T-021-19
Sentencia T-021/19
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Caso donde comunidad negra de Playa Blanca consideran
vulnerados sus derechos por acto administrativo que prohíbe el ingreso marítimo
al sector de la Isla Barú, donde desarrollan actividades para su sustento sin
haber concertado esta medida con el pueblo afrodescendiente
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Reglas de procedencia
La protección que ofrecen las acciones contenciosas al derecho
a la consulta previa es insuficiente, porque “estudiar la legalidad de un acto
administrativo no implica que se adopten modos de resarcimiento que serían
propios del juez de amparo de derecho, rol que obedece a su función protectora
de los derechos fundamentales”
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA
PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar
que los pueblos indígenas sean consultados
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Marco normativo
CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la
consulta previa
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Ámbito de protección
CONSULTA PREVIA-Afectación directa para determinar su procedencia
CONSULTA PREVIA-Asuntos que deben ser consultados o medidas que suponen
afectación directa de la comunidad
CONSULTA PREVIA-Afectación
directa en medidas legislativas, expedición de regulaciones, configuración de
presupuestos incluidos actos reformatorios de la Constitución
JUSTICIA AMBIENTAL-Reiteración de jurisprudencia
JUSTICIA AMBIENTAL-Elementos
La justicia ambiental se compone de cuatro
elementos que se hallan en la Constitución de 1991, que además han sido
recopilados por la jurisprudencia constitucional, a saber: (i) la justicia
distributiva; (ii) la justicia participativa; (iii) el principio de
sostenibilidad; y (iv) el principio de precaución
DIMENSION DISTRIBUTIVA DE LA JUSTICIA AMBIENTAL-Mandatos
El componente de
justicia distributiva respalda el reparto equitativo de las cargas y beneficios
ambientales para los habitantes de un Estado, de manera que es inaceptable
diferenciar algún sector de la población en razón de su origen étnico, de su
género o de su condición socioeconómica. Esa característica se justifica con
los siguientes mandatos: i) el principio de equidad ambiental prima facie, esto
es, debe justificarse el reparto inequitativo de bienes y cargas ambientales en
el diseño, implementación y aplicación de una política ambiental o en la
realización de un programa, obra o actividad que entraña perjuicios
ambientales; y ii) el principio de efectiva retribución o compensación, que
implica que las personas que padecen cargas o pasivos ambientales producto de
una obra, proyectos o medida deben ser compensados. A su vez, esta dimensión de
la justicia ambiental comprende las alternativas de mitigación y compensación
que reciben las comunidades, cuando soportan en
Mayor medida las
decisiones de protección de los nichos
DIMENSION PARTICIPATIVA DE LA JUSTICIA AMBIENTAL-Reconocimiento constitucional
DESARROLLO SOSTENIBLE-Finalidad
PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Jurisprudencia constitucional
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Deber estatal de respetar y garantizar el derecho
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Orden al Ministerio del Interior y a Parques Nacionales Naturales,
inicien los trámites de la consulta previa con el Consejo Comunitario
accionante
Referencia: Expediente
T-6.809.212
Acción de tutela
formulada por José David Miranda López, miembro y representante del Consejo
Comunitario de Negritudes de la Vereda de Playa Blanca contra el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible y Parques Nacionales Naturales de Colombia.
.
Magistrado
Ponente:
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero
de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los
Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así
como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos emitidos por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar y el
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en
el trámite de la acción de tutela incoada por José David Miranda López, miembro y representante del Consejo
Comunitario de Negritudes de la Vereda de Playa Blanca contra el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible y Parques Nacionales Naturales de Colombia.
En Auto del 16 de agosto de dos
mil dieciocho (2018), la Sala de Selección Número Ocho de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alejandro
Linares Cantillo, escogió los fallos proferidos en el expediente T-6.809.212
para que fueran revisados por parte de esta Corporación. A su vez, en ese mismo
proveído se asignó al Magistrado Alberto Rojas Ríos el plenario de la
referencia para su sustanciación.
I. ANTECEDENTES
1.
Hechos
1.1.
En asamblea general
del 12 de agosto de 2012, la Comunidad Negra de Playa Blanca se constituyó como
Consejo Comunitario de Negritudes de la vereda de Playa Blanca. A su vez, en la
Sentencia T-485 de 2015, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional
reconoció que ese colectivo era un pueblo afrodescendiente beneficiario del
Convenio OIT 169.
1.2.
La comunidad negra de
la vereda Playa Blanca ejerce una ocupación colectiva del territorio, pues en
éste adelanta sus actividades culturales y económicas. Sin embargo, ese grupo se
ha visto forzado a adaptarse a los cambios socioeconómicos de la zona, de
manera que tuvieron que modificar sus labores productivas. El pueblo mencionado
transformó sus prácticas de subsistencia de pesca y agricultura a labores que
giran en torno a la industria turística, por eso inició con ventas de comidas
típicas y continúo con la prestación de servicios de alojamiento y hospedaje en
el sector de Playa Blanca de la isla de Barú.
1.3.
Por medio la
Resolución No 0255 del 29 de junio de 2017, la Dirección de Parques Nacionales
Naturales de Colombia prohibió de manera temporal el ingreso de visitantes y
prestadores de servicios turísticos a través de transporte marítimo al Parque
Nacional Natural “Los Corales del Rosario y de San Bernardo”, en el
sector de Playa Blanca –Isla de Barú a partir del  de julio de 2017. Se indicó
que la interdicción estaría vigente hasta tanto no se adoptaran y ejecutaran
las medidas de ordenamiento, manejo y control por parte de las autoridades de
la zona, y se verificaran las condiciones ambientales que justifiquen el
levantamiento total o parcial de la medida.
2.
Solicitud de Tutela
El
ciudadano José David Miranda López,
miembro y representante del Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda de
Playa Blanca promovió acción de tutela[1]
contra el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y Parques Nacionales
Naturales de Colombia, en razón
de que la Resolución 0255 de 2017, acto administrativo que prohibió el ingreso marítimo
al sector de la Isla de Barú denominado Playa Blanca, desconoció los derechos
fundamentales a la consulta previa, al trabajo, al debido proceso
administrativo, al acceso al alimento y al mínimo vital de la comunidad que
representa, al negar el ingreso a una zona en donde desarrollan sus actividades
productivas de las que derivan su sustento, sin haber concertado esa medida con
el pueblo afrosdescendiente.
En
consecuencia, solicitó las siguientes pretensiones: i) amparar los derechos de
Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda de Playa Blanca; ii) dejar sin
efecto la Resolución No 0255 de 2017, proferida por Parques Nacionales
Naturales de Colombia; y iii) ordenar la celebración de la consulta previa con
comunidad demandante, trámite en que se invite a participar a la Defensoría del
Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación.
3.
Intervención de la
parte demandada y vinculados al trámite
En Auto 25 de Julio de 2015, el Tribunal
Administrativo de Bolívar admitió y trasladó la demanda al Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, así como a la Dirección Parques Nacionales
Naturales. A su vez, vinculó al Ministerio del interior al proceso de la
referencia.
3.1. Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible
La ciudadana Ana Rosalba Rojas Gasca, apoderada
del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, manifestó que su
representada no tiene la legitimación por pasiva, puesto que nunca intervino en
alguno de los hechos narrados por el actor. Tampoco emitió el acto
administrativo cuestionado por el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de
la Vereda de Playa Blanca.
Adujo que la Unidad Administrativa Especial de
Parques Nacionales Naturales de Colombia es la institución, con representación
judicial propia, competente para expedir las medidas de protección de los
parques naturales en el país, como sucedió en este caso con la Resolución 0255
de 2017.
3.2. Ministerio del Interior
El Director de Asuntos para las comunidades
Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palanqueras del Ministerio del Interior
solicitó que la entidad fuese desvinculada del trámite de tutela, por cuanto no
ha desconocido el derecho a la consulta previa de la comunidad demandante.
Indicó que esa dependencia no había emitido el acto administrativo atacado. Su
competencia se contrae a garantizar el debido proceso de las colectividades
tribales en la aplicación del derecho a la consulta previa. Así mismo, informó
que la colectividad actora no se encuentra en el registro del Ministerio del Interior
de consejos comunitarios de población negra, raizal y afrodescendientes.
Por su parte, el Director de Consulta Previa del
Ministerio del Interior manifestó que la Resolución No 0255 de 2017 no había
vulnerado derecho fundamental alguno de la comunidad demandante, puesto que se
trata de una medida de protección ambiental incapaz de causar afectación
directa. El funcionario aseveró que Parques Naturales adoptó una decisión que
no perturba la diversidad cultural de los pueblos afrodescendientes, dado que
es resultado del ejercicio de las funciones de control y manejo de los
ecosistemas delimitados como parques naturales.
3.3. La dirección de Parques Nacionales Naturales no
presentó informe antes de la expedición de la sentencia de primera instancia
4.
Sentencia de tutela
de primera instancia
En fallo del 4 de agosto de 2017, el Tribunal
Administrativo de Bolívar amparó el derecho a la consulta previa invocado por
la comunidad negra de la vereda de Playa Banca, porque la Dirección de Parques
Nacionales de Colombia omitió concertar con ese colectivo la Resolución 0255
del 29 de junio de 2017, la cual suspendió el ingreso de visitantes, turistas y
prestadores de servicios turísticos por medio de transporte marítimo en el
sector de Playa Blanca del Parque Natural “Los Corales del Rosario y San Bernardo”,
zona en donde la comunidad actora ejerce habitualmente sus actividades
laborales y cotidianas.
En este aspecto, indicó que los siguientes
elementos evidenciaban la necesidad de celebrar la consulta previa con la comunidad:
i) la presencia de un colectivo con especial protección constitucional; ii) la
existencia de una decisión administrativa de impacto; y iii) la ubicación del
pueblo étnico diverso en área de influencia de la medida de restricción.
En virtud de lo expuesto, el a-quo suspendió
los efectos de la Resolución No 0255 del 29 de junio de 2017 hasta que se
realizara la consulta previa con la comunidad actora y demás colectivos étnicos
diversos que se vieron afectados con la medida. A su vez, ordenó que se
realizara el proceso consultivo con esos pueblos.
5.
Impugnación
5.1.
El abogado Juan Claudio
Arenas Ponce, apoderado de Parques Nacionales Naturales de Colombia, impugnó la
decisión de primera instancia con sustento en que la actuación de su
representada no había vulnerado el derecho de la consulta previa de la
comunidad negra de la vereda de Playa Blanca.
La prohibición temporal de ingreso, por vía
marítima, a la Isla de Barú se expidió en ejercicio de las funciones de manejo,
control y protección que tiene la Entidad demandada en relación con los parques
naturales del país. Esa decisión se basó en estudios ecológicos[2] y de capacidad de carga
de la zona, así como en requerimientos de la Procuraduría General de la Nación,
“que  solicitó tomar medidas urgentes orientadas a controlar y restringir el
acceso desmesurado de turistas a la zona”. En efecto, la Entidad tenía la
obligación de adoptar medidas urgentes y prioritarias para prevenir, mitigar y
corregir los impactos desmesurados que ha sufrido el ecosistema de Playa
Blanca.
En ese contexto, manifestó que la medida no
entrañaba una afectación directa al pueblo tribal demandante por las siguientes
razones: i) no perturba de manera especial, ni prevalente a las comunidades
étnicas por sobre el resto de la población objeto de la medida; ii) carece de
impactos directos en la identidad cultural de la colectividad actora; iii) no
altera el estatus de grupo étnico, ni perturba los usos tradicionales de éste
en el ámbito marino; iv) es una medida que se dirige a los turistas y visitantes,
de manera que no restringe la locomoción o transito marino de la población
resiente en Barú; y v) la prohibición jamás cobija el acceso a la zona por vía
terrestre.
Insistió que el derecho a la consulta previa
de las colectividades tribales de la zona de Playa Blanca no es incompatible
con el ejercicio de las acciones legales que las autoridades públicas deben
implementar en ejercicio de sus funciones, como se señaló en la Sentencia T-485
de 2015.
Por último, recordó que la medida de cierre es
de carácter temporal y es susceptible de ser levantada parcial o totalmente,
cuando se adopten y ejecuten las alternativas de manejo y control por parte de
las autoridades,  al igual que cuando se verifiquen las condiciones ambientales
y operativas de los agentes productivos.
5.2.
El funcionario Jorge
Eliecer González Pertuz, Director de Consulta Previa del Ministerio del
Interior, solicitó que la decisión instancia fuese revocada, toda vez que la
medida de prohibición de ingreso marítimo a Playa Blanca debe ser objeto de
participación ambiental y no de consulta previa. Lo anterior, en razón a que es
una herramienta preventiva que desarrolla las obligaciones que impone el
ordenamiento jurídico a las autoridades, con el fin de restablecer el orden ecológico
afectado por las trasgresiones ambientales. También adujo que el pueblo actor
debía acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para
cuestionar la Resolución 0255 de 2017.
6.
Decisión de segunda
instancia
En
Sentencia del 8 de marzo de 2018, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, confirmó el amparo sobre el derecho a la
consulta previa de la Comunidad Negra de la Vereda de Playa Blanca con fundamento
en que la decisión de prohibir temporalmente el transporte fluvial de
embarcaciones a la zona de Playa Blanca debió ser objeto de concertación,
porque causó afectación directa a esa colectividad, al perturbar sus
actividades productivas en su territorio.
7.
Pruebas relevantes
del expediente
·
Copia
del certificado de registro del acta de elección de la junta  del Consejo Comunitario
de la Comunidad Negra de la Vereda de Playa Blanca, expedida por parte del
Secretario del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Is. Ese documentó
constata que el ciudadano José David Miranda López es el representante legal de
dicho colectivo. (Folio 36-41 Cuaderno 2).
·
Copia
del acta de la asamblea general, celebrada el 12 de agosto de 2012, para constituir
el Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda de Playa Blanca, documento
que advierte la necesidad de crear la estructura de esa organización, la
conformación de su junta y la designación de su representante legal. (Folios
45-47 Cuaderno 2).
·
Copia
de los estatutos del Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda de Playa
Blanca, documento que muestra que es una entidad sin ánimo de lucro conformada
por un grupo de personas naturales. Dicha institución tiene varios objetos
sociales, entre ellos, administrar la comunidad, elevar el nivel de vida de sus
miembros, desarrollar actividades culturales y de promoción social, promover
los planes de desarrollo económico o cultural, y resolver los problemas
educativos de la colectividad negra. (Folios 49-63 Cuaderno 2)
·
Copia
de la Resolución No 0255 del 29 de junio de 2017 proferida por parte de la
Directora Nacional de Parques Nacionales Naturales de Colombia, por medio de la
cual se prohíbe de manera temporal el ingreso de visitantes y prestadores de
servicios turísticos a través de transporte marítimo al Parque Nacional Natural
Los Corales del Rosario y de San Bernardo -sector de Playa Blanca-.
