C-753-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-753/08
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Presupuestos y exigencias para su concesión
La concesión de facultades extraordinarias está sujeta
por parte del legislador ordinario al cumplimiento de los presupuestos y
exigencias que se pueden desglosar así: a) Las facultades deben ser temporales
y no pueden exceder de seis (6) meses; b) los asuntos que deberá regular el
Presidente deben ser señalados por el Congreso en forma clara, precisa y
determinada; c) solamente se pueden otorgar cuando la necesidad lo exija o la
conveniencia pública lo aconseje; d) deben ser solicitadas por el Gobierno de
manera expresa; e) deben ser aprobadas por la mayoría absoluta de los miembros
de una y otra Cámara legislativa; f) no se pueden conferir para expedir
códigos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, así como tampoco para dictar
leyes marco ni decretar impuestos
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Requisito de precisión en la norma
habilitante/FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Delimitación del campo normativo
de habilitación del Gobierno
Sobre el requisito de precisión en
relación con las facultades conferidas al Presidente, la ley habilitante debe
señalar en forma específica, clara, cierta y delimitable el campo normativo
dentro del cual le corresponde
actuar al Gobierno, sin que le sea posible hacerlo en forma vaga, ambigua e
indeterminada, puesto que ello representaría una habilitación en blanco al
Ejecutivo equivalente a una renuncia inaceptable del Congreso a ejercer la
función legislativa que el constituyente le ha confiado; circunstancia que, por
supuesto, conduce indefectiblemente a la declaratoria de inconstitucionalidad
de las facultades otorgadas o de las medidas que por su intermedio fueron
expedidas. La exigencia de precisión de las facultades extraordinarias
concedidas al Presidente de la República en el sentido de que dichas facultades
deben ser necesarias e indispensables para el logro del fin determinado,
puntuales, ciertas y exactas; que debe entenderse bajo estrictos criterios
restrictivos; que las materias y asuntos delegados deben describirse en forma
clara y precisa de manera tal que puedan ser individualizados, pormenorizados y
determinados.
LEY HABILITANTE EN FACULTADES
EXTRAORDINARIAS-Cumple requisito
de precisión
La Corte mediante sentencia C-211 de 2007
encontró que el artículo 2º de la Ley 1033 de 2006 se ajustaba a la
Constitución por cuanto si bien las facultades concedidas al Presidente de la
República eran amplias, las mismas se encontraban precisamente delimitadas por
el objeto concreto descrito en dicho artículo que hace referencia al sistema especial de carrera del sector
Defensa, para el ingreso, permanencia, ascenso, capacitación, estímulos,
evaluación del desempeño y retiro de los empleados públicos civiles no
uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades
descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional.
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Límite temporal
El límite temporal fijado en la ley
habilitante, se respetó en este caso, ya que el artículo 2º de la Ley 1033 de
2006 confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República por un
lapso de seis (6) meses, con el fin de que expidiera la reglamentación de la
carrera del personal civil no uniformado del sector defensa, y el Presidente de
la República dentro del plazo
conferido para ello, expidió el Decreto-Ley 091 del
2007.
FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Límite material
Las facultades extraordinarias delegadas por el
Legislador en el Presidente de la República se encuentran limitadas por el
marco de disposiciones y restricciones que el ordenamiento constitucional le
fija al legislador ordinario, ya que de conformidad con principios de
competencia de carácter universal, el delegado no puede exceder las funciones y
competencias delegadas por el delegatario, y el delegatario no puede delegar
funciones y competencias que el ordenamiento jurídico no le haya otorgado.
REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Regla general para vinculación a la
administración pública/REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Excepciones a
la regla general
REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad
CARRERA ADMINISTRATIVA-Objetivos de la regulación/CARRERA
ADMINISTRATIVA-Ratio iuris
La regulación de la carrera administrativa, está
delimitada por tres objetivos fundamentales a saber: i) La búsqueda de la
eficiencia y eficacia en el servicio público, ya que la administración debe
seleccionar a sus trabajadores exclusivamente por el mérito y su capacidad
profesional empleando el concurso de méritos como regla general para el ingreso
a la carrera administrativa; ii) La garantía de la igualdad de oportunidades,
pues todos los ciudadanos tienen igual derecho a acceder al desempeño de cargos
y funciones públicas;  y iii) La protección de los derechos subjetivos
consagrados en los artículos 53 y 125 de la Carta, pues esta Corporación ha
señalado que las personas vinculadas a la carrera son titulares de unos
derechos subjetivos adquiridos que deben ser protegidos y respetados por el
Estado.
REGIMEN DE CARRERA-Tres tipos de carreras
La jurisprudencia constitucional ha
establecido que de
acuerdo con los artículos 125, 130 y 150 de la Carta, existen tres categorías
de sistema de carrera administrativa, que son la carrera administrativa
general, las carreras administrativas especiales de origen constitucional y las
carreras administrativas especiales o regímenes especiales de origen legal,
conocidas también como  sistemas específicos de carrera administrativa.
CARRERA ADMINISTRATIVA GENERAL-Constituye la regla general dentro del
marco del estado constitucional de derecho para la vinculación a la
administración pública
CARRERA ESPECIAL DE ORIGEN CONSTITUCIONAL-Concepto/CARRERA ESPECIAL DE ORIGEN
CONSTITUCIONAL-Entidades en las que se aplica
Los regímenes especiales de origen constitucional
tienen existencia por mandato expreso del constituyente para que ciertas
entidades del Estado se organicen en un sistema de carrera distinto al general,
así hacen parte de las carreras especiales de origen
constitucional la carrera de las fuerzas militares (art. 217 CN), la de la
Policía Nacional (art. 218 inciso 3º CN), la de la Fiscalía General de la
Nación (art. 253 CN), la de la Rama Judicial (numeral 1º artículo 256
CN), la de la Contraloría General de la República (numeral 10 artículo 268 CN),
la de la Procuraduría General de la Nación (artículo 279 CN), así como el
régimen de las universidades estatales (art. 69 CN).
CARRERA ESPECIAL DE ORIGEN LEGAL-Concepto/CARRERA ESPECIAL DE ORIGEN
LEGAL-Creación/CARRERA ESPECIAL DE ORIGEN LEGAL-Principio de razón
suficiente/CARRERA ESPECIAL DE ORIGEN LEGAL-Entidades en las que se
aplica
Los regímenes de carrera especial tienen
origen legal en la medida que es el legislador, ordinario o extraordinario,
quien toma la decisión de crearlos a través de leyes o decretos con fuerza de
ley. En lo tocante a las carreras especiales ha dicho la Corte que éstas
carreras son especiales en cuanto responden a la naturaleza de las entidades a
las cuales se aplica, contienen regulaciones específicas para el desarrollo de
la carrera y se encuentran en disposiciones diferentes a las que regulan el
régimen general de carrera. Ha establecido también la Corte que estos regímenes
especiales deben responder a un criterio de razón suficiente y que su
constitucionalidad se encuentra condicionada a que respeten los principios y
valores constitucionales que informan la carrera de la función pública, cuyo
centro normativo es el concepto de mérito. Existen carreras especiales de
origen legal, entre las que se encuentran la del personal que presta sus
servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad, en el Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario, en la Registraduría Nacional del Estado
Civil, en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la carrera
diplomática y la carrera de docentes. Los regímenes especiales de origen legal,
denominados como sistemas específicos de carrera administrativa, son
constitucionalmente válidos, de conformidad con el artículo 125 y 130 CN, en
cuanto su creación, regulación y desarrollo son competencia del legislador.
SISTEMAS ESPECIFICOS DE CARRERA
ADMINISTRATIVA-No son
regímenes autónomos e independientes sino una derivación del régimen general de
carrera administrativa
Para la corte ha sido claro que los
sistemas específicos no constituyen regímenes autónomos e independientes, sino
que se entienden como una derivación del régimen general de carrera, de sus
principios y postulados fundamentales, y que sólo busca flexibilizar la
regulación de tal manera que responda a la especial naturaleza de las funciones
constitucionales y legales atribuidas a ciertas entidades e instituciones
públicas, respondiendo siempre a criterios objetivos y razonables.
CARRERA ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL
PERSONAL NO UNIFORMADO DEL SECTOR DEFENSA-Régimen especial de origen legal
Para la Sala es claro que el propio constituyente ha
previsto para la Fuerza Pública un sistema especial de carrera, de conformidad
con los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, cuyas características,
sistema prestacional y régimen disciplinario le corresponde regular al
Legislador, mientras que en el caso del personal civil no uniformado del sector
defensa, fue el propio Legislador –mediante la Ley 1033 del 2006- quien
encontró la necesidad de diseñar un sistema especial de carrera de origen
legal, reglamentado por el Legislador extraordinario mediante el Decreto-Ley
091 del 2007, en cuanto al sistema de ingreso, permanencia, estímulos y retiro
de estos servidores públicos.
REGIMENES DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Facultades de la Comisión Nacional del
Servicio Civil
Esta Corte se ha referido a las facultades de la
Comisión Nacional del Servicio Civil, de conformidad con el artículo 130
Superior y en relación con cada una de las tres categorías de sistema de
carrera administrativa existentes, así ha sido unánime al afirmar que la
Comisión es responsable de la administración y vigilancia de las carreras de
los servidores públicos, excepción hecha de las carreras que tengan carácter
especial, y que como ha quedado establecido, existen carreras especiales tanto
de origen constitucional como de origen legal, frente a las primeras, la Corte
ha sido unánime al afirmar que la Comisión Nacional del Servicio Civil queda
excluída de la administración y vigilancia de las carreras especiales de origen
constitucional, pero frente a las segundas, esto es, a los regímenes especiales
de carrera de origen legal, existe en la actualidad una jurisprudencia
unificada de la Corte en cuanto a que es a esta entidad a quien corresponde la
administración y vigilancia de dichos regímenes especiales de origen legal.
SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA
ADMINISTRATIVA-Administración
y vigilancia por la Comisión Nacional del Servicio Civil
FACULTADES EXTRAORDINARIAS EN CARRERA
ADMINISTRATIVA-Regulación/
FACULTADES EXTRAORDINARIAS EN REGIMEN DE CARRERA ESPECIAL DE ORIGEN LEGAL-Configuración
de extralimitación
La Corte encuentra la configuración de una
extralimitación respecto las facultades extraordinarias concedidas al
Presidente de la República, cuando en la reglamentación de la materia o asuntos
que le han sido delegados, va más allá de las funciones o competencias delegadas
y termina regulando bien sobre otras materias o asuntos que no son de su
competencia, bien sobre materias o asuntos que ya se encuentran determinados
por la propia Constitución, o bien sobre competencias que por disposición
constitucional se encuentran en cabeza de entidades determinadas previamente
por la propia Constitución Nacional.
FACULTADES EXTRAORDINARIAS EN REGIMEN DE
CARRERA ESPECIAL DE ORIGEN LEGAL-Extralimitación en la reglamentación del régimen de carrera especial
del personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, sus entidades
descentralizadas, adscritas y vinculadas y la Policía Nacional
En el presente caso, dado que de conformidad con la
Constitución Nacional –art. 125 y 130 CP- y la jurisprudencia constitucional
corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil, las funciones de
administración y vigilancia de las carreras administrativas especiales de orden
legal, y siendo la carrera especial del personal civil no uniformado del sector
defensa, una carrera especial de orden legal o sistema específico de carrera,
el Gobierno se extralimitó en el uso de sus facultades extraordinarias
otorgadas por el artículo 2º de la Ley 1033 del 2006, por cuanto de un lado, no
eran competencias delegadas y de otra parte, ya estas funciones se encuentran
determinadas por la Constitución y la jurisprudencia constitucional en cabeza
de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de manera tal que el Legislador
extraordinario no podía otorgar dichas funciones al Ministro de Defensa, a la Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del
Sector Defensa o a los Grupos de Talento Humano o la que haga sus veces en el Comando General de las Fuerzas Militares,
Comandos de Fuerza, Dirección General de la Policía Nacional, Dirección General
de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Dirección de la
Justicia Penal Militar, Dirección General Marítima, y en cada una de las
entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas.
CARRERA ADMINISTRATIVA-Nombramiento en provisionalidad/NOMBRAMIENTO
EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA-Carácter temporal/NOMBRAMIENTO
EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA-Prórroga por razones
estrictamente necesarias para la continuidad del servicio/CARRERA ADMINISTRATIVA-Nombramiento
en encargo/NOMBRAMIENTO EN ENCARGO EN CARGO DE CARRERA-Carácter
temporal
La provisionalidad y el encargo
constituyen excepciones frente a la regla general de la provisión de cargos de
carrera administrativa mediante concurso público y se encuentran justificadas
desde el punto de vista constitucional, ya que la realización de un concurso
público de méritos para proveer un empleo vacante definitivamente requiere un
tiempo mínimo, en el cual puedan desarrollarse las etapas de convocatoria,
pruebas de selección y conformación de la lista de elegibles, mientras que la
función pública requiere continuidad y, además, debe cumplir los principios de
celeridad y eficacia, entre otros, consagrados en el Art. 209 de la
Constitución que son condiciones para alcanzar los fines esenciales del Estado.
De ahí que esta Corte ha hecho énfasis en el carácter esencialmente temporal
del nombramiento provisional, de manera que se impida que los nombramientos
provisionales en los cargos de carrera administrativa se prolonguen de manera
indefinida, vulnerando de esta forma   el mandato constitucional sobre
aplicación de la carrera en los cargos del Estado, lo mismo que el derecho de
acceso de todas las personas a ellos en igualdad de condiciones, razón por la
cual se deben establecer límites y condiciones para su utilización y rechazar
las prórrogas injustificadas de los nombramientos provisionales, por cuanto
tanto el nombramiento como la prórroga deben darse por razones estrictamente
necesarias para la continuidad del servicio en la administración pública.
NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD O EN
ENCARGO EN CARGOS DE CARRERA-Deber
de motivar los actos por los que se realizan los nombramientos/NOMBRAMIENTO
EN PROVISIONALIDAD O EN ENCARGO EN CARGOS DE CARRERA-No dan lugar a
incorporación automática a la carrera administrativa
La Corte ha establecido que los nombramientos
ordinarios deben realizarse una vez surtido un concurso público en debida
forma, es decir, que un empleo de carrera por mandato constitucional y como
regla general debe proveerse mediante concurso público de méritos. Existen
excepciones a la regla general que hacen relación a los nombramientos en provisionalidad
o en encargo, sin que esta provisión especial de cargos de carrera pueda dar
lugar a una vinculación de los empleados en carrera administrativa. Así, esta
Corte ha establecido que no existe ninguna norma que determine que el paso del
tiempo pueda transformar una vinculación realizada en forma provisional, en una
propia de la carrera administrativa, esto en razón de que esta forma de ingreso
sería contraria a las disposiciones constitucionales. Así esta Corte ha
declarado inexequibles las normas de incorporación automática a la carrera de
funcionarios nombrados en provisionalidad.  Por lo tanto, toda vinculación que
se realice en provisionalidad o en encargo, no da lugar a la vinculación a la
carrera administrativa. Así mismo, la jurisprudencia de esta Corte ha sido
clara al establecer el deber de motivación de los actos administrativos
mediante los cuales se realizan los nombramientos en provisionalidad o en
encargo o suprimen cargos en provisionalidad, ya que de un lado debe
justificarse las razones por las cuales se recurre a los vías de excepción para
proveer cargos de carrera pública, y de otro lado, si bien la vinculación en
provisionalidad es precaria, esta corporación ha reiterado en múltiples
ocasiones que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de
carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en
provisionalidad, debiendo motivar por ejemplo arguyendo que el cargo será
proveído por quien ganó el concurso.
MIEMBRO EN SERVICIO ACTIVO DE LA FUERZA
PUBLICA-Nombramiento en
provisionalidad o por encargo en cargos de carrera/SISTEMA ESPECIAL DE
CARRERA DEL SECTOR DEFENSA-Es posible proveer cargos mediante nombramientos
provisionales o en encargo con miembros en servicio activo de la fuerza pública
Considera la Corte que la posibilidad de proveer
cargos en el sector defensa de manera provisional o por encargo con miembros en
servicio activo de la Fuerza Pública, cuando esto sea estrictamente necesario,
no es contraria al ordenamiento constitucional, ya que como lo ha anotado esta
Sala, la posibilidad de proveer cargo en forma provisional o por encargo
garantiza la continuidad en la prestación del servicio, siendo por ello
razonable y proporcional al fin que la administración persigue, ello, por
cuanto la misma dispone que su aplicación se haga en los casos en que resulte
estrictamente necesario.
NOMBRAMIENTOS ORDINARIOS EN CARGOS DE CARRERA DEL SECTOR DEFENSA-Sólo
pueden realizarse mediante concurso público y no pueden recaer en miembros en
servicio activo de la Fuerza Pública
La provisión ordinaria de cargos de carrera sólo se
puede realizar mediante concurso público, de conformidad con las reglas que
informan la carrera administrativa y dado el carácter especial de orden legal
de la carrera administrativa para el personal civil no uniformado del sector
defensa, no le está permitido el ingreso a miembros de la fuerza pública en
servicio activo.
PRINCIPIO DE IGUALDAD EN CARRERA
ADMINISTRATIVA-Vulneración
por norma que establece la incorporación automática/PRINCIPIO DE IGUALDAD EN
CARRERA ADMINISTRATIVA-Vulneración por norma que exonera del período de
prueba
El principio de igualdad, inherente a la
existencia y funcionamiento de la carrera administrativa, bien se trata de la
carrera administrativa general o bien se trate de los regímenes especiales de
carrera de carácter constitucional o legal, ha sido reiterado en numerosa
jurisprudencia de esta Corte, en el sentido que el artículo 125 Superior
establece el sistema de carrera administrativa  sobre la base del mérito
laboral, académico y profesional, la igualdad de oportunidades y el desempeño
eficiente y honesto de las funciones públicas el ingreso, la permanencia, la
promoción y el retiro en los diferentes empleos del Estado, por lo que el establecimiento
de criterios o factores desiguales dentro de cualquier concurso público para
proveer cargos de carrera administrativa, son violatorios de la Constitución
Nacional, de tal manera que no puede privilegiarse a unos concursantes y/o
desfavorecer a otros, lo cual es claramente violatorio del principio de
igualdad de oportunidades.
PRINCIPIO DE UNIDAD NORMATIVA-Hipótesis en las que procede su integración
La doctrina de esta Corporación respecto de la
integración de unidad normativa, es que sólo procede en tres hipótesis y de
manera excepcional: (i) en primer lugar, en el caso cuando se demanda una
disposición que no tiene un contenido normativo claro y unívoco, razón por la
cual resulta necesario integrar su contenido normativo con el de otra
disposición que no fue acusada, a fin de completar el enunciado normativo
demandado y evitar así una decisión inhibitoria; (ii) en segundo lugar, cuando
el enunciado normativo demandado se encuentra reproducido en otras normas del
ordenamiento que no fueron demandadas, a fin de evitar que el fallo de
constitucionalidad resulte inane; y (iii) cuando la disposición demandada se
encuentra íntima o intrínsecamente vinculada o relacionada con otra
disposición, respecto de la cual se yerguen serias sospechas de
constitucionalidad. Respecto de este último requisito esta Corte ha establecido
que éste requiere a su vez la verificación de dos requisitos: (i) en primer
lugar, la existencia de una estrecha e íntima relación entre la norma demandada
y algunas otras disposiciones no demandadas, con las cuales formaría una unidad
normativa; y (ii) que respecto de las disposiciones no demandadas emerjan a
primera vista serias dudas o cuestionamientos respecto de su
constitucionalidad.
UNIDAD NORMATIVA-Integración conlleva inconstitucionalidad
de disposición con la cual de hace unidad normativa
Encuentra la Corte, que el inciso segundo del artículo
3º del Decreto-Ley 091 del 2007 es a todas luces inconstitucional, ya que
otorga el carácter de integrantes de la fuerza pública a los empleados públicos
civiles y no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sus
entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la
Policía Nacional, desconociendo con ello el carácter constitucional del régimen
de carrera especial de la Fuerza Pública, y el carácter legal del régimen de
carrera especial del personal civil no uniformado del sector defensa. Así, la
disposición en comento contraría la distinción entre los servidores públicos
uniformados y no uniformados del sector defensa, cada uno de los cuales tiene
su propio régimen de carrera administrativa, el primero de orden constitucional
y el segundo de orden legal.
Referencia: expediente D-7162
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 10, inciso final del artículo 15,
inciso segundo del artículo 17, inciso primero (parcial) del artículo 19, inciso
primero (parcial) del artículo 20, inciso segundo del artículo 23 (parcial),
inciso primero (parcial) del artículo 24, artículo 25, literal a) y penúltimo y
último inciso del artículo 28, literal b) del artículo 31, parágrafo del
artículo 56, artículos 58 a 61, literal h) del artículo 65, artículo 66
(parcial), inciso segundo del artículo 67, inciso tercero del artículo 73,
artículo 74, artículo 80 (parcial), inciso final (parcial) del artículo 84,
artículo 86, artículo 87 (parcial) y artículo 90 del Decreto Ley 091 de 2007 “por
el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan
unas disposiciones en materia de administración personal”.
Demandante: Luz Patricia Trujillo Marín
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C., treinta
(30) de Julio de dos mil ocho (2008)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
La ciudadana
Luz Patricia Trujillo Marín, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,
presentó demanda contra el artículo 10, inciso final del artículo 15, inciso
segundo del artículo 17, inciso primero (parcial) del artículo 19, inciso
primero (parcial) del artículo 20, inciso segundo del artículo 23 (parcial),
inciso primero (parcial) del artículo 24, artículo 25, literal a) y penúltimo y
último inciso del artículo 28, literal b) del artículo 31, parágrafo del
artículo 56, artículos 58 a 61, literal h) del artículo 65, artículo 66
(parcial), inciso segundo del artículo 67, inciso tercero del artículo 73,
artículo 74, artículo 80 (parcial), inciso final (parcial) del artículo 84,
artículo 86, artículo 87 (parcial) y artículo 90 del Decreto Ley 091 de 2007 “por
el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan
unas disposiciones en materia de administración personal”.
Mediante auto de siete (7) de febrero de dos
mil ocho (2008) fue admitida por el Despacho la demanda presentada, al cumplir
con las exigencias establecidas en el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991.
En consecuencia, se dispuso fijar en
lista el presente proceso en la Secretaría General de la Corte por el término
de diez (10) días para efectos de permitir la intervención ciudadana, correr
traslado del expediente al Procurador General de la Nación para que emita el
concepto a que haya lugar, comunicar la iniciación de este trámite al
Presidente de la República, a la Presidenta del Congreso, al Ministerio de Defensa
Nacional, al Departamento Administrativo de la Función Pública con el fin de
que, si lo consideraban conveniente, intervinieran indicando razones que a su
juicio justificarían la declaratoria de constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las disposiciones acusadas y, finalmente, invitar a
participar en este proceso a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a las
Facultades de Derecho de la Universidad Santo Tomás, de la Universidad Popular
del Cesar, de la Universidad del Norte y de la Universidad del Atlántico para
que emitan su opinión especializada sobre las disposiciones que son materia de impugnación.
Surtido los trámites constitucionales y
legales propios de los procesos de acción pública de inconstitucionalidad, esta
Corte procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II. NORMAS DEMANDADAS
Trascripción de las disposiciones normativas
demandadas, acorde con su publicación en el Diario Oficial 46514
Decreto 091 de 2007
…..
Artículo 10. Empleos con jurisdicción de la
Justicia Penal Militar. El Ministerio de Defensa Nacional, realizará el proceso
de selección del personal que desempeñe funciones jurisdiccionales en la
Justicia Penal Militar, a través de la Dirección de la Justicia Penal Militar,
de acuerdo con las directrices impartidas por el Ministro de Defensa Nacional y
el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar, el cual funcionará ad honórem,
de conformidad con las normas vigentes o las que las modifiquen o sustituyan,
que regulan la materia de manera especial.
Artículo 15. Del Sistema Especial de
Carrera del Sector Defensa. El Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa
es un sistema técnico de administración del personal a su servicio, que tiene
por objeto alcanzar dentro del marco de seguridad requerido, la eficiencia, la
tecnificación, la profesionalización y la excelencia de sus empleados, con el
fin de cumplir su misión y objetivos, ofreciendo igualdad de oportunidades para
el acceso a ella, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascender,
como también establecer la forma de retiro de la misma.
El ingreso, la permanencia y el
ascenso, en los empleos del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, se
hará considerando el mérito, sin que para ello la filiación política, raza,
sexo, religión, o razones de otra índole diferentes a la seguridad, puedan incidir
de manera alguna.
El Sistema Especial de Carrera
del Sector Defensa regula la capacitación, los estímulos, y la evaluación del
desempeño de los empleados públicos civiles y no uniformados al servicio del
Sector Defensa.
Por virtud del principio de
Especialidad, la atención, desarrollo, control, administración y vigilancia del
Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa estará a cargo del Ministerio de
Defensa Nacional.
Artículo 17. Objetivo de los procesos de
selección y competencia para su realización. El proceso de selección tiene como
objetivo garantizar el ingreso de personal idóneo y con las condiciones de
seguridad requeridas, al Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, con
base en el mérito, mediante procedimientos que permitan la participación, en
igualdad de condiciones, de quienes demuestren poseer los requisitos para
ingresar.
El Ministro de Defensa Nacional
adoptará mediante resolución los parámetros para el desarrollo de los procesos
de selección para el Ingreso al Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa,
con base en el proyecto que sea presentado por la Comisión Administradora del
Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, órgano que desarrollará el estudio
técnico correspondiente.
Artículo 19. La convocatoria. La
convocatoria es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto al
Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y
vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, como a los
participantes.
No podrán cambiarse las bases
una vez iniciada la inscripción de aspirantes, salvo por violación de normas de
carácter legal o reglamentario y en aspectos tales como, sitio y fecha de
recepción de inscripciones, o fecha, hora y lugar en que se llevará a cabo la
aplicación de las pruebas; casos estos en los cuales deberá darse aviso
oportuno a los interesados.
Artículo 20. Divulgación de la convocatoria.
La convocatoria y la ampliación de los términos para inscripción, si a ello
hubiere lugar, serán expedidas mediante Resolución suscrita por el Ministro
de Defensa Nacional.
La convocatoria será divulgada
utilizando como mínimo uno de los siguientes medios:
a) Prensa: A través de dos (2)
avisos en días diferentes;
b) Radio o Televisión: Al menos
dos (2) veces en días distintos.
Parágrafo. En todo caso, el
aviso de convocatoria de los concursos se fijará en lugar visible de la sede
del Ministerio de Defensa Nacional y en su página Web, por lo menos con sesenta
(60) días calendario de anticipación a la fecha de iniciación de inscripción de
los aspirantes.
Artículo 23. Pruebas de los concursos. Las
pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad,
idoneidad y potencialidad del aspirante a ingresar al Sistema Especial de
Carrera del Sector Defensa. La valoración de estos factores se realizará a
través de medios técnicos que respondan a criterios de objetividad e
imparcialidad, con parámetros previamente determinados.
El mínimo de pruebas que deberá
aplicarse en desarrollo de los concursos, se establecerá mediante resolución
suscrita por el Ministro de Defensa Nacional. Estas pruebas buscarán que los
aspirantes tengan un perfil acorde con los principios, objetivos y funciones
que cumplen las entidades del Sector Defensa. Podrá preverse como única prueba
la realización del curso-concurso.
Los aspirantes serán
seleccionados en estricto orden de mérito, según el puntaje total que obtengan
y de acuerdo con el número de los empleos a proveer establecidos en la
convocatoria.
La experiencia de los
aspirantes deberá evaluarse como una prueba más dentro del proceso, en la cual
deberá asignársele un mayor valor a la experiencia relacionada con las funciones
del cargo o empleo para el cual se aspira.
Las pruebas para los concursos
del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, serán realizadas por
conducto de la Universidad Militar Nueva Granada, de los centros de educación
superior, formación y capacitación del Sector Defensa, o contratadas con
entidades públicas o privadas especializadas en procesos de selección.
Artículo 24. Del curso-concurso. Cuando se
fije como prueba del concurso el Curso-Concurso, este consistirá en un curso de
capacitación, cuya celebración, duración y evaluación, serán fijados
mediante resolución suscrita por el Ministro de Defensa Nacional, con base en
la propuesta que formule la Comisión Administradora del Sistema Especial de
Carrera del Sector Defensa.
Al finalizar el curso-concurso,
se realizará una evaluación y calificación del mismo, la cual será el
fundamento para la elaboración de la lista de elegibles.
El desarrollo, evaluación y
calificación del curso-concurso, podrá hacerse directamente por conducto de la
Universidad Militar Nueva Granada, de los centros de educación superior,
formación y capacitación del Sector Defensa, o podrá ser contratado con
entidades públicas o privadas especializadas en procesos de selección.
Artículo 25. Conformación de la lista de
elegibles. La Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera, con base
en los resultados de las pruebas, conformará la lista de elegibles para proveer
los empleos de este sistema, quien podrá delegar esta función.
La lista de elegibles una vez
conformada para cada uno de los empleos convocados, debe ser remitida a la
Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa.
Artículo 28. Período de prueba. La persona
seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba por el término de
seis (6) meses.
El desempeño del funcionario en
período de prueba será evaluado cada tres (03) meses, teniendo en cuenta los
siguientes lineamientos:
a) Los instrumentos de
evaluación y calificación, serán fijados mediante resolución por el Ministro de
Defensa Nacional, previa propuesta presentada por la Comisión Administradora
del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa;
b) El Jefe inmediato evaluará y
calificará el desempeño por el período correspondiente, debiendo notificar la
evaluación y/o calificación al funcionario, y una vez en firme deberá remitirla
al Grupo Talento Humano que corresponda o a la dependencia que haga sus veces;
c) Cuando el funcionario
hubiere tenido varios jefes durante el período de prueba, cada jefe deberá
realizar la evaluación correspondiente, por el período de prestación del
servicio bajo sus órdenes. En este caso las evaluaciones se ponderarán por el
Grupo de Talento Humano que corresponda o por la dependencia que haga sus
veces, en proporción al tiempo servido por el funcionario con cada uno de los
Jefes y la calificación definitiva será el resultado de dicha ponderación. En
este evento la calificación definitiva debe ser notificada al funcionario por
la dependencia que haya hecho la ponderación;
d) Contra la calificación
definitiva del período de prueba procede el recurso de reposición ante el mismo
funcionario que hizo la calificación definitiva y el de apelación ante la
Comisión de Personal que corresponda, según la ubicación del empleo.
Aprobado el período de prueba,
por obtener calificación satisfactoria en el desempeño de sus funciones, el
empleado adquiere los derechos de Carrera y deberá ser inscrito en el registro
del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa.
En caso de que el funcionario
no apruebe una de las evaluaciones del período de prueba, esta se convertirá en
definitiva y como consecuencia no será inscrito en el Registro del Sistema
Especial de Carrera del Sector Defensa, debiendo ser retirado del servicio en
forma inmediata mediante resolución motivada, contra la cual proceden los
recursos de la vía gubernativa.
El Grupo de Talento Humano o la
dependencia que haga sus veces, según corresponda dependiendo de la ubicación
del empleo, solicitará a la Comisión Administradora del Sistema Especial de
Carrera del Sector Defensa, la inscripción del funcionario seleccionado en el
Registro del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa.
La inscripción del funcionario
seleccionado en el Registro del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa,
en caso de ser procedente, se dispondrá por medio de resolución expedida por el
Presidente de la Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del
Sector Defensa o por quien este delegue.
Parágrafo. Los funcionarios que
se encontraren en período de prueba, no podrán ser designados en encargos ni en
comisión, salvo cuando se trate de la comisión de servicios.
Artículo 31. Evaluación y calificación del
desempeño. Para el diseño y aplicación del sistema e instrumentos para la
evaluación y calificación del desempeño de los funcionarios del Sistema
Especial de Carrera del Sector Defensa, se tendrán en cuenta los siguientes
aspectos:
a) La evaluación y calificación
del desempeño tiene por finalidad establecer, de manera objetiva y
transparente, la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de sus funciones y la
conducta laboral del funcionario, con referencia a la misión del Sector Defensa,
y a los principios rectores de la Seguridad y Defensa Nacional;
b) Mediante resolución
ministerial y con base en la propuesta que hiciere la Comisión Administradora
del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, se establecerán la
metodología y el procedimiento para evaluar y calificar el desempeño de los
funcionarios, así como los factores y puntajes que faciliten la calificación
medible, cuantificable y verificable del desempeño de los funcionarios. Estos
factores deberán permitir la determinación objetiva del resultado final,
indicándose el nivel mínimo de dicho puntaje que se considera satisfactorio, en
forma tal que dicho resultado tenga una adecuada justificación técnica;
c) La evaluación y calificación
será realizada por el jefe inmediato del funcionario, anualmente, dentro del
primer bimestre de cada año. Cuando el funcionario hubiere tenido varios jefes
durante el año calendario común respectivo, cada jefe deberá realizar la
evaluación correspondiente, si el período de prestación del servicio bajo sus
órdenes hubiere sido superior a un mes. En este caso las evaluaciones se
ponderarán por el Grupo de Talento Humano que corresponda o por la dependencia
que haga sus veces, en proporción al tiempo servido por el funcionario con cada
uno de los jefes y la calificación definitiva será el resultado de dicha
ponderación.
