado a lo anterior, la figura jurídica de la
aplicación de la costumbre internacional, a falta de instrumento idóneo que
regulara la inmunidad de jurisdicción en materia laboral, constituyó un
referente obligado para que esta Corte aceptara tal tesis y concluyera que,
cuando habitantes nacionales prestaran servicios a Misiones Diplomáticas de
otros países, y existiera controversia laboral, es procedente su conocimiento
bajo las leyes extranjeras si se acreditare sometimiento a las normas laborales
del país contratante; a las leyes colombianas si ello no se demostrare o las
partes así lo acordaren.
Ahora bien, habiendo quedado claro que hay
jurisdicción para conocer del litigio, cabe señalar que la competencia para
adelantar esta actuación está dada por el artículo 235 de la Constitución
Política, que confiere a la Corte Suprema de Justicia, entre otras
atribuciones, la de conocer todos los negocios contenciosos de los agentes
diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la Nación, en los casos previstos
por el derecho internacional.”
Acto
seguido, la Sala de Casación Laboral se pronunció sobre las pretensiones de la
accionante y reiteró las normas laborales en materia de salarios, indemnización
por despido injusto, la pensión sanción o restringida de jubilación, el
traslado de bono pensional y la indemnización moratoria. En la parte resolutiva
de la sentencia, la Sala: (i) declaró la existencia de un contrato laboral
entre la señora Adelaida García y el Estado del Líbano, a través de su Embajada
en Colombia, desde el 1 de abril de 1981 al 24 de noviembre de 2004; (ii)
condenó al Estado del Líbano, a través de su Embajada en Colombia, al pago a la
accionante de la suma de 95.000.000 millones de pesos por concepto de
indemnización por despido injusto y al pago del valor del cálculo actuarial por
el tiempo en que la demandante no estuvo afiliada al ISS, de acuerdo a la
liquidación que realizare esta última entidad; y (iii) absolvió a la Embajada
de la demás pretensiones.
4.2.3.
Corte Constitucional, sentencia T-932 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
La
Sala Novena de Revisión estudió la acción de tutela presentada por Isabel
Francisca Cote Gómez contra la Embajada de la República Bolivariana de
Venezuela en Colombia. Sostuvo la peticionaria que trabajó en el Consulado de la
República Bolivariana de Venezuela en Bucaramanga desde julio de 1957 hasta
diciembre de 1979; en ese tiempo, adujo, su empleador no realizó los aportes a la
Seguridad Social en pensiones, sin embargo, le reconoció la pensión de
jubilación por haber prestado sus servicios por más de 20 años. Al respecto
-mencionó la peticionaria-, el gobierno de la República de Venezuela, por
intermedio de la Misión Diplomática, le pagó cumplidamente la pensión hasta el
2004, año en que los pagos fueron suspendidos. Después de realizar diferentes
trámites para que la Misión le explicara las razones por las cuales suspendió
el pago de la pensión, la accionante presentó una tutela para que se le
ordenara restablecer el pago.
La
acción fue admitida en primera instancia por la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia; la Sala reiteró su jurisprudencia sobre la inmunidad
de jurisdicción restringida en materia laboral de los agentes diplomáticos,
pero negó el amparo tras estimar la configuración de un hecho superado porque,
de acuerdo a la pruebas obrantes en el expediente, a la peticionaria le fue
pagado el monto total de la pensión correspondiente al año 2010. En segunda
instancia, la Sala de Casación Penal de la misma Corporación, confirmó el
fallo.
En
dicha oportunidad la Sala de Revisión señaló que actualmente se ha dado paso a
la teoría de la inmunidad relativa de jurisdicción en materia laboral de los
agentes diplomáticos de las misiones o delegaciones, en virtud de que el
artículo XXXI de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961
señala que los agentes diplomáticos tendrán inmunidad absoluta en materia
penal, civil –con excepciones- y administrativa, de manera que interpretando la
norma de manera restrictiva, la Convención no contempla la inmunidad
diplomática en relación con las jurisdicción laboral. Más aún si se toma en
cuenta que el artículo XXXIII de la misma Convenció dispone que los Estados
extranjeros se deberán someter a las normas sobre seguridad social del Estado
receptor.
Además,
la Sala sostuvo que la teoría de la inmunidad de jurisdicción restringida en
materia laboral fue adoptada en la Convención de las Naciones Unidas sobre
Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados Miembros de las Naciones Unidas,
del 2 de diciembre de 2004, aún no vigente en nuestro país.[14] A juicio de la Sala, la
misma postura ha sido reforzada en el derecho interno por los siguientes
hechos: (i) en mayo de 2004, el Ministerio de Relaciones Exteriores elaboró una
nota verbal dirigida a todas las Embajadas, Consulados y Organismos
Internacionales acreditados en Colombia, en la cual les reiteró la obligación
de cumplir las normas laborales internas frente a los connacionales y
residentes permanentes en el territorio nacional,[15] y (ii) la reciente
postura de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a partir del Auto del 13 de diciembre de
2007, por medio del cual se avocó el conocimiento de la acción ordinaria
laboral presentada por Adelaida García de Borisssow contra la Embajada del
Líbano. Sobre este último punto, la Sala Novena de revisión sostuvo:
“4.5. Finalmente, es pertinente aclarar que esa nueva
tendencia no ha sido del todo extraña en nuestro país. De antaño, la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 9 de julio
de 1986, indicó que el derecho laboral al gozar de plena autonomía como
disciplina jurídica, no aparecía mencionada expresamente en el artículo 31 de la
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas hecha en Viena el 18 de abril
de 1972, por consiguiente, estaba excluida de la inmunidad jurisdiccional y
habilitaba a la justicia local para conocer de los conflictos laborales que
demandaran los connacionales.
Cerca de un año después, en providencia del 2 de julio
de 1987, la Sala de Casación Laboral de esa misma Corporación, “rectificó” la
tesis predicando la existencia de la inmunidad absoluta de jurisdicción en
materia laboral, al equiparar la jurisdicción del trabajo a la civil, por ende,
ningún Estado podía ser llamado a juicio laboral en nuestro país y con ello se
vulneraron los derechos al trabajo de compatriotas que prestaban sus servicios
en el territorio nacional a los gobiernos extranjeros.
Esa tendencia imperó por más de 20 años, hasta cuando
esa Corte “reestudió” el tema al ocuparse del análisis de admisión de una
demanda ordinaria laboral que instauró Adelaida García de Borrisow, secretaria
connacional, contra la Misión Diplomática de la Embajada de Líbano en Colombia.
En esa oportunidad, mediante providencia del 13 de diciembre de 2007, la Corte
Suprema acogió la tesis de la inmunidad restringida o relativa de jurisdicción
de los Estados en materia laboral y, basándose en la atribución constitucional
que le asigna el numeral 5° del artículo 235 Superior, se irrogó la competencia
para conocer en única instancia de los procesos relacionados con contratos
bilaterales de orden laboral que celebran los Estados acreditantes con
habitantes nacionales, para la ejecución de sus fines en el Estado receptor.
El caso García de Borrisow Vs. Misión Diplomática de la
Embajada de Líbano en Colombia, finalizó con sentencia el 2 de septiembre de
2008, en la cual (i) se declaró la existencia de un contrato de trabajo
desde el 1° de abril de 1981 al 24 de noviembre de 2004, que fue terminado
unilateralmente y sin justa causa por el demandado; y, (ii) se condenó
al Estado de Líbano a pagar cierta suma de dinero, decisión que quedó en firme
por cuanto se trato de un fallo de única instancia.
