C-450-20
Sentencia C-450/20
Referencia:
Expediente D-13417
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 63 (parcial) de
la Ley 1943 de 2018 “por la
cual se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del
equilibrio del presupuesto general y se dictan otras disposiciones”.
Magistrada
Ponente:
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos
mil veinte (2020)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la
presente,
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, los ciudadanos Carolina Rozo Gutiérrez y Julián Becerra
Sánchez demandaron el artículo 63 (parcial) de la Ley
1943 de 2018 “por la cual se expiden normas de financiamiento para el
restablecimiento del equilibrio del presupuesto general y se dictan otras
disposiciones”. La demanda fue radicada con el
número D-13417.
II.
NORMA DEMANDADA
El texto de la norma demandada, según fue publicado en el Diario
Oficial número 50.820 del 28 diciembre de 2018 es el siguiente:
“LEY 1943 DE 2018
Por la cual se expiden normas de financiamiento para el
restablecimiento del equilibrio del presupuesto general y se dictan otras
disposiciones
El Congreso de Colombia
DECRETA:
[…]
Artículo 63.
Modifíquese el Capítulo 12 del Título XV [Delitos contra la Administración
Pública] de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
CAPÍTULO 12
De la omisión de activos, la defraudación y la promoción de
estructuras de evasión tributaria
Artículo 434A.
Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes. El contribuyente que
dolosamente omita activos o presente un menor valor de los activos declarados o
declare pasivos inexistentes, en la declaración del impuesto sobre la renta,
por un valor igual o superior a 5.000 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, y se liquide oficialmente por la autoridad tributaria un mayor valor
del impuesto sobre la renta a cargo, será sancionado con pena privativa de la
libertad de 48 a 108 meses de prisión y multa del 20% de los activos omitidos,
del valor del pasivo inexistente o de la diferencia del valor del activo
declarado por un menor valor.
El valor de los
activos omitidos o de los declarados por un menor valor, será establecido de
conformidad con las reglas de valoración patrimonial de activos del Estatuto
Tributario, y el de los pasivos inexistentes por el valor por el que hayan sido
incluidos en la declaración del impuesto sobre la renta.
Si el valor fiscal de
los activos omitidos, o el menor valor de los activos declarados o del pasivo
inexistente es superior a 7.250 salarios mínimos mensuales legales vigentes
pero inferior de 8.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, las penas
previstas en este artículo se incrementarán en una tercera parte; en los
eventos que sea superior a 8.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes,
las penas se incrementarán en la mitad.
Parágrafo 1°. La
acción penal solo podrá iniciarse previa solicitud del Director General de la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) o la autoridad competente, o
su delegado o delegados especiales, siguiendo criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, expresados en la respectiva solicitud. La autoridad
tributaria se abstendrá de presentar esta solicitud cuando el mayor impuesto a
cargo liquidado oficialmente se genere como consecuencia de una interpretación
razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados por
el contribuyente sean completos y verdaderos.
Parágrafo 2°. La
acción penal se extinguirá cuando el contribuyente presente o corrija la
declaración o declaraciones correspondientes y realice los respectivos pagos de
impuestos, sanciones tributarias, intereses y multas correspondientes, y el
valor de los activos omitidos, el menor valor de los activos declarados o el
valor de los pasivos inexistentes, sea menor a 8.500 salarios mínimos mensuales
legales vigentes.
Artículo 434B.
Defraudación o evasión tributaria. Siempre que la conducta no constituya otro
delito sancionado con pena mayor, el contribuyente que dolosamente, estando
obligado a declarar no declare, o que en una declaración tributaria omita
ingresos, o incluya costos o gastos inexistentes, o reclame créditos fiscales,
retenciones o anticipos improcedentes, y se liquide oficialmente por la
autoridad tributaria un mayor valor del impuesto a cargo por un valor igual o
superior a 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inferior a 2500
salarios mínimos legales mensuales vigentes, el contribuyente será sancionado
con pena privativa de la libertad de 36 a 60 meses de prisión y multa del
cincuenta por ciento (50%) del mayor valor del impuesto a cargo determinado.
Si el monto del
impuesto a cargo liquidado oficialmente es superior a 2500 salarios mínimos
legales mensuales vigentes e inferior a 8500 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, las penas previstas en este artículo se incrementarán en una tercera
parte; en los eventos que sea superior a 8.500 salarios mínimos mensuales
legales vigentes, las penas se incrementarán en la mitad.
Parágrafo 1°. La
acción penal solo podrá iniciarse previa solicitud del Director General de la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) o la autoridad competente, o
su delegado o delegados especiales, siguiendo criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, expresados en la respectiva solicitud. La Autoridad
Tributaria se abstendrá de presentar esta solicitud cuando el mayor impuesto a
cargo liquidado oficialmente se genere como consecuencia de una interpretación
razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados por
el contribuyente sean completos y verdaderos.
Parágrafo 2°. La
acción penal se extinguirá cuando el contribuyente presente o corrija la
declaración o declaraciones correspondientes y realice los respectivos pagos de
impuestos, sanciones tributarias, intereses y multas correspondientes, y el
valor del mayor impuesto a cargo liquidado oficialmente, sea menor a 8500
salarios mínimos mensuales legales vigentes.”
III.
LA DEMANDA
1. Los demandantes
consideran que los apartes acusados del artículo 63 de la Ley 1943 de 2018
vulneran el derecho al debido proceso y el principio de legalidad consagrados
en los artículos 29 y 250 de la Constitución Política. Su objeción radica en la
falta de parámetros objetivos para controlar la facultad otorgada al director
de la DIAN de solicitar a la Fiscalía General de la Nación la persecución penal
de los delitos tributarios. Consideran que el contenido de los parágrafos
primeros de los artículos 434A y 434B es demasiado abstracto y no delimita
adecuadamente dicha potestad.
2. A su juicio, el
hecho de que la DIAN o las autoridades tributarias competentes puedan decidir
sobre el inicio de la acción penal –e incluso abstenerse de hacer tal
solicitud– es una facultad inconstitucional. Sostienen que los funcionarios administrativos
“carecen de independencia e imparcialidad para ejercer la facultad de
solicitar el inicio de la acción penal, pues tienen un interés directo en el
proceso”[1]
y, por tanto, tienen necesariamente conflictos de interés al adoptar tal
decisión. En síntesis, el reproche se basa en la falta de parámetros objetivos
para controlar la facultad discrecional y absoluta entregada a las autoridades
tributarias de solicitar al ente acusador la persecución de los delitos
tributarios establecidos en el artículo 63 de la Ley 1943 de 2018.
IV.
INTERVENCIONES
Mediante auto del 11 de septiembre de 2019 la magistrada
sustanciadora admitió para su estudio la demanda de la
referencia y ordenó comunicar la misma al presidente de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN– y a la
Fiscalía General de la Nación (artículos 244 de la
Constitución y 11 del Decreto 2067 de 1991). Así mismo, invitó a las siguientes
entidades para para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran en este
proceso: Instituto Colombiano de Derecho Tributario,
Dejusticia - Centro de estudios de derecho, justicia y sociedad, Universidad
del Rosario, Universidad Externado, Universidad Javeriana, Universidad de los
Andes, Universidad Nacional y Universidad Sergio Arboleda. Por último, ordenó correr traslado al Procurador General de la
Nación para que rindiera concepto sobre el asunto y fijar en lista el proceso
para intervenciones ciudadanas (artículo 242 de la Constitución, numerales 1y
2). Según comunicación de la Secretaría General de la Corte Constitucional, se
recibieron dentro del término los siguientes escritos de intervención:
1. Instituto
Colombiano de Derecho Tributario
La presidenta del
Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Ruth Yamile Salcedo Younes, envió a
la Corte Constitucional un concepto elaborado por el Consejo Directivo del
Instituto en el que recomiendan declarar exequible la norma demandada. En
opinión del Instituto, el hecho de que la persecución penal de los delitos
tributarios solo pueda iniciarse previa solicitud del director de la DIAN o la
autoridad tributaria competente constituye una garantía para los
contribuyentes. Ello debido al contenido técnico y complejo del derecho
tributario, “por lo que las denuncias penales en esta materia deben estar
restringidas a quien lo conoce y maneja”[2].
