T-468-18
Sentencia T-468/18
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO
Y DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Caso
en el que una madre en condición de discapacidad considera vulnerados sus
derechos cuando ICBF decide declarar a su hijo en adopción
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS
DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL
La familia,
la sociedad y el Estado están obligados a asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos, siempre orientados por el criterio primordial de la prevalencia del
interés superior de los niños, niñas y
adolescentes, como sujetos de protección constitucional
PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Desarrollo del principio del interés superior del menor
De conformidad
con nuestra Carta Política los derechos de los niños prevalecen sobre los de
los demás (Art. 44, par. 3°, Superior), contenido normativo que incluye a los
niños y niñas en un lugar primordial en el que deben ser especialmente
protegidos, dada su particular vulnerabilidad al ser sujetos que empiezan la
vida, que se encuentran en situación de indefensión y que requieren de especial
atención por parte de la familia, la sociedad y el Estado y
sin cuya asistencia no podrían alcanzar el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad
INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y
PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección
constitucional e internacional
NIÑO COMO SUJETO DE ESPECIAL
PROTECCION-Carácter
superior y prevalente de sus derechos e intereses
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para
determinarlo
DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y
A NO SER SEPARADO DE ELLA-Intervención excepcional
Esta Corte
ha exaltado el derecho fundamental de los niños a permanecer con su familia y
ha concluido que el Estado puede intervenir solo de manera excepcional para
interrumpir dicha premisa, en los casos en los que es evidente que la familia
no tiene la capacidad de brindarle al niño un ambiente de felicidad, amor y
comprensión
RELACIONES PATERNO MATERNO FILIALES-Razones por parte del Estado para intervenir
DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y
A NO SER SEPARADO DE ELLA-Carácter especial cuando
quien tiene a su cargo el cuidado y crianza del menor presenta una situación de
discapacidad
Como
consecuencia del carácter prevaleciente y de inmediata aplicación de los
derechos del niño involucrado, así como de la especial protección
constitucional de las personas en situación
de discapacidad, se consolida una
obligación positiva en cabeza de las autoridades de Bienestar Familiar. A
saber: obrar con un especial nivel de diligencia y celeridad para garantizar
que la condición de discapacidad no obstaculice el desenvolvimiento digno y
apto de sus relaciones familiares con el niño, niña o adolescente. Ello implica
que tales autoridades deben velar, con los medios que están a su alcance, por
el cumplimiento puntual de las obligaciones específicas de acción positiva que
tiene el Estado frente a las personas en situación de discapacidad, puesto que
del cumplimiento de dichas obligaciones depende que estas personas puedan
satisfacer sus deberes como padres o madres. Es decir, el cumplimiento de las
obligaciones de respeto y protección se deben
entender reforzadas, siempre y cuando, las obligaciones de garantía también
sean atendidas de la misma manera
DERECHO DE LAS
PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD A CONFORMAR UNA FAMILIA-Doble vía y doble titularidad
Por una
parte, es un derecho del niño que el Estado cumpla adecuadamente con sus
deberes frente a la condición del padre o madre, para así permitirle tener una
familia y no ser separado de ella. Por otra, es un derecho de la persona en
situación de discapacidad que las autoridades actúen diligentemente para
promover el ejercicio de su derecho a conformar una familia con dignidad, viviendo
de forma independiente y participando plenamente en todos los aspectos de su
vida
DERECHOS DE LAS MUJERES Y DEBER DE NO
DISCRIMINACION POR RAZON DE GENERO-Estado tiene la obligación
de eliminar los estereotipos de género hacia las mujeres en situación de
discapacidad y su derecho a conformar una familia
PRINCIPIO DE CORRESPONSABILIDAD-Concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el
ejercicio del derecho de niños, niñas y adolescentes
PERSONA CON DISCAPACIDAD EN EL ESTADO
SOCIAL DE DERECHO
El Estado
Social de Derecho, cimentado en la búsqueda de la igualdad real y efectiva
entre las personas y grupos que conforman la sociedad, impone a las
autoridades, en su calidad de fórmula política del Estado colombiano (Art. 1,
C.P.), el deber primordial de promover -por los medios que estén a su
alcance- “la corrección de las desigualdades socioeconómicas, la inclusión
de los débiles y marginados, y el mejoramiento progresivo de las condiciones de
vida de los sectores más desfavorecidos”
PERSONA CON DISCAPACIDAD-Sujeto de especial protección constitucional
En
múltiple jurisprudencia se  ha precisado el alcance de los postulados
básicos que se derivan de la protección especial otorgada por el Constituyente
a las personas en situación de discapacidad, como son: (i) la
igualdad de derechos y oportunidades entre todas las personas, con la
consiguiente prohibición de cualquier discriminación por motivos de
discapacidad, (ii) el derecho de las personas en situación de discapacidad a
que se adopten todas las medidas necesarias para poder ejercer sus derechos
fundamentales en igualdad de condiciones con los demás, y (iii) el
deber estatal correlativo de otorgar un trato especial a las personas en situación dediscapacidad
DERECHOS DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Amparo reforzado en la Constitución y en el derecho internacional
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Concepto de discapacidad
La CDPCD
plantea un modelo social que irradia todas las disposiciones y vincula la
discapacidad con aquellos obstáculos que impiden que personas con cierta
diversidad funcional interactúen con su entorno en las mismas condiciones en
que lo hacen los demás individuos. Tal es la perspectiva que plasma la
Convención desde su preámbulo, cuando reconoce que el concepto de la
discapacidad evoluciona y que “resulta de la interacción entre las
personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que
evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de
condiciones con las demás”
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Alcance
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Protección especial a las
mujeres en situación de discapacidad y el derecho a conformar una familia
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Obligaciones generales de
respeto, protección y cumplimiento
En los
instrumentos internacionales se encuentran las tres obligaciones generales que
se imponen al Estado en relación a los derechos humanos, (respeto, protección y garantía).
Compromisos reconocidos en la legislación nacional, en los documentos
internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las
Naciones Unidas aprobados por consenso, que incluyen modificar o derogar las
leyes, los reglamentos, las prácticas y las costumbres que constituyan
discriminación y adoptar medidas necesarias para la plena realización de los
derechos de las personas en situación de discapacidad
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE
PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD EN EL AMBITO INTERNACIONAL BAJO EL MODELO
DE LA CDPCD-Derecho a tomar decisiones autónomas e
informadas
PROCESO ADMINISTRATIVO DE
RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS-Etapas
Las medidas
de protección impuestas por las autoridades de Bienestar Familiar en relación
con un menor de edad, que impliquen la separación de éste de su núcleo
familiar: deben diferenciar dos etapas procedimentales distintas: (i) el
momento en el cual se adopta -y se ejecuta- la decisión inicial de imponer la
medida de protección en cuestión y (ii) el desarrollo subsiguiente
del proceso de protección correspondiente. En razón, a que los derechos del
niño involucrado en relación con su familia, así como los derechos de los
miembros de su familia, adquieren connotaciones distintas dependiendo de la
fase procesal en que se hubiesen desarrollado
PROCESO ADMINISTRATIVO DE
RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS-Circunstancias para
determinar la pertinencia de las medidas de restablecimiento de derechos
Para
determinar la pertinencia de las medidas tendientes a restablecer los derechos
de los niños, la autoridad competente debe verificar las siguientes
circunstancias: (i) su salud física y psicológica; (ii) su
estado de nutrición y vacunación; (iii) su inscripción en el registro
civil de nacimiento; (iv) la ubicación de su familia de origen; (v) el
estudio de su entorno familiar e identificación tanto de elementos protectores
como de riesgo para la vigencia de sus derechos; (vi) su afiliación al sistema
de seguridad social; y (vii) su vinculación a entes educativos. Una
vez determinada la situación real del niño, niña o adolescente, la autoridad
competente debe adoptar las medidas de restablecimiento más convenientes, la
cuales pueden ser provisionales o definitivas
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO
Y DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Orden al ICBF conformar comité interdisciplinario para iniciar un adecuado
acompañamiento de madre en situación de discapacidad
Referencia: Expediente T-6.607.437
Acción de tutela instaurada por María contra el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Filadelfia
y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Caldas, Centro Zonal Oriente.
Magistrada Ponente:
DIANA FAJARDO RIVERA
Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares
Cantillo y Diana Fajardo Rivera, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley
2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo emitido por la Sala de
Decisión Civil - Familia del Tribunal Superior de Manizales[1],
en cuanto negó la acción de tutela interpuesta por María contra el Juzgado Primero Promiscuo de Familia
de Filadelfia y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Caldas, Centro Zonal Oriente.
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política[2],
el Decreto 2591 de 1991[3]  y el Acuerdo 02 de 2015[4], la
Sala de Selección Número Dos (2) de la Corte Constitucional[5]
escogió, para efectos de su revisión[6], la acción de tutela de la referencia. Teniendo
en cuenta que en el presente asunto se estudiará la situación de un niño
declarado en situación de riesgo y de adoptabilidad, esta Sala como medida de
protección de su intimidad ha decidido suprimir los datos que permitan su
identificación. Con tal finalidad su nombre y el de sus familiares serán
remplazados con nombres ficticios, los cuales se escribirán con letra cursiva[7].
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991,
esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.
1.
Hechos
El 7 de diciembre
de 2017, la ciudadana María obrando
en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra de las autoridades que
decidieron declarar a su hijo en adopción (el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar ICBF – Regional Caldas, Centro Zonal Oriente y el Juzgado 1º Promiscuo de Familia de Filadelfia), por
considerar que habían desconocido su derecho al debido proceso (en razón a que “no fue citada en debida
forma”) y a la familia, así
como los derechos de su hijo a crecer con su amor de madre.  En
consecuencia, solicita “se ordene la nulidad de todo lo actuado” y “la
custodia sea devuelta”. Las autoridades acusadas advierten que el proceso administrativo de restablecimiento de derechos adelantado
que culminó con la declaratoria de adoptabilidad del niño, se
desarrolló conforme a derecho. A
continuación se hace referencia a los hechos relevantes que dan lugar al
proceso de la referencia.[8]
1.1. La accionante de 28 años de edad, en
situación de discapacidad, cursó hasta 9° grado de educación básica, convivió
por un lapso aproximado de 6 años con José y no cuenta con una estabilidad económica que contribuya a la
satisfacción de sus necesidades básicas, así como tampoco, con la disposición de apoyo social, emocional y económico de su entorno familiar.
1.2. Del seno de dicha unión nació el niño
Miguel en noviembre del 2015[9]. Sin embargo, antes del nacimiento, la
pareja había decidido separarse, por lo que la madre quedó a cargo de su hijo. Del
progenitor se sabe, sin mayores detalles, que reside en la ciudad de Bogotá,
labora en obras de construcción y en razón a ello “no puede asumir el
cuidado de su hijo”.
1.3. A los pocos días
de nacido, debido a un aparente “foco infeccioso pulmonar”, el 12 de
diciembre de 2015, el niño fue llevado por su madre al Hospital San Vicente
de Filadelfia. Fue dado de alta el 20 de diciembre siguiente.
Un par de semanas después, el 7 de enero de 2016, la accionante se dirigió
nuevamente con el niño a la misma Institución Hospitalaria, donde fue valorado por pediatría y le fue diagnosticado “cuadro
de disentería bacteriana, con estado de deshidratación grave; además sospecha
de acidosis por patrón respiratorio, en el momento paciente estable condiciones
no se observan signos de dificultad respiratoria…”, según
concepto médico el “paciente de 1 mes de vida, con entorno sociofamiliar
desfavorable”.
1.4. Al observar la
situación del niño, el área de Enfermería - Servicio de Pediatría del Hospital[10], el 13 de
enero de 2016 solicitó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF
valoración del menor de edad[11]
por presunta negligencia de la madre con su cuidado: “no lo baña, no lo
limpia, no sabe alimentarlo adecuadamente”[12]. En esa misma fecha, el equipo de la
Defensoría de Familia de Restablecimiento de Derechos[13] realizó
verificación de los derechos del niño y encontró “que se le han inobservado,
vulnerado o amenazado sus derechos en lo concerniente al desarrollo integral en
la primera infancia, niñez…”, situación frente a la cual adoptó como medida
provisional de protección separar al niño de su familia y ubicarlo en un hogar
sustituto[14].
En cuanto a los factores de riesgo,
la Defensoría observó una “aparente discapacidad cognitiva” en la
progenitora, lo que “dificulta asumir su rol de madre con asertividad”,
además de ello, “la abuela materna madre cabeza de familia, es la principal
proveedora de sus hijos y en razón a las labores que desempeña no cuenta con la
disponibilidad de tiempo para apoyar el cuidado de su nieto”[15].
Por otro lado, consideró que las condiciones de aseo habitacional e higiene
personal no se observaban adecuadas, lo cual, obstaculizaba así el desarrollo
integral del niño.
1.5. El 1° de febrero
de 2016 se dio apertura de investigación N° 023-2016, con lo que se inició el
Procedimiento Administrativo de Restablecimiento de los Derechos “PARD” y se
reafirmó la ubicación del niño en “Hogar Sustituto”[16]. Por
su parte, la Defensoría de Familia, dos días después (el 3 de febrero de 2016),
citó y emplazó a los padres del niño y a los demás miembros de su familia
extensa, hasta el sexto 6º grado de consanguinidad[17].
Posteriormente, ordenó práctica de pruebas, fijó audiencia de fallo y comunicó
al equipo interdisciplinario de la Defensoría de Familia de Restablecimiento de
Derechos de Filadelfia y a la Fundación Fesco[18] “los informes de evolución y seguimiento del niño, para conocer las condiciones de vida
que lo rodean, para tenerlo en cuenta al momento de definir la medida de
protección que más le convenga…”[19].
1.6. El 1° de marzo de
2016 se efectuó diligencia de notificación personal[20] al padre y
a la madre del niño, informándoles que se avocó el conocimiento del asunto y el
6 de abril siguiente, según oficio de la Oficina de Comunicaciones del ICBF se
informó que en el espacio institucional de televisión “Me conoces” se publicaron
los datos y la fotografía del niño[21].
1.7. Posteriormente, se
emitió un informe social PARD[22]
(13 de mayo de 2016) donde se reseñan los antecedentes del caso, la filiación,
la dinámica relacional y se emitió concepto que sugiere que el niño continúe
bajo la medida de hogar sustituto, en tanto sean verificadas las condiciones
socio familiares de su red familiar extensa[23]. Según informe psicológico PARD[24] se efectuó
examen mental directo y entrevista semiestructurada tanto al padre como a la
madre del niño. Se realizó dictamen pericial, para determinar condiciones socio
familiares y morales en la que se desarrolla. Finalmente, como medida más
conveniente para el niño, se sugirió continuar con su permanencia en el hogar
sustituto y realizar la valoración
por medicina legal a la progenitora para dar cuenta de cómo se encuentran sus
procesos cognitivos[25]. Sin embargo, tal valoración no se llevó a
cabo.
1.8. El 13 de mayo de 2016, la
Defensoría Promiscua de Familia de Filadelfia,[26]
se constituyó en audiencia para proferir el respectivo fallo en las diligencias
administrativas por vulneración de derechos a favor del menor de edad. Al Acto
comparecieron ambos progenitores, a quienes se les recibió declaración
juramentada. Finalmente,  se reafirmó la sugerencia de efectuar valoración por
medicina legal[27],
pero esta evaluación fue omitida nuevamente. También se allegaron los informes
de los resultados del proceso de atención y evolución del niño en la Fundación
Fesco y del Equipo de la Defensoría de Familia[28].  El mismo día (13 de mayo) se
emitió Resolución N° 100-2016[29]
“Por la
cual se declara en situación de vulneración de derechos al niño Miguel … y se confirma la ubicación
de restablecimiento en su favor, en hogar sustituto”, donde también se solicita “continuar
con el trabajo terapéutico y social que se viene realizando con el niño…, sus
progenitores… a fin de  mejorar las condiciones de todo orden que los rodean
para determinar la viabilidad o no de la posterior entrega del niño a su medio
familiar, con el mismo objetivo se ordena la vinculación” de la tía paterna
del niño.
1.9. Posteriormente, el
ICBF allegó al proceso[30] diferentes informes de evolución del proceso de
atención “Seguimiento al Plan de Atención Integral” y se autorizó
ingreso a la “modalidad de familias con bienestar”. Se ordenó practica
de pruebas” y se dispuso “recepcionar
en audiencia de trámite declaración” a la prima y tío paternos[31]. Asimismo, se emitió informe modalidad Familias con
Bienestar (Agente Educativo), ICBF, Regional Caldas, Centro Zonal Oriente,
donde se visibilizó[32]
“la necesidad de que la
familia sea vinculada nuevamente a un proceso de acompañamiento psicosocial con
el fin de generar cambios estructurales y relaciones entre la madre y su hijo, y
con el fin de que la joven
asuma las responsabilidades propias de su etapa de ciclo vital y la madre
comprenda la necesidad de acompañarla teniendo en cuenta la discapacidad
cognitiva que esta padece”.
1.10. El 12 de abril de
2017, se emitió el “Formato Informe de Evolución de Proceso de Atención –
Restablecimiento de Derechos”, donde se determinó que “no se establecen
compromisos con la red paterna del progenitor… debido a sus ausentismos
intermitentes en el proceso, teniendo en cuenta su ubicación geográfica”,
descartando así el apoyo paterno, en razón a que reside en la ciudad de Bogotá[33].
1.11. El 17 de agosto de 2017, el ICBF
Centro Zonal Oriente[34],
presentó informe psicológico de la entrevista semiestructurada, observación y
examen mental directos efectuados a la progenitora[35]. Ahí
mismo, la Defensoría Promiscua de Familia se constituyó en audiencia para
proferir el respectivo fallo[36],
en las diligencias administrativas por vulneración de derechos a favor del niño.
Al Acto comparecieron los padres, a quienes se les recibió declaración
juramentada. Concurrió también la Trabajadora Social y el Psicólogo del ICBF. Se
recibieron informes de actualización de condiciones de la red familiar de
origen y extensa realizadas dentro de las diligencias de restablecimiento de derechos,
valoraciones psicológicas, informes sociales y psicológicos, entre otras
conclusiones. El mismo día (17 de agosto), se profirió Resolución Nº 325-2017 “Por
la cual se declara en situación de adoptabilidad de derechos al niño…, y se confirma
la ubicación de restablecimiento en su favor, en hogar sustituto, con la
continuación de los trámites para su adopción”[37], en aras de garantizar el interés
superior del niño.
1.12. El 18 de agosto los padres del niño manifestaron su
oposición y expresaron a su modo[38]
el desacuerdo con la decisión. En razón a ello, el 29 de septiembre de 2017, el
ICBF ordenó la remisión de las diligencias al Juzgado de Familia, para su
homologación, dentro del trámite administrativo dando cumplimiento a lo
ordenado en el artículo 108 de la Ley 1098 de 2006 “Código de Infancia y
Adolescencia”[39].
Un mes después, el 18 de octubre de 2017, el Juzgado Primero
Promiscuo de Familia decidió sobre la homologación de la Resolución 325 de 17
de agosto de 2017, proferida por la Defensoría de Familia por medio de la cual
se declaró en estado de adoptabilidad al niño y concluyó que “las
diligencias que culminaron con la declaratoria en situación de adoptabilidad
del niño…, se cumplieron de acuerdo a lo dispuesto por la ley, no quedándole
otro camino al Juzgado que HOMOLOGAR la Resolución… del 17 de Agosto de 2017…,
debiéndose inscribir esta providencia en su registro civil de nacimiento y en
el libro de varios de la Registraduría del Estado Civil del Municipio de Filadelfia, para que surta todos los efectos frente a terceros, ya
que en el trámite administrativo se observaron las normas propias del proceso,
y no se vulneró ningún derecho tanto de rango legal como constitucional al
niño…, ni a sus representantes legales”[40].
2. Respuestas de las entidades accionadas y
vinculadas
2.1. Procuraduría
General de la Nación[41]
El Procurador 15
Judicial II de Familia solicitó al Despacho de Instancia negar la tutela de la
referencia, por considerar que “si el Defensor de Familia consideró la necesidad de declarar
en situación de adoptabilidad al menor Miguel, fue porque concluyó que en el
medio familiar no se le brindaban las garantías necesarias para lograr de él su
desarrollo integral, instancia administrativa en la que sus progenitores podían
ejercer su derecho a oponerse, demostrando obviamente que sí estaban en
condiciones de preservarle y garantizarle los medios que coparan sus
necesidades básicas y, particularmente, de protegerlo en los términos del
artículo 44 de nuestra Carta de cualquier medio que
pusiera en peligro su integridad moral y física”.
Señaló que los términos
contemplados en el Código de la Infancia y la Adolescencia no mandan
propiamente que la instancia de homologación sea notificada particularmente a
alguna persona, se trata más bien de un período de control judicial de la
actuación surtida en la etapa administrativa, control que tiene importantes
lineamientos, dados no sólo por la doctrina en materia de Derecho de Familia
sino por claros precedentes jurisprudenciales. En efecto, aseveró que desde el
momento en que el niño fue retirado de su medio familiar, “la progenitora
tutelante estuvo consciente de la actividad gubernamental que se adelantaba en
función de su vástago y que allí tuvo toda la posibilidad de actuar y ejercitar
el derecho de defensa”. Así, aduce que la instancia de homologación, es un
mecanismo de control judicial que tiende a supervisar que no solo al núcleo
filial, sino a la familia extensa, se le hayan respetado las garantías
constitucionales y especialmente los derechos superiores del niño, niña o
adolescente.
2.2. Juzgado Primero
Promiscuo de Familia[42]
El Juez Primero
Promiscuo de Familia señaló que la
decisión de homologación, se dio en razón a que se encontró que el trámite
surtido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se realizó conforme
a derecho y no se vislumbró vulneración de los derechos del
niño, progenitores, demás familia y
terceros. Advirtió que el proceso
de homologación una vez ejecutoriada la Sentencia, fue devuelto al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar -Centro Zonal Oriente mediante oficio Nº 4592
del 2017. Por lo tanto, libró el oficio pertinente con destino al ICBF para que
sea allí donde se le dé el trámite correspondiente. Así mismo, informó que
respecto al progenitor del niño “el señor José” no se tiene ningún dato ni dirección donde se
le pueda notificar.
