T-001-18
Sentencia
T-001/18
DERECHO A LA SALUD-Caso en que
EPS niega suministro de medicamento bajo el argumento que el mismo no cuenta con la
aprobación del INVIMA para el tratamiento de la patología que padece el
accionante
LEY 1122/07-Confirió a Superintendencia Nacional de Salud facultades
jurisdiccionales para adelantar procedimientos que resuelvan controversias
entre entidades promotoras de salud y usuarios
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia
por cuanto autorización de segundos usos cuando medicamento ordenado por médico
tratante no tiene indicación del INVIMA no es competencia de la
Superintendencia Nacional de Salud
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público de carácter obligatorio y
derecho irrenunciable
La
Constitución Política en su artículo 48, establece que la seguridad social es
un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable a cargo del Estado;
más adelante, el artículo 49 ibídem, señala que la atención en salud y el saneamiento
ambiental son servicios que el Estado debe garantizar a todas las personas, a
través del acceso a los servicios de promoción, prevención y recuperación de la
salud.
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO
FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de
jurisprudencia
La Corte Constitucional ha desarrollado el carácter fundamental de
la salud como derecho autónomo, definiéndolo como la facultad que tiene todo
ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en
el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una
perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”, y
garantizándolo bajo condiciones de “oportunidad, continuidad, eficiencia y
calidad, de acuerdo con el principio de integralidad”. Además ha dicho que el
derecho a la salud obedece a la necesidad de abarcar las esferas mentales y
corporales de la personas y a la de garantizar al individuo una vida en
condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable
para el ejercicio de las demás garantías fundamentales.
LEY ESTATUTARIA QUE
REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Ley Estatutaria 1751 de 2015
ACCESO
A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Criterios constitucionales
para acceder a servicios no POS
Se
vulnera el derecho a la salud a una persona vinculada al régimen subsidiado
cuando se niega la prestación de un servicio de salud que no se encuentra
dentro de la cobertura del plan de beneficios y el mismo es necesario
para garantizar la vida e integridad personal, no pueda ser sustituido por
otro que se encuentra dentro del plan obligatorio de salud y no se desvirtúe la
presunción de incapacidad económica.
PRINCIPIO
DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Alcance
PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-Mismas
coberturas en el régimen subsidiado y en el régimen contributivo
LEY ESTATUTARIA QUE
REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Eliminación de la figura del Comité Técnico Científico
LEY ESTATUTARIA QUE
REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Creación de la plataforma tecnológica Mi Prescripción MIPRES
ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE
BENEFICIOS EN SALUD-Creación de Plataforma tecnológica MIPRES
Herramienta
diseñada para prescribir servicios y tecnologías no incluidos en el Plan de
Beneficios, de obligatorio cumplimiento para los usuarios del sistema de salud,
garantizando que las Entidades Promotoras de Servicios de Salud (EPS) e
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) presten los servicios de
la salud sin necesidad de aprobación por parte del Comité Técnico-Científico
(CTC).
ACCESO A SERVICIOS Y
MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN EL REGIMEN SUBSIDIADO-MIPRES tiene limitación para su aplicabilidad
Para el
régimen subsidiado, el MIPRES tiene una limitación para su aplicabilidad, toda
vez que el ente territorial es completamente autónomo en decidir si adopta o no
este mecanismo de gestión, pues el MIPRES, por expresa disposición normativa no
es obligatoria para las entidades territoriales del régimen subsidiado, tal y
como lo dispone el artículo 91 de la Resolución 3951 de 2016. En el supuesto de
que no se haya migrado al nuevo mecanismo de gestión, deberá el médico tratante
impartir la orden médica correspondiente y ponerla a consideración del Comité
Técnico Científico, para que en los términos de la Resolución 5395 de 2013, se
le imprima el trámite correspondiente.
MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE
BENEFICIOS DE SALUD-Requisitos para acceder a ellos
ACCION DE TUTELA PARA SUMINISTRO DE
MEDICAMENTOS QUE NO TIENEN REGISTRO INVIMA-Reglas
jurisprudenciales sobre procedencia
La Corte Constitucional ha sentado una regla
jurisprudencial en relación con la posibilidad de que, por la vía de la acción
de tutela, sea exigible la entrega de medicamentos que no cuentan con registro
sanitario del INVIMA, de acuerdo con la cual, será procedente el amparo tutelar cuando quiera que se trate de
medicamentos que están acreditados en la comunidad científica respecto de su
idoneidad para el tratamiento de determinada patología y siempre que se cumplan
los requisitos previstos en la jurisprudencia constitucional para efectos de
ordenar el suministro de elementos que no se encuentran contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud. Quedan excluidos entonces los medicamentos
experimentales, frente a los cuales no existe suficiente evidencia científica
sobre su calidad, seguridad, eficacia y comodidad.
MEDICAMENTOS
EXCLUIDOS DEL POS Y QUE NO TIENEN REGISTRO SANITARIO DEL INVIMA-Jurisprudencia constitucional
La Corte en vigencia del modelo
anterior a la Ley 1751 de 2015, también se ha pronunciado respecto de la
negativa del CTC, al negar el suministro de un medicamento por la simple razón
de no contar con registro del INVIMA. En este sentido la sentencia T-243 de
2015 refiere: “se debe
analizar si el derecho a la salud se encuentra comprometido ante tal negativa.
En palabras de la Corte, “el derecho a la salud de una persona implica que se
le garantice el acceso a un medicamento que requiere, así no cuente con
registro del INVIMA, si fue ordenado por su médico tratante, a menos que (i)
médicamente sea posible sustituirlo por otro con el mismo principio activo, sin
que se vea afectada la salud, la integridad o la vida, y (ii) los otros
medicamentos con registro sanitario vigente, cuyo principio activo es el mismo,
se encuentran efectivamente disponibles en el mercado colombiano”.
CONCEPTO CIENTIFICO
DEL MEDICO TRATANTE-Es el principal
criterio para establecer si se requiere un servicio de salud
DERECHO A LA SALUD-Orden a EPS
autorizar al
accionante y garantizar la práctica de terapia con el medicamento ordenado, en
la forma establecida por su médico tratante
Referencia:
Expediente T-6.265.689
Acción
de tutela interpuesta por Jorge Eliecer Pineda Mejía contra Salud Total E.P.S-S
Magistrada
Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., Quince (15) de
enero de dos mil dieciocho (2018)
La Sala
Séptima de Revisión de Tutelas
de la Corte Constitucional conformada por los Magistrados Cristina Pardo
Schlesinger, quien la preside, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos,
en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la
siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión
del fallo de tutela de única instancia, proferido por el Juzgado Primero de
Pequeñas Causas Laborales de Cartagena (Bolívar), el día diez (10) de febrero de
dos mil diecisiete (2017), el cual negó el amparo solicitado por el ciudadano
Jorge Eliecer Pineda Mejía contra Salud Total Eps-s[1].