Así mismo, el
Consejo Directivo considera que la norma limita adecuadamente las
arbitrariedades al exigir que las solicitudes presentadas por las autoridades
tributarias se encuentren fundamentadas en los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad. Sostiene que la norma crea un procedimiento previo al
ejercicio de la acción penal y no es susceptible de ser utilizada de manera
arbitraria, pues los hechos tendrán tres filtros de control: (i) la solicitud
del director de la DIAN debidamente fundamentada, (ii) la investigación de la
Fiscalía General de la Nación y, finalmente, la decisión (iii) del juez penal.
2. Universidad
Sergio Arboleda[3]
El profesor
Fernando Velásquez Velásquez, director del departamento de derecho penal de la
facultad de derecho de la Universidad Sergio Arboleda, solicitó a la Corte
Constitucional declarar contrarios a la Constitución los parágrafos primeros de
los artículos 434A y 434B del Código Penal.
El profesor
Velásquez comienza por señalar que lo cuestionable de las normas acusadas
radica, primordialmente, en la atribución de competencias jurisdiccionales a
funcionarios administrativos. Anota que los parágrafos demandados ponen en
manos del director de la DIAN, sus delegados especiales y las autoridades
tributarias competentes la potestad total de solicitar el inicio de la
persecución penal de conductas que no son querellables y están sancionadas con
penas relativamente altas. A su juicio, estos textos normativos desconocen el
carácter oficioso de la acción penal y dejan en manos de funcionarios
administrativos competencias que –por norma general y salvo casos expresamente
señalados en la Constitución– son exclusivamente jurisdiccionales.
Sostiene que los
dos parágrafos demandados establecen una especie de nuevo requisito de
procedibilidad –diferente a la querella o a la petición especial–, en clara
contravía de los artículos 29 y 250 de la Constitución y los fundamentos del
proceso penal acusatorio. La potestad unilateral de solicitar el inicio de la
investigación entregada a las autoridades tributarias representa una nueva y
extraña excepción al régimen oficioso de la acción penal, que no tiene relación
con las razones de política criminal que han fundamentado dichas excepciones.
Así las cosas, afirma que “si se quisiera que la
norma fuera aplicada de forma igualitaria, todos los casos deberían ser
denunciados y los dos parágrafos demandados sobrarían”[4].
En síntesis, el
profesor Velásquez considera que la potestad “discrecional, abstracta y
desdibujada” entregada a las autoridades tributarias puede convertirse en
un instrumento político de presión sobre el ciudadano. Utilizada así, esta
disposición desconoce la esencia misma de lo que es un Estado de derecho
asentado sobre dos pilares fundamentales: la limitación de la acción
gubernamental por medio de leyes y la reivindicación de una serie de derechos y
libertades fundamentales de los ciudadanos.
3. Universidad
Libre
El director y los
miembros del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la
Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá solicitaron a la Corte
Constitucional declarar exequible el artículo 63 de la Ley 1943 de 2018.[5] Lo anterior, por
considerar que la norma no reviste a la DIAN de las facultades constitucionales
asignadas a la Fiscalía General de la Nación por el artículo 250 de la
Constitución Política. La denuncia señalada en la norma es de carácter
eminentemente contable y tiene el fin de aportar mayor acervo probatorio al
ente acusador para que éste evalúe si inicia o no la acción penal.
Afirman que la
“solicitud previa” del director de la DIAN o sus delegados es un requisito de
procedibilidad para que la Fiscalía inicie la acción penal; sin embargo, ello
no “significa que haya un prejuzgamiento o que el contribuyente que incurra
en los delitos de los arts. 434 A y 434B de la Ley 599 del 2000 sea
automáticamente condenado por el solo hecho de la solicitud que haga la autoridad
tributaria”[6].
Precisan que corresponde exclusivamente a la Fiscalía determinar el inicio de
la acción penal, por lo que la mencionada solicitud que hace la DIAN o la
autoridad competente debe entenderse como una denuncia.
En conclusión, los
intervinientes consideran que los demandantes no realizaron un análisis
sistemático del ordenamiento jurídico y, por ello, el cargo de
inconstitucionalidad se basa en una interpretación errada del ejercicio de la
acción penal señalada en el artículo 250 de la Constitución. Puntualmente,
indican que la norma demandada no está facultando al director de la DIAN ni a
sus delegados o autoridad competente a iniciar la acción penal, como si ellos
fueran sus titulares, sino que establece un requisito que les permite reservarse
la potestad de denunciar los delitos tributarios sin que esto afecte la función
del ente acusador de decidir autónomamente si inicia o no la investigación.
4. Fiscalía
General de la Nación
La directora de
Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, Myriam Stella Ortiz
Quintero, solicitó a la Corte estarse a lo resuelto en la sentencia C-557 de
2019 por configurarse la figura de cosa juzgada constitucional. Destaca que en
el presente asunto se discute un cargo similar al decidido en dicho pronunciamiento.
En efecto, en la sentencia C-557 de 2019 la Corte estudió la constitucionalidad
de la facultad discrecional conferida a la DIAN y a las autoridades tributarias
competentes de solicitar el inicio de la investigación penal de los delitos
creados por el artículo 63 de la Ley 1943 de 2018. En aquella oportunidad, la
Sala Plena consideró que dicha facultad no violaba el principio de legalidad en
el ejercicio de la acción penal, por lo que la norma fue declarada exequible.
Por consiguiente, reitera, en el presente caso la Corte Constitucional debe
remitirse a lo resuelto en su fallo anterior.
5. Presidencia
de la República y Ministerio de Justicia y del Derecho
La secretaria
jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República,
Clara María González Zabala, y la apoderada del Ministerio de Justicia, Olivia
Inés Reina Castillo, presentaron una intervención conjunta en la que
solicitaron a esta Corporación estarse a lo resuelto en la sentencia C-557 de
2019 o, en su defecto, declarar la exequibilidad de la norma demandada. En su
opinión, los demandantes plantearon el mismo cargo de inconstitucionalidad
decidido por la Corte en la sentencia antes referida. De esta manera, lo que
procede en el presente asunto es reconocer la existencia de la cosa juzgada en
relación con los parágrafos primeros de los artículos 434A y 434B, creados por
la Ley 1943 de 2018, y estarse a lo resuelto.
Las intervinientes
solicitan subsidiariamente a la Corte que, en caso de no reconocer la existencia
de la cosa juzgada, declare exequibles las disposiciones demandadas. Sostienen
que la potestad de solicitar el inicio de la acción penal se encuentra
justificado en la existencia que hace la norma de fundamentar adecuadamente las
solicitudes. Luego de adelantar un proceso administrativo donde se identifique
la posible existencia de una evasión tributaria, la DIAN o la autoridad
competente podrá solicitar al ente acusador, de acuerdo con los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, el inicio de la investigación. En tal
sentido, afirman que la vaguedad de los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad consideradas como inconstitucionales por los demandantes “han
sido interpretadas en repetidas oportunidades por el máximo órgano de la
jurisdicción constitucional, en donde se ha concluido que estas se ajustan al
ordenamiento jurídico, específicamente a la legislación penal”[7].
6. Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN–
El señor Herman Antonio González Castro, actuando como apoderado de
la DIAN, solicitó a esta Corporación estarse a lo resuelto en la
sentencia C-557 de 2019 o, en su defecto, declarar la
exequibilidad de la norma demandada. En términos similares a la intervención conjunta
presentada por la Presidencia de la República y el Ministerio de Justicia, el
representante de la DIAN considera que en el presente caso se configura la cosa
juzgada constitucional. Así mismo, y en caso de que la Corte no
considere estarse a lo resuelto en la sentencia C-557 de 2019, el interviniente
solicita que se declaren exequibles las disposiciones demandadas.
Sobre este último punto,
sostiene que la norma acusada no transfiere a la DIAN o a la autoridad
competente las facultades de investigación y acusación de los delitos creados
en los artículos 434A y 434B del Código Penal. Por el contrario, la finalidad
de la norma es que las autoridades tributarias pongan en conocimiento de la
Fiscalía los hechos descritos en los tipos penales. La norma acusada
simplemente prevé una condición de procedibilidad en el ejercicio de la acción
penal, que se materializa en la solicitud previa como requisito para iniciar la
investigación de los hechos por parte del ente acusador. En ese sentido, lejos
de vulnerar el principio de legalidad, “la disposición demandada genera una
colaboración armónica entre los diferentes órganos estatales en el propósito
común de cumplir con las finalidades del Estado”[8].