2.3. Defensoría de
Familia de Restablecimiento de Derechos[43]
El Defensor de Familia
del ICBF, presenta un resumen de todas las actuaciones adelantadas, con el fin
de demostrar que no existió durante el trámite de las diligencias vulneración a
los derechos a pertenecer a una familia y al debido proceso y se logró
establecer que la “familia no tiene interés y no puede asumir de manera
responsable y loable la labor de cuidado y custodia” del niño.  En ese orden, concluyó que en el caso concreto la madre del niño “fue
escuchada durante toda la actuación, se le realizó la notificación oportuna de
todas las decisiones y de conformidad con la ley (notificación personal y por
estado), la actuación se surtió sin dilaciones injustificadas, se le permitió a
la señora… y demás intervinientes la participación en todas las etapas del
proceso desde su inicio hasta su culminación”. Afirmó que la Defensoría de
Familia fue competente para conocer todas las diligencias y que con el pleno
respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, se le
garantizó el derecho de defensa y contradicción, a solicitar, aportar y
controvertir pruebas, a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de
aquellas obtenidas con violación del debido proceso.
Expuso que todas las decisiones
adoptadas dentro de las diligencias adelantadas en su momento por parte de la
Defensoría de Familia fueron debidamente notificadas y puestas en conocimiento
de las partes intervinientes. Dentro de la historia de atención se encuentran
las constancias de notificación personal a los progenitores del auto de
apertura de investigación, del auto que decreta pruebas, del acto que fija
fecha para audiencia de fallo y de la Resolución donde se declara en situación
de adoptabilidad al niño, garantizando de esta manera el derecho fundamental al
debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior. Estas diligencias fueron
remitidas al Juzgado de Familia ante la oposición presentada para que este
operador judicial revisara todas las actuaciones y se pronunciara de fondo
dentro del trámite de homologación de declaratoria de adoptabilidad.
3. Decisión de
instancia objeto de revisión[44]
El Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Manizales, Sala de Decisión Civil-Familia, negó el
amparo. Una vez verificadas las
diligencias, tanto administrativas como judiciales ejecutadas para la
declaratoria en situación de adoptabilidad del niño, no encontró vulneración de
los derechos fundamentales de la accionante, puesto que pudo corroborar que se
surtió de conformidad con la normativa que rige la materia, dado que no se
privó a la parte de ejercer su defensa y contradicción, se le notificó de cada
decisión adoptada a los padres quienes intervinieron dentro del trámite y se
les enteró de todo el proceso seguido para tal decisión.
El Tribunal adujo que
no se encontró transgresión al debido proceso en el trámite de homologación
desplegado en el Juzgado accionado por cuanto no es mandato legal que las
partes interesadas sean citadas a comparecer a tal proceso, en la medida en que
la norma estipula de manera categórica que la sentencia debe dictarse de plano
sin que medie notificación de algún tipo o trámite disímil en el interregno, contemplando
como única salvedad que si el juez advierte la omisión de alguno de los
requisitos legales, deberá ordenar la devolución del expediente al Defensor de
Familia para que lo subsane; situación que en este caso no se corroboró por el
juez natural. Planteó también, que “sin pasar por alto que en el entorno se
debe interactuar por considerarse propio y vital para la adecuada formación de
un ser humano, es indispensable reconocer que no es aceptable que un niño
crezca y se desarrolle en el seno de una familia que no reúne las condiciones
de un hogar y no reafirme el compromiso de sus integrantes en el bienestar del
niño”. Por tanto, tras verificar la situación acaecida en el caso concreto, con
el descubrimiento de descuido y desatención en la integridad y salud del niño,
unido a constantes problemas familiares, no resultaba admisible entender que el
hogar cumple los requisitos para que el infante se desenvuelva a cabalidad.
II. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN
1. Mediante Auto del 24 de abril del 2018, la Magistrada Sustanciadora decretó la práctica de
pruebas a fin de esclarecer
aspectos fácticos de la tutela objeto de estudio.[45] Un mes
después, mediante Auto del 28 de mayo siguiente, a efectos de adoptar una
decisión integral en el asunto de la referencia, por medio de la Secretaría
General de esta Corte, se requirió a las entidades nuevamente para proveer
información.[46]
2. Se
recibieron por parte de las entidades requeridas, las respuestas que se resumen
a continuación:
2.1. Defensoría de Familia, Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar, Centro Zonal Oriente
El
Defensor de Familia mediante escritos del 4 de mayo y 6 de junio de 2018, efectuó
un recuento del proceso adelantado en el caso y finalizó exponiendo respecto a la
situación actual del niño: “… El hecho que el niño cuente con una familia
que moviliza acciones para su bienestar, fortalece su área psicológica y
emocional, esto se ve reflejado en e1 comportamiento del niño en el hogar y a
nivel social, Miguel es un niño tranquilo y con adecuado comportamiento
en el entorno social, establece relaciones afectivas con los integrantes de la
familia sustituta lo cual deja en evidencia que es un niño al cual le han estimulado
de manera adecuada a nivel emocional. La familia sustituta reconoce a Miguel como un miembro más del hogar, esto se ve reflejado en el
trato, reconocimiento y atenciones para él, fortaleciendo así la valía, estima,
amor propio y seguridad.”
2.2. Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, Subdirección de Servicios Forenses
La Subdirectora de Servicios Forenses de la Entidad,
remitió oficio N° 678-SSF-2018 donde informó que a la señora María se le asignó
cita para valoración por el área de Psicología en la “Unidad Básica de
Ibagué” sin embargo, no allegó concepto alguno.
2.3. Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, Dirección Regional Sur
Posterior al requerimiento efectuado por esta Corporación,
la Directora Regional Sur remitió vía correo electrónico el Oficio No.
0247-2018 DRSUR, en el cual señaló que la decisión de enviar la solicitud de “valoración
médico legal psicológica forense de la señora María” al Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, Seccional Tolima, Unidad Básica Ibagué, se fundamentó en el
hecho de que la persona a examinar reside en Filadelfia
y por competencia territorial se hizo la remisión del caso a la ciudad de
Ibagué – Tolima.  Así mismo, señaló que la evaluación con Psicología Forense fue
programada y realizada el 2 de mayo del presente año y para sus efectos el
expediente completo en medio físico fue allegado al Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, UB Neiva, Sede de la Dirección Regional
Sur, el 16 de mayo de 2018 y el mismo fue remitido al servicio de Psicología
Forense UB Ibagué, donde se recibió el 17 de mayo de 2018 y de esta manera la
Psicóloga Forense extractó la información que requería para complementar su
experticia, el día 2 de mayo de 2018, el cual fue recibido por la Corte el día 8
de junio de 2018.
2.4. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses. Unidad Básica de Ibagué
La Profesional Especializada Forense de la Entidad,
siguiendo el Protocolo de evaluación básica en psiquiátrica psicológica del
Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses y su guía
complementaria “Guía para la Realización de Pericias Psiquiátricas o
Psicológicas Forenses sobre patria potestad (o potestad parental) y custodia”,
emitió el informe pericial requerido, en el cual empleó como técnicas i) la
lectura del material que contiene elementos de la investigación; ii) la aplicación
individual de entrevista forense semiestructurada; y iii) la observación
clínica a la examinada, evaluación de su-estado mental y de las funciones
cognitivas.
En dicho concepto la Entidad analizó el material probatorio
obrante en el expediente, los antecedentes específicos y el examen mental
efectuado a la tutelante, exponiendo que “en valoración mental… María presentó estado de ánimo
modulado, leve fondo triste que relata por la ausencia de su hijo, orientación,
atención y sensopercepción normal, en lenguaje dificultad para expresión
verbal, con limitaciones significativas en semántica y sintaxis. Memoria
comprometida a corto y largo plazo, autoimagen positiva para reconocer sus
cualidades como persona y buena prospección en la que su hijo está presente”. En el mismo sentido, adujo que “las
dificultades de memoria no le impiden aprender habilidades básicas de la vida
diaria que no recibió en el hogar, dado que puede desempeñar un trabajo no
calificado y reaprender métodos de crianza bajo asesoría”. Además, resaltó
la importancia de tener en cuenta “que el comportamiento negligente de los
padres se da por diversos motivos personales, sociales, familiares o
comunitarios, pero también que en su mayoría estas dificultades pueden
trabajarse con apoyo de especialistas, con la integración y participación de
los padres o familiares referentes de los niños, en instituciones,
organizaciones de la comunidad como jardín infantil y otros”. Finalmente aprecia
que en el presente caso, se observa “negligencia por una parte a
nivel familiar, la ausencia de habilidades en el cuidado de los niños y el
desconocimiento de las necesidades que tienen los niños en las etapas de
desarrollo, debido a la discapacidad de la madre y otros miembros de la
familia, además la pobreza y las condiciones familiares de privación afectiva” y en ese orden plantea, “dar
la posibilidad a los padres para que bajo asesoría especial puedan asumir la
crianza de manera más adecuada, se realicen controles periódicos para verificar
las condiciones en que se educa el hijo, incluyendo visitas a pediatría,
nutrición entre otros, pues así la naturaleza de los cuidados maternos que
recibe el niño tiene profundas influencias en su desarrollo afectivo. Dado que
según los informes realizados al retiro del niño… del hogar, se destacan los
fuertes vínculos afectiva entre madre hijo ‘su principal fuente de afecto y
protección’, además que según lo conocido María en la actualidad comparte vivienda
exclusivamente con el padre de su hijo…, mostrando interés en recuperar la
custodia del hijo”.
En conclusión, señala que teniendo en cuenta la condición
de discapacidad cognitiva que presenta la accionante, “las capacidades la
habilitan para realizar trabajos no calificados y proveerse el sustento, como
también reaprender habilidades del cuidado de su hijo, considerando que ella no
tuvo la posibilidad de beneficiarse de educación especial” y en
consecuencia, la propuesta es “dar la posibilidad a los padres de niño… para
que bajo asesoría especial puedan asumir la crianza de manera más adecuada, se
realicen controles periódicos para verificar las condiciones en que se educa el
hijo, incluyendo visitas a pediatría, nutrición entre otros”.
III. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala Segunda de
Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de
tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de
la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991[47].
2. Cuestión previa: la acción de tutela
presentada por María es procedente para buscar la
protección de sus derechos fundamentales
Esta Sala identificará
si la acción de tutela cumple los requisitos generales de procedencia contra
decisiones judiciales[48]. (i) Tiene una evidente relevancia
constitucional. Está de por medio la vulneración de derechos fundamentales
de un niño que además de ser sujeto de especial protección constitucional,
desde que tenía un mes de nacido se encuentra en un hogar sustituto del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. (ii) No existe otro mecanismo
judicial idóneo. En los términos del
numeral 1º del artículo 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia, el proceso de homologación de las resoluciones de
adoptabilidad de niños, niñas y adolescentes es de única instancia[49].
De esta manera, al no existir otro mecanismo ante otra autoridad judicial y al
estar de por medio derechos fundamentales de menores de edad, se considera
satisfecho el requisito de subsidiariedad. (iii) Cumplió el requisito de
inmediatez[50]. La acción de tutela fue interpuesta
dentro de un término oportuno, justo y razonable. En efecto, la Sentencia
reprochada en esta oportunidad fue proferida el 18 de octubre de 2017 y la
acción de tutela fue instaurada el 7 de noviembre de ese mismo año. Eso
significa que la accionante acudió a la jurisdicción constitucional dentro del
mes siguiente a la fecha en que se profirió la decisión judicial que considera
contraria a sus derechos fundamentales. (iv) Se alega presuntas
irregularidades que, de comprobarse, tienen un efecto decisivo en la sentencia.
La declaración de estado de adoptabilidad de un menor de edad es una
determinación de tal entidad que su declaratoria genera un gran impacto en sus
derechos, por lo cual debe comprobarse si se presentó una irregularidad
procesal, que tenga incidencia directa en la decisión de homologación refutada.
(v) Se identifican los derechos vulnerados (debido proceso y familia) y
los hechos generadores de la vulneración (“no fue citada en debida forma”). (vi)
Por último, es evidente que el presente asunto no pretende discutir una
sentencia de tutela, sino una decisión judicial de homologación.
Cumplidos los requisitos generales de procedencia de la
acción de tutela, la Sala de Revisión procede a estudiar si la Sentencia
proferida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Filadelfia, en el proceso de homologación de la resolución
de adoptabilidad dictada por el ICBF, incurrió en alguna de las causales
específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales.[51]
3.
Planteamiento del problema jurídico y estructura de la decisión
3.1. Como se expuso, la señora María instauró acción
de tutela contra el Juzgado Primero Promiscuo de Filadelfia,
porque en las actuaciones desplegadas dentro del trámite de homologación de
declaratoria de adoptabilidad que se adelantó a favor de su hijo, se vulneraron
sus derechos fundamentales al debido proceso y a la familia, en tanto no fue “citada
en debida forma” y en consecuencia, solicita “declarar la nulidad de lo
actuado y la custodia sea devuelta”.
3.2. No obstante, después de un examen atento del material probatorio que se
ha reseñado en los acápites precedentes, esta Sala advierte que el
análisis no puede circunscribirse exclusivamente a la resolución del problema
principal planteado en la demanda de tutela interpuesta por la actora contra el
ICBF y el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Filadelfia,
es decir, a la posibilidad de que su hijo le sea reintegrado para desarrollar
con ella una relación materno-filial. Si bien éste debe ser el eje central de
cualquier determinación a adoptar -dada la primacía constitucional del interés
superior y los derechos fundamentales del niño implicado-, la situación que se
ha demostrado con todo detalle ante la Sala exige que ésta se pronuncie también
sobre las circunstancias de vida de la peticionaria y sobre el contenido de las
obligaciones constitucionales que existen en cabeza del Estado. Ello, no sólo
por el hecho de que se ha evidenciado la existencia de una ciudadana en
condición de discapacidad, sino por la situación misma del niño, que exige, en atención a su interés
superior, se evalúe con todo rigor la actuación -y omisión- de las autoridades
frente a las especiales circunstancias de su madre.
3.3. En ese orden, vistos los hechos del caso, los alegatos de las partes, las
decisiones judiciales de instancia y las pruebas aportadas al proceso, teniendo en cuenta que, en casos como el presente, el criterio guía
para llegar a cualquier decisión ha de ser la promoción del interés superior y
prevalente del niño involucrado, la
Sala de Revisión considera que el problema jurídico que ha de ser resuelto es
el siguiente:
¿Una autoridad judicial vulnera el derecho
al debido proceso de una madre en situación de discapacidad y de precariedad económica y el derecho al
desarrollo armónico e integral de su hijo, al homologar la resolución de adoptabilidad decretada por la autoridad administrativa
(Defensoría de Familia-ICBF), dentro de un proceso de
restablecimiento de derechos, por considerar, que la decisión se
adoptó conforme a derecho, a pesar, de contar con elementos materiales
suficientes que permiten cuestionar el cumplimiento de las particulares
obligaciones que las instituciones y la sociedad en general deben a estas dos
personas, sujetos de especial protección constitucional?
3.4. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala Segunda  analizará; (i) las consideraciones básicas respecto a la promoción del interés superior de los
niños, niñas y adolescentes; (ii) los criterios jurídicos para
determinar el derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de
ella, y las razones que justifican la intervención del Estado en estos casos; y
(iii) las responsabilidades compartidas de la familia, la sociedad y el Estado -atención, cuidado y
protección- en el ejercicio de los derechos de los infantes. A continuación, (iv)
se expondrá el alcance jurisprudencial y normativo dado a las personas en situación de discapacidad en el
Estado Social de Derecho -igualdad de oportunidades y derechos; y (v) las obligaciones que se derivan del Estado, con
especial énfasis en la obligación de eliminar los estereotipos compuestos hacia
las mujeres en situación de discapacidad y su derecho a conformar una familia. Posteriormente, se estudiarán de manera breve
(vi) los aspectos procedimentales en el proceso administrativo de restablecimiento de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes y la correspondiente homologación ante el
juez de familia, aplicables al caso estudiado. En último lugar, (vii) se resolverá el asunto objeto
de estudio y se adoptarán las decisiones a que haya lugar.
4. La protección especial de la niñez y la
promoción del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, como sujetos
de protección constitucional reforzada
4.1. La
familia, la sociedad y el Estado están obligados a asistir y proteger al niño
para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos, siempre orientados por el criterio primordial de la prevalencia del
interés superior de los
niños, niñas y adolescentes, como sujetos de protección constitucional
4.1.1. De conformidad con
nuestra Carta Política los derechos de los niños prevalecen sobre los de los
demás (Art. 44, par. 3°, Superior), contenido normativo que incluye a los niños
y niñas en un lugar primordial en el que deben ser especialmente protegidos,
dada su particular vulnerabilidad al ser sujetos que empiezan la vida, que se
encuentran en situación de indefensión y que requieren de especial atención por
parte de la familia, la sociedad y el Estado[52] y sin cuya
asistencia no podrían alcanzar el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad. En este sentido, el actual Código de la Infancia y la
Adolescencia[53]
señala que se debe “garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes
su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de
la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión” donde “prevalecerá
el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación
alguna”[54]. En ese orden, el principio del
interés superior del niño, es un criterio “orientador de la interpretación y
aplicación de las normas de protección de la infancia que hacen parte del
bloque de constitucionalidad y del Código de la Infancia y la Adolescencia”[55], además de
ser un desarrollo de los presupuestos del Estado Social de Derecho y del
principio de solidaridad[56].
4.1.2. Estas disposiciones
armonizan con diversos instrumentos internacionales que se ocupan
específicamente de garantizar el trato especial del que son merecedores los
niños, como quiera que “por su falta de madurez física y mental, necesitan
protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto
antes como después del nacimiento”[57].  Así, la necesidad de proporcionar
al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra
de 1924 sobre los Derechos del Niño, en la Declaración de los Derechos del Niño
y en la Convención sobre los Derechos del Niño[58].  Reconocida, de igual manera, en la
Declaración Universal de Derechos Humanos[59], en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24[60]), en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en
particular, en el artículo 10[61])
y en diversos estatutos e instrumentos de los organismos especializados y de
las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño.
Es importante tener en
cuenta que, por remisión expresa del artículo 44 constitucional, el
ordenamiento superior colombiano incorpora los derechos de los niños
reconocidos en los instrumentos internacionales ratificados por el Estado. En
igual sentido, el artículo 6° del Código de la Infancia y la Adolescencia
establece que las normas contenidas en la Constitución Política y en los
tratados internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia y, en
especial, la Convención sobre los Derechos del Niño, hacen parte integrante de
dicho Código y orientarán, además, su interpretación y aplicación, debiendo
aplicarse siempre la norma más favorable al interés superior de los niños,
niñas y adolescentes.
La norma infunde el
mismo principio de integridad en el derecho que inspira el bloque
de constitucionalidad (Art. 93, C.P.) [62]. A saber: el derecho es integral, es
un todo, por lo que sus elementos estructurales hacen parte siempre de ese
todo. No es necesario hacer evaluación de convencionalidad aparte del juicio de
constitucionalidad, de tal suerte que una violación de la Convención sobre los Derechos del Niño, es a su
vez, una violación directa de la Constitución. De forma similar, el Código de
la Infancia y la Adolescencia no se puede leer como opuesto o en tensión con la
Constitución o la Convención, pues si una regla es contraria a los derechos
fundamentales allí contemplados, en virtud de la integridad, es una regla
inconstitucional y, por tanto, ilegal. Este es pues, el principio de integridad
del orden constitucional. El principio de soberanía constitucional se funda en
la coherencia jerárquica que debe tener el ordenamiento; la metáfora de la
pirámide invertida, que pone la Constitución en su base. El principio de integridad
del derecho, complementariamente,  presenta una imagen de coherencia del
sistema jurídico, en la que sus elementos esenciales no entren en conflicto con
ninguna partes, como si fueran parte del código genético (o código fuente) que
informa la totalidad del sistema.[63]
4.1.3. Por su parte,
la jurisprudencia de esta Corte, al interpretar tales mandatos, ha reconocido
que los niños tienen el status de sujetos de protección constitucional
reforzada, condición que se hace manifiesta -entre otros efectos- en el
carácter superior y prevaleciente de sus derechos e intereses,
cuya satisfacción debe constituir el objetivo primario de toda actuación que
les concierna[64]. En
este sentido, se han establecido unos criterios jurídicos relevantes a la hora
de determinar el interés superior de los niños, en caso de que sus derechos o
intereses se encuentren en conflicto con los de sus padres u otras personas que
de alguna manera se vean involucradas[65]. Reglas que fueron sintetizadas por la
Sentencia T-044 de 2014[66] , como se detalla a continuación[67]:
a.
“Deber de garantizar
el desarrollo integral del niño o la niña;
b.
Deber de garantizar
las condiciones necesarias para el ejercicio pleno de los derechos del niño o
la niña;
c.
Deber de proteger al
niño o niña de riesgos prohibidos;
d.
Deber de equilibrar
los derechos de los niños y los derechos de sus familiares[68], teniendo en cuenta que si se altera dicho
equilibrio, debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los
niños;
e.
Deber de garantizar
un ambiente familiar apto para el desarrollo del niño o la niña; y
f.
Deber de justificar
con razones de peso, la intervención del Estado en las relaciones
materno/paterno filiales.
g.
Deber de evitar
cambios desfavorables en las condiciones de las o los niños involucrados[69].”
[70]
4.1.4. En conclusión, los niños, niñas y adolescentes no sólo son
sujetos de derechos, sino que sus intereses prevalecen en el ordenamiento
jurídico. Así, siempre que se protejan las prerrogativas a su favor, tanto las disposiciones
nacionales como las internacionales, deben ser tenidas en cuenta en su
integridad, eludiendo la hermenéutica descontextualizada de las normas
aisladamente consideradas. Lo que significa que tan solo “cuando las
decisiones del estado están siendo acompañadas de principios” es cuando, “el
derecho está justificado y se estaría actuando con integridad”. ”.[71]
4.2. Es una obligación del Estado proteger y
restaurar las relaciones materno filiales -requisitos y condiciones que justifican
una intervención estatal en el ámbito constitucionalmente protegido de la
familia-
El Código de la Infancia
y la Adolescencia en los artículos 50 y 51 señala que el restablecimiento de
los derechos de los niños, niñas y adolescentes es una obligación del Estado, y
consiste en la restauración de su dignidad
e integridad como sujeto y de su capacidad de hacer un ejercicio efectivo de
las prerrogativas que le han sido vulneradas[72]. En ese orden, y en atención a las circunstancias fácticas del
proceso bajo revisión, en el cual está de por medio la definición de la
permanencia de un niño y su madre, quien tiene una discapacidad cognitiva, la
Corte considera que los siguientes parámetros jurídicos son relevantes para
adoptar una decisión que, en forma simultánea, respete la Carta Política y
materialice el interés superior del niño, teniendo en cuenta dos pilares propios del sistema de
protección: (i) la
necesidad de preservar el derecho del niño a tener una familia y no ser
separado de ella; y (ii) las corresponsabilidades o responsabilidades compartidas conducentes a
garantizar el ejercicio pleno de los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes.
