C-713-09
Sentencia C-713/09
Sentencia C-713/09
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de procedibilidad
En
reiterada jurisprudencia esta Corporación ha sostenido que para que exista
realmente en la demanda un cargo de inconstitucionalidad, es indispensable que la
Corte pueda efectuar a partir de ellos una verdadera confrontación entre la
norma acusada, los argumentos expuestos por el demandante y la disposición
constitucional supuestamente vulnerada, por lo que resulta necesario que los
razonamientos presentados contengan unos argumentos mínimos que puedan llevar a
esta Corporación a desconfiar de la constitucionalidad de la norma cuestionada,
y que sean capaces de generar una duda aunque sea mínima respecto de la armonía
de las disposiciones acusadas con los textos constitucionales que se consideran
infringidos. Es por ello que toda demanda de inconstitucionalidad debe exponer
razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes.
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia de razones de inconstitucionalidad
INTEGRACION NORMATIVA-Presupuestos de procedencia
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION
PUBLICA-Competencia para expedición
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION
PUBLICA-No especial rango legal/CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Naturaleza de sus normas
LEY ESTATUTARIA Y ESTATUTO-Diferencias
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Alcance
ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO-Sujeción a principios
CONTRATACION ESTATAL EN ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Finalidad/INTERES GENERAL-Determina las
actuaciones de la administración, sus servidores y contratistas
El
fin de la contratación pública en el Estado Social de Derecho está directamente
asociado al cumplimiento del interés general, puesto que el contrato público es
uno de aquellos “instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para
cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los
servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes
corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. El
interés general, además de guiar y explicar la manera como el legislador está
llamado a regular el régimen de contratación administrativa, determina las
actuaciones de la Administración, de los servidores que la representan y de los
contratistas, estos últimos vinculados al cumplimiento de las obligaciones
generales de todo contrato y por ende supeditados al cumplimiento de los fines
del Estado.
INTERES GENERAL-Defensa constituye finalidad de la contratación estatal
CONTRATO ESTATAL-Carácter instrumental
El
mandato otorgado al Congreso de la República, en el artículo 150 de la Carta,
para que dicte un estatuto general de contratación de la administración pública
y en especial de la administración nacional, implica el reconocimiento de una
amplia libertad de configuración del legislador para diseñar un régimen legal
cuya finalidad sea la de propender por el logro de los objetivos
constitucionales del Estado Social de Derecho, toda vez que el cumplimiento de
estas metas requiere del aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de
los órganos públicos mediante la contratación. En este orden de ideas, es
innegable el carácter instrumental que ostenta el contrato estatal, puesto que
no es un fin en sí mismo sino un medio para la consecución de los altos
objetivos del Estado.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE
CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Sujeción
a principios de razonabilidad y proporcionalidad
En
virtud de la potestad de configuración el Congreso tiene libertad para regular
los aspectos más significativos de la contratación pública como son los
referentes a las cláusulas excepcionales, la clasificación de los contratos
estatales, los deberes y derechos de las partes contratantes, la competencia y
capacidad para contratar, principios fundamentales, nulidades, control de la
gestión contractual, responsabilidad contractual, liquidación de los contratos
y solución de las controversias contractuales, entre otros, todo dentro de los
límites de razonabilidad y proporcionalidad y con arreglo a los parámetros
constitucionales.
LIBERTAD DE CONCURRENCIA EN CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Concepto/LIBERTAD
DE CONCURRENCIA EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Aplicación del derecho a la
igualdad de oportunidades/LIBERTAD DE CONCURRENCIA EN CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Sujeta a principios de razonabilidad y proporcionalidad
La
jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho a la igualdad de
oportunidades, aplicado a la contratación de la administración pública, se
plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, según el cual, se
garantiza la facultad de participar en el trámite concursal a todos los
posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda
la administración. La libre concurrencia, entraña, la no discriminación para el
acceso en la participación dentro del proceso de selección, a la vez que
posibilita la competencia y oposición entre los interesados en la contratación.
Consecuencia de este principio es el deber de abstención para la administración
de imponer condiciones restrictivas que impidan el acceso al procedimiento de
selección, por lo que resulta inadmisible la inclusión en los pliegos de
condiciones de cláusulas limitativas que no se encuentren autorizadas por la
Constitución y la Ley, puesto que ellas impiden la más amplia oportunidad de
concurrencia y atentan contra los intereses económicos de la entidad
contratante, en razón a que no permiten la consecución de las ventajas
económicas que la libre competencia del mercado puede aparejar en la
celebración del contrato. Sin embargo, la libertad de concurrencia, admite
excepciones fijadas por el legislador, con sujeción a parámetros de
razonabilidad y proporcionalidad, que pueden tener como fundamento la necesidad
de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas,
profesionales, económicas y financieras del contratista, además de la
posibilidad que tiene el Estado de establecer inhabilidades e
incompatibilidades para asegurar la transparencia en el proceso de contratación
estatal.
LICITACION PUBLICA-Oferta total o parcial de manera dinámica mediante subasta inversa no
vulnera principio de interés general ni fines del estado/SUBASTA INVERSA EN
LICITACION PUBLICA-Constituye una opción para la entidad estatal
En
la medida en que el legislador ha ejercido su competencia dentro de los
precisos términos que le confiere la Carta, la Sala entiende que la posibilidad
de presentar la oferta total o parcialmente de manera dinámica mediante subasta
inversa en los procesos licitatorios, no vulnera el principio de interés
general ni los fines del Estado, máxime cuando la utilización de este mecanismo
constituye una opción para la entidad estatal, que debe determinar si lo emplea
o no, habida cuenta que la posibilidad de conformar dinámicamente la oferta en
una etapa de la licitación pública, persigue reducir el costo total de la
propuesta presentada, siendo posible lograr mejores condiciones técnicas y
económicas y habilita un mecanismo de presentación de la oferta en el que la única
variable a utilizar no es necesariamente la del precio, pues pueden incluirse
otras variables dinámicas de conformidad con el pliego de condiciones.
SELECCION OBJETIVA EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Verificación de requisitos habilitantes de oferentes y
no evaluación, no implica vulneración de la libertad de empresa/LIBERTAD DE
EMPRESA EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-No se vulnera por verificación y no
evaluación de requisitos habilitantes de oferentes
De
conformidad con el alcance dado al principio de libre concurrencia, encuentra la
Sala que no vulnera el artículo 333 de la Carta, el no otorgamiento de puntaje
a las condiciones del oferente, previsto en el numeral 1 del artículo 5 de la
Ley 1150 de 2007,  porque lo que garantiza la Constitución es la igualdad de
oportunidades de acceso a la participación en un proceso de selección
contractual, y la oposición y competencia en el mismo, de quienes tengan la
real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración, en el marco de
las prerrogativas de la libertad de empresa, además, que el legislador haya
previsto que las condiciones del oferente no son calificables sino verificables,
no hacen presumir la selección de un contratista no idóneo para el cumplimiento
satisfactorio del objeto del contrato, puesto que es obligación de las
entidades establecer en los pliegos las condiciones que en su concepto deben
cumplir quienes aspiren a suplir las necesidades de la administración.
Referencia: expediente D-7663
Demandante: Martín Bermúdez Muñoz
Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 2 (parcial) y 5 (parcial) de la Ley 1150 de 2007.
Magistrada Ponente:
Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil nueve
(2009).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de
trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6, 241-4 y 242-1 de la
Constitución Política, el ciudadano Martín Bermúdez Muñoz, demandó los
artículos 2 (parcial) y 5 (parcial) de la Ley 1150 de 2007, “Por medio de la
cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80
de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con
Recursos Públicos”, por considerar que las normas acusadas vulneran los
artículos 1, 2, 209, 273, 333 y 365 de la Constitución Política.
Por auto del 26 de marzo de 2009, la magistrada
sustanciadora admitió la demanda, y ordenó fijar en lista las normas acusadas.
Así mismo, se dispuso dar traslado al señor Procurador General de la Nación
para que rindiera su concepto y comunicó la iniciación del asunto al señor
Presidente del Congreso de la República, al Ministerio del Interior y de
Justicia, al Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, al
Contralor  General de la Nación, a la Corporación Transparencia por Colombia,
con el objeto que si lo estimaban oportuno conceptuaran sobre la
constitucionalidad de las normas demandadas.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte procede a decidir
acerca de la demanda en referencia.
II.     NORMA DEMANDADA
El
texto de las disposiciones demandadas es el siguiente:
LEY
1150 DE 2007
(julio
16)
Por medio de la cual se introducen
medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80  de 1993 y se dictan
otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.
El
Congreso de la República
DECRETA:
“Artículo
2°. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista
se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública,
selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en
las siguientes reglas:
1. Licitación
pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través
de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3
y 4 del presente artículo.
Cuando la
entidad estatal así lo determine, la oferta en un proceso de la licitación
pública podrá ser presentada total o parcialmente de manera dinámica mediante
subasta inversa, en las condiciones que fije el reglamento.
2. Selección
abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de
selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características
del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o
destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos
simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.
El Gobierno
Nacional reglamentará la materia.
Serán causales
de selección abreviada las siguientes:
a) La
adquisición o suministro de bienes y servicios de características
técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que
corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con
independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten
patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.
Para la
adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán,
siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta
inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de
acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de
productos;
b) La
contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a
continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales
de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.
Para las
entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios
mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos
legales mensuales.
Las que tengan
un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales
mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor
cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan
un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales
mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor
cuantía será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan
un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales
mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor
cuantía será hasta 450 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan
un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la
menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales;
c) Sin
perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la
celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El
reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los
contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos
fiduciarios;
d) La contratación
cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso
la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses
siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial;
e) La
enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la
Ley 226 de 1995.
En los procesos
de enajenación de los bienes del Estado se podrán utilizar instrumentos de
subasta y en general de todos aquellos mecanismos autorizados por el derecho
privado, siempre y cuando en desarrollo del proceso de enajenación se garantice
la transparencia, la eficiencia y la selección objetiva.
En todo caso,
para la venta de los bienes se debe tener como base el valor del avalúo
comercial y ajustar dicho avalúo de acuerdo a los gastos asociados al tiempo de
comercialización esperada, administración, impuestos y mantenimiento, para
determinar el precio mínimo al que se debe enajenar el bien, de conformidad con
la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.
La enajenación
de los bienes que formen parte del Fondo para la Rehabilitación, Inversión
Social y Lucha contra el Crimen Organizado, Frisco, se hará por la Dirección
Nacional de Estupefacientes, observando los principios del artículo 209 de la
Constitución Política y la reglamentación que expida el Gobierno Nacional,
teniendo en cuenta las recomendaciones que para el efecto imparta el Consejo
Nacional de Estupefacientes.
El Reglamento
deberá determinar la forma de selección, a través de invitación pública de los
profesionales inmobiliarios, que actuarán como promotores de las ventas, que a
su vez, a efecto de avalúos de los bienes, se servirán de avaluadores
debidamente inscritos en el Registro Nacional de Avaluadores y quienes
responderán por sus actos solidariamente con los promotores.
Las reglas y
procedimientos que deberán atender la administración y los promotores y la
publicidad del proceso deberán garantizar la libre concurrencia y oportunidad
de quienes participen en el mismo.
