T-272-10
Sentencia T-272/10
Sentencia
T-272/10
DERECHO
A LA SALUD-Protección en casos de multiafiliación
REGIMEN
SUBSIDIADO DE SALUD-Características/PROHIBICION DE
AFILIACION SIMULTANEA EN EL REGIMEN CONTRIBUTIVO Y EN EL REGIMEN SUBSIDIADO
SISTEMA
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Pérdida de la calidad
de afiliado al régimen subsidiado por afiliación múltiple
De
conformidad con el Decreto 806 de 1998, se tiene que cuando una persona se
encuentra simultáneamente inscrita en el régimen contributivo y en el régimen
subsidiado, debe cancelarse la inscripción en el régimen subsidiado
respondiendo al principio de solidaridad, pues se presume que cuando alguien
pertenece al régimen contributivo es porque tiene capacidad de pago. No
obstante, en el caso concreto se observa que la accionante se encuentra
inscrita en el Régimen Contributivo en calidad de beneficiaria de su hijo,
quien tiene una vinculación inestable en el mercado laboral y por tanto realiza
aportes ocasionales. En este sentido, se desvirtúa la presunción de capacidad
de pago y por tanto en su caso es clara la necesidad de hacer uso de otro tipo
de medidas que le permitan el acceso efectivo a los servicios de salud,
teniendo en cuenta que los precedentes de esta Corporación
establecen que no
puede suspenderse la prestación de los servicios que requiera un usuario, en
los casos en que una persona se encuentre afiliada tanto al régimen
contributivo como al régimen subsidiado, cuando de dicha inaplicación se derive
la vulneración del derecho fundamental a la vida o a la salud.
AFILIACION
SIMULTANEA-No puede implicar la suspensión en la
prestación de servicios que requiera el usuario, cuando se vulnere el derecho a
la salud o a la vida
Referencia:
expediente T-2477686
Acción de tutela instaurada por Ana Elena Bedoya
de Otálvaro contra la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de
Antioquia.
Magistrada
Ponente:
Dra. MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil diez
(2010)
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados, María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Juan
Carlos Henao Pérez en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo proferido, en única instancia, por el Juzgado Quince (15)
Administrativo del Circuito de Medellín, el cinco (05) de octubre de dos mil
nueve (2009), dentro de la acción de tutela instaurada por Ana Elena Bedoya
contra la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia.
El expediente de
la referencia fue escogido para revisión por medio del Auto de diciembre nueve
(09) de dos mil nueve (2009) proferido por la Sala de Selección Número Doce.
I.
ANTECEDENTES.
1.
Hechos.
1.1 Ana Elena
Bedoya de Otálvaro interpuso acción de tutela contra la Dirección
Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia por considerar
que dicha entidad vulneró su derecho a la salud, al negarle la realización de
una varicectomía bilateral que requiere con necesidad, por no ser un
tratamiento incluido en el POS-S.
1.2.
La accionante señala que padece de varices en miembros inferiores, razón por la
cual le fue ordenada una varicectomía bilateral. Afirma que, teniendo en cuenta
que se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
Régimen Subsidiado, solicitó la práctica de dicho tratamiento a la Dirección
Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, entidad que negó su
práctica, verbalmente, por encontrarse excluida del POS-S. Según la accionante
esta negativa la afecta gravemente pues no cuenta con los medios económicos
suficientes para sufragar el tratamiento por su cuenta. En tal sentido señaló: “vivo
exclusivamente de la venta de arepas por mi enfermedad de las várices; ya es
poco lo que puedo trabajar y es por eso que me motiva acudir a esta acción
judicial”.
2.
Contestación de la acción.
2.1.
El proceso de tutela correspondió al Juzgado Quince (15) Administrativo del
Circuito de Medellín. La Dirección
Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia intervino para solicitar al
juez exonerar
a esta institución, con base en los siguientes argumentos: “(…) Ana Elena
Bedoya Orozco es beneficiaria del Régimen SUSALUD EPS perteneciente al Sistema
de Seguridad Social en Salud en el Régimen contributivo, como se evidencia en
la base de datos del FOYGA (sic), la cual reporta como último periodo
compensado el mes de agosto de 2009. Por lo tanto no es competencia de la DSSA
la prestación de servicios médicos a personas vinculadas a un régimen diferente
al Régimen Subsidiado, en caso de haber cesado tal vinculación, deberá
allegarse a las oficinas de tutelas la constancia de que ya ceso su calidad de
afiliado”.
2.2.
El 02 de octubre de 2009 la EPS SUSALUD (Compañía Suramericana de Planes de
Salud S.A.) fue vinculada al proceso. Sobre los cargos de la demanda esta entidad
señaló: “Ana Elena Bedoya Orozco se encuentra afiliada en EPS Suramericana
como beneficiaria, tiene 89 semanas de cotizadas y no tiene derecho por
inconsistencias en pagos (…) para que la accionante pueda disfrutar de los
servicios del POS de EPS Suramericana deberá ponerse al día en el pago de sus
cotizaciones, con los respectivos intereses de mora. (…). En caso tal de que la
accionante tuviese derecho al servicio, lo cual no ocurre en este caso, hay que
advertir que la prestación pretendida por la accionante no ostenta el carácter
de urgente, pues no está en riesgo su vida, es decir, se trata de un
procedimiento electivo. Y además la accionante acudió  un médico particular el
cual no se encuentra en la red de servicios de la accionada”.
