T-191-15
Sentencia T-191/15
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES EN MATERIA
PENSIONAL-Procedencia excepcional
La Corte ha señalado que la procedencia excepcional de la
acción de tutela para el reconocimiento de dichas prestaciones pensionales
opera siempre que se afecte de manera clara y evidente un derecho fundamental y
la vía ordinaria no tenga la potencialidad de asegurar el goce de la garantía
presuntamente conculcada. Y del mismo modo, ha reseñado algunos criterios que
permitirían al juez de tutela analizar las circunstancias de mayor o menor
afectación en cada caso; así por ejemplo; “(i) la edad y el estado de
salud del demandante; (ii) el número de personas a su cargo; (iii) su situación
económica y la existencia de otros medios de subsistencia; (iv) la carga de la
argumentación o de la prueba en la cual se sustenta la presunta afectación al
derecho fundamental; (v) el agotamiento de los recursos administrativos disponibles;
entre otros”.
DERECHO A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION
DE DISCAPACIDAD-Regulación en la Ley 797 de 2003
Frente a la pensión especial de vejez por hija o hijo en
situación de discapacidad, introducida por la ley 797 de 2003, prescribió que
este era un beneficio de la madre [o el padre] trabajador cuyo hija o hijo se encontrara en tal situación,
debidamente calificada y se conservaba hasta tanto permaneciera en este estado y
continuara como dependiente del
progenitor. Que el mismo podría recibirse a cualquier edad, “siempre
que se [hubiere] cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el
mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión
de vejez.” Igualmente
se estableció que esta pensión “(…)
se suspende[ría] si el progenitor trabajador se reincorpora[ba] a la fuerza
laboral.”
DERECHO A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Requisitos
Este Tribunal ha identificado los presupuestos que deben completarse para que esta
prestación sea otorgada: (i) que la madre o padre de familia de cuyo cuidado dependa el
hijo discapacitado (menor o adulto), haya cotizado al sistema general de
pensiones el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para
acceder a la pensión de vejez (régimen general o especiales en virtud del
beneficio transicional, como se verá en el capítulo siguiente); (ii) que la discapacidad mental o física del hijo haya sido
debidamente calificada; (iii) la discapacidad física o mental que afecte al hijo o hija
debe ser de tal entidad que le impida valerse por sí mismo, es decir que no le
permita subsistir dignamente en forma autónoma; (iv) la dependencia de la persona inválida con respecto a su madre
o padre, debe ser de tipo económico, no siendo suficiente la sola necesidad
afectiva o psicológica de contar con la presencia, cariño y acompañamiento de
la madre o el padre y; (v) el beneficio económico no puede ser susceptible de reclamación
cuando el hijo dependiente padezca una discapacidad que le permita obtener los
medios económicos requeridos para su subsistencia o cuando “tenga
bienes o rentas propios para mantenerse”.
DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y A LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden a Colpensiones reconocer pensión especial de vejez por
hija o hijo en condición de discapacidad
Referencia: Expediente T-4.610.877.
Acción de tutela instaurada por Uber de Jesús Benítez
Montoya contra la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- y como
vinculado la Empresa “Representaciones J.O.”
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil quince (2015).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Gloria Stella Ortíz Delgado y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos
proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito
de Armenia- Quindío- el 2 de julio de 2014, y en segunda instancia, por la Sala
Civil- Familia del Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial el 4 de agosto
del mismo año, dentro de la acción de tutela promovida por Uber de Jesús
Benítez Montoya contra la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES-[1]
y como vinculado la Empresa “Representaciones J.O”.[2]
I.
ANTECEDENTES
El 17 de junio de 2014, el
señor Uber de Jesús Benítez Montoya,
presentó acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones-
COLPENSIONES- por la presunta vulneración de sus
derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, al no habérsele
reconocido la pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad
contemplada por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993,[3]
con fundamento en que no acreditaba el número de semanas exigido por el régimen
de prima media con prestación definida.
1.1.
Hechos relevantes
a) El accionante, de 62 años,[4]
es padre de Liliana María Benítez[5]
y Jhon Jairo Benítez,[6]
ambos mayores de edad con 37 y 33 años, respectivamente.
b) El 27 de julio de 2007, tanto Liliana María como Jhon Jairo fueron
evaluados por Medicina Laboral del Instituto de Seguros Sociales, oportunidad
en la que se señaló que ambos padecían Síndrome de Morquio y habían
nacido con dificultades en su desarrollo psicomotor, principalmente para sostener
la cabeza. Por este motivo, fueron calificados con unos porcentajes de pérdida
de capacidad laboral equivalentes a 61.25% en el caso de la primera y 80.45% en
el caso del segundo. Asimismo, se indicó que la fecha de estructuración de la
invalidez coincidía con el día de su nacimiento.[7]
c) El 28 de febrero de 2008, el accionante elevó un derecho de petición
del ISS con el fin de lograr el reconocimiento de la pensión especial de vejez;
sin embargo, mediante Resolución del 5 de enero de 2009, [8] la solicitud fue negada
como quiera que solo acreditaba un total de 783 semanas cotizadas a dicho
Instituto, por lo que no cumplía con los requisitos mínimos exigidos para
acceder a la pensión de vejez solicitada.[9]
d) El 23 de agosto de 2013, nuevamente el accionante presenta derecho de
petición, esta vez a Colpensiones, para obtener el reconocimiento de la pensión
especial de vejez. A pesar de contar con 1.016 semanas para la fecha, mediante
Resolución del 26 de noviembre del mismo año notificada el 20 de enero de 2014,
la aseguradora en pensiones nuevamente niega la prestación por ausencia del número
mínimo de semanas requeridas para tal fin.[10]
e) Habiendo presentado oportunamente recurso de apelación contra dicha
decisión,[11]
mediante Resolución notificada el 26 de mayo de 2014, Colpensiones confirmó la
negativa del reconocimiento pensional. De un lado, analizó la situación del
accionante de conformidad con los requisitos de la pensión especial de vejez
solicitada, llegando a la conclusión de que a 2014 eran necesarias 1275 semanas
según el régimen de prima media con prestación definida, por lo que descartó
esta posibilidad, pues el señor Benítez Montoya solo contaba con 1050 semanas
cotizadas. Por otro lado, estudiando la posibilidad de una pensión de vejez
mediante el beneficio de la transición, la aseguradora argumentó que el
accionante no había logrado conservar dicho beneficio, puesto que, si bien al
momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993[12] contaba con
más 40 años, no había cumplido con el requisito del Acto Legislativo 01 de
2005, esto es, haber cotizado 750 semanas o su equivalente en tiempo de
servicios al momento de la entrada en vigencia del mencionado acto.[13]
Si ello hubiera sucedido, señala, hubiese logrado extender el beneficio de la
transición más allá del 31 de julio de 2010, hasta 2014 inclusive.[14]
f)  De acuerdo con la historia laboral del accionante obrante en el
expediente,[15]
el mismo cuenta con 1.054,59 semanas cotizadas a Colpensiones (antiguamente el
ISS).
g) De acuerdo con testimonios de personas cercanas y con la misma declaración
del peticionario, sus hijos no pueden valerse por sí mismos y dependen
económicamente de él, motivo por el que, ahora que se encuentra cesante, se ha
visto en serias dificultades para ocuparse de todos sus cuidados y necesidades
básicas.[16]
1.2. Solicitud
De acuerdo con los hechos
anteriores, el peticionario solicita al juez constitucional ordenar a Colpensiones que, de conformidad con
la aplicación del principio de favorabilidad y en virtud de las soluciones
adoptadas en las sentencias T-176 de 2010 y T-563 de 2011, reconozca en su
favor la pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad
exigiéndole únicamente las semanas que debe acreditar según el Acuerdo 049 de 1990,
esto es, 1000.
1.3. Contestación de la accionada
1.3.1. Administradora Colombiana de Pensiones-
Colpensiones-.
Admitida la demanda, mediante
auto del junio de 2014, la entidad accionada guardó silencio.
1.4. Decisiones objeto de Revisión
1.4.1. Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia del 2 de julio de 2014, el
Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia- Quindío- resolvió negar el
amparo de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social del accionante,
puesto que, si bien la acción era procedente en razón de la condición especial
de aquél y de sus hijos, el señor Benítez Montoya no había logrado conservar el
régimen de transición hasta el año 2014, en tanto al momento de la vigencia del
acto legislativo 01 de 2005 tan solo contaba con 600 semanas cotizadas al
Sistema General de Pensiones y por lo tanto, no podía acceder a la pensión
solicitada con el requisito de las 1000 semanas contemplado por el Acuerdo 049
de 1990. En ese sentido, advirtió que al actor le correspondía seguir aportando
al Sistema hasta lograr el número mínimo de semanas para 2014 exigido por el
régimen general de la Ley 100 de 1993, esto es, 1275.[17]
1.4.2. Impugnación
En la oportunidad procesal,[18] el
accionante presentó impugnación contra la decisión de primera instancia,
argumentando que el juez no había considerado su condición ni la de sus hijos
como sujetos de especial protección constitucional e igualmente había
desconocido el precedente de esta Corporación en materia de favorabilidad, con
relación al estudio de los presupuestos para el otorgamiento de la pensión
especial de vejez solicitada.[19]
1.4.3. Sentencia de segunda instancia
El 4 de agosto de 2014, la Sala Civil- Familia
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia- Quindío- confirmó la
decisión de primera instancia, como quiera que para el asunto que proponía el
peticionario, el legislador había dispuesto una vía procesal ordinaria que aún
no había sido agotada por el señor Benítez Montoya encontrándose en la
posibilidad de hacerlo, en tanto no se observaba un impedimento socio-económico
para ello y en ese mismo sentido, tampoco se advertía la configuración de un
perjuicio irremediable que  hiciera procedente un amparo transitorio.[20]
2. Actuaciones surtidas en sede de Revisión
2.1.1.
En primer lugar, dado que en el trámite de esta acción no se había vinculado a
la empresa “Representaciones J.O.” pese a que, en calidad de ex empleador del
peticionario, su intervención procesal resultaba relevante, en tanto existían a
su nombre unos periodos pensionales en deuda y eventualmente podría resultar involucrado
en un procedimiento de cobro coactivo, por Secretaría General de esta
Corporación se procedió para el efecto mediante auto del 10 de abril de 2015.