7. Estudiantes
de la Universidad de la Amazonía (primer grupo de intervinientes)[9]
Los estudiantes de
la Universidad de la Amazonia, actuando en calidad de ciudadanos, solicitaron a
la Corte Constitucional declarar la constitucionalidad de las disposiciones
acusadas del artículo 63 de la Ley 1943 de 2018. Sostienen que los demandantes
se equivocaron al señalar que la facultad conferida a las autoridades
tributarias relacionadas con el inicio de la acción penal no tiene límites.
Afirman que la norma establece dos límites específicos: (i) en primer lugar, la
solicitud solo puede ser presentada por el director de la DIAN o la autoridad
tributaria competente y, (ii) en segundo lugar, “la necesidad de una
querella, por lo que previo a solicitar el inicio de la acción penal, los
funcionarios deben llegar a la conclusión de que efectivamente dentro de la
información tributaria allegada existen errores e inconsistencias que ameritan
la intervención de la Fiscalía General de la Nación”[10].
8. Estudiantes
de la Universidad de la Amazonía (segundo grupo de intervinientes)[11]
Los estudiantes de
la Universidad de la Amazonia, actuando en calidad de ciudadanos, solicitaron a
la Corte Constitucional declararse inhibida para pronunciarse de fondo sobre la
constitucionalidad de las disposiciones acusadas. Luego de explicar los
requisitos que deben cumplir los cargos de una demanda de inconstitucionalidad,
consideraron llanamente que “los argumentos expuestos por los demandantes
son insuficientes para desvirtuar la presunción de constitucionalidad que
ampara la norma demandada y no cumplen con los requisitos establecidos en la
jurisprudencia constitucional”[12].
9. Angélica
Torres y otros[13]
Los intervinientes
solicitan a la Corte Constitucional declarar exequible los parágrafos primeros
de los artículos 434A y 434B del Código Penal, creados por el artículo 63 de la
Ley 1948 de 2018. Señalan que la norma acusada defiende los derechos del contribuyente,
pues impide a la Fiscalía General de la Nación iniciar la acción penal pese a
tener conocimiento de la conducta punible. En efecto, la norma acusada dispone
que la investigación penal solo puede adelantarse en caso de que el director de
la DIAN o la autoridad tributaria competente considere razonable y proporcional
presentar la solicitud al ente acusador. Esta disposición no es una intromisión
en el ámbito de competencias de una autoridad sobre la otra, sino simplemente
crea la necesidad de fundamentar adecuadamente la denuncia sobre la posible
comisión de un delito tributario.
10. Luis
Fernando Piñeros Mendoza y otros[14]
Los intervinientes
solicitan a la Corte Constitucional declarar la constitucionalidad de la norma
acusada. En sentido similar a la intervención anterior, los ciudadanos
consideran que los parágrafos primeros de los artículos 434A y 434B del Código
Penal buscan garantizar los derechos del contribuyente, pues la acción penal no
puede ser iniciada a pesar de que la Fiscalía General de la Nación tenga
conocimiento de la conducta punible. Esto se debe a que en esta materia
tributaria “el director de la DIAN o sus delegados son la máxima autoridad,
y, por ende, tienen plenas competencias para decidir sobre estos temas”[15].
IV.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
Mediante escrito recibido en la Secretaría General de la Corte
Constitucional, el Procurador General de la Nación solicitó a la
Corte Constitucional estarse a lo resuelto en la sentencia C-481 de 2019, en la
que la Corte declaró inexequible la Ley 1943 de 2018 por vicios de trámite en
su procedimiento. Los efectos de esta decisión fueron diferidos por la Corte
hasta el 1 de enero de 2020 con el fin de evitar un impacto grave al equilibrio
fiscal del Estado. Por este motivo, al encontrarse actualmente cumplido dicho
plazo, corresponde en este caso abstenerse de adelantar nuevamente el control
de constitucionalidad y decidir de conformidad con la mencionada sentencia.
V.
CONSIDERACIONES
1.  Competencia
De conformidad con
lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 241 de la Constitución, la Corte
Constitucional es competente, para pronunciarse sobre la demanda de
inconstitucionalidad presentada.
2.  Asunto puesto a consideración de la Corte Constitucional y breve
resumen de las intervenciones
Los demandantes
consideran que los apartes acusados del artículo 63 de la Ley 1943 de 2018
vulneran el artículo 29 de la Constitución Política (principio de legalidad y
derecho al debido proceso) por no establecer parámetros objetivos a la facultad
exclusiva de la DIAN o la autoridad tributaria competente de solicitar el
inicio de la acción penal. Los intervinientes, por su parte, no comparten una
posición homogénea. Mientras que algunos solicitan que la Corte declare exequible
la norma demandada o resuelva estarse a lo resuelto en la sentencia C-557 de
2019, otros consideran que esta norma debe ser declarada inconstitucional.
Finalmente, el Ministerio Público solicita estarse a lo resuelto en la
sentencia C-481 de 2019 en la que se declaró inexequible la Ley 1943 de 2018 en
su integridad.
A continuación, la
Corte (i) expondrá brevemente el precedente constitucional sobre el control de
constitucionalidad de las leyes derogadas o declaradas inexequibles, paro luego
(ii) estudiar la vigencia actual de la norma demandada como presupuesto para
pronunciarse de fondo.
3.  Cuestión previa: competencia de la Corte Constitucional para
pronunciarse sobre una norma que no se encuentra vigente
La facultad de decidir sobre la constitucionalidad
de las leyes, otorgada a la Corte Constitucional por el artículo 241-4 de la
Constitución Política, tiene como condición indispensable que la norma
demandada esté vigente y produzca efectos jurídicos.[16] El control de
constitucionalidad es una comparación que hace la Corte entre las normas con
rango de ley y la Constitución, y su objetivo es retirar del ordenamiento
jurídico las normas que resulten incompatibles con el texto superior. En ese
sentido, un presupuesto para el ejercicio de dicha competencia “consiste en
que las disposiciones demandas se encuentren vigentes o, en el evento de estar
derogadas, que continúen produciendo efectos jurídicos, (…) de lo contrario no
habría objeto de análisis y la decisión tendría que ser inhibitoria.”[17] La vigencia de una
norma es, en suma, el presupuesto de la competencia de la Corte, por lo que tal
verificación constituye una etapa previa e ineludible del control de
constitucionalidad.[18]
La vigencia de una ley comienza, por
regla general, con su promulgación y desde ese momento produce efectos
jurídicos.[19]
A su vez, una ley pierde vigencia cuando es derogada o cuando se cumple la
condición o el plazo que la misma ley previó para su vigencia.[20] Esta
derogatoria, según lo ha explicado la jurisprudencia, puede ser expresa, tácita
o integral. Es expresa cuando la nueva ley advierte explícitamente en su
texto que deroga una u otras leyes anteriores.[21]
Es tácita cuando la nueva ley, sin señalarlo en su texto, resulta
claramente incompatible con una ley anterior.[22]
Por su parte, la derogatoria es integral cuando el legislador regula
íntegramente la materia a la cual se refiere la ley anterior, de modo que,
aunque no existe contradicción aparente entre una y otra ley, su contenido
queda enteramente subsumido en las nuevas reglas que ésta instaura.[23]
Por último, la Corte ha considerado a la subrogación como una modalidad
de la derogatoria y la ha definido como la sustitución de una norma por otra
posterior de igual jerarquía y similar o idéntico contenido.[24]
La vigencia de una norma es,
entonces, el presupuesto para que produzca efectos jurídicos, por lo que el
control de constitucionalidad sólo procede respecto de leyes que no han sido
derogadas. No obstante, excepcionalmente puede suceder que una ley derogada
siga produciendo efectos en el ordenamiento jurídico. En estos eventos, esta
Corporación ha admitido la posibilidad de pronunciarse sobre disposiciones
derogadas que, a pesar de ello, continúan surtiendo efectos o que pueden llegar
a producirlos en el futuro.[25]Al
respecto, en la sentencia C-305 de 2019 la Sala Plena precisó:
“El hecho de que la norma derogada
continúe produciendo efectos jurídicos es, entonces, lo que justifica que la
Corte se pronuncie incluso sobre la exequibilidad de las normas derogadas, con
el fin de hacer cesar dichos efectos, cuando estos son contrarios a la
Constitución. Sobre el particular, si bien este examen es posible, siempre se
requiere que los alcances ultractivos de la norma derogada puedan ser
verificados, toda vez que si la norma demandada no tiene eficacia jurídica
actual no habría objeto de análisis y la decisión sería por completo inocua.”