Cuando la calificación
definitiva sea el resultado de la ponderación, será notificada al funcionario
por la dependencia que hizo la ponderación;
d) Contra la calificación
definitiva, procede el recurso de reposición ante el jefe inmediato y/o el de
apelación ante la Comisión de Personal que corresponda, según la ubicación del
empleo del evaluado;
e) La calificación definitiva
del desempeño tendrá vigencia hasta cuando se produzca una nueva calificación
definitiva;
f) En cualquier momento podrá
evaluarse en forma extraordinaria el desempeño de un funcionario perteneciente
al Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa;
g) Si durante el tiempo de
servicio el funcionario obtuviere una evaluación y/o calificación definitiva
ordinaria o extraordinaria insatisfactoria, será retirado en forma inmediata
del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y, por lo tanto del
servicio, mediante resolución motivada, contra la cual proceden los recursos de
la vía gubernativa.
Artículo 56. Concepto. Teniendo en cuenta
la especialidad de la misión de defensa y seguridad nacional del Sector
Defensa, en caso de vacancia temporal o definitiva de un empleo del Sector
Defensa, el nominador o quien este haya delegado, con el único requisito de
haberse realizado previamente un estudio de seguridad al candidato, podrá
nombrar en cargos pertenecientes al Sistema Especial de Carrera del Sector
Defensa por el término de seis (6) meses, a personas o servidores públicos que
no pertenezcan a ella, mientras se surte el proceso de selección por mérito.
Igualmente en desarrollo del mismo principio, estos funcionarios podrán ser
removidos en cualquier tiempo.
Parágrafo. La Comisión
Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, podrá
autorizar la prórroga del nombramiento provisional de que trata el presente
artículo, mientras se surte el proceso de selección por mérito para la
provisión definitiva del empleo.
Artículo 58. Descripción. En desarrollo del principio de
especialidad, constituyen órganos necesarios para la atención, desarrollo,
control, administración, coordinación, orientación y adecuado funcionamiento
del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, los siguientes:
1. La Comisión Administradora
del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa.
2. La Comisión de Personal de la
Unidad Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional, de cada una de sus
entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, del Comando General de las
Fuerzas Militares, de cada uno de los Comandos de Fuerza, de la Dirección
General de la Policía Nacional, de la Dirección General de Sanidad Militar, de la
Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, de la Dirección de la Justicia
Penal Militar y de la Dirección General Marítima.
3. El Grupo de Talento Humano o
la dependencia que hiciere sus veces, en la Unidad Gestión General del
Ministerio de Defensa Nacional, de cada una de sus entidades descentralizadas,
adscritas y vinculadas, del Comando General de las Fuerzas Militares, de cada
uno de los Comandos de Fuerza, de la Dirección General de la Policía Nacional,
de la Dirección General de Sanidad Militar, de la Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional, de la Dirección de la Justicia Penal Militar y de la
Dirección General Marítima.
Artículo 59. Comisión administradora del
Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa. La Comisión Administradora del
Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, estará integrada por:
a) El Secretario General del
Ministerio de Defensa Nacional, quien la presidirá;
b) El Director Administrativo
del Ministerio de Defensa Nacional, o quien haga sus veces;
c) Un miembro uniformado de las
Fuerzas Militares designado por el Comandante General de las Fuerzas Militares;
d) Un miembro uniformado de
cada una de las Fuerzas Militares, designado por el Comandante de Fuerza;
e) Un miembro uniformado de la
Policía Nacional, designado por el Director General de la Policía Nacional de
Colombia;
f) Un funcionario civil y no
uniformado representante de las entidades descentralizadas, adscritas y
vinculadas del Ministerio de Defensa, designado por el Viceministro de Gestión
Institucional del Ministerio de Defensa o por quien haga sus veces, de
candidatos presentados por el Director o Gerente de cada una de las entidades descentralizadas;
g) Un funcionario civil y no
uniformado de las entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas del
Ministerio de Defensa, perteneciente al Sistema Especial de Carrera, elegido
por los funcionarios de dicha carrera que laboren en las enunciadas entidades.
Este funcionario ejercerá sus funciones de representante durante un período de
dos años, contados a partir de la fecha de la primera sesión que realice la
Comisión después de su elección;
h) Dos funcionarios civiles y
no uniformados pertenecientes al Sistema Especial de Carrera del Sector
Defensa, elegidos por el Ministro de Defensa Nacional, de los candidatos que
sean presentados por la Unidad Gestión General del Ministerio de Defensa,
Comando General de las Fuerzas Militares, Comandos de Fuerza, Dirección General
de la Policía Nacional;
i) Dos funcionarios civiles y
no uniformados pertenecientes al Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa
representantes de los empleados civiles y no uniformados que laboran en la
Unidad Gestión General del Ministerio de Defensa, Comando General de las
Fuerzas Militares, Comandos de Fuerza, Dirección General de la Policía
Nacional, elegidos por los funcionarios de dicha carrera que laboren en las
enunciadas dependencias. Estos funcionarios ejercerán sus funciones de
representantes durante un período de dos años, contados a partir de la fecha de
la primera sesión que realice la Comisión después de su elección.
El Jefe de la Oficina de
Control Interno del Ministerio de Defensa Nacional, asistirá a las reuniones de
la Comisión en calidad de invitado permanente con voz, pero sin voto.
El Ministro de Defensa
Nacional, establecerá lo relacionado con la elección a que se refiere este
artículo, de conformidad con una propuesta que debe ser elaborada por el Grupo
de Talento Humano del Ministerio de Defensa o quien haga sus veces, la cual
será presentada dentro de los dos (02) meses siguientes a la expedición del
presente decreto.
El Coordinador del Grupo
Talento Humano del Ministerio de Defensa o quien haga sus veces, actuará como
secretario técnico con voz pero sin voto.
Artículo 60. Funciones de la Comisión
Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa. La Comisión
Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa tendrá las
siguientes funciones:
a) Decidir en segunda
instancia, las reclamaciones que se presenten por presuntas irregularidades en
el desarrollo de los concursos de ingreso;
b) Llevar el registro
consolidado de la evaluación y calificación del desempeño de los funcionarios
en período de prueba y de los inscritos en el Sistema Especial de Carrera del
Sector Defensa;
c) Elaborar la propuesta que
contenga la metodología y el procedimiento para la evaluación del desempeño,
así como los factores que permitan la calificación medible, cuantificable y
verificable del desempeño de los funcionarios de que trata el presente decreto;
d) Emitir concepto y absolver
las consultas que le presenten sobre el Sistema Especial de Carrera del Sector
Defensa, los funcionarios pertenecientes a dicho sistema;
e) Llevar el Registro Público
del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa;
f) Elaborar el proyecto de
convocatoria para la provisión de los empleos de carrera del Sistema Especial
del Sector Defensa.
g) Autorizar la prórroga de los
nombramientos provisionales de que trata el presente decreto;
h)  Expedir su propio
reglamento.
Artículo 61. Sesiones de la Comisión
Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa. La Comisión
Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa se reunirá
por convocatoria del funcionario que la presida, en forma ordinaria, por lo
menos una vez cada dos meses y en forma extraordinaria a petición de tres de
sus miembros. La Comisión podrá sesionar con la mayoría de sus miembros y
decidir por mayoría simple de los miembros presentes.
Artículo
65. Funciones de los grupos Talento Humano. Los grupos de
Talento Humano o las dependencias que hagan sus veces en el Sector Defensa,
además de las funciones que tengan fijadas, desarrollaran las siguientes:
a) Elaborar
los planes estratégicos del Talento Humano;
b) Elaborar
el plan anual de vacantes y remitirlo a la Comisión Administradora del Sistema
Especial de Carrera del Sector Defensa;
c) Elaborar
los proyectos de plantas de personal, así como los manuales de funciones y
requisitos;
d)
Determinar los perfiles de los empleos que deberán ser provistos mediante
proceso de selección por méritos;
e)
Participar en el diseño y administración de los programas de formación,
capacitación, bienestar y estímulos;
f)
Organizar y administrar un registro sistematizado del Talento Humano de la
entidad o dependencia, que permita la formulación de programas internos y la
toma de decisiones;
g)
Implantar el sistema de evaluación del desempeño al interior de cada entidad o
dependencia de acuerdo con las normas vigentes para el sector;
h) Velar por el debido desarrollo
del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa;
i) Ponderar
la calificación de la evaluación del desempeño durante el período de prueba o
lapso evaluable según el caso, cuando el evaluado haya tenido durante el
período evaluable diferentes jefes inmediatos;
j) Todas
las demás que le sean atribuidas por la ley, el reglamento o el manual de
funciones.
Artículo
66. Registro Público del Sistema Especial de Carrera del
Sector Defensa. El Registro Público del Sistema Especial de Carrera del Sector
Defensa estará conformado por todos los empleados actualmente inscritos en la
carrera administrativa general que soliciten el traslado de la inscripción y
por aquellos que se llegaren a inscribir, con los datos que establezca el
reglamento. El control, la administración, organización y actualización de
este Registro Público corresponderá a la Comisión Administradora del Sistema
Especial de Carrera del Sector Defensa, la cual debe mantener dicho registro
actualizado.
La Comisión
Administradora del Sistema Especial de Carrera, podrá delegar esta función,
bajo su dirección y orientación
Artículo
67. Comunicación de la inscripción y actualización en carrera.
La comunicación de la inscripción y de la actualización en el Sistema Especial
de Carrera del Sector Defensa se cumplirá con la anotación en el Registro del
Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, la cual será comunicada a
través de la página web, al empleado público correspondiente.
La decisión
de la Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector
Defensa, que niegue la inscripción o la actualización en el Registro
Público del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, se efectuará
mediante comunicación motivada al interesado.
Artículo 73. Empleados públicos del Sector
Defensa pertenecientes a carrera administrativa general. Los empleados públicos
del Sector Defensa, que al momento de expedición del presente decreto ostenten
derechos de la carrera administrativa general y se encuentren inscritos en el
correspondiente registro, podrán dentro de los tres (3) meses siguientes
solicitar el traslado de sus derechos de carrera al Sistema Especial de Carrera
del Sector Defensa.
La solicitud de traslado de los
derechos de carrera de que trata el presente artículo, debe ser presentada ante
el grupo de Talento Humano o dependencia que haga sus veces, según corresponda
de acuerdo a la ubicación del empleo.
Cuando el empleado escoja la opción
anterior, la Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector
Defensa, procederá a hacer la inscripción de conformidad con el procedimiento
fijado en el presente decreto y perfeccionada esta, se dispondrá la exclusión
del registro de la carrera administrativa general.
Cuando el empleado no acoja la
opción de inscribirse en el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa
continuará hasta su retiro rigiéndose por las normas que regulan el sistema
general de carrera administrativa, no obstante el empleo pertenecerá al Sistema
Especial de Carrera del Sector Defensa.
Parágrafo. Harán parte del
Registro Público del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa en capítulos
especiales, los registros que se refieran a los empleados del Sector Defensa,
pertenecientes al sistema general de carrera administrativa que soliciten el
traslado al Sistema Especial de Carrera.
Artículo 74. Provisión especial de
empleos. Los empleos del Sector Defensa, previo cumplimiento de los requisitos
para su desempeño, podrán ser provistos en forma ordinaria, provisional o por
encargo, con miembros en servicio activo de la Fuerza Pública, cuando sea
estrictamente necesario.
Los miembros en servicio activo
de la Fuerza Pública, podrán prestar sus servicios en cualquier entidad o
dependencia del sector defensa, previo acto administrativo que así lo ordene,
sin necesidad de ser designados para el desempeño de un empleo en particular.
Artículo 80. Protección a los desplazados
por razones de violencia y a las personas con algún tipo de discapacidad.
Cuando por razones de violencia un empleado civil no uniformado con derechos
del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, demuestre su condición de
desplazado ante la autoridad competente, de acuerdo con la Ley 387 de 1997 y
las normas que la modifiquen o complementen, la Comisión Administradora del
Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, solicitará a la autoridad
competente la reubicación en una sede distinta a aquella donde se encuentre
ubicado el empleo del cual es titular.
La Comisión Administradora del
Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, promoverá la adopción de
medidas tendientes a garantizar, en igualdad de oportunidades, las condiciones
de acceso al servicio público, en empleos del Sistema Especial de Carrera del
Sector Defensa, a aquellos ciudadanos que posean discapacidades físicas,
auditivas o visuales, con el fin de proporcionarles un trabajo acorde con su
condición.
En todo caso, las entidades que
integran el Sector Defensa, estarán obligadas, de conformidad como lo establece
el artículo 27 de la Ley 361 de 1997 o normas que la modifiquen, adicionen o
sustituyan, a preferir entre los elegibles, cuando quiera que se presente un
empate, a las personas con discapacidad.
Artículo 84. Prueba escrita específica
funcional. La prueba escrita específica funcional para los niveles profesional,
técnico y asistencial, cuando haya lugar para estos niveles, versará sobre las
funciones de cada empleo.
El diseño,
implementación y aplicación de la prueba escrita específica funcional serán
realizados por la Universidad Militar Nueva Granada o por los Centros de
Educación Superior, formación y capacitación del Sector Defensa o podrá ser
contratado con firmas especializadas en procesos de selección.
La
seguridad y confidencialidad de las pruebas serán garantizadas por el
Ministerio de Defensa y por la Universidad Militar o Centros de Educación
Superior, Formación y Capacitación del Sector Defensa que diseñen, implementen
y apliquen la prueba.
Artículo
86. Análisis de antecedentes. El Ministro de Defensa
Nacional por medio de Resolución, establecerá los parámetros para la aplicación
de la prueba de análisis de antecedentes
Artículo 87. Prueba
eliminatoria para el nivel asistencial. Para el primer concurso del Sistema
Especial de Carrera del Sector Defensa, el personal inscrito en el nivel
asistencial de acuerdo a la nomenclatura y clasificación especial del Sector
Defensa, tendrá la opción en la prueba eliminatoria de escoger entre prueba de
ejecución o prueba específica funcional escrita, en la fecha y términos que
sean comunicados por el Ministerio de Defensa Nacional en su página web.
Si el aspirante no
indica en la fecha y términos estipulados en la página web, la opción escogida,
se entenderá que se opta por la aplicación de la prueba específica funcional
escrita.
Parágrafo. La
dependencia de Talento Humano del Ministerio de Defensa Nacional o la que haga
sus veces en el Comando General de las Fuerzas Militares, Comandos de Fuerza,
Dirección General de la Policía Nacional, Dirección General de Sanidad Militar,
Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Dirección de la Justicia Penal
Militar, Dirección General Marítima, y en cada una de las entidades
descentralizadas, adscritas y vinculadas, serán las responsables de consolidar
la opción escogida, con relación a los empleados con nombramiento provisional
inscritos en el nivel asistencial del primer concurso del Sistema Especial de
Carrera del Sector Defensa.
Artículo 90. Nombramiento
en período de prueba. Para el primer concurso que se lleve a cabo en el Sistema
Especial de Carrera del Sector Defensa, los empleados civiles y no uniformados
del sector, que ocupen el primer lugar en la lista de elegibles, no están
sujetos al período de prueba siempre y cuando hayan concursado para el empleo que
venían desempeñando, adquiriendo los derechos de Carrera y por consiguiente
deberán ser inscritos de manera inmediata en el registro del Sistema Especial
de Carrera del Sector Defensa.
III. DEMANDA
La accionante agrupó en tres secciones las disposiciones demandadas en
razón a los cargos de inconstitucionalidad.
1. La primera sección está
conformada por el artículo 10, inciso final del artículo 15, inciso segundo del artículo 17, inciso primero
(parcial) del artículo 19, inciso primero (parcial) del artículo 20, inciso
segundo del artículo 23 (parcial), inciso primero (parcial) del artículo 24,
artículo 25, literal a)   y penúltimo y último inciso del artículo 28, literal
b) del artículo 31, parágrafo del artículo 56, artículos 58 a 61, literal h)
del artículo 65, artículo 66 (parcial), inciso segundo del artículo 67, inciso
tercero del artículo 73, artículo 80 (parcial), inciso final (parcial) del
artículo 84, artículo 86 y artículo 87 (parcial) del Decreto Ley 091 de 2007,
disposiciones normativas que, según la accionante, vulneran los artículos 113,
121, 130 y 150-10 de la Constitución Política, debido a los siguientes argumentos:
1.1 Las normas referidas tratan básicamente de “la
atención, desarrollo, control administrativo y vigilancia del Sistema Especial
de Carrera del Sector Defensa” y “la asignación de estas funciones al
Ministerio de Defensa, a la Comisión Administradora del Sistema Especial de
Carrera del Sector Defensa y a los Grupos Talento Humano del Sector Defensa”.
El artículo 2° de la Ley 1003 de 2007 facultó extraordinariamente
al Gobierno Nacional para expedir “normas con fuerza de ley que contengan el
sistema especial de carrera del Sector Defensa, para el ingreso, permanencia,
ascenso, capacitación, estímulos, evaluación del desempeño y retiro de los
empleados públicos civiles no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa
Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas
Militares y la Policía Nacional, así como establecer todas las características
y disposiciones que sean competencia de la ley referentes a su régimen de
personal”; facultades de las cuales no se deriva, “como
inconstitucionalmente lo entendió el Ejecutivo,… la función de administración y
vigilancia del Sistema Especial -de origen legal- de Carrera del Sector
Defensa, puesto que es evidente que una autorización en ese sentido
desconocería lo ordenado por el artículo 130 de la Constitución Política y
le sustraería a la Comisión Nacional del Servicio Civil, vía autorización
legal, una competencia que le fue otorgada por el propio Constituyente y que
por lo mismo excluye el tema del debate parlamentario” (fl. 12).
El Gobierno Nacional al pretender atribuir al
Ministerio de Defensa y a la Comisión Administradora del Sistema Especial de
Carrera del Sector Defensa funciones que constitucionalmente son de competencia
privativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil, excedió las facultades
otorgadas por el legislador y vulneró de esta forma el numeral 10° del artículo
150 de la Constitución Política, por cuanto “el Ejecutivo hizo un uso
excesivo de las facultades extraordinarias que no lo habilitaron para crear
órganos especiales para la administración y vigilancia de una carrera especial
de origen legal como lo es la del Sector Defensa”.
1.2 El artículo 113 de la Constitución Política
estableció que “las funciones de los diferentes órganos del Estado integren
o no las ramas del poder público son separadas, sin perjuicio de la observancia
del principio de colaboración armónica” y que dicha colaboración armónica
no puede ser “entendida como la intromisión de una entidad estatal en las
funciones de otro órgano con el fin de usurpar sus competencias”, pues ello
quebrantaría el artículo 121 de la Constitución Política “según el cual
ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas a las que le
atribuyen la Constitución y la ley” (fl. 13).
Las funciones otorgadas al Ministerio de Defensa
Nacional y a la Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del
Sector Defensa referentes a la “atención, desarrollo, control,
administración y vigilancia del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa”
como por ejemplo son las determinadas en el artículo 10° y el inciso 2° del
artículo 17 del Decreto Ley 091 de 2007, son tareas de “administración de la
carrera administrativa” que por mandato constitucional son de competencia
privativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil (artículo 130), de igual
forma ocurre con la atribución contenida en el literal h) del artículo 65 que
dispone una labor propia de “vigilancia” del sistema de carrera, la cual
“no podía asignarse a los Grupos de Talento Humano del Sector Defensa, sin
quebrantar la citada normativa constitucional” (fl.14).
El sistema de carrera del Sector Defensa es “especial
de origen legal” dado que los servidores públicos que se rigen por dicho
sistema, estos son los empleados públicos civiles y no uniformados, “no se
encuentran en ninguno de los sistemas especiales de origen constitucional como
lo son el de los servidores públicos pertenecientes a: i) las universidades del
Estado ( art. 69 C.P.); ii) las Fuerza Militares y la Policía Nacional (arts.
217 y 218 C.P.); iii) la Fiscalía General de la Nación (art. 253 C.P.); iv) la
Rama Judicial del Poder Público (art. 256-1 C.P.); v) la Contraloría General de
la República (art. 268-10 C.P.); y vi) la Procuraduría General de la Nación
(art. 279 C.P.)” (fl. 15), por lo que en virtud del artículo 130 de la
Constitución, la Comisión Nacional del Servicio Civil es el ente responsable de
la administración y vigilancia de dichos servidores públicos.
1.2 Las disposiciones normativas aludidas en este
acápite “establecen precisamente un monopolio en cabeza del
Ministerio de Defensa, la Comisión Administradora del Sistema Especial de
Carrera del Sector Defensa y de los Grupos Talento Humano del Sector Defensa
respecto del Sistema Especial de Carrera de los empleados públicos civiles y no
uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades
descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional, dado que esa normativa no sólo le atribuye la atención, el desarrollo
y el control del sistema, sino su administración y vigilancia, con lo
cual se quebranta el principio de separación de funciones previsto en el
artículo 113 Superior” (fl. 16) (Resaltado en el texto).
Considera la demandante que la ratio decidendi
de las sentencias de constitucionalidad C-1230 de 2005 y   C-175 de 2006 “fue
desconocida por el Ejecutivo al otorgar al Ministerio de Defensa en las
disposiciones demandadas una atribución privativa y excluyente de la Comisión
Nacional del Servicio Civil. Al respecto el supremo intérprete de la carta
precisó: ‘La interpretación del artículo 130 superior, en el sentido que
corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil tanto la administración
como la vigilancia de los sistemas especiales de carrera de origen legal,
es consecuente con los objetivos y propósitos que justifican la implementación
del sistema de carrera y la creación constitucional de la mencionada Comisión.
… Por eso, si se excluye a la Comisión Nacional del Servicio Civil de la
competencia obligatoria para administrar y vigilar los sistemas especiales
de origen legal, se desconocen sustancialmente los postulados que
determinan la existencia y eficacia del sistema de carrera, toda vez que bajo
esa premisa el legislador estaría facultado para dejar en cabeza de las mismas
entidades públicas nominadoras, a las que decide aplicar un sistema especial de
carrera, la función de administración y vigilancia del sistema, patrocinándose
así el monopolio sobre el acceso a la función pública que precisamente la Constitución
Política busco evitar y combatir …’”.
2. La “sección segunda” alude que el artículo
74 del Decreto Ley 091 de 2007 vulnera los artículos 13, 40-7, 121, 122, 123 y
125 de la Carta Política, ya que:
2.1 Establece un privilegio a los miembros en servicio
activo de la Fuerza Pública, pues a pesar de encontrarse regulados por un
régimen de carrera administrativa especial de origen constitucional, pueden
también ser designados en empleos de carrera del sector defensa de origen legal
mediante nombramientos en provisionalidad y en encargo, configurándose una
violación al derecho a la igualdad, comoquiera que no existe justificación
constitucional ni es proporcional su diferenciación de los empleados civiles y
no uniformados del Sector Defensa y de “otros ciudadanos y ciudadanas
desempleadas o empleadas en actividades ajenas al sector defensa, interesadas e
interesados en ingresar  a esta carrera administrativa…desconociendo que es el
mérito y las calidades del aspirante (art. 125 Superior) el que debe orientar
los nombramientos en provisionalidad y en encargo” (fl.19).
2.2 El nombramiento en provisionalidad y en encargo “cuando
sea estrictamente necesario” es inconstitucional, ya que “el mismo
precepto no establece en qué consiste esa necesidad ni la forma como la misma
debe ser justificada”, contrariando el principio constitucional implícito
de la prohibición a la arbitrariedad, “puesto que con base en el artículo 74
del Decreto-ley 091 de 2007 se le otorga al nominador un poder indefinido o
ilimitado para efectuar los nombramientos en encargo y en provisionalidad”.
2.3 El inciso segundo de la norma acusada que
establece que “los miembros en servicio activo de la
Fuerza Pública, podrán prestar sus servicios en cualquier entidad o dependencia
del sector defensa, previo acto administrativo que así lo ordene, sin necesidad
de ser designados para el desempeño de un empleo en particular”, transgrede los artículos 121, 122 y 123 de la
Constitución Política, pues “todo empleo debe tener funciones detalladas por
la ley o reglamento de allí que los servidores públicos, deban ejercer sus
funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”
y la disposición normativa “admite que existan servidores públicos que no
tengan funciones detalladas en la ley o reglamento o que por el contrario que
las funciones que lleguen a desempeñar sean determinadas al arbitrio de cada
nominador en el acto administrativo de la designación”.
3. La “sección tercera” trata de la vulneración
de los artículos 13, 40-7 y 125 de la Carta Política por parte del artículo 90
del Decreto Ley 091 de 2007, comoquiera que dispone la inscripción automática
en el Registro Público del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa para
los empleados civiles y no uniformados del Sector Defensa que hayan concursado
para el empleo que venían desempeñando y que ocupen el primer lugar en la lista
de elegibles, pues no estarían sujetos al período de prueba, etapa establecida
por el propio Decreto Ley 091 de 2007 para proveer los cargos del sistema
especial de carrera del Sector Defensa, lo que vulnera el principio de
igualdad, finalidad buscada en la realización de un concurso público, ya que no
existe justificación constitucional válida para el mencionado privilegio.
No se puede aducir como razón del privilegio la “experiencia”,
pues “admitir dicha tesis equivaldría a sostener que el factor experiencia
tendría para estos aspirantes un doble efecto puesto que no solo le sería
valorada como prueba dentro del concurso lo que redundará en la conformación
final de la lista de elegibles sino que además lo privilegiaría con su
inscripción automática en el Registro Público del Sistema Especial de Carrera
del Sector Defensa” lo que “cercena la igualdad de oportunidades de los
demás concursantes que debe ser garantizada durante todo el proceso de
selección. De esta manera, resulta desproporcionado que se sacrifique el
derecho de acceder al desempeño del empleo público objeto de concurso de la
mayoría de aspirantes para privilegiar el interés particular de una sola
persona que ha venido desempeñando el cargo en provisionalidad, dado que en
este escenario el interés particular prevalecería sobre el general,
quebrantando el principio constitucional contenido en el artículo 1° Superior”.
Por lo anterior solicitó la declaratoria de
inexequibilidad de las normas demandadas.
IV. INTERVENCIONES
1. Ministerio de Defensa
El Ministerio de Defensa por intermedio de
apoderado judicial, propugnó por la declaratoria de constitucionalidad de las
normas demandadas. Adujo como sustento a su pretensión las siguientes razones:
1.1 La Ley 1033 de 2006 otorgó facultades
al Gobierno Nacional para dictar normas que organicen el régimen especial del
Sector Defensa. El Decreto Ley 091 de 2007 estableció dicho régimen que, entre
otras cosas, comprende “expedir disposiciones sobre: la naturaleza del
servicio, la administración del personal, los deberes, derechos y
prohibiciones, las situaciones del servicio, las causas del retito…la
determinación de la Carrera Especial, los órganos de administración de la
carrera especial, las formas de provisión de los empleos de la carrera
especial…; tal y como se estableció en el Decreto Ley 1792 de 2000, el cual
fue declarado exequible por la Honorable Corte Constitucional, salvo
específicas inexequibilidades declaradas sobre ciertos artículos, relativos al
régimen especial de carrera, para el cual no se había concedido facultades
extraordinarias en esa oportunidad, lo que no acontece en el presente caso,
donde sí se otorgaron las facultades correspondientes” y “se reglamentó
la carrera especial del personal civil no uniformado del sector defensa, dentro
de la estricta sujeción a la ley de facultades”(fl. 49).
1.2 Las normas demandas no sustraen las
funciones otorgadas por la Constitución Política a la Comisión Nacional del
Servicio Civil, ya que el artículo 130 dispone que dicha entidad es “la
responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores
públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial” (subrayado
en el texto).
La función de administrar y vigilar la
carrera del personal civil no uniformado perteneciente al Sector Defensa y de
quienes pertenecen a ese régimen, por su categoría especial no hacen parte de
la competencia otorgada constitucionalmente a la Comisión Nacional del Servicio
Civil. El Ejecutivo desarrolló estrictamente las facultades que lo habilitaron
para organizar el régimen especial del Sector Defensa en atención a los fines
propios del Estado, en “especial para garantizar la soberanía, el orden
constitucional, la independencia, la integridad del territorio, los derechos y
libertades de las personas, la paz y la seguridad nacional, (artículo 217 y 218
de la Constitución), por lo que la creación de órganos de administración y
vigilancia no atenta contra la Constitución”.
1.3 Las actividades de administración de
carrera administrativa no son competencia exclusiva de la Comisión Nacional del
Servicio Civil, sino que ésta la desempeña por regla general, por tanto “en
tratándose de regímenes especiales, la competencia para la administración y
vigilancia será otorgada por la Ley a los órganos o autoridades que ella
determine; atendiendo precisamente el carácter especial de un determinado
régimen” (fl. 51).
1.4 La sentencia de constitucionalidad
C-1230 de 2005 determinó que “la Corte ha destacado que los sistemas
específicos de carrera son constitucionales en cuanto respeten el principio
general que orienta el régimen de carrera general, esto es, en la medida en que
ellos ‘establezcan procedimientos de selección y acceso basados en el mérito
personal, las competencias y calificaciones específicas de quienes aspiren a
vincularse a dichas entidades, garanticen la estabilidad de sus servidores,
determinen de conformidad con la Constitución y la ley las causales de retiro
del servicio y contribuyan a la realización de los principios y mandatos de la
Carta y de los derechos fundamentales de las personas, a tiempo que hagan de
ellos mismos instrumentos ágiles y eficaces para el cumplimiento de sus propias
funciones, esto es, para satisfacer, desde la órbita de su competencia el
interés general”(fl.52) (Subrayado en el texto).
El Decreto Ley 091 de 2007 con el fin de
buscar servidores de las más altas calidades que le son propias al Sector Defensa,
“necesarias para enfrentar con éxito las responsabilidades de defensa de la
soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el
orden constitucional, como para mantener las condiciones del ejercicio de
derechos y libertades y que respondan a unas necesidades dadas…” debe
administrar y proveer los cargos del sector defensa con un régimen especial
propio para atender de manera eficiente sus responsabilidades en coordinación con
los fines propios del Estado, “de lo contrario la administración y
vigilancia del régimen de personal del Sector Defensa, no armonizaría con las
necesidades y deberes propios del sector, para garantizar los derechos y
libertades de los colombianos”.
1.5 Es de carácter constitucional el
régimen especial de carrera del personal civil no uniformado vinculado al
Sector Defensa, como quiera que dicho personal hace parte de la Fuerza Pública
(artículo 3° Decreto Ley 091 de 2007), son indispensables para el cumplimiento
de las funciones constitucionales de la misma y por tanto forman parte del
régimen especial constitucional de ésta reconocido como tal en sentencia de
constitucionalidad C- 1230 de 2005.
La Corte Constitucional en sentencia C-024
de 1998, indicó que por la finalidad constitucional de la fuerza pública, el
personal civil tenía un régimen especial de carrera, así: “Como es bien
sabido, la función que de acuerdo con la Constitución Política presta la Fuerza
Pública, no es igual a la que corresponde a las demás entidades del Estado, lo
que justifica que sus empleados tengan un régimen diferente. En el caso del
personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, dada la
finalidad primordial de las Fuerzas Militares de defender la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional,
dichos servidores tienen un régimen especial de carrera, prestacional y
disciplinario, distinto al inherente al de los demás empleados del sector
público nacional, en virtud del mandato constitucional consagrado en el
artículo 217”, similar pronunciamiento realizó en sentencia C- 356 de 1994:
“Si el propio constituyente dispuso la existencia de una carrera especial
para el personal militar que tiene a su cargo las labores principales del
Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, no puede la ley, como lo
hace el artículo 8° en comento, excluir de la Carrera Administrativa
general, al personal civil de las mismas entidades, no asimilándolos a la carrera
especial”; de esta forma la Corte Constitucional ha entendido que los
funcionarios civiles del sector defensa deben ser asimilados a la carrera
especial de orden constitucional de la Fuerza Pública.
En igual sentido el Consejo de Estado, Sala
de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Javier Henao Hadrón, radicado
número 842, de 30 de junio de 1996 dijo que “la Fuerza Pública, propiamente
dicha,...comprende tanto el personal uniformado como el civil”.
De allí que se “equivoca la parte actora
al considerar que las normas demandadas establecen una carrera especial de
orden legal, cuando la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el
entendimiento del Consejo de Estado entienden que la carrera especial del
personal civil del sector defensa es de orden constitucional”.
1.6 En lo que atañe a la acusación de “vulneración
del derecho a la igualdad en el acceso y desempeño de empleos del Sector
Defensa, cuando se trata de nombramientos en provisionalidad o en encargo”,
la norma acusada no viola el acceso a cargos de carrera, sino que establece
mecanismos de coordinación entre los miembros activos (uniformado y civil) y
los cargos de apoyo y soporte cuando las necesidades así lo exijan, necesidades
que se deben expresar en un acto administrativo motivado, objeto de medios de
control administrativos y judiciales.
1.7 Los miembros en servicio activo pueden
prestar sus servicios en dependencias o entidades del Sector Defensa sin
necesidad de ser designado en un empleo en particular, esta destinación a una
dependencia o entidad del Sector Defensa se entiende en consonancia con las
correspondientes funciones del miembro activo, funciones que pueden ser fijadas
mediante un reglamento.
1.8 La inscripción automática en el
Registro Público del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa para los
empleados civiles y no uniformados del Sector Defensa que hayan concursado para
el empleo que venían desempeñando y que ocupen el primer lugar en la lista de
elegibles, no vulnera el derecho a la igualdad, comoquiera que es una norma transitoria
para el primer concurso y el periodo de prueba es entendido como la etapa
inicial de la vinculación que tiene por objeto permitir apreciar las aptitudes
del empleado para definir la conveniencia del mismo y de las condiciones de
trabajo, luego el personal que cumple con las características reseñadas, ya ha
demostrado sus aptitudes por tanto sería irrazonable y desproporcionado exigir
un segundo período de prueba.
1.9 Finalmente, el nombramiento del
personal uniformado en empleos que normalmente ocupa el personal civil, obedece
al conocimiento específico de éstos en determinadas áreas y tareas, en las
cuales puede ser necesario el apoyo del personal uniformado.