Esta sentencia fue objeto de reproche constitucional
por parte del Señor Embajador y Jefe de la Misión Diplomática de la Embajada de
Líbano en Colombia, mediante acción de tutela en la que alegó violación al
debido proceso y a la doble instancia por haber incurrido la Corte Suprema en
defectos orgánico y procedimental. Luego de haberse negado el amparo y
posteriormente decretarse la nulidad para no admitir a trámite la tutela, la
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, en sentencia T-633 de 2009
(M.P. Mauricio González Cuervo), confirmó de denegatoria de amparo al estimar
que la Corte Suprema de Justicia sí es competente para conocer de los negocios
contenciosos de los agentes diplomáticos en los cuales actúan a título personal
y en los que lo hacen por cuenta del Estado acreditante para los fines de la
misión. Señaló que “aunque no existe un tratamiento uniforme a ese respecto,
la costumbre internacional más extendida reconoce el carácter restringido de la
inmunidad de los Estados en materia laboral. Esta costumbre internacional es
precisamente consistente con el creciente interés de proteger el derecho
fundamental de acceso a la justicia, especial en los conflictos derivados de
relaciones laborales con los nacionales del Estado receptor”.”
4.2.3.1.
La Sala estima que la sentencia T-932 de 2010 constituye un precedente
relevante para este trámite, dada la similitud fáctica que se presenta en ambos
casos, en lo atinente a la legitimación por pasiva de una Embajada, cuando se
discuten asuntos laborales que afectan a nacionales colombianos o residentes
permanentes en el país. La ratio decidendi de ese precedente consiste en
acoger la teoría de la inmunidad jurisdiccional restringida de los Estados en
materia laboral, en los términos ampliamente reseñados.
Ahora
bien, la competencia para conocer de tales conflictos, por disposición del
artículo 235 de la Constitución Política radica en la Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, esa regla de competencia debe
armonizarse con las disposiciones constitucionales, legales y jurisprudenciales
que regulan el trámite de tutela y que permiten la intervención del juez
constitucional en asuntos propios de otras jurisdicciones, siempre que ello sea
necesario para amparar un derecho fundamental, ante la amenaza de un perjuicio
irremediable.
5.
El marco constitucional y legal de la protección a la mujer trabajadora
gestante, durante y después del embarazo.
5.1.
La Constitución consagra la protección especial a favor de la mujer trabajadora
gestante, la cual busca que la mujer sea asistida durante y en los meses
siguientes a su embarazo, y al mismo tiempo, eliminar cualquier forma de
discriminación contra ella por razón del mismo. Esta protección supone acciones
afirmativas del Estado, como la asistencia y protección a la mujer durante su
embarazo, el tiempo que éste dure y después del parto (Art. 43); así mismo, el
deber del legislador de incluir como principio mínimo fundamental en el
desarrollo normativo del derecho al trabajo, la estabilidad laboral y la
protección a la mujer y a la maternidad (Art. 53). Adicional a esto, la Corte
ha precisado que la protección a la mujer trabajadora gestante tiene como
fundamento a la presunción de que la vida que se está gestando es  protegida,
cuando la madre goza efectivamente de sus derechos fundamentales, especialmente
de su derecho al trabajo, del cual se deriva el sustento económico que le va
proveer lo necesario para cuidar de su hijo por nacer.
5.2.
Ahora bien, el Código Sustantivo del Trabajo dispone en su artículo 239, que
ninguna mujer trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o
lactancia, y que se presume que ha sido despedida por estos motivos cuando el
despido tuvo lugar dentro del periodo de gestación, o dentro de los tres meses
siguientes al parto, y sin que mediara autorización de la autoridad laboral
competente; además, señala que la trabajadora despedida sin autorización tiene
derecho al pago de una indemnización equivalente a sesenta (60) días de
salario, y al pago de doce (12) semanas de descanso remunerado, sin perjuicio
del reconocimiento de las prestaciones e indemnizaciones de ley, causadas
durante la vigencia del contrato. Por su parte, el artículo 240 señala que el
despido de una mujer en estado de embarazo debe ser autorizado por el inspector
de trabajo o el alcalde municipal, en los lugares en los que no exista
inspector, después de oír a la trabajadora, y de constatar que la solicitud del
empleador se hizo con fundamento en alguna de las causales consagradas en los
artículos 62 y 63 del mismo Código, que le permiten al empleador dar por
terminado unilateralmente el contrato de trabajo.[16]
5.3.Finalmente,
la jurisprudencia constitucional ha denominado la protección de la mujer
trabajadora gestante como fuero de maternidad; éste comprende (i) el
derecho de la mujer a acceder a los servicios de salud necesarios para el
cuidado de su salud y la su hijo por nacer, (ii) una licencia remunerada por
tres meses para atender a su hijo recién nacido, y (iii) el derecho a gozar de
estabilidad laboral reforzada, es decir, a no ser despedida de su trabajo en
razón de su embarazo, durante o después, cuando se encuentra disfrutando la
licencia.
6.
Presupuestos que se deben cumplir en el caso concreto para amparar por vía de
tutela el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer trabajadora
gestante.
6.1.
La estabilidad laboral es uno de los principios fundamentales que rigen el
desarrollo normativo del derecho al trabajo, y que se predica de todos los
contratos laborales, sin importar la forma de vinculación del trabajador, o que
el empleador sea una persona de derecho público o de derecho privado. Este
principio tiene la finalidad de que el vínculo laboral entre trabajador y
empleador no se rompa injustificadamente, y con ello, se amenacen derechos
fundamentales de los trabajadores y de sus familias, especialmente, su derecho
al mínimo vital.
Esta
protección se predica con mayor fuerza de sujetos de especial protección
constitucional como los disminuidos físicos, las madres cabeza de hogar y las
mujeres embarazadas, entre otros; se debe entender, que fuero especial de
estabilidad laboral reforzada implica que su contrato de trabajo no sólo no
puede ser terminado de forma injustificada, sino, impone la carga al empleador
de cumplir unos requisitos adicionales para que el despido sea eficaz, como es,
la autorización de la autoridad laboral competente. En el caso de mujeres
embarazadas, la Corte determinó, a partir de la interpretación de las múltiples
normas que regulan el tema, y por los graves problemas de discriminación que
sufren las mujeres gestantes en el ámbito laboral,[17] que su derecho a la
estabilidad reforzada es un derecho fundamental.
El
anterior pronunciamiento tiene origen en la sentencia C-470 de 1997 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero) en la cual se estudio la constitucionalidad del numeral
tercero del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.[18] La sentencia señaló que
la protección especial a la mujer embarazada implica que los principios y
derechos constitucionales se apliquen con mayor fuerza en estos casos, pues de
no ser así, es decir, que se diera tratamiento igualitario a las mujeres
trabajadores gestantes y a otros trabajadores, se desconocería el carácter especial
de dicha protección. Así, resulta evidente que la estabilidad laboral de la
mujer gestante se considera un derecho superior, susceptible de ser amparado
por vía de tutela, sin importar la clase de contrato laboral que haya suscrito
la mujer, ni la naturaleza de la persona quien contrata.
