T-081-04
Sentencia T-945/02
Sentencia T-081/04
EMPLEADOR-Asunción de responsabilidad por mora en aportes en
salud
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Atención al usuario cuando peligra su vida
aunque el empleador esté en mora en aportes/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Repetición
contra el empleador o el Fosyga
En ciertos casos la entidad no puede
sustraerse del deber de atender a la persona que soporta una merma en sus
condiciones de salud,  aunque el empleador se encuentre en mora de transferir
los aportes correspondientes a la seguridad social del empleado. Lo anterior,
en consideración a los principios de continuidad en la prestación de servicio,
en la solidaridad y en general en los fines que les han sido impuestos por la
Constitución y la Ley. Tal situación ocurre cuando existen eventos en los
cuales el afiliado o sus beneficiarios enfrentan una situación que pone en
peligro o vulnera su integridad física o psíquica, de manera tal que se
menoscaba su derecho a la vida en condiciones dignas. Ello no significa sin
embargo, que las E.P.S. deban asumir los costos que la prestación del servicio
genera, pues a efecto de mantener la viabilidad del sistema, es claro que ellas
pueden repetir contra el empleador por el coste en que incurran, mediante las
acciones de cobro correspondientes, o contra el Fondo de Solidaridad y
Garantía, según sea el caso.
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Casos en que
procede por exclusión de tratamientos y medicamentos de alto costo
DISMINUIDO PSIQUICO-Situación de debilidad manifiesta/ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Realización examen de resonancia magnética junto con
medio de contraste
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-796297
Acción de tutela instaurada por Rodrigo
Alberto Valencia Echeverri contra Cafesalud E.P.S..
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil cuatro
(2004).
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo
proferido por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Medellín, en el trámite de
la acción de tutela iniciada por Rodrigo Alberto Valencia Echeverri contra
Cafesalud E.P.S.
I.
ANTECEDENTES
1.  Hechos
El señor Rodrigo Alberto
Valencia Echeverri interpuso acción de tutela contra Cafesalud E.P.S., por
estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad
social. Afirma el demandante que la citada E.P.S no le suministra un
medicamento denominado “medio de contraste”, el cual requiere para la
práctica de un examen de “resonancia magnética de cerebro”, que fue
aprobado por la entidad accionada el 6 de mayo de 2003, mediante la orden de
servicios correspondiente.
Para
fundamentar su solicitud de amparo puso de presente los siguientes hechos:
Señala
el accionante que el examen de resonancia magnética, le fue ordenado por un
neurólogo adscrito a la entidad accionada, toda vez que lo considera necesario
dentro del tratamiento que requiere como consecuencia de una fractura de cráneo
que sufrió en un accidente de tránsito.  Agrega que es afiliado al Sistema
General de Seguridad Social en Salud a través de Cafesalud E.P.S., desde el 9
de febrero de 2001, razón por la cual considera que tiene derecho a que se le
garantice el servicio de salud.
Solicita en
consecuencia, se ordene a la demandada el suministro de la medicina “medio
de contraste”, la cual es indispensable para realizar la resonancia
magnética de cerebro.
2.  Intervención de la entidad accionada
El Gerente de
la oficina de Cafesalud E.P.S. Medellín, mediante oficio de 26 de junio de 2003
se opuso a las pretensiones del accionante e informó al despacho de
conocimiento que efectivamente el señor Rodrigo Alberto Valencia Echeverri se
encuentra afiliado a Cafesalud E.P.S. desde el 17 de febrero de 2001, como
trabajador dependiente de María del Carmen Arroyave Jaramillo, la cual se
encuentra en mora en el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
En
consecuencia señala que la EPS no puede autorizar los servicios requeridos,
pues en virtud de la normatividad legal vigente (art. 57 del decreto 806 de
1998) deberán ser prestados directamente por el empleador que ha incumplido sus
deberes.  Agrega que una vez que el empleador cancele el total de las sumas
adeudadas, la EPS reanudará la prestación de los servicios al accionante, pero
en caso contrario seguirá el procedimiento para su desafiliación de conformidad
con el artículo 11 del decreto 1703 de 2002.