En los
considerandos, se reseñó: i) los actos administrativos (Acuerdo No. 26 de 1977
y la Resolución No 165 de 1997) que reservaron, alinderaron y declararon como
Parque Natural un área de 17.800 hectáreas de superficie la zona denominada
“Los Corales del Rosario”; ii) los artículos 7,8, 63, 79 y 80 de la
Constitución que establecen los deberes de protección de la diversidad
bilógica, étnica y cultural de la nación, de salvaguarda de la integridad de
los ecosistemas y de las áreas de especial importancia ecológica, de planificar
el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su
conservación y restauración, prevenir y controlar los factores de deterioro
ambiental y reconocer la importancia de los parques nacionales naturales; iii)
la Resolución No 018 del 23 de enero de 2007, expedido por Parques Nacionales,
a través de la cual se adoptó el Plan de manejo Parque Nacional Natural los
Corales del Rosario y de San Bernardo (PNN CORBER). Dicho acto administrativo
se encuentra en proceso de actualización y en trámite de consulta previa con
las comunidades étnicas de la zona; iv) las Resoluciones 245 de 2017 y 152 de
2017 que determinaron el valor de ingreso de los visitantes al PNN CORBER a
través de transporte marítimo; v) el oficio No 20174600041312 del 07 de junio
de 2017, emitido por el Procurador 22 Judicial II Ambiental y Agrario y la
Procuradora Judicial II Ambiental y Agraria. En ese escrito, requirieron a
Parques Nacionales Naturales de Colombia para que adoptaran medidas urgentes para
controlar y restringir el acceso desmesurado de turistas a playa blanca de la
Isla Barú, ya sea por vía marítima o vía terrestre; y iv) concepto técnico No
20172200001613 del 23 de junio de 2017 de la subdirección de Gestión y Manejo
de Áreas Protegidas, que advierte los deterioros ambientales que padece el
ecosistema del PNN CORBER. Identificó el estado crítico de la playa, debido a
distintas presiones antrópicas, las cuales se gravan con la densidad de visitantes
que arriban a la playa, cifra que llega a 13.290, pese a que su límite es de
3.124.  (Folio 129 y 231 Cuaderno 2)
·
Copia
del Concepto Técnico No 20172200001613, proferido por parte de la Subdirección de
Gestión y Manejo de Áreas Protegidas de Parques Nacionales Naturales de
Colombia, de la unidad de playa del sector de Playa Blanca –Barú en relación
con sus implicaciones sobre el manejo y conservación del PNN CORBER-, cuyo
objetivo es presentar un diagnóstico de las condiciones ambientales de la zona
mencionada.
El documento de
investigación registró los siguientes aspectos: i) el aumento desmesurado de
visitantes a la playa por la mejora en las vías de acceso; ii) la construcción
de infraestructura de servicios turísticos y complementarios en proporción al
incremento de visitantes; iii) la impotencia administrativa de varias de las
autoridades que cuentan con jurisdicción en la zona; iv) la falta de
implementación de medidas de manejo y/o control en cuanto en los servicios
ecosistémicos; v) las presiones que sufre el ecosistema de Playa Blanca están
dadas por la actividad de tala, residuos sólidos y líquidos, alta densidad de
infraestructuras, excavaciones y rellenos, actividades náuticas a motor, buceo
con equipo autónomo (careteo/snorkeling) y extracción y comercialización de
material biológico vivo y muerto. Estas presiones son interdependientes entre
si y se amplifica su impacto con la alta densidad de visitantes que arriban a
la playa; y vi) la Capacidad de Carga Turística para la Unidad de Playa Blanca –CCT-
es de 125 personas/día y carga  real anual 3.124 individuos, cifra a la que se
debe llegar después de que el punto más alto registrado de visitantes en el año
2015 fue de 13.290.
Ante esa situación
se concluyó que era indispensable adoptar las medidas urgentes que se enuncian
a continuación, para disminuir la afectación sobre los ecosistemas marino
costeros en Playa Blanca: i) prohibir temporalmente el ingreso de visitantes y
prestadores de servicios turísticos por vía marítima a Playa Blanca, desde el
muelle de la Bodeguita o marinas ubicadas en Cartagena; ii) reglamentar las
actividades recreativas en área marina; iii) diseñar e implementar la
estrategia de comunicación y sensibilización dirigida al visitante, prestador
de servicios y sector turístico, que facilite implementar la reglamentación de
actividades de recreación y servicios turísticos ofrecidos en el área marina; y
iv) capacitar a prestadores de servicios turísticos sobre la importancia del
área protegida y buenas prácticas ambientales. (Folios 35-40 Cuaderno 1)
·
Copia
de la respuesta del 30 de julio de 2017 al oficio 0275, en el cual la
Procuradora Judicial II Ambiental y Agraria y el Procurador 22 Judicial II
Ambiental y Agraria realizaron un requerimiento a Parques Naturales para que
adoptara medidas de protección inmediata de derechos e intereses colectivos en
la zona de Playa Blanca. En el texto, el Director General de Parques Naturales reseñó
los conceptos técnicos sobre los impactos ambientales de la zona y las acciones
a implementar con el fin de mitigar tales efectos, por ejemplo la expedición de
la Resolución No 0255 de 2017, restringir el uso desechables y residuos sólidos
en zona marina a las embarcaciones que ingresen al área protegida, capacitación
de prestadores de servicios turísticos entre otros.  (Folios 50-67 del
Cuaderno 1)
·
Copia
de la Resolución 0587 de 2017, expedida por parte de la Dirección de Parques
Naturales, por medio de la cual se reglamentan las actividades recreativas en
la Zona de Recreación General Exterior del sector de Playa Blanca del Parque
Nacional Natural Los Corales del Rosario y de San Bernardo y se toman otras
determinaciones. En el mencionado acto administrativo se clasificaron
actividades y zonas en donde éstas se pueden desarrollar bajo ciertas
condiciones. A su vez, reguló algunos temas operativos, a saber: i) las
obligaciones y/o prohibiciones de los visitantes a la zona o de los operadores
de las naves de recreo y deportivas; y ii) las entradas al sector de Playa
Blanca así como el horario de ingreso y salida. (Folios 68 y 84 del
Cuaderno No 1)
·
Documento
sobre la importancia de la conservación y protección de tortugas marinas y de
su  hábitat natural en el sector de playa blanca – Isla Barú elaborado por
Parques Nacionales Naturales de Colombia. En dicho documento se muestra el
ciclo de vida de las tortugas marinas y las presiones al igual que amenazas a
las que se encuentran sometidas, entre ellas, la recolección de huevos por parte
de pobladores locales, la depredación por animales domésticos, la pesca
incidental, la cacería para fines variados; el comercio de productos, la
afluencia y comportamiento de turistas, el maltrato morboso y los vertimientos
y contaminantes, entre otros. (Folios 85 -105 Cuaderno No 1.)
·
Copia
de la Resolución No 0774 de 10 de mayo de 2018, proferida por parte del
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por la cual se impone la medida
preventiva de cierre temporal del sector norte de la unidad de Playa Blanca –
Isla Barú, con el fin de proteger el período de apareamiento y de desove de la
tortuga de Carey.
8. Insistencias en
el trámite de selección del proceso
8.1. El ciudadano
Hernán Guillermo Jojoa Santacruz, Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales
de la Defensoría del Pueblo, solicitó la selección de este expediente, porque
se requiere salvaguardar el derecho al ambiente sano en una zona que tiene una
protección especial; se debe precisar el papel del juez ante la tensión que
tiene este derecho con otras garantías; y hay que concretar cuáles son los
límites del derecho a la consulta previa en las medidas urgentes encaminadas a
la protección del ambiente.
Para el Ministerio
Publico, la medida de cierre temporal del transporte marítimo a Playa Blanca se
justificó en las funciones que posee la entidad demandada para garantizar la
protección de los ecosistemas y del derecho al medio ambiente sano. Inclusive,
se expidieron las determinaciones necesarias y urgentes para proteger los
biomas del Parque Natural de los Corales y de San Bernardo, caso donde no era
aplicable el derecho a la consulta previa de comunidades étnicas diversas.
Agregó que el proceso de concertación se aplica al plan de manejo de la zona y
no a este tipo de medidas urgentes pro-natura, pues la necesidad de consulta
previa desnaturaliza el deber de protección y conservación preventivo.
8.2 El Magistrado
Luis Guillermo Guerrero solicitó que el presente asunto fuese seleccionado para
revisión, por cuanto la Corte no ha abordado el alcance del derecho a la
consulta previa respecto de actuaciones que se toman, de forma urgente y
temporal, con la finalidad de proteger un ecosistema catalogado en riesgo
ambiental. Paralelamente, indicó que este caso representaba un asunto de
relevancia constitucional, ya que existe una tensión entre el derecho a la consulta
previa y la protección de los ecosistemas deteriorados.
II.      CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.
La Corte
Constitucional es competente para pronunciarse en sede de revisión en relación
con el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Política Colombiana, así como en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones
pertinentes.
Presentación del caso, formulación de los
problemas jurídicos y metodología de la decisión
2.
Conforme
con los hechos y planteamientos expuestos en los antecedentes, la Corte debe
comenzar por establecer la procedibilidad del amparo. Para ello, esta
Corporación debe determinar si la acción de tutela es procedente para solicitar
la protección del derecho a la consulta previa derivado de la ausencia de
concertación de la expedición de una decisión administrativa que prohibió el
ingreso y la salida, por vía marítima, al sector conocido como Playa Blanca en
la Isla de Barú, lugar en donde la comunidad ejerce sus actividades productivas
y tradicionales, en razón de que ese acto administrativo tiene medios
ordinarios de control. En caso de que la respuesta a dicho interrogante sea
afirmativa, la Corte deberá emprender el examen de fondo del caso.
Analisis de
procedibilidad formal de la acción de tutela
3.
La
Sala entrará a evaluar la procedibilidad de la acción de tutela, al verificar
los siguientes elementos: i) legitimidad de las partes, en especial la
dimensión activa del caso de la referencia; ii) la subsidiariedad de la demanda
de tutela; y iii) la inmediatez de la misma.
4.
La
Corte ha precisado que “la legitimación en la causa por activa en los
procesos de acción de tutela se predica siempre de los titulares de los
derechos fundamentales amenazados o vulnerados”[3].
Con base en los artículos 7 y 70 de la Constitución, la Corte ha reconocido que
las comunidades indígenas son titulares de derechos fundamentales, entre ellos
la consulta previa[4].
Además, ha precisado que las autoridades ancestrales, de manera directa o por
medio de apoderado, tienen la legitimidad de interponer las acciones de tutela
para garantizar la protección de sus derechos[5].
El artículo 10 del Decreto 2581 de 1991 establece la opción de que la demanda
de amparo de derechos sea incoada “a través de representante”[6].
5.
En
el caso concreto, la Sala Novena de Revisión concluye que se observa el
requisito de legitimidad por activa, debido a que el Consejo Comunitario de
Negritudes de la Vereda de Playa Blanca es titular de derechos colectivos, como
se concluyó en la Sentencia T-485 de 2015. Además, mediante la certificación
029 de 2017, la Secretaria del Interior y convivencia ciudadana del Distrito
Turístico y Cultural de Cartagena de Indias reconoció la elección de la Junta
del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Playa Blanca y al señor José
David Miranda López como su representante legal, quien tiene la facultad para
representar los intereses de ese colectivo. Ese pueblo es el titular del
derecho a la consulta previa, que se denunció como conculcado, pues la PNN (en
adelante Parques Nacionales Naturales) prohibió el transito fluvial al sector
de Playa Blanca que supuestamente afecta a la comunidad, sin haber concertado
con ésta.
6.
El
sujeto pasivo es a quien se atribuye la conculcación de los derechos
fundamentales y quien tiene la posibilidad de subsanar esa situación de
infracción constitucional. La legitimidad en la causa por pasiva se encuentra
cumplida, porque PNN profirió la Resolución No 0255 de 2017, de manera que es
la única institución que puede revocar o reversar dicha determinación. El grupo
peticionario censuró la emisión del acto administrativo mencionado, dado que
prohibió la actividad que desarrolla la comunidad, sin que se hubiese
concertado previamente. Así mismo, es la autoridad que tiene la competencia
para adoptar medidas de protección en los parques nacionales naturales, según
establecen los artículo 63, 79 y 80 de la Carta Política y el Decreto Ley 3272
de 2011.
7.
Como
regla general, el Decreto 2591 de 1991 y la Corte Constitucional han indicado
que la acción de tutela es procedente, siempre que el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial. Lo anterior, en razón de que el amparo no puede
desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en el
ordenamiento jurídico[7].
La citada norma tiene dos excepciones, que comparten como supuesto fáctico la
existencia del medio judicial ordinario, a saber[8]:
i) instaurar la acción de tutela de forma transitoria para evitar la
configuración de un perjuicio irremediable; y ii) promover el amparo como
mecanismo principal, situación que ocurre en el evento en que las acciones
ordinarias carecen de idoneidad o de eficacia para defender los derechos
fundamentales del accionante[9].
8.
Esta
Corporación ha precisado que las acciones contenciosas carecen de idoneidad
para salvaguardar el derecho a la consulta previa, en el evento en que las
autoridades avalan actuaciones ausentes de concertación que afectan a esas
colectividades[10].
Esa conclusión no varió con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011[11].
9.
De
acuerdo con el precedente vigente[12],
esas herramientas procesales no ofrecen una respuesta clara, omnicomprensiva y
definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una
especial protección constitucional y vulnerabilidad, ni siquiera, ante la
posible imposición de medidas provisionales, pues si la suspensión provisional
del acto queda en firme de manera expedita, continuará la impotencia de esa
institución para salvaguardar integralmente los derechos de las comunidades
indígenas o tribales. La protección que ofrecen las acciones contenciosas al
derecho de la consulta previa es insuficiente, porque “estudiar la legalidad
de un acto administrativo no implica que se adopten modos de resarcimiento que
serían propios del juez de amparo de derecho, rol que obedece a su función
protectora de los derechos fundamentales”[13].
10.
En el caso concreto,
la Sala considera que el medio de control de nulidad, al igual que nulidad y restablecimiento
del derecho no son los mecanismos judiciales idóneos para proteger el derecho
de la consulta previa de la comunidad negra de la vereda de Playa Blanca. El representante
del consejo de negritudes formuló argumentos plausibles que podrían evidenciar
una omisión en el trámite de consulta previa en el ejercicio de medidas de
protección ambiental para el Parque Nacional Natural Los Corales y San Bernardo
–en adelante PNN CORBER-, las cuales pueden tener la posibilidad de afectar
directamente a la colectividad.
11.
La
flexibilización de la procedibilidad de la medida cautelar de suspensión
provisional sobre el acto administrativo que prohibió momentáneamente el
transporte marítimo al sector de Playa Blanca, no descarta el hecho que
eliminar por ahora los efectos de la resolución jamás restaurará la ausencia de
diálogo ni reemplazará la participación que pueden tener el grupo demandante
con la concertación. Tampoco, esas acciones tienen la potencialidad de reparar
adecuadamente los posibles daños culturales que pudieron sufrir y los
perjuicios a las actividades laborales y de subsistencia de la colectividad. Entonces,
la acción de tutela es el medio de control preferente para salvaguardar la
supervivencia de los sujetos étnicos diferenciados.
12.
El
principio de inmediatez exige que la acción de tutela sea promovida dentro del
plazo razonable al hecho que generó la presunta vulneración de los derechos
fundamentales de las personas[14].
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el principio de inmediatez
surge de la naturaleza de la acción de tutela, pues la finalidad última del
amparo es proteger de forma inmediata los derechos constitucionales.
13.
La
Sala Novena de Revisión estima que la demanda de amparo de derechos cumple el
requisito de inmediatez, debido a que se formuló dentro de un tiempo razonable
a los hechos acusados de vulnerar las prerrogativas fundamentales de la
colectividad demandante, es decir, no trascurrió 1 mes desde de la expedición
de la Resolución 0255 del 29 de junio de 2017 para que se promoviera la acción
de tutela. La comunidad actora fue diligente para acudir a esa herramienta de
protección constitucional, el 21 de julio del año anterior
7. Asuntos
materiales bajo revisión
4.1. Una vez
resuelta la procedibilidad de la presente acción de tutela, entra la Corte a
analizar el problema material planteado, para lo cual deberá resolver: ¿si PNN desconoció
el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad negra de la vereda
Playa Banca, toda vez que prohibió, de manera urgente y transitoria, el
traslado marítimo desde y hacia el sector de Playa Blanca -Resolución No 0255
de 2017-, sin haber concertado esta decisión con el colectivo, pese a que sus
actividades productivas y laborales dependen de ese tránsito? Esta cuestión
implica que se determine: ¿si esa medida urgente y transitoria de protección
ambiental causa afectación directa a una comunidad étnica, cuando se perturba
sus actividades laborales, ocupacionales y tradicionales de las que derivan su
subsistencia?
