C-334-13
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-334/13
CONCIERTO PARA DELINQUIR
Y ENTRENAMIENTO PARA ACTIVIDADES ILICITAS-Circunstancias de agravación punitiva de
conductas cometidas por miembros activos o retirados de la fuerza pública o de
organismos de seguridad del estado
AGRAVACION DE LA
PENA APLICABLE A DELITOS DE CONCIERTO PARA DELINQUIR Y ENTRENAMIENTO PARA
ACTIVIDADES ILICITAS COMETIDOS POR MIEMBROS ACTIVOS O RETIRADOS DE LA
FUERZA PUBLICA O DE ORGANISMOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO-Constituye un desarrollo razonable y proporcionado de
la potestad de configuración del legislador en materia penal
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Jurisprudencia constitucional
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Definición/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Alcance
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL ABSOLUTA-Excepciones/COSA JUZGADA RELATIVA IMPLICITA-Concepto/COSA
JUZGADA APARENTE-Concepto/DOCTRINA DE LA
CONSTITUCION VIVIENTE-Concepto
La doctrina constitucional ha previsto tres (3) excepciones
al alcance de la cosa juzgada constitucional: (i) La cosa juzgada relativa implícita, frente a la cual esta Corporación ha
señalado: “Puede suceder que la
Corte haya declarado la exequibilidad de una disposición legal solamente desde
el punto de vista formal, caso en el cual la cosa juzgada operará en relación
con este aspecto quedando abierta la posibilidad para presentar y considerar
nuevas demandas de inconstitucionalidad por su contenido material; o bien puede
acaecer que la Corte al declarar la exequibilidad de una norma haya limitado su
decisión a un aspecto constitucional en particular o a su confrontación con
determinados preceptos de la
Carta Política, situación en la cual la cosa juzgada opera solamente en
relación con lo analizado y decidido en la respectiva sentencia”. (ii) La cosa juzgada aparente, que se presenta “si pese al
silencio que se observa en la parte resolutiva de la sentencia, existen en su
parte motiva referencias suficientes para concluir que, en realidad, la
Corte limitó su análisis únicamente a los cargos que le fueron planteados en
la demanda, o a la confrontación de la norma acusada con el contenido de unos
determinados preceptos constitucionales”. (iii) Por su parte, la doctrina de la
Constitución viviente consiste en “una posibilidad, en todo caso
excepcionalísima, de someter nuevamente a análisis de constitucionalidad
disposiciones sobre las cuales existe un pronunciamiento de exequibilidad, en
la que dicha opción concurre cuando en un momento dado, a la luz de los cambios
económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de una
comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la
Constitución, - que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y
valorativos, de esas realidades -, un pronunciamiento que la
Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones
constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el
juicio de Constitucionalidad de una determinada norma”.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones
deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Contenido y
alcance
El
legislador tiene competencia exclusiva en la definición de la política criminal
del Estado que encuentra claro respaldo en el principio democrático y en la soberanía
popular (C.P. arts. 1º y 3º), razón por la cual, corresponde a las mayorías
políticas, representadas en el Congreso, determinar, dentro de los marcos de la
Constitución Política, la orientación del Estado en estas materias. El
ejercicio de dicha facultad genérica, tiene fundamento en la denominada
cláusula general de competencia según la cual corresponde al órgano legislativo
“hacer las leyes”, lo que a su vez comporta la posibilidad de interpretarlas,
modificarlas y derogarlas. (C.P.,
art. 150 y 114).  Específicamente,
en relación con las normas del Código penal, el Congreso de la
República tiene una facultad expresa y específica de expedir códigos en todos
los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones. De acuerdo al
principio democrático la definición de cuáles comportamientos son delictivos
debe ser hecha por los representantes del pueblo. Por ello, tal y como lo ha
señalado la doctrina y lo ha reconocido esta Corte, el principio de legalidad se encuentra vinculado a otro principio, que es
la “representación popular en la definición de las políticas criminales”, en
virtud de la cual “sólo los órganos de representación popular y origen
democrático pueden definir conductas delictivas”. La
Corte ha reconocido el amplio margen con el que cuenta el legislador para
determinar el contenido concreto del Derecho penal, en desarrollo de la
política criminal del Estado. En ejercicio de esta competencia, corresponde al
legislador determinar las conductas punibles y establecer el quantum de las
penas correspondientes, de acuerdo con la valoración que haga de las diferentes
conductas en el marco de la política criminal, así como es él quien puede
señalar los casos en los que, dadas determinadas circunstancias,  aquellas
pueden  disminuirse o aumentarse y los procedimientos para tal efecto, todo
ello dentro del marco de la
Constitución, y bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En
este sentido, la Corte ha señalado algunos aspectos que podría determinar el
legislador en ejercicio de su libertad de configuración en materia penal: “Por
consiguiente, en ejercicio de la potestad de configuración normativa, el
legislador puede adoptar - entre otras decisiones- las de criminalizar o
despenalizar conductas, atenuar, agravar, minimizar o maximizar sanciones,
regular las etapas propias del procedimiento penal, reconocer o negar
beneficios procesales, establecer o no la procedencia de recursos, designar las
formas de vinculación, regular las condiciones de acceso al trámite judicial de
los distintos sujetos procesales, etc. Sin embargo, como se dijo anteriormente,
el alcance de dicha regulación no puede comprometer la integridad de los
valores, principios y derechos establecidos por la
Constitución”.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Límites
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Valores,
preceptos y principios a los cuales debe ceñirse el legislador
La Constitución es un
límite invariable y una fuente de inspiración y dirección del legislador en
materias penales y sancionatorias. Por lo cual, la Carta Fundamental
establece  valores, preceptos y
principios a los cuales debe ceñirse el legislador en la elaboración de normas
penales: 1. En primer lugar, el principio de necesidad de la intervención penal
relacionado a su vez con el carácter subsidiario, fragmentario y de ultima
ratio del Derecho penal. 2. En segundo lugar, encontramos el principio de
exclusiva protección de bienes jurídicos de acuerdo con el cual, el Derecho
penal está instituido exclusivamente para la protección de bienes jurídicos, 3.
En tercer lugar, se encuentra el principio de legalidad, 4. En cuarto lugar, el
principio de culpabilidad, 5. En quinto lugar, los principios de racionabilidad
y proporcionalidad en materia penal, 6. Por último encontramos al bloque de
constitucionalidad y a otras normas constitucionales que deben ser tenidas en
cuenta en la redacción de las normas penales: “Además de los límites
explícitos, fijados directamente desde la Carta Política, y los implícitos,
relacionados con la observancia de los valores y principios consagrados en la
Carta, la actividad del Legislador está condicionada a una serie de normas y
principios que, pese a no estar consagrados en la Carta, representan parámetros
de constitucionalidad de obligatoria consideración, en la medida en que la
propia Constitución les otorga especial fuerza jurídica por medio de las
cláusulas de recepción consagradas en los artículos 93, 94, 44 y 53. Son éstas
las normas que hacen parte del llamado bloque de constitucionalidad”
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN DETERMINACION
DE LAS CAUSALES DE GRAVACION Y ATENUACION-Alcance/LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN DERECHO PENAL-Determinación de las
conductas punibles y de la pena/LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA PENAL-Límites de razonabilidad y proporcionalidad
CAUSALES DE AGRAVACION O DE ATENUACION PUNITIVA DENTRO
DEL MARCO DE POLITICA CRIMINAL Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Jurisprudencia
constitucional
CRIMINALIDAD ORGANIZADA-Características/CRIMINALIDAD
ORGANIZADA-Alcance
La criminalidad organizada funciona como una
empresa y requiere como ella de elementos básicos como la existencia de normas
internas, sistemas de comunicaciones especiales, división del trabajo,
estructura jerárquica, rutinas y
procedimientos estandarizados, competencias técnicas especializadas y
profesionalización de sus miembros, lo cual potencia y multiplica su
efectividad. La
criminalidad organizada tiene a su vez las siguientes características: (i) la concertación de varias personas para la comisión de
delitos, (ii) con cierta organización (iii) estabilidad y permanencia; (iv)
está dirigida a la comisión de delitos graves; (v) adopta una estructura
compleja y (vi) tiene por objeto el beneficio o poder. En este sentido,  la criminalidad organizada constituye una empresa
mundial que mueve miles de millones de dólares y que resulta una antítesis de
la sociedad civil, tal como lo destaca el prefacio de la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional: “Por el contrario, alineadas contra esas
fuerzas constructivas, cada vez en mayor número y con armas más potentes, se
encuentran las fuerzas de lo que denominó la “sociedad incivil”. Se trata de
terroristas, criminales, traficantes de drogas, tratantes de personas y otros
grupos que desbaratan las buenas obras de la sociedad civil. Sacan ventaja de
las fronteras abiertas, de los mercados libres y de los avances tecnológicos
que tantos beneficios acarrean a la humanidad. Esos grupos prosperan en los
países con instituciones débiles y no tienen escrúpulos en recurrir a la
intimidación o a la violencia. Su crueldad es la verdadera antítesis de lo que
consideramos civil. Son poderosos y representan intereses arraigados y el peso
de una empresa mundial de miles de millones de dólares; pero no son
invencibles”. De esta
manera, el alcance de una organización criminal es mucho mayor al de la
criminalidad individual, lo cual permite el sometimiento económico o político
de sectores enteros de la sociedad, situación por la cual la comunidad
internacional tiene un compromiso decidido para prevenir y luchar contra este
fenómeno a través de diversos instrumentos y convenciones internacionales.
CRIMINALIDAD ORGANIZADA-Antecedentes normativos
CONCIERTO PARA DELINQUIR-Características/CONCIERTO PARA DELINQUIR-Definición/CONCIERTO
PARA DELINQUIR-Elementos
TIPIFICACION DEL CONCIERTO PARA DELINQUIR-Derecho comparado
TIPIFICACION DEL CONCIERTO PARA DELINQUIR-Contenido y alcance
DELITOS DE CONCIERTO PARA DELINQUIR Y ENTRENAMIENTO
PARA ACTIVIDADES ILICITAS COMETIDOS POR MIEMBROS ACTIVOS O RETIRADOS DE LA
FUERZA PUBLICA O DE ORGANISMOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO-Determinación de la pena/DELITOS DE CONCIERTO PARA
DELINQUIR Y ENTRENAMIENTO PARA ACTIVIDADES ILICITAS-Criterios que explican
las causales que agravan la conducta cuando el sujeto activo es o ha
sido miembro de la fuerza pública o de organismo de seguridad del estado
Referencia: expediente D - 9371
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 342 de la Ley 599 de 2000
Magistrado Sustanciador:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá, D.C., trece (13) de junio de
dos mil trece (2013).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, conformada por
los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio –quien la preside– , María Victoria
Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes
1.
ANTECEDENTES
El
veinticinco (25) de octubre de 2012, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,
el ciudadano Santiago Alberto Gutiérrez Valencia, demandó el artículo 342 de la
Ley 599 de 2000. A esta demanda se le asignó la radicación D-9371.
1.1.
NORMA DEMANDADA
El texto de la disposición demandada es el
siguiente:
“LEY 599 DE 2000
Por la cual se expide el Código Penal
(julio 24)
Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000
ARTICULO 342.
CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACION. Cuando las conductas descritas en los artículos
anteriores sean cometidas por miembros activos o retirados de la
Fuerza Pública o de organismos de seguridad del Estado, la pena se aumentará
de una tercera parte a la mitad.”.
1.2.
DEMANDA
El ciudadano Santiago Alberto Gutiérrez
Valencia, considera que el artículo 342 de la
Ley 599 de 2000, vulnera los artículos 13 y 29 de la
Constitución Política por las siguientes razones:
1.2.1.   Señala que el legislador desbordó los límites
impuestos por la Constitución en materia punitiva al consagrar un incremento
automático de la pena del delito de concierto para delinquir cuando el sujeto
activo sea miembro o ex miembro de la
Fuerza Pública o de los organismos de seguridad del Estado.
1.2.2.   Manifiesta que aunque no todos los eventos previstos
en la modalidad agravada del concierto para delinquir tienen una relación
directa con el servicio desempeñado por un integrante o ex integrante de la
Fuerza Pública o de organismos de seguridad del Estado, la norma demandada
permite que se aumente la pena en relación con estos sujetos activos sin que
los hechos tengan relación con sus funciones.
1.2.3.   Afirma que resulta discriminatorio que la consecuencia
jurídica prevista en el artículo 342 del Código Penal le sea aplicable a ex
integrantes de la Fuerza Pública sin consideración al tiempo durante el cual
prestaron sus servicios, ni al momento en el cual dejaron de prestarlos, ni
sobre las funciones desempeñadas.
1.2.4.   Por lo anterior, señala que el Código consagra un
trato desigual que desconoce el derecho fundamental a la igualdad de los
miembros activos o retirados de la
Fuerza Pública o de los organismos de seguridad del Estado.
1.2.5.   Aduce que la diferenciación contemplada en el artículo
342 del Código penal carece de criterios que atiendan a una valoración objetiva
de elementos como la gravedad de la conducta, la mayor o menor afectación del
bien jurídico o el grado de culpabilidad.
1.2.6.   Agrega que la norma vulnera el artículo 29 de la
Constitución que proscribe el derecho penal de autor y por ello también la
sanción especial que se haga  a una persona en consideración a sus
características personales.
1.2.7.   Señala que la norma también afecta el principio de
proporcionalidad o prohibición de exceso, consagrado en los artículos 1, 2, 5,
6, 11, 12, 13 y 214 de la
Constitución política, por cuanto consagra una pena desproporcionada sin una
justificación objetiva y razonable en contra de los miembros de las Fuerzas
Armadas y de los organismos de seguridad del Estado.
1.2.8.   Considera que la sanción contemplada en la norma
demandada no cumple con los criterios de razonabilidad, dada la invalidez del
objeto perseguido con la aplicación de la causal de agravación del delito de
concierto para delinquir.
1.3.
INTERVENCIONES
1.3.1.
Intervención de la
Universidad de los Andes
El Director del Área penal del Consultorio
Jurídico de la Facultad de Derecho de la
Universidad de los Andes solicita que se declare la constitucionalidad de la
norma demandada por las siguientes razones:
1.3.1.1.
Señala que el demandante no
tiene razón al afirmar que la expresión acusada vulnera el principio de
igualdad, ya que el legislador puede ejercer su potestad de configuración y establecer
tratamientos distintos ante situaciones de hecho diferentes, sin que esto sea
una vulneración al derecho de igualdad.
1.3.1.2.
Afirma que tal y como lo ha
señalado la Corte Constitucional en diversas ocasiones, un trato diferenciado
frente a dos situaciones diferentes no constituye siempre una discriminación,
ya que el derecho a la igualdad debe establecer una identidad entre los iguales
y diferencia entre los desiguales.
1.3.1.3.
Sostiene que es posible que
una norma jurídica no pueda realizar regulaciones diferentes frente a supuestos
iguales, pero si puede hacerlo frente a supuestos diferentes.
1.3.1.4.
Manifiesta que en el presente
caso el trato desigual que contiene la medida se fundamentó en un supuesto de
hecho real y concreto que consiste en quien se concierte, pacte, acuerde o
convenga la comisión de delitos u organice, instruya, entrene o equipe a
personas en actividades ilícitas, ostentando la posición de un miembro activo o
retirado de la fuerza pública o de organismos de seguridad del Estado debe ser
sancionado con una pena mayor dada la garantía que sobre ellos deposita una sociedad.
1.3.1.5.
Señala que la responsabilidad
de los miembros de la Fuerza Pública está establecida en los artículos 2, 217,
y 218 de la
Constitución Política asignándoles a las Fuerzas Militares y a la
Policía Nacional una posición de garante.
1.3.1.6.
Afirma que para que el derecho
a la igualdad sea real y efectivo se debe valorar si el trato diferenciado
derivado de la norma que se estudia, se realiza sobre situaciones similares o
por el contrario si el trato distinto proviene de situaciones diversas como es
la situación que plantea la norma acusada.
1.3.1.7.
Manifiesta que en la
Sentencia C-365 de 2012, en la cual se habla del principio de culpabilidad y
se hace una distinción entre el Derecho penal de acto y el Derecho penal de
autor, la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad.
1.3.1.8.