4.2.1. El derecho a tener una familia y no ser
separado de ella[73]
4.2.1.1. Esta Corte ha exaltado el derecho fundamental de los niños a
permanecer con su familia y ha concluido que el Estado puede intervenir solo de
manera excepcional para interrumpir dicha premisa, en los casos en los que es
evidente que la familia no tiene la capacidad de brindarle al niño un ambiente
de felicidad, amor y comprensión[74].
Así, existe en nuestro ordenamiento jurídico una presunción a favor de la
familia[75],
según la cual, el Estado tiene que entrar a intervenir en la vida familiar,
únicamente cuando aquella “no sea apta para cumplir con los cometidos
básicos que le competen en relación con los niños, las niñas y adolescentes, o
represente un riesgo para su desarrollo integral y armónico”.[76]
4.2.1.2. Las
razones que llevan a separar a un niño de su familia, deben ser suficientemente
fuertes y relevantes, pues de lo contrario se podría estar incurriendo en una
vulneración contra la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Por esto,
la Corte ha considerado que existen razones que por sí mismas no constituyen un
argumento suficiente y válido para separar a un niño de su familia, pues para
ello “resulta altamente relevante establecer los antecedentes de conducta de
los padres o acudientes frente al menor o frente a sus otros hijos, analizando
-entre otras- si han manifestado un patrón consistente de cuidado y de
dedicación, y cuál ha sido su conducta ante las autoridades durante los
trámites y procedimientos relacionados con el niño.”[77] Por lo
tanto,  no sólo en aras de proteger el derecho fundamental de los niños a no
ser separados de su familia, sino también al tomar ésta como una institución
social básica que también goza de una especial protección constitucional, el
Estado no debe interferir en su desarrollo y en su vida privada. Sólo bajo
hipótesis realmente excepcionales y con la observancia y respeto por el debido
proceso puede inmiscuirse en dicho ámbito, que en principio está por fuera de
sus competencias.
Entonces, tal y como
lo ha señalado la jurisprudencia de la Corporación, la intervención del Estado
en las relaciones familiares protegidas por la Constitución únicamente puede
tener lugar como medio subsidiario de protección de los niños afectados, puesto
que la primera llamada a cumplir con los deberes correlativos a los derechos
fundamentales de los niños, es la familia[78]. Planteamiento que también
tiene sustento en el artículo 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño[79].
4.2.1.3. No obstante, el
derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella, así como
las condiciones y requisitos de intervención estatal en sus relaciones
familiares, adquieren un matiz especial cuando la persona sobre quien
recae la orientación,
cuidado y crianza, presenta una situación de discapacidad. En estos casos, como consecuencia del carácter
prevaleciente y de inmediata aplicación de los derechos del niño involucrado,
así como de la especial protección constitucional de las personas en situación de discapacidad, se consolida una obligación positiva en
cabeza de las autoridades de Bienestar Familiar. A saber: obrar con un
especial nivel de diligencia y celeridad para garantizar que la condición de
discapacidad no obstaculice el desenvolvimiento digno y apto de sus relaciones
familiares con el niño, niña o adolescente. Ello implica que tales autoridades
deben velar, con los medios que están a su alcance, por el cumplimiento puntual
de las obligaciones específicas de acción positiva que tiene el Estado frente a
las personas en situación de discapacidad, puesto que del cumplimiento de
dichas obligaciones depende que estas personas puedan satisfacer sus deberes
como padres o madres. Es decir, el cumplimiento de las obligaciones de respeto
y protección se deben entender reforzadas, siempre y cuando, las
obligaciones de garantía también sean atendidas de la misma manera.
En otras palabras,
también en la medida en que las autoridades cumplan con sus cometidos
constitucionales frente a la situación de las personas en situación de
discapacidad, éstas podrán materializar -entre otros- su derecho fundamental a
conformar una familia y desempeñar adecuadamente el rol de madre o padre sin que
su condición constituya un impedimento para ello[80].
Se trata entonces, de un derecho constitucional fundamental de doble vía y
doble titularidad: por una parte, es un derecho del niño que el Estado cumpla
adecuadamente con sus deberes frente a la condición del padre o madre, para así
permitirle tener una familia y no ser separado de ella. Por otra, es un derecho
de la persona en situación de discapacidad que las autoridades actúen
diligentemente para promover el ejercicio de su derecho a conformar una familia
con dignidad, viviendo de forma independiente y participando plenamente en
todos los aspectos de su vida[81]
.
Estas reglas
constitucionales, se desprenden, no sólo de las disposiciones de la Carta
Política (Art. 44, Const.), la familia (Arts. 5 y 42 ib.) y las personas
en situación de discapacidad (Art. 47 ib.), sino
también en múltiples mandatos de la Convención sobre los Derechos del Niño, se
señala que los Estados partes deben adoptar e incluir para proteger a los
niños, “procedimientos eficaces para el establecimiento de programas
sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes
cuidan de él…”[82], así como también, medidas
apropiadas para ayudar a los padres y a los demás responsables del niño a
satisfacer el derecho de éste a un nivel de vida adecuado para su desarrollo
integral. Lo cual, guarda armonía con lo desarrollado por el Legislador en el
Código de la Infancia y la Adolescencia (Art. 11).
4.2.1.4. En esa
dirección la Convención sobre los
Derechos del Niño, establece en el artículo 9°, párrafo 1°, que los
Estados partes “velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra
la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés
superior del niño”. Así mismo “prestarán la asistencia apropiada a los
padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo
que respecta a la crianza del niño”, según se garantiza en el artículo 18,
párrafo 2. Además, en el artículo 20, párrafo 1, se señala que “los niños
temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior
interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección
y asistencia especiales del Estado” y el párrafo 2 dispone que “los
Estados partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros
tipos de cuidado para esos niños”.
El fomento de la vida familiar de
las personas en
situación de
discapacidad es, también, objeto de detalladas declaraciones que precisan el
contenido de las obligaciones del Estado en esta esfera. Así, el artículo 9 de
las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para Personas con Discapacidad[83],
establece que “los Estados deben promover la plena participación de las
personas con discapacidad en la vida en familia” y que “deben promover
su derecho a la integridad personal y velar por que la legislación no
establezca discriminaciones contra las personas con discapacidad en lo que se
refiere a las relaciones sexuales, el matrimonio y la procreación”. En ese
sentido, se expresa que: (i) “las personas con discapacidad deben estar en
condiciones de vivir con sus familias”, por lo cual es deber de las autoridades
“estimular la inclusión en la orientación familiar de módulos apropiados
relativos a la discapacidad y a sus efectos para la vida en familia”,
facilitando a las familias que cuenten con un miembro en situación de discapacidad y eliminando todos los
obstáculos innecesarios “que se opongan a las personas que deseen cuidar o
adoptar a un niño o a un adulto con discapacidad”; (ii) “las personas
con discapacidad no deben ser privadas de la oportunidad de experimentar su
sexualidad, tener relaciones sexuales o tener hijos”, por lo cual, “teniendo
en cuenta que las personas con discapacidad pueden tropezar con dificultades
para casarse y para fundar una familia, los Estados deben promover el
establecimiento de servicios de orientación apropiados”, garantizando que
estas personas tengan “el mismo acceso que las demás a los métodos de
planificación de la familia, así como a información accesible sobre el
funcionamiento sexual de su cuerpo”; (iii) es obligación de las autoridades
“promover medidas encaminadas a modificar las actitudes negativas ante el
matrimonio, la sexualidad y la paternidad o maternidad de las personas con
discapacidad, en especial de las jóvenes y las mujeres con discapacidad, que
aún siguen prevaleciendo en la sociedad”; por ello, tales autoridades deben
“exhortar a los medios de información a que desempeñen un papel importante
en la eliminación de las mencionadas actitudes negativas”; y (iv) “las
personas con discapacidad y sus familias necesitan estar plenamente informadas
acerca de las precauciones que se deben tomar contra el abuso sexual y otras
formas de maltrato”, ya que este tipo de personas es especialmente
vulnerable “al maltrato en la familia, en la comunidad o en las
instituciones y necesitan que se les eduque sobre la manera de evitarlo para
que puedan reconocer cuándo han sido víctimas de él y notificar dichos casos”.
Por su parte, en la Observación General
No. 5 sobre Personas con Discapacidad[84],
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se pronuncia sobre las
obligaciones de las autoridades derivadas del Artículo 10 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[85],en
relación con el derecho a la familia de las personas en situación de discapacidad. Dispone que “en el caso
de las personas con discapacidad, el requisito del pacto de que se preste
‘protección y asistencia’ a la familia significa que hay que hacer todo lo que
se pueda a fin de conseguir que dichas personas vivan con sus familias, si así
lo desean” y que “el artículo 10 implica también, con arreglo a los
principios generales del derecho internacional en materia de derechos humanos,
que las personas con discapacidad tienen derecho a casarse y a fundar su propia
familia”. En el mismo sentido, establece que es obligación de las autoridades
“velar porque las leyes y las prácticas y políticas sociales no impidan la
realización de esos derechos” y que “las personas con discapacidad deben
tener acceso a los servicios de asesoramiento necesarios, a fin de poder
realizar sus derechos y cumplir sus obligaciones dentro de la familia”. Finalmente,
el Comité hace énfasis en que las mujeres en condición de discapacidad tienen
derecho a recibir protección y apoyo en relación con la maternidad y el
embarazo.
La asistencia en materia familiar a las personas en
situación de discapacidad también ha sido desarrollada por nuestra legislación,
la cual, mediante la Ley 361 de 1997 (Art. 35)[86], incluyó dentro de la “atención
social” que debe prestárseles, en especial dando prioridad “a las labores de
información y orientación familiar” que sean necesarias y precisó que “los
servicios de orientación familiar, tendrán como objetivo informar y capacitar a
las familias, así como entrenarlas para atender la estimulación de aquellos de
sus miembros que adolezcan de algún tipo de discapacidad, con miras a lograr la
normalización de su entorno familiar como uno de los elementos preponderantes
de su formación integral”[87].[88]
En consecuencia, puede afirmarse, que existe un deber
positivo a cargo del Estado de asegurar protección y asistencia que
dignifique las condiciones en las cuales, las personas en situación de
discapacidad puedan desarrollar una vida en familia, sin que su condición sea
asumida como un impedimento para desempeñar adecuadamente el rol de madre o
padre.
4.2.2. Corresponsabilidades y/o responsabilidades compartidas conducentes a garantizar
el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes
4.2.2.1. Desarrollando los parámetros
constitucionales, el Código de Infancia y Adolescencia -Ley 1098 de 2006-, por
una parte, establece medidas conducentes a garantizar el ejercicio de los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, donde la familia, la
sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y
protección[89]
y por otra parte, plantea la responsabilidad parental como una “obligación
inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las
niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la
responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que
los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de
satisfacción de sus derechos”. En el mismo sentido, la Convención sobre los
Derechos del Niño, dispone en su artículo 3.2, que “los Estados partes se
comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios
para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres,
tutores u otras personas responsables de él ante la ley”. Con base en estos
fundamentos, la Corte Constitucional se ha pronunciado en diferentes
oportunidades para establecer que los padres tienen una serie de deberes
respecto de sus hijos, orientados a la satisfacción de sus derechos y su
bienestar general.
4.2.2.2. Esta Corporación se ha pronunciado acerca del
principio de corresponsabilidad, por ejemplo, al analizar casos relacionados
con la educación para niños en condición de discapacidad[90]
y la atención de enfermos mentales crónicos o en situación de discapacidad[91]
y ha concluido que la corresponsabilidad hace referencia a la concurrencia de
actores y de acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos. Asimismo
ha resaltado el papel de la familia, de los particulares y del Estado bajo el
manto del principio de solidaridad en el marco de sus posibilidades y siendo el
Estado el principal garante de su bienestar.
En este sentido, en
la Sentencia T-397 de 2004, la Corte conoció el caso de una madre que solicitó la
protección de sus derechos “a fin de que me sea devuelta mi hija menor, ya que tanto
ella como yo, estamos sufriendo por las arbitrariedades cometidas por el
Bienestar Familiar” y además
pidió se impusiera “una sanción por los perjuicios morales causados con esta
injusticia, toda vez que me siento en plena capacidad para ejercer mis deberes
como madre”. En esta
oportunidad, la Corte detectó un desconocimiento múltiple y reiterado de la
mayor parte de los derechos de la madre quien presentaba una discapacidad
visual -entre ellos el derecho a la familia-, frente a lo cual consideró
indispensable que las autoridades actuaran de forma coordinada, inmediata y
expedita; y protegiendo también el interés superior de la niña consistente en
permanecer, en principio, con su madre sin que la discapacidad de esta fuera un
obstáculo para ello. Así, se adoptan decisiones orientadas a garantizar el
cumplimiento apropiado a la totalidad de las obligaciones del Estado frente a
las personas en situación de discapacidad y se provean las condiciones
para que madre e hija tengan una oportunidad seria de desarrollar su vínculo
familiar, en atención al interés superior de los niños.
4.2.2.3.
En
conclusión, puede afirmarse entonces, que cuando las familias no se encuentran
en condiciones de asumir las obligaciones que le corresponden, es cuando surgen
los deberes correlativos del Estado y la sociedad y es ahí cuando se deben
adoptar medidas especiales encaminadas a superar la situación, “y esto se
hace ateniéndose al régimen legal que regula las situaciones en las que deben
restablecerse los derechos de los menores que han sido vulnerados y los
mecanismos de protección encaminados a superarlas”[92].
5. Las personas en situación de discapacidad en el Estado Social de Derecho: igualdad de
oportunidades y derechos. Deberes estatales de trato especial y actuación
positiva, entre otras en relación con su derecho a conformar una familia
En criterio de la Sala, las especiales
circunstancias del asunto bajo revisión, hacen necesario, que esta se pronuncie
brevemente sobre la protección constitucional especial de las personas en
situación de discapacidad y la relevancia y obligatoriedad del derecho
internacional de los derechos humanos para orientar las decisiones de las
autoridades en materia de discapacidad. Asimismo, sobre las obligaciones que se derivan del Estado en
relación con tales derechos, en especial respecto a la obligación de eliminar
los estereotipos de género hacia las mujeres en situación de discapacidad y su
derecho a conformar una familia.
5.1. Aspectos sobre el deber de protección constitucional a las personas en situación de
discapacidad
5.1.1. El Estado
Social de Derecho, cimentado en la búsqueda de la igualdad real y efectiva
entre las personas y grupos que conforman la sociedad, impone a las
autoridades, en su calidad de fórmula política del Estado colombiano (Art. 1,
C.P.), el deber primordial de promover -por los medios que estén a su alcance- “la
corrección de las desigualdades socioeconómicas, la inclusión de los débiles y
marginados, y el mejoramiento progresivo de las condiciones de vida de los
sectores más desfavorecidos”[93].
Una de las principales manifestaciones de esta forma de organización estatal es
el artículo 13 Superior, que
estructuró una concepción encaminada a permitir la protección y el amparo
reforzado de las personas en situación de discapacidad a fin de garantizar el
goce pleno de sus derechos fundamentales. De allí se deriva directamente una obligación de contenido
positivo en cabeza de las autoridades, consistente en adoptar todas las medidas
que sean necesarias para lograr una igualdad real de trato, condiciones,
protección y oportunidades entre los asociados, no simplemente en términos
formales o jurídicos.
5.1.2. Así, entre los grupos que el Constituyente quiso incluir como
objeto de amparo reforzado, se encuentra el de las personas en situación de
discapacidad[94],
donde su voluntad a transmitir fue clara: pretendiendo eliminar, mediante
actuaciones positivas del Estado y de la sociedad, la marginación de las
personas con cualquier tipo de discapacidad que se encuentra arraigada en lo
más profundo de las estructuras sociales, culturales y económicas predominantes
en nuestro país y es fundamentalmente contraria al principio de dignidad humana
sobre el que se construye el Estado Social de Derecho.
5.1.3. En múltiple
jurisprudencia se  ha precisado el alcance de los postulados básicos que se
derivan de la protección especial otorgada por el Constituyente a las personas
en situación de discapacidad, como son: (i) la igualdad de derechos y
oportunidades entre todas las personas, con la consiguiente prohibición de
cualquier discriminación por motivos de discapacidad, (ii) el derecho de
las personas en situación de discapacidad a que se adopten todas las
medidas necesarias para poder ejercer sus derechos fundamentales en igualdad de
condiciones con los demás, y (iii) el deber estatal correlativo de
otorgar un trato especial a las personas en situación de
discapacidad[95].
Así, por ejemplo, la Corte ha indicado que “en relación con los
discapacitados, la igualdad de oportunidades es un objetivo, y a la vez un
medio, para lograr el máximo disfrute de los demás derechos y la plena
participación en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación (CP art. 2)”[96].
En ese sentido, ha establecido que “la no aplicación de la diferenciación
positiva en el caso de las personas discapacitadas permite que la condición
natural de desigualdad y desprotección en que se encuentran se perpetúe,
situación que les impide, entonces, participar e integrarse en las actividades
sociales, para poder así ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones”[97];
también ha afirmado que “compete al Estado adelantar políticas de previsión,
rehabilitación e integración social… de tal suerte que se deben ejecutar
medidas concretas, capaces de garantizar su acceso, en condiciones acordes con
su situación… Sin que al adoptar las medidas se desconozcan las otras causas de
marginalidad que, no pocas veces, acompañan a una u otra limitación (edad,
sexo, raza, condición económica etc.)”[98]; y ha precisado que “las personas
discapacitadas tienen derecho a que el Estado les procure un trato acorde a sus
circunstancias, siempre que ello resulte necesario para el ejercicio pleno de
sus derechos en condiciones de igualdad. La omisión de este deber, por parte
del Estado, puede convertirse en una lesión de los derechos fundamentales de
los sujetos concernidos y, en consecuencia sería inconstitucional”[99].
5.1.4. Los parámetros citados guardan coherencia, no sólo con los
mandatos constitucionales que se han señalado (Arts. 1, 13, 47 y 54 C.P.), sino
también con varias disposiciones internacionales sobre la materia, que son
vinculantes para Colombia, por constar tanto en tratados internacionales de los
que el país es parte, como en documentos conexos que precisan el contenido de
sus obligaciones internacionales en la materia[100].
5.1.5. Por su parte, la
aprobación, en marzo de 2006, de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad[101], marcó un hito en la
protección de los derechos humanos de personas que, según el Primer Informe
Mundial sobre la Discapacidad[102], viven con algún tipo de
discapacidad[103]. La Convención (en adelante,
CDPCD) inauguró un nuevo marco de protección que, ante todo, se propuso superar
la idea de la discapacidad como una condición médica asociada a condiciones
físicas, fisiológicas o sicológicas que requieren tratamiento[104].
5.1.5.1. La
Convención aporta un gran cambio sobre la discapacidad, reivindicado la
autonomía e independencia individual de las personas en
situación de discapacidad, su libertad de tomar
decisiones propias y la obligación estatal de reconocer su capacidad jurídica;
contexto en el cual ha sido reconocida como la depositaria de un cambio de
paradigma en la manera de entender la discapacidad y, sobre todo, como un
paso adelante en la aspiración de lograr que, en ejercicio de la dignidad que
les es inherente, las personas en situación de discapacidad “puedan vivir en
forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de su vida”[105].
5.1.5.2. La CDPCD plantea
un modelo social que irradia todas las disposiciones y vincula la discapacidad
con aquellos obstáculos que impiden que personas con cierta diversidad
funcional interactúen con su entorno en las mismas condiciones en que lo hacen
los demás individuos. Tal es la perspectiva que plasma la Convención desde su
preámbulo, cuando reconoce que el concepto de la discapacidad evoluciona y que “resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y
las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación
plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
5.1.5.3. Desde esa orbita, la
Convención propuso aclarar las obligaciones que vinculan al Estado con la
creación de un entorno propicio para realizar, frente a ellas, los derechos
civiles, culturales, económicos y sociales predicables de todos los seres
humanos[106]
y reivindica, además, el respeto por la diferencia y la aceptación de las
personas en situación de discapacidad como parte de la diversidad y de la condición
humana. Finalmente, contempla los principios de igualdad de oportunidades, de
accesibilidad, de igualdad entre el hombre y la mujer y el principio de respeto
a la evolución de las facultades de los niños y niñas con discapacidad y su
derecho a preservar su identidad.
5.1.5.4. En general, dicho enfoque
implica obligaciones estatales con dos tareas concretas: (i) la de
disponer de un sistema de apoyos que acompañen a las personas en situación de
discapacidad en el proceso de adopción de sus decisiones y (ii) la de
crear las salvaguardias que garanticen que esas decisiones se vean desprovistas
de conflictos de intereses, influencias indebidas o abusos[107]. En este contexto, se advierte que las personas en
situación de discapacidad tienen derecho a que el Estado les procure un trato
acorde a sus circunstancias, siempre que ello resulte necesario para el
ejercicio pleno de sus derechos en condiciones de igualdad, pues la omisión de
este deber, por parte del Estado, se convierte en una contundente lesión de sus
derechos fundamentales.
5.1.6. En síntesis, la perspectiva del modelo
social que irradia todas las disposiciones de la CDPCD vincula la discapacidad
con aquellos obstáculos que impiden que personas con cierta diversidad
funcional interactúen con su entorno en las mismas condiciones en que lo hacen
los demás individuos. Caracterización que se ve reflejada, justamente, en la diversidad de compromisos que les impone a sus
Estados parte en aras de la efectiva remoción de tales obstáculos[108].
5.2. El Estado tiene la obligación de eliminar
los estereotipos de género hacia las mujeres en situación de discapacidad y su
derecho a conformar una familia
5.2.1. En vista del
marcado desconocimiento que siguen enfrentando las mujeres en situación de
discapacidad y las graves formas de discriminación que aún tienen que afrontar,
especialmente en un sin número de obstáculos para acceder a información, apoyo
y acompañamiento cuando se trata de su sexualidad y su reproducción, esta Sala
considera necesario efectuar un enfoque que abarque perspectivas tanto de
género, como de discapacidad. Partiendo de la base, que la Convención deja en claro que “las mujeres
y niñas con discapacidad están sujetas a múltiples formas de discriminación”
y a este respecto, se deben adoptar medidas para asegurar que puedan disfrutar
plenamente y en igualdad de condiciones de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales[109].
En personas como María
se entrelazan las discriminaciones por motivos de discapacidad, de género[110] y en
razón a su condición de maternidad. Esta combinación conlleva a que las mujeres
con discapacidad encuentren mayores dificultades a la hora de ejercer sus
derechos. Por eso la CDPD prescribe las acciones que el Estado debe implementar
para abordar la discriminación múltiple y/o interseccional[111] hacia las
mujeres con discapacidad y lo hace a través de un doble enfoque “por un
lado, un artículo específico sobre la materia[112], y por
otro la transversalidad de la perspectiva de género a lo largo del instrumento”.[113] El
compromiso que la CDPCD les impuso a sus Estados parte respecto de la
implementación de medidas que garanticen que las mujeres en situación de
discapacidad disfruten plenamente de sus derechos y libertades tiene que ver
justamente con el reconocimiento que hizo su preámbulo de los riesgos de
violencia, lesiones o abuso, abandono o trato negligente, malos tratos o
explotación a los que suelen verse expuestas[114]. En ese sentido, la Observación
General 1º alertó, también, sobre las
formas múltiples e intersectoriales de discriminación que suelen enfrentar por
motivos de género y de discapacidad.