Por otra
parte, indica que en relación con la prestación solicitada, denominada “medio
de contraste gadolino (sic)” para examen, “no puede ser autorizado por
Cafesalud E.P.S. con cargo al POS, pues el mismo no se encuentra dentro del
listado de medicamentos y terapéutica elaborado por el Gobierno Nacional por
esto, en caso de que la prestación solicitada no este en el POS, será el Estado
por su omisión, el llamado a suministrarla, a través del Ministerio de Salud,
Fondo de Solidaridad y garantía (FOSYGA)”, por lo cual solicita que se
vincule a ésta entidad pues es el Estado quien debe responder por las omisiones
y limitaciones impuestas a la prestación del servicio de salud asegurado a
través del POS y no las entidades privadas.
II. DECISION OBJETO DE REVISIÓN
En sentencia de 4 de julio de 2003, el Juzgado Noveno
Civil Municipal de Medellín negó el amparo solicitado. Consideró que para tener
acceso a los servicios de salud, debe existir el cumplimiento de las
obligaciones que se imponen al empleador y al trabajador, pues si no es así, se
estaría vinculando a una E.P.S. sin mediar una causa legal.  En consecuencia,
estimó que la persona legalmente obligada al cubrimiento de la prestación
solicitada por el recurrente en tutela es su empleadora María del Carmen
Arroyabe Jaramillo, pues aunque el artículo 24 de la ley 100/93 establece las
acciones de cobro respecto de los empleadores, por este hecho no puede
ordenarse la prestación de un servicio sin que exista un soporte legal.
III. PRUEBAS
Los documentos
allegados a la presente acción son los siguientes:
·
Fotocopia simple de
carnet de afiliación del señor Rodrigo Valencia Echeverri (folio 1).
·
Fotocopia simple de
cédula de ciudadanía del señor Rodrigo Alberto Valencia Echeverri (folio 2).
·
Orden de servicios No.
4746024 de 6 de mayo de 2003, expedida por Cafesalud E.P.S., por la cual se
ordena el exámen de resonancia magnética de cerebro y se especifica como
diagnóstico “epilepsia tipo no especificado” y como
observaciones “no cobrar copago ni cuota moderadora, en 1986 sufrió tec en
acc. de tránsito, compromiso de la memoria” (folio 3).
·
Fotocopia simple de
historia clínica del señor Rodrigo Alberto Valencia Echeverri (Folio 4-5).
·
Oficio de 22 de enero
de 2004 dirigido a la Corte Constitucional, mediante el cual el señor Rodrigo
Alberto Valencia Echeverri reitera los argumentos de la demanda de tutela,
agregando que “el medicamento -“medio de contraste”- y el exámen
solicitados, son necesarios y urgentes para un tratamiento de epilepsia”.
Así mismo, indica que hasta la fecha no le han podido practicar el referido
exámen, teniendo como consecuencia que su situación física empeore día a día,
al igual que su situación económica y la de su familia que no le permite
hacerse cargo de un gasto tan oneroso, más si se considera que tiene una hija a
su cargo que tampoco ha podido atender.  Concluye señalando que de continuar
ésta situación, su vida corre riesgo (folios 49-50).
IV.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Corte es competente, de conformidad con lo
dispuesto por los artículos 86 y 241 de la Constitución, y el Decreto 2591 de
1991, para revisar el fallo de tutela en referencia.
2. Problema jurídico planteado
Se
trata de determinar si corresponde a las Entidades Promotoras de Salud, asumir
la prestación del servicio de salud de un trabajador cuando su empleador omite
realizar la transferencia de las cotizaciones y aportes obrero - patronales al
Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.  En su
defecto, habrá de establecerse si tal responsabilidad recae en el empleador
incumplido o en el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), teniendo en cuenta
que el medicamento, exámen o procedimiento médico se encuentra excluido de las
prestaciones contempladas en el Plan Obligatorio de Salud P.O.S..
3.  La mora en el pago de los aportes obrero -
patronales en salud no siempre exonera a las E.P.S. de suministrar los
medicamentos, exámenes o tratamientos médicos requeridos por el trabajador.
