C-252-10
Sentencia C-252/10
Sentencia C-252/10
DECRETO
DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN MATERIA DE SALUD-Es contrario a la
Constitución Política
El decreto declaratorio del
estado de emergencia social se ha encontrado contrario a la Constitución
Política, por cuanto no logró demostrarse la presencia de hechos sobrevinientes
ni extraordinarios (presupuesto fáctico); si bien la situación reviste de
gravedad no resulta inminente (presupuesto valorativo); y el Gobierno dispone
de medios ordinarios para enfrentar la problemática que expone en salud (juicio
de suficiencia).
DECRETO
LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL EN MATERIA DE SALUD-Vigencia
temporal
Al reconocer la Corte la
presencia de una situación que reviste de “gravedad” consistente en los
problemas financieros que aquejan de tiempo atrás el funcionamiento del sistema
de salud, se justifica constitucionalmente que algunos de los decretos de
desarrollo mantengan una vigencia temporal.  Frente al vacío legislativo que se
genera con la inconstitucionalidad sobreviniente de los decretos de desarrollo,
resulta imperioso que los que hubieren establecidos fuentes tributarias de
financiación del sistema de salud, puedan continuar vigentes por un plazo
prudencial, en aras de no hacer más gravosa la situación que enfrenta el
sistema de salud y poder garantizar de manera provisoria mayores recursos para
el goce efectivo del derecho a la salud, especialmente con destino a quienes
por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta. Esta Corporación no puede
ignorar las graves consecuencias, socialmente injustas y notoriamente opuestas
a los valores, principios y derechos constitucionales, que se derivarían de la
abrupta e inmediata pérdida de vigencia de todas las medidas expedidas en uso
de las facultades de excepción. El conceder un plazo adicional de
vigencia a algunos decretos de desarrollo persigue equilibrar en parte y así
sea a corto plazo, las finanzas del sistema de salud para garantizar la
prestación adecuada y oportuna del servicio. Tiempo que permitirá un mayor
espacio al Gobierno Nacional y al Congreso de la República a efectos de
tramitar con la mayor prontitud posible las medidas legislativas y
reglamentarias necesarias que busquen estabilizar definitiva e integralmente
las distintas problemáticas que enfrenta el sistema.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADOS DE EXCEPCION-Doctrina
de la Corte Constitucional sobre competencia
En síntesis, de la
Carta Política se infiere la competencia de la Corte Constitucional para
realizar el control de constitucionalidad formal y material tanto de los
decretos legislativos declaratorios de los estados de excepción como de los
decretos legislativos de desarrollo. Tal competencia es corroborada además por
las deliberaciones a que hubo lugar en la Asamblea Nacional Constituyente; por
el modelo del derecho constitucional de excepción por el que optó el
Constituyente de 1991; por la regulación que aquél hizo de la naturaleza,
límites y sistema de control del estado de conmoción interior; por la
naturaleza jurídica del decreto declaratorio de tal estado de excepción y por
la concepción actual de la jurisdicción constitucional y de su función
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Tiene entre sus objetivos la sujeción de los órganos
del poder a la normatividad jurídica
ORDEN PUBLICO-Definición
Sin que pretenda establecerse
un concepto unívoco de “orden público”, esta Corporación se ha aproximado a su
definición al señalar que se trata de “un suceso del mundo fenomenológico, de
un punto de partida empírico que parte de la ocurrencia de hechos concretos,
perceptibles y, en consecuencia, verificables, que objetivamente generan una
alteración de las condiciones de seguridad y tranquilidad requeridas para el
ejercicio de los derechos.
REGIMEN DE EXCEPCION EN LA CONSTITUCION
POLITICA-Finalidad/ESTADOS DE EXCEPCION
EN LA CONSTITUCION-Modalidades
ESTADOS DE EXCEPCION-No excepcionan la Constitución/ESTADOS DE
EXCEPCION-No pueden ser un Estado de facto
Como lo ha sostenido la
Corte, los estados de excepción no excepcionan la Constitución y no son, ni
pueden ser un Estado de facto. Si bien la Carta Política le confiere al
Presidente de la República poderes extraordinarios, éstos no revisten un grado
absoluto, al encontrarse limitados por diversos tipos de controles que buscan
impedir los excesos y a la vez garantizar los principios fundamentales que
soportan el Estado de derecho
ESTADOS DE EXCEPCION-Límites materiales y temporales al ejercicio de las
facultades presidenciales
PRINCIPIO DEMOCRATICO-Importancia
La Corte ha denotado la
importancia que reviste el principio democrático al señalar que constituye un
valor fundante y fin esencial, el principio de mayor trascendencia
institucional, la directriz que rige el ordenamiento en su conjunto y la
columna vertebral de la Constitución por cuanto garantiza y asegura que los
individuos y ciudadanos puedan participar de manera permanente en los procesos
decisorios y de poder político y social que repercutirá de manera significativa
en el rumbo de la vida institucional, el desarrollo personal y la propia
comunidad
PRINCIPIO DEMOCRATICO-Universal y expansivo
Principio democrático
que en voces de la Corte reviste un carácter universal y expansivo. Es
universal “en la medida que compromete variados escenarios, procesos y lugares
tanto públicos como privados y también porque la noción de política que lo
sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a la
comunidad y al Estado y sea por tanto susceptible de afectar la distribución,
control y asignación del poder social”. Y es expansivo por cuanto “su dinámica
lejos de ignorar el conflicto social, lo encauza a partir del respeto y
constante reivindicación de un mínimo de democracia política y social que, de
conformidad con su ideario, ha de ampliarse progresivamente conquistando nuevos
ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte
de los principales actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva
construcción”.
PRINCIPIO DEMOCRATICO-Realización/PLURALISMO-Concepto/PARTICIPACION-Concepto/PARTICIPACION DE LAS MAYORIAS-Concepto/PUBLICIDAD-Concepto
Atendiendo, a la filosofía que
inspira el principio democrático, ha de precisarse que, para que éste se
entienda agotado, los actos decisorios o de poder que regularmente se expresan
a través de la ley y de aquellas decisiones que corresponde adoptar a las
corporaciones públicas territoriales de elección popular (asambleas, concejos y
juntas administradoras locales), deben ser, en todos los casos, el resultado de
la expresión de la voluntad soberana que emerge de un proceso en el que se
garantice: el pluralismo, es decir, el derecho de todas las corrientes de
pensamiento que detentan la representación popular, a ser escuchados y sus
opiniones debatidas; la participación, esto es, el derecho de los ciudadanos a
intervenir en las deliberaciones y decisiones cuando les asista interés o
puedan resultar afectados con ellas; el principio de las mayorías, entendido
como el derecho de unos y otros a que las decisiones sean adoptadas por quienes
sumen el mayor número de votos en torno a una misma posición, habiéndose
permitido previamente la participación de las minorías; y la publicidad, o sea
la posibilidad de que el asunto a debatir sea conocido en detalle por los
interesados y por los propios miembros de las corporaciones públicas, incluso,
con anterioridad a la iniciación de los debates.
PARTICIPACION CIUDADANA-Finalidad/PARTICIPACION CIUDADANA-Derecho deber
La participación ciudadana
constituye un principio fundamental “que ilumina todo el actuar social y
colectivo en el Estado social de derecho y que en relación con el régimen
constitucional anterior, persigue un incremento histórico cuantitativo y cualitativo
de las oportunidades de los ciudadanos de tomar parte en los asuntos que
comprometen los intereses generales. Por ello mismo, mirada desde el punto de
vista del ciudadano, la participación  democrática  es un derecho deber, toda
vez que le concede la facultad y a la vez la responsabilidad de hacerse
presente en la dinámica social que involucra intereses colectivos”. Para la
Corte la democracia participativa impone a la adopción de decisiones de interés
nacional que esté precedida de espacios para la deliberación social que
promueva la exposición de razones reflexivas
LEY-Concepto/PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN UNA SOCIEDAD DEMOCRATICA-Asociado estrechamente al de legitimidad
La ley en el Estado
democrático no es simplemente un mandato de la autoridad revestido de ciertos
necesarios elementos formales. Implica un contenido y está dirigida a una
finalidad. El concepto de leyes a que se refiere el artículo 30, interpretado
en el contexto de la Convención y teniendo en cuenta su objeto y fin, no puede
considerarse solamente de acuerdo con el principio de legalidad (…). Este
principio, dentro del espíritu de la Convención, debe entenderse como aquel en
el cual la creación de las normas jurídicas de carácter general ha de hacerse
de acuerdo con los procedimientos y por los órganos establecidos en la
Constitución de cada Estado Parte, y a él deben ajustar su conducta de manera
estricta todas las autoridades públicas. En una sociedad democrática el
principio de legalidad está vinculado inseparablemente al de legitimidad, en
virtud del sistema  internacional que se encuentra en la base de la propia
Convención, relativo al ´ejercicio efectivo de la democracia representativa´,
que se traduce, inter alia, en la elección popular de los órganos de creación
jurídica, el respeto a la participación de las minorías y la ordenación al bien
común.
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA,
SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Características
ESTADO DE EMERGENCIA-Modalidades de órdenes protegidos
Las alteraciones del
orden que el Constituyente de 1991 encuentra deben ser conjuradas por medio del
estado de emergencia (art. 215 superior) son, en su orden: i) la económica, ii)
la social, iii) la ecológica y iv) la grave calamidad pública. En esa medida,
son hechos distintos a los que dan lugar al estado de guerra exterior (art. 212
superior) o de conmoción interior (art. 213 superior). Además, la Corte ha señalado que se pueden congregar
dichas modalidades cuando los hechos sobrevinientes perturban de forma
simultánea los distintos órdenes protegidos por el artículo 215 de la
Constitución
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA,
SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Competencia
del Presidente para declararlo/ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Ambito
temporal y territorial
La autoridad
competente para declarar y expedir los decretos de desarrollo del estado de
emergencia económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública, es el
Presidente de la República, con la firma de todos los ministros. En cuanto al
ámbito temporal, el artículo 215 de la Constitución señala que la declaración
del estado de emergencia es por periodos hasta de treinta (30) días, en cada
caso, que sumados no podrá exceder de noventa (90) días en el año calendario. Y
respecto al ámbito territorial, la Corte ha utilizado de manera analógica la
regla sobre su aplicación en todo el territorio o parte de él
ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA,
SOCIAL Y ECOLOGICA, O DE GRAVE CALAMIDAD PUBLICA-Presupuestos
para su declaración
Los presupuestos para la
declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, o de grave
calamidad pública, establecidos en el artículo 215 constitucional, en
concordancia con la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, son los
siguientes: (1) El presupuesto fáctico alude a hechos sobrevinientes distintos
de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución, que alteren el
orden económico, social y ecológico, o que constituyan grave calamidad pública.
Además, deben ser de carácter extraordinarios. (2) El presupuesto valorativo
refiere a la perturbación o la amenaza de perturbación en forma grave e
inminente del orden económico, social y ecológico, o de grave calamidad
pública. (3) El juicio sobre la suficiencia de los medios ordinarios que
dispone el Estado para conjurar la perturbación o amenaza del orden económico,
social y ecológico, o de grave calamidad pública.
ESTADO DE EMERGENCIA-Límites
ESTADO DE EMERGENCIA-Requisitos formales
Los requisitos
formales que deben cumplir los decretos legislativos que se expidan en virtud
del estado de emergencia, son en términos del artículo 215 superior y de
conformidad con la jurisprudencia constitucional, los siguientes: i) la firma
por el Presidente de la República y todos sus ministros; ii) los motivos que
condujeron a su expedición; y iii) la indicación  del ámbito temporal y
territorial de la declaratoria. Para el caso de los decretos de desarrollo se
examina, además, si se dictaron dentro del límite temporal previsto.
ESTADO DE EMERGENCIA-Requisitos materiales
La declaratoria del estado de
emergencia debe fundamentarse sustancialmente en los presupuestos establecidos
por el artículo 215 de la Constitución, esto es: i) la ocurrencia de hechos
sobrevinientes que perturben o amenacen perturbar el orden económico, social y
ecológico, o que constituya grave calamidad pública; ii) la explicación de por
qué la perturbación o la amenaza de perturbación al orden económico, social y
ecológico es grave e inminente, o los hechos constituyen una grave calamidad
pública; y iii) la indicación de las razones por las cuales la perturbación o
amenaza de perturbación grave e inminente de orden económico, social y
ecológico, o que constituya grave calamidad pública, no puede ser conjurada
mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades estatales.
ESTADOS DE EXCEPCION-Prohibición de suspensión de los derechos humanos y
las libertades fundamentales
Dentro de los controles al
ejercicio de las facultades extraordinarias que se ejerzan por el Ejecutivo, el
artículo 5º de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, establece la
prohibición de suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales,
lo cual encuentra correspondencia con el artículo 214-2 de la Constitución, al
señalar que no podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades
fundamentales (arts. 212 y 213 C.P.).  Los derechos humanos y las libertades
fundamentales cuya suspensión se prohíbe en los estados de excepción,
comprenden los establecidos en la Constitución Política y los tratados
internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de
constitucionalidad (art. 93 superior). Si bien los derechos humanos y las
libertades fundamentales no pueden ser suspendidos bajo los estados de
excepción, algunos de ellos pueden ser restringidos en la medida que satisfagan
los requerimientos esenciales previstos en la Constitución, los tratados
internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los Estados de
Excepción -LEEE-.
DERECHOS Y
LIBERTADES-Reglas que delimitan su restricción
Entre las reglas que delimitan
la restricción de los derechos y libertades pueden señalarse: i) la limitación
debe ser necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción (art. 6º, LEEE); ii) no se podrá afectar el núcleo
esencial y se debe establecer garantías y controles para su ejercicio (arts. 6º
y 7º, LEEE); iii) debe justificarse expresamente la restricción de los derechos
a efectos de demostrar la relación de conexidad con las causas de la
perturbación y los motivos por las cuales se hace  necesaria (art. 8º, LEEE); y
iv) la restricción de los derechos y libertades sólo se hará en el grado
estrictamente necesario para buscar el retorno a la normalidad (art. 13, LEEE).
ESTADOS DE EXCEPCION-Intangibilidad de ciertos derechos
El principio de intangibilidad
de derechos también se extiende a otros distintos a los consagrados en los
artículos 27 de la Convención y 4º del Pacto Internacional, lo cual se origina
por tres vías:  “- La primera, cuando el contenido de los derechos expresamente
excluidos de restricción excepcional involucra no uno sino un conjunto de
prerrogativas que guardan relación entre sí, todas éstas quedan cobijadas por
la salvaguarda.  - La segunda, dada la prohibición que tienen los Estados de
proferir medidas de excepción incompatibles con otras normas internacionales,
se amplía también el número de derechos excluidos, a menos que en los
instrumentos suscritos existan previsiones sobre su suspensión en los mismos
términos de los artículos 27 de la Convención y 4º del Pacto. - Y la tercera,
dada la  vigencia de las garantías judiciales en los estados de excepción,
ellas, en especial los recursos de amparo y de hábeas corpus, también están
excluidas de la restricción de su ejercicio. En torno a este punto, si bien la
Convención Americana, al enumerar en el artículo 27 los derechos intangibles
durante los estados de excepción no hizo referencia expresa a los artículos 7.6
y 25.1,  su ejercicio tampoco puede restringirse por tratarse de garantías
judiciales indispensables para la efectiva protección de los derechos. Por
último, es igualmente importante anotar cómo aquellas normas que tienen el
carácter de imperativas en el derecho internacional, pese a no figurar entre
los derechos y las garantías intangibles, tampoco pueden ser inobservadas en
uso de las facultades derivadas del estado de excepción. Así ocurre con el
respeto de la dignidad humana; la prohibición de la tortura, los tratos crueles
y degradantes, el secuestro y la toma de rehenes y el respeto de las normas del
derecho internacional humanitario.
EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL O ECOLOGICA-Prohibición de desmejorar derechos sociales
de los trabajadores
En nuestra Carta Política no
se permite desmejorar, mediante los decretos legislativos dictados con
fundamento en el estado de emergencia económica, social y ecológica, los
derechos sociales que tal Estatuto confiere a los trabajadores, algunos de los
cuales se encuentran consagrados en el Capitulo 2o. del Título II, v.gr.: el
derecho de huelga, el de negociación colectiva, etc.
ESTADOS DE
ANORMALIDAD INSTITUCIONAL APLICABLES AL ESTADO DE EMERGENCIA-Principios
rectores
Ha señalado esta Corporación
que de la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y la
Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, se derivan una serie de principios
que regulan los estados de anormalidad institucional, resultando, entonces,
aplicables al estado de emergencia. En el artículo 9º de la LEEE se establece
que el uso de las facultades excepcionales se sujetará a los principios de
finalidad, necesidad y proporcionalidad, entre otros requisitos. 1.        El
principio de finalidad refiere a que las medidas legislativas deben estar
directa y específicamente orientadas a conjurar las causas de la perturbación y
a impedir la extensión de sus efectos -art. 10, LEEE-. 2.         El
principio de necesidad consiste en que se deben expresar claramente las razones
por las cuales las medidas adoptadas son indispensables para alcanzar los fines
que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia -art. 11, LEEE-,
que abarca la relación de necesidad entre el fin buscado y el medio empleado
para alcanzarlo. Además, en la sentencia C-135 de 2009, se expuso que “[e]l
principio de necesidad tiene origen en el derecho internacional de los derechos
humanos y hace relación a la entidad de la perturbación que pueda dar lugar a
la declaratoria de un estado de excepción por un Estado y, por ende, a la
posibilidad de hacer uso de la cláusula de suspensión de obligaciones
convencionales. De este modo, sólo se entiende legítima la proclamación de un
estado de excepción cuando se encuentra motivada en una situación de grave
peligro de la vida de la Nación, según el artículo 4 del PIDCP, o, en términos
de la Convención Americana, una amenaza a la independencia o seguridad del
Estado.” 3. El principio de proporcionalidad está dado en que las medidas
expedidas deben guardar proporción -excesivas o no- con la gravedad de los
hechos que buscan conjurar. La limitación del ejercicio de los derechos y
libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario para buscar
el regreso a la normalidad -art. 13, LEEE-. En la sentencia C-135 de 2009 se
sostuvo que “en materia del derecho internacional de los derechos humanos está
expresamente [reconocido] por el artículo 4º del PIDCP cuando señala que las
disposiciones adoptadas por los Estados para conjurar las situaciones
excepcionales deben estar “estrictamente limitadas a la exigencia de la
situación”, previsión similar a la consagrada en el artículo 27 de la CADH. La
doctrina europea ha precisado el alcance de este principio, la cual ha tenido
cierta aplicación en el ámbito interamericano.  Se considera que las medidas
serán legítimas si (i) no es posible establecer otras menos gravosas, (ii) son
aptas para contribuir en la solución del hecho que dio origen a la amenaza,
(iii) la perturbación no puede conjurarse con procedimientos ordinarios y (iv)
no exista otra medida de excepción que genere un impacto menor en términos de
protección de derechos y garantías”. 4. La sentencia C-135 de 2009
también refirió a los principios de legalidad, temporalidad y proclamación. En
relación con el principio de legalidad señaló que tiene
dos acepciones: una, de derecho interno que  supone la obligación del Estado de
actuar conforme a las normas constitucionales y legales que rigen la
declaratoria del estado de emergencia y el otorgamiento de poderes
excepcionales y, otra, de derecho internacional público consistente en que las
suspensiones o derogaciones de derechos en virtud de la declaratoria de un
estado de excepción, no deben ser incompatibles con otras obligaciones bajo el
derecho internacional. La referencia a la vigencia del Estado de derecho en los
estados de excepción, aparece reconocida expresamente en el artículo 7º de la
LEEE.         El principio de temporalidad significa que las
medidas legislativas de excepción traen consigo una limitada duración en el
tiempo y por el periodo estrictamente limitado a las exigencias de la situación
-art. 27 CADH-. 6. El principio de proclamación o de declaración pública
significa que “todo Estado que va a hacer uso de las medidas excepcionales debe
manifestar expresamente las razones que fundamentan su decisión, esto es, las
circunstancias que motivan la amenaza a la vida de la Nación que sirve como
base para la suspensión de garantías. La notificación, de otra parte, consiste
en el deber del Estado de informar, a través del Secretario General del
organismo multilateral respectivo y en caso que vaya a hacer uso de la facultad
de restricción de garantías, las disposiciones que se propone restringir, el
motivo de su restricción y la fecha en la cual se haya dado por terminada dicha
limitación.” El artículo 16 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción
refiere a la comunicación a los organismos internacionales sobre la
declaratoria del estado de excepción y los motivos que condujeron a ella. Por
último, la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción establece como
presupuestos adicionales: i) la motivación de incompatibilidad -art. 12-; ii)
la no discriminación -art. 14-; iii) las prohibiciones consistentes en
suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales, interrumpir el
normal funcionamientos de las ramas del poder público ni de los órganos del
Estado y suprimir ni modificar los organismos ni las funciones básicas de
acusación y juzgamiento, -art.15-; y iv) la no contradicción específica.
ESTADO DE
EMERGENCIA-Tipos de controles
El Constituyente de 1991, al
establecer un nuevo régimen de estados de excepción, partió de la idea que ni
siquiera en situaciones de anormalidad institucional le asisten facultades
ilimitadas al Ejecutivo. En esa medida, la configuración de los límites debe ir
acompañado de un sistema eficaz de controles destinados a garantizarlos. Pueden
señalarse dos (2) tipos de controles: uno de carácter jurídico y otro de
índole  político que recaen tanto sobre la declaratoria del estado de
emergencia como sobre los decretos legislativos de desarrollo. Dichos controles
no resultan excluyentes, pues “los actos emitidos con base en el derecho
constitucional de excepción, como todos los actos del poder público, son actos
jurídicos sólo que se proyectan políticamente. Como actos jurídicos, están
sometidos a controles jurídicos. No obstante, en virtud de su proyección,
pueden estar también sometidos a controles políticos”.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Alcance/CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Presupuestos
materiales
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Marco histórico en Colombia
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Elementos estructurales
Una simple lectura de los
artículos 48, 49 y 365 de la Carta demuestra que corresponde a la ley
determinar los elementos estructurales del sistema, tales como (i) concretar
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, (ii) regular el
servicio, (iii) autorizar o no su prestación por particulares, (iv) fijar las
competencias de la Nación y las entidades territoriales, (v) determinar el
monto de los aportes y, (vi) señalar los componentes de la atención básica que
será obligatoria y gratuita, entre otros”. De igual manera, en sentencia C-955
de 2007, este Tribunal concluyó que el diseño legal del sistema de seguridad
social en salud es el desarrollo del deber del Estado de intervenir en la
economía para asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, como
quiera que “se le ha confiado al Legislador la misión de formular las normas
básicas relativas a la naturaleza, la extensión y la cobertura del servicio
público, su carácter de esencial, los sujetos encargados de su prestación, las
condiciones para asegurar la regularidad, la permanencia, la calidad y la
eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, sus deberes y
derechos, el régimen de su protección y las formas de participación en la
gestión y fiscalización de las empresas que presten un servicio público, el
régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce la inspección, el control
y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente”.
PARTICIPACION
DE LA COMUNIDAD EN LA ORGANIZACION DE LOS SERVICIOS DE SALUD-Importancia
para la democracia constitucional
Para
promover la salud, la comunidad debe participar efectivamente en la fijación de
prioridades, la adopción de decisiones, la planificación y la aplicación y
evaluación de las estrategias destinadas a mejorar la salud. Sólo podrá
asegurarse la prestación efectiva de servicios de salud si los Estados
garantizan la participación del pueblo
POTESTAD REGLAMENTARIA-Contenido
LEGISLADOR-Amplio
margen de configuración legislativa en materia de seguridad social en salud no
es absoluto
La Corte reafirmó que compete
en primer lugar al Legislador diseñar el sistema de seguridad social en salud,
para lo cual dispone de un amplio margen de configuración legislativa que no
resulta absoluto por cuanto se encuentra sujeto a los valores, principios y
derechos constitucionales, como los principios de eficiencia, solidaridad y
universalidad, que lo soportan e identifican con el Estado social de derecho
SISTEMA
GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Sostenibilidad financiera
La Corte también ha destacado
la sostenibilidad financiera del sistema de salud, toda vez que dicho servicio requiere
disponer de un flujo permanente de recursos que le permita su mantenimiento
para la oportuna y adecuada prestación. El equilibrio financiero, en palabras
de la Corte, tiene como finalidad garantizar la viabilidad del sistema de salud
y, por lo tanto, su permanencia en el tiempo
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Atribuciones de control asignadas legalmente
DERECHO A LA
SALUD-Fundamental autónomo/SALUD-Concepto
La Corte en virtud de
las atribuciones conferidas por el artículo 241 de la Constitución, vías
control abstracto y concreto, ha protegido el derecho a la salud como un
derecho fundamental bajo tres aspectos. Una inicial, en su carácter social por
el factor conexidad con derechos fundamentales como la vida, la integridad y la
dignidad humana. Otra cuando el accionante tiene la calidad de sujeto de
especial protección constitucional. Y finalmente, se ha reconocido el carácter
de derecho fundamental autónomo. Como se reiteró en la sentencia T-760 de 2008:
“considerando que ´son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los
cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho
constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y
sea traducible en un derecho subjetivo´, la Corte señaló en la sentencia T-859
de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera
autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las
normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de éstas se
encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y
la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el
Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las
personas tienen derecho.
PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Contenido/PROHIBICION
PRIMA FACIE DE RETROCESOS EN MATERIA DE SALUD-Contenido
ACCION DE
TUTELA-Mecanismo que tiende a mostrar las distintas situaciones
problemáticas en materia de salud/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Problemas
recurrentes de orden estructural detectado por la jurisprudencia constitucional
La acción de tutela es una
herramienta por excelencia que tiende a mostrar las distintas situaciones
problemáticas que en materia de salud enfrenta la población colombiana respecto
a las previsiones del Sistema General de Seguridad Social. En dicho mecanismo
se han centrado las esperanzas de la comunidad para la defensa material de sus
derechos a la salud, la vida, la integridad, la dignidad humana y la igualdad..
Los problemas que han movido a la ciudadanía a activar la Jurisdicción
Constitucional por amenaza o violación del derecho fundamental a la salud,
parten de diversos tópicos que conciernen en definitiva al diseño, estructura,
organización, funcionamiento y sostenibilidad del sistema de salud.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN MATERIA DE SALUD-Inexistencia
de hechos sobrevinientes y extraordinarios
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN MATERIA DE SALUD-Gravedad
de los hechos mas no inminencia de los mismos
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN MATERIA DE SALUD-Inexistencia
de mecanismos para identificar situaciones de abuso en servicios no POS
PROBLEMATICA
SOCIAL EN SALUD-Competencias existentes y organismos encargados según el
ordenamiento jurídico colombiano/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-El
gobierno dispone de medios ordinarios para conjurar la problemática en salud
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN MATERIA DE SALUD-Medidas
a ser adoptadas para atender la problemática social en salud
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN MATERIA DE SALUD-Efectos
diferidos de los decretos de desarrollo que establecen fuentes tributarias de
financiación/CORTE CONSTITUCIONAL-Contenido y alcance de sus sentencias/
SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Modulación de efectos
Referencia:
expediente R.E.152
Revisión
constitucional del Decreto Legislativo número 4975 del 23 de diciembre de 2009, “Por
el cual se declara el estado de emergencia social”.
Magistrado
Ponente:
Dr. JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de
abril de dos mil diez (2010).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, una vez
cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES.
El Presidente de la República, de
acuerdo con el numeral 7º del artículo 241 de la Constitución, remitió a esta
Corporación copia del Decreto Legislativo número 4975 del 23 de diciembre de
2009, “Por el cual se declara el estado de emergencia social”, dictado
en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 215 superior y en
desarrollo de lo previsto en la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de
Excepción -LEEE-.
Repartido el asunto al Despacho
del Magistrado Sustanciador, mediante providencia del 20 de enero de 2010 se
dispuso: i) avocar el conocimiento del asunto, ii) decretar la práctica de
algunas pruebas, iii) fijar en lista el asunto para efectos de la intervención
ciudadana, iv) dar  traslado al Procurador General de la Nación para que
rindiera el concepto de rigor y v) comunicar la iniciación del proceso al
Presidente de la República y al Ministro del Interior y de Justicia, a efectos
de que expusieran las razones que justifican la constitucionalidad del decreto.
Cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de este asunto, previo concepto del
Ministerio Público, la Corte Constitucional procede a decidir sobre el mismo.
II. TEXTO DEL DECRETO LEGISLATIVO QUE SE REVISA.
A continuación, se transcribe el
texto del Decreto Legislativo número 4975 del 23 de diciembre de  2009:
“DECRETO 4975 DE 2009
(diciembre 23)[1]
Por el cual se declara el Estado de Emergencia Social.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en uso de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política y en
desarrollo de lo previsto en la Ley 137 de 1994, y
CONSIDERANDO:
Que en los términos del artículo 215 de la Constitución Política, el
Presidente de la República con la firma de todos los ministros, en caso de que
sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que
perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico,
social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá
declarar el estado de emergencia por términos hasta de treinta días, que
sumados no pueden exceder de noventa días en el año calendario;
Que los artículos 48 y 49 de la Constitución Política consagran
los servicios públicos de la seguridad social y la atención en salud;
Que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que
la salud es un derecho fundamental autónomo, que requiere por parte del Estado
la garantía de su goce efectivo para todos los habitantes del territorio
nacional y que es susceptible de limitaciones, con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, dentro del marco de la dignidad
humana, el reconocimiento de las realidades socioeconómicas de las personas y
la capacidad financiera del Estado;
Que para garantizar la prestación del servicio de
salud, el Legislador creó, entre otros, el Sistema General de Seguridad Social
en Salud mediante la Ley 100 de 1993, modificada parcialmente por la
Ley 1122 de 2007, el cual se compone de dos
regímenes, Contributivo y Subsidiado, mediante los cuales se accede a los
beneficios contenidos en los respectivos Planes Obligatorios de Salud que deben
ser definidos por la Comisión de Regulación en Salud -CRES;
Que el Sistema debe suministrar, por fuera del
aseguramiento obligatorio, medicamentos y servicios no incluidos en los Planes
de beneficios, lo cual actualmente es financiado a través del mecanismo de
recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud, en el Régimen
Contributivo ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA, y en el Régimen
Subsidiado ante las Entidades Territoriales, sin que el Estado cuente con los
mecanismos para identificar adecuadamente situaciones de abuso en la demanda de
estos servicios;
Que los servicios no incluidos en el Plan Obligatorio
de Salud no estaban previstos en la Ley 100 de 1993 ni fueron incorporados en los
cálculos económicos realizados para la aprobación de la misma, sin embargo, la
prestación de estos medicamentos y servicios se ha venido generalizando, de
manera sobreviniente e inusitada lo cual pone en riesgo el equilibrio del
Sistema;
Que el crecimiento abrupto y acelerado de la demanda
de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud
comprometen de manera significativa los recursos destinados al aseguramiento
generando un grave deterioro de la liquidez de numerosas Entidades Promotoras
de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y de la
sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por ende,
amenaza su viabilidad, poniendo en riesgo la continuidad en la prestación del
servicio público de salud y el goce efectivo del derecho a la salud y a la
vida;
Que en efecto, tanto en el Régimen Contributivo como
en el Régimen Subsidiado se ha observado que algunos reguladores y agentes del
Sistema de Seguridad Social en Salud incentivan la demanda o la oferta de
servicios de salud por fuera de los incluidos en los planes de beneficios, sin
consideración a criterios de efectividad, sostenibilidad, costo eficiencia, racionalidad
en el uso de los servicios y recursos, como tampoco a la propia capacidad
socio-económica de los pacientes, con el consecuente aumento acelerado en la
demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de
Salud y el incremento ostensible de los costos del sistema;
Que como prueba de ello se tiene que, en el Régimen
Contributivo, el número de recobros presentados al FOSYGA por eventos No POS se
incrementó de un número de 835.000 en 2007 que implicaron un valor pagado de $626
mil millones a precios de 2007 a un número de recobros presentados del orden de
2.000.000 por un valor pagado de $1.85 billones con corte a 2009. El
crecimiento que reflejan estas cifras alcanza un 239% en el caso del número de
recobros radicados mientras que el valor presenta un crecimiento del 280%;
Que la situación antes descrita atenta contra la
equidad que debe caracterizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En efecto, en lo corrido del año 2009, 376.000 personas afiliadas al Régimen
Contributivo, han obtenido beneficios no incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud, por un valor aproximado con cargo al FOSYGA de $1.8 billones, mientras
que el aseguramiento para los cerca de 18 millones de afiliados en este régimen
se proyecta que ascienda para el año 2009 a un monto del orden de los 10 billones de pesos;
Que además, recientemente, de acuerdo con la
información aportada por Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación
y Desarrollo -Afidro, se ha logrado evidenciar por una parte, que para algunos
medicamentos el valor del recobro al FOSYGA excede notablemente el precio de
venta del laboratorio y, por otra parte, que en algunos casos, el número de
medicamentos recobrados es superior al número de unidades oficialmente
reportadas como vendidas por los laboratorios;
Que en el Régimen Subsidiado también se evidencia el
incremento en la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud, tal y como lo han reportado los departamentos al Gobierno
Nacional, al señalar un incremento significativo del valor estimado del déficit
por servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud;
Que los Departamentos y el Distrito Capital han
informado al Gobierno Nacional sobre un incremento significativo en el número
de los medicamentos y servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud
del Régimen Subsidiado y prevén, o algunos ya padecen, un grave déficit de
recursos para la prestación de estos servicios, así como de los servicios de
las personas pobres y vulnerables no aseguradas;
Que como prueba de lo anterior, de acuerdo con el
reporte de 32 Departamentos y 4 Distritos, en el último año, el déficit
corriente por prestación de servicios de salud, más que se duplicó frente al
año anterior, pasando de $409.187 millones en 2008 a un valor estimado de $885,237 millones en 2009, con un crecimiento de 116%; situación que se
ha deteriorado en los últimos meses y las estimaciones para el corte del mes de
diciembre de 2009, según reporte de los mismos, arroja que el déficit corriente
proyectado se incrementará en un 129%;
Que las dificultades expresadas por las entidades
territoriales han tenido un efecto directo en las Entidades Promotoras de Salud
del Régimen Subsidiado y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud,
públicas y privadas, poniendo en riesgo el acceso a los servicios de salud en
el territorio nacional. En efecto, según la información reportada por
Gestarsalud, entidad que agremia a las Entidades Promotoras de Salud del
Régimen Subsidiado, en marzo de 2009, las cuentas por cobrar de sus entidades
asociadas a las entidades territoriales por servicios no incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud ascendía a $3.726 millones y en septiembre del mismo año
dichas cuentas alcanzaron un monto de $37.226 millones, lo cual representa un
incremento de 899% en los últimos seis meses;
Que, la dinámica y mayor complejidad adquirida por el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, frente al flujo de recursos
también ha evidenciado que los procedimientos y mecanismos para su distribución
y giro, establecidos en la ley, resultan insuficientes lo que conlleva a
ineficiencias y desvíos, que perjudican a los diferentes agentes del Sistema, y
hacen más costosa la financiación del mismo, poniendo aún más en evidencia la
grave situación de iliquidez en las Entidades Promotoras de Salud e
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, que amenaza al goce efectivo
del derecho a la salud de los colombianos;
Que de conformidad con lo expresado por las Entidades
Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, como
consecuencia de todo lo anterior, en los últimos meses, se ha agravado de
manera profunda la situación financiera en atención a las limitaciones propias
del proceso para el giro de los recursos lo cual amenaza grave e inminentemente
la continuidad en la prestación del servicio de salud. Esta situación se
corrobora con los resultados del más reciente estudio de la Asociación
Colombiana de Hospitales y Clínicas, a junio de 2009, según el cual las cuentas
por cobrar de una muestra de 115 instituciones a las entidades territoriales
asciende a $529.000 millones, del cual el 59% tiene un atraso mayor a 90 días;
Que, como evidencia de lo anterior, se observa un
incremento ostensible de la cartera hospitalaria en todo el país, tal y como se
puso de manifiesto por algunos departamentos durante el Consejo de Ministros
ampliado con los Gobernadores llevado a cabo en la ciudad de Manizales el día
19 de noviembre de 2009;
Que, asimismo, según lo manifestado por las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud, el estado de la cartera con las Entidades
Promotoras de Salud del Régimen Contributivo ha venido aumentando
significativamente como consecuencia de la prestación de los servicios
incluidos y no incluidos en los planes de beneficios, reflejándose en un cambio
súbito en la tendencia a la disminución que traía dicha cartera en los últimos
años. En efecto, según el estudio de la Asociación Colombiana de Hospitales y
Clínicas antes mencionado, las cuentas por cobrar alcanzan $3.57 billones de
los cuales 51.2% corresponde a cartera con más de 90 días de antigüedad. En el
Régimen Contributivo el deterioro a junio de 2009 es evidente ya que el
porcentaje de cartera con más de 90 días de vencida se incrementa en 15 puntos
porcentuales; en el Régimen Subsidiado dicho porcentaje se incrementó en cerca
de 8 puntos porcentuales en el mismo periodo;
Que la población del Régimen Subsidiado encuentra en
la territorialidad del aseguramiento, una barrera que dificulta el acceso a los
servicios de salud;
Que adicionalmente a todo lo anterior, algunos de los
recursos disponibles para la financiación del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, no se han podido incorporar oportunamente al flujo, en
consideración a que resultan insuficientes los trámites y procedimientos
legales previstos para su reconocimiento, y en algunos casos a la inexistencia
de mecanismos expeditos para la solución de controversias entre los diferentes
actores, agravando el problema de iliquidez de las Entidades Promotoras de
Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud;
Que en el mismo sentido y de acuerdo con los informes
de los organismos de control, se observa, de manera grave, que en algunos casos
los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y del sector
salud se han destinado a fines diferentes a los mismos;
Que los hechos descritos en el presente decreto
desbordan la capacidad y los mecanismos preventivos, sancionatorios y de
naturaleza jurisdiccional de los que dispone el Sistema de Inspección,
Vigilancia y Control del sector salud necesarios para la protección eficaz del
goce efectivo del derecho a la salud en todo el territorio nacional, tal como
lo ha señalado la Procuraduría General de la Nación en el informe “El Derecho a
la Salud”;
Que, finalmente, frente al referido aumento de los
gastos, los ingresos del Sistema resultan insuficientes para la atención de la
demanda de servicios y medicamentos incluidos y no incluidos en los Planes
Obligatorios de Salud, a lo cual se agrega que el Sistema debe,
prioritariamente, sostener los niveles de aseguramiento logrados, así como
cumplir con la universalización de la cobertura y con el diseño de un plan de
beneficios común a ambos regímenes que comprenda las prioridades básicas de
salud, según lo ordenado por la Honorable Corte Constitucional;
Que de mantenerse la tendencia observada en el pasado
reciente en el crecimiento de la demanda de servicios y medicamentos no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, en el Régimen Contributivo, se estima
que en el primer semestre de 2010, los excedentes a los cuales ha tenido que
recurrir el FOSYGA para atender dicha demanda, se agotarán;
Que de mantenerse las actuales condiciones, se
identifica una elevada probabilidad de que se materialicen algunos de los
siguientes riesgos: cierre de hospitales públicos, quiebra de Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud y Entidades Promotoras de Salud, inviabilidad
financiera de entidades territoriales, cesación de pagos al talento humano en
salud y demás proveedores, así como la consecuente parálisis de la prestación
de los servicios de salud, con lo cual se afectaría de manera grave el goce
efectivo del derecho a la salud para todos los habitantes del territorio
nacional;
Que por ende, el orden social del país se encuentra
gravemente amenazado, toda vez que se ha deteriorado de manera rápida e
inusitada la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social
en Salud y, por lo tanto, está en riesgo la continuidad en la prestación del
servicio público esencial de salud, el goce efectivo del derecho fundamental a
la salud y la universalización del aseguramiento, con mayores repercusiones
sobre la población pobre y vulnerable;
Que siendo la salud una condición indispensable para
la realización del derecho a la vida humana, la parálisis total o parcial en la
prestación de los servicios de salud podría llevar a una situación de calamidad
y catástrofe social con profundas implicaciones para el bienestar de todos los
colombianos;
Que para conjurar la situación antes descrita así como
la extensión de sus efectos se hace urgente adoptar medidas legales,
extraordinarias e integrales, en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud para contrarrestar las causas que generan esta situación de crisis, así
como de los factores que lo agudizan;
Que si bien la Ley 1122 de 2007 contiene una serie de
avances en la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud
tanto en la racionalidad de la definición de los planes de beneficios, la
financiación, el flujo de recursos, la prestación de los servicios, la
protección de los afiliados y la inspección, vigilancia y control, las medidas
que se han desarrollado en virtud de la misma, han resultado insuficientes;
Que las medidas de carácter administrativo adoptadas
por el Gobierno Nacional y otras autoridades en ejercicio de sus facultades
ordinarias, se han revelado insuficientes para conjurar la crisis que atraviesa
el sector salud, lo cual amenaza con perturbar grave e inminentemente el orden
social;
Que con el ánimo de ayudar a enfrentar esta situación,
el Gobierno Nacional y el Congreso de la República acordaron incorporar en el
presupuesto del año 2010 cerca de $300.000 millones y para el año 2009, se
desplazaron $53.000 millones. Estos recursos, de acuerdo con lo expresado por
los Gobernadores, ayudan a aliviar la situación en el corto plazo, pero no son
suficientes para resolver la situación;
Que para conjurar la situación descrita es
indispensable adoptar medidas inmediatas tendientes a regular lo concerniente a
la forma de acceso, condiciones, límites, fuentes de financiación y mecanismos
para la prestación de servicios de salud y provisión de medicamentos no
incluidos en los Planes Obligatorios de Salud de los regímenes Contributivo y
Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud;
Que, en medio de las críticas circunstancias descritas,
se requiere crear las condiciones institucionales, financieras, fiscales y
operativas para la unificación de los Planes Obligatorios de Salud en los
regímenes Contributivo y Subsidiado, a través de un plan básico, sostenible y
progresivo;
Que para garantizar el goce efectivo del derecho a la
salud de toda la población, en especial la más pobre y/o vulnerable, se impone
adoptar medidas inmediatas tendientes a procurar el acceso oportuno y efectivo
a los servicios previstos en los planes de beneficios, las actividades de
promoción y prevención, y la universalidad del aseguramiento;
Que se necesita crear instrumentos para lograr que el
Sistema tenga mayor equidad y oportunidad en la distribución, asignación y
flujo de los recursos tanto en el Régimen Contributivo como en el Subsidiado,
así como más transparencia y eficiencia en la gestión de los mismos, de tal
manera que se eviten o corrijan las fallas, demoras y desviaciones
injustificadas en el uso de los recursos, además de crear unas reglas de priorización
de destinación de los mismos y asegurar que su objetivo sea preservado hasta su
utilización final;
Que es necesario adoptar medidas excepcionales para
reasignar, redistribuir y racionalizar los recursos y las fuentes de
financiación del Sistema o del sector salud, fortalecer los mecanismos de
control a la evasión y elusión de las obligaciones parafiscales y demás rentas
que financian el sector y crear nuevas fuentes, con el fin de evitar su
inminente desfinanciación y garantizar la continuidad en la prestación de los
servicios de salud;
Que, de conformidad con lo anterior, es igualmente
necesario optimizar los recursos existentes y generar nuevos recursos
originados en la explotación de los monopolios de juegos de suerte y azar y
licores, vinos y aperitivos, así como los provenientes de los cigarrillos y
tabaco elaborado, las cervezas, sifones y refajos y, los de otras fuentes;
Que es imprescindible establecer un marco regulatorio,
así como fortalecer la Comisión de Regulación en Salud, para que las decisiones
que inciden en los contenidos de los Planes Obligatorios de Salud, y/o en el
equilibrio financiero de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, se armonicen
con los principios constitucionales que regulan el Sistema;
Que para asegurar que los recursos destinados a la
salud estén dirigidos efectivamente a atender las prioridades definidas en el
plan de beneficios, es necesario establecer criterios que conduzcan a que los
médicos tratantes sigan los parámetros aceptados por la comunidad médica con el
fin de que los servicios de salud beneficien a los usuarios dentro de criterios
de racionalidad, costo-efectividad y evidencia técnico-científica, dentro de
las condiciones medias de calidad y tecnología existentes en el país;
Que se necesita implementar medidas que permitan
revisar y racionalizar la actuación de los diversos reguladores y agentes del
Sistema, entre otros, de los médicos tratantes, los usuarios con y sin
capacidad de pago, los empleadores, las Entidades Promotoras de Salud, las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los diversos proveedores de
bienes y servicios asociados a dicha prestación, en materia de ordenación,
acceso, suministro y reconocimiento de servicios y medicamentos incluidos o no
en los Planes Obligatorios de Salud, así como establecer medidas preventivas,
de recuperación de recursos y punitivas para responsabilizar a quienes incurran
en conductas fraudulentas, inseguras o ilegales;
Que es imprescindible adoptar medidas para que los
recursos del Sistema que, por múltiples razones, no se han incorporado en su
flujo, cumplan su finalidad constitucional, y las necesarias para la solución
de las controversias presentadas entre los diferentes actores del Sistema;
Que es necesario adoptar las medidas tendientes a
fortalecer los mecanismos de protección efectiva del derecho a la salud de las
personas, así como robustecer las actividades de Inspección, Vigilancia y
Control en la asignación, flujo, administración y gestión de los recursos del
Sistema,
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. Con el fin de conjurar la situación de
urgencia a la que se hace referencia en la parte motiva del presente decreto e
impedir la extensión de sus efectos, declárese el Estado de Emergencia Social
en todo el Territorio Nacional, por el término de treinta (30) días, contados a
partir de la fecha de esta declaratoria.
ARTÍCULO 2o. El Gobierno Nacional ejercerá las
facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política y el
artículo 1o del presente decreto por el término de
treinta (30) días a partir de esta declaratoria.
ARTÍCULO 3o. De conformidad con el inciso cuarto del
artículo 215 de la Constitución Política,
convóquese al Honorable Congreso de la República, a partir del veintinueve (29)
de enero de 2010.
ARTÍCULO 4o. El presente decreto rige a partir de la
fecha de su publicación.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D.C., a 23 de diciembre de 2009
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro del Interior y de Justicia,
FABIO VALENCIA COSSIO.
El Ministro de Relaciones Exteriores,
JAIME BERMÚDEZ MERIZALDE.
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
OSCAR IVÁN ZULUAGA ESCOBAR.
El Ministro de Defensa Nacional,
GABRIEL SILVA LUJÁN.
El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural,
ANDRÉS DARÍO FERNÁNDEZ ACOSTA.
El Ministro de la Protección Social,
DIEGO PALACIO BETANCOURT.
La Viceministra de Minas y Energía, encargada de las
funciones del despacho del Ministro de Minas y Energía,
SILVANA GIAIMO CHÁVEZ.
El Ministro de Comercio, Industria y Turismo,
LUIS GUILLERMO PLATA PÁEZ.
La Viceministra de Educación Preescolar Básica y Media
encargada de las funciones del Despacho de la Ministra de Educación Nacional,
ISABEL SEGOVIA OSPINA.
El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,
CARLOS COSTA POSADA.
La Ministra de Comunicaciones,
MARÍA DEL ROSARIO GUERRA DE LA ESPRIELLA.
El Ministro de Transporte,
ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO.
La Ministra de Cultura,
PAULA MARCELA MORENO ZAPATA.”
III.   PRUEBAS DECRETADAS.
El Auto del 20 de enero
de 2010, que decretó la práctica de pruebas, se recoge en el Anexo 1 a la presente sentencia, el cual forma parte integrante de la misma.
El 1 de febrero de 2010
fue requerido el Gobierno y la Contraloría General de la República para
completar la información sobre las pruebas decretadas y cumplir lo ordenado en
el auto probatorio.
El 16 de febrero de 2010
se dispuso trasladar algunas pruebas del expediente RE-159 a este asunto.
IV.  INTERVENCIONES
CIUDADANAS.
Ante esta Corporación se presentó
un número superior a 1200 intervenciones para hacer parte del debate de
constitucionalidad del decreto declaratorio del estado de emergencia social.
Con la finalidad de lograr una
mayor compresión de las intervenciones ciudadanas presentadas ante la Corte
Constitucional dentro del asunto que le ocupa, la Sala procederá a
clasificarlas en cuatro grandes categorías: (i) las que defienden la
constitucionalidad, (ii) aquellas que solicitan la inexequibilidad, (iii) las
que no efectúan pronunciamiento a favor o en contra del decreto y (iv) las
extemporáneas.
Es preciso aclarar que la
totalidad de los argumentos que se reseñarán, no fueron esgrimidos en cada una
de las intervenciones, por cuanto en su mayoría se limitaron a exponer aspectos
puntuales de constitucionalidad o de inconstitucionalidad, con excepción de
algunas intervenciones en las que se pudo constatar un estudio detallado de
cada uno de los presupuestos materiales para declarar el estado de emergencia
social.
Por consiguiente, este acápite de
intervenciones comprende una síntesis de la temática general de los diferentes
argumentos plasmados en las intervenciones ciudadanas.
1.
Intervenciones ciudadanas que solicitan la constitucionalidad del
Decreto 4975 de 2009.
Las siguientes son las
instituciones públicas y privadas, así como las entidades gubernamentales que
presentaron escritos favorables a la exequibilidad del Decreto 4975 de 2009:
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, Ministerio del Interior
y de Justicia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de la
Protección Social, Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar,
Ecoopsos y otros[2],
Gestarsalud, Asociación Mutual La Esperanza, Asociación Colombiana de
Sociedades Científicas y Asociación Colombiana de Empresas de Medicina
Integral.
Los argumentos concretos giran en
torno a dos puntos genéricos: (i) cumplimiento de los requisitos formales y
(ii) cumplimiento de los requisitos materiales del decreto declaratorio del
estado de emergencia social.
1.1.   Requisitos formales del
decreto declaratorio del estado de emergencia social.
Sobre el aspecto formal las
intervenciones que solicitan la exequibilidad del decreto declaratorio
consideran cumplidas cada una de las exigencias que se extraen del artículo 215
de la Carta Política, por cuanto: i) fue firmado por el Presidente de la
República y todos los ministros del despacho[3]
(13); ii) consigna unas motivaciones mediante 43 considerandos; iii) señala el
ámbito espacial como lo es todo el territorio nacional; iv) indica el término
por el cual declara el estado de emergencia; y v) dispuso enviar sendas
comunicaciones a los secretarios generales de las Naciones Unidas y de los
Estados Americanos, el día 23 de diciembre de 2009.
1.2. Requisitos materiales del
Decreto declaratorio del estado de emergencia social.
Las intervenciones en este punto
acuden a los presupuestos fáctico, valorativo y de suficiencia de los medios
ordinarios, desarrollados por la jurisprudencia constitucional respecto de la
declaratoria de emergencia social y con base en ellos solicitan declarar la
exequibilidad del decreto bajo análisis.
1.2.1.   Presupuesto fáctico.
En relación con el incremento de
servicios no incluidos en el POS (considerandos 6, 7, 9 y 12)[4], se expuso que si bien es
cierto la existencia de tales prestaciones no es nueva por cuanto datan de
1998, es claro que se ha producido un crecimiento en los últimos meses que no
es normal, según se verifica a partir de las autorizaciones de los Comités
Técnicos Científicos CTC y de los incrementos en las acciones de tutela para
2008 y 2009[5].
En cuanto a la evolución en el
pago de los recobros por CTC y fallos de tutela (1997 a 2009), sostuvieron que aunque la tendencia venía siendo creciente y su costo asumido por el
Fosyga con cargo a los ingresos corrientes de las subcuentas de compensación y
de solidaridad, en los años 2008-2009 el valor pagado de la Subcuenta de Compensación,
para el 2008 equivale al 126% de los excedentes de esa vigencia y para el 2009
representa el 153%, que evidencia una amenaza a la sostenibilidad financiera
del sistema.
Respecto a los recobros por
fallos de tutela y CTC en entidades territoriales se señaló que, según estudio
de la Defensoría del Pueblo[6],
el número de tutelas interpuestas contra dichos entes en el año 2008 se incrementó
en comparación con el 2007, pasando del 13,6% al 15,2%. Se anota que el régimen
subsidiado ha tenido una desaceleración en cuanto a lo recobrado ante el Fosyga
como consecuencia de la asunción por las entidades territoriales de acuerdo con
la precisión de las sentencias C-463 y T-760 de 2008. El comportamiento del
déficit corriente por Departamento se duplicó frente al año anterior
(2008-2009), con un crecimiento del 116%, que se ha deteriorado en los últimos
meses al incrementarse en un 129%, lo cual permite afirmar que el déficit que
presenta en la actualidad, además de poner en riesgo la continuidad del
servicio, afecta el flujo de recursos hacia las Instituciones Prestadoras de
Salud –IPS- y Entidades Promotoras de Salud -EPS- del régimen subsidiado,
conllevando a su iliquidez.
Sobre el comportamiento de los
recobros y la afectación del principio de equidad, encuentra en la revisión de
las tutelas en salud que éstas se concentran en un grupo más pequeño de
personas -126.000 en el periodo 1999 a 2003[7]-,
lo cual se confirma cuando se encuentra que se pagaron recobros por 1,2
billones de pesos en el 2008 por servicios entregados a 285.000 personas, “en
contraste con una UPC en el régimen contributivo de 485.000 pesos”[8]. Para el año
2009, con corte al 22 de diciembre, 376.000 personas afiliadas al régimen
contributivo han obtenido beneficios no incluidos en el POS, por un valor de
1,85 billones, mientras que el aseguramiento para los cerca de 18 millones de
afiliados se proyecta para el año 2009 que ascienda a 10 billones. Entonces,
señalar el desbordamiento de recobros, además de generar un gasto insostenible
crea situaciones de inequidad por la aprobación de servicios que generalmente
favorece a menos personas.
En lo concerniente al deterioro
del flujo de recursos en salud, se expone que en las múltiples relaciones entre
los integrantes del sistema en los últimos meses se han presentado fallas,
demoras, desviaciones y obstáculos de diferente orden que han afectado y
agravado el flujo de recursos a sus diferentes agentes, lo que conlleva
ineficiencias.
A nivel de las EPS del régimen
contributivo, el crecimiento inusitado de los servicios no POS a cargo del
Fosyga afecta la estabilidad financiera del sistema y agrava su situación de
liquidez, como también la del régimen subsidiado.
Desde el punto de vista de las
EPS del régimen subsidiado, se atraviesa por una crisis financiera del Sistema
General de Seguridad Social en Salud –SGSSS- por deudas actuales para con las
cajas de compensación familiar con más de 367 días de vigencia, que ascienden a
67 mil millones de pesos, a cargo de los municipios en cuantías de 110 mil
millones de pesos, con vigencia mayor de 60 días, y los dineros adeudados por
los departamentos por servicios no POS por valor de 10 mil millones de pesos.
Para las IPS en la atención de
las víctimas de accidentes de tránsito, el proceso administrativo de facturación
en forma fragmentada ante las aseguradoras y el Fosyga es un proceso que
retrasa los reconocimientos económicos; en cuanto a la cartera, las empresas
sociales del Estado asociadas a ACESI expresan su crítica situación y aducen
que la cartera con corte a 30 de septiembre de 2009 asciende a 1 billón 989 mil
millones de pesos. Las instituciones asociadas a la Asociación Colombiana de
Hospitales y Clínicas -ACHC-, presentan una cartera que ascendió a 3 billones
576 mil millones de pesos.
Desde la óptica de las entidades
territoriales, son muy pocos los recursos que financian la prestación de los
servicios de salud para cubrir los beneficios que no están en el POS-S y para
atender la población no asegurada, además de que en las IPS de la red pública
no se observa el incremento de recursos a pesar de la mayor contratación en el
régimen subsidiado. La diferencia entre las competencias y las funciones reales
que ejercen los departamentos en salud ha conllevado graves déficits
presupuestales para las entidades.
La información de los agentes del
sistema muestra que se ha agravado la inoportunidad de la transferencia de
recursos de los municipios a las EPS, acompañado de una cartera importante por
cobrar, derivada de la liquidación de los contratos. Se ha agudizado la falta
de oportunidad en el reconocimiento y pago a la red de prestadores de servicios
de las EPS en los regímenes contributivo y subsidiado, así como de las
entidades territoriales respecto de los servicios no POS y la atención en salud
de la población pobre no asegurada. A su vez, evidencia la inoportunidad en el
pago de los servidores de estas instituciones y demás proveedores, que así
mismo incrementa los costos transaccionales, constituyendo un punto crítico en
el flujo de los recursos en tanto no irrigan con la rapidez y equidad necesaria
para todos los integrantes del sistema.
La agudización de los problemas
en el flujo de recursos del sistema se refleja en la existencia de cuantiosos
recursos que a pesar de estar disponibles en cuentas del Fosyga no han podido
ser girados a los municipios porque: un número importante de ellos no ha sido
depurado satisfactoriamente en la base de datos; la existencia de un sinnúmero
de contratos entre las EPS y los municipios sin liquidar, con la consecuente
inmovilización de recursos que deben incorporarse al sistema; la antigüedad de
la cartera de las IPS y la existencia de múltiples conflictos y controversias
entre los actores del sistema, que han llegado a una magnitud que amenaza con
volverse insostenible, en la mayoría de los casos dada la antigüedad y la
difícil recuperación de la información.
Se presentan dificultades en la
operación del régimen subsidiado en cuanto a la identificación de los beneficiarios,
que tiene impacto sobre el acceso de las personas al servicio de salud[9].
Frente a la prestación de
servicios no POS no se trata de cualquier acontecimiento sino de uno de tal entidad
que puede convertirse en una causa insalvable de una crisis actual o inminente,
que posee la característica de imprevisiblidad, no imputable a errores de
cálculo de las autoridades reguladoras. El cambio abrupto en el comportamiento
de la demanda de prestaciones no POS debe considerarse un hecho imprevisible
para las autoridades reguladoras del sistema, incluido el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, en la medida que esta demanda nunca fue prevista en
el diseño original del sistema y en que las pocas normas (no regulación
integral) que se fueron introduciendo a nivel legal y reglamentario resultaron
insuficientes para abordar el problema y prever el desbordamiento de la
demanda, especialmente desde finales del 2008, agudizándose con los resultados
al corte del tercer trimestre de 2009. A esto se agrega la necesidad de crear las condiciones institucionales, financieras, fiscales y jurídicas para
alcanzar la cobertura universal de aseguramiento en 2010 y la unificación de
los POS en el mediano plazo, en cumplimiento de la ley y de la sentencia T-760
de 2008[10].
Algunos de los intervinientes
señalan que si bien se está frente a un problema estructural, con la agravación
rápida e inusitada de la sostenibilidad financiera del sistema de salud en los
últimos meses, se configura el hecho sobreviniente. Anotan que el problema
medular es el crecimiento de los servicios excluidos del POS que las EPS tienen
que pagar para luego recobrar al Fosyga. Las cuentas por cobrar superan los 900
mil millones de pesos, de los cuales más de 500 mil millones han sido glosados,
lo que afectaría más de la mitad del patrimonio de las EPS agremiadas. La
financiación de los servicios no POS con los mismos recursos destinados al POS
genera un impacto sobre éste que pone en riesgo la adecuada financiación del
paquete obligatorio de salud[11].
Se expone que el crecimiento
inusitado de los recobros al Fosyga y a los entes territoriales por concepto de
procedimientos y medicamentos no POS, así como de la cartera de la red
prestadora del sistema de salud, reviste carácter sobreviniente so pena de que
el sistema pueda decaer en una parálisis sin precedentes en los servicios de
salud. De no haberse adoptado las decisiones de impacto inmediato, se
vislumbraban serias consecuencias para la sostenibililidad financiera de las EPS,
IPS, las entidades territoriales, la cesación de pagos a proveedores y
prestadores del servicio y la parálisis de la prestación del mismo. Se precisa
que lo sobreviniente de la declaratoria no puede ser medido por circunstancias
exclusivamente temporales, pues sería imponer una exigencia constitucionalmente
no prevista y de ahí que lo sobreviniente tiene que ver con que las situaciones
por las que atravesaba el sistema, el desborde de ciertas situaciones
relacionadas con el incremento de las demandas de los usuarios de nuevos
servicios no incluidos, las tarifas muy onerosas, sin que los entes
territoriales estuvieren preparados fiscalmente para asumirlas, terminaron por
hacer de la situación un asunto grave e intempestivo, cuyas consecuencias no
eran medibles en el corto plazo[12].
Sumado a esto, se precisa que las
proyecciones financieras de la Ley 100 de 1993 tenían previsto que en el
régimen contributivo estaría afiliada la mayoría de los colombianos y que bajo
el principio de solidaridad estos ayudarían en la financiación de las personas
pertenecientes al régimen subsidiado. No obstante, el resultado fue inverso
presentándose así una situación imprevisible y adversa[13].
Además, se expone que la
prestación de atenciones y medicamentos no POS ante el Fosyga creció 483 veces
al pasar de 1088 en el año 2000 a 2.089.597 en el año 2009, con un valor en el
año 2008 que ascendió a $2 billones, que ha colocado la Subcuenta de
Compensación en déficit[14].
Entre tanto, en el régimen subsidiado, entre 2008 y 2009, se duplicó el valor
del déficit corriente de las direcciones territoriales, pasando de $409.187 en 2008 a $885.237 en 2009[15].
Finalmente, cabe anotar que
algunos intervinientes reconocen que el problema tiene carácter estructural,
pero justifican la declaratoria de emergencia social, basándose en el rápido e
inusitado surgimiento del problema financiero del SGSSS en los últimos meses,
configurándose así el supuesto de hecho que constitucional y
jurisprudencialmente se ha exigido sobre el concepto de hecho sobreviniente[16].
1.2.2.   Presupuesto
valorativo.
Se expone que los hechos
relatados son graves e inciden en la prestación del servicio de salud en
términos de calidad, oportunidad y eficiencia. Se resalta un déficit súbito en
las finanzas públicas y privadas que dificulta sensiblemente los pagos a las
EPS, IPS y a los profesionales de la salud. Se señala la concurrencia de
situaciones que pueden originar el cierre de hospitales, la quiebra de EPS y la
inviabilidad de entidades territoriales, además de que se atenta contra la
progresividad de los derechos sociales. De no declararse el estado de
emergencia social, en poco tiempo no existirían recursos para el pago de
atenciones en salud y, como es natural, los profesionales de la medicina,
vértice y soporte del SGSSS, no tendrían de qué vivir. Se presentarían
escenarios dantescos en los que al frente de las clínicas y hospitales
rondarían afiliados sin posibilidad de atención, como las que se observa en las
catástrofes naturales[17].
Se está previniendo que se afecte
el goce efectivo del derecho a la salud[18].
El desbordamiento de la demanda de servicios no POS amenaza de manera grave e
inminente la sostenibilidad del aseguramiento obligatorio del régimen
subsidiado. Al igual, se amenaza de manera grave e inminente el equilibrio
fiscal de las entidades territoriales y la financiación del régimen subsidiado,
agravado por los problemas estructurales y operativos de dicho régimen, lo cual
obstaculiza también el logro de las metas de cobertura universal y unificación
de los planes obligatorios de salud.
Bajo estas condiciones, ha sido
generado un esquema inviable de aseguramiento obligatorio por la presión de la
demanda de servicios no POS, dándose apertura de manera injustificada para el
conjunto de la sociedad, de una grieta por la cual se reclaman con cargo al
sistema de salud un número ilimitado de prestaciones en salud que desborda
cualquier ejercicio de cálculo que puedan efectuar las autoridades reguladoras
del sistema. Al hecho de la variación abrupta en la demanda de las prestaciones
no POS y de la falta de regulación, se sumó el conjunto de otros fallos en la
regulación de tipo operacional y estructural como los concernientes al flujo de
recursos, particularmente en el régimen subsidiado[19].
Algunas manifestaciones públicas
muestran que es razonable la apreciación que hizo el Presidente de la República
sobre la gravedad de los hechos mencionados, como son: i) el comunicado de
Acemi del 11 de noviembre de 2009, en torno al colapso para el 2010 de buena
parte de las EPS, en gran medida por la financiación de servicios no POS; ii)
el comunicado de las EPS del régimen subsidiado, donde Gestarsalud informa que sus
entidades asociadas para marzo de 2009 tenían cuentas por cobrar a las
entidades territoriales por servicios no POS, que ascendían a 3.726 millones y
en septiembre dichas cuentas alcanzaron un monto de 37.226 millones, lo cual
representa un incremento del 899%; iii) manifestación pública de los
gobernadores en donde exponen que actualmente la deuda por no POS asciende a
500.000 millones pero podría llegar a 6 billones de pesos en 2011[20].
Las intervenciones encuentran que
las relaciones entre los integrantes del sistema han presentado fallas,
dilaciones, trabas y desorientaciones de distintos tipos, que han afectado y
agravado el flujo de recursos del SGSSS, lo cual perturba y pone en riesgo el
acceso a los servicios de salud de la población.
Entienden los intervinientes[21] que el
régimen subsidiado presenta graves problemas de tipo operacional, consecuencia
de su desarrollo normativo e institucional, que obligan a que el afiliado sólo
tenga cobertura de servicios en el territorio del municipio que lo afilia,
generando una limitante territorial al goce efectivo del derecho fundamental y,
a su vez, causando una diferencia en la cobertura, volviendo complejo el
proceso de asignación de recursos.
También se expone que las razones
que llevaron a la declaratoria de emergencia son críticas en la medida que
requieren una solución inmediata, so pena de que el sistema pueda decaer en una
parálisis sin precedentes en los servicios de salud, con impacto inevitable
sobre los ciudadanos, con mayor énfasis en quienes tienen menores recursos, sin
perjuicio de la situación que los afiliados al régimen contributivo podrían
experimentar de acuerdo con su capacidad de pago[22].
1.2.3.   Juicio de
suficiencia.
Respecto del presupuesto de
insuficiencia de medios, los escritos de intervención no realizan un juicio
detallado; simplemente se limitan a transcribir la normatividad de regulación,
inspección, vigilancia y control que sobre salud se encuentra vigente, así como
la referencia de algunos apartes de la  jurisprudencia constitucional que
desarrolla el tema.
De todas formas concuerdan en que
el sector salud cuenta con una profusa normatividad[23], amplia desde el punto
de vista del número de normas y compleja por la cantidad de entidades que
participan en la regulación. Esto dificulta, según ellos, el manejo de los
mecanismos de inspección, vigilancia y control.
Aún cuando se desarrolló en su
mayor parte la Ley 1122 de 2007, así como las facultades de intervención
contenidas en el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, no fue suficiente para
evitar el déficit creciente, la falta de liquidez y el desequilibrio del
sistema de salud. Además, la facultad reglamentaria tiene una serie de linderos
estrictos porque la creación normativa se encuentra en cabeza del Congreso y
existen ciertas materias que se encuentran reservadas al legislador[24].
Igualmente se expuso que a pesar
de que existen unas facultades legales y amplias para el actuar de los organismos
de control, los mecanismos establecidos no fueron suficientes para evitar el
déficit creciente y la falta de liquidez, y tampoco fueron lo
suficientemente ágiles para adoptar las medidas que con urgencia se necesitan.
La iniciativa legislativa con la que cuenta el Ejecutivo al respecto, debido a
la coyuntura democrática que vive el país, es incierta para adoptar este tipo
de medidas.
Se indicó que los efectos de las
regulaciones establecidas no han sido contención para los problemas que se han
agudizado, por lo cual los mecanismos administrativos y legislativos previstos
no bastan para conjurar los efectos de la crisis, pues los correctivos
necesarios son urgentes para evitar situaciones futuras no deseadas que pongan
en mayor riesgo la salud de la población.
Anotan que para hacer frente a
una situación de iliquidez y sostenibilidad se requiere de una mayor cantidad
de recursos, incluso nuevos, y un flujo más expedito de los mismos, así como
medidas más contundentes de inspección, vigilancia y control. Ni el Ministerio
de la Protección Social, ni el Gobierno cuentan con las competencias ordinarias
para ello. Si bien es cierto que el Gobierno cuenta con iniciativa legislativa
en materia impositiva, los hechos inminentes a que se refiere el decreto
declaratorio imposibilitan que en este momento, por la gravedad de los eventos,
se tramite un proyecto de ley para conjurar la situación de crisis[25].
Encuentran que el trámite de
leyes ordinarias demandaría un tiempo estimable no inferior a 18 meses, que
originaría que las decisiones no se adoptaran inmediatamente, lo cual podría
ocasionar una situación catastrófica de los servicios de salud. De ahí que el
estado de emergencia debe concebirse también para prevenir los efectos de la
crisis existente, lo cual no se concibe sino con la adopción de decisiones de
corto plazo. El grave desequilibrio económico que atraviesan los actores del
sistema de salud, requiere medidas oportunas para liberar ágilmente recursos
para el sector, permitiendo el pago de deudas atrasadas mediante mecanismos
dinámicos que faciliten el flujo de recursos sin obstáculos administrativos y
de trámite que retarden las medidas de urgencia[26].
2.
Intervenciones
ciudadanas que solicitan la inconstitucionalidad del Decreto 4975 de 2009.
Durante el término previsto para
ello, los siguientes ciudadanos e instituciones presentaron escritos de
intervención propugnando por la decisión de inexequibilidad del decreto que
declara la emergencia social:
Eduardo Cifuentes Muñoz; José
Gregorio Hernández Galindo; Juan Camilo Restrepo Salazar; Comisión Colombiana
de Juristas[27];
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad Dejusticia[28]; Federación Colombiana
de Municipios; Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias
Políticas y Sociales; Universidad la Gran Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias
Políticas y Sociales; Universidad Pontificia Javeriana, Facultad de Ciencias
Económicas y Administrativas. Profesores de postgrado en Administración de
Salud y Seguridad Social; Colegio Médico de Cundinamarca; Federación Nacional
de Personeros de Colombia; Asociación Nacional de Servidores Públicos de la
Defensoría del Pueblo; Asociación de Abogados Laboralistas de Trabajadores;
Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo; Asociación Salud al
Derecho; Asociación Colombiana de Endocrinología Pediátrica; Federación Médica
Colombiana; Asociación Colombiana de Empresas Sociales del Estado y Hospitales
Públicos; Asociación de Profesionales del Hospital Universitario Erasmo Meoz;
Hospital de Caldas ESE; Central Unitaria de Trabajadores de Colombia -CUT-
Sindicato Nacional de
Trabajadores del ISS -Seccionales Bogotá D.C. y Cundinamarca-; Asociación
Médica Sindical Colombiana Seccional Cundinamarca; Sindicato Nacional de
Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales y demás Entidades de Seguridad
Social; Confederación General del Trabajo; Sindicato Nacional de Trabajadores y
Empleados Universitarios de Colombia -Subdirectiva Cali-; Sindicato de
Servidores Públicos Hospital Universitario del Valle; Sindicato de Trabajadores
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Sintrabienestar-; CUT
Subdirectiva Boyacá, representantes legales Martha Liliana Ramírez Martin y
Gustavo Montero Cruz; Asociación Nacional de Pensionados de Comunicaciones y
demás Pensionados de los Sectores Público y Privado; Unión de Pensionados de
Bogotá D.C.; Liga Colombiana de Hemofílicos y otras Deficiencias Sanguíneas; Asociación
Colombiana Saludable; Fundación de Apoyo y Acompañamiento a Personas Cáncer de
Mama; Asociación de Apoyo a Mujeres con Cáncer de Seno; Fundación María José
Pequeños y Grandes Héroes; Fundación Mutual Senderos; Fundación Colombiana de
Apoyo al Reumático; La Fundación de Ayuda a Niños y Niñas con Cáncer; Fundación
María Fortaleza; Fundación Nacional de Mujeres Positivas; Asociación Colombiana
de Ostomizados; Fundación DHARMA; Asociación de Usuarios y Familiares de
pacientes del Instituto Nacional de Cancerología; Asociación de Usuarios
Sociedad de Oncología Zonal Cesar[29];
Fundación Fondo de Droga para el Cáncer FUNCANCER[30]; Sociedad Colombiana de
Cardiología y Cirugía Cardiovascular; Funpavivir; Fundación Esperanza Viva;
Sanar Seccional Bucaramanga; Avac Piedecuesta; Fundación Leonardo Ramírez; Liga
Colombiana de Lucha contra el Sida Seccional Santander; Fundación para la
Protección de la Vida -Provida-;  Fundación Red de Apoyo Social de Antioquia
Rasa; Asociación Nacional de Afiliados a las Cajas de Compensación Familiar;
Edil y Representantes de las Juntas de Acción Comunal de Fontibón; Junta de
Acción Comunal La Cabaña; Asociación Nacional de Colocadores de Loterías y
Apuestas Permanentes; Fundación Inteligente VAM; José Milton Mesa Duarte; Juan
Guillermo Sánchez; Ricardo Gómez Sánchez; Darley Osorio Restrepo; Gonzalo
Martínez Sanmartín; Pedro Enrique Sarmiento Pérez; Sabel Reinerio Arévalo
Arévalo;  Andrés de Zubiría Samper; Margarita María Ruíz Ortegón;  José Agustín
Guerrero; Yolanda Contreras; Gloria Inés Contreras; Carmen Plazas; Edna Ortega
Hernández; María Mónica Linares; María Catalina Peraza Bengoechea; Juan Gabriel
Gómez Albarello; Carlos Alberto Paz Lamir; José Manuel Dangond Martínez;
Opinión Jacobo; Nancy Rodríguez Leiva; Consuelo Forero[31]; Oscar Alberto Bravo
Álvarez; Alfredo Gutiérrez Borrero; Carlos Alberto López Rivera; Beatriz Gómez
de Moreno; Luis Miguel Moreno López; Catherine Gómez Vargas; Carlos Arturo
Moreno Vanegas; Alexandra Díaz Pabón; Celin Malkun Paz; María Ximena Valencia
Perry; Mauricio Edgard Martínez García; Olga María Torres Martínez; Gerardo
Cárdenas Giraldo; Rocío García C.; Miryam Astrid Muñoz; Luz Diyanira Villegas
Martínez; Doralba Muñoz; Gloria Stella Bermúdez; María Cristina García;
Patricia Ciend Muñoz Bermúdez; Sandra Urueña; María José García; Luis Eduardo
Rueda; Ángela María García; Felipe Andrés Palacio Díaz; Carlos Eduardo Peña;
Francis Hurtado; Gianfranco Busi; Carlos Narváez; Víctor Hugo Vidal;  Pedro
Vizcaíno Lizcano; José Darío Libreros Oviedo; Juliana Holguín; Diana González;
Keruvin Franco; Andrés F. Suarez;  Adriana Arbeláez; Katherine Avendaño; Mónica
Salgado Díaz; Carlos A. Bustamante; Camilo Forero; Natalia Martínez Ruiz;
Yolanda Vargas; Luz Estella Gómez; Francis Palacios; Fernando Méndez Orjuela;
Oscar Manuel Sánchez Cahiz; Enrique Osorio Delgado; Guido Echeverri; Ana María
Jaramillo; Sandra Milena Echeverri; Dora Inés Castellanos Acero; Juan Pablo
Flórez Ramírez; Edgar Robles Fonnegra; Roberto Daza Viana; Manuel Enrique
González González; Edinson Salazar Bonilla; Nidia Gutiérrez; José Norman
Salazar González; Jossue Ossma Gómez; Hernán Antonio Barrero Bravo; Juan
Guillermo Sánchez Gallego; Germán Enrique Reyes Forero; Mauricio Rojas Gualteros;
Alfredo Castaño Martínez; Elson Rodrigo Rodríguez; Andrés Robayo Romero; María
Agudelo Acosta; Yolanda Coy Coy[32];
Elsa María Coy Coy; Claudia Murcia Coy; Carlos Murcia Coy; Jorge Edgar Gaitán
Herrera; Oscar Ortiz Estrada; Hilda Cruz Muñeton; Camilo Sánchez Ortega; José
Ignacio Ovalle Silva; Luis Jaime Salgar Vegalara; David Enrique Malpica; Flor
Alba Rincón; Bárbara Venegas Alba; Aníbal Rueda Osorio; Edgar Toro Sánchez; Luz
Stella Ruíz; Nohora Suárez Mora; Miguel Ángel Pardo; Ángela Bernal Martínez;
Iván Cepeda Castro; César Augusto Luque Fandiño; Hermes Antonio Salamanca
Rojas; Rodrigo Lara Restrepo; Diego Javier Rodríguez Benítez; Iván Montenegro;
José Luis Estrada Arenas; Karen Delgado Corredor; Nubia Mayerly Sisa Murillo;
Miguel Enciso Pava; Juan Manuel Charria Segura; Germán Humberto Rincón; y
Felipe de Vivero Arciniega.
Los argumentos esgrimidos se
agruparán en tres ejes temáticos: (i) inexistencia del presupuesto fáctico,
(ii) inexistencia del presupuesto valorativo y,  por último, (iii) suficiencia
de mecanismos ordinarios del Estado.
2.1
Presupuesto
fáctico.
Sobre este presupuesto, la gran
mayoría de los intervinientes consideran que los hechos aducidos por el
Gobierno como generadores de la declaratoria de la emergencia social no cumplen
con la característica de ser sobrevinientes, es decir, anormales, inesperados o
extraordinarios[33],
y que por el contrario responden a varios problemas estructurales del SGSSS y a
la negligencia del Gobierno[34],
que han sido denunciados por sectores académicos y organismos de control[35].
Para uno de los intervinientes,
el examen constitucional no se debe efectuar de manera global sino
“independientemente” sobre cada uno de los considerandos para detectar aquellos
que no constituyen fundamentos jurídicos válidos. Señala que es contrario a los
presupuestos fáctico, valorativo y de suficiencia de los medios ordinarios,
pretender establecer reformas de tipo estructural debido, entre otros factores,
a que las políticas relativas al sistema de salud son “complejas y
controversiales” y, por tanto, deben definirse a través del debate democrático.
Bajo tales condiciones, un interviniente transcribe los considerandos del
Decreto 4975 y subraya aquellos apartes sobre los que solicita la
inexequibilidad[36].
En relación con lo anterior,
algunos abordan dos fundamentos generales a los que les es atribuible la crisis
en la financiación del sistema y el quebrantamiento de la sostenibilidad del
sector de la salud.
El primero es el aumento del gasto
que, sin constituirse en un hecho sobreviniente, ha avanzado constantemente
durante los últimos años. Esto indica que pudo haberse previsto desde hace
tiempo por medio del estudio de los resultados anuales que reportan el número
de afiliados a los regímenes contributivo y subsidiado. Uno de los
intervinientes señala que el incremento del gasto, además de previsible, no
justifica la emergencia porque no puede ser considerado gasto sino una
inversión social en salud[37].
En paralelo se afirma que el
aumento de afiliados al régimen subsidiado no corresponde a un hecho abrupto e
insospechado, sino que obedece a una tendencia constante durante los últimos
años, marcada por la alteración de las finanzas y la sostenibilidad del sistema
de salud. Por lo tanto, la situación aludida como sobreviniente era totalmente
previsible.
En segundo lugar se menciona el
aumento en la prestación de servicios no POS, afirmando que el Gobierno es el
principal responsable gracias a su omisión reguladora en la unificación y
actualización del POS, que ha ocasionado tal incremento afectando gravemente
las finanzas del sistema. Esta situación y el consecuente aumento del costo de
los servicios no son nuevas ni inesperadas[38],
sino en realidad es una falla gubernamental[39].
Sobre este último, un
interviniente llama la atención en referencia al considerando décimo, en el que
se plantea que el gasto no POS es inequitativo, y afirma que tal motivación
desconoce el sentido y efecto del concepto de equidad en el gasto público,
reduciéndolo al alcance de la igualdad y desconociendo el principio de
solidaridad[40].
También se considera que la aplicación de la equidad en el sistema de salud
implica una asignación diferencial de recursos tomando como criterio de asignación
la necesidad.[41]
Se considera por otro
interviniente que esta Corporación debe declarar inexequible toda reforma de
orden estructural que no esté relacionada con las dificultades financieras
inmediatas del sistema y que se quiera implementar a través de los decretos de
emergencia. Manifestó que aunque el SGSSS se encuentra afectado por una “grave
situación financiera”, no existe justificación para evitar que sus problemas
estructurales sean afrontados a través de medidas legislativas ordinarias.
Tales anomalías no tienen el carácter de sobrevinientes y no pueden hacer parte
de las medidas de emergencia, como sí lo pueden ser los problemas financieros y
de caja, que de manera inminente comprometen el funcionamiento del sistema a
corto plazo[42].
Estos dos aspectos son
desarrollados de manera más puntual en otras intervenciones, teniendo como guía
los diferentes considerandos del decreto declaratorio[43].  Los siguientes son los
argumentos más relevantes:
2.1.1.   Previsión de
los servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud en la Ley 100 de
1993 e incorporación en los cálculos económicos realizados. La prestación de
servicios y medicamentos no POS han estado presentes en el desarrollo del
sistema aumentando de manera progresiva y previsible.
Al comentar el considerando
número seis, la gran mayoría de intervinientes expusieron que el incremento en
el cobro de medicamentos y servicios no POS ya había sido identificado como un
elemento que afecta los recursos del SGSSS[44],
que ha aumentado de manera importante a lo largo de los últimos años debido a
la ausencia de actualización del POS[45].
Afirman, de manera particular,
que la prueba del supuesto fáctico está colmada de múltiples dificultades,
habida cuenta que el Gobierno no fue riguroso en la presentación de cada
considerando de la declaratoria de emergencia social[46].  Ello por cuanto no
realizó la debida diferenciación de los recursos del SGSSS para financiar
eventos no POS y los recursos públicos con destinación al servicio de salud
para cubrir los mismos eventos[47].
Exponen que los hechos que
justifican el estado de excepción son causados por los incentivos financieros,
que se presentan de tiempo atrás y que ya habían sido denunciados por la
Defensoría y la Contraloría a favor del aumento de los servicios no POS[48].
También se señala que no haber
actualizado los planes de beneficios derivó en que el catálogo de servicios
fuera obsoleto y llevó a que la población exigiera la protección de su derecho
a la salud a través de la acción de tutela o la decisión de los CTC.
Enseguida se aclara que es
incorrecto aseverar que la Ley 100 de 1993 no previó ningún tipo de servicios
ajenos a los del plan obligatorio de salud y precisan el contenido de los
artículos 157, 162, 188 y 238 de la mencionada ley, como también las leyes 60
de 1993 y 715 de 2001, artículos 48 y 49[49].
Particularmente se refieren al funcionamiento y regulación de los Comités
Técnicos Científicos como pautas institucionales previstas para autorizar
medicamentos no POS. Uno de ellos enfatiza que esta afirmación falta a la
verdad y advierten que en lugar de evidenciarse un gasto ilegítimo, las
prestaciones no POS es un gasto creado y aplicado dentro del principio de
legalidad[50].
Concluyen que el aumento de lo no
POS es una consecuencia directa de la insuficiencia de la cobertura de
medicamentos y servicios previstos en la Ley 100 de 1993[51] y de la ausencia de
actualización de los planes de beneficios, e infieren que el Gobierno no puede
alegar su propia omisión como justificación de la emergencia social[52]. A su vez,
reflexionan que el Acuerdo 08 de 2009 es la mejor prueba para evidenciar que la
actualización del POS puede realizarse por medio de las facultades reguladoras
ordinarias, sin necesidad de recurrir al estado de excepción. En todo caso, a
partir del “Balance Global de Compensación y Ajuste de la UPC 2008-2009”, elaborado por el Ministerio de la Protección Social, uno de los memorialistas indica que
el aumento sostenido de recobros a partir de acciones de tutela y el CTC, es un
fenómeno que se viene presentando por lo menos desde el 2002, pero que presenta
una caída en la proyección efectuada para el año 2009[53].
Uno de ellos afirma que ante la
explicación que el Gobierno ofrece sobre la tendencia creciente del componente
no POS del régimen subsidiado, hay que resaltar que ésta hace parte de un
problema estructural que ya fue estudiado por esta Corporación. Manifiesta que
el Gobierno se limita a mencionar imprecisamente diversas fuentes informativas
para justificar la situación financiera por la que atraviesa el régimen
subsidiado, pero no logra demostrar que el déficit consignado en los numerales
14 y 15 se deba solamente a la prestación de servicios y medicamentos no POS.
Advierte que, en contraste,
existen diversos acontecimientos que explican el previsible aumento de los
recobros en el régimen subsidiado: (i) la reducción de los recursos para la
población pobre no cubierta en los subsidios de la demanda, provenientes del
Sistema General de Participaciones hacia los entes territoriales, consignada en
la Ley 1122 de 2007 y advertida por la Contraloría General de la República[54]; (ii) la
ausencia de unificación de los planes de beneficios[55]; (iii) la expedición de
las Resoluciones 3099 y 3754 de 2008, que impiden el recobro ante el Fosyga por
parte de las entidades territoriales, lo cual se había previsto desde la
expedición de la Ley 715 de 2001 y que hacía previsible el aumento de sus
obligaciones financieras[56];
y (iv) defectos en las bases de datos, denunciados por la Defensoría del Pueblo
desde 2006[57],
que impiden identificar correctamente a los beneficiarios de los subsidios y de
servicios no POS, encontrándose dentro de ellos personas que declaran renta.
2.1.2.
Existencia de otros factores que desequilibran el Sistema de Seguridad Social
en Salud diferentes al aumento de las prestaciones no POS.
En este punto se expone que los
problemas del sistema de salud son de carácter estructural, pues parten del
propio modelo sobre el que fueron desarrollados, que planteó uno basado en el
mercado, que no cuenta con los mecanismos apropiados de control y que es
inadecuado para atender las exigencias del derecho a la salud, ya que está
diseñado para atender una lógica del mercado que resultó equivocada[58].
Sobre este aspecto se expone que
el sistema de salud fue ideado para que funcionara con un 60% de afiliados en
el régimen contributivo y un 40% en el subsidiado, y advierten que en la
actualidad, por diversos factores, entre ellos las altas tasas de desempleo[59] y la
informalidad del mismo[60],
la situación que se presenta es la inversa, lo que constituye una de las
principales factores de desajuste financiero, pues son muy pocas las personas
que están contribuyendo al sustento económico del sistema[61]. Otro memorialista
advierte, a partir de un documento publicado por el Ministerio de Salud en
1994, que en realidad ninguno de los supuestos de proyección del sistema se
cumplió, pues de manera progresiva se evidencia el incumplimiento de las metas
de crecimiento económico y del número mínimo de personas que se afiliarían al
régimen contributivo[62].
Frente a estos acontecimientos, los intervinientes anotan que ninguna de estas
vicisitudes tiene el carácter de sobreviniente, imprevisible o sorpresiva, sino
que hace parte de una tendencia constante y evidente desde hace mucho tiempo[63].
Además, en este ítem uno de los
memorialistas resalta que la referencia hecha por el Gobierno de un “inusitado
aumento de recobros que pone en riesgo el equilibrio del sistema”, no es
cierta porque el sistema siempre ha operado con la posibilidad de que exista
desequilibrio y, en tales condiciones, teniendo en cuenta el aumento de la
informalidad laboral y que ha venido funcionando sobre bases inestables, le ha
sido proyectado déficit hacia el futuro. De este modo, se traen a colación
estudios de economistas y de la ANDI[64],
para concluir que no es cierto que se haya producido un nuevo efecto de
desequilibrio en el sistema como consecuencia del aumento de recobros, debido a
que nunca ha existido un equilibrio financiero en aquel.
Algunos intervinientes agregan
que los recobros vía tutela o autorizados por el Comité Técnico Científico, que
afectarían gravemente el equilibrio económico del sistema, son consecuencia de
la actitud pasiva del Gobierno que se consolida en la falta de actualización
del POS y, por lo tanto, se controlarían si se tomaran decisiones referentes a
la definición y precisión de los planes de beneficios[65].
Coligen que tanto las tutelas
como las autorizaciones de los CTC se encuentran destinadas a precaver la
violación al derecho a la salud.  Por consiguiente, el aumento de este tipo de
prestaciones a través de los mecanismos mencionados, muestra la masiva
vulneración del derecho fundamental y, por ende, cuando se propone que éstas
deben finiquitarse para disminuir los gastos del sistema, se está formulando
que en aras de mantener el supuesto equilibrio deben consentirse las
violaciones del derecho a la salud.
Estipulan que para superar las
fallas estructurales y evitar su agudización resulta necesario el cumplimento
de la sentencia T-760/08[66].
Comentan que sin haberle dado cumplimiento a la sentencia, interpretada en
consonancia con los autos de seguimiento y los informes presentados con
referencia a las situaciones que aborda, es inadmisible dar lugar a un estado
de excepción, dado que las fallas de regulación provienen de la actitud omisiva
del Estado y sus órganos competentes. Aluden a lo prescrito en la sentencia
C-122 de 1997, en la que se señaló que: “la ampliación de competencias del
Gobierno no puede ser consecuencia inmediata y automática de la malversación o
preterición de las competencia ordinarias”.
Concluyen que el hecho señalado
por el Gobierno no tiene la condición de sobreviniente, toda vez
que el aumento de los servicios no POS no goza de la calidad de hecho
extraordinario y ha sido conocido por el Estado desde hace tiempo.
2.1.3.
Los considerandos se presentan sin tomar en consideración las anomalías y las
obligaciones específicas derivadas de la sentencia T-760 de 2008.
Algunos intervinientes afirman
que el juicio sobre la existencia del hecho generador de la emergencia debe
atender dos situaciones, teniendo en cuenta que la causa fundamental de la
emergencia social que se alega es el uso excesivo de las tutelas en el sector
salud: (i) la que antecedía a la sentencia T-760 de 2008 y, (ii) el proceso de
construcción y consolidación producto de las órdenes impartidas en la citada
decisión.
Así las cosas, informan que el
hecho generador de la emergencia enunciado por el Gobierno, se identifica con
la primera realidad, es decir, el estado de cosas antes de ser proferida la
sentencia T-760 de 2008[67].
Bajo esta condición, al concebirse este considerando dentro del decreto declaratorio,
implícitamente se está aceptando por parte del Gobierno la inobservancia de las
órdenes impartidas por la sentencia en mención y al mismo tiempo se está
reconociendo la antigüedad de los hechos generadores.
Aclaran que en el hipotético
marco de inexistencia de la sentencia T-760/08, se podría estudiar el aumento
en los recobros como factor para estimar el nivel de desequilibrio financiero
producido; mas recuerdan, éste nunca llegaría a constituirse en el factor
determinante para justificar la emergencia social.  Infieren que, en
todo caso, el incremento de los servicios y medicamentos no POS son
consecuencia de las fallas estructurales del sistema y no causa de ellas[68], e insisten
en que en dicha providencia se dejó consignado que el aumento de las acciones
de tutela en razón del derecho a la salud viene presentándose desde 1999.
Concluyen que de haberse cumplido
con las órdenes de la sentencia T-760 de 2008 se habría superado el grueso de
las anomalías que se presentan en el decreto declaratorio de la emergencia
social. Uno de los intervinientes pone de presente que el cumplimiento parcial,
insatisfactorio y deficiente de dicha providencia se puede evidenciar en los
autos de seguimiento respectivos[69].
2.1.4.
La ausencia de actualización de los planes de beneficios ha generado
incertidumbre sobre las prestaciones que componen y que se encuentran por fuera
del POS. Esta situación pone en duda la afirmación según la cual se han
incrementado los gastos no POS, toda vez que desconoce el alcance del POS.
Una vez definida la obligación de
actualización del POS, conforme al parágrafo 2º del artículo 162 de la Ley 100
de 1993, algunos memorialistas parten de la idea, que si no existe nitidez o
precisión en el contenido de los planes de beneficios, es imposible establecer
la existencia o magnitud de gastos POS o no POS y, así mismo, su influencia en
la situación planteada por el Gobierno en el decreto declaratorio. Conforme a
lo anterior, advierten que la omisión de actualización del alcance de los
planes de beneficios lleva a una estructuración práctica de los mismos, en la
que su composición está regida por lo expresamente autorizado en la
normatividad expedida por quien corresponda (CRES - CNSSS), así como por lo
explícitamente excluido en la normatividad o que haya sido declarado
inconstitucional en sede judicial.
Insisten en que la falta de
definición del POS, aunada a la ausencia de actualización integral y periódica,
consecuencias directas de la inoperatividad de las autoridades competentes, son
determinantes para que los usuarios deban acudir a las acciones de tutela y a
las autorizaciones de los Comités Técnicos  Científicos con la finalidad de
acceder a la prestación de ciertos servicios. Aclaran que bajo estas
condiciones las EPS están obligadas a tomar determinaciones sobre un POS
desactualizado e impreciso en aras de la protección al derecho a la salud y a
la vida[70].
2.1.5.
El aumento de las tutelas de salud y el correlativo incremento de servicios y
medicamentos no POS.
En referencia a las tutelas
concedidas como indicador de abusos en los recobros, explican que esta
situación no se circunscribe estrictamente al aumento de la demanda de
servicios POS. En paralelo aclaran que cuando el recobro es originado por una
sentencia de tutela, lo que ocurre en realidad es un incremento en las
violaciones del derecho fundamental a la salud[71].
Si el recobro es consecuencia de
una sentencia judicial ello implica una responsabilidad del Ejecutivo por el
diseño y falta de actualización del POS. Aclaran que, entonces, el origen de la
emergencia radica básicamente en el quebrantamiento habitual y permanente del
derecho a la salud de los colombianos del cual es responsable el Gobierno.
Aseveran que si el origen del
mencionado incremento tiene estrecha relación con las tutelas en salud
concedidas, ello significa que el presupuesto fáctico aducido en la emergencia
social no es diferente a la violación sistemática del derecho a la salud, que
se viene gestando desde hace una década[72],
donde el Ejecutivo funge como principal responsable dado que es el único órgano
investido de competencias para establecer el alcance y contenido del POS.
Argumentan que, en todo caso, la
prestación de servicios no POS, bien sea a través de la acción de tutela o de
los CTC, no es un hecho nuevo sino una práctica que data de hace varios años y
que ha venido aumentando de manera progresiva[73].
Exponen que las sentencias de tutela están sometidas a unos parámetros
estrictos, a partir de los cuales se evidencia la aplicación inconstitucional
de una política pública y respecto de las cuales se viene presentando un
incremento constante a partir del año 2000[74].
De otra parte, algunos
intervinientes negaron que se pueda justificar el supuesto aumento “abrupto” de
la demanda de servicios y medicamentos no POS a partir de las conductas
desviadas del médico tratante[75].
En todo caso uno de ellos advirtió que el CTC constituye un control adecuado
frente a esas posibles anomalías[76].
Un razonamiento similar se
presenta por parte de otros intervinientes en lo concerniente a los defectos
observados sobre los precios de algunos medicamentos.  De acuerdo a los
escritos, este hecho no tiene el carácter de nuevo sino que ha sido detectado
recientemente a pesar de que su origen se cuenta desde hace varios años[77]. Otros
intervinientes advierten que el aumento totalmente previsible de los costos de
los recobros por medicamentos es consecuencia de una medida del propio
Gobierno, tomada en 2007, mediante la cual se dio una liberación automática de
los precios de éstos[78].
Respecto del considerando octavo,
en el que se consigna que los actores del Sistema incentivan la demanda y
oferta de servicios no POS, el mismo interviniente expone que una tesis
distinta fue sostenida por el Ministro de la Protección Social durante el
trámite que llevó a proferir la sentencia T-760 de 2008[79]. Como consecuencia de
tal contraste, se argumenta que la hipótesis contenida en este numeral es inexacta.[80]
Otros memorialistas exponen que
el alto número de tutelas es apenas una de las consecuencias de la falta de
actualización de POS, que se ha consolidado como una de las pautas de presión
de liquidez sobre el sistema y que, en todo caso, viene creciendo
consecutivamente desde el año 2002[81].
A este factor otros agregan la ausencia de unificación de los planes de
beneficios[82].
2.1.6.
Ausencia de legitimidad de las medidas adoptadas.
Advierten que carece de
legitimidad que el responsable de las anomalías, entre otros motivos, por no
haber ejercido sus competencias[83]
y haber conferido claridad y precisión al POS, pudiendo para ello hacer uso de
sus poderes ordinarios, pretenda la ampliación de sus facultades mediante la
justificación de convertir en hecho sobreviniente algo que es fruto de omisión
grave y continuada de su parte. Indican que es extraño que el Gobierno postule
como una situación normal el incremento de sus poderes, sin importar que por
sus propias omisiones se haya creado un ambiente de violación permanente al
derecho a la salud[84].
Como consecuencia de lo anterior,
establecen que el aumento de la demanda de servicios y medicamentos no POS debe
ser remediado mediante el ejercicio de los poderes reguladores ordinarios para
evitar la innecesaria usurpación de los poderes legislativos y la transgresión
de los canales adscritos a la democracia participativa que han sido
reivindicados por esta Corporación[85].
Agregan que en lo que respecta a
los derechos sociales de los trabajadores, específicamente los pertenecientes a
la rama de la salud, la reseñada violación del derecho a la participación se
encuentra íntimamente ligada con el desconocimiento del artículo 215 superior,
toda vez que el Ejecutivo instauró ilegítimamente un cuerpo normativo
“monocrático”, donde se pretermite el derecho del que gozan para intervenir y
ser parte en la toma de decisiones y políticas de salud.
2.1.7.
El crecimiento abrupto de las autorizaciones de los Comités Técnicos Científicos
(CTC) en las prestaciones no POS.
Algunos intervinientes enfatizan
que las autorizaciones de los CTC no constituyen un mecanismo nuevo sino una
herramienta reglamentada en el marco del SGSSS y cuya vigencia proviene desde
hace muchos años. Es más, sus actuaciones tampoco pueden catalogarse como
imprevisibles o sobrevinientes, aunque se afirme que fueron una de las causas
para el aumento exagerado de la demanda por servicios no POS.
Recuerdan que en concordancia con
lo anterior se profirió la orden núm. 23 de la sentencia T-760 de 2008, que
propendió por el reemplazo de la tutela por la autorización directa por parte
de la EPS, y resaltan que las actuaciones de los CTC se encuentran sometidas a
un marco legal especial que puede ser modificado por el propio Gobierno sin
necesidad de acudir a la declaratoria de emergencia social[86].
Algunas de las intervenciones se
apoyan en estudios de Acemi y la Defensoría del Pueblo[87] para inferir que no es
sorpresivo el aumento de recobros por autorizaciones del CTC y para ilustrar
acerca de cuáles son las razones a partir de las cuales tales autoridades
niegan servicios o medicamentos como medio de control de abusos. Califican su
aumento a partir de las consecuencias propias de la implementación de las
órdenes de la sentencia T-760 de 2008 mediante la Resolución 3099 de 2008 y,
por consiguiente, el único cambio ha sido la sustitución de la acción de tutela
por las autorizaciones ante el CTC, sin que ello signifique un reconocimiento
masivo y abrupto dado que cada caso en particular es sometido a rigurosos
controles[88].
2.1.8.
Las barreras e interferencias al flujo de recursos dentro del SGSSS y la
situación de iliquidez de las EPS y de las IPS.
Frente al considerando séptimo
del decreto declaratorio, uno de los memorialistas advirtió que al tratarse de
un asunto de “liquidez” los problemas a los que se hace referencia remiten a la
gestión efectuada sobre la revisión y pagos elevados ante el Fosyga y no a una
ausencia o falta de recursos[89].
Adicionalmente, sobre el considerando décimo tercero y a partir de un estudio
publicado por la Contraloría de Bogotá, aclaró que el déficit de recursos de
las IPS territoriales se presenta desde 2001 para el nivel 3 y desde mediados
de 2003 para el nivel 2, y no obedece solamente a la prestación de servicios no
POS, sino a otras causas de orden estructural como el aumento de la  cobertura
subsidiada sin los recursos que lo sustenten[90].
Respecto a los considerandos
décimo sexto, décimo séptimo, décimo octavo y décimo noveno del decreto
declaratorio de la emergencia, los intervinientes aluden que la situación de
iliquidez a la que hace referencia el Gobierno, se explica en los problemas
procedimentales y de movilización del proceso de flujo de recursos, hecho que
no tiene la calidad de novedoso. Más aún, como esta problemática principalmente
se relaciona con el represamiento de fondos del Fosyga, no hay necesidad de
acudir al estado de emergencia para encontrar sus soluciones. La crisis aludida
se puede sortear satisfactoriamente utilizando las facultades reguladoras
ordinarias, incluso para adoptar mecanismos ágiles para los recobros ante el
Fosyga. Recalcan los memorialistas que estas situaciones fueron recopiladas y
objeto de pronunciamiento de la Corte en la sentencia T-760 de 2008.
Con base en lo expuesto, expresan
que los problemas adscritos al flujo de recursos no tienen la condición de
hecho sobreviniente sino que los mismos nacen de ineficiencias y anomalías
regulatorias y administrativas, máxime cuando esta Corporación, en su debido
momento, ha requerido la actividad gubernamental frente a la corrección de las
falencias, para que el sistema pueda operar en condiciones de normalidad[91]. Inclusive,
uno de los intervinientes afirmó que el Gobierno no podía soportar la
emergencia en argumentos económico fiscales, debido a que él es el responsable
de más del 50% de la deuda con los hospitales y las clínicas del país[92].
De hecho, bajo este marco
conceptual, se afirma que el decreto declaratorio traslada o niega las
responsabilidades del Gobierno[93]
y concentra toda la responsabilidad de los problemas del flujo de recursos del
régimen subsidiado en los entes territoriales sin ningún tipo de sustento y de
manera inexacta como solución, reduciendo las competencias de los entes, sin
tener en cuenta la deuda que el Gobierno tiene con este régimen, pues no ha
cumplido con lo dispuesto en el artículo 221 de la Ley 100 de 1993 (cuentas
pari-passu) y sin aclarar el monto de recursos de la Subcuenta de Solidaridad
que se encuentran invertidos en TES[94]
y las responsabilidades propias del incorrecto manejo del Fosyga[95].
Por otro lado, algunos
intervinientes señalan que la situación de iliquidez de las EPS presentada por
el Gobierno en el decreto declaratorio, de manera alguna se debe a la falta de
recursos en el sistema, teniendo en cuenta que otras EPS reportan ganancias sobresalientes
que las ubican dentro de las 100 empresas más grandes del país[96]. Este fenómeno -aclaran-
es sólo una consecuencia normal de la libre competencia y no puede ser
considerado un síntoma de ausencia de dinero en el sistema[97]. Otro interviniente
advierte que las medidas adoptadas por la emergencia sólo tienden a favorecer
los intereses privados de las EPS y que estas entidades obtienen una ganancia
por la intermediación que es muy alta ya que no está demostrada su necesidad ni
su contribución a la eficiencia del sistema[98].
Como conclusión, reafirmando la
inexistencia del presupuesto fáctico, los intervinientes señalan que los
motivos expresados por el Gobierno en la parte considerativa del decreto, no
son sobrevinientes sino estructurales y, en consecuencia, es evidente la
inconstitucionalidad de la declaratoria del estado de emergencia social[99].
2.2.
Presupuesto valorativo.
Respecto al juicio valorativo, la
mayoría de las intervenciones reconocen que la situación del sistema es grave[100]. Sin
embargo, varios conjuntos de ciudadanos anteponen algunas variables que pueden
ser enunciadas de la siguiente manera:
2.2.1.  Afirman que los
hechos que adujo el Gobierno en el decreto declaratorio de la emergencia
social, como pruebas de la gravedad de la situación, están siendo erróneamente
apreciados y muestran una lectura equivocada de la realidad. Por ende, algunos
de ellos admiten la gravedad de la crisis, pero no la inminencia de la misma[101].
De igual forma, algunos
memorialistas[102]
aluden al aumento en la prestación de servicios no POS, explicando que el
Gobierno es el principal responsable de este fenómeno, debido a su omisión
reguladora frente a la unificación y actualización del POS, que ha ocasionado
tal incremento afectando gravemente las finanzas del sistema.
2.2.2.  De otra parte,
infieren que la salud tiene grandes problemas, los cuales son muy graves para
la prestación de los servicios. Sin embargo, manifiestan que esta situación no
es intempestiva, sino que se trata de hechos de antaño, plenamente conocidos
por el Gobierno y ante los cuales éste no hizo uso de sus competencias
ordinarias para contrarrestar los efectos nocivos para el sistema[103];
peor aún, ya había sido advertido por los órganos jurisdiccionales en repetidas
ocasiones, para que regulara esta temática con carácter de urgencia[104].
Bajo estas condiciones, uno de lo memorialistas advirtió que la sostenibilidad
financiera del sistema se ha detectado de manera gradual y anunciada[105].
Inclusive resaltan que con las
cifras y estadísticas aportadas por el Gobierno y otras entidades, se ha puesto
en evidencia la gravedad e inminencia de la situación pero también su carácter
estructural[106].
De hecho, en relación con la situación económica y estabilidad financiera del
SGSSS, afirman que es delicada y que requiere de correctivos profundos y
concluyen que durante los últimos 15 años la denominada “zona gris” ha
sido la responsable de afectar gravemente las finanzas del sistema[107].
Afirman que la gravedad de la
situación actual del sistema fue reconocida tardíamente y fue provocada por el
Gobierno, quien perseguía omitir la discusión de la reforma en el Congreso y arrogarse
facultades legislativas, en menoscabo del Estado social de derecho[108].
También reconocen la gravedad de
la situación de los hospitales públicos pero enseguida resaltan que la misma
tiene una naturaleza  crónica y estructural, tal y como se evidencia de los
documentos CONPES 3204 de 2002 y 3447 de 2006, así como de los documentos de la
Asociación Colombiana de Clínicas y Hospitales, en los que se denota que a
partir de 1997 el déficit de las IPS públicas empezó a crecer de manera
sostenida[109].
En términos generales, muestran la preocupación que genera el aumento de la
cartera de muchos de los actores del sistema, pero ponen de presente que dicha
situación se presenta a partir de 2002[110]
o 2003[111].
2.2.3. Otras
intervenciones agregan que los recobros y gran parte de las causas de la crisis
afectan gravemente el equilibrio económico del sistema, aunque podrían ser
menguados si se toman decisiones referentes a la definición y precisión de los
planes de beneficios[112].
Indican que en términos generales
la situación reviste gravedad y puede empeorar; sin embargo, aclaran que el
estado de iliquidez de un grupo de EPS de ambos regímenes no es consecuencia
directa de la falta de recursos para la salud, como lo trata de evidenciar el
Gobierno[113].
Aclaran que la iliquidez de las EPS planteada por el Gobierno, no indica por sí
misma una ausencia en los recursos destinados a la salud, dado que estas
empresas se pueden ver afectadas por el sistema de la libre competencia,
situación que no es extraña al sector de la salud; por lo tanto, las
afirmaciones gubernamentales per se no pueden constituirse en el factor
determinante y suficiente para demostrar la gravedad de la situación de las EPS[114].
En otro escrito se expone que la
agravación del proceso de giro de recursos en los últimos meses es evidente
pero aclara que dicho problema puede ser intervenido y solucionado a través de
los mecanismos regulatorios ordinarios o a través del legislador[115].
2.2.4.  Finalmente,
algunos intervinientes expusieron que no existe una crisis financiera y
desmienten la gravedad de la situación[116].
Esgrimen que no ponen en riesgo real y efectivo el sistema[117] o consideran que ésta
no ha sido debidamente probada por el Gobierno[118]. Reafirman esta postura
otras intervenciones que aducen que la motivación entregada por el Gobierno no
refleja hechos graves, sobrevinientes y extraordinarios, como lo prevé el
artículo 215 superior[119].
Otro interviniente considera que no se configura la inminencia debido a que las
razones de la crisis han permanecido a lo largo de la última década y la misma
tiene una naturaleza actual[120].
2.3.
Insuficiencia de los medios ordinarios.
Algunos intervinientes acusan el
Decreto 4975 de 2009 de incumplir el principio de subsidiariedad y, enseguida,
consideran que el Gobierno no ha acudido a los mecanismos ordinarios para
solucionar las anomalías estructurales enunciadas en tal decreto[121].
En términos generales algunos
intervinientes advirtieron que en el área de salud existe un amplio margen de
competencias regulatorias en cabeza del Gobierno, que le permiten controlar las
principales variables de todo el sistema[122],
incluyendo la obligación de monitorear los recursos del Sistema General de
Participaciones, conforme al artículo 356 de la Constitución.
Otras intervenciones señalan que
la existencia y funcionalidad de las facultades regulatorias para hacerle
frente a los problemas del sistema fue consignada en la sentencia T-760 de 2008
y que de los autos de seguimiento de la misma se infiere que dichos
instrumentos no han sido debidamente aplicados por los diferentes actores,
constituyéndose en un ejemplo de esta situación la tardía actualización de los
planes de beneficios[123]
y los reiterativos problemas adscritos a los recobros ante el Fosyga, y el
perfeccionamiento de los trámites que hay que adelantar ante los CTC[124].
De manera particular se afirmó
que frente a las situaciones de abuso consignadas en el Decreto 4975 de 2009,
especialmente los considerandos tercero, quinto y octavo, en la Ley 1122 de
2007 se definieron varias estrategias para afrontarlos. Frente a esto, se
afirma que en lugar de presentarse una situación sobreviniente existe la
evidencia de que no hubo un uso diligente de dichas facultades[125].
Muchos de ellos insisten en que
la causa principal de los problemas enunciados en el decreto declaratorio surge
de la omisión sistemática del cumplimiento de las facultades contenidas en el
Carta Política y la Ley, como por ejemplo, los problemas adscritos al giro de
recursos, la ausencia de estrategias para enfrentar la corrupción[126] y la
ausencia de actualización del POS, la cual se vino a efectuar mucho tiempo
después, al mismo tiempo que se expidió el decreto declaratorio[127]. Uno
de ellos, inclusive, presentó un cuadro en el que contrasta, una a una, que a
cada consideración presentada por el Gobierno le corresponde una competencia
gubernamental específica, para concluir que el estado de excepción fue
declarado, en realidad, para dictar normas de tipo tributario[128].
Adicionalmente, en este ítem
algunos de los intervinientes analizan dos puntos esenciales[129]:
2.3.1.  En el primero
advierten que los problemas estructurales enunciados en el decreto declaratorio
debieron haberse tramitado ante el Congreso hace tiempo[130] y exponen, a partir de
los proyectos de ley enlistados por el Gobierno en el acápite de pruebas, que
tales medidas legislativas no tienen la finalidad de establecer reformas
estructurales, como las que fueron determinadas en los decretos legislativos
que desarrollan la emergencia social. Aunado a lo anterior, afirman que escasos
proyectos de ley se relacionan con los considerandos del Decreto 4975 de 2009.
Igualmente, resaltan aquellos
proyectos de ley que fueron archivados por su no aprobación en primer debate,
mostrando la actitud impasible del Gobierno, pretermitiendo acciones que impulsaran
el trámite de los mismos, aun cuando existía urgencia gubernamental para
regular la crisis del SGSSS.[131]
Exponen que en relación con los
problemas de recursos que se presentan en el régimen subsidiado, estos pueden
ser atendidos mientras se recurre al Congreso, a través de las atribuciones
administrativas ordinarias.
2.3.2. En el segundo punto
se aborda “la suficiencia de recursos económicos para hacerle frente a las
obligaciones más inmediatas del SGSSS”. Consideran que aunque los recursos no
son suficientes para cancelar todas las deudas que tiene el SGSSS, es preciso
aclarar que éste goza de dineros con los cuales se podrían cubrir las
obligaciones más inmediatas, mientras se materializa una reforma estructural al
SGSSS en el Congreso[132].
También citan un documento en el que se afirma que para finales de 2009, el
sistema contaba con $6,5 billones, que en su mayoría se encontraban invertidos
en TES[133].
A manera de conclusión esgrimen
que el Gobierno efectivamente cuenta con los recursos necesarios para saldar
las obligaciones inmediatas del SGSSS y recuerdan que la Corte Constitucional
ya había advertido la necesidad de plantear mecanismos ordinarios para
contrarrestar la problemática del sistema de recobros y la importancia de
establecer “un plan de contingencia para enfrentar las obligaciones
atrasadas del FOSYGA” en la sentencia T-760 de 2008.[134]
2.3.3.  Por otro lado,
advierten que con la expedición del Decreto 4975 de 2009 es inobservado el
principio de subsidiariedad, ya que el Ejecutivo se arroga funciones que sólo
le pertenecen al Congreso, vulnerándose los artículos 215 y 121 de la
Constitución. De hecho, otras intervenciones exponen que aun cuando el sistema
atraviesa por una grave crisis financiera, no existe sustento para que sus
soluciones no sean promovidas y adoptadas por el legislativo[135] y con la participación
de los sectores de la comunidad[136]
Finalmente, en relación con el
principio democrático, las intervenciones advirtieron que el cúmulo de poderes
en manos del Gobierno presidencialista debe erigirse como excepción y nunca
debe usarse para resolver problemas crónicos y endémicos[137].
3.       Otras
intervenciones.
La Defensoría del Pueblo, la
Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia[138], el
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –Dejusticia-, el Comité de
Acción Unitaria de los Pensionados y Extrabajadores de las Comunicaciones
CAUPEC[139],
Hospital Fontibón ESE[140],
Alcaldía Distrital de Barranquilla[141],
Yolanda Leguízamo Velásquez[142],
Aycardo González Gálvez[143],
Edgar Camacho Guarín[144],
Pablo Fuentes Gómez[145],
Javier Jiménez Núñez[146],
Luis Gonzalo Duque Hurtado[147],
María Hada Gutiérrez[148],
Rocío Giraldo Pinilla[149],
Carlos Alberto Naranjo[150],
Luz Mery Beltran[151],
Macedonio Bustos y otra[152]
y el ciudadano con C.C. 3.248.252 o 3.148.152[153], presentaron escritos
de intervención en los cuales expusieron situaciones genéricas frente al
sistema y los decretos legislativos de emergencia. Sin embargo, de ninguna de
éstas se deduce una intención a favor o en contra de la constitucionalidad del
Decreto 4975 de 2009, sino que se limitan a exponer criterios que solicitan sean
tenidos en cuenta a la hora de realizar el juicio de constitucionalidad sobre
el decreto declaratorio.
3.1.  Intervención del Centro
de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -Dejusticia-[154].
El memorialista se abstiene de
solicitar la inexequibilidad total del Decreto 4975 de 2009. Ello, por cuanto
no descarta que el SGSSS presente problemas “graves y urgentes que de no ser
confrontados inmediatamente puedan atentar contra un aceptable funcionamiento
del sistema de salud”.
Propone que para hacer un
análisis del decreto declaratorio es necesario diferenciar los problemas de
orden estructural, que son contrarios al estado de excepción, de aquellos que
sólo pretenden solucionar las graves deficiencias financieras de corto plazo y
que justificarían el estado de emergencia.  Respecto a los primeros, anota que
sólo pueden confrontarse a través de la discusión democrática al interior del
Congreso, mientras que los segundos pueden ser atendidos a partir de paliativos
de corto plazo[155].
3.2.   Intervención
de la Defensoría del Pueblo.[156]
La Defensora Delegada para
Asuntos Constitucionales y Legales solicita a esta Corporación valorar los
argumentos que expone para efectos de determinar si el Decreto Declaratorio del
estado de emergencia social se ajusta a los presupuestos exigidos por la
Constitución Política.  Los siguientes son, en términos generales, los
principales componentes de su intervención:
3.2.1.  Aspectos de forma. La
defensoría expuso que el Decreto 4975 de 2009 cumple con las exigencias
formales consignadas en el artículo 215 de la Constitución, pues ella está
motivada, se encuentra firmada por el Presidente de la República y sus
ministros, establece un periodo temporal de vigencia y convoca al Congreso de la
República por no encontrarse reunido.
3.2.2.  Aspectos de fondo.
-En relación con los
servicios no POS ­considera el interviniente que el aumento en la demanda
de estos servicios en sí mismo no es un hecho sobreviniente ni extraordinario.
El incremento en la prestación de aquellos se ha posicionado como un fenómeno
constante en el SGSSS. Esto probablemente no fue previsto en el momento del
diseño e implementación del sistema y se masificó a partir de la necesidad de
los usuarios de hacer efectivo su derecho fundamental a la salud. No obstante,
se trata de una situación evidente y conocida de antaño, que se ha agravado por
la inexistencia de un avance en la actualización, aclaración y unificación del
plan de beneficios[157].
Recuerda que según la última
publicación de “La Tutela y el Derecho a la Salud, periodo 2006 -2008”, el porcentaje de incremento de acciones de tutela para proteger el derecho a la salud del año
2008 respecto del 2007 se ubicó en un 21,45% y frente a 1999 el porcentaje
llega al 300%. La causa de este incremento paulatino está ubicada en la
confianza que produce la acción constitucional y en la reiterada omisión de las
entidades públicas y privadas que conforman el sistema de salud. Al mismo
tiempo recalca que dentro de las funciones que despliegan los CTC, a la
Resolución 3099 de 2008 le hizo falta expresar con mayor claridad y en mayor
cantidad las soluciones que efectivamente contrarrestarán la problemática del
SGSSS.
-En cuanto a la
insuficiencia e ineficiencia de los trámites y procedimientos legales para la
incorporación, distribución y giro de los recursos que financian el sistema,
encuentra que se impone considerar tres factores que inciden en la crisis del
flujo de recursos en el sistema y los enuncia así: “(i) los aportes públicos
para el Régimen Subsidiado; (ii) los recursos incorporados que se destinan para
fines diferentes al de la salud, y (iii) la ausencia de mecanismos eficientes
para la solución de controversias entre los actores”.
En referencia al primero, es
decir, los recursos públicos que sustentan el régimen subsidiado, resaltó que
en el decreto declaratorio no fueron expresados los recursos disponibles, sus
fuentes, su monto, y la causa por la cual no están incorporados al flujo de
recursos.  No obstante,  explica que los aportes del Estado para la
financiación del régimen (pari-passu) se componen por los dineros que se
aportan a la subcuenta de solidaridad a partir del presupuesto nacional,
conforme al artículo 221 de la Ley 100 de 1993, lo cual ha incumplido desde el
momento mismo en que empezó a funcionar el sistema, constituyendo una deuda
legal que asciende a los 6 billones de pesos.
La Defensoría advirtió que desde
tiempo atrás había denunciado la evasión que se presenta en los juegos de
apuestas permanentes y había requerido que se fortaleciera la Superintendencia
Nacional de Salud para recaudar más o menos 243 mil millones de pesos al año,
situación que fue reconocida durante el debate que tuvo lugar en el Congreso
durante el trámite de la Ley 643 de 2001[158].
Además, señala algunos factores que coadyuvan la pérdida constante de recursos
del Estado, entre los que resalta: la falta de dinámica fiscal; la ausencia de
controles efectivos, a partir de los cuales se multiplicaría por 2 o 3 el monto
de regalías percibidas; la errónea interpretación legal que no permite la
vigilancia del Estado sobre la actividad chancera; y la ausencia de
reglamentación de la Ley 643 de 2001 que dote al Estado de herramientas de
control. Esta entidad manifiesta haber expedido actos administrativos donde
requirió a las entidades públicas vinculadas a la gestión, vigilancia, control
y recaudo de los recursos estatales provenientes de la explotación del
monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. Sin embargo, nunca fueron
tomados los correctivos pertinentes, según lo indican las cifras recaudadas en
el último tiempo.
Otro punto abordado por la
Defensoría relativo a los problemas o distorsión de flujo de recursos del
sistema está relacionado con inversión en TES que superan los 4.4 billones de
pesos y que están pactados a más de 360 días, de los aportes incorporados al
sistema de aseguramiento en salud, específicamente recursos de las Subcuentas
de Solidaridad y ECAT. Sobre el mismo, considera que dichas inversiones pueden
poner en peligro y represar el flujo de los recursos dentro del SGSSS, toda vez
que gran parte de los recursos destinados al FOSYGA no tienen una fluidez
dinámica hacia las EPS, IPS y entidades territoriales.
-También alude a la
política laboral, el desempleo y la informalidad como factores determinantes
del déficit del sistema de salud. Señala que tanto el régimen contributivo
como el subsidiado tienen su fuente principal de financiación en el empleo
formal, por medio del cual sus vinculados cancelan unos aportes o cotizaciones
mensualmente para gozar del amparo del sistema de seguridad social. Por
consiguiente, existe una proporcionalidad directa entre la liquidez del sistema
y la cantidad y calidad de trabajo presente en un Estado. Bajo esta condición
realiza un análisis comparativo de las cifras de desempleo en Colombia durante
los últimos años, de donde concluye que el desempleo y la informalidad laboral
crecen concomitantemente, y con ellas la vinculación de trabajadores informales
al régimen subsidiado en un porcentaje mayor al 60%. Lo anterior lo contrasta
con el estancamiento producido en la generación de empleo, fuente primordial
del régimen contributivo, lo cual afecta la sostenibilidad de todo el sistema.
-En torno a la
corrupción en el sistema de salud, la Defensoría plantea que la existencia
de tanta variedad de agentes vinculados al sistema de salud, que manejan fondos
considerables, constituye un riesgo para éste, toda vez que pueden ser objeto
de diversas formas de apropiación[159].
Referencia que el Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia,
Transparencia y Lucha contra la Corrupción, presentó ante el Congreso un
informe (vigencia 2008-2009) en el cual se detecta que el mayor cúmulo de
denuncias por corrupción, son pertenecientes al sector salud. A la vez señaló
que varios estudios han detectado las múltiples formas a partir de las cuales
se afectan los recursos del sistema[160].
Además resalta la debilidad de
los órganos encargados de la inspección, vigilancia y control de los organismos
vinculados al sistema, a tal punto que les ha sido imposible afrontar los
diferentes factores y prácticas de corrupción. Lo anterior lo soporta en lo
expuesto por la Contraloría en el año 2004, que adujo que estas deficiencias
han distorsionado el panorama del sistema, evitando que se observe la realidad
frente al número de actores y la cantidad de recursos, así como han permitido
la desviación, elusión y evasión de los dineros de la salud[161]. De igual forma, se
remite a lo considerado por la Procuraduría General de la Nación frente al
problema de corrupción en el sector salud, en el cual se reiteran los hallazgos
encontrados en el primer documento[162].
-Sobre la suficiencia
de los mecanismos institucionales ordinarios para atender los problemas
diagnosticados advierte que la principal razón del represamiento de
recursos se relaciona con la inversión de éstos en papeles de largo plazo.
Menciona la existencia de un referente normativo que demuestra la presencia de
medios regulatorios para reglamentar los procedimientos de generación,
incorporación, distribución y giros de los recursos del sistema. Estas
competencias que están otorgadas al Gobierno, la Superintendencia Nacional de
Salud y los entes territoriales, destacan la oportunidad de implementar mesas
de trabajo, suscribir acuerdos de pago, conciliaciones y pagos directos, e
imponer las sanciones pertinentes por obstaculizar el flujo de recursos. Prueba
de ello lo constituyen los Decretos 050 de 2003 y 3260 de 2004, y la Ley 1122
de 2007. El uso de procedimientos destinados a solucionar el represamiento de
cuentas y controversias entre los agentes, es competencia del Gobierno, dentro
de sus facultades de regulación y de policía administrativa, que ejerce por
medio de la Superintendencia Nacional de Salud.[163]
Concluyó que la reforma que se
pretende introducir con los decretos de emergencia social debió haberse
realizado en el Congreso de la República, pues como órgano representativo y
democrático es el único apto para expedir una reforma sustancial al sistema en
un marco legítimo.
4.       Intervenciones
extemporáneas.
Habiéndose vencido el término de
fijación en lista dentro del proceso de control de constitucionalidad del
Decreto 4975 de 2009, fueron recibidas en la Secretaria General de esta
Corporación las intervenciones que a continuación se relacionan:
FECHA RECIBIDO
CIUDADANO
ASUNTO-SOLICITUD
17 de febrero de 2010
Luis Fernando Gómez Uribe
Inquietudes y comentarios a la normatividad en salud
17 de febrero de 2010
Luis Fernando Muñoz Ramírez
Declarar Inexequible
17 de febrero de 2010
Adriana Cabrera Velásquez
Declarar Inexequible
17 de febrero de 2010
Iván Cabrera Falla
Declarar Inexequible
17 de febrero de 2010
Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Ciencias
Económicas, CID
Aporta elementos técnicos para evaluar
inconstitucionalidad de la emergencia social.
17 de febrero de 2010
Karin Irina Kuhfeldt Salazar
Declarar Inexequible
17 de febrero de 2010
Cooperativa Nacional de Odontólogos
Expresan deseo de hacer parte en el proceso.
18 de febrero de 2010
Asociación Colombiana de Hematología y Oncología –
Raimundo Manneh Amadtha
Declarar Inexequible
18 de febrero de 2010
Mercy Merchán Zárate
Manifiesta su rechazo a los decretos de emergencia.
18 de febrero de 2010
Asociación de Jubilados y Pensionados del sector salud
Antioquia – Alberto Carmona Carmona
Expone casos en concreto y solicita investigación en
contra de la Nueva EPS y otros.
18 de febrero de 2010
Asociación Nacional de Usuarios del Régimen Subsidiado
– Manuel Humberto Amórtegui Ruiz
Presenta el caso particular que viene soportando la
ESE Hospital de Yopal
18 de febrero de 2010
Campo Elías Cruz Bermúdez
Declarar Inexequible
18 de febrero de 2010
Luz Marina García Díaz
Comenta circular externa 006 de 2010 de la
Superintendencia Nacional de Salud
18 de febrero de 2010
Alejandro Char Chaljub y otros
Declarar Exequible
19 de febrero de 2010
Noemí Merchán Zárate
Declarar Inexequible
19 de febrero de 2010
José Isaac Urrutia y otros
Declarar Exequible
22 de febrero de 2010
Martha Lucia López Bula
Expresa su opinión sobre los decretos de emergencia.
22 de febrero de 2010
Zatría Vallejo Zuluaga
Declarar Inexequible.
22 de febrero de 2010
Miguel Hernando Pacheco García
Declarar Inexequible.
23 de febrero de 2010
Veeduría delegada para la vigilancia de la salud y
seguridad social de Santa Marta y El Magdalena
Manifiestan inconformismo frente a los decretos.
23 de febrero de 2010
Hospital San Juan Bautista de Chaparral - Tolima
Declarar Inexequible
23 de febrero de 2010
Saúl Munevar Rincón
Declarar Inexequible
23 de febrero de 2010
Comisión Colombiana de Juristas
Adhesión a la intervención presentada 16 de febrero de
2010
24 de febrero de 2010
Concejo Municipal Acevedo – Huila
Solicita se analice el contenido de los decretos
24 de febrero de 2010
Colegio Nacional de Médicos Generales de Colombia –
Alberto Guillermo Mendoza Aparicio
Declarar Inexequible
24 de febrero de 2010
Asociación de Pensionados del Banco Central
Hipotecario
Declarar Inexequible
25 de febrero de 2010
Orlando Loaiza y otros, Asmedas Antioquia
Declarar Inexequible
25 de febrero de 2010
Juan Jairo Muñoz
Solicita la nulidad de los decretos
25 de febrero de 2010
Andry Yesenia Niño
Declarar Inexequible
25 de febrero de 2010
Consejo Municipal de  Fusagasugá, Carlos García
Sanabria
Presentan inconformidad frente a decretos
25 de febrero de 2010
Germán Duarte Hernandez
Declarar Inexequible
25 de febrero de 2010
Manuel Tamayo Muñoz
Solicita la nulidad de los decretos
25 de febrero de 2010
Yaneth González y otros
Declarar Inexequible
26 de febrero de 2010
Alejandro Char Chaljub y otros
Declarar Exequible
01 de marzo de 2010
Ana Beatriz Sterling Sadovnik
Manifiesta preocupación y presenta caso particular
02 de marzo de 2010
Asociación de Pensionados de la Cervecería de Litoral
Bavaria
Declarar Inexequible
03 de marzo de 2010
Héctor Pérez Fernández – Veeduría Popular por
Cartagena
Declarar Inexequible
05 de marzo de 2010
Bonifacio Chicunque Juajibioy y otros
Declarar Inexequible
05 de marzo de 2010
Fernando Delgado
Analiza inconvenientes de la reforma establecida con
la emergencia social.
08 de marzo de 2010
Gloria de Aguirre y otros. Red Municipal de Veedurías
Ciudadanas Santiago de Cali.
Solicita la inexequibilidad.
09 de marzo de 2010
Asoagro
Solicita la inexequibilidad
10 de marzo de 2010
Universidad de la Sabana, Facultad de Derecho
Remite estudios sobre los decretos de emergencia
social
11 de marzo de 2010
Gobernación de Antioquia
Comentarios sobre algunos decretos legislativos.
12 de marzo de 2010
Martha Cecilia Moreno Chica
Solicita la inexequibilidad
12 de marzo de 2010
Ministro de Hacienda y Crédito Público y Secretario
Jurídico de la Presidencia de la República
Aclara algunas cuestiones planteadas por el concepto
del Procurador General de la Nación.
15 de marzo de 2010
Asociación Colombiana de Otorrinolaringología
Solicita la inexequibilidad
18 de marzo de 2010
Mery Giraldo R.
Solicita la inexequibilidad.
18 de marzo de 2010
René Mora y otros
Solicita la inexequibilidad.
24 de marzo de 2010
Rafael Pardo Rueda, Candidato Presidencial, Director
del Partido Liberal Colombiano.
Solicita la inexequibilidad.
24 de marzo de 2010
Trabajadores de la Asociación de Pensionados del
Ministerio de Obras Públicas y Transporte del Cauca ASOPEMOPTCA.
Solicitan la inexequibilidad.
26 de marzo de 2010
Academia Nacional de Medicina
Expone una situación crítica del SGSSS y requiere
emprender una profunda reforma estructural.
5 de abril de 2010
Presidente de la República, doctor Álvaro Uribe Vélez
Intervino
en este asunto para exponer algunas reflexiones sobre los motivos que
justifican la declaratoria de la emergencia social.
5 de abril de 2010
Asociación Colombiana de Cuidado Paliativo
Solicita la inexequibilidad.
6 de abril de 2010
Alexis Antonio Díez Lasso y otros.
Solicitan la inexequibilidad.
6 de abril de 2010
Hospital Tunjuelito II Nivel ESE. Gerencia
Declaratoria de lograr un mejor sistema de salud.
6 de abril de 2010
Andrea Estefanía Pinto Rangel
Solicita la inexequibilidad.
6 de abril de 2010
Jennifer del Pilar Nossa Paramo
Solicita la inexequibilidad.
6 de abril de 2010
Diego Ignacio Jiménez Rojas
Solicita la inexequibilidad.
6 de abril de 2010
Leidy Lorena López
Solicita la inexequibilidad.
6 de abril de 2010
Liliana Andrea Riaño Mayorga
Solicita la inexequibilidad.
6 de abril de 2010
Paola Viviana Giraldo Aponte
Solicita la inexequibilidad.
6 de abril de 2010
Manuel Darío Chaparro Rojas
Solicita la inexequibilidad.
6 de abril de 2010
Juan Sebastián García Moreno
Solicita la inexequibilidad.
6 de abril de 2010
Jeison David Cely Cristancho
Solicita la inexequibilidad.
7 de abril de 2010
Contraloría General de la República
Solicita en el evento de considerarse inexequible el
Decreto que se module la sentencia a un plazo razonable para que se dicten
normas permanentes.
7 de abril de 2010
Nidia Carolina González Robles
Solicita la inexequibilidad.
7 de abril de 2010
Diego Fernando Garzón Castro
Solicita la inexequibilidad.
8 de abril de 2010
Johana Pinzón Cárdenas
Solicita la inexequibilidad.
8 de abril de 2010
Carol Sofía Orozco Melo
Solicita la inexequibilidad.
8 de abril de 2010
Julio César González Orjuela
Solicita la inexequibilidad.
8 de abril de 2010
Harol Felipe Donoso Soto
Solicita la inexequibilidad.
8 de abril de 2010
Fabio Nivardo Ballén Ortíz
Solicita la inexequibilidad.
8 de abril de 2010
Ludy Fernanda Fagua Neira
Solicita la inexequibilidad.
8 de abril de 2010
José Delfín Bautista Quiroga
Solicita la inexequibilidad.
8 de abril de 2010
Yesid Aparicio Verdugo
Solicita la inexequibilidad.
8 de abril de 2010
Gheraldy Stefanny Rincón Maldonado
Solicita la inexequibilidad.
8 de abril de 2010
Lina Marisol Vargas Pérez
Solicita la inexequibilidad.
8 de abril de 2010
Adriana María Sepúlveda López
Solicita la inexequibilidad.
8 de abril de 2010
Alex Felipe García Rodríguez
Solicita la inexequibilidad.
9 de abril de 2010
Zulma Tatiana Blanco Buitrago
Solicita la inexequibilidad.
9 de abril de 2010
Omar David Restrepo Naranjo
Solicita la inexequibilidad.
9 de abril de 2010
Gina Paola Bueno Duarte
Solicita la inexequibilidad.
9 de abril de 2010
Karen Yulieth Cuta Barrera
Solicita la inexequibilidad.
9 de abril de 2010
Liliana Cuy Chaparro
Solicita la inexequibilidad.
9 de abril de 2010
Jairo David Castillo Robayo
Solicita la inexequibilidad.
9 de abril de 2010
María Natalia Fonseca Valderrama
Solicita la inexequibilidad.
9 de abril de 2010
Yina Lizeth Castro Moreno
Solicita la inexequibilidad.
9 de abril de 2010
Edison Felipe Castañeda Flechas
Solicita la inexequibilidad.
9 de abril de 2010
María José Montoya Díaz
Solicita la inexequibilidad.
9 de abril de 2010
Luís Ángel Rodríguez Ávila
Solicita la inexequibilidad.
9 de abril de 2010
Edna Rocío Gómez Buitrago
Solicita la inexequibilidad.
12 de abril de 2010
Fabio Yadir Puin Rueda
Solicita la inexequibilidad.
12 de abril de 2010
Juan David Cuervo Zorro
Solicita la inexequibilidad.
12 de abril de 2010
Arley Ricardo Corredor Ortegate
Solicita la inexequibilidad.
12 de abril de 2010
Fredy Rosendo Vivas Becerra
Solicita la inexequibilidad.
12 de abril de 2010
Manuel Ernesto Buitrago Camargo
Solicita la inexequibilidad.
12 de abril de 2010
Francisco Javier Mariño Alvarado
Solicita la inexequibilidad.
12 de abril de 2010
José Luís Pasochoa Montoya
Solicita la inexequibilidad.
12 de abril de 2010
José Adolfo Bautista
Solicita la inexequibilidad.
12 de abril de 2010
Oscar Julián Medina Ruiz
Solicita la inexequibilidad.
12 de abril de 2010
Laura Milena Sierra Casallas
Solicita la inexequibilidad.
12 de abril de 2010
Camilo Andrés Reyes Albarracin
Solicita la inexequibilidad.
12 de abril de 2010
Andrea Carolina Mora Cocunubo
Solicita la inexequibilidad.
12 de abril de 2010
John Tairo Romero Becerra
Solicita la inexequibilidad.
12 de abril de 2010
Andrea del Pilar Villamizar Sora
Solicita la inexequibilidad.
12 de abril de 2010
Ivonne Yorely Tristancho Pérez
Solicita la inexequibilidad.
12 de abril de 2010
José Alejandro Acuña Najar
Solicita la inexequibilidad.
12 de abril de 2010
Diana Milena Joya Bermudez
Solicita la inexequibilidad.
12 de abril de 2010
Carlos Esteban Mogollón Molano
Solicita la inexequibilidad.
13 de abril de 2010
Yesika Liliana Barrera
Solicita la inexequibilidad.
13 de abril de 2010
Carlos Javier Chaparro Serrano
Solicita la inexequibilidad.
13 de abril de 2010
Mónica Alexandra Osorio Niño
Solicita la inexequibilidad.
13 de abril de 2010
Joan Mauricio Rincón Montezuma
Solicita la inexequibilidad.
13 de abril de 2010
Keily Juliet Torres Ávila
Solicita la inexequibilidad.
13 de abril de 2010
Raúl Carreño Rodríguez
Solicita la inexequibilidad.
13 de abril de 2010
Zaida Mayerly Rincón Valbuena
Solicita la inexequibilidad.
13 de abril de 2010
Diana Lucía Álvarez Molano
Solicita la inexequibilidad.
14 de abril de 2010
Elkin Sebastián Suárez Moreno
Solicita la inexequibilidad.
14 de abril de 2010
Leidy Yeraldyn Rodríguez Martínez
Solicita la inexequibilidad.
14 de abril de 2010
Katheryne Andrea Lineth Cañas Carrillo
Solicita la inexequibilidad.
14 de abril de 2010
Erika Julieth González Pinilla
Solicita la inexequibilidad.
15 de abril de 2010
Alcaldesa Distrito de Cartagena, doctora Judith Pinedo
Flórez
Apreciaciones sobre las dificultades que enfrenta el
sistema de salud. Solicita la exequibilidad o en caso contrario explorar la
vigencia transitoria de las medidas  mientras se aprueban por el Congreso.
15 de abril de 2010
Alcalde Distrital de Barranquilla, doctor Alejandro
Char Chaljub
Apreciaciones sobre las dificultades que enfrenta el
sistema de salud. Solicita la exequibilidad o en caso contrario explorar la
vigencia transitoria de las medidas  mientras se aprueban por el Congreso.
15 de abril de 2010
Secretario de Salud Distrital de Barranquilla
Bajo la referencia de la conveniencia en el alcance
del estado de emergencia, expone adjuntar “25.441 firmas para completar
74.922 de constancia de respaldo popular de los diferentes actores sociales
del Distrito de Barranquilla”. Se adjuntaron seis carpetas de firmas.
15 de abril de 2010
Federación Mixta de Pensionados de Antioquia
Solicita la inexequibilidad.
15 de abril de 2010
Liliana Paola Abril Niño
Solicita la inexequibilidad.
15 de abril de 2010
Nasly Catherine Cuspoca Orduz
Solicita la inexequibilidad.
15 de abril de 2010
Edson Andrés Fonseca Silva
Solicita la inexequibilidad.
15 de abril de 2010
Pedro José Díaz Caro
Solicita la inexequibilidad.
15 de abril de 2010
Manuel Fernando Albarracin Correa
Solicita la inexequibilidad.
15 de abril de 2010
Cristian  F. Rocha
Solicita la inexequibilidad.
5.      Solicitudes de
audiencia pública.
Los señores Ministros de la
Protección Social, de Hacienda y Crédito Público y del Interior y de Justicia[164]; el
representante legal de Colombia Saludable y otras[165]; y el ciudadano Germán
Humberto Rincón Perfetti[166],
solicitaron la realización de una audiencia pública.
Dichas solicitudes fueron
valoradas en su oportunidad por la Sala Plena que dispuso no acceder a la
convocatoria de audiencia pública, conforme a los artículos 12 del Decreto 2067
de 1991 y 60 del Reglamento Interno de la Corte.[167]
V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
El Procurador General de la
Nación, mediante concepto número 4921, radicado en la Secretaría General de la
Corte el dos (02) de marzo de 2010, solicitó la inexequibilidad del decreto
declaratorio del estado de emergencia social.
Para empezar, la Procuraduría
reafirma, citando la sentencia C-135 de 2009, que la Corte Constitucional es competente
para estudiar la constitucionalidad del decreto declaratorio. Enseguida
previene que a efectos de revisar la norma, se referirá a sus aspectos formales
y materiales, conforme al artículo 215 de la Constitución y la Ley Estatutaria
de los Estados de Excepción.
Sobre los aspectos formales, el
Ministerio Público comprobó que la declaratoria del estado de emergencia social
se ajustó a lo prescrito en el Estauto Superior, toda vez que la misma fue
firmada por el Presidente de la República y todos sus ministros, por el término
de treinta (30) días.
En cuanto al aspecto material,
efectuó una división de los presupuestos consignados en el artículo 215
superior, infiriendo lo siguiente: “el control de fondo de los decretos
mediante los cuales se efectúan las declaraciones de los estados de emergencia
social se debe efectuar de manera MUY PRECISA Y ESTRICTA, teniendo en cuenta
los siguientes parámetros establecidos en la norma fundamental ya referida: ||
a) Determinarse que se trate de hechos SOBREVINIENTES (…) se entiende por
hechos sobrevinientes aquéllos que se presentan de manera REPENTINA e
IMPREVISTA (…)  b) Demostrarse que tales hechos sobrevinientes perturban o
amenazan perturbar en forma grave e INMINENTE el orden social del país (…) c)
Demostrarse que la grave perturbación del orden económico, social o ecológico o
la grave calamidad pública que origina la emergencia no puede ser conjurada
mediante el uso de atribuciones ordinarias de las entidades estatales”.
La Vista Fiscal señaló de manera
puntual que la emergencia social declarada mediante el Decreto 4975 de 2009
“es inexequible debido a que los hechos en que se basa la misma NO tienen el
carácter de SOBREVINIENTES, sino que obedecen a fallas estructurales”. Para
el efecto, acudió al estudio publicado por esa entidad en mayo de 2008 titulado
“El Derecho a la Salud” y destacó que la estructura del sistema implementada
por la Ley 100 de 1993 “viene generando conflictos internos y externos de
adaptación a las particularidades que tienen los entornos en donde tienen que
funcionar; estos conflictos inciden negativamente en la posibilidad de lograr
que los derechos de los habitantes del territorio nacional tengan una atención
en salud acorde con sus derechos constitucionales”. Además indicó que esta
Corporación ya ha detectado esas fallas en correspondencia con el derecho a la
salud de la población colombiana.