Señala que conforme a la
confianza que deposita la sociedad en la fuerza pública o en miembros de
seguridad del Estado, quienes deben garantizar la seguridad, una vez esta se ve
comprometida por cualquier miembro de esa organización, pone en riesgo la
seguridad pública por lo que la sanción punitiva por defraudar dichas
expectativas debe ser más severa.
1.3.1.9.
Afirma que por la libertad de
configuración que tiene el legislador se buscó garantizar que la
Fuerza pPública o los miembros de organismos de seguridad del Estado,
mantengan la obligación de impedir el desconocimiento de las normas y derechos.
1.3.1.10.
Señala finalmente, que cuando
algún miembro activo o retirado participa en la comisión de delitos, sea porque
activamente interviene en ellas u omite el deber estatal de proteger a los
asociados en sus derechos, se presenta una violación a la posición de garante y
de las condiciones mínimas y básicas de una organización estatal y por ello la
sanción punitiva más severa está más que legitimada.
1.3.2.
Intervención del Ministerio
de Justicia y del Derecho.
La apoderada del Ministerio de Justicia y
del Derecho, solicita que se declare la constitucionalidad de las normas
acusadas por las siguientes razones:
1.3.2.1.
Considera que el legislador ha
querido darle especificidad al objetivo de la conducta del autor, por lo que al
valorar el comportamiento y compararlo frente al tipo penal de concierto para
delinquir, se debe verificar si el acuerdo de los agentes se encaminó a la
comisión de alguna actividad delictiva en general, de acuerdo al primer inciso,
o las que taxativamente señala el inciso segundo en particular.
1.3.2.2.
Afirma que el legislador tiene
la potestad legítima de configuración en materia penal con el fin de prevenir
el daño social que genera el concierto para delinquir, por lo que resulta válido
el aumento de la pena de una tercera parte a la mitad cuando el delito se
comete por miembros activos o retirados de la
Fuerza pública o de organismos de seguridad del Estado.
1.3.2.3.
Señala que de acuerdo a lo planteado
por el profesor Fernando Tocora y a la jurisprudencia de la
Corte Constitucional no resulta discriminatorio con relación a los miembros
activos y a los ex integrantes de la Fuerza pública consagrar un aumento
punitivo si cometen el delito de concierto para delinquir.
1.3.2.4.
Afirma que la agravación
punitiva del concierto para delinquir prevista para los miembros de la
Fuerza pública o de los organismos de seguridad del Estado que cometan esa
conducta está justificada por la
Constitución en la libertad de configuración del legislador.
1.3.2.5.
Manifiesta que la calidad de
miembro de la Fuerza pública en ejercicio de funciones relacionadas o no con el
servicio es un elemento fundamental para determinar la competencia de la
justicia penal ordinaria o de la justicia penal militar para conocer del
delito, por lo que no hay violación del principio de igualdad, ya que tanto el
Código Penal como el Código Penal Militar contemplan garantías al derecho de
defensa y contradicción como desarrollo del debido proceso en condiciones de
igualdad para unos y otros.
1.3.2.6.
Señala que la norma acusada
se clasifica como un tipo penal en blanco, no se puede leer aisladamente como
se pretende, sino dentro del contexto correspondiente y con referencia a los
delitos a los cuales se refiere. Adicionalmente, indica que la norma constituye
en sí misma un agravante de la conducta.
1.3.2.7.
Afirma finalmente, que frente a
la vulneración del artículo 29 de la
Constitución sobre la proscripción del Derecho penal de autor, el Código Penal
de 2000 ha eliminado dicho concepto en las figuras en las que para su
valoración estaba tal previsión.
1.3.3.
Intervención del Ministerio
de Defensa Nacional.
La apoderada del Ministerio de Defensa
Nacional solicita que se declare la exequibilidad de la norma demandada por los
siguientes motivos:
1.3.3.1.
Señala que el régimen penal
militar se puede considerar como un conjunto normativo que crea, regula,
establece y desarrolla un catálogo de conductas cuyo incumplimiento genera unas
sanciones.
1.3.3.2.
Afirma que este régimen no
pretende sino hacer efectivos los principios de legalidad, debido proceso,
igualdad material y equidad a partir del establecimiento de condiciones que
permitan un régimen penal en el que se reconozcan los derechos fundamentales de
todas las personas.
1.3.3.3.
Manifiesta que el principio de
legalidad en materia penal constituye una conquista del constitucionalismo al
ser una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, protegiendo además
la libertad individual, controlando la arbitrariedad judicial y asegurando la
igualdad de las personas ante el poder punitivo estatal.
1.3.3.4.
Señala que el legislador sólo
puede tipificar como conductas relevantes en lo disciplinario los
comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen
funciones públicas, así mismo indica que el fundamento de la imputación y como
consecuencia el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, está
determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público.
1.3.3.5.
Indica que la política
criminal se articula en normas penales, ya que tal y como lo ha señalado esta
Corporación en sentencia C-504 de 1993 la legislación penal es manifestación
concreta de la política criminal del Estado. Así mismo, señala la relación
existente entre la política criminal y la
Constitución ya que ha existido una constitucionalización de aspectos
medulares del Derecho penal en materia sustantiva y procedimental.
1.3.3.6.
Afirma que de acuerdo a lo
señalado por la Corte Constitucional, la política criminal debe concebirse
dentro de los límites materiales que señala la constitución, pero más allá de
esos límites, el legislador tiene una potestad de configuración amplia que le
permite trazar la orientación de la política criminal mediante la expedición de
leyes.
1.3.3.7.
Señala que en el presente caso
no se ha demandado la razonabilidad de los códigos, sino que se debe analizar
si el Código penal como el Código de Procedimiento Penal son manifestaciones
del diseño de la política criminal del Estado, y sostiene que sí lo son.
1.3.3.8.
Manifiesta finalmente que el
Código Penal y el Código de Procedimiento Penal son articulaciones de la
política criminal del Estado, por lo que son infundados los cargos contra la
Ley 599 de 2000 y la Ley 600 de 2000, basados en la falta de competencia del
Fiscal General de la Nación para presentar los respectivos proyectos de ley, y
señala que se debe declarar su constitucionalidad por tal motivo.
2.
CONCEPTO DEL MINISTERIO
PÚBLICO
El Procurador General de la
Nación presentó concepto en el cual solicita que la
Corte declare la exequibilidad del artículo 342 de la
Ley 599 de 2000 por las siguientes razones:
2.1.
Señala que en diversas
ocasiones la Procuraduría ha indicado que conforme a la
Constitución y a lo señalado por la
Corte Constitucional, el Legislador tiene un amplio margen de configuración en
materia punitiva teniendo como límites el ordenamiento constitucional vigente y
los derechos fundamentales reconocidos en la
Carta Política y en los tratados internacionales de Derechos humanos.
2.2.
Manifiesta que al tipificar
una conducta y fijar una pena correspondiente a quien la cometa, así como
establecer los casos en que la conducta merece un reproche social y una sanción
punitiva mayor como sucede en el asunto que se debate, el legislador actúa
conforme a sus competencias constitucionales y las disposiciones que adopte
gozan de presunción de constitucionalidad.
2.3.
Afirma igualmente que no
encuentra de ninguna manera que la norma demandada haya vulnerado los derechos
a la igualdad o al debido proceso.
2.4.
Señala que el derecho
fundamental al debido proceso de acuerdo a lo manifestado en la
Constitución Política, es un derecho que se debe aplicar a todas las actuaciones
judiciales y administrativas y que no incide en la libertad de configuración en
materia penal, sino únicamente en lo que tiene que ver con el principio de
tipificación (legalidad).
2.5.
Afirma que los reproches del
demandante son irrelevantes e insuficientes, ya que no demuestran que el
artículo 342 de la Ley 599 de 2000 consagre una causal de agravación
ininteligible o confusa que se deba someter al criterio subjetivo del juez,
sino que solo manifiesta su inconformidad frente a dicha norma señalando que es
desproporcionada e injustificada.
2.6.
Manifiesta que el legislador
no debe justificar cada una de sus decisiones de política legislativa en
materia penal y que no todos los ciudadanos deben aprobar y compartir las
razones que tiene el legislador para tipificar una conducta.
2.7.
Señala que el hecho de
establecerse una causal de agravación objetiva como el pertenecer o haber
pertenecido a los organismos de seguridad del Estado o a la
Fuerza Pública, no constituye una violación al derecho fundamental al debido
proceso.
2.8.
Indica que una norma de
derecho sustancial como la demandada, no contraría la prohibición de establecer
un Derecho penal de autor ya que no se está penalizando a la persona por ser
quién, es sino que se establece una situación concreta, objetiva y verificable,
que para el legislador conductas como el concierto para delinquir y el
entrenamiento para conductas ilícitas deben tener una mayor sanción.
2.9.
Afirma que de acuerdo al
derecho a la igualdad, como el artículo 342 del Código penal consagra un trato
distinto a los miembros activos o retirados de la
Fuerza Pública frente al resto de los ciudadanos, se hace una distinción de
acuerdo a esa diferencia, lo cual constituye una situación concreta, específica
y objetiva que distingue justamente a unos sujetos de los otros.
2.10.      Señala que el legislador puede otorgar un trato
diferenciador, de acuerdo a su potestad legislativa a aquellas personas que en
razón de su trabajo, cargo o función en la sociedad y por la dignidad funcional
que implica, tienen o tuvieron el deber de proteger el bien jurídico de la
seguridad y el orden público castigándoles más severamente cuando de manera
consciente y voluntaria se alíen con otros para cometer delitos o entrenarlos
para infringir la Ley.
2.11.      Manifiesta como ejemplo que el constituyente quiso
darle un trato diferente a los miembros de la
Fuerza Pública al establecer un fuero penal diferente, que es el fuero penal
militar, relativo a los delitos cometidos por sus miembros que tengan relación
con el servicio.
2.12.      Indica que la acción de inconstitucionalidad tiene
como propósito que se active la jurisdicción constitucional para que se ejerza
un control de constitucionalidad sobre las leyes y decida si estas son o no
respetuosas del ordenamiento constitucional, por lo que dicha acción no puede
tener como objetivo que los ciudadanos hagan decir a la
Ley lo que consideren preferible, ideal o conveniente.
2.13.      Señala que es contrario a la naturaleza de la acción
de inconstitucionalidad que se pretendan fijar los elementos sustanciales de un
tipo penal o que se establezcan las causales de agravación punitiva para un
caso específico, ya que permitir estas pretensiones constituiría una
extralimitación de la Corte y una vulneración de los derechos y competencias
del Legislador.
3.
CONSIDERACIONES
3.1.
COMPETENCIA
La
Corte Constitucional es competente, de conformidad con lo dispuesto en el
numeral 4 del artículo 241 de la
Constitución, para pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad
presentada en contra del artículo 342 de la
Ley 599 de 2000.
3.2.
ASUNTOS PRELIMINARES
3.2.1.
INEXISTENCIA DE COSA
JUZGADA
3.2.1.1.
La
cosa juzgada constitucional se puede definir como el carácter inmutable de las
sentencias de la Corte Constitucional[1],
cuyo principal efecto es que una vez esta Corporación se ha pronunciado de
fondo sobre la exequibilidad de un determinado precepto, no puede volver a
ocuparse del tema[2].
La Corte ha explicado que existe cosa juzgada absoluta, “cuando el
pronunciamiento de constitucionalidad de una disposición, a través del control
abstracto, no se encuentra limitado por la propia sentencia, es decir, se
entiende que la norma es exequible o inexequible en su totalidad y frente a
todo el texto Constitucional”[3].
Por su parte, la cosa constitucional relativa se presenta “cuando el juez
constitucional limita en forma expresa los efectos de la decisión, dejando
abierta la posibilidad para que en un futuro se formulen nuevos cargos de
inconstitucionalidad contra la norma que ha sido objeto de examen, distintos a
los que la Corte ya ha analizado”[4].
3.2.1.2.
La doctrina
constitucional ha previsto tres (3) excepciones al alcance de la cosa juzgada
constitucional[5]:
(i)   La cosa juzgada relativa implícita,
frente a la cual esta Corporación ha  señalado: “Puede suceder que la Corte haya declarado la exequibilidad de una
disposición legal solamente desde el punto de vista formal, caso en el cual la
cosa juzgada operará en relación con este aspecto quedando abierta la
posibilidad para presentar y considerar nuevas demandas de inconstitucionalidad
por su contenido material; o bien puede acaecer que la
Corte al declarar la exequibilidad de una norma haya limitado su decisión a un
aspecto constitucional en particular o a su confrontación con determinados
preceptos de la Carta Política, situación en la cual la cosa juzgada opera
solamente en relación con lo analizado y decidido en la respectiva sentencia”[6].
(ii) La cosa juzgada aparente, que se presenta “si pese
al silencio que se observa en la parte resolutiva de la sentencia, existen en
su parte motiva referencias suficientes para concluir que, en realidad, la
Corte limitó su análisis únicamente a los cargos que le fueron planteados en
la demanda, o a la confrontación de la norma acusada con el contenido de unos
determinados preceptos constitucionales”[7].
(iii)
Por su parte, la doctrina
de la Constitución viviente consiste en “una posibilidad, en todo caso
excepcionalísima, de someter nuevamente a análisis de constitucionalidad
disposiciones sobre las cuales existe un pronunciamiento de exequibilidad, en
la que dicha opción concurre cuando en un momento dado, a la luz de los cambios
económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de una
comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la
Constitución, - que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y
valorativos, de esas realidades -, un pronunciamiento que la
Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones
constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el
juicio de Constitucionalidad de una determinada norma”[8].
3.2.1.3.
La situación es más compleja
cuando en un pronunciamiento previo la Corte declaró exequible la disposición
acusada. En estos casos, como ha indicado esta Corporación, para que pueda
hablarse de la existencia de cosa juzgada en estricto sentido, es preciso que
la nueva controversia verse: (i) sobre  el mismo contenido normativo de
la misma disposición examinada en oportunidad previa por la
Corte Constitucional, y (ii) sobre cargos idénticos a los analizados en
ocasión anterior.[9]
3.2.1.4.
La identidad de cargos implica
un examen tanto de los contenidos normativos constitucionales frente a los
cuales se llevó a cabo la confrontación, como de la argumentación empleada por
el demandante para fundamentar la presunta vulneración de la
Carta; mientras la identidad de contenidos normativos acusados demanda revisar
el contexto normativo en el que se aplica la disposición desde el punto de
vista de la doctrina de la
Constitución viviente[10].
3.2.1.5.
Si bien esta Corporación no ha
analizado la constitucionalidad de la norma demandada, por lo cual en este caso
no se presenta una cosa juzgada formal, deben realizarse una serie de
precisiones especiales que descartan también la configuración de una cosa
juzgada material.
3.2.1.6.
El Decreto 1194 de 1989
tipificó los delitos de promoción y dirección de escuadrones de la muerte,
bandas de sicarios o de justicia privada[11],
pertenencia a estos grupos[12]
y entrenamiento militar para el desarrollo de actividades delictivas[13], así como
también creo una causal de agravación para las conductas punibles anteriores “Cuando
las conductas descritas en el presente Decreto sean cometidas por miembros
activos o retirados de las Fuerzas Militares o de Policía Nacional o de
organizaciones de seguridad del Estado”[14].
3.2.1.7.
Este Decreto fue adoptado como
legislación permanente mediante el Decreto 2266 de 1991, el cual fue
posteriormente demandado ante la
Corte Constitucional por los ciudadanos María Consuelo del Río Mantilla y
Reinaldo Botero Bedoya, quienes plantearon 3 cargos distintos:
(i)
Violación al principio nullum
crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa por considerar que “todas
las disposiciones contenidas en el Decreto 2266 de 1.991 contienen tipos
penales abiertos, abstractos, ambiguos e indeterminados, motivadores de una
facultad discrecional para el juzgador a efecto de que legisle sobre la
tipicidad y la culpabilidad, determinando la existencia del hecho punible
atendiendo a valoraciones subjetivas”[15].
(ii)
Violación del principio de
igualdad ante la ley al considerarse que las normas penales de excepción “las
normas protectoras de derechos tanto en su forma descriptiva como en los
mecanismos de ejecución para su cumplimiento deben estar revestidas de una
generalidad tal que permita que los derechos de todos los ciudadanos se
encuentren debidamente protegidos dentro de las mismas condiciones y
circunstancias, pues la Constitución protege valores generales” [16].
