T-833-11
SENTENCIA T- de 2011
Sentencia T-833/11
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
INVALIDEZ-Procedencia excepcional
para obtener el pago cuando hay perjuicio irremediable
PENSION DE INVALIDEZ Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ
El
principio de inmediatez apunta al tiempo dentro del cual es racional ejercer la
acción de tutela, para reclamar oportunamente el amparo debido. De no cumplirse
tal requisito, resulta superfluo analizar las demás circunstancias de las que
dependería la prosperidad de la tutela frente al caso concreto. Con todo,
tratándose de personas en condiciones de especial protección, la Corte
Constitucional ha expuesto que la evaluación debe realizarse atendiendo las
circunstancias de cada caso. Tratándose del reconocimiento y pago de la pensión
de invalidez, el juez de tutela debe efectuar un estudio de procedencia de la
acción, que en todo caso mantendrá racionalidad a partir de las excepciones
señaladas, tanto al principio de subsidiariedad como al de inmediatez. Ello
quiere decir que la improcedencia tutelar en materia pensional, no es absoluta.
POBLACION DISCAPACITADA-Protección del derecho internacional de los derechos
humanos
PENSION DE INVALIDEZ-Semanas cotizadas entre la fecha de estructuración y
fecha de calificación de la invalidez deben ser contadas para determinar
reconocimiento de la pensión de invalidez
DERECHO AL MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden al ISS expida de manera definitiva resolución de
reconocimiento de la pensión de invalidez
Referencia:
expediente T-3126610.
Acción de tutela instaurada por la señora Rosa
Margarita Rojas Parra, contra el  Instituto de Seguros Sociales, seccional
Cundinamarca y Bogotá D. C.
Procedencia: Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, Sala Penal.
Magistrado Ponente: NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D.
C., tres (3) de noviembre de dos mil once (2011)
La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto
Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
la revisión del fallo dictado en segunda instancia por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, dentro de la acción de tutela
promovida por la señora Rosa Margarita Rojas Parra, contra el Instituto de
Seguros Sociales, seccional Cundinamarca y Bogotá D. C., en adelante ISS.
El
asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el referido
Tribunal, en virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991;
la Sala Séptima de Selección de la Corte, en julio 18 de 2011, lo eligió para
su revisión.
I.
ANTECEDENTES
Rosa
Margarita Rojas Parra incoó acción de tutela en marzo 22 de 2011 contra el ISS,
que le correspondió al Juzgado 6° Penal del Circuito de Bogotá, por la presunta
violación de sus derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la
igualdad, por los hechos que a continuación son sintetizados.
A.
Hechos y relato efectuado por la parte demandante
l.
La accionante sufrió un accidente de tránsito cuando se movilizaba en una
buseta de servicio público, que se incendió en septiembre 3 de 1993,
ocasionándole “quemaduras de II y III grado en una extensión de más del 60%”
del cuerpo, por las cuales fue internada en la Clínica San Pedro Claver de
Bogotá, entonces del ISS por cuatro meses (f. 1 cd. inicial).
Luego,
la actora fue trasladada a la Clínica San Rafael, en donde permaneció desde
enero 3 hasta junio 27 de 1994, lapso durante el cual le fueron practicados una
serie de “tratamientos de cirugía plástica, arteriografías,
tratamiento integral en nutrición y psiquiatría”, teniendo incapacidades
sucesivas, así:
Cuadro 1. Incapacidades
Incapacidad N°
Clínica
Fecha
Días
202268
S. Pedro Claver
Septiembre 3 de 1993
30
202275
S. Pedro Claver
Octubre 3 de 1993
30
202274
S. Pedro Claver
Noviembre 2 de 1993
30
202276
S. Pedro Claver
Diciembre 2 de 1993
20
---
S. Rafael
Enero 3 de 1994
30
992853
S. Rafael
Febrero 3 de 1994
29
992854
S. Rafael
Marzo 3 de 1994
31
655881
S. Rafael
Abril 2 de 1994
30
655882
S. Rafael
Mayo 3 de 1994
30
655883
S. Rafael
Junio 2 de 1994
20
Total de días de incapacidad
280
2.
Afirmó la peticionaria que en mayo 2 de 1994, el ISS le envió comunicación a la
Clínica San Rafael para que remitiera, con destino a Medicina Laboral, el
resumen de la “historia clínica con evaluación del estado actual y
pronóstico de la paciente Rosa Margarita Rojas Parra”, el cual fue enviado
por la Clínica en agosto 10 de 1994 (f. 1 ib.).
En
esa medida, al haberse prorrogado el periodo de incapacidad por más de 180
días, sin que la actora lograra mejoría total, Medicina Laboral del ISS
procedió a efectuar su calificación de pérdida de capacidad laboral, mediante
dictamen N° 1160 emitido en agosto 12 de 1994, que determinó un 75% de pérdida,
estructurada en septiembre 3 de 1993, de origen común.
3.
Así, la señora Rojas Parra pidió al ISS el reconocimiento y pago de su pensión
de invalidez, prestación negada mediante Resolución N° 6634 de julio 24 de
1995, al tomar como fecha de estructuración septiembre 3 de 1993 y ubicarla
bajo los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, que no cumplió al completar solo
90 semanas de cotización a esa fecha, estimación errada en criterio de la
actora, “por cuanto mi estado de invalidez se estructuró a partir del 12 de
agosto de 1.994 y no el 03 de septiembre de 1.993, partiendo del supuesto de
que la invalidez se dictaminó bajo el amparo de la ley 100 de 1993, tengo
derecho a que se me aplique el literal a) del artículo 39 de la misma ley y no
como lo considera el ISS declarar mi invalidez bajo el amparo del Acuerdo 049
de 1.990 (Decreto 758/90)” (f. 3 ib.).
Por
ello, interpuso los recursos de ley contra la referida Resolución, solicitando
como punto esencial una nueva valoración médica por la Junta Médica de
Calificación de la Invalidez.
Sin
embargo, el ISS respondió explicando que la señora Rojas Parra no podía ser
remitida a una Junta de Calificación de la Invalidez, pues su solicitud
antecedía la entrada en vigor de tal Junta (abril 1° de 1995), estando radicada
otrora la competencia para la reevaluación “en los médicos especialistas de la
Seccional” (f. 3 ib.).
De
esta manera, el ISS emitió la Resolución N° 20867, en octubre 7 de 1999, que
resolvió el recurso de reposición, confirmando en todas sus partes el dictamen
expedido en agosto 12 de 1994. La apelación fue decidida mediante la Resolución
N° 001 de enero 4 de 2000, que igualmente confirmó el dictamen y negó la
pensión de invalidez a la señora Rojas Parra.
4.
Se anotó en el escrito de tutela, que la actora cotizó al ISS interrumpidamente
desde julio 18 de 1991 hasta diciembre 31 de 1994, 164.86 semanas, teniendo
incluso cotizaciones hasta marzo 31 de 2000, para un total de 404.29 semanas.
5.
Explicó Rosa Margarita Rojas Parra que es madre cabeza de hogar y que “desde
mi infortunio he venido atravesando una precaria situación económica, los
vecinos del barrio, la parroquia me colaboran con mercado, en la puerta del
salón comunal vendo chance, dulces y cigarrillos, con lo cual completo el valor
del arriendo de la habitación y los demás gastos requeridos para mi manutención
y la de mis hijos”, agregando que “desconocía que la tutela la podía
interponer sin tener que contratar los servicios de un abogado, el presidente
de la Junta de Acción Comunal del Barrio donde vivo me sugirió que consultara
el caso con la Personería Local, en donde me asesoraron al respecto” (f. 4
ib.).