Al respecto la Corte sostuvo en esa oportunidad:
“(…) la mujer embarazada tiene un derecho
constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las
manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el
despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez,
debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede
implicar para las empresas. Por ello, los distintos instrumentos
internacionales han sido claros en señalar que no es posible una verdadera
igualdad entre sexos, si no existe una protección reforzada a la estabilidad
laboral de la mujer embarazada”.[19]
Pues bien, en virtud del derecho a la
estabilidad laboral reforzada que goza la mujer trabajadora gestante, cuando
aquella es despedida durante la gestación o durante los tres meses siguientes
al parto, se presume que el despido se hizo en razón del embarazo, y en tales
casos, el empleador tiene la carga de desvirtuar la presunción de discriminación
que existe en su contra, y demostrar que el despido no tuvo origen en el
embarazo de la trabajadora.[20]
6.2.
Sin embargo, la protección del derecho a la
estabilidad laboral reforzada de la mujer trabajadora gestante no opera de
forma automática. Esta Corporación ha reiterado en múltiple providencias que
existen algunos criterios que deberán ser observados por el juez constitucional
en el caso concreto, que le permitirán determinar si el despido de una mujer se
efectuó durante el periodo amparado por el fuero de maternidad; los criterios
establecidos en la jurisprudencia son: (i) que el despido se ocasione durante
el período amparado por el fuero de maternidad, esto es, que se produzca
en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (ii)
que en la fecha del despido, el empleador conocía o debía conocer el estado de
gestación de la trabajadora, pues ella le notificó su estado oportunamente y de
acuerdo a las condiciones que establece la ley; (iii) que el despido no está
directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique;
(iv) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo para efectuar
el despido, si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada
del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública; y (v) que el
despido amenace el mínimo vital de la mujer o del hijo por nacer.[21]
No obstante, sobre el criterio que dispone que en la fecha del
despido, el empleador conocía o debía conocer el estado de gestación de la
trabajadora, pues ella le notificó su estado oportunamente y de acuerdo a las
condiciones que establece la ley, en la sentencia T-095 de 2008 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto), [22]
la Sala Octava de Revisión dispuso que en orden de otorgar una protección
más amplia a la mujer trabajadora gestante, este criterio no puede interpretarse de manera restrictiva, pues se
estaría condicionando la protección a la estabilidad reforzada a que la
trabajadora pruebe que su empleador conocía de su embarazo. Al respecto, la
Sala sostuvo:
“(…) encuentra la Sala que conferir protección a la
mujer únicamente cuando se ha comprobado que el despido fue discriminatorio
esto es, que se despidió a la mujer en razón o por causa del embarazo, termina
por restringir una protección que la Constitución confiere de manera positiva,
en términos muy amplios, y cobija tanto a las mujeres gestantes como a los (as)
recién nacidos (as).”
Pues
bien, en este pronunciamiento se concluye que, existiendo la presunción de
despido por razón del embarazo, para todos los tipos de contratos laborales, la
prueba de que el empleador conocía o debía conocer el estado de gravidez de la
trabajadora no puede ser exigida a la mujer, y es el empleador quien debe
demostrar que el despido está objetivamente justificado en alguna de las
causales de despido con justa causa del Código Sustantivo del Trabajo. Esta
exigencia en ningún momento pretende omitir el requisito del conocimiento que
debe tener el empleador sobre la gravidez de la trabajadora, lo que aspira es a
ampliar la protección de la mujer gestante, y así evitar que, en casos en los
cuales no habiendo justa causa para el despido, el empleador alegue que nunca
conoció el hecho del embarazo, y ante la falta de pruebas que demuestren lo
contrario, se niegue el amparo constitucional a la trabajadora.
Por
lo demás, es claro que la protección del derecho a la estabilidad reforzada de
la mujer embarazada depende del cumplimento de los requisitos antes citados,
debiéndose analizar cada caso, para determinar, según
las pruebas e indicios obrantes en el expediente, si el despido estuvo ajustado
a los requisitos mencionados, en especial, si se respetaron y garantizaron los
derechos fundamentales de la trabajadora y de su hijo por nacer, o por el
contrario, se configura la presunción de despido por causa del embarazo.
6.3.
Ahora bien, en la respuesta a la presente acción, el señor Iraj Milani Tabrizi
sostuvo que la relación laboral existente entre la señora Luz Andrea Sana y el
señor ex Embajador Ahmad Pabarja, se terminó porque la función diplomática del
Embajador cesó el 21 de junio de 2010. Al respecto, en reiterada
jurisprudencia, la Corte se ha preguntado si la terminación de la obra o labor
contratada constituye causal objetiva que
autoriza el inmediato despido de una mujer embarazada, y en virtud de este
cuestionamiento, ha señalado que el vínculo laboral puede darse por terminado,
siempre y cuando, se extingan las condiciones laborales de ejecución del
contrato, pues el vencimiento del plazo pactado no es causa objetiva y
automática de desvinculación de la trabajadora gestante, si se logra demostrar
que “subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajadores
cumplió a cabalidad” situación que deberá ser corroborada por el juez
constitucional.[23]
En
el caso concreto, la señora Luz Andrea Sana y el señor ex Embajador Ahmad Pabarja pactaron verbalmente las condiciones del
contrato de trabajo. Según el artículo 38 de Código Sustantivo del Trabajo en
este tipo de relaciones laborales las partes deben ponerse de acuerdo al menos
en los siguientes puntos: (i) la índole del trabajo y el sitio donde ha de realizarse,
(ii) la cuantía y la forma de remuneración, y (iii) la duración del mismo. Pues
bien, de acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente y a las
manifestaciones de cada una de las partes, el señor ex Embajador Ahmad Pabarja
contrató a la señora Luz Andrea Sana para realizar labores de servicios
generales, de lunes a viernes, de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., recibiendo por ello,
veinticinco mil (25.000) pesos diarios.
Sin
embargo, existe la duda para esta Sala sobre si, efectivamente, el plazo para
la labor que iba a realizar la señora Luz Andrea fue pactado desde el inicio de
la relación laboral, pues ella aduce que fue contratada “como empelada de
servicios generales de la Embajada de la república Islámica de Irán” sin
indicar término alguno; por su parte, el funcionario de la Embajada sostuvo que
la esposa del señor ex Embajador le solicitó a la señora Luz Andrea
colaboración “para que le prestara sus servicios en su casa de residencia,
por un término relativamente corto tendiente a ayudarla a empacar su menaje por
entrega del cargo que tenía su esposo.”
Tampoco
es claro para la Sala el lugar en que se desarrollaron las labores. De acuerdo
con lo expresado por la accionante ella trabajó como empleada de servicios
generales para la Embajada de la República Islámica, tanto así que al momento
de quedar embarazada, fue un funcionario de la Embajada, el señor Ali Kohan
quien -afirma la peticionaria- dio por terminado su contrato. Por el contrario,
el señor Iraj Milani Tabrizi señaló que la accionante prestaba sus servicios en
la residencia del Embajador.