Responsabilidad que debe asumir el empleador.
La Corte Constitucional ha
señalado en numerosas oportunidades[1],
la importancia que tiene garantizar la viabilidad, el equilibrio financiero y
la realización efectiva de los principios de solidaridad y universalidad del
Sistema de Seguridad Social en Salud. Para ello resulta fundamental el
cumplimiento de las obligaciones del empleador en lo atinente a la
transferencia oportuna del valor de las cotizaciones y aportes obrero -
patronales al Régimen Contributivo del Sistema, pues es evidente que la mora en
su pago degenera en que las entidades de previsión social no puedan prestar
adecuadamente el servicio.
Igualmente existe reglamentación legal vigente que
contempla de manera precisa, las obligaciones que el empleador tiene en éste
sentido y las consecuencias que su incumplimiento genera.  Así, el artículo 22
de la ley 100 de 1993, establece que “[e]l
empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los
trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada
afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el
de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y
trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las
correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine
el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el
evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”.
De la misma manera, el artículo 161 de la ley 100 de
1993 contempla los deberes de los empleadores, indicando que deberán “(…) 2.
En consonancia con el artículo 22 de esta ley, contribuir al
financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante
acciones como las siguientes: a) Pagar cumplidamente los aportes que le
corresponden, de acuerdo con el artículo 204. b) Descontar
de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores
a su servicio; c) Girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la
Entidad Promotora de Salud, de acuerdo a la reglamentación que expida el
gobierno”, so pena de hacerse acreedores a las sanciones previstas en los
artículos 22 (asunción del aporte total aunque no lo haya descontado)
y 23
de la misma ley (sanción moratoria)[2].
Adicionalmente, en el parágrafo del mismo artículo se
establece, que los “perjuicios por la negligencia en la información laboral,
incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrono. La
atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad
general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en
caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire
oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social
correspondiente”.
De otro lado, el artículo 57 del Decreto
806 de 1998 establece que cuando el patrono no ha pagado las cotizaciones, éste
deberá garantizar la prestación de los servicios de salud a los trabajadores
que así lo requieran, “sin perjuicio de la obligación de pagar los aportes
atrasados y de las sanciones a que haya lugar por este hecho, de conformidad
con lo establecido por el parágrafo del artículo 210[3] y el
artículo 271 de la Ley 100 de 1993[4]”.
Así mismo, la jurisprudencia
constitucional ha previsto como postulado básico que la omisión de los
empleadores que no trasladan oportunamente los aportes al sistema, al vulnerar
directamente, entre otros, los derechos fundamentales a la salud, a la vida, al
trabajo y a la seguridad social, provoca que la negativa de las entidades
promotoras de salud en prestar el servicio que demandan sus usuarios,
constituya una conducta legítima, quedando a cargo del empleador moroso la
responsabilidad de la prestación del servicio, como consecuencia de su omisión.
No obstante, la Corte también ha
indicado que en ciertos casos la entidad no puede sustraerse del deber de
atender a la persona que soporta una merma en sus condiciones de salud,  aunque
el empleador se encuentre en mora de transferir los aportes correspondientes a
la seguridad social del empleado. Lo anterior, en consideración a los
principios de continuidad en la prestación de servicio, en la solidaridad y en
general en los fines que les han sido impuestos por la Constitución y la Ley.
Tal situación ocurre cuando existen eventos en los cuales el afiliado o sus
beneficiarios enfrentan una situación que pone en peligro o vulnera su
integridad física o psíquica, de manera tal que se menoscaba su derecho a la
vida en condiciones dignas. Teniendo en cuenta la responsabilidad de cada uno
de los intervinientes del triángulo conformado por E.P.S.- empleador -
trabajador, no es éste último quien debe soportar la negligencia de su
empleador.
Ello no significa sin embargo, que las
E.P.S. deban asumir los costos que la prestación del servicio genera, pues a
efecto de mantener la viabilidad del sistema, es claro que ellas pueden repetir
contra el empleador por el coste en que incurran, mediante las acciones de
cobro correspondientes[5],
o contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, según sea el caso[6].
