T-745-09
Sentencia T-745/09
Sentencia T-745/09
DERECHO A LA
SALUD-Protección por tutela
DERECHO A LA
SALUD-El concepto científico del médico tratante es el principal criterio
para establecer si se requiere un servicio de salud, pero no es exclusivo
DERECHO A LA
SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Protección constitucional
INAPLICACION
DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusión
de tratamientos y medicamentos de alto costo
DERECHO A LA
SALUD-EPS  no adelantó acción alguna para descartar la prescripción del
médico particular, por tanto deberá aceptarla
Para el caso concreto, la
Sala encuentra, que las prescripciones fueron emitidas por un médico no
adscrito a la Nueva EPS, sin embargo, cuando a la entidad demanda se le
presentó la fórmula que solicitaba el medicamento no la sometió, teniendo la
carga de hacerlo, a la valoración de un profesional de la salud que estuviera
vinculado a la EPS o al concepto del Comité Técnico Científico. Por tal razón,
en la medida en que no se adelantaron acciones tendientes para descartar o
modificar la prescripción emitida por el médico particular, dicha EPS debe
aceptarlo. En este orden de ideas,  la Sala considera que, en el caso concreto,
debe aplicarse la excepción señalada y, por tanto, darle prelación al concepto
emitido por un médico no adscrito a la EPS.
ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Repetición contra el FOSYGA conforme l literal j) del
artículo 14 de la ley 1122 de 2007
Se advertirá al FOSYGA que en
virtud de la regla de recobro parcial fijada en el literal j) del artículo 14
de la Ley 1122 de 2007, la cual fue objeto de una declaratoria de exequibilidad
condicionada por la Corte, no puede pagar a la Nueva EPS, más del 50% del monto
que ésta tenga derecho a repetir. Ello, en razón a que la EPS acusada, debiendo
hacerlo, no convocó al CTC para estudiar la solicitud de servicio médico
presentada por la actora y por su médico tratante no adscrito, obligando a la
afiliada a reclamar las prestaciones a través del ejercicio de la acción de la
tutela.
Referencia: expediente
T-2.301.905
Demandante:
Ángela Rosa Acosta
Ortiz
Demandado: Nueva
EPS
Magistrado Ponente:
Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Bogotá, D.C., Diecinueve (19) de
octubre de dos mil nueve (2009)
La Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Mauricio González Cuervo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
en el proceso de revisión del
fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal de
Medellín con Función de Garantías, a partir de la acción constitucional de
tutela promovida por la señora Ángela Rosa Acosta Ortiz, contra la Nueva EPS.
El presente expediente fue
escogido por la Sala de Selección Número Siete, por Auto del 9 de julio de
2009, y repartido para revisión a la Sala Cuarta de esta Corporación.
I ANTECEDENTES
1. La solicitud
El 6 de abril de 2009, Ángela
Rosa Acosta Ortiz, presentó acción de tutela contra la Nueva EPS, para que le
fueran protegidos sus derechos fundamentales a la vida, a la salud de las
personas de la tercera edad y, a la dignidad humana e integridad personal, los
cuales, según afirma, han sido vulnerados por la entidad, al negarse a
autorizar la práctica de los exámenes de “tomografía macular de ambos ojos y de
tomografía del nervio óptico”, y el suministro del medicamento Dorzopt, gotas
para los ojos, con el argumento de que las ordenes fueron prescritas por un
médico no adscrito y por encontrarse el medicamento por fuera del POS.
2. Reseña Fáctica
2.1 La señora Ángela Rosa Acosta
Ortiz, de 73 años de edad, hace parte del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, en el régimen contributivo, afiliada a la Nueva EPS en calidad de
cotizante.
2.2 El 1 de octubre de 2008, le
fue diagnosticado “agujero macular en ojo izquierdo”, por un médico oftalmólogo
de la Nueva EPS, y fue remitida por éste a un especialista en retina.
2.3 El médico retinólogo le
indicó, que para tratar su padecimiento, era posible optar por el procedimiento
quirúrgico “cirugía de agujero macular en el ojo izquierdo”. Para el efecto,
recomendó obtener una segunda opinión científica y para ello, le  sugirió
consultar a la Dra. Luz Gloria Cock Botero, médica no adscrita a la EPS.
2.4 En cumplimiento de la
sugerencia del especialista, acudió a la clínica oftalmológica San Diego, en
donde fue atendida por la médica oftalmológica particular que le fue
recomendada. En esta oportunidad, se le prescribió el medicamento Dorzopt
(gotas), el cual tiene un costo de setenta mil pesos ($70.000) y, con el
propósito de determinar la necesidad de la práctica de una cirugía, se le
ordenó la realización de los exámenes “tomografía macular de ambos ojos y
tomografía del nervio óptico”, los cuales tiene un costo de ciento cuarenta
tres mil pesos ($143.000) cada uno.