I. ANTECEDENTES
1. Solicitud y hechos
El ciudadano Jorge Eliecer Pineda Mejía interpuso acción de
tutela contra Salud Total Eps-s, por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales a la vida, salud, vida digna y seguridad social debido a la no
autorización de la Terapia Intravítrea con Ozurdex® en el ojo izquierdo. Basa
su solicitud en los siguientes hechos:
1.1. Manifiesta el accionante que es un hombre de
54 años de edad, perteneciente al régimen subsidiado del Sistema de Seguridad
Social en Salud administrado por Salud Total Eps-s, con diagnóstico de
degeneración de la mácula y del polo posterior del ojo, presentando baja visión
del ojo izquierdo, situación que le impide llevar una vida digna[2].
La degeneración de la mácula es definida por
medlineplus[3], como un trastorno ocular que destruye
lentamente la visión central y aguda, lo cual dificulta la lectura y la
visualización de detalles finos como la capacidad para leer, manejar un
automóvil y reconocer caras a una distancia; siendo más común en personas de
más de 60 años, razón por la cual a menudo se denomina degeneración macular
asociada con la edad (DMAE o DME), causada por daño a los vasos sanguíneos que
irrigan la mácula[4].
1.2. La patología de degeneración de la mácula y
del polo posterior del ojo, fue diagnosticada por medio del examen de tomografía
óptica coherente de mácula, que mostró edema macular en ojo izquierdo,
desprendimiento neurosensorial macular, agudeza visual ojo izquierdo 20/80,
macula con engrosamiento y edema[5].
1.3. El médico tratante del usuario Jorge Eliecer
Pineda Mejía ordenó y solicitó a Salud Total Eps-s, el servicio de Terapia
Intravítrea con Ozurdex® (Dexametasona 0.7mg) en el ojo izquierdo[6].
1.4. A pesar de que en dos ocasiones, el médico
tratante justificó ampliamente la necesidad de uso del medicamento Ozurdex®, la
entidad accionada por medio de su comité técnico científico - en adelante CTC, se
pronunció manifestando la negativa de autorizar el medicamento[7],
porque dicho fármaco no se encuentra aprobado por la autoridad sanitaria para
el uso en la patología que padece el accionante[8].
1.5.   Adicionalmente, el accionante manifiesta
que la falta de recursos económicos no le permite costear el tratamiento para
el diagnóstico de degeneración de la macula y del polo posterior del ojo, que
deben ser garantizados por su EPS-S, la cual con su omisión y negligencia, vulnera
flagrantemente sus derechos fundamentales.
2. Contestación de la
demanda[9]
2.1.
La entidad accionada, mediante
escrito de fecha 6 de febrero de 2017, aseveró la improcedencia de la presente
acción de tutela, por cuanto no existe vulneración alguna a los derechos
fundamentales del accionante.
2.2.
La gerente de la EPS-S, afirmó
en su escrito, que el servicio solicitado, no fue autorizado mediante CTC de
fecha cinco (05) de octubre de 2016 y de veintiocho (28) de diciembre de 2016, “teniendo en cuenta que para el caso y diagnóstico
del paciente: No acata los criterios establecidos en la Resolución 5395/2013 y
5592/2015, ya que no cumple con la indicación oficial de uso establecida por el
INVIMA…”[10].
La indicación oficial de
uso del medicamento Ozurdex®, según registro sanitario INVIMA 2016M-0011998-R1, se contempla
exclusivamente para: (i) Ttratamiento
de pacientes adultos con edema macular debido a la oclusión de las venas
retínales ramales (BRVO). (ii) Tratamiento de pacientes adultos con edema
macular debido a la oclusión de las venas retínales centrales (CRVO). (iii) Tratamiento de uveítis no infecciosa que afecta el
segmento posterior del ojo. (iv) Edema
macular diabético.
2.3.
En
particular, frente a la negativa de suministrar el medicamento, recalcó que no
existe respaldo científico aprobado por el ente regulador que soporte el uso
del medicamento Ozurdex® (Dexametasona intravítrea implante 0.7 mg) en la
patología degeneración de la mácula y polo posterior del ojo padecida por el usuario
Jorge Eliecer Pineda Mejía
3.
Pruebas que obran en el
expediente
-
Copia de órdenes médicas expedidas
por médico tratante (folios 5, 9, 16 y 20).
-
Copia recetario de fecha
27-09-16 (folio 7 y 18).
-
Copia formato de solicitud de
medicamento (folios 8, 10, 11, 19, 21 y 22).
-
Copia acta de comité técnico
científico de fecha 05-10-2016 (folios 6 y 17).
4.
Decisión Judicial
Mediante sentencia de
única instancia de fecha diez (10) de febrero de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado
Primero de Pequeñas Causas Laborales de Cartagena de Indias negó la acción
interpuesta por el accionante, acogiendo los argumentos expuestos por la
accionada, en vista de que no se advirtió vulneración alguna al derecho
fundamental a la salud, y porque el accionante no aportó al proceso, prueba que
acreditara por parte de su médico tratante, que dicho medicamento era el único
que produce efectos favorables[11].
5. Actuaciones surtidas y pruebas
recaudadas en sede de revisión
5.1. La Magistrada
Sustanciadora con el fin de aclarar algunos puntos de especial interés al
proceso y obtener mayor material probatorio para adoptar una decisión de fondo,
expidió el auto de fecha veinte (20) de septiembre de 2017[12] decretando lo siguiente:
“VINCULAR
a la Secretaría de Salud Departamental de Bolívar para que en un plazo de
cuarenta y ocho (48) horas, se pronuncie acerca de los hechos y pretensiones en
que se funda la solicitud de amparo.
ORDENAR
al señor JORGE ELIECER PINEDA MEJIA si le es posible, en el término de
veinticuatro (24) horas contadas a partir de la recepción del presente, allegue
copia de su historia clínica completa, integra y legible. De igual forma, si lo
considera pertinente complemente o adicione en lo que estime relevante (…).