2. Departamento Administrativo de la
Función Pública
El Departamento Administrativo de la
Función Pública por intermedio de apoderado judicial requiere la declaratoria
de constitucionalidad de las normas demandadas por los siguientes motivos:
2.1 La Ley 1033 de 2006 otorgó facultades
al Presidente de la República para que dicte normas que organicen el régimen
especial del Sector Defensa y de todo el personal vinculado a la Fuerza
Pública, prerrogativa que fue estudiada por la Corte Constitucional en
sentencia C- 211 de 2007, en donde determinó que:  “ahora bien como se ha
señalado, lo que exige la Constitución es que la ley habilitante determine en
forma inequívoca la materia sobre la cual el Presidente de la República puede
legislar a través de facultades claras, precisas, concretas y determinadas, lo
que a juicio de la Corte acontece en el caso sub examine. Específicamente en el
caso de las expresiones acusadas la Corte constata que las mismas si bien son
amplias están precisamente delimitadas por el objeto concreto del artículo 2°  el cual concierne el  ‘sistema especial de carrera
del sector Defensa, para el ingreso, permanencia, ascenso, capacitación,
estímulos, evaluación del desempeño y retiro de los empleados públicos civiles
no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades
descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional’. Al tiempo que  dichas expresiones aluden
concretamente al ‘régimen de personal’ concepto al que se ha referido la Corte
en varias ocasiones y que resulta claramente determinable”.
El Decreto Ley 091 de 2007 estableció el
régimen especial de Sector Defensa, que comprende, entre otras cosas, expedir
disposiciones sobre los siguientes tópicos: la naturaleza del servicio, la
administración del personal, los deberes, derechos y prohibiciones, las
situaciones administrativas, las causales de retiro, los requisitos para el
ejercicio del empleo. Por su parte, la determinación de la Carrera Especial,
comprende la forma de ingreso y ascenso en la misma, la forma de provisión de
los empleos que le son propios, la determinación de los órganos de
administración y vigilancia de la carrera especial, entre otros aspectos; tal
como se estableció en el Decreto Ley 1792 de 2000, el cual fue declarado
exequible por la Corte Constitucional, salvo en tangenciales aspectos respecto
de los cuales no se habían concedido facultades extraordinarias al Gobierno
Nacional.
Evitando cometer los errores en que
incurrió el gobierno con la expedición del Decreto Ley 1792 de 2000, solicitó
al Congreso el otorgamiento de facultades extraordinarias, las cuales se
materializaron en la Ley 1033 de 2006 que constituyen el fundamento normativo
del Decreto Ley 091 de 2007.
2.2 La vigilancia y la administración de la
carrera especial prevista en el Decreto Ley 091 de 2007 no corresponde a la
Comisión Nacional del Servicio Civil, pues de la lectura del artículo 130 de la
Constitución Política se advierte que no es así, pues dijo la Corte en
sentencia C- 126 de 2001, “en todos los casos, la atribución de dictar las
normas correspondientes a esa materia, -la Corte se refiere al régimen de
carreras especiales- corresponde a la ley, por atribución expresa de la
Constitución”, además el reconocimiento de las carreras constitucionales
especiales no es taxativo.
Luego, la función de administrar y vigilar
la carrera del personal civil no uniformado perteneciente al Sector Defensa y
de quienes pertenecen a ese régimen por su categoría especial no hacen parte de
la competencia otorgada constitucionalmente a la Comisión Nacional del Servicio
Civil.
Además, el legislador, según lo dispuesto
en los artículos 125 y 150 –numeral 23-, tiene amplia facultad para establecer
regímenes generales y especiales de carrera administrativa para ciertos
servidores públicos y determinar que la administración y vigilancia de los
mismos sea realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil o por otro
organismo atendiendo la naturaleza de la respectiva carrera.
2.3 No le asiste razón a la parte actora
cuando afirma que las actividades de administración y vigilancia de la carrera
especial aplicable a los empleados civiles no uniformados del Sector Defensa es
de competencia privativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues el
artículo 130 consagra la regla general, por lo que en tratándose en regímenes
especiales de carrera, difiere dicha competencia en la ley y a los órganos o
autoridades que ésta determine.
2.4 En la sentencia C-1230 de 2005 se
estableció que “los sistemas específicos de carrera son constitucionales en
cuanto respeten el principio general que orienta el régimen de carrera, esto
es, en la medida en que se establezcan procedimientos de selección y acceso
basados en el mérito personal,… y contribuyan a la realización de principios y
mandatos de la Carta y de los derechos fundamentales de las personas, a tiempo
que hagan de ellos mismos instrumentos ágiles y eficaces para el cumplimiento
de sus propias funciones, esto es, para satisfacer, desde la órbita de su
competencia, el interés general”.
Así, el Decreto Ley 091 de 2007 busca
armonizar las sensibles responsabilidades que le son propias al Sector Defensa,
con una adecuada carrera especial para su personal civil que constituye el
soporte básico general necesario para que las fuerzas armadas puedan enfrentar
con éxito las responsabilidades de conservación de la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional.
Los empleados públicos no uniformados del
Sector Defensa hacen parte de la Fuerza Pública, son indispensables para el
cumplimiento de las funciones constitucionales de la misma y forman por ello
parte del régimen especial constitucional de ésta, así fue establecido en el
Decreto Ley 091 de 2007 y en sentencia de constitucionalidad C- 024 de 1998 y
C- 356 de 1994 y del Consejo de Estado, sentencia con radicado 842 de 30 de
julio de 1996.
Lo anterior demuestra que la parte actora
se equivoca al considerar que las normas demandadas establecen una carrera
especial de orden legal, cuando la jurisprudencia de la Honorable Corte
Constitucional y el entendimiento del Consejo de Estado, la carrera especial
del personal civil del Sector Defensa es de orden constitucional.
2.5 Del hecho que la administración y
vigilancia de una carrera especial no corresponda a la Comisión Nacional del
Servicio Civil, de allí no se deriva la consecución de fines monopolíticos,
pues de ser así estaría inmersa en tales prácticas las carreras aplicables al
personal que presta sus servicios en la Procuraduría General de la Nación, la
Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las
Universidades Públicas, entre otras.
2.6 Respecto al cargo de separación de
funciones al interior de la Administración Pública, se debe señalar que no
existe disposición constitucional que establezca dicha separación.
2.7 Los miembros del servicio activo pueden
desempeñar empleos en forma ordinaria, provisional o por encargo, previo el
cumplimiento de los requisitos propios para el cargo. La prestación del
servicio por parte de estos miembros del servicio activo se ejecuta previo acto
administrativo que así lo ordene, sin necesidad de ser designados en un empleo
en particular.
Como los empleados públicos no uniformados
participan en el cumplimiento de las funciones constitucionales de la Fuerza
Pública y son el soporte indispensable de su actividad, entonces deben gozar de
las garantías similares al personal uniformado, pues una falla en las labores
de apoyo y logísticas pueden poner en riesgo la finalidad primordial de la
defensa.
2.8 Con respecto a que el Decreto Ley 091
de 2007 vulnera la Constitución porque fija empleos públicos sin que tengan
determinadas las funciones, dicha afirmación pasa por alto el artículo 123 de la
Constitución Política, como quiera que éste dispone que las funciones se
ejercerán de acuerdo a lo previsto en la Constitución, la Ley y el Reglamento;
esa provisión especial trata de coordinar las funciones de la Fuerza Pública
con las del régimen especial de apoyo y soporte de los empleados públicos no
uniformados, cuyas funciones pueden ser fijadas mediante reglamento.
2.9 La ausencia del período de prueba para
el personal vinculado al Sector Defensa que concursó para acceder a un cargo y
obtenga el primer lugar en la lista de elegibles es una norma transitoria para
el primer concurso que se lleve a cabo en el sistema especial y que responde a
que el personal vinculado “ya ha demostrado sus aptitudes, se trata de
empleos sucesivos, bajo el mismo régimen, para el mismo sector y con los mismos
fines, sólo que en diferentes actividades. Por lo tanto, sería irrazonable y
desproporcionado exigir un segundo período de prueba. Es más, el Código
Sustantivo de Trabajo, que regula las relaciones laborales particulares, en
relación con el período de prueba establece que no es válida la estipulación de
dicho periodo de  prueba, entre un mismo empleador y trabajador, salvo para el
primer contrato” (fl. 75).
2.10 El nombramiento del personal
uniformado en empleos que ocupan normalmente el personal civil, obedece al
conocimiento específico de éstos en determinadas áreas y tareas, lo que
responde a criterios propios del régimen especial -necesidad- y a la
consecución de los fines fijados en la Constitución para la Fuerza Pública.
De este modo, los contenidos acusados por
la parte actora lejos de vulnerar la Constitución la desarrollan y la
armonizan.
3. Intervenciones Extemporáneas
Las intervenciones de los señores Jorge Iván
Reyes Barrera y Dora Rodríguez Tobar en su condición de Comisionados de la
Comisión Nacional Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector
Defensa, la intervención del señor Alfredo Rodríguez Bonilla en su condición de
Comisionado Nacional del Ejército Nacional, así como las intervenciones del
Decano de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad
Popular del Cesar, y del Director de Consultorio Jurídico de la Universidad de
Santo Tomás, no serán tenidas en cuenta dentro del presente proceso de
constitucionalidad por cuanto fueron presentadas de manera extemporánea, tal y
como consta en certificados de la Secretaria General de esta Corporación
(Folios 156, 216, 220, 225, 315 del Cuaderno Principal).
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
La Procuraduría General de la Nación,
mediante concepto número 4518 de cuatro (4) de abril de dos mil ocho (2008),
solicitó a la Corte declarar del Decreto Ley 091 de 2007 inexequible los
apartes demandados de los artículos 10, 15, 17, 19, 20, 23, 24, 25, 28, 31, 56,
58, 59, 60, 61, 65, 66, 67, 73, 80, 84, 86 y 87; exequible de manera
condicionada el artículo 74 “bajo el entendido de que la provisión de los
empleos que corresponden al personal civil y no uniformado del Sector Defensa,
con personal de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando ello fuere estrictamente
necesario, deberá hacerse mediante acto motivado”, inexequible el artículo
90 “por manifiesta violación del derecho fundamental a la igualdad de trato
en el régimen  de carrera” e inexequible el inciso segundo del artículo 3 “por
violación manifiesta de los artículos 216, 217 y 218 de la Carta Política”.
Consideró como sustento a su pretensión los
siguientes argumentos:
i) La Constitución en el artículo 216
determinó los fines y conformación de la Fuerza Pública, la cual “estará
integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”,
a las Fuerzas Militares, constituidas a su vez por el Ejército, la Armada y la
Fuerza Área (artículo 217 de la Constitución Política), corresponde en estricto
sentido la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del
territorio y el orden constitucional, y a la Policía Nacional, como cuerpo
civil armado de carácter permanente, el mantenimiento de las condiciones para
el ejercicio pleno de los derechos y libertades y el aseguramiento de la
convivencia pacífica entre los habitantes del territorio nacional.
De esta forma, son claramente separables e
identificables las funciones que son propias de la Fuerza Pública y las del
personal civil no uniformado que debe prestar sus servicios en labores
administrativas y de apoyo a la Fuerza Pública “que no por este aspecto hace
parte de la Fuerza Pública, lo que justifica plenamente desde el punto de vista
constitucional la existencia de sistemas de carrera separados”; así la
Fuerza Pública tiene un sistema especial por voluntad del constituyente (artículo
217 y 218) y para el personal civil no uniformado un sistema de carrera guiado
por las normas aplicables a la generalidad de los servidores públicos (artículo
125 C.P.) cualquiera sea la designación que el legislador le asigne, pues así
lo faculta la Carta Política, como en efecto ocurrió con los servidores
públicos que integran el personal civil no uniformado del Sector Defensa, cuya
regulación actual se haya contenida en la Ley 1033 de 2006.
ii) La extralimitación de las facultades
conferidas al legislador extraordinario se debe abordar desde el ámbito de los
contenidos temporal y material fijados en la ley habilitante.
En lo que atañe al aspecto temporal “no
existe reparo alguno, toda vez que la Ley 1033 de 2006, que confiere facultades
extraordinarias al Presidente de la República, por el término de seis (6)
meses, para expedir la reglamentación de la carrera del personal civil no
uniformado al servicio del Ministerio de Defensa, sus entidades
descentralizadas adscritas y vinculadas y la Policía Nacional, fue promulgada
el 19 de julio de 2006 y la ley reglamentaria –Decreto ley 091 de 2007- lo fue
el 17 de enero de 2007”.
Con respeto al segundo contenido, al
legislador sólo se le exige señalar los parámetros que determinan el ámbito
material de las facultades otorgadas al Presidente de la República para expedir
normas con fuerza de ley (C- 097 de 2003) sin embargo,“es imperativo: (i)
que el ejercicio de las facultades conferidas al legislador extraordinario este
se sujete a las mismas imposiciones y restricciones que la Carta Política le
fija al legislador ordinario, en cuanto es regla universal de derecho que el
delegatario no puede ir más allá de las funciones y competencias que el
ordenamiento jurídico otorga al delegante; y, (ii) que en materia de
competencias cuando el régimen jurídico lo permite, sólo se trasmiten por
delegación aquellas de las cuales se es titular”.
Así dentro de los sistemas especiales de
carrera se distinguen los que son establecidos por la Carta Política (Carrera
Judicial, Fiscalía General, Procuraduría General, Defensoría del Pueblo,
Contraloría General, Universidades Públicas y Fuerza Pública, entre otros) y
los sistemas especiales de creación legal (Departamento Administrativo de
Seguridad, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Registraduría
Nacional del Estado Civil, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, carrera
diplomática y carrera docente, entre otros)
iii) Los sistemas especiales creados por voluntad del
legislador han sido caracterizados por la Corte Constitucional en el sentido de
que “los mismos han sido denominados, por el legislador ‘sistemas
específicos de carrera administrativa’, y definidos, inicialmente en el
artículo 4° de la ley 909 de 2004, como ‘aquellos que en razón de la
singularidad y especificidad de las funciones que cumplen las entidades en las
cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y
aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación,
permanencia, ascenso y retiro del personal se encuentran consagrados en leyes
diferentes a las que regulan la función pública’.
“(…). Como ya se anotó, la posición según la cual, el
legislador está habilitado constitucionalmente para establecer sistemas
específicos de carrera, atendiendo a la naturaleza de las funciones que cumplen
determinados entes administrativos y basados en criterios razonables, objetivos
y racionales, no sólo aparece contenida en la sentencia C-563 de 2000 a la que
se hizo expresa referencia. Dicha tesis también ha sido expuesta por la Corte,
entre otras, en las Sentencias C-071 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero), C-356 de 1994 (M.P Fabio Morón Díaz)…, la Corte se reafirmó en la
posición de que por fuera de los regímenes especiales de rango constitucional
pueden existir regímenes especiales de origen legal, y en plena concordancia
con las consideraciones vertidas en la Sentencia C-563 de 2000, dispuso que los
sistemas creados por el legislador deben estar debidamente justificados y ser
fieles a la filosofía que inspira el régimen de la carrera administrativa
general, cual es la de establecer sistemas especiales basados en el mérito
personal para el ingreso, ascenso y permanencia en los cargos, así como también
la expedición de una regulación para la implementación de los concursos,
capacitación, situaciones administrativas y retiro del servicio, entre otros.
“(…)…, el propósito de reconocerle a la Comisión
Nacional del Servicio Civil el carácter de ente autónomo e independiente, y
asignarle la función específica y general de administrar y vigilar ‘las
carreras de los servidores públicos’, se concreta en excluir o separar del
manejo de dichas carreras, en cuanto a su organización, desarrollo y
consolidación, a la Rama Ejecutiva del Poder Público, para hacer realidad el
propósito de que promueve el sistema de carrera por concurso público, cual es
el de sustraer los empleos del Estado de factores subjetivos de valoración,
como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, que chocan con el adecuado
ejercicio de la función pública….
“A partir de las distintas modalidades de carrera
administrativa, es claro que, con arreglo a previsto en el artículo 130 de la
Carta Política, se constituye en un imperativo constitucional que a la Comisión
Nacional del Servicio Civil  se le atribuya la administración y vigilancia del
sistema general de carrera, como también que se le excluya definitivamente
de la competencia para administrar y vigilar los regímenes especiales de
carrera administrativa de origen constitucional. Por este aspecto, la
posición de la jurisprudencia constitucional ha sido unívoca” (Sentencia C-1230 de 2005).
En igual sentido la sentencia C- 175 de 2006 en donde
se cuestionó la facultad de la Comisión Nacional del Servicio Civil para
administrar y vigilar la carrera especial docente se dijo: “la Corte
encuentra que, respecto de los sistemas especiales de origen legal,
denominados sistemas específicos de carrera una interpretación sistemática de
los artículos 125 y 130 de la Carta Política permite concluir que los mismos
deben ser administrados y vigilados sin ninguna excepción y con carácter
obligatorio, por la comisión Nacional del Servicio Civil, tal y como ocurre con
el sistema general de carrera. (…) de acuerdo con el desarrollo de la
jurisprudencia constitucional el legislador debe facultar a la Comisión
Nacional del Servicio Civil para que vigile y administre las carreras de
creación legal”.
Así, “por interpretación armónica de los artículos
125 y 130 de la Carta Política, corresponde a la Comisión Nacional del Servicio
Civil la administración y vigilancia de las carreras especiales de origen legal
ó carreras especiales por voluntad del legislador, en ejercicio de las
facultades conferidas en el artículo 2° de la Ley 1033 de 2006, el Presidente
de la República en su cometido de regular el sistema de carrera del personal
civil no uniformado del Sector Defensa no podía atribuir funciones propias de la
Comisión al Ministerio de Defensa Nacional, al Grupo de Talento Humano, a las
Entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas, al Comando General, a los
Comandos de Fuerza, a la Dirección de la Policía Nacional, a las direcciones de
Sanidad Militar y de Sanidad de Policía Nacional, a la Dirección de la Justicia
Penal Militar ni a la Dirección General Marítima”, toda vez que desconoce
el propósito del Constituyente de hacer efectivo el sistema de carrera sin
injerencia del ejecutivo ni de las demás ramas del poder público, pues para
ello se dispuso la creación de órganos autónomos e independientes.
iv) El inciso primero del artículo 74 cuestionado,
prevé la posibilidad de proveer con personal en servicio activo de la Fuerza
Pública y mediante nombramientos ordinarios, en provisionalidad o en encargo,
los cargos vacantes del Sector Defensa. Esta disposición, en cuanto dice
relación con la continuidad en la prestación del servicio es razonable y
proporcional con el fin que la administración persigue, ello, por cuanto la
misma dispone que su aplicación se haga en los casos en que resulte estrictamente
necesario. Sin embargo tales nombramientos deben estar justificados en el acto
que así lo dispone y, en consecuencia se impone la motivación del mismo.
Al establecerse la posibilidad de que los miembros de
la Fuerza Pública en servicio activo puedan prestar sus servicios en el Sector
Defensa sin necesidad de ser designados para el desempeño de un empleo en
particular, se ajusta a las previsiones de la Carta en los cargos del nivel
asistencial, no sucede lo mismo en los cargos de los niveles directivo, asesor
o profesional, toda vez que “los oficiales de insignia y oficiales
superiores que sean designados para desempeñar cargos en el Sector Defensa sin
la designación de funciones propias de un empleo en particular terminarían, por
virtud de la disposición que se acusa y, dada su vocación de mando, impartiendo
órdenes, conceptos y recomendaciones sin que por tales decisiones pudiese
deducírseles responsabilidad alguna ya que es el contenido funcional del cargo
el fundamento básico para el establecimiento de las responsabilidades de tipo
penal, fiscal, civil patrimonial o disciplinaria ya sea por acción, omisión o
extralimitación en su ejercicio. Por el contrario, se crearían al interior del
Sector Defensa unas relaciones especiales de sujeción al mando militar o
policial de cuyas decisiones debería responder el personal civil no uniformado
que ostenta la titularidad de los cargos”.
De este modo, será necesario condicionar el inciso
segundo del artículo 74, en estudio, bajo el entendido que la disposición que
permite a los miembros activos de la Fuerza Pública ocupar cargos en las
entidades y dependencias el Sector Defensa, sin necesidad de ser designados
para ocupar un cargo en particular, es aplicable únicamente frente a los cargos
del nivel asistencial.
v) El derecho a la igualdad fue objeto de
pronunciamiento de parte del Ministerio Público en el concepto 4199 emitido
dentro del trámite de los expedientes acumulados D-6465, D-6568 y D-6469). La
igualdad, se dijo, garantiza el ejercicio de las libertades individuales y
colectivas a efectos de materializar el principio del respeto por la dignidad
humana, admite aquellas limitaciones de orden legal que sean suficientemente
razonables para que su ejercicio no implique el desbordamiento de conductas
atentatorias del orden social, es un principio rector de la carrera
administrativa (artículo 125 Superior) y condición esencial a la cual deben
sujetarse los concursos para la provisión de los cargos públicos.
El mérito es un requisito que debe ser tenido en
cuenta para la provisión de los cargos públicos de carrera y que responde a los
fines que orientan la carrera administrativa en Colombia, al respecto ha
determinado la Corte Constitucional que “En tal sentido existen unas claras
líneas jurisprudenciales en el sentido de que aquélla (i) permite al Estado
contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen,
cada vez con mayores índices de resultados2; (ii) asegura que la
administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de
capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplen sea
acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los
empleados que prestan sus servicios al Estado3; (iii) Permite
seleccionar adecuadamente a los servidores públicos y garantiza que no sean los
intereses políticos, sino las razones de eficiente servicio y calificación, las
que permitan el acceso a la función pública en condiciones de igualdad4;
y (iv) asegura la vigencia de los principios de eficiencia y eficacia en el
servicio público, la igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos
públicos, así como los derechos subjetivos reconocidos mediante el régimen de
carrera administrativa5 (Sentencia C-733 de 2005).
En lo que atañe a la igualdad en el concurso de
meritos, esa misma Corporación ha determinado que El derecho a la igualdad
no significa que el aspirante que toma parte en un concurso adquiere sin más el
derecho a ser designado en el cargo. La ley está facultada para señalar los
requisitos y condiciones necesarios para ingresar a los cargos de carrera y
para determinar los méritos y calidades de los aspirantes (C.P. art. 125). El
principio de igualdad, sin embargo, se opone a que la ley al regular el
mecanismo de ingreso a la función pública, establezca requisitos o condiciones
incompatibles y extraños al mérito y a la capacidad de los aspirantes teniendo
en cuenta el cargo a proveer, que serían barreras ilegítimas y discriminatorias
que obstruirían el ejercicio igualitario de los derechos fundamentales. Para
asegurar la igualdad, de otra parte, es indispensable que las convocatorias
sean generales y que los méritos y requisitos que se tomen en consideración
tengan suficiente fundamentación objetiva y reciban, junto a las diferentes
pruebas que se practiquen, una valoración razonable y proporcional a su
importancia intrínseca” (Sentencia C-371 de 2000, referenciada en la sentencia
C-733 de 2005) -Hasta aquí el concepto-
De esta forma el principio de igualdad se impone sin
restricción alguna en todas las etapas del proceso de selección  para el acceso
a los cargos de carrera en la administración pública, luego la exoneración del
período de prueba y la incorporación inmediata en el registro del sistema
especial de carrera para aquellas personas que en calidad de empleados civiles
y no uniformados del Sector Defensa ocupen el primer lugar cuando hayan
concursado para el cargo que venían desempeñando, transgrede la Constitución
Política, comoquiera que “omite para ciertos servidores públicos del Sector
Defensa, la obligación de mostrar la idoneidad en el cargo para el cual se le
ha nombrado y quita al superior funcional la facultad legal de calificar su
desempeño, poniendo a los demás concursantes que hacen parte de la lista de
elegibles en imposibilidad material y jurídica para acceder al cargo. En otras
palabras, se suprime una de las etapas del concurso sin razón objetiva que
justifique dicho tratamiento legal que, por esta misma razón viola la Carta
Política”, toda vez que el nombramiento en período de prueba está sujeto
a calificación posterior, sin cuyo requisito de haber sido satisfecho en los
términos de la ley no puede operar la inscripción en la carrera administrativa
del ente público.
vi) Las disposiciones acusadas del Decreto Ley 091 de
2007 poseen intima relación con el inciso 2° del artículo 3° de la misma
normatividad, toda vez que equipara al personal civil y no uniformado del
Sector Defensa con los integrantes de la Fuerza Pública, de allí la
necesidad de hacer una integración normativa entre las disposiciones demandadas
y el mencionado inciso segundo del artículo 3° del decreto en cita.
De este modo, la integración, funciones primordiales y
finalidades de la Fuerza Pública se encuentran determinadas en la Constitución
y el mencionado dispositivo legal “rompe el principio de distinción de los
servidores públicos uniformados y no uniformados sólo para incorporar unas
relaciones especiales de sujeción entre las entidades para las cuales se
prestan los servicios y este último grupo de servidores públicos, más no como
elemento amplificador del régimen de beneficios el cual resultaría insostenible
desde el punto de vista jurídico y prestacional.
Así, el legislador, al promulgar el inciso segundo del
artículo 3° del decreto, previó una ampliación del ámbito material de la norma
que no le es propio al tenor de lo dispuesto en los artículos 216, 217 y 218 de
la Carta, pues, se reitera, éste es llenado en su integridad por la
Constitución Política, es un error que conduce a la violación de los derechos
de carrera tanto de quienes ostentan el régimen especial de las Fuerzas
Militares y la Policía Nacional por voluntad del Constituyente como el del
personal civil y no uniformado del Sector Defensa que también goza de un
régimen especial por voluntad del legislador.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 241
numeral 4º de la Constitución Política, esta Corte es competente para conocer y
decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia puesto que la
disposición demandada forma parte de un Decreto-Ley de la República.
2. El asunto bajo revisión
2.1 La demandante aduce que las disposiciones acusadas
vulneran los artículos 113, 121, 130 y 150 numeral 10 de la Constitución
Política, para lo cual presenta tres cargos de constitucionalidad, relacionados
en primer lugar con la extralimitación en el ejercicio de las facultades
extraordinarias concedidas al presidente de la República, el principio de
separación de funciones entre las ramas y órganos del Estado y las atribuciones
de la Comisión Nacional del Servicio Civil; en segundo lugar, en relación con
la vulneración el derecho de igualdad de los aspirantes a ocupar cargos
públicos, al permitir el artículo 74 del Decreto ley 091 de 2007, que los
miembros de la Fuerza Pública que gozan de un sistema especial de carrera por
determinación del Constituyente desempeñen funciones y cargos propios del régimen
especial de carrera del personal civil y no uniformado del Sector Defensa, lo
cual vulnera igualmente la prohibición constitucional de que existan cargos sin
que sus funciones se encuentren claramente detalladas en la ley o el reglamento;
y en tercer lugar, en relación con la vulneración de los principios de la
carrera administrativa por parte del artículo 90 del Decreto ley 091 de 2007, en
cuanto exonera del período de prueba y dispone la inscripción inmediata en la
carrera administrativa de los servidores del Sector Defensa que ocupen el
primer lugar en la lista de elegibles, que venían desempeñando el mismo cargo
antes del concurso.
2.2 En su intervención el Ministerio de
Defensa, defiende la constitucionalidad las normas demandadas, argumentando (i)
en primer lugar que de conformidad con las facultades otorgadas por la Ley 1033
del 2006 al Presidente de la República este reglamentó la carrera especial del
personal civil no uniformado del Sector Defensa, sin sustraer en ningún momento
las funciones otorgadas por la Constitución Política la Comisión Nacional del
Servicio Civil, ya que de conformidad con el artículo 130 a esta entidad le
corresponde la administración y vigilancia de las carreras de los servidores
públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial, caso de la
carrera especial del personal civil no uniformado del sector defensa que hacen
parte de la Fuerza Pública y por tanto constituyen un régimen especial con
estatus constitucional.
(ii) En segundo lugar y en relación con el
cargo relativo al artículo 74 del Decreto-Ley 091 del 2007, por vulneración del
derecho a la igualdad en el acceso y desempeño de empleos del Sector Defensa,
cuando se trata de nombramientos en provisionalidad o en encargo, considera el
Ministerio de Defensa que la norma acusada no viola el acceso a cargos de
carrera, sino que establece mecanismos de coordinación entre los miembros
activos (uniformado y civil) y los cargos de apoyo y soporte cuando las
necesidades así lo exijan, en tanto que los miembros en servicio activo pueden
prestar sus servicios en dependencias o entidades del Sector Defensa sin
necesidad de ser designado en un empleo en particular.
(iii) Finalmente, considera el Ministerio
de Defensa que la inscripción automática en el Registro Público del Sistema
Especial de Carrera del Sector Defensa para los empleados civiles y no
uniformados del Sector Defensa que hayan concursado para el empleo que venían
desempeñando y que ocupen el primer lugar en la lista de elegibles, no vulnera
el derecho a la igualdad, comoquiera que es una norma transitoria para el
primer concurso y el periodo de prueba es entendido como la etapa inicial de la
vinculación que tiene por objeto permitir apreciar las aptitudes del empleado
para definir la conveniencia del mismo y de las condiciones de trabajo, luego
el personal que cumple con las características reseñadas, ya ha demostrado sus
aptitudes por tanto sería irrazonable y desproporcionado exigir un segundo
período de prueba.
2.3 En su intervención el Departamento
Administrativo de la Función Pública, aboga por la declaratoria de
constitucionalidad de las normas demandadas, ya que considera (i) respecto del
primer cargo, que la Ley 1033 de 2006 otorgó facultades al Presidente de la
República para que dicte normas que organicen el régimen especial del Sector
Defensa y de todo el personal vinculado a la Fuerza Pública, prerrogativa que
fue estudiada por la Corte Constitucional en sentencia C- 211 de 2007, encontrándola
constitucional, y que estas facultades fueron utilizadas por el Ejecutivo
mediante el Decreto Ley 091 de 2007, el cual
estableció el régimen especial del Sector Defensa. Considera el Departamento
Administrativo que la vigilancia y la administración de la carrera
especial prevista en el Decreto Ley 091 de 2007 no corresponde a la Comisión
Nacional del Servicio Civil, lo cual se colige del artículo 130 de la
Constitución Política, que establece que cuando se trata de regímenes
especiales de carrera, difiere dicha competencia en la ley y a los órganos o
autoridades que ésta determine, y de la jurisprudencia de la Corte que ha establecido
que la atribución de dictar las normas de los sistemas especiales de carrera
corresponde a la ley. Afirma igualmente el Departamento Administrativo que los
empleados públicos no uniformados del Sector Defensa hacen parte de la Fuerza
Pública, y forman por ello parte del régimen especial constitucional de ésta.
Razones estas por las cuales considera la Corte debe desestimar los cargos de
la actora.
(ii) En relación con el segundo cargo
contra el artículo 74 del Decreto-Ley 091 del 2007, considera el Departamento
que los miembros del servicio activo pueden desempeñar empleos en forma
ordinaria, provisional o por encargo, previo el cumplimiento de los requisitos
propios para el cargo. La prestación del servicio por parte de estos miembros
del servicio activo se ejecuta previo acto administrativo que así lo ordene,
sin necesidad de ser designados en un empleo en particular. Considera que de
conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política, que dispone que
las funciones se ejercerán de acuerdo a lo previsto en la Constitución, la Ley
y el Reglamento, el artículo demandado trata de coordinar las funciones
de la Fuerza Pública con las del régimen especial de apoyo y soporte de los
empleados públicos no uniformados, cuyas funciones pueden ser fijadas mediante
reglamento.
(iii) Respecto del tercer cargo, considera
el Departamento Administrativo de la Función Pública que la ausencia del
período de prueba para el personal vinculado al Sector Defensa que concursó
para acceder a un cargo y obtenga el primer lugar en la lista de elegibles es
una norma transitoria para el primer concurso que se lleve a cabo en el sistema
especial y que responde a que el personal vinculado ya ha demostrado sus
aptitudes, se trata de empleos sucesivos, bajo el mismo régimen, para el mismo
sector y con los mismos fines, sólo que en diferentes actividades. Por lo
tanto, sería irrazonable y desproporcionado exigir un segundo período de
prueba.
2.4 El Procurador General de la Nación en
su concepto de rigor solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad de los apartes
demandados de los artículos 10, 15, 17, 19, 20, 23, 24, 25, 28, 31, 56, 58, 59,
60, 61, 65, 66, 67, 73, 80, 84, 86 y 87del Decreto Ley 091 de 2007; la exequibilidad
condicionada del artículo 74 “bajo el entendido de que la provisión de los
empleos que corresponden al personal civil y no uniformado del Sector Defensa,
con personal de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando ello fuere
estrictamente necesario, deberá hacerse mediante acto motivado”, así como
la inexequibilidad del artículo 90 del Decreto-Ley 091 del 2007 “por
manifiesta violación del derecho fundamental a la igualdad de trato en el
régimen  de carrera”;  y por unidad normativa la inexequibilidad del
inciso segundo del artículo 3 del Decreto-Ley 091 del 2007 “por violación
manifiesta de los artículos 216, 217 y 218 de la Carta Política”.
i) El Procurador considera en primer lugar
que son claramente separables e identificables las funciones que son propias de
la Fuerza Pública y las del personal civil no uniformado que debe prestar sus
servicios en labores administrativas y de apoyo a la Fuerza Pública y que por
tanto esta plenamente justificado desde el punto de vista constitucional la
existencia de sistemas de carrera separados. De este modo, la Fuerza Pública
tiene un sistema especial por voluntad del constituyente (artículo 217 y 218) y
para el personal civil no uniformado un sistema de carrera guiado por las
normas aplicables a la generalidad de los servidores públicos (artículo 125
C.P.), y por normas legales especiales como ocurre con los servidores públicos
que integran el personal civil no uniformado del Sector Defensa, cuya
regulación actual se haya contenida en la Ley 1033 de 2006.
ii) En segundo lugar, considera el
Procurador que efectivamente en este caso se configura una extralimitación de
las facultades concedidas al presidente de la República para regular lo
concerniente a la carrera especial del personal no uniformado del sector
defensa. Para sustentar su aserto realiza el Procurador una diferenciación
entre los sistemas especiales de carrera que son establecidos por la Carta
Política (Carrera Judicial, Fiscalía General, Procuraduría General, Defensoría
del Pueblo, Contraloría General, Universidades Públicas y Fuerza Pública, entre
otros) y los sistemas especiales de creación legal (Departamento Administrativo
de Seguridad, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Registraduría
Nacional del Estado Civil, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, carrera
diplomática y carrera docente, entre otros).
