T-620-17
Sentencia T-620/17
ACCION DE TUTELA FRENTE A CONTROVERSIAS LABORALES-Reiteración
de jurisprudencia sobre procedencia
ACCION
DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Subordinación o indefensión frente al particular accionado
PRINCIPIO
DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS
CARGA
DE LA PRUEBA EN MATERIA DE TUTELA-Corresponde a quien instaure la acción
La Corte ha
sostenido que quien pretende la
protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos
fácticos en que funda su pretensión, porque quien conoce la manera como se
presentaron los hechos y sus consecuencias, es quien padece el daño o la
amenaza de afectación.
ACCION
DE TUTELA PARA OBTENER REINTEGRO LABORAL-Improcedencia por cuanto no se demostró la prestación
personal del servicio
A pesar de que
la Sala hizo uso de sus facultades oficiosas, en este trámite no fue posible
demostrar los hechos alegados por la actora y, en esa medida, no se verificó la
existencia de una relación de subordinación o indefensión respecto de las
accionadas, y mucho menos la vulneración de los derechos cuyo amparo solicitó.
Referencia: Expediente T-6.116.937
Acción de tutela
presentada por Patricia Celis Arenilla contra la Compañía Hotel del Prado S.A.
en Liquidación.
Procedencia: Juzgado 4º Civil del Circuito de Oralidad
de Barranquilla.
Magistrada
sustanciadora:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá,
D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
La Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José
Fernando Reyes Cuartas, y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria
Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el
trámite de revisión del fallo de segunda instancia, adoptado por el Juzgado 4º
Civil del Circuito de Oralidad de Barranquilla, el 25 de
noviembre de 2016, que confirmó la decisión proferida por el Juzgado 31 Civil
Municipal de Barranquilla en el proceso de tutela promovido por la señora Patricia
Celis Arenilla contra la Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación.
Conforme
a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del
Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Cuatro de la Corte
Constitucional mediante auto del 27 de abril de 2017, escogió, para efectos de
su revisión, el asunto de la referencia.
De
acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión
procede a dictar la sentencia correspondiente.
I. ANTECEDENTES
El 26 de septiembre de 2016, la señora Patricia Celis
Arenilla, obrando mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra la
Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación, por considerar vulnerados sus
derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital, al trabajo, a la estabilidad
laboral reforzada, a la seguridad social y a la vida digna, en razón a que la
citada sociedad ha omitido realizar los aportes correspondientes a salud y
pensiones con ocasión de la prestación personal del servicio de la accionante,
y no la ha vuelto a contratar a pesar de que presenta un diagnóstico de
enfermedad cerebrovascular.
A.
Hechos y pretensiones
1.
Afirma el apoderado que
la señora Celis Arenilla trabajó para la entidad accionada como portera desde
el 1º de mayo de 2002 y se retiró, sin especificar en qué fecha lo hizo.
2.
Sostiene que en el mes
de octubre de 2015 la accionante fue vinculada nuevamente por el Hotel El
Prado en la modalidad de “trabajadora extra”, que realizaba las actividades
propias del cargo de portera, pero su salario se pagaba por turnos y la
accionada no hacía aportes a seguridad social[1].
3.
Indica que en el año
2016, la actora trabajó desde las 7:00 am del sábado 2 de abril, hasta las 7:00
am del domingo 3 de abril (24 horas continuas sin descanso), y desde las 3:00
pm del domingo 3 de abril, hasta las 3:00 am del lunes 4 de abril.
4.
Señala que a partir del
2 de abril de 2016, sufrió un fuerte dolor de cabeza y, a pesar de haber
informado a una funcionaria de la división de recursos humanos del hotel sobre
su situación, nunca recibió atención médica.
5.
Asevera que, en razón a
su situación de salud, la accionada le concedió unos días de descanso. No
obstante, el dolor de cabeza persistía, de manera que recibió distintas
incapacidades y estuvo hospitalizada. Finalmente, a la actora le fue
diagnosticada una enfermedad cerebrovascular.[2]
6.
Sostiene que la sociedad
pagó directamente algunas sumas a la accionante durante su incapacidad, pero
cuando esta última contrató a un abogado para que la representara y convocó a
la empresa a celebrar una conciliación extrajudicial, no volvió a pagarle.[3]
7.
La actora, quien tiene
48 años de edad, afirma que es madre cabeza de hogar, con dos menores de edad a
cargo (un hijo de 16 años y su nieta de 9 años, hija de una hija fallecida)[4], y está afiliada al
régimen subsidiado de seguridad social en salud, por lo que no le han sido
pagadas las incapacidades.
El apoderado indica que la actora “es consciente
que para demostrar los tiempos de su relación laboral con la accionada y
reclamar todas las acreencias laborales, debe hacerlo a través de un proceso
ordinario laboral”.
Sin embargo, afirma que no acude a ese mecanismo,
debido a su situación de salud y porque no ha recibido una respuesta de la
entidad accionada a su solicitud de conciliación. Además, señala que a pesar de
que no aporta pruebas para demostrar el tiempo de la vinculación, está claro
que al momento de sufrir la enfermedad cerebrovascular, trabajaba para la
accionada y ésta no realizaba las cotizaciones correspondientes al sistema de
seguridad social.[5]
8.  Agrega que, mientras la accionante estaba
incapacitada, el hotel cambió de administración, todos los trabajadores fueron
liquidados y se pagaron las prestaciones laborales a las que tenían derecho,
salvo las de la actora.
9.  El apoderado solicita
que se ordene a la entidad demandada: (i) reintegrar a la accionante, (ii)
afiliarla al sistema de seguridad social, (iii) pagar los salarios dejados de
percibir a partir del 5 de abril de 2016, (iv) asumir las incapacidades que se
generen hasta que se recupere o sea pensionada por invalidez, y (v) pagar la
sanción prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
B.
Actuación procesal en única instancia.
Mediante auto del 27 de septiembre de 2016[6],
el Juzgado 31 Civil Municipal de Barranquilla avocó el conocimiento de la
acción de tutela y ordenó vincular, en calidad de entidad accionada, a la Compañía Hotel
del Prado S.A. en Liquidación.
Respuesta de la Compañía Hotel del Prado
S.A. en Liquidación
Mediante escrito del 5 de octubre de 2016[7],
la entidad indicó que, por estar inmersa en un proceso de extinción de dominio
y posteriormente en un proceso liquidatorio, la Compañía Hotel del Prado no
podía celebrar negocios jurídicos con la accionante, pues su capacidad jurídica
estaba limitada a ejecutar los actos dirigidos a cumplir con los trámites de
liquidación y disolución.
En ese orden de ideas, señaló que el
establecimiento de comercio conocido como Hotel El Prado, es de
propiedad del Fondo para la Rehabilitación Social y la Lucha contra el Crimen
Organizado, y era administrado por la Administradora Hotelera Dann S.A.S., en
calidad de arrendataria.
De otra
parte, solicitó al juez de tutela que declarara la improcedencia de la acción
porque, a su juicio, en este caso la accionante debió acudir al proceso
ordinario laboral para demostrar la existencia de un contrato de trabajo.
Además, afirmó que de las pruebas aportadas por la peticionaria no era posible
probar la relación laboral que pretendía hacer valer.
C. Decisiones objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
En
sentencia del 11 de octubre de 2016[8],
el Juzgado 31 Civil Municipal de Barranquilla
declaró improcedente la tutela en consideración a que no se cumplió con el
requisito de subsidiariedad pues la accionante debe acudir al proceso ordinario
laboral. Además, sostuvo que no se probó la existencia de alguna circunstancia
que comportara la inminencia de un perjuicio irremediable, que hiciera
procedente la tutela de forma excepcional.