Esos
aspectos son relevantes para abordar el estudio del caso concreto por dos
razones: en primer término, porque la terminación de la obra o labor contratada
ha sido aceptada por la Corte como motivo de finalización del vínculo laboral
de una mujer embarazada, siempre que se demuestre que las funciones
desempeñadas por la persona afectada ya no son contratadas por parte del
empleador; y, en segundo lugar, porque la conclusión sobre si esas funciones
aún son requeridas por el empleador podría variar según si el servicio se
prestó en la sede de la Embajada o en casa del Embajador. Sin embargo, esas
dificultades probatorias no representan un obstáculo para avanzar en el
análisis del caso concreto, porque hay reglas legales y criterios de
interpretación de la prueba de importancia constitucional que permiten obtener
conclusiones normativamente válidas a pesar de la incertidumbre sobre ciertos
extremos fácticos, como a continuación se explica.
Así,
si bien el artículo 38 del CST dispone que las partes pueden ponerse de acuerdo
sobre la duración del contrato verbal, dadas las dificultades probatorias que
supone ese hecho cuando las partes presentan ante el juez versiones
contradictorias, el Legislador ha establecido reglas de las cuales se derivan
presunciones que permiten al juez resolver ese tipo de controversias y que,
además, se ajustan a principios constitucionales relacionados con el derecho al
trabajo:
El
inciso 1º del artículo 46 del CST dispone que “El contrato de trabajo a
término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser
superior a tres años, pero es renovable indefinidamente”. Y el artículo 47,
artículo 1º determina que “El contrato de trabajo no estipulado a término
fijo, o cuya duración no esté determinada por la de la obra, o la naturaleza de
la labor contratada, o no se refiera a un trabajo ocasional o transitorio, será
contrato a término indefinido”.
De
esas reglas se desprende que, cuando las partes de un contrato laboral de
carácter verbal no establecieron un acuerdo sobre la duración del mismo, ni es
posible establecer para el juez, en términos probatorios, si determinaron
claramente el tipo de labor contratada en los contratos ocasionales o por
duración de obra, el juez debe concluir que el contrato se celebró a término
indefinido. En este caso es precisamente eso lo que ocurre y el hecho de que la
misión del señor Ex Embajador de la República Islámica de Irán haya terminado
el ejercicio de sus funciones no desvirtúa esta conclusión, pues (i) no se
puede establecer si la accionante conocía ese hecho al momento de iniciarse la
relación laboral; y (ii) no es claro, siquiera, que ante el cambio de Embajador
las labores de la peticionaria dejaran de ser requeridas, por ejemplo, en la
casa del nuevo Embajador, lo que refuerza la conclusión de que la obra
presuntamente contratada no se encontraría claramente definida.
Es
importante agregar que la Corte Constitucional ha considerado que la inversión
de la carga de la prueba a favor del trabajador bajo determinados supuestos en
que se presentan dificultades probatorias, es manifestación legítima del
principio in dubio pro operario y, particularmente, del principio de igualdad
material que ordena a las autoridades públicas[24]
distribuir adecuadamente las cargas públicas y compensar las igualdades de
hecho, lo que en materia laboral, debe efectuarse entre empleado y empleador.
En sede de tutela, la Corte ha estimado, además, que el principio pro hómine
incluye a la obligación del juez de apreciar las pruebas de la manera que mayor
eficacia proyecte a los derechos de la persona[25].
Desde
ese punto de vista, resulta claro para la Sala que el contrato no fue
claramente pactado por duración de obra ni por término fijo (en cuyo caso
debería constar con escrito), de manera que las reglas aplicables a este
trámite son las del contrato a término indefinido.
7.
El señor ex Embajador Ahmad
Pabarja en calidad de agente diplomático de la Embajada de la República
Islámica de Irán, vulneró el derecho fundamental a la estabilidad laboral
reforzada de la ciudadana colombiana Luz Andrea Sana, quien fungía como su “criada
particular,” al dar por terminado su contrato de trabajo, estando
embarazada y desconoció las normas internas sobre Seguridad Social, que en
virtud del artículo XXXIII de la Convención de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas de 1961, adoptada en Colombia por la Ley 6 de 1972, deben ser
acatadas por los agentes diplomáticos de las misiones o delegaciones
extranjeras acreditas en nuestro país.
7.1.
La señora Luz Andrea Sana presentó acción de tutela contra la Embajada de la
República Islámica de Irán, el Ministerio de Relaciones Exteriores y el
Ministerio de la Protección Social, para solicitar la protección de sus
derechos fundamentales al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada. Adujo
que fue despedida de su trabajo en servicios generales de la Embajada, sin que
existiera justa causa para ellos y sin que se tuviera en consideración su estado
de embarazo.
Por
su parte, el representante de la Embajada, el señor Iraj Milani Tabrizi,
señaló que la peticionaria no suscribió ningún contrato laboral con la
accionante; sostuvo que el contrato fue suscrito ente el ex Embajador, el señor
Ahmad Pabarja y la señora Luz Andrea, para que aquella ayudara con la limpieza
de su residencia. Además, señaló que la acción aquí estudiada es temeraria
porque la accionante ya había prestando una acción igual, la cual le fue negada
en ambas instancias.
7.2.
Sobre el particular, la Sala encuentra probado que (i) entre la señora Luz
Andrea Sana y el señor ex Embajador de la República Islámica de Irán, Ahmad
Pabarja, existió un contrato verbal de trabajo, que inició el 9 de marzo de
2010 y finalizó el 21 de junio de 2010, fecha en la cual el señor ex Embajador
terminó sus labores diplomáticas en nuestro país.[26] Lo anterior, de acuerdo
a las certificaciones anexas al proceso por la Embajada;[27](ii) el salario pactado
entre la peticionaria y el señor Ahmad Pabarja fue de veinte cinco mil (25.000)
pesos diarios; (iii) la función para la cual fue contratada la señora Luz
Andrea Sana consistía en realizar labores de servicios generales para la
Embajada de la República Islámica de Irán; (iv) la señora luz Andrea se
encontraba embarazada a la fecha del despido de su trabajo, de acuerdo a la
prueba médica realizada por Compensar EPS el 21 de abril de 2010;[28] y (v) la
peticionaria sostuvo que informó de su estado a la esposa del señor Ex Embajador
y que un funcionario de la Embajada también tuvo conocimiento del hecho. En
este trámite, la parte accionada ha negado que conociera el estado de gestación
de la accionante, sin embargo, de acuerdo con la subregla sentada en el fallo
T-095 de 2008, corresponde a la parte accionada desvirtuar que conocía ese
hecho, carga que no se satisface en esta oportunidad, si bien en el escrito
incorporado en sede de revisión el representante de la embajada negó tal
circunstancia, no acompañó su dicho con prueba alguna.
7.3.
Ahora bien, el representante de la Embajada accionada sostiene que el contrato
laboral de carácter verbal que existió entre la señora Luz Andrea Sana y el
señor ex Embajador Ahmad Pabarja terminó porque el diplomático cesó sus labores
en Colombia. Sin embargo, la Sala considera que si bien el señor ex Embajador
finalizó sus labores diplomáticas en nuestro país el 21 de junio de 2010, los
hechos que dieron lugar a la presentación de la tutela objeto de revisión
tuvieron lugar con ocasión de las funciones desempeñadas éste, como jefe de la
misión de la Embajada de la República Islámica de Irán en Colombia, así que el
alto funcionario se encontraba sujeto a las normas internas que protegen la
estabilidad laboral de la mujer trabajadora gestante.