Afirma, que la carrera especial para el
personal civil no uniformado es una carrera especial de orden legal y que de
conformidad con la jurisprudencia de la Corte su administración y vigilancia le
corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil, razón por la cual al
concederle dichas funciones al Ministerio de Defensa, a la Comisión
Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, y al Grupo
de Talento Humano del Ministerio
de Defensa Nacional o la que haga sus veces en el Comando General de las
Fuerzas Militares, Comandos de Fuerza, Dirección General de la Policía
Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional, Dirección de la Justicia Penal Militar, Dirección General
Marítima, y en cada una de las entidades descentralizadas, adscritas y
vinculadas, se estaría vulnerando preceptos constitucionales tales como el artículo
150-10, 113 y 130 de la Constitución Nacional.
iii) En relación con el cargo respecto del artículo 74
del Decreto-Ley 091 del 2007, considera el Ministerio Público que la disposición
contenida en el inciso primero del artículo 74 cuestionado, en cuanto dice
relación con la continuidad en la prestación del servicio es razonable y
proporcional con el fin que la administración persigue, ello, por cuanto la
misma dispone que su aplicación se haga en los casos en que resulte
estrictamente necesario. Sin embargo tales nombramientos deben estar
justificados en el acto que así lo dispone y, en consecuencia se impone la
motivación del mismo.
De otra parte, propone el Ministerio Público un condicionamiento
de la exequibilidad del inciso segundo del artículo 74 “bajo el entendido
que la disposición que permite a los miembros activos de la Fuerza Pública
ocupar cargos en las entidades y dependencias el Sector Defensa, sin necesidad
de ser designados para ocupar un cargo en particular, es aplicable únicamente
frente a los cargos del nivel asistencial. “
iv) A continuación, realiza el Ministerio Público un
análisis respecto del derecho a la igualdad y el criterio de mérito que debe
ser tenido en cuenta para la provisión de los cargos públicos de carrera y que
responde a los fines que orientan la carrera administrativa en Colombia.
Con fundamento en ello, el Ministerio Público concluye
que la disposición acusada del artículo 90 del Decreto-Ley 091 del 2007, en
cuento establece la exoneración del período de prueba y la incorporación
inmediata en el registro del sistema especial de carrera para aquellas personas
que en calidad de empleados civiles y no uniformados del Sector Defensa ocupen
el primer lugar cuando hayan concursado para el cargo que venían desempeñando,
transgrede la Constitución Política, comoquiera que omite para ciertos
servidores públicos del Sector Defensa, la obligación de mostrar la idoneidad
en el cargo para el cual se le ha nombrado y quita al superior funcional la
facultad legal de calificar su desempeño, poniendo a los demás concursantes que
hacen parte de la lista de elegibles en imposibilidad material y jurídica para
acceder al cargo, y suprimiendo de esta forma etapas del concurso.
vi) Finalmente, propone el Procurador una integración
normativa entre las disposiciones demandadas y el inciso segundo del
Decreto-Ley en cuestión, ya que las disposiciones acusadas del Decreto Ley 091
de 2007 poseen intima relación con el inciso 2° del artículo 3° de la misma
normatividad, toda vez que en esta última se equipara al personal civil y no
uniformado del Sector Defensa con los integrantes de la Fuerza Pública.
3. El problema jurídico
La presente demanda de constitucionalidad presenta
tres problemas jurídicos que deberán ser resueltos por esta Corte:
3.1. En primer lugar, si existió extralimitación en el
ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al presidente de la
República en el artículo 2° de la Ley 1033 de 2006 para que regulara la carrera
especial del personal civil no uniformado del sector defensa, facultades de las
cuales hizo uso mediante el  Decreto-Ley 091 de 2007. En este sentido, debe la
Corte establecer si la carrera especial del personal no uniformado del sector
defensa constituye una carrera especial de orden legal y si en las
disposiciones acusadas del decreto-ley bajo examen se otorgaron  funciones de
competencia exclusiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil al Ministerio
de Defensa Nacional, a la Comisión Administradora del Sistema Especial de
Carrera del Sector Defensa, y al Grupo de Talento Humano del Ministerio de Defensa Nacional o la
que haga sus veces en el Comando General de las Fuerzas Militares, Comandos de
Fuerza, Dirección General de la Policía Nacional, Dirección General de Sanidad
Militar, Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Dirección de la Justicia
Penal Militar, Dirección General Marítima, y en cada una de las entidades
descentralizadas, adscritas y vinculadas, como son las funciones de
administración y vigilancia del régimen de carrera especial del personal civil
no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades
descentralizadas, adscritas y vinculadas y la Policía Nacional, lo cual
vulneraría tanto el artículo 150-10, como el artículo 113 y 130 de la
Constitución Nacional.
Para resolver este primer cuestionamiento
constitucional en relación con la extralimitación de las facultades
extraordinarias concedidas al Presidente de la República por la Ley 1033 del
2006 en la regulación del régimen de carrera especial del personal civil y no
uniformado del Ministerio de Defensa, sus entidades descentralizadas, adscritas
y vinculadas y la Policía Nacional, esta Sala deberá efectuar las siguientes consideraciones:
(i) en primer lugar, se referirá a la configuración de extralimitación de las
facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República como legislador
excepcional; (ii) en segundo lugar, se referirá esta Sala a los principios
constitucionales básicos del sistema de carrera en general, así como a la
diferenciación de los sistemas especiales de carrera administrativa de estatus
constitucional y aquellos de orden legal, y la jurisprudencia constitucional a
este respecto, con el fin de determinar a qué grupo pertenece el régimen de
carrera especial del personal civil no uniformado del sector defensa; (iii) en tercer
lugar, analizará las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil y
específicamente a sus funciones en cuanto a la administración y vigilancia del
régimen de carrera especial de orden legal; y (iii) finalmente analizará en
concreto las normas demandadas.
3.2 En segundo lugar, deberá la Corte determinar si se
vulnera el derecho de igualdad de los aspirantes a ocupar cargos públicos, al
permitir el artículo 74 del Decreto ley 091 de 2007, que los miembros de la
Fuerza Pública que gozan de un sistema especial de carrera por determinación
del Constituyente desempeñen funciones y cargos propios del régimen especial de
carrera del personal civil y no uniformado del Sector Defensa, en
provisionalidad o en encargo. Igualmente, si la disposición del referido
artículo 74, vulnera la disposición constitucional –art. 121, 122 y 123 CN- que
prohíbe que existan cargos o funcionarios sin que sus funciones se encuentren
claramente detalladas en la Constitución, ley o reglamento.
Con el fin de resolver este problema constitucional la
Sala se referirá (i) en primer lugar, a los nombramientos en provisionalidad o
en encargo de cargos de carrera; y (ii) en segundo lugar,  al estudio concreto
de la  disposición demandada.
3.3 En tercer lugar, deberá la Corte establecer, si el
artículo 90 del Decreto ley 091 de 2007 vulnera los principios de la carrera
administrativa al exonerar del período de prueba y disponer la inscripción
inmediata en la carrera administrativa de los servidores del Sector Defensa que
ocupen el primer lugar en la lista de elegibles, que venían desempeñando el
mismo cargo antes del concurso, de tal manera que se configuraría una
incorporación automática a la carrera administrativa.
En aras de resolver este cuestionamiento la corte se
referirá (i) al principio de igualdad y al criterio de mérito para proveer
cargos de carrera y a la prohibición de incorporación automática a la carrera
administrativa y (ii) al análisis concreto de la disposición demandada.
1. La extralimitación de las facultades
extraordinarias concedidas al Presidente de la República por la Ley 1033 del
2006 en la regulación del régimen de carrera especial del personal civil y no
uniformado del Ministerio de Defensa, sus entidades descentralizadas, adscritas
y vinculadas y la Policía Nacional mediante el Decreto-Ley 091 de 2007
1.1 Facultades extraordinarias concedidas al
Presidente de la República. Ley habilitante
En reiterada jurisprudencia esta Corte[1]
ha establecido que la función legislativa que corresponde en principio y en
virtud de la cláusula general de competencia ejercer al Legislador, puede ser
trasladada excepcional y  temporalmente al Presidente de la República, de
conformidad con el artículo 150 numeral 10, en virtud de la concesión de
facultades extraordinarias.
A este respecto ha dicho la Corte:
“De conformidad con el artículo 150,
numeral 10 de la Carta Política, la función legislativa que corresponde ejercer
al Congreso de la República, en forma permanente, puede ser objeto de traslado
temporal al Presidente de la República en virtud de la concesión de facultades
extraordinarias, lo cual guarda estrecha relación con la efectividad de los
fines y cometidos del Estado y con el principio de colaboración armónica entre
las diversas ramas del poder público que propugna la Constitución.“[2]
Ha establecido así mismo la jurisprudencia
de la Corte que los requisitos para que de conformidad con el artículo 150-10
pueda proceder el otorgamiento de facultades extraordinarias por parte del
Legislador al Presidente de la República, las cuales hacen referencia tanto a
requisitos formales como materiales. Dentro de los requisitos
formales se encuentra la necesidad de requerimiento expreso por parte del
Gobierno, la aprobación por mayoría absoluta de los miembros de cada cámara, la habilitación legislativa solamente en
aquellos casos de necesidad o conveniencia pública,
el reconocimiento de la conservación de la competencia del legislador para
regular o modificar aquellas materias que fueron delegadas, y la concesión temporal
o “pro témpore” –máximo por seis (6) meses. Como
requisitos materiales se tiene la exclusión de facultades para que el
Presidente pueda regular materias que por su naturaleza e importancia
sólo pueden ser reguladas por el Legislador, prohibiendo que el Presidente
pueda expedir códigos, leyes estatutarias, leyes
orgánicas y leyes marco, así como decretar impuestos, y la exigencia que
las facultades conferidas sean “precisas”.[3]
A este respecto ha dicho la Corte:
“Conforme a lo anterior, la concesión de facultades
extraordinarias está sujeta por parte del legislador ordinario al cumplimiento
de los presupuestos y exigencias contemplados en dicho canon constitucional,
los cuales se pueden desglosar así:
a) Las facultades deben ser temporales y no pueden
exceder de seis (6) meses;
b) los asuntos que deberá regular el
Presidente deben ser señalados por el Congreso en forma clara, precisa y
determinada;
c) solamente se pueden otorgar cuando la
necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje;
d) deben ser solicitadas por el Gobierno de manera
expresa;
e) deben ser aprobadas por la mayoría absoluta
de los miembros de una y otra Cámara legislativa;
f)  no se pueden conferir para expedir códigos, leyes
estatutarias, leyes orgánicas, así como tampoco para dictar leyes marco (Art.
150-19 C.P.)[4] ni
decretar impuestos.” [5]
Sobre el requisito de precisión en
relación con las facultades conferidas al Presidente, esta Corte ha reiterado
que la ley habilitante debe señalar en forma “específica, clara, cierta y
delimitable” el campo normativo dentro del cual le corresponde actuar al Gobierno, sin que le
sea posible hacerlo en forma vaga, ambigua e indeterminada, “puesto que ello
representaría una habilitación en blanco al Ejecutivo equivalente a una
renuncia inaceptable del Congreso a ejercer la función legislativa que el
constituyente le ha confiado”[6];
circunstancia que, por supuesto, conduce indefectiblemente a la declaratoria de
inconstitucionalidad de las facultades otorgadas o de las medidas que por su
intermedio fueron expedidas.” [7]
La Corte ha calificado entonces la
exigencia de precisión de las facultades extraordinarias concedidas al
Presidente de la República en el sentido de que dichas facultades deben ser
necesarias e indispensables para el logro del fin determinado, puntuales,
ciertas y exactas; que debe entenderse bajo estrictos criterios restrictivos;[8]
que las materias y asuntos delegados deben describirse en forma clara y precisa
de manera tal que puedan ser individualizados, pormenorizados y determinados;[9]
que la delimitación precisa de las facultades comprende a su vez el
señalamiento de la materia, los propósitos o alcances de la habilitación y los
criterios para la toma de decisiones del ejecutivo, teniendo ello un claro
alcance restrictivo;[10] que debe existir un
objetivo claro y específico en torno a la materia, propósitos y criterios
orientadores de la habilitación; y que la exigencia de precisión se refiere no
al grado de amplitud sino al nivel de claridad en cuanto a la delimitación de
la materia a la que se refiere.[11]
Si se cumplen todos los anteriores requisitos se debe
concluir que el Presidente de la República se encuentra investido para ejercer
por delegación la función legislativa mediante decretos con fuerza de ley,
siempre respetando las directrices y límites temporales y materiales trazados
en la ley habilitante y en la Constitución. De esta manera el Presidente puede
legislar en aquellas materias que le corresponden ordinariamente al Legislador,
salvo en aquellas materias que se encuentran bajo reserva de ley, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 numeral 10 de la Constitución
Nacional.
A este respecto ha dicho la Corte:
“Cumplidos los condicionamientos señalados, el Presidente de la
República es competente para ejercer, por vía de la delegación, la referida
función legislativa a través de la expedición de decretos con fuerza de ley, es
decir, disposiciones que ostentan la misma jerarquía normativa que aquéllas que
expide el legislador ordinario. Por consiguiente, al Presidente en ejercicio de
tales funciones le está permitido derogar, modificar o adicionar leyes
expedidas por el Congreso, siempre y cuando, claro está, se respeten las
directrices y límites temporales y materiales trazados en la ley habilitante
así como los demás requisitos constitucionales.
Siendo entonces un traslado de la función legislativa del Congreso
al Presidente de la República, fuerza concluir que las materias objeto de
regulación a través de facultades extraordinarias pueden ser aquéllas que son
propias del legislador ordinario y, por tanto, pueden ser objeto de derogación,
modificación o adición, salvo las indicadas en el artículo 150, numeral 10 de la
Constitución, cuya regulación detenta reserva legal.” [12]
Específicamente en el
caso que nos ocupa, el artículo 2º de la Ley 1033 de 2006, decidió con
fundamento en el artículo 150-10 de la Constitución Política, revestir al
Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que
dentro del término de seis (6) meses contados a partir de la referida ley,
expidiera normas con fuerza de ley para regular el sistema especial de carrera
del sector Defensa, para el ingreso, permanencia, ascenso, capacitación,
estímulos, evaluación del desempeño y retiro de los empleados públicos civiles
no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades
descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía
nacional, así como para establecer todas las características y disposiciones
que sean competencia de la ley referentes a su régimen personal.
Adicionalmente, la Ley 1033 de 2006 en su artículo 6 señala que las facultades
conferidas en el referido artículo 2° y en el artículo 3°[13]
de la mencionada ley “se ejercerán  con sujeción a los parámetros señalados
en el articulo 6° del mismo cuerpo normativo”[14].
Esta Corporación tuvo ya oportunidad de
pronunciarse sobre las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la
República mediante el artículo 2º de la Ley 1033 del 2006, en Sentencia C-211
de 2007, M.P. Alvaro Tafur Galvis[15], encontrando
dicha disposición ajustada a la Constitución.
A este respecto, la Corte encontró en la
sentencia mencionada, que el artículo 2º de la Ley 1033 se ajustaba a la
Constitución por cuanto si bien las facultades concedidas al Presidente de la
República eran amplias, las mismas se encontraban precisamente delimitadas por
el objeto concreto descrito en dicho artículo que hace referencia al “sistema especial de carrera del sector
Defensa, para el ingreso, permanencia, ascenso, capacitación, estímulos,
evaluación del desempeño y retiro de los empleados públicos civiles no
uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades
descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional”. Así mismo, encontró la Corte que dichas “expresiones
aluden  concretamente al “régimen de personal”[16]
concepto al que se ha referido la Corte en varias ocasiones[17] y que resulta claramente
determinable”.
En este sentido, una vez determinado por la
Corte que la ley habilitante 1033 del 2006 cumple con los requisitos exigidos
por la Constitución y la jurisprudencia constitucional, corresponde a la Corte
en esta oportunidad, determinar si el Presidente de la República, en uso de las
facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 1033 del 2006, las cuales
fueron ejercidas mediante la expedición del Decreto-Ley 091 del 2007, que hoy
nos ocupa, extralimitó las facultades extraordinarias otorgadas por dicha Ley
habilitante, en la regulación del sistema especial de carrera del sector
Defensa.
Por consiguiente, el examen de
extralimitación de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la
República lo debe realizar esta Corte en relación con el límite temporal y
material determinado por la ley habilitante.  (i) En cuanto al límite
temporal fijado en la ley habilitante, éste se respetó en este caso, ya que
el artículo 2º de la Ley 1033 de 2006 confirió facultades extraordinarias al
Presidente de la República por un lapso de seis (6) meses, con el fin de que expidiera
la reglamentación de la carrera del personal civil no uniformado del sector
defensa. De este modo, la Ley habilitante fue promulgada el 19 de julio de 2006 y la ley
reglamentaria –Decreto ley 091 de 2007- se promulgó el 17 de enero de 2007,
encontrándose justo dentro del plazo conferido para ello.
Resta entonces a esta Corte establecer si existió una
extralimitación de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la
República respecto del límite material fijado en la ley habilitante para
reglamentar el sistema especial de carrera del sector Defensa, en cuanto al ingreso, permanencia, ascenso,
capacitación, estímulos, evaluación del desempeño y retiro de los empleados
públicos civiles no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional,
sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y
la Policía Nacional.
Esta Sala reitera que el ejercicio de las facultades extraordinarias
delegadas por el Legislador en el Presidente de la República se encuentran
limitadas por el marco de disposiciones y restricciones que el ordenamiento
constitucional le fija al legislador ordinario, ya que de conformidad con
principios de competencia de carácter universal, el delegado no puede exceder las
funciones y competencias delegadas por el delegatario, y el delegatario no
puede delegar funciones y competencias que el ordenamiento jurídico no le haya otorgado,
ya que no se puede delegar facultades que de conformidad con el ordenamiento
jurídico no se poseen, y el delegatario sólo puede delegar aquellas funciones y
competencias que se puedan delegar.
En este caso, es necesario para la Corte establecer si
existió extralimitación de las facultades extraordinarias conferidas al
Presidente de la República por la Ley 1033 de 2006 para la reglamentación de la
carrera especial del personal civil no uniformado del sector Defensa, mediante algunas
disposiciones del Decreto-Ley  091 del 2007 se estarían atribuyendo funciones
propias de la Comisión Nacional del Servicio Civil relacionadas con la
administración y vigilancia de los sistemas especiales de carrera de orden
legal, al Ministerio de Defensa Nacional, al Grupo de Talento Humano, a las
Entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas, al Comando General, a los
Comandos de Fuerza, a la Dirección de la Policía Nacional, a las direcciones de
Sanidad Militar y de Sanidad de Policía Nacional, a la Dirección de la Justicia
Penal Militar y a la Dirección General Marítima, tal y como se afirma en la
presente demanda.
Para esclarecer este tema es necesario que pase la
Corte a estudiar la diferenciación entre las carreras especiales de orden
constitucional y de orden legal, para poder establecer si la carrera especial
del personal no uniformado del sector defensa constituye una carrera especial
de orden legal, para luego poder establecer, de conformidad con las funciones
propias de la Comisión Nacional del Servicio Civil, si a este organismo le
compete la administración, vigilancia y control de la carrera especial del
personal no uniformado del sector defensa.
1.2 El régimen de carrera
en el ordenamiento constitucional; la diferenciación de los sistemas especiales de
carrera administrativa de orden constitucional y de orden legal; y la carrera especial
de orden legal del personal civil no uniformado del sector defensa.
1.2.1 El régimen de carrera en el ordenamiento
constitucional y sus principios constitucionales básicos. La jurisprudencia de esta Corte ha
sostenido reiteradamente que de conformidad con el artículo 125 de la
Constitución Nacional la regla general de la función pública es la carrera
administrativa. En este sentido, dispone la Carta Política que “(l)os
empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los
de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores
oficiales y los demás que determine la ley”.
Esto significa entonces, que el mérito, es la
condición esencial para el ingreso, permanencia y la promoción en la función
pública, y que le corresponde al Legislador la determinación del régimen
jurídico correspondiente, señalando el sistema de nombramiento, los requisitos
y condiciones para determinar los méritos y calidades de los aspirantes así
como las causales de retiro del servicio oficial, para lo cual goza de un
amplio margen de configuración dentro de los límites que impone la carrera como
principio del ordenamiento superior y el marco constitucional fijado para desarrollar
este criterio que ha sido determinado por la jurisprudencia constitucional.
A este respecto ha dicho la Corte:
“3. El régimen de carrera en el nuevo ordenamiento
constitucional, tanto en el plano general como en el especial
Tal como lo ha sostenido reiteradamente esta Corte, con apoyo en el
artículo 125 de la Constitución la regla general de la función pública es la
carrera.  Por donde, tomando al mérito como piedra angular del acceso,
permanencia, ascenso y retiro del servicio, dispone la Carta Política que los
empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, exceptuándose los
de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores
oficiales y los demás que determine la ley.
La cobertura de la regla general sobre carrera se extiende de tal
manera que cuando existan empleos cuyo sistema de provisión no haya sido
determinado por la Constitución o la ley, deberá acudirse al concurso público
para el nombramiento de los respectivos funcionarios.
En todos los casos le corresponde al legislador regular lo atinente
al ingreso y ascenso de las personas respecto de los cargos de carrera, para lo
cual debe especificar las etapas del concurso, los requisitos y condiciones, en
orden a determinar los méritos y calidades de los aspirantes.  En el mismo
sentido, para efectos del retiro del servicio el legislador debe señalar los
parámetros de calificación del desempeño, al igual que el régimen disciplinario
aplicable, sin perjuicio de las demás causales que la Constitución o la ley
contemplen para la hipótesis del retiro.
En salvaguarda de los propósitos, derechos y deberes que engloba el
régimen de carrera, el artículo 125 in fine le prohíbe al nominador apoyarse en
la filiación política de los ciudadanos para nombrarlos en un empleo de
carrera, para ascenderlos o finalmente para removerlos.  Esta prohibición
comporta una fortaleza jurídica que le corresponde al Estado mantener y
desarrollar en todas las etapas e instancias del concurso de méritos, en la
vinculación y posterior evaluación del desempeño para efectos del ascenso, y
por supuesto, en la ponderación y aplicación de las causales de retiro.
Igualmente, la prohibición en comento se erige como bastión del derecho
fundamental a la libertad de conciencia, dado que, el nominador debe respetar
el fuero interno de los aspirantes y empleados de su resorte, inhibiéndose de
cualquier alusión o conducta que pueda lesionar el derecho que toda persona
tiene a prohijar y ejercer las ideas políticas de su preferencia.  Advirtiendo
al punto que el quebrantamiento de esa prohibición redunda en detrimento del
derecho al trabajo, a la igualdad, al desempeño de funciones y cargos públicos,
y por tanto, en la medida en que la ponderación del mérito pierde peso, se
atenta contra los fundamentos y objetivos de la función administrativa, de la
función judicial, y de todas las demás funciones que al Estado le corresponde
realizar con personal de carrera en el espectro de los fines esenciales y no
esenciales que la Constitución le encomienda.” [18]
Así, el artículo 125 prevé como exepción al
régimen de carrera los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. En
este último caso prevé la norma superior una facultad para el Legislador en el
sentido de poder determinar qué otros empleos se rigen por un sistema distinto
al de carrera administrativa, facultad que la jurisprudencia constitucional ha
determinado de estricta interpretación restrictiva, en cuanto con ella el Legislador
no se encuentra facultado para desnaturalizar la regla general que es el
sistema de carrera administrativa para la función pública.
Acerca de este tema ha dicho la Corte:
“Sobre dicha
facultad, la hermenéutica constitucional ha dejado sentado que la misma es de
interpretación restrictiva, en cuanto no es posible que por esa vía se
desnaturalice la regla general de que los empleos en los órganos y entidades
del Estado deben proveerse por el sistema de carrera. Para la Corte, la
competencia otorgada al legislador en ese campo no puede entrar en
contradicción con la esencia misma del sistema de carrera, ni tampoco generar
un efecto contrario al querido por el constituyente del 91: que la carrera sea
la excepción y los demás mecanismos de provisión de cargos la regla general[19].
Así, aun cuando al tenor de la Constitución se pueden desarrollar
excepciones al principio general de la carrera administrativa, por disposición
del mismo texto Superior debe mantenerse como una prioridad dicho régimen, por
ser éste el que mejor interpreta el principio del merecimiento como
determinante del ingreso, permanencia, promoción y  retiro de los cargos
públicos. En este sentido, la cobertura del sistema de carrera se extiende de
tal forma que en caso de existir empleos cuyo sistema de provisión no haya sido
establecido por la Carta o definido por la ley en forma razonable y
justificada, es necesario acudir a la regla general, es decir, al concurso
público de meritos para la provisión de cargos en el servicio estatal[20].”[21]
En este sentido, la Corte ha reiterado que la institucionalización
e implementación del régimen de carrera busca garantizar la más alta idoneidad
de los funcionarios y servidores públicos, la excelencia en la administración
pública para el logro de los fines esenciales y objetivos del Estado
constitucional de Derecho, como el servicio a la comunidad, la satisfacción del
interés general y la efectividad de los principios, valores, derechos y deberes
consagrados en la Constitución Política, contribuyendo a evitar los vicios del
clientelismo, favoritismo y el nepotismo, y contribuyendo así mismo a la
modernización y racionalización del Estado.[22]
La jurisprudencia de esta Corte ha determinado así
mismo que la regulación relativa a la carrera en la función pública por parte
del Legislador ordinario o extraordinario se encuentra limitada por la búsqueda
de la eficiencia y la eficacia en el servicio público, la garantía de igualdad
de oportunidades y la protección de los derechos subjetivos, entre otros
valores y principios de origen constitucional que restringen la libertad de
configuración en esta materia.
A este respecto ha expresado la Corte:
“Los contornos de esta facultad [regular la carrera
administrativa], según la jurisprudencia, están delimitados por tres objetivos
fundamentales a saber:
i) La búsqueda de la eficiencia y eficacia en el servicio público,
ya que la administración debe seleccionar a sus trabajadores exclusivamente por
el mérito y su capacidad profesional empleando el concurso de méritos como
regla general para el ingreso a la carrera administrativa;
ii) La garantía de la igualdad de oportunidades, pues de conformidad
con lo preceptuado en el artículo 40-7 de la Carta todos los ciudadanos tienen
igual derecho a acceder al desempeño de cargos y funciones públicas;  y
iii) La protección de los derechos subjetivos consagrados en los
artículos 53 y 125 de la Carta, pues esta Corporación ha señalado que las
personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos
adquiridos que deben ser protegidos y respetados por el Estado[23].
“[24]
En este orden de ideas, para la Corte estos objetivos
constituyen la “ratio iuris” de la carrera administrativa, razón por la
cual la carrera administrativa constituye el “pilar fundamental de la
estructura organizacional del Estado”[25], como un principio
de orden superior orientado a la realización de los más altos principios del
Estado social y constitucional de derecho, tales como la igualdad, la transparencia
e imparcialidad, eficiencia y eficiacia de la administración pública, la prevalencia
del interés general, así como la garantía de los derechos al trabajo y todas
las garantías laborales, tales como la igualdad de oportunidades, la
estabilidad en el empleo, el libre acceso a cargos públicos, y el respeto de
los derechos subjetivos mínimos.[26].
Es claro entonces para la Corte que dentro
del marco del estado constitucional de Derecho el principio general, consagrado
en el artículo 125 Superior, es la carrera administrativa general, la cual se
encuentra orientada por el criterio de mérito y por los principios de igualdad
de oportunidades y del respeto de los derechos subjetivos, así como por la
búsqueda de la eficiencia y eficacia de la administración pública. Adicionalmente,
existen también unas carreras especiales de orden constitucional y de orden
legal, que deben igualmente ceñirse a los principios constitucionales
mencionados.
1.2.2. Carreras especiales
de origen constitucional y legal: Ahora bien, en relación con las carreras
especiales de origen constitucional y legal, esta Corte ha señalado y reiterado
en numerosa jurisprudencia,[27] que hacen
parte de las carreras especiales de origen constitucional la carrera de
las fuerzas militares (art. 217 CN), la de la Policía Nacional (art. 218 inciso
3º CN), la de la Fiscalía General de la Nación (art. 253 CN), la de la Rama Judicial (numeral 1º artículo 256 CN),
la de la Contraloría General de la República (numeral 10 artículo 268 CN), la
de la Procuraduría General de la Nación (artículo 279 CN), así como el régimen
de las universidades estatales (art. 69 CN)[28].
Así también, la Corte ha establecido que
existen carreras especiales de origen legal, entre las que se encuentran la del
personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de
Seguridad, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en la
Registraduría Nacional del Estado Civil, en la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, la carrera diplomática y la carrera de docentes[29].
En este sentido, la jurisprudencia
constitucional ha establecido la existencia de tres tipos de carreras: la
administrativa general, regulada por la ley 909 del 2004, las especiales de
origen constitucional y las especiales o específicas de creación legal. Así, en relación con los regímenes especiales, ha
destacado que éstos tienen origen constitucional, en el sentido de que existe
un mandato expreso del constituyente para que ciertas entidades del Estado se
organicen en un sistema de carrera distinto al general, y también tienen origen
legal, en la medida que es el legislador, ordinario o extraordinario, quien
toma la decisión de crearlos a través de leyes o decretos con fuerza de ley.[30]
Sobre este tema ha señalado la Corte:
“4. En reiterada jurisprudencia la Corte ha advertido la existencia
de carreras especiales de origen constitucional y carreras especiales de origen
legal[31]. En cuanto
las carreras especiales de origen constitucional, se pueden relacionar las
siguientes:
·
La de las Fuerzas Militares, prevista en el
artículo 217 de la Constitución Política[32].
·
La de la Policía Nacional, consagrada en el
inciso 3º del artículo 218 de la Constitución Política [33].
·
La de la Fiscalía General de la Nación,
contemplada en el artículo 253 de la Constitución Política [34].
·
La de la Rama Judicial, prevista en el
numeral primero del artículo 256 de la Constitución Política [35].
·
La de la Contraloría General de la República,
consagrada en el numeral 10 del artículo 268 de la Constitución Política [36].
·
La de la Procuraduría General de la Nación,
contemplada en el artículo 279 de la Constitución Política [37].
Adicionalmente, en sentencia C-746/99 la Corte consideró que el
reconocimiento de las carreras constitucionales especiales no era taxativo, y
por tanto, determinó que el régimen de las universidades estatales era especial
en virtud de lo dispuesto por el artículo 69 de la Constitución Política[38].
5. Así mismo, la Corte ha señalado que existen carreras especiales
de origen legal, entre las que se encuentran la del personal que presta sus
servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad, en el Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario, en la Registraduría Nacional del Estado
Civil, en la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales, la carrera diplomática
y la carrera de docentes[39].
En suma, la jurisprudencia constitucional ha reconocido tres tipos
de carreras: la administrativa general, las especiales o específicas de
creación legal y las especiales de creación constitucional. Así lo destacó esta
Corporación mediante sentencia C-1230/05:
“(...)la jurisprudencia ha dejado establecido que bajo el actual
esquema constitucional coexisten tres categorías de sistemas de carrera
administrativa[40]: la
carrera general, regulado actualmente por la Ley 909 de 2004, y las carreras de
naturaleza especial. En relación con los regímenes especiales, ha destacado que
éstos tienen origen constitucional, en el sentido de que existe un mandato
expreso del constituyente para que ciertas entidades del Estado se organicen en
un sistema de carrera distinto al general, y también tienen origen legal, en la
medida que es el legislador, ordinario o extraordinario, quien toma la decisión
de crearlos a través de leyes o decretos con fuerza de ley”[41].
Ahora bien, específicamente en lo tocante a
las carreras especiales ha dicho la Corte que éstas carreras son especiales en
cuanto responden a la naturaleza de las entidades a las cuales se aplica,
contienen regulaciones específicas para el desarrollo de la carrera y se
encuentran en disposiciones diferentes a las que regulan el régimen general de
carrera. Ha establecido también la Corte que estos regímenes especiales deben
responder a un criterio de “razón suficiente” y que su
constitucionalidad se encuentra condicionada a que respeten los principios y
valores constitucionales que informan la carrera de la función pública, cuyo
centro normativo es el concepto de “mérito”.
En relación con este tema ha afirmado la
Corte:
“Además de los regímenes especiales de rango constitucional, pueden
existir regímenes especiales de origen legal. Al efecto, el artículo 4° de la
Ley 443 de 1998, por la cual se expidieron normas sobre carrera administrativa,
dispone que los regímenes especiales de carrera creados por la ley son aquellos
que “en razón de la naturaleza de las entidades en las cuales se aplican,
contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la
carrera y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan el
sistema general”. El mismo artículo 4º determina que estos son los que
rigen para el personal que presta sus servicios en el Departamento
Administrativo de Seguridad -DAS-; en el Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario INPEC; en la Registraduría Nacional del Estado Civil; en la Unidad
Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales; los que regulan la
carrera diplomática y consular y la docente. Así mismo el parágrafo 2º
de dicha disposición establece que “...el personal
científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema
Nacional de Ciencia y Tecnología, en razón de que su misión, objeto y funciones
básicas consisten en la investigación y/o el desarrollo tecnológico, tendrán un
régimen específico de carrera y de administración de su personal, de
conformidad con el reglamento que para el efecto adopte el Gobierno
Nacional...”