2.1.2. Asimismo,
con el objetivo de esclarecer la situación económica y familiar del accionante,
así como la de sus hijos, en la misma providencia del 10 de abril, el despacho
del magistrado sustanciador solicitó al peticionario información sobre la
composición de su núcleo familiar, sus fuentes de ingreso, gastos mensuales y
la existencia de propiedades o bienes a su nombre. Igualmente, se le consultó
sobre la forma en que se ocupaba del cuidado de sus hijos, sobre el
acompañamiento de la madre de los mismos a su proceso y las razones por las que
dejó de trabajar y cotizar al Sistema.[21]
2.2.1 Vencido el término probatorio, mediante
respuesta enviada por el señor Benítez Montoya y radicada en la Secretaría
General de esta Corporación el 14 de abril de 2015, el accionante manifestó que
su núcleo familiar está compuesto únicamente por él y sus dos hijos en
condición de discapacidad. Asimismo, indicó que no recibe ayuda de ningún
familiar, tampoco tiene pensiones ni recibe rentas por inmuebles, cuotas
alimentarias o donaciones. Señaló que tampoco es asalariado, puesto que “no
labor[a] con ningún empleador (…)”, y su “(…) única fuente de ingresos
es la obtenida de las labores que [ejerce] como reciclador en horas de la
mañana, donde obtiene aproximadamente $ 500.000 mensuales, porque el resto del
día y de la noche [se] dedi[ca] al cuidado de [sus] hijos discapacitados(…)”. Señaló
que sus “(…) hijos no laboran debido a su incapacidad” y que de su
actividad como “(…) reciclador, [es de la única forma] que [obtiene] los
recursos parar la subsistencia de [ellos]”
2.2.1.1. Asimismo, indicó que sus “(…) gastos
mensuales y [los de] sus hijos (…) asciende (sic) a la suma de $ 450.000
mensuales o que en ocasiones [se] gasta en su totalidad los $ 500.000, (…) [los
cuales] se destinan exclusivamente para la alimentación, el vestuario, [y] pago
de servicios públicos.” En este sentido, aportó las facturas de los servicios
de gas natural, energía eléctrica y acueducto correspondientes a los meses de
enero y febrero de 2015, las cuales ascienden en su conjunto a $70.000
mensuales aproximadamente. Agregó que no paga arrendamiento, pues tienen “(…)
una casita propia de estrato socioeconómico 1 (…), [ni gasta] dinero en
transporte porque a [sus] hijos los traslada en silla de ruedas y en cuanto a
la salud está afiliado al Régimen Subsidiado.”
En efecto, esta Sala pudo comprobar, a través del
Sistema Integral de Información de la Protección Social, que el accionante fue
beneficiario de un subsidio de vivienda de interés social el 8 de junio de 2010
y que, tanto él como sus hijos, se encuentran afiliados a CafeSalud EPS, a
través del régimen subsidiado, desde el 11 de abril de 2011 y el 1 de abril de
2010, respectivamente.[22]
2.2.1.2. Por otra parte, el peticionario señaló que “(…)
5 años hacía atrás, [se] dedicaba a vender ropa, pero [quebró] debido a los
créditos que otorgaba a [sus]clientes porque no [le] cancelaban y a los
excesivos gastos que ocasiona el cuidado de dos hijos [en situación de
discapacidad]”. Añadió que, luego de “quebrar”, intentó buscar
trabajo pero que “(…) por la edad ya no [le] dieron, y [le] tocó dedicar[se]
a reciclar en las calles del corregimiento donde [habita].” Igualmente,
indicó que por la misma época, hace 5 años, se separó de la señora María Flor
Uran Montoya, madre de sus hijos y que desde entonces la misma no convive con
ellos ni conocen a qué se dedica, motivo por el que no los cuida ni se ocupa de
sus necesidades económicas.
2.2.1.3. Finalmente, el peticionario afirma que “(…)
[cotiza] a pensión por medio del Consorcio Prosperar hoy Consorcio Colombia
Mayor”, dado que no cuenta con los recursos suficientes para efectuar los
aportes pensionales por sí mismo. En efecto, esta Sala observa que, de
conformidad con la historia laboral expedida por Colpensiones el 4 de junio de
2014 y con la información obrante en el Sistema Integral de Información de la
Protección Social, el señor Benítez Montoya desde el año 2001 es beneficiario
del Programa de Subsidio al
Aporte en Pensión, el cual consiste en un aporte estatal destinado a grupos
poblaciones que por sus características y condiciones, no tienen acceso a los
sistemas de seguridad social.[23]
2.2.1.4. Con relación a su historial laboral y
pensional, el accionante aportó un reporte de semanas cotizadas expedido por el
ISS el 12 de septiembre de 2006, en el que consta que el señor Benítez Montoya,
además de los empleadores que aparecen en la historia laboral aportada con el
escrito de tutela (supra 1.1. f)), estuvo vinculado a la Empresa
CONCONCRETO LTDA desde el 12-05-1976 hasta el 1-11-1977, periodo durante el
cual el empleador afilió al accionante al Instituto y frente al cual aparecen
cotizados efectivamente 529 días, esto es, 75.57 semanas.[24]
2.2.1.5.
Antes de vencerse el término probatorio, el 17 de abril de 2015, el
peticionario envió una fotografía de su hijo en silla de ruedas y la historia
clínica de su hija en la que consta que fue
intervenida quirúrgicamente por un tumor maligno en uno de sus párpados en el
mes de marzo del presente año y que debe ser sometida a cirugía nuevamente, con
el fin de adelantarle la “división de simblefaron sod [en] ojo izquierdo.”
Asimismo, el demandante afirmó en un escrito que acompañaba los anteriores
documentos:  “(…) mis hijos discapacitados requieren de mi presencia a su
lado en todo momento, para poder velar y estar pendiente de ellos, en su
alimentación, cuidado, manejo, poderlos llevar al médico y brindarles compañía,
todo para darles una mejor calidad de vida, lo que se me imposibilita cuando
tengo que salir a reciclar para buscar el sustento diario.”[25]
II. CONSIDERACIONES
y fundamentos
1.
Competencia
Esta Sala es competente para revisar la
decisión proferida dentro del expediente de la referencia, con fundamento en
los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política.
2.
Planteamiento del
caso, problema jurídico y esquema de resolución.
2.1. En el asunto sometido a revisión, el señor Uber de Jesús
Benítez Montoya, de 62 años,
presentó acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones-
COLPENSIONES-, al considerar que la negativa de
la entidad a reconocerle la pensión especial de vejez por hijo en condición de
discapacidad vulneraba sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, como quiera que, a
su juicio, la aseguradora había desconocido la aplicación del principio
de favorabilidad y la tesis adoptada en sentencias como la T-176 de 2010 y la
T-563 de 2011, que permitían el acceso a tal prestación también con el
cumplimiento del número de semanas exigido por los regímenes especiales anteriores
a la Ley 100 de 1993, siempre que se fuera beneficiario de la transición.
La entidad demandada, de acuerdo con el último
acto administrativo que negó la pensión solicitada notificado el 26 de mayo de
2014, sostuvo que el peticionario había perdido el beneficio de la transición,
como quiera que al momento de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 no
contaba con 750 semanas cotizadas, motivo por el que, en su caso, aquél no
podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010 y, en consecuencia, en la
actualidad no podía reconocérsele la pensión solicitada con fundamento en dicho
beneficio. Por el contrario, se le advirtió que su única alternativa, si quería
obtener la pensión especial de vejez, era cotizar un total de 1.275 semanas al
Sistema para el año 2014, dado que ese era el requisito mínimo exigido por el
régimen de prima media con prestación definida según el artículo 33 de la Ley
100 de 1993.
Mientras el juez de primera instancia
determinó que la acción era procedente en consideración a la situación
socio-económica y familiar del accionante pero el derecho pensional inexistente
con fundamento en la razones presentadas por Colpensiones, el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Armenia, como juez de la impugnación, consideró la acción
improcedente por tratarse, a su juicio, de una discusión que esencialmente
correspondía resolver a la justicia ordinaria.
Por otra parte, de acuerdo con la información
allegada en sede de revisión por el accionante, esta Sala conoció que su núcleo
familiar está compuesto por él y sus hijos, se desempeña en actividades de
reciclaje, es beneficiario del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión y los
tres pertenecen al régimen subsidiado en Salud. Asimismo, residen en una
vivienda propia de interés social ubicada en un estrato socio-económico 1.
Finalmente, esta Sala también tuvo
conocimiento de que, además de lo reportado en la historia laboral del 4 de
junio de 2014 anexada al escrito de tutela, el accionante estuvo vinculado a la
Empresa CONCONCRETO LTDA. desde el 12-05-1976 hasta el 1-11-1977, periodo
durante el cual dicho empleador lo afilió al ISS y se realizaron cotizaciones
efectivas por 529 días, esto es, 75.57 semanas.
2.2. En
consideración a los antecedentes reseñados, esta Sala debe establecer si, (i)
considerando los aportes realizados por CONCONCRETO LTDA, el accionante
conservó el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014 o solo hasta
el 29 de julio de 2005 y; (ii) mediante los actos administrativos que negaron
la pensión especial de vejez al accionante contemplada por el artículo 33 de la ley 100 de 1993 - parágrafo 4 inciso
2-, Colpensiones vulneró sus derechos a la seguridad social y al debido
proceso, en tanto desconoció con tales
decisiones la aplicación del beneficio de la transición y, en
consecuencia, las normas del régimen especial al que estaba afiliado para
obtener la pensión especial de vejez señalada, aun cuando a la vigencia del
Acto Legislativo 01 de 2005 sí acreditaba las 750 semanas para lograr que el
beneficio de la transición se extendiera hasta el 31 de diciembre de 2014.