Por
todo lo anterior, solicitó que se tutelen sus derechos fundamentales y, en
consecuencia, se ordene al ISS que reconozca y pague su pensión de invalidez.
B.
Documentos relevantes cuya copia obra en el expediente
1.
Cédula de ciudadanía de Rosa Margarita Rojas Parra (f. 13 ib.).
2.
Reporte de semanas cotizadas por la peticionaria, emitido por la
Vicepresidencia de Pensiones del ISS, en donde se constatan cotizaciones desde
julio 18 de 1991 hasta marzo 31 de 2000, para un total de 404.29 semanas (f. 14
ib.).
3.
Informe de accidente N° 93-0002194, ocurrido en septiembre 3 de 1993, emitido
por la Unidad Especial de Tránsito del INTRA (f. 15 ib.).
4.
Recortes del periódico El Espectador, de abril 28 de 1994, sobre el accidente
de tránsito (fs. 16 y 17 ib.).
5.
Formulario de solicitud de pensión diligenciado por la demandante en septiembre
21 de 1994 (fs. 18 a 20 ib.).
6.
Resolución N° 006634 de julio 24 de 1995, emitida por el ISS, negando la
prestación por invalidez a la asegurada Rosa Margarita Rojas Parra, al estimar
que solo contaba con 90 semanas cotizadas en los últimos 6 años anteriores a
septiembre 3 de 1993, necesitando 150, que son las exigidas por el Acuerdo 049
de 1990 (f. 21 ib.).
7.
Resolución del ISS N° 20867, de octubre 7 de 1999, por la cual se resolvió el
recurso de reposición y se confirmó la decisión inicial (fs. 22 y 23 ib.).
8.
Resolución N° 001 expedida por el ISS en enero 4 de 2000, que desató el recurso
de apelación, confirmando la N° 006634 de 1995 (fs. 24 a 27 ib.).
9.
Circular 004 de agosto 23 de 1991, que tiene por objeto explicar los trámites
para la “remisión de pacientes a la Sección de Medicinal Laboral para el
trámite de indemnización o pensión por invalidez” (fs. 28 a 30 ib.).
10.
Carta expedida por Medicina Laboral del ISS, dirigida a la Clínica San Rafael,
solicitando el resumen de la historia clínica con evaluación y pronóstico de
Rosa Margarita Rojas Parra (f. 32 ib.).
11.
Síntesis de la historia clínica de la señora Rojas Parra, proveniente del
Director Científico de la Clínica San Rafael (f. 36 ib.).
12.
Respuesta suscrita por la Directora Jurídica de la seccional Cundinamarca y
Bogotá D. C. del ISS, en donde se anota que en el caso de la señora Rojas Parra
la legislación aplicable es el Acuerdo 049 de 1990 (D. 758/90), en virtud de la
fecha de estructuración del asunto, anterior a la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993 (fs. 37 y 38 ib.).
13.
Certificados de incapacidades, expedidos por el ISS sobre la accionante (fs. 39
a 48 ib., ver cuadro 1 de esta providencia).
14.
Certificación suscrita por la Presidente de la Junta de Acción Comunal de Villa
Andrea (D. C.), en donde se asevera que la peticionaria es madre cabeza de
familia (dos hijos), recibe un mercado mensual y se le permite vender
comestibles y dulces a la entrada del salón comunal para su sustento (f. 49
ib.).
15.
Certificación emitida por el Presidente Edil de la Junta Administradora Local
de Kennedy, en la cual consta que Rosa Margarita Rojas Parra recibe
ocasionalmente colaboración, dadas sus condiciones (f. 50 ib.).
16.
Carta del Coordinador de Pastoral Social de la Parroquia Nuestra Señora de Choutan,
expresando que le da una pequeña ayuda cada dos meses a la señora Rojas Parra,
dependiendo de la contribución de los feligreses (f. 51 ib.).
II.
ACTUACIÓN PROCESAL
Mediante
auto de marzo 23 de 2011, el Juzgado 6° Penal del Circuito de Bogotá, avocó
conocimiento de la acción de tutela, que comunicó al ISS esperando respuesta
sobre lo aseverado en la demanda, sin obtenerla.
A.
Sentencia de primera instancia
El
Juzgado 6° Penal del Circuito de Bogotá, mediante fallo de abril 7 de 2011,
explicó que las resoluciones que negaron la prestación a la peticionaria “fueron
dictadas hace más de diez años”, estando “en firme dichos actos
administrativos sin que la señora Rojas Parra haya intentado ninguna acción
contencioso administrativa contra las mismas para buscar su nulidad”, por
lo cual declara improcedente la acción (fs. 56 a 59 ib.).
B.
Impugnación
La
actora impugnó, insistiendo en que se debió revisar y reevaluar la fecha de
estructuración de su invalidez y, en consecuencia, dar aplicación al artículo
39 de la Ley 100 de 1993. Estimó que, en su caso, el principio de inmediatez
debe ser examinado en atención a sus especiales circunstancias de ser cabeza de
familia e inválida; además, porque la violación a sus derechos a la vida digna,
la seguridad social y el mínimo vital es actual y continua, careciendo de
recursos económicos para iniciar un proceso común, además de que no sabía que
podía ejercer la acción de tutela sin abogado. De tal manera, solicitó al ad
quem revocar la sentencia y concederle la pensión (fs. 66 a 73 ib.).
C.
Sentencia de segunda instancia
La
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante
fallo de mayo 26 de 2011, confirmó la sentencia impugnada al estimar que el
debate es meramente laboral y, por ello, no puede ser atendido por la
jurisdicción constitucional; reafirmó las consideraciones del a quo,
respecto de los principios de inmediatez y subsidiariedad, explicando que a
pesar de lo “demorado y dispendioso” del proceso laboral ordinario, este
debió haberse seguido (fs. 3 a 11 cd. 2).
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Primera.
Competencia
Corresponde
a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido
dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86
y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda.
Lo que se debate
Debe esta Sala de Revisión determinar si los derechos a la vida digna, a la seguridad social, al mínimo
vital y a la igualdad están
siendo vulnerados por el ISS, seccional Cundinamarca, al negarle el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez a la señora Rosa Margarita Rojas Parra,
argumentando que la actora no cumplió los requisitos exigidos por el Acuerdo
049 de 1990.
Para ello, en primer lugar, se analizará la procedencia de la
tutela en cuanto al reconocimiento de la pensión de invalidez, teniendo en
cuenta los principios de subsidiariedad e inmediatez; en segundo término, se
estudiará la protección especial otorgada
a las personas en condición de discapacidad; luego se
desarrollará la regla jurisprudencial, que permite contar las semanas cotizadas
entre las fechas de estructuración y de calificación de la invalidez para
determinar el reconocimiento de la pensión respectiva; por último, se decidirá
el caso concreto.
Tercera.
Requisito de subsidiariedad.
Procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez. Reiteración de jurisprudencia
3.1.
Según el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es una
vía judicial al alcance de toda persona, para procurar la protección de sus
derechos fundamentales, la cual procederá cuando el afectado no disponga de
otro medio idóneo de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un prejuicio irremediable.