Para la Corte el establecimiento por parte del legislador de
regímenes especiales de carrera debe responder a un principio de razón
suficiente, en la medida en que a través de ellos debe tomar en consideración
la especificidad de las funciones que cumple el respectivo órgano o
institución,  de manera que el sistema específico de carrera que se adopte
contribuya eficazmente al cumplimiento de las funciones que le han sido
asignadas por la Constitución o la ley.
Estos regímenes especiales serán constitucionales “en la medida
en que respeten el principio general, esto es que establezcan procedimientos de
selección y acceso basados en el mérito personal, las competencias y
calificaciones específicas de quienes aspiren a vincularse a dichas entidades,
garanticen la estabilidad de sus servidores, determinen de conformidad con la
Constitución y la ley las causales de retiro del servicio y contribuyan a la
realización de los principios y mandatos de la Carta y de los derechos
fundamentales de las personas, a tiempo que hagan de ellos mismos instrumentos
ágiles y eficaces para el cumplimiento de sus propias funciones, esto es, para
satisfacer, desde la órbita de su competencia, el interés general”.[42]”[43]
De otra parte, ha afirmado esta Corporación que el
origen de la creación  de un régimen de carrera, bien sea de origen
constitucional o legal, no es el único criterio para diferenciar si un régimen
es especial o no, diferenciación que le corresponde al legislador, atendiendo a
la naturaleza del régimen y a las competencias que respecto de dicho régimen
tenga la Comisión Nacional del Servicio Civil de conformidad con el artículo
130 de la Constitución Política.
Respecto de este punto ha afirmado la Corte:
“Vale la pena anotar que según la jurisprudencia[44]
el origen de creación de un régimen de carrera constitucional o legal no es el
único criterio para diferenciar si un régimen es especial o no, pues, al
legislador le corresponde, al hacer las determinaciones del caso, atender la
propia naturaleza del régimen y las consecuencias que su decisión implica,
entre ellas el hecho de que sobre un determinado régimen de creación legal la
Comisión Nacional del Servicio Civil tenga o no la competencia señalada en el
artículo 130 de la Constitución.”[45]
Así esta Corporación ha establecido que los
regímenes especiales de origen legal, denominados como “sistemas específicos
de carrera administrativa”[46], son
constitucionalmente válidos, de conformidad con el artículo 125 y 130 CN, en
cuanto su creación, regulación y desarrollo son competencia del legislador.
En lo tocante a este tema ha sostenido la
Corte:
“En efecto, a través de distintos pronunciamientos sobre la materia,
la Corte se ha ocupado de definir cuál es el ámbito de competencia del
legislador en el campo de la regulación del sistema de carrera administrativa,
precisando que, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 125, 130 y
150 de la Constitución Política, aquél se encuentra habilitado para establecer
regímenes especiales de carrera distintos a los de origen constitucional,
conocidos en el argot legislativo como sistemas específicos, los cuales pueden
ser creados directamente por el Congreso o por el Ejecutivo a través del
otorgamiento de facultades extraordinarias.”[47]
La posición adoptada por la Corte en torno
a este tema, fue ampliamente explicada en la Sentencia C-563 de 2000 (M.P.
Fabio Morón Díaz), a propósito de una demanda de inconstitucionalidad formulada
contra el artículo 4° de la ley 443 de 1998, cuyo contenido normativo fue
reproducido casi en su integridad por la disposición demandada en este juicio
-el artículo 4° de la Ley 909 de 2004-. En aquella oportunidad, al decidir
sobre la misma acusación que ahora se plantea, la Corte sostuvo que el Congreso
de la República, conforme a la cláusula general de competencia prevista en el
artículo 150 Superior y la atribución otorgada por los artículos 125 y 130 del
mismo ordenamiento, es el órgano competente para adelantar las tareas de
implementación y diseño de la carrera administrativa y, por lo tanto, debe
gozar de un amplio margen de flexibilidad que le permita adecuar los
componentes constitucionales y legales de la misma, tanto a la complejidad que
presenta la función pública, como a las variables que se producen en su seno.
En este orden de ideas, ha afirmado la
Corte que la competencia del Legislador para diseñar “sistemas específicos
de carrera administrativa”, se encuentra justificada desde el punto de
vista constitucional, en razón de la complejidad de la función pública y en
aquellos casos en los cuales las normas de la carrera general no sean
suficientes o adecuadas dada la naturaleza especial del sector de la función
pública a regular, siendo necesario entonces la creación de sistemas alternos o
complementarios con base en las particularidades, la singularidad y/o
especificidad de las funciones y tareas asignadas a una entidad determinada. Ha
esclarecido la Corte que en estos casos no se trata de ninguna manera de
exceptuar a estas entidades del régimen de carrera, sino de concebir un sistema
especial de carrera para estas dada la especial naturaleza de sus funciones.
Los sistemas específicos de carrera administrativa constituyen entonces
regímenes especiales de carrera reguladas por normas propias en consonancia con
las normas generales de la carrera administrativa.[48]
Así las cosas, la creación de sistemas
especiales de carrera debe responder al principio de “razón suficiente”,
en el sentido que dicha especial regulación debe encontrarse plenamente
justificada y fundamentada en la particular naturaleza y necesidades
específicas de la entidad o institución de que se trate, y que dicho sistema
especial va a contribuir efectiva y eficazmente en el logro de sus funciones y
objetivos constitucionales y legales, evitando de este modo el establecimiento
de un trato diferente para servidores públicos que no se encuentre debidamente
justificado desde el punto de vista constitucional.[49]
En este mismo sentido, esta Corporación ha
establecido que los sistemas específicos de carrera deben respetar los principios
generales que orienta el régimen de carrera general, esto es, el mérito como
criterio esencial, la igualdad, la estabilidad, los derechos fundamentales, la
búsqueda de la transparencia, eficiencia y la eficacia en la administración
pública, la prevalencia del interés general, así como los demás derechos,
valores y principios fundantes del Estado social y constitucional de Derecho. [50]
Por consiguiente, ha sido claro para esta
Corte que los sistemas específicos no constituyen regímenes autónomos e
independientes, sino que se entienden como una “derivación” del régimen
general de carrera, de sus principios y postulados fundamentales, y que sólo
busca “flexibilizar” la regulación de tal manera que responda a la
especial naturaleza de las funciones constitucionales y legales atribuidas a
ciertas entidades e instituciones públicas, respondiendo siempre a criterios
objetivos y razonables.[51]
A este respecto ha expuesto la Corte:
“En los términos expuestos, caben dos conclusiones básicas. Que
el régimen común de la carrera se constituye en la regla general para la
provisión, permanencia y retiro de los servidores públicos; y que el legislador
es competente para crear sistemas específicos de carrera cuando las circunstancias
particulares así lo exijan, siendo el propósito de tal habilitación el de
armonizar, en cada caso concreto, el régimen general de carrera a las
características específicas que identifican a ciertas entidades del Estado, lo
cual a su vez ha permitido ubicar a dichos regímenes dentro de la estructura
del sistema general de carrera administrativa. “[52]
De conformidad con todo lo expuesto,
concluye esta Sala que de acuerdo con los artículos 125, 130 y 150 de la Carta,
existen tres categorías de sistema de carrera administrativa, que son la
carrera administrativa general, las carreras administrativas especiales de origen
constitucional y las carreras administrativas especiales o regímenes
especiales de origen legal, conocidas también como “sistemas
específicos de carrera administrativa”.
Así mismo, concluye esta Sala que el Legislador
ordinario o extraordinario se encuentra plenamente habilitado para instituir
sistemas especiales de carrera de orden legal, siempre y cuando estos regímenes
especiales se encuentren debidamente justificados y observen los principios y
reglas que orientan el régimen general de carrera.
Pasa a continuación la Sala a abordar el tema de la
carrera especial del personal no uniformado del sector defensa como carrera
especial de orden legal.
1.2.3. La carrera especial del personal no uniformado
del sector defensa como carrera especial de orden legal.
El Legislador estableció un régimen de Carrera Especial para los empleados públicos
civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades
descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional, mediante la Ley 1033 del 2006 –art.1º-.
La constitucionalidad de este régimen especial de
carrera fue demandada ante esta Corporación en anterior oportunidad, alegándose
entonces que si bien, de conformidad con los artículos
125 y 130 de la Carta, el Congreso de la República es competente para crear y
modificar el sistema general y los sistemas especiales de carrera previstos en la
Constitución, ello no le permitía elevar a la categoría de carrera
administrativa especial el régimen del personal civil del sector defensa, ya
que ello requeriría la expedición de un acto legislativo. Agregaba además la
demanda que en los debates previos a la adopción de la Ley no fueron expuestos
ningún tipo de criterios o razones válidas para explicar por qué era necesaria
la creación de tal carrera administrativa especial.
Mediante sentencia C-308 del 2007, M.P.: Marco Gerardo
Monroy Cabra, esta Corte se pronunció sobre la constitucionalidad del régimen
especial de carrera del personal no uniformado del sector defensa –Ministerio
de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas,
las Fuerzas Militares y la Policía Nacional- creada mediante el artículo 1º de la
Ley 1033 del 2006, encontrándo la creación de este régimen especial de carrera ajustada
a la Constitución Política.
En esa oportunidad la Corte reiteró su jurisprudencia constitucional
en relación con la existencia de tres tipos de carrera administrativa: la
general y la especial constitucional y especial legal, así como en relación con
la facultad del Legislador para establecer regímenes especiales de carrera administrativa,
y la constitucionalidad de éstos, siempre y cuando se ajusten a los parámetros
y postulados esenciales de la carrera administrativa general y respeten los
principios, valores y derechos consagrados en la Constitución Nacional.
Sobre este tema concluyó esta Corporación:
“b.
Que las carreras o regímenes especiales de origen legal, llamadas también
“sistemas específicos de carrera administrativa” de origen legal, son
constitucionalmente admisibles siempre que las normas de la carrera general no
permitan a las entidades cumplir adecuadamente con sus funciones, o
interfirieran negativamente en la consecución de sus objetivos.
c. La creación legal de sistemas específicos de carrera
administrativa implica:
1. Respetar los principios constitucionales relativos al ejercicio
de la función pública.
2. Respetar los principios constitucionales relativos al régimen de
carrera.
3. La existencia de una razón suficiente.
4. La previa evaluación acerca de la verdadera especialidad de las
funciones del respectivo órgano o institución en que se va a implementar tal
sistema específico. “[53]
En la mencionada providencia, la Corte evidenció el
estatus de la carrera administrativa especial del personal civil no uniformado
del sector defensa como una carrera administrativa especial de orden legal,
y encontró que era constitucional por cuanto cumplía con los requisitos antes
expuestos. A partir del cargo de constitucionalidad presentado en esa
oportunidad, hizo especial énfasis esta Corporación en la facultad del
Legislador para crear dichos regímenes especiales, así como en los requisitos relativos
a la existencia de una “razón suficiente” y una previa evaluación acerca
de la especialidad de las funciones encomendadas a las instituciones del sector
defensa, para justificar la creación de un sistema especial de orden legal
durante el trámite legislativo. A este respecto, la Corte encontró que en el
caso concreto del trámite legislativo de la Ley 1033 del 2006, se había
cumplido con el lleno de estos requisitos para la creación de un regímen
especial de carrera para el personal civil no uniformado del sector defesa,
razón por la cual era dable la declaratoria de exequiblidad.
A este respecto expresó la Corte:
“Ciertamente, como se vio ad
supra, la jurisprudencia de esta Corporación ha exigido que el establecimiento
por el Congreso de la República de carreras administrativas especiales de
origen legal, también llamadas “sistemas específicos de carrera administrativa”,
obedezca a un principio de razón suficiente. Tal razón suficiente no puede ser
otra sino que las normas de la carrera general no permitan a las entidades
respectivas cumplir adecuadamente con sus funciones, o interfirieran
negativamente en la consecución de sus objetivos.[54]
De otro lado, la jurisprudencia también ha exigido que previamente al
establecimiento de una carrera administrativa especial de origen legal, medie
una evaluación acerca de la verdadera especialidad de las funciones del
respectivo órgano o institución en que se va a implementar tal sistema
específico, y que las razones para su adopción sean expuestas durante el
correspondiente debate parlamentario.[55]
2.4.4 En el caso presente, la Corte constata que en la exposición de
motivos al Proyecto de Ley N° 258 de 2006, Senado, se expuso lo siguiente:
“La justificación de este proyecto de ley se presenta con base en
fundamentos constitucionales que han encargado al Ministerio de Defensa
Nacional, a sus entidades descentralizadas, a las Fuerzas Militares y a la
Policía Nacional, la misión de coadyuvar con el cumplimiento de los fines
esenciales del Estado que propenden por brindar a nuestro país la defensa y
seguridad nacional a través del empleo
legítimo de la fuerza, para mantener la soberanía nacional, la independencia,
la integridad territorial y el orden constitucional, y contribuir a garantizar
las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, obligaciones y libertades
públicas.
“Las anteriores funciones dejan ver claramente su naturaleza
singular y especial, las cuales por tanto deben ser desarrolladas por
servidores públicos que respondan a la inmensidad de las mismas, contando por una parte, con unas calidades personales especiales
adicionales a las requeridas para cualquier otro empleo público, calidades
estas, fundamentadas en la lealtad, la confianza absoluta y el honor, y por
otra, con unos conocimientos específicos en el sector defensa cuyos asuntos están
en el ámbito exclusivo de reserva, orden público y seguridad nacional.
“Es importante resaltar, que el Ministerio de Defensa Nacional
siempre ha respetado los preceptos legales establecidos a través de la
normatividad legal que hacen referencia al empleo público.  No obstante,
siempre se ha diferenciado de los demás sectores públicos toda vez que la
seguridad nacional implica necesariamente un trabajo militar y policial,
acompañado de la gestión laboral del personal civil no uniformado, personal que
en cumplimiento de su labor de manera imprescindible se ve avocado a conocer
lugares e información de defensa y seguridad, temas de gran trascendencia para
cualquier Nación, y que en salvaguarda de los mismos comporta dar una
connotación especial a la forma de vinculación, permanecía, ascenso y retiro de
este personal a la entidad.
“Por lo anterior, dada la naturaleza de las funciones que cumple la
institución y por razones de “necesidad” o “conveniencia pública”, se
requiere que la misma cuente con una normatividad especial que regule el
ingreso, la permanencia, el retiro y los aspectos relacionados con la
administración de personal de los servicios públicos civiles no uniformados,
que en aplicación del criterio de flexibilidad en la organización y gestión de
la función pública, pueda adecuarse a dicha necesidad con el fin de
satisfacer adecuadamente el interés general y la efectiva prestación del
servicio constitucionalmente encomendado.”[56]
Vista la anterior explicación sobre la razón de la necesidad del
establecimiento de la carrera administrativa especial para el personal no
uniformado del Sector Defensa, la Corte aprecia que sí se hicieron explícitas
dentro del trámite legislativo las razones por las cuales era necesario crear
dicha carrera administrativa especial. De manera particular observa que no es
cierto, como lo afirma la demanda, que lo único que hubiera dicho durante dicho
debate era que se necesitaba garantizar  la estabilidad de un buen número de
empleados del sector defensa que tenían la categoría de provisionales.
Por todo lo anterior la Corte encuentra que no es posible decir,
como lo hace la demanda, que en los debates previos a la adopción de la Ley no
hayan sido expuestos ningún tipo de criterios o razones válidas para explicar
por qué era necesaria la creación de la carrera administrativa especial para el
personal no uniformado del Sector Defensa. En tal virtud, no prospera este
tercer cargo esgrimido en contra del artículo 1° de la Ley 1033 de 2006.”
En consonancia con lo anterior, la Corte reitera en
esta oportunidad el carácter legal del regímen especial de carrera del personal
civil no uniformado del sector defensa, y encuentra la Corte para ello una
justificación desde el punto de vista constitucional, tanto en la facultad del
Legislador para crear este tipo de regímenes especiales de carrera
administrativa cuando lo encuentre necesario por la naturaleza, especialidad y
especificidad de las funciones de la entidad o institución pública, como en la
diferenciación existente entre la naturaleza de las funciones que cumple el
personal uniformado y el personal civil no uniformado del sector defensa.
Así a partir de los artículos 216, 217 y 218 de la
Constitución Nacional se deriva que las Fuerzas
Militares están integradas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea,
a quienes corresponde en estricto sentido la defensa de la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio y el orden constitucional, y a la
Policía Nacional, como cuerpo civil armado de carácter permanente, el
mantenimiento de las condiciones para el ejercicio pleno de los derechos y
libertades y el aseguramiento de la convivencia pacífica entre los habitantes
del territorio nacional. De otra parte, el personal civil no uniformado del
sector defensa, esto es, el Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades
descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional, debe prestar sus servicios en labores administrativas y de apoyo o
coadyuvancia a la Fuerza Pública.
En este sentido, coincide esta Corporación con el
criterio del Ministerio Público en cuanto al considerar que son claramente
separables e identificables las funciones que son propias de la Fuerza Pública
y las del personal civil no uniformado que debe prestar sus servicios en
labores administrativas y de apoyo a la Fuerza Pública, razón por la cual es plenamente
justificable, desde el punto de vista constitucional, la existencia de sistemas
de carrera separados.
Así para esta Sala es claro que el propio
constituyente ha previsto para la Fuerza Pública un sistema especial de
carrera, de conformidad con los artículos 217 y 218 de la Constitución
Política, cuyas características, sistema prestacional y régimen disciplinario le
corresponde regular al Legislador, mientras que en el caso del personal civil
no uniformado del sector defensa, fue el propio Legislador –mediante la Ley
1033 del 2006- quien encontró la necesidad de diseñar un sistema especial de
carrera de origen legal, reglamentado por el Legislador extraordinario
mediante el Decreto-Ley 091 del 2007, en cuanto al sistema de ingreso, permanencia,
estímulos y retiro de estos servidores públicos.
1.2.4 Los
regímenes especiales de carrera administrativa y las facultades de la
Comisión Nacional del Servicio Civil.
tema  administraci de los
derechos subjetivos  defensa. a la Comisi poder establecer si la  onde la
administraci____En
relación con las competencias de la Comisión Nacional del Servicio Civil  en
materia de carreras especiales de origen legal, esta Corte se ha pronunciado en
numerosas oportunidades -Sentencias C-1230 de 2005[57],
C-175 de 2006[58] y C-211 de
2007[59]-, en donde
ha considerado imperativo para el
legislador asignar las funciones de administración y vigilancia de las carreras
especiales de origen legal a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Así, en numerosa jurisprudencia esta Corte se ha
referido a las facultades de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de
conformidad con el artículo 130 Superior y en relación con cada una de las tres
categorías de sistema de carrera administrativa existentes. Respecto de las
funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil y con fundamento en el
artículo 130 Superior, esta Corporación ha sido unánime al afirmar que la
Comisión es responsable de la administración y vigilancia de las carreras de
los servidores públicos, excepción hecha de las carreras que tengan carácter
especial.
Ahora bien, como ha quedado establecido, existen
carreras especiales tanto de origen constitucional como de origen legal. Frente
a las primeras, la Corte ha sido unánime al afirmar que la Comisión Nacional
del Servicio Civil queda excluída de la administración y vigilancia de las
carreras especiales de origen constitucional. Frente a las segundas,
esto es, a los regímenes especiales de carrera de origen legal, existe
en la actualidad una jurisprudencia unificada de la Corte en cuanto a que es a
esta entidad a quien corresponde la administración y vigilancia de dichos
regímenes especiales de origen legal.
Esta Corporación ha entonces sostenido la
clara competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil  para la
administración de las carreras especiales de origen legal.
A este respecto ha expresado esta Corporación:
“Ahora bien,
según se anotó, la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil está
dada por el artículo 130 de la Carta, el cual determina expresamente que ella
es “responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los
servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial”. Ya
se mencionó en el apartado anterior, que bajo el actual esquema constitucional
coexisten varios sistemas de carrera administrativa: la carrera general y las
carreras de naturaleza especial, siendo estas últimas de origen constitucional
y de origen legal.
“
A partir de las distintas modalidades de carrera administrativa, es
claro que, con arreglo a lo previsto en el artículo 130 de la Carta Política,
se constituye en un imperativo constitucional que a la Comisión Nacional del
Servicio Civil se le atribuya la administración y vigilancia del sistema
general de carrera, como también que se le excluya definitivamente de la
competencia para administrar y vigilar los regímenes especiales de carrera
administrativa de origen constitucional. Por este aspecto, la
posición de la jurisprudencia constitucional ha sido unívoca.
(…)
“Coincidiendo con el criterio general inicialmente fijado en la
Sentencia C-746 de 1999, la Corte encuentra que, respecto a los sistemas
especiales de origen legal, denominados por el legislador sistemas específicos
de carrera, una interpretación sistemática de los artículos 125 y 130 de la
Carta Política permite concluir que los mismos deben ser administrados y
vigilados, sin ninguna excepción y con carácter obligatorio, por la Comisión
Nacional del Servicio Civil, tal y como ocurre con el sistema general
de carrera. Distintas son las razones que apoyan esta interpretación.”[60]
En otra oportunidad, expresó esta
Corporación:
“6. Ahora bien, en cuanto al órgano encargado de la administración y
vigilancia de la carrera administrativa, la Constitución dispuso la existencia
de la Comisión Nacional del Servicio Civil. En efecto, el artículo mencionado
dispone que: “Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la
administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos,
excepción hecha de las que tengan carácter especial”.
En virtud de lo anterior, la Corte debe reiterar que, sobre las
carreras especiales de origen constitucional debe existir un órgano especial
que tenga la función de administrarlas y vigilarlas, diferente de la Comisión
Nacional del Servicio Civil[61]. Lo
anterior, no obsta para que, como lo reconoció la Corte Constitucional en
sentencia C-073 de 2006, el legislador pueda de manera transitoria y
excepcional asignar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la administración
y vigilancia de una carrera especial de origen constitucional. En efecto, en
esa oportunidad la Corte concluyó que ante la falta de un régimen especial que
regule la carrera de las contralorías territoriales, se justifica la aplicación
temporal de la Ley 909 de 2004.
7. En cuanto a la regulación de las carreras especiales de creación
legal, en sentencia C-1230 de 2005 la Corte luego de estudiar la línea
jurisprudencial sobre la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil[62],
concluyó: “Coincidiendo con el criterio general inicialmente fijado en la
Sentencia C-746 de 1999, la Corte encuentra que, respecto a los sistemas
especiales de origen legal, denominados por el legislador sistemas específicos
de carrera, una interpretación sistemática de los artículos 125 y 130 de la
Carta Política permite concluir que los mismos deben ser administrados y
vigilados, sin ninguna excepción y con carácter obligatorio, por la Comisión
Nacional del Servicio Civil, tal y como ocurre con el sistema general de
carrera.”[63]
Así, la Corte determinó que para el legislador es imperativo asignar
las funciones de administración y vigilancia de las carreras especiales de
origen legal a la Comisión Nacional del Servicio Civil.”[64]
Como fundamento de esta interpretación ha
encontrado la Corte la consagración de la carrera administrativa como regla
general –art. 125 CN- y la asignación a la Comisión Nacional de su
administración y vigilancia, razón por la cual la exclusión de competencia
contenida en el mismo artículo 125 Superior sólo puede interpretarse con un alcance
excepcional y de manera restrictiva respecto de las carreras
administrativas especiales de orden constitucional, quedando por tanto las
carreras administrativas especiales de orden legal bajo la competencia de la
Comisión Nacional del Servicio Civil. Para la Corte ello es así, por cuanto de
aceptar que el Legislador puede otorgar las funciones propias de la Comisión
Nacional del Servicio Civil a otras entidades u organismos en el caso de los
regímenes especiales de carrera administrativa de orden legal, se estaría
reduciendo y desvirtuando la función de la Comisión y convirtiendo la regla general
en excepción.
En relación con este punto ha expresado
claramente la Corte:
“- Según quedo
explicado en esta Sentencia, la Constitución del 91 consagró el sistema de
carrera como la regla general para el acceso al servicio público (art.
125), y con ese mismo propósito le asignó a la Comisión Nacional del Servicio
Civil la administración y vigilancia “de las carreras de los servidores
públicos” (art. 130). Si ello es así, no queda duda que la exclusión de
competencia prevista en el artículo 130 Superior para la Comisión es de alcance
excepcional y de interpretación restrictiva y, por tanto, debe entenderse que
sólo opera para los sistemas especiales de carrera de origen estrictamente
constitucional, o lo que es igual, para aquellos señalados expresamente por
la propia Carta Política, como son el de los servidores públicos pertenecientes
a las siguientes entidades estatales: (i) las Fuerzas Militares y la Policía
Nacional (C.P. arts. 217 y 218); (ii) la Fiscalía General de la Nación (C.P.
art. 253); (iii) la Rama Judicial del poder público (C.P. art. 256-1°); (iv) la
Contraloría General de la República (C.P. art. 268-10°); la Procuraduría
General de la Nación (C.P. art. 279) y las universidades del Estado (C.P. art.
69). De admitirse como válida la tesis contraria: que el legislador puede
asignarle a órganos distintos la función de administración y/o vigilancia de
las carreras especiales de origen legal, la competencia de la Comisión Nacional
del Servicio Civil se vería desplaza y reducida a la mínima expresión, toda vez
que estaría llamada a desarrollarse en forma casi exclusiva únicamente sobre la
carrera general u ordinaria, convirtiéndose la regla general en la excepción.” [65]
En este mismo sentido, ha encontrado esta
Corte que el artículo 130 Superior se refiere a la competencia de la Comisión
Nacional del Servicio Civil desde dos aspectos puntuales: (i) el primero, hace
referencia a la competencia de la Comisión respecto  de “las carreras de los
servidores públicos”, disposición que tiene un alcance general, razón por
la cual no se agota en la carrera administrativa general sino que se proyecta
sobre otras carreras especiales, excepción hecha de las carreras especiales por
voluntad del constituyente.  El segundo aspecto, hace referencia a que las
funciones asignadas a la Comisión para administrar y vigilar las
carreras son indivisibles, razón por la cual dichas atribuciones no pueden
compartirse o radicarse en otros organismos por voluntad del legislador. [66]
Finalmente, la Corte ha encontrado que esta
interpretación respecto de la competencia de la Comisión Nacional del Servicio
Civil para administrar y vigilar las carreras especiales de orden legal, es
congruente con los principios, valores, derechos, objetivos y propósitos de la
Constitución que informan tanto la carrera administrativa como la creación de la
Comisión Nacional del Servicio Civil, el principio de la derivación de las
carreras especiales de la carrera administrativa general, y los límites a la
configuración regulativa del legislador en relación con las competencias
otorgadas por la propia Constitución a la Comisión Nacional del Servicio Civil,
por cuanto una interpretación distinta contrariaría dichos postulados constitucionales
esenciales.
Así lo ha evidenciado la Corte cuando ha
dicho:
“
(...)
Por eso, si se excluye a la Comisión Nacional del Servicio Civil de
la competencia obligatoria para administrar y vigilar los sistemas especiales
de origen legal, se desconoce sustancialmente los postulados que determinan la existencia
y eficacia del sistema de carrera, toda vez que bajo esa premisa el legislador
estaría facultado para dejar en cabeza de las mismas entidades públicas
nominadoras, a las que decide aplicar un sistema especial de carrera, la
función de administración y vigilancia del sistema, patrocinándose así el
monopolio sobre el acceso a la función pública que precisamente la Constitución
Política buscó evitar y combatir.
- En ese contexto, interpretar que es a la Comisión Nacional del
Servicio Civil a quien corresponde ejercer la administración y vigilancia de
los sistemas especiales de carrera de origen legal, permite mantener vigente el
propósito del constituyente de garantizar la igualdad, la neutralidad y la
imparcialidad en el manejo y control de los sistemas de carrera administrativa,
impidiendo que tales funciones puedan ser asumidas por las mismas entidades del
Gobierno que tienen a su cargo la designación y nombramiento de los servidores
públicos a quienes aplican, o en su defecto, por otros órganos que también
pertenecen al mismo Gobierno y que como tal no gozan de la autonomía necesaria
para garantizar la independencia e imparcialidad que se requiere frente a los
cometidos del régimen de carrera.
“- Esta posición también es consecuente con la adoptada por la Corte
en torno al carácter no independiente de los sistemas especiales de carrera de
origen legal y su pertenencia al régimen general. Reiterando lo expresado en el
punto anterior, aun cuando los sistemas especiales creados por el legislador se
caracterizan por contener regulaciones especificas para el desarrollo y
aplicación de la carrera en ciertos organismos públicos, en realidad no son
considerados como regímenes autónomos e independientes sino como parte de la
estructura de la carrera general. La incorporación de los sistemas especiales
de origen legal al régimen general, lo dijo la Corte, es consecuencia de ser
esta última la regla general y, por tanto, de la obligación que le asiste al
legislador no sólo de seguir los postulados básicos del sistema general de
carrera, sino del hecho de tener que justificar en forma razonable y
proporcional la exclusión de ciertas entidades del régimen común y la necesidad
de aplicarle una regulación especial más flexible. Bajo ese entendido, si los
regímenes especiales de origen legal hacen parte del sistema general de
carrera, la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil para
administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos debe comprender
sin duda alguna a dichos sistemas especiales de origen legal, dado su alto
grado de conexidad con la carrera general que en todos los casos tiene que ser
administrada y vigilada por la citada Comisión.
“En consecuencia, acorde con los artículos 125 y 130 de la Carta, la
interpretación que se ajusta al espíritu de dichas normas, es aquella según la
cual, es a la Comisión Nacional del Servicio Civil a quien corresponde
administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, con excepción de
aquellas carreras especiales que tengan origen constitucional. Ello significa
que se constituye en un imperativo constitucional, que se le asigne a dicha
Comisión tanto la administración como la vigilancia de la carrera general y de
las carreras especiales de origen legal, estas últimas, denominadas por el
legislador carreras específicas.
“Cabe destacar que, aun cuando es cierto que el legislador goza de
un amplio margen de configuración política para desarrollar lo concerniente a
la implementación del sistema de la carrera, tratándose de la carrera general y
de los sistemas especiales de carrera de origen legal, dicha habilitación no
comprende ni compromete la definición de competencia sobre las funciones de
administración y vigilancia de las carreras, por ser éste un asunto del que
se ha ocupado directamente la Constitución Política, precisamente, al asignarle
a través del artículo 130 las dos funciones a la Comisión Nacional del Servicio
Civil.” [67]
Por consiguiente, esta Sala reitera nuevamente y con
fundamento en una interpretación sistemática de los artículos 125 y 130
superiores, que los sistemas especiales de origen legal, también denominados “sistemas
específicos de carrera”, deben ser administrados y vigilados por la
Comisión Nacional del Servicio Civil.
1.3. Análisis concreto de las disposiciones demandadas
1.3.1  En primer grupo de normas demandadas por
extralimitación de las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la
República en la ley habilitante 1033 del 2006, y vulneración de los artículos
113, 121, 130 y 150-10 de la Constitución Política son el artículo 10, inciso final del artículo 15, inciso segundo
del artículo 17, inciso primero (parcial) del artículo 19, inciso primero
(parcial) del artículo 20, inciso segundo del artículo 23 (parcial), inciso
primero (parcial) del artículo 24, artículo 25, literal a)   y penúltimo y último
inciso del artículo 28, literal b) del artículo 31, parágrafo del artículo 56,
artículos 58 a 61, literal h) del artículo 65, artículo 66 (parcial), inciso
segundo del artículo 67, inciso tercero del artículo 73, artículo 80 (parcial),
inciso final (parcial) del artículo 84, artículo 86 y artículo 87 (parcial) del
Decreto Ley 091 de 2007.
- El artículo 10 del Decreto-Ley 091 de 2007 trata
sobre los empleos con jurisdicción de la Justicia Penal Militar, y determina
que el Ministerio de Defensa Nacional será el encargado de realizar el proceso de selección del personal que desempeñe
funciones jurisdiccionales en la Justicia Penal Militar, a través de la
Dirección de la Justicia Penal Militar, de
acuerdo con las directrices impartidas por el Ministro de Defensa Nacional y el
Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar.
- El artículo 15 del Decreto-Ley 091 de
2007 trata sobre el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa. En este
artículo se define el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa como un
sistema técnico de administración del personal a su servicio, dirigido a
alcanzar la eficiencia, la tecnificación, la profesionalización y la excelencia
de sus empleados, y regido por los principios de igualdad de oportunidades,
estabilidad en los empleos, posibilidad de ascenso, y fijación de los criterios
de retiro. Establece la norma que el ingreso, la permanencia y el ascenso, en
los empleos del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, se llevará a
cabo a partir del criterio de mérito, excluyendo otros criterios que no sean de
seguridad. Establece también esta norma que el Sistema Especial de Carrera del
Sector Defensa regula la capacitación, los estímulos, y la evaluación del
desempeño de los empleados públicos civiles y no uniformados al servicio del
Sector Defensa.
El aparte demandado del
artículo 15 establece que “(p)or virtud del principio de Especialidad, la
atención, desarrollo, control, administración y vigilancia del Sistema Especial
de Carrera del Sector Defensa estará a cargo del Ministerio de Defensa Nacional”,
otorgando claramente esta disposición la administración, control y vigilancia
del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa al Ministerio de Defensa
Nacional.
