T-813-08
Sentencia
T-813/08
DERECHO
DE ASOCIACION SINDICAL Y NEGOCIACION COLECTIVA-Cambio de naturaleza jurídica
de músicos vinculados a orquesta filarmónica
SINDICATO
DE EMPLEADOS PUBLICOS-Imposibilidad de presentar pliegos de peticiones
NORMA
DE DERECHO LABORAL-Imprevisión de régimen de transición
NORMA
DE DERECHO LABORAL-Efectos en torno a la vinculación de empleados
REGIMEN
LABORAL DE SERVIDORES PUBLICOS-Vacío de regulación
Referencia: expediente T-1856073
Accionante: Sindicato de
Profesores y Trabajadores de la Orquesta Filarmónica de Bogotá ASPROFIBO
Demandado: Orquesta
Filarmónica de Bogotá
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C.,  veintiuno
(21) de agosto de dos mil ocho (2008).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, en especial las que le confiere el
Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
Dentro del proceso de tutela
identificado con el número de radicación T-1856073 instaurado por José
Francisco Arroyo Sanabria, obrando en su calidad de Presidente del Sindicato de
Profesores y Trabajadores de la Orquesta Filarmónica de Bogotá contra la
Orquesta Filarmónica de Bogotá.
I.   ANTECEDENTES
1.
La solicitud
El
accionante presentó acción de tutela en contra de la Orquesta Filarmónica de
Bogotá, por una presunta violación de los derechos fundamentales de asociación
sindical y negociación colectiva, en la que considera incurrió la demandada al
negarse a recibir y discutir el pliego de peticiones presentado por el
sindicato de profesores y trabajadores de la orquesta.
2.    Información
a los demandados y a terceros eventualmente afectados
Mediante
auto de 27 de noviembre de 2007, el Juzgado 50 Penal Municipal con funciones de
Control de Garantías de Bogotá decidió admitir la acción de tutela de la
referencia y ponerla en conocimiento de la entidad  accionada, solicitándole
suministrar la información relevante.
3.    Oposición
a la demanda
El
señor Miguel Antonio Cortés Garavito, en su condición de Director General y
representante legal de la Orquesta Filarmónica de Bogotá, mediante escrito de 29
de noviembre de 2007, se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela.
4.
Los hechos
4.1.        La
Orquesta Filarmónica de Bogotá es una entidad pública descentralizada creada
mediante Acuerdo 71 de 1967 del Concejo de Bogotá.
4.2.        Entre
la orquesta y los músicos que integran el sindicato   constituido en ella ha
existido de tiempo atrás una controversia acerca de la naturaleza jurídica del
vínculo que tienen los músicos con la orquesta, puesto que, al paso que para la
orquesta es claro que desde el año 2000 los músicos tienen la calidad de
empleados públicos y que ése es el régimen que se les ha venido aplicando, los
músicos consideran que su vinculación corresponde a un contrato de trabajo,
situación que se ha visto reflejada en el hecho de que entre la Orquesta y
ASPROFIBO hasta el año 1999 se habían suscrito 19 convenciones colectivas de trabajo.
4.3.     Mediante
Ley 1161 de 2007 se estableció que “[l]os músicos de las orquestas de carácter sinfónico al
servicio del Estado tendrán el carácter de trabajadores oficiales y se
vincularán mediante contratos de trabajo”.
4.4.     El
sindicato, sobre la base de considerar que con la expedición de la Ley 1161 se
había dilucidado la  controversia existente en torno a la naturaleza de la
vinculación jurídica de los músicos con la orquesta, aprobó un pliego de peticiones
para ser discutido y negociado con la entidad empleadora.
4.5.     El
Director de la orquesta mediante oficio de 8 de noviembre de 2007 procedió a
devolver al sindicato el pliego de peticiones radicado el 2 de noviembre de
2007, con la consideración de que mientras no se concluyesen los trámites
administrativos de vinculación como trabajadores oficiales, quienes suscriben
el pliego mantienen la condición de empleados públicos.
En
síntesis, la orquesta considera que para que los servidores públicos vinculados
a ella accedan a la condición de trabajadores oficiales, es preciso que
suscriban los correspondientes contratos de trabajo y el corte de cuentas de la
relación que hasta entonces mantenían como empleados públicos.
4.6.     En
desarrollo de la Ley 1161 de 2007, la Junta Directiva de la Orquesta
Filarmónica de Bogotá expidió la Resolución 002 de 14 de noviembre de 2007, por
medio de la cual se modificó la planta de personal de la orquesta, se adoptó el
sistema de nomenclatura, la clasificación de los empleos, la escala salarial y
se dictaron otras disposiciones.
En
esa resolución se cambió en la planta de personal la denominación de los
músicos, de empleados públicos a trabajadores oficiales, se dispuso que los
músicos vinculados a la Orquesta con anterioridad a la Ley 1161 de 2007 no
tendrán interrupción en su tiempo de servicio como consecuencia del cambio de
naturaleza jurídica del empleo; que se les garantizarán y reconocerán los
derechos laborales salariales y prestacionales que venían recibiendo y que para
la continuidad de su vinculación, ahora en calidad de trabajadores oficiales,
no se les exigirán requisitos distintos de los ya acreditados y sólo requerirán
de la firma de los contratos de trabajo.
4.7.  El
accionante estima que la negativa de la orquesta, que fue reiterada ante la
insistencia del sindicato en la presentación del pliego de peticiones, es
violatoria de sus derechos fundamentales de asociación sindical y asociación
colectiva, razón por la cual interpuso la presente acción de tutela.
5.
Fundamento de la acción
Para
sustentar su posición el accionante expone las siguientes consideraciones:
5.1.
