SU556-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia SU556/14
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
sobre procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y
especiales de procedibilidad
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL COMO CAUSAL
ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES
Se
desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional: (i) Cuando
se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por
sentencias de constitucionalidad; (ii) Cuando se aplican disposiciones legales cuyo contenido
normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución; (iii) Cuando
se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad; y (iv) Cuando
se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte
Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela. El
desconocimiento del precedente constituye una causal específica de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, siempre y
cuando el juez competente no haya dado cumplimiento a la carga argumentativa
necesaria que justifique su inaplicación en casos concretos.
DEBER DE
MOTIVACION DE ACTOS ADMINISTRATIVOS-Fundamentación
La
necesidad de motivación de los actos administrativos es una manifestación de
principios que conforman el núcleo de la Constitución de 1991, entre los cuales
se debe resaltar la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el
principio de publicidad, y el derecho al debido proceso. En esos términos, el
deber de motivar supone la sujeción al principio de legalidad, al ser la forma
en que la administración da cuenta a los administrados de las razones que la
llevan a proceder de determinada manera, permitiéndoles, por lo tanto,
controvertir las razones que condujeron a la expedición del acto, como
manifestación de su derecho de contradicción.
CARGO DE
CARRERA EN PROVISIONALIDAD-Goza de estabilidad laboral relativa
A los funcionarios nombrados en
provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el derecho de estabilidad
típico de quien accede a la función pública por medio del concurso de méritos,
pero de ello no se desprende una equivalencia a un cargo de libre nombramiento
y remoción, pues la vacancia no cambia la naturaleza del cargo. De allí que, en
concordancia con el precedente de la Corporación, al declarar insubsistente a
uno de dichos funcionarios, deben darse a conocer las razones específicas que
lleven a su desvinculación, las cuales han de responder a situaciones
relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo,
de manera que no se incurra en una violación del derecho a la estabilidad
laboral del servidor público en provisionalidad y, en consecuencia, de su
derecho al debido proceso.
EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE
CARRERA ADMINISTRATIVA-Requisitos para su desvinculación cuando goza de
estabilidad relativa o intermedia/EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN
CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Goza de estabilidad relativa o intermedia
Entre los dos extremos de
estabilidad laboral en el empleo público, se encuentran una estabilidad
relativa o intermedia. Se presenta la estabilidad intermedia en el empleo
público; en tanto la persona nombrada en provisionalidad, si bien tiene la
expectativa de permanencia en el cargo hasta que el mismo sea provisto mediante
concurso, no goza de la estabilidad reforzada del funcionario nombrado en
propiedad en dicho cargo, en tanto no ha superado el concurso de méritos. De
acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, dicha estabilidad relativa
se manifiesta en que el retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad
en cargos de carrera, debe responder a una motivación coherente con la función
pública en el Estado Social de Derecho, con lo cual se logra la protección de
su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad al servicio
público.
NULIDAD POR
FALTA DE MOTIVACION DE ACTOS DE RETIRO DE EMPLEADOS EN CARGOS DE
PROVISIONALIDAD-Reiteración SU917/10
Cuando
se produce la desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad
en un cargo de carrera, sin que se motive el respectivo acto de retiro, se desconocen
los principios constitucionales de igualdad y del mérito en el acceso a la
función pública, y se afectan los derechos al debido proceso y a la estabilidad
laboral relativa. Se ha mantenido invariable la regla conforme a la cual,
cuando se desvincula sin motivación a un servidor público que se encontraba
nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, lo que procede es ordenar
la nulidad del acto, como mecanismo para la protección de los derechos a la
estabilidad laboral, a la igualdad y al debido proceso.
PAGO DE
SALARIOS Y PRESTACIONES DEJADOS DE PERCIBIR DURANTE TIEMPO NO LABORADO-Sentencia
hito SU917/10 que establece obligación de motivar actos de desvinculación de
funcionarios nombrados en provisionalidad cuando ordena reintegro
Las
órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las
personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el
reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía
ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no
haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso;
y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los
salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia,
descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público
o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la
suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder
de veinticuatro (24) meses de salario.
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDADES QUE DECLARARON LA INSUBSISTENCIA
SIN MOTIVACION DEL ACTO DE RETIRO DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD
EN CARGOS DE CARRERA-Reintegro solo será procedente, sin solución de
continuidad, cuando el cargo específicamente desempeñado no haya sido provisto
mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor desvinculado no haya
llegado a la edad de retiro forzoso
Las órdenes que se deben adoptar en
los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en
provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre
y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido
provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya
llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los
salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia,
descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público
o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la
suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder
de veinticuatro (24) meses de salario.
CAMBIO DE PRECEDENTE CONSTITUCIONAL SOBRE EL
MONTO DE LA INDEMNIZACION A SERVIDOR PUBLICO DESVINCULADO SIN MOTIVACION, DE UN
CARGO DE CARRERA QUE DESEMPEÑABA EN PROVISIONALIDAD-Sentencia
SU-556 de 2014
La Sala Plena varía el remedio constitucional
adoptado en las sentencias SU-691 de 2011 y SU- 917 de 2010. Esto es, sustituye
la aplicación del derecho viviente del Consejo de Estado relativo a las
consecuencias de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de desvinculación,
por un instrumento indemnizatorio de mínimos y máximos, similar al empleado por
el legislador al sancionar los despidos injustificados de trabajadores privados
en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDADES QUE DECLARARON LA INSUBSISTENCIA
SIN MOTIVACION DEL ACTO DE RETIRO DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD
EN CARGOS DE CARRERA-Reglas sobre reintegro y monto de la indemnización debida, como
restablecimiento del derecho
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
por desconocimiento del precedente judicial en materia de necesidad de
motivación del acto de desvinculación de funcionario nombrado en
provisionalidad en cargos de carrera
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDADES QUE DECLARARON LA INSUBSISTENCIA
SIN MOTIVACION DEL ACTO DE RETIRO DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD
EN CARGOS DE CARRERA-Procede declaratoria de nulidad de los actos de insubsistencia,
orden de reintegro a los cargos ocupados y a título indemnizatorio la suma no
deberá ser inferior a seis meses ni superior a veinticuatro meses de salario
Referencia: expedientes
T-3.275.956, T-3.319.445 y T-3.347.236. Acción de tutela instaurada por Fernando Otálora Hernández contra la
Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y otros, por Ricardo
Manuel Rodríguez Suárez contra la
Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y otros, y por Luis
David Lascarro Galeano contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y otros.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá, D.C., veinticuatro (24)
de julio de dos mil catorce (2014).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de
los fallos de tutela proferidos por la Sección Cuarta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y la Sección Quinta de la
misma entidad, en primera y segunda instancia respectivamente, tanto en el
primero como en el segundo de los casos acumulados; y del fallo de la Sección
Segunda del Consejo de Estado, en primera instancia, respecto del último de los
expedientes referenciados.
I.       ANTECEDENTES
1.    Expediente T-3.275.956
A través de apoderado,
el señor Fernando Otálora Hernández formuló acción de tutela contra la
Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por considerar que
la sentencia del 24 de junio de 2010 vulneró sus derechos fundamentales al
debido proceso y a la igualdad, con fundamento en los siguientes,
1.1.
Hechos
1.1.1. Señala
el accionante que por medio de Resolución del 28 enero de 1994, se vinculó en
provisionalidad a la Fiscalía General de la Nación, como Fiscal Seccional de
Cundinamarca con sede en Leticia, siendo posteriormente nombrado Fiscal
Delegado ante los Jueces del Circuito de la
Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, hasta que fue declarado
insubsistente mediante Resolución 0-2651, del 3 de diciembre de 2003, como
consecuencia de lo cual fue removido de su cargo sin que para el efecto hubiese
existido motivación alguna. El último salario que percibió ascendía a la suma
de $3.704.722, de los cuales $926.181 se le reconocían por concepto de gastos
de representación.
1.1.2. Contra
la anterior resolución, el actor formuló acción de nulidad y restablecimiento
del derecho ante la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, por considerar que, entre otras
razones, el acto administrativo incurría en la causal de falta de motivación.
1.1.3. En
sentencia del 30 de abril de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
accedió a las pretensiones del actor. Para el efecto expresó  que, no obstante
que los empleados en provisionalidad carecen de estabilidad, razón por la cual,
en principio, la Administración, en uso de una facultad discrecional, puede
retirarlos del servicio sin motivación alguna, en este caso, luego de analizar
la hoja de vida del actor en la entidad, era posible establecer que no se había
acreditado la existencia de “… un verdadero motivo de mejoramiento
del servicio, que reivindique la facultad discrecional otorgada al Fiscal General
de la Nación …”[1],
razón por la cual encontró procedente  decretar la nulidad del acto demandado,
con base en la causal de desviación de poder. El Tribunal, a título de
restablecimiento del derecho, dispuso el reintegro y el pago de los salarios y
prestaciones dejados de percibir.
Esa decisión
fue apelada por la Fiscalía General de la Nación, con base en la consideración
conforme a la cual no se había probado que la expedición del acto
administrativo respondiera a situación distinta al buen servicio público, pues
simplemente se había hecho uso de la facultad de desvincular discrecionalmente
a un empleado de libre nombramiento y remoción.
1.1.4. La
Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 24
de junio de 2010, revocó la decisión del Tribunal y, en su lugar, denegó las
pretensiones invocadas en la demanda. En criterio de la Corporación, el
accionante había ocupado un cargo de carrera que desempeñaba en provisionalidad
y, no obstante que se había probado su trayectoria y buen desempeño en sus
labores, “… el funcionario que ocupe un cargo de carrera administrativa en
provisionalidad, no sólo, puede ser desvinculado discrecionalmente, sin que sea
necesario motivar la decisión; sino que, además, también puede ser removido en
cualquier momento, conforme a la Ley. Salvo, claro está, que se acredite que su
desvinculación obedeció a motivos ajenos al buen servicio. No obstante en el
caso de autos no se logró demostrar tal presupuesto, ya que toda la actividad
del demandante se limitó a acreditar lo que puede denominarse como una
dedicación normal y ordinaria al servicio público y alguna conjetura sobre la
persecución de que fuera objeto, a la que prestó oído el Tribunal, en un fallo
con disidencia que deberá ser revocado.”[2]
Para adoptar
la anterior determinación, el Consejo de Estado se apartó de manera expresa de
la doctrina fijada en la Sentencia T-254 de 2006 de la
Corte Constitucional, en la que se sostiene que el acto de desvinculación de
un empleado en provisionalidad requiere motivación, efecto para el cual sostuvo
que “no puede el demandante reclamar fuero de estabilidad alguno, toda vez
que la designación hecha en provisionalidad tiene lugar en forma discrecional
y, por ello, su remoción puede efectuarse de la misma manera”[3].
1.2.   Solicitud de tutela
El accionante solicitó al juez de tutela, para la debida protección
de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que revocara el
fallo del 24 de junio de 2010 emitido por la Sección Segunda, Subsección B del
Consejo de Estado, y que, en su lugar, decretara la nulidad de la Resolución
0-2651 del 2 de diciembre de 2003, mediante la cual se declaró insubsistente su
nombramiento, además de lo cual debía restablecerse su derecho, en los precisos
términos del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.[4]
1.3.   Trámite procesal e intervención de las entidades
accionadas
Del asunto conoció la Sección Cuarta del Consejo de
Estado. La Consejera Ponente en turno, por obra de auto del 2 de marzo de 2011,
admitió la acción de tutela y ordenó notificarla a la
Subsección C de la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la
Fiscalía General de la Nación, en su calidad de tercera interesada.
1.3.1. Sección Segunda del Consejo de Estado
La Sección Segunda del Consejo de Estado intervino para solicitar
que se negaran las pretensiones del actor, pues, en su criterio, no se
vislumbraba violación alguna de derechos fundamentales.
Expresó que en la providencia impugnada se estudiaron los
argumentos de la Fiscalía en contra del fallo de primera instancia, por lo cual
el estudio del caso se centró primordialmente en el cargo de desviación de
poder. Aun así, adujo en torno al tema de la motivación del acto de
desvinculación de un cargo en provisionalidad, que debía aplicarse la
jurisprudencia de la máxima autoridad de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, por ser el juez natural de ese tipo
de controversias. De ahí que coligiera la inexistencia de amenaza o lesión a
los derechos fundamentales del actor.
1.3.2. Fiscalía General de la Nación
La
Fiscalía General de la Nación señaló en su intervención que, de acuerdo con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, las discrepancias sobre la
interpretación de las normas no constituyen, per se, vías de hecho. Por
ende, a partir de la anterior premisa sostuvo que “mal podría predicarse de
las sentencias sometidas a juicio de amparo, que estén inmersas en una causal
genérica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales, si se parte del hecho que su fundamentación estriba en una
hermenéutica razonable del artículo 125 superior, relacionado con el ingreso y
desvinculación a la función pública por situaciones diferentes al merito, de
quienes ocupan un cargo de carrera en provisionalidad.”[5]
1.4.   Pruebas relevantes aportadas al proceso
Las pruebas allegadas al proceso de tutela, de origen
documental, fueron las siguientes:
a. Copia de la Sentencia de la
Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 24 de junio de 2010,
en la cual se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada
contra la sentencia de 30 de abril de 2009 proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A (folios 15-45,
Cuaderno 1).
b. Copia de la Sentencia de la
Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca
de 30 de abril de 2009, en la cual se decide en primera instancia la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho ejercida por Fernando Otálora Hernández,
contra la Fiscalía General de la Nación, por la
Resolución No.0-2651 de 2 de diciembre de 2003 (folio 46-71, Cuaderno 1).
2.    Expediente T-3.319.445
El señor
Ricardo Manuel Rodríguez Suárez, actuando por medio de apoderado, formuló
acción de tutela contra la
Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al estimar que en la
sentencia proferida el 17 de febrero de 2011 se le desconocieron, entre otros,
sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso efectivo
a la administración de justicia, al trabajo y al acceso a la función pública.
La situación fáctica es como se sigue a continuación:
2.1.   Hechos
2.1.1. El
señor Ricardo Manuel Rodríguez Suárez se vinculó en provisionalidad al
Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en el cargo de Profesional
Administrativo, mediante Resolución 0037 del 15 de enero de 1997. Sin embargo,
el 11 de octubre de 2002, por medio de Resolución 02181, de la misma fecha, el accionante
fue declarado insubsistente por el Director del Departamento Administrativo de
Seguridad, sin que dejara constancia expresa acerca de las razones para
proceder en tal sentido. Su última asignación básica fue de $ 1.275.112, sin
tener en cuenta, entre otras prestaciones, bonificación y prima de servicios,
primas de vacaciones y de navidad, al igual que auxilios de cesantía y prima de
riesgo.
2.1.2. Por lo
anterior, promovió un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, para
solicitar que se declarara la nulidad del acto administrativo por medio del
cual se había declarado insubsistente y que, por tanto, se le reintegrara al
puesto que había ocupado en la entidad pública.
2.1.3. La
Sección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
por medio de sentencia del 16 de agosto de 2007, accedió a las pretensiones vertidas
en la demanda. En dicha providencia se advirtió la existencia de dos
contradicciones. Una primera, entre las normas legales y reglamentarias en las
cuales el Consejo de Estado ha basado su jurisprudencia sobre la legalidad de
los actos que declaran la insubsistencia de los nombramientos en
provisionalidad, aún cuando éstos no hayan sido motivados, y una segunda, frente
al artículo 125 de la Constitución que exige que dichos actos sean motivados.
Teniendo en
cuenta lo anterior, y luego de hacer un recuento de la jurisprudencia, tanto del
Consejo de Estado como de la
Corte Constitucional, la Corporación estimó que debía primar la interpretación
de la segunda. En esa línea, aseveró que el acto administrativo impugnado
estaba viciado por falta de motivación, toda vez que la presunción de que el
acto administrativo que declara la insubsistencia de un nombramiento atiende a
la necesidad de mejoramiento del servicio fue desvirtuada por el actor, al
demostrar que en su carrera fue objeto de reconocimiento y menciones por el
buen servicio.
El
Departamento Administrativo de Seguridad apeló la decisión del Tribunal, dado
que consideró que el acto de desvinculación había sido expedido con base en la atribución legal que tiene el Director del DAS de
declarar insubsistente los nombramientos de los funcionarios en
provisionalidad, en aras del buen servicio público, sin que fuere necesario motivar
la actuación. Puntualizó que esa interpretación es coincidente con la
jurisprudencia del Consejo de Estado, conforme a la cual no existe en estos
casos obligación para la entidad de expresar las razones de conveniencia que
motivan la decisión.
2.1.4. La
Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 17
de febrero de 2011 revocó la sentencia de primera instancia, al considerar que:
“En este orden de ideas, a juicio de la Sala, mientras
el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por
el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y
admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera
administrativa para los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del
empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la
permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del
concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema
previa superación de las etapas que comprende el proceso selectivo, y siempre
que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los
servicios (…)
Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha
señalado, que si bien es cierto el nombramiento provisional es válido para los
cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos
por concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de provisión de
cargos de libre nombramiento y remoción, sí es posible predicar respecto de tal
modalidad de vinculación  las reglas de la facultad discrecional, dada la
similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los
nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción .
En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados
provisionales, a la luz de la Ley 443 de 1998, podía disponerse mediante acto
de insubsistencia que, formalmente, por tratarse del ejercicio legítimo de una
facultad discrecional del nominador, no requería ser motivado, esto es, no
debía expresar las causas del retiro.”[6]
De acuerdo con
ello, el órgano de cierre de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo consideró que el acto
administrativo de desvinculación no incurría en ninguna de las causales de
nulidad que le atribuía la demanda.
2. 2.  Solicitud de tutela
Por lo expuesto, el accionante solicitó al juez de tutela
que para la justiciabilidad de sus derechos procediera a dejar sin efecto la
sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Subsección B, del 17 de febrero de 2011, mediante la cual se revocó la
decisión de primera instancia y se negaron las pretensiones de la demanda
dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por él iniciado y
que, en su lugar, se confirmara en su integridad la sentencia del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, del 16 de agosto de 2007, que declaró la
nulidad del acto administrativo de insubsistencia y ordenó su reintegro al cargo.[7]
2.3.   Trámite procesal e intervención de las entidades
accionadas
La acción de tutela fue tramitada en primera instancia por
la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que, por auto del 1 de abril de 2011,
admitió la demanda, ordenó notificarla a la
Subsección C de la Sección Segunda de esa misma Corporación y dispuso la
vinculación del Director del Departamento Administrativo de Seguridad, como
tercero interesado en las resultas del proceso.
2.3.1. Sección Segunda del Consejo de Estado
2.3.1.1. La Sección Segunda del Consejo de Estado intervino
en el proceso para señalar que la acción de tutela sólo procedía de manera excepcionalísima
para controvertir providencias judiciales, en virtud de la protección que
ameritan los principios de seguridad jurídica y debido proceso, por lo que no
podía constituirse en una especie de tercera instancia. En ese contexto,
puntualiza que las sentencias del Consejo de Estado y de la
Corte Suprema de Justicia, como órganos de cierre de sus respectivas
jurisdicciones, tienen el carácter de definitivas, intangibles e
inmodificables.
2.3.1.2. Por otra parte, sostiene que en la sentencia
impugnada se hizo un análisis ponderado y razonable en torno a la legalidad de
la resolución demandada. Pone de presente, además, que es preciso tener en
cuenta que en el caso concreto no cabe dar aplicación al precedente contenido
en la Sentencia SU-917 del 16 de noviembre de 2010, como quiera que, en
relación con los empleados del DAS, existe norma expresa que habilita o
autoriza al nominador a retirar del servicio a un empleado provisional[8], cual es el
artículo 34 del Decreto 2146 de 1989.
2.3.1.3. Por último, expresa que, si bien existe el deber
de motivación de los actos de retiro de servidores públicos vinculados en
provisionalidad, la omisión del mismo comporta el incumplimiento de un deber
funcional del empleado, pero en ningún caso es causal para la anulación del respectivo
acto administrativo[9].
Añade que la situación sería diferente si el acto en cuestión se hubiese expedido
en vigencia de la Ley 909 de 2004, a partir de la cual expresamente se exige la
motivación del acto de desvinculación de las personas nombradas en
provisionalidad.
2.3.2. Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)
2.3.2.1. En respuesta al requerimiento judicial, el
Departamento Administrativo de Seguridad afirmó que, en atención a que
corresponde al Director de esa entidad la ponderación de las razones de
conveniencia del servicio para el retiro de personal, es lógico que el acto de
insubsistencia sea inmotivado. En ese entendido, expresó que no es requisito
condicionante de la validez del acto de desvinculación la exposición de los
motivos que conducen al mismo, como tampoco lo es el dejar constancia de las
razones de esa medida en la hoja de vida del respectivo servidor público.[10] Así pues, expresó
que la decisión del Consejo de Estado, que fue impugnada por vía de la acción
de tutela, se encontraba ajustada a la legalidad y había sido adoptada con
plena observancia de las garantías procesales y del debido proceso.
2.3.2.2. En ese contexto, solicita la declaratoria de improcedencia
de la tutela, pues, como ya se vio, es claro que, a través de ella, se está
tratando de proponer una tercera instancia, solamente para revivir un proceso
concluido en el que ambas partes tuvieron la oportunidad de pronunciarse, sin
que sea posible predicar del fallo una vía de hecho.