3.
Decisión Objeto de Revisión.
El
cinco (05) de octubre de dos mil nueve (2009) el Juzgado Quince (15)
Administrativo del Circuito de Medellín profirió sentencia denegando el amparo
solicitado por la accionante, basado en las siguientes consideraciones: “La
actora solicita la tutela para los procedimientos: varicectomía bilateral +
Laboratorios + Pa y LAT Tórax  +EHG – procedimientos que no podrán ser
ordenados a través de la presente acción de tutela, toda vez que los mismos no
fueron ordenados por el médico tratante (v.f 2 y 30) por lo cual no le son
oponibles a dichas entidades. Así mismo el juzgado sostuvo: (…) tampoco
se demostró que la entidad accionada Dirección Seccional de Salud de Antioquia
ni la entidad vinculada EPS y Medicina prepagada Suramericana S.A., hayan
negado el servicio, por lo que no se dan los presupuestos para que prospere la
acción”.
4.
Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional.
4.1
Pruebas solicitadas a la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de
Antioquia.
La
Sala Primera de Revisión, mediante Auto del dos (02) de marzo de 2010 solicitó
a la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia que allegara
el historial de afiliación y desafiliación al SISBEN de la señora Ana Elena
Bedoya de Otálvaro.
La
respuesta de la entidad fue la siguiente:
No
se encontraron registros en otros regimenes.
Identificación
Primer
Nombre
Segundo
Nombre
Primer
Apellido
Segundo
Apellido
Fecha
de nacimiento
Nivel
Ficha
Municipio
Régimen
/Población
Asegurado
Fecha
de afiliación
43048447
Ana
Elena
Bedoya
De
Otálvaro
30/10/1950
2
1399814
Medellín
Vinculado
SISBEN
12/27/05
4.2.  Pruebas
allegadas por la Alcaldía de Medellín, Departamento Administrativo de
Planeación.
El 24 de marzo
de 2010 la Alcaldía de Medellín - Departamento Administrativo de Planeación –
informó a esta Corporación que Ana Elena Bedoya Otálvaro, identificada con
cédula de ciudadanía No 48.048.447 aparece registrada en la base de datos del
SISBEN desde el 05 de junio de 2002 y que con la implementación de la nueva
metodología SISBEN W2, la señora Bedoya fue encuestada el 27 de diciembre de
2005, su información socioeconómica y la de su grupo se encuentra consignada en
la ficha No 1399814.
4.3 Prueba
telefónica practicada por la Sala Primera de Revisión.
La Corte
Constitucional en el ejercicio de su función de Revisión de fallos de tutela ha
considerado, en diversas oportunidades,[1] que
frente a la urgencia de lograr una protección efectiva de los derechos
fundamentales resulta pertinente, e incluso necesario, requerir información por
vía telefónica a los peticionarios o sus familiares sobre algunos aspectos
fácticos puntuales que requieran mayor claridad dentro del trámite de la
acción.
Esta decisión
encuentra pleno sustento en los principios de celeridad, eficacia, oficiosidad
e informalidad que guían la actuación del juez de tutela. En este caso, frente
a una eventual vulneración al derecho fundamental a la salud de la accionante la
Corte procedió a comunicarse con ella para esclarecer algunos puntos de la
petición. A continuación se presentan, de forma sucinta, las preguntas
efectuadas a la accionante con sus respectivas respuestas:
1.
¿Actualmente
usted realiza aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud?
Responde:
El que paga la salud es mi hijo y me tiene a mí como beneficiaria pero como no
tiene contratos fijos pasan muchos meses en que no puede pagar la salud y por
eso yo quedo desprotegida. Yo prefiero el SISBEN porque si estoy en medio de un
tratamiento y el no tiene trabajo y no puede pagar salud durante muchos meses la
EPS no me atiende.
2.
¿Cuál
fue la razón que la llevó a interponer la acción de tutela pese a que no
solicitó el servicio a la entidad accionada?
Responde: Yo
solicite atención al hospital de la María pero allá no me atendieron porque no
podían tratarme, entonces me remitieron al hospital San Vicente de Paúl y fue
cuando me ordenaron la varicectomía y otros exámenes pero cuando me acerqué a
pedirlos me dijeron que no me los podía dar porque estaba fuera del POS y que
además yo estaba afiliada a Suramericana. Yo se los pedí al hospital que es
donde hay que pedirlos pero el celador me trato mal y me dijo que si no me
gustaba pusiera tutela y por eso yo puse tutela.
3.     ¿Cuándo usted
tiene problemas de salud ha acudido a alguna institución de la EPS
Suramericana?