Los bienes
serán enajenados a través de venta directa en sobre cerrado o en pública
subasta. La adjudicación para la venta directa deberá hacerse en audiencia
pública, en donde se conozcan las ofertas iniciales y se efectúe un segundo
ofrecimiento, frente al cual se adjudicará el bien a quien oferte el mejor
precio. En la subasta pública, de acuerdo con el reglamento definido para su
realización, el bien será adjudicado al mejor postor.
La venta
implica la publicación previa de los bienes en un diario de amplia circulación
nacional, con la determinación del precio base. El interesado en adquirir
bienes deberá consignar al menos el 20% del valor base de venta para participar
en la oferta;
f) Productos de
origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos
legalmente constituidas;
g) Los actos y
contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e
industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de
las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título
enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993;
h) Los
contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los
programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y
reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley,
incluida la atención de los respectivos grupos familiares, programas de
atención a población desplazada por la violencia, programas de protección de
derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o
jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas
contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos violentos de
diferente tipo, y población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido
estado de exclusión que requieran capacitación, resocialización y preparación para
el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que demanden;
i) La
contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad
nacional.
3. Concurso de
méritos. Corresponde a la modalidad prevista para la selección de
consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso
abierto o de precalificación. En este último caso, la conformación de la lista
de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose
establecer listas limitadas de oferentes utilizando para el efecto, entre
otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los
proponentes, según sea el caso.
De conformidad
con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos procesos
de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en
forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado.
4. Contratación
directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente
procederá en los siguientes casos:
a) Urgencia
manifiesta;
b) Contratación
de empréstitos;
c) Contratos
interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos
tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la
ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro,
encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación
superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados
por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de
selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del
presente artículo.
En aquellos
eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la
ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de
la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución
Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de
Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán
realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales
entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria
consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política.
En aquellos
casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las
actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el
subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que
hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que
tengan relación directa con el objeto del contrato principal.
Estarán exceptuados
de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las
entidades estatales;
d) La
contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento
Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisición;
e) Los
contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas;
f) Los
contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando
inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes
550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y
cuando los celebren con entidades financieras del sector público;
g) Cuando no
exista pluralidad de oferentes en el mercado;
h) Para la
prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la
ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas
personas naturales;
i) El
arrendamiento o adquisición de inmuebles.
Parágrafo 1°.
La entidad deberá justificar de manera previa a la apertura del proceso de
selección de que se trate, los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad
de selección que se propone adelantar.
Parágrafo 2°.
El procedimiento aplicable para la ejecución de cada una de las causales a que
se refiere el numeral 2° del presente artículo, deberá observar los principios
de transparencia, economía, responsabilidad y las siguientes reglas:
1. Se dará
publicidad a todos los procedimientos y actos.
2. Para la
selección a la que se refiere el literal b) del numeral 2° del presente
artículo, será principio general la convocatoria pública y se podrán utilizar
mecanismos de sorteo en audiencia pública, para definir el número de
participantes en el proceso de selección correspondiente cuando el número de
manifestaciones de interés sea superior a diez (10). Será responsabilidad del
representante legal de la entidad estatal, adoptar las medidas necesarias con
el propósito de garantizar la pulcritud del respectivo sorteo.
3. Sin
excepción, las ofertas presentadas dentro de cada uno de los procesos de
selección, deberán ser evaluadas de manera objetiva, aplicando en forma
exclusiva las reglas contenidas en los pliegos de condiciones o sus
equivalentes. Para la selección a la que se refiere el literal a) del numeral
2° del presente artículo, no serán aplicables los artículos 2° y 3° de la Ley
816 de 2003.
Parágrafo 3º.
El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones
generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades
estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y
servicios de características técnicas uniformes y de común utilización
por parte de las entidades.
Parágrafo 4°.
Las entidades estatales no podrán exigir el pago de valor alguno por el derecho
a participar en un proceso de selección, razón por la cual no podrán ser objeto
de cobro los pliegos de condiciones correspondientes.
Respecto de la
expedición de copias de estos documentos se seguirá lo dispuesto en el artículo
24 del Código Contencioso Administrativo.
Parágrafo 5°.
Los acuerdos marco de precios a que se refiere el inciso 2° del literal a) del
numeral 2° del presente artículo, permitirán fijar las condiciones de oferta
para la adquisición o suministro de bienes y servicios de
características técnicas uniformes y de común utilización a las entidades
estatales durante un período de tiempo determinado, en la forma, plazo y
condiciones de entrega, calidad y garantía establecidas en el acuerdo.
La selección de
proveedores como consecuencia de la realización de un acuerdo marco de precios,
le dará a las entidades estatales que suscriban el acuerdo, la posibilidad que
mediante órdenes de compra directa, adquieran los bienes y servicios
ofrecidos.
En
consecuencia, entre cada una de las entidades que formulen órdenes directas de
compra y el respectivo proveedor se formará un contrato en los términos y
condiciones previstos en el respectivo acuerdo.
El Gobierno
Nacional señalará la entidad o entidades que tendrán a su cargo el diseño,
organización y celebración de los acuerdos marco de precios. El reglamento
establecerá las condiciones bajo las cuales el uso de acuerdos marco de precios
se hará obligatorio para las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público
en el Orden Nacional, sometidas al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública.
En el caso de
los Organismos Autónomos y de las Ramas Legislativa y Judicial, así como las
Entidades Territoriales, las mismas podrán diseñar, organizar y celebrar
acuerdos marco de precios propios, sin perjuicio de que puedan adherirse a los
acuerdos marco a que se refiere el inciso anterior.
Parágrafo
Transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional no expidiere el reglamento
respectivo, no se podrá hacer uso de la selección abreviada como modalidad de
selección.
Artículo 5°.
De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la
escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que
ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en
general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores
de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de
condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1. La capacidad
jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de
organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento
como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y
no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente
artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y
proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La
verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por
las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6° de
la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva
certificación.
2. La oferta
más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y
económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos,
contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más
ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores
diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra
pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad
efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos
recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y
deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados
para ello.
3. Sin
perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos
de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o
suministro de bienes y servicios de características técnicas
uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único
factor de evaluación el menor precio ofrecido.
4. En los
procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de
calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o
proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se
podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo
de trabajo, en el campo de que se trate.
En ningún caso
se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de
consultores.
Parágrafo 1°.
La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura
contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las
propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los
ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la
propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por
las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo
anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo
de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.
Parágrafo 2°.
Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de
calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar
en licitaciones o concursos.”
III.  LA DEMANDA
El demandante considera que los
artículos 2 (parcial) y 5 (parcial) de la Ley 1150 de 2007, vulneran los
artículos 1 (prevalencia del interés general), 2 (fines esenciales del Estado),
209 (función administrativa), 273 (adjudicación licitación en audiencia
pública), 333 (libre competencia económica), 365 (prestación eficiente de los
servicios públicos) y 366 (finalidades sociales del Estado) de la Constitución
Política.
El
actor efectúa tres cuestionamientos centrales a las normas demandadas que
pueden sintetizarse en los siguientes términos que se presentan a continuación.
1.
El primer cargo consiste en señalar que el inciso 2, del numeral 1, del
artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 es inconstitucional porque permite que en las
licitaciones públicas, procedimiento por el cual se adjudican los contratos más
importantes y más cuantiosos de la administración, se acuda al sistema de
subasta inversa (donde lo único que cuenta es el precio) sin ninguna
restricción, con lo cual se vulnera el principio general que desarrolló el
legislador de conservar la licitación pública como modo general de adjudicación
de los contratos y la prevalencia del interés general que debe guiar todas las
actuaciones estatales.
Dentro
de este contexto, el demandante hace referencia al caso español, en el que la
procedencia de  la subasta está regulada de manera excepcional y las restricciones
que se establecen en relación con el tipo de contrato y la cuantía tienen como
propósito exponer al Estado y a los ciudadanos al menor riesgo.
2.
El segundo cargo recae sobre el aparte demandado del numeral 1 del artículo 5
de la Ley 1150 de 2007, que desarrolla el principio de selección objetiva,
cuestiona la circunstancia de no otorgar puntajes a los factores relativos al
proponente, capacidad jurídica, experiencia, capacidad financiera, y de
organización, porque conduce a que la libre competencia para adjudicar el
contrato (art. 333 CP) sólo pueda darse en relación con las condiciones de la
oferta y no en relación con las condiciones de los proponentes. Según el
demandante, la Corte concluyó en la sentencia C-400 de 1999 que el sistema
previsto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 era el ajustado a la
Constitución porque permitía el logro de los dos objetivos del proceso de
selección: mejor propuesta y mejor proponente. Al respecto sostuvo:
“En muchos eventos las condiciones relativas a la
propuesta, que son las únicas respecto de las cuales puede adjudicársele
puntaje de acuerdo con las normas demandadas, son tan limitadas (precio, plazo,
calidad), que para las entidades resultará esencial incluir como factores de
adjudicación los relativos al proponente (experiencia, cumplimiento de
contratos anteriores, capacidad financiera, organización y equipos), para
adjudicar la licitación al proponente que ofrezca las condiciones que mejor se
acomoden al interés público que ella persigue con la celebración del contrato.
La imposibilidad de incluir estos últimos requisitos
determinará que las entidades terminen adjudicando los contratos bajo la
consideración de un solo factor: el menor precio. (…)
En los antecedentes de la ley esta medida se justifica
en la necesidad de introducirle eficacia y transparencia al proceso de
contratación pública (…). El argumento de la eficacia en el proceso de
selección no nos parece convincente. Creemos que vale la pena introducir algo
más de trabajo o de esfuerzo a los evaluadores (inclusive examinar más resmas
de papel) si con ello se logra, por ejemplo, determinar cuál de los proponentes
tiene mayor experiencia en relación con el objeto preciso del contrato.
(…) Se trata de que las entidades tengan la
posibilidad de establecer unos criterios mínimos de admisibilidad y otros de
evaluación sin que exista dificultad en que versen sobre los mismos aspectos.
La doctrina se refiere en este punto a un umbral mínimo que permite participar
y a una libre concurrencia sobre las condiciones relativas al mismo aspecto que
le permite  a la entidad escoger al mejor proponente. Ese era el procedimiento
previsto en la Ley 80 de 1993, el cual permitía la competencia sobre los dos
aspectos y le otorgaba discrecionalidad a las entidades para darle peso
específico a cada uno de ellos, atendiendo el tipo de contrato a celebrar.”
En
la medida en que las entidades públicas están obligadas a que la competencia
verse única y exclusivamente respecto de la oferta, la adjudicación de los
contratos se realiza bajo la consideración de un solo factor: el menor precio,
con lo cual la actuación de la administración termina siendo regida por el
exclusivo principio de lograr ahorros o economías para el Estado, desconociendo
que además debe estar orientada a lograr la inversión eficaz de los recursos y,
sobre todo, a buscar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de
vida de la población.