2.5 Posteriormente, la actora
solicitó a la Nueva EPS la autorización de los exámenes y del medicamento
prescrito por la médica particular, los cuales fueron negados por ésta entidad,
aduciendo argumentos de orden administrativo. Señaló, que la médica que emitió
la prescripción no se encuentra adscrita a su red prestadora de servicios y
que, además, el medicamento no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud.
2.6 La accionante, en su calidad
de pensionada, recibe como mesada mensual, la suma de cuatrocientos setenta y
siete mil doscientos once pesos ($477.211). Manifiesta que no cuenta con los
recursos necesarios para cubrir el costo ni de los exámenes ni del medicamento
que requiere.
2.7 Por las razones
anteriores, la señora Ángela Rosa Acosta Ortiz, presentó acción de tutela
contra la Nueva EPS, para que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a
la vida, a la salud de las personas de la tercera edad y a la dignidad humana e
integridad personal, con el fin de que se ordene a dicha entidad autorizar los
exámenes y el medicamento Dorzopt, prescritos por la médica tratante no
adscrita.
3. Fundamentos de la acción y
pretensiones
La
demandante manifiesta, que si bien los exámenes que le fueron ordenados no
resuelven la pérdida de su visión, resultan indispensables para que los médicos
puedan determinar si la operación es necesaria para el restablecimiento de su
salud.
Mientras
mantenga su afiliación vigente, la entidad demandada es la encargada de
suministrarle el servicio de atención integral que requiere para reestablecer
su salud y vivir en condiciones dignas.
Por ser
la salud esencial para la existencia de las personas y para poder gozar de la
vida en condiciones dignas es necesario que el servicio se preste de manera
eficiente. Razón por la cual, las empresas encargadas de prestar el servicio de
salud no deben efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que pueda
comprometer la continuidad del servicio, más tratándose de personas de la
tercera edad.
En
consecuencia, solicita que se ordene a la Nueva EPS, que le sea
garantizada la atención integral para la patología que padece y, además, que le
autoricen el suministro del medicamento Dorzopt y la práctica de los exámenes campos
visuales, tomografía macular de ambos ojos y tomografía del nervio óptico
prescritos por el médico que la valoró, no adscrito a la entidad demanda que la
valoró.
4. Oposición a la demanda de
tutela
El Juzgado Cuarenta Dos Penal
Municipal de Medellín con Función de Garantías, por Auto del 7 de abril de
2009, admitió la acción de tutela, y ordenó notificar a la entidad demandada
para que se pronunciara sobre los hechos contenidos en ella.
La Nueva EPS en el escrito de
contestación, indicó que los exámenes y el medicamento Dorzopt, fueron
prescritos por un médico tratante no adscrito y, además, que las gotas
formuladas  no hacen parte del Plan Obligatorio de Salud POS.
No le asiste razón a la
accionante, pues en ningún momento la prestación del servicio fue negligente.
Por el contrario, estima que se le ha otorgado toda la atención que ha
requerido para tratar la patología que padece y, para respaldar dicha
afirmación, adjuntó las autorizaciones que han emitido en razón a ello.
No ha autorizado los exámenes y
el medicamento no POS, por “no haberse generado en virtud de la relación
usuario- Entidad Promotora de Salud”. Teniendo en cuenta lo anterior,
considera que, en el presente caso, no se cumple con los requisitos
establecidos por la Corte Constitucional para proceder a la autorización de un
medicamento no incluido en el POS, en consecuencia, considera que la presente
acción no está llamada a prosperar.
Por lo expuesto, la entidad
demandada, solicita que se declare improcedente la acción de tutela, por no
ajustarse a las disposiciones constitucionales y legales sobre la materia. Sin
embargo, en caso de que se ordene la autorización de los exámenes y el
suministro del medicamento no POS, prescritos por su médico tratante no
adscrito, solicita que se autorice el correspondiente recobro al Fosyga.
5. Pruebas
Con el expediente obran las
siguientes pruebas:
-
Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Ángela Rosa Acosta Ortiz
(Folio 4).
-
Copia de comprobante de “pago a pensionados” de la señora Ángela Rosa
Acosta Ortiz en donde se observa el descuento por salud (Folio 4).
-
Copia de una orden de servicios en donde se observa el diagnóstico dado
por el oftalmólogo de la entidad demandada al padecimiento de la demandante y,
la remisión al especialista en retina (Folio 5).
-
Copia de las ordenes de los exámenes y del medicamento requeridos por la
accionante, expedidas por médico de la Clínica de Oftalmología -San Diego
(Folios 6 a 9).
-
Autorizaciones emitidas por Nueva E.P.S., a la afiliada Ángela Rosa
Acosta Ortiz “Consulta Especializada por Oftalmología, por Retinólogo,
Medición de Agudeza Visual Consulta Optometría” (Folios 16-18).