Cabe anotar que los efectos jurídicos
de una ley también terminan cuando es declarada inexequible por la Corte
Constitucional.[26]
La derogatoria, por un lado, es la cesación de la vigencia de una disposición
como efecto de la expedición de una norma posterior. Este fenómeno responde a
criterios de oportunidad política libremente evaluados por el legislador.[27] Por otro lado, una
norma también puede perder vigencia cuando es declarada inexequible como
consecuencia de una acción pública de inconstitucionalidad. En efecto, una
demanda ciudadana contra una ley por cargos referidos a su contenido material o
a vicios en su procedimiento puede llevar a que la Corte retire dicha norma del
ordenamiento si encuentra que sus efectos son contrarios a la Constitución.[28]
De cualquier forma, carece de sentido
que la Corte se pronuncie de fondo sobre una norma que ha desaparecido del
ordenamiento y no produce efectos jurídicos al momento de tomar su decisión.[29]
La decisión inhibitoria en caso de
que la norma objeto de estudio no se encuentre vigente ni produzca efectos
jurídicos comprobables busca racionalizar el ejercicio de la administración de
justicia. Este razonamiento proviene de una de las primeras sentencias de
constitucionalidad en donde la Corte se preguntó si era necesario pronunciarse
de fondo en “todos los casos”. En dicha decisión se señaló que algunos casos no
justifican un pronunciamiento de fondo, ya que “no resulta lógico que se
retire del orden jurídico lo que no existe, porque con antelación fue retirado
por voluntad propia del legislador al haber derogado o modificado los preceptos
demandados”[30].
Desde entonces, la jurisprudencia ha reiterado la importancia de concentrar sus
pronunciamientos en los asuntos que suponen una amenaza o vulneración actual y
efectiva a la integridad y supremacía de la Constitución, y abstenerse de
destinar sus esfuerzos a los problemas simplemente teóricos o puramente académicos.[31]
En síntesis, la vigencia y el alcance
de los efectos jurídicos de una norma es un asunto central para determinar la
competencia de esta Corporación al momento de resolver una demanda de
inconstitucionalidad. La jurisprudencia constitucional es clara al señalar que
si el precepto demandado no está vigente ni produce efectos jurídicos al
momento de proferir el fallo, la Corte debe inhibirse de adelantar el
respectivo juicio de constitucionalidad. Por el contrario, en el evento en que
exista una duda seria y razonable sobre la derogatoria de la norma y sus
efectos, la Corte deberá emitir un fallo de fondo. En pocas palabras, “sólo
en la medida en que la norma enjuiciada haya desaparecido del ordenamiento
jurídico y no se encuentre produciendo efectos jurídicos puede la Corte acudir
a la figura de la sustracción de materia o carencia actual de objeto”[32].
4. Carencia actual de objeto
por dirigirse la acción pública contra una
disposición que actualmente no produce efectos jurídicos
El Ministerio Público y varios de los
intervinientes llamaron la atención sobre la existencia de fallos anteriores
que condicionan la decisión de la Corte Constitucional en el presente asunto.
En opinión del Procurador General de la Nación, la Corte debe estarse a lo
resuelto en la sentencia C-481 de 2019 que declaró inexequible en su totalidad
la Ley 1943 de 2018. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación, la DIAN y
el Ministerio de Justicia, entre otros, consideran que la Corte debe estarse a
lo resuelto en la sentencia C-557 de 2019, que declaró exequibles los
parágrafos primeros de los artículos 434A y 434B luego de estudiar cargos muy
similares a los presentados en el presente proceso. La Sala Plena considera, no
obstante, que antes de entrar a verificar la existencia de la cosa juzgada
constitucional debe determinar la vigencia de la norma demandada como
presupuesto previo y necesario para definir la naturaleza de su
pronunciamiento.
En los casos donde se han presentado
transformaciones legislativas durante el proceso de control de
constitucionalidad, la jurisprudencia ha reiterado de manera pacífica –como se
explicó en la parte motiva– que el primer punto de análisis debe estar enfocado
en establecer la vigencia de las disposiciones demandadas. La metodología de
análisis debe iniciar necesariamente con la comprobación de si ha ocurrido o no
el fenómeno de la derogatoria explícita, tácita, integral o la subrogación.
Luego debe verificarse si, aun en presencia de alguna de estas situaciones, la
norma derogada o subrogada sigue produciendo efectos jurídicos. Una vez
comprobado alguno de los anteriores supuestos (que la norma esté vigente o que,
pese a estar derogada, sigue produciendo efectos jurídicos) la Corte
Constitucional es competente para iniciar el juicio de constitucionalidad.[33]
Expuesto lo anterior, le corresponde
ahora a la Sala Plena analizar la vigencia de las disposiciones demandadas a
efectos de verificar su competencia en el presente asunto.
Vigencia de la norma demandada
El artículo 63 de la Ley 1943 de 2018
modificó un delito tributario preexistente e introdujo uno nuevo en el Capítulo
12 del Título XV del Código Penal (Ley 599 de 2000). En efecto, esta disposición
(i) modificó el artículo 434A (omisión de activos o inclusión de pasivos
inexistentes) y (ii) adicionó el artículo 434B (defraudación o evasión
tributaria). En los parágrafos primeros de estos delitos se creó la siguiente
facultad: “La acción penal solo podrá iniciarse previa solicitud el Director
General de la DIAN o la autoridad competente, o su delegado o delegados
especiales (…)”. Los ciudadanos Carolina Rozo Gutiérrez y Julián Becerra
Sánchez demandaron los parágrafos en mención por considerar que la facultad
discrecional y exclusiva de decidir sobre el inicio de la acción penal es
inconstitucional, pues no contempla parámetros claros de control que impidan
abusos por parte de las autoridades tributarias y contradice el principio de
legalidad en el ejercicio de la acción penal.
Poco después de que fuera admitida la
demanda, la Ley 1943 de 2018 fue declarada inexequible en su totalidad por la
Corte Constitucional mediante la sentencia C-481 de 2019 por vicios de trámite
en su formación. En dicha sentencia la Corte convino diferir los efectos de su
decisión al primero (1) de enero de 2020“a fin de que el Congreso, dentro de
la potestad de configuración que le es propia, expida el régimen que ratifique,
derogue, modifique o subrogue los contenidos de la Ley 1943 de 2018 (…)”[34].
Los efectos diferidos permitieron que el Gobierno presentara ante el Congreso
un nuevo proyecto de ley que culminó con la expedición, el 27 de diciembre, de
la Ley 2010 de 2019.
Esta nueva ley subrogó en su artículo
71 el texto que en su momento previó el artículo 63 de la Ley 1943 de 2018, sin
embargo, no reprodujo en términos idénticos el contenido de los parágrafos
primeros de los tipos penales tributarios. En la nueva redacción se eliminó la
palabra “solo” y se cambió la expresión “solicitud previa” por “petición
especial”. En el siguiente cuadro se ilustran estos cambios:
Ley 1943
de 2018, artículo 63
Ley 2010
de 2019, artículo 71
Artículo 63. Modifíquese el
Capítulo 12 del Título XV de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
[…]
Parágrafo 1°. La acción
penal solo podrá iniciarse previa solicitud del Director General de
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) o la autoridad
competente, o su delegado o delegados especiales, siguiendo criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, expresados en la respectiva solicitud. La
autoridad tributaria se abstendrá de presentar esta solicitud cuando el mayor
impuesto a cargo liquidado oficialmente se genere como consecuencia de una
interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y
cifras declarados por el contribuyente sean completos y verdaderos.
[…]
Parágrafo 1°. La acción
penal solo podrá iniciarse previa solicitud del Director General de
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) o la autoridad
competente, o su delegado o delegados especiales, siguiendo criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, expresados en la respectiva solicitud. La
Autoridad Tributaria se abstendrá de presentar esta solicitud cuando el mayor
impuesto a cargo liquidado oficialmente se genere como consecuencia de una
interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y
cifras declarados por el contribuyente sean completos y verdaderos.
Artículo 71.
Modifíquese el Capítulo 12 del Título XV de la Ley 599 de 2000, el cual
quedará así:
[…]
Parágrafo
1°. La acción penal podrá iniciarse por
petición especial del Director General de la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales (DIAN) o la autoridad competente, o su delegado o
delegados especiales, siguiendo criterios de razonabilidad y
proporcionalidad. La autoridad se abstendrá de presentar esta petición, cuando
exista una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los
hechos y cifras declarados por el contribuyente sean completos y verdaderos.