3. El tercer cargo hace
referencia a que el sistema de subasta inversa, en el que el menor precio
determina en forma exclusiva la adjudicación del contrato, sólo es admisible,
por no afectar el interés general, cuando el Estado adquiere bienes de
condiciones técnicas uniformes y común utilización. En el caso de la
contratación de servicios es necesario garantizar que se celebrará el contrato
con quien ofrezca prestar el servicio de mejor manera, situación en la cual
tanto las condiciones de la oferta como las condiciones del oferente son
relevantes.
Para
el actor en la contratación de bienes de condiciones técnicas uniformes y común
utilización, el interés general no se ve afectado cuando se contrata con quien
ofrece el menor precio porque una vez definidas todas las condiciones
específicas de lo que requiere adquirir, al Estado le resultan indiferentes las
condiciones de ejecución del contrato y el interés general se favorece cuando
le compra a quien ofrece vender por el menor precio. Por el contrario, cuando
de lo que se trata es de contratar un servicio, las condiciones de ejecución
del contrato no resultan irrelevantes para el Estado y el interés general
impone que las entidades busquen que el servicio que se contrata sea prestado
de la mejor manera.
En
la contratación de servicios las entidades deberían tener en consecuencia la
posibilidad de proceder en ciertos eventos como lo ordenaba el artículo 29 de la
Ley 80 de 1993, con el fin de obtener la mejor propuesta y el mejor proponente
(asignando puntaje a las condiciones del proponente y a la oferta); y en otros
como lo establece el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, para lograr la mejor
oferta (asignando puntaje sólo a la oferta). Por esta razón, el menor precio no
puede ser el único factor que determine la adjudicación de este tipo de
contratos.
IV.  INTERVENCIONES
1.
Intervención del Departamento
Nacional de Planeación
La
intervención del apoderado del Departamento Nacional de Planeación (DNP) identifica
dos aspectos centrales: i) Consideraciones respecto de la admisión de la
demanda y ii) Razones de la defensa.
Respecto
del primer punto, referente a la admisión de la demanda, señala el DNP que no
ha debido proceder porque el auto admisorio reconoce que no cumple de manera
efectiva y eficaz con los requisitos mínimos exigidos para su admisión, y que
la magistrada sustanciadora en aplicación del principio pro actione
decidió omitir tal situación y dejó a la Sala la decisión final sobre si
procede o no un pronunciamiento de fondo sobre el conflicto jurídico planteado.
Específicamente
advierte que “los argumentos de la demanda no son claros, ni específicos, ni suficientes”,[1] porque la presunta inconstitucionalidad de los
apartes demandados está basada en esquemas legales derogados que fueron
entendidos ajustados a la Carta dentro de un contexto normativo distinto, sin
que se realice una verdadera confrontación de la norma vigente con las
disposiciones constitucionales que se entienden vulneradas. Al respecto
sostiene:
“No basta
con que, a lo largo de su argumentación se incluyan, de forma resaltada, frases
o palabras que provienen de la norma que se acusa, para que con ello se
entienda hecho un argumento de inconstitucionalidad, ni tampoco resulta
pertinente que una demanda de inconstitucionalidad se fundamente en la
comparación de dos esquemas de contratación fundados en normas distintas, por
el hecho que uno de ellos fue objeto de revisión constitucional, cuando el
segundo es el resultado del cambio normativo del soporte legal del primero. El
cargo debe basarse en la objetiva comparación de la norma legal con el
ordenamiento superior, y no en el anhelo de un sistema contractual anterior que
el actor considera mejor que el resultante de la voluntad del legislador
expresada por la Ley 1150 de 2007.”
En
consecuencia solicita el DNP a la Corte que se declare inhibida para
pronunciarse por ineptitud sustancial de la demanda, pero que en el evento de
que no acceda a lo pedido, le ruega considerar:
i)
Ajustado a la Constitución, el aparte demandado del artículo 5-1 de la Ley 1150
de 2007, porque el hecho de señalar que los requisitos habilitantes de los
oferentes son verificados, pero no objeto de una calificación, salvo en el concurso
de méritos, no contraría la Carta, ni rompe el principio de igualdad, ni afecta
la libre competencia, ni deja de lado el interés general que prima en las
actuaciones del Estado a través de sus agencias, sino que se limita a inscribir
el principio de selección objetiva en dos momentos diferentes: a) la escogencia
del proponente, de acuerdo con sus condiciones, y b) la evaluación de las
ofertas de los proponentes previamente habilitados para ello.
ii)
Conforme a la Carta el aparte cuestionado del artículo 2 de la Ley 1150 de
2007, porque establece la figura de conformación dinámica de la oferta y no la
de adjudicación al menor precio. Es decir, la ley no consagra la subasta
inversa como un método autónomo de selección para adjudicar una licitación
pública, lo que en nuestro medio sólo ocurre como causal de selección
abreviada, sino como posible fase del proceso licitatorio.
La
posibilidad de conformar dinámicamente una oferta, apunta a reducir el costo
total de la oferta presentada y no el precio. Lo que se pretende es lograr
mejores condiciones técnicas y económicas, que redunden en menores costos para
la entidad y en ofertas más favorables, y no como lo entiende erróneamente el
demandante, en buscar exclusivamente un menor  precio. Esta lectura de la norma
demandada es la única posible, si se la mira en conjunto con lo dispuesto en el
numeral 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que establece como regla
general aplicable a toda licitación pública la ponderación de factores técnicos
y económicos de escogencia. En este sentido, el demandante parece hacer “una
lectura errada de las normas, al no reparar que en el contexto de la reforma la
única posibilidad de tener al precio como único factor de escogencia está dada
para los bienes y servicios de condiciones técnicas uniformes y de común
utilización (num. 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007).”
iii)
Ajustados a la Constitución los apartes demandados de los artículos 2 y 5 de la
Ley 1150 de 2007, referentes a la expresión servicios, interpretados de
manera errada por el actor. En efecto, el legislador establece nueve causales
de selección abreviada, una de ellas, la adquisición de bienes y servicios de
características técnicas uniformes y de común utilización, causal sobre la que
el demandante pretende la declaración de inexequibilidad de la inclusión de los
servicios como objeto contratable por tal modalidad de selección, a través del
instrumento de subasta inversa. En este caso, la subasta es la que opera como
método de selección.
Frente
a este cargo estima el DNP que los argumentos de violación no se concretan en
la demanda, sino que se alimenta de la ya explicada necesidad de las entidades
de poder evaluar las condiciones del proponente en un proceso de selección, que
a juicio del demandante es de resorte constitucional.
Además,
considera que el corresponder a unas características técnicas uniformes y de
común utilización, conduce a que el servicio que se solicita es el mismo
servicio que cualquiera de los oferentes habilitados está en condiciones de
prestar, sin detrimento alguno en las condiciones de calidad del mismo, toda
vez que estas fueron definidas previamente. De manera que al interior del
proceso no hay discusión alguna, ni ventaja o desventaja comparativa entre los
ofrecimientos técnicos, lo que justifica que la contienda verse exclusivamente
sobre el precio, ya que las demás condiciones del servicio a contratar han sido
definidas por la entidad de manera estandarizada y no están sujetas a cambios
en su ofrecimiento.
Por
último, estima que el principio de prevalencia del interés general sobre el
particular no se viola porque, lo importante no son las características
subjetivas del proponente (necesarias para participar en el proceso de
contratación) sino que la oferta se ajuste a los requerimientos de la
Administración. El interés general se protegerá escogiendo la oferta que más se
acerque a dichas exigencias.
2.
Intervención del Ministerio del
Interior y de justicia
El
Ministerio solicitó a la Corporación declarar la exequibilidad de las normas
acusadas, con fundamento en los siguientes argumentos:
i)
No puede aducirse válidamente, como lo hace la demanda, que la norma
cuestionada al excluir las condiciones del proponente como factor de
adjudicación, restringe la posibilidad de que las entidades intenten contratar
con el mejor proponente y se desaprovechen las ventajas de la libre competencia
para adjudicar el contrato, pues las condiciones del proponente constituyen
requisitos habilitantes para participar. Y no deben otorgar puntaje porque se
trata de participar en condiciones de igualdad con los demás proponentes, de
manera que condiciones especiales de experiencia o capacidad financiera, de
algunos proponentes, no determinen la adjudicación del contrato, salvo la
excepción contemplada en la ley respecto de los procesos para la selección de
los consultores, en los cuales la calidad del contratante es determinante.
ii)
En los contratos  que deben celebrarse mediante licitación, los proponentes
deben presentar su oferta económica teniendo en cuenta el presupuesto oficial
del contrato, que debe estar incluido en el pliego y que se elabora con
anterioridad al proceso licitatorio. De manera tal que, al Estado no le
interesa un proponente que ofrezca un precio que se encuentra por debajo del
presupuesto oficial, como tampoco los ofrecimientos que sobrepasen dicho
presupuesto, razón por la cual la entidad contratante establecerá como
admisibles las propuestas que se encuentren en determinado rango. Caso en el cual,
el precio es un factor de adjudicación pero dentro de los rangos establecidos
por la entidad. Así las cosas, el interés general se garantiza cuando se
adjudica a quien ofrece celebrar el contrato en las condiciones que mejor
favorezcan a la administración y en los términos previstos en el pliego, dentro
de los cuales el menor precio, es solo uno de los factores de evaluación.
iii)
Tratándose de la adquisición o suministro de bienes y servicios de
características técnicas uniformes, es lógico que el factor determinante lo
constituya el precio, sobre la base de los requerimientos mínimos exigidos por
la entidad, pues entre todos los posibles oferentes que cumplen tales
requerimientos, el que ofrece el precio más bajo sería favorable a la entidad,
lo cual en lugar de ser contrario al interés general, garantiza la protección
del patrimonio público y la prestación eficiente de los servicios.
3.
Intervención de la Contraloría
General de la República
Solicita
a la Corte la declaración de constitucionalidad de las disposiciones acusadas,
de acuerdo con las siguientes razones:
3.1.
El hecho de que el legislador varíe las condiciones que deben tener en cuenta
las entidades estatales para seleccionar el ofrecimiento más favorable en los
procesos de selección de contratistas, no implica una transgresión
constitucional.
3.2.
El artículo 2, numeral 1, inciso 2 de la Ley 1150 de 2007, no establece que el
único factor de evaluación en las subastas inversas que realicen las entidades
públicas en los procesos licitatorios será el precio, salvo que se trate de
procesos de selección abreviada para la contratación de la adquisición de
bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común
utilización.
3.3.
El procedimiento de la subasta inversa total o parcial en los procesos
licitatorios, no vulnera el interés general; no es contrario a los principios
de la función pública; no vulnera la facultad que tiene cualquiera de los
proponentes de solicitar al Contralor General de la República y demás
autoridades de control fiscal que ordenen que el acto de adjudicación tenga
lugar en audiencia pública, y tampoco vulnera el derecho a la libre competencia
económica, ni el deber que tiene el Estado de asegurar que los servicios
públicos se presten en forma eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional.
3.4.
Respecto de la utilización de la subasta inversa para la adquisición de
servicios de características técnicas uniformes, considera que si todos los
proveedores en el mercado, están en igualdad de condiciones para prestar el
servicio, resulta favorable para las entidades públicas la contratación con
aquellos que ofrecen el mejor precio. La contratación en estas condiciones no
vulnera la Constitución y cumple los principios de la función administrativa
por las siguientes razones: los proponentes están en igualdad de condiciones
para participar y el contrato se adjudica al proveedor, que en igualdad de
condiciones, ofrece el menor precio, observándose así el principio de
moralidad, economía e imparcialidad, porque se trata de un criterio de
calificación objetivo que no depende de la valoración del evaluador.