14.
Para
resolver los problemas jurídicos, la Sala de Revisión reiterará la
jurisprudencia de esta Corporación en torno a (i) marco normativo del derecho
fundamental a la consulta previa; ii) las reglas de aplicación de la consulta
previa. En especial, referenciará la concertación en el ámbito de las
actuaciones administrativas que se expiden en protección de los ecosistemas;
(ii) la justicia ambiental en la resolución de conflictos en torno al uso y
aprovechamiento de recursos naturales; y  (iii) abordará el caso objeto de
estudio.
Marco normativo
del Derecho Fundamental a la Consulta Previa. Reiteración jurisprudencial[15]
15.
El derecho fundamental a
la consulta previa, incorporado en normas internacionales y nacionales, se funda
en la defensa de los pueblos indígenas y tribales y en la eliminación de las
exclusiones históricas que han padecido; por ello establece un modelo de
gobernanza , en el que la concertación y la participación con esos colectivos
son presupuesto indispensable para garantizar sus demás derechos e intereses,
como ocurre con la integridad cultural, la libre determinación, el territorio y
el uso de los recursos naturales etc.
16.
El marco jurídico del
derecho a la consulta previa se incorpora vía bloque de constitucionalidad[16], a través de varios
instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, dentro de los
cuales se destacan  el Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo –en adelante Convenio 169 OIT–, la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los derechos de los Pueblos Indígenas –en adelante la UNDRIP–, el Pacto
Internacional sobre los Derechos, Civiles y Políticos –en adelante PIDCP–, la
Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial –en
adelante CEFDR– y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos –en
adelante CADH–. Dichos instrumentos son vinculantes para la definición de las
controversias y además marco de acción para garantizar la concertación de los
Estados con los pueblos indígenas, como un principio de derecho internacional
público.[17]
17.
La
Constitución Política de 1991 otorgó un reconocimiento especial para los
pueblos indígenas y tribales, quienes desde la época colonial hasta nuestros
días continúan siendo grupos altamente discriminados o marginados en relación
con el conjunto mayoritario de individuos de la misma sociedad. En virtud de
que el Estado colombiano se constituye como una República democrática, participativa
y pluralista (C.P. art. 1), que admite la diversidad étnica y cultural
como un valor constitucional de la nacionalidad colombiana (C.P. arts. 7 y 70),
las comunidades étnicas gozan de plenos derechos constitucionales
fundamentales.
“…la diversidad cultural está
relacionada con las representaciones de vida y concepciones del mundo propias
de tales grupos, que en la mayoría de las veces no son sincrónicas con las
costumbres dominantes o el arquetipo mayoritario en la organización política,
social, económica, productiva o incluso de religión, raza, lengua, etc. Este
hecho refuerza la necesidad de protección especial por parte del Estado, en
defensa de la multiculturalidad y las minorías”[18].
18.
Las normas enunciadas
construyen el principio de diversidad étnica y cultural en el marco de un
Estado democrático, participativo y pluralista. Ello implica aceptar las
diferentes formas de vida y visiones de las personas o grupos[19].
La disparidad es celebrada y no censurada. De ahí que el derecho reconozca las
diferentes percepciones del mundo que tienen las múltiples comunidades, ya sea
al reconocer un espacio de existencia o al permitir que reivindiquen sus
posiciones. “El
Estado se descubre como un conjunto de grupos sociales culturalmente
diferentes, que valora positivamente esa diferencia y la considera un bien
susceptible de protección constitucional”[20].
19.
Tales directrices se
materializan en varios derechos que tienen las comunidades étnicas diversas,
entre ellos se encuentran la consulta previa, la autonomía, el territorio, el
autogobierno y la prestación de un servicio de salud con perspectiva cultural.
De acuerdo con las circunstancias fácticas del caso, la Sala Novena de Revisión
se concentrará en el primero.
El derecho
fundamental de la consulta previa y ámbitos de protección. Reiteración
jurisprudencial[21]
20.
La jurisprudencia ha decantado
una serie de principios, criterios y subreglas que rigen la aplicación de la
consulta previa, que guían y vinculan a los jueces en torno a su alcance. En
este sentido, el precedente constitucional se ha preocupado por responder
varias preguntas indispensables para alcanzar la plena eficacia de ese derecho,
por ejemplo: ¿Cuándo, qué y cómo se concreta con una comunidad étnica diversa?
¿Cuáles son los criterios que identifican una afectación directa producto de la
implementación de una medida que perturba a los colectivos? Entre otros
cuestionamientos.
21.
Esto ha permitido definir
los siguientes aspectos normativos del derecho[22]:
i) los contenidos que deben ser salvaguardados; ii) los elementos que no pueden
ser limitados por el Estado, así como por los particulares; y iii) las
características que identifican el derecho y lo diferencian con otros, por
ejemplo con la participación ambiental[23].
22.
En cuanto al ámbito de
protección del derecho, ha fijado las restricciones que éste tiene en su grado
de materialización[24].
Una muestra de ello son los debates que se ciernen sobre los problemas que se
enuncian a continuación: ¿Cómo debe resolverse la tensión que puede presentarse
entre la consulta previa con el interés general y la protección de los
ecosistemas de especial salvaguarda, como los entornos de los parques
naturales? O ¿si la protección ecológica justifica la ausencia de concertación
con los pueblos indígenas y afrodescendientes?
23.
Para resolver los
anteriores interrogantes, y teniendo en cuenta que en esta oportunidad se
discute el alcance de la consulta previa en materia de medidas de protección de
los ecosistemas, la Corte se referirá a los siguientes aspectos: (i) los
criterios generales de la consulta previa; (ii) la afectación directa
como presupuesto de activación de la consulta previa (iii) la afectación
directa en medidas protección ambiental; y (iii) los criterios
especiales de la consulta previa.
(i)
Criterios
generales de la consulta previa
24.
Los criterios generales
del derecho fundamental e irrenunciable a la consulta previa hacen referencia a
los fines, principios y objeto del diálogo o la deliberación en el marco de la
consulta previa. En Sentencias T-129 de 2011, C-389 de 2016, SU- 217 de 2017,
T-103 de 2018 y SU-123 de 2018, la Corte precisó los principales parámetros
normativos de la materia, los cuales se resumen de la siguiente forma:
“(i) el objetivo de la consulta
es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades
indígenas y afrodescendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas,
políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar
la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y
confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de
las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los
pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale
a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de
reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe
tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv)
la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por
lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169
de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se
adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos
indígenas y las comunidades afrodescendientes”[25].
(ii)
Presupuesto de
activación de la consulta previa: alcance del concepto de afectación directa
25.
En este punto, la Sala
reiterará que el concepto de afectación es el parámetro determinante para
concluir que una medida legislativa o administrativa debe ser objeto de
concertación[26].
26.
El problema radica en que
el concepto de afectación directa es indeterminado, al punto que los supuestos
de aplicación no se hallan fijados en una norma positiva. Sin embargo, “ha
sido delimitado por el Convenio 169 de la OIT, por la legislación interna, y
por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte IDH.”[27] Inclusive, en la
reciente Sentencia SU-123 de 2018, la Sala Plena precisó que “la afectación
directa como el impacto positivo[28]
o negativo[29]
que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas,
ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una
determinada comunidad étnica”.
27.
En Sentencia SU-383 de
2003, se precisó que se presentaba afectación directa de una minoría étnica
ante el desconocimiento de cualquiera de sus derechos, los cuales son
reconocidos a nivel internacional y nacional. En sentido coincidente, en
Sentencias C-030 de 2008 y C-075 de 2009, la Corte adujo que ese fenómeno
ocurría en las leyes, cuando éstas alteran “el estatus de la persona o de la
comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el
contrario, le confiere beneficios”[30].
En efecto, las medidas generales contenidas en leyes o actos
administrativos pueden causar afectación directa en una comunidad ética diversa,
en el evento en que las disposiciones sean susceptibles de producir ese tipo de
lesión o de amenaza a una colectividad indígena o afrosdescendiente en
particular[31].
28.
La perturbación puede
provenir de alguna norma que regule una de las materias estipuladas en el
Convenio 169 OIT o de un tema que incide de manera directa en los colectivos
étnicos o tribales. Ese concepto amplio de afectación directa se replicó en la
Sentencia C-175 de 2009.
29.
Las distintas Salas de la
Corte han acudido al criterio de distintos órganos internacionales que han
propuesto una definición. Por ejemplo, en Sentencias T-661 de 2015, T-226 de
2016 y T-080 de 2017, la Corte acogió el informe del Relator de la época de las
de las Naciones Unidas sobre la situación de los indígenas del año 2009. Al
respecto, indicó que la afectación directa se vincula a:
“afectación diferencial”,
lo cual ocurre ante cualquier medida que “pueda afectar a los pueblos
indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad. Una
incidencia diferenciada de esa índole se presenta cuando la decisión se
relaciona con los intereses o las condiciones específicas de determinados
pueblos indígenas, incluso si la decisión tiene efectos más amplios, como es el
caso de ciertas leyes (…) el deber de celebrar consultas con ellos se plantea
siempre que estén en juego sus intereses particulares, incluso si dichos
intereses no corresponden a un derecho a la tierra reconocido o a otros
derechos contractuales”[32].
30.
Lo anterior hace
referencia a la perturbación inmediata sobre los intereses del pueblo
involucrado, al recibir una interferencia intolerable y desmedida sobre sus
dinámicas sociales, espirituales, políticas, económicas y culturales.
31.
En ese contexto, la Corte
ha encontrado una afectación directa en medidas legislativas, expedición de
regulaciones[33],
o configuración de presupuestos[34],
incluidos actos reformatorios de la Constitución-.
32.
En relación con medidas
administrativas, la Corte ha encontrado una perturbación específica ante los
programas y/o decisiones en la prestación del servicio de educación[35]
o de alimentación[36],
el traslado de usuarios indígenas de Empresa Promotora de Salud a otra[37], políticas de garantía
de subsistencia[38]
o de promoción de la cultura de las minorías étnicas[39], los programas de erradicación
de cultivos ilícitos a través del el uso de aspersión aérea de glifosato[40], la definición de las pautas para la integración de sus instancias de
consulta[41],
la entrega de concesiones para el desarrollo de proyectos turísticos[42], la
conformación de juntas de acción comunal[43], el diseño de planes de atención y
prevención de desastres[44]
y determinaciones administrativas referentes a proyectos de desarrollo
productivo del país, como licencias ambientales –explotación de recursos no
renovables (minerales e hidrocarburos) o construcción de obras de
infraestructura[45],-, contratos de concesión y concesiones
mineras entre otros[46].
33.
Debido a las
particularidades del caso objeto de revisión, la Sala se concentrará en reseñar
las reglas de concertación en torno a medidas administrativas distintas a la
explotación de recursos no renovables. En esa materia, se ha encontrado que la
afectación directa se presenta en las siguientes hipótesis[47]:
i) el eventual impacto sobre la diversidad,
la idiosincrasia y la autopercepción de la identidad étnica de la comunidad que
puede traer la decisión. Una muestra de ello es la configuración de programas
que pretender promover la identidad cultural de la colectividad o las medidas
de remoción de símbolos culturales o de identificación del pueblo. Los supuestos
fácticos enunciados se estudiaron en las Sentencias SU-097 de 2017[48] y T-308 de 2018[49] respectivamente.
ii) la ejecución de medidas que
entrañan intervenciones sobre las dinámicas, políticas, económicas, sociales y
culturales que padece el colectivo. Ello ha sucedido con el diseño,
implementación y evaluación de programas o políticas públicas que benefician a
la comunidad étnica en materia de alimentación y/o educación. En el escenario
nutricional[50]
se encuentran las Sentencias T-466 de 2016[51],
T-475 de 2016[52],
T-201 de 2017[53]
y T-582 de 2017[54].
Por su parte en el ámbito étnoeductativo, se hallan las Sentencias T-116 de
2011[55],
T-379 e 2011[56],
T-049 de 2013[57]
y T-355 de 2014[58].
Otro ejemplo de afectación directa ocurrió con la actualización catastral de
los municipios en áreas que son objeto de reivindicación territorial por parte
de las comunidades (Sentencia T-247 de 2015)[59],
o el traslado de pacientes indígenas de una empresa promotora de salud a otra
(Sentencia T-103 de 2018). También, en Sentencia T-376 de 2012, se concluyó que
había afectación directa por la concesión de playas a particulares, lugares en donde
las comunidades afrodescendientes realizaban actividades laborales u
ocupacionales, así como prácticas ancestrales[60].
(iii)
la afectación
directa en medidas protección ambiental
34.
El balance constitucional
vigente ha considerado aplicable el derecho a la consulta previa en medidas
administrativas de protección ambiental. Sin embargo, en esas hipótesis no se
ha presentado un caso en que se hubiese valorado la existencia o no de
afectación directa a un grupo étnico por la expedición e implementación de
determinaciones urgentes y transitorias de salvaguarda de parques naturales en
estado crítico.
35.
La Corte toma nota del
vacío jurisprudencial en la materia, de manera que no existe una decisión
análoga que controle este caso o que otorgue una regla decisional. Empero, esa
situación jamás significa que este juez pueda inhibirse para fallar o que tenga
discrecionalidad total para resolver el caso sub-judice. En realidad,
tiene a su disposición los criterios jurisprudenciales que permiten identificar
cuando se presenta una perturbación específica a un pueblo tribal y varios
ejemplos que muestran la manera en que la Corte ha evaluado ese elemento en
asuntos protección ambiental.
36.
Como se mostrará a
continuación, la casuística estudiada por tribunales regionales de derechos
humanos y por este Tribunal indican que hay situaciones en donde las medidas de
protección ambiental pueden configurar una afectación directa a las comunidades
indígenas. En efecto, esas normas son susceptibles de colisión, toda vez que
son autónomas y diferenciables. La protección ambiental se basa en el interés
general de la sociedad y persigue una finalidad democrática. Los derechos de
las comunidades indígenas y tribales son medidas especiales que pretenden
eliminar las discriminaciones históricas que ha sufrido ese grupo social.
37.
Así mismo, el Convenio
OIT no excluye a ninguna medida administrativa o legislativa de la opción de
que pueda perturbar de manera directa una comunidad, y por ende, de que deba
ser objeto de concertación.
38.
Un vez se reconoce la
tensión normativa, la pregunta que surge es cuándo ocurre y cómo debe
resolverse ese escenario de una presunta antinomia. La respuesta a la primera
incógnita remite a las reglas generales de identificación de afectación directa
y a ejemplos concretos que se mostrarán a continuación. La solución al segundo
cuestionamiento se encuentra atado al anterior y constituye la salida a la
situación de colisión de principios.
39.
En el caso de la comunidad
de Lakiña y Lokono vs Surinam, la Corte IDH concluyó que el Estado había
quebrantado la identidad cultural de la comunidad indígena Lakiña y Lokono, por
cuanto impidió que esta participara de manera efectiva en la administración de
las reservas naturales Wia Wia y Galibi, y que accediera a parte de su
territorio y recursos naturales[61].
Ante esa tensión, el tribunal regional de derechos humanos manifestó que los
Estados deben buscar la compatibilidad de los derechos de las comunidades indígenas
y afrodescendientes con la protección del ambiente, puesto que esos grupos pueden
contribuir de manera importante a la conservación de los recursos naturales
derivado de su interrelación con el entorno y las formas de vida. A su vez,
precisó que esa armonización se alcanza con permitir que la comunidad participe
en las decisiones administrativas, acceda y use sus territorios tradicionales,
y reciba los beneficios de la conservación.