(iii)
La derogación por la
constituyente de los motivos fundantes para la expedición de este decreto de
estado de sitio señalándose que “, no se entiende cómo a partir de la
expedición de la nueva Carta de derechos y la derogatoria de esa medida
exceptiva (Decreto 1684 del 4 de julio de 1.991), se mantengan vigentes normas
que en su momento tenían como fundamento factores reales que hoy todavía
subsisten sin necesidad de que para contrarrestarlos haya sido necesario volver
a declarar turbado el orden público mediante un estado de excepción” [17].
3.2.1.8.
La Corte Constitucional
declaró la constitucionalidad del Decreto 2266 de 1991, con excepción de las
expresiones  "intendente", "comisario",
"suplente", "Concejos Intendenciales"  "Concejos
Comisariales",  "Subdirector Nacional de Orden Público" y
"Director Seccional de Orden Público", por las razones expuestas en dicho
fallo, mediante la sentencia C - 127 de 1993.
3.2.1.9.
La Ley 599 de 2000, cambió la configuración de los delitos
que sancionan las asociaciones ilícitas, centrando su aplicación en el
concierto para delinquir y el entrenamiento para actividades ilícitas y no
consagró de manera específica los delitos de promoción y dirección de
escuadrones de la muerte, bandas de sicarios o de justicia privada y
pertenencia a estos grupos. Finalmente el artículo 342 del Código Penal
consagró una causal de agravación de los delitos de concierto para delinquir y
entrenamiento para actividades ilícitas: “Cuando las conductas descritas en
los artículos anteriores sean cometidas por miembros activos o retirados de la
Fuerza Pública o de organismos de seguridad del Estado, la pena se aumentará
de una tercera parte a la mitad”.
3.2.1.10.
De esta manera, la
Ley 599 de 2000 consagró una causal de agravación muy similar a la contemplada
en el artículo 4º del decreto 1194 de 1989 pero frente a conductas punibles muy
distintas, pues mientras el artículo 342 del Código Penal agrava los delitos de
concierto para delinquir y entrenamiento para actividades ilícitas, el artículo
4º del Decreto 1194 de 1989 agravaba los delitos de promoción y dirección de
escuadrones de la muerte, bandas de sicarios o de justicia privada pertenencia
a estos grupos y el delito de entrenamiento para actividades ilícitas.
3.2.1.11.
En este sentido, se considera
que no existe cosa juzgada constitucional por los siguientes motivos:
(i)
En primer lugar, los cargos por
los cuales fue declarado constitucional el Decreto 2266 de 1991 son
completamente distintos a los que se plantean en la demanda en este proceso. En
este sentido, mientras en la sentencia C – 127 de 1993 se estudió si la norma
vulneraba el principio de legalidad y el principio de igualdad por desconocer
el carácter general de la ley penal a través de la tipificación de delitos en
una legislación de excepción, en el presente proceso se plantea si el
legislador desbordó los límites impuestos por la
Constitución en materia punitiva al consagrar un incremento automático
injustificado de la pena del delito de concierto para delinquir cuando el
sujeto activo sea miembro o ex miembro de la
Fuerza Pública o de organismos de seguridad del Estado.
(ii)
En segundo lugar, si bien la
redacción del artículo 4º del Decreto 2266 de 1989 es similar a la del artículo
342 de la Ley 599 de 2000, las dos (2) normas agravan conductas punibles
distintas, pues el primero agrava la promoción y dirección de escuadrones de la
muerte, bandas de sicarios o de justicia privada pertenencia a estos
grupos y el delito de entrenamiento para actividades ilícitas y el segundo de
los delitos de concierto para delinquir y entrenamiento para actividades ilícitas.
Decreto 2266 de 1989
Ley 599 de 2000
Art. 1º:
“Quien promueva, financie, organice, dirija, fomente o ejecute actos
tendientes a obtener la formación o ingreso de personas a grupos armados de
los denominados comúnmente escuadrones de la muerte, bandas de sicarios o de
justicia privada, equivocadamente denominados paramilitares, será sancionado
por este solo hecho con pena de prisión de veinte (20) a treinta (30) años y
multa de cien (100) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales
mensuales.
Art.
2º: “La persona que
ingrese, se vincule, forme parte o a cualquier título pertenezca a los grupos
armados a que se refiere el artículo anterior, será sancionada, por este solo
hecho, con pena de prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de
cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio
de la sanción que le corresponda por los demás delitos que cometa a ejercicio
de esa finalidad”.
Art. 340: “Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer
delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de
tres (3) a seis (6) años.
Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio,
desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio,
terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar,
promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será
de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta
veinte mil (20.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para
quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o
financien el concierto o la asociación para delinquir”.
Art.
3º:
“El que instruya, entrene o equipe a personas en tácticas, técnicas o
procedimientos militares para el desarrollo de las actividades delictivas de
los grupos anteriormente mencionados, incurrirá en prisión de quince (15) a
veinte (20) años y en multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos
legales mensuales”.
Art. 341: “Entrenamiento para actividades ilicitas. El que organice,
instruya, entrene o equipe a personas en tácticas, técnicas o procedimientos
militares para el desarrollo de actividades terroristas, de escuadrones de la
muerte, grupos de justicia privada o bandas de sicarios, o los contrate,
incurrirá en prisión de quince (15) a veinte (20) años y en multa de mil
(1.000) a veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
Por lo anterior es evidente que no se configura cosa
juzgada constitucional, por cuanto los cargos estudiados por la
Corte en la sentencia C – 127 de 1993 fueron  absolutamente distintos a los planteados
por el demandante y además las dos (2) normas contemplan causales de agravación
que se aplican a delitos distintos en el marco de legislaciones penales
diferentes y especialmente de una forma de dosificación punitiva distinta
contemplada en los artículos 60 y 61 del Código Penal, muy diferente a la
señalada por el Decreto Ley 100 de 1980.
3.2.2.
ANÁLISIS DE LA
APTITUD DEL CARGO FORMULADO POR EL DEMANDANTE
3.2.2.1.
El artículo 2° del Decreto
2067 de 1991 señala los elementos indispensables que debe contener la demanda
en los procesos de control de constitucionalidad[18]. Concretamente, el
ciudadano que ejerce la acción pública de inconstitucionalidad contra una
disposición determinada debe indicar con precisión el objeto demandado,
el concepto de la violación y la razón por la cual la
Corte es competente para conocer del asunto.
3.2.2.2.
Por otro lado, en la
Sentencia C-1052 de 2001, la Corte señaló las características que debe reunir
el concepto de violación formulado por el demandante, estableciendo que las
razones presentadas por el actor deben ser claras, ciertas, específicas,
pertinentes y suficientes, posición acogida por
esta Corporación en jurisprudencia reiterada[19].
3.2.2.3.
En este caso, el actor indicó
con precisión el objeto demandado, el cual corresponde al artículo 342 de la
Ley 599 de 2000; señaló las razones por las cuales la
Corte Constitucional es competente y; explicó el concepto de la violación al
expresar que el legislador desbordó los límites impuestos por la
Constitución en materia punitiva al consagrar un incremento automático
injustificado de la pena del delito de concierto para delinquir cuando el
sujeto activo sea miembro o ex miembro de la
Fuerza Pública o de organismos de seguridad del Estado.
3.2.2.4.
Así mismo, esta Corporación
considera que el cargo señalado por el actor cumple con los requisitos
indicados por la Corte Constitucional para configurar un cargo de
constitucionalidad por las siguientes razones:
3.2.2.5.
Se presenta el requisito de
certeza, pues la afirmación del actor que es el punto de partida de la demanda
es cierta, ya que efectivamente el artículo 342 consagra una causal de
agravación del delito de concierto para delinquir por ser o haber sido miembro
de la fuerza pública sin consideración al tiempo durante el cual prestaron sus
servicios, ni al momento en el cual dejaron de prestarlos, ni sobre las
funciones desempeñadas. El resto de afirmaciones, dirigidas a señalar que esta
circunstancia constituye una manifestación del Derecho penal de autor proscrito
por el artículo 29 de la Constitución y que afecta los principios de
proporcionalidad, igualdad y razonabilidad son precisamente el objeto de
análisis de esta constitucionalidad.
3.2.2.6.
Se configura el requisito de
claridad, pues la demanda expone de manera comprensible y razonada sus
argumentos.
3.2.2.7.
Se presenta el requisito de
pertinencia, pues los reproches realizados a la norma son constitucionales,
teniendo en cuenta que se señala que la disposición acusada vulnera los
artículos 13 y 29 de la
Constitución Política.
3.2.2.8.
Finalmente, se configura el
requisito de suficiencia, pues la demanda ha generado una duda sobre la
constitucionalidad de la norma acusada. En este sentido se resalta que en
reiteradas oportunidades esta Corporación ha considerado relevante analizar la
constitucionalidad de las causales de justificación consagradas en el Código
penal, analizado si las mismas son proporcionales y razonadas, tal como se hizo
en las sentencias: C-013 de 1997[20],
C-087 de 1997[21]
C - 1080 de 2002[22]
C-535 de 2006[23]
C-115 de 2008[24]
C-029 de 2009[25]
C-521 de 2009[26]
y C-100 de 2011[27].
En este sentido, la suficiencia hace referencia simplemente a que las
razones de las demanda “contengan todos los elementos fácticos y probatorios
que son necesarios para adelantar el juicio de inconstitucionalidad, de forma
que exista por lo menos una sospecha o duda mínima sobre la constitucionalidad
del precepto impugnado”[28].
Por lo anterior, la Corte Constitucional en una línea consolidada y
reiterada muy recientemente[29]
ha señalado que el examen de los requisitos adjetivos de la demanda de
constitucionalidad no debe ser sometido a un escrutinio excesivamente riguroso
y que debe preferirse una decisión de fondo para privilegiar la efectividad de
los derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso judicial
efectivo ante la Corte:
“3.3. No obstante, también ha resaltado, con base en
el principio pro actione que el examen de los requisitos adjetivos de la
demanda de constitucionalidad no debe ser sometido a un escrutinio
excesivamente riguroso y que debe preferirse una decisión de fondo antes que
una inhibitoria, de manera que se privilegie la efectividad de los derechos de
participación ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo ante la Corte[30]. Este
principio tiene en cuenta que la acción de inconstitucionalidad es de carácter
público, es decir abierta a todos los ciudadanos, por lo que no exige acreditar
la condición de abogado[31];
en tal medida,  “el rigor en el juicio que aplica la
Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación
tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda
habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda
y fallando de fondo.”[32]
3.3.
PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA JURÍDICO
El ciudadano Santiago Alberto Gutiérrez Valencia,
considera que el artículo 342 de la Ley 599 de 2000, vulnera los artículos 13 y
29 de la Constitución Política al señalar que el legislador desbordó los
límites impuestos por la Constitución en materia punitiva al consagrar un
incremento automático injustificado de la pena del delito de concierto para
delinquir cuando el sujeto activo sea miembro o ex miembro de la
Fuerza Pública o de organismos de seguridad del Estado.
En este sentido, el actor afirma que la norma
demandada permite que el incremento se aplique sin que los hechos tengan
relación con sus funciones, sin consideración al tiempo durante el cual
prestaron sus servicios, ni al momento en el cual dejaron de prestarlos,
consagrando simplemente una forma de Derecho penal de autor, proscrito por el
artículo 29 de la Constitución y vulnerando el derecho a la igualdad y el
principio de proporcionalidad consagrado en los artículos 1, 2, 5, 6, 11, 12,
13 y 214 de la
Constitución Política, por cuanto establece una pena desproporcionada sin una
justificación objetiva y razonable en contra de los miembros de las Fuerza Pública
y de los organismos de seguridad del Estado
Para abordar este problema jurídico esta Corporación
analizará: (i)  la libertad de configuración del legislador en materia
penal, (ii) la libertad de configuración en la determinación de las causales de
agravación y atenuación, (iii) la criminalidad organizada, (iv) el concierto
para delinquir y (v) la norma demandada.
3.4.
LA LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL
3.4.1.
Fundamento y alcance
3.4.1.1.
El legislador tiene
competencia exclusiva en la definición de la política criminal del Estado[33] que encuentra
claro respaldo en el principio democrático y en la soberanía popular (C.P.
arts. 1º y 3º), razón por la cual, corresponde a las mayorías políticas,
representadas en el Congreso, determinar, dentro de los marcos de la
Constitución Política, la orientación del Estado en estas materias[34].
3.4.1.2.
El ejercicio de dicha facultad
genérica, tiene fundamento en la denominada cláusula general de competencia
según la cual corresponde al órgano legislativo “hacer las leyes”, lo
que a su vez comporta la posibilidad de interpretarlas, modificarlas y
derogarlas. (C.P., art. 150 y
114)[35].
Específicamente, en relación con las
normas del Código penal, el Congreso de la
República tiene una facultad expresa y específica de expedir códigos en todos
los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones[36].
3.4.1.3.
De acuerdo al principio
democrático la definición de cuáles comportamientos son delictivos debe ser
hecha por los representantes del pueblo. Por ello, tal y como lo ha señalado la
doctrina y lo ha reconocido esta Corte[37],
el principio de legalidad se encuentra
vinculado a otro principio, que es la “representación popular en la
definición de las políticas criminales”, en virtud de la cual “sólo los
órganos de representación popular y origen democrático pueden definir conductas
delictivas”[38].
3.4.1.4.
La Corte ha reconocido el amplio margen con el que cuenta el
legislador para determinar el contenido concreto del Derecho penal, en desarrollo
de la política criminal del Estado [39].
3.4.1.5.
En ejercicio de esta
competencia, corresponde al legislador determinar las conductas punibles y
establecer el quantum de las penas correspondientes, de acuerdo con la
valoración que haga de las diferentes conductas en el marco de la política
criminal, así como es él quien puede señalar los casos en los que, dadas
determinadas circunstancias,  aquellas pueden  disminuirse o aumentarse y los
procedimientos para tal efecto[40],
todo ello dentro del marco de la
Constitución, y bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad[41].
3.4.1.6.
En este sentido, la
Corte ha señalado algunos aspectos que podría determinar el legislador en
ejercicio de su libertad de configuración en materia penal:
“Por consiguiente, en ejercicio de la potestad de
configuración normativa, el legislador puede adoptar - entre otras decisiones-
las de criminalizar o despenalizar conductas, atenuar, agravar, minimizar o
maximizar sanciones, regular las etapas propias del procedimiento penal,
reconocer o negar beneficios procesales, establecer o no la procedencia de
recursos, designar las formas de vinculación, regular las condiciones de acceso
al trámite judicial de los distintos sujetos procesales, etc. Sin embargo, como
se dijo anteriormente, el alcance de dicha regulación no puede comprometer la
integridad de los valores, principios y derechos establecidos por la
Constitución”[42].
3.4.2.
Los límites a la libertad
de configuración del legislador en materia penal
La Constitución es un límite invariable y una fuente de inspiración y
dirección del legislador en materias penales y sancionatorias[43]. Por lo cual, la
Carta Fundamental establece  valores,
preceptos y principios a los cuales debe ceñirse el legislador en la
elaboración de normas penales[44]:
3.4.2.1.  En primer lugar, el principio de necesidad de la
intervención penal relacionado a su vez con el carácter subsidiario,
fragmentario y de ultima ratio del Derecho penal[45]. De acuerdo al principio de subsidiariedad “se ha
de recurrir primero y siempre a otros controles menos gravosos existentes
dentro del sistema estatal antes de utilizar el penal”[46]; según el principio de
ultima ratio “el Estado sólo puede recurrir a él cuando hayan fallado todos
los demás controles” y  finalmente, en virtud del principio de
fragmentariedad “el Derecho penal solamente puede aplicarse a los ataques
más graves frente a los bienes jurídicos”[47].
