T-530-19
Sentencia T-530/19
ACCION DE TUTELA CONTRA MEDIDAS ADMINISTRATIVAS MIGRATORIAS-Procedencia excepcional
La jurisprudencia constitucional ha
señalado que la acción de tutela, excepcionalmente, puede proteger los derechos
que puedan verse afectados por las medidas administrativas migratorias, en
razón al mayor grado de idoneidad y eficacia que este medio puede adquirir
frente a las medidas cautelares dispuestas en la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. Así lo ha determinado esta Corte, al tener en cuenta que: (i)
mientras el fallo de tutela, por regla general, produce efectos definitivos,
las providencias que decretan cualquiera de las medidas cautelares de las que
trata el CPACA, surten efectos transitorios; y (ii) el tiempo legal establecido
para la resolución de la medida cautelar, que puede tardar más de diez (10)
días[39], excede los límites temporales perentorios en los que se debe resolver
una acción de tutela, para lo cual, “[e]n ningún caso podrán trascurrir más de
diez días entre la solicitud de tutela y su resolución”[40].
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO EN MATERIA MIGRATORIA-Alcance
En el caso concreto de los deberes
consagrados en el régimen migratorio y las posibles consecuencias que se
derivan de su incumplimiento, la Corte ha reiterado que si bien es cierto el
Estado tiene la potestad para definir la permanencia del extranjero en el
territorio nacional con el fin de salvaguardar fines constitucionales
imperiosos (ver infra, sección II.E), también lo es que el ejercicio de esta
atribución exige el cumplimiento de las garantías que se desprenden del derecho
fundamental al debido proceso.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO EN MATERIA MIGRATORIA-Etapas
DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE MIGRANTES-Autoridad migratoria está en la obligación de motivar
adecuadamente acto administrativo que sanciona al extranjero con la medida de
deportación o expulsión
La Corte ha señalado que la motivación de
las decisiones es una de las facetas del derecho fundamental al debido proceso,
cuya satisfacción no se reduce a la presentación de argumentos ligados a la
aplicación formal de las normas, sino que, por el contrario, exige la
exposición de razones suficientes que expliquen de manera clara, detallada y
precisa el sentido de la determinación adoptada. Este mandato, lejos de
oponerse a la facultad discrecional que tiene el Estado para permitir el
ingreso y permanencia de extranjeros en el territorio colombiano, se articula
con el deber de garantizar los derechos fundamentales a estas personas, al
margen de que su situación migratoria sea legal o irregular.
DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE MIGRANTES-Obligación de los Estados de respetar y garantizar los
derechos fundamentales de los extranjeros
El marco constitucional reconoce que, sin
importar la condición legal o irregular del extranjero, el Estado debe
garantizar en los procedimientos administrativos sancionatorios que se
adelantan por infracciones al régimen migratorio, que eventualmente finalizan
con medidas de deportación o expulsión, los componentes estructurales del
derecho al debido proceso. En caso contrario, la autoridad migratoria vulnera
el derecho al debido proceso del extranjero afectado por la sanción, al imponer
una decisión que es producto, no de la facultad discrecional y de la soberanía
estatal, sino de la arbitrariedad y capricho del funcionario. De esta forma,
conforme a lo establecido por la jurisprudencia constitucional, la
determinación y graduación de la sanción por infracciones al régimen migratorio
debe estar precedida por el cumplimiento de las etapas procesales descritas y
el análisis detallado de las circunstancias personales de cada sujeto, entre
estas, factores como la unidad familiar y el riesgo que implica para el
extranjero regresar al país de origen.
DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA EN
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO EN MATERIA MIGRATORIA-Alcance
Desde la perspectiva de la jurisprudencia
constitucional, el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del
menor durante todo el trámite administrativo sancionatorio de carácter
migratorio, de manera que se maximicen los mandatos constitucionales que
protegen los derechos fundamentales de los niños y las niñas a la unidad
familiar y a tener una familia y no ser separados de ella. Lo anterior, supone
para la autoridad migratoria el deber de evaluar de forma detallada y diligente
los eventuales vínculos naturales o jurídicos de paternidad o maternidad que la
persona extranjera involucrada mantenga en el país con menores. En todo caso, se aclara que este análisis
sobre la unidad familiar, de ninguna manera se sobrepone al ineludible deber de
las autoridades por proteger el interés público y asegurar la vigencia de un
orden justo, ni a las consecuencias que se derivan para el extranjero que ha
incumplido con los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución y la
ley. Por ello, la Corte ha señalado que el hecho de que los menores hijos de
los extranjeros sean nacionales colombianos no les confiere a sus padres, ipso
iure, el derecho a una permanencia legal y automática en el país, sin el previo
cumplimiento de los requisitos que el ordenamiento jurídico les impone.
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO
EN MATERIA MIGRATORIA-Vulneración
por cuanto en orden de deportación no se tuvo en cuenta vínculo paterno que
accionante sostiene con su menor hijo, nacido en territorio colombiano
Referencia: Expediente
T-7.224.482
Acción de tutela interpuesta por Tirso Oriol Duarte
Lescay, por intermedio de apoderado y en representación de su menor hijo
Luciano Duarte León, contra la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá
D.C., doce (12) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)
La
Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, Antonio José Lizarazo Ocampo y
Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
LA DEMANDA DE TUTELA
1.
El ciudadano cubano Tirso Oriol
Duarte Lescay, actuando por intermedio de apoderado judicial y en
representación de su menor hijo Luciano Duarte León, interpuso acción de tutela
contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (en adelante,
“Migración Colombia”), solicitando la protección de los derechos fundamentales
al debido proceso, a la dignidad humana, a la familia y el derecho de los niños
a tener una familia y no ser separados de ella, los cuales considera que fueron
vulnerados por la entidad accionada al haber expedido la Resolución de junio
veintidós (22) de dos mil diecisiete (2017), confirmada por las Resoluciones de
septiembre veintisiete (27) del mismo año y de junio doce (12) de dos mil
dieciocho (2018), por medio de las cuales fue sancionado con la medida de
deportación y la prohibición de ingresar a este país por el término de tres (3)
años.
2.
Por lo anterior, formuló ante el
juez de tutela las siguientes pretensiones: (i) conceder el amparo de los
derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, (ii) dejar sin efectos la
resolución por medio de la cual se ordenó la deportación del accionante. De
manera subsidiaria, solicitó que se ordenara a la entidad accionada suspender
de inmediato los efectos del acto administrativo sancionatorio “hasta tanto
se resuelva la controversia en sede de medio de control”[1]. Adicionalmente, solicitó como medida provisional la
suspensión de los efectos del acto administrativo que ordenó la deportación
hasta tanto se resolviera la acción de tutela.
B.
HECHOS RELEVANTES
3.
Manifestó el apoderado judicial
que el ciudadano cubano Tirso Oriol Duarte Lescay, de 41 años[2], es cantante y músico de profesión, con una carrera
artística de más de veinte (20) años de experiencia y recorrido. Por este
motivo, desde el año 1999 ha ingresado y salido de Colombia en múltiples
ocasiones con visa de trabajo.
4.
Refirió que, en el año 2012,
mientras se encontraba en una presentación en la ciudad de Cali, el accionante
conoció a la ciudadana colombiana Helen Elisa León Mesa, con quien afirmó
contrajo matrimonio. Por ello, decidió radicarse en este país, cambiando su
visa de trabajo por una visa de cónyuge de nacional colombiano, que le fue
otorgada en dos ocasiones. De dicha unión nació el menor de edad Luciano Duarte
León, el dieciocho (18) de febrero de 2015[3]. Tras el nacimiento de dicho menor, el actor inició
los trámites para obtener la visa de residente.
5.
Manifestó que, en octubre del año
2015, el accionante y su cónyuge decidieron de común acuerdo terminar la
relación y separarse de hecho. Informó que en la actualidad la custodia del
menor Duarte León está a cargo del tutelante, en razón a que la señora León
Mesa (madre) se encuentra privada de la libertad en Estados Unidos de América,
por el delito de “tráfico sexual”[4].
6.
Mediante
Auto No.20167080118515 del veinticuatro (24) de octubre de 2016, el Director
Regional Occidente de Migración Colombia ordenó dar apertura a la actuación
administrativa en contra del accionante, con el objeto de verificar si había
inducido a error al Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante la
presentación de un Registro Civil de Matrimonio “espurio”, para obtener
las visas que le fueron expedidas el ocho (8) de febrero de 2013 y el siete (7)
de enero de 2014[5].
7.
Agotadas las etapas del
procedimiento administrativo de carácter migratorio, mediante Resolución
No.20177080010676 de junio veintidós (22) de 2017, el Director Regional
Occidente de Migración Colombia sancionó al actor por haber incurrido en la
causal de deportación prevista en el numeral 4 del artículo 2.2.1.13.1.2 del
Decreto 1067 de 2015[6], esto es, por haber obtenido “una visa mediante
fraude al presentar un Registro Civil de Matrimonio espurio que indujo a error
al Ministerio de Relaciones Exteriores para su legalización y permanencia en el
territorio colombiano.” En consecuencia, resolvió (i) deportar al ciudadano
cubano; y (ii) prohibir su ingreso a este país por el término de tres (3) años,
contados desde la fecha de su salida, advirtiendo que solo podrá regresar con
una visa otorgada por las oficinas consulares de Colombia. Para tal efecto,
(iii) dispuso que se expidiera a nombre del sancionado el salvoconducto
necesario para salir del país[7]. Así mismo, (iv) dispuso compulsar copias del
expediente a la Fiscalía General de la Nación “con el fin de que investigue
la ocurrencia del presunto delito de falsedad en documentos”[8]. El accionante, por intermedio de apoderado judicial,
formuló recurso de reposición, en subsidio apelación, contra esta decisión.
8.
Mediante Resolución
No.20177080016406 de veintisiete (27) de septiembre de 2017, el Director
Regional Occidente de Migración Colombia confirmó la resolución cuestionada, al
considerar que (i) las pruebas solicitadas por el apoderado fueron rechazadas
de manera razonable por falta de pertinencia y conducencia; (ii) el principio
de buena fe quedó desvirtuado, en tanto el extranjero no actuó con un mínimo de
prudencia y cuidado al iniciar los trámites de la visa con base en un registro
civil de matrimonio falso; y (iii) en la sentencia T-215 de 1996, la Corte
Constitucional estableció que si bien prevalece el interés superior de los
niños, esto no resulta compatible con los casos en que se comete una acción
fraudulenta, tal y como ocurre en el asunto bajo estudio[9].
9.
Por medio de la Resolución
No.20185020000296 de doce (12) de junio de 2018, la Subdirectora de
Verificación Migratoria de la entidad accionada, resolvió el recurso de
apelación en el sentido de confirmar la resolución del veintisiete (27) de
septiembre de 2017, argumentando que, con independencia de la culpabilidad en
la comisión de la conducta, se presentó el registro de un matrimonio
inexistente para el trámite de la visa. Agregó que “la aplicación de la
sanción fue proporcional, objetiva y razonable, teniendo en cuenta las
condiciones personales favorables [del accionante], entre ellas lo que
respecta a la existencia de su menor hijo, no obstante que la unidad y
continuidad de la familia de origen del menor fu[e] y se mantiene en estado de
separación tal y como lo confiesa [el actor] (folio 64) y así fue
verificado”[10].
10.
El apoderado informó que el
ciudadano cubano residía en la ciudad de Cali, en compañía de su núcleo
familiar integrado por su compañera permanente Katherine Trochez Gordillo y su
menor hijo Luciano Duarte León. En el momento que Migración Colombia resolvió
imponer la medida de deportación, el accionante se encontraba en una gira
artística por España, la cual interrumpió para regresar al país, sin embargo,
no fue posible por decisión de las autoridades migratorias[11].
11.
Por lo anterior, el cinco (5) de
octubre de 2018[12], el señor Tirso Oriol Duarte Lescay interpuso, por
intermedio de apoderado y en representación de su menor hijo, acción de tutela
contra Migración Colombia. Además de reiterar los argumentos expuestos en los
recursos de reposición y apelación, alegó que el procedimiento administrativo
sancionatorio de carácter migratorio “estuvo plagad[o] de
irregularidades pues el suscrito (…) durante la etapa probatoria
solicito [sic] la práctica de testimonios, y aporto [sic] documentos
que además de demostrar que mi poderdante no es responsable de ninguna
infracción a la normatividad migratoria, pretendían demostrar que el mismo es
padre de un menor de edad colombiano y que es él quien en la actualidad asume
todos los gastos de MANUTENCIÓN, EDUCACIÓN y la CUSTODIA del menor LUCIANO
DUARTE LEON, pues su madre la señora HELEN ELISA LEON MESA, se encuentra
privada de la libertad en los Estados Unidos de América (….)”[13].
12.
Con base en lo anterior, solicitó
que se concediera el amparo de los derechos fundamentales invocados (ver supra,
numeral 1) y, en
consecuencia, se accediera a las pretensiones mencionadas con antelación en el
numeral 2 de esta
sentencia.
C.
RESPUESTA DE LA ENTIDAD
ACCIONADA
13.
La Jefe de la Oficina Jurídica de
Migración Colombia, solicitó que se negaran las pretensiones del accionante,
bajo el argumento que existen otros mecanismos judiciales ordinarios ante el
juez administrativo, mediante los cuales el extranjero puede solicitar la
protección de los derechos invocados. Además, manifestó que la entidad
desarrolló el procedimiento administrativo de carácter sancionatorio de
conformidad con lo dispuesto en la ley y bajo el pleno respeto de las garantías
constitucionales. En ese sentido, señaló que el accionante, a través de su
apoderado, fue notificado de todas las etapas e intervino para ejercer su
derecho de defensa y contradicción[14],
de tal manera que no existió violación de derechos fundamentales.