-
Declaración Judicial rendida por la señora Ángela Rosa Acosta Ortiz ante
el Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal de Medellín con Función de Control de
Garantías (folio 19)
II.      DECISIÓN JUDICIAL QUE
SE REVISA
Mediante sentencia, del 23 de abril de
2009, el Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal de Medellín con Función de
Control de Garantías, negó el amparo solicitado por la señora Ángela Rosa
Acosta Ortiz.
Consideró, que no es posible obligar a
una EPS o ARS a suministrar los tratamientos que han sido ordenados por médicos
particulares, ya que, según la ley y la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, la prescripción de los exámenes y de los medicamentos debe
provenir de un médico adscrito a la entidad prestadora del servicio, como
requisito esencial de procedibilidad de la acción constitucional para el caso
en cuestión.
Manifiesta que, en el presente caso, no
se evidencia vulneración a los derechos fundamentales invocados por la actora,
pues la entidad no ha negado la prestación del servicio, ni tampoco, las
autorizaciones de las prescripciones emitidas por médicos adscritos a ésta
entidad.
Tampoco encontró demostrado que la
actora haya puesto a consideración de un médico vinculado a la Nueva EPS, la
necesidad del suministro del medicamento y la práctica de los exámenes ordenados,
los cuales constituyen “la única alternativa para tratar de manera efectiva
la patología visual” que padece.
La decisión de primera instancia
no fue impugnada.
III.    CONSIDERACIONES
1.      Competencia
A través de esta Sala de
Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia
proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto
por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.      Procedibilidad de la
Acción de Tutela
2.1.
Legitimación activa
El artículo 86 de la Constitución
Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que
puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus
derechos fundamentales. En esta oportunidad, la señora Ángela Rosa Acosta
Ortiz, actúa en defensa de sus derechos e intereses, razón por la que se
encuentra legitimada para promover la acción de tutela de la referencia.
2.2.
Legitimación pasiva
La entidad Nueva EPS, es una
entidad que se ocupa de prestar el servicio público de salud, por lo tanto, de
conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, está
legitimada, como parte pasiva, en el proceso de tutela bajo estudio, por cuanto
se le imputa la violación de los derechos fundamentales en cuestión.
3.  Problema Jurídico
Corresponde a la Sala Cuarta de
Revisión determinar si la Nueva EPS vulnera los derechos fundamentales a la
vida, a la salud de las personas de la tercera edad y a la dignidad humana e
integridad física de la señora Ángela Rosa Acosta Ortiz, al no autorizar la
práctica de los exámenes “tomografía macular de ambos ojos y tomografía del
nervio óptico” y el suministro de un medicamento “Dorzopt”, aduciendo que
fueron ordenados por un médico particular no adscrito a la entidad y, además,
por estar el medicamento prescrito excluido del Plan Obligatorio de Salud.
Para el efecto, esta Corporación
reiterará la jurisprudencia relacionada con: (i)la procedibilidad de la
acción de tutela para la protección del derecho fundamental a la salud,
haciendo énfasis en los requisitos que se han señalado a través de la
jurisprudencia para autorizar un servicio médico excluido del POS; (ii)
el concepto científico como principal criterio, pero no exclusivo para
establecer si se requiere un servicio de salud y; (iii) la especial
protección constitucional al derecho a la salud de las personas de la tercera
edad.
4. Protección
del derecho a la salud a través del ejercicio de la acción de tutela.
Reiteración de jurisprudencia.
A la salud, de acuerdo con el
artículo 49 de la Carta Política, se le ha reconocido una doble connotación
jurídica, la primera de ellas, indica que se trata de un servicio público, el
cual, puede ser prestado por entidades públicas o privadas, correspondiéndole
al Estado la dirección, coordinación, y control conforme con los principios de
eficiencia, solidaridad y universalidad. En
segundo lugar, es considerada como un derecho, al cual se le reconoció,
inicialmente, el carácter de prestacional cuya garantía se materializa
progresiva y programáticamente.
Por su
condición de derecho prestacional, la salud requiere para su goce
efectivo que se le de un contenido concreto a través del desarrollo
legislativo, mediante la provisión de los recursos y estructuras necesarias
para tal fin, de tal manera que se constituya en un derecho de naturaleza
subjetiva[1].
Como consecuencia de la evolución
de la línea interpretativa la jurisprudencia constitucional, ha reconocido,
recientemente, a la salud como un derecho fundamental autónomo, cuando quiera
que se concrete en una garantía subjetiva, prevista en una norma de naturaleza
constitucional, legal o de otra especie, que cree y estructure el Sistema
Nacional de Salud, y delinee los servicios específicos a los que las personas
tienen derecho[2].