40.
Con esa misma lógica, el
artículo 22 de la Declaración de Rio de Janeiro de 1992, emanada de la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,
considera que las poblaciones indígenas con sus comunidades desempeñan un papel
fundamental en la ordenación del ambiente y en el desarrollo debido a sus
conocimientos y prácticas tradicionales.
41.
A nivel nacional, en
Sentencia T-384ª de 2014, la Sala Cuarta de Revisión estimó que la constitución
de la reserva forestal en el Parque Nacional Natural de Yaigojé-Apaporis, área
que comprendía el resguardo de las comunidades indígenas Makuna, Tanimuka, Letuama, Cabiyari, Barazano,
Jujup-macu y Yauna, requería de
la celebración de consulta previa con esas colectividades, al existir
afectación directa con esa medida, porque se intervenía su territorio mítico. Se
sintetizó que esa regla opera con independencia de que el Parque Nacional
Natural ratifica la decisión de consolidar el territorio del resguardo de las
colectividades.
42.
De igual forma, explicó
que existe una amplia regulación tanto en la protección ambiental como en los
derechos de las comunidades indígenas. El artículo 79 y 80 Superior previeron
el derecho fundamental al ambiente y la obligación al Estado de protegerlo. De
hecho, se considera que la Carta Política de 1991 es una constitución verde al
poseer más de 33 disposiciones en torno a los ecosistemas y su protección. Por
otra parte, la norma superior reconoce un régimen especial para las comunidades
étnicas diversas que es consciente de la diversidad y la desigualdad histórica
que padece esa población.
43.
También, la Corte advirtió
que esa regulación diferenciada indicaría que los principios de protección
ambiental y étnica pueden colisionar en un caso concreto, de manera que el juez
debe ponderar tales normas y definir el ámbito de protección. Sin embargo,
precisó que existe la opción de compatibilizar esos mandatos, en razón de que
se ha reconocido el papel que han tenido las comunidades indígenas como
guardianas del ambiente. La conservación del habitad de las comunidades
indígenas resuelve la tensión que pueda existir entre el traslape de las zonas
de resguardo con las franjas destinadas a los parques naturales
44.
En suma, es posible que se
presente una tensión de los derechos de las comunidades indígenas y tribales
con la protección ambiental, fenómeno representado en la existencia de una
eventual afectación directa por una decisión administrativa o legislativa. En
tales hipótesis, el juez constitucional tiene la obligación de procurar que los
principios en juego sean compatibles, como sucede con: i) promover la
participación de los pueblos étnicos diversos en decisiones de control y
protección de los ecosistemas; ii) permitir que esas colectividades accedan a
su territorio a pesar de las medidas de salvaguarda ambiental; y iii) facilitar
el acceso a los beneficios derivados de la concertación. Dichos criterios de
armonización deben buscar la conservación de los ecosistemas. En caso de que no
se resuelva la tensión, la ponderación será la herramienta adecuada para
delimitar el ámbito de protección de uno u otro principio.
(iv)
Reglas
especiales de
aplicación de consulta previa[62]
45.
La jurisprudencia también
ha precisado reglas específicas para adelantar la consulta previa, las cuales
orientan la aplicación concreta de este derecho en torno al tiempo, legitimidad
o modalidad de la consulta. Tales criterios son:
(i)   La consulta debe ser previa a la medida objeto de
examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e
implementación de la medida;
(ii)Es obligatorio que los Estados definan junto
con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la
consulta);
(iii)   Debe adelantarse con los representantes legítimos del
pueblo o comunidad concernida;
(iv)   En caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo,
las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que
debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad;
(v) Cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza
de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y
social[63].
46.
En atención a la causa
objeto de revisión, la Corte realizará algunas precisiones en torno a las
normas adscritas (i) y (iv).
47.
La subregla (i) indica que
la concertación debe realizase antes de la ejecución de la medida. Sin embargo,
esa regla ha sido interpretada para su aplicación en diferentes casos sometidos
a revisión, de manera que han surgido otras normas judiciales en torno a ésta.
48.
La Corte Constitucional ha
subrayado que la consulta rige todas las etapas de la ejecución de los
programas y planes[64],
de manera que existe una obligación de mantener abierto los canales de diálogo
en el seguimiento del proyecto. Inclusive, ha precisado que ese deber de
concertación se extiende a los resultados de los acuerdos que surgieron de la
deliberación[65].
49.
Así mismo, el deber de
realizar la consulta previa con los pueblos indígenas o tribales se renueva
cuando se presenta una modificación jurídica y fáctica del programa, porque se
trata de un hecho que contiene nuevas medidas que deben ser objeto de
concertación[66].
De ahí que el Estado y los particulares tienen la obligación de someter a consulta
de las minorías étnicas esas transformaciones, deber que opera con
independencia de que las condiciones de ejecución originales hubiesen sido
objeto de deliberación o no[67].
En idéntico sentido, el Consejo de Administración Tripartito de la OIT indicó
que una renovación o extensión de la licencia es una nueva acción, por lo que
está cubierta por el Convenio 169 OIT[68].
Al respecto, descartó el argumento del Gobierno de Guatemala que advertía que
las renovaciones de antiguas licencias no requieren de consulta.
50.
Ahora bien, la
jurisprudencia ha considerado que el deber de celebrar consulta persiste en el
evento en que se inició la ejecución de la actividad o ésta se implementó totalmente[69]. En esas hipótesis, la
Corte ha considerado oportuno salvaguardar el derecho a la concertación, aunque
se ha encontrado frente al problema de que el objeto del diálogo ya pasó. Ante
esa situación, esta Corporación ha estimado que no puede avalar la vulneración
del derecho y declarar un daño consumado en términos procesales.
51.
Esta Corte ha indicado que
puede ordenarse la consulta sobre las fases posteriores al inicio de la
ejecución de la actividad o construcción de la obra, en los casos en que la
medida comenzó a efectuarse, empero no ha concluido. Por ejemplo, en el caso de
la tutela formulada contra la edificación de la hidroeléctrica Urrá I también
se ordenó que se concertara en torno al llenado y funcionamiento de la represa.
A su vez, en la obra de la doble calzada de la carretera Sincelejo-Toluviejo se
precisó que la comunidad Zenú podía concertar sobre la edificación restante de
la carretera para reducir los impactos que hubiese sufrido el cerro de Sierra
Flor, sitio sagrado que originó el menoscabo a su integridad cultural. De igual
forma, dictaminó que debía deliberarse sobre los nuevos efectos negativos que
surjan con ocasión de la actividad.[70].
52.
En los eventos en donde se
había ejecutado totalmente la actividad, las diversas Salas de Revisión
precisaron que el objeto de la consulta recaería sobre la compensación,
restauración o reparación que debería recibir la comunidad por la ejecución
inconsulta de la medida[71].
Ello sucedió en los casos que se referencian a continuación:
1) la construcción de la
hidroeléctrica de Urrá (1) en el río Sinú, causa donde se ordenó la
indemnización de la colectividad indígena Embera-Katío a partir de una
concertación con ésta[72];
2) la aspersión aérea con glifosato
en el territorio de comunidades étnicas diversas, evento en que se ordenó la
consulta en los impactos del programa cuestionado y las medidas requeridas para
mitigar, corregir o restaurar los efectos de dicho plan[73];
3) la elaboración y operación del
Oleoducto de los Llanos, asunto que se restringió a ordenar un diálogo con las
autoridades indígenas, “con la finalidad de adoptar medidas de compensación
cultural frente a los impactos y perjuicios causados a la comunidad dentro de
sus territorios con la construcción del oleoducto, que garanticen su
supervivencia física, cultural, social y económica”[74];
4) la edificación de la represa
Salvajina, asunto en que esta Corporación ordenó que se consultara el Plan de
Manejo Ambiental que la empresa operadora tenía la obligación de formular y
ejecutar, debido a que ese documento contiene las actividades de mitigación,
corrección o compensación de los impactos ambientales y socioeconómicos de las
obras[75].
5) la cimentación de una base
militar y varias antenas de comunicación en territorio ancestral y sitio de
pagamento de la comunidad indígena Arhuaca[76].
En esa oportunidad, se dispuso que se efectuara la concertación sobre las
medidas de reparación para proteger “ahora y en lo sucesivo”[77] los derechos de
la colectividad étnica diversa, pues la lesión de la integridad cultural de
ésta continua, al no poder usar el territorio ancestral; y
6) la exploración y exploración de
proyecto de hidrocarburos Campo Ocelote-Guarrojo adelantada en una zona
contigua al territorio colectivo indígena[78],
sitio en donde se desarrollaban prácticas asociadas a la supervivencia física y
cultural de la comunidad indígena del Resguardo Awálibá del pueblo Sikuani. Se
dispuso que la concertación recayera sobre la identificación del grado de afectación
y las formas de mitigar las perturbaciones causadas por la extracción de
petróleo, el cual había comenzado desde el año 2008.
53.
La subregla (iv) regula
las situaciones en donde es imposible lograr un acuerdo en el proceso
consultivo. La respuesta de la jurisprudencia a ese problema debe ser entendida
en clave de proporcionalidad aplicado a la consulta previa y al CPLI, de manera
que depende del grado de afectación que sufre la minoría étnica[79]. Además, es el resultado
de una ponderación adecuada entre el interés público y los derechos de los
colectivos étnicos, por lo que esa restricción en uno u otro sentido es
constitucional.
54.
En ese contexto, en la
consulta previa, el Estado tiene la posibilidad de establecer los términos de
la medida, siempre y cuando su decisión[80]:
i) esté desprovista de arbitrariedad; ii) se base en criterios de
‘razonabilidad, proporcionalidad y objetividad respecto del deber de
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación;
iii) respete los derechos sustantivos en el convenio OIT 169; y iv) prevea
mecanismos ajustados para la atenuación de los efectos desfavorables que
seguramente traiga consigo o pueda producir la medida a ser adoptada en la
comunidad, sus miembros y su lugar de asentamiento.
55.
Por su parte, la medida
que sea objeto de CPLI  no podrá ser ejecutada, sin que se hubiese obtenido el
consentimiento de la misma[81].
Se recuerda que ese estándar es excepcional y ha operado en las actividades o
programas que se enuncian a continuación[82]: i) el traslado o reubicación
del pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento; ii) que implican un
alto impacto social, cultural y ambiental alto que pone en riesgo su
subsistencia; o iii) las relacionadas con el almacenamiento de materiales
peligrosos –tóxicos- en sus tierras y territorios. La idea en este parámetro es
encontrar junto con la comunidad la alternativa menos lesiva para ésta[83]. En esos eventos
prevalecerá la protección de los derechos de la colectividad étnica, debido a
la aplicación del principio pro-personae[84].
Esta es la última barrera de defensa de la minoría ante el utilitarismo,
pues el progreso social no puede edificarse en el perjuicio individual y en la
eliminación del otro, por diferente que sea[85].
La justicia ambiental:
metodología de aplicación a los conflictos de distribución en cargas y
beneficios ecosistémicos
56.
La jurisprudencia
constitucional ha utilizado la metodología de la justicia ambiental para estudiar
los casos que se relacionan con los siguientes asuntos: i) la gestión de los
ecosistemas; ii) la administración de las acciones humanas que impactan el
ambiente; iii) la distribución de las cargas ambientales derivadas de los
principios de protección a los ecosistema; iv) la repartición de los costos
negativos que causan las actividades productivas de las personas así como
comunidades; y iv) el acceso a los recursos y servicios naturales. Se trata de
una herramienta que permite resolver problemas de distribución inequitativa de
cargas y beneficios ambientales entre los diferentes grupos sociales. Por regla
general, la solución de eses inconvenientes se encuentra en profundizar la
participación de colectividades afectadas con esa situación de inequidad, entre
ellos, las colectividades étnicas diversas. En efecto, el derecho a la consulta
previa es entendido como una garantía de justicia ambiental para los pueblos
indígenas o tribales[86].
57.
En los conflictos
ambientales en los cuales quedan inmersos los pueblos indígenas y
afrodescendientes existe un imperativo de vincular a la justicia ambiental.
Ello sucede, porque, de acuerdo con la Opinión Consultiva OC-23/17, tales
comunidades que padecen con mayor fuerza el deterioro del ecosistema[87]. Los indígenas tienen
una vulnerabilidad especial a la degradación ambiental por su relación espiritual
y cultural con sus territorios y por la dependencia económica con los recursos
naturales. Se trata de un impacto diferenciado que puede tener ese sector de la
población, de manera que ese factor debe ser determinante a la hora de
identificar una afectación directa.
58.
En
la década de 1980 del Siglo XX[88],
en los Estados Unidos de Norteamérica comenzaron a surgir movimientos civiles
que denunciaban la vulneración de su derecho a la igualdad y a la no
discriminación, debido a que cerca de sus viviendas se instalaban vertederos de
residuos tóxicos. Esa movilización tuvo la particularidad que ciertos grupos
raciales y socioeconómicos, verbigracia afrodescendientes y/o latinos pobres,
debían soportar con mayor intensidad las consecuencias negativas de las actividades
contaminantes[89]. En ese contexto, los
colectivos acudieron ante los jueces para demandar mayor equidad en el acceso
de los recursos naturales y en la asunción de las cargas de la contaminación,
en la medida en que esa distribución se realizaba en perjuicio de la población
vulnerable. Así, se empezó a hablar de la justicia ambiental.
59.
En
Sentencia T-294 de 2014, la Corte referenció la siguiente definición de justicia
ambiental: “el tratamiento justo y la participación significativa de todas
las personas independientemente de su raza, color, origen nacional, cultura,
educación o ingreso con respecto al desarrollo y la aplicación de las leyes,
reglamentos y políticas ambientales”. Esa teoría se convierte en el remedio
de un conflicto ecológico distributivo, dado que intenta eliminar la
discriminación que padecen algunas comunidades en relación con el acceso de
servicios ambientales y de la exposición superlativa a los desechos de ciertas
industrias.
60.
Para
ello, esta corriente doctrinal busca la reducción de la producción de los
desperdicios tóxicos[90].
De hecho, defiende que la contaminación y sus riesgos no se carguen a un grupo
poblacional determinado (Niaby not in anybody backyard –no en el patio
trasero de nadie), porque toda persona tiene el derecho a vivir en un
ambiente saludable sin importar su raza, origen étnico o sus ingresos
económicos. Además, la definición reseñada de justicia ambiental apareja el
derecho de los individuos a participar en los procesos de decisión que tienen
la finalidad de proteger y mejorar la calidad de su ambiente[91].
61.
La
justicia ambiental se compone de cuatro elementos que se hallan en la
Constitución de 1991, que además han sido recopilados en jurisprudencia
constitucional[92],
a saber: i) la justicia distributiva; ii) la justicia participativa; iii) el
principio de sostenibilidad; y iv) el principio de precaución. Cabe precisar
que todos los ámbitos descritos tienen que ver con la vigencia del orden justo
consagrado en el artículo 2º Superior.
62.
En
primer lugar, el componente de justicia distributiva respalda el reparto
equitativo de las cargas y beneficios ambientales para los habitantes de un
Estado, de manera que es inaceptable diferenciar algún sector de la población
en razón de su origen étnico, de su género o de su condición socioeconómica.
Esa característica se justifica con los siguientes mandatos: i) el principio de
equidad ambiental prima facie, esto es, debe justificarse el reparto
inequitativo de bienes y cargas ambientales en el diseño, implementación y
aplicación de una política ambiental o en la realización de un programa, obra o
actividad que entraña perjuicios ambientales; y ii) el principio de efectiva
retribución o compensación, que implica que las personas que padecen cargas o
pasivos ambientales producto de una obra, proyectos o medida deben ser
compensados. A su vez, esta dimensión de la justicia ambiental comprende las
alternativas de mitigación y compensación que reciben las comunidades, cuando
soportan en mayor medida las decisiones de protección de los nichos.