2.4.   Pruebas relevantes aportadas al proceso
Pese a que en la demanda de tutela figura un acápite de
pruebas con una relación de documentos que se adjuntan al proceso, lo cierto es
que no se advierte su presencia física en el expediente contentivo de la acción
que fue remitido a esta Corporación.
3.    Expediente T-3.347.236
El señor Luis
David Lascarro Galeano, actuando por medio de apoderado, presentó tutela contra
el Tribunal Administrativo del Bolívar, en razón a la sentencia del 10 de
febrero de 2011 que, en su criterio, desconoció su derecho fundamental al
debido proceso, al no haber aplicado el precedente de la
Corte Constitucional relativo a la desvinculación de provisionales. La
solicitud de amparo se apoya en los siguientes
3.1 Hechos
3.1.1. Mediante
Resolución No. 00624 del 21 de junio de 2000, el accionante fue nombrado en
provisionalidad en el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) como Jefe de Centro,
Grado 3, hasta que su nombramiento que fue declarado insubsistente por medio de
Resolución No. 0340 del 26 de marzo de 2003, sin que dicho acto fuera motivado.
La última asignación básica que percibió ascendía a la suma de $2.561.846.
3.1.2. El
accionante inició acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el
acto administrativo referido, para solicitar su reintegro al cargo, sobre la
base de que el acto de desvinculación, al carecer de motivación, había sido
irregularmente expedido y había incurrido en una desviación de poder.
3.1.3. En
primera instancia, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena,
por medio de sentencia del 17 de julio de 2009, accedió a las pretensiones del
actor, puesto que encontró que “(…) desempeñaba en provisionalidad un cargo
de carrera, por consiguiente, no le asistía fuero de estabilidad alguno, pero
si existía la necesidad de que el nominador motivara su desvinculación
expresamente, o por lo menos, que se consignara su causa en la respectiva hoja
de vida, tal y como lo ha sostenido la
H. Corte Constitucional, quien en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado
en tal sentido, posición jurídica que este despacho judicial acoge en su
integridad.”[11]
Concluyó el Juzgado que la Administración había incurrido en el vicio de falta
de motivación, cuestión que dejaba en situación de indefensión al interesado y desconocía
su derecho al debido proceso, motivo por el cual procedió a la declaratoria de
nulidad del acto de desvinculación.
La anterior decisión
fue apelada por el SENA, quien afirmó que el accionante ocupaba un cargo de
libre nombramiento y remoción, por lo cual el retiro era discrecional del
nominador y no requería de motivación. Alegó que, en todo caso, el artículo 107
del Decreto 1950 de 1973, permitía declarar insubsistente un nombramiento
ordinario o provisional sin tener que motivar el acto.
3.1.4. En
segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Bolívar, en sentencia del 10
de febrero de 2011, revocó la sentencia del a quo, luego de hacer un
recuento de la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la
Corte Constitucional en la materia, decidiendo acoger la del órgano de cierre
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a partir de la previsión del
artículo 230 de la
Constitución Política, que consagra la autonomía judicial, y le da al
precedente sólo la calidad de un criterio auxiliar de la justicia. Sobre esa
base, concluye que al demandante le era aplicable el artículo 26 del Decreto
2400 de 1968, según el cual el acto de su desvinculación no requería ser
motivado[12].
3.2. Solicitud de tutela
El actor solicitó al juez de tutela la protección íntegra
de sus derechos fundamentales, de suerte que ordenara dejar sin efectos la
sentencia de segunda instancia del Tribunal Administrativo de Bolívar y procediera
a confirmar la sentencia de primera instancia del Juzgado Octavo Administrativo
del Circuito de Cartagena.
3.3. Trámite procesal e intervención de las entidades
accionadas
Del mecanismo de amparo constitucional conoció la
Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, por medio de
auto del 30 de junio de 2011, admitió la demanda y ordenó notificar al Tribunal
Administrativo de Bolívar, dándole la oportunidad de ejercer su derecho de
defensa. Posteriormente, luego de ser derrotada la ponencia de la
Consejera Ponente, el caso fue repartido al Consejero que seguía en lista, quien,
por medio de auto del 12 de agosto de 2011, notificó al Servicio Nacional de
Aprendizaje para que tuviera la oportunidad de ejercer su derecho de defensa,
en cuanto podría verse afectado por el fallo.
3.3.1. Tribunal Administrativo de Bolívar
3.3.1.1. El titular del despacho que había actuado como
Magistrado Ponente de la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar,
ahora impugnada, intervino para solicitar que se declarara la improcedencia de
la acción de tutela en este caso.
3.3.1.2. Expuso, en primer lugar, que si bien es cierto
que la jurisprudencia constitucional establece que la declaratoria de
insubsistencia de nombramientos en provisionalidad ha de ser motivada, la misma
no constituye un precedente obligatorio, ya que, de acuerdo con lo dispuesto en
los artículos 243 de la
Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996, las sentencias de la Corte sólo
tienen efectos inter pares.
3.3.1.3. Asimismo, argumentó que la sentencia del Tribunal
no carece de fundamento legal, ni obedece al mero arbitrio del juez colegiado,
sino que, por el contrario, parte de una interpretación razonable de la ley.
3.3.2. Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)
3.3.2.1. En su escrito de intervención, el Servicio
Nacional de Aprendizaje sostuvo que la acción de tutela es improcedente, prima
facie, contra providencias judiciales y solamente cabe en el evento en que éstas
se profieran sin fundamento o justificación, de manera que obedezcan a
actuaciones caprichosas y arbitrarias del juez natural. Tales notas
características, valga anotar, no se presentan en relación con la sentencia del
Tribunal que acogió el precedente del Consejo de Estado sobre la materia.
3.3.2.2. Puso de presente, además, que la naturaleza del
cargo que ocupaba el actor era de libre nombramiento y remoción, cuestión que
daba a entender que aquél no ocupaba en provisionalidad el cargo de carrera y que
podía ser desvinculado en cualquier momento sin necesidad de motivar el acto.
3.4. Pruebas relevantes aportadas al proceso
Las pruebas adjuntadas al proceso de tutela fueron las
siguientes:
a. Copia de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho presentada por Luis David Lascarro Galeano contra el Servicio Nacional
de Aprendizaje, en la cual se solicita la nulidad de la
Resolución 00340 del 26 de marzo de 2003 (folio 23-33, Cuaderno 1).
b. Copia de la
Resolución 0624 del 2000 del Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje,
por medio de la cual se realiza el nombramiento ordinario al accionante en el
cargo de Jefe de Centro Grado 03 (folio 34, Cuaderno 1).
c. Copia del Acta de Posesión del cargo para el cual fue
nombrado por medio de Resolución 0624 de 2000 (folio 35, Cuaderno 1).
d. Copia de la
Resolución 0340 de 2003 del Director General del Servicio Nacional de
Aprendizaje, por medio de la cual fue declarado insubsistente el nombramiento
del accionante en el cargo de Jefe de Centro Grado 03, sin que conste
motivación alguna en el acto (folio 36, Cuaderno 1).
e. Copia de la constancia de ejecutoria de la
Resolución 0340 de 2003, emitida por el Jefe de la
División de Recursos humanos del SENA (folio 37, Cuaderno 1).
f. Copia del derecho de petición presentado por el
accionante al SENA el primero de abril de 2003, por medio del cual se solicita
que se motive el acto que lo declara insubsistente (folio 38-39, Cuaderno 1).
g. Copia de la respuesta al derecho de petición del actor,
en la cual la entidad establece que en virtud del artículo 107 del Decreto 1950
de 1973, el Gobierno tiene la facultad discrecional de nombrar y remover
libremente a sus empleados, sin motivar dichos actos (folio 40, Cuaderno 1).
h. Copia de la constancia emitida por el Grupo de Control
Interno Disciplinario del SENA, en la cual le ponen de presente que no se
adelanta investigación disciplinaria contra el actor, ni se ha proferido sanción
alguna (folio 41, Cuaderno 1).
i. Copia de la sentencia del Juzgado Octavo Administrativo
del Circuito de Cartagena del 17 de julio de 2009, en la cual decide en primera
instancia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida por el
señor Luis David Lascarro Castillo contra el Servicio Nacional de Aprendizaje-
SENA-, por la Resolución No. 0340 del 26 de marzo de 2003 (Folio 42-72,
Cuaderno 1).
j. Copia de la sentencia del Tribunal Administrativo de
Bolívar del 10 de febrero de 2011, en la cual decide el recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado
Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, el 17 de julio de 2009 (Folios
73-93, Cuaderno 1).
II.      SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
1.    Expediente T-3.275.956
1.1. El 31 de marzo de 2011, la Sección Cuarta del Consejo
de Estado denegó por improcedente la solicitud de amparo, bajo la consideración
de que la misma estaba dirigida “(…) contra un fallo dictado por un órgano
de cierre en ejercicio de las funciones que, como Tribunal Supremo de lo
Contencioso Administrativo, le confieren la
Constitución Política y la ley, razón por la cual sus decisiones son últimas,
intangibles e inmodificables, a través de este mecanismo de carácter
subsidiario y residual.”[13]
1.2. Dicha decisión fue impugnada por el accionante, quien
manifestó que es claro que la sentencia del órgano de cierre de la jurisdicción
contencioso administrativa incurrió en un defecto fáctico y, de paso, desconoció
el precedente jurisprudencial. Frente al defecto fáctico, sostuvo que éste se
presentó al no haberse declarado la nulidad del acto administrativo, cuya falta
de motivación se encontraba plenamente acreditada en el proceso. En cuanto hace
al desconocimiento del precedente constitucional, adujo que reiterada y abundante
ha sido la jurisprudencia de la
Corte Constitucional en manifestar que los actos de desvinculación de un
servidor público nombrado en provisionalidad deben ser motivados. A título
ilustrativo, cita, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010, T-341 de 2008,
T-437 de 2008, T-580 de 2008, T-891 de 2008, T-1112 de 2008, T-109 de 2009, T-186
de 2009, y T-736 de 2009.
1.3. La
Sección Quinta del Consejo de Estado, al resolver la impugnación el 13 de
octubre de 2011, decidió modificar la sentencia de primera instancia, en el
sentido de rechazar la acción de tutela por improcedente. Para ello, argumentó
que, como regla general, la tutela contra providencias judiciales es
improcedente y que, por tanto, sólo en situaciones excepcionalísimas, cuando
haya un ostensible, grave y desproporcionado vicio procesal que afecte en grado
sumo el derecho de acceso a la administración de justicia, podría llegar a proceder
el mecanismo excepcional. Postura que, según advierte la
Sección, se orienta por garantizar la prevalencia de los valores de seguridad
jurídica y de cosa juzgada.
2.
Expediente T-3.319.445
2.1. El 5 de mayo de 2011, la
Sección Cuarta del Consejo de Estado negó por improcedente la protección
impetrada, al considerar que, cuando la tutela se dirige contra providencias
judiciales proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o la
Corte Constitucional, no hay lugar a ejercer el mecanismo subsidiario. A su
juicio, lo que el actor pretende es que se realice un nuevo estudio de los
fundamentos jurídicos y fácticos de las providencias impugnadas, con el fin de
obtener un nuevo fallo que reviva un proceso que ya había concluido con el
pronunciamiento del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
2.2. La
anterior decisión fue recurrida por parte del accionante, quien manifestó que
la tutela no deviene improcedente en el caso concreto, como quiera que el
artículo 86 de la Constitución no establece límites en cuanto a las autoridades
estatales contra las cuales se puede interponer la tutela. Acto seguido, señaló
que la sentencia cuestionada soslayó la posición jurisprudencial de la
Corte Constitucional, motivo por el cual resulta pertinente proteger sus
derechos fundamentales, revocando la decisión del a quo.
2.3. La
Sección Quinta del Consejo de Estado, el 3 de noviembre de 2011, al resolver
la impugnación, decidió modificar la sentencia de primera instancia y, en su
lugar, rechazar la tutela. Para ese efecto, ratificó la tesis de la
improcedencia del recurso de amparo contra sentencias judiciales, excepto
cuando sea claro que la providencia acusada contiene un vicio ostensiblemente
grave y desproporcionado, con suficiente identidad para lesionar los derechos de
acceso a la administración de justicia o al debido proceso. Finalmente, concluyó
que nada de lo esbozado se evidenciaba en el caso sometido a su estudio, puesto
que la decisión de la Corte Constitucional, de la que se apartó el Consejo de
Estado, está contenida en una sentencia que sólo producía efectos inter
pares y que, por tanto, no vinculaba la posición del tribunal de cierre.
2.4. Es de
resaltar que el Consejero de Estado Alberto Yepes Barreiro presentó salvamento
de voto, pues “además de compartir las razones jurídicas que han llevado a
la jurisprudencia de la Corte Constitucional a concluir que a la Administración Pública le asiste el deber de motivar este tipo de actos administrativos, es
respetuoso de la Corte Constitucional como órgano supremo de cierre, no sólo en
asuntos de constitucionalidad de las leyes, sino también en materia de derechos
fundamentales”[14].
Desde esa perspectiva, puntualizó que las diferencias en la jurisprudencia de
los distintos órganos de cierre generan un escenario de mayor inseguridad
jurídica y desigualdad, por lo cual consideró que en el caso concreto no
solamente procedía la tutela, sino que también debía concederse la protección
en ella solicitada.
3.
Expediente T-3.347.236
3.1. Frente a
la acción de tutela de la referencia, la
Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del
15 de septiembre de 2011, negó el amparo deprecado. Para ello, realizó un
estudio de la jurisprudencia constitucional acerca de los requisitos de
procedibilidad de la tutela contra sentencias y de aquella relativa a los
defectos o vicios en que pueden incurrir las providencias que conllevan una
violación al debido proceso.
3.2. Al
abordar el estudio del caso concreto, en el que encontró superados los
requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, pasó a hacer el estudio de
fondo. En lo referido al desconocimiento del precedente, encontró que la
sentencia acusada acogía por entero la jurisprudencia de la Sección Segunda del
Consejo de Estado, según la cual, antes de la entrada en vigencia de la Ley 909
de 2004 y del Decreto 1227 de 2005, no existía la obligación de motivar el acto
de retiro de un empleado vinculado en provisionalidad. Por esa razón, concluye
que al actor no se le desconoció su derecho al debido proceso, puesto que la
decisión administrativa se ajustó al criterio del juez natural y, en ese
sentido, no representa una afrenta a la igualdad en el tratamiento ante la ley,
encontrando, entonces, que la decisión del Tribunal de Bolívar fue razonada, no
teniendo el juez de tutela por qué inmiscuirse en la autonomía e independencia
del juez.
3.3. La
Consejera de Estado Bertha Lucía Ramírez Páez aclaró el voto, en el sentido de
que, si bien estaba de acuerdo con la decisión final, no compartía la posición
mayoritaria de la Sala acerca de la tutela contra providencias judiciales, pues
considera que “intervenir en el sentido de la interpretación y aplicación
que de la norma hace el Juez Natural viola sus atributos esenciales (…)”[15].
3.4. La
sentencia de primera instancia fue inicialmente impugnada, pero, con
posterioridad, el apoderado del accionante envió memorial en el que afirmó que
no deseaba continuar con dicho trámite. Lo anterior, fue interpretado como un
desistimiento por parte del Consejero Ponente, quien, mediante auto del 18 de
noviembre de 2011, lo aceptó y procedió a enviar el expediente a esta Corporación
para su eventual revisión.
III.    REVISIÓN
POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Remitidos los expedientes de tutela de la referencia a esta
Corporación, la Sala Número Uno de Selección, mediante auto del 31 de enero de
2012, dispuso su revisión por parte de la
Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, así como su respectiva acumulación.
1.     Competencia
1.1. Esta Corte
es competente para conocer de los fallos de tutela materia de revisión, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes, así como por su escogencia por parte de la Sala de
Selección.
1.2. Debe anotarse, igualmente, que, en aplicación del artículo 54A del
Reglamento Interno de esta Corporación, la
Sala Plena asumió la competencia del caso y que, mediante Auto del 29 de
febrero de 2012, se puso el expediente a disposición de la misma, suspendiendo los
términos mientras se adopta la decisión final.
2.      Actuaciones surtidas ante la
Corte Constitucional
2.1. Con el fin de allegar
información relevante que orientara la decisión por adoptar, mediante auto del
7 marzo de 2012, el magistrado sustanciador resolvió solicitar, en calidad de
préstamo, los expedientes de los respectivos procesos de nulidad y
restablecimiento del derecho a los juzgados de primera instancia, encargados de
su archivo.
2.2. Por medio
de oficio del 13 de marzo de 2012, el Oficial Mayor del Tribunal Administrativo
de Cundinamarca, Sección Segunda -Subsección A- remitió a esta Corporación el
expediente No. 2003-0934, contentivo del proceso que resolvió la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho que inició Ricardo Manuel Rodríguez
Suárez contra el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), que consta de
dos cuadernos de 139 y 234 folios.
2.3. Igualmente,
dicha entidad remitió el expediente No. 2004-2444, contentivo del proceso que
resolvió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que inició
Fernando Otálora Hernández contra la Fiscalía General de la Nación, que consta
de dos cuadernos de 533 y 411 folios.
2.4. A través de
oficio del 20 de marzo de 2012, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito
remitió a la Secretaría General de esta Corporación el expediente número
001-2331-003-2003-1026 contentivo del proceso que resolvió la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho que activó Luis David Lascarro Castillo contra
el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), que consta de un cuaderno de 367
folios.
2.5. En
calidad de pruebas, dichos procesos fueron incorporados a los expedientes de
tutela correspondientes, teniéndose como parte integral de los mismos para efectos
del trámite de revisión.
3.      Consideraciones
3.1.   Delimitación del Problema Jurídico y Esquema de Resolución
3.1.1. En la presente causa le corresponde a la Corte
establecer si los fallos objeto de revisión desconocen el precedente constitucional
relacionado con la motivación de los actos administrativos de retiro de
empleados públicos, vinculados a cargos de carrera en provisionalidad, y si,
por tanto, los mismos se inscriben en alguna de las causales específicas de
procedibilidad de tutela contra sentencias judiciales, en cuanto desconocen los
derechos de los actores al debido proceso y de acceso a la administración de
justicia y, como consecuencia, sus derechos a la igualdad y a la estabilidad
laboral.
3.1.2. Para resolver el mencionado problema
jurídico, le corresponde a la Sala abordar el estudio de los siguientes temas:
la procedencia de tutela contra providencias judiciales (3.2); el desconocimiento
del precedente de la Corte Constitucional como causal específica de
procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales (3.3); el
deber de motivar los actos administrativos (3.4); la estabilidad laboral
relativa del servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de
carrera (3.5.) y los efectos de la nulidad del acto de retiro sin
motivación del funcionario vinculado en provisionalidad (3.6). A partir
de las anteriores consideraciones se procederá a resolver, uno a uno, los casos
concretos.
3.2.   Procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Reiteración
de jurisprudencia
3.2.1. De acuerdo con el artículo 86 de
la Constitución Política, la tutela es un mecanismo sumario, preferente y
subsidiario de defensa judicial cuya finalidad es la protección de los derechos
fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular
en los casos previstos en la Constitución y en la
Ley.
3.2.2. Tal y como se estableció en la
Sentencia C-543 de 1992, por regla general, la tutela es improcedente cuando mediante
ella se pretende cuestionar providencias judiciales, debido a la prevalencia de
los principios constitucionales de seguridad jurídica y autonomía judicial, y a
la garantía procesal de la cosa juzgada. Sobre el particular, en esa providencia
se dejó en claro que:
“La acción
de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o
complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea
el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución,
es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la
Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico
para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.
Se
comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio
judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha
adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una
acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho
mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial
de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento
definitorio del derecho.”[16]
3.2.3. Sin embargo, en dicha
oportunidad también se estableció que “de conformidad con el concepto
constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen
esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones
son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa
condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u
omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales (…)”[17]. De modo que,
si bien se entendió que, en principio, la acción de amparo constitucional no
procedía contra providencias judiciales, excepcionalmente, su ejercicio era viable
como mecanismo subsidiario y preferente de defensa judicial, cuando de la
actuación judicial se vislumbrara la violación o amenaza de un derecho
fundamental.
3.2.4. A partir de lo allí decidido,
la jurisprudencia constitucional desarrolló el criterio conforme al cual el
supuesto de hecho que daba lugar a la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, se configuraba cuando la actuación judicial incurría
en una desviación de tal magnitud que el acto proferido no merecía la
denominación de providencia judicial, pues había sido despojada de dicha
calidad. En desarrollo de lo expuesto, se determinó que el ordenamiento
jurídico no podía amparar situaciones que, cobijadas, en principio, por el
manto del ejercicio autónomo de la función judicial, comportaban una violación
protuberante de la Constitución y, en especial, de los bienes jurídicos más
preciados para el hombre (derechos fundamentales). Esta figura se dio en
denominar una “vía de hecho” y su posterior desarrollo llevó a determinar
la existencia de varios tipos de vicios o defectos, entre los cuales se
encuentran el sustantivo, el orgánico, el fáctico o el procedimental.