3.5.
El hecho de que el legislador varíe las condiciones que deben tener en cuenta
las entidades estatales para seleccionar el ofrecimiento más favorable en los
procesos de selección de contratistas, no implica una transgresión
constitucional. Los requisitos que deben acreditar los proponentes para poder
participar en los procesos de selección son objeto de verificación y las
ofertas son objeto de calificación y de asignación de puntaje, diferenciación
que en nada contradice la Constitución.
4.
Intervención del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
El
Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó a la Corporación declarar
exequibles los apartes de los artículos 2 y 5 de la Ley 1150 de 2007, de
conformidad con los siguientes argumentos:
4.1.
Frente al cargo de vulneración del interés general señala que no se ve afectado
porque las modalidades demandadas generan un ahorro considerable que
materializa  los principios de economía y eficiencia que por mandato de la ley
de contratación le son propios, al igual que el respeto de los postulados de la
Ley 489 de 1998, imperativos en la gestión pública y que conducen a reconocer
una mayor capacidad del Estado en el número y/o volumen  superior de bienes y
servicios que suministra a los administrados, lo que en otras palabras se
traduce en unas finanzas eficientes para atender las múltiples necesidades de
la comunidad.
Afirma
la entidad que si con los mismos recursos la Administración obtiene un mayor
número de bienes, o frente al número de bienes se identifica menor compromiso
de recursos, o con menos recursos se puede contar con un servicio de mayores
condiciones de cobertura y calidad, el resultado es la satisfacción óptima de
las necesidades de la administración y de los administrados, en momentos en que
se identifican limitaciones presupuestales para la ejecución de los programas y
proyectos de todo orden que deben ser atendidos por el Estado.
Así
las cosas, para el Ministerio de Hacienda la Ley 1150 de 2007, no hizo otra
cosa que recurrir a esquemas de negocio que se identifican en el mercado y
flexibilizar el escenario, a partir de la identificación de ciertos requisitos
mínimos habilitantes que dan fe de las calidades de la persona que está en
condiciones de ofertar y sostener el menor precio, con el propósito de
garantizar los fines de la contratación. Con la implementación de las nuevas
modalidades de contratación, se han identificado ahorros significativos a la
administración Pública, que garantizan una mayor cobertura en la contratación
de obras, bienes y servicios requeridos por el Estado para cumplir  sus cometidos.
Por
otra parte, se ha dado una mayor concurrencia de particulares que se encuentran
en capacidad de prestar el servicio y/o proveer los bienes, que por “el
apretado sistema anterior de experiencia como factor de ponderación”, había
marcado un derrotero restrictivo en la participación en la que “los cerrados
círculos de prestadores del servicio o proveedores no les permitía una abierta
y democrática participación.”
En consecuencia, y dado que
la contratación de la Administración Pública es una manifestación concreta del
desarrollo de la función administrativa, y que ésta se encuentra acorde con los
fines del Estado en desarrollo de los artículos 2 y 5 de la Ley 1150 de 2007,
el cargo no está llamado a prosperar.
4.2. El legislador no ha
afectado la libre competencia por dos razones: (i) no desconoce de plano las
calidades de orden jurídico, financiero, organizacional y técnico del oferente,
las cuales se identifican plenamente de manera previa a la realización de la
subasta. Una vez verificados los aspectos propios del sujeto y sobre la
estructura de una propuesta económica inicial que resulte cotejable para los
fines de mejorar el ofrecimiento económico, se garantiza la libre concurrencia,
con la previa acreditación de requisitos señalados en los pliegos. Y (ii)
permite de manera más clara que los componentes de la contratación se alcancen:
el de la libre competencia porque es el mercado el que regula la mayor parte de
los precios de los bienes y servicios utilizados por parte del Estado; y el de
la libre concurrencia porque le da una mayor participación a posibles oferentes
que demuestren unas condiciones mínimas para participar.
Esas condiciones mínimas,
implican que quien pretenda contratar con la Administración Pública debe
cumplir unos requisitos básicos que la administración dosificará de acuerdo con
lo especializado del objeto del contrato, sin que por ello desvirtúe la libre
competencia.
4.3.  Dadas las condiciones
mínimas del objeto a contratar, la administración puede tomar el precio como el
factor determinante en la adjudicación de la licitación. Lo que la administración
busca con la aplicación de este mecanismos es la estructuración de la oferta,
bajo el entendido de que los oferentes habilitados para intervenir en la
subasta inversa cumplen de manera estricta con un mínimo de requisitos
(jurídicos, financieros, técnicos y organizacionales, más un precio de mercado
sostenible) que les permite desarrollar el contrato en los términos
establecidos por la administración, términos que lo único que no han
determinado de manera absoluta es el precio -sólo se ha determinado el
presupuesto oficial-, el cual será definido en franca lid por los oferentes
habilitados en desarrollo de la subasta.
En la medida en que la
administración genera un filtro inicial con el cual se determinan los oferentes
hábiles que se encuentran en capacidad de desarrollar el objeto del contrato,
los fines del Estado, entre ellos  el interés general, se encuentran
salvaguardados.
4.4. Respecto de la subasta
inversa para la contratación de servicios de condiciones uniformes, las
condiciones de ejecución del contrato no resultan irrelevantes y por eso la
Administración, en virtud del conocimiento que le asiste frente al servicio a
contratar, como resultado de la experiencia en anteriores contrataciones y/o
por el profundo estudio que la ley le ordena realizar antes de adelantar
cualquier contratación, ha definido las condiciones mínimas habilitantes, lo
que requiere para cubrir la necesidad que da lugar a la contratación, dejando a
las fuerzas del mercado la definición del precio, sin que esto vulnere los
principios que rigen la gestión de la Administración Pública, de la
contratación misma, al igual que el interés general.
5.
Intervención de la Federación de
Aseguradores Colombianos, Fasecolda.
En su intervención
Fasecolda solicitó a la Corte, declarar la inexequibilidad del inciso 2 del
numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, por vulnerar el artículo 209
de la Carta, con fundamento en las siguientes razones: (i) la imposibilidad de
acompasar la esencia del proceso de licitación pública en la cual se debe
seleccionar la mejor oferta de acuerdo con parámetros de calidad y precio, con
un procedimiento en el que se persigue obtener el menor precio ofertado; (ii)
no existe discusión sobre la posibilidad de estandarizar bienes, pero si
respecto de los servicios. Cuando se afirma que un servicio es estandarizable,
en el fondo se renuncia a la obtención de la mejor relación costo-beneficio a
que hace referencia el Decreto 2474 de 2008.
Afirma que en materia de
seguros es muy  difícil la estandarización, puesto que el servicio varía de
asegurador en asegurador, e incluso, en la oferta de productos al interior de
una misma aseguradora. Además, estima que la calidad y oportunidad en su
prestación depende de las características intrínsecas de cada asegurador y no del
valor de la prima (precio).
V.     CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
El Procurador General de la
Nación, mediante concepto 4775 del 26 de mayo de 2009, solicita a la Corte
Constitucional:
1. Declarar la
exequibilidad de la expresión “Cuando la entidad estatal así lo determine,
la oferta en un proceso de licitación pública podrá ser presentada total o
parcialmente de manera dinámica mediante subasta inversa, en las condiciones
que fije el reglamento”, contenida en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007,
por las siguientes razones:
1.1. El legislador es libre
de establecer el procedimiento de subasta inversa cuando lo considere fácil o
rápido, de conformidad con el tipo de servicios que la administración intenta
contratar (art. 150 CP). En los procesos de licitación pública es sólo una
posibilidad porque la entidad estatal tiene la libertad de determinar si lo
emplea o no y respecto de qué tipo de contratos.
1.2. La finalidad de la
subasta inversa es seleccionar la proposición más ventajosa a través de un
mecanismo ágil y dinámico que se utiliza comúnmente en las transacciones
económicas. Permite la libre competencia y hace posible que sea la demanda
quien exponga sus necesidades, provocando que la oferta compita entre ellas
para satisfacerlas.
1.3. Por regla general el
precio más bajo no puede ser el criterio único determinante de la selección de
la propuesta más favorable, pues no garantiza la mejor elección. Sin embargo,
ante propuestas que se encuentran en igualdad de condiciones de favorabilidad,
resulta razonable que la mejor sea aquella que ofrezca un mejor precio. En
situaciones como éstas la utilización del precio como único criterio de
comparación de las ofertas se ajusta a la Constitución.
2. Declarar la
exequibilidad de la frase “y no otorgará puntaje, con excepción de lo
previsto en el numeral 4 del presente artículo”, consagrada en el numeral 1
del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, de acuerdo con los argumentos que a
continuación se presentan:
2.1. El legislador, en
ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 150 de la Constitución,
consagró en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, una distinción en relación
con la forma en que se deben evaluar las propuestas. Así, estableció una
diferencia entre las circunstancias del oferente (capacidad jurídica,
condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización), las cuales
deben ser objeto de verificación como requisitos habilitantes (de admisión o de
rechazo), y las condiciones de la oferta, que debe ser evaluada con puntos
considerando los factores técnicos y económicos.
2.2. El hecho de que la
capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, lo mismo que la capacidad
financiera y de organización de los proponentes no otorgue puntaje, salvo
cuando se trata de la selección de consultores, no implica que tales aspectos
no sean objeto de comprobación y menos aún no sean tenidos en cuenta para la
elección de la oferta más favorable a los intereses de la administración
pública. “Por el contrario, quien tenga mejores requisitos habilitantes,
presentará la mejor oferta, pues en los aspectos técnicos y económicos de la
misma se verán reflejadas la experiencia, la capacidad financiera y la organización
de los oferentes, razón por la cual no puede afirmarse, como lo hace el
demandante, que el hecho de que tales aspectos no otorguen puntaje restringe la
posibilidad de que las entidades estatales puedan contratar con el mejor
proponente.”
2.3. El objetivo de la
norma acusada, según la exposición de motivos del proyecto que dio lugar a la
Ley 1150 de 2007, es garantizar la transparencia y la eficiencia en los
procesos de contratación que lleven a cabo las entidades estatales, evitando el
direccionamiento de los mismos desde los pliegos de condiciones. Se propone así
en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, un nuevo contenido para el deber de
selección objetiva que tiene como finalidad principal la depuración de los
factores de escogencia en los procesos de selección, de tal manera que se
privilegien las condiciones técnicas y económicas de la oferta y la valoración
de las ofertas se concentre en dichos aspectos.
Al no poder ser utilizadas
las condiciones del oferente referidas a su capacidad administrativa y
financiera, así como su experiencia, para darle un mayor puntaje, puesto que
son factores habilitadores para la participación en un determinado proceso de
selección, se limita la posibilidad de diseñar procesos “a la medida” de
proponentes determinados, salvo claro está, la selección de consultores, en la
que se valora la formación y la experiencia del proponente, en razón del alto
contenido intelectual que requiere el desarrollo de tales contratos.