Precisamente, en desarrollo de
los citados lineamientos, el Congreso de la República y el Gobierno Nacional,
concretamente en materia de seguridad social en salud, han concurrido a
regular, dar contenido y reglamentar el ejercicio del citado derecho, de tal
manera que se creó un sistema institucional, normativo y prestacional, que
permite a las personas acceder a los servicios específicos que requieren. En
este sentido, la Ley 100 de 1993,  “Por la cual se crea el sistema de
seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, y el Decreto
806 de 1998, “por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de
Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio
público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicios de interés
general, en todo el territorio nacional”,entre otras normas, ha
materializado derechos subjetivos a favor de los usuarios del sistema de
seguridad social en salud, en tanto diseñaron planes de beneficios y
prestaciones concretas a las que pueden acceder las personas para mantener o
reestablecer su salud[3].
Es en ese sentido, en el que la
Corte Constitucional ha reconocido que la acción de tutela procede para la
protección del derecho fundamental a la salud cuando se reclame una prestación
que se encuentre incluida en los Planes Obligatorios de Salud. No obstante, a
través de la jurisprudencia de esta Corporación se ha indicado que la acción de
tutela también procede cuando se niegue una prestación excluida de los citados
planes que se requiera de manera urgente.
Como consecuencias de las
limitaciones de los recursos del sistema, atendiendo al carácter programático y
el desarrollo progresivo de los derechos prestacionales, se establecieron
varias exclusiones al Plan Obligatorio de Salud [4], entre las cuales se
hallan: “Aquellas que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación de las enfermedades, aquellas que sean
consideradas como cosméticas, estéticas o suntuarias, o sean el resultado de
complicaciones de estos tratamientos o procedimientos”. Estas limitaciones
o exclusiones son constitucionalmente admisibles, toda vez que tienen como
propósito salvaguardar el equilibrio financiero del sistema de seguridad social
en salud. Así lo ha señalado la Corte:
“(…) En
este orden de ideas, y siguiendo los anteriores lineamientos jurisprudenciales,
esta Corporación también tiene bien establecido que la existencia de
exclusiones y limitaciones al Plan Obligatorio de Salud (POS) es también
compatible con la Constitución, ya que  representa un mecanismo para asegurar
el equilibrio financiero del sistema de salud, teniendo en cuenta que los
recursos económicos para las prestaciones sanitarias no son infinitos[5].
Sin embargo en determinados casos concretos, la aplicación rígida y absoluta de
las exclusiones y limitaciones previstas por el POS puede vulnerar derechos
fundamentales, y por eso esta Corporación ha inaplicado la reglamentación que
excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea
suministrado, y evitar, de ese modo, que una reglamentación legal o
administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los
derechos fundamentales a la vida y  a al integridad de las personas[6]”.
Ahora
bien, en los casos en los que se requiera de una manera urgente un medicamento
o tratamiento no incluido POS procederá su amparo constitucional siempre y
cuando se verifique el cumplimiento de los requisitos que a nivel jurisprudencial
se han señalado, los cuales son:
“1- En
primer término, si la falta de tratamiento o medicamento excluidos del POS-S
-Plan Obligatorio de Salud Subsidiado-, amenaza el derecho a la vida o a la
integridad personal del interesado.
2- Así mismo,
que el medicamento o tratamiento no pueda ser sustituido por uno de los
incluidos en el POS-S -Plan Obligatorio de Salud-Subsidiado- o cuando, pudiendo
hacerlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el paciente
necesita para el mejoramiento de su salud, es decir, como lo ha señalado esta
Corporación, ‘siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario para
proteger el mínimo vital del paciente’[7].
3-
Adicionalmente, se debe comprobar la real incapacidad económica del paciente de
sufragar los gastos del tratamiento o medicamento que requiere y su inhabilidad
de acceder a él por algún otro sistema o plan de salud.
4-
Finalmente, es necesario que el medicamento o el tratamiento requerido por el
accionante, haya sido prescrito por un médico adscrito a la ARS -Administradora
del Régimen Subsidiado de Salud-, a la cual se encuentre afiliado el peticionario[8]”.
Por lo anterior, se concluye que
se procederá a la autorización de un servicio médico, trátese de tratamientos,
exámenes o medicamentos, aún cuando se encuentre excluido de los Planes
Obligatorios de Salud, siempre que no suministrarlo amenace algún derecho
fundamental autónomo y, además, se verifiquen, en cada caso, el cumplimiento de
los requisitos jurisprudenciales establecidos al efecto.
En complemento de lo anterior, la
protección del derecho a la salud, a través de la acción de tutela, es
procedente, a su vez, en los casos en que (i) el desconocimiento de la
salud implique la amenaza o vulneración de otro derecho fundamental autónomo y
de aplicación inmediata como lo es el derecho a la vida, el derecho a la
integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido
a la Corte admitir su tutelabilidad bajo el criterio de conexidad; (ii)
cuando la vulneración del derecho se presente en un sujeto de especial
protección, como es el caso de la infancia, de las personas discapacitada y de
los adultos mayores pues, el derecho a la salud en éstas personas adquiere la
condición, por sí solo, de fundamental autónomo.