5.2.2. La Convención reconoce los
principios de “universalidad, indivisibilidad, interdependencia e
interrelación de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, así como
la necesidad de garantizar que las personas con discapacidad los ejerzan
plenamente y sin discriminación”[115] y contiene un catálogo de
compromisos generales que vinculan a los Estados con la implementación de
medidas que aseguren y promuevan el pleno ejercicio de todos los derechos
humanos y las libertades fundamentales de las personas en situación de
discapacidad, sin discriminación.  Las obligaciones establecidas, que operan
sin perjuicio de los deberes estatales consignados en los demás artículos de la
Convención, propenden, en particular, por un ajuste institucional favorable a
la incorporación del modelo social de la discapacidad en el ámbito interno y
por la adopción de medidas promocionales que creen un entorno social adecuado
para alcanzar tal objetivo[116].
En ese sentido, el artículo 4º contempla obligaciones de carácter positivo y
negativo que, además, pueden clasificarse como de respeto, protección
y cumplimiento[117].
5.2.3. En especial, frente al respeto del hogar y de la familia
de las personas en situación de discapacidad plantea la posibilidad de “decidir
libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el
tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a
información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados
para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos
derechos”. De igual forma, establece la responsabilidad de los Estados de garantizar
los derechos y obligaciones en lo que respecta a “la custodia, la tutela, la
guarda, la adopción de niños o instituciones similares, cuando esos conceptos
se recojan en la legislación nacional; en todos los casos se velará al máximo
por el interés superior del niño” y prestando la asistencia apropiada para
el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos[118].
Para el asunto que ahora nos concierne, entre otros, especialmente
establece que los “Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas no
sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades
competentes, con sujeción a un examen judicial, determinen, de conformidad con
la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria en el
interés superior del niño. En ningún caso se separará a un menor de sus padres
en razón de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos”[119].
5.2.4. Es así, como en los
instrumentos internacionales se encuentran las tres obligaciones generales que
se imponen al Estado en relación a los derechos humanos, (respeto, protección
y garantía). Compromisos reconocidos en la legislación nacional, en
los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos
pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso[120], que
incluyen modificar o derogar las leyes, los reglamentos, las prácticas y las
costumbres que constituyan discriminación y adoptar medidas necesarias para la
plena realización de los derechos de las personas en situación de discapacidad.
5.2.5. Ahora bien, dentro del marco jurídico
internacional de protección de los derechos de las personas en situación de
discapacidad en el contexto específico del reconocimiento de su capacidad
jurídica para tomar decisiones sobre todos los aspectos que les conciernen y,
puntualmente, sobre aquellos que atañen al ejercicio de sus derechos sexuales y
reproductivos, es indispensable aludir al cambio que supuso la introducción del
modelo social de la discapacidad en la CDPCD y el ahínco en las obligaciones que vinculan al Estado con la creación de un
entorno propicio para realizar, frente a ellas, los derechos civiles,
culturales, económicos y sociales predicables de todos los seres humanos.[121]
Así, en relación con los “derechos sexuales y reproductivos”,
el derecho a la vida y su vínculo íntimo con el embarazo de las mujeres, se
tiene, por una parte, el deber de protección de las mujeres en situación de discapacidad
y las medidas que se deben adoptar para que asuman la maternidad; y por otra, la
colaboración para que las madres ejerzan su rol y el apoyo en el cuidado y
asistencia de sus hijos. En ese sentido, se refuerza, que “en las
situaciones en las que exista un diagnóstico prenatal que pueda derivar en una
discapacidad futura, se deberá asegurar una atención apropiada a la mujer
embarazada en términos óptimos de respeto y trato idóneo, al objeto de
favorecer la igualdad de oportunidades y la no discriminación por razón de
discapacidad”.[122] Sin entrar en más detalles,
las mujeres con discapacidad deben tener el derecho a asumir la responsabilidad
frente a la crianza de sus hijos, con una asistencia apropiada, para lo cual, es
necesario “cambiar las actitudes discriminatorias y modificar la legislación
discriminatoria vigente hacia las mujeres con discapacidad en lo que respecta a
su maternidad”[123], adoptando las medidas
necesarias en relación con el apoyo, protección y acompañamiento que se
demanda, sin discriminación alguna.
5.2.6. A continuación,
la Sala se ocupará de examinar brevemente los aspectos procedimentales en el proceso administrativo de restablecimiento de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes y la correspondiente homologación
ante el Juez de Familia, aplicables al caso estudiado, con el fin de contar con mayores
elementos de juicio al momento de analizar el asunto que aquí se plantea.
6. Aspectos
relevantes de las reglas procedimentales aplicadas en el trámite del Proceso
Administrativo de Restablecimiento de Derechos, herramienta para la protección del interés superior de los niños, niñas o
adolescentes y los derechos de los familiares
6.1. Al Estado le corresponde adoptar normas
que propendan por el bienestar de los niños, niñas y adolescentes, en nuestro
caso, esas normas están contenidas en el Código de la Infancia y la
Adolescencia,[124]
que tiene por objeto  establecer normas sustantivas y procesales para su protección
integral, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en
los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución
Política y en las leyes, así como su restablecimiento[125]. El marco jurídico en el que se desarrolla el concepto de “medidas
de restablecimiento de derechos”, debe relacionarse entonces, con el principio
de integridad de derecho en el orden constitucional[126], por virtud del cual se establece
en cabeza del Estado, la obligación de que las decisiones que se adopten sean sólidas,
consistentes y armónicas, priorizando el interés
superior de los niños,
las niñas y los adolescentes.
6.2. Las medidas de protección impuestas por las
autoridades de Bienestar Familiar en relación con un menor de edad, que
impliquen la separación de éste de su núcleo familiar: deben diferenciar dos
etapas procedimentales distintas: (i) el momento en el cual se adopta -y
se ejecuta- la decisión inicial de imponer la medida de protección en cuestión
y (ii) el desarrollo subsiguiente del proceso de protección
correspondiente. En razón, a que los derechos del niño involucrado en relación
con su familia, así como los derechos de los miembros de su familia, adquieren
connotaciones distintas dependiendo de la fase procesal en que se hubiesen
desarrollado.
6.2.1. Para determinar la
pertinencia de las medidas tendientes a restablecer los derechos de los niños,
la autoridad competente debe verificar las siguientes circunstancias: (i)
su salud física y psicológica; (ii) su estado de nutrición y vacunación;
(iii) su inscripción en el registro civil de nacimiento; (iv) la
ubicación de su familia de origen; (v) el estudio de su entorno familiar
e identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia
de sus derechos; (vi) su afiliación al sistema de seguridad social; y (vii)
su vinculación a entes educativos. Una vez determinada la situación real del
niño, niña o adolescente, la autoridad competente debe adoptar las medidas de
restablecimiento más convenientes, la cuales pueden ser provisionales o
definitivas[127].
6.2.2. En cuanto a las autoridades
competentes para adoptar las medidas para restablecer los derechos de los niños,
niñas y adolescentes el Estatuto de la Infancia y la Adolescencia determina que
son el Defensor de Familia, el Comisario de Familia, la Policía Nacional y el
Ministerio Público[128]
y respecto al factor territorial, se atribuye al empleado del lugar donde se
encuentre el niño, niña o adolescente, con preferencia del Defensor de Familia,
único competente para declarar la adoptabilidad de un niño, niña o adolescente[129]. Asimismo, consagra en cabeza del
Juez de Familia, previa oposición
por parte de los padres o de los familiares, la
potestad de homologar la decisión, no sólo limitándose al control formal del
procedimiento llevado a cabo en la actuación administrativa, sino extendiéndose
a establecer si la medida adoptada atendió el interés superior del niño, niña o el adolescente involucrado[130].
6.3. En síntesis, el ordenamiento jurídico colombiano da
prevalencia a la garantía y protección del interés superior de los niños, niñas
o adolescentes y los derechos de sus familiares, tanto en el procedimiento que
debe adelantar la autoridad
administrativa, como en la homologación de
la declaratoria de adoptabilidad ante el juez de familia. Premisa de la
cual concretamente se desprenden dos obligaciones: (i) el cumplimiento de
legalidad de la actuación administrativa; y (ii) el respeto los derechos
fundamentales de las personas implicadas en el trámite.
7. Análisis de vulneración de
los derechos de María y su hijo Miguel
7.1. El Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar ICBF transgredió las obligaciones de respeto, protección y garantía
frente a María, una madre en situación de discapacidad, con la decisión de
separarla de su hijo contra su voluntad
7.1.1. Como se ha
señalado, las razones jurídicas de orden constitucional y legal que obligaban a
la Defensoría de Familia, una vez adoptada la medida de protección consistente
en separar al niño de su madre, a promover, eran, en primer lugar, la
reunificación familiar, dada la naturaleza temporal de las medidas
administrativas de esta especie.
En efecto, el asunto
objeto de estudio pone en evidencia la existencia de una tensión que surge, por
una parte, entre las
obligaciones concretas que tiene el Estado
dirigidas a eliminar cualquier tipo de discriminación ejercida en contra de una
persona por razón de su género y su discapacidad y por otra, la aplicación de criterios de
interpretación diferenciada, que permitieran ponderar, de manera adecuada, los
derechos de María y los de su hijo. A
saber: (i) no se presentó de manera amplia y debida las
alternativas con que contaba para conservar a su hijo, (ii) no se brindó orientación o mecanismos de
ayuda que le permitieran asumir adecuadamente el rol de madre, (iii) no se prestó apoyo psicosocial ni jurídico durante el
procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, (iv) no se tuvo
en cuenta el interés de la progenitora por recuperar a su hijo, (v) la actitud constante de la Defensoría de
Familia fue la de propiciar, o bien la ubicación del niño con su familia
extensa, o como alternativa siguiente, el cercenamiento definitivo de sus
vínculos familiares con María, en razón a su condición de discapacidad; (vi)
se omitió hacer efectiva la recomendación de realizar la valoración de María por medicina legal, a efectos de que definir de la forma más objetiva posible hasta qué punto la
discapacidad afectaba su autonomía. Al hablar de autonomía se hace referencia a
todos los aspectos de la vida, tanto personal “familiar, hogar y entorno
cercano”, como laboral, educativa, comunicativa y, sobre todo, en lo referente
a la accesibilidad.
En consecuencia, la
principal obligación de la Defensoría de Familia competente era la de promover,
por los medios que estuvieran a su alcance, la superación -en lo posible- de
las condiciones familiares que generaban una potencialidad de riesgo para el
niño. En este caso, como se vio, tal obligación adquiría una connotación
especialmente fuerte y un contenido particular, por la condición de persona con
discapacidad cognitiva que ostenta la madre. La protección del interés superior
de Miguel obligaba
a la Defensoría de Familia a actuar con especial diligencia para lograr, por
medio del ejercicio de sus propias competencias y de la coordinación
interinstitucional a la que hubiera lugar, el cumplimiento de los diversos
cometidos estatales básicos frente a su madre, para así, permitir que
eventualmente se pudiera desarrollar una relación materno-filial digna y apta
sin que la discapacidad de María se
convirtiera en un obstáculo para ello.
En ese orden, únicamente
cuando se hubiera concluido, sobre la base del cumplimiento de los deberes
estatales hacia María como persona en situación de discapacidad, que ésta definitivamente no
estaba en capacidad de proveer un entorno familiar apto para Miguel que
satisficiera su interés superior y sus derechos fundamentales, estaría
justificado que las autoridades hubiesen adoptado medidas tendientes a separar
definitivamente al niño de su progenitora. Circunstancias que en este asunto no
se cumplieron.
7.1.2. Para efectos
de determinar, con el rigor que el caso amerita, si la Defensoría de Familia
demandada dio o no cumplimiento a los deberes constitucionales y legales, la
Sala revisará la cronología de las actuaciones que tuvieron lugar en el curso
del proceso de protección sociofamiliar del niño, según se reseñaron en la
parte I de esta providencia, para luego responder a dos interrogantes: (i) ¿la
Defensoría de Familia actuó con especial diligencia, dando cumplimiento a los
deberes estatales frente a María como madre en condición de discapacidad, para así satisfacer el interés
superior y prevalente de Miguel consistente
en permanecer, en principio, con ella? (ii) ¿La Defensoría de Familia actuó con
la especial diligencia requerida para promover la reunificación y la
subsistencia de su vínculo materno-filial?
La normatividad legal
vigente refleja, prima facie, una adecuada ponderación entre los derechos
constitucionales en juego. Por una parte, la protección de las decisiones
judiciales, como fuente de resolución y definición de los derechos de todo
niño, niña o adolescente y por otra, la protección de las decisiones que deba
tomar la administración para proteger el interés superior de los menores de
edad, en cumplimiento de una decisión judicial previa. Esta ponderación por
supuesto, también se debe reflejar en la aplicación de esta normatividad, lo
cual no ocurrió en este caso.
7.1.2.1. La Defensoría de Familia no actuó con especial
diligencia, frente al cumplimiento de sus deberes estatales. Con la información
consignada sobre las reglas procedimentales aplicables a los asuntos relativos
a la declaratoria de adoptabilidad del niño[131] y de cara a las actuaciones
acaecidas en el presente caso, se tiene que el Juzgado 1º Promiscuo de Familia
de Filadelfia decidió
homologar la Resolución proferida por la Defensoría de Familia mediante la cual
se declaró en situación de adoptabilidad al niño. El juez tuvo en
consideración, la situación que a su juicio era de amenaza de los derechos de Miguel
y la verificación de que el proceso administrativo de restablecimiento de
derechos se había efectuado de conformidad con la normatividad vigente.[132] Concretamente,
identificó que se realizaron las notificaciones correspondientes, se corrió
traslado a las personas involucradas para que se pronunciaran y se aportó
material probatorio. Se fijaron las audiencias
para la práctica de las pruebas, posteriormente se notificó por estado y se fijó fecha para la audiencia
donde se emitió el fallo que en derecho correspondía en el presente asunto. Por último, la decisión fue controvertida por la accionante, donde
alcanzó la característica de ser un asunto bajo control del Juez de
Familia, a efectos de homologar la medida adoptada. El fallo fue notificado por
estados el 19 de octubre de 2017 y produjo, respecto de los padres “la
terminación de la patria potestad” sobre el niño.
Así las
cosas, del control formal
del procedimiento llevado a cabo en la actuación administrativa y en el trámite
de homologación, las etapas procesales se surtieron de conformidad con la
normatividad que rige la materia, se agotaron las posibilidades formales de
adopción y se decretaron las pruebas conducentes y pertinentes a que hubiere
lugar. No obstante, resulta evidente que ni las autoridades administrativas, ni
las judiciales dieron cumplimiento a los requisitos constitucionales dentro del
procedimiento, pues no se tomaron acciones efectivas para determinar si con el
apoyo debido, María podía seguir cuidando a su hijo. Es decir, no se
respetaron los derechos fundamentales de los implicados en dicho trámite. Se
incumplió, por una parte, con el deber de garantía de los derechos
fundamentales del niño involucrado y de su interés superior y por otra, con la
obligación de asegurar en términos óptimos, de respeto y protección y garantía la
atención apropiada a una mujer que fue desprotegida en razón a su
discapacidad.
7.1.2.2. La Defensoría de Familia no actuó con especial
diligencia para promover la reunificación y la subsistencia del vínculo
materno-filial. La decisión
adoptada el 13 de enero de 2016 por la Defensoría de Familia del ICBF - Centro
Zonal Oriente de Filadelfia, en el sentido de imponer medida de protección
a favor del Miguel consistente
en su ubicación en un hogar sustituto, no fue respetuosa del interés superior
del niño.
Los documentos que obran en el expediente
demuestran que, cuando el niño tuvo poco más de un mes de edad, María lo llevó
en dos oportunidades al Hospital San Vicente
de Filadelfia, en las siguientes fechas: (i) el 12 de diciembre de 2015, en razón a un
aparente “foco infeccioso pulmonar” y fue dado de alta el 20 de
diciembre siguiente; y (ii) el 7 de enero de 2016, donde fue valorado por pediatría y se diagnosticó “cuadro
de disentería bacteriana, con estado de deshidratación grave; además sospecha
de acidosis por patrón respiratorio, en el momento paciente estable condiciones
no se observan signos de dificultad respiratoria…
con entorno sociofamiliar
desfavorable”.
Las dos (2) visitas al Hospital y el aparente
estado del niño al momento de su ingreso, alertaron al área de Enfermería Servicio de Pediatría de dicho Centro Hospitalario, quien remitió el
caso al ICBF el 13 de enero de 2016 en cumplimiento de sus deberes legales, con
la solicitud de realizar la respectiva valoración del niño por presunta negligencia de la madre
con su cuidado, “no lo baña, no lo limpia, no sabe alimentarlo
adecuadamente”.
En la misma fecha en
la que el asunto le fue remitido y asumido por la Defensoría de Familia del
ICBF, se emitió valoración integral
del niño y se conceptuó[133]:
“… se evidencia en aparentes
buenas condiciones de salud. Su nivel de desarrollo al parecer es acorde a la
edad. Por lo anterior se sugiere iniciar proceso PARD en ubicación de hogar de
sustituto. Se observa como factores de generatividad la vinculación afectiva
con la progenitora, el apoyo económico que brinda el progenitor y se observan garantizado sus derechos a la salud. En cuanto a los factores de riesgo se observa
una aparente discapacidad cognitiva en la progenitora... Por otro lado, las condiciones de aseo
habitacional e higiene personal no se observan adecuadas obstaculizando así el
desarrollo integral del niño. Por lo anterior se sugiere iniciar proceso PARD
con ubicación en Hogar Sustituto.”
Posteriormente, estando
ya el niño ubicado en un hogar sustituto, la Defensoría realizó la verificación de derechos[134]; notificó a
los padres; y luego profirió otro
auto iniciando la investigación sociofamiliar, en el cual, además de confirmar
la medida de protección en hogar sustituto, decidió -entre otras- (i)
recibir informe psicológico y mental directo de los padres del niño[135],
(ii) solicitar valoración médica de la madre y (iii) allegar los informes de los resultados de proceso de
atención y evolución del niño[136]. Evaluaciones en las cuales, en términos
generales, se concluyó que: pese a que el niño se encontraba en buenas
condiciones de salud, no habían razones para efectuar su retorno al núcleo
familiar, debido a la “presunta discapacidad” de la progenitora y a la
falta de apoyo tanto del padre de niño “teniendo en cuenta su ubicación geográfica”, como de su red familiar extensa[137].
Dados los
antecedentes, se tiene desde el inicio del proceso, un evidente desconocimiento
de los deberes estatales de protección,
respeto y garantía de María como mujer y madre en
situación de discapacidad y las medidas que se deben adoptar para que ella asumiera
adecuadamente la maternidad y en efecto afrontar la responsabilidad
de crianza y cuidado de su hijo. También el irrespeto al deber básico
de solidaridad que le asiste a las autoridades y a todas las personas, en
relación con la falta de protección frente al incumplimiento de los deberes del
padre, pasando por alto las obligaciones parentales y no otorgar medidas de
apoyo. Para la autoridad
administrativa, bastó con señalar que, frente al cuadro clínico del niño con
escasos meses de edad en ese momento, la principal circunstancia que podría
llegar a constituir un riesgo para su salud, integridad y vida, era la aparente discapacidad cognitiva de su
progenitora.
Para la Sala es claro
que la Defensoría de Familia no obró de conformidad con los lineamientos
constitucionales y legales al imponer la medida de protección inicial, pues, se
incurrió en una intervención estatal ilegítima en la órbita constitucionalmente
protegida de la vida familiar. Ello, en razón a que la decisión que implicó la
separación del niño de su núcleo familiar se adoptó sin argumentos de peso que
así lo justificara. Según las valoraciones tenidas en cuenta para emitir la
orden de ubicación del niño en hogar sustituto, se muestra que el menor de edad
se encontraba en condiciones que podrían superarse, a todas luces, con un
acompañamiento y asesoría adecuada.
En conclusión, las circunstancias que llevaron a la imposición
de la medida de protección inicial por el ICBF, fueron irrespetuosas frente al deber de promover, con un
grado especial de diligencia y cuidado, la satisfacción de las diversas
obligaciones estatales que existen para las personas en situación de
discapacidad, lo cual constituía, en este caso, el primer paso indispensable a
tomar para materializar el interés superior y prevaleciente del niño, quien
tiene derecho a permanecer, en principio, con su madre, sin que la discapacidad
de ésta sea un obstáculo para la construcción de vínculos materno-filiales
dignos y aptos para el ejercicio de sus derechos fundamentales.
7.2. La situación de mujer y madre discapacitada,
carente de ayuda por su red familiar extensa, y los escasos servicios de apoyo
que ha recibido por parte de los entes estatales
La Sala debe declarar la existencia de una situación de
desconocimiento y violación graves, múltiples y reiterados de la mayor parte de
los derechos fundamentales de María, quien goza de un triple status de sujeto de
especial protección constitucional como mujer en situación de discapacidad,
madre de un niño de dos años de edad y persona con escasos recursos económicos
para satisfacer sus necesidades vitales y las de su hijo.
7.2.1. Las
condiciones generales de vida de la peticionaria. En relación con María no están dadas ni las precondiciones para que
pueda disfrutar de igualdad de oportunidades y derechos con los demás
ciudadanos, ni el apoyo estatal básico en las áreas críticas en que tal
igualdad de oportunidades debe promoverse activa y positivamente por las
autoridades. Se trata de una persona en situación de discapacidad que desconoce
tanto sus derechos, como los programas estatales disponibles para asistir a
personas con discapacidad cognitiva, así como las obligaciones que tienen el
ICBF y las demás entidades estatales frente a su condición de sujeto de
protección constitucional reforzada -por la sencilla razón de que nadie se los
ha explicado-. Además de las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que si
bien la accionante fue “valorada” por el área encargada del ICBF, el
informe proporcionado, lo único que demuestra, es que la “dificultad
cognitiva” fue vista como un impedimento para ejercer el rol de madre, que
dista de cumplir con los estándares mínimos relacionados con la protección constitucional de las personas en
situación de discapacidad.
