T-261-10
Sentencia T-261/10
Sentencia T-261/10
ACCION DE
TUTELA PARA SOLICITAR LA APLICACION DEL RETEN SOCIAL-Procedencia para
garantizar la aplicación de las normas del Retén Social/RETEN SOCIAL-Alcance
en el tiempo
El Retén Social es una
garantía de estabilidad laboral para las madres y padres cabeza de familia, los
discapacitados y los servidores públicos, a quienes les falte tres o menos años
para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio para pensionarse;
contados desde la fecha del acto que fije la supresión de la empresa, hasta la
extinción de la personalidad jurídica de la misma. No se trata de una garantía
absoluta sino que cada grupo de beneficiarios debe cumplir unos requisitos
básicos para ser protegido con esta figura, y pueden ser desvinculados de la
empresa solo cuando exista justa causa.
EMPLEADOS
SUPERNUMERARIOS-Forma de vinculación laboral que constituye una verdadera
relación laboral regida por normas de derecho administrativo, que en esencia es
temporal
CONVENCION
COLECTIVA DE TRABAJO-Aplicación a empleados de Empresas Sociales del Estado que fueron
creadas en virtud de la escisión del ISS mientras la convención conserve su
vigencia
ACCION DE
TUTELA PARA SOLICITAR LA APLICACION DEL RETEN SOCIAL-La actora no alegó
calidad de prepensionada al momento en que se ordenó la supresión y
liquidación de la empresa ni probó la existencia de un perjuicio irremediable
Referencia:
expediente T-2326440
Acción de
tutela instaurada por NEYLA ROMERO LIZCANO contra la Empresa Social del Estado
Policarpa Salavarrieta en liquidación y FIDUAGRARIA S.A.
Magistrado
Ponente:
Dr. JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de
abril de dos mil diez (2.010).
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión
del fallo proferido, el 26 de mayo del 2009, por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil – Familia, dentro de la acción de
tutela promovida por la ciudadana NEYLA ROMERO LIZCANO contra la E.S.E.
Policarpa Salavarrieta en liquidación y FIDUAGRARIA S.A.
I. ANTECEDENTES.
La señora NEYLA ROMERO LIZCANO,
nacida el 25 de mayo de 1957, presentó acción de tutela con base en los
siguientes hechos:
1.
Afirma que entre el 7 de junio de 1982 y el 1° de noviembre de 1993, en
distintas oportunidades, prestó sus servicios al ISS, en Ibagué, como auxiliar
de enfermería, en calidad de supernumeraria. Asegura que la sumatoria de los
contratos de prestación de servicios en ese lapso asciende a 4 años, 5 meses y
6 días[1].
2.
El 2 de noviembre de 1993 ingresó a la nómina del Instituto de Seguros
Sociales -Seccional Tolima-, donde fue nombrada para el cargo de Auxiliar de
Servicios Asistenciales.  Trabajó en el Instituto hasta el 25 de junio de 2003,
fecha en la cual se escindió el ISS y se creó la ESE POLICARPA SALAVARRIETA[2].
3.
El 26 de junio de 2003 ingresó a la ESE POLICARPA SALAVARRIETA donde
continuó trabajando hasta el 19 de junio de 2008, fecha en la cual su cargo fue
suprimido. Afirma que, en consecuencia, estuvo vinculada de manera regular a la
administración durante 14 años, 7 meses y 17 días aproximadamente.
4.
Agrega que, de conformidad con los hechos anteriores, al momento de
suprimirse su cargo, el 19 de junio de 2008, llevaba trabajando más de 18 años
como servidora pública y tenía 50 años de edad, por lo que ostentaba la calidad
de prepensionable y tenía derecho a ser protegida por la figura del Retén
Social, de conformidad con el Decreto 1653 de 1977 y con los Artículos 98 y 101
de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDAD
SOCIAL, suscrita el 31 de Diciembre del 2001.[3]
5.
Mediante Decreto 2866 del 27 de julio de 2007, se ordenó la supresión y
liquidación de la ESE POLICARPA SALAVARRIETA. Este proceso culminó el 31 de
mayo del 2009.
Solicitud de tutela.
6.
El 16 de marzo de 2009, la actora instauró la acción de tutela con la
solicitud de que se ordenara su reintegro al Retén Social, mientras se
liquidaba en su totalidad la ESE POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN u
obtenía la pensión de jubilación. También solicitó que se ordenara la
cancelación de todos los sueldos, prestaciones sociales y demás derechos
laborales dejados de percibir desde el momento de la supresión del cargo.
Intervención de la parte
demandada -ESE POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACION
7.
El 25 de marzo del 2009, la ESE POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACION,
representada legalmente por FIDUAGRARIA S.A. en calidad de liquidador de la
empresa, contestó la acción de tutela mediante apoderado.