D.
DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN
Primera
instancia: sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito
Especializado de Cali, Valle del Cauca, el veintidós (22) de octubre de 2018
14.
El Juzgado Quinto Penal del
Circuito Especializado de Cali, Valle del Cauca, resolvió tutelar provisionalmente
el derecho a la unidad familiar del menor de edad Luciano Duarte León, al
considerar que estaba expuesto a la configuración de un perjuicio
irremediable, debido a que su padre fue deportado del país, a pesar de que
es el único que se ocupa de su cuidado. Para el juez de primera instancia, Migración
Colombia dejó de estudiar esta circunstancia y, en efecto, desconoció que los
derechos de los menores de edad y la unidad familiar “prevalecen sobre los
de los demás”.
15.
En consecuencia, resolvió amparar provisionalmente
y por un lapso de seis (6) meses a partir del ingreso al país del accionante,
“la permanencia en Colombia, para proteger el derecho a la unidad familiar y
demás inherentes al [hijo del actor]”. En consecuencia, ordenó suspender
por ese mismo lapso, los efectos de la resolución que impuso la medida de
deportación, para que el extranjero ingresara al país y acudiera ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo para resolver su situación
migratoria, “sin que su regular permanencia se vea sometida al pago de
ninguna sanción y atienda sus deberes familiares”.
Impugnación
16.
Migración Colombia recurrió la
decisión de primera instancia, reiterando que la acción de tutela es improcedente
porque el actor tiene a su disposición mecanismos judiciales ordinarios para
reclamar la protección de sus derechos. Así mismo, advirtió que la orden
impuesta por el juez de primera instancia representa un riesgo para la
seguridad nacional, en tanto el extranjero obtuvo la visa de residente mediante
la inducción a error del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Segunda
instancia: sentencia proferida por la Sala de Decisión Constitucional del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Valle del Cauca, el once (11)
de diciembre de 2018
17.
El Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali revocó el fallo dictado por el juez de primera instancia, y en
su lugar, negó el amparo de los derechos invocados. Argumentó que la acción de
tutela no era procedente, en razón a que el accionante “cuenta con otros
mecanismos para el restablecimiento de sus derechos y así obtener la suspensión
del acto administrativo y de forma definitiva la revocatoria de éste (…)”.
Agregó que este mecanismo de defensa judicial tampoco procede de forma
transitoria porque no existía prueba de un perjuicio irremediable. En concreto,
manifestó que “no hay prueba que efectivamente el menor se encuentra en
absoluto abandono (…), tampoco hay prueba que no exista familiares
(…) que deban suplir a sus padres hasta tanto el padre realice las
diligencias ante el Juez Natural (…)”.
E.
ACTUACIONES ADELANTADAS
ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL
18.
Mediante auto del veinte (20) de
mayo de 2019, el Magistrado sustanciador, a fin de recaudar pruebas para mejor
proveer, requirió al apoderado judicial del accionante, a Migración Colombia y
al Ministerio de Relaciones Exteriores, para que suministraran información
relacionada con los hechos objeto del proceso.
Información
allegada por Oscar Dicar Lizarazo Castillo, apoderado judicial del señor Tirso
Oriol Duarte Lescay
19.
El apoderado judicial del
accionante, en atención a lo dispuesto en el auto de pruebas, aportó copia del
poder especial para actuar en sede de revisión ante la Corte[15] y suministró la siguiente información:
a.
En cuanto a la situación actual
del señor Duarte Lescay, informó que (i) se encuentra domiciliado en la ciudad
de Cali, Valle del Cauca; (ii) la medida de deportación impuesta en su contra
está vigente; (iii) por lo que, considera que es imposible realizar cualquier
trámite administrativo tendiente a regularizar su situación en territorio
colombiano.
b.
Manifestó que el menor Luciano
Duarte León reside en la ciudad de Cali, Valle del Cauca, en compañía de “su
bisabuela BLANCA JAIDIVE CARDONA DÍAZ, (…) su abuela ADRIANA MERCEDES
MESA CARDONA, (…) de profesión independiente, su hermana de madre, la
menor NAISHA DUQUE LEÓN, de profesión estudiante y su padre TIRSO ORIO DUARTE
LESCAY, de profesión Artista y/o Cantante.”[16].
Informó que los ingresos del hogar provienen de los recursos que aporta el
accionante, quien figura como cotizante en la E.P.S. Salud Total y tiene
afiliados como beneficiarios a sus dos hijos menores.
c.
Adujo que, si bien la situación
familiar, personal, social y de salud del menor Luciano Duarte León no es la
mejor por la ausencia de su madre, en todo caso, se encuentra estable gracias a
la relación que mantiene con su padre, su bisabuela y su abuela. En ese
sentido, informó que la custodia del niño está en cabeza del accionante y que
no han iniciado acciones legales ante el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar o la Comisaria de Familia de Cali.
d.
Señaló que el accionante no ha
activado el medio de control ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
e.
Refirió que, con relación a la
compulsa de copias ordenada en su contra por la presunta comisión del delito de
falsedad en documento público, no encontró radicado alguno en el sistema de
información de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Cali. Por otro lado,
señaló que la Fiscalía 67 Seccional de Cali fue la asignada para dar impulso a
la denuncia penal que presentó por haber sido víctima del fraude en el registro
de su matrimonio, actuación que se encuentra en etapa de indagación[17].
f.
Informó el apoderado judicial que
ha presentado dos acciones de tutela, en representación del accionante, contra
Migración Colombia. La primera, motivada por el rechazo de todas las
solicitudes de práctica de pruebas en el procedimiento administrativo de
carácter migratorio[18].
La segunda, por los hechos que ahora ocupan la atención de la Corte.
g.
Por último, manifestó que, en
consideración a que el actor sale con frecuencia del país para atender
compromisos profesionales, previeron de mutuo acuerdo mantener poder especial
para actuar firmado y autenticado, para que en caso de que él estuviera de gira
y fuera necesario interponer acción de tutela, el apoderado pudiera hacerlo[19].
Información
allegada por Migración Colombia
20.
En respuesta al requerimiento
realizado por la Corte, Migración Colombia remitió en formato digital copia
íntegra del expediente administrativo migratorio del accionante[20] y copia del informe rendido por la Regional Occidente
de Migración Colombia, el veintinueve (29) de mayo de 2019, con relación al
procedimiento sancionatorio que concluyó con la medida de deportación. Así
mismo, respondió a los interrogantes formulados en el auto de pruebas, de la
siguiente manera:
a.
¿Migración Colombia indagó y/o
investigó acerca de la situación familiar y personal del accionante y de su
hijo menor, previo a la expedición del acto administrativo sancionatorio? La entidad manifestó que “conocía que el
extranjero tiene un hijo colombiano menor de edad; se indagó la situación
familiar de este, siendo informados por parte de la madre del menor que él se
encontraba bajo su cuidado y el de su abuela materna.”[21].
b.
¿De qué forma fue tenido en
cuenta el vínculo familiar entre el accionante y su hijo menor, así como la
presunta ausencia de familia cercana que pudiera cuidar de aquel, en el trámite
del procedimiento administrativo sancionatorio de naturaleza migratoria y en la
determinación de la sanción de deportación? La entidad afirmó que el
vínculo entre el actor y su hijo “no era muy estrecho, debido a que el menor
NO se encontraba bajo el cuidado de su padre, sino el de su madre y abuela
materna”[22].
Ello, entre otras razones, porque el accionante por su profesión de músico
se encuentra “continuamente fuera del país”. Por este motivo, consideró
que la medida de deportación por tres (3) años, es proporcional, objetiva y
razonable respecto de la infracción cometida, y no desconoce el derecho a la
unidad familiar.
c.
¿Cuáles son los criterios
jurídicos que Migración Colombia aplica en el marco de los procesos
administrativos sancionatorios por infracciones a la normatividad migratoria,
para garantizar los derechos de los niños y las niñas a tener una familia y a
no ser separados de ella? La
entidad señaló que los criterios jurídicos y jurisprudenciales aplicados por la
Regional Occidente de Migración Colombia son los establecidos por la Corte en
la sentencia T-215 de 1996. Además, manifestó que, en el caso concreto, actuó
conforme a los lineamientos previstos en la Resolución No.714 de 2015, pues
valoró el grado de la infracción del actor y verificó las circunstancias del
núcleo familiar de su menor hijo, con el fin de determinar con quienes
convivía, y de esa forma garantizar su derecho a la unidad familiar. En virtud
de tales averiguaciones, constató que el niño reside con su abuela materna,
quien manifestó que el extranjero visita esporádicamente a su hijo y que los
aportes económicos que este realiza son insuficientes para su manutención[23]. Por lo anterior, afirmó que no se viola el derecho a
la unidad familiar del menor.
d.
Con relación a la ubicación actual
del accionante, la entidad informó que este realizó inmigración al país el
veintiuno (21) de noviembre de 2018 por el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de
Palmira, y la última dirección de contacto es en la ciudad de Cali, Valle del
Cauca.
e.
En cuanto al estado actual de la
compulsa de copias ordenada por Migración Colombia contra el accionante por la
presunta comisión del delito de falsedad en documento público, informó que la
entidad se encuentra adelantando los trámites correspondientes para entregar la
información a la Fiscalía General de la Nación.
Información
allegada por el Ministerio de Relaciones Exteriores
21.
El Ministerio de Relaciones
Exteriores, en respuesta a la información requerida por la Corte, además de
aportar la copia de las actuaciones administrativas de las solicitudes de visas
presentadas por el actor, manifestó lo siguiente:
a.
Informó que este Ministerio ha
expedido dos (2) tipos de visa al accionante. La primera le fue autorizada el
siete (7) de enero de 2014, con vigencia hasta el seis (6) de enero de 2017,
tipo TP-10, equivalente hoy a Visa Migrante por vínculo con nacional
colombiano, estado actual: vencida. La segunda le fue otorgada el siete (7) de
enero de 2014, en calidad de Residente con fecha de vigencia de la etiqueta
hasta el once (11) de octubre de 2020; sin embargo, el estado actual es
cancelada por deportación. Agregó que no se encuentran más solicitudes de visas
a nombre del accionante[24].
b.
Refirió que los requisitos comunes
para cualquier tipo de solicitud de visa están establecidos en el artículo 36
de la Resolución 6045 de 2017 y los requisitos específicos para la visa
Migrante por Vínculo Marital (cónyuge o compañero permanente de nacional
colombiano) están previstos en el artículo 43 de la resolución precitada[25].
Adicionalmente, realizó una descripción del trámite para las solicitudes de
visas.
c.
En lo que respecta al trámite de
la visa Migrante por cónyuge o compañero permanente nacional colombiano,
informó que el registro civil de matrimonio debe ser presentado en copia
auténtica, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Resolución
6045 de 2017. Este documento y los demás exigidos para la expedición de la visa
son sometidos a diferentes procesos de verificación, tales como la entrevista a
los cónyuges, la revisión del historial migratorio del extranjero, entre otros,
que permiten evidenciar la affectio maritalis y no el compromiso con
fines migratorios.
22.
Finalmente, en cumplimiento de lo
dispuesto por este despacho en el auto de pruebas del veinte (20) de mayo de
2019, la Secretaría General de esta Corte puso a disposición de las partes o
terceros con interés la información allegada en sede de revisión. En respuesta
a lo anterior, el apoderado judicial del actor intervino a fin de ratificar los
argumentos que sustentan la solicitud de amparo[26].
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
23.
Esta Corte es
competente para conocer de estas acciones de tutela, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del
quince (15) de marzo de 2019, notificado el primero (1°) de abril del mismo
año, expedido por la Sala de Selección de Tutela Número Tres de esta Corte, que
decidió seleccionar
para revisión el proceso de la referencia.
B.
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN
DE TUTELA
24.
En virtud de lo dispuesto en el
artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia
constitucional dictada en la materia[27]
y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela
tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual solo procede
excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el
presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando
existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada,
oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso
concreto. Así mismo, procederá como mecanismo transitorio cuando se
interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho
fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, el accionante
deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir
del fallo de tutela y la protección se extenderá hasta tanto se produzca una
decisión definitiva por parte del juez ordinario[28].
25.
Antes de realizar el estudio de
fondo de la acción de tutela seleccionada, la Sala procederá primero a
verificar si esta cumple los requisitos formales de procedibilidad.
Procedencia
de la acción de tutela – Caso concreto
26.
Legitimación por activa: Al regular la acción de tutela, la Constitución
establece quiénes son los legitimados para interponerla. Dice al respecto el
artículo 86: “[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar
[…], por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales” (Subrayado fuera del texto
original). En desarrollo de esta norma, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991
reguló las distintas hipótesis de legitimación en la causa por activa, de la
siguiente forma: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar,
por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los
poderes se presumirán auténticos” (Subrayado fuera de texto
original).
27.
Con base lo anterior y en cuanto a
la posibilidad que tiene el extranjero de interponer la acción de tutela, la
Corte en la sentencia T-250 de 2017 señaló que, la legitimación en la causa por
activa radica en el titular de los derechos fundamentales que se consideren
vulnerados o amenazados, sin distinción alguna por razones como, por ejemplo,
la nacionalidad o la ciudadanía, lo que indica que un extranjero puede hacer
uso de ella[29].
28.