3.2.5. Con posterioridad, la
Corte, en la Sentencia C-590 de 2005[18],
si bien afirmó, como regla general, la improcedencia de la tutela contra
providencias judiciales, con el fin de resguardar el valor de la cosa juzgada,
la garantía de la seguridad jurídica y los principios constitucionales de autonomía
e independencia judicial, también aceptó, en concordancia con la jurisprudencia
proferida hasta ese momento, que en circunstancias excepcionales sí era
procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se
verificaba la vulneración de derechos fundamentales y se acreditaba el
cumplimiento de ciertos requisitos que demarcaban el límite entre la protección
de los citados bienes jurídicos y los principios y valores constitucionales que
resguardan el ejercicio legítimo de la función judicial. Dichos requisitos
fueron divididos en dos categorías, siendo unos generales, referidos a
la procedibilidad de la acción de tutela y los otros específicos, atinentes
a la tipificación de las situaciones que conducen al desconocimiento de
derechos fundamentales, especialmente el derecho al debido proceso.
3.2.5.1. En cuanto a los requisitos
generales, la Corte ha identificado que son aquellos cuyo cumplimiento se
debe verificar antes de que se pueda estudiar el tema de fondo, pues habilitan
la procedencia de la acción de amparo constitucional: (i) que el asunto
sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; (ii)
que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios,
antes de acudir al juez de tutela; (iii) que la petición cumpla con el
requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y
proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad
procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión que resulta lesiva
de los derechos fundamentales; (v) que el actor identifique, de forma
razonable, los hechos que generan la violación y que ésta haya sido alegada en el
proceso judicial, en caso de haber sido posible y, (vi) que el fallo
impugnado no se trate de una acción de tutela.
3.2.5.2. Por lo que hace a los requisitos
específicos, éstos fueron unificados en las denominadas causales de
procedibilidad[19],
a partir del reconocimiento de los siguientes defectos o vicios: orgánico[20], sustantivo[21], procedimental[22] fáctico[23], error
inducido[24],
decisión sin motivación[25],
desconocimiento del precedente constitucional[26]
y violación directa a la
Constitución.
3.2.6. En suma, por regla
general, debido a la necesidad de salvaguardar el valor de la cosa juzgada, la
garantía de la seguridad jurídica y los principios constitucionales de
autonomía e independencia judicial, la acción de tutela no procede contra
providencias judiciales. Sin embargo, excepcionalmente, se ha admitido esa
posibilidad cuando se acredita el cumplimiento de los requisitos generales de
procedibilidad de la acción de tutela y la providencia acusada incurre en
algunas de las causales específicas que han sido previamente señaladas.
3.3.   El desconocimiento del precedente constitucional como
causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales
3.3.1. Como fue expuesto en
precedencia, una de las causales específicas de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales, es el desconocimiento del precedente
establecido por la Corte Constitucional derivado de la aplicación directa de
una regla que tiene su origen en la propia Carta Política y cuya infracción
conduce a la vulneración de una norma de raigambre superior.
3.3.2. Al tenor de lo dispuesto
en los artículos 228 y 230 de la
Constitución Política, la función judicial ha de ejercerse en cumplimiento de
los principios de independencia y autonomía. Con todo, la Corte ha definido el
carácter vinculante del precedente constitucional, por virtud de la garantía de
la seguridad jurídica, la coherencia y razonabilidad del sistema jurídico, la
protección del derecho a la igualdad y la salvaguarda de la buena fe y la
confianza legítima[27].
Por esta razón, los jueces de la
República no pueden apartarse de un precedente establecido por esta
Corporación, a menos que exista un principio de razón suficiente que justifique
su inaplicación en un caso concreto, previo cumplimiento de una carga mínima de
argumentación[28].
3.3.3. En los citados términos, el
precedente constitucional asegura la coherencia del sistema jurídico, pues
permite determinar de manera anticipada y con plena certeza la solución
aplicada a un determinado problema jurídico, de suerte que los sujetos están
llamados a ajustar su actuar a las normas y reglas que los regulan, en
concordancia con la interpretación que se ha determinado acorde y compatible
con el contenido de la
Constitución Política. Por lo demás, la aplicación del precedente garantiza la
igualdad ante la ley, a través de la uniformidad en la aplicación del derecho[29].
3.3.4. Precisamente, esta
Corporación ha establecido que: “[e]l artículo 229 de la
Carta debe ser concordado con el artículo 13 ídem, de tal manera que el
derecho a ‘acceder’ igualitariamente ante los jueces implica no sólo la
idéntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino también el
idéntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de jueces y
tribunales ante situaciones similares. Ya no basta que las personas gocen de
iguales derechos en las normas positivas ni que sean juzgadas por los mismos
órganos. Ahora se exige además que en la aplicación de la ley las personas
reciban un tratamiento igualitario. La igualdad en la aplicación de la ley
impone pues que un mismo órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido
de sus decisiones en casos sustancialmente iguales.”[30]
3.3.5. Para efectos de delimitar
el alcance de esta causal, se han identificado cuatro escenarios en los que
cabe señalar que se desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional: (i)
Cuando se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles
por sentencias de constitucionalidad; (ii) Cuando se aplican
disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a
la Constitución; (iii) Cuando se contraría la ratio decidendi
de sentencias de constitucionalidad; y (iv) Cuando se desconoce
el alcance de los derechos fundamentales fijado por la
Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias
de tutela[31].
3.3.6. El último de los referidos
escenarios se refiere a la situación en la cual ésta Corporación ha definido el
alcance de un derecho fundamental en la ratio decidendi de sentencias de
tutela, a partir de la determinación de sus elementos esenciales derivados de
la interpretación de una norma constitucional, circunstancia de la cual se
deriva una limitación al ámbito de autonomía en el ejercicio de la función judicial.
3.3.7. Para efectos de dotar de
contenido a la situación descrita, se ha de entender que la ratio decidendi
“i) corresponde a la regla que aplica el juez en el caso concreto, ii) se
determina a través del problema jurídico que analiza la Corte en relación con
los hechos del caso concreto y iii) al ser una regla debe ser seguida en todos
los casos que se subsuman en la hipótesis prevista en ella”.[32]
3.3.8. En conclusión, en aras de
proteger la garantía de la seguridad jurídica, la coherencia y razonabilidad
del sistema jurídico, los principios de confianza legítima y de la buena fe, y
el derecho a la igualdad de quienes acceden a la administración de justicia, es
obligatorio para los jueces seguir y aplicar el precedente establecido por esta
Corporación, en la definición y alcance de los derechos fundamentales. El
cumplimiento de esta obligación adquiere un peso específico en el ordenamiento
jurídico, básicamente por el rol de órgano de cierre de la jurisdicción
constitucional reconocido a la Corte en el artículo 241.9 de la
Constitución. Bajo ese enfoque, la regla jurídica contenida en la ratio
decidendi de las sentencias de tutela ha de ser aplicada por todas las
autoridades judiciales, en aquellos casos que tengan iguales supuestos de hecho
a los que fueron objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación. De lo
anterior se deriva que el desconocimiento del precedente constituye una causal
específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales, siempre y cuando el juez competente no haya dado cumplimiento a la
carga argumentativa necesaria que justifique su inaplicación en casos
concretos.
3.4.   El deber de motivación de los actos
administrativos
3.4.1. Como manifestación del Estado
de Derecho, el principio general es que los actos de la administración han de
tener una motivación acorde con los fines de la función pública, de manera que
se eviten arbitrariedades y se permita su control efectivo. Dentro de ese
propósito, esta Corporación[33]
ha establecido que la Administración debe dar cuenta de las razones que justifican
sus decisiones, salvo en los casos exceptuados por la Constitución y la ley.
3.4.2. La necesidad de motivación
de los actos administrativos es una manifestación de principios que conforman el
núcleo de la Constitución de 1991, entre los cuales se debe resaltar la cláusula
de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad, y
el derecho al debido proceso. En esos términos, el deber de motivar supone la
sujeción al principio de legalidad, al ser la forma en que la administración da
cuenta a los administrados de las razones que la llevan a proceder de
determinada manera, permitiéndoles, por lo tanto, controvertir las razones que condujeron
a la expedición del acto, como manifestación de su derecho de contradicción.
3.4.3. Sin embargo, cuando la
Constitución y la ley lo prevean, es posible que el deber de motivar el acto se
encuentre atenuado o reducido. Dichas excepciones responden a los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,
que rigen la función administrativa.
3.4.4. En conclusión, “en primer lugar, (…) la
motivación se orienta al convencimiento de las partes, eliminando cualquier arbitrariedad y
facilitando el saber por qué se tomó la decisión respectiva, lo cual permite la
viabilidad de los recursos. En segundo lugar, porque pone de manifiesto la
vinculación de la Administración al ordenamiento jurídico y por consiguiente,
la motivación se puede caracterizar como la explicación, dada por la Administración, mediante fundamentación jurídica, de la solución que se da al caso
concreto. Y, en tercer lugar, porque también permite el control de la actividad
administrativa por parte de la opinión pública, como extensión del principio de
publicidad del artículo 209 de la C. P. en la parte que consagra: “La función
administrativa está al servicio de los intereses generales” y del artículo 123 en la parte que indica: “Los servidores públicos están al servicio
del Estado y de la comunidad”. En
otras palabras, la comunidad tiene derecho a estar informada, la sociedad no es
indiferente al conocimiento de las resoluciones que le puedan interesar (…)”[34].
3.5.   Estabilidad laboral relativa del servidor público nombrado
en provisionalidad en un cargo de carrera
3.5.1. El artículo 125 de la
Constitución Política regula el ingreso, ascenso y retiro de la función
pública, estableciendo las modalidades de vinculación con el Estado. Por regla general,
los empleos en los órganos y entidades del Estado se proveen por medio del
sistema de carrera, al cual se accede por medio de concurso público de méritos.
De acuerdo con ese mismo artículo, es competencia del
legislador determinar el régimen jurídico
correspondiente, el sistema de nombramiento, los requisitos y
condiciones para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como
también las causales de retiro del servicio oficial. Igualmente, la
Carta Política establece que, en los casos en que la Constitución o la ley
expresamente lo determinen, habrá cargos excluidos del régimen de carrera,
entre los cuales se encuentran los de elección popular, los de libre
nombramiento y remoción, y los demás que determine la ley.
3.5.2. Con base en lo anterior,
el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, definió la carrera administrativa como “(…)
un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto
garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad
de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar
este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera
administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos
de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin
discriminación alguna.” Por otra parte, la misma ley determina que los
cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos a los que se le asignan
funciones de dirección, conducción y orientación institucional en la adopción
de políticas y directrices, que impliquen confianza al corresponderles funciones
de asesoría institucional, o cargos que envuelvan la administración y el manejo
directo de bienes, dineros y/o valores del Estado[35].
3.5.3. Entre esos dos tipos de cargos
se encuentran los dos extremos de estabilidad en el empleo en la función
pública. La regla general es la estabilidad reforzada del cargo de carrera, la
cual implica que el retiro sólo se podrá hacer “por calificación no
satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen
disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”[36]. Ello, con
miras a garantizar que en ninguno de estos empleos, razones ajenas al servicio
puedan determinar el nombramiento, ascenso o remoción de los ciudadanos en
puestos públicos.
Por el contrario, los cargos de
libre nombramiento y remoción implican una discrecionalidad del nominador, ya
que éste decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién
le confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo. El retiro
de dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza
que el funcionario inspira en su nominador, aspecto que no es posible medir de
manera objetiva, sino que depende de un aspecto subjetivo a evaluar en cada
caso concreto.
3.5.4. Excepcionalmente, los
cargos de carrera podrán ser ocupados en provisionalidad. Dicha figura busca
responder a las necesidades de personal de la administración en momentos en que
se presenten vacancias definitivas o temporales, mientras estos cargos se
proveen con los requisitos de Ley, o mientras cesa la situación que originó la
vacancia[37].
Sin embargo, dicha situación temporal no cambia la calidad o naturaleza del
cargo que se ocupa, pues la circunstancia de hecho no tiene la disposición para
cambiar una determinación legal.
3.5.5. Por tanto, se entiende que
al nombrarse a alguien en provisionalidad en un cargo de carrera, se hace con
base en consideraciones técnicas y de mérito que determinan la calidad de la
persona para cumplir con determinada función pública.
3.5.6. Así las cosas, entre los
dos extremos de estabilidad laboral en el empleo público, se encuentran una estabilidad
relativa o intermedia. Como se estableció arriba, el nombramiento en
provisionalidad busca suplir una necesidad temporal del servicio, pero no
cambia la entidad del cargo, de manera que, cuando el nombramiento se hace en
un cargo de carrera no se crea una equivalencia a un cargo de libre
nombramiento y remoción, y por tanto, no adquiere el nominador una discrecionalidad
para disponer del puesto. Es entonces, en dicha circunstancia, que se presenta
la estabilidad intermedia en el empleo público; en tanto la persona nombrada en
provisionalidad, si bien tiene la expectativa de permanencia en el cargo hasta
que el mismo sea provisto mediante concurso, no goza de la estabilidad
reforzada del funcionario nombrado en propiedad en dicho cargo, en tanto no ha
superado el concurso de méritos.
De acuerdo con la jurisprudencia
de esta Corporación, dicha estabilidad relativa se manifiesta en que el retiro
de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, debe
responder a una motivación coherente con la función pública en el Estado Social
de Derecho, con lo cual se logra la protección de su derecho al debido proceso
y al acceso en condiciones de igualdad al servicio público. En ese sentido, debe
“atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el
funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las
cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación
insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando
y debería prestar el funcionario concreto. Por supuesto, la razón principal
consiste en que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado
en un concurso de méritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace
merecedor del cargo[38].”[39] En
concordancia con lo anterior, el acto de retiro debe referirse a la aptitud del
funcionario para un cargo público específico; por lo cual, no son válidas las
apreciaciones generales y abstractas.
3.5.7. Ahora bien, dada la anterior
exigencia, se considera que la inexistencia de motivación razonable del acto
administrativo que retira a un funcionario que ha ejercido un cargo de carrera
en provisionalidad, conlleva la nulidad del mismo, tomando como fundamento los
artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo[40]. El desconocimiento del
deber de motivar el acto es una violación del debido proceso del servidor
público afectado por tal decisión, en tanto la naturaleza del cargo le reconoce
una estabilidad relativa que en los eventos de desvinculación se materializa en
el derecho a conocer las razones por las cuales se adoptó tal determinación.
3.5.8. Es importante aclarar que
dicha interpretación, respecto a la estabilidad relativa de los funcionarios
nombrados en cargos de carrera en provisionalidad, fue acogida por el artículo
41 de la Ley 909 de 2004, a cuyo tenor, “[e]s reglada la competencia para el
retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas
por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.
La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y
remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.”
Dicha regulación ha llevado al
Consejo de Estado a reconocer el deber de motivar el acto de retiro de los
funcionarios en cargos de carrera ocupados en provisionalidad, en los
siguientes términos:
“La
motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en
provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido
en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada
en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo
con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las
causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre
nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el
retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de
nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es
procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la
Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga
debe ser MOTIVADO , de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo
se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la
cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art.
41 Ley 909 de 2004).
Así las
cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la
Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del
mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad
cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la
expedición de un acto administrativo  motivado, y para ello, la administración
no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento
en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la
nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un
tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el
aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de
produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998”.[41]
3.5.9. Así las cosas, se debe
entender que, con base en la
Constitución Política, como manifestación de algunos de los principios
fundantes del Estado Social de Derecho, en especial los que propugnan por la
igualdad, la prosperidad y la protección al sistema de carrera como regla
general para ingresar al servicio público, los actos de retiro de los
funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad deben ser
motivados. Así quedó expresamente consagrado en la Ley 909 de 2004; y, por
tanto, es claro que, antes y después de la existencia de normatividad expresa,
el desconocimiento de dicho deber de motivar este tipo de actos administrativos
constituye un vicio de nulidad.
3.5.10. En síntesis, a los
funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el
derecho de estabilidad típico de quien accede a la función pública por medio
del concurso de méritos, pero de ello no se desprende una equivalencia a un
cargo de libre nombramiento y remoción, pues la vacancia no cambia la
naturaleza del cargo. De allí que, en concordancia con el precedente de la
Corporación, al declarar insubsistente a uno de dichos funcionarios, deben
darse a conocer las razones específicas que lleven a su desvinculación, las
cuales han de responder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o
al nombramiento en propiedad del cargo, de manera que no se incurra en una
violación del derecho a la estabilidad laboral del servidor público en
provisionalidad y, en consecuencia, de su derecho al debido proceso.
3.6.   Efectos de la nulidad del acto de retiro del funcionario
vinculado en provisionalidad sin motivación. Definición de la regla
indemnizatoria
3.6.1. Conforme lo ha dejado en
claro la jurisprudencia constitucional, cuando se produce el desvinculación de
un servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, sin que
se motive el respectivo acto de retiro, se desconocen los principios
constitucionales de igualdad y del mérito en el acceso a la función pública, y
se afectan los derechos al debido proceso y a la estabilidad laboral relativa.
3.6.2. En ese contexto, dentro
del propósito de restablecer los citados principios y derechos
constitucionales, la jurisprudencia de esta Corporación ha venido adoptando
distintas medidas de protección, atendiendo a las especiales circunstancias de
los casos que han sido materia de pronunciamiento.
3.6.2.1. En un primer momento,
entre los años 1998 y 2003, la Corte, por vía de la acción de tutela, asumió el
conocimiento de este tipo de casos, como mecanismo transitorio de protección de
derechos fundamentales, a partir del carácter subsidiario del amparo
constitucional y de la consideración en torno a la existencia en el
ordenamiento de otros medios de defensa judicial a los cuales se podía acudir
para demandar la protección de los derechos afectados. Conforme con ello, la
decisión de protección impartida por la Corte en esta primera etapa, se limitó
a ordenar el reintegro del servidor público al cargo del cual se había
desvinculado, manteniendo vigencia dicha orden hasta tanto el asunto fuera
resuelto por la autoridad competente. Así se decidió, por ejemplo, en las
Sentencias T-800 de 1998, T-884 de 2002 y T-752 de 2003.
3.6.2.2. Posteriormente, frente
al mismo supuesto de hecho, la decisión estuvo enfocada a ordenarle a la
autoridad respectiva la motivación del acto de desvinculación, con el doble
propósito de garantizar, por un lado, al servidor público su debido proceso y
la posibilidad de demandar el acto ante la jurisdicción contenciosa, previo
conocimiento de las causas de la desvinculación, y, por otro, que la
desvinculación solo se produjese en razón a la existencia de causas objetivas.
De acuerdo con ello, en los distintos casos, la Corte dispuso que sólo habría
lugar al reintegro del servidor público cuando la autoridad demandada no
procediera a motivar el respectivo acto de desvinculación. En este sentido se
profirieron las sentencias T-951 de 2004, T-1204 de 2004, T-1206 de 2004,
T-1240 de 2004, T-031 de 2005, T-123 de 2005, T-161 de 2005, T-454 de 2005,
T-1323 de 2005, T-706 de 2006, T-597 de 2007, T-007 de 2008, T-011 de 2009,
T-023 de 2009 y T-610 de 2010, entre otras.
3.6.2.3. Finalmente, a partir de
la Sentencia T-108 de 2009, la Corte retomó la línea inicial, en virtud de la
cual se dispone el reintegro a sus cargos de los servidores públicos en
provisionalidad que han sido desvinculados sin motivación. En esa sentencia,
sin embargo, sin incorporar consideración al respecto en la parte motiva, se
incluyó en la parte resolutiva la orden conforme a la cual el reintegro que se
disponía para la persona entonces afectada, debía producirse “sin solución
de continuidad” lo cual implica que deben pagarse los salarios y
prestaciones dejados de percibir desde el momento de la desvinculación y hasta
el reintegro. Desde entonces la Corte ha venido conociendo este tipo de
asuntos, particularmente cuando se trata de desvinculaciones proferidas con anterioridad
a la expedición de la Ley 909 de 2004, sobre la base de que ya se ha agotado el
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ante la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin que allí se obtuviera la
protección de los derechos que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional
habían sido vulnerados por el acto respectivo. En esos casos, se ha considerado
necesario ordenar la nulidad del acto de desvinculación que no había sido
motivado, en aras de proteger los derechos a la estabilidad laboral, la
igualdad y el debido proceso. Consecuentemente, se ha ordenado el
restablecimiento de dichos derechos, con el fin de retrotraer los efectos del
acto viciado y que el funcionario público quedara en la misma posición en la
que estaba antes de proferirse éste. En tal sentido, se ha ordenado el
reintegro de los funcionarios y el pago de los salarios dejados de percibir
desde el momento de la desvinculación hasta su efectivo reintegro.
3.6.2.3.1. En este último sentido
se pronunció la Corte en la Sentencia SU-917 de 2010, al resolver una serie de
casos en donde los accionantes habían desempeñado cargos de carrera en
provisionalidad en distintas entidades públicas y fueron desvinculados de los
mismos sin que los actos de retiro hubieran sido debidamente motivados por sus
nominadores.