ORDENAR
que en el término de veinticuatro (24) horas contadas a partir de la recepción
del presente auto, SALUD TOTAL EPS-S, informe de manera concreta sobre las
gestiones surtidas en la presente anualidad respecto del diagnóstico
DEGENERACION DE LA MACULA Y DEL POLO POSTERIOR DEL OJO y al TRATAMIENTO
INTRAVITREO Y/O ANTIANGIOGÉNICO con Ozurdex ® (Dexametasona) en el ojo
izquierdo de su afiliado Jorge Eliecer Pineda Mejía; así como también allegar
en el mismo plazo, copia de la historia clínica integra, completa y legible del
referido afiliado.
ORDENAR
que en el término de veinticuatro (24) horas contadas a partir de la recepción
del presente auto, la Sociedad Oftalmológica Colombiana (Socoftal) informe,
a) si
existen estudios a nivel nacional o internacional sobre la idoneidad y
pertinencia del uso del medicamento Ozurdex® en el Tratamiento Intravítreo y/o
Antiangiogénico en pacientes adultos y adultos mayores, con diagnóstico de
Degeneración de la Macula y del Polo Posterior del Ojo; indicando los
medicamentos utilizados en dichos pacientes con el diagnóstico anotado. b) si
tiene conocimiento de otras sociedades similares como la Academia Americana de
Oftalmología (AMERICAN ACADEMY OF OPHTHALMOLOGY) que se encuentren adelantando
estudios clínicos sobre nuevos usos del medicamento Ozurdex y en caso
afirmativo, la fase en que se encuentran. c) si de acuerdo a la patología
DEGENERACION DE LA MACULA Y POLO POSTERIOR DEL OJO, existen otros tratamientos
diferentes que pueden adelantarse con alto grado de eficacia y seguridad para
el paciente.
ORDENAR al Instituto Nacional de
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA, que indique si en la
actualidad se lleva a cabo un trámite de registro de un uso nuevo para el
medicamento Ozurdex®; así como también explicar en qué consiste el registro de
un nuevo uso de un medicamento ya registrado.
ORDENAR
que en el término de veinticuatro (24) horas contadas a partir de la recepción
del presente auto, el Dr. Roger Almanza Benito, especialista Oftalmólogo -
Retina y Vítreo, rinda un escrito ampliando sobre el diagnóstico DEGENERACION
DE LA MACULA Y POLO POSTERIOR DEL OJO en su paciente JORGE ELIECER PINEDA
MEJIA, e indique si en su criterio médico, técnico y profesional, el medicamento
Ozurdex®, se adecua a alguno de los tres (3) usos permitidos por la autoridad
sanitaria. O si a pesar de no adecuarse a ninguno de ellos, existe evidencia
científica de su aptitud para tratar al paciente en el caso concreto.”
5.2. El día
diecinueve (19) de octubre de 2017, el despacho de la magistrada sustanciadora
recibió oficio de la Secretaría General de esta Corporación[13]
informando que vencido el término probatorio, se recibieron los siguientes
escritos:
5.2.1. Respuesta
al oficio OPTB-2572/17 de fecha 4 de octubre de 2017, suscrita por el Jefe de
la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Salud de Bolívar[14]. Se indicó en el escrito que, según la base
de datos del Departamento Nacional de Planeación -DNP-[15],
el municipio de afiliación del accionante es el Distrito de Cartagena de Indias
y por lo tanto se debía vincular al Departamento Administrativo Distrital de Salud -DADIS-, directo responsable de asumir los
gastos de los servicios médicos por fuera del Plan de Beneficios en Salud. Adicionalmente,
solicitó que la Secretaría de Salud de Bolívar fuera desvinculada del trámite
de tutela por falta de legitimación por pasiva.
5.2.2. Respuestas
al oficio OPTB-2574/17 de fecha 3 de octubre de 2017, suscritas por el representante
legal suplente y el director administrativo suplente de Salud Total EPS-S[16]. En escritos idénticos, se manifestó que el
actual ordenamiento jurídico no contempla la autorización y entrega de
medicamentos sin indicación INVIMA, por lo cual solicitan confirmar la
sentencia, reafirmando los argumentos allegados en la actuación de única instancia.
Además se expresa que el señor Jorge Eliecer Pineda Mejía se encuentra afiliado
a Salud Total EPS-S, en el régimen subsidiado y con estado de afiliación
activo.
5.2.3. Respuesta
a la solicitud de información OPTB-2575/17 de fecha 13 de octubre de 2017,
suscrita por el Dr. Juan Gonzalo Sánchez Montoya, Presidente de la Asociación Colombiana
de Retina y Vítreo –ACOREV-[17], entidad que hace parte de la Sociedad
Colombiana de Oftalmología[18].
En primer
lugar el perito en la materia, aclara que: “…según el sistema de
clasificación internacional de las enfermedades el diagnóstico de degeneración
de la macula y del polo posterior del ojo (H353) se refiere a cualquier
patología que esté incluida como estrías angiodes, quistes de la mácula, drusen
(degenerativos), agujeros maculares, degeneración macular relacionada a la edad
y maculopatía tóxica (…); esto hace que el Ozurdex® no esté aprobado en
Colombia según el ente regulador INVIMA para ninguna de estas patologías”[19].
A renglón
seguido, menciona que el implante de liberación lenta de dexametasona, más
conocido en Colombia por el nombre comercial de Ozurdex®, está aprobado por la
FDA[20], por la Agencia Europea del Medicamento[21] y por el INVIMA, solo para el tratamiento de
tres patologías que son: uveítis no infecciosa, edema macular secundario a
oclusión venosa retiniana y edema macular diabético.
Posteriormente,
el experto pone de presente que existen estudios como el OHARA Study, el
cual se realizó en pacientes con degeneración macular húmeda relacionada a la
edad, donde se concluye que el uso del Ozurdex® combinado con terapias
antiangiogénicas es benéfico para esta patología, actuando en la fase
inflamatoria de la enfermedad.
Finalmente,
hace mención a que: “Actualmente los medicamentos aprobados en Colombia para la
degeneración de la mácula y polo posterior del ojo (…) son no respondedores o
son pobres respondedores, por lo que se han buscado terapias alternas que se
combinan con los medicamentos ya aprobados, y en este grupo entra el implante
de liberación lenta de dexametasona que hasta el momento, en los pocos estudios
publicados se han demostrado muy buenos resultados”[22].
5.2.4. Respuesta
al oficio OPTB-2576/17 de septiembre de 2017, suscrita por la Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y
Alimentos –INVIMA-[23]. En dicha respuesta se indica que para el
registro de un nuevo uso de un medicamento ya aprobado debe mediar solicitud
expresa del titular ante el INVIMA para su estudio científico y técnico; una
vez verificado su calidad, eficacia y seguridad se resuelve sobre el nuevo uso.