En el caso concreto, la acción de
tutela que se revisa fue presentada por el señor Tirso Oriol Duarte Lescay, por
intermedio de apoderado judicial y en representación de su mejor hijo Luciano
Duarte León, el cinco (5) de octubre de 2018. No obstante, llama la
atención de la Sala que el abogado adjuntó el poder especial que le fue
conferido por el accionante ante la Notaría Octava del Círculo de Cali, el
treinta y uno (31) de agosto de 2017[30].
En esta fecha Migración Colombia no había proferido aún las resoluciones por
medio las cuales resolvió los recursos de reposición y en subsidio apelación (septiembre
de 2017 y junio de 2018), que fueron interpuestos contra el acto
administrativo de deportación, y que se atacan mediante la presente acción de
tutela.
29.
La anterior situación, aunque no
fue advertida por los jueces de primera y segunda instancia, es una
inconsistencia que, prima facie, pone en duda la existencia de un
mandato específico para que el abogado actuara en este proceso de tutela[31],
puesto que la fecha en la que se confirió el poder especial para la
interposición de la solicitud de amparo es anterior a los hechos que motivaron
las presente acción de tutela (actos administrativos que resolvieron los
recursos de reposición y en subsidio apelación). Sin embargo, advierte la Sala
que desde el veintidós (22) de junio de 2017, ya se había sancionado al actor
por haber incurrido en la causal de deportación (numeral 4 del artículo
2.2.1.13.1.2 del Decreto 1067 de 2015), lo cual justificaba que el accionante
hubiese otorgado poder especial para la interposición de la acción de tutela a
su apoderado, con el fin de que por esta vía procurara la defensa de los
derechos fundamentales y los de su menor hijo que consideró amenazados.
Adicionalmente y teniendo en cuenta que en el escrito de tutela se alega la
violación de los derechos del hijo menor del accionante, la Corte, en sede de
revisión, decretó la práctica de pruebas, a fin de determinar si el apoderado
judicial estaba o no autorizado para representar los intereses del extranjero y
de su mejor hijo (ver supra, numeral 19).
30.
En respuesta a dicho
requerimiento, el accionante allegó a la Corte la copia del poder especial que
confirió a su apoderado, para que en su nombre y en representación de su hijo
menor, actúe “en el proceso de revisión del fallo de tutela”[32].
Con base en lo anterior, y debido a que es un criterio reiterado de la Corte el
que los extranjeros que no residan en el territorio nacional, pueden solicitar
vía acción de tutela la protección de sus derechos fundamentales y de sus
menores hijos “cuando la autoridad o particular con cuya acción u omisión se
vulnera el derecho fundamental se halle en Colombia”[33],
la Sala considera que la demanda de tutela objeto de estudio cumple con el
requisito de la legitimación en la causa por activa.
31.
Legitimación por pasiva: La acción de tutela se dirige contra Migración Colombia, entidad que cuenta
con personería jurídica, de conformidad con lo establecido en el artículo 1°
del Decreto Ley 4062 de 2011. Se trata entonces de una autoridad pública, por
lo cual existe legitimación en la causa por pasiva, en los términos del
artículo 5 del Decreto 2591 de 1991.
32.
Inmediatez: Conforme a lo previsto en el artículo 86 de la
Constitución Política y el alcance que le ha dado la jurisprudencia
constitucional al principio de inmediatez, la acción de tutela debe ser
interpuesta dentro de un término prudente y razonable respecto del momento en
el que presuntamente se causa la vulneración[34].
Cabe anotar que la razonabilidad del término no se valora en abstracto, sino
que corresponde al juez de tutela evaluar, a la luz de las circunstancias de
cada caso, lo que constituye un término razonable.
33.
En el caso bajo estudio, la acción
de tutela que se revisa se radicó el cinco (5) de octubre de 2018 y fue
admitida este mismo día por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado
de Cali[35].
El último acto que el accionante considera lesivo de sus garantías
constitucionales es la Resolución del doce (12) de junio de 2018, notificada el
doce (12) de septiembre del mismo año[36],
por medio de la cual, la Subdirectora de Verificación de Migración Colombia
resolvió el recurso de apelación y confirmó la medida de deportación dispuesta
a través de la Resolución del veintidós (22) de junio de 2017. Conforme a lo
anterior, considera la Sala que entre la fecha en la que fue notificado el
último acto administrativo que dejó en firme la decisión atacada, y el momento
de la presentación de la solicitud de amparo, transcurrió menos de un mes, lo
cual, a la luz de la jurisprudencia constitucional, se ha considerado un plazo
prudente y razonable para el ejercicio de la acción de tutela[37].
34.
Subsidiariedad: En el presente caso, el demandante alega que las
resoluciones por medio de las cuales, Migración Colombia ordenó la deportación
y fijó la prohibición de ingresar al país por el plazo de tres (3) años, violan
sus derechos fundamentales. Al respecto, la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Cali, fungiendo como juez de segunda instancia de
tutela, consideró que la acción de tutela era improcedente, al considerar que
el actor tenía la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho y, en ese trámite, solicitar que se decreten las medidas cautelares a
fin de que se suspendan los efectos de los actos administrativos acusados.
35.
Por lo anterior, la procedencia o
no de la acción de tutela está supeditada a que la Sala verifique si existe un
medio ordinario de defensa judicial que sea idóneo y efectivo para lograr las
finalidades de la tutela, esto es, el restablecimiento y protección de los
derechos fundamentales vulnerados.
36.
El artículo 86 de la Constitución
Política establece que la tutela “solo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Teniendo en
cuenta esta norma, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estableció como
causal de improcedencia de esta acción la existencia de otros recursos o medios
de defensa judicial, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a ella como
mecanismo transitorio para remediar un perjuicio irremediable.
37.
En la sentencia T-143 de 2019, la
Corte se pronunció acerca de la procedibilidad de la acción de tutela cuando a
través de esta se pretende dejar sin efectos las decisiones de la
Administración que definen la situación migratoria de un extranjero en el país.
En efecto, señaló que, por regla general, el medio de control de nulidad y restablecimiento
del derecho es idóneo y eficaz para controvertir la legalidad de los actos
administrativos, por medio de los cuales, la autoridad migratoria ordena la
deportación o expulsión de un extranjero del territorio nacional. En el marco
de este trámite, el interesado puede incluso solicitar ante el juez de lo
contencioso administrativo que adopte medidas cautelares con el fin de
proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad
de la sentencia[38].
38.
No obstante, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que la acción de tutela, excepcionalmente, puede
proteger los derechos que puedan verse afectados por las medidas
administrativas migratorias, en razón al mayor grado de idoneidad y eficacia
que este medio puede adquirir frente a las medidas cautelares dispuestas en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así lo ha determinado esta
Corte, al tener en cuenta que: (i) mientras el fallo de tutela, por regla
general, produce efectos definitivos, las providencias que decretan cualquiera
de las medidas cautelares de las que trata el CPACA, surten efectos
transitorios; y (ii) el tiempo legal establecido para la resolución de la
medida cautelar, que puede tardar más de diez (10) días[39], excede los límites temporales perentorios en los que
se debe resolver una acción de tutela, para lo cual, “[e]n ningún caso
podrán trascurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución”[40].
39.
En esa misma línea, la Corte ha
señalado que la idoneidad y eficacia del medio de control ante el juez
administrativo, en los casos donde la decisión de la autoridad migratoria
(deportación, expulsión y prohibición de ingresar al país) puede llegar a
afectar los derechos de los niños y las niñas a la unidad familiar, debe
evaluarse de cara a las circunstancias particulares en las que aquellos se
encuentren, de tal manera que se realice el principio de interés superior del
menor, al tiempo que se garantice la protección reforzada que la Constitución y
los instrumentos de derecho internacional les reconocen[41].
40.
En el asunto bajo estudio, en
principio, el mecanismo de defensa judicial diseñado para controvertir los
actos administrativos por medio de los cuales Migración Colombia resolvió
sancionar con la medida de deportación al actor es el medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo. Sin embargo, considera la Corte que, de cara a las
circunstancias particulares del caso concreto y en aplicación de los criterios
jurisprudenciales expuestos con antelación (ver supra, numerales 38 y 39), la acción de
tutela es la vía judicial idónea y eficaz para resolver de manera definitiva la
solicitud de protección de los derechos fundamentales invocados por el
accionante, en nombre propio y en representación de su mejor hijo.
41.
Los elementos de prueba que
reposan en el expediente advierten la urgencia de pronunciarse de manera
definitiva sobre la eficacia del derecho del hijo menor del accionante a tener
una familia y no ser separado de ella. En efecto, la vigencia de la medida de
deportación contra el accionante y la información alusiva a la privación de la libertad
en el extranjero de la madre del menor, prima facie, permiten inferir
que la materialización de la sanción de carácter migratorio podría llegar a
afectar el bienestar y el núcleo familiar del menor Luciano Duarte León,
comoquiera que lo distanciaría de su padre, por lo menos, por el término de
tres (3) años, aun cuando, de acuerdo con la información suministrada en sede
de revisión ante la Corte (ver supra, núm. 19 y 20), es el accionante
quien asume el cuidado y manutención del menor de edad.
42.
Por lo anterior, y en contraste
con lo sostenido por el juez de tutela de segunda instancia, concluye la Sala
que, en razón al riesgo que conlleva la inmediata salida del país del actor
para el derecho a la unidad familiar de su menor hijo y en atención a la situación
personal y familiar en la que este se encuentra, no es dado someter la solución
de fondo del caso concreto a los términos ordinarios de un proceso judicial de
carácter administrativo. En este caso, la competencia residual del juez de
tutela se habilita para resolver con prontitud los cargos y las pretensiones
formuladas por el accionante y, en efecto, pronunciarse acerca de la eficacia
de los derechos fundamentales de su hijo, quien, por su condición de menor de
edad, es un sujeto de especial protección constitucional, lo que permite a su
vez flexibilizar el análisis de procedencia de la acción de tutela[42].
43.
Sobre la base de las anteriores
razones, la Sala considera que se encuentran acreditados los requisitos
formales de procedencia de la acción de tutela. Por ello, procederá a emitir
una decisión de fondo sobre el problema jurídico que emerge de los hechos
expuestos en el caso concreto.
C.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
44.
Acorde con los fundamentos
fácticos expuestos en la Sección I anterior de esta providencia, le corresponde
a la Sala Cuarta de Revisión determinar si
Migración Colombia vulneró el derecho al debido proceso administrativo del
señor Duarte Lescay y el derecho de su menor hijo a tener una familia y no ser
separado de ella, por proferir en su contra una medida de deportación del país,
con la prohibición de ingreso por el término de tres (3) años, sin haber
comprobado la responsabilidad administrativa del extranjero, por un lado, ni
haber analizado el vínculo familiar que mantiene con su hijo, por el otro.
45.
Con el fin de resolver el problema
jurídico planteado, la Sala, primero, reiterará el marco normativo relacionado
con los derechos y deberes de los extranjeros. Segundo, analizará el alcance
del derecho al debido proceso de los extranjeros en el marco del procedimiento
administrativo sancionatorio de carácter migratorio. Tercero, estudiará el
contenido del derecho fundamental de los niños y las niñas a tener una familia
y no ser separados de ella. Finalmente, con base en ese marco de análisis, se
procederá a resolver el caso concreto.
D.
LOS DERECHOS DE LOS
EXTRANJEROS Y SU DEBER
DE CUMPLIR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
46.
En cuanto a la condición jurídica de los extranjeros, el artículo
100 de la Constitución Política prescribe que “los
extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se
conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden
público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de
determinados derechos civiles a los extranjeros”. Así mismo,
esta disposición consagra que los extranjeros gozarán de las mismas garantías
concedidas a los nacionales, salvo las excepciones contempladas en la
Constitución o la ley y precisa cuestiones relacionadas con los derechos
políticos.
47.
Unido al reconocimiento de derechos a los extranjeros, el
Constituyente, en el artículo 4° de la Carta, estableció que estas personas, al
igual que los nacionales colombianos, tienen el deber de acatar la Constitución
y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.
48.
La Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia SU-677 de 2017,
se pronunció acerca de las implicaciones que se derivan de los preceptos
constitucionales precitados. En concreto, señaló que estas normas (i) garantizan a los extranjeros un
tratamiento en condiciones de igualdad en materia de derechos civiles; (ii)
aseguran la protección jurídica de las garantías constitucionales a las que
tienen derecho por su calidad de extranjero[43];
y (iii) establecen en cabeza de estas personas la responsabilidad de acatar y
cumplir de manera estricta con los deberes y obligaciones que el ordenamiento
jurídico exige a todos los residentes en el territorio nacional. Sobre este punto, en múltiples ocasiones[44], este
Tribunal ha determinado que del reconocimiento constitucional de derechos se
deriva para los extranjeros el deber de cumplir la Constitución Política y
la ley, y por consiguiente, la carga de responder ante las autoridades
competentes cuando desconozcan o incumplan las obligaciones que el ordenamiento
jurídico les impone.
49.
En el caso concreto de los deberes
consagrados en el régimen migratorio y las posibles consecuencias que se
derivan de su incumplimiento, la Corte ha reiterado que si bien es cierto el
Estado tiene la potestad para definir la permanencia del extranjero en el
territorio nacional con el fin de salvaguardar fines constitucionales
imperiosos (ver infra, sección II.E), también lo es
que el ejercicio de esta atribución exige el cumplimiento de las garantías que
se desprenden del derecho fundamental al debido proceso. A continuación,
analizará la Sala la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado el
alcance del derecho al debido proceso en el marco del proceso administrativo
sancionatorio de carácter migratorio.
E.
ALCANCE DEL DERECHO
FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO EN EL MARCO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
SANCIONATORIO DE CARACTER MIGRATORIO
50.
