T-754-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-754/09
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental autónomo
DERECHO A LA SALUD-Incorpora el derecho al diagnóstico
DERECHO A LA SALUD-El concepto científico del médico tratante es el principal criterio
para establecer si se requiere un servicio de salud, pero no es exclusivo/ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Puede otorgar el tratamiento prescrito por un médico
particular cuando ha habido negligencia de la entidad en la atención
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Cambio de cateter peritoneal por tumor en el cráneo no
fue autorizado por la EPS-S
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Orden a la EPS-S de cambiar el cateter peritoneal del
menor y el suministro del tratamiento integral
Referencia: expediente T- 2.322.920
Acción de Tutela instaurada por Leonardo
García Sanabria contra la EPS-S CONVIDA y la Secretaría de Salud del Departamento
de Cundinamarca
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá
D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil nueve (2009).
La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub -quien la preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra
Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política,
ha proferido la siguiente.
SENTENCIA.
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la
Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
Número Siete de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión,
la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de
1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.
1. ANTECEDENTES
1.1
SOLICITUD
El señor Leonardo García Sanabria quien actúa en
representación de su hijo menor de 18 años JOHAN STIVEN GARCIA demanda del juez
de tutela la protección de sus derechos fundamentales consagrados en el artículo
44° de la Constitución Política de Colombia a la vida, a la integridad física y
a la seguridad social en salud, presuntamente vulnerados por EPS-S Convida y la
Secretaría de Salud del Departamento de Cundinamarca, por no autorizar el
procedimiento para el cambio de catéter distal con el médico tratante  Alejandro
Ahumada González. Sustenta su solicitud en los siguientes hechos y
argumentos de derecho:
1.1.1.   Hechos
1.1.1.1 El niño, nació el treinta y uno (31) de agosto de dos mil siete (2007).
1.1.1.2 Desde su nacimiento presenta graves quebrantos de salud al estar
afectado por un tumor en el cráneo, que constantemente le drena un líquido. En
consecuencia, el médico tratante estipuló la necesidad de instalarle un catéter
distal peritoneal.
1.1.1.3  Con el paso del tiempo, al cumplir 21 meses, el neurólogo Ahumada
González decidió formular el cambio del catéter distal peritoneal, pues este resulta
insuficiente para cumplir su función por salirse del peritoneo.
1.1.1.4 Frente al diagnóstico médico, la EPS-S Convida no autorizó el cambio del
catéter ordenado por el médico Alejandro Ahumada González, quien lo trató en su
nacimiento en la clínica “MONTERREY” de Bogota D.C.
1.1.2.  Argumentos de derecho
1.1.2.1     El artículo 42° del Decreto 2591 de 1991 establece que
la acción de tutela procede contra acciones u omisiones de los particulares en
los siguientes casos:
“Cuando aquel contra quien se hubiere
hecho la solicitud este encargado de la prestación del servicio publico de
salud, para proteger los derechos como el derecho a la vida, a la intimidad, a
la igualdad y a la autonomía entres otros.”
1.1.2.2     Aduce el padre del infante, que en virtud del artículo
44° de la carta Política los derechos fundamentales de los niños son: “la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social”, entre otros.
1.1.2.3     Por tanto, la salud es un derecho fundamental  a favor
de los niños, consagrado y protegido en la Constitución Política.
1.2.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA.
Recibida la solicitud de tutela, el 28
de mayo de 2009 el Juzgado Catorce (14) Penal Municipal de Bogotá D.C con
Función de Control de Garantías, admitió la acción y ordenó correr traslado de
la misma a la EPS-S Convida y a la Secretaría de Salud del Departamento de  Cundinamarca.
1.2.1 CONVIDA
EPS-S
Afirma que hasta el momento, no tiene registrada ninguna
solicitud de  cambio de catéter distal. Así mismo, asegura que por ser un
procedimiento no POS-S le corresponde suministrarlo a la Secretaria de Salud de
Cundinamarca.
Sostiene que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 715
de 2001, el Decreto 806 de 1998, la Resolución 5261 de 1994, los Acuerdos 244
de 2003 y 306 de 2005 del Ministerio de la Protección Social, los servicios que
no se encuentran dentro del POS-S, no pueden ser garantizados por Convida EPS-S,
sino por la Secretaria de Salud de Cundinamarca.