Que para el caso del Ozurdex®, se evidencia que existe una solicitud del día cinco
(05) de julio del año 2017, en la cual se solicitó una modificación, que
incluye entre otros aspectos, cambio de indicaciones; pero que sobre dicho
trámite, al encontrarse en curso, no es posible dar información.
5.3. En
sede de revisión, a fin de garantizar el derecho de defensa, se advirtió la
necesidad de vincular al Departamento Administrativo Distrital de Salud (DADIS),
por tratarse el demandante de un usuario del régimen subsidiado. Y dado que ni
el accionante ni el accionado aportaron la respectiva historia clínica, se hizo
necesario proferir un nuevo auto de fecha veinticuatro (24) de octubre de dos
mil diecisiete (2017) del siguiente tenor:
“VINCULAR
a Departamento Administrativo Distrital de Salud (DADIS) para que en un plazo
de cuarenta y ocho (48) horas, se pronuncie acerca de los hechos y pretensiones
en que se funda la solicitud de amparo.
REITERAR
la ORDEN al señor JORGE ELIECER PINEDA MEJIA que en el término de veinticuatro
(24) horas contadas a partir de la recepción del presente, allegue copia de su
historia clínica completa, integra y legible.
REITERAR
la ORDEN a SALUD TOTAL EPS-S de que en el término de veinticuatro (24) horas
contadas a partir de la recepción del presente auto allegue copia de la
historia clínica integra, completa y legible de su afiliado JORGE ELIECER PINEDA
MEJIA.
(…)”
5.4. El día 22 de
noviembre de 2017, el despacho de la magistrada sustanciadora recibió oficio de
la Secretaría General de esta Corporación[24] informando que vencido el término
probatorio, se recibieron los siguientes escritos:
5.4.1. Respuesta al oficio OPTB-2792/17 de fecha 3
de noviembre de 2017, suscrito por profesional especializado código 222–grado
45 del Departamento Administrativo Distrital de Salud (DADIS). En el escrito se expresa que el
accionante se encuentra activo como cabeza de familia, en el régimen subsidiado
al sistema de salud a través de la EPS Salud Total en la ciudad de Cartagena;
posteriormente pasa a hacerse una mención a la nueva regulación establecida por
la Ley 1751 de 2015[25].
5.5. Mediante oficio de
fecha 23 de noviembre de 2017, la Secretaría General de esta Corporación allegó
respuesta del señor Jorge Villadiego Peluffo -Director Médico de Salud Total
EPS-S-, en la cual puso a disposición la historia clínica de su afiliado Jorge
Eliecer Pineda Mejía, acotando que dicha información es de carácter
confidencial[26].
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia y procedibilidad
1.1. La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente
para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de la referencia, en
desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9°,
de la Constitución y en virtud de la selección y del reparto[27]
verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.
Legitimación
de la acción
1.2. La
legitimidad en la causa por activa en el presente caso se cumple, ya que el
directamente afectado ha acudido al mecanismo que le brinda la Constitución
para la defensa de su derecho a la salud, derecho fundamental presuntamente vulnerado. De esta forma, la Sala encuentra que el
accionante quien actúa en nombre propio, se encuentra legitimado para
interponer la acción de tutela[28].
1.3.
Sobre la legitimación por pasiva de la acción, la Sala verifica que se cumple
con el requisito en la medida que
la entidad accionada, Salud Total EPS-S, es la encargada
de garantizar la prestación del servicio público de salud del aquí demandante.
Inmediatez
1.4. Respecto
del requisito de la inmediatez, el artículo 86 Superior no establece un término
de caducidad o prescripción para la acción de tutela, es la jurisprudencia
constitucional la que ha determinado en cada caso en concreto, el período de
tiempo prudencial desde que se presenta la conducta que presuntamente vulnera
los derechos del accionante hasta la fecha de interposición de la acción. Lo
anterior, debido a la finalidad de protección inmediata de derechos
fundamentales[29]. En el presente caso se observa que se
cumple con el requisito de inmediatez, ya que la última negación de la EPS fue
del 28 de diciembre de 2016 y la interposición de la tutela se dio en el
siguiente mes.
Subsidiariedad
1.5. En
referencia al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, el artículo
86 de la Constitución Política establece que dicha acción constituye un
mecanismo de protección de derechos fundamentales de carácter residual y
subsidiario, es decir que únicamente será procedente cuando no exista otro
medio de defensa.
No
obstante, la jurisprudencia constitucional ha establecido algunos eventos en
que la acción de tutela resulta procedente aun cuando exista otra vía, a saber:
“(i) los medios ordinarios de defensa judicial no
son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente
conculcados, (ii) aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de
no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se producirá
un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales, y (iii) el accionante
es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera
edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada,
niños y niñas), y por lo tanto la situación requiere de particular
consideración por parte del juez de tutela”.[30]
Frente a lo anterior, la Sala considera que el trámite
creado mediante la Ley 1122 de 2007[31], que dio facultades jurisdiccionales a la
Superintendencia Nacional de Salud, para resolver controversias entre los
usuarios y EPS no tiene cabida en el presente caso, ya que las normas que
definen la competencia de la Superintendencia, no mencionan asuntos
relacionados con la autorización de segundos usos cuando el medicamento ordenado
por el médico tratante no tiene la indicación del INVIMA.
Por las
razones expuestas la sala procederá a hacer un análisis de fondo de la
solicitud de amparo.
2. Problema jurídico.
Le Corresponde a la Sala determinar si:
2.1. ¿Vulnera Salud Total EPS-S, (entidad promotora de salud del
régimen subsidiado), el derecho fundamental a la salud del accionante al
negarse a suministrar el medicamento indicado por su médico tratante, bajo el argumento
de que el mismo no cuenta con la aprobación del INVIMA para el tratamiento de
la patología que padece?
Por lo anterior, se hará mención (i) al derecho fundamental a la
salud bajo la Ley 1751 de 2015 (ii) los requisitos para acceder a medicamentos
excluidos del Plan de Beneficios en Salud, que no cuentan con registro sanitario del
INVIMA para su
uso en determinada patología; para luego (iii) efectuar el análisis del caso concreto.
3. El derecho fundamental a la salud bajo la Ley 1751 de 2015
3.1. La Constitución Política en su artículo 48, establece que la
seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable
a cargo del Estado; más adelante, el artículo 49 ibídem, señala que la
atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios que el Estado debe
garantizar a todas las personas, a través del acceso a los servicios de
promoción, prevención y recuperación de la salud[32].