5. El concepto científico es
el principal criterio, pero no exclusivo para establecer si se requiere un
servicio a la salud. Reiteración de jurisprudencia
Tal y como se expuso previamente,
la Corte Constitucional indicó, como regla jurisprudencial, que se autorizaría,
por vía de tutela, el suministro de un servicio médico excluido del Plan
Obligatorio de Salud, cuando la prescripción del mismo provenga del concepto
emitido por un médico adscrito a la red prestadora de servicios de la entidad
demandada.
Lo anterior, en consideración a
que es el médico tratante el profesional idóneo, por ser quien conoce al
paciente, para prescribir, con base en criterios científicos, el tratamiento o
el medicamento que éste requiere. La jurisprudencia constitucional ha
considerado que “el criterio del médico relevante es el de aquel que se
encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio por lo que, en principio, el amparo suele ser negado cuando se
invoca la tutela sin contar con tal concepto.”[9]
No obstante, esta Corporación ha
señalado que, excepcionalmente, podrá reconocerse, por vía de tutela, el
requerimiento de un medicamento o tratamiento médico no POS, aún cuando el
médico tratante que prescribió el servicio no se encuentre vinculado a la
entidad. Por consiguiente, se podrá aplicar dicha excepción, según jurisprudencia
constitucional cuando “la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y
no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica
particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la
persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los
especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión”[10].
En tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, salvo que la
entidad lo descarte o modifique, con base en consideraciones de carácter
técnico, adoptadas en cada caso concreto.[11]
Dichas consideraciones pueden provenir de un médico adscrito a la entidad
demandada o del Comité Técnico Científico que haya sido convocado para tal fin[12]
.
Así mismo, se ha indicado que
sólo operará la protección por vía de tutela cuando el tratamiento y/o
medicamento que se requiera, sea realmente indispensable para proteger el
derecho a la salud de la  persona que lo solicita.
6. Especial protección
constitucional al derecho a la salud de las personas de la tercera edad
A partir de lo contemplado en el
artículo 46 de la Carta Política[13], los adultos mayores
tienen derecho a una protección reforzada, dada su condición de debilidad
manifiesta. Por lo tanto, a efectos de materializar a su favor los mandatos del
Estado Social de Derecho, se les debe garantizar la prestación integral,
oportuna y continua del servicio de salud
La Corte Constitucional, en
reiterada jurisprudencia[14], ha sostenido que el
derecho a la salud de los adultos mayores es  un derecho fundamental autónomo.
La anterior consideración, como se indicó, se deriva del  (i) mandato
constitucional en virtud del cual se obliga al Estado, la sociedad y a la
familia velar por la protección y asistencia de las personas de la tercera edad[15],
(ii) de la concepción de sujetos de especial protección que la
Constitución les otorga en atención a su condición económica, física o mental[16]
y, (iii) de la directa relación que en ellas tiene el derecho salud con
el derecho a la vida y la dignidad humana. Al respecto esta Corporación señaló:
“Para el caso de las personas de la tercera edad, por
tratarse de sujetos de especial protección constitucional, esta Corporación ha
sostenido que el derecho a la salud adquiere la calidad de derecho fundamental
autónomo, en razón a las circunstancias de debilidad manifiesta en que se
encuentran. Por esta razón, el Estado y las entidades prestadoras de salud se
encuentran obligadas a prestarles la atención médica integral que requieran, de
conformidad con el tratamiento ordenado por el médico
tratante, con sujeción a los principios de celeridad, eficiencia,
continuidad y oportunidad.”[17]
En cuanto a la relación del
derecho a la salud con los demás derechos fundamentales de las personas de la
tercera edad, sostuvo que:
“El derecho a la salud de los adultos mayores es un
derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial
vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el
derecho a la vida y a la dignidad humana” [18].
En consecuencia, a nivel
jurisprudencial se ha reconocido una protección reforzada del derecho a la
salud en las personas de la tercera edad que se materializa con la garantía de
una prestación continua, permanente y eficiente de los servicios de salud que
requiera[19].
Con fundamento en las
consideraciones precedentes, esta Sala de Revisión entrará a resolver el caso
sometido a su consideración.
7. Caso Concreto
7.1 Conforme con las pruebas que obran en el expediente,
para la Sala de Revisión se encuentran acreditados los siguientes hechos:
-
La señora Ángela Rosa Acosta
Ortiz, de 73 años de edad, se encuentra vinculada a la entidad demandada Nueva
EPS, régimen contributivo, en calidad de cotizante pensionada.
-
Le diagnosticaron “Agujero Macular
Ojo Izquierdo” patología que padece desde junio de 2008, razón por la cual
la remitieron al médico oftalmológico para proceder con la evaluación y manejo
de la enfermedad.
-
La entidad demandada le autorizó
distintas consultas especializadas a los médicos oftalmólogos y retinólogos,
así como también, la práctica del examen “Medición de agudeza Visual” durante
el año 2008.