Agrega no tener los mecanismos, el presupuesto, ni los contratos,
para cubrir lo que no se encuentra dentro del POS-S.
1.2.2
SECRETARIA DE SALUD DEL
DEPARTAMENTO  DE CUNDINAMARCA.
Afirma que al no ser  una institución prestadora de
servicios de salud (IPS), no está dentro de sus competencias prestar la atención
médica directamente a los afiliados. No obstante, tiene la obligación de
celebrar contratos con las entidades prestadoras del servicio de salud bien
sean públicas o privadas, para que a través de ellas, se le garantice la
prestación a las personas del régimen subsidiado los servicios de salud no
incluidos dentro del POS-S.
Explica que no se le ha solicitado autorizar el CAMBIO DE
CATETER DISTAL (PERITONEAL). Además de encontrar que el diagnóstico del
procedimiento lo realizó un neurólogo-pediatra particular.
Considera que los procedimientos requeridos no se encuentran
dentro del POS-S y tampoco en el MAPIPOS o en la Resolución 5261 de 1994, que
consagra en su artículo 18 las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud.
En consecuencia, teniendo en cuenta la normativa legal y
las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y la Resolución 3099 del
21 de agosto de 2008: “las actividades, exámenes y suministros que son no
POSS según el acuerdo 306, y que tampoco se encuentren dentro del MAPIPOS o
Resolución 5261 de 1994, deberán ser autorizadas por parte de las EPS (ARS) que
administran el régimen subsidiado.”
1.3.
PRUEBAS DOCUMENTALES.
Documentos que obran en el expediente.
1) Formula
médica expedida por el Dr. Alejandro Ahumada González el día 04 de marzo de
2009 (Neurología- Neurocirugía-Neuropatía). En donde consta:
“El paciente necesita el cambio del Catéter Distal
(Peritoneal),  porque, debido a su crecimiento, ya está corto y se va a salir
del peritoneo.
Requiere hospitalización y autorización para estos
procedimientos pronto”.
2) Copia del
carné correspondiente a la EPS-S Convida, en el cual consta que el infante se
encuentra afiliado a ella, desde el día 31 de agosto de 2007.Su centro de salud
es el puesto de salud de Machetá hospital de Chocontá.
3) Copia de
la historia médica de la Clínica Monterrey S.A. de Bogotá D.C., (Unidad de
Cuidados Intensivos), en la cual consta la entrada del niño en delicado estado
de salud, desde el primer día de su nacimiento y la remisión a esa institución
médica, por ser de nivel tres para poder hacerle los tratamientos
correspondientes.
2. DECISIONES JUDICIALES
DECISIÓN ÚNICA DE INSTANCIA – JUZGADO CATORCE PENAL MUNICPAL DE BOGOTÁ D.C. CON
FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS.
El Juez Catorce Penal Municipal
de Bogotá con Función de Control de Garantías, el diez  (10) de junio de 2009 profirió
el fallo de tutela, en el cual  decidió no proteger los derechos fundamentales
del niño.
Consideró que en el asunto, la
orden del médico tratante es de un particular y no se demostró la negación del
servicio, por cuanto estuvo en trámite la autorización del mismo.
No obstante, dada la importancia del
tratamiento que el niño requiere  y por ser un sujeto de especial protección
constitucional, se ordenó a la EPS-S Convida hacer valorar al infante por un médico
tratante adscrito a la entidad, para que se establezca la necesidad del
procedimiento de cambio de catéter distal peritoneal y de diagnosticarse, aplicar
el trámite establecido en la Resolución No. 0053334 del Ministerio de la
Protección Social por medio de la cual se regulan los tratamientos No POS en el
régimen subsidiado.
A su vez, el juez de instancia
concedió a la EPS-S demandada la posibilidad de repetir contra la Secretaria de
Salud del Departamento de Cundinamarca, por los tratamientos que se realicen en
cumplimiento de la orden dada, siempre y cuando no estén cubiertos en el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado, de conformidad con el artículo 43 de la Ley
715 de 2001 y la Sentencia T-760 de 2008.
3. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
3.1.     COMPETENCIA Y
OPORTUNIDAD
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas
de la Corte Constitucional, en
desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9° de
la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en
el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la
selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la
forma establecida por el reglamento de la Corporación.
3.2.
PROBLEMA JURÍDICO
En el presente asunto, la Sala analizará
si la EPS-S Convida y la Secretaria de Salud del Departamento de Cundinamarca
vulneraron los derechos fundamentales a la salud, seguridad social en salud y a
la vida digna del niño Johan Stiven García Buitrago por negarle el tratamiento
de cambio de catéter distal peritoneal, presuntamente por no estar formulado
por un médico tratante adscrito a la EPS-S demandada.
3.2.1
Para resolver la controversia la
Corte examinará: i) el derecho fundamental a la salud de los
niños, ii) el  derecho al diagnóstico como un elemento
estructural del servicio a la salud dentro del derecho fundamental a la salud y
iii) el diagnóstico de un médico tratante no adscrito a la entidad
promotora de salud es un concepto valido para otorgar el tratamiento.
3.2.2Reglas
jurisprudenciales que definen el derecho a la salud en el caso de los niños,
como un derecho fundamental autónomo. Reiteración de jurisprudencia.
Ahora bien respecto a la jurisprudencia que define el
derecho a la salud de los niños como un derecho fundamental autónomo, cabe
señalar que la Constitución en el artículo 44 determinó una protección especial
para este grupo de la población, con el objeto de  armonizar los contenidos de
los tratados internacionales referentes a los derechos de los niños, la Ley 12
de 1991, por medio de la cual se aprueba la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y la Ley 1098 de 2006
-Código de Infancia y Adolescencia entre otras.[1]
Así la Constitución Política de Colombia en el
artículo 44 define los derechos fundamentales de los niños en los siguientes
términos:
“Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,
su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión
de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física
o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia. (Negrillas fuera de
texto)
“La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede
exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los
infractores.”
“Los derechos de los niños prevalecen sobre los
demás.”
En ese sentido, la
Convención sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, aprobada en Colombia por Ley 12 de
1991 y ratificada el 27 de febrero del mismo año, disponen que los Estados
Partes adopten medidas eficaces para la consecución y aplicación de un plan
integral de salud que cubra todas las afecciones que puedan sufrir los menores
de edad, de conformidad a los artículos 24  y 25 de la Convención que señalan
lo siguiente[2]:
"Artículo 24.
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al
disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento
de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se
esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute
de esos servicios sanitarios.
2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación
de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:
(...)
b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la
atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en
el desarrollo de la atención primaria de salud;
(...)
Artículo 26.
“1. Los Estados Partes reconocerán a todos los niños
el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y
adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este
derecho de conformidad con su legislación nacional.
2. Las prestaciones deberían concederse, cuando
corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las
personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier
otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño
o en su nombre”.
En efecto, la Corte Constitucional en varios de sus
fallos explicó que los derechos fundamentales de los niños consagrados en el
Título II Capítulo 2, son de naturaleza especial, ya que por su contenido
explícito se entiende que  el derecho a la salud es exigible de manera
independiente de otros derechos, es decir, como un derecho autónomo que no
requiere para su aplicación la concurrencia de otro derecho fundamental. La
Corte aclaró que cuando  un menor de 18 años se encuentra en una situación donde
pueda verse en riesgo o se afecte  el derecho a la salud, se está frente a una
vulneración de un derecho fundamental por mandato expreso de la Constitución[3].
Sobre el tema la Corte Constitucional en la Sentencia SU-819 del veinte (20) de octubre de  mil novecientos
noventa y nueve (1999)[4] señaló  lo siguiente:
“El
derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del
derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental
prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se
amenaza o vulnera su núcleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en
desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro del límite de su
capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los
niños.”
En ese contexto, por ser fundamental el derecho a la
salud de los niños, la acción de tutela resulta procedente, razón por la cual  hace
recaer en el juez constitucional la responsabilidad de tener un mayor cuidado al
analizar el caso de la presunta vulneración y de encontrar fundada la causa del
desconocimiento, tutelar de forma inmediata sin importar que se trate de
servicio no incluido en el plan obligatorio de salud contributivo o subsidiado.