Impugnación
El
apoderado de la accionante impugnó la decisión[9]
y señaló que ésta desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
según la cual la tutela es procedente para amparar el derecho al trabajo cuando
se está ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable. En ese sentido,
manifestó que en este caso la tutela era procedente, dadas las condiciones
particulares de la accionante, específicamente, su delicado estado de salud, y
sus precarias condiciones económicas.
Sentencia de segunda instancia
En
sentencia del 25 de noviembre de 2016[10],
el Juzgado 4º Civil del Circuito de Oralidad de
Barranquilla confirmó la decisión del a quo. El ad
quem sostuvo que los documentos aportados por la accionante demostraban su
situación de indefensión. Sin embargo, la actora no logró demostrar que
existiera una relación laboral con la entidad accionada, y en esa medida era
imposible concluir que existiera un derecho cierto y por lo tanto que se
hubiera vulnerado su derecho fundamental al mínimo vital.
En consecuencia, indicó que ante la falta de certeza
sobre la existencia de la relación laboral, su duración y vigencia, no era
posible conceder el amparo, y por lo tanto era preciso confirmar la decisión de
primera instancia que declaró improcedente la tutela.
D.
Actuaciones en sede de revisión
La
Magistrada sustanciadora profirió el auto del 27 de junio de 2017[11], en el que decidió
vincular a la Administradora Hotelera Dann S.A.S. y formular una serie de
preguntas a Patricia Celis Arenilla, al Ministerio del Trabajo, a la Compañía
Hotel del Prado S.A. en Liquidación y a la Administradora Hotelera Dann S.A.S.
En cumplimiento de la providencia mencionada, se recibieron
los siguientes documentos:
1.  Memorial recibido por la Secretaría General de la
Corte Constitucional el 10 de julio de 2017[12],
suscrito por el representante legal de la Administradora Hotelera Dann S.A.S.,
en el que la entidad informó a esta Corporación que:
a)
El 21 de marzo de 2003,
la sociedad celebró un contrato de arrendamiento con la Dirección Nacional de
Estupefacientes, en el que se obligó a asumir la administración de la Compañía
Hotel del Prado S.A. en liquidación.
b)
El contrato de
arrendamiento terminó el 20 de marzo de 2008. Este hecho se prueba con el acta
de entrega del establecimiento de comercio suscrita por la Administradora
Hotelera Dann S.A.S. y la Compañía Hotel del Prado S.A. En particular, en el
acta se estableció que se realizaría la sustitución patronal para los empleados
vinculados a la operación hotelera, que tuvieran relación laboral vigente,
quienes estarían vinculados a la empresa Compañía Hotel Del Prado S.A.
c)
A 20 de marzo de 2008,
la accionante no hacía parte del personal del Hotel El Prado que estaba
a cargo de la Administradora Hotelera Dann S.A.S., respecto del cual operó la
sustitución patronal.
2.  Mediante memorial recibido por la Secretaría General
de la Corte Constitucional el 11 de julio de 2017[13], la accionante informó
que:
a)
Trabajó como portera en
el Hotel del Prado S.A. entre el 1º de mayo de 2002 y 31 de mayo de 2011, a
través de seis empresas de servicios temporales.[14] No especificó el
horario ni la frecuencia en la que prestaba los turnos.
b)
Posteriormente trabajó
directamente para el hotel, de manera informal, como trabajadora “extra” (no
especifica desde qué fecha, con qué frecuencia, ni su horario laboral), pero se
retiró en abril de 2015 porque fue contratada formalmente por otra empresa.[15]
c)
Volvió a ser vinculada
como trabajadora “extra” al Hotel El Prado, y se desempeñó en el cargo
de portera entre octubre de 2015 y abril de 2016. La accionante afirma que
tenía turnos de 12 horas que se podían doblar dependiendo de la ocupación del
hotel, pero no especifica la frecuencia con la que se presentaba a trabajar.
d)
El Hotel El Prado
era administrado por la Compañía Hotel del Prado S.A.
e)
La
contraprestación por el servicio prestado correspondía al salario mínimo más
cuatro horas extras, la liquidación de las prestaciones sociales “como si fuera un salario integral, en total en un turno
ordinario (…) [recibían] aproximadamente unos $49.000.00 (cuarenta y nueve mil
pesos M. Cte.”[16]
f)
Su situación de salud
es difícil, se moviliza con un bastón y necesita de la ayuda de su madre para
realizar algunas actividades.
g)
No tiene ingresos ni
inmuebles, por lo que depende económicamente de su madre que devenga una
pensión equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. Además, indica
que de esa pensión dependen también su nieta y su hijo, por lo que han tenido
que pedir dinero prestado.
h)
No ha presentado
demanda ordinaria laboral para obtener su reintegro porque después de que se
profirieron las providencias en el trámite de esta tutela se deprimió, no
encontraba los documentos y por los comentarios de sus ex compañeros supo que
el proceso tardaba mucho tiempo. Sin embargo, sostuvo que iba a hacer los
trámites para iniciar los procesos de reintegro y reclamación de las acreencias
laborales.
3.  Mediante correo electrónico recibido el 6 de julio de
2017[17],
el Ministerio del Trabajo indicó que la primera pregunta formulada en el auto
proferido el 27 de junio de 2017[18],
no correspondía a las competencias de la oficina asesora jurídica de dicha
entidad, por lo que el requerimiento debía dirigirse al Viceministro de Empleo
y Pensiones.
Entonces,
la entidad sólo dio respuesta a la pregunta relativa a si ha dictado alguna
directriz para conciliar los intereses de los trabajadores y empleadores ante
la desvinculación de trabajadores ocasionales en situación de debilidad
manifiesta.
En
particular, la entidad informó que se entiende por trabajador ocasional quien
es vinculado laboralmente por un período inferior a un mes y las actividades no
correspondan a las normales del empleador. Además, aclaró que a pesar del
carácter transitorio de la vinculación, el empleador tiene obligaciones de
seguridad y protección a favor del trabajador.
En ese
orden de ideas, afirmó que la Dirección de Derechos Fundamentales del Trabajo
de la entidad adelanta el proceso de elaboración de un decreto reglamentario en
el que se pretende acoger los lineamientos fijados por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional. Agregó que el 8 de febrero de 2017, el texto del proyecto
de decreto fue radicado ante la Presidencia de la República,  sin embargo no se
ha recibido por parte de la Secretaría Jurídica de la Presidencia, o de su
Secretaría General, una respuesta al Ministerio del Trabajo con observaciones o
comentarios al decreto remitido.
4.
Mediante correo
electrónico recibido el 11 de julio de 2017[19],
la Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación indicó que en el momento en que
sucedieron los hechos que dieron origen a la tutela de la referencia, el
establecimiento de comercio conocido como Hotel El Prado era
administrado por el Fondo Nacional del Turismo - FONTUR. Además, reiteró que no podía celebrar negocios jurídicos con la accionante, pues su
capacidad jurídica estaba limitada a ejecutar los actos dirigidos a cumplir con
los trámites de liquidación y disolución.
5.  En consecuencia, mediante auto del 24 de
julio de 2017[20],
la Sala Quinta de Revisión, (i) vinculó a la Fiduciaria Colombiana de Comercio
Exterior S.A –FIDUCOLDEX-, quien administra el Fondo Nacional del Turismo –
FONTUR, y le formuló una serie de preguntas; (ii) realizó algunos cuestionamientos
al Viceministro de Empleo y Pensiones del Ministerio del Trabajo; y (iii)
suspendió los términos para decidir por 20 días hábiles.