[…]
Parágrafo
1°. La acción penal podrá iniciarse por
petición especial del Director General de la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales (DIAN) o la autoridad competente, o su delegado o
delegados especiales, siguiendo criterios de razonabilidad y
proporcionalidad. La autoridad se abstendrá de presentar esta petición,
cuando exista una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que
los hechos y cifras declarados por el contribuyente sean completos y
verdaderos.
En el presente caso se cumple el supuesto contemplado por la
jurisprudencia para proferir un fallo inhibitorio, pues la norma jurídica
contra la cual fue interpuesta la demanda fue sustituida por una nueva ley de
la misma jerarquía que no reprodujo de manera idéntica su contenido. De acuerdo
con el cuadro precedente, aunque el artículo 63 de la Ley 1943 de 2018 fue
formalmente subrogado por el artículo 71 de la Ley 2010 de 2019, las
disposiciones acusadas por los demandantes fueron modificadas y los supuestos
jurídicos que llevaron a la interposición de la demanda no subsistieron en el
ordenamiento jurídico. En efecto, si bien la Ley 2010 de 2019 reprodujo en
términos generales el contenido de la Ley 1943 de 2018, este remplazo no fue
exacto y, en algunos casos, como el presente, el texto original fue modificado
sustancialmente por el legislador.
Las normas jurídicas preexistentes
afectadas por la subrogación pueden “en parte ser derogadas, modificadas y
en parte ser sustituidas por otras nuevas”[35].
La supresión de la palabra “solo” en el nuevo texto de los parágrafos primeros
de los artículos 434A y 434B tiene particular relevancia en la medida en que transformó
el sentido jurídico de las normas acusadas hasta el punto de afectar la
competencia de la Corte Constitucional para adelantar el juicio de
constitucionalidad. En este caso operó el fenómeno de la derogación en relación
con el contenido jurídico de las normas demandadas, pues, aunque fueron
remplazadas en términos casi idénticos por la nueva ley, también es claro que
el legislador introdujo modificaciones que alteraron sustancialmente su
contenido. Textualmente las disposiciones son casi idénticas, no obstante, la
eliminación de una palabra supuso que el cargo de inconstitucionalidad admitido
resulte ahora irrelevante.
De hecho, si bien la
palabra “solo” estaba presente en el proyecto de la Ley 2010 de 2019 presentado
por el Gobierno nacional ante el Congreso de la República[36], en la ponencia para primer debate
en la Cámara de Representantes este adverbio fue eliminado con fundamento en el
siguiente argumento:
“Inicio de la acción penal: de conformidad con lo
establecido en el artículo 251 [sic] de la Constitución Política de Colombia,
la acción penal solo puede iniciarse mediante denuncia, querella, petición
especial o de oficio. En consonancia con la disposición normativa
constitucional, se plantea que la acción penal pueda iniciarse mediante
petición especial por parte del director general de la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales (DIAN) o la autoridad competente, o su delegado o delegados
especiales. Lo anterior, sin perjuicio de que la Fiscalía General de la Nación
pueda iniciar la acción penal de oficio o mediante denuncia interpuesta por
cualquier ciudadano.”[37]
En otras palabras, sobre las disposiciones
demandadas ocurrió una derogación sobreviniente luego de admitida la demanda.
La subrogación normativa no fue exacta –como se ilustró en el cuadro ut supra–
y en la nueva ley el legislador eliminó la facultad de la DIAN y las
autoridades competentes de decidir de manera exclusiva y excluyente sobre el
inicio de la acción penal de los delitos tributarios. Ahora estas autoridades
podrán solicitar mediante “petición especial” a la Fiscalía General de la
Nación el inicio de la investigación, pero ya no tendrán el monopolio de
accionar la respuesta penal del Estado.[38]
El cambio de la expresión “petición especial” debe entenderse como una
alternativa para iniciar la acción penal y no como un requisito de
procedibilidad. Para el legislador, la nueva redacción de los parágrafos
permite que un ciudadano pueda presentar una denuncia por la comisión de estos
delitos o que la misma Fiscalía inicie de oficio la investigación.
En este punto cabe aclarar que la falta de
titularidad en el ejercicio de la acción penal no supone una exoneración al
deber de los funcionarios públicos de denunciar las conductas punibles. Si bien
la Fiscalía General de la Nación preserva la función de iniciar la persecución
penal (de oficio o por denuncia, petición especial o querella), el director de
la DIAN, las autoridades tributarias competentes y sus delegados, tienen la
obligación de informar al ente acusador todos los hechos que revistan las
características de un delito. El deber general de denuncia tiene fundamento en
los numerales 2 y 7 del artículo 95 de la Constitución Política. Por su parte,
la obligación específica de los funcionarios públicos de denunciar se encuentra
consagrada en el inciso segundo del artículo 67 de la Ley 906 de 2004, el cual
señala:
“El servidor público
que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio,
iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en
caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la
autoridad competente”.
Por otra parte, frente a la inexistencia de
efectos jurídicos actuales de las disposiciones demandadas, es importante precisar
que las investigaciones penales iniciadas en vigencia del artículo 63 de la Ley
1943 de 2018 son hechos cumplidos. El inicio de la acción penal como efecto de
la solicitud previa presentada por el director de la DIAN o de la autoridad
tributaria competente es un acto diferente al proceso de investigación o
juzgamiento. Los parágrafos primeros de los artículos 434A y 434B del Código
Penal no regulan estos aspectos del procedimiento penal, sino únicamente la
activación de la facultad punitiva del Estado. Por este motivo, si bien
actualmente existen personas que están siendo investigadas o juzgadas debido a
la solicitud previa de la DIAN o la autoridad tributaria, estos son hechos que
ya produjeron sus efectos, lo cual es diferente a que los estén produciendo
en la actualidad.
Esta Corporación ha definido los hechos
cumplidos como “aquellas situaciones jurídicas que se produjeron, cumplieron
y quedaron terminad[a]s en vigencia de una norma anterior (…)”[39]. El inicio de la
acción penal es un acto de efecto inmediato que se consolida en un solo momento
y tiene como función movilizar la respuesta punitiva del Estado. En ese
sentido, las solicitudes presentadas en virtud del artículo 63 de la Ley 1943
de 2018 que activaron la persecución de los delitos tributarios son situaciones
individuales que operaron plenamente y agotaron su utilidad jurídica. El comienzo
de la persecución penal fue un acto que se produjo, cumplió y quedó terminado en
la vigencia de las disposiciones demandadas, y de ellas no se desprende ningún
efecto jurídico actual. El consecuente proceso de investigación y juzgamiento, derivado
de este acto, está regulado en otros preceptos normativos que no guardan
relación con el presente análisis.
La decisión de la Corte Constitucional no
debe ser, entonces, la de estarse a lo resuelto en la sentencia C-481 de 2019
como lo solicitó el Procurador General de la Nación. Ello, en la media en que
los efectos de dicha sentencia fueron diferidos al primero (1) de enero de 2020
y la Ley 1943 de 2018 fue derogada por la Ley 2010 de 2019 el 27 de diciembre
de 2019. Es decir que, tres días antes de que surtiera efecto la declaratoria
de inexequibilidad emitida por esta Corporación, la ley demandada fue
reemplazada por una nueva ley de contenido casi idéntico en donde se eliminó la
palabra “solo” del parágrafo demandado y, con ello, desapareció del
ordenamiento jurídico el supuesto normativo que dio lugar a la demanda de
inconstitucionalidad.[40]
En sentido contrario, si la norma demandada
hubiera sido subrogada en términos idénticos, esta Corporación tendría
competencia para adelantar el análisis de fondo por proceder la integración
normativa. Al respecto, la sentencia C-019 de 2015 precisó que en dicho
escenario “la Corte debe estudiar la norma subrogatoria por ser idéntica a
la subrogada y porque los cargos presentados en la demanda contra la
disposición reformada resultan admisibles para analizar un precepto, de
contenido idéntico, sólo que ahora ubicado en un cuerpo jurídico diferente”.
El mantenimiento de la competencia es justificable porque la subrogación
sustituye una norma por otra norma idéntica, pues en lugar de modificar o
anular una disposición lo que hace es poner un texto en lugar de otro.