- En enero de 2009, el médico
tratante no adscrito, le prescribió la práctica de una Tomografía Macular Ambos
Ojos y la Tomografía del Nervio Óptico, las cuales tienen un costo de $143.000
cada una[20], así mismo, le
ordenaron aplicarse una gota de Dorzopt cada 12 horas en ambos ojos. Los
exámenes y el medicamento mencionado, se encuentran relacionados en las
fórmulas médicas, de 19 de enero de 2009, suscritas por la Dra. Luz Gloria Cock
Botero y emitidas por la Clínica de Oftalmología San Diego, en la ciudad de
Medellín.
- La entidad demandada negó los
exámenes y el medicamento aduciendo que fueron prescritos por un médico no
adscrito a su red prestadora de servicio y, además, las gotas DORZOPT se
encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud.
- En su calidad de pensionada del
ISS, recibe mensualmente una suma de cuatrocientos setenta y siete mil
doscientos once pesos ($477.211) y con sus ingresos no alcanza a cubrir el
costo ni de los exámenes ni del medicamento que requiere.
Visto el caso concreto, esta
Sala se pronunciará sobre la procedibilidad de la presente acción de tutela.
Tal y como quedó señalado en
las consideraciones generales, la salud ha sido reconocida como un derecho
fundamental autónomo, cuando el mismo se materialice en una garantía subjetiva,
prevista en una norma de naturaleza constitucional, legal o de otra especie,
que cree y estructure el Sistema Nacional de Salud, y delinee los servicios
específicos a los que las personas tienen derecho, máxime, cuando se trate de
una persona de la tercera edad quien por mandato constitucional es sujeto de
especial protección.
Según lo advertido precedentemente,
la acción de tutela es el mecanismo procedente para la protección del derecho
fundamental a la salud cuando se requiera un servicio médico que se encuentre
incluido en el POS.
A continuación, la Sala
definirá, si el medicamento Dorzopt (gotas), prescrito al actor por su médico
tratante, está incluido o no en el POS.
El Acuerdo 228 de 2002 “Por
medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del plan Obligatorio de
Salud y se dictan otras disposiciones”, estableció los medicamentos a los
cuales pueden acceder los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social
en Salud con el propósito de mantenerla y restablecerla.
Una vez examinado el
mencionado Acuerdo, advierte la Sala que el medicamento prescrito Dorzopt
(gotas), no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud del régimen
contributivo. Por lo tanto, como quiera que se trata de un medicamento no POS,
la situación fáctica no encuadra en la hipótesis señalada y la acción de tutela
en principio, no es procedente para reclamarlo.
En la medida en que el
medicamento solicitado se encuentra excluido del POS, a la Sala le corresponde
determinar la procedencia de la acción de tutela para conceder su entrega.
Ahora bien, tal y como se
precisó,  cuando se requiera el suministro de un medicamento no POS, la acción
de tutela procederá para garantizar su entrega siempre y cuando se acredite el
cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha señalado
para tal fin.
A continuación, procede la Sala a
examinar si, en el caso sometido a su estudio, concurren todos lo requisitos
señalados por la jurisprudencia de esta Corporación para que la entidad
demandada autorice el suministro del medicamento excluido de los Planes
Obligatorios de Salud.
1) Amenaza o vulneración de
los derechos fundamentales como el derecho a la vida y la integridad física.
En el presente caso, la Sala encuentra que ante la negativa de la Nueva EPS de
suministrar el medicamento requerido se está amenazando los derechos
fundamentales de la actora a la vida, a la salud y a la integridad física, como
quiera que el padecimiento de ésta enfermedad limita el desarrollo de sus
actividades cotidianas y no le permite una recuperación adecuada que genere el
restablecimiento de su integridad física. Además, hay que precisar que la accionante
es una persona de la tercera edad, por lo cual  se debe velar por la asistencia
de la salud como un derecho fundamental autónomo y debe reforzarse su
protección.
2) Que no existe en el
POS otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de
efectividad. El médico tratante,
de acuerdo con la fórmula médica allegada al expediente[21],
le prescribió el medicamento Dorzopt (gotas), el cual se encuentra excluido del
Plan Obligatorio de Salud. En el presente caso, ni el médico tratante ni la
misma entidad demandada previnieron a esta Corporación sobre la posibilidad de
que el mismo pueda ser remplazado por otro que sí se encuentre incluido en el
POS. Sin embargo, la Corte, al examinar el Acuerdo 228 de 2002, “por medio
del cual se actualiza el Manual de Medicamento del Plan Obligatorio de Salud y
se dictan otras disposiciones”, no encontró alguno, que tenga los mismos
componentes químicos del Dorzopt (gotas)[22], que pueda suplir el
medicamento requerido.