Al respecto se indicó en la Sentencia T-760 del treinta
y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008)[5]:
“La jurisprudencia constitucional ha expresado en
forma reiterada que el derecho a la salud de los niños, en tanto ‘fundamental’,[6]
debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos
en que sea amenazado o vulnerado.[7]
En el caso de los niños y de las niñas, la acción de tutela procede
directamente para defender su derecho fundamental a la salud; no se ha
requerido, pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o la
integridad.[8]
La jurisprudencia ha señalado que los servicios de salud que un niño o una niña
requieran son justiciables, incluso en casos en los que se trate de servicios
no incluidos en los planes obligatorios de salud (del régimen contributivo y
del subsidiado).
En concreto, cuando por la aplicación taxativa de una
norma que rige la seguridad social en salud, se incurra en la vulneración del
derecho fundamental a la salud de un niño, se debe inaplicar la norma de
conformidad con lo consagrado en el artículo 4° de la Constitución Política[9].
3.2.3
El  diagnóstico es un
elemento estructural del servicio a la salud en el marco del derecho
fundamental a la salud.
El servicio de salud si bien es al cual accede todo
usuario cuando padece una alteración del funcionamiento normal de su organismo,
ello no podría determinarse de una forma adecuada sin un diagnóstico
profesional, científico y oportuno de un médico.
El acceso al diagnóstico es el primer paso en la
prestación del servicio de salud, pues en esa etapa se comienza a detectar la
afección mediante exámenes, valoraciones y pruebas que proporcionan una perspectiva
específica del estado de salud del paciente.
La Corte Constitucional  en la Sentencia T-232 del
once (11) de marzo de dos mil cuatro (2004) indicó:
“Es doctrina reiterada de esta Corporación, que el
derecho a la seguridad social no se limita a prestar la atención médica,
quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicamentos, sino que
también incluye el derecho a un efectivo diagnóstico[10],
entendido como “la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con
el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento
determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada
y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo
pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera
completa los examenes y pruebas que los médicos ordenen.”[11]
De esta manera se ha abierto paso por vía de
jurisprudencia al derecho al diagnóstico como presupuesto de la prestación
adecuada del servicio público de atención en salud.[12]
Reiteradas ocasiones han servido para que la Corte sostenga que cuando no se
practica un examen diagnóstico requerido para ayudar a detectar una enfermedad
y por ende determinar el tratamiento necesario, se está poniendo en peligro el
derecho a la salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida.”
En esa misma línea argumentativa, este tribunal
Constitucional señaló en la Sentencia T- 076 del treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008)[13] lo siguiente:
Cabe resaltar que dicho precepto normativo garantiza a
su vez, la promoción, la protección y la recuperación de la salud, como
factores que se dirigen no solamente a prestar oportuna y eficientemente la
atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y
medicamentos, sino también a incorporar el derecho a un efectivo diagnóstico,
como presupuesto imprescindible para la prestación adecuada del servicio
público de atención en salud.
En este sentido, la Corte definió que el derecho al
diagnóstico al estar intrínsicamente relacionado con el derecho fundamental a
la salud alcaza su funcionalidad en la consecución de ciertos objetivos, entre
ellos: (i) establecer con precisión la patología que padece el
paciente; lo cual, revela a profundidad su importancia, en la medida en que se
erige como verdadero presupuesto de una adecuada prestación del servicio de
salud, (ii) determinar con el máximo grado de certeza permitido por la ciencia
y la tecnología el tratamiento médico que asegure de forma más eficiente el
derecho al más alto nivel posible de salud e (iii) iniciar dicho tratamiento
con la prontitud requerida por la enfermedad sufrida por el paciente[14].
En ese contexto,  limitar o restringir la valoración
médica constituye una vulneración del derecho fundamental a la salud, puesto
que la protección abarca tanto los tratamientos como el derecho a obtener las citas
médicas de manera oportuna, en las cuales el médico profesional está en la
obligación de indagar el motivo de la enfermedad y dependiendo de ese concepto
o diagnóstico, se continúe con el tratamiento pertinente para poder garantizar
de una forma material la protección del derecho fundamental a la salud.