Finalmente, es importante anotar que, aun si la norma
demandada hubiera sido subrogada y su contenido material fuera el mismo,
mediante la sentencia C-557 de 2019 la Corte Constitucional declaró exequibles
los parágrafos primeros de los artículos 434A y 434B, creados por el artículo
63 de la Ley 1943 de 2018. En aquella oportunidad esta Corporación estudió un
cargo de inconstitucionalidad muy similar al presentado por los demandantes en
el presente proceso y determinó que la expresión “solo” promueve “el
principio de colaboración armónica (artículo 113 de la Constitución) y
garantiza el principio de legalidad en el ejercicio de la acción penal
(artículo 250 de la Constitución)”[41]. En opinión de
la Sala Plena, los parágrafos demandados buscaban garantizar la cooperación
entre la DIAN y la Fiscalía General de la Nación, respetando, en todo caso, la
titularidad del ente rector de ejercer la acción penal respecto de los delitos
tributarios.
La Sala Plena ya se pronunció de
fondo sobre la constitucionalidad del texto original de los parágrafos primeros
de los artículos 434A y 434B en la sentencia C-557 de 2019. Si estas
disposiciones hubieran sido subrogadas por el legislador sin modificación
alguna, la decisión de la Corte hubiera sido necesariamente la de estarse a lo
resuelto en su pronunciamiento anterior. No obstante, ese no es el escenario actual,
pues, como se anotó, las normas demandadas fueron derogadas el 27 de diciembre
de 2019 por el artículo 71 de la Ley 2010 de 2019.  En la nueva redacción no se
subrogó el supuesto jurídico que dio origen a la presente demanda, de manera
que lo que se solicita es un pronunciamiento sobre una norma derogada que
actualmente no produce efectos jurídicos.
La
Sala Plena concluye que en el presente caso se configura la carencia actual de
objeto: frente a la norma demandada la Corte
Constitucional no tiene competencia y, en consecuencia, lo procedente es
declararse inhibida para emitir un fallo de fondo.
VII. DECISIÓN
La Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
ÚNICO. - Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo sobre la
constitucionalidad de los parágrafos primeros de los
artículos 434A y 434B, adicionados a la Ley 599 de 2000 por el artículo 63 de la Ley 1943 de 2018 “por la cual se expiden
normas de financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del
presupuesto general y se dictan otras disposiciones”.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ
NAJAR
Magistrado
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES
Magistrado
(e)
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
Magistrado
Con salvamento de
voto
MARTHA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
A LA SENTENCIA C-450/20
A
continuación, presento los motivos que justifican mi
salvamento de voto respecto de lo decidido en la sentencia C-450 de 2020. Para
el efecto (i) enunciaré las tesis centrales de la sentencia, (ii) caracterizaré
los defectos que condujeron a la decisión inhibitoria y (iii) destacaré la
importancia que tenía un pronunciamiento diferente de la Corte.
I.
Las tesis fundamentales de la sentencia
1. La razón
de la decisión de la sentencia puede reconstruirse a partir de dos tesis
fundamentales.
-
Primera razón. Debe adoptarse una decisión
inhibitoria dado que (i) el artículo 63 de la Ley 1943 de 2018 fue subrogado
por el artículo 71 de la Ley 2010 de 2019 y (ii) la disposición subrogada no
produce en la actualidad ningún efecto.
-
Segunda razón. No procede la integración de la
unidad normativa debido a que el contenido de las disposiciones subrogada y
subrogatoria difiere en aspectos fundamentales. El legislador eliminó la
expresión “solo” y reemplazó la expresión “solicitud previa” por
“petición especial”.
II.
La Corte omitió valorar detalladamente
los escenarios procesales relevantes
2. La
situación jurídica que se planteaba a la Corte permitía identificar tres
escenarios de comprensión que se resumen de la siguiente forma:
Escenario
Efectos
La
disposición demandada (1) fue subrogada integralmente y (2) no se encuentra
produciendo ningún efecto
Se adopta
una sentencia inhibitoria por inexistencia de objeto de control
debido a la actuación del legislador.
La
disposición demandada (1) fue subrogada y, sin embargo, (2) continúa
produciendo efectos dado que se iniciaron algunos procesos penales con
fundamento en lo que ella disponía
Si se
trata de un cargo diferente al previamente analizado (C-557 de 2019) la Corte
debe adoptar una sentencia de mérito declarando la
constitucionalidad o inconstitucionalidad
Si se
trata del mismo cargo analizado previamente (C-557 de 2019) la Corte debe
declarar la cosa juzgada formal y estarse a lo resuelto.
La disposición demandada (1) fue subrogada, (2) no se encuentra
produciendo efectos y (3) la norma subrogatoria tiene variaciones, pero su
contenido es semejante
Si la
relevancia del cargo no se ve afectada por aquello que fue objeto de
variación, la Corte podría integrar la unidad normativa y
pronunciarse sobre el cargo analizado adoptando una sentencia de merito.
Si la
relevancia del cargo se ve afectada debido a la variación de la disposición,
la Corte debe adoptar una sentencia inhibitoria.
3.
La sentencia consideró que el caso se encontraba comprendido por el primero de
tales escenarios y adoptó una decisión inhibitoria. A
mi juicio esta aproximación resultó imprecisa por las razones que sintetizo a
continuación.
-
Primera razón: los
argumentos de la sentencia no demuestran satisfactoriamente que la disposición
subrogada hubiera dejado de producir efectos
4. Para descartar la ocurrencia del
segundo escenario resultaba indispensable que la
Corte analizará con detalle si las disposiciones acusadas continuaban
produciendo efectos. La jurisprudencia ha señalado -C-291 de 2015 y C-429 de 2019- que para establecer la
producción de efectos jurídicos de una norma sustituida o derogada deben
verificarse aspectos relativos a “(i) las cláusulas de vigencia del cuerpo
normativo que hizo el cambio, (ii) los elementos de la práctica judicial
relevantes, (iii) los fenómenos de eficacia social pertinentes o (iv) cualquier
otro criterio aplicable que demuestre que la norma continúa con la producción
de sus -consecuencias”.
5. La
sentencia de la que me aparto sostuvo que “las
investigaciones penales iniciadas en vigencia del artículo 63 de la Ley 1943 de
2018 son hechos cumplidos” y que “[e]l inicio de la acción penal como
efecto de la solicitud previa presentada por el director de la DIAN o de la
autoridad tributaria competente es un acto diferente al proceso de
investigación o juzgamiento”. Y más adelante indica que “si bien
actualmente existen personas que están siendo investigadas o juzgadas debido a
la solicitud previa de la DIAN o la autoridad tributaria, estos son hechos que
ya produjeron sus efectos, lo cual es diferente a que los estén produciendo en
la actualidad”. Conforme a lo anterior advierte que “[e]l inicio de la
acción penal es un acto de efecto inmediato que se consolida en un solo momento
y tiene como función movilizar la respuesta punitiva del Estado”, de manera
que “las solicitudes presentadas en virtud del artículo 63 de la Ley 1943 de
2018 que activaron la persecución de los delitos tributarios son situaciones
individuales que operaron plenamente y agotaron su utilidad jurídica”.
6.
Tal aproximación no parece correcta. A mi juicio las investigaciones penales
iniciadas como consecuencia de una solicitud de la DIAN con fundamento en la
Ley 1943 de 2018 y que se encontraban en curso pueden considerarse un efecto
directo de su artículo 63. La continuación de un proceso penal iniciado a
partir de la solicitud de las autoridades tributarias -en los términos
establecidos por ese artículo- no puede excluirse como un efecto relevante y
subsistente para el control de constitucionalidad.
7.
Reconozco que las etapas de un proceso judicial pueden ser diferenciadas
analíticamente y, una vez adelantada una de ellas, cabría afirmar su
agotamiento. Sin embargo, la aplicación de dicha perspectiva al caso que
estudiaba la Corte dejó de considerar (i) que el artículo demandado definió el
modo de activación de una competencia de las autoridades penales y, en esa
medida, (ii) puede tener implicaciones fundamentales no solo para el inicio de
los procesos sino también para su continuidad.
8.
Afirmar el carácter absolutamente separable de la actuación que regula la norma
demandada no parece correcta. La tesis que subyace a la sentencia se compromete
con una idea en virtud de la cual las etapas de un procedimiento -en este caso
penal- pueden siempre segregarse. Esa postura, sino se delimita adecuadamente,
afecta significativamente la posibilidad de controlar constitucionalmente las
reglas que definen la competencia de las autoridades penales de procesos en
curso, cuando ellas han sido derogadas. Conforme a ello la Corte ha debido
proceder en un sentido diferente o, al menos, fundamentar más detalladamente el
alcance de su planteamiento.