3.2. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, desde sus inicios
fue abriendo paso a la consolidación del derecho a la salud como un derecho
fundamental autónomo. A través de la sentencia T-760 de 2008[33], al detectar problemas estructurales
del sistema de salud, en una sentencia hito fijó una serie de parámetros y órdenes
a diferentes entidades para propender por la efectiva protección al derecho a
la salud, entendido como de naturaleza fundamental.
3.3. En la misma línea, la Corte ha protegido el derecho
fundamental a la salud de la población pobre y vulnerable que pertenece al
régimen subsidiado. Así en sentencia T-020 de 2013[34] se indicó:
“La Corte Constitucional ha
desarrollado el carácter fundamental de la salud como derecho autónomo,
definiéndolo como la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad
orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y
de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica
y funcional de su ser”, y garantizándolo bajo condiciones de “oportunidad,
continuidad, eficiencia y calidad, de acuerdo con el principio de
integralidad”. Además ha dicho que el derecho a la salud obedece a la necesidad
de abarcar las esferas mentales y corporales de la personas y a la de
garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que
la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías
fundamentales.”
Más adelante la misma
sentencia manifiesta que:
“Se vulnera el derecho a la
salud a una persona vinculada al régimen subsidiado cuando se niega la
prestación de un servicio de salud que no se encuentra dentro de la cobertura
del Plan de Beneficios y el mismo es necesario para garantizar la vida e
integridad personal, no pueda ser sustituido por otro que se encuentra dentro
del plan obligatorio de salud y no se desvirtúe la presunción de incapacidad
económica”
3.4. La ley estatutaria en Salud, Ley 1751 de 2015, recoge en gran
medida lo establecido en la sentencia T-760 de 2008. Así, a modo de síntesis el
artículo 2° reitera el carácter fundamental del derecho a la salud indicando
que es autónomo e irrenunciable en lo individual y colectivo.
En lo que respecta a la integralidad, el artículo 8° dice que:
“Los servicios y tecnologías
de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o
curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición
de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el
legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio
de salud específico en desmedro de la salud del usuario (…)[35].
Con fundamento en el artículo 15º de la Ley 1751 de 2015, que a continuación se transcribe:
“El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la
prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción
integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la
atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.
En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán
destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de
los siguientes criterios:
a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o
suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional
o vital de las personas;
b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia
clínica;
c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;
d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;
e) Que se encuentren en fase de experimentación;
f) Que tengan que ser prestados en el exterior.
Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán
explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la
autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento
técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y
transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de
expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la
especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente
afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán
resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser
contrarias al principio de integralidad e interculturalidad.
Parágrafo 1°. El Ministerio de Salud y Protección Social tendrá hasta
dos años para implementar lo señalado en el presente artículo. En este lapso el
Ministerio podrá desarrollar el mecanismo técnico, participativo y transparente
para excluir servicios o tecnologías de salud.
(…)”[36]
Se tiene entonces que todas las prestaciones en salud están cubiertas
por el nuevo Plan de Beneficios en Salud, salvo los que expresamente estén excluidos;
o que no cumplan con los criterios citados en la referida norma. En
cumplimiento del parágrafo 1° del citado artículo, el Ministerio de Salud y Protección
Social ha expedido la Resolución 5269 de 2017, que derogó la Resolución 6408 de
2016.
3.5. De esta
manera, uno de los cambios introducidos fue la eliminación del Plan Obligatorio
de Salud establecido inicialmente en la Resolución 5261 de 1994 (también conocido
como MAPIPOS), por el nuevo Plan de Beneficios en Salud
adoptado por la Resolución 5269
de 2017 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, cuyo artículo
2° define como el conjunto de servicios y tecnologías, estructurados sobre una
concepción integral, que incluye actividades de promoción, prevención,
diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de las enfermedades; actividades
que son financiadas con los recursos provenientes del valor per cápita (Unidad
de Pago por Capitación – UPC) que reconoce el Sistema General de Seguridad
Social en Salud a las entidades promotoras de salud (EPS) por cada persona
afiliada.
Entonces, bajo el nuevo régimen de la Ley Estatutaria en Salud, se
desprende que el sistema de salud garantiza el acceso a todos los medicamentos,
servicios, procedimientos y tecnologías cubiertas por el Plan de Beneficios en
Salud, salvo los que expresamente estén excluidos, de conformidad con lo
dictado en el artículo 15 de la Ley Estatutaria en Salud.
3.6. Como quiera que las coberturas del régimen subsidiado son las
mismas que las del régimen contributivo, debido a la unificación del hoy llamado
Plan de Beneficios en Salud a través de la expedición de diferentes Acuerdos proferidos
por la extinta Comisión de Regulación en Salud-CRES entre los años 2009 a 2012[37], hoy
en día, en aras del principio de equidad, existe un único e idéntico Plan de
Beneficios en Salud para el régimen contributivo y subsidiado.
3.7. Con el objetivo de facilitar el acceso de los medicamentos,
servicios, procedimientos y tecnologías no cubiertas expresamente por el Plan
de Beneficios, conforme a la reglamentación del artículo 5º de la citada ley
estatutaria, se eliminó la figura del Comité Técnico Científico para dar paso a
la plataforma tecnológica Mi Prescripción –MIPRES-, que es una herramienta
diseñada para prescribir servicios y tecnologías no incluidos en el Plan de
Beneficios, de obligatorio cumplimiento para los usuarios del sistema de salud,
garantizando que las Entidades Promotoras de Servicios de Salud (EPS) e
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) presten los servicios de la
salud sin necesidad de aprobación por parte del Comité Técnico-Científico (CTC)[38].
Ahora bien, para el régimen subsidiado, el MIPRES tiene una limitación
para su aplicabilidad, toda vez que el ente territorial es completamente
autónomo en decidir si adopta o no este mecanismo de gestión, pues el MIPRES,
por expresa disposición normativa no es obligatoria para las entidades
territoriales del régimen subsidiado, tal y como lo dispone el artículo 91 de
la Resolución 3951 de 2016[39]. En
el supuesto de que no se haya migrado al nuevo mecanismo de gestión, deberá el
médico tratante impartir la orden médica correspondiente y ponerla a
consideración del Comité Técnico Científico, para que en los términos de la
Resolución 5395 de 2013, se le imprima el trámite correspondiente[40].
3.8. Como corolario de lo expuesto, si el ente territorial no
adopta voluntariamente el mecanismo del MIPRES, a efectos de aprobar
tratamientos, servicios, procedimiento o medicinas expresamente excluidas del
Plan de Beneficios en Salud, éste continuará rigiéndose bajo la normatividad
anterior, obrante en el título II de la Resolución 5395 de 2013.