Sobre este aspecto la Corte Constitucional ha señalado:
“La Corte ha sostenido que el derecho penal se enmarca
en el principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la
facultad sancionatoria criminal debe operar cuando los demás alternativas de
control han fallado. Esta preceptiva significa que el Estado no está obligado a
sancionar penalmente todas las conductas antisociales, pero tampoco puede
tipificar las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la
comunidad o de los individuos; como también ha precisado que la decisión de
criminalizar un comportamiento humano es la última de las decisiones posibles
en el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de
imponer, y entiende que la decisión de sancionar con una pena, que implica en
su máxima drasticidad la pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que
puede acudir al Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses
sociales. En esta medida, la jurisprudencia legitima la descripción típica de
las conductas sólo cuando se verifica una necesidad real de protección de los
intereses de la comunidad. De allí que el derecho penal sea considerado por la
jurisprudencia como la ultima ratio del derecho sancionatorio”[48].
Estos axiomas desarrollan el principio de mínima
intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal
debe operar cuando los demás alternativas de control han fallado[49].
En este sentido, la
Corte Constitucional ha reconocido que el derecho penal debe ser un
instrumento de ultima ratio para garantizar la pacífica convivencia de
los asociados, previa evaluación de su gravedad y de acuerdo a las circunstancias
sociales, políticas, económicas y culturales imperantes en la sociedad en un
momento determinado[50].
3.4.2.2.
En segundo lugar,
encontramos el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos de acuerdo
con el cual, el Derecho penal está instituido exclusivamente para la protección
de bienes jurídicos[51], es decir, para la protección de valores esenciales
de la sociedad[52].
Sobre este principio la
Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones:
“3.2.2 Para efectos de la presente
sentencia resulta relevante  recordar que en esta materia la
Corte ha  hecho énfasis en que es al Legislador a quien corresponde determinar
la política criminal del  Estado[53]
y que desde esta perspectiva, a él compete, por principio, efectuar  una
valoración en torno de los bienes jurídicos que ameritan protección penal, las
conductas susceptibles de producir lesiones en tales bienes, el grado de
gravedad de la lesión que de lugar a la aplicación del ius puniendi, y el
quantum de la pena que deba aplicarse”.
3.4.2.3.
En tercer lugar, se
encuentra el principio de legalidad[54], de acuerdo con el cual, cuando haya lugar a una
limitación, los requisitos deberán ser fijados por la ley, ya que al ser una
libertad personal,  la Constitución establece una estricta reserva legal[55]:
“La reserva legal, como expresión de la soberanía
popular y del principio democrático (Arts. 1º y 3º C. Pol.), en virtud de la
cual la definición de las conductas punibles y sus sanciones, que constituyen
una limitación extraordinaria a la libertad individual, por razones de interés
general, está atribuida al Congreso de la
República como órgano genuino de representación popular, lo cual asegura que
dicha definición sea el resultado de un debate amplio y democrático y que se
materialice a través de disposiciones generales y abstractas, impidiendo así la
posibilidad de prohibiciones y castigos particulares o circunstanciales y
garantizando un trato igual para todas las personas”[56].
El principio de legalidad está compuesto a su vez por
una serie de garantías dentro de las cuales se encuentran: la taxatividad[57] y la prohibición de la
aplicación de normas penales retroactivamente (salvo sean más favorables para
el reo)[58]. En este marco
cobra particular importancia el principio de taxatividad, según la cual, las conductas
punibles deben ser no sólo previamente sino taxativa e inequívocamente
definidas por la ley[59]. En este sentido:
“En virtud de los principios de legalidad  y
tipicidad el legislador se encuentra obligado a establecer claramente en que
circunstancias una conducta resulta punible y ello con el fin de que los
destinatarios de la norma  sepan a ciencia cierta  cuándo responden
por las conductas prohibidas por la ley. No puede dejarse al juez, en virtud de
la imprecisión o vaguedad   del texto respectivo,  la posibilidad
de remplazar  la expresión del legislador, pues ello pondría en tela de
juicio el  principio de separación de  las ramas del poder público,
postulado esencial del Estado de Derecho”[60].
3.4.2.4.
En cuarto lugar, el
principio de culpabilidad,
derivado de artículo 29 de la
Carta Política y que en nuestro ordenamiento tiene las siguientes
consecuencias:
(i)
El Derecho penal de acto, por el
cual “sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta
social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente”[61]. Sobre este
principio la Corte Constitucional ha señalado:
“La
Constitución colombiana consagra el Derecho Penal de acto, en cuanto erige un
Estado Social de Derecho, que tiene como uno de sus pilares el respeto de la
dignidad humana (Art. 1º), asigna el carácter de valor fundamental a la
libertad de las personas (preámbulo) en sus diversas modalidades o
manifestaciones, destaca que todas las personas nacen libres (Art. 13) y que
toda persona es libre (Art. 28) y preceptúa específicamente en relación con la
responsabilidad penal que nadie puede ser reducido a prisión o arresto ni
detenido sino por motivo previamente definido en la ley (Art. 28) y que nadie
podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al “acto que se le
imputa”, como también que toda persona se presume inocente mientras no se la
haya declarado judicialmente “culpable”(Art. 29)” [62].
“En la doctrina penal se distingue entre el Derecho
Penal de autor y el Derecho Penal de acto. i) En el primero, el sujeto responde
por su ser, por sus condiciones sicofísicas o su personalidad, que se
consideran peligrosos para la sociedad, por su supuesta inclinación natural al
delito, con un criterio determinista, de modo que el sujeto resulta condenado
por la naturaleza a sufrir las condenas penales, por obra del destino y, por
tanto, de modo fatal o inevitable. En este orden de ideas no es relevante que
aquel cometa infracciones, sino que tenga la potencialidad de cometerlas. ii)
En el segundo, el sujeto responde por sus actos conscientes y libres, es decir
por la comisión de conductas conocidas y queridas por el mismo, previstas
expresa y previamente en la ley como contrarias a bienes fundamentales de
la sociedad y de sus miembros y que hacen a aquel merecedor de una sanción.
Esta clase de Derecho, inspirado por la filosofía liberal y fundado en la
dignidad humana, ha sido acogido por los regímenes políticos democráticos y
encuentra fundamento en varios preceptos de la
Constitución colombiana, entre ellos el Art. 29. Por sus fundamentos filosóficos
y políticos, la responsabilidad derivada de esta última concepción del Derecho
Penal es necesariamente subjetiva, es decir, exige la existencia de la
culpabilidad, en alguna de las modalidades previstas en la ley, en la comisión
de la conducta”[63].
(ii)   El principio según el cual no hay acción sin voluntad,
que exige la configuración del elemento subjetivo del delito. De acuerdo al
mismo, ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción, sino es el
fruto de una decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional,
esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de
comprender y de  querer[64].
(iii) El grado de culpabilidad es uno de los criterios básicos de imposición
de la pena es, de tal manera que a su autor se le impone una sanción, mayor o
menor, atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad, es decir, la pena
debe ser proporcional al grado de culpabilidad[65].
3.4.2.5.
En quinto lugar, los
principios de racionabilidad y proporcionalidad en materia penal[66],
de acuerdo con los cuales deben ponderarse las finalidades de prevención y
represión del delito con derechos fundamentales de las personas como el derecho
a la libertad y al debido proceso:
“Ha precisado la
Corte que dicha competencia, si bien es amplia, se encuentra necesariamente
limitada por los principios constitucionales, y en particular por los
principios de racionalidad y proporcionalidad. Dichas limitaciones, ha dicho la
Corporación, encuentran adicional sustento en el hecho que en este campo están
en juego, no solamente importantes valores sociales como la represión y
prevención de delito, sino también derechos fundamentales de las personas como
el derecho a la libertad y al debido proceso. Así las cosas, la
Corte ha explicado que si bien el Legislador cuenta con una amplia potestad de
configuración normativa para el diseño de la política criminal del Estado y, en
consecuencia, para la tipificación de conductas punibles es evidente que no por
ello se encuentra vedada la intervención de la
Corte cuando se dicten normas que sacrifiquen los valores superiores del
ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los derechos
fundamentales”[67].
3.4.2.6.
Por último encontramos
al bloque de constitucionalidad y a otras normas constitucionales que deben ser tenidas en cuenta en la redacción de
las normas penales:
“Además de los límites explícitos, fijados
directamente desde la Carta Política, y los implícitos, relacionados con la
observancia de los valores y principios consagrados en la
Carta, la actividad del Legislador está condicionada a una serie de normas y
principios que, pese a no estar consagrados en la
Carta, representan parámetros de constitucionalidad de obligatoria
consideración, en la medida en que la propia Constitución les otorga especial
fuerza jurídica por medio de las cláusulas de recepción consagradas en los
artículos 93, 94, 44 y 53. Son éstas las normas que hacen parte del llamado
bloque de constitucionalidad”[68].
De esta manera, el control que el juez constitucional ejerce sobre esas
definiciones legislativas es un control de límites respecto del cumplimiento de
estos principios[69].
3.5.
LA LIBERTAD DE
CONFIGURACIÓN EN LA DETERMINACIÓN DE LAS CAUSALES DE AGRAVACIÓN Y ATENUACIÓN
3.5.1.
Uno de los aspectos más
importantes que debe establecer el legislador en virtud de su libertad de
configuración en materia penal es la determinación de la pena aplicable a cada delito[70].  En este
sentido, la dosimetría de las penas es un asunto librado a la definición legal,
si bien corresponde a la Corte velar que en el uso de la discrecionalidad
legislativa se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad:
“En consecuencia, la calidad y la cantidad de la
sanción no son asuntos librados exclusivamente a la voluntad democrática. La
Constitución impone claros límites materiales al legislador (CP arts. 11 y
12). Del principio de igualdad, se derivan los principios de razonabilidad y
proporcionalidad que justifican la diversidad de trato pero atendiendo a las
circunstancias concretas del caso (CP art. 13), juicio que exige evaluar la
relación existente entre los fines perseguidos y los medios utilizados para
alcanzarlos”[71].
3.5.2.
El Legislador goza de
discrecionalidad para establecer penas diversas a distintos hechos punibles,
pero siempre y cuando se fundamente en criterios de razonabilidad y
proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos tales como,
la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión
que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en
el orden social, así como el grado de culpabilidad, entre otros:
“El ámbito de control en esta sede, se reduce
entonces a realizar un juicio de proporcionalidad respecto del ejercicio de la
potestad de configuración del Legislador en materia punitiva. Sobre el punto, la
jurisprudencia constitucional ha deducido el principio de proporcionalidad o “prohibición
de exceso'”, de los artículos 1º (Estado social de derecho, principio de
dignidad humana), 2º (principio de efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la
Constitución), 5º (reconocimiento de los derechos inalienables de la persona),
6º (responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas), 11
(prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y 214 de la
Constitución (proporcionalidad de las medidas excepcionales). La
Corte ha concluido entonces que “sólo el uso proporcionado del poder punitivo
del Estado, esto es acorde con el marco de derechos y libertades
constitucionales, garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la
dignidad y la solidaridad humanas”[72].
Igualmente la Corte ha reiterado que el Legislador goza de discrecionalidad
para establecer penas diversas a distintos hechos punibles, pero siempre y
cuando “se fundamenten en criterios de razonabilidad y proporcionalidad que
atiendan una valoración objetiva de elementos tales como, la mayor o menor
gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación
del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social,
así como el grado de culpabilidad, entre otros”[73].
3.5.3.
En el sistema penal
colombiano, la determinación de la pena se realiza en virtud de un sistema
complejo que comienza con la determinación del rango punitivo mediante el
establecimiento legal de un mínimo y un máximo de pena para cada conducta
punible de acuerdo con la ponderación del
daño social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en cada caso y del
grado de culpabilidad:
“Entre los principales lineamientos que han sido
señalados por la jurisprudencia constitucional para la acción del Legislador en
estas áreas, se encuentra aquel según el cual las medidas que se tomen deben
estar orientadas por los parámetros de una verdadera política criminal y
penitenciaria, que sea razonada y razonable, y en ese sentido se ajuste a la
Constitución. Quiere decir esto, que en desarrollo de sus atribuciones, el
Congreso de la República puede establecer cuáles conductas se tipifican como
delitos, o cuáles se retiran del ordenamiento; puede asignar las penas máxima y
mínima atribuibles a cada una de ellas, de acuerdo con su ponderación del daño
social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en cada caso; e
igualmente, puede contemplar la creación de mecanismos que, orientados hacia la
efectiva resocialización de quienes hayan cometido hechos punibles, favorezcan
el desestímulo de la criminalidad y la reinserción de sus artífices a la vida
en sociedad. (…)”[74].
3.5.4.   Posteriormente es necesario establecer las causales de agravación o de atenuación de cada
delito, dentro del marco de la política criminal y del principio de
proporcionalidad anotado[75]:
“5. Por otra parte, esta corporación ha señalado que
en el desarrollo de la función de determinar las conductas punibles y las penas
correspondientes, con fundamento en la cláusula general de competencia derivada
de los Arts. 114 y 150 superiores, el legislador goza de una potestad amplia de
configuración normativa, que le permite crear o excluir conductas punibles,
fijar la naturaleza y la magnitud de las sanciones, lo mismo que las causales
de agravación o de atenuación de éstas, dentro del marco de la política
criminal que adopte.
Igualmente, la
Corte Constitucional ha indicado que dicha potestad no es, sin embargo,
ilimitada, ya que está sometida a los límites establecidos por los valores,
principios y derechos fundamentales consagrados en la
Constitución y, en particular, por el principio de proporcionalidad” [76].
3.5.5.   La Corte Constitucional ha analizado en reiteradas oportunidades la
constitucionalidad de las causales de agravación del Código Penal determinando
en la mayoría de los casos que son el ejercicio de la libertad de configuración
del legislador:
(i)
La
Sentencia C-013 de 1997[77]
declaró la exequibilidad de las causales de agravación del abandono de menores
y personas desvalidas, que tenía correspondencia con el artículo 248 del código
penal de 1980 (Decreto – Ley 100 de 1980) el cual contenía una agravación para
el abandono seguido de lesión o muerte.
En
dicha sentencia la Corte Constitucional indicó que “Caben aquí las mismas
reflexiones expuestas en lo relativo a la competencia del legislador para
plasmar los delitos, dentro del criterio, emanado de la
Constitución y de los principios  fundantes  del Derecho,
según el cual el Estado -con independencia de la forma en que lo haga-
está obligado a prevenir, reprimir y sancionar los comportamientos que
impliquen ataque a la vida de la persona. Los tipos penales que se prevén en
las normas demandadas son todavía más graves que el aborto. Son crímenes de
lesa humanidad, si se tiene en cuenta la indefensión extrema del niño recién
nacido y la sangre fría que se requiere, por encima de toda circunstancia, para
inferirle muerte o para abandonarlo.”[78]
(ii) La Sentencia C-087 de 1997[79] declaró exequible el numeral
1° del artículo 324 del Decreto-Ley 100 de 1980, que consagraba lo siguiente: “La pena será de cuarenta (40) a sesenta (60) años de
prisión, si el hecho descrito en el artículo anterior se cometiere: 1. En la
persona del ascendiente o descendiente, cónyuge, hermano adoptante o
adoptivo o pariente hasta el segundo grado de afinidad.”.
En esa oportunidad la
Corte señaló que “como condición de agravación de la pena es claro que
corresponde al legislador fijarla, y por cuanto se trata de un factor que
agrava la situación jurídica del sindicado no puede ser objeto de
interpretaciones por vía de la analogía legis; es cierto que la
Corte ha extendido el sentido del término hasta comprender situaciones no
reguladas expresamente por él mismo; empero, en este caso, la analogía está
prohibida por la misma Carta y mientras no medie mandato expreso del legislador
no es posible darle otro alcance a la expresión empleada en el enunciado
normativo del que hace parte la palabra que se dice inconstitucional.”[80]
(iii)
La
Sentencia C
- 1080 de 2002[81]
declaró exequible el artículo 384 que consagra las causales de agravación
punitiva para los delitos de tráfico de estupefacientes y otras infracciones
cuando: “El mínimo de las penas previstas en los artículos anteriores se
duplicará en los siguientes casos”.