3.2.4
El diagnóstico de un médico
tratante no adscrito a la entidad promotora de salud es un concepto válido para
otorgar el tratamiento. Reiteración de jurisprudencia.
Ahora bien, el derecho al diagnóstico como un elemento
esencial del derecho fundamental a la salud, lo proporciona la entidad
promotora del servicio de salud a sus afiliados, al ofrecer el servicio de
salud con el grupo de médicos en las clínicas dispuestas para ese fin. Pero
cuando el diagnóstico lo efectúa una persona distinta a un médico tratante
adscrito a la EPS del afiliado, en principio no se podría exigirle a la EPS
otorgar el tratamiento médico.
Así las cosas, esta corporación inicialmente consideró
que el único concepto valido para ordenar la práctica de un tratamiento era el
del médico tratante adscrito a la entidad promotora de salud, como un requisito
de procedencia de la acción de tutela. No obstante, se evidenció que exigir esa
condición, en algunos casos constituía un obstáculo para acceder a la
prestación médica, pues no siempre la entidad promotora de salud cumplía con la
prestación del servicio de manera diligente. En ese contexto la Sentencia T-
760  del treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008)[15]
explicó:
“No obstante, el concepto de un médico que trata a una
persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se
encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no
la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica
particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la
persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los
especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En
tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a
confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter
técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto.[16]  Tales
consideraciones pueden ser las que se deriven del concepto de un médico
adscrito a la EPS o de la valoración que haga el Comité Técnico Científico,
según lo haya determinado cada EPS. La jurisprudencia constitu­cional ha
valorado especialmente el concepto de un médico no adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio, cuando éste se produce en
razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales
correspondientes,[17]
sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación del servicio.[18]
También ha indicado la jurisprudencia que la orden médica obliga a la entidad,
si en el pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como ‘médico tratante’,[19]
incluso así sean entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados.[20]
En consecuencia, la jurisprudencia de la Corte ha
contemplado que la entidad prestadora del servicio de salud, en algunos casos,
tiene la obligación de otorgar el tratamiento prescrito por un médico tratante
no adscrito a ella, cuando por negligencia de la misma entidad se negó,
retrasó, o se obstaculizó el acceso al diagnóstico, lo cual ocasiona una
vulneración del derecho fundamental a la salud.
Así las cosas, la orden del médico tratante no
adscrito a la entidad promotora de salud es válida y obliga a las entidades
promotoras de salud a otorgar el tratamiento: i) cuando la EPS o
EPS-S en que está afiliado el paciente, obstaculiza la atención médica al no prestar
el servicio, ii) en los casos donde con anterioridad la EPS o
EPS-S halla avalado el concepto de un médico no adscrito a la entidad, pues con
ese proceder se compromete a que en el futuro esté en obligación de suministrar
los tratamientos por él ordenados y iii) si al conocer la EPS o
EPS-S la orden del médico externo, no la controvierte con información
científica por intermedio de sus médicos o el comité técnico científico, en
donde  plasme su voluntad de confirmar, descartar o modificar la orden médica
externa.
3.3.
Caso concreto
En el presente asunto, el niño Johan Stiven García
Buitrago de 21 meses de nacido padece de un tumor en el cráneo, razón por la cual
requirió para su tratamiento la implementación de un catéter peritoneal. No
obstante, a medida que creció, el catéter dejó de cumplir su función original. En
consecuencia el neuropediatra Dr. Alejandro Ahumada González determinó la
necesidad de cambiarlo, pues el que tiene se salió del peritoneo.
Ante esta necesidad médica, los padres solicitaron a la
EPS demandada la autorización del tratamiento, quien les informó no poder
otorgarlo por ser un tratamiento no contemplado en el plan obligatorio de salud
subsidiado y estar formulado por un médico tratante no adscrito a la entidad.
De conformidad con las consideraciones expuestas,
respecto a la validez de la orden de un médico tratante no perteneciente a la
EPS-S, la Corte estableció que la EPS-S está obligada a suministrar el
tratamiento, siempre y cuando no controvierta el diagnóstico de manera
científica, mediante el sometimiento del concepto del médico externo ante el
comité técnico científico o al de un médico de la institución.
