T-293-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-293/09
TEMERIDAD-Contenido
TEMERIDAD-Requisitos de configuración
TEMERIDAD No se configura cuando existen condiciones fácticas totalmente
distintas
DERECHO DE
PETICION-Alcance/DERECHO DE PETICION-Núcleo
esencial
DERECHO DE
PETICION-Importancia por la administración de
establecer y respetar turnos y prioridades
De otra parte, esta Corporación ha
tenido oportunidad de pronunciarse sobre la importancia de establecer y
respetar turnos, para la administración y entrega de prestaciones que
materializan derechos constitucionales. La Corte considera razonable el que la
administración defina turnos para asegurar el acceso efectivo a tales
prestaciones en condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia y calidad. La
posibilidad de que la administración fije turnos y prioridades, implica que el
usuario o beneficiario de la prestación sepa con certeza, cuándo tendrá acceso
efectivo a la prestación, cómo se fijan las prioridades y cuáles sujetos de
especial protección constitucional y cuáles derechos de ciertos grupos permiten
alterar tales turnos.
DERECHO A
TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Deber
de preservar la unidad familiar
DERECHOS DEL
NIÑO-Protección internacional
PREVALENCIA DE
LOS DERECHOS DEL NIÑO-Desarrollo del principio del
interés superior del menor
ACCION DE
TUTELA-Alcaldía Mayor de Bogotá deberá adelantar los trámites para
trasladar a la ciudad de Bogotá al padre docente de niño con problemas mentales
Referencia: expediente
T-2125456
Acción de tutela instaurada por Oscar Rico Calderón, contra la
Alcaldía Mayor de Bogotá.
Magistrada
Ponente (E):
Dra. Clara Elena Reales Gutiérrez
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de
dos mil nueve (2009)
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, Clara Elena Reales Gutiérrez,
Luis Ernesto Vargas Silva y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de las sentencias
adoptadas por el Juzgado 45 Penal Municipal con función de control de
garantías, el 24 de julio de 2008, y del Juzgado 4to. Penal del Circuito, el 6
de agosto de 2008, dentro de la acción de tutela interpuesta por Oscar Rico
Calderón contra la Alcaldía Mayor de Bogotá.[1]
I.
ANTECEDENTES
1.     Hechos
El 8 de noviembre de 1990, el señor Rico
Calderón contrajo matrimonio con Teresita Barrera Madera y de esa unión
nacieron Susana María (de 16 años) y de Julián Andrés Rico Barrera (de 14 años).[2]
Cuando Oscar Rico Calderón fue vinculado a la
Secretaría de Educación Departamental de Antioquia, su esposa era Fiscal
Seccional de Medellín. A finales de 1996, por causa de su trabajo, ella fue
amenazada de muerte y entonces fue trasladada a la Dirección Seccional de
Fiscalías de Manizales, para ser re-ubicada en Manzanares, municipio en el cual
se radicaron la madre y los hijos.[3]
Oscar Rico Calderón es licenciado en Filosofía
y Ciencias Religiosas.[4] Por medio del Decreto
2932 de 1997 de la Gobernación de Antioquia, fue nombrado como docente
secundaria grado 7º en el escalafón, en el Liceo Carlos Arturo Duque Ramírez
del municipio de Puerto Nare (Antioquia), núcleo 0507, para el área de
filosofía.[5] El señor Rico Calderón
trabaja como docente de tiempo completo en Puerto Nare (Antioquia), desde el 21
de septiembre de 1997.
A través de la Resolución 5332 de 2001 de la
Junta Seccional de Escalafón de Antioquia, el señor Rico Calderón fue ascendido
al grado 8º del escalafón,[6] y nunca ha tenido una
sanción disciplinaria. Durante toda su experiencia laboral se ha identificado
por ser un profesional responsable y comprometido con su servicio a la
comunidad.[7]
Debido a que Manzanares no ofrecía muchas
oportunidades a sus hijos, los padres decidieron enviarlos a Medellín, donde
vivieron al cuidado de una hermana de la esposa. La madre y el padre viajaban
cada 8 días desde Manzanares (ella) y desde Puerto Nare (él) hasta Medellín
para visitar a los niños. Según el accionante, esta situación produjo gran
inestabilidad emocional en los menores, particularmente en Julián Andrés, al
punto de ser necesario someterlos a un tratamiento psicológico.[8]
La esposa fue trasladada a Bogotá, ciudad a
la que se fue a vivir con sus hijos desde diciembre de 1997. Desde entonces,
Oscar Rico Calderón viaja de Puerto Nare (Antioquia) a Bogotá, ya no cada 8
sino cada 15 días o cada mes por la distancia y los costos. No obstante la
distancia y dificultades económicas, el demandante afirma que siempre ha
dispuesto tiempo para ejercer una influencia positiva en sus hijos, y por ello
todos los períodos de vacaciones los ha destinado para estar con ellos.[9]
No obstante lo anterior, la distancia afectó
su relación de pareja y por esto, el demandante se divorció en el 2002. Sin
embargo, mantiene una excelente relación con su ex – esposa y ambos se encargan
de brindar el cuidado y el amor que requieren sus hijos.[10]
Con la intención de compartir más tiempo con
su familia, Oscar Rico Calderón ha solicitado su traslado a Bogotá desde hace
tiempo, y de hecho, afirma que para alcanzar dicho objetivo presentó una acción
de tutela en el 2006, pero el juez negó la protección solicitada.[11]
En el 2007, el hijo Julián Andrés tuvo una
crisis emocional agravada por la ausencia del padre. Las cosas llegaron a un
punto tal que tuvo que ser retirado del colegio y enviado a vivir con su papá
en Puerto Nare (Antioquia), desde abril del 2007 hasta finalizar el año. Sin
embargo, las condiciones de vida que esta ciudad ofrecía a Julián Andrés para
continuar con su tratamiento sicológico y con sus estudios eran desventajosas.
Por ello, el menor fue enviado de vuelta a Bogotá e ingresó a un nuevo colegio ‑
el colegio San Viator ‑ pero nuevamente sus dificultades emocionales se
acentuaron. Según el señor Rico Calderón, la trabajadora social del nuevo
colegio manifestó que la depresión de Julián Andrés se debía a la imposibilidad
de compartir con su padre. Las crisis emocionales del menor se agravaron y
desde el año 2007 fue necesario cambiar el tratamiento sicológico por un
tratamiento psiquiátrico, donde le brindaron los medicamentos necesarios para
su condición.[12]
El deseo de apoyar a sus hijos adolescentes,
pero sobretodo, las circunstancias de Julián Andrés, motivaron el derecho de
petición presentado por Oscar Rico Calderón al Secretario de Educación para la
Cultura de la Gobernación de Antioquia, el 27 de febrero de 2008. El objetivo
de la petición fue solicitar el traslado urgente del señor Rico Calderón a
Bogotá, o a un municipio cercano a la capital.
El 28 de abril de 2008, la Dirección de
Gestión y Apoyo Administrativo de la Gobernación de Antioquia, respondió
diciendo que para lograr su traslado, el señor Rico Calderón debía obtener una
certificación de no objeción por parte del Alcalde Mayor de Bogotá y un
convenio interadministrativo de traslado suscrito por el mismo mandatario.
Después, los funcionarios de la Gobernación de Antioquia podrían firmar el
convenio mencionado y el decreto de traslado. Esta respuesta motivó a Oscar
Rico Calderón a viajar a Bogotá y buscar una cita con el Secretario de
Educación Distrital, con el propósito de exponerle su situación, pero fue
imposible obtener la cita.[13]
El 20 de mayo de 2008, el señor Rico
Calderón, presentó un nuevo derecho de petición al Alcalde Mayor de Bogotá, con
el fin de obtener el traslado que le permitiría acompañar a sus hijos,
especialmente a Julián Andrés en su tratamiento. En tal derecho de petición, el
demandante se refirió al derecho de petición presentado al Secretario de
Educación para la Cultura de Antioquia, el 27 de febrero de 2008, a la
respuesta dada por este funcionario y a sus infructuosos intentos para obtener
una cita con el Secretario de Educación Distrital.
Teniendo en cuenta las anteriores
circunstancias y con el firme propósito de lograr su cometido, solicitó una
licencia no remunerada de 90 días, para ver si en este término lograba tramitar
su traslado, dada la existencia de vacantes en las instituciones educativas del
Distrito. Esta licencia venció el 25 de junio de 2008, sin que hubiera obtenido
una respuesta positiva que valorara los derechos de sus hijos a contar con la
presencia permanente de su padre, dadas las necesidades afectivas y psiquiátricas
de su hijo Julián Andrés, y los efectos que esta enfermedad puede estar
produciendo en su otra hija.
En respuesta al derecho de petición, la
Subdirectora de Calidad de Servicio de la Secretaría General de la Alcaldía de
Bogotá, envió una comunicación a Oscar Rico Calderón, con fecha del 6 de junio
de 2008, y señaló lo siguiente:
“Al respecto
me permito manifestarle que en virtud del Artículo 53 del Decreto Ley 1421 de
1993, el señor Alcalde Mayor en calidad de Jefe de la Administración Distrital,
ejerce sus atribuciones por medio de los Organismos y entidades Distritales, y
en razón de la especialidad del tema, hemos solicitado a la Secretaría
Distrital de Educación, reevaluar el contenido de su comunicación, brindando
así una respuesta eficaz y oportuna, con copia a esta oficina.”
El 10 de junio de 2008, la Subdirectora de
Personal Docente de la Secretaría de Educación de la Alcaldía Distrital
respondió al requerimiento hecho por Oscar Rico Calderón, mediante el sistema
aplicativo de quejas y soluciones de la Alcaldía. La funcionaria informa que la
Secretaría de Educación del Distrito,
“a la fecha,
únicamente está evaluando las solicitudes de traslado por amenaza debidamente
comprobada y certificada por el ente territorial de origen del docente, de
conformidad con lo señalado en el artículo 3 del Decreto 3222 de noviembre de
2003, brindando un apoyo incondicional a los docentes que se encuentran en
situación de amenaza en otros entes territoriales.”