Responde: No,
siempre voy a los Hospitales por el SISBEN.
4. ¿Ha
solicitado después de la interposición de la tutela la práctica de los
tratamientos que requiere a alguna entidad de salud?
Responde: No,
como las colas son muy largas y sufro de varices no soporto mucho tiempo de
pie, tengo que ir acompañada y hasta el momento no tengo quien me acompañe,
además como aparezco afiliada a Suramericana y al SISBEN  no se a quien acudir
o que hacer porque igual en ambos lados me los van a negar, en Suramericana por
estar en el SISBEN y en el SISBEN por estar por Suramericana. Pero el caso es
que no me puedo desafiliar de el  SISBEN porque como mi hijo cotiza por tiempos
muy cortos en la EPS no me van a atender porque no cumplo con los pagos
necesarios.
5.     ¿A que debe su
sustento?
Responde:
Yo vendo arepas en la calle, gano menos del mínimo por eso también me perjudica
no tener el tratamiento porque mi trabajo me obliga a estar de pie todo el
tiempo.
II.
CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
La
Sala es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución, y 33 a
36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
En el presente caso, corresponde a la
Sala primera de Revisión determinar
si la  Dirección
Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia vulnera el derecho a la
salud de la accionante al negar la prestación de los servicios de salud que
requiere con necesidad, por presentar múltiple afiliación al Sistema de
Seguridad Social en los diferentes regímenes.
Para
efectos de resolver el anterior problema jurídico, la Sala (i) reiterará la
jurisprudencia de esta Corporación que señala la posibilidad de proteger el
derecho constitucional fundamental a la salud a través de la  acción de
tutela,  en casos de multiafiliación y (ii) la solución del caso concreto.
3. La
posibilidad de proteger el derecho constitucional fundamental a la salud a
través de la  acción de tutela,  en casos de multiafiliación.[2]
3.1. La
necesidad social de evitar los casos de multiafiliación simultánea en los
regímenes contributivo y subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, sin desatender el derecho a la salud de las personas incursas en esta
situación.
3.1.1. Como es
sabido, la Ley 100 de 1993 diseñó el régimen subsidiado como un conjunto de
normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, cuando el cubrimiento de los costos se realiza a
través de recursos fiscales o de solidaridad; su propósito es financiar la
atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares
que no tienen capacidad de cotizar. En este sentido, el numeral j) del artículo
156 de dicha Ley reza así:
“j)
Con el objeto de asegurar el ingreso de toda la población al sistema en
condiciones equitativas, existirá un régimen subsidiado para los más pobres y
vulnerables que se financiará con aportes fiscales de la Nación, de los
departamentos, los distritos y los municipios, el Fondo de Solidaridad y
Garantía y recursos de los afiliados en la medida de su capacidad”.
Dado
pues que el criterio determinante para la afiliación al régimen subsidiado es
la falta o escasez de recursos económicos que le permitan a la persona cotizar,
no podrán entonces “ser beneficiarias de los subsidios en salud del régimen
subsidiado las personas que tengan vínculo laboral vigente, o quienes perciban
ingresos o renta suficientes para afiliarse al Régimen Contributivo, quienes
estén pensionados, o quienes como beneficiarios de otra persona estén afiliados
al Sistema General de Seguridad Social en Salud o a cualquiera de los regímenes
de excepción establecidos en la normatividad vigente”.[3]
Por la misma razón, el Decreto 806 de 1998[4]
establece en su artículo 48 que “ninguna persona podrá estar afiliada
simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado…”.
No obstante las anteriores prohibiciones, con
frecuencia se presentan situaciones de doble o múltiple afiliación simultánea,
bien sea a varias EPS del régimen subsidiado (antes ARS), a varias EPS del
régimen contributivo, o afiliaciones simultáneas al régimen contributivo y al
régimen subsidiado, como sucede en el presente caso. Las normas que regulan
esta última situación prevén mecanismos para evitar la continuidad de tal
circunstancia de multiafiliación. En efecto, el Acuerdo 244 de 2003, proferido
por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en su artículo 28
determina que en estos casos se procederá así:
“En los casos en que se detecte afiliación múltiple en el régimen
subsidiado bien sea por que una persona se encuentre reportada como afiliada
dos o más veces en una misma ARS, o se encuentre simultáneamente afiliada a dos
o más ARS, o se encuentre simultáneamente afiliada a los regímenes contributivo
y subsidiado, o a los regímenes de excepción, las Entidades Territoriales y las
administradoras del Régimen Subsidiado deberán observar los procedimientos
establecidos en el presente acuerdo, aplicando en lo pertinente el Decreto 806
de 1998.
“…
“Parágrafo 1°. Las ARS incluirán en el formato del reporte de
novedades que se encuentra en las Resoluciones 890 y 1375 de 2002 del
Ministerio de Salud, la información relacionada con el número de afiliados que
como consecuencia de la múltiple afiliación han dejado de pertenecer a la
entidad Administradora, con el fin de ajustar los pagos por UPC-S”.