En esa oportunidad, la Sala Plena,
después de reiterar la tesis sobre la estabilidad laboral relativa de los
empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, procedió a evaluar las herramientas que tenía su alcance
para asegurar la protección efectiva de los derechos fundamentales conculcados.
De esa forma, trajo a colación tres hipótesis sobre posibles medidas que podían
ser aplicadas según las especificidades del asunto. Sobre el particular, la
providencia en cita señaló:
“(…) La primera hipótesis se presenta cuando en el proceso
ordinario o ante la jurisdicción contencioso administrativa uno de los fallos
de instancia ha sido conforme a la jurisprudencia trazada por la
Corte Constitucional. En tal caso, el juez de tutela debe dejar sin efecto la
sentencia contraria al precedente y, en su lugar, confirmar el fallo de
instancia que se ajusta a la jurisprudencia constitucional[42].
La segunda hipótesis se presenta cuando no es posible dejar
en firme ninguna decisión de instancia porque todas van en contravía de la
jurisprudencia constitucional. En tal caso corresponderá al juez de tutela
dejar sin efecto el fallo de última instancia y ordenar que se dicte uno nuevo
ajustado al precedente constitucional.
Finalmente, la tercera hipótesis se presenta cuando en
oportunidades precedentes se ha ordenado dictar un nuevo fallo pero el juez de
instancia se niega a proferirlo o lo hace en contravía las reglas fijadas en la
jurisprudencia constitucional, existiendo la certidumbre de que la protección
efectiva de los derechos fundamentales resultará afectada.
En estos eventos el juez de tutela, y particularmente la
Corte Constitucional, debe tomar directamente las medidas necesarias, pudiendo
incluso dictar sentencia sustitutiva o de reemplazo, pues no quedaría
alternativa distinta para garantizar la real y efectiva protección de los
derechos fundamentales y con ello el derecho de acceso a la administración de
justicia en condiciones de igualdad[43]”.
Así pues, la
primera de las hipótesis fue objeto de aplicación en varios de los casos al
acreditarse que las decisiones de instancia adoptadas habían acogido, por
entero, el precedente fijado por la Corte Constitucional. En consecuencia, la
Sala Plena ordenó dejar en firme aquellas decisiones que declararon la nulidad
de los actos reprochados, así como el restablecimiento de los derechos de los
peticionarios. Cabe observar que, de acuerdo con la consecuencia que, de
ordinario se atribuye a las decisiones que declaran la nulidad de los actos por
medio de los cuales se ha desvinculado a un servidor público, lo que procede es
el reintegro al cargo, sin solución de continuidad y con el consiguiente pago
de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de la
desvinculación y hasta el reintegro.
En los
restantes casos hizo uso de la tercera hipótesis, al considerar que ninguna de
las decisiones de instancia había sido respetuosa de la jurisprudencia
constitucional y la única alternativa que, en su sentir, devenía idónea para
asegurar el restablecimiento real y efectivo de los derechos quebrantados
consistía en dictar, directamente, sentencia sustitutiva o de reemplazo.
Conforme con esa consideración, decretó la nulidad de los actos de
insubsistencia y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó el reintegro
a los cargos ocupados o a uno equivalente sin solución de continuidad, con el
correspondiente pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la
desvinculación hasta cuando sean efectivamente reintegrados.
3.6.2.3.2. Similar línea
interpretativa adoptó la Sala Séptima de Revisión, en la Sentencia T-656 de
2011, en la que asumió el conocimiento de un caso en el que una persona
nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional Especializado de la
Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones -CTI- de la Fiscalía
General de la Nación fue desvinculada sin que el acto de retiro expresara el
fundamento de la decisión.
En ese
escenario, en la sentencia se dispuso conceder la tutela y ordenar el
reintegro del accionante al cargo que desempeñaba al momento de su retiro,
además de que se efectuara a su favor el pago de salarios y prestaciones
sociales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta su
efectivo reintegro. Observa la Corte que en esta sentencia se incorporó una
nueva regla de decisión, orientada a atemperar la orden de pagar los salarios y
prestaciones dejados de percibir, con una consideración sobre el carácter
precario de la estabilidad que tiene el servidor público vinculado en
provisionalidad en un cargo de carrera, disponiendo que dicho pago solo
procederá  hasta cuando el respectivo cargo haya sido provisto mediante el
sistema de concurso de méritos, en la medida en que dicho acontecimiento marca
la fecha cierta hasta la cual quién estaba en provisionalidad podía alentar una
expectativa de permanecer en el cargo.
3.6.2.3.3. Con posterioridad, la
Sala Plena de la Corporación, en la Sentencia SU-691 de 2011, se pronunció
sobre el tema a propósito de una controversia en la que varios peticionarios
venían desempeñándose en provisionalidad en cargos de carrera en el Servicio
Nacional de Aprendizaje -SENA- y en la Fiscalía General de la Nación y fueron
desvinculados a través de actos administrativos carentes de motivación, los
cuales acudieron ante la jurisdicción contencioso administrativa sin que en
dicha sede obtuvieran la protección de sus derechos fundamentales.
En dicha ocasión, la Sala Plena
ratificó lo expuesto por ella en las líneas jurisprudenciales trazadas en la
SU-917 de 2010, afianzando la tesis sobre el vicio de nulidad que produce la
falta de motivación del acto administrativo de desvinculación de funcionarios
en provisionalidad en cargos de carrera y repasando de nuevo las soluciones que
debía aplicar el juez de tutela en el evento en que se promoviera el recurso de
amparo contra una providencia judicial que no acatara la jurisprudencia
constitucional en la materia.
De esa forma, al constatar en los
casos concretos la procedencia del recurso de amparo, la Sala Plena siguió en
estricto sentido el precedente sentado y, por tanto, procedió a dejar sin
efectos el acto administrativo de desvinculación y ordenó el pago de salarios y
prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta la fecha de
reintegro o supresión, de acuerdo con las circunstancias del asunto analizado.
En esta oportunidad la Corte
introdujo un nuevo componente a las reglas de decisión que habían venido
gobernando la materia, al disponer, acogiendo una precisión que había sido
desarrollada en una línea jurisprudencial del Consejo de Estado, que la orden
relativa al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, debía
acompañarse con una previsión sobre la necesidad de descontar de dicho pago lo
que la persona desvinculada hubiese percibido del Tesoro Público por concepto
del desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo
desvinculada, por considerar que sólo así se ajustaba la orden al artículo 128
Superior. De este modo, la Corte, al paso que dispuso el reintegro de los
accionantes y el consiguiente pago de los salarios y prestaciones dejados de
percibir, también ordenó a las respectivas entidades
accionadas que descontasen las sumas que hubieren devengado los peticionarios,
provenientes del Tesoro Público, entre el momento de la desvinculación hasta su
reintegro efectivo o hasta la fecha de supresión del cargo, según el caso.
3.6.2.3.4. Por otro lado, en la
Sentencia T-961 de 2011[44],
la Sala Cuarta de Revisión también admitió la procedencia excepcional de la
acción de tutela contra providencias judiciales e hizo hincapié en el deber del
nominador de motivar los actos administrativos de desvinculación de los
servidores públicos que ocupen cargos de carrera en provisionalidad, con motivo
de un caso similar al expuesto en los numerales anteriores, en el que un Fiscal
Delegado ante Jueces Especializados de la Unidad Nacional Antinarcóticos e
Interdicción Marítima, designado con carácter provisional, fue declarado
insubsistente por el Fiscal General de la Nación a través de acto administrativo
carente de motivación.
En esta providencia la Corte integró
los criterios que la Corporación había venido desarrollando en orden a limitar
el alcance de la orden de pagar los salarios y prestaciones dejados de
percibir. Así, la Sala de Revisión, para efectos de fijar los alcances de la
orden de pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir, se remitió de
manera expresa a las sentencias SU-917 de 2010
y T-656 de 2011, y, como consecuencia de la nulidad del acto administrativo
censurado, ordenó el reintegro del actor al cargo que venía desempeñando en
provisionalidad, siempre que éste no hubiere sido provisto por concurso de
méritos, así como el pago de salarios y prestaciones a partir del momento en
que solicitó la protección de sus derechos fundamentales y hasta la fecha de su
efectivo reintegro o hasta que se haya vinculado el respectivo funcionario en
propiedad, consecuencia lógica del concurso mismo. Destaca la Corte que en esta
oportunidad, como criterio para limitar la desproporción a la que se ha hecho
alusión, se dispuso que el pago de los salarios y prestaciones dejados de
percibir se produciría desde el momento en el que se interpuso la acción de
tutela.
3.6.3. Del anterior recuento
jurisprudencial de las distintas etapas, encuentra esta Corte que se ha
mantenido invariable la regla conforme a la cual, cuando se desvincula sin
motivación a un servidor público que se encontraba nombrado en provisionalidad
en un cargo de carrera, lo que procede es ordenar la nulidad del acto, como
mecanismo para la protección de los derechos a la estabilidad laboral, a la
igualdad y al debido proceso. No obstante, en cuanto hace a las medidas de
restablecimiento, se han ido desarrollando algunos matices, puesto que primero
se evolucionó en la dirección de reconocer no solamente el reintegro del
funcionario como una consecuencia natural de dejar sin efectos el acto de
desvinculación, sino también el pago a su favor de los salarios y prestaciones
sociales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta su
efectiva reincorporación, pero luego se han introducido criterios que, por
consideraciones de equidad, limitan esa regla.
3.6.3.1. Como se ha mostrado, el
primero de esos criterios alude a que la orden de pago de salarios y
prestaciones sociales desde la fecha de desvinculación hasta que se efectuara
el reintegro al cargo que venía desempeñando en provisionalidad, sólo surte
efectos hasta el momento en el que el respectivo cargo hubiere sido provisto a
través de concurso de méritos. Esta regla de decisión parte de la consideración
conforme a la cual carece de soporte la orden de pagar salarios y prestaciones
por un periodo en el cual el servidor público ya se encontraría desvinculado
del cargo por una decisión ajustada a la Constitución y a la ley, esto es,
porque el cargo que ocupaba en provisionalidad ya habría sido provisto mediante
concurso.
El segundo, por su parte, alude
al eventual descuento que debe ordenarse a la suma total correspondiente al
concepto de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, cuando la
persona afectada con el retiro discrecional haya recibido otras sumas del
tesoro público por virtud de su desempeño en otros cargos de naturaleza pública
durante el interregno que estuvo desvinculada.
Finalmente, conforme a un tercer
criterio, aplicado en un solo caso por la Sala     Cuarta de Revisión, en la
Sentencia T-961 de 2011, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir
solo se ordena en sede constitucional, a partir del momento en el que se
presentó la acción de tutela.
3.6.3.2. El anterior recuento
muestra que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sobre el tema de la
estabilidad laboral relativa de los servidores públicos vinculados en
provisionalidad, se ha manifestado la existencia de una tensión constitucional
entre, por un lado, el alcance de las medidas de protección de quien ha sido
desvinculado con desconocimiento de su derecho a la estabilidad y, por otro, la
proporcionalidad del reconocimiento que a título de indemnización está llamado
a percibir, a la luz del carácter precario de su estabilidad y de la necesidad
de que tal reconocimiento tenga una efectiva conexidad con la afectación de los
derechos que se encuentran en juego.
Esta necesidad de limitar el
alcance de la orden de protección se origina en la evidente desproporción que,
en razón de la congestión judicial y la consiguiente mora en la adopción de las
decisiones de protección, se produce cuando quien tiene un título precario de
estabilidad, accede a un reconocimiento patrimonial que abarca periodos de
varios años y excede el ámbito de lo que pudiera considerarse como reparación o
compensación por el efecto lesivo del acto de desvinculación. En esa línea,
cabe señalar que los remedios hasta ahora ensayados por la Corte, si bien
ofrecen una respuesta parcial, y, ciertamente, marcan un derrotero en la
consideración del asunto, resultan claramente insuficientes. Así, la decisión
de limitar el pago de salarios y prestaciones hasta el momento en el que el
respectivo empleo haya sido provisto mediante concurso, si bien responde a una
lógica impecable, no resulta suficiente desde el punto de vista de la equidad,
porque no ofrece respuesta para los eventos, que son muchos, en los que la
convocatoria de los concursos se dilata indefinidamente en el tiempo. En esas
hipótesis, quien hubiese sido desvinculado sin motivación estando en
provisionalidad en un cargo de carrera, continuaría acumulando salarios y
prestaciones, por periodos no laborados, durante todo el tiempo que la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, y, si fuere del caso, la
constitucional, tardase en resolver de manera definitiva el asunto. A su vez,
la determinación de descontar lo que la persona afectada hubiese devengado del
tesoro público durante el periodo por el que deben reconocerse los salarios y
prestaciones dejadas de percibir, no es consistente con la consideración de
que, desde la perspectiva de la ausencia de causa para ese pago, la misma razón
resulta predicable en aquellos eventos en los que la persona ha desempeñado un
empleo remunerado en el sector privado o ha generado su propio ingreso como
trabajador independiente.  Finalmente, en sentido contrario, la previsión
conforme a la cual el pago solamente se reconoce a partir del momento en la que
se presentó la solicitud de amparo constitucional, no resultaría de recibo en
aquellos eventos en los que la protección se brinda por el juez de tutela de
primera instancia, caso en el cual el reconocimiento sería irrisorio.
De ahí que no exista claridad en
relación con las medidas que, por vía de consecuencia, han de adoptarse de
manera complementaria para el restablecimiento de los derechos; cuestión que, a
la luz de los efectos que en los casos particulares ha tenido la decisión de
amparo constitucional, impone la necesidad de una consideración específica del
asunto.
3.6.3.3. En este orden de ideas,
cabe señalar que el fundamento para la orden de pagar los salarios y
prestaciones dejados de percibir, no puede tenerse como una consecuencia
automática de la nulidad del acto de desvinculación porque, si bien, en
general, el resultado de la nulidad es la de que las cosas se retrotraen hasta
el momento en el que se produjo el acto invalidado, tal efecto no es posible en
este caso, puesto que, aunque sería posible disponer el pago retroactivo del
salario, no es posible hacer lo propio con la prestación del servicio. Si el
salario está indisolublemente ligado a la prestación del servicio, en ausencia
de éste, desaparece la causa para el pago de aquel.
En este evento, es forzoso
concluir que, si los salarios dejados de percibir no se pueden concebir como un
pago retroactivo del servicio, porque éste no se prestó y ya no es posible su
prestación, sólo cabe interpretar que el pago se dispone como una modalidad de
indemnización de perjuicios. Sin embargo, como pasa a explicarse, esta
aproximación conduce a un resultado claramente desproporcionado y, por
consiguiente, contrario a principios constitucionales y legales de
indemnización, que establecen que “dentro de cualquier proceso que se surta
ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las
personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y
equidad y observará los criterios técnicos actuariales.”[45]
3.6.3.4. En principio, cabe
considerar que la declaratoria de nulidad del acto y la orden de reintegro
buscan proteger la estabilidad laboral del servidor público vinculado en
provisionalidad, esto es, su expectativa de permanecer en el empleo, al menos,
hasta cuando el mismo fuese provisto mediante concurso. Consecuentemente, lo
que se debe indemnizar es el daño que se presentó cuando, de manera injusta, se
frustró esa expectativa de estabilidad. El problema que surge de la
aproximación que hasta el momento se ha manejado en la jurisprudencia, se
origina en el hecho de que la indemnización se vincula, primero, al tiempo que
la persona emplee en acudir a la justicia ordinaria y a la constitucional y,
luego, al tiempo que ésta demore en resolver el asunto.
3.6.3.5. Por el contrario, una
aproximación orientada en la finalidad de evitar la desproporción que surge de
la aplicación indiscriminada de la orden de reintegro y pago de salarios y de
prestaciones, concordante con el texto de la
Carta Política, debe analizar la indemnización que se da a título de
restablecimiento desde la perspectiva de los principios de equidad y de
reparación integral.
En ese contexto, es menester
tener en cuenta que la extensión del daño indemnizable viene limitada por dos
factores. El primero tiene que ver con el carácter precario de la estabilidad
que tiene el servidor público vinculado en provisionalidad en un cargo de
carrera, ya que, si bien, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
dicho funcionario tiene una estabilidad relativa, es claro que no puede abrigar
una expectativa de permanencia indefinida en el cargo. De este modo, aun cuando
en la práctica, en contravía con expresa disposición legal, los nombramientos
en provisionalidad se extienden en el tiempo y pueden tener una duración de
varios años, al menos para efectos indemnizatorios es posible concluir que el
nombramiento en provisionalidad no puede generar una expectativa de estabilidad
que vaya más allá de la que, de acuerdo con el ordenamiento legal, pueda tener
una persona que ha sido vinculada en dicha modalidad. El segundo factor que
limita la extensión de lo que puede considerarse como un daño indemnizable,
tiene que ver con una consideración de carácter general, sobre la
responsabilidad que le cabe a cada persona en la generación de los recursos
necesarios para atender sus requerimientos vitales, sin que sea de recibo la
actitud de quien, ante la pérdida del empleo, omite injustificadamente la
realización de las actividades imprescindibles para la auto-provisión de
recursos.
3.6.3.6. De este modo, se tiene,
en primer lugar, que la misma figura de la provisionalidad, por definición
legal, inhibe que a la persona nombrada en un cargo de carrera se le cree una
expectativa legítima de permanencia indefinida en el mismo. Para confirmar lo
anterior, basta hacer un recuento de los desarrollos legislativos acerca del
tema. Así las cosas, desde la Constitución de 1991, las normas que han regulado
la provisionalidad, como mecanismo de acceso al servicio público, han recalcado
el carácter transitorio de la figura.
3.6.3.6.1. El Decreto Ley 1222 de
1993[46]
en su artículo primero dispone que:
“Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera,
los empleados inscritos en el escalafón de la Carrera Administrativa, tendrán
derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los
requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos
provisionales, que no podrán tener una duración superior a cuatro (4) meses,
salvo que el nominador lo prorrogue por una sola vez, hasta por un término
igual. De esta situación informará a la Comisión del Servicio Civil
correspondiente, dentro de los tres días hábiles siguientes, a efectos de que
se ejerza la vigilancia a que hay lugar. Cuando se efectúe un encargo o se
produzca un nombramiento provisional en un cargo de carrera, por encontrarse
vacante definitivamente o por ser un cargo nuevo, el jefe del organismo deberá
convocar a concurso dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en
que se efectúe el encargo o se produzca el nombramiento.”
3.6.3.6.2. En
sus artículos 8 al 10, la Ley 443 de 1998 contempla que:
“Artículo 8º.- Procedencia del encargo y de los nombramientos
provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento
provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la
provisión del empleo.
Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer
empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a
ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño.
Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse
nombramiento provisional.
El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser
provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo
caso se someterá a los términos señalados en la presente Ley.
Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de
proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado
mediante el sistema de mérito.
Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las
entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado,
se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos.
Parágrafo. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta
Ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los
nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de
estos mecanismos.
Artículo 9º.- Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los
empleos de carrera, cuyos titulares se encuentren en situaciones
administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, sólo podrán
ser provistos en forma provisional por el tiempo que duren aquellas
situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados
de carrera.
Artículo 10º.- Duración del encargo y de los nombramientos
provisionales. El término de duración del encargo y del nombramiento
provisional, cuando se trate de vacancia definitiva no podrá exceder de cuatro
(4) meses, cuando la vacancia sea resultado del ascenso con período de prueba,
de un empleado de carrera, el encargo o el nombramiento provisional tendrán la
duración de dicho período más el tiempo necesario para determinar la superación
del mismo. De estas situaciones se informará a las respectivas Comisiones del Servicio
Civil.
Cuando por circunstancia debidamente justificada ante la respectiva
Comisión del Servicio Civil, una vez convocados los concursos, éstos no puedan
culminarse, el término de duración de los encargos o de los nombramientos
provisionales podrá prorrogarse previa autorización de la respectiva Comisión
del Servicio Civil, hasta cuando se supere la circunstancia que dio lugar a la
prórroga.
La Comisión del Servicio Civil respectiva
podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales o su prórroga sin la
apertura de concursos por el tiempo que sea necesario, previa la justificación
correspondiente en los casos que por autoridad competente se ordene la
creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de
una entidad.”
3.6.3.6.3.
Finalmente, los artículos 24 y 25 de la Ley 909 de 2004, establecen que:
“Artículo
24. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera
administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de
carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los
requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su
desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su
última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación
no podrá ser superior a seis (6) meses.
El encargo
deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo
inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad,
siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De
no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el
cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.
Los
empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o
definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o
de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para
su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el
término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en
forma definitiva.
Artículo
25. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones
administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos
en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando
no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.”
3.6.3.7. Las normas que se han
transcrito, tenían la vocación de brindar una garantía al principio del
concurso de méritos como medio de acceso a la carrera administrativa, limitando
claramente las expectativas de los nombramientos en provisionalidad, para que
fueran, tal como su nombre lo indica, temporales, para luego proveer el cargo
con las condiciones previstas en la ley.