Más adelante la Procuraduría
señaló que el Decreto 4975 de 2009 es igualmente inconstitucional “debido a
que las consideraciones tenidas en cuenta para declarar el estado de emergencia
social no tienen el alcance para perturbar, EN FORMA GRAVE E INMINENTE, el
orden social del país”.  De acuerdo a este concepto, diversas entidades y
sujetos habían advertido al Gobierno, de tiempo atrás, sobre las diferentes
dificultades del sistema, las cuales radican en el flujo y gestión de recursos
y no en la ausencia de los mismos.
Anotó que las 43 consideraciones
contenidas en el decreto declaratorio pueden ser “circunscritas” a dos
hechos: a) la desfinanciación del sistema debido al suministro de servicios y
medicamentos no POS y b) las fallas en la intervención estatal que aumentan los
costos y la iliquidez de los actores del mismo. Argumentó que para determinar
si alguna de estas situaciones tiene el carácter de sobreviniente, grave o
inminente es necesario acudir a las normas que sustentan el Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
Luego, advirtió que conforme a
algunos estudios, el sector de la salud en Colombia mueve más de 32 billones de
pesos, en los cuales las tutelas y los recobros por CTC sólo representan el
5.06% del total de las fuentes y el 12.7% del total de los recursos del régimen
contributivo. A partir de estas evidencias concluyó que “estos montos no
ponen en grave riesgo la estructura financiera del sistema y menos aún cuando
los saldos de periodos anteriores acumularon recursos para pagar estas
reclamaciones || De acuerdo con lo anterior, la problemática de
financiación no está en los recursos sino en el flujo de los mismos; en problemas
de gestión; en intermediación; en falta de actualización del pos; en la
afiliación estancada para el régimen contributivo; en la falta de mayor
inspección, vigilancia y control y, en problemas de corrupción entre otros
aspectos, lo cual no ha permitido el cumplimiento de los postulados
constitucionales y legales en materia de salud”.
Aclaró que frente a dichos
problemas estructurales, la acción de tutela se ha convertido en el mecanismo
para proteger el derecho a la salud de la población, al paso que su aumento se
ha mantenido constante desde la expedición de la Ley 100 de 1993. A continuación recordó el alcance del principio de “integralidad”[168], censuró el considerando
sexto del decreto por contrariar la Carta y coligió que tanto en la
Constitución como en la ley  “existían los mecanismos para darle cobertura a
TODA CONTINGENCIA que afecta la salud”. Bajo estas condiciones, precisó que
sólo a través de la acción de tutela se dio cumplimiento a tal precepto “de
manera progresiva (NO inusitada ni sobreviniente)” y que fueron los jueces
de tutela quienes se convirtieron, por lo tanto, en reguladores y controladores
de hecho del sistema de salud. Este escenario es agravado por la ausencia de la
actualización de los planes de beneficios, lo cual ha sido reclamado por esta
Corporación en varias sentencias, especialmente la orden décimo sexta de la
sentencia T-760 de 2008.
Posteriormente, la Vista Fiscal
advirtió que en un concepto presentado en un asunto de constitucionalidad en
abril de 2007, ya había alertado que las actividades de control a cargo de la
Superintendencia Nacional de Salud no eran eficientes. Además, concretó que los
defectos en la intervención estatal son producto de fallas estructurales “que
conciernen con el diseño financiero, mecanismos de compensación y solidaridad,
gestión de las instituciones públicas y privadas encargadas de cumplir cada una
con sus competencias, falta de bases de datos sólidas, falta de inspección,
vigilancia y control, entre otros aspectos”.
En aplicación de esta tesis, se
refirió específicamente a los sobrecostos presentes en algunos recobros, la
territorialidad del aseguramiento, la incorporación inoportuna de recursos, la
definición de un marco regulatorio, el fortalecimiento de la CRES, la
definición de criterios de ejercicio profesional para los médicos, al aumento
de la cartera que las EPS tienen con las IPS, afirmando: “en relación con el
aumento de la cartera de las IPS, se tiene que este obedece en gran parte al
aumento progresivo de tratamientos NO POS, a los problemas de giro de recursos
del Estado a las EPS, y a mora en los pagos que deben realizarse || De
hecho, en el pasado, el Gobierno ha intentado sanear esos problemas de cartera
con las EPS, para que estas a su vez lo hagan con las IPS, pero las
dificultades de entendimiento entre las partes han sido muchas, lo cual
demuestra que el problema indicado es crónico y conocido de tiempo atrás”.
Por otro lado, en cuanto a la
ausencia de fórmulas para solucionar las diferencias presentes entre los
actores del sistema, la Procuraduría recordó cuáles son las normas que
contienen los “mecanismos alternativos de solución de conflictos” (leyes
23 de 1991 y 1285 de 2009) y precisó que ella viene aplicándolos desde “hace
años” en temas como la salud. Luego mencionó los considerandos 22, 23, 30 y
31 referidos a destinación diferente de recursos, los hechos irregulares que
desbordan la capacidad de control estatal y la insuficiencia de medidas
normativas y administrativas, y sobre todos ellos aseveró lo siguiente: “lo
que se observan en estos considerandos son tipologías penales o problemas de
gestión para lo cual se debe denunciar ante los organismos de control
(Fiscalía, Contraloría, Procuraduría) y a la Superintendencia de Salud como
organismo de Inspección, Vigilancia y Control”.
Bajo la misma metodología, se
refirió a los considerandos 33 a 36 que se ocupan de medidas de regulación, la
unificación de los planes de beneficios, las medidas de acceso a los planes de
beneficios y las fórmulas para garantizar la equidad y la priorización de los
recursos de salud, efectuando la siguiente calificación: “son soluciones que
se pueden implementar por mecanismos ordinarios ya sean legislativos o
administrativos”.
Posteriormente, se refirió, uno a
uno, sobre algunos problemas específicos de tipo estructural. El primero de
ellos es el supuesto fortalecimiento de la CRES, sobre el cual anotó que los
decretos legislativos le agregan dos miembros más.  Sobre la definición de
criterios de ejercicio profesional para los médicos tratantes, afirmó que “conlleva
limitaciones al ejercicio de la profesión médica, y barreras de acceso que
pueden comprometer la vida, la integridad física o la dignidad de los usuarios
así como la autonomía de los profesionales de la salud”.
También presentó un argumento
acerca de la “responsabilidad” que se puede endilgar a los usuarios cuando
acceden a prestaciones no POS, de acuerdo a la consideración 41 del decreto
declaratorio: “esto puede traducirse en limitaciones al acceso al servicio
en lo que tiene que ver con su realidad socioeconómica (…) lo
cual va en contra de su derecho irrenunciable al acceso a la salud y de los
principios de solidaridad y de integralidad que fundamentan la existencia y
razón de ser del sistema”.
A partir de lo expuesto,
consideró que la fallas de intervención estatal “son una constante, las
cuales, en su conjunto, NO constituyen un hecho SOBREVINIENTE en cuanto a la
posible perturbación que se pudiera acarrear en el orden social representado en
la prestación del servicio de salud”.
En la misma dirección, relacionó
los diferentes considerandos relativos al aumento de los servicios y
medicamentos no POS (numerales 3 a 10, 12 a 15 y 24 y 25) y sobre ellos juzgó lo siguiente: “obedecen a la falta de definición de unos planes de
beneficios y a la actualización y unificación del POS, acordes con un perfil
epidemiológico de los Colombianos, a partir de las obligaciones
constitucionales y legales que ha venido requiriendo su cumplimiento la Corte
Constitucional”.
Más adelante, estimó la situación
que presentan los entes territoriales bajo el siguiente presupuesto: las
reformas al Sistema General de Participaciones “han implicado, en la
práctica, recortes de recursos destinados al régimen excepcional del estado de
emergencia social con el fin de evitar la inminente desfinanciación del sistema
de salud”. Al tiempo estimó que a pesar de ser necesaria la optimización de
los recursos existentes, no está de acuerdo con las estrategias adoptadas para
conseguir nuevos recursos (originados en la explotación de los monopolios de
juegos de suerte y azar, licores, tabacos y otros de similar clase) debido a
que “las cargas contributivas que se pretenden imponer únicamente a los
sectores económicos señalados, van en contra de los principios tributarios de
justicia y equidad, ya que no están consultando la realidad económica de todo
el país.”
Enseguida se refirió a la
sentencia T-760 de 2008 y de ella anotó que reconoce varios problemas estructurales
que constituyen barreras de acceso a los servicios de salud, ante lo cual se
establecieron soluciones como la unificación progresiva de los planes
obligatorios y el plan de contingencia para el pago de recobros atrasados.
Luego concluyó lo siguiente: “la Corte Constitucional, desde el comienzo de
su funcionamiento en 1992, se viene ocupando constantemente del tema de las
fallas en materia de acceso a la salud que están comprometiendo de manera
reiterada derechos fundamentales de los usuarios.  Eso también lo ha puesto de
manifiesto la Defensoría del Pueblo en sus tres estudios sobre la materia ya
aludidos en este escrito, con seguimientos al universo de tutelas en materia de
salud desde el año de 1999 hasta el 2008, todo lo anterior, demuestra que la
problemática que viene aquejando al sector es de tipo progresivo, razón por la
cual NO puede calificarse con el carácter de sobreviniente, grave o inminente
en la realidad social y económica de Colombia”.
Siguiendo el criterio anterior y
valorando las pruebas que allegó el Gobierno, la Procuraduría no acogió la
afirmación contenida en varios considerandos (específicamente señala los
numerales 7, 9, 12 a 15) “en cuanto a que hubiera habido un crecimiento
abrupto de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los planes
obligatorios de salud, ya que la demanda indicada viene incrementándose
paulatinamente y de manera previsible año tras año.” A esto agregó que las
prácticas que incentivan la demanda y oferta de servicios y medicamentos no POS
son causadas por la ausencia de actualización del POS.
Además, en relación con el décimo
considerando del decreto declaratorio, en el que se afirma que el crecimiento
abrupto de la demanda de servicios no POS ha afectado la equidad del sistema,
afirmó: “consideración ésta que el Ministerio Público, tampoco considera
imprevista o inminente por cuanto de la actualización del PLAN DE BENEFICIOS,
que ha debido hacerse hace años, dependen los procedimientos, insumos  y
medicamentos que se deben suministrar a la población colombiana para garantizar
el derecho efectivo a la salud”.
Finalmente, el Procurador
concluyó lo siguiente: “la declaratoria del estado de emergencia social
efectuada mediante Decreto 4975 de 2009, NO  se ajusta al orden constitucional,
debido a que los hechos que la pretendieron sustentar (…) NO TUVIERON EL
CARÁCTER DE SOBREVINIENTES, porque no se trató de fenómenos fácticos que se
hubieran dado de manera REPENTINA e IMPREVISTA para el momento de tal
declaratoria (…) hay que señalar que el Estado cuenta con unos parámetros
constitucionales, desarrollados legalmente, a partir de los cuales el Gobierno
Nacional, utilizando las vías ordinarias, debe proponer y construir las
soluciones que el sistema de salud necesita (…) De igual manera, los hechos que
dieron origen a la declaratoria de emergencia social en salud, tampoco
presentan la suficiente claridad o alcance para perturbar, EN FORMA INMINENTE,
el orden social del país, ya que se podían emplear (actualmente también), al
momento de la expedición del Decreto número 4975 de 2009, de manera eficiente
recursos financieros[169],
administrativos, regulatorios y de control existentes mientras se utilizaba (y
se utiliza) el conducto democrático normal para solucionar la gravedad del
asunto”.
VI.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1.      Competencia.
La Corte Constitucional es
competente para pronunciarse sobre el Decreto Legislativo 4975 del 23 de
diciembre de 2009, “Por el cual se declara el estado de emergencia social”,
en virtud de lo previsto en los artículos 214 numeral 6º, 215 parágrafo y 241
numeral 7º de la Constitución.
Debe indicarse que esta
Corporación desde la primera oportunidad en que se pronunció sobre un decreto
declaratorio de estado de excepción, sentencia C-004 de 1992, ha sentado una sólida línea jurisprudencial en orden a afirmar su competencia para efectuar un
control de constitucionalidad integral, tanto del decreto declaratorio del
estado de excepción, como de los que buscan desarrollarlo[170]. Así fue acogido en la
sentencia C-802 de 2002, cuando se sostuvo:
“En síntesis, de la Carta Política se infiere la
competencia de la Corte Constitucional para realizar el control de
constitucionalidad formal y material tanto de los decretos legislativos
declaratorios de los estados de excepción como de los decretos legislativos de
desarrollo. Tal competencia es corroborada además por las deliberaciones a que
hubo lugar en la Asamblea Nacional Constituyente; por el modelo del derecho
constitucional de excepción por el que optó el Constituyente de 1991; por la
regulación que aquél hizo de la naturaleza, límites y sistema de control del
estado de conmoción interior; por la naturaleza jurídica del decreto
declaratorio de tal estado de excepción y por la concepción actual de la
jurisdicción constitucional y de su función”.
2.      Metodología para el
estudio del decreto declaratorio del estado de emergencia social.
Establecida la competencia de la
Corte para pronunciarse sobre el decreto declaratorio del estado de emergencia
social, a continuación se reseñará el orden expositivo de análisis a efecto del
examen constitucional:
En
primer lugar, se realizarán algunas reflexiones sobre el Estado Social de derecho
y los principios de separación de los poderes, democrático y participativo. Los
estados de excepción en Colombia.
En
segundo lugar, se hará referencia a las particularidades del estado de
emergencia económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública.
En
tercer lugar, se precisará el alcance del examen constitucional sobre el
decreto declaratorio del estado de emergencia. Los presupuestos fáctico,
valorativo y juicio de suficiencia de medios ordinarios.
En
cuarto lugar, habrá de referirse a la importancia de un sistema de
protección social que garantice el goce efectivo del derecho a la salud dentro
de un marco financiero sostenible, para lo cual se abordará: i) el marco
histórico general del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-, ii)
los principios democrático y participativo, particularmente la reserva de ley y
el ejercicio de la potestad reglamentaria como de inspección, vigilancia y
control en materia del diseño del sistema de salud, y su sostenibilidad
financiera; iii) las atribuciones de control asignadas legalmente en materia de
seguridad social en salud; iv) la salud como derecho fundamental autónomo y la
exigibilidad de su faceta prestacional y v) la atribución constitucional de la
Corte de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud. La existencia de
problemas recurrentes de orden estructural en el sistema de salud detectados
por la jurisprudencia constitucional.
En
quinto lugar, la Corte se ocupará del control formal y material del Decreto
4975 del 23 de diciembre de 2009, que declara el estado de emergencia social.
El estudio sustancial del decreto se abordará conforme a los presupuestos
materiales establecidos constitucionalmente para la declaratoria del estado de
emergencia.
3.      El Estado social de
derecho y los principios de separación de poderes, democrático y participativo.
Los estados de excepción en Colombia.
3.1. El Estado Social de
derecho (art. 1º superior) tiene entre sus objetivos la sujeción de los
órganos del poder a la normatividad jurídica. A dicho propósito debe orientarse
cada una de las instituciones estatales, que vienen a constituirse en
instrumentos de su realización. Tal forma de organización política es una
expresión del imperio del derecho y la erradicación de la arbitrariedad, que
por lo tanto involucra el acatamiento de los postulados básicos de la
legislación[171].
La separación de los poderes del
Estado, el respeto por las atribuciones y responsabilidades asignadas a cada
órgano, la garantía de la posibilidad de ejercer acciones públicas en defensa
de la Constitución y la ley, y el respeto por el principio democrático,
fundamentalmente legitiman la noción de Estado de derecho, al permitir el
ejercicio efectivo de las garantías individuales. El régimen de las libertades,
como valor axial, tiene como presupuesto indispensable el acatamiento
generalizado a las normas jurídicas que lo consagra. Supuesto fáctico al cual
se le ha designado “orden público”, cuya preservación resulta precedente
forzoso de la vigencia de las libertades[172].
Sin que pretenda establecerse un
concepto unívoco de “orden público”, esta Corporación se ha aproximado a su
definición al señalar que se trata de “un suceso del mundo fenomenológico, de
un punto de partida empírico que parte de la ocurrencia de hechos concretos,
perceptibles y, en consecuencia, verificables, que objetivamente generan una
alteración de las condiciones de seguridad y tranquilidad requeridas para el
ejercicio de los derechos.”[173]
Cuando se subvierte el orden
público o las condiciones de normalidad institucional indispensables para la
plenitud de los derechos y garantías individuales, se transita a situaciones de
anormalidad o de excepcionalidad -tiempos de no paz-, por ocurrir una crisis
institucional sobreviniente de tal magnitud que no puede ser conjurada con el
uso de los medios ordinarios otorgados por el ordenamiento jurídico[174].
3.2. Para responder a dichas
situaciones, que alteran significativamente el normal funcionamiento del
Estado, la Constitución Política previó los regímenes de excepción como
expresión de su auto conservación y garantía del orden existente,
caracterizados, principalmente, por un incremento de las facultades del
Gobierno y una mayor posibilidad de restricción a los derechos constitucionales[175].
Dichos estados de excepción en
voces de la Constitución revisten tres (3) modalidades diferentes: la guerra
exterior (art. 212 superior), la conmoción interior (art. 213 superior) y la
emergencia económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública (art.
215 superior).
Como lo ha sostenido la Corte,
los estados de excepción no excepcionan la Constitución y no son, ni pueden ser
un Estado de facto. Si bien la Carta Política le confiere al Presidente de la
República poderes extraordinarios, éstos no revisten un grado absoluto, al
encontrarse limitados por diversos tipos de controles que buscan impedir los
excesos y a la vez garantizar los principios fundamentales que soportan el
Estado de derecho[176].
En estos términos se pronunció esta Corporación en la pasada emergencia social,
al señalar en la sentencia C-135 de 2009:
“Si bien en decisiones precedentes esta Corporación se
ha pronunciado in extenso sobre la naturaleza de los estados de excepción
bajo el ordenamiento constitucional vigente, especialmente sobre su carácter de
facultad reglada en cabeza del Presidente de la República, sujeta a controles
concurrentes tanto de índole jurídica como política, no sobra sin embargo en
esta oportunidad hacer una breve referencia a estos tópicos.
(…)
En efecto, la Carta de 1991 impuso límites materiales
y temporales al ejercicio de las facultades presidenciales bajo cada uno de los
estados de excepción, reforzó los controles sobre las atribuciones
extraordinarias del ejecutivo, fijó parámetros precisos para su declaratoria
que además permiten con oportunidad del control constitucional examinar la
gravedad de los hechos invocados y definió los principios que se debían
respetar al ejercer las facultades excepcionales[177].”
Ello tiene principal asidero en
la preocupación del Constituyente de 1991 sobre esta materia, en lo cual además
coincide la jurisprudencia y la doctrina en cuanto que durante la vigencia de la
Constitución Nacional de 1886 se presentó un empleo abusivo del denominado
estado de sitio[178],
que llevó al país a permanecer durante varias décadas en dicho estado de
excepcionalidad, por lo cual se hacía necesario poner fin a tal práctica que
suplantaba finalmente el principio democrático[179].
Así lo expuso esta Corte en la sentencia C-224 de 2009, al rescatar la
importancia de la labor que cumple en un Estado democrático la Rama Legislativa
del poder público:
“Debe anotarse, como lo ha recordado la Corte, que
entre los objetivos principales del Constituyente de 1991 estuvo el limitar los
poderes de la Rama Ejecutiva en los estados de excepción, buscando fortalecer
la labor del Congreso de la República como órgano de representación democrática.
Así se pretende evitar privar de forma definitiva a la Rama Legislativa de una
de sus más preciosas facultades y a la vez aumentar indebidamente las
facultades del Ejecutivo[180].
No sobra rescatar la importancia del órgano congresional como espacio de razón
pública.”
De la Constitución Política, los
tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los
Estados de Excepción, puede apreciarse, como común denominador, el
establecimiento de límites formales y materiales al ejercicio de las facultades
extraordinarias del Ejecutivo en los estados de excepción.
3.3.   Conforme
al artículo 113 de la Constitución, los órganos que integran el Estado tienen
funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus
fines. Es una característica del Estado democrático la tridivisión de las
ramas del poder con controles mutuos a fin de contener los abusos de poder.
Ello también se encuentra plasmado en el ámbito internacional de los derechos
humanos desde la expedición de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, según la cual “toda sociedad en la cual la garantía de los
derechos no está asegurada, ni la separación de poderes determinada, no tiene
Constitución” (art. 16).
3.4.   Ahora bien, el artículo 1º
de la Constitución indica que Colombia es un Estado democrático y
participativo. Desde una perspectiva formal la democracia se ha definido
como “el régimen político cuyo orden es edificado o construido a partir de la
manifestación de voluntad de los gobernados, gozando éstos de libertades
públicas y conservando la opción de controlar el ejercicio del poder. En otras
palabras, es una forma de gobierno en el que ´los destinatarios de las normas
son los mismos que las producen, pues las decisiones colectivas son tomadas por
los propios miembros de la comunidad [directa o indirectamente]´”.[181]
La Corte ha denotado la
importancia que reviste el principio democrático al señalar que
constituye un valor fundante y fin esencial, el principio de mayor
trascendencia institucional, la directriz que rige el ordenamiento en su
conjunto y la columna vertebral de la Constitución por cuanto garantiza y
asegura que los individuos y ciudadanos puedan participar de manera permanente
en los procesos decisorios y de poder político y social que repercutirá de
manera significativa en el rumbo de la vida institucional, el desarrollo
personal y la propia comunidad[182].
Principio democrático que en
voces de la Corte reviste un carácter universal y expansivo. Es
universal “en la medida que compromete variados escenarios, procesos y lugares
tanto públicos como privados y también porque la noción de política que lo
sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a la
comunidad y al Estado y sea por tanto susceptible de afectar la distribución,
control y asignación del poder social”. Y es expansivo por cuanto “su dinámica
lejos de ignorar el conflicto social, lo encauza a partir del respeto y constante
reivindicación de un mínimo de democracia política y social que, de conformidad
con su ideario, ha de ampliarse progresivamente conquistando nuevos ámbitos y
profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los
principales actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva
construcción”.[183]
Para que se entienda realizado el
principio democrático, los actos decisorios o de poder, que generalmente se
expresan por medio de la ley, deben ser el producto de la expresión de la voluntad
soberana, que debe emanar de un proceso en el cual se garantice el
pluralismo, la participación, el principio de las mayorías y la publicidad. Así
lo sostuvo la Corte en la sentencia C-008 de 2003:
“Atendiendo, pues a la filosofía que inspira el
principio democrático, ha de precisarse que, para que éste se entienda agotado,
los actos decisorios o de poder que regularmente se expresan a través de la ley
y de aquellas decisiones que corresponde adoptar a las corporaciones públicas
territoriales de elección popular (asambleas, concejos y juntas administradoras
locales), deben ser, en todos los casos, el resultado de la expresión de la
voluntad soberana que emerge de un proceso en el que se garantice: el
pluralismo, es decir, el derecho de todas las corrientes de pensamiento que
detentan la representación popular, a ser escuchados y sus opiniones debatidas;
la participación, esto es, el derecho de los ciudadanos a intervenir en
las deliberaciones y decisiones cuando les asista interés o puedan resultar
afectados con ellas; el principio de las mayorías, entendido como el
derecho de unos y otros a que las decisiones sean adoptadas por quienes sumen
el mayor número de votos en torno a una misma posición, habiéndose permitido
previamente la participación de las minorías; y la publicidad, o sea la
posibilidad de que el asunto a debatir sea conocido en detalle por los
interesados y por los propios miembros de las corporaciones públicas, incluso,
con anterioridad a la iniciación de los debates.
Sobre este mismo tema, a propósito de la aplicación
del principio democrático en materia de ley, ya la Corte, en decisión
precedente, había tenido oportunidad de sostener:
“De conformidad con dicho principio [democrático] la
ley debe ser siempre la expresión de la voluntad soberana que surge de un
proceso en el que se ha escuchado diversidad de opiniones (pluralismo),
se ha permitido la participación de personas naturales o jurídicas que tengan
interés o de alguna manera se puedan ver afectados con el nuevo ordenamiento (participación),
ha sido aprobada por la mayoría parlamentaria (habiendo permitido la
participación de las minorías), y tramitada respetando el principio de
publicidad.” (Sentencia C-1190/2001).”
En las democracias contemporáneas
la soberanía popular (art. 3 superior) se expresa por medio de
deliberaciones y decisiones públicas sujetas a reglas procedimentales que
pretenden asegurar la formación de una voluntad democrática en las asambleas
representativas -proceso legislativo-, que además de expresar la decisión
mayoritaria han de ser el producto de una “discusión pública”, que permita la
participación de todos los actores, particularmente de las minorías, y la expresión
de las distintas posiciones y perspectivas sobre los asuntos de interés
nacional. Así lo expresó este Tribunal:
“[e]n una democracia constitucional como la
colombiana, que es esencialmente pluralista, la validez de una decisión
mayoritaria no reside únicamente en que ésta haya sido adoptada por una mayoría
sino además en que ésta haya sido públicamente deliberada y discutida,
de tal manera que las distintas razones para justificar dicha decisión hayan
sido debatidas, sopesadas y conocidas por la ciudadanía y que, además, las
minorías hayan podido participar en dichos debates y sus derechos hayan sido
respetados. […] Además, en la democracia constitucional, las decisiones
colectivas deben ser deliberadas en público pues de esa manera se logran
decisiones más racionales, justas e imparciales. Por ello, Kant consideraba que
uno de los principios trascendentales del derecho era el siguiente: "son
injustas todas las acciones que se refieren al derecho de otros hombres cuyos
principios no soportan ser publicados"[184]. El proceso legislativo
no debe ser entonces únicamente un sistema de agregación de preferencias o que
simplemente legitima acuerdos privados o negociaciones ocultas sino que debe
constituirse en una deliberación pública, en la cual los representantes
de los ciudadanos, sin olvidar los intereses de los votantes que los eligieron,
sin embargo discuten públicamente y ofrecen razones sobre cuál es la mejor
decisión que puede adoptarse en un determinado punto.
Las sesiones del Congreso no son entonces un espacio
en donde simplemente se formalizan o refrendan decisiones y negociaciones que
fueron hechas por fuera de las cámaras y a espaldas de la opinión pública. Sin
excluir que puedan existir negociaciones entre las fuerzas políticas por fuera
de las sesiones parlamentarias, por cuanto esas reuniones son en el mundo
contemporáneo inevitables, sin embargo es claro que las democracias
constitucionales, y específicamente la Carta de 1991, optan por un modelo
deliberativo y público de formación de las leyes […] [L]as sesiones del
Congreso tienen que ser espacios en donde verdaderamente sean discutidas y
debatidas, en forma abierta y ante la opinión ciudadana, las distintas
posiciones y perspectivas frente a los asuntos de interés nacional. El
Congreso es un espacio de razón pública. O al menos la Constitución postula que
así debe ser. […] Deben igualmente convocar a los grupos rivales, incluso si
son minoritarios, a presentar sus perspectivas. Y, en ese contexto, la
deliberación pública es un incentivo para que los distintos grupos trasciendan
la defensa estrecha de sus intereses y sus concepciones específicas, pues deben
desarrollar justificaciones públicas de sus posturas. Esto debería permitir,
por las razones anteriormente explicadas, decisiones legislativas y de reforma
constitucional más justas e imparciales[185].”
3.5.   La participación
ciudadana constituye un principio fundamental
“que ilumina todo el actuar social y colectivo en el Estado social de derecho y
que en relación con el régimen constitucional anterior, persigue un incremento
histórico cuantitativo y cualitativo de las oportunidades de los ciudadanos de
tomar parte en los asuntos que comprometen los intereses generales. Por ello
mismo, mirada desde el punto de vista del ciudadano, la participación
democrática  es un derecho deber, toda vez que le concede la facultad y a la
vez la responsabilidad de hacerse presente en la dinámica social que involucra
intereses colectivos”.[186]
Para la Corte la democracia
participativa impone a la adopción de decisiones de interés nacional que esté
precedida de espacios para la deliberación social que promueva la exposición de
razones reflexivas.[187]
Sobre el concepto de la expresión
“leyes” en un Estado democrático, contenida en el artículo 30 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de estados de excepción[188], la
Opinión Consultiva OC-6 del 9 de mayo de 1986 de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, resaltó que en una sociedad democrática el principio de
legalidad está asociado estrechamente al de legitimidad:
“La ley en el Estado democrático no es simplemente un
mandato de la autoridad revestido de ciertos necesarios elementos formales.
Implica un contenido y está dirigida a una finalidad. El concepto de leyes a
que se refiere el artículo 30, interpretado en el contexto de la Convención y
teniendo en cuenta su objeto y fin, no puede considerarse solamente de acuerdo
con el principio de legalidad (…). Este principio, dentro del espíritu de la
Convención, debe entenderse como aquel en el cual la creación de las normas
jurídicas de carácter general ha de hacerse de acuerdo con los procedimientos y
por los órganos establecidos en la Constitución de cada Estado Parte, y a él
deben ajustar su conducta de manera estricta todas las autoridades públicas. En
una sociedad democrática el principio de legalidad está vinculado
inseparablemente al de legitimidad, en virtud del sistema  internacional que se
encuentra en la base de la propia Convención, relativo al ´ejercicio efectivo
de la democracia representativa´, que se traduce, inter alia, en la elección popular
de los órganos de creación jurídica, el respeto a la participación de las
minorías y la ordenación al bien común.”
En otra opinión, OC-8/87[189], la
Corte Interamericana resumió esta observación en la frase: “el principio de
legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de derecho son
inseparables.”[190]
Sobre la participación directa permanente, la Observación General No. 25
del Comité de Derechos Humanos  señala que “los ciudadanos también participan
en la dirección de los asuntos públicos ejerciendo influencia mediante el
debate y el diálogo públicos con sus representantes y gracias a su capacidad
para organizarse. Esta participación se respalda garantizando la libertad de
expresión, reunión y asociación”.
4.
Particularidades que ofrece el estado de emergencia económica,
social y ecológica, o de grave calamidad pública.
Recientemente la sentencia C-135
de 2009 recogió las características que reviste el Estado de emergencia
económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública (art. 215
superior), siguiendo los precedentes constitucionales sentados por esta
Corporación desde el inicio de sus funciones y en especial de las sentencias
C-004 de 1992, C-447 de 1992, C-179 de 1994, C-366 de 1994, C-122 de 1997,
C-122 de 1999 y C-216 de 1999.
Las particularidades que a
continuación se expondrán derivan de lo dispuesto en la Constitución Política,
los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los
Estados de Excepción, atendiendo la interpretación autorizada de este Tribunal
Constitucional (art. 241 superior).
Como metodología para el
desarrollo de los rasgos distintivos del estado de emergencia, se dividirá esta
exposición en tres (3) grandes temas: uno, concerniente a la naturaleza; dos,
en relación con los límites; y tres, sobre el sistema de controles.
4.1.   La naturaleza del
estado de emergencia.
4.1.1.   Modalidades de
órdenes protegidos. Las alteraciones del orden que el Constituyente de 1991
encuentra deben ser conjuradas por medio del estado de emergencia (art. 215
superior) son, en su orden: i) la económica, ii) la social, iii) la ecológica y
iv) la grave calamidad pública. En esa medida, son hechos distintos a los que
dan lugar al estado de guerra exterior (art. 212 superior) o de conmoción
interior (art. 213 superior). Además, la Corte ha señalado que se pueden
congregar dichas modalidades cuando los hechos sobrevinientes perturban de
forma simultánea los distintos órdenes protegidos por el artículo 215 de la
Constitución.[191]
4.1.2.   La competencia y los
ámbitos temporal y territorial. La autoridad competente para declarar y
expedir los decretos de desarrollo del estado de emergencia económica, social y
ecológica, o de grave calamidad pública, es el Presidente de la República, con
la firma de todos los ministros. En cuanto al ámbito temporal, el artículo 215
de la Constitución señala que la declaración del estado de emergencia es por
periodos hasta de treinta (30) días, en cada caso, que sumados no podrá exceder
de noventa (90) días en el año calendario. Y respecto al ámbito territorial, la
Corte ha utilizado de manera analógica la regla sobre su aplicación en todo el
territorio o parte de él[192].
4.1.3.   Presupuestos para la
declaración. Los presupuestos para la declaratoria del estado de emergencia
económica, social y ecológica, o de grave calamidad pública, establecidos en el
artículo 215 constitucional, en concordancia con la Ley Estatutaria de los
Estados de Excepción, son los siguientes[193]:
(1) El presupuesto
fáctico alude a hechos sobrevinientes distintos de los previstos en los artículos 212 y
213 de la Constitución, que alteren el orden económico, social y ecológico, o
que constituyan grave calamidad pública. Además, deben ser de carácter
extraordinarios.
(2) El presupuesto
valorativo refiere a la perturbación o la amenaza de perturbación en forma
grave e inminente del orden económico, social y ecológico, o de grave calamidad
pública.
(3) El juicio sobre la
suficiencia de los medios ordinarios que dispone el Estado para conjurar la
perturbación o amenaza del orden económico, social y ecológico, o de grave
calamidad pública.
4.1.4.     Las facultades
excepcionales del Presidente de la República y sus ministros. Conforme al
texto constitucional (art. 215), podrá el Presidente de la República, con la firma
de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Además, los decretos deben referirse a materias que tenga relación directa y
específica con el estado de emergencia.
Ello significa que las facultades
excepcionales del Gobierno son de carácter restrictivo, toda vez que se limitan
a aquellas estrictamente indispensables para de esta forma impedir un uso
excesivo de las atribuciones extraordinarias y proscribir el empleo de
funciones que no resulten necesarias para remediar la crisis e impedir la
continuación de sus efectos[194].
Finalmente, los decretos legislativos que se dicten tienen carácter permanente,
excepto las normas que establezcan nuevos tributos o modifiquen los existentes,
caso en el cual dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal,
salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter
permanente.
4.2.   Los límites al estado
de emergencia.
4.2.1.   Los requisitos
formales para el estado emergencia. Los requisitos formales que deben
cumplir los decretos legislativos que se expidan en virtud del estado de
emergencia, son en términos del artículo 215 superior y de conformidad con la
jurisprudencia constitucional, los siguientes: i) la firma por el Presidente de
la República y todos sus ministros; ii) los motivos que condujeron a su
expedición; y iii) la indicación  del ámbito temporal y territorial de la
declaratoria. Para el caso de los decretos de desarrollo se examina, además, si
se dictaron dentro del límite temporal previsto.
4.2.2.  Los requisitos
materiales para la declaratoria del estado de emergencia. La declaratoria
del estado de emergencia debe fundamentarse sustancialmente en los presupuestos
establecidos por el artículo 215 de la Constitución, esto es: i) la ocurrencia
de hechos sobrevinientes que perturben o amenacen perturbar el orden económico,
social y ecológico, o que constituya grave calamidad pública; ii) la
explicación de por qué la perturbación o la amenaza de perturbación al orden
económico, social y ecológico es grave e inminente, o los hechos constituyen
una grave calamidad pública; y iii) la indicación de las razones por las cuales
la perturbación o amenaza de perturbación grave e inminente de orden económico,
social y ecológico, o que constituya grave calamidad pública, no puede ser
conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades
estatales.
4.2.3.  La prohibición de
suspensión de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Dentro
de los controles al ejercicio de las facultades extraordinarias que se ejerzan
por el Ejecutivo, el artículo 5º de la Ley Estatutaria de los Estados de
Excepción, establece la prohibición de suspender los derechos humanos y las
libertades fundamentales[195],
lo cual encuentra correspondencia con el artículo 214-2 de la Constitución, al
señalar que no podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades
fundamentales (arts. 212 y 213 C.P.).
Los derechos humanos y las
libertades fundamentales cuya suspensión se prohíbe en los estados de
excepción, comprenden los establecidos en la Constitución Política y los
tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de
constitucionalidad (art. 93 superior).[196]
Si bien los derechos humanos y las libertades fundamentales no pueden ser
suspendidos bajo los estados de excepción, algunos de ellos pueden ser
restringidos en la medida que satisfagan los requerimientos esenciales
previstos en la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos
y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción -LEEE-.
Entre las reglas que delimitan la
restricción de los derechos y libertades pueden señalarse: i) la limitación
debe ser necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción (art. 6º, LEEE); ii) no se podrá afectar el núcleo
esencial y se debe establecer garantías y controles para su ejercicio (arts. 6º
y 7º, LEEE); iii) debe justificarse expresamente la restricción de los derechos
a efectos de demostrar la relación de conexidad con las causas de la
perturbación y los motivos por las cuales se hace  necesaria (art. 8º, LEEE); y
iv) la restricción de los derechos y libertades sólo se hará en el grado
estrictamente necesario para buscar el retorno a la normalidad (art. 13, LEEE).[197]
Los derechos y las libertades
fundamentales no pueden ser suspendidos.[198]
Algunos de ellos alcanzan por sí mismos el carácter de intangibles.[199] No
obstante, pueden establecerse restricciones a los derechos, lo cual ha sido
denominado por la doctrina constitucional como “la paradoja de los estados
de excepción”, al limitarse algunos derechos y libertades fundamentales
para beneficio de los mismos.[200]
4.2.4.   El principio de
intangibilidad de ciertos derechos. El artículo 4º de la Ley Estatutaria de
los Estados de Excepción[201],
con fundamento en los artículos 4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos[202]
y 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[203], enuncia una serie de
derechos que califica de intangibles para la vigencia de los estados de
excepción y, por lo tanto, no pueden ser objeto de suspensión o restricción
alguna por el legislador extraordinario, toda vez que constituyen bienes
imprescindibles para la dignidad humana.[204]
Como lo expuso la Corte en la
sentencia C-802 de 2002, acopiada por la sentencia C-135 de 2009, el principio
de intangibilidad de derechos también se extiende a otros distintos a los
consagrados en los artículos 27 de la Convención y 4º del Pacto Internacional,
lo cual se origina por tres vías:
“- La primera, cuando el contenido de los derechos
expresamente excluidos de restricción excepcional involucra no uno sino un
conjunto de prerrogativas que guardan relación entre sí, todas éstas quedan
cobijadas por la salvaguarda.
- La segunda, dada la prohibición que tienen los
Estados de proferir medidas de excepción incompatibles con otras normas
internacionales, se amplía también el número de derechos excluidos, a menos que
en los instrumentos suscritos existan previsiones sobre su suspensión en los
mismos términos de los artículos 27 de la Convención y 4º del Pacto.
- Y la tercera, dada la  vigencia de las garantías
judiciales en los estados de excepción, ellas, en especial los recursos de
amparo y de hábeas corpus, también están excluidas de la restricción de su
ejercicio. En torno a este punto, si bien la Convención Americana, al enumerar
en el artículo 27 los derechos intangibles durante los estados de excepción no
hizo referencia expresa a los artículos 7.6 y 25.1,  su ejercicio tampoco puede
restringirse por tratarse de garantías judiciales indispensables para la
efectiva protección de los derechos[205].
Por último, es igualmente importante anotar cómo
aquellas normas que tienen el carácter de imperativas en el derecho
internacional, pese a no figurar entre los derechos y las garantías
intangibles, tampoco pueden ser inobservadas en uso de las facultades derivadas
del estado de excepción. Así ocurre con el respeto de la dignidad humana; la
prohibición de la tortura, los tratos crueles y degradantes, el secuestro y la
toma de rehenes y el respeto de las normas del derecho internacional
humanitario[206]”.
4.2.5.   La prohibición
constitucional de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores. El
inciso final del artículo 215 de la Constitución señala que “el Gobierno no
podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los
decretos contemplados en este artículo”. La Corte al interpretar dicho inciso
en la sentencia C-179 de 1994, en concordancia con el artículo 50 de la Ley
Estatutaria de los Estados de Excepción, manifestó:
“Los derechos sociales son entonces aquellos derechos
subjetivos colectivos que se establecen en favor de grupos o sectores de la
sociedad dentro de los cuales podemos citar, a manera de ejemplo, el derecho a
la seguridad social, el derecho a la salud, el derecho al trabajo, el derecho a
la educación, etc. Dichos derechos se caracterizan por la existencia de un
interés común y solidario, destinado a asegurar un vivir libre y digno.
En nuestra Carta Política no se permite desmejorar,
mediante los decretos legislativos dictados con fundamento en el estado de
emergencia económica, social y ecológica, los derechos sociales que tal
Estatuto confiere a los trabajadores, algunos de los cuales se encuentran
consagrados en el Capitulo 2o. del Título II, v.gr.: el derecho de huelga, el
de negociación colectiva, etc.”
4.2.6.   Otros principios rectores
de los estados de excepción. Ha señalado esta Corporación que de la
Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley
Estatutaria de los Estados de Excepción, se derivan una serie de principios que
regulan los estados de anormalidad institucional, resultando, entonces,
aplicables al estado de emergencia.
En el artículo 9º de la LEEE se
establece que el uso de las facultades excepcionales se sujetará a los
principios de finalidad, necesidad y proporcionalidad, entre otros requisitos.
4.2.6.1.       El
principio de finalidad refiere a que las medidas legislativas deben estar
directa y específicamente orientadas a conjurar las causas de la perturbación y
a impedir la extensión de sus efectos -art. 10, LEEE-.
4.2.6.2.       El
principio de necesidad consiste en que se deben expresar claramente las
razones por las cuales las medidas adoptadas son indispensables para alcanzar
los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia -art. 11,
LEEE-, que abarca la relación de necesidad entre el fin buscado y el medio empleado
para alcanzarlo.[207]
Además, en la sentencia C-135 de
2009[208],
se expuso que “[e]l principio de necesidad tiene origen en el derecho
internacional de los derechos humanos y hace relación a la entidad de la
perturbación que pueda dar lugar a la declaratoria de un estado de excepción
por un Estado y, por ende, a la posibilidad de hacer uso de la cláusula de
suspensión de obligaciones convencionales. De este modo, sólo se entiende
legítima la proclamación de un estado de excepción cuando se encuentra motivada
en una situación de grave peligro de la vida de la Nación, según el artículo 4
del PIDCP, o, en términos de la Convención Americana, una amenaza a la
independencia o seguridad del Estado.”
4.2.6.3.       El
principio de proporcionalidad está dado en que las medidas expedidas deben
guardar proporción -excesivas o no- con la gravedad de los hechos que buscan
conjurar[209].
La limitación del ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en
el grado estrictamente necesario para buscar el regreso a la normalidad -art.
13, LEEE-.
En la sentencia C-135 de 2009[210] se
sostuvo que “en materia del derecho internacional de los derechos humanos está
expresamente [reconocido] por el artículo 4º del PIDCP cuando señala que las
disposiciones adoptadas por los Estados para conjurar las situaciones
excepcionales deben estar “estrictamente limitadas a la exigencia de la
situación”, previsión similar a la consagrada en el artículo 27 de la CADH.
La doctrina europea ha precisado el alcance de este principio, la cual ha
tenido cierta aplicación en el ámbito interamericano[211].  Se considera que las
medidas serán legítimas si (i) no es posible establecer otras menos gravosas,
(ii) son aptas para contribuir en la solución del hecho que dio origen a la
amenaza, (iii) la perturbación no puede conjurarse con procedimientos
ordinarios y (iv) no exista otra medida de excepción que genere un impacto
menor en términos de protección de derechos y garantías[212]”.
4.2.6.4. La sentencia
C-135 de 2009 también refirió a los principios de legalidad, temporalidad y
proclamación. En relación con el principio de legalidad señaló
que tiene dos acepciones: una, de derecho interno que  supone la
obligación del Estado de actuar conforme a las normas constitucionales y
legales que rigen la declaratoria del estado de emergencia y el otorgamiento de
poderes excepcionales y, otra, de derecho internacional público consistente en
que las suspensiones o derogaciones de derechos en virtud de la declaratoria de
un estado de excepción, no deben ser incompatibles con otras obligaciones bajo
el derecho internacional.[213]
La referencia a la vigencia del Estado de derecho en los estados de excepción,
aparece reconocida expresamente en el artículo 7º de la LEEE.[214]
4.2.6.5.       El
principio de temporalidad significa que las medidas legislativas de
excepción traen consigo una limitada duración en el tiempo y por el periodo
estrictamente limitado a las exigencias de la situación -art. 27 CADH-.[215]
4.2.6.6.       El
principio de proclamación o de declaración pública[216] significa que “todo
Estado que va a hacer uso de las medidas excepcionales debe manifestar
expresamente las razones que fundamentan su decisión, esto es, las
circunstancias que motivan la amenaza a la vida de la Nación que sirve como base
para la suspensión de garantías. La notificación, de otra parte, consiste en el
deber del Estado de informar, a través del Secretario General del organismo
multilateral respectivo y en caso que vaya a hacer uso de la facultad de
restricción de garantías, las disposiciones que se propone restringir, el
motivo de su restricción y la fecha en la cual se haya dado por terminada dicha
limitación[217].”
El artículo 16 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción refiere a la
comunicación a los organismos internacionales sobre la declaratoria del estado
de excepción y los motivos que condujeron a ella.[218]
4.2.6.7.  Por último, la
Ley Estatutaria de los Estados de Excepción establece como presupuestos
adicionales: i) la motivación de incompatibilidad -art. 12-[219]; ii)
la no discriminación[220]
-art. 14-[221];
iii) las prohibiciones consistentes en suspender los derechos humanos y
las libertades fundamentales, interrumpir el normal funcionamientos de las
ramas del poder público ni de los órganos del Estado y suprimir ni modificar
los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento, -art.15-[222]; y
iv) la no contradicción específica[223].
4.3.   Sistema de controles al
estado de emergencia.
El Constituyente de 1991, al
establecer un nuevo régimen de estados de excepción, partió de la idea que ni
siquiera en situaciones de anormalidad institucional le asisten facultades
ilimitadas al Ejecutivo. En esa medida, la configuración de los límites debe ir
acompañado de un sistema eficaz de controles destinados a garantizarlos.[224]
Pueden señalarse dos (2) tipos de
controles: uno de carácter jurídico y otro de índole  político que recaen tanto
sobre la declaratoria del estado de emergencia como sobre los decretos
legislativos de desarrollo. Dichos controles no resultan excluyentes, pues “los
actos emitidos con base en el derecho constitucional de excepción, como todos
los actos del poder público, son actos jurídicos sólo que se proyectan
políticamente. Como actos jurídicos, están sometidos a controles jurídicos. No
obstante, en virtud de su proyección, pueden estar también sometidos a
controles políticos”.[225]
4.3.1. El control
político se ejerce por el Congreso y tiene por objeto “deducir la responsabilidad política del
Presidente y de los ministros por la declaratoria del estado de emergencia
económica, social [y] ecológica [o que constituya grave calamidad pública], sin
la ocurrencia de los supuestos contemplados en los preceptos constitucionales,
o por el abuso en el ejercicio de las facultades excepcionales (art. 215 C.P.)”.[226]
La Constitución al regular el
ejercicio del control político precisa que el Gobierno, en el decreto que
declare el estado de emergencia, convocará al Congreso, si no se hallare
reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. Además,
prevé que si no fuere convocado el Congreso se reunirá por derecho propio en las
condiciones y para los efectos del artículo 215 superior.
Además del control político que
le corresponde ejercer al Congreso, tiene asignada otra función propia de su
naturaleza como lo es que “durante el año siguiente a la declaratoria de la
emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere
este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del
Gobierno. En relación con aquéllas que son de iniciativa de sus miembros, el
Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo” (art. 215
superior).
En consecuencia, la Constitución
mantiene intacta la atribución del Congreso de expedir leyes. Prevé así una
respuesta constitucionalmente válida al equilibrio entre las distintas
atribuciones de las ramas del poder público.
4.3.2.   El control
jurídico corresponde a la Corte Constitucional, que desarrolla un papel
relevante como guardián de la supremacía e integridad de la Constitución (art.
241-7 C.P.). Dicho control recae sobre los actos de poder. Es un control
objetivo que implica una labor de cotejo entre el acto emitido y los parámetros
normativos de control que estarían dados por: i) la Constitución Política, ii)
los tratados internacionales ratificados por el Congreso que reconocen derechos
humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción (art. 93
superior), y iii) la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción.[227]
En la sentencia C-135 de 2009, la
Corte refirió al alcance y rasgos distintivos de este control:
“Esta Corporación ha resaltado que el control jurídico
no depende de la voluntad del órgano de control, pues la Constitución Política
impone a la Corte Constitucional el deber de pronunciarse de manera automática
sobre la validez constitucional de los actos dictados para declarar los estados
de excepción y para adoptar las medidas que ellos hacen viables, “[l]a Corte se
encuentra ante la obligación ineludible de defender la supremacía e integridad
del Texto Superior, y de esa obligación hace parte el deber de excluir del
ordenamiento aquellos actos que la desconozcan”[228].
De esta manera los rasgos distintivos del control
jurídico también han sido definidos por la Constitución: (i) el objeto de
control son el decreto mediante el cual se declara el estado de excepción, los
decretos legislativos mediante los cuales se adoptan medidas para conjurar la
situación extraordinaria, y los decretos de prórroga de los estados de
excepción; (ii) se trata de un control automático y el Gobierno tiene el deber
de enviar a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los
decretos legislativos declaratorios y los decretos legislativos de desarrollo
que dicte en uso de las facultades extraordinarias para que decida
definitivamente sobre su constitucionalidad, en caso de incumplimiento del
deber de remisión del Gobierno, la Corte oficiosamente aprehenderá su
conocimiento de manera inmediata; (iii) es un control integral porque que se
verifica que los decretos examinados reúnan los requisitos formales y
materiales señalados por los preceptos constitucionales; (iv) es un control
definitivo pues una vez la Corte se pronuncia sobre la constitucionalidad de
los decretos legislativos estos no pueden ser objeto de un posterior examen vía
acción pública de inconstitucionalidad, (v) es un control participativo pues
los ciudadanos podrán intervenir defendiendo o atacando la constitucionalidad
de los decretos objeto de control, (vi) el Procurador General de la Nación
deberá rendir concepto (arts. 214.6, 241.7 y 242 constitucionales).”
5.
Alcance del examen constitucional sobre el decreto declaratorio
del estado de emergencia. Los presupuestos fáctico, valorativo y juicio de
suficiencia de medios ordinarios.
Según se ha expuesto, el examen
que le corresponde efectuar a la Corte sobre el decreto declaratorio reviste un
carácter integral en tanto comprende la verificación de los presupuestos formales
y materiales. A continuación, se entrará a referir de manera más profunda a los
presupuestos materiales que debe cumplir.
a.      El presupuesto
fáctico. Al tenor del artículo 215 de la Constitución, el estado de
emergencia se declarará “cuando sobrevengan” hechos distintos de los
previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en
forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico, o que
constituyan grave calamidad pública.
Este presupuesto está sujeto a un
juicio objetivo de existencia por el Juez Constitucional en cuanto a la
ocurrencia de los hechos invocados, toda vez que si ello no se presenta, la
declaratoria deviene en inconstitucional. De igual manera, dicho presupuesto se
agota con la comprobación del carácter sobreviniente de los hechos, que también
es de índole objetivo. Así lo manifestó la Corte en la sentencia C-135 de 2009:
“El presupuesto fáctico es susceptible de un juicio
objetivo de existencia por parte del juez constitucional, quien debe determinar
si los hechos invocados tuvieron  ocurrencia. Se tiene entonces que la
metodología que debe ser empleada es una verificación positiva de los hechos,
por lo tanto, si efectivamente ocurrieron, el juicio objetivo de existencia se
resuelve de manera positiva y en consecuencia la declaratoria del estado de
conmoción interior(sic), en lo atinente a ese primer presupuesto, es legítima;
empero si el presupuesto fáctico no ha tenido lugar, esta primera constatación
será negativa y en ausencia de ese presupuesto, la declaratoria deviene en
inconstitucional.
Empero encuentra esta Corporación que el presupuesto
fáctico no se agota con el examen de ocurrencia de los hechos, sino
adicionalmente con la constatación de su carácter sobreviniente. Esta segunda
consideración se desprende del tenor literal del artículo 215 constitucional,
disposición que textualmente señala “cuando sobrevengan hechos (…)”. El juicio
sobre el carácter sobreviniente de los hechos invocados tiene también un
carácter objetivo, pues supone verificar
si éstos tienen un carácter anormal y excepcional, tal como ha determinado la
jurisprudencia de esta Corporación.”
Adicionalmente, de conformidad
con el artículo 2º de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, las
facultades excepcionales sólo pueden ser utilizadas cuando “circunstancia
extraordinarias” hagan imposible el mantenimiento de la normalidad institucional
a través de los poderes ordinarios del Estado. El juicio sobre el carácter
extraordinario de los hechos invocados tiene igualmente un carácter objetivo.[229]
Ahora bien, cuando la Corte ha
aludido en sus decisiones al carácter “sobreviniente” de los hechos, en
principio lo ha asimilado a los vocablos novedoso, imprevisible, impredecible e
irresistible.[230]
Los hechos sobrevinientes que
posibilitan la declaración del estado de emergencia no pueden tener cualquier
naturaleza, dada la temporal asunción de la función legislativa y la
restricción de las libertades y garantías individuales. Así lo manifestó esta
Corte en la sentencia C-122 de 1997:[231]
“El hecho sobreviniente que habilita al Presidente para apelar a las facultades especiales que
se derivan de la declaración de emergencia, no puede, en consecuencia, ser de
cualquier naturaleza. Desde distintos aspectos la Constitución Política y la
ley estatutaria, lo califican. En realidad, no podía ser de otra manera si se
repara en los efectos jurídicos que se asocian al mismo, los que tienen que ver
con la temporal asunción de la función legislativa por parte del Gobierno y el
virtual poder que de ello se sigue para restringir las libertades y garantías
constitucionales. El estado de emergencia puede, en este sentido, autorizar al
Ejecutivo a regular materias íntimamente ligadas a la representación política y
a la deliberación democrática, como son las relativas al presupuesto y a la
imposición de tributos.
Se comprende que sólo ante hechos sobrevinientes de
carácter extraordinario cuyos efectos perturbadores o amenazantes del orden
económico, social o ecológico, sean graves e inminentes, y  que no puedan
enfrentarse mediante los poderes ordinarios del Estado, se pueda acudir al
método excepcional de gobierno monocrático de la economía que se conoce con el
nombre de estado de emergencia.”
Una tradición jurisprudencial que
se remonta a la Corte Suprema de Justicia ha considerado improcedente el empleo
de los estados de excepción para remediar problemas crónicos o estructurales.
Además, la simple invocación de un problema estructural no faculta proceder a
declarar el estado de emergencia porque el propósito de la democracia, en la
cual la participación ciudadana reviste vital importancia, está en abordar,
evaluar y remediar los problemas que de tiempo atrás afligen al país, y que por
distintas causas han alcanzado el carácter de crónicos por la ausencia de una
voluntad y solidaridad mínima que busque ponerles fin. Así lo expuso este
Tribunal:
“La razón de ser del buen gobierno estriba en promover
la solución a éstos males crónicos y en sumar su empeño al esfuerzo constante
dirigido a dicho objetivo. Los problemas de este origen, por su incidencia
social, trascienden la anormalidad y ocupan plenamente el espacio de la
normalidad, puesto que constituyen el cúmulo de responsabilidades más
importantes que deben asumirse por todos los órganos competentes de manera
consistente y por períodos prolongados en el tiempo. Por la misma razón, los
problemas de esta índole alimentan el debate público. Sobre los caminos y
costos asociados a su solución, en una sociedad democrática, es obligado que los
ciudadanos, sus representantes y los distintos intereses en juego se
manifiesten a través de los canales establecidos para el efecto.
(…)
“La mera invocación de un problema estructural, no
autoriza la declaración de un estado de excepción, ni que el país entre a ser
gobernado de manera ininterrumpida a través de decretos legislativos. Este sería el fin de la democracia. En esta hora,
por el contrario, el sentido de la democracia no es otro distinto que el de
resolver en su seno los problemas que de tiempo atrás agobian al país y que,
por diversos motivos, han adquirido el signo de crónicos y estructurales, no
porque lo sean de manera irredimible, sino por falta de una voluntad y una
solidaridad mínima para emprender decididamente la senda que lleve a ponerles
término.
En este orden de ideas, la Corte reitera la doctrina
que prohíbe la utilización expansiva de los poderes excepcionales de la
emergencia para resolver problemas crónicos o estructurales, sin que ello
quiera decir en modo alguno que éstos deban quedar huérfanos de consideración
por parte de las autoridades. La mencionada doctrina, cuyo sentido profundo es
el de evitar que la democracia sufra mengua sustancial por causa del uso
indiscriminado de los poderes excepcionales, se recoge en el siguiente aparte
de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 23 de febrero de 1983:
"1. Nuestro sistema capitalista de estirpe
institucional democrática, asentado en el caso colombiano sobre invertebrados
pilares de penuria y de subdesarrollo económico, está diseñado con la
suficiente consistencia y flexibilidad para resistir como inherentes a su
contextura y estructura los fenómenos cíclicos y coyunturales normales de la
inflación, la devaluación monetaria, del déficit fiscal constante, de la
emisión monetaria recurrente, de la crisis en los precios internacionales de
los productos de exportación, del desempleo, de la estanflación, entre otros,
dentro de mayores o menores grados de intensidad y confluencia, como
fenomenología propia del mecanismo, y esta situación se ha vuelto regular y no
es por lo tanto "sobreviniente", de conformidad con su significado
precisado atrás, sino propia del sistema, de su dinámica, de su acaecer, sin
que de lugar entonces a inminente e irreparable agrietamiento del orden social,
del orden institucional, del orden público, ni del orden jurídico, y por ende
resulta regulable por las vías institucionales y jurídicas democráticas y
ordinarias y no por los medios monocráticos y excepcionales de la emergencia.
No es que la Corte desconozca una realidad,
simplemente reconoce que su existencia no es siempre emergente y que apenas
clama por una legislación que trate de adecuarse a ella por las vías normales
previstas en la Carta[232]”.”
(Sentencia C-122 de 1997).
En la sentencia C-135 de 2009, la
Corte reiteró que de la interpretación sistemática de los artículos 215
superior y 2º de la LEEE, se observa que los hechos invocados en la
declaratoria del estado de emergencia deben tener una doble calificación, esto
es, de sobrevinientes y extraordinarios.
Sobre el carácter “extraordinario
de los hechos” la Corte expuso que la Constitución y la Ley Estatutaria de los
Estados de Excepción sólo exigen que “las circunstancias invocados sucedan de manera
improvisada (según el Diccionario de la Real Academia)  y se aparten de lo
ordinario, esto es, de lo común o natural. En esa medida también la agravación
rápida e inusitada de un fenómeno ya existente puede tener el carácter de sobreviniente
y extraordinario, por ocurrir de manera inopinada y anormal.”[233]
En suma, el artículo 215 de la
Constitución establece como uno de los presupuestos materiales (fáctico) para
la declaratoria del estado de emergencia, la presencia de hechos sobrevinientes
y extraordinarios.
b.      El presupuestos
valorativo. Este presupuesto se aprecia al disponer la Constitución que la
emergencia podrá declararse frente a hechos sobrevinientes que perturben o
amenacen perturbar “en forma grave e inminente” el orden económico,
social y ecológico, o que constituya “grave” calamidad pública (art.
215). Sobre el alcance de este presupuesto, en la sentencia C-135 de 2009, se
sostuvo:
“Se tiene entonces que cualquier perturbación del
orden económico, social o ecológico o que cualquiera calamidad pública no da lugar
a la declaratoria de un estado de emergencia, pues según el tenor literal del
precepto constitucional ésta ha de ser grave. Atribuirle esta especial
calificación no corresponde al ejercicio discrecional de una atribución
presidencial pues debe corresponder a una percepción objetiva de la intensidad
de la perturbación.
Adicionalmente, la perturbación o amenaza debe ser
inminente, de manera que no ha de tratarse de un peligro eventual o remoto para
los bienes protegidos por el artículo 215 constitucional sino de un riesgo
efectivo que puede materializarse en cualquier momento, de un peligro
potenciado por su inmediatez temporal.
A pesar de tratarse de un presupuesto valorativo, ello
no impide que la valoración pueda ser objeto de un juicio objetivo que permita
determinar si fue  arbitraria o fruto de un error manifiesto. Es decir, el
hecho que se trate de un presupuesto valorativo no impide su ponderación a
partir de las implicaciones objetivas del presupuesto fáctico que generó la
declaratoria y de las necesidades de protección que demande el orden económico,
social o ecológico. Bajo este marco, el presupuesto valorativo del estado de
emergencia da lugar a que juez constitucional realice un juicio objetivo de
ponderación con el objeto de determinar si la valoración realizada por el
Presidente de la República de la gravedad de los hechos es o no arbitraria y si
en ella incurrió o no en un error manifiesto de apreciación.”
De este modo, el presupuesto
valorativo ya no refiere al supuesto de hecho que motiva la
declaratoria, sino que comprende un juicio de valor sobre el supuesto fáctico.
Es decir, se trata de una valoración relacionada con la intensidad de la
perturbación y sus consecuencias, que le corresponde al Presidente de la
República como responsable del mantenimiento del orden público. De ahí que
cualquier perturbación del orden no da lugar a la declaratoria del estado de
emergencia sino aquella que revista de “gravedad” e “inminencia”, o que
constituya “grave” calamidad pública.[234]
Supuesto valorativo que no impide al Juez Constitucional proceder a su examen
objetivo para determinar si fue arbitrario o no, o fruto de un error
manifiesto.[235]
c.       Finalmente, el
juicio de suficiencia de medios ordinarios que dispone el Estado se
desprende de los contenidos materiales de los artículos 215 de la Constitución
y 2º[236]
y 9º[237]
de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. La Corte al declarar la
exequibilidad de la última disposición expuso que “en nuestro ordenamiento
constitucional se reconocen tres estados de excepción, los que fueron
instituidos para hacer frente a situaciones que se juzgan excepcionales, las
cuales no es posible contrarrestar con las medidas ordinarias que consagran la
Constitución y la ley”.
Este presupuesto, ha señalado la
Corte, “se desprende de los principios de necesidad y proporcionalidad
contenidos en la LEEE, y ha sido ampliamente reconocido por la jurisprudencia
constitucional”, conforme al cual “sólo se puede acudir al estado de emergencia
cuando las herramientas jurídicas ordinarias a disposición de las autoridades
estatales no permitan conjurar la grave perturbación” del orden económico,
social y ecológico, o de grave calamidad pública.[238]
De ahí que en la sentencia C-122
de 1997 se haya señalado que “sólo ante hechos sobrevinientes de carácter
extraordinario cuyos efectos perturbadores o amenazantes del orden económico,
social o ecológico, sean graves e inminentes, y  que no puedan enfrentarse
mediante los poderes ordinarios del Estado, se pueda acudir al método
excepcional de gobierno monocrático de la economía que se conoce con el nombre
de estado de emergencia.”
De esta manera, toma importancia
el “principio de subsidiariedad”, según el cual el recurrir al estado de
emergencia se encuentra supeditado a la imposibilidad o insuperable
insuficiencia de las instituciones de la normalidad para conjurar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos, descartando que un criterio de eficacia
pueda anteponerse al mismo. En tales términos se pronunció esta Corte:
“De la Constitución y de la ley estatutaria de los
estados de excepción surge la regla de la subsidiariedad que aplicada al estado
de emergencia prescribe que su utilización se supedita a la imposibilidad o
insuperable insuficiencia de las instituciones de la normalidad para resolver
los problemas y crisis que afecten o amenacen el sistema económico, social o el
ambiente. La plenitud del Estado de Derecho y de los mecanismos y formas que le
son propios, sufrirían grave menoscabo si fácilmente pudiese soslayarse su
curso ante cualquier dificultad o problema de cierta magnitud, pretextando
razones de eficacia.
Sin dejar de desconocer que el ordenamiento jurídico
puede disponer de órganos y mecanismos para responder de manera pronta e idónea
a los eventos negativos que pongan en peligro el orden económico o social,
desde ahora cabe descartar de plano que un supuesto criterio de eficacia pueda
anteponerse al principio de subsidiariedad ya esbozado. En este último caso, el
poder del Presidente de la República, carecería de límites constitucionales y
la oportunidad y alcance de la democracia y del estado derecho, quedarían
librados a un juicio suyo enteramente discrecional sobre su conveniencia en
cada vicisitud del discurrir colectivo.”[239]
El deber primordial que pesa
sobre los órganos del Estado es el  gobernar en el marco de la normalidad
institucional, con las herramientas que el ordenamiento jurídico ha puesto
a su disposición, cuyo empleo oportuno y eficiente resulta imperativo para
enfrentar situaciones críticas y profundas, tanto a nivel preventivo como de
solución. De ahí que la declaración de los estados de excepción se circunscriba
a  situaciones extremas que no puedan ser resueltas con el ejercicio de
los medios ordinarios.[240]
Este Tribunal, a partir de la sentencia C-004 de 1992, ha afirmado que la función de los gobernantes es:
“la de crear condiciones para vivir en la normalidad y
controlar que las tensiones no rebasen los márgenes normales, actuando en todo
caso cuando todavía se dispone de una capacidad de respuesta antes de que una
de ellas llegue al punto crítico y la sociedad y sus instituciones se expongan
al colapso".
De esta forma la Corte ha
señalado que:
“se desconoce la filosofía que anima el régimen
excepcional cuando se recurre sistemáticamente a su utilización con el fin de
remediar o corregir los males que a través de los órganos y procedimientos de
la normalidad pueden ser solucionados”.[241]
La sentencia C-122 de 1997
resaltó también que la democracia no es ajena a la agudización de los
problemas de orden social dado que el Congreso es el foro natural
para discutir y resolver situaciones críticas. Además, indicó que la
agudización de los problemas estructurales puede presentarse como perturbadora
del orden social, caso en el cual la Corte debe entrar examinar si los hechos
pueden ser enfrentados con el ejercicio de las competencias ordinarias y si
resultan suficientes.[242]
En la evolución normativa de una
sociedad, el Estado acumula históricamente experiencias para forjar un
conjunto de mecanismos que si bien podría sostenerse no satisfacen todas
las contingencias que se presentan, sí garantizan en gran medida una capacidad
de respuesta institucional en situaciones de normalidad institucional, para
impedir que el país quede a merced de los sucesos y sin posibilidad alguna de
canalizar sus efectos.[243]
En la medida que la sociedad
conoce mejor las distintas eventualidades que la asedian o afligen
internamente, “multiplica y perfecciona sus sistemas de interacción y las
estructuras”, los cuales le permitirán, en la complejidad del proceso, avanzar
significativamente en la reducción de la incertidumbre. En opinión de esta
Corporación:
“un hecho puede parecer a una sociedad extraordinario
y sorprenderla sin conocimientos o instrumentos adecuados para evitar, corregir
o morigerar sus efectos perniciosos. Sin embargo, si en su interior su riqueza
institucional le brinda mecanismos para captar y adaptarse a la novedad, ésta
difícilmente podrá considerarse en sí misma extraordinaria. De la misma manera,
el incremento cuantitativo y cualitativo de estructuras y experiencias, hacia
el futuro impedirá tratar como hechos emergentes o extraordinarios aquellos que
se incorporan como expectativas conocidas o previsibles que puedan ser objeto
de conocimiento y manejo con base en el repertorio de instrumentos a
disposición de la sociedad y de sus autoridades.
Si no se descuenta el potencial de respuesta
institucional que en cada momento de su historia ha logrado aquilatar una
determinada sociedad, todo hecho tendría forzosamente que revestir el carácter
de sobreviniente y extraordinario.” Sentencia C-122 de 1997.
De esta manera, el prescindir del
concierto de órganos, atribuciones y herramientas establecidos por el
ordenamiento jurídico para afrontar una determinada crisis, cuando los poderes
existentes pueden contribuir sustancialmente a conjurarla, “revela una
estrategia de expansión del poder que no se compadece con el principio
democrático”. De ahí que tome importancia el privilegiar, hasta el
máximo posible, la vía democrática. En la sentencia C-122 de 1997, se
manifestó:
“La decisión de fondo del Constituyente, que esta
Corte debe preservar, se orienta en el sentido de privilegiar hasta donde ello
sea posible el método democrático como vía para debatir los hechos graves que conciernen
al país y, a través del mismo conducto, buscar solidariamente su mejor
solución. No en vano la ley es la expresión de la voluntad general y debe
responder a dicho interés. La democracia, no es ajena, ni lo puede ser, a la
agudización de los problemas de orden social y económico. La sola circunstancia
de que sea el Congreso el órgano que autoriza los gastos e impone los tributos
en la Nación, indica claramente que es él, en primer término, el foro natural
para discutir y resolver situaciones críticas de esa naturaleza. En otras
palabras, el principio de subsidiariedad obliga a considerar que los hechos y
situaciones críticas, por su importancia intrínseca, deben ser objeto de
consideración y tratamiento prioritario por los órganos del Estado que disponen
originariamente de poder de decisión, salvo que hechos verdaderamente
extraordinarios lo impidan, en cuyo caso su intervención simplemente se difiere
para un momento ulterior.”
En este orden de ideas, los
instrumentos jurídicos que permiten enfrentar las situaciones de crisis surgen
dentro de los estados de normalidad institucional y se van afinando con el
transcurrir de los tiempos y de la experiencia que adquiere un Estado. Los
estados de excepción deben tender cada vez a ser más excepcionales, con la
finalidad de resguardar principios tan valiosos para la democracia como el
respeto de los derechos fundamentales y las garantías institucionales.
Uno de los objetivos principales
del Constituyente de 1991 fue limitar los poderes de la Rama Ejecutiva para los
estados de excepción, buscando fortalecer la labor de la Rama Legislativa, como
órgano de representación democrática. Se pretende, de un lado, que no se prive
al Congreso de la República de su más preciosa atribución y, de otro, que no se
aumente indebidamente las facultades del Ejecutivo en detrimento de los
principios democrático, participativo y pluralista.[244]
No puede perderse de vista que el
paso del tiempo hace prever la existencia de mecanismos oportunos y más
eficaces de respuesta frente a periodos de crisis, para que ante situaciones de
gravedad institucional no se abandone el proceso de discusión pública ante el
foro natural por excelencia. Así, la procedencia de los estados de excepción
debe resultar cada vez más inusual en virtud de las experiencias históricas
acumuladas en los distintos ámbitos de desenvolvimiento de la sociedad, por lo
que apelar acudir a dicha figura debe estar precedido de requisitos más
rigurosos.
Debe tenerse en cuenta que si la
conducta del Gobierno “no puede independizarse de los acontecimientos que
precipitan la declaración de emergencia, el texto de subsidiariedad
necesariamente se tornará más estricto, puesto que la ampliación de las
competencias del Gobierno no puede ser la consecuencia inmediata y automática
de la malversación o preterición de las competencias ordinarias”.[245]
Ha de señalarse igualmente que los
criterios de eficacia frente a problemas de considerable magnitud no pueden
anteponerse al principio de subsidiariedad. Como se expuso en la sentencia
C-122 de 1997, reiterada en la sentencia C-135 de 2009:
“La plenitud del Estado de Derecho y de los mecanismos
y formas que le son propios, sufrirían grave menoscabo si fácilmente pudiese
soslayarse su curso ante cualquier dificultad o problema de cierta magnitud,
pretextando razones de eficacia. Sin dejar de desconocer que el ordenamiento
jurídico puede disponer de órganos y mecanismos para responder de manera pronta
e idónea a los eventos negativos que pongan en peligro el orden económico o
social, desde ahora cabe descartar de plano que un supuesto criterio de eficacia
pueda anteponerse al principio de subsidiariedad ya esbozado.”
En suma, los anteriores
presupuestos materiales para la declaratoria del estado de emergencia, esto es,
el fáctico, el valorativo y el juicio de suficiencia de los medios ordinarios,
son requisitos concurrentes a efectos de superar el juicio de
constitucionalidad. Contrario sensu, el incumplimiento de uno de ellos
conduce a la inexequibilidad del decreto declaratorio, haciendo innecesario el
estudio de los demás.
6.      La importancia de contar
con un sistema de protección social que garantice el goce efectivo del derecho
a la salud dentro de un marco financiero sostenible.
6.1.   El marco histórico
general del Sistema de Seguridad Social en Salud en Colombia (se aborda en
el Anexo 2 que hace parte integrante de la sentencia).
6.2.  La relevancia
constitucional de los principios democrático y participativo. La reserva de ley
y el ejercicio de la potestad reglamentaria como de inspección, vigilancia y
control en materia del diseño del Sistema General de Seguridad Social en salud
y su sostenibilidad financiera.
6.2.1.
De conformidad con los
artículos 48, 49, 53, 150-23, 189-11, 333, 334, 356, 365 y 366 de la
Constitución, corresponde al Congreso de la República diseñar el sistema de
seguridad social en salud en Colombia y al Gobierno Nacional, además de la
iniciativa legislativa que le asiste en la materia, la reglamentación de su
prestación, la inspección y vigilancia, y la concurrencia en la financiación
adecuada del servicio de salud.
El artículo 49 de la Carta señala
que la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado.
Garantiza a todas las personas los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud. Al Estado le asigna i) organizar, dirigir y
reglamentar la prestación de servicios de salud, conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad; ii) establecer las políticas para la
prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia
y control; iii) establecer las competencias de la Nación, las entidades
territoriales y los particulares, como determinar los aportes a su cargo en los
“términos y condiciones señalados en la ley”. Además, los servicios de salud se
organizarán con participación de la comunidad, precisando que “la ley” señalará
los términos en los cuales la atención básica será gratuita y obligatoria.
6.2.2. La atribución de
configurar el diseño y la estructura del servicio público de salud le fue
asignada en su trámite y debate al Congreso. En opinión de la Corte “esta
reserva de ley tiene especial significado dado que la salud es un derecho
fundamental.[246]
Lo anterior no significa que todas las leyes sobre la salud deban ser
estatutarias, sino que aún las decisiones sobre la organización del sistema de
salud y la configuración de los organismos que lo integran, deben ser adoptadas
mediante leyes después de un proceso de deliberación democrática y pluralista”.[247]
Entonces, corresponde al
Congreso: expedir las leyes que regirán la prestación del servicio público de
salud (art. 150.23 C.P.); asegurar la prestación eficiente del servicio de
salud a todos los habitantes del territorio nacional regulando mediante ley la
forma de prestación y su régimen jurídico (arts. 48 y 365 C.P.); consolidar la prestación del servicio de salud por medio de entidades públicas o privadas
(arts. 48 y 150.23 C.P.), creando por ley las entidades que sean necesarias
(art. 210 C.P.); organizar la prestación de los servicios de salud,
garantizando a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud, conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, de manera descentralizada, por niveles de atención
y con participación de la comunidad (arts. 49, 150.23 y 365 C.P.); regular los mecanismos y las funciones de vigilancia y control de la seguridad social en
salud (arts. 49, 150.7 y 365 C.P.); determinar las competencias de la Nación,
las entidades territoriales y los particulares a este efecto, así como los
aportes a su cargo (arts. 49, 288 y 365 C.P.); y establecer los términos en los cuales la atención básica será gratuita y obligatoria (art. 49 C.P.).[248]
En la sentencia C-1158 de 2008, la
Corte recogió los elementos estructurales del sistema que corresponde
determinar a la ley:
“En varias oportunidades esta Corporación se ha
referido al papel del Legislador y a su amplia libertad de configuración del
sistema de seguridad social en salud. Por ejemplo, en sentencia C-953 de 2007, la
Corte explicó que “la función de configurar el diseño y la estructura al
servicio público en salud le fue atribuida al Congreso.” Así mismo, en
sentencia C-791 de 2002, dijo que “una simple lectura de los artículos 48, 49 y
365 de la Carta demuestra que corresponde a la ley determinar los elementos
estructurales del sistema, tales como (i) concretar los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, (ii) regular el servicio, (iii)
autorizar o no su prestación por particulares, (iv) fijar las competencias de la
Nación y las entidades territoriales, (v) determinar el monto de los aportes y,
(vi) señalar los componentes de la atención básica que será obligatoria y
gratuita, entre otros”. De igual manera, en sentencia C-955 de 2007, este
Tribunal concluyó que el diseño legal del sistema de seguridad social en salud
es el desarrollo del deber del Estado de intervenir en la economía para asegurar
la prestación eficiente de los servicios públicos, como quiera que “se le ha
confiado al Legislador la misión de formular las normas básicas relativas a la
naturaleza, la extensión y la cobertura del servicio público, su carácter de
esencial, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para
asegurar la regularidad, la permanencia, la calidad y la eficiencia en su
prestación, las relaciones con los usuarios, sus deberes y derechos, el régimen
de su protección y las formas de participación en la gestión y fiscalización de
las empresas que presten un servicio público, el régimen tarifario, y la manera
como el Estado ejerce la inspección, el control y la vigilancia para asegurar
su prestación eficiente”. Así mismo, la sentencia C-957 de 2007, reiteró que “en
materia de salud, el legislador cuenta con una amplia competencia en la
estructuración del sistema de seguridad social en salud; competencia que
comporta la posibilidad de diseñar las instituciones por medio de las cuales se
prestará el servicio, así como los requisitos exigidos para acceder a la
dirección de las mismas.”[249]
6.2.3. Proceso democrático que
toma mayor relevancia tratándose de la regulación de los derechos
fundamentales como la salud y la realización efectiva de su faceta
prestacional, al involucrar derechos subjetivos vinculados con el principio de
dignidad humana. Bajo el principio democrático, el legislador está
habilitado constitucionalmente para acoger el modelo de salud que más se
acompase con las particularidades que ofrece cotidianamente la realidad
colombiana y para abandonar toda forma de discriminación. Le corresponde regular,
a través del trámite de proyectos de leyes estatutarias, los derechos
fundamentales como los procedimientos y recursos para su protección (art. 152
superior). De igual modo, el servicio público de salud al comprender la
asignación de competencias normativas a las entidades territoriales
-intervención en la economía-, involucra también la expedición de leyes
orgánicas (art. 151 superior).
El respeto por el camino
democrático de deliberación en la definición del alcance de los servicios de
salud involucra distintos actores, ámbitos e intereses, esencialmente a la
ciudadanía, lo cual hace necesario su participación activa en la búsqueda de la
realización de los fines esenciales del Estado, como la efectividad de los
principios, derechos y deberes constitucionales. El artículo 2º de la
Constitución trae a colación el facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación. Así mismo, el artículo 95.5 superior, establece que es
deber de la persona y del ciudadano participar en la vida política, cívica y
comunitaria del país.
6.2.4. De ahí que la participación de la comunidad en la
organización de los servicios de salud es de vital importancia para la
democracia constitucional, que aparece recogida en el inciso 3º del artículo 49
superior, al señalar que “los servicios de salud se organizarán en forma
descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad”.
Directiva que es recogida por el artículo 153.7 de la Ley 100 de 1993, al
manifestar: “Además de los principios generales consagrados
en la Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras
del Sistema General de Seguridad Social en Salud las siguientes: 7.
Participación social. El Sistema General de Seguridad Social en Salud
estimulará la participación de los usuarios en la organización y control
de las instituciones del sistema General de Seguridad Social en Salud y
del sistema en su conjunto”. Además, “El Estado garantizará la participación de
las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las
disposiciones que les conciernen [bienes y servicios]” (art. 78 superior).
La
Observación General No. 14, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, muestra la importancia de la participación efectiva de la
comunidad en cuanto al derecho a la salud, al señalar:
“Para promover la salud, la comunidad debe
participar efectivamente en la fijación de prioridades, la adopción de
decisiones, la planificación y la aplicación y evaluación de las estrategias
destinadas a mejorar la salud. Sólo podrá asegurarse la prestación efectiva de
servicios de salud si los Estados garantizan la participación del pueblo.”
6.2.5. Siendo la atención de la
salud un servicio público a cargo de Estado y como tal responsable de
organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios a los habitantes,
no escapa tal asunto a la iniciativa legislativa del Gobierno Nacional,
además que atañe al Presupuesto General de la Nación y al Sistema General de
Participaciones. Igualmente, debe recordarse que el gasto público social tiene
carácter prioritario sobre cualquier otra asignación (arts. 49, 154, 334, 365 y
366 C.P.). Al respecto, basta traer a colación el artículo 154 superior:
“Las leyes pueden tener origen en cualquiera de las
cámaras a propuesta de sus respectivos miembros, del Gobierno Nacional, de las
entidades señaladas en el artículo 156, o por iniciativa popular en los casos
previstos en la Constitución. No obstante, sólo podrán ser dictadas o
reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes a que se refieren los
numerales 3, 7, 9, 11 y 22 y los literales a), b) y e), del numeral 19 del
artículo 150; las que ordenen participaciones en las rentas nacionales o
transferencias de las mismas; las que autoricen aportes o suscripciones del
Estado a empresas industriales o comerciales y las que decreten exenciones de
impuestos, contribuciones o tasas nacionales. Las cámaras podrán introducir
modificaciones a los proyectos presentados por el Gobierno. Los proyectos de
ley relativos a los tributos iniciarán su trámite en la Cámara de
Representantes y los que se refieren a relaciones internacionales, en el
Senado.”[250]
6.2.6. Dentro del sistema
normativo colombiano la potestad reglamentaria tiene un
reconocimiento constitucional. En efecto, conforme al artículo 189.11,
corresponde al Presidente de la República “ejercer la potestad reglamentaria,
mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la
cumplida ejecución de las leyes”. Ello significa que expide normas de carácter
general subordinadas a la ley y dirigidas a facilitar su cumplida aplicación.[251]
De esta manera, la separación
funcional entre el Legislador y el Ejecutivo, como poderes independientes
del Estado, “es determinante desde la perspectiva de la garantía de los
derechos y libertades y del principio democrático. Así, dentro del esquema
constitucional de distribución de competencias, corresponde al Congreso en
principio, proferir las leyes que regulan la organización del Estado, y al
Ejecutivo, reglamentarlas, dentro de los linderos determinados por el
legislador”[252].
6.2.7. La Corte, en la sentencia
C-1158 de 2008, reafirmó que compete en primer lugar al Legislador diseñar el
sistema de seguridad social en salud, para lo cual dispone de un amplio
margen de configuración legislativa que no resulta absoluto por cuanto se
encuentra sujeto a los valores, principios y derechos constitucionales, como
los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, que lo soportan e
identifican con el Estado social de derecho. En dicha decisión se señaló:
“Como puede verse el diseño del esquema dirigido a
prestar los servicios básicos de salud no solamente aporta elementos de juicio
para identificar el modelo de Estado, sino también corresponde a la dinámica
social, económica y política de una población, por lo que esa labor corresponde
principalmente a los órganos políticos que configuran el derecho. En efecto, el
Constituyente colombiano de 1991 dejó en claro que la tarea de configurar el
diseño del sistema de seguridad social, organizar la estructura y el
funcionamiento del servicio público de salud corresponde, en primer lugar al legislador,
dentro de principios y valores generales que definió. Así, los artículos 150,
numeral 23, y 365 superiores dispusieron que el Congreso tiene el deber de
expedir las leyes que regirán la prestación de los servicios públicos y que
definirán su régimen jurídico; el artículo 49 de la Constitución señaló que la
atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo
del Estado y que a la ley corresponde señalar los términos en los cuales la
atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria y el
artículo 48 de la Carta dijo que la cobertura de la seguridad social será
universal y la prestación de los servicios será en la forma en que determine la
ley.
En este orden de ideas, es evidente que el Legislador
tiene amplio margen de configuración del servicio público de salud, lo cual
significa que si bien es cierto la ley debe respetar, de un lado, principios y
valores que identifican nuestro Estado como Social de Derecho y, de otro, la
forma en que se presta el servicio con las políticas de salud diseñadas por el
Constituyente, no es menos cierto que al Congreso corresponde la definición del
sistema general de seguridad social en salud y al Gobierno la reglamentación de
su prestación.”
Los convenios internacionales en
materia de derechos económicos, sociales y culturales[253] comprometen a los
Estados Partes a adoptar las medidas legislativas que fueren necesarias para
hacer efectivo el derecho a la salud. De ahí que se debe apreciar la
importancia de la actividad del legislador como manifestación de la voluntad
democrática. Es el primero que debe ejecutar la cláusula del Estado social de
derecho para realizar sus fines esenciales. Al Congreso, como espacio de razón
pública, le corresponde un papel trascendental en la configuración y puesta en
marcha del Sistema General de Seguridad Social en Salud[254].
6.2.8. Del mismo modo, este
Tribunal en la sentencia C-130 de 2002 manifestó que “es deber del Congreso
y del Gobierno adoptar todas las medidas económicas, políticas y
administrativas para alcanzar en un término breve la cobertura total de los
servicios de salud para toda la población colombiana, destinando cada año
mayores recursos para hacer efectivo el derecho irrenunciable a la salud,
avanzando en forma gradual pero rápida y eficaz para lograr en un tiempo
razonable el bienestar social de todos”.[255]
La Constitución radica en cabeza
del Estado la dirección general de la economía, pudiendo intervenir por mandato
de la ley, es decir, por decisión del órgano político como lo es el Congreso,
en los servicios públicos para la racionalización de la economía con la
finalidad de mejorar la calidad de vida, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo. Especialmente asegurar que todas
las personas y particularmente las de menores recursos tenga acceso efectivo a
los bienes y servicios básicos.
Intervención del Estado en la
economía que en palabras de la Corte corresponde ejercer a distintos poderes
públicos y se realiza a través de diferentes instrumentos: “un rol protagónico
corresponde sin duda, al Congreso de la República, por medio de la expedición
de leyes, bien sea que se trate específicamente de leyes de intervención
económica (arts. 150.21 y 334), como de otras leyes contempladas en el artículo
150 constitucional, o en general mediante el ejercicio de su potestad de
configuración en materia económica. Pero la Constitución de 1991 también le
confirió a la Rama Ejecutiva del poder público importantes competencias en la
materia, no sólo mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, sino
asignándole específicas atribuciones de inspección, vigilancia y control
respecto de ciertas actividades o de determinados agentes económicos. En
conclusión, la Carta de 1991 tanto en su parte dogmática, como en su parte
orgánica configuró un Estado con amplias facultades de intervención en la
economía, las cuales se materializan mediante la actuación concatenada de los
poderes públicos.”[256]
6.2.9. En cuanto al Sistema
General de Seguridad Social en Salud se presenta una intervención reforzada
del Estado que se dirige a superar la tensión entre el interés privado
existente en el seno de las empresas y el interés general involucrado en
tal actividad, máxime cuando se está ante la prestación de un servicio básico
para la sociedad que propende por el derecho irrenunciable a la salud que
tienen todos los habitantes.[257]
Poderes de intervención del Estado que llevan aparejados la facultad de
restringir las libertades económicas de los particulares que concurren a su
prestación.[258]
Ello acarrea que las medidas
legislativas que se adopten para la prestación del servicio público de salud no
puedan soportarse en términos de mera eficiencia técnica o económica toda
vez que “la prestación del servicio de salud en Colombia no puede ser entendido
como un simple ´mercado de la salud´, regido por las leyes de la oferta y la
demanda. La garantía de los derechos económicos, sociales y culturales no
depende de criterios de simple utilidad o provecho económico particulares.”[259]
El principio de eficiencia en el
sistema de seguridad social en salud es más amplio al involucrar un servicio
público esencial que a su vez constituye un derecho fundamental, por
lo que trasciende los criterios meramente económicos.[260] Además, recuérdese que la
Corte ha llamado la atención sobre la expresión rentabilidad financiera,
como proyección apenas parcial del principio de eficiencia, que debe ser
interpretada en armonía con los demás principios superiores que rigen la
prestación del servicio de salud, a saber los de solidaridad y universalidad.[261]
Solidaridad que en materia de
salud impone que no siempre la capacidad de pago es condición para acceder al
servicio porque hay circunstancias en las cuales debe protegerse al individuo
aunque no haya capacidad de pago. Mientras que la universalidad significa que
el servicio debe cubrir a todas las personas que habitan el territorio nacional
en condiciones de igualdad.[262]
Lo anterior ha permitido a este
Tribunal señalar que si bien los argumentos financieros deben valorarse, no
pueden justificar negarse a la prestación eficiente y oportuna de los servicios
de salud, incluso sin necesidad de tener que acudir a la acción de tutela.[263]
6.2.10. La Corte también ha
destacado la sostenibilidad financiera del sistema de salud, toda vez
que dicho servicio requiere disponer de un flujo permanente de recursos que le
permita su mantenimiento para la oportuna y adecuada prestación. El equilibrio
financiero, en palabras de la Corte, tiene como finalidad garantizar la
viabilidad del sistema de salud y, por lo tanto, su permanencia en el tiempo.[264]
Ha
de resaltar esta Corporación que la Asociación Internacional para la Seguridad
Social -AISS-[265],
llama la atención en que la extensión de la cobertura con prestaciones
adecuadas se debe promover garantizando al mismo tiempo la sostenibilidad
financiera de los regímenes. Los estudios que se han realizado muestran que
algunos países han empezado a crear y ampliar fondos de reserva para garantizar
la sostenibilidad a largo plazo y poder así disponer de una salvaguarda para
periodos de dificultad. Afirma que la clave está en que las instituciones de
seguridad social permanezcan alertas y minimicen los riesgos asociados
acogiendo estructuras de gobernanza sólidas y garantizando que las fuentes de
ingresos resulten sostenibles financieramente en regímenes de seguridad social.
Se busca avanzar en la consecución de sistemas de protección accesibles y
sostenibles, que no sólo proporcionen protección sino que también adopten
planteamientos preventivos, faciliten la rehabilitación y la reintegración, y
contribuyan a una mejor realización de las sociedades inclusivas y productivas.[266]
Al efecto, la Organización Mundial de la Salud en el “Informe
sobre la Salud en el Mundo 2008”, precisa que los sistemas de salud no
están funcionando todo lo bien que podrían y deberían hacerlo para proporcionar
un nivel de cobertura nacional que satisfaga la demanda y las nuevas
necesidades, ante el hecho que los servicios prestados no son acordes con sus
expectativas.[267]
Hoy no resultan extrañas las
nuevas exigencias de protección jurisdiccional de los derechos sociales en el
plano internacional. La globalización de la justicia social ha llevado a la
propuesta de creación de un Tribunal Social Internacional. Si bien es un
reclamo desde la identidad de Europa, a partir de ello se ha reconocido la
“ciudadanía social”, esto es, “la integración de los ciudadanos con base en la
titularidad de los derechos sociales, que viene a añadir a las otras dos
vertientes ya reconocidas, el ciudadano como sujeto de derechos civiles y como
sujeto de derechos políticos”.[268]
6.2.11.
Ha de precisarse que la función de guardián de la Carta Política atribuida
constitucionalmente a la Corte Constitucional, no está dada para suplir las
competencias constitucionales asignadas a otros órganos del poder público. Así
se lo impone el principio de separación de poderes (art. 113 superior) y las
reglas de respeto por el Estado de derecho (art. 1º superior). El marco
competencial de este Tribunal en materia del servicio público y derecho
fundamental a la salud, le impide entonces proponer o establecer una
determinada política pública de salud -diseño del SGSSS-, toda vez que ello ha
de ser, en esencia, el fruto del debate democrático ante el Congreso de la
República (art. 49 superior).
6.3.   Las atribuciones de
control asignadas legalmente en materia de seguridad social en salud (se
recoge en el Anexo 3 que hace parte integrante de la sentencia).
6.4.   La salud como
derecho fundamental autónomo y la exigibilidad de su faceta prestacional.
6.4.1. El Constituyente de 1991 estableció para
Colombia la forma organizativa de Estado social de derecho (art. 1), la
cual tiene múltiples implicaciones, entre otros, realizar los fines esenciales
como el propender por el bienestar general de los asociados; garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales; la
construcción de una sociedad justa y equitativa; y brindar las oportunidades
necesarias para desarrollar sus aptitudes y superar los apremios materiales.[269]
Función social del Estado que se soporta en
principios como la dignidad humana, la solidaridad, el trabajo y la prevalencia
del interés general. En este contexto la dignidad humana impide que la
persona sea tratada como un objeto o un medio valorable en dinero toda vez que
es un fin en sí misma; la solidaridad envuelve una exigencia al Estado,
la sociedad y la familia de socorrer a quienes se encuentren en estado de
necesidad con medidas humanitarias; el trabajo busca crear las
condiciones de acceso y mejora de las condiciones de vida laboral de los
asociados; y la prevalencia del interés general que prefiere la
consecución de objetivos comunes desde la observancia de los derechos
individuales.[270]
De esta forma, el paso del Estado
liberal de derecho hacia uno de índole social conlleva la intervención
activa del mismo para asegurar unas prestaciones a favor de toda la
población y particularmente hacia las personas marginadas o discriminadas, en
orden a garantizarles unas condiciones materiales mínimas de subsistencia.
6.4.2. Así toma importancia la seguridad
social reconocida en los artículos 48 y 53 de la Carta Política, la cual
presenta como dimensiones la de un derecho irrenunciable y de un servicio
público obligatorio. La Constitución y los convenios internacionales de
derechos humanos acogen un concepto amplio de seguridad social, que en palabras
de esta Corporación “incluye el mayor número de
servicios, auxilios, asistencias y prestaciones en general, diferenciándose de
la escuela que la limita a lo básico. Un conjunto de derechos cuya
eficacia compromete al Estado, la sociedad, la familia y la persona”.[271]
6.4.3. La salud constituye
uno de los ámbitos específicos de la seguridad social que se encuentra
reconocida en el artículo 49 de la Constitución, al señalar que la atención en
salud es un servicio público a cargo del Estado. Esta Corte ha definido la
salud como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad
orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y
de restablecerse  cuando se presente una perturbación en la estabilidad
orgánica y funcional de su ser. Implica, por lo tanto, una acción de
conservación y otra de restablecimiento”.[272]
La Carta Política parte también, en correspondencia
con los tratados internacionales de derechos humanos, de una concepción
amplia, universal y expansiva de la salud en la medida que busca abarcar el
mayor número de servicios y asistencias posibles para el bienestar humano.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, que es el órgano de
expertos independientes que supervisa la aplicación del Pacto, en la
Observación General número 14 de 2000 refiere que no debe entenderse sólo como
un derecho a estar sano toda vez que entraña libertades y derechos. Entre las
libertades contempla el derecho a controlar su salud y su cuerpo con inclusión
de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como
el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos
médicos no consensuados.
Expone dicho Comité que el concepto de salud ha
experimentado cambios importantes toda vez que se están teniendo en cuenta más
elementos determinantes como la distribución de los recursos y las diferencias
basadas en la perspectiva de género, y las inquietudes de carácter social como
las relacionadas con la violencia o el conflicto armado. Además, interpreta el
derecho a la salud como un derecho inclusivo que abarca igualmente los
principales factores determinantes de la salud como el acceso al agua limpia
potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro apropiado de
alimentos sanos, una nutrición balanceada, una vivienda digna, condiciones
sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información
sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y
reproductiva. Destaca la importancia de la participación de la población en
todo el proceso de adopción de decisiones relacionadas con la salud en los
ámbitos comunitario, nacional e internacional y concluye que abarca los
siguientes elementos esenciales e interrelacionados: disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y calidad.
La Constitución de la
Organización Mundial de la Salud reconoce que la salud es el estado
completo de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades.[273]
Ha señalado que es aquello a conseguir para que todos los habitantes del mundo
tengan el nivel de salud suficiente y puedan trabajar productivamente, además
de participar activamente en la vida social de la comunidad.[274] En términos del bloque
de constitucionalidad el derecho a la salud comprende el nivel más alto de
salud posible dentro de cada Estado el cual se alcanza de manera
progresiva.[275]
6.4.4. La Corte en virtud de
las atribuciones conferidas por el artículo 241 de la Constitución, vías
control abstracto y concreto, ha protegido el derecho a la salud como un
derecho fundamental bajo tres aspectos. Una inicial, en su carácter social por
el factor conexidad con derechos fundamentales como la vida, la integridad y la
dignidad humana. Otra cuando el accionante tiene la calidad de sujeto de
especial protección constitucional. Y finalmente, se ha reconocido el carácter
de derecho fundamental autónomo.
Como se reiteró en la sentencia
T-760 de 2008: “considerando que ´son fundamentales (i) aquellos derechos
respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo
derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad
humana y sea traducible en un derecho subjetivo´, la Corte señaló en la
sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental,
‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva
derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas
de éstas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de
constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que
crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios
específicos a los que las personas tienen derecho.”[276]
6.4.5.
Ahora bien, los derechos como la salud tienen facetas prestacionales
-positiva o deberes de realización-  y facetas no prestacionales -negativas o
deberes de abstención-. En esa medida, el derecho a la salud si bien tiene una
marcada dimensión positiva también posee una negativa. Pero no siempre coincide
la categoría de los derechos civiles y políticos con la faceta no prestacional
y los derechos sociales, económicos y culturales con la faceta prestacional. De
ahí que existan “múltiples facetas de los derechos sociales, económicos
y culturales, concretamente del derecho a la salud, que son de carácter
negativo y su cumplimiento no supone la actuación del Estado o de los particulares
sino su abstención”. [277]
De este
modo, las obligaciones que se derivan del derecho fundamental a la salud
en su faceta prestacional son i) de cumplimiento inmediato al tratarse de una
acción simple del Estado que no requiere mayores recursos o requiriéndolos la
gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal inmediata, o ii) de
cumplimiento progresivo por la complejidad de las acciones y recursos que se
requieren para garantizar de manera efectiva el goce del derecho.[278]
Además, la Corte “no considera
que las facetas positivas de un derecho siempre estén sometidas a una
protección gradual y progresiva ‘cuando la omisión en el cumplimiento de las
obligaciones correlativas mínimas coloca al titular del derecho ante la
inminencia de sufrir un daño injustificado’, éste puede reclamar la protección
judicial inmediata del derecho”.[279]
Ello encuentra sustento cuando universalmente se le reconoce a la salud como un
derecho humano al encontrarse íntimamente ligado al principio de dignidad
humana.[280]
De ahí que la Corte atendiendo los imperativos constitucionales haya avanzado
en reconocerle el carácter de derecho fundamental autónomo.[281]
Pero ello no significa, como lo
recordó la sentencia T-760 de 2008, que el derecho a la salud sea absoluto o
ilimitado en el tipo de prestaciones que cobija. El plan de beneficios no tiene
que ser infinito toda vez que puede circunscribirse a las necesidades y
prioridades que determinen los órganos competentes para asignar de manera
eficiente los recursos disponibles. No obstante, las limitaciones que se
establezcan deben observar los principios de razonabilidad y proporcionalidad
en el contexto de la asignación de recursos a las prioridades de la salud. Es
necesario justificar cuidadosamente la supresión de un servicio como una medida
que permita atender de una mejor manera las nuevas prioridades de salud y no
como una reducción del alcance del derecho.[282]
6.4.6. Precisamente el principio
de progresividad significa que para la satisfacción plena del derecho a la
salud se requieren decisiones políticas e inversiones considerables de recursos
públicos con los cuales no cuenta el Estado inmediatamente, por lo que su
satisfacción se encuentra sujeta a cierta gradualidad. Sin embargo, el deber de
realización progresiva no significa que su exigibilidad se traduzca en una
facultad intemporal y, por lo tanto, que pueda ser incumplido perennemente.
Según los Principios de Limburgo[283]
y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,[284] los Estados tienen la
obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa
realización de los derechos contenidos en el Pacto.
El avanzar con la mayor
oportunidad posible hacia la satisfacción del servicio de la salud deriva en lo
que se ha llamado la prohibición prima facie de retrocesos, consistente
en que toda pretensión de regresividad frente al nivel de protección
constitucional alcanzado debe presumirse inconstitucional al contradecir el
mandato de progresividad.[285]
De modo que sobre el Estado
colombiano, en los términos de la Constitución Política, la adhesión al Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, y el
Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos de 1988, pesa
la obligación de adoptar continua e inmediatamente todas y cada una de las
medidas legislativas, políticas, administrativas y financieras indispensables
para garantizar el derecho a la salud. Como se expuso
en la sentencia T-760 de 2008:
“Tanto la decisión democrática acerca del grado de
protección que se brindará a un derecho fundamental en sus facetas
prestacionales, como la adopción e implementación de las formas específicas de
garantizar su efectivo respeto, protección y cumplimiento, suponen que el
cumplimiento de este tipo de obligaciones se logre progresivamente. En tal
sentido, el cumplimiento de este tipo de obligaciones no se satisface con la
simple actuación estatal, ésta debe ser ajustada a la Constitución, por lo que
debe estar encaminada a garantizar el goce efectivo de los derechos.
Ahora bien, la Corte no sólo reconoce que la defensa
de muchas de las facetas prestacionales de un derecho constitucional requiere
acciones variadas y complejas por parte del Estado. También reconoce que les
compete a las autoridades constitucionalmente establecidas para tal labor,
decidir cuáles son las acciones y medidas necesarias para que se garantice el
derecho del accionante.[286]
Garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales, sean estos de
libertad o sociales, es un mandato constitucional que irradia el ejercicio del
poder público y determina una de sus funciones principales en un Estado Social
de Derecho[287]”.
La faceta prestacional del
derecho a la salud implica para el Estado colombiano el compromiso inmediato de
adoptar todas y cada una las medidas indispensables hasta el máximo de los
recursos disponibles para lograr lo más pronto posible la plena efectividad del
derecho.
6.5.   La atribución
constitucional de la Corte de garantizar el goce efectivo del derecho a la
salud. La existencia de problemas recurrentes de orden estructural en el
sistema de salud detectados por la jurisprudencia constitucional.
6.5.1. Según ha quedado expuesto,
la función de los órganos judiciales no es ni puede ser la de suplantar las
atribuciones constitucional y legalmente asignadas a las demás ramas del poder
público, esto es, al Congreso y al Ejecutivo. La labor de la Corte se
circunscribe a las competencias constitucionalmente establecidas (art. 241
superior), en virtud de las cuales conoce vía control abstracto sobre los
proyectos y normas de carácter legal, como también vía control concreto -acción
de tutela- frente a la amenaza o violación de un derecho fundamental (arts. 86
y 241.9 C.P.). Ello atiende el mandato de que “a la Corte Constitucional se le
confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución” (art. 241
superior).
6.5.2. La problemática que
enfrenta el sistema de salud en Colombia, no sólo ha sido expuesta en el
ejercicio de las funciones propias de la Corte Constitucional sino también del
Consejo de Estado. En efecto, dicho Tribunal ha tenido la posibilidad de
estudiar los problemas adscritos al flujo de recursos dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud. Su cercanía con varios de los argumentos
que sustentan el presente estado de excepción es evidente y, por lo tanto, dos
de sus providencias sirven como parámetro relevante para que la Corte evalúe
los contenidos de la declaratoria del estado de emergencia social.
El primer fallo corresponde a la acción
popular que fuere conocida por el Consejo el 21 de febrero de 2007.[288] En
esa oportunidad, un ciudadano demandó al Ministerio de la Protección Social y,
por su intermedio, al Fondo de Solidaridad y Garantía, entre otros, por el represamiento
de recobros a favor de las EPS y las demás entidades obligadas a compensar,
así como el exceso de requisitos que había fijado el Ministerio en la
Resolución 3797 de 2004. En razón a los cargos que cuestionaban la actuación
del Gobierno, éste respondió la acción de la siguiente manera:
“De otra parte, el Decreto 1281 de 2002 norma que
regula el flujo de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos
del sector, no impide al Ministerio expedir normas como la resolución 3797 de
2004, tampoco le limita el ejercicio de la facultad legal que le atribuyó la
Ley 100 de 1993, porque aquél decreto no precisa las condiciones particulares
para el reconocimiento judicial en tutela, de valores por concepto de servicios
o medicamentos, como sí lo hace la resolución 3797 de 2004 y, frente a las
condiciones para el reconocimiento de medicamentos no POS los requisitos fueron
recogidos, en su momento, de la derogada resolución 2312 de 1998, reglamentaria
del Acuerdo 82 del CNSSS.
(…)
“En relación con el cúmulo de recobros, es claro que
éste no se debe al aumento de requisitos, sino al incremento del número de
tutelas falladas, que ordenan el recobro al Fosyga y a la optimización en la
autorización de medicamentos no Pos por los comités, en lo que no se puede
descuidar la revisión minuciosa, jurídica, administrativa y financiera de los
soportes.
(…)
“no es desconocido para nadie que el manejo de los
recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ha sido objeto de
estrictas medidas de control precisamente para evitar que tales recursos se
dilapiden y resulten apropiándose de los mismos personas que no tienen derecho
a acceder a los mismos.”
El Consejo de Estado inició la disertación
del caso concreto con un análisis acerca de los principios adscritos a la
función pública, así como el alcance del concepto de moralidad administrativa.
Luego efectuó un estudio acerca de las particularidades del funcionamiento de
la administración del FOSYGA, los reclamos de diferentes EPS y de algunos
documentos provenientes de organismos de control, como la Contraloría y la
Defensoría.[289]
Más adelante concluyó:
“No puede pasarse por alto situaciones y circunstancias
que permiten inferir la inexistencia de conducta de favorecimiento propio o de
un tercero ajena al interés general, tales como el volumen desmesurado de los
recobros por concepto de medicamentos no Pos y fallos de tutela radicados por
las EPS y las inconsistencias que presentan algunas reclamaciones.
Fue tal la situación que las entidades partícipes del
Sistema General de Salud pusieron en marcha un plan de contingencia para la
revisión de las cuentas acumuladas, como se evidencia, con claridad, del
contenido de los contratos adicionales al contrato de encargo fiduciario.
Para la Sala, la existencia de deficiencias en el
sistema de recobro resulta innegable, como también lo es que la firma auditora
recomendó implementar los correctivos necesarios para no dar lugar a que se
volvieran a presentar inconsistencias en la información.”
El Consejo apoyó las medidas
tomadas para estandarizar los recobros pero rechazó los retrasos que afectaban
al mismo:
“Observado el contenido de los requisitos
exigidos para el recobro, mediante las resoluciones precitadas, no se advierte
que, en realidad, sean engorrosos o arbitrarios, pues estos se concretan en la
presentación de un formulario, que debe tener como anexos la primera copia del
fallo de tutela con constancia de ejecutoria, factura de venta expedida por el
proveedor que debe contener los requisitos del artículo 617 del Estatuto
Tributario y el certificado de semanas cotizadas, en caso de requerirse
períodos mínimos de cotización (art. 11 resolución 3797 de 2004).
(…)
No obstante lo anterior, para la Sala el
retardo mismo en tramitar los reclamos y pagar las cuentas, no así lo
requisitos exigidos para admitirlas, afecta la moralidad administrativa, porque
la desarticulación de este componente de la seguridad social atenta contra los
principios y valores que inspiran la prestación del servicio, como los de
eficacia, universalidad y unidad (…).
(…)
Esta decisión se adopta no obstante que el
Estado ha tomado medidas para tratar de superar los problemas analizados, pero
es claro que no han sido suficientes ni óptimas para resolver todas las
dificultades.
Por las anteriores razones la Sala
encuentra acreditada la violación al derecho colectivo a la moralidad
administrativa.
(…)
En este sentido, […] sin duda sí se
amenaza y pone en peligro el acceso al servicio de salud, a la seguridad y
salubridad pública, y sobre todo, a que su prestación sea eficiente y oportuna,
pues no es igual que las EPS cuenten,  puntualmente, con los recursos que han
invertido en los pacientes financiados por el FOSYGA, a que el dinero tarde
hasta un año o dos en recuperarse. Este hecho estimula la ineficiencia del
servicio de salud, sobre todo porque las empresas que actualmente prestan
servicios públicos, han entrado en la lógica de que la eficiencia financiera y
la utilidad forman parte de los principios gerenciales con los cuales opera el
sistema completo.
En este sentido, la Sala hace propio el
concepto del Ministerio Público, para quien cualquier falla o falta de
eficiencia en los procedimientos diseñados, puede llevar al colapso del
sistema. Por ejemplo, un retraso injustificado y sistemático en la auditoría y
pago de los recobros por medicamentos no Pos y fallos de tutela, acumulando
altas cifras por pagar, puede provocar un desmedro económico para las EPS y ARS
que, a su vez, comprometan su capacidad financiera, y por ende su eficiencia, e
inclusive su viabilidad, afectándose de esa manera el acceso a la
infraestructura de salud. Lo anterior, agregó, pone en peligro la
sostenibilidad del sistema y, por consiguiente, el derecho colectivo al acceso
a la infraestructura de los servicios públicos que garantice la salubridad pública
y a que su prestación sea eficiente y oportuna.
En el proceso está acreditado que el
Ministerio de la Protección Social debió contratar, y adicionar los contratos
respectivos, para atender, con eficiencia, la multitud de reclamaciones
presentadas ante el FOSYGA. Además hay prueba de que muchas glosas a las
cuentas han tardado hasta 2 años, casos sin duda extremos, en ser notificadas a
las EPS. Lo mismo cabe decir del pago de éstas. Para la Sala es inadmisible que
esta situación se presente, y así lo decidirá en la parte resolutiva de esta
providencia.”
De esta forma, el Consejo de
Estado resolvió:
“PRIMERO…Ampárense los derechos colectivos a la
moralidad administrativa, acceso a una infraestructura de servicios que
garantice la salubridad pública, el derecho a la salubridad y seguridad
públicas y al servicio público de salud y a que su prestación sea eficiente y
oportuna…
SEGUNDO. Ordénase al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN
SOCIAL y al CONSORCIO FISALUD conformado por FIDUCOLOMBIA S.A., Fiduciaria LA
PREVISORA S.A. y FIDUCAFE S.A., o a quien ejerza sus funciones, que los trámites
de los recobros y las cuentas de cobro se realicen en el tiempo previsto en la
resolución 3797 de 2004 –o las que la han adicionado, modificado o derogado-,
tratándose de procedimientos que se inicien a partir de la fecha.
Los trámites que están en mora deben adelantarse en un
plazo máximo de dos (2) meses, contados desde la ejecutoria de este fallo.
Los pagos que están en mora, porque cumplen con los
requisitos de las resoluciones vigentes, deben efectuarse en un término máximo
de un (1) mes.”
Por su parte, en otra acción
popular fallada por la misma Corporación el 16 de mayo de 2007,[290] un
ciudadano censuró que los recursos de la Subcuenta de Solidaridad no se
estaban ejecutando en la ampliación de la cobertura del régimen
subsidiado de salud sino que estaban invertidos en CDTs y títulos de deuda
pública TES y TDA, para solventar el déficit fiscal de la Nación.
Ante tal reclamo el Gobierno[291]
afirmó que tenía la obligación de garantizar la continuidad del servicio y que
tales dineros estaban previstos para, entre otros, afrontar las épocas de
crisis. De lo afirmado vale la pena destacar: “en el entendido de que los
recursos de  la  subcuenta de solidaridad del FOSYGA  son complementarios a los
destinados por la Nación y por los distritos y municipios para la financiación
del régimen subsidiado, se valida una política de gradualidad, ahorro ante el
riesgo y seguridad. Gradualidad con el fin de identificar diariamente los
potenciales beneficiarios del sistema; ahorro ante el riesgo con el fin de
mantener la base de recursos que garantice la continuidad de los afiliados y
seguridad entendida como el manejo de un portafolio que garantice
disponibilidad de recursos y rentabilidad que permita mantener  su poder
adquisitivo”.
En el caso concreto, el Consejo
analizó las particularidades del régimen subsidiado de salud y el régimen
jurídico aplicable a los recursos que lo componen. De ellos concluyó que
algunos de los excedentes de la Subcuenta no se han ejecutado en pro de cumplir
dicho objetivo, desconociendo el artículo 50 de la Ley 715 de 2001. Además
calificó de equivocada la postura del Gobierno, al tiempo que resaltó la
naturaleza parafiscal de los recursos y su destinación específica: “resulta
inadmisible que con fundamento en la argumentación presentada por los
demandados, tan sólo se apropie un porcentaje de los recursos de solidaridad y,
se inaplique el resto dejando de lado su específica destinación”.
Más adelante se refirió a la
legalidad de la inversión de dichos recursos en los TES y teniendo en cuenta la
sentencia C-663 de 1998 concluyó lo siguiente:
“La inversión de recursos del portafolio de
inversiones del FOSYGA en TES, tal como lo indica el Ministerio de Hacienda,
constituye simplemente un mecanismo financiero transitorio para garantizar que
los recursos no se mantengan ociosos, de manera que la opción de inversión en
TES,  constituye por excelencia una inversión que ofrece seguridad,
rentabilidad y  fácil realización. El  manejo transitorio que se efectúa sobre
los recursos, en manera alguna desconoce la finalidad a la cual se encuentran
afectos por disposición legal, lo cual es una clara expresión de elemental
deber de diligencia que debe garantizar  el ejercicio de actuaciones públicas
en su conjunto.
(…)
“Ahora bien, otra cosa es la permanencia indefinida de
tales recursos en el portafolio de inversión, sin que medie una razón que así
lo justifique, en detrimento del principio de universalidad, según el cual, se
debe asegurar la protección en salud a todas las personas.”
Más adelante el Consejo de Estado
confrontó los hechos con la moralidad administrativa y la necesidad de ampliar
la cobertura del SGSSS, indicando lo siguiente:
“En el presente caso la omisión que se endilga al
Gobierno Nacional reporta una grave incidencia en la dinámica del Sistema de
Seguridad Social en Salud, en perjuicio de las personas todavía vinculadas al
sistema, que no han logrado alcanzar el estatus de afiliados, a que tienen
derecho. La universalidad como postulado del derecho a la seguridad social en
salud, en cuanto garantía colectiva, se retarda cuando el Ejecutivo aplaza la
destinación de recursos atados por virtud del artículo 48 constitucional,
mediante la adopción de trámites que obstaculizan el gasto social,  existiendo
suficiencia de recursos, aspecto que vulnera además el principio de eficacia
que orienta  el Sistema de  Seguridad Social.
“El incumplimiento de los plazos previstos en la
regulación citada para alcanzar la universalidad, impone la adopción de
correctivos inmediatos, entre los cuales, aquéllos dirigidos a ordenar que se
liberen los recursos de la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, de las
limitaciones presupuestales que de manera injustificada viene  imponiendo el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en punto a evitar  retardos en el
gasto público en salud que con urgencia reclama la población menos favorecida.
(…)
“Cuando una de las piezas del sistema no funciona
adecuadamente, ésta se convierte en un componente que suma en detrimento de la
garantía de acceso a la salud, en este caso en perjuicio de miles de
colombianos que todavía ingresan al sistema en calidad de vinculados y no de
afiliados como lo establece la Ley. Es evidente la violación de procedimientos
aún con anterioridad a la expedición de la ley 715 de 2001.
“La inadecuada planeación financiera en cuanto al
gasto de la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, constituye un eslabón que en
lugar de asegurar la progresividad, contribuye a ampliar la brecha entre lo
ordenado por la ley y la realidad actual.”
Bajo dichas condiciones y para
garantizar un avance real en la cobertura de la población pobre, dicho Tribunal
estimó prioritario “ordenar, sin más dilaciones, la ejecución de la
totalidad de los excedentes financieros de la subcuenta de solidaridad del
FOSYGA en ampliación de cobertura, dentro del término de un (1) año contado a
partir de la fecha de ejecutoria de la presente sentencia”.
6.5.3. De otra parte, la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales (art. 241
superior), vía sentencias de constitucionalidad y vía sentencias de tutela
-también de la excepción de inconstitucionalidad-, se ha visto abocada a llamar
la atención sobre las distintas e innumerables situaciones problemáticas que
enfrenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud en Colombia,[292] cuya
respuesta sustancial, oportuna y eficaz radica i) en el Congreso que tiene la
libertad de configurar el servicio público y el derecho fundamental a la salud
con la expedición de leyes ordinarias, estatutarias y orgánicas, y ii) en el
Gobierno, haciendo uso de la potestad reglamentaria, como de inspección,
vigilancia y control, además de la iniciativa legislativa que dispone en la
materia. Lo anterior, también concierne a la sostenibilidad financiera del
sistema.
Al poco tiempo de haber empezado la
Corte a ejercer sus funciones, las situaciones de amenaza y violación del
derecho a la salud que han sido expuestas por la ciudadanía (arts. 241 y 86 de la
Constitución), le ha llevado a adoptar las determinaciones necesarias en orden
a hacer efectivos los imperativos constitucionales y así salvaguardar bienes
tan vitales para la sociedad como la vida y el principio de dignidad humana.
En torno a la participación de
las tutelas en salud sobre la generalidad de los fallos de tutelas para la
eventual revisión, la gráfica siguiente muestra un grado significativo de
porcentaje:
Participación de las tutelas de salud
Periodo 1999-2008
AÑO
TUTELAS SALUD
TUTELAS TOTAL
PARTICIPACION
TASA DE CRECIMIENTO ANUAL SALUD
1999
21.301
86.313
24,68%
2000
24,843
131.764
18,85
16,63%
2001
34.319
133.272
25,75%
38,14%
2002
42.734
143.887
29,70%
24,52%
2003
51.944
149.439
34,76%
21,55%
2004
72.033
198.125
36,36%
38,67%
2005
81.017
224.270
36,12%
12,47%
2006
96.226
256.166
37,56%
18,77%
2007
107.238
283.637
37,81%
11,44%
2008
142.957
344.468
41,50%
33,31%
Fuente:
La Tutela y el Derecho a la Salud. Período 2006-2008. Defensoría del Pueblo
Ello ha implicado para la Corte
la selección y, por lo tanto, la toma de decisión en sede de revisión (art.
241.9 superior), sobre un buen número de asuntos de tutela en salud.
La acción de tutela es una
herramienta por excelencia que tiende a mostrar las distintas situaciones
problemáticas que en materia de salud enfrenta la población colombiana respecto
a las previsiones del Sistema General de Seguridad Social. En dicho mecanismo
se han centrado las esperanzas de la comunidad para la defensa material de sus
derechos a la salud, la vida, la integridad, la dignidad humana y la igualdad.
Los problemas que han movido a la
ciudadanía a activar la Jurisdicción Constitucional por amenaza o violación del
derecho fundamental a la salud, parten de diversos tópicos que conciernen en
definitiva al diseño, estructura, organización, funcionamiento y sostenibilidad
del sistema de salud. Al respecto, pueden traerse a colación las sentencias:
i)
vía control abstracto: C-1165 de 2000, C-1435 de 2000, C-1489 de
2000, C-130 de 2002, C-791 de 2002, C-974 de 2002, C-331 de 2003, C-040 de
2004, C-623 de 2004, C-953 de 2007, C-955 de 2007, C-463 de 2008, C-756 de
2008, C-1158 de 2008; y
ii)
vía control concreto: T-499 de 1992[293], T-388 de 1993[294],
T-067 de 1994[295],
SU.043 de 1995[296],
T-236 de 1996[297],
SU.111 de 1997[298],
T-125 de 1998[299],
T-010 de 1999[300],
T-006 de 2000[301],
T-190 de 2001[302],
T-054 de 2002[303],
T-953 de 2003[304],
T-566 de 2004[305],
T-111 de 2005[306],
T-001 de 2006[307],
T-459 de 2007[308];
entre otras.
La existencia de problemas
recurrentes que reflejan dificultades estructurales del Sistema General de
Seguridad Social en Salud en Colombia, generado principalmente por diversas
fallas de regulación que ocupan la mayor cantidad de tiempo de los jueces
en Colombia, sin que se aprecie que sus órdenes hayan conducido a la superación
de tales problemas, llevó finalmente al Tribunal Constitucional a proferir el
31 de julio de 2008 la sentencia de tutela número 760.
A partir de la selección y
acumulación de veintidós asuntos de tutela, con el propósito de tener una
muestra lo más comprensiva posible de los tipos de problemas que han llevado a
las personas a acudir a los jueces de tutela, la Corte formuló dos tipos de
problemas jurídicos: unos de carácter concreto[309] y otros de índole
general. Decisión que desarrolló, entre otros, los siguientes tópicos:
- La Corte reconoce en relación
con el SGSSS la existencia de problemas recurrentes de orden estructural
que se vienen presentado desde hace largos años. Se adujo:
“La problematización de los casos concretos (…) más
allá de describir situaciones particulares de usuarios del sistema de salud
refleja un problema estructural del Sistema de Seguridad
Social en Salud generado, entre otros, por diversas fallas en la regulación.
Como lo ha señalado la Corte Constitucional, el derecho a la salud de las
personas en los casos concretos depende: “(…) entre otros factores, de la
existencia de un marco normativo adecuado del sistema de seguridad social en
salud. Es decir, para poder garantizar el goce efectivo del derecho a la salud,
el Estado debe expedir las reglas necesarias e idóneas para organizar el
Sistema. Carecer de ellas o tener unas inadecuadas puede ser tan grave como
carecer de recursos para atender a los pacientes.”[310]. Y se agregó: “La
fundamentalidad del derecho a la salud exige que las autoridades de regulación
adopten las determinaciones para protegerlo, para evitar que se repitan
durante largos años las mismas violaciones del mismo y para garantizar el
goce efectivo del derecho por todos los usuarios del sistema de seguridad social
en salud, creado hace ya 15 años.”
-   Esta decisión se construyó a
partir de la legislación existente en seguridad social en salud, es decir, tuvo
como fundamento lo ordenado por la propia Ley 100 de 1993 y normas posteriores
(Ley 1122 de 2007). Al respecto, se señaló:
“Las órdenes que se impartirán se enmarcan dentro del
sistema concebido por la Constitución y desarrollado por la Ley 100 de 1993 y
normas posteriores, puesto que excedería la competencia de la Corte ordenar el
diseño de un sistema distinto, puesto que dicha decisión compete al
legislador.”
- Las órdenes de carácter general
se dirigieron a los órganos administrativos competentes de regulación, a
saber: i) el Ministerio de la Protección Social, ii) el Consejo de Seguridad
Social en Salud o la Comisión de Regulación en Salud, iii) la Superintendencia
Nacional de Salud y iv) el Administrador Fiduciario del Fidufosyga. Es decir,
las órdenes generales se centralizaron en el Gobierno dada su potestad reglamentaria.
Se dijo:
“Las órdenes se impartirán a los órganos legalmente
competentes para adoptar las determinaciones que podrían superar las fallas de
la regulación que se han traducido en una desprotección del derecho a la salud
evidente en las acciones de tutela que se han presentado cada vez con mayor
frecuencia desde hace varios años.”
Además, otras autoridades fueron involucradas y referenciadas bajo el
marco de sus funciones constitucionales: Procuraduría General de la Nación,
Defensoría del Pueblo, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Comité de
Verificación creado por el Consejo de Estado.
- Las órdenes generales (16)
buscan superar cuatro fallas de regulación detectadas en las siguientes
materias: i) precisión, actualización, unificación y acceso a planes de
beneficios; ii) sostenibilidad y flujo de recursos; iii) carta de derechos y
deberes del paciente; y iv) cobertura universal.
Planes de beneficios: se
ordenó que se precise el contenido de los planes; se actualice integralmente el
POS y se reduzcan las dudas; se renueve periódicamente el POS; se presente un
informe sobre deficiencias en el suministro de lo que sí está incluido en el
POS; se informe las EPS que más vulneran el derecho a la salud; se unifique el
POS de los menores de edad; se adopte un programa y un cronograma para unificar
el POS en el caso de las demás personas; y se amplíe la competencia del Comité
Técnico Científico para que pueda autorizar servicios médicos diferentes a
medicamentos hasta tanto se diseñe un mecanismo diferente. Se ordenó: i)
medidas para eliminar la incertidumbre acerca del contenido de los planes de
beneficios y actualización periódica de los mismos; ii) unificación del Plan de
Beneficios: unificación inmediata en el caso de niños y el diseño de un
programa y cronograma en el caso de adultos; iii) ampliación de las
competencias del CTC para que también se pronuncie sobre las solicitudes de
servicios médicos diferentes a medicamentos en cualquiera de los regímenes; y
iv) medidas para evitar que se rechace o se demore la prestación de los
servicios médicos que sí se encuentran incluidos en el POS.
Flujo de recursos para
financiar los servicios de salud: se resolvió impartir cuatro órdenes para
que se asegure el flujo de recursos en el sistema;  no se exija copia de
ejecutoria de la sentencia para autorizar el servicio o el reembolso a que haya
lugar;  se diseñe un plan de contingencia para pagar los recobros atrasados; y
se corrija o rediseñe el sistema de recobro para que sea eficiente. Se
ordenó: i)  agilizar la ejecución de las sentencias de tutela; ii) adoptar
un plan de contingencia; y iii) corregir las trabas en el sistema de recobros.
Acceso
a la información: se ordenó la adopción de las medidas necesarias para
asegurar que al momento de afiliarse a una EPS contributiva o subsidiada le
entreguen a todas las personas, en términos sencillos y accesibles, una carta
con los derechos del paciente y otra de desempeño. Se ordenó: la
expedición de una carta de derechos y una carta de desempeño. Por último, se
dieron algunas órdenes sobre la cobertura universal.
Cobertura universal: se
ordenó que se adopten las medidas necesarias para asegurar la cobertura
universal sostenible antes de la fecha fijada por el legislador y se informe
sobre los avances parciales que se obtengan en el proceso de cumplimiento de
esa meta. En caso de que alcanzar la misma sea imposible deben explicarse las
razones del incumplimiento y fijarse una nueva meta debidamente justificada.
- Como pautas sustantivas
a destacar que constituyen el fundamento principal de la decisión, pueden
mencionarse:
i)
El derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, sin que ello
resulte contrario al reconocimiento de una importante faceta prestacional;
ii)        Las
obligaciones que se derivan del derecho fundamental a la salud en su faceta
prestacional son: de cumplimiento inmediato o de cumplimiento progresivo;
iii)       En
el caso que un juez de tutela constate la violación de una faceta prestacional
del derecho fundamental a la salud debe protegerlo adoptando órdenes
encaminadas a garantizar su goce efectivo y a la vez sean respetuosas del
proceso público de debate, decisión y ejecución de políticas propios de una
democracia;
iv)       Comprender
que la salud no es un derecho absoluto. El Plan de Beneficios no tiene que ser
ilimitado toda vez que puede circunscribirse a las necesidades y prioridades
que determinen los órganos competentes para asignar de manera eficiente los
recursos disponibles y hacer sostenible el sistema. No obstante, las
limitaciones que se establezcan deben observar los principios de razonabilidad
y proporcionalidad en el contexto de la asignación de recursos a las
prioridades de la salud. Es necesario justificar cuidadosamente la supresión de
un servicio como una medida que permita atender de una mejor manera las nuevas
prioridades de salud y no como una reducción del alcance del derecho;
v)        Se
hace necesario identificar las especificidades de cada orden, es decir, sus
elementos estructurales y, especialmente, que en todas ellas se hace necesaria
la participación de la ciudadanía y, de manera significativa, la comunidad
médica y los usuarios del servicio de salud.
Por último, ha de señalarse que la
Sala Especial de Seguimiento está llevando a cabo la labor de cumplimiento de
las órdenes generales, para lo cual ha proferido distintas providencias en
orden a su cabal ejecución.
7.      El examen de
constitucionalidad del Decreto legislativo número 4975 del 23 de diciembre de
2009.
La Corte debe empezar por
precisar que el Decreto Legislativo número 4975 del 23 de diciembre de 2009 “Por
el cual se declara el estado de emergencia social”,[311] fue expedido por el
término de treinta (30) días (art. 2º del decreto), de manera que para la fecha
de esta decisión se encuentra vencido. No obstante, como lo ha anotado la
jurisprudencia constitucional,[312]
ello no es óbice para que la Corte ejerza su competencia para pronunciarse
sobre la constitucionalidad del decreto declaratorio, toda vez que en virtud
del mismo se expidieron otros decretos que lo desarrollan, los cuales en los
términos del artículo 215 superior, tienen vigencia permanente a excepción de
las normas tributarias -carácter transitorio-. En esa medida, la Corte conserva
su competencia para pronunciarse sobre el presente decreto que nos ocupa.
7.1. El examen de los requisitos
formales de la declaratoria del estado de emergencia social.
En cuanto al examen formal del
decreto declaratorio, la Corte encuentra que cumple las exigencias establecidas
en el artículo 215 de la Carta y la Ley Estatutaria de los Estados de
Excepción. Ello por cuanto:
(i)
fue firmado por el Presidente de la República y todos sus ministros (13)[313];
(ii)
señala el ámbito geográfico de la declaratoria al indicar que comprende
todo el territorio nacional;
(iii)
menciona y no desborda el período de tiempo señalado en la Constitución
por el cual se declara el estado de emergencia;
(iv)
indica el término dentro del cual hará uso de las facultades
extraordinarias, convocando al Congreso al no encontrarse reunido; y
(v)
aparecen explícitos en su parte considerativa las razones que le llevan
a declarar el estado de emergencia social.
Adicionalmente, el decreto
legislativo fue remitido a esta Corporación para su revisión constitucional el
primer día hábil siguiente de su expedición.[314]
Además, la Presidencia de la República allegó información de las comunicaciones
dirigidas al Secretario General de las Naciones Unidas y al Secretario General
de la Organización de los Estados Americanos de fechas 23 de diciembre de 2009,
informando la declaratoria del estado de emergencia social en Colombia (art.
16, LEEE).
Así las cosas, la Corte encuentra
que en relación con el aspecto formal del decreto declaratorio se cumple a
cabalidad con las prescripciones de la Carta Política y la Ley Estatutaria de
los Estados de Excepción.
7.2. Examen de los
presupuestos materiales.
La
Corte desde que avocó el conocimiento del asunto, brindó las oportunidades
procesales para que el Gobierno Nacional, los actores de la salud y la
ciudadanía en general pudieran participar activamente en el curso de esta
decisión.
En la
fase probatoria la Corte solicitó información al Gobierno en un total de 29
pruebas, como también se practicaron otras en relación con la Federación
Nacional de Departamentos, la Asociación Colombiana de Empresas de
Medicina Integral ACEMI, la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas
ACHC, la Asociación de Empresas Gestoras del Aseguramiento en Salud
GESTARSALUD, la Procuraduría, la Contraloría y la Fiscalía. Además, le fue
comunicado al Gobierno la iniciación del proceso, interviniendo los ministros
de la Protección Social, de Hacienda y Crédito Público y del Interior  de
Justicia, igualmente participó el Secretario Jurídico de la Presidencia de la
República.
En la etapa de intervención
ciudadana se hicieron presentes empresas e instituciones de salud, asociaciones
y fundaciones de pacientes, comunidad médica y científica, organizaciones no
gubernamentales, sectores  académicos, sindicatos, organismos de control,
expertos en derecho constitucional  y la comunidad en general.
El
Procurador General de la Nación solicitó la inexequibilidad del decreto por
encontrar que los hechos alegados no son sobrevinientes, ni inminentes y además
podían conjurarse con los mecanismos ordinarios que brinda el ordenamiento
jurídico.
Ahora bien, el Decreto 4975 del
23 de diciembre de 2009 está conformado por una parte motiva integrada
por cuarenta y tres (43) considerandos, sin enumerar, y por otra resolutiva
de cuatro (4) artículos.
A continuación la Corte procederá
a articular esquemáticamente cada uno de los considerandos atendiendo los
requisitos materiales para la declaratoria del estado de emergencia, esto es,
si corresponde al presupuesto fáctico, al presupuesto valorativo
y al juicio de suficiencia de los medios ordinarios.
Los cuatro primeros considerandos
no son objeto de referencia en la medida que refieren al contenido de las
disposiciones constitucionales (arts. 48, 49 y 215) y legales (leyes 100 de
1993 y 1122 de 2007) sobre la declaratoria del estado de emergencia social en
materia del servicio público y derecho fundamental a la salud.
Como en alguno(s) de los
considerandos puede concurrir simultáneamente la presencia de varios
presupuestos, a efectos de distinguir la parte precisa que se encaja en el
presupuesto pertinente, se procederá a identificarlo bajo el subrayado.