Además, menciona que uno de los medios para
lograr el traslado del peticionario es la permuta libremente convenida entre
docentes, para la cual debe considerarse lo siguiente: i) Según el Art. 117 de la
Ley 115 de 1994, la Secretaría de Educación de Bogotá, exige que los
solicitantes se estén desempeñado en la misma área, la cual debe ser acorde a
la formación recibida. ii) En caso de haber diferencia en el grado de escalafón
de los docentes interesados, el ente territorial que recibe al educador de
escalafón superior, deberá tener disponibilidad presupuestal para asumir los
gastos salariales y demás emolumentos correspondientes a la diferencia entre
escalafones.
Ante esta respuesta, el accionante señaló lo
siguiente en su demanda de tutela:
“Por medio de
esta ACCIÓN DE TUTELA, con todo respeto yo reclamo que se de la solución al
problema que estoy planteando, pero no con una repuesta que dice, que NI
SIQUIERA SE VALORA MI SITUACIÓN, porque EN BOGOTÁ, SOLO TIENEN PROBLEMAS LOS
DOCENTES AMENAZADOS.
Téngase en
cuenta que con la respuesta que se me ha dado, se me está vulnerando el DERECHO
DE PETICIÓN que incoé de manera respetuosa al Señor Alcalde Mayor de Bogotá y
de paso, se están vulnerando los derechos que tienen mis hijos a tener una
FAMILIA y a recibir de su padre, la protección, el cuidado y el amor que a su
misma condición de niños y adolescentes, les es inherente. Abogo entonces,
estos aspectos que le he planteado, porque, además, obsérvese que ni siquiera
se ha respondido que NO EXISTEN VACANTES, porque SI LAS HAY. De hecho, existe
déficit de docentes en la capital; el escalafón en el que estoy actualmente
ubicado, no puede significar una erogación mayor al Distrito Capital, que su
nómina actual y con el agravante, que tener docentes supliendo plazas en
provisionalidad, cuando existe quien está adscrito a carrera administrativa y
pertenece al régimen nacionalizado que cumple los requisitos de ley, conlleva
la vulneración del derecho a la EDUCACIÓN de la población estudiantil bogotana,
que tiene derecho a tener continuidad en este servicio educativo.”
La acción de tutela fue repartida al Juzgado
45 Penal Municipal de Bogotá, con funciones de control de garantías,[14]
quien corrió traslado de la misma a la Alcaldía Mayor de Bogotá. El 14 de julio
de 2008, la Secretaría General de la Alcaldía recibió la demanda. En esa misma
fecha el demandante presentó ante el juzgado un documento por el cual aporta un
certificado suscrito por la médica psiquiatra Juana Y. Atuesta F., referente al
estado mental de Julián Andrés. El certificado, con fecha del 11 de julio de
2008, dice:
“Adolescente con
sintomatología sicótica de corte esquizofrénico de mal pronóstico por la edad
tan joven del paciente por lo que requiere intervención intensiva por
psiquiatría infantil con colaboración de tiempo completo de ambos padres por lo
que es conveniente que el padre esté en la misma ciudad.”
El 17 de julio de 2008, el Jefe de la Oficina
Asesora Jurídica, de la Secretaría de Educación de la Alcaldía Distrital,
contestó la demanda. Por un lado, señala que los traslados de docentes se
rigen por la Ley 715 y por el Decreto 3222 de 2003.  Además, la Secretaría
advierte que el actor ha acudido varias veces a la acción de tutela con el
propósito de lograr su traslado, pero sin cumplir con los requisitos exigidos
por las normas. Por otro, dice que la Sub – Dirección de Personal Docente de la
Alcaldía, fue consultada para responder la demanda del Señor Rico Calderón, y
su respuesta se encuentra  en el oficio con Rad.  422-1-036664 del 17 de Julio
de 2008, documento anexo a la contestación.
Según este documento, el derecho de petición
fue contestado oportunamente por lo que no hay vulneración del derecho. En la
segunda respuesta al derecho de petición de Oscar Rico Calderón, se le informó que
para Bogotá solo se estaban evaluando los traslados de los educadores que
tenían su integridad física en riesgo. La negativa para otorgar traslados
nombramientos se debe a que diariamente, se reciben muchas solicitudes de
traslado y no se puede aceptar el traslado de todos los solicitantes, por ello
se decidió otorgarlo a los educadores bajo amenaza. Además, durante el 2005 y
el 2006, la Alcaldía Mayor de Bogotá realizó concurso de méritos para proveer
cargos docentes en diferentes áreas y en algunas de estas, todavía existe
listado de elegibles pendientes por ser nombrados. Adicionalmente, no se pueden
aceptar todas las solicitudes de traslado, porque los sitios alejados se
quedarían sin profesores. Aunque es válido el interés de las personas en
laboral en sitios urbanos, no se pueden aceptar traslados solo por defender
intereses individuales, debe protegerse el derecho fundamental de educación de
los habitantes de zonas apartadas.
Adicionalmente, se refiere a la presentación
de una tutela en el 2006, por parte de Oscar Rico Calderón.  Si el objetivo de
la presente acción de tutela y de la presentada en el 2006 es el mismo, a
saber, lograr el traslado del educador, se estaría frente a una doble
interposición de la acción por los mismos hechos. Por otro lado, se cuestiona
la posible vulneración al derecho a tener una familia, en cabeza de los hijos
del demandante, teniendo en cuenta que el padre y la madre se separaron voluntaria
y legalmente.  Además, la funcionaria expresa que una vez revisado el sistema,
no hay cargos vacantes en Bogotá porque unos están cubiertos con docentes en
propiedad y otros con profesores en provisionalidad. Finalmente, se concluye
que la tutela no debe prosperar porque no se vulneraron derechos fundamentales.
No obstante, afirma la Subdirectora de Personal Docente que el demandante será
citado para ofrecerle vacantes en planteles educativos más cercanos a su
residencia. No hay pruebas de que esto se hubiese sido realizado.
2.     Sentencias Objeto de Revisión y Apelación
El 24 de julio de 2008, el Juzgado 45 Penal
Municipal con función de control de garantías, emitió sentencia por la cual
declaró improcedente la acción de tutela instaurada por Oscar Rico Calderón. El
juez menciona la sentencia T-439 de 1998 de la Corte Constitucional, referente
al derecho de petición y a su respuesta, en la cual se dice que “solo tiene
la categoría de respuesta, aquello que decida, que concluye, que afirma una
realidad, que satisface una inquietud, que ofrece certeza al interesado”. Considerando
la sentencia T-167 de 1998 de la misma Corporación, el núcleo esencial del
derecho de petición implica una respuesta pronta y oportuna a la reclamación.
La respuesta debe comprender y resolver de fondo lo pedido, igualmente, debe
ser comunicada al peticionario. Estudiadas las respuestas de la Subdirectora de
la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, y de la Subdirectora de
Personal Docente de la Secretaría de Educación Distrital, el juez concluye que
no se vulneró el derecho de petición del demandante porque dentro del término
legal, se le informó cual era la entidad encargada de responder su solicitud y
el motivo por el cual no podía ordenarse el traslado, por lo cual existe
carencia actual de objeto. El hecho de que la respuesta no hubiese sido
positiva, no implica una violación al derecho de petición del accionante.
Por otro lado, se recuerda al demandante
que la tutela no es el medio adecuado para lograr su traslado, porque primero
debe agotar procedimientos administrativos como los previstos en la Ley 715 de
2001.  Al respecto, dice el juzgado que las normas vigentes determinan que los
alcaldes (o gobernadores) se encargan del traslado de docentes o del personal
administrativo, cuando el alcalde del municipio donde labora el docente acepte
el traslado, cuando exista una vacante y la disponibilidad presupuestal del municipio
receptor del educador. El juez considera que las condiciones anteriores no
fueron acreditadas por el demandante, quien solamente describió su problemática
familiar. De otra parte, afirma el despacho que debe tenerse en cuenta el
concurso de méritos mencionado por la Subdirectora de Personal Docente, de la
Secretaría de Educación de la Alcaldía.  La realización de un concurso para
proveer cargos de educadores y la existencia de una lista de elegibles, no
puede ser desestimada al momento de existir una vacante.
Oscar Rico Calderón impugnó la decisión
judicial anterior. Según el demandante, el Alcalde Distrital remitió su
solicitud a otra dependencia sin analizar su situación personal, familiar y sus
argumentos. Agrega que el juez erró al considerar que el objetivo de la tutela
era lograr la respuesta mecánica a un derecho de petición, sin dar importancia
a las circunstancias que amenazan la salud mental de un niño, así como el
derecho de este a tener una familia (Art. 42 CN). A juicio del apelante,
demuestra una falta de valoración de las pruebas documentales aportadas, el
hecho de que el juez diga que el demandante no agotó los trámites de la Ley 715
de 2001 para lograr su traslado. Dichas pruebas acreditan los trámites que el
apelante viene haciendo desde hace dos años para lograr dicho traslado. Si el
accionante acudió a la tutela, fue para evitar un perjuicio irremediable a su
hijo menor de edad.