Manifiesta que la ESE POLICARPA
SALAVARRIETA fue creada a partir de la escisión de la Vicepresidencia de
Prestación de Servicios de Salud, Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria
del Instituto de Seguros Sociales, ordenada mediante el Decreto 1750 de 2003, y
que se trata de una entidad con la categoría especial de entidad pública
descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de la Protección
Social.
Mediante Decreto 2866 del 27 de
julio de 2007, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la
EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POLICARPA SALAVARRIETA, cuyo proceso se rige por las
normas de liquidación forzosa administrativa de entidades financieras, entre
las que se encuentran el Decreto Ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999 y el
Decreto 2211 de 2004.
A continuación, describe el régimen legal aplicable a la
ESE POLICARPA SALAVARRIETA en liquidación y a los servidores públicos de la
misma, señalando que el art. 8 del Decreto Ley 254 de 2000, "Por el cual se expide el régimen para la
liquidación de las entidades públicas del orden nacional", ordena la
supresión de cargos en los siguientes términos:
Art. 8º. PLAZO. (Modificado por el artículo 8 de la Ley 1105
de 2006). “Dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que asuma
sus funciones, el liquidador elaborará un programa de supresión de cargos,
determinando el personal que por la naturaleza de las funciones desarrolladas
debe acompañar el proceso de liquidación.
No obstante, al vencimiento del término de liquidación
quedarán automáticamente suprimidos los cargos existentes y terminarán las
relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable”.
Complementa la anterior
información indicando cómo opera la indemnización por supresión de la relación
laboral y señalando que, el 24 de septiembre del 2008, la accionante recibió la
suma de $32.112.035 por dicho concepto más prestaciones sociales definitivas[4].
De acuerdo con las explicaciones
anteriores, la apoderada de la demandada manifiesta que a la señora NEYLA
ROMERO LIZCANO se le comunicó la terminación del vínculo legal y reglamentario
con la demandada a partir del 26 de julio de 2008 y que, mediante Resolución nº
663 de julio 4 de 2008, se le notificó personalmente el monto de la liquidación
de las prestaciones sociales definitivas y la indemnización que le correspondía
de acuerdo con la ley.
Dice que la accionante no reúne
los requisitos que le atribuirían la calidad de prepensionada, ni siquiera si
se toma como fecha de referencia el 31 de mayo de 2009, que es la fecha de
cierre de la liquidación.
Al respecto asegura que para tal
fecha la actora contaba con 52 años de edad[5] y tampoco cumplía con los
20 años de servicios continuos requeridos; agrega que habría cumplido con los
dos requisitos sólo hasta el 2 de noviembre de 2013, es decir, 4 años después
de haber expirado el término de liquidación.
Alega que los efectos de las
sentencias T1166, T1238 y T1239 de 2008[6] de la Corte
Constitucional, invocados por la actora, no se extienden a la ESE POLICARPA
SALAVARRIETA en liquidación porque “nunca los efectos de la decisión de tutela
son erga omnes”.
Afirma que la denuncia, prórroga
o vigencia de la Convención Colectiva del Trabajo celebrada entre el ISS y
SINTRASEGURIDAD SOCIAL, suscrita el 31 de octubre de 2001, tan solo atañe,
afecta, involucra y se circunscribe al Instituto de Seguro Social y a sus
trabajadores oficiales beneficiarios y nunca a empleados públicos de otras empresas,
como ocurre con los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado.
Con respecto al tiempo laborado
por la actora como supernumeraria del ISS, afirma que la ESE se ha sometido al
concepto del ISS, según el cual “no es posible contabilizar el tiempo de
servicios como supernumerarios para el reconocimiento de la pensión de
jubilación”.
Concluye que la accionante no
reúne los requisitos legales y jurisprudenciales para ser considerada
beneficiaria del Retén Social como prepensionada.
Finalmente, la demandada
controvierte la afirmación de la actora acerca de que le era aplicable la
Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD
SOCIAL, con los siguientes argumentos: (i) Las Empresas Sociales del Estado
creadas por el decreto 1750 de 2003 no son parte de la convención colectiva por
cuanto esta se suscribió en Octubre 31 del 2001. (ii) Conforme al artículo 3°
de la Convención, “Serán beneficiarios de la presente convención colectiva
de trabajo, los trabajadores oficiales, vinculados a la planta de personal del
Instituto de Seguros Sociales…”. (iii) El artículo 16 del Decreto 1750 de
2003 establece que “Para todos los efectos legales, los servidores de la
empresas sociales del estado creadas en el presente decreto serán empleados
públicos…”. (iv) En las sentencias C-314 y C-349 de 2004 la Corte expresó
la imposibilidad de los empleados públicos de ser parte de las Convenciones
Colectivas.