LOS PRESUPUESTOS
EN EL DECRETO DECLARATORIO DEL ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL
PRESUPUESTO
FÁCTICO
PRESUPUESTO
VALORATIVO
PRESUPUESTO
DE SUFICIENCIA
(5) Que el Sistema debe suministrar, por fuera
del aseguramiento obligatorio, medicamentos y servicios no incluidos en los
Planes de beneficios, lo cual actualmente es financiado a través del
mecanismo de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud, en el
Régimen Contributivo ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, y en el
Régimen Subsidiado ante las Entidades Territoriales, sin que el Estado
cuente con los mecanismos para identificar adecuadamente situaciones de abuso
en la demanda de estos servicios;
(5) Que el Sistema debe suministrar, por fuera del
aseguramiento obligatorio, medicamentos y servicios no incluidos en los
Planes de beneficios, lo cual actualmente es financiado a través del
mecanismo de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud, en el
Régimen Contributivo ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, y en el
Régimen Subsidiado ante las Entidades Territoriales, sin que el Estado
cuente con los mecanismos para identificar adecuadamente situaciones de abuso
en la demanda de estos servicios;
(6)Que los servicios no incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud no estaban previstos en la Ley 100 de 1993 ni
fueron incorporados en los cálculos
económicos realizados para la aprobación de la misma, sin embargo, la
prestación de estos medicamentos y servicios se ha venido generalizando, de
manera sobreviniente e inusitada lo
cual pone en riesgo el equilibrio del Sistema;
(6)Que los servicios no incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud no estaban previstos en la Ley 100 de 1993 ni fueron incorporados en los cálculos económicos realizados para la aprobación de
la misma, sin embargo, la prestación de estos medicamentos y servicios se ha
venido generalizando, de manera sobreviniente e inusitada lo cual pone en
riesgo el equilibrio del Sistema;
(7)Que el crecimiento abrupto y acelerado de la
demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios
de Salud comprometen de manera significativa los recursos destinados al
aseguramiento generando un grave deterioro de la liquidez de numerosas
Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud y de la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud
y, por ende, amenaza su viabilidad, poniendo en riesgo la continuidad en la
prestación del servicio público de salud y el goce efectivo del derecho a la
salud y a la vida;
(7)Que el crecimiento abrupto y acelerado de la
demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios
de Salud comprometen de manera significativa los recursos destinados al
aseguramiento generando un grave deterioro de la liquidez de numerosas
Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud y de la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud
y, por ende, amenaza su viabilidad, poniendo en riesgo la continuidad en
la prestación del servicio público de salud y el goce efectivo del derecho a
la salud y a la vida;
(8)Que en efecto, tanto en el Régimen Contributivo
como en el Régimen Subsidiado se ha observado que algunos reguladores y
agentes del Sistema de Seguridad Social en Salud incentivan la demanda o la
oferta de servicios de salud por fuera de los incluidos en los planes de
beneficios, sin consideración a criterios de efectividad, sostenibilidad,
costo eficiencia, racionalidad en el uso de los servicios y recursos, como
tampoco a la propia capacidad socioeconómica de los pacientes, con el
consecuente aumento acelerado en la demanda de servicios y medicamentos no
incluidos en los Planes Obligatorios de Salud y el incremento ostensible de
los costos del sistema;
(9)Que como prueba de ello se tiene que, en el
Régimen Contributivo, el número de recobros presentados al FOSYGA por eventos
No POS se incrementó de un número de 835.000 en 2007 que implicaron un valor
pagado de $626 mil millones a precios de 2007 a un número de recobros presentados del orden de 2.000.000 por un valor pagado de $1.85 billones
con corte a 2009. El crecimiento que reflejan estas cifras alcanza un 239% en
el caso del número de recobros radicados mientras que el valor presenta un
crecimiento del 280%;
(10)Que la situación antes descrita atenta contra la
equidad que debe caracterizar al Sistema General de Seguridad Social en
Salud. En efecto, en lo corrido del año 2009, 376.000 personas afiliadas al
Régimen Contributivo, han obtenido beneficios no incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud, por un valor aproximado con cargo al FOSYGA de $1.8
billones, mientras que el aseguramiento para los cerca de 18 millones de
afiliados en este régimen se proyecta que ascienda para el año 2009 a un monto del orden de los 10 billones de pesos;
(11)Que además, recientemente, de acuerdo con la
información aportada por Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de
Investigación y Desarrollo, Afidro, se ha logrado evidenciar por una parte,
que para algunos medicamentos el valor del recobro al FOSYGA excede
notablemente el precio de venta del laboratorio y, por otra parte, que en
algunos casos, el número de medicamentos recobrados es superior al número de
unidades oficialmente reportadas como vendidas por los laboratorios;
(12)Que en el Régimen Subsidiado también se
evidencia el incremento en la demanda de servicios y medicamentos no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, tal y como lo han reportado los
departamentos al Gobierno Nacional, al señalar un incremento significativo
del valor estimado del déficit por servicios no incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud;
(13)Que los Departamentos y el Distrito Capital han
informado al Gobierno Nacional sobre un incremento significativo en el número
de los medicamentos y servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud
del Régimen Subsidiado y prevén, o algunos ya padecen, un grave déficit de
recursos para la prestación de estos servicios, así como de los servicios de
las personas pobres y vulnerables no aseguradas;
(14)Que como prueba de lo anterior, de acuerdo con
el reporte de 32 departamentos y 4 Distritos, en el último año, el déficit
corriente por prestación de servicios de salud, más que se duplicó frente al
año anterior, pasando de $409.187 millones en 2008 a un valor estimado de $885,237 millones en 2009, con un crecimiento de 116%; situación que se
ha deteriorado en los últimos meses y las estimaciones para el corte del mes
de diciembre de 2009, según reporte de los mismos, arroja que el déficit
corriente proyectado se incrementará en un 129%;
(15)Que las dificultades expresadas por las
entidades territoriales han tenido un efecto directo en las Entidades
Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud, públicas y privadas, poniendo en riesgo el acceso a
los servicios de salud en el territorio nacional. En efecto, según la
información reportada por Gestarsalud, entidad que agremia a las Entidades
Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, en marzo de 2009, las cuentas por
cobrar de sus entidades asociadas a las entidades territoriales por servicios
no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud ascendía a $3.726 millones y en
septiembre del mismo año dichas cuentas alcanzaron un monto de $37.226
millones, lo cual representa un incremento de 899% en los últimos seis meses;
(15)Que las dificultades expresadas por las
entidades territoriales han tenido un efecto directo en las Entidades
Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud, públicas y privadas, poniendo en riesgo el acceso a
los servicios de salud en el territorio nacional. En efecto, según la
información reportada por Gestarsalud, entidad que agremia a las Entidades
Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, en marzo de 2009, las cuentas por
cobrar de sus entidades asociadas a las entidades territoriales por servicios
no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud ascendía a $3.726 millones y en
septiembre del mismo año dichas cuentas alcanzaron un monto de $37.226
millones, lo cual representa un incremento de 899% en los últimos seis meses;
(16)Que, la dinámica y mayor complejidad
adquirida por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, frente al
flujo de recursos también ha evidenciado que los procedimientos y
mecanismos para su distribución y giro, establecidos en la ley, resultan
insuficientes lo que conlleva a ineficiencias y desvíos, que perjudican a los
diferentes agentes del Sistema, y hacen más costosa la financiación del
mismo, poniendo aún más en evidencia la grave situación de iliquidez en las
Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud, que amenaza al goce efectivo del derecho a la salud de los
colombianos;
(16)Que, la dinámica y mayor complejidad adquirida
por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, frente al flujo de
recursos también ha evidenciado que los procedimientos y mecanismos
para su distribución y giro, establecidos en la ley, resultan insuficientes
lo que conlleva a ineficiencias y desvíos, que perjudican a los diferentes
agentes del Sistema, y hacen más costosa la financiación del mismo,
poniendo aún más en evidencia la grave situación de iliquidez en las
Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud, que amenaza al goce efectivo del derecho a la salud de los
colombianos;
(16)Que, la dinámica y mayor complejidad adquirida
por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, frente al flujo de
recursos también ha evidenciado que los procedimientos y mecanismos para
su distribución y giro, establecidos en la ley, resultan insuficientes lo que
conlleva a ineficiencias y desvíos, que perjudican a los diferentes agentes
del Sistema, y hacen más costosa la financiación del mismo, poniendo aún
más en evidencia la grave situación de iliquidez en las Entidades Promotoras
de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, que amenaza al
goce efectivo del derecho a la salud de los colombianos;
(17)Que de conformidad con lo expresado por las
Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud, como consecuencia de todo lo anterior, en los últimos meses, se ha
agravado de manera profunda la situación financiera en atención a las
limitaciones propias del proceso para el giro de los recursos lo cual
amenaza grave e inminentemente la continuidad en la prestación del servicio
de salud. Esta situación se corrobora con los resultados del más reciente
estudio de la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas, a junio de
2009, según el cual las cuentas por cobrar de una muestra de 115
instituciones a las entidades territoriales asciende a $529.000 millones, del
cual el 59% tiene un atraso mayor a 90 días;
(17)Que de conformidad con lo expresado por las
Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud, como consecuencia de todo lo anterior, en los últimos meses, se ha
agravado de manera profunda la situación financiera en atención a las
limitaciones propias del proceso para el giro de los recursos lo cual
amenaza grave e inminentemente la continuidad en la prestación del servicio
de salud. Esta situación se corrobora con los resultados del más reciente
estudio de la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas, a junio de
2009, según el cual las cuentas por cobrar de una muestra de 115
instituciones a las entidades territoriales asciende a $529.000 millones, del
cual el 59% tiene un atraso mayor a 90 días;
(18)Que, como evidencia de lo anterior, se observa
un incremento ostensible de la cartera hospitalaria en todo el país, tal y
como se puso de manifiesto por algunos departamentos durante el Consejo de
Ministros ampliado con los Gobernadores llevado a cabo en la ciudad de
Manizales el día 19 de noviembre de 2009;
(19)Que, asimismo, según lo manifestado por las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, el estado de la cartera con
las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo ha venido
aumentando significativamente como consecuencia de la prestación de los
servicios incluidos y no incluidos en los planes de beneficios, reflejándose
en un cambio súbito en la tendencia a la disminución que traía dicha cartera
en los últimos años. En efecto, según el estudio de la Asociación Colombiana
de Hospitales y Clínicas antes mencionado, las cuentas por cobrar alcanzan
$3.57 billones, de los cuales 51.2% corresponde a cartera con más de 90 días
de antigüedad. En el Régimen Contributivo el deterioro a junio de 2009 es
evidente ya que el porcentaje de cartera con más de 90 días de vencida se
incrementa en 15 puntos porcentuales; en el Régimen Subsidiado dicho
porcentaje se incrementó en cerca de 8 puntos porcentuales en el mismo
periodo;
(20)Que la población del Régimen Subsidiado
encuentra en la territorialidad del aseguramiento, una barrera que dificulta
el acceso a los servicios de salud;
(21)Que adicionalmente a todo lo anterior,
algunos de los recursos disponibles para la financiación del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, no se han podido incorporar oportunamente al
flujo, en consideración a que resultan insuficientes los trámites y
procedimientos legales previstos para su reconocimiento, y en algunos casos a
la inexistencia de mecanismos expeditos para la solución de controversias
entre los diferentes actores, agravando el problema de iliquidez de las
Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud;
21)Que adicionalmente a todo lo anterior, algunos de
los recursos disponibles para la financiación del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, no se han podido incorporar oportunamente al
flujo, en consideración a que resultan insuficientes los trámites y
procedimientos legales previstos para su reconocimiento, y en algunos casos a
la inexistencia de mecanismos expeditos para la solución de controversias
entre los diferentes actores, agravando el problema de iliquidez de las
Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud;
(21)Que adicionalmente a todo lo anterior, algunos
de los recursos disponibles para la financiación del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, no se han podido incorporar oportunamente al
flujo, en consideración a que resultan insuficientes los trámites y
procedimientos legales previstos para su reconocimiento, y en algunos casos a
la inexistencia de mecanismos expeditos para la solución de controversias
entre los diferentes actores, agravando el problema de iliquidez de las
Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud;
(22)Que en el mismo sentido y de acuerdo con los
informes de los organismos de control, se observa, de manera grave, que
en algunos casos los recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud y del sector salud se han destinado a fines diferentes a los mismos;
22)Que en el mismo sentido y de acuerdo con los
informes de los organismos de control, se observa, de manera grave,
que en algunos casos los recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud y del sector salud se han destinado a fines diferentes a los mismos;
(23)Que los hechos descritos en el presente decreto
desbordan la capacidad y los mecanismos preventivos, sancionatorios y de
naturaleza jurisdiccional de los que dispone el Sistema de Inspección,
Vigilancia y Control del sector salud necesarios para la protección eficaz
del goce efectivo del derecho a la salud en todo el territorio nacional, tal
como lo ha señalado la Procuraduría General de la Nación en el informe “El
Derecho a la Salud”;
(24)Que, finalmente, frente al referido aumento
de los gastos, los ingresos del Sistema resultan insuficientes para la
atención de la demanda de servicios y medicamentos incluidos y no incluidos
en los Planes Obligatorios de Salud, a lo cual se agrega que el Sistema
debe, prioritariamente, sostener los niveles de aseguramiento logrados, así
como cumplir con la universalización de la cobertura y con el diseño de un
plan de beneficios común a ambos regímenes que comprenda las prioridades
básicas de salud, según lo ordenado por la Honorable Corte Constitucional;
(24)Que, finalmente, frente al referido aumento de
los gastos, los ingresos del Sistema resultan insuficientes para la
atención de la demanda de servicios y medicamentos incluidos y no incluidos
en los Planes Obligatorios de Salud, a lo cual se agrega que el Sistema
debe, prioritariamente, sostener los niveles de aseguramiento logrados, así
como cumplir con la universalización de la cobertura y con el diseño de un
plan de beneficios común a ambos regímenes que comprenda las prioridades
básicas de salud, según lo ordenado por la Honorable Corte Constitucional;
25)Que de mantenerse la tendencia observada en el
pasado reciente en el crecimiento de la demanda de servicios y medicamentos
no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, en el Régimen Contributivo,
se estima que en el primer semestre de 2010, los excedentes a los cuales ha
tenido que recurrir el FOSYGA para atender dicha demanda, se agotarán;
(25)Que de mantenerse la tendencia observada en el
pasado reciente en el crecimiento de la demanda de servicios y medicamentos
no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, en el Régimen Contributivo, se
estima que en el primer semestre de 2010, los excedentes a los cuales ha
tenido que recurrir el FOSYGA para atender dicha demanda, se agotarán;
(26)Que de mantenerse las actuales condiciones, se
identifica una elevada probabilidad de que se materialicen algunos de los
siguientes riesgos: cierre de hospitales públicos, quiebra de Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud y Entidades Promotoras de Salud,
inviabilidad financiera de entidades territoriales, cesación de pagos al
talento humano en salud y demás proveedores, así como la consecuente
parálisis de la prestación de los servicios de salud, con lo cual se
afectaría de manera grave el goce efectivo del derecho a la salud para todos
los habitantes del territorio nacional;
(27)Que por ende, el orden social del país se
encuentra gravemente amenazado, toda vez que se ha deteriorado de manera
rápida e inusitada la sostenibilidad financiera del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y, por lo tanto, está en riesgo la continuidad
en la prestación del servicio público esencial de salud, el goce efectivo del
derecho fundamental a la salud y la universalización del aseguramiento, con
mayores repercusiones sobre la población pobre y vulnerable;
(27)Que por ende, el orden social del país se
encuentra gravemente amenazado, toda vez que se ha deteriorado de manera
rápida e inusitada la sostenibilidad financiera del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y, por lo tanto, está en riesgo la continuidad
en la prestación del servicio público esencial de salud, el goce efectivo del
derecho fundamental a la salud y la universalización del aseguramiento, con
mayores repercusiones sobre la población pobre y vulnerable;
(28)Que siendo la salud una condición indispensable para
la realización del derecho a la vida humana, la parálisis total o parcial en
la prestación de los servicios de salud podría llevar a una situación de
calamidad y catástrofe social con profundas implicaciones para el bienestar
de todos los colombianos;
(29)Que para conjurar la situación antes descrita
así como la extensión de sus efectos se hace urgente adoptar medidas legales,
extraordinarias e integrales, en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud para contrarrestar las causas que generan esta situación de crisis, así
como de los factores que lo agudizan;
(30)Que si bien la Ley 1122 de 2007 contiene una serie de avances en
la organización del Sistema General de
Seguridad Social en Salud tanto en la racionalidad de la definición de los
planes de beneficios, la financiación, el flujo de recursos, la prestación de
los servicios, la protección de los afiliados y la inspección, vigilancia y
control, las medidas que se han desarrollado en virtud de la misma, han
resultado insuficientes;
(31)Que las medidas de carácter administrativo
adoptadas por el Gobierno Nacional y otras autoridades en ejercicio de sus
facultades ordinarias, se han revelado insuficientes para conjurar la crisis
que atraviesa el sector salud, lo cual amenaza con perturbar grave e
inminentemente el orden social;
(32)Que con el ánimo de ayudar a enfrentar esta
situación, el Gobierno Nacional y el Congreso de la República acordaron
incorporar en el presupuesto del año 2010 cerca de $300.000 millones y para
el año 2009, se desplazaron $53.000 millones. Estos recursos, de acuerdo con
lo expresado por los Gobernadores, ayudan a aliviar la situación en el corto
plazo, pero no son suficientes para resolver la situación;
(33)Que para conjurar la situación descrita es
indispensable adoptar medidas inmediatas tendientes a regular lo concerniente
a la forma de acceso, condiciones, límites, fuentes de financiación y mecanismos
para la prestación de servicios de salud y provisión de medicamentos no
incluidos en los Planes Obligatorios de Salud de los regímenes Contributivo y
Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud;
(34)Que, en medio de las críticas circunstancias
descritas, se requiere crear las condiciones institucionales, financieras,
fiscales y operativas para la unificación de los Planes Obligatorios de Salud
en los regímenes Contributivo y Subsidiado, a través de un plan básico,
sostenible y progresivo;
(35)Que para garantizar el goce efectivo del derecho
a la salud de toda la población, en especial la más pobre y/o vulnerable, se
impone adoptar medidas inmediatas tendientes a procurar el acceso oportuno y efectivo
a los servicios previstos en los planes de beneficios, las actividades de
promoción y prevención, y la universalidad del aseguramiento;
(36)Que se necesita crear instrumentos para lograr
que el Sistema tenga mayor equidad y oportunidad en la distribución,
asignación y flujo de los recursos tanto en el Régimen Contributivo como en
el Subsidiado, así como más transparencia y eficiencia en la gestión de los
mismos, de tal manera que se eviten o corrijan las fallas, demoras y
desviaciones injustificadas en el uso de los recursos, además de crear unas
reglas de priorización de destinación de los mismos y asegurar que su
objetivo sea preservado hasta su utilización final;
(37)Que es necesario adoptar medidas excepcionales
para reasignar, redistribuir y racionalizar los recursos y las fuentes de
financiación del Sistema o del sector salud, fortalecer los mecanismos de
control a la evasión y elusión de las obligaciones parafiscales y demás
rentas que financian el sector y crear nuevas fuentes, con el fin de evitar
su inminente desfinanciación y garantizar la continuidad en la prestación de
los servicios de salud;
(38)Que, de conformidad con lo anterior, es
igualmente necesario optimizar los recursos existentes y generar nuevos
recursos originados en la explotación de los monopolios de juegos de suerte y
azar y licores, vinos y aperitivos, así como los provenientes de los
cigarrillos y tabaco elaborado, las cervezas, sifones y refajos y, los de
otras fuentes;
(39)Que es imprescindible establecer un marco
regulatorio, así como fortalecer la Comisión de Regulación en Salud, para que
las decisiones que inciden en los contenidos de los Planes Obligatorios de
Salud, y/o en el equilibrio financiero de los Regímenes Contributivo y
Subsidiado, se armonicen con los principios constitucionales que regulan el
Sistema;
(40)Que para asegurar que los recursos destinados a
la salud estén dirigidos efectivamente a atender las prioridades definidas en
el plan de beneficios, es necesario establecer criterios que conduzcan a que
los médicos tratantes sigan los parámetros aceptados por la comunidad médica
con el fin de que los servicios de salud beneficien a los usuarios dentro de
criterios de racionalidad, costo-efectividad y evidencia técnico-científica,
dentro de las condiciones medias de calidad y tecnología existentes en el
país;
(41)Que se necesita implementar medidas que permitan
revisar y racionalizar la actuación de los diversos reguladores y agentes del
Sistema, entre otros, de los médicos tratantes, los usuarios con y sin
capacidad de pago, los empleadores, las Entidades Promotoras de Salud, las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los diversos proveedores de
bienes y servicios asociados a dicha prestación, en materia de ordenación,
acceso, suministro y reconocimiento de servicios y medicamentos incluidos o
no en los Planes Obligatorios de Salud, así como establecer medidas
preventivas, de recuperación de recursos y punitivas para responsabilizar a
quienes incurran en conductas fraudulentas, inseguras o ilegales;
(42)Que es imprescindible adoptar medidas para que
los recursos del Sistema que, por múltiples razones, no se han incorporado en
su flujo, cumplan su finalidad constitucional, y las necesarias para la
solución de las controversias presentadas entre los diferentes actores del
Sistema;
(43)Que es necesario adoptar las medidas tendientes
a fortalecer los mecanismos de protección efectiva del derecho a la salud de
las personas, así como robustecer las actividades de Inspección, Vigilancia y
Control en la asignación, flujo, administración y gestión de los recursos del
Sistema.
A continuación, la Corte
procederá a efectuar el control de constitucionalidad del Decreto 4975 de 2009,
precisando que el examen a realizarse está circunscrito a lo que hubiere sido
expuesto en la parte motiva del decreto declaratorio y en relación con las
pruebas acompañadas para el efecto. Ello significa que el juicio de
constitucionalidad a efectuar se encuentra limitado a lo expresamente señalado
en el decreto declaratorio y respecto de las pruebas que hayan sido
suministradas. No son, entonces, de recibo la exposición de nuevos argumentos y
menos la Corte podría habilitarlos constitucionalmente (art. 215 superior).
De igual modo, dada la
simultaneidad de presupuestos (dos o más) sobre algunos de los considerandos,
el juicio de constitucionalidad atenderá el conjunto de los mismo, no obstante,
su valoración se realizará con mayor detenimiento y rigor en el presupuesto en
que mejor se encause.[315]
Así mismo, dado que unas
consideraciones se subsumen materialmente en otras por su contenido
reiterativo, el estudio de alguna de ellas hará suficiente el examen
constitucional.
A continuación, se adoptará como
metodología de exposición la división del examen constitucional en tres (3)
grandes grupos que atienden los presupuestos fáctico (1) y valorativo (2), más
el juicio de suficiencia(3).
7.2.1.   El presupuesto
fáctico.
La
Corte debe precisar que la información y documentación aportada por el Gobierno
como respuesta al Auto de pruebas, no resultó del todo completa ni precisa,
dificultando con ello el análisis constitucional que corresponde a la Corte, a
pesar de que así fue requerido.[316]
Además, como podrá apreciarse,
algunas de las consideraciones expuestas en el decreto declaratorio no guardan
relación de proporcionalidad entre los hechos que motivan la declaratoria y las
medidas que finalmente se avisan por adoptar. Ciertas discordancias que al
interior del decreto se presentan conducen a contradicciones, las cuales
terminan proyectándose respecto a la documentación reportada con ocasión del
auto de pruebas.
7.2.1.1.  Determinación de los
hechos invocados.
Los hechos que tuvo en cuenta el
Gobierno para la declaración del estado de emergencia social han sido reseñados
en cuadro precedente. Así, una vez determinados los hechos invocados, procede la
Corte a realizar el juicio de existencia pertinente.
7.2.1.2.  Verificación de la
ocurrencia de los hechos.
En este punto la Corte se limita
a determinar la existencia efectiva de los hechos expuestos por el Gobierno en
el decreto declaratorio, como: i) el crecimiento de la demanda de servicios y
medicamentos no POS, ii) las situaciones de abuso, iii) la territorialidad del
aseguramiento para la población del régimen subsidiado, y iv) la obligación de
sostener los niveles de aseguramiento, cumplir la universalización de la
cobertura y diseñar un plan de beneficios común. Estos factores en sentir del
Gobierno ocasionan en términos generales: v) riesgos para la sostenibilidad
financiera del sistema, vi) deterioro de la liquidez de las EPS e IPS y vii)
déficit de recursos de los departamentos y el distrito capital, entre otros.
Para este Tribunal, en términos
generales los hechos descritos se encuentran acreditados, en mayor o menor
medida, según la información y documentación suministrada por el Gobierno, la
Federación Nacional de Departamentos, la Fiscalía General de la Nación, la
Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación, la
Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral ACEMI, la Asociación
Colombiana de Hospitales y Clínicas ACHC y Gestarsalud.
La Corte precisa que los hechos
invocados por el Gobierno se muestran conforme a la explicación indicada en el
acápite del examen constitucional sobre los considerandos del decreto declaratorio,
sin que por ello se entienda que esta inicial labor de verificación comprenda
su validez constitucional, calificación, acuerdo o desacuerdo, presentación
parcial o total, u otra manifestación o interpretación distinta.
7.2.1.3.       Inexistencia de
hechos sobrevinientes y extraordinarios.
En primer lugar, se expone un
recuadro que abrevia y agrupa los considerandos del decreto declaratorio del
estado de emergencia social que conciernen al presupuesto fáctico, para de esta
manera proceder al examen constitucional sobre cada uno de los grandes temas
que se identifican.
LOS HECHOS SOBREVINIENTES Y EXTRAORDINARIOS QUE SE
INVOCAN
1.
La generalización de prestación de servicios no POS de manera sobreviniente e
inusitada, y el crecimiento abrupto y acelerado de la demanda en los
regímenes contributivo y subsidiado. Considerandos números 5, 6, 7, 12,
13, 14, 25.
2.
Situaciones de abuso, ineficiencia administrativa y corrupción. Ello dado en
i) el incentivo de la demanda y oferta de servicios por fuera del POS por
algunos reguladores y agentes del sistema, ii) que el valor recobrado al
FOSYGA por algunos medicamentos excede el precio de venta del laboratorio y
el número recobrado es superior a las unidades vendidas, y iii) recursos del
sistema de salud se han destinado a fines diferentes. Considerandos
números 8, 11, 22.
3.
Se presenta una mayor complejidad del sistema; inequidad; dificultades en
entes territoriales (servicios, cartera, giro de recursos); repercusiones en
la liquidez de EPS, IPS y clínicas; aumento de cartera por la prestación de
servicios incluidos; desequilibrio financiero (sostenibilidad del sistema); y
algunos recursos del sistema no se han podido incorporar al flujo. Considerandos
6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 27.
4.
La territorialidad del aseguramiento en el régimen subsidiado dificulta el
acceso a los servicios. Considerando 20.
5.
Insuficiencia de los ingresos del sistema para atención de servicios
incluidos y no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud, además que debe
sostenerse el aseguramiento, universalización y diseño del plan de beneficios
común, según lo ordenado por la Corte. Considerando 24.
En seguida, se abordará cada uno
de los puntos mencionados en orden a los considerandos identificados, que serán
objeto del examen constitucional correspondiente. En el acápite de Anexos se
contendrá respecto a cada uno de los temás identificados i) la transcripción
del considerando correspondiente, ii) la prueba decretada, y iii) la respuesta
suministrada por el Gobierno y demás entidades requeridas.
La metodología acogida busca
abordar de manera integral la parte motiva del decreto declaratorio del estado
de emergencia social, sin dejar de examinar cada uno de los distintos y
combinados tópicos que se expone, además del estudio de las pruebas recaudadas.
7.2.1.3.1.
La generalización de prestación de servicios no POS de manera sobreviniente e
inusitada, y el crecimiento abrupto y acelerado de la demanda en los regímenes
contributivo y subsidiado.
a) Generalización de
prestación de servicios no POS de manera sobreviniente e inusitada.[317]
La Corte encuentra que la documentación enviada por el Gobierno resulta
insuficiente, principalmente por la ausencia de la realización y envío de
estudios profundos e integrales sobre la problemática expuesta por el Gobierno
en el decreto declaratorio del estado de emergencia social. No obstante, la
Corte aprecia también la información suministrada por la Federación Nacional de
Departamentos, la Asociación Colombiana de Empresas Medicina Integral
ACEMI, la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas ACHC, la Asociación de
Empresas Gestoras del Aseguramiento en Salud GESTARSALUD, la Defensoría del
Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la
República y la Fiscalía General de la Nación.
El Gobierno sustenta la
“inusitada” y “sobreviniente” generalización de los medicamentos y servicios no
POS que en su opinión pone en riesgo el equilibrio del sistema, a partir de la
entrega de varios cuadros en donde se especifica el aumento constante de dichas
prestaciones y su relación con cifras como la UPC.
No obstante, lo que observa  la
Corte de dicha información es la existencia de unos hechos conocidos de tiempo
atrás (el Gobierno lo expone a partir de 1997), producto de las previsiones
propias de la Ley 100 de 1993 o la ausencia de su determinación clara, y además
expuestos con la presentación de acciones de tutela y, por lo tanto, denotadas
con las sentencias de revisión de esta Corte.[318] Tampoco se logra
mostrar que los hechos alegados, aunque sean conocidos y estructurales, hayan
adquirido recientemente tal dimensión o fuerza que pueda endilgárseles el
carácter de “sobrevinientes y extraordinarios”, descartándose así los
presupuestos establecidos en la sentencia C-135 de 2009.
Este Tribunal expone su
preocupación sobre la materia dado que a pesar de ser una problemática
recurrente de índole estructural -servicios no POS-, no ha sido objeto de la
adopción de una política pública, oportuna y profunda que la remedie, en torno
a una regulación legal y reglamentaria integral. A partir de la información
suministrada, el porcentaje de crecimiento del número de recobros y de valores
pagados, puede ser representado de la siguiente manera:
RANGO
DE AÑOS
VARIACIÓN PORCENTUAL DEL
NÚMERO DE RECOBROS PAGADOS
1997 y 2000-2001
(721 – 548)
-23,99%
2001 – 2002
(548 - 41.368)
7449%
2002 – 2003
(41.368 – 104.050)
151,52%
2003-2004
(104.050 – 96.566)
-7,19
2004-2005
(96.566 – 161.321)
67,.06%
2005-2006
(161.321 – 283.876)
75,97%
2006-2007
(283.876 – 534.954)
88,45%
2007-2008
(534.954 – 1’146.724)
114,36%
2008-2009*
(1’146.724 – 1’795.630)
56,59%
*/
Corresponde a radicados hasta noviembre de 2009.
RANGO
DE AÑOS
VARIACIÓN PORCENTUAL DE LOS
VALORES PAGADOS EN EL
RÉGIMEN CONTRIBUTIVO
1997 y 2000-2001
($3.770.716.207 - $5.046.046.411)
33,82%
2001 – 2002
($5.046.046.411 – $33.165.208.330)
557%
2002 – 2003
($33.165.208.330 - $75.559.370.574)
127,8%
2003-2004
($75.559.370.574 - $82.337.194.757)
8,97%
2004-2005
($82.337.194.757 – $114.307.250.232)
38,8%
2005-2006
($114.307.250.232 - $252.042.019.050)
120,49%
2006-2007
($252.042.019.050 - $592.923.265.065)
135,2%
2007-2008
($592.923.265.065 - $1’’171.534.059.805)
97.58%
2008-2009*
(1’’171.534.059.805 – 1’’652.079.617.596)
41,01%
*/
Corresponde a radicados hasta noviembre de 2009.
RANGO
DE AÑOS
VARIACIÓN PORCENTUAL DE LOS
VALORES PAGADOS EN EL
RÉGIMEN SUBSIDIADO
1997 y 2000-2001
($7.556.545 - $156.063.291)
1965,27%
2001 – 2002
($156.063.291 – $1.381.883.680)
785,46%
2002 – 2003
($1.381.883.680 - $860.019.156)
127,8%
2003-2004
($860.019.156- $1.503.146.936)
74,78%
2004-2005
($1.503.146.936 – $4.871.807.781)
224,11%
2005-2006
($4.871.807.781 - $12.194.848.008)
150,31%
2006-2007
($12.194.848.008- $50.778.966.545)
316,4%
2007-2008
($50.778.966.545 - $113.608.914.111)
123,73%
2008-2009*
(113.608.914.111– 87.539.333.243)
-22,95%
*/
Corresponde a radicados hasta noviembre de 2009.
RANGO
DE AÑOS
VARIACIÓN PORCENTUAL DE LOS
VALORES PAGADOS EN LOS
REGIMENES CONTRIBUTIVO Y SUBSIDIADO
1997 y 2000-2001
($3.778. 272.752 - $5.202.109.702)
37,68%
2001 – 2002
($5.202.109.702 - $34.547.092.010)
564,09%
2002 – 2003
($34.547.092.010 - $76.419.389.730)
121,20%
2003-2004
($76.419.389.730 - $83.840.341.693)
9,71%
2004-2005
($83.840.341.693 - $119.179.058.013)
42.15%
2005-2006
($119.179.058.013 - $264.236.867.058)
121,71%
2006-2007
($264.236.867.058 - $643.702.231.610)
143,60%
2007-2008
($643.702.231.610 - $1.285.142.973.916)
99,64%
2008-2009*
($1.285.142.973.916 - $1.739.618.950.839
35,36%
*/
Corresponde a radicados hasta noviembre de 2009.
El Gobierno reconoce con la
información y pruebas reportadas que se está frente a situaciones que gravitan
de tiempo atrás, más concretamente las identifica en su presentación a partir
del año 1997 y señala que continúan presentándose en la actualidad.
En cuanto al crecimiento del
número de recobros, las cifras muestran comparativamente una disminución
inicial del casi 24% que obedece al conjunto de años confrontados (1997-2000)
respecto a uno sólo (2001). El mayor incremento se refleja en el año 2002, para
después disminuir considerablemente (2003-2004) y de ahí en adelante
incrementarse de manera sostenida y constante, con excepción del último periodo
-2009 baja al 56,59% dado que la información se allegó hasta noviembre-.
Respecto a los valores pagados en
los regímenes contributivo y subsidiado los cuadros muestran globalmente que el
pico más alto alcanzado corresponde a los años 2001 y 2002.[319] Después, puede
avizorarse, en principio, unos altibajos con tendencia al incremento hasta
noviembre de 2009. De esta manera, en la gran mayoría de los periodos se
muestra un incremento sostenido y, por lo tanto, razonable y previsible, de los
recobros efectuados y pagados año a año a partir de 1997.
La Corte observa que la situación
de recobros por medicamentos y prestaciones no POS se evidencia de tiempo atrás
y se mantiene en una línea sostenida en la actualidad, con algunos altibajos.
No son hechos nuevos, ni novedosos, ni imprevisibles y menos aunque fueren
estructurales aparecen hoy como “inusitados”. Muestran realmente un crecimiento
esperado, que no alcanza a catalogarse hoy como sobrevinientes y
extraordinarios.
Prestación de servicios y
medicamentos no POS que dada la magnitud y sensibilidad de los bienes en juego,
como lo es la salud de los colombianos, constituye sin lugar a dudas una
discusión que debe abordarse y desarrollarse ante el órgano democrático por
excelencia que es el Congreso de la República.
Ha estado presente en el
transcurso de la expedición de la Ley 100 de 1993, como una situación que con
independencia de la causa que la genera, continúa y es de público conocimiento,
sin que hubiera sido abordada de manera sustancial, real y oportuna. Asunto que
por su importancia no debe escapar al debate democrático en orden a encontrar,
en sintonía con los principios participativo y pluralista, la respuesta más
acorde con los derroteros que imponen la parte dogmática de la Constitución
Política y los tratados internacionales de derechos humanos (art. 93 superior),
en relación con el goce efectivo del derecho a la salud, todo bajo la rúbrica
del principio de dignidad humana (art. 1º superior).
Además, la Corte recuerda el
principio de progresividad en materia de seguridad social en salud significa
que con el transcurrir del tiempo y la evolución social, económica, política y
cultura de la sociedad, las perspectivas de un mejor servicio de salud aumenten
y se amplíe, bajo el imperativo del Estado social de derecho, que también
implica unos deberes correlativos.
b)      El crecimiento abrupto
y acelerado de la demanda de servicios y medicamentos no POS.[320]
Teniendo en cuenta que la
financiación de lo no POS se encuentra soportada en las subcuentas de
compensación y solidaridad, el Gobierno fundamenta el grave deterioro de la
liquidez de las EPS e IPS en el aumento “abrupto y acelerado” de la demanda de
servicios y medicamentos no POS. Para este efecto, presenta la relación
histórica -desde 2002- entre el valor de los excedentes de la Subcuenta de
Compensación del Fosyga y el valor de los recobros. Nuevamente, teniendo en
cuenta que el precio de las prestaciones por fuera de los planes de beneficios
ha permanecido en alza constante y que su afectación sobre la Subcuenta se hace
cada vez más palpable, se evidencia que durante los años 2002 a 2006 tal relación es estable (en promedio 17,3%), que a partir de 2007 aumenta en forma
importante (sube a 41,2%) y que para los años 2008 y 2009 sobrepasa el monto de
los excedentes (138% en 2008 y 143% en 2009).
La Corte debe empezar por recordar
que el Consejo de Estado en sentencia del 21 de febrero de 2007,[321] en
virtud de una acción popular por el represamiento de las solicitudes de
recobro contra el Ministerio de la Protección Social, entre otros, ordenó
adelantar los trámites atrasados en dos meses y pagar las cuentas aprobadas
retrasadas en un mes.
Por su parte, en otra acción
popular fallada por la misma Corporación el 16 de mayo de 2007,[322] un
ciudadano censuró que los recursos de la Subcuenta de Solidaridad no se
estaban ejecutando en la ampliación de la cobertura del régimen
subsidiado de salud sino que estaban invertidos en CDTs y títulos de deuda
pública TES y TDA, para solventar el déficit fiscal de la Nación.
De igual modo, la Corte
Constitucional vía acción de tutela (T-760 de 2008), ordenó al Ministerio de la
Protección Social y al Administrador Fiduciario del FOSYGA la adopción de
medidas para garantizar la agilidad del procedimiento de recobro y asegurar el
flujo oportuno y suficiente de recursos, adoptando algunas medidas, además de
disponer el diseño de un plan de contingencia.
Ello obedeció a la problemática
que esta Corporación identificó en torno al “sistema de recobros” y que se
encontró indispensable superar para asegurar el goce efectivo del derecho a la
salud. La dimensión del atraso del procesamiento de solicitudes y del pago de
recobros solicitados, llevó a señalar:
“Existe una barrera en el flujo de los recursos en el
sistema de salud causado por el retraso en el pago de los reembolsos y el
trámite de las solicitudes de recobro al Fosyga, que afecta el goce efectivo
del derecho a la salud de los usuarios del sistema. […] Los obstáculos en el
flujo de recursos en el sistema, por ejemplo en las EPS, deriva en una
desprotección del derecho a la salud al impedir que los servicios se presten
oportunamente, que se mejore la prestación de los servicios a través de la
inversión en tecnología y personal médico, que se paguen oportunamente a los
prestadores los servicios que deben garantizar los aseguradores y otras
deficiencias en la prestación de los servicios asociadas a problemas de
liquidez.
[…]
El escenario descrito muestra la necesidad de tomar
medidas para mejorar el sistema de recobros actual con la finalidad de
garantizar el flujo oportuno de recursos en el sistema. Sin embargo, no compete
al juez constitucional establecer cuál es la forma en que se deben superar los
defectos que le impiden a la administración pública contar con la capacidad
institucional que le permita adoptar las medidas adecuadas y necesarias para
garantizar efectivamente a la población el mayor nivel de salud posible, habida
cuenta de los recursos disponibles. No obstante, sí es función del juez
constitucional impartir las órdenes necesarias para que los órganos competentes
para adoptar estos correctivos, si no lo han hecho o no lo están haciendo, de
acuerdo al mandato constitucional, los tomen lo más pronto posible.”
Lo anterior muestra como sobre el
Gobierno pesan también decisiones del Consejo de Estado y la Corte
Constitucional -dadas las situaciones que se vienen presentado de tiempo
atrás-.
La acumulación en el tiempo de lo
no pagado oportunamente y finalmente ordenado en instancias judiciales en los
años 2007 y 2008, constituyen asuntos de claro conocimiento por las autoridades
responsables (el Gobierno) que obligan a adoptar oportuna, eficaz e
integralmente las medidas necesarias en orden a solucionar esta problemática.
De ahí que carezca de validez afirmar hoy que esta problemática revista
carácter sorpresivo.
De otra parte, en lo que se
refiere al estado financiero de las aseguradoras del régimen subsidiado se
afirmó que los costos de prestación del servicio, los cuales han ido aumentando
periódicamente en razón a las prestaciones no POS, llegan a un 89% de los
ingresos de las mismas y que el 44% de las EPS de este régimen han sido
requeridas por la Superintendencia en razón a problemas en su liquidez.
De la misma forma, en lo que se
refiere a las EPS del régimen contributivo el Gobierno advirtió que los costos
de prestación del servicio corresponden a un 86% de sus ingresos y que el 25%
de ellas han sido requeridas por la Superintendencia en razón a problemas en su
liquidez.
A partir de la información
suministrada por el Ministerio de la Protección Social y en paralelo con la
reportada por ACEMI es posible puntualizar el Estado de Pérdidas y Ganancias de
las EPS en la siguiente tabla en donde se observa el aumento sostenido de los
gastos en servicios de salud POS y el gasto administrativo y comercial. Veamos:
ESTADO DE PERDIDAS DE GANANCIAS DE LAS EPS AFILIADAS A
ACEMI DE 1995 A SEPTIEMBRE DE 2009
PYG*
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
Ingresos por UPC
32.201.032
246.534.513
486.305.350
728.362.681
1.155.528.371
1.810.202.279
2.454.114.498
Gasto en servicios de Salud POS
30.611.746
254.185.044
417.806.097
616.141.837
939.290.577
1.493.168.089
2.023.406.853
Gasto administrativo y comercial
15.853.360
67.028.260
130.042.702
174.103.279
253.676.203
291.728.978
387.351.755
Utilidad Operacional
-14.264.074
-74.678.791
-61.543.449
-61.882.436
-37.438.409
25.305.212
43.355.890
Utilidad o perdida
-11.927.162
-33.725.891
-8.458.760
800.940
22.193.641
65.551.136
71.299.234
PYG*
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
**Sep./2009
Ingresos por UPC
2.932.723.673
3.358.978.018
3.933.054.027
4.585.890.859
5.165.896.842
5.771.845.372
6.368.816.383
8.310.265.846
Gasto en servicios de Salud POS
2.424.235.498
2.869.344.902
3.400.437.155
4.297.605.460
5.638.837.344
6.672.029.241
7.335.147.155
7.927.944.337
Gasto administrativo y comercial
458.896.557
502.982.354
564.611.439
613.367.613
734.572.053
812.827.269
829.538.677
933.741.411
Utilidad Operacional
49.591.619
-13.349.239
-31.994.567
-325.082.214
30.826.022
33.884.924
80.807.724
-551.419.902
Utilidad o perdida
79.343.724
34.795.602
46.178.490
11.502.739
24.350.136
48.284.766
30.852.549
-580.499.024
*  Tomado de la información del cuaderno de pruebas
OPC-18/10 presentado por ACEMI.
**  Tomado de la información del cuaderno #2 de
pruebas presentado por el Ministerio de la Protección Social.
Respecto de las IPS, el Gobierno
advierte que no existen datos certeros que cobijen a todos los sujetos del
sector pero estima que un 25% de los sujetos correspondientes a este grupo
presentan problemas de liquidez. En todo caso, las cifras correspondientes a
este sector fueron suministradas por la ACHC, quien muestra el estado económico
a cargo de la diferentes IPS afiliadas a ella.  Además, el aumento progresivo
de los problemas financieros, enfocado al comportamiento histórico de la
cartera, es completado con las pruebas allegadas en razón al décimo séptimo
considerando del decreto declaratorio (Vid. Infra lit. “L”). De la misma
manera, se observa que el porcentaje de las cuentas por cobrar al FOSYGA por
parte de las EPS afiliadas a ACEMI se ha incrementado de manera progresiva, con
un intensificación importante acaecida en el año 2006 (pasó del 5,7% al
26,44%).
La información suministrada por
el Gobierno reconoce que se está frente a una afectación de los recursos
destinados al aseguramiento como consecuencia de la demanda de servicios y
medicamentos no POS que ha venido incrementándose y acentuándose “en los
últimos años”. Ello, afirma, se ha reflejado perjudicialmente en el estado
de liquidez de las EPS e IPS y propiamente en la sostenibilidad del sistema de
salud.
Aparte de los argumentos que ha
expresado el Gobierno, otros factores confluyen notablemente en el agravamiento
de la estabilidad financiera del sistema de salud, como la ausencia de
claridad, precisión y actualización permanente del POS al generar problemas de
entendimiento entre los prestadores, aseguradores y agentes del sistema
respecto a lo incluido, no incluido y excluido expresamente del POS, a pesar de
la reciente regulación expedida en la materia. La actualización supone una
revisión sistemática del POS conforme a:
“(i) los cambios en la estructura demográfica,
(ii) el perfil epidemiológico nacional, (iii) la tecnología
apropiada disponible en el país y (iv) las condiciones financieras del
sistema. Teniendo en cuenta que el POS que actualmente se aplica fue adoptado
en 1994, cuando apenas empezaba a funcionar el SGSSS y que este lleva 14 años
de vigencia, se puede inferir que ha transcurrido un lapso razonable para
verificar la necesidad de adaptar el POS a las nuevas condiciones en salud que
se presentan en el país, según lo establecido en la ley. Esta actualización
puede comprender un enfoque distinto al del POS vigente, según lo determine el
órgano competente para ello, por ejemplo, a partir de patologías.” (Sentencia
T-760 de 2008).
La elusión, evasión, malversación
de fondos, indebida contratación, alto costo de la intermediación, inexactitud
en las bases de datos, ineficiencia administrativa, corrupción, entre otros,
abonan el caminio hacia el desequilibrio financiero del sistema.
La Corte no considera que se esté
frente a una situación inadvertida o súbita para el Gobierno y de presentación
reciente, máxime cuando ya ha sido reconocida de tiempo atrás por actores como
la academia y los órganos de control. La información reportada con base en
algunas fuentes, no logra acreditar recientemente el crecimiento “abrupto y
acelerado” de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes
Obligatorios de Salud, sin dejar de reconocer la existencia de una problemática
que se desarrolla en el tiempo con unas consecuencias previsibles, progresivas
y proporcionadas.
No se muestra hoy, a pesar de su
reconocimiento estructural, de manera rápida e inusitada, sino lo que se
evidencia es la continuación de sus efectos en una proporción esperada y
previsible, que no alcanza a constituirse en hechos que revistan carácter
sobreviniente ni extraordinario, como lo exige expresamente el artículo 215
superior.
c)
Incremento demanda de servicios y medicamentos no POS en el
régimen subsidiado. Departamentos y Distritos reportan incremento significativo
del valor estimado del déficit.[323]
Considerando 12 del decreto
declaratorio. Como se ha anotado, la Corte circunscribirá su examen
a la información y documentación aportada por el Gobierno que, como puede
desprenderse de este asunto, ha resultado insuficiente e imprecisa respecto a
lo solicitado en el Auto de pruebas.
Sin dejar de apreciar la
situación que exponen las distintas autoridades del orden territorial, la Corte
observa que las certificaciones que se anexan parten de vigencias anteriores al
año 2006 y de un “estimado” para el año 2009.
La información suministrada por
el Gobierno respecto al considerando 12 tiene en cuenta factores adicionales a
lo expuesto en el decreto declaratorio, dado que mientras éste sólo refiere a
los medicamentos y servicios no POS-S, el dato en cifras suministrado por el
Gobierno incluye el déficit generado por la atención de la población pobre no
asegurada PPNA. Igualmente, debe tenerse en cuenta que el cuadro acompañado que
determina la variación porcentual en los años 2008 y 2009, adicional a la
deficiencia anotada, refleja datos que no necesariamente determinan la real
situación que data de años pasados -2006 y años anteriores-.
La Corte comprueba, de las
diferentes certificaciones allegadas por los departamentos, que en varios de
ellos se venía presentando una situación deficitaria importante debido a la
prestación de servicios y medicamentos no POS-S desde antes del año 2007. En
efecto, de algunos de los certificados allegados, que por demás responden a
simples formatos y hasta imprecisos e inexactos, se observa que no solamente en
ciertos Departamentos el problema es grave (caso Antioquia, cuya obligación
supera largamente los recursos que se habrían conseguido con el Acuerdo 413 de
2009), sino que, además, el apuro relativo a la financiación de los servicios y
medicamentos no POS-S se presenta desde antes de 2006. Así, en el caso de
Bolívar, para el año 2006 (y anteriores) acumulaba una deuda superior a los
siete mil millones de pesos. En Boyacá, esta suma es superior a los 13 mil
millones en el mismo año. Cesar acumuló un saldo mayor a 10 mil millones. Chocó
tenía una carga superior a los 19 mil millones. En Cundinamarca tal valor llegó
a los 11 mil millones de pesos, mientras que en el Huila la suma fue superior a
los 34 mil millones. En tales anualidades, la Guajira tiene un déficit de 413 millones
y en Magdalena asciende a más de mil doscientos millones de pesos. En el Meta
la cifra es superior a 50 millones, mientras que en Nariño alcanza los 15 mil
millones. Putumayo tiene un déficit mayor a los 8 mil millones, en Santander
supera los mil novecientos millones y en el Valle del Cauca la cifra alcanza
los 7 mil millones de pesos.
Este Tribunal resalta que el
Gobierno reconoce que el agravamiento de la situación financiera viene
presentándose de tiempo atrás y de manera progresiva. Se acepta que se está
frente a una problemática propia del diseño del sistema de salud -Ley General
de Seguridad Social-, además, que las medidas adoptadas han resultado
insuficientes y tardías. Identifica con las pruebas adjuntadas la existencia de
algunos problemas que aquejan al sistema toda vez que “nunca fue pensado para
tener que cubrir lo que está por fuera del POS”,[324] destacando entre otras
dificultades las siguientes: i) los procesos de transformación de subsidios de
oferta a demanda, previsto en la Ley 1122 de 2007; ii) el desbalance entre las
obligaciones y los recursos disponibles, al caer sus fuentes en un 10% en los
últimos cinco años; iii) la existencia de círculos viciosos al que han sido
sometidos los hospitales públicos; y iv) los límites al derecho salud resultan
difusos.
La Corte echa de menos la
realización de estudios o investigaciones que aborden esta problemática de
manera profunda e integral, además de la ausencia de una debida planeación. Se
admite incluso que ni siquiera se cuenta con un sistema de información que
muestre a nivel nacional el gasto de las entidades territoriales por este
concepto. De esta manera, de la información remitida a esta Corte no es posible
inferir con la certeza necesaria, por ejemplo, cuántas prestaciones no POS-S
fueron sufragadas antes y a partir del año 2008 por los departamentos y los
distritos, así como su valor y su incremento real.
Es claro para la Corte que la
situación reflejada por el Gobierno en este considerando del decreto declaratorio
se presenta de tiempo atrás en el sistema de salud, registrados como hechos
conocidos y previsibles en sus efectos -al menos desde 1997-, que revisten el
carácter de habituales en torno principalmente al diseño y organización del
sistema de salud, por lo que no resulta sobrevinientes y han debido y deben ser
resueltos por el sendero de la democracia. No se está hoy frente a hechos
sobrevinientes ni extraordinarios.
Considerandos 13 y 14 del
decreto declaratorio. Al igual que en el aparte anterior, para sustentar
estos dos considerandos el Gobierno insiste en que el déficit de los entes
territoriales que se encargan de soportar los servicios de salud de la
población pobre en lo cubierto en los subsidios a la demanda ha crecido de
forma alarmante. Específicamente, la cifra que presenta es que mientras que en
el periodo 2007-2008 el déficit era de un 33%, en el periodo 2008-2009 el mismo
se aumentó a un 126%.
Sin embargo, hay que anotar, las
mismas no recogen los periodos temporales que fueren requeridos por la Corte,
lo que impide comprobar lo expuesto por el Gobierno en el decreto declaratorio.
Adicional a esto, hay que advertir que se reconoció que existen ciertas
inexactitudes en la remisión de la información por los entes territoriales y no
se explicó cuál fue el impacto de las resoluciones 3099 de 2008 -con su
modificación- y 5334 de 2008, ni tampoco se enunciaron los estudios o análisis
que precedieron el recorte de los recursos que sustentan el subsidio de la
oferta de servicios de salud, previsto en la Ley 1122 de 2007.
En todo caso, la Corte no pasa
por alto que el Gobierno tenía a su disposición material suficiente para
evidenciar el incremento de la demanda de servicios en el régimen subsidiado de
tiempo atrás. Recordemos que en la información remitida en razón al numeral 1.6
del Auto de pruebas del 20 de enero de 2010, se efectuó una relación histórica
y global de los recobros que se fueron presentando en el régimen subsidiado.
Aunque de allí no es posible concretar qué entes son los más afectados, sí es
posible evidenciar un incremento del valor de las prestaciones no POS-S desde
el año 2000, veamos:
Año
Total de servicios y
medicamentos no POS-S
2000
$2.708.295
2001
$77.542.223
2002
$469.399.150
2003
$860.019.156
2004
$1.666.632.362
2005
$4.879.945.761
2006
$12.433.029.748
2007
$35.459.742.048
2008
$107.716.429.540
2009
$106.308.276.654
Ahora bien, respecto al aumento
de las acciones de tutela contra los entes territoriales, no se puede pasar por
alto que la Defensoría del Pueblo, en el mismo estudio referido por el
Gobierno, explica que tal incremento es causado por la expedición de las
resoluciones citadas. En efecto, en dicho texto se advirtió lo siguiente: “Esta
Defensoría considera que la tendencia a interponer acciones de tutelas en
contra de los entes territoriales se va a incrementar considerablemente con
la aplicación de la Resolución 5334 de 2008, que establece la
responsabilidad de éstas en materia de atención de los servicios de salud no
POS-S, según lo expresado por los departamentos en distintos pronunciamientos,
ya que los dineros asignados por el Sistema General de Participaciones para
cubrir estos servicios no son suficientes, lo que ocasionaría su negación y en
consecuencia la interposición de tutelas.”[325] (Subrayas al margen del
texto en cita)
Por su parte, el Ministerio de
Hacienda allegó sobre estos considerandos, copia de los documentos emitidos a
partir de las visitas realizadas a varios departamentos. Aunque allí no es
posible evidenciar el origen de las deficiencias, los riesgos o de los “puntos
críticos”, sí se acepta que los problemas de atención y de financiación de los
servicios de salud tienen origen en factores de índole estructural
generados por desorganización, ineptitud del personal, falta de estrategias de
control interno o prácticas de corrupción.
La Corte no evidencia estudios o
investigaciones profundas o consistentes sobre el alcance de esta problemática
del sistema de salud en Colombia, máxime cuando confluyen otros factores que
inciden en su presentación y que tienen que atenderse con la mayor prontitud y
diligencia posible. El Gobierno al reconocer expresamente la existencia de
“problemas estructurales” y, por lo tanto, no coyunturales, en las visitas
efectuadas a los departamentos de Bolívar, Putumayo, Magdalena, Sucre y Arauca,
entra en contradicción con el artículo 215 de la Constitución, más
concretamente con la doctrina de esta Corporación que “prohíbe la
utilización expansiva de los poderes excepcionales de la emergencia para
resolver problemas crónicos o estructurales”.[326]
Preocupa altamente a la Corte la
no observancia estricta en relación con las entidades territoriales del
artículo 3º del Acto Legislativo número 04 de 2007, que dispuso:
“Adiciónase al artículo 356 de la Constitución
Política los siguientes incisos:
El Gobierno Nacional definirá una estrategia de
monitoreo, seguimiento y control integral al gasto ejecutado por las entidades
territoriales con recursos del sistema general de participaciones, para
asegurar el cumplimiento de metas de cobertura y calidad. Esta estrategia
deberá fortalecer los espacios para la participación ciudadana en el control social
y en los procesos de rendición de cuentas.
Para dar aplicación y cumplimiento a lo dispuesto en
el inciso anterior, el Gobierno Nacional, en un término no mayor a seis (6)
meses contados a partir de la expedición del presente acto legislativo,
regulará, entre otros aspectos, lo pertinente para definir los eventos en los
cuales está en riesgo la prestación adecuada de los servicios a cargo de las
entidades territoriales, las medidas que puede adoptar para evitar tal
situación y la determinación efectiva de los correctivos necesarios a que haya
lugar.”
Adicionalmente, no puede pasarse
por alto lo dispuesto por el artículo 366 de la Constitución, al señalar que “en
los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el
gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.”
7.2.1.3.2.
Situaciones de abuso, ineficiencia administrativa y corrupción.
a)
Situaciones de abuso por algunos reguladores y agentes del
sistema de salud que aumenta demanda de servicios y medicamentos no POS y el
incremento ostensible de los costos del sistema.[327]
El considerando octavo constituye
un desarrollo de las motivaciones anteriores del decreto declaratorio. El
Gobierno refiere algunas irregularidades presentadas a partir del año 2000 a la fecha, por lo que para esta Corporación se reflejan como situaciones originadas de tiempo
atrás, no constituyendo fenómenos nuevos o novedosos, ni ajenos a la
legislación, que llevarán a concluir que escapan a la regulación legal o
reglamentaria. En relación con los recobros por los medicamentos agalsidasa y
cerezyme, debe precisarse que el cuadro refleja el mayor aumento de los
recobros en el año 2007, y no en los años 2008 y 2009.
Tan es así que el Gobierno
informa que alertó de tales situaciones oportunamente a la Superintendencia
Nacional de Salud y a la Contraloría General de la República, además del
ejercicio de las potestades propias que asiste a FIDUFOSYGA para rechazarlas,
entre otras. No se precisa cuáles son los resultados que presentan los
traslados dados a los órganos de control, ni cuáles las razones que llevarían a
descartarlas como estrategias óptimas para proteger los recursos del sistema de
salud.
En relación con los dos asuntos
que en concreto se desarrollan, no se indicaron cuáles han sido las medidas
adoptadas para contrarrestar o filtrar estos eventos con el ánimo de impedir
que los recobros se efectúen con sobrecostos o para evitar que las condiciones
del mercado jalonen la solicitud y prestación de servicios no POS. No se alude
y menos se relacionan, las medidas de orden preventivo y no sólo sancionatorio,
que se han adoptado para solventar tales situaciones.
A juicio de la Corte, la
justificación de la declaratoria del estado de emergencia social no puede estar
motivada solamente en el simple señalamiento de las conductas irregulares o que
rayan en sanciones administrativas, disciplinarias, civiles o penales, sino en
demostrar frente a las mismas su carácter sobreviniente y extraordinario y que
no es posible enfrentarlas con los mecanismos que el ordenamiento jurídico ha
previsto de ordinario. Adicionalmente, es necesario anotar que las prácticas
que incentivan la demanda y oferta de servicios y medicamentos no POS, también
se motivan por la ausencia de actualización oportuna del POS.
El Gobierno no dio respuesta
alguna a la solicitud contenida en el Auto de pruebas consistente en que “explique
y soporte la relación de causalidad existente entre dichas prácticas y el
aumento de la demanda de servicios y medicamentos no POS, y el incremento de
los costos del sistema.”
De esta manera, la Corte no
aprecia la existencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios, sino de
situaciones conocidas, estructurales y previsibles. Tampoco se evidencia que
recientemente esta problemática hubiera acogido tal dimensión que se muestre
como un fenómeno de ocurrencia inusitada y pudiera catalogarse como
sobreviniente y extraordinaria en los términos de la sentencia C-135 de 2009.
No se cumple así el artículo 215 superior, que exige la presencia de hechos
sobrevinientes y extraordinarios.
b)
Situaciones de abuso en el valor y el número de medicamentos
recobrados al FOSYGA.[328]
A partir de los estudios
elaborados por AFIDRO y sus hallazgos -periodo 2008-2009-, el Gobierno
comprueba la existencia de irregularidades en el recobro de algunos
medicamentos: en lo que se refiere a su valor ex-factory y al número de
productos que se han despachado en el mercado.
Sin embargo, al paso que se
señalan dichos hallazgos también se destacan las facultades radicadas en cabeza
del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA y
particularmente de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos,[329] a
partir de las cuales se pueden definir márgenes razonables de intermediación y
se pueden controlar los posibles sobrecostos de las medicina recobradas. Como
se observó, el Ministerio también cuenta con instrumentos para rechazar o
devolver el recobro de aquellas medicinas que sobrepasen fraudulentamente el
precio de referencia y puede dar traslado a la Superintendencia Nacional de
Salud o a la Fiscalía General de la Nación, cuando evidencie que alguno de los
intermediarios está recobrando un número de medicamentos superior al que se ha
despachado al mercado o con algún tipo de sobrecosto.
Además, dentro de la respuesta
allegada por el Gobierno no se especifican las gestiones adelantadas como
consecuencia de los hallazgos, tampoco se hace algún análisis acerca de la
capacidad o ineficiencia de los instrumentos con los que ha contado el Gobierno
o las entidades mencionadas desde la expedición de las leyes 100 de 1993 y 1122
de 2007, para afrontar cada una de dichas irregularidades.
La respuesta suministrada muestra
más bien que a partir de varias circulares de la Comisión mencionada,
reglamentada en el año 1994,[330]
se ha logrado intervenir el valor de algunas medicinas que han superado su
precio de referencia. En la misma medida, tampoco se evidencia ningún
fundamento o razonamiento que sustente el fracaso en que habría incurrido el Sistema
de Información de Precios de Medicamentos -SISMED-.[331]
De esta forma, la Corte reitera
sus planteamientos anteriores en orden a señalar que si bien se presentan
situaciones consistentes en que el valor de recobro al Fosyga respecto de algunos
medicamentos excede el precio de venta del laboratorio y que en algunos casos
la cantidad recobrada en superior al número de unidades reportadas como
vendidas por los laboratorios, las mismas no resultan súbitas, ni novedosas,
por lo que en esa medida no se está frente a hechos sobrevinientes y
extraordinarios.
c)
En algunos casos recursos de la salud se han destinado a fines
diferentes a los mismos.[332]
Para este efecto el Gobierno
allegó un listado de 208 casos con varias irregularidades que datan de 1995
pero que en su opinión se concentran en los años 2007, 2008 y 2009. No se hace
referencia a la existencia de prácticas nuevas o sorpresivas que, además de ser
graves, sobrepasen intempestivamente los actuales mecanismos de control de los
recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud. Tampoco es posible inferir
-no fue alegado por el Ministerio- que el aumento de las investigaciones en los
últimos años haya sido inesperado o que sobrepase los recursos administrativos
financieros o administrativos de alguna entidad.
Del listado remitido, más bien,
se evidencian prácticas infortunadamente repetitivas, reconocidas por algunos
órganos de control como estructurales y de constante presentación, que han sido
y están siendo investigadas con los mecanismos pertinentes -ninguna censura se
esbozó sobre los mismos-, tal y como se evidencia de los informes remitidos por
la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República y la
Procuraduría General de la Nación, lo cual es demostrativo de la inexistencia
de hechos sobrevinientes y extraordinarios que pudiera justificar la
declaratoria del estado de emergencia social.
Esto no implica que la Corte
niegue la existencia de ciertas alarmas inherentes a problemas estructurales
que resultan inaplazables siendo necesario atenderlas a través de la ley y
reglamentariamente, lo antes posible. De ello dan cuenta las deficiencias
enlistadas por la Contraloría y la Procuraduría, que reiteran anomalías que ya
han sido estudiadas en esta providencia, a saber: el desfinanciamiento del
sistema, las prácticas de abuso, la “deficiente dirección, modulación y
regulación del sistema”, entre otras, que hacen obligatoria la solución
profunda y eficiente de los problemas que enfrenta el diseño, estructura y
organización del sistema de salud y su sostenibilidad financiera.
7.2.1.3.3. Se presenta una
mayor complejidad del sistema; inequidad; dificultades en entes territoriales;
repercusiones en la liquidez de las EPS, IPS y clínicas; aumento de cartera por
la prestación de servicios incluidos; desequilibrio financiero; y algunos
recursos del sistema no se han podido incorporar al flujo.
a)
Incremento del número de recobros al Fosyga por eventos no POS
del régimen contributivo.[333]
Este considerando noveno
igualmente está en sintonía con las motivaciones anteriores.[334] En primer lugar, aporta
unos cuadros sustancialmente examinados en el considerando sexto del decreto
declaratorio (Auto de pruebas punto 1.2), por lo cual la Corte no entrará a
realizar mayores consideraciones al respecto.[335]
De otro lado, se adjuntan copias
de la ejecución presupuestal del FOSYGA de los años 2005 al 2009 y de la
comunicación del 25 de enero de 2010 suscrita por FIDUFOSYGA y con destino al
Ministerio de la Protección Social en el que se informa que las copias de las
ordenaciones de giro se remitirán una vez sean recibidas por dicha entidad. De
esta manera, la Corte prescindirá de todo análisis y se limitará a reiterar lo
expuesto en los acápites anteriores.
La Corte precisa que de
conformidad con las sentencias del Consejo de Estado (acción popular, sentencia
del 21 de febrero de 2007) y de la Corte Constitucional (T-760 del 31 de julio
de 2008), resulta razonable suponer que constituye uno de los factores que
pueden ocasionar el reclamo de recobros pasados que además se refleja en el
valor pagado, decisiones que deben cumplirse inmediatamente dado que han hecho
tránsito a cosa juzgada constitucional. Los pagos relacionados eran anteriores
a 2008 y 2009 y, en esa medida, era previsible que se presentara un incremento
en los recobros al Fosyga. El Gobierno no previó las medidas necesarias y el
presupuesto suficiente para atender esta situación.
Además, como se ha indicado, las
situaciones que se exponen de incentivo de la demanda o la oferta de servicios
de salud por fuera de los incluidos en los planes de beneficios, no constituyen
fenómenos repentinos, novedosos o imprevisibles. No se está, entonces, frente a
hechos sobrevinientes y extraordinarios (art. 215 superior).
b)  La inequidad en el sistema
de salud.[336]
El alegado desconocimiento del
principio de equidad del sistema se encuentra soportado por el aumento del
número, el valor y la relación con las personas que han sido beneficiadas con
servicios y medicamentos no POS. El Gobierno advierte que muy pocas personas
respecto de la totalidad de los asegurados se han beneficiado de una cantidad
importante de recursos que habrían servido para extender la cobertura.
No obstante, el Gobierno no
allegó ni relacionó cuáles son las medidas administrativas e iniciativas legislativas
que ha adoptado para morigerar el impacto que la prestación de servicios no POS
pudiera tener sobre la equidad del SSSS, a pesar de haber sido solicitado por
esta Corporación en el Auto de pruebas. De esta manera, las consideraciones
anteriores que ha realizado esta Corte resultan también aplicables a este nuevo
considerando.[337]
Adicionalmente, más allá de las
causas del crecimiento de la prestación de servicios y medicamentos no POS, la
Corte advierte que, en principio, la naturaleza de dichas prestaciones en las
que el sistema entero toma las medidas para atender las dolencias de una
persona, que afectan sustancialmente su derecho a la salud y no tiene recursos
para sufragarlos, tiene un vínculo estrecho con uno de los principios que
soporta el Sistema General de Seguridad Social en Salud, como lo es la
solidaridad (art. 49 superior). Conservación de la vida del paciente que guarda
sintonía con el principio de dignidad humana, como intereses superiores que el
ordenamiento constitucional garantiza (arts. 1º y 11 C.P.).
c)  Dificultades de entidades
territoriales han tenido efectos sobre las EPS del régimen subsidiado e IPS,
poniendo en riesgo el acceso a los servicios de salud.[338]
El crecimiento en la demanda de
servicios no POS-S y el incremento del déficit de los mismos habría impactado
en la sostenibilidad de  las EPS-S y las IPS, lo cual es soportado por el
Gobierno a partir del valor de la cartera mayor a 60 días a cargo de aquellos.
Particularmente, a partir de los informes de GESTARSALUD, éste afirma que la
cartera aumentó un 899% en tan solo seis meses.
Los datos remitidos por
GESTARSALUD, que según la información reportada no se registran como
verificados, confrontados o complementados por el Gobierno o al menos sometidos
a un previo estudio, se erigen a partir de las cifras aportadas solamente
respecto a seis (06) EPS-S, de las que se desprenden las cuentas por cobrar de
marzo, junio y septiembre de 2009 por concepto de servicios no POS-S.  Los
totales incluidos en dicha tabla, en miles de pesos, son los siguientes:
Marzo
Junio
Septiembre
CTC
2.390.768
9.939.188
22.614.871
Tutelas
1.335.619
4.113.248
14.611.791
Total
3.726.387
14.052.437
37.226.662
En un periodo tan corto, teniendo
en cuenta que no se definen las causas del crecimiento de la cartera -por
ejemplo la imposibilidad de recobrar ante el FOSYGA- y en donde no se aclara si
la misma tuvo un carácter crónico, es difícil acreditar la existencia de un
hecho sobreviniente y extraordinario, a pesar de la evidente trascendencia de
las cifras. De hecho, en la información que GESTARSALUD remitió a esta
Corporación como consecuencia de las pruebas decretadas en el Auto del 20 de
enero de 2010, se afirma en explicación a esta cifra lo siguiente: “la
exigencia de que las prestaciones contenidas en el Mapipos  (Resolución 5261 de
1994) en el régimen subsidiado y no cubiertas con la UPC destinada para tal fin
sean pagadas con los recursos de las entidades territoriales (…) ha
creado una situación de desfinanciación para tales entidades no prevista
(déficit corriente incrementado en un 116% para el año 2009) que ha tenido un
importante impacto en la Cartera presente que las mismas tienen con las EPS del
régimen subsidiado, de manera sobreviviente como se detalla en el informe de
nuestros afiliados; esta situación se ha tornado crítica, aunada en el aumento
de la demanda por los servicios por atenciones NO POS, al punto de que en
nuestros registros en el año 2009, la Cartera de los entes territoriales con
las Empresas Solidarias de Salud se vio incrementada en un 899%.”
Adicionalmente, tal documento
alerta que el valor de requerimientos no POS-S a través de tutelas y de CTC, ha
aumentado en cifras considerables que alcanzan el 10.210%. Esta cifra, que sólo
se refiere a una de las EPS-S, está generada -de acuerdo a la explicación de
GESTARSALUD-, por la “orientación” de los recobros por eventos no POS-S hacia
los Departamentos, “que han evidenciado su incapacidad financiera, poniendo
en riesgo no solamente la solvencia empresarial de los aseguradores, sino que
simultáneamente la viabilidad misma de ellos como entes territoriales.”
Otra vez, como se observa, una de
las causas principales del aumento del déficit es la imposibilidad de efectuar
los recobros por servicios no POS-S ante el FOSYGA. Teniendo en cuenta que el
aumento de esta solicitudes se venía registrando años atrás, cuando las mismas
eran soportadas por el FOSYGA, era posible prever que con la expedición de las
resoluciones 3099 y 5334 de 2008 se impactara de manera sustancial el flujo de
recursos del régimen subsidiado, por lo que bien han podido hacerse las
reservas y traslados presupuestales correspondientes.
De otra parte, de las pruebas
allegadas a este expediente respecto de las IPS se presenta al menos una
información un poco más completa aunque no por ello suficiente. De allí se
infiere que es cierto que la cartera a cargo de los entes territoriales se ha
incrementado de manera importante, pero también lo es, que este fenómeno se
viene exponiendo de manera sostenida y previsible por lo menos desde el año
2003. En efecto, de dicha tabla se evidencia que durante el periodo 2003 a 2004 el incremento de la cartera superior a 60 días fue de un 28,60%;  en 2004 a 2005 aumentó un 5,75%; de 2005 a 2006 se incrementó un 10,21%; de 2006 a 2007 subió un 38,68%; en 2007 a 2008 se agradó en 14,55% y, finalmente, de 2008 a 2009 su alza fue de 21.75%.
Por último, la Corte aprecia que
en comunicación del 24 de noviembre de 2009, firmada por Gestarsalud y con
destino al Ministro de la Protección Social, reconoce la existencia de “una crisis
financiera creciente y estructural que pone en riesgo, insistimos, la
atención de la población más pobre y vulnerable”, identificándolos a partir
de los siguientes problemas: i) el financiamiento para las atenciones no POS-S;
ii) pago efectivo de la cartera antigua de las EPSS mayor a 360 días; iii)
avance en la aclaración y actualización de los planes de beneficios para ambos
regímenes; iv) ampliación Plan de Beneficios del régimen subsidiado que
disminuya la presión sobre demanda de servicios de salud no incluidos en el
POS-S frente a los contenidos del POS del régimen contributivo; v) consolidación
afiliación única nacional al sistema de cada persona ya sea al régimen
contributivo o el subsidiado; y vi) separar la operación de los regímenes
contributivo y subsidiado en la cuenta del Fondo de Alto Costo.
Lo anterior muestra claramente a la
Corte la presencia de problemas estructurales en el sistema de salud,
previsibles y proporcionados. La Corte se abstendrá de hacer mayores
consideraciones a las que han concluido en la inexistencia de hechos
sobrevinientes y extraordinarios.
d)  Frente al flujo de
recursos los procedimientos y mecanismos para distribución y giro de recursos
resultan insuficientes lo que conlleva ineficiencias y desvíos.[339]
Es necesario advertir previamente
que la sustentación de este considerando por el Gobierno se remite
exclusivamente a los trámites adscritos al flujo de recursos dentro del régimen
subsidiado, cuando de la lectura del decreto declaratorio no se distingue entre
los regímenes.
Así las cosas, para concretar la
insuficiencia de los mecanismos de distribución y giro de los recursos, el
Gobierno clasificó la regulación histórica en tres grupos legales, el último de
los cuales se remonta a la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007. Sobre
estas normas, señaló que desde 2007 se evidencian prácticas generadas en
ineficiencias que han sido atendidas por la Superintendencia Nacional de Salud
y han concluido con algunas intervenciones y apertura de investigaciones.
Finalmente, indicó que se hace necesario disminuir las transacciones y
procedimientos aplicables a las diferentes etapas del giro de recursos.
Tales argumentos fueron
soportados por un “documento trabajo” expedido en octubre de 2008, en el cual
se efectúa un balance acerca del funcionamiento del régimen subsidiado y, en
especial, sobre el acceso a los servicios no POS-S. En éste se denuncia que la
articulación para la satisfacción de estas prestaciones no ha funcionado y se
advierte la existencia de “evidencia empírica”, que data de los años
2004 y 2006, en la que se definen las causas de la ineficiencia de las
entidades territoriales para la compra de servicios en salud para la población
pobre no asegurada y para satisfacer las prestaciones no POS-S. Bajo tales
parámetros se califica que tales deficiencias tienen una naturaleza estructural,
política, de capacidad de mercado y de capacidad de gestión, que se constituyen
en causas agudizadas por la ampliación en la cobertura, que han llevado a la “reducción
de los recursos disponibles de la entidad territorial”.
Además, en contraste con lo
planteado por el Gobierno en su escrito, la gran mayoría de recomendaciones
incluidas en este estudio indican que en lugar de pensar en disminuir las
transacciones y procedimientos -el Gobierno no indicó cuáles-, se deben
precisar las competencias de los actores del sistema y fortalecer determinadas
herramientas -descritas con detalle en el estudio-, como la BDUA.
Este estudio también reconoce que
frente al acceso de los servicios no POS en este régimen, recientemente se
expidió la Resolución 5334, aunque respecto de la misma indica que dado lo
reciente de su expedición, “no es posible establecer su impacto”.
Posteriormente, identifica diferentes categorías de flujos de recursos en el
régimen y a cada una de ellas le desarrolla unas problemáticas. En este orden
de ideas, llama poderosamente la atención que el Gobierno pretenda sustentar la
“insuficiencia” de ciertos mecanismos legales, cuando sus propios estudios
indican que es precipitado entrar valorar sus efectos.
A juicio de la Corte, en
coincidencia con las estimaciones contenidas en el estudio allegado por el
propio Gobierno, las “insuficiencias” alegadas no tienen una naturaleza
coyuntural, sino que, muy al contrario, parten de deficiencias estructurales
que se hacen realidad en escenarios como el pretérito funcionamiento de los
contratos del régimen subsidiado, la utilidad y utilización de las bases de
datos, la inexistencia de mecanismos que rastreen los recursos que llegan a las
IPS o, simplemente, la impericia de algunos servidores públicos que se encargan
del manejo de recursos.
El único escrito que definió las
prácticas que conllevarían a “ineficiencias y desvíos” fue el proveniente del Ministerio
de Hacienda. Allí se puntualizó, al igual que en el estudio descrito, que ellas
se materializan en que el procedimiento operativo previsto para el giro
involucra a las bases de datos y el régimen aplicable a los contratos
suscritos.
De esta forma, el Gobierno
empieza a identificar los síntomas que padece el sistema de salud en Colombia,
señalando como uno de ellos a través del decreto declaratorio el flujo de
recursos en cuanto a los procedimientos y mecanismos para su distribución “establecidos
en la ley”, que encuentra insuficientes. La Corte entiende, entonces, que
se está frente a un asunto que atañe claramente al diseño y organización del
sistema de salud, que no resulta un fenómeno nuevo, ni novedoso, ni imprevisto.
También se reconoce que la
Superintendencia Nacional de Salud ha adoptado medidas a través de resoluciones
que datan del año 2007, que en su esencia valoran situaciones producto del
“incumplimiento” de la normatividad existente y no de su “insuficiencia”.
Del contexto de las afirmaciones
del Gobierno y del documento último que trae a colación puede derivarse
claramente que la situación expuesta no se reduce a un surgimiento repentino o
reciente que pudiera catalogarse de sobreviniente y extraordinario, dado que
viene presentándose de tiempo atrás, además del reconocimiento a la existencia
de problemas estructurales en el sistema de salud.
Por lo tanto, no se demuestra por
el Gobierno la presunta insuficiencia frente al flujo de recursos, de los
procedimientos y mecanismos para su distribución y giro. Y de existir dicha
situación tampoco habilitaba la declaración del estado de emergencia social
porque al presentarse de manera recurrente y constante en el tiempo, además de
no resultar nuevo e imprevisible, el Gobierno ha debido hacer uso de los
mecanismos que la legislación colombiana le ofrece para enfrentarlas y
solucionarlas con oportunidad e inmediatez, como hoy lo puede hacer. No se
configura, entonces, un hecho sobreviniente ni extraordinario en los términos
del artículo 215 de la Constitución.
e)  Agravación profunda de
situación financiera por las limitaciones propias del proceso para el giro de los
recursos.[340]
Lo primero a resaltar es que este
considerando -el decreto declaratorio lo expone como una consecuencia de los
anteriores-, se refiere específicamente al agravamiento de un escenario
concreto: la crisis financiera de las IPS, generada por el aumento de la
cartera morosa a favor de ellas. Por lo tanto, se entiende que el Gobierno
acepta implícitamente que antes de proferir los decretos existía una situación
deficitaria pero que en los últimos meses se ha agravado. Pasa la Corte a
verificar la existencia de tales circunstancias.
Para sustentar el alcance o
“profundidad” de dicha situación y su influencia en la prestación de los
servicios de salud, el Gobierno acude a un estudio de la Asociación Colombiana
de Hospitales y Clínicas, y plantea que las cuentas por cobrar ascienden a $529
mil millones y que de dicha deuda el atraso de más de 90 días es superior al
59%. Como prueba de tales asertos se allegó el estudio de la entidad mencionada
acompañado de otros oficios, en donde se consignan los diferentes valores
deficitarios establecidos en términos porcentuales que componen la cartera
hospitalaria, haciendo énfasis en las diferentes entidades deudoras.
No obstante, de dichas cifras
-una de cuyas tablas fue transcrita en esta providencia-, sólo se puede
evidenciar que los valores porcentuales han variado año a año dentro de rangos
determinados que, por ejemplo, se presentan en la cartera superior a 90 días,
por encima del 41.4% entre diciembre de 1998 y junio de 2009, con un tope
máximo de 54.4.%  presentado en diciembre de 2003. De hecho, en contraste con
lo afirmado por el Gobierno en el decreto declaratorio, es necesario aclarar
que el porcentaje de cartera superior a 90 días en junio de 2009 llegaba a un
51,2% y no a un 59%. Todo esto muestra claramente que, por lo menos desde
diciembre de 1998, existe una situación preocupante de frecuencia estable
respecto de los pasivos acumulados en las IPS y que, de ninguna manera es
posible predicar la existencia de un repentino “agravamiento”, sin que la Corte
desconozca con ello la difícil situación.
De hecho, dicho documento admite
la existencia de una situación crónica que no ha sido solucionada por “ninguna
de las normas que se han expedido en la última década”.  Allí se enuncia,
además, que el último decreto expedido no satisfizo los requerimientos del
sector y, aunque no precisó las causas de este fenómeno, sí concretó que en los
últimos dos años son las entidades territoriales quienes se han ubicado como
las más morosas del sector.
Insiste la Corte, aunque las
cifras aportadas por la ACHC y ACESI son preocupantes fiscalmente, que no se
evidencia la existencia de un hecho sobreviniente y extraordinario que haga
válido constitucionalmente la declaratoria del estado de emergencia social.
Como lo señala FEDESARROLLO en el estudio allegado por el propio Gobierno,
todos estos problemas tienen origen en “deficiencias estructurales del
sistema actual (…) y por la imprecisa definición de competencias entre
los diferentes niveles de Gobierno.” No se está frente a situaciones
nuevas, súbitas o imprevistas.
f)  Incremento ostensible de
la cartera hospitalaria.[341]
Siguiendo el hilo argumentativo
del considerando anterior, en este apartado se hace alusión a un “incremento
ostensible” de la cartera hospitalaria por parte de los Departamentos. Para
probarlo, el Gobierno se remite a la información reportada en el numeral 1.10
anotando que mientras entre el 31 de diciembre de 2008 y el 30 de septiembre de
2009 el valor de la cartera superior a 60 días se incrementó en un 22%, en el
periodo diciembre de 2007-diciembre de 2008 se presentó un aumento del 15%. Al
tiempo, advierte que la cartera a cargo de las EPS-S también ha subido en un
12%.
La Corte, con el ánimo de verificar
y contextualizar tales afirmaciones dio cuenta, a través de un informe a la
ACHC, que desde el año 1998 la cartera a favor de las IPS se viene acrecentando
consecutivamente. Claro que sí existe un aumento notorio de la cartera
hospitalaria, pero el mismo ha acaecido desde tiempo atrás, paulatinamente.
Aunque el incremento no es uniforme, se ha mantenido persistentemente. Es más,
el pico más alto, de acuerdo a la información suministrada, correspondiente a
116 clínicas, se presentó en junio de 2006, cuando se amplió en un 38,7%. De
igual modo, la concentración de cartera superior a 90 días siempre se ha
conservado alta, presentando su nivel más encumbrado en diciembre de 2004,
cuando llegó a un 52,4%.
Así podemos observar nuevamente
que si bien es cierto el aumento de la cartera hospitalaria, esta situación no
es nueva, ni novedosa, ni inusitada, esto es, se viene presentando de tiempo
atrás y es previsible en sus efectos. Por último, la naturaleza  crónica y
estructural de esta situación puede evidenciarse de los documentos CONPES 3204
de 2002 y 3447 de 2006, los cuales denotan que a partir de años atrás el
déficit de las IPS públicas se estaba presentando y empezó a crecer de manera
progresiva.
g)  Aumento significativo de
estado de cartera con las EPS del régimen contributivo según información de las
IPS, como consecuencia de la prestación de servicios incluidos y no incluidos.[342]
En este considerando el Gobierno
sigue desarrollando los apartados anteriores del decreto declaratorio, pero
ahora respecto de la cartera hospitalaria a cargo de las EPS. Aparte de
calificar que dichas deudas han aumentado significativamente, se identificó la
existencia de un “cambio súbito” en su tendencia de disminuir presentada en los
últimos años. Para este efecto, recurre otra vez a los estudios de la ACHC e
indica que los pasivos son de más de 3.5 billones de pesos, de los cuales el
51,2% corresponde a cartera superior a 90 días, presentándose un aumento en
este tipo de cartera de más de 15 puntos porcentuales en el régimen
contributivo y de 8 puntos en el subsidiado.
Para ilustrar tales valoraciones,
es decir, el aumento significativo y el cambio súbito, el Gobierno advirtió que
no cuenta con registros anteriores a 2006 y precisó que las EPS del régimen
subsidiado tenían a cargo una cartera de $812 mil millones de 2008 y que
ascendió a $878 mil millones en septiembre de 2009. En el contributivo señaló
que en el 2007 la cifra llegaba a los $242 mil millones, en el 2008 subió a
$1.1. billones y a septiembre de 2009 tal valor llegaba a los 725 mil millones.
Luego relacionó los instrumentos que ha aplicado para dar solución a la
situación, indicando los valores multimillonarios conseguidos por concepto de
conciliación.
De las cifras allegadas por el
Gobierno, consignadas en las tablas transcritas en esta providencia, en las que
se suman genéricamente los “ingresos y cuentas por pagar a proveedores”, se
destaca que en el régimen subsidiado se presentó una mejoría en el año 2008 y
que en el 2009 volvió a aumentar la cartera hospitalaria a cargo de las EPS.
Sin embargo, también es importante precisar que los ingresos en ese año fueron
muy superiores a los recibidos en 2007 y 2009 -por lo menos hasta el 30 de
septiembre-. La diferencia con este último año es de aproximadamente 600 mil
millones de pesos.
Aunque la base de este
considerando es el “cambio súbito” en estas cifras, infortunadamente el
Gobierno no se detuvo a explicar qué factores incidieron en la disminución del
déficit.
En cuanto al régimen contributivo
el decreto expone el aumento significativo de lo incluido y no incluido en el
POS, reflejándose en “un cambio súbito en la tendencia a la disminución que
traía dicha cartera en los últimos años”. Esto no pudo verificarse dado que
la información remitida lo fue de manera parcial -2007 a sept. 2009-. Se registra una disminución para septiembre de 2009.
Respecto al régimen subsidiado,
la disminución que se pudo percibir con la documentación aportada se refleja
para el año 2008.
Por su parte, en el régimen
contributivo se evidencia una tendencia al alza en los dos periodos anteriores
a 2009 presentados por el Gobierno, con un incremento evidentemente alto en el
año 2008. En contraste, en las cifras allegadas por ACEMI el “aumento
significativo” se presenta en el transcurso del año 2006, cuando las cuentas
por pagar pasaron de un poco más de $400 mil millones a una cifra superior a
los $800 mil millones.
Más allá del distanciamiento de
los datos, preocupa a la Corte que la deuda no solamente incluya los servicios
no POS, sino que ahora también aquellos que se encuentran soportados por la
UPC. Ello por cuanto el considerando bajo estudio no solo refiere a los
servicios no incluidos sino que también toma en cuenta los “servicios
incluidos”, lo cual cambia el panorama expuesto por el propio Gobierno en
sus motivaciones anteriores del decreto declaratorio, que llevaría a la Corte a
una pregunta sin respuesta ¿cuáles hechos sobrevinientes? Además, se echa de
menos que no se tenga en cuenta y se armonicen estas cifras con las que
presenta la ACHC en razón a las pruebas practicadas dentro del numeral 1.12.
Esta entidad informó lo siguiente:
Composición de cartera a cargo de las
EPS del régimen contributivo (no incluye la cartera a
30 días)
(Valores en millones de pesos)
Jun
2002
Jun 2003
Jun
2004
Jun
2005
Jun
2006
Jun
2007
Jun
2008
Jun
2009
De 61 a 90 ds
25.793
20.218
42.338
37.977
48.493
20.255
56.323
110.678
Más de 91 ds
112.277
217.870
252.808
209.139
222.335
126.704
228.835
565.046
Total
268.834
403.477
489.081
493.816
590.437
224.366
640.138
1.229.920
Fuente: ACHC, estudios técnicos, “Programa de Seguimiento de Cartera”
2009-2002.
Como se observa, es cierto que la
cartera total aumentó de manera importante en 2008, aunque las cifras en cada
fuente varíen. Sin embargo, visto dentro de un contexto más amplio -ámbito
temporal-, dicho incremento no adquiere un carácter sorpresivo, ni nuevo, sino
que se enmarca dentro del crecimiento progresivo de la deuda por lo menos desde
el año 2002. Infortunadamente, a pesar del aumento sostenido del número y el
valor de los recobros, de manera alguna se explicó cuáles son los factores que
exponen la disminución de la tendencia al aumento de los pasivos presentada en
el año 2007. La información reportada por el Gobierno se reconoce como
insuficiente, lo cual termina limitando el alcance del examen de la Corte al no
disponer de los suficientes elementos de juicio para conocer la dimensión real
de la situación. Además, también se observa que una buena parte de la
documentación aportada no fue objeto de la necesaria valoración o estudio por
el Gobierno. No se observa bajo estas consideraciones la presencia de hechos
sobrevinientes y extraordinarios.
7.2.1.3.4. La territorialidad
del aseguramiento en el régimen subsidiado dificulta el acceso a los servicios.[343]
En este considerando el Gobierno
denuncia la existencia de una barrera que dificulta el acceso de los servicios
de salud de la población que hace parte del régimen subsidiado; la identifica
como la “territorialidad del aseguramiento”. En estas condiciones, la Corte
solicitó que se ilustraran cuáles son los soportes históricos que demuestran
tal inconveniente.
Para empezar, el Gobierno se
valió del documento citado en el numeral 1.11 del auto del 20 de enero de 2010
y procedió a mostrar la magnitud del fenómeno de la “migración poblacional
en el régimen subsidiado”. Precisó que éste afecta a 1,8 millones de
colombianos, al tiempo que distinguió cuáles son los lugares “receptores” y
“expulsores” de población sisbenizada. Más adelante, diferenció cuáles son los
cuatro factores que conllevan a la “municipalización del régimen subsidiado” y
concluyó que a pesar de los esfuerzos normativos adelantados en la materia,
esta “barrera” implica la pérdida de las garantías propias del derecho a la
salud que no pueden ser removidas debido al “marco legislativo vigente”.
Adicionalmente, partiendo de la incompatibilidad entre la distribución
territorial de recursos, se refirió a la necesidad de que a través de la
emergencia económica se cree un “marco institucional robusto”, que
elimine el sistema de contratos y que permita el giro de la UPC subsidiada
desde el Gobierno directamente a las EPS-S.
La trascendencia de la “barrera”
invocada por el Gobierno es innegable, sobre todo porque afecta a grandes
nichos de población vulnerable.  Sin embargo, a pesar de que el dato fue
solicitado por la Corte, se evadió probar la progresión temporal del fenómeno.
Solamente se expresaron unas cifras generadas entre noviembre de 2007  y marzo
de 2008, en las que se definen cuántas personas son afectadas por la migración
y, específicamente, en cuáles Departamentos.
Para la Sala este evento, aunque
penoso, constituye el ejemplo por excelencia de una de las tantas fallas
estructurales que afectan al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
gestado con la Ley 100 de 1993 y sobre la cual se ha evitado sistemáticamente
implementar soluciones efectivas a partir de la discusión democrática. De ello
dan cuenta los cuatro factores de municipalización y los defectos enlistados
por GESTARSALUD a partir de la prueba practicada por esta Corporación, a saber:
los problemas derivados de los contratos suscritos entre el municipio y la
EPS-S; las dificultades adscritas a la BDUA; el retardo de los reportes y,
finalmente, la carencia de software adecuado para atender las
prestaciones propias del sistema.
La concepción de Colombia como
una República unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades
territoriales es el de la unidad como un todo que se integra por las partes.[344] En
el marco de descentralización administrativa se siguen presentando deficiencias
profundas que parten de la inexistencia de auténticas y efectivas estrategias
de capacitación, cooperación y control.
De esta manera, para la Corte
este considerando vigésimo constituye la mejor ejemplificación de la
inexistencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios, ya que la
“territorialidad del aseguramiento” hace parte del diseño original del SGSSS.
Por lo menos desde el año 2002 se han puesto de presente las limitaciones que
la focalización territorial representa en el goce efectivo del derecho a la
salud.[345]
De hecho, el estudio invocado por el Gobierno reconoce el origen perdurable del
problema y no reciente.[346]
7.2.1.3.5. Insuficiencia de
los ingresos del sistema para atención de servicios incluidos y no incluidos en
los Planes Obligatorios de Salud, además que debe sostenerse el aseguramiento,
universalización y diseño del plan de beneficios común, según lo ordenado por la
Corte.[347]
El Gobierno sustenta tal
conjetura a partir de los estudios efectuados sobre el “balance global de
compensación y ajuste de la UPC”, proferidos anualmente desde el año 2006 hasta
el 2010. Además advierte que existen diferencias entre las proyecciones
macroeconómicas previstas en la Ley 100 de 1993 y las que se presentaron de
manera real con el paso de tiempo. Enseguida se refiere al costo que los
servicios no POS tiene sobre el sistema, especialmente sobre las subcuentas que
inciden en los objetivos mencionados, es decir, las subcuentas de compensación
y de solidaridad, y pronostica que las dos tendrán un déficit billonario y
enseguida reconoce que la unificación de los planes de beneficios se ha
efectuado marginalmente, aunque a partir de la sentencia T-760 de 2008, se
logró la unificación de los planes aplicables a los menores de edad.
Finalmente, sobre la universalización del aseguramiento afirmó que existe un
déficit en el mediano plazo, sobre todo en lo que se refiere a la población más
vulnerable establecida en el régimen subsidiado.
A esta Sala no escapa la
importancia de propender por un equilibrio en las subcuentas citadas por el
Gobierno para que se logren los cometidos constitucionales.  Sin embargo,
también es claro que la afectación de dichos rubros y sus excedentes, por
cuenta de la atención de los servicios y medicamentos no POS, se viene
presentando claramente, según los datos suministrados, desde el año 2002, con
aumentos importantes en los años siguientes, hasta que en el 2007 el balance de
la Subcuenta de Compensación llega a ser deficitario en 97 mil millones de
pesos. Resalta la Corte que desde 2005 se encuentran testimonios acerca de la
necesidad de “replantear el esquema de financiamiento”, tal y como se puede
evidenciar en uno de los textos citados en el último “balance general de
compensación”. En conclusión, de la misma forma en que lo plantea el
Ministerio de Hacienda, la Corte considera que al momento en que se profiere el
decreto declaratorio de la emergencia, el problema planteado en este
considerando tiene una connotación estructural y de ninguna manera puede
entenderse como una situación sobreviniente y extraordinaria.
Nuevamente la Corte resalta que
la situación principal a la cual se circunscribió la declaratoria del estado de
emergencia como lo es la prestación de los servicios y medicamentos no POS y el
déficit fiscal que acarrea, ahora es adicionada con lo incluido en el POS.
De otro lado, la Corte recuerda
que la sentencia T-760 de 2008 se construyó a partir de la legislación
existente sobre seguridad social en salud, es decir, de lo dispuesto por el
Congreso de la República a través de las leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007, y de
las situaciones recurrentes de violación al derecho a la salud de la población
colombiana, denotadas a través de las acciones de tutela, que reflejan
dificultades estructurales en el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
generado principalmente por diversas fallas en su regulación.
Dada la falta de adopción
oportuna y efectiva de las medidas indispensables para corregir las fallas
existentes se profirió esta decisión T-760, bajo un marco específico. La
responsabilidad se radicó concretamente en el Ministerio de la Protección
Social, el Consejo de Seguridad Social en Salud o  la Comisión de Regulación en
Salud y la Superintendencia Nacional de Salud. Las tareas que se impusieron se
circunscribieron en principio al marco de las potestades reglamentarias sobre
cuatro ejes temáticos: i) precisar, actualizar y unificar el acceso a los
planes de beneficios; ii) garantizar la sostenibilidad y flujo de recursos en
orden a facilitar los recobros ante el Fosyga y diseñar un plan de
contingencia; iii) expedir la carta de derechos y deberes del paciente; y iv)
lograr la cobertura universal.
Luego no debe confundirse el
ámbito de la sentencia de revisión de la Corte con la situación que hoy se
expone bajo los estados de excepción. No puede endilgársele a la Corte
responsabilidad alguna por materializar el goce efectivo del derecho a la
salud, toda vez que se ha limitado al ejercicio de las competencias
expresamente señaladas en la Carta Política, como guardián de la integridad y
supremacía de ella.
Con las pruebas relacionadas en
este considerando, la Corte comprueba fehacientemente la existencia de
problemas estructurales en el sistema de salud colombiano, como es reconocido
por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. No se está frente a
situaciones sobrevinientes y extraordinarias, o que hubieren tomado una
dimensión inusitada reciente que ameritara la declaración del estado de
emergencia social.
Conclusiones sobre el
prepuesto fáctico (inexistencia de hechos
sobrevinientes y extraordinarios).
- La
Corte encuentra que la documentación enviada por el Gobierno resultó
insuficiente principalmente por la ausencia de estudios profundos que aborden
sustancial e integralmente las distintas problemáticas expuestas y reconocidas
en el decreto declaratorio del estado de emergencia social. No obstante, se
valoró la información suministrada por la Federación Nacional de Departamentos,
la Asociación Colombiana de Empresas Medicina Integral ACEMI, la Asociación
Colombiana de Hospitales y Clínicas ACHC, la Asociación de Empresas Gestoras
del Aseguramiento en Salud GESTARSALUD, la Procuraduría General de la Nación, la
Contraloría General de la República y la Fiscalía General de la Nación, entre
otras.
- De
las pruebas que obran en el expediente pudo colegirse la existencia de una
problemática de tipo estructural, generada de tiempo atrás (por lo menos hace
más de una década) y recurrente (insistente en su presentación dado la no
adopción de medidas profundas e integrales), que concierne al diseño,
organización y sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
-Tampoco
se está frente a los presupuestos instituidos en la sentencia C-135 de 2009,
toda vez que la problemática expuesta por el Gobierno no se muestra hoy
que hubiera acogido tal dimensión -de manera rápida e inusitada-, que pudiera
catalogarse como sobreviniente y extraordinaria. Al contrario, dada su
permanencia en el tiempo, expone unas consecuencias previsibles. Así fue reconocido por algunos actores como la academia y
los órganos de control. Por lo tanto, no se logra evidenciar que se esté frente
a la agravación rápida e inusitada de un fenómeno ya existente. El artículo 215
de la Constitución y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, son claros
en exigir la presencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios.
-
Sin pretender entrar a dirimir las dificultades de fondo que se cierne sobre el
sistema de salud en Colombia, la Corte señaló que la problemática de la
prestación de servicios no POS se origina con la expedición de la Ley 100 de 1993,
al no haber sido previsto una regulación clara e integral al respecto.
- La falta de claridad y
actualización periódica del POS ha generado problemas de entendimiento entre
prestadores, aseguradores y agentes del sistema. La incertidumbre denominada “zona
gris” o el no conocerse con la suficiente precisión lo incluido, no incluido y
excluido expresamente del POS, a pesar de la regulación aislada y parcial que
se ha expedido y la reciente actualización en diciembre pasado, ha ocasionado
en buena medida la actual problemática y el desequilibrio financiero del
sistema.
-
La previsión de un mayor porcentaje de afiliados y las proyecciones financieras
en el diseño del régimen contributivo contempladas en la Ley 100 de 1993, no
alcanzaron las metas esperadas en orden a auxiliar los servicios de salud para
la población del régimen subsidiado. Puede así advertirse que una base cada vez
más reducida de afiliados del régimen contributivo debe atender con el paso del
tiempo una base mayor de población subsidiada, lo cual ha repercutido en el
equilibrio financiero del sistema. La problemática que enfrenta el sistema de
salud es, entonces, el resultado de errores que se acumularon desde la
expedición de la Ley 100 de 1993.
-  La Corte recordó que el
Consejo de Estado se ha pronunciado en dos (2) oportunidades sobre la
sostenibilidad financiera del sistema en virtud de dos (2) acciones populares.
En la primera, febrero de 2007, se discutió el represamiento de recobros a
favor de las EPS y el exceso de requisitos. El Consejo encontró innegable la
existencia de deficiencias en el sistema de recobro y consideró vulnerados los
principios de eficacia, universalidad y unidad por el retardo en el trámite de
los reclamos y pago de las cuentas. Indicó que cualquier falla o ineficiencia
en los procedimientos establecidos puede llevar al colapso del sistema y así
creo un Comité de Verificación Interinstitucional para el seguimiento de tal
determinación. En la segunda acción popular, mayo de 2007, se demandó por qué
los recursos de la subcuenta de solidaridad del FOSYGA no se estaban ejecutando
en la ampliación de la cobertura en salud, al ser colocados en CDTs y TES. El
Consejo expuso su preocupación por la permanencia indefinida de dichos recursos
en el portafolio de inversión, sin razón suficiente y en detrimento del
principio de universalidad. Resolvió liberar los recursos de la subcuenta para
asegurar la progresividad.
- Las situaciones de abuso, evasión,
elusión, ineficiencia administrativa y corrupción no son fenómenos nuevos,
imprevistos, inusitados y extraordinarios. El empleo
de herramientas constitucionales como la acción de tutela, que busca proteger
derechos fundamentales como la salud, no puede en un Estado que se predica
humanista, apreciarse por sí mismo como un ejercicio abusivo por los usuarios
al reclamar medicamentos y servicios no contemplados en el Plan Obligatorio de
Salud. La exclusión de ciertos servicios no puede significar el prescindir
definitivamente de los instrumentos que la Constitución ha puesto a disposición
del ciudadano cuando considere que tal exclusión afecta sus derechos
fundamentales. El primer derecho que tiene todo colombiano es el de la
vigencia efectiva y cierta de los contenidos materiales de la Constitución
(art. 2º superior).
- Las
pruebas aportadas al asunto muestran el incumplimiento de la normatividad legal
y reglamentaria en salud. Los órganos de control deben cumplir eficazmente su
función primordial en esta materia.
- Deben atacarse las causas que
propician el desequilibrio financiero antes que sus efectos. De lo contrario,
sería realizar grandes esfuerzos fiscales para tratar de llenar un “saco roto”,
como lo sostuvo uno de los intervinientes. La filtración de las arcas de la
Nación tiene que ser combatida con los principios que inspiran la función
administrativa, bajo políticas estables y cuidadosamente diseñadas y razonadas.
-
En cuanto a la territorialidad del aseguramiento para la población del régimen
subsidiado -municipalización de los servicios-, la Corte señala que constituye
el ejemplo por excelencia de una de las fallas estructurales que afectan al
Sistema General de Seguridad Social en Salud (Ley 100 de 1993) y sobre la cual
no se ha implementado soluciones efectivas.
-
Si bien puede señalarse la existencia de una agravación en las finanzas del
sistema de salud, esta no se muestra de manera inusitada en el presente, dado
que se origina de tiempo atrás (año 1997), en forma progresiva y previsible en
sus consecuencias. No puede señalarse que derive en un hecho sobreviniente y
extraordinario, por cuanto no aparece improvisamente, ni de repente. En esa
medida, no se cumplen los presupuestos de la sentencia C-135 de 2009.
- Algunas medidas legislativas
presupuestales han sido regresivas en salud como puede apreciarse de las
sentencias de la Corte C-1165 de 2000 y C-040 de 2004. Resulta un
contrasentido que se hayan avalado medidas legislativas para disminuir los
aportes solidarios en salud para la población subsidiada y ahora con el decreto
declaratorio del estado de emergencia social se exponga la necesidad de mayores
recursos.
-
La evolución de la cartera hospitalaria muestra una situación que se presenta
de tiempo atrás -al menos desde el año 2000-, recurrente y de carácter
estructural, que se incrementa paulatina y progresivamente. El Gobierno
reconoció con la expedición de los documentos CONPES 3204 de 2002 y 3447 de
2006, que esta problemática no es sobreviniente y hace parte de la estructura
del sistema de salud.
- El agotamiento de la subcuenta
de compensación del FOSYGA era una situación conocida de tiempo atrás,
progresiva y previsible en sus efectos.
- El decreto declaratorio del
estado de emergencia social termina por imponer reformas integrales al sistema
de salud respecto a las causas que supuestamente la originan.
- En
suma, no se está en presencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios. No es posible predicar la existencia de un
repentino o inusitado agravamiento por cuanto la situación expuesta resulta ser
esperada en sus efectos. La supuesta crisis social en salud no corresponde a
situaciones coyunturales o de una agravación reciente rápida e inusitada, sino
que obedece a deficiencias estructurales, recurrentes y del pasado en torno al
diseño, organización, funcionamiento y sostenibilidad financiera del Sistema
General de Seguridad Social en Salud. Es imperioso
avanzar hacia un sistema de protección social que garantice la prestación del
servicio público y el goce efectivo del derecho a la salud dentro de un marco
financiero sostenible a corto, mediano y largo plazo, que además prevea los
fondos de reserva necesarios para periodos de crisis. No se aprecia la
existencia de una política estable, integral y progresiva de salud que
materialice con la mayor inmediatez posible los dictados constitucionales a
favor de la población colombiana.
Aún cuando esta sola
circunstancia sería suficiente para declarar la inexequibilidad del Decreto
Legislativo 4975 de 2009, de todas maneras la Corte continuará su análisis
respecto de los demás presupuestos -valorativo y juicio de suficiencia de
medios ordinarios-, para proporcionar un examen integral de la materia y así
brindar una mayor claridad sobre la problemática que aqueja al sistema de
salud.
7.2.2.          El presupuesto
valorativo. La gravedad de los hechos mas no la inminencia de los mismos.
A continuación, se expone de
manera abreviada los considerandos del decreto declaratorio en relación con el
presupuesto valorativo:[348]
LA PERTURBACIÓN O AMENAZA GRAVE  E INMINENTE QUE SE
INVOCA
1.
Riesgos sobre el equilibrio del sistema y la universalización del
aseguramiento, y amenaza grave e inminente de la continuidad del servicio.
Elevada probabilidad de quiebra y cierre de establecimientos de salud,
inviabilidad financiera de entidades territoriales y cesación de pagos.  Considerandos
números 6, 7, 15, 17, 26, 27, 28.
2.
Gravedad por iliquidez de EPS e IPS y por destinación de recursos del sistema
a fines diferentes, y agotamiento en el primer semestre de 2010 de excedentes
que ha recurrido el FOSYGA. Considerandos 16, 21, 22, 25.
7.2.2.1.  Riesgos sobre el
equilibrio del sistema y la universalización del aseguramiento, y amenaza grave
e inminente de la continuidad del servicio. Elevada probabilidad de quiebra y
cierre de establecimientos de salud, inviabilidad financiera de entidades
territoriales y cesación de pagos. [349]
En este considerando el Gobierno
ejemplifica varias situaciones de riesgo que, de hacerse efectivas, afectarían
de manera grave el goce efectivo del derecho a la salud. La Corte solicitó que
cada uno de esos eventos fuera sustentado, haciendo énfasis en sus causas. En
respuesta, el Gobierno allegó veintinueve cartas en las que se refiere al
crecimiento “inusitado” y “alarmante” de los eventos no POS -alguno de ellos se
refirió a un POS ilimitado-, sin que exista el soporte financiero
correspondiente. Específicamente CAPRECOM se refirió a tal fenómeno, añadió las
dificultades para liquidar los contratos y las deudas crecientes de las
entidades territoriales. Por su parte, el hospital de Ipiales muestra el
crecimiento sostenido de su déficit, que para el 2009 llegaba a más de siete
mil quinientos millones de pesos.
Como se observa, nuevamente la Corte aprecia que el sustento a la
prueba decretada es exiguo, repite varios de los fenómenos que se han analizado
a lo largo de esta providencia y, por demás, no logra evidenciar que la causa
de alguna de esas “situaciones de riesgo” sea producto de un hecho
sobreviniente y extraordinario. Por demás, es inadmisible para la Corte que se
pretenda justificar la implantación de un estado excepción a partir de unas
misivas allegadas por determinados sectores del sistema, sin que exista sobre
las mismas mayores reflexiones, estudios y profundización. Las cartas
acompañadas se limitan a exponer situaciones de crisis financieras propias de
cada institución sin que constituyan una visión holística de la problemática
que aqueja a todo el sistema.
De hecho, uno de los puntos de coincidencia de estos documentos es la
multiplicación de las acciones de tutela, que se expone como desencadenada por
la sentencia T-760 de 2008. Uno de los actores, como se observó, considera que
se ha implantado un POS ilimitado. Al respecto, la Corte rechaza que a partir
de la sentencia citada se haya implementado unos planes de beneficios infinitos
o indefinidos. Esta Corporación, luego de analizar varios casos que
reiteradamente atentaban el goce efectivo del derecho a la salud, procedió a
reiterar cuales son las competencias de cada uno de los actores del sistema.
Una de ellas, consiste en determinar los “servicios de salud que un paciente
puede requerir con necesidad”. En dicha providencia la Corte precisa algunas
estrategias -institucionales y sustantivas- para limitar el acceso a los
servicios que se requieran con necesidad y que no se encuentren incluidos en
los planes de beneficios.[350]
Ahora bien, según se ha
sostenido, no puede desconocerse la existencia de una “agravación” en las
finanzas del sistema de salud, ocasionado por múltiples factores que datan de
tiempo atrás y que conciernen al diseño, organización, estructura y
sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
haciendo, entonces, imperiosa la intervención legislativa y gubernamental en el
marco de la normalidad institucional. No puede dejar de reconocerse la situación
financiera que enfrentan los Departamentos en materia de salud, que amerita una
valoración profunda como una atención oportuna por las autoridades igualmente
responsables (Congreso y Gobierno). Ello dejando en claro que de lo informado y
las pruebas aportadas no logra demostrarse la existencia de una perturbación o
amenaza de perturbación “inminente” del orden social.
7.2.2.2. Gravedad por
iliquidez de EPS e IPS y por destinación de recursos del sistema a fines
diferentes, y agotamiento en el primer semestre de 2010 de excedentes que ha
recurrido el FOSYGA.
a) Agravación de problemas de iliquidez de
las EPS e IPS por la no incorporación oportuna al flujo de los recursos
disponibles para la financiación del sistema.[351]
En este considerando el Gobierno presenta
dos problemas adicionales al flujo de recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud: (i) el primero, relativo a la imposibilidad de incorporación
oportuna de “algunos” de los dineros, debido a la insuficiencia de la ley; (ii)
el segundo, relativo a la inexistencia de mecanismos “expeditos” para la
solución de controversias entre los diferentes actores.
El primero de los problemas es
concretado por la omisión sistemática de liquidar los contratos suscritos con
las EPS-S, imputada en cabeza de los entes municipales. Al igual que en el
punto anterior, el Gobierno reconoce que este problema se ha presentado a lo
largo de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que persiste a pesar de la
expedición de más de una decena de normas, incluyendo el artículo 17 de la Ley
1122 de 2007.[352]
Solamente el Ministerio de Hacienda expuso la causa de dicho comportamiento,
para lo cual adujo que no existen “incentivos” para que los entes
cumplan con su obligación.
El segundo es referido de manera
lacónica a que los mecanismos alternativos de solución de conflictos, como la
conciliación y el arbitramento, no han conseguido los resultados esperados y que
en la actualidad no existen medios efectivos para efectuar las liquidaciones.
Finalmente, calcula que por estos eventos se encuentran estancados más de 185
mil millones de pesos.
Como se observa, nuevamente la
Corte encuentra que la información y documentación suministrada por el Gobierno
resulta incompleta a efectos de determinar la ocurrencia de las situaciones
expuestas en el considerando vigésimo primero. El informe tiende a expresar
lacónicamente las dificultades que se presentan, además, este Tribunal echa de
menos las explicaciones y estudios necesarios en cuanto a las causas y la
relación causa efecto.
Es clarísimo que la omisión de
los servidores públicos en varios niveles está afectando la solidez financiera
del sistema desde hace muchos años de manera grave. Sin embargo, a diferencia
de las causas de otros problemas estructurales enunciados en diferentes
considerandos del decreto declaratorio, la Corte evidencia, a pesar de la
exigua argumentación del Gobierno, que las posibles causas de este fenómeno
implican responsabilidad de orden fiscal y disciplinaria, como también incluyen
conductas tipificadas en el Capítulo XV del Código Penal. Para la Corte es
preocupante que al día de hoy se encuentren inutilizados dineros que son
absolutamente necesarios para la atención de las necesidades de la población
vulnerable y que, a pesar de la existencia de normas, como el artículo 17 de la
Ley 1122 de 2007, que obligan a las entidades territoriales a tomar medidas
inexcusables en el término improrrogable de seis (6) meses, aún persista su
incumplimiento sistemático.[353]
Para la Corte es clara la
presentación recurrente y constante de fenómenos que aquejan profundamente el
Sistema General de Seguridad Social en Salud pero los mismos deben ser
solucionadas, como se expondrá más adelante, por los canales institucionales
ordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para ello.
b) Agotamiento próximo (primer
semestre de 2010) de los excedentes a los cuales ha recurrido el FOSYGA para
atender los servicios no POS del régimen contributivo.[354]
En este considerando el Gobierno
plantea que el aumento de la demanda de servicios no POS en el régimen
contributivo conllevará a que en el año 2010 no existan recursos para
financiarlos, debido a la extinción de los excedentes de la Subcuenta de
Compensación. Para sustentar su aserto, el Gobierno se refirió al último “balance
global de compensación y ajuste de la UPC” proferido en 2010. En él,
recordemos, se explica que debido al aumento de los costos de los servicios no
POS, el balance de la Subcuenta de Compensación es deficitario llegando a
sobrepasar los recursos de la misma y haciéndose necesario afectar los
excedentes de la misma, pronosticando que los mismos se extinguirán en el
primer semestre de 2010.
La Corte considera que el
agotamiento de los excedentes de la Subcuenta de Compensación corresponde a un
fenómeno de orden estructural que viene presentándose desde el año 2002 y que
adquiere connotaciones de gravedad a partir de 2007. Como uno de los factores
que atienden financieramente el sistema de salud, debe ser objeto de la
atención oportuna, sustancial e integral. Mas por sí misma no evidencia la inminencia
del colapso del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
7.2.2.3. Consideraciones
adicionales en relación con las pruebas trasladadas.[355]
En términos generales, la
intervención del Ministerio de la Protección Social reitera los argumentos
esbozados en las diferentes pruebas aportadas a este asunto. Solamente hace
algunas precisiones acerca de cuáles son las estrategias económicas y
normativas que adoptará el Gobierno para hacerle frente a la crisis del flujo
de recursos que afecta el Sistema de Seguridad Social en Salud.
El Ministerio de Hacienda hace
referencia a que en noviembre de 2009 acaece la situación que sustenta la
declaratoria de la emergencia social, pues fue en ese instante que los déficits
corrientes se volvieron insostenibles, amenazando con convertir la crisis en un
hecho de carácter estructural. De acuerdo con el Ministerio, el aumento de
recobros se efectuó como consecuencia de la socialización de la Ley 1122 de
2007 y de las sentencias de acción popular de 2007, la C-463 de 2008 y la T-760
del mismo año.
La Corte reitera que si bien en
este momento el número y el valor de los recobros han aumentado la fragilidad
del sistema y han afectado la sostenibilidad financiera del mismo (gravedad),
las causas se vienen presentando de tiempo atrás, por lo que no son de
ocurrencia reciente, ni logra demostrarse una perturbación o amenaza de
perturbación que revista carácter inminente. Basta con citar las propias
palabras del Gobierno acerca de las dificultades que a causa de estos mismos
hechos se afrontaron en el año 2002 y a partir de 2007.
Conclusiones. Gravedad de los hechos mas no inminencia de los mismos.
-
En primer lugar se debe precisar que las motivaciones del Decreto 4975 de 2009
exponen como línea argumentativa una crisis financiera del sistema de salud, no
como una situación que por sí sola genera la declaración del estado de
emergencia, sino como una consecuencia básica de la predicada generalización o
incremento de los servicios no POS, que además viene a acarrear otros efectos
como la iliquidez de las entidades y cierre de hospitales, entre otros.
- La Corte rechaza que con la
sentencia T-760 de 2008 se hayan justificado planes infinitos de beneficios en
salud. Distinto es que los jueces de la República y la Corte se vean abocados a
proteger el derecho a la salud por su amenaza o vulneración en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales. Resulta un contrasentido que algunos de los
hechos que en su momento la sentencia T-760 de 2008 calificó como problemas
recurrentes, del pasado y de orden estructural, como los relacionados con el
suministro de medicamentos y tratamientos no POS, ahora sean invocados por el
Gobierno como hechos de carácter sobreviniente y extraordinarios.
- La afirmación por alguno de los
intervinientes de que la gravedad en el flujo de recursos compromete el
funcionamiento del sistema a corto plazo y por sí mismo justifica para solo
este evento la expedición del Decreto 4975 de 2009, no puede ser apreciada como
una situación independiente de los demás presupuestos materiales para la
declaratoria del estado de emergencia social. No puede justificarse la
declaratoria del estado de emergencia social exclusivamente en los problemas
financieros y de caja que comprometan el funcionamiento del sistema a corto
plazo, toda vez que dicho presupuesto valorativo (que además concurre con
demostrar la “inminencia”) debe examinarse con otros como son el fáctico y el
juicio de suficiencia de los medios ordinarios. Una posición contraria desfiguraría
la naturaleza excepcional del estado de emergencia social afectando con ello el
principio de separación de los poderes (art. 113 superior), pero principalmente
contraría lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución.
- En cuanto a la valoración que
hizo el Presidente de la República sobre la gravedad de la perturbación del
orden social, para la Corte no resulta arbitraria ni producto de un error
manifiesto por las dimensiones que el fenómeno ha alcanzado a través del tiempo
en materia de sostenibilidad financiera del SGSSS, liquidez de sus
instituciones y de los entes territoriales. No obstante, la apreciación que hizo
el Ejecutivo en cuanto a la inminencia no se muestra igualmente clara en
relación con las situaciones que expone, al no acreditar suficientemente la
virtualidad de poner en serio peligro o se pueda materializar en cualquier
momento el colapso del sistema de salud. La ausencia
de información profunda, precisa y completa sobre la problemática financiera
que aqueja al sistema, debilitó el examen constitucional para determinar a
ciencia cierta su real dimensión. No se demostró que se esté frente a
una situación insalvable o incontenible.
- El
Gobierno dentro del margen de maniobra para la sostenibilidad del sistema
financiero en salud, dispone de otros recursos económicos que se encuentran
consignados en TES Y CDTs pertenecientes a las demás subcuentas del FOSYGA.
De todas maneras, aceptando en
gracia de discusión que los hechos descritos también revistieran de inminencia,
los cuales según se ha explicado no son sobrevinientes ni extraordinarios, lo
cierto es que tampoco se supera el juicio de suficiencia sobre los medios
ordinarios, puesto que como pasa a explicarse, en todo caso existen las
herramientas jurídicas necesarias para enfrentar la problemática que expone el
Gobierno dentro del marco de la normalidad institucional y en respeto al
principio democrático.
7.2.3.           El juicio de
suficiencia de los medios ordinarios del Estado. Disposición de mecanismos
ordinarios para conjurar la problemática en salud.
Enseguida, se expone de manera
simplificada los considerandos del decreto declaratorio en relación con el
juicio de suficiencia: [356]
LA INSUFICIENCIA DE MEDIOS ORDINARIOS QUE SE INVOCA
1.
Inexistencia de mecanismos para identificar adecuadamente situaciones de
abuso en servicios no POS y hechos desbordan capacidad y mecanismos
preventivos, sancionatorios y jurisdiccionales que dispone el sistema de
inspección, vigilancia y control del sector salud. Considerandos 5, 16,
21, 23.
2.
Insuficiencia i) de las medidas desarrolladas en virtud de la Ley 1122 de
2007; ii) de las medidas de carácter administrativo adoptadas por el Gobierno
y otras autoridades, y iii) de los recursos
incorporados al presupuesto nacional
años 2009-2010, según los gobernadores. Considerandos 24,30, 31, 32.
3. Urgencia de
adoptar medidas legales, extraordinarias e integrales en el sistema de salud.
Considerando 29, 33, 34, 35,
36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43.
7.2.3.1. Inexistencia de
mecanismos para identificar adecuadamente situaciones de abuso en servicios no
POS y hechos desbordan capacidad y mecanismos preventivos, sancionatorios y
jurisdiccionales que dispone el sistema de inspección, vigilancia y control del
sector salud.
a) Inexistencia de mecanismos
para identificar adecuadamente situaciones de abuso en servicios no POS.
[357]
La información suministrada por
el Ministerio de la Protección Social para probar la existencia de situaciones
de abuso respecto de las cuales no han sido previstas por la ley mecanismos
para ser identificadas adecuadamente, se limitó a exponer i) algunos casos en
que los usuarios del servicio reclaman la garantía del derecho a la salud por
la exclusión de medicamentos y tratamientos del POS; ii) la concesión por
médicos tratantes y jueces de tutela de elementos que el Gobierno cataloga como
“suntuosos”; y iii) la exposición de irregularidades o inconsistencias en el
trámite de algunos de los recobros presentados por las EPS ante el FOSYGA.
La Corte debe precisar que
algunas de las afirmaciones realizadas por el Gobierno no fueron soportadas,
como también puede extraerse que los casos relacionados como soportes de sus
afirmaciones comprenden del año 2003 hasta el 2009. Además, se advierte que la
información reportada por el Gobierno reviste de generalidad y ausencia de
estudio que impide comprobar la situación asegurada en este considerando, hasta
llegar incluso a desconocer su presencia.
Las situaciones de abuso que
expone relacionan sólo algunos casos particulares sin abordar y fundamentar la
existencia de prácticas genéricas o prototipos de conductas irregulares o
verdaderamente novedosas e inusitadas que disten claramente del alcance y
protección del derecho a la salud, o que no puedan conjurarse con los medios
ordinarios que dispone el Estado. No se precisa una fecha a partir de la cual
se vienen presentando las eventuales situaciones de abuso que endilga y menos
se prueba por qué en este preciso momento el Estado no cuenta con los
mecanismos para “identificarlos” adecuadamente.
Algunos de los casos que trae a
colación el Gobierno carecen de la decisión de segunda instancia, para conocer
realmente el alcance de la decisión final que se vertió sobre cada una de las
situaciones, como puede demostrarse con el siguiente cuadro:[358]
EXPEDIENTE
DEMANDANTE
SEGUNDA INSTANCIA
DECISION
T-2018280
VARGAS MARIN ESPERANZA
10 CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI
CONFIRMA
T-2097114
FERNANDEZ CASTAÑEDA GLORIA NATALIA
12 PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLIN
CONFIRMA
T-1557494
MUÑOZ VIVAS ROSAURA
31 CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTA
NO SE RESEÑA
T-1811065
MUÑOZ GOMEZ ROVIRA
41 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTA
CONFIRMA
T-2280064
TAMAYO TRUJILLO VICENTE
5 PENAL DEL CIRCUITO DE NEIVA
CONFIRMA
T-2487220
CASTRO VDA. DE FORERO HIRAIDES
5 CIVIL DEL CIRCUITO DE IBAGUE
CONFIRMA
T-2298224
ANGULO MOSQUERA YANETH ESPERANZA
7 PENAL DEL CIRCUITO DE CALI
CONFIRMA
T-2095725
MEZA RINCON EDGAR ALFONSO
1 PENAL DEL CIRCUITO DE OCAÑA
CONFIRMA
T-2267333
SEGURO VASQUEZ JESUS HERNANDO
JUZGADO 18 PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLIN
CONFIRMA
T-2504271
VILLAMIL ROSSO LUIS ALBERTO
JUZGADO 3 CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI
REVOCA PARCIALMENTE
T-2347951
FLOREZ CASTRO JAIME LUIS
JUZGADO 16 PENAL MUNICIPAL DE BARRANQUILLA
CONFIRMA
T-2097114
FERNANDEZ CASTAÑEDA GLORIA NATALIA
JUZGADO 12 PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLIN
CONFIRMA
Otras aseveraciones del Gobierno
muestran contradicciones con lo expresado en el decreto declaratorio. Mientras
éste señala que el Estado no cuenta con los mecanismos para identificar
adecuadamente situaciones de abuso en la demanda de servicios, por el contrario
los informes muestran, según los datos suministrados por el Consorcio
Fiduciario FIDUFOSYGA y la Superintendencia Nacional de Salud, cuáles son las
situaciones que han sido identificadas como recurrentes y las medidas que han
sido adoptadas para controlarlas administrativa, disciplinaria y penalmente.
Los casos presentados no son
maquinalmente ajenos al alcance del derecho a la salud y, algunos otros, no
dejan de ser sucesos que se han venido presentando desde tiempo atrás, que
pueden ser avizorados, vigilados y controlados, con los mecanismos que el
ordenamiento jurídico ha puesto a su disposición.
El empleo de herramientas
constitucionales como la acción de tutela que buscan proteger derechos fundamentales
como la salud, no puede bajo un Estado que se predica humanista apreciarse per
se como un abuso por los usuarios al reclamar medicamentos y servicios no
POS. La exclusión de ciertos servicios de salud no puede significar que los
ciudadanos prescindan de las acciones constitucionales puestas a disposición y
previstas para la garantía de sus derechos fundamentales, cuando las personas
consideren que tal exclusión puede entrar en contradicción con sus derechos a
la salud (art. 49 superior), la vida (art. 11 superior) y el principio de
dignidad humana (art. 1º superior), más tratándose de los derechos
fundamentales de los niños que tienen protección prevalente (art. 44 superior).
Además, la situación que cada
persona expone cuando incoa una acción de tutela por considerar desconocido su
derecho fundamental a la salud, queda expuesta y sujeta a la valoración y la
determinación que adopte el Juez de Tutela, lo que permite colegir que
atendiendo los elementos de juicio presentes en el asunto, se proveerá por la
autoridad judicial la concesión o negativa de la protección solicitada.
El orden internacional de los
derechos humanos informa que toda sociedad en la cual no esté establecida la
garantía de los derechos humanos carece de Constitución.[359]
De ahí que la acción de tutela per se se
constituye como un derecho fundamental para la protección del resto de los
derechos fundamentales.[360]
Más bien debería ser motivo de
preocupación para el Estado el alegato recurrente y habitual de quebrantamiento
del derecho a la salud de la población colombiana que ha motivado la
presentación recurrente de acciones de tutela  desde hace más de una década.
El Gobierno no argumenta por qué
los casos planteados son paradigmas del acceso a servicios ajenos al alcance
del derecho a la salud, ni por qué ellos escapan al control del Estado. Es más,
sin entrar a valorar cada uno de los fallos aportados en este asunto, llama la
atención que varios de ellos, que sustentan las supuestas situaciones de abuso,
han sido garantizados por esta Corte de manera excepcional cuando conjugan la
violación de derechos y principios fundamentales como la dignidad humana.
Entonces, en contraste a lo
informado por el Gobierno, la Corte aprecia que excepcionalmente, esto es, bajo
el cumplimiento de ciertos y rigurosos requisitos,[361] el pago de los gastos a
un acompañante cuando los servicios médicos se sufragan por fuera del lugar de
residencia,[362]
la educación especial[363]
y la equinoterapia,[364]
la exoneración de copagos[365]
y la exención de UPC adicional,[366]
así como la orden dirigida a otorgar tratamiento integral a un paciente[367] y la
posibilidad excepcional de suministrar medicamentos de marca comercial[368] o
prótesis dentales,[369]
constituyen facetas adscritas que pueden ser protegidas extraordinariamente por
la acción de tutela.
En este contexto, las actuaciones
endilgadas a los médicos tratantes y los jueces de tutela no constituyen por sí
mismas situaciones de abuso en la demanda de los servicios de salud, en la
medida que su finalidad esté dada en resguardar el orden constitucional e
internacional de los derechos humanos. Ahora bien, la Corte tampoco desconoce
que puedan presentarse situaciones de abuso en esta materia. Sin embargo, no
puede perderse de vista que los particulares y los servidores públicos son
responsables antes las autoridades por infringir la Constitución y las leyes
(art. 4 superior), además que lo son también por omisión o extralimitación en
el ejercicio de sus funciones (art. 6 superior), para lo cual el ordenamiento
jurídico ha previsto mecanismos o acciones administrativas y judiciales para su
investigación y sanción.
En cuanto a las inconsistencias o
irregularidades que se presentan en el trámite de los recobros ante el FOSYGA
respecto a los servicios no POS, para la Corte no constituye situaciones
novedosas e indefensas a su vigilancia y control por el Estado. Como lo
reconoce el Gobierno, los recobros con enmendaduras suponen la posibilidad de
rechazarlos por Fidufosyga y de correr traslado a las autoridades
disciplinarias y judiciales para que inicien las investigaciones y establezcan
las sanciones correspondientes.
La Corte enfatiza en que las
situaciones de abuso pueden presentarse y se exponen en la vida cotidiana; pero
también es cierto que el ordenamiento jurídico colombiano ha previsto medios de
defensa administrativos y judiciales para conjurarlas ante los órganos y
autoridades correspondientes como la Superintendencia, la Procuraduría, la
Contraloría, la Fiscalía, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, las solicitudes de revisión e insistencia ante la Corte
Constitucional, entre otros.
Adicionalmente, el Gobierno no
concreta ni explica las situaciones de abuso en la demanda de servicios
respecto de las cuales no han sido previstas por la ley mecanismos para ser
identificadas adecuadamente. La documentación allegada por el Gobierno no
precisa desde qué momento se presentan tales circunstancias a pesar de haberle
sido requerida dicha información en el auto de pruebas (punto 1.1.), sino que
su exposición se limita a indicar i) algunos casos aislados a partir del año
2003 (usuarios), ii) sin fecha precisa o a partir del año 2007 (médicos
tratantes y jueces) y iii) sin fecha precisa o a partir del año 2007 (EPS).
El informe presentado por el
Gobierno señala la existencia de conductas abusivas de los agentes y usuarios
del sistema de salud que “escapan al control del Estado” y que “el accionar de
los agentes del Estado resulta limitado por la carencia de su tipificación y
régimen sancionatorio”, no obstante no se desarrolla y soporta tales
afirmaciones.
La Corte echa de menos estudios o
diagnósticos que permitan determinar la situación que se presenta y su real
dimensión a efectos de adoptar oportunamente las medidas pertinentes para su
solución.
En suma, para esta Corte no se
está frente a hechos sobrevinientes y de carácter extraordinarios que no puedan
ser conjurados con el uso de los mecanismos ordinarios que ha dispuesto el
ordenamiento jurídico colombiano. Y aunque así fuera, se le impone al Gobierno
el agotar el camino democrático frente a problemáticas conocidas,
estructurales, recurrentes y previsibles, a través del ejercicio de la potestad
reglamentaria y de las atribuciones de inspección y vigilancia, además de la
iniciativa legislativa gubernamental. Esto es, acudiendo ante el foro
democrático por excelencia como lo es el Congreso de la República.
b) Desbordamiento de capacidad
y mecanismos preventivos, sancionatorios y jurisdiccionales de que dispone el
sistema de inspección, vigilancia y control.[370]
En este considerando el Gobierno
plantea específicamente que los hechos enunciados han desbordado el Sub-sistema
de Inspección, Vigilancia y Control. Para ello recurre a la transcripción de
unos apartes del estudio de la Procuraduría General de la Nación, en el que se
enuncian las deficiencias de orden estructural y teleológico en el SIVC a
saber: su fragmentación, desarticulación y dispersión; falta de claridad de
funciones de los agentes; trámite y atención indebida de las quejas, que no
permiten la retroalimentación de la política pública; tensiones en la concepción
constitucional del derecho a la salud y el modelo elegido para la prestación y
el control del servicio público. A partir de las mismas se definen unas
recomendaciones y, en paralelo, se establecieron los límites institucionales de
la Superintendencia Nacional de Salud, la normatividad vigente, así como sus
logros.
Sin que se haga necesaria mayor
disertación, es claro que las anomalías descritas remiten a dificultades
estructurales que han persistido a lo largo del tiempo, originados
principalmente en el diseño del sistema de salud con ocasión de la legislación
de seguridad social en salud expedida en el año de 1993, a la cual también se le reconoce en su momento los avances que representó en la materia.
Más allá de los análisis y
consideraciones que se puedan efectuar sobre la importancia del documento de la
Procuraduría, es claro que cualquier discusión sobre el alcance del goce
efectivo del derecho a la salud, los componentes y las estrategias del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, y su Sub-sistema de Inspección,
Vigilancia y Control, se debe realizar a través de los conductos
institucionales que el ordenamiento jurídico ha puesto a disposición. Por
demás, ninguna de las deficiencias esgrimidas, constituyen hechos o fenómenos
de carácter reciente, sorpresivo o que haya sido imposible prever, o que no
puedan ser conjurados con los mecanismos ordinarios que ha dispuesto el
ordenamiento jurídico. Al contrario, el hecho de ser un estudio que toma como
base la evolución del sistema de salud a partir de la expedición de la Ley 100
de 1993 y haberse efectuado hace casi dos años (mayo de 2008), es una clara
muestra de que se está frente a problemas de índole estructural, donde es el
Gobierno quien precisamente ha debido, de tiempo atrás, proveer las soluciones
del caso, como lo puede hoy hacer, máxime tratándose de un órgano de su
delegación como lo es la Superintendencia Nacional de Salud.
7.2.3.2. Insuficiencia i) de
las medidas desarrolladas en virtud de la Ley 1122 de 2007, ii) de las medidas
de carácter administrativo adoptadas por el Gobierno y otras autoridades, y
iii) de los recursos incorporados al presupuesto años 2009-2010, según los
gobernadores.
a)  Insuficiencia de las
medidas desarrollas en virtud de la Ley 1122 de 2007.[371]
De manera especial en este
considerando el Gobierno plantea que las medidas consignadas en la Ley 1122 de
2007 “han resultado insuficientes”. Frente a lo expuesto la Corte
solicitó que se hicieran explícitas las diferentes razones a partir de las
cuales se infiere el fracaso de la normatividad mencionada.
En respuesta, se precisó la
existencia de algunos problemas respecto del flujo de recursos para asegurar la
ampliación de cobertura del régimen subsidiado.  Esto a pesar de haber afectado
recursos y excedentes financieros de la Subcuenta de Solidaridad del FOSYGA. De
manera específica se refirió a las anomalías propias de las “municipalización
del Sisben”, como uno de los factores que impiden una asignación eficiente de
recursos; también mencionó las dificultades adscritas a los procedimientos de
contratación en el régimen subsidiado y las dificultades de identificación de
una parte de la población en la BDUA. También enunció como deficiencia
principal las “transformación progresiva de los subsidios de la oferta a
subsidios a la demanda”, agravada por la unificación de planes para los
menores de 18 años. Otra anomalía es concretada a partir de las deficiencias de
los fondos locales de salud y el registro de cuentas maestras, debido a la
limitada capacidad técnica y operativa de los entes territoriales. Luego se
denuncia que hay inconvenientes para la selección de firmas interventoras de
los contratos del régimen subsidiado, debido a la falta de recursos y agrega
que no se dio cumplimiento al arbitramento previsto en el artículo 17 de la
Ley, ya mencionado, entre otras cosas debido a la inexequibilidad de su segundo
inciso.
Como se observa, la insuficiencia
de los mecanismos consignados en la Ley 1122 se funda principalmente en
argumentos de orden económico y orgánico, que realmente, según se ha
mencionado, se gestan con la Ley 100 de 1993, comprendiendo además un número
mayor de dificultades a las reseñadas en este considerando.
La Corte considera, como ya lo ha
observado, que todos constituyen problemas de orden estructural que deben ser
atendidos a través de los cauces que el ordenamiento jurídico ha puesto a
disposición para su solución. Llama la atención, por ejemplo, que a pesar de la
discusión, aprobación, sanción presidencial y puesta en marcha de dicha ley,
sólo hasta ahora se haya evidenciado la afectación de la Subcuenta de
Solidaridad, a pesar del alza sostenida de las solicitudes de servicios no POS,
y que se proponga como un hecho coyuntural o nuevo las fallas que aquejan
constantemente la contratación y afiliación del régimen subsidiado.
Tampoco es posible sustentar el
acaecimiento de un estado de excepción a partir de la unificación de planes de
beneficios, ya que la sentencia T-760 de 2008 tan sólo dio aplicación a una de
las aspiraciones consignadas desde 1993 en la Ley 100.
Además, como se advirtió, la
negligencia o incapacidad de algunos entes territoriales para cumplir con la
Ley de Seguridad Social en Salud, en lo concerniente a la creación y
administración de los Fondos Locales de Salud, el registro de cuentas maestras,
la selección de firmas interventoras o la liquidación de los contratos del régimen
subsidiado en los términos improrrogables y perentorios del artículo 17, no
puede ser presentado como un acontecimiento sorpresivo o extraordinario, pues,
el mismo viene siendo denunciado de tiempo atrás con base en varios estudios
del mismo Gobierno y por los diferentes seguimientos que se han efectuado a la
administración y ejecución de los recursos del Sistema General de
Participaciones en Salud y, en general, a los progresos y deficiencias propias
de la descentralización administrativa.
De esta manera, la disposición de
los mecanismos ordinarios existentes, los que el Gobierno puede adoptar en
ejercicio de la potestad reglamentaria y de inspección y vigilancia, y la
iniciativa legislativa que dispone en esta materia, se muestran antes y hoy
como herramientas oportunas, idóneas y eficaces que el ordenamiento jurídico
confiere para conjurar estas u otras situaciones problemáticas que enfrenta el
sistema de salud, sin tener que acudir a modalidades que revisten carácter
excepcionales como la emergencia social.
b)  Insuficiencia de las
medidas administrativas adoptadas por el Gobierno y otras autoridades.[372]
En complemento de lo anterior, es
decir la supuesta “insuficiencia” de la Ley 1122 de 2007 para hacer frente a la
crisis, en este considerando el Gobierno plantea que las medidas de carácter
administrativo también han adolecido de tal vicio. Para sustentar su aserto
relaciona nuevamente los diferentes avances establecidos en la Ley 1122 y
agrega que ellas tienen las “limitaciones propias de un Estado Social de
Derecho”. Luego diferencia cuales son las potestades del Gobierno y el
Ministerio frente al sistema (13 facultades específicas en cabeza del Gobierno
Nacional y 10 en cabeza del Ministerio de la Protección Social) y concluyó que
pesar de haberse desarrollado, éstos “no fueron suficientes para evitar el
déficit creciente, la falta de liquidez y el compromiso en la sostenibilidad
con todas las implicaciones que ello tiene en el goce efectivo del derecho a la
salud”.
Este planteamiento constituye, de
manera más concreta, el principal razonamiento de insuficiencia de medios
propuesto por el Gobierno. No obstante, a pesar que aquí enlista las amplísimas
facultades que le son reconocidas en la Ley, el mismo califica la insuficiencia
de los desarrollos que ha implementado hasta el día de la declaratoria de la
emergencia. Es decir, frente a la gestión de las diferentes causas de la
crisis, el Gobierno acepta que goza de muchos instrumentos pero advierte que
ellos están limitados por el Estado Social de Derecho y que sus actuaciones no
han sido eficaces para atender las deficiencias del sistema. El Gobierno aparte
de confesar su propia inactividad en el ejercicio de su potestad reglamentaria
y de prescindir de la iniciativa legislativa que dispone, en ninguna parte
efectúa un análisis acerca de cuáles son las herramientas que le han hecho
falta para conjurar las causas de la crisis  y los factores que la profundizan.
La Corte hace especial énfasis en
que la fórmula organizativa acogida en Colombia de Estado social de derecho
abandona toda fórmula autocrática en la que frente a situaciones problemáticas
de índole estructural que aquejen el sistema de salud, se reemplacen los
canales institucionales y de control estatuidos para los periodos de normalidad
institucional como mecanismos de respuestas oportunas y eficaces.
En el asunto que nos ocupa se
omite explicar por qué los canales ordinarios institucionales actuales,
establecidos en la Constitución, la ley y las normas reglamentarias, no brindan
herramientas para afrontar toda la problemática que expone el decreto
declaratorio del estado de emergencia social. Este Tribunal advierte que de
ninguna de las facultades relacionadas por el Gobierno se logra evidenciar la
insuficiencia alegada y menos la inexistencia de mecanismos ordinarios para
enfrentarla.
c)  Insuficiencia de los
recursos dispuestos por el Gobierno y el Congreso para resolver la situación,
según lo expresado por los gobernadores.[373]
En este ítem el Gobierno
hace uso de los mecanismos que el ordenamiento jurídico pone a su disposición
procediendo al “desplazamiento de recursos del Presupuesto General de la
Nación” y más concretamente a la incorporación de recursos en el
presupuesto de los años 2009 y 2010 con destino a los entes territoriales.
La Corte, entonces, puede
apreciar el reconocimiento implícito que hace el Gobierno a la existencia de
mecanismos expeditos que pueden llegar a solucionar problemáticas de orden
social que se presenten, las cuales resultan en mayor medida propicias y
efectivas cuando son adoptadas con la debida oportunidad.
No obstante, las incorporaciones
efectuadas al Presupuesto Nacional por parte del Gobierno y el Congreso en los
años 2009 y 2010, no han sido efectivas para conjurar la crisis por la que
atraviesan dichos entes territoriales. Para este efecto se relacionaron el
conjunto de actos normativos que sustentan los traslados dinerarios, sin que haya
sido explicado por qué resultaron insuficientes.
La Corte, en primer lugar,
entiende que la alegada insuficiencia de los recursos incorporados se infiere
de la magnitud de las necesidades que han denunciado los entes territoriales.
Sobre las deficiencias adscritas a los cálculos, esta Corporación ya tuvo la
oportunidad de pronunciarse. Sin embargo, a pesar que la suma requerida por los
gobernadores es mucho más amplia que los recursos tramitados por el Ejecutivo y
el Legislativo, el Gobierno no explicó por qué razones no se previó el traslado
de los recursos suficientes (mayores a los dispuestos), para atender de manera
sustantiva las necesidades del régimen Subsidiado y de la Subcuenta de
Solidaridad. Ingresando de manera más profunda a la problemática, en este punto
se olvidó explicar por qué no se adoptaron las medidas indispensables o se
gestionaron los recursos necesarios para atacar las fuentes de la crisis y sus
factores de agravación.
En contraste con lo planteado por
el Gobierno, de este considerando la Corte puede extraer claramente que sí
existen oportunos, efectivos y suficientes mecanismos de respuesta a partir de
los cuales es posible prever y solucionar financieramente, así sea de manera
provisional o a corto plazo, la problemática estructural que aqueja al Sistema
General de Seguridad Social en Salud (traslado de recursos al menos mientras se
discute la formación de fuentes adicionales y estrategias complementarias en el
Congreso). Además, siendo un fenómeno que se viene presentando de tiempo atrás
y de orden estructural, la Corte no puede más que reprochar que las medidas
fiscales resulten adoptadas tardíamente y cuando finalmente se adoptan aparecen
ahora como insuficientes.
En este caso, no se probó la
insuficiencia de los medios ordinarios para atender la supuesta perturbación
del orden social, por lo que la declaratoria de la emergencia social adolece de
los presupuestos constitucionales que la justifican.
7.2.3.3. Urgencia de adoptar
medidas legales, extraordinarias e integrales en el sistema de salud.
a)  Urgencia de adoptar
medidas legales, extraordinarias e integrales.[374]
En este punto el Gobierno
presenta un argumento en relación con la suficiencia de medios ordinario e
infiere que para hacer frente a las diferentes anomalías enlistadas en el
decreto declaratorio se hace “urgente” adoptar normas para contrarrestar las
causas de la crisis y los factores que la agudizan.
En atención a este considerando, la
Corte solicitó al Gobierno que allegara las iniciativas legislativas que haya
presentado para hacer frente cada una de las causas de la crisis. En respuesta
se allegó un listado de catorce (14) proyectos de ley que actualmente cursan en
el Congreso.[375]
Desafortunadamente el Gobierno no argumentó de ninguna manera cuál es el efecto
que cada una de dichas iniciativas tendría sobre el goce efectivo del derecho a
la salud y, más importante, no indicó por qué la sumatoria de tales
procedimientos no constituyen una solución democrática a las causas de la
crisis y sus factores de agudización. Esto, máxime si se tiene en cuenta que
algunos de estos trámites invocan la discusión de la Ley General de
Participaciones en el sector Salud, Ley 715 de 2001; modifican la Ley 100 de
1993, en lo relativo a la cobertura familiar y a la financiación de la
Subcuenta de Enfermedades Catastróficas y Accidentes de Tránsito; dictan normas
de salud pública, referidas al consumo de bebidas alcohólicas; y se interviene
el cobro de los aportes a salud de los contratistas.
Adicionalmente, el Gobierno enlistó
iniciativas archivadas en diferentes legislaturas, originadas en el Congreso de
la República (veintisiete) y en el propio Gobierno Nacional (ocho).[376]
Respecto de ninguna de ellas tampoco se presentó argumentación alguna tendiente
a mostrar su incidencia sobre las causas actuales de la crisis. Esto a pesar de
que algunas pretendían una modificación amplia del SGSSS previsto en la Ley 100
de 1993; introducian normas tributarias para el financiamiento social y
modificaban el régimen propio del monopolio rentístico de los juegos de suerte
y azar; establecía modificaciones a la Ley 715 de 2001 y modificaban los
tributos de orden territorial, entre otras.
El único que se refirió en
términos generales a las iniciativas legislativas adelantadas por el Gobierno
fue el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.  Allí negó que cualquiera de
dichas acciones hubiera podido hacerle frente a esta crisis, debido al carácter
sobreviniente de la misma, esto es, “el trámite de las mismas (iniciativas
ante el Congreso) habría dilatado considerablemente la adopción de medidas
efectivas al respecto.”
En contraste, como se ha
insistido a lo largo de esta sentencia, en ninguno de los problemas enunciados la
Corte ha identificado la existencia de un acontecimiento sorpresivo, sino que
todos ellos se han registrado como parte de unas anomalías de orden estructural
que se vienen presentando hace muchos años, para lo cual el ordenamiento
jurídico ha dispuesto de mecanismos ordinarios para solucionarlos.
Finalmente, uno de los temas que
indubitablemente merece la valoración propia del proceso democrático lo
constituye el establecimiento o modificación de tributos, tal como quedó
registrado en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, donde se
expuso la preocupación por la usurpación de las atribuciones propias de las
cámaras legislativas cuando se pretendía por decretos extraordinarios el
establecimiento o modificación de tributos. De ahí que en rescate del principio
de representatividad democrática se hubiere llegado a la fórmula prevista por
el artículo 215 de la Constitución, esto es, de su establecimiento o
modificación “en forma transitoria” para evitar precisamente el abuso de
poder y la suplantación de la voluntad popular.[377]
b)  Creación de instrumentos
para que el sistema tenga mayor equidad y oportunidad, transparencia y
eficiencia. Medidas excepcionales para reasignar, redistribuir y racionalizar
los recursos y fuentes de financiación, fortalecer mecanismos de control y
crear nuevas fuentes.[378]
En este escenario se reproducen
dos considerandos en los que se esgrimen las razones que sustentan la necesidad
de crear nuevos instrumentos relativos a la distribución, asignación y flujo de
recursos, así como sus fuentes de financiación.
En respuesta al requerimiento probatorio
de la Corte el Gobierno insistió en la necesidad de crear nuevos mecanismos que
protejan los recursos del SGSSS y reiteró la problemática del régimen
subsidiado referente a la selección de beneficiarios y la clasificación de los
mismos, debido, entre otras razones, a que parte de la población que es
beneficiaria del Sisben son “no pobres”. El Ministerio de Hacienda y Crédito
Público consideró que era necesario crear un marco para enfrentar la evasión y
la elusión y resaltó las bondades del Decreto 129 de 2010, dictado en el marco
de esta emergencia.
Frente a las anomalías presentes
en el régimen subsidiado, especialmente a la territorialidad, los problemas
adscritos a la clasificación de las personas y el manejo de las bases de datos
y el flujo de recursos, la Corte ya ha considerado en esta providencia que se
tratan de problemas estructurales que se vienen presentando de tiempo atrás y
para lo cual el ordenamiento jurídico le entrega mecanismos ordinarios para
afrontarlos. Infortunadamente, a pesar de la trascendencia de cada una de esas
deficiencias, el Gobierno no demostró por qué los mecanismos que tiene a su
disposición en la actualidad no son suficientes para perfeccionar las encuestas
y las bases de datos correspondientes al régimen subsidiado.
De otra parte, en lo que se
refiere a la evasión y la elusión, específicamente lo relativo a los siete
eventos relacionados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Corte
tampoco evidencia la existencia de un sólo razonamiento que sustente la
insuficiencia de las herramientas para controlar tales defectos.  Por el
contrario, recordemos que en respuesta al numeral 1.24 del Auto del 20 de
enero, se relacionó como una de las facultades en cabeza del Gobierno Nacional,
el dictar “medidas tendientes a eliminar la elusión y la evasión en el SGSSS
(art.13, parágrafo 3º).”
En conclusión, frente a las
diferentes anomalías relacionadas en este numeral la Corte reitera su
argumentación en orden a recalcar la disponibilidad de mecanismos ordinarios
para conjurarlas.
c)  Necesidad de optimizar
recursos y generar nuevos originados en la explotación de monopolios.[379]
En paralelo a los considerandos
anteriores, especialmente el que se invocó en el Auto del 20 de enero en el
numeral 1.25, en este ítem, el Gobierno insiste en la necesidad
optimizar y generar nuevos recursos a partir de determinados sectores
productivos.
La Corte requirió para que se
informaran cuáles son las iniciativas presentadas ante el Congreso de la
República para generar y optimizar recursos. En respuesta se presentó un
listado de proyectos de ley que han sido archivados desde el año 2003, empero,
aunque algunos de ellos se refieren a los sectores referidos en el
considerando, respecto de ninguno de ellos se señaló en qué medida contribuían
a mejorar el flujo de recursos dentro del SSSS.  Puntualmente, el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público presentó dos proyectos de ley y advirtió que ninguno
de ellos tenía por objeto conjurar los hechos sobrevinientes consignados en el
decreto declaratorio.