El Juez 4to. Penal del Circuito de Bogotá,
mediante sentencia del 4 de septiembre de 2008, confirmó el fallo del juez de
primera instancia. El juez estimó que no se había vulnerado el derecho de petición
el accionante, pues teniendo en cuenta los términos de la solicitud, la
Secretaría de Educación Distrital le había informado el evento en que procedía
el traslado, es decir, en caso de amenaza al docente debidamente comprobada. Además,
el juez resalta que la autoridad administrativa propuso al accionante intentar
la permuta libremente convenida entre docentes, como alternativa para lograr su
traslado, y no existen pruebas de que el demandante hubiese tratado esta
opción.  Entonces, como existen otros mecanismos de defensa resulta
improcedente la acción de tutela. Tampoco procede como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable, porque el hijo del accionante y menor de
edad tiene atención profesional, el demandante puede cuidar a su hijo e
incluso, puede intentar la medida sugerida por la Secretaría de Educación
Distrital.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.     Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente con fundamento en lo dispuesto por los Arts. 86,
Inc. tercero, y 241, Num.  noveno de la Constitución Política, en concordancia
con los Arts. 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.     Problema jurídico
El asunto bajo revisión plantea el
siguiente problema jurídico:
¿Vulneró la
Alcaldía Mayor de Bogotá los derechos prevalentes del menor, al negar al padre
de un niño con una enfermedad mental grave, su traslado laboral para brindar
mejor atención a su hijo a través de la presencia y cuidado permanentes, con el
argumento de que sólo en caso de amenaza a la vida de un docente sería evaluado
el traslado, a pesar de que el padre demostró que por el estado actual de la
enfermedad del menor, los contactos periódicos entre el padre y el hijo son
insuficientes?
Con el fin de resolver el problema
jurídico, la Sala recordará brevemente, en primer lugar, la jurisprudencia
sobre el derecho de petición y la posibilidad de establecer turnos o
prioridades para atender los derechos de petición de los ciudadanos. En segundo
lugar, hará referencia a la importancia de la familia y a la forma como juega el
interés superior del menor a la hora de evaluar cada situación que pueda
afectar los derechos constitucionales de un niño, niña o adolescente. Finalmente,
aplicará la jurisprudencia y doctrina al caso concreto. Antes de entrar a
examinar estos aspectos, pasa la Sala a revisar si tal como lo señaló la
entidad demandada existió temeridad y también, si el actor contaba con otros
mecanismos de defensa judicial diferentes de la tutela, y dejó de usarlos por
negligencia.
3.     La supuesta existencia de temeridad y
carácter subsidiario de la acción de tutela frente a otros mecanismos de
defensa judicial
3.1. De
conformidad con lo que establecen los Arts. 2, 4 –Inc. 2‑, 83 y 95 –Nums.
1 y 7 de la Constitución Política, el ejercicio de todo derecho y la
utilización de los procedimientos constitucionales y legales previstos para su
efectividad exigen de sus titulares una lealtad mínima hacia el orden jurídico
y el cumplimiento de deberes y cargas correlativos.
En desarrollo
de estos preceptos, el Art. 38 del Decreto-ley 2591 de 1991 al regular la
figura de la temeridad, señala perentoriamente que “cuando, sin motivo
expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada  por la
misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán
o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.[15]
Tal como lo ha señalado esta Corporación,
el propósito de esta disposición es “propiciar la credibilidad y seriedad de
la justicia y dar aplicación a los principios de la buena fe, la eficacia y la
economía procesal, principios que se verían seriamente afectados por quienes
desconocen los criterios de rectitud y honradez que exige un debate jurídico
serio. Su consagración legal pretende, entonces, evitar el abuso desmedido de
la acción de tutela,[16] pues su
ejercicio irracional conlleva la obtención de múltiples pronunciamientos en
relación con unos mismos hechos y frente a un mismo caso, generando un
perjuicio para toda la sociedad, que ve disminuida la capacidad de trabajo de
la administración de justicia en relación con los requerimientos de quienes les
asiste también el derecho de ejercer la acción.”[17]
De conformidad con la reiterada
jurisprudencia de esta Corporación, un actor o su representante legal incurre
en conducta temeraria cuando se presentan las siguientes circunstancias: (i)
Que se presenten varias acciones de tutela por los mismos hechos y para
solicitar la protección del mismo derecho;[18] en oportunidades
diferentes, ya sea ante distintos jueces o ante el mismo juez;[19] (ii) Que las tutelas
sean presentadas por la misma persona o por su representante;[20] y (iii) Que la
presentación reiterada de la acción de tutela se haga sin un motivo razonable,
expresamente mencionado para justificar la nueva acción.[21]
Así, la Corte ha sancionado la actuación
temeraria cuando la presentación de más de un amparo constitucional por los
mismos hechos y con igual pretensión i) envuelve una actuación “torticera”[22];
ii) denote el propósito desleal “de obtener la satisfacción del interés
individual a toda costa”,[23] iii) deje al
descubierto un abuso deliberado del derecho de acción,[24]
o iv) asalte “la buena fe de los administradores de justicia.”[25]
No obstante lo anterior, también ha
señalado la jurisprudencia que la buena fe se presume en todas las actuaciones
de los particulares ante las autoridades públicas, de suerte que resulta
imperativo demostrar que se incurrió, real y efectivamente en una conducta
proscrita por el ordenamiento, para que la reiteración de solicitudes de amparo
no tenga justificación.[26]
En el derecho de petición presentado al
Alcalde Mayor de Bogotá el 20 de mayo de 2008, el demandante afirma que para
compartir más tiempo con su familia, buscó su traslado a Bogotá mediante una
acción de tutela presentada en el 2006, pero el juez negó la protección
solicitada[27]. A esta afirmación se
refirieron la Alcaldía Mayor de Bogotá en su contestación a la demanda, y el
juez de primera instancia en el fallo por el cual negó el amparo de tutela.
Tanto la Alcaldía como el juez consideran que si el señor Rico Calderón,
presentó varias veces la acción de tutela para lograr el mismo objetivo, es
decir su traslado, con base en los mismos hechos y en todo caso, sin observar
los requisitos establecidos por las normas para presentar la tutela, el
demandante habría actuado temerariamente y la presente acción sería
improcedente.
La Corte Constitucional observa que entre
la acción de tutela presentada en el 2006 y la de este proceso, interpuesta en
el 2008, ocurrieron nuevos hechos, relacionados con la agravación de los
problemas psiquiátricos del menor hijo del demandante, la realización de
actividades por parte del actor para lograr su traslado y las limitaciones de la
Alcaldía Mayor de Bogotá a dicho traslado, que justificaban una nueva acción de
tutela. Los nuevos hechos son los siguientes: (i) En el 2007, Julián Andrés
sufrió una crisis emocional que lo llevó a salirse del colegio y a viajar a
Puerto Nare (Antioquia) para vivir con su padre. Al regresar a Bogotá, el menor
volvió a tener problemas emocionales; (ii) El 27 de febrero de 2008, Oscar Rico
Calderón solicitó su traslado al Secretario de Educación para la Cultura de la
Gobernación de Antioquia; (iii) El 20 de mayo de 2008, el señor Rico Calderón
presentó un derecho de petición al Alcalde Mayor de Bogotá, para obtener dicho
traslado; (iv) El 6 y el 10 de junio de 2008, se produjeron las respuestas de la
Alcaldía Distrital, al derecho de petición recién mencionado. Mediante la
primera, se informa sobre el envío de la solicitud a una dependencia
especializada de la Alcaldía, mediante la segunda se informa que solo se están
considerando las solicitudes de traslado de los docentes amenazados; (v) El 11
de julio de 2008, Julián Andrés fue diagnosticado como “Adolescente con
sintomatología sicótica de corte esquizofrénico de mal pronóstico por la edad
tan joven del paciente (…)”.
Aunque las acciones de tutela del 2006 y
del 2008 tengan el mismo objetivo, a saber, el traslado laboral del demandante
para proteger los derechos que se consideran vulnerados, la segunda tutela se
basa en nuevos hechos. En consecuencia, el accionante de la tutela presentada
en el 2008, por la cual se inició este proceso, no ha incurrido en temeridad y
procede la acción.
3.2. Por otro lado, según el Art. 86 CN, la
tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. Teniendo en cuenta lo anterior, fueron establecidas
las causales de improcedencia de la tutela, en el Art. 6 del Decreto 2591 de
1991.
Al respecto, la primera instancia judicial
manifestó en su sentencia que antes de presentar la acción de tutela, el
demandante debió agotar los procedimientos administrativos previstos en la Ley
715 de 2001 para lograr su traslado. Además, en la sentencia de la segunda
instancia judicial se recordó que la autoridad administrativa había propuesto
al accionante, intentar la permuta libremente convenida entre docentes para
lograr su traslado, y que no existían pruebas de que el demandante hubiese
intentado esa opción.
Independientemente de la existencia de
medios para lograr el traslado del docente por la vía administrativa, lo que el
Art. 86 CN exige para que una tutela proceda, es que el afectado carezca de
otros medios judiciales para defender sus derechos, tal y como ocurre en el
presente caso. Aunque el actor tenga mecanismos administrativos para lograr su
traslado laboral, la acción de tutela de este proceso procede, porque el
demandante no tiene otros mecanismos de defensa judicial para proteger
efectivamente los derechos fundamentales vulnerados.
4.     El derecho de petición y la existencia de
turnos como criterio de racionalidad administrativa
4.1. Mediante la sentencia T-377 de 2000, la
Corte Constitucional manifestó que el derecho de petición es un derecho fundamental
y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia
participativa, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales
como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad
de expresión. El núcleo esencial del derecho de petición reside en la
resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la
posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para
sí el sentido de lo decidido. La respuesta debe cumplir con los siguientes requisitos:
“1.
Oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente
con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se
cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho
constitucional fundamental de petición”[28].
Lo que se persigue es que la petición de la
persona obtenga una respuesta de fondo, clara y precisa, dentro de un término
razonable que le permita, igualmente, ejercer los mecanismos ordinarios de
defensa judicial, cuando no está de acuerdo con lo resuelto. La respuesta no
implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una
respuesta escrita. Este derecho, por regla general, se aplica a entidades
estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero la Constitución lo
extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine.
En relación con la oportunidad de la
respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver
las peticiones formuladas, por regla general, se acude al Art.  6º del Código
Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible,
antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de
dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar
los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para
este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto
que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la
solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones
de los jueces de instancia que ordenan responder dentro del término de 15 días,
en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes.