En ese orden de ideas, el 4 de marzo de 2009 el neurólogo
Alejandro Ahumada González emitió la orden médica para el cambio de catéter. En
consecuencia, el padre del niño el 21 de abril de 2009 remitió el diagnóstico a
la EPS-S Convida para obtener la convalidación y aprobación del tratamiento.
No obstante, los padres del niño cuando acudieron al Hospital
San Martín de Porres a que se le practicara el tratamiento formulado por el médico
Ahumada González, ellos solicitaron la autorización de la EPS-S Convida, quien
dada las circunstancias de procedencia de la orden y la no inclusión del
tratamiento dentro del POS-S se abstuvo de otorgarlo, puesto que nunca se
practicó de conformidad con lo expuesto por el padre de Johan Stiven García
Buitrago.
Así las cosas, la Sala encuentra que la EPS-S Convida
una vez conoció la orden médica para el cambio del catéter, no sometió este
diagnóstico a una evaluación científica con sus propios médicos o ante el
comité técnico-científico. Por tanto, la orden del médico tratante no adscrito
a la entidad obliga a la EPS-Convida a suministrar el tratamiento requerido.
Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, la acción de tutela procede para autorizar tratamientos
por fuera del plan obligatorio de salud subsidiado cuando se cumplen ciertos
requisitos, entre ellos que la orden del médico sea de uno adscrito a la EPS-S,
pero como se analizó en este caso, ese presupuesto  no se exigió de manera
estricta y se aplicó el cambio de jurisprudencial dado en la Sentencia            T-760
de 2008. En consecuencia, se entrará a definir sí se cumple con las demás exigencias,
tales como:
i)
“que la falta de
medicamentos o tratamientos excluidos amenaza los derechos fundamentales a la
vida, la dignidad o la integridad física;
De lo narrado por el padre del niño, la Sala encuentra
que el tratamiento, de cambio de catéter, amenaza directamente el derecho
fundamental a la vida, pues es necesario para restablecer en cierto modo el
funcionamiento del organismo. Por tanto, la ausencia del suministro del
tratamiento amenaza los derechos fundamentales del niño a la vida y a la salud
como un sujeto de especial protección constitucional.
ii)
que el
medicamento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el plan
obligatorio de salud o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel
de efectividad que el excluido del plan;
En lo que hace referencia a que el medicamento no
pueda ser sustituido por algún otro de los establecidos en el POS-S, la EPS-S
demandada no afirmó nada al respecto, lo cual presupone la imposibilidad del
cambio de catéter  distal peritoneal por otro tipo de procedimiento.
iii)
que  el paciente
no puede sufragar el costo de lo requerido”[21].
Respecto a la capacidad económica de los padres para
sufragar el costo del cambio de catéter peritoneal, es preciso mencionar que la
Ley 1122 de 2007 artículo 14 eliminó el copago y la cuota moderadora para los
niveles 1 y 2 del SISBEN y de acuerdo con los documentos aportados por el
accionante se comprueba que el señor Leonardo García Sanabria (padre del niño)
está clasificado en el Nivel 1. La Sala valora aquella información como cierta
y suficiente, para concluir que el peticionario no puede sufragar los costos
del tratamiento de cambio de catéter distal necesario para restablecer la salud
de su hijo.
Así la Sentencia T- 301 del veintisiete (
27 ) de abril de dos mil siete (2007)[22]  puntualizó lo
siguiente:
“Sin embargo, en aplicación del literal g del artículo 14 de la ley 1122 de 2007, el
Sr. Barrios Téllez, en calidad de afiliado al régimen subsidiado de seguridad
social en salud, clasificado en el nivel 1 del SISBÉN, no se encuentra obligado
a copagos ni cuotas moderadoras
para acceder a los medicamentos y a la prestación de los servicios médicos que
necesita para la atención de su estado de salud. Por tanto, la Secretaría de
Salud Distrital de Santa Marta, no puede exigir los pagos compartidos para que
el Sr. Barrios acceda a la entrega de medicamentos y a la prestación de la
atención médica que requiere.