Otra vez, en este considerando el
Gobierno echa de menos que existan herramientas normativas idóneas para
intervenir el flujo de recursos. Muestra que son varios los proyectos
adelantados ante el Congreso, empero siguiendo la línea argumentativa de los
numerales 1.22 y 1.25, no explica ni prueba si los hechos analizados en los
proyectos de ley son diferentes a los que se presentan como “sobrevinientes y
extraordinarios” en el decreto declaratorio; tampoco expone un análisis acerca
de los hipotéticos beneficios que dichas iniciativas habrían traído a la
crisis, no revela las condiciones o factores que han llevado al archivo de los
proyectos y no justifica por qué los traslados o adiciones presupuestales no
son una alternativa para mejorar el flujo de recursos mientras se tramita la
reforma tributaria correspondiente ante el Congreso de la República.
En este considerando la Corte
tampoco encuentra probada la insuficiencia de medios normativos para atender la
situación expuesta. Esta Corporación reitera su exposición anterior en el
sentido de señalar que uno de los temas que indefectiblemente conducen a su
reserva por el órgano democrático lo es el tributario, como ejercicio de la
potestad impositiva del Estado que tiene por finalidad primordial preservar el
principio de democracia representativa, esto es, que no puede haber impuesto
sin representación de los eventuales afectados. De ahí que la Constitución en
principio (tiempo de paz) autoriza solamente a las corporaciones de
representación pluralista a imponer las contribuciones fiscales y parafiscales
(art. 338).
d)  Establecimiento de un
margo regulatorio y fortalecer la Comisión de Regulación en Salud.[380]
El Gobierno advierte que es
necesario crear un marco regulatorio a partir del cual se fortalezca la
Comisión de Regulación en Salud y se armonicen las prestaciones que soporta el
SSSS con los principios constitucionales. Recordó cuáles son las principales
funciones que tiene asignada la CRES en virtud de la Ley 1122 de 2007. Sin
embargo, advirtió que como consecuencia de la sentencia T-760 de 2008, a ésta se le sumaron siete (07) “actividades complementarias”, todas ellas relativas a
la actualización del POS y el cálculo de la UPC.
La Corte advierte que en razón de
la sentencia T-760 no se crearon nuevas funciones a cargo de ninguno de los
actores del Sistema sino que simplemente, en razón a la identificación de unas fallas
estructurales, se fijaron unas actividades y metas puntuales,
conforme a lo definido en la Ley de Seguridad Social en Salud y conservando las
competencias de cada una de los organismos que intervienen en la ejecución de
las políticas públicas que inciden en el goce efectivo del derecho a la salud.
En esa medida, es necesario reiterar que las actividades ordenadas a la CRES,
no pueden ser consideradas como “complementarias”, sino que simplemente son
parámetros puntuales que dicha entidad debe tener en cuenta en el momento de
cumplir con sus obligaciones legales. Para este Tribunal, por tanto, este
argumento no justifica, de manera alguna, que a través del mecanismo de
excepción se dé creación a un nuevo marco regulatorio.
Por otra parte, en cuanto a la
necesidad de fijar un marco legal que armonice las prestaciones del sector con
los principios constitucionales, es importante insistir en que los supuestos
“abusos” que se presentan en el sistema son parte de un conjunto de actos
estructurales en el diseño del sistema que deben ser sometidos al escrutinio
del Congreso de la República. De cualquier manera, el Gobierno no mostró qué
deficiencia normativa o institucional específica le impide regular las
actividades que se prestan en el sistema.
7.2.3.4.  Competencias
existentes y organismos encargados según el ordenamiento jurídico colombiano.[381]
Conforme al Anexo 32, se hace una
relación de los distintos mecanismos ordinarios que dispone la legislación
colombiana para enfrentar las problemáticas sociales en salud que expone el
Gobierno Nacional.[382]
Conclusiones. El Gobierno
dispone de medios ordinarios para conjurar la problemática en salud.
-En cuanto al juicio de
suficiencia de los medios ordinarios para enfrentar la crisis social la Corte
ha señalado: “la tarea de la Corte no es la de efectuar una ponderación entre
las distintas políticas posibles o alternativas de acción que han podido
eventualmente adoptarse. Este es el cometido específico del Gobierno y de las
demás autoridades responsables. El examen se circunscribe a establecer si
dentro de la normalidad, existe un marco de competencias y de poderes
ordinarios suficientes con vistas a prevenir o corregir las distorsiones, daños
y efectos negativos que provengan de hechos extraordinarios.”[383]
En la citada sentencia también se
explicó que: “el examen de la Corte, no precisa agotar, en este caso, la
totalidad del acervo de competencias que, dentro de la normalidad, habrían
podido ser ejercitadas para enfrentar los problemas indicados por el Gobierno,
puesto que el marco normativo mencionado de suyo es amplio y suficiente para
ese propósito. Adicionalmente, los temas de la declaración se relacionan con
ámbitos de actividad densamente regulados y, algunos de ellos, se caracterizan
por estar dotados no solamente de órganos de regulación y de control propios
sino por aplicarse en ellos técnicas normativas que se traducen en la potestad
de expedir prontamente resoluciones o actos dirigidos a corregir o prevenir
distorsiones y efectos nocivos. Lo anterior se refleja en la existencia de
mayores poderes ordinarios para resolver las crisis y, por consiguiente, en
términos del principio de subsidiariedad, en la prevalencia de la normalidad
institucional y en la verificación de un control de constitucionalidad más
estricto que el que se verificaría si el repertorio jurídico fuera menor.”
- La Constitución Política obliga
al Gobierno a ejercer un control permanente sobre los gastos ejecutados por las
entidades territoriales con recursos del Sistema General de Participaciones.
Regula lo pertinente para definir los eventos en los cuales está en riesgo la
prestación adecuada de servicios a cargo de los entes, las medidas que puede
adoptar para evitar tal situación y la determinación efectiva de los
correctivos necesarios a que haya lugar.
- La Carta Política le confiere
al Gobierno iniciativa legislativa -presentación de proyectos de ley- (art.
154), el ejercicio de potestad reglamentaria -decretos ejecutivos- (art. 189,
nums. 10 y 11.) y facultades de inspección, vigilancia y control (art. 189
numer. 22 C.P.), para la expedición de regulaciones o su modificación en caso
de que lo encuentre necesario.
-
Reconociendo el Gobierno la delicada situación que se presenta en cuanto a lo
no cubierto por el Plan Obligatorio de Salud, ha debido proveer desde el primer
momento, a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, mecanismos de
solución oportunos, profundos y eficientes a través de la vía democrática.
- En cuanto a la evasión y la
elusión no se evidencia insuficiencia de mecanismos ordinarios para
enfrentarlas. El Gobierno puede establecer los mecanismos que busquen eliminar
tales situaciones, tal como se lo permite el parágrafo 3º del artículo 13 de la
Ley 1122 de 2007.
-
Frente a las situaciones de abuso y corrupción para la Corte es claro que se
dispone de mecanismos ordinarios para prevenir y sancionar tales
comportamientos. El ordenamiento jurídico establece órganos de control a nivel
de sanciones disciplinarias, fiscales y penales a cargo del Procuraduría
General de la Nación, de la Contraloría General de la República y de la
Fiscalía General de la Nación. También, puede señalarse las atribuciones
propias del Ministerio de la Protección Social, la Superintendencia Nacional de
Salud, la Comisión de Regulación en Salud, el Fondo de Solidaridad y Garantía
FOSYGA, la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y el Instituto Nacional
de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA.[384]
- El Gobierno no precisó ni
demostró que el paso de sus iniciativas tributarias por el Congreso resultare
problemática. La atención de la salud implica deberes constitucionales de garantía
por el Estado dado el carácter de servicio público y derecho fundamental. La
obligación del Gobierno está en garantizarla, persistiendo en la
materialización de los fines sociales y esenciales del Estado. Por su
parte, el Ministerio de Hacienda alegó criterios de
oportunidad (trámite por el Congreso), cuando la Corte ha señalado que los
argumentos de eficacia no justifican la emergencia.
-
La democracia no es ajena a la agudización de los problemas de orden social y
económico. La sola circunstancia de que sea el Congreso el órgano por
excelencia que autoriza los gastos e impone los tributos en la Nación, indica
claramente que es él, en primer término, el foro natural para discutir y
resolver situaciones problemáticas de esta naturaleza.
- De este modo, el Gobierno
tampoco logró demostrar la inexistencia o insuficiencia de medios ordinarios
para conjurar la actual situación.
Por todo lo anterior, al no
cumplirse con los presupuestos estatuidos constitucionalmente para la
declaratoria del estado de emergencia social (art. 215), se declarará la
inexequibilidad del decreto legislativo.
7.2.4.
Medidas a ser adoptadas para atender la problemática social en salud.
- Dada
la gravedad de la situación financiera del sistema de salud y en aras de
garantizar el flujo adecuado de recursos para costear los servicios y
medicamentos no POS-S que se requieran con necesidad, el Gobierno Nacional de
conformidad con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad,
y en desarrollo de sus atribuciones ordinarias, debe permitir residualmente el
recobro ante el Fosyga por los entes territoriales, las EPS-S y las IPS,
siempre que se haya excedido los recursos asignados a aquellos para la
prestación de los servicios de salud a la población pobre y sólo sobre aquellos
que se requieran con necesidad. Al mismo tiempo y acorde con la Constitución,
debe fortalecerse el Sistema General de Participaciones y mantenerse la
estabilidad y suficiencia de la subcuenta de solidaridad del Fondo.
- La
Corte requiere a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Procuraduría
General de la Nación, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía
General de la Nación, para que conforme a sus atribuciones ordinarias, adopten
las medidas que se encuentren indispensables y tiendan a precaver la
dilapidación de los recursos de la salud.
- Se
exhorta al Gobierno Nacional y al Congreso de la República, para que en el
marco de sus competencias, aborden material e integralmente la problemática que
enfrenta el sistema de salud en Colombia. Proceso de discusión pública que debe
estar precedida del respeto por los principios democrático, participativo y
pluralista, donde todos los actores de la salud, tengan oportunidad de
expresarse activa, propositiva y eficazmente.
En esa
medida, deben expedirse regulaciones legislativas estatutarias, orgánicas y
ordinarias, como normas reglamentarias, para superar definitivamente la
problemática estructural en salud. El Plan Nacional de Desarrollo también debe
prever medidas para atender sustancialmente esta situación. Ello se hará
atendiendo los parámetros que imponen la Constitución y su interpretación
autorizada por este Tribunal, y los tratados internacionales de derechos
humanos.
- A corto plazo el Gobierno
en el marco de sus competencias ordinarias dispone de los mecanismos necesarios
que le confiere la Constitución y las leyes, con mensaje de urgencia, para
atender con la mayor prontitud posible la situación deficitaria del sistema de
salud.
7.3.  Efectos diferidos de los decretos de desarrollo que
establezcan fuentes tributarias de financiación. La gravedad de los hechos
justifica acudir a esta modalidad decisional.
A la Corte Constitucional
corresponde, ciñéndose a la preceptiva superior, determinar el contenido y
alcance de sus sentencias. Esta ha sido la máxima acogida desde el inicio de
sus funciones (C-113 y C-131 de 1993) y sentada en la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia (art. 45[385].
Sentencia C-037 de 1996). Al momento de proferir un fallo el Tribunal
Constitucional ha de acoger la modalidad decisional que mejor se acompase con
la filosofía que inspira la supremacía e integridad de la Carta Política.[386]
La guarda integral de la Constitución, implica que la Corte
Constitucional, al dictar una sentencia en la que se verifica y constata una
violación a la Carta Política, como ocurre en el presente caso, tenga que
adoptar una medida que no implique afectar más gravemente la propia
Constitución. En otras palabras, no puede la Corte, so pretexto de la defensa
de la Constitución, desconocer mandatos de mayor importancia o envergadura que
aquel que se pretende defender. En tales situaciones, es deber del juez
constitucional adoptar una decisión que proteja, hasta donde sea posible, los
valores involucrados en el caso.
La posibilidad de modular los efectos de sus sentencias es,
precisamente, una de las herramientas más valiosas con las que cuenta la Corte
Constitucional para poder tomar una decisión que le permita proteger la
Constitución de una violación que se le ha infringido, pero sin afectar
gravemente otros valores constitucionales que se podrían ver en juego.
La modulación de las sentencias de constitucionalidad no es una técnica
extraña al mundo contemporáneo y menos al neoconstitucionalismo. Es un
procedimiento legítimo y constitucionalmente válido que ha sido acogido por la
doctrina y los Tribunales Constitucionales.
El desarrollo jurisprudencial sobre la materia permite observar que la
Corte ha recurrido a distintas modalidades en sus determinaciones como: i) las
sentencias interpretativas o condicionadas, ii) las sentencias integradoras
como las aditivas, y iii) las sentencias de inexequibilidad diferida o de
constitucionalidad temporal.
Sobre esta última modalidad de
sentencia, esto es, las de inexequibilidad diferida o de constitucionalidad
temporal, esta Corporación en la sentencia C-737 de 2001, la definió como
“aquella por medio de la cual el juez constitucional constata que la ley
sometida a control es inconstitucional, pero decide no retirarla inmediatamente
del ordenamiento, por la sencilla razón de que la expulsión automática de la
disposición ocasionaría ´una situación peor, desde el punto de vista de los
principios y valores constitucionales´, por lo cual el Tribunal Constitucional
establece “un plazo prudencial para que el Legislador corrija la
inconstitucionalidad que ha sido constatada”[387].
De esta manera, la Corte en la
sentencia C-221 de 1997 declaró la constitucionalidad temporal por un plazo de
cinco años del literal a) del artículo 233 del decreto 1333 de 1986; la
sentencia C-700 de 1999 postergó por varios meses los efectos de la
declaratoria de inexequibilidad del sistema UPAC; la sentencia C-141 de 2001
aplazó por dos legislaturas los efectos de la inexequibilidad del artículo 21
del Decreto 2274 de 1991; la sentencia C-737 de 2001 dispuso que los efectos de
la inexequibilidad declarada quedaban diferidos “hasta el 20 de junio de 2002, a fin de que el Congreso, dentro de la libertad de configuración que le es propia, expida el
régimen que subrogue la Ley 619 de 2000; y la sentencia C-720 de 2007 declaró
inexequible el artículo 192 del Decreto Ley 1355 de 1970[388], así como las
expresiones “compete a los comandantes de estación y de subestación aplicar
la medida correctiva de retenimiento en el comando”, contenidas en el
artículo 207 del mismo Decreto, difiriendo sus efectos hasta el 20 de junio de
2008[389];
entre otras.
El acudir a este tipo de
decisiones y, por lo tanto, el aval constitucional, ha sido explicado por la
Corte en los siguientes términos:
“Para entender la necesidad de este tipo de sentencias
de inconstitucionalidad diferida, supongamos un caso en donde el juez
constitucional verifica que una regulación sometida a control vulnera un
determinado precepto de la Carta, pero igualmente constata que la expulsión
automática de esa regulación provoca un vacío legal tan traumático, que la
situación sería peor, desde el punto de vista de los principios y valores
constitucionales, que si la ley inconstitucional siguiera rigiendo. En tales
circunstancias, ¿es razonable que el juez constitucional declare la
inexequibilidad inmediata de la ley revisada, a pesar de que esa decisión
genera una situación todavía más inconstitucional? Obviamente que no, pues la
Corte, en vez de proteger la integridad de la Constitución, estaría atentando
contra ella, puesto que su decisión de retirar la ley acusada del ordenamiento
estaría provocando una situación constitucionalmente más grave. Pero, para evitar
esas consecuencias traumáticas de una decisión de inexequibilidad, tampoco
puede la Corte declarar la constitucionalidad de una ley que adolece de vicios
de inconstitucionalidad. En tales circunstancias ¿qué puede hacer un juez
constitucional cuando constata que una regulación es inconstitucional, pero que
no es posible retirarla del ordenamiento, por cuanto la decisión de
inexequibilidad genera un vacío legal, que es constitucionalmente más grave?
Tal y como lo ha mostrado esta Corte en varias sentencias[390], es precisamente en
tales eventos que se justifica que el juez constitucional recurra a una
inconstitucionalidad diferida, o constitucionalidad temporal, pues por medio de
ellas, la Corte  declara la inconstitucionalidad de la norma acusada, pero
confiere un plazo prudencial para que el Legislador corrija el vacío legal, y
de esa manera se eviten los efectos traumáticos que tendría una decisión de
inexequibilidad inmediata, para la realización misma de los valores
constitucionales.
Las sentencias de inexequibilidad diferida nacen
entonces de la necesidad que tienen los tribunales constitucionales de
garantizar la integridad de la Constitución, en eventos en donde no es posible
expulsar del ordenamiento, de manera inmediata, una regulación legal, por los
efectos inconstitucionales que tendría esa decisión, pero tampoco es posible
declarar la constitucionalidad de la regulación, pues el Tribunal ha constatado
que ésta vulnera alguna cláusula de la Carta. Una de las salidas es entonces
que el juez constate la inconstitucionalidad de la ley pero difiera en el
tiempo su expulsión del ordenamiento. Y esa modalidad de sentencia no implica
ninguna contradicción lógica, pues conceptualmente es necesario distinguir dos
aspectos: la verificación de la constitucionalidad de una norma, que es un acto
de conocimiento, y la expulsión del ordenamiento de esa norma, por medio de una
declaración de inexequibilidad, que es una decisión. Por ende, no existe
ninguna inconsistencia en que el juez constitucional constate la
incompatibilidad de una norma legal (acto de conocimiento) pero decida no
expulsarla inmediatamente del ordenamiento (decisión de constitucionalidad
temporal), por los efectos traumáticos de una inexequibilidad inmediata.”[391]
Asunto que no ha sido ajeno al
derecho comparado, según puede apreciarse de la decisión en comento:[392]
“Lejos de ser una invención de esta Corte
Constitucional, un breve examen de derecho comparado muestra que numerosos
tribunales constitucionales recurren a esas modalidades de decisión. Así, el
Tribunal Constitucional austríaco[393]
establece constitucionalidades temporales, por medio de las cuales ordena que
la ley declarada contraria a la Carta continúe en vigor por un período de
tiempo no superior a un año, a fin de permitir al Congreso su modificación
durante ese lapso.
Por su parte, el Tribunal Constitucional alemán
también ha recurrido a múltiples variantes de sentencias desde el punto de
vista temporal[394].
Así, en determinadas ocasiones, el Tribunal declara la
"incompatibilidad" de una ley con la constitución o
"inconstitucionalidad simple" pero no la "anula", esto es,
no la expulsa inmediatamente del ordenamiento, con el fin de evitar efectos
traumáticos.  Un ejemplo fue la sentencia 381/383 de 1995, relativa a la
minería del carbón, en donde el tribunal constató la inconstitucionalidad de la
regulación, pero no declaró su nulidad, por cuanto ésta provocaría “que el
pretendido fomento de la producción de energía eléctrica a partir del carbón
perdiese su propio fundamento”, por  lo que la sentencia se limitó a una mera
“declaración de incompatibilidad” y ordenó la “vigencia transitoria de la norma
en cuestión”[395].
Igualmente, el Tribunal Constitucional italiano
también ha recurrido a formas de constitucionalidad temporal, por medio de
decisiones que la doctrina ha denominado como “sentencias de inconstitucionalidad
constatada, pero no declarada”[396].
Finalmente, el Tribunal Constitucional Español también ha señalado que no
siempre la consecuencia ineluctable de la constatación de la
inconstitucionalidad de una ley es la nulidad de la misma, por los graves
perjuicios que una tal decisión anulatoria podría generar en ciertos casos, por
lo cual ha concluido que son procedentes las sentencias que constatan la
inconstitucionalidad de la ley, pero mantienen la disposición acusada en el
ordenamiento[397].
La modulación de los efectos temporales de los fallos,
y en particular las sentencias de constitucionalidad temporal, lejos de ser
instrumentos contradictorios, buscan consolidar un control constitucional
vigoroso pero prudente y responsable. Además, este tipo de sentencias crea un
diálogo fecundo entre el juez constitucional y el legislador, pues la decisión
de exequibilidad temporal, en vez de cerrar la discusión social sobre el tema,
impulsa un nuevo examen democrático del mismo por parte de Congreso. De esa
manera, al acudir a esa forma de decisiones, el juez constitucional vigoriza y
cualifica la deliberación social sobre los asuntos comunes, con lo cual la
soberanía popular y el principio democrático no pueden sino verse fortalecidos
(CP. Arts. 1º y 3º). […].
El examen precedente es suficiente para mostrar que
las sentencias de inconstitucionalidad diferida están plenamente justificadas
en el ordenamiento constitucional colombiano.”[398]
Hay que citar el caso Brown
vs. Board of Education de 1954 en Estados Unidos, en donde la Corte Suprema
cambió el precedente Plessy vs. Fergurson de 1896, que definía el
principio de igualdad como “separados pero iguales” y que llevó a la
segregación entre blancos y negros en las escuelas y en otros lugares como restaurantes,
establecimientos públicos y autobuses. La sentencia estableció que dicha
diferenciación era abiertamente inconstitucional e iba en contra de la Enmienda
14 sobre la igualdad de oportunidades. La Corte estableció que como la sociedad
había cambiado no se podía justificar una diferenciación que diera lugar a
discriminar a las personas por su raza, estableciendo un nuevo entendimiento de
dicho derecho que se sintetiza en el principio de que “nuestra Constitución es
ciega al color” (Expresión del voto particular del Magistrado Harlan).
Sin embargo, la Corte Suprema
estableció que como el desmonte de las formas de discriminación no se podía
realizar de manera inmediata,  ya que existiría oposición a la decisión,
especialmente en los Estados del Sur, se debía diferir los efectos del fallo
para su cumplimiento. En un primer momento la Corte le pidió a los Fiscales Generales
de los Estados, en los cuales se permitía la separación en las escuelas
públicas, que establecieran normas para desmontar la segregación racial de
manera paulatina. Luego de algunas audiencias ante la Corte respecto del asunto,
en mayo 31 de 1955, los jueces establecieron un plan conocido como Brown I y
Brown II, para desmontar la segregación, ya que la sentencia debería
aplicarse con la mayor prontitud.[399]
Ahora bien, esta modalidad de
sentencia de inconstitucionalidad diferida resulta excepcional y debe entonces
soportarse expresamente, como lo ha determinado este Tribunal, al indicar que
puede recurrirse a la misma en la medida en que: “(i) se justifi[que]
expresamente esa modalidad de decisión; (ii) claramente se desprende del
expediente que la declaración de inexequibilidad inmediata ocasionaría un vacío
normativo que conduciría a una situación constitucionalmente peor que el
mantenimiento en el ordenamiento de la disposición acusada; (iii) se expli[que]
que esa solución es más adecuada que la de recurrir a una sentencia
integradora, para lo cual debe tenerse en cuenta, entre otras cosas, el margen
de configuración que tiene el Legislador en la materia, y qué tan lesivo a los
principios y valores constitucionales es el mantenimiento de la disposición
acusada en el ordenamiento y, finalmente si, (iv) el juez constitucional
justifi[que] la extensión del plazo conferido al legislador, el cual depende,
en gran medida, de la complejidad misma del tema y del posible impacto de la
preservación de la regulación en la vigencia de los principios y derechos
constitucionales.”[400]
De otra parte, la modulación de las sentencias de constitucionalidad
no ha sido tampoco extraña en su empleo en los estados de excepción. En el
salvamento de voto[401]
a la sentencia C-004 de 1992 ya se señalaba, a propósito de la inexequibilidad
diferida, lo siguiente: “plenamente consciente de
que el juez del Estado social de derecho no es instrumento mecánico al servicio
de un ciego racionalismo, sino un conciliador del derecho positivo con los
dictados de la equidad propios de una situación concreta y debe, por tanto,
evitar las consecuencias injustas de la aplicación del derecho vigente.”
Más adelante, pueden traerse a colación como modalidad de sentencias
condicionadas sobre decretos legislativos de conmoción interior o emergencia
(arts. 213 y 215 de la Constitución), las siguientes: C-448 de 1992, C-106 de
1995, C-027 de 1996, C-186 de 1997, C-122 de 1999, C-136 de 1999, C-802 de
2002, C-876 de 2002, C-947 de 2002, C-1007 de 2002, C-1024 de 2002, C-1064 de
2002, C-122 de 2003 y C-148 de 2003. También, este Tribunal ha declarado
inexequibilidades de decretos de desarrollo a partir de distintos momentos,
según las particularidades que ofrece cada caso. Así ha determinado la
inconstitucionalidad a partir del expedición del decreto declaratorio del
estado de excepción (C-128 de 1997, C-129 de 1997 y C-186 de 1997,) o de la
notificación de la sentencia (C-171 de 1993, C-300 de 1994 y C-122 de 1997).
Ahora bien, es de suponer que
este mecanismo de inconstitucionalidad diferida siendo excepcional, su empleo
en los estados de anormalidad institucional debe apreciarse por el Juez
Constitucional con mayor rigurosidad, sin que ello impida su procedencia como
modalidad decisoria valiosa para los Tribunales Constitucionales a efectos de
poder materializar los imperativos superiores, particularmente representados
por los valores, principios y derechos constitucionales.
En el presente caso, el decreto
declaratorio del estado de emergencia social se ha encontrado contrario a la
Constitución Política, por cuanto no logró demostrarse la presencia de hechos
sobrevinientes ni extraordinarios (presupuesto fáctico); si bien la situación
reviste de gravedad no resulta inminente (presupuesto valorativo); y el
Gobierno dispone de medios ordinarios para enfrentar la problemática que expone
en salud (juicio de suficiencia).
No obstante, al reconocer la
Corte la presencia de una situación que reviste de “gravedad” consistente en
los problemas financieros que aquejan de tiempo atrás el funcionamiento del
sistema de salud, se justifica constitucionalmente que algunos de los decretos
de desarrollo mantengan una vigencia temporal.
Frente al vacío legislativo que
se genera con la inconstitucionalidad sobreviniente de los decretos de
desarrollo, resulta imperioso que los que hubieren establecidos fuentes
tributarias de financiación del sistema de salud, puedan continuar vigentes por
un plazo prudencial, en aras de no hacer más gravosa la situación que enfrenta
el sistema de salud y poder garantizar de manera provisoria mayores recursos
para el goce efectivo del derecho a la salud, especialmente con destino a
quienes por su condición económica, física o mental se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta.[402]
Esta Corporación no puede ignorar las graves consecuencias, socialmente
injustas y notoriamente opuestas a los valores, principios y derechos
constitucionales, que se derivarían de la abrupta e inmediata pérdida de
vigencia de todas las medidas expedidas en uso de las facultades de excepción.
El conceder un plazo adicional de
vigencia a algunos decretos de desarrollo persigue equilibrar en parte y así
sea a corto plazo, las finanzas del sistema de salud para garantizar la
prestación adecuada y oportuna del servicio. Tiempo que permitirá un mayor
espacio al Gobierno Nacional y al Congreso de la República a efectos de
tramitar con la mayor prontitud posible las medidas legislativas y
reglamentarias necesarias que busquen estabilizar definitiva e integralmente
las distintas problemáticas que enfrenta el sistema.
Así, en cumplimiento de su misión de ser un
conciliador del derecho positivo con los dictados de la equidad propios de una
situación concreta, se dispondrá que los efectos de la presente sentencia se
difieran respecto de las normas contenidas en decretos legislativos que
establezcan fuentes tributarias de financiación orientadas exclusivamente al
goce efectivo del derecho a la salud.
La
Corte determina que para el cabal cumplimiento de esta sentencia y la adecuada
destinación de los recursos tributarios que se recauden, los órganos de control
y, en particular, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General
de la República, realizarán los seguimientos tanto respecto de su parte motiva
como de la resolutiva.
Conforme a lo señalado, el plazo durante
el cual mantendrán su vigencia los decretos de desarrollo que establezcan
fuentes tributarias de financiación, así como el destino de dichos recursos,
serán determinados por la Corte en los respectivos fallos sobre dichos
decretos.
La Sala adopta la decisión de
diferir los efectos de su fallo en la materia puntualmente indicada, teniendo
en cuenta las condiciones específicas del caso que se analiza. Así pues, de
repetirse la situación actual, luego de que el poder Ejecutivo conoce las
reglas establecidas por la jurisprudencia y la forma como las mismas son
aplicadas, corresponderá a la Sala, en esa situación concreta, definir si corresponde
o no tomar la excepcional decisión de diferir los efectos de lo que se
resuelva.
Por lo anterior, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declarar INEXEQUIBLE
el Decreto 4975 del 23 de diciembre de 2009, “Por el cual se declara el estado
de emergencia social”.
Segundo. Los efectos de la presente sentencia
respecto de las normas que establecen fuentes tributarias de financiación se
determinarán de acuerdo con el considerando 7.3.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Salvamento de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Salvamento parcial de voto
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Aclaración de voto
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Salvamento parcial de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ANEXO 1
En Auto del 20 de enero
de 2010, el Despacho del Magistrado Sustanciador, al avocar el conocimiento del
asunto, decretó la práctica de las siguientes pruebas:
“Segundo.  Decretar
la práctica de las siguientes pruebas, para lo cual la Secretaría General
de la Corte Constitucional librará los oficios correspondientes, acompañando
copia íntegra de este proveído:
1.  Solicitar al Secretario General de la Presidencia
de la República que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir
del recibo de la comunicación respectiva, se sirva, previo trámite con las
respectivas dependencias gubernamentales, enviar la siguiente información:
1.1.  Señalar cuáles son las situaciones de abuso en
la demanda de servicios respecto de las cuales no han sido previstas por la ley
mecanismos para ser identificadas adecuadamente, según lo expuesto en el
considerando quinto del decreto declaratorio. Para este efecto, allegue de
manera abreviada y precisa cuadros comparativos en donde se muestre desde qué
momento se presentan tales circunstancias, a partir de la entrada en vigencia
de la Ley 100 de 1993, con los soportes correspondientes.
1.2.        A partir de la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993, suministre comparativamente los datos estadísticos, año a año,
que muestren la demanda y prestación de medicamentos y servicios no incluidos
en el Plan Obligatorio de Salud. Para este efecto, además, allegue de manera
abreviada y precisa los costos, la periodicidad, la normatividad y cuáles
medidas administrativas e iniciativas legislativas ordinarias fueron adoptadas
para solucionar la problemática que expone en el considerando sexto del decreto
declaratorio, con los soportes correspondientes.
1.3.        A partir de la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993, proporcione comparativamente, año a año, la evolución de la
afectación de los recursos destinados al aseguramiento como consecuencia de la
demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de
Salud. Así mismo, provea el balance general, el estado de resultados (Pérdidas
y Ganancias) y las razones de liquidez, endeudamiento y rentabilidad de las EPS
e IPS existentes al día de hoy. Para estos efectos, la anterior información
debe ser suministrada de manera abreviada y precisa, con los soportes correspondientes,
de acuerdo a lo expuesto en el considerando séptimo del decreto declaratorio.
1.4.        A partir de la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993, relacione y sustente una a una, comparativamente y con los
soportes correspondientes, las prácticas de los reguladores y agentes del
sistema que incentivan la demanda o la oferta de servicios no POS, precisando
casos concretos, en los términos expuestos en el considerando octavo del
decreto declaratorio. Además, relacione las medidas administrativas e
iniciativas legislativas ordinarias que fueron adoptadas para solucionar la
problemática planteada. Finalmente, explique y soporte la relación de
causalidad existente entre dichas prácticas y el aumento de la demanda de
servicios y medicamentos no POS, y el incremento de los costos del sistema.
1.5.        A partir de la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993, remita la documentación y certificados, año a año, que de
manera comparativa y con los soportes correspondientes, muestren el número de
recobros y los costos por eventos no POS, según lo expuesto en el considerando
noveno del decreto declaratorio. De igual modo, relacione las medidas
administrativas y las iniciativas legislativas ordinarias adoptadas en orden a
atender el aumento del número de recobros.
1.6.        A partir de la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993, remita la documentación y certificados, año a año, que de
manera comparativa y con los soportes correspondientes, muestren el número de
personas que han obtenido beneficios no incluidos en el POS y su costo, así
como el número de personas beneficiadas con el aseguramiento y su costo,
conforme a lo expuesto en el considerando décimo del decreto declaratorio.
Adicionalmente, relacione las medidas administrativas y las iniciativas
legislativas ordinarias adoptadas al respecto.
1.7.        Remita el soporte de la información
aportada por la Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y
Desarrollo –AFIDRO-, acompañando el estudio que haya efectuado el Gobierno
sobre dicha información e indicando las medidas adoptadas sobre la materia. De
igual manera, informar cuál ha sido el comportamiento, año a año, sobre las
conductas reseñadas en el considerando décimo primero del decreto declaratorio,
a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
1.8.        Allegue copia del reporte enviado por los
departamentos al Gobierno de acuerdo al considerando décimo segundo del decreto
declaratorio, acompañando el estudio que haya realizado sobre dicha
información, como también indicando las medidas adoptadas sobre la materia. De
igual modo, informe cuál ha sido el comportamiento, año a año, sobre cada
entidad territorial, de la demanda de servicios y medicamentos no POS, y su
costo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
1.9.        Envíe copia del informe o informes
remitido por los departamentos y los Distritos al Gobierno de acuerdo con los
considerandos décimo tercero  y décimo cuarto del decreto declaratorio,
acompañando el estudio o los estudios que haya realizado sobre dicha
información y señalando las medidas adoptadas sobre tales materias. Así mismo,
informe cuáles han sido los comportamientos, año a año (a partir de la entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993) y mes a mes (a partir de la entrada en
vigencia de la Ley 1122 de 2007), sobre cada entidad territorial, de la demanda
de medicamentos y servicios no POS, y su costo. Adicionalmente, señale cuáles
son las prácticas o situaciones en las que se concreta la afectación de la
prestación de los servicios de salud de las personas pobres y vulnerables no
aseguradas. Por último, acompañe un cuadro comparativo, sobre el mismo periodo,
de la evolución presupuestal y concretamente del déficit presentado respecto de
cada uno de los departamentos y Distritos para la prestación de los servicios
de salud, y presente los fundamentos y análisis que sustentan la proyección
contenida en la parte final del considerando décimo cuarto del decreto.
1.10.      Frente a las situaciones enunciadas en el
considerando décimo quinto del decreto declaratorio, relacione concretamente y
año por año, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, las
dificultades que han tenido un efecto directo en las Entidades Promotoras de
Salud del Régimen Subsidiado y las Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud, públicas y privadas. Además, remita copia de la información aportada por
GESTARSALUD, agregando, mes a mes, a partir de la entrada en vigencia de la Ley
1122 de 2007, el estado de las cuentas por cobrar de las EPS-S frente a las
entidades territoriales por servicios no incluidos en el POS. Para este último
efecto, debe indicar el aumento o disminución porcentual que se presente en
cada periodo.
1.11.      A partir de la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993, señale cuáles han  sido los procedimientos y mecanismos
previstos para la distribución y giro de recursos en el sistema de salud, como
los estudios a partir de los que se ha concluido la insuficiencia de los
mismos, según lo expuesto en el considerando décimo sexto del decreto
declaratorio. Al igual, señale y soporte concretamente las prácticas o hechos a
partir de los que se ha identificado las ineficiencias y desvíos.
1.12.      Envíe el informe presentado por las EPS y
las IPS, como el estudio de la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas a
junio de 2009, en relación con lo expuesto en el considerando décimo séptimo
del decreto declaratorio. Además, precise la normatividad concerniente al
proceso para el giro de recursos, agregando cuáles son los estudios efectuados
por el Gobierno y los órganos de control que evidencian la situación financiera
de las EPS y las IPS. Por último, señale qué actuaciones se han adelantado,
desde la expedición de la normatividad correspondiente, para enfrentar las
limitaciones propias del giro de recursos.
1.13.      A partir de la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993, precise y soporte la evolución de la cartera hospitalaria en
todo el país, año por año, conforme a lo expuesto en el considerando décimo
octavo del decreto declaratorio. Adicionalmente, allegue copia del acta del
Consejo de Ministros efectuado en la ciudad de Manizales, el 19 de noviembre de
2009.
1.14.      Remita copia de los documentos contentivos
que sustentan el estado de la cartera que las EPS-C y EPS-S tienen con las IPS,
discriminando los ingresos de las primeras, haciendo una relación comparativa,
año a año y especificando su antigüedad, a partir de la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993, según lo señalado en el considerando décimo noveno del decreto
declaratorio. Además, informe cuáles son las medidas que a lo largo de dicho
término se han adoptado para administrar la cartera y proteger las IPS.
1.15.      A partir de la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993, aporte la información concreta, con los soportes
correspondientes, que demuestren que la territorialidad del aseguramiento
constituye una barrera que dificulta el acceso a los servicios de salud, según
lo expuesto en el vigésimo considerando del decreto declaratorio.
1.16.      A partir de la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993, indique qué recursos disponibles para la financiación del
sistema de salud no han podido incorporarse oportunamente, al igual que precise
los mecanismos legales para su reconocimiento que encuentra insuficientes,
según el considerando vigésimo primero del decreto declaratorio. Además, indique
qué mecanismos de solución de controversias entre los diferentes actores
existen y cuáles habían sido aplicados a la fecha.
1.17.      Allegue los informes de los organismos de
control de los que se infiere que los recursos del sistema de salud se han
destinado a fines diferentes a ella, precisándolos de manera comparativa a
partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, conforme a lo señalado en el
considerando vigésimo segundo del decreto declaratorio.
1.18.
Acompañe los estudios o soportes que le
llevaron a concluir que los hechos expuestos en el decreto declaratorio
desbordan la capacidad y los mecanismos preventivos, sancionatorios y de
naturaleza jurisdiccional de los que dispone el sistema de inspección,
vigilancia y control del sector salud. Documentación que debe apreciar
igualmente cada situación presentada desde la entrada en vigencia de la Ley 100
de 1993. Particularmente, allegue el informe “El Derecho a la Salud”, de la
Procuraduría General de la Nación, según lo mencionado en el considerando
vigésimo tercero del decreto declaratorio.
1.19.      Relacione los estudios o soportes a partir
de los cuales se determinó la insuficiencia de los recursos para la atención de
la demanda de los servicios y medicamentos POS y no POS. Además, detalle año a
año, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, confrontándolo
con los ingresos de cada periodo, cuáles han sido los niveles de aseguramiento
logrados, los costos adscritos a los mismos, la universalización de la
cobertura y la unificación de los planes de beneficios, según lo expuesto en el
considerando vigésimo cuarto del decreto declaratorio.
1.20.  Señale cuáles son los estudios o soportes que
le llevaron a estimar que para el primer semestre del 2010 se agotarán los
excedentes a los cuales ha tenido que recurrir el Fosyga para atender la demanda,
según lo expuesto en el considerando vigésimo quinto del decreto declaratorio.
1.21.      Manifieste cuáles son los estudios o
soportes que le llevaron a extraer las diferentes consecuencias que expone en
el considerando vigésimo sexto del decreto declaratorio. Para este efecto,
relacione las causas de tales riesgos, especificando la fecha en que se fueron
presentando, además, de señalar las medidas que se adoptaron para la solución
de cada uno de ellos y el grado de certeza en su realización.
1.22.      Indique de manera concreta las iniciativas
legislativas que se hayan presentado para contrarrestar cada una de las causas
que generan la situación de crisis del sistema de salud y que expone en el
decreto declaratorio.
1.23. Relacione y soporte uno a uno qué hechos,
prácticas o estudios le llevaron a concluir que las medidas que se han
desarrollado en virtud de la Ley 1122 de 2007, específicamente aquellas
relacionadas en el trigésimo considerando del decreto declaratorio, resultan insuficientes.
1.24.      Relacione y allegue una a una las medidas
de carácter administrativo  adoptadas por el Gobierno y otras autoridades, a
las que se refiere el considerando trigésimo primero del decreto declaratorio,
determinando los hechos, prácticas o estudios que le llevaron a concluir que
cada uno de ellos resultan insuficientes.
1.25.      Suministre los actos mediante los cuales se
produjo la incorporación en el presupuesto de los años 2009 y 2010 de los
recursos con destino a los entes territoriales. Además, acompañe la
documentación presentada por los gobernadores en la cual se sustente que los
recursos incorporados en el presupuesto 2009 y 2010, conforme a lo mencionado
en el considerando trigésimo segundo del decreto declaratorio, no son suficientes
para atender el déficit presentado en los entes territoriales.
1.26.      Relacione los hechos, prácticas o estudios
que le llevaron a concluir en i) la insuficiencia de los instrumentos para
lograr que el sistema tenga mayor equidad, oportunidad, transparencia y
eficiencia, conforme a lo expuesto en el considerando trigésimo sexto y ii) la
necesidad de las medidas por adoptar que se relacionan en el considerando
trigésimo séptimo del decreto declaratorio.
1.27.      Señale de forma específica las iniciativas
legislativas que se hayan presentado para optimizar los recursos existentes y
generar los nuevos recursos  enlistados en el considerando trigésimo octavo del
decreto declaratorio.
1.28.      Enliste los estudios a  partir de los
cuales se evidenció la necesidad de establecer un marco regulatorio y de
fortalecimiento de la Comisión de Regulación en Salud, conforme a lo señalado
en el considerando trigésimo noveno del decreto declaratorio.
1.29.      Allegue las comunicaciones dirigidas a dar
cumplimiento a lo previsto en el artículo 16 de la Ley 137 de 1994, sobre la
notificación de la declaración del estado de emergencia social a los organismos
internacionales.
La documentación que se remita por el Gobierno
Nacional debe hacerse bajo dos condiciones: una, de manera comparativa,
abreviada y ordenada, y dos, con unas conclusiones que den respuesta precisa a
cada uno de los requerimientos.
2.           Solicitar a la Federación Nacional de
Departamentos que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir del
recibo de la comunicación respectiva, se sirva:
2.1.        Mostrar la evolución que ha tenido en cada
una de las asociadas de la demanda de servicios y medicamentos no POS y del
déficit por servicios, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de
1993, de conformidad con lo establecido en los considerandos décimo segundo y
décimo tercero del decreto declaratorio.
2.2.        Allegar los estudios efectuados sobre las
incorporaciones realizadas en el presupuesto de los años 2009 y 2010, conforme
a lo establecido en el considerando trigésimo segundo del decreto declaratorio.
La documentación que se remita debe hacerse bajo dos
condiciones: una, de manera comparativa, abreviada y ordenada, y dos, con unas
conclusiones que den respuesta precisa a cada uno de los requerimientos.
3.           Solicitar a la Fiscalía General de la
Nación que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir del recibo
de la comunicación respectiva, se sirva allegar los informes y la relación de
los procesos en los que se evidencie casos en los que los recursos del sistema
de salud se han destinado a fines diferentes, a partir de la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993, conforme a lo expuesto en el considerando
vigésimo segundo del decreto declaratorio.
La documentación que se remita debe hacerse bajo dos
condiciones: una, de manera comparativa, abreviada y ordenada, y dos, con unas
conclusiones que den respuesta precisa a cada uno de los requerimientos.
4.           Solicitar a la Contraloría General de la
República que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir del
recibo de la comunicación respectiva, se sirva allegar los informes y la
relación de los procesos en los que se evidencie casos en los que los recursos
del sistema de salud se han destinado a fines diferentes, a partir de la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, conforme a lo expuesto en el
considerando vigésimo segundo del decreto declaratorio.
La documentación que se remita debe hacerse bajo dos
condiciones: una, de manera comparativa, abreviada y ordenada, y dos, con unas
conclusiones que den respuesta precisa a cada uno de los requerimientos.
5.           Solicitar a la Procuraduría General de la
Nación que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir del recibo
de la comunicación respectiva, se sirva allegar los informes y la relación de
los procesos en los que se evidencie casos en los que los recursos del sistema
de salud se han destinado a fines diferentes, a partir de la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993, conforme a lo expuesto en el considerando
vigésimo segundo del decreto declaratorio.
La documentación que se remita debe hacerse bajo dos
condiciones: una, de manera comparativa, abreviada y ordenada, y dos, con unas
conclusiones que den respuesta precisa a cada uno de los requerimientos.
6.           Solicitar a la Asociación Colombiana de
Empresas de Medicina Integral -ACEMI- que en el término de tres (3) días
hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, se sirva:
6.1.        Relacionar el estado de liquidez y
financiero de las EPS desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de
conformidad con lo dispuesto en los considerandos séptimo, décimo sexto y
décimo séptimo del decreto declaratorio.
6.2.        Relacionar la evolución de la cartera
hospitalaria a cargo de las EPS a partir de la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en el considerando décimo noveno
del decreto declaratorio.
6.3. Especificar qué instrumentos de solución de
controversias han sido aplicados a sus asociadas a partir de la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en el considerando
vigésimo primero del decreto declaratorio.
6.4.        Relacionar y soportar desde cuándo se
vienen presentando los riesgos enlistados y su evolución, de conformidad con lo
dispuesto en el considerando vigésimo sexto del decreto declaratorio.
La documentación que se remita debe hacerse bajo dos
condiciones: una, de manera comparativa, abreviada y ordenada, y dos, con unas
conclusiones que den respuesta precisa a cada uno de los requerimientos.
7.           Solicitar a la Asociación Colombiana de
Hospitales y Clínicas que en el término de tres (3) días hábiles, contados a
partir del recibo de la comunicación respectiva, se sirva:
7.1.        Relacionar el estado de liquidez y
financiero de las IPS desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de
conformidad con lo dispuesto en los considerandos séptimo, décimo sexto y
décimo séptimo del decreto declaratorio.
7.2.        Señalar la evolución de la cartera
hospitalaria respecto de los departamentos y EPS a partir de la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en los
considerandos décimo octavo y décimo noveno del decreto declaratorio.
7.3.        Indicar qué instrumentos de solución de
controversias han sido aplicados a sus asociadas a partir de la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en el
considerando vigésimo primero del decreto declaratorio.
7.4.        Relacionar y soportar desde cuándo se
vienen presentados los riesgos enlistados y su evolución,  de conformidad con
lo dispuesto en el considerando vigésimo sexto del decreto declaratorio.
La documentación que se remita debe hacerse bajo dos
condiciones: una, de manera comparativa, abreviada y ordenada, y dos, con unas
conclusiones que den respuesta precisa a cada uno de los requerimientos.
8.           Solicitar a Gestarsalud que en el término
de tres (3) días hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación
respectiva, se sirva:
8.1.        Indicar la evolución y soportes de las
cuentas por cobrar de sus entidades asociadas a las entidades territoriales por
servicios no POS, desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de
conformidad con lo dispuesto en el considerando décimo quinto del decreto
declaratorio.
8.2.        Relacionar los estudios de que disponga
sobre los efectos que la territorialidad del aseguramiento tiene sobre el
acceso a los servicios de salud, de conformidad con lo dispuesto en el vigésimo
considerando del decreto declaratorio.
8.3.        Reseñar y soportar desde cuándo se vienen
presentando los riesgos enlistados y su evolución,  de conformidad con lo
dispuesto en el considerando vigésimo sexto del decreto declaratorio.
La documentación que se remita debe hacerse bajo dos
condiciones: una, de manera comparativa, abreviada y ordenada, y dos, con unas
conclusiones que den respuesta precisa a cada uno de los requerimientos.”
------------------------
ANEXO 2
6.1.   El marco histórico general
del Sistema de Seguridad Social en Salud en Colombia.
La
Constitución Nacional de 1886 estuvo orientada exclusivamente a garantizar
servicios básicos en materia de salud. El artículo 19 señalaba: “Las
autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y asegurar el
respeto recíproco de los derechos naturales, previniendo y castigando los
delitos.”[403]
En aquel entonces el sistema de
salud estaba dividido en dos, atendiendo la capacidad económica de las
personas:
Público
Privado
Acudían
a éste las personas que no tuvieran la capacidad económica para sufragar los
gastos en asistencia médica.
Sistema
de beneficencia: atención en salud a la personas de bajos recursos. Estaba a
cargo de órdenes religiosas, particulares y del Estado mediante instituciones
creadas para este fin.
Acudían
las personas cuyas condiciones económicas les permitían el acceso a las
clínicas o centros de atención especializados.
A continuación, se presentará una
breve recopilación del tránsito normativo constitucional y legal en
materia de seguridad social en salud:[404]
NORMATIVIDAD DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
ANTES DE 1993
DESPUÉS DE 1993
REGÍMENES
1.
LEY 12 DE 1912: Creación de la Caja de Previsión Social del Sector de las
Comunicaciones -CAPRECOM-. Garantizaba salarios, prestaciones y todos los
servicios relacionados con la seguridad social a los servidores públicos del
sector de las telecomunicaciones.
2.
DECRETO
417 DE 1955: Creación de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional
–CASUR–. Garantizaba todos los derechos de la seguridad social a los miembros
de la Policía Nacional y su grupo familiar.
3.
LEY 6ª DE 1945: Creación de la
Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-. Nace en principio para cubrir
los derechos a la seguridad social –pensión, salud y riesgos profesionales–
de los servidores públicos del orden nacional. Luego se crearon las Cajas de
Previsión Social departamentales, distritales y municipales para cubrir a
todos los servidores públicos de las respectivas entidades territoriales.
4.
LEY 90 DE 1946: Creación del
Seguro Social Obligatorio y del Instituto Colombiano de Seguros Sociales.
Cubría los servicios de la seguridad social a todos los trabajadores del
sector privado. Tenía una cobertura opcional a los trabajadores
independientes e incluso a los trabajadores del servicio doméstico. Adoptó el
modelo bismarckiano, el cual consistía en que los aportes eran bipartitos,
una parte era aportada por el empleador (8% en salud) y la otra por el
trabajador (4% en salud).[405]
5.
LEY 9 DE 1973: Concede
facultades extraordinarias al Presidente de la República para reorganizar el
Sistema Nacional de Salud y el Ministerio de Salud. En desarrollo de esta ley
se profirieron los siguientes decretos:
Ø
DECRETO LEY 621 DE 1974,
mediante el cual se revisó la organización administrativa del Ministerio de
Salud Pública.
Ø
DECRETO LEY 654 DE 1974,
mediante el cual se estableció la Organización Básica de Dirección del
Sistema Nacional de Salud.
Ø
DECRETO LEY 655 DE 1974,
mediante el cual se estableció el Régimen de Coordinación y Dependencia entre
la Organización Básica de Dirección del Sistema Nacional de Salud y las
instituciones y agencias que funcionan en los subsectores privado, de la
seguridad social y oficial y mixto.
Ø
DECRETO LEY 702 DE 1974,
mediante el cual se estableció el Subsistema Nacional de Información del
Sistema Nacional de Salud.
Ø
DECRETO LEY 704 DE 1974,
mediante el cual se estableció el Subsistema Nacional de Suministros del
Sistema Nacional de Salud.[406]
6.
LEY 21 DE 1982: Modificó el
Régimen de Subsidio Familiar y estableció la naturaleza y reglamentación
sobre las Cajas de Compensación Familiar.
7.
LEY 10 DE 1990: Reorganizó el
Sistema Nacional de Salud, descentralizó la administración de los servicios,
dio fundamento legal a la constitución de los fondos locales de salud,
refinanció el sector y elevó la salud a la categoría de servicio público.
8.
LEY 60 DE 1993: Distribuyó las
competencias y recursos entre las entidades nacionales y territoriales,
define el situado fiscal y su destinación por parte de los municipios a áreas
prioritarias de inversión social.
REGÍMENES
1.
LEY
100 DE 1993: Por la cual se transforma el SNS en SGSSS, crea el sistema de
seguridad social integral, diseña el POS, entre otros.
2.
LEY
715 DE 2001: Establece el sistema general de participaciones del sector
salud.
3.
LEY
1122 DE 2007: Por la cual se realizan algunas modificaciones en el SGSSS.
4.
LEY
1151 DE 2007: Establece el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010.
5.
DECRETO
3039 DE 2007: Establece el Plan Nacional de Salud Pública.
PLANES DE BENEFICIOS
1.
MANUAL
DE CONTENIDOS DEFINICIONES Y TARIFAS ISS 1982-1992.
2.
LEY
15 DE 1925: Primera ley sobre higiene social y asistencia pública. Incluyó
parámetros que sirvieron de base para la salud ocupacional y la garantía de
atención en salud pública por parte del Estado a los sectores menos
favorecidos.
3.
REFORMA
CONSTITUCIONAL DE 1936. ACTO LEGISLATIVO NO. 1 AGOSTO 5 DE 1936. El artículo
16, señaló: La asistencia pública es una función del Estado. Se deberá
prestar a quienes careciendo de medios de subsistencia y de derecho para
exigirla de otras personas, estén físicamente incapacitadas para trabajar.
4.
DECRETO 1650 DE 1977: Por el
cual se determinan el régimen y la administración de los seguros sociales
obligatorios, y se dictan otras disposiciones.
PLANES
DE BENEFICIOS
1.
RESOLUCION
5261 DE 1994: Manual de Procedimientos y Actividades del POS (MAPIPOS).
2.
ACUERDO
003 DE 1994: Primera lista de medicamentos esenciales.
3.
ACUERDO
051 DE 1997: Creación del comité de medicamentos.
4.
ACUERDO
083 DE 1997: Primera modificación del manual de medicamentos.
5.
ACUERDO
072 Y 074 DE 1997 DEL CNSSS.
6.
LEY
691 DE 2001: Plan de beneficios para grupos étnico.
7.
ACUERDO
226 DE 2002: Radioterapia con acelerador lineal.
8.
ACUERDO
228 DE 2002: Actualización del manual de medicamentos.
9.
ACUERDO
228 DE 2003: Comité de medicamentos y evaluación científica.
10.
ACUERDO
263 DE 2004: Incluye Zoledronato en cumplimiento de una sentencia del Consejo
de Estado.
11.
ACUERDO
267 DE 2004: Por el cual se autoriza la asignación de recursos de la subcuenta
de solidaridad del Fosyga para ampliar cobertura en el Régimen Subsidiado de
Salud mediante subsidios parciales
12.
ACUERDO
336 DE 2006: Por el cual se actualiza parcialmente el Manual de Medicamentos
del Plan Obligatorio de Salud, se incluyen otras prestaciones en los Planes
de Beneficios de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, se modifica el
valor de la UPC para el 2006 .
13.
ACUERDO
003 DE 2009: Por el cual se aclaran y se actualizan integralmente los Planes
Obligatorios de salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado.
14.
ACUERDO
008 DE 2009: Por el cual se aclaran y se actualizan integralmente los Planes
Obligatorios de salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado.
15.
ACUERDO
009 DE 2009: Por el cual se fija el valor de la Unidad de Pago por Capitación
de los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y
Subsidiado para el año 2010.
16.
ACUERDO
011 DE 2010: Por el cual se da cumplimiento al Auto No. 342 de 2009 de la
Honorable Corte Constitucional. Publicado en el Diario Oficial 47613 del 4 de
febrero de 2010. Unificar los Planes de Beneficios para los niños y las niñas
de los regímenes contributivo y subsidiado, en cuanto también comprenda a los
mayores de 12 y menores de 18 años.
17.
ACUERDO
012 DE 2010: Por medio del cual se fija la Unidad de Pago por Capitación para
adelantar una experiencia piloto de ampliación de la cobertura de servicios
de salud mediante la unificación de los planes de beneficios de los regímenes
contribuido y subsidiado para la población afiliada al régimen subsidiado del
Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Distrito de Barranquilla y
se adoptan otras disposiciones para el desarrollo de la experiencia piloto.
RÉGIMEN
CONTRIBUTIVO
1.
ACUERDO
008 DE 1994: Marco general del POS-C.
2.
ACUERDO
011 DE 1994: UPC-C.
3.
ACUERDO
020 DE 1995: UPC-C DE $100.000.
RÉGIMEN
SUBSIDIADO
1.
ACUERDO
009 DE 1994: Primera UPC-S, equivalente al 50% de una UPC-C, primer listado
de contenidos del POS-S.
2.
ACUERDO
015 DE 1995: Recomienda aumentar UPC-S y POS-S.
3.
ACUERDO
023 DE 1995: Define beneficios POS-S.
4.
ACUERDO
049 DE 1996: Complementa el Acuerdo 023 de 1995.
5.
ACUERDO
306 DE 2005: Por medio del cual se define el Plan Obligatorio de Salud del
Régimen Subsidiado.
6.
DECRETO
1020 DE 2007: Por el cual se reglamenta la ejecución y giro de unos recursos
del régimen subsidiado y aspectos de la prestación de servicios de salud a la
población cubierta con subsidios a la demanda.
7.
ACUERDO
005 DE 2009: Por el cual se fija la Unidad de Pago por Capitación del Régimen
Subsidiado en cumplimiento de la Sentencia T-760 de 2008.
A continuación, se muestra la
estructura básica del sistema de salud antes de la Ley 100 de 1993:[407]
La Constitución Política de 1991,
en sus artículos 48, 49, 53 y 366 refirió, entre otros, a la seguridad social y
a la salud.  Específicamente, el artículo 49 dispuso:
“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son
servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde
al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud
a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para
la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las
entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo
en los términos y condiciones señalados en la ley.
Los servicios
de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con
participación de la comunidad.
La ley
señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los
habitantes será gratuita y obligatoria.
Toda persona
tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad
[…].”
De igual modo, debe traerse a
colación el Plan Nacional  de Salud Pública, respecto al cual puede
resaltarse:
El artículo 154 de la Ley 100 de
1993, indicó que el Estado debe intervenir en el servicio de seguridad social
en salud, el cual fijó los parámetros de esta intervención. En virtud de esta
disposición, el artículo 33 de la Ley 1122 de 2007 estableció que: “[e]l
Gobierno Nacional definirá el Plan Nacional de Salud Pública para cada
cuatrienio, el cual quedará expresado en el respectivo Plan Nacional de
Desarrollo. Su objetivo será la atención y prevención de los principales
factores de riesgo para la salud y la promoción de condiciones y estilos de
vida saludables, fortaleciendo la capacidad de la comunidad y la de los
diferentes niveles territoriales para actuar.”
En desarrollo de lo anterior, el
Gobierno Nacional expidió el Decreto 3039 de 2007, mediante el cual se adoptó
el Plan Nacional de Salud Pública 2007–2010, que incluye: 1. Las prioridades,
objetivos, metas y estrategias en salud, en coherencia con los indicadores de
situación de salud, las políticas de salud nacionales, los tratados y convenios
internacionales suscritos por el país y las políticas sociales transversales de
otros sectores. 2. Define las responsabilidades en salud pública a cargo de la
Nación, de las entidades territoriales, y de todos los actores del Sistema
General de Seguridad Social en Salud -SGSSS, que se complementarán con las
acciones de los actores de otros sectores definidas en el Plan Nacional de
Desarrollo y en los planes de desarrollo territorial.
Por disposición del artículo 1º
del Decreto 3039 de 2007, el Plan Nacional de Salud Pública 2007-2010 será de
obligatorio cumplimiento, en el ámbito de sus competencias y obligaciones por
parte de la Nación, las entidades departamentales, distritales y municipales de
salud, las entidades promotoras de salud de los regímenes contributivo y
subsidiado, las entidades obligadas a compensar, las entidades responsables de
los regímenes especiales y de excepción y los prestadores de servicios de
salud.
Así las cosas, el Plan Nacional
de Salud Pública hace parte integral del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
ANEXO
3
Las
atribuciones de control (modalidades) asignadas legalmente en materia de
seguridad social en salud.[408]
ORGANISMO
SUSTENTO LEGAL
FUNCIONES
Organismos
dentro del Sistema General de Seguridad Social
Ministerio
de la Protección Social
(El
Ministerio de Salud y Ministerio de Trabajo y Seguridad Social eran entidades
independientes antes de la entrada en vigencia de la Ley 790 de 2002)
Artículos
9º de la Ley 10 de 1990, 155 y 173 de la Ley 100 de 1993, y Decreto 205 de
2003
Ley
100 de 1993.
El
Sistema General de Seguridad Social en Salud está integrado por:
1.
Organismos de Dirección, Vigilancia y Control:
a)
Los Ministerios de Salud y Trabajo;
b)
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o la Comisión de Regulación
en Salud;;
c)
La Superintendencia Nacional en Salud.
La Dirección Nacional del Sistema de Salud, corresponderá al Ministerio de Salud, que cumplirá
las siguientes funciones específicas: (Art. 9 L. 10/1990)
-
Programar la distribución de los recursos que, de acuerdo a las normas
constitucionales y legales, corresponden a las entidades territoriales;
-
Dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el
control de los factores de riesgo, que son de obligatorio cumplimiento por
todas las entidades e instituciones del sistema de salud;
-
Vigilar el cumplimiento de las políticas, planes, programas y proyectos y las
normas técnicas, administrativas y de calidad del servicio, adoptados para el
sector salud, e imponer, si es el caso, las sanciones a que hubiere lugar;
-
Autorizar la prestación de servicios de salud, en desarrollo de los
principios de subsidiariedad o complementariedad, así como modificar o
revocar las autorizaciones, previamente otorgadas, sin necesidad del
consentimiento expreso y escrito de las respectivas personas;
-
Autorizar a las fundaciones o instituciones de utilidad común, o sin ánimo de
lucro, a las corporaciones o asociaciones, sin ánimo de lucro y, en general,
a las personas privadas jurídicas, la prestación de servicios de salud en
determinados niveles de atención en salud y de complejidad, así, como
modificar o revocar las autorizaciones, previamente otorgadas, sin necesidad
del consentimiento expreso y escrito de las respectivas personas;
-
Coordinar las actividades de todas las entidades e instituciones del sector
salud, entre sí, y con las de otros sectores relacionados, y promover la
integración funcional;
-
Asesorar, directamente, o a través de otras entidades de cualquier nivel
administrativo, a las entidades e instituciones del sector salud;
-
Contribuir a definir los términos de la cooperación técnica nacional e
internacional, sin perjuicio de las funciones atribuidas legalmente al
Ministerio de Relaciones Exteriores y al Departamento Nacional de Planeación;
-
Colaborar, conjuntamente, con las entidades y organismos competentes, a la
formulación de la política de formación del recurso humano, de acuerdo con
las necesidades del sistema de salud y las exigencias de la integración,
docente-asistencia en los campos de atención, científico-técnico, y de
administración;
-
Previa celebración de contratos interadministrativos, delegar en las
entidades territoriales la ejecución de campañas nacionales directas, y
transferirles los recursos indispensables, para el efecto;
-
Establecer las normas técnicas y administrativas que regulan los regímenes de
referencia y contrarreferencia de pacientes, así como el apoyo tecnológico en
recursos humanos y técnicos a los niveles inferiores de atención;
Son funciones del Ministerio de Salud además de las consagradas en las disposiciones
legales vigentes, especialmente en la Ley 10 de 1990, el Decreto ley 2164 de
1992 y la Ley 60 de 1993, las siguientes: (art. 173 L. 100/1993)
-
Formular y adoptar, en coordinación con el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, las políticas, estrategias, programas y proyectos para el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los planes y programas
de desarrollo económico, social y ambiental que apruebe el Congreso de la República.
-
Dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el
control de los factores de riesgo, que son de obligatorio cumplimiento por
todas las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras
de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por
las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.
-
Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las
Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios
de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las
direcciones seccionales, distritales y locales de salud.
-
Formular y aplicar los criterios de evaluación de la eficiencia en la gestión
de las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las
direcciones seccionales, distritales y locales de salud.
-
Elaborar los estudios y propuestas que requiera el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud en el ejercicio de sus funciones.
-
El Ministerio de Salud reglamentará la recolección, transferencia y difusión
de la información en el subsistema al que concurren obligatoriamente todos
los integrantes del sistema de seguridad social de salud independientemente
de su naturaleza jurídica sin perjuicio de las normas legales que regulan la
reserva y exhibición de los libros de comercio. La inobservancia de este
reglamento será sancionada hasta con la revocatoria de las autorizaciones de
funcionamiento.
Direcciones
seccionales y locales del Sistema de Salud
Artículos
10, 11 y 12 de la Ley 10 de 1990 y 176 de la Ley 100 de 1993
El sistema de salud se regirá en los niveles
seccionales y locales, por las normas científico-administrativas, que dicte
el Ministerio de Salud y será dirigido por el funcionario, que autónomamente
determine el órgano competente de la entidad territorial respectiva, quien
será designado por el correspondiente Jefe de la administración.
En los departamentos, intendencias y comisarías, corresponde a la Dirección Seccional del Sistema
de Salud: (Art. 11 L.10/1990)
-
Prestar asistencia técnica, administrativa y financiera a los municipios y a
las entidades e instituciones que prestan el servicio de salud en el
territorio de su jurisdicción;
-
Coordinar y supervisar la prestación del servicio de salud en el
correspondiente territorio seccional;
-
Programar la distribución de los recursos recaudados para el sector salud,
teniendo en cuenta la cantidad, calidad y costo de los servicios y la
eficiencia y méritos de las entidades que prestan el servicio de salud;
-
Supervisar el recaudo de los recursos seccionales que tienen destinación
específica para salud;
-
Ejecutar y adecuar las políticas y normas científico-técnicas y
técnico-administrativas trazadas por el Ministerio de Salud en su
jurisdicción;
-
Exigir a las entidades que prestan servicios de salud como condición para
toda transferencia, la adopción de sistemas de contabilidad de acuerdo con
las normas que expida el Ministerio de Salud;
En los municipios, el Distrito Especial de Bogotá,
el Distrito Cultural y Turístico de Cartagena y las áreas metropolitanas, corresponde a la Dirección Local del Sistema de
Salud, que autónomamente se organice: (Art. 12 L.10/1990)
-
Coordinar y supervisar la prestación del servicio de salud en el
correspondiente territorio local;
-
Supervisar y controlar el recaudo de los recursos locales que tienen
distinción específica para salud;
-
Cumplir y hacer cumplir en su jurisdicción local, las políticas y normas
trazadas por el Ministerio de Salud, de acuerdo con la adecuación hecha por
la respectiva Dirección Seccional del Sistema de Salud;
-
Diagnosticar el estado de salud-enfermedad, establecer los factores
determinantes y elaborar el plan local de salud, efectuando su seguimiento y
evaluación con la participación comunitaria que establece la presente Ley;
-
Controlar, en coordinación con las entidades del sector o de otros sectores
que incidan en la salud, los factores de riesgo referentes al estado de salud-enfermedad
de la población;
-
Cumplir y hacer cumplir las normas de orden sanitario previstas en la Ley 9a.
de 1979 o Código Sanitario Nacional y su reglamentación;
-
Desarrollar labores de inspección, vigilancia y control de las instituciones
que prestan servicios de salud, e informar a las autoridades competentes
sobre la inobservancia de las normas de obligatorio cumplimiento;
-
Elaborar, conjuntamente, con las entidades de seguridad social, planes para
promover y vigilar la afiliación de patronos y trabajadores a dichas
entidades, así, como velar por el cumplimiento de las normas sobre seguridad
industrial y salud ocupacional;
Las Direcciones seccional, distrital y municipal de
salud tendrán las siguientes
funciones: (Art. 176 L.100/1993)
-
La inspección y vigilancia de la aplicación de las normas técnicas,
científicas, administrativas y financieras que expida el Ministerio de Salud,
sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia atribuidas a las
demás autoridades competentes.
-
Velar por el cumplimiento de las normas sobre pasivo prestacional de los
trabajadores de la salud en su respectiva jurisdicción.
Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud
Artículos
171 y 172 Ley 100 de 1993 y 3º de la Ley 1122 de 2007
El
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tenía las funciones que ahora
corresponde a la Comisión de Regulación en Salud. Sin embargo, el parágrafo
del artículo 3º de la Ley 1122 de 2007 le confirió la función asesora y
consultora del Ministerio de la Protección Social y de la Comisión de
Regulación en Salud.
'ARTÍCULO
3º
(L.1122/2007). Comisión de Regulación en Salud: creación y naturaleza. Créase
la Comisión de Regulación en Salud (CRES) como unidad administrativa
especial, con personería jurídica, autonomía administrativa, técnica y
patrimonial, adscrita al Ministerio de la Protección Social.
'El
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mantendrá vigentes sus
funciones establecidas en la Ley 100 de 1993, mientras no entre en
funcionamiento la Comisión de Regulación en Salud, CRES.
'PARÁGRAFO.
Se le dará al actual Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud un
carácter de asesor y consultor del Ministerio de la Protección Social y de la
Comisión de Regulación en Salud. El Ministerio de la Protección Social
reglamentará las funciones de asesoría y consultoría del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud'.”
Comisión
de Regulación en Salud
Artículos
3 a 8 Ley 1122 de 2007
(Art.
3 L.1122/2007)
La Comisión de Regulación en Salud ejercerá las
siguientes funciones:
-
Definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades
Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los afiliados según las normas de
los Regímenes Contributivo y Subsidiado.
-
Definir y revisar, como mínimo una vez al año, el listado de medicamentos
esenciales y genéricos que harán parte de los Planes de Beneficios.
-
Definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación de cada Régimen.
-
Definir el valor por beneficiario de los subsidios parciales en salud, sus
beneficios y los mecanismos para hacer efectivo el subsidio.
-
Definir los criterios para establecer los pagos moderadores de que trata el
numeral 3 del artículo 160 (cotizaciones y pagos obligatorios)
y los artículos 164 (preexistencias) y 187 (pagos moderadores) de la Ley 100
de 1993.
-
Definir el régimen que deberán aplicar las EPS para el reconocimiento y pago
de las incapacidades originadas en enfermedad general o en las licencias de
maternidad, según las normas del Régimen Contributivo.
-
Establecer y actualizar un sistema de tarifas que debe contener entre otros
componentes, un manual de tarifas mínimas que será revisado cada año,
incluyendo los honorarios profesionales. En caso de no revisarse el mismo,
será indexado con la inflación causada.
-
Presentar ante las Comisiones Séptimas de Senado y Cámara, un informe anual
sobre la evolución del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las
recomendaciones para mejorarlo.
En
casos excepcionales, motivados por situaciones de emergencia sanitaria que
puedan afectar la salubridad pública, el Ministerio de la Protección Social
asumirá temporalmente las funciones de la Comisión de Regulación en Salud.
Superintendencia
Nacional de Salud
Artículos
233 de la Ley 100 de 1993, 45 del Decreto 1283 de 1996, 68 Ley 715 de 2001,
40 de la Ley 1122 de 2007 y 1º, 3º, 4º y 6º del Decreto 1018 de 2007
La
Superintendencia Nacional de Salud, como cabeza del Sistema de Inspección,
Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es una
entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de la Protección Social,
con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.
Los objetivos de la Superintendencia Nacional de
Salud son los siguientes: (Art. 3
D.1018/2007)
-
Fijar las políticas de Inspección,
Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
-
Vigilar el cumplimiento de las normas
que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover el
mejoramiento integral del mismo.
-
Supervisar la calidad de la atención de
la salud, mediante la inspección, vigilancia y control del aseguramiento, la
afiliación, la calidad de la prestación de los servicios y la protección de
los usuarios;
-
Velar por la eficiencia en la
generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los
recursos con destino a la prestación de los servicios de salud.
-
Exigir la observancia de los principios
y fundamentos del servicio público  esencial de Seguridad Social en Salud.
-
Proteger los derechos de los usuarios,
en especial, su derecho al aseguramiento y al acceso al servicio de atención
en salud, individual y colectiva, en condiciones de disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad en las fases de
promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación en salud.
-
Velar porque la prestación de los
servicios de salud se realice sin ningún tipo de presión o condicionamiento
frente a los profesionales de la medicina y las instituciones prestadoras de
salud.
-
Evitar que se produzca el abuso de la
posición dominante dentro de los actores del Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
-
Promover la participación ciudadana y
establecer mecanismos de rendición de cuentas a la comunidad, que deberá
efectuarse por lo menos una vez al año, por parte de los actores del Sistema.
La Superintendencia Nacional de Salud, además de las funciones y facultades ya
establecidas en otras disposiciones, cumplirá dentro del Sistema de
Inspección, Vigilancia y Control, las siguientes: (Art. 40 L.1122/2007)
-
Adelantar funciones de inspección, vigilancia y control al Fondo de
Solidaridad y Garantía, Fosyga, y demás actores del sistema, incluidos los
regímenes especiales y exceptuados contemplados en la Ley 100 de 1993; – En
concordancia con el artículo 45 del Decreto 1283 de 1996, que establece lo
siguiente: “Control. La Superintendencia Nacional de Salud
de conformidad con la ley, ejercerá la inspección, vigilancia y control sobre
el manejo de las subcuentas del FOSYGA y deberá efectuar las investigaciones
e imponer las sanciones correspondientes cuando a ello haya lugar, sin
perjuicio de las demás funciones que ejerzan los organismos de control.”
-
Inspeccionar, vigilar y controlar que las Direcciones Territoriales de Salud
cumplan a cabalidad con las funciones señaladas por ley, conforme a los
principios que rigen a las actuaciones de los funcionarios del Estado, e
imponer las sanciones a que haya lugar. En virtud de la misma potestad
mediante decisión motivada, de oficio o a petición de parte podrá avocar el
conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan en las entidades
territoriales de salud, cuando se evidencia la vulneración de dichos
principios;
-
Con sujeción a las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo,
señalará los procedimientos aplicables a los vigilados de la Superintendencia
Nacional de Salud respecto de las investigaciones administrativas
sancionatorias que deba surtir, respetando los derechos del debido proceso,
defensa, o contradicción y doble instancia;
-
Introducir mecanismos de autorregulación y solución alternativa de conflictos
en el Sistema General de Seguridad Social en Salud;
-
Ejercer la competencia preferente de la inspección, vigilancia y control
frente a sus vigilados, en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir
cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los demás órganos que
ejercen inspección, vigilancia y control dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, garantizando el ejercicio de la ética profesional,
la adecuada relación médico paciente y el respeto de los actores del sistema
por la dignidad de los pacientes y de los profesionales de la salud;
-
Sancionar en el ámbito de su competencia y denunciar ante las instancias
competentes las posibles irregularidades que se puedan estar cometiendo en el
Sistema General de Seguridad Social de Salud;
-
Vigilar, inspeccionar y controlar que se cumplan los criterios para la
determinación, identificación y selección de beneficiarios y aplicación del
gasto social en salud por parte de las Entidades Territoriales;
-
Vigilar que las Instituciones aseguradoras y prestadoras del Sistema General
de Seguridad Social en Salud adopten y apliquen un Código de conducta y de buen
gobierno que oriente la prestación de los servicios a su cargo y asegure la
realización de los fines de la ley;
Corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, en el marco que determine la Ley, la inspección,
vigilancia y control de: (Art. 4 D.1018/2007)
-
Los que programen, gestionen, recauden,
distribuyan, administren, transfieran o asignen los recursos públicos y demás
arbitrios rentísticos del sistema general de seguridad social en Salud;
-
Quienes aporten o deban aportar al
sistema general de seguridad social en salud;
-
Las Entidades Administradoras de
Planes de Beneficios de Salud (EAPB) de cualquier naturaleza;
-
Las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud;
-
Los agentes que ejerzan cualquier
función o actividad del Sector Salud o del Sistema General de Seguridad
Social en Salud;
- Las Direcciones Territoriales de Salud en el
ejercicio de las funciones de Inspección, Vigilancia y Control;
Se
entiende por Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud
(EAPB) las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y
Subsidiado, Empresas Solidarias de Salud, las Asociaciones Mutuales en sus
actividades de Salud, las Entidades Promotoras de Salud Indígenas, las Cajas
de Compensación Familiar en sus actividades de salud, las Entidades que
administren planes adicionales de salud, las entidades obligadas a compensar,
las entidades adaptadas de Salud, las entidades pertenecientes al régimen de
excepción de salud y las Universidades en sus actividades de salud.
La Superintendencia Nacional de Salud tendrá las siguientes funciones: (Art. 6
D.1018/2007)
-
Formular, dirigir y coordinar la
política de inspección, vigilancia y control del Sector Salud y del Sistema
General de Seguridad Social en Salud;
-
Ejercer la facultad jurisdiccional y de conciliación en los términos
establecidos en la ley.
- Definir políticas y estrategias de inspección,
vigilancia y control para proteger los derechos de los ciudadanos en materia
de salud;
-
Definir y armonizar con los sistemas de
información disponibles en el Gobierno Nacional, el sistema de información
para el ejercicio de la inspección, vigilancia y control del Sistema General
de Seguridad Social y establecer los mecanismos para la recolección,
tratamiento, análisis y utilización del mismo;
-
Autorizar la constitución y/o
habilitación de las Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo y
subsidiado y efectuar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de
las normas que regulan la solidez financiera de las mismas. Habilitar y/o
revocar el funcionamiento de las Entidades Administradoras de Planes de
Beneficios de Salud (EAPB) cualquiera que sea su naturaleza y cualquiera sea
el régimen que administre;
-
Velar porque las entidades vigiladas
suministren a los usuarios de sus servicios la información necesaria que les
permita escoger las mejores opciones del mercado;
-
Resolver administrativamente las diferencias
que se presenten en materia de preexistencias en los Planes Adicionales de
Salud;
-
Vigilar el cumplimiento de las normas
constitucionales y legales que reglamentan el Sistema General de Seguridad
Social en Salud (SGSSS) garantizando la libre elección de aseguradores y
prestadores por parte de los usuarios y la garantía de la calidad en la
atención y prestación de servicios de salud;
-
Ejercer la inspección, vigilancia y
control del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad de las EAPB y demás
instituciones que presten servicios en el Sistema General de Seguridad Social
en Salud, conforme a los requisitos definidos por el Gobierno Nacional;
-
Realizar inspección, vigilancia y
control a la generación, flujo, administración, recaudo y pago oportuno y
completo de los aportes y aplicación de los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud;
-
Ejercer inspección, vigilancia y
control, sobre la ejecución de los recursos asignados a las acciones de salud
pública, protección específica, detección temprana y atención de enfermedades
de interés en salud pública, así como a los recursos del orden Municipal,
Departamental y Nacional que de manera complementaria se asignen para tal
fin;
-
Ejercer inspección, vigilancia y
control, sobre el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, de
licores; así como a la oportuna, eficiente explotación, administración y
aplicación del IVA cedido al sector salud;
-
Ejercer la inspección, vigilancia y
control de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, en relación
con el cumplimiento de las normas técnicas, científicas, administrativas y
financieras del Sector Salud y del Sistema General de Seguridad Social en
Salud;
-
Realizar, de acuerdo con la
normatividad vigente, la inspección, vigilancia y control de la prestación de
los servicios de salud acorde a los diferentes planes de beneficios, planes
adicionales de salud contemplados en las normas que regulan el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y las actividades en salud derivadas de
accidentes de trabajo y enfermedad profesional;
-
Realizar la inspección, vigilancia y
control de la prestación de los servicios de salud a las personas que no
están cubiertas por los subsidios a la demanda;
-
Ejercer la inspección, vigilancia y
control del cumplimiento de las normas técnicas, científicas, administrativas
y financieras sobre tecnología biomédica y mantenimiento hospitalario;
-
Practicar visitas de inspección y vigilancia a los sujetos vigilados a fin de
obtener un conocimiento integral de su situación administrativa financiera y
operativa, del manejo de los negocios, o de aspectos especiales que se
requieran, para lo cual se podrán recibir declaraciones, allegar documentos y
utilizar los demás medios de prueba legalmente admitidos y adelantar las
investigaciones a que haya lugar;
-
Emitir instrucciones a los vigilados
sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su
actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento
de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, así
como aplicar las sanciones respectivas relacionadas con aquellos asuntos que
son objeto de su competencia, de acuerdo con las normas legales y
reglamentarias;
-
Realizar seguimiento a la ejecución de
las recomendaciones formuladas en el ejercicio de inspección, vigilancia y
control;
-
Realizar, de acuerdo con la
normatividad vigente, los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación,
cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o
liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y
prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de
salud;
-
Ejercer la intervención forzosa para
administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de
administración y operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector
salud, Entidades Promotoras de Salud de cualquier naturaleza que administren
cualquier régimen e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud de
cualquier naturaleza, e intervenir técnica y administrativamente las
direcciones territoriales de salud, en los términos que señale la ley y los
reglamentos. La intervención en las instituciones prestadoras de servicios de
salud, tendrá siempre una primera fase de salvamento;
-
Diseñar las estrategias de promoción de
la participación ciudadana en las actividades de inspección, vigilancia y
control de la Superintendencia;
-
Ejercer la inspección, vigilancia y control
sobre el cumplimiento de los derechos en salud de los usuarios del Sistema
General de Seguridad Social en Salud;
-
Imponer a las instituciones respecto de
las cuales tenga funciones de inspección y vigilancia, a los administradores,
empleados y revisor fiscal de las mismas, previa solicitud de explicaciones
sanciones y multas en los términos establecidos en las leyes 100 de 1993, 643
de 2001, 715 de 2001, 828 de 2003, 1122 de 2007 y las demás que las
modifiquen o adicionen;
- Fijar con sujeción a los principios y normas de
contabilidad generalmente aceptados en Colombia y a las instrucciones del
Contador General de la Nación, cuando sea del caso, los mecanismos y
procedimientos contables que deben adoptar los hospitales, las empresas de
medicina prepagada, las empresas sociales del estado, las entidades
especiales de previsión social, las instituciones prestadoras de servicios de
salud y las entidades promotoras de salud, cuando no estén sujetas a la
inspección, vigilancia y control de otra autoridad;
-
Suspender en forma cautelar la
administración de los recursos públicos, hasta por un año de la respectiva
entidad cuando se lo solicite el Ministerio de la Protección Social como
resultado de la evaluación por resultados establecida en la ley.
-
Sancionar a las Entidades Territoriales
que reincidan en el incumplimiento de los indicadores de gestión en los
términos establecidos en la ley, previa evaluación de los informes del
Ministerio de la Protección Social.
-
Sancionar a los responsables del no
giro oportuno de los recursos de la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de
Solidaridad y Garantía en Salud-FOSYGA-.
-
Sancionar en el ámbito de su
competencia y denunciar ante las instancias competentes las posibles
irregularidades que se puedan estar cometiendo en el Sistema General de
Seguridad Social de Salud.
-
Autorizar los traslados entre las
entidades aseguradoras sin tener en cuenta el  tiempo de permanencia cuando
se ha menoscabado el derecho a libre escogencia de Instituciones Prestadoras
de Servicios de Salud o cuando se incumpla la promesa de obtener servicios en
una determinada red de prestadores. Estas atribuciones podrán delegarse en
las entidades territoriales.
-
Adelantar funciones de inspección,
vigilancia y control al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA y demás
actores del sistema, incluidos los regímenes especiales y exceptuados
contemplados en la ley 100 de 1993.
-
Realizar funciones inspección,
vigilancia y control a fin de garantizar que se cumplan los criterios de
determinación, identificación y selección de beneficiarios y aplicación del gasto
social en salud por parte de las Entidades Territoriales.
-
Coordinar con la Defensoría del Pueblo
las actividades que realice el defensor del usuario en salud relacionado con
las quejas relativas a la prestación de servicios de salud.
Superintendencia
Delegada para la
Generación
y Gestión de los Recursos Económicos para el Sector Salud
Artículo
14 del Decreto 1018 de 2007
Funciones:
-
Efectuar la Inspección, Vigilancia y
control sobre la generación, administración, recaudo y flujo de los recursos
del Sistema General de Seguridad Social en Salud;
-
Ejercer la inspección, vigilancia y
control sobre la explotación, organización y administración del monopolio de
licores;
-
Efectuar la inspección, vigilancia y
control sobre la liquidación, el recaudo, transferencia, el giro y
destinación de los recursos de los monopolios de juegos de suerte y azar, de
conformidad con el artículo 336 de la Constitución Política;
-
Ejercer inspección, vigilancia y
control sobre la liquidación, recaudo, transferencia, giro y cobro del IVA
cedido al sector de la salud por los sujetos pasivos;
-
Efectuar la inspección, vigilancia y
control de las fuentes de financiamiento del Fondo de Solidaridad y Garantía
– FOSYGA y demás actores del sistema, incluidos los regímenes especiales y
exceptuados contemplados en la ley 100 de 1993.
-
Ejercer la inspección, vigilancia y control
sobre el recaudo, giro y compensación de los recursos del Régimen
Contributivo;
-
Realizar la supervisión de la gestión
de los Fondos de Salud de las Entidades Territoriales, según lo establecido
en la legislación vigente;
-
Ejercer la supervisión de los
aportantes al Régimen Contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud,
en coordinación con la Superintendencia Delegada para la Atención en Salud;
-
Ejercer inspección, vigilancia y control, sobre los recursos financieros
asignados a las acciones de salud pública, protección específica detección
temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública;
-
Ejercer la inspección, vigilancia y
control sobre la información de carácter financiero, presupuestal y del
cumplimiento de las normas que regulan la solidez financiera de las Entidades
Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB) y de las
instituciones prestadoras de servicios;
-
Vigilar el cumplimiento de las
instrucciones, órdenes, circulares y demás actos administrativos que dicte el
Superintendente Nacional de Salud relacionadas con sus funciones;
-
Ordenar la publicación de los estados
financieros de los entes bajo su vigilancia;
-
Realizar estudios que reflejen el
estado actual y la proyección futura de los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud;
-
Realizar inspección, vigilancia y
control de los aspectos administrativos operacionales, técnicos, de solvencia
y riesgos, financieros y contables de los vigilados;
-
Establecer y aplicar un sistema de
indicadores de alerta temprana que permita la evaluación de la estructura
financiera, la identificación de situaciones de riesgo financiero y la toma
de correctivos por parte de las personas, empresas y entidades bajo
supervisión de la Superintendencia Delegada;
-
Ejercer la inspección, vigilancia y
control de los sujetos del ámbito de su competencia, para lo cual se podrán
realizar visitas, recibir declaraciones, allegar documentos y utilizar los
demás medios de pruebas legalmente admitidos;
-
Adelantar acciones de inspección,
vigilancia y control sobre el adecuado flujo de recursos en el SGSSS entre
las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB) y los
prestadores de servicios;
-
Verificar la razonabilidad y calidad de
las cifras que reflejan la situación financiera de las entidades a su cargo y
los resultados de operación de un periodo contable intermedio o de fin del
ejercicio;
-
Denunciar ante las instancias
competentes las posibles irregularidades que se puedan estar cometiendo en el
Sistema General de Seguridad Social de Salud.
-
Comunicar los informes de visitas y los
planes de mejoramiento a los vigilados.
Superintendencia
Delegada para la Atención en Salud.
Artículo
17 Decreto 1018 de 2007
Funciones:
-
Ejercer la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas
del Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de las Entidades
administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB) y por parte de las
Entidades Territoriales, respecto de la afiliación, aseguramiento y sistemas
de información;
-
Realizar la inspección, vigilancia y
control de la atención en salud prestada por las entidades que tengan a su
cargo: a Atención Básica en Salud (PAB), el Plan Obligatorio de Salud del
Régimen Contributivo (POS), las acciones de salud pública, protección
específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud
pública, el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado (POS-S), la
atención en salud derivada de los accidentes de tránsito y eventos
catastróficos, la atención en salud derivada de accidente de trabajo y enfermedad
profesional, la atención inicial de urgencias, la atención en salud de los
planes adicionales de salud y por parte de las Entidades Territoriales
respecto de la población pobre no cubierta con los subsidios a la demanda;
-
Realizar acciones de inspección,
vigilancia y control sobre las funciones de inspección, vigilancia y control
que ejercen las entidades territoriales sobre el aseguramiento y la
prestación de servicios de salud en su jurisdicción;
-
Ejercer inspección, vigilancia y
control sobre la organización, gestión y coordinación de la oferta de
servicios de salud de la red de prestadores de las EAPB y las Entidades
Territoriales, y autorizar la modificación o ampliación de la cobertura de
las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB), con la
cual se garantice la prestación de los servicios de salud previstos en los
diferentes planes de beneficios que cada entidad administre;
-
Ejercer la inspección, vigilancia y
control sobre el cumplimiento de la atención inicial de urgencias por parte
de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud;
-
Ejercer inspección, vigilancia y
control de la ejecución de la prestación de los servicios de salud contenidos
en los Planes de Atención Básica asignados a los Departamentos, Distritos y
Municipios, así como a los recursos del orden nacional que de manera
complementaria se asignen para tal fin;
-
Realizar la supervisión del
cumplimiento de las metas y actividades de protección específica, detección temprana
y atención de enfermedades de interés en salud pública, realizadas por las
EAPB y las Entidades Territoriales de orden municipal o departamental cuando
sea el caso;
-
Ejercer inspección, vigilancia y
control de la gestión del riesgo en salud que desarrollan las EAPB y
Entidades Territoriales para efectos de procurar disminuir la ocurrencia de
eventos previsibles de enfermedad o de eventos de enfermedad sin atención,
evitando en todo caso la discriminación de personas con altos riesgos o
enfermedades costosas;
-
Ejercer la inspección, vigilancia y
control al aseguramiento y al Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad,
de las Entidades Administradores de Planes de Beneficios (EAPB), entidades
territoriales y demás instituciones que presten servicios en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, conforme con la normatividad vigente;
-
Ejercer inspección, vigilancia y
control sobre las instituciones prestadoras de servicios de salud en lo
relacionado con el cumplimiento de las normas y reglamentos sobre la dotación
y mantenimiento hospitalario;
-
Ejercer Inspección, vigilancia y
control a las instituciones prestadoras de servicios de salud respecto del
cumplimiento de las normas y reglamentos sobre la evaluación de importación
de tecnologías biomédicas;
-
Preparar para consideración del
Superintendente Nacional de Salud los actos administrativos para autorizar el
funcionamiento y habilitar a las Entidades Administradoras de Planes de
Beneficios (EAPB);
-
Resolver las diferencias que se
presenten en materia de preexistencias en los planes de Medicina Prepagada;
-
Establecer un sistema de indicadores de
alerta temprana que permita la evaluación del aseguramiento y la calidad de
la atención, la identificación de situaciones de riesgo  la toma de
correctivos por parte de las personas, empresas y entidades bajo supervisión
de esta Superintendencia Delegada;
-
Adelantar acciones de inspección,
vigilancia y control para el cumplimiento de las instrucciones, órdenes, circulares
y demás actos administrativos que dicte el Superintendente Nacional de Salud
relacionadas con las funciones de esta Superintendencia Delegada;
-
Ejecutar procesos y actividades de
inspección, vigilancia y control a los sujetos de supervisión, para lo cual
se podrán realizar visitas, auditorías, recibir declaraciones, allegar
documentos y utilizar todos los medios de prueba legalmente admitidos;
-
Sancionar, en primera instancia, a las
entidades, instituciones y demás sujetos de inspección, vigilancia y control
de conformidad con las atribuciones dadas a la Superintendencia Delegada;
-
Resolver los recursos de reposición y
las solicitudes de revocatoria directa, interpuestos contra los actos que expida
la Superintendencia Delegada, así como tramitar, si se interpone, el recurso
de apelación ante el Superintendente Nacional de
Salud;
-
Comunicar los informes de inspección,
vigilancia y control y los planes de  mejoramiento a los vigilados;
-
Ejercer inspección, vigilancia y
control sobre el cumplimiento de las normas de aseguramiento y de cobertura
de atención en salud establecidas por el Gobierno Nacional que desarrollan
las Entidades Territoriales y las Entidades Administradoras de Planes de
Beneficios de Salud;
-
Realizar inspección, vigilancia y
control para que no se presenten prácticas de múltiples afiliaciones en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud;
- Presentar a consideración del Superintendente
Nacional de Salud actos administrativos de suspensión del certificado de
funcionamiento de las EAPB, cuando se compruebe que se encuentren incursas en
alguna de las causales establecidas en  la ley y demás normas reglamentarias;
-
Aprobar los planes adicionales de
salud;
-
Adelantar acciones de inspección,
vigilancia y control para que los sistemas de información de las Entidades
Administradoras de Planes de Beneficios, Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud y Entidades Territoriales de Salud cuenten con las
características necesarias para el control efectivo de la afiliación, la
movilidad de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud y
la prestación de los servicios de salud;
-
Definir y aplicar los criterios de análisis
y evaluación sobre el comportamiento del aseguramiento y la gestión de las
EAPB, con el propósito de determinar el comportamiento y cubrimiento del
mercado de la salud y ajustar sus políticas de vigilancia y control;
-
Realizar la inspección, vigilancia y
control sobre los procesos de focalización y selección de la población a la
cual se aplica el Plan de Atención Básica Departamental, Distrital y
Municipal, así como las que desarrollan las Entidades Territoriales de Salud
y las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado,
las Empresas Solidarias de Salud, las Asociaciones Mutuales, las  Entidades
Promotoras de Salud Indígenas, las Cajas de Compensación Familiar, las
entidades obligadas a compensar, las entidades adaptadas de Salud, las
entidades pertenecientes al régimen de excepción de salud y las Universidades
cuando presten  los servicios de salud, a través de las actividades de
protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de
interés en salud pública del Plan Obligatorio de Salud;
-
Calificar como prácticas no autorizadas
y proponer ante el Superintendente Nacional Salud la expedición de actos
administrativos que ordenen su corrección y suspensión inmediata de las
conductas que violen lo referido a las operaciones entre las Entidades
Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB) y sus subordinadas;
-
Vigilar, inspeccionar y controlar que
se cumplan los criterios para la determinación, identificación y selección de
beneficiarios y aplicación del gasto social en salud por parte de las
Entidades Territoriales.
-
Presentar para consideración del
Superintendente Nacional de Salud providencia debidamente motivada, para la
autorización de la modificación o ampliación de la cobertura de afiliación de
las Entidades Administradoras de Planes de Beneficio de Salud (EAPB);
-
Ejercer inspección, vigilancia y
control en materias jurídico administrativa y del sistema de información de
las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB) para su
puesta en operación y permanencia en el Sistema;
-
Ejercer inspección, vigilancia y
control en materia de la afiliación de las Entidades Administradoras de
Planes de Beneficios (EAPB) para su puesta en operación y permanencia en el
Sistema;
-
Emitir concepto previo para decretar la
intervención o tomar posesión de las Entidades Promotoras de Salud, por parte
del Ministerio de la Protección Social, para administrarlas transitoriamente,
de manera total o parcial cuando se afecte gravemente la prestación del
servicio, sin perjuicio del proceso de disolución y liquidación que sea
necesario conforme las disposiciones legales;
-
Autorizar los traslados entre las
entidades Aseguradoras sin tener en cuenta el tiempo de permanencia cuando se
ha menoscabado el derecho a libre escogencia de Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud o cuando se incumpla la promesa de obtener servicios en
una determinada red de prestadores.
-
Proyectar para la firma del Superintendente
Nacional de Salud los actos administrativos que determinen la ejecución de
prácticas no autorizadas o ilegales por parte de las Entidades
Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB) y que ordenen su
suspensión inmediata, de acuerdo con la ley.
Comisión
Nacional de Precios de
Medicamentos
Artículos
245 de la Ley 100 de 1993 y 2º del Decreto 413 de 1994
Artículo 2 D.413/1994.
a)
Establecer y revisar los criterios generales para la formulación de la política
de regulación de precios de medicamentos.
Para
ello la comisión tendrá en cuenta lo siguiente:
1.
Los criterios de carácter técnico y económico, que dentro de su competencia
considere convenientes o necesarios el Ministerio de Desarrollo Económico.
2.
Los criterios de carácter técnico relacionados con el sector salud, que de
acuerdo con su competencia considere convenientes o necesarios el Ministerio
de Salud.
3.
Los estudios técnicos presentados a su consideración por la Secretaría
Técnica.
b)
Orientar y fijar los mecanismos a través de los cuales el Ministerio de
Desarrollo Económico, hará el seguimiento y control de precios de los
medicamentos;
c) Fijar los lineamientos generales
para el Ministerio de Salud desarrolle un programa permanente de información
sobre precios y calidades de los medicamentos, con especial énfasis en los
medicamentos esenciales.
FIDUFOSYGA
Artículos
155 y 218, Ley 100 de 1993. Decreto 1283 de 1996. Resolución 3099/08, art.
16: devolución de recobros presentados ante el Fosyga.
Artículo
7 del Decreto 1283 de 1996
En
los contratos de encargo fiduciario que se celebren, se deberán incluir,
adicional a las obligaciones propias requeridas para el manejo de cada una de
las subcuentas y a las comunes a este tipo de negocio, entre otras las
siguientes obligaciones a cargo de la entidad fiduciaria: (Art. 7
D.1283/1996)
1.
Supervisar y garantizar el recaudo oportuno de las cotizaciones a cargo de
las entidades promotores de salud.
2.
Reportar cualquier anomalía o inconsistencia en el recaudo, a la Dirección
General de Gestión Financiera del Ministerio de Salud.
3.
Instrumentar e implementar un sistema que garantice la obtención de la
información estadística financiera, epidemiológica y las demás que sean
requeridas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de acuerdo
con las solicitudes presentadas por el Ministerio de Salud a través de la
Dirección General de Gestión Financiera.
4.
Disponer de la infraestructura necesaria que permita acceder a las bases de
datos que deben mantener actualizadas las entidades promotores de salud y las
demás entidades administradoras del sistema general de seguridad social en
salud, según su naturaleza, con la siguiente información mínima:
a.
Relación de afiliados cotizantes, debidamente identificados con el respectivo
documento, fecha de nacimiento y sexo, así como la plena identificación de su
grupo familiar, el salario base de cotización de los cotizantes del grupo
familiar por departamento y por municipio.
b.
Licencias, suspensiones, retiros, nuevas afiliaciones y demás novedades de
personal que se estimen necesarias.
c.
Recaudo por cotizaciones y su distribución por cada subcuenta.
d.
Desembolsos por el pago de la prestación de servicios, efectuados por las
entidades promotores de salud.
e.
Relación de afiliados al régimen subsidiario en salud, debidamente
identificados.
f.
Relación de aportantes (empleadores y cotizantes independientes) detallando
aquellos que se encuentran en mora en el pago.
Esta
información debe estar a disposición del Ministerio de Salud y de la
Superintendencia Nacional de Salud, en cualquier momento.
5.
Garantizar el apoyo técnico que requiere la Dirección General de Gestión
Financiera del Ministerio de Salud para el manejo integral del FOSYGA, la
auditoría especializada en el manejo financiero y de gestión y la realización
de los estudios necesarios que se requieran para mejorar y fortalecer su
funcionamiento.
6.
Suministrar a la auditoría del FOSYGA la información que requiera para el
desarrollo de su labor, presentar los informes que ésta exija y prestar el
apoyo necesario para el cumplimiento de su función.
7.
Realizar las operaciones financieras a que haya lugar para garantizar la
liquidez y el pago oportuno a las entidades promotores de salud deficitarias,
en el momento de efectuar la compensación interna de las subcuentas de
compensación y promoción, según sea el caso.
8.
Adelantar con sujeción a la ley, los procesos de contratación y celebrar los
contratos que se requieran para el funcionamiento del FOSYGA de acuerdo con
las instrucciones recibidas por la Dirección General de Gestión Financiera.
En todos los casos, los criterios técnicos para adelantar los procesos de
licitación y la adjudicación son competencia del Ministerio de Salud.
El
sistema de información es de propiedad exclusiva del Ministerio de Salud y
estará, en cualquier momento, a disposición de la Superintendencia Nacional
de Salud o de cualquier otro organismo de control y vigilancia que así lo
requiera.
EL
FOSYGA recopilará la información a que se refiere el presente Decreto, con base
en los datos que le suministren las entidades promotores de salud y demás
instituciones que hacen parte del sistema de salud, de conformidad con los
requerimientos del Ministerio de salud.
Entidades Promotoras de Salud – EPS -
Artículo 227 y 228 Ley 100 de 1993 y
Decreto 1011 de 2006
Las Entidades Promotoras de Salud
deben adoptar el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de
Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud establecido por el
Decreto 1011 de 2006 – Decreto reglamentario del artículo 227 de la Ley 100
de 1993, que como su nombre lo indica, tiene el objeto de garantizar la
adecuada calidad en la prestación de los servicios-.
El artículo 228 de la Ley 100 de 1993
establece que las entidades promotoras de salud deben tener un revisor
fiscal, el cual debe cumplir las funciones previstas en el libro II, título
I, capítulo VII del Código de Comercio.
Organismos externos al Sistema
General de  Seguridad Social
Procuraduría
General de la Nación
Artículo
118 y 277 Constitución.
Decreto
262 de 2000.
Artículo
25 de la Ley 734 de 2002
Al
Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos,
la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de
quienes desempeñan funciones públicas.
El
Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes,
tendrá las siguientes funciones: (Art. 277 C.P.)
1. Vigilar el cumplimiento de la
Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos
administrativos.
2. Proteger los derechos humanos y
asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo.
3. Defender los intereses de la
sociedad.
4. Defender los intereses colectivos,
en especial el ambiente.
5. Velar por el ejercicio diligente y
eficiente de las funciones administrativas.
6. Ejercer vigilancia superior de la
conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de
elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar
las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones
conforme a la ley.
7. Intervenir en los procesos y ante
las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa
del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías
fundamentales.
Recibe
y da trámite a las quejas relacionadas con temas de prestación de salud y
realiza las investigaciones disciplinarias relacionadas con el manejo de los
recursos destinados para el sector de la salud y la actuación de funcionarios
públicos y particulares que cumplen funciones públicas. (D. 262/2000)
El
artículo 25 de la Ley 734 de 2002 establece los destinatarios de la ley
disciplinaria. Entre ellos están “[l]os que presten servicios públicos a
cargo del Estado de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución
Política, es decir, los relativos a las necesidades insatisfechas en salud,
educación, saneamiento ambiental y agua potable.”
Contraloría
General de la República
Artículos
119, 267 y 268 Constitución
Tiene
a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la
administración.
El
control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la
República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.
La
vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control
financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la
economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos
excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control
posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. (Art. 267 C.P.)
El Contralor General de la República tendrá las
siguientes atribuciones: (Art. 268 C.P.)
1.
Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del
manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación
financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse.
-
Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y
determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado.
-
Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de
cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre
fondos o bienes de la Nación.
-
Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las
sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la
jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.
-
Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas,
investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado
perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. La Contraloría, bajo su
responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la
suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o
los respectivos procesos penales o disciplinarios.
Fiscalía
General de la Nación
Artículo
250 Constitución. Artículo 66 Ley 906 de 2004. Artículo 399 Ley 599 de 2000
Está obligada a adelantar el ejercicio de la acción
penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las
características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de
denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien
suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible
existencia del mismo. (Art. 250 C.P.)
Artículo 399 L.599/2000. Peculado por aplicación oficial diferente. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de
empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración,
tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus
funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o
comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o
utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o
de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en
prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, multa de trece
punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por el mismo término.
ANEXO 4
1. Considerando 6  y prueba
decretada.
·
Los servicios no POS no fueron
previstos ni incorporados en cálculos económicos (Ley 100 de 1993).
Generalización sobreviniente e inusitada.
Decreto 4975 de 2009, sexta consideración:
“Que los servicios no incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud no estaban previstos en la Ley 100 de 1993 ni fueron
incorporados en los cálculos económicos realizados para la aprobación de la
misma, sin embargo, la prestación de estos medicamentos y servicios se ha
venido generalizando, de manera sobreviniente e inusitada lo cual pone en
riesgo el equilibrio del Sistema;”.
Numeral 1.2. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.2.    A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de
1993, suministre comparativamente los datos estadísticos, año a año, que
muestren la demanda y prestación de medicamentos y servicios no incluidos en
el Plan Obligatorio de Salud. Para este efecto, además, allegue de manera
abreviada y precisa los costos, la periodicidad, la normatividad y cuáles
medidas administrativas e iniciativas legislativas ordinarias fueron adoptadas
para solucionar la problemática que expone en el considerando sexto del
decreto declaratorio, con los soportes correspondientes.”
1.1. Respuesta del Gobierno.
El Gobierno soportó el aumento
específico de los medicamentos no POS desde el año 1997, para lo cual presentó
la siguiente tabla:
AÑO
NÚMERO
VALOR ($)
2000*
1088
4,243,707,788
2001
638
5,312,065,336
2002
68.986
56,741,403,512
2003
133.070
113,708,143,232
2004
156.788
170,154,746,532
2005
257.309
265,184,808,391
2006
555.055
570,020,905,611
2007
835.541
1,018,762,350,922
2008
1.657.461
1.759.402.261.989
2009**
2.089.597
2.289.754.931.233
*/ Incluye radicados de 1997, 1998, 1999 y 2000.
**/ Corresponde a radicados hasta noviembre 15.
Fuente: Base de datos de recobros administrada por el
Consorcio Fidufosyga-2005.
A continuación, en comentario
sobre este cuadro, consideró el Gobierno que “las anteriores cifras
reflejan, en gran medida, la situación que se viene evidenciando con los recobros
por medicamentos No POS autorizados por los Comité Técnico Científico – CTC y
por los beneficios no previstos en los planes de beneficios que otorgan los
jueces en las decisiones de Tutela.  Es importante, en consecuencia, detenerse
en la evolución que presentó esta situación”. Además, precisó cuáles son
los recobros que han llegado a tener éxito, ya que, como se observó, una parte
de ellos ha sido rechazado o devuelto, así como las solicitudes pagadas por el
Fosyga y su equivalencia sobre la UPC, y la variación de los mismos año a año.
Estos datos pueden ser representados de la siguiente manera:
AÑO
NÚMERO
DE RECOBROS PAGADOS
POR CONCEPTO MEDICAMENTOS
POR CONCEPTO
TUTELAS
VALORES EFECTIVAMENTE PAGADOS ($)
EPS-EOC
VALORES EFECTIVAMENTE PAGADOS ($)
ARS-EPS-S
PROCENTAJE DE EQUIVALENCIA CON LA UPC
UPC-C
UPC-S
2000*
364
357
3.770.716.207
7.556.545
0.05%
0.001%
2001
201
347
5.046.046.411
156.063.291
0.11%
0.04%
2002
27.673
13.695
33.165.208.330
1.381.883.680
0.73%
0.31%
2003
74.856
29.194
75.559.370.574
860.019.156
1.57%
0.20%
2004
69.964
27.602
82.337.194.757
1.503.146.936
1.57%
0.28%
2005
97.717
63.604
114.307.250.232
4.871.807.781
2.47%
0.61%
2006
131.144
152.732
252.042.019.050
12.194.848.008
4.32%
1.08%
2007
255.361
279.593
592.923.265.065
50.778.966.545
9.34%
3.80%
2008
665.921
480.803
1.171.534.059.805
113.608.914.111
16.25%
7.91%
2009**
1.213.553
582.077
1.652.079.617.596
87.539.333.243
19.59%
6.00%
*/
Incluye radicados de 1997, 1998, 1999 y 2000.
**/
Corresponde a radicados hasta noviembre 31.
Fuente:
Información allegada por el Gobierno a partir de la base de datos del Consorcio
Fidufosyga 2005.
Adicional a esta información, el
Gobierno detalló desde 1997 cuáles fueron las normas que rigieron el acceso a
los medicamentos y servicios que se encuentran por fuera del Plan de
Beneficios. Para empezar, precisó que en la sentencia SU.480 de 1997 se
trataron los aspectos generales del sistema de salud y algunas particularidades
de la financiación del mismo. Enseguida transcribió el artículo 8º del Acuerdo
083 de 1997[409]
y explicó que a partir de él se expidieron las resoluciones 5061 de 1997 y 2312
de 1998, en las que “se reglamentó la conformación y funcionamiento de los
Comité Técnico-Científicos y se señalaron los procedimientos para el recobro
ante el Fosyga de los medicamentos no incluidos en el Manual”.  Luego de
reproducir un aparte de estas disposiciones, explicó que a partir de 1998 los
jueces de tutela de todo el país autorizaron la prestación de servicios no POS
a cargo de las EPS, con la posibilidad de recobrar al Fosyga.
Agregó que mediante el Acuerdo
093 de 1998 el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) definió la
primera destinación de recursos para cubrir estas decisiones por un valor de
doscientos millones de pesos ($200’000.000) y que mediante el Acuerdo 141 de 1999
se autorizó “la destinación para el pago de un fallo de tutela por cuarenta
y dos millones, seiscientos treinta y cinco mil, ochocientos siete pesos
($42’635.807)”, el cual fue adicionado por el Acuerdo 144 de 1999, en el
cual se autorizaron recursos por un millón ciento sesenta y cinco mil
setecientos cincuenta y cinco pesos con sesenta centavos ($1’165.755.60).
Afirmó que mediante el Acuerdo 150 de 1999 se creó el concepto de “Pago Fallos
de Tutela” en una de las subcuentas del Fosyga, para sustentar los fallos
dictados a favor de los afiliados del régimen subsidiado y que posteriormente
en el Acuerdo 153 del mismo año se autorizaron recursos para pagar un fallo de
tutela de cien millones de pesos ($100’000.000).
Bajo estas condiciones, advirtió
lo siguiente: “en los años siguientes el volumen de recobros creció
significativamente, lo que obligó a que año tras año el CNSSS destinara mayores
recursos para asumir los pagos por estas reclamaciones y a que el Ministerio
generara distintas estrategias para su radicación, revisión y auditoría”.
Más adelante relató que con
fundamento en la Ley 715 de 2001, el Gobierno dictó el Decreto Ley 1281 de
2002, en el que se estableció, en su artículo 13, que cualquier reclamo por vía
administrativa con cargo a las subcuentas del Fosyga se debe tramitar en el
término máximo de seis (06) meses. Detalló que esta disposición generó un
aumento en el número de solicitudes de recobro debido a que muchas se
encontraban represadas en las entidades de aseguramiento, lo que desbordó la
capacidad administrativa del Ministerio para el mes de diciembre de 2002. Esto
llevó a que se suscribiera el “Contrato Adicional num. 01, al Contrato num. 255”, para entregarle al
Consorcio Fisalud “28.000 cuentas para la revisión y análisis que se
convirtieron en el grupo No. 1 de análisis”. Posteriormente, el Ministerio
contrató 12 profesionales que se encargaron de revisar estas cuentas, llegando
a auditar 44.000 solicitudes de recobro (32.000 CTC y 12.000 tutelas).  Agregó
que un total de 112.000 reclamaciones organizadas e inventariadas fueron
entregadas al Consorcio Fisalud, en lo que se denominó como el “Plan de
Contingencia”, que inició en noviembre de 2002 y terminó en junio de 2003. Aclaró
que desde octubre de 2003 hasta diciembre de 2005 la revisión de los recobros
estuvo a cargo del mencionado consorcio y que en el entretanto expidió una
serie  de “reglamentaciones para concretar el procedimiento respectivo y dar
aplicación al citado Decreto Ley”. Concretamente relacionó las siguientes
normas:
-  Circular 048 de 2003, en las cual se determina
desde qué momento empiezan a contar los seis meses señalados en el Decreto 1281
de 2002.
-  Resoluciones 2948 y 2949 de 2003, mediante las cuales
se definieron las condiciones y soportes para efectuar recobros de medicamentos
no POS que hayan sido autorizados por el Comité Técnico Científico y los
recobros de servicios ordenados a través de fallos de tutela.
-  Resolución 87 de 2004. Establece plazos para la
conformación de los CTC al interior de las EPS y EOC, entre otras medidas.
-  Resolución 3797 de 2004. Reglamenta los CTC y
define el procedimiento de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos
no incluidos en el POS y de fallos de tutela.
-  Resolución 2366 de 2005. Modifica las causales de
aprobación condicionada de los recobros y las condiciones de los pagos
diferentes a lo solicitado.
-  Resolución 3615 de 2005.  Establece los formatos
para adelantar los recobros ante el Fosyga.
-  Oficio 12100-4736 de noviembre de 2005, en el cual
se establecen las prestaciones incluidas y no incluidas en el POS, lo que en
consecuencia llevó al levantamiento de glosas por este concepto.
-  Resolución 4568 de 2005. Autorizó el procedimiento
excepcional para revisar la auditoría de los recobros presentados ante el
Fosyga por concepto de medicamentos no POS autorizados por CTC y servicios y
medicamentos no POS ordenados por fallos de tutela en un periodo del 2002 al
2004 que registraban como causal única de glosa haberse presentado en forma
extemporánea.
- Circular 083 de 2005. Mediante la cual se tramitan
algunas solicitudes de recobros que tenían como glosa: “i) No adjunta primer
copia del fallo de tutela y el fallo fue objeto de un pago anterior; ii) Item o
concepto del recobro registra glosa y el recobro fue glosado en su totalidad”.
- Resolución 1696 de 2006. Creó un grupo de trabajo
transitorio para auditar, liquidar y pagar 21188 solicitudes de recobro por
concepto de medicamentos no POS y fallos de tutela.
-  Resolución 2933 de 2006.  Reglamenta los CTC y el
procedimiento de recobro ante el Fosyga.
-  Circular 046 de 2006. En la cual se tramitó la
revisión de recobros aprobados presentados ante el Fosyga.
Además, el Gobierno relacionó
algunas actuaciones administrativas y fallos judiciales que han influido en la
prestación de medicamentos y servicios no POS:
-  Conciliación Procuraduría. Narró que el 04 de julio
de 2007 el Ministerio de la Protección Social presentó ante la Contraloría
General de la República el protocolo para la solución de recobros, a través de
conciliación prejudicial.
-  Acción Popular. Sentencia proferida el 21 de
febrero de 2007 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera. De esta providencia el Gobierno transcribe,
entre otros, el siguiente apartado: “Observado el contenido de los
requisitos exigidos para el recobro, mediante las resoluciones precitadas, no
se advierte que, en realidad, sean engorrosos o arbitrarios, pues estos se
concretan en la presentación de un formulario, que debe tener como anexos las
primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria, factura de
venta expedida por el proveedor que debe contener los requisitos del artículo
617 del Estatuto Tributario y el certificado de semanas cotizadas, en caso de
requerirse periodos mínimos de cotización”. Finalmente en ella se resolvió
lo siguiente: “Ordénase al Ministerio de la Protección Social (…) que
los trámites de recobros y las cuestas de cobro se realicen en el tiempo p
revisto en la Resolución 3797 de 2004 –o las que la han adicionado, modificado
o derogado-, tratándose de procedimientos administrativos que se inicien a
partir de la fecha”.
-  Sentencia C-463 de 2008. A partir de la cual el Ministerio expidió la Resolución 3099 de 2008, en la cual se reglamentan
los CTC y los procedimientos de recobros ante el Fosyga.
-  Sentencia T-760 de 2008. A partir de ésta se expidió la Resolución 3754 de 2008, en la que se modificaron algunos de los
requisitos para efectuar los recobros a partir de un fallo de tutela o de una
decisión del CTC.
De otra parte, conforme a las gráficas aportadas por
el Ministerio, la sentencia T-760 de 2008 provocó el aumento del número de
recobros debido “a la radicación masiva que hicieron las EPS de recobros que
nunca habían sido radicados o que habían sido auditados por el administrador
fiduciario y devueltos por no cumplir con los requisitos exigidos por la
normatividad vigente al momento de la radicación (…) A partir de la
Sentencia T-760 y de las Resoluciones emitidas en cumplimiento de ésta, los
niveles de radicación de recobros aumentaron pasando de un promedio radicado de
62 mil millones entre los meses de enero a agosto de 2008 a 140 mil millones radicados entre los meses de septiembre a octubre, mostrando crecimiento del
128% (…) De la misma forma el porcentaje de aprobación aumentó en un
18%, pasando, de un valor promedio aprobado entre los meses de enero a agosto
de 2008 del 55% a un valor promedio aprobado entre septiembre a octubre de 2008
del 74%”.
Finalmente, el Gobierno relacionó
otras medidas normativas adoptadas en torno al flujo de recursos en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud:
-  Resolución 3977 de 2008. Estableció un periodo
excepcional y transitorio, entre el 21 y el 24 de octubre de 2008, a partir del cual se podían presentar solicitudes de recobro.
-  Resolución 5033 de 2008. Definió un plazo para
presentar las solicitudes de recobro respecto de sentencia que no otorguen
posibilidad de recobro ante el Fosyga, la Nación o Ministerio sin la copia
auténtica del fallo y sin constancia de ejecutoria (15 de abril de 2009).
-  Resolución 1099 de 2009. Amplió el plazo contenido
de la Resolución 5033 (15 de octubre de 2009).
-  Resolución 3876 de 2009. Amplió el plazo contenido
en la Resolución 1099 (15 de julio de 2010).
-------------------------------
ANEXO 5
1. Considerando 7  y prueba
decretada.
·
Crecimiento abrupto y acelerado
de la demanda de no POS. Afectación del aseguramiento, liquidez, sostenibilidad
financiera, viabilidad del sistema y continuidad del servicio.
A.
Decreto 4975 de 2009, séptima consideración:
“Que el crecimiento abrupto y acelerado de la
demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios
de Salud comprometen de manera significativa los recursos destinados al
aseguramiento generando un grave deterioro de la liquidez de numerosas
Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud y de la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud
y, por ende, amenaza su viabilidad, poniendo en riesgo la continuidad en la
prestación del servicio público de salud y el goce efectivo del derecho a la
salud y a la vida;”.
Numeral 1.3. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.3.    A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, proporcione
comparativamente, año a año, la evolución de la afectación de los recursos
destinados al aseguramiento como consecuencia de la demanda de servicios y
medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud. Así mismo,
provea el balance general, el estado de resultados (Pérdidas y Ganancias) y
las razones de liquidez, endeudamiento y rentabilidad de las EPS e IPS
existentes al día de hoy. Para estos efectos, la anterior información debe
ser suministrada de manera abreviada y precisa, con los soportes
correspondientes, de acuerdo a lo expuesto en el considerando séptimo del
decreto declaratorio.”
1.1. Respuestas del Gobierno, la
Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas y ACEMI.
A1.  El
Gobierno fundamentó la afectación y el “grave deterioro” de los recursos
destinados al aseguramiento en los gastos efectuados sobre las subcuentas de
compensación y de solidaridad, lo que ha llevado a que “en los últimos años”
se agoten los excedentes de la misma.  En la siguiente tabla se hizo una
relación entre los recobros y los excedentes desde el 2002:[410]
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
VALOR EXCEDENTES SUBCUENTA COMPENSACIÓN VIGENCIA
ANTERIOR
177,751
413,673
587,753
784,596
1,374,745
1,559,794
930,585
1,212,366
COSTOS RECOBROS POR MEDICAMENTOS, SERVICIOS MÉDICOS Y
PRESTACIONES DE SALUD NO POS DE LA RESPECTIVA VIGENCIA
34,547
76,419
83,840
119,179
264,236
643,702
1,285,142
1,739,618
PROCENTAJE RECOBROS FRENTE A EXCEDENTES
19,44%
18,47%
14,26%
15,19%
19,22%
41,27
138,10%
143,49%
Fuente: DGF-Grupo de Análisis y Gestión del Fosyga
Bajo dicha gráfica, el Gobierno
reconoce que aunque la afectación de la Subcuenta venía creciendo y su costo
venía siendo asumido por el Fosyga, el aumento registrado en los años 2008 y
2009 “amenaza (…) la sostenibilidad financiera del Sistema que a su vez,
pone en riesgo la continuidad de la prestación del servicio público de salud”.
Además, en razón al requerimiento
de la Corte, el Gobierno suministró los indicadores de estabilidad financiera
de las EPS-S, las EPS-C y las IPS.  Sobre las primeras, es decir, el estado
financiero de las aseguradoras del régimen subsidiado, presentó el siguiente
cuadro:
2002
Dic
2003
Dic
2004
Dic
2005
Dic
2006
Dic
2007
Dic
2008
Dic
PATRIMONIO
45.509.665
91.220.360
82.415.662
80.658.413
61.195.196
189.185.981
336.153.359
INGRESOS
742.297.084
919.751.471
806.436.053
2.211.552.371
1.205.253.186
4.513.050.471
5.965.110.526
COSTO
PRESTACIÓN SERVICIO
647.283.837
899.306.156
1.118.189.707
2.477.542.135
2.382.771.485
3.661.858.975
5.328.436.367
TOTAL
GASTOS
108.066.732
11.357.233
113.687.636
123.815.698
685.095.665
526.149.474
712.639.136
Utilidad
o
pérdida
neta
8.917.631
1.364.139
11.487.759
(35.891.686)
(10.958.766)
51.432.951
14.035.023
A partir de estos datos, el
Gobierno advirtió que los costos representan el 89% de los ingresos recibidos
por las EPS-S y recalcó que los mismos se han incrementado “a partir de 2004”, que han venido “acentuándose
en los últimos años”. Enseguida concluyó lo siguiente: “A razón del
incremento exorbitante en los costos las EPS del Régimen Subsidiado han tenido
que capitalizar drásticamente en los últimos años, (…) para acreditar el
patrimonio mínimo exigido por la normatividad vigente so pena de ser revocado
su certificado de habilitación”.  En lo que se refiere a la liquidez de las
aseguradoras, conforme a información reportada por la Superintendencia Nacional
de Salud, anotó: “de un total de 48 EPS de Régimen Subsidiado, el 44% (…)
de estas entidades durante la vigencia 2009 han sido requeridas por la
Superintendencia Nacional de Salud por incumplimiento de este indicador,
porcentaje muy alto que demuestra la situación de iliquidez que están
presentando (…)”. Más adelante informó que la Superintendencia
también hace un cálculo del “patrimonio mínimo” de las EPS-S y sobre
este indicador comentó: “se observa que de un total de 48 EPS de este
Régimen el 27% han sido requeridas con la finalidad de enervar dicho
incumplimiento”.
Por su parte, respecto de la
estabilidad financiera de las aseguradoras del Régimen Contributivo, el
Gobierno presentó la siguiente tabla que contienen datos consolidados desde el
año 1997:
1997
Dic.
1998
Dic.
1999
Dic
2000
Dic
2001
Dic
2002
Dic
2003
Dic
PATRIMONIO
45.852.015
122.518.134
181.916.822
230.574.352
275.309.397
387.746.513
415.515.411
INGRESOS
909.656.921
1.344.694.539
1.713.897.201
2.291.242.456
3.071.547.461
3.712.413.363
4.660.850.485
COSTO
PRESTACION
SERVICIO
703.715.131
952.274.449
1.293.817.186
1.843.250.952
2.514.953.379
3.045.357.034
3.919.130.628
TOTAL
GASTOS
230.292.376
361.988.450
404.021.313
453.695.045
550.872.970
595.306.679
736.844.793
Utilidad
o pérdida neta
(20.465.599)
51.963.091
23.077.894
(5.006.050)
8.650.715
25.937.917
42.218.488
2004
Dic
2005
Dic
2006
Dic
2007
Dic
2008
Dic
PATRIMONIO
446.850.341
514.015.047
597.989.139
651.986.958
1.007.977.639
INGRESOS
5.497.964.551
5.496.787.610
6.653.883.662
7.375.763.296
10.360.144.594
COSTO
PRESTACION
SERVICIO
4.634.015.512
4.754.183.244
5.770.533.009
6.392.133.830
8.962.384.553
TOTAL
GASTOS
872.502.725
720.197.206
847.761.575
941.944.256
1.376.683.676
Utilidad
o pérdida neta
70.283.919
22.407.160
35.589.078
41.779.346
21.076.366
A partir de tales cifras, el
Gobierno concluyó que los costos representan el 86% de los ingresos recibidos
por las EPS-C.  Al igual que para el régimen subsidiado, en este escenario
reconoció que los costos venían creciendo periódicamente pero que se “acentuaron”
a partir de 2008 y que en razón a esto las EPS han tenido que capitalizarse “drásticamente”
para acreditar el patrimonio mínimo exigido para su funcionamiento. Añadió, en
lo relativo a la liquidez que de un total de 24 EPS-C, el 25% han sido
requeridas por el incumplimiento de este indicador durante la vigencia 2009. En
lo que se refiere al patrimonio mínimo requerido el Gobierno informa que el 9%
de un total de 21 EPS ha incumplido con este requerimiento.
En lo que se refiere a las
Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), el Gobierno advirtió que no existen
datos que cub|||ran a todos los sujetos del sector por cuanto algunas de ellas
han incumplido con el deber de envío de la información y otros la han remitido
incorrectamente. También indicó que por estos hechos la Superintendencia abrió
cinco mil (5000) investigaciones.
El Gobierno señaló que en
relación con los resultados de liquidez alrededor del 25% de las IPS presentan
problemas. Finalmente, de los documentos solicitados por la Corte, el Gobierno
allegó el PyG de las Instituciones Prestadoras de Salud del sector privado.
Adicionalmente, la Corte solicitó
información a la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas en el
numeral 7 del Auto del 20 de enero de 2010, en los siguientes términos:
“7.         Solicitar a la Asociación Colombiana de Hospitales y
Clínicas que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir del
recibo de la comunicación respectiva, se sirva:
“7.1.     Relacionar el estado de liquidez y financiero de las
IPS desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo
dispuesto en los considerandos séptimo, décimo sexto y décimo séptimo del
decreto declaratorio.
A2.  En
referencia al estado de liquidez y financiero de las IPS desde la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993, la ACHC remitió los informes financieros de las
IPS afiliadas, año a año, correspondientes a los años 2002 a 2007, analizando específicamente los factores de liquidez, endeudamiento y rentabilidad.
Tales datos pueden ser sintetizados de la siguiente manera:[411]
Tabla: Estado de liquidez y financiero de las IPS
AÑO
LIQUIDEZ
ENDEUDAMIENTO
RENTABILIDAD
2002
Gozan
de liquidez indiscutible la totalidad de IPS, aunque se manejan, en promedio,
montos de activos corrientes suficientes para respaldar obligaciones a largo
plazo, la dependencia en más de un 70% de la cuenta de deudores convierte
esta liquidez en un “espejismo”.
Las
IPS presentan una situación de endeudamiento sana con una tendencia a un
menor nivel de endeudamiento con terceros. Las de cuarto nivel presentan un
alto endeudamiento con tendencia creciente.
Con
excepción de las de segundo nivel, las IPS no generan utilidades brutas y
operacionales. Para subsistir en el negocio deben gestionar actividades
diferentes a la prestación de servicios de salud; así, los resultados finales
de utilidades son favorables a las IPS, a consecuencia de una gestión
financiera positiva proveniente de inversiones y operaciones financieras.
2003
El
indicador de liquidez para el total de IPS evaluadas es satisfactoria (sic),
sin embargo, la dependencia en más de un 66% de la cuenta de deudores, indica
un factor de alerta para las instituciones. Se percibe una mejoría en esta
área en comparación con informes anteriores.
Presentan
una situación de endeudamiento promedio con terceros del 80%, las IPS de
media complejidad presentan un alto endeudamiento a corto plazo con niveles
entre el 100% y el 85%.
IPS
de baja y media complejidad mantienen los márgenes que registraban en los
años de 1997 y 2001, con una mejoría significativa para las IPS de baja
complejidad, sin embargo otras (sic) es la situación para las IPS de alta
complejidad las cuales registran márgenes bruto (sic) y operacionales
negativos, y un margen neto promedio menor que en los anteriores periodos,
evidenciando problemas indicando que la gestión financiera en los dos últimos
años no logro (sic) compensar las pérdidas operativas como lo había hecho en
años anteriores.
2004
Aún
en casos inesperados como la liquidación de empresas, no habría problemas
porque las razones financieras registran valores por encima de los valores de
corte. Los indicadores evidencian que se redujo el riesgo de presentar
problemas de liquidez en relación con los resultados de años anteriores.
Se
presenta un nivel de endeudamiento de 35,6%. Las IPS privadas muestran
indicadores entre 0,35 y 0,40 los cuales se consideran un rango bueno
aceptable. Las IPS públicas de baja complejidad comportan el menor nivel de
endeudamiento; a su vez las de mediana complejidad registran el mayor índice
de endeudamiento.
Se
encuentra que la gestión administrativa realizada en términos de utilidad
operativa mejora respecto al año anterior, en materia operacional para las
IPS de baja y mediana complejidad, mientras para las IPS de alta complejidad
se observa que la rentabilidad sigue siendo negativa aunque en menor valor
pasando de un -3,9% a un 2,0% en operacional y el neto de un -0,84% a un 0%.
2005
Es
significativamente mayor la liquidez de las IPS públicas respecto de las
privadas. La cuenta de deudores alcanza un porcentaje mayor al 60%,
configurando un peso significativo en la configuración del activo corriente.
Se
evidencian sanos niveles con un promedio general de 30%, asimismo se destaca
el manejo de las IPS de naturaleza pública que registran los menores índices.
Es preferente para las IPS privadas endeudarse a corto plazo que las IPS
públicas, con excepción de las de alta complejidad.
Muestra
niveles satisfactorios con un promedio del 4,5%, solo las IPS privadas de
bajo nivel de complejidad presentaron pérdidas. La rentabilidad operativa
oscila entre un 7,38 % para las privadas y un 6,37% para las públicas
mientras la rentabilidad neta es de un 6,0% para las públicas y un 4,89% para
las privadas. La mayor rentabilidad del patrimonio la registran las IPS
privadas con un 10,52% mientras las públicas registran un 10,21%. De igual
manera ocurre con la rentabilidad del activo, cuyos mayores índices los
tienen las IPS públicas.
2006
Reportan
mejores indicadores las IPS públicas que las privadas. La cuenta de deudores
alcanza un 82%, configurando un peso significativo en la configuración del
activo corriente. La liquidez de las IPS privadas se reduce en la medida en
que disminuye el nivel de complejidad de aquellas.
Se
evidencian sanos niveles con un promedio general 35%, ligeramente superior al
30% registrado en el año 2005. Las IPS privadas aumentan su porcentaje de
endeudamiento, siempre que disminuya la complejidad. Las IPS públicas
comportan los menores niveles de endeudamiento. Las IPS privadas se endeudan
en mayor medida a menor plazo que las IPS públicas.
La
situación de las IPS privadas es significativamente mejor que la situación de
las IPS públicas. Las IPS privadas obtuvieron márgenes operativos y netos
positivos para todos los niveles de complejidad. IPS públicas registraron
pérdidas operacionales  para todos los niveles. Solo las de mediana
complejidad alcanzaron utilidad neta. Analizando los índices de rentabilidad
del activo y el patrimonio, todas las IPS muestran niveles positivos de
rentabilidad, lo cual genera confianza en el sector prestador.
2007
La
liquidez de las IPS privadas se reduce en la medida en que disminuye el nivel
de complejidad de aquellas. Las cuentas por cobrar o deudores registran el
mayor peso dentro del activo corriente, 71% en las IPS de alta complejidad,
80% en mediana complejidad y 82% en entidades de baja complejidad.
La
proporción de activo sobre las deudas que se tiene con terceros, para las
privadas se observa que a medida que disminuye la complejidad aumenta el
porcentaje de endeudamiento, 39%, 49% y 57% alta, media y baja,
respectivamente. Las IPS públicas registran menores niveles de endeudamiento
variando entre un 16% en las de baja complejidad a un 30% en las de mediana
complejidad.
Se
observa (sic) mejores márgenes brutos en general para IPS públicas. En cuanto
al margen operativo, las IPS privadas muestran utilidades, mientras que las
públicas tienen pérdidas. Esto muestra por una (sic) lado el gran peso que
tiene (sic) los gastos administrativos en las IPS públicas ya que en el
margen bruto todas registran márgenes positivos, por otro lado se observa
como los márgenes de utilidad operacional en las privadas son menores en las
IPS de alta complejidad en especial.
Por último, sobre este punto la
Corte solicitó información a ACEMI en el numeral 6 del Auto del 20 de
enero de 2010, en los siguientes términos:
“6.         Solicitar a la Asociación Colombiana de Empresas de
Medicina Integral -ACEMI- que en el término de tres (3) días hábiles,
contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, se sirva:
6.1.        Relacionar el estado de liquidez y financiero de las
EPS desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo
dispuesto en los considerandos séptimo, décimo sexto y décimo séptimo del
decreto declaratorio”.
A3.  Respecto
de esta solicitud ACEMI relacionó la información referente a las 15 entidades
afiliadas a ella e ilustró cuál es el estado actual de las deudas que el Fosyga
tiene para cada una de la siguiente manera:
“1.1. Evolución cuentas por cobrar al FOSYGA –
servicios NO POS
En el siguiente gráfico se presenta la evolución de
las cuentas por cobrar al FOSYGA por concepto de servicios NO POS otorgados por
CTC y tutelas, correspondientes a los años 2006 a 2009. Para años anteriores no contamos con información desagregada por cuanto el PUC no lo
exigía. Como puede apreciarse, las cuentas por cobrar al FOSYGA, al corte del
30 de septiembre de 2009, superan los $900.000 millones y presentan un
comportamiento creciente, a pesar de los importantes pagos realizados por el
FOSYGA, a finales del 2008 y principios del 2009 como consecuencia de la
Sentencia T-760. Esta situación afecta la liquidez de las EPS dada la magnitud
de las cifras, situación que se agrava mucho mas por causa de las glosas del
FOSYGA.”
Posteriormente, ACEMI,
continuando con su explicación, señala en relación con las cuentas por cobrar
glosadas por el FOSYGA, las cuentas por cobrar al FOSYGA como porcentaje del
patrimonio de las EPS  y las cuentas por cobrar al FOSYGA como porcentaje del
activo de las EPS, lo siguiente:
“1.2 Cuentas por Cobrar glosadas por el FOSYGA
Debemos manifestar a la Corte Constitucional que la
suma de $900.000 millones incorpora los recobros en trámite y aquellos que han
sido glosados por el FOSYGA, pero ello no se registra en forma discriminada en
la contabilidad.
(…)
“1.3 Cuentas por cobrar al FOSYGA como porcentaje
del patrimonio de las EPS
En el gráfico siguiente se presentan las cuentas por cobrar
al FOSYGA por concepto de servicios NO POS como porcentaje del patrimonio,
correspondiente a los años 2006 a 2009, lo cual muestra que hoy en día las
cuentas por cobrar al FOSYGA son mayores que la totalidad del patrimonio de las
EPS (más del 125%), por lo cual si esa deuda no existe o no es pagada, así sea
en la porción glosada, se estaría comprometiendo el patrimonio de las entidades
que es requisito indispensable para su operación.”
1.4 Cuentas por cobrar al FOSYGA como porcentaje
del Activo de las EPS
A continuación se presenta el gráfico de las cuentas
por cobrar al FOSYGA por servicio NO POS como porcentaje del activo de las EPS,
el cual registra un crecimiento de la participación de éstas cuentas en el
total del activo en el 2009 frente a los años anteriores. Es procedente afirmar
igualmente que el no pago de las deudas del FOSYGA comprometería el activo de
las compañías y su capital de trabajo.
También de la información
allegada es necesario resaltar las siguientes cifras en las que se pone de
relieve el porcentaje de cuentas por cobrar al FOSYGA frente a la prestación de
servicios incluidos en el POS:
PORCENTAJE DE CUENTAS POR COBRAR AL FOSYGA POR
SERVICIOS NO POS  RESPECTO DE LOS GASTOS DE SERVICIOS POS DE 2000 AL 2008. EPS
AFILIADAS A ACEMI
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
**CUENTAS POR COBRAR
AL FOSYGA POR SERVICIOS
NO POS/GASTO POS
1,3%
1,0%
2,1%
5,1%
4,9%
5,7%
26,44%
29,76%
34,83%
**Información
suministrada en CD por Acemi.
------------------------
ANEXO 6
1. Considerando 12  y prueba
decretada.
·
Incremento demanda de servicios
y medicamentos no POS en el régimen subsidiado. Departamentos reportan
incremento significativo del valor estimado del déficit.
A.
Decreto 4975 de 2009, décima segunda consideración:
“Que en el Régimen Subsidiado también se
evidencia el incremento en la demanda de servicios y medicamentos no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, tal y como lo han reportado los
departamentos al Gobierno Nacional, al señalar un incremento significativo
del valor estimado del déficit por servicios no incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud;”
Numeral 1.8. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.8.
Allegue
copia del reporte enviado por los departamentos al Gobierno de acuerdo al
considerando décimo segundo del decreto declaratorio, acompañando el estudio
que haya realizado sobre dicha información, como también indicando las
medidas adoptadas sobre la materia. De igual modo, informe cuál ha sido el
comportamiento, año a año, sobre cada entidad territorial, de la demanda de
servicios y medicamentos no POS, y su costo, a partir de la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993.”
1.1. Respuestas del Gobierno y
la Federación Nacional de Departamentos.
A1.  El Gobierno
precisó que los reportes efectuados por los Departamentos corresponden a un
conjunto de 36 certificaciones suscritas por los gobernadores y los alcaldes distritales,
que tienen como periodos de vigencia la información financiera de los “años
2006 y anteriores, 2007 y 2008, y las proyecciones presupuestales de
la vigencia 2009”, en las que se presentan “las cifras de déficit generado
por la atención pobre no asegurada y actividades no cubiertas por el plan
obligatorio de salud del régimen subsidiado, demandadas por población afiliada
a dicho régimen.” (Subrayas al margen del texto).
Una vez aclaró en qué consisten
las obligaciones de los entes territoriales y cuál es su fuente legal, definió
cuál es el tamaño del déficit denunciado, en los siguientes términos: “A
partir de la información reportada por los departamentos y distritos al
Ministerio de la Protección Social tal como se presenta en la siguiente tabla
se encontró que para el año 2009 el déficit corriente estimado para la vigencia
asciende a $885.236,8 millones de pesos. (…) de las 36 entidades
territoriales con competencias para la prestación de servicios de salud a la
población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, sólo tres
(Casanare, Guainía y San Andrés) no reportan déficit.  El valor del déficit
reporta (sic) por las otras 33 oscila entre (-) tres millones de pesos
en el caso de Vichada, hasta $-160.405 millones en el Departamento de
Antioquia. En la misma certificación los departamentos y distritos se reporta
el déficit corriente de la vigencia 2008, el cual asciende a $-409.187
millones, lo que implica un crecimiento promedio entre las dos vigencias de
$116%.”
A pesar de que esta Corporación
solicitó un reporte sobre la demanda de los servicios no POS por cada entidad
territorial, año a año, desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el
Gobierno sólo reportó un listado de cifras “estimadas”,[412] referido a cada ente,
enfocándose únicamente en los años 2008 y 2009, en los que se incluye no solamente
el déficit generado por servicios no POS, sino también el déficit “por
atenciones a la población pobre no asegurada”, de la siguiente manera:
Departamento/
Distrito
Valor déficit corriente
reportado a 31
Dic/2008
Valor déficit corriente
Estimado a 31 Dic/2009
Var. %
2008-
2009
Amazonas
-1.177.056.410
-1.665.706.589
42%
Antioquia
-9.335.806.021
-160.405.193.979
1618%
Arauca
-5.261.125.674
-13.057.931.774
148%
Atlántico
-1.016.600.634
-13.188.063.461
1197%
Barranquilla
0
-16.500.000.000
Bogotá
-147.094.582.388
-136.191.375.553
-7%
Bolívar
-21.426.344.500
-18.000.000.000
-16%
Boyacá
-9.684.535.427
-23.792.661.242
146%
Caldas
-8.657.169.972
-22.138.323.691
156%
Caquetá
-4.176.845.157
-15.848.158.000
279%
Casanare
0
0
Cauca
-1.517.612.000
-16.260.209.000
971%
Cartagena
-10.610.146.230
-17.180.765.578
62%
Cesar
-11.790.554.728
-37.641.055.008
219%
Chocó
-10.449.139.171
-8.966.711.062
-14%
Córdoba
-4.750.000.000
-12.628.000.000
166%
Cundinamarca
-10.902.188.340
-21.210.150.901
95%
Guainía
0
0
Guaviare
-16.869.793
-2.185.238.495
12854%
Huila
-12.685.086.380
-20.614.283.011
63%
La
Guajira
-2.416.329.117
-15.913.242.702
559%
Magdalena
-11.415.671.114
-9.323.989.077
-18%
Meta
-3.102.792.456
-10.594.362.569
241%
Nariño
-18.073.499.267
-30.405.203.623
68%
Nte
de Santander
-10.749.909.490
-35.500.219.804
230%
Putumayo
-6.352.846.667
-10.114.846.021
59%
Quindío
-11.971.632.064
-18.293.141.526
53%
Risaralda
-4.318.055.819
-10.046.000.000
133%
San
Andrés
0
0
Santander
-7.630.459.819
-39.141.415.796
413%
Santa
Marta
-7.927.860.153
-13.704.493.133
73%
Sucre
-14.030.034.680
-13.626.311.723
-3%
Tolima
4.482.961.458
-8.493.701.339
-289%
Valle
del Cauca
-44.354.447.052
-111.804.100.393
152%
Vaupés
-774.349.382
-799.015.480
3%
Vichada
-578.000
-3.009.546
421%
Total
-409.187.166.447
-885.236.880.076
116%
Fuente: Información certificada por los departamentos
y distritos al Ministerio de la Protección Social. (Negrilla fuera de texto
original)
Adicional a estos datos, el
Gobierno señaló que se evidencia el agravamiento de la situación financiera al
comparar la información reportada por los entes territoriales del año 2007
respecto a la de 2009. Para el efecto, afirmó: “como producto del análisis
de la información reportada por los departamentos y distritos también se
evidencia un agravamiento de la situación financiera de estas entidades, ya que
al comparar la información de déficit corriente reportado para el año 2007, se
encuentra que el déficit corriente de la vigencia 2009 cuadriplica el reportado
dos años antes. Un hallazgo adicional de la información reportada (…) para
la vigencia 2007, 11 de las 36 entidades territoriales no reportaban déficit,
mientras que para 2009, tal como se mencionó este número disminuyó a tres”.