En cumplimiento de la providencia mencionada, se recibieron
los siguientes documentos:
6.  Memorial radicado el 4 de agosto de 2017[21] por FIDUCOLDEX, en el
cual se pronunció sobre los hechos que dieron origen a la tutela y determinó
que el Fondo Nacional del Turismo tiene a su cargo la administración del
establecimiento de comercio denominado Hotel El Prado a partir del año
2013.
No
obstante, indicó que la obligación de FONTUR de administrar tal
establecimiento, no comprendía administrar el personal vinculado mediante
contratos de trabajo a la Compañía Hotel del Prado S.A.
en Liquidación. Además, estableció que las obligaciones adquiridas por
la entidad respecto del Hotel El Prado son comerciales y no laborales,
pues quien tiene a su cargo a los trabajadores del hotel es la Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación.
7.  Mediante correo electrónico recibido el 3 de agosto de
2017[22],
el Ministerio del Trabajo dio respuesta al requerimiento realizado por la Sala Quinta
de Revisión. El escrito se limita a describir todos los programas desarrollados
por el Ministerio para capacitar y promover el trabajo de las personas con
discapacidad.
8.  Por consiguiente, mediante auto del 25 de agosto de
2017[23],
la magistrada sustanciadora formuló una serie de preguntas a la Compañía Hotel
del Prado S.A. en Liquidación y suspendió los términos para decidir por 20 días
hábiles más. Mediante correo electrónico recibido el 14 de septiembre de 2017
la sociedad informó lo siguiente:
a)
Tal y como lo
informaron la Administradora Hotelera Dann S.A.S. y FIDUCOLDEX, los
trabajadores del Hotel El Prado vinculados
mediante contratos a término indefinido, estaban a cargo de la Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación. No obstante, se
trataba de contratos de trabajo que estaban vigentes desde antes que empezara
el proceso de liquidación y la accionante no hacía parte de ese grupo de
personas.
En
ese orden de ideas, indicó que si la accionante trabajó como “extra” en el
establecimiento de comercio, lo hizo para la Administradora Hotelera Dann S.A.S.
o para FIDUCOLDEX, pero nunca para la Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación, pues
ésta no tenía a su cargo la administración del establecimiento de comercio Hotel
El Prado y había perdido la capacidad para contratar.
b)
Antes
de que la Compañía
Hotel del Prado S.A. en Liquidación fuera intervenida con fines de extinción de
dominio, el personal de seguridad del Hotel El Prado
era vinculado directamente por el área de recursos humanos. No obstante,
después de su intervención y entrega a distintos depositarios, la contratación
del personal de seguridad la hacía el depositario respectivo bajo su riesgo y
responsabilidad.
c)
En el año 2016, los
trabajadores del Hotel El Prado estaban vinculados (i) mediante
contratos de trabajo, si habían ingresado antes del proceso liquidatorio (que
eran 83), y (ii) como trabajadores en misión o a través de empresas de
servicios temporales. Sin embargo, la accionante no figura en ninguno de estos
dos grupos de empleados.
d)
En el año 2016, la
administración del establecimiento de comercio estaba a cargo de FONTUR, a quien correspondía revisar la programación del personal del
hotel, incluido el personal de seguridad.
e)
No le consta que la señora Patricia Celis Arenilla estuviera vinculada como parte
del personal de seguridad del hotel. En ese orden de ideas, indicó que la
vinculación laboral de la accionante es un hecho que requiere ser demostrado
con la ritualidad y en las oportunidades que ofrece un proceso ordinario en el
cual, a través de los medios probatorios necesarios, se podrá establecer la
existencia del contrato  de trabajo y la persona jurídica que hubiere fungido
como empleador.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1.
Con fundamento en las
facultades conferidas por los artículos 86 y 241 -numeral 9°- de la
Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Quinta de Revisión de
Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de
tutela proferido en el proceso de la referencia.
Asunto objeto de análisis y problemas jurídicos
2.
La
señora Patricia Celis
Arenilla, obrando mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra la Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la
salud, al mínimo vital, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la
seguridad social y a la vida digna.
La
tutela de la referencia se presenta en razón a que, según el apoderado, la citada sociedad omitió realizar los aportes correspondientes
a salud y pensiones con ocasión de la prestación personal del servicio de la
accionante entre octubre de 2015 y abril de 2016, y no la ha vuelto a contratar
a pesar de que presenta un diagnóstico de enfermedad cerebrovascular.
El
apoderado sostiene que la accionada pagó directamente algunas sumas a la
accionante durante su incapacidad, pero cuando esta última contrató a un
abogado para que la representara y convocó a la empresa a celebrar una conciliación
extrajudicial, no volvió a pagarle.
Además indica que la actora no acude al proceso
ordinario laboral, debido a su situación de salud, las dificultades económicas
que afronta su núcleo familiar, y a que no ha recibido una respuesta de la entidad
accionada a su solicitud de conciliación. También señala que, a pesar de que no
aporta pruebas para demostrar el tiempo de la vinculación, está claro que al
momento de sufrir la enfermedad cerebrovascular trabajaba para la accionada y
ésta no realizaba las cotizaciones correspondientes al sistema de seguridad
social.
3.
La situación fáctica
exige a la Sala determinar si procede la tutela para solicitar el reintegro y
el pago de las prestaciones sociales a las cuales considera que tiene derecho
la accionante, a pesar de que podría acudir a la jurisdicción ordinaria laboral
para obtener tales pretensiones.
Además, es preciso
definir si se cumple con el presupuesto de legitimación por pasiva en relación
con (i) la Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación, que es una sociedad de
derecho privado, y (ii) la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A.
–FIDUCOLDEX-, quien administra el Fondo Nacional del Turismo – FONTUR
(vinculada en sede de revisión), entidad que podría ser responsable de la
vinculación del personal del Hotel El Prado[24].
En caso de superar los
requisitos de procedencia de la acción de tutela y, en especial los problemas
de subsidiariedad y legitimación pasiva, será preciso entrar a analizar el
fondo del asunto, el cual plantea este interrogante: ¿se desconocen los
derechos a la salud, al mínimo vital, al trabajo, a la
estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y a la vida digna,
cuando una entidad privada omite pagar las prestaciones sociales de una
trabajadora e interrumpe la relación con ocasión de su delicada situación de
salud?
4.
Para resolver los
cuestionamientos planteados, se estudiarán los siguientes temas: (i) la
subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela; (ii) la
legitimación en la causa por pasiva cuando la acción de tutela se interpone
contra un particular; (iii) el principio de primacía de la realidad sobre las
formas; y (iv) la necesidad de probar los hechos materia de tutela. Con
fundamento en tales consideraciones, se examinará la procedencia de la acción
de tutela en el caso que se analiza.
La subsidiariedad como presupuesto de procedencia de
la acción de tutela
5.       El inciso 4º del
artículo 86 de la Constitución consagra el principio de subsidiariedad como
requisito de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta
acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable”.
Del texto de la norma se evidencia que, si existen
otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para
solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o
vulnerados, se debe recurrir a ellos y no a la tutela. Sobre el particular, la
Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la
administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos,
no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento
jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las
del funcionario que debe conocer dentro del marco estructural de la
administración de justicia, de un determinado asunto radicado bajo su competencia.[25]
No obstante lo anterior, en virtud de lo dispuesto en
los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, aunque exista un
mecanismo ordinario que permita la protección de los derechos que se consideran
vulnerados, la tutela es procedente si se acredita (i) que el mecanismo no es
idóneo ni eficaz, o (ii) que “siendo apto para conseguir la protección, en
razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para
garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la
Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela.”[26]
6.