63.
Dicha
dimensión tiene soporte constitucional en diversas normas superiores,
verbigracia los artículos 79 y el 13. El enunciado jurídico inicial estableció
que todas las personas tienen el derecho a gozar de un ambiente sano; mientras
el precepto posterior consignó la igualdad de trato, el principio de igualación
y proscribió la discriminación de los individuos. Las prescripciones reseñadas
justificaron el “derecho fundamental de acceso equitativo a los bienes
ambientales y un reparto igualmente equitativo de las cargas contaminantes, al
igual que un mandato de especial protección para los grupos sociales
discriminados o marginados”[93].
64.
Conjuntamente,
el principio de efectiva retribución y compensación por las lesiones o cargas
ambientales derivadas de las actividades licitas que desarrollan el interés
general surgió de la hermenéutica sistemática de los mandatos de la solidaridad
(art. 1 C.P.), de la igualdad (art. 13 C.P), de la responsabilidad del Estado
por causación del daño antijurídico, del deber de reparación de perjuicios
ambientales (art. CP) y de la garantía de “la distribución equitativa de las
oportunidades y de los beneficios del desarrollo y la preservación de un
ambiente sano” (art. 334 CP).
65.
En
segundo lugar, la justicia ambiental requiere de una justicia participativa.
Ello significa que en las decisiones ambientales se exige la intervención
activa y significativa de las personas que resultan afectadas por la ejecución
de determinada actividad o política de protección ambiental. Tal elemento
incluye la apertura de espacios para comunidad con el fin de que ésta
intervenga en: i) las decisiones del proyecto, programa o medida; ii) la planeación;
y iii) la evaluación de impactos, al igual que la forma de mitigarlos,
compensarlos y prevenirlos. En este aspecto, la idea es que coexista el
conocimiento técnico con el saber nativo sobre los asuntos locales.
66.
La
dimensión participativa deviene del artículo 2º Constitucional, norma que
consigna como fin esencial del Estado que la comunidad haga parte de las
decisiones que la afectan en sus disímiles ámbitos económicos, políticos,
administrativos, culturales entre otros. Esa prescripción se concreta con el
artículo 79 Superior, precepto que reconoció de manera específica el derecho de
las personas a participar en las decisiones que tienen la virtualidad de
afectar el derecho al ambiente sano. Aunado a lo anterior, la consulta previa
se erige como una forma de participación en la gestión de los ecosistemas a
favor de las comunidades étnicas diversas (art. 330 C.P. y Convenio OIT 169).
67.
En
tercer lugar, se halla el principio de sostenibilidad, mandato que reclama que
los sistemas económicos y sociales deben ser reproducibles sin el deterioro de
los ecosistemas en que se apoyan, esto es, la viabilidad ecológica[94].
Esa sustentabilidad tiene la obligación de respetar los límites de absorción y
de regeneración del ambiente, de modo que no se comprometa su disfrute para las
generaciones futuras y para otras especies vivas no humanas[95].
68.
El
artículo 80 de la Constitución recoge ese principio, al indicar que todos los
niveles de la administración del Estado deben planificar el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales con el fin de garantizar su
desarrollo sostenible, conservación, restauración o sustitución. En Sentencia
C-137 de 1996, se precisó que ese crecimiento sustentable “permite
satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer la
capacidad de las generaciones futuras para satisfacer las suyas propias”. Más
adelante, las Salas de Revisión indicaron que cualquier actividad que tenga el
potencial de afectar los recursos naturales debe ejecutarse y formularse
teniendo en cuenta el criterio de desarrollo sostenible[96].
Inclusive, este Tribunal ha señalado que la Constitución atribuyó a las
autoridades el deber de proteger, preservar los recursos naturales, al igual
que cuidar y controlar los factores de deterioro ambiental, ámbitos que
corresponden con la sustentabilidad de los ecosistemas[97]
69.
En
cuarto lugar, la justicia ambiental se liga al principio de precaución para
prescribir que los agentes ambientales deben abstenerse de ejecutar una
actividad, siempre que exista una duda razonable de que el acto pueda causar un
daño a la naturaleza. Ese mandato se deriva de la racionalidad o de un saber
práctico, puesto que se convierte en una guía de acción humana para comportarse
ante la incertidumbre de perjuicio en un ecosistema y prevenir ese riesgo[98].
Además, reconoce la falibilidad de la ciencia, al punto que ésta se encuentra
en un camino abierto de investigación, escenario que impone al ser humano la
obligación de ser prudente ante la incertidumbre de una eventual lesión. Nótese
que el principio de precaución materializa los deberes de protección y
salvaguarda del medio ambiente[99].
70.
En
Sentencia C-595 de 2010, la Sala Plena de este Tribunal manifestó que el
principio de precaución se encuentra constitucionalizado en  la
internacionalización de las relaciones ecológicas consagrada en el artículo 266
Superior, y en la fijación de los deberes de protección y prevención sobre el
ambiente contenidos en los artículos 78, 79 y 80 de la Carta Política[100].
Igualmente, indicó que “la precaución no sólo atiende en su ejercicio a las
consecuencias de los actos, sino que principalmente exige una postura activa de
anticipación, con un objetivo de previsión de la futura situación
medioambiental a efectos de optimizar el entorno de vida natural”[101].
71.
Con
base en esos parámetros, se ha otorgado protección a sectores de la sociedad
que padecen de manera desigual las consecuencias contaminantes de la producción
económica o quienes soportan restricciones a sus actividades -legales- producto
de las medidas de salvaguarda de los ecosistemas. La aplicación de los
principios de la justicia ambiental ha operado en los casos que se referencian
a continuación.
72.
En
Sentencias T-126 de 1994, T-244 de 1998, T-086 de 2003, T-123 de 2009, T-224 de
2014, SU-217 de 2017 y T-227 de 2017, se concluyó que la instalación, operación
y clausura de rellenos sanitarios causa una ruptura al orden justo en materia
ambiental, puesto que una población padece en mayor medida los impactos
negativos de esos programas. Lo propio ha sucedido en el marco de la ejecución
de los proyectos de infraestructura que impactan el ambiente y/o las condiciones
de vida u ocupacionales de personas marginadas, como ocurrió en las  Sentencias
T-574 de 1996, T-194 de 1999, T-348 de 2012, T-135 de 2013, T-597 de 2015 y
T-660 de 2015. De igual forma, la inequidad ecosistémica se presenta en las
actividades mineras o de hidrocarburos, por ejemplo ver Sentencias SU-133 de
2017 y T-733 de 2017. Para la Corte, los desequilibrios denunciados se restauran
con la participación de las comunidades y con la previsión de los medidos de
reparación o restauración por las afectaciones causadas a los grupos
poblacionales.
73.
Así
mismo, se ha indicado que hay ruptura del orden ambiental, cuando se
implementan medidas de protección a los nichos ecológicos, las cuales prohíben
actividades que perturban los biomas y, a su vez, generan el sustento de una
población vulnerable. Esa conclusión se ha expuesto con independencia de que
esas determinaciones sean legítimas, razonables y proporcionadas en términos
constitucionales. La Sentencia T-606 de 2015 estudió la prohibición de la pesca
artesanal en la zona del Parque Natural Tayrona. La Sentencia T-361 de 2017 analizó
la regulación que contenía la proscripción de actividades mineras (industrial,
artesanal, tradicional e histórica) en zona del Páramo de Santurbán.
74.
En
los dos casos se concluyó que las prohibiciones de las actividades eran
constitucionales, porque se justificaron en un imperativo de protección
ambiental. A su vez se enfatizó la necesidad de garantizar la participación de
las comunidades que se afectarían por ese tipo de decisiones. Además, se precisó
la necesidad de crear programas que tuvieran la finalidad de compensar las
cargas ambientales que soportaron los destinatarios de una prohibición Estatal
en pro de salvaguarda de los biomas.
75.
En conclusión, la justicia
ambiental identifica los contextos de inequidad en la distribución de
beneficios y cargas ambientales. Conjuntamente, muestra el camino para restablecer
la ruptura del orden justo a través de la participación de los colectivos
afectados y de la configuración de medidas de compensación o de reparación por
las cargas ecosistemitas y/o ambientales soportadas. Tales criterios también
aplican en la implementación de medidas de protección ambiental que aparejan
una perturbación a una comunidad vulnerable.
IV. CASO CONCRETO
76.
La
Sala Novena de Revisión debe resolver la demanda de tutela formulada por una
comunidad afrodescendiente en contra de la institución de los Parques
Nacionales Naturales (en adelante PNN), porque prohibió, de manera transitoria,
el trasporte fluvial a la zona de Playa Blanca de la Isla de Barú, lugar en
donde ese colectivo desarrolla sus actividades productivas y ancestrales, sin
haber consultado previamente con éste.
77.
Los
jueces de instancia ampararon el derecho a la consulta previa de la comunidad
actora con fundamento en que la decisión de PNN debió ser objeto de
concertación, en razón a que causó afectación directa a la comunidad negra de
la vereda Playa Blanca, al impedir el ejercicio de sus actividades cotidianas y
laborales dentro de su territorio colectivo.
78.
Para
la Sala, ese escenario fáctico y jurídico implica que se estudie ¿si PNN
desconoció el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad negra de
la vereda Playa Blanca, toda vez que prohibió, de manera urgente y transitoria,
el traslado marítimo desde y hacia el sector de Playa Blanca -Resolución No
0255 de 2017-, sin haber concertado esta decisión con el colectivo, pese a que
sus actividades productivas y laborales dependen de ese tránsito? Esta cuestión
implica que se determine ¿si la medida adoptada en el área denominada Playa
Blanca afectó de manera directa a la comunidad negra de la vereda de Playa en
la Isla de Barú?
79.
En
esta providencia, la Corte concluyó que la consulta previa es un derecho
fundamental irrenunciable que materializa el principio de participación que
tienen las comunidades étnicas diversas. Dicha garantía opera ante la presencia
de una afectación directa y bajo unos criterios que han sido fijados por la
jurisprudencia (Párr. 20-35). Dentro de
esas reglas judiciales, recientemente unificadas por la Sentencia SU-123 de
2018, se precisó que las medidas generales o dirigidas a toda la comunidad
pueden ser susceptibles de afectar de manera directa a un grupo étnico diverso
(Párr. 27).
80.
Además,
precisó que la aplicación del derecho a la consulta previa de las medidas
administrativas distintas a programas de impacto de recursos naturales toma
énfasis en la afectación en la cultura o en la vida cotidiana de la comunidad. Por
ello, se activa el deber de concertación ante los siguientes supuestos: i) el
eventual impacto sobre la diversidad, la idiosincrasia y la autopercepción de
la identidad étnica de la comunidad que puede traer la decisión; o ii) la ejecución
de medidas que puedan acarrear intervenciones sobre las dinámicas, políticas,
económicas, laborales, sociales y culturales que padece el colectivo (Párr. 35).
81.
En
relación con las
medidas ambientales, la Sala Novena de Revisión estimó que es plausible que una
medida de protección ambiental pueda afectar de manera directa los derechos de
una comunidad, y en consecuencia deba ser objeto de consulta previa, por
ejemplo la constitución de reservas naturales en territorio indígena (párr.
36-45). Esa tensión se explica, porque existe un régimen diferenciado entre la
salvaguarda de los ecosistemas y los derechos de las comunidades étnicas, que
en algunos casos pueden entrar en colisión. Además, el Convenio OIT no excluye
algún tipo de medida administrativa o legal que tenga la posibilidad de afectar
directamente a colectivo étnico diverso, ni de la obligación de celebrar
consulta previa con éstos por ese motivo.
82.
En
ese contexto, el juez constitucional tiene la obligación de procurar que los
principios en juego sean compatibles, como sucede con: i) promover la
participación de los pueblos étnicos diversos en decisiones de control y
protección de los ecosistemas; ii) permitir el acceso a la comunidad indígena o
afrodescendiente a su territorio, a pesar de las medidas de salvaguarda
ambiental;
y iii) recibir beneficios derivados de la concertación. Dichos criterios de
armonización siempre deben buscar la conservación de los ecosistemas (Párr. 45).
83.
Las
reglas enunciadas también son el resultado de materializar los principios de la
justicia ambiental, puesto que la tensión entre los derechos de las comunidades
étnicas y la salvaguarda de los ecosistemas evidencia contextos de inequidad en
la distribución de beneficios y cargas ambientales. La posibilidad de
restablecer el orden justo quebrantado pasa por la intervención de las comunidades
afectadas (ya sea vía participación o consulta previa) y por la compensación o
mitigación de las cargas que se deben soportar.
84.
Esta
Corporación considera que PNN vulneró el derecho a la consulta previa de la
comunidad negra de la vereda de Playa Blanca, debido a que no se concertó la
prohibición de transporte fluvial a la zona de Playa Blanca, medida que
constituye una afectación directa a la comunidad actora.
85.
La
Resolución 0255 de 2017 es una regulación general susceptible de causar una
perturbación específica y particular a la comunidad negra de Playa Blanca, a
pesar de que es una medida dirigida a todas las personas que desean acceder a
ese lugar vía marítima. Como se explicará a continuación, es evidente que la
colectividad demandante puede sufrir una “afectación diferencial” en
modos no percibidos por los otros miembros de la sociedad, dado que la medida
cuestionada impacta en sus prácticas ocupacionales y ancestrales, así como en
el área en que se asienta la comunidad. Se trata una medida que es susceptible
de intervenir las
dinámicas económicas, laborales y culturales de la comunidad tutelante.
86.
La
consulta previa era un trámite forzoso para expedir e implementar la medida
analizada, como quiera que la perturbación consistió en que se redujeron las
oportunidades laborales y ocupacionales del pueblo afrodescendiente demandante,
el cual subsiste con el ejercicio de labores en la industria turística.
Inclusive, esa medida incide en la estructura cultural de la comunidad, porque
lesiona las dinámicas sociales y su relación con la playa así como con el
territorio.
87.
En
este punto es indispensable recordar que, en Sentencia T-485 de 2015, la Corte
Constitucional estudió una demanda de tutela formulada por la comunidad negra
de la vereda de Playa Blanca -actual demandante- derivado del desarrollo
inconsulto de un proyecto hotelero en la zona de Playa Blanca. En el caso
concreto, se concluyó que ese grupo era un colectivo titular de los derechos
contenidos en el Convenio OIT 169.
88.
De
igual forma, en la providencia mencionada se constató que el colectivo
tutelante desempeñaba actividades económicas de subsistencia en la zona de
Playa Blanca, que se concentran en la prestación de servicios turísticos en el
área. Al respecto, la Sala encontró probado que “dichas actividades de
subsistencia hacen parte de las prácticas tradicionales de la comunidad negra
de Playa Blanca, de modo que se comprueba un vínculo específico entre los
intereses del pueblo afrodescendiente que se ubica en el área de Playa Blanca y
las consecuencias, en términos socioeconómicos, culturales y ambientales, que
se derivan del proyecto hotelero” [102].
89.
La
Sala Novena advierte que la referencia al fallo del año 2015 no se realiza en
calidad de precedente, puesto que jamás se está aplicando la regla de decisión
que se configuró en ese caso. Se recuerda que la ratio decidendi versa
sobre un asunto de derecho que no se relaciona con los medios de convicción
practicados en otro caso o con las certezas probatorias a las que se llegó. En
esta ocasión, se trae a colación la decisión mencionada por los efectos de la
cosa juzgada constitucional que produjo la Sentencia T-485 de 2015 frente a los
siguientes aspectos: i) la titularidad de los derechos étnicos de la comunidad
negra de Playa Blanca; y ii) el vínculo ancestral que encontró esta Corporación
entre las actividades de subsistencia de la colectividad actora y sus prácticas
tradicionales. Tales consideraciones son un asuntó relacionado con los con
hechos probados en ese trámite de tutela, mas no con un tema de derecho.