Y
se reitera que las mujeres gestantes gozan del derecho a la estabilidad laboral
reforzada, el cual implica que su contrato de trabajo no sólo no puede ser
terminado de forma injustificada, sino que, además, el empleador debe cumplir
unos requisitos adicionales como el obtener permiso previo de la autoridad
laboral competente, porque de otra manera el despido se torna ineficaz; esta
prohibición la consagra el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.[29]
Además, como quedó señalado en el apartado [6.2.] de la parte considerativa de
esta providencia, cuando quiera que se desconozca tal derecho, el juez
constitucional puede garantizar su goce efectivo, después de verificar que,
como sucedió  en el caso concreto, el despido se efectuó en razón de embarazo,
situación que por lo demás, esta Corporación ha considerado, a la luz de las
múltiples normas constitucionales que regulan el tema, es un factor de
discriminación contra las mujeres.
Además,
la Sala observa que el contrato verbal suscrito entre el señor ex Embajador
Ahmad Pabarja y la señora Luz Andrea Sana no cumplió los disposiciones sobre
seguridad social establecidas, entre otras normas, por el artículo 6 de la Ley
100 de 1993[30]
pues la peticionaria no fue afiliada a la seguridad social, situación que
deberá ser protegida en sede de revisión, de acuerdo a las consideraciones
expuestas en esta sentencia.
7.4.
Finalmente, es necesario precisar, a propósito de las vinculaciones laborales
que realizan las embajadas, que por remisión al artículo XXXIII de la
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, resulta claro que es
deber de los agentes diplomáticos, en ejercicio de funciones, respetar las
normas de seguridad social que el Estado receptor le impone a los empleadores,
cuando se trata de un contrato laboral suscrito con un nacional de dicho
Estado. En el caso concreto, el señor ex Embajador Ahmad Pabarja omitió su
obligación de acatar las normas internas que ordenan a los empleadores vincular
a la seguridad social a los trabajadores que les prestan sus servicios, y que
establecen la protección reforzada de la mujer gestante, y tal omisión se hizo
en ejercicio de su función diplomática como Embajador y como jefe de la Misión
Diplomática de República Islámica de Irán en Colombia, lo que justifica
plenamente la vinculación de la Embajada al trámite, en armonía con la teoría
de la inmunidad restringida en materia laboral.
7.5.
En ese orden de ideas, por tratarse de hechos que sucedieron en aplicación de
las normas que regulan las relaciones diplomáticas entre los Estados participes
de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 y teniendo en
cuenta que la actuación que vulneró los derecho fundamentales de la
peticionaria se realizó durante el tiempo en que el señor ex Embajador Ahmad
Pabarja fungía como representante de su país en Colombia, la Sala revocará el
fallo de única instancia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que
declaró la improcedencia de las acción, y en su lugar, se ordenará la Embajada
de la República Islámica de Irán o a quien haga sus veces, (i) vincular a la
señora Luz Andrea Sana a un cargo de igual o similares condiciones al que venía
desempeñando al momento de la terminación del contrato laboral, (ii) pagarle
los salarios dejados de percibir, (iii) vincularla al Sistema de Seguridad
Social, (iv) y reconocerle la licencia de maternidad conforme lo establece el
artículo 236 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, así como las demás
prestaciones sociales a que haya lugar de acuerdo a la legislación colombiana
vigente.
III.
DECISIÓN
En
merito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR el término de suspensión para
proferir fallo, dispuesto en el auto del 30 de marzo de 2011.
Segundo.-
REVOCAR el fallo de única instancia
proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el treinta (30) de
septiembre de dos mil diez (2010), que declaró la improcedencia de la acción
dentro del proceso de tutela de Luz Andrea Sana contra la Embajada de la
República Islámica de Irán, el Ministerio de Relaciones Exteriores y el
Ministerio de la Protección Social, y en su lugar AMPARAR los derechos
fundamentales de la peticionaria al trabajo y a la estabilidad laboral
reforzada.
Tercero.- ORDENAR a la Embajada de la República
Islámica de Irán o a quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, (i)
vincule a la señora Luz Andrea Sana a un cargo de igual o similares condiciones
al que venía desempeñando al momento de la terminación del contrato laboral,
(ii) le pague los salarios dejados de percibir, (iii) la vincule al Sistema de
Seguridad Social, y (iv) le reconozca la licencia de maternidad conforme lo
establece el artículo 236 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, así
como las demás prestaciones sociales a que haya lugar de acuerdo a la
legislación colombiana vigente.
Cuarto.- PREVENIR a la peticionaria y al Centro de
Atención Laboral de la Central Unitaria de Trabajadores para que, en lo
sucesivo, se abstengan de presentar acciones de tutela similares de manera
consecutiva y sin asumir plenamente la carga de demostrar que atañen a
problemas jurídicos constitucionales diversos.
Quinto.- Por Secretaría General LÍBRENSE las
comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con permiso
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
Auto
167/12
Referencia:
solicitud de
aclaración de la sentencia T-180 de 2012, en la que se resolvió la acción de
tutela presentada por
Luz Andrea Sana contra la Embajada de la República Islámica de Irán, el
Ministerio de Relaciones Exteriores y el Ministerio de la Protección Social.
Solicitante: Gholamreza Ebrahimpour, actuando como
Encargado de Negocios a.i., Jefe de Misión y Representante Legal de la Embajada
de la República Islámica de Irán
Magistrada ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio
de dos mil doce (2012)
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa,
Mauricio González Cuervo y Adriana María Guillén Arango (E), en uso de sus
facultades constitucionales y legales, procede a resolver la solicitud de
aclaración de la sentencia T-180 de 2012, proferida por esta misma Sala de
Revisión.
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos
1.1. La señora Luz Andrea Sana presentó acción de tutela contra la Embajada
de la República Islámica de Irán, el Ministerio de Relaciones Exteriores y el
Ministerio de la Protección Social. Consideró la accionante que la Embajada
accionada vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, y la estabilidad
laboral reforzada, por haberla despedido de su trabajo en estado de embarazo.
Por su parte, la Embajada de la República Islámica de Irán alegó en su defensa,
que la accionante no se desempeñaba como trabajadora para la Misión Diplomática
de la República Islámica de Irán en Colombia, sino, que prestó sus servicios
domésticos para el señor ex embajador Ahmad Pabarja y su esposa, mientras duro
su permanencia en nuestro país.
1.2. Después de hacer un análisis de
las pruebas obrantes en el expediente, y de pronunciarse sobre la procedencia
de la acción de tutela contra las Misiones Diplomáticas de Estados Extranjeros
en Colombia, por la vulneración de los derecho laborales de los trabajadores
nacionales que fungen como sus criados particulares, esta Sala estimó
que la Embajada de la República Islámica de Irán incumplió las obligaciones que
sobre seguridad social le impone el artículo XXXIII la Convención de Viena
Sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, y las normas laborales internas.
1.3. En consecuencia, resolvió:
“Primero.- LEVANTAR el término de
suspensión para proferir fallo, dispuesto en el auto del 30 de marzo de 2011.
Segundo.- REVOCAR el fallo de única instancia
proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el treinta (30) de
septiembre de dos mil diez (2010), que declaró la improcedencia de la acción
dentro del proceso de tutela de Luz Andrea Sana contra la Embajada de la
República Islámica de Irán, el Ministerio de Relaciones Exteriores y el
Ministerio de la Protección Social, y en su lugar AMPARAR los
derechos fundamentales de la peticionaria al trabajo y a la estabilidad laboral
reforzada.