Sentencias objeto de revisión.
8.
Mediante fallo del 31 de marzo de 2009, el Juzgado Tercero Civil del
Circuito de Ibagué tuteló los derechos fundamentales de la actora y le ordenó a
la ESE POLICARPA SALAVARRIETA en liquidación reintegrar a la actora y pagarle
los salarios y prestaciones que dejó de percibir mientras permaneció cesante,
hasta cuando se le reconozca la pensión de jubilación o vejez o se dé el último
acto de liquidación de la entidad.
Señaló como fundamento del fallo
el artículo 98 de la Convención Colectiva del trabajo suscrita entre el ISS y
SINTRASEGURIDAD SOCIAL, el cual señala los requisitos para adquirir la pensión
de jubilación, así:
“Artículo 98 Pensión de jubilación. “El Trabajador oficial
que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y
llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50)
años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente
al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación
para cada grupo de trabajadores oficiales (…)”
El Juzgado concluyó:
“ De acuerdo con lo anterior se observa según las pruebas
allegadas al proceso (fl. 2 al 11), que la señora NEYLA ROMERO LIZCANO, tenía
más de 50 años de edad, y 18 años, 8 meses y 23 días de servicio al momento de
la supresión de su cargo (19 de junio de 2008), es decir que a la accionante en
ese momento le hacían falta menos de tres años para acceder a la pensión de
jubilación convencional, encontrándose dentro del plazo exigido por las normas
del retén social para ser beneficiaria de la protección laboral en calidad de
prepensionada”.
9.
El fallo de primera instancia fue impugnado por la ESE POLICARPA
SALAVARRIETA en liquidación, con los mismos argumentos planteados en el escrito
de contestación de la acción de tutela. La demandada señaló que el Juez de
instancia incurrió en los siguientes errores: carencia de argumentación;
omisión de señalar clara y expresamente cuál es el derecho fundamental violado;
indebida apreciación de las pruebas, particularmente de la certificación
expedida por la ESE en que se señala como fecha de ingreso el 2 de noviembre de
1993; y usurpación de competencia del juez natural para definir si la
Convención Colectiva es o no aplicable y para determinar si el tiempo laborado
como supernumerario se debe o no tener en cuenta para reconocer la pensión de
jubilación.
10.
Mediante fallo del 26 de mayo de 2009, la Sala Civil Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué revocó el fallo proferido por
el Juez Tercero Civil del Circuito de Ibagué. Afirmó que la actora acudió al
amparo constitucional 8 meses después de haber sido retirada de su cargo y que
la anterior circunstancia transgredía el principio de inmediatez. Dijo el
fallo: “escapa a lo razonable que la peticionaria haya aguantado más de ocho
meses en inactividad, en lugar de suplicar con la inmediatez debida la protección
de sus derechos ante el juez de tutela, y no esperar que la entidad POLICARPA
SALAVARRIENTA E.S.E., se extinguiera del todo”.
Pruebas
ordenadas en sede de revisión.
11.
Mediante auto del 20 de enero de 2010, la Sala ordenó oficiar al Gerente
de la Seccional Tolima del Instituto de Seguros Sociales, para que, enviara a la
Corte una certificación del tiempo que la Señora NEYLA ROMERO LIZCANO, trabajó
como supernumeraria en el Instituto, en la ciudad de Ibagué.
Igualmente
dispuso suspender los términos del presente proceso hasta que se allegaran al
expediente las pruebas solicitadas y se hubiera culminado la evaluación de las
mismas.
12.
El Instituto de Seguros Sociales, Seccional Tolima, hizo llegar la
Certificación CER-035 de 26 de enero de 2010, en la que consta el tiempo
trabajado por la actora bajo la modalidad de Supernumeraria[7].
II.      CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS.
Competencia.
1.
Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión,
de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en
las demás disposiciones pertinentes. También porque la Sala de Selección Número
Nueve dispuso su revisión mediante  auto del veinticuatro (24) de septiembre
del dos mil nueve (2009).
Problema jurídico.
2.
Corresponde a la Sala establecer si la ESE POLICARPA SALAVARRIETA en
liquidación vulneró los derechos fundamentales de la actora al haberla retirado
de su cargo el 19 de junio de 2008, sin haberle aplicado los beneficios del
RETEN SOCIAL.
3.
Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente
acción de tutela ya ha sido objeto de estudio en otros pronunciamientos por
parte de esta Corporación, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, motivará
brevemente la presente sentencia[8].
Procedencia de la acción de
tutela para garantizar la aplicación de las normas del Retén Social. Alcance
del Retén Social en el tiempo. Reiteración de jurisprudencia.
4.