- El artículo 17 del Decreto
Ley 091 de 2007  trata sobre el objetivo de los procesos de selección y
competencia para su realización, y establece como objetivo la garantía del ingreso
de personal idóneo y con las condiciones de seguridad requeridas, con base en
el mérito, mediante procedimientos que permitan la participación, en igualdad
de condiciones, de quienes demuestren poseer los requisitos para ingresar.
En el aparte demandado, esta
norma dispone que “(e)l Ministro de Defensa Nacional adoptará mediante
resolución los parámetros para el desarrollo de los procesos de selección para
el Ingreso al Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, con base en el
proyecto que sea presentado por la Comisión Administradora del Sistema Especial
de Carrera del Sector Defensa, órgano que desarrollará el estudio técnico
correspondiente”. Establece claramente esta disposición que el competente
para adoptar los parámetros para el desarrollo de los procesos de selección
para el ingreso al Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa es el
Ministro de Defensa Nacional, lo cual deberá hacer con base en el estudio
técnico que le presente la Comisión Administradora del Sistema Especial de
Carrera del Sector Defensa.
- El artículo 19 del
Decreto-Ley 091 del 2007 regula la convocatoria como regla para todo concurso.
Este artículo dispone primeramente que la convocatoria es norma reguladora de
todo concurso, y el aparte demandado establece que “obliga tanto al
Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y
vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, como a los
participantes.” El aparte demandado señala entonces la obligación del
Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y
vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, como también a los
participantes a ceñirse al requisito de convocatoria para todo concurso con el
fin de proveer cargos en el sistema especial de carrera del sector defensa.
- El artículo 20 del Decreto-Ley 091 de
2007 dispone la divulgación de la convocatoria. Para ello determina esta norma que
la convocatoria y, cuando hubiere lugar a ello, la ampliación de los términos
para inscripción, “serán expedidas mediante
Resolución suscrita por el Ministro de Defensa Nacional.” El aparte que se demanda otorga entonces la competencia al
Ministro de Defensa Nacional para expedir mediante resolución la convocatoria
de concurso, así como también la ampliación de los términos para inscripción,
cuando hubiere lugar a ello.
- El artículo 23 del Decreto-Ley 091 de 2007
regula sobre las pruebas de los concursos. Establece esta norma que la
finalidad de las pruebas o instrumentos de selección es la de poder apreciar la
capacidad, idoneidad y potencialidad del aspirante a ingresar al Sistema
Especial de Carrera del Sector Defensa. Consagra también que la valoración de estos
factores se realizará a través de medios técnicos que respondan a criterios de
objetividad e imparcialidad, con parámetros previamente determinados.
El aparte normativo demandado
de esta disposición establece que “(e )l mínimo de pruebas que deberá
aplicarse en desarrollo de los concursos, se establecerá mediante resolución
suscrita por el Ministro de Defensa Nacional.” Este aparte demandado
establece entonces en cabeza del Ministro de Defensa Nacional la competencia
para establecer el mínimo de pruebas que deberá aplicarse en desarrollo de los
concursos.
- El artículo 24 del
Decreto-Ley 091 del 2007 regula el llamado “curso-concurso” como una prueba del
concurso. Define esta norma que esta prueba consistirá en un curso de
capacitación, cuya evaluación y calificación será el fundamento para la
elaboración de la lista de elegibles. El aparte normativo demando regula este
curso-concurso estableciendo: “cuya celebración, duración y evaluación,
serán fijados mediante resolución suscrita por el Ministro de Defensa Nacional,
con base en la propuesta que formule la Comisión Administradora del Sistema
Especial de Carrera del Sector Defensa.” Determina el aparte demando
entonces que la competencia para la fijación de la celebración, duración y
evaluación del “curso-concurso”, como una prueba del concurso, radica en cabeza
del Ministro de Defensa Nacional, quien deberá realizarlo mediante resolución y
con base en la propuesta que para ello formule la Comisión Administradora del
Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa.
- El artículo 25 del
Decreto-Ley 091 de 2007, demandado en su totalidad, establece la conformación
de la lista de elegibles. Determina esta norma que la Comisión Administradora
del Sistema Especial de Carrera, con base en los resultados de las pruebas,
conformará la lista de elegibles para proveer los empleos de este sistema,
quien podrá delegar esta función. Así mismo establece que la lista de elegibles
una vez conformada para cada uno de los empleos convocados, debe ser remitida a
la Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa.
En este sentido, esta norma
radica la función de conformar la lista de elegibles para proveer los empleos
del sistema especial de carrera del sector defensa, en cabeza de la Comisión
Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, la cual
realizará esta función con base en los resultados de las pruebas, a la cual
deberá remitirse la lista de elegibles conformada para cada uno de los empleos
convocados.
- El artículo 28 del Decreto
091 del 2007 establece el periodo de prueba, estableciendo que la persona
seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba por el término de
seis (6) meses  y que el desempeño del funcionario en período de prueba será
evaluado cada tres (03) meses. Para dicha evaluación establece este artículo
unos lineamientos: el literal a) demandado estable como uno de estos parámetros
que “a) Los instrumentos de evaluación y calificación, serán fijados
mediante resolución por el Ministro de Defensa Nacional, previa propuesta
presentada por la Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del
Sector Defensa;”. Así entonces, esta disposición establece como competencia
del Ministro de Defensa Nacional la fijación de los instrumentos de evaluación
y calificación, una vez la Comisión Administradora del Sistema Especial de
Carrera del Sector Defensa haya presentado la propuesta correspondiente a este
respecto.
En los literales b), c) y d)
continúa la norma regulando lo concerniente a la evaluación y calificación del
periodo de prueba. Posteriormente establece la norma que una vez aprobado el
periodo de prueba el empleado adquiere los derechos de Carrera y deberá ser
inscrito en el registro del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa.
El aparte demando estipula
posteriormente que “El Grupo de Talento Humano o la dependencia que haga sus
veces, según corresponda dependiendo de la ubicación del empleo, solicitará a la
Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, la
inscripción del funcionario seleccionado en el Registro del Sistema Especial de
Carrera del Sector Defensa.
La inscripción del funcionario
seleccionado en el Registro del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa,
en caso de ser procedente, se dispondrá por medio de resolución expedida por el
Presidente de la Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del
Sector Defensa o por quien este delegue.” Por tanto, el aparte demando atribuye
como competencia del Grupo de Talento Humano o de la dependencia que haga sus
veces, la solicitud de inscripción en el Registro del Sistema Especial
de Carrera del Sector Defensa del funcionario seleccionado, solicitud que
deberá ser hecha ante la Comisión Administradora del Sistema Especial de
Carrera del Sector Defensa, que es la entidad competente para disponer la
inscripción del funcionario seleccionado en el Registro del Sistema Especial de
Carrera del Sector Defensa, lo cual debe hacerse por el Presidente de dicha
Comisión mediante resolución.
- El artículo 31 del
Decreto-Ley 091 del 2007 regula lo concerniente a la evaluación y calificación
del desempeño, estableciendo los aspectos que tendrán que tenerse en cuenta
para ello. Dentro de estos aspectos se encuentra el literal b) demandado que
establece: “b) Mediante resolución ministerial y con base en la propuesta
que hiciere la Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del
Sector Defensa, se establecerán la metodología y el procedimiento para evaluar
y calificar el desempeño de los funcionarios, así como los factores y puntajes
que faciliten la calificación medible, cuantificable y verificable del
desempeño de los funcionarios. Estos factores deberán permitir la determinación
objetiva del resultado final, indicándose el nivel mínimo de dicho puntaje que
se considera satisfactorio, en forma tal que dicho resultado tenga una adecuada
justificación técnica;”. En este sentido, esta norma otorga al Ministro de la
Defensa la competencia para establecer, mediante resolución y con base en la
propuesta que presente la Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera
del Sector Defensa, la metodología y procedimiento para evaluar y calificar el
desempeño de los funcionarios, así como los factores y puntajes que faciliten
la calificación medible, cuantificable y verificable del desempeño de los
funcionarios, de manera que se indique el nivel mínimo de puntaje que pueda ser
calificado como satisfactorio.
- El artículo 56 del Decreto-Ley 091 del
2007 establece que teniendo en cuenta la especialidad de la misión de defensa y seguridad nacional del Sector Defensa,
en caso de vacancia temporal o definitiva de un empleo del Sector
Defensa, el nominador o quien este haya delegado, con el único requisito de
haberse realizado previamente un estudio de seguridad al candidato, podrá
nombrar en cargos pertenecientes al Sistema Especial de Carrera del Sector
Defensa por el término de seis (6) meses, a personas o servidores públicos que
no pertenezcan a ella, mientras se surte el proceso de selección por mérito.
Igualmente en desarrollo del mismo principio, estos funcionarios podrán ser
removidos en cualquier tiempo.
El parágrafo de dicho artículo demandado en
esta oportunidad establece: “Parágrafo. La Comisión
Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, podrá
autorizar la prórroga del nombramiento provisional de que trata el presente
artículo, mientras se surte el proceso de selección por mérito para la
provisión definitiva del empleo.” Este
parágrafo demandado establece como función de la Comisión Administradora del
Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, la autorización de la prórroga
del nombramiento provisional de que trata el artículo 56.
- El artículo 58 del
Decreto-Ley 091 de 2007 en la parte demandada establece: “Descripción. En
desarrollo del principio de especialidad, constituyen órganos necesarios para
la atención, desarrollo, control, administración, coordinación, orientación y
adecuado funcionamiento del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, los
siguientes:
1. La Comisión Administradora
del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa.
(…)
3. El Grupo de Talento Humano o
la dependencia que hiciere sus veces, en la Unidad Gestión General del
Ministerio de Defensa Nacional, de cada una de sus entidades descentralizadas,
adscritas y vinculadas, del Comando General de las Fuerzas Militares, de cada
uno de los Comandos de Fuerza, de la Dirección General de la Policía Nacional,
de la Dirección General de Sanidad Militar, de la Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional, de la Dirección de la Justicia Penal Militar y de la
Dirección General Marítima.”
Este artículo establece
claramente como órganos para la atención, desarrollo, control, administración,
coordinación, orientación y adecuado funcionamiento del Sistema Especial de
Carrera del Sector Defensa, tanto a la Comisión Administradora del Sistema
Especial de Carrera del Sector Defensa como al Grupo de Talento Humano
o la dependencia que hiciere sus veces, en la Unidad Gestión General del
Ministerio de Defensa Nacional, de cada una de sus entidades descentralizadas,
adscritas y vinculadas, del Comando General de las Fuerzas Militares, de cada
uno de los Comandos de Fuerza, de la Dirección General de la Policía Nacional,
de la Dirección General de Sanidad Militar, de la Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional, de la Dirección de la Justicia Penal Militar y de la
Dirección General Marítima.
- El artículo 59 del
Decreto-Ley 091 del 2007, demandado en su totalidad, establece la conformación
de la Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector
Defensa, de la siguiente manera:
“La Comisión Administradora del Sistema
Especial de Carrera del Sector Defensa, estará integrada por:
a) El Secretario General del
Ministerio de Defensa Nacional, quien la presidirá;
b) El Director Administrativo
del Ministerio de Defensa Nacional, o quien haga sus veces;
c) Un miembro uniformado de las
Fuerzas Militares designado por el Comandante General de las Fuerzas Militares;
d) Un miembro uniformado de
cada una de las Fuerzas Militares, designado por el Comandante de Fuerza;
e) Un miembro uniformado de la
Policía Nacional, designado por el Director General de la Policía Nacional de
Colombia;
f) Un funcionario civil y no
uniformado representante de las entidades descentralizadas, adscritas y
vinculadas del Ministerio de Defensa, designado por el Viceministro de Gestión
Institucional del Ministerio de Defensa o por quien haga sus veces, de
candidatos presentados por el Director o Gerente de cada una de las entidades
descentralizadas;
g) Un funcionario civil y no
uniformado de las entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas del
Ministerio de Defensa, perteneciente al Sistema Especial de Carrera, elegido
por los funcionarios de dicha carrera que laboren en las enunciadas entidades.
Este funcionario ejercerá sus funciones de representante durante un período de
dos años, contados a partir de la fecha de la primera sesión que realice la
Comisión después de su elección;
h) Dos funcionarios civiles y
no uniformados pertenecientes al Sistema Especial de Carrera del Sector
Defensa, elegidos por el Ministro de Defensa Nacional, de los candidatos que
sean presentados por la Unidad Gestión General del Ministerio de Defensa,
Comando General de las Fuerzas Militares, Comandos de Fuerza, Dirección General
de la Policía Nacional;
i) Dos funcionarios civiles y
no uniformados pertenecientes al Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa
representantes de los empleados civiles y no uniformados que laboran en la
Unidad Gestión General del Ministerio de Defensa, Comando General de las
Fuerzas Militares, Comandos de Fuerza, Dirección General de la Policía
Nacional, elegidos por los funcionarios de dicha carrera que laboren en las
enunciadas dependencias. Estos funcionarios ejercerán sus funciones de
representantes durante un período de dos años, contados a partir de la fecha de
la primera sesión que realice la Comisión después de su elección.
El Jefe de la Oficina de
Control Interno del Ministerio de Defensa Nacional, asistirá a las reuniones de
la Comisión en calidad de invitado permanente con voz, pero sin voto.
El Ministro de Defensa
Nacional, establecerá lo relacionado con la elección a que se refiere este
artículo, de conformidad con una propuesta que debe ser elaborada por el Grupo
de Talento Humano del Ministerio de Defensa o quien haga sus veces, la cual
será presentada dentro de los dos (02) meses siguientes a la expedición del
presente decreto.
El Coordinador del Grupo
Talento Humano del Ministerio de Defensa o quien haga sus veces, actuará como
secretario técnico con voz pero sin voto.”
Establece también este artículo
que corresponde al Ministro de Defensa la regulación de la elección de los
miembros de la Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del
Sector Defensa, con base en la propuesta que en este sentido presente el Grupo
de Talento Humano del Ministerio de Defensa.
- El artículo 60 del
Decreto-Ley en cuestión, demandado en su totalidad, establece las funciones de la
Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, en
los siguientes términos:
“La Comisión Administradora del
Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa tendrá las siguientes funciones:
a) Decidir en segunda
instancia, las reclamaciones que se presenten por presuntas irregularidades en
el desarrollo de los concursos de ingreso;
b) Llevar el registro
consolidado de la evaluación y calificación del desempeño de los funcionarios
en período de prueba y de los inscritos en el Sistema Especial de Carrera del
Sector Defensa;
c) Elaborar la propuesta que
contenga la metodología y el procedimiento para la evaluación del desempeño,
así como los factores que permitan la calificación medible, cuantificable y
verificable del desempeño de los funcionarios de que trata el presente decreto;
d) Emitir concepto y absolver
las consultas que le presenten sobre el Sistema Especial de Carrera del Sector
Defensa, los funcionarios pertenecientes a dicho sistema;
e) Llevar el Registro Público
del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa;
f) Elaborar el proyecto de
convocatoria para la provisión de los empleos de carrera del Sistema Especial
del Sector Defensa.
g) Autorizar la prórroga de los
nombramientos provisionales de que trata el presente decreto;
h)  Expedir su propio
reglamento.”
Este artículo radica en cabeza
de la Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector
Defensa funciones de administración, control y vigilancia del Sistema Especial
de Carrera del Sector Defensa.
- El artículo 61 del
Decreto-Ley 091 de 2007, demandado en su totalidad, regula lo concerniente a
las sesiones de la Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del
Sector Defensa, de la siguiente manera:
“La Comisión Administradora del
Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa se reunirá por convocatoria del
funcionario que la presida, en forma ordinaria, por lo menos una vez cada dos
meses y en forma extraordinaria a petición de tres de sus miembros. La Comisión
podrá sesionar con la mayoría de sus miembros y decidir por mayoría simple de
los miembros presentes.”
- El artículo 65 del
Decreto-Ley que nos ocupa, determina lo relacionado con las funciones de los
grupos de Talento Humano o de las dependencias que hagan sus veces en el Sector Defensa, y establece que además de las funciones
que tengan fijadas, desarrollarán las que dicho artículo determine. El literal
h) demandado establece como función del Grupo de Talento Humano la siguiente:
“h) Velar por el debido desarrollo
del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa;”
Así este literal le asigna al Grupo de
Talento Humano del Sector Defensa la vigilancia en relación con el debido
desarrollo del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa.
- El artículo 66 del Decreto-Ley sub
examine, constituye una disposición concerniente al Registro Público del Sistema Especial de Carrera del
Sector Defensa, del cual se establece que estará conformado por todos los empleados actualmente
inscritos en la carrera administrativa general que soliciten el traslado de la
inscripción y por aquellos que se llegaren a inscribir, con los datos que
establezca el reglamento. El aparte acusado establece que “(e)l control, la
administración, organización y actualización de este Registro Público
corresponderá a la Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del
Sector Defensa, la cual debe mantener dicho registro actualizado.
La Comisión
Administradora del Sistema Especial de Carrera, podrá delegar esta función,
bajo su dirección y orientación”.
El aparte
demando otorga a la Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del
Sector Defensa, el control, la administración, organización y actualización del
Registro Público del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, función
que podrá ser delegada.
- El
artículo 67 del Decreto-Ley 091 del 2007, trata sobre la comunicación de la
inscripción y actualización en el Registro del Sistema Especial de Carrera del
Sector Defensa, determinando que ésta se cumplirá con la anotación en dicho
Registro, y deberá ser comunicada a través de la página web, al empleado
público correspondiente. El aparte demando de esta norma dispone que la decisión
“de la Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector
Defensa” que niegue la inscripción o la actualización en el Registro Público
del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, se efectuará mediante
comunicación motivada al interesado.
Así, la norma en el aparte demando otorga a
la Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa,
la función de decidir acerca de la negación de la inscripción o de la
actualización en el Registro Público del Sistema Especial de Carrera del Sector
Defensa, decisión que deberá surtirse mediante comunicación motivada al
interesado.
- El artículo 73 del Decreto-Ley 091 del
2007 establece que los empleados públicos del Sector Defensa que al momento de
expedición del Decreto-Ley en cuestión pertenezcan a la carrera administrativa
general y se encuentren inscritos en el correspondiente registro, podrán dentro
de los tres (3) meses siguientes, solicitar el traslado de sus derechos de carrera al Sistema Especial de Carrera del Sector
Defensa. Dispone el artículo que dicha solicitud debe ser presentada ante el
grupo de Talento Humano o dependencia que haga sus veces, según corresponda de
acuerdo a la ubicación del empleo.
El aparte demando señala: “Cuando el empleado escoja la opción anterior, la Comisión
Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, procederá a
hacer la inscripción de conformidad con el procedimiento fijado en el presente
decreto y perfeccionada esta, se dispondrá la exclusión del registro de la
carrera administrativa general.”
En este sentido, el aparte
normativo acusado establece, que corresponde a la Comisión Administradora del
Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, la función de hacer la
respectiva inscripción en el sistema especial de carrera y disponer la
respectiva exclusión de la carrera administrativa general, de conformidad con
el procedimiento fijado para tales efectos, cuando el empleado público haya
decidido solicitar el traslado de la carrera administrativa general al sistema
especial de carrera.
- El artículo 80 del
Decreto-Ley en cuestión establece una disposición de protección a los
desplazados por razones de violencia y a las personas con algún tipo de
discapacidad. Establece esta norma, que cuando por razones de violencia un
empleado civil no uniformado con derechos del Sistema Especial de Carrera del
Sector Defensa, demuestre su condición de desplazado ante la autoridad
competente, de acuerdo con la Ley 387 de 1997 y las normas que la modifiquen o
complementen, “la Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera
del Sector Defensa” (expresión que se demanda), solicitará a la autoridad
competente la reubicación en una sede distinta a aquella donde se encuentre
ubicado el empleo del cual es titular.
El siguiente aparte de este artículo fue
demandado en su totalidad y dispone que “(l)a
Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa,
promoverá la adopción de medidas tendientes a garantizar, en igualdad de
oportunidades, las condiciones de acceso al servicio público, en empleos del
Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, a aquellos ciudadanos que
posean discapacidades físicas, auditivas o visuales, con el fin de
proporcionarles un trabajo acorde con su condición”.
Estas disposiciones colocan en cabeza de la
Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa la
función de solicitar ante la autoridad competente y
en caso de desplazamiento de un funcionario civil no uniformado del sistema
especial de carrera del sector defensa, la reubicación de aquel en una sede
distinta a aquella donde se encuentre ubicado el empleo del cual es titular;
así como la adopción de medidas tendientes a garantizar a los ciudadanos en
condiciones de discapacidad físicas, auditivas o visuales, en igualdad de
oportunidades, las condiciones de acceso al servicio público, en empleos del
Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, con el fin de proporcionarles
un trabajo acorde con su condición.
- El artículo 84 del
Decreto-Ley 091 del 2007, versa sobre la prueba escrita específica funcional,
determinando que para el nivel profesional, técnico y asistencial, versará
sobre las funciones de cada empleo. Establece este artículo que el diseño, implementación y aplicación de la prueba
escrita específica funcional serán realizados por la Universidad Militar Nueva
Granada o por los Centros de Educación Superior, formación y capacitación del
Sector Defensa o podrá ser contratado con firmas especializadas en procesos de
selección.
Seguidamente establece esta disposición que
la seguridad y confidencialidad
de las pruebas serán garantizadas “por el Ministerio de Defensa”-expresión
que se demanda-, y por la Universidad Militar o Centros de Educación Superior,
Formación y Capacitación del Sector Defensa que diseñen, implementen y apliquen
la prueba.
En este
sentido el aparte que se demanda hace relación a la facultad otorgada al
Ministerio de Defensa para garantizar la seguridad y confidencialidad de la
prueba escrita específica funcional.
- El
artículo 86 del Decreto-Ley bajo estudio, versa sobre el análisis de
antecedentes, se encuentra demandado en su totalidad y dispone lo siguiente:
“El
Ministro de Defensa Nacional por medio de Resolución, establecerá los
parámetros para la aplicación de la prueba de análisis de antecedentes”
Por tanto,
se demanda la facultad otorgada al Ministro de Defensa Nacional para que por
medio de resolución establezca los parámetros para la aplicación de la prueba
de análisis de antecedentes.
- El artículo
87 del Decreto-Ley 091 del 2007 establece la prueba eliminatoria para el nivel
asistencial, determinando que para el primer concurso del Sistema Especial de
Carrera del Sector Defensa, el personal inscrito en el nivel asistencial de
acuerdo a la nomenclatura y clasificación especial del Sector Defensa, tendrá
la opción en la prueba eliminatoria de escoger entre prueba de ejecución o
prueba específica funcional escrita, “en la fecha y términos que sean
comunicados por el Ministerio de Defensa Nacional en su página web”. Esta
última expresión es la se demanda.
De otra parte, el parágrafo de este artículo, que
se encuentra demandado en su totalidad, dispone:
“Parágrafo. La dependencia de Talento Humano
del Ministerio de Defensa Nacional o la que haga sus veces en el Comando
General de las Fuerzas Militares, Comandos de Fuerza, Dirección General de la
Policía Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad de
la Policía Nacional, Dirección de la Justicia Penal Militar, Dirección General
Marítima, y en cada una de las entidades descentralizadas, adscritas y
vinculadas, serán las responsables de consolidar la opción escogida, con
relación a los empleados con nombramiento provisional inscritos en el nivel
asistencial del primer concurso del Sistema Especial de Carrera del Sector
Defensa.”
En este sentido, lo que se
acusa como inconstitucional en este artículo es, en primer lugar, la facultad
concedida al Ministerio de Defensa Nacional para que determine y comunique en
su página web la fecha y términos, para que en el primer concurso del Sistema Especial de Carrera del Sector
Defensa, el personal inscrito en el
nivel asistencial tenga la opción en la prueba eliminatoria de escoger entre
prueba de ejecución o prueba específica funcional escrita.
De otra parte, en el parágrafo demandado se
otorga la función de consolidar la opción escogida por los empleados con
nombramiento provisional inscritos en el nivel asistencial del primer concurso
del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, a la dependencia de Talento
Humano del Ministerio de Defensa Nacional o la que haga sus veces en el Comando
General de las Fuerzas Militares, Comandos de Fuerza, Dirección General de la
Policía Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad de
la Policía Nacional, Dirección de la Justicia Penal Militar, Dirección General
Marítima, y en cada una de las entidades descentralizadas, adscritas y
vinculadas.
De conformidad con la exposición del contenido
normativo de las disposiciones demandadas, para esta Sala es claro que estos
preceptos normativos tratan u otorgan facultades y competencias de
administración y vigilancia respecto de la carrera especial del personal civil
no uniformado del sector defensa, las cuales se radican en cabeza del Ministro
de la Defensa, de la Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector
Defensa o de los Grupos de Talento Humano o la dependencia que haga sus veces.
1.3.2 Según la demanda todas estas disposiciones
demandadas son inconstitucionales por vulnerar los artículos 113, 121, 130 y
150-10 de la Constitución Política, debido (i) en primer lugar, a que son
normas que tratan básicamente de la atención, desarrollo, control
administrativo y vigilancia del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa,
y de la asignación de estas funciones al Ministerio de Defensa, a la Comisión
Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y a los
Grupos Talento Humano del Sector Defensa. Estima la accionante que de la ley
habilitante –art. 2 de la Ley 1033 del 2006- no se deriva, la facultad para
regular sobre funciones de administración y vigilancia del Sistema Especial de
Carrera del Sector Defensa, de origen legal, puesto que esto desconocería lo
ordenado por el artículo 130 de la Constitución Política y le sustraería a la
Comisión Nacional del Servicio Civil, vía autorización legal, una competencia
que le fue otorgada por el propio Constituyente.
Por tanto, concluye que el Gobierno Nacional al atribuir
al Ministerio de Defensa y a la Comisión Administradora del Sistema Especial de
Carrera del Sector Defensa funciones que constitucionalmente son de competencia
privativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil, como las funciones de
administración y vigilancia de una carrera especial de origen legal como es la
del Sector Defensa, excedió las facultades otorgadas por el legislador en la
Ley 1033 del 2006 vulnerando de esta forma el numeral 10° del artículo 150 de la
Constitución Política.
(ii) Así mismo, estima la actora que estas
disposiciones vulneran igualmente el artículo 113 de la Constitución Política que
estableció la separación de las funciones de los diferentes órganos del Estado,
sin perjuicio de la colaboración armónica entre ellos, por cuanto se permite la
intromisión de una entidad estatal en las funciones de otro órgano con el fin
de usurpar sus competencias.
(iii) Por estas mismas razones, aduce la demanda, se quebranta
igualmente el artículo 121 de la Constitución Política, de conformidad con el
cual ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas a las que
le atribuyen la Constitución y la ley.
De conformidad con lo anterior, concluye la demanda,
que las funciones otorgadas por las disposiciones acusadas al Ministerio de
Defensa Nacional y a la Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera
del Sector Defensa, las cuales hacen relación por ejemplo a la “atención,
desarrollo, control, administración y vigilancia del Sistema Especial de
Carrera del Sector Defensa” -como lo establece el artículo 10° y el inciso
2° del artículo 17 del Decreto Ley 091 de 2007-, son tareas de “administración
de la carrera administrativa” que por mandato constitucional son de competencia
privativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil (artículo 130 CN); o hacen
referencia a la “vigilancia” del sistema de carrera, como ocurre con la
atribución contenida en el literal h) del artículo 65, no podía asignarse a los
Grupos de Talento Humano del Sector Defensa, sin quebrantar el artículo 130
Constitucional.
Así mismo, concluye la demandante que siendo el
sistema especial de carrera del Sector Defensa un sistema de carrera especial
de origen legal, en cuanto los servidores públicos que se rigen por
dicho sistema, esto son los empleados públicos civiles y no uniformados del
sector defensa, no se encuentran en ninguno de los sistemas especiales de
origen constitucional, como lo son el de los servidores públicos pertenecientes
a: i) las universidades del Estado ( art. 69 C.P.); ii) las Fuerza Militares y la
Policía Nacional (arts. 217 y 218 C.P.); iii) la Fiscalía General de la Nación
(art. 253 C.P.); iv) la Rama Judicial del Poder Público (art. 256-1 C.P.); v) la
Contraloría General de la República (art. 268-10 C.P.); y vi) la Procuraduría
General de la Nación (art. 279 C.P.), razón por la cual, de conformidad con el artículo
130 de la Constitución, la Comisión Nacional del Servicio Civil es el ente responsable
de la administración y vigilancia de dichos servidores públicos.
Finalmente, concluye también la actora que las disposiciones
normativas acusadas establecen “monopolio” en cabeza del Ministerio de
Defensa, la Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector
Defensa y de los Grupos Talento Humano del Sector Defensa respecto del Sistema
Especial de Carrera de los empleados públicos civiles y no uniformados al servicio
del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y
vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, dado que esa normativa
le atribuye no sólo la atención, el desarrollo y el control del sistema, sino también
su administración y vigilancia, funciones que corresponden a la Comisión
Nacional del Servicio Civil.
1.3.3. De conformidad con el análisis realizado en la
parte considerativa y motiva de esta sentencia, la Corte arriba a las
siguientes conclusiones:
(i) En primer lugar, que en el presente la Corte
encuentra la configuración de una extralimitación respecto las facultades
extraordinarias concedidas al Presidente de la República, la cual tiene lugar
cuando en la reglamentación de la materia o asuntos que le han sido delegados,
va más allá de las funciones o competencias delegadas y termina regulando bien sobre
otras materias o asuntos que no son de su competencia, bien sobre materias o asuntos
que ya se encuentran determinados por la propia Constitución, o bien sobre competencias
que por disposición constitucional se encuentran en cabeza de entidades
determinadas previamente por la propia Constitución Nacional.
(ii) En segundo lugar, que la propia Constitución y la
jurisprudencia constitucional han determinado la existencia de tres regímenes
de carrera: el régimen general, y los regímenes especiales de orden
constitucional y legal. En este caso, la Corte evidencia que el régimen
especial de carrera del personal civil no uniformado del sector defensa
constituye un regímen especial de carrera de orden legal o sistema
específico de carrera, de creación por parte del legislador ordinario o
extraordinario.
(iii) En tercer lugar, que de conformidad con la Constitución
Nacional –art. 125 y 130 CP- y la jurisprudencia constitucional corresponde a la
Comisión Nacional del Servicio Civil, las funciones de administración y
vigilancia de las carreras administrativas especiales de orden legal.
(iv) Que de conformidad con las premisas anteriores,
corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil la administración y
vigilancia de la carrera especial del personal civil no uniformado del sector
defensa, en su calidad de carrera especial de orden legal o sistema específico
de carrera, y que en consecuencia el Gobierno se extralimitó en el uso de sus
facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 2º de la Ley 1033 del 2006,
por cuanto de un lado, no eran competencias delegadas y de otra parte, ya estas
funciones se encuentran determinadas por la Constitución y la jurisprudencia
constitucional en cabeza de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de manera
tal que el Legislador extraordinario no podía otorgar dichas funciones al
Ministro de Defensa, a la Comisión Administradora del
Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa o a los Grupos de Talento Humano
o la que haga sus veces en el Comando General
de las Fuerzas Militares, Comandos de Fuerza, Dirección General de la Policía
Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional, Dirección de la Justicia Penal Militar, Dirección General
Marítima, y en cada una de las entidades descentralizadas, adscritas y
vinculadas.
Por tanto, las disposiciones demandadas contrarían el ordenamiento
constitucional.
(v) Que en concepto de la Corte, y en concordancia con
el concepto del Ministerio Público, las disposiciones demandas, al desconocer
la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil para la
administración y vigilancia de la carrera administrativa del sector defensa, desconocen
el propósito del Constituyente de hacer efectivo el sistema de carrera en los
distintos órganos y entidades del Estado sin injerencia del ejecutivo ni de las
demás ramas del poder público, para cuya materialización la propia Constitución
dispuso la creación de órganos autónomos e independientes.
(vi) Por lo tanto, esta Corte declarará la
inexequibilidad de los apartes demandados de los artículos 10, 15, 17, 19, 20,
23, 24, 25, 28, 31, 56, 58, 59, 60, 61, 65, 66, 67, 73, 80, 84, 86 y 87 que
desconocen los criterios constitucionales consagrados en los artículos 125, 130
y 150-10, estudiados en el presente aparte de esta providencia.
2. Análisis del artículo
74 del Decreto ley 091 de 2007, es exequible de manera condicionada.
2.1 la carrera administrativa y los empleos en
provisionalidad o en encargo
Como quedó suficientemente expuesto en el aparte sobre
la carrera administrativa y sus principios constitucionales, el artículo 125 de
la Carta Política establece que (i) la carrera administrativa es la norma general
para proveer los empleos de órganos y entidades del Estado, y las excepciones
se encuentran en la Constitución y la ley[68]; (ii) el
sistema de nombramiento se realizará mediante concurso público; (iii) el
ingreso y el ascenso en la carrera se realizará teniendo en cuenta las
condiciones, los méritos y las calidades de los aspirantes, excluyendose otro
tipo de razones constitucionalmente no justificadas; (iv) el retiro de la
carrera sólo es posible por el bajo desempeño, por el incumplimiento del
régimen disciplinario y por las demás causas previstas en la ley.
De este modo, existen algunas excepciones al sistema
de carrera administrativa, como la posibilidad de realizar nombramientos en
provisionalidad o en encargo en los casos que determine la ley. Así, la Ley 443
de 1998 disponía la posibilidad de realizar nombramientos con carácter
provisional cuando se pretendiera proveer transitoriamente empleos de carrera
con personal no seleccionado por el sistema de méritos y, en esa medida, cuando
el titular de un empleo fuera encargado de otro, el cargo de aquél podría ser
provisto en provisionalidad mientras durara el encargo del titular[69].
Así mismo, la Ley 909 de 2004[70] también contempló el
encargo mientras se surte el proceso de selección y una vez convocado el
respectivo concurso, así como la provisionalidad respecto de los empleos de
carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que
impliquen separación temporal de los mismos[71].