3.6.3.8. Bajo esas condiciones,
quien está nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, se encuentra
ante una situación excepcional y temporal de permanencia en el cargo, por
cuanto las autoridades administrativas responsables deberán proveerlo por medio
del sistema de carrera, nombrando en propiedad a quien haya superado todas las
etapas del concurso que, en todo caso, habrá de convocarse para el efecto. De
lo anterior resulta claro que, quien es nombrado en provisionalidad en un cargo
de carrera, debe asumir que tiene una estabilidad intermedia, en la medida en
que no ha sido vinculado mediante un sistema de méritos, y la provisión
conforme al mismo habrá de hacerse en el breve término que prevé la ley. Así,
esa persona puede esperar mantenerse en el cargo hasta tanto el mismo sea
provisto, en el término legal, por quien haya ganado el concurso y que si su
desvinculación se produce con anterioridad, ello ocurra conforme a una razón
objetiva, debidamente expresada en el acto administrativo de desvinculación.
3.6.3.9. En los términos
anteriores, no resulta apropiado asumir, para efectos de la indemnización, que
la cuantificación de la misma deba hacerse a partir de la ficción de que el
servidor público hubiera permanecido vinculado al cargo durante todo el lapso
del proceso, prestando el servicio y recibiendo un salario. Ello no solo es
contrario a la realidad, sino que implica un reconocimiento que excede,
incluso, el término máximo que permite la ley para este tipo de nombramientos.
Este primer punto, lleva a la conclusión de que restablecer el derecho a partir
del pago de todos los salarios dejados de percibir entre la desvinculación y el
reintegro, desconoce el principio de la reparación integral que exige la
indemnización del daño, pero nada más que el daño; puesto que excede las
expectativas legítimas para la protección del bien jurídico que fue lesionado
por el acto.
3.6.3.10. En cuanto al segundo
criterio que limita la cuantificación del daño derivado de la desvinculación
sin motivación de un servidor público que ocupaba en provisionalidad un cargo
de carrera, la solución que fija como indemnización los salarios dejados de
percibir desde el momento de la desvinculación hasta el reintegro efectivo,
resulta claramente incompatible con el conjunto de principios y derechos que
orientan el Estado Social y Constitucional de Derecho.
Para la Corte es claro que una
indemnización así concebida resulta excesiva en los términos de los artículos 1º
y 25 de la Constitución Política. Ello por cuanto, con base en los mismos, no
es posible presumir que la persona permaneció cesante durante todo el tiempo
que demoró la justicia en resolver el conflicto jurídico. Por el contrario, se
debe asumir que, como parte activa de un Estado Social de Derecho, esa persona
contribuyó al desarrollo de la sociedad, en la medida en que ese concepto parte
de la consideración de que el individuo es, en principio, capaz de auto
sostenerse, y como tal, tiene la carga de asumir su propio destino, siendo
excesivo y contrario a la equidad, indemnizarle como si desde el día de su
desvinculación hubiere cesado de cumplir la carga de su auto-sostenimiento, y
ésta se hubiere trasladado al Estado, quien fungía como empleador.
En efecto, la pretensión de que
se proyecte de manera indefinida el pago del salario que en algún momento
percibió el actor, pero que desde un inicio no tenía vocación de permanencia,
en realidad no constituye una manera de satisfacer el derecho al trabajo cuya
vulneración se alega. Este derecho no consiste ni se reduce a la facultad de
exigir el pago periódico de una suma dineraria para atender las necesidades
vitales; por el contrario, este pago viene a ser la contraprestación por la
realización de actividades socialmente útiles y que redundan en el crecimiento
personal de quien las realiza. Por tal motivo, entender que el Estado satisface
el derecho al trabajo por suministrar a los ciudadanos una suma mensual,
desconoce la naturaleza misma de esta prerrogativa fundamental. La obligación
del Estado tiene un dimensión mucho más amplia, pues no solo debe asegurar un
mínimo vital, sino que debe crear las condiciones para que en el marco de la
autonomía personal, los individuos desplieguen sus intereses y expectativas
vitales, contribuyan eficazmente al bienestar colectivo, y como consecuencia de
ello, sean retribuidos por su aporte social.
De este modo, la solución que
fija como indemnización el pago de salarios desde la desvinculación hasta el
reintegro efectivo, no solo desnaturaliza el derecho al trabajo, sino que
además contraviene los principios estructurales sobre los cuales se edifica el
Estado Constitucional y Social de Derecho, y en particular, la dignidad humana,
el principio general de la autodeterminación y el derecho al libre desarrollo
de la personalidad. Entender y establecer una presunción general sobre la
incapacidad de las personas para atender sus propias necesidades, y sobre esta
base edificar el alcance de las obligaciones del Estado, termina por anular al
individuo mismo y por imponer obstáculos y barreras para el ejercicio de la
autonomía individual. La solución propuesta invierte la lógica de las cosas,
puesto que, justamente, nuestro modelo constitucional parte de la presunción
general sobre la capacidad de las personas para definir el rumbo de su vida y
para atender por sí mismas sus necesidades vitales. En ese contexto, no es de
recibo una cuantificación de la indemnización por la injusta terminación del
vínculo laboral, que tenga como punto de partida la consideración implícita
conforme a la cual, a partir del acto de desvinculación, y hasta tanto se
produzca el reintegro, cesó la obligación de la persona de asumir la
responsabilidad de generar sus propios ingresos.
Finalmente, cabe señalar que la
responsabilidad individual por la auto-provisión de recursos, tiene como contrapartida
la obligación del Estado de adoptar las medidas, positivas y negativas, para
asegurar su goce efectivo por todas las personas, pero que esta obligación
difiere sustancialmente del deber de atender y proveer directamente las
prestaciones derivadas de todos y cada uno de los derechos constitucionales.
Por tal motivo, entender que, en los supuestos sobre los que versa esta
providencia, las entidades estatales tienen la obligación de pagar
indefinidamente los salarios dejados de percibir desde la desvinculación del
servidor público, de un cargo cuya estabilidad era tan sólo relativa, sobrepasa
por mucho los deberes a cargo del Estado y la responsabilidad que le es
imputable a título de daño por una conducta antijurídica.
3.6.10.1. Para ilustrar lo anterior,
se hace menester recordar que de acuerdo con los artículos 1 y 25 de la
Constitucional Política, el trabajo no sólo se constituye como un derecho, sino
como una obligación social. Esta Corporación ha reconocido que “(…) el derecho al trabajo adopta una triple naturaleza
constitucional, i) como un valor fundante de nuestro régimen democrático y del
Estado Social de Derecho, ii) como un derecho fundamental de desarrollo legal y
iii) como una obligación social (arts 1, 25 y 53 C.P.)[47]. Desde esa
perspectiva y sin que ello lo convierta en un derecho absoluta[48], el
trabajo es objeto de una especial salvaguarda por parte del Estado, no sólo por
razón de esa particular naturaleza, sino porque permite poner de realce la
primacía de otros principios igualmente protegidos, como el respecto a la
dignidad humana y a los derechos fundamentales de las personas que como
trabajadores adelantan una actividad tendiente a desarrollar su potencial
físico o mental, en aras de la provisión de los medios necesarios para su
subsistencia y sostenimiento familiar[49].”[50]
3.6.10.2. En esta misma línea, se ha definido que “El trabajo,
como valor fundante del orden constitucional, derecho fundamental del individuo
y obligación social dentro del Estado Social de Derecho es toda actividad
humana libre, voluntaria y lícita que una persona, en forma dependiente o
subordinada, o independientemente, realiza de manera consciente en favor de
otra natural o jurídica. En estas circunstancias, el trabajo no sólo responde a
la necesidad de cada persona de procurarse unos ingresos económicos para
atender a su propia subsistencia y a la de su familia, según sus capacidades y
las oportunidades que le ofrezca el mercado laboral, de lograr unas metas u
objetivos acordes con sus particulares intereses y aspiraciones dentro del ámbito
de su autonomía personal, sino en el deber social de contribuir con su trabajo
al desarrollo económico, social y cultural de la comunidad de la cual hace
parte.”[51]
3.6.10.3.
Asimismo, la Corte estableció que “el trabajo es una herramienta necesaria
para la paz, por cuanto implica un movimiento perfeccionador que el hombre
aporta a la comunidad, es decir, el trabajo es trascendente, debe construir la
armonía social y no prestarse a la violencia -antítesis de la paz-.  Ahora
bien, el trabajador en Colombia debe cumplir con los deberes prescritos para la
persona y el ciudadano, tal como lo dispone el artículo 95 de la
Constitución Política (…)”.[52]
3.6.10.4. Es
decir, de acuerdo con la Constitución Política, la persona no solo tiene el
derecho al trabajo, sino también la carga de procurarse los medios económicos para
su auto-sostenimiento y, de ese modo, para asumir la responsabilidad de su
propio destino, contribuyendo al desarrollo de la sociedad por medio de la
realización de la actividad lícita que elija ejercer libre y voluntariamente.
Así, frente a la hipótesis de resultar desvinculado del puesto de trabajo, aún
por un acto viciado de nulidad, en la medida de sus posibilidades, la persona
debe asumir la carga de su propio sostenimiento, sin pretender que sea el
empleador quien la asuma, por la totalidad del periodo que permanezca
desvinculado, y sin que haya desplegado acción alguna tendiente a recuperar esa
capacidad de auto-sostenimiento. Dicha conclusión se refuerza aún más cuando la
desvinculación se presenta como consecuencia de un acto administrativo amparado
por la presunción de legalidad, pues, sin perjuicio del derecho que le asiste
para cuestionar judicialmente el acto respectivo, le corresponde actuar de
buena fe, y procurar la auto-provisión de recursos, en beneficio propio y de
sus dependientes, y contribuir con su actividad al desarrollo económico y
social de la comunidad de la cual hace parte.
3.6.10.5. Así,
es claro que, para el caso de los provisionales que ocupan cargos de carrera y
que son desvinculados sin motivación alguna, el pago de los salarios dejados de
percibir, desde que se produce su desvinculación hasta el momento en que sus
derechos son reconocidos judicialmente, resulta ser una indemnización excesiva
a la luz de la Constitución Política y la Ley, que puede dar lugar a un
enriquecimiento sin justa causa. Ello por dos razones fundamentales. Inicialmente,
por cuanto el servidor público afectado con la medida de retiro se encontraba
en una modalidad de vinculación temporal, que desde el punto de vista
estrictamente jurídico no tiene vocación de permanencia, lo que claramente
inhibe que a la persona se le genere una expectativa de permanencia indefinida,
representada en la posible indemnización que tenga derecho a recibir por esa
causa. De allí, que sea contrario a la ley presumir que su permanencia en el
cargo habría de superar el plazo máximo para ello consagrado, y que, por tanto,
se deba indemnizar más allá de las expectativas legítimamente generadas. Además,
porque, constitucionalmente, en la persona radica la responsabilidad de su
propio sostenimiento, por lo que al haber sido declarada insubsistente, debe
asumir la carga consigo misma, y no pretender trasladarla a su empleador,
adelantando las acciones necesarias para recuperar su autonomía y generar sus
propios ingresos. Entonces, no es posible presumir que el daño causado se
proyecte sobre la totalidad del tiempo transcurrido desde la desvinculación
hasta la decisión judicial de reintegro, ni que al servidor público afectado se
le deban pagar los salarios dejados de percibir por un servicio que es
imposible que preste en esa entidad hacia el pasado, y que, en contraste, si pudo
haber prestado en otra institución de la sociedad.
3.6.3.11. Por lo anterior, se
concluye que el daño que verdaderamente se le causa al administrado es la
pérdida del empleo, en la forma de lucro cesante en tanto se refiere a “un
bien económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no
ingresó ni ingresará en el patrimonio de la víctima”[53]. Al evaluarlo de acuerdo
con los parámetros legales, se encuentra que para que exista una verdadera
reparación integral, es decir una indemnización del daño y nada más que el
daño, se debe evaluar su expectativa de permanencia en el cargo, unida a la
estabilidad laboral propia del cargo de carrera nombrado en provisionalidad y
la carga que le correspondía de asumir su propio auto-sostenimiento y el de sus
dependientes.
3.6.3.12. Para cuantificar, en
los términos que se acaban de enunciar, la indemnización por el daño atribuible
a la desvinculación sin motivación de quien se encontraba ocupando en
provisionalidad un cargo de carrera, es posible acudir a distintas
alternativas, que, dentro de la teoría general de la responsabilidad es posible
dividir en dos categorías: Por un lado, sería posible hacer una determinación
del daño y la consiguiente cuantificación de la indemnización, caso por caso.
De modo alternativo, cabe acudir a criterios de indemnización previamente
fijados por el legislador, a partir de consideraciones abstractas, que se
separan de la cuantificación del daño en los casos concretos.
3.6.3.12.1. La primera hipótesis
plantea dificultades teórico prácticas complejas, en la medida en que la
condición, de la que parcialmente[54]
se deriva el daño -la privación del ingreso-, no es atribuible de manera
indefinida al acto lesivo, sino que depende también de factores ajenos al
mismo, algunos objetivos, como la eventualidad de que la persona acceda de
manera más o menos pronta a una fuente alternativa de ingresos, y, otros,
subjetivos, como la voluntad y la diligencia con la que se proceda a la búsqueda
de dicha alternativa. Esa indeterminación ha conducido a que, en hipótesis como
la que es objeto de análisis, el legislador haya acudido a sistemas de
cuantificación de los perjuicios a partir de elementos objetivamente
predeterminados.
En esta última aproximación, como
modalidad alternativa de cuantificación de la indemnización, cabría plantear
una en la que, para efectos de establecerla, se tome como referente el término
máximo contemplado en la ley para la permanencia en provisionalidad en un cargo
de carrera. En ese contexto, habría que asumir que a la persona no se le creó
una vocación de permanencia indeterminada, sino temporal y excepcional, que es
la que ha sido lesionada por la falta de motivación del acto. Otra posibilidad
sería tomar el modelo por el que se ha optado en el derecho laboral privado, en
el que, para la cuantificación del daño, se toma en cuenta el tiempo durante el
cual la persona afectada permaneció en el empleo, en la medida en que tal
circunstancia tiene una clara incidencia sobre la expectativa, tanto objetiva
como subjetiva, de permanencia en el cargo.
En la primera de esas
modalidades, es posible observar que a partir de lo dispuesto en la Ley 909 de
2004, la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1222 de 1993, normas que han regulado el
supuesto en los últimos veinte años, es posible concluir que el término más
largo de vinculación en provisionalidad a un cargo de carrera es de 6 meses.
Así las cosas, la expectativa creada a este tipo de personas, y que se lesiona
cuando se desvinculan por auto inmotivado, es aquella de permanecer seis meses
vinculados al cargo.
Por lo anterior, lógicamente
cabría señalar que, dado que la vinculación en provisionalidad tiene una
limitación temporal, la indemnización por terminación sin motivación, debería
proceder conforme al mismo criterio de temporalidad, lo que haría posible
entender que el término legal de duración de la provisionalidad, marca la
expectativa máxima de permanencia de una persona vinculada en esa modalidad.
Así las cosas, en concordancia con los principios de reparación integral y
equidad, para indemnizar la pérdida del cargo de carrera provisto en
provisionalidad, sólo se tendría que pagar el salario de seis meses, el término
máximo que según la ley pueden permanecer las personas vinculados al mismo, y
por tanto el término durante el cual se les concede a éstas la protección
legal.
3.6.3.12.2. La otra posibilidad a
la que se ha hecho alusión parte de la consideración de que el legislador
previamente ha tazado el lucro cesante que se causa por la pérdida del empleo.
En el derecho privado, se establece la forma de indemnizar la pérdida sin justa
causa del empleo por medio del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.
Ahora bien, en derecho administrativo, el legislador reguló la indemnización
cuando un cargo de carrera es suprimido y no se reubica al funcionario, por
medio de los dos parágrafos del artículo 44 de la Ley 909 de 2004[55]. Ambas
indemnizaciones parten del tiempo durante el cual se ha prestado el servicio a
una entidad, pues se ha considerado que el daño que se le causa a la
expectativa de permanecer en un cargo es directamente proporcional al tiempo
que se ha durado en el mismo.
3.6.3.13. Encuentra la Corte que,
para el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, es decir,
para el caso de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad y son
desvinculados sin motivación, no es posible acudir a los criterios antes señalados,
principalmente, porque no existe previsión legal expresa que los cobije, y, por
las particularidades que identifican tal situación, no es posible dar
aplicación a la analogía legis. Sin embargo, retomando los avances
jurisprudenciales a los que se ha hecho expresa alusión, es posible acudir a
una formula en la que el valor de la indemnización se aproxime lo más posible
al daño efectivamente sufrido por la persona.
3.6.3.13.1. En efecto, como ya se señaló,
la jurisprudencia constitucional ha venido evolucionando en la dirección de
vincular el monto de la indemnización a que tiene derecho el servidor público
que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad y es retirado sin motivación, con
el daño efectivamente sufrido por éste. Dicho daño debe corresponder necesariamente
a lo dejado de percibir durante el tiempo en que ha permanecido cesante con
motivo de su retiro injustificado, debiéndose considerar también, para efectos
de que haya lugar a una verdadera reparación integral y se evite el pago de una
indemnización excesiva, la expectativa de
permanencia y estabilidad laboral propia del cargo de carrera provisto en
provisionalidad, y la carga que le corresponde a la persona de asumir su propio
auto-sostenimiento.
3.6.3.13.2. En ese contexto,
desarrollando los criterios fijados por la Corte en la SU-691 de 2011, estima
la Sala que la fórmula que resulta aplicable al caso de quienes ocupan cargos
de carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, es la de disponer
que su reintegro se realice sin solución de continuidad, con el correspondiente
pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir. Cabe
entender que el salario se deja de percibir, cuando, por cualquier
circunstancia, una persona se ve privada de la posibilidad de generar un
ingreso como retribución por su trabajo, de manera que, cuando quiera que la
persona accede a un empleo o a una actividad económica alternativa, deja de
estar cesante, y, por consiguiente, ya no “deja de percibir” una
retribución por su trabajo.
Siendo ello así, como quiera que
sólo cabe indemnizar el daño efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a
lo dejado de percibir, de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo
que la persona, durante el periodo de desvinculación, haya percibido como
retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada,
como dependiente o independiente.
3.6.3.13.3. De esta forma, la Corte
amplía las reglas de decisión que se han venido adoptado en la materia,
particularmente en lo que tiene que ver con la orden relativa al pago de
salarios y prestaciones dejados de percibir y la previsión aplicada de
descontar de dicho pago lo que la persona desvinculada hubiese percibido del
Tesoro Público por concepto del desempeño de otros cargos públicos durante el
tiempo que estuvo desvinculada. Así, conforme con la nueva lectura, la regla de
decisión se extiende, en esas circunstancias, a descontar la remuneración que
recibe la persona desvinculada, no solo del tesoro público sino también del
sector privado, ya sea como trabajador dependiente o independiente.
3.6.13.4. Ahora bien, siendo consecuente con el propósito
de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la
expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá
que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a
los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de
duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su
vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24)
meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o
el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.
3.6.13.5. A este respecto, el valor mínimo
indemnizatorio en este caso se fija, en razón a que las personas desvinculadas
han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de la congestión y la consiguiente mora en la
adopción de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un
reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extienda a periodos de
varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses. En el caso
contrario, el pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá
corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo
cesante.
3.6.13.6. Por su parte, y en plena
concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y
desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la
desvinculación, y su tope de 24 meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y
nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga
duración el desempleo superior a un año.
3.6.3.13.7. Para establecer el promedio de
la duración del desempleo, se tomaron como referencia dos estudios que permiten
estimar el funcionamiento de dicha variable en el mundo y en el país. El
primero de ellos fue realizado y publicado por la Organización Internacional
del Trabajo (OIT), el 21 de enero de 2014, titulado Global Employment Trends
2014: Risk of a jobless recovery?, en el cual se reflejan diversos
indicadores mundiales y regionales sobre el mercado laboral. En particular,
sobre el indicador de la duración del desempleo en algunas economías[56],
advierte que, cuando se trata del desempleo de larga duración[57], el promedio para
conseguir trabajo es por lo menos de 12 meses, mientras que frente al desempleo
de corto o mediano plazo, el tiempo promedio para ubicarse laboralmente es de aproximadamente
4,5 meses.
El segundo
estudio evaluado es la investigación adelantada por la Dirección de Estudios
Económicos del Departamento Nacional de Planeación, titulada “Duración del
desempleo y canales de búsqueda de empleo en Colombia, 2006”[58], la
cual, a partir de una análisis no paramétrico, define también estándares sobre
la duración del desempleo en el país. Con base en la Encuesta Continua de
Hogares del segundo trimestre del año 2006, en dicha investigación se destaca
que en Colombia predomina el desempleo de larga duración[59], sobre la base
de considerar que el 54% de la población se demora un periodo superior a los 12
meses para conseguir empleo. De igual manera, con un enfoque de género, se
explica que el 50% de los hombres consigue empleo a los 8 meses o menos de
encontrarse desocupados, mientras que las mujeres necesitan por lo menos 18
meses para lograr dicho objetivo. En este mismo sentido, encuentra el estudio
que el comportamiento de esos resultados puede variar significativamente cuando
los desempleados utilizan canales formales o informales para la búsqueda de
trabajo, de manera que el 75% de los que utilizan herramientas formales han
salido del desempleo a los 12 meses, mientras que los que acuden a la
informalidad ocupa un mayor tiempo para emplearse.[60]
3.6.3.13.8. Conforme con lo expuesto, las
órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las
personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i)
el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que
venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante
concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de
retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el
equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento
de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto
laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la
persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6)
meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
3.6.3.13.7. De acuerdo con las
consideraciones expuestas, pasa la Corte a revisar los casos concretos.