De
lo anterior se desprende que la tutela es un mecanismo de defensa subsidiario,
pues “su objeto no es desplazar los otros mecanismos de protección judicial,
‘sino fungir como último recurso… para lograr la protección de los derechos
fundamentales’”[1].
Debido
a ello, en principio, resultaría improcedente el reconocimiento de una
prestación pensional mediante acción de tutela, ya que el ordenamiento jurídico nacional ha dispuesto medios
judiciales específicos para la solución de conflictos de ese origen, ya sea en
la jurisdicción laboral ordinaria o en la contenciosa administrativa, según el
caso.
3.2. No obstante, la regla general de improcedencia del amparo para el
pago de pensiones en razón de la existencia de otros medios de defensa,
presenta excepciones desarrolladas por la Corte, como puede leerse en la
sentencia T-063 de febrero 9 de 2009, M. P. Jaime Araújo Rentería:
“En síntesis, se puede indicar que en virtud del
principio de subsidiariedad la acción de tutela es improcedente para ordenar el
reconocimiento de una pensión. Sin embargo, de manera excepcional y como
mecanismo transitorio, el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento de
dicha prestación económica, si: (i) existe certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio
irremediable a los derechos fundamentales si el reconocimiento de la
pensión no se hace efectivo; (ii) se encuentra plenamente demostrada la afectación
de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del
accionante o de su núcleo familiar; (iii) los beneficiarios del derecho
pensional son sujetos de especial protección constitucional; y, (iv)
cuando conforme a las pruebas allegadas al proceso, el juez de tutela determina
que efectivamente, a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional
que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria.” (No está en negrilla en el texto original.)
Frente
al perjuicio irremediable y la afectación al mínimo vital, cabe anotar que
cuando una persona se encontraba trabajando y no puede continuar por
sobrevenirle pérdida de su capacidad laboral, por enfermedad o accidente, sus
ingresos se reducen y se presume la afectación de la subsistencia propia y de
la familia, infiriéndose el perjuicio irreparable y la materialización de los
criterios (i) y (ii) recién citados[2].
Así
mismo, recuérdese que a nivel nacional e internacional se ha catalogado como
sujetos de especial protección a las personas discapacitadas que solicitan una
pensión de invalidez; así fue expresado en la sentencia T-144 de marzo 30 de
1995, M. P. Antonio Barrera Carbonell:
“La condición de disminuido físico, sensorial o
psíquico - que subyace a la calificación médica de pérdida de la capacidad
laboral como presupuesto del reconocimiento del derecho a la pensión de
invalidez -, coloca a la persona afectada bajo la órbita del derecho a la
igualdad y la hace acreedora de una protección especial del Estado por encontrarse
en circunstancias de debilidad manifiesta.”
A
la par, cuando una entidad se rehúsa a conceder el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez, a pesar de la persona
haber acreditado los requisitos exigidos, vulnera el derecho a recibir un
tratamiento igual a otras personas que sí la perciben, a partir de
circunstancias equiparables, menoscabándose las garantías fundamentales y la
tutela es correctamente invocada.
3.3.
Por último, también ha resaltado esta corporación la existencia de
circunstancias que hacen del otorgamiento y pago de la pensión de invalidez un
derecho fundamental[3], en inescindible relación
con derechos como el mínimo vital, la seguridad social y la vida digna, entre
otros, permitiendo su protección aún en
presencia de otros medios de defensa judicial; así, “además de ‘gozar de una
garantía constitucional reforzada cuando está en juego el mínimo vital de su
titular y el de su núcleo familiar’[4], la evolución
conceptual desde el punto de vista jurisprudencial se ha encaminado al
reconocimiento de la pensión de invalidez como un derecho fundamental per se”[5].
3.4.
Como colofón, cabe acudir a la sentencia T-789 de septiembre 11 de 2003, M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa, a la cual otros varios fallos han agregado las
personas discapacitadas como sujetos de especial protección:
“La verificación de estos requisitos debe ser
efectuada por los jueces en forma estricta, por virtud del referido carácter
subsidiario de la tutela; no obstante, en ciertos casos el análisis de la
procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los
funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la
interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional
–esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea presentada por niños,
mujeres cabeza de familia, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas
en situación de pobreza extrema. En estos eventos, la caracterización de perjuicio
irremediable se debe efectuar con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí
menos estricta, para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la
particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas,
dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad.”
Cuarta.
Principio de inmediatez.
Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento
y pago de la pensión de invalidez
4.1.
El principio de inmediatez apunta al tiempo dentro del cual es racional
ejercer la acción de tutela, para reclamar oportunamente el amparo debido. De
no cumplirse tal requisito, resulta superfluo analizar las demás circunstancias
de las que dependería la prosperidad de la tutela frente al caso concreto.
4.2.
Con todo, tratándose de personas en condiciones de especial protección, la
Corte Constitucional ha expuesto que la evaluación debe realizarse atendiendo
las circunstancias de cada caso, resaltando las siguientes condiciones
específicas en sentencia T-158 de marzo 2
de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto (no está en negrilla en el texto
original): “(i) Que
se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a
que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la
presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus
derechos, continúa y es actual… (ii) que la especial situación de aquella
persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales… por ejemplo
el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad
física, entre otros”, convierte en desproporcionada la carga de acudir a un
proceso común.
Respecto
de la continua violación de derechos fundamentales, se ha expresado “que en aquellos casos en los que la vulneración de los derechos es
permanente, la solicitud de amparo es procedente mientras dure la vulneración”[6].
Así
mismo, acerca de las condiciones de debilidad manifiesta de algunas personas, “la
jurisprudencia constitucional también ha aplicado de manera diferente el
concepto de inmediatez en el trámite de la acción de tutela. Si bien la acción
de tutela es un mecanismo excepcional de protección inmediata de los derechos
fundamentales, su interposición debe hacerse en un término razonable y
objetivo, pues siempre se ha entendido que el transcurso  del tiempo entre la
ocurrencia de los hechos vulneradores y la interposición de la acción de
tutela, diluye el perjuicio causado, y torna inviable este mecanismo de
protección constitucional. No obstante, en el caso de las personas afectadas
por el VIH SIDA, o en similares circunstancias de vulnerabilidad, la
jurisprudencia constitucional ha considerado, que advertida por el juez de
tutela, que la vulneración de los derechos cuya protección se reclama ha
persistido en el tiempo, y que para el cumplimiento de tal derecho, la
interposición de la acción de tutela, no solo  conserva toda su validez,
para reclamar el reconocimiento de un derecho irrenunciable, sino que además no
tiene caducidad para su ejercicio”[7] (no está en negrilla en
el texto original).
4.3.
En conclusión, tratándose del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez,
el juez de tutela debe efectuar un estudio de procedencia de la acción, que en
todo caso mantendrá racionalidad a partir de las excepciones señaladas, tanto
al principio de subsidiariedad como al de inmediatez. Ello quiere decir que la
improcedencia tutelar en materia pensional, no es absoluta.
Quinta.
Protección constitucional especial para las personas en circunstancia de
discapacidad
5.1.
Antes de abordar este acápite, ha de recordarse que los términos de
discapacidad e invalidez son disímiles, siendo el segundo una especie del
género discapacidad, que no siempre que se presente implica necesariamente
invalidez[8], situación que se configura cuando aquélla es severa[9].