A los anteriores supuestos, la Corte añadió
posteriormente otros dos: primero, estableció que la falta de competencia de la
entidad ante quien se plantea la petición, no la exonera del deber de
responder;[29] y, segundo, precisó que la
entidad pública debe notificar su respuesta al interesado.[30]
4.2. De otra parte, esta Corporación ha
tenido oportunidad de pronunciarse sobre la importancia de establecer y
respetar turnos, para la administración y entrega de prestaciones que
materializan derechos constitucionales. La Corte considera razonable el que la
administración defina turnos para asegurar el acceso efectivo a tales
prestaciones en condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia y calidad. La
posibilidad de que la administración fije turnos y prioridades, implica que el
usuario o beneficiario de la prestación sepa con certeza, cuándo tendrá acceso
efectivo a la prestación, cómo se fijan las prioridades y cuáles sujetos de
especial protección constitucional y cuáles derechos de ciertos grupos permiten
alterar tales turnos.
La Corte ha señalado que la acción de
tutela resulta improcedente cuando se utiliza para obtener la inmediata
actuación de la administración, de forma que la orden que profiera el juez
constitucional implique “saltarse” los turnos preestablecidos para la atención
de otros administrados[31], sin que exista criterio
razonable que justifique darle prioridad a alguna persona en especial, en
iguales condiciones que los demás administrados con turno[32].
Los turnos en la realización de una actividad deben ser estrictamente
respetados,[33] sin perjuicio de que se
informe la fecha de realización de los mismos, pero dentro de un término
razonable y oportuno.[34]
En este orden de ideas, si bien la Sala
estima que la acción de tutela no puede ser utilizada para pretermitir los
trámites administrativos que las respectivas autoridades han establecido y que
tienen una finalidad justificada en el mismo ordenamiento constitucional[35],
ni para alterar el listado de potenciales beneficiarios de una prestación
social, ha admitido que en lo que respecta a los turnos caben excepciones.
En situaciones excepcionales, puede el juez
de tutela ordenar a la administración que actué a favor del accionante a pesar
de que este no se encuentre en el primer lugar para la asignación de una
prestación determinada[36].  Así, la Sala debe
reconocer que, en la práctica, la situación de las personas que están
pendientes de un turno puede ser muy distinta en atención a la naturaleza del
asunto y a las particulares circunstancias de cada cual, y por lo tanto el
orden de espera en que se encuentra una persona puede tener un impacto más
severo en ella que en otras personas. Esa especial vulnerabilidad, debilidad o
riesgo, no la hace equiparable con las demás personas en turno. Entonces, una
persona en estado de vulnerabilidad, debilidad o riesgo especial, puede ser
atendida primero que las personas con turno anterior.[37]
De acuerdo con la jurisprudencia revisada,
cuando aparezca que con la aplicación de una normatividad o reglamentación
específica, y bajo la idea de un respeto estricto al debido proceso
administrativo, se causa un perjuicio a quienes se encuentran en circunstancias
de debilidad, riesgo o vulnerabilidad extrema y que requieren de un
procedimiento o servicio, a tal punto, que de estos depende el goce efectivo de
otros derechos constitucionales, la Corte ha dispuesto que en tales
circunstancias se inaplique la reglamentación legal o administrativa para
evitar que la misma impida el goce efectivo de las garantías constitucionales.
5.     Los derechos de los niños
Según el Art. 44 CN, son derechos
fundamentales de los niños la vida, la integridad física, la salud, el tener
una familia y no ser separados de ella, el cuidado y el amor. Adicionalmente,
los niños gozan de los demás derechos consagrados en la Carta Política, en las
leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
Mediante sentencia T-900 de 2006, la Corte Constitucional señaló que
uno de los principales criterios orientadores para determinar el bienestar del
menor, es el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, en el
entendido que el espacio natural de desarrollo del menor es la familia en la
que ha sido concebido y a su vez, que es la familia la primera llamada a
satisfacer las necesidades afectivas, económicas y educativas de los menores.
Como la familia es un espacio privilegiado a partir del cual, el
sujeto construye sus referentes de identificación personal y social, impedir o
dificultar la formación del núcleo familiar genera una situación de desarraigo
que puede afectar, significativamente, no solo los derechos enunciados en el
Art. 44 CN sino además, el derecho a construir una propia identidad (Art. 14
CN), el ejercicio de la libertad para optar entre diferentes modelos de vida
(Art. 16 CN) y por esta vía la dignidad de la persona (Art. 1 CN).
La importancia de la familia en el sistema jurídico colombiano fue
establecida por el mismo constituyente, quien la calificó de “institución
básica” y “célula fundamental” de la sociedad, en los Arts. 5 y 42 CN. La
relevancia de la familia dentro del texto constitucional y en las normas
internacionales,[38] la hicieron merecedora
de una especial protección.
Además, la conformación de la familia es flexible a las diversas
maneras de relacionarse entre las personas, a las coyunturas personales que
marcan el acercamiento y el distanciamiento de sus integrantes, o a los eventos
que por su carácter irremediable determinan la ausencia definitiva de algunos
de sus miembros. Las personas tienen derecho a establecer una familia, de
acuerdo a sus propias opciones de vida, siempre y cuando respeten los derechos
fundamentales, lo cual es coherente con un Estado multicultural y pluriétnico
como el colombiano (Art. 7 CN).[39] Debido a la interrelación
de los miembros de la familia, los cambios en uno de sus miembros alteran a los
demás y a la constitución de la familia misma.
De acuerdo con la Sentencia C-1003 de 2007
de la Corte Constitucional, siendo la familia el entorno ideal para la crianza
y educación de los hijos, frente a situaciones de crisis o dificultad en las
relaciones entre sus miembros, han de adoptarse todas las medidas conducentes a
preservar su unidad y sólo en casos extremos, en los que resulte
manifiestamente comprometido el interés superior de los menores, ha de
sacrificarse su unidad en aras de tal interés superior. A tal situación se ha
referido la Corte, así:
“Agregado a la
imperiosa necesidad de determinar la responsabilidad subjetiva cuando se
pretenda suspender, limitar o extinguir cualquiera de los derechos que la madre
ostenta sobre sus hijos, hay que tener en cuenta, cualquiera sea el trámite en
el que se delibere y discuta la existencia de una infracción cometida por ella
en el desarrollo de sus deberes, que paralelo a la obligación de proteger al
menor existe el compromiso de mantener, hasta donde sea posible, una estructura
familiar en la que el niño o niña pueda disfrutar de la figura materna y
paterna[40]. A menos
que sea absolutamente necesario, o sea, a partir del estado comprobado de
peligro o abandono, el operador judicial o administrativo debe propender por la
permanencia del infante en el hogar y permitir que disfrute de la compañía de
sus dos progenitores, conforme al mandato contenido en los artículos 5°, 42 y
44 de la Carta.[41]
La
prevalencia de derechos y el interés superior del menor no implican per sé que
frente a cualquier irregularidad o infracción parental sobrevenga la separación
jurídica o material del niño o la niña de cualquiera de sus padres. Existen
variedad de medidas intermedias que el operador puede tomar para castigar al
padre infractor y para asegurar que sus actuaciones se acoplen al interés del
menor[42]. La más
grave y extrema de todas ellas, tanto para la madre como para el hijo, la
constituye la extinción o suspensión de cualquiera de las facultades parentales
o la patria potestad misma. Por supuesto, cuando se investigan posibles
irregularidades en la conducta y gestiones de un padre respecto del hijo,
sobrevendrá un dilema y una tensión jurídica entre el derecho a tener una
familia y no ser separado de ella y las fórmulas de salvaguardia aplicables;
para dar solución a tal conflicto el operador judicial o administrativo debe
actuar con extrema cautela y prudencia, y sustentar cuidadosamente cuál es la
medida más apropiada para amparar los derechos del niño o niña[43].
En cualquier caso, la intervención de la sociedad y el Estado en defensa del
menor no puede engendrar un daño mayor de aquel que hubiere sido ocasionado por
su padre o madre”[44].
Según la misma Sentencia C-1003 de 2007 de
esta Corporación, el marco normativo internacional básico sobre la protección
de los niños, que además hace parte del bloque de constitucionalidad,[45]
está integrado por las siguientes normas: la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración de los Derechos del Niño de
1959 y la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989.
Para el caso bajo revisión, resulta
particularmente relevante la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ratificada por
Colombia mediante la Ley 12 de 1991. El Num. 1 del Art. 3 consagra la defensa
del interés superior del niño. El Num. 2 del mismo artículo establece el
compromiso de los Estados a asegurar al niño, la protección y el cuidado
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley.
Según el Art. 27 de la Convención, los
Estados reconocen el derecho de los niños a un nivel de vida adecuado para su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. La obligación de
garantizar un nivel de vida adecuado corresponde a los padres, o a quien tenga
la custodia del menor, dentro de sus condiciones o posibilidades económicas. Al
Estado le corresponde tomar las medidas que se requieran para apoyar a los
padres y demás personas responsables de los menores, en su deber de garantizar
las condiciones adecuadas de vida del menor. Los menores deben permanecer con
sus padres, pues ello, en principio, es lo que más se ajusta al interés
superior del niño. No obstante, la propia Convención prevé casos en los que no
sólo es posible separar a los hijos de sus padres, sino que es una obligación.
Al respecto, dice el Art. 9 de la Convención:
“1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus
padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión
judicial, las autoridades competentes determinen, de confor­midad con la ley y
los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés
superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares,
por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por
parte de sus padres o cuan­do éstos viven separados y debe adoptarse una
decisión acerca del lugar de residencia del niño.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1
del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la
oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado
de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo
con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés
superior del niño.
4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un
Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación
o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la
persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de
ambos, o del niño, el Estado Parte propor­cionará, cuando se le pida, a los
padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del
paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase
perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán,
además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma
consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.”