Con respecto al primer
supuesto, la aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada
caso concreto, en consideración a las características procesales del mecanismo
y al derecho fundamental involucrado. Entonces, un medio judicial excluye la
procedencia de la acción de tutela, cuando salvaguarda de manera eficaz el
derecho fundamental invocado.[27]
En particular, en sentencia T-822 de 2002[28], esta Corporación
señaló que para determinar si una acción principal es idónea, “se deben tener en cuenta tanto el objeto de la
acción prevalente prima facie, como su resultado previsible, en relación
con la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados,
dentro del contexto del caso particular.” (Negrillas en el texto
original)
En esa medida, si el juez considera que en el caso
concreto el proceso ordinario laboral trae como resultado el restablecimiento
pleno y oportuno de los derechos fundamentales vulnerados, la tutela es
improcedente. En contraste, si advierte que el mecanismo de defensa judicial
aparentemente prevalente no es idóneo para restablecer los derechos
fundamentales vulnerados de manera eficaz y oportuna, la tutela es procedente.
En este orden de ideas, esta Corporación ha manifestado que por regla general la acción
de tutela no es procedente para resolver las controversias que se susciten
entre trabajador y empleador. Esto, por cuanto la ley laboral ha dispuesto
mecanismos específicos de defensa judicial idóneos y eficaces para tramitar
este tipo de demandas.
Así
por ejemplo, en principio la acción de tutela es improcedente para solicitar el
reintegro laboral, comoquiera que existen acciones judiciales para lograr tal
fin, cuyo conocimiento ha sido atribuido a la jurisdicción ordinaria laboral y
a la de lo contencioso administrativo, según la forma de vinculación del
trabajador. Sin embargo, en determinadas circunstancias la acción constitucional
desplaza al mecanismo ordinario de defensa judicial, por no resultar idóneo ni
eficaz frente a la situación particular de quien reclama.
La
procedencia principal de la tutela en estos asuntos, se ha justificado dado
que, si bien en la jurisdicción ordinaria existe un mecanismo para resolver las
pretensiones de reintegro, este no tiene un carácter preferente o sumario para
restablecer los derechos de sujetos de especial protección constitucional que,
amparados por la estabilidad laboral reforzada, requieren una medida urgente de
protección y un remedio integral.[29]
7.
En relación con el
segundo supuesto, la Corte Constitucional ha establecido que cuando la tutela se interpone como mecanismo
transitorio, debido a que existe un medio judicial principal, se debe demostrar
que la intervención del juez constitucional es necesaria para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Tal perjuicio se
caracteriza: “(i) por ser inminente, es decir,
que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente;(ii) por
ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber
jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas
que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv)
porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea
adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.”[30]
La
legitimación en la causa por pasiva cuando la acción de tutela se interpone
contra un particular
8.
La legitimación pasiva
en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la entidad contra
quien se dirige la acción, de ser la llamada a responder por la vulneración o
amenaza del derecho fundamental, en caso de que la transgresión del derecho
alegado resulte demostrada.[31]
Sobre el
particular, el artículo 86 de la Constitución establece que la tutela procede
contra particulares respecto de quienes el solicitante se halle en estado de
subordinación o indefensión. Del mismo modo, el artículo 42 -numeral 4º- del
Decreto 2591 de 1991 determina que esta acción procede contra particulares
cuando estos sean quienes tengan control sobre la acción que presuntamente
vulnere derechos fundamentales, o se beneficien de la situación que motivó la
acción, “siempre y cuando el solicitante tenga una
relación de subordinación o indefensión con tal organización”.
La
jurisprudencia de esta Corporación ha precisado el alcance de los conceptos de
subordinación e indefensión. La subordinación ha sido definida como la
existencia de una relación jurídica de dependencia, que se presenta, por
ejemplo, con los trabajadores respecto de sus empleadores, los estudiantes en
relación con sus profesores o ante los directivos del establecimiento[32]. La indefensión hace
referencia a una relación que implica la dependencia de una persona respecto de
otra, pero no tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden
jurídico o social determinado sino en situaciones de naturaleza fáctica en cuya
virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa.
9.
La Sala advierte que para
definir si en este caso la accionante está en una situación de subordinación o
indefensión respecto de alguna de las entidades vinculadas al trámite, es
preciso hacer referencia a los siguientes temas: (i) el principio de primacía
de la realidad sobre las formas y (ii) la carga de la prueba en tutela.
A continuación, la Sala
pasa a analizar el alcance del principio de la primacía de la realidad sobre
las formas, cuando se demuestra la concurrencia de los requisitos de un
contrato laboral.
El principio de primacía de la realidad sobre las
formas.
10.
El artículo 53 de la Constitución regula los principios
mínimos fundamentales del derecho del trabajo, dentro de los cuales se
encuentra el de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por
los sujetos de las relaciones laborales, que opera cuando se celebra un
contrato, o se mantiene una relación informal, y se oculta una relación
laboral. Así pues, si se configura una relación laboral bajo otra denominación,
el efecto del principio mencionado se concretará en la protección del derecho
al trabajo y las garantías laborales.
Por otra parte, el artículo 25
Superior, determina que el trabajo es un derecho fundamental que goza "(...)
en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.” Lo
anterior conlleva el deber de proteger al trabajador, sin importar la
denominación que se dé a la vinculación desde el punto de vista formal, de modo
que si una persona cumple funciones y desarrolla actividades en las mismas
condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, se
debe reconocer la existencia de una relación laboral para que el trabajador se
beneficie de las garantías de carácter prestacional a las que tiene derecho,
independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.[33]
En
consecuencia, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que, en caso
de que los jueces competentes encuentren que se suscribió un contrato de
cualquier otra denominación, o no se suscribió ninguno y se cumplieron los
elementos del contrato de trabajo de manera informal para ejecutar una relación
laboral, deben declarar la existencia del verdadero contrato celebrado, y
ordenar que se ajusten los derechos económicos a lo que corresponda en justicia
y derecho.[34]
11.  Tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como la
de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, han estudiado casos en los
cuales los particulares han “enmascarado” una relación laboral, con la
celebración de otro tipo de contrato o la vinculación informal del empleado. A
continuación se hará una breve referencia a las reglas sentadas por ambas
Corporaciones.
12.  La jurisprudencia de la Corte ha analizado si en cada caso se
presentaron los requisitos prescritos en el artículo 23 del Código Sustantivo
del Trabajo, subrogado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, que establece
lo siguiente:
“1.
Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres
elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir,
realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del
trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el
cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o
cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo
el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la
dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados
o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia
obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.
2.
Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que
existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé
ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.”
13.  En la sentencia T-501 de 2004[35], la Corte estudió el
caso de una mujer que había trabajado para el Instituto de Seguros Sociales
mediante un contrato de prestación de servicios. La accionante señaló que la
entidad había vulnerado sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la familia,
a la vida, a la integridad personal, a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad, al trabajo, y la especial protección a la mujer embarazada, en
razón a que la entidad dio por terminado el
contrato de prestación de servicios suscrito con ella, sin tener en cuenta su
estado de embarazo.