3. Declararse inhibida para
pronunciarse de fondo en relación con los cargos formulados por el actor contra
la expresión “y servicios” contenida en el artículo 2, numeral 2,
literal a), parágrafos 3 y 5, y en el artículo 5, numeral 3, de la Ley 1150 de
2007, porque el demandante no demuestra con claridad y precisión la manera como
la citada frase desconoce los preceptos constitucionales invocados. El actor se
limita a señalar, sin fundamentos suficientes, que cuando el Estado contrata
servicios, así sean de características técnicas uniformes y de común
utilización por las entidades, el menor precio no puede ser el único factor de
adjudicación, puesto que se debe procurar que los servicios sean prestados por
quien garantice hacerlo de la mejor manera.
VI.  CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia.
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241-4 de la Constitución Política, la
Corte es competente para conocer de la presente demanda.
2.
Problemas jurídicos
De
conformidad con lo planteado por el accionante en el presente caso, la Corte
Constitucional debe resolver los siguientes problemas jurídicos:
1.
¿Resulta contrario al principio de
prevalencia del interés general (art. 1 CP) y a los fines esenciales del Estado
(art. 2, CP), que en los procesos de contratación pública por licitación
pública, procedimiento mediante el cual se adjudican los contratos más
importantes y  más cuantiosos de la administración, el legislador haya
autorizado en el inciso 2 del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007,
que cuando la entidad estatal así lo determine la oferta pueda ser presentada
total o parcialmente de manera dinámica mediante el sistema de subasta inversa?
2.
¿Resulta contrario a los artículos
1, 2, 209, 273, 333, 365 y 366  de la Constitución Política, que el legislador
al regular los factores de escogencia y calificación que establezcan las
entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, haya previsto en el
numeral 1 del artículo 5 que serán objeto de verificación del cumplimiento como
requisitos habilitantes para la participación en el proceso, pero no otorgarán
puntaje para la selección, los requisitos de elegibilidad relativos a la
capacidad jurídica, condiciones de experiencia, capacidad financiera y
organización de los proponentes, con lo cual la libre competencia para
adjudicar el contrato sólo se da en relación con las condiciones de la oferta?
3.
¿Desconoce la prevalencia del
interés general (art. 1 CP), el cumplimiento de los fines esenciales del Estado
(art. 2 CP), los principios de la función pública (art. 209, CP), el derecho a
la libre competencia económica (art. 333, CP), y el deber que tiene el Estado
de asegurar que los servicios públicos se presten en forma eficiente a todos
los habitantes del territorio nacional (art.365 CP), que en el numeral 2 del
artículo 2, literal a), parágrafos 3 y 5 y en el numeral 3 del artículo 5 de la
Ley 1150 de 2007, el legislador haya autorizado para la contratación de
servicios, el que se acuda a la subasta inversa?
Con
el fin de resolver los anteriores problemas jurídicos, esta Corporación recordará
brevemente la jurisprudencia sobre la potestad de configuración del legislador
en materia de contratación pública y los límites constitucionales al ejercicio
de tal potestad y con base en ella, examinará la constitucionalidad de las
expresiones acusadas en el presente proceso. No obstante, como quiera que
varios de los intervinientes han solicitado a la Corte declararse inhibida por
ineptitud sustancial de la demanda, estudiará primero si ésta tiene la aptitud
suficiente para propiciar un pronunciamiento de fondo.
3. Cuestión previa: la aptitud de la
demandada para propiciar un pronunciamiento de fondo sobre la
constitucionalidad de las disposiciones demandadas. Requisitos de
procedibilidad de la acción de inconstitucionalidad.
3.1. Varios de los
intervinientes han señalado que los cargos formulados por el actor no son
claros, ciertos, suficientes ni pertinentes para permitir que la Corte
Constitucional examine si existe una contradicción entre las normas acusadas y la
Carta, como quiera que se limita a señalar objeciones de carácter general y de
mera interpretación legal sobre la forma como el legislador reguló las figuras
de la subasta inversa en la licitación pública y en la adquisición o suministro
de servicios dentro del proceso de selección abreviada.
En
reiterada jurisprudencia esta Corporación ha sostenido que para que exista
realmente en la demanda un cargo de inconstitucionalidad, es indispensable que la
Corte pueda efectuar a partir de ellos una verdadera confrontación entre la
norma acusada, los argumentos expuestos por el demandante y la
disposición constitucional supuestamente vulnerada.[2]
Para
tales efectos, es necesario que los razonamientos presentados contengan unos
argumentos mínimos que puedan llevar a esta Corporación a desconfiar de la
constitucionalidad de la norma cuestionada, y que sean capaces de generar una
duda aunque sea mínima respecto de la armonía de las disposiciones acusadas con
los textos constitucionales que se consideran infringidos.
En
este orden de ideas, toda demanda de inconstitucionalidad debe exponer razones claras,
ciertas, específicas, pertinentes y suficientes. De lo
contrario, la Corte terminará inhibiéndose, circunstancia que frustra “la
expectativa legítima de los demandantes de recibir un pronunciamiento de fondo
por parte de la Corte Constitucional.”[3]
Efectivamente,
en la sentencia C-1052 de 2001, la Corte sintetizó en qué consisten estos
requisitos así:
"La
claridad de la demanda es un requisito indispensable para establecer la
conducencia del concepto de la violación, pues aunque “el carácter popular de
la acción de inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que
la ejerce de hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de
oposición entre la norma que acusa y el Estatuto Fundamental”,[4] no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en
la argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y
las justificaciones en las que se basa.
Adicionalmente,
las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas
significa que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y
existente[5] “y no simplemente [sobre una] deducida por el
actor, o implícita”[6] e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo
caso, no son el objeto concreto de la demanda.[7]  Así, el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone
la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un
contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto; “esa
técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer
proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador,
para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del
texto normativo no se desprenden.” [8]
De
otra parte, las razones son específicas si definen con claridad la manera como
la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a través “de la
formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma
demandada.”[9] El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la
necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y
verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución
Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad
a partir de argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y
globales”[10] que no se relacionan concreta y directamente con las
disposiciones que se acusan.  Sin duda, esta omisión de concretar la acusación
impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad.[11]
La
pertinencia también es un elemento esencial de las razones que se exponen en la
demanda de inconstitucionalidad. Esto quiere decir que el reproche formulado
por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en
la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta
al precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos
que se formulan a partir de consideraciones puramente legales[12] y doctrinarias[13], o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de
vista subjetivos en los que “el demandante en realidad no está acusando el
contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública para resolver
un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la
disposición en un caso específico”[14]; tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el
reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia[15], calificándola “de inocua, innecesaria, o
reiterativa”[16] a partir de una valoración parcial de sus efectos.
Finalmente,
la suficiencia que se predica de las razones de la demanda de
inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de
todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para
iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de
reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el trámite impuesto por la
Constitución para la expedición del acto demandado ha sido quebrantado, se
tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué consistió su
vulneración (artículo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que
supone una referencia mínima a los hechos que ilustre a la Corte sobre la
fundamentación de tales asertos, así no se aporten todas las pruebas y éstas
sean tan sólo pedidas por el demandante. Por otra parte, la suficiencia del
razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a
la presentación de argumentos que, aunque no logren prima facie
convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si
despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada,
de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la
presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario
un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.
Pasa
la Sala a valorar si la demanda contiene cargos específicos, claros, ciertos,
pertinentes y suficientes, que permitan una decisión de fondo sobre los
problemas jurídicos formulados, o si por el contrario se encuentra frente a una
simple apariencia de formulación de cargos, caso en el cual no podría pronunciarse
de fondo.
3.2.
El actor considera que el inciso 2 del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150
de 2007, es inconstitucional porque permite que en las licitaciones públicas,
se acuda al sistema de subasta inversa, donde lo único que cuenta es el precio,
con lo cual se vulnera la regla general de la licitación pública como modalidad
de selección de los  contratistas del Estado y el interés general que debe
guiar todas las actuaciones estatales. Igualmente, para el demandante la expresión “y no otorgarán puntaje, con excepción
de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo”, contenida el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007,
referente a la selección objetiva, priva a las entidades públicas de adjudicar
el contrato a quien presente las mejores condiciones, cuando éstas resultan
esenciales o determinantes para la ejecución de determinados contratos, al
impedir que las condiciones de los proponentes relativas a su capacidad
jurídica, condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización,
sean tenidas en cuenta como factores de adjudicación que otorguen puntaje.
En
relación con estos cargos, encuentra la Corte que si bien la mayor parte de los
argumentos del demandante están relacionados con una interpretación personal de
los conceptos básicos y etapas del proceso licitatorio, en particular de la
figura de la subasta inversa y de la regulación de las condiciones de selección
objetiva, en aplicación del principio pro actione, es posible concluir
que tales cuestionamientos están orientados a controvertir la potestad de
configuración del legislador para determinar las reglas que rigen los procesos
de contratación pública y para reformar el principio de selección objetiva. En
esa medida, existe un cargo cierto, claro, suficiente y pertinente que permite
contrastar las disposiciones demandadas con las normas constitucionales que
regulan la materia.
No
sucede lo mismo con los cargos formulados contra la expresión “servicios”
contenida en el artículo 2, numeral 2,
literal a), parágrafos 3 y 5, y en el artículo 5, numeral 3, de la Ley 1150 de
2007, que reglamentan la modalidad de
selección del contratista denominada selección abreviada, en la cual, según el
accionante, no debería aceptarse la utilización del sistema de subasta inversa
sino para la adquisición o suministro de bienes de condiciones técnicas
uniformes, no para la contratación de servicios, pues se vulnera, por un lado,
la libre competencia porque se hace caso omiso de las condiciones del oferente
que son las que garantizan la adecuada ejecución del contrato, y por otro el
interés general, puesto que se termina contratando siempre con quien ofrece el
menor precio, sin tener en cuenta la manera como va a prestarse el servicio.
Encuentra
la Sala que estos cuestionamientos surgen de un análisis fraccionado de las
normas, del cual el actor concluye una infracción a la Constitución, sin que de
su argumentación sea posible identificar cuáles son las razones
constitucionales que justificarían la declaratoria de inexequibilidad de la
expresión “y servicios” contenida en el artículo 2, numeral 2, literal a),
parágrafos 3 y 5, y en el artículo 5, numeral 3, de la Ley 1150 de 2007.
En
esta ocasión, el actor no logró construir
un argumento constitucional sino que se limitó a citar la vulneración de las
normas superiores y a expresar a partir de consideraciones legales su punto de
vista. De manera que los argumentos de la demanda en este aspecto carecen de
los requisitos de certeza, pertinencia y suficiencia exigidos por la
jurisprudencia constitucional para pronunciarse.
En
efecto, aun cuando el demandante dirige sus cuestionamientos a la aplicación
del sistema de subasta inversa para la contratación de servicios dentro del
sistema de contratación abreviada, sólo señala como contrario a la Carta la
utilización de la expresión “y servicios”, sin establecer una proposición
jurídica completa con otros de los apartes del artículo 2 que regulan la
posibilidad de que las entidades públicas establezcan en sus reglamentos cuándo
se puede acudir a la figura de la subasta inversa.