En
dicha sentencia, la Corte declaró la constitucionalidad del artículo demandado “dado
que la  voluntad del Legislador fue claramente la de  agravar el
mínimo de las penas  en las circunstancias a que alude el artículo
384 de la Ley 599 de 2000, el único condicionamiento que respeta la
competencia y la voluntad expresada del Legislador es el de entender que en
ningún caso podrá ser aplicada una pena que supere el máximo fijado en la Ley.”[82]
(iv)
La
Sentencia C-535 de 2006[83]
declaró exequible el literal b), numeral 1° del artículo 384 que señala las
causales de agravación para los delitos de tráfico de estupefacientes y otras
infracciones cuando la conducta se realice: “En centros educacionales, asistenciales,
culturales, deportivos, recreativos, vacacionales, cuarteles, establecimientos
carcelarios, lugares donde se celebren espectáculos o diversiones públicas o
actividades similares o en sitios aledaños a los anteriores;”
Sobre
esta disposición, la Corte Constitucional en la sentencia mencionada indicó: “Así,
téngase en cuenta que la agravación punitiva se produce cuando la conducta se realiza bien sea
valiéndose de la actividad de un menor, o de quien padezca trastorno mental, o
de persona habituada, bien sea en centros educacionales, asistenciales,
culturales, deportivos, recreativos, vacacionales, cuarteles, establecimientos
carcelarios, lugares donde se celebren espectáculos o diversiones públicas o
actividades similares o en sitios aledaños a los anteriores, o por parte de
quien desempeñe el cargo de docente o educador de la niñez o la juventud, o
en un inmueble que se tenga a título de tutor o curador, o cuando el
agente hubiere ingresado al territorio nacional con artificios o engaños o sin
autorización legal, sin perjuicio del concurso de delitos que puedan
presentarse., o cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos
si se trata de marihuana; a cien (100) kilos si se trata de marihuana hachís; y
a cinco (5) kilos si se trata de cocaína o metacualona o dos (2) kilos si se
trata de sustancia derivada de la amapola, circunstancias todas en las que es
la conducta específica  de la persona a la que se aplica la norma  la
que es tomada en cuenta por el Legislador para señalar que en esos casos la
pena a imponer  no podrá ser inferior al doble de la pena mínima señalada
en la Ley, lo que en algunos casos se traduce en la aplicación del máximo
establecido por el Legislador, como ya se explicó”[84].
(v)
La
Sentencia C-115 de 2008[85]
declaró exequible el artículo 110 del Código penal que contiene las
circunstancias de agravación punitiva aplicables al homicidio culposo: “La pena
prevista en el artículo anterior se aumentará: 1. Si al momento de cometer la
conducta el agente se encontraba bajo el influjo de bebida embriagante o droga
o sustancia que produzca dependencia física o síquica y ello haya sido
determinante para su ocurrencia, la pena se aumentará de la mitad al doble de
la pena. 2. Si el agente abandona sin justa causa el lugar de la comisión de la
conducta, la pena se aumentará de la mitad al doble de la pena. 3. Si al
momento de cometer la conducta el agente no tiene licencia de conducción o le
ha sido suspendida por autoridad de tránsito, la pena se aumentará de una sexta
parte a la mitad. 4. Si al momento de los hechos el agente se encontraba
transportando pasajeros o carga pesada sin el lleno de los requisitos legales,
la pena se aumentará de una cuarta parte a tres cuartas partes. 5. Si al
momento de los hechos el agente se encontraba transportando niños o ancianos
sin el cumplimiento de los requisitos legales, la pena se aumentará de una
cuarta parte a tres cuartas partes.”
(vi)
La
Sentencia C-029 de 2009[86]
declaró condicionalmente exequible de las causales de agravación contempladas en el numeral 1º
del artículo 104,  el numeral 4º del artículo 170, los numerales 1º y 4º
del artículo 179, el numeral 3º del artículo 188-B y el numeral 1º del artículo
245 de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que sus previsiones también
comprenden a los integrantes de las parejas del mismo sexo.
(vii)
La
Sentencia C-521 de 2009[87]
declaró condicionalmente exequible el numeral 4° del artículo 211 del Código
penal que consagra la causal de agravación para los delitos de actos sexuales
abusivos y violación cuando “se realizare sobre
persona menor de catorce (14) años.”, en el entendido
de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 del
mismo estatuto.
(viii)
La
Sentencia C-100 de 2011[88]
declaró condicionalmente exequible el numeral 5° del artículo 166 del Código Penal,
que consagraba la causal de agravación de la desaparición forzada “cuando la
conducta se cometa por razón y contra los parientes de las personas mencionadas
en el numeral anterior, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil.” en el entendido de que la circunstancia de
agravación punitiva allí contemplada se aplica cuando la víctima de
desaparición forzada es el o la cónyuge o el compañero o la compañera
permanente de las personas aludidas en el numeral 4º de la citada disposición
legal.
3.6.
LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA
3.6.1.   La criminalidad organizada funciona como una
empresa y requiere como ella de elementos básicos como la existencia de normas
internas, sistemas de comunicaciones especiales, división del trabajo,
estructura jerárquica, rutinas y
procedimientos estandarizados, competencias técnicas especializadas y
profesionalización de sus miembros[89],
lo cual potencia y multiplica su efectividad[90].
3.6.2.   La criminalidad organizada tiene a su vez las
siguientes características: (i) la
concertación de varias personas para la comisión de delitos, (ii) con cierta
organización (iii) estabilidad y permanencia; (iv) está dirigida a la comisión
de delitos graves; (v) adopta una estructura compleja y (vi) tiene por objeto el
beneficio o poder[91].
En este sentido,  la criminalidad organizada constituye una empresa
mundial que mueve miles de millones de dólares y que resulta una antítesis de
la sociedad civil, tal como lo destaca el prefacio de la
Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional:
“Por el contrario, alineadas
contra esas fuerzas constructivas, cada vez en mayor número y con armas más
potentes, se encuentran las fuerzas de lo que denomino la “sociedad incivil”.
Se trata de terroristas, criminales, traficantes de drogas, tratantes de
personas y otros grupos que desbaratan las buenas obras de la sociedad civil.
Sacan ventaja de las fronteras abiertas, de los mercados libres y de los
avances tecnológicos que tantos beneficios acarrean a la humanidad. Esos grupos
prosperan en los países con instituciones débiles y no tienen escrúpulos en
recurrir a la intimidación o a la violencia. Su crueldad es la verdadera
antítesis de lo que consideramos civil. Son poderosos y representan intereses
arraigados y el peso de una empresa mundial de miles de millones de dólares;
pero no son invencibles”.
3.6.3.   De esta manera, el alcance de una organización
criminal es mucho mayor al de la criminalidad individual, lo cual permite el
sometimiento económico o político de sectores enteros de la sociedad, situación
por la cual la comunidad internacional tiene un compromiso decidido para
prevenir y luchar contra este fenómeno a través de diversos instrumentos y
convenciones internacionales:
3.6.3.1.  El primer antecedente de lucha contra la criminalidad
organizada se dio en el marco del 5to. Congreso de Naciones Unidas sobre la
Prevención del Crimen y el Tratamiento de los Delincuentes, llevado a cabo el
1º de diciembre de 1975, en el cual se expuso la importancia de prevenir y
reprimir este fenómeno criminal.
3.6.3.2.  Posteriormente, en la
Conferencia Mundial Interministerial sobre el Crimen Organizado Transnacional,
celebrada en Nápoles en noviembre de 1994 se adoptó la
Declaración Política de Nápoles y el Plan de Acción Mundial contra la
Delincuencia Transnacional Organizada, aprobada por la
Asamblea General mediante Resolución 49/159 de 23 de diciembre 1994.
3.6.3.3.  En el año 1998 se comenzó a elaborar un documento
especial sobre el tema que se materializaría en la «Convención de Naciones
Unidas contra la criminalidad transnacional organizada», aprobado mediante la
Resolución de la Asamblea General del 15 de noviembre de 2000 en Palermo, conocida
también como la Convención de Palermo, la cual constituye el
marco internacional para la lucha contra la criminalidad organizada y en la
cual deben destacarse los siguientes aspectos:
(i)
Define el grupo delictivo organizado como “un grupo
estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que
actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o
delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener,
directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden
material”[92].
(ii)
Exige la penalización de
la participación en un grupo delictivo organizado que puede constituirse cuando
internacionalmente se cometan una de dos conductas:
“a) Una de las conductas
siguientes, o ambas, como delitos distintos de los que entrañen el intento o la
consumación de la actividad delictiva:
i) El acuerdo con una o más
personas de cometer un delito grave con un propósito que guarde relación
directa o indirecta con la obtención de un beneficio económico u otro beneficio
de orden material y, cuando así lo prescriba el derecho interno, que entrañe un
acto perpetrado por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo o
que entrañe la participación de un grupo delictivo organizado;
ii) La conducta de toda persona
que, a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva general de un grupo
delictivo organizado o de su intención de cometer los delitos en cuestión,
participe activamente en:
a. Actividades ilícitas del
grupo delictivo organizado;
b. Otras actividades del grupo
delictivo organizado, a sabiendas de que su participación contribuirá al logro de
la finalidad delictiva antes descrita;
b) La organización, dirección, ayuda, incitación,
facilitación o asesoramiento en aras de la comisión de un delito grave que
entrañe la participación de un grupo delictivo organizado”[93].
(iii)
Contempla medidas para
combatir conductas punibles que favorecen la criminalidad organizada como el
lavado de activos[94]
y la corrupción[95].
(iv)
Exige a los Estados parte establecer la responsabilidad de las personas
jurídicas por participación en delitos graves en que esté involucrado un grupo
delictivo organizado[96].
(v)
Contempla medidas de
decomiso e incautación[97]
y de cooperación internacional para la lucha contra la criminalidad organizada[98],
especialmente en materia de extradición[99],
asistencia judicial recíproca[100],
intercambio de información[101]
y protección de testigos[102].
3.7.
EL CONCIERTO PARA DELINQUIR
3.7.1.   Características generales
3.7.1.1.  El concierto para delinquir se define
como la celebración de un convenio con la finalidad de la organización de una sociedad
que tiene por objeto asumir la actividad delictiva como su negocio, como su
empresa:
“El concierto para
delinquir en términos generales se define como la celebración, por parte de dos
o más personas de un convenio, de un pacto, cuya finalidad trasciende el mero
acuerdo para la comisión de un determinado delito, se trata de la organización
de dichas personas en una societas sceleris, con el objeto de asumir con
proyección hacia el futuro la actividad delictiva como su negocio, como su
empresa, la cual, valga aclararlo, dado su objeto ilícito se aparta de los
postulados del artículo 333 de la
Carta Política que la reivindica y protege; lo anterior significa que no
existe acuerdo previo entre sus miembros sobre los delitos específicos que
cometerán, como tampoco sobre el momento, el lugar o las personas o bienes que
se afectarán, si sobre lo que será su actividad principal: delinquir. Es decir,
que la organización delictiva se establece con ánimo de permanencia, que el
pacto o acuerdo que celebran sus integrantes es para desarrollar actividades
contrarias a la ley, previa distribución entre sus miembros de acciones y
responsabilidades que se complementan para alcanzar un fin. Este tipo de
organizaciones al margen y contra la sociedad, cuyo objeto específico es
transgredir el ordenamiento jurídico, obviamente constituyen un peligro para la
tranquilidad colectiva y atentan contra la seguridad pública, que son
precisamente los bienes jurídicos que se pretenden proteger con su represión y
castigo.”[103].
3.7.1.2.
De esta
manera, el concierto constituye una empresa criminal que tiene por objeto la
realización de un grupo indeterminado de delitos y que debe distinguirse de la
coautoría para la comisión de varios delitos determinados[104]. En este sentido, la
Corte Suprema de Justicia ha sido clara en señalar que para la configuración
del delito de concierto para delinquir es necesario que el acuerdo verse sobre
la realización de un número plural de actos para cometer varios delitos con
continuidad y permanencia:
“La acción incriminada consiste en
concertarse para cometer delitos, que se traduce en la existencia de un acuerdo
de voluntades para la realización de actos delictivos indeterminados, que en
manera alguna puede ser momentáneo u ocasional, esto es, debe ostentar
continuidad y permanencia, entendidas no como una duración ilimitada de ese
designio delictivo común, sino como la permanencia en el propósito contrario a
derecho por parte de los concertados, que se proyecta y renueva en el tiempo
mientras la asociación para delinquir persista.” [105]
3.7.1.3.  El delito de concierto para delinquir, presupone la
existencia de una organización, conformada por un grupo de personas que se han
puesto de acuerdo o han convenido llevar a cabo un número plural de delitos[106][107] y de
este modo lesionar o poner en peligro indistintamente bienes jurídicos[108].
3.7.1.4.  En consecuencia, lo esencial en el concierto para
delinquir es la organización de una empresa criminal sin que sea necesario para
su configuración alcanzar el cumplimiento de los fines criminales propuestos
por la organización, por lo cual se consuma con el solo acuerdo[109], pues
se trata de un delito de peligro contra la seguridad pública[110]. En este sentido, el
concierto para delinquir es un delito independiente y distinto de los delitos
específicos que comete la organización, los cuales podrán ser sancionados de
manera autónoma.
3.7.1.5.  De esta manera, se exige que se de una determinación
hacia la actividad ilícita pero sin llegar a la precisión de cada acción en
tiempo y lugar[111].
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha señalado igualmente que, a
diferencia de la coautoría, en el concierto para delinquir el objeto del mismo
es la realización de un grupo indeterminado de actos:
“En el concierto, la acción incriminada consiste en
asociarse para cometer delitos, que se traduce en la existencia de un acuerdo
de voluntades con permanencia en el tiempo. En la coautoría ese arreglo
voluntario puede ser momentáneo u ocasional; pues la comisión del ilícito
constituye la consecuencia de un querer colectivo que se manifiesta en la
decisión y realización conjunta de la acción típica determinada de antemano en
toda su especificidad, bien concurriendo cada uno de los plurales agentes a
realizar de manera integral y simultánea el comportamiento reprimido en la ley
– coautoría propia-, o mediante una división de trabajo con un control
compartido del hecho o con su codominio, de manera que cada coautor al brindar
un aporte objetivo a la ejecución del delito realiza la voluntad colectiva”[112].
3.7.1.6.  En este sentido, el concierto para
delinquir requiere un ánimo de permanencia: “Es decir, que la organización
delictiva se establece con ánimo de permanencia, que el pacto o acuerdo que
celebran sus integrantes es para desarrollar actividades contrarias a la ley,
previa distribución entre sus miembros de acciones y responsabilidades que se
complementan para alcanzar un fin. Este tipo de organizaciones al margen y
contra la sociedad, cuyo objeto específico es transgredir el ordenamiento
jurídico, obviamente constituyen un peligro para la tranquilidad colectiva y
atentan contra la seguridad pública, que son precisamente los bienes jurídicos
que se pretenden proteger con su represión y castigo”[113]
3.7.1.7.  De esta manera, se puede concluir que
el concierto para delinquir exige tres (3) elementos constitutivos esenciales:
“el primero la existencia de una organización que con carácter permanente tenga
como objetivo lesionar intereses o bienes jurídicos indeterminados; el segundo
que los miembros de dicha organización lo sean en virtud de un acuerdo de
voluntades que los une para alcanzar dicho objetivo; y el tercero que la
expectativa de la realización de las actividades que se proponen sus miembros,
pongan en peligro o alteren la seguridad pública”[114].
3.7.2.   La tipificación del concierto para delinquir en el Derecho
comparado
En todo el mundo se han consagrado
conductas punibles con objeto de sancionar la reunión de varias personas para
la colaboración de un grupo indeterminado de delitos:
3.7.2.1.
En España se consagra el
delito de colaboración con banda armada. El núcleo de este delito se integra
por unas conductas de especial idoneidad y potencial eficacia del acto de
favorecimiento enjuiciado en cuanto al elemento objetivo, exigiéndose el
conocimiento y consentimiento al efectuar tal acto, de coadyuvar a la actividad
terrorista como elemento subjetivo[115].
3.7.2.2.
En Alemania, se tipifica el
delito de asociaciones criminales  en los §§ 128 y 129, conducta punible que se
enmarca dentro de la Sección 7 referente a los delitos contra el orden público.
Incluye de igual forma otros tipos penales referentes a las asociaciones como es
el caso del § 127 que penaliza la participación en grupos armados. Finalmente
debido a la enorme represión de la criminalidad política en el régimen
jurídico-penal alemán se tipifica la participación y asociación de un partido
político declarado inconstitucional.