90.
De
esta manera perturbar las actividades comerciales y de subsistencia de la
comunidad negra de Playa Blanca entraña lesionar un elemento de supervivencia
de la comunidad, escenario que representa una afectación directa. En otras palabras,
la Resolución 0255 de 2017 altera las condiciones socioeconómicas del área, de
manera que incide directamente en las actividades de prestación de servicios
turísticos que adelanta la población nativa que integra la comunidad negra
presente en Playa Blanca.
91.
Así
mismo, la medida por transitoria que sea perturba aspectos culturales de la
comunidad, ya que restringe sus medios de subsistencia y su relación con el
entorno. La decisión contenida en el acto administrativo 0255 de 2017 pone
barreras a las actividades ocupacionales desempeñadas por la colectividad actora,
las cuales hacen parte de las prácticas tradicionales del colectivo demandante.
En efecto, la perturbación de esas labores apareja la posibilidad de que se
deteriore las estructuras sociales, económicas y culturales de la comunidad
negra de Playa Blanca, porque no pueden desarrollar con plenitud las
actividades de las que se deriva su sustento desde hace tiempo.
92.
La
Resolución 0255 de 2017 involucra restricción al uso del territorio de la zona
en donde habita la comunidad, dado que la implementación de la medida
cuestionada implica necesariamente la prohibición de ingreso y salida de esa
zona por vía marítima. Al igual que en la Sentencia T-485 de 2015, esta Sala
Revisión estima que si bien no puede inferirse los derechos de propiedad
colectiva en torno al territorio, al tratarse de un espacio público
inalienable, sí se presenta afectación directa a esa garantía derivado del
aprovechamiento económico que hace el colectivo del mar y de la playa.
93.
Para
la Sala Novena de Revisión, en el caso sub-examine se presenta una
tensión entre los derechos de la comunidad afro y el principio de protección
ambiental, colisión que debe resolverse con la participación del colectivo, a
través de la consulta previa, al implementar la medida de salvaguarda de los
recursos naturales y al diseñar las alternativas o compensaciones a las cargas
que debe soportar el grupo en aras de cuidar los recursos naturales.
94.
La
Corte toma nota que la salida propuesta es una exigencia de justicia ambiental,
puesto que la prohibición de transporte fluvial en la zona de Playa Blanca
generó un desequilibrio de las cargas y beneficios ambientales. Ello, en razón
de que PNN asignó a la comunidad actora el deber de soportar dicha medida, sin
considerar que ésta perturbaba de manera desmedida y desproporcionada a esa
comunidad. El pueblo actor posee una relación de subsistencia y de
ancestralidad con esas prácticas ocupacionales y laborales. De ahí que la forma
de restablecer el orden justo ambiental se identifica con garantizar la
participación de la comunidad afro de Playa Blanca y con fijar alternativas que
tuvieran para mitigar los efectos negativos de la medida.
95.
No
se comparten las visiones adversariales que enarbolan algunos intervinientes y
que proponen una suma cero, al manifestar que el caso tiene dos opciones
excluyentes. De un lado, indican que una salida corresponde con implementar la
medida prohibitiva, sin participación de las comunidades, porque se persigue la
salvaguarda del PNN los CORBER; de otro lado, aseveran que la opción opuesta se
identifica con ordenar la concertación y posponer las medidas de protección de
los ecosistemas. Esas posturas entrañan la falacia del falso dilema, porque reduce
a dos alternativas la solución del problema analizado y descarta la hipótesis que
conjuga el deber que tiene el Estado de compatibilizar los derechos de las
comunidades afros y la protección de los ecosistemas. La justicia ambiental
ofrece salidas razonables en donde se maximizan los principios en juego. Nótese
que los pueblos indígenas y afrosdescendientes pueden jugar un papel importante
en la salvaguarda de los bienes, en razón de la relación que tienen con su
entorno.
96.
Los
argumentos expuestos y el deber de celebrar la consulta previa no queda
desvirtuada con el argumento de que la medida prohibitiva es transitoria y se
sustentó en la urgencia de la protección ambiental. Lo anterior, porque se
presentó una afectación directa que no puede soslayarse. Se resalta que el acto
administrativo cuestionado genera perturbación específica y particular que debe
ser conjurada con propuestas que resulten del diálogo entre el colectivo afro y
las autoridades ambientales. Además, la conservación del ecosistema se aumenta
con la inclusión de las comunidades en esa labor de cuidado.
97.
Es
necesario recordar que la Resolución 0255 de 2017 no es una medida cautelar, en
tanto se expidió en el ejercicio de las facultades ordinarias de
reglamentación, de protección y de manejo que tiene Parques Naturales de
Colombia sobre los ecosistemas que se encuentran al interior de los parques
naturales del país. Además, el acto administrativo referido no se profirió como
una medida provisional mientras se concluía algún procedimiento, es decir, es
una decisión de reglamentación dentro de las competencias administrativas de
salvaguarda de esos biomas que tiene en cuenta el estado de cosas de la zona.
98.
En suma, la
Sala Novena de Revisión estima que Parques Nacionales Naturales quebrantó el
derecho a la consulta previa de la comunidad negra de la vereda de Playa
Blanca, al prohibir, transitoria y urgentemente, el transito fluvial en la zona
de Playa Blanca, y al omitir realizar una concertación con la comunidad. Esa
medida afectaba de manera directa a la colectividad actora, al perturbar su
identidad cultural, sus medios de subsistencia y territorio, porque la entidad
demandada impuso barreras a espacios en donde el colectivo afro realiza las
actividades laborales que permiten derivar su sustento.
Decisiones y órdenes a impartir en la presente
decisión
99.
La Sala Novena de Revisión
confirmará parcialmente los fallos emitidos por parte del Tribunal Contencioso
Administrativo de Bolívar y el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, en relación con el amparo del derecho a la
consulta previa.
100.       Sin embargo, revocará los fallos de instancia
en cuanto a la orden que suspendió los efectos de la Resolución 0255 del 29 de
junio de 2017, debido a que esa medida renuncia a la idea de lograr la compatibilidad
entre los derechos de la comunidad afro demandante y el interés general,
concretado en la protección del medio ambiente y en la vigencia de un orden
justo ambiental.
101.       Así mismo, la medida de suspensión de la
Resolución 0255 del 29 de junio de 2017 es desproporcionada, como quiera que torna
nugatorio los principios de protección ambiental, de sustentabilidad de los
ecosistemas y de precaución en materia de protección de los nichos ecológicos.
La Sala Novena considera que dejar sin efecto el acto administrativo mencionado
afecta de manera desmedida tales mandatos y cercena la competencia de las
autoridades ambientales.
102.       No se puede perder de vista que el acto
administrativo mencionado tiene una finalidad legitima en una sociedad
democrática[103],
puesto que desarrolla normas internacionales (protocolo adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales, el
protocolo de San Salvador, Declaración de Río sobre el Medioambiente y el
Desarrollo y Convenio sobre Diversidad Biológica) y nacionales (Artículo 2, 79
y 80 Constitución) sobre la protección ambiental.
103.       El remedio judicial de suspensión de los
efectos del acto administrativo mencionado observa una finalidad legítima, dado
que desarrolla el mandato de la consulta previa de la comunidad afro actora y
garantiza sus medios de subsistencia. Si bien esa orden es idónea para alcanzar
el fin constitucional perseguido, ésta no es una alternativa necesaria, puesto
que hay opciones que permiten garantizar esa finalidad de protección a los
derechos étnicos, sin comprometer los elementos axiales de los principios de
protección de los ecosistemas y de la justicia ambiental. La salida consiste en
que la consulta sea celebrada después de la expedición de la medida y durante
su vigencia, como lo ha aceptado la jurisprudencia de esta corte (Párr. 48 y 53).
En dicho espacio se podrán plantear medidas que permiten proteger el ambiente y
garantizar los medios de subsistencia de la comunidad actora, o formas de
mitigación de los efectos de la prohibición.
104.       Esa alternativa de consulta maximiza y
compatibiliza los derechos de la comunidad negra de la vereda de Playa Blanca y
la protección del ecosistema del PNN los CORBER. Así mismo, permite la
participación de la comunidad para que se restablezca el orden justo y la
inequidad distributiva de cargas-beneficios ecosistémicos, sin el compromiso y
la eficacia de las medidas de conservación del ambiente.
105.       Por tanto, se ordenará al Ministerio del
Interior que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de la presente providencia, inicie los trámites respectivos de la
consulta previa con Consejo Comunitario
de Negritudes de la Vereda de Playa Blanca, diálogo en el que debe participar Parques Nacionales
Naturales de Colombia. La concertación versará sobre las alternativas que deben
existir para proteger el ambiente y garantizar los medios de subsistencia de la
colectividad actora, o para mitigar los impactos negativos de la prohibición de
transporte fluvial a Playa Blanca.
Síntesis de la decisión
106.       La Sala Novena de
Revisión estudia la demanda de tutela formulada por el Consejo Comunitario de
Negritudes de la Vereda de Playa Blanca en contra de la institución de los
Parques Nacionales Naturales de Colombia, porque la Resolución 0255 del 29 de
junio de 2017 prohibió, de manera transitoria, el traslado marítimo de la zona
de Playa Blanca, lugar en donde ese colectivo desarrolla sus actividades
productivas y ancestrales. La parte actora indicó que esa decisión se había
adoptado sin haber consultado previamente con el pueblo afro.
107.       Los jueces de
instancia ampararon el derecho de la comunidad actora con fundamento en que la
decisión de Parques Nacionales Naturales de Colombia debió ser objeto de
concertación, en razón de que la medida de prohibición transito marítimo de
Playa Blanca causó afectación directa a la comunidad negra que habita en ese
lugar, al impedir el ejercicio de sus actividades cotidianas y laborales dentro
de su territorio colectivo.
108.        Ante esa
situación fáctica, en el escrutinio de forma, la Corte precisa que la
acción de tutela es el mecanismo judicial adecuado y preferente para proteger
el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas diferenciadas. De
ahí que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho carece de
la idoneidad para resolver la situación inconstitucional que produce la omisión
del trámite de concertación de una decisión. Lo anterior, por cuanto esas
herramientas procesales no ofrecen una solución clara, omnicomprensiva y definitiva
a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una especial
protección constitucional y vulnerabilidad.
109.       En el caso
concreto, se sintetiza que los criterios enunciados de procedibilidad aplicaban
a la demanda de tutela de la referencia, pues se solicitó la protección del
derecho a la consulta previa y se formularon argumentos plausibles de
desconocimiento de la concertación con el colectivo étnico, al expedir la
Resolución 0255 del 29 de junio de 2017.
110.       En el
análisis de fondo, esta Corporación señala que debe estudiar ¿si Parques Nacionales
Naturales desconoció el derecho fundamental a la consulta previa de la
comunidad negra de la vereda Playa Banca, toda vez que prohibió, de manera
urgente y transitoria, el traslado marítimo desde y hacia el sector de Playa
Blanca -Resolución No 0255 de 2017-, sin haber concertado esta decisión con el
colectivo, pese a que sus actividades productivas y laborales dependen de ese
tránsito? Esta cuestión implica que se determine ¿si la medida adoptada en el
área denominada Playa Blanca afectó de manera directa a la comunidad negra de
la vereda de Playa en la Isla de Barú?
111.       Para resolver la
cuestión de derecho, esta Corte precisa que la consulta previa es un derecho
fundamental irrenunciable que materializa el principio de participación que
tienen las comunidades étnicas diversas. Dicha garantía opera ante la presencia
de una afectación directa y bajo unos criterios que han sido fijados por la
jurisprudencia (Párr. 25-32)
112.       Además,
precisa que la aplicación del derecho a la consulta previa de las medidas
administrativas distintas a programas de impacto de recursos naturales toma
énfasis en la afectación en la cultura o en la vida cotidiana de la comunidad.
Por ello, se activa el deber de concertación ante los siguientes supuestos: i)
el eventual impacto sobre la diversidad, la idiosincrasia y la autopercepción
de la identidad étnica de la comunidad que puede traer la decisión; o ii) la
ejecución de medidas que puedan acarrear intervenciones sobre las dinámicas,
políticas, económicas, laborales, sociales y culturales que padece el colectivo
(Párr.  35).
113.       En
relación con las
medidas ambientales, la Sala Novena de Revisión estima que es factible que una
medida de protección ambiental pueda afectar de manera directa los derechos de
una comunidad, y en consecuencia deba ser objeto de consulta previa, por
ejemplo la constitución de reservas naturales en territorio indígena (Párr.
36-43). Esa tensión se explica, porque existe un régimen diferenciado entre la
salvaguarda de los ecosistemas y los derechos de las comunidades étnicas, que
en algunos casos pueden entrar en colisión. Además, el Convenio OIT no excluye
algún tipo de medida administrativa o legal que tenga la posibilidad de afectar
directamente a colectivo étnico diverso, ni de la obligación de celebrar
consulta previa con éstos por ese motivo.
114.       En ese contexto,
el juez constitucional tiene la obligación de procurar que los principios en
juego sean compatibles, como sucede con: i) promover la participación de los
pueblos étnicos diversos en decisiones de control y protección de los
ecosistemas; ii) permitir a ese tipo de grupos el acceso a su territorio a
pesar de las medidas de salvaguarda ambiental; y iii) recibir beneficios
derivados de la concertación. Dichos criterios de armonización siempre deben
buscar la conservación de los ecosistemas (Párr. 45).
115.       Las reglas
enunciadas también son el resultado de materializar los principios de la
justicia ambiental, puesto que la tensión entre los derechos de las comunidades
étnicas y la salvaguarda de los ecosistemas evidencia contextos de inequidad en
la distribución de beneficios y cargas ambientales. La posibilidad de
restablecer el orden justo quebrantado pasa por la intervención de las
comunidades afectadas (ya sea vía participación o consulta previa) y por la
compensación o mitigación de las cargas que se deben soportar.
116.
En el caso sub-judice,
la Sala Novena de Revisión estima que la Resolución 0255 del 29 de junio del
2017 afectó directamente a la comunidad negra de la vereda de Playa Banca, toda
vez que redujo las oportunidades
laborales y ocupacionales del pueblo afrodescendiente demandante, el cual subsiste
con el ejercicio de actividades en la industria turística. Inclusive, esa
medida incide en la estructura cultural de la comunidad, porque lesiona las
dinámicas sociales y su relación con la playa así como con el territorio.
117.
Por ende, se
concluye que Parques Nacionales Naturales quebrantó el derecho a la consulta
previa de la comunidad negra de la vereda de Playa Blanca, al prohibir,
transitoria y urgentemente, el transito fluvial en la zona de Playa Blanca, sin
que esa determinación hubiese sido objeto de concertación. Esa medida afecta de
manera directa a la colectividad actora, al perturbar su identidad cultural,
sus medios de subsistencia y territorio, porque la entidad demandada proscribió
el tránsito en el área en donde se asienta la comunidad las actividades
laborales que suministran su sustento.
V. DECISIÓN
Con fundamento en las
consideraciones expuestas, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero. CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo emitido, el 8 de marzo de 2018, por parte del Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, que a su vez confirmó
la sentencia proferida, el 4 de agosto de 2017, por el Tribunal
Contencioso Administrativo de Bolívar, que amparó el derecho fundamental a la consulta previa del Consejo Comunitario de Negritudes de la vereda
de Playa Blanca.
Segundo. REVOCAR PARCIALMENTE el fallo emitido, el 8 de marzo de 2018, por
parte del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera, que a su vez confirmó la sentencia proferida, el 4 de agosto de 2017,
por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, en
cuanto ordenó dejar sin valor y efecto la Resolución 0255 del 29 de junio de
2017, por las razones expuestas en esta providencia.
