T-358-95
Sentencia No
Sentencia No.
T-358/95
SERVICIO MILITAR-Desacuartelamiento/SERVICIO MILITAR-Unión
de hecho/DERECHOS DEL NIÑO
La orden de
desacuartelamiento no se orienta a la protección de los derechos del soldado
sino a amparar los derechos constitucionales fundamentales  de los menores.
Privar de esta ayuda a una joven de diecisiete años de edad, desempleada y en
estado de gravidez entraña un enorme grado de desprotección que afecta a la
madre y al hijo que espera, ante lo cual cobra notable importancia la presencia
del esposo y padre que, en las circunstancias anotadas, es el único llamado a
proveer lo necesario, toda vez que, en la práctica, tampoco se han implementado
los programas orientados a brindar apoyo a la mujer que hallándose embarazada
soporta el desempleo o el desamparo.
MATERNIDAD-Protección
La asistencia y
protección de la maternidad, establecida como obligación estatal en el artículo
43 de la Carta, busca velar no sólo por el bienestar de la madre sino también
por la salvaguarda respecto de los derechos fundamentales del nasciturus, los
cuales la Constitución reconoce al hacer remisión a lo que disponen los
tratados internacionales sobre derechos humanos y protección de los niños.
REF: Expediente
No. 72.444
Peticionaria:
Flor Alba Mendoza Beltrán
Procedencia:
Juzgado 46 Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá.
MAGISTRADO
PONENTE: ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá
D.C., agosto nueve (9) de mil novecientos noventa y cinco (1995).
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Fabio Morón
Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero quien la preside,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
en  el  proceso  de
tutela  identificado  con  el  número  de  radicación T-72.444, adelantado por
Flor Alba Mendoza Beltrán en contra del Distrito Militar No. 51 de Puente
Aranda. Con base en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del
Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección correspondiente de la Corte
Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la
referencia.
I.ANTECEDENTES
A. La solicitud
El 15 de mayo de
1995, Flor Alba Mendoza Beltrán compareció ante el Juzgado Sesenta y Seis Penal
del Circuito de Santa Fe de Bogotá y manifestó su intención de impetrar una
acción de tutela, con base en los hechos que expuso ante ese despacho judicial
y que se resumen a continuación:
Manifestó la
accionante que tiene 17 años de edad, que vive en esta ciudad y que formula la
acción en contra del Distrito Militar No. 51 de Puente Aranda porque el día 1
de marzo del año su esposo, Jair Osorio Mendoza, fue reclutado para prestar el
servicio militar en el Batallón Joaquín París de San José del Guaviare, sin
tener en cuenta las obligaciones que él cumplía en favor de ella y de un niño
de algo más de un año a quien sostenía y que, pese a no ser hijo de la
peticionaria,  se encontraba al cuidado de la pareja luego de haber sido
abandonado por la madre.
Relató la accionante
que vive en unión libre con el señor Osorio Mendoza y que en la actualidad se
encuentra en estado de embarazo. Narró, así mismo que él trabajaba en
construcción y respondía por el arrendamiento de una pieza que le están
solicitando y por los gastos del hogar;  dijo, además, hallarse privada de toda
ayuda.
B. La sentencia
que se revisa
El Juzgado Cuarenta
y seis Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá, mediante sentencia de 24 de
mayo de 1995, resolvió negar la tutela impetrada, con base en las siguientes
consideraciones:
Se refirió el juez,
en primer término, al artículo 86 de la Constitución Política y transcribió el
artículo 21 de la ley 1 de 1945, relativo a las causales que eximen de la
prestación del servicio militar, dentro de las cuales no encontró ninguna
aplicable al caso en estudio, por lo tanto, estimó el Juzgado que "Jair
Osorio Mendoza está en igualdad de condiciones frente a los demás compatriotas
llamados a prestar el servicio militar", de modo que "declarar la
excepción específica y personal en su favor significaría un grave
desconocimiento del principio fundamental constitucional de igualdad ante la
ley y la invasión de otras instancias jurisdiccionales".
Indicó,
adicionalmente, que es la misma Constitución, en su artículo 216 la que permite
legislar "en torno a las condiciones y excepciones de prestación del
servicio militar, y la ley vigente no va en contravía del texto
constitucional...".