En este país se sanciona de manera
particular el delito de conformación de asociaciones terroristas (Bildung
terroristischer Vereinigungen)[116]
como una modalidad agravada del delito de conformación de asociaciones
criminales (Bildung bewaffneter Gruppen)[117]. Este delito sanciona la
conformación o participación en grupos criminales para la comisión de delitos
de asesinato, homicidio, genocidio, delitos contra la libertad personal y
delitos de peligro público.
3.7.2.3.
El Código Penal
Italiano castiga la criminalidad organizada partiendo del concepto de Asociación.
No solo tipifica la Asociación para delinquir associazione per
delinquire dentro de su título V (de los delitos contra el orden público),
sino que castiga diferentes asociaciones de personas dentro del título de los
delitos contra la personalidad del Estado en donde es característico la
concertación para lograr la realización o planificación de una o varias
conductas punibles. A través de la Ley n° 646 también es punible la
Asociación Mafiosa y asociación terrorista, tipos penales
creados para realizar una lucha directa frente a estos fenómenos criminales que
han sido representativos de este país y han puesto en peligro su estabilidad
democrática.
3.7.2.4.
En
Francia, el Código Penal
tipifica la asociación ilícita para delinquir con el nombre de asociación de
malhechores en el artículo 450.1. El Código Penal Francés dentro del libro
IV que hace referencia a los crímenes y delitos contra la
Nación, el Estado y la paz pública establece en el título V, la participación
en una asociación de malhechores. Se consagra entonces como una asociación de
voluntades para lograr o cometer conductas delictuales aun sin haberse
realizado. La normatividad francesa sanciona el simple hecho de que concurran
voluntades para preparar crímenes o delitos que estén castigados penalmente con
un mínimo de cinco (5) años de prisión. Se exige que el grupo se haya
establecido para la preparación de uno o más delitos castigados con más de 5
años de prisión. Por último tipifica de forma singular la asociación con fines
terroristas.
La ley 96-647 de 22 de julio de 1996
introdujo una modificación delito por medio del cual se sanciona la
participación en un grupo que se dedique a la comisión de actos terroristas[118].
3.7.3.
La tipificación del concierto
para delinquir en Colombia
3.7.3.1.
El primer antecedente de la
tipificación del concierto para delinquir en Colombia se dio con la consagración
del delito de Cuadrilla de malhechores dentro de los delitos que ponían en
peligro la tranquilidad y el orden público en el Código penal de 1837.
3.7.3.2.
La Ley 112 de 1873 tipificó también el delito de cuadrilla
de malhechores exigiendo para su configuración una reunión de al menos cuatro (4)
personas para la comisión de delitos: “Es cuadrilla de malhechores toda reunión o asociación de cuatro o mas
personas mancomunadas para cometer juntas o separadamente, pero de común
acuerdo, algún delito o delitos contra las personas o propiedades sean publicas
y privadas”, redacción que se
conservaría en el Código Penal de 1890.
3.7.3.3.
La Ley 190 de 1922 tipificó el delito de asociación de
malhechores definiéndolo como “la asociación de no menos de cinco personas
para cometer delitos contra la fe pública, la seguridad pública , la
administración de justicia, las buenas costumbres, el orden de la familia, las
personas o sus propiedades”
3.7.3.4.
El Código penal de 1936 (Ley
205 de 1936) Penal consagró el delito de asociación o banda organizada,
exigiendo para su comisión la asociación o banda de al menos tres (3) personas
con el propósito de cometer delitos que se agravaba frente a los jefes y
directores de la organización: “El que haga parte de una asociación o banda
de tres o más personas, organizada con el propósito permanente de cometer
delitos, mediante el común acuerdo y reciproca ayuda de los asociados,
incurrirá en prisión de uno a tres años, sin perjuicio de la sanción que le
corresponda por los delitos que cometa. Tal pena se aumentara hasta en una
tercera parte para los que actúen como jefes o directores de la asociación”[119].
3.7.3.5.
El Decreto 2525 del 21 de
octubre de 1963 realizó una modificación de este delito, sancionando además de
las modalidades consagradas en el Código penal de 1936
a quienes sean sorprendidos armados en el momento de cometer o intentar
cometer una serie de delitos graves y a quienes fueren encontrados, en número
de tres o más, recorriendo armados poblaciones, campos, vías públicas o
caminos, si tuvieren antecedentes penales o hicieren resistencia a la autoridad:
“Cuando
tres o mas personas se asocien con el propósito de cometer delitos, cada una de
ellas incurrirá, por ese solo hecho, en la pena de cinco a catorce años de
presidio, sin perjuicio de la sanción que corresponda por los demás delitos que
cometa.
A la misma pena quedarán sujetos quienes fueren
sorprendidos armados, en número de tres o mas, en el momento de cometer o
intentar cometer homicidio, robo, extorsión, secuestro, violencia carnal o
algún delito contra la salud e integridad colectivas, sin perjuicio de la
sanción que le corresponda por estos delitos, o quienes fueren encontrados, en
número de tres o más, recorriendo armados poblaciones, campos, vías públicas o
caminos, si tuvieren antecedentes penales o hicieren resistencia a la
autoridad.
La pena se aumentara de una tercera parte a la mitad
para los promotores, organizadores, jefes o directores de la asociación o
banda,
El que, fuera de los casos de concurso en el delito y
encubrimiento diere refugio o auxiliare en cualquier forma a alguna o algunas
de las personas que participen en la asociación o banda, será sancionado con la
pena de dos a cuatro años de prisión. Esta sanción se aumentara al doble, si el
refugio o auxilio se suministraren en forma reiterada,
En los casos previstos en el inciso anterior no habrá
lugar a responsabilidad penal si el refugio o auxilio se diere al cónyuge o a
un pariente dentro del cuarto grado con consanguinidad o segundo de afinidad”[120].
3.7.3.6.
El Código Penal de 1980
modificó completamente el delito dirigido a sancionar la asociación ilícita
simplificando su redacción y lo denominó concierto para delinquir, aumentando
la pena para quienes promuevan, encabecen
o dirijan el concierto:
“Concierto para delinquir. Cuando varias personas se
concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por
ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años.
Si actuaren en despoblado o con armas, la pena será
prisión de tres (3) a nueve (9) años.
La pena se aumentará en una tercera parte para quienes
promuevan, encabecen o dirijan el concierto”[121].
3.7.3.7.
En la década de los
ochenta la grave situación de orden público motivó la declaratoria del estado
de sitio y la expedición de diversos decretos que tipificaban conductas
punibles que sancionaban algunas modalidades de asociaciones ilícitas dentro de
las cuales cabe mencionar los delitos de promoción y dirección de escuadrones
de la muerte, bandas de sicarios o de justicia privada, la pertenencia a estos
grupos, el entrenamiento para actividades ilícitas y la agravación de estas
conductas:
“Artículo 1o.
Quien promueva, financie, organice, dirija, fomente o ejecute actos tendientes
a obtener la formación o ingreso de personas a grupos armados de los
denominados comúnmente escuadrones de la muerte, bandas de sicarios o de
justicia privada, equivocadamente denominados paramilitares, será sancionado
por este solo hecho con pena de prisión de veinte (20) a treinta (30) años y
multa de cien (100) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales
mensuales.
Artículo 2o.
La persona que ingrese, se vincule, forme parte o a cualquier título pertenezca
a los grupos armados a que se refiere el artículo anterior, será sancionada,
por este solo hecho, con pena de prisión de diez (10) a quince (15) años y
multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, sin
perjuicio de la sanción que le corresponda por los demás delitos que cometa a
ejercicio d esa finalidad.
Artículo 3o.
El que instruya, entrene o equipe a personas en tácticas, técnicas o
procedimientos militares para el desarrollo de las actividades delictivas de
los grupos anteriormente mencionados, incurrirá en prisión de quince (15) a
veinte (20) años y en multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos
legales mensuales.
Artículo 4o.
cuando las conductas descritas en el presente Decreto, sean cometidas por
miembros activos o retirados de las Fuerzas Militares o de Policía nacional o
de organismos de seguridad del Estado, la pena se aumentará de una tercera
parte a la mitad”.
Estas conductas coexistieron con la tipificación del
concierto para delinquir que continuó estando consagrado en el Código Penal.
3.7.3.8.
La Ley 365 de 1995 agregó una causal de agravación y
modificó el delito de concierto para delinquir “cuando el concierto sea para
cometer delitos de terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o
para conformar escuadrones de la muerte, grupos de justicia privada o bandas de
sicarios la pena será de prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de dos
mil (2.000) hasta cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales”.
3.7.3.9.
La Ley 599 de 2000 derogó expresamente en su artículo 474
los tipos penales contemplados en normas especiales (también llamados
paratipos) y tipificó el concierto para delinquir con una redacción muy similar
a la del Código penal de 1980:
“Concierto
para delinquir. Cuando
varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas
será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a
ciento ocho (108) meses.
Cuando el concierto sea para cometer delitos de
genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado,
homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento
ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o para organizar,
promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de
prisión de noventa y seis (96) a doscientos dieciséis (216) meses y multa de
dos mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (2.666.66) hasta
treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena privativa de la libertad se
aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan,
encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir”[122].
Adicionalmente consagró autónomamente el
delito de entrenamiento
para actividades ilícitas y consagró una causal de agravación en el artículo
342 aplicable “Cuando las conductas descritas en los
artículos anteriores sean cometidas por miembros activos o retirados de la
Fuerza Pública o de organismos de seguridad del Estado, la pena se aumentará
de una tercera parte a la mitad”.
3.7.3.10.
Las Leyes 733 de 2002 y 1121
de 2006 modificaron el segundo inciso del artículo  340 del Código Penal
agregando otros delitos a través de los cuales se puede cometer el concierto
para delinquir agravado y aumentado la pena de esta conducta punible:
“Cuando el concierto sea
para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura,
desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo,
extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos,
o financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados, con
actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18)
años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes”.
3.8.
ANÁLISIS DE NORMA DEMANDADA
3.8.1.
La norma demandada consagra
una agravación de los delitos de concierto para delinquir y entrenamiento para
actividades ilícitas cuando sean cometidas por miembros activos o retirados de la
Fuerza Pública o de organismos de seguridad del Estado.
3.8.2.
La determinación de la
pena se realiza en virtud de un sistema complejo que comienza con la
determinación del rango punitivo que se realiza de acuerdo con la ponderación del daño social que genera el hecho y
de la culpabilidad del sujeto activo[123].
Las causales que agravan la conducta cuando el sujeto activo es o ha sido miembro
pueden explicarse precisamente en virtud de estos cuatro (4) criterios:
(i)
Desde el punto de vista de la
lesividad específica el delito de concierto para delinquir tutela el bien
jurídico de la seguridad pública[124],
cuya protección ha sido confiada de manera específica a las Fuerza Pública y a
los organismos de seguridad del Estado. En este sentido, esta Corporación ha
señalado que la Fuerza Pública tiene por principal función proteger a la
población y actuar con firmeza contra quienes atentan contra el orden
constitucional:
“En cumplimiento de su función primigenia de proteger
a la población, la Fuerza Pública debe desplegar sus actividades con la firmeza
y la contundencia adecuadas para someter a quienes subvierten el orden
constitucional y desafían el principio democrático, según el cual se confía al
Estado el monopolio del uso legítimo de las armas”.
Por lo anterior, es evidente que
cuando el concierto para delinquir es cometido por un miembro activo o retirado de la
Fuerza Pública o de organismos de seguridad del Estado presenta una lesividad
adicional por cuanto es cometida por aquellas personas que tienen o han tenido
la función de garantizar la seguridad pública y proteger a la población.
(ii)
Desde el punto de la lesividad
general causada, es decir, del daño social, la conducta cometida por estas
personas causa un perjuicio adicional, pues además de lesionar el bien jurídico
de la seguridad pública, vulnera la confianza de los individuos en una
institución tan importante para la sociedad como la
Fuerza Pública, lo cual tiene muy serias consecuencias en el tejido social y
en el respeto por las normas jurídicas.
(iii)
Desde el punto de vista
criminológico, la causal de agravación demandada responde a la teoría de los
delitos de cuello blanco, pues se dirige a la criminalización de personas que
han tenido una posición especial en la sociedad en virtud de la cual han
adquirido conocimientos y destrezas especiales para proteger a la sociedad que
terminan manipulando para atentar contra ésta.
Desde el punto de vista político criminal, el
pertenecer o haber pertenecido a las fuerzas militares puede facilitar
conocimientos especiales estratégicos en el manejo de armas, estrategias y
personal que generan una mayor lesividad si se utilizan para afectar los
derechos de los ciudadanos.
En este sentido, la
Corte Interamericana de derechos humanos ha señalado en múltiples fallos la
gravedad de aquellos eventos en los cuales los miembros de la fuerza pública
realizan alianzas con los grupos al margen de la ley, tal como se destacó en
los casos: diecinueve (19) comerciantes vs. Colombia[125], Masacre de Pueblo Bello
contra Colombia[126],
Masacre de Mairipán contra Colombia[127]
y Masacre de La Rochela contra Colombia[128].
En esta última sentencia, la
Corte Interamericana destacó especialmente que uno de los principales factores
que determinaron la gravedad de los hechos fue la participación de agentes de
las fuerzas armadas:
“Resulta de gran relevancia
destacar que uno de los principales factores que determinan la gravedad de los
hechos de este caso es que el Estado es responsable de una masacre perpetrada
contra sus propios funcionarios judiciales cuando se encontraban cumpliendo con
su deber de investigar graves violaciones de derechos humanos, y que en dicha
masacre inclusive participaron agentes estatales pertenecientes a las fuerzas armadas”[129].
Por lo anterior, la participación de los agentes del
Estado Colombiano y en este caso de la
Fuerza Pública ha tenido graves consecuencias para nuestro país, pues ha sido
determinante  para la condena del Estado Colombiano por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos al pago de indemnizaciones y además
ha afectado el prestigio de nuestras instituciones públicas a nivel
internacional.
(iv)
Finalmente, desde el punto de
vista de la culpabilidad, cuando una persona tiene una posición especial
en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o
ministerio, la pena imponible puede ser mayor al considerarse que en algunos
casos la sociedad espera más de estas personas en relación con la observancia
de la ley y el respeto al orden jurídico:
“Desde el punto de vista material la norma no consagra
una causal de agravación punitiva que pueda tildarse de injusta o
discriminatoria, ya que, si bien hace más difícil la situación de ciertas
personas ante la aplicación de la ley penal, no lo establece así gratuitamente
sino a partir de diferencias relevantes que precisamente llevan a considerar
que, dentro de la sociedad, los individuos de quienes se trata son precisamente
los "distinguidos", esto es, los que sobresalen por cualquiera de los
factores enunciados, colocándolos en un nivel privilegiado frente a los demás.
Es precisamente de ellos -a quienes más se ha dado- de quienes más se espera en
lo relativo a la observancia de la ley y el respeto al orden jurídico. No puede
ser mirada ni evaluada en la misma forma por el legislador ni por el juez la
conducta de un individuo común que la de aquél que, precisamente por su puesto
dentro de la escala social, tiene una mayor responsabilidad hacia el
conglomerado y a quien se mira por muchos como paradigma y guía de conducta.
Si, no obstante su jerarquía o su importancia, vulnera las reglas de
convivencia, con mucho mayor conocimiento acerca del daño que su comportamiento
causa, es natural que se le aplique una mayor severidad en el juicio y en la tasación
de la pena”[130].
En este aspecto, el deber de
los miembros de la Fuerza Pública y de los organismos de seguridad el Estado de
no afectar el orden público es mayor, pues su obligación es precisamente velar
por la protección de los ciudadanos
De esta manera, la norma demandada simplemente
desarrolla de manera razonable y proporcionada la libertad de configuración del
legislador en materia penal.
4.     DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el artículo 342 de la
Ley 599 de 2000.