De acuerdo con lo
establecido en el numeral 2º del artículo 189 de la Constitución, le corresponde
al Presidente de la República dirigir las relaciones internacionales del
Estado, lo cual incluye la facultad de definir políticas migratorias que
regulen el ingreso, la permanencia y la salida de personas de su territorio. En
desarrollo de lo anterior, y en virtud del principio constitucional de
soberanía, la autoridad migratoria ha sido investida de la facultad
discrecional para determinar las condiciones de acceso, permanencia y salida
del país respecto a los nacionales y aquellos que no lo son, con sujeción a los
tratados internacionales[45]. En el caso de los extranjeros, la rama ejecutiva en
ejercicio de su potestad de configuración en materia migratoria, ha diseñado
los procedimientos para regular su permanencia en el territorio nacional y, así
mismo, sancionar a aquellos que han incumplido con los deberes y las
obligaciones consagradas en el ordenamiento jurídico (Art. 4 C.P.). Lo
anterior, con el propósito de asegurar
los fines esenciales del Estado, esto es, promover la prosperidad general,
garantizar la efectividad de los principios y valores, asegurar la convivencia
pacífica y el respeto por la vigencia de un orden justo (Art. 2 C.P.).
51.
Con relación a la naturaleza de
los procedimientos administrativos sancionatorios de carácter migratorio, la
Corte ha precisado que, conforme a lo establecido en el artículo 100 de la
Carta y lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional[46],
la discrecionalidad del Estado para crear los procedimientos y definir la
situación migratoria del extranjero, no puede entenderse como una potestad
arbitraria exógena al Estado constitucional[47].
52.
En efecto,
derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la
Constitución Política, ha sido definido como el derecho que tienen las partes
de hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ordenamiento
jurídico les otorga, para efecto de hacer valer sus derechos sustanciales,
dentro de un procedimiento judicial o administrativo[48]. A partir de la revisión de varios fallos de tutela que versaban sobre hechos
similares a los que ahora ocupan la atención de la Sala, la Corte ha señalado
que la autoridad migratoria es responsable de que, en el curso de los procesos
sancionatorios que le corresponde adelantar, se garanticen, por lo menos, los
siguientes elementos:
a.
El Estado debe
garantizar el derecho de defensa y contradicción a los extranjeros contra los
que se dirige el proceso administrativo sancionatorio, lo cual, presupone que
estos deben conocer y comprender el trámite en el que se encuentran
involucrados.
b.
El trámite
sancionatorio de naturaleza migratoria debe surtirse en un plazo razonable,
el cual debe apreciarse en relación con la duración total de la actuación,
desde su inicio hasta la finalización, incluyendo los recursos de instancia que
serían procedentes. Esta garantía no solo se refiere a la protección de que el
procedimiento se adelante sin dilaciones injustificadas, sino además de que no
se lleve a cabo con tanta celeridad al punto de tornar ineficaz o anular el
ejercicio del derecho de defensa y en especial de contradicción en forma
oportuna y eficaz[49].
c.
El contenido del
derecho de defensa y contradicción también comprende el deber del Estado de
asistir gratuitamente por un traductor o interprete, a todo extranjero que no
comprenda o hable con suficiencia el idioma en el que se adelanta el trámite
administrativo sancionatorio[50].
d.
En el curso del antedicho proceso
la autoridad migratoria debe valorar, a la luz de los postulados constitucionales
y los compromisos adquiridos por el Estado en tratados internacionales que
versan sobre derechos humanos[51],
las circunstancias familiares del extranjero. Este mandato cobra mayor
relevancia cuando el grupo familiar se encuentra integrado por menores de edad.
La Sala se detendrá
sobre este tema más adelante cuando estudie la jurisprudencia constitucional
dictada en materia del derecho de los niños y las niñas a tener una familia y
no ser separados de ella.
e.
La autoridad
migratoria está en la obligación de motivar de manera suficiente el acto
administrativo por medio del cual se resuelve sancionar al extranjero con la
medida de deportación o expulsión. De esta forma, se evita que se confunda la
facultad discrecional en materia migratoria, con la arbitrariedad y capricho
del funcionario[52].
53.
Con relación a
este último aspecto, la Corte ha señalado que la motivación de las decisiones
es una de las facetas del derecho fundamental al debido proceso, cuya
satisfacción no se reduce a la presentación de argumentos ligados a la
aplicación formal de las normas, sino que, por el contrario, exige la
exposición de razones suficientes que expliquen de manera clara, detallada y
precisa el sentido de la determinación adoptada. Este mandato, lejos de
oponerse a la facultad discrecional que tiene el Estado para permitir el ingreso y permanencia de extranjeros en el
territorio colombiano, se articula con el deber de garantizar los derechos
fundamentales a estas personas, al margen de que su situación migratoria sea legal
o irregular[53].
54.
En este marco, el ejercicio
del control migratorio le corresponde a Migración Colombia. Esta entidad se
encarga de adelantar las investigaciones que considere necesarias, de oficio o
a solicitud del Ministerio de Relaciones Exteriores, en relación con el ingreso
y permanencia de los extranjeros en el país, así como con las visas que ellos
portan[54],
la ocupación, profesión u oficio que adelantan en el territorio, la
autenticidad de documentos, la verificación del parentesco y de la convivencia
marital, entre otros aspectos[55].
55.
En atención a los hechos objeto de estudio,
resulta pertinente mencionar que, conforme lo establecido por el Ministerio de
Relaciones Exteriores, mediante el Decreto 1067 de 2015, incurre en una
infracción al régimen migratorio el extranjero que, entre otras razones, (i)
obtenga “visa mediante fraude o simulación, formular declaración falsa en la
solicitud de visa o en desarrollo de procedimientos administrativos adelantados
por las autoridades migratorias, así como presentar documentos que induzcan a
error al Ministerio de Relaciones Exteriores o a la autoridad migratoria para
su ingreso, salida, legalización, control y registro.” (núm. 4, art.
2.2.1.13.1.2. Decreto 1067 de 2015); y (ii) sea “objeto de quejas constantes
que califiquen al extranjero como persona no grata para la convivencia social y
tranquilidad pública” (núm. 8 art. 2.2.1.13.1.2).
56.
Frente a esta
situación, Migración Colombia está en la obligación de adelantar una
investigación para determinar la responsabilidad que le asiste al extranjero. De
conformidad con la Guía para la verificación y el Desarrollo del Procedimiento
Administrativo Sancionatorio en Materia Migratoria, expedida por la autoridad
migratoria y analizada por la Corte en la sentencia T-295 de 2018, el tipo de
trámite que se desarrolla en estos casos comprende, en términos generales, las
siguientes etapas:
a.
“Inicio de la actuación administrativa sancionatoria, mediante el
informe de orden de trabajo o informe de caso, luego de lo cual la autoridad
migratoria puede formular cargos o iniciar una averiguación preliminar.
b.
Formulación de cargos. Esta etapa orienta el curso del
procedimiento, pues en esta se determina cuál es el objeto del proceso, la
persona responsable y el sustento normativo. Contra este acto no proceden
recursos y la renuncia a términos sólo opera una vez se notifica la formulación
de cargos o cuando se decide de fondo.
c.
Descargos. En este momento procesal, dentro de los 15 días
siguientes a la notificación, el investigado puede presentar su defensa en
relación con cada uno de los cargos que se le formularon. Así mismo, la persona
puede renunciar a los términos procesales de manera verbal o escrita.
d.
Periodo probatorio. Durante esta etapa tanto la parte como la
autoridad administrativa pueden solicitar pruebas[56].
e.
Alegatos. Luego de emitirse un Auto de cierre de la etapa
probatoria, se ordena traslado. Esta etapa constituye la segunda oportunidad
que tiene el investigado para defender su posición y explicar los hechos objeto
de investigación.
f.
Decisión[57]. Mediante resolución de sanción,
exoneración o archivo se da por terminado el proceso en primera instancia y en
la parte resolutiva se deben incluir los recursos que proceden contra la misma
y el plazo para hacerlo”[58].
57.
En el supuesto de que el
procedimiento administrativo sancionatorio finalice con la imposición de una
sanción, la autoridad migratoria deberá expedir para tal efecto un acto
administrativo que, por lo menos, contenga
(i) la individualización de la persona natural a sancionar; (ii) la descripción
típica de los hechos, así como el análisis de las pruebas con base en las
cuales se impone la sanción; y (iii) las normas migratorias infringidas
conforme los supuestos probados, es decir, la medida sancionatoria de la que será
destinataria el sujeto de control, su clasificación y si existen criterios que
la atenúan, agravan o dan lugar a su exención[59].
58.
La autoridad migratoria deberá
tener en cuenta la naturaleza y gravedad de la infracción imputada para
determinar la medida con la que sancionará al extranjero[60].
De conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Resolución 0714 del
12 de junio de 2015[61],
las infracciones se clasifican en leves, graves o gravísimas. En todo caso, el
artículo 13 de la resolución anotada dispone que la imposición de la sanción
deberá atender y respetar los principios de configuración del sistema
sancionador administrativo, fundamentalmente los concernientes a la legalidad,
tipicidad, favorabilidad y proporcionalidad.
59.
Con base en lo anterior y de
acuerdo con las circunstancias constatadas, el Director de Migración Colombia,
o sus delegados, podrán imponer:
a.
Sanciones económicas[62], entre otros supuestos, cuando se incurre en
permanencia irregular; no se tramita el salvoconducto correspondiente cuando
así se requiera; se ingresa o sale del país sin el cumplimiento de los
requisitos legales o se desarrollan actividades remuneradas sin estar
habilitado para ello[63];
b.
Medida de deportación[64], por ejemplo, cuando se constata que ingresó o salió
del país sin el cumplimiento de las normas que reglamentan la materia; se
encuentra en permanencia irregular[65];
obtuvo visa mediante fraude o simulación o fue objeto de quejas constantes que
lo calificaron como persona no grata para la convivencia social o la
tranquilidad pública[66];
y/o
c.
Medida de expulsión[67], cuando la
infracción a la normativa migratoria vigente sea de una gravedad significante
con la potencialidad de poner en riesgo la soberanía nacional, la estabilidad
institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana. Entre otros
eventos, puede ocurrir cuando el extranjero se abstiene de dar cumplimiento a
la resolución de deportación dentro del término establecido en el salvoconducto
para salir del país, o regresa antes del término de prohibición o sin la
correspondiente visa; es condenado en Colombia a pena de prisión cuya sentencia
no contempló como accesoria la expulsión del territorio; cuando la expulsión se
decreta como pena accesoria mediante sentencia ejecutoriada[68]
o se documentó fraudulentamente como nacional o de otro país.
60.
En suma, el marco constitucional
reconoce que, sin importar la condición legal o irregular del extranjero, el
Estado debe garantizar en los procedimientos administrativos sancionatorios que
se adelantan por infracciones al régimen migratorio, que eventualmente
finalizan con medidas de deportación o expulsión, los componentes estructurales
del derecho al debido proceso. En caso contrario, la autoridad migratoria
vulnera el derecho al debido proceso del extranjero afectado por la sanción, al
imponer una decisión que es producto, no de la facultad discrecional y de la
soberanía estatal, sino de la arbitrariedad y capricho del funcionario. De esta forma,
conforme a lo establecido por la jurisprudencia constitucional, la
determinación y graduación de la sanción por infracciones al régimen migratorio
debe estar precedida por el cumplimiento de las etapas procesales descritas y
el análisis detallado de las circunstancias personales de cada sujeto, entre
estas, factores como la unidad familiar y el riesgo que implica para el
extranjero regresar al país de origen.
F.
DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS
NIÑOS Y LAS NIÑAS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA
61.
El artículo 44 de la Constitución
Política, relaciona algunos de los derechos fundamentales de los que son titulares
los niños, niñas y adolescentes; señala que “la familia, la sociedad y el
Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”;
establece, en consonancia con el principio de prevalencia del interés superior,
que los derechos de los niños y niñas prevalecen sobre los de los demás; y
dispone como un derecho fundamental de los niños el de “tener una familia y
no ser separado de ella”.
62.
La Corte Constitucional se ha
pronunciado sobre el contenido del derecho fundamental de los niños a tener una
familia y no ser separados de ella y, en especial, sobre esta disposición
constitucional en el contexto de los procesos administrativos sancionatorios de
carácter migratorio adelantados contra extranjeros que son padres de niños y/o
niñas nacidas en territorio colombiano, la Corte ha tomado como punto de
partida el concepto de familia[69]
y la incidencia que esta tiene en la satisfacción del interés superior del
menor. En ese sentido, bajo la premisa que “la familia es un entorno cuya
existencia es imperativa para el adecuado desarrollo de los niños y de las
niñas, así como para la eficacia material de sus derechos fundamentales”[70],
este Tribunal ha recordado que la misma familia, la sociedad y el Estado
tienen el deber de proteger el vínculo que existe entre los niños y las niñas
con las personas que integran su núcleo familiar, de tal manera que se asegure
el espacio en el que se brinden las oportunidades para que aquellos satisfagan
sus necesidades físicas materiales y afectivas.
63.
Sobre la base de los preceptos
constitucionales anotados, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado
criterios para solucionar los problemas que surgen de la confrontación entre la
imposición de sanciones de carácter migratorio y el deber de protección sobre
los derechos de los niños y las niñas a tener una familia y no ser separados de
ella.
64.
En la sentencia T-178 de 1993, en
lo que respecta a los efectos que produce la deportación de un extranjero sobre
el derecho a la unidad familiar de sus hijos menores, la Corte precisó que “la
expulsión del territorio nacional puede comportar la ruptura de aquellos
vínculos entre padres e hijos y que aquella ruptura no es patrocinada por el
Constituyente de 1991, mucho más cuando puede conducir a la imposición de un
trato inhumano para los menores contrariando lo dispuesto por los artículos 12
y 44 de la Carta”[71].