La
Corte determinó que era necesario verificar si se estructuraban los elementos
de un contrato de trabajo, independientemente de la vinculación o denominación
que el empleador hubiera adoptado para vincular a la trabajadora. Además,
determinó que era posible recurrir a pruebas indiciarias para “acercarse a
la realidad material y estructurar la eventual existencia de una relación
laboral encubierta por un contrato formal de prestación de servicios o similar”.
A manera de ejemplo, enunció como pruebas indiciarias el cumplimiento de un
horario regular de trabajo, la observancia de órdenes impartidas por un
superior, el pago regular de dineros a manera de salario, y la afiliación a la
seguridad social por parte del empleador.
En
aquella oportunidad, la Sala de Revisión declaró la existencia de una relación
laboral entre la actora y el ISS. La decisión se fundó en los siguientes
indicios: (i) las partes habían celebrado varios contratos de prestación de
servicios sucesivos, que sumaban más de 4 años; (ii) los contratos
correspondían a un modelo preestablecido por la entidad; (iii) la regularidad
en el pago por los servicios prestados por la actora, evidenciaba que se
trataba de un salario; (iv) las funciones que la accionante había desarrollado
(ayudante de servicios administrativos y auxiliar de oficina, archivo),
permitía presumir la sujeción a órdenes precisas del empleador, situación que
demostraba el requisito de la subordinación; y (v) la prestación personal del
servicio por parte de la actora no fue controvertida por el accionado.
En la sentencia T-335 de 2004[36], la Corte conoció el caso de una auxiliar de
enfermería, madre soltera y cabeza de hogar, que reclamaba el pago de
honorarios profesionales. En el trámite de la tutela el hospital demandado
reconoció la deuda, pero indicó que ésta tenía origen en un contrato de
prestación de servicios. Sin embargo, la Sala advirtió que de las pruebas
practicadas, se demostraba la existencia de “un contrato realidad entre la
accionante y la demandada [pues] la accionante cumplía una jornada laboral de
seis horas, las cuales sumadas a las planillas de turnos que fueron anexadas,
permiten inferir una relación de subordinación.”
En particular, esta
Corporación determinó que para probar la existencia de una
relación laboral, el juez de tutela debe verificar si en el caso concreto hay
una relación de subordinación y un factor salarial, pues estos son los dos
elementos esenciales que permiten diferenciar una relación laboral de una civil
o contractual.
14.  En síntesis, la jurisprudencia constitucional reseñada
ha fijado las siguientes reglas: (i) se debe declarar la existencia de una
relación laboral en el evento en que el juez constitucional constate la
concurrencia de los elementos del contrato de trabajo, esto es, la prestación
personal de la actividad, la subordinación o dependencia del trabajador
respecto del empleador, y el pago de una compensación al trabajo prestado; (ii)
la declaración del contrato realidad se puede hacer a partir de indicios, pues
para demostrar la relación laboral oculta, resultan relevantes aquellos hechos
ciertos que revelan la existencia de otros, que en principio son inciertos, y
que ponen de relieve que se presenta una relación laboral; y (iii) el elemento
determinante de la relación laboral es la subordinación del trabajador respecto
del empleador.
15.  La jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, se ha pronunciado sobre la aplicación del principio de primacía de la
realidad sobre las formas y, en particular, ha establecido el alcance de los
elementos del contrato laboral.
16.  En la sentencia del 10 de
julio de 2012[37],
la Sala estudió el recurso extraordinario de casación, presentado por una mujer
contra la decisión proferida en segunda instancia en un proceso ordinario
laboral, en el que se confirmó la decisión de negar su pretensión consistente
en obtener el reconocimiento de un contrato verbal de naturaleza laboral, para
desempeñarse como odontóloga del Sindicato Nacional de Trabajadores del Banco
Cafetero.
La Corporación se
refirió al alcance del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, según el
cual, se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un
contrato de trabajo. Concretamente, determinó que para demostrar la existencia
de un contrato de trabajo se requiere que en la actuación procesal esté
demostrada la actividad personal del trabajador a favor de la demandada. En ese
orden de ideas, no es necesario probar la continuada subordinación jurídica,
que es el elemento característico y diferenciador de la relación de carácter
laboral, pues de conformidad con la presunción legal prevista en el artículo 24
del CST, basta con que se evidencie la prestación personal del servicio.
Entonces, probada la
prestación personal del servicio, la subordinación se presume, por lo que “(…) el demandado tiene a su cargo desvirtuar la presunción
mediante pruebas que demuestren, con certeza, el hecho contrario del elemento
de la subordinación, es decir que la prestación personal del servicio se dio de
manera independiente”.
17.  Recientemente, en sentencia
del 8 de marzo de 2017[38],
la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia estudió el recurso
de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de segunda
instancia en el proceso ordinario laboral presentado contra una sociedad, con
el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término
indefinido, por su vinculación como médica general.
En esa oportunidad, la
Sala Laboral también se pronunció sobre el alcance de la presunción contenida
en el artículo 24 del CST e indicó que al actor le basta con probar la
prestación o la actividad personal, para que se presuma el contrato de trabajo
y es a la empleadora a quien le corresponde desvirtuar dicha presunción con la
que quedó beneficiado quien presta el servicio, que se traduce en un traslado
de la carga probatoria. Ello tiene fundamento en el carácter tuitivo o
protector de las normas del derecho al trabajo, que le otorgan a quien alega su
condición de trabajador, una ventaja probatoria consistente en probar la simple
prestación del servicio a una persona natural o jurídica, para que se presuma
esa relación contractual laboral.
Por consiguiente, le
corresponde al aparente empleador destruir tal presunción, mediante la
acreditación de que la actividad contratada se ejecutó o realizó en forma
autónoma, totalmente independiente y no subordinada, bajo un nexo distinto del
laboral, lo que dependerá del análisis de las pruebas del proceso.
18.  En síntesis, la
jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia
ha determinado que constituye un requisito indispensable para demostrar la
existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma
incontrovertible la prestación personal del servicio. Una vez probada la
prestación personal del servicio, se presumen la subordinación y la
remuneración respectiva. Sin embargo, la entidad demandada podrá desvirtuar la
mencionada presunción, al demostrar que de las particularidades de la relación
no se puede derivar la subordinación.
A continuación, la Sala se referirá a la carga de la
prueba en materia de tutela y el deber del juez de ejercer sus facultades
oficiosas con el fin de esclarecer la ocurrencia de los hechos planteados por
las partes.
La carga de la prueba en el trámite de tutela
19.
De conformidad con el
artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, la tutela es un mecanismo informal, lo
que significa que simplemente se exige que en la solicitud se exprese: la
acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o
amenazado, el nombre de quien es autor de la amenaza o agravio, y la
descripción de las demás circunstancias relevantes para decidir la solicitud.