Tal
sentido fue aclarado por esta corporación en sentencia T-122 de febrero 18 de
2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto:
“… se puede interpretar que la idea de limitación pone
de presente un panorama genérico al que pertenecen todos los sujetos que han
sufrido una mengua por circunstancias personales, económicas, físicas,
fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales. Por otra parte, la
discapacidad, especie dentro de este género, implica el padecimiento de una
deficiencia física o mental que limite las normales facultades de un individuo,
lo cual armoniza con las definiciones propuestas en la Convención
Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra
las personas con discapacidad. En éstas se habla, de manera idéntica, de
‘persona impedida’ y ‘persona con discapacidad’, respectivamente. Por último,
la invalidez ha sido asumida en el contexto internacional como la reducción de
la capacidad para el trabajo a consecuencia de limitaciones físicas o mentales
debidamente probadas. Esta idea ha sido adoptada en el contexto jurídico
nacional, que define a la invalidez como una pérdida que excede el 50% de la
facultad para laboral, lo que presupone la valoración de la merma[10].”
5.2.
La Convención Interamericana para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación, define la discapacidad en su
artículo 1°, como una condición que implica “una deficiencia física,
mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la
capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que
puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”.
Igualmente,
en observancia de la Ley 1145 de julio 10 de 2007[11], que regula el Sistema Nacional de Discapacidad en
Colombia, es discapacitado quien “tiene limitaciones o deficiencias en su
actividad cotidiana y restricciones en la participación social por causa de una
condición de salud, o de barreras físicas, ambientales, culturales, sociales y
del entorno cotidiano”[12].
Así,
en procura de mejorar la calidad de vida y el acceso igualitario a mejores
oportunidades para la población discapacitada, el ordenamiento jurídico
internacional impulsó la expedición de estatutos tendientes a incentivar la
adopción de esas políticas en los Estados. De tal manera surgieron las Normas
Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad[13] y la Convención Interamericana para la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad[14]; el artículo III de esta última estatuye, en efecto,
que con el fin de lograr los objetivos trazados, los Estados Partes se
comprometen a “adoptar las medidas de carácter legislativo, social,
educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la
discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena
integración en la sociedad…”.
5.3.
A la par, la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad[15] reafirmó las garantías
de vida digna, protección en condiciones de emergencia, seguridad y libertad,
derechos políticos, nacionalidad, igualdad, no discriminación, acceso a la
justicia, locomoción y movilidad, no dependencia, educación, hogar y familia,
de los discapacitados:
“Los Estados Partes en la presente Convención:
…   …   …
c) Reafirmando la universalidad, indivisibilidad,
interdependencia e interrelación de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales, así como la necesidad de garantizar que las personas con
discapacidad los ejerzan plenamente y sin discriminación,
…   …   …
e) Reconociendo que la discapacidad es un concepto que
evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias
y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación
plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás,
…   …   …
j) Reconociendo la necesidad de promover y proteger
los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas
que necesitan un apoyo más intenso,
…   …   …
Convienen en lo siguiente:
…   …   …
Artículo 28: Nivel de vida adecuado y protección
social:
…   …   …
2. Los Estados Partes reconocen el derecho de las
personas con discapacidad a la protección social y a gozar de ese derecho sin
discriminación por motivos de discapacidad, y adoptarán las medidas pertinentes
para proteger y promover el ejercicio de ese derecho, entre ellas:
…   …   …
c) Asegurar el acceso de las personas con discapacidad
y de sus familias que vivan en situaciones de pobreza a asistencia del Estado
para sufragar gastos relacionados con su discapacidad, incluidos capacitación,
asesoramiento, asistencia financiera y servicios de cuidados temporales
adecuados;
…   …   …
e) Asegurar el acceso en igualdad de condiciones de
las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilación.”
5.4.
En Colombia, la expedición de la Constitución Política de 1991 materializó de
manera eficaz la preceptiva conducente a proteger los derechos de la población
discapacitada[16]. Así, el artículo 13
superior reconoce la igualdad de todas las personas, independientemente de su
raza, sexo, opinión política, religión, etc., y destaca la protección especial
para quienes se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, por su
condición física, mental o económica.
En
este sentido, resulta necesario recordar que ese principio de igualdad debe
categorizarse ante una limitación física o mental padecida, directriz
fundamental para establecer los fines y las medidas especiales mencionadas,
para así lograr que los discapacitados ejerzan sus derechos de manera digna,
como los demás, hasta donde sea humanamente posible.
Consecuencialmente,
la protección de las personas que padecen algún tipo de discapacidad, sea
transitoria o permanente, se deriva del derecho internacional de los derechos
humanos y del ordenamiento jurídico interno, “en donde se manifiesta una especial preocupación por
las personas colocadas en circunstancias de indefensión y se ordena adoptar un
conjunto de medidas para protegerlas”[17].
5.5.
De este modo, adviértase que la pensión de invalidez no es un simple derecho
prestacional, sino que es además el resultado de la idea de progreso universal
de las sociedades y del desarrollo internacional de valores jurídicos de gran
trascendencia, como la igualdad, la dignidad humana y la solidaridad, todos
ellos presentes en nuestra carta política.
Sexta. Las semanas cotizadas entre la fecha de
estructuración y fecha de calificación de la invalidez deben ser contadas para
determinar el reconocimiento de la pensión de invalidez. Reiteración de
jurisprudencia
6.1. Como regla
general, la ley y la jurisprudencia han determinado que la normatividad
aplicable a un caso concreto, en donde se solicite el reconocimiento y pago de
una pensión de invalidez, es definida por la fecha de estructuración de la
invalidez. Esto porque a lo largo de la historia legislativa y el desarrollo de
dicha prestación en Colombia, no han existido regímenes de transición
específicos para regular los cambios dados en esa materia.
6.2. Sin embargo, ha de aclararse que la Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Laboral y la Corte Constitucional han permitido
excepciones a esta regla con el fin de, por un lado, dar aplicación real a los
principios de solidaridad, favorabilidad, progresividad y universalidad que
rigen el Sistema General de Seguridad Social; y de otro, materializar los
postulados del Estado social de derecho.
En sentencia de la primera[18]
se lee que “no resulta válido
considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho
correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para
laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de
postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a
lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales
se arriba con la puesta en vigor de  las instituciones legalmente previstas”.
También, en
sentencia T-710 de octubre 6 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez,
refiriéndose a la regla general, se estimó que “sin embargo,
no resulta siempre clara a la hora de ser aplicada en los casos concretos,
motivo por el cual es pertinente referirse al principio hermenéutico de la
favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución, esencial para
resolver las dudas que la aplicación de la ley laboral y sus derivados” pueda
generar.
Y después de un extenso análisis concluyó que “el juez constitucional
debe incluir dentro de los elementos de juicio de que se sirve al establecer el
régimen aplicable para reconocer el derecho a la pensión de invalidez, no sólo
la fecha de estructuración de la enfermedad, sino también la condición de
especial protección que merecen determinados sujetos de derechos como son los
enfermos de VIH-SIDA, el carácter progresivo de los derechos sociales y el
principio de favorabilidad ante la duda sobre la ley que debe regir el asunto,
a más de que la persona haya continuado laborando y por tanto contribuyendo al
sistema aún después de estructurada su invalidez”.
6.3.