Por otra parte, se
tiene que los funcionarios que han atendido a María en
el ICBF han desconocido, las necesidades que genera su condición de persona con
discapacidad cognitiva y han actuado obedeciendo a tal desconocimiento[138];
omitiendo las recomendaciones que en algunas oportunidades se dieron por los
encargados de valorar las circunstancias del caso[139]
además de no haber establecido la obligación que recae también en cabeza del padre del niño,
la responsabilidad sobre su hijo y la falta de cumplimiento de los deberes
paterno-filiales.
La Sala desea hacer
especial énfasis: las condiciones generales de existencia de María no
pueden constituir una razón para negarle per se el cuidado de su hijo,
pues, la decisión relativa al restablecimiento de los vínculos materno-filiales
entre ella y su hijo sólo puede fundamentarse en consideraciones que
atiendan al interés superior y prevalente del niño.
7.2.2. Falta de
enfoque social respecto a personas en situación de discapacidad. La
procedencia de la adopción como medida de restablecimiento de derechos, debe
ceñirse al cumplimiento del debido proceso y al agotamiento de todos los medios
necesarios para asegurar el cumplimiento de derechos en la familia de los
niños, niñas y adolescentes, en aras de proteger la unidad familiar y sin que
se logre obtener un resultado adecuado, en conclusión, la declaración de
adoptabilidad será la última opción, cuando definitivamente sea el medio idóneo
para protegerlos.
Ahora, visto el
contenido de los documentos relacionados y luego de haber reconstruido las
circunstancias que llevaron a la imposición de la medida de protección por el
ICBF en relación con el niño Miguel, hasta la instauración de la
presente acción de tutela, la Sala encuentra que, en el marco del proceso
administrativo de restablecimiento de derechos, se presentaron anomalías
(ignorando los esfuerzos de superación personal que María pretendía
demostrar)[140],
que se traducen en el incumplimiento del deber primario de promover,
prioritariamente, la reunificación familiar.
La sumatoria de tales
irregularidades se concentra en la omisión de protección, respeto y
garantía que dieron las autoridades a las especiales circunstancias de María: (i) en el desconocimiento de la principal
obligación de la Defensoría de Familia competente, de promover, por los medios
que estuvieran a su alcance, la superación –en lo posible– de las condiciones
familiares que generaban una potencialidad de riesgo para el niño y (ii) en
el incumplimiento del deber de protección de los derechos y la dignidad de las
personas en situación de
discapacidad, sobre la base de un enfoque
diferencial en las esferas del desarrollo social, los derechos humanos y la no
discriminación.
Así, en primer lugar,
se tiene que, durante todo el proceso, que condujo a la declaratoria de
situación de posible riesgo a favor de Miguel, no se valoraron los esfuerzos
adelantados por la progenitora y su compromiso por mejorar los hábitos que
generaban un riesgo para el niño. Además, no se determinó la posibilidad de
estructurar una red de apoyo en torno de la reconstrucción del vínculo materno y
paterno filial entre éstos. En segundo lugar, analizado
en su conjunto todo el procedimiento, se encuentra que tampoco se diseñó un
plan o programa dirigido a reestructurar el vínculo materno filial en el campo
de la discapacidad. Por el contrario, se encuentra que las decisiones
adoptadas, se determinaron en considerar, a partir de los conceptos emitidos,
que la “dificultad
cognitiva y de lenguaje podría dificultar el desarrollo adecuado de su rol de
madre”. En tercer lugar, dentro
del proceso que se llevó a cabo, se omitió dar prelación a la relación paterno-filial y a los derechos y
obligaciones que de ella se derivan, infiriendo tan solo que el
padre “… reside en la ciudad de Bogotá, labora en obras de construcción y en
entrevista ha manifestado que por su actividad laboral no puede asumir el
cuidado de su hijo” y descartando con ello, los deberes que deben ser asumidos de manera conjunta y
solidaria por ambos padres respecto de los hijos[141].
7.2.3. Obligaciones
estatales frente a una madre en situación de discapacidad cognitiva. Revisada
la cronología y el contenido de las actuaciones desarrolladas en el curso del
proceso de restablecimiento de derechos a favor de Miguel,
para la Sala es claro que el ICBF, por medio de la Defensoría de Familia
demandada, omitió dar cumplimiento a su deber de promover, con un grado
especial de diligencia y cuidado, la satisfacción de las diversas obligaciones
estatales que existen frente a la situación de María, lo
cual constituía el primer paso indispensable a tomar para materializar el interés
superior y prevalente del niño, quien tiene derecho a permanecer, en principio,
con su madre, sin que la discapacidad de ésta sea un obstáculo para la
construcción de vínculos materno y paterno-filiales dignos y aptos para el
ejercicio de sus derechos fundamentales.
La omisión respecto de
la discapacidad de María, denota que gran parte del problema consiste
en que la actitud del ICBF en desarrollo del proceso de restablecimiento de
derechos ha sido la de limitarse a verificar, mediante evaluaciones de trabajo
social y valoraciones psicológicas realizadas o encargadas por los funcionarios
del Centro Zonal, las condiciones materiales y psicológicas de la madre, sin
desarrollar actuación alguna tendiente a contribuir en el desempeño
eventualmente de su rol de madre.
En este sentido, llama
la atención que, tanto en el Informe Social, como en la valoración efectuada
por la misma Defensoría de Familia, se sugiere, que la señora María debe valorarse por medicina legal.[142]
Sin embargo, en ningún momento el ICBF contempló la posibilidad de promoverle
el acompañamiento, o la creación de oportunidades para la resolución de
la situación en la que se encontraba. Antes bien, las valoraciones psicológicas
efectuadas por parte de los funcionarios encargados, se limitaron a verificar las
condiciones de desamparo y de supuesta incapacidad para desenvolverse como
madre.
En síntesis, del
análisis probatorio se tiene, que la actitud constante de la Defensoría de
Familia ha sido la de propiciar, o bien la ubicación del niño con su
familia extensa, o como alternativa siguiente, el cercenamiento definitivo de
sus vínculos familiares con María y posterior iniciación de los trámites de adopción. Pues, en ninguno de
los documentos se hace evidente la voluntad del ICBF de propiciar, tanto
mediante el ejercicio de sus propias competencias como por medio de una
colaboración interinstitucional con otras entidades públicas, la superación de
las condiciones presentadas por María. Todo esto, pese a la disposición demostrada por la accionante
de reestablecer el vínculo materno filial y un sensato compromiso por mejorar los hábitos que generaban un riesgo
para el niño.
Las anteriores
razones concurren para demostrar la falta de atención que otorgó el ICBF a la
posibilidad de que María recibiera
la colaboración del Estado para desarrollar un proceso de acompañamiento que
permitiera subsanar sus condiciones materiales de existencia en forma favorable
para el reintegro eventual del niño a su núcleo familiar.
7.2.4. Factores para restaurar una adecuada relación materno
filial. Según lo establecido en la CDPCD en su artículo 23 titulado “respeto
del hogar y de la familia”, el compromiso adquirido de tomar medidas
efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas en
situación de discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el
matrimonio, la familia, la maternidad, la paternidad y las relaciones
personales, conduce a eliminar cualquier restricción, distinción o exclusión
que impida que las personas en situación de discapacidad puedan formar un hogar
y que limiten la posibilidad de que ejerzan, en iguales condiciones que los
demás, sus derechos a tener una familia.
En esos
términos y del análisis probatorio
que asisten a la peticionaria para restaurar y desarrollar una relación
materno-filial con su hijo, la Sala entiende que, ninguna circunstancia habilita la adopción
de decisiones que incumben a personas en situación de discapacidad, específicamente,
en contravía de la defensa del restablecimiento familiar. Así, partir de la
base, que “la aparente discapacidad cognitiva de la progenitora” es un
factor de riesgo que “dificulta
asumir su rol de madre con asertividad”, es a
todas luces vulneratorio de los derechos de una persona en situación de
discapacidad, pues está dando una perspectiva que perpetua estigmas negativos
sobre la discapacidad, que carece de enfoque constitucional y responde a paradigmas sociales que
centran su atención en la discapacidad como un problema individual para el
ejercicio de la libertad, la autonomía individual y la igualdad de
oportunidades.
En ese orden, de manera esquemática puede decirse que, de
acuerdo con la información recaudada durante el trámite de la acción de tutela,
se tiene que la progenitora presenta variados procesos de desavenencia en su
vínculo familiar. Por ejemplo, diferentes dificultades en la convivencia con su
madre y con el padre de su hijo, así como también “la pobreza y las condiciones familiares de
privación afectiva”. De igual forma, se tiene que María luego de la separación de
su hijo, con ocasión de las decisiones administrativas del ICBF, intentó
restablecer el vínculo familiar de diversas formas. En algunas etapas lo
realizó siguiendo algunos de los lineamientos definidos por el ICBF y cuando
ello no funcionó, acudió a otros medios jurídicos, como la impugnación de las
decisiones administrativas, la presentación de diferentes peticiones y luego a
la presente acción de tutela.
De las entidades a
quienes esta Corporación solicitó emitir concepto técnico con el fin de obtener
ilustración, sobre las problemáticas que rodean el caso sub examine, la
Corte obtuvo informe del Instituto de Medicina Legal[143], que,
leído y analizado en su totalidad, suministra directrices, que aunque no serán
tomadas como criterio único en esta providencia[144], sirven
para determinar la orientación al momento de adoptar las decisiones a que haya
lugar. Por su parte, advirtió que las “dificultades pueden trabajarse con apoyo de especialistas,
con la integración y participación de los padres o familiares referentes de los
niños, en instituciones, organizaciones de la comunidad como jardín infantil y
otros”.
De igual forma, se
tiene que de los informes presentados por el ICBF se recomienda “la
necesidad de que la familia sea vinculada nuevamente a un proceso de
acompañamiento psicosocial con el fin de generar cambios estructurales y
relaciones entre la madre y su hija, y con el
fin de que la joven asuma las responsabilidades propias de su etapa de ciclo
vital y la madre comprenda la necesidad de acompañarla teniendo en cuenta la
discapacidad cognitiva que esta padece”[145]. En concreto,
es de mencionar que la valoración efectuada por Medicina Legal, de conformidad
con los estándares internacionales, coincide en manifestar que no
existen razones de orden psicosocial que impidan que la progenitora asuma el
cuidado de su hijo, con el respectivo acompañamiento.
Con base en lo anterior, la Corte reafirma que
las actuaciones desplegadas por las autoridades administrativas del ICBF,
previas a la decisión de adoptabilidad posteriormente homologada por el Juez de
Familia, no fueron respetuosas del deber constitucional de velar por
la garantía efectiva de los derechos de los niños, así como de realizar las
gestiones administrativas tendientes a que se le brindara apoyo a personas en
situación de discapacidad.
En resumen, esta Sala considera que, en el presente caso, se dio
una violación clara y flagrante del orden constitucional vigente. Las entidades
correspondientes incumplieron las obligaciones
estatales que apuntan, específicamente, a garantizar que las personas en
situación de discapacidad cuenten con los apoyos necesarios para el ejercicio
pleno de sus derechos. Por ende, la Corte deberá encontrar una fórmula
que redefina la situación jurídica del niño, para permitir que se estudie la
posibilidad de garantizarle a él y a su progenitora, el acceso a una
oportunidad real de establecer una relación materno-filial digna.
8. Decisiones a adoptar
De antemano, esta Sala
desea precisar que, la decisión a
adoptar por la Corte estará orientada a cumplir con el doble propósito de: (i)
preservar el interés superior del niño y garantizar su derecho a
tener una familia y no ser separados de ella; y (ii) garantizar el
cumplimiento de la totalidad de las obligaciones del Estado frente María como
persona en situación de discapacidad; y de su derecho a conformar una familia
con dignidad.
8.1. Por una parte, inicialmente
la Corte detectó un desconocimiento de los derechos de María como madre
con discapacidad cognitiva -entre ellos el derecho a la familia-, frente al
cual era indispensable que las autoridades actuaran en forma coordinada,
inmediata y expedita; y por otra, se ha demostrado que la preservación del
interés superior de Miguel consistente
en permanecer, en principio, con su madre sin que la discapacidad de esta fuera
un obstáculo para ello, requería un especial nivel de diligencia y cuidado por
las autoridades en la tarea de dar cumplimiento a los deberes estatales frente
a una mujer en situación de discapacidad. Se trata, entonces de proveer las
condiciones para que madre e hijo tengan una oportunidad de desarrollar su
vínculo familiar, en atención al interés superior del niño.
8.2. Efectuadas las anteriores observaciones, esta
Corte tutelará los derechos del niño Miguel y de su progenitora María a tener una familia y a no ser separados de ella, en
armonía con el cambio que supuso la incorporación del modelo social de la
discapacidad en la CDPCD, las disposiciones relativas a la protección de la
asistencia apropiada a las personas en situación de discapacidad para el
desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos, reafirmando de
tal manera que las personas con discapacidad tengan los mismos derechos,
también con respecto a la vida en familia. La Sala en
atención a las irregularidades evidenciadas del examen de las diligencias
desarrolladas en el procedimiento de restablecimiento de los derechos del niño Miguel, considera que se
configuró el defecto por violación directa de la Constitución en aplicación
del artículo 44 y del interés
superior de los niños, niñas y adolescentes, así como también, respecto a la
protección constitucional a las personas en situación de discapacidad (Art. 13,
47 y 54 Superiores) y de los diferentes instrumentos del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos que estructuran una dogmática que permite esclarecer
las obligaciones adquiridas por el Estado en el ámbito internacional sobre el
alcance de la protección de las personas con discapacidad.
8.3.
En consecuencia, se revocará la Sentencia de Instancia y en su lugar
concederá el amparo solicitado por la señora María. En su lugar, dejará sin efectos la
Resolución 325 de 2017 proferida por la Defensoría Promiscua de Familia, Centro
Zonal Oriente del ICBF y la posterior sentencia de homologación del 18 de
octubre de 2017 dada por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Filadelfia. Así, se adoptarán todas las medidas necesarias
para permitir que María y su hijo desarrollen una relación
materno-filial digna, sin que la discapacidad de la madre sea un obstáculo para
ello ni, de otro lado, pueda llegar a poner en peligro al niño o afectar
negativamente su desarrollo integral (artículo 44 Const.). Ello en razón a que
el derecho de la madre y de su hijo a la reunificación familiar encuentra un
límite en el interés superior del niño, consistente en desarrollarse en forma armónica e integral
sin verse expuesto a riesgos indebidos.
8.4. En ese orden, la
Defensoría de Familia deberá conformar, dentro de los quince días siguientes a
la fecha de la comunicación de esta providencia, un Comité Interdisciplinario
integrado por un médico, un psicólogo y un trabajador social, para iniciar un
adecuado acompañamiento e identificar las barreras específicas que pueda tener
la madre para el ejercicio de responsabilidades en la crianza de su hijo. Las consideraciones básicas
que se deben tener en cuenta para comprender y dar cumplimiento a la orden que
se va a impartir, serán: (i) la necesidad de que la aptitud de la madre
sea evaluada sobre la base del cumplimiento razonable de los deberes estatales
frente a su condición de mujer en situación discapacidad en estado de pobreza y
abandono; (ii) el paso del tiempo, que es crucial para efectos de
adoptar una decisión final sobre la situación jurídica del niño; y (iii)
las necesidades concomitantes de mantener a Miguel en su hogar actual, para evitar
modificaciones abruptas de su ubicación familiar y de propiciar un acercamiento
gradual entre él y su madre.
En ese contexto, el equipo
interdisciplinario estará encargado de (i) supervisar el caso, (ii)
trazar los lineamientos del proceso de orientación familiar requeridos por la
peticionaria y su hijo, (iii) determinar las características y el ritmo
del proceso de acercamiento entre madre e hijo y (iv) dictaminar en
forma definitiva, al cabo de un término de desarrollo del proceso de máximo
seis (6) meses después de la notificación del presente fallo, sobre las
habilidades y capacidades reales que tiene María para desempeñar adecuadamente su rol de
madre, teniendo en cuenta sus avances y/o retrocesos y en especial el interés
superior del niño. Mientras el Comité Interdisciplinario adopta una decisión
motivada sobre el asunto, se ordenará que Miguel permanezca en el hogar
en el cual se encuentra actualmente. Al respecto, esta Corte aclara que el plazo otorgado para dar
cumplimiento a lo decidido, encuentra fundamento en los principios de
celeridad, oportunidad y eficacia, establecidos en el Código de la Infancia y
la Adolescencia, los cuales pretenden privilegiar el interés superior de
los niños, que puede llegar a verse afectado debido a una actuación que se
dilate injustificadamente en el tiempo.
8.5. También se ordenará a
la Defensoría de Familia y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF,
verificar el cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales a cargo
del padre del niño, quien debe asumir su responsabilidad compartida y solidaria
como corresponden.
8.6. Es
necesario informar sobre el presente asunto a la Procuraduría Delegada para la Defensa de la Infancia, la
Adolescencia y la Familia, a la Defensoría del Pueblo,
Delegada para la Salud, la Seguridad Social y la Discapacidad y al Programa de
acción por la igualdad y la inclusión social, PAIIS, para que, teniendo en
cuenta sus competencias, efectúen el debido acompañamiento. De igual forma, comisiona al
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala de Decisión
Civil-Familia, en tanto juez de
primera instancia del proceso de tutela de la referencia, para que (i)
notifique en detalle el contenido de esta decisión a María y (ii)
elabore un informe de las decisiones que adopte el Comité Profesional
Interdisciplinario y las implicaciones temporales y definitivas que estas
tengan sobre María y su hijo. Así como también para que comunique sobre
el resultado de su gestión. El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala de Decisión
Civil-Familia, deberá remitir a
esta Corte, copia del informe a efectos de verificar el cumplimiento de esta
providencia. Por último, la Corte, por intermedio de la Secretaría General,
advertirá a las autoridades públicas que intervinieron el trámite de la acción
de tutela, así como en el procedimiento de restablecimiento de los derechos de
los niños, que deberán adoptar las medidas pertinentes para guardar la estricta
reserva de la identidad del niño y su progenitora.
9. Síntesis de la
decisión
9.1. La señora María, mujer en condición de discapacidad,
interpuso acción de tutela en contra de las autoridades que decidieron declarar
a su hijo en adopción (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF –
Regional Caldas, Centro Zonal Oriente y el Juzgado 1º Promiscuo de Familia de Filadelfia),
por considerar que habían
desconocido su derecho al debido proceso (en razón a que “no fue citada en debida forma”) y a la familia, así como los derechos de su
hijo a crecer con su amor de madre.  En consecuencia, solicitó “se ordene la
nulidad de todo lo actuado” y “la custodia sea devuelta”. Las
autoridades acusadas, por su parte advirtieron
que el proceso administrativo de
restablecimiento de derechos adelantado a favor de su hijo, que culminó
con la declaratoria de adoptabilidad del niño, se desarrolló conforme a
derecho.
9.2. La Sala de Revisión consideró que el problema
jurídico que ha resolver  era determinar si ¿Una autoridad judicial vulnera el derecho
al debido proceso de una madre en situación de discapacidad y de precariedad económica y el derecho al
desarrollo armónico e integral de su hijo, al homologar la resolución de adoptabilidad decretada por la autoridad administrativa
(Defensoría de Familia-ICBF), dentro de un proceso de
restablecimiento de derechos, por considerar, que la decisión se
adoptó conforme a derecho, a pesar, de contar con elementos materiales
suficientes que permiten cuestionar el cumplimiento de las particulares
obligaciones que las instituciones y la sociedad en general deben a estas dos
personas, sujetos de especial protección constitucional?
9.3. Para la Sala, en el
presente caso el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar ICBF incumplió las obligaciones de respeto,
protección y garantía frente a una madre en situación de
discapacidad, con la decisión de separarla de su hijo contra su voluntad. La
principal obligación de la Defensoría de Familia competente consistía en promover
la superación de las condiciones familiares que generaban una potencialidad de
riesgo para el niño. En este caso, tal obligación adquiría una connotación
especialmente fuerte y un contenido particular, por la condición de persona con
discapacidad cognitiva que ostenta la madre. La protección del interés superior
del niño obligaba a la autoridad administrativa a actuar con especial
diligencia para lograr, por medio del ejercicio de sus propias competencias y
de la coordinación interinstitucional a la que hubiera lugar, el cumplimiento
de los diversos cometidos estatales básicos frente a su madre, para así,
permitir que se pudiera desarrollar una relación materno-filial digna y apta
sin que la condición de discapacidad se convirtiera en un obstáculo para ello.
9.4. La Defensoría de Familia no actuó con especial
diligencia, frente al cumplimiento de sus deberes estatales, en razón a que incumplió, por una
parte, con el deber de garantía de los derechos fundamentales del niño
involucrado y de su interés superior; y por otra, con la obligación de asegurar
en términos óptimos, de respeto y protección la atención apropiada a
una mujer que fue desprotegida debido a su condición de discapacidad.
9.5. Por otra parte la Sala, en razón a la falta de enfoque diferencial en las
esferas del desarrollo social, los derechos humanos y la no discriminación, respecto
a personas en situación de discapacidad,
declaró la existencia de una situación de desconocimiento y violación graves,
múltiples y reiterados de la mayor parte de los derechos fundamentales de María,
quien goza de un triple status de sujeto de especial protección
constitucional como mujer en situación de discapacidad, madre de un niño de dos
años de edad y persona con escasos recursos económicos para satisfacer sus
necesidades vitales y las de su hijo.
9.6. La Sala encontró
también una omisión frente a las responsabilidades compartidas conducentes a
garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes donde la familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en
su atención, cuidado y protección, bajo el manto del principio de solidaridad y
siendo el Estado el principal garante de su bienestar, en relación con la falta
de protección frente al incumplimiento de los deberes del padre, pasando por
alto las obligaciones parentales y no otorgar medidas de apoyo.
9.7. En el mismo sentido, consideró que el ICBF omitió dar cumplimiento a su deber de
promover, con un grado especial de diligencia y cuidado, la satisfacción de las
diversas obligaciones estatales que existen frente a la situación de María,
lo cual constituía el primer paso indispensable a tomar para materializar el
interés superior y prevalente del niño, quien tiene derecho a permanecer, en
principio, con su madre, sin que la discapacidad de ésta sea un obstáculo que les impida tener una familia con dignidad.
9.8. Finalmente, resaltó la obligación del Estado frente al
desconocimiento que siguen
enfrentando las mujeres en situación de discapacidad y las graves formas de
discriminación a la que se tienen que ver enfrentadas e hizo énfasis en la eliminación
de los estereotipos de
género hacia las mujeres en
situación de discapacidad y su derecho a conformar una familia.
9.9. La Sala consideró que se configuró el
defecto por violación directa de la Constitución en aplicación del
artículo 44 y del interés superior
de los niños, niñas y adolescentes, así como también, respecto a la protección
constitucional de las personas en situación de discapacidad (Art. 13, 47 y 54
Superiores) y de los diferentes instrumentos del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos que estructuran una dogmática que permite esclarecer las
obligaciones adquiridas por el Estado en el ámbito internacional.