Entonces, en principio, todo menor debe
estar bajo la custodia de sus padres, pues se supone que eso es lo más ajustado
al interés superior del niño. Se considera que los padres van a brindarle el
amor y el cuidado que requiere, y a garantizarle las condiciones adecuadas de
crecimiento y desarrollo integral. La separación de los hijos de sus padres es
una excepción a la regla general. Esta excepción que funda en la misma razón de
la regla, es decir, aquella debe darse cuando sea lo que más promueve el
interés superior del niño.[46]
La misma Convención sobre los Derechos del
Niño de 1989, establece que los menores deben permanecer con sus padres, porque
en principio, es lo más ajustado al interés superior del niño. No obstante, el
Art. 9 de la misma Convención establece que es posible y es una obligación
separar al niño de sus padres, cuando las autoridades competentes determinen
que tal separación es necesaria para preservar el interés superior del menor,
lo cual puede ser necesario, por ejemplo, cuando el niño sea objeto de maltrato
o descuido por los padres, o cuando estos viven separados y debe decidirse
sobre la residencia del niño. En todo caso, el Estado respetará el derecho del
niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello
es contrario al interés superior del menor.
El Art. 9 de la Convención también se
refiere al caso en que la separación entre los padres y los niños, es el resultado
de la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte
(incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté
bajo la custodia del Estado) de uno de los padres o del niño.
Por otro lado, esta Corporación ha
considerado que existe un amplio consenso en las legislaciones nacionales e
internacionales, sobre la necesidad de rodear a los niños de una serie de
garantías y beneficios, que los protejan en el proceso de desarrollo desde la
infancia hasta la adultez. Por esto surgió el concepto del interés superior del
menor,[47] plasmado así en el Art.
44 CN: “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”
Se trata de un principio orientador para la resolución de los conflictos que
involucren a un niño.[48]
Desde ésta perspectiva, el menor se hace acreedor de un trato
preferente que obedece a su caracterización jurídica como sujeto de especial
protección. En virtud de la condición de prevalencia de los derechos de los
niños, cuando un derecho de un menor se enfrenta al de otra persona, si no es posible
conciliarlos, aquel deberá prevalecer sobre éste. Ahora bien, como lo ha señalado
la jurisprudencia constitucional, ningún derecho es absoluto en el marco de un
Estado social de derecho, por lo que es posible que en ciertos casos el derecho
de un menor tenga que ser limitado.[49]
Para valorar los derechos prevalentes de un menor de edad, estos
deben ser contrastados con las circunstancias específicas tanto del menor como
de la realidad en la que se halla. Es así que el interés superior del menor
posee un contenido de naturaleza real y relacional,[50]
con lo cual se exige una verificación y especial atención a los elementos
concretos y particulares que distinguen a los menores, sus familias y en donde
se encuentran presentes aspectos emotivos, culturales, creencias y sentimientos
de gran calado en la sociedad.[51]
En este sentido, la jurisprudencia
constitucional ha establecido dos tipos de condiciones a verificar, fácticas y
jurídicas, que contribuyen a determinar el grado de bienestar del menor. Dentro
de las primeras, i) fácticas, se encuentran “– las circunstancias
específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados
–,” y entre las (ii) jurídicas, están “–los parámetros y
criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar
infantil –.”[52]
En la Sentencia C-997 de 2004, en relación
con el interés superior del menor, la Corte Constitucional precisó que las
autoridades administrativas y judiciales, encargadas de determinar el contenido
del interés superior de los niños en casos particulares, cuentan con un margen
de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones
jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores
implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés. Esto implica
que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en
relación con la preservación del bienestar integral de los menores que
requieren su protección, deberes que obligan a los jueces y funcionarios
administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y
cuidado al momento de adoptar sus decisiones.[53]
6.     El caso concreto
La petición
presentada por Oscar Rico Calderón a la Alcaldía Mayor de Bogotá, el 20 de mayo
de 2008 contiene una solicitud de traslado laboral de Puerto Nare (Antioquia) a
Bogotá, fundamentada en que la superación de los graves problemas psiquiátricos
que sufre su hijo, según lo han señalado los médicos tratantes del menor,
depende de una presencia diaria y cercana del padre, que va más allá de los
contactos periódicos que ha mantenido en los últimos años.
El 6 de junio
de 2008, la Subdirectora de Calidad de Servicio de la Secretaría General de la
Alcaldía de Bogotá, envió una comunicación al peticionario en la que señala que
sólo se estaban atendiendo las solicitudes de traslado de los docentes cuya
vida se encuentra amenazada,[54] e informándole que para
otras circunstancias podía acudirse al sistema de permuta.
Las respuestas de la Alcaldía al derecho de
petición de Oscar Rico Calderón fueron producidas oportunamente y comunicadas
al peticionario, pero sus contenidos no son compatibles con la Constitución
Política de 1991 y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.  Primero, la
Alcaldía Mayor de Bogotá se limitó a comunicar el envío de la solicitud a una
dependencia más especializada.  Luego, manifestó que únicamente estaban siendo
estudiadas las solicitudes de traslado de los profesores amenazados, dentro de
las cuales no estaba la solicitud del señor Rico Calderón.  Aunque la Alcaldía
expresó un interés en proteger la vida de un grupo de docentes, lo cual es
constitucionalmente deseable, jamás consideró los derechos prevalentes del
menor de edad, protegidos por la Constitución, los cuales motivan la petición
del traslado.
Adicionalmente, ninguna de las dos
respuestas de la Administración Distrital resolvió el fondo del asunto de
manera clara, precisa y congruente a lo solicitado, tal y como lo ordenado esta
Corporación.  Aun cuando la Corte ha reconocido que es legítimo establecer
turnos y prioridades para la satisfacción de aspectos prestacionales de un
derecho, esta posibilidad debe realizarse de forma compatible con la Carta, por
lo que los criterios para definir prioridades y turnos no pueden ser
discriminatorios, irrazonables o desproporcionados.
En el caso bajo estudio, la Alcaldía de
Bogotá estableció un procedimiento para el traslado de docentes amenazados que
excluye la posibilidad de protección de cualquier otro derecho constitucional a
través de este mecanismo. Al hacerlo así, actuó de manera arbitraria, pues si
bien la protección de la vida de quien esté amenazado responde a una prioridad
constitucional, ello no significa que cuando estén en juego otros derechos
constitucionales igualmente importantes, y el único mecanismo para su
protección sea el traslado del docente, pueda la administración excusarse de
brindar la protección requerida señalando que sólo protege una categoría
específica de derechos.
De conformidad con la certificación de la
médica psiquiatra aportada al proceso, Julián Andrés es un niño con síntomas
sicóticos de corte esquizofrénico, de mal pronóstico que pueden agravarse dada
la edad del paciente. Según la médica tratante, para este adolescente la
presencia y cuidados diarios que puede brindarle el padre son esenciales.  El
deterioro de la condición mental del menor de edad, que compromete su
desarrollo personal y social, está asociado, según los expertos que
participaron en el proceso de tutela, a los contactos esporádicos que puede realizar
el padre.  Según las pruebas aportadas, de continuar la actual situación de
contactos periódicos, la condición mental del niño podría agravarse y generar
mayores problemas para socializar y adaptarse a diferentes contextos, así como
riesgos para su vida.
El deseo de Julián Andrés de irse a vivir
con su padre a Puerto Nare (Antioquia), la manifestación de la trabajadora
social de su colegio en Bogotá, sobre la relación de causalidad entre la
tristeza del niño y la ausencia del papá, así como la lucha del actor para
estar al lado de su hijo, muestran la fortaleza del vínculo afectivo entre
Oscar Rico Calderón y su hijo, y por consiguiente, la importancia de la
presencia diaria del padre en la estructura mental del niño.  Adicionalmente, la
desmejora pquiátrica del menor asociada a las dificultades por mantener un
contacto físico, diario y permanente con el padre, muestra que la presencia esporádica
del padre no es suficiente para lograr una mejora en la salud mental del joven.
No en vano, la médico psiquiatra que elaboró la certificación médica obrante en
el proceso escribió que Julián Andrés requería “intervención intensiva por
psiquiatría infantil con colaboración de tiempo completo de ambos padres, por
lo que es conveniente que el padre esté en la misma ciudad”.[55].
Según lo han señalado distintos expertos, la
cercanía entre el padre y el hijo permite estrechar su relación,[56]
impulsa la mejoría de la salud mental del menor, previene niveles de tensión excesivos
entre Julián Andrés y su madre, así como conductas negativas por parte del niño.[57]
Además, la existencia de una buena imagen paterna[58]
y el refuerzo de la misma a través de la presencia permanente del padre en el
diario vivir del menor, evitará comportamientos patógenos en la madre y en el
mismo Julián Andrés.[59]
En el caso bajo revisión, al peticionario se
le negó la posibilidad de traslado porque no se encontraba amenazada su vida. Nunca
se sopesó si su solicitud podía ser considerada dentro de los casos
prioritarios dado que se trataba de proteger el interés superior de un menor. La
Alcaldía de Bogotá jamás consideró la grave condición mental del menor de edad y
la necesidad de un cuidado cualificado que exige presencia permanente del
padre, como una circunstancia que generara una situación de atención
prioritaria, tan importante como la protección del derecho a la vida del
docente. Así las cosas, la Corte concluye que en este caso, el contenido de las
respuestas dadas por la Alcaldía Mayor de Bogotá al derecho de petición de
Oscar Rico Calderón, el 6 de junio de 2008 y el 10 de junio de 2008, son incompatibles
con los postulados constitucionales.
De otra parte, la falta de respuesta
congruente por parte de la Administración Distrital a la petición de traslado
del actor ha vulnerado también los derechos de Julián Andrés a la integridad
física, a la salud, al cuidado y a gozar del amor y cuidado de su familia en la
forma requerida por su situación médica.  Tal y como se dijo anteriormente, el
sistema jurídico colombiano protege de manera especial, las diferentes formas
de constitución familiar. Muchos niños deben enfrentar la separación de sus
padres y esta circunstancia no genera, por sí sola, una carga en la
administración por mantener los lazos familiares, pues corresponde a esa
familia, como principal espacio de desarrollo del menor, satisfacer las
necesidades de amor y cuidado de sus hijos. No obstante, en el caso de Julián
Andrés, su condición siquiátrica  ha generado cargas especiales para su familia,
que ha tratado de superar la separación física generada por cuestiones
laborales y personales, para brindar el mejor cuidado posible a sus hijos y
atenuar los efectos negativos que esa separación ha producido en Julián Andrés.