Después de lo aclarado, pertinente al momento de determinar en el caso concreto
qué legislación aplicar, esta Sala pasará a exponer los argumentos que la Corte
Constitucional ha construido para desarrollar una regla jurisprudencial que, a
efectos de reconocer pensiones de invalidez, permite contar las semanas cotizadas
entre la fecha de estructuración de la invalidez y la fecha de calificación de
la misma.
Para
ello es imperioso entender que, de manera general, los procesos de evaluación
de las personas a las cuales les sobreviene una situación de discapacidad que
les impide seguir trabajando, varían dependiendo de cada circunstancia, por
ejemplo si es a causa de una enfermedad degenerativa como el VIH y SIDA, o si
lo es por un accidente o suceso único, cuyas consecuencias pueden empeorar.
Para
esos asuntos, se recuerda que antes de la calificación del estado de invalidez,
estas personas y sus empleadores, si es del caso, están obligadas a seguir
cotizando normalmente al Sistema de Seguridad Social, pues su situación
jurídica de pérdida de capacidad laboral aún no se ha definido.
6.4. Así, la Corte en reiteradas ocasiones ha revisado
procesos, en los cuales las cotizaciones realizadas entre la fecha de
calificación de la invalidez y la de estructuración de la misma, hacen la
diferencia entre cumplir o no los requisitos exigidos por la ley, explicando
que el Sistema de Seguridad Social no puede beneficiarse de esas cotizaciones,
pues ello contravendría los postulados básicos del Estado Social de Derecho y
sus desarrollos posteriores, principalmente mediante la protección del derecho
a la seguridad social.
Tal es el caso de la
sentencia T-699A de septiembre 6 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil, en la cual
se precisó que una persona portadora de VIH, sobre quien se estableció de
manera retroactiva la fecha de estructuración, conservó sus capacidades
laborales, al punto de seguir aportando al sistema de seguridad social, hasta
la época en que se practicó el examen de calificación de invalidez,
determinando (no está en negrilla en el texto original):
“… se presenta una dificultad en la contabilización de
las semanas de cotización necesarias para acceder a la pensión, toda vez que,
si bien la ley señala que tal requisito debe verificarse a la fecha de
estructuración, en atención a las condiciones especiales de esta enfermedad,
puede ocurrir que, no obstante que haya algunas manifestaciones clínicas, el
portador esté en la capacidad de continuar trabajando, y de hecho siga
realizando los aportes al sistema por un largo periodo, y, solo tiempo después,
ante el progreso de la enfermedad y la gravedad del estado de salud, se vea en
la necesidad de solicitar la pensión de invalidez, por lo que al someterse a la
calificación de la junta se certifica el estado de invalidez y se fija una
fecha de estructuración hacia atrás. Así las cosas, no resulta consecuente
que el sistema se beneficie de los aportes hechos con posterioridad a la
estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de
verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de
la pensión.”
Análogo resulta lo expuesto en la precitada sentencia
T-710 de 2009, que al estudiar la situación de un portador de VIH señaló que “la jurisprudencia de esta Corporación ha valorado positivamente el hecho
de que, no obstante las especiales circunstancias que rodean a las personas
contagiadas de VIH-SIDA, las mismas continúen trabajando y cotizando al sistema
hasta tanto el progreso de la enfermedad les impida seguir con su vida laboral,
situación ésta frente a la cual se ven precisados ineludiblemente, de solicitar
la pensión de invalidez y someterse a una calificación de su discapacidad. En
estos eventos, la Corte constitucional ha considerado que no tener en cuenta
los aportes hechos con posterioridad a la determinación de la invalidez y
permitir que el sistema se beneficie de dichas cotizaciones, resulta contrario
a los lineamientos constitucionales”.
En torno a
enfermedades catastróficas y degenerativas, otro ejemplo se encuentra en la
sentencia T-509 de junio 17 de 2010, M. P. Mauricio González Cuervo, donde se
explicó que “no resulta aceptable que en los procesos de reconocimiento
de las pensiones de invalidez, el sistema de seguridad social, y en particular
sus operadores, desconozcan o no tengan en cuenta, por razones de una
interpretación literal y rígida de las normas, los pocos o muchos aportes que
puedan causarse, entre la fecha de estructuración de la invalidez, y la fecha en
se profiere el dictamen que determina dicha estructuración. Ciertamente, si
se mira en una línea de tiempo, estos dos momentos (calificación y
estructuración), estos se acercan o alejan entre sí, dependiendo las
circunstancias que causan u originan la pérdida de la capacidad laboral de la
persona. Por ello, no es consecuente con los principios que rigen el Sistema
General de Seguridad Social (SGSS) que las cotizaciones que se hubiesen causado
durante el tiempo transcurrido entre la fecha de estructuración de la invalidez
y la fecha de la calificación de ésta, no sean contabilizadas como aportes
válidos para el reconocimiento pensional que se pueda llegar a reclamar.” (No
está en negrilla en el texto original.)
Ahora bien, la Corte
Constitucional igualmente ha permitido que esta regla jurisprudencial aplique
también para personas jóvenes a quienes ocurre un grave accidente o suceso
intempestivo, en razón al déficit de protección que tienen quienes no logran el
mínimo de semanas necesarias entre la entrada al mercado laboral y el suceso
trágico.
En
este entendido, en fallo T-777 de octubre 29 de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio
Palacio, frente al caso de una joven que perdió el 76.45%  de su capacidad
laboral en un accidente de tránsito, determinó que aplicar rígidamente el
parágrafo 1° del artículo 1° la Ley 860 de 2003, implicaría un desconocimiento
a las directrices propias del Estado social de derecho y destacó “la
relevancia constitucional del problema planteado”, realzando el deber del
juez constitucional de pronunciarse respecto de la aplicación de las
disposiciones legales en el caso concreto, “sobre todo buscando que la misma
se haga en concreción del principio de interpretación conforme a la
Constitución, de manera que se tengan en cuenta valores y principios
constitucionales que necesariamente deben iluminar la lectura de las
disposiciones legales. Esto aunado a la especial situación de debilidad
manifiesta, y al estado de sujeto de especial protección que reviste la
accionante, hace necesario desplegar el contenido material, real y efectivo de
los principios de solidaridad e igualdad que ilustran nuestra Carta”.
Continúa
explicando:
“Para el caso de la pensión de invalidez,  el legislador quiso dar
protección especial a un segmento joven de la población, permitiéndole acceder
a dicha prestación originada en enfermedad o accidente no profesional,
con unos requisitos menos rigurosos que para el resto de la población
colombiana (26 semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha de
estructuración de la invalidez o de su declaratoria); ello, en razón  a que los jóvenes se encuentran haciendo
tránsito de la vida estudiantil a la vida laboral o en el mejor de los casos
realizan las dos actividades concomitantemente. Es apenas obvio que a una
persona joven que está iniciando su vida laboral no se le pueden exigir los
mismos requisitos para acceder a un derecho prestacional como la pensión de
invalidez, que a una persona mayor, con experiencia, pues se presume que la
misma viene laborando desde tiempo atrás, bien sea de manera constante o
interrumpida, pero que las más de las veces alcanzará a reunir  las 50
semanas exigidas en los últimos tres años con anterioridad a la fecha de
estructuración de la invalidez que exige la norma.