65.
Posteriormente, en la sentencia
T-215 de 1996[72],
esta Corporación explicó que de los preceptos constitucionales referentes a los
derechos de los extranjeros y, en especial, de los que consagran los derechos
fundamentales de las niñas y los niños, así como de las obligaciones
internacionales adquiridas por el Estado en materia de satisfacción de las
garantías de estos últimos, se deriva para las autoridades migratorias el deber
de examinar “en detalle” las condiciones familiares de la persona
señalada de infringir el régimen de inmigración. En concreto, la Corte
manifestó:
“(…) que en casos como el que se examina en esta
oportunidad, en los que efectivamente se encuentran comprometidos menores de
edad, unidos con un extranjero sujeto de la actuación administrativa por lazos
familiares directos, las oficinas nacionales y seccionales de extranjería y
de inmigración del Departamento Administrativo de Seguridad, siempre deben
examinar en detalle las condiciones familiares del extranjero en condiciones de
irregular estancia o permanencia en el territorio nacional, inclusive con el prevalente
e ineludible auxilio técnico y científico del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, para determinar la verdadera situación familiar del presunto
infractor del régimen de inmigración, la cual debe ser, desde luego,
verdadera y real, con el propósito de no producir soluciones inicuas [sic] o
más dañinas que las que produce el incurrir en una situación migratoria
irregular” (Negrilla fuera del original).
66.
Con base en lo anterior, en el
caso concreto, la Corte resolvió amparar los derechos de los hijos menores del
extranjero deportado al constatar que la autoridad migratoria había omitido
analizar con precaución y diligencia sus circunstancias familiares y
personales. En consecuencia, ordenó a la entidad accionada que realizara lo
necesario para definir la situación familiar de los menores de edad
involucrados, para que, en caso de ser ciertos los vínculos de familia, se
permitiera al extranjero iniciar los trámites para resolver su situación
migratoria. En todo caso, advirtió que este tipo de soluciones razonables “no
son compatibles con acciones fraudulentas y de engaño, y no patrocinan el
desconocimiento de la normatividad penal, ni amparan evasiones al deber de
responder por los delitos; tampoco se patrocinan conductas ilegítimas de fraude
al derecho ni de desconocimiento de la normatividad internacional en materia de
persecución del delito”.
67.
En la sentencia T-956 de 2013, la
Corte tuvo la oportunidad de estudiar de nuevo la tensión que emerge del
ejercicio de la potestad estatal en materia migratoria y la eficacia del
derecho fundamental de los niños y las niñas a tener una familia y no ser
separados de ella. En efecto, concluyó que las intervenciones a la unidad
familiar por parte del Estado serán admisibles siempre que cumpla con las
siguientes condiciones de validez constitucional: “(i) es excepcional; (ii)
debe responder a la necesidad de cumplir con fines constitucionalmente
imperiosos; (iii) debe haber estado precedida de la satisfacción de los
requerimientos constitucionales y legales exigidos a la intervención
correspondiente; y (iv) debe mostrarse compatible con la protección del interés
superior del menor”. Para la Corte este último aspecto alude a un
parámetro para la interpretación de las normas migratorias que fundamentan la
intervención en la unidad familiar, el cual tiene como principio la aplicación
del criterio pro infans, en virtud del cual se privilegia la
maximización de la garantía de los derechos de los niños y las niñas.
68.
En un caso más reciente, en la
sentencia T-500 de 2018, la Corte se pronunció sobre el respeto por las
garantías derivadas del derecho al debido proceso en el marco de procesos
administrativos sancionatorios de carácter migratorio. En relación a los temas
que ahora ocupan la atención de la Sala, este Tribunal bajo el entendido que “la
unidad familiar es un derecho constitucional que guía y dirige la acción de los
poderes públicos”, reprochó a Migración Colombia el hecho de no haber
garantizado la efectiva vinculación del extranjero al proceso y, por consiguiente,
haber dejado por fuera de la motivación del acto administrativo que ordenó la
expulsión del país, el análisis de las circunstancias familiares del sancionado
y, en particular, de las consecuencias desfavorables que dicha medida podría
generar en la integridad de sus hijos menores. A juicio de la Corte, estos dos
aspectos debieron haberse considerado al momento de calificar la conducta del
extranjero y de definir la imposición de una posible sanción en su contra, así
como el tiempo de duración de esta.
69.
Con fundamento en lo anterior, es
claro que, desde la perspectiva de la jurisprudencia constitucional, el Estado
tiene el deber de garantizar el interés superior del menor durante todo el
trámite administrativo sancionatorio de carácter migratorio, de manera que se
maximicen los mandatos constitucionales que protegen los derechos fundamentales
de los niños y las niñas a la unidad familiar y a tener una familia y no ser
separados de ella. Lo anterior, supone para la autoridad migratoria el deber de
evaluar de forma detallada y diligente los eventuales vínculos naturales o
jurídicos de paternidad o maternidad que la persona extranjera involucrada
mantenga en el país con menores[73].
70.
En todo caso, se aclara que este análisis sobre la unidad familiar, de ninguna
manera se sobrepone al ineludible deber de las autoridades por proteger el
interés público y asegurar la vigencia de un orden justo, ni a las consecuencias que se derivan para
el extranjero que ha incumplido con los deberes y obligaciones impuestos por la
Constitución y la ley[74]. Por ello, la Corte ha señalado que el hecho de que los menores hijos de los extranjeros sean
nacionales colombianos no les confiere a sus padres, ipso iure, el
derecho a una permanencia legal y automática en el país, sin el previo cumplimiento
de los requisitos que el ordenamiento jurídico les impone.
G.
SOLUCIÓN AL CASO CONCRETO
71.
El problema jurídico que subyace
de los hechos probados en el caso concreto se encamina a determinar si
Migración Colombia vulneró el derecho al debido proceso administrativo del
accionante y el derecho a tener una familia y no ser separado de ella de su
menor hijo, al proferir una medida de deportación del país, con la prohibición
de ingreso por el término de tres (3) años, sin haber comprobado la responsabilidad
administrativa del extranjero, por un lado, ni haber analizado el vínculo
familiar que mantiene con su hijo, por el otro.
72.
Para dar respuesta al anterior
interrogante, la Sala analizará
(i) si el procedimiento adelantado por Migración Colombia cumplió con las
condiciones exigidas por el ordenamiento jurídico para sancionar al extranjero
señalado de haber infringido el régimen migratorio; y en ese orden, (ii) si la
restricción del derecho a la unidad familiar de los niños derivada de la medida
de deportación es constitucionalmente válida.
73.
En primer lugar,
en punto al procedimiento administrativo sancionatorio surtido contra el señor
Duarte Lescay, observa la Sala que reposa en el respectivo expediente la copia
de la queja presentada por un ciudadano de nacionalidad colombiana ante
Migración Colombia para que se investigara y sancionara al accionante por los
hechos relacionados con el presunto consumo de sustancias estupefacientes,
vínculos con grupos al margen de la ley y la supuesta simulación de matrimonio
civil celebrado con la señora Helen León Mesa, de nacionalidad colombiana, con
el propósito de “radicarse temporalmente en Colombia”[75].
74.
Por lo anterior,
el primero (1°) de septiembre de 2016, el Coordinador de Verificaciones de la
Regional Occidente de Migración Colombia expidió orden de trabajo a fin de que
se realizaran las actividades que permitieran confirmar o desvirtuar los hechos
que motivaron la presentación de la queja[76]. Producto de las labores de
investigación, los funcionarios rindieron un informe en el que relataron las
actividades realizadas y sugirieron (i) establecer si el extranjero podría
estar inmerso en alguna causal de cancelación de visa, “ya que el registro
civil de matrimonio es fraudulento según lo certifica la Notaría 7 de Cali”;
y (ii) determinar si es una persona no grata para la convivencia social o la
tranquilidad pública, ya que estaba documentada la queja presentada ante la
autoridad migratoria y la denuncia formulada ante la Fiscalía General de la
Nación por el presunto delito de violencia intrafamiliar cometido contra su
cónyuge. El informe en ninguna parte menciona que producto de la unión entre el
accionante y la señora León Mesa nació el menor Luciano Duarte León. Ello, a
pesar de que, en esta etapa previa, el Ministerio de Relaciones Exteriores
aportó (i) la copia de la solicitud de visa de residente presentada por la
cónyuge del extranjero, el trece (13) de octubre de 2015, en la que informa
sobre la existencia de su hijo[77]; y (ii) la respectiva copia del Registro Civil de
Nacimiento del menor[78].
75.
Mediante Auto del veinticuatro
(24) de octubre de 2016, notificado personalmente el ocho (8) noviembre del
mismo año, el Director de Migración Colombia Regional Occidente (en adelante,
“el Director”) dio inicio a la actuación administrativa de carácter migratorio
contra el accionante, con base en el resultado de la verificación contenida en
el informe de orden de trabajo[79].
En consecuencia, mediante Auto del veintisiete (27) de octubre de 2016,
notificado personalmente el ocho (8) de noviembre del mismo año, se ordenó
formular cargos en contra del ciudadano cubano, por la presunta violación del
artículo 2.2.1.13.1.2 numeral 4 (obtener visa mediante fraude) y numeral 8 (ser
persona no grata para la convivencia social y tranquilidad pública) del Decreto
1067 de 2015. Así mismo, informó que, de conformidad a lo previsto en el inciso
3º del artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, la parte investigada disponía de
quince (15) días hábiles, contados a partir del día siguiente a la notificación
de la formulación de cargos, para presentar descargos y aportar o solicitar
pruebas.
76.
El tutelante extranjero, por
intermedio de apoderado judicial[80],
presentó escrito de descargos y solicitud de pruebas, con el fin de que se
profiriera resolución de archivo o se absolviera de todos los cargos imputados.
En atención a los aspectos objeto de análisis en el caso concreto, se destaca
de esta actuación la referencia a las consecuencias negativas que se podrían
derivar de la sanción migratoria para el menor hijo del accionante y el
argumento atinente a que el investigado no tenía responsabilidad en la comisión
de la falta endilgada porque fue “asaltado en su buena fe” por un
tercero en el “trámite pertinente del matrimonio ante la Notaría Séptima del
Circulo de Cali”[81].
77.
En Auto del siete (7) de febrero
de 2017, notificado personalmente el veintiocho (28) de febrero del mismo año,
“por medio del cual se resuelve la práctica de pruebas”, el Director
dispuso, de forma exclusiva, la práctica de la inspección ocular a los libros y
bases de datos de la Parroquia Jesús Obrero de Cali, con el propósito de
confirmar o desvirtuar la hipótesis planteada, en cuanto a la falsedad material
e ideológica del Registro Civil de Matrimonio, en el cual estaba consignado la celebración
de matrimonio religioso el doce (12) de diciembre de 2012[82].
Por otro lado, ordenó el rechazo de las pruebas documentales y testimoniales
solicitadas por el apoderado judicial del accionante[83].
En esta etapa se evidencia de forma clara la decisión de Migración Colombia de
negarse a recolectar elementos probatorios que, por un lado, permitieran
establecer la realidad del vínculo familiar entre el extranjero y su menor
hijo, y por el otro, conocer las condiciones personales, familiares, sociales y
económicas en las que se encontraba el niño.
78.
Agotada la etapa probatoria,
mediante Auto del veintisiete (27) de abril de 2017, el Director ordenó dar
traslado por el término de diez (10) días hábiles a la parte investigada para
que presentara los alegatos correspondientes; los cuales fueron allegados por
el apoderado judicial dentro del plazo referido. En síntesis, reiteró que el
extranjero no actuó con intención de violar el régimen migratorio y advirtió
que dicho despacho desconoció durante todo el trámite la existencia de su menor
hijo. Sobre este aspecto, con base en lo dispuesto por la Corte Constitucional
en la sentencia T-215 de 1996, alegó que la autoridad migratoria incumplió el
deber de “consultar los intereses superiores del menor y valorar la situación
fáctica de el [sic] mismo al momento de adoptar una decisión”[84].
79.
Finalizada la fase de alegatos, por medio de la Resolución No.20177080010676 de junio
veintidós (22) de 2017, notificada personalmente el primero (1°) de septiembre
del mismo año, la entidad accionada resolvió sancionar al ciudadano cubano por
haber incurrido en la causal de deportación referente a obtener visa mediante
fraude, comoquiera que indujo a error al Ministerio de Relaciones Exteriores al
presentar un Registro Civil de Matrimonio “espurio”. En respuesta a los
alegatos formulados, primero, señaló que la presunción de buena fe invocada por
el extranjero quedó desvirtuada porque este no actuó con un mínimo de
prudencia, atención y cuidado en el trámite de la expedición de la visa[85].
En segundo lugar, en cuanto a la evaluación de las condiciones del menor hijo
del actor, señaló que la misma sentencia T-215 de 1996 estableció que las
acciones fraudulentas y engañosas, como la cometida por el actor, no sirven
para eludir la responsabilidad administrativa[86].
80.
Contra la anterior decisión se
presentó por parte del apoderado del extranjero los recursos de reposición y en
subsidio apelación. Lo anterior, fundado en los mismos argumentos expuestos en
la etapa de descargos y alegatos, así como en el daño que ocasionaría la medida
de deportación a los derechos a la unidad familiar y a tener una familia del
menor de edad Luciano Duarte León. Por ello, insistió en que era un deber de
Migración Colombia consultar y valorar la situación familiar del menor hijo del
accionante[87].