Esta
Corporación ha señalado que sólo se puede hacer una integración normativa,[17]
cuando se presenta alguna de las siguientes
circunstancias: (i) cuando la expresión
demandada no tenga un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para
entenderla y aplicarla, sea absolutamente imprescindible integrar su contenido
normativo con el de otra disposición que no fue acusada; (ii) cuando la
disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del
ordenamiento que no fueron demandadas; y (iii) cuando la norma demandada se
encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera
vista, presenta serias dudas de constitucionalidad. En el caso bajo estudio,
ninguna de estas circunstancias excepcionales está presente.
En
esa medida, la Corte Constitucional se abstendrá de pronunciarse de fondo en
relación con los cargos contra la expresión “y servicios” contenida en el
artículo 2, numeral 2, literal a), parágrafos 3 y 5, y en el artículo 5,
numeral 3, de la Ley 1150 de 2007.
Pasa
por  lo tanto la Corte a resolver los problemas jurídicos planteados en
relación con la potestad de configuración del legislador en materia de
contratación estatal, para lo cual la Corte presentará brevemente la
jurisprudencia constitucional sobre (i) la finalidad de la contratación estatal
en el Estado Social de Derecho, (ii) la potestad de configuración legislativa
en materia de contratación estatal, y (iii) la libertad de concurrencia. Luego
procederá a examinar si el inciso 2 del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150
de 2007 y  la expresión “y no
otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente
artículo”, contenida el numeral 1 del
artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 desbordan los límites constitucionales.
4. Finalidad de la contratación estatal en
el Estado Social de Derecho y la Ley 1150 de 2007.
Para
la jurisprudencia constitucional la actividad contractual en el Estado social
de derecho es una modalidad de gestión pública, regida por los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad
previstos en los artículos 209 y 123 de la Constitución Política como parámetros
específicos del cumplimiento de la función administrativa y “en general, constituyen núcleo axiológico inherente a
la filosofía del Estado social de Derecho.”[18]
El
fin de la contratación pública en el Estado Social de Derecho está directamente
asociado al cumplimiento del interés general, puesto que el contrato público es
uno de aquellos “instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para
cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los
servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes
corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. De
hecho, la contratación del Estado es una de las formas de actuación pública de
mayor utilización, pues muchos sostienen que el contrato estatal surge con la
propia consolidación del Estado moderno, pues cuando éste asume la
responsabilidad de prestar los servicios y adelantar funciones para la defensa
de los derechos de los administrados y, por ese hecho, aumenta la complejidad
de las tareas a su cargo, necesita del apoyo, la intervención y la experiencia
que aportan los particulares”.[19]
El interés general, además de guiar y explicar la
manera como el legislador está llamado a regular el régimen de contratación
administrativa, determina las actuaciones de la Administración, de los
servidores que la representan y de los contratistas.[20]
Dentro
de esta concepción, el contratista, además de estar vinculado al cumplimiento
de las obligaciones generales de todo contrato, queda supeditado al
cumplimiento de los fines del Estado, puesto que concreta el  interés general
que representa la continuidad y eficiencia en la prestación de los servicios
públicos,[21] colaboración que no le impide la legítima obtención de utilidades, así
como el cumplimiento de la función social que se requiere para la realización
de dichos fines.
En
este orden de ideas, la defensa del principio del interés general no sólo
constituye la finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de la
contratación administrativa, y en esa medida todas las actividades que se
desarrollan en torno a la contratación pública son preponderantemente regladas,
quedando muy poco espacio para la discrecionalidad. De ahí, que el objetivo
central del Estatuto de Contratación, Ley 80 de 1993, haya sido precisamente “disponer las reglas y principios que rigen los
contratos de las entidades estatales”; y el de la ley que lo reforma, Ley
1150 de 2007, “introducir medidas para la eficiencia y la transparencia en la
Ley 80 de 1993 y dictar otras disposiciones generales sobre la contratación con
recursos públicos.” La exposición de
motivos del proyecto de ley de origen gubernamental que dio paso a la Ley 1150
de 2007 señala claramente su intención de realizar ajustes a la ley 80 de 1993,
con el objeto de introducir medidas para mejorar la eficiencia y transparencia
en la gestión contractual y contrarrestar la corrupción.[22]
Dada
la evolución en materia de contratación pública y de las condiciones bajo las
cuales los particulares contratan con el Estado, ya no se está ante reglas que
buscan morigerar el poder exorbitante del Estado, sino ante reglas que
pretenden satisfacer los principios que orientan la función administrativa,
previstos en el artículo 209 de la Carta (igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad), y que imponen a las entidades
estatales asegurar el cumplimiento de tales principios en los contratos que
celebran.[23]
La
reforma, según se anotó, tuvo como propósito general entender la contratación
pública “como un instrumento dentro de la política de desarrollo del país”
que responda a una realidad económica dinámica y cambiante para lo cual la
mirada al derecho comparado y a las experiencias específicas de distintos
organismos internacionales, como el Banco Mundial, fue fundamental
principalmente en la intención de adecuar los procesos de selección a la
naturaleza del objeto a contratar.[24]
5. La potestad de configuración del
legislador en materia de contratación estatal.
De
conformidad con lo dispuesto en el último inciso del artículo 150 de la
Constitución Política, al Congreso de la República compete “expedir el
estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de
la administración nacional”. La jurisprudencia constitucional ha precisado
que la expresión “estatuto general” no hace referencia en este caso particular
a la tipología propia de las leyes marco o estatutarias, simplemente refleja el
querer del constituyente de que exista un estatuto que regule toda la actividad
contractual del Estado con arreglo a unos principios universales.[25]
La
norma citada fue aprobada en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 con el
propósito de que la función de expedir un estatuto contractual para el Estado
quedara expresamente consagrada en cabeza del Congreso de la República, sin  la
intención de imprimirle al régimen contractual un especial rango legal, puesto
que no quedó incluido en la relación taxativa prevista en los artículos 150-19
y 152 de la Constitución, que consagran las leyes marco y las leyes estatutarias,
respectivamente.
En
la Sentencia C-633 de 1996,[26] la Corte precisó que no existe identidad entre "estatuto"
y “leyes estatutarias”, en primer lugar, porque el concepto estatuto es
genérico y aplicable al conjunto normativo referente a una materia cualquiera,
integrado por normas constitucionales, legales o de otro nivel, agrupadas o
dispersas, en tanto las leyes estatutarias se caracterizan por estar
destinadas, por la propia Constitución, a regular determinadas materias cuya
enunciación, es taxativa; y en segundo lugar, porque la sola utilización de la
palabra "estatuto", para distinguir un conjunto de normas, no
puede conducir a la conclusión de que se está en presencia de una ley
estatutaria o de una que debiera tramitarse como tal.
Respecto
de las normas sobre contratación administrativa, la Corporación advirtió en
esta misma providencia que su naturaleza no tiene un rango superior al de las
otras leyes de la República, puesto que de tales preceptos no depende la
expedición de otros ni mediante ellos se rige una actividad a la que deba
entenderse subordinada la función legislativa ordinaria. Se trata de contemplar
normas especiales para la contratación que tiene lugar entre el Estado y los
particulares, por oposición a la que se desarrolla con arreglo a las leyes
civiles y mercantiles únicamente entre personas privadas, luego no existe
motivo alguno para que, únicamente en consideración a los sujetos que
intervienen como partes en una y otra clase de contratos, las reglas aplicables
pudieran tener jerarquía normativa diferente.
Por
otra parte, en relación con el ámbito de configuración del legislador en
materia contractual la jurisprudencia constitucional ha señalado los siguientes
criterios:
(i)
De la Constitución no es posible inferir la obligación para el legislador de
incorporar en un solo cuerpo normativo toda la legislación existente en materia
contractual, pues si ésta hubiera sido la voluntad del constituyente, en el
artículo 150 Fundamental se habría autorizado al Congreso de la República para
expedir un estatuto único de contratación para el Estado y no un estatuto
general como prevé la disposición constitucional.[27]
(ii)
El mandato otorgado al Congreso de la República, en el artículo 150 de la
Carta, para que dicte un estatuto general de contratación de la administración
pública y en especial de la administración nacional, implica el reconocimiento
de una amplia libertad de configuración del legislador para diseñar un régimen
legal cuya finalidad sea la de propender por el logro de los objetivos
constitucionales del Estado Social de Derecho, toda vez que el cumplimiento de
estas metas requiere del aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de
los órganos públicos mediante la contratación. En este orden de ideas, es
innegable el carácter instrumental que ostenta el contrato estatal, puesto que
no es un fin en sí mismo sino un medio para la consecución de los altos
objetivos del Estado.[28]
(iii)
En virtud de la potestad de configuración que se comenta el Congreso tiene
libertad para regular los aspectos más significativos de la contratación
pública como son los referentes a las cláusulas excepcionales, la clasificación
de los contratos estatales, los deberes y derechos de las partes contratantes,
la competencia y capacidad para contratar, principios fundamentales, nulidades,
control de la gestión contractual, responsabilidad contractual, liquidación de
los contratos y solución de las controversias contractuales, entre otros, todo
dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad y con arreglo a los
parámetros constitucionales.[29]
6. La libertad de concurrencia.
La
jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho a la igualdad de
oportunidades, aplicado a la contratación de la administración pública, se
plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, según el cual, “se
garantiza la facultad de participar en el trámite concursal a todos los
posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda
la administración.”[30]
En
relación con la licitación pública, la Corte ha sostenido que salvaguarda la
vigencia de los principios constitucionales de igualdad (artículo 13 CP) y de
libre concurrencia (artículo 333 CP), el otorgar a todas las personas que
reúnan la capacidad técnica, administrativa, económica y financiera, la
oportunidad de presentar ofertas a la Administración y de obtener el derecho a
ser beneficiario de la adjudicación del contrato, siempre y cuando presenten la
propuesta más favorable.[31]
Por
su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha  complementado el
contenido de este principio en los siguientes términos:
“El
derecho a la igualdad en los contratos estatales se plasma en el derecho a la
libre concurrencia u oposición, el cual garantiza la facultad de participar en
el proceso licitatorio a todos los proponentes que tengan la real posibilidad
de ofrecer lo que demanda la administración.”[32]
Como
ya se señaló anteriormente, este principio no es de carácter absoluto sino
relativo, toda vez que el ordenamiento jurídico en aras del interés público le
impone ciertas limitaciones por mandado legal o constitucional[33], con el propósito de  asegurar la capacidad civil, la
ausencia de inhabilidades e incompatibilidades, y las calidades técnicas,
profesionales y económicas y financieras que aseguren el cumplimiento del
contrato.
La
libre concurrencia, entraña, entonces, la no discriminación para el acceso en
la participación dentro del proceso de selección, a la vez que posibilita la
competencia y oposición entre los interesados en la contratación. Consecuencia
de este principio es el deber de abstención para la administración de imponer
condiciones restrictivas que impidan el acceso al procedimiento de selección,
por lo que resulta inadmisible la inclusión en los pliegos de condiciones de
cláusulas limitativas que no se encuentren autorizadas por la Constitución y la
Ley, puesto que ellas impiden la más amplia oportunidad de concurrencia y
atentan contra los intereses económicos de la entidad contratante, en razón a
que no permiten la consecución de las ventajas económicas que la libre
competencia del mercado puede aparejar en la celebración del contrato.