Más adelante, el Gobierno señaló
como causas del crecimiento del déficit la insuficiencia de recursos en las
entidades territoriales, asociada “a los procesos de transformación de
subsidios de oferta a demanda previsto en la Ley 1122 de 2007”. Informó que durante el
año 2009 se determinaron dos tipos de medidas para contribuir a la reducción de
déficit de las entidades territoriales, dentro de ellas las “tendientes
a incrementar el monto de recursos disponibles por parte de las entidades
territoriales”, destacándose la expedición del Acuerdo 413 de 2009 del
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que liberó los saldos de
liquidación del régimen subsidiado de los contratos que finalizaron el 31 de
marzo de 2007 y el 31 de marzo de 2008, y la expedición del Decreto 3510 de
2009 que permitió la utilización de recursos de regalías y compensaciones. No
obstante, señaló el Gobierno, los departamentos y distritos manifestaron la
insuficiencia de dichos recursos frente a las dimensiones del déficit.
Precisó que el Gobierno en la
actualidad no cuenta con un sistema de información que de cuenta a nivel
nacional del gasto de las entidades territoriales por concepto de demanda de
servicios y medicamentos no POS, y su costo. Finalmente, adjuntó un documento
elaborado por la Federación Nacional de Departamentos y Fedesarrollo, de
diciembre de 2009, en el que se concluyó: “para el departamento en la
atención a la PPNA [población pobre no asegurada] y eventos NO-POSS hay
un claro desbalance entre las obligaciones y los recursos disponibles. Las
fuentes para estos recursos han caído 10% en términos reales en los últimos 5
años, mientras que los usos han aumentado de forma significativa, lo que ha
deteriorado la situación fiscal de estos entes territoriales”.[413]
Más adelante dicho estudio hace
una interpretación de este fenómeno y denuncia la existencia de un “círculo
vicioso” al que han sido sometidos los hospitales públicos: “a medida que se
le asigna más dinero a los hospitales públicos, hay menos plata para ampliar
cobertura. Con menos plata para ampliar cobertura hay que enviar más plata a
los hospitales. Esto lleva no sólo a que el proceso de universalización de
cobertura se alargue, sino también al desperdicio prolongado de recursos”.
Finalmente, efectúa un balance
integral de los problemas adscritos al régimen subsidiado en las siguientes
palabras: “En la coyuntura actual, en la que los límites al derecho en salud
son borrosos, las IPS tienen un gran poder a la hora de ordenar el gasto. Es
así como en los últimos años los gastos en medicamentos y procedimientos que no
están contemplados en el plan de beneficio han absorbido gran parte de los
recursos. En parte lo anterior responde al incentivo que tienen las IPS a
facturar todo lo posible, pues esta es su forma de captar recursos, y a la
incapacidad del sistema de frenar esta práctica. Como resultado, se obtiene que
aunque las necesidades de financiamiento del gobierno a las IPS han bajado, los
eventos NO POS aumentaron, (…) lo que en neto impide progresos en la
disminución de las obligaciones de oferta del país.  (…) Sobre el gasto
de eventos No POS-S no se cuenta con información precisa; sin embargo, en el
caso de Cundinamarca, en 2009 esta cifra corresponde con el 70% de los gastos
de la secretaría de salud (…) Con la evolución actual del gasto No POS
el sistema es insostenible.”
Adicionalmente, sobre este
asunto, la Corte solicitó información a la Federación Nacional de
Departamentos en el numeral 2 del Auto del 20 de enero de 2010, en los
siguientes términos:
2.            Solicitar
a la Federación Nacional de Departamentos que en el término de tres (3) días
hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, se sirva:
2.1.         Mostrar
la evolución que ha tenido en cada una de las asociadas de la demanda de
servicios y medicamentos no POS y del déficit por servicios, a partir de la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo establecido
en los considerandos décimo segundo (…) del decreto declaratorio.”
A2.  La Federación
Nacional de Departamentos se limitó a allegar en su esencia la misma información
remitida por el Ministerio de la Protección Social en el numeral 1.8 del Auto
del 20 de enero de 2010.
2.      Considerandos 13 y 14
y prueba decretada.
·
Departamentos y distritos
exponen un incremento significativo en prestaciones no POS subsidiado. Padecen
gravé déficit de recursos.
Decreto 4975 de 2009, décimo tercera y décimo cuarta
consideración:
“Que
los Departamentos y el Distrito Capital han informado al Gobierno Nacional
sobre un incremento significativo en el número de los medicamentos y
servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado
y prevén, o algunos ya padecen, un grave déficit de recursos para la
prestación de estos servicios, así como de los servicios de las personas
pobres y vulnerables no aseguradas;
Que
como prueba de lo anterior, de acuerdo con el reporte de 32 departamentos y 4
Distritos, en el último año, el déficit corriente por prestación de servicios
de salud, más que se duplicó frente al año anterior, pasando de $409.187
millones en 2008 a un valor estimado de $885,237 millones en 2009, con un
crecimiento de 116%; situación que se ha deteriorado en los últimos meses y
las estimaciones para el corte del mes de diciembre de 2009, según reporte de
los mismos, arroja que el déficit corriente proyectado se incrementará en un
129%;”
Numeral 1.9. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.9.
Envíe copia del informe o informes remitido por los departamentos
y los Distritos al Gobierno de acuerdo con los considerandos décimo tercero y
décimo cuarto del decreto declaratorio, acompañando el estudio o los estudios
que haya realizado sobre dicha información y señalando las medidas adoptadas
sobre tales materias. Así mismo, informe cuáles han sido los comportamientos,
año a año (a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) y mes a
mes (a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007), sobre cada
entidad territorial, de la demanda de medicamentos y servicios no POS, y su
costo. Adicionalmente, señale cuáles son las prácticas o situaciones en las
que se concreta la afectación de la prestación de los servicios de salud de
las personas pobres y vulnerables no aseguradas. Por último, acompañe un
cuadro comparativo, sobre el mismo periodo, de la evolución presupuestal y concretamente
del déficit presentado respecto de cada uno de los departamentos y Distritos
para la prestación de los servicios de salud, y presente los fundamentos y
análisis que sustentan la proyección  contenida en la parte final del
considerando décimo cuarto del decreto.
2.1. Respuesta del Gobierno.
Para sustentar estos
considerandos del decreto declaratorio, el Gobierno acudió nuevamente a las
certificaciones enviadas por los departamentos y distritos e insistió que
durante el año 2009 el déficit ha crecido de manera acelerada. Además informó
que comparó la mencionada información frente a la reportada al 30 de junio de
2009, para señalar: “en ese sentido, tal (…) y como se describió en
la respuesta 1.8, el déficit corriente estimado a diciembre de 2009 creció 116%
frente al reportado para la vigencia 2008, mientras que entre junio y diciembre
de 2009, el crecimiento fue de 129%.”
Agregó que las situaciones sobre
la afectación de los servicios de salud a las personas pobres y vulnerables no aseguradas
pueden ser evidenciadas a partir del informe proferido por la Defensoría del
Pueblo, denominado “La Tutela y el Derecho a la Salud.  Periodo 2006-2008”, en el cual, a partir de
la muestra estudiada se consignó que “el número de estas acciones
interpuestas contra las Secretarías departamentales y municipales se incrementó
entre 2007 y 2008 en 52%, ya que pasaron de 13.331 en 2007 a 20.283 en 2008. ”
En lo que se refiere al ámbito
presupuestal, el Gobierno advirtió que en el mes de septiembre de 2009 requirió
a cada ente territorial para que informara sobre los recursos apropiados en
2007, 2008 y junio de 2009, para la atención de la población pobre no cubierta
con los subsidios a la demanda, así como la información de facturación por las
IPS públicas y privadas por dichos conceptos para la misma vigencia. Sobre
estos datos elaboró una tabla de la que previno que existían algunas
inexactitudes que no fueron aclaradas por los remitentes y concluyó que: “tomando
como base la información reportada, se observa un crecimiento de 33% en el
déficit de las entidades territoriales entre las vigencias 2007 y 2008, y de
126% entre las vigencias 2008 y 2009.”
Además, teniendo en cuenta que
esta Corporación solicitó que la información sobre cada entidad territorial
fuera suministrada año a año, desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de
1993 y mes a mes, a partir de la expedición de la Ley 1122 de 2007, el
Ministerio de la Protección Social explicó nuevamente que “en la actualidad
no se cuenta con un sistema de información que de cuenta a nivel nacional o
territorial de la demanda y el gasto de las entidades territoriales por estos
conceptos.”
En otros documentos reportados
por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y consignados también en un CD,
se allegaron “los informes de salud correspondientes a visitas efectuadas
por la Dirección de Apoyo Fiscal de este Ministerio a los departamentos de
Bolívar, Putumayo, Magdalena, Sucre y Arauca”.
Las conclusiones relativas al
Departamento de Bolívar, que fueron la base para la intervención de la
Secretaría por parte de la Superintendencia y en donde se comprueba la
existencia de “un problema estructural complejo, que parte de una
desorganización institucional”, son las siguientes:
·
“Ineficiencia en el
cumplimiento de las labores misionales, y de apoyo (Presupuesto, Contabilidad y
Tesorería) originada en carencia de personal, inexistencia de manuales de
funciones y procedimientos, y falta de sistemas de información.
·
Las ineficiencias resaltadas
anteriormente se aprecian con especial fuerza en las labores de contratación,
las cuales se encuentran ante diferentes cuellos de botella, por la duplicidad
de procesos que se presentan entre la Secretaría de Salud y la Gobernación de
Bolívar, en donde se tiene la ordenación del gasto, y por ende se tienen
validaciones de áreas como la Oficina Jurídica o la Secretaría de Hacienda, los
cuales si bien fueron establecidos de manera informal para tener mayor control
del gasto del sector en la práctica se han transformado en dilatadores y causal
de incumplimiento de los cronogramas de contratación del sector.
·
Los problemas de contratación
se han traducido en bajos niveles de ejecución de los programas de salud
pública, al no contar en la debida oportunidad con el personal o las entidades
y prestadores de servicios requeridos para estas labores. A su vez en el
segmento de la prestación de servicios de salud se ha traducido en que buena
parte de las diferentes vigencias fiscales la entidad territorial no cuenta con
red pública estructurada para la prestación de servicios toda vez que no se ha
formalizado la misma a través de los contratos con las IPS.
·
El componente del gasto de
prestación de servicios en salud a la población pobre no afiliada, también
conocido como subsidio a la oferta, y su deficiente ejecución, ha derivado en
una acumulación de pasivos por facturación de servicios prestados (atención de urgencias, servicios no pos y atención
de procedimientos de alto costo) con un profundo efecto fiscal sobre la
entidad territorial, materializado en acumulación de obligaciones con corte a
septiembre de 2.009 por $63.145 millones de los cuales mas de $56.000
corresponden a facturas a favor de los prestadores de servicios de salud. (negrilla fuera de texto original).
·
La ineficiencia en la
prestación de servicios de salud tiene su origen en una aparente insuficiencia
de la red pública, lo cual es difícil de constatar toda vez que la entidad no
ha presentado un estudio formal de oferta y demanda de servicios, agravada por
las demoras en contratación que cada año ocurren de la misma, agravada de igual
manera por la incapacidad para llevar a un esquema de contratación a los
prestadores privados que complemente las carencias de la red pública, por la
incapacidad para establecer convenios o sistemas de contratación con las IPS
del régimen subsidiado para la atención de los eventos no POS y de alto costo,
y por la falta de sistemas de control y administración de la información que
permitan hacer un adecuado seguimiento a los eventos (urgencia, servicio no
pos, atención de alto costo) que se presenten y direccionar su atención hacia
la red contratada.
·
Los problemas
estructurales descritos en la prestación de servicios de salud, se ven agravados por la falta de un contrato de
auditoría de los mismos, situación que se vivió en año anteriores y que solo se
vino a solucionar a Junio del presente año.” (Lo subrayado al margen del texto transcrito). La Corte
observa que este último punto no aparece reseñado en el documento físico
enviado por el Ministerio a pesar de que sí se registra en el CD aportado.
También se presentó un informe
referente al Departamento Administrativo de Salud de Putumayo, de los
antecedentes previos a su intervención y de los resultados de su liquidación,
efectuada en noviembre de 2009. En dicho documento se advierte que el pasivo
del ente territorial por concepto de servicios de salud asciende a más de
11.900 millones de pesos y se hace una relación de los “riesgos” identificados
sobre la administración de los recursos del Sistema General de Participaciones,
los cuales se resumen de la siguiente manera:
“Cambio en la destinación de los recursos
(Numeral 9.4 Artículo 9 Decreto 028 de 2008)
(…)
“Es de resaltar que para la gestión del plan de
intervenciones colectivas DASALUD  destinó 19% de los recursos totales y están
ejecutando dentro de dicho rubro gastos de viáticos, suministros como papel y
fotocopias, entre otros.
“Adicionalmente, para las acciones de inspección,
vigilancia y control a cargo de la DASALUD como entidad departamental de salud
se apropiaron solo 31% de los recursos incumpliendo el porcentaje del 60% que
debe encaminarse al desarrollo de dichas acciones.
(…)
2.  Administración de los recursos en cuentas no
autorizadas para su manejo o no registradas ante el Ministerio del sector al
que correspondan los recursos (Numeral 9.5 Artículo 9 Decreto 028 de 2008)
(…)
Para la cuenta de salud pública se evidencia en los
extractos bancarios la compra de cheques, incumpliendo la normatividad
referente a la operación de las cuentas maestras en donde solo debe aceptarse
como operaciones débito aquellas que se destinen a otra cuenta bancaria que
pertenece a una persona jurídica o natural beneficiaria de los pagos y que se
encuentre registrada en cada cuenta maestra. Adicionalmente, aunque en el libro
de bancos de la cuenta bancaria se determinan los pagos por beneficiario en los
extractos bancarios no es posible identificar los beneficiarios de los pagos
como consecuencia del no registro adecuado de estos y la correcta operación de
la cuenta bancaria como cuenta maestra.
(…)
3.  No disponer de interventores o supervisores de
contratos y convenios y/o de un proceso de evaluación de informes de los
interventores y supervisores (Numeral 9.9 Artículo 9 Decreto 028 de 2008)
La presencia del evento de riesgo se determina en la
medida que el profesional contratado por DASALUD Putumayo no se encuentra
habilitado para realizar con idoneidad dichas actividades, en tanto que es un
profesional de odontología que no culminó su especialización en auditoria
médica, adicionalmente es el único profesional contratado para auditar las
facturas generadas dentro de los contratos por evento para las acciones no pos,
alto costo y atención de urgencias que para el volumen de facturas recibidas
por la Entidad territorial resulta insuficiente.
Por otra parte, el auditor contratado se enfoca en la
auditoria financiera de las facturas tendiente a verificar las tarifas de los
servicios prestados pero no le es posible determinar la oportunidad y
pertinencia de los servicios de salud prestados por las Instituciones
Prestadoras de servicios en tanto no tiene los conocimientos médicos
suficientes.
Para el caso de entidades territoriales a nivel
Departamental es conveniente la contratación de la auditoria médica a través de
una empresa debidamente habilitada para tal fin, en donde se cuenta con un
conjunto idóneo de profesionales para realizar los procedimientos necesarios
tanto a nivel financiero como científico.
6.1.  Sobreestimación de los recursos del Sistema
General de Participaciones.
La Incorporación de los recursos Conpes en el
presupuesto de DASALUD como resultado muestra una sobre estimación de recursos
por concepto de prestación de servicios Oferta por valor de $ 1.295 millones y
para el componente de Salud pública por valor de $ 557 millones.
(…)
6.2.  Desfinanciación de la prestación de servicios de
Salud Oferta del Periodo octubre a diciembre de 2009.
Según los saldos no apropiados del presupuesto final
de DASALUD, a corte septiembre 30, para el pago de facturación por atención de
urgencias y adición de contratos de alta complejidad (nivel dos y tres de
complejidad) se disponen de $886 millones de recursos SGP y $294 millones de
rentas cedidas, teniendo en cuenta que según los datos del Conpes se presenta
una sobre estimación de recursos por valor de $1.295 millones, la facturación de
meses anteriores no se encuentra auditada en su totalidad y la prestación de
urgencias en promedio es por valor de $1.500 millones mensuales, en
consecuencia se presenta un desfinanciamiento para la prestación de dichos
servicios”.
Respecto del Departamento del
Magdalena se presentan tres “puntos críticos”, relativos a prestación de
servicios, contratación y situación financiera de la red.  Frente a cada uno de
ellos se afirmó lo siguiente:
“Prestación de Servicios: ||
Insuficiente control de la facturación que recibe la Administración central,
siendo el principal mecanismo de contención de gasto, los techos contractuales,
bajo una seudocapacitación por evento, frecuentemente sobrepasados  por las ESE.
Lo cual deja una cartera, POS y No POS, importante a la Administración con los
prestadores.  La red no cuenta con un adecuado sistema de referencia y
contrarreferencia.  Las barreras de acceso geográficas hacen que la población
acuda a centros de atención de otros entes territoriales, los cuales facturan
por estos servicios, los cuales ya se encuentran contratados con la propia
red.  Esto es, se paga en muchos casos dos veces por la misma población (…)”.
“Contratación: ||  Las contrataciones
monopólicas con las tres principales cooperativas médicas del departamento,
surgidas por reestructuración, se han convertido en precios determinantes con
las ESE de primer y segundo nivel.  Situación que está generando como resultado
el incremento de la facturación por encima de las previsiones de austeridad
definidas en los compromisos iniciales de reestructuración, con el consiguiente
déficit operacional del prestador (…)”.
“Situación financiera de la red: ||
Se presenta una situación crítica financiera en los Hospitales de la red,
especialmente los de segundo nivel (…) y potencialmente el Hospital de
tercer nivel Fernando Troconis, representada en un notorio incremento del
gasto, que los ha llevado a tener déficit operacional.  Se presenta una
deficiente gestión de recaudos y un incremento del gasto incongruente con los
ingresos y la producción, lo cual se ha traducido en un aumento sostenido del
monto anual de pasivos”.
En el Departamento de Sucre  se
presenta una situación similar.  Allí también se denuncia la existencia de una
infraestructura insuficiente, que además “incumple con los criterios de
calidad para la prestación del servicio”.  Especialmente vale la pena tener
en cuenta los siguientes “puntos críticos”: “3. Dasalud desde el punto de
vista estructural y de capacidad de gestión, demuestra incapacidad para dar
respuesta a la situación de la Red. Además de reportar un Déficit Operacional
proyectado a 2010 de 12 mil millones, representado en contratación y
facturación prevista por la red pública y privada.  || 4.  La entidad reporta
que existen acreencias por 26 mil millones de pesos, representados en cuentas
por pagar y procesos jurídicos vigentes generados por la red pública y privada.”
Por último, se expone la
situación del Departamento de Arauca sobre la cual puede resaltarse que “no
ha reorganizado el respectivo Fondo de Salud conforme al ordenamiento jurídico
vigente de la Ley No. 1122 de 2007 y concretado con la Resolución No. 3042 de 2007.”
----------------------------------
ANEXO 7
1. Considerando 8  y prueba
decretada.
·
Situaciones de abuso por
algunos reguladores y agentes del sistema de salud que aumenta demanda de
servicios y medicamentos no POS y el incremento ostensible de los costos del
sistema.
Decreto 4975 de 2009, octava consideración:
“Que en efecto, tanto en el Régimen Contributivo
como en el Régimen Subsidiado se ha observado que algunos reguladores y
agentes del Sistema de Seguridad Social en Salud incentivan la demanda o la
oferta de servicios de salud por fuera de los incluidos en los planes de
beneficios, sin consideración a criterios de efectividad, sostenibilidad,
costo eficiencia, racionalidad en el uso de los servicios y recursos, como
tampoco a la propia capacidad socioeconómica de los pacientes, con el
consecuente aumento acelerado en la demanda de servicios y medicamentos no
incluidos en los Planes Obligatorios de Salud y el incremento ostensible de
los costos del sistema;”.
Numeral 1.4. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.4.
A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de
1993, relacione y sustente una a una, comparativamente y con los soportes
correspondientes, las prácticas de los reguladores y agentes del sistema que
incentivan la demanda o la oferta de servicios no POS, precisando casos
concretos, en los términos expuestos en el considerando octavo del decreto
declaratorio. Además, relacione las medidas administrativas e iniciativas
legislativas ordinarias que fueron adoptadas para solucionar la problemática
planteada. Finalmente, explique y soporte la relación de causalidad existente
entre dichas prácticas y el aumento de la demanda de servicios y medicamentos
no POS, y el incremento de los costos del sistema.”
1.1. Respuesta del Gobierno.
Para ilustrar las prácticas que
incentivan la demanda y la oferta de servicios, el Gobierno mostró las
coincidencias existentes entre los recobros que fueron ordenados por fallos de
tutela anterior a septiembre de 2008 -Resolución 3099 y sentencias C-463 y
T-760 de 2008- y los exigidos por los mismos usuarios en el periodo posterior
mediante los CTC. Para el efecto: “se consultó la base da datos de recobros
filtrando todos los usuarios por los cuales se presentaron recobros (…), lo que
evidencia la política de recobros de las entidades para poder adquirir el mayor
beneficio de reconocimiento según la normatividad vigente, a título de ejemplo,
se presenta una muestra representativa del cambio de recobros por
tutelas a recobros por CTC”. A partir de la tabla anexa con la “muestra representativa”
años 2008-2009, presentó estas conclusiones:
“-  Se encontraron 3.135 usuarios que presentan
movilización de recobro de TUTELAS a CTC donde el nombre del medicamento en la
base de datos otorgado por el fallo de tutela es igual al medicamento otorgado
por CTC.”
“-  Identificados los medicamentos y usuarios
encontrados bajos los criterios antes descritos, existen 1.761 registros
agrupados por Nombre de Medicamentos”.
Como “medidas administrativas”
para enfrentar tales prácticas relató que el FIDUFOSYGA 2005 solicitó
instrucción para “la revisión de recobros presentados por CTC que
previamente han sido presentados por tutela”, al encontrar que varios de
ellos ya habían sido devueltos o rechazados al presentar inconsistencias. Como
consecuencia de esta solicitud la Dirección General de Financiamiento del
Ministerio de la Protección Social a través del oficio 12100-4286 de agosto de
2008, indicó al Consorcio que: “todos los recobros que como resultado de la
auditoría integral inicial presentan causales de devolución, por su misma naturaleza,
son susceptibles de ser subsanadas para una nueva presentación que permita su
aprobación y pago, lo que no es no es (sic) posible es cambiar el tipo
de recobro de tutela a CTC, así las cosas deberá devolverse como inconsistente
(…) todo aquel recobro que en su momento presentó estado “rechazado” y la
entidad reclamante lo vuelve a radicar cambiando el tipo de recobro de tutela a
CTC, deberá informarse de ello a los organismos de inspección, vigilancia y
control.”
De manera particular, el Gobierno
presentó el caso de los recobros generados por la “hormona del crecimiento” y
por los medicamentos “Agalsidasa y Cerezyme”. Frente al primero -periodo
relacionado 2000 a 2009- explicó que aunque dicho medicamento debería tener una
demanda baja debido a que las patologías que cubre tienen una incidencia menor
en la población, su demanda ha aumentado para mejorar la talla de algunos
menores. Sobre el asunto concluyó lo siguiente: “El incremento de los
recobros por este concepto no guarda ninguna proporción con explicaciones
científicas o técnicas relacionadas con el incremento de la talla baja en la
población general, tendencia que se mide a mediano y largo plazo, y no en el
plazo de crecimiento de la demanda estudiada (9 años) (…) El valor recobrado
pasó de $18 millones en el año 2000 a $13 mil millones en el 2008,
representando un aumento neto del 72000% || Todas las EPS han realizado
recobros por este concepto, pero 3 EPS representan el 56% de los recobros por
este medicamento (…) Agrupando los recobros de acuerdo a los proveedores,
evaluado el 80% del valor de los recobros, se observa que el 57% de los
proveedores pertenece a proveedores de grupos empresariales de las EPS”.
Respecto al segundo -periodo
relacionado 2004 a 2009-, el Gobierno también consideró que aunque las
enfermedades que estos atienden se presentan de manera excepcional en la
población, su demanda ha crecido de manera importante a lo largo de los últimos
años. Sobre este particular anotó lo siguiente: “El 50% de los recobros se
han presentado en los últimos 2 años, con incremento progresivo en su
frecuencia, no relacionados con el crecimiento epidemiológico de su
presentación en la población.  Las cifras de los valores recobrados anualmente
y su promedio de recobro muestran una tendencia al aumento en forma
consistente, con un aumento del 239% entre los años 2005 y 2006.”
El Gobierno anexó cuadros en los
que muestra el crecimiento de la demanda de estos medicamentos, así:
CRECIMIENTO DE LA DEMANDA ESTUDIADA SOBRE LA
‘HORMONA DE CRECIMIENTO’
AÑO
NUMERO DE
RECOBROS
VALOR
RECOBRADO
COSTO PROMEDIO
DE RECOBRO
2,000
4
18’191,120
4’547,780
2,001
1
1’907,275
1’907,275
2,002
3
1’702,600
567,533
2,003
61
31’119,390
510,154
2,004
118
85’084,580
721,056
2,005
540
761’292,565
1,409,801
2,006
2,174
4,268’878,348
1,963,605
2,007
2,590
9,230’576,739
3,563,929
2,008
3,925
13,766’365,884
3,507354
2,009
2,713
9,423’186,982
3,473,346
Fuente: Base de datos de
recobros administrada por el Consorcio Fidufosyga
CRECIMIENTO DE LA DEMANDA SOBRE
LOS MEDICAMENTOS ‘AGALSIDASA’ Y ‘CEREZYME’
NOMBRE
NUMERO DE
RECOBROS
VALOR
VALOR PROMEDIO
RECOBRO
AGALSIDASA
61
1.253,418,468
20,547,843,74
CEREZYME
339
11,066,444,455
32,644,378,92
TOTAL
400
12.319,862,923
30,799,657,31
Fuente: Base de Datos de
recobros administrada por el Consorcio Fidufosyga
AÑO
VALORES
RECOBRADOS
NUMERO DE
RECOBROS
VALOR
RECOBRADO
PROMEDIO
2004
15,730,387,00
1
15,730,387,00
2005
456,917,589,00
36
12,692,155,25
2006
1,704,735,919,00
56
30,441,712,84
2007
4,027,973,856,00
113
35,645,786,34
2008
3,316,265,507,00
106
31,285,523,65
2009
2,798,239,665,00
88
31,798,178,01
Fuente:
Base de Datos de recobros administrada por el Consorcio Fidufosyga
Conforme a la información
expuesta el Gobierno presentó las siguientes conclusiones:
“-  Se analizaron los datos de la totalidad de los
años en los cuales existen registros.
-  Los medicamentos analizados tienen altos costos de
valor promedio.
- Los medicamentos analizados tienen bajo impacto en
la salud de la población general.
-  El 50% de los recobros se han presentado en los
últimos 2 años.
- Las variaciones de la frecuencia de crecimiento del
número de recobros presentados en cada anualidad no tienen una correlación
directa con el crecimiento epidemiológico de las enfermedades a nivel nacional
(incidencia y prevalencia).
- Existe una tendencia al aumento progresivo de la
frecuencia de los recobros y de su valor. En el caso particular de los
medicamentos Cerezyme y Agalsidasa se observa un aumento del 239% del costo
promedio por recobro entre los años 2005 y 2006.
- En el caso de la hormona del crecimiento existe una
relación entre el valor de los recobros y los proveedores pertenecientes a
grupos empresariales de la EPS, considerando el 80% de los valores recobrados,
el 57% de los proveedores del medicamento pertenecen a grupos empresariales de
las EPS que los recobraron.
- Existe una clara concentración de proveedores de los
medicamentos Cerezyme y Agalsidasa, el 95% del valor de los recobros pertenecen
a un mismo proveedor”.
Finalmente, el Gobierno relacionó
dos casos de prácticas de abuso de los servicios que no se encuentran previstos
en los planes de beneficios. El primero, se presentó en el Departamento de
Caquetá en donde un médico internista formuló el medicamento de última
generación  “HUMIRA” con la indicación “Tutela” en el documento respectivo. De
acuerdo al Gobierno este medicamento sólo debería ser recetado por un
especialista en Reumatología y conforme a los anexos allegados este caso fue
formulado al parecer por un cardiólogo sin hacer el trámite respectivo ante el
CTC. De este caso se dio traslado al Tribunal de Ética Médica de Cundinamarca.
El segundo caso se refiere al
altísimo número de poliquimioterapias realizadas en la Costa Atlántica respecto
de otras regiones del país. Sobre este caso el Gobierno a partir de un estudio
adelantado por el Instituto Nacional de Cancerología explicó que: “la
proliferación de centros de quimioterapia y servicios de oncología clínica
contrasta con la baja disponibilidad de especialistas en oncología y
remato-oncología, lo cual plantea inquietudes sobre la forma en que se están
atendiendo estos pacientes. Los datos sugieren que el manejo de los pacientes y
los tratamientos que se asignan, siguen una dinámica relacionada con la
disponibilidad de servicios en los centros de atención oncológica que a su vez
se definen por la facilidad de su implementación, entendida como el cumplimiento
con requerimientos de infraestructura y de rentabilidad económica”. Con
base en dicho estudio el Gobierno denuncia que la prestación de servicios
oncológicos así como los medicamentos adscritos se han convertido en un negocio
rentable que excede los precios de referencia del instituto.
---------------------------
ANEXO 8
1. Considerando 11  y prueba
decretada.
·
Situaciones de abuso en el
valor y el número de medicamentos recobrados al Fosyga.
Decreto 4975 de 2009, décima primera consideración:
“Que además, recientemente, de acuerdo con la
información aportada por Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de
Investigación y Desarrollo, Afidro, se ha logrado evidenciar por una parte,
que para algunos medicamentos el valor del recobro al FOSYGA excede
notablemente el precio de venta del laboratorio y, por otra parte, que en
algunos casos, el número de medicamentos recobrados es superior al número de
unidades oficialmente reportadas como vendidas por los laboratorios;”
Numeral 1.7. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.7.    Remita el soporte de la información aportada por la
Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo
–AFIDRO, acompañando el estudio que haya efectuado el Gobierno sobre dicha
información e indicando las medidas adoptadas sobre la materia. De igual
manera, informar cuál ha sido el comportamiento, año a año, sobre las
conductas reseñadas en el considerando décimo primero del decreto
declaratorio, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.”
1.1. Respuesta del Gobierno.
Sobre las irregularidades
referidas en este considerando del decreto declaratorio, concernientes a los
precios y cantidades de algunos medicamentos recobrados al Fosyga, el Gobierno
allegó un informe titulado “Régimen de control de precios de medicamentos en
Colombia” y dos presentaciones procedentes de la “Asociación de
Laboratorios Farmacéuticos de Investigación” -Afidro-. En el informe se indicó
los mecanismos con los que cuenta el Gobierno para garantizar la calidad y
accesibilidad de los medicamentos de la siguiente manera: “en el país existen
importantes avances en materia de medicamentos, como el establecimiento del
régimen de control de precios, ejercido a través de la Comisión Nacional de
Precios de Medicamentos, apalancado a su vez, con la formulación y la
implementación de la Política Farmacéutica Nacional (…). En este
Gobierno, la política actual de precios de medicamentos se construyó la
política pública de carácter permanente y coherente, al expedir la regulación
de precios de medicamentos, finalmente plasmada en la Circular 004 de 2006.
Allí se dejó establecida la nueva política de precios de medicamentos que tiene
como pilar la libre competencia, es decir, basada en la dinámica del mercado,
eje sobre el cual se miden y regulan los precios; en esa Circular se señaló que
bajo el Régimen de Libertad Vigilada, entran todos los medicamentos que
se comercializan en el país, con excepción a los que ingresan a los Regímenes
de Libertad Regulada o Control Directo.”  (Subrayas al margen del
texto).
Específicamente, en el caso de
aquellas drogas que presenten problemas en su precio, tal Comisión tiene la
potestad de aplicar el “régimen de control directo”, en los siguientes casos:
“1.  medicamentos con Fórmula Facultativa que hayan
ingresado al Régimen de Libertad Regulada y su precios unitario reportado se
encuentre por encima del precio de referencia; (Caso Kaletra)
2.  medicamentos de Venta Libre que hayan ingresado al
Régimen de Libertad regulada y su precio unitario reportado se encuentre por
encima del precio de referencia;
3.  medicamentos en los que no se reporte información
completa o veraz;…”.
El Gobierno también explicó cuáles
son los alcances del régimen de control directo: “la Comisión cuenta con un
instrumento importante para su ejercicio, al establecer el PRECIO DE REFERENCIA
DE LOS MEDICAMENTOS, que define los precios techo del régimen de libertad
regulada, utilizando para el efecto, los precios netos de impuestos indirectos,
en medicamentos iguales (…) en el grupo de países referencia”. En
complemento, se relacionaron cuáles son los instrumentos que han sido adoptados
para evitar el abuso en la comercialización de algunas medicinas conforme a las
facultades señaladas en las leyes 100 de 1993 y 81 de 1998. Relacionó la
Circular 002 de 2008, “mediante la cual se establecieron unas
Clasificaciones Terapéuticas Relevantes y se incluyeron unos medicamentos en el
régimen de libertad regulada”. Además, en 2009, profirió las circulares
003, 004 y 005, en las cuales la Comisión incorporó varios medicamentos al
régimen de libertad regulada.
Por su parte, en las
presentaciones de AFIDRO se relataron los resultados del estudio denominado “Medicamentos
del Alto costo y recobros al Fosyga”, de octubre de 2009 (periodo
2008-2009), en el que se realizó una comparación entre los precios de algunas
medicinas en el mercado y su recobro ante el FOSYGA, así como el número de
estas drogas (60 ítems, 281.647 recobros, revisión de las 100 moléculas más
costosas y más recobradas, etc.) que se han despachado y las que se han
presentado ante el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Dentro de este
estudio se denunció que el margen de intermediación es muy alto y se
manifestaron los siguientes hallazgos:
“-  Estructura de los datos no es consistente.
-  Múltiples errores de captura lo que dificulta el
análisis y genera sesgos
- Ordenamiento por cantidad y por valor recobrado para
seleccionar los más frecuentemente recobrados y los de mayor peso por valor, No
fue posible agrupar por código.
-  Múltiples opciones de búsqueda para cada uno de los
medicamentos considerados dentro de los más recobrados según frecuencias y
valores
- Subgrupos por presentaciones y marcas, y en grupos
por indicación terapéutica determinando 106 categorías y 186 subgrupos”
Además, dentro de algunas de las
conclusiones y recomendaciones consignadas en el estudio, se señala lo
siguiente:
“-  Para recobros de varios tipos de medicamentos,
se encontró que el número de recobros al Fosyga, excedía el número de dosis
vendidas y facturadas por el Laboratorio de  I&D  en este canal.
(…)
-  Los hallazgos encontrados, señalan de manera
categórica que es URGENTE intervenir en la cadena de intermediación del canal
institucional de medicamentos
- Controlando adecuadamente los márgenes de
intermediación dentro del canal institucional para los medicamentos que serán
objeto de recobros al FOSYGA, puede preverse una rápida y drástica reducción de
sobre costos para el Sistema.
-  Se sugiere identificar con base en la información
del SISMED los precios exfactory de mercado para los productos más recobrados,
y mediante la facultades que la ley 1122 de 2007 otorga a la CRES, fijar un
porcentaje razonable de intermediación dentro del Sistema, sobre el cual
pagaría el Fosyga los recobros.”
Por último, en el estudio de
AFIDRO se detalla los medicamentos más frecuentemente recobrados por CTC y por
acción de tutela.
--------------------------
ANEXO 9
1. Considerando 22  y prueba
decretada.
·
Recursos de la salud se han
destinado a fines diferentes a los mismos.
A
Decreto 4975 de 2009, vigésima segunda
consideración:
“Que
en el mismo sentido y de acuerdo con los informes de los organismos de
control, se observa, de manera grave, que en algunos casos los recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y del sector salud se han
destinado a fines diferentes a los mismos;
Numeral 1.17. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.17. Allegue
los informes de los organismos de control de los que se infiere que los
recursos del sistema de salud se han destinado a fines diferentes a ella,
precisándolos de manera comparativa a partir de la expedición de la Ley 100
de 1993, conforme a lo señalado en el considerando vigésimo segundo del
decreto declaratorio.”
1.1. Respuestas del Gobierno, la
Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República y la
Procuraduría General de la Nación.
A1.  En razón a las
diferentes conductas que se han detectado sobre la desviación de recursos del
Sistema de Seguridad Social en Salud para fines distintos a ella, el Gobierno
relacionó la existencia de 208 casos “donde se infiere que los recursos del
sector salud se han destinado a fines diferentes a los mismos, aplicándose en
forma diferente a lo exigidos por las normas”. Las irregularidades más
generales o significativas son agrupadas de la siguiente manera: (i) inversión
de recursos en firmas no autorizadas por la Superintendencia Financiera de
Colombia; (ii) la ausencia de pago de obligaciones por parte de las entidades
territoriales a pesar de haber recibido los recursos de parte del Gobierno;
(iii) la falta de aplicación preferente de las rentas obtenidas en ejercicio
del monopolio de licores; (iv) la carencia de constitución y ajuste de los
fondos territoriales de salud; y v) en general, por la desviación, manejo y
flujo de recursos.
Los casos relacionados por el
Gobierno datan de 1995 pero tienen una concentración importante (139
investigaciones) en los años 2007, 2008 y 2009.
En paralelo, sobre este asunto, la
Corte solicitó información a la Fiscalía General de la Nación, en el
numeral 3 del Auto del 20 de enero de 2010, en los siguientes términos:
“3.       Solicitar
a la Fiscalía General de la Nación que en el término de tres (3) días
hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, se sirva
allegar los informes y la relación de los procesos en los que se evidencie
casos en los que los recursos del sistema de salud se han destinado a fines
diferentes, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993,
conforme a lo expuesto en el considerando vigésimo segundo del decreto
declaratorio”.
A2.  Frente a este
requerimiento se allegó la información suministrada por las Direcciones Seccionales
de Fiscalías del país, la Unidad Especializada en Delitos contra la
Administración Pública y las Fiscalías adscritas a la Dirección Seccional de
Bogotá, donde se evidencian casos en los que los recursos del Sistema General
de Seguridad Social en Salud se han destinado a fines diferentes.
Esta información se presentó en
tres cuadros: el primero de ellos muestra las investigaciones realizadas bajo la
Ley 600 de 2000, con un total de 116 procesos; el segundo muestra las
averiguaciones realizadas bajo la Ley 906 de 2004, con un total de 44
expedientes; y el tercero bajo las dos leyes. Las tablas, que están ordenadas
alfabéticamente a partir de la capital en donde se originan los hechos,
detallan las fechas de acaecimiento, iniciando, para varios de los casos, en el
año 1996.
En cada uno de estos cuadros se
detallan las investigaciones realizadas bajo los siguientes parámetros: i) año
de los hechos, ii) fiscal de conocimiento, iii) delito, iv) nombre de
implicados y cargo, v) breve resumen de los hechos y vi) estado procesal.
Dentro de dichas tablas se encuentran consignados como hechos punibles de mayor
frecuencia, lo siguientes:
-
Celebración indebida de
contratos.   (Irregularidades en la celebración de contratos). Desembolso de
$1.500.000.000 por la compra de medicamentos a una empresa, sin existir
contrato previo y sin los requisitos de ley, se efectuaron pagos contra
facturas que no estaban totalmente discriminadas, y el valor cobrado de los
medicamentos fue muy superior a lo ofertado por otras empresas de la zona.
-
Peculado por apropiación.     (Apropiación
de recursos destinados al sector salud). Utilización de nombres de amigos y
familiares para crear empresas solidarias de Salud, para percibir dineros del
Estado correspondientes al régimen subsidiado.
-
Peculado por aplicación oficial
diferente.     (Irregularidades en el manejo de los recursos del Sistema
General de Participaciones destinados al sector salud, para cancelar otros
rubros). A través de contratos se destinaron recursos del Plan de Atención
Básica para rubros distintos como: remodelación de la oficina donde funciona el
PAB, gastos de refrigerios, celaduría y digitación por $26.7 millones de pesos.
-
Estafa y Falsedad.      (Alteración
en la facturación de cuentas de las EPS y ARS). En un contrato de suministro de
medicamentos en la facturación se encontraron registros dobles, facturas de
personas que no fueron atendidas o facturas a personas fallecidas.
-
Prevaricato por Omisión.
(Malversación de recursos destinados al sector salud). Pago de una conferencia
sobre lepra por valor de $35.000.000.
Adicionalmente, la Corte solicitó
información a la Contraloría General de la República, en el numeral 4
del Auto del 20 de enero de 2010, en los siguientes términos:
“4.       Solicitar
a la Contraloría General de la República que en el término de tres (3) días
hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, se sirva
allegar los informes y la relación de los procesos en los que se evidencie
casos en los que los recursos del sistema de salud se han destinado a fines
diferentes, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993,
conforme a lo expuesto en el considerando vigésimo segundo del decreto
declaratorio”.
A3.  Este órgano de control
allegó la relación de los procesos reportados por la Contraloría Delegada para
Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, donde se evidencian
posibles casos de diferente destinación de los  recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, cuyos antecedentes datan, inclusive, del año 1998.
Esta información se presentó en
un cuadro en el cual se detallan los resultados de trescientos setenta y un
(371) auditorías realizadas en los procesos que involucran los recursos de las
entidades territoriales y del orden nacional. Cada auditoría está detallada
bajo los siguientes parámetros: i) tipo de actuación; auditoria, investigación
preliminar o proceso de responsabilidad fiscal ii) número de radicado, iii)
entidad afectada; nombre completo de la entidad, aclarando si es del orden
territorial o nacional, iv) fecha de recibido y fecha de apertura, v) cuantía,
vi) descripción de los hechos y vii) observaciones.
Dentro de las auditorias las
descripciones de hechos más frecuentes son las siguientes:
-
“Incorrecto manejo de los
recursos del SGP y FOSYGA por parte de la administración del municipal, y la
falta de voluntad en el pago a la ESE, de los servicios de salud prestados a la
población pobre no afiliada”.
-
“La administración municipal
mantuvo depositada en cuenta corriente del banco recursos del SGP, sin que
estos generaran rendimientos financieros”.
-
“Pago por concepto de contrato,
con dineros correspondientes a la cuenta del SGP, sin que existan los soportes
correspondientes y las justificaciones que el caso amerita”.
-
“Sobrecostos en la adquisición
de medicamentos, insumos y equipos quirúrgicos”.
-
“Irregularidades en el
inventario de medicamentos, relacionadas con faltantes de unidades y existencia
de medicamentos vencidos”.
Ahora en cuanto a las
conclusiones, la Contraloría a grandes rasgos enuncia los problemas que a lo
largo de la vigencia de la Ley 100 de 1993, en su criterio, han dado origen a
la situación actual del sistema:
“ a)       En primer lugar, el desfinanciamiento del
sistema, ocasionado por el crecimiento acelerado de los servicios no POS en los
últimos años, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado y el costo
de transacción. Estos problemas tienen diversos atributos. Sumado a su
progresión exponencial, la inexistencia de mecanismos para controlar el abuso,
las insuficientes fuentes para su financiamiento y el sobre costo en algunos
recobros de los medicamentos, en algunos casos han tenido efectos sobre la
equidad y el equilibrio financiero del sistema.
b)          Otro grupo de problemas tiene que ver con
la deficiente dirección, modulación y regulación del sistema, que se refleja en
la incapacidad de los procedimientos vigentes de recaudo, distribución y giro
de los recursos para garantizar la oportuna incorporación de los recursos al
sistema, su flujo ordinario y la inexistencia de mecanismos expeditos de
solución de controversias.
c)           La extendida ineficiencia y corrupción
desbordan la capacidad del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control.”
Además realiza otras afirmaciones
como la que plantea que no son nuevos los problemas del sistema, ya que
de tiempo atrás comenzaron a evidenciarse las falencias:
“Las dudas en cuanto a la eficiencia y posibilidades
del sistema de lograr sus principales propósitos empezaron a gestarse en el año
2000 con el incumplimiento de la meta de universalización y la persistencia de
los problemas financieros de mora y flujo de recursos que afecta en mayor
medida a los prestadores y los usuarios.”
Aunque también reconoce aciertos
parciales y significativos del sistema al referirse a la cobertura alcanzada en
el 2008, solo opacada por el desequilibrio en el financiamiento de los dos
regímenes:
“Existe un avance significativo en términos de
cobertura, alcanzando un índice de 86% en 2008, de acuerdo con la Encuesta de
Calidad de Vida 2008. Sin embargo, la evolución de los dos regímenes impacta
sobre el desequilibrio en el financiamiento del modelo. En el diseño original
se esperaba un arreglo de financiamiento donde un 70% de la población afiliada
al régimen contributivo fuera solidaria con el 30% de población pobre, pero la
realidad muestra una situación opuesta donde el régimen subsidiado superó al
contributivo con 44% de la población afiliada frente al 42%.”
Por otro lado, precisa que el
modelo de aseguramiento resulta complejo con multiplicidad de actores en los
procesos básicos (financiamiento, modulación, regulación, dirección y control,
aseguramiento y prestación) y con reglas diferenciadas en sus múltiples
componentes, para sostener: “desde los primeros años de implantación del
sistema la red pública hospitalaria, que venía de un histórico
desfinanciamiento, vio acrecentando sus problemas financieros por la
competencia a la que debió someterse abruptamente. También, fue la más afectada
por las moras del sistema al ser la última en la cadena de pagos. Estos problemas
estructurales junto con innegables deficiencias de gestión han ocasionado
un déficit estimado en 1 billón de pesos en 2008, en 841 IPS de casi mil que
reportaron dicha información a la Superintendencia Nacional de Salud.”
(Negrillas al margen del texto).
Sobre el tema de la financiación
de los servicios no POS, la Contraloría Delegada para el Sector Social, expone
su criterio al respecto:
“Hay exigencias financieras para el sistema que no se
consideraron en el diseño original, como son la prestación de servicios
no incluidos en el POS. Por ello, las EPS debieron garantizar dichas
prestaciones a sus afiliados, por orden judicial a raíz del cumplimiento de
tutelas. No obstante, el establecimiento de un mecanismo de recobro al FOSYGA,
su operación no fue adecuada debido a vacíos regulatorios. Si bien, las EPS
prestaron servicios a sus afiliados por esta vía, hay desacuerdo en cuanto al
monto de la obligación por falta de la claridad del POS, el FOSYGA considera
que algunos servicios hacían parte del POS o los recobros presentaron falencias
y fueron glosadas. Para ACEMI, esta deuda asciende a 900 mil millones de las
cuales 500 mil millones están glosados.”
“Este fenómeno de los recobros se tornó inmanejable
para el sistema por su crecimiento exponencial al pasar de 284 solicitudes por
$366 millones en el año 2000 a 1.5 millones de solicitudes por 1.7 billones en
el año 2008. Pero también presentaron cobros que superan ampliamente los
precios del mercado.(…)
Por último, se suman las deficiencias del proceso de
descentralización a los propios del Sistema de Seguridad Social en Salud. (…)
No obstante, no todos los problemas presentes en el
nivel territorial se originan en su inadecuada gestión. La obligación del
financiamiento de los servicios no POS del régimen subsidiado se impone a los
departamentos, distritos y municipios, sin que estos cuenten con los recursos
suficientes para ello, originando una cartera con los prestadores.
(…) el gobierno nacional a la fecha no ha cumplido con
sus compromisos financieros con el sistema, establecidos en la ley 100 de 1993,
como es el caso del paripassu que incluso la ley 1122 de 2007 lo redujo en
forma significativa, sin embargo la CGR constató que subsisten deudas por este
concepto. Por ejemplo en 2008 la nación no realizó este aporte.” (Negrillas por fuera del texto original).
Por último, la Corte solicitó
información a la Procuraduría General de la Nación, en el numeral 5 del
Auto del 20 de enero de 2010, en los siguientes términos:
“5.       Solicitar
a la Procuraduría General de la Nación que en el término de tres (3) días
hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, se sirva
allegar los informes y la relación de los procesos en los que se evidencie
casos en los que los recursos del sistema de salud se han destinado a fines
diferentes, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993,
conforme a lo expuesto en el considerando vigésimo segundo del decreto
declaratorio”.
A4.  La Procuraduría
advirtió que ha estado al tanto de las dificultades que enfrenta el flujo de
recursos en la Sistema de Seguridad Social en Salud, adelantando las gestiones
disciplinarias correspondientes y, para el efecto, explicó lo siguiente:
“Este organismo de control de acuerdo con sus
facultades constitucionales y legales y como Ministerio Publico, informa que en
los procesos de vigilancia preventiva, intervención y disciplinaria, en primer
lugar, ha tenido en cuenta la problemática surgida en el tema salud, y por lo
tanto se ordenó iniciar indagación preliminar y adelantar las etapas procesales
disciplinarias, para determinar posibles responsables por el deficiente flujo
de recursos en el sector salud: Proceso No. D – 209 – 937 – 204109, contra
funcionarios del Consorcio Fidufosyga y/o particulares que administran recursos
públicos.”
“En segundo lugar, se adelanta contra el Gobernador
del Departamento de Bolívar señor (…)
y otros funcionarios, investigación disciplinaria en la que se ordenó la
suspensión provisional en el ejercicio del cargo, por el termino de tres (3)
meses sin derecho a remuneración.  Las irregularidades que son objeto de
investigación corresponden a conductas a cargo del Gobernador y sus
funcionarios, entre las que se destacan:
·
La supuesta omisión reiterada
en la auditoria de las facturas por servicios médicos a la población pobre y
vulnerable no cubierta con subsidio a la demanda.
·
El no pago oportuno de las
facturas de los servicios médicos para la misma población.
·
La no contratación oportuna y
con calidad para la población pobre y vulnerable no asegurada.”
“De otra parte, la investigación y la medida
preventiva involucran las causas que originaron la nueva modificación al
acuerdo de reestructuración de pasivos celebrado por la gobernación del Bolívar
con sus acreedores en el marco de la Ley 550 de 1999 y el posible
incumplimiento a esta nueva modificación, así como un supuesto reiterado
descuido en las acciones de salud pública en beneficio de la ciudadanía de
Bolívar.”
“Por último, de acuerdo con el Sistema de Información
Misional – SIM, se presenta el consolidado de los procesos disciplinarios que
adelanta esta entidad y se acompaña la información correspondiente:
Casos Abiertos
68
Solicitudes Sin Abrir Caso
32
Total Procesos Disciplinarios Activos
100”.
Ahora en cuanto al detalle de los
procesos disciplinarios mencionados, la Procuraduría presentó un cuadro que
contiene el total de los procesos disciplinarios activos, por hechos que
acaecieron desde 2003 en adelante, y donde destaca de cada uno los siguientes
parámetros: i) dependencia que conoce el proceso, ii) número del caso, iii)
fecha de los hechos, iv) municipio de los hechos, v) departamento de los
hechos, vi) descripción de los hechos, vii) fecha de ingreso, viii) materia y
ix) falta. Del análisis de tal tabla se infiere lo siguiente:
-
La Materia más frecuente donde se
evidencian casos de fraude al sistema de salud, es la de “Irregularidades
Administrativas, Presupuestales y Contractuales”.
-
Dentro de las faltas más
constantes que vulneran el sistema de salud se encuentran: “Autorizar u
ordenar la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas y
apropiaciones que tienen destinación especificas”; “Presupuestar,
ordenar, reconocer, ejecutar, tramitar, registrar, o pagar gastos o partidas
contraviniendo las disposiciones legales” y “Suscribir contratos sin el
cumplimiento de los requisitos legales esenciales”.
-------------------------------
ANEXO 10
1. Considerando 9  y prueba
decretada.
·
Incremento del número de
recobros al Fosyga por eventos no POS del régimen contributivo.
Decreto 4975 de 2009, novena consideración:
“Que como prueba de ello se tiene que, en el
Régimen Contributivo, el número de recobros presentados al FOSYGA por eventos
No POS se incrementó de un número de 835.000 en 2007 que implicaron un valor
pagado de $626 mil millones a precios de 2007 a un número de recobros presentados del orden de 2.000.000 por un valor pagado de $1.85 billones
con corte a 2009. El crecimiento que reflejan estas cifras alcanza un 239% en
el caso del número de recobros radicados mientras que el valor presenta un
crecimiento del 280%;”.
Numeral 1.5. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.5.    A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de
1993, remita la documentación y certificados, año a año, que de manera
comparativa y con los soportes correspondientes, muestren el número de
recobros y los costos por eventos no POS, según lo expuesto en el
considerando noveno del decreto declaratorio. De igual modo, relacione las
medidas administrativas y las iniciativas legislativas ordinarias adoptadas
en orden a atender el aumento del número de recobros.”
1.1. Respuesta del Gobierno.
Para mostrar la evolución del número
y costos de los recobros por eventos no POS, el Gobierno adjuntó cuadro
comparativo a partir del año 1997 que coincide con lo esbozado para el numeral
1.2. del Auto del 20 de enero (vid. supra, lit. “B”) y que agrega una columna
en donde se relacionan los “paquetes MYT-03 / MYT-04/MESAS Y LVTOS” a
partir del año 2006.  Enseguida aclaró lo siguiente: “En cuanto a la
ejecución que no refleja necesariamente el costo de la vigencia, en tanto el
mismo incorpora los compromisos presupuestales que se registran como reserva
para la siguiente vigencia fiscal, se adjunta copia de la ejecución
presupuestal del Fosyga años 2005 a 2009 (Anexo 2 en 26 folios). Como soporte
de la ejecución de los años 2005 a 2009, se solicitaron copias de las órdenes
de giro efectuadas al administrador fiduciario del Fosyga por este concepto
(ver comunicación GRC-0012-10 del 25 de enero de 2010 contenida en el Anexo 1
de la prueba 1.6). No se dispone de los años anteriores por cuanto se encuentra
en archivo no disponible.” De tales tablas se pueden resaltar las
siguientes cifras:
Fondo de Solidaridad y Garantía
Relación entre los presupuestos de ingresos y de
gastos, en relación con los CDP[414]
y pagos efectuados por concepto de “otros eventos y fallos de tutela”
2005-2009 (en miles de pesos)
Año
Presupuesto de Ingresos
Presupuesto de Gastos
Apropiación Definitiva
Subc. Compensación
Apropiación
Definitiva
Subc. Solidaridad
Apropiación definitiva por concepto de otros eventos
y fallos de tutela Subc. Compensación
Apropiación definitiva por concepto de otros eventos
y fallos de tutela Subc. Solidaridad
CDP Por concepto de otros eventos y fallos de tutela
Subc. Compensación
Pagos efectuados por otros eventos y fallos de
tutela
Subc. Compensación
CDP Por concepto de
otros eventos y fallos de tutela
Subc. Solidaridad
Pagos efectuados por otros eventos y fallos de
tutela
Subc Solidaridad
2005
7.089.424.342
1.057.530.390
206.995.000
5.255.000
206.930.936
159.778.072
5.255.000
4.879.945
2006
7.627.558.931
1.584.799.998
299.172.870
18.000.000
299.172.870
181.275.452
15.022.234
12.057.979
2007
8.798.857.562
1.822.846.000
550.000.000
32.500.000
550.000.000
433.717.757
32.495.397
13.995.397*
2008
10.943.996.616
2.570.229.583
1.139.296.126
113.437.350
983.936.023
978.905.742
110.455.780
107.716.429
2009
12.627.366.704
3.014.474.079
1.855.678.337
118.604.283
1.818.791.062
1.705.190.807
106.565.295
106.219.714
*
En esta vigencia se acumularon unas “cuentas por pagar” que ascienden a 18.500
millones de pesos.
Como se observa, en cada uno de
estos rubros también existe un incremento progresivo o sostenido de las
apropiaciones y los gastos efectuados por concepto de “fallos de tutela”
en las dos subcuentas del FOSYGA. Sólo en el año 2009 se ve reducido el gasto
en la Subcuenta de Solidaridad, como efecto de la Resolución 3099 de 2008, en
la que se interrumpió el pago de los servicios y medicamentos no POS con cargo
al FOSYGA para que, en su lugar, éstos quedaran a cargo de manera exclusiva de
las entidades territoriales.
Adicionalmente, el Gobierno
allegó un cuadro elaborado por el consorcio FIDUFOSYGA, en el que se
discriminan los pagos realizados por concepto de medicamentos y tutelas, año a
año, desde el 2000 hasta el 2009, para los dos regímenes. Como nota especial,
en estas tablas se indica que para el régimen contributivo hasta el año 2008 se
había pagado más de un billón setecientos mil millones de pesos en medicamentos
y tutelas, así como mil trescientos millones de pesos por concepto de intereses
moratorios. Para el régimen subsidiado la suma es mayor a los ciento seis mil
millones de pesos en el mismo periodo.
------------------------------------
ANEXO 11
1. Considerando 10  y prueba
decretada.
·
Inequidad en el sistema de
salud.
Decreto 4975 de 2009, décima consideración:
“Que la situación antes descrita atenta contra la
equidad que debe caracterizar al Sistema General de Seguridad Social en
Salud. En efecto, en lo corrido del año 2009, 376.000 personas afiliadas al
Régimen Contributivo, han obtenido beneficios no incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud, por un valor aproximado con cargo al FOSYGA de $1.8
billones, mientras que el aseguramiento para los cerca de 18 millones de
afiliados en este régimen se proyecta que ascienda para el año 2009 a un monto del orden de los 10 billones de pesos;”
Numeral 1.6. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.6.    A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de
1993, remita la documentación y certificados, año a año, que de manera
comparativa y con los soportes correspondientes, muestren el número de
personas que han obtenido beneficios no incluidos en el POS y su costo, así
como el número de personas beneficiadas con el aseguramiento y su costo,
conforme a lo expuesto en el considerando décimo del decreto declaratorio.
Adicionalmente, relacione las medidas administrativas y las iniciativas
legislativas ordinarias adoptadas al respecto.”
1.1. Respuesta del Gobierno.
La siguiente consideración
relativa al número de personas que se han beneficiado con los servicios y
medicamentos no POS y que han sido cobijadas por el aseguramiento y su costo,
es soportada por el Gobierno con la certificación que a partir del 2005 expide
el administrador fiduciario del FOSYGA. El total de usuarios beneficiarios con
este tipo de prestaciones es detallado a partir de 1997 de la siguiente manera:
Vigencia
Vlr Pagado
Usuarios
1997-2000
$4.202.956.110
660
2001
$4.961.154.922
399
2002
$8.192.041.813
9.124
2003
$45.089.622.099
22.355
2004
$90.075.182.382
33.950
2005
$119.178.338.013
57.031
2006
$264.236.867.058
86.807
2007
$643.702.231.610
150.726
2008
$1.285.142.973.916
302.124
2009
$1.547.856.235.764
420.936
Adicionalmente el Gobierno
efectuó comparación entre el valor de la UPC y sus beneficiados con los
recobros efectuados por medicamentos y servicios no POS, así:
Valor Reconocido
($ Millones)
Personas
(Miles)
Vlr. Percapita
($ Miles)
UPC
Apropiadas
$9.886.331,00
17680
559,18
Recobros
Pagos
$1.612.005,00
420
3838,11
En la comunicación anexa a esta
consideración suscrita por la Gerente del consorcio FIDUFOSYGA 2005, se
consignó lo siguiente:[415]
“-  Entre el año 2005 y el 2009 el número de
usuarios compensados aumentó un 17%, mientras que el número de usuarios que
accedió a recobros aumentó un 600%.
-  Entre el año 2005 y el 2009 el valor de las
afiliaciones por UPC aumentó un 60% mientras que el valor de los recobros
aprobados aumentó un 1.200%
-  La proporción del costo de la UPC por usuario
versus el valor usuario por recobros varía entre el 538% hasta el 4276%, la
proporción ha disminuido a expensas del aumento en el número de usuarios que
acceden a los recobros.
-  Entre el 0.04% y el 0.23% de los usuarios del
sistema generan costos entre el 2.3% hasta el 18.6% de los ingresos netos el
sistema por recaudo de UPC.  La proporción aumenta hasta en el 538%.
-  Un 18% de los ingresos del sistema se requieren
para el pago de los recobros aprobados el 0.002% de los usuarios, en el mismo
periodo de tiempo.
-  El costo promedio de usuarios relacionados con el
ingreso por UPC ha variado entre 1 a 4%, el costo usuario promedio por recobros
ha disminuido un 80%, a expensas de aumentar el valor neto de los recobros en
1200%.
-  No existe ninguna tendencia a estabilizar el número
y costo de los recobros aprobados.
-  La tendencia del valor de los recobros aprobados y
del número de usuarios beneficiados con los recobros aprobados ha aumentado en
forma sostenida año a año, sin tener ninguna correlación con las mismas cifras
por concepto de UPC.
-  No existe ninguna posibilidad de establecerse un
equilibrio en las cifras”
---------------------------------
ANEXO 12
1. Considerando 15  y prueba
decretada.
·
Dificultades de entidades
territoriales han tenido efectos sobre las EPS del régimen subsidiado e IPS,
poniendo en riesgo el acceso a los servicios de salud.
A
Decreto 4975 de 2009, décima quinta consideración:
“Que
las dificultades expresadas por las entidades territoriales han tenido un
efecto directo en las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y
las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas y privadas,
poniendo en riesgo el acceso a los servicios de salud en el territorio
nacional. En efecto, según la información reportada por Gestarsalud, entidad
que agremia a las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, en
marzo de 2009, las cuentas por cobrar de sus entidades asociadas a las
entidades territoriales por servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud ascendía a $3.726 millones y en septiembre del mismo año dichas cuentas
alcanzaron un monto de $37.226 millones, lo cual representa un incremento de
899% en los últimos seis meses;”
Numeral 1.10. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.10. Frente
a las situaciones enunciadas en el considerando décimo quinto del decreto
declaratorio, relacione concretamente y año por año, a partir de la entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993, las dificultades que han tenido un efecto
directo en las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas y privadas. Además,
remita copia de la información aportada por GESTARSALUD, agregando, mes a
mes, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, el estado de
las cuentas por cobrar de las EPS-S frente a las entidades territoriales por
servicios no incluidos en el POS. Para este último efecto, debe indicar el
aumento o disminución porcentual que se presente en cada periodo”.
1.1. Respuestas del Gobierno y
GESTARSALUD.
A1.  Para establecer
la magnitud de las dificultades por las que atraviesan las EPS-S y las IPS
públicas y privadas, debido a las cuentas por cobrar a las entidades
territoriales por la prestación de servicios no incluidos en el Plan de
Beneficios del régimen subsidiado, el Gobierno presentó una tabla en la que
detalla la evolución de la cartera de las direcciones territoriales de salud
infiriendo que “para el periodo diciembre de 2008 a septiembre de 2009 se presenta un crecimiento en las cuentas por pagar con más de 60 días de
22%, mucho mayor que el incremento presentado entre 2007 y 2008 que alcanzó
15%.” Los datos que fueron presentados ante esta Corporación fueron los
siguientes:
“Tabla 3
Valor de cartera mayor a 60 días reportada por IPS
públicas frente a la prestación de
servicios de salud a la población pobre en lo no
cubierto con subsidios a la demanda
a cargo de las entidades territoriales
Años 2003 a 2009
Valores en miles de $”
Departamento
/Distrito
31-Dic-03
31-Dic-04
31-Dic-05
31-Dic-06
31-Dic-07
31-Dic-08
30-Sep-09
Amazonas
485
485
299
757
828
1.133
917
Antioquia
22.488
33.369
21.407
25.776
30.198
39.057
43.716
Arauca
1.539
2.556
1.930
3.112
2.287
4.230
9.938
Atlántico
6.292
8.494
10.677
4.481
12.123
18.251
27.961
Barranquilla
8.710
2.285
872
215
14.568
24.283
Bogotá
11.495
15.607
16.670
31.102
55.154
61.048
93.576
Bolívar
13.769
15.550
22.821
25.674
36.436
38.022
34.590
Boyacá
1.541
2.961
15.116
11.238
9.462
1.324
2.890
Caldas
1.757
264
4.806
10.389
2.292
8.321
13.509
Caquetá
488
2.814
2.882
2.130
2.018
1990
6.022
Cartagena
0
0
0
0
2.471
1.837
684
Casanare
8
1.761
930
2.703
2.565
4.198
6.128
Cauca
3.156
4.852
9.323
13.634
19.510
13.524
19.205
Cesar
1.168
1.675
17.426
27.493
36.279
39.601
56.308
Chocó
12
2.014
3.500
1.285
4.729
4.592
5.166
Córdoba
6.395
10.467
9.729
4.772
8.184
18.956
13.569
Cundinamarca
3.741
5.855
14.535
14.914
25.203
20.393
26.064
Guainía
379
0
0
83
40
184
190
Guaviare
162
983
1.092
988
1.686
1.616
3.297
Huila
4.525
1.034
2.243
6.306
8.684
5.170
14.366
La
Guajira
2.602
1.526
2.568
3.878
4.325
1.871
3.089
Magdalena
1.248
12.783
12.103
6.177
10.616
12.740
13.975
Meta
5.778
14.831
20.453
26.447
34.221
49.171
27.486
IPS
Nacionales
8.535
7.873
8.279
6.581
8.386
6.556
7.833
Nariño
4.926
6.780
8.407
9.762
17.584
18.692
26.626
Nte
Santander
309
676
1.812
2.638
3.917
11.257
23.461
Putumayo
661
1.169
2.374
5.217
3.491
9.998
8.668
Quindío
469
16.489
5.064
824
1.171
2.178
2.745
Risaralda
136
1.828
2.521
360
1.140
920
1.033
Sn
Andrés/ Pcia
13
0
8
0
0
0
Santa
Marta
0
963
1.767
524
487
1.341
1.860
Santander
5.858
7.265
5.671
9.610
17.853
11.343
26.292
Sucre
6.593
5.604
6.620
6.323
8.800
7.570
21.562
Tolima
21.618
29.986
33.968
35.404
37.776
33.523
31.072
Valle
del Cauca
75.502
61.573
30.927
25.855
27.884
40.526
53.213
Vaupés
65
208
283
2
0
235
406
Vichada
12
333
42
471
565
138
939
Total general
213.873
275.039
290.850
320.547
444.545
509.234
619.984
Fuente: Información reportada por las IPS públicas al
MPS, en virtud del Decreto 2193 de 2004.
A su vez, el Gobierno allegó el
estudio efectuado por GESTARSALUD en el que se presentan las cifras de
crecimiento de la cartera de diferentes EPS del régimen subsidiado, así:
“Nótese la progresión de los valores por servicios NO
POS a lo largo de los últimos tres periodos reportados a la Superintendencia
Nacional de Salud y requeridos a través de nuestro sistema de información
interno
(…)
Los detalles son los siguientes:
1.
VARIACIÓN EN SERVICIOS NO
POS – CTC
a.
Marzo-Junio 2009: 415%
b.
Junio Septiembre de 2009:
227%
2.
VARIACION EN SERVICIOS NO
POS TUTELAS
a.
Marzo-Junio 2009: 377%
b.
Junio-Septiembre de 2009:
355%
3.
LA VARIACIÓN TOTAL ENTRE
PERIODOS ES LA SIGUIENTE:
a.
Marzo-Junio de 2009: 377%
b.
Junio-Septiembre de 2009:
264%.”
También se acompañó un documento
de GESTARSALUD del 24 de noviembre de 2009, dirigido al Ministro de la
Protección Social en la que expone “una crisis financiera creciente y
estructural que pone en riesgo, insistimos, la atención de la
población más pobre y vulnerable”, identificándolos a continuación:
“1. Problemas originados en los servicios y
medicamentos no POS-S.
(…)
1.
Problemas en el flujo de recursos
de UPCS.
(…)
2.
Problemas con el POSS.
(…)
3.
Problemas con la cuenta de alto
costo.
(…)
Por todo lo anterior Señor Ministro, reiteramos en
solicitar:
a)
El financiamiento para las
atenciones no POS.
b)
El pago efectivo de la cartera
antigua de las EPSS mayor a 360 días.
c)
Avanzar en la aclaración y actualización
de los planes de beneficios para ambos regímenes.
d)
Ampliar el plan de beneficios del
Régimen Subsidiado que disminuya la presión sobre demanda de servicios de salud
no incluidos en el POS-S frente a los contenidos del POS del régimen contributivo.
e)
Consolidar la afiliación única
nacional al Sistema de cada persona, ya sea al Régimen contributivo o el
subsidiado de manera que se genere un ambiente de sana y libre competencia por
la conquista de los afiliados en cada régimen, y
f)
Separar la operación de los
regímenes contributivo y subsidiado en la Cuenta del Fondo de Alto Costo, tal
como se encuentran separados en los demás aspectos del Sistema.”
Adicionalmente, sobre este
asunto, la Corte solicitó información a GESTARSALUD en el numeral 8 del Auto
del 20 de enero de 2010, en los siguientes términos:
“8.       Solicitar
a Gestarsalud que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir
del recibo de la comunicación respectiva, se sirva:
8.1.      Indicar
la evolución y soportes de las cuentas por cobrar de sus entidades asociadas
a las entidades territoriales por servicios no POS, desde la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en el
considerando décimo quinto del decreto declaratorio”.
A2[416]. Esta entidad informó
que los recobros a las entidades territoriales por servicios no POS no
comenzaron a partir de la Ley 100 de 1993, sino que se consolidan a partir de la
Resolución 5354 de 2008, dado que antes de esta reglamentación los recobros por
dichos servicios se realizaban al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA.
Con base en la información
reportada por una de sus asociadas, expuso el impacto de la situación frente al
saldo de cartera respecto a diez Departamentos del país -periodo 2004 a 2008-, para concluir el crecimiento de las cuentas por cobrar a los entes territoriales  en un
10.210%. Además, explicó que aunque el valor de tutelas se redujo en el último
periodo de 2009, los valores de los servicios no POS por la vía de los Comités
Técnicos Científicos se incrementaron.
Así vino a concluir que las EPS-S
asociadas a GESTARSALUD “han venido asumiendo y pagando con cargo a los
recursos del aseguramiento del Plan de Beneficios, una serie de servicios NO
contemplados dentro de sus obligaciones contractuales, que habían estado siendo
reembolsadas por la vía de los recobros de manera tardía e incompleta por el
FOSYGA, y que en el año 2009, al pasar esta obligación a los entes
territoriales, se convirtieron en saldos de cartera muy grandes y de dudoso
recaudo (hasta el momento), pues la fuente de  financiación nunca tuvo la
capacidad de atender el volumen de asistencias aprobadas en las tutelas y
comités técnico científicos en todo el país, poniendo en riesgo el modelo de
aseguramiento, los derechos de los ciudadanos afiliados al RS, y la
sobrevivencia misma de los aseguradores, que han apalancado financieramente al
Estado Colombiano, al asumir por vía reglamentaria, estos pagos no contemplados
en el POSS.”
---------------------------------
ANEXO 13
1. Considerando 16  y prueba
decretada.
·
Frente al flujo de recursos los
procedimientos y mecanismos para distribución y giro de recursos resultan
insuficientes lo que conlleva ineficiencias y desvíos.
Decreto 4975 de 2009, décima sexta consideración:
“Que,
la dinámica y mayor complejidad adquirida por el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, frente al flujo de recursos también ha evidenciado que los
procedimientos y mecanismos para su distribución y giro, establecidos en la
ley, resultan insuficientes lo que conlleva a ineficiencias y desvíos, que
perjudican a los diferentes agentes del Sistema, y hacen más costosa la
financiación del mismo, poniendo aún más en evidencia la grave situación de
iliquidez en las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud, que amenaza al goce efectivo del derecho a la salud de
los colombianos
Numeral 1.11. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.11. A
partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, señale cuáles han
sido los procedimientos y mecanismos previstos para la distribución y giro de
recursos en el sistema de salud, como los estudios a partir de los que se ha
concluido la insuficiencia de los mismos, según lo expuesto en el
considerando décimo sexto del decreto declaratorio. Al igual, señale y
soporte concretamente las prácticas o hechos a partir de los que se ha
identificado las ineficiencias y desvíos.”
1.1. Respuesta del Gobierno.
Frente a los inconvenientes o la
insuficiencia de los mecanismos para la distribución y giro de los recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, el Gobierno relacionó, en primer
lugar, las etapas normativas que la han regido.
La etapa número uno es denominada
“Desde la expedición de la Ley 100 de 1993 hasta el año 2001” y allí se señaló en
relación con el régimen subsidiado que el flujo de recursos estaba guiado por la
Ley 60 de 1993 para los recursos de ingresos corrientes de la Nación y situado
fiscal, además del Decreto 1283 de 1996 para los recursos de la Subcuenta de
Solidaridad del FOSYGA, el Decreto 2357 de 1995 y el Acuerdo 77 de 1997, entre
otros. Sobre la misma se efectuó un estudio contratado por el entonces
Ministerio de Salud con el CID de la Universidad Nacional de Colombia, a partir
del cual se identificaron varios problemas y necesidades, destacándose las
siguientes: “la unificación del recaudo y manejo de los recursos que
financian el régimen subsidiado en una sola cuenta municipal, exclusión del
departamento como parte del contrato de administración de recursos y medidas
tendientes a la protección y optimización del flujo de los recursos como fueron
la creación de los fondos locales de salud, la aplicación del principio de la
unidad de caja y medidas excepcionales para mejorar el flujo de recursos”.
También relacionó los decretos 046 y 047 de 2000.
La segunda etapa comprende la
entrada en vigencia de la Ley 715 de 2001 hasta la expedición de la Ley 1122 de
2007. En ella, señaló el Gobierno, se expidieron los decretos 1281 de 2002, 050
de 2003, 3620 de 2004 y 4693 de 2005 que recogen las recomendaciones
consignadas en el estudio de la Universidad Nacional. Además, el CNSSS expidió
el Acuerdo 244 de 2003.
Finalmente, la tercera etapa
abarca la expedición de la Ley 1122 hasta la fecha. En ella se “reordenan” las
fuentes que financian el sistema para lograr la universalización y unificación
de los planes de beneficios, y sobre la misma se efectuó un documento de
trabajo por parte del Ministerio de la Protección Social, denominado “Evaluación
y propuesta de ajuste a la operación del régimen subsidiado” (octubre de
2008), que se acompañó en CD.
Entre otros, dicha evaluación
efectuó un balance general del funcionamiento del régimen subsidiado y definió
los problemas adscritos a la cobertura de servicios, incluyendo aquellos que no
se encuentran previstos dentro del Plan de Beneficios, de la siguiente manera:
“La cobertura de servicios para la población del Régimen
Subsidiado se encuentra definida a partir del plan de beneficios del régimen
“POS-S” y se complementa con las atenciones necesarias que se subsidian vía
oferta, tal como se expresa:
“Decreto 806 de 1998. Artículo 31.  Prestación de
servicios no cubiertos por el POS subsidiado. Cuando el afiliado al Régimen Subsidiado requiera de
servicios adicionales a los incluidos en el POSS y no tenga capacidad de pago
para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones
públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales
estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de
oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de
recuperación con sujeción a las normas vigentes.
“Ley 715 de 2001. Artículo 49. Distribución de los recursos de la participación
para la prestación del servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto
con subsidios a la demanda. …A cada departamento le corresponderá el 59% de los
montos resultantes de efectuar los cálculos anteriormente descritos de los
municipios y corregimientos departamentales de su jurisdicción, los cuales
deberán destinarse para garantizar la atención en salud de los servicios
diferentes a los de primer nivel de complejidad, con los mismos criterios que la
Nación aplica en la distribución para este componente. El 41% restante se
deberá destinar a financiar la atención en el primer nivel de complejidad de
cada uno de los municipios y corregimientos de los respectivos departamentos…….
“Lo anterior supone una articulación que debía
garantizar una atención integral, similar en principio, a la ofrecida en el
Régimen Contributivo como se muestra en la ilustración 7.
“Problemática
“La articulación como estaba prevista no fue dada en
la práctica. Se limitó en la gran mayoría de los casos, a la entrega de una
carta tipo por parte de la EPS-S a sus afiliados, donde se explica que el
servicio no está cubierto y por tanto debe dirigirse a la entidad territorial
correspondiente.
“Por su parte, existe evidencia empírica[417] que
indica que en general las entidades territoriales, tanto de orden departamental
como municipal, tienen numerosas y profundas dificultades que les impide la
compra eficiente de servicios para su población no asegurada y en especial para
los servicios NO POSS. Afectando de manera importante el acceso de la población
beneficiaria.
Ilustración 1.
Modelo de cobertura previsto para la población del RS
“Las dificultades que enfrentan las
entidades territoriales en la compra de servicios son  de orden i) estructural,
ii) político, iii) de mercado y iv) de capacidad de gestión. La primera,
recoge aspectos tales como la sustitución de objetivos, por ejemplo el de
comprar servicios de salud para una población no asegurada y el de dar
sostenimiento a la red pública. Lo que repercute en decisiones de compras
ineficientes de la Entidad Territorial y que el hospital público, por su parte,
incorpore estos recursos sin la expectativa que se tiene ante un comprador
privado, por lo que las medidas de eficiencia no resultan trazadoras.
(Negrilla fuera de texto original)
“Segundo, las confrontaciones de orden político que
llevan a que la contratación entre entidades territoriales y hospitales
públicos se convierta en un mecanismo de resolución de estos conflictos.
“Tercero, dentro de los problemas de mercado, se
pueden encontrar colusiones desde la oferta de servicios  que afectan de manera
importante la demanda de servicios y el precio final.
“En el caso de la capacidad de gestión, son múltiples
los problemas que se pueden citar, sin embargo, las debilidades conceptuales
alrededor de los mecanismos de pago asociados a la contratación de servicios
para la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, aunadas a
la ausencia de herramientas técnico-administrativas traen como consecuencia
decisiones inadecuadas y entorpecimiento de los procesos de monitoreo y
evaluación de la contratación. Lo que a su vez, hace que las partes
involucradas (entidad territorial, hospital) sufran perdidas acumulables que al
final afectan el beneficio de la población.
“Esta situación, se ha visto agudizada en los
últimos años por el proceso de ampliación de cobertura en la afiliación al
Régimen Subsidiado, que ha implicado una transformación importante de subsidios
vía oferta a demanda –véase gráfica 2-. (Negrilla fuera de texto original)
“De esta forma, se vienen reduciendo los recursos
disponibles de la entidad territorial para responder a sus obligaciones con la
red prestadora, en un contexto de acelerado crecimiento de los servicios No
POSS como efecto de un mayor acceso de la población y un lento descenso del
consumo de la población no asegurada, dados los problemas de identificación de
la población beneficiaria del Régimen Subsidiado –este aspecto será analizado
con mayor detalle en el capítulo 9-. Con el agravante de que muchas de las
obligaciones con la red prestadora corresponden a déficit de vigencias
anteriores.
“En el contexto del logro de la cobertura universal,
es claro que las entidades territoriales concentrarán su esfuerzo en las compra
de servicios NO POSS, por lo que se hace evidente la necesidad de fortalecer
sus competencias y los mecanismos de interacción con las EPS-S. Al particular,
surge la Resolución 5334 del 26 de diciembre de 2008, por la cual se adoptan
mecanismos que permiten agilizar los trámites requeridos para la atención en
salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen
Subsidiado de los afiliados al Régimen Subsidiado, por parte de las entidades
departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud, no
obstante, dada su reciente expedición no es posible establecer su impacto.”
De manera particular, tal
documento evalúa la eficiencia del flujo de recursos en todas las etapas del
régimen subsidiado. En lo que se denomina “Flujo 1: Nación => Municipio”,
se identifican los siguientes problemas:
“En términos de deficiencias en lo relativo al
requisito de la cuenta maestra se tiene que muchos municipios desconocen la
tasa de interés aplicada por la entidad financiera en la que está abierta la
cuenta maestra, dificultándose la verificación de que la cuenta haya sido
abierta en una entidad que ofrezca tasas comerciales aceptables. Por su parte,
en un trabajo piloto del MPS tendiente a validar los formatos que, en el marco
del Decreto 4693/05, se implementarán para el reporte de los movimientos de las
cuentas maestras por parte de los municipios al MPS, se encontró que en la
cuenta maestra de 10 de los 12 municipios analizados no se registraron ingresos
por esfuerzo territorial[418].
Lo anterior puede obedecer a la discrecionalidad que tiene el municipio para la
aplicación de los recursos propios en el contexto de: i) unidad de caja al
interior de la cuenta maestra, y, ii) falta de reglamentación con respecto a
periodicidades y montos de recursos propios a ingresar en la cuenta maestra,
con la única excepción de las rentas cedidas.
(…)
“Con respecto al punto 2., es decir el requisito de
legalización de contratos, el mismo trabajo piloto de cuentas maestras que
viene adelantando el MPS encontró que el trámite para la legalización de los
contratos de aseguramiento fue la principal causa de atraso en el flujo de
recursos en las cuentas maestras durante el primer trimestre de la actual
vigencia contractual.
(…)
Finalmente, con respecto al  requisito 3, se debe
mencionar que el envío y cruce de la BDUA es la condición de giro que determina
el mayor represamiento de recursos FOSYGA comprometidos y asignados por la
nación que no pueden ser girados a los municipios.”
Por su parte, del flujo número
dos, en el que se analiza la circulación de recursos desde el municipio a las
EPS-S, se identificó la siguiente problemática:
“Según la evaluación adelantada en el marco del
Programa de Apoyo a la Reforma en Salud (MPS-PARS, 2007), desde la gestión
municipal, el flujo de recursos se ve afectado por  tres grandes
problemáticas:
ü     Dificultad en el cumplimiento de los requisitos de
contratación y bases de datos con el registro de afiliados.
ü     Desconocimiento por parte de los servidores públicos
del manejo financiero de las fuentes que financian el Régimen Subsidiado.
ü     Reglamentación desactualizada de los FLS.”
En el flujo número tres,
identificado como “EPS-S => IPS”, el Gobierno detectó las siguientes
insuficiencias:
“Con respecto al denominado escenario exigente, es
clara la necesidad de consolidar un sistema de información que permita el
rastreo del flujo de recursos del Régimen Subsidiado desde que empieza en la
nación y finaliza en la IPS. Esta necesidad se reafirma para efectos de poder
verificar las condiciones o causales de la medida de giro directo a la IPS.
Como se recordará (sección 9.2) la aplicación de la medida (giro desde el
municipio hacia la IPS) procede cuando a pesar de haber recibido los recursos
del municipio, la EPS-S no realice el pago de las cuentas debidamente aceptadas
por concepto de prestación de servicios de salud a cualquiera de las IPS que
hacen parte de su red de prestación, dentro de los diez (10) días calendario
siguientes a la fecha en la cual debe efectuarse el pago (Decreto 3260/04,
artículo 6).
(…)
“De lo anterior se concluye que el flujo de
recursos EPS-S → IPS depende de un procedimiento muy complejo, en
el que además aún está pendiente la definición de instrumentos claves dentro
del proceso, como el manual único de glosas o el registro conjunto de
trazabilidad de la factura.”
Adicionalmente, el estudio
relacionó una serie de propuestas para enfrentar los problemas adscritos al
flujo de recursos dentro del régimen subsidiado. Algunas de estas fórmulas son
las siguientes:
“En cuanto a la vulnerabilidad del
financiamiento se propone:
“-  Acotar el financiamiento de la fuente esfuerzo
propio como el proveniente, exclusivamente, de 2 fuentes de destinación
específica: Rentas Cedidas y Regalías.(…)
“-  De manera adicional se propone evaluar el
jalonamiento de recursos propios en los municipios categoría E. En particular
se propone definir el esfuerzo propio a exigir a estos municipios como el
equivalente al 10% del valor del Régimen Subsidiado. (…)
“-  En cuanto a la vulnerabilidad de la fuente
FOSYGA en un contexto que, como el actual, es de desaceleración económica, se
retoma lo propuesto en el capítulo 4, con respecto a establecer el aporte
complementario al subsidio para parte de la población SISBEN II y III.
(…)
“En cuanto al proceso previsto para el flujo de
recursos, en lo relativo a la planeación financiera y presupuestación, se propone:
“-  Gestionar la modificación de la figura
presupuestal de aprobación de vigencias futuras por la de constitución de
reserva presupuestal. (…)
“-  Incluir en la evaluación de capacidad de
respuesta de los municipios a la operación del Régimen Subsidiado (Capítulo 7)
puntos adicionales en la calificación cuando el consejo municipal clasifique el
Proyecto Régimen Subsidiado como prioritario, de manera que se viabilice la
celebración de contratos por hasta tres vigencias contractuales. (…)
“-  Adelantar las gestiones necesarias ante la
Contaduría Nacional para que el FUT incluya no solo al FOSYGA y al SGP como
partidas del ingreso para Régimen Subsidiado sino que se incluyan, en el marco
de esta propuesta, sub-rubros para las rentas cedidas y las regalías.
(…)
“Para impactar positivamente el flujo de recursos
entre actores se plantea:
“- Medidas para mejorar el cargue de BDUA y la
articulación de variables determinantes de los flujos hacia municipios y EPS-S:
Retomando lo propuesto en los capítulos 4 y 8 y buscando impactar positivamente
el giro de recursos FOSYGA, se propone que la EPS-S sea la responsable de
remitir al MPS el cargue de BDUA. (…)
“-  En cuanto a medidas tendientes a generar y/o
fortalecer los instrumentos de seguimiento, rastreo de recursos y evaluación a
la gestión financiera de los diferentes actores se propone complementar la
reglamentación de los FLS y cuentas maestras en el sentido de incluir
periodicidades específicas para la acreditación de todas las sub-fuentes del
esfuerzo propio, de manera que haya planeación y certidumbre con respecto a en
qué momento y en qué cuantía deben estar ingresando el 100% de los recursos
comprometidos para la financiación del Régimen Subsidiado. (…)
“-  Incluir en los criterios de permanencia,
ingreso y salida para EPS-S variables que capturen su desempeño en la gestión
financiera, en particular la información de cartera con las IPS.
“-  Fortalecer la auditaría a la gestión tanto de
EPS-S, pero sobre todo de IPS en cuanto a la generación de facturas, cuentas de
cobro y demás instrumentos utilizados para proceder a los cobros respectivos.
“-  Simplificar el procedimiento de trámite de
presentación de facturas de la IPS a la EPS-S. En particular acortar el plazo
contractual definido para la recepción de facturas que actualmente está en
hasta seis meses después del período de la prestación del servicio. (…)
“-  (…) se propone evaluar la constitución de un
sistema único para el registro de los cobros de EPS-S a municipios, y de IPS a
EPS-S. (…).”
Sin embargo, advirtió el
Gobierno, a pesar de la expedición de la normatividad señalada en cada una de
las etapas, “para los años 2007 a 2009 se concretaron prácticas en
las entidades territoriales que evidencian ineficiencias en el manejo de los
recursos, determinado la apertura de investigaciones, algunas de las cuales
concluyeron en intervención de la Superintendencia Nacional de Salud”.
Estas prácticas se aprecian, de acuerdo a lo señalado por el Gobierno, en el
control decretado sobre algunas Secretarías y Unidades Administrativas de
Salud, por parte de la Superintendencia -específicamente se mencionan las
Resoluciones 292 de 2007, 737 de 2009 y 663 de 2009- y los autos de apertura de
investigación generados por la presunta violación a la normatividad de
protección y administración de los recursos del régimen subsidiado. Bajo este
contexto concluyó: “es necesario disminuir las transacciones y
procedimientos requeridos para la programación, distribución y giro de los
recursos, a efectos de garantizar la oportuna disponibilidad de los recursos
entre los actores del Sistema, especialmente los prestadores de servicio de
salud.”
Posteriormente, en otro documento
allegado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Gobierno recogió
todos estos planteamientos e infirió cuáles son los defectos más generales que
están presentes en el flujo de recursos dentro del Régimen Subsidiado. De
hecho, luego de repasar cuáles son las competencias, trámites y recursos que
prevén las leyes 100 de 1993, 715 de 2001 y 1122 de 2007, llamó la atención
sobre lo siguiente: “por otra parte, los mecanismos y procedimientos para la
distribución y giro de recursos en el Régimen Subsidiado, no permiten un
adecuado flujo de los mismos, conduciendo en muchos casos a ineficiencias y
desvíos de los recursos, lo que hace más costosa la prestación de los servicios
y atenta contra la oportunidad en la atención, por cuanto la inoportunidad en
la percepción de los recursos exige recurrir a mecanismos alternativos, tales
como el endeudamiento con los costos financieros respectivos y crédito de
proveedores, entre otros.  En su defecto, se atenta con la adecuada prestación
de servicios, por la carencia de insumos para su prestación. (…) El
procedimiento operativo previsto para el giro, que involucra bases de datos y
contratos suscritos, hace que los recursos no fluyan en los tiempos necesarios
para que las instituciones prestadoras de servicios de salud, que atienden
directamente a los afiliados, cuenten con los recursos necesarios en monto y
oportunidad (…). Por otra parte, aunque los contratos de aseguramiento validan
la responsabilidad que acompaña a las entidades territoriales para efecto del
giro de recursos, se vienen constituyendo en un mecanismo que retrasa
considerablemente el flujo, dado el gran número de contratos y la exigencia de
suscribirlos anualmente según el periodo de contratación previsto en el Régimen
Subsidiado.”
------------------------------
ANEXO 14
1. Considerando 17  y prueba
decretada.
·
Agravación profunda de
situación financiera por las limitaciones propias del proceso para el giro de
los recursos.
Decreto 4975 de 2009, décimo séptima consideración:
“Que
de conformidad con lo expresado por las Entidades Promotoras de Salud y las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, como consecuencia de todo lo
anterior, en los últimos meses, se ha agravado de manera profunda la
situación financiera en atención a las limitaciones propias del proceso para
el giro de los recursos lo cual amenaza grave e inminentemente la continuidad
en la prestación del servicio de salud. Esta situación se corrobora con los
resultados del más reciente estudio de la Asociación Colombiana de Hospitales
y Clínicas, a junio de 2009, según el cual las cuentas por cobrar de una
muestra de 115 instituciones a las entidades territoriales asciende a
$529.000 millones, del cual el 59% tiene un atraso mayor a 90 días;”
Numeral 1.12. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.12. Envíe
el informe presentado por las EPS y las IPS, como el estudio de la Asociación
Colombiana de Hospitales y Clínicas a junio de 2009, en relación con lo
expuesto en el considerando décimo séptimo del decreto declaratorio. Además,
precise la normatividad concerniente al proceso para el giro de recursos,
agregando cuáles son los estudios efectuados por el Gobierno y los órganos de
control que evidencian la situación financiera de las EPS y las IPS. Por
último, señale qué actuaciones se han adelantado, desde la expedición de la
normatividad correspondiente, para enfrentar las limitaciones propias del
giro de recursos.”
1.1. Respuesta del Gobierno.
Para sustentar el deterioro de la
cartera de las IPS públicas y privadas, el Gobierno allegó a esta Corporación,
copia de las comunicaciones enviadas por la Directora Ejecutiva de la
Asociación Colombiana de Empresas Sociales del Estado y Hospitales Públicos y
por la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas (ACHC). Frente a esta
última concluyó lo siguiente: “los resultados del estudio, (…) a
junio de 2009, arrojan que (…) las cuentas por cobrar de una muestra de
115 instituciones a las entidades territoriales asciende a $529.000 millones,
del cual el 59% tiene un atraso mayor a 90 días.”
En tal documento, denominado “22º
informe de seguimiento de cartera, corte a junio 30 de 2009”, la ACHC efectúa una
relación histórica de las deudas a favor de las IPS. Sobre el particular, vale
la pena tener en cuenta la siguiente tabla:
“Gráfico No 1
Comportamiento histórico de la composición de cartera
por edad
1998-2009 (Por series reportadas)
Jun
98
Dic
99
Jun
99
Jun
00
Dic
00
Jun
01
Dic
01
Jun
02
Dic
02
Jun
03
Dic
03
Jun
04
Dic
04
Jun
05
Dic
05
Jun
06
Dic
06
Jun
07
Dic
07
Jun
08
Dic
08
Jun
09
A
más de 90 días (%)
28.7
41.4
53.7
47.8
49.4
48.0
46.7
43.0
48.7
52.3
54.4
50.0
53.4
50.1
45.1
43.5
44.7
44.3
48.4
50.3
51.5
51.2
Entre
61 y 90 días (%)
13.3
13.2
11.4
9.6
8.9
7.5
6.3
9.1
11.6
6.9
6.9
7.7
5.7
6.9
6.0
7.5
6.2
7.0
5.1
7.8
5.0
8.9
Entre
31 y 60 días(%)
19.9
22.4
16.3
13.5
9.5
9.0
10.5
12.2
10.0
11.5
10.5
9.1
8.4
12.1
11.3
11.0
11.6
11.0
7.9
14.8
7.1
5.8
A
30 días (%)
38.2
23.0
18.6
29.1
32.2
35.5
36.5
35.7
29.7
29.3
28.2
33.2
32.5
30.9
37.6
38.0
37.4
37.7
38.6
27.0
36.5
34.2
A continuación, dicho estudio
advirtió implícitamente que ninguna de las normas que se han expedido en la
última década ha logrado “normalizar” el flujo oportuno de los recursos.[419]
Respecto de la última disposición, en tal documento se indicó: “la
reglamentación que ha pretendido asegurar un adecuado flujo de recursos hacia
los prestadores, reorientó inicialmente a las anteriores ARS –hoy EPS-S-, para
garantizar el pago oportuno de sus acreencias por servicios de salud. La norma
vigente [Decreto 4747 de 2007] contempló a la mayoría de responsables del pago
de servicios de salud, sin que se observe plenamente el efecto deseado”.
Más adelante la ACHC precisó que las entidades en las que se concentra la deuda
son las EPS del régimen contributivo públicas y privadas, las EPS del régimen
subsidiado y las entidades territoriales; refiriéndose de la siguiente manera:
“en la medida que se fueron diversificando los clientes de las IPS y se
señalaba cada tipo de deudor con nombre propio, la causa de la morosidad fue
cambiante. || En todos los tiempos, los deudores públicos se han caracterizado
por concentrar en promedio la cartera de mayor edad y entre ellos el record de
constante morosidad se lo lleva el operador fiduciario del Fosyga con un
promedio del 76,0% de sus deudas mayores a 90 días.  En los últimos dos años,
las entidades territoriales ubicaron al Estado como el mayor deudor y el más
moroso, debido al crecimiento de sus obligaciones por los servicios de salud no
cubiertos por subsidios a la demanda prestados a los usuarios, responsabilidad
asignada por el decreto 806 de 1998 y la ley 715 de 2001, reiterada por la
Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008 y la resolución 5334 del 26
de diciembre de 2008.”
En los resultados arrojados por el
estudio, la ACHC reveló: “el total de la cartera por las 115 instituciones
ascendió a tres billones quinientos setenta y seis mil millones de pesos
($3.576,1 m.m.), arrojando un promedio simple de $31.096,7 millones por IPS, con
una variación del 10,9% respecto de diciembre de 2008.  La cartera mayor de 90
días representa el 51.2% de la deuda total, menor en 0,3 puntos en relación con
cierre del semestre anterior.”
De otro lado, en lo que se
refiere al documento allegado por la Asociación Colombiana de Empresas Sociales
del Estado y Hospitales Públicos (ACESI), que agrupa a 365 instituciones
prestadoras de servicios de salud públicas, es necesario destacar la siguiente
afirmación: “actualmente la red pública tiene una cartera con corte a 30 de
septiembre de 2009 de 1 billón 989 mil millones de pesos, cartera que muestra
un crecimiento importante comparado con la cartera con corte a 31 de diciembre
de 2008, la cual cerró en 1 billón 763 mil millones de pesos.”
El Gobierno para precisar la
normatividad que ha regido el tema de flujo de recursos hacia las IPS, acudió a
las etapas desarrolladas en respuesta del punto 1.11. del auto de pruebas.
Respecto de la última etapa, remitió varios estudios, proferidos, entre otros
por la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la
Nación, FEDESARROLLO, la Universidad Nacional y el Departamento Nacional de
Planeación, los cuales son complementados por los documentos que componen la
respuesta al punto 1.19. del auto probatorio. A continuación, señaló lo
siguiente: “con posterioridad a la expedición de la Ley 1122 de 2007, con el
propósito de enfrentar las limitaciones en el giro de los recursos,
especialmente las relacionadas con la destinación económica y social de los
recursos del régimen subsidiado el Ministerio de la Protección Social expidió
el decreto 1054 de 2007, por medio del cual se establece un mecanismo de giro
directo para el departamento del Chocó, para garantizar el flujo eficiente y
oportuno de los recursos.”
Por último, de los estudios
aportados, aquel que es elaborado por FEDESARROLLO llama la atención por referirse
expresamente a la declaratoria de emergencia social. El párrafo que introduce
el resumen ejecutivo dice: “el 19 de noviembre de 2009 el Gobierno Nacional
anunció la declaratoria del estado de Emergencia Social con el fin de
incorporar los recursos necesarios para el saneamiento de las finanzas de la
salud en el nivel territorial. No obstante, a pesar de la necesidad de nuevas
fuentes de ingresos para enfrentar la urgente situación económica del sector, los
problemas que aquejan a la salud surgen por deficiencias estructurales del
sistema actual, que lo alejan del esquema de aseguramiento concebido en la
Ley 100 de 1993, y por la imprecisa definición de competencias entre los
diferentes niveles de gobierno. El deterioro del arreglo institucional sucede a
pesar de los significativos avances alcanzados por el sistema de salud
colombiano en años recientes, en particular el notable incremento de la
cobertura en el aseguramiento, que deja al país a las puertas de la
universalización, así como la mejoría de diversos indicadores objetivos y
subjetivos de la salud. Estos progresos han ido de la mano con un aumento
sustancial en el número de servicios prestados por el sistema, incluso por
fuera de los límites de los planes de beneficios, situación que hoy en día pone
en riesgo la sostenibilidad del sector y en especial desborda las capacidades
financieras de los gobiernos departamentales.”
---------------------------
ANEXO 15
1. Considerando 18  y prueba
decretada.
·
Incremento ostensible de la
cartera hospitalaria.
A.
Decreto 4975 de 2009, décima octava consideración:
“Que,
como evidencia de lo anterior, se observa un incremento ostensible de la
cartera hospitalaria en todo el país, tal y como se puso de manifiesto por
algunos departamentos durante el Consejo de Ministros ampliado con los
Gobernadores llevado a cabo en la ciudad de Manizales el día 19 de noviembre
de 2009;”
Numeral 1.13. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.13. A
partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, precise y soporte la
evolución de la cartera hospitalaria en todo el país, año por año, conforme a
lo expuesto en el considerando décimo octavo del decreto declaratorio. Adicionalmente,
allegue copia del acta del Consejo de Ministros efectuado en la ciudad de
Manizales, el 19 de noviembre de 2009.
1.1. Respuestas del Gobierno y
la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas.
A1.  Para precisar el
monto de la cartera hospitalaria, el Gobierno se remitió a la respuesta
presentada al interrogante incluido en el numeral 1.10 del Auto probatorio.[420] Bajo
esta condición insistió en que “entre el 31 de diciembre de 2008 y el 30 de
septiembre de 2009 el valor de la cartera mayor a 60 días por concepto de
prestación de servicios de salud a la población pobre no asegurada, creció 22%,
mucho mayor que el crecimiento para el periodo diciembre 2007-diciembre 2008,
con un crecimiento de 15%”.  (…)  “Cuando se compara el crecimiento de
la cartera por la atención a la población a cargo de las entidades
territoriales, frente al crecimiento de la cartera de las IPS públicas con las
entidades promotoras de salud, también se observan diferencias importantes.
Mientras que para las entidades territoriales creció para los últimos periodos
disponibles creció 22%, en el caso de la cartera con entidades promotoras de
salud de régimen subsidiado el crecimiento fue de 12%.  Lo anterior denota el
mayor deterioro de la financiación por parte de las entidades territoriales”.
A2.  Adicionalmente,
sobre este asunto, la Corte solicitó información a la Asociación Colombiana
de Hospitales y Clínicas en el numeral 7 del Auto del 20 de enero de 2010, en
los siguientes términos:
“7.       Solicitar
a la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas que en el término de tres
(3) días hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva,
se sirva:
(…)
“7.2.    Señalar
la evolución de la cartera hospitalaria respecto de los departamentos y EPS a
partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo
dispuesto en los considerandos décimo octavo y décimo noveno del decreto
declaratorio.”
Sobre este punto la ACHC envió
los informes de seguimiento de cartera -de forma independiente- de los periodos
comprendidos desde diciembre de 2000 hasta junio de 2009, que la Corte procede
a consolidarlos en los siguientes términos:
Tabla Evolución Cartera Hospitalaria 2000 - 2009
JUN./09
DIC./08
JUN./08
DIC./07
JUN./07
DIC./06
JUN./06
DIC./05
JUN./05
DIC./04
JUN./04
DIC./03
JUN./03
DIC./02
JUN./02
DIC./01
JUN./01
DIC./00
IPS Afiliadas
115
112
110
110
121
117
116
114
113
110
104
103
92
92
89
48
42
29
Total cartera (m.m.)
3.576,1’’
3.140,2”
2.419,2”
2.307,2”
2.009,5”
1.665,5”
1.676,5”
1.167,7”
1.375”
1.407”
1.196”
1.115,4”
951.515’
871.516’
640.556’
360.896’
313.000’
184.000’
% Crecimiento frente al semestre anterior
10,9%
27,5%
4,9%
26,3%
16,7%
1,53%
38,7%
20%
4,9%
11,3%
6,2%
4,7%
7,3%
9,4+1,8%
5,8+1,6%
9,8+11,7%
17,5%
691,28%
% IPS-AC en la muestra
55,7%
66,1%
60%
59,5%
59,5%
53,8%
56,9%
49,1%
83,2%
83,6%
84,6%
64,1%
63,0%
52%
70,9%
77,1%
57,1%
-
% IPS-AC en la deuda
88,1%
89,1%
87,3%
82,9%
90,7%
89,9%
91,1%
89,7%
97,7%
95,8%
99,2%
90,4%
92,4%
81%
90,7%
93,3%
85,4%
-
% Concentración cartera mayor a 90 días
51,9%
50,7%
49,8%
49,7%
44,9%
44,8%
43,9%
45,8%
49,7%
52,4%
49,9%
54,4%
52,4%
48,7
46,1%
45,6%
47,8%
-
Valor Concentración cartera mayor a 90 días
1.8”
1.4”
1.050”
950.557’
818.876’
670.312’
670.495'
479.722’
592.000’
707.600’
592.000’
548.776’
461.000’
365.000’
252.000’
153.000’
150.000’
-
% Participación IPS Publicas en totalidad cartera
27,2%
34,4%
38,8%
33,4%
30,6%
32,0%
31,3%
36,4%
36,7%
31,7%
31%
-
-
-
-
-
-
-
% Cartera mayor a 90 días IPS Públicas
61,2%
66,3%
66,1%
67,8%
62,3%
66,1%
58,4%
63,7%
70,2%
74,4%
61,6%
-
-
-
-
-
-
-
Comparación desde junio de 1998 a junio de 2000.
___
Datos frente a IPS de alta y mediana complejidad, luego que en los informes no
se discriminaron los valores de IPS de Alta complejidad específicamente.
___  Datos correspondientes a IPS de nivel III y IV,
denominación sustituida posteriormente por IPS de Alta complejidad.+
Porcentajes de crecimiento trimestrales.
ANEXO 16
1. Considerando 19  y prueba
decretada.
·
Aumento significativo de estado
de cartera con las EPS del régimen contributivo según información de las IPS,
como consecuencia de la prestación de servicios incluidos y no incluidos.
A.
Decreto 4975 de 2009, décimo novena consideración:
“Que,
asimismo, según lo manifestado por las Instituciones Prestadoras de Servicios
de Salud, el estado de la cartera con las Entidades Promotoras de Salud del
Régimen Contributivo ha venido aumentando significativamente como
consecuencia de la prestación de los servicios incluidos y no incluidos en
los planes de beneficios, reflejándose en un cambio súbito en la tendencia a
la disminución que traía dicha cartera en los últimos años. En efecto, según
el estudio de la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas antes
mencionado, las cuentas por cobrar alcanzan $3.57 billones, de los cuales
51.2% corresponde a cartera con más de 90 días de antigüedad. En el Régimen
Contributivo el deterioro a junio de 2009 es evidente ya que el porcentaje de
cartera con más de 90 días de vencida se incrementa en 15 puntos
porcentuales; en el Régimen Subsidiado dicho porcentaje se incrementó en
cerca de 8 puntos porcentuales en el mismo periodo;”
Numeral 1.14. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.14. Remita
copia de los documentos contentivos que sustentan el estado de la cartera que
las EPS-C y EPS-S tienen con las IPS, discriminando los ingresos de las
primeras, haciendo una relación comparativa, año a año y especificando su
antigüedad, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, según
lo señalado en el considerando décimo noveno del decreto declaratorio.
Además, informe cuáles son las medidas que a lo largo de dicho término se han
adoptado para administrar la cartera y proteger las IPS.”
1.1. Respuestas del Gobierno y
ACEMI.
A1.  Para  ilustrar la
cartera que las EPS del régimen contributivo y subsidiado tienen con las IPS,
el Gobierno advirtió que no cuenta con registros anteriores al año 2006.
Respecto de periodos posteriores -2007 a 2009-, a partir de la información recopilada por la Superintendencia Nacional de Salud, se señaló lo siguiente:
“En lo referente a las cuentas por pagar de las EPS
del Régimen Subsidiado, se observa que éstas se han venido aumentando
significativamente por la prestación de los servicios incluidos y no incluidos
en el POS, este hecho se puede observar en el cuadro anexo 1 donde en el año
2008 registra unas cuentas por pagar de $812 mil millones y con corte a 30 de
septiembre registra unas de $878 mil millones cifra que desborda lo registrado
en el 2008 por cuanto falta el período del último trimestre de 2009.
“En lo referente a las cuentas por pagar de las EPS
del Régimen Contributivo, se han venido aumentando significativamente las
cuentas por pagar por la prestación de servicios incluidos y no incluidos en el
POS, hecho se puede observar en el anexo 2, donde en el año 2007 registra unas
cuentas por pagar en mora de $242 mil millones, cifra que aumentó
significativamente en el transcurso de la vigencia 2008 al reportar un total de
$1.1 billones y con corte a 30 de septiembre la cifra se contabilizaba en $725
mil millones faltando 3 meses para tener la cifra total de dicha vigencia”.
Una vez puso de presente la tabla
referida en la respuesta al numeral 1.10 del auto probatorio, el Ministerio
destacó que se han puesto en marcha tres tipos de medidas para administrar la
cartera y proteger a las IPS. La primera, consiste en las labores de
conciliación adelantadas por la Superintendencia entre los diferentes agentes
del sistema y las IPS; la segunda, refiere a las medidas dirigidas a mejorar el
flujo de recursos entre los pagadores y prestadores contenidas en la Ley 1122
de 2007, que fueron reglamentadas por el Decreto 4747 de 2007 y las
resoluciones 3047 de 2008, 416 de 2009 y 3253 de 2009; y la tercera, fue
concretada a través de la Ley 1151 de 2007, en la que se previeron algunos
recursos para el saneamiento de la cartera hospitalaria. Finalmente, el
Gobierno relacionó los valores que han sido conciliados en las diferentes
jornadas lideradas por la Superintendencia y mostró que en el año 2007 se llegó
a un acuerdo sobre más de 7 mil millones de pesos, en 2008 la cifra llegó a los
82 mil millones y en 2009 ascendió a más de 157 mil millones de pesos.
Adicionalmente, en forma de
anexo, se relacionó la cartera de las diferentes EPS-C y las EPS-S, en tablas
cuyos totales arrojan las siguientes cifras:
Ingresos y Cuentas x Pagar a Proveedores
Año Corte: 2007-2008-2009
Categoría EAPB: Régimen Subsidiado
(MILES DE PESOS)
AÑO 2007
AÑO 2008
EPS-S
INGRESOS
MORA
HASTA
90 DIAS
MORA
MAYOR
90 DIAS
TOTAL
CARTERA
INGRESOS
MORA
HASTA
90 DIAS
MORA
MAYOR
90 DS
TOTAL
CARTERA
TOTAL
3.069.499.267
377.268.121
1.131.056.292
1.508.324.413
4.906.023.947
560.039.711
252.000.942
812.040.653
Ingresos y Cuentas x Pagar a Proveedores
Año Corte: 2007-2008-2009
Categoría EAPB: Régimen Subsidiado
(MILES DE PESOS)
AÑO 2009
EPS
INGRESOS
MORA
HASTA
90 DIAS
MORA
MAYOR
90 DIAS
TOTAL
CARTERA
TOTAL
4..306.545.143
584.705.298
293.733.040
878.438.338
Ingresos y Cuentas x Pagar a Proveedores (Monto y
Morosidad)
Año Corte: 2007-2008-2009
Categoría EAPB: Régimen Contributivo
(MILES DE PESOS)
AÑO 2007
AÑO 2008
EPS-C
INGRESOS
MORA
HASTA
90 DIAS
MORA
MAYOR
90 DIAS
TOTAL
CARTERA
INGRESOS
MORA
HASTA
90 DIAS
MORA
MAYOR
90 DS
TOTAL
CARTERA
TOTAL
6.718.683.465
242.667.422
-
242.667.422
8.977.402.641
1.129.749.003
-
1.129.749.003
Ingresos y Cuentas x Pagar a Proveedores
Año Corte: 2007-2008-2009
Categoría EAPB: Régimen Contributivo
(MILES DE PESOS)
AÑO 2009
EPS
INGRESOS
MORA
HASTA
90 DIAS
MORA
MAYOR
90 DIAS
TOTAL
CARTERA
TOTAL
8.858.825.521
725.590.672
0
725.590.672
Adicionalmente, sobre este
asunto, la Corte solicitó información a ACEMI en el numeral 6 del Auto
del 20 de enero de 2010, en los siguientes términos:
“6.       Solicitar
a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral -ACEMI- que en el
término de tres (3) días hábiles, contados a partir del recibo de la
comunicación respectiva, se sirva:
6.2.      Relacionar
la evolución de la cartera hospitalaria a cargo de las EPS a partir de la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en
el considerando décimo noveno del decreto declaratorio.”
A2.  Los índices de
cartera hospitalaria a cargo de las EPS fueron ilustrados por ACEMI de la
siguiente manera:
“2.1 Evolución cuentas por pagar proveedores de
servicios de salud
“En el gráfico siguiente se presenta la evolución
de las cuentas por pagar proveedores de servicios de salud.”
“2.2 Cuentas por pagar como
porcentaje del pasivo
“En el siguiente gráfico se presentan las cuentas
por pagar a los proveedores de servicios de salud como porcentaje del pasivo,
indicador que presenta una reducción y luego una estabilización.”
“2.3 Cuentas por pagar a proveedores de servicios
de salud como porcentaje del gasto médico total de las EPS
“Finalmente, en el gráfico siguiente aparece el
comportamiento de las cuentas por pagar como porcentaje del gasto médico de las
EPS, indicador que presenta una reducción y luego una estabilización.”
--------------------------------
ANEXO 17
1. Considerando 20  y prueba
decretada.
·
Territorialidad del
aseguramiento como una barrera de acceso al servicio.
Ñ.
Decreto 4975 de 2009, vigésima consideración:
“Que
la población del Régimen Subsidiado encuentra en la territorialidad del
aseguramiento, una barrera que dificulta el acceso a los servicios de salud;”
Numeral 1.15. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.15. A
partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aporte la información
concreta, con los soportes correspondientes, que demuestren que la
territorialidad del aseguramiento constituye una barrera que dificulta el
acceso a los servicios de salud, según lo expuesto en el vigésimo
considerando del decreto declaratorio”
1.1. Respuestas del Gobierno y
GESTARSALUD.
A1.  De acuerdo a lo
expuesto por el Gobierno, las barreras que han surgido de la territorialidad
del aseguramiento fueron “retomadas” del libro en proceso de publicación: “Evaluación
y propuesta de ajuste a la operación del Régimen Subsidiado” -respuesta al
punto 1.11. del cuestionario-. Al respecto, señaló lo siguiente: “La
magnitud del fenómeno de migración poblacional en el régimen subsidiado puede
ser inferida a partir de la base de SISBEN. Ejercicios preliminares, muestran
que el 5.3% de la población solicita ser re-encuestada, como consecuencia de un
cambio en el municipio de vivienda.  Es decir, cerca de 1.8 millones de
personas (…). De otro lado y consistente con los resultados generales de
migración, arriba expuestos, se identifica a Bogotá como el principal receptor
neto de población sisbenizada seguido de Antioquia y Risaralda.  Son expulsores
netos de población sisbenizada Valle, Magdalena, Tolima y Boyacá”. Para
ilustrar el fenómeno de migración en el país, el Gobierno transcribió del
estudio en mención las siguientes tablas:
Tabla. Migración
población sisbenizada
Corte
Migración
Total SISBEN
Participación
Julio
- Noviembre 2007
1,748,513
32,975,614
5.30%
Noviembre
2007 - Marzo de 2008
1,718,738
33,226,656
5.20%
Fuente: Departamento Nacional de Planeación –
Dirección de salud
Tabla. Migración
población sisbenizada por departamentos - Corte noviembre de 2007
Departamento
Emigrantes
Inmigrantes
Neto
Bogotá
61,565
125,347
63,782
Antioquia
187,174
217,721
30,547
Risaralda
33,346
39,517
6,171
Norte
de Santander
60,473
65,204
4,731
Quindío
23,968
28,205
4,237
Casanare
18,368
21,880
3,512
Huila
46,191
49,486
3,295
Cesar
61,400
64,505
3,105
Bolívar
99,168
101,465
2,297
Santander
73,544
74,170
626
Vaupés
256
275
19
Amazonas
733
594
-139
Sucre
39,478
39,318
-160
Nariño
59,920
59,666
-254
Guainía
726
396
-330
Arauca
17,856
17,305
-551
San
Andrés
2,022
1,296
-726
Meta
62,291
61,137
-1,154
Vichada
5,071
2,952
-2,119
Caquetá
36,328
33,324
-3,004
Cauca
56,978
53,124
-3,854
Guaviare
12,830
8,881
-3,949
Putumayo
29,141
25,071
-4,070
Atlántico
86,512
81,681
-4,831
La
Guajira
26,202
20,759
-5,443
Choco
38,082
32,238
-5,844
Córdoba
71,390
64,922
-6,468
Cundinamarca
101,355
93,340
-8,015
Caldas
48,120
39,612
-8,508
Valle
del Cauca
181,210
171,005
-10,205
Magdalena
66,196
54,995
-11,201
Boyacá
60,351
40,347
-20,004
Tolima
80,268
58,775
-21,493
Total
1,748,513
1,748,513
0
Fuente: Departamento Nacional de Planeación –
Dirección de salud
Posteriormente, con fundamento en
el mismo documento, el Gobierno relacionó las causas que conllevan a la
“municipalización” del régimen subsidiado. Dentro de éstas se cuentan (i) la
focalización derivada de la encuesta del Sisben; (ii) la estructura del
contrato entre las entidades territoriales y las EPS-S, que contempla que la
atención de la población pobre se limita a aquella que resida en el municipio;
(iii) la titularidad de recursos, ya que “la asignación presupuestal de los
recursos se realiza sobre la estimación de la necesidad de afiliación del
municipio y el principio de sostenibilidad de los mismos”; y (iv) las
competencias de la red prestadora de servicios de primer nivel.
Más adelante, a partir de una
ilustración que contiene el procedimiento que debería seguir un beneficiario
del régimen subsidiado que migra de municipio, el Gobierno argumentó que “es
claro que ante la migración el beneficiario del régimen subsidiado pierde la
garantía a su derecho y en el mejor de los casos puede restablecerlo, como
mínimo, en 5 meses que es el tiempo total estimado del ciclo del proceso”.
Luego resaltó que esta situación afecta en mayor medida a la población
desplazada por la violencia y reconoció que la misma se mantiene a pesar de la
expedición del Decreto 2131 de 2003. Indicó que una vez detectada la
problemática adscrita a la migración, el CNSSS dictó el Acuerdo 415 de 2009
pero admitió que las medidas contenidas en el mismo “se encontraron
limitadas  por el marco legislativo vigente, especialmente en lo que compete al
modelo de contratación municipal y al manejo de los recursos en el municipio.”
Posteriormente, en otro documento
arrimado a este expediente por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
se concluyó que el esquema de aseguramiento de subsidios a la demanda en la
fórmula de distribución territorial de recursos en materia de salud, “no es
compatible con fenómenos propios de la población, tales como la migración
interna y la movilidad social más allá de las fronteras municipales y
departamentales”. Luego explicó que el Acuerdo 415 de 2009, creó nuevos
instrumentos para afrontar este problema de “focalización efectiva” pero
advirtió que “persisten las restricciones institucionales que imponen las
leyes en materia de asignación de los recursos que financian los subsidios a la
demanda”. En razón a ello señaló que se hacen necesarias las medidas de la
emergencia social para “crear un marco institucional robusto que permita el
giro permanente y continuo de la UPC Subsidiada a las EPS por cada afiliado sin
importar su localización en la geografía nacional.  (…) En este punto se
pensó en dar flexibilidad, eliminando un esquema rígido a través de contratos
para permitir esquemas más flexibles, que además teniendo en cuenta la
realidad, garanticen que la población quede efectivamente cubierta y el flujo
de los recursos sea eficiente, con independencia de fenómenos como la
migración.  Por su parte, también se pensó en prever que a las EPS se les
garantice un esquema de flujo de recursos que no coloque en riesgo el
aseguramiento y el pago a la red de servicios de salud, tanto pública como
privada. Como consecuencia de las medidas de emergencia, por tanto, se buscó
eliminar una diversidad de costos de transacción, entre ellos los contratos.”
Adicionalmente, sobre este
asunto, la Corte solicitó información a GESTARSALUD en el numeral 8 del
auto del 20 de enero de 2010, en los siguientes términos:
“8.       Solicitar
a Gestarsalud que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir
del recibo de la comunicación respectiva, se sirva:
8.2.      Relacionar
los estudios de que disponga sobre los efectos que la territorialidad del
aseguramiento tiene sobre el acceso a los servicios de salud, de conformidad
con lo dispuesto en el vigésimo considerando del decreto declaratorio”.
A2.  En torno a este
punto, GESTARSALUD manifestó que la gestión realizada por los entes
territoriales municipales ha conllevado un cúmulo de dificultades en el
funcionamiento del régimen subsidiado, siendo afectado directamente el acceso a
los servicios de salud. De igual forma, identificó algunos de los problemas,
mencionando, (i) la multitud de contratos celebrados al año y el escasez de
recursos humanos y técnicos para su trámite; (ii) la situación de los afiliados
que no son registrados oportunamente en la base de datos BDUA, afectando sus
derechos y el acceso a los servicios de salud; (iii) los reportes de novedades
hechos en forma retardada y, (iv) la carencia de un software adecuado en las
entidades territoriales, destinado a la consolidación de novedades y cruces de
información para detectar las multiafiliaciones en el régimen subsidiado y en
el régimen contributivo.
En el mismo sentido, expresó su
preocupación por las dificultades en la liquidación de contratos, en los
siguientes términos “esta  dificultad en la liquidación de contratos
conlleva no únicamente los aspectos financieros de la operación, sino que
indudablemente, representa un grave riesgo y una limitante para el acceso de
nuestros afiliados a los servicios del POS-S por cuanto esos dineros no
recaudados, se convierten en cartera con los hospitales públicos y privados,
generando restricciones para esas atenciones.”
Concluyó que la mayoría de
problemas generados en torno a la territorialidad del aseguramiento gozan de
soluciones en cuanto sea realizada “la unificación de fuentes de financiación,
la autorización del giro directo a las aseguradoras previa auditoria del cargue
y actualización de las bases de datos y el control mismo de la BDUA desde el
Ministerio de la Protección Social.”
---------------------------------------
ANEXO 18
1. Considerando 24  y prueba
decretada.
·
Insuficiencia de los ingresos
del sistema para atención de servicios incluidos y no incluidos en los Planes
Obligatorios de salud, además que debe sostenerse el aseguramiento,
universalización y diseño del plan de beneficios común, según lo ordenado por la
Corte.
Decreto 4975 de 2009, vigésimo cuarta consideración:
“Que,
finalmente, frente al referido aumento de los gastos, los ingresos del
Sistema resultan insuficientes para la atención de la demanda de servicios y
medicamentos incluidos y no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud, a
lo cual se agrega que el Sistema debe, prioritariamente, sostener los niveles
de aseguramiento logrados, así como cumplir con la universalización de la
cobertura y con el diseño de un plan de beneficios común a ambos regímenes
que comprenda las prioridades básicas de salud, según lo ordenado por la
Honorable Corte Constitucional;”
Numeral 1.19. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.19. Relacione
los estudios o soportes a partir de los cuales se determinó la insuficiencia
de los recursos para la atención de la demanda de los servicios y
medicamentos POS y no POS. Además, detalle año a año, a partir de la entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993, confrontándolo con los ingresos de cada
periodo, cuáles han sido los niveles de aseguramiento logrados, los costos
adscritos a los mismos, la universalización de la cobertura y la unificación
de los planes de beneficios, según lo expuesto en el considerando vigésimo
cuarto del decreto declaratorio”.
1.1. Respuesta del Gobierno.
La insuficiencia de recursos para
atender la demanda de los servicios y medicamentos POS y no POS fue documentada
a partir de los estudios de “Balance Global de Compensación  y Ajuste de la
UPC”, correspondiente a los periodos 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2010,
que el Gobierno adjuntó en medio digital. También relacionó algunos estudios
sobre la insuficiencia de los recursos para la atención de la demanda de
servicios y medicamentos POS y no POS que datan del año 2002. Adicional a
ellos, llamó la atención sobre la diferencia existente entre las proyecciones
macroeconómicas esperadas cuando se profirió la Ley 100 de 1993 y aquellas que
se han presentado de manera real con el paso del tiempo. Agregó que en dichos
cálculos no se había previsto la prestación de servicios no Pos y que “los
supuestos macroeconómicos (PIB, empleo, salario real) fueron inferiores a los
esperados en los escenarios que sirvieron de base a la reforma, no fue posible
la consecución de las metas previstas”. Advirtió que como resultado de ello
se profirió la Ley 1122 de 2007, en la que se incluyó a la universalización
como uno de sus objetivos principales.  Añadió que tal meta también fue
incorporada en la Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, “bajo un esquema de
financiamiento sostenible entre los dos regímenes.”
Más adelante, se refirió a la
sostenibilidad de los dos regímenes y transcribió dos conclusiones del último
de los “balances de compensación”, al que se hará mención más adelante:
“El impacto de la tendencia de los recobros por
medicamentos y fallos de tutela hace que la subcuenta de compensación sea
deficitaria durante todo el período proyectado, al calcular el resultado neto.
El déficit acumulado se estima en $465.593 millones en el escenario optimista,
y supera los $3.4 billones de pesos en el escenario intermedio y los $3.8
billones en el escenario de menor desempeño.
“La subcuenta de solidaridad, se ve afectada como
consecuencia del cumplimiento del fallo del Consejo de Estado AP-01252 de 2007
para la ampliación de cobertura según lo aprobado por el CNSSS mediante Acuerdo
377 del 2008 y por la financiación de la continuidad, la garantía del
cumplimiento de la sentencia T-760 y la ampliación del Plan Obligatorio de
Salud para los menores de 12 años. Los requerimientos de recursos para la
subcuenta aumentan en $4.4 billones durante el trienio 2013 – 2015. El déficit
estimado para el período 2010 a 2012 asciende a $2.2 billones; y en el trienio
siguiente el déficit alcanza los $13 billones.”
Finalmente, el Gobierno reconoció
que debido a la disponibilidad de recursos, son pocas las acciones que ha
adelantado para unificar los planes de beneficios y aclaró: “Entre 2000 y
2006 se han realizado una serie de actualizaciones de tecnologías específicas
de forma equivalente para los Planes Obligatorios de Salud con excepción del
trasplante hepático (sólo está incluido en el POS-C).  (…) Estas
actualizaciones y unificaciones de actividades, procedimientos, intervenciones,
medicamentos e insumos para los Planes Obligatorios de Salud siguieron la
orientación de la evidencia científica mediante guías de práctica clínica, pero
por la disponibilidad de recursos, obedeció a una unificación marginal y no a
una unificación estructural que responda a una priorización tanto de
condiciones de salud, como de tecnologías de salud. || Más recientemente, y en
cumplimiento de la Sentencia T-760 de 2008, se ha avanzado en la unificación de
planes de beneficios por grupo etário.  En particular, a partir de octubre 01
de 2009 todos los niños entre 0 y 12 años afiliados al SGSSSS cuentan con el
mismo plan de beneficios del Régimen Contributivo.  Dicha unificación impactó
en 2.7% el valor de la UPC del Régimen Subsidiado (UPC-S).”
Por último, el Gobierno alertó
que los niveles de universalización y de unificación del aseguramiento en salud
reportan “déficit en el mediano plazo, en particular en el Régimen
Subsidiado”. Sobre este fenómeno explicó: “en parte lo anterior obedece
a que la estructuración del actual sistema y de sus metas de universalización y
unificación se establecieron sobre supuestos que no se cumplieron como: i)
crecimiento de la economía y de capacidad del mercado laboral para generar
condiciones que permitieran que la mayor parte de los ciudadanos pudieran
afiliarse al Régimen Contributivo (RC), y ii) se partía de la base de que no se
prestarían servicios No-POS.”
El primero de los documentos de
balance global y ajuste a la UPC, comienza por realzar cómo funciona el
aseguramiento y cuál es la importancia de la compensación en el flujo de
recursos del sistema. Sobre este tema vale la pena resaltar lo siguiente:
“En este orden de ideas, el proceso inicia con el
recaudo de los aportes por concepto de cotizaciones que realizan los
empleadores y trabajadores independientes a partir de la declaración de
ingresos, con la posibilidad de generar de manera inmediata los recursos
necesarios para atender las prestaciones económicas por licencias e
incapacidades. En la etapa del proceso de compensación ante el FOSYGA, se
destinan los recursos del punto de cotización para financiar el régimen
subsidiado de salud, el porcentaje del Ingreso Base de Cotización que define el
CNSSS para la financiación de la subcuenta de promoción y la provisión para
pago de incapacidades por enfermedad general.
“Por lo anterior, el proceso de compensación
equilibra las relaciones entre los cotizantes, aseguradores y demás agentes,
definiendo las disponibilidades de recursos para el financiamiento de los
planes de beneficios de los regímenes contributivo y subsidiado de salud.”
De este texto también es
importante resaltar las tablas en donde se consigna el balance corriente y neto
de la compensación pare el periodo 2006-2007:
Tabla 1 Balance
Corriente de Compensación 2006 – 2007
(Millones
de pesos)
AÑO 2006 (p)
%
AÑO
2007 (e)
Suma
IBC
62.690.465
67.077.544
Total
Recaudo (Cotizaciones)
7.499.746
8.035.890
+
Incapacidades Deducidas y
57.362
**
61.376
+
Licencias de Maternidad
38.809
**
41.588
=
Valor Sub Total Cotizaciones
7.595.917
8.138.854
+
Recaudo ADICIONALES
38.840
32.555
=
Valor Total Cotizaciones
7.634.757
8.171.409
-
Solidaridad
628.373
670.775
-
P y P
254.435
275.018
-
Provisión Incapacidades
156.726
167.694
=
Total cotizaciones netas
6.595.223
7.057.922
-
Licencias Maternidad
156.726
**
167.694
=
Total Antes de restar UPC
6.438.497
6.890.228
-
UPC Reconocida
6.037.554
6.517.356
-
UPC Reconocida ADICIONALES
34.572
28.978
Total
Subcuenta Compensación
366.371
343.895
(p) Proyectado.
(e) Estimado.
** Ajustado según ejecución presupuestal del FOSYGA.
FUENTE: DECLARACIONES DE GIRO Y COMPENSACIÓN PERIODO
2001-2006 DGF y FIDUFOSYGA.
3.2.3. BALANCE NETO DE COMPENSACION Y ESCENARIO DE
BASE 2007
Tabla 2 Balance
Neto de Compensación 2006 - 2007
(Millones
de pesos)
VALOR
AÑO 2006 (p)
%
VALOR
AÑO 2007 (e)
Excedentes
financieros SubCuenta
compensación
acumulado año
1.374.745
1.460.401
OTROS
INGRESOS
281.004
**
250.652
OTROS
GASTOS
291.657
**
570.450
(*)
Gasto Decreto 4047/2006, y
Compensación
de Rezagos
270.062
**
764.183
Superávit
o déficit neto
1.460.401
720.315
(p) Proyectado.
(e) Estimado.
** Ajustado según ejecución presupuestal del FOSYGA.
FUENTE: DECLARACIONES DE GIRO Y COMPENSACIÓN PERIODO
2001-2006 DGF y FIDUFOSYGA
Asimismo, en el estudio a tales
cifras, se hace una anotación específica, de la siguiente manera: “los otros
gastos que se suman al balance corriente corresponden al pago de medicamentos
no POS y fallos de tutela, que se estiman en $531.510 millones y se calculó
teniendo en cuenta el comportamiento histórico de radicaciones y un índice de
aprobación del 60%.”
Además, en el documento digital
allegado por el Gobierno no existe el capítulo denominado “3.2.4. RESULTADOS DE SUFICIENCIA DE LA UPC –POS”, y en
su contenido sólo se encuentra la siguiente frase: “Pendiente… DIRECCION DE
GESTION DE LA DEMANDA”.
Así también, en el estudio de “BALANCE
GLOBAL DE COMPENSACIÓN Y AJUSTE DE LA UPC 2007-2008” se encuentran las
siguientes cifras:
3.2.1 Balance del Proceso de Compensación 2007 – 2008
Tabla 3 Balance Corriente
de Compensación 2007 – 2008
* Proyectado Agosto- Diciembre 2007
Fuente: Declaraciones de Giro y Compensación –
Periodos 2007 y proyección DGF – Consorcio FIDUFOSYGA
3.2.3. Balance neto de la Subcuenta de Compensación y Escenario de base
2008
*  Proyectado Agosto- diciembre. 2007
Tabla 4 Balance Neto
de Compensación 2007 – 2008
Allí también se hizo una
anotación a los gastos por concepto de servicios y medicamentos no POS de la
siguiente manera: “los otros gastos que disminuyen el balance corriente corresponden
al pago de medicamentos no POS y fallos de tutela, que se estiman en $789.296
millones y se calculó teniendo en cuenta el comportamiento histórico de
radicaciones 75.184 promedio mes (para medicamentos no POS y fallos de tutela)
y un valor promedio de recobro por $1.060.000 para medicamentos No POS y
$1.396.000 para fallos de tutela”.
Por su parte, en el “BALANCE
GLOBAL DE COMPENSACIÓN Y AJUSTE DE LA UPC 2008-2009”, el Ministerio de la
Protección Social dedicó un capítulo especial a los recobros de medicamentos y
servicios no POS, en el que se incluyó la siguiente información:
“Los recobros por medicamentos no POS y fallos de
tutela, han incrementado su participación en el total del gasto de la subcuenta
de compensación de manera importante, durante el período 2002 a 2006 participaban con el 1.7% en promedio, mientras que para el año 2007 asciende a (5.2%) y
para el 2008 se triplica, lo cual configura un crecimiento exponencial.  En la
tabla se observa como durante el 2007 los pagos realizados por este concepto
sumaron $433.717 millones y en el 2008 registran $1.139.296 millones, es decir,
casi tres veces el valor pagado del año anterior.
(…)
“En la gráfica 21 se observa como los valores
ejecutados por recobros de CTC y tutelas crecen del 2006 al 2007 en el 139.3%,
y al cierre de 2008 se incrementarán en el 162.7%; para el 2009 se espera se
estabilice el efecto de la Sentencia arrojando una tasa de variación anual del
38.5%.
(…)
“De otra parte, en la Tabla 3, se observa como
dichos conceptos han ganado participación en el rubro de otros gastos de la
subcuenta de compensación, de hecho entre el 2002 y el 2004 contribuían con el
1.2% en promedio, en el 2007 con el 5.2% del total de gastos y para el 2008
casi se triplican al registrar un 13% de participación en el total de gastos.
Tabla 5 Eventos
CTC y Tutelas valores ejecutados y variación anual
AÑO
APROBACION
EJECUCION
VAR %
ANUAL
PART. TOTAL
EGRESOS
2,002
23,500,000,000
7,722,642,663
58.1%
1.0%
2,003
78,410,988,000
44,728,163,013
90.4%
0.9%
2,004
120,000,000,000
88,572,035,446
98.0%
1.5%
2,005
206,995,000,000
159,842,136,173
80.5%
2.7%
2,006
299,172,870,000
181,275,452,926
13.4%
2.6%
2,007
550,000,000,000
433,717,757,612
139.3%
5.2%
2,008
(1)
789,296,126,820
1,139,296,126,820
162.7%
13.0%
2,009
(2)
1,210,678,337,222
1,210,678,337,222
6.3%
Cálculos: DGF MPS.
“La aplicación de dichas Sentencias, exigió la
solicitud de una adición presupuestal por $350.000 mil millones, para culminar
el 2008 con un valor pagado de $1.139.296 millones.  Para el 2009, se estima
que dicho rubro se incrementará en un 6.3%, es decir, $1.210.678 millones de
pesos.
“Se proyecta un total de 1.600.734 recobros
radicados, con un nivel de aprobación del 60% para el cierre de 2008. En el
2009, dicha cifra asciende a 1.730.844 recobros con un nivel de aprobación del
78% en promedio.
Adicionalmente, este “balance
global” presenta un análisis de ingresos y egresos de la Subcuenta de
Compensación, resaltando que de 2002 a 2006 su resultado fue superavitario,
incrementándose un 36.3% en promedio. En contraste, para el 2007, advierte el
documento, el balance es deficitario en más de 97 mil millones de pesos y en el
siguiente año, éste se septuplica. Finalmente, de las recomendaciones de este
estudio, proferido en diciembre de 2008, vale la pena resaltar las siguientes:
“3. Estructurar estrategias para reducir recobros por fallos de tutelas y
medicamentos no POS” y “5.  Analizar nuevas fuentes de financiamiento
para la subcuenta de compensación”.
Finalmente, en el último de los
documentos que se anexaron a la solicitud contenida en el numeral 1.19 del Auto
de pruebas, se encuentra el “BALANCE GLOBAL DE COMPENSACIÓN Y AJUSTE DE LA
UPC 2010”
(diciembre de 2009). Este análisis tiene una estructura diferente a los
anteriores documentos e incluye en su primer apartado una disertación
específica acerca de la sostenibilidad del sistema. Particularmente, acude a
once (11) estudios, provenientes de universidades, fundaciones y entidades
públicas y de cada uno de ellos extractó una serie de conclusiones que, desde
el año 2002, evidencian algunas debilidades y problemas en la financiación del
Sistema.[421]
Aunque en un comienzo varios de dichos instrumentos tuvieron un pronóstico
optimista de la estabilidad de los regímenes, en otros se señalan graves
defectos y fragilidades. Algunas de esas conclusiones son las siguientes:
- En el estudio efectuado por la
Universidad Nacional -CID- (2002) se indica lo siguiente: “el problema de
sostenibilidad radica, precisamente, en la brecha fiscal de mediano plazo para
el gobierno nacional, la cual muestra que un ajuste fiscal lento, como fue la
experiencia del período 1998-2002, con un peso de la deuda del tamaño del
alcanzado ya por el gobierno nacional, o sea, de alrededor del 50% del PIB,
hace muy difícil prever que se presente una tendencia decreciente definida de
la brecha de mediano plazo, por lo menos para el período comprendido entre el
2002 – 2006, pero tampoco para el período 2006-2010, cuando se mantiene la
brecha fiscal alrededor del 4% del PIB, no obstante que se consideran
reducciones de la deuda total del gobierno nacional (tanto externa como
interna) en cerca de 10% del PIB entre 2002 y 2010, que la bajarían del 50 al
40% del PIB”.  (…) “En general, la situación financiera del régimen es
sostenible en el mediano y largo plazo, dado que si cualquiera de las variables
mencionadas se desalinee, esto no va a afectar significativamente sus finanzas,
aunque si a retrasar los procesos involucrados en ello, de manera que lo que se
demoraría y habría que diferir en el tiempo sería el logro de las metas de
cobertura y, en particular de la meta universal deseable.”
- Otro análisis, proveniente del
DNP y la Universidad de la Salle (2005), observa lo siguiente: “el
crecimiento del empleo, incluso bajo condiciones de alto crecimiento económico,
no resulta suficiente para extender la cobertura del sistema en el mediano
plazo. Esto pone de presente que uno de los fundamentos bajo los cuales se
concibió el actual SGSSS, consistente en atar una parte de la evolución del
número de afiliados a lo que suceda en el mercado de trabajo formal, no
garantiza un aumento sustancial de las coberturas, incluso bajo un escenario
hipotético de crecimiento económico que supere con creces las tendencias
históricas. Así, resulta imprescindible replantear el esquema de financiamiento
del sistema de salud colombiano, en el entendido que los recursos con que
cuenta actualmente el régimen subsidiado resultan insuficientes para cubrir a
la totalidad de la población colombiana.  (…) “Sin duda esto requiere un
esfuerzo fiscal de gran magnitud que implicaría prever nuevas fuentes de
financiamiento. Entre tales fuentes podrían considerarse aquellas que puedan ser
sostenibles en el largo plazo y que tengan presente el principio de
progresividad tributaria, es decir, que no impliquen un deterioro en la
distribución del ingreso. Un impuesto a la medicina prepagada y a los servicios
de salud para la población de ingresos altos, sumado a una tasa diferencial de
contribución al régimen contributivo para los asalariados de mayor ingreso
podría constituirse en una alternativa para fortalecer el flujo de ingresos del
FOSYGA. Al esfuerzo tributario se debe sumar una revisión minuciosa de la
estructura de costos de operación del régimen subsidiado. Entre los aspectos a
considerar estarían aquellos relacionados con el costo de la intermediación
entre aseguradores y prestadores del servicio, además de los costos de la
identificación de los usuarios que están implícitos en el esquema selectivo que
caracteriza el régimen subsidiado. Tales aspectos requieren mayor investigación
para poder cuantificar la magnitud de los recursos que se podrían destinar de
manera más eficiente a la atención de un número mayor de usuarios y evaluar la
conveniencia de introducir reformas en los mecanismos actuales del sistema.”
- Por su parte, en el documento
de la Universidad de Antioquia (2002) se indica lo siguiente: “el panorama
financiero de la seguridad social en salud enseña dificultades para extender la
cobertura y, al mismo tiempo, para sostener la que se tiene actualmente, tanto
en cuanto al número de personas afiliadas como en términos del valor de la
prima (UPC). (…) “En el caso del régimen contributivo, solo en el caso
de un buen crecimiento económico podría mantenerse el equilibrio financiero,
aunque se advierte que muy poco pasa con la cobertura; en cambio, en los
escenarios más realistas no es posible mantener el equilibrio financiero, a no
ser que se logre alguna mejora en los ingresos que sirven de base a la
cotización o se depure el tamaño de la familia o, en últimas, se reduzca el
valor de la UPC.”
- En el investigación efectuada
por la Fundación Corona (2004) se previno, entre otros, lo siguiente: “las
soluciones coyunturales de consumir excedentes acumulados no resuelven el
problema estructural más grave de la financiación del sistema: la masa salarial
no crece acorde con el crecimiento de los costos de prestación del POS. Esto
implica que para lograr el equilibrio es necesario buscar soluciones
estructurales. Estas se resumen en dos: rediseñar el plan de beneficios y fortalecer
los modelos de atención virtuosos.”
- En la disertación proveniente
de la Universidad del Rosario (2005) se incluyeron las siguientes conclusiones:
“entre los aspectos puntuales señalados por los estudios con mayor efecto en
la viabilidad financiera del régimen contributivo están: (i) el sistema de
recaudo en cabeza de las EPS, actores que no cuentan con los incentivos para
controlar los ingresos sobre los cuales se cotiza; (ii) la carencia de
mecanismos y de incentivos para el recaudo de contribuciones a los trabajadores
independientes y en general la poca atención al mercado de trabajo del país y
particularmente a las formas de generación de ingreso de la población,
diferentes al salario; (iii) el efecto que tienen los dos aspectos antes
mencionados en la alta evasión y elusión de aportes; (iv) la incapacidad de
algunos actores de incorporar las nuevas reglas del SGSSS, en particular el ISS
y un número importante de instituciones aseguradoras y prestadoras del sector
público; (v) la falta de un estudio periódico y sistemático de  las frecuencias
de uso y de los costos de los paquetes de servicios; (vi) la carencia de un
sistema de protección del ingreso. (…) “En el caso del régimen
subsidiado, los estudios señalaron los siguientes factores específicos que
afectan su viabilidad: (i) Las restricciones institucionales para reasignar los
recursos públicos destinados al sostenimiento de la red de prestadores
públicos, hacia al aseguramiento de los más pobres; (ii) la excesiva
intermediación de recursos y la injustificada lentitud de los flujos; (iii) las
marcadas diferencias regionales que se expresan no sólo en diferentes
capacidades institucionales, sino también en la escasa autonomía para
implementar modelos diferentes de atención, por la rigidez del sistema.