4. Requisitos para acceder a medicamentos excluidos del Plan de Beneficios
en Salud
El artículo 38 de la Resolución 5269 de 2017 establece las condiciones
para que un medicamento sea financiado por el sistema de salud con cargo a la
UPC, en tal caso, el medicamento debe ser cubierto por la entidad promotora de
salud. Entre las condiciones la norma menciona: principio activo,
concentración, forma farmacéutica y uso específico, y todas las condiciones deben
coincidir con el listado de medicamentos del Anexo No. 1 de la mentada resolución;
adicional al cumplimiento de lo establecido en el artículo 128 ibídem,
que se transcribe:
“Artículo 128. Reconocimiento de tecnologías no incluidas en el
Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC. En el evento en que se prescriban
tecnologías en salud que sean alternativas a las financiadas con recursos de la
UPC, cuyo costo por evento o per cápita sea menor o igual al costo por evento o
per cápita de lo descrito en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC,
dichas tecnologías serán financiadas así no se encuentren explícitamente
descritas en los anexos a que se refiere el artículo 5 del presente acto administrativo,
siempre y cuando cumplan con los estándares de calidad y habilitación vigentes
y se encuentren, de ser el caso, debidamente certificadas por el INVIMA o la
respectiva autoridad competente”
El Anexo No. 01 de la Resolución 5269 de 2017 menciona a la dexometasona
incluida en la cobertura del Plan de Beneficios, sin embargo, a reglón seguido,
se hace la aclaración de no inclusión respecto de otras formas farmacéuticas de
administración oral o tópica o implante intravítreo. Esta redacción de la resolución
lleva a concluir que dicha forma de presentación no está incluida en el Plan de
Beneficios, pero tampoco excluida, ya que no se encuentra mencionado
expresamente en el listado de exclusiones establecido por la Resolución 5267 de
2017, en concordancia con el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015.
Por lo anterior, la Sala concluye que el implante intravítreo que
requiere el accionante no está excluido del cubrimiento dado por el Sistema General
de Seguridad Social en Salud.
4.1.
Solicitud de medicamentos que no cuentan con el registro sanitario
del INVIMA
Ahora bien, la Corte se ha referido reiteradamente a la existencia
de dos vías para acceder a un medicamento que no tiene el registro INVIMA para
determinada patología[41].
Una primera, la ya mencionada en el artículo 128 de la Resolución 5269 de 2017,
que para la fecha de los hechos correspondía al artículo 134 de la Resolución
5592 de 2015 del Ministerio de Salud y de la Protección Social (regla general),
y otra que es el consenso que exista en la comunidad científica sobre el
particular.
De esta manera, en sentencia T-027 de 2015[42] se mencionó:
“De ese modo, la expedición del
registro por parte del INVIMA constituye la acreditación formal del medicamento
correspondiente; la informal, estaría dada por la aceptación de la comunidad
científica del hecho de que determinado medicamento sirve para tratar una
patología en particular. En ausencia de dicha acreditación, se estará entonces
en presencia de un medicamento de los denominados no comprobados o en fase experimental,
que son “aquellos que todavía no tienen la aceptación de la comunidad
científica ni de las entidades encargadas de acreditarlos como alternativas
terapéuticas. Ello significa que su efectividad no ha sido determinada con un
nivel de certeza aceptable médicamente”.
A partir de esta distinción, la Corte Constitucional ha sentado una regla
jurisprudencial en relación con la posibilidad de que, por la vía de la acción
de tutela, sea exigible la entrega de medicamentos que no cuentan con registro
sanitario del INVIMA, de acuerdo con la cual, será
procedente el amparo tutelar cuando quiera que se trate de medicamentos que
están acreditados en la comunidad científica respecto de su idoneidad para el
tratamiento de determinada patología y siempre que se cumplan los requisitos
previstos en la jurisprudencia constitucional para efectos de ordenar el
suministro de elementos que no se encuentran contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud. Quedan excluidos entonces los medicamentos
experimentales, frente a los cuales no existe suficiente evidencia científica
sobre su calidad, seguridad, eficacia y comodidad”.
Por otro lado, la Corte en vigencia del modelo anterior a la Ley
1751 de 2015, también se ha pronunciado respecto de la negativa del CTC, al
negar el suministro de un medicamento por la simple razón de no contar con
registro del INVIMA. En este sentido la sentencia T-243 de 2015[43] refiere:
“se debe analizar si el derecho
a la salud se encuentra comprometido ante tal negativa. En palabras de la
Corte, “el derecho a la salud de una persona implica que se le garantice el
acceso a un medicamento que requiere, así no cuente con registro del INVIMA, si
fue ordenado por su médico tratante, a menos que (i) médicamente sea posible
sustituirlo por otro con el mismo principio activo, sin que se vea afectada la
salud, la integridad o la vida, y (ii) los otros medicamentos con registro
sanitario vigente, cuyo principio activo es el mismo, se encuentran
efectivamente disponibles en el mercado colombiano”.
Por lo tanto, la jurisprudencia
de esta Corporación, ha dicho que las órdenes del médico tratante, sin importar
la fase de la atención en salud, toman una connotación de fundamental respecto
del paciente, habida cuenta que se fundan en un criterio científico y objetivo
del galeno para la protección del derecho a la salud[44].
5.
Análisis del
caso concreto
5.1. Corresponde a esta Sala de la Corte determinar si el derecho
fundamental a la salud alegado por el accionante, que en la actualidad tiene 56
años de edad y es una persona en condiciones de pobreza[45],
fueron conculcados por Salud Total EPS-S, ante la negativa del CTC a autorizar
el suministro del medicamento terapia intravítrea con Ozurdex®, bajo el
argumento de que no cumple con la indicación oficial establecida por el INVIMA
acorde al registro sanitario específico y por no contar con el respaldo
científico que soporte su uso para la patología que padece el paciente.
5.2. En virtud de la sentencia T-243 de 2015[46],
esta Corporación ha reiterado los criterios para inaplicar las normas del
ordenamiento jurídico que imponen barreras que impiden el efectivo goce del
derecho fundamental a la salud.
Previo a determinar si la entidad accionada omitió la obligación de
comprobar los requisitos establecidos por la Corte, a la Sala no le asiste duda
de que el tratamiento ordenado por el médico tratante, Dr. Roger Almanza
Benito, Oftalmólogo especialista en Retina y Vítreo, no es experimental y por
el contrario cuenta con la suficiente evidencia científica. Basta con
referirnos a la respuesta dada por el Dr. Juan Gonzalo Sánchez Montoya, medico
oftalmólogo, especialista en Retinología, presidente de la Asociación
Colombiana de Retina y Vítreo –ACOREV-, quien refirió tres estudios
significativos donde concluye que el uso del medicamento Ozurdex® es benéfico
para la patología degeneración macular asociada a la edad, enfermedad que
padece el accionante[47].