Tercero.- ORDENAR a la Embajada de la
República Islámica de Irán o a quien haga sus veces, que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
providencia, (i) vincule a la señora Luz Andrea Sana a un cargo de igual o
similares condiciones al que venía desempeñando al momento de la terminación
del contrato laboral,  (ii) le pague los salarios dejados de percibir,
(iii) la vincule al Sistema de Seguridad Social, y (iv) le reconozca la
licencia de maternidad conforme lo establece el artículo 236 y siguientes del
Código Sustantivo del Trabajo, así como las demás prestaciones sociales a que
haya lugar de acuerdo a la legislación colombiana vigente.
Cuarto.- PREVENIR a la peticionaria y al
Centro de Atención Laboral de la Central Unitaria de Trabajadores para que, en
lo sucesivo, se abstengan de presentar acciones de tutela similares de manera
consecutiva y sin asumir plenamente la carga de demostrar que atañen a
problemas jurídicos constitucionales diversos.”
2. La solicitud presentada
Mediante escrito radicado en la
Secretaría General de la Corporación, el 30 de mayo de 2012, el señor
Gholamreza Ebrahimpour, actuando como Encargado de Negocios a.i., Jefe de
Misión y Representante Legal de la Embajada de la República Islámica de Irán,
solicitó la aclaración de la sentencia T-180 de 2012, proferida por esta Sala
de Revisión, en estos términos:
“Primero. Aclarar a qué persona, entidad,
nación o representante se refiere la Honorable Corte en el numeral tercero de
la sentencia que dispone: “ordenar a la Embajada de la República Islámica de
Irán o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia…”
Segundo.
Aclarar en el literal (1) del numeral tercero de la sentencia, que ordena a la
tutelada vincular “a la señora Luz Andrea Sana a un cargo de igual o
similares condiciones al que venía desempeñando al momento de la
terminación del contrato laboral,” en el sentido de precisar qué se entiende
por “un cargo de igual o similares condiciones al que venía desempeñando,”
teniendo en cuenta que a la fecha de expedición de la sentencia y de su
notificación a esta misión diplomática, según los hechos que la Corte tuvo
probados: i. la señora Luz Andrea Sana fue contratada para laborar en la
residencia personal del señor Embajador Ahmad Pabarja, quien ya no se encuentra
en el territorio de la República de Colombia; ii. Actualmente la misión
diplomática no cuenta con un Embajador, por no haber sido aún designado por el
Estado a quien esta misión representa; iii. La Embajada de la República de Irán
no tiene, ni nunca tuvo un cargo de igual o similares condiciones al que venía
desempeñando la tutelante, esto es, prestar el servicio en la residencia del
señor Embajador, situación que también declaró probada la honorable Corte
Constitucional, por cuanto ella fue contratada para laboral en la locación y no
en la Embajada.
Tercero. Se
aclare la fecha desde la cual surten efecto las órdenes impartidas en la
sentencia, esto es, desde la fecha en que el Juzgado 32 Penal del Circuito autorizó
la desvinculación de la trabajadora, o bien, desde la fecha de ocurrencia del
primer hecho anunciado por la tutelante, esto es, el 31 de mayo de 2010, o bien
desde la última fecha que dejó de percibir salario, conforme a las pruebas
obrantes en el expediente.
Cuarto. Se
aclare la forma como se ejecutará el numeral cuarto de la sentencia, que
previene a la tutelante y al Centro de Atención Laboral de la CUT para que en
lo sucesivo “se abstenga de presentar acciones de tutela similares de manera
consecutiva y sin asumir plenamente la carga de demostrar que atañen a
problemas constitucionales diversos,” en el sentido de determinar cuál es el
trámite por seguir para imponer las sanciones derivadas de la conducta descrita
por la Corte.
Quinto. Aclarar
que en la parte resolutiva de la sentencia se hace extensiva a la sentencia
proferida el 18 de junio de 2010 por el Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá
y la sentencia de segunda instancia del veintiséis (26) de julio de 2010,
proferida por el Juzgado 55 Penal del Circuito de Bogotá, radicado
T-055-2010-00305 (40-04-032-2010-00052) o si mantiene plena vigencia.
Sexto. Aclara
el literal (iv) del numeral tercero de la providencia, en el sentido de indicar
la forma como ha de reconocerse la licencia de maternidad a la tutelante,
teniendo en cuenta que a la fecha de presentación del presente escrito la
interesada ya no se encuentra en estado de preñez, por lo que su situación no
se subsume en el supuesto de hecho contemplado en el literal c) del artículo
236 citado por la Corte, por lo que norma es inaplicable.”
II.
CONSIDERACIONES
Procedencia
de las solicitudes de aclaración contra los fallos proferidos por la Corte
Constitucional en sede de revisión. Reiteración de jurisprudencia.
1. La
jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que, en desarrollo de los
principios de seguridad jurídica y cosa juzgada constitucional, las sentencias
en sede de revisión, una vez son proferidas, agotan la competencia funcional
del juez que las dictó, haciendo que estas no puedan ser reformadas o
revocadas.[31]
No obstante, la Corte también ha considerado que este principio no es absoluto,
porque la ley autoriza que dentro del término de ejecutoria, mediante auto
complementario, se puedan aclarar “los conceptos o
frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en
la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella”.[32]
2.
Sobre la procedencia excepcional de los recursos de aclaración y adición de las
sentencias dictadas en sede de revisión, en el Auto 204 de 2006 (M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa), esta Corporación sostuvo:
“(…)  la aclaración y adición de sentencias de tutela
en sede de revisión, no es procedente porque: (i) no es una opción prevista ni
en el Decreto 2067 de 1991 ni en el Decreto 2591 de 1991, existiendo por el
contrario sentencia amparada bajo cosa juzgada constitucional, - la C-113 de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía -, que sostiene que la aclaración y adición de sentencias de la Corte
Constitucional es improcedente. (ii) No es una opción que responda a la razón
de ser de la revisión constitucional encargada a la Corte Constitucional, en la
medida en que tal atribución no es una tercera instancia que se concentre en
causas subjetivas, sino que es un mecanismos constitucional que pretende
fundamentalmente la unificación de la jurisprudencia constitucional y de la
interpretación de instancia, en materia de principios y derechos fundamentales.
De allí que se permita la omisión en el estudio por parte de la Corte de
algunos asuntos planteado en la acción de tutela, salvo que se trate de (a)
materias que posean relevancia constitucional o (b) tengan una entidad tal, que
su desconocimiento lleve claramente a que se adopte una decisión en un sentido
distinto y no otro por parte de la Corte.[33]”[34]
3.
En consecuencia, la Sala pasa a analizar si la solicitud de aclaración de la
sentencia T-180 de 2012, presentada por el señor Gholamreza Ebrahimpour,
actuando como Encargado de Negocios a.i., Jefe de Misión y Representante Legal
de la Embajada de la República Islámica de Irán, es procedente.
3.1.
En primer lugar, debe anotarse que la solicitud objeto de estudio fue
presentada en término. Al respecto, se encuentra que mediante comunicación
recibida en la Secretaría General de esta Corporación, el 6 de junio de 2012, la
Secretaría General del Tribunal Superior de Bogotá certificó que el fallo
referido fue comunicado a las partes y terceros, mediante los telegramas No.