El Retén Social es una medida de protección a la estabilidad laboral creada
por la Ley 790 de 27 de Diciembre de 2002, “Por la cual se expiden
disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración
pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”.
Dispuso el artículo 12 de dicha
norma:
“Artículo 12. Protección especial. De conformidad con
la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados
del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración
Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas
con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan
con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar
de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados
a partir de la promulgación de la presente ley”.
Mediante Sentencia C-044 de 2004, la Corte declaró
exequible la expresión “las madres cabeza de familia sin alternativa
económica”, en el entendido de que
la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma
situación, en aras de proteger tanto la prevalencia de los derechos de los
niños como el grupo familiar al que pertenecen.
5.
Por consiguiente los siguientes son los grupos de la población que
quedaron cobijados por esta figura: (i) las madres o padres cabeza de familia
con hijos menores de 18 años o inválidos que dependan exclusivamente de
aquellos y cuya única alternativa económica sea la proveniente de la entidad a
la cual están vinculados; (ii) los discapacitados con alguna limitación física,
mental, visual o auditiva; y (iii) los servidores públicos a quienes les falte
un máximo de tres años para cumplir con la totalidad de los requisitos de edad
y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez.
6.
La Corte Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia que la acción
de tutela es el mecanismo idóneo para obtener la protección del derecho a ser
amparado por las normas del Retén Social en los casos en que una entidad
pública es liquidada[9]. En la sentencia SU-389
de 2005, se determinó que por tratarse de una garantía de estabilidad laboral
temporal, en esas situaciones es evidente el acaecimiento de un perjuicio
irremediable, “pues con la aplicación del Decreto 190 de 2003, que establece
el 31 de enero de 2004 como límite temporal para la aplicación de la protección
especial a que alude el artículo 12 de la Ley 790 de 2003, las madres cabeza de
familia como beneficiarias del retén social pierden el empleo “del que derivan
su único sustento”, con lo que queda desprotegido su núcleo familiar y en
particular se ven afectados los derechos fundamentales de sus hijos menores”.
Así las cosas, la mencionada
acción es procedente porque ningún mecanismo tiene mayor idoneidad que la
tutela para proteger a personas que se encuentran en condiciones de especial
vulnerabilidad, pues asegura un rápido y efectivo amparo de los derechos
fundamentales antes de que sea liquidada la entidad.
7.
Ahora bien, la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan
Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”, estableció
el 31 de enero de 2004 como límite temporal a la vigencia de los beneficios del
Retén Social, en el inciso final del artículo 8, literal D:
“Artículo 8. Descripción de los principales programas de
inversión. La descripción de los principales programas de inversión que el
Gobierno Nacional espera ejecutar durante la vigencia del Plan Nacional de
Desarrollo 2002-2006, es la siguiente:
(…)
literal D.  LA RENOVACION DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
El Gobierno Nacional promoverá una renovación de la
administración pública basada en tres componentes:
a) Fortalecimiento de la participación ciudadana;
b) adopción de una nueva cultura de gestión de lo público, y
c) Avance en la descentralización y su articulación con el
ordenamiento territorial.
Los beneficios consagrados en el Capítulo 2 de la Ley 790 de
2002, se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio en
desarrollo del programa de renovación de la Administración Pública del orden
nacional, a partir del 1º de septiembre de 2002 y hasta el 31 de enero de 2004.
Conforme con la reglamentación que expida el Gobierno
Nacional, el reconocimiento económico previsto en el artículo 8º de la Ley 790
de 2002, se pagará durante un plazo no mayor de 12 meses; los programas de
mejoramiento de competencias laborales de que trata el artículo 12 de la ley,
así como la protección especial establecida en el artículo 12 de la misma,
aplicarán hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo relacionado con los
servidores próximos a pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el
reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez”.
8.
Empero, en la sentencia C-991 de 2004, la Sala Plena de esta Corporación
decidió declarar inexequible el último inciso del literal D del
artículo 8 de la Ley 812 de 2003, en el aparte que señala que los beneficios
del Retén Social “aplicarán hasta el 31 de enero de 2004”
Entre las consideraciones
desarrolladas por esta Corporación para declarar inexequible el aparte
demandado se encontró que sobre los derechos sociales existe un mandato de
progresividad, que implica, prima facie, una prohibición de retroceso.
En efecto, en la sentencia C-991 de 2004 la Sala Plena de esta Corporación
indicó que “ (…) el mandato de progresividad [en el desarrollo de los
derechos sociales] implica que una vez alcanzado un determinado nivel de
protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de
derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso
frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático
puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad.”[10]
En este sentido, la Corte concluyó que el mandato de progresividad había sido
desconocido por el legislador al imponer como límite temporal de vigencia el
treinta y uno (31) de enero de dos mil cuatro (2004). Por lo tanto, la Corte
declaró que la medida era desproporcionada, porque no acarreaba un beneficio
tal que justificara la grave afectación de los derechos fundamentales de
sujetos de especial protección constitucional.