2.3. Para solucionar
el problema jurídico planteado, la Corte abordará brevemente los siguientes
temas: (i) Naturaleza y características de la pensión especial de vejez por
hijo en situación de discapacidad contemplada por el artículo 33 de la Ley 100
de 1993- parágrafo 4 inciso 2- y; (ii) la
posibilidad que tienen los beneficiarios de la transición del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 de obtener la pensión especial de vejez con las semanas
exigidas en sus regímenes especiales en virtud de una interpretación
sistemática de la misma y del principio de favorabilidad en sentido amplio o in
dubio pro operario; para finalmente, (iii) resolver el caso concreto.
2.4.
Previo al análisis de fondo, esta Sala deberá abordar los presupuestos de
subsidiariedad e inmediatez en relación con la procedencia de la acción.
3.
Asuntos previos. Procedencia de la acción de tutela.
3.1. La acción cumple con el presupuesto de
subsidiariedad respecto de los medios ordinarios de defensa judicial en materia
pensional y contencioso administrativa.
3.1.1. Considerando que el interés del señor
Benítez Montoya está encaminado a lograr el reconocimiento pensional resuelto
negativamente por Colpensiones el pasado 26 de mayo de 2014, mediante la
Resolución VPB 7451 que confirmó la GNR 321390 del 26 de noviembre de 2013, el
estudio sobre la subsidiariedad debe centrarse en los mecanismos ordinarios
disponibles para controvertir tales decisiones, desde su materialidad y factor
orgánico.
3.1.2. Los artículos 86 de la Carta y 6 del
Decreto 2591 de 1991, establecen el carácter subsidiario de la acción de
tutela, que tal como lo ha expresado esta Colegiatura, puede ser empleada ante
la vulneración o amenaza de derechos fundamentales bajo las siguientes
condiciones: i) Que no exista otro medio judicial a través del cual se pueda
resolver el conflicto relacionado con la vulneración del derecho fundamental
alegado, ii) Que aun existiendo otras acciones, estas no resulten eficaces o
idóneas para la protección del derecho, o, iii) Que siendo estas acciones
judiciales un remedio integral, resulte necesaria la intervención transitoria
del juez de tutela para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
A partir de allí, la Corte ha objetado la
valoración genérica del medio de defensa ordinario, pues ha considerado que en
abstracto cualquier mecanismo judicial puede considerarse eficaz, dado que la
garantía mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos
constitucionales de los ciudadanos. Por esta razón, la jurisprudencia ha
establecido que la eficacia de la acción
ordinaria solo puede predicarse en atención a las características y exigencias
propias del caso concreto, de modo que se logre
la finalidad de brindar plena y además inmediata protección a los
derechos específicos involucrados en cada asunto.[26]
3.1.3. Ahora bien, en relación con la
procedencia de la acción de tutela respecto de conflictos relativos a la
seguridad social entre los distintos actores del Sistema, el legislador ha
dispuesto las vías correspondientes para el trámite de los mismos que, en
virtud de la cláusula de competencia general, corresponden en principio a los
jueces ordinarios en sus especialidades laboral y de la seguridad social.[27]
Igualmente, por tratarse de actos administrativos y en virtud del fuero de
atracción, la jurisdicción contencioso administrativa podría eventualmente
ocuparse de su nulidad y del restablecimiento de los derechos involucrados.[28]
Sin embargo, en casos excepcionales, también se ha aclarado que el
reconocimiento y pago de prestaciones derivadas de la seguridad social, como
las pensiones y afines, puede concederse mediante amparo constitucional, si,
como fue descrito, a pesar de la existencia de mecanismos judiciales
ordinarios, éstos resultan ineficaces o no idóneos para la protección concreta
de los derechos o se configura un perjuicio irremediable para quien acciona[29].
3.1.3.1. Adicionalmente, la Corte ha señalado
que la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de
dichas prestaciones pensionales opera siempre que se afecte de manera clara y
evidente un derecho fundamental y la vía ordinaria no tenga la potencialidad de
asegurar el goce de la garantía presuntamente conculcada. Y del mismo modo, ha
reseñado algunos criterios que permitirían al juez de tutela analizar las
circunstancias de mayor o menor afectación en cada caso; así por ejemplo; “(i)
la edad y el estado de salud del demandante; (ii) el número de personas a su
cargo; (iii) su situación económica y la existencia de otros medios de
subsistencia; (iv) la carga de la argumentación o de la prueba en la cual se
sustenta la presunta afectación al derecho fundamental; (v) el agotamiento de
los recursos administrativos disponibles; entre otros”. [30]
3.1.4. En efecto, para el análisis del caso
concreto, el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social, otorga a dicha jurisdicción el conocimiento de las controversias que se
generen con motivo de la prestación de los servicios de la seguridad social
entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades
administradoras o prestadoras.[31]
Precisamente, el capítulo XIV ibídem, contempla el procedimiento ordinario para
discutir tales asuntos. En igual sentido, podría ocuparse la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo si la discusión del derecho pensional dimana de un
acto administrativo, según el artículo 138 del Estatuto que les rige.[32]
3.1.4.1. En tal sentido, la controversia
surgida con motivo del reconocimiento de la pensión especial de vejez es, por
un lado, un asunto propio de competencia de los jueces laborales y de la
seguridad social, y; por otro, tal como se explicó, un asunto susceptible de
ser conocido por los jueces contenciosos administrativos, por lo que, en
principio, el señor Benítez Montoya tendría a su disposición, además de una
acción ordinaria laboral, una de nulidad y restablecimiento del derecho contra
Colpensiones.
3.1.4.2. En ese orden, concluiría la Sala que
el accionante sí cuenta con los mecanismos ordinarios de naturaleza judicial
para reclamar lo que hoy se pretende revisar en sede de tutela. Sin embargo, de
conformidad con las circunstancias del caso no puede afirmarse que dichas
acciones se traten de un medio idóneo y eficaz para asegurar la protección
urgente e inaplazable de los derechos fundamentales invocados. En efecto, la
difícil situación económica por la que atraviesa el peticionario en conjunto
con su contexto familiar, en el que sus hijos declarados inválidos dependen
enteramente de él y a su edad logra incorporarse al mercado laboral, tipifican
la condición del accionante como una de aquellas que impiden que acuda en
condiciones de normal espera a la jurisdicción ordinaria.
Visto así, no se trata en este caso de un
debate en torno a la estricta idoneidad del medio judicial principal, pues las
acciones ordinarias en el asunto estudiado, tendría la aptitud para proteger
los derechos alegados y podrían asegurar los mismos efectos que se lograrían
con la tutela. El punto que cobra importancia, y del que se deriva la
procedibilidad definitiva de esta acción constitucional frente a otros medios
de defensa, es precisamente que las acciones judiciales principales no serían
lo suficientemente expeditas frente a la situación particular del accionante.
Considerando su compleja condición económica, en tanto no trabaja ni reporta ingresos, bienes o rentas propias y además, a sus 62 años, no son sus hijos
quienes velan por su bienestar sino que es él quien debe cuidar de ellos debido
a su estado de invalidez que impide que trabajen o reporten ayudas económicas,
la Sala considera que el accionante requiere una respuesta inmediata del
aparato judicial. Máxime cuando se observa que el peticionario desde 2008 está
solicitando la pensión, se ha comportado diligentemente y ha procurado agotar
la mayor cantidad de recursos administrativos a su alcance, así como que se ha
esforzado durante estos últimos años, a través de su oficio de reciclador, para
seguir cotizando e ir buscando alternativas, como el programa de aportes
subsidiados, para obtener el cumplimiento de los requisitos mínimos
pensionales.
3.1.5. Considerando que la situación y el
comportamiento del peticionario se han adecuado a las pautas de procedencia
específicas para los casos de derechos pensionales señalados en el numeral
3.1.3.1., esta Sala advierte que el juicio de subsidiariedad se encuentra
aprobado.
3.2. La presentación de la demanda de tutela
satisface el requisito de
inmediatez de acuerdo con el último proceder del ISS al cual se le atribuye una
presunta vulneración.
3.2.1. Sobre este asunto preliminar, la Sala debe
responder si el accionante cumplió con el requisito de inmediatez en la
interposición de la acción, frente al momento en que fue notificado de la
última Resolución de Colpensiones mediante la cual se negó el reconocimiento
pensional.
3.2.2. Conforme a la jurisprudencia de esta
Corporación, con el denominado requisito de inmediatez se hace referencia a la
carga que tienen los accionantes de interponer la tutela dentro de un plazo
razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza
o vulneración a sus derechos fundamentales, so pena de que se determine su improcedencia.[33]
Según la jurisprudencia constitucional, a partir de
una interpretación del artículo 86 Superior[34],
la acción de tutela puede ser presentada “en todo momento”, y está
libre de mandatos que involucren un término de caducidad. De allí que la ausencia
de este plazo implique que el juez no pueda simplemente rechazarla en la etapa
de admisión con fundamento en el paso del tiempo.
Sin embargo, la ausencia de un término de caducidad no
significa que la acción no deba interponerse en una plazo razonable desde la
amenaza o vulneración,[35]
pues de acuerdo con la misma disposición constitucional, es un mecanismo para
reclamar “la protección inmediata” de garantías fundamentales.
Precisamente, la finalidad de la tutela como vía
judicial de protección expedita de derechos fundamentales, demanda del
juez constitucional la verificación del tiempo transcurrido entre el hecho
generador de la solicitud y la petición de amparo, pues un lapso irrazonable
puede llegar a revelar que la protección que se reclama no se requiere con
prontitud, y por tal virtud, alterar el carácter preferente y sumario por el
que está revestida la acción.
3.2.3. De conformidad con las pruebas obrantes
en el plenario, si la presunta
vulneración se atribuye a la Resolución VPB 7451 notificada el 26 de mayo de 2014, mediante la cual se
confirmó la GNR 321390 del 26 de noviembre de 2013, y la acción de tutela fue presentada el 17 de junio
de 2014, esta Sala encuentra que
entre dichos momentos existe un término proporcionado y razonable, por cuanto
ni siquiera hay un mes de diferencia, tiempo que representa una diligencia
sobresaliente para acudir a la justicia constitucional, considerando que el
peticionario ha de aprovisionarse probatoria y jurídicamente.
3.2.4. Aprobado el juicio de inmediatez, este
Tribunal procede a desarrollar las consideraciones generales para el estudio de
fondo.