“En consecuencia, esta Corte revocará la sentencia
adoptada el 20 de abril de 2006 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de
Santa Marta, y en su lugar, confirmará la decisión adoptada el 13 de febrero de
2006 por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta, mediante la cual se
concedió el amparo del derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida
digna del Sr. Ángel David Barrios Téllez, pero por las razones expuestas en
esta Sentencia.”
Así las cosas, sí se cumplen los presupuestos que la
Corte Constitucional estableció para obtener el suministro de medicamentos,
procedimientos y los tratamientos no POS-S. De ese modo la Sala considera que
se vulneraron los derechos fundamentales de los niños a la salud y la vida
digna de Johan Stiven García Buitrago, al negar el procedimiento de cambio de
catéter distal y el tratamiento integral para las distintas enfermedades que
produce el tumor en el cráneo del infante, pues la Corte Constitucional ha
reiterado que en virtud del principio de integralidad, se debe dar desde la
atención médica inicial hasta lograr una rehabilitación satisfactoria de la
condición de salud.
Es importante mencionar, que el juez de instancia si
bien ordenó a la EPS-S Convida realizar una valoración médica y dependiendo de
ella, se suministra el tratamiento médico, no se tutelaron los derechos
fundamentales del niño, con el argumento de no provenir la orden de un médico
tratante adscrito a la EPS demandada, lo cual contradice la jurisprudencia de la
Corte Constitucional respecto al tema, tal y como se precisó en el asunto.
En estas condiciones y de acuerdo con la situación fáctica
del caso, esta Sala encuentra que la EPS-S Convida y la Secretaría de Salud de
Cundinamarca vulneraron los derechos fundamentales de los niños a la salud, a
la vida digna y a la seguridad social, por no suministrar el cambio de catéter
peritoneal y el tratamiento necesario para la atención de las
enfermedades que genera el tumor en el cráneo, razón por la cual se procederá a
tutelar los referidos derechos, previa revocatoria de la sentencia de
instancia.
Por lo tanto, se ordenará a la EPS-S demandada que en
el término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, le otorgue
al niño Johan Stiven García Buitrago el cambio de catéter peritoneal y el tratamiento
integral que le ordenen los médicos tratantes adscritos a la entidad, para el
tratamiento del tumor en el cráneo que padece, ya esté o no dentro del Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado.
Ciertamente, para garantizar un
equilibrio financiero y de acuerdo con las competencias de las entidades
territoriales consagradas en la Ley 715 de 2001 la EPS-S Convida podrá repetir
contra la Secretaría de Salud del Departamento de Cundinamarca, en relación con
los medicamentos y tratamientos, formulados por el médico tratante adscrito a
la entidad, no cubiertos por el  Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.
4.  DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Sexta de revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR
el fallo del  diez  (10) de junio de
2009 proferido por el Juez Catorce Penal Municipal de Bogotá con Función de
Control de Garantías, por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO. CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en
condiciones dignas y a la seguridad social de Johan Stiven García Buitrago.
TERCERO. ORDENAR a Convida EPS-S que dentro del término de cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente Sentencia,
suministre el tratamiento de cambio de catéter peritoneal a Johan  Stiven
García Buitrago, de acuerdo a lo que sea médicamente indicado.
CUARTO. ORDENAR a Convida EPS-S, que dentro del mismo término, suministre tratamiento
integral para los tratamientos que surjan del tumor en cráneo y todos
los procedimientos, medicamentos, exámenes y tratamientos del POS-S y NO POS-S
ordenados por un médico tratante adscrito a la entidad, y que requiera el niño
Johan  Stiven García Buitrago para tratar la enfermedad que padece.
QUINTO. La
EPS-S Convida de conformidad con la Ley 715 de 2001 podrá repetir por los
recursos invertidos en el cumplimiento de la orden emitida en este fallo,
contra la Secretaría de Salud del Departamento de Cundinamarca en relación con
los procedimientos, medicamentos, exámenes y tratamientos, formulados por un
médico tratante adscrito a la entidad, no cubiertos por el  Plan Obligatorio
de Salud Subsidiado.
SEXTO. LÍBRESE por Secretaría la comunicación
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sentencia 608 del  19 de
junio de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[2] Ibiden.