La jurisprudencia constitucional ha establecido que, en
principio, la informalidad de la acción de tutela y el hecho de que el actor no
tenga que probar que es titular de los derechos fundamentales reconocidos por
la Carta Política, no lo exoneran de demostrar los hechos en los que basa sus
pretensiones. En efecto, la Corte ha sostenido que quien pretende la protección judicial de un
derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que funda su
pretensión, porque quien conoce la manera como se presentaron los hechos y sus
consecuencias, es quien padece el daño o la amenaza de afectación.[39]
Del mismo modo, esta Corporación ha establecido que el
amparo es procedente cuando existe el hecho cierto, indiscutible y probado
de la violación o amenaza del derecho fundamental alegado por quien la ejerce. Por consiguiente, el juez no puede
conceder la protección solicitada simplemente con fundamento en las
afirmaciones del demandante. Por consiguiente, si los hechos alegados no
se prueban de modo claro y convincente, el juez debe negar la tutela, pues ésta
no tiene justificación.[40]
En ese orden de ideas, la Corte ha
señalado que la decisión judicial “no puede ser adoptada con base en el
presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su
certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado un derecho
fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular
es improcedente la tutela.”[41]
20.  Ahora
bien, en esta clase de procesos el régimen probatorio se rige por las
facultades excepcionales que confieren los artículos 18, 20, 21 y 22 del
Decreto 2591 de 1991 al juez de amparo.[42]
En consecuencia, el juez de tutela debe hacer uso de sus facultades oficiosas y
constatar la veracidad de las afirmaciones realizadas por las partes. En ese orden de ideas, cuando el juez de
tutela tiene dudas acerca de los hechos del caso concreto, le corresponde pedir
las pruebas que considere necesarias de manera oficiosa. De este modo, su
decisión se basará en hechos plenamente demostrados, para lograr decisiones
acertadas y justas que consulten con la realidad procesal[43].
Por consiguiente, en
sede de tutela la regla según la cual corresponde al accionante probar todos
los hechos en que fundamenta su solicitud de amparo, se aplica de manera
flexible, pues el juez debe hacer uso de sus poderes oficiosos para conocer la
realidad de la situación litigiosa, “(…) de manera que
no sólo está facultado para pedir informes a los accionados respecto de los
hechos narrados en el escrito de tutela, sino que está obligado a decretar
pruebas cuando persisten las dudas respecto de los hechos del caso estudiado.”[44]
En síntesis, a pesar de
que en principio el accionante tiene la carga de la prueba, corresponde al juez
de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria,
con el fin de establecer la verdad real en cada caso y proteger los derechos
fundamentales de las personas.
Con fundamento en las
consideraciones anotadas, a continuación se estudiará la procedencia de la
tutela en el asunto objeto de análisis.
Examen
de procedencia de la acción de tutela
-
Subsidiariedad
21.
La
señora Patricia Celis Arenilla presentó acción de tutela contra la Compañía
Hotel del Prado S.A. en Liquidación, con el fin de que le fueran amparados sus
derechos fundamentales a
la salud, al mínimo vital, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la
seguridad social y a la vida digna.
La
tutela de la referencia se presenta en razón a que, según la actora, la citada sociedad omitió realizar los aportes
correspondientes a salud y pensiones con ocasión de la prestación personal del
servicio entre octubre de 2015 y abril de 2016, y no la ha vuelto a contratar a
pesar de que presenta un diagnóstico de enfermedad cerebrovascular.
En
consecuencia, solicita que se
ordene a la entidad demandada: (i) reintegrarla al cargo que desempeñaba, (ii)
afiliarla al sistema de seguridad social, (iii) pagar los salarios dejados de
percibir a partir del 5 de abril de 2016, (iv) asumir las incapacidades que se
generen hasta que se recupere o sea pensionada por invalidez, y (v) pagar la sanción
prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
22.  De conformidad con
los artículos 70 y 144 del Código
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el
artículo 26 de la Ley 361 de 1997, las pretensiones dirigidas a obtener la
declaratoria del contrato realidad y la solicitud de reintegro, deben hacerse
mediante el proceso ordinario laboral.
En este sentido, el medio de defensa principal parece
ser idóneo porque, en caso de prosperar, el juez verificaría la existencia de
un contrato realidad y después confirmaría que la terminación del contrato se
hubiera dado sin justa causa y con ocasión de su situación de salud de la
accionante. Entonces, en caso de que el juez encontrara acreditados los
presupuestos mencionados, podría ordenar el reintegro y el pago de las
prestaciones sociales y los salarios dejados de percibir.
Así pues, tanto el
objeto del proceso ordinario (prevalente para obtener las pretensiones
planteadas por la actora), como su resultado previsible, conllevarían el
restablecimiento de los derechos de la accionante.
23.
No obstante, la Sala
advierte que de las pruebas aportadas al proceso se demuestra que la accionante
está ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable. En efecto, del
expediente se puede deducir que su situación económica es precaria, pues ante
la falta de ingresos, las cuatro personas que conforman el núcleo familiar (dos
de ellos menores de edad), dependen de la pensión de la madre de la accionante,
quien devenga un salario mínimo legal.
De los hechos anteriores
es preciso concluir que la falta de recursos de la señora Celis Arenilla
demuestra que su derecho fundamental al mínimo vital está sometido a una
amenaza: (i) que está por suceder pronto; (ii) que en caso de suceder,
generaría un menoscabo de gran intensidad; (iii) las medidas que se requieren
para conjurar el posible perjuicio irremediable son urgentes, pues de la
pensión de su madre dependen dos menores de edad; y (iv) la acción de tutela es
impostergable a fin de garantizar que ésta sea adecuada para restablecer el
orden social justo.
En consecuencia, en este
caso la tutela es procedente para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.
-
Legitimación pasiva
24.
La presente tutela se
interpone contra la Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación, sociedad de
derecho privado que era propietaria del establecimiento de comercio Hotel El
Prado. En la actualidad, tanto el
establecimiento de comercio, como la sociedad accionada
son de propiedad del Fondo para la Rehabilitación Social y la Lucha contra el
Crimen Organizado.
De otra parte, en el
trámite de esta acción, la Sala vinculó a la Fiduciaria Colombiana de Comercio
Exterior S.A. –FIDUCOLDEX-, quien administra el Fondo Nacional del Turismo –
FONTUR[45],
el cual tenía a su cargo la administración del Hotel El
Prado en el momento en que sucedieron los hechos que dieron origen a
la tutela de la referencia. Como FONTUR no tiene personería jurídica, es
administrado por
FIDUCOLDEX, que es una sociedad de servicios financieros de economía mixta
indirecta del orden nacional, cuyas relaciones laborales se rigen por el
derecho privado.
De conformidad con los fundamentos jurídicos 8 y 9 de esta sentencia, para que la
tutela proceda contra particulares, es preciso que se demuestre que la
accionante está en una situación de subordinación o indefensión respecto de
ellos. En ese sentido, es preciso verificar las pruebas aportadas en el trámite
de la tutela para definir si se cumple con el presupuesto de legitimación
pasiva.
25.  La Sala observa que, con el fin de probar
la prestación personal del servicio, la actora aportó cinco escritos idénticos,
sin presentación personal, suscritos por distintas personas que manifiestan que
laboraban como recepcionistas, asistentes de gestión humana y jefe de montaje
en el Hotel El Prado, y conocen a la accionante desde el año 2002.
Además, afirman que la actora se desempeñaba como portera, vinculada a través
de una empresa de servicios temporales “y después como
‘extra fija’, entro (sic) y salió en varias oportunidades, pero últimamente
estaba trabajando desde el 2015”.
Ante la indeterminación
del escrito de tutela y la imprecisión de las declaraciones mencionadas, la
Corte Constitucional requirió a la actora para que precisara las circunstancias
en las cuales había prestado el servicio y, de ser posible, aportara más
elementos para demostrar sus afirmaciones. La actora informó que: (i) prestó
sus servicios como trabajadora “extra” del Hotel El Prado; (ii) se
desempeñó en el cargo de portera desde octubre de 2015 hasta abril de 2016;
(iii) tenía turnos de 12 horas que se podían doblar dependiendo de la ocupación
del hotel; (iv) le pagaban 49.000 pesos por turno; (v) el Hotel El Prado
era administrado por la Compañía Hotel del Prado S.A. en liquidación.