Por lo anterior, se efectuará el siguiente análisis para determinar si
la entidad accionada omitió la obligación de comprobar los siguientes
requisitos: (i) Que el servicio haya sido ordenado por el médico tratante,
quien deberá presentar la solicitud ante el Comité Técnico Científico. (ii) Que
la falta del servicio, tratamiento o medicamento, vulnere o amenace los
derechos a la salud, a la vida y a la integridad personal. (iii) Que el
servicio no pueda ser sustituido por otro que sí se encuentre incluido o que
pudiendo estarlo, el sustituto no tenga el mismo grado de efectividad que el
excluido del plan. (iv) Que el actor o su familia no tengan capacidad económica
para costearlo.
a) En cuanto al primer requisito, se encuentra plenamente probado que
existe orden medica expedida por el médico tratante Dr. Roger Almanza Benito,
Oftalmólogo especialista en Retina y Vítreo, y solicitud presentada para su
estudio la solicitud ante el CTC de la entidad[48].
b) Frente al segundo requisito, no cabe duda que el paciente padece de edema
macular en ojo izquierdo con antecedentes de edema macular difuso + desprendimiento
neurosensorial secundario a maculopatía miopía, evento vascular oclusivo en ojo
izquierdo[49]; y por lo tanto, su médico tratante en la
justificación que realizó ante el CTC, estableció que para frenar la pérdida de
visión progresiva y mejorar el diagnóstico era necesario iniciar como tratamiento
la terapia intravítrea con Ozurdex®.
c) Respecto del tercer requisito, es necesario acudir al concepto
científico emitido por el Dr. Juan Gonzalo Sánchez Montoya, medico oftalmólogo,
especialista en Retinología, que en respuesta allegada, en sede de revisión,
mediante oficio OPTB-2575/17
de fecha 13 de octubre de 2017[50], aseveró que en Colombia, los medicamentos aprobados por la autoridad
sanitaria para la patología Degeneración de la mácula y polo posterior del ojo,
son no respondedores o son pobres respondedores, queriendo indicar que se han
buscado terapias alternas como el implante de liberación lenta de dexametasona
(Terapia Intravítrea con Ozurdex) que ha demostrado muy buenos resultados en
los estudios publicados.
d) En cuanto al último de los requisitos, se encuentra debidamente probado
que el accionante pertenece al régimen subsidiado de salud con un puntaje del
SISBEN de 13.72[51] y además, como bien se mencionó en los
hechos, no cuenta con los recursos económicos que le permitan costear el
tratamiento requerido.
5.3. En conclusión, una vez superado el análisis previo, debe colegirse
que el derecho a la salud del accionante Jorge Eliecer Pineda Mejía está siendo
vulnerado  por la accionada, debido a las decisiones adoptadas por el CTC en reuniones
de fecha cinco (05) de octubre y veintiocho (28) de diciembre de 2016.
En este orden de ideas, la decisión adoptada por el Comité Técnico
Científico para negar el medicamento Ozurdex® obedeció a una cuestión jurídica
derivada del no cumplimiento de los criterios establecidos por el INVIMA en las
Resoluciones 5395 de 2013 y 5592 de 2015, ya que tampoco se tuvieron en cuenta las
consideraciones científicas del médico tratante y mucho menos fue debatido por
otro par, en la medida que no se demostró que el Comité estuviera integrado por
otro médico oftalmólogo subespecializado en retina y vítreo. En este sentido, se
ignoraron también los principios pro homine y de equidad enunciados en
el artículo 6° de la Ley Estatutaria en Salud 1751 de 2015, en la medida que la
accionada no interpretó la normatividad más favorable en defensa del derecho
fundamental a la salud de su usuario.
5.4. Respecto del ente territorial, Departamento Administrativo
Distrital de Salud, se pudo establecer por medio de su sitio web[52], que dicha entidad continúa rigiéndose bajo
la Resolución 5395 de 2013, en lo relacionado con el cobro y pago de servicios
y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud suministrada a los
afiliados del régimen subsidiado[53].
Por las razones expuestas, la Sala: (i) revocará la sentencia proferida
por el Juzgado Primero
de Pequeñas Causas Laborales de la ciudad de Cartagena (Bolívar), del diez
(10) de febrero de dos mil diecisiete (2017), que denegó el amparo de tutela de
la referencia, para en su lugar conceder el amparo definitivo del derecho
fundamental a la salud del accionante; y (ii) ordenará a Salud Total EPS-S, autorizar
el medicamento Terapia Intravítrea con Ozurdex.
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 10 de
febrero de 2017 por el Juzgado Primero de Pequeñas Causas Laborales de la
ciudad de Cartagena - Bolívar, que denegó la acción de tutela formulada por
Jorge Eliecer Pineda Mejía contra Salud Total EPS-S, para en su lugar, CONCEDER
el amparo solicitado, en lo referente al medicamento Terapia intravítrea con
Ozurdex® en ojo izquierdo.
Segundo.- ORDENAR a Salud Total EPS-S que, en el
término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de
esta sentencia, autorice al accionante y garantice la práctica de la Terapia
intravítrea con el medicamento Ozurdex® en ojo izquierdo, en la forma
establecida por su médico tratante.
Tercero.- LÍBRESE por Secretaría General la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSE
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaría General
[1] El expediente de la referencia fue
seleccionado para su revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Siete,
mediante auto del once (11) de agosto de dos mil diecisiete (2017), notificado
mediante estado No. 20 del veintinueve (29) de agosto del mismo año.
[2] Expediente T-6.265.689, cuaderno, 1 folio. 1.
[3] Es un sitio web de los Institutos Nacionales de la Salud para
pacientes, familiares y amigos. Producida por la Biblioteca Nacional de
Medicina de los Estados Unidos, la biblioteca médica más grande del mundo, brindando
información sobre enfermedades, afecciones y bienestar en un lenguaje fácil de
leer.
[4] https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/001000.htm. Acceso del
25-01-2018.
[5] Expediente T-6.265.689, cuaderno 1,
folio 6 y 10
[6] Ibídem.
[7] Expediente T-6.265.689. A cuaderno 1 en folios 6, 10 y 30, se evidencia que las razones de
la negativa de la EPS, se debe a que el medicamento: “No acata los criterios
establecidos en la Resolución 5395 de 2013 y Resolución 5592 de 2015, ya que no
cumple con la indicación oficial” establecida por la autoridad sanitaria.