Por su parte el numeral 3° del artículo 50 del Decreto
806 de 1998 determina lo siguiente:
“Para efectos de cancelar la afiliación múltiple, las Entidades
Promotoras de Salud y las adaptadas aplicarán las siguientes reglas:… 3. Cuando
una persona se encuentre simultáneamente inscrita en el régimen contributivo y
en el régimen subsidiado, se cancelará la inscripción en el régimen subsidiado”.
Ahora
bien, sobre las razones de solidaridad social que justifican que las normas
jurídicas tiendan a evitar los casos de múltiple afiliación simultánea al
régimen contributivo y al subsidiado, y que establezcan que en tal
circunstancia “se cancelará la inscripción en el régimen subsidiado”,
esta Corporación ha dicho lo siguiente:
“Se
privilegia por razones de solidaridad la afiliación en el régimen contributivo,
toda vez que si la persona está afiliada a dicho régimen es porque posee la
capacidad económica para sufragar el costo, requisito que excluye de plano su
afiliación al régimen subsidiado que, como ya se mencionó, solamente va
dirigido a las personas pobres y vulnerables, en otros términos “dado que la
afiliación a uno u otro régimen depende de la capacidad de pago, puede
afirmarse que se trata, por tanto, de un sistema excluyente en la medida en que
se tiene capacidad de pago y se pertenece al régimen contributivo o se carece
de los recursos y tiene derecho a afiliarse al sistema subsidiado”.[5]
“Y
es que una afiliación simultánea al régimen contributivo y subsidiado
transgrede el deber constitucional de “respetar los derechos ajenos y no
abusar de los propios”, ya que la afiliación de una persona con capacidad
económica al régimen subsidiado impide el acceso a éste servicio de quien se encuentre
en situación de pobreza y vulnerabilidad, sujeto especial a quien va dirigido
la implementación del señalado régimen, vulnerando asimismo el deber de “obrar
conforme al principio de solidaridad social”.
“Así
“esta doble afiliación constituye una amenaza a la estabilidad del régimen,
pues con ella se desvían recursos hacia sectores que no están legitimados para
recibir subsidios restringiéndose el acceso a los servicios de salud a personas
que efectivamente sí carecen de recursos económicos impidiéndose de esta manera
la ampliación de la cobertura del sistema”[6]
y es que “no se puede ser beneficiario de ambos regímenes indistintamente,
porque en términos generales, se rompería la naturaleza y la razón de ser de
éstos[7]; de
esta forma, el perjuicio al sistema se constituye cuando el afiliado al régimen
subsidiado se encuentra efectivamente afiliado al régimen contributivo, pues es
así como realmente se desmedran los recursos públicos.
(…)
“La
prohibición de la afiliación simultánea en el régimen subsidiado y contributivo
responde a la naturaleza de la afiliación al Sistema de Seguridad Social
estructurado de forma excluyente, a los deberes ciudadanos de respetar los
derechos ajenos, no abusar de los propios y obrar conforme al principio de
solidaridad; además que es una herramienta para cumplir con el principio de
universalidad y equidad que rige el desarrollo del Sistema General de Seguridad
Social”.[8]
Así,
existen razones de rango constitucional, que tienen que ver con la proyección
práctica del principio de solidaridad, que justifican que las normas jurídicas
que gobiernan el Sistema de Seguridad Social en Salud dispongan mecanismos para
evitar la multiafiliación simultánea a los regímenes contributivo y subsidiado.
3.1.2.
No obstante lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que
la necesidad de aplicar las normas establecidas para evitar los mencionados
casos de afiliación múltiple al Sistema de Seguridad Social en Salud no puede
implicar la suspensión en la prestación de los servicios que requiera un
usuario, cuando de ello se derive la vulneración del derecho fundamental a la
vida o a la salud. Por eso ha afirmado que aun en estos casos de
multiafiliación debe garantizarse la continuidad del servicio, de manera tal
que los “conflictos administrativos” que por esta razón se susciten con otras
entidades no constituyan justa causa para impedir la continuidad y finalización
óptima de los procedimientos ya iniciados. En este sentido, en la Sentencia la
Corte dijo lo siguiente:
“…
no es admisible constitucionalmente abstenerse de prestar el servicio o
interrumpir el tratamiento de salud que se requiera bien sea por razones
presupuestales o administrativas, so pena de desconocer el principio de
confianza legítima y de incurrir en la vulneración del derechos
constitucionales fundamentales”.[9]
Ahora
bien, como regla general establecida especialmente en el numeral 3° del
artículo 50 del Decreto 806 de 1998, antes trascrito, se tiene que cuando una
persona se encuentre simultáneamente inscrita en el régimen contributivo y en
el régimen subsidiado, se debe cancelar la inscripción en el régimen
subsidiado. Esta solución, como se dijo, responde al principio de solidaridad,
pues debe presumirse que cuando alguien pertenece al régimen contributivo es
porque tiene capacidad de pago, lo que lo excluye como posible beneficiario del
régimen subsidiado. No obstante, en ciertos casos particulares esta regla
general puede implicar la posible interrupción en la prestación de un servicio
vitalmente requerido, por lo cual el operador jurídico debe valorar la amenaza
de afectación de derechos fundamentales y, sin perjuicio de la cancelación de
la doble afiliación detectada, y prefiriendo la vinculación al régimen
contributivo, debe mantener la continuidad en la atención de la salud del
usuario, así ello deba llevarse a cabo a través de las instituciones del
régimen subsidiado.