3.7.   Casos Concretos
3.7.1. Resueltas las cuestiones
generales, debe esta Sala definir si las autoridades
judiciales demandadas, al decidir las respectivas acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho, vulneraron los derechos fundamentales de los
accionantes, al apartarse de la jurisprudencia de esta Corporación relacionada
con la necesidad de motivación de los actos de retiro de funcionarios nombrados
en provisionalidad en cargos de carrera.
No obstante, antes
de entrar a resolver cada caso en particular, es menester pronunciarse de
manera general acerca del problema jurídico planteado, de suerte que sea clara,
una vez más, la posición de la Corporación al respecto.
3.7.2. Encuentra
la Sala que, como manifestación del derecho fundamental al debido proceso, y a
la garantía de los principios de legalidad y publicidad establecidos en la
Constitución de 1991, los actos de retiro de los funcionarios que ejercen un
cargo de carrera en provisionalidad deben ser motivados, “toda vez que dicha motivación permite el ejercicio del
derecho a la defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte de las
autoridades administrativas”[61]. Así las cosas, desconocer dicho deber implica una vulneración de
los derechos del administrado afectado, y, por tanto, en virtud del artículo 85
del Código Contencioso Administrativo, es un acto viciado de nulidad que lleva
al restablecimiento del derecho.
3.7.3. Tal
interpretación de la Carta Política, y en especial del derecho al debido
proceso, ha sido reiterada por esta Corporación de manera constante en la
última década, conformando la ratio decidendi de más de un centenar de
sentencias[62].
Por tanto, se ha de entender que es un precedente consolidado, en el que se define
el alcance de un derecho fundamental, que en virtud de la supremacía de la Constitución
ha de permear todo el ordenamiento jurídico, y ha de ser aplicado por todo
operador jurídico, so pena de incurrir en un desconocimiento del derecho a la
igualdad de los ciudadanos, y de los principios de seguridad jurídica y
coherencia y racionalidad del ordenamiento.
3.7.4. Como lo ha reconocido esta Corporación, los
operadores judiciales tienen, prima facie, el deber de aplicar el
precedente sentado por los órganos encargados de unificar jurisprudencia. No
obstante, si pretenden apartarse del mismo en ejercicio de su autonomía, “deben
asumir una carga de argumentación más estricta que la usual, ya que deben
demostrar adecuada y suficientemente las razones por las cuales se apartan; de
no ser así, se configurará un defecto que hace procedente la acción de tutela”[63].
3.7.5. En
consecuencia, si bien es posible apartarse del precedente constitucional en
materia de motivación de los actos de desvinculación de cargos de carrera
provistos en provisionalidad, debe hacerse cumpliendo con una carga estricta de
argumentación, de manera que no basta con reconocer la existencia de una línea
de jurisprudencia distinta, y, sostener que se acata la regla establecida por los
órganos de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Ello, en
ningún momento se asimila a consideraciones que demuestren porqué la posición de
la jurisprudencia Constitucional no es válida, es insuficiente o incorrecta, y,
consecuentemente, no son razones suficientes para discrepar de la posición de
esta Corporación, adoptada en su condición de interprete autorizado de la Carta
y órgano a quien el propio ordenamiento Superior le confía “la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución”.
3.7.6. El
Consejo de Estado es el tribunal de cierre de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, una autoridad en interpretación
normativa, pero aun así está sujeto a los lineamientos de la Constitución Política
y a las interpretaciones que del texto Superior lleva a cabo la Corte
Constitucional con fundamento en lo previsto en sus artículos 4º y 241, no
pudiendo apartarse del precedente constitucional sin haber asumido una carga de
argumentación que permita demostrar adecuada y suficientemente las razones por
las cuales se adoptan decisiones en sentido contrario, máxime si, como ocurre
en este caso, la interpretación fijada por la
jurisprudencia constitucional resulta ser más favorable en punto a la fijación
del alcance y ejercicio de los derechos involucrados y, concretamente, respecto
del derecho al debido proceso.
3.7.7. Así las
cosas, esta Sala concluye que no se han presentado en el tema elementos de
juicio distintos que permitan llegar a aplicar una regla de derecho diferente
frente a los actos de retiro de los funcionarios en provisionalidad. De allí
que desconocer el precedente de la Corporación en el tema y, consecuentemente,
negar las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando el
acto de retiro no ha sido motivado, es incurrir en una violación flagrante de
los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, contenidos en los
artículos 13 y 29 de la
Carta Política, respectivamente.
3.7.8. Ahora bien, ya esta
Corporación ha reconocido que la existencia de diferentes posturas
jurisprudenciales en materia de motivación de los actos de desvinculación de
funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, responde a la
dinámica interpretativa del derecho y no necesariamente a una actuación
irregular del operador jurídico. Sobre este particular, ha puesto de presente
la Corte que “no resulta extraño que dos jurisdicciones, la constitucional y
la administrativa, hayan elaborado, a lo largo de los años, unas líneas
jurisprudenciales distintas sobre un mismo tema. Tal fenómeno suele explicarse
por la razón histórica que determinó el surgimiento de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo: la defensa del principio de legalidad”[64].
3.7.9. Así, aun cuando es claro
que el principio de supremacía constitucional ha irradiado a todas las
jurisdicciones, y por tanto, las decisiones de los jueces administrativos
consultan igualmente el espíritu de la Constitución, “también lo es que, en
su quehacer interpretativo y argumentativo la ley sigue ocupando un lugar de
primer orden. Por el contrario, el juez constitucional, al no encontrarse atado
por el texto de aquélla, ni ser tampoco el llamado a interpretarla y aplicarla
en casos concretos, suele adelantar una lectura distinta de las cláusulas
de derechos fundamentales”[65].
3.7.10. Desde esta perspectiva, si
bien la interpretación y aplicación que los jueces administrativos han
realizado de los textos legales no puede ser considerada como una fuente de
responsabilidad, ni personal ni estatal, tampoco puede prevalecer sobre el
precedente constitucional, cuando por su intermedio se interpreta y se fija con
autoridad el alcance de un derecho fundamental, en este caso, el derecho al
debido proceso de quienes ocupan un cargo de carrera en provisionalidad y son
desvinculados sin motivación del acto.
3.7.11. Cabe
aclarar, sin embargo, que la regla general para proveer los cargos públicos ha
de ser la carrera administrativa, es decir el acceso al servicio público por
méritos, en virtud del artículo 125 Superior y, por ello, la presente providencia
no puede ser interpretada como un cambio a ese mandato de orden superior. Por
el contrario, sólo pretende resolver problemas coyunturales del estado anómalo
de la contratación estatal en provisionalidad[66].
De allí que, cuando haya lugar al reintegro en los casos estudiados, conforme
con la línea de interpretación constitucional comentada, éste sólo será
procedente, sin solución de continuidad, cuando el cargo específicamente
desempeñado no haya sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, no haya sido suprimido o el servidor desvinculado no haya
llegado a la edad de retiro forzoso.
3.7.12. Ahora bien, con la
finalidad de restablecer el derecho, se deberá considerar la reparación del
daño derivado de haber perdido injustamente el empleo, lo cual a luz de las
consideraciones previamente hechas, debe corresponder al pago de los salarios y
prestaciones efectivamente dejados de percibir durante el tiempo
que dure la desvinculación, entendiendo que el salario se deja de percibir,
cuando una persona se ve privada de la posibilidad de generar un ingreso como
retribución por su trabajo, de manera que, cuando quiera que aquella accede a
un empleo o a una actividad económica alternativa, deja de estar cesante, y,
por tanto, ya no “deja de percibir” una retribución por su trabajo.
3.7.13. En ese sentido, como ya
se explicó, a la suma indemnizatoria que se reconozca al trabajador que ocupa
un cargo de carrera en provisionalidad y es despedido sin motivación, es
preciso descontar todo lo que éste, durante el periodo de desvinculación, haya
percibido como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente
pública o privada, como dependiente o independiente, sin que en ningún caso la
indemnización sea menor a los seis (6) meses, que de acuerdo con la Ley 909 de
2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, ni superior a veinticuatro
(24) meses, atribuible a la ruptura del nexo de causalidad entre la ausencia de
ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio, término este último que, a su vez, se establece teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales
recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el
desempleo superior a un año.
3.7.14. Tal y como fue aclarado en el
apartado anterior, el tope mínimo de indemnización opera para los casos en que
las personas desvinculadas hayan agotado previamente el respectivo proceso
judicial, y, en razón a la demora en la
adopción de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un
reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extiende a periodos de
varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses, entendiendo
que, en el caso contrario, el pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y
ésta deberá corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será
equivalente al tiempo cesante.
3.7.15. Habiendo
precisado lo anterior, la Sala debe proceder a verificar el cumplimiento de los
requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales,
para luego entrar a establecer sí, en las decisiones acusadas en cada uno de
los casos concretos, se configura la causal específica de procedibilidad referida
al desconocimiento del precedente constitucional.
3.7.16. En relación con esto
último, cabe resaltar que en el presente caso, le corresponde a la Corte
pronunciarse sobre la situación de aquellos servidores públicos que ejercían
cargos de carrera en provisionalidad y fueron despedidos sin motivación, antes
de la entrada en vigencia del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, y que, previo
a la interposición de la respectiva acción de tutela, promovieron los
respectivos procesos contenciosos sin que en ellos les fueran reconocidas sus
pretensiones.
3.7.17. Tal precisión resulta de
interés, no solo por el hecho de definir el ámbito de aplicación de las medidas
adoptadas en el presente fallo, sino también, por cuanto que, como quedó dicho
en el apartado 3.5 de la parte considerativa de esta sentencia, el criterio
adoptado por la Corte, en torno a la estabilidad relativa de los funcionarios
nombrados en cargos de carrera en provisionalidad, fue acogido por el artículo
41 de la Ley 909 de 2004, el cual, a su vez, en la actualidad, viene siendo
aplicado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en el sentido de
reconocer el deber de motivar el acto de retiro de los empleados públicos en
cargos de carrera ocupados en provisionalidad.
3.7.1.          Expediente T-3275956
El accionante,
Fernando Otálora Hernández, inició acción de nulidad y restablecimiento de
derecho contra el acto administrativo inmotivado mediante el cual la
Fiscalía General de la Nación lo desvinculó del cargo de carrera que ocupaba
en provisionalidad en dicha entidad. En primera instancia, el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca falló a favor de las pretensiones del demandante
al encontrar probada la causal de desviación de poder; sin embargo, en segunda
instancia, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó
la decisión y denegó las pretensiones del actor, al considerar que dichos actos
de retiro no debían ser motivados. En el escrito de tutela alega que dicha
decisión desconoció el precedente de la
Corte Constitucional incurriendo en una vía de hecho que vulneró sus derechos
al debido proceso y a la igualdad.
La presente solicitud
de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la tutela
contra providencias judiciales. En primer lugar, el asunto tiene relevancia
constitucional en cuanto involucra una afectación del derecho fundamental al
debido proceso, derivado del desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional
sobre la necesidad de motivación de los actos administrativos de desvinculación
de servidores públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad; lo cual
ha llevado al desconocimiento del derecho a la igualdad y al principio de
seguridad jurídica.
En segundo
lugar, el actor ha agotado todos los medios de defensa -ordinarios y
extraordinarios- que tenía a su disposición. Efectivamente acudió al juez
natural del conflicto con miras a que éste protegiera sus derechos
fundamentales, agotando todas las instancias del proceso ordinario, sin tener
cómo más controvertir la decisión. En tercer lugar, se cumple con el requisito
de la inmediatez, puesto que la sentencia del Consejo de Estado fue notificada
por edicto, desfijado el 18 de agosto de 2010[67],
y se interpuso la acción el 25 de febrero de 2011, es decir seis meses después,
un término razonable y proporcional dada la complejidad del asunto, al tratarse
de una tutela contra una sentencia de una alta corte, lo cual exige un alto
grado de argumentación.
Adicionalmente
verifica la Sala que no se trata de una irregularidad procesal; y que el
accionante identificó los hechos que generaron su violación, luego de haber
alegado su posición dentro del proceso. Por último, se verifica que no se trata
de una sentencia de tutela. Por todo lo anterior, la Sala procede a estudiar el
tema de fondo, al comprobar que se han cumplido con los requisitos generales de
procedibilidad de la acción.
Los jueces
naturales del asunto, consideraron que el cargo que ocupaba el demandante era
un cargo de carrera que ejercía en provisionalidad, ya que no aparecía como de
libre remoción y nombramiento en la clasificación que de los empleos de la
Fiscalía hizo la Ley 270 de 1996 y el artículo 106 del Decreto Ley 261 de
2000. Igualmente, de acuerdo con la copia fiel que reposa en el folio 6 del
Cuaderno 1 del expediente del proceso original, la
Resolución 2651 del 2 de diciembre de 2003, por medio de la cual se desvincula
al actor, no tuvo motivación, pues se hizo sólo referencia, de manera general,
a las facultades del Fiscal General de la Nación de acuerdo con el artículo 251
Superior.
A partir de lo
anterior, se puede concluir, entonces, que, de acuerdo con la jurisprudencia de
esta Corporación, el acto de retiro del accionante debía ser motivado de
acuerdo con las reglas jurisprudenciales planteadas con miras a salvaguardar el
derecho al debido proceso de éste. Por lo cual, el que no estuviera motivado
lesionaba su derecho fundamental, y consecuentemente, en virtud del artículo 85
del Código Contencioso Administrativo, estaba viciado de nulidad y procedía el
restablecimiento del derecho, en concordancia con las consideraciones hechas al
respecto en el punto 3.6. de esta providencia.
Sin embargo,
el Consejo de Estado se apartó de la jurisprudencia de la Corte, sin cumplir
las cargas de justificación razonable, y concluyó que no había necesidad de
motivar el acto de retiro del funcionario en cargo de carrera en provisionalidad,
y que, por tanto, no se había incurrido en causal de nulidad alguna. Lo
anterior resulta entonces contrario al derecho a la igualdad, al principio de
seguridad jurídica, y a la coherencia y razonabilidad de nuestro sistema
jurídico, incurriendo en la causal especifica de procedibilidad de
desconocimiento del precedente de la
Corte Constitucional, y, por tanto, la sentencia del 24 de junio de 2010 de la
Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, es un acto de una
autoridad pública vulneradora de derechos fundamentales, situación que ha de
corregir el juez de tutela.
Por lo
anterior, se deberá revocar la sentencia de segunda instancia proferida por el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Quinta, el 13 de octubre de 2011, dentro de la acción de tutela instaurada en
contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante
la cual se rechazó por improcedente la tutela, y en su lugar se concederá la
tutela a los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.
Con miras a proteger dichos derechos fundamentales, se
dejará sin efecto la sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo de
Estado -Sección Segunda, Subsección B- el 24 de junio de 2010, mediante la cual
revocó y negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho. En su lugar, se confirmará parcialmente la
sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección
Segunda, Subsección A- el 30 de abril de 2009, en cuanto declaró la nulidad del
acto de insubsistencia y ordenó el reintegro del actor. Sin embargo, se
revocarán las disposiciones en torno a la indemnización reconocida en dicho
fallo; ordenando, en su lugar, a título
indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de
percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas
que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o
independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por
indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro
(24) meses de salario.
3.7.2.          Expediente 3319445
Ricardo Manuel
Rodríguez, interpuso acción de tutela contra la
Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la vulneración
de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso
efectivo a la administración de justicia, al trabajo y al acceso a la función
pública, entre otros, al haber desconocido el precedente constitucional en
materia de retiro sin motivación en cargos de carrera provistos en
provisionalidad. Alegó que inició acción de nulidad y restablecimiento del
derecho al haber sido retirado del cargo de carrera que ocupaba en
provisionalidad en el Departamento Administrativo de Seguridad, sin que el acto
de insubsistencia estuviera motivado. En primera instancia, la sentencia de la
Sección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca
fue favorable a sus pretensiones, pero la misma fue revocada por el Consejo de
Estado, quien consideró que en la forma de ingreso y retiro había una analogía
con los cargos de libre nombramiento y remoción.
El supuesto de
hecho planteado cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la
acción de tutela. Esto es, el asunto es de relevancia constitucional al
tratarse del desconocimiento del alcance dado al derecho fundamental al debido
proceso, que como consecuencia lesiona el derecho a la igualdad, entre otros
principios de orden constitucional. Asimismo, se han agotado todos los medios
de defensa previstos en el ordenamiento, pues culminó el proceso pertinente
ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por otra
parte, cumple con el requisito de inmediatez puesto que el edicto que notificó
la sentencia de segunda instancia fue desfijado el 23 de marzo de 2011
a las 17 horas[68],
y se interpuso la tutela el 29 de marzo de 2011, es decir sólo seis días
después, lo cual es un termino razonable y proporcional. Adicionalmente, no se
trata de una irregularidad procesal, el actor ha identificado los hechos que
dieron lugar a la violación, y tal como consta en la demanda del proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho[69],
desde un inició alegó la falta de motivación del acto como causal de nulidad.
Por último, verifica la Sala que no se trata de un fallo de tutela.
Evidenciado
que el caso cumple con los requisitos generales, la Sala procede a comprobar si
en el caso concreto se presentó la causal específica de procedibilidad de
desconocimiento del precedente de la
Corte Constitucional.
En el proceso
estudiado fue claro para todas las partes que el accionante ocupaba un cargo de
carrera en provisionalidad. Igualmente, según consta en el folio 2 del cuaderno
1 del expediente del proceso original, la
Resolución 02181 del 11 de octubre de 2002 del Director del Departamento
Administrativo de Seguridad, por medio de la cual se declara insubsistente al
actor, no tuvo motivación, ya que sólo hace una referencia general al artículo
primero del Decreto 1679 de 1991.
De lo anterior,
es claro que en virtud del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo,
en concordancia con las demás razones expuestas en el punto 3.6. de esta
providencia, dicho acto administrativo está viciado de nulidad al lesionar el
derecho al debido proceso del accionante.
Sin embargo, la
Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 17
de febrero de 2011, revocó la sentencia de primera instancia y denegó las
pretensiones del actor. Al respecto consideró que “en las normas especiales
que regula (sic) el régimen de carrera en (sic) DAS, y, específicamente, en las
normas que regulan el retiro de sus empleados no se prevé expresamente la forma
de retiro de los empleados provisionales y, al no estar previstos, se debe
aplicar la regla general.”[70]
A partir de lo anterior aplicó el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 y la Ley
443 de 1998, por lo cual concluyó que no había deber de motivar el acto de
retiro.
Dicha posición
desconoce reiterada jurisprudencia de esta Corporación, expuesta en el punto
3.6 de esta providencia, dado que la regla general es que los actos
administrativos han de ser motivados, salvo que una norma excluya expresamente
el deber de motivar. Precisamente, en el aparte citado, el juez colegiado
reconoce que no existe en el caso concreto norma alguna que determine la forma
de retiro del empleado provisional, debiéndose aplicar la regla general; la
cual no es una analogía a los cargos de libre nombramiento y remoción, sino que
debía establecerse a partir de los postulados generales de la Constitución,
interpretados por la Corte Constitucional.
Adicionalmente,
se desconoce en dicha providencia el precedente constitucional al aplicarse el
artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 al accionante, dado que esta Corporación,
en la sentencia C-112 de 1999[71],
al estudiar la constitucionalidad de dicha disposición, limitó su alcance a los
empleados de libre nombramiento y remoción, quedando excluidos de su aplicación
los empleados en provisionalidad en cargos de carrera.
De todo lo
anterior, es claro que al accionante se le vulneró su derecho a la igualdad en
la aplicación de la ley, al no reconocer el juez de segunda instancia, que su
declaratoria de insubsistencia, al no haber sido motivado, lesionaba su derecho
al debido proceso y, por tanto, estaba viciada de nulidad. De allí que la Sala
deberá revocar la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, el 13 de
noviembre de 2011, dentro de la acción instaurada en contra de la
Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se
rechazó por improcedente la tutela, y en su lugar se concederá el amparo de los
derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.
En consecuencia, se dejará sin
efecto la sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado -Sección
Segunda, Subsección B-, el 17 de febrero de 2011, mediante la cual revocó y
negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho. En su lugar, se confirmará parcialmente la
sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección
Segunda, Subsección A-, el 16 de agosto de 2007, que declaró la nulidad del
acto de insubsistencia y ordenó el reintegro del actor. Sin embargo, se
revocarán las disposiciones en torno a los perjuicios reconocidos en dicho
fallo; ordenando, en su lugar, a título
indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de
percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas
que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o
independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por
indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro
(24) meses de salario.