[8] Expediente T-6.265.689, cuaderno 1, folio
39.
[9] El
Juzgado Primero de Pequeñas Causas Laborales, mediante oficio 132 de 31 de
enero de 2017, corrió traslado a Salud Total Eps, para que se pronunciara sobre
los hechos de la demanda.
[10] Expediente T-6.265.689, cuaderno 1, folio
30.
[11] Expediente T-6.265.689, cuaderno 1 folio 41.
[12] Expediente
T-6.265.689, cuaderno 2, folios 19 a 21.
[13] Expediente T-6.265.689, cuaderno 2, folio
83.
[14] Expediente T-6.265.689, cuaderno 2,
folios 70 al 80 y folios 102 al 119.
[15] Expediente T-6.265.689, cuaderno 2,
folios 78.
[16] Expediente T-6.265.689, cuaderno 2,
folios 39 a 69.
[17] Expediente T-6.265.689, cuaderno 2,
folios 81 y 82.
[18] Expediente T-6.265.689, cuaderno 2,
folios 33.
[19] Expediente T-6.265.689, cuaderno 2,
folios 810.
[20] Son las siglas en inglés para Food and
Drugs Administration, entidad del gobierno estadounidense análoga al INVIMA,
responsable de la regulación de alimentos, medicamentos, cosméticos, aparatos
médicos, productos biológicos y derivados sanguíneos.
[21] En
igual sentido, para Europa se trata de una entidad análoga al INVIMA.
[22] Expediente T-6.265.689, cuaderno 2,
folios 82.
[23] Expediente T-6.265.689, cuaderno 2,
folios 29.
[24] Expediente T-6.265.689, cuaderno 2,
folios 125.
[25] Expediente T-6.265.689, cuaderno 2,
folios 98 y 99
[26] Expediente T-6.265.689, cuaderno 2,
folios 127.
[27] Auto del once (11) de agosto de 2017 expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Siete.
[28] El artículo 86 de la Constitución
Política de Colombia señala que toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y en todo lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.
[29] Ver sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha
Victoria Sáchica Méndez.
[30] Ver sentencia T-472 de 2015 M.P. Mauricio
González Cuervo.
[31] “Artículo 41. 1. Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del
plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades
promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace
la salud del usuario.
2.
Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por
concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no
tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente
por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad,
imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad
Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios.
3.
Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
4.
Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los
usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de
salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud”.
Adición del
Artículo 126 de la ley 1438 de 2011:
1. Sobre
las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para
atender  las condiciones  particulares  del individuo.
2.
Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre
entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En Concordancia con
el Art 57 Ley 1438 de 2011.
3. Conocer
y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por
parte de las EPS o del empleador.
[32] Sentencia T-121 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[33] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[34] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[35] Sentencia
T-399 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[36] Mediante el boletín de prensa del 7 de febrero de 2017, el Ministerio
de Salud y Protección Social informó sobre los avances en relación con la
implementación de la Ley Estatutaria de Salud. (…)”. De esta manera,
precisó que las novedades en materia de salud, a la fecha, son: (i)  la
eliminación de los comités técnico-científicos (CTC) y la puesta en marcha del
aplicativo en línea Mi Prescripción (Mipres), mediante el cual el médico
tratante elabora la prescripción y la envía a la EPS para que realice el
suministro al paciente y este pueda reclamar los servicios o tecnologías así no
se encuentren incluidos en el POS, sin necesidad de que la opinión del galeno
esté sometida a otra instancia;. (https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Ley-Estatutaria-de-Salud-la-implementacion.aspx).
[37] Se trata del Acuerdo 04 de 2009 que
unifica el POS para los niños de 0 a 12 años, Acuerdo 011 de 2010 que unifica
el POS para los niños y adolescentes menores de 18 años, Acuerdo 027 de 2011
que unifica el POS para los adultos de 60 y más años y Acuerdo 032 de 2012 que
unifica el POS para  los adultos entre 18 y 59 años.
[38] Boletín de prensa No. 071 de 2017. Ministerio de Salud y Protección
Social.
[39] “El procedimiento de acceso, reporte de prescripción,
suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de
servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la UPC, podrá ser adoptado por las entidades territoriales,
evento en el cual este Ministerio brindará la asistencia técnica que se
requiera para el efecto.”
[40] De conformidad con lo dispuesto por la Resolución No.
0532 de 2017 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, en su
artículo 18 señala lo siguiente: “Modifíquese el artículo 94 de Resolución
3951 de 2016, modificado por el artículo 3 de la Resolución 5884 de 2016, el
cual quedará así: ‘Artículo 94. Vigencia y derogatoria. La presente resolución
entrará en vigencia a partir de su publicación, regirá de manera gradual
conforme lo previsto en el artículo 93, a partir del 1 de diciembre de 2016 y
sus disposiciones serán exigibles para todos los actores a los que aplica a
partir del 1 de abril de 2017. Lo previsto en los numerales 5 del artículo 36 y
6 del artículo 37 de la presente resolución, serán exigibles a partir del
primero (1°) de junio de 2017. Se derogan las Resoluciones 5395 de 2013, 3435
de 2016 y 5319 de 2016, salvo lo previsto en el título II de la Resolución 5395
de 2013, que se mantiene vigente para el procedimiento de cobro y pago de
servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan de Beneficios en Salud con
cargo a la UPC suministradas a los afiliados del régimen subsidiado’. “
(Énfasis agregado)
[41] Entre las sentencias que cabe destacar sobre la materia, se
encuentran: sentencia -513 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Sentencia
T-027 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia 243 de 2015. M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia T-313 de 2015.  M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio
[42] M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez
[43] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[44] Sentencia T-243 de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[45] Expediente T-6.265.689, cuaderno 1 folio 4, y cuaderno 2 folio 78.
[46] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[47] Expediente T-6.265.689, cuaderno 2 folios 81 y 82.
[48] Expediente T-6.265.689, cuaderno 1 folios 5 a 11.
[49] Expediente T-6.265.689, cuaderno 1 folios 7 y 8.
[50] Expediente T-6.265.689, cuaderno 2 folios 81 y 82.
[51] Expediente T-6.265.689, cuaderno 2  folios 78.
[52] www.dadiscartagena.gov.co/
[53] Resolución 4243 de 2015 “por la cual se establece el procedimiento
para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan
Obligatorio de Salud suministrada a los afiliados del régimen subsidiado”