9.
Sin embargo, en la aludida sentencia también se enfatizó que la
estabilidad laboral que comporta el denominado Retén Social no es absoluta,  ya
que no existe un derecho fundamental a la conservación del trabajo o a la
permanencia en el tiempo de cierto empleo. Al respecto se afirmó:
“(…) la Corte ha señalado que la protección laboral
reforzada no es de carácter absoluto. Lo anterior implica que si bien estos
sujetos [de especial protección]  no pueden ser despedidos sin motivación
alguna, y mucho menos cuando el motivo de la desvinculación sea la razón que
los hace merecedores de la especial protección laboral, sí lo pueden ser cuando
exista justa causa para esto y tal despido se dé bajo los parámetros del
debido proceso.
“En este orden de ideas, si bien estos sujetos
constitucionalmente cualificados pueden ser desvinculados de su cargo, corresponde
al empleador demostrar que existió una justa causa de despido que lo motivara.
De no probarse por parte del empleador uno de estos motivos legalmente
señalados en el régimen laboral, el despido se entenderá inválido. Además, el
despido no puede darse con la sola mediación de la voluntad justificada del
empleador. Para algunos de los sujetos de especial protección se requiere, por
ley, una autorización de la oficina del trabajo. La jurisprudencia que ha
abordado los aspectos arriba señalados es amplia.
“(…) Así las cosas, se puede concluir que de existir una
justa causa para el despido de las personas que tienen protección laboral
reforzada, la cual corresponde probar al empleador, con el respeto al debido
proceso, puede terminarse la vinculación laboral de este tipo de personas con
especial protección. Estos parámetros son aplicables al amparo laboral especial
brindado en el Plan de Protección Social adelantado en el proceso de
Reestructuración de la Administración”.
10.
En la sentencia SU-388 de 2005 se precisó que el límite temporal para
garantizar los beneficios del Retén Social se extiende hasta la terminación del
proceso liquidatorio de la entidad. La providencia trata sobre la terminación
de los contratos de trabajo de varias madres cabeza de familia por parte de
TELECOM en liquidación, a partir del 1 de febrero de 2004. Los contratos se
habían terminado en aplicación del Decreto Reglamentario 190 de 2003, expedido
por el Presidente de la República, que limitaba los beneficios del Retén Social
hasta el 31 de enero de 2004. La Sala Plena de esta Corporación estableció que
los contratos de trabajo podían ser terminados únicamente en el momento en que
finalizara el proceso liquidatorio de la entidad. Por lo tanto le ordenó a la
Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom en Liquidación-, que
reintegrara en sus labores a las demandantes, sin solución de continuidad desde
la fecha en la cual fueron desvinculadas, hasta la terminación definitiva de la
existencia jurídica de la empresa. Con respecto a las indemnizaciones que ya
habían sido reconocidas a las madres cabeza de familia, el fallo dijo lo
siguiente:
“No obstante, teniendo en cuenta que desde la Sentencia
C-991 del 12 de octubre de 2004 es absolutamente claro que el límite temporal
previsto en el literal D del artículo 8 de la Ley 812 de 2003 y en el artículo
16 del Decreto 190 de 2003 vulnera mandatos constitucionales de superior
jerarquía, la Corte considera que la mejor forma de garantizar los derechos
fundamentales de las madres cabeza de familia consiste en ordenar su reintegro
y dejar sin efecto las indemnizaciones reconocidas. De hecho, el pago de la
indemnización debe ser concebida como la última alternativa para reparar el
daño derivado de la liquidación de la empresa, por cuanto corresponde al
derecho en cabeza de todos los servidores públicos y no sólo de los sujetos de
especial protección”.
Lo anterior fue reiterado en la
sentencia T-971 de 2006, donde la Sala Quinta de Revisión indicó:
“(…) si bien el amparo otorgado en el retén social no puede
tener límites temporales arbitrarios, como el impuesto por la Ley 812 de 2003 y
que por ende fue declarado inexequible, la protección solo puede ser extendida
hasta que haya posibilidades fácticas y jurídicas de otorgarla, lo cual
presupone la existencia misma de la empresa. Es decir que, las personas
beneficiarias del retén social gozaban de una estabilidad reforzada mientras
estuviese vigente el proceso liquidatorio de Telecom, pero una vez culminado
éste y extinguida jurídicamente la entidad, la protección conferida no
encuentra fundamento en derecho para ser aplicada, dado que la persona jurídica
que debe otorgarla dejó de existir”.