81.
El Director por medio de la
Resolución del veintisiete (27) de septiembre de 2017, notificada el once (11)
de octubre del mismo año, resolvió el recurso de reposición en el sentido de
confirmar la decisión impugnada, respondiendo a cada uno de los argumentos que
sustentaron el recurso sobre la base de las pruebas aportadas al proceso. En
cuanto a la situación familiar del menor, la entidad reiteró las
consideraciones realizadas en la resolución de deportación. Por su parte, la
Subdirectora de Verificación Migratoria, mediante Resolución del doce (12) de
junio de 2018, solucionó el recurso de apelación en el sentido de confirmar de
manera íntegra la sanción contra el accionante, argumentando que esta fue “proporcional,
objetiva y razonable, teniendo en cuenta las condiciones personales favorables
[del actor] entre ellas lo que respecta a la existencia de su menor hijo, no
obstante que la unidad y continuidad de la familia de origen del menor fue y se
mantiene en estado de separación tal y como lo confiesa el [sancionado] y
así fue verificado”[88].
82.
A partir del análisis minucioso de
las piezas procesales allegadas en el trámite de las instancias ante los jueces
de tutela y en sede de revisión ante la Corte Constitucional, constata la Sala
que, prima facie, Migración Colombia agotó cada una de las etapas que
integran el procedimiento administrativo sancionatorio, en los términos que
dispone la ley (Decreto 1067 de 2015 y Resolución 0714 de 2015) y  procurando
garantizar el ejercicio del derecho a la defensa y contradicción del
extranjero, quien tuvo la posibilidad de participar de manera permanente en
todas las fases del proceso que concluyó con su deportación.
83.
Después de revisar las razones que
sustentaron los cargos, los descargos, los alegatos y la decisión cuestionada,
desde la perspectiva del derecho al debido proceso, en su faceta de motivación
de las sanciones administrativas (ver supra, numerales 50 a 60), la Sala
concluye que el argumento alusivo a la violación del debido proceso por no
estar demostrada la responsabilidad en la comisión de la falta al régimen
migratorio no está llamado a prosperar. Lo anterior, comoquiera que en el
trámite del procedimiento administrativo quedó demostrado que Migración
Colombia (i) recaudó las pruebas que demostraron la presentación de un
documento inexistente para obtener la expedición de las visas; (ii) motivó de
manera razonable la adecuación de dicha conducta a los términos de la falta
migratoria por fraude en la obtención de dichos documentos; y (iii) desvirtuó
con argumentos fundados en la ley y la jurisprudencia constitucional la tesis
planteada por la defensa en cuanto a la ausencia de intención en la comisión de
la falta.
84.
De ahí que, para la Sala el cargo
por violación del debido proceso que alude a la ausencia de responsabilidad
administrativa del ciudadano cubano no es en sí mismo un defecto que comprometa
la eficacia del derecho invocado, sino que tan solo se trata de una
reproducción de los argumentos que fueron planteados y no acogidos al interior
del proceso administrativo sancionatorio. Por ello, y en la medida que la
función del juez constitucional no es reabrir debates legales que finalizaron
en las instancias administrativas que se surtieron con apego a las garantías
procesales, la Sala mantendrá incólume lo dispuesto en el acto administrativo
señalado, en cuanto a la declaratoria de responsabilidad administrativa del
accionante por haber infringido el régimen migratorio por haber sido probadas
las causales que configuran las sanciones migratorias de forma objetiva y
razonable.
85.
En segundo lugar, corresponde a la
Sala determinar si la
restricción del derecho a la unidad familiar de los niños derivada de la medida
de deportación es constitucionalmente válida, esto es, si la autoridad
migratoria cumplió con el deber de evaluar el vínculo familiar del accionante y
de su menor hijo, así como las condiciones particulares de este último, previo
a la imposición de la sanción de deportación.
86.
Con relación a la situación
familiar del extranjero y de su menor hijo, durante el trámite de revisión ante
la Corte Constitucional, Migración Colombia manifestó que, con antelación a la
expedición de la resolución de deportación, “conocía que el extranjero tiene
un hijo colombiano menor de edad”, pues “indagó la situación familiar de
este, siendo informados por parte de la madre del menor que él se encontraba bajo
su cuidado y el de su abuela materna”. Por ello, “consideró que si bien
existe un vínculo familiar entre padre e hijo, en este caso, el vínculo no era
muy estrecho”. De ahí que, la imposición de la sanción de deportación por
tres (3) años, siendo la máxima para este tipo de medida diez (10) años, fue
contemplada como una medida “proporcional, objetiva y razonable, para la
infracción cometida”. Unido a ello, aportó copia del acta de visita de
verificación migratoria realizada al domicilio del niño Luciano Duarte León, el
treinta (30) de mayo de 2019, donde la abuela materna manifestó que este se
encuentra bajo su cuidado desde que la madre salió del país, y que el padre
(accionante) aporta de manera esporádica para la manutención y “lo visita de
vez en cuando, ya que lleva una vida muy desordenada”.
87.
La Sala concluye que las
anteriores afirmaciones carecen de fundamento fáctico y probatorio, toda vez
que los elementos de juicio anexos al expediente del proceso migratorio
demuestran lo siguiente: (i) las labores realizadas en la etapa preliminar de
investigación registraron información precaria del núcleo familiar del
extranjero al omitir referirse a la existencia de su menor hijo Luciano (ver supra,
numeral 6, 7 y 86); (ii) ni
en la fase probatoria ni en otro momento del proceso se dispuso la práctica de
prueba idónea para evaluar el vínculo familiar del ciudadano cubano con su
menor hijo nacional colombiano, pese a que desde el comienzo de la actuación la
entidad tuvo conocimiento del Registro Civil de Nacimiento del menor (ver supra,
numeral 74); y (iii) la
visita de verificación migratoria al hogar del niño fue realizada con
posterioridad a la expedición de las resoluciones de deportación y de las que
resolvieron los recursos de reposición y apelación (ver supra, numeral 20).
88.
De la motivación de las
resoluciones atacadas y los argumentos presentados en sede de revisión ante la
Corte, es claro que Migración Colombia justifica su actuación frente a los
derechos del menor hijo del accionante y defiende la prevalencia del ejercicio
de las facultades migratorias del Estado sobre el derecho de los niños a tener
una familia y no ser separada de ella, al considerar que la sentencia T-215 de
1996 fijó la regla según la cual la protección de los derechos anotados “no
son compatibles con acciones fraudulentas y de engaño” y que “no sirven
para eludir la responsabilidad penal”[89].
No obstante, advierte la Sala que la interpretación hecha por la accionada
sobre el precedente judicial referido no se ajusta a la Constitución, toda vez
que anula por completo las garantías constitucionales mínimas que tienen los
niños y las niñas cuando se adoptan medidas legales que limitan la unidad
familiar, pues exonera a la autoridad migratoria del deber de valorar en
detalle la situación familiar del extranjero.
89.
Como se señaló con antelación (ver
supra, sección II.E), el ejercicio
de la potestad migratoria del Estado entra en colisión con la eficacia de
derechos fundamentales de los extranjeros y, en especial, de los niños y las
niñas, tal y como ocurre en el presente caso por la orden de deportación
impuesta contra un ciudadano cubano que es padre de un menor hijo de
nacionalidad colombiana. La jurisprudencia ha establecido que la forma de
armonizar los derechos y principios en tensión es el cumplimiento de los
requerimientos constitucionales y legales exigidos para la intervención a la unidad
familiar (ver supra, numerales 61 a 70). En el
contexto migratorio, esa garantía se concreta en el deber de evaluar de forma detallada y diligente los eventuales
vínculos naturales o jurídicos de paternidad o maternidad que la persona
extranjera involucrada mantenga en el país con menores.
90.
Por lo demás, en la medida que se
verificó el incumplimiento del deber mencionado (ver supra, numeral 89) y teniendo en
cuenta que este ha sido entendido como un componente del debido proceso, cuyo
desconocimiento afecta el interés superior del menor, la Sala concluye que la
entidad accionada violó el derecho al debido proceso administrativo del
accionante, por no haber analizado sus condiciones familiares y, en
consecuencia, vulneró el derecho fundamental del menor Luciano Duarte León a
tener una familia y no ser separado de ella, por no haber evaluado ni haber
tenido en cuenta para definir y graduar la sanción migratoria, la realidad del
vínculo familiar con su padre ni tampoco las consecuencias negativas que se
podrían derivar de la medida de deportación para sus condiciones personales,
familiares, sociales y económicas.
91.
Sobre la base de lo anterior, la
Sala concederá el amparo del derecho fundamental vulnerado y, en consecuencia,
primero, dejará sin efectos los actos administrativos por medio de los cuales
se resolvieron los recursos de reposición y en subsidio apelación. Segundo,
dejará parcialmente sin efectos la resolución que ordenó la deportación y
prohibición de ingreso al país contra el accionante, en lo que tiene que ver
con la imposición de dicha sanción sin tener en cuenta la situación familiar
del tutelante. Por consiguiente, se ordenará a Migración Colombia que modifique
la resolución en lo pertinente, para, en su lugar, evalúe y defina cuál es el
estado del vínculo familiar entre el actor y su menor hijo. El resultado de
esta averiguación, en conjunto con la naturaleza de la infracción y los
criterios previstos en la ley para la valoración de la sanción[90], deberán ser tenidos en cuenta para determinar y
graduar la imposición de dicha sanción. Finalmente, Migración Colombia podrá,
en el marco de sus competencias, conferir
al ciudadano cubano el salvoconducto de permanencia temporal en el país, con el
ánimo de regularizar su situación de forma transitoria, en tanto, se revisa
nuevamente la resolución y se expide un nuevo acto administrativo que valore la
situación del menor de edad.
92.
Para tal efecto, la entidad, en uso de las facultades que le asisten, podrá
emplear el mecanismo que considere adecuado para los fines expuestos, por
ejemplo, requerir el auxilio técnico y científico del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, para determinar la verdadera situación familiar[91].
H.
SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
93.
En el caso bajo estudio, le
correspondió a la Sala revisar los fallos que resolvieron la acción de tutela
interpuesta por el ciudadano cubano Tirso Oriol Duarte Lescay, por intermedio
de apoderado judicial y en representación de su menor hijo Luciano Duarte León,
contra las resoluciones por medio de las cuales Migración Colombia dispuso la
deportación y prohibición al país por el término de tres (3) años. Los cargos
por violación del derecho al debido proceso se concretan en, primero, indebida
motivación por la ausencia de responsabilidad en la comisión de la falta
migratoria, y segundo, omisión en la evaluación de la situación familiar del
extranjero y, en efecto, del vínculo familiar con su menor hijo.
94.
Frente al problema jurídico
planteado, la Sala, primero, encontró que no cabe reproche constitucional
alguno sobre la declaratoria de responsabilidad administrativa del extranjero,
en lo que respecta a las causales de fraude en la obtención de visado
colombiano, por cuanto se soportó en el material probatorio conducente y se
agotaron todas las fases del procedimiento sancionatorio, procurando el
ejercicio del derecho a la defensa y contradicción sobre este punto. A lo
anterior, se suma el hecho que salvo algunas excepciones, los extranjeros
tienen los mismos derechos que los nacionales colombianos, sin embargo, esto
conlleva deberes en razón a que deben cumplir con las obligaciones que el
Legislador establece para todos los que se encuentran en el territorio nacional
en cuanto al acatamiento de la Constitución, las leyes y el respeto a las
autoridades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° Superior.
95.
Sin embargo, en segundo lugar,
constató que la autoridad accionada, a partir de una interpretación errada del
precedente constitucional, incumplió el deber de evaluar desde el inicio y
hasta el final del proceso migratorio, el contexto familiar del sancionado y la
realidad del vínculo paterno que este sostiene con su menor hijo, nacido en
territorio colombiano. Por lo cual, se impartirán las órdenes que se indican a
continuación (ver supra, numeral 91).
III.      DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR, por las razones expuestas en esta
providencia, la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala de
Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,
Valle del Cauca, el once (11) de diciembre de 2018, y el fallo del juez de
primera instancia proferido por el Juzgado Quinto Penal Especializado de Cali,
Valle del Cauca, el veintidós (22) de octubre de 2018; y en su lugar, CONCEDER
el amparo del derecho al debido proceso administrativo del señor Tirso Oriol
Duarte Lescay, en conexidad con el derecho del menor de edad Luciano Duarte
León a tener una familia y no ser separado de ella.
SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTOS
PARCIALMENTE la Resolución No.
20177080010676 del veintidós (22) de junio de 2017, expedida por el Director Regional
Occidente de Migración Colombia, “Por medio de la cual se decide una
deportación del territorio colombiano”, en lo que tiene que ver con la
imposición de dicha sanción sin tener en cuenta la situación familiar de la
accionante. En consecuencia, ORDENAR a Migración Colombia que, dentro del término de los
quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia,
modifique esta resolución en lo pertinente, para, en su lugar, evalúe y defina
cuál es el estado del vínculo familiar entre el actor y su menor hijo. El
resultado de esta averiguación, en conjunto con la naturaleza de la infracción
y los criterios previstos en la ley para la valoración de la sanción, deberá
ser tenido en cuenta para determinar y graduar la imposición de esta.
TERCERO.-
En virtud de lo anterior, DEJAR SIN
EFECTOS la Resolución No.
20185020000296 de doce (12) de junio de 2018, expedida por la Subdirectora de
Verificación Migratoria de Migración Colombia, “Por medio de la cual se
resuelve un recurso de apelación”; y la Resolución No.20177080016406 de veintisiete (27) de
septiembre de 2017, expedida por el Director Regional Occidente de esta
entidad, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”.