Sin embargo, tales esfuerzos resultan hoy
insuficientes dada la evolución de la enfermedad del menor. El padre de Julián
Andrés ha intentado infructuosamente a través de los mecanismos existentes, el
traslado laboral del padre a un lugar cercano al sitio de residencia y de
tratamiento siquiátrico del menor. Sin embargo, la respuesta de la Secretaría
de Educación de Bogotá ha impedido una protección adecuada de los derechos de
Julián Andrés, un sujeto de especial protección constitucional, que por razones
de salud se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta y para quien
resulta urgente y necesario el fortalecimiento del vínculo paterno, a través de
un contacto diario y permanente, que sólo es posible mediante un traslado
laboral.
No ignora la Corte Constitucional que la
protección de los derechos de Julián Andrés y el traslado laboral del padre a
la ciudad de Bogotá para que continúe sus labores como docente y, al mismo
tiempo, pueda estar presente de manera continua en el tratamiento psiquiátrico de
Julián Andrés, implica una colisión entre los derechos de un niño en especiales
condiciones de vulnerabilidad y la necesidad de asegurar la protección de los
derechos de los docentes amenazados y de los profesores que mediante concurso
de méritos ganaron el derecho a laborar en Bogotá.
No obstante, la protección del interés
superior del menor y la garantía de los derechos de Julián Andrés señalan que
en este caso, dado el deterioro cada vez mayor de la salud mental del menor y
la necesidad urgente de una presencia ininterrumpida del padre durante esta
etapa de la enfermedad del menor, señalan que el traslado del accionante a la
ciudad de Bogotá, debe darse en el corto plazo. Por ello, considera la Sala que
la solicitud de traslado del accionante debe recibir un tratamiento prioritario
similar al que se da en los casos de amenaza contra la vida de docentes.
La razonabilidad del establecimiento de
turnos y prioridades por parte de la Alcaldía Mayor de Bogotá no impide que
éstas puedan ser alteradas para asegurar los derechos de los niños. En el caso
presente, las prioridades de la Alcaldía deben ser alteradas excepcionalmente para
atender las particulares circunstancias de Oscar Rico Calderón y asegurar de
manera urgente el cuidado paterno que requiere su hijo Julián Andrés.
Con el objetivo de proteger los derechos
fundamentales del niño Julián Andrés, la Sala ordenará a la Alcaldía Mayor de
Bogotá, que dentro de las 48 horas siguientes a la comunicación de la presente
sentencia, adelante los trámites administrativos que sean necesarios para
trasladar al accionante como docente a la ciudad de Bogotá, en un cargo similar
al desempeñado en Puerto Nare, de tal forma que dicho traslado se produzca en
el término máximo de dos meses. El mantenimiento de la plaza de trabajo en
Bogotá, estará condicionado a que Oscar Rico Calderón acredite periódicamente ante
la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá, la continuidad del
tratamiento siquiátrico de su hijo Julián Andrés, el acompañamiento continuo y
permanente del padre y la adopción de medidas concretas para asegurar el
cuidado y protección que requiere el menor, para lo cual el accionante deberá
permitir el seguimiento periódico de una trabajadora social que designe
Bienestar Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá.
III.
DECISION
En mérito de lo anterior,
la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVÓQUESE el fallo del Juzgado 45 Penal Municipal con función de control de
garantías, emitido el 24 de julio de 2008.
Segundo.- REVÓQUESE el fallo del Juez 4to. Penal del Circuito de Bogotá, proferido el 4
de septiembre de 2008.
Tercero.- ORDÉNESE a la Alcaldía Mayor de Bogotá que dentro de las 48 horas siguientes
a la comunicación de la presente sentencia, adelante los trámites administrativos
que sean necesarios para trasladar al accionante Oscar Rico Calderón como
docente a la ciudad de Bogotá, en un cargo similar al desempeñado en Puerto
Nare, de tal forma que dicho traslado se produzca en el término máximo de dos
meses. El mantenimiento de la plaza de trabajo en Bogotá, estará condicionado a
que Oscar Rico Calderón acredite periódicamente ante la Secretaría de Educación
de la Alcaldía Mayor de Bogotá, la continuidad del tratamiento psiquiátrico de
su hijo Julián Andrés, el acompañamiento continuo y permanente del padre y la
adopción de medidas concretas para asegurar el cuidado y protección que
requiere el menor, para lo cual el accionante deberá permitir el seguimiento
periódico de una trabajadora social que designe Bienestar Social de la Alcaldía
Mayor de Bogotá.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
ELENA REALES GUTIERREZ
Magistrada
(E)
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] El 18 de noviembre de 2008, el Juzgado 4to. Penal del
Circuito remitió a la secretaría de la Corte Constitucional el expediente de
tutela, el cual fue recibido por esta el 24 de noviembre del mismo año. El 26
de noviembre de 2008, el expediente pasó a sala de revisión y el 23 de enero de
2009, la Defensoría del Pueblo insistió para que la Corte Constitucional lo
seleccionara para revisión. Conocida la insistencia del Defensor del Pueblo por
la Sala de Selección Número Uno, el 29 de enero del 2009, dicha sala seleccionó
los fallos mencionados, que fueron repartidos a este despacho para su revisión.
[2] La primera nació el 20 de
julio de 1992 y el segundo nació el 5 de noviembre de 1994, tal
y como consta en las certificaciones del Notario Décimo del Circulo de
Medellín, con fecha del 20 de julio de 1992 y del 5 de noviembre de 1994.
[3] Derecho
de petición presentado por Oscar Rico Calderón al Secretario de Educación para la
Cultura de la Gobernación de Antioquia, el 27 de febrero de 2008.
[4] Según la
certificación del Secretario General de la Universidad Santo Tomas de Colombia,
del 27 de junio de 1997.
[5] Copia
del Decreto 2932 de 1997 de la Gobernación de Antioquia.
[6] Copia de
la Resolución 5332 de 2001 de la Junta Seccional de Escalafón de
Antioquia.
[7] Derecho
de petición presentado por Oscar Rico Calderón al Secretario de Educación para la
Cultura de la Gobernación de Antioquia, el 27 de febrero de 2008.
[8] Ibíd.
[9] Ibíd.
[10] Ibíd.
[11] Derecho
de petición presentado por Oscar Rico Calderón al Alcalde Mayor de Bogotá, con
fecha del 20 de mayo de 2008.
[12] Derecho
de petición presentado por Oscar Rico Calderón al Secretario de Educación para la
Cultura de la Gobernación de Antioquia, el 27 de febrero de 2008.
[13] Op cid
[14] Según
el Acta Individual de Reparto, de la Rama Judicial de la República de Colombia,
del 9 de julio de 2008.
[15] El Art. 38 del
Decreto 2591 de 1991, fue declarado exequible mediante sentencia C-054 de 1993
de la Corte Constitucional.
[16] Conforme se indicó en la
sentencia T-655 de 1998 de la Corte Constitucional, sobre el Art. 38 del
Decreto-Ley 2591 de 1991 y las distintas condiciones que determinan la
actuación temeraria. Pueden estudiarse entre otras, las Sentencias T-10 de
1992, T-327 de 1993, T-007 de 1994, T-014 de 1994, T-053 de 1994, T-574 de
1994, T-308 1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997, T-080  de 1998, T-881 de 2001,
T-145 y T-172 de 2002 de la  Corte Constitucional.
[17] Sentencia T-091
de 1996 de la  Corte Constitucional.
[18] La Corte Constitucional
ha señalado que no existe temeridad cuando la acción de tutela es presentada
por la misma persona y para proteger el mismo derecho, pero por hechos
diferentes a los inicialmente planteados. Así lo hizo en la sentencia T-387 de
1995, donde luego de que la actora lograra la tutela del derecho de su hija menor
de edad a recibir tratamiento y medicamentos de manera permanente de parte del
ISS de Medellín, ella y su hija se trasladan a Barranquilla, en donde se les
negó el derecho a recibir el medicamento. La actora interpuso una nueva acción
de tutela y el juez de instancia la negó por temeraria. La Corte consideró que
en ese evento se trataba de hechos nuevos y por lo tanto no había temeridad.
[19] Sentencia T-007
de 1994 de la Corte Constitucional. En esa oportunidad, la Corte declaró que la
conducta del actor era temeraria al presentar en tres oportunidades distintas
la misma acción de tutela.
[20] La conducta temeraria se
predica tanto del actor como de su apoderado. Ver sentencia T-014 de 1996 de la
Corte Constitucional. El actor había presentado dos acciones de tutela
distintas por los mismos hechos y contra el mismo demandado, incluyendo algunos
elementos adicionales en una de las tutelas para distraer la atención del juez.
En este caso, la Corte rechazó las pretensiones del actor.
[21] La Corte ha considerado
que existe justificación para la presentación de una nueva acción de tutela sin
que constituya temeridad cuando se invocan nuevos hechos, como cuando la
autoridad demandada continúa vulnerando los derechos del tutelante,  cuando
aparecen nuevas circunstancias (T-387 de 1995 de la Corte Constitucional) o
cuando el rechazo de la primera tutela es atribuible a errores en el trámite de
la tutela atribuibles al juez (T-574 de 1994 de la Corte Constitucional).
[22] T-149 de 1995 de la
Corte Constitucional. Dos trabajadores a quienes por el hecho de estar
sindicalizados se les marginaba de los beneficios contenidos en un pacto
colectivo que ofrecía mejores condiciones laborales para los trabajadores no
sindicalizados y, además, se les descontaba más del 50% de su salario para
cubrir la cuota de asociación sindical, interponen dos acciones de tutela en
dos momentos diferentes: 1) Para obtener los recibos de pago del salario, por
considerar que esta omisión implicaba una vulneración de sus derechos de
petición, igualdad y trabajo. 2) Para corregir el acto discriminatorio de la
reducción salarial, que presuntamente desconoce el derecho a la igualdad y a la
asociación sindical. Los tribunales de instancia consideraron que como las
acciones de tutelas se basaban en hechos similares y relacionados entre sí, los
actores habían fraccionado la acción de tutela para obtener la protección
constitucional de sus derechos y, por ello, habían incurrido en actuación
temeraria. La Corte consideró que en el caso no existía una actuación de mala
fe, pues las acciones de tutela, si bien estaban originadas por hechos comunes,
habían sido interpuestas para proteger derechos diferentes.