Sin
embargo, la libertad de concurrencia, admite excepciones fijadas por el
legislador, con sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, que
pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la
idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales, económicas y
financieras del contratista, además de la posibilidad que tiene el Estado de
establecer inhabilidades e incompatibilidades para asegurar la transparencia en
el proceso de contratación estatal.
7. El legislador no excedió el ámbito de
configuración legislativa.
Respecto
a si el legislador excedió su ámbito de configuración legislativa en el inciso
2 del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, referente a la
presentación de la oferta total o parcialmente de manera dinámica mediante
subasta inversa en un proceso licitatorio, se debe precisar que la ley no
definió el concepto como tampoco el procedimiento que se debe adelantar para
tales efectos. Sólo previó que se lleva a cabo cuando la entidad estatal así lo
determine en las condiciones que fije el reglamento.
El
Gobierno Nacional expidió el Decreto reglamentario 2474 de 2008, y en el
artículo 14 señaló que debía entenderse por subasta inversa.[34] No obstante, la norma fue suspendida provisionalmente
por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en forma parcial, porque según se
anotó en el auto “(…) a través del artículo 12, numeral 3, letra b), del
Decreto 2474 de 2008, se estableció una alternativa no prevista en la ley para
la evaluación de las propuestas frente a los procedimientos administrativos de
selección por licitación y por selección abreviada, relacionada con la
ponderación de elementos de calidad y precio que representen la mejor relación
de costo-beneficio para la entidad, con lo cual se transgrede prima facie el
artículo 273 superior, pues en virtud de esta disposición suprema, la forma
como habrá de efectuarse tanto la evaluación de las propuestas como las
condiciones bajo las cuales aquella deberá llevarse a cabo constituyen temas
cuya regulación y definición se encuentran reservados a la ley”
[35].[36]
De
conformidad con la jurisprudencia constitucional antes citada, concluye la
Corte que “el legislador cuenta con una amplia facultad para dictar el régimen
de los contratos, tanto públicos[37] como privados.[38] En esta materia no está obligado a brindar idéntico tratamiento a cada materia
contractual. Antes bien, la Carta le impone el deber de tener presente ciertas
características de cada contrato, como ocurre en materia laboral (C.P. art. 53)
o en contratación pública (C.P. art. 2). Ello implica que la situación de las
partes frente al contrato no necesariamente se rigen por relaciones de
igualdad, sino que, habida consideración de circunstancias particulares -
sujetos del contrato, su objeto, etc.-, resulta necesario partir del
reconocimiento de que se está en presencia de una situación de desigualdad, que
define connotaciones especiales de cada contrato.”[39]
Es
por esto que precisamente en lo referente a la contratación pública, la
Constitución le impone al legislador la tarea de diseñar un modelo que tenga en
cuenta la limitada autonomía contractual del Estado y la finalidad de la
contratación pública: “Dentro de la misma finalidad, el Estado cuenta con
instrumentos apropiados para alcanzar esos fines a través del ejercicio de la
autonomía para contratar que detenta. De esta forma, los contratos de la
administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad sino que
representan un medio para “(...) la adquisición de bienes y servicios
tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz
(...).”[40]
En
la medida en que el legislador ha ejercido su competencia dentro de los
precisos términos que le confiere la Carta, la Sala entiende que la posibilidad
de presentar la oferta total o parcialmente de manera dinámica mediante subasta
inversa en los procesos licitatorios, no vulnera el principio de interés
general ni los fines del Estado, máxime cuando la utilización de este mecanismo
constituye una opción para la entidad estatal, que debe determinar si lo emplea
o no.
La
posibilidad de conformar dinámicamente la oferta en una etapa de la licitación
pública, persigue reducir el costo total de la propuesta presentada, siendo
posible lograr mejores condiciones técnicas y económicas. Se habilita un
mecanismo de presentación de la oferta en el que la única variable a utilizar
no es necesariamente la del precio, pues pueden incluirse otras variables
dinámicas de conformidad con el pliego de condiciones. Este alcance de la
conformación dinámica de la oferta es radicalmente opuesto a la interpretación
que de la misma ha efectuado el demandante, en el sentido de que lo que
determina la selección es el menor precio.
En
relación con el no otorgamiento de puntaje a las condiciones del oferente,
previsto en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, de conformidad
con el alcance que ha dado la Corporación al principio de libre concurrencia,
encuentra la Sala que no vulnera el artículo 333 de la Carta, porque lo que
garantiza la Constitución es la igualdad de oportunidades de acceso a la
participación en un proceso de selección contractual (art. 13 CP), y la
oposición y competencia en el mismo, de quienes tengan la real posibilidad de
ofrecer lo que demanda la administración, en el marco de las prerrogativas de
la libertad de empresa.
Además,
por la circunstancia de que el legislador haya previsto que las condiciones del
oferente no son calificables sino verificables, no se puede presumir la
selección de un contratista no idóneo para el cumplimiento satisfactorio del
objeto del contrato, puesto que es obligación de las entidades establecer en
los pliegos las condiciones que en su concepto deben cumplir quienes aspiren a
suplir las necesidades de la administración. De manera que una vez verificadas
estas, la entidad pueda seleccionar la mejor oferta, pudiendo para ello en
procesos de licitación pública, cuando así se determine que la oferta sea
presentada total o parcialmente de manera dinámica, mediante subasta inversa en
las condiciones señaladas por el reglamento, sin que ello implique la
vulneración del interés general.
Todo
esto dentro del ámbito del artículo 273 constitucional, el cual prevé en
relación con la forma como habrá de efectuarse tanto la evaluación de las
propuestas como las condiciones bajo las cuales aquella deberá llevarse a cabo,
que  su regulación y definición son de reserva legal.
Para
la Sala, en consecuencia, el legislador no excedió su ámbito de configuración
legislativa porque (i) la facultad para reformar el régimen contractual es
amplia respecto de los aspectos más significativos de la contratación pública,
como en efecto lo es el principio de selección objetiva; y (ii) la competencia
que se debe garantizar en el proceso de selección del contratista, es la de
quienes tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración
y no de cualquiera que tenga interés en contratar con el Estado. En
consecuencia, declarará la exequibilidad del numeral 1 del  artículo 5  de la
Ley 1150 de 2007.
VII. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declararse inhibida
para pronunciarse de fondo en relación con los cargos formulados contra la
expresión “y servicios” contenida en el artículo 2°, numeral 2, literal
a), parágrafos 3° y 5°, y en el artículo 5°, numeral 3, de la Ley 1150 de 2007,
por ineptitud sustancial de la demanda.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLES el inciso segundo del
numeral 1 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 y  la expresión “y no otorgarán puntaje, con excepción
de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo”, contenido el numeral 1 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007,
por el cargo analizado en la presente sentencia.
Notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el
expediente.
NILSON PINILLA PINILLA
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Impedimento aceptado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente con permiso
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Cita en particular la Sentencia C-476 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre
Lynett), que dice: “4. El tema de procedibilidad de la acción de
inconstitucionalidad, ha sido tratado extensamente por esta Corte. De acuerdo
con el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, son tres los requisitos que el
ciudadano debe cumplir para instaurar la acción de inconstitucionalidad: i)
debe referir con precisión la norma demandada, ii) el concepto de la violación
y iii) la razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto.//El
primero de los elementos, la precisión de la norma acusada, consiste en la
obligación de señalar las disposiciones acusadas como inconstitucionales y
además transcribirlas. (…)// El segundo requisito, el concepto de la violación,
implica la necesidad de 1) señalar las normas constitucionales que se
consideren infringidas; 2) exponer el contenido normativo de las disposiciones
constitucionales que riñen con las normas demandadas; y 3) presentar las
razones por las cuales los textos normativos demandados violan la Constitución.
Sobre este último punto ha señalado esta Corporación que se requiere que las
razones sean claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes.”
[2] Sentencia 1087 de 2008 (MP. Nilson Pinilla
Pinilla), Auto 122 de 2008 (MP. Jaime Araújo Rentería).
[3] Sentencia C-898 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). La Corte se
inhibió de conocer la demanda contra algunos apartes de los artículos 186, 196,
208 y 214 del Decreto 1355 de 1970 por ineptitud en la demanda.
[4] Sentencia C-143 de 1993 (MP. José Gregorio Hernández). Estudió la
Corte en aquella ocasión la demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 16 y 20 de la Ley 3 de 1986, 246, 249 y 250 del Decreto 1222 de 1986.
En el mismo sentido puede consultarse la Sentencia C-428 de 1996 (MP. Carlos
Gaviria Díaz).
[5] Así, por ejemplo en la Sentencia C-362 de 2001 (MP. Álvaro Tafur
Galvis), la Corte también se inhibió de conocer la demanda contra Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 5 del Decreto 2700 de 1991, pues “del
estudio más detallado de los argumentos esgrimidos por el demandante, como
corresponde a la presente etapa procesal, puede deducirse que los cargos que se
plantean aparentemente contra la norma atacada no lo son realmente contra
ella.”
[6] Sentencia C-504 de 1995 (MP. José Gregorio Hernández Galindo). La
Corte se declaró inhibida para conocer de la demanda presentada contra el
artículo 16, parcial, del Decreto 0624 de 1989 “por el cual se expide el
Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de
Impuestos Nacionales”, pues la acusación carece de objeto, ya que alude a
una disposición no consagrada por el legislador.
[7] Sentencia C-1544 de 2000 (MP. José Gregorio Hernández Galindo).  La
Corte se inhibió en esta oportunidad proferir fallo de mérito respecto de los
artículos 48 y 49 de la Ley 546 de 1999, por presentarse ineptitud sustancial
de la demanda, debido a que el actor presentó cargos que se puedan predicar de
normas jurídicas distintas a las demandadas. En el mismo sentido las sentencias
C-113 de 2000 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), C-1516 de 2000 (MP. Cristina
Pardo Schlesinger), y C-1552 de 2000 (MP. Alfredo Beltrán Sierra).
[8] En este mismo sentido pueden consultarse, además de
las ya citadas, las sentencias C-509 de 1996 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa),
C-1048 de 2000 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), C-011 de 2001 (MP. Álvaro
Tafur Galvis), entre otras.
[9] Sentencia C-568 de 1995 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).  La Corte se
declaró inhibida para resolver la demanda en contra de los artículos 125, 129,
130 y 131 de la Ley 106 de 1993, puesto que la demandante no estructuró el
concepto de la violación de los preceptos constitucionales invocados.
[10] Estos son los defectos a los cuales se ha referido la jurisprudencia
de la Corte cuando ha señalado la ineptitud de una demanda de
inconstitucionalidad, por inadecuada presentación del concepto de la violación.
Cfr. los autos 097 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) y 244 de
2001 (MP. Jaime Córdoba Triviño) y las sentencias C-281 de 1994 (MP. José
Gregorio Hernández Galindo), C-519 de 1998 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), C-013
de 2000 (MP. Álvaro Tafur Galvis), C-380 de 2000 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa),
C-177 de 2001 (MP. Fabio Morón Díaz), entre varios pronunciamientos.
[11]Sentencia C-447 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero). La Corte se
declaró inhibida para pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad del
inciso primero del artículo 11 del Decreto Ley 1228 de 1995, por demanda
materialmente inepta, debido a la ausencia de cargo.