(…) “En cuanto a la suficiencia o no de los recursos, no existe acuerdo en
los estudios realizados sobre este tema. Los trabajos iníciales, con base en
las condiciones existentes y en perspectivas más optimistas de desempeño
económico consideraron suficientes los recursos. Este consenso ha cambiado, en
especial luego del impacto de la crisis económica en el empleo y en los
salarios, y algunos estudios recientes indicarían la necesidad de
fortalecerlos. Sin embargo, evaluaciones recientes realizadas en otros países
señalan que los países que tienen un mayor volumen de recursos asignados al
sector no son precisamente los que obtienen los mejores resultados. Por esta
razón concluyen que más que el monto de los recursos, lo decisivo es la forma
en la que se usan. En Colombia, de acuerdo con los expertos consultados, antes
de indagar sobre la  suficiencia financiera o sobre la insuficiencia de los
recursos, habría que preguntarse qué se quiere alcanzar con estos recursos tanto
en materia de cubrimiento total o parcial de la población como en el costo del
conjunto de servicios médicos, preventivos y curativos, que constituirían el
plan de servicios que es posible ofrecer. Así mismo, antes de proponer la
asignación de nuevos recursos, deberían evaluarse las posibilidades de
redirigir los recursos que hoy están asignados al sector, pero que no
cumplirían el objetivo esencial de ofrecer unos servicios previamente definidos
con una calidad adecuada y unos costos razonables.”
- Finalmente, en el estudio de
FEDESALUD (2002), se incluyeron las siguientes consideraciones: “el problema
estructural tampoco puede ocultarse detrás de las tesis de evasión o
disculparse en la crisis económica, que tienen un efecto importante en el
Sistema, pero no constituyen la causa fundamental de la limitación de cobertura.
(…) En el Régimen Contributivo no se contempló la situación real del empleo
en el país y se pretendió que los trabajadores independientes e informales
ingresarían en su totalidad al Régimen Contributivo, calculada la cotización
sobre la base de los ingresos familiares. Algunos estudios internacionales
señalan que la disposición a cotizar un seguro de salud voluntariamente se
calcula sobre los excedentes de las necesidades básicas y no sobre el total del
ingreso de familias consideradas pobres por ingresos, como se pretende en el
proyecto inicial y se reafirma en algunos documentos. (…) Por otra
parte, en el Régimen Subsidiado se sobrestimaron los ingresos posibles, algunos
a pesar de conocer las dificultades para recaudarlos, como los procedentes del
petróleo; otros, como los derivados de los ingresos corrientes de la nación,
por cálculos ligados a un crecimiento optimista del desarrollo económico y,
finalmente se dejaron de considerar gastos ocasionados por la misma Ley sobre
los recursos que previamente financiaban los hospitales públicos.”
Más adelante, este “balance
global” efectúa un análisis de las variables macroeconómicas que afectan el
equilibro financiero del sistema. De la primera de ellas, la evolución del
Producto Interno Bruto, se consigna que ha disminuido de manera importante
desde finales del año 2007, como consecuencia principal de la crisis económica
mundial.[422]
Frente a la inflación, se consignó que ha decrecido de manera importante desde los
años 90, mientras que la tasa de desempleo ha crecido desde 2007 (de 9.5% que
se encontraba para aquella época, esta tasa fue calculada para 2009 en 11.5%).
Luego, dentro del análisis de los
gastos aplicables a la Subcuenta de Compensación, este balance dedica un
capítulo especial para el recobro de medicamentos y fallos de tutela. Allí se
resalta que la participación de este ítem en los gastos de la Subcuenta
se ha incrementado de manera progresiva, que el Gobierno considera exponencial
para el año 2009, por lo menos desde el año 2002. En efecto, de una de las
ilustraciones de este documento se puede extraer lo siguiente: para el 2002, el
gasto por concepto de recobros representa el 1.0%  de los gastos totales de la
Subcuenta de Compensación. En el 2003 esta cifra se reduce al 0.9%; en el 2004
aumenta al 1.5%; en el 2005 crece al 2.7%; en 2006 se mantiene relativamente
estable en un 2.6%; para el 2007 aumenta, otra vez de manera importante, y
llega al 5,2%; en 2008 llega al 11.2% y para el 2009 se tenía proyectado que
llegara hasta el 17.6%. Esta tendencia, vale la pena señalar, también se
aplican al número de reclamos por concepto de tutela y CTC y sus correspondientes
valores.
En palabras del Ministerio esta
variable se ha incrementado de la siguiente forma: “La evolución de las
reclamaciones por estos conceptos durante el período 2005 a 2009, muestra como los recobros por medicamentos crecen exponencialmente al pasar de 117.171
en el 2005 a 357.438 en el 2007, 741.779 en el 2008, y 1.209.577 al corte de
octubre de 2009. Por su parte, las tutelas no son ajenas a dicha dinámica, en
el 2005 ascendían a 127.682, en el 2007 suman 420.125, y acumulan 796.933
reclamaciones al corte de octubre de 2009” (…) “los
valores aprobados durante igual período, el crecimiento promedio anual es del 104%,
siendo el año 2007 el mayor crecimiento (159%). La tendencia es exponencial,
duplicándose cada año. En valores absolutos, los valores aprobados en el 2007
ascendieron a $576.218 millones, en el 2008 se duplican alcanzando $1.098.150 y
para el cierre del 2009 se proyectan en $1.870.307 millones.  Al caracterizar
el comportamiento de los recobros, los CTC aumentan su participación pasando de
41.5% en el 2007 a 62.4% en el 2009. Por su parte los recobros por tutelas
ceden participación al pasar de 58.5% en el 2005 a 37.6% en el 2009.”
En cuanto a la afectación de los
excedentes de la Subcuenta, el Ministerio también muestra que se mantiene una
tendencia progresiva al alza, hasta llegar a gastar la totalidad de los
excedentes de la vigencia anterior y utilizar parte de los recursos producto de
superavit. La siguiente es la ilustración presentada en el documento:
Ilustración 2 Gastos recobros
Vs. Excedentes Subcuenta Compensación
Fuente: Estados financieros subcuenta de compensación y
Base de datos recobros administrados por consorcio fiduciario FIDUFOSYGA
Adicionalmente, la relación entre
ingresos y gastos de la Subcuenta presenta un comportamiento en el que
progresivamente se van aumentando los gastos hasta llegar a superar, en el año
2007, los ingresos. Sobre el particular, en el documento se explica lo
siguiente: “el déficit en el balance de los otros ingresos y egresos se
explica en el caso de los egresos, por el incremento de los otros eventos y
fallos de tutela que participan en el año 2009 con el 95.8% del total de
egresos; y en el caso de los ingresos, por la tendencia decreciente de los
rendimientos financieros que pasan del 71.9% en el 2002 al 38.7% en el 2007 y
28.4% en el 2009, esto como consecuencia de la disminución observada en los
excedentes financieros que van afectando el volumen del portafolio de la
subcuenta”.
Por su parte, en lo que se
refiere al régimen subsidiado, en el documento también hace un estudio detenido
del comportamiento de la Subcuenta de Solidaridad. En el análisis se reconoce
que en este escenario también ha aumentado “exponencialmente” los gastos por
concepto de recobros por medicamentos y servicios no POS-S, no obstante, se
reconoce que esto no afecta la sostenibilidad del sistema. El siguiente es el
texto consignado en el documento: “el impacto de los recobros por
medicamentos y fallos de tutela en el régimen subsidiado registra una tendencia
creciente aunque en una magnitud que no afecta la sostenibilidad, no obstante
la dinámica de crecimiento exponencial no es ajena a la observada en el régimen
contributivo, de hecho en el año 2005 se apropiaron presupuestalmente, $5.255
millones, en el 2006 $18.000 millones, en el 2007 $ 32.500, en el 2008 asciende
a $74.937 millones, y en el 2009 registró $94.614 millones,  es decir, desde el
año 2007 al 2009, se ha triplicado la apropiación presupuestal.”
A partir de estas cifras, entre
otros cálculos, en este estudio se proyecta el resultado corriente y neto de la
Subcuenta de Compensación de la siguiente manera:
Tabla
6 Resultado neto
subcuenta de compensación y Escenario Base 2010
VALOR AÑO
2009*
VALOR AÑO 2010  PROYECCION
+
Total Subcuenta
Compensación
727.914.810.858
793.933.338.497
+
Excedentes financieros
acumulado año anterior
548.246.466.926
0
+
OTROS INGRESOS
614.998.135.419
503.200.986.597
-
OTROS GASTOS
2.119.559.407.608
2.254.681.129.326
=
Superávit o déficit neto
-228.399.994.405
-957.546.804.232
* Proyectado septiembre a diciembre 2009.
Fuente: Declaraciones de Giro y Compensación;
Proyección DGF – Consorcio FIDUFOSYGA
Tabla 7 Resultado
corriente Subcuenta de Compensación Años 2009 – 2010
Cifras en
pesos
VALOR AÑO 2009 (*)
Crecimiento %
VALOR AÑO 2010  PROYECCION
Crecimiento %
Suma IBC
89.548.845.774.338
8.4%
94.205.385.754.604
5.2%
+
Total Recaudo (Cotizaciones)
11.097.790.418.339
11.734.881.755.844
+
Incapacidades deducidas y
232.752.084.505
244.855.192.899
Licencias de Maternidad
deducidas autoliquidación
=
Valor Sub Total Cotizaciones
11.330.542.502.843
11.979.736.948.743
+
Recaudo ADICIONALES
38.101.247.491
40.082.512.361
=
Valor Total Cotizaciones
11.368.643.750.334
12.019.819.461.104
-
Solidaridad
1.345.733.927.346
1.415.712.091.568
-
P y P
268.646.537.323
282.616.157.264
-
Provisión Incapacidades
223.884.295.111
235.526.278.457
=
Total cotizaciones netas
9.530.378.990.554
10.085.964.933.814
-
Licencias Maternidad
260.131.243.655
275.739.118.274
=
Total Antes de restar UPC
9.270.247.746.899
9.810.225.815.540
-
UPC Reconocida
8.508.877.312.452
8.5%
8.981.097.161.029
3.0%
-
UPC Reconocida ADICIONALES
33.530.538.097
35.274.126.078
=
Total Subcuenta Compensación
727.839.896.350
793.854.528.434
* Proyectado septiembre a diciembre 2009.
Fuente: Declaraciones de Giro y Compensación;
Proyección DGF – Consorcio FIDUFOSYGA
Sobre esta última tabla, en lo
relativo a los servicios y medicamentos no POS se hace la siguiente anotación:
“los otros gastos que disminuyen el balance corriente corresponden al pago
de medicamentos no POS y fallos de tutela, se estimaron para el 2010 en
$1.970.272 millones, calculados con base en el comportamiento histórico de las
radicaciones que para el 2009 fue 212.792 promedio mes (para medicamentos no
POS y fallos de tutela) y un valor promedio de recobro por $869.967 para
medicamentos No POS y $1.068.602 para fallos de tutela.”
Más adelante, en otro documento
adjuntado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a las pruebas
de este asunto,[423]
se analizó si el origen del problema es estructural o coyuntural de la
siguiente manera: “en los últimos cinco años el otorgamiento de la
protección del derecho a la salud ha venido produciendo una asignación de
recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud para los servicios no
incluidos en los planes de beneficios de los Regímenes Contributivo y
Subsidiado, que en principio parecía ser coyuntural. Sin embargo, el
comportamiento del valor de los recobros reconocidos por prestaciones No POS en
el Régimen Contributivo, observadas en el año 2009, especialmente en el último
semestre, muestra que esa tendencia tiende a ser estructural, afectando
el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
(Subrayas al margen del texto transcrito).
Así también, en lo que se refiere
a la afectación de los recursos y excedentes de la Subcuenta de Compensación se
advirtió “El gasto derivado de las prestaciones no POS en el Régimen
Contributivo se ha venido atendiendo, no existe otra fuente, con los recursos provenientes
de las cotizaciones obligatorias de los afiliados, en principio por excedentes
financieros, que se administran en la Subcuenta de Compensación del Fosyga,
destinados básicamente al financiamiento de las prestaciones asistenciales
(Plan Obligatorio de Salud) y a las prestaciones económicas que reconoce dicho
régimen.  Así, la dinámica de gasto de lo No POS ha venido agotando los
excedentes financieros de la Subcuenta de Compensación, que técnicamente debe
contar con una reserva, y en el corto plazo, finales de 2009 y principios del
año 2010, será necesario recurrir a los ingresos corrientes de la Subcuenta,
con lo que se desfinanciaría el pago de la UPC que se reconoce a las EPS por
cada uno de los afiliados del Régimen Contributivo, y el pago de las
prestaciones económicas”. (Subrayas fuera del texto original).
Posteriormente, también en lo
relativo al déficit de recursos dentro del régimen contributivo, el Gobierno
alertó que las cifras expuestas deben entenderse subestimadas debido a lo
siguiente: “Como se dijo, el anterior análisis se realiza con base en las
ejecuciones presupuestales de la Subcuenta de Compensación y por lo tanto, no
tiene en cuenta los gastos NO POS derivados de las reclamaciones aun no
reconocidas por el Fosyga y de las prestaciones pendientes de radicación por
parte de las EPS y las tutelas que por dicho concepto estuvieran en trámite
ante las instancias judiciales. Por ello, el déficit calculado a partir de las
cifras presupuestales, en todo caso debe entenderse subestimado”.
Finalmente, respecto del régimen
subsidiado se alertó de su desequilibrio financiero en los siguientes términos:
“El Régimen Subsidiado presenta una situación similar de desequilibrio
financiero, según información reportada por las entidades territoriales al
Ministerio de la Protección Social, pues la dinámica del gasto NO POS de dicho
régimen, según esa información, supera los ingresos definidos por la ley para
atender tales gastos, esto es, parte de las rentas cedidas y los recursos
asignados a cada entidad territorial a través del Sistema General de
Participaciones para Salud en el componente de prestaciones de servicios de
salud en lo no cubierto por la demanda, concepto éste dentro de los recursos
del Sistema General de Participaciones que para el año 2009, representó $1.26
billones.”
-----------------------------------
ANEXO 19
1. Considerando 26  y prueba
decretada.
·
Probabilidad de materialización
de riesgos sobre hospitales, instituciones, entidades, entes territoriales y
prestación de los servicios.
A.
Decreto 4975 de 2009, vigésima sexta consideración:
“Que
de mantenerse las actuales condiciones, se identifica una elevada
probabilidad de que se materialicen algunos de los siguientes riesgos: cierre
de hospitales públicos, quiebra de Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud y Entidades Promotoras de Salud, inviabilidad financiera de entidades
territoriales, cesación de pagos al talento humano en salud y demás
proveedores, así como la consecuente parálisis de la prestación de los
servicios de salud, con lo cual se afectaría de manera grave el goce efectivo
del derecho a la salud para todos los habitantes del territorio nacional;”
Numeral 1.21. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.21. Manifieste
cuáles son los estudios o soportes que le llevaron a extraer las diferentes
consecuencias que expone en el considerando vigésimo sexto del decreto
declaratorio. Para este efecto, relacione las causas de tales riesgos,
especificando la fecha en que se fueron presentando, además, de señalar las
medidas que se adoptaron para la solución de cada uno de ellos y el grado de
certeza en su realización.”
1.1. Respuestas del Gobierno, la
Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas y GESTARSALUD.
A1.  Los diferentes
riesgos contenidos en el considerando vigésimo sexto del decreto declaratorio,
así como sus causas y las medidas tomadas por el Ministerio para afrontarlos,
se limitaron en su presentación por el Gobierno a la realización de un cuadro
que relaciona veintinueve (29) cartas recibidas por el Ministerio de la
Protección Social, entre octubre y diciembre del año 2009, provenientes de
diferentes actores del sector, las cuales fueron adjuntadas. Entre ellas,
podemos destacar:
-  Documento remitido por Fiduprevisora S.A. en la que
se solicita instrucciones acerca de la prórroga o terminación del contrato de
fiducia para la disolución y liquidación de Cajanal S.A, EPS.
-  Carta proveniente de Acemi, en la que denuncia la “grave
situación de las EPS y del Sistema General de Seguridad Social en Salud”,
en la que señala lo siguiente: “En el año 2009 hemos registrado un
crecimiento inusitado de los servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud, hecho que afecta la estabilidad financiera del Sistema, interfiere en
las metas de progresividad y universalidad y agrava la situación financiera de
las EPS, tanto del régimen contributivo como subsidiado”.
-  Escrito firmado por el Director General de
Caprecom, en que se lee: “A raíz del fallo emanado de la Corte
Constitucional (Sentencia T-760 de 2008), el volumen y monto de los eventos NO
POS del Régimen Subsidiado se ha aumentado de manera alarmante.  Es así como,
el gasto mensual por este concepto pasó de $516 millones en junio de 2008 a $2.254 millones en septiembre de 2009, lo que representa un incremento del 337%”. (…) Existen
cerca de 990 contratos o eventos contractuales que finalizaron entre los años
1996 y 2006, y si incluimos hasta el año 2009 serían en total 3.195 eventos sin
liquidar”. (…) Durante los últimos años, la mora de la cartera adeudada
por los entes territoriales a CAPRECOM se ha mantenido elevada”. (…) CAPRECOM
se ha venido desempeñando como prestador desde el año 2006, encontrando desde
esta posición un alto grado de incumplimiento en los pagos por parte de las EPS
del Régimen Contributivo y Subsidiado”.
-  Misiva de Coomeva EPS en la que se refiere a las
conciliaciones adelantadas por el Ministerio y también afirma: “coincidimos
con quienes afirman que la viabilidad del sistema está comprometida y que
existe un riesgo inminente de colapso, que afectaría a todos sus actores”.
-  Memorial suscrito por el Gerente del Hospital Civil
de Ipiales, en el que se señala la difícil situación de esa institución y en la
que se anexa una tabla con los valores de la contratación y facturación que han
afrontado:
“COMPARATIVO FACTURACIÓN TOTAL VS. CONTRATACIÓN
INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE NARIÑO
AÑO 2006 – 2007 – 2008 Y 2009
AÑO
Valor Total
Facturado
Valor Contratado
X IDSN
Diferencia Contrato-
Facturado
2006*
7.551.606.253
5.203.000.000
-2.348.606.253
2007*
7.719.627.991
5.569.240.003
-2.150.387.988
2008*
7.640.701.486
5.584.119.696
-2.056.581.790
2009**
6.170.824.302
5.142.143.808
-1.028.680.494
TOTALES
29.082.760.032
21.498.503.507
-7.584.256.525
-  Varias cartas provenientes de la Asociación de
Hospitales y Empresas Sociales del estado del Departamento del Valle del Cauca,
en las que se relacionan varios defectos y problemas que afronta el sector.
Una de dichas misivas dice: “Las diferentes Sentencias y Tutelas entre ellas
la T760, el innegable aumento de los recobros por alto Costo y la disminución
de los recursos de Oferta sin lugar a dudas lleva a la necesidad de replantear
el valor de la UPC porque si bien aumentan los servicios éstos deben tener un
soporte financiero”.
-  Documento de la Secretaría de Salud del Valle del
Cauca en la que se indica, entre otras cuestiones, lo siguiente: “Con la
implementación de la Sentencia [T-760 de 2008] y con el desconocimiento
de la rama judicial con relación al manejo del paciente, se han incrementado
las solicitudes vía tutelas, sobredimensionando la expectativas de la atención,
con la consecuente complacencia hacia un POS ilimitado, que desborda cualquier
capacidad de recursos destinados a la prestación de los servicios de salud”.
-  Escritos remitidos por Asocajas, en los que se
afirma lo siguiente: “A la fecha nueve (9) Cajas de Compensación Familiar
que operan en el régimen subsidiado de salud se encuentran dando pérdidas, con
un acumulado global de doce mil noventa y cinco millones (12.095.000.000),
hecho que compromete  severamente su permanencia en la operación del sistema”.
En otro escrito se precisó: “Con corte a Junio 30 de 2009, el Fosyga,
los departamentos y municipios el país le adeudan al conjunto de instituciones
vinculadas  al régimen subsidiado de salud de las Cajas de Compensación
Familiar, por concepto de cartera vencida a más de 90 días, la suma de 123.816
millones de pesos. || A su turno, para esa misma vigencia, las Cajas adeudaban
a IPS y proveedores, por concepto de cuentas por pagar vencidas a más de 90
días, la suma de 45.255 millones de pesos, es decir, el 36.55% del valor de la
cartera vencida que a ellas se les adeuda”.
Adicionalmente, sobre este
asunto, la Corte solicitó información a la Asociación Colombiana de
Hospitales y Clínicas en el numeral 7 del Auto del 20 de enero de 2010, en
los siguientes términos:
“7.       Solicitar
a la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas que en el término de tres
(3) días hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva,
se sirva:
(…)
“7.4.    Relacionar
y soportar desde cuándo se vienen presentados los riesgos enlistados y su
evolución,  de conformidad con lo dispuesto en el considerando vigésimo sexto
del decreto declaratorio.
A2.  En respuesta, la
ACHC allegó un documento denominado “La Agenda Pendiente y sus Evaluaciones”.
Además, aportó copia del oficio ACHC-438, radicado ante el Ministerio de la
Protección Social, en el cual fueron expresados algunas inquietudes y temas que
en su opinión “disfuncionan” el sistema.
Como primera medida expuso que “nos
preocupa que después de conocer los resultados de la Encuesta Nacional de Salud
y del Estudio Carga de Enfermedad, se encuentren importantes contrastes en el
avance del perfil epidemiológico nacional.” Consideró que “el respeto al
control de la integración vertical observando estrictamente los marcos
normativos y la doctrina de las altas cortes es una actitud indispensable para
la creación de confianza al interior del sector y al mismo tiempo una garantía
para los usuarios, a su libertad de escogencia y al avance de las políticas de
calidad.” Además, enfatizó la prevalencia que se le debe otorgar a las
actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad.
Aclaró que la posición de la ACHC
siempre ha sido que “antes de salir a buscar nuevos recursos debemos tener
claridad sobre la cantidad real que actualmente hay disponible, cual es la
velocidad de flujo de ellos y cuál es la destinación que algunos actores le
están dando a esas billonarias cifras... En esto la SUPERSALUD que viene
reaccionando muy positivamente tiene que llegar cuanto antes a sus veredictos
finales.”
En relación con la creación de
nuevos impuestos, consintió las medidas aplicadas a las sustancias nocivas para
la salud, al mismo tiempo que sugirió que el Gobierno debería aprovechar para
tramitar simultáneamente una “reforma tributaria para repensar la
destinación de algunos tramos de impuestos ya existentes para apalancar la
financiación del sector salud”, haciendo referencia al impuesto al
patrimonio que financia la política de seguridad democrática y al IVA con un
componente social.
A su vez, retomó el tema del
Pacto Social al interior del sector salud, confinado a que la fuerza económica
derivada del incremento de la UPC pudiera extenderse a las IPS y de estas a los
trabajadores sectoriales, todo ello en el marco de la emergencia social.
Finalmente, aportó el ya mencionado Estudio de la Cartera Hospitalaria con
corte a 30 de junio de 2009, analizando sus principales resultados.
De otro lado, sobre este asunto la
Corte solicitó información a GESTARSALUD en el numeral 8 del Auto del 20
de enero de 2010, en los siguientes términos:
“8.       Solicitar
a Gestarsalud que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir
del recibo de la comunicación respectiva, se sirva:
8.3.      Reseñar
y soportar desde cuándo se vienen presentando los riesgos enlistados y su
evolución,  de conformidad con lo dispuesto en el considerando vigésimo sexto
del decreto declaratorio”.
A3.  Conforme a lo
requerido, la Asociación de Empresas Gestoras del Aseguramiento en Salud
comentó que durante el segundo semestre de 2008 y el año 2009 aumentaron
excesivamente las cuentas por cobrar en el régimen subsidiado, información que
fue soportada con estadísticas presentadas por las empresas afiliadas a
Gestarsalud.
Insistió en que “La atención
administrativa, financiera y operativa de los eventos NO POS, además de
establecer una curva de crecimiento reciente y con tendencias imparables a
diciembre de 2009, ha llevado al SGSSS al borde del cierre de hospitales
públicos y privados, y puesto en grave riesgo de quiebra a las EPS-S
desfinanciándolas, impactando negativamente en su capacidad financiera e
incluso restando recursos para cumplir con los requisitos de habilitación.
Indudablemente este apalancamiento financiero que estamos realizando las EPS-S
al Estado Colombiano, respecto de la cobertura de servicios, procedimiento y
medicamentos no incluidos en el POSS debía terminar, antes que el SGSSS llegara
a un punto de no retorno que hiciera inviable el modelo como tal”.
Estos acaecimientos, advirtió, se
constituyen como barreras de acceso al servicio de salud y al plan de
beneficios, al mismo tiempo que una limitante para la recepción de primas por
las EPS-S y realizar el pago de los servicios prestados a los afiliados
carnetizados.[424]
----------------------------------------
ANEXO 20
1. Considerando 21  y prueba
decretada.
·
Agravación de problemas de
iliquidez de las EPS e IPS por la no incorporación oportuna al flujo de los
recursos disponibles para la financiación del sistema.
A.
Decreto 4975 de 2009, vigésima primera consideración:
“Que
adicionalmente a todo lo anterior, algunos de los recursos disponibles para
la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no se han
podido incorporar oportunamente al flujo, en consideración a que resultan
insuficientes los trámites y procedimientos legales previstos para su
reconocimiento, y en algunos casos a la inexistencia de mecanismos expeditos
para la solución de controversias entre los diferentes actores, agravando el
problema de iliquidez de las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud;
Numeral 1.16. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.16. A
partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, indique qué recursos
disponibles para la financiación del sistema de salud no han podido
incorporarse oportunamente, al igual que precise los mecanismos legales para
su reconocimiento que encuentra insuficientes, según el considerando vigésimo
primero del decreto declaratorio. Además, indique qué mecanismos de solución
de controversias entre los diferentes actores existen y cuáles habían sido
aplicados a la fecha.”
1.1. Respuestas del Gobierno, la
Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas y ACEMI.
A1.  En orden a
precisar cuáles son los recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud que no han podido ser incorporados oportunamente al flujo de recursos, el
Gobierno se refirió específicamente a los dineros provenientes de la
liquidación de contratos del régimen subsidiado, no obstante el término de seis
meses previsto en el artículo 17 de la Ley 1122 de 2007 para que alcaldes y
gobernadores efectuaran tal acción. El Gobierno advirtió que tal omisión se
presenta desde la expedición misma de la Ley 100 de 1993 en los siguientes
términos: “En efecto, a lo largo  de la operación de este régimen y desde
la expedición de la ley 100 de 1993 y no obstante ser obligación de las
entidades territoriales y las EPS’S el liquidar periódicamente los contratos en
cuestión, no se ha logrado su concreción e incorporación en los presupuestos
para destinarlos a su finalidad”. (Subrayas al margen del texto en cita).
Agregó que ha expedido múltiples
normas para remediar tal situación, pero que ninguna de ellas ha conseguido los
resultados esperados. Sobre este particular, afirmó lo siguiente: “precisamente
esta práctica, no liquidación oportuna de contratos, ha sido objeto de
múltiples medidas adoptadas por el Gobierno Nacional y el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, dentro de las cuales se encuentran: la Circular
Externa Conjunta No. 018 MS-074 SNS de 1997, el Acuerdo 77 de 1997, el Acuerdo
244 de 2003, el decreto 050 de 2003, el artículo 54 de la Ley 812 de 2003, el
Decreto 3353 de 2003, y los Acuerdos 253 de 2003, 261 y 262 de 2004 y 328 de
2006. || De otra parte, las medidas alternativas para solucionar los
conflictos, como la conciliación y el arbitramento, no ha arrojado (sic) los
resultados deseados || Finalmente el Acuerdo 343 de 2006 fija criterios
para efectuar la liquidación de contratos del régimen subsidiado, criterios que
son retomados por el Acuerdo 415 de 2009, sin embargo continuaban presentándose
controversias entre las partes, que se traducen en la no disponibilidad de los
recursos en discusión para ser incorporados al Sistema.”
Adicionalmente, el Gobierno
efectuó un cálculo del monto de recursos que no han sido incorporados al
sistema y consideró que la suma asciende a $185.597.798.674. Como conclusión
expuso que, a pesar de los esfuerzos, en la actualidad no existen mecanismos
efectivos “para solucionar las controversias entre los diferentes actores,
que incide directamente en la iliquidez de las EPS e IPS.”
Por su parte, el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público indicó que los saldos de la liquidación de los
contratos de régimen subsidiado suscritos entre los municipios y las EPS-S no
se han efectuado debido a que “no existen incentivos para que las
administración locales, liquiden contratos de administraciones anteriores”.
Más adelante, se refiere a la ineficacia de la liberación de los excedentes de
aportes patronales, sin esgrimir ningún argumento que sustente su causa. Por
último, alude a la imposibilidad de transformar o incorporar en un breve plazo
los recursos del Sistema General de Participaciones y parte de las rentas
cedidas a las entidades territoriales.
Adicionalmente, la Corte solicitó
información a la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas en el
numeral 7 del Auto del 20 de enero de 2010, en los siguientes términos:
“7.       Solicitar
a la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas que en el término de tres
(3) días hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva,
se sirva:
(…)
“7.3.    Indicar
qué instrumentos de solución de controversias han sido aplicados a sus
asociadas a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de
conformidad con lo dispuesto en el considerando vigésimo primero del decreto
declaratorio.”
A2.  La ACHC expresó
que ha sugerido e inspirado la expedición de normatividad para optimizar el
flujo de recursos del SGSSS, indicando los siguientes instrumentos legales:
-
Decreto 723 de 1997, que regula
algunos aspectos de las relaciones entre las entidades territoriales, las EPS y
los prestadores de servicios de salud.
-
Decreto 046 de 2000, que dictó
disposiciones para garantizar la correcta aplicación y destino de los recursos
del SGSSS.
-
Decreto 1281 de 2002, que regula
los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del
sector salud y su utilización en la prestación.
-
Decreto 050 de 2003, que adoptó
medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen
subsidiado del SGSSS.
-
Decreto 3260 de 2004, que adoptó
medidas para optimizar el flujo de recursos en el SGSSS.
-
Decreto 4747 de 2007, que regula
algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud
y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población
a su cargo.
-
Ley 1122 de 2007, que realizó
modificaciones en el SGSSS.
Asimismo, señaló haber celebrado
acuerdos con diversas EPS, entre los cuales se enuncian:
-
Acuerdo marco de 2001 suscrito con
el Instituto de Seguros Sociales, cuyo objeto principal fue estipular una
clausula aceleratoria de pagos que permitiera el pago de la cartera pendiente.
-
Acuerdo de pagos de 2003 firmad o
con Caprecom, donde se establecieron plazos y porcentajes para el pago, no
obstante ante el incumplimiento por parte de la EPS, la ACHC decidió terminar
unilateralmente dicho acuerdo en el 2005.
De igual forma, dieron razón de
las actividades realizadas directamente por las IPS, entre las cuales se
encuentran los procesos de conciliación convocados por la Superintendencia
Nacional de Salud y el cobro judicial para el pago de las facturas presentadas
a las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios EAPB.
Por último, la Corte solicitó
información a ACEMI en el numeral 6 del Auto del 20 de enero de 2010, en
los siguientes términos:
“6.       Solicitar
a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral -ACEMI- que en el
término de tres (3) días hábiles, contados a partir del recibo de la
comunicación respectiva, se sirva:
(…)
6.3.
Especificar qué instrumentos de solución de controversias han sido aplicados
a sus asociadas a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de
conformidad con lo dispuesto en el considerando vigésimo primero del decreto
declaratorio.”
A3.  En cuanto a los
mecanismos de solución de controversias que han sido aplicados, ACEMI remitió una
serie de cuadros en donde diferencia los instrumentos de cada régimen,
detallando el tipo de problema, las variables relacionadas y sus conclusiones.
Los mecanismos de solución de controversia aplicados en general son los
siguientes -problemas en el pago de las UPC, recobros, pagos de cuenta EPS-IPS-
en los regímenes contributivo y subsidiado:
-
Arreglo directo: i) mesas de
trabajo con el Ministerio de la Protección Social; ii) acercamiento con las
directivas del Ministerio y de Fidufosyga, a través de reuniones aclaratorias
para soportar la no pertinencia de las glosas; iii) acercamiento a Fidufosyga a
través de la creación de asistencia técnica; propuesta de ajuste a la
reglamentación de recobros; implementación de grupo de expertos pares
-
-Diseño de un procedimiento de
definición de multiafiliación.
-
Revisión de las normas y evidencia
de la necesidad de definir procesos especiales.
-
Conciliación prejudicial.
-
Expedición de normas.
-
Procesos para lograr una solución
integral y definitiva a los problemas con el acompañamiento de la Procuraduría
desde el año 2007 y de la Contraloría General de la República desde el año 2009.
-
Demandas por vía administrativa.
-
Conciliación de cartera.
-
Mesas de concertación.
-
Contestación de las demandas
judiciales en contra de las EPS por valores que son glosas.
-
Conciliación ante la Superintendencia
Nacional de Salud.
-
Tribunal de arbitramento.
-
Solicitud de medida de giro
directo.
-
Demandas judiciales.
-
Conciliación extrajudicial ante
Procuraduría Departamental.
-
Derechos de petición y acciones de
tutela.
-
Demanda ante la Jurisdicción
Contencioso Administrativa.
-
Conciliación extrajudicial ante la
Superintendencia Nacional de Salud.
-
Conciliación ante la Procuraduría
General de la Nación.
-
Comités trimestrales de
seguimiento a los contratos de IPS.
-
Conciliación de cartera.
Las conclusiones generales de la aplicación
de los mecanismos de solución de controversia fueron las siguientes:
-      “No hay un mecanismo expedito que permita el flujo de
recursos en las compensaciones. Quedan muchas UPC no compensadas por cuenta de
validaciones erróneas de la Base de Datos única de Afiliados.”
-      “Se requiere la definición de procesos claros que
permitan la actualización oportuna de las condiciones de los afiliados en la
base de datos y la sincronización de ésta con la base de datos de Registraduría
Nacional del Estado Civil.”
-      “Existe una suma de dinero considerable que se adeuda
a las EPS y que no ha sido posible recuperar por las vías de arreglo directo,
conciliación o vía judicial, ésta última considerando las demoras en los
trámites judiciales.”
-------------------------------------
ANEXO 21
1. Considerando 25  y prueba
decretada.
·
Agotamiento próximo de los
excedentes a los cuales ha recurrido el FOSYGA para atender los servicios no
POS del régimen contributivo.
Decreto 4975 de 2009, vigésimo quinta consideración:
“Que
de mantenerse la tendencia observada en el pasado reciente en el crecimiento
de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio
de Salud, en el Régimen Contributivo, se estima que en el primer semestre de
2010, los excedentes a los cuales ha tenido que recurrir el FOSYGA para
atender dicha demanda, se agotarán;”
Numeral 1.20. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.20.
Señale cuáles son los estudios o soportes que le llevaron a
estimar que para el primer semestre del 2010 se agotarán los excedentes a los
cuales ha tenido que recurrir el Fosyga para atender la demanda, según lo
expuesto en el considerando vigésimo quinto del decreto declaratorio.”
1.1. Respuesta del Gobierno.
En orden a hacer explícitos los
fundamentos que llevan a concluir que los excedentes a los que ha recurrido el
Fosyga para pagar los medicamentos y servicios que se encuentran por fuera de
POS contributivo, se agotarán durante el primer semestre de 2010, el Ministerio
allegó, en disco compacto, el documento analizado en el aparte anterior,
titulado “BALANCE GLOBAL DE COMPENSACIÓN Y AJUSTE DE LA UPC 2010”.
Agregado a la información que ya
fue mencionada, en dicho documento se encuentra la estimación del balance
corriente y neto de la Subcuenta de Compensación del FOSYGA, en los siguientes
términos:
“5.2.4. CALCULO DEL
RESULTADO CORRIENTE Y NETO DE LAS SUBCUENTAS DE COMPENSACIÓN Y SOLIDARIDAD
“RESULTADO CORRIENTE PARA LA SUBCUENTA DE
COMPENSACIÓN: Comprende la estimación de los ingresos en función de
la proyección del IBC multiplicado por el porcentaje de la cotización
estipulado en el 12.5%. El cálculo de los egresos que comprende el
reconocimiento de UPC según el ponderador calculado, más el cálculo de los
conceptos de las licencias, incapacidades, programas de promoción y prevención,
y los reconocimientos de UPC.
“RESULTADO NETO DE LA SUBCUENTA DE COMPENSACIÓN:
Se adiciona el valor de los excedentes de la subcuenta, los cuales al finalizar
la vigencia 2010 se prevén en cero. A este saldo se le suman los otros ingresos
y los otros egresos de la subcuenta, conceptos que comprenden en los ingresos
los recaudos de los regímenes exceptuados, los rendimientos de las inversiones,
cuentas de recaudo y recursos madres comunitarias; en el caso de los otros
egresos, corresponden a eventos de recobros por medicamentos y fallos de
tutela, apoyo técnico y remuneración fiduciaria,  régimen especial madres
comunitarias y rendimientos financieros cuentas de recaudo apropiación EPS.”
----------------------------------
ANEXO 22
La primera intervención
trasladada corresponde al Ministerio de la Protección Social.  Ésta se
refiere a la necesidad de controlar el presupuesto fáctico que se estructura en
el crecimiento de las exigencias y órdenes médicas relativas a prestaciones no
contenidas en los planes de beneficios. Insiste el Ministerio, en que en caso
de no limitar dichos servicios el sistema entero colapsará en beneficio de las
376.000 personas “que obtuvieron prestaciones por fuera de los planes de
beneficios” y en perjuicio –reitera- de la equidad que debe observarse
dentro del mismo.
Como tal, plantea dos estrategias
genéricas para hacer frente al problema y sus causas: definir una fuente
permanente de recursos y establecer parámetros de control de cada caso para
evitar abusos. A continuación, se refiere a la afectación que las prestaciones
no POS tienen sobre los recursos del régimen contributivo y subsidiado, y advierte
que el crecimiento de estas prestaciones no tiene nada que ver con un cambio en
la morbilidad de la población, con la prescripción de servicios que se
requieran con necesidad o en los que esté en peligro la vida. De acuerdo al
Gobierno, una proporción importante de este incremento se encuentra en el
acceso a beneficios que no tienen nada que ver con la salud y tratamientos de
educación o estéticos. Específicamente el Ministerio se refiere al crecimiento
en la demanda de la “hormona del crecimiento”, la cual se encuentra soportada
en “errores de la práctica médica” que exigen la expedición de ‘guías’ para la
prescripción de ciertos medicamentos y procedimientos.  Bajo estos parámetros
expone las medidas tomadas en el marco del Decreto Legislativo 128 de 2010,
haciendo énfasis en el principio de solidaridad, en la importancia de los
copagos -inclusive para los servicios no-POS-, en la necesidad de fijar
criterios para determinar la capacidad económica del paciente y para facilitar
la cofinanciación de los servicios a través de las cesantías o los aportes
voluntarios a pensiones y, más adelante, en la funcionalidad e importancia que
representa la formación de un patrimonio autónomo que sustente las
“prestaciones excepcionales de salud”.  Finalmente, en esta intervención el
Ministerio se refiere de manera específica a los sobrecostos que se han
detectado sobre ciertos medicamentos tanto en el mercado interno como en el
internacional y manifiesta la necesidad de definir precios máximos para el
recobro.
Por su parte, la intervención
presentada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público reitera la
influencia que han tenido los tratamientos no POS en el flujo de recursos del
Sistema y califica que la legislación que ha regulado el tema es inexistente,
caso de la Ley 100 de 1993, o “muy parcial”, en lo que se refiere al artículo
14 de la Ley 1122 de 2007. Enseguida, concreta que como resultado de la
socialización de la Ley 1122 de 2007 y la sentencia C-463 de 2008, “se
advirtieron en noviembre de 2009 unos déficits corrientes insostenibles fiscal
y financieramente (…) todo lo cual motivó directamente la declaratoria
de la Emergencia Social mediante el Decreto 4975 de 2009 en la medida que
dichos déficits amenazan con generar una crisis estructural por la
desfinanciación inminente del aseguramiento obligatorio de la población
afiliada al Régimen Subsidiado y al Régimen Contributivo (…) los
déficits corrientes que presentan una tendencia a convertirse en estructurales,
amenazan también la viabilidad financiera de las EPS a las cuales no se les
pagan los recobros oportunamente debido a que el crecimiento abrupto de los
costos por concepto de lo “no POS” no estaban previstos institucionalmente en
el diseño del Sistema y desborda la capacidad de financiación con cargo a los
recursos de las transferencias y esfuerzo propio de las entidades
territoriales, así como con cargo a los excedentes de la subcuenta de compensación
del Fosyga”.
Más adelante el Ministerio
analiza el aumento de los recobros por servicios no POS y, a partir de los
mismos datos consignados en las pruebas de este expediente, reconoce que en
2002 se generó un incremento sustancial del número de radicaciones como
consecuencia de la aplicación del artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002; en
la misma medida afronta que “desde el año 2007 el incremento, tanto en
número como en monto de los recobros ante el Fosyga por prestaciones No POS,
muestra un comportamiento desbordado.  En efecto, entre 2007 y 2009, el número
de recobros aumento en 101% mientras el valor de los mismos se incrementó en un
150% ||  El importante aumento de los recobros entre 2007 y 2008, en particular
entre el segundo semestre de 2007 y el mismo periodo de 2008, se explica en el
pago de fallos de tutela que se incrementaron al eliminarse ciertos requisitos
para realizar dichos recobros, atendiendo las órdenes consignadas en la
Sentencia T-760 de 2008 y la acción popular de 2007 que ya había obligado a
acelerar los pagos.”
---------------------------------------
ANEXO 23
1. Considerando 5  y prueba
decretada.
·
Suministro de medicamentos y
servicios no POS e inexistencia de mecanismos para identificar situaciones de
abuso.
Decreto 4975 de 2009, quinta consideración:
“Que el Sistema debe suministrar, por fuera del
aseguramiento obligatorio, medicamentos y servicios no incluidos en los
Planes de beneficios, lo cual actualmente es financiado a través del
mecanismo de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud, en el
Régimen Contributivo ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, y en el
Régimen Subsidiado ante las Entidades Territoriales, sin que el Estado cuente
con los mecanismos para identificar adecuadamente situaciones de abuso en la
demanda de estos servicios;”.
Numeral 1.1. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.1.  Señalar cuáles son las
situaciones de abuso en la demanda de servicios respecto de las cuales no han
sido previstas por la ley mecanismos para ser identificadas adecuadamente,
según lo expuesto en el considerando quinto del decreto declaratorio. Para
este efecto, allegue de manera abreviada y precisa cuadros comparativos en
donde se muestre desde qué momento se presentan tales circunstancias, a
partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con los soportes
correspondientes.
1.1. Respuesta del Gobierno.
El Ministerio de la Protección
Social informa que las situaciones de abuso han sido identificadas a través del
Consorcio Fiduciario administrador de los recursos del FOSYGA y por la
Superintendencia Nacional de Salud, que los clasifica según el agente que lo
provoca: usuarios, jueces, médicos tratantes y EPS.
(i) Para el caso de los usuarios
observa el uso de las acciones de tutela para unos servicios específicos,
servicios diferentes a los servicios de salud o la adquisición de consumos de
marca determinada, entre otros, presentando un promedio de 19 asuntos que
comprenden los años 2003 al 2009. La exposición que a continuación se realizará
de cada uno de los casos, además de lo expresado en el informe presentado por
el Gobierno, resaltará otras particularidades que brindarán mayor claridad sobre
la situación presentada en los términos de las sentencias allegadas.
1. El Juzgado 4 Penal Municipal
de Medellín, el 29 de julio de 2008, protege los derechos fundamentales de una
persona de la tercera edad (90 años) y, en palabras del Gobierno, ordena lo
siguiente: “atención domiciliaria, acompañamiento auxiliar de enfermería 24
horas, siempre y cuando acredite continuar afiliada a la EPS, igualmente se
autoriza tratamiento integral derivado de su enfermedad”.
2. El Juzgado 24 Civil Municipal
de Cali, el 14 de febrero de 2008, protege los derechos fundamentales de un
niño al que se le benefició con “autorizar el traslado del acompañante del
niño a la ciudad de Bogotá D.C.” y la posibilidad de repetir contra el
Fosyga.
3. El Juzgado 4 Penal Municipal
de Medellín, el 01 de agosto de 2008, protege los derechos de un menor con
síndrome de down y ordena “tratamiento en la Institución especializada
lopines y fundación Asdesilla, suministre ciento ochenta (180) pañales
mensuales y exonere copagos y cuotas moderadoras por todas las atenciones que
deben realizar al menor”, con la posibilidad de recobro al Fosyga por lo
que exceda la obligación.
4 y 5. Fallos proferidos por los
juzgados 41 Civil Municipal de Bogotá en el año 2006 y 37 Civil del Circuito de
Bogotá en el año 2007[425].
En el primer fallo se ordena “Autorización para el proceso psicoeducativo y
descarga de emociones, intervención por psicología, psicoterapia una vez a la
semana de carácter urgente, dorixina relax una en la noche, ejercicio de
hidroterapia, darksun para aplicar dos o tres veces al día y guantes de tela.
|| Concede la facultad del recobro en contra del (…)Fosyga para que pague a su
favor en el término de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la
cuenta de cobro, los costos que en exceso del Plan Obligatorio de Salud asuma y
haya asumido”. En el segundo caso le fue concedido el amparo
constitucional en segunda instancia ordenando “tratamiento integral”,
transporte y piscinoterapia.
6. El Juzgado 25 Penal Municipal
de Cali, el 1º de agosto de 2009, protege los derechos fundamentales de una
persona de 90 años de edad con múltiples dolencias, disponiendo “todo lo
necesario para la atención y permanencia en la casa de recuperación Santanita a
la señora (…), brindándole una atención integral quien deberá mantenerse en
condiciones dignas de acuerdo a la patología que presenta, sin objeciones a
prescripciones médicas en lo atinente a los casos que la aquejan”,
facultando recobrar al Fosyga en lo no incluido en el POS.
7. Fallos de los juzgados 23
Penal Municipal y 1 Penal del Circuito de Bucaramanga de marzo y agosto de
2009, en los que se protege a una persona discapacitada, disponiendo que “autorice
y entregue de forma inmediata una silla de ruedas de marco fijo, frente 80º,
tapizada en lona, plataformas unificadas apara pleceros graduables, ruedas
delanteras 6” traseras 24”, frenos de aluminio, marco de titanio, ejes
desmontables para gravedad variable y suspensión trasera. Así como un cojín
antiescaras inflable de flotación seca, celdas individuales y con superficie
antideslizante para garantizar protección del área glútea”. También se dispuso:
“Ordenar a (…) EPS, que en eventos futuros se brinde la atención médica
integral al señor (…) exonerando a su vez de cuota moderadora y copagos por
concepto de servicio de salud, estén o no incluidos dentro del POS”. Por
último, facultó a la EPS para recobrar ante el Fosyga.
El Ministerio señaló que no
existe orden médica, no obstante en el fallo de segunda instancia se lee: “De
tal manera que al observar que la EPS (…) no atendió las indicaciones del
galeno tratante del hoy accionante; decidió tutelar sus derechos”. Por
último, el Gobierno indicó que: “la acción de tutela no puede ser el
mecanismo, ni el vehículo para que los afiliados del sistema, se subroguen en
las EPS, en la carga de solidaridad que les asiste para coadyuvar con el mismo
y exijan además lujos tecnológicos, que terminan arrebatando limitados
recursos, los cuales en equidad frente a la otra población afiliada (incluso en
países desarrollados) deben ofrecerse en condiciones medidas y aceptables de
tecnología”.
8. El Juzgado 2 Penal del
Circuito de Itagüí, el 29 de julio de 2008, confirmó la sentencia del Juzgado
1º Penal Municipal en la que se protegió los derechos fundamentales de una
persona al autorizar: “la cirugía miocrográfica de Mohs por corte dod (excluido
del POS) ordenado por el médico tratante (…), así como de manera integral
los  demás servicios y procedimientos que requiera para el tratamiento de la
enfermedad”.
9. El Juzgado 41 Penal del
Circuito de Bogotá, el 16 de noviembre de 2007, confirmó y adicionó la
sentencia del Juzgado 61 Penal Municipal en la que se protegió los derechos de
un niño con “trastorno generalizado del desarrollo- autismo”: “disponiéndose
que la atención médica integral que demande el menor (…) sea brindada en una
institución especializada y con personal idóneo en tratamientos de
neuro-rehabilitación”. Lo anterior de conformidad con las prescripciones
del médico tratante y bajo la posibilidad que le asiste a la EPS para repetir
contra el Fosyga.
10. El Juzgado 52 Civil Municipal
de Bogotá, el 29 de junio de 2005, en protección de un paciente con VIH ordenó
lo siguiente: “disponga lo pertinente para que se practiquen los exámenes
requeridos, se le autoricen las citas y controles médicos con especialistas, y
se le suministren los medicamentos ordenados por el galeno tratante que
requiere (…) por el tiempo que el actor lo requiera y sea clínicamente
indispensable.  Lo aquí y ahora ordenado cubre no solamente los servicios de
laboratorio, clínicos y quirúrgicos sino también todo el tratamiento
médico-clínico integral, la autorización de los controles y citas médicas con
especialistas, la práctica de los exámenes generales y especializados que
requiera, y el suministro de los fármacos ya ordenados y los demás que se le
llegaren a recetar, y por el tiempo que le sean indispensables”.
11. El Juzgado 6 Penal Municipal
de Neiva, el 18 de febrero de 2009, protegió los derechos de un trabajador que
estaba exigiendo el pago de la incapacidad laboral sobre lo cual la EPS informó
que corresponde a la ARP. El juzgado concedió el amparo ordenando “al
Gerente de Salud Total EPS (…) proceda a cancelar el valor de las incapacidades
requeridas (…). Así como el tratamiento integral y asumir los costos del
traslado del paciente, a las terapias o que estas le sean practicadas en su
residencia (…). Ordenar que la Administradora de Riesgos Profesionales VIDA
S.A. proceda a cancelar a Salud Total EPS la totalidad de los gastos incurridos
por servicios y medicamentos prestados al momento de determinarse si lo
sucedido al señor (…) es una accidente de trabajo, para lo cual se deberá
remitir al paciente a la Junta Regional de Calificación.”
12. El Juzgado 42 Civil Municipal
de Bogotá, el 15 de julio de 2009, concedió el amparo a una menor de edad al
ordenar que: “afilie a la menor (…) en calidad de cotizante dependiente de
la señora (…) sin exigir para  el efecto las prestaciones de tipo
económico, ni las garantías previstas por el artículo 40 del decreto 806 de
1998 y 2º del decreto 47 de 2000 o cualquier otra norma que los complemente,
derogue o modifique. Protección ésta que sólo operará hasta cuando la menor (…)
modifique su calidad de beneficiaria por la de cotizante en el régimen contributivo
o ingrese al régimen subsidiado de seguridad social en salud. (…)Ordenar al
Fondo Financiero Distrital de Salud que (…)asuma el pago de las cuotas de
recuperación, los copagos correspondientes a los servicios de salud, los gastos
generados por cuidados intensivos neonatales de la menor (…) y los que se
generen con posterioridad hasta cuando su madre, la menor (…) modifique su
calidad de beneficiaria por la de cotizante (…)Ordenar a la EPS (…)  suministre
de manera oportuna los medicamentos requeridos por la menor (…), así como la
atención integral en salud (…) ordenados por los facultativos adscritos a la
EPS”. Por último, se le faculta a la EPS para repetir contra el Fosyga.
13. El Juzgado 5 Civil Municipal
de Ibagué, el 25 de agosto de 2009, protegió los derechos de una persona de 89
años de edad con una enfermedad crónica, demencia senil, que no puede
procurarse su propia existencia, además que la alimentación le es suministrada
por sonda, requiere oxigeno permanente, entre otras dolencias, cuyo médico
tratante requirió para su tratamiento una serie de servicios para su
subsistencia. El juzgado dispuso autorizar: “el traslado de la tutelante a
su residencia, suministrándole el servicio de ambulancia, así mismo, autorizará
el plan de medicina domiciliaria que comprenderá, alimentación por sonda
gastronómica, (…) incluido el alimento especial, mantener cabecera a 40 grados,
lo cual determina el suministro de una cama hospitalaria apta, terapia
respiratoria diaria, terapia física diaria, acompañamiento de enfermería
(auxiliar) diario de 24 horas, para cambios de posición, cuidados de piel y
necesidades básicas (baño en cama, alimentación y administración de
medicamentos indicados), visitas médicas, por médico general, una (1) semanal,
valoración mensual por especialista en medicina interna, por consulta
programada de la entidad correspondiente, concepto por trabajo social para
valorar su soporte familiar y precisar su posible ubicación en centro de
cuidados geriátricos (…) Así mismo, la entidad accionada deberá autorizar todos
los servicios médicos (…)Advertir a Salud Total EPS que podrá repetir en contra
del Estado”.
14. El Juzgado 4 Penal Municipal
de Cali, el 26 de febrero de 2009, protegió los derechos de una niña que padece
graves enfermedades “mielomeningocele e hidrocefalia” degenerativa y “síndrome
convulsivo” por lo que permanece postrada en la cama, en los siguientes
términos: “Ordena a (…)EPS (…), los insumos que ella requiere, tales como:
Pañales desechables prudential, talla S, x 120 unidades mensuales, sondas
nelatón (…), guantes estériles (…), durante el tiempo que lo requiera y los
demás que en su momento considere necesario el especialista tratante, que no se
encuentren incluidos dentro del POS, (…)brindándole además, una atención
integral, oportuna y especializada, de acuerdo a su diagnóstico médico que
incluya todos los servicios médicos (…), siempre y cuando sean prescritos por
médicos adscritos a la EPS, se trate de servicios NO POS y estén relacionados
con la patología que presenta la niña (…) Ordenar al Fondo de Solidaridad y
Garantía Fosyga (…)reintegrar a la entidad (…) el 100% de los dineros por
concepto de servicios de salud.”
15. El Juzgado 1 Penal Municipal,
el 20 de junio de 2008, protegió los derechos de un menor de edad con retardo
mental moderado, consistente en que “se autorice y asuma la atención
integral de la enfermedad que sufre el menor (…), sin condición de carácter
económico o reglamentario habida cuenta que la protección y conservación del
derecho a la salud de este menor escapa a cualquier discusión de carácter
económico o reglado a ordenar a quien corresponda, entre ellos se entre a
cancelar la internación de este menor en el Instituto Terapéutico de la
Conducta (Intec), y así mismo se le presten todas las atenciones que este menor
requiera de manera integral (…) Lo anterior sin perjuicio que la EPS (…) pueda
repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)”.
16. El Juzgado 8 Penal Municipal
de Medellín, el 02 de marzo de 2009, concede el amparo solicitado por un
paciente con diagnóstico de VIH positivo.  La EPS demandada afirmó que el actor
no se encontraba actualmente afiliado al sistema por haberse terminado su
contrato laboral y que, por tanto, no tenía la obligación de atender sus
requerimientos. El juez ordenó que: “continúe brindando al accionante (…)
todas las prestaciones de salud como exámenes, pruebas diagnósticas, citas
periódicas y demás, que le sea prescritos por su médico tratante;
suministrándole los medicamentos y/o procedimientos que el mismo requiera para
su patología de VIH POSITIVO, así se encuentren excluidos del POS (…)
EPS, podrá repetir el total de lo que desembolse en exceso de sus obligaciones
en cumplimiento de este fallo, en contra del Fondo de Solidaridad y Garantía
del Sistema de Seguridad Social en Salud (…) No obstante lo anterior, se
ADVIERTE al accionante que en el menor tiempo posible, deberá, como lo dijo en
su declaración, vincularse laboralmente para poder continuar su calidad de
cotizante o, en su defecto, gestionar lo necesario para su vinculación al
Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Subsidiado”.
17. El Juzgado 35 Civil Municipal
de Cali, el 28 de julio de 2009, examinó el caso de un señor que solicitó la
protección de su progenitora de 76 años de edad, quien se encuentra postrada en
cama y estuvo hospitalizada por una serie de enfermedades. El juez a pesar de
no conceder la protección de los derechos invocados ordenó: “a la entidad
accionada (…) reembolse al accionante los gastos por él sufragados en la
Clínica (…). Se le debe continuar siendo integralmente atendida los cuales
deben ser asumidos por (…)EPS”.
18. El Juzgado 16 Penal Municipal
de Barranquilla, el 27 de febrero de 2009, denegó la protección de los derechos
invocados por un joven enfermo de anemia hemolítica y lupus. En este caso el
juzgado corroboró la existencia de un hecho superado debido a que la EPS había
cumplido con la medida provisional decretada por el despacho, en la que decidió
“autorizar los gastos de traslado y hospedaje en la ciudad de Medellín que
requiere (…)  y un acompañante”. Además, se dispuso que la
EPS si lo estimaba necesario podría repetir lo pagado ante el Fosyga.
19. El Juzgado 12 Penal del
Circuito de Medellín, el 11 de septiembre de 2008, dispuso confirmar  la
decisión del Juzgado 4 Penal Municipal “en el entendido que la accionada
(…)EPS tiene la libertad de escoger la IPS en la cual será atendido el
paciente. La entidad debe garantizar que los servicios prestados allí cuenten
con las mismas calidades profesionales y técnicas como con las que cuenta la
Fundación Lopines y Asdesillas. Sin embargo, en caso que en la actualidad
(…)EPS no tuviera vínculo contractual alguno con ninguna institución de esta
clase, se someterá a la entidad accionada que contrate  con aquella en la cual
el médico tratante previa consulta ordene, atendiendo eso si a todas las
necesidades que requiere el menor (…). Igualmente a la accionante solo se le
exonerará de sufragar costos por concepto de copagos, mas no así de cuotas
moderadoras (…)se le concede a la entidad accionada el recobro al Fosyga.”
(ii) Para el caso de los jueces y
médicos tratantes se denuncia que a través de fallos de tutela se han otorgado “elementos
suntuosos” que desconocen el principio de solidaridad “en cuanto a que
los recursos destinados a la seguridad social en salud son limitados y por ende
deben manejarse razonablemente para garantizar la prevalencia del interés
general, sobre el particular”. Para caracterizar la exposición el Gobierno
allega información suministrada por el Consorcio FIDUFOSYGA 2005, relacionada
con el recobro número 20234761 (anexo 20).
En el cuadro que se acompaña se
consignan 28 recobros sin que de ellos se hubiere anexado soporte alguno, salvo
el correspondiente al radicado 20234761. Tampoco se registra a qué años
corresponden. El estado de recobro representa como categorías la devolución, el
rechazo, el condicionado y el aprobado.  De dicho cuadro vale la pena destacar
como más representativos los siguientes casos:[426]
NOMBRE
RADICADO
NUM.
DOC
NOMBRE
BENEFICIARIO
DIAGNOSTICO
RESUELVE
OBSERVACION
MEDICO
TIPO
ESTADO
RECOBRO
LENTES
FOTOCROMÁTICOS TRANSITI
22454176
1120308864
BONFANTE
LIZARAZO NATALIA
FALLO
TUTELA (…) DX LAS MENORES CON 36 SEMANAS DE GESTACIÓN, PRESENTANDO AL MOMENTO
DE SU NACIMIENTO (…) HIPOXIA NEONATAL, PERMANECEN EN INCUBADORA 14 Y 17 DIAS
RESPECTIVAMENTE, HECHO QUE PRODUJO RETRASO PSICOMOTOR Y DEL LENGUAJE,
PRESENTAN CATARATA ASOCIADA A DESORDEN METABOLICO, MIOPIA ALTA, HIPOPLASIA DE
NERVIO OPTICO
FALLO
ORDENA QUE A LAS MENORES (…) LE SEAN APLICADAS EN FORMA INTEGRAL LAS TERAPIAS
DE REHABILITACIÓN DE FONOAUDIOLOGÍA, FISIOTERAPIA Y TERAPIA OCUPACIONAL BAJO
EL MEDIO A.B.A. OTORGA RECOBRO ANTE EL FOSYGA POR LOS SOBRECOSTOS EN LO QUE
NO SE ENCUENTRE CUBIERTO POR EL POS
ELEMENTOS
SUNTUOSOS, EXISTIENDO OTROS DENTRO DEL POS
INTEGRALIDAD
RECHAZADO
SOLUCIÓN
PARA LENTES DE CONTACTO
21815810
30393526
CARDONA
BELTRAN ANDREA
DX.
ASTIGMATISMO IRREGULAR, QUERATOCONO, REQUIERE SUMINISTRO DE LENTES DE
CONTACTO RIGIDOS
FALLO
ORDENA ENTREGA DE LENTES DE CONTACTO RÍGIDOS, ADEMÁS DE CONTINUAR CON LOS
GASTOS MEDICOS, QUIRURGICOS, FARMACEUTICOS, HOSPITALARIOS E
INTRAHOSPITALARIOS. OTORGA RECOBRO ANTE EL FOSYGA
ELEMENTOS
SUNTUOSOS
INTEGRALIDAD
APROBADO
LENTES
TRANSITIONS PARA CERCA SIN COLOR
20870684
28941150
ARIZA
CAICEDO DILIA
DX
GLAUCOMA- SOLICITA EL MEDICAMENTO DORZOLAMIDA
EL
FALLO ORDENA EL SUMINISTRO DEL MEDICAMENTO DORZOLAMIDA-OTORGA  EL RECOBRO
ANTE EL FOSYGA POR LOS MEDICAMENTOS NO POS QUE SE DEBAN SUMINISTRAR AL PCTE
(SF)
ELEMENTOS
SUNTUOSOS, NO LÓGICO PARA LENTES DE VISION CERCANA UTILIZAR ESTE TIPO DE
PROTECCIÓN A CAMBIOS DE LUZ (SOL)
INTEGRALIDAD
RECHAZADO
DEPILACIÓN
CON LASER
22384456
38901404
OSPINA
CALLEJAS ROCIO
DX
ACROMEGALIA. MALFORMACIONES DE LOS HUESOS POR LOS CRECIMIENTOS DEL MISMO EN
NARIZ, PIES Y MANOS, DEFORMACION DE LOS DIENTES CRECIMIENTO DE VELLOS
FACIALES LOS RASGOS DE LA CARA Y CAIDA DEL CABELLO
FALLO
ORDENA AUTORIZAR EL MDTO EUTORIX, TRICOVIT Y FOLISTER, Y POR LOS DEMAS MDTOS,
EXAMENES, DX, PCTOS QUIRURGICOS ASI COMO EL TTO INTEGRAL,, OTORGA RECOBRO AL
FOSYGA POR LOS COSTOS DE LO ORDENADO EN ESTE FALLO DE TUTELA
ELEMENTO
SUNTUOSO, ESTETICO
INTEGRALIDAD
APROBADO
CEPILLO
DE LIMPIEZA
22809498
70312
DE
BEDOUT PERDOMO GABRIEL
FALLO
ORDENA SUMINISTRAR LOS ADITAMENTOS FILTROS PARA SISTEMA DE MANOS LIBRES
PROVOS 2 FILTROS MANUALES PROVOX 2 CASETTE PROVOX 2 APOSITO ADHESIVO
POTIDERM, CEPILLOS DE LIMPIEZA EN LOS ESTRICTOS Y PRECISOS TERMINOS ORDENADOS
POR EL MEDICO TRATANTE. OTORGA RECOBRO ANTE EL FOSYGA.
PROCEDE
RECOBRO –APORTAN FALLO DE TUTELA EN RADICADO 22238775
ELEMENTOS
DE USO PERSONAL Y COTIDIANO
EPS-MEDICO
APROBADO
TATUAJE
INTRADERMICO-INYECCION DE PIGMENTOS
20347349
28532425
RUBIANO
NOVOA MERY DANELLI
DX.
CANCER DE SENO BILATERAL SOLICITA PROTESIS MAMARIA
FALLO
DE 2DA INSTANCIA REOVADA FALLE DEL J.37 CIVIL MPAL Y ORDENA SE LE SUMINISTRE LA
PROTESIS SOLICITADA, ADEMAS SE LE PRESTE LA ASISTENCIA QUIRURGICA Y LOS
MEDICAMENTOS NECESARIOS PARA CONTINUAR CON EL TTO-OTORGA RECOBRO
PROCEDIMIENTO
ESTÉTICO
INTEGRALIDAD
DEVUELTO
RESPUESTOS
DE TOALLAS
20320991
31127056
MERA
PEDROZA AQUILINO ROMAN
DX.
ENCEFALOPATIA HEPATICA SOLICITA PEDIASURE LIQUIDO…FALLO ORDENA SUMINISTRO DE
PEDIASURE LIQUIDO DE LA FORMA ORDENADA POR EL MEDICO TRATANTE Y OTORGA
RECOBRO AL FOSYGA POR EL COMPLEMENTO VITAM.
FALLO
ORDENA SUMINISTRO DE PEDIASURE LIQUIDO DE LA FORMA ORDENADA POR EL MEDICO
TRATANTE Y OTORGA RECOBRO AL FOSYGA POR EL COMPLEMENTO VITAMINICO Y LOS DEMAS
MEDICAMENTOS Y PROCEDIMIENTOS  (SF)
ELEMENTOS
DE USO PERSONAL QUE NO DEBEN ESTAR A CARGO DEL SISTEMA
INTEGRALIDAD
CONDICIONADO
SESION
EQUITACIÓN TERAPEUTICA[427]
20234761
36074015
LUIS
GUERRERO ANGARITA
DX.
MICROGNATO, PALADAR HENDIDO Y FISURA DEL RECTO PERINEAL- SOLICITA EXAMEN DE
CARIOTIPO EN SANGRE, ADAPTACIÓN DE OBTURADOR Y CIRUGIAS ORDENADAS POR EL
MEDICO TRATANTE
EL
FALLO ORDENA LA PRÁCTICA DE CARIOTIPO EN SANGRE. ADAPTACION  DE OBTURARDOR
MECANICO COMPENSATORIO PARA DEGLUSION, SUMINISTRO DE OXIGENO Y LOS
IMPLEMENTOS PARA SU USO, ANALISIS REQUERIDOS POR EL PCTE, TTO, INTERVENCIONES
QX, MEDICAMENTOS, TERAPIAS Y DEMAS QUE REQUIERA CPTE CON OCASION3211; N DE SU
DX-FACULTA EL RECOBRO ANTE EL FOSYGA POR LOS CSOTOS NO POS O QUE REQUIERAN
PERIODOS MINIMOS DE COTIZACION
NIÑO
DE 18 MESES CON PROBLEMA NEUROLOGICO, SE COBRAN SON SESIONES DE EQUITACION
INTEGRALIDAD
CONDICIONADO
LENTE
DE CONTACTO COSMETICO
22787744
19335133
PAEZ
RAMOS OLIVERIO
FALLO
ORDENA: PRACTICAR INTERVENCIÓN LENTE INTRAOCULAR PLEGABLE FACO OI+MAT. OTORGA
RECOBRO AL FOSYGA POR EL EXAMEN
ORDENA
Y PROCEDE- APORTAN FALLO EN COPIA AUTENTICA CON CONSTANCIA DE EJECUTORIA EN
RAD. 21706172
ELEMENTOS
SUNTUOSOS, EXISTIENDO OTROS DENTRO DEL POS
EPS-MEDICO
APROBADO
YODORA
– CREMA DESODORANTE POT
22436316
1093292446
MOLINA
SANTIAGO CARLOS EDUARDO
FALLO
ORDENA: PROPORCIONAR LOS MEDIOS DE TRANSPORTE POR EL MEDIO ADECUADO QUE
INDIQUE EL MEDICO Y ALOJAMIENTO CON SU ACOMPAÑANTE. OTORGA RECOBRO AL FOSYGA
ORDENA
Y PROCEDE.  APORTAN COPIA AUTENTICA DEL FALLO CON CONSTANCIA DE EJECUTORIA.
REPOSA EN EL RAD.21217370
ELEMENTO
DE USO PERSONAL Y COTIDIANO
INTEGRALIDAD
RECHAZADO
(iii) Para el caso de las
Entidades Promotoras de Salud se expone que las situaciones de abuso en la
demanda de servicios no POS se evidencian en las denuncias que ha remitido el
Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga a la Superintendencia Nacional de Salud “donde
se encuentran irregularidades en la presentación de recobros, de acuerdo a la
Resolución 2933 de 2006, por la cual se reglamentan los comités técnicos científicos
y se establece el procedimiento de recobro”. Los años relacionados
corresponden del 2007 al 2009.
No. Comunicación
Fecha
EPS DEL REGIMEN CONTRIBUTIVO O SUBSIDIADO
AUD-073507-CD
06/11/07
SALUD TOTAL, SUSALUD, SANITAS, FAMISANAR, MUTUALSER,
SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD, COMPARTA Y COOMEVA
MYT-01717-07-CD
03/12/07
SALUDCOOP
AUD-0077-08-CD
18/02/08
COMFAMILIAR CARTAGENA Y COMFENALCO TOLIMA
AUD-0068-08 CD
18/02/08
SALUD TOTAL, SALUDCOOP, SANITAS, COMPENSAR,
SALVASALUD, COOMEVA, SEGURO SOCIAL, SUSALDU, CAFESALUD, CRUZ BLANCA,
SALUDVIDA Y ECOOPSOS
AUD-0198-09-CD
05-04-08
SEGURO SOCIAL, COOMEVA, SALUDCOOP, SALUDVIDA, COMFAMA
ANTIOQUIA, COMFAMILIAR CARTAGENA, SOLSALUD, COMFENALCO ANTIOQUIA, CRUZ
BLANCA, RED SALUD Y CAFESALUD
AUD-0220-08 CD
24/04/08
SEGURO SOCIAL, COOMEVA, SALUDCOOP, ASMET SALUD,
SUSALUD, SANITAS, COMFAMILIAR HUILA, ECOOPSOS, MUTUAL SER, SERVICIO
OCCIDENTAL DE SALUD Y CRUZ BLANCA
MYT 1148-08 CD
30/04/08
SEGURO SOCIAL
MYT-0139-08-CD
31/06/08
CONVIDA
AUD-0418-08-CD
7/10/08
EPS SANITAS Y SALUDTOTAL
AUD-0012-09-CD
15/01/09
EPS SANITAS Y SUSALUDTOTAL
AUD-0127-09-CD
20/05/09
CAFESALUD
AUD-0333-09-CD
26/11/09
COMFENALCO ANTIOQUIA
AUD-0337-09-CD
01/12/09
FAMISANAR, NUEVA EPS Y SURA
Frente a la relación anterior
concluye: “a partir del año 2007 el Consorcio Fidufosyga-2005 inició la
remisión de inconsistencias presentadas por las EPS en el trámite de los
recobros por medicamentos no POS  y fallos de tutela”. Los casos
relacionados en este punto datan del año 2007:
AÑO
EPS
CASOS
2007
Seguro
Social, Salud total, Susalud, Famisanar, Mutualser, SOS, Comparta, Coomeva,
Sanitas, Saludcoop, Compensar
577
2008
Seguro
Social, Coomeva, Saludcoop, Asmetsalud, Susalud, Sanitas, Comfamiliar Huila,
Ecoopsos, Mutualser, SOS, Cruz Blanca, Salud Vida Comfama Antioquia,
Comfamiliar Cartagena, Solsalud, Comfenalco Antioquia, Red Salud, Cafesalud,
Salud Total, Compensar, Selvasalud, Comfenalco Tolima, Convida
325
2009
Famisanar,
Nueva EPS, Susalud, Cruzblanca, Comfenalco Antioquia, Cafesalud,
64
Adicionalmente, las conductas que
el Ministerio califica de irregulares o inconsistencias son “tipificadas” en el
siguiente cuadro a partir de la información suministrada por el FIDUFOSYGA 2005
bajo el rótulo “RECOBROS CON ENMENDADURAS”:
FALENCIA
CASOS
EPS
Firmas
de integrantes del CTC sobrepuestas en otros recobros
25
Seguro
Social, Cafesalud
Enmendaduras
en facturas del proveedor o prestador del servicio en fechas y cantidades
878
Seguro
Social, Coomeva, Saludcoop, Asmetsalud, Susalud, Sanitas, Confamiliar Huila,
Ecoopsos, Mutualser, SOS, Cruzblanca, Saludvida, Comfama Antioquia,
Confamiliar Cartagena, Solsalud, Comfenalco Antioquia, Red Salud, Cafesalud,
Salud total, Compensar, Selvasalud, Comfenalco Tolima, Famisanar, Comparta
Salud, ARS Convida
Adulteración
en sello de fecha de radicación del proveedor ante la EPS
48
Comfenalco
Antioquia
Igual
contenido y sustento técnico de las actas de CTC por recobro en diferentes
EPS
6
Famisanar,
Nueva EPS
Aprobación
de servicios, medicamentos, insumos o procedimientos por CTC, incumplen con
los requisitos establecidos en la Resolución 3099 de 2008
1
EPS
Sura
La
fecha del Acta de CTC posterior a la entrega y el servicio no obedece a una
urgencia
8
Cruz
Blanca
Esta tabla se encuentra soportada
en comunicaciones dirigidas por FIDUFOSYGA a la Superintendencia Nacional de
Salud, acompañando los recobros con enmendaduras, bajo el siguiente fundamento:
“En relación con el asunto de la referencia y por ser de su competencia de
acuerdo con lo establecido en el artículo 40 de la Ley 1122 de 2007, que trata
de las funciones y las facultades de la Superintendencia Nacional de Salud
dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre las cuales se
destacan las de ejercer la competencia preferente de inspección, vigilancia y
control frente a sus vigilados, en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o
remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los demás
órganos que ejercen inspección vigilancia y control, así como sancionar en el
ámbito de su competencia y denunciar ante las instancias competentes las
posibles irregularidades que se puedan estar cometiendo en el mencionado
sistema”.  También se allegaron en cuatro folios los traslados efectuados
por la Superintendencia a la Procuraduría para la Vigilancia Preventiva de la
Función Pública y a la Fiscalía General de la Nación.
El Gobierno sintetiza su
intervención señalando que la Superintendencia requirió a las EPS involucradas
las explicaciones correspondientes, las cuales fueron remitidas al Consorcio
Fidufosyga con la finalidad de ser valoradas para a continuación correr
traslado a la Procuraduría y a la Fiscalía General de la Nación.
Concluye señalando que “[l]as
pruebas allegadas evidencian claramente la incursión de conductas por parte de
agentes y usuarios del Sistema que escapan al control del Estado y respecto de
los que se tiene conocimiento, el accionar de los entes de vigilancia resulta
limitado por la carencia de su tipificación y régimen sancionatorio”.
Posteriormente, vencido el
término establecido para allegar las pruebas, el Gobierno envió el “anexo 20A”,
por el cual acompaña información remitida al Ministerio de la Protección Social
por parte de FIDUFOSYGA 2005, el día 27 de enero de 2010, sobre doce (12)
recobros realizados, que comprenden a partir del año 2003:
- Con base en un fallo de abril de 2003 que ordena el
internado de un menor de edad en el Centro de Atención Terapéutica para que
pueda acceder a educación especial con la posibilidad de repetir contra el
Fosyga.
- Con fundamento en un fallo de tutela de 2008 en el
que se suministran artículos como “shampoo Jhonson Baby original, umbrella
kids emulsión, eucerín ph5 aceite de baño”.  Todos estos artículos se
sustentan en la orden médica respectiva.
- Recobro por educación interdisciplinaria dada a un
niño con autismo.
- Recobro de un “lente cosmético con pupila
dibujada” para cubrir el laucoma formulada por el médico tratante y ordenado
a través de un fallo de tutela del año 2005.
- Recobro por el suministro de “lentes de contacto
blandos” formulado por el médico tratante a un paciente con “miopía
degenerativa” por un valor de $440.000 en febrero del año 2008.
- Se relacionan nuevamente los soportes del recobro
por concepto de “equitación terapéutica” ordenado para un menor de edad
en la ciudad de Bucaramanga en el año 2004.
- Soportes de un recobro por concepto de implantes
dentales por más de $36 millones ordenado por acción de tutela fallada en el
año 2005 a favor de una persona que sufría de “periodontitis crónica
avanzada y trauma oclusal secundario”.
- Recobro en el año 2009 por más de 12 millones de
pesos en los que se incluye los siguientes utensilios: “pañales, pañitos,
jabón, enjuague bucal, lubridem, crema 4, champú, desodorante, crema dental,
máquina de afeitar, vaselina”, conforme a las recomendaciones de los
médicos tratantes, que fueron ordenados por fallo de tutela en el año 2008.
- Recobros a partir de un fallo de tutela en el año 2008 a favor de una ciudadana que sufría de “malformación en los huesos por los crecimientos de
los mismos en nariz, pies y manos, deformación de los dientes, crecimiento de
los vellos faciales, los rasgos e la cara y caída del cabello”, en el cual,
entre otros, se relacionan los siguientes elementos: “depilación con láser,
octeotrida solución inyectable, sunstop crema uv-30”.
- Recobro por concepto de un “cepillo eléctrico
advance power oral B” por valor promedio de 95 mil pesos como consecuencia
de un fallo de tutela de 2006 a favor de una paciente que sufría de “fiebre
reumática e incapacidad motriz”.
- Recobro corresponde a unos servicios prestados por
un fallo de tutela en el año 2005, a una señora que padecía “Cervicobraquialfia
Crónica y síndrome Miofacial asociado”.  El médico ordenó unas sesiones de
“biofeedback” a partir de las cuales se accedió a los siguientes
servicios: “bioterapeutico general, sobres bioterapeuticos, biopuntura,
shiatsumasajes”.
- Por último, se allegaron los soportes
correspondientes a un  recobro por concepto de “lentes de contacto rígidos
gaspermeables, solución para lentes de contacto rígidos”, por más de 300
mil pesos, ordenados en fallo de tutela del año 2006 para una persona que
sufría de “queratocono vilateral (sic)  y astigmatismo irregular”.
-----------------------------
ANEXO 24
1. Considerando 23  y prueba
decretada.
·
Desbordamiento de capacidad y
mecanismos preventivos, sancionatorios y jurisdiccionales de que dispone el
sistema de inspección, vigilancia y control.
Decreto 4975 de 2009, vigésimo tercera
consideración:
“Que
los hechos descritos en el presente decreto desbordan la capacidad y los
mecanismos preventivos, sancionatorios y de naturaleza jurisdiccional de los
que dispone el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del sector salud
necesarios para la protección eficaz del goce efectivo del derecho a la salud
en todo el territorio nacional, tal como lo ha señalado la Procuraduría
General de la Nación en el informe “El Derecho a la Salud”
Numeral 1.18. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.18.
Acompañe los estudios o soportes que le llevaron a concluir que
los hechos expuestos en el decreto declaratorio desbordan la capacidad y los
mecanismos preventivos, sancionatorios y de naturaleza jurisdiccional de los
que dispone el sistema de inspección, vigilancia y control del sector salud.
Documentación que debe apreciar igualmente cada situación presentada desde la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Particularmente, allegue el
informe “El Derecho a la Salud”, de la Procuraduría General de la Nación,
según lo mencionado en el considerando vigésimo tercero del decreto
declaratorio.”
1.1. Respuesta del Gobierno.
Para definir cuáles son los
factores que llevan a considerar que el Sub-sistema de Inspección, Vigilancia y
Control (IVC) del SGSSS ha sido desbordado, el Gobierno transcribió varios
párrafos del libro publicado por la Procuraduría General de la Nación
denominado “EL DERECHO A LA SALUD en perspectiva de DERECHOS HUMANOS y el
Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Estado Colombiano en Materia de
Quejas en Salud”.
Es un texto editado en el mes de
mayo de 2008, en el que se realiza un estudio profundo del esquema de salud que
se adoptó Colombia “hace aproximadamente quince años…por medio de la Ley 100
de 1993” y a la luz de la Constitución Política de 1991. Esto es, se
procedió a estudiar en detalle la evolución del sistema de salud adoptado por
dicha ley con el fin de determinar si éste es congruente con el paradigma del
Estado que previó la Carta Política, llegando a una doble conclusión: “de un
lado, que a pesar de los importantes avances, los resultados de ese sistema no
eran los prometidos por los reformadores de 1993, pues no se había alcanzado la
universalidad en el aseguramiento de la población, y las ganancias en acceso y
equidad para los sectores pobres no eran suficientes para corregir las
profundas desigualdades que subsisten en el acceso a la salud en Colombia,
fuera de que han existido retrocesos en otros ámbitos, como en el de la salud
pública. Y de otro lado, pudimos constatar que un elemento esencial para el
sistema de salud, y que además es de enorme trascendencia para la propia labor
de la Procuraduría General de la Nación, era el Subsistema de Inspección,
Vigilancia y Control (SIVC) en relación con el trámite de quejas de los
usuarios como elemento determinante en la dinámica de funcionamiento del
sistema. (…) [S]i la realización del derecho presenta problemas, es necesario
cuestionar también el desempeño de los organismos encargados de la vigilancia y
el control, que deberían asegurar que tales irregularidades no ocurrieran.”
Del libro pueden extractarse las
siguientes afirmaciones tomadas de su capítulo de “conclusiones y
recomendaciones”:
“-  La concepción del subsistema de Inspección,
Vigilancia y Control, diseñado como la gran promesa y requisito para el
correcto funcionamiento de la competencia en el mercado regulado de la salud,
difícilmente puede sustraerse de la lógica mecánica global del SGSSS de búsqueda
de equilibrios financieros, puesto que el SIVC es un subsistema del SGSSS. En
consecuencia, los dispositivos y mecanismos de inspección, vigilancia y control
del SGSSS están dirigidos a recopilar y procesar la información necesaria para
conservar el equilibrio financiero del sistema.
“-  (…) las labores de inspección, vigilancia y
control siguen siendo fragmentadas, desarticuladas y dispersas, por lo que aun
en su propia lógica económica el sistema tiene serias limitaciones prácticas.
“-  La dispersión en las actuaciones dentro del
Susbsistema de IVC se debe, entre otras razones, a la falta de claridad por
parte de sus agentes de las funciones que les son propias. (…) }
“-  Dado que el subsistema de IVC ha sido diseñado
bajo los mismos preceptos del SGSSS, su funcionamiento no permite que las
partes articulen sus actividades de control, y se presenta en consecuencia un
alto nivel de dispersión y fragmentación de las actividades. (…)
“(…) La desarticulación interna, caracterizada por
la fragilidad institucional respecto a los procedimientos de atención y trámite
de quejas, no sólo afecta en este sentido el goce del derecho a la salud de los
usuarios del sistema, en la medida en que funciona en muchos casos a través de
canales informales de solución de las peticiones. (…)
“-  Por otro lado, las instituciones que ejercen
control desde otros ámbitos, como las que conforman el Ministerio Público,
reproducen parcialmente las limitaciones que se presentan en el ejercicio de
control interno del SGSSS. (…)
“-  Existen tensiones de concepción. La ruptura
entre la comprensión de la salud a partir de los principios constitucionales y
el tipo de modelo elegido para la prestación del servicio, in duce la
instauración de un subsistema de IVC cuyos esfuerzos, aunque débiles,
insatisfactorios y fragmentados en la práctica, están enfocados a la generación
y aplicación de unos indicadores que tienden a vigilar lo que tiene que ver con
la eficiencia del sistema.
“-  (…) la resolución de quejas, cuando esto se
logra, soluciona situaciones individuales sin convertirse al mismo tiempo en el
indicador, o alarma, que el propio sistema pueda detectar y capitalizar, para
diseñar correctivos que efectivamente permitan que el sistema garantice el
derecho y preste el servicio adecuado según los estándares definidos al efecto.
Entonces, la queja no es actualmente insumo ni permite, salvo contadas
excepciones, la retroalimentación de la política pública.
“-  Al mismo tiempo, el impacto que tiene la
solución de la queja respecto al contenido del derecho es limitado. La solución
está sujeta a variables tanto de carácter institucional (capacidades
institucionales, individuales y de organización interna para el trámite de
quejas) como a las restricciones que la regulación del SGSSS establece al
contenido del derecho y al funcionamiento del sistema.
“-  El subsistema IVC (…) está seriamente limitado
debido a que su enfoque de diseño carece de una perspectiva de derechos
humanos, que no se dirija exclusivamente a la garantía de la calidad del
servicio público prestado sino que contribuya a la satisfacción del derecho en
los términos que los estándares internacionales le imponen al Estado colombiano
como obligación.
“-  (…) en tanto el patrón de organización
(sentido) que orienta el sistema siga siendo el mismo, no hay garantía de que
la efectividad en términos de la satisfacción del derecho sea un logro
definitivo, puesto que el subsistema sigue siendo concebido para vigilar la
prestación del servicio público y no de la garantía del derecho.”
En seguida, el Gobierno
transcribió las recomendaciones consignadas en el estudio, apuntando que deben
reformularse los propósitos del sistema IVC; la solución de casos particulares
deben alimentar el desarrollo de políticas públicas; y las sanciones se deben
extender a cualquier vulneración del derecho a la salud y no simplemente a
problemas de índole administrativo. Además resaltó que, de acuerdo al
documento, tal sub-sistema no ha tenido la efectividad esperada, ya que las
competencias y objetivos del mismo no garantizan la efectividad del derecho
fundamental.
Más adelante se señalaron los
logros y actividades que ha desplegado la Superintendencia Nacional de Salud y
a continuación se advirtió que: “pese a los anteriores esfuerzos (…) la
misma cuenta con ciertas limitaciones de carácter administrativo considerando
el número de vigilados que posee, comparativamente hablando, y en referencia a
otras superintendencias del país (…) Con el presupuesto de la
Superintendencia Nacional de Salud del año 2009 y el número de vigilados para
el mismo año, se tiene que el presupuesto por vigilado (…) es de $28.246
pesos y se tiene una relación de # funcionarios / número de vigilados igual a 0,00020”. Posteriormente y
pese a las limitaciones de infraestructura y de personal, señaló el conjunto de
actividades que ha desplegado con el apoyo de diversas universidades para
realizar inspecciones e hizo énfasis en la Circular Externa 54 de 2009.  Sobre
ella explicó: “La precitada circular que consta de 6 títulos, indica por
separado las competencias de inspección, vigilancia y control de los entes
territoriales municipales, departamentales y distritales (…), indicando
caso por caso, la normatividad aplicable por cada tipo de ente de control”.
Para concluir, el Gobierno
planteó que la articulación de competencias para ejercer IVC “no es
suficientemente eficaz a la hora de proteger el derecho a la salud de las
personas y la Superintendencia Nacional de Salud tiene que asumir de forma
simultánea o única  dicha responsabilidad, con unos recursos físicos y
económicos  limitados con respecto a las responsabilidades a tomar y el gran
número de vigilados bajo su órbita.”
--------------------------------
ANEXO 25
1. Considerando 30  y prueba
decretada.
·
Insuficiencia de las medidas
desarrollas en virtud de la Ley 1122 de 2007.
Decreto 4975 de 2009, trigésima consideración:
“Que
si bien la Ley 1122 de 2007 contiene una serie de avances en la organización
del Sistema General de Seguridad Social en Salud tanto en la racionalidad de
la definición de los planes de beneficios, la financiación, el flujo de
recursos, la prestación de los servicios, la protección de los afiliados y la
inspección, vigilancia y control, las medidas que se han desarrollado en
virtud de la misma, han resultado insuficientes;”
Numeral 1.23. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.23.
Relacione y soporte uno a uno qué hechos, prácticas o estudios le
llevaron a concluir que las medidas que se han desarrollado en virtud de la
Ley 1122 de 2007, específicamente aquellas relacionadas en el trigésimo
considerando del decreto declaratorio, resultan insuficientes”
1.1. Respuesta del Gobierno.
El Gobierno sustentó la
insuficiencia de las medidas que se han desarrollado en virtud de la Ley 1122
de 2007 en los siguientes eventos:
- Problemas generados en torno a
la financiación y flujo de recursos para ampliar la cobertura del régimen
subsidiado, a pesar de haber asignado recursos de la Subcuenta de Solidaridad
del Fosyga (art. 9º, Ley 1122de 2007) y de haber aplicado los excedentes
financieros de dicha Subcuenta (fallo del 16 de mayo de 2007, proferido por la
Sección Tercera del Consejo de Estado).
Se presentaron los siguientes
argumentos: “No obstante este esfuerzo, persisten tres problemáticas que
afectan el logro de la afiliación efectiva de la población: i) la asignación de
recursos para garantizar el aseguramiento en los municipios no se ajusta a la
población potencialmente beneficiaria de los subsidios, situación generada por
el tiempo que toma la actualización de la encuesta del SISBEN, insumo para la
asignación de recursos, agravado lo anterior por el fenómeno de migración
población (sic) señalado en la respuesta al numeral 1.1.5 del presente
Auto.  ii) las dificultades de orden técnico y operativo en la suscripción de
los contratos, retrasa el cumplimiento de los requisitos señalados en la Ley
1122 de 2007 para el giro de los recursos de FOSYGA.  iii) los problemas de
identificación de la población, cuya consecuencia se evidencia en las 20.6
millones de personas plenamente identificadas y registradas en la Base Única de
Afiliados BDUA frente a los 23.9 millones de cupos contratados por las
entidades territoriales.”
- Dificultades adscritas a la
transformación progresiva de los subsidios de la oferta a los subsidios a la
demanda dentro del Sistema General de Participaciones en Salud (num. 1, art.
11, Ley 1122 de 2007). Sobre el particular se precisó lo siguiente: “no
obstante dicha transformación resulta insuficiente para cubrir la igualación de
planes de beneficios ordenada por la Sentencia T-760 de 2008 para menores de 18
años, alcanzan más de 11 de millones (sic) de personas y representan
cerca del 45%  de la población afiliada a este régimen.  Ante la necesidad de
propender por la igualación de planes para el resto de la población afiliada al
régimen subsidiado, se requiere una mayor transformación de recursos del
Sistema General de Participaciones y otras fuentes que permitan la
disponibilidad de recursos para alcanzar este objetivo.”
- Complicaciones adscritas a los
fondos locales de salud y el registro de cuentas maestras definidos en el
literal “b” del artículo 13 de la Ley 1122 y reglamentados a través de la
Resolución 1021 de 2009. Frente a estas actividades el Gobierno advirtió lo
siguiente: “proceso que ha presentado dificultades de distinto orden, tales
como el bajo reporte de la información por parte de las entidades
territoriales, quienes dada su limitada capacidad técnica y operativa, reportan
información que adolece de calidad, lo que impide su verificación y análisis.
Con corte a 31 de diciembre de 2009, solamente 574 entidades territoriales han
reportado información en el marco de la Resolución 1021 de 2009,
aproximadamente el 90% de esta información no cumple con las validaciones de
contenido necesarias para iniciar el proceso de análisis y toma de decisiones
que permutan establecer el impacto de la cuenta maestra.”
- Inconvenientes relativos a la
habilitación y la selección de las firmas interventoras del régimen subsidiado,
previstas en el literal “e” del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 y la
Resolución 660 de 2008.  Sobre este ítem el Ministerio dijo: “la
implantación de esta normatividad se vio afectada por dos razones: i) falta de
recursos para pagar la interventoria (sic) con las firmas habilitadas
departamentalmente y ii) alto número de procesos de selección desiertos, por la
escaso (sic) monto de los recursos dispuestos por la Ley para tal
efecto.”
- Respecto del arbitramento
técnico para la liquidación de los contratos del régimen subsidiado, previsto
en el artículo 17 de la Ley 1122 de 2007 y la Resolución 3309 de 2007, se
explicó lo siguiente: “dicho Acto Administrativo no tuvo aplicación en
consideración a la declaratoria de inexequibilidad de la expresión
‘arbitramento técnico’ del inciso segundo del artículo 17 de la mencionada Ley.”
Como conclusión, señaló lo
siguiente: “demostrada(sic) los lineamientos expedidos por el
Ministerio de la Protección Social, para dar cumplimiento  a los objetivos
señalados en la Ley 1122 de 2007, el logro de los mismos excede los
instrumentos desarrollados, dado que lo previsto en la Ley 1122 de 2007,
trazaba una senda hacia el cumplimiento de los objetivos de financiación de la
universalización del aseguramiento y disponibilidad y flujo de recursos de
recursos (sic), omitiendo la unificación inmediata de los planes de
beneficios, condición necesaria para minimizar la dispersión de recursos y
fragmentación del aseguramiento.”
Finalmente,  sobre este asunto el
Gobierno adjuntó tres archivos en medio digital, relativos a la actualización
de los planes de beneficios. Los títulos de tales textos son los siguientes: “EVALUACIÓN
DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DE LOS REGÍMENES CONTRIBUTIVO Y SUBSIDIADO EN EL
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD COLOMBIANO Y LINEAMIENTOS PARA SU
REFORMA”; “HITOS CENTRALES EN EL DISEÑO Y AJUSTE DEL POS”; y “DOCUMENTO
PROPUESTA – PROCESO DE MONITOREO, EVALUACIÓN Y AJUSTE DE LOS PLANES DE
BENEFICIOS DE LOS REGÍMENES CONTRIBUTIVO Y SUBSIDIADO.” El primero es un
documento en borrador, el segundo es un documento allegado de manera parcial en
su contenido, mientras que el último tiene fecha de publicación febrero de
2006, es decir, un año antes de la expedición de la Ley 1122 de 2007.
---------------------------------
ANEXO 26
1. Considerando 31  y prueba
decretada.
·
Insuficiencia de las medidas
administrativas adoptadas por el Gobierno y otras autoridades.
Decreto 4975 de 2009, trigésima primera
consideración:
“Que
las medidas de carácter administrativo adoptadas por el Gobierno Nacional y
otras autoridades en ejercicio de sus facultades ordinarias, se han revelado
insuficientes para conjurar la crisis que atraviesa el sector salud, lo cual
amenaza con perturbar grave e inminentemente el orden social;”
Numeral 1.24. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.24. Relacione
y allegue una a una las medidas de carácter administrativo  adoptadas por el
Gobierno y otras autoridades, a las que se refiere el considerando trigésimo
primero del decreto declaratorio, determinando los hechos, prácticas o
estudios que le llevaron a concluir que cada uno de ellos resultan
insuficientes.
1.1. Respuesta del Gobierno.
El Gobierno relacionó las medidas
de carácter administrativo que habría tomado para hacerle frente a la “crisis”
de la siguiente manera:
“Con la Ley 1122 de 2007 se hicieron una serie de
ajustes a la Ley 100 de 1993.  En líneas generales y grosso modo, se puede
afirmar que los cambios fueron los siguientes:
i.            En materia de dirección y regulación:
Creación de la Comisión de Regulación en Salud (arts.
3 y ss) en su labor reguladora de elementos esenciales al sistema como la
definición de los planes de beneficios y la determinación de la unidad de pago
por capitación.  El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud asumió una
labor de asesoría.
ii.           En cuanto a la Universalización y su
financiación:
Se dispone la cobertura universal en los próximos tres
años.  Se aumenta la cotización en 0,5% y se incrementan las fuentes de financiación
del régimen subsidiado.
iii.  Equilibrio entre los actores del sistema
Dinámica de flujo de recursos.  Determinación de la
responsabilidad del aseguramiento y sus reglas.  Limitación de la integración
vertical.  Contratación obligatoria del 60% con Empresas Sociales del estado y
para la prestación de servicios de salud a la población pobre no asegurada.
Aseguramiento de alto costo.
iv.          Racionalización, funcionamiento y
mejoramiento en la prestación de servicios de salud
Habilitación de IPS, estructura de las ESE y
dinámica de las mismas, gerencia de las mismas, y prohibición de la prestación
por parte de las entidades territoriales
v.           Fortalecimiento en los programas de salud
pública:
Definición de los elementos del Plan Nacional de
Salud Pública y de supervisión de algunas materias
vi.          Fortalecimiento de las funciones de
inspección, vigilancia y control:
Señalamiento de ejes del sistema, facultades de
conciliación, jurisdiccional y defensoría.”
En lo que se refiere a la
supuesta insuficiencia de los medios para hacerle frente a la “crisis”, el
Ministerio señaló lo siguiente: “ya en lo que atañe a las funciones
asignadas al Gobierno Nacional o al Ministerio de la Protección Social, además
de las indicadas en la Ley 100 de 1993 y las que asumió la CRES, en la Ley 1122
se destacan una serie de facultades ordinarias y reglamentarias que claramente
resultan insuficientes para hacer frente a la crisis que se agravó en el sector
salud y que menos serían eficientes para evitar la extensión de los peligrosos
efectos que puede tener frente a la atención de la población ||Tales
facultades en términos generales  se circunscriben a aspectos regulatorios del
Sistema, a la presupuestación de los recursos en los diferentes fondos, cuentas
y subcuentas, manejo interno de los regímenes , etc, pero todas ellas con las
limitaciones que son propias en un Estado Social de Derecho, en el cual las
ramas del poder público son independientes entre sí con el fin de preservar el
equilibrio entre las mismas”.
A continuación se enlistó el
conjunto de facultades en cabeza del Gobierno y el Ministerio:
“i. Al Gobierno Nacional.
Obviamente cuenta con la facultad reglamentaria,
permanente y necesaria para el cumplimiento de la ley así como las medidas de
intervención, a las que se suma expresamente lo siguiente:
- La conformación de la CRES (art. 4º, numeral 3º)
- La forma de recaudo del 0,2% de los recursos del
régimen subsidiado con destino a la Superintendencia Nacional de Salud (art.
13, literal e).
- Las medidas para asegurar el flujo de los recursos y
la posibilidad de giro directo (parágrafos 1º y 2º del artículo 13).
- Medidas tendientes a eliminar la elusión y evasión
en el SGSSS (art. 13, parágrafo 3º)
- Requisito de habilitación de las EPS de ambos
regímenes (art. 14)
- La afiliación de la población reclusa (art. 14
literal m)
- La reglamentación de las condiciones de competencia
necesarias para evitar el abuso de posición dominante y los conflictos de
interés (art 15)
- El aseguramiento de alto costo (art. 19)
- La regulación de las Empresas Sociales del estado
(art. 27), norma que fue declarada inexequible en varios de sus apartes, entre
otras razones, porque las facultades allí contenidas son del resorte del
legislador.
- Designación de Gerentes [de las ESE] (Decretos 357  y 800 de 2008)
- La adopción del Plan Nacional de Salud Pública
(Decreto 3039 de 2007)
- Reestructuración de la Superintendencia Nacional de
Salud (arts. 35 ss y Decreto 1018 de 2007)
ii. Al Ministerio de la Protección Social:
- La regulación de las cuentas maestras de que tratan
los literales b) y f) del artículo 13.
- La reglamentación en materia de la contratación por
capitación (art. 13 literal d. Decreto 4747 de 2007)
- El mecanismo de contratación de las interventorías
del régimen subsidiado (art. 13, literal e, Resolución 0660 de 2008)
- El trámite de los Comités Técnicos Científicos de
los servicios no incluido (sic) en
el POS (art. 14, literal j.  Resolución 3099 de 2008).
- Distribución adecuada del porcentaje obligatorio de
contratación con Empresas Sociales del Estado (art. 16, decreto 1020 de 2007).
- Mecanismo de arbitramento técnico para la
liquidación de contratos en el régimen subsidiado (art. 17).
- La regulación de la prestación de servicios de salud
en materia de habilitación, selección adversa y del riesgo, clasificación e
IPS, la libre escogencia (art. 25, Decreto 2878 de 2007, Resolución 3215 de
2007, Resolución 1817 de 2009 y Resolución 2818 de 2009)
- El número de defensores en salud (art. 42)
- Lineamientos técnicos de bases de datos (art. 44,
resoluciones 812 y 3221 de 2007, y 123 y 5089 de 2008)
- Lineamientos para la liquidación de contratos del
régimen subsidiado”
Finalmente, como conclusión
expuso lo siguiente: “a pesar de que, como se advierte, se desarrolló en su
mayor parte la Ley 1122 de 2007 así como las facultades de intervención
contenidas en el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, tales desarrollos no
fueron suficientes para evitar el déficit creciente, la falta e liquidez y el
compromiso en la sostenibilidad con todas las implicaciones que ello tiene en
el goce efectivo del derecho a la salud.”
----------------------------------
ANEXO 27
1. Considerando 32  y prueba
decretada.
·
Insuficiencia de los recursos
dispuestos por el Gobierno y el Congreso para resolver la situación.
A.
Decreto 4975 de 2009, trigésima segunda
consideración:
“Que
con el ánimo de ayudar a enfrentar esta situación, el Gobierno Nacional y el
Congreso de la República acordaron incorporar en el presupuesto del año 2010
cerca de $300.000 millones y para el año 2009, se desplazaron $53.000
millones. Estos recursos, de acuerdo con lo expresado por los Gobernadores,
ayudan a aliviar la situación en el corto plazo, pero no son suficientes para
resolver la situación;”
Numeral 1.25. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.25. Suministre
los actos mediante los cuales se produjo la incorporación en el presupuesto
de los años 2009 y 2010 de los recursos con destino a los entes
territoriales. Además, acompañe la documentación presentada por los
gobernadores en la cual se sustente que los recursos incorporados en el
presupuesto 2009 y 2010, conforme a lo mencionado en el considerando
trigésimo segundo del decreto declaratorio, no son suficientes para atender
el déficit presentado en los entes territoriales.”
1.1. Respuestas del Gobierno y
la Federación Nacional de Departamentos.
A1.  El Gobierno
informó que una vez fue comprobado que “había condiciones que ponían en
riesgo el acceso a la salud, solicitó el desplazamiento de recursos del
Presupuesto General de la Nación de la vigencia 2009 por valor de $53.245
millones”, conforme a la siguiente tabla:
Relación de normas en las que se incorporaron recursos
en el presupuesto de los años 2009 y 2010 con destino a los entes territoriales
Valores en miles de $
Norma
Fecha
Concepto
Vigencia
presupuesto
Entidad – Código Presupuestal
Recursos apropiados
Miles $
Recursos aplazados-
Desaplazados
Miles
Ley No. 1260
23-Dic-08
“Por
la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de
Apropiaciones para la Vigencia Fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de
2009
2009
Fondo Nacional de Regalías – 630, 1000, 80, 16
“saneamiento de cartera hospitalaria (artículo 45, Ley 1151 de 2007) Región
Nacional
97.274.000
Decreto 4841 y anexo
24-Dic-08
“Por
el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la Vigencia
Fiscal 2009, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los
gastos”
Decreto 0004
02-ene-09
“Por
el cual se aplazan unas apropiaciones en el Presupuesto General  de la Nación
para la vigencia fiscal de 2009 y se dictan otras disposiciones”
73.245.000
Decreto 4848
11-Dic-09
“Por
el cual se modifica el detalle del Aplazamiento contenido en el Decreto 0004
de 2 de enero de 2009
53.245.000
Ley 1365
24-Dic-09
“Por
la cual se decreta el Presupuesto de rentas y Recursos de Capital y Ley de
Apropiaciones para la Vigencia Fiscal del 1º de Enero al 31 de Diciembre de 2010”
2010
Ministerio de la Protección Social – 630, 304, 25,
16 “Implantación de Proyectos para la atención prioritaria en salud a nivel
nacional”
315.000.000
Decreto 4998 y anexo
24-Dic-09
“Por
el cual se liquida el Presupuesto general de la Nación para la Vigencia
Fiscal 2010, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los
gastos”
Por su parte, el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público aclaró lo siguiente: “Durante la vigencia 2009,
en la sección 0325 – Fondo Nacional de Regalías  se desplazaron recursos en el
presupuesto de inversión por valor de $53.245 millones para financiar el
saneamiento de la cartera hospitalaria y para la vigencia 2010 se asignaron
recursos en la sección 360101 – Ministerio de la Protección Social por valor de
315.000 millones en el proyecto 630 304 25 – implantación de proyectos para la
atención prioritaria en salud a nivel nacional, que considera los recursos
mencionados en el decreto 4975 de 2009 para apoyo de las entidades
territoriales  a la atención en salud no POS por valor de 300.000 millones”.
Adicionalmente, sobre este
asunto, la Corte solicitó información a la Federación Nacional de
Departamentos en el numeral 2 del Auto del 20 de enero de 2010, en los
siguientes términos:
“2.       Solicitar
a la Federación Nacional de Departamentos que en el término de tres (3) días
hábiles, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, se
sirva:
(…)
2.2.      Allegar
los estudios efectuados sobre las incorporaciones realizadas en el
presupuesto de los años 2009 y 2010, conforme a lo establecido en el
considerando trigésimo segundo del decreto declaratorio”.
A2.  Bajo estas
condiciones, la Federación adjuntó la Resolución número 5375 del 24 de
diciembre de 2009 del Ministerio de la Protección Social, para mostrar la forma
en la cual el Gobierno Nacional incorporó y distribuyó los cincuenta y tres mil
millones de pesos ($53.245.000.000) de la vigencia 2009. Respecto de la
incorporación de los tres cientos mil millones de pesos ($300.000.000.000),
realizada al Presupuesto General de la Nación de 2010, mostró como antecedente,
una propuesta que resultó siendo adoptada por el Ministerio de la Protección
Social, efectuada por los gobernadores en la Asamblea General efectuada los
días 18 y 19 de noviembre de 2009, llevada a cabo en la ciudad de Manizales, en
la cual se definieron como criterios de distribución de la siguiente manera:
30% Plana: por igual a cada Departamento; 24% Población por atender; 22%
Esfuerzo realizado en ampliación de cobertura; y 2%   Gastos de Transporte: por
causa de dispersión territorial.
-------------------------------
ANEXO 28
1. Considerando 29  y prueba
decretada.
·
Urgencia de adoptar medidas
legales, extraordinarias e integrales.
Decreto 4975 de 2009, vigésimo novena consideración:
“Que
para conjurar la situación antes descrita así como la extensión de sus
efectos se hace urgente adoptar medidas legales, extraordinarias e
integrales, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud para
contrarrestar las causas que generan esta situación de crisis, así como de
los factores que lo agudizan;”
Numeral 1.22. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.22. Indique
de manera concreta las iniciativas legislativas que se hayan presentado para
contrarrestar cada una de las causas que generan la situación de crisis del
sistema de salud y que expone en el decreto declaratorio”.
1.1. Respuesta del Gobierno.
El Gobierno se limitó a
relacionar bajo unos cuadros las diferentes iniciativas parlamentarias y del
Gobierno que sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud se han
tramitado en el Congreso de la República desde el año 2002 al 2010, indicando
solamente el título de la iniciativa y si se encuentra en trámite o ya fue
aprobada.
En cuanto a los proyectos de ley
en trámite y de iniciativa parlamentaria relacionó:
PL 147/08 C.  “Por la cual se ordena la asignación
de recursos presupuestales para las vigencias fiscales 2009-2010, se modifica
la ley 1151 – Plan Nacional de Desarrollo 2006 2010 – a fin de garantizar la
vacunación gratuita y obligatoria a toda la población colombiana”.
PL 001/09 C y PL 036/09 C.  “Por la cual se dictan
medidas de protección a las víctimas de la violencia”.
PL 020/09 C.  “Por la cual se modifica el artículo
163 de la Ley 100 de 1993, ampliando la cobertura familiar del régimen de
seguridad social en salud”.
PL 091/09 C.  “Por la cual se introducen algunas
modificaciones a los artículos 42.18 y 43.1.8 de la Ley 715 de 2001”.
PL 130/09 C.  Por medio del cual se establece un
marco general para la contribución parafiscal de la estampilla y se dictan
otras disposiciones”.
PL 136/09 C.  “Por medio de la cual se modifica el
literal b) del artículo 223º de la ley 100 de 1993.”
PL 141/09 C.  “Por medio de la cual se regula lo
concerniente a las motos, motociclistas, motociclos y mototriciclos que se usan
para generar empleo y se dictan otras disposiciones”.
PL 173/09 C.  “Por la dignidad y el respeto de los
motociclistas”
PL 207/09 C “Por medio de la cual se adoptan
medidas para las motocicletas y se dictan otras disposiciones”.
PL 178/09 C.  “Por medio de la cual se modifica la
Ley 100 de 1993, y se regula el régimen de salud para los colombianos
residentes en el exterior”.
PL 005/09 S.  “Por medio del cual se dictan normas
en salud pública para la protección e la población colombiana, en cuanto a
bebidas alcohólicas y sus derivados mediante el control del consumo, promoción,
su comercialización y se dictan otras disposiciones”.
PL 097/09 C.  Por medio del cual se establecen
políticas para contrarrestar los efectos nocivos por causa del abuso en el
consumo de bebidas alcohólicas por parte de los habitantes el territorio
nacional, se protege al menor de edad y se dictan otras disposiciones”.
PL 025/09 S.  “Por medio del cual se establecen los
principios y orientaciones de la transformación social”
PL 037/09 S.  “Por medio del cual se establece un
solo cobro en los aportes de salud y pensión a los contratistas de prestación
de servicios que tengan dos o más contratos”.
PL 096/09 S.  “Por la cual se reforma parcialmente
el régimen de contratación estatal” (Artículo 23.  de los aportes al
Sistema de Seguridad Social.  El inciso segundo y el parágrafo 1º del artículo
41 de la Ley 80).
PL 099/09 S.  “Por la cual se expiden normas
orgánicas en materia de Ordenamiento Territorial en desarrollo de los artículos
286, 329 y 330 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.
PL 126/09 S.  “Por la cual se deroga el artículo 42
de la ley 769 de 2002, Código Nacional de Tránsito Terrestre” (Elimina
SOAT para retirar la amenaza que para el orden justo y al bienestar de los
ciudadanos representa la presencia del SOAT).
Se presentó una relación de los
proyectos de ley que fueron archivados, tanto de iniciativa parlamentaria como
de iniciativa gubernamental. Los proyectos de iniciativa del Congreso son los
siguientes:
PL 025/02 C.  “Por medio de la cual se modifican
algunos artículos de la ley 100 de 1993 en relación con el sistema de seguridad
social de salud”.
PL 257/03 C.  “Por la cual se modifica el artículo
4 y se suprimen sus parágrafos 1 y 2 de la ley 30 de 1971 y se modifica el artículo
78 y se suprime el parágrafo 3 del artículo 75 de la ley 181/95”.
PL 081/04 C.  “Por la cual se amplía la cobertura
en la prestación de servicios de salud a los estratos 1, 2 y 3”.
PL 166/04 C y 130/04 S.  “Por la cual se establecen
normas tributarias para el financiamiento social”.
PL 027/04 C.  “Por la cual se exime del pago de
arancel e impuesto a las ventas a los artículos y aparatos ortopédicos y
prótesis, para personas lesionadas en accidentes terroristas y/o actos de
insurgencia”.
PL 312/05 C.  “Por la cual se exonera a los
pensionados de las cuotas moderadoras y copagos en el Sistema General de
Seguridad Social en salud y se modifica parcialmente el artículo 187 de la ley
100 de 1993”.
PL 374/05 C.  “Por la cual se crean las
contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de
trabajo Asociado y se dictan otras disposiciones”.
AL 072/06.  “Por el cual se modifica el artículo 11
de la Carta Política para garantizar el derecho fundamental a la salud”
PL 182/07 C.  “Por el cual se adiciona la Ley 100
de 1993 con el artículo 230ª y se dictan otras disposiciones”.
PL. 182/06 C.  “Por la cual se reforman los
artículos 56 y 57 de la ley 643 de 2001 relativos a la vinculación de los
colocadores independientes profesionalizados de Loterías y/o apuestas
permanentes al Sistema de Seguridad Social en Salud”.
PL 265/08 C.  “Por el cual se derogan el inciso 23
del numeral 3.3. y el numeral 3.3.1. del artículo 6º de la ley 1151 de 2007”
PL 081/08 C.  “Por medio del cual se modifica la
ley 89 de 1988, los artículos 8, 11 y 12 de la ley 21 de 1982 y el artículo 2
de la ley 1233 de 2008 (…)”
PL 027/08 C.  “Por la cual se reforman los
artículos 56 y 57 de la ley 643 de 2001 relativos a la vinculación de los
colocadores independientes profesionalizados de Loterías y/o apuestas
permanentes al Sistema de Seguridad Social en Salud”.
PL 265/09 C y 256/09 S.  “Por la cual se modifica
parcialmente la ley 643 de 2001, que fija el régimen propio del monopolio
rentístico de los juegos de suerte y azar”.
PL 311/09 C.  “Por la cual se modifica parcialmente
la Ley 643  de 2001, que fija el régimen propio del monopolio rentístico de los
juegos de suerte y azar”.
PL 027/09 C.  “Por la cual se reforman los
artículos 56 y 57 de la ley 643 de 2001 relativos a la vinculación de los
colocadores independientes profesionalizados de Loterías y/o apuestas
permanentes al Sistema de Seguridad Social en Salud”.
PL 087/09 C. “Por el cual se modifica parcialmente la
Ley 643 de 2001, que fija el régimen propio del monopolio rentístico de los
juegos de suerte y azar”.
PL 096/09 C. “Por la cual se exige la realización
de la evaluación técnico mecánica del vehículo previamente a la adquisición del
Seguro Obligatorio de daños corporales causados a las personas en accidentes de
Tránsito”.
PL 107/09 C. “Por la cual se reconoce la
infertilidad como una enfermedad, se autoriza su inclusión en el Plan
Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones”.
PL 21/04 S, acum. 072/04.  “Por la cual se
establece la naturaleza y características de las Cooperativas y Precooperativas
de trabajo Asociado y se dictan otras disposiciones”.
PL 260/05 S. “Por medio de la cual se regula el
trabajo asociado cooperativo”.
PL 122/07 S. 179/07 S y 024/07 C “Por la cual se
expiden normas orgánicas en materia de Ordenamiento Territorial y se dictan
otras disposiciones”. Y “por la cual se expiden normas orgánicas en
materia de ordenamiento territorial.”
PL 196/07 S.  “Por medio del cual se establecen los
principios y orientaciones de la transformación social”
PL 233/08 S y PL 109/08 S.  “Por medio de la cual
se modifica el literal b) del artículo 233º de la Ley 11 de 1993”.
PL 109/08 S. “Por medio de la cual se modifica el
literal b) del artículo 223º de la ley 100 de 1993.”
PL 204/08 S.  “Por la cual se dictan disposiciones
sobre el trabajo asociado cooperativo”.
PL 245/09 S.  “Por la cual se institucionaliza el
día internacional de la lucha contra la drogadicción, se adoptan medidas para
la prevención del consumo y financiación del estado para la reducción de la
fármacodependencia y alcoholismo”.
Por su parte, los proyectos de
iniciativa del Gobierno Nacional que fueron archivados son los siguientes:
PL 225/02 C.  “Por la cual se modifica el inciso 2º
del artículo 9º de la ley 643 de 2001”.
PL  105/05 C.  “Por medio de la cual se crean las
contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de
Trabajo Asociado y se dictan otras disposiciones”.
PL 179/05 C y 52/04 S.  “Por la cual se modifica el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan normas orgánicas en
materia de recursos y competencias de conformidad con los Artículos 48, 49, 356
y 357 de la Constitución Política.”
PL 179/05 C y 19/04 S.  “Por la cual se reforma el
libro segundo de la Ley 100 de 1993 y se constituye el Sistema de Seguridad
Social en Salud Integral”.
PL 179/05 C y 31/04 S.  “Por el cual se modifica el
Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
PL 179/05 C y 33/04 S.  “Por el cual se realizan
modificaciones  al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y se
dictan otras disposiciones respecto al fortalecimiento del ejercicio de las
profesiones de la salud”.
PL 179/05 C y 38/04 S.  “Por la cual se adiciona el
artículo el artículo 157 de la ley 100 de 1993, para permitir el pago en el
exterior de aportes en salud, para la vinculación y atención de nacionales al
Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones”.
PL 179/05 C y 54/04 S.  “Por medio del cual se
modifican algunos artículos de la ley 100 de 1993”.
PL 179/05 C y 57/04 S.  “Por medio del cual se
establece el Sistema de Seguridad Social en Salud y pensión para los jueces de
paz y los jueces de reconsideración y se dictan otras disposiciones”.
PL 179/05 C y 58/04 S.  “Por el cual se modifica el
Sistema General de Seguridad Social y se adicionan normas especiales a favor de
los pueblos indígenas”.
PL 179/05 C y 98/04 S.  “Por el cual se reforman
los libros Segundo y Tercero de la Ley 100 de 1993 y se crea el Sistema
Integrado de Seguridad Social en Salud (SISESA)”.
PL 179/05 C y 105/04 S.  “Por la cual se implementa
el Sistema General de Seguridad Social en Salud a los Trabajadores y
Trabajadoras del arte y gestores y gestoras culturales”.
PL 179/05 C y 115/04 S.  “Por el cual se amplía la
cobertura en la prestación de servicios de salud a los estratos 1, 2 y 3”.
PL 179/05 C y 122/04 S.  “Por medio de la cual se
modifica la ley 715 de 2001”.
PL 179/05 C y 148/04 S.  “Por el cual se organiza
la prestación de los servicios de salud y saneamiento ambiental en forma
descentralizada, se establece el subsistema de salud familiar y comunitario, se
modifica el libro II del Sistema de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones”.
PL 179/05 C y 151/04 S.  “Por la cual se modifica
la ley 100 de 1993 en lo que compete al Sistema General de Seguridad Social en
Salud y se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de
conformidad con los artículos 48, 49, 356 y 357 de la Constitución Política”.
PL 194/07 C y 235/08 S.  “Por la cual se modifica
parcialmente la Ley 643 de 2001, que fija el régimen propio de monopolio
rentístico de los juegos de suerte y azar”.
PL 302/09 C.  “Por medio de la cual se establecen
modificaciones a algunos tributos del orden territorial (1.  Modifica
las tarifas al impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. ||  2.
El 10% del producto del impuesto de registro que se incorpore en la base de los
ingresos corrientes de libre destinación (…)”
PL 004/09C y 138/09 S.  “Por la cual se modifica
parcialmente la Ley 643 de 2001, que fija el régimen propio del monopolio
rentístico de los juegos de suerte y azar”.
PL 29/05 S.  “Por medio del cual se establece la
naturaleza y características de las Cooperativas, Precooperativas de Trabajo
Asociado y se dictan otras disposiciones”.
PL 57/05 S.  “Por medio de la cual se establece la
naturaleza jurídica y características de las Cooperativas y Precooperativas de
Trabajo Asociado y se dictan otras disposiciones”.
PL 80/05 S.  “Por medio de la cual se regula el
Trabajo Asociado Cooperativo”.
PL 02/06 S.  “Por medio de la cual se regula el
Trabajo Asociado Cooperativo”.
PL 141/06 S.  “Por medio de la cual se establece la
naturaleza jurídica y características de las cooperativas y precooperativas de
trabajo asociado y se dictan otras disposiciones”.
PL 181/06 S.  “Por medio del cual se establece la
naturaleza y características de las cooperativas y precooperativas de trabajo
asociado y se dictan otras disposiciones”.
Finalmente, el Gobierno presentó
una relación de las leyes que en el periodo 2002 a 2010 han sido aprobadas por iniciativa parlamentaria o gubernamental. En cuanto a las primeras
hizo el siguiente listado:
Ley 1283 de 1999.  “Por medio de lacual se modifica
el artículo 15 literal a) de la Ley 756 de 2002” Regalías para
salud municipios portuarios y productores.
Ley 1289 de 2009.  “Por medio del cual se modifica
el artículo 4 de la ley 30 de 1971 y se dictan otras disposiciones” (sobre
impuesto al consumo de cigarrillos con destino al deporte)
Ley 1295 de 2009.  “Por la cual se reglamenta la
atención integral de los niños de la primera infancia de los sectores
clasificados como 1 y 2 del sisben de la población colombiana”
Ley 1373 de 2009.  “Por la cual se ordena la
asignación de recursos para garantizar la vacunación gratuita y obligatoria a
toda la población colombiana, objeto de la misma y se actualiza el Programa
Ampliado de Inmunización (PAI), y se ordena la inclusión de unas vacunas”.
Ley 1378 de 2009.  “Por el cual se regula la cesión
del IVA de licores a cargo de las Licoreras Departamentales en lo
correspondiente al descuento del impuesto para los productos oficiales”.
Las leyes de iniciativa
gubernamental fueron ordenadas de la siguiente manera:
Ley 776 de 2002.  “Por el cual se dictan normas
sobre la organización, administración y prestaciones del sistema general de
riesgos profesionales”.
Ley 778 de 2002.  “Por medio de la cual se destinan
los recursos excedentes de la vigencia 2001, de la subcuenta de eventos
catastróficos y accidentes de tránsito al fondo de solidaridad y garantía de
salud”.
Ley 788 de 2002.  “Por el cual se modifica y
adiciona el artículo 51 de la ley 383 de 1997”.
Ley 789 de 2002.  “Por el cual se dictan normas
para promover empleabilidad y desarrollar la protección social” – reforma
laboral
Ley 844 de 2003.  “Por la cual se efectúan unas
modificaciones al Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2003”
Ley 848 de 2003.  “Pro la cual se decreta el
Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la
vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2004”.
Ley 917 de 2004.  “Por la cual se efectúan unas
modificaciones al Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de
2004 y se dictan otras disposiciones”.
Ley 921 de 2004.  “Por la cual se decreta el
presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y ley de apropiaciones para la
vigencia Fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2005”.
Ley 998 de 2005.  “Por la cual se decreta el
Presupuesto de Rentas y recursos de Capital y ley de apropiaciones para la
vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2007”.
Ley 1110 de 2006.  “Por la cual se decreta el
Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y ley de apropiaciones para la
vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2007”.
Ley 1111 de 2006.  “Por la cual se sustituye el
estatuto tributario de los impuestos administrados por la dirección de
impuestos y aduanas nacionales”.
Ley 1122 de 2007.  “Por la cual se hacen algunas
modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones”.
A. Leg. 04 de 2007.  “Por medio del cual se
modifican los artículo 356 y 357 de la Constitución Política”.
Ley 1151 de 2007.  “Por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo e inversiones “estado comunitario desarrollo para todos
2006- 2010”.
Ley 1169 de 2007.  “Seguridad y confianza para el
desarrollo social, Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos
de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31
de diciembre de 2008”
Ley 1176 de 2007.  “Por la cual se desarrollan los
artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.
Reglamenta Sistema General de Participaciones.
Ley 1233 de 2008.  “Por medio de la cual se
precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad
social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las cooperativas y
precooperativas de trabajo asociado, con destino al servicio nacional de
aprendizaje  -SENA, al instituto colombiano de bienestar familiar –ICBF, y a
las cajas de compensación familiar, se fortalece el control concurrente y se
dictan otras disposiciones”.
Ley 1250 de 2008.  “Por el cual se adicionan dos
incisos al artículo 204 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de
la ley 1122 de 2007 y un inciso al artículo 19 de la ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 6 de la ley 797 de 2003”.
Ley 1260 de 2008.  “Por la cual se decreta el
Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y ley de apropiaciones para la
vigencia fiscal 1 de enero al 31 de diciembre de 2009”.
Ley 1365 de 2009.  “Por la cual se decreta el
presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la
vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2010”.
En correspondencia con este
listado, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público reiteró cuáles son
los criterios y hechos que llevaron a declarar la emergencia social y concluyó:
“en efecto, dada la sobrevinencia(sic) y gravedad de dichas causas,
el Gobierno Nacional no podía superar las mismas mediante el trámite
legislativo de iniciativas ante el Congreso de la República, pues el trámite de
las mismas habría dilatado considerablemente la adopción de medidas efectivas
al respecto, de tal manera que se habría agravado sustancialmente la
problemática que nos ocupa en directa afectación del derecho a la salud de los
colombianos”. Bajo estas condiciones, aclaró que el Gobierno sí ha
presentado iniciativas legislativas para mejorar el funcionamiento del sistema
pero no a “superar los hechos sobrevinientes que dan lugar a la declaratoria
de emergencia social que nos ocupa”. Las iniciativas que han llegado a
convertirse en ley son las siguientes: 1122 de 2007, 1151 de 2007 y 1365 de
2009.
----------------------------------
ANEXO 29
1. Considerandos 36 y 37,  y
prueba decretada.
·
Creación de instrumentos para
que el sistema tenga mayor equidad y oportunidad, transparencia y eficiencia.
Medidas excepcionales para reasignar, redistribuir y racionalizar los recursos
y fuentes de financiación, fortalecer mecanismos de control y crear nuevas
fuentes.
Decreto 4975 de 2009, trigésima sexta y trigésima
séptima consideración:
“Que
se necesita crear instrumentos para lograr que el Sistema tenga mayor
equidad  y oportunidad en la distribución, asignación y flujo de los recursos
tanto en el Régimen Contributivo como en el Subsidiado, así como más
transparencia y eficiencia en la gestión de los mismos, de tal manera que se
eviten o corrijan las fallas, demoras y desviaciones injustificadas en el uso
de los recursos, además de crear unas reglas de priorización de destinación
de los mismos y asegurar que su objetivo sea preservado hasta su utilización
final;
Que
es necesario adoptar medidas excepcionales para reasignar, redistribuir y
racionalizar los recursos y las fuentes de financiación del Sistema o del
sector salud, fortalecer los mecanismos de control a la evasión y elusión de
las obligaciones parafiscales y demás rentas que financian el sector y crear
nuevas fuentes, con el fin de evitar su inminente desfinanciación y
garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud;”
Numeral 1.26. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.26. Relacione
los hechos, prácticas o estudios que le llevaron a concluir en i) la
insuficiencia de los instrumentos para lograr que el sistema tenga mayor
equidad, oportunidad, transparencia y eficiencia, conforme a lo expuesto en
el considerando trigésimo sexto y ii) la necesidad de las medidas por adoptar
que se relacionan en el considerando trigésimo séptimo del decreto
declaratorio”
1.1. Respuesta del Gobierno.
Para probar la insuficiencia de
instrumentos para que el sistema tenga mayor equidad, oportunidad,
transparencia y eficiencia, el Gobierno se remitió a los estudios relacionados
en los numerales 1.11 y 1.12 del Auto del 20 de enero de 2010. Adicionalmente,
relacionó seis documentos  de distintas entidades[428] y más adelante afirmó
que el mayor problema del régimen subsidiado tiene que ver con la selección de
beneficiarios y la clasificación de los mismos en los niveles del Sisben, ya
que de acuerdo a la Encuesta Nacional de Salud “más del 60% de los hogares
se encuentran por debajo del decil 6. Es decir, que existe cerca de un 40% de
la población que teniendo un nivel del ingreso superior al salario mínimo
reciben un subsidio de salud, lo que genera una inequidad importante frente a
la población independiente que cotiza sobre la base de un salario mínimo.”
A continuación el Gobierno se
refirió al documento CONPES 117, en el que se hace un análisis acerca de la
eficiencia de los procesos de afiliación al régimen subsidiado de la siguiente
forma: “la manera de evaluar la eficiencia es a través de los errores de
inclusión y exclusión.  Para su análisis se tomó como variable de referencia el
gasto per cápita19.  En análisis de la eficiencia horizontal para el total
nacional indica que el 19,3% de la población pobre queda clasificada por fuera
de los niveles 1 y 2 del SISBEN II.  Por su parte, la eficiencia vertical
revela que el 25.4% de la población en los niveles 1 y 2 del SISBEN II son no
pobres  ||  En la zona urbana los errores de exclusión e inclusión son
cercanos (21% y 19.7%, respectivamente).  El error de inclusión en la zona rural
(47.2%) es considerablemente más alto que el nacional (25.4%) y el urbano
(19.7%). (…)  El diseño e implementación del SISBEN III debe encaminarse
a mejorar la eficiencia, aunque siempre habrá un margen de tolerancia técnica a
los errores de inclusión y exclusión, habida cuenta de las características del
proceso metodológico y estadístico que subyace a la construcción de este tipo
de índice.”
Finalmente, concluyó lo
siguiente: “lo anterior, permite establecer que la encuesta SISBEN presenta
un alto poder de focalización de pobreza estructural que se refleja claramente
en el nivel I del SISBEN no así en los niveles II y III donde existe población
con capacidad de aporte de la cotización, lo que implica una asignación de
subsidio plenos (sic) a una fracción de la población que podría cotizar
al régimen contributivo o realizar un aporte parcial al sistema.  No obstante
Ley 1122 de 2007 enfatiza en la asignación de subsidios plenos a plenos (sic)
a población de niveles I y II cerrando la posibilidad de utilizar
instrumentos complementarios que permitan establecer su capacidad de aporte
parcial o pleno.”
Por su parte, en lo que se
refiere a este considerando del decreto declaratorio, el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público se enfocó en argumentar la necesidad de tomar
medidas para evitar los fenómenos como la evasión y la elusión de los aportes
parafiscales. Dijo al respecto:
“Las mediciones de evasión realizadas por la
Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público con la información recolectada en el RUA,
evidencian que existen al menos dos modalidades.
“La primera tiene que ver con el incumplimiento por
omisión.  Las estimaciones realizadas con corte a diciembre de 2007, al
realizar cruces de los registro (sic) del RUA con los registros
tributarios  de la DIAN se encontraron cerca de 175.000 declarantes  de renta
que no realizaron ningún aporte al Sistema (…) A partir de estos cruces
también se evidencia que mediante la manipulación del IPBC se cotiza por bases
diferentes en perjuicio de los aportes a sistema obligatorio de salud”.
“La segunda modalidad está relacionada con la
evasión por inexactitud. Esta se mide a partir de los cruces entre los reportes
de las administradoras, y se ha encontrado una práctica frecuente consistente
en utilizar diferentes Ingreso Base de Cotización (IBC) con el fin de incumplir
con el pago debido en los aportes de salud.  Igualmente, se ha detectado la
manipulación en la calidad de la vinculación con el fin de evadir los pagos al
régimen contributivo en salud”.
Por último, señaló que para hacer
frente a tales prácticas se dictó el Decreto Legislativo 129 de 2010, “que
en el marco de la emergencia social, adoptó medidas para el control de la
evasión de los aportes parafiscales”. Las áreas reguladas por estas
normativa son: 1. Regulación de los acuerdos de pago; 2.  Control a trabajadores
independientes; 3. Controles en el Estatuto Tributario; 4. Unificación IBC y
verificación previa para aportes a fondos voluntarios; 5.  Control a las
Cooperativas de Trabajo Asociado; 6. Reportes para la verificación de capacidad
de pago para prestaciones y control a la evasión; y, finalmente, 7. Vigilancia
a operadores del PILA.
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ANEXO 30
1. Considerandos 38  y prueba
decretada.
·
Necesidad de optimizar recursos
y generar nuevos originados en la explotación de monopolios.
Decreto 4975 de 2009, trigésima octava
consideración:
“Que,
de conformidad con lo anterior, es igualmente necesario optimizar los
recursos existentes y generar nuevos recursos originados en la explotación de
los monopolios de juegos de suerte y azar y licores, vinos y aperitivos, así
como los provenientes de los cigarrillos y tabaco elaborado, las cervezas,
sifones y refajos y, los de otras fuentes;”
Numeral 1.27. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.27. Señale
de forma específica las iniciativas legislativas que se hayan presentado para
optimizar los recursos existentes y generar los nuevos recursos  enlistados
en el considerando trigésimo octavo del decreto declaratorio.”
1.1. Respuesta del Gobierno.
En razón a este considerando del
decreto declaratorio, el Gobierno relacionó los proyectos de ley archivados de
iniciativa parlamentaria y gubernamental, referidos a los juegos de suerte y
azar, licores y cigarrillos de la siguiente manera:
Los Proyectos de Ley de
iniciativa parlamentaria sobre esta materia son los siguientes:
-
PL 257/03C.  “Por el cual se
modifica el artículo 4 y se suprimen sus parágrafos 1 y 2 de la ley 30 de 1971
y se modifica el artículo 78 y se suprime el parágrafo 3 del artículo 75 de la
ley 181/95”.
-
PL 235/04 C.  “Por medio de la
cual se protege a las generaciones presentes y futuras contra las graves
consecuencias sanitarias, sociales ambientales y económicas del consumo de
tabaco y a las exposiciones al humo del mismo”.
-
PL 284/06C y 05/05S.  “Disposiciones
por medio de las cuales se previene daños a la salud de los menores de edad, la
población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del
consumo del tabaco y sus derivados en la población colombiana”.
-
PL 080/08C.  “Por medio de la
cual se adiciona un artículo al Código penal” (Penalización de venta de
licor y tabaco a menores).
-
PL 286/08C y 007/07S.  “Por
medio del cual se establece como obligatoria en todas las instituciones
educativas públicas del país, la cátedra de enseñanza contra los efectos
nocivos del alcoholismo, la drogadicción y el tabaquismo y se dictan otras
disposiciones”.
-
PL 302/09.  “Por medio del cual
se establecen modificaciones a algunos tributos de orden territorial”.
-
PL 311/09 C.  “Por la cual se
modifica parcialmente la Ley 643 de 2001, que fija el régimen propio del
monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar”.
-
PL 087/09 C.  “Por el cual se
modifica parcialmente la Ley 643 de 2001, que fija el régimen propio del
monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar”.
-
PL 210/08C y 121/07S.  “Por
medio de la cual se instrumenta la cultura y generación de espacios libres de
humo”.
-
PL 161/04S.  “Por la cual se
reglamenta la publicidad, promoción y patrocinio de producto de tabaco y se
dictan otras disposiciones”.
-
PL 63/05S.  “Por la cual se
reglamenta la publicidad, promoción y patrocinio de los productos de tabaco y
se dictan otras disposiciones”.
-
PL 191/05S.  “Por el cual se
regula la venta, el suministro y el consumo de los productos del tabaco y se
dictan otras disposiciones”.
-
PL 024/07S.  “Por medio de las
cuales se previene daños a la salud de los menores de edad, la población no
fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del,
tabaco y rehabilitación del enfermo a causa del tabaquismo y sus derivados en
la población colombiana”.
-
PL 245/09S.  “Por la cual se
institucionaliza el día internacional de la lucha contra la drogadicción, se
adoptan medidas para la prevención del consumo y financiación del Estado para
la reducción de la farmacodependencia y alcoholismo”.
A su vez, los proyectos de
iniciativa gubernamental que han sido archivados son los siguientes:
-  PL 225/03 C y 217/03S.  “por la cual se modifica
el inciso 2º del artículo 9º de la Ley 643 de 2001” (juegos de suerte y
azar).
-  PL 194/07C y 235/08S.  “Por la cual se modifica
parcialmente la ley 643 de 2001, que fija el régimen propio del monopolio
rentístico de los juegos de suerte y azar”.
-  PL 302/09C.  “Por medio del cual se establecen
modificaciones a algunos tributos de orden territorial”.
-  PL 265/09C y 256/09S.  “Por la cual se modifica
parcialmente la ley 643 de 2001, que fija el régimen propio del monopolio
rentístico de los juegos de suerte y azar”.
-  PL 004/09C y 138/09S.  “Por la cual se modifica
parcialmente la Ley 643 de 2001, que fija el régimen propio del monopolio
rentístico de los juegos de suerte y azar”.
Adicionalmente, el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público consideró que a este punto le son aplicables
los mismos argumentos expuestos para dar respuesta al requerimiento 1.22. del
Auto del 20 de enero de 2010. Sumado a esto, procedió a especificar dos
iniciativas legislativas radicadas por el Gobierno, insistiendo que “dichos
proyectos no tenían por objeto conjurar los hechos sobrevinientes que dieron lugar
a dicha declaratoria”. (Subrayas al margen del texto transcrito).
-  PL 004 de 2009C.  “Por la cual se modifica parcialmente la ley 643 de 2001, que fija el régimen propio del monopolio
rentístico de los juegos de suerte y azar”, radicado por el Ministerio de la
Protección Social. Archivado en debate en el Senado de la República.
-  PL 302 de 2009C.  “Por la cual se establecen modificaciones a algunos tributos del orden territorial”, radicado por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público.  Archivado al finalizar la
legislatura 2008-2009.
---------------------------------------
ANEXO 31
1. Considerandos 39  y prueba
decretada.
·
Establecimiento de un margo
regulatorio y fortalecer la Comisión de Regulación en Salud.
Decreto 4975 de 2009, trigésima novena
consideración:
“Que
es imprescindible establecer un marco regulatorio, así como fortalecer la
Comisión de Regulación en Salud, para que las decisiones que inciden en los
contenidos de los Planes Obligatorios de Salud, y/o en el equilibrio
financiero de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, se armonicen con los
principios constitucionales que regulan el Sistema;”
Numeral 1.28. del Auto del 20 de enero de 2010:
“1.28. Enliste
los estudios a  partir de los cuales se evidenció la necesidad de establecer
un marco regulatorio y de fortalecimiento de la Comisión de Regulación en
Salud, conforme a lo señalado en el considerando trigésimo noveno del decreto
declaratorio”.
1.1. Respuesta del Gobierno.
Dentro de este considerando el
Gobierno recordó que las principales funciones de la CRES, de conformidad con la
Ley 1122 de 2007, son la revisión y actualización de los planes de beneficios y
la definición de las Unidades de Pago por Capitación de ambos regímenes, pero
que adicionales a ellas y en virtud de los cronogramas de trabajo establecidos
como consecuencia de la sentencia T-760 de 2008, esta entidad debe desarrollar
las siguientes “actividades complementarias”:
-
Fortalecimiento de mecanismos
de participación social que permitan acuerdos legítimos a través de la
representatividad de los actores del sistema y que posibiliten la definición de
tecnologías en salud, condiciones de salud o grupos poblacionales que deban ser
estudiadas para las coberturas del POS, la equidad en salud, la asignación
eficiente de recursos y los límites del POS.
-
Actualización del POS a través
de la revisión y análisis de los resultados de las Evaluaciones de Tecnologías
en Salud y de Guías de Atención Integral, entre otros, y de la realización de
estudios de impacto en la UPC y de la sostenibilidad financiera del sistema
para la adopción de las recomendaciones de dichos documentos técnicos.
-
Realización de estudios
actuariales y económicos dirigidos a definir el valor y la estructura de la UPC
-
Profundizar en los mecanismos
de ajuste de riesgo de la UPC.
-
Adelantar los estudios técnicos
tendientes al desarrollo de modelos que permitan ajustar la UPC por resultados
en salud, que incluyan la evaluación de la gestión del riesgo de las EPS.
-
Realización de los estudios de
sostenibilidad de las Subcuentas del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA.
-
Diseño e implementación de una
estrategia de comunicación para la información y divulgación, en especial,
sobre los servicios incluidos en los planes de beneficios
-
Además de las acciones
anteriormente descritas, de acuerdo con la Ley 1122 de 2007, también son
competencia de la Comisión de Regulación en Salud las siguientes funciones:
-
Definir el valor por
beneficiario de los subsidios parciales en salud, sus beneficios y los
mecanismos para hacer efectivo el subsidio
-
Definir los criterios para
establecer los pagos moderadores de que trata el numeral 3º del artículo 160 y
los artículos 164 y 187 de la Ley 100 de 1993
-
Definir el régimen que deberán
aplicar las EPS para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas
en enfermedad general o en las licencias de maternidad, según las normas del
Régimen Contributivo.
-
Establecer y actualizar un
Sistema de tarifas que debe contener entre otros componentes, un manual de
tarifas mínimas que será revisado cada año, incluyendo los honorarios
profesionales
-
Presentar ante las Comisiones
Séptimas de Senado y Cámara, un informe anual sobre la evolución del Sistema
General de Seguridad Social en Salud y las recomendaciones para mejorarlo”.
Por último, el Gobierno expuso
como conclusión:
“las tareas que se derivan del cumplimiento de la
Sentencia T-760 de 2008, constituyen la justificación para la necesidad de
fortalecer la Comisión de Regulación en Salud CRES, teniendo en cuenta que se
requiere la actualización del Plan Obligatorio de Salud lo que implica la
inclusión, supresión, sustitución o exclusión de actividades, intervenciones,
procedimientos, medicamentos e insumos con sus respectivas justificaciones
basadas en la evidencia científica, evaluación económica, el impacto sobre la
UPC y la sostenibilidad de estas medidas en el marco fiscal de mediano y largo
plazo.  Adicionalmente se requiere un estudio sobre la unificación gradual de
los Planes de Beneficios lo que implica una priorización de los servicios
contenidos en el POS y su valoración.”
Como sustento de lo anterior,
acompañó once (11) documentos en formato digital, consignados en un CD, en el
que se incluyen los formatos y algunas actividades desarrolladas en la
actualización de los planes de beneficios.
ANEXO 32[429]
JUICIO DE SUFICIENCIA
COMPETENCIAS EXISTENTES Y ORGANISMOS ENCARGADOS
Constitución Política de 1991
Art.
48. Seguridad Social = servicio
público bajo dirección, coordinación y control de Estado.
Art.
49. Salud = servicio público.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar… ejercer su vigilancia
y control… establecer competencias de la Nación, entes territoriales y los
particulares.
Art.
150-8. Corresponde al Congreso:
expedir normas a las cuales debe sujetarse el gobierno para el ejercicio de
las funciones de inspección y vigilancia.
Art.
150-23.  Corresponde al Congreso
expedir las leyes que regirán … la prestación de los servicios públicos.
Art.
189-11.  Ejercer la potestad
reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes
necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.
Art.
189-20. Velar por la estricta
recaudación y administración de las rentas y caudales públicos.
Art.
189-22.  Ejercer la inspección,
vigilancia de la prestación de los servicios públicos.
Art.
288 inc. 2. Las competencias
atribuidas a los entes territoriales serán ejercidas conforme a los
principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
Art.
334. Dirección de la economía a
cargo del Estado.  Intervendrá por mandato de la ley en  los servicios
públicos y privados.
Art.
356. La Ley establecerá los
servicios a cargo de la Nación, Departamentos, Distritos y Municipios (SGP).