Tercero. ORDENAR al Ministerio del Interior y Parques Nacionales Naturales
que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación
de la presente providencia, inicien
los trámites respectivos de la consulta previa con el Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda de
Playa Blanca. La concertación
versará las alternativas que deben existir para proteger el ecosistema del
Parque Natural Los Corales y San Bernardo y garantizar los medios de
subsistencia de la colectividad actora, o para mitigar los impactos negativos
de la prohibición de transporte fluvial a Playa Blanca.
Cuarto.  SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo y a la
Procuraduría General de la Nación apoyar, acompañar y vigilar el pleno
cumplimiento de lo determinado en el presente fallo, con el fin de garantizar
la efectividad de los derechos aquí protegidos.
Quinto. LÍBRESE la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase,
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrada
Con salvamento
parcial de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA T-021/19
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-La medida adoptada por Parques Nacionales Naturales no
constituye una afectación directa sobre la comunidad afrodescendiente de Playa
Blanca que haga procedente la consulta previa (Salvamento parcial de voto)
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Las alternativas para la protección del medio ambiente se
debían ordenar en el marco general de participación de las comunidades y no de
la consulta previa (salvamento parcial de voto)
Expediente: T-6.809.212
Accionante: José David Miranda López
Accionado: Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible y Parques Nacionales Naturales de Colombia
Magistrado
ponente: Alberto Rojas Ríos
Con
mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, suscribo este
salvamento parcial de voto en relación con la providencia de la referencia.
Considero que la medida adoptada por Parques Nacionales Naturales no constituye
una afectación directa sobre la comunidad negra de Playa Blanca que haga
procedente la consulta previa. Si bien la jurisprudencia reconoce que las
comunidades indígenas y afrodescendientes participan en tres niveles, según la
intensidad de la afectación, la consulta previa únicamente “procede si la
medida general afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los
pueblos étnicos”[104].
En
el caso sub examine, más allá de afirmar que la comunidad es un
colectivo étnico, y que la medida podría tener una incidencia eventual en sus
prácticas cotidianas, no se probó que la Resolución 0255 de 2017 de Parques
Nacionales Naturales afectara con una intensidad especial o diferenciada a la
comunidad, en comparación con los demás prestadores de servicios y ocupantes de
la zona. Incluso, en la providencia no se probó de manera siquiera sumaria la
afectación que la medida ha tenido en la comunidad accionante. En consecuencia,
dado que la prohibición afecta de manera uniforme a todos sus receptores, es
temporal y no incluye el ingreso a la zona vía terrestre (núm. 5.1), la
concertación sobre las alternativas para la protección del medio ambiente se
debía ordenar en el marco del estándar general de participación de las
comunidades, y no de la consulta previa.
Fecha
ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] Fecha
de radicación de la tutela fue el 21 de julio de 2017.
[2] Para
el efecto, el apoderado de la institución reseñó el Concepto técnico NO.
20172200001613 del 23 de junio de 2017, proferido por parte de la Subdirección
de Gestión y Manejo de Áreas Protegidas.
[3]Sentencias
T-531
de 2002, T-711 de 2003 y T-361 de 2017.
[4]Sentencias
T-379 de 2011, T-049 de 2013 y T-272 de 2017.
[5] Cfr.
Sentencias T-652 de 1998, T-955 de 2003, T-880 de 2006, T-154 de 2009 y T-049
de 2013.
[6]
Ibídem.
[7] Sentencias T-162 de 2010, T-034 de 2010 y T-099 de 2008.
[8]Sentencias T-623 de 2011, T-498 de 2011, T-162 de 2010, T-034 de 2010,
T-180 de 2009, T-989 de 2008, T-972 de 2005, T-822 de 2002, T-626 de 2000 y
T-315 de 2000.
[9] Sentencia T-235 de 2010.
[10]
Sentencia SU-217 de 2017, SU-133 de 217, T-436 de 2016. Tal posición ha sido
reiterada, entre otras, en las sentencias T-384A de 2014, T-576 de 2014, T-766
de 2015 y T-197 de 2016.
[11]
Sentencias T-272 de 2017, T-197 de 2016 y T-766 de 2015
[12]
Sentencias T-103 de 2018, T-568 de 2017, T-416 de 2017, T-272 de 2017, T-236 de
2917 y SU-217 de 2017.
[13]
Sentencia T-436 de 2016
[14]
Sentencia T-361 de 2017
[15] Ver
Sentencia SU-123 de 2018
[16]
Corte Constitucional. Sentencia SU-383 de 2003. Respecto a este Convenio y el
bloque de constitucionalidad, ha reiterado la Corte Constitucional: “el
Convenio 169 de la OIT , y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y
tribales a la consulta previa conforma con la Carta Política bloque de
constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 del
ordenamiento constitucional, no sólo porque el instrumento que la contiene
proviene de la Organización Internacional del Trabajo y estipula los derechos
laborales de dichos pueblos -artículo 53 C.P.- sino i) en virtud de que la
participación de las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten
respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios, prevista
en el artículo 330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del
derecho de éstos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su
subsistencia como comunidades reconocibles –artículo 94 C.P.-, ii) dado que el
Convenio en cita es el instrumento de mayor reconocimiento contra las
discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y tribales”
[17] -.
Inclusive, en el caso Sarayaku vs Ecuador, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos -en adelante Corte IDH- advirtió que la obligación de los Estados de
concertar con los pueblos indígenas o tribales es un principio de derecho
internacional público. Esa relevancia jurídica ha sido reconocida a nivel
interno por la Constitución y otra normatividad de rango inferior.
[18]
Sentencia T-425 de 2014.
[19] Sentencia
T-568 de 2017
[20] Sentencia
T-514 de 2009
[21] Sentencia
SU-123 de 2018
[22]
Barak, Aharon. Proporcionalidad: Los derechos fundamentales y sus
restricciones. Palestra Editores. Edición de Kindle, Lima 2017, Posición en
Kindle 824-825
[23]
Sentencias T-294 de 2014, SU-133 de 2017 y T-361 de 2017.
[24]
Op.cit, Barak, Aharon. Proporcionalidad: Los derechos fundamentales y sus
restricciones, Lima 2017, Posición en Kindle836.
[25]
Sentencias C-389 de 2016 y SU-217 de 2017. Tales criterios se reiteraron en la
Sentencia SU-123 de 2018 capítulo 6.
[26]
Sentencias C-389 de 2016, SU-217 de 2017 y SU-123 de 2018 (capítulo 7)
[27] Sentencia
SU-123 de 2018
[28] Un ejemplo del impacto positivo
de una afectación directa se estudió en la sentencia T-201 de 2017 en el que se
demandó la procedencia de la consulta previa para la ejecución de los programas
de alimentación en el Consejo comunitario de negritudes Julio Cesar Altamar.
[29] Dentro de los casos de afectación
directa por un impacto negativo se puede citar, entre otras, la sentencia T-704
de 2016 que estudió la procedencia de la consulta previa en el caso del pueblo
Media Luna Dos por la ampliación del puerto de la empresa Cerrejón.
[30] Se
indicó lo siguiente: “En principio, las leyes, por su carácter general y
abstracto, no generan una afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo
se materializa en la instancia aplicativa. Sin embargo, puede señalarse que hay
una afectación directa cuando la ley altera el estatus de la persona  o de la
comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el
contrario, le confiere beneficios. || (…) procede la consulta cuando la ley
contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los
destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo,
aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta (…) lo que debe
ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar
específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no
aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la
generalidad de los colombianos. […] puede señalarse que no toda medida
legislativa que de alguna manera concierna a los pueblos indígenas y tribales
está sujeta al deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio
Convenio se contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso
de los Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que
sean, al menos equivalentes a las que están al alcance  de otros sectores de la
población”
[31] Sentencia
SU-123 de 2018.
[32]
Op.cit, Anaya James, Relator Especial sobre la situación de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Informe sobre la
Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos,
Económicos, Sociales  y Culturales, Incluido el Derecho al Desarrollo,
presentado ante la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas,
12º período de sesiones A/HRC/12/34, del 15 de julio de 2009,  Párr. 43
[33]Sentencias
C-366 de 2011; C-196 de 2012, C-317 de 2012 y C-077 de 2017, entre otras.
[34] Sentencia C-461 de 2008.
[35] Sentencias C-208 de 2007, T-907 de 2011, T-801 de 2012 y T-049 de
2013.
[36]
Sentencias T-466 de 2016, T-475 de 2016, T-201 de 2017 y T-582 de 2017.
[37]
Sentencia T-103 de 2018.
[38]
Sentencias T-201 de 2017 y T-582 de 2017.
[39]
Sentencia SU-097 de 2017.
[40]
Sentencia SU-383 de 2003 MP y T-080 de 2017
[41] La
Sentencia T-576 de 2014 dejó sin efectos la Resolución 121 de 2012, que convocó
a las comunidades negras con título colectivo y a los raizales de San Andrés de
Providencia a participar en la elección de sus delegados al espacio nacional de
consulta previa. El fallo ordenó convocar a todas las comunidades negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras, rurales y urbanas, con o sin título
colectivo, y con independencia de la institución que las representara, a
participar en el proceso de consulta previa de las pautas para la integración
de la instancia nacional con la que se les consultarían las medidas
legislativas y administrativas de carácter general que pudieran afectarlas.
[42]
Sentencias T-376 de 2012 y T-485 de 2015
[43]
Sentencia T-601 de 2011
[44]
Sentencia T-235 de 2011
[45]
Como represas (Sentencia T-652 de 1998); proyectos portuarios Sentencia T-547
de 2010,; antenas de telecomunicaciones (Sentencia T-698 de 2011 y T-005 de
2016); infraestructura de servicios públicos (Sentencias T-969 de 2014 y T-197
de 2016), vías (Sentencias T-745 de 2010; T-129
de 2011; T-993 de 2012 y T-657
de 2013, y T-436 de 2016,), entre otros.
[46] Corte Constitucional, sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998, T-547
de 2010, T-745 de 2010, T-129 de 2011, T-693 de 2011, T-993 de 2012, T-172 de
2013, Sentencia T-849 de 2014, T-660 de 2015, T-436 de 2016 y T-568 de 2017.
[47] Sentencias T-103 de 2018, T-236 de 2017 y T- 698 de 2011
[48] La
Sala Plena advirtió que entregar a una fundación de Bogotá la concesión de
operación del Centro de Producción de Contenidos Culturales Old Providence en
San Andrés Islas constituía una afectación directa al pueblo raizal del lugar.
Ello, primero, por la naturaleza cultural de la medida; segundo, por el impacto
que tiene esa alternativa sobre el territorio, la economía del pueblo raizal y
su sector cultural; tercero, por la incidencia negativa en su ejercicio de
autogobierno. Reprochó que hubo ausencia de concertación en la elección del
operador del plan y en todo el trámite administrativo del programa de
fortalecimiento de la industria de música raizal. La Sala Plena subrayó que la
afectación directa de los colectivos tribales opera en la incidencia de la
construcción y auto percepción de su identidad étnica y cultural, como ocurre
con la melodía y/o los ritmos.
[49] Se
consideró que existía afectación directa de la comunidad raizal con la remoción
y traslado del monumento denominado Cañon Morgan.
[50]
Esta Corporación estudió las acciones de tutela formuladas por parte de
comunidades étnicas contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
porque no concertó con esos colectivos el programa de infancia desarrollado en
su territorio, que pretendía garantizar la alimentación de los menores de edad
de sus poblaciones. Los colectivos denunciaron que quienes prestaban el
servicio no contaban con estándares étnicos diferenciados que respetaran sus
tradiciones, alimentación y cultura
[51] En
esa ocasión se estudió un caso de consulta previa de indígenas Wayuu en la
Guajira donde se cuestionaba la implementación inconsulta de los programas de
alimentación para menores en estado de desnutrición.
[52] En
esa oportunidad, la Corte analizó la situación de un Consejo Comunitario que
había solicitado la protección de su derecho fundamental a la consulta previa,
el cual estimó vulnerado por el ICBF, al no concertar los programas de primera
infancia por esa entidad. El Consejo referido solicitó la consulta de las
políticas públicas de alimentación que recaían sobre los menores de su
comunidad.
[53] La
Sala Novena de Revisión resolvió las censuras contra el ICBF por la
implementación del programa de la primera infancia sobre alimentación para
menores de edad, debido a que los prestadores del servicio carecían de
estándares étnicos.
[54] En
ese caso, la demandante de ese entonces, representante legal del Consejo
Comunitario de Comunidades Negras y Afrodescendientes del Municipio de San
Jacinto (Bolívar), reprochó que el ICBF hubiese ejecutado los programas para la
primera infancia en su faceta de educación y alimentación sin haber realizado
consulta previa con la comunidad.
[55] En
esta providencia la Corte Constitucional revisó la exclusión de la Institución
Educativa Social Guanacas y sus sedes del Decreto 0591 de 2009, expedido por la
Gobernación del Departamento del Cauca. La Sala concluyó que esa medida
constituía una afectación directa a la comunidad indígena Páez de la Gaitana,
porque se descartó a una institución educativa que tenía el 45.5% de
estudiantes indígenas para ser beneficiaria de la política etnoeducativa de la
entidad territorial. Sostuvo acerca del ámbito material: “al tenor del artículo
6 del Convenio 169 de OIT, la obligación de adelantar la consulta previa se
activa en presencia de cualquier medida que afecte directamente a una comunidad
étnica y no solamente con aquellas que se ejecuten en su territorio”
[56] En
esta ocasión, el accionante de ese entonces interpuso acción de tutela
aduciendo que  los profesores pertenecientes a la comunidad indígena
Quillasinga “Refugio del Sol”, que habían sido nombrados en provisionalidad en
la institución educativa municipal “El Encano”, del municipio de Pasto, habían
sido desvinculados de la misma tras haberse surtido todas las etapas del
concurso de méritos para proveer los cargos de docentes no indígenas. La Corte
reiteró que la previsión de cargos de profesores en establecimientos educativos
indígenas debe estar precedido de consulta previa.
[57] La
Sala Novena de Revisión analizó la demanda de dos comunidades indígenas que
censuraron que la Secretaría de Educación del Cauca nunca nombró en propiedad a
los docentes que vienen laborando en provisionalidad en las instituciones
educativas del resguardo. Precisó que “no llevar a cabo los nombramientos en
propiedad de los docentes indígenas de que tratan estas tutelas, los cuales
vienen ejerciendo en provisionalidad, o no nombrar en propiedad a aquellos que
las comunidades indígenas seleccionen como etnoeducadores para tal efecto,
significaría perpetuar indefinidamente una situación de estabilidad laboral
precaria y, restringirles el acceso a un derecho que es de aplicación inmediata”.
[58] En
esa ocasión, la comunidad del Resguardo Indígena Señora Candelaria de la
Montaña consideró que la Gobernación de Caldas desconocía sus derechos a la
consulta previa y a la educación de los niños de ese colectivo, porque: i)
omitió nombrar a los profesores que cubrirían la licencia de maternidad y la
supresión de cargos; ii) cerró instituciones educativas con estudiantes
indígenas; y iii) suprimió cargos de docentes
[59] Indicó
que “el ámbito material de afectación a las comunidades indígenas,
especialmente en relación con su derecho al territorio en un municipio como el
de Cumaribo en donde la población indígena es evidentemente mayoritaria y donde
algunas de ellas se encuentran en aislamiento voluntario”.
[60] En
esa decisión, la Corte también indicó que la medida: i) había creado barreras
de acceso a lugares que tenían un significado cultural y religioso para la
comunidad; y ii) había perturbado el principio de autodeterminación y el
derecho de autonomía al colectivo con la desarticulación de la comunidad
[61]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs.