Entre la Orquesta Filarmónica de Bogotá y la Asociación de Profesores y
Trabajadores de la misma se celebraron 19 convenciones colectivas de trabajo
con vigencias anuales desde 1981 hasta 1999.
5.2.
A partir del año 2000 no se suscribieron nuevas convenciones colectivas debido
a que la entidad empleadora, a partir de una errónea interpretación de un fallo
del Consejo de Estado, se negó a hacerlo sobre la base de que los integrantes
de la asociación tenían la calidad de empleados públicos.
5.3.
La asociación de manera permanente insistió en su derecho a la negociación
colectiva, y como fruto de las mesas de trabajo que sobre el tema se realizaron
con participación de la orquesta, la Alcaldía Mayor de Bogotá y el Concejo
Distrital, se promovió la iniciativa legislativa que culminó con la expedición
de la Ley 1161 de 2007.
5.4.
La Ley 1161 de 2007 dilucidó el asunto controvertido al determinar el carácter
de trabajadores oficiales de los músicos integrantes de las orquestas
sinfónicas.
5.5.
Para que el régimen jurídico definido en la ley se aplique a los músicos de la
orquesta filarmónica de Bogotá no se requiere la suscripción de un contrato de
trabajo, porque tal contrato no tiene el carácter de solemne y por consiguiente
basta con acreditar la concurrencia de los elementos del contrato realidad, lo
cual se ha verificado en el caso de la orquesta.
5.6.
La exigencia de suscribir unos contratos de trabajo elaborados unilateralmente
y sin la participación del sindicato es una imposición arbitraria de la
orquesta que desconoce los derechos adquiridos por los miembros del sindicato y
lesiona la dignidad de sus integrantes. Tal exigencia, además, constituye un
acto de persecución sindical, puesto que se materializa en la amenaza de
despido a quienes no suscriban los contratos.
5.7.
Establecida fuera de toda duda la calidad de trabajadores oficiales de los
integrantes del sindicato, la negativa a tramitar el pliego de peticiones
resulta violatoria de los derechos de asociación sindical y de negociación colectiva,
tal como están consagrados en la Constitución y en las normas internacionales
que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
6.
Pretensión
Para
la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido
vulnerados, el accionante solicita que se ordene a la entidad accionada recibir
y tramitar espliego de peticiones presentado por ASPROFIBO, dando cabal
cumplimiento a los trámites señalados en los artículos 432 siguientes y
concordantes del Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 50 de 1990.
7.    La
oposición
En
su escrito de oposición a la solicitud de amparo la entidad accionada hace las
siguientes consideraciones:
7.1.
La Orquesta Filarmónica de Bogotá fue creada el 9 de septiembre de 1967
por el Acuerdo 71 del Concejo de Bogotá en su artículo 1° “como un
organismo autónomo descentralizado, con patrimonio propio”.
7.2.        Ese
Acuerdo no señaló expresamente la naturaleza jurídica de la Entidad, la cual
sólo vino a precisarse con la reforma administrativa de 1968, como la de
establecimiento público del orden distrital.
7.3.
A partir del año 1979 se comenzaron a presentar conflictos sobre la
naturaleza jurídica de la Orquesta Filarmónica y consecuentemente sobre la
categorización de sus empleados, que se vieron reflejados en demandas cuyos
fallos expedidos años después han mantenido uniformidad de posición en cuanto a
la naturaleza de “Establecimiento Público” que le asiste a la Orquesta1.
7.4.        En
el año 1990 la Junta Directiva de la Orquesta Filarmónica de Bogotá expidió la
Resolución 002 que clasificó a los músicos, celadores y empleados de aseo y
cafetería de la Orquesta Filarmónica de Bogotá como trabajadores oficiales.
Esta decisión fue demandada por el Sindicato Asprofibo y finalmente, el Consejo
de Estado, mediante la Sentencia 16204 del 10 de febrero de 2000, al resolver
el recurso de apelación, confirmó la nulidad declarada por el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca el 2 de diciembre de 1996.
7.5.        En
desarrollo del anterior fallo, la Junta Directiva de la Orquesta Filarmónica de
Bogotá expidió la Resolución 002 del 29 de septiembre de 2000, por virtud de la
cual los cargos de la planta de personal de la Orquesta Filarmónica de Bogotá
que se habían clasificado como trabajadores oficiales, pasaron a ser empleados
públicos.
7.6.        Con
posterioridad a la expedición de la Sentencia 16204 de 2000, el Sindicato
Asprofibo presentó Pliego de Peticiones y solicitó iniciar negociaciones colectivas,
pero no se accedió a ello con fundamento en lo preceptuado en el Artículo 416
del Código Sustantivo de Trabajo, el cual establece: “Los sindicatos de
empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar
convenciones colectivas...”.
7.7.        La
Orquesta respetó los derechos extralegales de los empleados públicos hasta el
31 de agosto del año 2002, pero no con base en las convenciones colectivas,
sino con fundamento en los Decretos 1133 y 1808 de 1994.
7.8.        En
virtud del Decreto Nacional 1919 de 2002, la Orquesta dejó de reconocer a todos
los empleados públicos de la OFB, incluidos los músicos las prestaciones
extralegales que tenían: el quinquenio, una bonificación pagadera en mayo y
noviembre de cada año y 19 días adicionales de vacaciones a los de Ley, entre
otras.
7.9.        Desde
el año 2000 hasta la fecha los músicos de la Orquesta Filarmónica de Bogotá han
tenido el tratamiento de empleados públicos y su régimen salarial y
prestacional ha sido determinado por la Junta Directiva de la Orquesta con base
en las normas legales vigentes.