[12] Sentencia C-447 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero), ya citada.
[13] Sentencia C-504 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria
Díaz). La Corte declaró exequible en esta oportunidad el Decreto 100 de 1980
(Código Penal). Se dijo, entonces: “Constituye un error conceptual dirigir
el cargo de inconstitucionalidad contra un metalenguaje sin valor normativo y,
por tanto, carente de obligatoriedad por no ser parte del ordenamiento
jurídico. La doctrina penal es autónoma en la creación de los diferentes
modelos penales. No existe precepto constitucional alguno que justifique la limitación
de la creatividad del pensamiento doctrinal - ámbito ideológico y valorativo
por excelencia -, debiendo el demandante concretar la posible antinomia jurídica en el texto de una disposición que permita
estructurar un juicio de constitucionalidad sobre extremos comparables.” Así, la Corte desestimaba algunos de los argumentos presentados por el
actor que se apoyaban en teorías del derecho penal que reñían con la visión
contenida en las normas demandadas y con la idea que, en opinión del actor,
animaba el texto de la Constitución.
[14] Sentencia C-447 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero).
[15] Sentencia C-269 de 1995 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). Este fallo que
se encargó de estudiar la Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 61 de
1993 artículo 1,  literales b y f, es un ejemplo de aquellos casos en los
cuales la Corte desestima algunos de los cargos presentados por el actor,
puesto que se limitan a presentar argumentos de conveniencia.
[16] Son estos los términos descriptivos utilizados por la Corte cuando ha
desestimado demandas que presentan argumentos impertinentes a consideración de la
Corte. Este asunto también ha sido abordado, además de las ya citadas, en la
C-090 de 1996 (MP. Antonio Barrera Carbonell), C-357 de 1997 (MP. José Gregorio
Hernández Galindo), C-374 de 1997 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), C-012
de 2000 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), C-040 de 2000 (MP. Fabio Morón Díaz),
C-645 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero), C-876 de 2000 (MP. Alejandro
Martínez Caballero), C-955 de 2000 (MP. José Gregorio Hernández Galindo),
C-1044 de 2000 (MP. Fabio Morón Díaz), C-052 de 2001 (MP. Álvaro Tafur Galvis),
C-201 de 2001 (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
[17] Ver entre muchas otras la sentencia C-539 de 1999 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[18] Sentencia C-088 de 2000 (MP. Fabio Morón Díaz). Reiterada en la
sentencia C-372 de 2002 (MP. Jaime Córdoba Triviño).
[19] Sentencia C-932 de 2007 (MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra).
[20] Sentencia C-128 de 2003 (MP. Álvaro Tafur
Galvis).
[21] Ibídem.
[22] Exposición de motivos del proyecto de Ley 20 de 2005, Senado”
en Gaceta del Congreso No. 458, 2005.
[23] ARTICULO 209. La función administrativa está al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones.//Las autoridades administrativas deben coordinar
sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La
administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se
ejercerá en los términos que señale la Ley.” Por su parte el artículo 23 de
la Ley 80 de 1993 dispone: “De Los Principios de las
Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales. Las
actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán
con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de
conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente,
se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores
públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios
generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.”
[24] Documento Conpes No. 3186. “Una política de
Estado para la eficiencia y la transparencia en la contratación pública”. Bogotá,
Julio 31 de 2002, p. 19. Posteriormente, se adoptó el CONPES 3249 “Política de Contratación  Pública
para un Estado Gerencial , el 20 de octubre de 2003,
el cual contó con el apoyo del Banco Mundial, y del cual se desprendió un
estudio denominado “Informe de Evaluación de Adquisiciones del País” –CPAR, el
cual identificó como principales fallas de la contratación pública: i) dispersión
normativa que convirtió la aplicación de la Ley 80 en una cosa casi
excepcional; ii) procesos de selección rígidos; iii) inexistencia
de armonización entre normas presupuestales y normas contractuales y iv) existencia
de vacíos normativos que facilitan la corrupción.
[25] Sentencia C-949 de 2001 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[26] MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[27] Sentencia C-949 de 2001 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[28] “El contrato del Estado no es un fin en sí mismo, no agota su causa
en el equilibrio de prestaciones determinadas, sino que todo el negocio se
coloca en bloque al servicio de un interés público polifacético y móvil. Este
fin es el verdadero fundamento del contrato del Estado, de tal forma que cuando
aquel se desconecta de este, debe procederse a su modificación”, ha dicho José
Ignacio Monedero Gil en “Doctrina del Contrato del Estado”. Fábrica
Nacional de Moneda y Timbre. 1977. Madrid. Citado en la Sentencia C-949 de 2001
(MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[29] Sentencia C-949 de 2001 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[30] Sentencia C-815 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[31] Sentencia SU-713 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[32] Consejo de Estado. Sección Tercera.  Auto
del 30 de enero de 2003. Consejero ponente: Ricardo
Hoyos Duque. Radicación No. 11001-03-26-000-2002-0032-01(23058).
Por su parte la jurisprudencia constitucional ha
sostenido que “el principio de igualdad en la
contratación administrativa puede concretarse, entre otras, en las siguientes
reglas: i) todos los interesados tienen el derecho a ubicarse en igualdad de
condiciones para acceder a la contratación administrativa, ii) todas las
personas tienen derecho a gozar de las mismas oportunidades para participar en
procesos de selección de contratistas, iii) los pliegos de condiciones, los
términos de referencia para la escogencia de los contratistas y las normas de
selección deben diseñarse de tal manera que logren la igualdad entre los
proponentes, iv) el deber de selección objetiva del contratista impone
evaluación entre iguales y la escogencia del mejor candidato o proponente y, v)
los criterios de selección objetiva del contratista y de favorabilidad de las
ofertas no excluye el diseño de medidas de discriminación positiva o acciones
afirmativas en beneficio de grupos sociales tradicionalmente discriminados.” Ver SC-862 de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[33] “(…) Es un principio relativo, no absoluto
o irrestricto, porque el interés público impone limitaciones de concurrencia
relativas, entre otras, a la naturaleza del contrato y a la capacidad e
idoneidad del oferente (…)” Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 19 de julio de 2001. Consejero
ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Radicación número:
11001-03-26-000-1996-3771-01(12037). Actor: Asociación Colombiana de Ingenieros
Constructores, Acic.
[34] “Artículo  14. Presentación
de la oferta de manera dinámica mediante subasta inversa. De
conformidad con el inciso segundo del numeral 1 del artículo 2° de la Ley 1150
de 2007, y para los efectos del presente artículo, se entiende por subasta
inversa para la presentación de la oferta, la puja dinámica efectuada
electrónicamente, mediante la cual los oferentes, durante un tiempo
determinado, ajustan su oferta respecto de aquellas variables susceptibles de
ser mejoradas, con el fin de lograr el ofrecimiento que representa la mejor
relación costo-beneficio para la entidad, de acuerdo con lo señalado en el
pliego de condiciones.// El pliego de condiciones señalará si en el
proceso de licitación de que se trate procede la presentación total o parcial
de la oferta de manera dinámica mediante subasta inversa. Tal método sólo se
empleará cuando se aplique la alternativa de evaluación de la mejor relación de
costo-beneficio a que se refiere el literal b) del numeral 3 del artículo 12
del presente decreto.// Cuando se use para la presentación de la
totalidad de la propuesta, el sistema permitirá, mediante lances sucesivos
ascendentes o descendentes según se defina para cada variable, obtener de
manera automática la relación costo-beneficio de cada propuesta. En el evento
de ser utilizado para configurar una porción de las variables de la oferta, el
mismo permitirá obtener la mejor postura de cada oferente en relación con cada
una de las variables sometidas al procedimiento.// En la fecha señalada en
el pliego de condiciones los oferentes presentarán los documentos que acrediten
la capacidad jurídica y el cumplimiento de las condiciones exigidas en relación
con la experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera
requerida por la entidad. En el caso de una conformación dinámica parcial de la
oferta, a los documentos señalados se acompañará el componente de la oferta que
no es objeto de conformación dinámica.//La entidad dentro del plazo previsto en
el pliego de condiciones verificará el cumplimiento de los requisitos y
condiciones señalados en el numeral anterior, con el fin de determinar cuáles
de los oferentes pueden continuar en el proceso de selección. Con los oferentes
habilitados, en la fecha y hora previstas en el pliego de condiciones, se
realizará la subasta inversa para la conformación dinámica de la oferta.//En
dicha subasta, los proponentes, en relación con aquellos aspectos de la oferta
que incluyan variables dinámicas de conformidad con el pliego de condiciones,
presentarán un proyecto de oferta inicial, que podrá ser mejorado mediante la
realización de posturas sucesivas, hasta la conformación de su oferta
definitiva, entendiendo por esta, la última presentada para cada variable
dentro del lapso de la subasta.//Se tomará como definitiva la propuesta de
oferta inicial que haya realizado el oferente que no hizo uso de su derecho a
presentar posturas, una vez concluido el tiempo previsto para el efecto.//En
ningún caso el precio ofrecido será la única variable sometida a conformación
dinámica.//La herramienta electrónica que se emplee deberá permitir que en todo
momento el proponente conozca su situación respecto de los demás competidores y
únicamente en relación con el cálculo del menor costo evaluado. Si la subasta
recae únicamente sobre algunas variables, las que no admiten mejora deben haber
sido previamente evaluadas y alimentadas en el sistema, de manera que este
pueda ante cualquier lance efectuar el cálculo automático del menor costo
evaluado.//Al término de la subasta, se adjudicará el contrato a quien haya
presentado la oferta con la mejor relación costo-beneficio, de conformidad con
lo previsto en el artículo 12 del presente decreto. El texto subrayado
fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado mediante Auto fechado
27 de mayo de 2009. CP. Mauricio Fajardo Gómez. Radicación No.
2009-00035-00(36.601).
[35] Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 27 de mayo de
2009. CP. Mauricio Fajardo Gómez. Radicación No. 2009-00035-00(36.601).
[36] La misma sección suspendió también provisionalmente los efectos del
artículo 44 (procedimiento de menor cuantía) del Decreto 2474 de 2008, al
considerar que: “(…) de la sola confrontación de las normas citadas, salta a la
vista para la Sala que el artículo 44 del Decreto 2474 de 2008 ciertamente
vulnera de manera flagrante el numeral 2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993,
por cuanto el Gobierno Nacional en el reglamento no estableció, como lo ordena
esta norma de la ley de contratación pública, una etapa que permita a los
oferentes en el proceso de selección abreviada por menor cuantía conocer y
controvertir los informes y el concepto de la evaluación de sus propuestas con
antelación a la adjudicación del contrato.” Consejera ponente: Ruth
Stella Correa Palacio. Rad. No. 11001-03-26-000-2009-00024-00(36476).
[37] Ver, entre otras, las sentencias C-772 de 1998 (MP. Fabio Morón Díaz)
y C-897 de 1999 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[38] Ver, entre otras, sentencias C-232 de 1997 (MP. Jorge Arango Mejía) y
C-269 de 1999 (MP. Martha  Victoria Sáchica Méndez).
[39] Sentencia C-1514 de 2000 (MP. Martha Sáchica
Méndez).
[40] Sentencia C-449 de 1992 (MP. Alejandro Martínez Caballero).