Señaló que "si
la inconformidad de la señora Mendoza Beltrán está radicada en esa ley, la que
regula lo relacionado con la obligatoriedad de prestar el servicio militar y
sus excepciones, lo que debe hacer es demandarla ante la Corte
Constitucional".
Finalmente, el
fallador expuso: "En lo referente a tener doña Flor Alba bajo su custodia
un menor que no es hijo suyo, no es dable atribuir obligación alguna a Osorio
Mendoza, primero porque no es él el padre y segundo, porque no media sentencia
judicial que así lo ordene. Si la madre natural del menor no se quiere hacer
cargo de él, la accionante debe acudir a una Comisaría de Familia del sector
donde está su domicilio, poner en conocimiento la situación y sea allí donde se
impongan los correctivos del caso".
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
A. La Competencia
Es competente esta
Sala de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión dentro de
la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86,
inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constitución Política y 33, 34, 35 y
36 del Decreto 2591 de 1991.
B. La materia
1. Busca la
accionante que se ordene al Ejército Nacional desacuartelar al soldado Jair
Osorio Mendoza, reclutado para la prestación del servicio militar y aduce, como
fundamento de su pretensión, que el cumplimiento de esa obligación impide al
conscripto atender las necesidades de ella, que es su compañera permanente y de
dos niños, uno de los cuales es hijo de Osorio Mendoza y se encuentra a su
cargo, mientras que el segundo, según información que reposa en autos, está por
nacer y es fruto de la relación estable que mantiene el mencionado señor con la
peticionaria quien, además, manifiesta carecer de toda ayuda y no estar en
condiciones de sufragar los gastos del hogar.
2. La Carta Política
en su artículo 216 se refiere al servicio militar y establece que "todos
los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades
públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones
públicas". La misma norma defiere a la ley el señalamiento de las
"condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas
por la prestación del mismo".
La ley 48 de 1993
precisamente se ocupa de las exenciones al servicio militar y distingue, para
tal efecto, las que operan en todo tiempo (art. 27) y las que sólo tienen lugar
en tiempo de paz; dentro de estas últimas aparece contemplada, en el literal g
del  artículo 28, la causal referente a "los casados que hagan vida
conyugal".
3. La obligación de
prestar el servicio militar es de carácter personal y, de acuerdo con reiterada
jurisprudencia de la Corte, su cumplimiento afecta, en primer término los
intereses del incorporado a filas y en ocasiones los predicables de los
miembros de su familia, en particular de los niños que se ven privados de la
protección paterna.
En este último
evento se aprecia la existencia de un conflicto entre las obligaciones que el
llamado a filas tiene respecto del Estado y las que le corresponde cumplir en
relación con su familia. Conviene recordar que la Constitución Política impone
a la pareja el deber de sostener y educar a los hijos "mientras sean
menores o impedidos" y también que el artículo 44 superior reconoce los
derechos de los niños a "tener una familia y no ser separados de
ella", así como al "cuidado y amor", y a la vez impone a la
familia, a la sociedad y al Estado "la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos"
4. En torno a la
solución de este conflicto, la Corte Constitucional fijó su doctrina  en la
sentencia de unificación No. 491 de 1993 en la que se indicó:
"La
incompatibilidad entre la obligación de prestar el servicio militar y la
obligación de sostener, alimentar y proteger a los hijos menores debe
resolverse en favor de los derechos cuya protección es prioritaria. La doctrina
constitucional reconoce la primacía de los derechos de los niños sobre los
derechos de los demás, entre estos los derechos del Estado a exigir de sus
miembros la contribución efectiva al sostenimiento de la independencia y
soberanía nacionales (C.P. arts. 216 y 217). La desprotección de los derechos
de los niños  -a la luz del pensamiento constituyente- se traduce en la
negación del futuro de la sociedad, atendida la importancia que las
generaciones venideras revisten para la prosperidad de la colectividad. Por otra
parte, exigir el cumplimiento de la obligación de prestar el servicio militar
en ciertas circunstancias, haciendo abstracción de cualquier interés particular
o situación humana concreta, implicaría para el Estado el desconocimiento
-entre otros- del deber constitucional de amparar a la familia como núcleo
esencial e institución básica de la sociedad.