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrada
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Ausente en comisión
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Ausente en comisión
NILSON PINILLA PINILLA
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sentencia de la
Corte Constitucional C-028 de 2006, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[2] Sentencia de la
Corte Constitucional C-079 de 2011, M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
[3]
Sentencia de la Corte Constitucional C-469 de 2008,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández. C-542
de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
C-310 de 2002; C-978 de 2010,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-819 de
2010, M.P.  Jorge Iván Palacio
Palacio; Sentencia C-061 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; Sentencia
C-729/09, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; Sentencia C-406 de 2009,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-149 de 2009,
M.P: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-516 de 2007,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-647 de 2006,
M.P. Alvaro Tafur Galvis; C-310 de 2002,
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[4] Sentencia de la
Corte Constitucional C-310 de 2002,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-647 de 2006,
M.P. Alvaro Tafur Galvis; C-516 de 2007,
M.P. Jaime Córdoba Triviño C-469 de 2008,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; Sentencia C-729 de 2009,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; Sentencia C-406 de 2009,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-149 de 2009,
M.P: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
C-978 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva; C-819 de 2010, M.P.  Jorge
Iván Palacio Palacio; Sentencia C-061 de 2010,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio;
C-542 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;.
[5] Sentencia de la
Corte Constitucional C-029 de 2009,
M.P. Rodrigo Escobar Gil
[6] Sentencias
de la Corte Constitucional C-153 de 2002,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-798 de 2003,
M.P: Jaime Córdoba Triviño. Dr.
Jaime Córdoba Triviño y ; C-237
A de 2004, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa;.
[7] Sentencias de la
Corte Constitucional C-931 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C-260 de 2011,
M.P. Jorg Iván Palacio Palacio.
[8] Sentencia de la
Corte Constitucional C-029 de 2009,
M.P. Rodrigo Escobar Gil
[9] Sentencia de la
Corte Constitucional C-228 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[10] Sentencia de la
Corte Constitucional C-220 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[11] Art. 1º del Decreto 1194 de 1989: “Mientras subsista
turbado el orden público y en estado de sitio el territorio nacional, quien
promueva, financie, organice, dirija, fomente o ejecute actos tendientes a
obtener a obtener la formación o ingresos de personas a grupos armados de los
denominados comúnmente escuadrones de la muerte, bandas de sicarios o de
justicia privada, equivocadamente denominados paramilitares, será sancionado
por este solo hecho con pena de prisión de veinte (20) a treinta (30) años y
multa de cien (100) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales”.
[12] Art. 2º del Decreto 1194 de 1989: “La persona que
ingrese, se vincule, forme parte o a cualquier título pertenezca a los grupos
armados a que se refiere el artículo anterior, será sancionado, por este solo
hecho, con pena de prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de cincuenta
(50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de la
sanción que le corresponda por los demás delitos que cometa en ejercicio de esa
finalidad”.
[13] Art. 3º del Decreto 1194 de 1989: “El que instruya,
entrene o equipe a personas en tácticas, técnicas o procedimientos militares
para el desarrollo de las actividades delictivas de los grupos anteriormente
mencionados, incurrirá en prisión de quince (15) a veinte (20) años y en multa
de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales”.
[14] Art. 4 del Decreto 1194 de 1989.
[15] Sentencia de la
Corte Constitucional C  - 127 de 1993,
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[16] Sentencia de la
Corte Constitucional C  - 127 de 1993,
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[17] Sentencia de la
Corte Constitucional C  - 127 de 1993,
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[18] Artículo 2º del Decreto 2067 de 1991: “Las demandas
en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en
duplicado, y contendrán: 1. El señalamiento de las normas acusadas como
inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar
de la publicación oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las normas
constitucionales que se consideren infringidas; 3. Los razones por las cuales
dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera el caso, el señalamiento del
trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la
forma en que fue quebrantado; y 5. La razón por la cual la
Corte es competente para conocer de la demanda.”
[19] Ver entre otras las Sentencias de la
Corte Constitucional: C – 480 de 2003,
M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño; C – 656 de 2003,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C – 227 de 2004,
M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa;  C – 675 de 2005,
M.P. Jaime Araujo Rentaría; C – 025 de 2010,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C – 530 de 2010,
M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C – 641
de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C – 647 de 2010,
M.P.: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva; C
– 649 de 2010, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; C – 819 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C – 840 de 2010,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C – 978 de 2010,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C – 647 de 2010,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y C – 369 de 2011,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[20] Sentencia de la
Corte Constitucional C-013 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[21] Sentencia de la
Corte Constitucional C-087 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.
[22] Sentencia de la
Corte Constitucional C-1080 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis
[23] Sentencia de la
Corte Constitucional C-535 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[24] Sentencia de la
Corte Constitucional C-115 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[25] Sentencia de la
Corte Constitucional C-029 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[26] Sentencia de la
Corte Constitucional C-521 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa.
[27] Sentencia de la
Corte Constitucional C-100 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa.
[28] Sentencias de la
Corte Constitucional C-929 de 2007, M.P.: Rodrigo Escobar Gil; C-149 de 2009,
M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-646 de 2010,
M.P: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-819 de 2011,
M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-913 de 2011,
M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C- 055 de 2013,
M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[29] Sentencia de la
Corte Constitucional C - 892 de 2012,
M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.
[30] Sentencia de la
Corte Constitucional C- 012 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[31] Sentencia de la
Corte Constitucional C- 814 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[32] Sentencias de la
Corte Constitucional C- 413 de 2003, M.P. Rodrígo Escobar Gil y C-892 de 2012,
M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.
[33] Ver entre otras las
sentencias  de la Corte Constitucional C-070 de 1996,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-592 de 1998,
M.P. Fabio Morón Díaz; C-551 de 2001,  M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-420 de 2002,
M.P. Jaime Córdoba Triviño;  C-226
de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-939  de 2002,
M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-689 de 2002,  M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-034 de 2005
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[34] Sentencias de la
Corte Constitucional C-226 de 2002 y
C-034 de 2005 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[35] Sentencias de la
Corte Constitucional C-1404
de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz y Álvaro Tafur Galvis; Sentencia C-173 de 2001,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-226 de 2002,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-247
de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-238 de 2005,
M.P. Jaime Araujo Rentería.  En el mismo sentido ver entre otras las
sentencias de la Corte Constitucional C-674 de 2005,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-365 de 2012,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y C-742 de 2012,
M.P. María Victoria Calle Correa.
[36] Sentencia de la
Corte Constitucional C-226 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[37] Ver, por todos, a Beccaría, quien, al hablar del
derecho de castigar, señaló que "sólo las leyes pueden decretar las penas
sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir más que en el
legislador, que representa a toda la sociedad agrupada por un contrato social"
(subrayas no originales). (De los delitos y las penas. Bogotá Temis:
1990, p 5-6)
[38] Corte Constitucional, Sentencia C-646-01.  M. P.,
Manuel José Cepeda Espinosa: “Desde luego que la política criminal del Estado
no se agota en el ejercicio de su poder punitivo.  En un reciente
pronunciamiento esta Corporación definió en un sentido amplio el concepto de
política criminal y la amplia gama de medidas que comprendía:  “Dada la
multiplicidad de intereses, bienes jurídicos y derechos que requieren
protección, la variedad y complejidad de algunas conductas criminales, así como
los imperativos de cooperación para combatir la impunidad y la limitación de
los recursos con que cuentan los Estados para responder a la criminalidad
organizada, es apropiado definir la política criminal en un sentido amplio. Es
ésta el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para
hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio
social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del
Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su
jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la más variada índole.
Puede ser social, como cuando se promueve que los vecinos de un mismo barrio se
hagan responsables de alertar a las autoridades acerca de la presencia de
sucesos extraños que puedan estar asociados a la comisión de un delito.
También puede ser jurídica, como cuando se reforman las normas penales. Además
puede ser económica, como cuando se crean incentivos para estimular un
determinado comportamiento o desincentivos  para incrementarles los costos a
quienes realicen conductas reprochables. Igualmente puede ser cultural, como
cuando se adoptan campañas publicitarias por los medios masivos de comunicación
para generar conciencia sobre las bondades o consecuencias nocivas de un
determinado comportamiento que causa un grave perjuicio social. Adicionalmente
pueden ser administrativas, como cuando se aumentan las medidas de seguridad
carcelaria. Inclusive pueden ser tecnológicas, como cuando se decide emplear de
manera sistemática un nuevo descubrimiento científico para obtener la prueba de
un hecho constitutivo de una conducta típica”. Ver también las sentencias
de la Corte Constitucional C-247 de 2004,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-034 de 2005
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-291 de 2007,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-1086 de 2008,
M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-365 de 2012,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[39] Sentencias de la
Corte Constitucional C-013
de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-038 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo;
C-226 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-689 de 2002,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-1080 de 2002,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-1116 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-674 de 2005,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-535 de 2006,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández;  C-210
de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-291 de 2007,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-488 de 2009,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-365 de 2012,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[40] Sentencias de la
Corte Constitucional C-013 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y
C-1080 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[41] Sentencias de la
Corte Constitucional C-013
de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-1404 de 2000.
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-1080 de 2002,
M.P. Álvaro Tafur Galvis;
C-689 de
2002,  M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-916
de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-1116 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-210 de 2007,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-291 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda; C-488 de 2009,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
Se
afirmó en este sentido en la sentencia C-148 de 2005,
M.P. Álvaro Tafur Galvis: “En ese orden de ideas la
Corte ha explicado que si bien el Legislador cuenta con una amplia potestad de
configuración normativa  para el diseño de la política criminal del Estado y,
en consecuencia, para la tipificación de conductas punibles es evidente que no
por ello  se encuentra vedada la  intervención  de la
Corte cuando  se  dicten normas que sacrifiquen los valores superiores del
ordenamiento jurídico, los principios constitucionales, los derechos
fundamentales y como pasa a examinarse las normas internacionales en materia de
derechos humanos  ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de
constitucionalidad (art. 93 C.P.).” En igual sentido, en esta sentencia se
precisó que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, el control de
constitucionalidad se debe realizar “no sólo frente al texto formal de la
Carta, sino también frente a otras disposiciones a las que se atribuye
jerarquía constitucional  -bloque de constitucionalidad  estricto sensu-, y en
relación con otras normas que aunque no tienen rango constitucional,
configuran  parámetros  necesarios para el análisis de las disposiciones
sometidas a  su  control  -bloque de constitucionalidad   lato sensu-.”
[42] Sentencia de la
Corte Constitucional C- 248 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-1086 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[43] PAGLIARO, Antonio:
Principi di Diritto penale. Parte generale, Milán, Milano – Dott. A. Giuffrè
editore, 1998, p. 228;
BRICOLA,
Franco: Teniche di tutela penale e teniche alternative di tutela. En Funcioni e
Limiti del Diritto penale, alternative di tutela. CEDAM – CASA EDITRICE DOTT
ANTONIO MILANI, Padova, 1984, p. 24; ROXIN, Claus, op. cit. pp. 55 y ss.;
SCHÜNEMANN, Bernd: El principio de protección de bienes jurídicos como punto de
fuga de los límites constitucionales de los tipos penales y de su
interpretación, en: HEFENDEHL, Ronald: La teoría del bien jurídico, Marcial
Pons, Madrid, 2007, pp. 197 y ss.; KUHLEN, Lothar: La interpretación conforme a
la Constitución de las leyes penales, Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 147;
DONNINI, Massimo, El derecho penal frente a los desafíos de la modernidad, Ara
editores, Lima, 2010, pp. 86 y ss.
[44] Sentencias de la
Corte Constitucional C-173 de 2001, M.P. Alvaro Tafur Galvis; C-226 de 2002,
M.P. Alvaro Tafur Galvis; C-317 de 2002,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-238 de 2005,
M.P. Jaime Araujo Renteria; C-822 de 2005,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;
C-988 de 2006, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa; C-636 de 2009,
M.P. Mauricio González Cuervo; C-575 de 2009,
M.P: Humberto Antonio Sierra Porto.
[45] BUSTOS RAMÍREZ, Juan:
Lecciones de Derecho penal, Trotta, Madrid, 1997, pp. 65 y ss.
[46] BUSTOS RAMÍREZ, Juan,
op. cit., p. 66. En similar sentido ROXIN, Claus: Derecho penal, Parte general
I (traducción de Diego-Manuel LUZÓN PEÑA, Miguel Díaz y García Conlledo, y de
Javier de Vicente Remesal), Madrid, Civitas, 1997, pp. 49 y ss; JESCHECK,
Hans-Heinrich / WEIGEND, Thomas: Tratado de Derecho penal, Parte general (traducción
de Miguel Olmedo Cardenete), Granada, Comares, 2002, pp. 56 y ss.
[47] BUSTOS RAMÍREZ, Juan:
Lecciones de Derecho penal, Trotta, Madrid, 1997, p. 66. En similar sentido, ROXIN, Claus, op.
cit., p. 65; JESCHECK, Hans-Heinrich / WEIGEND, Thomas, op. cit., pp. 56 y ss.
[48] Sentencia de la
Corte Constitucional C-636 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.
[49] Sentencia de la
Corte Constitucional C-636 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. Ver
también AGUADO CORREA, Teresa: El principio de proporcionalidad en materia
penal, Edersa, Madrid, 1999, p. 159.
[50] Sentencias de la
Corte Constitucional: C-636 de 2009, M.P. Mauricio
González Cuervo. En igual forma: Sentencia C-647 de 2001, M.P.
Alfredo Beltrán Sierra; C-226 de 2002,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-370 de 2002,
M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-762
de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-489 de 2002
M.P.: Rodrigo Escobar Gil; C-312 de 2002,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-355 de 2006,
M.P. Jaime Araujo Rentería y Clara Inés
Vargas  Hernández; C-897 de 2005,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-988 de 2006
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-575
de 2009, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[51] ROXIN, Claus, op.
cit., pp. 52 y ss.; SCHÜNEMANN, Bernd: El principio de protección de bienes
jurídicos como punto de fuga de los límites constitucionales de los tipos
penales y de su interpretación, en: HEFENDEHL, Ronald: La teoría del bien
jurídico, Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 197 y ss; AGUADO CORREA, Teresa, op.
cit., 1999, p. 159.
[52] MIR PUIG, Santiago:
Bases constitucionales del Derecho penal, Iustel, Madrid, 2011, p. 111.
[53] Al respecto la
Corte en la sentencia C-420 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño señaló: “Si
bien es cierto que el parlamento no es, ni mucho menos, la única instancia del
poder público en la que se pueden diseñar estrategias de política criminal, no
puede desconocerse que su decisión de acudir a la penalización de
comportamientos no sólo es legítima frente a la
Carta por tratarse del ejercicio de una facultad de la que es titular sino
también porque ella cuenta con el respaldo que le transmite el principio democrático.
Es una conquista del mundo civilizado que normas tan trascendentes en el ámbito
de los derechos fundamentales como las que tipifican conductas penales y
atribuyen penas y medidas de seguridad a sus autores o partícipes, sean fruto
de un debate dinámico entre las distintas fuerzas políticas que se asientan en
el parlamento pues sólo así se garantiza que el ejercicio del poder punitivo
del Estado se ajuste a parámetros racionales y no se distorsione por intereses
particulares o necesidades coyunturales.
De
este modo, entonces, el legislador cuenta con un margen de libertad para el
diseño de la política criminal del Estado y, en consecuencia, para la
tipificación de conductas punibles.  Sin embargo, es evidente que no se trata
de una potestad ilimitada, pues, como se sabe, en el constitucionalismo no
existen poderes absolutos.  En el caso de la política criminal, no obstante
contar el legislador con un margen de maniobra, es claro que no podrán
concebirse mecanismos que sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento
jurídico, los principios constitucionales y los derechos fundamentales.  Esto
es así por cuanto el diseño de la política criminal del Estado implica
ejercicio de poder público y no existe un solo espacio de éste que se halle
sustraído al efecto vinculante del Texto Fundamental.