Art.
356 inc. 4. Recursos del Sistema
General de Participaciones (SGP) se destinarán a financiar servicios a su
cargo, dándole prioridad al servicio de salud (entre otros).
Art.
356 inc. 5.  La ley señalará los
casos en los cuales la Nación podrá concurrir a la financiación de los gastos
en los servicios del SGP (Ley 715 de 2001)
Art.
356 inc. adic. por Acto Legislativo 04 de 2007.  El Gobierno definirá una estrategia de
monitoreo, seguimiento y control integral al gasto ejecutado por las
entidades territoriales con recursos SGP.
Art.
356 inc. adic. por AL 04 de 2007.  En
el término de 6 meses, el Gobierno regulará, entre otros aspectos, los
eventos en los cuales está en riesgo la prestación adecuada de los servicios
a cargo de las entidades territoriales, las medidas que puede adoptar para
evitar tal situación y la determinación efectiva de los correctivos
necesarios a que haya lugar . (NOTA:
Las diferentes herramientas de monitoreo, seguimiento y control se encuentran
definidas en el Decreto 28 de 2008).
MARCO GENERAL
Téngase en cuenta, para todos los considerandos, las
definiciones de los Decretos 28
de 2008 y Decreto Ley 1280 de 2002. En el primero se establecen múltiples estrategias y canales de control
de los recursos de SGP y en el segundo se contemplan las herramientas para
efectuar control sobre los demás ingredientes del Sistema General de
Seguridad Social en Salud
Ley 100 de 1993
ARTÍCULO
154. INTERVENCIÓN DEL ESTADO. El
Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud,
conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo
dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los
siguientes fines:
a)
Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y
en los artículos 2 y 153 de esta Ley.
b)
Asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su
naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia;
c)
Desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y
control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la
prestación de los servicios de salud;
d)
Lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud
permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación,
información y fomento de la salud y a los de protección y recuperación de la
salud a los habitantes del país;
e)
Establecer la atención básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y
obligatoria, en los términos que señale la Ley;
f)
Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de
atención y con participación de la comunidad;
g)
Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen
a fines diferentes;
h)
Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio
público de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental del gasto
público social.
PARÁGRAFO.
Todas las competencias atribuidas por la presente Ley al Presidente de la
República y al gobierno nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del
mandato de intervención estatal de que trata este artículo.
ARTÍCULO
155. INTEGRANTES DEL SISTEMA
GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. El Sistema General de Seguridad Social
en Salud está integrado por:
1.
Organismos de Dirección, Vigilancia y Control:
a)
Los Ministerios de Salud y Trabajo;
b)
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud;
c)
La Superintendencia Nacional en Salud;
2.
Los Organismos de administración y financiación:
a)
Las Entidades Promotoras de Salud;
b)
Las Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de salud;
c)
El Fondo de Solidaridad y Garantía.
3.
Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o
privadas.
4.
Las demás entidades de salud que, al entrar en vigencia la presente Ley,
estén adscritas a los Ministerios de Salud y Trabajo.
5.
Los empleadores, los trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores
independientes que cotizan al sistema contributivo y los pensionados.
6.
Los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en todas
sus modalidades.
7.
Los Comités de Participación Comunitaria "COPACOS" creados por la
Ley 10 de 1990 y las organizaciones comunales que participen en los subsidios
de salud.
PARÁGRAFO.
El Instituto de Seguros Sociales seguirá cumpliendo con las funciones que le
competan de acuerdo con la Ley.
ARTÍCULO
170. COMPETENCIAS. <Subrogado
por el artículo 119 del Decreto extraordinario 2150 de 1995. El nuevo texto
es el siguiente:> El Sistema General de Seguridad Social en Salud está bajo
la orientación y regulación del Presidente de la República y del Ministerio
de Salud y atenderá las políticas, planes, programas y prioridades del
gobierno frente a la salud pública, en la lucha contra las enfermedades
endémicas y epidémicas y el mantenimiento, educación, información y fomento
de la salud, de conformidad con el plan de desarrollo económico y social y
los planes territoriales de que tratan los artículos 13 y 14 de la Ley 60 de
1993.
El
Presidente de la República podrá delegar las funciones de inspección y
vigilancia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el Ministerio
de Salud, la Superintendencia Nacional de Salud y en los jefes de las
entidades territoriales.
El
Superintendente Nacional de Salud podrá celebrar convenios con las
Direcciones Departamentales, Distritales y Municipales de Salud para
facilitar el ejercicio de sus funciones y establecerá mecanismos de
coordinación, cooperación y concertación con el fin de evitar la duplicación
de información y procurar la racionalización de las actividades de inspección
y vigilancia. Además fomentará el desarrollo de una red de controladores del
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Decreto 28 de 2008
(Dictado en virtud de las facultades extraordinarias
previstas en el artículo 356 de la Constitución, adicionado por el AL 04 de
2007, “Por medio del cual se define la estrategia de monitoreo,
seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos del
Sistema General de Participaciones.”)
Artículo
1°. Objeto. El presente
decreto tiene por objeto definir la estrategia de monitoreo, seguimiento y
control integral al gasto que ejecutan las entidades territoriales con
recursos del Sistema General de Participaciones, la cual se aplicará en
concordancia con los artículos 209 y 287 de la Constitución Política.
Para
su aplicación y cumplimiento, se definen los eventos en los cuales está en
riesgo la prestación adecuada de los servicios, las medidas que las
autoridades pueden adoptar para evitar tal situación y la determinación
efectiva de los correctivos necesarios, con el propósito de asegurar el
cumplimiento de las metas de continuidad, cobertura y calidad en los
servicios mediante la utilización de los mencionados recursos, conforme a lo
previsto en los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y las normas
legales que los desarrollan. En consecuencia, esta estrategia forma parte de
la operación del Sistema General de Participaciones.
Artículo
7°. Responsables institucionales.
La actividad de monitoreo estará a cargo del ministerio respectivo para
los servicios de educación y salud. En los demás sectores será
responsabilidad del Departamento Nacional de Planeación.
Las
actividades de seguimiento y control integral estarán a cargo de la Unidad
Administrativa Especial de Monitoreo, Seguimiento y Control, en coordinación
con el ministerio sectorial respectivo o el Departamento Nacional de
Planeación, según el caso.
Artículo
9°. Eventos de riesgo. Para efectos de lo dispuesto en el presente
decreto, se consideran eventos de riesgo identificables en las actividades de
monitoreo o seguimiento, los siguientes:
9.1.
No envío de información conforme a los plazos, condiciones y formatos
indicados por el Gobierno Nacional, y/o haber remitido o entregado
información incompleta o errónea.
9.2.
No haber entregado a los encargados de efectuar las auditorías, la
información y/o soporte requeridos para su desarrollo, en los términos y
oportunidad solicitados.
9.3.
Presentar a la corporación de elección popular correspondiente un presupuesto
no ajustado a las normas que rigen la programación y ejecución de los
recursos del Sistema General de Participaciones.
9.4.
Cambio en la destinación de los recursos.
9.5.
Administración de los recursos en cuentas no autorizadas para su manejo o no
registradas ante el Ministerio del sector al que correspondan los recursos.
9.6.
Realización de operaciones financieras o de tesorería no autorizadas por la
ley.
9.7.
Registro contable de los recursos que no sigue las disposiciones legales
vigentes.
9.8.
Procesos de selección contractual en trámite cuyo objeto o actividades
contractuales no se hallen orientados a asegurar la prestación del servicio
en las condiciones definidas por la normatividad vigente, no cumplan con los
fines para los cuales están destinados los recursos, o no aseguren el
cumplimiento de metas de continuidad, cobertura y calidad en los servicios.
9.9.
No disponer de interventores o supervisores de contratos y convenios y/o de
un proceso de evaluación de informes de los interventores y supervisores.
9.10.
No publicar los actos administrativos, contratos, convenios e informes,
cuando la ley lo exija.
9.11.
No disponer del Sistema de Identificación de Beneficiarios, Sisbén, o de
estratificación, actualizados y en operación, bajo parámetros de calidad.
9.12.
No cumplimiento de las condiciones de focalización, identificación de
beneficiarios de programas sociales, estratificación y demás procedimientos
previstos para la adecuada focalización y ejecución del gasto social.
9.13.
No disponer de los mecanismos e instrumentos de participación ciudadana y de
rendición de cuentas, cuando la ley lo exija.
9.14.
La imposición de sanciones por parte de los organismos de control
relacionadas con el uso de los recursos del Sistema General de
Participaciones.
9.15.
Afectación de los recursos del Sistema General de Participaciones con medidas
cautelares.
9.16.
No cumplimiento de las metas de continuidad, cobertura y calidad en los
servicios, fijadas por la autoridad competente.
9.17.
Suscripción, modificación o ejecución de contratos cuyo objeto o actividades
contractuales no aseguren la prestación del servicio en las condiciones
definidas por la normatividad vigente, no cumplan con los fines para los
cuales están destinados los recursos, o no aseguren el cumplimiento de metas
de continuidad, cobertura y calidad en los servicios.
9.18.
Aquella situación que del análisis de la información obtenida en cualquier
tiempo, resulte de inminente riesgo para la prestación adecuada del servicio,
el cumplimiento de las metas de continuidad, cobertura y calidad en los
servicios, o constituya desviación, uso indebido, ineficiente o inadecuado de
los recursos del Sistema General de Participaciones.
Parágrafo.
El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones para calificar los eventos
de riesgo que ameriten la aplicación de medidas preventivas o correctivas en
la entidad territorial, teniendo en cuenta las particularidades y naturaleza
de cada sector.
Artículo
10. Procedimiento para la
adopción de medidas. Las medidas se adoptarán mediante acto
administrativo debidamente motivado, el cual indicará el evento o eventos de
riesgo encontrados, la evidencia que amerita la adopción de la
correspondiente medida, el término durante el cual estará vigente, y las
acciones a emprender por parte de la entidad territorial.
El
acto administrativo es de aplicación inmediata y contra este sólo procede el
recurso de reposición, el cual se concederá en el efecto devolutivo.
Artículo
11. Medida preventiva. Para
superar los eventos de riesgo identificados en las actividades de monitoreo o
seguimiento, la entidad territorial elaborará y presentará, en un plazo no
superior a un mes a partir del momento de la comunicación de la medida, a
consideración de (…) del ministerio del sector (…) un plan de
desempeño en el cual se obliga a desarrollar las actividades orientadas a
mitigar o eliminar los eventos de riesgo en los términos y plazos que allí se
fijen.
(…)
Parágrafo.
La no adopción del plan de desempeño en los plazos antes definidos, la no
incorporación de los ajustes requeridos, o su incumplimiento, dará lugar a la
aplicación inmediata de medidas correctivas por parte de las autoridades
competentes.
Artículo
13. Medidas correctivas. Con
el propósito de ejercer el control a los eventos de riesgo identificados en
el presente decreto, además de las previstas para cada sector en las normas
vigentes, son medidas correctivas:
13.1.
Suspensión de giros a la entidad territorial. Es la medida por medio de la
cual se suspende el giro sectorial o general de recursos a la entidad
territorial, sin que se afecte el derecho jurídico de la misma a participar
en los recursos del Sistema General de Participaciones, ni la continuidad en
la prestación del servicio, conforme lo determine el reglamento. El
restablecimiento del giro no conlleva el reconocimiento por parte del
Gobierno Nacional de montos adicionales por mora, intereses o cualquier otro
concepto remuneratorio. (…)
13.2.
Giro directo. Es la medida en virtud de la cual se giran directamente, sin
intermediación de la entidad territorial respectiva, los recursos a los
prestadores de los servicios de que se trate, o a los destinatarios finales
de los recursos, siempre que con ellos medie una relación legal o contractual
que con tal fin se haya definido para asegurar la prestación del respectivo
servicio. (…)
13.3.
Asunción temporal de competencia. En el evento en que el municipio incumpla
el plan de desempeño con los ajustes a que se refiere el artículo 12 del
presente decreto, la competencia para asegurar la prestación del servicio la
asumirá temporalmente el departamento, y en el caso de los departamentos o
distritos, la Nación, de acuerdo con las siguientes disposiciones: (…)
13.4.
Suspensión de procesos contractuales. Es la medida por la cual la
Procuraduría General de la Nación con base en los hallazgos encontrados en
desarrollo de la estrategia prevista en este decreto, y antes de que sea
expedido el acto de adjudicación respectivo, solicita suspender de manera
inmediata los procesos de selección contractual, en los cuales no se prevea o
aseguren el cumplimiento de las metas de continuidad, cobertura y calidad en
los servicios o no se adecúen a los trámites contractuales o presupuestales
dispuestos por la ley, e informará a la Unidad Administrativa Especial de
Monitoreo, Seguimiento y Control.
DECRETO 1280 DE 2002
(el D.L 1280 de 2002, Por el cual se organiza el
Sistema de Vigilancia, Inspección y Control
del Sector Salud, fue dictado a partir de las facultades extraordinarias concedidas al
Presidente en el art. 111 de la Ley 715 de 2001)
Artículo 1º.  (…)
2. Organismos de
vigilancia, inspección y control.
Son organismos que tienen asignadas competencias de vigilancia, inspección
y/o control del sector salud, los siguientes: El Ministerio de Salud, la
Superintendencia Nacional de Salud, el Instituto Nacional de Vigilancia de
Medicamentos y Alimentos, Invima, el Instituto Nacional de Salud, INS, las
entidades territoriales y los tribunales de ética médica y odontológica.
3. Agentes de
vigilancia, inspección y control. Son agentes de
vigilancia inspección y control las personas naturales o jurídicas que
coadyuvan en el ejercicio de las funciones de vigilancia, inspección y
control, tales como revisorías fiscales, auditorías externas, auditorías
médicas, interventorías, oficinas de control interno, veedurías y
asociaciones de usuarios en o sobre organismos del sector salud.
(…)
Artículo 4º. Ejes del
Sistema de Vigilancia, Inspección y Control. El
Sistema de Vigilancia, Inspección y Control se organizará de acuerdo con los siguientes
ejes
orientando sus actividades
dentro de cada uno de ellos a los procesos prioritarios que de manera
dinámica se articulen con la política del Sector:
1.- Financiamiento:
Su finalidad es velar por la eficiencia, eficacia y efectividad en la generación,
flujo, administración y aplicación de los recursos del sector.
2.- Aseguramiento:
Su finalidad es velar por el cumplimiento de los derechos a la afiliación o
vinculación de la población a un plan de beneficios de salud.
3.- Prestación de
servicios y salud pública: Su finalidad es velar por la eficiente, eficaz
y efectiva prestación de servicios de salud individual y colectiva en
condiciones de calidad.
Artículo 5°. Red de
controladores del sector salud.-
Para apoyar el cumplimiento de los logros previstos en la política nacional
de salud, la red estará integrada por los organismos y agentes de vigilancia,
inspección y control, por las entidades administradoras de planes de
beneficios de salud, por las instituciones prestadoras de servicios de salud,
por las sociedades científicas, por las entidades encargadas de la
explotación y administración de los monopolios y arbitrios rentísticos y por
los recaudadores de recursos para el sector salud.
La articulación y actuación
de los integrantes de la red en el ejercicio de la vigilancia, inspección y
control seguirá las directrices que establezca la Superintendencia
Nacional de Salud.
La Superintendencia
Nacional de Salud adelantará las acciones necesarias para la operación,
fortalecimiento y desarrollo de la red a nivel nacional y las Direcciones
Departamentales de Salud a nivel territorial.
Artículo 6°. Esquema de
Gestión de la Vigilancia, Inspección y Control. Para facilitar el ejercicio de las funciones de
los organismos y agentes de Vigilancia, Inspección y Control y generar una
mayor racionalidad en la consecución de los objetivos del presente decreto, la
Superintendencia Nacional de Salud expedirá cada dos años un “Esquema de
Gestión” que contendrá como mínimo los procesos prioritarios por ejes, el
alcance operativo de competencias y funciones de vigilancia, inspección y
control, los resultados esperados, los instrumentos, las formas de
articulación y la difusión de las acciones. (…)
(Nota: En este asunto no
existe evidencia que permita inferir la expedición de dichos esquemas de
gestión).
Los organismos de
vigilancia, inspección y control deberán formular y ejecutar un Plan Anual de
Vigilancia, Inspección y Control que, sin perjuicio de las particularidades
de cada organismo, deben seguir las directrices del Esquema de Gestión al que
se refiere el presente artículo. Igualmente, los agentes que defina la
Superintendencia Nacional de Salud deberán formular y ejecutar dicho plan.
(…)
Artículo
8.Habilitación de los agentes del Sistema de Vigilancia, Inspección y Control.
Para actuar como agentes del
Sistema de Vigilancia, Inspección y Control el Sector Salud, deberán estar
debidamente habilitados por la Superintendencia Nacional de Salud, previo
cumplimiento de los requisitos que esa entidad establezca para tal efecto.
NÚM. CONSID.
PROBLEMA QUE ALEGA EL GOBIERNO
NORMATIVIDAD APLICABLE
5
Estado
no cuenta con los mecanismos para identificar adecuadamente situaciones de
abuso en la demanda de servicios no POS
NOTA: Dichas situaciones
abusivas se presentarían en tres ámbitos generales:
5.1. A través de tutelas
5.2.  A partir del CTC
5.3.  En la conducta
médica.
MINISTERIO
DE LA
PROTECCIÓN
SOCIAL
-
Facultades regulatorias previstas en la Constitución.
-
Decreto 28 de 2008: control de los recursos del SGP correspondientes a
salud, en cualquier ámbito territorial
-
Decreto 1280 de 2002: Hace parte de los organismos de vigilancia,
inspección y control.
-
Como cualquier ciudadano, puede solicitar la selección de revisión de una
acción de tutela ante la Corte Constitucional (Acuerdo 05 de 1992,
artículo 49, incisos 5º y 6º).  Además, dentro del seguimiento que
efectúa sobre los procedimientos para la prestación de servicios y
medicamentos no-POS a través de los CTC (lo parámetros de actuación de estos
organismos ya se encuentran definidos en la Res. 3099 de 2008), puede
regular que las EPS e IPS le comuniquen del inicio de las acciones de tutela
en las que se requieren determinados requerimientos y que alcanzan un valor o
costo especial, para que si lo considera necesario actúe en los procesos
respectivos.
-
Dentro del esquema de Seguridad Social actual, las funciones del Ministerio
de Salud –hoy, Ministerio de la Protección Social- están consignadas en el
artículo 173 de la Ley 100 de 1993:
ART.
173. De las funciones del Ministerio de Salud. Son funciones del
Ministerio de Salud, además de las consagradas en las disposiciones legales
vigentes, especialmente la Ley 10 de 1990, el Decreto-Ley 2164 de 1992 y la
Ley 60 de 1993, las siguientes:
1.  Formular
y adoptar, en coordinación con el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
las políticas, estrategias, programas y proyectos para el sistema general de
seguridad social en salud, de acuerdo con los planes y programas de
desarrollo económico, social y ambiental que apruebe el Congreso de la
República.
2.  Dictar
las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control
de los factores de riesgo, que son de obligatorio cumplimiento por todas las
entidades promotoras de salud y por las instituciones prestadoras de
servicios de salud del sistema general de seguridad social en salud y por las
direcciones seccionales, distritales y locales de salud.
3.  Expedir
las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las entidades
promotoras de salud, por las instituciones prestadoras de servicios de salud
del sistema general de seguridad social en salud y por las direcciones
seccionales, distritales y locales de salud.
4.  Formular
y aplicar los criterios de evaluación de la eficiencia en la gestión de las
entidades promotoras de salud y por las instituciones prestadoras de
servicios de salud del sistema general de seguridad social en salud y por las
direcciones seccionales, distritales y locales de salud.
7.  El
Ministerio de Salud reglamentará la recolección, transferencia y difusión de
la información en el subsistema al que concurren obligatoriamente todos los
integrantes del sistema de seguridad social de salud independientemente de su
naturaleza jurídica sin perjuicio de las normas legales que regulan la
reserva y exhibición de los libros de comercio. La inobservancia de este
reglamento será sancionada hasta con la revocatoria de las autorizaciones de
funcionamiento.
PARÁGRAFO.
Las funciones de que trata el presente artículo sustituyen las que
corresponden al artículo 9 de la Ley 10 de 1990, en los literales a), b), e),
j).[430]
-
Adicional al anterior marco, el Ministerio también cuenta con las facultades
previstas en el Decreto 1922 de
1994[431], en lo que no sean contrarias a los Decretos
mencionados.  Dentro de las que se encuentran establecidas en dicha norma
vale la pena destacar las siguientes:
ART.
1º—Intervención administrativa y/o técnica. La intervención
administrativa y/o técnica es un procedimiento mediante el cual el Ministerio
de Salud o las direcciones territoriales de salud, según el caso, en
ejercicio de las facultades legales de inspección, vigilancia y control, por
motivos de orden público, administrativo y/o técnico, que afecten o puedan
afectar en forma grave la adecuada prestación de los servicios de salud,
asume en forma transitoria, total o parcial, la gestión administrativa y/o
técnica de las entidades a que se refiere el presente decreto.
ART.
2º—De la finalidad de la intervención. La intervención tendrá como
finalidad garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, en los
términos y con la debida observancia de las normas que rigen para el sistema
general de seguridad social en salud.
ART.
3º—Facultad de intervención. El Ministerio de Salud, o las direcciones
territoriales de salud podrán decretar la intervención administrativa y/o
técnica sobre entidades que presten servicios de salud cualquiera que sea
su naturaleza jurídica, en forma transitoria, para prevenir o corregir
situaciones que afecten la adecuada prestación del servicio, o puedan afectar
en forma grave, de acuerdo con lo dispuesto en el presente decreto, sin
perjuicio de las normas que desarrollen el principio de subsidiariedad, y de
las que desarrollen lo relacionado con los casos de infracción.
ART.
4º—Clases de intervención. La intervención será administrativa,
técnica y procederá por razones de orden público, administrativo o técnico,
como medida preventiva o correctiva a juicio del Ministerio de Salud o de la
dirección de salud respectiva y de conformidad con las normas legales.
a)
La intervención administrativa y/o técnico-administrativa busca superar las
deficiencias administrativas, siempre y cuando ocasionen la inadecuada
prestación de los servicios de salud, y
b)
La intervención técnica, busca garantizar las normas técnicas o científicas
relacionadas con la calidad del servicio de salud y los derechos de los
usuarios, cuando esté en peligro la salud de la comunidad.
CAPÍTULO
II
Intervención
de las entidades privadas, solidarias mixtas que presten servicios de salud
ART.
6º—Situaciones que originan la intervención administrativa de las
entidades que prestan servicios de salud solidarias, privadas o mixtas.
Las entidades solidarias, o las privadas o mixtas con ánimo de lucro, que
presten servicios de salud, sólo podrán ser intervenidas administrativamente
para garantizar la prestación del servicio, en las siguientes situaciones:
1.
Cuando la autoridad considere que aplicar una medida que implique el cierre o
la pérdida de autorización para prestar servicios, es inconveniente para la
debida prestación del servicio público de salud en su área de influencia.
2.
Cuando por razones de orden público sanitario, ocasionadas por fuerza mayor,
caso fortuito, emergencia o desastre, su intervención se hace necesaria para
normalizar la prestación del servicio afectado por estas situaciones.
ART.
7º—Intervención administrativa de las instituciones prestadoras de
servicios cuando hubieren suscrito contratos de prestación de servicios de
salud. Las entidades de que trata el artículo 6º del presente decreto y
las privadas sin ánimo de lucro, que ejerzan las funciones y se sometan a los
principios establecidos en el artículo 73 del Decreto 1298 de 1994, podrán
ser intervenidas administrativamente, además de las situaciones anteriores,
cuando:
a)
Para garantizar la prestación de los servicios que se le hayan contratado,
cuando por causas imputables a éste el servicio se ve afectado en forma grave
y se considere inconveniente que los mismos sean suspendidos o se presten por
otra institución;
b)
El Ministerio de Salud, de oficio, o a solicitud de parte o de las veedurías
comunitarias o de otra autoridad de inspección, vigilancia o control,
considere que los contratos suscritos entre la institución prestadora de
servicios de salud y las entidades promotoras de salud o, entre aquélla y las
direcciones de salud para la prestación de servicios de salud, no se están
cumpliendo adecuadamente afectando en forma grave la prestación del servicio,
y se hubieren agotado las instancias debidamente facultadas a nivel
territorial para corregir la situación, sin que ellas fueren efectivas para
tal fin, y
c)
En el acto administrativo que decrete la revocatoria de la autorización como
institución prestadora de servicios de salud, IPS, se resuelva que es
necesaria la toma de posesión para liquidar, siempre y cuando su estatuto y
régimen legal lo permita.
ART.
8º—La intervención administrativa por vigilancia y control del patrimonio.
La intervención administrativa de las instituciones de utilidad común o
fundaciones que presten servicios de salud, efectuada en razón de la
vigilancia y control de su patrimonio, continuará rigiéndose por las normas
establecidas en los decretos 1088, 739 y 560 de 1991 salvo cuando se trate de
la toma de posesión o intervención administrativa para liquidar, materia que
se complementa con lo dispuesto en el presente decreto.
ART.
9º—De la intervención técnica de las instituciones privadas. El
Ministerio de Salud podrá decretar la intervención técnica, como medida
preventiva o correctiva, sobre las entidades o instituciones privadas,
solidarias o mixtas, con o sin ánimo de lucro, que prestan servicios de
salud, cuando se afecte o pueda afectar en forma grave la prestación del
servicio.
PAR.
1º—La intervención técnica de entidades privadas de que trata este artículo,
sólo se decretará cuando a juicio de la autoridad, se considere inconveniente
el cierre o suspensión del servicio que presta dicha entidad, en razón de las
necesidades de la comunidad usuaria.
PAR.
2º—Cuando las instituciones prestadoras de servicios de salud, de que trata
el presente artículo, hayan suscrito un contrato de prestación de servicios
de salud con las direcciones de salud o con las empresas promotoras de salud,
el control técnico y científico de los servicios que presten, sin perjuicio
de lo dispuesto en el presente decreto, se hará de conformidad con las normas
legales y los términos pactados en dichos contratos.
CAPÍTULO
III
Intervención
de las instituciones públicas
ART.
10.—Intervención administrativa y técnica. La autoridad, podrá tomar
en forma transitoria, conforme a lo dispuesto en el presente decreto, la
dirección administrativa y/o técnica de las instituciones prestadoras de
servicio de carácter público, que por razones de orden público,
administrativo o técnico estén funcionando de manera tal que afecten o puedan
afectar en forma grave la prestación del servicio.
ART.
11.—Intervención administrativa y/o técnica de las instituciones no
adscritas a las direcciones de salud. Para la intervención administrativa
y/o técnica de las instituciones públicas que presten servicios de salud y no
sean adscritas a las direcciones de salud, de cualquier nivel territorial, se
tendrán en cuenta las normas establecidas en los artículos 6º, 7º y 9º del
presente decreto aplicables a las instituciones privadas o mixtas, salvo que
se compruebe que están incumpliendo las normas técnico-administrativas que
incidan en la calidad del servicio, caso en el cual le será aplicable las
normas de intervención de las instituciones públicas adscritas a las
direcciones de salud.
CAPÍTULO
IV
Disposiciones
comunes para la intervención de entidades públicas y privadas que prestan
servicios de salud
ART.
12.—Alcance de la intervención. La intervención administrativa,
técnico-administrativa o técnica podrá hacerse total o parcial, según se
determine en la evaluación previa, el grado y la causa de la falta, anomalía
o ineficiencia en la prestación de los servicios.
ART.
13.—Nombramiento del interventor. El interventor deberá acreditar las
calidades laborales y profesionales establecidas para el director de la
institución o de la dependencia intervenida.
ART.
14.—Efectos de la intervención administrativa total. De conformidad
con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 698 del Decreto-Ley 1298 de
1994 y el artículo 16 del Decreto-Ley 1250 de 1994, la intervención
administrativa en forma total de las entidades, conlleva:
1.
La separación de las personas que ocupen cargos de dirección, técnicos y si
fuere el caso de administración, de la entidad respectiva.
2.
Los directores y administradores quedarán privados de toda facultad de
administración o disposición de bienes de la entidad respectiva.
3.
La separación del revisor fiscal, cuando existiere, salvo cuando el ejercicio
de estas funciones corresponda a las autoridades de las contralorías públicas
de que trata la Ley 42 de 1993.
4.
La improcedencia del registro de la cancelación de gravamen constituido a
favor de la entidad intervenida, sobre cualquier bien cuya mutación esté
sujeta a registro, salvo expresa autorización del interventor designado por
el Ministro de Salud. Así mismo, los registradores no podrán inscribir ningún
acto que afecte el dominio de la propiedad intervenida, so pena de
ineficacia.
PAR.—El
acto administrativo que decreta la intervención total administrativa de un
hospital público constituye causal de remoción del cargo de director, cuando
para el efecto se invoque ineficiencia en el desempeño de la función directiva,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 del Decreto-Ley 1298 de
1994.
ART.
15.—Efectos de la intervención parcial administrativa. La intervención
parcial administrativa de las entidades que prestan servicios, puede
conllevar a:
1.
La dirección de organismos, dependencias, proyectos o áreas, administrativas,
técnicas o científicas o técnico-administrativas a través del nombramiento de
sus directores y demás personal que se considere necesario.
2.
La contratación o designación de personas que realicen el control de gestión
de las funciones generales o de planes, programas, proyectos, áreas o
dependencias, o el control de la calidad de los servicios de salud.
3.
La ocupación de las dependencias que presten o gestionen los recursos o
servicios de salud, según las áreas de intervención definidas.
PAR.—Para
los efectos de la intervención de que trata el presente artículo, el
funcionario que la ejerza, será autónomo en el ejercicio de sus funciones, y
los directivos de la entidad intervenida, se obligan para con él, a prestar
todo su concurso y apoyo para el éxito de su gestión.
ART.
16.—Facultades del interventor. La autoridad en ejercicio de las
facultades de intervención total o parcial, según el caso, puede:
1.
Asumir las funciones de uno, de varios o de todos los programas, organismos,
dependencias y cargos que ejerzan funciones de dirección y administración en
el ente intervenido de conformidad con sus estatutos.
2.
Decretar la separación de personas que ejerzan cargos de dirección técnica,
científica o administrativa en la entidad intervenida.
3.
Ejercer las funciones de la junta directiva por el término que dure la
facultad de intervención.
4.
Ejercer las facultades que garanticen los efectos de la intervención total o
parcial, según el caso, a que se refieren los artículos 14 y 15 del presente
decreto.
ART.
17.—Intervención de la dirección departamental, distrital o municipal de
servicios de salud. En situaciones de emergencia o desastre o cuando se
considere necesario para garantizar la adecuada y cumplida ejecución de
campañas o acciones de salud pública, el Ministerio de Salud podrá asumir la
dirección técnica y administrativa de las direcciones de salud, pero
solamente por el tiempo que dure la emergencia o la campaña directa de que se
trate, o la reprogramación de las mismas, y siempre que a su juicio la
dirección territorial entorpezca o impida la debida prestación del servicio.
(…)
ART.
28.—Definición. El Ministerio de Salud podrá intervenir o tomar
posesión de las entidades promotoras de salud para administrarlas
transitoriamente, de manera total o parcial, cuando se pueda afectar
gravemente la prestación del servicio, sin perjuicio del proceso de
disolución y liquidación que sea necesario conforme las disposiciones
legales.
PAR.
1º—Para decretar la intervención de que trata el presente artículo se oirá el
concepto previo del consejo nacional de seguridad social en salud y el de la
Superintendencia Nacional de Salud.
-
Hay que aclarar que el Decreto 1922 de 1994 fue modificado por el Decreto 788
de 1998: “ART. 1º—A partir de la vigencia del presente decreto las funciones
de intervención en el sistema general de seguridad social en salud sobre las
empresas promotoras de salud y las instituciones prestadoras de salud
cualquiera que sea su naturaleza jurídica, se ejercerán por la
Superintendencia Nacional de Salud, sin perjuicio de las demás facultades
atribuidas al Ministerio de Salud en el Decreto 1922 de 1994”.
CRES
Ley
1122/07, art 7, núm. 9:
Recomendar
proyectos de ley o de decretos reglamentarios cuando a su juicio sean
requeridos en el ámbito de la salud.
SUPERINTENDENCIA
NACIONAL DE
SALUD
Ley
1122/07, art. 40: La
Superintendencia Nacional de Salud, además de las funciones y
facultades ya establecidas en otras disposiciones, cumplirá dentro del
Sistema de Inspección, Vigilancia y Control, las siguientes:
-
Adelantar funciones de inspección, vigilancia y control al Fondo de
Solidaridad y Garantía, Fosyga, y demás actores del sistema, incluidos los
regímenes especiales y exceptuados contemplados en la Ley 100 de 1993.
-
Inspeccionar, vigilar y controlar que las Direcciones Territoriales de Salud
cumplan a cabalidad con las funciones señaladas por ley, conforme a los
principios que rigen a las actuaciones de los funcionarios del Estado, e
imponer las sanciones a que haya lugar. En virtud de la misma potestad
mediante decisión motivada, de oficio o a petición de parte podrá avocar el
conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan en las entidades
territoriales de salud, cuando se evidencia la vulneración de dichos
principios.
-
Con sujeción a las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo,
señalará los procedimientos aplicables a los vigilados de la Superintendencia
Nacional de Salud respecto de las investigaciones administrativas sancionatorias
que deba surtir, respetando los derechos del debido proceso, defensa, o
contradicción y doble instancia.
-
Ejercer la competencia preferente de la inspección, vigilancia y control
frente a sus vigilados, en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir
cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los demás órganos que
ejercen inspección, vigilancia y control dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, garantizando el ejercicio de la ética profesional,
la adecuada relación médico paciente y el respeto de los actores del sistema
por la dignidad de los pacientes y de los profesionales de la salud.
-
Sancionar en el ámbito de su competencia y denunciar ante las instancias
competentes las posibles irregularidades que se puedan estar cometiendo en el
Sistema General de Seguridad Social de Salud.
-
Vigilar, inspeccionar y controlar que se cumplan los criterios para la
determinación, identificación y selección de beneficiarios y aplicación del
gasto social en salud por parte de las Entidades Territoriales.
-
Vigilar que las Instituciones aseguradoras y prestadoras del Sistema General
de Seguridad Social en Salud adopten y apliquen un Código de conducta y de
buen gobierno que oriente la prestación de los servicios a su cargo y asegure
la realización de los fines de la ley.
Decreto
1018/2007  “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia
Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”.
Art.
3 Los objetivos de la
Superintendencia Nacional de Salud son los siguientes:
-
Fijar las políticas de Inspección,
Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
-
Vigilar el cumplimiento de las
normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover
el mejoramiento integral del mismo.
-
Supervisar la calidad de la
atención de la salud, mediante la inspección, vigilancia y control del
aseguramiento, la afiliación, la calidad de la prestación de los servicios y
la protección de los usuarios;
-
Velar por la eficiencia en la
generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los
recursos con destino a la prestación de los servicios de salud.
-
Exigir la observancia de los
principios y fundamentos del servicio público  esencial de Seguridad Social
en Salud.
-
Proteger los derechos de los
usuarios, en especial, su derecho al aseguramiento y al acceso al servicio de
atención en salud, individual y colectiva, en condiciones de disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad en las fases de
promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación en salud.
-
Velar porque la prestación de los
servicios de salud se realice sin ningún tipo de presión o condicionamiento
frente a los profesionales de la medicina y las instituciones prestadoras de
salud.
-
Evitar que se produzca el abuso de
la posición dominante dentro de los actores del Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
-
Promover la participación ciudadana
y establecer mecanismos de rendición de cuentas a la comunidad, que deberá
efectuarse por lo menos una vez al año, por parte de los actores del Sistema.
ART.
4º—Ámbito de inspección, vigilancia
y control. Corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, en el marco
que determine la ley, la inspección, vigilancia y control de:
1.
Los que programen, gestionen, recauden, distribuyan, administren, transfieran
o asignen los recursos públicos y demás arbitrios rentísticos del sistema
general de seguridad social en salud.
2.
Los que exploten, produzcan, administren u operen o importen, bajo cualquier
modalidad, el monopolio rentístico de licores.
3.
Los que exploten, administren u operen, bajo cualquier modalidad, el
monopolio rentístico de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades de
los juegos de suerte y azar.
4.
Los que produzcan cervezas, sifones, refajos, vinos, aperitivos y similares y
quienes importen vinos, aperitivos y similares y cervezas.
5.
Quienes aporten o deban aportar al sistema general de seguridad social en
salud.
6.
Las entidades administradoras de planes de beneficios de salud (EAPB) de
cualquier naturaleza.
7.
Las instituciones prestadoras de servicios de salud.
8.
Los agentes que ejerzan cualquier función o actividad del Sector Salud o del
sistema general de seguridad social en salud.
9.
Las direcciones territoriales de salud en el ejercicio de las funciones de
inspección, vigilancia y control.
Art.
6: La Superintendencia Nacional de
Salud tendrá las siguientes funciones
-
Vigilar el cumplimiento de las
normas constitucionales y legales que reglamentan el Sistema General de
Seguridad Social en Salud (SGSSS) garantizando la libre elección de
aseguradores y prestadores por parte de los usuarios y la garantía de la
calidad en la atención y prestación de servicios de salud;
-
Ejercer la inspección, vigilancia y
control del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad de las EAPB y demás
instituciones que presten servicios en el Sistema General de Seguridad Social
en Salud, conforme a los requisitos definidos por el Gobierno Nacional;
-
Realizar inspección, vigilancia y
control a la generación, flujo, administración, recaudo y pago oportuno y
completo de los aportes y aplicación de los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud;
-
Ejercer inspección, vigilancia y
control, sobre la ejecución de los recursos asignados a las acciones de salud
pública, protección específica, detección temprana y atención de enfermedades
de interés en salud pública, así como a los recursos del orden Municipal,
Departamental y Nacional que de manera complementaria se asignen para tal
fin;
-
Ejercer inspección, vigilancia y
control, sobre el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, de
licores; así como a la oportuna, eficiente explotación, administración y
aplicación del IVA cedido al sector salud;
-
Ejercer la inspección, vigilancia y
control de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, en relación
con el cumplimiento de las normas técnicas, científicas, administrativas y
financieras del Sector Salud y del Sistema General de Seguridad Social en
Salud;
-
Realizar, de acuerdo con la
normatividad vigente, la inspección, vigilancia y control de la prestación de
los servicios de salud acorde a los diferentes planes de beneficios, planes
adicionales de salud contemplados en las normas que regulan el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y las actividades en salud derivadas de
accidentes de trabajo y enfermedad profesional;
-
Realizar la inspección, vigilancia
y control de la prestación de los servicios de salud a las personas que no
están cubiertas por los subsidios a la demanda;
-
Ejercer la inspección, vigilancia y
control del cumplimiento de las normas técnicas, científicas, administrativas
y financieras sobre tecnología biomédica y mantenimiento hospitalario;
-
Practicar visitas de inspección y vigilancia a los sujetos vigilados a fin de
obtener un conocimiento integral de su situación administrativa financiera y
operativa, del manejo de los negocios, o de aspectos especiales que se
requieran, para lo cual se podrán recibir declaraciones, allegar documentos y
utilizar los demás medios de prueba legalmente admitidos y adelantar las
investigaciones a que haya lugar;
-
Realizar funciones inspección,
vigilancia y control a fin de garantizar que se cumplan los criterios de
determinación, identificación y selección de beneficiarios y aplicación del
gasto social en salud por parte de las Entidades Territoriales.
FOSYGA - FIDUFOSYGA
Artículos 155 y 218, Ley 100 de 1993.
Decreto 1283 de 1996. “Por el cual se reglamenta
el funcionamiento del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de
Seguridad Social en Salud”.
ART.
5º—Dirección del fondo. La dirección y control integral del Fosyga está a
cargo del Ministerio de Salud, quien a través de la dirección general de
gestión financiera garantizará el adecuado cumplimiento y desarrollo de sus
objetivos. Para estos efectos el Ministerio de Salud deberá contratar una
auditoría especializada en manejo financiero, de gestión y demás aspectos que
se consideren necesarios.
ART.
45.—Control. La Superintendencia Nacional de Salud de conformidad con la ley,
ejercerá la inspección, vigilancia y control sobre el manejo de las
subcuentas del Fosyga y deberá efectuar las investigaciones e imponer las
sanciones correspondientes cuando a ello haya lugar, sin perjuicio de las
demás funciones que ejerzan los organismos de control.
ART.
52.—Solicitud de información. La Superintendencia Nacional de Salud podrá
solicitar a las entidades administradoras del régimen general de pensiones
todos los datos relacionados con el recaudo de aportes, con el fin de cruzar
y verificar la información, para determinar la evasión y elusión en el
recaudo del régimen de salud.
Así
mismo, podrá solicitar información a la Dirección General de Impuestos y
Aduanas Nacionales, DIAN, a las entidades recaudadoras territoriales y a
otras entidades que reciban contribuciones sobre la nómina. En todo caso esta
información gozará de la misma reserva que aquella de carácter tributario.
ART.
53.—Información sobre el pago de servicios. Las entidades promotoras de salud
deben enviar trimestralmente al Fosyga, la información relacionada con los
desembolsos efectuados por concepto del pago de la prestación de servicios, y
el estado de salud de sus afiliados discriminada por grupos de riesgo (edad,
género y focalización) y por patología. La entidad encargada de la
administración fiduciaria del Fosyga consolidará la información enviada por
todas las entidades promotoras de salud para el cálculo de la unidad de pago
por capitación, UPC.
ART.
54.—Sistemas y formatos. Los sistemas de información, formatos y demás
soportes y documentos que se utilicen para el envío de la información
derivada de las disposiciones del presente decreto, serán establecidos
mediante resolución del Ministerio de Salud.
Resolución 3754 de 2008.  Facultades derivadas el
estudio de las solicitudes de recobro.
ART. 15.—Causales de rechazo de las
solicitudes de recobro. Las solicitudes de recobro ante el Fosyga por
concepto de medicamentos, servicio médico o prestación de salud no POS
autorizados por comité técnico-científico o por fallos de tutela serán
rechazadas en forma definitiva, por las causales y códigos que se señalan a
continuación:
a)
Cuando fueren presentadas en forma extemporánea de conformidad con el
artículo 13 del Decreto-Ley 1281 de 2002 y de acuerdo con las fechas
establecidas en los artículos 12 y 14 de la presente resolución (cód. 1-01);
b)
Cuando el medicamento, servicio médico o prestación de salud objeto de la
solicitud de recobro no corresponda a lo ordenado por el fallo de tutela o al
autorizado por el comité técnico-científico, según el caso (cód. 1-02);
c)
Cuando los valores objeto de recobro ya hayan sido pagados por el Fosyga
(cód. 1-03);
d)
Cuando no se anexe al recobro la factura del proveedor o prestador del
servicio en la que conste su cancelación (cód. 1-04);
e)
Cuando al recobro no se adjunta copia del fallo o fallos de tutela (cód.
1-05);
f)
Cuando al recobro no se aporta el acta del comité técnico-científico (cód.
1-06).
PAR.—Las
causales previstas en los literales e) y f), no serán aplicables cuando se
trate de recobros por prestaciones sucesivas y dichos documentos fueron
aportados en la primera solicitud”.
ART. 16.—Causales de devolución de las
solicitudes de recobro. Las solicitudes de recobro ante el Fosyga por
concepto de medicamentos, servicio médico o prestación de salud no POS
autorizados por comité técnico-científico o por fallos de tutela, quedarán en
estado devuelto, por las causales y códigos que se señalan a continuación:
i)
Las causales generales de devolución aplicables a todas las solicitudes de
recobro serán las siguientes:
a)
Cuando el recobro no corresponde con lo facturado por el proveedor (cód.
2-01);
b)
Cuando la factura no cumple con el literal c) del artículo 617 del estatuto
tributario (cód. 2-02);
ii)
Las causales de devolución aplicables a los recobros por medicamentos,
servicio médico o prestación de salud no incluidos en el POS autorizados por
el comité técnico-científico serán:
a)
Cuando no hay evidencia de la entrega del medicamento, servicio médico o
prestación salud no POS al paciente (cód. 2-03);
b)
Cuando el contenido del acta del comité técnico-científico, no registre la
fecha de realización del Comité (cód. 2-04);
c)
Cuando el contenido del acta no registre la fecha de solicitud (cód. 2-05);
d)
Cuando el contenido del acta del comité técnico-científico no contiene la
justificación médica (cód. 2-06);
e)
Cuando el contenido del acta del comité técnico-científico no registre el
nombre del afiliado (cód. 2-07);
f)
Cuando el nombre del afiliado contenido en el acta del comité
técnico-científico no corresponde al consignado en la solicitud del médico
tratante (cód. 2-08);
g)
Cuando el contenido del acta del comité técnico-científico no identifica el
medicamento autorizado (grupo terapéutico, principio(s) activo(s)
individuales o combinados, concentración, forma farmacéutica, número de
días/tratamiento, número de dosis/día y cantidad autorizada) (cód. 2-09);
h)
Cuando el contenido del acta del comité técnico-científico no identifica el o
los medicamentos del plan obligatorio de salud que se reemplazan o sustituyen
por el autorizado (grupo terapéutico, principio(s) activo(s) individuales o
combinados, concentración, forma farmacéutica, y número de días/tratamiento,
número de dosis/día y cantidad equivalentes a la autorizada) (cód. 2-10);
i)
Cuando en el contenido del acta del comité técnico-científico se registra que
el suministro del medicamento, servicio médico o la prestación de salud es
anterior a la fecha de realización del comité (cód. 2-11);
j)
Cuando la fecha de solicitud del médico tratante es posterior al suministro
del medicamento, servicio médico o prestación de salud (cód. 2-12);
k)
Cuando en el contenido del acta del comité técnico-científico, no se
identifica, servicio médico o prestación de salud no POS autorizado
(objetivo, motivo en caso de ser un evento único que se debe repetir,
frecuencia de uso, cantidad autorizada y tiempo total autorizado) (cód.
2-13);
l)
Cuando en el contenido del acta del comité técnico-científico no se
identifica, el servicio médico o prestación de salud POS que se reemplazan o
sustituyen por el autorizado (objetivo, frecuencia de uso, cantidad y tiempo
total) (cód. 2-14);
m)
Cuando no adjunta certificado de semanas de cotización al sistema general de
seguridad social en salud, para autorizaciones por el comité
técnico-científico por períodos mínimos de cotización (cód. 2-15);
iii)
Las causales de devolución aplicables a los recobros originados en fallos de
tutela serán:
a)
Cuando el medicamento, servicio médico o prestación en salud ordenado por el
fallo de tutela no corresponde con lo facturado por el proveedor (cód. 2-16);
b)
Cuando el nombre del afiliado contenido en el fallo de tutela no corresponde
con el consignado en la solicitud de recobro (cód. 2-17);
c)
Cuando no adjunta certificado de semanas de cotización al sistema general de
seguridad social en salud, para fallos ordenados por periodos mínimos de
cotización (cód. 2-18).
Cuando
se presente una o varias de las causales previstas en el presente artículo,
se devolverá la totalidad de la documentación y se informará al representante
legal o al apoderado de la entidad reclamante, por una (1) sola vez, el
código de la causal y/o causales y las inconsistencias que deben subsanarse.
Cuando
se devuelva la solicitud de recobro, deberá presentarse dentro de los dos (2)
meses siguientes una nueva solicitud con la totalidad de los documentos
objeto del recobro.
La
nueva solicitud, para efectos de lo previsto en el artículo 13 del
Decreto-Ley 1281 de 2002, se entenderá presentada oportunamente, siempre y
cuando su radicación se efectúe dentro del plazo señalado en el inciso
anterior.
PAR.—Para
medicamentos, servicio médico y prestaciones de salud no incluidos en el POS
y autorizados por el comité técnico-científico no habrá lugar a la aplicación
de las causales previstas en los literales i) y j) del presente artículo,
cuando se trate del suministro de medicamentos y/o prestación de servicios en
las excepciones consagradas en el artículo 8º de la Resolución 3099 de 2008”.
ART. 17.—Causales de aprobación condicionada de
las solicitudes de recobro. Las solicitudes de recobro ante el Fosyga por
concepto de medicamentos, servicios médicos o prestaciones en salud y fallos
de tutela tendrán aprobación condicionada, por las causales y códigos que se
señalan a continuación:
a)
Cuando falte el certificado de existencia y representación legal de la
entidad administradora de planes de beneficios, conforme a lo dispuesto en el
artículo 9º de la presente (Código 3-01);
b)
Cuando falte el poder debidamente otorgado si actúa por intermedio de
apoderado (Código 3-02);
c)
(Modificado).* Cuando falte la lista de precios vigente de medicamentos del
plan obligatorio de salud, POS, de los proveedores de la entidad (Código
3-03);
d)
Cuando falte la certificación de los integrantes del comité
técnico-científico registrado ante la Superintendencia Nacional de Salud
(Código 3-04);
e)
Cuando falte el plan general de cuotas moderadoras y copagos aplicables a sus
afiliados (Código 3-05);
f)
Cuando los nombres de quienes suscriben el acta del comité técnico-científico
no coinciden con las reportadas a la Superintendencia Nacional de Salud
(Código 306);
g)
Cuando en el acta falte una o más firmas de los miembros del comité
técnico-científico (Código 3-07);
h)
Cuando la factura del proveedor o prestador del servicio no identifica la
entidad responsable del pago (Código 3-08);
i)
Cuando la factura del proveedor o prestador del servicio no identifica el
afiliado atendido (Código 3-09);
j)
Cuando al recobro no se adjunte la certificación del representante legal de
la entidad administradora de planes de beneficios, en la cual indica a qué
factura imputa el respectivo suministro y/o prestación de servicio recobrado,
únicamente para lo previsto en el inciso segundo del literal c) del artículo
10, de la presente resolución (Código 3-10);
k)
(Modificado).* Cuando el usuario reportado en el recobro no aparezca
compensado por la entidad recobrante para el período de la prestación del
servicio (Código 3-11).
PAR.—No
habrá lugar a la aplicación del literal k) cuando el fallo de tutela ordene
la prestación de servicios a un usuario no afiliado a la entidad recobrante.
Para
efectos de completar o actualizar la documentación, la entidad reclamante
dispondrá de un plazo no mayor a dos (2) meses, contados a partir de la
información al representante legal o al apoderado de la entidad reclamante de
tales causales, y su pago se efectuará, conforme se establece en el artículo
siguiente.
Las
solicitudes de recobro que sean objeto de aprobación condicionada recibirán
el pago del 50% del valor liquidado en forma oficial por el Ministerio de la
Protección Social o por la entidad autorizada que se defina para tal efecto,
una vez surtida la auditoría, dentro del plazo señalado en el artículo 13 de
la presente resolución. El 50% restante será cancelado, una vez la entidad
reclamante complete o actualice la documentación objeto de la aprobación
condicionada; tal pago deberá efectuarse por el Ministerio de la Protección
Social o la entidad que se defina para tal efecto, dentro de los dos (2)
meses siguientes a la fecha de radicación del formato “Remisión documentación
recobros de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no POS y
fallos de tutela con estado de aprobación condicionada”.
Si
no se completan o actualizan los documentos dentro de los términos previstos
en el presente artículo, se entenderá desistida la solicitud y la entidad
reclamante deberá reintegrar el 50% del valor liquidado en forma oficial, por
el Ministerio de la Protección Social o por la entidad autorizada que se
defina para tal efecto, de la reclamación que se le haya cancelado, para lo
cual el representante legal o al apoderado de la entidad reclamante en el
Formato “Formulario radicación de solicitudes de recobros”, deberá dejar
constancia de su autorización para el descuento automático de tal valor con
cargo a futuras reclamaciones. Lo anterior sin perjuicio de que la entidad
reclamante presente una nueva solicitud, siempre y cuando se encuentre dentro
del término previsto en el artículo 13 del Decreto-Ley 1281 de 2002.
ART. 18.—Pagos de solicitudes de recobro por un
valor diferente al solicitado. El Ministerio de la Protección Social o la
entidad autorizada que se defina para tal efecto, aprobará y pagará las
solicitudes de recobro al Fosyga por concepto de medicamentos, servicios
médicos o prestaciones de salud no POS autorizados por el comité
técnico-científico o por fallos de tutela, por un valor diferente al
solicitado, una vez realizada la auditoría integral por las causales y
códigos que se señalan a continuación:
a)
Cuando exista error en los cálculos del recobro (Código 4-01);
b)
Cuando el porcentaje recobrado por semanas de cotización no coincida con la
certificación aportada (Código 4-02);
c)
Cuando como consecuencia del acta del comité técnico-científico o fallo de
tutela se incluyan prestaciones contenidas en los planes de beneficios
(Código 4-03);
d)
Cuando el valor de la factura en letras sea diferente al valor consignado en
números, caso en el cual se atenderá el valor en letras (Código 4-04);
e)
Cuando uno o varios ítems incluidos en el recobro presente alguna causal de
rechazo o devolución (Código 4-05);
f)
Cuando uno o varios de los datos contenidos en el medio magnético no
corresponde a lo diligenciado en el formato físico, se atenderá a lo
contenido en el físico (Código 4-06);
En
estos eventos, previa realización de la auditoría y elaboración del documento
“Liquidación oficial de conceptos”, según la documentación anexa a la
solicitud, esta será aprobada y pagada por un valor diferente al recobrado.
Si con posterioridad al pago las entidades administradoras de planes de
beneficios demuestran que sus datos están debidamente soportados, se
ajustarán, aprobarán y pagarán las diferencias a que hubiere lugar.
COMISIÓN NACIONAL DE PRECIOS DE
MEDICAMENTOS
Artículo 245, Ley 100 de 1993.
Decreto 413/94, art. 2:
a)
Establecer y revisar los criterios generales para la formulación de la
política de regulación de precios de medicamentos.
b)
Orientar y fijar los mecanismos a través de los cuales el Ministerio de
Desarrollo Económico, hará el seguimiento y control de precios de los
medicamentos;
CTC
Artículo
188, Ley 100 de 1993.
Resolución
3099/08, art. 4: Les corresponde a
las CTC:
1.
Evaluar, aprobar o desaprobar las prescripciones u órdenes médicas
presentadas por los médicos tratantes de los afiliados, de los medicamentos y
demás servicios médicos y prestaciones de salud por fuera del Manual Vigente
de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud como en el Manual Vigente de
Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud manual listado de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud
(POS).
PROCURADURÍA
GENERAL
Constitución Política, art. 277, núm. 1, 5 y 6.
El
Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y
agentes, tendrá las siguientes funciones:
1.
Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones
judiciales y los actos administrativos.
5.
Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones
administrativas.
6.
Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen
funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer
preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones
correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.
Ley 734 de 2002.
INSTITUTO
NACIONAL DE
SALUD
Decreto 272 de 2004, “Por el cual se modifica
la estructura del Instituto Nacional de Salud, INS, y se determinan las
funciones de sus dependencias”.
ART.
4º—Funciones generales. En desarrollo de sus objetivos y sin perjuicio de la
competencia que le corresponde al Ministerio de la Protección Social y a los
demás organismos del sector, el Instituto Nacional de Salud, INS, cumplirá
las siguientes funciones:
1.
Coordinar, ejecutar y dirigir la investigación científica en salud y en
biomedicina en las áreas de su competencia, de conformidad con las políticas,
planes y lineamientos del Ministerio de la Protección Social.
2.
Asesorar, coordinar, ejecutar y dirigir programas y proyectos en
investigación científica y desarrollo tecnológico en salud.
3.
Asesorar al Gobierno Nacional y a las entidades territoriales, en la
determinación de políticas, planes y proyectos de investigación científica y
desarrollo tecnológico en salud, así como en la formulación de normas y
procedimientos.
4.
Participar en la planeación, desarrollo y coordinación de los sistemas de
información en salud y vigilancia epidemiológica, en coordinación con el
Ministerio de la Protección Social, las entidades territoriales y demás
órganos del sistema de salud.
5.
Coordinar, asesorar y supervisar la red nacional de laboratorios y servir
como laboratorio nacional de salud y de referencia.
6.
Definir estrategias, impulsar y coordinar los planes y programas de
transferencia de tecnología y de asistencia técnica para la red nacional de
laboratorios, en coordinación con el Ministerio de la Protección Social.
7.
Realizar o contratar la ejecución de actividades para el desarrollo,
producción y distribución de biológicos, químicos, biotecnológicos, reactivos
y medios de cultivo, o asociarse para los mismos fines.
8.
Promover y realizar actividades de formación avanzada y capacitación de
personal en las áreas científico-técnicas de su competencia, en concordancia
con las normas sobre la materia.
9.
Participar y prestar asesoría en la formulación de normas científico-técnicas
y procedimientos técnicos en salud.
10.
Las demás que se le asigne la ley y sus estatutos de acuerdo con su
naturaleza y funciones.
ART.
14.—Subdirección de vigilancia y control en salud pública. Son funciones de
la subdirección de vigilancia y control en salud pública, las siguientes:
1.
Proponer planes, programas y proyectos que contribuyan al desarrollo de la
vigilancia y control de enfermedades y factores que afecten la salud pública.
2.
Desarrollar las acciones que garanticen la operación del sistema nacional de
vigilancia en salud pública en las áreas de su competencia, de acuerdo con
los lineamientos del Ministerio de la Protección Social.
3.
Desarrollar, evaluar y adecuar estrategias de prevención y control de las
enfermedades de importancia en salud pública de acuerdo con los lineamientos
del Ministerio de la Protección Social.
4.
Apoyar las investigaciones de brotes y epidemias y la atención de emergencias
y desastres en salud.
5.
Generar, analizar y difundir la información epidemiológica de interés para la
toma de decisiones en salud pública de acuerdo con los lineamientos del
sistema integral de información de la protección social, SIIPS.
6.
Desarrollar las acciones de capacitación, asesoría y asistencia técnica a las
entidades territoriales y demás actores relacionados con la vigilancia y
control en salud pública, de acuerdo con los lineamientos del Ministerio de la
Protección Social.
7.
Apoyar a los entes territoriales y demás actores relacionados con la
vigilancia y control en salud pública, en el desarrollo de estrategias de
formación de agentes para la vigilancia y control epidemiológico, a través
del servicio de epidemiología aplicada, SEA, y de alianzas estratégicas con
organismos de educación formal.
8.
Coordinar con la oficina asesora de planeación y sistemas de información la
formulación y desarrollo de los planes anuales de acción de calidad, mediante
los cuales se programarán las actividades y los recursos físicos y humanos
necesarios para cumplir con las funciones de la dependencia.
9.
Las que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la
dependencia.
COMITÉS DE
ÉTICA
MÉDICA Y
ODONTOLÓGICA
Ley 23 de 1981, “Por la cual se dictan normas
en materia de ética médica”
ARTICULO
1o. La siguiente declaración de principios constituye el fundamento esencial
para el desarrollo de las normas sobre Etica Médica:
9.
El médico, por la función social que implica el ejercicio de su profesión,
está obligado a sujetar su conducta pública y privada a los más elevados preceptos
de la moral universal.
TITULO
III.
ORGANOS
DE CONTROL Y REGIMEN DISCIPLINARIO
CAPITULO
I.
DE
LA FEDERACION MEDICA Y LOS TRIBUNALES ETICO-PROFESIONALES
ARTICULO
62. Reconócese a la Federación Médica Colombiana como institución asesora y
consultiva del Gobierno Nacional.
ARTICULO
63. Créase el Tribunal Nacional de Etica Médica con sede en la Capital de la
República, con autoridad para conocer de los procesos disciplinarios
ético-profesionales que se presenten por razón del ejercicio de la medicina
en Colombia.
ARTICULO
64. El Tribunal Nacional de Etica Médica estará integrado por cinco
profesionales de la medicina elegidos por el Ministerio de Salud de una lista
de diez candidatos, de los cuales cuatro serán propuestos por la Federación
Médica Colombiana, tres por la Academia Nacional de Medicina y tres
representantes de las Facultades de Medicina legalmente aprobadas, propuestos
por éstas.
PARAGRAFO.
El Ministerio de Salud, cuando lo considere conveniente, podrá solicitar a la
Federación Médica Colombiana, a la Academia Nacional de Medicina y a las
Facultades de Medicina el envío de nuevas listas.
ARTICULO
83. A juicio del Tribunal Etico Profesional, contra las faltas a la ética
médica, de acuerdo con su gravedad o con la renuncia en ellas, proceden las
siguientes sanciones:
a)
Amonestación privada;
b)
Censura, que podrá ser:
1.
Escrita pero privada.
2.
Escrita y pública.
3.
Verbal y pública.
c)
Suspensión en el ejercicio de la medicina hasta por seis meses;
d)
Suspensión en el ejercicio de la medicina, hasta por cinco años.
Resolución 13437 de 1991.  “Por la
cual se constituyen los comités de Etica Hospitalaria y
se adoptan el Decálogo de los Derechos de los Pacientes”.
ARTICULO
2o. Conformar en cada una de las entidades prestadoras del servicio de salud
del sector público y privado, un Comité de Etica Hospitalaria, el cual deberá
estar integrado de la siguiente manera:
1.
Un representante del equipo médico y un representante del personal de
enfermería, elegidos por y entre el personal de la institucional.
2. Dos delegados elegidos por y entre los representantes de las
organizaciones de la comunidad que formen parte de los Comités de
participación Comunitaria del área de influencia del organismo prestador de
salud.
PARAGRAFO.
En las entidades de salud que dentro de su área de influencia, presten
atención a las comunidades indígenas, se deberá integrar al Comité de Etica
Hospitalaria, un representante de dicha comunidad.
ARTICULO
3o. Los Comités de que trata el artículo anterior tendrán las siguientes
funciones:
1. Divulgar los Derechos de los Pacientes adoptados a través de esta
resolución, para lo cual entre otras, deberán fijar en lugar visible de la
institución hospitalaria dicho decálogo.
2.
Educar a la comunidad colombiana y al personal de las instituciones que
prestan servicios de salud, acerca de la importancia que representa el
respeto a los derechos de los pacientes.
3.
Velar porque se cumplan los derechos de los pacientes en forma estricta y
oportuna.
4.
Canalizar las quejas y denunciar ante las autoridades competentes, las
irregularidades detectadas en la prestación del servicio de salud por
violación de los derechos de los pacientes.
6
No
previsión del no POS
MPS
Ley
1122/07, art. 14, lit. j:
El
Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo
(Regulación sobre el NO POS).
CRES
Ley
1122/07, art 7, núm. 1:
Definir
y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades
Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los afiliados según las normas de
los Regímenes Contributivo y Subsidiado.
SNS
Decreto
1018/2007, art. 3: Los objetivos de
la Superintendencia Nacional de Salud son los siguientes:
2.
Vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y promover el mejoramiento integral del mismo.
PROCURADURÍA
GENERAL DE LA NACIÓN
Constitución Política, art. 277, núms. 1, 5 y 6.
Ley 734 de 2002.
7
Se
ha generalizado el no POS
CRES
Ley
1122 de 2007, art. 7,  parágrafo 3:
Deber de garantizar sostenibilidad financiera,
8
Desconocen
capacidad socioeconómica de pacientes
SNS
Ley
100 de 1993, art. 226:
Le
otorga facultad para solicitar información a fondos de pensiones, a la DIAN y
a entes recaudadores, para establecer evasión y elusión de los aportes (lo
que implica capacidad económica).
EPS
Ley
828 de 2003, art. 8: Ordenó que las
EPS deben establecer la capacidad económica de sus afiliados y controlar la
afiliación de beneficiarios de manera fraudulenta. Sobre esto, la
Superintendencia ejerce control.
PROCURADURÍA
GENERAL
Constitución Política, art. 277, núm. 1, 5 y 6.
10
Equidad/
NO POS cubre a menos que POS
CRES
Ley
1122/07, art 7, núm. 1.
Parágrafo
3: Las decisiones de la Comisión de
Regulación en Salud referidas al régimen contributivo deberán consultar el
equilibrio financiero del sistema, de acuerdo con las proyecciones de
sostenibilidad de mediano y largo plazo, y las referidas al régimen
subsidiado, en cualquier caso serán compatibles con el Marco Fiscal de
Mediano Plazo.
PROCURADURÍA
GENERAL
Constitución Política, art. 277, núm. 1, 5 y 6.
11
Recobro
por precios superiores a los reportados
FOSYGA - FIDUFOSYGA
Artículo 155 y 218, Ley 100 de 1993
Decreto 1286 de 1996
Resolución 3099/08, art. 16: Devolución de
recobros presentados ante el Fosyga.
MPS
Artículo
173 Ley 100 de 1993: Control sobre
procedimiento de recobro.
INVIMA
Artículo
245, Ley 100 de 1993: Control de
precios.
COMISIÓN NACIONAL DE PRECIOS DE
MEDICAMENTOS
Decreto 413/94, art. 2:
a)
Establecer y revisar los criterios generales para la formulación de la política
de regulación de precios de medicamentos.
PROCURADURÍA
GENERAL
Constitución Política, art. 277, núm. 1, 5 y 6.
Ley 734 de 2002.
16
Insuficiencia
de mecanismos de giro y pago
MPS
Ley
1122/07, art. 13, parágrafo 1º:
“El
Gobierno Nacional tomará las medidas necesarias para asegurar el flujo ágil y
efectivo de los recursos del Sistema, utilizando de ser necesario, el giro
directo y la sanción a aquellos actores que no aceleren el flujo de
recursos”.
Decreto
Ley 1281 de 2002
ART.
1º—Eficiencia y oportunidad en el manejo de los recursos. Para efectos del
presente decreto, se entenderá por eficiencia, la mejor utilización social y
económica de los recursos financieros disponibles para que los beneficios que
se garantizan con los recursos del sector salud de que trata el presente
decreto, se presten en forma adecuada y oportuna.
La
oportunidad hace referencia a los términos dentro de los cuales cada una de
las entidades, instituciones y personas, que intervienen en la generación, el
recaudo, presupuestación, giro, administración, custodia o protección y
aplicación de los recursos, deberán cumplir sus obligaciones, en forma tal
que no se afecte el derecho de ninguno de los actores a recibir el pronto
pago de los servicios a su cargo y fundamentalmente a que se garantice el
acceso y la prestación efectiva de los servicios de salud a la población del
país.
ART.
3º—Reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa. Cuando el
administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública,
en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor
en el flujo de caja, detecte que se presentó apropiación sin justa causa de
recursos del sector salud, en los eventos que señale el reglamento, solicitará
en forma inmediata las aclaraciones respectivas o su reintegro, el cual
procederá a más tardar dentro de los veinte días hábiles siguientes a la
comunicación del hecho. Cuando la situación no sea subsanada o aclarada en el
plazo señalado se informará de manera inmediata y con las pruebas
correspondientes a la Superintendencia Nacional de Salud quien ordenará el
reintegro inmediato de los recursos y adelantará las acciones que considere
pertinentes.
Cuando
la apropiación o reconocimiento a que alude este artículo sea evidenciada por
el actor que maneja los recursos, éste deberá reintegrarlos en el momento en
que detecte el hecho.
En
el evento en que la apropiación o reconocimiento sin justa causa se haya producido
a pesar de contarse con las herramientas, información o instrumentos para
evitarlo, los recursos deberán reintegrarse junto con los respectivos
intereses liquidados a la tasa de interés moratorio establecida para los
impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales,
DIAN. Cuando la apropiación se presente pese a la diligencia del respectivo
actor o por circunstancias que escaparon a su control, los recursos deberán
reintegrarse debidamente actualizados por el Índice de Precios al Consumidor,
IPC.
ART.
7º—Trámite de las cuentas presentadas por los prestadores de servicios de
salud. Además de los requisitos legales, quienes estén obligados al pago de
los servicios, no podrán condicionar el pago a los prestadores de servicios
de salud, a requisitos distintos a la existencia de autorización previa o
contrato cuando se requiera, y a la demostración efectiva de la prestación de
los servicios.
Cuando
en el trámite de las cuentas por prestación de servicios de salud se
presenten glosas, se efectuará el pago de lo no glosado. Si las glosas no son
resueltas por parte de la institución prestadora de servicios de salud, IPS,
en los términos establecidos por el reglamento, no habrá lugar al reconocimiento
de intereses, ni otras sanciones pecuniarias.
En
el evento en que las glosas formuladas resulten infundadas el prestador de
servicios tendrá derecho al reconocimiento de intereses moratorios desde la
fecha de presentación de la factura, reclamación o cuenta de cobro.
Las
cuentas de cobro, facturas o reclamaciones ante las entidades promotoras de
salud, las administradoras del régimen subsidiado, las entidades
territoriales y el Fosyga, se deberán presentar a más tardar dentro de los
seis (6) meses siguientes a la fecha de la prestación de los servicios o de
la ocurrencia del hecho generador de las mismas. Vencido este término no
habrá lugar al reconocimiento de intereses, ni otras sanciones pecuniarias.
ART.
17.—Hechos sancionables por el incorrecto manejo de los recursos del sector.
Sin perjuicio de la responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal, los
representantes legales de los departamentos, distritos y municipios,
directores de salud o quienes hagan sus veces, jefes de presupuesto,
tesoreros y demás funcionarios responsables de la administración y manejo de
los recursos del sistema general de participaciones y del sector salud en las
entidades territoriales, se harán acreedores por parte de la Superintendencia
Nacional de Salud, a la sanción prevista en el artículo 68 de la Ley 715 de
2001, cuando:
1.
No acaten las instrucciones impartidas por la Superintendencia Nacional de
Salud.
2.
No rindan la información en los términos y condiciones solicitados por esta
entidad.
3.
Los datos suministrados sean inexactos.
4.
No organicen y manejen los fondos departamentales, distritales y municipales
de salud, conforme a lo previsto en la ley, en el presente decreto y demás
normas que lo adicionen o modifiquen.
5.
Incumplan lo establecido en el presente decreto sobre la aplicación de los
recursos del fondo de salud.
6.
Desatiendan las previsiones legales referentes al flujo de recursos del sector
salud y al adecuado, oportuno y eficiente recaudo, administración, aplicación
y giro de ellos.
SNS
Ley
1122/07, art. 39, lit. f:
“Velar
por la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia
y aplicación de los recursos con destino a la prestación de los servicios de
salud.”
Ley
1122/07, art. 40.
La
Superintendencia Nacional de Salud, además de las funciones y facultades ya
establecidas en otras disposiciones, cumplirá dentro del Sistema de
Inspección, Vigilancia y Control, las siguientes:
Realizar
inspección, vigilancia y control a la generación, flujo, administración,
recaudo y pago oportuno y completo de los aportes y aplicación de los
recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud;
Genera
ineficiencias
SNS
Ley
1122/07, art. 39, lit. f.
Genera
desvíos
SNS
Ley
1122/07, art. 39, lit. f.
Superintendencia Delegada para la
Generación y Gestión de los Recursos Económicos para
el Sector Salud
Decreto
1018/2007 Art. 14, núm 1: Funciones
Efectuar
la Inspección, Vigilancia y control sobre la generación, administración,
recaudo y flujo de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
PROCURADURÍA
GENERAL
Constitución
Política, art. 277, núm. 1, 5 y 6.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA
Constitución
Política, art. 268:
El
Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:
1.
Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del
manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación
financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse.
2.
Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y
determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado.
5.
Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las
sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la
jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.
8.
Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas,
investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado
perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado.
FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Constitución
Política, art. 250:
Está
obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la
investigación de los hechos que revistan las características de un delito que
lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella
o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias
fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.
Código
Penal, Ley 599/2000, Título XV: “Delitos contra la administración pública”.
art.
399: PECULADO POR APLICACIÓN
OFICIAL DIFERENTE. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de
empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración,
tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus
funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o
comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o
utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o
de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en
prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, multa de trece
punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por el mismo término.
21
Inexistencia
de mecanismos expeditos para solución de controversias
SNS
Ley
1122/07, art. 38,
Conciliación
ante la Superintendencia Nacional de Salud.
Ley
1122 de 2007, art. 40, lit. d:  La
Superintendencia Nacional de Salud tiene competencia para:
Introducir
mecanismos de autorregulación y solución alternativa de conflictos en el
SGSSS.
Art.
41 de la Ley 1122: Superintendencia
Nacional de Salud tiene competencias jurisdiccionales.
Art.
52 de la Ley 510 de 1999:
Procedimiento rápido de 30 días.
CRES
Ley
1122 de 2007, art. 7, núm. 9:
Recomendar
proyectos de ley o de decretos reglamentarios cuando a su juicio sean
requeridos en el ámbito de la salud.
PROCURADURÍA
GENERAL
Constitución Política, art. 277, núm. 1, 5 y 6.
Ley 734 de 2002.
22
Desviación
de recursos del Sistema de Salud
SNS
Decreto
1018/2007, art. 3: Los objetivos de
la Superintendencia Nacional de Salud son los siguientes:
-
Velar por la eficiencia en la
generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los
recursos con destino a la prestación de los servicios de salud.
Ley
1122/07, art. 40: La
Superintendencia Nacional de Salud, además de las funciones y facultades ya
establecidas en otras disposiciones, cumplirá dentro del Sistema de
Inspección, Vigilancia y Control, las siguientes:
-
Realizar inspección, vigilancia y
control a la generación, flujo, administración, recaudo y pago oportuno y
completo de los aportes y aplicación de los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud;
-
Ejercer inspección, vigilancia y
control, sobre la ejecución de los recursos asignados a las acciones de salud
pública, protección específica, detección temprana y atención de enfermedades
de interés en salud pública, así como a los recursos del orden Municipal,
Departamental y Nacional que de manera complementaria se asignen para tal
fin;
FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Constitución
Política, art. 250.
Ley
599/2000, art. 399: PECULADO POR
APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA
Constitución
Política, art. 268, núm 1º.
Ley
610 de 2000: Proceso de
Responsabilidad Fiscal
23
Desbordamiento
de la capacidad y los mecanismos preventivos, sancionatorios y de naturaleza
jurisdiccional de los que dispone el sistema de inspección, vigilancia y
control del sector salud.
MPS
Art.
9 Ley 10/1990: La Dirección
Nacional del Sistema de Salud, corresponderá al Ministerio de Salud, que
cumplirá las siguientes funciones específicas:
-
Vigilar el cumplimiento de las políticas, planes, programas y proyectos y las
normas técnicas, administrativas y de calidad del servicio, adoptados para el
sector salud, e imponer, si es el caso, las sanciones a que hubiere lugar.
Art.
173 Ley 100 de 1993:
6
Ejercer la adecuada supervisión, vigilancia y control de todas las entidades
comprendidas en los literales b) a h) del artículo 181 de la presente ley y de las
direcciones seccional, distrital y local de salud, excepto la
Superintendencia Nacional de Salud.
DIRECCIONES SECCIONALES, DISTRITALES Y MUNICIPALES
DE SALUD
Ley
100/1993, art. 143: Tendrán las
siguientes funciones:
-
La inspección y vigilancia de la aplicación de las normas técnicas,
científicas, administrativas y financieras que expida el Ministerio de Salud,
sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia atribuidas a las
demás autoridades competentes.
SNS
Art.
3 Decreto 1018/2007 Los objetivos
de la Superintendencia Nacional de Salud son los siguientes:
Ley
1122/07, art. 40: La
Superintendencia Nacional de Salud, además de las funciones y facultades ya
establecidas en otras disposiciones, cumplirá dentro del Sistema de
Inspección, Vigilancia y Control, las siguientes: …
Decreto
1018/2007, art. 6: La
Superintendencia Nacional de Salud tendrá las siguientes funciones.
Superintendencia Delegada para la
Generación y Gestión de los Recursos Económicos para
el Sector Salud
Decreto
1018/2007, art. 14: Funciones:
-
Efectuar la Inspección, Vigilancia
y control sobre la generación, administración, recaudo y flujo de los
recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud;
-
Ejercer la inspección, vigilancia y
control sobre la explotación, organización y administración del monopolio de
licores;
-
Efectuar la inspección, vigilancia
y control sobre la liquidación, el recaudo, transferencia, el giro y
destinación de los recursos de los monopolios de juegos de suerte y azar, de
conformidad con el artículo 336 de la Constitución Política;
-
Ejercer inspección, vigilancia y
control sobre la liquidación, recaudo, transferencia, giro y cobro del IVA
cedido al sector de la salud por los sujetos pasivos;
-
Efectuar la inspección, vigilancia
y control de las fuentes de financiamiento del Fondo de Solidaridad y
Garantía – FOSYGA y demás actores del sistema, incluidos los regímenes
especiales y exceptuados contemplados en la ley 100 de 1993.
-
Ejercer la inspección, vigilancia y
control sobre el recaudo, giro y compensación de los recursos del Régimen
Contributivo;
-
Realizar la supervisión de la
gestión de los Fondos de Salud de las Entidades Territoriales, según lo
establecido en la legislación vigente;
-
Ejercer la supervisión de los
aportantes al Régimen Contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud,
en coordinación con la Superintendencia Delegada para la Atención en Salud;
-
Ejercer inspección, vigilancia y control, sobre los recursos financieros
asignados a las acciones de salud pública, protección específica detección
temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública;
-
Ejercer la inspección, vigilancia y
control sobre la información de carácter financiero, presupuestal y del
cumplimiento de las normas que regulan la solidez financiera de las Entidades
Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB) y de las
instituciones prestadoras de servicios ;
-
Vigilar el cumplimiento de las
instrucciones, órdenes, circulares y demás actos administrativos que dicte el
Superintendente Nacional de Salud relacionadas con sus funciones;
-
Ordenar la publicación de los
estados financieros de los entes bajo su vigilancia;
-
Realizar estudios que reflejen el
estado actual y la proyección futura de los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud;
-
Realizar inspección, vigilancia y
control de los aspectos administrativos operacionales, técnicos, de solvencia
y riesgos, financieros y contables de los vigilados;
-
Establecer y aplicar un sistema de
indicadores de alerta temprana que permita la evaluación de la estructura
financiera, la identificación de situaciones de riesgo financiero y la toma
de correctivos por parte de las personas, empresas y entidades bajo
supervisión de la Superintendencia Delegada;
-
Ejercer la inspección, vigilancia y
control de los sujetos del ámbito de su competencia, para lo cual se podrán
realizar visitas, recibir declaraciones, allegar documentos y utilizar los
demás medios de pruebas legalmente admitidos;
-
Adelantar acciones de inspección,
vigilancia y control sobre el adecuado flujo de recursos en el SGSSS entre
las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB) y los
prestadores de servicios;
-
Verificar la razonabilidad y
calidad de las cifras que reflejan la situación financiera de las entidades a
su cargo y los resultados de operación de un periodo contable intermedio o de
fin del ejercicio;
-
Denunciar ante las instancias
competentes las posibles irregularidades que se puedan estar cometiendo en el
Sistema General de Seguridad Social de Salud.
-
Comunicar los informes de visitas y
los planes de mejoramiento a los vigilados.
Superintendencia Delegada para la Atención en Salud.
Decreto
1018/07, art. 17: Funciones:
-
Ejercer la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas
del Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de las Entidades
administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB) y por parte de las
Entidades Territoriales, respecto de la afiliación, aseguramiento y sistemas
de información;
-
Realizar la inspección, vigilancia
y control de la atención en salud prestada por las entidades que tengan a su
cargo: a Atención Básica en Salud (PAB), el Plan Obligatorio de Salud del
Régimen Contributivo (POS), las acciones de salud pública, protección
específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud
pública, el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado (POS-S), la
atención en salud derivada de los accidentes de tránsito y eventos
catastróficos, la atención en salud derivada de accidente de trabajo y
enfermedad profesional, la atención inicial de urgencias, la atención en
salud de los planes adicionales de salud y por parte de las Entidades
Territoriales respecto de la población pobre no cubierta con los subsidios a
la demanda;
-
Realizar acciones de inspección,
vigilancia y control sobre las funciones de inspección, vigilancia y control
que ejercen las entidades territoriales sobre el aseguramiento y la
prestación de servicios de salud en su jurisdicción;
-
Ejercer inspección, vigilancia y
control sobre la organización, gestión y coordinación de la oferta de
servicios de salud de la red de prestadores de las EAPB y las Entidades
Territoriales, y autorizar la modificación o ampliación de la cobertura de
las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB), con la
cual se garantice la prestación de los servicios de salud previstos en los
diferentes planes de beneficios que cada entidad administre;
-
Ejercer la inspección, vigilancia y
control sobre el cumplimiento de la atención inicial de urgencias por parte
de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud;
-
Ejercer inspección, vigilancia y
control de la ejecución de la prestación de los servicios de salud contenidos
en los Planes de Atención Básica asignados a los Departamentos, Distritos y
Municipios, así como a los recursos del orden nacional que de manera
complementaria se asignen para tal fin;
-
Realizar la supervisión del
cumplimiento de las metas y actividades de protección específica, detección
temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública, realizadas
por las EAPB y las Entidades Territoriales de orden municipal o departamental
cuando sea el caso;
-
Ejercer inspección, vigilancia y
control de la gestión del riesgo en salud que desarrollan las EAPB y
Entidades Territoriales para efectos de procurar disminuir la ocurrencia de
eventos previsibles de enfermedad o de eventos de enfermedad sin atención,
evitando en todo caso la discriminación de personas con altos riesgos o enfermedades
costosas;
-
Ejercer la inspección, vigilancia y
control al aseguramiento y al Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad,
de las Entidades Administradores de Planes de Beneficios (EAPB), entidades
territoriales y demás instituciones que presten servicios en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, conforme con la normatividad vigente;
-
Ejercer inspección, vigilancia y
control sobre las instituciones prestadoras de servicios de salud en lo
relacionado con el cumplimiento de las normas y reglamentos sobre la dotación
y mantenimiento hospitalario;
-
Ejercer Inspección, vigilancia y
control a las instituciones prestadoras de servicios de salud respecto del
cumplimiento de las normas y reglamentos sobre la evaluación de importación
de tecnologías biomédicas;
-
Preparar para consideración del
Superintendente Nacional de Salud los actos administrativos para autorizar el
funcionamiento y habilitar a las Entidades Administradoras de Planes de
Beneficios (EAPB);
-
Resolver las diferencias que se
presenten en materia de preexistencias en los planes de Medicina Prepagada;
-
Establecer un sistema de
indicadores de alerta temprana que permita la evaluación del aseguramiento y
la calidad de la atención, la identificación de situaciones de riesgo  la
toma de correctivos por parte de las personas, empresas y entidades bajo
supervisión de esta Superintendencia Delegada;
-
Adelantar acciones de inspección,
vigilancia y control para el cumplimiento de las instrucciones, órdenes,
circulares y demás actos administrativos que dicte el Superintendente
Nacional de Salud relacionadas con las funciones de esta Superintendencia
Delegada;
-
Ejecutar procesos y actividades de
inspección, vigilancia y control a los sujetos de supervisión, para lo cual
se podrán realizar visitas, auditorías, recibir declaraciones, allegar
documentos y utilizar todos los medios de prueba legalmente admitidos;
-
Sancionar, en primera instancia, a
las entidades, instituciones y demás sujetos de inspección, vigilancia y
control de conformidad con las atribuciones dadas a la Superintendencia
Delegada;
-
Resolver los recursos de reposición
y las solicitudes de revocatoria directa, interpuestos contra los actos que
expida la Superintendencia Delegada, así como tramitar, si se interpone, el
recurso de apelación ante el Superintendente Nacional de
Salud;
-
Comunicar los informes de
inspección, vigilancia y control y los planes de  mejoramiento a los
vigilados;
-
Ejercer inspección, vigilancia y
control sobre el cumplimiento de las normas de aseguramiento y de cobertura
de atención en salud establecidas por el Gobierno Nacional que desarrollan
las Entidades Territoriales y las Entidades Administradoras de Planes de
Beneficios de Salud;
-
Realizar inspección, vigilancia y
control para que no se presenten prácticas de múltiples afiliaciones en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud;
-
Vigilar, inspeccionar y controlar
que se cumplan los criterios para la determinación, identificación y
selección de beneficiarios y aplicación del gasto social en salud por parte
de las Entidades Territoriales.
FOSYGA - FIDUFISYGA
Decreto 3099/08, art. 16: Devolución de
recobros presentados ante el Fosyga.
COMISIÓN NACIONAL DE PRECIOS DE
MEDICAMENTOS
Decreto 413/94, art. 2:
a)
Establecer y revisar los criterios generales para la formulación de la
política de regulación de precios de medicamentos.
b)
Orientar y fijar los mecanismos a través de los cuales el Ministerio de
Desarrollo Económico, hará el seguimiento y control de precios de los
medicamentos;
PROCURADURÍA
GENERAL
Constitución Política, art. 277, núm. 1, 5 y 6.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA
Constitución
Política, art. 268.
FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Constitución
Política, art. 250:
Está
obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la
investigación de los hechos que revistan las características de un delito que
lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella
o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias
fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.
24
Ingresos
del sistema resultan insuficientes para la atención de la demanda de
servicios y medicamentos incluidos y no incluidos en los planes obligatorios
de salud.
GOBIERNO
Constitución
Política, art. 356.
CRES
Ley
1122 de 2007, art. 7, núm. 9:
Recomendar
proyectos de ley o de decretos reglamentarios cuando a su juicio sean
requeridos en el ámbito de la salud.
SNS
Decreto
1018/2007 Art. 3: Los objetivos de la
Superintendencia Nacional de Salud son los siguientes:
-
Velar por la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración,
custodia y aplicación de los recursos con destino a la prestación de los
servicios de salud.
Decreto
1018/2007, art 6: La
Superintendencia Nacional de Salud tendrá las siguientes funciones:
15.
Ejercer inspección, vigilancia y control, sobre la ejecución de los recursos
asignados a las acciones de salud pública, protección específica, detección
temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública, así como a
los recursos del orden Municipal, Departamental y Nacional que de manera
complementaria se asignen para tal fin.
Superintendencia Delegada para la
Generación y Gestión de los Recursos Económicos para
el Sector Salud
Decreto
1018/2007 Art. 14: Funciones
1.
Efectuar la Inspección, Vigilancia y control sobre la generación,
administración, recaudo y flujo de los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
PROCURADURÍA
GENERAL
Constitución Política, art. 277, núm. 1, 5 y 6.
Ley 734 de 2002.
30
Si
bien la Ley 1122 de 2007 contiene una serie de
avances en la organización del sistema de salud tanto en la racionalidad de
la definición de los planes de beneficios, la financiación, el flujo de
recursos, la prestación de los servicios, la protección de los afiliados y la
inspección, vigilancia y control, las medidas que se han desarrollado en
virtud de la misma han resultado insuficientes.
Las
propias de la Ley 100 de 1993 y Ley 1122 de 2007.
31
Las
medidas de carácter administrativo adoptadas por el Gobierno y otras
autoridades en ejercicio de sus facultades ordinarias se han revelado
insuficientes para conjurar la crisis que atraviesa el sector
salud.
Las
mencionadas anteriormente.
32
Que
con el ánimo de ayudar a enfrentar esta situación el Gobierno y el Congreso
han  incorporado para los años 2009 y 2010 algunas partidas presupuestales
las cuales según los gobernadores ayudan a aliviar la situación en el corto
plazo pero no son suficientes para resolver la situación.
Constitución
Política, arts. 347 y 348.
Ley
5 de 1992, art. 212.
Estatuto
Orgánico del Presupuesto, arts. 51 y ss.
33
Necesidad
de regular acceso, condiciones y límites del no POS
CRES
Ley
1122/07, art 7, núm. 1.
Necesidad
de regular la financiación y mecanismos para la prestación de servicios
Régimen
subsidiado mediante Ley 715 de 2001, art. 49 y, el literal j del art. 14 de
la ley 1122 de 2007 para el régimen contributivo (abierto por la Corte para
ambos regímenes).
34
Necesidad
de unificar
CRES
Ley
1122/07, art 7, núm. 1.
35
Medidas
para procurar acceso oportuno y efectivo a contenidos de planes de beneficios
MPS
Ley
100/93  art. 173-2: Dictar las
normas científicas que regulan la calidad de los servicios..
CRES
Ley
1122/07: La regulación de los
contenidos del POS corresponde al CRES.
SNS
Ley
1122/07, art. 39, lit. d:
Proteger
los derechos de los usuarios, en especial, su derecho al aseguramiento y al
acceso al servicio de atención en salud, individual y colectiva, en
condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de
calidad en las fases de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación
en salud.
36
Instrumentos
para lograr mayor equidad y oportunidad en asignación, distribución y flujo
de recursos
MPS
Ley
1122 de 2007, art. 13, par. 3º:
El
Gobierno Nacional tomará todas las medidas necesarias para asegurar el flujo
ágil y efectivo de los recursos del Sistema, utilizando de ser necesario, el
giro directo y la sanción a aquellos actores que no aceleren el flujo de los
recursos.
SNS
Ley
1122 de 2007, art. 39, lit f.
Velar
por la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia
y aplicación de los recursos con destino a la prestación de los servicios de
salud;
La
priorización de recursos está definida legalmente para el régimen subsidiado (Ley
715 de 2001)
37
Fortalecer
mecanismos de control de evasión y elusión
GOBIERNO
Ley
1122 de 2007, art. 13, par. 3º:
El
Gobierno Nacional, antes de seis meses de la entrada en vigencia de la
presente ley, establecerá los mecanismos que busquen eliminar la evasión y la
elusión en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Ley
828 de 2003.
Crear
nuevas fuentes de ingreso
CRES
Ley
1122 de 2007, art. 7, núms.. 3 y 9:
Definir
el valor de la unidad de pago por capitación de cada régimen, de acuerdo con
la presente ley.
Recomendar
proyectos de ley o de decretos reglamentarios cuando a su juicio sean
requeridos en el ámbito de la salud.
Como
medidas ordinarias a corto plazo para atender el déficit presupuestal se pueden
apreciar del ordenamiento jurídico colombiano, entre otras, las siguientes:[432]
Constitución
Política
Art. 347:
“El proyecto de ley de apropiaciones deberá contener la totalidad de los
gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva.
Si los ingresos legalmente autorizados no fueren suficientes para atender los
gastos proyectados, el Gobierno propondrá, por separado, ante las mismas
comisiones que estudian el proyecto de ley del presupuesto, la creación de
nuevas rentas o la modificación de las existentes para financiar el monto de
gastos contemplados.
El presupuesto podrá aprobarse sin que se hubiere
perfeccionado el proyecto de ley referente a los recursos adicionales, cuyo
trámite podrá continuar su curso en el periodo legislativo siguiente.”
Art. 348
“Si el Congreso no expidiere el presupuesto, regirá el presentado por el
Gobierno dentro de los términos del artículo precedente; si el presupuesto no
hubiere sido presentado dentro de dicho plazo, regirá el del año anterior,
pero el gobierno podrá reducir gastos, y en consecuencia, suprimir o refundir
empleos, cuando así lo aconsejen los cálculos de rentas del nuevo
ejercicio.”
Ley
5ª de 1992
Art. 212:
“Cuando los ingresos legalmente autorizados no fueren suficientes para
atender los gastos proyectados, el gobierno propondrá, por separado, ante las
comisiones de asuntos económicos de las cámaras legislativas, la creación de
nuevas rentas o la modificación de las existentes para financiar el monto de
los gastos contemplados. Estos recursos adicionales, sin embargo, no
impedirán o condicionarán la aprobación del presupuesto, pero su trámite
continuará en el período legislativo siguiente.
Los cómputos de las rentas de los recursos del
crédito y los provenientes del balance del tesoro, no podrán aumentarse por
el Congreso sino con el concepto previo y favorable suscrito por el Ministro
de Hacienda.”
Decreto
compilatorio 111  de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto)
Art. 51:
“El gobierno nacional presentará a las comisiones económicas de Senado y
Cámara, cada año, durante la primera semana del mes de abril, el anteproyecto
del Presupuesto Anual de Rentas y Gastos que presentará en forma definitiva a
partir del 20 de julio al Congreso”.
Art. 52
“El gobierno nacional someterá el Proyecto de Presupuesto General de la
Nación a consideración del Congreso por conducto del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público durante los primeros diez días de cada legislatura, el cual
contendrá el Proyecto de Rentas, Gastos y el resultado fiscal.”
Art. 54
“Si los ingresos legalmente autorizados no fueren suficientes para atender
los gastos proyectados, el Gobierno por conducto del Ministerio de Hacienda,
mediante un proyecto de ley que propondrá los mecanismos para la obtención de
nuevas rentas o la modificación de las existentes que financien el monto de
los gastos contemplados.”
Art. 56
“Una vez presentado el Proyecto de Presupuesto por el Gobierno Nacional, las
comisiones del Senado y Cámara de Representantes, durante su discusión, oirán
al Banco de la República para conocer su opinión sobre el impacto
macroeconómico y sectorial del déficit y nivel de gasto propuesto.
“Antes del 15 de agosto las comisiones del Senado y
Cámara de Representantes podrán resolver que el proyecto no se ajusta a los
preceptos de esta ley orgánica en cuyo caso será devuelto al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público que lo presentará de nuevo al Congreso antes del
30 de agosto con las enmiendas correspondientes.
“Antes del 15 de septiembre las comisiones del
Senado y Cámara de Representantes decidirán sobre el monto definitivo del
presupuesto de gastos. La aprobación del proyecto, por parte de las
comisiones, se hará antes del 25 de septiembre y las plenarias iniciarán su
discusión el 1º de octubre de cada año.
Art. 57
“Toda deliberación en primer debate se hará en sesión conjunta de las
comisiones del Senado y Cámara de Representantes. Las decisiones se tomarán
en votación de cada cámara por separado.
Art. 58
“Una vez cerrado el primer debate, se designarán los ponentes para su
revisión e informe en segundo debate, tanto en la Cámara como en el Senado.
El segundo debate podrá hacerse en sesiones plenarias simultáneas e
inmediato.
Art. 59
“Si el Congreso no expidiere el Presupuesto General de la Nación antes de la
media noche del 20 de octubre del año respectivo, regirá el proyecto
presentado por el Gobierno, incluyendo las modificaciones que hayan sido
aprobadas en primer debate.”
Art. 79
“Cuando durante la ejecución del Presupuesto General de la Nación se hiciere
indispensable aumentar el monto de las apropiaciones, para complementar las
insuficientes, ampliar los servicios existentes o establecer nuevos servicios
autorizados por la ley, se pueden abrir créditos adicionales por el Congreso
o por el gobierno, con arreglo a las disposiciones de los artículos siguientes.
Art. 80
“El gobierno nacional presentará al Congreso Nacional, proyectos de ley sobre
traslados y créditos adicionales al presupuesto, cuando sea indispensable
aumentar la cuantía de las apropiaciones autorizadas inicialmente o no
comprendidas en el presupuesto por concepto de gastos de funcionamiento,
servicio de la deuda pública e inversión.”
Art. 81
“Ni el Congreso ni el gobierno podrán abrir créditos adicionales al
presupuesto sin que la ley o decreto respectivo se establezca de manera clara
y precisa el recurso que ha de servir de base para su apertura y con el cual
se incrementa el Presupuesto de Renta”
SIGLAS
·
ACEMI: Asociación Colombiana de Empresas  de Medicina
Integral.
·
ACESI: Asociación Colombiana de Empresas Sociales del Estado
y Hospitales Públicos.
·
ACHC: Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas.
·
AFIDRO: Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de
Investigación y Desarrollo.
·
ARS-S ahora EPS-S: Administradora de Riesgos Subsidiado.
·
BDUA: Base de Datos Única de Afiliados.
·
CADH: Convención Americana de Derechos Humanos.
·
C.D.P.: Certificado de Disponibilidad Presupuestal.
·
C.N.S.S.S.: Consejo Nacional de la Seguridad Social en Salud.
·
C.T.C: Comité Técnico Científico.
·
CADH: Convención Americana de los Derechos Humanos.
·
CAJANAL: Caja Nacional de Previsión Social.
·
CAPRECOM: Caja de Previsión Social del Sector de las
Comunicaciones.
·
CASUR: Caja de Sueldos de Retiro de  la Policía Nacional.
·
CNPM: Comisión Nacional de Precios de Medicamentos.
·
COPACOS: Comités de Participación Comunitaria.
·
CRES: Comisión de Regulación en Salud.
·
DASALUD:   Departamento Administrativo de Salud.
·
DNP: Departamento Nacional de Planeación.
·
EAPB: Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de
Salud.
·
ECAT: Eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsito.
·
ECOOPSOS. Entidad Cooperativa Solidaria de Salud.
·
EPS: Entidades Promotoras de Salud.
·
EPS-C: Entidades Promotoras de Salud Contributivo.
·
EPS-S: Entidades Promotoras de Salud Subsidiada.
·
ESE: Empresa Social del Estado.
·
F.L.S.: Fondo Local de Salud.
·
FND: Federación Nacional de Departamentos.
·
FOSYGA: Fondo de Solidaridad y Garantía.
·
FUT: Formulario Único Territorial.
·
GESTARSALUD: Asociación de Empresas Gestoras del Aseguramiento de la
Salud. (Entidad que agremia a las EPS del régimen subsidiado).
·
I.N.S.: Instituto Nacional de Salud.
·
INVIMA: Instituto Nacional de Vigilancia de Alimentos y
Medicamentos.
·
IPS: Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud.
·
LEEE: Ley Estatutaria de los Estados de Excepción.
·
M.P.S.: Ministerio de Protección Social.
·
M.Y.T: Medicamentos y Tratamientos.
·
MAPIPOS: Manual de Procedimiento del Plan Obligatorio de Salud.
·
P.P.N.A.: Población pobre no asignada.
·
PAB: Plan de Atención Básica.
·
PARS: Programa de apoyo a la reforma en salud.
·
PIDCP: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
·
PIDESC: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
·
PILA: Planilla Integral de Liquidación de Aportes.
·
POS: Plan Obligatorio de Salud.
·
POS-S: Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.
·
RUA: Registro Único de Aportantes.
·
S.G.P.: Sistema General de Participación.
·
SGSSS: Sistema General de Seguridad Social de Salud.
·
S.N.S.: Superintendencia Nacional de Salud.
·
SISBEN: Sistema de selección de beneficiarios de los programas
sociales. Tiene niveles de pobreza o estándar de vida.
·
SISMED: Sistema de información.
·
SIVC: Subsistema de Inspección Vigilancia y Control.
·
SOI:  Servicio Operativo de Información.
·
U.A.S: Unidades Administrativas de Salud.
·
U.P.C.: Unidad de pago por capitación.
DEFINICIONES[433]
·
AFILIACIÓN: Es el acto jurídico, que requiere de la inscripción a
una EPS, por medio del cual el usuario y su grupo familiar adquieren los
derechos y las obligaciones derivados del Sistema General de Seguridad Social
en Salud.
·
AFILIADO: La persona con o sin capacidad de pago (cotizante o
familiar beneficiario) que tiene derecho a la cobertura de riesgos en salud.
·
ALIANZAS O ASOCIACIONES DE
USUARIOS: Es una agrupación de
afiliados del régimen contributivo y subsidiado, del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, que tienen derecho a utilizar unos servicios de
salud, de acuerdo con su sistema de afiliación, que velarán por la calidad del
servicio y la defensa del usuario.
·
ALTO COSTO: Son los tratamientos y servicios de salud que reciben
las personas que padecen enfermedades ruinosas o catastróficas, como sida y sus
complicaciones, diálisis por insuficiencia renal y trasplantes de riñón,
corazón, médula ósea o córnea, entre otros.
·
APUESTAS PERMANENTES O CHANCE: Es una modalidad de juego de suerte y azar en la cual
el jugador, en formulario oficial, en forma manual o sistematizada, indica el
valor de su apuesta y escoge un número de no más de cuatro (4) cifras, de
manera que si su número coincide, según las reglas predeterminadas, con el
resultado del premio mayor de la lotería o juego autorizado para el efecto,
gana un premio en dinero, de acuerdo con un plan de premios predefinido y
autorizado por el Gobierno Nacional mediante decreto reglamentario.
·
ASEGURAMIENTO EN SALUD: Es la administración del riesgo financiero, la
gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el
acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de
salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores
sin perjuicio de la autonomía del usuario.
·
ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIAS: Todas aquellas acciones realizadas a una persona con
patología de urgencia consistentes en las actividades, procedimientos e intervenciones
necesarios para la estabilización de sus signos vitales; la realización de un
diagnóstico de impresión y la definición del destino inmediato de la persona
con la patología de urgencia tomando como base el nivel de atención y el grado
de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia, al
tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el
comportamiento del personal de salud.
·
ATENCIÓN INTEGRAL: Conjunto de servicios de promoción, prevención y
asistenciales (diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y readaptación),
incluidos los medicamentos requeridos, que se prestan a una persona o un grupo
de ellas en su entorno bio-psicosocial, para garantizar la protección de la
salud individual y colectiva.
·
AUTOCUIDADO: Observancia particular y determinada que una persona
hace para sí misma de un conjunto de principios, recomendaciones y
precauciones, destinadas a conservar la salud.
·
BENEFICIARIOS: Son las personas afiliadas, que no hacen aporte de
cotización, pertenecientes al grupo familiar del cotizante al sistema, quienes
reciben beneficios en salud luego de ser inscritos por su parentesco y/o
dependencia económica.
·
CERTIFICADO DE FUNCIONAMIENTO: Es la autorización que otorga la Superintendencia
Nacional de Salud a las Entidades Promotoras de Salud para que puedan adelantar
operaciones.
·
CERTIFICADO DIGITAL: Es un mensaje de datos u otro registro firmado por la
entidad de certificación que identifica, tanto a la entidad de certificación
que lo expide, como al suscriptor del certificado y contiene la clave pública
de este.
·
COBERTURA: Es la garantía para los habitantes del Territorio
Nacional de acceder al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Plan
Obligatorio de Salud.
·
COMISIÓN REGULADORA DE SALUD: Unidad administrativa especial, con personería
jurídica, autonomía administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al
Ministerio de la Protección Social.
·
COMITÉ DE ÉTICA HOSPITALARIA: cuerpos multidisciplinarios, que se desempeñan en las
instituciones prestadoras de salud; su función principal es la de asesorar,
apoyar y formular recomendaciones sobre los aspectos éticos de casos
presentados por personal de la salud involucrado en la toma de decisiones
clínicas.
·
COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO: Organismo o junta cuya función primordial es
analizar, para su autorización, las solicitudes presentadas por los médicos
tratantes de los afiliados, el suministro de medicamentos que están por fuera
del listado de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud (POS). Está
conformado por un (1) representante de la EPS, un (1) representante de las
Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), y un (1) representante de los
usuarios.
·
CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD: Organismo de
dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de carácter
permanente, adscrito al Ministerio de la Protección Social.
·
CONTROL: Consiste en la atribución para ordenar los
correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular
(jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativa) de
cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del
ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión.
·
COPAGO: Es el aporte en dinero que corresponde a una parte
del valor del servicio requerido por el beneficiario; tiene como finalidad
ayudar a financiar el sistema. Se cobra sólo a los afiliados beneficiarios
(familiares del cotizante).NO se paga en: Actividades de promoción y
Prevención, Atención Inicial de Urgencias y Enfermedades catastróficas.
·
·
COTIZACIÓN: Es la fuente de financiación del Sistema General de
Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo y corresponde al monto del
descuento que se le hace al pensionado, trabajador (dependiente e
independiente) y del aporte que le corresponde al empleador. Corresponde al
12.5% del ingreso base de cotización. En el caso de las madres comunitarias que
están vinculadas al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar, la
base de cotización sobre las que realizan los aportes corresponde a la suma que
por concepto de bonificación reciban del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y su aporte equivale al 4% de dichas sumas. Las diferencias que
resulte entre las Unidades de Pago por Capitación –UPC- no cubiertas con los
aportes de las madres comunitarias serán satisfechas por las Subcuentas del
Fosyga en los términos establecidos en la ley.
·
COTIZANTE: Las personas, nacionales o extranjeras residentes en
Colombia, que por estar vinculadas a través de un contrato de trabajo, ser
servidores públicos, pensionados o jubilados o trabajadores independientes con
capacidad de pago, aportan parte de los ingresos para recibir los beneficios
del sistema de salud.
·
CUOTAS MODERADORAS: Son los aportes en dinero que se cobra a todos los
afiliados (cotizantes y a sus familiares) por servicios que éstos demanden que
tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular el
buen uso del servicio de salud, promoviendo en los afiliados la inscripción en
los programas de atención integral desarrollados por las Entidades Promotoras
de Salud.
·
DECLARACIÓN DE PRACTICAS DE
CERTIFICACIÓN: Manifestación de la
Entidad de Certificación sobre las políticas y procedimientos que aplica a los
suscriptores y partes confiantes del servicio de certificación digital.
·
DEFENSOR DEL USUARIO EN SALUD: Es el vocero de los afiliados ante las respectivas
Entidades Promotoras de Salud en cada departamento o en el Distrito Capital,
con el fin de conocer, gestionar y dar traslado a las instancias competentes de
las quejas relativas a la prestación de servicios de salud.
·
DISTINTIVO DE HABILITACIÓN: Símbolo dirigido a los usuarios que garantiza que el
prestador está inscrito en el registro especial e prestadores de servicios de
salud. Debe ser visible a los usuarios en los servicios habilitados.
·
EJE DE ACCIONES Y MEDIDAS
ESPECIALES: Su objetivo es adelantar
los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar
las entidades vigiladas que cumplen funciones de explotación u operación de
monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e
Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para
intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de
salud. Tratándose de liquidaciones voluntarias, la Superintendencia Nacional de
Salud ejercerá inspección, vigilancia y control sobre los derechos de los
afiliados y los recursos del sector salud. En casos en que la Superintendencia
Nacional de Salud revoque el certificado de autorización o funcionamiento que
le otorgue a las Empresas Promotoras de Salud o Administradoras del Régimen
Subsidiado, deberá decidir sobre su liquidación.
·
EJE DE ASEGURAMIENTO: Su objetivo es vigilar el cumplimiento de los
derechos derivados de la afiliación o vinculación de la población a un plan de
beneficios de salud.
·
EJE DE ATENCIÓN AL USUARIO Y
PARTICIPACIÓN SOCIAL: Su objetivo es
garantizar el cumplimiento de los derechos de los usuarios en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, así como los deberes por parte de los
diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud; de igual
forma promocionar y desarrollar los mecanismos de participación ciudadana y de
protección al usuario del servicio de salud.
·
EJE DE FINANCIAMIENTO: Su objetivo es vigilar por la eficiencia, eficacia y
efectividad en la generación, flujo, administración y aplicación de los
recursos del sector salud.
·
EJE DE FOCALIZACIÓN DE LOS
SUBSIDIOS EN SALUD: Vigilar que se
cumplan los criterios para la determinación, identificación y selección de
beneficiarios y la aplicación del gasto social en salud por parte de las
entidades territoriales.
·
EJE DE INFORMACIÓN: Vigilar que los actores del Sistema garanticen la
producción de los datos con calidad, cobertura, pertinencia, oportunidad,
fluidez y transparencia.
·
EJE DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
DE ATENCIÓN EN SALUD PÚBLICA: Su
objetivo es vigilar que la prestación de los servicios de atención en salud
individual y colectiva se haga en condiciones de disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y estándares de calidad, en las fases de promoción, prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación.
·
ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD: Son las entidades responsables de la afiliación,
registro de los usuarios, del recaudo de las cotizaciones y de organizar y
garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Obligatorio,
así como de la afiliación, el registro de los afiliados y del recaudo de sus
cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía.
·
ENTIDAD DE CERTIFICACIÓN
DIGITAL: Es aquella persona jurídica
que, autorizada normas electrónicas de las personas, ofrecer o facilitar los
servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de
mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a la seguridad de
comunicaciones basadas en las firmas electrónicas.
·
EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO
(ESE): Es una categoría especial de
entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y
autonomía administrativa, cuyo objeto es la prestación de servicios de salud.
·
ESTÁNDARES: Conjunto de normas y condiciones indispensables,
suficientes y necesarias para reducir los principales riesgos que amenazan la
vida ó la salud de los usuarios. Deben ser de obligatorio cumplimiento por los
prestadores de Servicios de Salud.
·
EVENTOS DEPORTIVOS,
GALLÍSTICOS, CANINOS Y SIMILARES: Son
modalidades de juegos de suerte y azar en las cuales las apuestas de los jugadores
están ligadas a los resultados de eventos deportivos, gallísticos, caninos y
similares, tales como el marcador, el ganador o las combinaciones o
aproximaciones preestablecidas. El jugador que acierte con el resultado del
evento se hace acreedor a un porcentaje del monto global de las apuestas o a
otro premio preestablecido.
·
EXCLUSIONES: Son todas aquellas actividades, procedimientos,
intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir
al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad y aquellos que
sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, excluidas del Plan
Obligatorio de Salud.
·
FIRMA DIGITAL: Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a
un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido,
vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar
que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que
el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la
transformación.
·
FONDO DE SOLIDARIDAD Y
GARANTÍA: Es una cuenta adscrita al
Ministerio de la Protección Social que se manejará por encargo fiduciario, sin
personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo
establecido en el Estatuto General de la Contratación de la Administración
Pública (Ley 80 de 1993), compuesto por cuatro (4) subcuentas a saber:
Compensación, Solidaridad, Promoción de la salud y Enfermedades catastróficas y
accidentes de tránsito. Tiene por objeto garantizar la compensación entre
personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General
de seguridad Social en Salud, cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes
de tránsito y demás funciones complementarias señaladas en la ley.
·
FORMULARIO DE INSCRIPCIÓN: Formato mediante el cual se declara el cumplimiento
de las condiciones de habilitación y del programa de Auditoria para el
mejoramiento de la calidad, con el propósito de inscribirse en el Registro
Especial de Prestadores de Servicios de Salud.
·
HABILITACIÓN: Cumplimiento de las condiciones básicas de capacidad
tecnológica y científica, de suficiencia patrimonial y financiera y de
capacidad técnico administrativa, indispensables para la entrada y permanencia
en el sistema único de habilitación, los cuales buscan dar seguridad a los
usuarios frente a los potenciales riesgos asociados a la prestación de
servicios y son de obligatorio cumplimiento por parte de los prestadores de
servicios de salud.
·
INSCRIPCIÓN: Procedimiento mediante el cual el Prestador de
Servicios de Salud, luego de efectuar la autoevaluación y habiendo constatado
el cumplimiento de las condiciones de habilitación, radica el formulario de
inscripción ante la Entidad Departamental o Distrital de Salud correspondiente.
·
INSPECCIÓN: Es el conjunto de actividades y acciones encaminadas
al seguimiento, monitoreo y evaluación del Sistema General de Seguridad Social
en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la
información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud y sus
recursos, sobre la situación jurídica, financiera, técnica-científica,
administrativa y económica de las entidades sometidas a vigilancia de la
Superintendencia Nacional de Salud dentro del ámbito de su competencia. Son
funciones de inspección entre otras las visitas, la revisión de documentos, el
seguimiento de peticiones de interés general o particular y la práctica de
investigaciones administrativas.
·
INSTITUCIONES PRESTADORAS DE
SALUD (IPS): Son entidades oficiales,
privadas, mixtas, comunitarias o solidarias, organizadas para la prestación de
los servicios de salud a los habitantes del territorio colombiano. Pueden ser
clínicas, hospitales, centros de salud, grupos de profesionales que ofrecen un
servicio, instituciones de rehabilitación, consultorios, entre otros.
·
INTEGRIDAD: Significa que la información enviada a través de un
mensaje de datos no carece de alguna de sus partes, como tampoco ha sido
transformada.
·
INTERVENCIÓN: Se entiende por intervención las acciones y medidas
especiales de intervención forzosa para administrar o liquidar las entidades
vigiladas por la Superintendencia Nacional de Salud; tendientes a garantizar la
prestación de los servicios de salud y los derechos de los usuarios, y la
generación y flujo de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, con eficiencia y eficacia.
·
JUEGOS LOCALIZADOS: Son modalidades de juegos de suerte y azar que operan
con equipos o elementos de juegos, en establecimientos de comercio, a los
cuales asisten los jugadores como condición necesaria para poder apostar, tales
como los bingos, vídeobingos, esferódromos, máquinas tragamonedas, y los operados
en casinos y similares.
·
JUEGOS NOVEDOSOS: Son cualquier otra modalidad de juegos de suerte y
azar distintos de las loterías tradicionales o de billetes, de las apuestas
permanentes y de los demás juegos a que se refiere la ley de régimen propio. Se
consideran juegos novedosos, entre otros, la lotto preimpresa, la lotería
instantánea, el lotto en línea en cualquiera de sus modalidades y los demás
juegos masivos, realizados por medios electrónicos, por Internet  o mediante
cualquier otra modalidad en tiempo real que no requiera la presencia del
apostador.
·
JUEGOS PROMOCIONALES: Son las modalidades de juegos de suerte y azar
organizados y operados con fines de publicidad o promoción de bienes o
servicios, establecimientos, empresas o entidades, en los cuales se ofrece un
premio al público, sin que para acceder al juego se pague directamente.
·
JUEGOS DE SUERTE Y AZAR: Son aquellos juegos en los cuales, según reglas
predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona, que actúa en calidad
de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra
persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en
dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego,
no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el
azar o la casualidad.
·
LIBRE ESCOGENCIA: Es el principio del Sistema General de Seguridad
Social en Salud que le da al afiliado la facultad de escoger entre las
diferentes Entidades Promotoras de Salud cual le administrará la prestación de
sus servicios de salud derivados del Plan Obligatorio. A su vez, la Entidad
Promotora de Salud garantizará al afiliado la posibilidad de escoger, entre un
número plural de prestadores, la o las Instituciones Prestadoras de servicios a
través de las cuales accederá al Plan Obligatorio de Salud.
·
LOTERÍA TRADICIONAL: Es una modalidad de juego de suerte y azar realizada
en forma periódica por un ente legal autorizado, el cual emite y pone en
circulación billetes indivisos o fraccionados de precios fijos singularizados
con una combinación numérica y de otros caracteres a la vista obligándose a
otorgar un premio en dinero, fijado previamente en el correspondiente plan al
tenedor del billete o fracción cuya combinación o aproximaciones
preestablecidas coincidan en su orden con aquella obtenida al azar en sorteo
público efectuado por la entidad gestora.
·
MENSAJE DE DATOS: Es la información generada, enviada, recibida, almacenada
o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como el correo
electrónico e Internet.
·
MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y
AZAR: Se define como la facultad
exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar,
regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y para
establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos,
facultad que siempre se debe ejercer como actividad que debe respetar el
interés público y social y con fines de arbitrio rentístico a favor de los
servicios de salud, incluidos sus costos prestacionales y la investigación.
·
PARTICIPACIÓN CIUDADANA: Es el ejercicio de los deberes y derechos del
individuo, para propender por la conservación de la salud personal, familiar y
comunitaria y aportar a la planeación, gestión, evaluación y veeduría en los
servicios de salud.
·
PARTICIPACIÓN COMUNITARIA: Es el derecho que tienen las organizaciones
comunitarias para participar en las decisiones de planeación, gestión,
evaluación y veeduría en salud.
·
PARTICIPACIÓN SOCIAL: Proceso de interacción social para intervenir en las
decisiones de salud respondiendo a intereses individuales y colectivos para la
gestión y dirección de sus procesos en la búsqueda de bienestar humano y
desarrollo social. Comprende la participación ciudadana y comunitaria.
·
PARTICIPACIÓN: La participación en las instituciones del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, es la interacción de los usuarios con los
servidores públicos y privados para la gestión, evaluación y mejoramiento en la
prestación del servicio público de salud.
·
PERÍODOS MÍNIMOS DE COTIZACIÓN: La ley de Seguridad Social en salud eliminó las
Preexistencias, pero establece períodos mínimos de cotización, para tener
derecho a acceder a determinados servicios de alto costo incluidos dentro del
POS.
·
PLAN DE ATENCIÓN BÁSICA EN
SALUD (PAB): Es un conjunto de
actividades, intervenciones y procedimientos, de promoción de la salud,
prevención de la enfermedad, vigilancia en Salud pública y control de factores
de riesgo dirigidos a la colectividad, el cual se realiza con participación
social donde se tienen en cuenta la capacidad efectiva del ciudadano y sus
organizaciones para que influyan en las decisiones que le afectan en especial
aquellas que contribuyen al desarrollo social y al bienestar humano, con base
en los principios de Equidad , Solidaridad y Universalidad consagrados en las
constitución.
·
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD
(POS): Son los servicios de salud
determinados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud a que tienen
derecho todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
·
PLANILLA INTEGRADA DE PAGO DE
APORTES: Es un formato electrónico
que facilita a los aportantes realizar el pago integrado de los aportes a la
Seguridad Social y demás parafiscales, a través de transferencias electrónicas
de fondos.
·
RÉGIMEN CONTRIBUTIVO: Es un conjunto de normas que rigen la vinculación de
los individuos y las familias con capacidad de pago al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través de un aporte
o cotización
·
RÉGIMEN SUBSIDIADO: Conjunto de normas que rigen la vinculación de los
individuos al Sistema General de Seguridad de Seguridad social en Salud, cuando
tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o
parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad. Este régimen fue creado
con el propósito de financiar la atención en salud a las personas pobres y
vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de pago de cotizar.
·
REGIMENES DE EXCEPCIÓN: Son los sistemas de salud, que por decisión del
legislador, cuentan con unas normas y una administración para la prestación de
los servicios de salud diferente a sus beneficiarios diferente a la establecida
para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
·
REGISTRO ESPECIAL DE
PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD:
Base de datos de Entidades Departamentales y Distritales de Salud, en la cual
se efectúa el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud que se
encuentren habilitados.
·
RIFA: Es una modalidad de juego de suerte y azar en la cual
se sortean, en una fecha predeterminada premios en especie entre quienes
hubieren adquirido o fueren poseedores de una o varias boletas, emitidas en
serie continua y puestas en venta en el mercado a precio fijo por un operador
previa y debidamente autorizado.
·
SALUD PÚBLICA: Está constituida por el conjunto de políticas que
buscan garantizar de una manera integrada, la salud de la población por medio
de acciones de salubridad dirigidas tanto de manera individual como colectiva,
ya que sus resultados se constituyen en indicadores de las condiciones de vida,
bienestar y desarrollo del país. Dichas acciones se realizarán bajo la rectoría
del Estado y deberán promover la participación responsable de todos los
sectores de la comunidad.
·
SEGURIDAD SOCIAL: Es un servicio público esencial y obligatorio, cuya
dirección, coordinación y control está a cargo del Estado y que será prestado
por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones
establecidas en las leyes que regulan la materia.
·
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD: Es el derecho que tienen todas las personas a
protegerse integralmente contra los riesgos que afectan sus condiciones de
vida, en especial los que menoscaban la salud y la capacidad económica
·
SISTEMA DE INFORMACIÓN: Es todo sistema utilizado para generar, enviar,
recibir, archivar, conservar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos.
·
SISTEMA DE INSPECCIÓN,
VIGILANCIA Y CONTROL: Conjunto de
normas, agentes, y procesos articulados entre sí, el cual estará en cabeza de la
Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo con sus competencias
constitucionales y legales.
·
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD: Es el conjunto de
instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la
comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento
progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen
para proporcional la cobertura integral de las contingencias que menoscaban la
salud de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el
bienestar individual y colectivo.
·
SOI: El Servicio Operativo de Información es un servicio de
Proveedor de Tecnología creado por las Entidades Financieras y ACH COLOMBIA,
con el propósito de que los Operadores de Información – Entidades Financieras
provean a los aportantes y administradoras, el Sistema de Presentación y Pago
de Aportes a la Seguridad Social y Parafiscales, cumpliendo con los
requerimientos planteados en el decreto 1465 del 10 de mayo de 2005, resolución
634, decreto 1931, y demás normativa vigente relacionada con la planilla
integrada de liquidación de aportes.
·
SUSCRIPTOR: Persona a cuyo nombre se expide un certificado.
·
SUSPENSIÓN DE LA AFILIACIÓN: Es el acto de separar temporalmente al afiliados del
acceso a los servicios de Salud a través de su EPS. Sólo procederá la
desafiliación a una EPS, en los siguientes casos: a) Transcurridos tres (3)
meses continuos de suspensión de la afiliación por causa del no pago de las
cotizaciones. b) Cuando el trabajador dependiente pierde tal calidad e informa
a la EPS que no tiene capacidad de pago para continuar afiliado como
independiente. c) Para los afiliados beneficiarios, cuando transcurran tres
meses de suspensión y no se entreguen los soportes de la afiliación requeridos
por la EPS. d) En caso de fallecimiento del cotizante, también se producirá la
desafiliación de sus beneficiarios, salvo que exista otro cotizante en el grupo
familiar, caso en el cual quedará como cabeza de grupo. e) Cuando la EPS
compruebe la existencia de un hecho extintivo de la calidad de afiliado, cuya
novedad no haya sido reportada. f) Cuando la Superintendencia Nacional de Salud
defina quejas o controversias de multiafiliación.
·
TRASLADO: Es el derecho que tienen los afiliados para cambiarse
a otra Entidad Promotora de Salud, una vez se cumpla con el período mínimo de
permanencia exigido o se configuren las causales definidas para tal fin por las
disposiciones legales vigentes.
·
VERIFICACIÓN: Procedimiento establecido mediante plan de visitas
para verificar el cumplimiento de condiciones exigibles a los prestadores de
Servicios de Salud. Es responsabilidad de las Entidades Departamentales y
Distritales de Salud.
·
VIGILANCIA: Vigilancia, consiste en la atribución para advertir,
prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del
financiamiento, aseguramiento, prestación del servicio de salud, atención al
usuario, participación social y demás sujetos de vigilancia de la
Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el
Sistema General de Seguridad Social en Salud para el desarrollo de este.
TABLA DE CONTENIDO
I. ANTECEDENTES.                                                                                                                                                                                                                                           (1)
II. TEXTO DEL DECRETO
LEGISLATIVO QUE SE REVISA.                                                                                                                                                         (2)
III.   PRUEBAS DECRETADAS.                                                                                                                                                                                                            (8)
IV.
INTERVENCIONES CIUDADANAS.                                                                                                                                                                                                         (9)
1.         Intervenciones ciudadanas que solicitan la
constitucionalidad del Decreto 4975 de 2009.                                                                                                            (9)
2.
Intervenciones
ciudadanas que solicitan la inconstitucionalidad del Decreto 4975 de 2009.                                                                                                               (18)
3
Otras intervenciones.                                                                                                                                                                                                                      (40)
4.         Intervenciones
extemporáneas.                                                                                                                                                                                                                  (45)
5.         Solicitudes
de audiencia pública.                                                                                                                                                                                                   (48)
V.        CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.                                                                                                                                                      (48)
VI.       CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.                                                                                                                                                 (54)
1.
Competencia.                                                                                                                                                                                                                                  (54)
2.
Metodología para el estudio del
decreto declaratorio del estado de emergencia social.                                                                                                                              (55)
3.
El Estado de derecho y los
principios fundamentales de separación de poderes, democrático y participativo.
Los estados de excepción en Colombia.                           (55)
4.
Particularidades que ofrece el
estado de emergencia económica, social y ecológica, o de grave calamidad
pública.                                                                                  (62)
5.
Alcance del examen constitucional
sobre el decreto declaratorio del estado de emergencia. Los presupuestos fáctico,
valorativo y juicio de suficiencia
de medios
ordinarios.                                                                                                                                                                                                                     (74)
6.         La
importancia de contar con un sistema de protección social que garantice el goce
efectivo del derecho a la salud dentro de un marco financiero sostenible.                    (84)
7.         El
examen de constitucionalidad del Decreto legislativo número 4975 del 23 de
diciembre de 2009.                                                                                                       (112)
7.1.      El
examen de los requisitos formales de la declaratoria del estado de emergencia
social.                                                                                                              (112)
7.2.      Examen de los presupuestos materiales.                                                                                                                                                                             (113)
7.2.1.   El presupuesto fáctico.                                                                                                                                                                                                       (124)
Conclusiones. Inexistencia de
hechos sobrevinientes y extraordinarios.                                                                                                                             (157)
7.2.2.   El presupuesto valorativo.                                                                                                                                                                                      (160)
Conclusiones. Gravedad de los
hechos mas no inminencia de los mismos.                                                                                                            (165)
7.2.3.   El juicio de suficiencia de los
medios ordinarios del Estado.                                                                                                                                  (167)
Conclusiones. El Gobierno
dispone de medios ordinarios para conjurar la problemática en salud.                                                                                              (182)
7.2.4.   Medidas a ser adoptadas para
atender la problemática social en salud.                                                                                                                               (184)
7.3.      Efectos diferidos de los decretos de
desarrollo que establezcan fuentes tributarias de financiación. La gravedad de
los hechos.                                                         (185)
8.         Parte
resolutiva.                                                                                                                                                                                                                              (193)
Anexo 1                                                                                                                                                                                                                                         (196)
Anexo 2                                                                                                                                                                                                                                         (202)               Anexo
3                                                                                                                                                                                                                                         (211)
Anexo 4                                                                                                                                                                                                                                         (225)
Anexo 5                                                                                                                                                                                                                                         (229)
Anexo 6                                                                                                                                                                                                                                         (238)
Anexo 7                                                                                                                                                                                                                                         (246)
Anexo 8                                                                                                                                                                                                                                         (250)
Anexo 9                                                                                                                                                                                                                                         (252)
Anexo 10                                                                                                                                                                                                                                       (258)
Anexo 11                                                                                                                                                                                                                                       (260)
Anexo 12                                                                                                                                                                                                                                       (262)
Anexo 13                                                                                                                                                                                                                                       (265)
Anexo 14                                                                                                                                                                                                                                        (272)
Anexo 15                                                                                                                                                                                                                                       (275)
Anexo 16                                                                                                                                                                                                                                       (278)
Anexo 17                                                                                                                                                                                                                                       (281)
Anexo 18                                                                                                                                                                                                                                       (285)
Anexo 19                                                                                                                                                                                                                                       (299)
Anexo 20                                                                                                                                                                                                                                       (303)   Anexo
21                                                                                                                                                                                                                                        (306)
Anexo 22                                                                                                                                                                                                                                       (307)
Anexo 23                                                                                                                                                                                                                                       (309)
Anexo 24                                                                                                                                                                                                                                       (322)
Anexo 25                                                                                                                                                                                                                                       (325)
Anexo 26                                                                                                                                                                                                                                       (327)
Anexo 27                                                                                                                                                                                                                                       (330)
Anexo 28                                                                                                                                                                                                                                       (332)
Anexo 29                                                                                                                                                                                                                                       (339)
Anexo 30                                                                                                                                                                                                                                       (342)
Anexo 31                                                                                                                                                                                                                                       (344)
Anexo 32                                                                                                                                                                                                                                       (347)
SIGLAS                                                                                                                                                                                                                                                     (377)
DEFINICIONES                                                                                                                                                                                                                                       (381)
TABLA
DE CONTENIDO                                                                                                                                                                                                                       (390)
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A
LA SENTENCIA C-252/10
SENTENCIA DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL-Inexequibilidad de una norma y la prolongación en
el tiempo de la vigencia de la misma conlleva a una contradicción jurídica/CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA EN
MATERIA DE SALUD-Modulación de efectos del fallo en relación con las
medidas tributarias resulta contradictorio y riesgoso (Salvamento de voto)
Referencia:
Expediente RE-152
Revisión
constitucional del Decreto Legislativo número 4975
del 23 de diciembre de 2009, “Por el cual se declara el estado
de emergencia social”.
Magistrado
Ponente:
Jorge Iván
Palacio Palacio
Con el debido respeto por
las decisiones mayoritarias de esta Corporación, me permito disentir de la
sentencia en la cual se declara la inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009
pero al mismo tiempo se otorga efectos diferidos a dicha inexequibilidad en
relación con las medidas tributarias, por cuanto considero que tal modulación
de los efectos del fallo resulta contradictoria y riesgosa por las siguientes
razones:
(i) Es una decisión que conlleva una insalvable contradicción jurídica en tanto de un lado se
declara la inexequiblidad de una norma y de otro lado se prolonga en el tiempo
la vigencia jurídica de la misma, aunque sea parcialmente, lo cual es de
entrada contradictorio desde el punto de vista jurídico y lógico, por cuanto la
declaratoria de inexequibilidad del tribunal constitucional como “Legislador
negativo” es la expulsión de las normas declaradas inexequibles del
ordenamiento jurídico. En este caso, la Corte declara que un Decreto que
declara una emergencia social es inexequible, lo cual debería tener la
consecuencia de expulsar de inmediato del ordenamiento jurídico tal normativa,
sin embargo, la Corte, deja vigentes en el tiempo unas medidas, respecto de las
cuales adicionalmente ha reconocido expresa y claramente en el fallo la
absoluta carencia de competencia por parte del órgano que las profiere, lo cual
entraña a todas luces una clara contradicción lógica y jurídica;
(ii) Es una decisión que implica un
gravísimo menoscabo a la plenitud y vigencia del estado de derecho, a sus
formas y procedimientos, en tanto se convalidan, así sea transitoriamente,
medidas tributarias expedidas con absoluta carencia de competencia por parte
del Gobierno;
(iii) Es una decisión que riñe con el texto
constitucional por cuanto de acuerdo con el artículo 215 de la Constitución
Política, el Gobierno solo podrá habilitarse para establecer nuevos tributos o
modificar los existentes, con el propósito de afrontar directa y
específicamente el estado de emergencia, cuando se acrediten todos los
presupuestos (fáctico, valorativo y de suficiencia) derivados de dicho precepto
superior; y,
(iv) Finalmente, pero no menos importante,
esta es una decisión riesgosa,  porque se crea un deplorable
precedente, según el cual, independientemente del uso indebido que se le dé a
las facultades de excepción, el Gobierno podrá confiar en la benevolencia y
comprensión del tribunal constitucional, quien, al margen de los exigentes
presupuestos que la Constitución ha establecido para la declaratoria de un
estado de emergencia, convalidará las decisiones tributarias por razones
diferentes a las estrictamente constitucionales;
Por todo lo anterior, el
suscrito magistrado reitera que la modulación de los efectos de este fallo
resulta claramente contradictoria y riesgosa, y que la única forma de defender
a cabalidad la integridad de la Constitución, así como la vigencia del estado
de derecho, y del principio de separación de poderes, era declarando la inexequibilidad integral y sin condicionamientos, ni modulaciones del
Decreto 4975 de 2009.
Por las
razones expuestas anteriormente discrepo de la decisión mayoritaria adoptada en
esta  sentencia, respecto de la inexequibilidad con efectos diferidos del
Decreto 4975 de 2009.
Fecha ut
supra
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL
DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Y JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
SOCIAL EN MATERIA DE SALUD-Inexequibilidad diferida (Salvamento parcial de
voto)
Este Tribunal ha recurrido a
la modalidad decisional de “inexequibilidad diferida” bajo unas precisas
condiciones y circunstancias, que pueden sintetizarse así: i) el carácter
excepcional de su empleo, ii) ha de constituir la única alternativa para la
defensa integral del orden constitucional, iii) no está sujeta a valoraciones
de conveniencia o políticas, iv) tiene que estar motivada y suficientemente
justificada, y v) debe constatarse que la inexequibilidad inmediata ocasiona un
vacío legal tan traumático que la situación constitucionalmente sería más grave
que el mantenimiento en el ordenamiento jurídico de la normatividad acusada,
por lo cual el Tribunal establece una plazo prudencial para que el Legislador
corrija la inconstitucionalidad. Los casos en que esta Corporación ha apelado
de manera estricta a esta modalidad decisoria lo han sido, en términos
generales, para periodos de normalidad institucional, esto es, de no alteración
del orden público. Ello sin desconocer su referencia en los estados de
excepción pero circunscrito a si la inconstitucionalidad sobreviniente del
decreto de desarrollo tiene efectos hacia el futuro (a partir de la sentencia)
o pueden retrotraerse a la expedición del decreto, o incluso a partir de la
sentencia que declaró inexequible el decreto declaratorio.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
SOCIAL EN MATERIA DE SALUD-Efectos diferidos (Salvamento parcial de voto)
La
modalidad decisional de efectos diferidos acogida por la mayoría de la Sala
Plena se muestra lejana a la observancia de los postulados constitucionales
toda vez que una lectura holística permite apreciar que bajo la expedición de
un decreto declaratorio de “estado de excepción” -anormalidad institucional,
emergencia social en salud-, que implica un juicio estricto de
constitucionalidad -invasión de las atribuciones del legislador ordinario- y es
declarado inexequible por haber desconocido el principio democrático, además
del participativo y de división de poderes que son expresiones del Estado de
derecho, la Corte haya recurrido a una modalidad de sentencia sobre los
decretos de desarrollo que resulta de uso “excepcional” por los tribunales
constitucionales -efectos diferidos de carácter “ultra activos-, que comporta
mantener vigente un decreto emitido por el Ejecutivo sin que se hubieren
presentado las circunstancias para su expedición, en periodos de no alteración
del orden público, respecto de una materia tributaria cuya vigencia por
disposición del Constituyente es efímera -regla general es la contraria,
vigencia indefinida-, que busca salvaguardar igualmente el principio
democrático -no hay tributo sin representación, principio de legalidad-.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Alcance (Salvamento
parcial de voto)
En lo concerniente al alcance
del control de constitucionalidad sobre los estados de excepción, la Corte ha
manifestado que debe ser especialmente rigurosa -en principio un juicio estricto
de constitucionalidad- atendiendo la invasión de la órbita del legislador
ordinario y la restricción que pueda conllevar de las libertades ciudadanas. Ha
afirmado que como a la declaratoria del estado de excepción le es consustancial
un rediseño transitorio del funcionamiento del Estado, el Constituyente fue
particularmente metódico en estipular controles jurídicos y políticos para
contrarrestar los eventuales excesos del Ejecutivo, mantener el sistema
democrático, salvaguardar el principio de separación y equilibrio de los
poderes públicos, y garantizar el disfrute pleno de los derechos y libertades
ciudadanas. Además, el artículo 215 de la Constitución preceptúa que los
decretos de desarrollo que se expidan podrán “en forma transitoria” establecer
nuevos tributos o modificar los existentes, precisando que en estos últimos
casos las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal,
salvo que el Congreso durante el año siguiente les otorgue carácter permanente.
Debe observarse que la “temporalidad” que se establece sólo respecto de las
“medidas tributarias” (la regla general es la vigencia indefinida) busca en
palabras de la Corte salvaguardar el principio democrático (no suplantación
definitiva de la voluntad popular y la democracia representativa), esto es,
evitar el abuso del poder dada la máxima de que “no hay tributo sin
representación” (principio de legalidad).
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
SOCIAL EN MATERIA DE SALUD-Sentencia diferida ultra activa desconoce los
fundamentos constitucionales de la ratio decidendi (Salvamento parcial de voto)
Referencia:
expediente R.E.152
Revisión
constitucional del Decreto Legislativo número 4975 del 23 de diciembre de 2009, “Por
el cual se declara el estado de emergencia social”.
Magistrado
Ponente:
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Con el respeto acostumbrado por
las decisiones de la Corte Constitucional procedemos a hacer explícitos los
argumentos que nos llevaron a salvar parcialmente el voto sobre la sentencia
C-252 de 2010.
1. Nuestra discrepancia radica
esencialmente con el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia que
dispuso: “Los efectos de la presente sentencia respecto de las normas que
establecen fuentes tributarias de financiación se determinarán de acuerdo con
el considerando 7.3.”.
Dicha determinación se
fundamentó, para la mayoría de la Sala Plena, en que al reconocerse la
presencia de una situación que reviste de “gravedad” en materia de
sostenibilidad financiera del sistema de salud, se justifica que algunos
decretos de desarrollo puedan mantener una vigencia temporal, concretamente los
que establecen fuentes tributarias de financiación, para no hacer más gravosa
la situación y poder garantizar de forma provisoria mayores recursos. También
se indicó que frente al vacío legislativo que acontece por la declaración de
inconstitucionalidad sobreviniente se generarían mayores consecuencias para la
prestación adecuada y oportuna del servicio, y el goce efectivo del derecho, lo
cual, encuentran, hace indispensable conceder un plazo adicional, así como
prever el destino de tales recursos y control de los mismos.
2. Quienes nos apartamos de los
anteriores razonamientos consideramos que la Corte termina contradiciendo su
propia sentencia en cuanto al objeto de protección y garantía constitucional
como lo fue el respeto por los principios democrático, participativo y de
separación de poderes, que fundamentan el Estado de derecho (arts. 1º y 113
superiores).
3.  Debemos empezar por señalar
que este Tribunal ha recurrido a la modalidad decisional de “inexequibilidad
diferida” bajo unas precisas condiciones y circunstancias, que pueden
sintetizarse así: i) el carácter excepcional de su empleo, ii) ha de constituir
la única alternativa para la defensa integral del orden constitucional, iii) no
está sujeta a valoraciones de conveniencia o políticas, iv) tiene que estar
motivada y suficientemente justificada, y v) debe constatarse que la
inexequibilidad inmediata ocasiona un vacío legal tan traumático que la situación
constitucionalmente sería más grave que el mantenimiento en el ordenamiento
jurídico de la normatividad acusada, por lo cual el Tribunal establece una
plazo prudencial para que el Legislador corrija la inconstitucionalidad.[434]
Los casos en que esta Corporación
ha apelado de manera estricta a esta modalidad decisoria lo han sido, en
términos generales, para periodos de normalidad institucional, esto es, de no
alteración del orden público.[435]
Ello sin desconocer su referencia en los estados de excepción pero circunscrito
a si la inconstitucionalidad sobreviniente del decreto de desarrollo tiene
efectos hacia el futuro (a partir de la sentencia) o pueden retrotraerse a la
expedición del decreto, o incluso a partir de la sentencia que declaró
inexequible el decreto declaratorio.[436]
4. En lo concerniente al alcance
del control de constitucionalidad sobre los estados de excepción, la Corte ha
manifestado que debe ser especialmente rigurosa -en principio un juicio
estricto de constitucionalidad- atendiendo la invasión de la órbita del
legislador ordinario y la restricción que pueda conllevar de las libertades
ciudadanas. Ha afirmado que como a la declaratoria del estado de excepción le
es consustancial un rediseño transitorio del funcionamiento del Estado, el
Constituyente fue particularmente metódico en estipular controles jurídicos y
políticos para contrarrestar los eventuales excesos del Ejecutivo, mantener el
sistema democrático, salvaguardar el principio de separación y equilibrio de
los poderes públicos, y garantizar el disfrute pleno de los derechos y
libertades ciudadanas.[437]
Además, el artículo 215 de la
Constitución preceptúa que los decretos de desarrollo que se expidan podrán “en
forma transitoria” establecer nuevos tributos o modificar los existentes, precisando
que en estos últimos casos las medidas dejarán de regir al término de la
siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso durante el año siguiente les
otorgue carácter permanente. Debe observarse que la “temporalidad” que se
establece sólo respecto de las “medidas tributarias” (la regla general es la
vigencia indefinida) busca en palabras de la Corte salvaguardar el principio
democrático (no suplantación definitiva de la voluntad popular y la democracia
representativa), esto es, evitar el abuso del poder dada la máxima de que “no
hay tributo sin representación” (principio de legalidad).[438]
5.  En el presente
asunto, la Corte acogió por unanimidad la declaración de inexequibilidad del
Decreto Legislativo 4975 de 2009 que declaró el estado de emergencia social en
salud, tal como consta en el numeral primero de la parte resolutiva, que tuvo
como fundamento esencial:
-
La
inexistencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios por la presencia de una
problemática estructural, generada de tiempo atrás y recurrente que concierne
al diseño, organización y sostenibilidad del sistema de salud en Colombia,
además de que no pudo evidenciarse una agravación rápida e inusitada de un
fenómeno ya existente. Específicamente, sobre la sostenibilidad financiera se
expuso con base en sentencias del Consejo de Estado y de este Tribunal
Constitucional la importancia de liberar recursos de la subcuenta de
solidaridad del Fosyga y de la regresividad que algunas medidas legislativas
presupuestales hubieran representado para la población subsidiada de no
declararse su inexequibilidad. Las situaciones de abuso, evasión, elusión,
ineficiencia administrativa y corrupción expuestas en el decreto declaratorio
del estado de emergencia social en salud y las pruebas acopiadas llevaron a la
Corte a señalar el deber de atacar las causas que propician el desequilibrio
financiero antes que sus consecuencias, con políticas estables y profundas
cuidadosamente diseñadas y razonadas, pues, de lo contrario sería realizar
grandes esfuerzos fiscales para tratar de llenar un saco roto.
-
Para esta
Corporación si bien la valoración que hizo el Ejecutivo sobre la “gravedad” de
la perturbación del orden social no resulta arbitraria, ni producto de un error
manifiesto por las dimensiones que ha alcanzado con el transcurrir del tiempo
la problemática estructural en salud en lo que concierne a la sostenibilidad
financiera, ello no se muestra con la misma claridad respecto de la
“inminencia” que debe demostrarse por no haberse acreditado suficientemente la
existencia de un serio peligro o la materialización en cualquier momento de un
colapso del sistema, ni que se esté ante una situación insalvable o
incontenible.
-
También pudo
comprobarse la existencia de un marco de competencias y de poderes ordinarios
suficientes con vista a prevenir y corregir la problemática estructural que se
presenta en el sistema de salud, los cuales consideró la Corte que pudo haberse
empleado desde el primer momento por el Ejecutivo y puede hoy en día hacerlo.