A pesar de haber sido
interrogada sobre la frecuencia con la que prestaba el servicio de portera, la
actora guardó silencio, y sólo afirmó que normalmente estacionaba el carro de
la gerente, y aportó una fotografía, sin constancia de la fecha en la que fue
tomada, en la que aparece vestida con el uniforme del personal de seguridad del
hotel.
En consecuencia, la Sala
advierte que de lo manifestado por la actora y las pruebas aportadas por ella,
no se demostró que hubiera prestado personalmente el servicio de forma continua
durante el periodo comprendido entre octubre de 2015 y abril de 2016. Del mismo
modo, la actora no identificó cuál era la sociedad a la cual presuntamente
estaba vinculada.
26.  Por su parte, la Compañía Hotel del Prado
S.A. en Liquidación indicó que en el momento en que sucedieron los hechos que
dieron origen a la tutela de la referencia, el establecimiento de comercio
conocido como Hotel El Prado era administrado por el Fondo Nacional del
Turismo y no por tal sociedad. Además, reiteró que no
podía celebrar negocios jurídicos con la señora Celis Arenilla, pues su
capacidad jurídica estaba limitada a ejecutar los actos dirigidos a cumplir con
los trámites tendientes a su liquidación y disolución.
En ese orden de ideas,
se demostró que en las listas en las que figuran los 83 empleados vinculados
mediante contrato de trabajo a término indefinido, cuya relación laboral con la
Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación estaba vigente al momento de los
hechos, no figura la accionante. Además, es cierto que por estar en un proceso
liquidatorio, la personalidad jurídica de la accionada se encuentra limitada, y
no puede suscribir contratos laborales nuevos.
27.
De otro lado,
FIDUCOLDEX, en calidad de vocera y administradora de FONTUR, determinó que a
partir del año 2013, este último tiene a su cargo la administración del
establecimiento de comercio denominado Hotel El Prado.
No
obstante, indicó que la obligación de FONTUR de administrar tal
establecimiento, no comprendía administrar al personal vinculado mediante
contratos de trabajo a la Compañía Hotel del Prado S.A.
en Liquidación. Además, estableció que las obligaciones adquiridas por
la entidad respecto del Hotel El Prado son comerciales y no laborales,
pues quien tiene a su cargo a los trabajadores del hotel es la Compañía Hotel del Prado S.A. en Liquidación.
28.
De conformidad con los
fundamentos jurídicos 19 y 20 de esta providencia, aunque en principio la
accionante tiene la carga de la prueba, corresponde al juez de tutela ejercer
activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de
establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de
las personas.
En cumplimiento de tal
deber, la Sala de Revisión decretó pruebas en tres ocasiones para determinar
quién administraba el personal del establecimiento de comercio Hotel El
Prado y si en efecto la accionante prestó personalmente el servicio como
portera. No obstante, de las respuestas de la actora, la accionada y las
vinculadas, no fue posible demostrar que la demandante hubiera prestado
personalmente el servicio a alguna de tales entidades y, en esa medida, no se
verificó que concurrieran los elementos del contrato de trabajo,
imprescindibles para la procedencia excepcional de la acción de tutela como
mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales del
trabajador.
Por consiguiente, a
pesar de que la Sala hizo uso de sus facultades oficiosas, en este trámite no
fue posible demostrar los hechos alegados por la actora y, en esa medida, no se
verificó la existencia de una relación de subordinación o indefensión respecto
de las accionadas, y mucho menos la vulneración de los derechos cuyo amparo
solicitó.
29.
Así pues, aunque la
accionante afirma que la relación laboral alegada se dio de manera informal,
porque nunca suscribió un contrato ni fue afiliada al sistema de seguridad
social, de las pruebas allegadas no fue posible probar que la señora Celis Arenilla hubiese estado vinculada
laboralmente como portera a la Compañía Hotel del Prado S.A. en liquidación y/o
a FONTUR. En efecto, en este caso no existe certeza de que se presente un
vínculo jurídico entre las partes, pues no se acreditan los elementos del
contrato laboral y, en esa medida, no puede deducirse que exista una relación
de subordinación que haga procedente la tutela contra particulares.
De otra
parte, a pesar de que la
vulneración de los derechos invocados presuntamente se generó como consecuencia
de la vinculación informal de la accionante y su retiro con ocasión de la
enfermedad cerebrovascular que padece, tampoco se demostró que la demandante
estuviese en una situación de indefensión respecto de las entidades accionadas.
En efecto, la falta de prueba sobre la prestación personal del servicio a favor
de alguna de las entidades antes mencionadas, descarta la dependencia respecto
de aquellas.
30.
Por último, cabe
resaltar que aunque en el trámite de revisión la Sala vinculó a la
Administradora Hotelera Dann S.A.S., de la respuesta de la sociedad es claro
que ésta celebró un contrato de arrendamiento con la Dirección Nacional de
Estupefacientes, en el que se obligó a asumir la administración de la Compañía
Hotel del Prado S.A. en liquidación, y el mencionado negocio jurídico estuvo
vigente desde el 21 de marzo de 2003 hasta el 20 de marzo de 2008. Así pues, la
entidad mencionada tampoco está legitimada en la causa por pasiva, pues los
hechos que dieron origen a la tutela sucedieron entre los años 2015 y 2016, y
en ese momento la sociedad mencionada no tenía ninguna función relacionada con
la administración de la Compañía Hotel del Prado S.A. en liquidación, ni con el
manejo de personal de dicho establecimiento de comercio.
Por consiguiente, es preciso
concluir que en este caso no se satisface el presupuesto de legitimación pasiva
y, en esa medida, la tutela es improcedente.
Conclusiones
y decisión a adoptar
Del
análisis del caso planteado, se derivan las siguientes conclusiones:
-
En esta oportunidad
se satisface el presupuesto de subsidiariedad, pues la accionante demostró
estar ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable, debido a que su
situación de desempleo amenaza su derecho fundamental al mínimo vital y el de
su núcleo familiar.
-
La Compañía Hotel del Prado S.A. en
Liquidación, FIDUCOLDEX y la Administradora Hotelera Dann S.A.S., se rigen por
normas de derecho privado, por lo que para demostrar su legitimación por pasiva
era necesario acreditar la existencia de una relación de subordinación o
indefensión.
Sin
embargo, la accionante no aportó los medios de prueba para demostrar la
prestación personal del servicio a favor de alguna las accionadas y, a pesar de
que la Sala Quinta de Revisión hizo uso de sus facultades oficiosas para
comprobar los hechos alegados por la actora, no se demostró la existencia de la
subordinación o de una relación de indefensión respecto de aquellas. En efecto,
no se probó la concurrencia de los elementos del contrato laboral, ni tampoco
que la actora estuviera indefensa ante las entidades accionadas, pues tampoco
se acreditó la prestación personal del servicio o una relación de dependencia
respecto de alguna de las accionadas. Por consiguiente, es posible concluir que
no se satisface el presupuesto de legitimación pasiva en el caso que se analiza.
-
Por ende, es preciso
confirmar la decisión de segunda instancia, consistente en confirmar la
sentencia del a quo, que declaró improcedente el amparo.
-
No obstante, de
conformidad con los fundamentos jurídicos 10 a 18 de esta providencia, es
preciso aclarar que la actora podrá acudir al proceso ordinario laboral y
ejercer la acción prevalente en este caso, la cual es idónea para obtener sus
pretensiones y, de esa manera, el amparo de los derechos invocados. En efecto, en
ese escenario contará con distintas oportunidades para solicitar y aportar las
pruebas pertinentes para demostrar los elementos de la relación laboral.