[23] T-308 de 1995 de la Corte Constitucional. Dos de los
tutelantes habían presentado de manera sucesiva varias acciones de tutela, por
los mismos hechos y ante distintos jueces, unas directamente y otras por
conducto de la Defensoría del Pueblo, sin que existiera un motivo razonable y
válido para hacerlo. La Corte consideró que para que ésta circunstancia fuera
admitida, debía hallarse claramente probada la justificación.
[24] T-443 de 1995 de la
Corte Constitucional. La Corte condena en costas por actuación temeraria al
personero municipal que había interpuesto una acción de tutela de manera
injustificada, a favor de un joven que solicitaba ser devuelto a la jornada
diurna, pues el plantel lo había trasladado a la jornada nocturna para evitar
los constantes asedios cometidos por éste contra varias estudiantes del
plantel, y para permitir que pudiera cumplir con sus deberes de padre en
relación con las dos estudiantes que habían quedado embarazadas por el
estudiante. El personero interpone la acción a favor de este estudiante, “desprotegiendo
a quien ha debido proteger y defendiendo posiciones injustas y contrarias a la
Constitución”.
[25] T-001 de 1997 de la Corte Constitucional. La Corte
encuentra que hubo actuación temeraria cuando varios trabajadores de
Foncolpuertos interpusieron en varias ocasiones acciones de tutela para obtener
la protección de sus derechos, por las mismas razones, mostrando un palmario e
inconcebible abuso de la acción de tutela. Las cifras analizadas por la Corte
mostraron que de los 34 expedientes analizados en esta tutela: 1) 470 personas
ejercieron la acción de tutela. De ellas, 391 presentaron demanda una sola vez.
2) Un total de 73 accionantes ejercieron la misma acción en dos oportunidades;
3) 6 de los peticionarios ejercieron la misma acción tres veces; 4) A 366
personas les fue concedido una sola vez el amparo solicitado. 5) A 69
accionantes se les concedió la tutela en dos oportunidades.  6) A 6 peticionarios
se les concedió la protección judicial tres veces
[26] T-300 de 1996 de la
Corte Constitucional. Véanse, también las sentencias T-082 de 1997, T-080 de
1998, T-303 de 1998 de la Corte Constitucional.
[27] Teniendo en cuenta la
presunción de buena fe consagrada en el Art. 83 CN, se tiene como cierto el
hecho de que en el 2006, el demandante de la acción de tutela de este proceso,
presentó otra tutela para lograr el mismo objetivo, su traslado de la ciudad de
Puerto Nare (Antioquia) a Bogotá.
[28]Sentencia T-377 de 2000.
Véanse las sentencias T-562 de 1992, T-476 de 2001, T-957 de 2004, T-134 de
2006 de la Corte Constitucional
[29] Sentencias T-219 y
T-1006 de 2001 de la Corte Constitucional.
[30] Sentencias T-249 y
T-1006 de 2001 de la Corte Constitucional.
[31] Sentencia T-
1171 de 2003  de la Corte Constitucional
[32] Sentencia T-373 de 2005 de la Corte Constitucional.
Este criterio ha sido reiterado entre otras en las sentencias. Ver, por ejemplo
la sentencia T-780 de 1998, en la que se solicitaba el pago inmediato cesantías
parciales ya reconocidas para lo cual la administración había establecido
turnos. La Corte consideró que la tutela no procedía porque no existía ninguna
razón constitucional que permitiera al demandante “saltarse” a otros individuos
colocados en su misma situación.  Dijo entonces que “si se violenta, sin un
estudio sobre la razonabilidad correspondiente, el orden de entrega de las
cesantías parciales, se perdería la finalidad para la cual fue creada la
tutela, se desnaturalizaría de su función protectora de derechos fundamentales
y sería utilizada como un simple mecanismo para alterar el turno de pago de
cesantías”.  En la sentencia T-1161 de 2003, en la que una persona víctima
de desplazamiento forzado acudió a la tutela para que se le diera un trato
preferencial en el pago de la ayuda económica. En dicha oportunidad, la Sala de
Revisión concluyó que “no se puede ordenar a través de tutela que el pago de
la ayuda humanitaria contemplada en el artículo 49 de la Ley 418 de 1997 se
realice de  manera inmediata, porque de esta manera se estaría vulnerando el
derecho a la igualdad de todas las personas que han presentado la solicitud de
esta ayuda con anterioridad al peticionario, según lo señalado por la Red de
Solidaridad en su contestación. || Sin embargo, se hace preciso indicar que
para las personas que se encuentran en condición de desplazados es necesario
conocer una fecha cierta, aunque no inmediata,  en la cual se  realizará el
pago. Esta fecha debe ser fijada con estricto respeto de los turnos, dentro de
un término razonable y oportuno” En la sentencia T-814 de 2005 la Corte
estudió la acción de tutela interpuesta por una accionante de 91 años de edad,
con un puntaje SISBEN de 8 puntos y sin pensión que le permitiera subsistir,
quien había solicitado a la Alcaldía de Bogotá el reconocimiento del auxilio
previstos para los adultos mayores en situación de indigencia, para lo cual la
Alcaldía había fijado unos turnos para focalizar dicha ayuda. La Corte concluyó
que al haber reunido la documentación necesaria para acceder al subsidio la peticionaria entraría a formar parte de
la lista de espera para acceder a la prestación económica solicitada “situación
que es compatible tanto con el principio de debido proceso administrativo como
con el principio de igualdad que informan los procesos de distribución de
bienes escasos”. En el mismo sentido
se pueden consultar las sentencias T-039 de 1999, T-091 de 1999, T-482 de 1999
y T-1613 de 2000 de la Corte Constitucional.
[33] Sentencias T-641
de 2001, T-966 de 2001, T-231 de 2002 y T-910 de 2002 de la Corte
Constitucional.
[34] Así, por ejemplo en la sentencia T-645 de 2003, la
Sala Segunda de Revisión de esta Corporación estudió la acción de tutela
interpuesta  por una mujer desplazada  que padecía de un “lipoma en brazo
izquierdo”, quien había acudido reiteradamente a la Red de Solidaridad
Social para solicitar atención médica, entidad que le informó que la atención
solicitada sería suministrada en el “orden de llegada” en aras de no
vulnerar el derecho a la igualdad de las demás personas desplazadas. En este
caso, la Corte consideró: “En cuanto al respeto de los turnos, la Sala
considera que este argumento debe examinarse cuidadosamente, tal como lo ha
dicho la Corte en varias ocasiones. Si se está ante una situación de urgencia
manifiesta, no puede someterse al afectado al respeto de los turnos. En estos
eventos la atención debe ser inmediata. Si la situación no ha sido calificada
de urgencia, los turnos deben respetarse. Pero, lo que destaca la Corte es que
esta circunstancia no puede convertirse en excusa para no suministrar
información sobre cuándo será atendida la persona que requiere el servicio de
salud. Es decir, por un lado está la exigencia del respeto de los turnos, lo
que no tiene discusión por su relación directa con el derecho a la igualdad; y,
por el otro, el derecho que tienen las personas a conocer en qué fecha, dentro
de un período de tiempo razonable, será atendido”. De igual manera, la
Corte ha abordado el tema referente al respeto de turnos en el caso de retraso
en la realización de exámenes de ADN dentro de los procesos de filiación. A
pesar de que la Corporación ha reconocido el carácter fundamental del derecho a
la personalidad jurídica de los menores que debe ser protegido con prontos
resultados dentro del proceso, ha sostenido que los turnos en la realización de
tal examen deben ser estrictamente respetados (ver, entre otras, las sentencias
T-641 de 2001, T-966 de 2001, T-231 de 2002 y T-910 de 2002 de la Corte
Constitucional), sin perjuicio de que se informe la fecha de realización de los
mismos, pero dentro de un término razonable y oportuno ( ver, entre otras,  las
sentencias T-641 de 2001, T-966 de 2001, T-231de 2002 y T-910 de 2002 de la
Corte Constitucional). En materia de salud la Corte ha encontrado que cuando la
cirugía ordenada  por el médico tratante no es de carácter urgente se deben
respetar los turnos (véase la sentencia T-499 de 2002 de la Corte
Constitucional). Sin embargo ha advertido que es deber de la EPS señalar la
fecha en la cuál se llevará a cabo la misma, teniendo un criterio razonable
para su realización (véase la sentencia T-1200 de 2000 de la Corte
Constitucional). No obstante lo anterior, la Corte ha advertido que este es un
tema que debe “examinarse cuidadosamente” (véase la sentencia T-645 de
2003 de la Corte Constitucional) por el juez de tutela, pues “ante una
situación de urgencia manifiesta, no puede someterse al afectado al respeto de
los turnos. En estos eventos la atención debe ser inmediata. Si la situación no
ha sido calificada de urgencia, los turnos deben respetarse” (sentencia
T-645 de 2003 de la Corte Constitucional).
[35] En el mismo orden
de ideas ver la sentencia T-166 de 2007 de la Corte Constitucional.
[36] En este apartado
la Sala hace referencia a los casos en los cuales ha admitido la alteración de
turnos, y no hará referencia a los numerosos casos en los que se produce la
alteración del proceso administrativo en casos excepcionales.