Así
lo sostuvo la sentencia T-015 de 2002, con ponencia del doctor Alfredo Beltrán
Sierra:
“Con todo, tampoco se puede predicar que el
incumplimiento del patrono genere una ausencia absoluta de responsabilidad de
las entidades prestadoras de salud, pues como se sabe, la atención en salud es
un servicio público a cargo del Estado (art. 49 C.P), y por ello, no pueden
aduciendo mora en el pago de los aportes por parte del empleador abstenerse de
la prestación del servicio de salud (...).
Por lo tanto, cuando la E.P.S, niega la
prestación del servicio de salud por la omisión en que ha incurrido el
empleador de hacer los aportes, “ha surgido en la jurisprudencia una doble
solución, responde el empleador y por lo tanto se torna responsable de la
prestación del servicio médico y de la entrega de medicamentos; o, el
trabajador, si el empleador no responde lo puede exigir a la E.P.S que lo
atienda debidamente, en razón de la voluntad de servicio público; pudiendo la
E.P.S cobrarle al empleador o en otros en algunos casos repetir contra el Fondo
de Solidaridad”.
Tal criterio se estableció en
sentencia SU- 562 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en el siguiente
sentido:
“En el caso
colombiano, la aplicación ineludible de los principios está basada en el
artículo 2° de la C. P. que señala como uno de los fines del estado “garantizar
la efectividad de los principios”. Luego, el principio de la continuidad en el
servicio público de salud de los trabajadores dependientes no puede ser
afectado ni siquiera cuando se incurre en mora superior a los seis meses, en el
pago de los aportes, porque la disposición que permite suspenderle el servicio
a quienes estén en esta circunstancia es una regla de organización dentro de la
seguridad social establecida en la ley 100 de 1993 que no se puede extender a
la “garantía de la seguridad social” establecida como principio mínimo
fundamental en el artículo 53 de la C. P. que, para efectos de los contratos
suspendidos de trabajo tiene un argumento adicional en la ley 222 de 1995.
(...)
Como se
aprecia, en el primer inciso se consagra la continuidad en la prestación de los
servicios públicos en los casos en que el empleador está en concordato y se
halla en mora con la entidad prestadora del servicio. Con igual o superior
razón el trabajador a quien se le presta los servicios públicos de seguridad
social, con fundamento en relación laboral vigente, queda amparado con dicho
principio de continuidad...
(...)
Existe pues una
responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono, por lo cual puede ser
procedente que en determinados casos, y según las particularidades de las
diversas situaciones, los jueces de tutela ordenaran a uno o al otro el cumplimiento
de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho
fundamental….
Ahora bien, la jurisprudencia es unánime en
relación con la imposibilidad de que la responsabilidad por el no pago de los
aportes patronales recaiga sobre el trabajador, pues esto "implicaría
trasladar al trabajador, activo o retirado, sin razón jurídica atendible, las
nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal"[7]. Por
consiguiente, si el empleador no efectúa oportunamente las transferencias de
los aportes obrero- patronales en materia de salud, que efectivamente fueron
deducidos de los salarios, las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no
pueden afectar el derecho del trabajador a la salud.[8], más
aún cuando "la omisión del empleador es incompatible con la confianza
depositada por el trabajador", por ende el principio de la buena fe (C.P.
art. 83), resultaría de ese modo quebrantado"[9]….
Y más recientemente, en sentencia de
constitucionalidad C-800/03 que fuera reiterada en sentencia C-1059/03, se
expreso:
“En conclusión,
la jurisprudencia constitucional con base en el principio de continuidad del
servicio público de salud y en la distinción que existe entre la relación de la
EPS con el empleador y la relación de la EPS con el empleado, ha garantizado
que una persona continúe recibiendo un servicio médico específico (tratamiento
o medicamento) que sea necesario para proteger principalmente sus derechos a la
vida y a la integridad. La protección efectiva de estos derechos fundamentales
lleva al juez de tutela a impedir que por controversias de índole contractual,
económico o administrativo, se permita a una entidad incumplir la
responsabilidad social que tiene para con la comunidad en general, y con sus
afiliados y beneficiarios en particular.