4. Naturaleza y características de la pensión especial de
vejez por hijo en situación de discapacidad contemplada por el artículo 33 de
la Ley 100 de 1993 1993 - parágrafo 4 inciso 2-.
4.1. La seguridad
social, reconocida internacionalmente[36]
y consagrada expresamente en el artículo 48 de la Constitución Política, ha
sido singularizada por la misma Carta y entendida por esta Corporación bajo una
doble configuración jurídica, como derecho irrenunciable que debe
garantizarse a todos los habitantes del territorio nacional, y como servicio
público de carácter obligatorio y esencial a cargo del Estado, que debe
prestarse bajo su dirección, coordinación y control, y con sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[37]
Acorde con lo dispuesto por el citado artículo,
la jurisprudencia de esta Corte ha determinado que el derecho fundamental a la
seguridad social se encuentra definido como aquel “conjunto de medidas
institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus
familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que
puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos
suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”[38].
4.1.2. Y con el propósito de materializar ese conjunto
de medidas a cargo del Estado, como administrador directo o regulador en otros,
en ejercicio de la competencia atribuida por el mismo artículo 48 al
legislador, el Congreso expidió la Ley 100 de 1993, con el objetivo principal de atender de manera
eficiente y oportuna las contingencias a que puedan estar expuestas las
personas por una eventual afectación de su estado de salud -física o mental- o
de su capacidad económica.
4.1.2.1. En ese sentido, como servicio público, el
sistema de seguridad social creado por el legislador de 1993 y estructurado
bajo una plataforma de componentes[39],
ha sido desarrollado para salvaguardar la dignidad humana y la integridad
física o moral contra toda clase de adversidades que quebranten el
desenvolvimiento regular de la vida individual, familiar y laboral, por cuanto
la misión del Estado, como responsable de velar por la garantía de este
derecho, es prevenir y combatir las
calamidades que, por causa de la vejez,
el desempleo, las cargas familiares o una enfermedad o incapacidad, generen
desventajas a diversos sectores, grupos o
personas de la colectividad, prestándoles asistencia y protección.
4.2. La institución de dicha tarea
encuentra además soporte en los artículos 13 y 47 de la Constitución Política,
que le imponen al Estado la obligación de proteger especialmente a aquellas
personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales, se hallan en
situación de manifiesta vulnerabilidad, con miras a hacer efectivo el postulado
de justicia distributiva y el principio de igualdad material como agente de garantía general y particular para
hacer efectivos los derechos fundamentales de los asociados[40].
4.2.1. Justamente, en la realización de este fin, además de la
pensión ordinaria de vejez (art. 33.1), el legislador contempló la pensión
especial anticipada de vejez de persona inválida (art. 33. par. 4. inc. 1) y la
pensión especial de madre o padre de hijo o hija en situación en discapacidad
(art. 33. par. 4. inc. 2).
Estas dos últimas prestaciones tienen como propósito fundamental
proteger de manera prioritaria a personas con dificultades físicas y
sensoriales o grupos poblacionales vulnerables, exonerando al afiliado del
cumplimiento del requisito de la edad contemplado como presupuesto esencial del
régimen pensional colombiano. En otras palabras, autoriza el disfrute de la
prestación pensional de vejez una vez se ha acreditado un determinado número de
semanas aportadas, independientemente de la edad que tenga el beneficiario.
4.2.1.1. Ahora, particularmente frente a la pensión especial
de vejez por hija o hijo en situación de discapacidad, introducida por la ley
797 de 2003, modificatoria del artículo 33 de la ley 100 de 1993, el artículo
33 en su parágrafo 4 inciso 2 prescribió que este era un beneficio de la madre
[o el padre][41] trabajador cuyo hija o hijo[42]
se encontrara en tal situación, debidamente calificada y se conservaba hasta
tanto permaneciera en este estado y continuara como dependiente del progenitor. Que el mismo podría
recibirse a cualquier edad, “siempre que se [hubiere]
cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas
exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.”
Igualmente se estableció que esta pensión “(…) se suspende[ría] si el
progenitor trabajador se reincorpora[ba] a la fuerza laboral.”
Sobre su propósito, esta Corporación se ha pronunciado en diversas
oportunidades, resaltando que la pensión especial de vejez procura “facilitarle
a las madres [y padres] el tiempo y el dinero necesarios para atender a
aquellos hijos que están afectados por una invalidez física o mental, que no
les permita valerse por sí mismos, y que dependen económicamente de ell[os].
Con el beneficio creado por la norma se espera que [los progenitores] puedan
compensar con su cuidado personal las insuficiencias de sus hijos, para
impulsarlos en su proceso de rehabilitación o para ayudarlos a sobrevivir en
una forma digna”.[43]
4.3. A partir de sus exigencias normativas, efecto útil y
propósito constitucional, este Tribunal ha identificado los presupuestos que deben
completarse para que esta prestación sea otorgada: (i) que
la madre o padre de familia de cuyo cuidado dependa el hijo discapacitado
(menor o adulto), haya cotizado al sistema general de pensiones el mínimo de
semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez
(régimen general o especiales en virtud del beneficio transicional, como se
verá en el capítulo siguiente); (ii) que
la discapacidad mental o física del hijo haya sido debidamente calificada; (iii)
la discapacidad física o mental que afecte al hijo o hija debe ser de tal entidad
que le impida valerse por sí mismo, es decir que no le permita subsistir
dignamente en forma autónoma; (iv) la dependencia de la persona inválida con
respecto a su madre o padre, debe ser de tipo económico, no siendo suficiente
la sola necesidad afectiva o psicológica de contar con la presencia, cariño y
acompañamiento de la madre o el padre y; (v) el beneficio económico no puede ser
susceptible de reclamación cuando el hijo dependiente padezca una discapacidad
que le permita obtener los medios económicos requeridos para su subsistencia o
cuando “tenga
bienes o rentas propios para mantenerse”[44].
Ahora, para
conservar la prestación pensional especial, (vi) el hijo o hija
afectada por la invalidez física o mental debe permanecer en esa condición; (vii) la relación
de dependencia económica del hijo o hija discapacitada con la madre o padre
debe persistir; y (viii) el padre o madre pensionada ha de
abstenerse de regresar al mercado laboral.
5. La posibilidad que tienen los beneficiarios
de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de obtener la pensión
especial de vejez con las semanas exigidas en sus regímenes especiales en
virtud de una interpretación sistemática de la misma y del principio de
favorabilidad en sentido amplio o in dubio pro operario. La
inobservancia de la norma aplicable al caso, por la ausencia de dicha
interpretación o la falta de aplicación de tal principio, como elemento
configurativo de un defecto sustantivo en el acto administrativo atacado.
5.1. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
mediante el cual se establece el denominado régimen de transición en Colombia,
permitió que aquellas personas que al
momento de entrar en vigencia el sistema tuvieran 35 o más años de edad, si
eran mujeres; o 40 o más años de edad, si eran hombres, o 15 o más años de
servicios cotizados, conservaran la posibilidad de acceder a la pensión de
vejez con los requisitos de la edad y el tiempo de servicios (número de semanas
cotizadas) que el régimen anterior al cual se encontraban afiliados estipulaba.
Considerando que
esta posibilidad fue diseñada para la pensión de vejez, una interpretación
sistemática de dicha disposición normativa en conjunto con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 -parágrafo 4 inciso 2- permite concluir que este
beneficio también incluyó a la pensión especial de vejez, puesto que esta
última prestación, además de merecer el calificativo de “vejez” por el legislador,
se encuentra incluida en el mismo artículo en donde se regulan las pensiones de
vejez y en capítulo II de la ley sobre “Pensión de Vejez”. Esta primera
aproximación sistemática, permite que, desde un punto de vista esencialmente
legal, sea posible que una persona beneficiaria de la transición pueda obtener
la pensión especial de vejez no solo con el número de semanas exigido
por el régimen general de la Ley 100[45]
sino también con el exigido en el régimen especial al que se encontraba
afiliada.
5.2. Sin embargo, esta solución ya había sido
explorada con anterioridad por esta Corporación siguiendo otra línea de
análisis: a partir de la aplicación del principio de favorabilidad en sentido
amplio o in dubio pro operario.[46]
5.2.1. En un primer momento, la sentencia
T-651 de 2009 propuso una respuesta en este sentido.[47] No obstante,
la regla de decisión en estas hipótesis fue especialmente depurada por la T-176
de 2010, caso en el que, tal como el que ahora revisa la Sala, el accionante
solicitaba la pensión especial de vejez argumentando que cumplía con el
requisito del tiempo, al ser beneficiario del régimen de transición y tener las
1000 semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990. Sin embargo, la aseguradora
pensional le negaba la prestación con fundamento en que, según la norma, para
obtener la misma era necesario “el mínimo de semanas exigido
en el régimen de prima media”,[48] por lo que debía acreditar el mínimo de semanas exigido en el
régimen general de la Ley 100 de 1993, o de lo contrario se estaría
contraviniendo el principio de especialidad e inescindibilidad de la Ley
laboral.
Básicamente, para la entidad accionada era
inadmisible aceptar lo propuesto por el afiliado porque “(…) (i) no es posible acogerse, al mismo tiempo, a las normas
previstas en la ley 100 de 1993 y a los requisitos que para acceder a la
pensión ordinaria de vejez impone el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 y; (ii) la
pensión especial de vejez por hijo discapacitado no tiene un procedimiento para
aplicar, a través del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la
ley de 1993, las normas de que trata el Decreto 758 de 1990.”
Si bien la Corte reconoció que aquella lectura
obedecía a una interpretación razonable y objetiva de la norma, tal como lo
exige el principio de favorabilidad, también propuso una segunda hipótesis
interpretativa en virtud de lo alegado por la accionante. Indicó que la
disposición que regulaba la pensión especial de vejez al referirse al “mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media” contenía
una remisión normativa al precepto que reglaba
el presupuesto de semanas de cotización en la pensión ordinaria de vejez del régimen de prima media (art. 33.
num. 2.) que, a su vez, contenía los requisitos para acceder a una prestación
de tal naturaleza bajo regímenes anteriores a la ley 100 de 1993, en virtud del
beneficio de la transición. [49] En este sentido, concluyó que con
esta segunda interpretación no se estaban contrariando los principios de
especialidad e inescindibilidad de la ley laboral y que, por el contrario, se
estaba aplicando en su integridad la citada ley.