Si bien la
prestación del servicio militar tiene pleno sustento constitucional en la
necesidad de disponer de un Ejército debidamente instruido para enfrentar
eventualidades que pueden poner en peligro la estabilidad institucional, la
pérdida del recurso humano que representa prescindir de un soldado no es
proporcional frente a la potencialidad del daño que se irrogaría a la familia y
a los derechos del niño como consecuencia de la desprotección afectiva y
económica que trae aparejada la separación -así sea temporal- del padre por
efecto de la obligatoriedad de prestar el servicio militar."(M.P. Dr
Eduardo Cifuentes Muñoz).
5. La Sala estima
pertinente anotar que en un asunto similar al que ahora se examina la
Corporación se refirió a la igualdad de derechos y de deberes de los hijos
"habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados
naturalmente o con asistencia científica" (art. 42 C.P.) y, en alusión a
la ley 1 de 1945,  expuso criterios que en esta oportunidad resulta oportuno
reiterar y de conformidad con los cuales "cuando la ley exencionó del
servicio militar al ´varón casado que haga vida conyugal´ (...) estaba
defendiendo la familia que de acuerdo con los criterios éticos-jurídicos que
primaban antes de la nueva Constitución, merecía protección únicamente cuando
se formaba por vínculo matrimonial; pero a la luz de los principios profesados
por los Constituyentes de 1991, la familia que se origina entre compañeros
permanentes, en las condiciones previstas por la ley, merece también
reconocimiento y protección; de manera que el varón en estas condiciones debe
ser igualmente objeto de la exención que se otorga al casado", de lo
contrario, se daría paso a  una reprochable discriminación (Sentencia No. T-
326 de 1993. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell).
Fuera de lo
anterior, es oportuno puntualizar que en la actualidad el Estado colombiano no
cuenta con un sistema prestacional y de seguridad social que se encargue de
brindar protección a los niños mientras su padre cumple sus obligaciones para
con la patria, en esas condiciones "al Estado no le es dable exigir de
la principal persona llamada por la ley a asistir y proteger a la familia, el
cumplimiento de una obligación que trae como efecto práctico su separación del
núcleo familiar." (Sentencia No. 491 de 1993).
6. Ahora bien, la
Corte ha sido enfática en precisar que no es posible convertir la acción de
tutela en un mecanismo propicio para evadir el acatamiento debido a la
obligación de prestar el servicio militar. La orden de desacuartelamiento no se
orienta a la protección de los derechos del soldado sino a amparar los derechos
constitucionales fundamentales  de los menores y procede siempre que se
acrediten los siguientes presupuestos: "(1)el reconocimiento de la
paternidad por el soldado respecto de quien se solicita el dasacuartelamiento;
(2)la demostración de la situación de desempleo o desamparo de la madre que le
impide asumir la carga del mantenimiento y cuidado de sus hijos menores y (3)la
ausencia del apoyo económico de las personas llamadas por ley a prestar
alimentos a sus familiares cercanos" (Sentencia No. 491 de 1993).
Sostuvo la
peticionaria ante el juez que recibió su solicitud verbal de tutela que Jair
Osorio Mendoza laboraba en construcción para obtener los recursos que dedicaba
a la manutención del hogar. La Sala no duda en afirmar que privar de esta ayuda
a una joven de diecisiete años de edad, desempleada y en estado de gravidez
entraña un enorme grado de desprotección que afecta a la madre y al hijo que
espera, ante lo cual cobra notable importancia la presencia del esposo y padre
que, en las circunstancias anotadas, es el único llamado a proveer lo
necesario, toda vez que, en la práctica, tampoco se han implementado los
programas orientados a brindar apoyo a la mujer que hallándose embarazada
soporta el desempleo o el desamparo.