[37] En el caso de la prestación de los servicios de
salud, en la sentencia T-499 de 2002 de la Corte Constitucional, se
consideraron algunos criterios que dar lugar a la alteración de los turnos: “El
sistema de turnos resulta legítimo para distribuir el servicio de salud.  (…)En
la determinación de tales criterios –en abstracto-, la ciencia médica goza de
amplia autonomía, en razón, precisamente, a su altísima especialidad.  De allí
que el control jurídico de tales criterios únicamente sea posible (i) cuando
los criterios resulten desproporcionados o abiertamente irracionales, (ii) para
fijar algunas pautas mínimas para su fijación y (iii) para prohibir algunas,
como aquellas que conduzcan a la experimentación con seres humanos o al
desconocimiento de la dignidad humana. Tales criterios fungen como mecanismos
para alterar el mecanismo del turno. Al igual que en la definición de los
criterios, debe reconocerse un amplio espacio de decisión a los médicos para
alterar los turnos”. En el ámbito de la administración judicial, la Corte
ha admitido la necesidad de la alteración de turnos para proferir decisiones en
los despachos judiciales. Mediante la sentencia T-429 de 2005 la Sala Segunda
de Revisión de la Corte admitió la alteración excepcional de los turnos al
considerar las circunstancias particulares del accionante. En dicha
oportunidad, la Sala consideró: “Para la Corte existen pruebas de las
condiciones de salud que atraviesa el actor, que es disminuido físico y sobre
su precaria situación económica. Es decir, está en circunstancias de debilidad
manifiesta. (…) Entonces, reiterando la jurisprudencia consolidada de la Corte,
analizando la  situación fáctica determinada, para esta Sala de Revisión no es
admisible constitucionalmente aplicarle al actor, en este caso, un trato igual
al de las demás personas que esperan turno de sentencia en la Sección Tercera
del Consejo de Estado, y debe, en consecuencia ampararse el derecho a la
igualdad del actor, adoptando las medidas encaminadas a su protección.” mediante la sentencia T-708 de 2006, la
Sala Quinta de Revisión fijó algunos criterios para que dentro de un proceso
judicial se pueda proceder a alterar el orden para proferir la decisión
judicial, así: “Debe, en primer lugar, estarse en presencia de sujetos de
especial protección constitucional, que se encuentren en condiciones
particularmente críticas. En principio todo aquel que demanda justicia del
Estado alienta la pretensión de un fallo oportuno, y son muy diversas las
circunstancias que las personas podrían esgrimir para obtener una alteración en
su favor del turno para fallar. Por consiguiente, el primer presupuesto para que
ello sea posible tiene una definición estricta, porque la afectación del
derecho a la igualdad de aquellos que se vean desplazados en el orden de los
fallos sólo puede encontrar sustento en la situación evidente de debilidad, en
niveles límite, que presente aquel en cuyo beneficio se de tal alteración. En
segundo lugar, no obstante el derecho que tienen quienes acuden a la
administración de justicia a un fallo oportuno, cuando el incumplimiento en los
términos está justificado, el respeto al derecho a la igualdad y a los
principios de moralidad y transparencia, y la misma racionalización de la
Administración  de Justicia, hacen que el criterio de  la cola o la fila
resulte constitucionalmente adecuado y que todos deban sujetarse a él. Para que
en atención a las particulares circunstancias de las partes pueda alterarse ese
orden, es necesario que el atraso exceda los límites de lo constitucionalmente
tolerable. Para que quepa la excepción se requiere, finalmente, tal como se ha
señalado por la Corte, que la controversia tenga relación directa con las
condiciones de las que se deriva la calidad de sujeto de especial protección y
que, de resultar favorable el fallo, la decisión sea susceptible de incidir
favorablemente en tales condiciones”.
[38] Ello constituye un
reflejo de lo dispuesto por el Art. 16-3 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, según el cual “la familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado”, por el Art. 10-1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, en virtud del cual “se debe conceder a la
familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia
protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras
sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo”, y por
el Art. 17-1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según el cual “la
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado”. Sentencia T-510 de 2003 de la Corte
Constitucional.
[39] Sentencia
T-041 de 1996 de la Corte Constitucional.
[40]
Sobre el particular consúltese la sentencia T-715 de 1999. En la Ley 12 de 1991
se consigna los siguiente:
“ARTICULO 5.
Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los
deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o
de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras
personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la
evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el
niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.”
[41] Vid. Art. 6°, Código del Menor (D.E. 2737 de 1989).
En la sentencia T-137 de 2006, la Corte consideró: “No obstante, tal como lo
ha reconocido la Corte Constitucional, el derecho a tener una familia y a no
ser separado de ella (art. 44) no se configura con la sola pertenencia nominal
a un grupo humano, “sino que implica la integración real del menor en un medio
propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos
de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas entre los
padres y el pedagógico comportamiento de éstos respecto de sus hijos. Por ello,
cuando el peligro, la desprotección y el abandono del menor se producen en el
contexto de su propia familia, el Estado se encuentra facultado, en aras de la
conservación del interés superior del menor, para restringir el derecho de los
padres a ejercer las prerrogativas que naturalmente les confiere su calidad.
“Esta concepción está
presente en toda la jurisprudencia constitucional: en efecto, en oportunidades
pasadas, la Corte Constitucional ha sostenido que el ejercicio de los derechos
de los padres puede quedar en suspenso –e incluso, extinguirse- cuando aquellos
incumplen los deberes correlativos. La Corte entiende que comportamientos
abusivos, displicentes o agresivos que afecten la integridad del menor
constituyen negación de la conducta debida hacia los hijos, pero, muy
especialmente, negación del derecho que los mismos tienen al amor de sus
padres. Por tanto, cuando dicha circunstancia se presenta, resulta legítimo
para el Estado intervenir en la célula familiar con el fin de preservar el
interés superior del menor.
“En estas circunstancias, la Corte considera que el
derecho a no ser separado de la familia debe ponderarse frente al interés
superior del menor, siendo jurídicamente posible, en consecuencia, que un niño
víctima de desprotección o abuso sea separado de sus padres cuando estos ponen
en peligro su integridad física y mental.”
[42] Algunas
de ellas se encuentran previstas en los Arts. 57 y 58 del Código del Menor (D.E.
2737 de 1989)
[43] El Art. 3
de la Ley 12 de 1991 establece: “1. En todas las medidas concernientes a
los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. “2.
Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado
que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y
deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley
y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas. “3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones,
servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los
niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes,
especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su
personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”
[44] Sentencia T-115 de 2007
de la Corte Constitucional.
[45] Ver
entre otras las Sentencias las C-170 de 2004, C-1068 de 2002, C-997 de 2004,
C-802 de 202, C-537 de 2006 y C-123 de 2006 de la Corte Constitucional.
[46] Sentencia C-157 de 2002
de la Corte Constitucional
[47] Constitución Política,
Art. 44. Convención sobre los Derechos del Niño, Art. 3-1. Código del Menor,
Arts. 20 y 22. Código del Menor, Art. 20: “Las personas y
las entidades tanto públicas como privadas que desarrollen programas o tengan
responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobre toda otra
consideración, el interés superior del menor”. Código del Menor, Art. 22:
“La interpretación de las normas contenidas en el presente código deberá
hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor”.
Entre otras, las sentencias T-408 de 1995, T-551 de
2006, T-189 de 2003, T-864 de 2005, T-041 de1996, y T-510 de 2003 de la Corte
Constitucional, han acogido este parámetro como criterio determinante para el
análisis y resolución del caso en el que se involucran los derechos de los
niños.
[48] Sentencia T-900 de 2006
de la Corte Constitucional.
[49] Sentencias C-157 de 2002
y C-1003 de 2007.
[50] Sentencia
T-408 de 1995, en la cual, la Corte Constitucional
decidió conceder el amparo solicitado por una abuela materna en nombre de su
nieta, para que se le garantizara a ésta el derecho a visitar a su madre
recluida en prisión, pese a la oposición del padre.
[51] Sentencias T-900 de 2006
y 1003 de 2007
[52] Sentencia
T-510 de 1993
[53] Sentencia
T-397 de 2004
[54] El 10 de junio de 2008, la Subdirectora de Personal
Docente de la Secretaría de Educación de la Alcaldía Distrital, respondió al
requerimiento de Oscar Rico Calderón, diciendo que la Secretaría de Educación
del Distrito, “a la fecha, únicamente está evaluando las solicitudes de
traslado por amenaza debidamente comprobada y certificada por el ente
territorial de origen del docente, de conformidad con lo señalado en el
artículo 3 del Decreto 3222 de noviembre de 2003, brindando un apoyo
incondicional a los docentes que se encuentran en situación de amenaza en otros
entes territoriales.”
[55] Certificado expedido por
la médico psiquiatra Juana Y. Atuesta F con fecha del  11 de julio de 2008.
[56] Ver entre otros
artículos especializados, Hass, Aaron. “El don de ser padre”; Antonio del Cano.
“La revalorización de la paternidad. El papel del padre hoy”.  1998
[57] Véase:
Héctor Gallo. “Educación y
Responsabilidad del niño”.  En: Revista Berbiquí No. 6.  Medellín.   1997.
[58] Véase:
Pío Eduardo Sanmiguel A. “¿Qué amor das a
tu hijo?” En: Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., Secretaría de
Educación, Coordinación General de Apoyo a la Comunidad Educativa. “!Que
difícil ser papá! Lo que desconocemos y lo que no recordamos.” Bogotá.  1997). “La psicología subraya que el padre no es un elemento pasivo en el
desarrollo del niño, sino que desempeña un papel específico y esencial en el
proceso educativo de los hijos” (véase: Antonio del Cano. “La revalorización de la paternidad.
El papel del padre hoy”.). Según Fracoise Dolto, la imagen de un padre coherente y valioso tiene
un rol fundamental sobre la estabilidad del carácter de un niño con relación a
su adaptación, tanto sexual como social (véase: Francoise Dolto. “La dificultad de vivir”. Volumen 1. Editorial
Gedisa.  Barcelona.  2000).
[59] Véase:
Francois Dolto. “La dificultad de vivir”.
Volumen 2. Editorial Gedisa.  Barcelona.  2000.