En ese
sentido, explicó la Corte que, además, la razonabilidad de la primera
posición, sustentada por la aseguradora, se desvirtuaba en el escenario
constitucional, en tanto “(i) [excluía], sin razón suficiente, la
protección que otorga el ordenamiento jurídico a un segmento históricamente
discriminado como lo ha sido la población discapacitada, a la cual, por el
contrario, el ordenamiento constitucional le brinda una especial
protección; (ii) obliga[ba] a la accionante a renunciar a su derecho
a la aplicación del régimen de transición por cuanto impide tomar en cuenta el
requisito por ella ya cumplido de semanas cotizadas necesarias para acceder a
una pensión ordinaria de vejez conforme al Decreto 758 de 1990, situación que
se advierte desproporcionada en la medida que esta ya ha cumplido con su carga
de solidaridad para con el Sistema en lo que al requisito
de cotización se refiere; (iii) genera[ba] una situación
discriminatoria que desconoce el principio de igualdad de trato y protección
entre personas sujetas a una misma situación fáctica; (iv) asum[ía]
una interpretación literal de la norma, que desconoce la finalidad buscada por
el legislador y la especial protección constitucional de que gozan las personas
discapacitadas; (v) entiend[ía] como un axioma absoluto el principio
de especialidad del Sistema de Seguridad Social
y; (vi) implica[ba] el desconocimiento del precedente fijado sobre la
materia en la sentencia T-651 de 2009, en la que ya esta Corporación [había
advertido] la aplicabilidad que tiene el régimen de transición al momento de
establecer el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión especial
de vejez de madre de hijo discapacitado, conforme al artículo 33 parágrafo 4
inciso 2 de la ley 100 de 1993, el artículo 36 de la misma ley, y el Decreto
758 de 1990.”
Y finalmente, concluyó sosteniendo que la hipótesis interpretativa
que permitía la aplicación del régimen de transición sintonizaba, “por una
parte, los mandatos constitucionales de especial protección de la población
discapacitada, y la finalidad dada por el legislador a la pensión especial de
vejez, con, de otra, una lectura sistemática del régimen de prima media y las
prestaciones contenidas en él en concordancia con el régimen de transición.”
5.2.2. En ese
sentido, se estableció que, en virtud del principio in dubio pro operario-
para ser más precisos-, esta segunda interpretación era más favorable al
trabajador, por lo que las personas beneficiarias de la transición podían tener
derecho a que, con el cumplimiento de los demás presupuestos, se les
reconociera la pensión especial de vejez con base en los requisitos del régimen
especial al que se encontraban
afiliadas con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
5.3. Por lo tanto, las autoridades
administrativas tienen una responsabilidad constitucional con la protección de
los beneficios derivados del régimen de transición, puesto que su
desconocimiento contradice la situación más favorable para el trabajador, la
cual tiene génesis en normas superiores.[50] En
efecto, no solamente tienen la facultad de analizar sistemáticamente el régimen
aplicable o mediante el principio de favorabilidad la situación jurídica del
afiliado sino que están obligadas a hacerlo. De lo contrario, y se advirtió en
aquella oportunidad por la Corte, si la decisión pensional está contenida en un
acto administrativo, el desconocimiento de tal deber constituye el elemento configurativo de un defecto
sustantivo, “(…) pues sin un sustento objetivo y
jurídico razonable, se toma una decisión que no tiene en cuenta las normas aplicables al caso”[51]y, en consecuencia, su corrección
constitucional es viable mediante la acción de tutela.
6. Análisis del caso concreto.
6.1.
Frente al primer problema jurídico planteado,[52]
observa la Sala que, de conformidad con el tiempo laborado por el señor Benítez
a CONCONCRETO LTDA, efectivamente cotizado por dicha empresa al ISS y
certificado por este último en el reporte del 12 de septiembre de 2006, el
accionante contaba con 75,57 semanas más en su historia laboral que no fueron
contabilizadas por Colpensiones al momento del estudio pensional. Estas
semanas, correspondientes al periodo comprendido entre el 12-05-1976 al
1-11-1977, sumadas a las 675,77[53]
que en ese momento ya tenía el peticionario en su historia antes del 29 de
julio de 2005 , proporcionan un total de 751,34 a esa fecha.
Considerando
tal situación, el peticionario tenía 751,34 semanas a la vigencia del Acto
Legislativo 01 de 2005, por lo que su beneficio transicional se extendió hasta
el 31 de diciembre del año pasado. Igualmente, el régimen especial al que se
encontraba afiliado el actor con anterioridad a la Ley 100 de 1993 era el
Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, puesto que todas
sus cotizaciones se efectuaron al ISS. Normatividad que, entre los supuestos,
exige el cumplimiento de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo para
acceder a la prestación pensional.[54]
6.2.
Realizada tal aclaración, esta Sala debe analizar el segundo problema jurídico
planteado,[55]
para luego verificar el cumplimiento por parte del señor Benítez Montoya de los
supuestos para acceder a la pensión especial de vejez señalados en esta
providencia (numeral 4.3.).
6.2.1. En primer
lugar, y según se desprende de las consideraciones hechas en el capítulo 5 de
esta sentencia, el
actor cotizó al sistema general de pensiones el mínimo de semanas exigido en el
régimen de prima media con prestación definida, puesto que, en virtud del
beneficio transicional, debía exigírsele solo el número de semanas del régimen
especial al que estuviese afiliado antes de la Ley 100 de 1993, esto es, el
Acuerdo 049 de 1990, con un total de 1000. Sin embargo, Colpensiones no estudió
tal posibilidad a la luz del principio de favorabilidad, a pesar de que el accionante
ya tenía 1000 semanas al momento de la solicitud y conservaba el beneficio de
la transición. Por este motivo, la entidad vulneró no solo el derecho a la
seguridad social del actor, privándolo del disfrute de una pensión, sino que
además contravino el debido proceso del afiliado, en tanto profirió dos actos
administrativos que adolecían de un defecto sustantivo, pues no tuvieron en
cuenta las normas aplicables para el caso.
6.2.2. Ahora, frente a si la discapacidad mental o física de
sus hijos ha sido debidamente calificada, se sabe que el 27 de julio de 2007, tanto Liliana María como Jhon
Jairo fueron evaluados por Medicina Laboral del Instituto de Seguros Sociales,
oportunidad en la que se señaló que ambos padecían Síndrome de Morquio y
habían nacido con dificultades en su desarrollo psicomotor, principalmente para
sostener la cabeza. Por este motivo, fueron calificados con unos porcentajes de
pérdida de capacidad laboral equivalentes a 61.25% en el caso de la primera y
80.45% en el caso del segundo. Asimismo, se indicó que la fecha de
estructuración de la invalidez coincidía con el día de su nacimiento.
6.2.3.
Con relación al presupuesto de que la condición de sus hijos les impida valerse por sí mismos, a lo largo del
expediente y de conformidad con las pruebas solicitadas en esta sede, la Sala
pudo constatar que nunca han trabajado y que por sus dificultades de desarrollo
psico-motor desde el día de su nacimiento tienen serios problemas posturales
cefálicos y de movilidad, por lo que es el accionante, quien los transporta en
sus sillas de ruedas, tal como se desprende de las respuestas y fotografías
enviadas en sede de revisión. Asimismo, el peticionario aclaró que en el mes de
marzo del presente año, su hija fue intervenida quirúrgicamente por un tumor
maligno en uno de sus párpados, motivo por el que su asistencia y protección es
aún más indispensable en estos momentos, con el fin de acompañar su proceso de
recuperación y rehabilitación. Del mismo modo, la Sala tuvo conocimiento de que
la señora Liliana María debe ser sometida a cirugía nuevamente, con el fin de
adelantarle la “división de simblefaron sod [en] ojo izquierdo”,
situación que demuestra con mayor claridad que la presencia del actor en su
hogar y al lado de sus hijos es indispensable.
Dichas circunstancias, son claramente explicadas por el señor
Benítez Montoya, cuando señala “(…) mis hijos discapacitados requieren de mi
presencia a su lado en todo momento, para poder velar y estar pendiente de
ellos, en su alimentación, cuidado, manejo, poderlos llevar al médico y
brindarles compañía, todo para darles una mejor calidad de vida, lo que se me
imposibilita cuando tengo que salir a reciclar para buscar el sustento diario.”
El anterior escenario probatorio, demuestra que ni Liliana
María Benítez ni Jhon Jairo Benítez pueden mantener una vida autónoma, alejados
de su padre.
6.2.4. Igualmente, respecto de la dependencia económica de
sus hijos al señor Benitez Montoya, de conformidad con los relatos de los
testigos que fueron recibidos ante notario público, la información brindada por
él y en razón a que ostenta la calidad de cabeza de familia en la base de datos
única de afiliación al Sistema de Seguridad Social,[56]
la Sala encuentra que, estando su núcleo familiar apenas conformado por los
tres, los hijos del peticionario solo están amparados por su padre.
6.2.5. Por otra parte, la única propiedad que tienen el
peticionario como sus hijos es la vivienda de interés social con que fueron
beneficiados en el año 2010, dado que el subsidio aparece a nombre de los tres
y la madre de los niños.[57] Pero ni la señora Liliana María
ni el señor Jhon Jairo poseen rentas, ingresos o bienes de los que puedan
derivar su sostenimiento de forma independiente a lo que les provea el
peticionario.
6.3. Finalmente, debe considerarse que estas últimas
circunstancias, sobre la situación familiar y económica del accionante nunca
fueron puestas en duda por Colpensiones y, por el contrario, la dificultad del
reconocimiento pensional se originaba por el cumplimiento del requisito de
semanas cotizadas.
6.4. Asimismo, observa la Sala que en ningún caso el peticionario
quisiera defraudar al Sistema, puesto que tiene más de las semanas requeridas
para pensionarse (1054,59) y todas sus actuaciones denotan diligencia y buena
fe.