3.7.3.          Expediente T-3347236
El accionante,
Luis David Lascarro Galeano, sostiene que el Tribunal Administrativo de
Bolívar, en sentencia del 10 de febrero de 2011, vulneró su derecho fundamental
al debido proceso, al revocar la sentencia de primera instancia en el proceso
de nulidad y restablecimiento del derecho que inició en contra del Servicio
Nacional de Aprendizaje (SENA). Sostuvo que fue desvinculado del cargo que
ocupaba en provisionalidad, sin que se motivara el acto administrativo de
retiro, y que dicha causal de nulidad no fue acatada por el juzgador de segunda
instancia, en contravía con lo estipulado por la
Corte Constitucional.
Dicho caso
cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la tutela planteados
en el aparte 3.2. de esta providencia. El caso tiene relevancia constitucional
por cuanto se trata del alcance que la
Corte Constitucional le ha dado al derecho al debido proceso y,
consecuentemente, se refiere al derecho a la igualdad en la aplicación de la
ley. Igualmente, es claro que se han agotado los medios ordinarios y
extraordinarios de defensa puesto que el accionante tramitó todas las etapas
del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el adecuado según la
legislación, para tramitar un conflicto intersubjetivo de intereses de esta
naturaleza.
Asimismo, se
verifica que cumple con el requisito de inmediatez, ya que el escrito de tutela
se presentó el 24 de junio de 2011, y la sentencia de segunda instancia se
notificó por edicto desfijado el 17 de febrero de 2011, esto es 4 meses, un
término razonable y proporcional, dado que se trata de una tutela contra
sentencia que requiere un grado de argumentación superior. Se comprueba que no
se trata de una irregularidad procesal, que desde la demanda en la que solicitó
la nulidad del acto por carecer de motivación identificó la violación al hacer
referencia a la jurisprudencia de esta Corporación que ha sido desconocida en
su caso concreto. Por último, es claro que el fallo impugnado no es de tutela.
A partir de
las consideraciones anteriores, procede la Sala a hacer un estudio de fondo del
tema. Tal como quedó acreditado en las respectivas instancias del proceso
contencioso, el accionante ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad. A
dicha conclusión llegaron los jueces, de acuerdo con la jurisprudencia del
Consejo de Estado, que, interpretando la Ley 119 de 1994, la Ley 443 de 1998,
el Decreto 1426 de 1998 y el artículo 1 de la Ley 61 de 1987, estableció que: “el
cargo de Jefe de Centro no se encuentra dentro de la enumeración taxativa que,
para efectos de exclusión del régimen de carrera de los empleos de la
administración descentralizada, hace la norma antes transcrita. En tales
condiciones, la Sala concluye que el cargo de Jefe de Centro es un empleo de
carrera y, por lo tanto, debe proveerse de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 7° de la Ley 443 de 1998.”[72]
Adicionalmente,
tal como consta en el folio 36 del cuaderno 1 del expediente de tutela, la
Resolución No. 0340 de 2003, por medio de la cual se desvinculó al accionante
del cargo de carrera en provisionalidad que ocupaba en el SENA, no tenía
motivación, puesto que sólo hizo referencia general al numeral 3 del artículo
13 de la Ley 119 de 1994. De lo cual hay que concluir que, tal como se expresó
en el aparte 3.6. de esta sentencia, se trataba de un acto que debía ser
motivado, so pena de lesionar el derecho fundamental al debido proceso.
Consecuentemente, a falta del cumplimiento de dicho deber, procedía su nulidad
y el restablecimiento del derecho, en concordancia con los lineamientos de la
jurisprudencia constitucional.
Sin embargo,
el Tribunal Administrativo de Bolívar desconoció dicho precedente, y acogió la
posición del Consejo de Estado que sostiene que no es necesario motivar la
desvinculación de los nombrados en provisionalidad. Al respecto, estableció que
los pronunciamientos de la
Corte Constitucional “no constituyen precedente jurisprudencial obligatorio
como lo pretende la Corte, puesto que la misma Constitución que (sic) en su
artículo 230 consagra la autonomía judicial como principio recto de la justicia
en Colombia (…) del cual se deduce sin mayor hesitación que las consideraciones
hechas por la Corte en sentencias en sede de tutela no atan al juez contencioso
administrativo por encima de la norma legal, sin desconocerse su valioso aporte
como criterio ilustrador.”[73]
Dicha
afirmación no es de recibo por parte de esta Sala, puesto que, como ya se
explicó en el aparte 3.3. de esta providencia, el precedente constitucional es
de obligatorio acatamiento con miras a la protección de los principios de
seguridad jurídica, coherencia y razonabilidad del sistema jurídico, y del
derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley. De allí que no
sea suficiente la referencia al principio de autonomía para apartarse de éste,
pues se han de exponer las razones de hecho o de derecho por las cuales el
precedente se torna inaplicable en el caso concreto. Dado que a dicha carga
argumentativa no se le ha dado cumplimiento por parte del juez natural de
segunda instancia, se ha configurado, entonces, la causal específica de
procedibilidad por desconocimiento del precedente de la
Corte Constitucional.
En virtud de
lo anterior, es claro que el Tribunal Administrativo de Bolívar desconoció el
derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley, al desconocer el
alcance que esta Corporación le ha dado al derecho al debido proceso en el tema
de la motivación de los actos de insubsistencia de empleados nombrados en
provisionalidad en cargos de carrera. De allí que la Sala deberá revocar la
sentencia de única instancia proferida por el Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, el 15 de septiembre de 2011,
dentro de la acción de tutela instaurada en contra el Tribunal Administrativo
de Bolívar -Sala de Decisión 4-, mediante la cual se negó el amparo, y, en su
lugar, se concederá la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y
a la igualdad.
Para proteger los derechos
desconocidos, se dejará sin efecto la sentencia proferida en segunda instancia
por el Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Decisión 4- el 10 de febrero
de 2011, mediante la cual revocó y negó las pretensiones de la demanda dentro
del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En su lugar, confirmará
parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del
Circuito de Cartagena, el 17 de julio de 2009, que declaró la nulidad del acto
de insubsistencia y ordenó el reintegro del actor. Sin embargo, se revocarán
las disposiciones en torno a la indemnización reconocida en dicho fallo;
ordenando, en su lugar, a título indemnizatorio,
pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el
momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier
concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido
el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6)
meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de términos decretada en los
asuntos de la referencia.
SEGUNDO: REVOCAR, en el expediente
T-3.275.956, la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, el 13 de
octubre de 2011, dentro de la acción de tutela instaurada en contra de la
Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se
rechazó por improcedente la tutela, y en su lugar, CONCEDER el amparo de
los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.
TERCERO: DEJAR SIN EFECTO
la sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado -Sección
Segunda, Subsección B- el 24 de junio de 2010, mediante la cual revocó y negó
las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento
que inició Fernando Otálora Hernández contra La
Fiscalía General de la Nación. En su lugar CONFIRMAR PARCIALMENTE la
sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección
Segunda, Subsección A- el 30 de abril de 2009, que declaró la nulidad del acto
de insubsistencia y ordenó el reintegro del actor. REVOCAR PARCIALMENTE
la misma, en cuanto ordenó el pago de los salarios y prestaciones dejados de
percibir; y, en su lugar, ORDENAR pagar, a
título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de
percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas
que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o
independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por
indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro
(24) meses de salario.
CUARTO: REVOCAR, en el expediente
T-3.319.445, la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, el 3 de
noviembre de 2011, dentro de la acción de tutela instaurada en contra de la
Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se
rechazó por improcedente la tutela, y en su lugar, CONCEDER el amparo de
los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.
QUINTO: DEJAR SIN EFECTO
la sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado –Sección
Segunda, Subsección B- el 17 de febrero de 2011, mediante la cual revocó y negó
las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento
del derecho que inició Ricardo Manuel Rodríguez Suárez contra el Departamento
Administrativo de Seguridad. En su lugar, CONFIRMAR PARCIALMENTE la
sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección
Segunda, Subsección A- el 16 de agosto de 2007, que declaró la nulidad del acto
de insubsistencia y ordenó el reintegro del actor. REVOCAR PARCIALMENTE la
misma, en cuanto ordenó el pago de los salarios y prestaciones dejados de
percibir; y en su lugar, ORDENAR pagar, a
título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de
percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas
que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o
independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por
indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro
(24) meses de salario.
SEXTO: REVOCAR, en el expediente
T-3.347.236, la sentencia de única instancia proferida por el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, el 15 de
septiembre de 2011, dentro de la acción de tutela instaurada en contra el
Tribunal Administrativo de Bolívar- Sala de Decisión 4-, mediante la cual se
negó el amparo, y en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos
fundamentales al debido proceso y a la igualdad.
SÉPTIMO: DEJAR SIN EFECTO
la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de
Bolívar- Sala de Decisión 4- el 10 de febrero de 2011, mediante la cual revocó
y negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho que inició Luis David Lascarro Castillo contra el
Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). En su lugar, CONFIRMAR PARCIALMENTE
la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de
Cartagena, el 17 de julio de 2009, que declaró la nulidad del acto de
insubsistencia y ordenó el reintegro del actor. REVOCAR PARCIALMENTE la
misma, en cuanto ordenó el pago de los salarios y prestaciones dejados de
percibir; y en su lugar, ORDENAR pagar, a
título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de
percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas
que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o
independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización
sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de
salario.
OCTAVO: Los reintegros
ordenados sólo serán procedentes cuando los cargos específicamente desempeñados
no hayan sido provistos mediante el sistema de concurso de méritos, no hayan sido suprimidos o el respectivo servidor
desvinculado no haya llegado a la edad de retiro forzoso.
NOVENO: Por la Secretaría
General de esta Corporación, DEVOLVER a la
Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca
el expediente número 04-02444 contentivo del proceso que resolvió la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho que inició Fernando Otálora Hernández
contra La Fiscalía General de la Nación, que dicha entidad había allegado en
calidad de préstamo.
DÉCIMO: Por la Secretaría
General de esta Corporación, DEVOLVER a la
Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca
el expediente número 03-00934 contentivo del proceso que resolvió la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho que inició Ricardo Manuel Rodríguez
Suárez contra el Departamento Administrativo de Seguridad, que dicha entidad
había allegado en calidad de préstamo.
DECIMOPRIMERO: Por la
Secretaría General de esta Corporación, DEVOLVER al Juzgado Octavo
Administrativo del Circuito de Cartagena el expediente número
001-2331-003-2003-1026 contentivo del proceso que resolvió la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho que inició Luis David Lascarro Castillo contra
el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), que dicha entidad había allegado en
calidad de préstamo.
DECIMISEGUNDO: LÍBRESE por
Secretaría la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Presidente
Con aclaración de
voto
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
Con aclaración de
voto
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
Ausente
con excusa
GLORIA
STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente
con excusa
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO
DE LA MAGISTRADA
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
A LA SENTENCIA
SU556/14
PAGO DE
SALARIOS Y PRESTACIONES DEJADOS DE PERCIBIR DURANTE TIEMPO NO LABORADO-Fijación
de topes al pago de indemnizaciones (Aclaración de voto)
La
Corte reduce el monto de la indemnización que los tutelantes piden libremente y
sin coacción, argumentando que esto se hace es en defensa de su propia libertad
y dignidad. No considero que la razón principal, ni tampoco que un argumento
accesorio, pueda hacerse consistir en que reducirles la indemnización es en
realidad una técnica para proteger mejor a quienes se perjudican con el
detrimento. Discrepo de este razonamiento por tres razones. Primero porque es
innecesario, toda vez que la decisión se sostiene incluso sin él. Segundo por
ser auto contradictorio, en cuanto reduce el monto de la condena a favor de un
individuo que la ha solicitado de forma libre, bajo el pretexto de proteger
mejor su dignidad y libertad. Por último es entonces poco convincente.
Referencia:
expedientes T-3.275.956, T-3.319.445 y T-3.347.236. Acción de tutela instaurada
por Fernando Otálora Hernández contra la Subsección B de la Sección Segunda del
Consejo de Estado y otros, por Ricardo Manuel Rodríguez Suárez contra la
Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y otros, y por Luis
David Lascarro Galeano contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y otros.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
El pelícano[74]
1.     Suscribo esta decisión, pero aclaro el
voto debido a que no comparto
uno de sus fundamentos. Según la parte motiva, una de las razones para
relativizar y fijar límites a la indemnización en casos como este es el respeto
de la dignidad humana, la autodeterminación y el libre desarrollo de la
personalidad de quienes están llamados a recibirla. Dice, en el fundamento
3.6.3.10., párrafo 4, que “[…] la solución que fija como indemnización el pago
de salarios desde la desvinculación hasta el reintegro efectivo, no solo
desnaturaliza el derecho al trabajo, sino que además contraviene los principios
estructurales sobre los cuales se edifica el Estado Constitucional y Social de
Derecho, y en particular, la dignidad humana, el principio general de la
autodeterminación y el derecho al libre desarrollo de la personalidad”. Es
decir, la Corte reduce el monto de la indemnización que los tutelantes piden
libremente y sin coacción, argumentando que esto se hace es en defensa de su
propia libertad y dignidad.
2.      Si bien comparto la fijación de topes al
pago de indemnizaciones para asuntos de la naturaleza analizada, lo hago
estrictamente por razones de proporcionalidad entre el daño ocasionado por la
administración y la condena que se imparte para resarcirlo. No considero que la
razón principal, ni tampoco que un argumento accesorio, pueda hacerse consistir
en que reducirles la indemnización es en realidad una técnica para proteger
mejor a quienes se perjudican con el detrimento. Discrepo de este razonamiento
por tres razones. Primero porque es innecesario, toda vez que la decisión se
sostiene incluso sin él. Segundo por ser auto contradictorio, en cuanto reduce
el monto de la condena a favor de un individuo que la ha solicitado de forma
libre, bajo el pretexto de proteger mejor su dignidad y libertad. Por último es
entonces poco convincente. Tal como está, el argumento recuerda a un espécimen
del ‘Manual de zoología fantástica’, de Jorge Luis Borges. La mamá ‘Pelícano’
–similar en el nombre al de la fauna real- besaba y acariciaba amorosamente a
sus críos, con el noble objetivo de darles cariño y procurar su bienestar. Pero
su cortante pico y sus afiladas garras les producían a las criaturas heridas
fatales y finalmente la muerte. Asimismo el fallo del cual disiento, como la
mamá Pelícano en la zoología fantástica, con el justo fin de proteger a los
accionantes en su propia dignidad y libertad humanas acaba recortándoles la
indemnización que han solicitado de forma independiente y en ejercicio de su
autonomía.
3.     . Por lo anterior, la Corte ha debido en
este caso abstenerse de emplear argumentos como el indicado. Ya que no lo hizo,
debe hacerlo en el futuro.
Fecha ut supra
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO
DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA
SU556/14
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Desconocimiento del principio
de necesidad de intervención del juez constitucional (Aclaración de
voto)
La sentencia desconoce el principio de necesidad de intervención del
juez constitucional en el ámbito de la acción de tutela contra providencias
judiciales. Este principio le otorga un carácter restringido a este medio de
defensa cuando se dirige contra procesos judiciales, limitando la competencia y
la posibilidad de escrutinio del juez de tutela. Así, solo cuando se cumplen
los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, puede el juez de tutela enjuiciar la forma y contenido
de una decisión judicial ordinaria, contencioso administrativa o disciplinaria.
Su análisis, en todo caso, se restringe únicamente a las cuestiones con
relevancia constitucional.
INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTO-Artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajo para los trabajadores particulares/NULIDAD POR
FALTA DE MOTIVACION DE ACTOS DE RETIRO DE EMPLEADOS EN CARGOS DE
PROVISIONALIDAD (Aclaración de voto)
La sentencia confunde la indemnización por
despido injusto plasmada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo
para los trabajadores particulares, con los efectos de la nulidad de un acto
administrativo de desvinculación del servicio público. En el primer caso no
opera el reintegro y la indemnización busca resarcir un daño consumado. En el
segundo no se trata de una indemnización por un daño causado, sino del
restablecimiento de una relación laboral que se interrumpió indebidamente; por
ello se ordena el reintegro al cargo ocupado sin solución de continuidad y el
pago de los emolumentos que el trabajador habría percibido si el empleador
estatal no hubiera obrado de manera antijurídica. Entonces, lejos de acudir a
un ejercicio analógico, la sentencia aplica a los servidores públicos en
provisionalidad una norma jurídica que regula una hipótesis fáctica y jurídica
distinta a la que se desprendía del problema jurídico que debía abordar. La
sentencia de algún modo presenta al trabajador provisional desvinculado por un
acto sin motivación, como un ser ocioso y oportunista, que ante el despido
irregular efectuado por la administración, busca el cubrimiento de sus
necesidades básicas a través del pago de salarios por servicios no prestados.
Por elementales razones de respeto a la dignidad humana y a los derechos de los
trabajadores, no puedo compartir esa perspectiva. En mi criterio, es legítimo
que el trabajador busque el restablecimiento judicial del vínculo laboral que
la administración finalizó con franco desconocimiento del ordenamiento
jurídico, así como la aplicación de las consecuencias propias de la nulidad de
un acto administrativo de esas características.
DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL ADOPTADO EN SALA
PLENA (Aclaración de voto)
La sentencia SU-556 de 2014 realiza
una labor de unificación que esta Corte ya había efectuado recientemente, y con
acierto, en las sentencias SU-691 de 2011 y SU-917 de 2010. En mi opinión, en
las sentencias en que las salas de revisión se han alejado injustificadamente
de las decisiones de unificación, lo que se comprueba no es la existencia de
una controversia jurídica sobre el alcance de la protección que amerita su
armonización (una tensión constitucional en términos de la sentencia SU-556 de
2014), sino el desconocimiento del precedente de Sala Plena por parte de las
respectivas salas de revisión.
Con el respeto acostumbrado por
las decisiones de la Corte, me permito aclarar el voto en el asunto de la
referencia.
1. Acompaño la sentencia dictada
en el presente caso en tanto tutela los derechos fundamentales al debido
proceso y a la igualdad de los accionantes, y deja sin efecto las sentencias
proferidas en la jurisdicción contenciosa administrativa, las cuales se
dictaron en contravía de la regla constitucional fijada por esta Corporación en
relación con el deber de motivación de los actos administrativos de
desvinculación de los servidores públicos que ocupan cargos de carrera en
provisionalidad. Sin embargo, aclaro mi voto respecto del mecanismo de
protección constitucional adoptado, por las siguientes razones:
2. La sentencia SU-556 de 2014
niega la pretensión de los demandantes alusiva al pago de los salarios y
prestaciones dejadas de percibir entre el instante de la desvinculación y el
reintegro al cargo. En su lugar, ordena pagar a título indemnizatorio el
equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento
de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto
laboral, público o privado, dependiente o independiente, hayan recibido los
actores, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a 6 meses ni
superior a 24 meses de salario.
3. Con esta decisión la Sala
Plena varía el remedio constitucional adoptado en las sentencias SU-691 de 2011
y SU- 917 de 2010. Esto es, sustituye la aplicación del derecho viviente
del Consejo de Estado relativo a las consecuencias de la declaratoria de
nulidad de un acto administrativo de desvinculación[75], por un instrumento
indemnizatorio de mínimos y máximos, similar al empleado por el legislador al
sancionar los despidos injustificados de trabajadores privados en el artículo
64 del Código Sustantivo del Trabajo.
4. La Corte justifica la
sustitución del mecanismo de reparación de los derechos conculcados de los
accionantes, con los siguientes argumentos: (i) la congestión judicial retarda
el instante de proferimiento de la sentencia que repara la lesión del derecho,
generando condenas cuantiosas, inequitativas y desproporcionadas en contra del
Estado; (ii) si el salario está indisolublemente ligado a la prestación del
servicio, en ausencia de éste, desaparece la causa para el pago de aquél; (iii)
la persona es responsable de su auto sostenimiento, por lo que no es de recibo
la actitud de quien ante la pérdida del empleo omite injustificadamente la
realización de actividades de provisión de recursos; (iv) el pago de salarios
desde la desvinculación hasta el reintegro desnaturaliza el derecho al trabajo,
la dignidad humana, la autodeterminación y el derecho al libre desarrollo de la
personalidad de los trabajadores. De ahí que ante el despido, el trabajador
deba adelantar “las acciones necesarias para recuperar su autonomía y
generar sus propios ingresos” y; (v) la modalidad de vinculación temporal
de los trabajadores en provisionalidad no tiene vocación de permanencia, lo que
diluye la expectativa de estabilidad indefinida y genera una disminución en el
resarcimiento por el daño causado.
En principio, las preocupaciones
que expresa la mayoría, relacionadas con una supuesta carga económica
desproporcionada e inequitativa en contra de la administración, son legítimas.
Sin embargo, la sentencia incurre en diversas falencias que estimo
problemáticas:
5. La sentencia desconoce el
principio de necesidad de intervención del juez constitucional en el
ámbito de la acción de tutela contra providencias judiciales. Este principio le
otorga un carácter restringido a este medio de defensa cuando se dirige contra
procesos judiciales, limitando la competencia y la posibilidad de escrutinio
del juez de tutela. Así, solo cuando se cumplen los requisitos generales de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, puede el
juez de tutela enjuiciar la forma y contenido de una decisión judicial
ordinaria, contencioso administrativa o disciplinaria. Su análisis, en todo
caso, se restringe únicamente a las cuestiones con relevancia constitucional.