En virtud del principio de continuidad del
servicio público, cualquier tipo de afectación del derecho a acceder a los servicios
de salud de una persona, debe ser producto de un debido proceso básico. Por lo
tanto, una vez la EPS constituya en mora al empleador incumplido, deberá
notificar este hecho a los respectivos afiliados para que conozcan la situación
y las consecuencias jurídicas que podría acarrear, de tal suerte que puedan
colaborar con los órganos del Sistema de Salud encargados de corregir esta
irregularidad. (…)”.
Así las cosas, debe concluirse que si bien
es claro que las E.P.S. en principio tienen la facultad de suspender la
prestación del servicio ante el incumplimiento de las obligaciones del
empleador ante el sistema, también es evidente que ello no puede realizarse de
manera abrupta sin considerar las condiciones concretas de salud de sus
afiliados.
4.  Medicamentos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud requeridos para la práctica de exámenes médicos en el
tratamiento de enfermedades que colocan al afiliado en condiciones de debilidad
manifiesta.
Esta Corporación ha reiterado que prima
facie, las E.P.S. no tienen el deber legal de suministrar tratamientos,
medicamentos o procedimientos médicos que se encuentren excluidos del Plan
Obligatorio de Salud (P.O.S.).  Sin embargo, la jurisprudencia en consideración
a las condiciones concretas de cada caso y con el objeto de proteger los
derechos a la salud y la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida
en condiciones dignas, ha definido las reglas a partir de las cuales es
procedente que éstas entidades brinden los servicios de salud requeridos, acudiendo
para tal efecto, en virtud del artículo 4 Superior, a la aplicación directa de
la Constitución, reduciendo tales criterios a los siguientes:
“Que la falta del medicamento o el
procedimiento excluido por la norma legal o reglamentaria amenace los derechos
fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado.
“Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido
del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para
proteger el mínimo vital del paciente.
“Que el paciente realmente no pueda
sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda
acceder a él por ningún otro modo o sistema.
“Que el medicamento o tratamiento haya sido
prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el
demandante.”[10]
Si se encuentran presentes las
condiciones acabadas de referir, la E.P.S. correspondiente deberá suministrar
inmediatamente el medicamento o tratamiento requerido por el usuario, sin
perjuicio de repetir por los costos en que incurra contra el Fondo de Solidaridad
y Garantía - Fosyga.
Adicionalmente es pertinente reiterar la
necesidad de proteger a aquellas personas, que por su condición física o mental
se encuentran disminuidos y por lo tanto inmersos en una condición de debilidad
manifiesta, condición que expresamente fue protegida por nuestra Carta
Fundamental en su artículo 47[11].
De ésta manera, cuando de una persona se predica su disminución sensorial o
psíquica y del suministro de un medicamento, tratamiento o procedimiento médico
depende mantener o alcanzar un estándar de vida aceptable y digno, es evidente
que la E.P.S. no podrá negarse bajo ninguna excusa a prestarlo.
Así, es preciso analizar la situación
concreta con el fin de determinar quién debe asumir de manera inmediata la
protección, ante la amenaza del derecho a la salud del señor Rodrigo Alberto
Valencia Echeverri, por la falta de suministro de la atención médica requerida.
5.  Caso concreto.
El caso que nos ocupa plantea
la necesidad de proteger el derecho a la salud, fundamental por su conexidad
con la vida digna, de una persona que requiere de la práctica de un exámen
médico de “resonancia magnética” cuyo medio de contraste es el “gadolinio”,
necesario como exámen diagnóstico en el tratamiento de la enfermedad que padece
el actor como consecuencia de una fractura de cráneo causada por un accidente
de tránsito sufrido en 1986.