En el mismo sentido pero con
respecto al caso específico de los prepensionados, la Corte manifestó lo
siguiente en la Sentencia T-338 de 2008:
“Si bien es cierto la noción de prepensionado se originó en la
Ley 790 de 2002, la misma no resulta aplicable, en los términos previstos en
esta, por cuanto operó la derogatoria de la misma por efecto de la Ley 812 de
2003, lo cual hace que pierda sentido, teniendo en cuenta que lo que buscó el
legislador fue proteger a las personas próximas a cumplir con los requisitos
para pensionarse  para que efectivamente consoliden su derecho, en la
aplicación del programa de renovación de la administración pública del orden
nacional.
“Por lo tanto para evitar un trato diferenciado e
injustificado de quienes alcanzaron a cumplir con los requisitos de pensión en
los términos de la Ley 790 de 2002, antes del 27 de diciembre de 2005, y
quienes (i) los cumplieron con posterioridad por efecto de que las
liquidaciones de las entidades en las cuales laboraron se produjeron con
posterioridad al 27 de diciembre de 2005 o porque (ii) no les fue posible el
cumplimiento de los requisitos antes de la fecha citada, es que se hace
necesario aplicar esta interpretación para evitar tratos jurídicos
discriminatorios.
“Así, la noción de persona próxima a pensionarse, en el
nuevo contexto jurídico, debe formularse en relación con el término de
liquidación de las empresas objeto del programa de renovación de la
administración pública. Por tanto, se considerarán prepensionados aquellas
personas próximas a pensionarse que cumplan con los requisitos para tal efecto
dentro del término de liquidación de la empresa, fijado por el acto que la
suprime y hasta tanto se liquide y se extinga su personalidad jurídica.
“La proximidad en la consolidación del derecho a obtener la
pensión de vejez, debe ser analizada en cada caso particular y concreto con
base en criterios de razonabilidad, para que esta protección se extienda a
quienes realmente se encuentran frente a una clara expectativa de causar el
derecho pensional”.
11.
En suma, el Retén Social es una garantía de estabilidad laboral para las
madres y padres cabeza de familia, los discapacitados y los servidores
públicos, a quienes les falte tres o menos años para reunir los requisitos de
edad y tiempo de servicio para pensionarse; contados desde la fecha del acto
que fije la supresión de la empresa, hasta la extinción de la personalidad jurídica
de la misma. No se trata de una garantía absoluta sino que cada grupo de
beneficiarios debe cumplir unos requisitos básicos para ser protegido con esta
figura, y pueden ser desvinculados de la empresa solo cuando exista justa
causa.
Empleados supernumerarios.
Reiteración de jurisprudencia
12.
La Corte Constitucional ha establecido que la vinculación laboral de un
trabajador, bajo la modalidad de supernumerario, constituye una verdadera
relación laboral y que ese tiempo se debe contabilizar a quien trabaja para
efectos del reconocimiento de su pensión de jubilación.
13.
En Sentencia T-112-09 la Corte tuteló el derecho al Retén Social, de una
ex empleada que estuvo vinculada como supernumeraria con el ISS durante 4 años,
6 meses y 2 semanas. La Corte encontró que este período sí debía computarse al
tiempo en que estuvo vinculada a la administración como empleada pública.
14.
La anterior decisión tuvo como sustento la Sentencia C-401 de 1998, en
que la Corte estudió la constitucionalidad del artículo 83 del Decreto 1042 de
1978,[11] y precisó que la
vinculación de un trabajador mediante la figura de supernumerario es “una
verdadera relación laboral regida por normas de derecho administrativo, que en
esencia es temporal”. También señaló que cuando se recurre a la forma de
vinculación analizada para cubrir necesidades permanentes de servicio, se
desconocen los principios que gobiernan la carrera administrativa.
En la mencionada
sentencia, la Corte declaró inexequible el apartado de la norma demandada que
señalaba: “Cuando la vinculación del personal supernumerario no exceda el
término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones
sociales”. Afirmó que dicho precepto vulneraba los mandatos
constitucionales
La Sentencia
T-112-09 concluyó lo siguiente:
“la jurisprudencia constitucional ha señalado que
esta forma de vinculación laboral, a pesar de ser temporal, goza de todas las
garantías laborales y constituye una verdadera relación laboral, por lo que el
tiempo laborado por la actora como trabajadora supernumeraria debe ser tenido
en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión reclamada”.
De igual
manera, en la Sentencia T-1238 de 2008, la Corte concedió el amparo del Retén
Social en 4 expedientes de tutela. En uno de ellos, (Expediente T-1987754) el
requisito del tiempo mínimo de servicio, o 17 años, se configuró con la
sumatoria del tiempo que la peticionaria había trabajado bajo la modalidad de
empleada pública, y de los meses que la misma había trabajado como
supernumeraria[12].
Aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo.