7.10.      Debe
tenerse en cuenta que  los efectos de las sentencias de nulidad producidas por
la jurisdicción contencioso administrativa, son “ex tunc”,
es decir, que producen efectos desde el momento en que se profirió el acto
anulado, por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se
encontraban antes de la expedición del acto, razón por la cual, en virtud de la
declaración de la nulidad de la Resolución 002 de 1990, se retrotrae la
situación al momento antes de su expedición, lo que en la práctica significa
que los músicos siempre fueron empleados públicos.
7.11.      La
Ley 1161 de 2007 creó un régimen especial para los músicos de las orquestas de
carácter sinfónico al servicio del Estado y les dio el carácter de trabajadores
oficiales, pero simultáneamente estableció que se vincularán mediante contratos
de trabajo, con lo cual lo que era una formalidad se convirtió en un mandato
legal, en un imperativo, en una solemnidad.
7.12.      Al
darse un cambio en la naturaleza jurídica de los empleos las entidades públicas
deben dictar una serie de actos internos para ajustar sus plantas de personal a
las previsiones de la nueva Ley que no se dan de manera automática.
7.13.      Por
solicitud de la orquesta, el Departamento Administrativo de Servicio Civil
Distrital conceptuó que era necesario “… elaborar contratos de trabajo, toda vez que
este es el acto propio de vinculación de los trabajadores oficiales”,
y que no es posible iniciar el proceso de negociación colectiva sin que se haya
ordenado el cambio de nomenclatura y la escala salarial “por cuanto en
ausencia de estos elementos no puede haber referente objetivo para el
desarrollo de esta negociación.”
7.14.      No
cabe argumentar la existencia de un contrato verbal, por cuanto éste se da
sobre la base el mutuo acuerdo y en ningún caso la Orquesta ha realizado
acuerdos de este tipo. En este caso particular, la Administración desde la
Resolución 002 del 2007 de la Junta Directiva de la Orquesta ha
solicitado la suscripción de un contrato escrito.
7.15.      Por
las anteriores consideraciones, siempre dentro del marco legal, la Orquesta
Filarmónica de Bogotá ha solicitado a sus músicos la suscripción de los
contratos de trabajo y la notificación del corte de cuentas, no como un acto de
amenaza, ni de persecución sindical, sino en cumplimiento estricto de la propia
Ley 1161 de 2007.
7.16.      La
Orquesta Filarmónica de Bogotá, reitera que una vez se cumplan las exigencias
legales de la suscripción del contrato, como lo establece la Ley 1161 de 2007,
iniciará el proceso de negociación colectiva.
II.   TRAMITE
PROCESAL
1.    Primera
instancia
Mediante
sentencia de diciembre 10 de 2007 (folio 69), el Juzgado 50 Penal Municipal con
funciones de control de garantías resolvió tutelar los derechos de asociación
colectiva y negociación invocados por el accionante y, en consecuencia, ordenar
a la Orquesta Filarmónica de Bogotá que “… en el término de 48
horas siguientes a la notificación de la presente decisión reciba y de el
trámite legal que corresponda al pliego de peticiones que como trabajadores
oficiales presente el sindicato de profesores y trabajadores de la orquesta
filarmónica de Bogotá ASPROFIBO.”
El
juzgado fundó su decisión en las  siguientes consideraciones:
1.1.   Que en
el caso concreto están presentes las condiciones laborales que permiten
predicar la existencia de un contrato realidad.
1.2.    Que la
previsión de la Ley 1161 de 2007 conforme a la cual los trabajadores de las
orquestas sinfónicas “se vincularán mediante contrato de trabajo”,
no puede desconocer derechos adquiridos de manera legítima, de modo que debe
entenderse que tal requerimiento rige para las vinculaciones que se produzcan a
partir de la vigencia de la ley.
1.3.    Que “… los
trabajadores que ya tenían una prerrogativa ganada en virtud de un contrato,
adquirieron con esta nueva preceptiva legal, la calidad de trabajadores
oficiales, con todos los derechos que conlleva esta nueva relación, entre los
que está, obviamente, el de presentar para sus estudio un pliego de
peticiones.”
1.4.
Que como quiera que en este caso se ha presentado una tensión interpretativa
sobre asuntos laborales, en aplicación de los principios de favorabilidad y pro operario
debe estarse a la interpretación más favorable a la parte débil de la relación,
razón por la cual “… se procederá a reconocer a los miembros de
ASPROFIBO la calidad de trabajadores oficiales, sin que medie para ello la
firma del contrato de trabajo que la Orquesta les presentó y que los músicos
consideran atentatorio de sus derechos …”
2.
Impugnación
El
anterior fallo fue impugnado por el representante de la accionada, quien además
de reiterar las consideraciones expuestas en la contestación de la demanda,
presentó las siguientes:
La orquesta es un establecimiento público y, hasta antes
de la expedición de la Ley 1161 de 2007, sus músicos eran empleados públicos,
por lo cual estaban en la imposibilidad legal de presentar pliegos de
peticiones y negociar convenciones colectivas, derecho que sólo vienen a adquirir
con la referida ley, que tiene la exigencia de la vinculación mediante
contratos de trabajo.
Aunque hay un grupo de músicos que en el periodo 1967
– febrero 9 de 2000 se vincularon como trabajadores oficiales, la Resolución 02
de 1990 que convalidó esa situación fue declarada nula, por lo cual, en
estricto derecho, se debe ajustar su vinculación a la nueva ley por medio de
contratos de trabajo.