Surinam, Sentencia de 25 de Noviembre de 2015, párr. 181, 192  y 286.
[62] Se
reiterarán las reglas fijadas en el capítulo 14 de la Sentencia SU-123 de 2018
[63] Esta síntesis se basa en las sentencias T-693
de 2011 y T-129 de 2011 y SU-097 de 2017.
[64]Sentencia
T-129 de 2011 y Sentencia SU-123 de 2018.
[65]
Sentencia T-002 de 2017. las colectividades accionantes de ese entonces
demandaron el cumplimiento del acuerdo que fue producto de la consulta previa
celebrada el 9 de febrero de 2013 entre las Comunidades Negras de Zacarías,
Guadualitos y Campo Hermoso del Rio Dagua, la Alcaldía Distrital de
Buenaventura, el Patrimonio Autónomo PA2 (Ejecutor), la Defensoría del Pueblo,
la Personería Distrital de Buenaventura y la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior, respecto del “Macroproyecto de Vivienda de Interés
Social Nacional San Antonio”, adelantado en jurisdicción de Buenaventura, Valle
del Cauca, el cual, a la fecha, no se ha ejecutado en su totalidad. L la Sala
Octava decidió revocar las decisiones de instancia, para en su lugar, tutelar
los derechos fundamentales a la consulta previa, a la vivienda digna y al
ambiente sano de las comunidades negras de zacarías, campo hermoso y guadualito
(RÍO DAGUA), toda vez que el acuerdo de consulta previa fue incumplido y
contiene obligaciones relacionadas con los derechos fundamentales a la vivienda
diga y al ambiente sano que repercuten en la identidad y pervivencia de la
comunidad.
[66] La
Sentencia T-359 de 2015 consideró que el Estado y las empresas las empresas
Ecopetrol S.A y Petrominerales Colombia Ltd tenían la obligación de concertar
con la comunidad indígena del Alto Temblón por haber reactivado dos pozos de un
proyecto productivo que tenía un período de inactividad y que había comenzado
labores en la década de los sesentas y setentas. Las compañías demandadas
sostuvieron que no resultaba forzoso adelantar el procedimiento, debido a que
se trataba de un programa de extracción antiguo, argumento que respaldaron los
jueces de instancia La Corte descartó las razones de la defensa y enfatizó que
en el derecho de la consulta previa no se permiten la aplicación de los
factores de prelación temporal para sustentar una negativa de protección de ese
principio.
[67] En
Sentencia T-733 de 2017, la Sala Séptima de Revisión reiteró la regla descrita
y la aplicó al caso concreto. Subrayó que para proteger el derecho a la
consulta previa en el tiempo no se necesita que se inicie o se ponga en marcha
una nueva medid administrativa. De hecho, dictaminó que el deber de
concertación está vigente a los proyectos que han venido adelantándose en un
interregno, empero sufrieron una modificación sustancial. Se concluyó que el
otrosí No 4, suscrito en el marco de la concesión de dio origen a la
explotación de Cerro Matoso, debía ser objeto de consulta previa, toda vez que
significó un cambio sustancial de las condiciones jurídicas y materiales del
proyecto.
[68]
Consejo de Administración Tripartito de la OIT, Reclamación (artículo 24) -
Guatemala - C169 - 2007 Informe del Comité encargado de examinar la reclamación
en la que se alega el incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos
indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de
la Constitución de la OIT por la Federación de Trabajadores del Campo y la
Ciudad (FTCC), Decisión , Párr. 54
[69] Sentencia
SU-123 de 2018
[70]
Sentencia T-436 de 2016.
[71] Sentencia
SU-123 de 2018
[72]
Sentencia T-652 de 1992. La Corte consideró que los daños irreversibles que se
vienen causando en el ambiente tales como la desviación del rio Sinú y la
inundación de varias secciones del territorio de la comunidad indígena
afectada, entre otros, en nada se remedian cumpliendo a posteriori con el
requisito constitucional omitido. Por lo tanto, ordenó el pago de una
indemnización al pueblo afectado, al menos en la cuantía que garantice su
supervivencia física, mientras se elaboran los cambios culturales, sociales y
económicos requeridos que no fueron realizados gracias a la desatención tanto de
la empresa hidroeléctrica como del Estado. Así mismo, ordenó la inaplicación
del Decreto 1320 del 13 de julio de 1998, "por medio del cual se
reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la
explotación de los recursos naturales renovables dentro de su territorio",
por resultar en este caso contrario a la Constitución y a las normas
incorporadas al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991, y en su lugar
indicó las pautas que debe seguir el proceso de consulta del proyecto hidroeléctrico
a la comunidad.
[73]Sentencia
SU-383 de 2003 MP, T-080 de 2017 y T-236 de 2017. Inclusive en la Sentencia de
T-080 de 2017 se precisó que la consulta  debería  tener “la finalidad de adoptar medidas de etno-reparación y
compensación cultural frente a los impactos y perjuicios causados a la
comunidad dentro de sus territorios por el desarrollo del programa de
erradicación aérea de cultivos ilícitos con glifosato, que garanticen su
supervivencia física, cultural, espiritual y económica.”
[74]
Sentencia T-693 de 2011
[75]
Sentencia T-462ª de 2014 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[76]
Sentencia T-005 de 2016 MP Jorge Iván Palacio Palacio. Lo relevante en este
corresponde con el hecho de que la construcción de la base militar ocurrió 50
años antes de la formulación de la acción de tutela que dio origen a los fallos
objeto de revisión.
[77]
Ibídem
[78]
Sentencia T-298 de 2017 MP. Aquiles Arrieta Gómez.
[79] Sentencia
SU-123 de 2018
[80]
Sentencias T-745 de 2010 y C-175 de 2009.
[81]
Sentencia T-103 de 2018 y Sentencia SU-123 de 2018
[82]Sobre el tema, consultar las sentencias T-376 de 2012, C-068 de 2013
T-766 de
2015, C-371 de 2014, T-969 de 2014, T-197 de 2016, T-766 de 2015, T-764 de
2015, T-661 de 2015, T-550 de 2015 y, T-256 de 2015.
[83]Sentencia
T-219 de 2011.
[84]
Sentencias T-129 de 2011, T-693 de 2011 y T-704 de 2016.
[85]
BOBBIO, Norberto, Teoría General de la Política, editorial Trotta, Tercera
edición, 2009, parte IV.
[86]
Sentencias T-294 de 2014, SU-133 de 2017, SU-217 de 2017 y T-272 de 2017.
[87]
Opcit, Opinión Consultiva OC- 023 de 2017, párr. 67
[88]En este aparte, se reiterarán la premisas y postulados
planteados en la Sentencia T-294 de 2014, argumentos que se confirmaron en las
providencias T-080 de 2015, T-606 de 2005 y T-445 de 2016.
[89] Como antecedente del movimiento por la Justicia
Ambiental se alude a las protestas de los habitantes del vecindario Lovel Canal,
situado en la ciudad Buffalo, Nueva York, poblado construido sobre un antiguo
vertedero de residuos químicos tóxicos, y donde residía población blanca de
escasos recursos económicos. En el año 1978, como resultado de las fuertes
lluvias, los residuos allí depositados emergieron, escenario que originó un
incremento considerable de enfermedades en los niños del lugar. Una madre de
uno de los niños afectados (Louis Marie Gibbs) lideró la reacción de la
comunidad, a punto que produjo la declaratoria de zona de desastre nacional así
como la reubicación de los residentes. Sin embargo, la consolidación del
reclamo de discriminación racial asociado a este movimiento en los Estados
Unidos tuvo lugar luego de las protestas de los habitantes del Condado de
Warren (Carolina del Norte), por la instalación de una planta
incineradora de residuos tóxicos (policloruros de bifenilo PCB) en la localidad
de Afton, habitada en su mayoría por afroamericanos. Los residentes del sector
protestaron porque la elección de su vecindario como sitio de instalación del
vertedero era una muestra de “racismo ambiental”. Las protestas se
saldaron con el arresto de más de 500 personas y, si bien la planta
incineradora no fue retirada, como resultado de las denuncias ciudadanas se
realizaron estudios que demostraron un patrón de discriminación racial en la
selección de lugares para el vertimiento de desechos tóxicos. Sobre los
orígenes del movimiento por la justicia ambiental en Estados Unidos ver, Bellver Capella, Vicente. “El movimiento por la
justicia ambiental…”, citado, p.p. 329-333; Espinosa González, Adriana. “La
Justicia Ambiental, hacia la igualdad en el disfrute del derecho a un medio
ambiente sano”, citado, p.p. 60-61;
Crawford, Colin. “Derechos culturales y
justicia ambiental: lecciones del modelo colombiano”, citado, p.p. 31-32; más
ampliamente en Shrader – Frechette,
Kristin. Enviromental Justice…., citado, p.p. 5-15.
[90] Espinosa González, La Justicia Ambiental,
Hacia la Igualdad en el Disfrute del Derecho a un Medio Ambiente Sano,
Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, No 16, julio de 2012, p.
56 -58
[91] Sentencia
T-294 de 2014.
[92] Ibídem.
Ahora bien, no puede desconocerse que la presentación del marco teórico de la
justicia ambiental es amplia, de modo que algunos autores presentan una
tipología diferente a la utilizada por la Corte Constitucional de Colombia. Por
ejemplo, Robert Bullard plantea los siguientes 3 elementos centrales de esa
doctrina, como son: i) principio de todos los individuos deben estar protegidos
contra la degradación ambiental; ii) principio de precaución; y iii) la
finalidad de invertir las lógicas dominantes de investigación [BULLARD, Robert
(ed.) The quest of for environmental justice. Human rights and the politics of
pollution. San Francisco (EEUU): Sierra Club Books, 2005`]. Por su parte, el
profesor Jorge Riechman consideró que la justicia ambiental debe tener: i) una
responsabilidad ampliada de los agentes ambientales con esta generación y las
futuras; ii) el principio de la sustentabilidad; y iii) principio de partes
iguales en la distribución equitativa de los recursos naturales; y iv) reparto
50% - 50% en los recursos ambientales entre humanos y los animales no humanos
[RIECHMANN, Jorge. Un mundo vulnerable. Ensayos sobre ecología, ética y
tecnociencia. Madrid: Los libros de la Catarata, 2000]. A su vez, Edith Weiss
habla que la justicia ambiental debe tener una equidad diacrónica, pues cada
generación recibe un fideicomiso ecológico para gastar y dejar a la siguiente.
Así, cada generación debe conservar las opciones ambientales, la calidad de las
mismas y el acceso a éstas. A su vez, dicha autora aboga por la aplicación del
principio de precaución [WEISS, Edith Brown. vid. Un mundo más justo para las
futuras generaciones: Derecho Internacional, Patrimonio Común y Equidad
Intergeneracional. Máximo E. Gowland (trad.) Madrid: Ediciones Mundi-Prensa,
1999]. Ante ese escenario, la Corte tomó los elementos de la justicia ambiental
que tienen referentes constitucionales o jurisprudenciales. Para una lectura
más completa del marco teórico de esta área puede verse MARTINEZ ALIER, Joan.
El ecologismo de los pobres. Conflictos ambientales y lenguajes de valoración.
Barcelona: Icaria editorial S.a., 2004.
[93] Sentencia
T-294 de 2014
[94] Mesa Cuadros, Gregorio. “Elementos para una
teoría de la Justicia Ambiental”, en Elementos para una teoría de la Justicia
Ambiental y el Estado Ambiental de Derecho, Grupo de Investigación en Derechos
Colectivos y Ambientales – GIDC, G. Mesa Cuadros (editor), Bogotá, Universidad
Nacional de Colombia, 2012. Indicó que una actividad de producción, intercambio
o consumo, es decir, una determinada huella ambiental, estará permitida y será
ética, moral o incluso jurídicamente aceptable (es decir, es sostenible) si y
solo si, en el caso de ser universalizable o practicada por todos, no sobrepasa
los límites ambientales, los cuales son límites físicos concretos de la única
ecosfera con la que contamos”  p.p. 46-47.
[95] En Sentencia T-411 de 1992, la Corte manifestó
que la protección al medio ambiente está ligada al derecho a la vida de las
generaciones actuales y de las ulteriores. Así consideró que: “El patrimonio
natural de un país pertenece a las personas que en él viven, pero también a las
generaciones venideras, puesto que estamos en la obligación y el desafío de
entregar el legado que hemos recibido en condiciones óptimas a nuestros
descendientes”
[96] Sentencia
T-446 de 2015
[97] Sentencias
C-094 de 2015,  C-449 de 2015 y T-445 de 2016. En Sentencia T-080 de 2015, esta
Corporación observó que frente al principio de desarrollo sostenible “ha
avanzado en aproximaciones alternas y críticas al mismo, más acordes con la
realidad y particularidades de nuestro país”. Ello sucedió al examinar la
protección y reparación del medio ambiente en virtud del derrame de Losrban
sobre la bahía de Cartagena en 1989. Precisó, desde la corriente dominante del
pensamiento económico occidental, que “se ha comenzado a tomar en serio la
preocupación por el medio ambiente, en el entendido que su sacrificio
desproporcionado podría conducir al estancamiento y colapso del crecimiento
financiero de toda una región, antes que al tan anhelado “desarrollo”. Más aún,
se ha advertido que existen múltiples y graves externalidades conexas a los
macroproyectos de ´desarrollo´ (desempleo, contaminación de fuentes hídricas,
dependencia de los recursos provenientes de las materias primas,
desplazamiento, seguridad alimentaria y violencia) que ponen en entredicho el
valor real del progreso perseguido, y que cuestionan el supuesto balance
positivo final en términos de costo-beneficio”.
[98] Marcos, A. “Precaución, ética y medio
ambiente”, en: García Gómez-Heras, J.Mª y Velayos, C. (eds), Responsabilidad
política y medio ambiente. op. cit. pp 163-187.
[99] Sentencia
C-988 de 2004.
[100] Sentencias C-071 de 2003, C-988 de 2004, T-299
de 2008 y T-360 de 2010 y T-1077 de 2012.
[101] En el texto “Derecho Comunitario del Medio
Ambiente”, marco institucional, regulación sectorial y aplicación en España, se
sostiene: “El vertiginoso ritmo de producción competitiva hace que se
introduzcan en el mercado, con velocidad exponencial, nuevos productos y
servicios que, mediante el empleo de sustancias, productos y técnicas novísimas
ofrecen nuevos placeres para el consumidor, pero que también pueden albergar en
su interior peligros ocultos. Así “¿es inocua la telefonía móvil? ¿cuál es el
efecto sobre la salud de la exposición a los campos electromagnéticos de alta
tensión? ¿es cierto que las emisiones de los vehículos diesel aumentan el poder
de los alérgenos y aún de las sustancias cancerígenas? ¿cuáles son los peligros
de los organismos modificados genéticamente? Los ejemplos pueden multiplicarse,
evidentemente. En todos los casos plantea una duda: ¿hay que autorizar sin más
estos nuevos productos y servicios, cconomo corolario natural de la libertad de
empresa, o deben ser sometidos a algún tipo de control, regulación o
comprobación previa por parte de los poderes públicos? ¿qué intensidad debe
tener esta actuación de intervención administrativa?” (Ángel Manuel Moreno
Molina. Universidad Carlos III de Madrid, Departamento de Derecho Público del
Estado. Marcial Pons. 2006. Págs. 45-56).
[102] Sentencia
T-485 de 2015. La Sala Octava de Revisión ordenó a la ciudad de Cartagena que
reconociera al colectivo demandante como étnico diverso. Además, dispuso que
celebrara consulta previa con dicha colectividad por la
planeación y ejecución del proyecto hotelero Playa Blanca Barú.
[103]
Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador.
Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179,
párr. 76
[104] Sentencia SU-123 de 2018