IV.    DECISIÓN
Las autoridades
administrativas y judiciales vulneran el derecho al debido proceso de una
madre en situación de discapacidad y el derecho a un desarrollo armónico e
integral de su hijo, al
homologar una resolución de adoptabilidad proferida por la autoridad
administrativa respectiva a través del procedimiento establecido para tal fin, cuando es claro que
ocurrieron varios hechos durante el trámite procesal (en este caso, especialmente
considerar como un factor de riesgo la discapacidad cognitiva de la progenitora) que permiten cuestionar (la falta de protección de una mujer con discapacidad y de
asistencia para que como madre ejerza adecuadamente su rol) el
cumplimiento de las particulares obligaciones que las instituciones y la
sociedad en general a este tipo de sujetos de especial protección
constitucional (niñas, niños y madres discapacitadas a cargo de estos, en
especial, si están en situación de precariedad económica).
En mérito de lo
expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: REVOCAR la sentencia proferida 23 de noviembre de 2017 por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala de Decisión Civil
Familia que NEGÓ la acción de tutela interpuesta por la señora María en contra del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Filadelfia y el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar ICBF. En su lugar, CONCEDER el amparo
de sus derechos a la familia y a no ser separado de ella, por las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia.
En
consecuencia, hasta que se emitan nuevos conceptos, por las entidades
correspondientes, dejará sin efectos la Resolución 325 de 2017 proferida por la
Defensoría Promiscua de Familia, Centro Zonal Oriente del ICBF y la posterior
sentencia de homologación del 18 de octubre de 2017 dada por el Juzgado Primero
Promiscuo de Familia de Filadelfia.
Segundo.- ORDENAR a la Defensoría de Familia de
Restablecimiento de Derechos del ICBF, conformar, dentro de los quince (15) días
siguientes a la fecha de la comunicación de esta providencia, un Comité
Interdisciplinario integrado por un médico, un psicólogo y un trabajador
social, para iniciar un adecuado acompañamiento e identificar las barreras
específicas que pueda tener la madre para el ejercicio de responsabilidades en
la crianza de su hijo.
Las consideraciones básicas
que se deben tener en cuenta para comprender y dar cumplimiento a la orden que
se va a impartir, serán: (i) la necesidad de que la aptitud de la madre
sea evaluada sobre la base del cumplimiento razonable de los deberes estatales
frente a su condición de mujer con discapacidad en estado de pobreza y
abandono; (ii) el paso del tiempo, que es crucial para efectos de
adoptar una decisión final sobre la situación jurídica del niño; y (iii)
las necesidades concomitantes de mantener a Miguel en su hogar actual, para evitar
modificaciones abruptas de su ubicación familiar y de propiciar un acercamiento
gradual entre él y su madre.
En ese contexto, el equipo
interdisciplinario estará encargado de (i) supervisar el caso, (ii)
trazar los lineamientos del proceso de orientación familiar requeridos por la
peticionaria y su hijo, (iii) determinar las características y el ritmo
del proceso de acercamiento entre madre e hijo y (iv) dictaminar en
forma definitiva, al cabo de un término de desarrollo del proceso de máximo
seis (6) meses después de la notificación del presente fallo, sobre las
habilidades y capacidades reales que tiene María para desempeñar adecuadamente su rol de madre,
teniendo en cuenta sus avances y/o retrocesos y en especial el interés superior
del niño. Mientras el Comité Interdisciplinario adopta una decisión motivada
sobre el asunto, se ordenará que Miguel permanezca en el hogar en el cual se encuentra actualmente.
De igual forma, deberá verificar
el cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales a cargo del padre
del niño, quien debe asumir sus responsabilidades como corresponden.
Tercero.- ADVERTIR al ICBF, a la Defensoría de Familia,
Centro Zonal Oriente y a la Procuraduría Delegada para la Defensa de la Infancia, la Adolescencia y
la Familia que
intervinieron el trámite de la acción de tutela, así como en el procedimiento
de restablecimiento de los derechos de los niños, que deberán adoptar las
medidas pertinentes para guardar la estricta reserva de la identidad del
infante y su progenitora.
Cuarto.- Por medio de la Secretaría General de esta Corporación, INFORMAR
sobre el presente asunto a la Procuraduría Delegada para la Defensa de la Infancia, la
Adolescencia y la Familia, a la Defensoría del Pueblo, Delegada para la Salud, la
Seguridad Social y la Discapacidad y al Programa de acción por la igualdad y la
inclusión social, PAIIS, para que, teniendo en cuenta sus competencias efectúen
el debido acompañamiento.
Quinto.- COMISIONAR al Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala de Decisión Civil-Familia, en tanto juez de primera instancia del
proceso de tutela de la referencia, para que (i) notifique en detalle el
contenido de esta decisión a María y (ii) elabore un informe de las
decisiones que adopte el Comité Profesional Interdisciplinario y las
implicaciones temporales y definitivas que estas tengan sobre María y su
hijo, así como también comunicar sobre el resultado de su gestión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Manizales, Sala de Decisión Civil-Familia, deberá remitir a la Corte Constitucional, copia del informe
a efectos de verificar el cumplimiento de esta providencia.
Sexto-. Por
intermedio de la Secretaría General
de esta Corporación, ADVERTIR a las autoridades públicas que intervinieron el
trámite de la acción de tutela, así como en el procedimiento de
restablecimiento de los derechos de los niños, que deberán adoptar las medidas
pertinentes para guardar la estricta reserva de la identidad del niño y su
progenitora.
Séptimo-. LIBRAR las comunicaciones -por la
Secretaría General de la Corte Constitucional-, así como DISPONER las
notificaciones a las partes -a través del Juez de tutela de instancia-, previstas
en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese y cúmplase
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ANEXO I
Pruebas obrantes en el expediente
- Registro civil de
nacimiento (17 de noviembre de 2015, folio 8).
- Notificación
efectuada por el Hospital San Vicente, Enfermería Servicio Pediatría,
solicitando al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, valoración al
niño Miguel (12 de enero de 2016, folio 1).
- Denuncia presentada
ante el ICBF, “Maltrato por negligencia”. (13 de enero de 2016, folio
2).
- Auto emitido por el
ICBF que ordena verificación de derechos y dispone medida de protección (13 de
enero de 2016, folio 3).
- Historia de atención
ICBF- Dirección de Protección, donde se emite valoración integral del niño (13
de enero de 2016, folios 4 a 7)
- Historia clínica del
niño, ESE Hospital San Vicente, Filadelfia (7 enero de 2016, folios 10 a 22).
- Acta de ubicación de
NNA en Hogar Sustituto – ICBF (13 de enero de 2016, folios 23 a 26).
- Auto de apertura de
investigación N° 023-2016, se realizó la verificación de derechos del niño, por
parte del equipo interdisciplinario de la Defensoría de Familia de
Restablecimiento de Derechos. (1° de febrero de 2016, folios 28 a 30).
- Edicto que cita y
emplaza a los padres del niño y a los demás miembros de su familia extensa,
hasta el sexto 6º grado de consanguinidad. Constancia de ejecutoria (3 de
febrero de 2016, folios 31 y 32).
- Auto que ordena práctica de pruebas para el 13 de mayo de
2016, fija audiencia de fallo y comunica al equipo interdisciplinario de la
Defensoría de Familia de Restablecimiento de Derechos y la Fundación Fesco “los informes de evolución y seguimiento del niño”. (9 de febrero de 2016, folio 34 a 36).
- Diligencia de
notificación personal en calidad de progenitores del niño, (1º de marzo 2016,
folio 37).
- Oficio de la Oficina
de comunicaciones del ICBF donde se informa que en el espacio institucional de
televisión “Me conoces” se emitieron los datos y la fotografía del niño,
(6 de abril de 2016, folio 45).
- Informe social PARD
donde se reseñan los antecedentes del caso, la filiación, la dinámica
relacional y se emite concepto que sugiere que el niño continúe bajo la medida
de hogar sustituto, en tanto sean verificadas las condiciones socio familiares
de su red familiar extensa, (13 de mayo de 2016, folio 47 a 49).
- Informe Psicológico
PARD que efectúa examen mental directo y entrevista semiestructurada realizada
a los progenitores del niño. Se realiza dictamen pericial, para determinar
condiciones socio familiares y morales en la que se desarrollan para definir la
medida más conveniente para el niño. Se sugiere continuar con la medida, (13 de
mayo de 2016, folio 50 a 53).
- La Defensoría Promiscua de
Familia de Filadelfia, se constituye en audiencia
para proferir el respectivo fallo en las diligencias administrativas por
vulneración de derechos a favor del niño, (13 de mayo de 2016, folios 54 a 58).
- Resolución N° 100-2016 “Por la cual se declara en
situación de vulneración de derechos al niño Miguel …”. (folios 58 a 60 v.).
- Informe de evolución
del proceso de atención ante el ICBF “Seguimiento al Plan de Atención
Integral” (19 de mayo de 2016, folios 61 a 64).
- Notificación auto de
apertura y declaración ICBF (19 de mayo de 2016, folios 65 a 67). Autorización
ingreso a la modalidad de familias con bienestar ICBF (folio 68). Devolución de
diligencias para despacho comisorio, donde se informa que se llamó y se citó en
diferentes oportunidades a la tía del niño, hermana paterna pero no fue posible
contactarla. (21 de julio de 2016, folio 69)
- Denuncias PRD “Valoración
y atención nutricional”, ICBF (13 de octubre de 2016, folio 79).
- Proceso Gestión para
la protección “Formato informe de evolución de proceso de atención
restablecimiento de derechos” ICBF, periodo evaluado septiembre-diciembre
2016. (Elaboración de informe: 12 de diciembre de 2016, folios 80 y 81).
- Certificación laboral
emitida por “Frutería Fruli”, donde señala que la señora María “labora con
nosotros desde hace 3 años, desempeñándose como ayudante de cocina y oficios
varios con un salario de ($20.000) pesos diarios. Y en este tiempo sirvió de
una manera responsable y honesta por lo cual la vamos a volver a emplear y
hacernos cargo de María junto con su hijo”. (3 de enero de 2017, folio 82).
- Auto “Ordena practica de
pruebas” dispone
“Recepcionar en audiencia de trámite declaración a LUISA… prima del niño…,
para que deponga todo lo relacionado con los antecedentes de vida e institucionales del niño... la
realización de las valoraciones sociales y psicológicas… con el fin de determinar
factores de vulnerabilidad - generatividad e idoneidad para el cuidado y custodia personal del niño.” (4 de enero de 2017, folio 84).
- Auto “Ordena
practica de pruebas” teniendo
en cuenta los datos de la familia extensa a favor del niño, dispuso “Recepcionar
en audiencia de trámite y de fallo al…tío paterno del niño… para que deponga
todo lo relacionado con los antecedentes de vida e institucionales del niño…
con el fin de determinar factores de vulnerabilidad - generatividad e idoneidad
para el cuidado y custodia personal del niño…, con entrega en físico de los
informes periciales, los cuales se tendrán en cuenta al momento de definir la
situación del niño”, (3 de febrero de 2017, folio 90).
- Declaración rendida
por la prima del niño. (8 de febrero de 2017, folios 96 a 98).
- Valoración
psicológica inicial efectuada a la prima del niño por el ICBF. Regional Bogotá,
Centro Zonal Ciudad Bolívar, (6 de febrero de 2017, folios 104 a 110).
- Valoración
socio-familiar inicial y psicosocial del NNA, ICBF, Regional Bogotá, Centro
Zonal Ciudad Bolívar. (6 de febrero de 2017, folios 111 a 115)
- Informe modalidad
Familias con Bienestar (Agente Educativo), ICBF, Regional Caldas, Centro Zonal
Oriente, (folios 121 y 122).
- Diligencia de notificación personal, en la cual comparece
el tío paterno del niño y su posterior declaración juramentada (15 de marzo de
2017, folios 124 a 126). Informe de entrevista de Evaluación Psicológica, (28
de marzo de 2017, folios 127 y 128)
- Proceso Gestión para la protección “Formato Informe de
Evolución de Proceso de Atención – Restablecimiento de Derechos”, donde
finalmente “no se establecen compromisos con la red paterna del progenitor…
debido a sus ausentismos intermitentes en el proceso, teniendo en cuenta su
ubicación geográfica”, periodo evaluado: 12 diciembre-12 de abril de 2017.
(Elaboración de informe:12 de abril de 2017, folios 129 a 131v.).
- Denuncias PRD “Valoración
y atención nutricional”, ICBF, Dirección de Servicios y Atención (8 de mayo
de 2017, folio 133).
- Intervención en
domicilio con visita social “tío por línea paterna”, (folios 135 a 139).
- Informe de estudio
Socio Familiar, ICBF, Regional Caldas, efectuado por la trabajadora social,
(folios 143 a 146).
- Informe Psicológico, ICBF,
entrevista semiestructurada, observación directa y examen mental directo
efectuado a la progenitora, (fecha de valoración: 17 de agosto de 2017, folios
147 a 152).
- La Defensoría Promiscua de
Familia se constituye en audiencia para proferir el respectivo fallo en las
diligencias administrativas por vulneración de derechos a favor del niño, (17
de agosto de 2017, folios 153 a 161).
- Resolución Nº 325-2017 “Por
la cual se declara en situación de adoptabilidad de derechos al niño…, y se confirma
la ubicación de restablecimiento en su favor, en hogar sustituto, con la
continuación de los trámites para su adopción”, (folios 162 a 166):
- Cartas suscritas por la progenitora del niño donde
expresa “no estoy de acuerdo con que mi hijo aloptado (sic), por
favor nuevamente me visite, ya no vive con mi mamá… señor Defensor por de
corazón no me quita único hijo de mi vida me da mucho dolor muy fuerte de mi
corazón no tiene amor de mi hijo me hace mucha falta de mi lado lo extraño con
mamá”. (Transcripción textual, 18 de agosto de 2017, folios 167 y 175).
- Proceso Gestión para la protección “Formato Informe de
Evolución de Proceso de Atención – Restablecimiento de Derechos”, durante
el “periodo evaluado la progenitora continúa asistiendo a la visita de
familia de origen cada quince días”, periodo evaluado: 12 de abril al 12 de
agosto de 2017. (Elaboración de informe: 12 de agosto de 2017, folios 171 a
178).
- Auto emitido por el ICBF que
ordena remisión de diligencias al Juzgado de Familia, reparto, en vías de
homologación, dentro del trámite administrativo y ante la oposición y desacuerdo de los
padres del niño a las diligencias PARD; dando cumplimiento a lo ordenado en el
artículo 108 de la Ley 1098 de 2006 “Código de Infancia y Adolescencia”.
(29 de septiembre de 2017, folio 179).
- Sentencia del Juzgado Primero
Promiscuo de Familia el 18 de octubre de 2017, que decide el sobre la
Homologación de la Resolución 325 de 2017 (folios 187 a 197).
ANEXO II -
Índice
I. ANTECEDENTES
1.
Hechos
2.
Respuestas de las entidades
accionadas y vinculadas
2.1. Procuraduría General de la Nación
2.2. Juzgado Primero Promiscuo de Familia
2.3. Defensoría de Familia de Restablecimiento de Derechos
3. Decisión de
instancia objeto de revisión
II. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN
1.
Auto del 24 de abril del 2018, decreto y práctica de pruebas
2. Respuestas de las entidades requeridas
2.1. Defensoría de Familia, Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, Centro Zonal Oriente
2.2. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, Subdirección de Servicios Forenses
2.3. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, Dirección Regional Sur
2.4. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses. Unidad Básica de Ibagué
III. CONSIDERACIONES
1. Competencia
2. Cuestión previa: la acción de tutela presentada
por María es procedente para buscar la protección de sus
derechos fundamentales
3. Planteamiento del problema jurídico y estructura de la
decisión
4. La
protección especial de la niñez y la promoción del interés superior de los
niños, niñas y adolescentes, como sujetos de protección constitucional
reforzada
4.1. La
familia, la sociedad y el Estado están obligados a asistir y proteger al niño
para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos, siempre orientados por el criterio primordial de la prevalencia del
interés superior de los niños,
niñas y adolescentes, como sujetos de protección constitucional
4.2. Es una obligación del Estado proteger y restaurar las
relaciones materno filiales -requisitos y condiciones que justifican una
intervención estatal en el ámbito constitucionalmente protegido de la familia-
4.2.1. El derecho a tener una familia y no ser separado de
ella
4.2.2. Corresponsabilidades y/o responsabilidades compartidas conducentes a garantizar
el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes
5. Las personas con
discapacidad en el Estado Social de Derecho: igualdad de oportunidades y
derechos. Deberes estatales de trato especial y actuación positiva, entre otras
en relación con su derecho a conformar una familia
5.1. Aspectos sobre el deber de protección constitucional a las personas en situación de
discapacidad
5.2. El Estado tiene la obligación de eliminar los
estereotipos de género hacia las mujeres con discapacidad y su derecho a
conformar una familia
6. Aspectos relevantes
de las reglas procedimentales aplicadas en el trámite del Proceso
Administrativo de Restablecimiento de Derechos, herramienta para la protección del interés superior de los niños, niñas o
adolescentes y los derechos de los familiares
7. Análisis de vulneración de los
derechos de María y su hijo Miguel
7.1.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF transgredió las obligaciones
de respeto, protección y garantía frente a María, una madre en situación de
discapacidad, con la decisión de separarla de su hijo contra su voluntad por
incumplir con los deberes que esa situación demanda
7.2. La
situación de mujer y madre discapacitada, carente de ayuda por su red familiar
extensa y los escasos servicios de apoyo que ha recibido por parte de los entes
estatales
7.2.1. Las condiciones generales de vida de la
peticionaria.
7.2.2. Falta de enfoque social respecto a personas en
situación de discapacidad.
7.2.3. Obligaciones estatales frente a una madre con
discapacidad cognitiva.
7.2.4.
Factores para restaurar una adecuada relación materno filial.
8. Decisiones a adoptar
9. Síntesis de la
decisión
IV.    DECISIÓN
[1]Sentencia proferida el veintitrés (23) de noviembre de dos mil
diecisiete (2017).
[2]Artículos 86 y 241-9.
[3]Artículo 33.
[4]Artículo 55.
[5] Conformada por los Magistrados Cristina Pardo Schlesinger y Antonio
José Lizarazo Ocampo.
[6] Mediante Auto proferido el veintisiete (27) de febrero de dos mil
dieciocho (2018), notificado el trece (13) de marzo de dos mil dieciocho
(2018).
[7] Sentencias T-523 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón; S.V. José
Gregorio Hernández Galindo; T-442 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell;
T-420 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; SU. 337 de 1999. M.P. Alejandro
Martínez Caballero; T-941 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-1025 de 2002.
M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-510 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;
T-639 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-917 de 2006. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa; T-794 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil, S.V. Nilson Pinilla
Pinilla; T-302 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-557 de 2011. M.P. María
Victoria Calle Correa; T-453 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, A.V. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; T-212 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; S.V
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En estas decisiones la Corte estudió casos en
los que al advertir que un niño o niña puede terminar afectado en alguno
de sus derechos fundamentales por el hecho mismo de la publicación de la
información que se ventila dentro del trámite de la acción de tutela, implantó
la reserva de los datos que permitieran su identificación.
[8] Las pruebas que obran en el expediente, serán
incluidas expresamente en cada uno de los hechos relevantes a que se hará
alusión, así, siempre que se haga mención a un folio
del expediente se entenderá que hace parte del cuaderno principal. El
contenido integral de pruebas podrá observarse en un anexo que se adjuntará a
la presente providencia, sin perjuicio de advertir que se referirán y
analizarán en detalle al momento de resolver la controversia objeto de estudio.
[9] Registro civil de nacimiento (17 de
noviembre de 2015, folio 8).
[10] Notificación efectuada por el Hospital San Vicente, Enfermería Servicio Pediatría,
solicitando al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, valoración al
niño Miguel (13 de enero de
2016, folio 1).
[11] Historia clínica del niño, ESE Hospital
San Vicente, Filadelfia (7 enero de 2016, folios 10 a 22).
[12] Denuncia presentada ante el ICBF, “Maltrato por negligencia”.
(13 de enero de 2016, folio 2).
[13] Auto emitido por el ICBF que ordena verificación de derechos y
dispone medida de protección (13 de enero de 2016, folio 3).
[14] Acta de ubicación de NNA en Hogar Sustituto – ICBF (13 de enero de
2016, folios 23 a 26).
[15] Historia de atención ICBF- Dirección de Protección, donde se emite
valoración integral del niño (13 de enero de 2016, folios 4 a 7).
[16] Auto de apertura de investigación N°
023-2016, se realizó la verificación de derechos del niño, por parte del equipo
interdisciplinario de la Defensoría de Familia de Restablecimiento de Derechos.
(1° de febrero de 2016, folios 28 a 30).
[17] Edicto que cita y emplaza a los padres del
niño y a los demás miembros de su familia extensa, hasta el 6º grado de
consanguinidad. Constancia de ejecutoria (3 de febrero de 2016, folios 31 y
32).
[18] “Organización de la sociedad civil cuyo propósito es contribuir al
desarrollo humano y social de las comunidades y su entorno, privilegiando el
trabajo con familia, juventud, infancia y población vulnerable, con criterios
de sostenibilidad y equidad”. http://fundacionfesco.org.co/sitio/
[19] Auto que ordena práctica de pruebas para el 13 de mayo de 2016,
fija audiencia de fallo y comunica al equipo interdisciplinario de la
Defensoría de Familia de Restablecimiento de Derechos y la Fundación Fesco “informes de evolución y seguimiento del niño”. (9 de febrero de
2016, folio 34 a 36).
[20] Diligencia de notificación personal en
calidad de progenitores del niño, (1º de marzo 2016, folio 37).
[21] Oficio de la Oficina de comunicaciones del ICBF donde se informa
que en el espacio institucional de televisión “Me conoces” se emitieron
los datos y la fotografía del niño, (6 de abril de 2016, folio 45).
[22] Informe social, Proceso de
Restablecimiento de Derechos PARD (13 de mayo de 2016, folio 47 a 49).
[23] “Concepto: … su progenitora, la cual en la entrevista
impresiona un déficit cognitivo, por lo que se sugiere, la respectiva
valoración por médico especialista (psiquiatría), dado, que este tipo de
diagnóstico podría incidir en que la señora María no ejerza adecuadamente su rol de cuidadora, a
pesar de la fuerte vinculación afectiva por parte de ella hacia el niño. Además
de ello, se evidenció poco apoyo de su red familiar en dicho ejercicio. Otro
factor que incide negativamente para el reintegro del niño a su medio familiar
es la falta de acuerdos y funciones que tienen los integrantes en el núcleo
familiar lo que obstaculiza el desarrollo de tareas domésticas y la
organización de la vivienda, la cual, se observa con condiciones deficientes ya
que no hay una adecuada higiene y aseo en los espacios habitacionales… En otra
instancia, sobre el padre del niño se puede referir que este reside en la
ciudad de Bogotá, labora en obras de construcción y en entrevista ha
manifestado que por su actividad laboral no puede asumir el cuidado de su hijo.