1434, 1436, 1437 y 1438 del 24 de mayo de 2012; asimismo, dichos telegramas
fueron recibidos por la oficina de servicios postales el 25 de mayo, y
entregados a los interesados el 1° de junio del mismo año. El término de
ejecutoria del fallo de la referencia, es el mismo con que cuentan las partes
para presentar la solicitud de aclaración, conforme lo dispone el Código de
Procedimiento Civil. Tal término empezó a correr el 4 de junio y finalizó el
miércoles 6 de junio de 2012. La aclaración de la Embajada de la República
Islámica de Irán, radicó en la Secretaría General de la Corte, el 30 de junio
el memorial correspondiente, es decir, un día antes de la fecha de notificación
certificada por la oficina de correos. Por lo tanto, la solicitud de aclaración
de la referencia cumple el requisito de haber sido presentada dentro del
término previsto.
3.2.
En segundo lugar, de los seis puntos sobre los cuales el Representante de la
Embajada solicitó aclaración, sólo el primero puede ser aclarado, de
conformidad con las normas procesales que regulan esa figura: como planteó el
señor Gholamreza Ebrahimpour, la frase “ordenar a la Embajada de la
República Islámica de Irán o quien haga sus veces,” del numeral tercero de
la parte resolutiva de la sentencia T-180 de 2012, contiene un error de
digitación. En ese sentido, debe entenderse, que la orden allí dada, va
dirigida al representante legal de la Embajada de la República Islámica de
Irán, o a quien haga sus veces, teniendo en cuenta que cuando se imparte una
orden a una persona jurídica o a una Embajada, como en este caso, se dirige a
su representante legal, o a la persona que esté encargada de la función de
representación. Bajo ese entendido, la frase contenida en el numeral tercero de
la parte resolutiva de la sentencia T-180 de 2012 debe leerse así: “ordenar
al representante legal de la Embajada de la República Islámica de Irán o quien
haga sus veces.”
3.2.1. Sobre los demás puntos contenidos de la
solicitud, y trascritos en la parte inicial de este Auto, la Sala considera que
dichas solicitudes resultan improcedentes, en tanto, buscan que se aclare el
contenido de la parte resolutiva de la sentencia T-180 de 2012, que se refiere
a órdenes a propósito del reintegro a un cargo de igual o similares condiciones
al que tenía la trabajadora al momento del despido; la fecha a partir de la
cual surten efectos las ordenes impartidas; la forma como se ejecutará el
numeral cuarto de la sentencia, que previene a la tutelante y al Centro de
Atención Laboral de la CUT para que en lo sucesivo “se abstenga de presentar
acciones de tutela similares de manera consecutiva y sin asumir plenamente la
carga de demostrar que atañen a problemas constitucionales diversos,” en el
sentido de determinar cuál es el trámite por seguir para imponer las sanciones
derivadas de la conducta descrita por la Corte, y también aclarar que en la
parte resolutiva de la sentencia se hace extensiva a la sentencia proferida el
18 de junio de 2010 por el Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá y la
sentencia de segunda instancia del veintiséis (26) de julio de 2010, proferida
por el Juzgado 55 Penal del Circuito de Bogotá, radicado T-055-2010-00305
(40-04-032-2010-00052) o si mantiene plena vigencia.
Cabe recordar que ninguna
orden de tutela obedece a un capricho del juez constitucional; por el
contrario, la orden es el resultado del análisis de las posibles consecuencias
que debe asumir quien actuó por fuera del marco constitucional al desconocer
alguna garantía fundamental. Ahora, si lo que sucede es que la parte obligada a
cumplir una orden no tiene conocimiento sobre cómo ejecutar esa orden, esta
Sala no es la llamada a explicarlo.
3.2.2. El fundamento legal y jurisprudencial de las sentencias
está presente a lo largo del mismo fallo, y allí se encuentran las razones que
llevan al juez de la causa, a fallar en uno u otro sentido. En el caso
concreto, sólo es procedente, como ya se
dijo, aceptar la solicitud de aclaración, en cuanto al numeral tercero de la
parte resolutiva, esto es, sobre la frase “ordenar a la Embajada de la
República Islámica de Irán o quien haga sus veces;” con respecto a los
demás puntos alegados, la Sala no encuentra procedente la solicitud.
RESUELVE
Primero.-
ACLARAR la frase “ordenar a la Embajada de la República
Islámica de Irán o quien haga sus veces,” contenida en el numeral tercero
de la parte resolutiva de la sentencia T-180 de 2012, que deberá leerse así: “ordenar
al representante legal de la Embajada de la República Islámica de Irán o quien
haga sus veces”.
Segundo.- NEGAR POR IMPROCEDENTES las demás solicitudes de aclaración de la sentencia
T-180 de 2012.
Tercero.- DECLARAR que contra este Auto no procede recurso alguno.
Comuníquese
y Cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ADRIANA MARIA GUILLÉN ARANGO
Magistrada (E)
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] El
proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Once, mediante Auto proferido el veintitrés (23) de noviembre de dos
mil diez (2010).
[2] En el Auto de 31 de marzo de 2011, al que se hace
referencia, la Sala expuso el fundamento legal y constitucional para vincular a
las misiones o delegaciones diplomáticas a un proceso de tutela, cuando lo que
se pretenda por dicha vía sea la protección de derechos laborales. Por lo
tanto, se hará una amplia reseña del mismo al momento de analizar la
legitimación por pasiva.
[3]
Folios 38 y siguientes del cuaderno de revisión de tutela
[4] Folios
71 y 72 del cuaderno de revisión
de tutela.
Para
soportar este hecho, la Embajada, en documento allegado a esta Sala el 21 de
junio del presente año, anexó dos certificaciones firmadas por la peticionaria;
en el primero de ellos, la peticionaria manifestó que recibió de la Embajada de la República Islámica de Irán dos cientos mil pesos (200.000) por concepto de 8
días de trabajo (1, 2, 3, 4, 8, 9, 10 y 11 de junio); este documento tiene
fecha el 11 de junio de 2010. En el segundo documento, la accionante afirma que
recibió del señor ex Embajador Ahmad
Pabarja, la suma de cien mil pesos (100.000) por concepto de 4 días de trabajo
en su residencia (15, 16, 17 y 18 de junio); este último documento fue firmado
el 18 de junio de 2010.
[5]
Folios 50 y 51 del cuaderno de revisión de tutela.
[6]
Folio 19 del cuaderno de revisión de tutela.
[7] Sobre la finalidad de la figura de la
temeridad, en la sentencia T-618 de 2009 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio), la Corte sostuvo: “La figura procesal de la temeridad busca que en el curso de un proceso
judicial o trámite administrativo quienes intervengan lo hagan con pulcritud y
sensatez, resultando descalificadora cualquier intención de engaño hacia la
autoridad pública, por lo que su manifestación en el contexto de la acción de
tutela pese a su carácter informal, está determinada por la imposibilidad de
presentar la misma acción tuitiva en varias oportunidades, razón por la cual
los límites impuestos por el legislador extraordinario se justifican en la
medida en que buscan la salvaguarda de la cosa juzgada y por consecuencia el
principio de seguridad jurídica, no siendo permitido el uso inescrupuloso o
abusivo de este mecanismo constitucional.”
[8]
En relación con el concepto de cosa juzgada constitucional en materia de
tutela, cfr. la sentencia SU-1219 de 2010, así como recientes decisiones
T-754 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-389 de 2010 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva).