3) Que la paciente carezca
de los recursos económicos para sufragar el costo del fármaco o procedimiento. En el presente caso, se verificó que la accionante
ostenta la calidad de pensionada del Seguro Social ISS y, de acuerdo con el
comprobante de pago[23], correspondiente al mes
de marzo de 2009, la señora Ángela Rosa Acosta Ortiz recibe, mensualmente, la
suma de cuatrocientos setenta y siete mil doscientos once pesos ($477.211) por
éste concepto. Ahora bien, una vez examinadas las prescripciones médicas
allegadas al expediente la Sala encontró que los exámenes médicos prescritos
tienen un costo estimado de ciento cuarenta tres mil ($143.000) cada uno y, que
el medicamento no POS solicitado tiene un valor estimado de setenta mil pesos
($70.000)[24],  por lo cual la Sala
considera que exigirle a la accionante que asuma el costo de los exámenes y del
medicamento resulta desproporcionado  como quiera que  su ingreso mensual
asciende a un salario mínimo y, según lo que ella manifestó, no es suficiente
para sufragar tal gasto. Afirmación que no fue controvertida en el trámite de
la instancia y por tanto, será tenida por cierta conforme con lo establecido en
el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.
4) Que el medicamento
o tratamiento haya sido ordenado por el médico tratante, profesional que debe
estar adscrito a la entidad prestadora de salud. Al respecto cabe
precisar que el profesional de la salud que prescribió las fórmulas médicas no
se encuentra adscrito a la red prestadora de servicios de la Nueva EPS, tal y
como lo manifestó dicha entidad en la contestación de la demanda. Sin embargo,
se debe precisar que la accionante se sometió a la valoración de la Dr. Luz
Gloria Cock Botero, médico particular, por recomendación de su médico tratante
adscrito pues, en su opinión, era recomendable una segunda valoración. Así las
cosas, la Sala advierte que la actora, al acudir a un médico particular,
simplemente acató la recomendación recibida.
En relación con éste
requisito la Corte ha señalado, tal y como se expuso en las consideraciones
generales, que se podrá autorizar el suministro de un tratamiento o medicamento
no POS aún cuando éste haya sido ordenado por un médico que no tenga
vinculación con la correspondiente EPS, cuando el mismo no haya sido descartado
con base en un criterio científico por un médico adscrito a la entidad o por el
Comité Técnico Científico. En tales casos, el concepto de dicho médico vincula
a la EPS obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo.
Para el caso concreto, la
Sala encuentra, que las prescripciones fueron emitidas por un médico no
adscrito a la Nueva EPS, sin embargo, cuando a la entidad demanda se le presentó
la fórmula que solicitaba el medicamento no la sometió, teniendo la carga de
hacerlo, a la valoración de un profesional de la salud que estuviera vinculado
a la EPS o al concepto del Comité Técnico Científico. Por tal razón, en la
medida en que no se adelantaron acciones tendientes para descartar o modificar
la prescripción emitida por el médico particular, dicha EPS debe aceptarlo.
La misma consideración es
aplicable para el caso de las órdenes que contemplan la práctica de los
exámenes pues, la EPS debió someterlas a consideración de un médico adscrito o
al concepto del Comité Técnico Científico convocado para esta finalidad.
En este orden de ideas,  la Sala
considera que, en el caso concreto, debe aplicarse la excepción señalada y, por
tanto, darle prelación al concepto emitido por un médico no adscrito a la EPS.
Por lo anterior, se concluye que, al concurrir  todos los requisitos
indispensables para proceder a la autorización de los servicios médicos
excluidos del Plan Obligatorio de Salud, deberá la entidad accionada autorizar
el suministro del medicamento durante el tiempo que el médico tratante
considere, a través de su valoración, que la accionante lo necesite y; proceder
a la práctica de los exámenes requeridos por la actora, máxime si los mismos
son necesarios para que los médicos realicen un diagnóstico acertado de la
patología que le permita iniciar el tratamiento adecuado.
En la media en que el tratamiento
requerido por la accionante se encuentra fuera del POS del régimen
contributivo, la entidad demandada, Nuevas EPS, tiene derecho a repetir contra
el FOSYGA, por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su
cargo.
Sobre el particular, la Corte
indicó en la Sentencia C-463 de 2008[25]:
“El Estado
se encuentra obligado jurídicamente a destinar las partidas presupuestales
necesarias dentro del gasto público para el cubrimiento de las necesidades
básicas en salud de la población colombiana, lo cual también incluye las
prestaciones en salud No-POS ordenadas por el médico tratante que sean
necesarias para restablecer la salud de las personas, las cuales deben ser
cubiertas por el Fosyga en el Régimen Contributivo y las entidades
territoriales en el Régimen Subsidiado, y ello precisamente con la finalidad de
lograr el equilibrio del sistema en salud”.