La jurisprudencia de esta Corte ha establecido que la administración
pública puede acudir a este tipo de nombramiento para el desarrollo de sus
actividades, cuando sus necesidades así lo exijan y para el cumplimiento de los
fines constitucionales de eficiencia y celeridad[72].
En relación con los cargos en provisionalidad la Corte
ha señalado ciertas subreglas:
“ ( i ) el
legislador no puede establecer que quienes se encuentren nombrados en
provisionalidad ingresen inmediatamente en carrera[73];
( ii ) para efectos de autorizar a las entidades públicas, la prórroga de los
nombramientos en provisionalidad, la valoración de las circunstancias que
dieron lugar a la prórroga, deben ser debidamente motivadas por la Comisión
Nacional del Servicio Civil[74]; ( iii )
la provisionalidad es una situación jurídica especial que hace parte de
cualquier carrera administrativa pues en muchas ocasiones la urgencia en la
prestación del servicio impone la realización de nombramientos de carácter
transitorio hasta tanto se surten los procedimientos necesarios para realizar
los nombramientos en período de prueba o en propiedad[75];
( iv ) más sin embargo, por tratarse de una situación administrativa
excepcional debe prolongarse por el tiempo necesario para que, de acuerdo con
ese régimen de carrera, éste sea desempeñado por una persona que se ha sometido
a todo el proceso de selección previo al ingreso o por un funcionario de libre
nombramiento y remoción, si el cargo es de esa naturaleza[76].
En suma, en los términos de la sentencia C- 077 de 2004, M.P. Jaime Araujo
Rentería,  “Con el fin de evitar que el nombramiento provisional pierda su
atributo de temporalidad y se convierta en permanente, dejando de ser tal, y
que vulnere el mandato constitucional sobre aplicación de la carrera en los
cargos del Estado, lo mismo que el derecho de acceso de todas las personas a
ellos en igualdad de condiciones, el legislador debe establecer límites y
condiciones para su utilización”[77].
En este sentido, esta Corte ha establecido que los
nombramientos ordinarios deben realizarse una vez surtido un concurso público
en debida forma, es decir, que un empleo de carrera por mandato constitucional y
como regla general debe proveerse mediante concurso público de méritos. De otra
parte, existen las excepciones a la regla general que hacen relación a los
nombramientos en provisionalidad o en encargo, sin que esta provisión especial
de cargos de carrera pueda dar lugar a una vinculación de los empleados en
carrera administrativa. Así, esta Corte ha establecido que no existe ninguna
norma que determine que el paso del tiempo pueda transformar una vinculación
realizada en forma provisional, en una propia de la carrera administrativa,
esto en razón de que esta forma de ingreso sería contraria a las disposiciones
constitucionales. Así mismo, esta Corte ha declarado inexequibles las normas de
incorporación automática a la carrera de funcionarios nombrados en
provisionalidad.  Por lo tanto, toda vinculación que se realice en provisionalidad
o en encargo, no da lugar a la vinculación a la carrera administrativa.
La Corte ha encontrado que estas
excepciones de provisionalidad y encargo frente a la regla general de la
provisión de cargos de carrera administrativa mediante concurso público, se
encuentran justificadas desde el punto de vista constitucional, ya que la
realización de un concurso público de méritos para proveer un empleo vacante
definitivamente requiere un tiempo mínimo, en el cual puedan desarrollarse las
etapas de convocatoria,  pruebas de selección y conformación de la lista de
elegibles, mientras que la función pública requiere continuidad y, además, debe
cumplir los principios de celeridad y eficacia, entre otros, consagrados en el
Art. 209 de la Constitución, los cuales son condiciones para alcanzar los fines
esenciales del Estado consagrados en el Art. 2º ibídem.[78]
Por estas razones, con un criterio
objetivo, racional y práctico, en algunos casos, se impone en la administración
pública como una necesidad la provisión del cargo en forma temporal o
transitoria, mientras se puede hacer la provisión definitiva, lo cual se logra
mediante las instituciones del nombramiento provisional de cualquier persona
que reúna los requisitos para su desempeño o mediante el encargo a empleados de
carrera.
Así mismo, esta Corte ha hecho énfasis en
el carácter esencialmente temporal del nombramiento provisional, de manera que
se impida que los nombramientos provisionales en los cargos de carrera
administrativa se prolonguen de manera indefinida, vulnerando de esta forma
el mandato constitucional sobre aplicación de la carrera en los cargos del
Estado, lo mismo que el derecho de acceso de todas las personas a ellos en
igualdad de condiciones, razón por la cual se deben establecer límites y
condiciones para su utilización y rechazar las prórrogas injustificadas de los
nombramientos provisionales, por cuanto tanto el nombramiento como la prórroga
deben darse por razones estrictamente necesarias para la continuidad del
servicio en la administración pública. [79]
De conformidad con lo anterior, esta Sala
evidencia que la posibilidad del nombramiento en provisionalidad para proveer
una vacante definitiva de un cargo público de carrera no atenta contra los
principios que informan la carrera administrativa, entre ellos la integridad y
la regularidad del concurso público de méritos, y la igualdad de oportunidades,
sino que por el contrario, permite la realización de los fines de la
administración pública, en cuanto garantiza la continuidad del servicio, y por
otro lado, no riñe con el derecho que tienen todas las personas de acceder al
desempeño de funciones y cargos públicos, con base en los méritos y calidades y
en igualdad de condiciones, conforme a lo previsto en los Arts.  13, 40 y 125
superiores.
Por otra parte, cuando la vacante en el
cargo público de carrera no es definitiva, sino temporal, el mismo debe ser
provisto también en forma transitoria, por la misma razón anotada de la
necesidad de continuidad en la prestación de la función pública, por el tiempo
que dure la situación administrativa correspondiente de estricta necesidad,
mediante encargo o mediante nombramiento provisional, de acuerdo con las mismas
normas legales.
Así mismo, la jurisprudencia de esta Corte ha sido
clara al establecer el deber de motivación de los actos administrativos mediante
los cuales se realizan los nombramientos en provisionalidad o en encargo o suprimen
cargos en provisionalidad, ya que de un lado debe justificarse las razones por
las cuales se recurre a los vías de excepción para proveer cargos de carrera
pública, y de otro lado, si bien la vinculación en provisionalidad es precaria,
esta corporación ha reiterado en múltiples ocasiones que la estabilidad laboral
de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por
el hecho de que lo haga en provisionalidad, debiendo motivar por ejemplo
arguyendo que el cargo será proveído por quien ganó el concurso.[80]
De la anterior exposición esta Corte concluye (i) la carrera administrativa es la norma
general para proveer los empleos de órganos y entidades del Estado, y las
excepciones se encuentran en la Constitución y la ley[81];
(ii) que el sistema de nombramiento en los cargos de carrera se realizará
mediante concurso público; (iii) que el ingreso y el ascenso en la carrera administrativa
se realizará teniendo en cuenta las condiciones, los méritos y las calidades de
los aspirantes, excluyéndose todo tipo de razones constitucionalmente no
justificadas; (iv) que el nombramiento en provisionalidad o en encargo son
excepciones a la regla general; (v) que estas excepciones son válidas desde el
punto de vista constitucional en aras de preservar la continuidad del servicio
público de la administración, y no vulneran el principio de carrera
administrativa ni el principio de igualdad de oportunidades, siempre y cuando
el Legislador fije claros límites temporales a ella, y la administración
justifique dichos nombramientos en provisionalidad o en encargo mediante actos
administrativos motivados.
2.2 Estudio concreto de la  disposición demandada
2.2.1
El artículo 74 del Decreto-Ley 091 del 2007 establece la posibilidad de provisión
especial de empleos, determinando que los empleos del Sector Defensa, previo
cumplimiento de los requisitos para su desempeño, podrán ser provistos en forma
ordinaria, provisional o por encargo, con miembros en servicio activo de la Fuerza
Pública, cuando sea estrictamente necesario.
Así mismo, dispone esta norma, que los miembros en
servicio activo de la Fuerza Pública, podrán prestar sus servicios en cualquier
entidad o dependencia del sector defensa, previo acto administrativo que así lo
ordene, sin necesidad de ser designados para el desempeño de un empleo en
particular.
Así las cosas, la Sala encuentra que la primera parte
del artículo 74 cuestionado, prevé la posibilidad de proveer los cargos
vacantes del personal civil no uniformado del sector defensa con personal en
servicio activo de la Fuerza Pública, mediante nombramientos ordinarios, en
provisionalidad o en encargo, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos
para su desempeño.
Por su parte, la segunda parte del artículo 74 bajo
estudio, establece que los miembros de la Fuerza Pública pueden prestar sus
servicios en cualquiera de las dependencias del Sector Defensa, sin necesidad
de que sean designados para el desempeño de un empleo en particular, mediante
un acto administrativo que así lo ordene.
2.2.2. En la demanda se afirma que esta disposición
establece un privilegio para los miembros en servicio activo de la Fuerza
Pública, pues a pesar de encontrarse regulados por un régimen de carrera
administrativa especial de origen constitucional, pueden también ser designados
en empleos de carrera del sector defensa de origen legal mediante nombramientos
en provisionalidad y en encargo, configurándose una violación al derecho a la
igualdad.
Así mismo, se aduce en la demanda que el nombramiento
en provisionalidad y en encargo “cuando sea estrictamente necesario” es
inconstitucional, ya que el mismo precepto no establece en qué consiste esa
necesidad ni la forma como la misma debe ser justificada, otorgándosele al
nominador un poder indefinido o ilimitado para efectuar los nombramientos en
encargo o en provisionalidad.
De otra parte, considera la demanda que la segunda
parte de la norma acusada, en cuanto permite que los miembros
en servicio activo de la Fuerza Pública, puedan prestar sus servicios en
cualquier entidad o dependencia del sector defensa, previo acto administrativo
que así lo ordene, sin necesidad de ser designados para el desempeño de un
empleo en particular, transgrede los artículos 121, 122 y 123 de la
Constitución Política, ya que todo empleo debe tener funciones detalladas por
la ley o reglamento, debiendo los servidores públicos ejercer sus funciones en
la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, mientras que
esta disposición  normativa permite que existan servidores públicos que no
tengan funciones detalladas en la ley o reglamento o que por el contrario que
las funciones que lleguen a desempeñar sean determinadas al arbitrio de cada
nominador en el acto administrativo de la designación.
2.2.3. En relación con el inciso primero del artículo
74 del Decreto-Ley 091 de 2007, considera la Corte que esta disposición, en
cuanto regula la posibilidad de proveer cargos en el sector defensa de manera
provisional o por encargo con miembros en servicio activo de la Fuerza Pública,
cuando esto sea estrictamente necesario, no es contraria al ordenamiento
constitucional, ya que como lo ha anotado esta Sala, la posibilidad de proveer
cargo en forma provisional o por encargo garantiza la continuidad en la
prestación del servicio, siendo por ello razonable y proporcional al fin que la
administración persigue, ello, por cuanto la misma dispone que su aplicación se
haga en los casos en que resulte estrictamente necesario. Por esta razón no
encuentra en principio esta Sala que se vulnere la carrera administrativa, ni
el principio de igualdad de oportunidades.
No obstante, encuentra la Sala que la expresión “ordinaria”
contenida en la primera parte del artículo 74 del Decreto-Ley 091 del 2007, es
inconstitucional, y así lo declarará en la parte resolutiva de esta
providencia. Lo anterior, por cuanto la expresión en mención hace relación a la
provisión ordinaria de cargos de carrera, la cual sólo se puede realizar
mediante concurso público, de conformidad con las reglas que informan la
carrera administrativa, permitiendo por tanto esta norma que se puedan proveer
cargos de carrera de forma ordinaria, esto es en carrera administrativa, con
miembros en servicio activo de la Fuerza Pública, lo cual entraña dos tipos de
inconstitucionalidad: (i) en primer lugar, permitiría una forma de vinculación
automática a la carrera administrativa que se encuentra proscrita por las
reglas de carrera administrativa y por la jurisprudencia constitucional de esta
Corte; (ii) en segundo lugar, contraría el carácter especial de orden legal de
la carrera administrativa para el personal civil no uniformado del sector
defensa, al permitir el ingreso de miembros del servicio activo, vulnerando las
disposiciones del artículo 125 Superior sobre el carácter especial de orden
constitucional para los miembros de la Fuerza Pública.
De otra parte, evidencia la Corte que la disposición
demandada adolece de la fijación de límites temporales, por parte del
Legislador extraordinario, al nombramiento en provisionalidad o en encargo, de
manera que se evite la prorroga indefinidamente de estas provisiones
excepcionales de cargos de carrera, lo cual daría lugar a la vulneración de la
carrera administrativa y el principio de igualdad de oportunidades. Así mismo,
observa esta Sala que en el precepto normativo demandado no se prevé la
necesidad de motivación del acto administrativo mediante el cual se realiza el
nombramiento en provisionalidad o en encargo, sino que tan sólo se hace mención
de situaciones “cuando sea estrictamente necesario”, razones que sin
embargo, en criterio de la Corte, deben quedar consignadas en el acto
administrativo por medio del cual se realiza el nombramiento, lo cual redunda
en la consecución de los fines de la administración de carrera y por tanto en la
transparencia con que deben actuar los nominadores.
En consecuencia, la Corte condicionará la
constitucionalidad de la primera parte de la disposición demandada, (i) en
primer lugar, bajo el entendido que la provisión de cargos en provisionalidad o
en encargo en la administración del sector defensa se realizará hasta cuando se
provea el cargo respectivo mediante concurso público o hasta cuando se
reintegre el titular del cargo, según sea el caso. (ii) En segundo lugar, esta
Sala condicionará al exequibilidad del aparte demandado bajo el entendido de
que la provisión de cargos del sector defensa en forma provisional o por
encargo, con miembros en servicio activo de la Fuerza Pública, deberá ser justificada
mediante acto administrativo motivado, en donde se deberán exponer las razones
por las cuales se considera que es estrictamente necesario dicha provisión en provisionalidad
o en encargo.
- En relación con la segunda parte del artículo sub
examine, considera la Corte que esta disposición es inconstitucional, y así
lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia, por cuanto permite que mediante acto administrativo que así lo ordene,
los miembros en servicio activo de la Fuerza Pública puedan prestar sus
servicios en cualquier entidad o dependencia del sector defensa, sin que exista
necesidad de ser designados para el desempeño de un empleo en particular. Esta
norma permite, como acertadamente lo expone la actora, que existan servidores
públicos, así sea en provisionalidad o en encargo, que no tengan funciones
detalladas en la ley o reglamento, o que que las funciones que lleguen a
desempeñar sean determinadas al arbitrio de cada nominador en el acto
administrativo de la designación, lo cual riñe claramente con los artículos
121, 122 y 123 de la Constitución Nacional.
En este sentido, considera la Sala que esta
disposición riñe con uno de los principios básicos y esenciales del Estado de
Derecho, esto es, que todos los funcionarios públicos y todos los cargos en la
administración pública tengan funciones plenamente identificadas y señaladas en
la Constitución y en la ley o reglamento.
3. Análisis en relación
con el artículo 90 del Decreto ley 091 de 2007. La disposición es inexequible
por cuanto viola el derecho de igualdad de las personas que participan en el
concurso público de méritos e implica la incorporación automática a la carrera
en algunos cargos públicos del Sector Defensa
3.1. El respeto del criterio de mérito y del derecho a
la igualdad en el régimen de carrera. La prohibición de incorporación
automática al régimen de carrera.
Esta Corporación ha encontrado como un principio
fundamental informante de la carrera administrativa en la función pública el
principio de igualdad, el cual se encuentra de manera transversal en la Carta
Política y entraña para el caso de la carrera administrativa el mandato de un
tratamiento igualitario y equitativo a todas aquellas personas que quieran,
sean competentes y estén habilitados para acceder a la función pública, y por
tanto de contera la prohibición de tratos discriminatorios basados en criterios
sospechosos que no puedan ser justificados desde un punto de vista
constitucional para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro de la carrera.
A este respecto ha dicho la Corte:
“4. El
derecho a la igualdad en el régimen de carrera
(...)
El régimen de carrera puede verse afectado por la presencia de éstos
u otros factores de discriminación, derivando en la vulneración del derecho a
la igualdad, al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, al trabajo,
y por tanto, configurando un desconocimiento de uno de los fines esenciales del
Estado, cual es el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes estipulados en la Constitución.
Sobre el derecho a la igualdad en el ámbito de la carrera, ha dicho la
Corte:
7. El acceso a carrera mediante concurso dirigido a determinar los
méritos y calidades de los aspirantes (CP art. 125), es una manifestación
concreta del derecho a la igualdad (CP art. 13) y al desempeño de funciones y
cargos públicos (CP art. 40-7). La libertad del legislador para regular el
sistema de concurso de modo que se garantice la adecuada prestación del
servicio público, no puede desconocer los derechos fundamentales de los aspirantes
que se satisfacen mediante la participación igualitaria en los procedimientos
legales de selección de los funcionarios del Estado.
El derecho a la igualdad no significa que el aspirante que toma
parte en un concurso adquiere sin más el derecho a ser designado en el cargo.
La ley está facultada para señalar los requisitos y condiciones necesarios para
ingresar a los cargos de carrera y para determinar los méritos y calidades de
los aspirantes (CP art. 125). El principio de igualdad, sin embargo, se opone a
que la ley al regular el mecanismo de ingreso a la función pública, establezca
requisitos o condiciones incompatibles y extraños al mérito y a la capacidad de
los aspirantes teniendo en cuenta el cargo a proveer, que serían barreras
ilegítimas y discriminatorias que obstruirían el ejercicio igualitario de los
derechos fundamentales. Para asegurar la igualdad, de otra parte, es
indispensable que las convocatorias sean generales y que los méritos y
requisitos que se tomen en consideración tengan suficiente fundamentación
objetiva y reciban, junto a las diferentes pruebas que se practiquen, una
valoración razonable y proporcional a su importancia intrínseca.[82]
Asimismo, la fuerza vinculante del derecho a la igualdad de
oportunidades para acceder al servicio público ha determinado la proscripción
de los concursos cerrados por ser contrarios al ordenamiento superior.  Al
respecto expresa la Corte:
4.2.1. La jurisprudencia que admitía la constitucionalidad de los
concursos cerrados para el ascenso en la carrera contradice la Constitución,
específicamente los artículo 125, 13, 41 y 209.
El artículo 125 de la Constitución consagra dos reglas generales:
los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo las
excepciones constitucionales y legales; además, el nombramiento de los
funcionarios debe hacerse por concurso público, salvo que el sistema de
nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, lo que no
se aplica a los empleos de carrera. En consecuencia, el nombramiento de
funcionarios en cargos de carrera debe hacerse, salvo excepciones constitucionales
o legales, mediante concurso público. La disposición constitucional no
distingue si se trata de nombramientos para ingresar o ascender en la carrera
al establecer el concurso público como condición del nombramiento del
funcionario que pretende ocupar un cargo de carrera. Si la Constitución no
distingue entre el ingreso a la carrera y el ascenso a la misma – sino que por
lo contrario impone, en ambos casos, que se cumplan “los requisitos y condiciones
que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes”
(art. 125 C.P.) –, no corresponde al intérprete distinguir entre estas dos
eventualidades para efectos de determinar el alcance de la regla general sobre
el nombramiento por concurso público. El concurso público tiene como función no
sólo la escogencia según los méritos y calidades del aspirante (arts. 125 y 209
C.P.), sino el aseguramiento de la igualdad de oportunidades (art. 13 C.P.) en
el acceso a las funciones y cargos públicos (art. 40 num. 7 C.P.). De limitarse
el mecanismo de nombramiento de funcionarios de carrera por vía del concurso
público sólo al ingreso a la carrera y excluirlo, así sea parcialmente, del
ascenso en la carrera, no sólo se desconocería el texto del artículo 125 de la
Carta, sino que se vulnerarían los derechos fundamentales a la igualdad de
oportunidades y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.[83]
De esta suerte queda suficientemente claro que el derecho a la
igualdad es inherente a la existencia y funcionamiento del sistema de carrera
–general o especial-, en tanto se busque acompasarlo a los postulados
superiores en bien de los fines esenciales del Estado y de los derechos de las
personas que pretendan acceder al servicio público o que ya estén vinculadas al
mismo.”[84]
El principio de igualdad, inherente a la existencia y
funcionamiento de la carrera administrativa, bien se trata de la carrera
administrativa general o bien se trate de los regímenes especiales de carrera
de carácter constitucional o legal, ha sido reiterado en numerosa
jurisprudencia de esta Corte[85], en el sentido que el
artículo 125 Superior establece el sistema de carrera administrativa  sobre la
base del mérito laboral, académico y profesional, la igualdad de oportunidades
y el desempeño eficiente y honesto de las funciones públicas el ingreso, la
permanencia, la promoción y el retiro en los diferentes empleos del Estado.[86]
Así mismo, el artículo 125 de la Constitución señala
que el nombramiento de funcionarios en cargos de carrera debe hacerse, salvo
excepciones constitucionales o legales, mediante concurso público.[87]
De otra parte, la Corte ha reconocido que el legislador cuenta con un amplio
margen de configuración para diseñar las etapas, pruebas y trámites del
concurso y  estatuir los requisitos exigibles en cada uno de ellos, y ha
resaltado la igualdad de trato y de oportunidades para el acceso a la función
pública.[88]
Sobre la forma como debe adelantarse el
proceso de selección para cargos de carrera, esta Corporación ha señalado que
éste debe realizarse con base en parámetros objetivos y razonables que
sirvan para evaluar, en condiciones de igualdad, los méritos y calidades de los
aspirantes.
A este respecto ha dicho la Corte:
“En ese orden de
ideas y dado que el concurso es un instrumento de selección que tiene como
finalidad establecer la capacidad, idoneidad y potencialidad del aspirante para
desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades de un cargo,[89]
la Corte Constitucional ha rechazado el empleo de factores de evaluación que no
sean compatibles con esa finalidad, como por ejemplo cuando se acude a
criterios subjetivos o irrazonables, tales como la filiación política del
aspirante, su lugar de origen, o cuando se acude a motivos ocultos,
preferencias personales, o animadversión o a criterios de tales como el sexo,
la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión, o la opinión
política o filosófica, para descalificar al aspirante.[90]”[91]
Igualmente la Corte ha rechazado categóricamente la realización de
concursos cerrados tanto para el ingreso como para el ascenso en los cargos de
la carrera administrativa de la función pública.[92]
En el mismo sentido, esta Corte ha sido clara al estatuir en relación con los
concursos públicos que (i) no hay lugar a distinción entre los concursos para
el acceso o ingreso a la carrera y los concursos para ascenso, en cuanto el artículo
125 constitucional no establece dicha distinción; que (ii) el criterio esencial
para la provisión de cargos de carrera –tanto para el ingreso, como para el
ascenso- es el mérito, razón por la cual los parámetros de selección o ascenso
deben ser objetivos y razonables en la medición de dicho mérito; y que (iii) el
reconocimiento de factores que sólo sean aplicables a unos concursantes y a
otros no, como criterio de selección en los concursos, resulta desproporcionado
incluso frente al derecho al reconocimiento e incentivo laboral a que tienen
derecho todos los trabajadores.[93]
En sentido análogo, la Corte ha
establecido que para la provisión de cargos de carrera no se pueden establecer
criterios disímiles según se trata de empleados de la entidad o personal
externo a la misma, de manera que unos criterios se apliquen para el personal
de la entidad que realiza el concurso y otros para el personal externo a la
entidad del cargo a proveer, lo cual sería claramente violatorio del principio
de igualdad de oportunidades.
A este respecto ha dicho la Corte:
“la regulación de la
provisión de cargos de carrera, no puede subyacer distinción alguna según si el
cargo se va a proveer con personal externo a la entidad que realiza el concurso
o por empleados de dicha entidad que aspiran a ascender al mencionado cargo.
Para que las disposiciones normativas que regulan la forma de proveer los
cargos de carrera en las entidades públicas se ajusten a la Constitución deben
diseñar los concursos de tal manera que no se establezca una regulación y unas
condiciones para quienes pretenden ingresar a la carrera y otras para quienes
pretenden ascender dentro de la mencionada carrera. La disposición normativa
deberá ser en este aspecto igualitaria”[94].
Igualmente ha señalado la jurisprudencia constitucional
la obligación de velar por el establecimiento de normas que garanticen una
evaluación objetiva del mérito de quienes concursan para quedar en el cargo, de
tal manera que deben quedar proscritos todas las formas de evaluación de los
aspirantes que se apliquen de manera desigual, de tal forma que se apliquen para
unos aspirantes y no para otros, de manera que a todos los concursantes se les
debe evaluar por igual y aplicar las mismas pruebas hasta la provisión
definitiva del cargo.[95]
De otra parte y en relación con las
carreras administrativas especiales de orden legal, esta Corte ha sido expresa
al afirmar que el carácter de sistemas específicos de carrera no implica de
ningún modo que el Legislador ordinario o extraordinario pueda desconocer los
principios de mérito e igualdad que deben orientar  la realización de todos los
concursos para el acceso o ascenso a la carrera administrativa, de manera que
no se autorizan procesos de selección o ascenso con condiciones o criterios desiguales.[96]
De lo anterior se sigue que las
regulaciones de los sistemas de concursos no pueden establecer criterios de
selección, cuya evaluación no sea susceptible de ser aplicada a todos los
concursantes, incluyendo tanto a los inscritos en carrera como a los no-inscritos,
tanto a los empleados de la entidad que realiza el concurso como al personal
externo a la entidad, así como también a los empleados que ocupan cargos de
carrera en condiciones de provisionalidad, de manera que no se llegue a
favorecer a algunos concursantes en detrimento de otros.
En relación con este tema ha dicho la
Corte:
“Según
jurisprudencia reiterada de la Corte, el ingreso a los cargos de carrera
administrativa y el ascenso en los mismos, debe hacerse mediante la
determinación de los méritos y calidades de los aspirantes, como una
manifestación concreta del derecho a la igualdad y al desempeño de funciones y
cargos públicos; sin que le este permitido al legislador, al diseñar el sistema
de concurso, desconocer los derechos fundamentales de los aspirantes mediante
la participación igualitaria en los procesos de selección de los funcionarios
del Estado.
En el presente, si bien no se trata de una incorporación automática
a la carrera, tratándose de la previsión de concurso abierto, la norma acusada
si consagra un trato distinto entre los aspirantes que se desempeñan en
provisionalidad y los demás, pues prevé una evaluación adicional para los empleados
nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, a la fecha de la vigencia de
la ley, y que aspiren a dichos cargos, que termina estableciendo a favor de
éstos una ventaja injustificada con respecto a los demás aspirantes, y por lo
tanto violatoria del derecho a la igualdad y del derecho de acceso a cargos
públicos. El privilegio consiste en que a estos empleados, además de los
factores comunes que se les tendrán en cuenta a todos los aspirantes, relativos
a sus calidades académicas y experiencia, también se les toma en cuenta, de
manera adicional, una evaluación de antecedentes, de experiencia, de
antigüedad, de conocimiento y de eficiencia en el ejercicio del cargo para el
cual se concursa, lo que representan una ventaja frente a quienes concursan y
no se encuentran ocupando el cargo respectivo, según lo disponga la Comisión
nacional del Servicio Civil, la cual no se encuentra justificada.
Además, la libertad de concurrencia e igualdad en el ingreso a los
cargos públicos, como principio fundamental, implica que todos los ciudadanos
que acrediten los requisitos determinados en las convocatorias podrán
participar en los concursos sin discriminación de ninguna índole[97].
En efecto, todos los aspirantes deben concursar en igualdad de condiciones aún
respecto de quienes ocupan los cargos en provisionalidad, los que por tal
condición no pueden ser tratados con privilegios o ventajas, así como tampoco
con desventajas, en relación con el cargo que ocupan y al cual aspiran. Por lo
tanto, todos los requisitos y acreditaciones para el concurso deben exigirse en
condiciones de igualdad para todos los aspirantes.”
[98].
Reitera por tanto la Sala, que los
criterios o factores desiguales o a ser evaluados de manera desigual dentro del
concurso, tales como la evaluación de desempeño, la experiencia especifica o
relacionada con el cargo objeto de concurso en la entidad que realiza el
concurso, o la exclusión de algunos de dichos factores o pruebas, tales como la
realización del periodo de prueba, la cual se excluye en la norma acusada en
esta oportunidad, resultan discriminatorios y por lo tanto contrarios a la
Constitución.
En este sentido la jurisprudencia de esta
Corte ha sido reiterativa -Sentencias C-1263 de  2005[99],
Sentencia C-1265 de 2005[100], Sentencia C-1122 de
2005[101] y C-046 de 2006[102],
entre otras-, al determinar que el establecimiento de criterios o factores
desiguales dentro de cualquier concurso público para proveer cargos de carrera
administrativa, bien del régimen general o bien de los regímenes especiales,
son violatorios de la Constitución Nacional, de tal manera que no puede privilegiarse
a unos concursantes y/o desfavorecer a otros, lo cual es claramente violatorio
del principio de igualdad de oportunidades.
A este respecto ha expresado la Corte:
“La línea jurisprudencial que acaba de describir la Sala in extenso,
dispone para el juez constitucional la obligación de analizar la
constitucionalidad de las regulaciones legales de los sistemas de concursos -
independientemente de si se trata de un sistema general o un sistema específico
de carrera - para proveer los cargos de carrera administrativa en la entidades
públicas a partir de elementos mínimos, que a manera de test le permiten
establecer la conformidad o inconformidad de dichas regulaciones a la luz de la
Constitución. Así pues, los presupuestos normativos de los sistemas de
concursos de la carrera administrativa estarán acordes con la Constitución: (i)
si no se establece una distinción que disponga una regulación para el ascenso
en la carrera y otra más restrictiva para el ingreso a la misma; (ii) si no se
derivan de las normas que regulan la carrera, condiciones de desigualdad que
impidan la determinación objetiva del mérito de cada concursante; (iii) si no
se incluyen ítems de evaluación cuya aplicación proceda sólo para algunos
concursantes y no para todos; (iv) si no se disponen criterios de selección
que evalúen la idoneidad frente a ciertas actividades específicas o técnicas,
en condiciones desiguales entre los aspirantes vinculados a la entidad y los no
vinculados; (…) Una regulación normativa que genere una situación contraria
a cualquiera de los supuestos anteriores es sin duda inconstitucional.”[103]
Por consiguiente, es claro para la Sala,
que en primer lugar, los regímenes especiales de carrera de origen legal, deben
cumplir con los mismos criterios y principios dispuestos para la carrera
administrativa general, esto es, los critieros de mérito y el principio de
igualdad, y en segundo lugar, que las disposiciones que estipulan exoneraciones
respecto de los criterios, aspectos o pruebas a evaluar, para los empleados
vinculados a la entidad que realiza el concurso público, son violatorios del
principio constitucional de igualdad de oportunidades.
3.2 Análisis concreto de la disposición demandada.
3.2.1 El artículo 90 del Decreto-Ley 091 del 2007
establece que en relación con el nombramiento en periodo de prueba, que para el
primer concurso que se lleve a cabo en el Sistema Especial de Carrera del
Sector Defensa, los empleados civiles y no uniformados del sector, que ocupen
el primer lugar en la lista de elegibles, no están sujetos al periodo de prueba
siempre y cuando hayan concursado para el empleo que venían desempeñando,
adquiriendo los derechos de Carrera y por consiguiente deberán ser inscritos de
manera inmediata en el registro del Sistema Especial de Carrera del Sector
Defensa.
La norma acusada, establece por tanto la exoneración
del período de prueba y la incorporación inmediata en el registro del sistema
especial de carrera  para aquellas personas que, en el primer concurso que se
realice y, en su calidad de empleados civiles y no uniformados del Sector
Defensa, ocupen el primer lugar cuando hayan concursado para el cargo que
venían desempeñando.
3.2.2. La demanda afirma que esta disposición vulnera los
artículos 13, 40-7 y 125 de la Carta Política, comoquiera que dispone la
inscripción automática en el Registro Público del Sistema Especial de Carrera
del Sector Defensa para los empleados civiles y no uniformados del Sector
Defensa que hayan concursado para el empleo que venían desempeñando y que ocupen
el primer lugar en la lista de elegibles, pues no estarían sujetos al período
de prueba, etapa establecida por el propio Decreto Ley 091 de 2007 para proveer
los cargos del sistema especial de carrera del Sector Defensa, lo que vulnera
el principio de igualdad, finalidad buscada en la realización de un concurso
público, ya que no existe justificación constitucional válida para el mencionado
privilegio.
3.3.3. Considera la Sala que efectivamente a la actora
le asiste razón cuando alega la vulneración de los artículos 13, 40-7 y 125 de la
Constitución Nacional, ya que el artículo 90 del Decreto-Ley 091 del 2007 prevé
una prerrogativa para los empleados civiles y no uniformados del sector
defensa, que ocupen el primer lugar en la lista de elegibles, y que hayan
concursado para el empleo que venían desempeñando, en cuanto permite que a
éstos, en el primer concurso que se lleve a cabo en el Sistema Especial de
Carrera del Sector Defensa,  no se les aplique el periodo de prueba,
adquiriendo de manera automática los derechos de carrera y siendo inscritos en
el registro del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, lo cual vulnera
los principios que informan la carrera administrativa, especialmente el
principio de igualdad de oportunidades.