Hay otro grupo de músicos que se vinculó con
posterioridad al 10 de febrero del año 2000 como empleados públicos, con
resolución de nombramiento y acto de posesión, que también deben firmar nuevos
contratos de trabajo, exigidos en la Ley 1161 de 2007.
La suscripción de los contratos es una exigencia de
seguridad jurídica y un imperativo legal.
Agrega
la entidad accionada que, en acatamiento de lo dispuesto por el juez de primera
instancia, inició el proceso de negociación colectiva, pero reitera la necesidad
de que todos los músicos suscriban sus contratos de trabajo, para normalizar la
situación de hecho que se ha generado dado que no tienen trabajadores oficiales
legalmente vinculados.
3.    Segunda instancia
Mediante
providencia de febrero 18 de 2008 el Juzgado 37 Penal del Circuito decidió revocar
íntegramente el fallo del a
quo.
Consideró el ad quem que cuando se da un cambio en
la naturaleza jurídica de los empleos de las entidades públicas se deben dictar
una serie de actos internos para ajustar su planta de personal a las
previsiones de la nueva ley.
A partir de la
anterior premisa, puntualizó que la actuación de la accionada no obedece a una
arbitrariedad, ni está encaminada a desconocer los derechos de los músicos,
sino que, por el contrario, es un cabal desarrollo de la ley, orientado a hacer
efectivas sus previsiones y permitir el ejercicio del derecho de negociación
colectiva.
Por otra parte,
observa el juzgado que las pretensiones de la tutela se orientan a obtener el
reconocimiento y pago de unos logros convencionales, sin que se haya probado por
el accionante la afectación del mínimo vital o cualquier otro derecho de
carácter fundamental.
Agregó el fallador
de segunda instancia que los decretos y resoluciones de carácter especial que
regulan a nivel interno el funcionamiento de la Administración deben ser
aplicados mientras no sean derogados, declarados nulos o suspendidos provisionalmente
y que no se advierte una violación del artículo 53 Superior, toda vez que la
accionada ha iniciado los trámites correspondientes para modificar la planta de
personal, celebrar los respectivos contratos de trabajo y de esa forma poder realizar
una negociación efectiva del pliego de peticiones.
4.    Incidente de
desacato
Antes del
pronunciamiento de segunda instancia el sindicato accionante promovió un
incidente de desacato, en el cual, después de hacer un resumen sobre el alcance
de las decisiones del juez se primera instancia, expuso las siguientes
consideraciones, que fueron reiteradas y complementadas en escrito dirigido al
juez de segunda instancia:
4.1. Una vez
notificado el fallo de tutela, la entidad empleadora procedió
formalmente a designar la comisión negociadora para el trámite del pliego
de peticiones e iniciación de las conversaciones pertinentes. Se suscribió el
acta de instalación y se acordó entre las comisiones negociadoras de las
partes suscribir actas, en caso de celebrarse acuerdos.
4.2.    Durante los
vente días calendario transcurridos a partir del 13 de Diciembre de 2007, fecha
de instalación de las comisiones negociadoras e iniciación de las
conversaciones, la posición invariable de los delegados de la Orquesta
Filarmónica de Bogotá fue la de no entrar a discutir ni negociar ningún punto
del pliego de peticiones, mientras no se accediera por parte de ASPROFIBO y de
sus afiliados a suscribir los contratos individuales de trabajo.
4.3.   Los
mencionados contratos de trabajo que ha pretendido imponer la
Orquesta Filarmónica de Bogotá, a la manera de contratos de adhesión, están en
abierta contradicción con el objeto principal de la negociación colectiva, en
los términos del artículo 467 del C.S.T, y SS.,  con la orientación doctrinal
del “contrato realidad” acogida por
nuestro Derecho Positivo, y por el propio fallo de tutela, y, además con los
preceptos constitucionales y convenios internacionales del trabajo que amparan derechos
humanos fundamentales.
4.4.     La posición de la
organización sindical ha sido siempre la de insistir en la negociación del
pliego de peticiones sin aceptar las limitaciones que ha tratado de imponer la
comisión negociadora de la Orquesta Filarmónica de Bogotá, la cual, incluso, se
negó a acceder a la prórroga de la etapa de Arreglo
Directo propuesta por ASPROFIBO.
4.5.     El 1° de enero del
corriente año, la comisión negociadora de la entidad presentó un proyecto de
acta en la cual se afirma que las partes no llegaron a ningún acuerdo durante
los veinte días legales de negociaciones.
4.6.    La actitud
de la entidad empleadora constituye un claro desacato y una burla a los
derechos individuales y colectivos de los trabajadores.
Ante el juez de
segunda instancia el sindicato complementó las anteriores consideraciones con
otras como las siguientes:
4.7.   La actitud
de la entidad accionada contradice ostensiblemente los principios mínimos
fundamentales consagrados en el artículo 53 de la
Constitución Política, particularmente el de la “primacía de la realidad
sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales”,
y, que “La Ley, los
contratos, los acuerdos y convenios de
trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los
derechos de los trabajadores”.
4.8.   Con la
negociación colectiva, los trabajadores pretenden celebrar una convención
colectiva de trabajo cuyo objeto consiste específicamente en “fijar entre las partes las condiciones
que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”.
4.9.    Como se ha
sostenido reiteradamente en la jurisprudencia de las Altas
Cortes “… el elemento
normativo de la convención se traduce en una
serie de disposiciones con vocación de permanencia en el tiempo
instituidas  para  regular  las  relaciones  de  trabajo  individual  en   la
empresa;    en    virtud    de    dichas    disposiciones    se    establecen anticipadamente
y en forma abstracta las estipulaciones que regirán las
condiciones individuales para la prestación de los servicios, esto es, los
contratos individuales de trabajo …” (Sentencia C-009 de 1.994).