CUARTO.-
LIBRAR las comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte
Constitucional–, así como DISPONER las notificaciones a las partes y
terceros intervinientes, previstas en el artículo 36
del Decreto Ley 2591 de 1991, a través del Juzgado Quinto Penal Especializado de Cali, Valle del Cauca.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
con
aclaración de voto
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Ver
folio 11 del cuaderno No. 2.
[2]
Según consta en la copia de la Visa tipo TP-10, equivalente hoy a Visa
Migrante, autorizada el siete (7) de enero de 2014, con vigencia hasta el seis
(6) de enero de 2017, el accionante nació doce (12) de abril de 1978. Ver folio
61 del cuaderno principal.
[3]
Según consta en la copia del Registro Civil de Nacimiento, el menor Luciano
Duarte León, nacido el dieciocho (18) de febrero de 2015 en la ciudad de Cali,
Colombia, es hijo de la ciudadana colombiana Helen Elisa León Mesa y del
ciudadano cubano Tirso Oriol Duarte Lescay. Ver folio 38 del cuaderno No.2.
[4] El
apoderado del accionante aportó con el escrito de tutela copia de una noticia,
sin fecha, publicada en la página web www.mundohispanico.com, en la que se
relata que agentes federales de U.S.A. capturaron en la ciudad de Houston al
señor Luis De Jesús Rodríguez y a su novia Helen León Mesa, por el cargo de
tráfico sexual. Ver folio 41 del cuaderno No. 2.
[5] Ver
folio 50 del cuaderno No. 2.
[6]
Decreto 1067 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único
Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”.
[7]
Según consta en la copia simple de la Resolución No. 201770500000536 de enero
veinticuatro (24) de 2017, expedida por Migración Colombia. Folios 15 a 17 del
cuaderno No. 2.
[8] Ver
folios 16 a 19 del cuaderno No. 2.
[9] Ver
folios 82 a 85 del cuaderno No. 2.
[10] Ver folio 100 del cuaderno No. 2.
[11] Ver folio 4 del cuaderno No.2.
[12] Ver folio 13 del cuaderno No.2.
[13] Ver folio 4 del cuaderno No.2.
[14] Migración Colombia aportó con la contestación de la acción
de tutela, copias de los memoriales presentados por el apoderado del actor para
(i) formular alegatos de conclusión e (ii) interponer los recursos de
reposición, en subsidio apelación, contra el acto administrativo que ordenó la
deportación y prohibición de ingreso al país por el término de tres (3) años.
Ver folios 61 a 64 y 74 a 81 del cuaderno No. 2.
[15] Ver folios 103 y 104 del cuaderno principal.
[16] Ver folio 86 del cuaderno principal.
[17] Según consta en la copia de la Constancia de Investigación
expedida por la asistente del Fiscal 67 Seccional Cali, el treinta (30) de mayo
de 2019. Ver folio 90 del cuaderno principal.
[18] La demanda de tutela primigenia, admitida el trece (13) de
marzo de 2017, correspondió por reparto en primera instancia al Juzgado Trece
de Familia de Oralidad de Cali, quien negó el amparo solicitado, y en segunda
instancia a la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cali, quien confirmó la decisión del a quo. El número de radicado de
dicho proceso es 76001311001320170003400. Ver folios 91 a 102 del cuaderno
principal.
[19] Adicionalmente, el apoderado judicial solicitó a la Corte
la recepción de la declaración juramentada del accionante, para constatar la
información relatada en la respuesta y ampliar los detalles sobre lo que se
estimara pertinente.
[20] Ver
folio 56 del cuaderno principal.
[21] Ver folio 53 del cuaderno principal.
[22] Ibidem.
[23] Según consta en la copia del Acta de Visita de
Verificación Migratoria, expedida el treinta (30) de mayo de 2019, los
funcionarios de Migración Colombia visitaron el inmueble en el que reside el
niño Luciano Duarte León, hijo del accionante, y Adriana Mesa Cardona, abuela
materna del menor, para realizar verificación de carácter migratorio soportado
en la Orden de Trabajo No.1044. En el trámite de la diligencia la señora Mesa
Cardona informó lo siguiente: “(…) el menor Luciano Duarte León se encuentra
a su cuidado actualmente, desde que la madre del menor la señora HELEN ELISA
LEÓN [sic] salió del país. El menor LUCIANO [sic] se encuentra
estudiando en la guardería “LA CASITA DEL RUISEÑOR” [sic]. Esporádicamente
el señor TIRSO ORIOL [sic] aporta a la manutención del niño y lo visita
de vez en cuando, ya que lleva una vida muy desordenada.”.
[24] Ver
folio 57 del cuaderno principal.
[25] La Resolución 6045 de 2017, en el artículo 43 establece:
“1.Copia auténtica del Registro Civil de Matrimonio colombiano, o de la
Escritura Pública, Providencia Judicial o Acta de Conciliación en donde se
declara la existencia de la Unión Marital de Hecho. 2. Carta de solicitud de la
visa suscrita por el cónyuge o compañero permanente colombiano acompañada de
copia sencilla de la cédula de ciudadanía y poder especial otorgado por este al
extranjero para solicitar dicha visa. (…)”.
[26] Ver
folios 105 a 108.
[27] Ver, entre otras, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015,
T-446 de 2015, T-548 de 2015, y T-317 de 2015.
[28] Decreto 2591 de 1991,
artículo 8. La tutela como mecanismo transitorio. “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial,
la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez
señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo
durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de
fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá
ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del
fallo de tutela. (…)”.
[29] Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha
reiterado que, “todo ser humano que se halle en territorio colombiano puede
ejercer la acción, o, en el evento en que no se encuentre allí, cuando la
autoridad o particular con cuya acción u omisión se vulnera el derecho
fundamental se halle en Colombia.” Ver, entre otras, sentencias T-1020 de
2003, T-493 de 2007, T-250 de 2017.
[30] Ver folios 14 y 15 del cuaderno No.2.
[31] En la sentencia T-01 de 1997, la Corte se pronunció acerca
del ejercicio de la acción de tutela mediante apoderado judicial, señalando
que, "(...) no obstante la informalidad propia de la tutela y la
presunción de autenticidad que el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991
establece a favor de los poderes presentados, es entendido, por las
características de la acción, que todo poder en materia de tutela es especial,
vale decir, se otorga una sola vez para el fin específico y determinado de
representar los intereses del accionante en punto de los derechos fundamentales
que alega, contra cierta autoridad o persona y en relación con unos hechos
concretos que dan lugar a su pretensión". En ese sentido, la
jurisprudencia ha establecido que, por regla general, el abogado no está
autorizado para instaurar acción de tutela en nombre de su prohijado, aduciendo
la representación judicial que ejerció en proceso diferente, aunque también sea
otro de amparo constitucional. Ver sentencia T-088 de 1999.
[32] Ver folios 103 y 104 del cuaderno principal.
[33]
Ver, entre otras, sentencias T-1020 de 2003, T-493 de 2007, T-250 de 2017.
[34] Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992.
[35] Ver folios 45 y 46 del cuaderno No.2.
[36] Ver folio 103 del cuaderno No.2.
[37] Corte Constitucional, sentencia T-295 de 2018.
[38] Ley 1437 de 2011, Capítulo XI, artículos 229 al 241.
[39] El artículo 233 de la Ley 1437 de 2011 establece que, por
regla general, cuando se solicite el decreto de una medida cautelar el juez
debe correr traslado de esta al demandado, para que este se pronuncie en el
término de “cinco (5) días” (se advierte que el artículo 234 de la Ley 1437 de
2011 contempla las medidas cautelares de urgencia. La disposición establece que
desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra
parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando
cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no
es posible agotar el trámite regular previsto en el artículo anterior. Esta
decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así
adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución
de la caución señalada en el auto que la decrete). Vencido este último, según
el mismo precepto, el funcionario cuenta con un término de “diez (10) días”
para proferir el auto que decida las medidas cautelares. Contra la decisión que
las concede proceden los recursos de apelación y súplica, según el caso, los
cuales se confieren en el efecto devolutivo (de acuerdo con el numeral 2 del
artículo 323 del Código General del Proceso, ello supone que no se suspende el
cumplimiento de la providencia, ni el curso del proceso) y deben ser resueltos
en un término máximo de 20 días. Ver, sentencia C-284 de 2014.
[40] Constitución Política, artículo 86.
[41] Corte Constitucional, sentencias T-215 de 1996, T-956 de
2013, T-500 de 2018, entre otras.
[42] En ese mismo sentido, se pueden consultar lo dispuesto por
la Corte en las sentencias T-215 de 1996, T-956 de 2013, T-500 de 2018, entre
otras.
[43] Corte Constitucional, sentencia T-216 de 1996.
[44] Corte Constitucional, sentencias T-215 de 1996, T-321 de
1996, T-321 de 2005, T-250 de 2017, SU-667 de 2017.
[45] Así lo dispone expresamente el artículo 2.2.1.11.2 del
Decreto 1067 de 2015 modificado por el artículo 43 del Decreto 1743 de 2015 y
el preámbulo de la Resolución 6045 de 2017, “Por la cual se dictan
disposiciones en materia de visas y deroga la Resolución 5512 del 4 de
septiembre de 2015”.
[46] Acerca de la titularidad y posibilidad de exigibilidad de
los derechos fundamentales por parte de los extranjeros, se puede consultar la
sentencia C-834 de 2007.
[47] Sobre el particular, la Corte ha señalado que, “(…) en
ningún caso las autoridades administrativas pueden desconocer la vigencia y
alcance de los derechos fundamentales ni los inherentes a la persona humana,
garantizados en la Constitución Política y en los Tratados Internacionales en
el caso de los extranjeros, así se encuentren en condiciones de permanencia
irregular.” Corte Constitucional, sentencia T-321 de 2005. Este criterio ha
sido reiterado por la Corte Constitucional en las sentencias T-956 de 2013 y
T-338 de 2015.
[48] Corte Constitucional, sentencia T-546 de 2000.
[49] En relación
con lo anterior, consultar los fundamentos expuestos en la sentencia T-295 de
2018.
[50] En este mismo sentido, se puede consultar la sentencia
T-956 de 2013 y T-295 de 2018.
[51] Corte Constitucional, sentencias T-178 de 1993, T-215 de
1996, T-956 de 2013 y T-500 de 2018, entre otras.
[52] Corte Constitucional, sentencia T-500 de 2018.
[53] Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado
que “[s]i el ejercicio de las facultades discrecionales en cada caso no se
hace con adecuada motivación y con sujeción a los procedimientos
correspondientes, se comprometen los derechos fundamentales del ciudadano
extranjero, los cuales, la Constitución les garantiza y las autoridades de la
República están obligadas a proteger, y puede dar lugar además, al ejercicio de
las acciones correspondientes, a fin de que a aquél se le garanticen de manera
efectiva los derechos de los cuales es titular”. Corte Constitucional,
sentencia T-321 de 1996.
[54] De acuerdo con el marco normativo, la visa constituye la
autorización que otorga un Estado para el ingreso y permanencia de un
extranjero en el territorio nacional; existen diferentes clasificaciones de
dicha autorización, en la actualidad se divide en visa de visitante, visa de
migrante y visa de residente.
[55] Así lo dispone
expresamente el artículo 2.2.1.11.7.6 del Decreto 1067 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único
Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores” y el preámbulo de la Resolución 0714 del 12 de junio
de 2015, “Por la cual se establecen los criterios para el cumplimiento de
obligaciones migratorias y el procedimiento sancionatorio de la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia”.
[56] De conformidad con el artículo 48 de la Ley 1437 de 2011
en los procesos administrativos sancionatorios, la práctica de pruebas
regularmente debe surtirse en un término no mayor a 30 días. Cuando sean 3 o
más investigados o las pruebas se deban practicar en el exterior el término
probatorio podrá ser hasta de 60 días. Serán rechazadas de manera motivada
aquellas pruebas que sean inconducentes, impertinentes y superfluas (artículo 47 ibidem).
[57] Artículo 29 de
la Resolución 0714 del 12 de junio de 2015.
[58] En el caso concreto, Migración Colombia aportó en sede de
revisión la copia de la Guía para la verificación y el desarrollo del procedimiento
administrativo sancionatorio en materia migratoria, la cual, ya había sido
estudiada y resumida por la Corte en la
sentencia T-295 de 2018.
[59] Artículo 49 de la Ley 1437 de 2011 y artículo 27 de la Resolución 0714 del 12 de junio de 2015
de acuerdo con el cual: “La valoración de la sanción atenderá los principios de
proporcionalidad, objetividad y razonabilidad, argumentando en el acto
administrativo que decide, la descripción típica de los hechos atribuibles al
sujeto de control. La motivación de la decisión deberá integrar el análisis de
los deberes impuestos por la norma migratoria, los hechos constitutivos de
infracción, la clasificación de la falta y si existen criterios que atenúan,
agravan o exoneran de la misma al sujeto de verificación”.
[60] De acuerdo con
el artículo 28 de la Resolución 0714 del 12 de junio de 2015: “Para imponer o
no la sanción, el funcionario competente deberá ajustarse en todo momento a las
reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia y a los conocimientos
técnicos del ejercicio migratorio, lo cual deberá quedar plasmado en el
razonamiento probatorio empleado en el texto de la Resolución como forma de
controlar su racionalidad y coherencia en la dosificación sancionatoria, si a
ello hubiere lugar”.
[61]
Resolución proferida por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.