Ciertamente,
esta Corporación ha explicado que la continuidad del servicio es una garantía
que forma parte del derecho a la salud, por lo cual la interrupción de un
servicio cuya falta ponga en grave riesgo la vida o la salud de una persona,
constituye en sí mismo una violación a este derecho fundamental. En este
sentido la Corte ha dicho:
“La
garantía de continuidad en la prestación del servicio de salud se entiende
incluida en el derecho constitucional fundamental a la salud. De dicha forma ha
sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional a partir de los
principios de eficacia, eficiencia, universalidad, integralidad y confianza
legítima. En efecto, la Corte ha reseñado que aquélla tiene por objeto asegurar
una ininterrumpida, constante y permanente prestación de los servicios de salud
con el fin de ofrecer a las personas la posibilidad de vivir una vida digna y
de calidad, libre, en la medida de lo factible, de los padecimientos o
sufrimientos que sobrevienen con las enfermedades.
(…)
“Entonces, los
criterios adoptados por esta Corporación para garantizar la continuidad en la
prestación del servicio de salud son:
“… (i) las
prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de
manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tiene a su cargo
la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de
omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los
tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se
susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa
causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización
óptima de los procedimientos ya iniciados”.[10]”[11]
En similar
sentido, en la Sentencia T-760 de 2008,[12] la
Corte se refirió a la distinción entre la relación jurídico formal (que
consiste en el vínculo jurídico entre la institución y el usuario) y la
relación jurídico material (que se materializa en la prestación del servicio),
para concluir que la primera puede terminar por razones legales que lo
determinen, sin que ello necesariamente signifique que inmediatamente debe
finalizar también la relación jurídico material, pues ello puede conllevar el
desconocimiento del principio de continuidad del servicio. Se dijo en la
sentencia:
“4.4.6.4.
El principio de continuidad; el acceso a un servicio de salud debe
ser continuo, y no puede ser interrumpido súbitamente.
“Desde
el inicio de su jurisprudencia la Corte Constitucional ha defendido el derecho
que a toda persona se le garantice la continuidad del servicio de salud, una
vez éste haya sido iniciado.[13]
Se garantiza pues, que el servicio de salud no sea interrumpido, súbitamente,
antes de la recuperación o estabilización del paciente.[14] Para la
jurisprudencia “(…) puede hacerse la distinción entre la relación jurídica-
material, esto es la prestación del servicio que se materializa en una
obligación de medio o de resultado según el caso, y la relación
jurídica-formal, que se establece entre la institución y los usuarios.”[15]
Una institución encargada de prestar el servicio de salud, puede terminar la
relación jurídico–formal con el paciente de acuerdo con las normas
correspondientes, pero ello no implica que pueda dar por terminada
inmediatamente la relación jurídica–material, en especial si a la persona se le
está garantizando el acceso a un servicio de salud.”
3.2 Los conflictos jurídicos que se susciten en
torno de casos de multiafiliación deben ser resueltos mediante el mecanismo
señalado en la Ley 1122 de 2007, salvo que el mismo se presente como ineficaz
en el caso concreto.
3.2.1
Para la solución de los conflictos jurídicos que puedan suscitarse entre los
usuarios y las entidades del Sistema de Seguridad Social en Salud, o entre
estas últimas, con motivo de situaciones de multiafiliación, el artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007 concedió facultades judiciales a la Superintendencia de Salud,
en los siguientes términos:
“ARTÍCULO
41.
FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Con el
fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios
del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución
Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en
derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en
los siguientes asuntos:
“…
“c) Conflictos
que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud;
“PARÁGRAFO 1o. La
Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a
petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las
disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter
ejecutivo o acciones de carácter penal.
“PARÁGRAFO
2o. El procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el
trámite de los asuntos de que trata este artículo será el previsto en el
artículo 148 de la Ley 446 de 1998”.
3.2.2.
La anterior disposición legal ha sido objeto de dos pronunciamientos de esta
Corporación, dictados en sede de constitucionalidad. Mediante el primero de
ellos, contenido en la sentencia C-117 de 2008,[16]
se declaró exequible el texto íntegro del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,
por el cargo entonces analizado, referente al desconocimiento del principio de
independencia e imparcialidad judicial, en el entendido de que ningún
funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud podría ejercer funciones
jurisdiccionales respecto de casos en los cuales se hubiera pronunciado con
anterioridad, en razón de sus funciones administrativas ordinarias de
inspección, vigilancia y control.