La entidad accionada se niega a realizar el
examen con fundamento en dos razones:  i) de un lado, considera que no le es
exigible la prestación del mismo, por cuanto existe mora patronal en la
transferencia de los aportes y cotizaciones obrero - patronales en salud y ii)
porque si bien señala que una vez el patrono cubra los valores que adeuda por
concepto de los aportes señalados se encuentra dispuesto a realizar el examen
de resonancia magnética, el medicamento denominado “medio de contraste”,
requerido para la realización de la resonancia, no se encuentra incluido en el
POS.
En ese orden de ideas, ésta
Sala habrá de determinar si al accionante le asiste el derecho de exigir la
prestación del medicamento requerido para la práctica de la resonancia
magnética de cerebro, de parte de la E.P.S. accionada, aún cuando su empleador
se encuentra en mora de realizar los aportes correspondientes en salud, y el
medicamento requerido se encuentra excluido del POS.
Para ello, sea lo primero determinar que a
pesar de que la E.P.S. demandada, señala que existe mora patronal por parte de
la empleadora del accionante, en el caso subexamine se observa que la práctica
del examen, y por lo tanto el medicamento denominado “medio de contraste”
que demanda el actor, es indispensable para continuar con el tratamiento de la
enfermedad que padece como consecuencia del trauma cráneo encefálico sufrido en
1986.  A ésta conclusión es posible llegar al analizar la historia clínica del
actor en donde su médico tratante refiere que actualmente tiene secuelas
consistentes en crisis de ausencias, inseguridad en el trabajo, dificultad en
el saludo y compromiso temporal de la memoria (folio 4), circunstancias que lo
colocan en una situación de debilidad manifiesta, claramente amparada por el
artículo 47 de la Constitución Política.
De ésta manera será Cafesalud E.P.S., quien
deberá continuar llevando a cabo el tratamiento requerido por el accionante y
concretamente el exámen de resonancia nuclear magnética con gadolinio ordenado
por su médico tratante, pues ello se hace necesario para la protección del
derecho a la salud y la seguridad social en conexidad con el derecho a una vida
en condiciones de dignidad humana.  No obstante, Cafesalud E.P.S. se encuentra
legalmente facultado para adelantar contra el empleador del aquí demandante,
las acciones de cobro que sean necesarias para obtener el pago de los aportes
obrero patronales, hasta el momento insolutos. .
Ubicados en el caso concreto que se examina
y aplicando los criterios que la jurisprudencia constitucional ha determinado
para la inaplicación de la reglamentación de las reglas del POS, se tiene que
el señor Valencia Echeverri cumple las condiciones exigidas para que el
medicamento requerido para realizar el examen de resonancia magnética, le sea
suministrado por la E.P.S. accionada, con cargo al Fondo de Solidaridad y
Garantía - Fosyga.
Veamos el primer requisito, es
decir, que por la falta del medicamento o el procedimiento excluido por la
norma legal o reglamentaria se amenacen los derechos fundamentales a la vida o
la integridad personal del interesado.  Tal como se señaló atrás, en éste
evento es evidente que se encuentra gravemente vulnerado el derecho a la vida
en condiciones dignas del actor, pues considerando que éste padece problemas
neurológicos por causa del trauma cráneo encefálico sufrido hace años, resulta
primordial la realización del examen requerido para determinar el tratamiento a
seguir. En consecuencia, es imprescindible para su realización, el suministro
del medicamento denominado “medio de contraste”.
Frente al segundo requisito,
relacionado con la imposibilidad de sustituir el medicamento por otro que esté
contemplado en el POS y tenga la misma efectividad, se tiene que la entidad
accionada no señaló de manera alguna que el medicamento “medio de contraste”
pueda ser reemplazado por otro incluido en el POS,  con la misma efectividad
que el ordenado por el médico tratante.
En cuanto al tercer requisito
relacionado con la falta de capacidad económica para solventar el valor del
medicamento requerido, aparece en el expediente afirmación indefinida del
tutelante en la cual manifiesta su imposibilidad de realizarse el examen. Dicha
aseveración no fue controvertida por la entidad accionada, y  está amparada en
el principio de buena fe que merece plena credibilidad.