Entonces,
el único supuesto en el que el criterio político-criminal del legislador sería
susceptible de controvertirse ante el juez constitucional se presentaría cuando
ha conducido a la emisión de normas que controvierten el Texto Fundamental.  No
obstante, en este caso es claro que lo que se cuestionaría no sería un modelo
de política criminal en sí sino la legitimidad de reglas de derecho por su
contrariedad con la Carta y de allí que, en esos supuestos, la decisión de
retirarlas del ordenamiento jurídico tenga como referente esa contrariedad y no
el criterio de política criminal que involucran.” En similar sentido ver la
sentencia C- 646 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[54] Sentencias de la
Corte Constitucional C – 730 de 2005,
MP. Álvaro Tafur Galvis. En el mismo sentido: T-079 de 1993,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-565
de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-591
de 1993 M.P.  Eduardo Cifuentes Muñoz; T-139 de 1994,
M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-308
de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-428 de 1994,
M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-146 de 1995,
M.P.  Vladimiro Naranjo Mesa; T-155
de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz; C-1339
de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell; SU-1722
de 2000 MP(e): Jairo Charry Rivas; C-710 de 2001, M.P. Jaime Córdoba
Triviño; C-974 de 2001,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-312 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-433 de 2002, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández; C-1064 de 2002,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-530 de 2003,
M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-499 de 2003,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-431 de 2004, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra; C-864 de 2004,
M.P. Jaime Araújo Rentería; T-649 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-897 de 2005,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-1001 de 2005,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-284 de 2006,
M.P. Clara Inés
Vargas Hernández; C-117 de 2006,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-040 de 2006,
M.P. Jaime Araujo Rentería; T-171 de 2006,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-370 de 2006,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime
Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra,
Álvaro Tafur Galvis;  T-391 de 2007
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-072 de 2008,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1249 de 2008,
M.P: Jaime Córdoba Triviño; C-1198 de 2008,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla;
C-801 de 2009, M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; T-200 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-936 de 2010
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-442 de 2011,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[55]
Sentencias de la Corte Constitucional C-872 de 2003,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández;  C–730 de 2005,
M.P. Álvaro Tafur Galvis. En igual sentido: C-1173 de 2005,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-334 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla;
C-491 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño;
C-186 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[56] Sentencia de la
Corte Constitucional C-238 de 2005, M.P. Jaime Araujo Renteria.
[57] Sentencias de la
Corte Constitucional C-843 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-1144
de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-198 de 2002,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C – 925 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En el mismo sentido: C-996 de 2000,
M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-1080
de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-238
de 2005, M.P. Jaime Araujo Renteria; C-820
de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1260
de 2005, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-676 de 2006,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[58] Sentencia de la
Corte Constitucional C–925 de
2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
En igual sentido: C-371 de 2011, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[59] Sentencias de la
Corte Constitucional: C-996 de 2000, M.P. Antonio
Barrera Carbonell; C-1144 de 2000,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-198 de 2002,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1080 de 2002,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C–925
de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
En el mismo sentido: C-843 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-238 de
2005, M.P. Jaime Araujo Renteria; C-820
de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-1260
de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández T-676 de 2006,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[60] Sentencia de la
Corte Constitucional C-173 de 2001, M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[61] Sentencia de la
Corte Constitucional C-239 de 1997,
M.P. Carlos Gaviria Díaz. En igual sentido: Sentencias C-179 de 1997,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-228 de 2003,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[62] Sentencia de la
Corte Constitucional C-077 de 2006, M.P. Jaime Araujo Renteria,
[63] Sentencia de la
Corte Constitucional C-077 de 2006, M.P: Jaime Araujo Renteria.
[64] Sentencia
de la Corte Constitucional C-239 de 1997,
M.P. Carlos Gaviria Díaz. En el mismo sentido: C-616 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-928 de 2005, M.P. Jaime Araujo
Renteria.
[65] Sentencia de la
Corte Constitucional C-239 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[66] Sobre la aplicación
específica de estos principios en materia penal, ver: MIR PUIG, Santiago: Bases
constitucionales del Derecho penal, op. cit, pp. 94 y ss y AGUADO CORREA,
Teresa: El principio de proporcionalidad en materia penal, Edersa, Madrid,
1999, p. 149 y ss.
[67] Sentencia de la
Corte Constitucional C-247 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[68] Sentencia de la
Corte Constitucional C-488 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[69] Sentencias de la
Corte Constitucional: C-226 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. En similar
sentido Sentencias de la
Corte Constitucional C-916 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-248 de
2004, M.P: Rodrigo Escobar Gil; C-034 de 2005,
M.P: Álvaro Tafur Galvis.; C-822 de 2005,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-355 de 2006,
M.P. Jaime Araujo Rentería, Clara
Inés Vargas  Hernández; C-575 de 2009,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-962 de 2009,
M.P. María Victoria Calle
Correa;
[70] Sentencias de la
Corte Constitucional C-070 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-238 de
2005  M.P. Jaime Araujo Rentería; C-674 de 2005,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-210 de 2007,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-488 de 2009,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-365 de 2012,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[71] Sentencias de la
Corte Constitucional C-070 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-210 de 2007,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[72] Sentencias de la
Corte Constitucional C-070 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.  En el mismo
sentido, ver las sentencias C-118 de 1996,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-148 de 1998,
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[73] Sentencia de la
Corte Constitucional C-1404 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz y Álvaro Tafur
Galvis y C-226 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[74] Sentencia de la
Corte Constitucional  C-1404 de 2000,
M.P. Carlos Gaviria Díaz y Álvaro Tafur Gálvis;  Salvamento de Voto de Alfredo
Beltrán Sierra, José Gregorio Hernández Galindo, Martha Sáchica Méndez y
Alejandro Martínez Caballero; Aclaración de Voto de José Gregorio Hernández
Galindo y Alfredo Beltrán Sierra, y C-238 de 2005,
M.P. Jaime Araujo Renteria
[75] Sentencias de la
Corte Constitucional C-013 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo;
C-248 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-034 de 2005,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-238 de 2005,
M.P. Jaime Araujo Renteria; C-535 de 2006,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-210 de 2007,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-1086 de 2008,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-365 de 2012,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[76] Sentencia de la
Corte Constitucional C-238 de 2005, M.P. Jaime Araujo Renteria.
[77] Sentencia de la
Corte Constitucional C-013 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[78] Sentencia de la
Corte Constitucional C-013 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[79] Sentencia de la
Corte Constitucional C-087 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.
[80] Sentencia de la
Corte Constitucional C-087 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.
[81] Sentencia de la
Corte Constitucional C-1080 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis
[82] Sentencia de la
Corte Constitucional C-1080 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[83] Sentencia de la
Corte Constitucional C-535 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[84] Sentencia de la
Corte Constitucional C-535 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[85] Sentencia de la
Corte Constitucional C-115 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[86] Sentencia de la
Corte Constitucional C-029 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[87] Sentencia de la
Corte Constitucional C-521 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa.
[88] Sentencia de la
Corte Constitucional C-100 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa.
[89] VIRGIONI, J.: Crímenes
excelentes. Delitos de cuello blanco, crimen organizado y corrupción, Ediciones
del Puerto, Buenos Aires, 2004, 207 a 210
[90] ARTZ, Gunther / WEBER,
Ulrs: Strafrecht. Besonderer
Teil, Bilefield, 2000, 923.
[91] SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I.:
La criminalidad organizada :
aspectos penales, procesales, administrativos y policiales, Dykinson, 2005, 39 a 41.
[92] Art. 5 de la
Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos. Resolución de la
Asamblea General del 15 de noviembre de 2000.
[93] Art. 5 de la
Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos. Resolución de la
Asamblea General del 15 de noviembre de 2000.
[94] Arts. 6 y 7 de la
Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos. Resolución de la
Asamblea General del 15 de noviembre de 2000..
[95] Art. 8 de la
Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos. Resolución de la
Asamblea General del 15 de noviembre de 2000.
[96] Art. 10 de la
Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos. Resolución de la
Asamblea General del 15 de noviembre de 2000.
[97] Arts. 12 y 14 de la
Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos. Resolución de la
Asamblea General del 15 de noviembre de 2000.
[98] Arts. 13 y ss de la
Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos. Resolución de la
Asamblea General del 15 de noviembre de 2000.
[99] Art. 16 de la
Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos. Resolución de la
Asamblea General del 15 de noviembre de 2000.
[100] Art. 18 de la
Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos. Resolución de la
Asamblea General del 15 de noviembre de 2000.
[101] Art. 28 de la
Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos. Resolución de la
Asamblea General del 15 de noviembre de 2000.
[102] Art. 24 de la
Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos. Resolución de la
Asamblea General del 15 de noviembre de 2000.
[103] Sentencia de la
Corte Constitucional C-241 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.
[104] Sentencia de la
Corte Constitucional C-241 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.
[105] Sentencia de la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 23 de septiembre de
2.003. Radicado 17083. M.P. Jaime Tamayo Lombana.
[106] CÓRDOBA RODA, J. /
GARCÍA ARÁN, M.: Comentarios al Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Marcial
Pons, Madrid, 2004, pág. 2444.
[107] Sentencia de la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso No 22141.
M.P.: Mauro Solarte Portilla, sen. Sda. inst. sep. 23/03 Rad. 17089: “El
delito de concierto para delinquir, presupone la existencia de una
organización, así esta sea rudimentaria, conformada por un grupo de personas
que previamente se han puesto de acuerdo o han convenido llevar a cabo un
número plural de delitos y de este modo lesionar o poner en peligro
indistintamente bienes jurídicos bajo circunstancias no necesariamente
singularizables, “bien concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar
de manera integral y simultánea el comportamiento reprimido en la ley
–coautoría propia-, o mediante una división de trabajo con un control
compartido del hecho o con su codominio, de manera que cada coautor al brindar
un aporte objetivo a la ejecución del delito realiza la voluntad colectiva”.
[108] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso No 22141.
M.P.: Mauro Solarte Portilla, sen. Sda. inst. sep. 23/03 Rad. 17089: “El
delito de concierto para delinquir, presupone la existencia de una
organización, así esta sea rudimentaria, conformada por un grupo de personas
que previamente se han puesto de acuerdo o han convenido llevar a cabo un
número plural de delitos y de este modo lesionar o poner en peligro
indistintamente bienes jurídicos bajo circunstancias no necesariamente
singularizables, “bien concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar
de manera integral y simultánea el comportamiento reprimido en la ley
–coautoría propia-, o mediante una división de trabajo con un control
compartido del hecho o con su codominio, de manera que cada coautor al brindar
un aporte objetivo a la ejecución del delito realiza la voluntad colectiva”.
[109] Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso No 22141.
M.P.: Mauro Solarte Portilla: La conducta en comento, de otra parte,
constituye una forma autónoma de delincuencia, de manera que para su
configuración no es necesario alcanzar el cumplimiento de los fines criminales
propuestos por la organización, ya que se consuma “por el simple acuerdo, y la
reacción punitiva se da ‘por ese solo hecho’, como se expresa en la descripción
típica, de suerte que el delito de concierto para delinquir concursa con las
conductas punibles que sean perpetradas al materializarse el elemento subjetivo
que lo estructura”.
[110] Sentencias de la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del veinticinco (25) noviembre de dos
mil ocho (2008) (Proceso No 26942) y del quince (15) de septiembre de dos
mil diez (2010) (Proceso n.º 28835).
[111] CÓRDOBA RODA, J. /
GARCÍA ARÁN, M.: Comentarios al Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Marcial
Pons, Madrid, 2004, pág. 2444.
[112] Sentencia de la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 23 de septiembre de
2.003. Radicado 17083. M.P. Jaime Tamayo Lombana.
[113] Sentencia de la
Corte Constitucional C-241 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.
[114] Sentencia de la
Corte Constitucional C-241 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.
[115] Sentencias del
Tribunal Supremo Español 1524 de 5 de noviembre de 2003 y 1387 de 27 de
diciembre de 2004.
[116] Art. 129
A del Código Penal de Alemania.
[117] KINDHÄUSER, Urs: Strafrecht Besonderer
Teil I, Nomos, Baden – Baden, 2005, pág. 219; ARTZ, Gunther / WEBER,
Ulrs: Strafrecht. Besonderer Teil, Bilefield, 2000, pág. 930; MAURACH, R. /
SCHROEDER, C. / Maiwald, M.: Strafrecht Besonderer Teil, Müller,
Heidelberg, 2005, pág. 143.
[118] Art. 421-2-1 del
Código Penal de Francia.
[119] Art. 208 del Decreto 2525 de 1963.
[120] Art. 208 del Decreto
2525 de 1963.
[121] Art. 186 del Código
Penal de 1980.
[122] Art. 340 del Código Penal.
[123] Sentencia de la
Corte Constitucional  C-1404 de 2000,
M.P. Carlos Gaviria Díaz y Álvaro Tafur Gálvis;  Salvamento de Voto de Alfredo
Beltrán Sierra, José Gregorio Hernández Galindo, Martha Sáchica Méndez y
Alejandro Martínez Caballero; Aclaración de Voto de José Gregorio Hernández
Galindo y Alfredo Beltrán Sierra, y C-238 de 2005,
M.P. Jaime Araujo Renteria
[124] ARTZ, Gunther / WEBER,
Ulr: Strafrecht. Besonderer
Teil, Bielefield, 2000, 926.
[125] Sentencia del caso diecinueve (19) comerciantes vs.
Colombia: “86.a) Las
investigaciones realizadas por el Poder Judicial y la
Procuraduría General de la Nación han demostrado, en un número significativo
de casos, la participación activa de miembros de las fuerzas de seguridad en
los llamados grupos “paramilitares”. En diversas oportunidades el Estado ha
aplicado sanciones administrativas y penales a miembros de la
Fuerza Pública por su vinculación con grupos “paramilitares”.
86.b) En la época de los hechos de este caso,
el referido grupo “paramilitar” que operaba en la región del Magdalena Medio
actuaba con la colaboración y apoyo de diversas autoridades militares de los
Batallones de dicha zona. Los “paramilitares” contaron con el apoyo de los
altos mandos militares en los actos que antecedieron a la detención de las
presuntas víctimas y en la comisión de los delitos en perjuicio de éstas”.
[126] Sentencia del caso de la masacre de Pueblo Bello
contra Colombia: “166. Por
último, este Tribunal considera que, para constituir una violación del artículo
6.2 de la Convención Americana, es necesario que la presunta violación sea
atribuible a agentes del Estado. En el presente caso ha quedado demostrado la
participación y aquiescencia de miembros del Ejército colombiano en la
incursión paramilitar en El Aro y en la determinación de un toque de queda con
el fin de facilitar la apropiación del ganado. Asimismo, se ha comprobado que
agentes del Estado recibieron ganado sustraído de manos de los arrieros”.
[127] Sentencia del caso de la masacre de Mapiripán contra
Colombia: “121. La
colaboración de miembros de las fuerzas armadas con los paramilitares se
manifestó en un conjunto de graves acciones y omisiones destinadas a permitir la
realización de la masacre y a encubrir los hechos para procurar la impunidad de
los responsables. En otras palabras, las autoridades estatales que conocieron
las intenciones del grupo paramilitar de realizar una masacre para infundir
temor en la población, no sólo colaboraron en la preparación para que dicho
grupo pudiera llevar a cabo estos actos delictuosos, sino también hicieron
parecer ante la opinión pública que la masacre fue perpetrada por el grupo
paramilitar sin su conocimiento, participación y tolerancia, situaciones que
están en contradicción con lo ya acreditado en los hechos probados y
reconocidos por el Estado”.
[128] Sentencia del caso de la
Masacre de La Rochela contra Colombia: “83. Asimismo, diversas investigaciones judiciales realizadas denotan
la relación existente entre grupos paramilitares y miembros de la fuerza
pública en la época de los hechos del presente caso54. Además, en su informe
sobre la visita que realizó a Colombia en octubre de 1989, el Relator Especial
de las Naciones Unidas sobre ejecuciones sumarias o arbitrarias señaló que: Los grupos paramilitares son formados y
financiados por narcotraficantes y, tal vez, algunos terratenientes. Actúan
estrechamente vinculados con elementos de las fuerzas armadas y de la policía.
La mayoría de los asesinatos y matanzas perpetrados por los grupos
paramilitares ocurren en zonas muy militarizadas. Los grupos paramilitares
pueden desplazarse con facilidad en esas zonas y cometer sus asesinatos
impunemente. [E]n algunos casos los militares o los policías fingen no
percatarse de lo que hacen los grupos paramilitares o los apoyan concediendo
salvoconductos a sus integrantes o impidiendo las investigaciones. Por ejemplo,
el Director del Departamento Nacional de Investigaciones Criminales en cuanto a
la matanza de La Rochela dijo que lo que más le preocupaba era que las
investigaciones que dirigía revelaban cada vez mas pruebas de indulgencia,
tolerancia y apoyo para con los grupos de extrema derecha por parte de miembros
de la policía y del ejército. (subrayado no es del original)”.
[129] Sentencia del caso de
la Masacre de La Rochela contra Colombia.
[130] Sentencia de la
Corte Constitucional C-038 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.