4.10.   A los “contratos-realidad”
que actualmente vinculan a los profesores integrantes de la Orquesta
Filarmónica de Bogotá con la entidad empleadora, mediante la negociación
colectiva que no ha permitido celebrar la accionada, se deberían incorporar las
cláusulas que fijan, entre otros, la jornada de trabajo, los descansos, los
salarios, prestaciones sociales, el régimen disciplinario, las que establecen
servicios comunes para todos los trabajadores en el campo de la seguridad
social, cultural o recreacional, temas o aspectos que concretamente están
incluidos en nuestro pliego de peticiones que caprichosamente se ha negado a
negociar la Orquesta Filarmónica de Bogotá.
Como quiera que el
juez de segunda instancia revocó el fallo que había concedido el amparo
solicitado, se abstuvo de emitir pronunciamiento alguno sobre el incidente de
desacato.
III.        FUNDAMENTOS
JURIDICOS
1.     Competencia
La Corte
Constitucional es competente, a través de esta Sala de Revisión, para revisar
la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en
lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 31 al 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.     Asunto a
resolver
En el presente
caso debe resolver la Sala si la decisión de la Orquesta Filarmónica de Bogotá
de exigir que los músicos vinculados a ella suscriban contratos individuales de
trabajo como presupuesto para que la entidad reciba, tramite y negocie el
pliego de peticiones presentado por ASPROFIBO resulta violatoria de los
derechos  de asociación sindical y negociación colectiva de los integrantes de
esa organización sindical.
Observa la Sala
que en este caso la controversia no se ha planteado sobre el alcance de los
derechos de asociación sindical y negociación colectiva de los empleados
públicos, sino sobre la interpretación de la Ley 1161 de 2007 y, más específicamente,
sobre el momento a partir del cual, con base en la determinación en ella
adoptada en relación con el régimen jurídico de los músicos vinculados a las
orquestas sinfónicas, debe predicarse la existencia de un derecho a  presentar
pliegos de peticiones y firmar convenciones colectivas de trabajo.
El problema surge
porque, no obstante las controversias jurídicas que, según se desprende de los
antecedentes, se han presentado sobre la materia entre la orquesta y los músicos
que forman parte de ella, asunto que no le corresponde dilucidar al juez
constitucional, lo cierto es que a los músicos de la Orquesta Filarmónica de
Bogota se les venía aplicando desde el año 2000 un régimen de empleados públicos,
lo cual significaba que a la luz de lo dispuesto en el artículo 416 del Código
Sustantivo del Trabajo no podían presentar pliegos de peticiones, ni celebrar
convenciones colectivas de trabajo.
El aludido
contenido normativo del artículo 416 del CST, conforme al cual “[l]os sindicatos de empleados
públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones
colectivas” fue declarado exequible por la Corte mediante Sentencia C-1234 de
2005 en la cual se advirtió, sin embargo que, no obstante esa limitación legal,
los sindicatos de empleados públicos no están excluidos del derecho a la
negociación colectiva, la cual, en su caso, si bien no es plena, “… porque se entiende que la decisión
final le corresponde adoptarla a las autoridades señaladas por la Constitución
(es decir, en el ámbito nacional al Congreso y al Presidente de al República, y
en el ámbito territorial, a las asambleas, concejos, gobernadores y alcaldes),
esto no implica que los sindicatos de estos servidores públicos no puedan
desarrollar instancias legítimas para alcanzar una solución negociada y
concertada en el caso de conflicto entre los empleados públicos y las autoridades.
En tales instancias, el Estado-empleador tiene la obligación no sólo de recibir
las peticiones, consultas o los reclamos hechos a través de la organización
sindical de los empleados públicos, sino de oír y adoptar todos los
procedimientos encaminados para que las autoridades que son en últimas las que
toman las decisiones, evalúen los derechos que reclaman los servidores del
Estado y se pueda adoptar una solución en lo posible concertada y que favorezca
los intereses de las partes y del país.”
Con base en esa
disposición del Código Sustantivo del Trabajo, la Orquesta Filarmónica de
Bogotá, a partir de la consideración de que los músicos vinculados a ella
estaban sujetos a un régimen legal y reglamentario propio de empleados
públicos, se había negado, a partir del año 2000, a tramitar pliegos de
peticiones.
En ese escenario
se expidió la Ley 1161 de 2007, “[p]or la cual se determina la relación laboral de los músicos
sinfónicos con el Estado”, la cual, de manera escueta, señaló en su artículo
primero que “[l]os
músicos de las orquestas de carácter sinfónico al servicio del Estado tendrán
el carácter de trabajadores oficiales y se vincularán mediante contratos de
trabajo”
y dispuso, en su artículo segundo que “[l]a presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y
deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”.
Es claro que la
ley rige hacia el futuro y      que, por consiguiente, no puede tener el
alcance de dirimir retroactivamente las controversias que pudiesen existir en
torno a la naturaleza de la vinculación de los músicos con una determinada
orquesta sinfónica. Sin embargo sí se plantea el interrogante acerca de si la
ley 1161 de 2007 tiene un efecto automático de manera tal que, a partir de su vigencia
los músicos vinculados a las orquestas de carácter sinfónico son trabajadores
oficiales y tienen, por consiguiente, derecho a presentar pliegos de peticiones
y firmar convenciones colectivas, o si, por el contrario, el efecto de la
referida ley no se produce de manera automática y el cambio de régimen jurídico
de los músicos está sujeto a ciertas condiciones, entre la cuales estaría la de
suscribir un contrato individual de trabajo, evento en el cual sólo a partir
del momento en el que se perfeccione ese cambio de régimen surgiría el derecho
a presentar pliegos de peticiones y a suscribir convenciones colectivas de
trabajo.