[62] Contra su imposición proceden los recursos de la sede
administrativa, en el efecto suspensivo. Ver, artículo 2.2.1.13.1 del Decreto
1067 de 2015.
[63] El artículo 2.2.1.13.1 (modificado por el artículo 68 del
Decreto 1743 de 2015) del Decreto 1067 de 2015 contempla otras causales
distintas a las mencionadas que dan lugar a la imposición de sanciones
económicas. Para la graduación de las sanciones económicas a que haya lugar se
tendrá en cuenta el comportamiento del infractor, la gravedad de la falta, su
reincidencia o renuencia. Sobre el particular, se pueden consultar los artículos
2.2.1.13.2 y 2.2.1.13.3 del Decreto 1067 de 2015 y artículos 16, 30 y 31 de la Resolución 0714 del 12 de junio de 2015. Dichas
disposiciones se encuentran en armonía directa con lo previsto en el artículo
50 de la Ley 1437 de 2011.
[64] El extranjero que sea objeto de una medida de deportación
solo podrá ingresar al territorio nacional una vez transcurrido el término de
la sanción que establezca la resolución respectiva, que no debe ser inferior a
6 meses ni superior a 10 años, previa expedición de la visa otorgada por las
Oficinas Consulares de la República (Artículo
2.2.1.13.1.3 del Decreto 1067 de 2015
modificado por el artículo 69 del Decreto 1743 de 2015) Contra esta determinación proceden los recursos del
procedimiento administrativo (Artículo
2.2.1.13.1.1 del Decreto 1067 de 2015).
[65] Lo anterior, en los términos del artículo 2.2.1.11.2.12
del Decreto 1067 de 2015 de acuerdo con el cual la permanencia irregular de un
extranjero en el territorio nacional tiene lugar en los siguientes casos: 1.
Cuando se dan los supuestos mencionados en el artículo 2.2.1.11.2.4 del decreto
(ingreso al país por lugar no habilitado; ingreso al país por lugar habilitado
pero evadiendo u omitiendo el control migratorio e ingreso al país sin la
correspondiente documentación o con documentación falsa) 2. Cuando el
extranjero habiendo ingresado legalmente permanece en el país una vez vencido
el término concedido en la visa o permiso respectivo. 3. Cuando permanece en el
territorio nacional con documentación falsa. 4. Cuando el permiso otorgado al
extranjero ha sido cancelado. En el mismo sentido, lo prevé el artículo 15 de la Resolución 0714 del 12 de junio de 2015.
[66] Existen otras causales de deportación contempladas en el
artículo 2.2.1.13.1.2 del Decreto 1067 de 2015 y en el artículo 16 de la
Resolución 0714 del 12 de junio de 2015.
[67] Contra la decisión que imponga la medida de expulsión, con
fundamento en cualquiera de los supuestos mencionados, proceden los recursos de
la sede administrativa en el efecto suspensivo Ver, artículo 2.2.1.13.2.1 del
Decreto 1067 de 2015 y artículo 16 de la Resolución 0714 del 12 de junio de 2015.
[68] El artículo 2.2.1.13.2.3 del Decreto 1067 de 2015 establece
expresamente la medida de expulsión como pena accesoria impuesta mediante
sentencia ejecutoriada.
[69] En la sentencia T-311 de 2017, la Corte precisó que para
comprender el derecho de los niños y las niñas a tener una familia y no ser
separado de ella, previsto en el artículo 44 de la Carta, es necesario estudiar
el concepto de familia, el cual fue adoptado en el inciso 1° del artículo 42 de
la Carta Política en los siguientes términos: “La familia es el núcleo
fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos,
por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla”. Señaló la Corte que la anterior
definición parece referirse a lo que se ha entendido por “familia nuclear”. Sin
embargo, con el segundo enunciado –esto es la voluntad responsable de
conformarla- se amplía esta noción a una comprensiva de otras formas
familiares. En efecto, la evolución de los instrumentos internacionales y de la
jurisprudencia constitucional es apenas lógica en virtud del carácter
sociológico de la noción de familia, la cual se encuentra permeada por el
tiempo y el contexto en el que se analice. Así, el derecho a tener una familia,
como enunciado normativo, cuenta con una íntima vinculación con la sociedad y
con su evolución como núcleo de ella. Si la Constitución debe ser la mayor
muestra de un derecho que responda a las necesidades reales de la población de
un país, es claro que ella no puede ser inmune al cambio y el concepto de
familia no es la excepción pues, tal vez, como ninguna otra institución, es
sensible a los cambios y a la conformación de la sociedad. En la sentencia
C-577 de 2011, se reconoció esta realidad al estudiar las acusaciones
presentadas en contra de la expresión “un hombre y una mujer” contenida –entre
otras disposiciones- en el artículo 113 del Código Civil. En esa oportunidad la
Corte reconoció que en una sociedad plural no puede existir un único concepto
excluyente de familia.
[70] Corte Constitucional, sentencia T-956 de 2013.
[71] En esta ocasión, la Corte conoció la acción de tutela que
interpuso una extranjera, en nombre propio y en representación de sus dos hijos
menores, contra un juez penal, con el fin de solicitar la protección de los
derechos fundamentales a la familia y los derechos de los niños y las niñas y,
en efecto, obtener la revocatoria de la sentencia que le impuso como pena
accesoria la expulsión del país. La Corte concedió la tutela solicitada como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, al considerar que
la accionante podía solicitar al juez penal que hiciera cesar la pena
accesoria.
[72] En aquella oportunidad, se estudió la situación de un
ciudadano alemán a quien el DAS le impuso medida sancionatoria de deportación y
la prohibición de ingreso al país por el término de 1 año tras haber
sobrepasado el periodo autorizado de permanencia en el territorio -90 días-. Su
esposa quien presentó la acción de tutela en representación de sus hijos de 6
años y 20 meses, adujo que dicha determinación desconoció que hace más de 7
años había construido un hogar con dicho ciudadano. La Sala Octava de Revisión
constató que la actuación adelantada se había ajustado a los parámetros de la
normatividad reglamentaria aplicable y en la actuación administrativa no se
había vulnerado, en principio, forma alguna del procedimiento correspondiente,
ni el derecho de defensa ni el debido proceso administrativo. Por el contrario,
se advirtió que fue la conducta del extranjero la que provocó la imposición de
la sanción pues al momento de la deportación se encontraba en condiciones de
“ilegal” permanencia y además nunca solicitó prórroga del permiso dado por la
autoridad migratoria como tampoco adelantó las diligencias correspondientes
para obtener visa, que legalizara su permanencia en el país. No obstante,
consideró la Sala que el actor era padre de dos menores colombianos. Con ellos
mantenía una relación afectiva estable, situación que no había sido examinada
por la autoridad accionada al momento de adoptar la decisión pese a que la
Carta Superior establece el deber de garantizar el respeto prevalente de los
derechos de los menores. Sobre estas premisas, precisó que la ruptura
irreparable de vínculos que se generaba por virtud de la deportación del padre,
así fuera temporalmente, se erigía en una barrera innecesaria e inhumana y,
“por lo tanto, no [podía] ser patrocinada indiscriminadamente por la
administración, al aplicar la sanción por estancia irregular en el país”.
[73] Corte Constitucional, sentencia T-500 de 2018.
[74] Al respecto, ver la Sentencia T-680 de 2002. En aquella
oportunidad un ciudadano nicaragüense invocó la vulneración de su derecho
fundamental a la unidad familiar como consecuencia de la decisión judicial
condenatoria proferida en su contra (por el hecho de haber incurrido en el
delito de falsedad material de particular en documento público) que dispuso como
pena accesoria la expulsión del territorio nacional. El actor invocaba que tal
determinación tenía efectos adversos sobre la vigencia de su hogar, integrado
por dos menores de edad de 3 y 5 años. La Sala Segunda de Revisión declaró la
existencia de una carencia actual de objeto por hecho superado habida cuenta
que la pretensión del accionante orientada a obtener la revocatoria de la
medida sancionatoria ya había sido satisfecha. No obstante, advirtió que la
existencia de hijos no podía ser aducida como una justificación para evadir el
cumplimiento de decisiones judiciales impuestas en un proceso adelantado con
todas las observancias establecidas por la Constitución y la ley por cuanto la
protección constitucional a los derechos de los niños en ningún caso podía ser
pretexto para que los adultos se sustrajeran de sus deberes. Sobre estas
premisas, resaltó que la conducta del extranjero, desde su ingreso irregular al
país, no había sido precisamente la exigida a un padre de familia como
principal responsable del bienestar, educación y cuidado de sus hijos pues
alteró la vigencia del salvoconducto que le fue otorgado para permanecer en el
territorio hasta tanto se resolviera su situación de asilo político. En ese
orden de ideas, aclaró que, si bien el actor se encontraba en libertad por pena
cumplida, le correspondía legalizar lo relacionado con su permanencia en el
territorio nacional, sin perjuicio de la facultad administrativa que tenían las
autoridades para autorizar su estancia a fin de que pudiera cumplir con los
deberes materiales y morales que le asistían como padre.
[75] Ver folios 11 a 19 del expediente digital aportado por
Migración Colombia en sede de revisión, que se encuentra en formato CD-ROM en
el folio 56 del cuaderno de principal. En adelante, siempre que se cite un
folio de dicho proceso se entenderá que hace parte del expediente digital,
salvo que se haga manifestación en contrario.
[76] Ver expediente digital, folio 1.
[77] Ver folio 53 del expediente digital.
[78] Ver folio 57 del expediente digital.
[79] Ver folio 95 del expediente digital. El auto anotado, en
el numeral tercero, ordenó allegar como material probatorio la orden de trabajo
y el informe de trabajo con sus respectivos anexos, entre los cuales se
encontraba la copia del Registro Civil de Nacimiento del menor hijo del
accionante. En el numeral cuarto, ordenó “adelantar las demás diligencias
necesarias para el cumplimiento de lo aquí ordenado (...)”. Ver folio 96 del
expediente digital.
[80] Ver folio 115 del expediente digital.
[81] Ver folio 129 del expediente digital.
[82] Ver folios 173 a 178 del expediente digital.
[83] El trece (13) de marzo de 2017, el accionante, por
intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra Migración
Colombia, al considerar que fue vulnerado su derecho al debido proceso con el
auto del siete (7) de febrero del mismo año, que rechazó las pruebas
solicitadas. Entre otras cosas, el apoderado argumentó que, contrario a lo
sostenido por la entidad accionada, sí era de vital importancia practicar la
prueba testimonial al cónyuge del actor, porque con ello se demostraba el
cumplimiento de los deberes como padre y los efectos negativos que podría
ocasionar la medida de deportación al menor. Frente a lo anterior, el Juzgado
Trece de Familia de Oralidad de Cali, en sentencia de primera instancia del
veintiocho (28) de marzo de 2017, negó el amparo solicitado. En segunda
instancia, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia,
en sentencia del dos (2) de mayo del mismo año, confirmó el fallo del a quo.
Ver folios 204, 221 y 240 del expediente digital.
[84] Ver folio 257 del expediente digital.
[85] En este punto, con fundamento en lo dispuesto por la Corte
en las sentencias C-544 de 1994 y C-054 de 1999, en cuanto al principio de
buena fe, el Director manifestó que “(…) el postulado de presunción de buena
fe no tiene un carácter absoluto, sino que el mismo se ve desvirtuado cuando el
extranjero en cuestión actúa sin un mínimo de prudencia, atención y cuidado, a
fin de evitar una vulneración, como lo es, el presentar para la obtención de la
visa de cónyuge TP-10, un registro civil de matrimonio en el cual la
información contenida no se ajusta a la realidad defendida por el investigado,
toda vez, que en múltiples ocasiones el extranjero ha manifestado que su
matrimonio se celebró ante notaria y el registro civil denota que el mismo se
llevó a cabo por lo católico en la Parroquia Jesús Obrero de Cali, situación
que no pudo haber pasado por alto un nivel mediano de alfabetismo.” Folio
262 del expediente digital.
[86] Con base en lo anterior, impuso en contra del actor la
medida de deportación del país, prohibición de ingreso por el término de tres
(3) años y, en consecuencia, ordenó que le fuera expedido un salvoconducto para
que pudiera salir del territorio nacional. Así mismo, informó que en contra de
la presente decisión procedían los recursos de reposición y apelación dentro de
los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación, y compulsar copias del
expediente a la Fiscalía General de la Nación para que se investigue el
presunto delito de falsedad en documentos.
[87] El apoderado judicial recurrió la resolución anotada,
argumentando que (i) Migración Colombia aplicó de manera incorrecta un régimen
de responsabilidad objetiva, sin tener en consideración que el extranjero no
tenía la intención de engañar a las autoridades migratorias, toda vez que el
error en el registro del matrimonio era imputable a un tercero que asaltó su
buena fe; (ii) las pruebas rechazadas en el proceso demostraban que el actor actuó
de buena fe en el trámite de las visas; y (iii) las circunstancias particulares
del hijo menor del accionante no fueron valoradas al momento de definir la
sanción de deportación. Ver folios 74 a 81 del cuaderno No.2.
[88] Ver folio 100 del cuaderno No.2.
[89]
Se precisa que la solución aplicada al caso concreto en la sentencia T-215 de
1996, no puede desconocer la regla según la cual la autoridad de migración
tiene el deber de valorar la situación familiar del extranjero en cada caso.
[90] Por lo menos, deberá consultarse lo dispuesto en el artículo 49 de
la Ley 1437 de 2011 y en los artículos
27 y 28 de la Resolución 0714 del 12 de junio de 2015.
[91] En ese mismo sentido, se puede consultar lo dispuesto en
la sentencia T-215 de 1996.