En el segundo de
los pronunciamientos, consignado en la sentencia C-119 de 2008,[17]
la Corte examinó un cargo de inconstitucionalidad distinto, referente a la
presunta vulneración del debido proceso, por la supuesta competencia exclusiva
del juez de tutela para decidir en casos concretos sobre la cobertura
del plan obligatorio de salud. La Corte nuevamente declaró la exequibilidad de
todo el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 en relación con este cargo, con
fundamento, entre otras, en las siguientes consideraciones que, aunque
referentes a los casos en que el conflicto se refiere a la cobertura del POS,
resultan aplicables a las controversias motivadas por situaciones de
multiafiliación:
“…
según se prevé en el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución
Política,[18] la
acción de tutela tiene un carácter subsidiario o residual, que
implica que sólo resulta procedente cuando no existen otros mecanismos de
defensa judicial, salvo cuando habiéndolos, se interponga como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, cuando en
ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia Nacional de
Salud conozca y falle en derecho, con carácter definitivo y con las facultades
propias de un juez, asuntos referentes a la “(c)obertura de los
procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud
cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades
que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario”[19],
en modo alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de
este último es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia
será principal y prevalente. Sin que lo anterior implique que la acción de
tutela no esté llamada a proceder “como mecanismo transitorio”, en caso
de inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la
práctica y en un caso concreto, las competencias judiciales de la
Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental
cuya protección se invoca, pues entonces las acciones ante esa entidad no
desplazarán la acción de tutela, que resultará siendo procedente. Ciertamente, la
Corte ha explicado que “la procedencia de la acción de tutela se determina según
si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para
proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en
abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se
torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”.[20]
A
juicio de la Sala el anterior pronunciamiento tiene importancia para la
resolución del presente proceso, toda vez en la Sentencia trascrita se explica
(i) que existe una autoridad administrativa –la Superintendencia Nacional de
Salud- legalmente facultada para resolver conflictos judiciales ocasionados con
motivo de la prestación del servicio de salud, dentro de los cuales la ley
incluye las controversias que tienen como causa circunstancias de
multiafiliación y de cobertura del POS; (ii) que dichas competencias judiciales
no vulneran la Constitución porque la Superintendencia “en modo
alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último
es residual y subsidiaria”; (iii) que lo anterior no implica “que
la acción de tutela no esté llamada a proceder “como mecanismo transitorio”, en
caso de inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en
la práctica y en un caso concreto, las competencias judiciales de la
Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya
protección se invoca” (Negrillas en el texto original).[21]
Teniendo
en cuenta que en el proceso se presenta una situación de multiafiliación al
Sistema de Seguridad Social en Salud, y la necesidad de una persona de 58 años
de obtener un tratamiento excluido del POS-S, se considera procedente la acción
de tutela como mecanismo para proteger los derechos fundamentales de la
accionante, en tanto la Superintendencia Nacional de Salud tiene la competencia
de resolver las controversias que tienen como causa circunstancias de
multiafiliación y de cobertura del POS, pero no de ordenar la prestación y
continuidad de los servicios de salud específicos.
4.
Caso concreto.
En el caso concreto
se constata que la señora Ana Elena Bedoya, quien cuenta con 58 años de edad[22]
y padece de varices en los miembros inferiores,[23]
enfrenta múltiples obstáculos para acceder a los servicios de salud que
requiere con necesidad, por encontrarse afiliada simultáneamente al Sistema de
Seguridad Social en Salud, tanto en el Régimen Contributivo como en el
Subsidiado. En primer lugar, se evidencia que la accionante no puede acceder a
los servicios de salud en el Régimen Contributivo, al que ha cotizado por un
periodo de 89 semanas en calidad de beneficiaria de su hijo, debido a que la
inestabilidad laboral de éste le ha impedido que efectué aportes de manera
continua, situación que ha generado que la EPS Suramericana decida no prestar
los servicios de salud por presentar “inconsistencias en los pagos”.[24]
Por otra parte, la accionante tampoco puede acudir a Régimen Subsidiado dado
que la entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud,
esto es la Dirección
Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, niega la prestación de
dichos servicios al considerar que “no es competencia de la DSSA la
prestación de los servicios médicos a personas vinculadas a un régimen
diferente al régimen subsidiado (…)”.[25] De
lo anterior se desprende que la accionante no tiene acceso efectivo a los
servicios de salud ni continuidad en los tratamientos médicos que requiere con
necesidad, a pesar de haber cotizado a la EPS Suramericana durante un periodo
de 89 semanas y pese a estar inscrita en el Sistema de Seguridad Social en el
Régimen Subsidiado desde el mes de junio de 2002.