De tal manera  que  a  esta rama  joven
de la  población  se le puede tener en cuenta tanto las
semanas cotizadas antes del hecho causante de la invalidez, como las efectuadas
con antelación a la declaratoria de la misma; fechas que generalmente
no coinciden, dado que desde el instante de la ocurrencia del hecho
causante  de la invalidez hasta el momento en que es declarada,
transcurre un lapso de tiempo, que en la mayoría de los casos no es inferior a
seis meses (180 días de incapacidad).” (Está subrayado mas no en negrilla en el texto
original.)
Aclarando que lo
citado no agota la línea jurisprudencial al respecto, ha de terminarse lo ahora
recordado rememorando la sentencia T-839 de octubre 7 de 2010, M. P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, mediante la cual se concedió la pensión de invalidez a
un joven de 27 años que sufrió un accidente que le generó pérdida de su
capacidad laboral superior al 50%, a quien teniendo semanas cotizadas con
posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez pero anteriores a la
calificación, le habían negado la prestación:
“Tal como lo advirtió el a- quo en
el presente caso, no existe duda que dentro del expediente se aportaron copias
del reporte expedido por el ISS de las semanas cotizadas en forma interrumpidas
efectuados al sistema de seguridad social dentro de los 3 años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez, corresponde a
un total de 4.43
semanas. Igualmente, observamos que las semanas cotizadas entre
el 01 de febrero de 2005 a octubre de 2009 sumaron 102.71 en total.
Con base en las consideraciones del caso concreto y del análisis de los
principios constitucionales, se puede afirmar que el parágrafo 1° del artículo
1° de la ley 860 de 2003, preceptúa condiciones más favorables para que la
población joven pueda acceder al derecho de la pensión de invalidez, situación
que se convierte en un acierto del legislador el cual estableció el requisito
de cotización de las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al hecho
causante de la invalidez o de su declaratoria. En el presente caso, la
declaratoria del estado de pérdida de la capacidad laboral fue expedida por la
Junta Regional de Calificación de Invalidez el día 23 de diciembre de 2008, es
decir, para esa fecha según las pruebas que se aportan al proceso, el actor
contaba con más de 26 semanas cotizadas al sistema.” (Está subrayado pero no
en negrilla en el texto original.)
Séptima.
El caso concreto
7.1. De los antecedentes
planteados se desprenden varias cuestiones a dilucidar, (i) se hace necesario
confrontar los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez de la acción de
tutela para el caso específico; (ii) es imperioso determinar qué legislación
debe aplicarse a la situación de la señora Rojas Parra; (iii) la verificación
del cumplimiento de los requisitos por parte de la actora, siguiendo la regla
jurisprudencial trazada por esta Corte, para establecer si se reconoce o no la
pensión de invalidez.
7.2. Así, debe realizarse el examen
de procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de
la actora, debiéndose evaluar los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez,
de la siguiente manera:
a. Perjuicio irremediable y
afectación a derechos fundamentales: De lo
expuesto se extrae que esta ocurrencia se presume al estar afectado el mínimo
vital en razón del 75% de pérdida de capacidad para trabajar de la demandante,
acreditada la precariedad de sus medios de subsistencia y que se le dificulta
altamente trabajar para percibir una retribución digna, aunado a su condición
de madre de dos niños, que dependen totalmente de ella para desarrollarse y
formarse dignamente, quienes también requieren amparo.
b. Afectación actual y
continua de derechos fundamentales: Las
certificaciones aportadas por la actora, antes referidas, refrendan que sus
necesidades actuales y las de su familia están cubiertas, solo en parte, por la
solidaridad y la caridad, valores altamente encomiables pero que no liberan al
Estado[19] de sus obligaciones,
particularmente si se trata de atender los derechos fundamentales. Igualmente,
la actora alegó su imposibilidad de activar la jurisdicción ordinaria, por su
misma situación económica, precaria desde el momento del accidente hasta la
actualidad.
c. Condición de sujeto de
especial protección: Es evidente en este caso,
por las varias condiciones de debilidad que confluyen, tratándose de una madre
cabeza de familia, discapacitada y en la referida precariedad económica, que la
anhelada pensión de invalidez, como componente esencial de la seguridad social,
adquiere rango fundamental, particularmente por su incidencia en la vida digna
y el mínimo vital.
Se está, entonces, ante la evidencia
de un perjuicio irremediable, por la vulneración real, continua y actual de
esos derechos, con afectación también contra dos menores de edad, resultando
palmario que se trata de tres personas merecedoras de especial protección, todo
lo cual amerita la intervención del juez de tutela y permite superar las
exigencias de subsidiariedad e inmediatez.
7.3. Ahora debe determinarse cuál es
la legislación aplicable al caso de la señora Rojas Parra, explicado
anteriormente que por regla general procede la legislación vigente al momento
de la fecha de estructuración.
Ha de aclararse en este punto que la
actora recurrió en reposición y apelación ante el ISS, contra el cambio de la
fecha de estructuración, porque a su entender debe aplicarse la Ley 100 de
1993, siendo esta reclamación atendida, pues el primer dictamen de calificación
fue revisado nuevamente, no por una Junta de Calificación de Invalidez sino por
un médico de la respectiva seccional del ISS, que confirmó el dictamen en todas
sus partes, dejando en firme como fecha de estructuración septiembre 3 de 1993.
El concepto de invalidez está
directamente ligado a la capacidad laboral y la respectiva estructuración es
crucial para determinar si hay derecho a la pensión de invalidez, a partir del
momento en que la persona no pueda seguir laborando, a consecuencia de un
accidente o por enfermedad.
En este caso concreto, la actora dejó
de trabajar en septiembre 3 de 1993, fecha del accidente, y nunca pudo regresar
formalmente al trabajo, como se prueba con las incapacidades expedidas por los
médicos, que consideraron que no le era posible retornar a las actividades
laborales.
Lo anterior indica que, ante la
jurisprudencia y los correspondientes supuestos fácticos, no es cierta la
afirmación de que esa fecha de estructuración esté indebidamente dictaminada.
La legislación aplicable a la situación de la actora es, entonces, el Acuerdo
049 de 1990, del siguiente tenor en lo pertinente:
“ARTÍCULO 6o. REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE
INVALIDEZ. Tendrán
derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las
siguientes condiciones:
a) Ser inválido permanente total o
inválido permanente absoluto o gran inválido y,
b) Haber cotizado para el Seguro de
Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis
(6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300)
semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.”
7.4. Se determinará, en conclusión,
si la actora cumple los requisitos exigidos en el precitado artículo.
Según las resoluciones del ISS la
actora, que para el momento del siniestro tenía 22 años de edad, había cotizado
un total de 90 semanas, faltándole 60 semanas para alcanzar el primer
presupuesto del literal b) del citado artículo.
No obstante, en atención a los
preceptos legales, la empresa Vestimundo S. A., para la cual trabajaba la
actora en ese tiempo, continuó cotizando hasta diciembre 31 de 1995, fecha
posterior a la del dictamen.