No obstante, informa que tiene una hermana... la cual, podría apoyarlo con el
cuidado de su hijo… se sugiere que el niño continúe bajo la medida de hogar
sustituto, en tanto sean verificadas las condiciones socio familiares de su red
familiar extensa.”.
[24] Informe Psicológico, Proceso de Restablecimiento de Derechos PARD
(13 de mayo de 2016, folio 50 a 53).
[25] “… Conclusiones:
La progenitora no
cuenta con una estabilidad económica que contribuya así a la satisfacción de
sus necesidades básicas, además de ello su entorno familiar no cuenta con los
recursos suficientes que aporten de forma adecuada a la satisfacción de las
necesidades básicas. En cuanto a la protección de su hijo que está relacionada
con cuidarlo de los peligros del mundo exterior en el ámbito físico y social,
la señora María no logra brindar estos aspectos a su hijo,
ya que dentro de su misma residencia se observa vulneración frente desarrollo
integral del niño. Sugiere continuar con la medida, además de ello cabe anotar
que se sugiere la valoración por medicina legal que dé cuenta de cómo se
encuentra los procesos cognitivos de la señora.”
[26] Auto emitido por la Defensoría Promiscua de Familia de Filadelfia,
donde se constituye en audiencia para proferir el respectivo fallo en las
diligencias administrativas por vulneración de derechos a favor del niño (13 de
mayo de 2016, folios 54 a 58 v.).
[27] “… de acuerdo a lo evaluado, que la señora María no cuenta con una estabilidad económica que
contribuya así a la satisfacción de sus necesidades básicas, además de ello su
entorno familiar no cuentan con los recursos suficientes que aporten de forma
adecuada a la satisfacción de las necesidades básicas. En cuanto a la
protección de su hijo que está relacionada con cuidarlo de los peligros del
mundo exterior en el ámbito físico y social, la señora María no logra brindar estos aspectos a su hijo Miguel, ya que dentro de su misma residencia se observa
vulneración frente desarrollo integral del niño. Por lo anterior se sugiere
continuar con la medida, además de ello cabe anotar que se sugiere la
valoración por medicina legal que dé cuenta de cómo se encuentra los procesos
cognitivos de la señora.”
[28] “… la progenitora maneja un discurso contradictorio donde en ocasiones
manifiesta estar viviendo en la ciudad de Bogotá con el progenitor del niño, en
la vivienda de una tía, sin dar claridad de su ubicación exacta o del nombre de
su familiar y en otras ocasiones manifiesta estar aun viviendo con su
progenitora…, en donde se realizó visita de investigación
social encontrando espacio habitacional inadecuado, con presencia de residuos
sólidos en descomposición, proliferación de vectores voladores… A pesar de lo
anterior, se ha observado en la joven adulta un interés y compromiso por
mejorar sus hábitos de higiene personal, lo que se observa en su vestuario
limpio, en la no presencia de halitosis cuando se mantiene dialogo fluido con
ella y la disminución de pediculosis. Lamentablemente al continuar viviendo con
su progenitora sus avances se ven frustrados por la falta de hábitos de
higiene; lo que genera un riesgo de salubridad para la crianza y estado de
salud de su hijo”.
[29] Folios 58 a 60 v.
[30] Informe de evolución del proceso de atención ante el ICBF “Seguimiento
al Plan de Atención Integral” (19 de mayo de 2016, folios 61 a 64).
[31] Folios 96 a 104. Notificación auto de apertura y declaración ICBF
(folios 65 a 67). Autorización ingreso a la modalidad de familias con bienestar
ICBF (folio 68). Devolución de diligencias para despacho comisorio, donde se
informa que se llamó y se citó en diferentes oportunidades a la tía del niño,
hermana paterna pero no fue posible contactarla. (folio 69).
[32] Folios 121 y 122.
[33] Folios 129 a 132 y 162 v.
[34] Informe Psicológico, ICBF, entrevista
semiestructurada, observación directa y examen mental directo efectuado a la
progenitora, (fecha de valoración: 17 de agosto de 2017, folios 147 a 152)
[35] “… teniendo en cuenta los diversos aspectos
mencionados durante el proceso valorativo y ante la posibilidad de asumir el
cuidado y custodia del niño, se considera que sus progenitores no cuentan a la
fecha con la idoneidad para asumir responsablemente el cuidado y protección de
su hijo; al mismo tiempo y como se menciona durante todo el proceso,
la familia extensa no cumple con las características mínimas que permitan
satisfacer las necesidades integrales del niño y/o la motivación  intrínseca
para asumir su  custodia”.
[36] La Defensoría Promiscua de Familia se constituyó en audiencia para
proferir el respectivo fallo en las diligencias administrativas por vulneración
de derechos a favor del niño, (Folios 153 a 161).
[37] Folios 162 a 166.
[38] En palabras de la accionante: “no estoy de acuerdo con que mi hijo
aloptado (sic), por
favor nuevamente me visite, ya no vive con mi mamá… señor Defensor por de
corazón no me quita único hijo de mi vida me da mucho dolor muy fuerte de mi
corazón no tiene amor de mi hijo me hace mucha falta de mi lado lo extraño con
mamá” (folios 167 y 175).
[39] Auto emitido por el ICBF donde remisión las
diligencias al Juzgado de Familia, (29 de septiembre de 2017, folio 179).
[40] Sentencia proferida por el Juzgado Primero
Promiscuo de Familia el 18 de octubre de 2017, que decide el sobre la
Homologación de la Resolución 325 de 17 de agosto de 2017, proferida por la
Defensoría de Familia por medio de la cual se declaró en estado de
adoptabilidad al niño (folios 187 a 197).
[41] 16 de noviembre de 2017. Folios 26 a 29 cd. 2.
[42] 17 de noviembre de 2017. Folios 33 y 34 Ib.
[43] 20 de noviembre de 2017. Folios
35 a 43 Cuaderno 2
[44] 23 de noviembre de 2017. Folios 46 a 54 Cd. 2.
[45] Solicitó oficiar
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Caldas, al Centro Zonal
Oriente, Filadelfia y a la Defensoría
de Familia de Restablecimiento de Derechos para que remita copia íntegra
del expediente del proceso administrativo de restablecimiento de derechos del
niño Miguel, e informe:
Qué diligencias han tenido lugar desde que fue iniciado el
proceso de restablecimiento de derechos y con posterioridad a la declaratoria
de adoptabilidad del niño. En particular: (i) en donde
se encuentra actualmente el niño; (ii) si existe alguna solicitud de adopción
en el que esté involucrado; (iii) si continúa teniendo contacto con los
progenitores; y (iv) cuál es la situación física, psicológica y anímica del
niño, específicamente, en lo que tiene que ver con su situación familiar
actual. También se ofició por medio de la Secretaría General de esta
Corporación, al Director del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para
que efectúe valoración física, psicológica y cognitiva a la señora María.
[46] Se requirió (1) al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
Regional Caldas, Centro Zonal Oriente, Filadelfia, Defensoría de
Familia de Restablecimiento de Derechos para que, informe, que
diligencias han tenido lugar desde que fue iniciado el proceso de
restablecimiento de derechos y con posterioridad a la declaratoria de
adoptabilidad del menor de edad. (2) Al Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses para que informe los motivos por los
cuales decidió remitir la valoración psicológica
ordenada al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses –
Seccional Ibagué, y por qué no se
allegó copia completa del expediente de la presente acción de tutela. (3)
Al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Seccional
Ibagué, para que una vez reciba copia íntegra del expediente, remita el informe
Pericial de Psicología Forense que concluye la valoración efectuada a la señora
María.
[47] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el
artículo 86 de la Constitución Política”
[48]A mediados de la primera década del Siglo XXI, la Sala Plena de la
Corte Constitucional, sistematizó y unificó los requisitos de procedencia y las
razones o causales de procedibilidad de la tutela contra providencias
judiciales. Tema que había sido tratado, entre muchas otras, en las sentencias
T-079 de 1993 y T-231 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-118 de 1995.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-055 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz; T-204 de 1998. M.P. Hernando Herrera Vergara; T-001 de 1999. M.P. José
Gregorio Hernández Galindo; T-1009 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-025 de
2001. M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-188 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán
Sierra. De esta manera, la Corte en la Sentencia C-590 de 2005. M.P. Jaime
Córdoba Triviño, señaló como requisitos generales de procedencia los
siguientes: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente
relevancia constitucional. (…) b. Que se hayan agotado todos los medios
-ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada,
salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
(…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se
hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho
que originó la vulneración. (…) d. Cuando se trate de una irregularidad
procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o
determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora. (…). e. Que la parte actora identifique de
manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso
judicial siempre que esto hubiere sido posible. (…) e. Que no se trate de
sentencias de tutela”. Estos criterios establecidos en la Sentencia C-590
de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño, han sido reiterados uniformemente en
múltiples pronunciamientos, por ejemplo, en las Sentencias T-950 de 2006. M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra, T-905 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,
T-203 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-264 de 2009. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva, T-583 de 2009. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-453 de 2010.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-589 de 2010. M.P. María Victoria Calle
Correa; T-464 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, A.V. Nilson Pinilla
Pinilla; T-872 de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo; SU-918 de 2013. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Nilson
Pinilla Pinilla; T-103 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-213 de 2014.
M.P. María Victoria Calle Correa; SU-297 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez; T-060 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo, A.V. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, S.V. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-176 de 2016. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, A.V. Jorge Iván Palacio Palacio.
[49] Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y
la Adolescencia”. Artículo 119: “Competencia del Juez de Familia en única
instancia. Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes,
corresponde al juez de familia, en única instancia: 1. La homologación de la
resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas o adolescentes…”.
[50] Al respecto, se puede consultar entre
muchas otras: sentencias T-1089 de 2004. M.P. Álvaro
Tafur Galvis; T-403 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-1009 de 2006. M.P.
Clara Inés Vargas Hernández, S.V. Jaime Araújo Rentería; T-607 de 2008. M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra; T-680 de 2010. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-611
de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo; T-323 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, A.V. Nilson Pinilla Pinilla; T-034 de 2013. M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez; SU-377 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa, S.V.
Luis Guillermo Guerrero Pérez y T-539 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez, S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[51] En la Sentencia C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño, además
de los requisitos generales de procedencia, se señalaron las causales de
procedibilidad especiales o materiales del amparo tutelar contra las
decisiones judiciales. Estas son: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando
el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que
se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento
establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo
probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta
la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se
decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error
inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño
por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que
afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento
de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y
jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación
reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del
precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte
Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i.
violación directa de la Constitución”.
[52] Ley 1098 de 2006. Artículo 2.
“Objeto. El presente código tiene por objeto establecer normas
sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y
los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades
consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la
Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha garantía
y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado”.
[53] Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el
Código de la Infancia y la Adolescencia”, normatividad que reemplazó el Código
del Menor, y buscó armonizar la legislación interna con la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, ratificada por Colombia en 1991. El
Código de la Infancia y la Adolescencia ha sido modificado en diferentes
oportunidades y la última de ellas fue la efectuada por medio de la Ley 1878 de
2018, publicada en el Diario Oficial del 9 de enero de 2018.
[54] Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, artículo
1.
[55] Sentencia T-557 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa. En esta
oportunidad se estudió una acción de tutela
interpuesta por el padre de dos menores de edad, con el fin de obtener el
amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la
unidad familiar, así como el derecho de sus hijos a una protección especial,
los cuales consideró vulnerados por el ICBF, al haber otorgado la custodia
provisional de sus hijos a la abuela materna de los niños, cuya titularidad
radicaba en él, por orden judicial y sin haberle notificado del inicio del
procedimiento administrativo, ni de la decisión en él adoptada.
[56] Sentencia T-514 de 1998. M.P. José
Gregorio Hernández. En esta decisión, la Corte protegió los derechos de los
niños, a quienes considera, que, a pesar de ser
la esperanza de la sociedad, son al mismo tiempo objeto de maltrato y abandono.
Afirmando que una comunidad que no proteja especialmente a los menores mata
toda ilusión de avanzar en la convivencia pacífica y en el propósito de lograr
un orden justo (Preámbulo y artículo 2 C.P.) El Estado, no puede poner barreras
o hacer exclusiones en torno a este derecho cuando se trata de los niños”.
[57] Preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas por Documento A/4354 (1959) del 20
de noviembre de 1959.
[58] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones en su resolución
44/25, de 20 de noviembre de 1989, aprobada por Ley 12 de 1991.
[59] Adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948.
[60] Adoptada por la resolución A/RES/2200 A
(XXI), de 16 de diciembre de 1966. Aprobada en Colombia por la Ley 74 de 1968.
Estos artículos disponen: “Artículo 23. 1. La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado. // 2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello. // 3. El matrimonio
no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. //
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para
asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo.
En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria
a los hijos”. // “Artículo 24. 1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o
social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su
condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad
y del Estado // 2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su
nacimiento y deberá tener un nombre. // 3. Todo niño tiene derecho a adquirir
una nacionalidad”.
[61] Adoptada por la resolución A RES 2200
A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Aprobada en Colombia por la Ley 74 de
1968. El artículo 10 dispone: “Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y
fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles,
especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la
educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre
consentimiento de los futuros cónyuges. // 2. Se debe conceder especial
protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después
del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe
conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad
social. // 3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en
favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de
filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y
adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos
nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el
riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los
Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede
prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil”.
[62]  Sobre la idea de integridad del derecho ver, por ejemplo: Dworkin,
R. Colección Filosofía y Teoría del Derecho. ARA Editores E.I.R.L. Año 2010. -
Según la forma en que Dworkin entiende la integridad, “exige que un
principio que resulta necesario para fundar un conjunto de decisiones sea
aceptado también en otros contextos, a menos que se considere equivocado y se
funde esta pretensión (LD: 146)” (Pág. 147).
[63] Ver al respecto, por ejemplo, la Sentencia C-042 de 2017. M.P.
Aquiles Arrieta Gómez, A.V. Alejandro Linares Cantillo, Luis Guillermo Guerreo
Pérez.
[64] Sentencia T-580A de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo “las
autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido
del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen
de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones
jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores
de edad implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés.”
[65] Sentencia T-510 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En esa
oportunidad la Corte conoció el caso de una mujer que, sin haber sido asesorada
adecuadamente por el ICBF, entregó a su hija recién nacida en adopción.
Posteriormente revocó su consentimiento, pero ello no fue aceptado porque a
juicio del ICBF, transcurrido un mes desde la entrega en adopción de un menor
de edad, el consentimiento se hace irrevocable. La mujer solicitó mediante la
acción constitucional de amparo, que la niña no fuera dada en adopción y le
fuera entregada. La Corte ordenó reintegrar a la niña al seno de su familia
biológica.
[66] Sentencia T-044 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, donde se
sintetizan las reglas fijadas en la Sentencia T-510 de 2003. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[67] Estas reglas han sido reiteradas, entre muchas otras, en las
Sentencias T-292 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda; T-497 de 2005. M.P.
Rodrigo Escobar Gil; T-466 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda; T-968 de 2009.
M.P. María Victoria Calle Correa; T-580A de 2011. M. P. Mauricio González
Cuervo y C-900 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, S.V. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[68] “La jurisprudencia de manera general ha reiterado la regla referida
a la necesidad de equilibrar los derechos de los niños y los de sus padres. Sin
embargo, en Sentencias T-397 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda y T-572 de 2010.
M.P. Juan Carlos Henao, se reformuló esta regla para hablar de la necesidad de
equilibrar los derechos de los parientes biológicos o de crianza, con los
derechos de las y los niños”.
[69] Esta regla fue formulada en las sentencias T-397 de 2004. M.P.
Manuel José Cepeda y T-572 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao.
[70] Sentencia T-044 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta
oportunidad, la Corte analizó una acción de
tutela, donde la abuela materna solicitó la garantía de los derechos de sus
nietos, presuntamente desconocidos por el ICBF. A juicio de la accionante,
dicha entidad, después de haber ingresado a los niños en el programa de
restablecimiento de derechos, decidió reintegrarlos a su núcleo familiar por el
vencimiento del plazo establecido en la ley, sin considerar su incapacidad para
cuidar de ellos.
[71] Dworkin, R. Colección Filosofía y Teoría del Derecho. ARA Editores
E.I.R.L. Año 2010.
[72]“Artículo 50. Restablecimiento de los
derechos. Se entiende por restablecimiento de los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su
dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio
efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. Artículo 51. Obligación
del restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. El
restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes es
responsabilidad del Estado en su conjunto a través de las autoridades públicas,
quienes tienen la obligación de informar, oficiar o conducir ante la policía,
las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, los
inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los
niños, las niñas o los adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo
o vulnerabilidad. Cuando esto ocurra, la autoridad competente deberá asegurarse
de que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice su vinculación a los
servicios sociales.”
[73] Sentencias T-261 de 2013 y T-569 de 2013. M.P. Luís Ernesto Vargas
Silva. A.V. María Victoria Calle Correa.
[74] Ley 1098 de 2006. Artículo 1. “Finalidad. Este
código tiene por finalidad garantizar a los niños, a las niñas y a los
adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la
familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.
Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin
discriminación alguna”.
[75] La familia como la institución básica de la sociedad (Arts. 5 y 42,
C.P.); la prohibición de molestar a las personas en su familia (Art. 28,
C.P.); y la protección de la intimidad familiar (Art. 15,
C.P.). Además, del derecho a tener una familia y no ser separado de ella (art.
44, C.P.).
[76] Sentencia T-514 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández, explicó que
el reconocimiento de una “caracterización jurídica específica… basada en
la naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la
familia, la sociedad y el Estado la obligación de darle un trato acorde a esa
prevalencia que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y
arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los
puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta
evolución de su personalidad”.
[77]  Sentencia T-510 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[78] Sentencia T-510 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[79] “1. Los Estados partes pondrán el máximo
empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.
Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su
preocupación fundamental será el interés superior del niño. // 2. A los efectos
de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente convención, los
Estados partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los
representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a
la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y
servicios para el cuidado de los niños”.
[80] Tal afirmación, hace referencia a los derechos sexuales y reproductivos
como aquellos que garantizan que cada individuo tome decisiones libres e
informadas sobre el ejercicio de su sexualidad y sobre su intención de tener o
de no tener hijos, la oportunidad y la frecuencia con que desee hacerlo. Sobre
el particular, esta Corte en Sentencia T-573 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva. S.P.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Advirtió, “que su salvaguarda
involucra obligaciones estatales de respeto, de garantía y de cumplimiento. Las
dos primeras aseguran que el ámbito de la libertad de elección con que cuenta
cada persona en esa materia esté desprovisto de interferencias. Las de
cumplimiento, que se adopten las medidas encaminadas a permitir que cada quien
acceda a los recursos y a las herramientas necesarias para ejercer esa libertad
plenamente”. Obligaciones internacionales que se adquirieron por el Estado
colombiano al ratificar la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, donde se señala
que la garantía de los derechos sexuales y reproductivos de las personas con
discapacidad supone, ante todo, que se reconozca su capacidad jurídica para
tomar decisiones autónomas e informadas en esa materia.
[81] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su
Protocolo Facultativo fueron aprobados por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 en su Sede en Nueva York, y quedaron abiertos a la firma el 30 de marzo de 2007. Artículo 9.
[82] Artículos 2, 19 y 27 de la Convención
sobre los Derechos del Niño.
[83] Resolución aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas
(sobre la base del informe de la Tercera Comisión (A/48/627)- 48/96. Normas
Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad.
[84] Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos las personas con discapacidad:
09/12/94 CESCR Observación General Nº 5 (General Comments) 11º período de
sesiones (1994).
[85] Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Adoptado y abierto a la firma, ratificación
y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de
diciembre de 1966. Entrada en vigor: 3
de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27.
[86] Disposición que ha sido objeto de varias modificaciones, y la
última de ellas fue mediante Decreto 19 de 2012, publicado en el Diario Oficial
No. 48.308 de 10 de enero de 2012, “Por el cual se dictan normas para suprimir
o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en
la Administración Pública”.
[87]  Artículo 36, Ley 361 de 1997.
[88] En orden a la exequibilidad condicionada
declarada por esta Corte mediante Sentencia C-458 de
2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
S.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez, se reemplazaron de la Ley 361 de 1997, las
siguientes expresiones: “personas con limitación”, “personas con limitaciones”,
“persona con limitación”, “población con limitación” o “personas limitadas
físicamente”, “población limitada”. Así como también las expresiones
“limitación”, “limitaciones” o “disminución padecida” en el entendido de que
deberán reemplazarse por las expresiones “discapacidad” o “en situación de
discapacidad”.
[89] “Artículo 10. Corresponsabilidad. Para los
efectos de este código, se entiende por corresponsabilidad, la concurrencia de
actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los
niños, las niñas y los adolescentes. La familia, la sociedad y el Estado son
corresponsables en su atención, cuidado y protección. La corresponsabilidad y
la concurrencia aplican en la relación que se establece entre todos los
sectores e instituciones del Estado. No obstante lo anterior, instituciones
públicas o privadas obligadas a la prestación de servicios sociales, no podrán
invocar el principio de la corresponsabilidad para negar la atención que
demande la satisfacción de derechos fundamentales de niños, niñas y
adolescentes.”
[90] Sentencia T-699 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[91] Sentencias T-458 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-867 de
2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.
[92] Sentencia T-1028 de 2008. M.P. Marco
Gerardo Monroy. A.V. María Victoria Calle
Correa, A.V. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta oportunidad, la Corte
conoció el caso de una menor de edad que se encontraba sufriendo maltratos,
verbales y físicos por parte de su progenitora y donde el ICBF no había
cumplido con su deber, de protección y cuidado. La decisión fue confirmada pero
por presentarse la existencia de un hecho superado, sin embargo, la Sala previene al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar para que supervise el cuidado, la atención y la formación
brindados a la niña dentro de su hogar sustituto. Igualmente previene para que
realice un seguimiento en el hogar de la madre a efectos de verificar la
situación en que se encuentran sus otros hijos, también menores de edad,
quienes estaban aún bajo su custodia.
[93]  Para un resumen de los orígenes y el alcance del Estado Social de Derecho,
se puede consultar la Sentencia T-772 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[94] Son varias las disposiciones
constitucionales inspiradas por este propósito: (i) el artículo 47 dispone que “el
Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se
prestará la atención especializada que requieran”, (ii) el artículo 54
prescribe que el Estado debe “garantizar a los minusválidos el derecho a un
trabajo acorde con sus condiciones de salud” y (iii) el artículo 68 establece
que es obligación especial del Estado “la educación de personas con limitaciones
físicas o mentales”.