La Corte, en las
tantas veces citada sentencia No. SU-491 de 1993 puntualizó que "La
asistencia y protección de la maternidad, establecida como obligación estatal
en el artículo 43 de la Carta, busca velar no sólo por el bienestar de la madre
sino también por la salvaguarda respecto de los derechos fundamentales del
nasciturus, los cuales la Constitución reconoce al hacer remisión a lo que
disponen los tratados internacionales sobre derechos humanos y protección de
los niños". Así las cosas, en el evento sub examine, la asistencia que
se revela más segura es la de Jair Osorio Mendoza, cuyo desacuartelamiento se
ordenará en la parte resolutiva, bajo condición de que dentro del término de
cinco días, contados a partir de la notificación de esta sentencia reconozca,
personalmente, su paternidad sobre el hijo que Flor Alba Mendoza Beltrán espera.
7. Por último la
Sala llama la atención acerca del importantísimo papel que, por expresa
previsión constitucional, están llamados a cumplir los jueces de la República
tratándose de la protección y de la vigencia efectiva de los derechos
constitucionales fundamentales. La Corte ha expresado que "Si tales
funcionarios no asumen con seriedad y realismo la delicada tarea que se les
encomienda y frustran los fines primordiales del Estado, dejando inaplicada su
preceptiva fundamental atentan gravemente contra las instituciones y son
responsables de ello" , así pues, en sentir de la Corporación "resulta
inadmisible que el juez niegue o conceda de antemano, sin verificar ni sopesar
a conciencia lo afirmado y lo acreditado por las partes. No puede resolver el
fallador sin llegar a una persuación racional y fundada sobre el trato que
merece el asunto sometido a su juicio, pues la decisión carece de sustento si
no se la pone en relación con los hechos probados, tanto como si se la adopta a
espaldas de la normativa aplicable" (Sentencia No. T- 264 de 1993. M.P.
Dr. José Gregorio Hernández Galindo).
El juez, en este
evento, se limitó a proferir una sentencia sin preocuparse por verificar y
comprender a cabalidad los hechos. Es patente la total ausencia de actividad
probatoria, aspecto inexcusable si se tiene en cuenta que el Decreto 2591 de
1991, facilita su realización (arts 20, 21y 22) y además dispone la observancia
de los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad
y eficacia (art.3) en el trámite de la acción de tutela.
Además, se advierte
el desconocimiento de la jurisprudencia constitucional. La Corte ha entendido
que "Si bien la jurisprudencia no es obligatoria (artículo 230 de la
Constitución Política), las pautas doctrinales trazadas por esta Corte, que
tiene a su cargo la integridad y supremacía de la Carta Política, indican a
todos los jueces el sentido y los alcances de la normatividad fundamental y a
ellas deben atenerse. Cuando la ignoran o contrarían no se apartan simplemente
de una jurisprudencia -como podría ser la penal, la civil o la contencioso
administrativa- sino que violan la Constitución, en cuanto la aplican de manera
contraria a aquélla en que ha sido entendida por el juez de constitucionalidad
a través de la doctrina constitucional que le corresponde fijar."
(Sentencia No. T-260 de 1995. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo).
Además, es necesario
que el fallador sepa cuál es el derecho vigente. La ley 48 de 1993 sustituyó,
en el punto bajo examen, a la ley 1 de 1945 que el juez cita en la sentencia
revisada.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 24 de mayo de 1995,
proferida por el Juzgado Cuarenta y seis Penal del Circuito de Santa Fe de
Bogotá, en el asunto de la referencia.
SEGUNDO. CONCEDER la tutela impetrada por Flor Alba Mendoza
Beltrán y en consecuencia, se ordena al Ejército Nacional disponer el
desacuartelamiento del soldado Jair Osorio Mendoza, a quien el Ejército deberá
otorgar libreta militar en la forma establecida por la ley y el reglamento,
siempre que en un término de diez (10) días, contados a partir de la
notificación de esta providencia Jair Osorio Mendoza reconozca su paternidad
sobre el hijo de Flor Alba Mendoza Beltrán. Se advierte que e reconocimiento
deberá hacerse personalmente por Osorio Mendoza, ante la autoridad competente
para lo cual las autoridades militares facilitarán el desplazamiento de Jair
Osorio Mendoza.  Satisfecha esta condición, el Ejército Nacional procederá al
desacuartelamiento y a la expedición de la respectiva libreta militar.
TERCERO. LIBRENSE, por Secretaría, las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los efectos allí
contemplados.
Cópiese,
comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado Ponente
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General