[9]
Sentencia T-1215 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-939 de 2006
(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-634 de 2008 (M.P. Mauricio González
Cuervo), entre otras.
[10] Folios 38 a 49 del cuaderno de revisión de tutela.
[11] En el caso, una persona
condenada por hurto a 28 meses de prisión sufrió la agravación de la pena a 35
meses, pese a ser apelante único.
[12] Al referirse a la
dimensión objetiva de los derechos fundamentales, la jurisprudencia y la doctrina
autorizada, aluden al orden axiológico que proyectan los derechos y principios
constitucionales considerados en su conjunto y que, por lo tanto, irradia todo
el orden jurídico.
[13]  Artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, señalan que los tratados deben
interpretarse: “de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en
cuenta su objeto y fin.”
[14] Para ver el documento de
la Convención ir al link de la Asamblea General de las Naciones Unidas: www.un.org/spanish/documents/instruments/docs_sp.asp
[15] Aquí va lo del código
donde dice eso. Mirar la sentencia de Vargas
[16] Sobre la ineficacia del
despido de la mujer trabajadora en estado de embarazo ver la sentencia C-470 de
1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[17] En la sentencia T-373 de
1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), sobre la no discriminación de la mujer por
razón de su embarazo, la  Corte sostuvo: “el derecho a no ser discriminada
por razón del embarazo - del cual surge el derecho a una estabilidad laboral
reforzada -, se encuentra consagrado, entre otros, en los artículos 43 y 53 de la Constitución. En este sentido se ha afirmado que el mismo no constituye un derecho
constitucional fundamental, pues las mencionadas normas establecen derechos
sociales o económicos de naturaleza programática. No obstante, tal afirmación
ignora que el derecho a no ser discriminada a causa del embarazo se deriva del
derecho fundamental a la no discriminación por razón de género, consagrado en
el artículo 13 de la Constitución Política. Por consiguiente, debe sostenerse
que la estabilidad reforzada a la que se ha hecho referencia no es sino una
derivación del derecho fundamental a la igualdad de la mujer embarazada.”
[18] Artículo 239: “ (…)  3º) La trabajadora
despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una
indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días fuera de las
indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato
de trabajo, y, además, al pago de las doce (12) semanas del descanso remunerado
de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado.”
[19] Sentencia C-470 de 1997
(M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[20] Ver la sentencia T-1084
de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[21] Requisitos señalados en
las sentencias T-373 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-426 de 1998 y
T-778 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero), T-550 de 2004 (MP. Manuel
José Cepeda), T-185 de 2005 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), T-291 de 2005 (MP.
Manuel José Cepeda), T-069 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-005 de 2009
(M.P. Jaime Córdoba Triviño), entre otras.
[22] Precedente reiterado en
las sentencias T-181 de 2009 y T-371 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[23] Sentencia T-872 de 2004
(M.P. Rodrigo Escobar Gil)
[24] (Ver, por ejemplo, las
sentencias C-780 de 2007. MP Humberto Antonio Sierra Porto, sobre la inversión
de la prueba en materia de acoso laboral, y T-095 de 2008, sobre la inversión
de la carga de la prueba en el aviso sobre el estado de embarazo en el escenario
de la estabilidad laboral de la mujer gestante)
[25] Esta regla ha sido
aplicada, por ejemplo, al analizar si una persona tiene capacidad económica
para asumir el costo de una prestación en salud. La Corte ha establecido que, en casos límite, en los que la persona tiene cierta capacidad
económica, pero no es claro si el pago de la prestación afectaría su mínimo
vital, es posible aplicar el principio pro hómine y concluir que no tiene esa
capacidad, lo que abre paso a la acción de tutela. Ver, por ejemplo, la
sentencia T-899 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). No hay razón para
limitar la aplicación de esa regla a los casos de salud pues el principio pro
hómine cobija a todos los derechos humanos.
[26] Folio 73 del cuaderno de
revisión de tutela
[27] Folios 71 y 72
[28]
Folio 19
[29] ARTICULO 239.
PROHIBICION DE DESPEDIR. 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por
motivo de embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado
por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo
del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización
de las autoridades de que trata el artículo siguiente. 3. Las trabajadoras de
que trata el numeral uno (1) de este artículo que sean despedidas sin
autorización de las autoridades competentes, tienen derecho al pago de una
indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días, fuera de
las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el
contrato de trabajo. 4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá
derecho al pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace
referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad;
en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas
adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia
de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término. ARTICULO 241. NULIDAD DEL DESPIDO. 1. El empleador está
obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de los
descansos remunerados de que trata este capítulo, o de licencia por enfermedad
motivada por el embarazo o parto. 2. No producirá efecto alguno el despido que
el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos, o en tal forma que,
al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias
mencionados. Sobre la ineficacia del despido de la mujer trabajadora gestante,
ver, entre otras, las sentencias: T-990 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla),
T-021 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo. SPV: Mauricio González Cuervo),
T-105 de 2011 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-120 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio
Pretel Chaljub), T-166 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), y T-571 de 2011
(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
[30] ARTÍCULO 6o. OBJETIVOS. El Sistema de Seguridad Social Integral ordenará las
instituciones y los recursos necesarios para alcanzar los siguientes objetivos:
1. Garantizar las prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una
relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema.
[31] Auto No. 075A de 1999
(MP. Alfredo Beltrán Sierra).
[32] Artículo 309 del Código
de Procedimiento Civil: “Aclaración. La sentencia
no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Con todo, dentro
del término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán
aclararse en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero
motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la
sentencia o que influyan en ella. // La aclaración de auto procederá de oficio
dentro del término de su ejecutoria, o a petición de parte presentada dentro
del mismo término. // El auto que resuelva sobre la aclaración no tiene
recursos.”
[33] Corte Constitucional,
Auto 164 de 2005. (M.P. Jaime Córdoba Triviño). Ver además la sentencia T-223
de 2005. (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[34]Auto 204 de 2006 (MP.
Manuel José Cepeda Espinosa): en este auto la Corte resolvió una solicitud de adición de la sentencia T-292 de 2006, en la cual se había ordenado restablecer la
condición de pensionada a la actora, a quien la entidad accionada le había
revocado la sustitución pensional de su cónyuge fallecido, argumentando que
había contraído nuevas nupcias. En la solicitud de adición de la sentencia, la
tutelante pidió que la orden de restablecer la condición de pensionada se diera
desde el momento de la revocatoria y que se ordenara el pago de las mesadas
pensionales dejadas de cancelar, con los correspondientes intereses moratorios
e indexación de las sumas reconocidas. La Corte declaró la improcedencia de la solicitud, entre otras razones, porque consideró que el sentido de la
solicitud era generar consecuencias adicionales a las derivadas inicialmente de
la sentencia, las cuales no era procedente adoptar, porque en el fallo no se
incurrió en una omisión que hubiera llevado a tomar una decisión distinta, ni se
vulneró el derecho al debido proceso de la accionante. Los argumentos planeados
en esta sentencia han sido reiterados, entre otros, en los autos A-353 de 2006
(MP. Humberto Antonio Sierra Porto), A-049 de 2009 (MP. Mauricio González
Cuervo), A-005 de 2012 (MP. Juan Carlos Henao Pérez) y A-005 de 2012 (MP. Juan
Carlos Henao Pérez).