Reiteración de jurisprudencia.
15.
La Corte Constitucional en varias
oportunidades ha aceptado la aplicación de la convención colectiva suscrita
entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, a empleados de Empresas Sociales del
Estado que fueron creadas en virtud de la escisión del ISS, a pesar de que
hubiera cambiado la naturaleza de la vinculación laboral, porque ha considerado
que los derechos y prerrogativas
consagrados en ésta son derechos adquiridos que deben ser respetados mientras
la convención conserve su vigencia. Ver por ejemplo las sentencias T-106 de
2008, T-1239 de 2008, T-009 de 2008, T-338 de 2008 y T-112 de 2009 entre otras.
A diferencia de lo que las
Empresas Sociales del Estado han sostenido en la contestación de las acciones
de tutela, en el sentido de que en la sentencia C-314 de 2004 quedó
expresamente señalada la imposibilidad jurídica de aplicar la convención
colectiva de trabajo del ISS a los trabajadores que fueron incorporados en las
diferentes ESE que fueron creadas, la Corte ha considerado que, por el
contrario, esta sentencia estableció como derechos adquiridos las prestaciones
sociales causadas y las que hayan ingresado al patrimonio del servidor.
16.
En la sentencia C-314 de 2004, se estudió la constitucionalidad del
artículo 18 del Decreto 1750 de 2003[13]. La Corte declaró la
inexequibilidad de la expresión “se tendrán como derechos adquiridos en
materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas
prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio
del servidor, las cuales no podrán ser afectadas.” A juicio de esta
Corporación, dicha expresión restringía el ámbito constitucional de protección
de los derechos adquiridos.
Para arribar
a esta conclusión la Corte argumentó, entre otras cosas, que mediante la citada
definición restrictiva de lo que constituye un derecho adquirido, se dejó por
fuera los derechos obtenidos mediante convenciones colectivas de trabajo
celebradas por los trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado por el
de empleados públicos. Al respecto se sostuvo:
“Al ser el acto regente de los contratos laborales
ejecutados durante su vigencia, la convención colectiva de trabajo es
considerada por la jurisprudencia como una verdadera fuente de derechos y
obligaciones. Pese a las diferencias que pudieran suscitarse respecto de su
naturaleza jurídica, el acuerdo básico al que ha llegado la jurisprudencia es que
la convención colectiva de trabajo es ley para las partes, pues entraña la
creación de un subsistema jurídico de cobertura restringida al cual deben
someterse trabajadores y empleador en el desarrollo de su relación laboral.
(…)
Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema
jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en
lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de
derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención
conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el
artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de
las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas,
aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de
conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del
ordenamiento jurídico”.
Asi, la Corte
ha concedido la acción de tutela en diversas oportunidades como en las
sentencias citadas anteriormente, por considerar que los derechos y
prerrogativas consagrados en la convención colectiva suscrita entre el ISS y
SINTRASEGURIDAD SOCIAL, son derechos adquiridos que deben ser respetados
mientras la convención conserve su vigencia.
17.
Ahora bien, el artículo 2 de la Convención Colectiva estableció una
vigencia de tres años contados a partir del 1° de Noviembre de 2001 hasta el 31
de octubre de 2004[14]. Al respecto, la Corte
expresó lo siguiente en la Sentencia T-1166 de 2008, que se trae a colación en
la medida en que se trata de la misma convención que ocupa el caso presente:
“Sin embargo, aunque el término de vigencia previsto en la
Convención se encuentra superado en la actualidad, el artículo 478 del Código
Sustantivo del trabajo, prevé lo siguiente:
ARTÍCULO  478. Prórroga automática. A menos que se
hayan pactado normas diferentes en la convención colectiva, si dentro de los sesenta
(60) días inmediatamente anteriores a la expiración de su término las partes o
una de ellas no hubiere hecho manifestación escrita de su expresa voluntad de
darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos
sucesivos de seis (6) en seis (6) meses, que se contarán desde la fecha
señalada para su terminación.
Es de concluir, entonces, que la Convención Colectiva de
Trabajo suscrita entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de
la Seguridad Social, pese a que se encontraba vigente, en principio, entre el
primero (1) de noviembre de dos mil uno (2001) y el 31 de octubre de dos mil
cuatro (2004), está sujeta a las prórrogas sucesivas que, por mandato del
artículo 478 del Código Sustantivo de Trabajo, se extienden hasta que se den
los supuestos previstos en la jurisprudencia transcrita y que consisten,
esencialmente, en que la convención suscrita en el 2001 sea reemplazada por una
nueva convención o sea modificada por un laudo arbitral”.
18.