III.-
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo de segunda instancia, adoptado por el
Juzgado 4º Civil del Circuito de Oralidad de Barranquilla,
el 25 de noviembre de 2016, que confirmó la decisión proferida por el Juzgado
31 Civil Municipal de Barranquilla, que declaró improcedente la acción de
tutela promovida por la señora Patricia Celis Arenilla contra la Compañía Hotel
del Prado S.A. en liquidación.
SEGUNDO.-
Por Secretaría
General líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ROCÍO
LOAIZA MILIÁN
Secretaria General
[1] A folio 51 del Cuaderno principal se encuentra el certificado de
afiliación de la accionante a la entidad COOSALUD EPS-S.
[2] A folios 24-42 del Cuaderno principal se encuentra la copia de la
historia clínica de la accionante, en la que consta que sufrió una enfermedad
cerebrovascular (lesión isquémica paraventricular), y en consecuencia requiere
ayuda para realizar las actividades de la vida diaria.
[3] A folios 15-23 del Cuaderno principal está el “escrito de
reclamación” presentado por la accionante a la entidad, en el cual solicita que
se reconozca la existencia de un contrato laboral, se paguen las prestaciones
sociales, y la sociedad asuma el pago de una pensión de invalidez a favor de la
accionante.
[4] A folios 43-47 del Cuaderno principal se encuentran (i) el
registro civil de nacimiento de Juan Sebastián Heredia Celis, en el que consta
que es hijo de la accionante y tiene 16 años de edad; (ii) el registro civil de
nacimiento y la tarjeta de identidad de la niña Angeline Insignares Garavito, nieta
de la accionante, en los que consta que tiene 8 años de edad; (iii) declaración
juramentada de la accionante del 18 de noviembre de 2013, en la que manifestó
ante la Notaría 5ª de Barranquilla que es madre cabeza de hogar y tiene a su
cargo a su hijo y a su nieta, ambos menores de edad; y (iv) registro del SISBEN
en el que la accionante figura calificada con un puntaje de 11.33 en la
encuesta y su núcleo familiar se conforma por ella, su hijo y su nieta.
[5] A folios 55-59 del Cuaderno principal se encuentran 5 escritos
idénticos, sin presentación personal, suscritos por personas que manifiestan
que laboraban como recepcionistas, asistentes de gestión humana y jefe de
montaje, y conocen a la accionante desde el año 2002. Afirman que la actora se
desempeñaba como portera, vinculada a través de una empresa de servicios
temporales “y después como ‘extra fija’, entro (sic) y
salió en varias oportunidades, pero últimamente estaba trabajando desde el
2015”. Agregan que la accionante sufrió un accidente cerebral por lo
que realizaron varias colectas con el fin de ayudarla, debido a que el hotel no
la había afiliado al sistema de seguridad social.
[6] Folio 61, Cuaderno principal.
[7] Folios
65-76, Cuaderno principal.
[8] Folios
77-81, Cuaderno principal.
[9] Mediante
memorial radicado el 21 de octubre de 2016. Folios 86-89, Cuaderno principal.
[10] Folios 94-98, Cuaderno principal.
[11] Folios
18-21, Cuaderno revisión.
[12] Folios
27-55, Cuaderno revisión.
[13] Folios
73-85, Cuaderno revisión.
[14]
Específicamente, su vinculación se dio de la siguiente manera: (i) a Línea
Humana de Servicios del 1º de mayo de 2002, hasta el 31 de marzo de 2003; (ii)
a Nases del Caribe S.A. del 1º de abril de 2003, hasta el 31 de marzo de 2006;
(iii) a la Cooperativa Cooinser del 1º de abril de 2006, hasta el 31 de mayo de
2007; (iv) a Sero Servicios Ocasionales del 1º de junio de 2007, hasta el 31 de
mayo de 2008; (v) a Perfil Humano S.A.S. del 1º de junio de 2008, hasta el 30
de junio de 2009; y (vi) a Perfiles S.A.S. desde el 1º de julio de 2009 hasta
el 31 de mayo de 2011.
[15] Para
probar esta afirmación adjuntó la copia de una fotografía en la que aparece con
el uniforme de portera del Hotel El Prado. Sin embargo, no es posible
determinar la fecha de la misma.
[16] Folio 74
Cuaderno de Revisión.
[17] Folios
56-72, Cuaderno revisión.
[18] Las preguntas formuladas en el auto en mención fueron las
siguientes:
“a) ¿Qué políticas ha
adoptado en relación con la desvinculación de personas que prestan trabajos
ocasionales y presentan problemas de salud?
b) ¿Ha dictado alguna
directriz para conciliar los intereses de los trabajadores y empleadores ante
la desvinculación de trabajadores ocasionales en situación de debilidad
manifiesta? En caso de ser afirmativa la respuesta, allegar los documentos
relacionados.”
[19] Folios
102-103, Cuaderno revisión.
[20] Folios
111-114, Cuaderno de revisión.
[21] Folios
119-166, Cuaderno de revisión.
[22] Folios
208-206, Cuaderno revisión.
[23] Folios
265-267, Cuaderno de revisión.
[24] De conformidad con las pruebas aportadas
por las entidades vinculadas al trámite de esta tutela, la entidad accionada se
denomina “Compañía Hotel del Prado S.A. en liquidación” y el
establecimiento de comercio se denomina “Hotel el Prado”.
[25] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se
estableció: “En efecto, la Constitución y la ley
estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que
tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos
constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del
Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada
de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el
contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a
las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de
protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las
jurisdicciones.”
[26] Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[27] Ver sentencias
T-441 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-594 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[28] M.P. Rodrigo Escobar Gil. Esta decisión fue reiterada por la
sentencia T-892A de 2006.
[29] Sobre este asunto consultar la Sentencia T-431 de 2013,  M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[30] Sentencia T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[31] Ver sentencias
T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-780 de 2011, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[32] Ver
sentencias T-412 de 1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-290 de 1993
(M.P. José Gregorio Hernández Galindo), y T-550 de 1993 (M.P. José Gregorio
Hernández Galindo).
[33] En particular, en la sentencia C-555 de 1994 se estableció: “(…) el principio constitucional de prevalencia de la
realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales tiene plena operancia en el asunto sub lite, en los casos en que se
haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una
relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato
de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará
en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en
la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra,
desde el punto de vista formal, con lo cual "agota su cometido al
desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que
hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a
particulares como al Estado mismo.”.
[34] Sentencia C-614 de 2009; M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[35] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[36] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[37] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral. M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruíz. Radicación No. 39249.
[38] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral. M.P. Gerardo Botero Zuluaga. Radicación nº.
45344.
[39] Ver sentencia T-864 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[40] Sentencia T-298 de 1993. M. P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[41] Sentencia T-264 de 11993; M.P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[42] Ver sentencia SU-995 de 1999; M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[43] Sentencia T-603 de 2010; M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[44] Sentencia T-423 de 2011; M.P. Juan
Carlos Henao Pérez.
[45] De conformidad con
el artículo 2º del Decreto 2251 de 2012, el Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo adelantó el proceso de licitación pública No. 03 de 2013, para
seleccionar la entidad fiduciaria que administra el Patrimonio Autónomo Fondo
Nacional de Turismo (FONTUR). Cumplidos los requisitos legales, fue
seleccionada la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. – FIDUCOLDEX,
para que en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo administre el FONDO
NACIONAL DE TURISMO - FONTUR, y en consecuencia suscribió el contrato de
fiducia mercantil No. 137 el 28 de agosto de 2013.