[3] Ibidem
[4] M.P. Álvaro Tafur Galvis,
[5] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa
[6] Según
la Constitución (art. 44), “son derechos fundamentales de los niños: la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, (…)”. Al
respecto pueden consultarse entre otras muchas las sentencias T-514 de 1998,
T-415 de 1998, T-408 de 1995, T-531 de 1992, T-287 de 1994, T-556 de 1998,
T-117 de 1999. La Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño
de 1989, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, al reconocerse que
la infancia supone cuidados y asistencia especiales, dada la falta de madurez
física y mental del niño.
[7] Ver,
entre muchas otras, las sentencias T-075 de 1996 (MP Carlos Gaviria
Díaz, SU-225 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-046 de 1999 (MP Hernando
Herrera Vergara), T-117 de 1999 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-093 de 2000 (MP
Álvaro Tafur Galvis), T-153 de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo) y
T-819 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[8] Sentencia
T-860 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett). En la sentencia T-223 de 2004
(MP Eduardo Montealegre Lynett) y T-538 de 2004 (MP Clara Inés Vargas
Hernández) la Corte reiteró que el derecho a la salud es directamente
fundamental frente a los contenidos del POS y del POSS.
[9]
Constitución Política de Colombia artículo 4: “La Constitución es norma de
normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra
norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.”
[10] Ver Sentencia T-364 de 2003, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[11] Sentencia T-366 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo
[12] Ver Sentencia T-849 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[13] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[14]
Ver, entre otras, Sentencia T-1041 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.
[15] M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa
[16] En la sentencia T-500 de 2007 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa), por ejemplo, la Corte consideró que el concepto emitido por
un médico contratado por la accionante, según el cual era necesario practicar
un examen diagnóstico (biopsia) para determinar la causa del malestar que
sufría la persona (un brote crónico que padece en la frente que le generaba “una picazón desesperante”), obligaba a la EPS, que había consideró la patología
en cuestión como de ‘carácter estético’ sin
que hubiera ofrecido argumentos técnicos que fundamentaran dicha consideración,
a evaluar la situación de la paciente adecuadamente, “(i) asignando un
médico que tenga conocimiento especializado en este tipo de patologías y
(ii) realizando los exámenes diagnósticos que éste eventualmente llegare a
considerar necesarios”.
[17] Recientemente, en la sentencia T-083 de 2008
(MP Mauricio González Cuervo) la Corte resolvió tutelar el derecho a la salud
de una persona de la tercera edad (87 años), “que ante la
omisión de la EPS acudió a un médico particular, quien, en sentido totalmente
contrario al de la EPS, emitió un diagnóstico que refleja una condición médica
grave con características de urgencia vital y le recomendó un tratamiento urgente.”.
[18] Al respecto ver la sentencias T-304 y T-835
de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-1041 de 2005 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto).
[19] En la sentencia T-1138 de 2005 (MP Rodrigo
Escobar Gil) se decidió dar validez a un concepto de un médico tratante no
adscrito a la entidad encargada (Mutual Ser) de garantizar la prestación del
servicio requerido (un implante coclear), por cuanto existía una probada
relación contractual, y se trataba de un profesional competente que atendía al
paciente.
[20] En la sentencia T-662 de 2006 (MP Rodrigo
Escobar Gil) la Corte ordenó a una entidad de medicina prepagada autorizar el
servicio de salud (implante coclear) ordenado por un médico no adscrito a su
entidad (Colmédica Medicina Prepagada), entre otras razones, porque una
autorización previa por parte de la entidad para un servicio similar, había
implicado “el reconocimiento a la idoneidad del médico tratante para atender
la enfermedad del actor y, de otra, el reconocimiento tácito de la existencia
de un vínculo jurídico, para el caso concreto, entre ella y el médico tratante,
dada la autorización de la cirugía practicada por este último y la asunción del
mayor costo del servicio prestado.” En este caso la Corte tuvo especial
atención a los principios de continuidad en el servicio y confianza legítima.
[21]
Sobre el tema se puede consultar las siguientes Sentencias:  T-1066 de
2006, T-464 de 2006, T-434 de 2006, T-774 de 2005, T-732 de 2005, T-736 de
2004, T-065 de 2004.
[22] M.P. Jaime Araujo
Rentería