Concretamente refirió a la imperiosa necesidad de acudir al proceso de
discusión pública, esto es, al foro democrático por excelencia que es el
Congreso de la República, en virtud de los principios de separación de poderes,
democrático, participativo y pluralista, a efectos de tratar lo correspondiente
al diseño, la organización y la sostenibilidad financiera del sistema. Recalcó
esta Corte que incluso a corto plazo el Gobierno cuenta con un marco de
atribuciones ordinarias (trámite de leyes) que puede ejercer con mensaje de
urgencia, además de las que dispone directamente en ejercicio de la potestad
reglamentaria, para atender con la mayor prontitud y profundidad posible la
situación deficitaria presupuestal. Adicionalmente, dispuso que tal problemática
estructural fuera abordada en el Plan Nacional de Desarrollo, como también
permitió residualmente el recobro por los entes territoriales ante el Fosyga de
los servicios y medicamentos no POS-S que se requieren con necesidad, al igual
que requirió a los órganos de control para que evitaran la dilapidación de los
recursos de la salud.
En esa medida, para la
Corte al no cumplirse ninguna de las exigencias previstas en el artículo 215 de
la Constitución para la declaratoria del estado de emergencia social en salud,
esto es, los presupuestos fáctico, valorativo y de suficiencia de los medios
ordinarios (observancia concurrente para superar el juicio de
constitucionalidad), la Corte procedió de forma unánime a declarar la
inexequibilidad del Decreto Legislativo 4975 de 2009.
6.   Es claro para la
Corte, entonces, que frente a la inexequibilidad del decreto declaratorio del
estado de emergencia social en salud los decretos de desarrollo devienen en
inconstitucionales. Así lo ha sostenido este Tribunal al indicar que cuando se
declara la inconstitucionalidad de un decreto legislativo (estados de
excepción) que constituye el origen, la causa o el fundamento jurídico para la
expedición de otros decretos, deben igualmente desaparecer del ordenamiento
jurídico los que se expidieron en su desarrollo por ausencia de base jurídica,
siempre que exista una relación de causa a efecto entre la norma causal y la
derivada.[439]
Ha dicho este Tribunal:
“declarada la inexequibilidad del decreto básico, el
Presidente de la República queda despojado de toda atribución legislativa derivada
del estado de excepción y, por ende, ha perdido la competencia para dictar
normas con fuerza de ley.”[440]
Negrillas al margen del texto
transcrito en comento.
7.  La
modalidad decisional de efectos diferidos acogida por la mayoría de la Sala
Plena se muestra lejana a la observancia de los postulados constitucionales
toda vez que una lectura holística permite apreciar que bajo la expedición de
un decreto declaratorio de “estado de excepción” -anormalidad institucional, emergencia
social en salud-, que implica un juicio estricto de constitucionalidad -invasión
de las atribuciones del legislador ordinario- y es declarado inexequible por
haber desconocido el principio democrático, además del participativo y de
división de poderes que son expresiones del Estado de derecho, la Corte haya
recurrido a una modalidad de sentencia sobre los decretos de desarrollo que
resulta de uso “excepcional” por los tribunales constitucionales -efectos
diferidos de carácter “ultra activos-, que comporta mantener vigente un decreto
emitido por el Ejecutivo sin que se hubieren presentado las circunstancias para
su expedición, en periodos de no alteración del orden público, respecto de una
materia tributaria cuya vigencia por disposición del Constituyente es efímera -regla
general es la contraria, vigencia indefinida-, que busca salvaguardar igualmente
el principio democrático -no hay tributo sin representación, principio de
legalidad-.
8.  El
anterior esquema expositivo nos permite concluir a quienes salvamos el voto
sobre el numeral segundo de la sentencia C-252 de 2010, en el desconocimiento
de una línea jurisprudencial pacífica y consistente que termina por
flexibilizar hasta desaparecer el juicio estricto de constitucionalidad, sin que
se hubiere expuesto mayores fundamentos jurídicos, además de también
verificarse la existencia de una contradicción argumentativa que termina por
descartar el objeto de garantía constitucional que motivó la sentencia de
inconstitucionalidad.
8.1. Respecto
de una de las formas de estado de excepción (declaratoria del estado de
emergencia social en salud) encontrada inexequible, la mayoría de la Corte
procedió a emplear una modalidad de sentencia sobre algunos decretos de
desarrollo que resulta de uso extraordinario, según lo ha reconocido la
jurisprudencia constitucional, que la ha limitado implícitamente en su
aplicación para tiempos de normalidad institucional (efectos diferidos ultra activos)
y que concierne a una materia de regulación transitoria (carácter temporal de
las normas tributarias) y no permanente (regla general), sin que se hubieren
expuesto mayores razonamientos constitucionales para llegar a tal
determinación.
8.2.  La
aplicación de la modalidad de sentencia diferida ultra activa termina por
desconocer en un grado significativo los fundamentos constitucionales -ratio
decidendi- que llevaron de manera unánime a la Corte a declarar la
inexequibilidad del decreto declaratorio del estado de emergencia social en
salud, centrada en el respeto por el principio democrático como espacio de
razón pública.
8.3. Al
permitirse que continúen vigentes algunos decretos de desarrollo se termina
generando un contra argumento a la sentencia de inconstitucionalidad. Como se
ha explicado y aunque resulte insistente, no fueron encontradas validas a la
luz de la Constitución los hechos que adujo el Gobierno para la declaratoria
del estado de emergencia por cuanto pudo determinarse que:
i) se está ante una problemática estructural que concierne
al diseño, organización y sostenibilidad financiera del SGSSS[441] (atribución
legislativa) sin que pueda observarse la adopción de medidas legislativas
profundas para su atención oportuna, ii) se presentan situaciones de abuso,
ineficiencia administrativa y corrupción que desequilibran aún más la
sostenibilidad financiera del sistema, por lo que debe controlarse el destino
de los recursos públicos, iii) no logró demostrarse una inminencia en la
perturbación del orden social o de una situación insalvable o incontenible, y
iv) se dispone de un marco de competencias ordinarias a corto, mediano y largo
plazo, suficientes para prevenir y corregir la problemática en salud con
oportunidad y eficiencia (diseño de las políticas públicas en salud), lo cual
por la materia que incumbe debe agotar indefectiblemente el camino de la
democracia, el proceso de discusión pública, el trámite participativo y
pluralista ante el Congreso, todo en la búsqueda del respeto por los derechos
de los usuarios del servicio de salud.
Entonces,
cómo es posible sostener bajo una modalidad decisoria ultra activa, que luego
de la comprobación constitucional de la inacción del Estado para establecer
unas políticas profundas, serías y estables en salud reconocida además por los
actores de la salud, del desgreño administrativo y corrupción campeante sobre
los recursos de la salud expuesta por el Gobierno y aceptada igualmente por los
agentes de la salud, y de haberse encontrado finalmente por la Corte
inconstitucional el decreto declaratorio del estado de emergencia social en
salud por sustituir uno de los pilares del Estado de derecho como lo es el
principio democrático, deba premiarse por el mismo garante de la Constitución
tal situación manteniendo temporalmente algunas medidas extraordinarias
tributarias que al rompe puede apreciarse que deben obedecer con mayor ahínco a
la expresión de la voluntad popular y la democracia representativa bajo un
proceso de discusión pública ante el Congreso (art. 215 superior).
8.4.  Si
el motivo de la inconstitucionalidad fue la inobservancia del principio
democrático del cual emerge un proceso de discusión pública que busca garantizar
la participación, el pluralismo y la publicidad, en correspondencia con los
principios de soberanía popular y de separación de poderes, no es posible
entender que la mayoría de la Sala Plena haya optado por habilitar
constitucionalmente una modalidad de decisión que termina por desvirtuar el mismo
objeto de protección constitucional acogido por unanimidad de la Corte. Ha de
reiterarse que la procedencia de las sentencias de inexequibilidad diferida o
de constitucionalidad temporal se ha limitado en tiempos de normalidad del
Estado a que constituya “la única alternativa que posibilite la defensa
integral del orden constitucional. No se trata entonces de una decisión sujeta
a valoraciones políticas o de conveniencia, sino [e]l resultado de un estudio
de los efectos del fallo de inexequibilidad sobre las normas constitucionales.”[442]
8.5.  Si
bien la Corte reconoció la “gravedad” de la situación financiera que atraviesa
el sistema de salud, ello lo fue bajo el contexto de la inexistencia de hechos
sobrevinientes y extraordinarios, de la no acreditación de una inminencia
(requisito concurrente con la gravedad para configurar el presupuesto
valorativo) y de la existencia de un conjunto de atribuciones ordinarias para
conjurar la problemática integral en salud (trámite de ley ordinaria con
mensaje de urgencia).
8.6.  Al
disponer la mayoría de la Sala Plena sobre los decretos de desarrollo que
establezcan fuentes tributarias de financiación i) un plazo determinado de
vigencia, ii) cuál será el destino de los recursos y iii) la adecuada
vigilancia por los órganos de control, termina la Corte efectuando un juicio de
constitucionalidad material sobre lo que resulta inconstitucional por
consecuencia pero diferido en el tiempo, a más de que entra a modificar el
contenido normativo del decreto en una especie de “exequibilidad condicionada”.
El planteamiento expositivo empleado por la mayoría de la Sala Plena permite colegir
que los decretos de desarrollo que en virtud de la modulación de la sentencia
mantendrían su vigencia transitoria, tampoco hubieran superado el más flexible
control de constitucionalidad.
8.7. Incluso
partiendo del supuesto de la procedencia de los efectos diferidos ultra activos
en los estados de excepción, no se cumplirían los presupuestos que se han
instituido para su procedencia en periodo de normalidad institucional (deberían
resultar aún más rigurosos para los periodos de alteración del orden público),
toda vez que el Gobierno siempre ha dispuesto constitucional y legalmente de
diversas atribuciones ordinarias como la iniciativa legislativa con mensaje de
urgencia, además del ejercicio de la potestad reglamentaria, para atender con
oportunidad, profundidad y eficiencia la situación financiera que aqueja al
sistema de salud. Así tampoco se cumple el requisito que hubiera habilitado una
inconstitucionalidad diferida bajo el supuesto indicado, esto es, que
constituya la “única alternativa” que posibilite la defensa integral de la
Constitución, que vendría por demás a restar todo sustento jurídico al presunto
vacío legislativo que supuestamente había generado una situación de mayor
inconstitucionalidad, cuando la realidad es que la consecución del diseño de la
política pública en salud implica abordarla, a más de la inmediatez, bajo un
proceso de discusión pública que atienda y resuelva con pertinencia y de manera
sustancial la problemática estructural que aqueja el sistema de salud.
8.8.
Entonces, puede sostenerse que la Corte buscó rescatar el principio
democrático, no obstante con la modulación de la sentencia terminó otorgando
vigencia temporal a algunos decretos extraordinarios de desarrollo que
justamente resultaban inconstitucionales por consecuencia al suplantar el camino
de la democracia, para finalmente la Corte enjuiciar materialmente dichos
decretos estableciéndoles unos cambios normativos que terminan por desvirtuar
aún más el proceso de discusión pública que debe agotarse ante el Congreso.
La pretensión de la mayoría de la
Sala Plena consistente en desligar los efectos de una sentencia respecto de la ratio
decidendi que motiva la misma, termina por desconocer la necesaria
congruencia que precede a toda decisión constitucional, como su observancia y
apreciación integral.
8.9.  Preocupa
altamente a quienes en esta oportunidad salvamos parcialmente el voto que el
centro del debate haya quedado reducido a los efectos de una sentencia cuando la
Constitución impone edificar una determinación a partir de su eficacia misma, teniendo
siempre como norte inalterable la supremacía e integridad de la Carta Política
(art. 241 superior).[443]
8.10.  De ahí que el modo de
ejercer la defensa integral de la Constitución Política estaba dado en declarar
la inexequibilidad consecuencial de todos los decretos de desarrollo, sin tener
que acudir a modulación alguna sobre los mismos.
Así dejamos expresados los
argumentos que nos llevaron a salvar parcialmente el voto en esta oportunidad.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO
DEL
MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
A
LA SENTENCIA C-252 DE 2010
Referencia: expediente R. E. 152
Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo número 4975 del
veintitrés (23) de diciembre de dos mil diez (2010) “Por medio del cual se
declara el estado de emergencia social”.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Con el
acostumbrado respeto, el suscrito Magistrado disiente del numeral segundo de la
parte resolutiva de esta providencia, mediante el cual  se difieren los efectos
de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009.
En primer lugar, considero que en el
control constitucional de una figura de excepcionalidad como es la emergencia
social, aplicar los efectos temporales diferidos (figura a su vez excepcional
en materia de control de constitucionalidad de las leyes), produce como
consecuencia la ineficacia plena o cuasi plena, de la declaración de
inconstitucionalidad. Hasta la fecha, la Corte había acudido al expediente de
los efectos diferidos de las sentencias en el tiempo, única y exclusivamente,
en los procesos de control abstracto de leyes ordinarias, para evitar los
traumatismos que pudiera generar la declaratoria de inconstitucionalidad de una
norma que ha permanecido vigente en el ordenamiento y que venía produciendo
efectos jurídicos. De este modo, siendo un mecanismo excepcional aplicable a normas
expedidas durante la normalidad institucional (leyes ordinarias), su extensión
a los decretos legislativos expedidos bajo estados de excepción  resultaría aún
más rigurosa y seguramente inaplicable (la excepción extendida a los estados de
excepción). En el control de un estado de excepción no se puede utilizar
simultáneamente una sentencia que declare la inconstitucionalidad y
simultáneamente un condicionamiento material con efecto diferido en el tiempo.
Se trata de una contradicción de principio pues la declaración de
inconstitucionalidad del decreto de la declaratoria no es compatible con la de
establecer efectos diferidos en el tiempo a todo el contenido o parte de que ha
sido declarado inconstitucional.
Cuando se trata del control de la
declaratoria de un estado de excepción no es posible desligar el juicio de
validez de la asignación de efectos en el tiempo de las sentencias de
inconstitucionalidad. La
decisión tomada por la Corte al declarar inconstitucional el Decreto
legislativo 4975 de 2009 con efecto diferido en el tiempo, tiene como propósito
dejar vigentes algunos decretos legislativos de desarrollo relativos a aspectos
financieros o tributarios y a condicionar su utilización de manera diferente a
la prevista en los decretos legislativos. Esta postura supone una escisión
radical, o si se quiere una falsa contraposición entre el control de validez y
el control de eficacia, entendido este ultimo como la competencia de la Corte
para determinar la eficacia temporal y material de la decisión, pues a pesar de
ser declarado inválido el Decreto 4975 sigue produciendo efectos, es decir,
sigue siendo eficaz. En este sentido se puede afirmar que la sentencia C-252 de
2010 produce una mera inconstitucionalidad formal del decreto objeto de
control, que en la práctica tiene los mismos efectos de una declaratoria de
constitucionalidad del estado de emergencia social.
Con la asignación de efectos diferidos
resulta irrelevante declarar la inconstitucionalidad o la constitucionalidad
del decreto examinado. Una
sentencia en la que se condiciona la inconstitucionalidad, señalando efectos
temporales diferidos y consideraciones materiales sobre las normas a las cuales
se aplicarán estos efectos, termina siendo una sentencia de
inconstitucionalidad condicionada. Con esta decisión, en la práctica, se enerva
la razón de ser y los propósitos del control de constitucionalidad en los
estados de excepción, pues no obstante se declare la invalidez sigue vigente el
decreto legislativo inconstitucional. En este sentido no existe una diferencia
sustancial entre la declaración de constitucionalidad y la declaración de
inconstitucionalidad, como si sucede en las otras ocasiones en las que la Corte
ha utilizado la figura de diferir en el tiempo de los efectos de
inconstitucionalidad en leyes ordinarias.
Esta sentencia genera precedentes
peligrosos para el funcionamiento democrático del Estado Colombiano y de la
seguridad jurídica en materia impositiva. En lo sucesivo el Ejecutivo tiene la posibilidad de dictar
decretos legislativos que declaren un Estado de excepción con plena consciencia
de su inconstitucionalidad y no obstante esta situación, con la fundada
esperanza de que por tratarse de un “asunto grave” la Corte permita que sigan
vigentes. Dicho de otra forma, con esta decisión se permite que no obstante que
el Presidente desconozca el principio de separación de poderes y la potestad
legislativa del Congreso con la declaración de un estado de excepción, pueda
aspirar a que esta Corporación avale en alguna medida su actuación abiertamente
inconstitucional.
En el mismo orden de ideas, se vacía de
contenido el inciso 8 del artículo 215 constitucional que señala textualmente: “El Presidente de la República y los
ministros serán responsables cuando declaren el estado de emergencia sin
haberse presentado alguna de las circunstancias previstas en el inciso primero
y lo serán también por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las
facultades que la Constitución otorga al gobierno durante la emergencia”,
pues es definitiva se termina por avalar la conducta del primer mandatario lo
que imposibilita deducir responsabilidad política alguna a pesar de la
declaratoria de inexequibilidad de la declaratoria.
La argumentación utilizada para motivar y justificar la
necesidad del efecto diferido es contradictoria y
supone simultáneamente la negación de las apreciaciones expuestas en la misma
sentencia que descartan la existencia concurrente de los criterios fácticos,
valorativos y de suficiencia para declarar la constitucionalidad del Decreto
4975 de 2009. Si las causas que se adujeron por el Gobierno para declarar el
estado de emergencia social no tenían el carácter de sobrevinientes y
extraordinarias, además de disponer de mecanismos ordinarios para su solución
oportuna y efectiva, no se entiende cómo se prolongan las medidas legislativas
de desarrollo.
Por otra parte, al acudir a expedientes
poco claros para dejar vigentes los decretos que establecen fuentes tributarias
de financiación debido a la supuesta “gravedad” en la financiación del sistema,
la providencia se aparta de
las características propias de un control jurídico y esgrime consideraciones de oportunidad y
conveniencia, lo que es propio del control de naturaleza política que no
corresponde a la Corte Constitucional.
Con esta sentencia se crea un estado de
emergencia social en salud diferente al originalmente concebido en el Decreto 4975 de 2009. Los efectos
diferidos son indeterminados porque dependen del condicionamiento contenido en la
C-252 de 2010 y de las futuras sentencias que adoptará la Corte Constitucional
sobre cada uno de los decretos mediante los cuales se adoptan medidas para
conjurar la emergencia en salud. Con esta técnica de autohabilitación abierta,
se introduce un condicionamiento indeterminado que transfiere las competencias
gubernamentales a la Corte Constitucional, esta última reemplaza al Gobierno
para decidir cuales son las disposiciones necesarias para resolver una crisis
que, paradójicamente, se ha declarado que no existe en los términos del numeral
primero de la sentencia. Este tipo de sentencias pone en riesgo el papel que
cumple la Corte Constitucional como poder contramayoritario en nuestro Estado
de Derecho, en la medida que la legitimidad de sus decisiones, como órgano que
realiza un control de naturaleza judicial, se debe fundar más en la coherencia
de su razonamiento que en su legitimidad de origen, que es siempre más precaria
que la los demás sujetos a los que la Constitución asigna la titularidad de la
potestad legislativa.
Una vez se constató la vulneración del artículo 215
de la Carta porque las causas que se adujeron por el
Gobierno para declarar el estado de emergencia social no tenían el carácter de
sobrevinientes y extraordinarias, además de disponer de mecanismos ordinarios
para su solución oportuna y efectiva, lo procedente era la declaración
de inconstitucionalidad de la integridad del Decreto 4975 de 2009, sin que se
pudieran establecer condicionamientos temporales ni materiales, como se hace en
la sentencia C-252 de 2010. En cualquier caso, si se quería dejar vigentes
algunos de los decretos legislativos mediante los cuales se adoptaban fuentes
tributarias de financiación, la
decisión técnicamente correcta era la de declarar la constitucionalidad parcial
del decreto, limitada a que
el Estado de emergencia social tuviera como propósito recaudar recursos, en el
entendido las demás materias deben ser reguladas por leyes  aprobadas por
el Congreso de la república.
Fecha
ut supra,
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1]
Diario Oficial No. 47.572 de 23 de diciembre de 2009.
[2] Entidad Cooperativa Solidaria de Salud (ECOOPSOS).
La  intervención es firmada por 5946 ciudadanos a 419 folios.
[3]
En el caso de los ministerios de Minas y Energía y de Educación Nacional
firmaron las Viceministras de tales entidades debidamente encargadas de las
funciones del despacho del Ministro.
[4]
Las intervenciones del Gobierno se reflejan igualmente en el acápite de las
pruebas aportadas.
[5]
Base de datos de recobros administrada por el Consorcio FIDUFOSYGA 2005.
[6]
La tutela y el derecho a la salud. Período 2006-2008. Bogotá, D.C., 2009.
[7]
Defensoría del Pueblo. La tutela y el derecho a la salud. Bogotá, D.C., 2006.
[8]
Intervención de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
[9]
Refieren que la Universidad Nacional identificó como principal determinante de
esta problemática la capacidad de los entes territoriales de gestionar los
procesos del régimen subsidiado. Texto: “¿Ha mejorado el acceso a la salud?
Evaluación de los procesos del régimen subsidiado. Centro de Investigaciones
para el Desarrollo CID. Ministerio de la Protección Social. Programa de Apoyo a la Reforma de Salud. PARS. Bogotá. 2007. Ver, también
texto: “Evaluación y propuesta de ajuste a la operación del régimen subsidiado.
Ministerio de la Protección Social. Dirección de Gestión de la Demanda en Salud. 2008.
[10] Las intervenciones
gubernamentales reiteran el contenido literal de los considerandos del decreto
declaratorio y también el contenido de sus exposiciones.
[11] Intervención de Acemi.
[12] Intervención de Gestarsalud. De otro lado, se afirma que el inusitado crecimiento en la
demanda de servicios no cubiertos por el plan obligatorio de salud, tanto en el
régimen contributivo como en el régimen subsidiado, es el hecho que desde una
perspectiva general le otorga el carácter de sobreviniente a la declaratoria de
emergencia social. Se basan en el crecimiento inusitado de los recobros al
Fosyga y a los entes territoriales por concepto de procedimientos y
medicamentos no POS concedidos por tutela o por vía de los Comités Técnicos
Científicos y de la cartera de la red prestadora, pues no se logra realizar el
recobro con éxito, configurándose así un escenario de crisis que impide la
realización de los planes de progresividad, unificación y universalización (intervenciones de Acemi, Ecoopsos y otros, Asocajas y
Gestarsalud).
[13] Intervenciones de Acemi,
Ecoopsos y otros, Asocajas y Gestarsalud.
[14] En particular la
intervención de Acemi.
[15] En particular la
intervención de Gestarsalud.
[16] Al respecto, por
ejemplo, la intervención de ACEMI.
[17] Intervención de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
[18] Cft. Intervenciones de
Gestarsalud y Ecoopsos, y otros.
[19] Ministerios de Hacienda
y Crédito Público y de la Protección Social.
[20] Intervención de Acemi.
[21] Intervenciones de Acemi
y del Ministerio de la Protección Social.
[22] Intervención de
Gestarsalud.
[23] Dicen al respecto que
aproximadamente existen 1200 normas de tipo legal y reglamentario.
[24] Intervención de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
[25] Cft. Ministerios de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público.
[26] Intervenciones de
Gestarsalud y Acemi.
[27]  En su intervención
aclaran que cuenta con la adhesión de 489 ciudadanos y 13 organizaciones no
gubernamentales.
[28] Su intervención se
concentró en aquellos asuntos incluidos en el decreto declaratorio que de
manera evidente son de tipo estructural o pretendan realizar una reforma
estructural, por lo que solicitó la inexequibilidad de los apartes que subrayó
en su comunicación. Además, no descarta enteramente que el SGSSS presente
problemas financieros graves y urgentes que de no ser confrontados
inmediatamente puedan atentar contra un aceptable funcionamiento del sistema de
salud. De este modo, esta intervención también será objeto de referencias en el
acápite de “otras intervenciones”.
[29] Acompañan
su escrito con 720 firmas de ciudadanos que se adhieren a su intervención.
[30] Acompañan su escrito con 1087 firmas de
ciudadanos que se adhieren a su intervención.
[31] Esta intervención fue acompañada de 342
firmas adicionales a la correspondiente a la ciudadana que se enuncia.
[32] Fueron
recibidos 550 formatos de intervenciones iguales a la de la ciudadana que se
relaciona.
[33] Por ejemplo,
intervenciones de Andrés De Zubiría Samper y de Sabel Reinerio Arevalo, quienes
manifiestan que las consideraciones del decreto declaratorio adolecen de una
falsa motivación.
[34]  Por ejemplo,
intervención de Alfredo Gutierrez Borrero y de Iván Cepeda Castro y otros.
[35] Específicamente, por
ejemplo, la Comisión Colombiana de Juristas invoca la existencia de estudios en
los que se relaciona la existencia de esos problemas estructurales; como
referencia a varios de ellos cita a Olga Lucía Acosta, Manuel Ramírez y Carlos
Iván Cañón, “La Viabilidad del Sistema de Salud.  Qué dicen los
estudios”. Bogotá, Universidad del Rosario – Fundación Corona , 2005.
Respecto de los organismos de control este memorialista cita el estudio
publicado por la Procuraduría General de la Nación y otros: “El derecho a la salud en perspectiva de derechos humanos y el sistema de inspección, vigilancia y
control del Estado colombiano en materia de quejas en salud”. Bogotá, 2008.
[36] Intervención Dejusticia.
[37]  Intervención de la
presidencia de Asdep.
[38]  Intervenciones de la Federación Colombiana de Municipios, de Edgar Robles Fonnegra y de Roberto Daza Viana.
[39]  Intervenciones de la Comisión Colombiana de Juristas y de la CUT.
[40]  Intervención de la Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo.
[41]  Intervención de la Federación Colombiana de Municipios.
[42] Intervención Dejusticia.
[43]  Especialmente las
intervenciones del doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, Juan Camilo Restrepo, el
Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, Miguel Angel Enciso Pava, Camilo
Armando Sánchez Ortega y el escrito de Josue Ossma Gomez, entre otros.
[44]  Por ejemplo,
intervención de Sintraseguridadsocial, de Hernan Antonio Barrero Bravo, Juan
Guillermo Sánchez Barrero, Andrés Ricardo Robayo Romero y de Miguel Angel
Enciso Parra.
[45]  Intervención de Juan
Camilo Restrepo.
[46]  Intervención de Diego
Javier Rodríguez Benitez y otros.
[47]  Intervención de Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[48]  Sobre el particular, en
la intervención de Juan Camilo Restrepo se indica que el control de dichos
fenómenos corresponde a una de las unidades del Ministerio de la Protección Social: la Dirección de la Gestión de la Demanda.
[49]  Sobre el particular,
entre otros, Fundación Red de Apoyo Social de Antioquia.
[50] En este sentido, las
intervenciones de Juan Camilo Restrepo y de Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[51]  Intervención de Pedro
Enrique Sarmiento Pérez, cita el informe mensual de Fedesarrollo número 93 de
enero de 2010, del que se puede resaltar lo siguiente: “(…) Todos estos
elementos han desvirtuado los presupuestos conceptuales del sistema concebido
en la Ley 100 y han acentuado los problemas asociados con su estructura de
financiamiento, que estimula la informalidad y reduce la base de las
contribuciones (…)”.
[52] Al respecto se refiere
la intervención de Juan Camilo Restrepo Salazar. Además al examinar el núm. 7
del considerando, anota que “la mayor presión de liquidez sobre el sistema
ocasionada por la tardanza en la actualización del POS (tardanza atribuible
exclusivamente a descuido gubernamental) instrumentalizadas a través de mayor
número de tutelas a las que han tenido que recurrir los usuarios como único
mecanismo viable para defender su derecho fundamental a la salud, tampoco es un
hecho nuevo. Ya hemos ilustrado como el crecimiento de tutelas asociadas a
temas en salud viene dándose desde 2002. Mal puede entonces calificarse este
fenómeno como <abrupto y acelerado>”.  En un sentido similar entre
otros, de la Fundación Retorno Vital; Fundación de Cáncer y Colon; Asociación
vida, salud y Bienestar; Liga Colombiana de Hemofílicos; Fundayama; Amese
capítulo Ibagué; Fundación María José Pequeños y Grandes Héroes; Asociación
Mutual Senderos; Fundación de Apoyo Colombiano al Reumático; Fundare Capítulo
Bogotá; Fundancer; Fundación María Fortaleza; Proyecto Girasol; Asociación
Colombiana de Ostomizados; Fundación Dharma e intervención de Juan Guillermo
Sánchez Gallego.
[53]  Intervención de Juan
Camilo Restrepo.
[54]  Intervención de Eduardo
Cifuentes Muñoz.  A su vez, cita la intervención que sobre el tema tuvo el
Contralor General de la República en julio de 2009, en el marco del foro
realizado en la ciudad de Santa Marta: Gestión, reforma y control del sistema
de salud.
[55]  En este sentido también
se puede leer la intervención de Pedro Enrique Sarmiento Pérez.
[56]  El interviniente
Cifuentes Muñoz señala que dicha advertencia está contenida en la publicación
de la Defensoría del Pueblo: “La Tutela y el Derecho a la Salud, 2006-2008”.
Página 47.  El razonamiento de este numeral y los efectos de la Resolución 3099 de 2008 también se encuentra en la intervención de Juan Camilo Restrepo. En
un sentido similar intervención de Pedro Enrique Sarmiento Pérez.
[57]  El interviniente
Eduardo Cifuentes Muñoz cita: a) la comunicación del 03 de octubre de 2006,
dirigida al Ministerio de la Protección Social; b) La intervención del senador Jorge Eliecer Ballesteros ante la Comisión Séptima del Senado de la República el 24 de julio de 2009 y c) el Convenio Interadministrativo número 168, de la Superintendencia Nacional de Salud y la Universidad Nacional Abierta y a Distancia.
[58]  Intervención de la Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, cita la entrevista que se efectuó a
uno de los expertos de la Universidad de Harvard (Thomas Bossert), publicada en
la revista Semana. En el mismo sentido, intervención de la CUT.
[59]  Intervención de la CUT
[60]  Situación resaltada por
la intervención de la CGT.
[61]  Este defecto estructural
está enunciado, por ejemplo, en la intervención de Juan Camilo Restrepo, la Federación Colombiana de Municipios y el Consejo Estudiantil de la Facultad de Derecho de la Universidad La Gran Colombia; intervención de Sintraseguridadsocial
e intervención de Pedro Enrique Sarmiento Pérez.  En un sentido similar, entre
otras, la Fundación Retorno Vital; Fundación de Cáncer y Colon; Asociación
vida, salud y Bienestar; Liga Colombiana de Hemofílicos; Fundayama; Amese
capítulo Ibagué; Fundación María José Pequeños y Grandes Héroes; Asociación
Mutual Senderos; Fundación de Apoyo Colombiano al Reumático; Fundare Capítulo
Bogotá; Fundancer; Fundación María Fortaleza; Proyecto Girasol; Asociación
Colombiana de Ostomizados; Fundación Dharma.
[62]  En la intervención de la Comisión Colombiana de Juristas se cita el siguiente documento del Ministerio de Salud: “La Reforma del Sistema Social en Salud, Tomo 1: Antecedentes y Resultados”, Bogotá
1994.
[63]  En un sentido similar
intervención de Pedro Enrique Sarmiento Pérez.
[64]  Específicamente, la
intervención de Eduardo Cifuentes Muñoz cita los estudios de Sergio Clavijo y
Camila Torrente: “El déficit fiscal de la salud en Colombia: un análisis
comparativo internacional”.  Septiembre de 2008, Carta Financiera ANIF.
También cita el estudio de la ANDI: “Recomendaciones del sector privado para
la sostenibilidad del sistema general de seguridad social en salud”,
Medellín, agosto 13 de 2009.
[65]  En otros, intervención
de Juan Camilo Restrepo y de la Comisión Colombiana de Juristas.
[66]  Entre otros, Asociación
Colombia Saludable Asesores.
[67] Al respecto arguye el
interviniente Eduardo Cifuentes Muñoz: “en un tiempo deontológico, del deber
ser, el presupuesto fáctico de la emergencia, se ubica en un momento anterior
al mandato de la Corte Constitucional”. En el mismo sentido también
interviene José Gregorio Hernández Galindo, la Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, Germán Enrique Reyes Forero, Carlos A
Ballesteros, Elson Rafael Rodrigo Rodríguez y Karen Delgado Corredor.
[68]  Intervención de Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[69]  En la intervención de
Juan Camilo Restrepo se transcribe un aparte de los Autos proferidos el 13 de
julio de 2009, en razón a la orden 16 y del Auto 342 del 15 de diciembre de
2009, conforme al seguimiento de la sentencia T-760 de 2008.
[70]  Intervención de Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[71]  Intervención de la Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo.
[72]  Intervención de Juan
Camilo Restrepo, intervención de la Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo y de Juan Guillermo Sánchez Gallego.
[73]  Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas, citan como fundamento de su aserto los textos publicado por la Defensoría del Pueblo: “La Tutela y el Derecho a la Salud.  Periodo 2003-2005” y “La Tutela y el derecho a la Salud.  Periodo 2006-2008”.  En este sentido también fue presentada la intervención de la Personería de la ciudad de Santiago de Cali y presidencia de la Federación Nacional de Personeros de Colombia.  Intervención de Rodrigo Lara Restrepo.
[74]  Conclusión
a la que llegan, entre otros, Juan Camilo Restrepo y Eduardo Cifuentes Muñoz, a
partir de la cita del texto publicado por la Defensoría del Pueblo: “La Tutela y el derecho a la Salud, periodo 2006-2008, tabla número 23”.
[75]  Intervenciones de
Alexandra Díaz Pabón, Celin Malkun Paz y María Ximena Valencia Perry, entre
otras personas que suscriben el mismo formato de escrito.
[76]  Intervención de Eduardo
Cifuentes Muñoz. Un argumento similar presenta la Federación Colombiana de Municipios e intervención del Colegio Asociación Colombiana de
Endocrinología Pediátrica.
[77]  En la intervención de
Juan Camilo Restrepo se cita como fuente de esta afirmación al estudio de Oscar
Andia Salazar, “Observatorio del medicamento”. Federación Médica
Colombiana.  Foro Acemi, marzo 31 de 2008, Bogotá D.C..  En el mismo sentido,
Colegio Nacional de Químicos Farmacéuticos de Colombia, quien cita el documento
de Política Farmacéutica Nacional publicado en 2003.
[78]   Intervención
de la Comisión Colombiana de Juristas, como fuente de esta afirmación cita el
reportaje “Mal remedio”, publicado en la revista Semana del sábado 13 de
febrero de 2010.  En el mismo sentido, Rodrigo Lara Restrepo.
[79]  El aparte de la
sentencia en la que se consigna la intervención del Ministro, hace parte del
argumento 4.1.6. de la sentencia T-760 de 2008, y su texto es el siguiente: “Parte
del incremento inusitado de tutelas no-POS se podría explicar por los
incentivos implícitos que había para las EPS en el procedimiento de recobro,
que fueron corregidos a partir de noviembre de 2006, (…). Hay razones para
anticipar una disminución en el caudal de tutelas no-POS a raíz de los cambios
recientemente introducidos en el procedimiento de recobro.”
[80]  Un argumento similar se
encuentra en la intervención de Rodrigo Lara Restrepo.
[81]  Intervención de Juan
Camilo Restrepo e intervención de la Asociación “Salud al derecho”.
[82]  Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas.
[83]  Intervención de José
Gregorio Hernández Galindo.
[84] Afirma el ciudadano Eduardo Cifuentes Muñoz, que
observar “los hechos como  mero fenómeno de <abrupto y acelerado
crecimiento de la demanda>, eclipsando el momento de protección judicial, es
un modo de soslayar la mayúscula violación del derecho a la salud que explica
el grado de judicialización forzoso e inclusive creciente que ha sido la
constante en esta materia, ante las omisiones del órgano que pretende en este
momento sobre la base de sus fallas ampliar el horizonte de sus poderes
reivindicando para sí la función legislativa material”.
[85] En síntesis opina el interviniente Eduardo Cifuentes
Muñoz que, “el gobierno monocrático de la salud pública, contrasta con las
exigencias constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos
que elevan la participación de los individuos y organizaciones en el diseño y
ejecución de las políticas públicas en el sector a característica esencial del
derecho a la salud”.
[86] Expone el interviniente Eduardo Cifuentes
Muñoz que “si los recobros son el trasunto de conductas desviadas el
gobierno puede en todo momento ajustar la regulación de estos cuerpos y negar
el pago de los recobros que se estimen abusivos, máxime si cabe advertir que un
aumento de la demanda no equivale por esta razón a un aumento automático e
igual del pago de los recobros”.
[87]  La intervención de
Eduardo Cifuentes Muñoz se refiere a una “presentación senadora Dilian
Francisca Toro” y el estudio ya mencionado, publicado por la Defensoría y denominado: “Tutela y Derecho a la Salud. 2006-2008”.
[88] Esto es reconocido en la
intervención del Colegio Asociación Colombiana de Endocrinología Pediátrica.
[89]  Intervención de Juan
Camilo Restrepo.
[90]  El estudio citado en
este intervención se denomina: Ramón Vega y Ariel Cortes, “Nubarrones sobre
la supervivencia financiera de los hospitales públicos de Bogotá D.C.”,
Revista de la Contraloría de Bogotá, Noviembre de 2009, número 2.  En un
sentido similar, mostrando que el desmantelamiento de la Red Pública Hospitalaria se viene presentando de tiempo atrás se puede consultar la
intervención de la CUT.
[91] A manera de conclusión reseña el ciudadano Eduardo
Cifuentes Muñoz que “la iliquidez de las EPS y de las IPS a que se refiere
el Gobierno y sobre la cual aventura la idea de que obedece a defectos
procedimentales del proceso de flujo de fondos dentro del SGSSS, no es un hecho
sobreviniente sino la consecuencia de una regulación y gestión ineficientes de
esta dimensión del mencionado sistema, cuya solución depende del cumplimiento
efectivo de la sentencia T-760 de 2008 y, sobre todo, del ejercicio idóneo de
las competencia ordinaria en cabeza de la administración”.
[92]  Intervención de Andrés
De Zubiría Samper.
[93]  Intervención de Andrés
De Zubiría Samper.
[94]  Intervención de la CUT, de la CGT y, entre otros, de la Fundación Retorno Vital; Fundación de Cáncer y Colon; Asociación vida, salud y Bienestar; Liga Colombiana de Hemofílicos; Fundayama;
Amese capítulo Ibagué; Fundación María José Pequeños y Grandes Héroes;
Asociación Mutual Senderos; Fundación de Apoyo Colombiano al Reumático; Fundare
Capítulo Bogotá; Fundancer; Fundación María Fortaleza; Proyecto Girasol;
Asociación Colombiana de Ostomizados; Fundación Dharma. En un sentido similar
intervención de Pedro Enrique Sarmiento Pérez y de María Margarita Ruiz
Ortegón.
[95]  Intervención de la Federación Colombiana de Municipios.  Para mostrar los problemas de administración que
aquejan al Fosyga, cita la Auditoría que efectuó la Contraloría General de la República en los periodos 2005-2006.  También intervención de Iván
Cepeda Castro y otros.
[96]  Intervención de
Margarita María Ruiz Ortegón.
[97]  Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas.  Para sustentar su afirmación recurren a dos reportajes de
la revista Semana on line.  En el mismo sentido intervención de
Sintraseguridadsocial.
[98]  Intervención de la Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo.  Cita un pronunciamiento público de la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia en la que se lee: “los
rubros de atención en salud e inversión en salud representan en su orden el 65%
y el 5% de gasto en salud, lo cual supone que el 30% restante pareciera
constituir el valor de la intermediación que realizan las EPS”.  En un
sentido similar, intervención de la CUT, de la CGT y de la Asociación Nacional de Afiliados a las Cajas de Compensación Familiar.  En un sentido similar
intervenciones de Pedro Enrique Sarmiento Pérez y Juan Pablo Florez Ramírez.
[99] Al respecto se refiere
la intervención del ciudadano José Gregorio Hernández.  Por su
parte es importante resaltar la conclusión presentada por el doctor Cifuentes
Muñoz: “En definitiva de la argumentación y estudio que se ha
emprendido, queda claro que el primer punto del TEST de la Corte Constitucional, no ha sido satisfecho. El hecho generador que sirve de ancla al estado
de emergencia social no existe en el mundo jurídico ni en el mundo fáctico. Con
prescindencia de los problemas de definición, el no-pos, se sujeta al
principio  de legalidad. El desequilibrio financiero del sistema, no es
imputable al rubro de gasto mencionado por el gobierno. El crecimiento de este
gasto es un indicador de la violación masiva del derecho a la salud y a la vida
de los colombianos y no es causa del hecho perturbador, sino por el contrario
consecuencia de las fallas de regulación directamente imputables al gobierno y
que a la fecha no han sido subsanadas pese a las órdenes dadas por la Corte Constitucional. El hecho generador no corresponde a la realidad en la medida en que se
ha hipostasiado un elemento de una realidad violatoria de la Constitución, cuya modificación y ajuste con la Constitución corría por cuenta del mismo gobierno. En fin, resulta contrario a la lógica más elemental y al ejercicio consecuente
de la propia responsabilidad, que el gobierno antes no había definido con
exactitud el POS, ahora si defina con exactitud el NO-POS, endosándosele la
responsabilidad del desequilibrio de un sistema que hasta ahora ha funcionado
así, y esto, solo con el objeto de acceder a la función legislativa”.
Intervención de Margarita María Ruiz Ortegón.
[100]  Por ejemplo,
intervención de la Comisión Colombiana de Juristas.
[101] Intervenciones del
Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales y demás
Entidades de Seguridad Social, que manifiestan: “la crisis del sector salud
y la motivación del Gobierno en los 43 considerandos, no tipifican que se trate
de hechos extraordinarios y menos aun sobrevinientes, pues a pesar de la
gravedad de la crisis, no creo que llegue a amenazar en forma grave el orden
económico, social y ecológico del país o constituir grave calamidad pública.”
[102] Remitirse
a lo expuesto por la Comisión Colombiana de Juristas.
[103] Intervención de Juan
Camilo Restrepo.
[104] Planteado, entre otros, por los ciudadanos Diego
Javier Rodríguez Benítez, Iván Montenegro y José Luis Estrada Arenas.
[105]  Intervención de Juan
Camilo Restrepo.
[106] El interviniente Felipe Vivero de Arciniega aduce
sobre este presupuesto: “En
relación a este aspecto, la presente intervención lo da por cierto. El sustento
para ello se encuentra en diferentes fuentes. En primer lugar, el análisis que
da la sentencia T-760 de 2008 sobre las constantes violaciones al derecho
fundamental de la salud que se estaba presentando. Dicho escenario es la
primera prueba fehaciente de la gravedad del problema que se pretende abordar. (…) Sin embargo, la gravedad del asunto
no lo convierte en sobreviniente ni coyuntural. De hecho, la problemática que
se deriva de los hechos que el Gobierno pone de presente es muestra de cómo las
circunstancias son estructurales y no circunstanciales. Este elemento ratifica
la gravedad e inminencia del problema que afronta en SGSSS.”
[107] Para sustentar esta
afirmación en la intervención de Juan Camilo Restrepo se acude a un estudio de la ANDI, pero no se especifica la fuente.
[108] Intervención de Camilo
Sánchez Ortega.
[109]  Intervención de la Federación Colombiana de Municipios y de Iván Cepeda Castro y otros.
[110]  Intervención de Juan
Camilo Restrepo.  Para este efecto, acude a dos cuadros de “información
reportada por las IPS públicas al Ministerio de la Protección Social en virtud del Decreto 2193 de 2004”.
[111]  Intervención de
Eduardo Cifuentes Muñoz.  El estudio de la ACCH a la cual hace referencia es: “Estudio de cartera y tarifas”, Foro: Donde están los dineros de la
salud 2003.
[112] Sobre este punto hace
referencia, entre otros, los intervinientes Eduardo Cifuentes Muñoz y Felipe de
Vivero Arciniegas.
[113] Al respecto, se refiere
la intervención del ciudadano José Gregorio Hernández Galindo.
[114]  Por ejemplo,
intervención de Sintraseguridadsocial.
[115]  Intervención de Juan
Camilo Restrepo.
[116] En relación con este
tema se resalta lo expresado en la intervención de la Asociación de Usuarios y Familiares de pacientes del Instituto Nacional de Cancerología, que
expone: “no existe una crisis financiera, ya que los dineros de la seguridad
social en salud están en depósitos a término en los bancos y existen cuentas
del FOSYGA en miles de millones que no se usan, no puede afirmarse ahora que
existe un hecho sobreviniente o anormal que amenace en forma grave e inminente
el orden social o económico, por el contrario la medida tomada por el Presidente
ha generado un DESORDEN SOCIAL al haber hecho uso de facultades extraordinarias
pudiendo utilizar el Congreso de la Republica para mejorar la situación”.  En similar sentido fueron presentadas varias intervenciones consignadas en formatos firmados por diversos ciudadanos, por ejemplo, el señor Nixon Torres Carcamo.
[117]  Intervención de
Rodrigo Lara Restrepo.
[118]  Intervención de la Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo.
[119] Al
respecto, se refirió el ciudadano Elson  Rodrigo Rodríguez.
[120]  Intervención de Pedro
Enrique Sarmiento Pérez.
[121] Intervención de José
Gregorio Hernández Galindo, Comisión Colombiana de Juristas, Universidad
Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, intervención de la CUT.
[122]  Sobre este particular
se refiere, por ejemplo, la Federación Colombiana de Municipios respecto de los considerandos 5, 8, 11, 22 y 23.
[123]  Puesta de presente en
la intervención de Juan Camilo Restrepo.
[124]  Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas.
[125]  Intervención de la Federación Colombiana de Municipios, en la que se detalla cómo se han venido aumentando las
competencias del Gobierno Nacional para intervenir en la ejecución de recursos
de los entes territoriales.  En sentido similar la intervención de Andrés
Ricardo Robayo Romero.
[126]  Intervención de la Asociación Nacional de Afiliados a las Cajas de Compensación Familiar e intervención de
Rafael Bohórquez Silva.
[127]  Intervención de Juan
Camilo Restrepo e intervención de la Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo.
[128]  Intervención de
Eduardo Cifuentes Muñoz. A una conclusión similar llega la intervención de José
Gregorio Hernández Galindo, en donde además se advierte que en el último
periodo legislativo se discutió y aprobó una reforma tributaria, Ley 1370 de
2009. También en la intervención del Consejo Estudiantil, Facultad de Derecho
de la Universidad La Gran Colombia.
[129]  Especialmente la
intervención de la Comisión Colombiana de Juristas.
[130]  Especialmente las
intervenciones de José Gregorio Hernández Galindo y de Margarita María Ruiz
Ortegón.
[131]  Sobre este tema vale
la pena tener en cuenta la intervención de la Federación Colombiana de Municipios, en las que se pone de presente que las iniciativas
legislativas muestran la improvisación de las políticas del Gobierno Nacional
en la materia.
[132] De manera específica manifiesta el
ciudadano Eduardo Cifuentes Muñoz: “si se tiene en cuenta que mediante el
Estado de Emergencia Social se pretende recaudar alrededor de 2 billones de
pesos para aliviar la deuda del SGSSS, el recurso a este mecanismos (sic)
extraordinario quedaría sin fundamento, ya que esta es una cantidad con la que
actualmente cuenta el SGSSS”.
[133]  Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas.  Citan en texto de Torres Tovar, Mauricio, “Salvavidas
para el negocio de la salud”, Le monde Diplomatique, edición Colombia,
Edición 86.  El texto transcrito en la intervención es el siguiente: “[a]
fines de 2009 había unos 6,5 billones de pesos.  Pero sucede que éstos en su
mayoría (el 93,7%) están invertidos (2,7% en CDT, 18% en TDA, 0,3% en bonos y
79% en TES).  Es decir, los dineros de salud no están dispuestos para las
necesidades ciudadanas sino puestos al servicio del sector financiero, y además
hacen de caja menor del Gobierno para financiar el déficit fiscal”.
[134] Respecto a este punto
se pronunció el ciudadano José Gregorio Hernández Galindo.
[135] Específicamente la
intervención de DeJuSticia.
[136]  Intervención de la Asociación de Abogados Laboralistas de Trabajadores, Universidad Autónoma de Colombia.
[137] Específicamente la
intervención de Eduardo Cifuentes Muñoz.  Por su parte, en relación con este punto
la interviniente Margarita María Ruiz Ortegón aduce que
el Estado de derecho junto al principio democrático son vulnerados cuando se
hace uso de los estados de excepción para “resolver problemas circunscritos
a razones de ineficacia y de ineficiencia del deber primario de legislar y de
administrar dentro de la normalidad y haciendo uso de los instrumentos
jurídicos y de los mecanismos institucionales previstos para resolver de manera
oportuna la situación crítica, como en el presente asunto, donde no se atendió
la regla de la subsidiariedad que le es propia a este tipo de declaratorias de
excepción”.
[138]  Presenta una serie de
inquietudes y reflexiones académicas sobre la emergencia.
[139]  Presentan unos
planteamientos sobre los “decretos de salud” y solicitan que sean exonerados de
la cofinanciación de las prestaciones excepcionales de salud.
[140]  Presenta apreciaciones
sobre el Decreto 4975 de 2009 y otros decretos legislativos.
[141]  Anexa Carta Abierta en
la que relaciona los beneficios del decreto declaratorio para la población de
Barranquilla.
[142]  Manifiesta su
preocupación por las medidas tomadas en el marco de la emergencia social, ya
que es madre cabeza de familia con un hijo adolescente hemofílico.
[143]  Allega
copia de derecho de petición presentado ante el Ministro de la Protección Social.
[144]  Manifiesta su
inconformidad frente a la “nueva normatividad referente a salud” y presenta el
caso y afección de su hija.
[145]  Relaciona cuatro casos
personales en los que critica la atención que ha recibido o percibido dentro
del Sistema de Seguridad Social en Salud.
[146]  Dice hacer parte del
gremio de juegos de suerte y azar y afirma que no puede cumplir con las
previsiones de los decretos de emergencia.
[147]  Presenta varias cifras
y reflexiones “derivadas de serias inconsistencias”.
[148]  Manifiesta su
desacuerdo con la emergencia social y para ello presenta varias facetas que
limitan el acceso a las prestaciones de salud, especialmente a tratamientos,
medicamentos de alto costo y atención por parte de especialista.
[149]  Relaciona las
dolencias que está sufriendo y plantea que los decretos afectan su situación
actual.
[150]  Considera
que los decretos legislativos son buenas medidas para afrontar los abusos e
irregularidades del sistema, conforme a las sentencias de la Corte Constitucional.
[151]  Manifiesta
su descontento e impotencia frente a las medidas excepcionales.
[152]  Expresa su
inconformidad con el decreto declaratorio.
[153]  Relaciona
las “causas que están ocasionando el desangre  en la salud” a partir del caso
presentado en el Hospital del Sur Empresa Social del Estado.
[154] Escrito de fecha 16 de
febrero de 2010.
[155] Se diferenció dos tipos de justificaciones del
decreto declaratorio: la primera, consistente con las exigencias
constitucionales, se refiere a aquellas situaciones de crisis financiera, que
hayan sido debidamente probadas y que se refieren a fallas en el flujo de
recursos que originarían problemas puntuales en los diferentes actores del
sistema. Sobre estos eventos se plantea que: “en caso de probarse la inminencia
y gravedad de estos problemas  en el flujo de recursos, la declaratoria de emergencia
sería consistente con las limitaciones constitucionales”. El segundo tipo de
justificaciones, de naturaleza enteramente estructural y, por tanto, contrarias
al estado de excepción, son aquellas relativas a la demanda de servicios y
medicamentos no POS, los recobros, los mecanismos de inspección, vigilancia y
control; los cálculos económicos para el equilibrio del mismo a largo plazo y
los niveles de cobertura, equidad y calidad del servicio. Se aclara que algunos
de los fenómenos consignados en el segundo tipo de justificaciones podrían ser
útiles para explicar el origen de las justificaciones de primer tipo (de la
grave crisis financiera) pero se aclara que aquellas, como situaciones
estructurales, no pueden hacer parte de la emergencia.
[156] Escrito de fecha 16 de
febrero de 2010.
[157] Agrega “de conformidad con la sentencia T-760/08, la Corte Constitucional ha advertido también la falta de claridad en cuanto a los contenidos
concretos del Plan Obligatorio de Salud, lo que genera incertidumbre y un gran
número de tutelas y procesos de recobros, sin que tal problemática fuera
resuelta normativamente, debiendo los jueces de tutela atenderla de conformidad
con la Corte en la Sentencia T-760/08.…El incremento <abrupto> de las
cuentas por pagar de las empresas prestadoras de salud, y el déficit fiscal de
las entidades territoriales, que se presentan como evidencia del desequilibrio
financiero causado por los servicios no POS, puede deberse a la sumatoria de
circunstancias advertidas por la Corte Constitucional en su Sentencia  T-760/08”.
[158]  Se refiere a la Resolución Defensorial número 19, del 05 de febrero de 2002.
[159]  Cita el informe global
de la corrupción 2006: corrupción y salud.  BID, julio de 2007.
[160]  Cita el estudio de
Flórez Margareth, “La corrupción enferma a la salud. Corporación
Transparencia por Colombia.
[161]  Informe
Especial de Campos Jazmín y otras.  “El malestar de la salud en Colombia”.
Revista de Economía Colombiana.  Contraloría General de la República.  Ed ición 303.  Julio – agosto de 2004.
[162]  Cita el texto: “El
derecho a la salud en perspectiva de derechos humanos y el Sistema de
Inspección, Vigilancia y Control del estado Colombiano en materia de quejas en
salud”.  Procuraduría General de la Nación, 2008.
[163] En
este punto afirma: “Las mencionadas competencias, atribuciones, actividades
y funciones deja (sic) un amplísimo margen de maniobra al Gobierno Nacional y a
la Superintendencia Nacional de Salud para diseñar, adoptar, implementar,
ajustar y aplicar mecanismos y procedimientos técnicos, administrativos y
cuasi-jurisdiccionales para hacer frente al represamiento de las cuentas, las
controversias entre actores y la parálisis en el flujo de los recursos,
afectada en medida considerable por las inversiones de portafolio ejecutadas
por el FOSYGA”.
[164] Escritos del 10 de
marzo de 2010.
[165] Escrito del 12 de marzo
de 2010.
[166] Escrito del 17 de marzo
de 2010.
[167] Acta de Sala Plena
número. 19 del 24 de marzo de 2010.
[168]  Ley
100 de 1993, artículo 2º.
[169] Entre
otros, incorporaciones presupuestales como la mencionada en la consideración 32
del Decreto número 4975 de 2009, o recursos del Fosyga invertidos en títulos de
deuda pública.
[170] Cft. A nivel de sentencias proferidas por la Corte Constitucional sobre decretos declaratorios de emergencia económica, social y
ecológica, o que constituyen grave calamidad pública, pueden consultarse: C-004
de 1992, C-447 de 1992, C-366 de 1994, C-122 de 1997, C-122 de 1999, C-216 de
1999 y C-135 de 2009.
[171] Cft. Sentencia C-179 de
1994.
[172] Ibidem.
[173] Sentencia C-802 de
2002.
[174] Ver, sentencia C-251 de
2002.
[175] Ver, sentencia C-224 de
2009. Cft. Sentencia C-251 de 2002.
[176] Sentencia C-224 de 2009.
[177] Cft. Clara Elena Reales
Gutiérrez. “El control de los decretos declaratorios de los estados de
excepción” en  Teoría Constitucional y políticas públicas, Manuel José Cepeda,
Eduardo Montealegre Lynett, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, p.
624.
[178] Así lo recordó esta Corporación en  la sentencia
C-802 de 2002: “Los abusos a que se prestó el estado de sitio hacían necesario
que el Constituyente de 1991 concibiera un régimen constitucional de los
estados de excepción que se ajustara a los condicionamientos propios del Estado
social y democrático de derecho. Por ello, desde los primeros debates de la Asamblea Nacional Constituyente se advirtieron los serios cuestionamientos que procedían
contra el régimen vigente de los estados de excepción:  El desconocimiento de
su índole de mecanismo excepcional para el restablecimiento del orden público
alterado y su transformación en un mecanismo permanente del Ejecutivo para
ejercer facultades excepcionales; el resquebrajamiento de la potestad
legislativa del Congreso ante la proliferación de una normatividad de excepción
que terminó por regular todos los espacios de la vida social con la consecuente
fractura del principio democrático y las permanentes restricciones a las
libertades públicas y la correlativa disminución del espacio para el ejercicio
de los derechos.  Además, no se hacía una distinción entre las normas
aplicables para la guerra exterior y para la conmoción interior, fenómenos que
tienen naturaleza distinta, y las facultades conferidas con base en el artículo
121 de la Constitución eran tan amplias que, en palabras de los propios
constituyentes, en todos los casos dejaban investido al Presidente de la República con las atribuciones necesarias para asumir una guerra total.”
[179] En  los antecedentes de
la Asamblea Nacional Constituyente se registra la preocupación por la
usurpación de las atribuciones de las cámaras al regular por decretos
situaciones de carácter permanente dado que las soluciones se deben proponer en
forma de proyectos de ley al Congreso y de ahí el carácter transitorio que se
dio a las reformas tributarias para evitar el abuso del poder. Gaceta
Constitucional No. 67 del 4 de mayo de 1991. El Estado de sitio y la emergencia
económica. Págs. 10 a 13. Cft. Gaceta Constitucional No. 55 del 19 de abril de
1991. Informe ponencia. Estado de emergencia económica, ecológica y social.
Págs. 13 y 14.
[180] Sentencia C-179 de
1994.
[181] Sentencia C-008 de
2003. Cft. Sentencia C-145 de 1994.
[182] Cft. Sentencias C-008
de 2003, C-866 de 2001, C-180 de 1994 y C-089 de 1994.
[183] Sentencia C-089 de
1994.
[184]Emanuel Kant. La paz
perpetua. Madrid: Tecnos, 1985,Segundo Apéndice, p 61.
[185] Sentencia C-801 de 2003, fundamento 4.2. Criterio
reiterado en las sentencias C-1056 de 2003, C-1147 de 2003 y C-370 de 2004.
[186] Sentencia C-1338 de
2008.
[187] “Una democracia sin representación, que es tal en
cuanto elimina a los representantes”. Giovanni Sartori. ¿Qué es la democracia?
Altamir Ediciones. 1994.
[188] “Alcance de las
restricciones. Las restricciones permitidas, de acuerdo con la Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no
pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de
interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.”
[189] El habeas corpus bajo
suspensión de garantías. Garantías judiciales en estados de emergencia.
[190] Ejercicio efectivo de
la democracia representativa como principio fundamental de la OEA.
[191] Sentencia C-135 de
2009.
[192] Ver, sentencias C-216
de 1999 y C-135 de 2009.
[193] Este punto habrá de
profundizarse más adelante.
[194] Cft. Sentencia C-135 de
2009.
[195] "Prohibición de suspender derechos. Las
limitaciones a los derechos no podrán ser tan gravosas que impliquen la
negación de la dignidad humana, de la intimidad, de la libertad de asociación,
del derecho al trabajo, del derecho a la educación, de la libertad de expresión
y de los demás derechos humanos y libertades fundamentales que no pueden ser
suspendidos en ningún estado de excepción. Tampoco podrán ser suspendidas las
garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. De
todas formas se garantizarán los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política."
[196] Cft. Sentencia C-802 de
2002.
[197] Cft. Sentencia C-135 de
2009.
[198] Constitución Política y artículo 5º de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción.
[199] Artículo 4º de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción.
[200] En la sentencia C-179 de 1994, que examinó el
proyecto de ley Estatutaria de los Estados de Excepción, la Corte señaló: “No obstante su naturaleza restrictiva, dentro de un Estado de derecho las
normas de excepción han de mantener el sello que a éste le es inherente, a
saber: 1. el gobernante, no obstante su mayor poder discrecional, está sujeto a
control en todos los actos que, dentro de la nueva situación realice, y 2. la restricción
de las libertades y derechos fundamentales ha de tener como propósito esencial
la preservación de esos mismos bienes, que de ninguna manera pueden ser
destruidos sino provisoriamente limitados, con el propósito de que la
obediencia al derecho se restaure y las libertades y derechos recobren la
vigencia plena de que gozan en tiempo de normalidad”.
[201] "Derechos Intangibles. De conformidad con el
artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de
excepción serán intangibles; el derecho a la vida y a la integridad personal;
el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la
trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión
perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el
principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal;
el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la
protección de la familia; los derechos del niño, a la protección por parte de
su familia; de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a
prisión por deudas civiles; el derecho al Habeas Corpus y el derecho de los
colombianos por nacimiento a no ser extraditados. Tampoco podrán ser
suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales
derechos. De conformidad con el literal b) del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ninguna disposición de la Convención, puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra Convención en que sea
parte uno de estos Estados."
[202] Artículo 4º: 1. En situaciones excepcionales que
pongan en peligro la vida de la Nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar
disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la
situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto,
siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás
obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen
discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza
suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.
3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de
suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el
presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de
las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan
suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto
en la fecha en que se haya dado por terminada tal suspensión.
[203] Artículo 27. Suspensión de garantías: 1. En caso de
guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o
seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida
y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación,
suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que
tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les
impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La
disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados
en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de
Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17
(Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20
(Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derechos. 3. Todo Estado parte
que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los
demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario
General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya
aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y
de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.
[204] Ver, sentencia C-179 de
1994.
[205] Sobre el particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado:  “Como ha quedado dicho, en condiciones
de grave emergencia es lícito suspender temporalmente ciertos derechos y
libertades cuyo ejercicio pleno, en condiciones de normalidad, debe ser
respetado y garantizado por el Estado pero, como no todos ellos admiten esa
suspensión transitoria, es necesario que también subsistan "las garantías
judiciales indispensables para (su) protección". E1 artículo 27.2 no
vincula esas garantías judiciales a ninguna disposición individualizada de la Convención, lo que indica que lo fundamental es que dichos procedimientos judiciales sean
indispensables para garantizar esos derechos. La determinación de qué garantías
judiciales son "indispensables" para la protección de los derechos
que no pueden ser suspendidos, será distinta según los derechos afectados. Las
garantías judiciales "indispensables" para asegurar los derechos
relativos a la integridad de la persona necesariamente difieren de aquéllas que
protegen, por ejemplo, el derecho al nombre, que tampoco se puede suspender. A
la luz de los señalamientos anteriores deben considerarse como indispensables,
a los efectos del artículo 27.2, aquellos procedimientos judiciales que
ordinariamente son idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los
derechos y libertades a que se refiere dicho artículo y cuya supresión o
limitación pondría en peligro esa plenitud”.  Ibídem, párrafos 27 a 28.
[206] En la Observación General No.29, sobre el artículo 4 del Pacto Internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expuso: “La enumeración contenida en el
artículo 4º de las disposiciones cuya aplicación no puede suspenderse
guarda relación, aunque no sea lo mismo, con la cuestión de si ciertas
obligaciones en materia de derechos humanos tienen el carácter de normas
imperativas de derecho internacional. El hecho de que en el párrafo 2
del artículo 4º se declare que la aplicación de ciertas disposiciones del
Pacto no puede suspenderse debe considerarse en parte como el
reconocimiento del carácter de norma imperativa de ciertos derechos
fundamentales garantizados por el Pacto en la forma de un tratado (por ejemplo,
los artículos 6º y 7º).  Sin embargo, es evidente que en la
lista de disposiciones cuya aplicación no puede suspenderse se incluyeron
algunas otras disposiciones del Pacto porque nunca será necesario suspender la
vigencia de esos derechos durante un estado de excepción (por ejemplo, los
artículos 11 y 18).  Además, la categoría de normas imperativas
va más allá de la lista de disposiciones cuya aplicación no puede suspenderse,
que figura en el párrafo 2 del artículo 4º. Los Estados Partes
no pueden en ningún caso invocar el artículo 4º del Pacto como
justificación de actos que violan el derecho humanitario o normas imperativas
de derecho internacional, por ejemplo, la toma de rehenes, la imposición de
castigos colectivos, la privación arbitraria de la libertad o la inobservancia
de los principios fundamentales de juicio imparcial, en particular la
presunción de inocencia”.
[207] En la sentencia C-149 de 2003, la Corte manifestó: “Este juicio comprende dos partes en las cuales se juzga si el Presidente
como responsable del orden público incurrió en un error manifiesto de
apreciación acerca de la necesidad de la medida: a) el juicio de necesidad
fáctica, orientado a examinar si las medidas adoptadas para lograr el
restablecimiento del orden perturbado son necesarias para superar las causas de
perturbación o impedir la extensión de sus efectos; y b) el juicio de necesidad
jurídica, o juicio de subsidiariedad, dirigido a establecer si existen normas
que regulen situaciones similares en tiempos de normalidad y, en caso
afirmativo, si estas medidas ordinarias preexistentes son idóneas para
enfrentar la situación excepcional”.
[208] Cft. Sentencia C-802 de 2002.
[209] En la sentencia C-149 de 2003, se expuso: “Este
juicio tiene dos manifestaciones. La primera de orden policivo, consistente en
analizar la relación entre la medida adoptada y la gravedad de los hechos que
busca conjurar. Sería inexequible, entonces la medida excepcional que restringe
drásticamente los derechos constitucionales para asegurar una mínima o
insignificante mejoría de la situación de orden público. La segunda
manifestación del juicio se orienta a verificar que no exista una restricción
innecesaria de los derechos y libertades pues tal limitación “sólo será
admisible en el grado estrictamente necesario para buscar el retorno a la
normalidad.”  Se trata aquí de la existencia de un medio exceptivo
menos drástico o lesivo que tenga igual o mayor efectividad que el medio
escogido, caso en el cual esta medida también se torna inexequible por
desproporcionada. Tal como lo ha reiterado esta Corporación en varias
oportunidades, el principio de proporcionalidad “es un concepto relacional cuya
aplicación busca colocar dos magnitudes en relación de equilibrio. El concepto
de la proporcionalidad remite a la relación de equilibrio entre distintos pares
de conceptos, como supuesto de hecho y consecuencia jurídica, afectación y
defensa, ataque y reacción. (...).”(Corte Constitucional, Sentencia C-916 de
2002). Este principio tiene una aplicación específica en materia del ejercicio
de las facultades del Gobierno en estados de excepción”.
[210] Cft. Sentencia C-802 de 2002.
[211] O’Donell,
David.  Protección Internacional de los Derechos Humanos.  Comisión Andina de
Juristas.  Pág. 406 y ss.
[212] El efecto vinculante de los principios de necesidad y
proporcionalidad es expuesto de forma esclarecedora por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Observación al artículo 4º del Pacto Internacional, así: “...un requisito fundamental de cualesquiera disposiciones que
suspendan la aplicación del Pacto, conforme a lo establecido en el párrafo 1
del artículo 4, es que esas disposiciones se adopten en la medida estrictamente
limitada a las exigencias de la situación. Este requisito guarda relación con
la duración, el ámbito geográfico y el alcance material del estado de excepción
y de cualesquiera disposiciones excepcionales aplicadas en razón de la
emergencia. La suspensión de algunas de las obligaciones contraídas en virtud
del Pacto en situaciones de excepción es claramente distinta de las
restricciones o limitaciones permitidas aun en circunstancias normales conforme
a diversas disposiciones del Pacto. Sin embargo, la obligación de limitar
cualesquiera suspensiones a las estrictamente necesarias según las exigencias
de la situación refleja un principio de proporcionalidad común a las facultades
de suspensión y de limitación. Es más, el sólo hecho de que una suspensión
permisible de la aplicación de una determinada disposición pueda de por sí
justificarse por las exigencias de la situación no elimina el requisito de que
deba mostrarse que las medidas concretas adoptadas como consecuencia de esa
suspensión son necesarias en razón de las exigencias de la situación.  En la
práctica, esto asegurará que ningún artículo del Pacto, por válida que sea su
suspensión, sea completamente inaplicable al comportamiento de un Estado Parte”.
De otro lado, también los Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de
Limitación y Derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, proferidos en el marco de la Comisión de Derechos Humanos del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, acogen el principio de necesidad en los
estados de excepción al señalar, haciendo referencia a las cláusulas de
limitación del Pacto Internacional, que “siempre que, conforme a las
disposiciones del Pacto, se exija que una limitación sea “necesaria”, este término
implicará que la limitación:  a. se basa en uno de los motivos que justifican
las limitaciones reconocidas por el artículo pertinente del Pacto; b) responde
a una necesidad pública o social apremiante; c) responde a un objetivo
legítimo, y; d) guarda proporción con este objetivo.
[213] En la sentencia C-802 de 2002, se manifestó:
“Principio de legalidad. El estado de excepción no implica el desconocimiento
de los postulados básicos del Estado de derecho. De este modo, los instrumentos
internacionales pretenden que el estado de excepción sea, ante todo, un sistema
de facultades sujetas al Estado de derecho, en el que se tengan definidos los
límites de la actuación estatal, los requisitos mínimos de las medidas que se
adopten y el catálogo de prohibiciones aplicable. Del principio de legalidad se
deriva el de protección judicial, en el entendido que es precisamente en los
estados de excepción donde se deben reforzar los mecanismos de control. En este
punto son de nuevo pertinentes las consideraciones que se hicieron respecto a
la prohibición de suspensión de las garantías judiciales mínimas para la
protección de derechos, como es el caso de los recursos de amparo y hábeas
corpus, junto con los demás procedimientos que establezca la legislación
interna de los Estados para la efectividad de los derechos y libertades”.
[214] "Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso
se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El estado de
excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer
arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad
fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante
decretos legislativos de estados de excepción, estos no podrán afectar el
núcleo esencial de tales derechos y libertades."
[215] Sentencias C-135 de
2009 y C-802 de 2002.
[216] Sentencia C-135 de
2009. Cft. Sentencia C-802 de 2002.
[217] Un sector de la
doctrina clasifica en formales y materiales las garantías contenidas en el
artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Las
garantías formales son el principio de proclamación y el principio de
notificación. Y las garantías materiales son el principio que debe tratarse de
una amenaza excepcional, el principio de proporcionalidad, el principio de no
discriminación, el principio de intangibilidad de ciertos derechos
fundamentales y el principio de compatibilidad con las obligaciones impuestas
por el Derecho Internacional.  Zobatto, Daniel.  Ob. cit. p.87 y ss.
[218] "Información a los Organismos Internacionales.
De acuerdo con el artículo 27 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y el artículo 4o. del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, al día siguiente de la declaratoria del estado de
excepción, el Gobierno enviará al Secretario General de la Organización de Estados Americanos y al Secretario General de las Naciones Unidas, una
comunicación en que dé aviso a los Estados partes de los tratados citados, de
la declaratoria del estado de excepción y de los motivos que condujeron a ella.
Los decretos legislativos que limiten el ejercicio de derechos, deberán ser
puestos en conocimiento de dichas autoridades. Igual comunicación deberá
enviarse cuando sea levantado el estado de excepción."
[219] "Los decretos
legislativos que suspendan leyes deberán expresar las razones por las cuales
son incompatibles con el correspondiente estado de excepción."
[220] Sentencia C-149 de 2003: “Dirigido a constatar que las medidas adoptadas con
ocasión del estado de excepción no entrañan una discriminación fundada en
razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política
o filosófica. Este juicio reconoce que  el principio de igualdad mantiene su
vigencia y eficacia durante un estado de excepción pero no tiene el mismo
alcance cuando con base en él se juzga una norma excepcional, que por
definición establece un régimen distinto y más gravoso que el ordinario, y por
ello, se concreta en constatar el respeto del principio de no discriminación”.
[221] "Las medidas adoptadas con ocasión de los
estados de excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en
razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política
o filosófica. Lo que no obsta para que se adopten medidas en favor de miembros
de grupos rebeldes para facilitar y garantizar su incorporación a la vida
civil."
[222] "Además de las prohibiciones señaladas en esta
ley, en los estados de excepción de acuerdo con la Constitución, no se podrá: a) Suspender los derechos humanos ni las libertades fundamentales.
b) Interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de
los órganos del Estado. c) Suprimir ni modificar los organismos ni las
funciones básicas de acusación y juzgamiento."
[223] Verifica las demás limitaciones previstas en la Constitución Política, los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción.
En
la sentencia C-149 de 2003, se manifestó:
“Este juicio parte de la premisa de que la Constitución no se suspende sino que tiene plena aplicación durante los estados de excepción.
De conformidad con la Ley 137 de 1994, el gobierno tiene dos tipos de
facultades: (i) las enunciadas expresamente para los estados de excepción
(artículo 38); y (ii) las generales que consagra la Constitución (artículo 36). La constitucionalidad del ejercicio de tales facultades depende
de que no exista una contradicción específica con la Constitución y los tratados internacionales. Ello se aprecia en cada caso teniendo en cuenta
que un estado de excepción permite excepciones a las reglas generales siempre
que no se afecten los límites anteriormente señalados”.
[224] Sentencia C-802 de
2002.
[225] Ibidem.
[226] Sentencia C-135 de
2009.
[227] Sentencia C-802 de
2002.
[228] Sentencia
C-802 de 2002.
[229] Cft. Sentencias C-802
de 2002 y C-135 de 2009.
[230] Sentencias C-004 de
1992, C-122 de 1997, C-122 de 1999, C-135 de 2009 y C-254 de 2009. En la
sentencia C-216 de 1999, se sostuvo: “los acontecimientos, no sólo deben tener
una entidad propia de alcances e intensidad traumáticas, que logren
conmocionar o trastrocar el orden económico, social o ecológico, lo cual
caracteriza su gravedad, sino que, además, deben constituir una ocurrencia imprevista,
y por ello diferentes a los que se producen regular y cotidianamente, esto es,
sobrevinientes a las situaciones que normalmente se presentan en el discurrir
de la actividad de la sociedad, en sus diferentes manifestaciones y a las
cuales debe dar respuesta el Estado mediante la utilización de sus competencias
normales.”
[231] Revisó la
constitucionalidad del Decreto 080 del 13 de enero de 1997, declaratorio del
estado de emergencia económica y social. La declaración se fundamentó en la
persistente revaluación del peso sobre el dólar, el ingreso de divisas de
manera extraordinaria, la posibilidad de producirse un desbordamiento
monetario, el tornarse aún más crítica la situación de déficit fiscal de la Nación y la desaceleración económica.
[232] Gaceta Judicial Número
2413, P. 94.
[233] En relación con el
decreto examinado, esto es, 4333 de 2008, declaratorio del estado de emergencia
social, la Corte sostuvo que “un fenómeno ya conocido adquirió proporciones
alarmantes. Adicionalmente, tal como explican las distintas entidades
administrativas, las modalidades sofisticadas de captación diseñadas, pensadas
especialmente para aprovechar los vacíos legislativos, dificultaron la labor de
control de las entidades estatales, las cuales finalmente se vieron desbordadas
por la actividad ilegal.” Esta Corporación encontró configurado el
presupuesto fáctico en la medida en que los ciudadanos a pesar de conocer el
riesgo que corría su patrimonio persistían en la inversión de sus recursos en
tales actividades, creciendo el número de personas de manera casi exponencial.
Es decir, “el esquema piramidal de funcionamiento de los sistemas de
captación masiva e ilegal de recursos del público, propició que un número cada
vez mayor de personas y de ahorros se viera incorporado a tales esquemas, lo
que le confirió un carácter excepcional a la situación.”. (Sentencia C-135
de 2009).
[234] Cft. Sentencia C-802 de
2002. En cuanto a lo que debe entenderse por hechos que perturben o amenacen
perturbar en forma grave e inminente, se indicó: “Por una parte,
no es cualquier perturbación del orden público la prevista en la norma superior
sino una perturbación de naturaleza grave. No obstante, ese agregado valorativo
no es en manera alguna un ámbito subjetivo de definición del Presidente de la República pues él remite a una percepción objetiva de la intensidad de la perturbación. De otro lado, de acuerdo con el mandato superior, la
alteración del orden público, además de ser grave, debe atentar de manera
inminente. Esto es, la alteración del orden público, como presupuesto fáctico
verificable, a más de ser grave, debe tener la virtualidad de atentar, de poner
en serio peligro, de amenazar, de generar un riesgo para esos ámbitos de
protección. Debe ser inminente, esto es, no se trata de un peligro que se
plantea como posibilidad próxima o remota para las instituciones, el Estado o
la ciudadanía sino de un riesgo efectivo que puede materializarse en cualquier
momento, de un peligro potenciado por su inmediatez temporal.”
[235] Cft. Sentencia C-135 de
2009.
[236] "Objeto de la ley. La presente ley tiene por
objeto regular las facultades atribuidas al Gobierno durante los estados de
excepción. Estas facultades sólo podrán ser utilizadas cuando circunstancias
extraordinarias hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los
poderes ordinarios del Estado."
[237] "Uso de las facultades. Las facultades a que se
refiere esta ley no pueden ser utilizadas siempre que se haya declarado el
estado de excepción sino únicamente, cuando se cumplan los principios de
finalidad, necesidad, proporcionalidad, motivación de incompatibilidad, y se
den las condiciones y requisitos a los cuales se refiere la presente ley."
[238] Sentencia C-135 de
2009.
[239] Sentencia C-122 de
1997.
[240] En la sentencia C-122 de 1997, se indicó: “No se
pretende reservar el estado de emergencia para los sucesos de colapso
institucional o social, puesto que ello sería desconocer su propósito de
prevenir o remediar crisis graves que puedan repercutir en daños mayores e
irreparables que afecten sensiblemente los fundamentos de la coexistencia
social. Por el contrario, lo que se quiere destacar es que los estados de
excepción constituyen, como ya lo expresó la Corte, el "último recurso" al cual se puede acudir con miras a conjurar una situación de crisis,
justamente porque este representa un instrumento que reduce el ámbito de la
democracia y las libertades y, además, porque los órganos del Estado y las
autoridades competentes tienen el deber primario de gobernar dentro de la
normalidad y con las herramientas a su disposición, que no son pocas y cuya
utilización diligente y eficiente puede tener la virtualidad de enfrentar
eventos críticos y agudos ya sea en un sentido preventivo o correctivo. El
pensamiento que inspiró al Constituyente en esta materia fue el de limitar los
estados de excepción a las situaciones extremas, que no pudieren ser resueltas
satisfactoriamente a través de los medios ordinarios.”
[241] Sentencia C-122 de
1997.
[242] Así lo sostuvo: “la  agudización de problemas
estructurales, así éstos obedezcan a una intrincada patología y deban
resolverse por los medios ordinarios de la democracia, pueden no obstante
manifestarse como perturbadoras del orden económico y social. En este caso, la Corte debe entrar a precisar si los hechos en los que se hace visible el recrudecimiento y
los efectos gravemente deletéreos de una falla estructural, pueden ser
enfrentados a través de las competencias ordinarias de las autoridades y
órganos del Estado y si éstas son suficientes para determinar
satisfactoriamente el curso de los acontecimientos.”
[243] Sentencia C-122 de
1997.
[244] Sentencia C-179 de
1994.
[245] Ibídem.
[246] Sentencia C-811 de
2007.
[247] Sentencia C-953 de
2007.
[248] Ibidem.
[249] Cft. En la sentencia C-1435 de 2000, la Corte sostuvo: “a partir de una interpretación sistemática de la Carta, en especial de sus artículos 1°, 2°, 56, 150-23, 365, 367, 368, 369 y 370, para la Corte es evidente que, de manera general, la atribución constitucional para regular todo lo
concerniente a los servicios públicos es exclusiva del legislador a quien
compete -de conformidad con su reiterada jurisprudencia- establecer aquellos
criterios normativos básicos relativos a: “la naturaleza, extensión y cobertura
del servicio, su carácter de esencial o no, los sujetos encargados de su prestación,
las condiciones para asegurar la regularidad, permanencia, constancia, calidad
y eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, en lo que atañe
a sus deberes, derechos, al régimen de su protección y sus formas de
participación en la gestión y fiscalización de las empresas que presten el
servicio, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce el control,
la inspección y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente ” Sentencia
C-263 de 1996.
[250] En la sentencia C-1707
de 2000, se sostuvo: la iniciativa legislativa
gubernamental no se circunscribe al acto de la mera presentación del proyecto
de ley como en principio pareciera indicarlo el artículo 154 Superior. En
realidad, teniendo en cuenta el fundamento de su consagración constitucional, cual
es el de evitar que se legisle sin el conocimiento y consentimiento del
Ejecutivo sobre materias que comprometen aspectos propios de su competencia,
dicha atribución debe entenderse como aquella función pública que busca
impulsar el proceso de formación de las leyes, no sólo a partir de su
iniciación sino también en instancias posteriores del trámite parlamentario.”
[251] Sentencia C-805 de
2001.
[252] Sentencia C-953 de
2007.
[253] El artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, señala: “Cada uno de los Estados Partes en
el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como
mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos.”
En
el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, se
dispone en el artículo 1: “Obligación de Adoptar Medidas.Los Estados partes en
el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias
tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados,
especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles
y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y
de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos
que se reconocen en el presente Protocolo”. Y en el artículo 2 lo siguiente:
“Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los
derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por
disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a
las disposiciones de este Protocolo las medidas legislativas o de otro carácter
que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.”
[254] Cft. Sentencias C-1489 de 2000, C-033 de 1999 y C-251
de 1997.
[255] Además se sostuvo: “De
ahí que la Corte Interamericana de Derechos Humanos haya reiterado,
refiriéndose al derecho a la salud, que si bien el nivel de desarrollo juega un
papel fundamental para ese fin, ello ´no se debe entender como un factor que
excluya el deber del Estado de implementar estos derechos en la mayor medida de
sus posibilidades. El principio de progresividad exige mas bien que, a medida
que mejora el nivel de desarrollo de un Estado, mejore el nivel de compromiso
de garantizar los derechos económicos, sociales y culturales´.”
[256] Sentencia C-1041 de 2007.
[257] Sentencia C-516 de 2004.
[258] Sentencia C-1041 de
2007.
[259] Ibidem.
[260] En la
sentencia C-463 de 2008, se señaló que el principio de eficiencia hace relación
a la mejor utilización y maximización de los recursos financieros disponibles
para asegurar la óptima prestación de los servicios de salud a toda la
población colombiana. Cft. Sentencia C-1041 de 2007.
[261] Sentencia C-559 de 2004.
[262]  Ibidem. Cft. Sentencias C-130 de 2002 y C-463 de
2008.
[263] Sentencia C-559 de 2004.
[264] Ver, sentencias C-463 de 2008, C-824 de 2004, C-559
de 2004, C-1040 del 2003 y SU.480 de 1997, entre otras.
[265] Es la organización internacional líder a nivel
mundial que reúne a departamentos gubernamentales así como a administraciones y
agencias de seguridad social. Los miembros de la AISS son organizaciones e instituciones que administran la seguridad social en la mayoría de
los países del mundo, incluidas todas las formas de protección social
obligatoria que, en virtud de las legislaciones o de las prácticas de cada
país, forman parte integrante de los regímenes nacionales de seguridad social.
Creada en 1927, la AISS tiene su sede en Ginebra, Suiza. Consultar página:
http://www.issa.int/esl/A-proposito-de-la-AISS/Mision
[266] Panorama sobre el mundo del
trabajo. Organización Internacional del Trabajo. Una visión dinámica de la
prevención: La Asociación Internacional de la Seguridad Social (AISS). www.ilo.org/wow/articles/lang--es/
[267] Página de la Organización Mundial de la Salud: http://www.who.int/whr/2008/08_overview_es.pdf
Identifica
cinco deficiencias comunes en la prestación de atención en salud: i) la
atención inversa: personas con más medios cuya atención sanitaria es menor
son las que más atención consumen. El gasto público en salud suele beneficiar a
los más ricos; ii) la atención empobrecedora: cuando la población carece
de protección social y tiene que pagar la atención de su propio bolsillo puede
verse enfrentada a gastos catastróficos; iii) la atención fragmentada y en
proceso de fragmentación: la excesiva especialización de los proveedores de
atención de salud y focalización de muchos programas de control de enfermedades
impiden que se adopte un enfoque integral respecto a las personas y familias
atendidas y que se comprenda la necesidad de la continuidad asistencial. Los
servicios que prestan atención sanitaria a los pobres y los grupos marginados
casi siempre están muy fragmentados y sufren una gran falta de recursos; iv) la
atención peligrosa: cuando los sistemas no están diseñados adecuadamente y
no garantizan las condiciones de seguridad e higiene necesarias, se registran
unas altas tasas de infecciones nosocomiales (adquiridas en los hospitales) y
se producen errores en la administración de medicamentos y otros efectos
negativos evitables, que constituyen una causa subestimada de mortalidad y mala
salud; y v) la orientación inadecuada de la atención: la asignación de
recursos se concentra en los servicios curativos que son muy costosos pasando
por alto las posibilidades que ofrecen las actividades de prevención primaria y
promoción de la salud. Proponen cuatro conjunto de reformas, a saber: i) en pro
de la cobertura universal que garanticen que los sistemas de salud favorezcan
la equidad sanitaria, la justicia social y el fin de la exclusión; ii) de la
prestación de servicios que reorganicen los servicios de salud en función de
las necesidades y expectativas de la población; iii) de las políticas públicas
que mejoren la salud de las comunidades mediante la integración de las
intervenciones de salud pública y la atención primaria, la aplicación de
políticas públicas saludables en todos los sectores y el fortalecimiento de las
intervenciones de salud pública transnacionales; y iv) del liderazgo que
sustituyan la exagerada dependencia de los sistemas de mando y control por un
lado y el laissez-faire del Estado por otro, por un liderazgo integrador,
participativo y dialogante capaz de afrontar la complejidad de los actuales
sistemas de salud (Página de la Organización Mundial de la Salud: http://www.who.int/whr/2008/08_overview_es.pdf).
[268] La exigibilidad de los
derechos sociales. Derechos humanos. Teresa Vicente Jiménez. PUV. Valencia
2006. Págs. 110 a 118.
[269] Cft. Sentencias C-579 de 1999, SU.747 de 1998 y T-426
de 1992.
[270] Cft. Sentencias C-251 de 2002, T-149 de 2002 y C-239
de 1997.
[271] Sentencias C-107 de 2002 y C-408 de 1994, entre
otras.
[272] Sentencias T-964 de 2006, T-1218 de 2004 y
T–597 de 1993.
[273]
http://www.who.int/governance/eb/who_constitution_sp.pdf
[274] http://www.who.int/about/es/
[275] Sentencia T-760 de
2008.
[276] En la sentencia T-859 de 2003 se dijo: “puede
sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el
derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el
Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -Ley 100 de
1993 y sus normas complementarias-, así como respecto de los elementos
derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N° 14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del
derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes
pertenecen a cada uno de los subsistemas -contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los
derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13. La naturaleza de derecho
fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento
anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o
procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un
derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a
la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de
procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta
decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 y
T-148 de 2007.
[277] Cft. Sentencia T-760 de
2008.
[278] En la sentencia T-760 de 2008, se señaló: “Tanto la
decisión democrática acerca del grado de protección que se brindará a un
derecho fundamental en sus facetas prestacionales, como la adopción e
implementación de las formas específicas de garantizar su efectivo respeto,
protección y cumplimiento, suponen que el cumplimiento de este tipo de
obligaciones se logre progresivamente. En tal sentido, el cumplimiento de este
tipo de obligaciones no se satisface con la simple actuación estatal, ésta debe
ser ajustada a la Constitución, por lo que debe estar encaminada a garantizar
el goce efectivo de los derechos.”
[279] Ver, sentencia T-760 de
2008.
[280] Observación General No. 14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
[281] Cft. Sentencia C-463 de 2008.
[282] Sentencia T-760 de
2008.
[283] 16 y 21. Los llamados
“Principios de Limburgo” fueron adoptados por unos expertos reunidos en
Maastrich, Holanda,  en junio de 1986, que constituyen la interpretación
académica más respetada sobre el sentido y la aplicación de las normas
internacionales sobre derechos económicos, sociales y culturales. Se reunieron
en la facultad de derecho de la Universidad de Limburgo.
[284] La Observación General No. 3 del Comité de DESC señala que se impone la obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con
miras a lograr el objetivo. Cft. sentencias C-507 de 2008, C-463 de 2008 y
C-251 de 1997.
[285] Observación General No. 3 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Se señala que las medidas de carácter
deliberadamente retroactivo requerirá una consideración más cuidadosa y deberá
justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos
en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los
recursos que se disponga. Cft. Sentencias C-507 de 2008 y C-257 de 2008.
[286] En la sentencia T-595 de 2002 la Corte señaló al respecto lo siguiente, “Decidir cuál es la mejor forma de remover las cargas
excesivas que pesan sobre este grupo de personas conlleva, necesariamente, el
diseño de una política pública mediante la cual se tomen las medidas adecuadas
para cumplir el mandato constitucional de proteger especialmente a los
discapacitados y garan­­tizar su integración social. Es pues, tarea de la Administración Pública destinar los recursos humanos y materiales para que, dentro de un marco de participación democrática, se conciban los programas y apropien los recursos con los cuales se financiará la implementación de las medidas que se adopten para atender esta demanda social. (…). || No es pues competencia del juez de tutela sino de Transmilenio S.A., decidir la forma como deben ser removidas estas cargas excesivas que se le imponen a este grupo social para acceder al servicio de transporte masivo (…).” La Corte consideró que “[e]xisten diversas alternativas para que se garantice a las personas de
movilidad reducida el goce efectivo de su libertad de locomoción en una ciudad.
Tal y como lo señaló (…) Transmilenio (…) [a]decuar todos los buses podría
llegar a suponer un costo demasiado alto si, por ejemplo, en lugar de ello se
pudiese atender las necesidades de todo este grupo de discapacitados con sólo
unos pocos buses acondicionados específica y exclusivamente para su uso. De
hecho, como se consignó en los antecedentes, Transmilenio sostiene estar consi­derando
esta opción.”
[287] La Corte Constitucional considera que el hecho de que Colombia sea un Estado
Social de Derecho “(…) le imprime un sentido, un carácter y unos objetivos
específicos a la organización estatal en su conjunto, y que resulta –en
consecuencia- vinculante para las autoridades, quienes deberán guiar su
actuación hacia el logro de los cometidos particulares propios de tal sistema:
la promoción de condiciones de vida dignas para todas las personas, y la
solución de las desigualdades reales que se presentan en la sociedad, con miras
a instaurar un orden justo.” Sentencia
T-772 de 2003; en este caso la Corte decidió, con base en su jurisprudencia que
“(…) las autoridades sí tienen el deber y la potestad constitucionales de
adelantar políticas, programas y medidas orien­tadas a recuperar y preservar el
espacio público, pero tales políticas, programas y medidas (i) se han de
adelantar siguiendo el debido proceso y dándole a los afectados un trato digno,
(ii) deben respetar la confianza legítima de los afectados, (iii) deben estar
precedidas de una cuidadosa evaluación de la realidad sobre la cual habrán de
tener efectos, con el seguimiento y la actualización necesarios para guardar
correspondencia en su alcance y características con dicha realidad, con miras a
asegurar el goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales, y (iv) no
se pueden adelantar en forma tal que se lesione desproporcionadamente el
derecho al mínimo vital de los sectores más vulnerables y pobres de la
población, ni de manera tal que se prive a quienes no cuentan con oportunidades
económicas en el sector formal de los únicos medios lícitos de subsistencia que
tienen a su disposición.”
[288]  Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.  Radicación número:
25000-23-25-000-2005-00355-01(AP).
[289]  Sobre
el informe de la Defensoría se advirtió: “En esas publicaciones no se
hace referencia propiamente a la controversia que se debate en este asunto,
pues en la evaluación de los servicios de salud que prestan las EPS, en el
capítulo de recomendaciones, se advierte al Gobierno Nacional que luego de diez
años de entrado en vigor el Sistema General de Salud es necesario diseñar y
poner en vigor sistemas eficaces de información, que permitan monitorear el
desempeño, controlar los recursos y facilitar al usuario ejercer derechos como
el de la elección libre e informada (ver pág. 72). En la otra obra que se
analiza, el índice de satisfacción de usuarios de salud para el año 2005, las
causas de insatisfacción no se observan atadas a problemas financieros de las
EPS por razones de la mora en el recobro y en el libro de la tutela y el
derecho a la salud, en el que se tratan las causas de la tutela en salud
(…)”.
[290]  Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Radicación número: 25000-23-25-000-2003-01252-02(AP).
[291]  Fueron vinculados: el
Ministerio de la Protección Social, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
Consorcio Fisalud y la Superintendencia Nacional de Salud.
[292] Como puede apreciarse
de la base de datos de la Corte Constitucional, www.constitucional.gov.co/relatoria,
basta con escribir la palabra “salud” para apreciar el sinnúmero de situaciones
abstractas y concretas que dificultan la prestación del servicio y goce
efectivo del derecho. Un total de 5438 registros.
[293] Práctica de exámenes
médicos necesarios en orden a determinar intervención quirúrgica en la columna
vertebral.
[294] Prestación de servicio
médico a interno.
[295] Asistencia médica,
fisoterapéutica y hospitalaria sobre menor que presenta defectos neurológicos
provenientes de una lesión paraencefálica que hace necesaria la atención médica
especializada.
[296] Admisión cobertura de
servicios para menores de edad que sufran de dawn, parálisis cerebral y otras.
No obstante ser incurable su afección es controlable según médico autorizado.
[297] Establecimiento legal
de plazo mínimo de cotización para la prestación de tratamiento de
hemodiálisis. Fallecimiento del actor.
[298] Resalta la importante labor que en materia de salud
cumple el Congreso de la República como foro democrático. La actualización del
Estado social de derecho corresponde a una exigencia que se impone
constitucionalmente a los titulares de las distintas funciones del Estado y que
abarca un conjunto significativo de procesos sociales, políticos y jurídicos.
No ve cómo pueda dejar de acudirse al órgano congresional para organizar los
servicios públicos, asumir las prestaciones a cargo del Estado, determinar las
partidas presupuestales necesarias para el efecto y, en fin, diseñar un plan
ordenado que establezca prioridades y recursos.
[299] Suministro de
medicamento ordenado por el médico tratante para cáncer de mama que no figura
en el listado. El no empleo de tal droga implicaría un atentado contra la vida
del paciente.
[300] Práctica de cirugía que
le fue ordenada hace más de seis meses por el médico tratante.
[301] El desorden administrativo interno de una entidad que
presta servicios de salud y su repercusión en el daño a los derechos
fundamentales. La carga de contabilizar el número de semanas cotizadas para
enfermedades de alto costo no corresponde al usuario sino al organismo de
seguridad social. Entidad de salud que no asume el pago del tratamiento de
hemodiálisis y tampoco realiza las radioterapias requeridas por la paciente
impedida y en silla de ruedas.
[302] Clasificación de la encuesta SISBEN. Derecho a la
rectificación de datos en la encuesta SISBEN para efectos de acceder al régimen
subsidiado del sistema de seguridad social en salud.
[303] Principio de prevalencia del derecho sustancial sobre
las reglas de carnetización en el régimen subsidiado. Persona clasificada en el
segundo nivel de pobreza dentro del SISBEN que padece de VIH-SIDA, a la cual no
se le ha asignado un cupo en alguna ARS, razón por la que las IPS del
Departamento se niegan a prestarle el tratamiento que requiere.
[304] Madre menor de edad que demanda protección de su hijo
recién nacido que presenta parálisis facial y malformación requiriendo una
serie de exámenes para el diagnóstico pero que no se le practican porque los
hijos del beneficiario no integran el grupo familiar del cotizante. Llamado de
atención a EPS y Clínica para que induzcan, instruyan y acompañen a las
gestantes, afiliadas en calidad de beneficiarias al régimen contributivo, a fin
de que adelanten las diligencias pertinentes con miras a obtener la asignación
de la entidad prestadora o administradora que asumirá la atención del hijo que
esperan, so pena de asumir la atención del recién nacido.
[305] Una persona tiene derecho a que una EPS o ARS acepte
su solicitud de traslado, cuando el motivo del mismo es que la entidad en la
que se encuentra afiliado le presta un mal servicio médico. Adicionalmente se
decidió que la EPS o ARS que lo reciba podrá aplicar las regulaciones vigentes
para obtener la cofinanciación del tratamiento de alto costo.
[306] Atención integral en salud de los participantes
vinculados. Inconstitucionalidad de la exigencia del cubrimiento de pagos
moderadores cuando la incapacidad para cubrir éstos es evidente y de exigírsele
se hace imposible la atención en salud. Deber de atención de la población
vinculada en el lugar más cercano al domicilio. Se dispuso suministrarle al
menor los tratamientos médicos que por su foco epiléptico y su estado de salud
requiera, en una IPS cercana al municipio que tenga los recursos técnicos y
humanos adecuados para prestarle el servicio al menor, sin que le sea oponible
el cobro de pagos moderadores o cuotas de recuperación.
[307] Vulneración del derecho a la salud en conexidad con
la vida cuando por razones de tipo contractual o legal, se niega la práctica de
un tratamiento o el suministro de medicamentos poniéndose en riesgo la vida.
Servicios médicos necesarios y excluidos del P.O.S.S. Inaplicación de las
normas relativas al pago de las cuotas de recuperación, cuando la persona
requiere con urgencia de la prestación de un servicio de salud y carece de los
recursos económicos suficientes para efectuar tal pago.
[308] Señor que padece de
graves problemas en su sistema digestivo y sufre desequilibrios mentales,
encontrándose afiliado al régimen subsidiado de salud, y clasificado en el
nivel I del SISBEN. Se dispuso suministrarle tratamiento integral mental y
físico hasta tanto recupere óptimamente sus condiciones de vida digna. Si no se
le ha realizado el cierre de la colostomía se proceda a realizar el
procedimiento quirúrgico, siempre y cuando sea evaluado su estado de salud y
cumpla éste con las condiciones físicas para que se le realice tal
procedimiento y el cierre de la colostomía se haya prescrito por un médico
adscrito a la entidad.
[309] Como respuestas dadas por la Corte a los problemas generados por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en
relación con los casos concreto significa: De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional sobre el derecho fundamental a la salud toda persona cuenta,
entre otros, con los siguientes derechos constitucionales: i) existencia de un
sistema de salud que garantice el acceso a los servicios de salud, ii)
pertenencia al sistema y garantía de las prestación de servicios de salud, iii)
conocimiento de la información adecuada y necesaria para acceder a los
servicios de salud con libertad y autonomía, iv) derecho a que las entidades
responsables garanticen el acceso a los servicios de salud con calidad,
eficacia y oportunidad, y v) acceso a los servicios de salud que requieran los
sujetos de especial protección constitucional como las niñas y los niños. Lo
anterior significa en relación con los fallos de tutela examinados: Acceso a
servicios; Protección especial a niños y niña; Concepto del médico adscrito y
externo;   Acceso sin obstáculos por pagos; Acceso al diagnóstico; Allanamiento
a la mora; Protección a las enfermedades catastróficas y de alto costo; Acceso con continuidad a la salud; Información, acompañamiento y seguimiento; Prohibición
de trasladarle a los usuarios cargas administrativas y burocráticas que le
corresponde asumir a la EPS; y Acceso a los servicios de acuerdo al principio
de integralidad; Libertad de elección de EPS.
[310] Ver, sentencia T-010 de
2004.
[311] Publicado en el Diario
Oficial No. 47.572 del 23 de diciembre de 2009.
[312] En la sentencia C-135 de 2009, se sostuvo: “Antes
de abordar el examen de constitucionalidad del Decreto 4333 de 2008 es preciso
señalar que el estado de emergencia social fue declarado por un período de
treinta (30) días el cual ya expiró, empero lo anterior no tiene como
consecuencia que esta Corporación haya perdido competencia para pronunciarse
sobre la constitucionalidad del decreto mediante el cual se declaró el estado de
emergencia social o sobre los decretos legislativos mediante los cuales se
adoptaron medidas para conjurar las circunstancias extraordinarias. En efecto,
baste recordar que las medidas adoptadas en virtud de la declaratoria del
estado de emergencia social aún están vigentes y tienen vocación de vigencia
temporal permanente, por lo tanto esta Corporación conserva su competencia para
pronunciarse sobre la constitucionalidad del Decreto 4333 de 2008.”
[313] La Corte no ha encontrado reparo alguno cuando el decreto es firmado por el Viceministro
encargado de las funciones del Despacho del Ministerio correspondiente
(sentencias C-327 de 2003 y C-1065 de 2002).
[314] Se recibió copia auténtica del Decreto 4975 del 23 de
diciembre de 2009, el día 12 de enero de 2010 en la Secretaría General de la Corte Constitucional.
[315] Ello obedece a que la
redacción de los considerandos del decreto declaratorio se entremezclan al
interior de cada uno y con los demás, lo cual dificulta el examen
constitucional particular.
[316] El Auto del 20 de enero
de 2010 dispuso: “la documentación que se remita por el Gobierno Nacional
debe hacerse bajo dos condiciones: una, de manera comparativa, abreviada y
ordenada, y dos, con unas conclusiones que den respuesta precisa a cada uno de
los requerimientos.”
[317] Ver Anexo
4 donde reposa el considerando 6, la prueba decretada y la respuesta del
Gobierno.
[318] Cft. Sentencias T-067
de 1994, T-168 de 1996 y SU.480 de 1997, entre otras. Consultar base de datos
de la Relatoría de la Corte Constitucional.
[319] Además debe apreciarse
que el año 2001 registro un valor de 156.063.291 respecto a 7.556.545
(1997-2000) para un promedio de 1965,27%.
[320] Ver Anexo
5 donde reposa el considerando 7, la prueba decretada y las respuestas del
Gobierno, la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas, y ACEMI.
[321] Sección
Tercera.
[322]  Sección Tercera.
[323] Ver Anexo
6 donde resposa considerandos 12, 13 y 14, las pruebas decretadas y las
respuestas del Gobierno y la Federación Nacional de Departamentos.
[324] Convenio de cooperación
para el fortalecimiento de la intervención departamental en materia de salud y
educación. Diciembre de 2009. Federación Nacional de Departamentos y
Fedesarrollo. Pág. 97.
[325]  Defensoría
del Pueblo, “La Tutela y el derecho a la Salud”.  Bogotá D.C, 2009.  Pág. 47.
[326] Sentencia C-122 de
1997.
[327] Ver
Anexo 7 donde resposa considerando 8, la prueba decretada y la respuesta del
Gobierno.
[328] Ver
Anexo 8 donde resposa considerando 11, la prueba decretada y la respuesta del
Gobierno.
[329] Al respecto, dice la Ley 100 en su artículo 245: “Créase el instituto nacional de vigilancia de medicamentos y
alimentos, INVIMA, como un  establecimiento público del orden  nacional,
adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, patrimonio independiente
y autonomía administrativa, cuyo objeto es la ejecución de las políticas en
materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos,
productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos
médico quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos y los
generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan tener
impacto en la salud individual y colectiva. El Gobierno Nacional reglamentará
el régimen de registros y licencias, así como el régimen de vigilancia
sanitaria y control de calidad de los productos de que trata el objeto del
Invima, dentro del cual establecerá las funciones a cargo de la Nación y de las entidades territoriales, de conformidad con el régimen de competencias y
recursos. PAR.—A partir de la vigencia de la presente ley, la facultad para la
formulación de la política de regulación de precios de los medicamentos de que
goza el Ministerio de Desarrollo Económico, de acuerdo con la Ley 81 de 1987, estará en manos de la Comisión Nacional de Precios de los Medicamentos. Para tal efecto, créase la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos compuesta, en forma indelegable, por los ministros de Desarrollo Económico y Salud y un
delegado del Presidente de la República. El gobierno reglamentará el funcionamiento de esta comisión. Corresponde al Ministerio de Desarrollo hacer el seguimiento y control de precios de los medicamentos, según las políticas fijadas por la comisión. Corresponde al Ministerio de Salud el desarrollo de un programa permanente de información sobre precios y calidades de los medicamentos de venta en el territorio nacional, de conformidad con las políticas adoptadas por la comisión”.
[330]  Véase el Decreto 413
de 1994.
[331] Cft. Circular número
004 de 2006. En la página web del Ministerio de la Protección Social se lee lo siguiente: “La puesta en operación del SISMED se realizó
escalonada, incorporando a la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos, a los Ministerios de la Protección Social y de Comercio, Industria y Turismo y a los
laboratorios farmacéuticos en una primera fase, luego a los distribuidores
mayoristas y por último las EPS  de los regímenes contributivo y
subsidiado, IPS públicas, y Direcciones Departamentales ó Distritales de Salud.”
(…) Actualmente las entidades que reportan al SISMED están reportando sus
archivos con la oportunidad definida en la Circular 1 de 2007, en la cual se establecieron los plazos de reporte, a partir del trimestre 3 de 2007 y trimestres
sucesivos en los días hábiles seis a diez, de acuerdo con el dígito menos
significativo del número de identificación de la entidad. (…) “El SISMED
es una herramienta de apoyo a la política de regulación de precios de
medicamentos, cuya función es controlar de manera efectiva el incremento de los
precios a través de la cadena de comercialización. Esto con el fin de proteger
a los consumidores, garantizando la plena transparencia de la gestión, una alta
eficiencia en los servicios prestados a los ciudadanos y en las relaciones con
el sector productivo. “El objetivo de SISMED es brindar la información
necesaria para analizar y controlar el comportamiento de los precios de los
medicamentos en Colombia y de esta manera orientar la regulación del mercado de
medicamentos en el país para lo cual se estandariza y normaliza el registro,
almacenamiento, flujo, transferencia y disposición de la información del
mercado de medicamentos en la cadena de producción y distribución. “Mediante
el SISMED se brinda acceso a la información no reservada sobre precios de
medicamentos a los actores del Sistema General de Salud y al público en
general, en armonía con las políticas del gobierno en esta materia.
Adicionalmente, se disponen consultas para FOSYGA sobre precios de referencia para
el proceso de recobro de medicamentos.”
[332] Ver Anexo
9 donde resposa considerando 22, la prueba decretada y las respuestas del
Gobierno, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación.
[333] Ver Anexo
10 donde resposa considerando 9, la prueba decretada y la respuesta del
Gobierno.
[334] Recuérdese que sobre el
considerando octavo se sostuvo la inexistencia del carácter sobreviniente y
extraordinario de los hechos.
[335] La referencia genérica
y parcial a los MYT resulta insuficiente para entrar a su valoración
constitucional.
[336] Ver Anexo
11 donde resposa considerando 10, la prueba decretada y la respuesta del
Gobierno.
[337] Se sostuvo la
inexistencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios.
[338] Ver
Anexo 12 donde resposa considerando 15, la prueba decretada y la respuesta del
Gobierno.
[339] Ver
Anexo 13 donde resposa considerando 16, la prueba decretada y la respuesta del
Gobierno.
[340] Ver
Anexo 14 donde resposa considerando 17, la prueba decretada y la respuesta del
Gobierno.
[341] Ver
Anexo 15 donde resposa considerando 18, la prueba decretada y las respuestas
del Gobierno y la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas.
[342] Ver
Anexo 16 donde resposa considerando 19, la prueba decretada y la respuesta del
Gobierno.
[343] Ver
Anexo 17 donde resposa considerando 20, la prueba decretada y las respuestas
del Gobierno y GESTARSALUD.
[344] Sentencia C-1051 de
2001.
[345]  Cfr.
Sentencia T-270 de 2002.
[346] “Las últimas mediciones adelantadas sobre
migración en Colombia fueron en el año 2003 y mostraban  que: -El 19.8% de los
colombianos han emigrado desde sus Departamentos de nacimiento hacia otros
departamentos para radicar allí la residencia actual.-En su mayoría, los
migrantes internos acumulados (54.3%) tienen como destino la capital de la República, los departamentos del Valle del Cauca, Risaralda y Antioquia. Aunque la capital de
la República es la región que más ha soportado el impacto de la migración,
dicha proporción parece haber descendido, puesto que en el primer trimestre de
2003, 39% de la población encuestada corresponde a inmigrantes de otros
departamentos, contra 43.3%, según los datos del Censo de 1993.-En cuanto a los
desplazamientos de hace cinco años, la Encuesta Continua de Hogares, reporta que en el primer trimestre de 2003 el 8.5% de la
población total registrada era migrante interna reciente departamental,
incrementando 1.6 puntos con relación a las tasas del periodo 1988-1993. De ese
volumen de migrantes, la mayoría (69.7%) se desplazó entre las áreas urbanas o
cabeceras de los departamentos y cerca de la tercera parte hizo lo propio en
las áreas rurales de los mismos departamentos. -Contrariamente a lo sucedido
históricamente, en el periodo 1998-2003 la tasa de Boyacá se tornó positiva, la
de Tolima, aunque no cambió de signo, disminuyó notablemente y la de
Cundinamarca pasó a ser negativa. Adicionalmente, excepto Atlántico y Bolívar,
los demás departamentos de la Región Atlántica son expulsores netos, mientras que en la Región Oriental, sólo Cundinamarca y Santander tienen esa condición. En la Región Central, únicamente Huila y Quindío son receptores netos de población y en la
pacífica, esta última circunstancia la comparten Chocó y Nariño. -La
importancia del reconocimiento de estas dinámicas en los programas sociales,
especialmente en los programas de amplia cobertura, radica en el diseño que se
debe dar a la operación y la adecuada planificación en la asignación de los
recursos para dar respuesta a esta condición.”.
[347] Ver
Anexo 18 donde resposa considerando 24, la prueba decretada y la respuesta del
Gobierno.
[348] Estos ejes temáticos
deben interpretarse en conjunción con los demás considerandos.
[349] Ver
Anexo 19 donde resposa considerando 26, la prueba decretada y las respuestas
del Gobierno, la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas y GESTARSALUD.
[350] Recordemos
que en los argumentos jurídicos 4.4.3.2.1. y siguientes de tal sentencia, se
advirtió lo siguiente: “Actualmente, la jurisprudencia reitera que se
desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico
no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando “(i) la falta del servicio
médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de
quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se
encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede
directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede
acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio
médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de
garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. (…) el
hecho de que excepcionalmente en un caso concreto una persona requiera
un servicio de salud no incluido en el POS, y se le garantice el acceso al
mismo, no tiene como efecto modificar el POS e incluir tal servicio. El
servicio no incluido al que se haya garantizado el acceso en un caso concreto,
permanece como un servicio no incluido dentro del Plan y sólo podrá ser
autorizado, excepcionalmente, por las condiciones específicas en que se
encuentra el paciente, sin perjuicio de que la experiencia y los estudios
lleven a que el órgano regulador decide incluir dicho servicio en el plan de
beneficios.” (Subrayado fuera de texto original).
[351] Ver
Anexo 20 donde resposa considerando 21, la prueba decretada y la respuestas del
Gobierno, la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas y ACEMI.
[352]  El
contenido de esta disposición es el siguiente: “ARTÍCULO
17. LIQUIDACIÓN DE CONTRATOS EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO. Los
gobernadores y/o alcaldes tendrán un plazo de seis (6) meses a partir de la
vigencia de la presente ley, para liquidar de mutuo acuerdo, en compañía de las
EPS del Régimen Subsidiado, los contratos que hayan firmado las entidades
territoriales como consecuencia de la operación del Régimen Subsidiado, y que
tengan pendiente liquidar en cada entidad territorial”.  El segundo inciso
de la norma fue declarado inexequible mediante sentencia C-035 de 2008.
[353]  Recordemos
que en la sentencia C-035 de 2008, la Corte advirtió: “Ahora bien,
esta decisión no prohibe que las partes de cada contrato pacten acudir al
arbitramento para resolver sus diferencias en punto a la liquidación del
contrato respectivo, en el evento en que dicha liquidación no concluya de mutuo
acuerdo. Esta sentencia tampoco impide que las autoridades ejerzan sus
competencias constitucionales y legales con miras a agilizar dichas
liquidaciones”.
[354] Ver
Anexo 21 donde resposa considerando 25, la prueba decretada y la respuesta del
Gobierno.
[355] El 16 de febrero de 2010,
el Despacho del Magistrado Sustanciador dispuso trasladar algunas pruebas del expediente
RE-159 a este asunto. Ver Anexo 22 donde resposa
la prueba traslada.
[356] Estos ejes temáticos
deben interpretarse en conjunción con los demás considerandos.
[357] Ver
Anexo 23 donde resposa considerando 5, la prueba decretada y la respuesta del
Gobierno.
[358] Base de datos de la Secretaría General de la Corte Constitucional. www.constitucional.gov.co
[359] Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 (art. 16).
[360] Ver sentencias C-531 de 1993 y T-117 de 2007.
[361]  Sobre los requisitos
de los tratamientos “que se requieran con necesidad” y que se encuentren
por fuera de los Planes de Beneficios, Vid.  Sentencia T-760 de 2008,
argumentos jurídicos 3.2.2. y 4.4.3.2.1.
[362]  Vid., entre otras,
sentencias T-350 de 2003, T-003 de 2006, T-373 de 2006 y T-300 de 2007.
[363]
Sentencia T-998 de 2007.
[364]
Sentencia T-650 de 2009.
[365]  Vid.
sentencias T-581 de 2007, T-584 de 2007 y T-1073 de 2008.
[366]
Sentencias T-1058 de 2008 y T-1093 de 2007.
[367]  Entre otras,
consúltese la sentencia T-702 de 2007.
[368]  Sentencia T-413 de
2006.
[369]  Sentencia T-615 de
2008.
[370] Ver
Anexo 24 donde resposa considerando 23, la prueba decretada y la respuesta del
Gobierno.
[371] Ver
Anexo 25 donde resposa considerando 30, la prueba decretada y la respuesta del
Gobierno.
[372] Ver
Anexo 26 donde resposa considerando 31, la prueba decretada y la respuesta del
Gobierno.
[373] Ver
Anexo 27 donde resposa considerando 32, la prueba decretada y las respuestas
del Gobierno y la Federación Nacional de Departamentos.
[374] Ver
Anexo 28 donde resposa considerando 29, la prueba decretada y la respuesta del
Gobierno.
[375] Los acumulados se
cuentan como uno solo.
[376] Los acumulados se
cuentan como uno solo.
[377] Gaceta Constitucional
No. 67 del 4 de mayo de 1991. El Estado de sitio y la emergencia económica.
Págs. 10 a 13. Cft. Gaceta Constitucional No. 55 del 19 de abril de 1991.
Informe ponencia. Estado de emergencia económica, ecológica y social. Págs. 13
y 14.
[378] Ver
Anexo 29 donde resposan considerandos 36 y 37, la prueba decretada y la
respuesta del Gobierno.
[379] Ver
Anexo 30 donde resposa considerando 38, la prueba decretada y la respuesta del
Gobierno.
[380] Ver
Anexo 31 donde resposa considerando 39, la prueba decretada y la respuesta del
Gobierno.
[381] Ver Anexo 32.
[382] En
cuanto a la suficiencia o no de los mecanismos institucionales ordinarios para
atender los problemas diagnosticados por el Gobierno, la Defensoría del Pueblo expuso: “sin ánimo exhaustivo busca simplemente mostrar la
existencia de mecanismos administrativos de regulación, racionalización y
dinamización de los distintos procedimientos de generación, incorporación,
distribución y giro de los recursos entre los actores del sistema al alcance de
las autoridades gubernamentales, tanto del Ejecutivo como de la Superintendencia Nacional de Salud y de las entidades territoriales, incluida la posibilidad
de implementar mesas de trabajo, realizar acuerdos de pago, conciliaciones y
pagos directos, además de las sanciones respectiva por entorpecer el flujo de
los mismos. La adopción de mecanismos y procedimientos diversos para superar el
represamiento de cuentas y las controversias entre los actores corresponde al
giro ordinario de las atribuciones de regulación propias del Gobierno y de
policía administrativa ejercida a través de la SNS. Tales mecanismos pueden ser diseñados, ajustados
o modificados en cualquier momento por las autoridades administrativas, sin
recurrir siquiera a disposiciones de orden legal. Ello por cuanto se trata de
regulaciones de orden técnico y operativo que pueden ser adoptadas a través del
ejercicio de la potestad reglamentaria o de vigilancia y control que ejerce el
Ejecutivo directamente o a través de la Superintendencia del ramo.” También aludió a factores que confluyen al
agravamiento de la situación financiera del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, como el hecho de que los recursos de las subcuentas de solidaridad y ECAT
están siendo utilizados para la compra de títulos de deuda pública, precisando
que, de acuerdo con la información publicada por el Fosyga[382],
“el portafolio de inversión a diciembre de 2009 mostraba una inversión en
TES del 79%, en TDA´S del 17,5% y en CDT del 0.5%. (…) Resulta preocupante que
las inversiones estén en su mayoría pactadas a plazos que superan los 360 días.
Es así como un monto de $2.2 billones aparece en el rango de vencimiento de 366 a 730 días, $1.2 billones en el rango de 731 a 1095 días y $927 mil millones en el rango de 181 a 365 días. Esta situación supone (…) consecuencias particularmente problemáticas: en primer
término un represamiento de los recursos del orden de los 3.5 billones  con vencimiento
a un año.”
[383] Sentencia
C-122 de 1997.
[384] La Defensoría del Pueblo en su intervención aportó algunos datos interesantes sobre el asunto.
Precisó que se expidió la Resolución No. 19 del 5 de febrero de 2002, sobre la evasión de los recursos destinados a la salud derivados de la operación del
juego de apuestas permanentes. Con base en ello, anota que requirió al Gobierno
para que expidiera las medidas necesarias para dotar a la Superintendencia Nacional de Salud de los recursos y mecanismos apropiados de control para
una efectiva fiscalización del arbitrio rentístico. Concluyó que a pesar de
requerimientos puntuales a las entidades gubernamentales vinculadas a la
gestión, vigilancia y control, no se introdujeron los correctivos del caso: “tanto
el Gobierno Nacional como la Superintendencia Nacional de Salud debieran utilizar los mecanismos legales y procedimentales
para introducir los ajustes necesarios y realizar las investigaciones que
ayudarían a determinar el monto real del mercado de apuestas permanentes en
Colombia y controlar de manera más efectiva a los operadores del juego para
evitar la evasión.”La Defensoría también refirió a la corrupción en el
sistema de salud. Expuso que dicha situación exige identificar los diferentes
tipos de recursos que lo alimentan y sus principales actores, por cuanto los
primeros son utilizados, administrados o gestionados por los segundos.
Enseguida refirió a distintos estudios e informes de organizaciones que
muestran la corrupción que se presenta en el sistema en distintos niveles.A
continuación, la Defensoría expuso las conductas y los factores que hacen
proclive el sistema de salud a la corrupción, para concluir lo siguiente: “en
la actualidad el sistema cuenta con una legislación que busca avanzar en la
solución de estas problemáticas, delimitando, fortaleciendo y articulando el
sistema de inspección, vigilancia y control al SGSSS. La Ley 1122 de 2007, capítulo VII, crea un modelo de red entre instituciones internas y externas
al sistema, con atribuciones legales de inspección, vigilancia y control del
sector de la salud, liderado por la Superintendencia Nacional de Salud (SNS). Las facultades dadas a la SNS posibilitan su intervención activa en situaciones críticas o irregulares de tipo
jurídico, financiero, económico, administrativo y técnico-científico entre sus
vigilados, y establece los asuntos en los que puede ejercer funciones
jurisdiccionales. Adicionalmente, dispone la creación del Defensor del Usuario
en salud (artículo 42) con el ánimo de brindar protección a los usuarios.”
[385] Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de
la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.
[386] Cft. Sentencias C-1153 de 2005, C-112 de 2000, C-221
de 1997, C-070 de 1996, C-600ª de 1995 y C-109 de 1995.
[387] Sentencia C-112 de
2000. Fundamentos 16 y 17.
[388] La
retención transitoria consiste en mantener al infractor en una estación o
subestación de policía hasta por 24 horas.
[389] “Segundo.-
Declarar inexequible el artículo 192 del Decreto Ley 1355 de 1970 y la
expresión “Compete a los comandantes de estación y de subestación aplicar la
medida correctiva de retenimiento en el comando” , contenida en el artículo
207 del mismo decreto. Tercero.- Diferir los efectos de lo resuelto en el
ordinal segundo de esta sentencia, hasta el 20 de junio de 2008. Cuarto.- En
todo caso, y hasta tanto el Congreso de la República regule la materia de conformidad con lo resuelto en el ordinal anterior, la retención transitoria sólo podrá
aplicarse cuando sea estrictamente necesario y respetando las siguientes
garantías constitucionales: i) se deberá rendir inmediatamente informe motivado
al Ministerio Público, copia del cual se le entregará inmediatamente al
retenido; ii) se le permitirá al retenido comunicarse en todo momento con la
persona que pueda asistirlo; iii) el retenido no podrá ser ubicado en el mismo
lugar destinado a los capturados por infracción de la ley penal y deberá ser
separado en razón de su género; iv) la retención cesará cuando el retenido
supere el estado de excitación o embriaguez, o cuando una persona responsable
pueda asumir la protección requerida, y en ningún caso podrá superar el plazo
de 24 horas; v) los menores deberán ser protegidos de conformidad con el Código
de la Infancia y la Adolescencia; vi) los sujetos de especial protección
constitucional sólo podrán ser conducidos a lugares donde se atienda a su
condición. Quinto.- Exhortar al Congreso de la República para que, en ejercicio de su potestad de configuración, expida una ley que
establezca un nuevo régimen de policía que desarrolle la Constitución.”
[390] Sentencias C-221 de
1997, C-700 de 1999, C-112 de 2000 y C-141 de 2001
[391] Sentencia C-737 de
2001.
[392] A nivel de la doctrina pueden citarse: Alejandro
Martínez Caballero, “Tipos de
Sentencia en el control de constitucionalidad de las leyes¨; Revista de Socio Jurídicos, Vol. 2. No. 1,
2000, pp. 9–32. Hernán
Alejandro Olano García, “Tipología de nuestras sentencias constitucionales”,
Universitas, No. 130 Universidad Javeriana, pp.
573-602. Paul Rueda Leal, “Fundamento teórico de la
tipología de las sentencias en procesos de constitucionalidad”,
Estudios Constitucionales, 2004, pp. 323–335. José Antonio Rivera Santibañez, “Estudios
Constitucionales”, año 4, No. 2, 2006, pp. 585-609.
[393]Ver Felix Ermacora. "El Tribunal Constitucional
Austríaco" en Varios  Autores. Tribunales constitucionales europeos y
derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp
274, 282 y 287. Ver igualmente Heinz
Schaffer. “Austria: La relación entre  el
tribunal constitucional y el legislador” en Eliseo
Aja (Ed) Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual. Barcelona: Ariel, 1998
[394]Para el caso alemán ver, entre otras, las siguientes
obras: Hans Peter Schneider. Democracia y Constitución. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1991, pp 62 y 218 y ss. Klaus Schlaich. "El
Tribunal Constitucional Federal Alemán" en Varios  Autores. Tribunales
constitucionales europeos y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1984, pp 192 y ss. Donald P Kommers. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. Durham: Duke University Press, 1989, pp 60 y ss. Ver Albrecht
Weber. “Alemania” en Eliseo Aja (Ed) Las tensiones entre el Tribunal
Constitucional y el Legislador en la Europa actual. Barcelona: Ariel, 1998, pp
77 y ss.
[395] Citado por Albrecht
Weber.  Op-cit, p 78.
[396] Ver Roberto Romboli.
“Italia” en Eliseo Aja (Ed) Las tensiones
entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual. Barcelona: Ariel, 1998, pp 112 y ss.
[397] Ver sentencias STC 13
de 1992 y STC 45 de 1989. Ver igualmente Javier Jiménez Campo. “Sobre los
límites del control de constitucionalidad de la ley” en en Eliseo Aja (Ed) Las tensiones entre el Tribunal
Constitucional y el Legislador en la Europa actual. Barcelona: Ariel, 1998, pp
193 y ss
[398] Ibídem. También puede
citarse un precedente en Argentina, caso de los jueces subrogantes “Rosza,
Carlos A. y otro”, del 23 de mayo de 2007, donde la Corte Suprema de Justicia ordenó que para evitar la paralización de la justicia debían
mantenerse los cargos interinos a pesar de su inconstitucionalidad a efectos de
impedir las consecuencias gravísimas que se presentarían si se declarara
inmediatamente su nombramiento como inexequible. Indicó la Corte que se mantiene la validez de las actuaciones cumplidas o a cumplir por los subrogantes
designados con arreglo a la reglamentación cuestionada y se invita al Poder
Ejecutivo Nacional y al Consejo de la Magistratura a que  en sus respectivos ámbitos de competencia y en la medida de sus posibilidades, ejerzan las
atribuciones necesarias para proceder a las designaciones de magistrados en los
cargos vacantes. De igual modo, se puede reseñar que en Chile en el año 2009 se
propuso un proyecto de reforma constitucional que faculta el diferir las
sentencias de constitucionalidad hasta por 1 año. La propuesta de reforma
decía: “artículo único. Agrégase en el artículo 94 de la Constitución Política de la República, el siguiente inciso quinto: sin perjuicio de lo
expresado en los incisos anteriores, el Tribunal con la mayoría de los cuatro
quintos de sus integrantes en ejercicio podrá postergar hasta por un año el
efecto de la decisión a que se refiere el numeral 7 del artículo 93.” Ver, página: www.saberderecho.com.
[399]http://www.uscourts.gov/EducationalResources/ConstitucionResources/LegalLandmarks/HistoryOfBrownVBoardOfEducation.aspx=
[400] Sentencias C-852 de
2005 y C-737 de 2001.
[401] Magistrado Ciro
Angarita Barón.
[402] De la sentencia T-760 de
2008 puede extraerse que la salud es un derecho fundamental que está
intimamente conexa con otros principios y derechos superiores como la vida, la
integridad física, la dignidad humana, la seguridad social, la igualdad, la
solidaridad, entre otros. La Corte ha definido la salud como “la facultad
que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto
física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse  cuando
se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser.
Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento.” (Sentencias
T-964 de 2006, T-1218 de 2004 y T–597 de 1993)
[403] Oscar Iván Cortes
Hernández. Derecho a la Seguridad Social. Tercera Edición. Librería Ediciones
El Profesional. 2007. Págs. 19-31.
[404] La anterior descripción
normativa no pretende agotar la totalidad de la preceptiva existente en la
materia.
[405] Hasta aquí el texto en
cita.
[406] Quevedo,
Emilio. La Salud y el Desarrollo 1958 – 1974. Págs. 61- 64
[407] SANTA
MARÍA, Mauricio y otros. Un diagnóstico general del sector salud en Colombia:
Evolución, contexto y principales retos de un sistema en transformación. Pág.
20 – 21.
[408] La relación normativa
expuesta alusiva a las diversas facetas de control no pretende agotar el
conjunto de disposiciones sobre la materia ni de las instituciones
responsables.
[409] Modificado por el
Acuerdo 110 de 1998.
[410]   Es
necesario advertir que la Corte solicitó al Gobierno la evolución de la
afectación de estos recursos desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
[411] La Corte echa de menos el consolidado comparativo de la información remitida tal como fue
solicitado en el Auto de pruebas.
[412]  A través de las
certificaciones mencionadas, cada uno de los entes territoriales allegó al
Ministerio un cuadro en el que certifica lo siguiente: “que una vez revisada
la información financiera de los años 2006 y anteriores, 2007 y 2008, y las
proyecciones presupuestales de la vigencia 2009, el déficit estimado con corte
a 31 de diciembre de 2009, por cada uno de los conceptos de prestación de
servicios a la población pobre no asegurada  y los no incluidos en el POS
subsidiado, a cargo de la dirección territorial de salud o la administración
departamental son los siguientes (…):”
[413] Se adjunta parte de un
estudio adelantado en el marco del Convenio entre la Federación Nacional de Departamentos y Fedesarrollo.
[414] Certificado de
Disponibilidad Presupuestal.
[415] Se derivan del cuadro
relacionado que consigna el año, afiliados, usuarios de recobros, % de usuarios
de recobros Vs. Afiliados, valores de afiliaciones UPC, valores de recobros
aprobados, % de valor UPC Vs. Valor de recobros, costo usuario/UPC, costo
usuario cobro y % costo usuario UPC Vs. costo usuario recobro.
[416] La Corte se limitará a expresar los aspectos relevantes en orden a la prueba decretada.
[417] Ruiz, Garavito, Peñaloza y otros. Diseño de
alternativas de contratación y pago de servicios de salud entre entidades
territoriales y hospitales públicos. Documento técnico ASS 1154 -04. Cendex
PUJ. Departamento de Planeación Nacional.
Garavito, Ruiz. Análisis regulatorio y del mercado
institucional de medicamentos antirretrovirales en el SGSS de Colombia. Informe
técnico. Processum Consultoría. ONUSIDA. Ministerio de la Protección Social. 2006
[418] Tomando como
base aquellos municipios que se encuentran en los niveles más altos y más bajos
de cofinanciación del FOSYGA (numeral 1 del literal C del artículo 1° del
Acuerdo 384 de 2008) se seleccionó una muestra representativa de 28 municipios
del país y a la fecha de elaboración de este documento se había recibido
información de la cuenta maestra de 12 de ellos. Se precisa que la información
solicitada correspondió a los movimientos de las respectivas cuentas maestras
para el primer trimestre de la actual vigencia contractual, es decir para el
trimestre abril-junio de 2008.
[419] Al respecto señala el
informe: “Después de 11 años de seguimiento a la cartera del sector
prestador de servicios de salud mediante los reportes de los afiliados a esta
agremiación y de expedidas seis normas en la última década para la normalización
del flujo de recursos que asegurar el pago oportuno de los servicios de
salud, a través del tiempo, la ACHC ha identificado diversos factores
por tipo de deudor que han mantenido una morosidad promedio del 46% de cartera
superior de 90 días respecto de la deuda total” (subraya al margen del
texto transcrito).
[420] También se acompañó
Acta No. 164 del 19 de noviembre de 2009, del Consejo de Ministros ampliado a
Gobernadores.
[421]  Los
estudios se encuentran distribuidos de la siguiente manera:
1. “UNIVERSIDAD
NACIONAL – CENTRO PARA LA INVESTIGACIÓN Y EL DESARROLLO CID – PROGRAMA DE APOYO A LA REFORMA PARS.  JARAMILLO Iván,  CÁRDENAS TAMAYO Raúl Ernesto, ZARTA
Álvaro.  “Evaluación y reestructuración de los procesos, estrategias y
organismos encargados de adelantar las funciones de financiación, aseguramiento
y prestación de servicios en el régimen subsidiado”. Tomo II viabilidad
financiera del régimen subsidiado y política de alto costo. “sostenibilidad
macroeconómica y financiera del régimen subsidiado. Universidad Nacional de
Colombia - PARS - Ministerio de la Protección Social 2002.  BARON LEGUIZAMON, Gilberto. CUENTAS DE SALUD DE COLOMBIA 1993 – 2003, EL Gasto Nacional en Salud y su
Financiamiento”. Marzo 2007.
2. “DEPARTAMENTO NACIONAL
DE PLANEACIÓN – DIRECCIÓN ESTUDIOS ECONOMICOS”.  MEZA CARVAJALINO Carlos
Arturo, ISAZA CASTRO Jairo Guillermo.  “Crecimiento económico, empleo formal y
acceso al servicio de salud: algunas escenarios de corto y largo plazo de la
cobertura en salud para Colombia”. Universidad de la Salle -Departamento de investigaciones- Centro de Investigaciones de Economía Social - CIDES
2005.
3.  “UNIVERSIDAD DE
ANTIOQUIA - Grupo de Economía de la Salud GES.  RESTREPO Jairo Humberto, ECHEVERRY LÓPEZ Esperanza, DEL CORRAL LONDOÑO Elena. “Financiamiento del Seguro de
Salud en Colombia”. Grupo de Economía de la Salud Universidad de Antioquia – Observatorio de la Seguridad Social. Año 2 No. 4 Junio de 2002.  RESTREPO Jairo Humberto, ECHEVERRY LÓPEZ
Esperanza,  DEL CORRAL LONDOÑO Elena y RODRÍGUEZ ACOSTA Sandra. “Resultados
económicos de la reforma a la salud en Colombia”. Grupo de Economía de la Salud Universidad de Antioquia 2003.  ARENAS Alba Cristina, LOPERA John Fernando, TAMAYO
Juan  Camilo, ORTIZ Sandra Patricia. “Resultados financieros del seguro público
de salud en Colombia 1996 – 2005”. Grupo de Economía de la Salud Universidad de Antioquia 2006.  RESTREPO Jairo Humberto, MEJÍA Aurelio  “Equilibrio
financiero y prima del seguro de salud en Colombia (UPC), 1996-2007”. – Grupo de Economía de la Salud Universidad de Antioquia. 2007.
4.  “FUNDACION CORONA.
CASTAÑO Ramón Abel.  “Elementos fundamentales del equilibrio financiero del
SGSS que inciden en las decisiones de ajuste del pos y/o de la UPC” - Fundación Corona 2004.  ACOSTA Olga Lucía, RAMÍREZ Manuel, CAÑÓN Carlos Iván  “La
viabilidad del sistema de salud que dicen los estudios” - Universidad del
Rosario 2005.
5.  CENDEX UNIVERSIDAD
JAVERIANA.  RUIZ GÓMEZ Fernando. “¿Es sostenible el sistema general de
seguridad social en salud?”. Revista Evidencia & Política Social.
Universidad Javeriana, 2005.
6.  FEDESALUD.  MARTÍNEZ M.
Félix, ROBAYO G. Gabriel, y  VALENCIA A. Oscar.  “Desarrollo del principio de
universalidad en el sistema general de seguridad social en salud - A ocho años
de la reforma en Colombia”. FEDESALUD 2002.
[422]  Sobre
el tema, en el balance se hace la siguiente conjetura: “En la
actualidad, la crisis económica mundial ha afectado el crecimiento de la
economía colombiana pasando de una fase de expansión a una fase de contracción
tanto en la oferta de bienes y servicios como en la demanda de insumos,
maquinaria y de los hogares. Al cierre del año 2008 el PIB creció el 2.5%, y
durante el primer trimestre de 2009 mantiene la tendencia recesiva, la economía
decreció -0.4%, es decir, -3.8 puntos menos que en igual período de 2008
(crecimiento del 4.2%); y en el segundo trimestre de 2009 en el -0.5% (3.9%
crecimiento en el 2008).  Las proyecciones según FEDESARROLLO indican que el
PIB crecerá el 0.5% al cierre del 2009”.
[423] Oficio del 26 de enero
de 2010. Cuaderno de pruebas número 6.
[424] También expuso su
opinión sobre la declaratoria de la emergencia social y los decretos que la
desarrollan.
[425] En primera instancia
fungió el Juzgado 60 Civil Municipal de Bogotá.
[426] Del cuadro esquemático
presentado por el Gobierno se extraen también: educación interdisciplinaria;
internado educación especial; cepillo dental suave oral B; cepillo eléctrico
advance power oral B; alquiler apartamento; shiatsu masajes; toallas humedas
active fresh con aloe; coenzima Q10 vitamina e ceramides N/A; shampoo Jonson
baby original,; aceite canola (el valor reportado es para sabor naranja, para
chocolates es 1.54), aceite de oliva fco; crema dental con fluoruro; jhonson
baby crema liquida; colgate junior crema dental CO; implante dental aloplastico
OS $36139.600; maquina de afeitar; lentes de contacto blandos; y lente
cosmético con pupila dibujada.
[427] Este
recobro se encuentra soportado por el formato de “Solicitud de recobro por
concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela” (MYT-02), en donde
se relacionan las sesiones de “terapia de equitación terapéutica”,
seguido de fotocopias de la notificación del fallo de tutela proferido por EL
Juzgado 1 Penal Municipal de Bucaramanga, la factura de venta del servicio, la
autorización de la EPS, el informe del terapeuta, entre otros.
[428]  Los análisis que
fueron relacionados son: “Contraloría General de la República, Desafíos del Sistema Integral de Seguridad Social en Colombia. 2007”. “Departamento
Nacional de Planeación, Fundación Corona, CEDE, Universidad de los Andes,
Facultad de Economía, Universidad del Rosario, Avances y desafíos de la equidad
en el Sistema de Salud Colombiano, junio de 2007”.  “Procuraduría
General de la Nación, El derecho a la Salud en perspectiva de Derechos Humanos
y el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del estado Colombiano en
Materia de Quejas en Salud, mayo 2008”.  “Naciones Unidas, Unidad de Estudios
Especiales, Secretaría Ejecutiva, Ramón Abel Castaño, José J Arbelaez, Ursula
Giedion, Luis Gonzalo Morales, Evolución de la equidad el sistema colombiano de
salud, Santiago de Chile, mayo de 2001”. “FEDESARROLLO.  Mauricio Santa María, Juan
Gonzalo Zapata, Carolina Arteaga, carlos Felipe Reyes, Convenio de Cooperación
para el Fortalecimiento de la Intervención Departamental en materia de salud y educación, diciembre de 2009.”  “Min Salud,
CID-UNAL, ¿Ha mejorado el acceso en salud?  Evaluación de los procesos del
régimen subsidiado, Estudio Min Salud-CID UNAL Flujo Financiero, 2002”.
[429] La siguiente relación
no pretende agotar el conjunto de los medios ordinarios que dispone el
ordenamiento jurídico para afrontar situaciones problemáticas de indole social.
[430]  Las funciones
consignadas en los literales restantes del artículo 9 de la Ley 10 de 1990, son las siguientes: ARTICUL0 9o. Funciones de la Dirección Nacional del Sistema de Salud. La Dirección Nacional del Sistema de Salud, corresponderá al Ministerio de Salud, que
cumplirá las siguientes funciones, específicas: c) Programar la distribución de
los recursos que, de acuerdo con las normas constitucionales y legales, corresponden
a las entidades territoriales; d) Dictar las normas científicas que regulan la
calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo, que son de
obligatorio cumplimiento por todas las entidades e instituciones del sistema de
salud; Vigilar el cumplimiento de las políticas, planes, programas y proyectos
y las normas técnicas, administrativas y de calidad del servicio, adoptados
para el sector salud, e imponer, si es el caso, las sanciones a que hubiere
lugar; e) Autorizar la prestación de servicios de salud, en desarrollo de los
principios de subsidiariedad o complementariedad, así como modificar o revocar
las autorizaciones, previamente otorgadas, sin necesidad del consentimiento
expreso y escrito de las respectivas personas; f) Autorizar a las fundaciones o
instituciones de utilidad común, o sin ánimo de lucro, a las corporaciones o
asociaciones, sin ánimo de lucro y, en general, a las personas privadas
jurídicas, la prestación de servicios de salud en determinados niveles de
atención en salud y de complejidad, así, como modificar o revocar las
autorizaciones, previamente, otorgadas, sin necesidad del consentimiento
expreso y escrito de las respectivas personas; g) Coordinar las actividades de
todas las entidades e instituciones del sector salud, entre sí, y con las de
otros sectores relacionados, y promover la integración funcional; Asesorar,
directamente, o a través de otras entidades de cualquier nivel administrativo,
a las entidades e instituciones del sector salud; i) Organizar la participación
solidaria de las entidades e instituciones del sector, en caso de desastres o
calamidades públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto
Extraordinario número 919 de 1989; j) Contribuir a definir los términos de la
cooperación técnica nacional e internacional, sin perjuicio de las funciones
atribuidas legalmente al Ministerio de Relaciones Exteriores y al Departamento
Nacional de Planeación; k) Colaborar, conjuntamente, con las entidades y
organismos competentes, a la formulación de la política de formación del
recurso humano, de acuerdo con las necesidades del sistema de salud y las
exigencias de la integración docente-asistencial en los campos de atención,
científico-técnico, y de administración;
[431]  “Por el cual se
reglamenta la intervención del Ministerio de Salud en el sistema de seguridad
social en salud, conforme a lo dispuesto en el Decreto-Ley 056 de 1975, la Ley 60 de 1993 y el Decreto 1298 de 1994”.
[432] La anterior
recopilación normativa presupuestal no pretende agotar todo el conjunto de
potestades de las que dispone el Gobierno para conjurar a corto plazo la actual
problemática fiscal en el SGSSS.
[433] Tomadas de la Pagina Web de
la Superintendencia Nacional de Salud.
[434] Sentencias C-852 de
2005, C-551 de 2003 y C-221 de 1997. Para la Corte Constitucional se explica así la aparente paradoja de que constate la
inconstitucionalidad material de una norma pero decida mantener su vigencia
porque en estos casos resulta todavía más inconstitucional la expulsión de la normatividad
impugnada del ordenamiento jurídico por los graves efectos que ella acarrea
sobre otros valores y principios constitucionales (C-221 de 1997).
[435] Sentencias C-720 de
2007, C-737 de 2001, C-141 de 2001, C-700 de 1999 y C-221 de 1997.
[436] Sentencias C-619 de
2003, C-186 de 1997 y C-171 de 1993.
[437] Sentencia C-619 de
2003.
[438] Sentencia C-224 de
2009. Cft. sentencia C-776 de 2003.
[439] Sentencia C-530 de
2000. Cft. sentencia C-284 de 2009.
[440] Sentencia C-488 de
1995.
[441] Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
[442] Sentencia C-221 de 1997. Cft. sentencia C-737 de 2001.
[443] Cft. sentencia C-619 de
2003.