Así, explicada la regla
jurisprudencial que permite contabilizar las semanas cotizadas con anterioridad
a la fecha de declaratoria de la invalidez, en este caso agosto 12 de 1994,
debe reevaluarse el cumplimiento del requisito supuestamente incumplido, para
determinar si la actora tiene derecho o no a la pensión de invalidez. A folio
14 del cuaderno inicial aparecen estas cotizaciones realizadas por la actora:
Fecha
Semanas cotizadas
Julio 18 de 1991
a agosto 9 de 1991
3,29
Octubre 30 de
1991 a diciembre 30 de 1991
8,86
Enero 28 de 1992
a junio 9 de 1992
19,14
Junio 10 de 1992
a agosto de 1994
133,57
Total de semanas
164,86
En conclusión, contadas la totalidad
de semanas cotizadas, la señora Rosa Margarita Rojas Parra cumple los indicados
requisitos para el goce de su pensión de invalidez, por lo cual será revocada
la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de mayo 26 de
2011, que en su momento confirmó el fallo dictado en abril 7 del mismo año por
el Juzgado 6° Penal del Circuito de dicha ciudad.
En tal virtud se dispondrá, de manera
definitiva  pues el mecanismo transitorio devendría inane ante los graves
apremios que padecen la actora y sus dos hijos, que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, el ISS,
seccional Cundinamarca y Bogotá D. C., por conducto de su representante legal o
quien haga sus veces, si aún no lo ha efectuado, expida la resolución de
reconocimiento y empiece a pagar la pensión de invalidez a la señora Rosa
Margarita Rojas Parra, cubriendo todo lo causado a partir de septiembre 13 de
1993, fecha de estructuración, en las mesadas frente a las cuales todavía no
haya operado la prescripción.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato  de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en mayo 26 de 2011, que en su momento
confirmó el dictado en abril 7 del mismo año por el Juzgado 6° Penal del
Circuito de dicha ciudad, que negó la tutela presentada por la señora Rosa
Margarita Rojas Parra, contra el Instituto de Seguros Sociales, seccional
Cundinamarca y Bogotá D. C..
Segundo.- En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo
vital de la actora y sus hijos menores de
edad, ordenando que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, el Instituto de Seguros Sociales, seccional
Cundinamarca y Bogotá D. C., por conducto de su representante legal o quien
haga sus veces, si aún no lo ha efectuado, expida de manera definitiva la
resolución de reconocimiento de la pensión de invalidez de la señora Rosa
Margarita Rojas Parra y empiece a pagarla en la periodicidad debida, cubriendo
lo causado desde septiembre 3 de 1993, fecha de estructuración, en las mesadas
frente a las cuales no haya operado la prescripción.
Tercero.-
Por Secretaría General, LÍBRESE la
comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente con permiso
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA T-833/11
Referencia: expediente T-3.126.610
Acción de tutela instaurada por la señora Rosa
Margarita Rojas Parra contra el Instituto de Seguros Sociales, Seccional
Cundinamarca y Bogotá D.C.
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Con
el acostumbrado respeto, me permito presentar la siguiente aclaración de voto a
la sentencia T-833 de 2011, por las razones que expongo a continuación.
1.-
La señora Rosa Margarita Rojas
Parra sufrió un accidente de tránsito el 3 de septiembre de 1993, que le
ocasionó quemaduras de segundo y tercer grado e incapacidades por más de 180
días.
2.-
Mediante dictamen del 12 de agosto
de 1994, proferido por el Instituto de Seguros Sociales, la accionante fue
calificada con una pérdida de capacidad laboral de origen común del 75%, con
fecha de estructuración del 3 de septiembre de 1993.
3.-
Por lo anterior, la señora Rojas,
solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ante el Seguro
Social, la cual fue negada bajo el argumento de que, a la fecha de
estructuración de la pérdida de capacidad laboral, no completaba las 90 semanas
de cotizaciones exigidas por el Acuerdo 049 de 1990.
4.-
La accionante interpuso recursos
de reposición y apelación contra la resolución que negó su prestación, bajo el
argumento de que su invalidez se estructuró el 12 de agosto de 1994, fecha del
dictamen, razón por la cual la cobijaría la Ley 100 de 1993. El Instituto de
Seguros Sociales, confirmó la decisión adoptada inicialmente.
5.-
En consideración a los hechos
narrados, la señora Rojas Parra interpuso la acción de tutela, solicitando la
garantía de sus derechos fundamentales y como consecuencia, que se ordenara al
ISS el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
6.-
Surtido el trámite de la acción de
tutela, en sede de revisión esta Corporación decidió tutelar los derechos
fundamentales de la accionante y ordenó al ISS reconocer su pensión de
invalidez.
7.-
Si bien comparto la decisión
adoptada en la sentencia de la referencia, en la medida en que garantiza los
derechos fundamentales de la señora Rosa Margarita Rojas Parra, en mi concepto,
las consideraciones hechas debían ser diferentes, por las razones que paso a
exponer:
8.-
La sentencia hace referencia a la
regla jurisprudencial que ha desarrollado esta Corporación, según la cual, para
efectos de reconocer la pensión de invalidez de personas en condiciones
especiales, se permite excepcionalmente contar las semanas cotizadas entre la
fecha de estructuración y la fecha de calificación de invalidez. Al respecto,
hace referencia a los casos de personas portadoras de enfermedades
catastróficas o degenerativas como el VIH[20], quienes luego de la fecha de estructuración de su
enfermedad, están en capacidad de seguir trabajando y por lo tanto de seguir
haciendo aportes al sistema y, solo después, ante la gravedad de la enfermedad,
solicitan la calificación de la invalidez. Lo anterior, bajo la premisa de que,
“no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos
con posterioridad a la estructuración, para luego no tener en cuenta este
periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para
el reconocimiento de la pensión”.
Así
mismo, la sentencia establece que esta excepción se ha hecho respecto de
personas jóvenes[21] que se han visto sometidas a una invalidez sobreviniente, en los casos
en que sus empleadores han seguido cotizando después de la estructuración, en
razón a la imposibilidad que tienen de contar con las semanas cotizadas
exigidas por la ley.
9.-
Ahora bien, al resolver el caso
concreto, la sentencia aplicó los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 a la
actora, por ser ésta la norma vigente al momento de la estructuración. Pero,
dado que éste exigía, para el reconocimiento de la pensión de invalidez 150
semanas cotizadas en los 6 años anteriores a la fecha de estructuración y la
actora contaba sólo con 90, se aplicó en la sentencia, por analogía, la regla
jurisprudencial establecida en las hipótesis reservadas para personas jóvenes o
con enfermedades catastróficas o degenerativas, sin dar mayores explicaciones
de las razones que motivaron su aplicación.
10.-
A mi juicio, en el presente caso,
dadas las circunstancias particulares de la accionante y en virtud del deber de
solidaridad, lo que correspondía hacer era incluir su caso, es decir, los
eventos de accidentes o sucesos únicos, que deriven la pérdida de la capacidad
laboral, siempre que el accionante continúe cotizando después de la fecha de
estructuración de la invalidez, dentro de las excepciones establecidas por esta
Corporación.
11.-
En este sentido, cabe destacar que
el principio de solidaridad que consagra
el artículo 1º de la Constitución y que ha sido entendido como el tercer pilar
del Estado Social de Derecho[22], “es un principio fundamental que apunta a las obligaciones que se
imponen al Estado y a la sociedad frente a las personas que por razones
individuales o estructurales, no están en condiciones de satisfacer de manera
autónoma sus requerimientos vitales.”[23]
Sobre
la base de este deber constitucional de solidaridad, esta Corporación ha
entendido que existe una obligación “dirigida especialmente al Estado, de
intervenir a favor de los más desaventajados de la sociedad cuando éstos no
pueden ayudarse por sí mismos”[24]. En virtud de este deber, además, al Estado le
corresponde garantizar unas condiciones mínimas de vida a todas las personas,
pero especialmente, prestar asistencia y protección a aquellos y aquellas que
se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.