Ahora
bien, de conformidad con el numeral 3° del artículo 50 del Decreto 806 de 1998,
se tiene que cuando una persona se encuentra simultáneamente inscrita en el
régimen contributivo y en el régimen subsidiado, debe cancelarse la inscripción
en el régimen subsidiado respondiendo al principio de solidaridad, pues se
presume que cuando alguien pertenece al régimen contributivo es porque tiene
capacidad de pago. No obstante, en el caso concreto se observa que la
accionante se encuentra inscrita en el Régimen Contributivo en calidad de
beneficiaria de su hijo, quien tiene una vinculación inestable en el mercado
laboral y por tanto realiza aportes ocasionales. Además, de conformidad con el
material probatorio que obra en el expediente[26] se
evidencia su precariedad económica pues su único sustento propio deviene de la
venta de arepas. En este sentido, se desvirtúa la presunción de capacidad de
pago y por tanto en su caso es clara la necesidad de hacer uso de otro tipo de
medidas que le permitan el acceso efectivo a los servicios de salud, teniendo
en cuenta que
los
precedentes de esta Corporación establecen que no puede suspenderse la
prestación de los servicios que requiera un usuario, en los casos en que una
persona se encuentre afiliada tanto al régimen contributivo como al régimen
subsidiado, cuando de dicha inaplicación se derive la vulneración del derecho
fundamental a la vida o a la salud.
Así,
con la finalidad de garantizar el tratamiento que fue ordenado por el medico vinculado al
Hospital Universitario San Vicente de Paúl, esto es, la practica de una “varicectomía
bilateral + Laboratorios + Pa y LAT Tórax  +EHG –”, esta
Corporación ordenará a
la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia que preste el
tratamiento requerido por la accionante, si aún no lo ha hecho, con la
finalidad de garantizar la continuidad y finalización optima de los
procedimientos ordenados. No obstante, dado que la señora Ana Elena Bedoya de
Otálvaro ha realizado aportes al sistema de Seguridad Social en Salud, en el
Régimen Contributivo, específicamente a la EPS Suramericana, durante un periodo
de 89 semanas, la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia
podrá repetir contra la EPS Suramericana por el costo del tratamiento, en
proporción a las semanas cotizadas por la accionante.
De
otra parte, teniendo en cuenta que: (i) en agosto de 2008 esta Corte ordenó al
Ministerio de la Protección Social la adopción de medidas que permitan “prever la
posibilidad de moverse de un régimen a otro durante los ciclos laborales
permitiendo que las personas que estén en el régimen contributivo puedan pasar
al subsidiado en los casos en los que económicamente lo requieran”,[27]
y
(ii) dado que no se han implementado dichas medidas, se recordará al Ministerio
de la Protección Social que debe adoptar e implementar las medidas adecuadas y
necesarias para garantizar el acceso efectivo a los usuarios de los servicios
de salud y remover los obstáculos que impiden trasladarse de un régimen a otro.
Lo anterior tendrá que permitirles que del régimen contributivo puedan pasarse
al subsidiado en los casos en los que por razones económicas lo requieran, sin
que los “conflictos administrativos” constituyan una barrera al goce efectivo
del derecho a acceder a los servicios de salud con calidad, eficiencia,
oportunidad y continuidad.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR el
fallo proferido el cinco (05) de octubre de dos mil nueve (2009) por el Juzgado
Quince (15) Administrativo del Circuito de Medellín, dentro de la acción de
tutela instaurada por Ana
Elena Bedoya contra la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de
Antioquia, y
en su lugar CONCEDER
la
protección del derecho a la salud.
Segundo.-
ORDENAR a
la
Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia que preste el
tratamiento requerido por la accionante consistente en una “varicectomía
bilateral + Laboratorios + Pa y LAT Tórax +EHG-”, con la finalidad
de garantizar la continuidad y finalización optima de los procedimientos
prescritos. No obstante, teniendo en cuenta que la señora Ana Elena Bedoya de
Otálvaro ha realizado aportes al sistema de Seguridad Social en Salud, en el
Régimen Contributivo, específicamente a la EPS Suramericana, durante un periodo
de 89 semanas, la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia
podrá repetir contra la EPS Suramericana por el costo del tratamiento, en
proporción a las semanas cotizadas por la accionante.
Tercero.- Líbrese por Secretaría
General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO
PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Al respecto véanse, entre otras decisiones, las sentencias T-603 de
2001 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), T-476 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa), T-341 de 2003 (MP. Jaime Araújo Rentería), T-643 de 2005 (MP. Jaime
Córdoba Triviño), T-726 de 2007 (MP. Catalina Botero Marino) y T-219 de 2007
(MP. Jaime Córdoba Triviño).
[2]
Sentencia T-886 de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[3] Parágrafo del artículo 3° del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS.
[4] Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social
en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de
Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el
territorio nacional.
[5] Sentencia T-311 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño).
[6] Sentencia T-799 de 2002 (MP. Eduardo Montalegre Lynett), reiterada en
sentencia de tutela T-311 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño).
[7] Sentencia T-119 de 1999 (MP. Alfredo Beltrán Sierra).
[8] Sentencia T-561 de 2008 (M.P. Jaime Araújo Rentería).
[9] Sentencia T-097 de 2008 (M.P. Humberto Sierra Porto).