-
Segunda razón: los
argumentos de la sentencia no desvirtúan, de manera definitiva, la posibilidad
de integrar la unidad normativa
8. Con independencia de la conclusión anterior creo que la
Corte ha debido -según el tercero de los escenarios- integrar la unidad
normativa con el artículo 71 de la Ley 2010 de 2020. No obstante, ello no fue
admitido. La sentencia indicó que la norma subrogada había sufrido variaciones
relativas a la expresión “solo” y al término “solicitud previa” que
impedían pronunciarse sobre la disposición impugnada. Según señaló la mayoría “si la norma demandada
hubiera sido subrogada en términos idénticos, esta Corporación tendría
competencia para adelantar el análisis de fondo por proceder la integración
normativa”. En esa dirección la Sala Plena refiere la sentencia C-019 de
2015 en la cual se indicó que “la Corte debe estudiar la norma subrogatoria
por ser idéntica a la subrogada y porque los cargos presentados en la demanda
contra la disposición reformada resultan admisibles para analizar un precepto,
de contenido idéntico, sólo que ahora ubicado en un cuerpo jurídico diferente”.
9. La regla mencionada por la Corte corresponde a un caso
claro de integración de unidad normativa en los eventos de subrogación. Sin
embargo, dicho estándar de integración no debe
considerarse como un límite para llevarla a cabo en supuestos como el
presentado en esta oportunidad. En efecto, la sentencia ha debido reconocer su
procedencia cuando (i) la disposición subrogatoria
conserva -desde la perspectiva del cargo formulado- un contenido semejante al
anterior y, por ello, (ii) el sentido de la acusación permanece intacto.
10. Eso era precisamente lo que ocurría en este caso. A
diferencia de lo sostenido en la sentencia, la
variación del contenido normativo del artículo
63 de la Ley 1943 de 2018 como consecuencia de la subrogación que tuvo lugar en
el artículo 71 de la Ley 2010 de 2019, no afectaba la
acusación formulada o, al menos, ello no fue demostrado en la providencia de la
que me aparto.
Los demandantes no impugnaban el contenido normativo de la
disposición aduciendo una objeción particular respecto de las expresiones “solo”
o “solicitud previa”. En efecto, según el
resumen que de la demanda presenta la sentencia, la objeción radicaba “en la falta de parámetros objetivos para controlar la facultad
otorgada al director de la DIAN de solicitar a la Fiscalía General de la Nación
la persecución penal de los delitos tributarios (…)”. De acuerdo con la
acusación “el hecho de que la DIAN o las autoridades tributarias competentes
puedan decidir sobre el inicio de la acción penal –e incluso abstenerse de
hacer tal solicitud– es una facultad inconstitucional” teniendo en cuenta “que
los funcionarios administrativos “carecen de independencia e imparcialidad para
ejercer la facultad de solicitar el inicio de la acción penal, pues tienen un
interés directo en el proceso” (…) y, por tanto, tienen necesariamente
conflictos de interés al adoptar tal decisión”. De manera que “el
reproche se basa en la falta de parámetros objetivos para controlar la facultad
discrecional y absoluta entregada a las autoridades tributarias de solicitar al
ente acusador la persecución de los delitos tributarios establecidos en el
artículo 63 de la Ley 1943 de 2018”.
Esta
objeción ciudadana, con independencia de las modificaciones normativas, se
predicaba también de la norma subrogatoria. Dicho de otro modo y esta parece
ser la “prueba de fuego”: si hoy se demandara el artículo 71 de la Ley
2010 de 2019 formulando el mismo cargo, su modificación no impediría que la
Corte adoptara una decisión de fondo. Ello demuestra que procedía la
integración. Incluso si luego del análisis la Corte encontraba que se trataba
del mismo cargo analizado en la sentencia C-557 de 2019 -lo que no parece
exacto-, tendría que considerar la existencia de cosa juzgada material en
sentido amplio asumiendo las consecuencias procesales y sustantivas que de
ello se desprende.
11.
La tesis expuesta era compatible con las competencias previstas en el artículo
241 de la Constitución. La Corte tenía ante sus ojos todos los elementos
relevantes para emprender el análisis: (i) un contenido normativo -el de los
artículo 63 de la Ley 1943 de 2018 y 71 de la Ley 2019 de 2019- que no fija de
manera precisa las condiciones para el ejercicio de la competencia por parte de
las autoridades tributarias; (ii) un cargo que cuestionaba, no los contenidos
modificados por el artículo 71 de la Ley 1943 de 2019, sino la indeterminación
de la regulación; y (iii) un conjunto de intervenciones ciudadanas y oficiales
que ofrecían perspectivas relevantes para el análisis.
12.
En suma, teniendo en cuenta que los cambios introducidos en la disposición no
afectaban el sentido básico de la acusación -que conservaba su significado aún
con el nuevo texto legal- la Corte Constitucional estaba habilitada, por
razones de economía procesal y a fin de garantizar la efectividad de la acción
pública de inconstitucionalidad, para invocar la integración de la unidad
normativa y adoptar una decisión diferente.
III.
La Corte ha debido juzgar la regulación
cuestionada dado que reconoce un ámbito de discreción constitucionalmente
problemático
13.
Tal y como indique anteriormente, la acusación de los demandantes fundada en la
indeterminación de la disposición destacaba que “los funcionarios
administrativos “carecen de independencia e imparcialidad para ejercer la
facultad de solicitar el inicio de la acción penal, pues tienen un interés
directo en el proceso”. Como tuve oportunidad de
advertirlo en el salvamento de voto formulado en la sentencia C-557 de 2019 “la discrecionalidad de una autoridad administrativa, bajo etéreos
criterios de razonabilidad y proporcionalidad, no hace más que servir de
mampara para la creación de privilegios discriminadores cuando no de
deplorables indelicadezas”. Conforme a lo anterior, debo insistir una vez más que existen
razones suficientes para considerar contraria a la Constitución la regla que,
sin criterios precisos y otorgando un amplio margen de discreción, confiere a
la DIAN una habilitación especial para el impulso de investigaciones penales en
el caso de graves ilícitos fiscales.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1] Expediente de constitucionalidad, folio 58 (reverso).
[2] Expediente de constitucionalidad, folio 86. (p. 6).
[3] Es importante anotar que en la sentencia C-557 del 20
de noviembre de 2019 la Corte Constitucional declaró exequibles los parágrafos
primeros de los artículos 434A y 434B de la Ley 1943 de 2018 luego de estudiar
cargos muy similares a los de la presente demanda. La intervención de la
Universidad Sergio Arboleda fue remitida a esta Corporación pocos días antes de
que la mencionada sentencia fuera publicada, lo que explica la falta de
referencia a este fallo en el concepto del profesor Velásquez.
[4] Expediente de constitucionalidad, folio 95.
[5]
La intervención está firmada por Jorge Burbano
Villamarín, director del Observatorio, y los estudiantes Camila Alejandra Rozo,
Ingrid Vanessa González y Javier Enrique Santander.
[6] Expediente constitucionalidad, folio 90 (p.5).
[7] Expediente de constitucionalidad, folio 105 (p. 11).
[8] Expediente constitucionalidad, folio 110 (p. 10).
[9] El escrito ciudadano fue presentado por John Helber
Rojas Calderón, julia Margarita Ochoa Ospitia, Dahana Figueroa Uni, Harold
Daniel Palacios Meneses, César Augusto Ríos Lemus, Angy Carolina Rojas Rivas y
Carlos Eduardo Toro León.
[10] Expediente de Constitucionalidad, folio 125 (p. 10).
[11] El escrito ciudadano fue presentado por Yenny Paola
Alarcón Ortega, Xiomara Andrea Medina, Claudia Patricia Rodríguez Antury,
Yadira Montealegre, Jonathan Zabaleta Ramírez, Johana Mosquera.
[12] Expediente de constitucionalidad, folio 131 (p. 7).
[13] El escrito está firmado por Angélica Torres, Camilo
Romero, Gina Bueno, Nicolle León y Nury Daniela Fonseca.
[14] El escrito está firmado por Luis Fernando Piñeres
Mendoza, Edwin Leonardo Peña Echeverri, José Armando Mesa Talaga y Nicolle
Daniela Carreño Murcia.
[15] Expediente de constitucionalidad, folio 145. (p 4).