Observa la Sala
que aunque la controversia planteada remite a un problema de interpretación
legal, el mismo tiene repercusiones sobre el derecho constitucional de
negociación colectiva y, según lo afirmado por el accionante, puede incidir
sobre la estabilidad laboral y la autonomía de los músicos vinculados a la
Orquesta Filarmónica de Bogotá, razón por la cual cabe un pronunciamiento del
juez constitucional.
3.    Análisis del
caso planteado
De acuerdo con lo
planteado por el accionante ante los jueces de tutela, como efecto inmediato de
la Ley 1161 de 2007, los músicos vinculados a la orquesta Filarmónica de Bogotá
tienen un estatus de trabajadores oficiales y, por consiguiente, están
habilitados a presentar, a través del sindicato del que hacen parte, un pliego
de peticiones que la orquesta está obligada a discutir, con miras a que se
suscriba una convención colectiva de trabajo.
En ese escenario,
sostiene el accionante, los músicos no está obligados a suscribir los contratos
individuales de trabajo que de manera unilateral se les han propuesto por la
Administración, porque en la base de su actual condición jurídica como
trabajadores oficiales estaría un contrato realidad, al cual deberían
incorporarse “… las
cláusulas que fijan, entre otros, la jornada de trabajo, los descansos, los
salarios, prestaciones sociales, el régimen disciplinario, las que establecen
servicios comunes para todos los trabajadores en el campo de la seguridad
social, cultural o recreacional, temas o aspectos que concretamente están
incluidos en nuestro pliego de peticiones que caprichosamente se ha negado a
negociar la Orquesta Filarmónica de Bogotá”.
La posición del
sindicato parecería conducir a un escenario en el cual, por virtud de la ley,
habría surgido una situación de indefinición jurídica en torno a las condiciones
que, dentro de un contrato realidad de trabajo, existirían entre los músicos y
la orquesta, las cuales, por consiguiente, estarían subordinadas a un trámite
probatorio ante la autoridad judicial competente, o, alternativamente, a que
las mismas fuesen fijadas a futuro y, eventualmente, con efecto retroactivo,
como resultado del proceso de negociación colectiva que se ha planteado.
Sin embargo tal
posición da lugar a varias observaciones:
En primer lugar,
tal como se afirma por el representante de la orquesta, es cierto que el
contrato realidad exige un acuerdo de voluntades.
En el presente
caso podría señalarse que efectivamente se dio un acuerdo inicial en torno a la
vinculación de cada uno de los músicos con la orquesta. Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que a la luz del régimen que había venido rigiendo hasta
antes de la expedición de la Ley 1161 de 2007, las condiciones de dicha
vinculación venían definidas por la ley y eran indisponibles por las partes.  En
ausencia de un acuerdo sobre tales condiciones, como se pone en evidencia por
la decisión de los integrantes de la orquesta de negarse a firmar los contratos
de trabajo, lo que existe es un disenso sobre las mismas, caso en el cual no
cabría afirmar la existencia de un contrato realidad.
Por otra parte,
tampoco resulta de recibo la consideración conforme a la cual, por efecto
automático de la Ley 1161 de 2007 se hubiese generado un vacío normativo en
torno a las condiciones de la vinculación de los Músicos con la Orquesta
Filarmónica de Bogotá, puesto que, mientras no sean sustituidas por otras
claramente determinadas, las mismas son las propias del régimen legal y
reglamentario que se les había venido aplicando como empleados públicos.
Para superar esos
obstáculos argumentativos cabría ensayar distintas opciones interpretativas en
torno a la situación que surgió en la Orquesta Filarmónica de Bogotá con la
expedición de la Ley 1161 de 2007, teniendo en cuenta que dicha ley no previó
de manera expresa la situación de quienes ya estaban vinculados a las orquestas
sinfónicas bajo una modalidad jurídica distinta a la del contrato de trabajo,
ni, por lo mismo, contempló un régimen de transición para tales supuestos.
Como presupuesto
para la formulación de esas opciones interpretativas es preciso tener en cuenta
que la vinculación inicial de los trabajadores oficiales a las entidades
públicas, se hace sobre la base de las condiciones que de manera unilateral
éstas establecen, sin que en principio, como paso previo a la contratación,
pueda predicarse la existencia de un derecho de negociación individual o colectiva,
sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes dentro de la
flexibilidad que ofrece la modalidad de vinculación mediante contrato de
trabajo.
Por otra parte, también
debe tenerse en cuenta que en el presente caso se está ante una situación especial,
frente a la cual la ley no previó un régimen de transición, por cuanto no se trata
de que los trabajadores se  van a vincular por primera vez a la orquesta, sino de
vinculaciones de vieja data que, por virtud de la ley, mutan su naturaleza jurídica.
Es claro que en
ese escenario no existe libertad para que la entidad estatal fije unilateralmente
las condiciones de trabajo, pero es claro también que ello no quiere decir que tales
condiciones queden en una situación de indefinición transitoria y libradas a un
proceso de negociación individual o colectiva.
El cambio de régimen
jurídico de determinados servidores públicos no puede conducir al vacío de
regulación y, por consiguiente, en la situación planteada, sólo cabe
interpretar que dicho cambio opera sobre la base de las condiciones vigentes
para el momento en el que se hace efectivo el cambio de naturaleza. Ello es así
porque, a diferencia de lo que ocurre en el contrato realidad, en el cual es
preciso acreditar probatoriamente las condiciones de la relación laboral, en
este caso, tales condiciones estaban fijadas de manera precisa y claramente
determinada por el régimen legal y reglamentario que se aplicaba a los músicos
en su condición de empleados públicos.