6.5. En todo caso, para la Sala no pasa inadvertido que,
siendo beneficiario del régimen de transición, el peticionario también tiene
cumplidos los requisitos de la pensión de vejez ordinaria del Acuerdo 049 de
1990, puesto que el 3 de junio de 2013 cumplió 60 años y en su historia laboral
ya registraba más de 1000 semanas cotizadas. En efecto, al momento de cumplir
la edad, el señor Benítez Montoya ya tenía en su historia laboral, al menos,[58]
1011,75 semanas.
Por lo anterior, resultaría poco razonable reconocerle la
pensión especial de vejez al peticionario desde el 23 de agosto de 2013,
momento en que presentó la petición a Colpensiones, cuando desde antes ya
acreditaba los requisitos para pensionarse bajo el mismo régimen.[59]
Sin embargo, para la Sala tampoco sería admisible reconocerle la pensión
especial de vejez al señor Benítez Montoya desde el momento en que había
cumplido las 1000 semanas, puesto que, probatoriamente, en este trámite solo se
aportaron y se exhibieron pruebas que pretendían acreditar la situación
económica y familiar actual del peticionario, presupuesto forzoso al momento de
analizar el tipo de pensión especial, tal como se estudió párrafos más arriba.
En otras palabras, con el soporte de las especiales circunstancias que demostraron
la situación reciente del señor Benítez Montoya, no podrían justificarse
idénticamente los presupuestos fácticos de otro tiempo, pues no se conoció si
al momento de cumplir las 1000 semanas, el peticionario cumplía con las
condiciones normativas para el efecto.
6.6. Por lo anterior, se observa que el demandante cumple en
la actualidad con todos los requisitos para acceder a la pensión especial de
vejez, por lo que se ordenará a Colpensiones que emita una nueva Resolución
reconociendo la prestación pensional al señor Benítez Montoya de conformidad
con el Acuerdo 049 de 1990 y desde el 3 de junio de 2013, según lo advertido en
el numeral anterior. Del mismo modo, se revocarán las decisiones de instancia,
por lo considerado.
III. DECISIÓN:
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de tutela proferida por la Sala Civil-
Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia- Quindío- el 4
de agosto del mismo año, que a su vez confirmó la del Juzgado Primero Laboral
del Circuito del mismo Distrito del 2 de julio de 2014, mediante la cual se denegó el amparo a los derechos a la seguridad
social y al debido proceso del señor Uber de Jesús Benítez Montoya
contra la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES-.
SEGUNDO.- ORDENAR a Colpensiones que, dentro de los quince (15)
días siguientes a la notificación de esta providencia, reconozca al señor Uber
de Jesús Benítez Montoya la pensión especial de vejez por hija o hijo en
condición de discapacidad, contemplada por el
inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33
de la ley 100 de 1993, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de
1990. Esta pensión deberá reconocerse desde el 3 de junio de 2013.
TERCERO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se libren las
comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ANDRÉS
MUTIS VANEGAS (E)
Secretario
General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA
SENTENCIA T-191/15
Referencia: Expediente
T-4.610.877
Acción de tutela
instaurada por Uber de Jesús Benitez Montoya contra la Administradora
Colombiana de Pensiones -Colpensiones- y como vinculado la Empresa de
Representaciones J.O”.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO  PÈREZ. .
Aun cuando estoy de
acuerdo con la decisión de mayoría de reconocer una pensión de jubilación al
peticionario, es preciso aclarar que en vista de que la prestación
correspondiente se entiende causada a partir del momento en que el afiliado
cumplió 60 años de edad, resulta indiscutible que la misma no puede ser otra
que la pensión de vejez. De manera que estimo desacertado los considerandos de
la parte motiva No. 6.5 y 6.6, en los que se expresa que la prestación que debe
otorgarse al demandante es la “pensión por hijo discapacitado”, ello en razón
de que, evidentemente, esta última prestación, consagrada en el inciso 2 del
parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 , está concebida para
aquellos casos en que el afiliado que ha completado el número de cotizaciones
legalmente requeridos, -no ha alcanzado la edad para pensionarse-, que la
discapacidad mental o física del hijo haya sido debidamente calificada, que no
le permita obtener los medios económicos para su subsistencia y la dependencia
de la persona invalida, con respecto de su progenitor-a, la cual debe ser de
tipo económico.  Luego si el afiliado cuenta con la edad para jubilarse y los
restantes requisitos de ley, la pensión a que accede no puede ser la de la
última disposición citada.
Esta precisión resulta
digna de tenerse en cuenta en la medida en que, a futuro, para efectos de
mantener el disfrute de la pensión de vejez, no sería necesario verificar el
estado o no de invalidez del hijo incapacitado, y que no se reingrese al mundo
laboral, como sí habría que hacerlo, bajo la perspectiva desacertada de los ya
citados apartes de las motivaciones del fallo.
Fecha ut supra,
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] El expediente de la referencia fue
seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Once,
mediante auto del 21 de noviembre de 2014 notificado el 18 de diciembre del
mismo año. Folios 12 al 17 del cuaderno de Revisión.
[2]
Este Fondo fue vinculado al trámite de tutela mediante Auto del 31 de julio de
2013 por el Juez Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de
Bogotá- Cundinamarca-. Folios 327 y 329 del cuaderno 3.
[3]
Para los efectos de esta providencia, cuando se hable de la “pensión especial
de vejez” se entenderá que se hace referencia a la pensión especial de vejez
por hija o hijo en condición de discapacidad a cargo, contemplada por el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la
ley 100 de 1993.
[4]
Fotocopia simple de la cédula de ciudadanía del señor Uber de Jesús Benítez
Montoya que acredita que nació el 3 de junio de 1953 en la ciudad de Pereira-
Risaralda-. Folio 11 del Cuaderno No. 3.
[5]
De acuerdo con su Registro Civil, el cual obra en copia simple, Liliana nació
el 18 de junio de 1977 en el municipio de Urrao- Antioquia-, y sus padres son
el señor Uber de Jesús Benítez Montoya y la señora María Flor Uran Montoya.
Folio 13 del Cuaderno No. 3.
[6]
De acuerdo con su Registro Civil, el cual obra en copia simple, Jhon nació el
18 de mayo de 1981 en el municipio de Medellín- Antioquia-, y sus padres son el
señor Uber de Jesús Benítez Montoya y la señora María Flor Uran Montoya. Folio
14 del Cuaderno No. 3.
[7]
Dictámenes Medico-Laborales por Medicina Laboral del ISS. Folios 15 y 16 del
cuaderno No. 3.
[8]
Resolución No. 00017 de 2009, “Por medio de la cual se resuelve una pensión
especial de vejez a padre trabajador con hijo inválido según la Ley 797 de
2003”. Folios 26 y 27 del cuaderno No. 3.
[9] “ARTÍCULO
33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. (…) PARÁGRAFO 4o. (…) <Apartes subrayados, en letra
itálica, y subrayados y en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles. Aparte
tachado INEXEQUIBLE> La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental,
debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir
la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya
cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas
exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.
Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza
laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la
patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en
las condiciones establecidas en este artículo.”
[10]
Resolución No. GNR 321390 del 26 de noviembre de 2013. Folios 36 al 41del
cuaderno No. 3.
[11]
El escrito de apelación fue presentado el 21 de enero de 2014. Folios 42 al 48
del cuaderno No. 3.
[12]
1º de abril de 1994.
[13]
El Acto Legislativo 01 de 2002 fue publicado en el Diario Oficial No. 45.980
del 25 de julio de 2005, en donde se incluyeron en el encabezado las palabras
“proyecto de” y “(segunda vuelta)”, debiendo corresponder al de “Acto
Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la
Constitución Política””. Sin embargo, mediante Decreto 2576 de julio de 2005 se
corrige tal error en el título del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 2
del decreto ordena publicar en el Diario Oficial el Acto Legislativo con la
corrección; lo anterior fue cumplido en el Diario Oficial 45.984 del 29 de
julio de 2005, motivo por el que esta Sala considera que es esta última fecha
la que debe tenerse como entrada en vigencia del mismo.
[14]
Artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005: “(…)
Parágrafo transitorio  4º. El régimen de transición establecido
en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá
extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que
estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su
equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto
Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año
2014"
[15]
Emitida el 4 de junio de 2014 y aportada con el escrito de tutela. Folios 21 a
25 del cuaderno No. 3.
[16]
Declaraciones extrajuicio de los señores José Enrique Londoño Pineda y José
Bernardo Cardona Garibello ante la Notaría 1 del municipio de Calarcá-Quindío-,
en las que manifiestan que “(…)hace 8 años cono[cen] por vecindad en el
corregimiento de Barcelona, amistad, trato y comunicación al señor UBER DE
JESUS BENITEZ MONTOYA (…) y por tal conocimiento, me consta que es el PADRE
CABEZA DE HOGAR, ya que tiene dos hijos llamados LINA (sic) MARIA BENITEZ URAN
Y JHON JAIRO BENITEZ URAN,  a quienes los [conocemos] desde el mismo tiempo en
que [conocemos] a su señor padre. [Ambos] son mayores de edad y hasta el
momento se encuentran discapacitados no pudiéndose valer por ellos mismos,
quienes dependen económicamente de su padre. El señor UBER DE JESUS BENITEZ
MONTOYA se encuentra por fuera del mercado laboral en este momento, toda vez
que por la edad ya no le dan trabajao, además, es una persona de escasos
recursos económicos.” Folios 19. Cuaderno No. 3.
[17]
Folios 51 a 59 del Cuaderno No. 3.
[18]
Impugnación presentada el 8 de julio de 2014. Folios 60 a 64 del Cuaderno No.
3.
[19]
Ibídem.
[20]
Folios 65 a 68 del Cuaderno No. 3.
[21] El texto completo enviado al
accionante a través del auto del 10 de abril de 2015, es el siguiente: “ORDENAR que, por Secretaría
General, se inste al señor Uber de Jesús Benítez Montoya para que en un término
de 3 días hábiles a partir de la notificación de este auto, responda el
siguiente cuestionario y adjunte los documentos que acrediten sus respuestas:
1.
De
cuántas personas se compone su núcleo familiar, a qué se dedican y de qué forma
se ocupan del cubrimiento de las necesidades básicas de sus hijos Liliana María
Benítez y Jhon Jairo Benítez.