Por último, frente al
requisito que indica que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por
un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante, la
Sala pudo constatar que a folios 5 y 6 del expediente de tutela aparece la
orden médica respectiva, la cual fue avalada por la orden de servicios
correspondiente (folio 3) emitida por Cafesalud E.P.S., en la cual se autoriza
la resonancia magnética de cerebro, más no así respecto del medicamento “medio
de contraste gadolinio”.
Así las cosas, en virtud de los principios
de supremacía constitucional y eficacia directa y encontrándose en el caso
concreto reunidas las condiciones para aplicar de manera directa la
Constitución Política, frente a la reglamentación que excluye el medicamento “medio
de contraste gadolinio” del POS, ésta Sala de Revisión ordenará a Cafesalud
E.P.S. que en el término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la
notificación de ésta providencia, suministre el medio de contraste gadolinio a
efecto de realizar el examen médico de resonancia nuclear magnética que
requiere el accionante para continuar con su tratamiento médico, advirtiéndole
a dicha entidad promotora de salud que tiene la posibilidad de repetir contra
el Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga por los costos correspondientes.
Se le advierte a dicha entidad promotora de
salud que tiene la posibilidad de repetir contra el empleador María del Carmen
Arroyave Jaramillo por la totalidad de los aportes patronales y las
cotizaciones retenidas al trabajador demandante.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala  Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Noveno Civil Municipal de Medellín. En su lugar, CONCEDER la protección
solicitada por Rodrigo Alberto Valencia Echeverri de sus derechos a la salud y
la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida digna.
Segundo. ORDENAR a la E.P.S. CAFESALUD que en el término de
cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación de ésta providencia,
suministre el medio de contraste gadolinio y practique el examen médico de
resonancia nuclear magnética de cerebro que requiere el señor Rodrigo Alberto
Valencia Echeverri para continuar con su tratamiento médico, sin perjuicio de
que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga, con el fin de
obtener el pago del valor que por todo concepto se le adeude con ocasión del
tratamiento médico y medicamentos que requiere el accionante.
Tercero. Por Secretaria LÍBRESE la comunicación de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INES VARGAS HERNAQNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] Por ejemplo en
sentencia T-015/02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-945/02 M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[2]
El artículo 23 de la ley 100 de 1993 establece:  “Sanción Moratoria. Los
aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto,
generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el
impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el
fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro
pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.
Los ordenadores del gasto de
las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la
consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta,
que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.
En todas las entidades del sector público será
obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del
aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación,
trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente”.
[3]
El artículo 210 de la ley 100 de 1993, establece: “Sanciones para el
empleador. Se establecerán las mismas sanciones contempladas en los artículos 23
y 271
de la presente Ley para los empleadores que impidan o atenten en cualquier
forma contra el derecho del trabajador a escoger libre y voluntariamente la
Entidad Promotora de Salud a la cual desee afiliarse. También le son aplicables
las sanciones establecidas para quien retrase el pago de los aportes.
Parágrafo. Ningún empleador de
sector público o privado está exento de pagar su respectivo aporte al Sistema
General de Seguridad Social en Salud”.
[4]
El artículo 271 de la ley 100 de 1993 . “Sanciones para el empleador. El
empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o
atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y
selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social
Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa
impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del
Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo
mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas
multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de
solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará
sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte
del trabajador”.
[5]
El artículo 24 de la ley 100 contempla que “corresponde a las entidades
administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con
motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con
la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la
liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado,
prestará mérito ejecutivo”.
[6] Sentencias T-1002 de
2000, T-484 de 2001 y T-945/02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[7] Corte Constitucional.
Sentencia T-606 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[8] Sentencia T-606 de 1996,
T-072 de 1997. T-171 de 1997, T-299 de 1997, T-202 de 1997, T-398 de 1997.
[9] Sentencia T-323 de
1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Se reiteró en la sentencia T-299 de 1997.
[10] Sentencia T-300/01,
T-593/03 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[11]
Recordemos que el articulo 47 de la Constitución Política establece: “El
estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración
social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se
prestará la atención especializada que requieran”.