Así, podría
decirse que frente a la situación que en la Orquesta Filarmónica de Bogotá
surgió con la expedición de la Ley 1161 de 2007 caben las siguientes posibilidades
alternativas:
a.
Por virtud de la ley opera, de manera
automática, el cambio de naturaleza jurídica de los músicos vinculados a la
Orquesta Filarmónica, razón por la cual los mismos se encuentran compelidos a firmar
el contrato de trabajo en el que se exprese su nueva condición, y la renuencia
a hacerlo debe tenerse como la exteriorización de su voluntad de dar por
terminada su vinculación con la entidad.
b.
El cambio de naturaleza jurídica de los músicos
vinculados a la Orquesta Filarmónica opera por virtud de la ley, razón por la
cual los mismos quedan automáticamente vinculados como trabajadores oficiales,
para lo cual deben firmar un contrato de trabajo. Si no lo hacen, se presume
que, mientras se mantengan en la orquesta, adhieren al elaborado por la Administración,
el cual, sin embargo, debe incorporar las condiciones efectivamente vigentes
para el momento del cambio de régimen.
c.
El cambio de régimen no es automático y se
respeta el estatus de los músicos que hubiesen estado vinculados a la orquesta con
anterioridad a la ley. De esta manera, el régimen de vinculación previsto en la
Ley 1161 de 2007 opera con carácter imperativo hacia el futuro, para las nuevas
vinculaciones y sólo se aplicará a los músicos ya vinculados en el momento de
entrar a regir la ley que voluntariamente decidan acogerse a él. Eso quiere
decir que si los músicos con una vinculación vigente optan por no suscribir el
contrato, se mantienen en su condición de empleados públicos hasta el momento
de su desvinculación o hasta cuando decidan suscribir el contrato.
Como se ha dicho, no le corresponde al
juez constitucional, en principio, dirimir las controversias que surjan en
torno a la interpretación y la correcta aplicación de la ley, a menos que de
por medio esté la afectación de derechos constitucionales fundamentales. Por
tal motivo cabría en el presente caso preguntar si hay alguna razón de carácter
ius fundamental que imponga alguna de las anteriores interpretaciones sobre el
alcance de la Ley 1161 de 2007 en relación con los músicos que para el momento
de su entrada en vigencia ya se encontraban vinculados a una orquesta
sinfónica, en una modalidad jurídica distinta de la prevista en la ley.
Como se ha puesto de presente, no
obstante que en este caso se está ante un problema interpretación legal, el
mismo puede tener incidencia sobre los derechos de negociación colectiva,
estabilidad laboral y autonomía de los trabajadores.
Para la Sala es claro,
en primer lugar, que el derecho a la negociación de un pliego de peticiones
sólo surge a partir del momento en el que se adquiere la condición de trabajador
oficial. Luego no cabe argumentar que el problema de interpretación planteado debe
solucionarse de una u otra manera como condición para evitar la violación del
referido derecho, porque lo que ocurre es lo contrario, esto es, que sólo una
vez que se haya determinado que los músicos vinculados a la Orquesta
Filarmónica de Bogotá tienen la calidad de trabajadores oficiales surge para
ellos el derecho de negociación colectiva expresado como la posibilidad de
presentar pliegos de peticiones y suscribir convenciones colectivas.
Establecida esa circunstancia, en un paso ulterior se arribaría a la conclusión
de que la negativa de la orquesta a tramitar el pliego presentado constituiría
una violación del derecho de negociación colectiva.
No obstante lo
anterior, encuentra la Sala que el hecho de que el legislador no haya previsto
de manera expresa la situación de los músicos que ya se encontraban vinculados
a las entidades estatales da lugar a problemas de interpretación que pueden
afectar su estabilidad laboral, su autonomía, sus derechos adquiridos, e,
incluso, expectativas legítimas en torno a materias sobre las que han mantenido
controversias jurídicas.
Analizadas a la
luz de las anteriores consideraciones las opciones interpretativas que se han
propuesto, la Sala llega a las siguientes conclusiones:
Para la Sala, la
primera posibilidad resulta contraria al derecho a la estabilidad laboral, porque
carece de sentido que un cambio de naturaleza jurídica concebido con el
propósito de flexibilizar las relaciones entre la orquesta y sus músicos y que,
en principio, obra en beneficio del servidor público, se convierta en un
instrumento en su contra para forzarlo a aceptar unas determinadas condiciones,
frente a la disyuntiva de perder su empleo.
La segunda alternativa
también resulta complicada desde una perspectiva jurídica, porque desconoce la
autonomía de las partes que es propia de los contratos de trabajo, al dar por
supuesta una manifestación de voluntad, por la vía de una presunción que resulta
manifiestamente contraria a la efectivamente expresada por los trabajadores.
En los dos casos
anteriores, el efecto automático de la ley, implicaría que sin haber previsto
un régimen de transición, a los músicos se les impone un nuevo régimen jurídico
que, aunque se presume más favorable a sus intereses, no se sujeta a su previo
consentimiento.
La tercera de las
opciones interpretativas planteadas es la que mejor protege los principios
constitucionales que se encuentran en juego, puesto que garantiza tanto la
estabilidad laboral, como la autonomía de los servidores públicos vinculados a
la orquesta para definir si desean acceder al nuevo régimen y la oportunidad en
la que quieran hacerlo.