[16] En la sentencia C-215 de 2017 (M.P. María
Victoria Calle) la Corte señaló: “La jurisprudencia constitucional ha
establecido que una condición indispensable para emitir fallos de mérito frente
a las demandas de inconstitucionalidad es que los actos sometidos a control
estén vigentes, o no lo estén, pero produzcan efectos o tengan vocación de
producirlos”.
[17] Corte Constitucional, sentencia C-143 de
2018 (M.P. José Fernando Reyes). Este punto ha sido reiterado en múltiples
ocasiones por la jurisprudencia constitucional. Al respecto, las sentencias
C-085 de 2019 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), C-044 de 2018 (M.P. José
Fernando Reyes), C-192 de 2017 (M.P. María Victoria Calle), C-019 de 2015 (MP.
Gloria Stella Ortiz), C-668 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero), entre
muchas otras.
[18] En la sentencia C-898 de 2001 (M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa), la Corte indicó: “[c]uando la Corte ha entrado a definir
si la norma demandada está vigente, lo ha hecho para determinar la materia
legal sujeta a su control. El análisis de vigencia de la norma se vuelve
entonces una etapa necesaria para determinar el objeto del control, vgr.,
cuáles son las normas vigentes o que, a pesar de haber sido derogadas, pueden
seguir produciendo efectos jurídicos, respecto de las cuales debe hacerse un
juicio de inconstitucionalidad”.
[19] Es importante precisar, en todo caso, que el acto de
promulgación de una ley no siempre coincide con el inicio de su producción de
efectos jurídicos. Nada impide que el legislador decida que una ley empiece a
producir efectos cuando se cumpla alguna condición o se llegue a algún plazo,
lo cual ocurriría tiempo después de su promulgación.
[20] En la sentencia C-305 de 2019 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), la
Corte reiteró: “La jurisprudencia ha
entendido que la derogatoria es la cesación de la vigencia de una disposición
como efecto de una norma posterior, fenómeno que no responde a un
cuestionamiento sobre la validez de la norma –como sucede cuando esta es
anulada o declarada inexequible–, sino a criterios de oportunidad libremente
evaluados por legislador”.
[21] En este evento no es necesaria ninguna interpretación porque el
legislador excluye de forma textual y concreta del ordenamiento uno o varios
preceptos legales desde el momento en que así lo señale la nueva disposición.
Al respecto, la sentencia C-668 de 2008 (M.P. Mauricio González Cuervo).
[22] La derogatoria tácita deja vigente en las leyes
anteriores todo aquello que no contradiga las disposiciones de la nueva ley, lo
que hace necesario un análisis comparativo entre ambas leyes que permita
determinar si la derogatoria es total o parcial. Al respecto, las sentencias C-353 de 2015 (M.P. Alberto Rojas Ríos) y
C-192 de 2017 (M.P. María Victoria Calle).
[23] En
relación con la derogatoria integral u orgánica, en la sentencia C-044 de 2018
(M.P. José Fernando Reyes) la Corte afirmó que “la nueva ley realiza una mejora en relación con la ley antigua; que
aquella es más adecuada a la vida social de la época y que, por tanto, responde
mejor al ideal de justicia, que torna urgente la aplicación de la nueva ley”.
[24] Corte Constitucional, sentencia C-019 de 2015 (M.P.
Gloria Stella Ortiz).
[25] Ver,
entre otras, las sentencias C-146 de 2018 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas) C-019 de 2015 (M.P.
Gloria Stella Ortiz) y C-668 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero).
[26] En principio, la decisión adoptada por la Corte al
declarar inexequible una disposición es la de sacarla inmediatamente del
ordenamiento jurídico de tal modo que no siga surtiendo efectos hacia futuro;
sin embargo, excepcionalmente y mediante una ficción jurídica, la Corte puede
proferir una decisión con efectos retroactivos o diferir sus efectos hacia
futuro. En la sentencia C-481
de 2019 (M.P. Alejandro Linares), la Sala Plena recordó que la facultad de
modular los efectos temporales de una sentencia de constitucionalidad está
expresamente reconocida en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el cual
dispone: “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos
sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución
Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo
contrario”. En dicha decisión también se sugiere revisar la sentencia C-666 de
2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz) donde se expone un riguroso recuento
jurisprudencial sobre la materia.
[27] La derogatoria de una ley es “un acto de voluntad
política que se sustenta en el principio democrático, en virtud del cual las mayorías
pueden modificar y contradecir las regulaciones legales precedentes, con el fin
de adaptarlas a las nuevas realidades históricas, con base en el juicio
político de conveniencia que estas nuevas mayorías efectúen”. Corte
Constitucional, sentencia C-433 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[28] En este punto es importante reiterar que cuando la
declaratoria de inexequibilidad de una ley es por vicios de fondo el legislador
no puede reproducir su contenido en el futuro, mientras que cuando la
declaratoria de inexequibilidad es por vicios de forma el legislador sí podrá
hacerlo. Esto lo explica expresamente el artículo 21 del decreto 2067 de 1991:
“Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa
juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para toda las autoridades
y los particulares. La declaratoria de constitucionalidad de una norma
impugnada por vicios de formales no obsta para que ésta sea demandada
posteriormente por razones de fondo”.
[29] De acuerdo con esta Corporación, “si el efecto propio
de la declaratoria de inexequibilidad de una disposición de carácter legal es
su eliminación del ordenamiento positivo por cuestiones de validez –lo cual
llevó a Hans Kelsen a atribuirle un carácter de legislador negativo al tribunal
constitucional–, en principio carece de toda relevancia jurídica que este poder
de control pueda ejercerse sobre la misma, puesto que, como ya se dijo, se
trata de una disposición que ha sido eliminada del ordenamiento.” Corte Constitucional, sentencia C-329 de
2001 (M.P, Rodrigo Escobar Gil). En el caso de la declaratoria de
inexequibilidad opera el fenómeno de cosa juzgada, “que impide un
pronunciamiento de fondo sobre un asunto ya decidido y por lo tanto debe
estarse a lo resuelto en la sentencia anterior”. Corte Constitucional, sentencia C-689 de 2017 (M.P. Carlos Bernal
Pulido).
[30] Corte
Constitucional, sentencia C-467 de 1993 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[31] Esta
regla ha sido reiterada por numerosas sentencias en términos similares.
Específicamente sobre la racionalización del ejercicio de la administración de
justicia ver, entre otras, las sentencias C-215 de 2017 (M.P. María Victoria
Calle) y C-537 de 2019 (M.P. Diana Fajardo).
[32] Corte
Constitucional, sentencia C-192 de 2017 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[33] Esta metodología de análisis se encuentra explicada
con mayor detalle en la sentencia C-019 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz).
[34] Corte Constitucional, sentencia C-481 de 2019 (M.P.
Alejandro Linares).
[35] Corte
Constitucional, sentencia C-502 de 2012, (M.P. Adriana María Guillén Arango)
[36] Gaceta n.º 1055 del 24 de octubre de 2019.
[37] Gaceta n.º
1131 del 26 de noviembre de 2019 (pág. 70).
[38] La Corte Constitucional señaló claramente en la
sentencia C-879 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda): “Mientras una conducta sea
materialmente delictual, el legislador debe respetar las competencias de la
Fiscalía General de la Nación”.
[39]
Corte Constitucional, sentencia C-619 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra),
citada por la sentencia SU-309 de 2019 (M.P. Alberto Rojas Ríos).
[40] Sobre la decisión la inhibición en lugar de estarse a
lo resuelto en una sentencia anterior, es ilustrativo lo dicho por la sentencia
C-088 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero): “Lo que ocurre entonces es que
cuando en una sentencia de inexequibilidad no se modulan los efectos temporales
de la declaratoria de inexequibilidad y la norma objeto del fallo es retirada
inmediatamente del ordenamiento una vez adoptada y comunicada la decisión de la
Corte, por sustracción de materia se hacen inviables nuevos procesos de
inconstitucionalidad respecto del mismo precepto ya retirado del ordenamiento,
pues justamente, la disposición ya no hace parte del mismo y carece de sentido
pronunciarse sobre una norma que ya no integra el sistema jurídico. Es esto, y
no el principio de cosa juzgada, es el que explica y justifica la práctica
institucional de no adelantar procesos de constitucionalidad en contra de
disposiciones declaradas inexequibles previamente.”
[41] Corte
Constitucional, sentencia C-557 de 2019 (M.P. Carlos Bernal Pulido).