[10]
Sentencia T-1198 de 2003 (M.P. Eduardo Montalegre Lynett).
[11] Sentencia T-097 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[12] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[13] Corte
Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); en este
caso, la Corte tuteló el derecho de un menor a que el Hospital acusado lo
siguiera atendiendo, pues consideró que “[la] interrupción inconveniente,
abrupta o inopinada de las relaciones jurídico-materiales de prestación no se
concilia con el estado social de derecho y con el trato que éste dispensa al
ser humano”.
[14] Corte
Constitucional, sentencia T-059 de 2007 (MP. Álvaro Tafur Galvis), en este caso
se tuteló el derecho de un joven de 23 años a que no se interrumpiera el
tratamiento que recibía por un problema de adicción que lo llevó a perder su
cupo como estudiante, a pesar de que se le atendía en condición de beneficiario
de su padre, por ser estudiante.
[15] Corte
Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[16] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[17] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[18] Según lo prescribe este inciso, “esta acción sólo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”
[19] Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, aquí acusado, literal a).
[20] Sentencia T-067 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). Sobre la
procedencia excepcional de la acción de tutela ante la ineficacia del mecanismo
de defensa judicial alterno, pueden consultarse, entre otras, las sentencias
T-414 de 1992 (MP. Ciro Angarita Barón) y  SU-961 de 1999 (MP. Vladimiro
Naranjo Mesa).
[21] En la Sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), la
Corte reconoció que el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 consagraba un
mecanismo alterno de defensa judicial del derecho a la salud, al conceder
facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para esos
efectos. No obstante, recordó la jurisprudencia sentada en sede de
constitucionalidad en relación con esta disposición. Dijo en ese sentido lo
siguiente: “La jurisprudencia constitucional señaló tempranamente que la
acción de tutela es el medio judicial idóneo para defender el derecho a la
salud.[21]
Recientemente, el legislador concedió facultades jurisdiccionales a la
Superintendencia Nacional de Salud para resolver algunos de los conflictos
suscitados con ocasión de la prestación de los servicios de salud (Ley 1122,
art. 41). Esta decisión legislativa ha sido revisada hasta el momento en dos
ocasiones por la Corte Constitucional. En la primera ocasión se resolvió
declarar constitucional la norma por lo cargos estudiados en la demanda, “en el
entendido de que ningún funcionario de la Superin­tendencia Nacional de Salud
podrá ejercer funciones jurisdic­cionales respecto de casos en los cuales se
hubiera pronunciado con anterioridad, en razón de sus funciones administrativas
ordinarias de inspección, vigilancia y control”.[21] En la
segunda ocasión, también se declaró constitucional la norma por los cargos
analizados en la sentencia,[21] pues se consideró que adjudicar funciones
judiciales a la Superintendencia Nacional de Salud no implica, en modo alguno,
que la acción de tutela deje de ser un medio judicial idóneo para reclamar la
protección del derecho a la salud.[21] La Corte también advirtió que los
funcionarios de la Superintendencia, en el ejercicio de sus funciones judiciales,
están obligados a usar la excepción de inconstitucionalidad, al igual que
cualquier otro juez de la República, por lo que no pueden dejar de aplicar la
Constitución o de garantizar el goce efectivo de un derecho constitucional
fundamental a una persona, so pretexto de aplicar de manera preferente normas
regulatorias contrarias a la Constitución, de rango inferior, bien sean
legislativas o administra­tivas (decretos, resoluciones, acuerdos, etc.).[21]”
[22] Según consta en la copia del documento de identidad anexo al
expediente la señora Ana Elena Bedoya de Otálvaro nació el 10 de marzo de 1951.
Expediente de tutela, cuaderno 2, folio 4.
[23] Según consta en la copia de remisión de paciente y solicitud de orden
de servicio expedida por el Hospital Universitario San Vicente de Paúl, la
accionante padece de varices en miembros inferiores, razón por la cual se le
ordena  la realización de una “varicectomía bilateral + Laboratorios + Pa y
LAT Tórax  +EHG –“. Expediente de tutela, cuaderno 2, folio 2.
[24] Expediente de tutela, cuaderno 2, Folio 26.
[25] Expediente de tutela, cuaderno 2, Folio 22.
[26] Ver folios 3 y 12, cuaderno 2, del expediente de tutela.
[27] Sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). La Sala
Especial de Seguimiento al cumplimiento de la sentencia T-760 de 2008 de esta
Corporación, mediante Auto del 13 de julio de 2010,  le solicitó al Ministerio
de la Protección Social, información respecto a las acciones emprendidas para
dar cumplimiento a la orden Vigésima segunda, numeral tercero, que expresamente
le ordenó: “(iii) prever la adopción de las medidas necesarias para
estimular que quienes tienen capacidad económica, efectivamente coticen, y que
a quienes pasen del régimen subsidiado al régimen contributivo se les garantice
que pueden regresar al subsidiado de manera ágil cuando su ingreso disminuya o
su situación socioeconómica se deteriore”. Actualmente la respuesta se
encuentra en evaluación.