[95] En diversas oportunidades, esta
Corporación ha recurrido a normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades
para las personas con discapacidad (Resolución de la ONU de 20 de diciembre de
1993 que, a pesar de no tener carácter vinculante ha sido considerada un
documento útil para la interpretación de las normas sobre discapacidad, tanto
por parte de esta Corporación como por parte del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de la ONU, en su Observación General Número 5.); a la Convención
Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad (Aprobada por ley 762 de 2002 (Cfr. Sentencia
C-401 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis); la Observación General Nº 5 del Comité
de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en las que
se interpretan las obligaciones frente a la población con discapacidad
derivadas del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales
(PIDESC) y al Protocolo de San Salvador sobre derechos económicos, sociales y
culturales (adoptado en San Salvador, fecha: 11/17/88).
[96] En la Sentencia T-288 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se
analizó una acción de tutela, donde los
peticionarios, personas con limitaciones físicas, aficionadas al fútbol, se les
negó la posibilidad de asistir al Estadio Pascual Guerrero a presenciar los
partidos de fútbol. En la providencia se concluye que diversas situaciones
pueden constituir un acto discriminatorio contrario al derecho a la igualdad de
los discapacitados. Por un lado, la conducta, actitud o trato, consciente o
inconsciente, dirigido a anular o restringir sus derechos, libertades y
oportunidades, sin justificación objetiva y razonable y por otro, el acto
discriminatorio consistente en una omisión injustificada en el trato especial a
que tienen derecho los discapacitados, la cual trae como efecto directo su
exclusión de un beneficio, ventaja u oportunidad.
[97] Sentencia T-378 de 1997. M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[98]  Sentencia C-410 de 2001. M.P. Álvaro
Tafur Galvis.
[99]  Sentencia T-823 de 1999. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[100] Por ejemplo, la Declaración de los Derechos de los
Impedidos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante
resolución 3447 (XXX) del 9 de diciembre de 1975; el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales –encargado de supervisar y orientar el
cumplimiento de las obligaciones de los Estados bajo el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por Colombia-, en su
Observación General No. 5 sobre Personas con Discapacidad.
[101] La
Convención fue aprobada a través de la Ley 1346 de 2009, declarada exequible en
Sentencia C-293 de 2010. M.P. Nilson Pinilla Pinilla y ratificada el 10 de mayo
de 2011.
[102] Publicado
en 2011 por la Organización Mundial de la Salud y el Banco Mundial.
[103] El informe,
disponible en http://www.who.int/disabilities/world_report/2011/report/en/, precisa que, sobre la base de las
estimaciones de población mundial de 2010 -6900 millones de habitantes- y las
de prevalencia de la discapacidad calculadas con base en la Encuesta Mundial de
Salud y Carga Mundial de Morbilidad de 2004, entre 785 millones (15,6%) y 975
millones (19,4%) de personas de 15 años o más viven con alguna discapacidad.
Cuando se incluye a los niños, se estima que más de 1000 millones de
personas (cerca del 15% de la población mundial) viven con una discapacidad.
[104] Esta Corporación se ha referido, en
reiteradas ocasiones, a los modelos y etapas de tratamiento de la discapacidad
que han incidido en la construcción del marco normativo que, históricamente, ha
definido el contenido y el alcance de los derechos y prerrogativas de las
personas en situación de discapacidad. La Corte, en síntesis, ha identificado
cuatro etapas que corresponden, en su orden, a los modelos de prescindencia,
marginación, rehabilitación y al modelo social al que aquí se ha hecho
referencia. La Sentencia C-066 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. A.V. María Victoria Calle Correa, S.V.P. y A.V. Luis
Ernesto Vargas Silva, los definió de la siguiente manera: “i) El modelo de la prescindencia
se basaba en determinar que la discapacidad es una circunstancia que obliga a
separar al afectado de los demás miembros de la sociedad que se consideran
“normales”.  En ese sentido, los discapacitados están sometidos a una
condición particular, catastrófica y que los aleja de los pretendidos
estándares de la vida en sociedad.  Por esa razón, deben ser excluidos del
cuerpo social, al no cumplir con esas condiciones que sí acreditan las personas
sin discapacidad. (…) ii) El modelo de la marginación está basado en la
distinción discriminatoria entre la normalidad y la anormalidad. (…) las
personas con discapacidad son “anormales”, lo que justifica su
segregación. (…) iii) el modelo médico o rehabilitador [considera] a la
discapacidad como una dolencia física del individuo, que debía ser sometida a
intervención médica, con el fin de lograr su superación y, con ello,
rehabilitar al afectado con el fin que pudiera vincularse plenamente al
estándar social de las personas que no están sin situación de discapacidad. (…)
iv) [el] modelo social de la discapacidad [admite] que la discapacidad no es
un asunto que se derive exclusivamente de las particularidades físicas o
mentales del individuo, sino que también tiene un importante concurso en la
misma las barreras que impone el entorno, de diferente índole, las cuales
impiden que la persona con discapacidad pueda ejercer adecuadamente sus
derechos y posiciones jurídicas (…)”. Sobre el tema pueden revisarse, también las sentencias C-804 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa. A.V. María
Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez y Jorge Iván Palacio Palacio;
T-340 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-458 de 2015. M.P. Gloria Stella
Ortiz. S.V. Luis Guillermo Guerrero Pérez y S.V. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, entre otras.
[105] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
Artículo 9.
[106] Al
respecto, pueden revisarse el Informe de
la Alta Comisionada para los Derechos Humanos sobre los progresos alcanzados en
la aplicación de las recomendaciones contenidas en el estudio sobre los
derechos humanos y la discapacidad, de 2007 y la Observación General del Comité
sobre los Derechos de las Personas con discapacidad sobre el artículo 12 –igual
reconocimiento como persona ante la ley-, de 2014. Esta última precisa, en
relación con el mismo tema, que en el artículo 12 no se establecen derechos
adicionales para las personas con discapacidad, sino que, simplemente, “se describen los elementos concretos que
los Estados partes deben tener en cuenta para garantizar a las personas con
discapacidad el derecho a la igualdad ante la ley, en igualdad de condiciones
con las demás”. (Observación General Nº 1 de 2014).
[107] La Convención define las salvaguardias adecuadas y efectivas como
aquellas que i) respetan los derechos, la voluntad y las preferencias de la
persona; ii) son proporcionales y se adaptan a sus preferencias; iii) no
involucran conflictos de intereses ni influencias indebidas; iv) se aplican en
el plazo más corto posible y están sujetas a exámenes periódicos por parte de
un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Además, comprometió a
los Estados parte a tomar las medidas pertinentes y efectivas para garantizar
el derecho de las personas con discapacidad a ser propietarias y heredar
bienes, a controlar sus propios asuntos económicos y a tener acceso en igualdad
de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de créditos
financiero, así como a velar porque no sean privadas de sus bienes de forma
arbitraria.
[108] En el informe que presentó en enero de 2007 al Consejo de Derechos
Humanos de Naciones Unidas sobre los progresos alcanzados en la aplicación de
las recomendaciones sobre derechos humanos y discapacidad, la Alta Comisionada
para los Derechos Humanos se refirió a las implicaciones concretas de que, bajo
ese nuevo marco conceptual, la discapacidad no se considere una enfermedad,
sino “el resultado de la interacción entre las actitudes negativas o un
entorno poco propicio para la condición de algunas personas concretas”. La
alta comisionada explicó que la Convención se enfocó en desmantelar las
barreras de la actitud y del entorno, en lugar de tratar a las personas en
situación de discapacidad como un problema que debe “arreglarse”. Por vía de la
remoción de esos obstáculos, se busca que las personas en situación de
discapacidad puedan participar como miembros activos de la sociedad y disfrutar
de la totalidad de sus derechos. Cfr. A/HRC/4/75 del 17 de enero de 2007. Informe de la Alta
Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre los
progresos alcanzados en la aplicación de las recomendaciones contenidas en el
estudio sobre los derechos humanos y la discapacidad.
[109] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
Artículo 6.
[110] “A los efectos de la presente convención,
la expresión ‘discriminación contra la mujer’ denotará toda distinción,
exclusión o restricción, basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre
y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las
esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra
esfera.” CEDAW, artículo 1.
[111] El concepto de “interseccionalidad”
constituye un paradigma de análisis y una herramienta para la justicia racial y
de género que propone examinar las situaciones en las que convergen distintos
tipos de discriminación, generando una intersección o superposición de
identidades y, con ello, muy diversas maneras de experimentar la vivencia de la
discriminación.  De acuerdo con este enfoque, que encuentra su origen en
el análisis de las formas diferenciadas de discriminación que padecen las
mujeres de raza negra, la pertenencia de un sujeto a más de un grupo
históricamente marginalizado no ha de entenderse simplemente desde un punto de
vista incremental, como una suma que incrementa la carga de desigualdad que
pesa sobre una persona, sino como una situación que produce experiencias sustantivamente
diferentes ente los sujetos, las cuales han de ser analizadas desde un punto de
vista cualitativo”. Sobre un enfoque interseccional en el análisis de las
discriminaciones que padecen las mujeres pueden verse, entre otros, los
trabajos de Kimberle Crenshaw, “Mapping the Margins: Intersectionality,
Identity Politics, and Violence Against Women of Color”, Stanford Law Review,
Vol. 43, July 1991 (http://socialdifference.columbia.edu/files/socialdiff/projects/Article__Mapping_the_Margins_by_Kimblere_Crenshaw.pdf).
[112] Artículo 6. Mujeres con discapacidad 1. Los Estados Partes
reconocen que las mujeres y niñas con discapacidad están sujetas a múltiples
formas de discriminación y, a ese respecto, adoptarán medidas para asegurar que
puedan disfrutar plenamente y en igualdad de condiciones de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales. // 2. Los Estados Partes tomarán todas las
medidas pertinentes para asegurar el pleno desarrollo, adelanto y potenciación
de la mujer, con el propósito de garantizarle el ejercicio y goce de los
derechos humanos y las libertades fundamentales establecidos en la presente
Convención.
[113] Agustina Palacios y Francisco Bariffi, supra nota 9, p. 85.
[114] En el mismo sentido, el artículo 9 de la
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer “Convención Belem do Para” compromete a sus Estados partes a
tener especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad que puedan sufrir
las mujeres en situación de discapacidad.
[115] CDPD, Preámbulo.
[116] Sentencia T-573 de 2016. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva. S.P.V. Luis
Guillermo Guerrero Pérez. En
esta oportunidad analizó un asunto relativo a la infracción de los derechos a
la autonomía, a la integridad personal y los derechos sexuales y reproductivos
de una mujer en situación de discapacidad, a la que le fue negado el retiro del dispositivo de anticoncepción
que le fue implantado en octubre de 2014 y que según su madre, le había
ocasionado diversos problemas de salud.
[117] La tipología se toma del Informe de la
Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre los
progresos alcanzados en la aplicación de las recomendaciones contenidas en el
estudio sobre los derechos humanos y la discapacidad. (A/HRC/4/75 del 17 de enero de 2007).
[118] CDPD, Artículo 23. “Respeto del hogar y de la familia. 1. Los
Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la
discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones
relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones
personales y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de
condiciones con las demás, a fin de asegurar que: a) Se reconozca el derecho de
todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y
fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los
futuros cónyuges; b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a
decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener
y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a
información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados
para su edad y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos
derechos; c) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan
su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás. 2. Los Estados Partes
garantizarán los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en lo
que respecta a la custodia, la tutela, la guarda, la adopción de niños o
instituciones similares, cuando esos conceptos se recojan en la legislación
nacional; en todos los casos se velará al máximo por el interés superior del
niño. Los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a las personas con
discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los
hijos. 3. Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas con
discapacidad tengan los mismos derechos con respecto a la vida en familia. Para
hacer efectivos estos derechos y a fin de prevenir la ocultación, el abandono,
la negligencia y la segregación de los niños y las niñas con discapacidad, los
Estados Partes velarán por que se proporcione con anticipación información,
servicios y apoyo generales a los menores con discapacidad y a sus familias. 4.
Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas no sean separados de
sus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con
sujeción a un examen judicial, determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria en el interés
superior del niño. En ningún caso se separará a un menor de sus padres en razón
de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos. 5. Los
Estados Partes harán todo lo posible, cuando la familia inmediata no pueda
cuidar de un niño con discapacidad, por proporcionar atención alternativa
dentro de la familia extensa y, de no ser esto posible, dentro de la comunidad
en un entorno familiar”.
[119] Ibídem.
[120] Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo de Naciones
Unidas, supra nota 3.
[121] Al
respecto, pueden revisarse el Informe de
la Alta Comisionada para los Derechos Humanos sobre los progresos alcanzados en
la aplicación de las recomendaciones contenidas en el estudio sobre los
derechos humanos y la discapacidad, de 2007 y la Observación General del Comité
sobre los Derechos de las Personas con discapacidad sobre el artículo 12 –igual
reconocimiento como persona ante la ley-, de 2014. Esta última precisa, en
relación con el mismo tema, que en el artículo 12 no se establecen derechos
adicionales para las personas con discapacidad, sino que, simplemente, “se describen los elementos concretos que
los Estados partes deben tener en cuenta para garantizar a las personas con
discapacidad el derecho a la igualdad ante la ley, en igualdad de condiciones
con las demás”. (Observación General Nº1 de 2014).
[122] 2º Manifiesto de los Derechos de las
Mujeres y Niñas con Discapacidad de la Unión Europea Una herramienta para
activistas y responsables políticos. Punto 8.14.
[123] Ibídem.
[124] Expedido
mediante la Ley 1098 de 2006 (modificada por la Ley 1878 de 2018).
[125] Código de la Infancia y la Adolescencia, Articulo 2°.
[126] Dworkin, R. Colección Filosofía y Teoría del Derecho. ARA Editores
E.I.R.L. Año 2010. - “Toda interpretación constitucional, según Dworkin, debe
pasar por dos pruebas antes de ser aceptada. La primera es la del ajuste. La
interpretación debe ser consistente con los principios establecidos en el
pasado en el seno de la práctica jurídica. La segunda es la justificación. Si
dos interpretaciones pasan la primera prueba, entonces debe preferirse aquella
cuyos principios reflejen de mejor manera los derechos y obligaciones de la
gente (LD:111)”.
[127] Artículo 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
[128] Artículos 79 a 95 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
[129] El
Código de la Infancia y la Adolescencia regula el procedimiento de la actuación
adelantada dentro del Proceso
Administrativo de Restablecimiento de Derechos a favor de un niño, niña o
adolescente (Arts. 99, 100, 107 108, 119).
[130] Ley 1098 de 2006, artículo 123. “Homologación de la
declaratoria de adoptabilidad. La sentencia de homologación de la
declaratoria de adoptabilidad se dictará de plano; producirá, respecto de los
padres, la terminación de la patria potestad del niño, la niña o el adolescente
adoptable y deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría o de la
Oficina de Registro del Estado Civil. / Si el juez advierte la omisión de
alguno de los requisitos legales, ordenará devolver el expediente al Defensor
de Familia para que lo subsane.”
[131] Supra, “5. Aspectos relevantes de las
reglas procedimentales aplicadas en el trámite del Proceso Administrativo de
Restablecimiento de Derechos”.
[132] “El niño ingresa a PARD debido al reporte del Hospital San Vicente, donde informan posible negligencia por parte de su
progenitora la cual, al parecer presenta una discapacidad cognitiva y no ejerce
adecuadamente su cuidado, esto se evidencia en la historia clínica del niño el
cual, fue hospitalizado por fiebre, diarrea y una sepsis bacteriana de recién
nacido. Además, de ello, durante su hospitalización la progenitora no
implementó hábitos de higiene y alimentación favorables para la recuperación y
desarrollo integral del mismo. Igualmente, se evidenció poco apoyo de su red
familiar en dicho ejercicio, quienes reconocen que no tienen hábitos de higiene
en la vivienda.”. Valoración
integral del niño “historia de atención ICBF- Dirección de Protección”, 13 de
enero de 2016.
[133] Historia de atención ICBF- Dirección de
Protección, donde se emite valoración integral del menor de edad (13 de enero
de 2016, folios 4 a 7).
[134] “Se observa como factores de generatividad la vinculación
afectiva con la progenitora el apoyo económico que brinda el progenitor y se observan garantizado sus derechos a la salud. En cuanto a los factores
de riesgo se observa una aparente discapacidad cognitiva en la progenitora,
lo que dificulta el asumir su rol de madre con asertividad… las condiciones de
aseo habitacional e higiene personal no se observan adecuadas obstaculizando
así el desarrollo integral del niño. Por lo anterior se sugiere iniciar proceso
PARD con ubicación en Hogar Sustituto”. Auto de apertura de investigación N° 023-2016, se
realizó la verificación de derechos del niño, por parte del equipo
interdisciplinario de la Defensoría de Familia de Restablecimiento de Derechos.
(1° de febrero de 2016, folios 28 a 30).
[135] “Análisis: … debido a sus precarias condiciones de
vida, se le dificulta la satisfacción de sus necesidades básicas, no cuenta
con un ingreso mensual que le permite cubrirlas de manera adecuada, por lo que
debe apoyarse en su familia por línea materna, quienes suministran su
alimentación diaria. De otro lado se identifica que sus acciones están ligadas
por sus deseos emocionales sin lograr trascender al plano racional; lo que no
le impide discernir y tomar decisiones según su situación general de vida. Por
otro lado, se impresiona una dificultad cognitiva y de lenguaje situación que
se considera importante ser evaluada por especialista, ya que esto podría
dificultar el desarrollo adecuado de su rol de madre además de ello no cuenta
con un adecuado apoyo y orientación por parte de su red familiar extensa
obstaculizando así el empoderamiento en su rol”. Informe Psicológico PARD examen mental directo y
entrevista semiestructurada realizada a los progenitores del niño. Se realiza
dictamen pericial, para determinar condiciones socio familiares y morales en la
que se desarrollan para definir la medida más conveniente. Se sugiere continuar
con la medida, (13 de mayo de 2016, folio 50 a 53).
[136] “Concepto: …  progenitora, la cual en la entrevista
impresiona un déficit cognitivo, por lo que se sugiere, la respectiva
valoración por médico especialista (psiquiatría), dado, que este tipo de diagnóstico
podría incidir en que la señora María no ejerza adecuadamente su rol de cuidadora, a pesar de
la fuerte vinculación afectiva por parte de ella hacia el niño. Además de ello, se evidenció poco apoyo
de su red familiar en dicho ejercicio… sobre el padre del niño se puede referir
que este reside en la ciudad de Bogotá, labora en obras de construcción y en
entrevista ha manifestado que por su actividad laboral no puede asumir el
cuidado de su hijo.”. Informe
social PARD donde se reseñan los antecedentes del caso, la filiación, la
dinámica relacional, y se emite concepto que sugiere que el niño continúe bajo
la medida de hogar sustituto, en tanto sean verificadas las condiciones socio
familiares de su red familiar extensa, (13 de mayo de 2016, folio 47 a 49).
[137] “Concepto Final y Recomendaciones: ... teniendo en cuenta
los diversos aspectos mencionados durante el proceso valorativo y ante la
posibilidad de asumir el cuidado y custodia del niño, se considera que sus
progenitores no cuentan a la fecha con la idoneidad para asumir
responsablemente el cuidado y protección de su hijo; al mismo tiempo y como se menciona durante todo el proceso, la familia extensa no cumple
con las características mínimas que permitan satisfacer las necesidades
integrales del niño y/o la motivación  intrínseca para asumir su  custodia”. Informe Psicológico PARD que efectúa examen
mental directo y entrevista semiestructurada realizada a los progenitores del
menor. Se realiza dictamen pericial, para determinar condiciones socio familiares
y morales en la que se desarrollan para definir la medida más conveniente para
el niño. Se sugiere continuar con la medida, (13 de mayo de 2016, folio 50 a
53).
[138] En Informe modalidad Familias con
Bienestar (Agente Educativo), ICBF, Regional Caldas, Centro Zonal Oriente, se
dieron entre otras recomendaciones “Visibilizar la necesidad de que la familia sea vinculada nuevamente a
un proceso de acompañamiento psicosocial con el fin de generar cambios
estructurales y relaciones entre la madre y su
hija y con el fin de que la joven asuma las
responsabilidades propias de su etapa de ciclo vital y la madre comprenda la
necesidad de acompañarla teniendo en cuenta la discapacidad cognitiva que esta
padece.”
[139] En concreto, es de mencionar que la
valoración efectuada por Medicina Legal posterior al requerimiento que la
Sala Segunda de esta Corte, coincide en manifestar que no existen razones
de orden psicosocial que impidan que la progenitora asuma el cuidado de su
hijo, con el respectivo acompañamiento.
[140] “se visibilizaron cambios en torno a su orientación, al logro e interés
por auto superarse, salir adelante, manifestando querer generar cambios en
torno a su vida y mejorar sus inconsistencias en cuanto a su rol como madre”. Informe modalidad Familias con Bienestar,
ICBF, Regional Caldas, Centro Zonal Oriente. (Folios 121 y 122).
[141] Sentencia T-182 de 1999. M.P. Martha
Sáchica de Moncaleano.
[142] Folios 47 a 49.
[143] CONCLUSIONES: 1) La examinada... presenta déficit cognitivo que por sus
manifestaciones clínicas se cualifica entre moderado y grave;
2) Según varios reportes institucionales, la señora María mantiene fuertes vínculos afectivos con su hijo. En
la presente valoración fue igualmente notoria la necesidad de recuperar la
custodia del niño, además se aprecian cambios en busca de lograr ese objetivo;
3) Teniendo en cuenta la discapacidad cognitiva que presenta la examinada, las
capacidades la habilitan para realizar trabajos no calificados y proveerse el
sustento, como también reaprender habilidades del cuidado de su hijo,
considerando que ella no tuvo la posibilidad de beneficiarse de educación
especial; 4) Se pretende entonces dar la posibilidad a los padres de niño Miguel para que bajo asesoría especial puedan asumir la
crianza de manera más adecuada, se realicen controles periódicos para verificar
las condiciones en que se educa el hijo, incluyendo visitas a pediatría,
nutrición entre otros.”
[144] En consideración a la importancia de sustituir el modelo médico de la
discapacidad por el modelo social que, como se ha dicho, se centra en
identificar y en derribar las barreras que impiden a las personas en situación
de discapacidad ejercer sus derechos humanos en igualdad de condiciones.
[145] Informe modalidad Familias con Bienestar (Agente Educativo), ICBF,
Regional Caldas, Centro Zonal Oriente.