No obstante, según lo ha decidido
esta Corporación en casos similares, se advertirá al FOSYGA que en virtud de la
regla de recobro parcial fijada en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122
de 2007, la cual fue objeto de una declaratoria de exequibilidad condicionada
por la Corte, no puede pagar a la Nueva EPS, más del 50% del monto que ésta
tenga derecho a repetir. Ello, en razón a que la EPS acusada, debiendo hacerlo,
no convocó al CTC para estudiar la solicitud de servicio médico presentada por
la actora y por su médico tratante no adscrito[26], obligando a la afiliada
a reclamar las prestaciones a través del ejercicio de la acción de la tutela.
Por lo anterior, la Sala revocará
el fallo judicial que denegó el amparo de los derechos fundamentales de la
accionante y, en su lugar, procederá a la protección inmediata de los mismos.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la
sentencia proferida, el 23 de abril de 2009, por el Juzgado Cuarenta y dos
Penal Municipal con funciones de control de garantía y, en su lugar, TUTELAR
los derechos a la salud de las personas de la tercera edad, a la vida, a la
dignidad humana y a la integridad personal de la señora Ángela Rosa Acosta
Ortiz.
SEGUNDO: ORDENAR a la
Nueva EPS que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de la presente sentencia, autorice el suministro del medicamento
DORZOPT (gotas) conforme con, lo que al efecto disponga el médico tratante
y; ordene la práctica de las exámenes requeridos, conforme a lo expuesto en la
parte motiva de esta providencia y en los términos en que fueron formulados por
el médico no adscrito a la entidad demandada.
TERCERO: la entidad
demandada Nueva EPS, tiene la posibilidad de repetir contra el Fondo de
Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
FOSYGA, si a ello hubiera lugar, de acuerdo con la ley, por el valor de los
gastos en los que incurra por la práctica de los exámenes tomografía macular de
ambos ojos y tomografía del nervio óptico así como, el gasto que le genere
suministro del medicamento Dorzopt (gotas), únicamente por las sumas de dinero
que legal y reglamentariamente no sean de su cargo, pero sólo por el 50% de
tales sumas, de conformidad con lo dispuesto en el literal j) del artículo 14
de la Ley 1122 de 2007.
CUARTO: líbrense las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, Notifíquese, insértese
en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Ver Sentencias T-997 del 10 de octubre de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil y
T-438 del 3 de julio de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[2] Ver Sentencia T-164 del
17 de marzo de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[3] Ver sentencia T-609 del
20 de junio de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[4] Art. 10 del Decreto 806
de 1998.
[5]
Ver entre otras, las Sentencias SU-480 del 25 de septiembre de 1997 M.P.
Alejandro Martínez Caballero y SU-819 del20 de octubre de 1999 M.P. Alvaro
Tafur Gálvis.
[6] Corte Constitucional,
Sentencia T-883 del 2 de octubre de 2003, M.P. Jaime Córdoba Treviño,
[7] Sentencia T-406 del 23 de abril de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[8] Sentencia T-1213 del 3 de diciembre de 2004 M. P.
Rodrigo Escobar Gil.
[9] Sentencia  T-760 del 31
de julio de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[10] Sentencia T-760 del 31
de julio de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[11] Ibidem.
[12]
Ver Sentencias T-151 del 15 de febrero 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa  y
T-760 del 31 de julio de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[13]
La norma en cita dispone: “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán
para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y
promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. // El Estado les
garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio
alimentario en caso de indigencia.
[14]
Ver, entre muchas otras, las sentencias T-1081 del 11 de octubre de 2001 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra,  T-892 del 26 de agosto de 2005 M.P. Jaime Araújo
Rentería, T-989 del 27 de septiembre de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-004
del 17 de enero de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[15]
Constitución Política, Artículo 46 “El Estado, la sociedad y la familia
concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera
edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les
garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio
alimentario en caso de indigencia”
[16]
“ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica.// El Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.// El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan.”
“ARTICULO 47. El Estado adelantará una
política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran.”
[16] Ver, entre muchas otras, las
sentencias T-1081 del 11 de octubre de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra,
T-892 del 26 de agosto de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, T-989 del 27 de
septiembre de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-004 del 17 de enero de 2002 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[17] Sentencia T-989 del 27
de septiembre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[18]
Sentencia T-1081 del 11 de octubre de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[19] Sentencia T-527 del 11
de julio de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[20] El
mencionado valor se encuentra relacionado en la prescripciones médicas que
versan en el expediente (folios 6 y 7)
[21] Ver
folio 8
[22]
Ver la página web www.dromayor.com.co/diccionario/.La
composición química de la solución oftálmica Dorzopt (gotas), contiene dorzolamida
hidrocloruro 2% (base equivalente 20 mg); timolol maleato 0,5% (base
equivalente 5 mg).
[23] Ver
folio 4.
[24]
Ver la declaración judicial rendida por la señora Ángela Rosa Acosto Ortiz
folio 19.
[25] Sentencia C-468 del 14
de mayo de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[26] Ver
sentencia T 438 del 3 de julio de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.