Pues bien, en este asunto ninguno
de los accionantes y accionados cuestionó el mecanismo de reparación de los
derechos vulnerados, ni alegó la eventual inconstitucionalidad del derecho
viviente sobre la materia trazado por el Consejo de Estado, ni cuestionó en
los procesos atacados los aspectos antes mencionados. De este modo, no existía
un cargo o descargo constitucional pasible de enjuiciamiento por parte del juez
de tutela, y por ello la intromisión de la Sala Plena en dicho aspecto estaba
vedada, so pena de desconocer las reglas generales de procedibilidad de la
acción de tutela contra providencias judiciales[76].
6. La sentencia confunde la
indemnización por despido injusto plasmada en el artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajo para los trabajadores particulares, con los efectos de
la nulidad de un acto administrativo de desvinculación del servicio público.
6.1. En el primer caso no opera
el reintegro y la indemnización busca resarcir un daño consumado. En el segundo
no se trata de una indemnización por un daño causado, sino del restablecimiento
de una relación laboral que se interrumpió indebidamente; por ello se ordena el
reintegro al cargo ocupado sin solución de continuidad y el pago de los
emolumentos que el trabajador habría percibido si el empleador estatal no
hubiera obrado de manera antijurídica.
6.2. Entonces, lejos de acudir a
un ejercicio analógico, la sentencia aplica a los servidores públicos en
provisionalidad una norma jurídica que regula una hipótesis fáctica y jurídica
distinta a la que se desprendía del problema jurídico que debía abordar.
7. La sentencia le reprocha al
trabajador el pago de salarios sobre servicios que efectivamente no prestó.
Esta tesis, sin embargo, desconoce que la falta de prestación material del
servicio no se debe a un comportamiento caprichoso o descomedido del
trabajador, sino a una decisión de la administración pública que dispuso su
desvinculación mediante un acto que quebranta el ordenamiento jurídico.
8. La sentencia asume una
perspectiva que estimo equivocada, ya que lejos de censurar la sistemática
producción de actos contrarios a la Constitución por parte de las autoridades
que desvinculan a un servidor sin motivación (generando la consiguiente condena
en contra de la administración), podría estimular esta práctica al disminuir la
suma que debe pagar la entidad demandada por el acto antijurídico en que
incurre.
8.1. En lugar de ello, y de
trasladarle a los demandantes las consecuencias gravosas de la congestión
judicial, la Sala pudo exhortar a las autoridades competentes para que apliquen
estrictamente las herramientas jurídicas que buscan disuadir la generación de
actos contrarios a la ley y preservar los intereses de la administración[77].
8.2. Además, la Sala debió tomar
en consideración que la administración cuenta con la facultad de suprimir en
cualquier momento los efectos del acto vulnerador a través de su revocatoria
directa, y reprocharle el no haber acudido a dicho mecanismo para hacer cesar
los efectos lesivos del acto y evitar condenas cuantiosas en contra del Tesoro.
9. La sentencia SU-556 de 2014
realiza una labor de unificación que esta Corte ya había efectuado
recientemente, y con acierto, en las sentencias SU-691 de 2011 y SU-917 de
2012. En mi opinión, en las sentencias en que las salas de revisión se han
alejado injustificadamente de las decisiones de unificación, lo que se
comprueba no es la existencia de una controversia jurídica sobre el alcance de
la protección que amerita su armonización (una tensión constitucional en
términos de la sentencia SU-556 de 2014), sino el desconocimiento del
precedente de Sala Plena por parte de las respectivas salas de revisión.
10. Por último, la sentencia
SU-556 de 2014 de algún modo presenta al trabajador provisional desvinculado
por un acto sin motivación, como un ser ocioso y oportunista, que ante el
despido irregular efectuado por la administración, busca el cubrimiento de sus
necesidades básicas a través del pago de salarios por servicios no prestados.
Por elementales razones de
respeto a la dignidad humana y a los derechos de los trabajadores, no puedo
compartir esa perspectiva. En mi criterio, es legítimo que el trabajador busque
el restablecimiento judicial del vínculo laboral que la administración finalizó
con franco desconocimiento del ordenamiento jurídico, así como la aplicación de
las consecuencias propias de la nulidad de un acto administrativo de esas
características.
11. Atendiendo a estas razones,
aclaro mi voto en la sentencia de la referencia.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
[1]
Folio 67, Cuaderno 1.
[2]
Folio 37, Cuaderno 1.
[3]
Folio 40, Cuaderno 1.
[4]
Folio 12, Cuaderno 1.
[5]
Folio 159, Cuaderno 1
[6]
Folio 258, Cuaderno 1, expediente original del proceso.
[7]
Folio 1, Cuaderno 1.
[8]
Folio 43 Cuaderno 1.
[9]
Folio 44, Cuaderno 1.
[10] Folio 48,
Cuaderno 1.
[11] Folio 53,
Cuaderno 1.
[12] Folio 91,
Cuaderno 1.
[13] Folio
174, Cuaderno 1.
[14] Folio
212, Cuaderno 1.
[15] Folio
173, Cuaderno 1.
[16] Sentencia C-543 de 1992.
[17]
Ídem.
[18] En esta oportunidad, la Corte
estudió la constitucionalidad de la norma que proscribía cualquier acción contra
la sentencia que resolviera el recurso extraordinario de casación en materia
penal.
[19] Es de anotar que la
jurisprudencia en torno a las vías de hecho evolucionó para comprender
situaciones que no despojaban a la providencia de su condición de tal, pero que
aún llevaban a un desconocimiento de derechos fundamentales, por lo cual se
cambió el vocablo de vía de hecho por causal específica de procedibilidad.
(Sentencias T-774 de 2004 y T-453 de 2005, entre otras).
[20] Se presenta
cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece –absolutamente–
de competencia para ello. (Sentencia C-590 de 2005).
[21] Aquellos casos
en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales, no se
hace uso de una norma que claramente aplicaba al caso o que presenta una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (Sentencia
C-590 de 2005).
[22] Se origina
cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. (Sentencia
C-590 de 2005).
[23] Surge cuando
el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto
legal en el que se sustenta la decisión. (Sentencia C-590 de 2005).
[24] Se presenta
cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esa
circunstancia condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales. (Sentencia C-590 de 2005).
[25] Se traduce en
el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que allí reposa la
legitimidad de su decisión funcional. (Sentencia C-590 de 2005).
[26] Se presenta,
por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho
fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho
alcance. (Sentencia C-590 de 2005).
[27] Sentencias
T-123 de 1995, T-566 de 1998, T-522 de 2001, T-468 de 2003, T-838 de 2007,
T-109 de 2009, C-539 de 2011 y C-634 de 2011.
[28] Sentencias T-1025 de 2002
y T-468 de 2003. Precisamente, en la última de las citadas sentencias, se
dispuso que: “En este contexto, surge como elemento preponderante que todo
cambio o inaplicación de un precedente judicial de tipo vertical a partir de la
presencia de diversos supuestos fácticos o en razón del cambio de legislación
debe estar plenamente motivado, en aras de salvaguardar el principio
constitucional de interdicción de la arbitrariedad, convirtiéndose el
conocimiento de los argumentos judiciales, en una herramienta ciudadana de
control sobre la legitimidad de las decisiones proferidas por el juzgador.  //
La motivación requiere entonces el cumplimiento de varias condiciones que le
dotan de plena legitimidad. En efecto, ella debe ser: (i) completa, (ii)
pertinente, (iii) suficiente y (iv) conexa. Es completa cuando se invocan todos
los fundamentos de hecho y de derecho que amparan la decisión; es pertinente si
resulta jurídicamente observable; es suficiente cuando por sí misma es apta e
idónea para decidir un asunto sometido a controversia y; es conexa si se relaciona
directamente con el objeto cuestionado. // Por consiguiente, si un juez de
tutela pretende inaplicar la doctrina constitucional que sobre una materia en
específico ha establecido esta Corporación, no sólo debe motivar la decisión de
manera completa, pertinente, suficiente y conexa, sino que también tiene que
probar la diversidad de los supuestos fácticos o de las circunstancias de hecho
que conlleven a otorgar un tratamiento desigual y/o la existencia de una nueva
legislación que modifique las consecuencias jurídicas aplicables al caso
controvertido.”
[29] En
relación con este punto, la Corte ha sostenido que: “Téngase en cuenta que
la aplicación uniforme de la doctrina constitucional, no solamente se exige de
las autoridades jurisdiccionales, sino que la misma obliga a todas las
autoridades publicas y a los particulares en cuanto sus actuaciones deben ajustarse
a los principios de igualdad de trato y de buena fe. En efecto, es razonable
requerir de éstos un comportamiento reiterado, en casos similares, cuando se
encuentren en posición de definir el contenido y ejercicio de los derechos
fundamentales de las personas. // Por ello, las pautas doctrinales expuestas
por esta Corporación en relación con los derechos fundamentales, se convierten
en umbrales de comportamiento exigibles tanto para las autoridades públicas
como para los particulares. Con todo, dicha exigencia se subordina a la
existencia de circunstancias o patrones comunes o similares a partir de los
cuales no se puedan predicar razones suficientes que permitan otorgar un
tratamiento desigual. / /De contera que, la carga argumentativa se encuentra inclinada
a favor del principio de igualdad, es decir, se exige la aplicación de la misma
doctrina constitucional ante la igualdad de hechos o circunstancias. Sin
embargo, quien pretende su inaplicación debe demostrar un principio de razón
suficiente que justifique la variación en el pronunciamiento”. (Sentencia
T-1025 de 2002).
[30] Sentencia C-104 de 1993.
[31] Ver Sentencia T-1092 de 2007.
[32] Sentencia T-117 de 2007.
[33] Sentencia
SU-250 de 1998.
[34] SU-250 de 1998
[35]
Artículo 5 de la Ley 909 de 2004.
[36]
Inciso 5 del artículo 125 de la
Constitución Política.
[37] T-1206 de
2004
[38] Sentencia T-1310 de
2005 MP: Álvaro Tafur Galvis: “En efecto, la desvinculación por parte de la
administración sólo procede por motivos disciplinarios, baja calificación o
porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con
quien obtuvo el primer lugar.” A su vez la sentencia T-222 de 2005 MP: Clara
Inés Vargas Hernández dijo: “La Corte ha precisado que un empleado o
funcionario de carrera sólo puede ser desvinculado por razones disciplinarias,
calificación insatisfactoria o por otra causal previamente descrita en la ley.
Así, la ley exige que el acto mediante el cual se desvincula a un empleado o
funcionario de un cargo de carrera administrativa o judicial debe ser
motivado.” Ver, entre otras, sentencias; T-800 de 1998 MP: Vladimiro Naranjo
Mesa; T-884 de 2002 MP: Clara Inés Vargas Hernández; T-1206 de 2004 MP: Jaime
Araujo Rentería; y T-392 de 2005, MP: Alfredo Beltrán Sierra.
[39] C-279 de
2007.
[40] Dichas
apreciaciones son válidas tanto para el texto del Decreto 1 de 1984, como para
la Ley 1437 de 2011, dado que el sentido de las disposiciones se mantuvo, al
insistir que son nulos los actos administrativos que contravengan normas en las
que han de fundarse, y que desconozcan derechos de los administrados afectados
por el acto.
[41]
Sentencia del 23 de septiembre de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de
Estado, Magistrado Ponente Gerardo Arenas Monsalve.
[42] En este sentido puede
verse, por ejemplo, la Sentencia SU-1158 de 2003.
[43] En
general pueden consultarse las siguientes decisiones de la Corte
Constitucional: Sentencias SU-1158 de 2003, T-951 de 2003, Autos 235 de 2003,
149A de 2003, 010 de 2004, 127 de 2004, 141B de 2004,  085 de 2005, 96B de
2005, 184 de 2006, 249 de 2006, 045 de 2007 y 235 de 2008, entre otros.
[44]
Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[45]
Artículo 16 de la Ley 446 de 1998.
[46] “Artículo
1º Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los
empleados inscritos en el escalafón de la
Carrera Administrativa, tendrán derecho preferencial a ser encargados de
dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario,
podrán hacerse nombramientos provisionales, que no podrán tener una duración
superior a cuatro (4) meses, salvo que el nominador lo prorrogue por una sola
vez, hasta por un término igual. De esta situación informará a la
Comisión del Servicio Civil correspondiente, dentro de los tres días hábiles
siguientes, a efectos de que se ejerza la vigilancia a que hay lugar. // Cuando
se efectúe un encargo o se produzca un nombramiento provisional en un cargo de
carrera, por encontrarse vacante definitivamente o por ser un cargo nuevo, el
jefe del organismo deberá convocar a concurso dentro de los treinta (30) días
siguientes a la fecha en que se efectúe el encargo o se produzca el
nombramiento.”
[47] “Artículo 1º.- Colombia
es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el
trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia
del interés general // Artículo 25.- El trabajo es un derecho y una obligación
social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.
Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. // Artículo
53.- El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente
tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
// Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y
móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el
empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas
laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y
discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la
realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y
el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al
trabajador menor de edad. // El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y
al reajuste periódico de las pensiones legales. // Los convenios
internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la
legislación interna. // La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de
trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos
de los trabajadores.”
[48] La Corte ha señalado al
respecto reiteradamente que “no puede impedirse el desarrollo y el
mejoramiento de la calidad de vida de la población, ni la consecución de las
finalidades sociales del Estado, y por ende la primacía de los derechos e
intereses generales, so pena de hacer prevalecer los derechos individuales;
igualmente, tampoco existen derechos absolutos, en la medida en que todos están
supeditados a la prevalencia del interés colectivo.”(...)” Sentencia
T1020/99 M.P Vladimiro Naranjo Mesa. Antonio Barrera Carbonell En el mismo
sentido ver entre otras las Sentencias SU-250/98 M.P. Alejandro Martínez
Caballero, T-069/01 y C-313/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-107/02 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández, C-916/02 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-717/03 M.P.
Jaime Córdoba Triviño, C-870/03 M.P. Jaime Araujo Rentería, C-043/03 y C-314/04
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[49] Sentencias T-009/93 y T-579/95,
M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. En el mismo sentido ver entre otras las
sentencias C-657/97 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-611/01 M.P. Jaime
Córdoba Triviño, C-1064/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba
Triviño.
[50]
C-100 de 2005.
[51]
C-580 de 2006.
[52]
C.169 de 1993.
[53]
Tamayo Jaramillo, Javier. De la Responsabilidad Civil. Tomo 2. Bogotá, Ed. Temis 1986, pg, 117.
[54]
Queda abierta la posibilidad para la cuantificación de un
eventual perjuicio moral.
[55]
“Artículo 44. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como
consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de
entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una
entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los
cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser
incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de
no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o
equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el
proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. // PARÁGRAFO
1o. Para los efectos de reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que
trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a
partir de la fecha de posesión como empleado público en la entidad en la cual
se produce la supresión del empleo. // No obstante lo anterior, cuando el cargo
que se suprime esté siendo desempeñado por un empleado que haya optado por la
reincorporación y haya pasado a este por la supresión del empleo que ejercía en
otra entidad o por traslado interinstitucional, para el reconocimiento y pago
de la indemnización se contabilizará además, el tiempo laborado en la anterior
entidad siempre que no haya sido indemnizado en ella, o ellas. // Para lo
establecido en este parágrafo se tendrán en cuenta los términos y condiciones
establecidos en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.
// PARÁGRAFO 2o. La tabla de indemnizaciones será la siguiente: // 1. Por menos
de un (1) año de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salarios.
// 2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5) cuarenta
y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno
de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.
// 3. Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10)
cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte (20) días
por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses
cumplidos. // 4. Por diez (10) años o más de servicios continuos: cuarenta y
cinco (45) días de salario, por el primer año; y cuarenta (40) días por cada
uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses
cumplidos. // PARÁGRAFO 3o. En todo caso, no podrá efectuarse supresión de
empleos de carrera que conlleve el pago de la indemnización sin que previamente
exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales
indemnizaciones.”
[56] De manera
concreta el cuadro No. 10 (página 25) compara cómo ha variado el promedio –en
meses- de la duración del desempleo desde el año 2003 hasta el 2012 en los
siguientes países: Canadá, Brasil, Estados Unidos, Reino Unido, Turquía, Japón,
España, Sur África y Grecia.
[57]De acuerdo con el estudio Global Employment
Trends 2014: Risk of a jobless recovery?, se
entiende por desempleo de larga duración, aquél que supera los 12 meses,
mientras que el desempleo de corta y mediada duración es aquél que se extiende
entre 3 y 6 meses, y en todo caso es menor de 12 meses.
[58] Este
documento fue elaborado por profesores Carlos Augusto Viáfara L, y José Ignacio
Uribe G. del Departamento de Economía de la Universidad del Valle, miembros del
Grupo de Investigación en Economía Laboral y Sociología del Trabajo. Documento
340, 7 de marzo de 2008.
[59] Véase
página 16 del estudio Duración del desempleo y canales de búsqueda de empleo
en Colombia, 2006. Departamento Nacional de Planeación de la República de
Colombia, Dirección de Estudios Económicos. Documento 340, 7 de marzo de 2008.
[60] Véase
página 17 del estudio Duración del desempleo y canales de búsqueda de empleo
en Colombia, 2006. Departamento Nacional de Planeación de la República de
Colombia, Dirección de Estudios Económicos. Documento 340, 7 de marzo de 2008.
[61]
Sentencia SU-691 de 2011.
[62]
Sobre el tema se pueden consultar,
entre otras, las sentencias T-1206 de 2004, T-031 de 2005, T-161 de 2005, T-222
de 2005, T-267 de 2005, T-392 de 2005, T-648 de 2005, T-660 de 2005, T-804 de
2005, T-1159 de 2005, T-1162 de 2005, T-1310 de 2005, T-1316 de 2005, T-1323 de
2005, T-081 de 2006, T-156 de 2006, T-653 de 2006, SU-917 de 2010 y SU-691 de
2011.
[63]
Sentencia T-656 de 2011.
[64]
SU-691 de 2011.
[65]
Sentencia Ibídem.
[66]
SU-917 de 2010.
[67]
Según consta en folio 530 del cuaderno 1 del expediente del
proceso original.
[68] Folio
271, Cuaderno 1 del expediente original
[69] Folio 12,
Cuaderno 1 del expediente original.
[70] Folio
264, Cuaderno 1 del expediente original.
[71] MP.
Carlos Gaviria Díaz.
[72] Sentencia del diecisiete (17)
de mayo de dos mil dos (2002) de la
Sección Quinta del Consejo de Estado. CP. Reinaldo Chavarro Butírica.
[73] Folio 89,
Cuaderno 1.
[74] Poner nombre a un
salvamento de voto es una suerte de homenaje al difunto Magistrado Ciro
Angarita Barón, quien acostumbraba a hacerlo. Entre otros, cabe recordar  ‘En
defensa de la normalidad que los colombianos hemos decidido construir’ (a
la sentencia C-004 de 1992), ‘Palabras, palabras ¿flatus vocis?’ (a la
sentencia T-407 de 1992), ‘Del dicho al hecho’ (a la sentencia T-418 de
1992), ‘Palabras inútiles’ (a la sentencia T-438 de 1992), ‘Otro
escarnio irrefragable’ (a la sentencia T-462 de 1992), ‘Justicia
constitucional y formalismo procesal’ (a la sentencia T-614 de 1992).
[75] En la última de estas decisiones (SU-691/11), la
Corte determinó que procedía el reintegro laboral y el pago de los salarios y
prestaciones dejadas de percibir, desde el momento de la desvinculación hasta
el instante en que se verifique la reincorporación laboral del solicitante,
siempre y cuando el actor no hubiere percibido otra remuneración salarial del
erario. Es de anotar que el mecanismo de reparación dispuesto en el precedente
(pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir) no representa
jurisprudencia propia de esta Corte, pues este en realidad es empleado por la Corporación
en tanto el Consejo de Estado, intérprete natural de dicho aspecto, ha
determinado que ese es el medio de salvaguarda que procede en los casos en que
se declara la nulidad de un acto administrativo de insubsistencia de un
servidor público.
[76] En síntesis, los presupuestos generales (procesales)
de la acción de tutela contra providencias judiciales son los siguientes, (i)
el asunto debe tener relevancia constitucional; (ii) el demandante debe agotar
los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios; (iii) la acción debe
interponerse de forma razonablemente inmediata a la vulneración –inmediatez-;
(iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, ésta debe tener
incidencia directa en la decisión que resulta violatoria de los derechos
fundamentales y; (v) el actor debe identificar de forma razonable los hechos
que generan la violación, y debió alegarla al interior del proceso judicial
impugnado, en caso de haber sido posible.
[77] Por ejemplo, el ejercicio
de la acción de repetición contra el servidor que dictó el acto transgresor; el
inicio de procesos fiscales en contra de los funcionarios que suscribieron el
acto o; el inicio de investigaciones penales y disciplinarias contra los
servidores responsables de la adopción de decisiones manifiestamente contrarias
al ordenamiento jurídico.