Es claro que ello
implica la adhesión inicial a las condiciones fijadas por la entidad empleadora,
pero es claro también que ellas no resultan de una imposición arbitraria, sino que
deben coincidir en un todo con el régimen legal y reglamentario vigente para el
momento en el que se materialice el cambio de régimen.  A partir del momento en
el que, de manera libre y espontánea, los músicos de la orquesta decidan
suscribir los contratos individuales de trabajo y acceder, por consiguiente, a
la condición de trabajadores oficiales en los términos de la Ley 1161 de 2007,
surge para ellos la posibilidad de presentar pliegos de peticiones orientados
la firma de una convención colectiva que  hacia el futuro regule sus relaciones
laborales.
Observa la Sala
que esta opción comporta también la posibilidad de que, a la luz de la
jurisprudencia constitucional sobre el derecho de negociación colectiva de los
empleados públicos, los músicos de la orquesta presenten a la entidad sus
puntos de discrepancia en torno a los contratos propuestos, con miras a que,
como se señaló en la Sentencia C-1234 de 2005, se pueda llegar a una solución
concertada en torno a las diferencias.
A partir de las
anteriores consideraciones, encuentra la Sala que la posición de la Orquesta
Filarmónica de Bogotá no es arbitraria o irrazonable y que, por el contrario,
parece ser la que mejor responde a los imperativos constitucionales de
estabilidad laboral y autonomía de los servidores públicos vinculados a ella,
sin que por otra parte, la misma desconozca el derecho de negociación
colectiva, como quiera que, como se ha dicho, por un lado, para que en este
caso se configure dicho derecho en relación con el pliego de peticiones
presentado por ASPROFIBO es necesario que previamente se haya establecido que
los músicos vinculados a la orquesta han adquirido la calidad de trabajadores
oficiales y se encuentra habilitados por lo tanto para presentar y discutir el
pliego de peticiones y para suscribir una convención colectiva de trabajo, lo
cual sólo ocurre cuando, con base en las previsiones de la Ley 1161 de 2007,
suscriban los respectivos contratos de trabajo, y, por otro, el sindicato, aún
antes de que sus integrantes adquieran el estatus de trabajadores, puede
ejercer su derecho de negociación colectiva, si bien no mediante la
presentación de un pliego de peticiones o la suscripción de una convención
colectiva, si promoviendo fórmulas de concertación en torno a la manera en que
deba llevarse a cabo la transición del régimen jurídico de sus integrantes.
Finalmente cabe
señalar que la decisión de acogerse al nuevo régimen jurídico previsto en la
Ley 1161 de 2007 para los músicos de las orquestas sinfónicas y la consiguiente
suscripción de los correspondientes contratos de trabajo, no afecta la
situación jurídica en relación con los derechos que los músicos consideren
tener a la luz del régimen anterior, los cuales, si lo estiman del caso, pueden
hacer valer antes las autoridades judiciales competentes. De esta manera es
claro, y así se ha dejado consignado en la Resolución 002 del 14 de noviembre
de 2007 de la Junta Directiva de la Orquesta, que la suscripción de los
contratos de trabajo no implica solución de  continuidad en la vinculación de
los músicos con la orquesta, ni significa renuncia a los derechos adquiridos
conforme a la ley.
No obstante lo
anterior observa la Sala que la previsión contenida en el artículo 8º de la
Resolución 002 del 14 de noviembre de 2007 de la Junta Directiva de la Orquesta
y conforme a la cual, para la continuidad en la vinculación de los músicos sólo
se requerirá la firma de los contratos de trabajo, puede ser interpretada en un
sentido que resultaría contrario al derecho de negociación colectiva del
sindicato de empleados públicos, y a la estabilidad laboral y la autonomía de
los músicos, porque hace depender la permanencia en la empresa de la
suscripción de un contrato de trabajo que no ha sido convenido entre las
partes. Por este motivo, la decisión a adoptar en el presente caso será la de
revocar las decisiones de instancia y en su lugar conceder el amparo de los
derechos a la estabilidad laboral y de negociación individual de los músicos
que integran la orquesta, y colectiva de quienes integran un sindicato de
empleados públicos, en los términos que se han dejado asentados, para lo cual
se dispondrá que mientras se suscriban los contratos de trabajo, la orquesta
mantendrá para los músicos vinculados a ella con anterioridad a la Ley 1166 de
2007, el régimen jurídico al que se encontraban sujetos y que, además, deberá
adelantar de buena fe conversaciones con el Sindicato de ASPROFIBO en torno a
las condiciones que deberán recogerse en el contrato inicial que la
administración propone a los músicos en desarrollo de la Ley 1161 de 2007.
IV.  Decisión
En mérito de
lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR
el fallo de febrero 18 de 2008 el Juzgado 37 Penal
del Circuito, en cuanto decidió revocar íntegramente el fallo del  Juzgado 50
Penal Municipal con funciones de control de garantías que había concedido la
tutela, pero, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta
providencia, conceder el amparo de los derechos a la estabilidad laboral y de
negociación individual de los músicos que integran la Orquesta Filarmónica de
Bogotá integrados en ASPROFIBO, y colectiva de quienes integran un sindicato de
empleados públicos, en los términos que se han dejado asentados, para lo cual
se dispondrá que mientras se suscriban los contratos de trabajo, la Orquesta
mantendrá para los músicos vinculados a ella con anterioridad a la Ley 1166 de
2007, el régimen jurídico al que se encontraban sujetos y que, además, deberá
adelantar de buena fe conversaciones con el Sindicato de ASPROFIBO en torno a
las condiciones que deberán recogerse en el contrato inicial que la
Administración propone a los músicos en desarrollo de la Ley 1161 de 2007.
SEGUNDO.- LÍBRENSE
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para
los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
Ponente
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General