2.
Cuáles
son sus fuentes de ingreso y a cuánto equivalen. (Si tienen pensiones,
salarios, rentas por inmuebles, ayudas de familiares cercanos, alimentos,
donaciones etc.)
3.
A
cuánto ascienden sus gastos mensuales y los de las personas que viven con usted
por concepto de manutención, vivienda, transporte, y salud. (Acompañar con los
documentos respectivos, especialmente facturas de servicios públicos, recibos
de arrendamiento y aportes a salud si los hay.)
4.
Si
usted o su núcleo familiar tienen en propiedad o poseen bienes inmuebles o
automotores.
5.
A
qué estrato socio-económico pertenece el inmueble donde habitan.
6.
Si
se encuentra afiliado al Sistema de Salud a través del régimen subsidiado o
contributivo. Y de encontrarse afiliado por este último, cuál es el ingreso
base de cotización actual y cuál es su calidad y la de sus hijos frente al
sistema (cotizantes o beneficiarios).
7.
A
qué se dedicaba antes de encontrarse desempleado y cuál fue la razón por la que
dejó de trabajar. (Aportar, por ejemplo, documento que acredite la
desvinculación si es del caso)
8.
Mientras
usted se encontraba laborando, quienes se encargaban del cuidado de sus dos
hijos.
9.
A
qué se dedica la madre de sus hijos y como aporta al sostenimiento de los
mismos. (ocupación laboral, profesional, académica.)
10.
Si
actualmente la madre de sus hijos cuida de ellos y si la respuesta es negativa
justifíquela.”
[22]
Igualmente, el accionante aporta con su respuesta su carnét y el de sus hijos
que los identifica como beneficiarios del régimen subsidiado de salud en la EPS
CafeSalud del municipio de Calarcá- Quindio-. Folios 16 del cuaderno principal.
[23] Este programa cubre a trabajadores independientes urbanos y rurales, desempleados, madres
comunitarias, discapacitados y concejales pertenecientes a municipios de
categorías 4, 5 y 6. Asimismo, en este programa los beneficiarios deben aportar
un porcentaje del monto total de cotización, que generalmente oscila entre el
5% y el 30%, dependiendo del grupo poblacional al que pertenezcan. El
porcentaje restante lo subsidia el gobierno nacional, a través del CONSORCIO
COLOMBIA MAYOR. https://colombiamayor.co/programa_psap.html. Consultado el 14
de abril de 2015.
[24]
De acuerdo con el documento aportado por el accionante, expedido por la
Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social el 12 de septiembre de 2006, el
empleador CONCONCRETO LTDA aportó y pagó efectivamente al ISS el periodo
laboral comprendido entre el 12-05-1976 hasta el 1-11-1977. Este periodo no
aparece en la historia laboral del 4 de junio de 2014 expedida por
Colpensiones, al parecer, por errores de recopilación de información al
interior de la entidad pensional. Folio 43 del cuaderno de revisión. Debe
aclararse que este empleador es distinto a “REPRESENTACIONES J.O.”, empresa que
si bien aparece como patrono del accionante en su historial laboral, presentó
mora en el recaudo de aportes pensionales; a diferencia de CONCONCRETO LTDA que
efectivamente efectuó los respectivos aportes a nombre del peticionario pero
que, por aparentes inconsistencias en su historia laboral, los mismos no fueron
registradas en la historia laboral del 4 de junio de 2014 por Colpensiones.
[25]
Folios 26 y 27 del cuaderno de revisión.
[26] En Sentencia T- 646 de 2013. (M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez), esta misma Sala de Revisión hizo una reiteración del
tema.
[27] Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social. “ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. <Artículo modificado por el
artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el
siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de
seguridad social conoce de:// 1. Los conflictos jurídicos que se originen
directa o indirectamente en el contrato de trabajo.
2. Las acciones sobre fuero sindical,
cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral.
3. La suspensión, disolución, liquidación de
sindicatos y la cancelación del registro sindical.
4. <Numeral modificado por del artículo 622 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el
siguiente:> Las controversias relativas a la prestación de los servicios de
la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o
usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo
los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos.”
[28] Ley 1437 de 2011: “Artículo 138. Nulidad
y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un
derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la
nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le
restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La
nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del
artículo anterior.// Igualmente
podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el
restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular
demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre
y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4)
meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o
cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la
notificación de aquel.”
[29] Ver, entre otras, las sentencias T-708 de
2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), y SU-189 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo).
[30] Ver, entre otras, las sentencias T-456 de
1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-076 de 1996 (M.P. Jorge Arango
Mejía), T-160 de 1997 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-546 de 2001 (M.P. Jaime
Córdoba Triviño), T-594 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-522 de
2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-1033 de 2010 (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio) y T-595 de 2011(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Citadas por la Sentencia T- 494 de 2013. (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez)
[31]
Salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos, según el
mismo artículo.
[32] LEY 1437 DE 2011, “Por la cual se expide el Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
[33] En este sentido, pueden consultarse las sentencias T-526 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño9, T-016 de 2006 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa), T-692 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-905
de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-1084 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis), T-1009 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-792 de 2007 (M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra), T-825 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa),  T-243 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-594 de
2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-189 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva),  T-299 de 2009 (M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo), T-265 de 2009
(M.P. Humberto Sierra Porto),  T-691 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio), T-883 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-328 de 2010
(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio),  entre muchas otras
[34] En la Sentencia SU- 961 de 1999. (M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa), puede leerse la interpretación completa de la Corte al
respecto.
[35] Sobre el tema, puede consultarse la sentencia
C-543 de 1992. (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), que declaró la
inconstitucionalidad de los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991,
pertinentes en el tema de la caducidad de la acción de tutela.
[36] La protección que le otorga el ordenamiento interno a
la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito
internacional, a través de varios instrumentos: El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que: //‘Artículo XVI. Toda persona
tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de
la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier
otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios de subsistencia’. //Igualmente se encuentra estipulado
en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales: ‘Los
Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la
seguridad social, incluso al seguro social’.//Por su parte, el artículo 9
del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe: ‘Artículo 9. Derecho
a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que
la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la
imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de
seguridad social serán aplicadas a sus dependientes’.// En el mismo sentido
el Código Iberoamericano de la Seguridad Social, aprobado por la ley 516 de 1999, en su artículo 1, establece: ‘El Código reconoce a la Seguridad Social como un derecho inalienable del ser humano.”
[37] Al respecto, es de advertir que la misma
norma constitucional le impone al Estado “organizar, dirigir y reglamentar
la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental
conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad…”;
conforme al Literal a) del artículo 2° de la Ley 100 de 1993 “por el cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”
la eficiencia, precisamente, hace referencia a la mejor
utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y
financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad
social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente.
[38]
Sentencia T-1040 de 2008. (M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.)
[39] El sistema fue estructurado con los
siguientes componentes: (i) el Sistema General en Pensiones, (ii) el Sistema
General en Salud, (iii) el Sistema General de Riesgos Profesionales y (iv) los
Servicios Sociales Complementarios.
[40]
Para un desarrollo más extenso sobre este tema, se sugieren las Sentencias T-
176 de 2010. (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-1040 de 2008. (M.P. Clara
Inés Vargas Hernández).
[41] En sentencia C-989 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis), esta Corte estudió la constitucionalidad de la expresión “madre”, consagrada
en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En esa
ocasión este Tribunal Constitucional concluyó que “al
reconocerse el beneficio pensional previsto en la disposición legal acusada
exclusivamente a la madre cabeza de familia, se produce una violación del
derecho a la igualdad del hijo discapacitado que depende económicamente del
padre cabeza de familia, por el simple hecho de ser el hombre y no la mujer
quien responde económicamente por su manutención”. Así las cosas, se declaró
la exequibilidad condicionada de la expresión en comento, “en
el entendido, que el
beneficio pensional previsto en dicho artículo se hará extensivo al padre cabeza de familia de hijos
discapacitados y que dependan económicamente de él”. (Énfasis en el
original).
[42] En la
sentencia C-227 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) ya citada, la Corte
Constitucional declaró inexequible la previsión normativa “menor de 18 años”, contenida en el artículo 33
parágrafo 4 inciso 2 de la ley 797 de 2003, en cuanto limitaba el beneficio
pensional a las madres o padres de hijos menores edad. Para la Corte, no
resultaba ajustado a la Carta establecer una diferenciación en torno a la edad
de la persona discapacitada, pues no permite alcanzar el fin para el cual el
beneficio pensional fue creado, ya que, de una parte, obliga a la interrupción
de los procesos de rehabilitación de quien está discapacitado, y de otra, deja
sin protección a los hijos discapacitados por el simple hecho de cumplir 18
años de edad, sin tener en cuenta que a pesar de la mayoría de edad, estos
pueden continuar dependiendo económicamente de su madre o padre.
[43]
Ibídem.
[44]
Sobre el particular, la Corte en la ya referida
sentencia C-227 de 2004 anotó: “(…) el
beneficio de la pensión especial de vejez no podrá ser reclamado por las madres
trabajadoras, cuando sus niños afectados por una invalidez física o mental
tengan bienes o rentas propios para mantenerse. En este caso, estos niños no
dependerían económicamente de la madre, requisito que debe cumplirse para poder
acceder a la pensión especial de vejez. Tampoco sería aplicable la norma cuando
estos niños reciban un beneficio del Sistema de Seguridad Social que los provea
de los medios para subsistir.”
[45] Esto es, según el artículo 33, reunir las
siguientes condiciones: “1. <Ver Notas del Editor> Haber cumplido
cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es
hombre.// A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a
cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años
para el hombre.// 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en
cualquier tiempo.// A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas
se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25
cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.”
[46] El principio in dubio
por operario o favorabilidad en sentido amplio, previsto igualmente en el
artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, impone a la autoridad
administrativa o judicial elegir, en caso de duda, la interpretación normativa
que más favorezca al trabajador. En efecto, “(…) implica que una o varias
disposiciones jurídicas aplicables a un caso, permiten la adscripción de diversas
interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, generando duda en
el operador jurídico sobre cuál hermenéutica escoger. En esta hipótesis el
intérprete debe elegir la interpretación que mayor amparo otorgue al
trabajador”. Sentencia T-832A de 2013. (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.)