Como se expuso detalladamente en la aparte de
consideraciones de esta sección, la jurisprudencia de la Corte ha establecido (i)
la proscripción de toda clase de prerrogativas, exenciones o exoneraciones a
favor de unos concursantes y en perjuicio de otros, de tal manera que los
criterios o factores desiguales o a ser evaluados de manera desigual dentro del
concurso, tales como la evaluación de desempeño, la experiencia especifica o
relacionada con el cargo objeto de concurso en la entidad que realiza el
concurso, o la exclusión de algunos de dichos factores o pruebas, tales como la
realización del periodo de prueba, resultan discriminatorios y por lo tanto
contrarios a la Constitución.  (ii) Así mismo, ha establecido esta Corporación
que no se puede dar un tratamiento desigual favorecedor a unos concursantes por
el hecho de ser empleados de la entidad que realiza el concurso, o por el hecho
de tener experiencia en el desempeño del cargo para el cual se realiza el
concurso, ya que ello resulta discriminatorio y violatorio de los principios y
valores de orden constitucional relativos a la administración pública. (iii)
Finalmente, la jurisprudencia de la Corte ha prohibido toda clase de
vinculación automática a la carrera administrativa, y la inscripción automática
en el registro del sistema de carrera.
Ahora bien, el artículo demandado prevé la exoneración
del periodo de prueba y por tanto también de la calificación posterior a este
periodo, sin cuyo requisitos no puede operar la inscripción en la carrera
administrativa del ente público, autorizando la incorporación automática de los
concursantes de que trata la norma a la carrera administrativa, razón por la
cual, para la Corte es claro que este precepto normativo constituye una violación
del derecho de igualdad en el concurso público de méritos, toda vez que libera
a ciertos servidores públicos del Sector Defensa, de la obligación de mostrar
la idoneidad en el cargo para el cual se le ha nombrado y quita al superior
funcional la facultad legal de calificar su desempeño, poniendo a los demás
concursantes que hacen parte de la lista de elegibles en imposibilidad material
y jurídica para acceder al cargo.
En consecuencia, esta Corte coincide con el concepto
del Ministerio Público, en cuanto esta norma es violatoria de la carrera
administrativa, especialmente del principio de igualdad de oportunidades, y
termina suprimiendo una de las etapas del concurso sin razón objetiva que justifique
dicho tratamiento legal que, por lo mismo viola la Carta Política.
Por estas razones, la Corte declarará la inexequibilidad
del artículo 90 del Decreto ley 091 de 2007, por vulneración de los artículos
13, 40-7 y 125 de la Constitución Nacional.
4. Necesidad de aplicar
la figura jurídica de unidad normativa entre las disposiciones acusadas del
Decreto ley 091 de 2007 y el inciso segundo del artículo 3° del mismo decreto,
el cual es inexequible.
Ahora bien, pasa la Corte a analizar la procedencia de
la unidad normativa de las disposiciones demandadas del Decreto-Ley 091 del
2007 con el inciso segundo del artículo 3º de ese decreto, para determinar si
se hace necesario en este caso la declaratoria de unidad normativa por alguna
de las causales que para el efecto ha determinado la jurisprudencia
constitucional de esta Corporación, tal y como lo solicita el Ministerio
Público en su concepto respecto de la constitucionalidad de las expresiones
acusadas.
4.1 En la demanda que se estudia en esta oportunidad la
demandante cuestionó la constitucionalidad de varias disposiciones del Decreto-Ley
091 del 2007, por vulneración de los artículos 13, 121, 122, 123, 130 y 150
numeral 10 de la Constitución Política, para lo cual presenta tres cargos de
constitucionalidad, relacionados en primer lugar con la extralimitación en el
ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al presidente de la
República, el principio de separación de funciones entre las ramas y órganos
del Estado y las atribuciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil; en
segundo lugar, en relación con la vulneración el derecho de igualdad de los
aspirantes a ocupar cargos públicos, al permitir el artículo 74 del Decreto ley
091 de 2007, que los miembros de la Fuerza Pública que gozan de un sistema
especial de carrera por determinación del Constituyente desempeñen funciones y
cargos propios del régimen especial de carrera del personal civil y no
uniformado del Sector Defensa, lo cual vulnera igualmente la prohibición
constitucional de que existan cargos sin que sus funciones se encuentren
claramente detalladas en la ley o el reglamento;  y en tercer lugar, en
relación con la vulneración de los principios de la carrera administrativa por
parte del artículo 90 del Decreto ley 091 de 2007, en cuanto exonera del
período de prueba y dispone la inscripción inmediata en la carrera
administrativa de los servidores del Sector Defensa que ocupen el primer lugar
en la lista de elegibles, que venían desempeñando el mismo cargo antes del
concurso.
4.2 Para el Ministerio Público sin embargo, en el
presente caso se hace necesaria una integración normativa con el inciso segundo
del artículo 3º del Decreto-Ley 091 del 2007, ya que las disposiciones acusadas
del Decreto ley 091 de 2007 se encuentran íntimamente ligadas con la creación
del régimen de carrera especial del personal civil y no uniformado al servicio
del Ministerio de Defensa Nacional, sus Entidades Descentralizadas adscritas y
vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y, en virtud a que
muchas de las disposiciones que se cuestionan  a través de la demanda en
estudio fueron proferidas con fundamento en lo dispuesto en el inciso segundo
del artículo 3° del mismo, que equipara al personal civil y no uniformado del
Sector Defensa con los integrantes de la Fuerza Pública, el Ministerio Público
considera de elemental necesidad hacer una integración normativa entre las
disposiciones demandadas y el mencionado inciso segundo del artículo 3° del
decreto en cita.
4.3 Para determinar la procedencia de la unidad
normativa esta Sala pasará a recordar la doctrina de esta Corporación respecto
de la integración de unidad normativa, la cual sólo procede en tres hipótesis y
de manera excepcional: (i) en primer lugar, en el caso cuando se demanda una
disposición que no tiene un contenido normativo claro y unívoco, razón por la
cual resulta necesario integrar su contenido normativo con el de otra
disposición que no fue acusada, a fin de completar el enunciado normativo
demandado y evitar así una decisión inhibitoria; (ii) en segundo lugar, cuando
el enunciado normativo demandado se encuentra reproducido en otras normas del
ordenamiento que no fueron demandadas, a fin de evitar que el fallo de constitucionalidad
resulte inane; y (iii) cuando la disposición demandada se encuentra íntima o
intrínsecamente vinculada o relacionada con otra disposición, respecto de la
cual se yerguen serias sospechas de constitucionalidad.
Así y respecto de este último requisito esta Corte ha
establecido que éste requiere a su vez la verificación de dos requisitos: (i)
en primer lugar, la existencia de una estrecha e íntima relación entre la norma
demandada y algunas otras disposiciones no demandadas, con las cuales formaría
una unidad normativa; y (ii) que respecto de las disposiciones no demandadas
emerjan a primera vista serias dudas o cuestionamientos respecto de su
constitucionalidad.[104]
4.4 En el presente caso considera la Corte que es
procedente la declaratoria de unidad normativa de los artículos demandados y el
inciso segundo del artículo 3º del Decreto-Ley 091 del 2007.
El artículo 3° del Decreto ley 091 de 2007 dispone:
“ARTÍCULO 3° AMBITO DE APLICACIÓN. Las disposiciones contenidas en
este decreto son aplicables a los empleados públicos civiles y no uniformados
al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas,
adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía nacional, así como a
los miembros de la Fuerza Pública que desempeñan sus funciones o ejerzan los
empleos de que trata el presente decreto.
Para los efectos del presente decreto se consideran integrantes de la
Fuerza Pública los empleados públicos civiles y no uniformados al servicio del
Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y
vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”.  (negrilla fuera del texto original).
Evidencia la Sala, de un lado, que existe una
vinculación analítica entre este artículo y las demás disposiciones demandadas,
ya que este artículo es de especial importancia por cuando determina el ámbito
de aplicación del Decreto-Ley 091 del 2007, determinando en este caso el
alcance personal del mismo, esto es, los destinatarios del Decreto-ley o
aquellos sujetos a quienes se aplicará las disposiciones contenidas en dicha
normatividad.
Como se ha visto a lo largo de esta providencia, uno
de los cargos principales de constitucionalidad relativo a la extralimitación
de las facultades extraordinarias delegadas en el Presidente de la República,
cargo que por lo demás cobija a la mayoría de las disposiciones demandadas en
esta oportunidad, tiene relación directa con la determinación de la carrera
administrativa especial del personal civil no uniformado del sector defensa
como una carrera administrativa especial de orden legal o sistema específico de
carrera administrativa, diferenciándola claramente de la carrera especial de
origen constitucional de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional, con el fin
de establecer las competencias de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de
conformidad con el artículo 130 superior, respecto de la administración y
vigilancia de la carrera administrativa especial del personal civil no
uniformado del sector defensa.
Como quedó expuesto en las consideraciones de esta
providencia en relación con el régimen de carrera administrativa en el
ordenamiento constitucional (aparte 1.2.1), las carreras administrativas
especiales de orden constitucional y de orden legal (aparte 1.2.2), la carrera
especial del personal civil no uniformado del sector defensa como carrera
especial de orden legal (aparte 1.2.3), y las facultades de la Comisión
Nacional del Servicio Civil (aparte 1.2.4), para esta Sala es claro que la
carrera especial del personal civil no uniformado del sector defensa,
constituye una carrera especial de orden legal o un sistema específico de
carrera administrativa, razón por la cual esta Sala encontró que es
efectivamente a la Comisión Nacional del Servicio Civil a quien le corresponde
la administración y vigilancia de la misma.
En este sentido, encuentra esta Sala que el inciso
segundo del artículo 3º del Decreto-Ley 091 del 2007 al establecer que los
empleados públicos civiles y no uniformados al servicio del Ministerio de
Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las
Fuerzas Militares y la Policía Nacional son miembros de la Fuerza Pública, se encuentra
analíticamente vinculada con el resto de disposiciones demandadas en este
proceso de constitucionalidad, que regulan el régimen especial de carrera del
personal civil no uniformado del sector defensa.
Por tanto, encuentra esta Sala satisfecha el tercer requisito
previsto por la jurisprudencia constitucional para la configuración de la
unidad normativa, en cuanto el inciso segundo del artículo 3º del decreto-ley
demandado es normativamente inseparable de las disposiciones acusadas, ya que
su sentido normativo está intrínseca y estrechamente vinculado a los mismos, y
para esta Sala existen serias sospechas sobre su inconstitucionalidad.
Pasa la Sala a estudiar la constitucionalidad de esta
disposición con la cual se ha hecho unidad normativa.
4.5 Encuentra la Corte, que el inciso segundo del
artículo 3º del Decreto-Ley 091 del 2007 es a todas luces inconstitucional, ya
que otorga el carácter de integrantes de la fuerza pública a los empleados
públicos civiles y no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa
Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas
Militares y la Policía Nacional, desconociendo con ello el carácter
constitucional del régimen de carrera especial de la Fuerza Pública, y el
carácter legal del régimen de carrera especial del personal civil no uniformado
del sector defensa.
En este sentido, la incorporación del personal civil
no uniformado del sector defensa, que tienen un régimen de carrera especial de
creación legal, como integrantes de la Fuerza Pública que tiene un régimen de
carrera especial de creación constitucional, es ajena a la voluntad del
Constituyente, por lo cual contraria el Ordenamiento Superior.
Así, la Sala encuentra que la disposición en comento
contraría la distinción entre los servidores públicos uniformados y no
uniformados del sector defensa, cada uno de los cuales tiene su propio régimen
de carrera administrativa, el primero de orden constitucional y el segundo de
orden legal, así como la distinción entre la naturaleza propia y funciones de la
Fuerza Pública y la Policía Nacional, al tenor de lo dispuesto en los artículos
216, 217 y 218 de la Carta, y la del personal civil no uniformado del sector
defensa, el cual debe cumplir labores administrativas en coadyuvancia a las
laborares de defensa y seguridad nacional que desempeñan.
Por esta razón, la disposición con la cual se hace
unidad normativa es inconstitucional pues contraría las disposiciones
constitucionales y la jurisprudencia de esta Corte en relación con los sistemas
especiales de carrera de orden constitucional y legal, originando una confusión
entre ambas relativas a los miembros de la fuerza pública, al cual corresponde
un régimen especial de carrera por voluntad del constituyente, y el personal
civil no uniformado del sector defensa al cual corresponde un régimen especial
de carrera por voluntad del legislador, confusión que por lo demás puede terminar
vulnerando los derechos fundamentales de carácter laboral de una y otra clase
de funcionarios.
En ese orden de ideas, por ser violatorio de la
Constitución Nacional -artículos 216, 217 y 218 de la Carta Política- y
contraria a la jurisprudencia de esta Corte, la Sala declarará la inexequibilidad
del inciso segundo del artículo 3° del Decreto ley 091 de 2007.
5. Conclusión
De conformidad con todo lo expuesto, esta
Corte en la parte resolutiva de esta providencia:
5.1 Declarará INEXEQUIBLES los apartes
demandados de los artículos 10, 15, 17, 19, 20, 23, 24 25, 28 31, 56, 58, 59,
60, 61, 65, 66 67, 73, 80, 84, 86 y 87 del Decreto ley 091 de 2007 por
violación del artículo 125, 130 y 150-10  de la Carta Política.
5.2 Declarar EXEQUIBLE de manera condicionada el inciso primero del
artículo 74 del Decreto 091 de 2007 en el entendido que la provisión de cargos
en provisionalidad o en encargo en la administración del sector defensa se
realizará hasta cuando se provea el cargo respectivo mediante concurso público
o hasta cuando se reintegre el titular del cargo, según sea el caso; así mismo deberá
ser justificada mediante acto administrativo motivado, en donde se deberán
exponer las razones por las cuales se considera que es estrictamente necesario
dicha provisión excepcional.
Declarar INEXEQUIBLE el inciso segundo del
artículo 74 del Decreto 091 de 2007, por violación de los artículos 121, 122 y
123 de la Constitución Nacional.
5.3
Declarar INEXEQUIBLE el artículo 90 del Decreto ley 091 de 2007 por
violación del derecho fundamental a la igualdad de trato en el régimen de
carrera, de conformidad con los artículos 13, 40-7 y 125 de la Constitución
Nacional.
5.4 Declarar INEXEQUIBLE el inciso segundo del
artículo 3° del Decreto ley 091 de 2007 por violación de la Constitución
Nacional -artículos 216, 217 y 218 de la Carta Política-.
VII.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
Primero. Declarará INEXEQUIBLES los apartes demandados de los artículos
10, 15, 17, 19, 20, 23, 24 25, 28 31, 56, 58, 59, 60, 61, 65, 66 67, 73, 80,
84, 86 y 87 del Decreto ley 091 de 2007 por violación del artículo 125, 130 y
150-10  de la Carta Política.
Segundo. Declarar EXEQUIBLE de manera condicionada el inciso primero del
artículo 74 del Decreto 091 de 2007 en el entendido que la provisión de cargos
en provisionalidad o en encargo en la administración del sector defensa se
realizará hasta cuando se provea el cargo respectivo mediante concurso público
o hasta cuando se reintegre el titular del cargo, según sea el caso; así mismo
deberá ser justificada mediante acto administrativo motivado, en donde se
deberán exponer las razones por las cuales se considera que es estrictamente
necesario dicha provisión excepcional.
Declarar INEXEQUIBLE el inciso
segundo del artículo 74 del Decreto 091 de 2007, por violación de los artículos
121, 122 y 123 de la Constitución Nacional.
Tercero. Declarar INEXEQUIBLE el artículo 90 del Decreto ley 091 de 2007
por violación del derecho fundamental a la igualdad de trato en el régimen de
carrera, de conformidad con los artículos 13, 40-7 y 125 de la Constitución
Nacional.
Cuarto. Declarar INEXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 3° del
Decreto ley 091 de 2007 por violación de la Constitución Nacional -artículos
216, 217 y 218 de la Carta Política-.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
Ausente en comisión
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Impedimento aceptado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
2 Sentencia C-479 de 1992 con ponencia de los Magistrados José
Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero.
3 Sentencia C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
4 C-356 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz.
5 Al respecto pueden verse entre otras las sentencias C-479 de de 1992,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez caballero, C-391 de 1993,
M.P. Hernando Herrera Vergara, C-527 de 1994, M.P. Alejandro Martínez
caballero, C-040 del 9 de febrero de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-063 de 1997,
M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-315 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[1] Ver sentencias C-979 del
2002; C-734, C-892 y C- 691 del 2003; C- 228 del 2004; C-061 y C-1152 del 2005;
C-858 del 2006; y C-211 del 2007.
[2] Sentencia C-979 del 2002,
M.P.: Jaime Araújo Rentería.
[3] Ver Sentencia C-211 del 2007,
M.P., Alvaro Tafur Galvis.
[4] Debe reiterarse que el artículo
150-10 superior hace una remisión al artículo 150-19 y no al 150-20 como quedó
transcrito en el texto de la Constitución. Ver, entre otras, las sentencias
C-725 de 2000, C-700 de 1999, C-608 de 1999.
[5] Sentencia C-979 del 2002,
M.P.: Jaime Araújo Rentería.
[6] Sentencia C- 097 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[7] Sentencia C-211 del 2007,
M.P., Alvaro Tafur Galvis. Ver también sentencias C-306 de 2004, C-979 del
2002, C-503 y C-1252 de 200, C-032 de 1999, C-050 de 1997, C-416 y C-514 de
1992 y C-398 de 1995.
[8] Ver sentencia C-050 de 1997 y C-306 del 2004.
[9] Ver sentencia
C-979 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentaría.
[10] Ver sentencia C-097 de 2003,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[11] Ver sentencia C-074 de 1993,
M.P. Ciro Angarita Barón, reiterado en sentencia C-097 de 2003.
[12] Sentencia C-979 del 2002,
M.P.: Jaime Araújo Rentaría.
[13] Artículo 3°. De conformidad con lo dispuesto
en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al
Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que, en
el término de seis (6) meses contados a partir de la publicación de la presente
ley, expida normas con fuerza de ley para modificar y determinar el sistema de
nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades que integran el
sector Defensa.
[14] Artículo 6°. Las facultades de que trata la
presente ley se ejercerán con sujeción a los siguientes parámetros:
a) La
modernización, tecnificación, eficacia y eficiencia de los organismos y
dependencias que conforman el sector de Defensa, serán los principios que se
seguirán para mejorar la competitividad de los servidores públicos civiles, y
aumentar la operatividad de las dependencias militares y policiales;
b) Unificar el
régimen de administración de personal que aplica al personal civil vinculado a
los Organismos y Dependencias del sector Defensa;
c) Conservar y
respetar al personal civil al servicio del sector Defensa, todos los derechos,
garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos o establecidos
conforme a disposiciones normativas anteriores a la fecha de la presente ley;
d) Adoptar, de
conformidad con las normas constitucionales y legales, los mecanismos de
protección especial a la maternidad, a los servidores públicos desplazados por
razones de violencia, a las madres o padres cabezas de familia y a los
funcionarios que posean discapacidades físicas, síquicas o sensoriales, con el
fin de proporcionarles un trabajo acorde con su condición sin desmejorar las
condiciones laborales contempladas en la ley 909 de 2004;
e) No se podrá
contemplar como causal de retiro del servicio del personal civil la derivada de
la facultad discrecional para cargos de carrera;
f) El ingreso a la
carrera especial y el ascenso dentro de ella, se efectuará acreditando méritos
mediante mecanismos como pruebas escritas, orales, psicotécnicas, curso,
concurso y/o cualquier otro medio técnico que garantice objetividad e
imparcialidad, con parámetros de calificación previamente determinados. En todo
caso se efectuarán pruebas de análisis de antecedentes y en los casos
pertinentes pruebas de ejecución conforme lo determine el reglamento que se
expida;
g) Al modificar y
determinar el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, se adecuarán
las funciones y requisitos de los empleos de las entidades que integran el
Sector Defensa, a las necesidades del servicio.
[15] En esa oportunidad se
acusaba al artículo 2º (parcial) de la Ley 1033 de 2006 de vulnerar los
artículos 133 y 150-10 de la Constitución Política, encontrando la Corte dicho
artículo exequible.
[16] No sobra precisar que  con
ello se excluye  claramente el tema de salarios y prestaciones que por los
demás no podrían ser objeto de facultades extraordinarias por tratarse de
materias reguladas mediante ley marco (art. 150-19-e).-
[17] Ver
entre otras las sentencias C-401/01 C-830/01 M.P. Jaime Araujo Rentería,
C-892/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[18] Sentencia C-963 del 2003,
M.P.: Jaime Araújo Rentería. Ver también Sentencias C-746 de 1999, C-370 de
2000, C-1546 de 2000, C-670 de 2001, C-1230 del 2005, entre otras.
[19]
Cfr. las Sentencias C-195 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-356 de 1994
(M.P. Fabio Morón Díaz) y C-306 de 1995 (M.P. Hernando Herrera Vergara), entre
otras.
[20]
Cfr. sentencia C-963 de 2003 (M.P. Jaime Araujo Renteria).
[21] Sentencia C-1230 de 2005, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
[22]
Ver Sentencias C-479/92, Ms.Ps. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro
Martínez Caballero, C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa,  C-1079 de 2002
y C-1230 del 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[23]Ver
entre otras, las sentencias T-419/92 y C-479/92
[24] Sentencia C-517 de 2002,
ver también C-1230 del 2005.
[25] Sentencia C-1230 del 2005,
M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
[26]
Sentencia C-1079 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver también Sentencias
C-195 de 1994, C-356 de 1994 , C-563 de 2000 y C-1230 del 2005.
[27] Sentencias
C-1230 de 2005, C-175 de 2006 y C-211 de 2007, entre otras.
[28] Ver sentencia C-746 de
1999.
[29] Sentencias C-507/95, C-746/99, C-725/00, C-517/02 y
C-313/03.
[30] Ver sentencia C-1230 del
2005, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
[31] Sentencias C-391/93, C-356/94, C-507/95, C-746/99,
C-725/00, C-517/02, C-313/03, C-734/03 y C-1230/05. .
[32] Constitución Política, Artículo 217: “(...)la ley
determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los
ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de
carrera, prestacional y disciplinario que le es propio”.
[33] Constitución Política, Artículo 218: “(...)la ley
determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”.
[34] Constitución Política, Artículo 253: “(...)la ley
determinará  lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía
General de la Nación al ingreso por carrera y al retiro por servicio, a la s
inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades remuneración,
prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados
de su dependencia”. En la sentencia C-517/02, la Corte estudió aspectos
relacionados con la carrera especial de la Fiscalía General de la Nación.
[35] Constitución Política, Artículo 256: “Corresponden
al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el
caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: 1. Administrar la
carrera judicial. (...)”.
[36] Constitución Política, Artículo 268: “El Contralor
General de la República tendrá las siguientes atribuciones: (...) 10. Proveer
mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley.
Ésta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la
selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría(...)”.
[37] Constitución Política, Artículo 279: “La ley
determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría
General de la Nación, regulará lo atinente al concurso de méritos y al concurso
del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades,
remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados
de dicho organismo”. En la sentencia C-963/03, la Corte estudió aspectos
relacionados con la carrera especial de la Procuraduría General de la Nación.
[38] Constitución Política, Artículo 69: “La ley establecerá un régimen especial para las
universidades del Estado.”
[39] Sentencias C-507/95, C-746/99, C-725/00, C-517/02 y
C-313/03.
[40] Cfr. las sentencias C-746 de 1999 (M.P. Alfredo
Beltrán Sierra) y C-517 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
[41] Sentencia C-1230 del 2005, reiterado en sentencia
C-211 del 2007.
[42] Sentencia C-563 de 2000
[43] Sentencia C-517 del 2000,
M.P.: Clara Inés Vargas Hernández.
[44] Sentencia C-746 de 1999
[45] Sentencia
C-517 del 2002, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández.
[46]  Ver artículo 4° de la
Ley 443 de 1998 y artículo 4 de la Ley 909 de 2004, en los cuales se denomina
los regímenes especiales de carrera de orden legal como “sistemas
específicos de carrera administrativa”, se  definen y se hace una
enumeración enunciativa de los mismos.
[47] Sentencia C-1230 del 2005,
M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
[48] Sentencia C-563 de 2000,
M.P. Fabio Morón Díaz, reiterado en sentencia C-1230 del 2005, M.P.: Rodrigo
Escobar Gil.
[49] Ver sentencias  C-563 de
2000, M.P. Fabio Morón Díaz y C-1230 del 2005, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
[50]
Ver sentencias  C-563 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz y C-1230 del 2005, M.P.:
Rodrigo Escobar Gil.
[51] Sobre estos temas ver
Sentencias C-071 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-356 de 1994,
M.P. Fabio Morón Díaz, C-507 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell, C-746 de 1999,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra, C-563 de 2000, Fabio Morón Díaz, C-725 de 2000,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra, y C-1230 del 2005, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
[52] Sentencia
C-1230 del 2005, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
[53] Sentencia
C-038 del 2007, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[54] Cf.
Sentencias C-1230 de 2005 y C-563 de 2000
[55] Ibidem
[56] Camilo Ospina Bernal. Exposición
de motivos al Proyecto de Ley  N° 258 de 2006 –Senado-. Gaceta
del Congreso N° 58, del martes 4 de abril de 2006.
[57] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[58] M.P.
Jaime Córdoba Triviño
[59] M.P. Alvaro Tafur Galvis
[60] Sentencia C-1230 del 2005,
M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
[61] Sentencias C-391/93 y C-356/94, la Corte puntualizó:
“No fue extraño al constituyente este aspecto de la materia o contenido de
la función pública, en el diseño del sistema de carrera.  Es así cómo el
constituyente autorizó la existencia de carreras especiales (artículo 130 de la
C.N.), y sustrajo  la administración y vigilancia de las mismas de la
"Comisión Nacional del Servicio Civil”. En el mismo sentido en
sentencia C-372/99 se aclaró que la Comisión Nacional del Servicio Civil no
puede respecto de las carreras especiales de origen constitucional ejercer una
función de administración y vigilancia tal y como lo exceptúa el artículo 130
de la Constitución Política. En particular señaló la Corte en esa oportunidad
que: “Se tiene, entonces, a la luz de lo dicho, que la carrera en las
contralorías de las entidades territoriales es de carácter especial y que, por
lo mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 130 de la Constitución, su
régimen está expresamente exceptuado del ámbito que corresponde, en materia de
administración y vigilancia, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, de lo
cual resulta que ésta no puede cumplir, en cuanto a tales entes, las aludidas
funciones.”
[62] En efecto en sentencia C-1230/05 la Corte señaló: “Del
anterior recuento jurisprudencial se concluye que, en lo referente al ámbito de
competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, son distintas las
posiciones que ha venido adoptando la Corte. Así, (i) inicialmente sostuvo que
todos los sistemas especiales de carrera, tanto los constitucionales como
legales, estaban excluidos de la competencia asignada a la Comisión Nacional
del Servicio Civil. (ii) Posteriormente señaló que sólo en virtud de la
exclusión que sobre alguna carrera hiciera la propia Constitución la Comisión
carecía de competencia. (iii) Finalmente manifestó que era facultad exclusiva
del legislador determinar los órganos encargados de la administración y
vigilancia de las carreras especiales de origen legal, lo cual le permitía a
éste asignar a la Comisión o a cualquier otra entidad del Estado la referida
atribución.”
[63] C-1230/05 M.P.
[64]  Sentencia C-175 del 2006,
M.P. Jaime Córdoba  Triviño.
[65] Sentencia C-1230 del 2005,
M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
[66] Sentencia C-1230 del 2005,
M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
[67] Sentencia C-1230 del 2005,
M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
[68]
Se excluyen los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
[69] Ley 443 de 1998 “Artículo
8°. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de
vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán
cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se
surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los
empleados de carrera tendrán derecho preferencial a se encargados de tales empleos,
si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea
posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo
del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en
provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se
someterá a los términos señalados en la presente ley. Los nombramientos tendrán
carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de
carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se
presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no
hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar
nombramientos provisionales en tales empleos.
Parágrafo. Salvo la excepción contemplada en el
artículo 10 de esta ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los
encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el
empleo a través de estos mecanismos.”
[70]
Ley derogatoria de la Ley 443 de 1998.
[71] Ley 909 de 2004. “Artículo 24. ENCARGO.
Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera
administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de
carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los
requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su
desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su
última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación
no podrá ser superior a seis (6) meses.
El
encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo
inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad,
siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De
no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el
cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.
Los
empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o
definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o
de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para
su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el
término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en
forma definitiva.
ARTÍCULO 25. PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA TEMPORAL. Los empleos de carrera
cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen
separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por
el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos
mediante encargo con servidores públicos de carrera.”
[72]
Sentencia T-054 de 2005, MP: Jaime Córdoba Triviño.
[73]
Sentencia C-037 de 1996, MP: Vladimiro Naranjo Mesa.
[74]
Sentencia C-109 de 2000, MP: Alfredo Beltrán Sierra.
[75]
Sentencia C-292 de 2001, MP: Jaime Córdoba Triviño.
[76]
Sentencia  C-292 de 2001, MP: Jaime Córdoba Triviño.
[77]
Sentencia C-733 de 2005, MP: Clara Inés Vargas.
[78] Ver
sentencia C-077 del 2004, M.P.: Jaime Araújo Rentería.
[79] Ver Sentencias C-109 de 2000,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra,  C-793 de 2002, M. P. Jaime
Córdoba Triviño., y C-077 del 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería.
[80] Ver, Sentencias T-800 de 1998, MP: Vladimiro Naranjo
Mesa, reiterada en T-884 de 2001,  MP: Clara Inés Vargas, T-392 de 2005, MP:
Alfredo Beltrán Sierra, C-733 de 2005, MP: Clara Inés Vargas.
[81]
Se excluyen los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
[82] Idem
[83] C-266 de
2002.
[84] Sentencia C-963 del 2003,
M.P. Jaime Araújo Rentería.
[85] Ver entre otras
las sentencias C-1177/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis,  C-973/01, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa. C-266/02 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,  C-1079/02
M.P.Rodrigo Escobar Gil, C-942/03 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, C-077/04  M.P.
Jaime Araujo Rentería,  C-733 de 2005 MP. Clara Inés Vargas Hernández, C-
1173/05 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-1122/05 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, C-1230/05 M.P. Rodrigo  Escobar Gil, C-1263/05  M.P. Alfredo Beltrán
Sierra, C-1265/05  M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,  C-046/06 M.P. Jaime
Araujo Rentería, entre otras.
[86] Sentencia C-671-2001, MP: Manuel José Cepeda Espinosa,
reiterado en sentencia C-211 del 2007, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[87] Así, en el mismo artículo 125, se dispone que “[l]os
funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.”
[88] Ver sentencia C-773 de 2005, MP: Clara Inés Vargas
Hernández.
[89] Sentencia T-384 de 2005, MP. Rodrigo Escobar Gil.
[90] Ver por ejemplo las sentencias C- 808 de 2001, MP.
Manuel José Cepeda Espinosa, T-158 de 1999, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, T-384
de 2005, MP: Rodrigo Escobar Gil. Igualmente es contrario a la Constitución,
seleccionar o descalificar a una persona que participa en un proceso de selección
mediante concurso con base en preferencias personales, animadversión, o motivos
subjetivos, o secretos. Ver por ejemplo, las sentencias C- 371 de 2000, MP.
Carlos Gaviria Díaz, y T-514 de 2001, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. En la
sentencia T-514 de 2001, por ejemplo, se dijo que “la decisión de no incluir
en la lista de elegibles o no nombrar en el cargo a proveer a la persona que
obtuvo el mejor puntaje en el concurso, debe ser motivada y fundarse en razones
objetivas, sólidas y expresas que sean de tal magnitud
que, de modo evidente, desaconsejen la designación del candidato por resultar
claro que sus antecedentes penales, disciplinarios o de comportamiento laboral
o profesional, pese a los resultados del concurso, lo muestran como indigno de
obtener, conservar o recuperar su cargo, o acusen, fuera de toda duda, que
antes incumplió sus deberes y funciones.”
[91]
Sentencia C-211 del 2007, M.P.: Alvaro Tafur Galvis.
[92] Ver sentencias C-266 de 2002 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa y C-211 del 2007, M.P.: Alvaro Tafur Galvis.
[93]  Ver sentencia C-1265/05 M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto, reiterado en sentencia C-211 del 2007, M.P.: Alvaro Tafur Galvis.
[94] Sentencia C-1265/05 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[95] Ver sentencia C-211 del 2007, M.P.: Alvaro Tafur
Galvis.
[96] Ver sentencias C-1265/05, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto y C-211 del 2007, M.P.: Alvaro Tafur Galvis.
[97] Art.
28, literal b), ley 909 de 2004
[98] Sentencia C-733/05, M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[99] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[100] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[101] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.  Sentencia
donde la Corte  decidió
Declarar EXEQUIBLE en numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 775 de 2005“Por el cual se establece el Sistema Específico de
Carrera Administrativa para las Superintendencias de la Administración Pública
Nacional”, siempre y
cuando respecto de la expresión “En esta se determinará el peso que tendrán
los instrumentos de selección utilizados y la evaluación final del curso con
cuyo resultado se elaborará la lista de elegibles”, se entienda que
si dentro de los concursos o procesos de selección para proveer cargos de
carrera administrativa en las superintendencias de la Administración Pública
Nacional se ha llevado a cabo prueba de conocimientos generales o específicos,
los resultados de ésta no pueden tener un carácter simplemente eliminatorio,
debiéndose reconocerles también un efecto clasificatorio, de manera tal que, a
la hora de elaborar la lista de elegibles, tales resultados sean computados con
los del curso-concurso, conforme a algún porcentaje preestablecido en la
convocatoria, que determine su valor.
[102] M.P. Jaime Araujo Rentería
[103] Sentencia C-1265/05, M.P. Humberto  Antonio Sierra
Porto.
[104]
Ver Sentencias C-320 de 1997, M.P. Alejandro Martínez
Caballero y C-539 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.