Por
ejemplo, en distintos casos en que el vínculo laboral de un trabajador con
problemas de salud ha terminado y su permanencia en el sistema es vital para la
conservación de su vida e integridad, este Tribunal ha determinado – con base
en el deber de solidaridad de los particulares y el derecho a la continuidad en
la prestación de los servicios de salud – que la persona deberá permanecer “vinculada
al sistema a través de la misma EPS que la venía atendiendo” a fin de
asegurarle el goce efectivo de los servicios de salud, “hasta tanto [una]
nueva EPS asuma su prestación efectiva” o “la persona pase a estar
vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud a través del régimen
subsidiado”[25]
Otra
expresión del deber de solidaridad a cargo de los particulares puede inferirse
de la sentencia C-1037 de 2003 en la cual la Corte decidió condicionar la
exequibilidad de la norma que señala que “El empleador podrá dar por
terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando
sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del
sistema general de pensiones”[26], estableciendo
que en ningún caso se podrá dar por terminada la relación laboral “sin que
se le notifique debidamente [al trabajador] su inclusión en la nómina de
pensionados correspondiente.”[27]
Así
mismo, la Corte Constitucional en innumerables ocasiones también ha protegido,
con base en el deber de solidaridad, la estabilidad laboral de quienes se les
finaliza la relación laboral porque se encuentran incapacitados(as) por padecer
una enfermedad de origen común o profesional, pues dicha limitación le
dificulta el cumplimiento de las labores o las actividades cotidianas en el
entorno laboral. En estos casos, la Corte ha impuesto a los empleadores  la
obligación de procurar la reubicación de los trabajadores con limitaciones “en
un puesto o función de trabajo conforme a sus condiciones de salud”[28] y ha prohibido su despido, sin la previa verificación
de ciertos requisitos previstos por la ley.
Así
dejo expresados los argumentos que me llevan a aclarar el voto en esta
oportunidad.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] SU-544 de mayo 24 de
2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[2]
En la sentencia T-124 de marzo 29 de 1993, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, se expresó
que “la pensión de invalidez representa para quien ha perdido total o
parcialmente la capacidad de trabajar y no puede por sí mismo proveerse de los
medios indispensables para su subsistencia, un derecho esencial e irrenunciable”.
Cfr. también T-1291 de diciembre 7 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas
Hernández y T-138 de febrero 17 de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto,
entre otras.
[3]
Cfr. T-1128 de noviembre 3 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-1013
de octubre 16 de 2008, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-442 de abril 30 de
2008, T-271 de abril 13 de 2009 y T-561 de julio 7 de 2010, en las tres últimas
M. P. Nilson Pinilla Pinilla; entre otras.
[4] “Sentencia T-726 de
2007.”
[5] T-509 de julio 17 de
2010, M. P. Mauricio González Cuervo.
[6] T-1110 de octubre 28 de
2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[7] T-509 de junio 17 de
2010, M. P. Mauricio González Cuervo.
[8]
De acuerdo al artículo 38 de la Ley 100 de 1993, una persona es inválida, como
consecuencia de un acontecimiento de origen común, cuando “por cualquier
causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido
el 50% o más de su capacidad laboral”.
[9] T-198 de marzo 16 de 2006, M. P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[10] “ARTÍCULO 41 de la Ley
100 de 1993(modificado por el 52 de la Ley 962 de 2005): CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE
INVALIDEZ. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto
en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación
de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, vigente a la fecha de
calificación, que deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación, para
calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por
pérdida de su capacidad laboral.
Corresponde al Instituto de Seguros Sociales,
a las Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP, a las Compañías de Seguros
que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las Entidades Promotoras de
Salud, EPS, determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y
calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias.”
[11]
La mencionada Ley fue promulgada con el objeto de promover “la
implementación de la política pública en discapacidad, en forma coordinada
entre las entidades públicas del orden nacional, regional y local, las
organizaciones de personas con y en situación de discapacidad y la sociedad
civil, con el fin de promocionar y garantizar sus derechos fundamentales, en el
marco de los Derechos Humanos”.
[12]
Esta Ley adopta el concepto de discapacidad definido por la Organización
Mundial de la Salud, OMS.
[13]
Normativa adoptada por medio de Resolución aprobada por la
Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre 20 de 1993.
[14]
Convención adoptada en junio 7 de 1999, en Guatemala.
[15]
Adoptada en la sede de Naciones Unidas en Nueva York en diciembre 13 de 2006,
asumida en Colombia mediante Ley 1346 de julio 31 de 2009.
[16] El
derecho a la seguridad social apunta a la protección de la comunidad frente a
ciertas necesidades y contingencias, encontrándose consagrado en la
Constitución Política (art. 48) como un servicio público obligatorio, sujeto a
los principios de eficacia, universalidad y solidaridad. Está reconocido por
varios organismos e instrumentos supranacionales como uno de los derechos humanos,
hallándose un ejemplo claro de ello en la conclusión a la que llegó la
Organización Internacional del Trabajo en su Conferencia N° 89 de 2001, al
estimar que “la seguridad social es muy importante para el bienestar de los
trabajadores, de sus familias, y de toda la sociedad. Es un derecho humano
fundamental y un instrumento de cohesión social, y de ese modo contribuye a
garantizar la paz social y la integración social”[16] (no está en negrilla
en el texto original). Igualmente, la seguridad social tiene consagración desde
la Declaración Universal de Derechos Humanos[16],
el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales[16]
y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la cual
estatuye en su artículo 16 (no está en negrilla en el original): “Toda
persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que,
proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física
o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.” Así mismo, el
artículo 9° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo
de San Salvador”), instituye (no se encuentra en negrilla en el texto
original): “Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a
la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de
la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios
para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario,
las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.  …”
[17]
Sentencia T-122 de 2010, ya citada.
[18] Febrero 5 de 2008, M. P.
Camilo Tarquino Gallego, rad. N° 30528.
[19]
“La historia del nacimiento de los Estados Sociales es la historia de la
transformación de la ayuda a los pobres motivada en la caridad y en la
discrecionalidad de la autoridad pública, en beneficios concretos que
corresponden a derechos individuales de los ciudadanos.” Abramovich,
Víctor; Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles.
Ed. Trotta, Madrid, 2002.
[20]
Sentencias T-699A de 2007; T-710 de 2009; T-509 de 2010 sobre
la protección especial de los portadores de VIH.
[21]
Sentencias T-777 de 2009 y T-839 de 2010.
[22]
La Corte Constitucional ha establecido que el alcance del Estado Social de
Derecho se basa en cuatro principios esenciales: la dignidad humana, el
trabajo, la solidaridad y la igualdad. Al respecto ver sentencia
C-288 de 2012.
[23] Sentencia C-793 de 2009.
[24] Sentencia T-1098 de 2008.
[25] Sentencia T-094 de 2004.
[26] Parágrafo 3 del artículo
9° de la Ley 797 de 2003.
[27] Sentencia C-1037 de
2003, reiterada en la sentencia T-756 de 2009.
[28] Sentencias
T-322 de 2005 y T-226 de 2012, entre otras.