[47]
La Corte analizó el caso de una madre trabajadora que había solicitado ante el
Instituto de Seguro Social el reconocimiento de la pensión especial de vejez
por hijo discapacitado, de acuerdo con lo reglado en el artículo 33 parágrafo 4
inciso 2 de la ley 100 de 1993. El ISS, al resolver la petición pensional y
realizar el cómputo de las semanas necesarias para obtener el derecho, no tuvo
en cuenta el régimen de transición del que la accionante era beneficiaria, y
por ende, negó la solicitud por cuanto sin la aplicación de ese régimen la
actora no reunía las semanas suficientes para hacerse acreedora de la pensión anticipada
por hijo discapacitado. Cfr. Sentencia T-176 de 2010. (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.)
[48]
Recuérdese que, de conformidad con el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33
de la Ley 100 de 1993, para obtener la pensión especial de vejez es necesario
que : “La madre trabajadora
cuyo hijo menor
de 18 años padezca
invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en
este estado y continúe como dependiente de
la madre,
[haya] cotizado al
Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el
régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.”
[49] “La
Sala igualmente aprecia otra interpretación posible, que también resulta
objetiva y razonable al momento de resolver el problema jurídico sobre la
aplicación o no del régimen de transición al caso de la accionante. Pasa la
Sala a exponer esta hipótesis interpretativa y a verificar su razonabilidad y
objetividad.// 5.1. El título II de la ley 100 de 1993 regula lo concerniente
al régimen de prima media con prestación definida. En el capítulo II de ese
título, relativo a la pensión de vejez, se consagra dentro de las prestaciones
para cubrir dicha contingencia, entre otras, las
siguientes: (i) pensión ordinaria de vejez (art. 33.1 y
2.); (ii) pensión especial anticipada de vejez de persona inválida
(art. 33. par. 4. inc. 1) y; (iii) pensión especial anticipada de
madre o padre de hijo discapacitado (art. 33. par. 4. inc. 2). Adicionalmente,
el capítulo II en comento, regula lo concerniente al régimen de transición en
pensiones en el sistema de prima media de la ley 100 de 1993, en su relación
con los sistemas pensionales anteriores a la vigencia de la anotada ley 100.// Ahora
bien, conforme se expuso, para obtener la pensión especial de vejez por hijo
discapacitado el solicitante debe tener cotizadas el mínimo de semanas exigido
en el régimen de prima media para acceder a la pensión ordinaria de vejez
(entre otros requisitos). Esto es, dentro del contenido normativo de
la pensión especial por hijo discapacitadose establece una remisión[35] a la normatividad que regula el presupuesto
de semanas de cotización en la pensión ordinaria de vejez del régimen
de prima media (art. 33. num. 2.)[36].// Así, el artículo 33 numeral 2 de la ley 100 de
1993 indica que “para tener el derecho a la pensión de vejez, el afiliado
deberá reunir las siguientes condiciones: (…) 2. Haber cotizado un mínimo de
mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º de enero de 2006 se
incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015”. No
obstante, el régimen de prima media prevé una excepción a la aplicación de la
norma anterior. En esa dirección, en el artículo 36 inciso 2 el legislador al
establecer el régimen de transición dispuso otra cláusula de reenvío del
siguiente tenor: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de
servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de
las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y
cinco (35) o más años de edad si son mujeres (…), será la establecida en
el régimen anterior al cual se encuentren afiliados (…)”. (Subrayado
añadido).//5.2. Vistas así las cosas, resulta razonable sostener que con esta
interpretación no se afecta el principio de especialidad del Sistema de
Seguridad Social, pues en realidad se está aplicando en su integridad la ley
100 de 1993. En efecto, es el propio legislador el que autoriza, mediante
sucesivas remisiones, la observancia de parámetros normativos que consagran los
requisitos para acceder a una pensión ordinaria de vejez en regímenes
anteriores a la ley 100 de 1993; pero lo hace con la finalidad de determinar si
la persona que solicita la pensión especial de vejez por hijo discapacitado
cumple con el número de semanas necesarias que exige la anotada ley en su
artículo 33 parágrafo 4 inciso 2, esto es, si el afiliado ya reunió el número
de semanas suficientes para acceder a una pensión de vejez.”
[50]
De conformidad con el artículo 53 superior, debe garantizarse la protección de
la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales del derecho”. Esta expresión,
propone dos principios hermenéuticos en materia laboral: (i) la
favorabilidad en sentido estricto y el llamado (ii) in dubio pro
operario o favorabilidad en sentido amplio. A su vez, de la misma
disposición constitucional y del artículo 215, también superior, se desprende
otro importante principio, mejor conocido como (iii) la condición más
beneficiosa, el cual prohíbe el menoscabo de los derechos adquiridos y en ese
sentido, pretende salvaguardar las expectativas legítimas de todo trabajador o
beneficiario de la seguridad social.
[51] Para el particular la sentencia T-176 de 2010
cita la T-571 de 2002
(M.P. Jaime Córdoba Triviño), para señalar que en aquella oportunidad este
Tribunal expresó: “[E]s posible identificar en la jurisprudencia
de la Corporación dos eventos en los cuales
podrían configurarse vías de hecho en el acto administrativo proferido con
ocasión de la solicitud pensional: (…)   ii. Cuando en el
acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de la
pensión de jubilación se incurre en una omisión
manifiesta al no aplicar las normas que corresponden al caso concreto o elige
aplicar la norma menos favorable para el trabajador, en franca contradicción
con la orden constitucional del principio de favorabilidad. Por ejemplo, cuando se desconoce la aplicación de un régimen especial o se
omite aplicar el régimen de transición previsto en el sistema general de
pensiones. Se
configura la vía de hecho por omisión manifiesta en la aplicación de las normas
porque al tratarse de derechos provenientes de la seguridad social son
irrenunciables y si la persona cumple con los requisitos previstos por la ley
para que le sea reconocido su derecho de pensión conforme a un régimen especial
o de transición, esta es una situación jurídica concreta que no puede ser
menoscabada. La posición de quien cumple con lo exigido por la ley configura un
auténtico derecho subjetivo exigible y justiciable.” (Subrayado añadido).
[52]
Considerando los aportes realizados por CONCONCRETO LTDA, ¿al momento de la
vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 el accionante contaba con 750 semanas
cotizadas y, en consecuencia, conservó el régimen de transición hasta el 31 de
diciembre de 2014 o sólo hasta el 29 de julio de 2005?
[53] Este total, de conformidad con la historia laboral
del 4 de junio de 2014, obedece a la suma de los periodos efectivamente pagados
por los empleadores con quien estuvo vinculado el peticionario (Jorge Galindo,
Granja Avícola Los Lagos, José Bernardo Gómez, Santa María de Los Almendros,
Comercial de Maderas LTDA, Arquitectos e Ingenieros AS, Créditos El Rey y
parcialmente por “REPRESENTACIONES J.O.) y de otros en mora o pagados para
ciclos diferentes por la empresa “REPRESENTACIONES J.O.”: 09-1995 (deuda
presunta, pago aplicado a periodos posteriores); 08-1996 (deuda presunta, pago
aplicado a periodos posteriores); 02 a 06-1997 (deuda presunta, pago aplicado a
periodos posteriores y anteriores); 07-1997 (su empleador presenta deuda por no
pago); 10 a 12-1998 (su empleador presenta deuda por no pago) y; 01 a 09-1999
(su empleador presenta deuda por no pago). Folios 21 a 25 del cuaderno No. 3. Frente
a la situación en que el ISS ha aplicado los pagos del empleador a periodos
diferentes al correspondiente (anteriores o posteriores), esta Corporación ha
señalado que se trata de “(…) pagos efectivamente recibidos por Colpensiones
al ciclo declarado, pero que [son] distribuido[s] para sufragar deudas
presentadas en periodos anteriores [posteriores], motivo por el cual no se le
reconocen al afiliado como semanas cotizadas. (…) En otras palabras, [con esta
conducta] Colpensiones le [hace] oponible al [afiliado] la mora de su
empleador”, asunto que, como muchas veces ha sido aclarado por este mismo
Tribunal, “(…) en caso de mora del empleador es competencia de Colpensiones
utilizar los mecanismos legales que están a su disposición, con el fin de
exigir el pago de los aportes al empleador moroso e imponer las sanciones
correspondientes”, pero nunca imponer dicha carga al afiliado. En ese
sentido, se observa que tanto la mora, como los pagos aplicados a otros
periodos diferentes al declarado, no deben ser asumidos por el asegurado en los
términos expuestos. Sentencia T-726 de 2013. (M.P. Mauricio González Cuervo).
[54] “ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las
personas que reúnan los siguientes requisitos:// a) Sesenta (60) o más años de
edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer
y,// b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los
últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o
haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas
en cualquier tiempo.”
[55] Mediante los actos
administrativos que negaron la pensión especial de vejez al accionante
contemplada por el artículo 33 de la ley 100 de
1993 - parágrafo 4 inciso 2-, ¿Colpensiones vulneró sus derechos a la
seguridad social y al debido proceso, en tanto desconoció
con tales decisiones la aplicación del beneficio de la transición y, en
consecuencia, las normas del régimen especial al que estaba afiliado para
obtener la pensión especial de vejez señalada, aun cuando a la vigencia del
Acto Legislativo 01 de 2005 sí acreditaba las 750 semanas para lograr que el
beneficio de la transición se extendiera hasta el 31 de diciembre de 2014?
[56]
http://www.fosyga.gov.co/Aplicaciones/InternetBDUA/Pages/RespuestaConsulta.aspx.
Consultado el 15 de abril de 2015.
[57]
Sistema Integral de Información de la Protección Social.
[58]
Esta aclaración se hace con el fin de señalar que, inclusive, analizando solo
la historia laboral del Colpensiones del 4 de junio de 2014 a la que le hacen
faltan semanas de cotización por mora y por el tiempo aportado por CONCONCRETO
LTDA, el peticionario al cumplir la edad ya tenía más de 1000 semanas de
cotización.
[59]
Acuerdo 049 de 1990.