En otras oportunidades, la Corte Constitucional también ha denegado el
derecho al Retén Social, como lo hizo por ejemplo en los casos fallados
mediante Sentencias T-338 de 2008, T-989 de 2008 y T- 128 de 2009, que pasan a
verse:
ü En la sentencia T-338 de
2008, las razones por las cuales la Sala denegó el amparo fueron las
siguientes: (i) la desvinculación del actor obedeció
a la reestructuración de la entidad y no al hecho posterior e imprevisto de la
liquidación de la misma, que fue ordenada varios meses después de que el actor
hubiera dejado de ser servidor público y (ii) el accionante no alegó la
condición de prepensionado ante la entidad dentro de la etapa de
reestructuración, para ser incluido dentro del grupo de beneficiarios del Retén
Social, ni impugnó el acto administrativo mediante el cual fue desvinculado del
cargo. Al respecto expresó el fallo:
“Para la Sala el agotamiento por
parte del actor de estas instancias administrativas era necesaria, pues además
de dar a conocer su situación, hubiera permitido a la entidad en sede
gubernativa valorar y controvertir la condición legal y laboral alegada por el
peticionario, e incluso rectificar cualquier irregularidad que por el motivo
invocado se hubiera podido incurrir”.
ü En la sentencia T-989 de
2008, la Corte encontró que las accionantes no cumplían con los requisitos para
acceder a la pensión de jubilación en el lapso comprendido entre la orden de
supresión y liquidación de la entidad. En esta
ocasión la Sala no entró a definir cuál es el régimen mediante el cual las
actoras podrían consolidar su derecho a la pensión de jubilación, es decir, si
les era aplicable o no la convención colectiva de trabajo o si se les aplicaba
el régimen general de todos los servidores públicos. Afirmó que “… mediante
la acción de tutela al juez constitucional no le corresponde definir el régimen
para acceder a la pensión de jubilación, pues este aspecto es de competencia,
en una primera etapa, de la entidad a la cual se encuentra afiliado, y en una
segunda instancia, ante el juez ordinario laboral o contencioso administrativo,
según sea el caso”.
ü En
la sentencia T-128 de 2009[15], la Corte confirmó las
sentencias de instancia que denegaban el derecho al Retén Social de la
peticionaria por las siguientes razones: (i) la peticionaria no interpuso
recurso administrativo alguno contra la comunicación de supresión del cargo,
invocando su calidad de prepensionada. (ii) interpuso la acción de tutela
pasados casi dos años desde la supresión de su empleo, hecho en un contexto de
reestructuración administrativa y no de liquidación de la entidad. (iii) A la
peticionaria se le reconoció una indemnización por $46-633.731. y (iv) la
peticionaria no aportó prueba de la existencia de un perjuicio irremediable.
Caso concreto.
19.
El 19 de junio de 2008, la señora NEYLA ROMERO LIZCANO fue desvinculada
laboralmente de la ESE POLICARPA SALAVARRIETA, donde ocupaba la posición de
Auxiliar de Servicios Asistenciales, debido a la supresión de cargos de la
planta de personal ordenada mediante el Decreto 2143 del 16 de junio del 2008,
dictado a consecuencia de la supresión y liquidación de la empresa, que había
sido dispuesta por el Decreto 2866 del 27 de Julio de 2007.
20.
Mediante Resolución N° 663 del 4 de julio 2008, la ESE POLICARPA
SALAVARRIETA reconoció a la actora la suma de $3’329.464.62 por concepto de
liquidación de prestaciones sociales definitivas; y la suma de $28’782.570,74
por concepto de indemnización. El total fue recibido el 24 de septiembre de
2008.
21.
Mediante el Decreto 2866 de 27 de Julio de 2007, se dispuso la supresión
y liquidación de la empresa y en el inciso 2° del artículo 1° se estableció que
el mismo debería culminar a más tardar en el plazo de un año contado a partir
de su entrada en vigencia. Dicho plazo fue prorrogado sucesivamente por los
siguientes Decretos: 2710 de julio 23 de 2008[16], 217 de 2009[17],
581 de 2009[18] y 1928 de 2009[19].
Finalmente, mediante la expedición del Decreto 3263 de 2009, el plazo del
proceso liquidatorio se prorrogó por última vez, hasta el 15 de septiembre de
2009, fecha en la cual culminó, extinguiéndose definitivamente la personalidad
jurídica de la empresa.
22.
El 16 de marzo de 2009, la actora solicitó por vía de tutela el amparo
de su derecho a ser beneficiaria del Retén Social, manifestando que el 19 de
junio de 2008, cuando fue suprimido el cargo que ocupaba en la ESE POLICARPA
SALAVARRIETA, llevaba trabajando más de 18 años, cifra que resulta de la suma
del tiempo que trabajó como empleada de planta  y del tiempo en que estuvo
vinculada a través de contrato de prestación de servicios. Agrega que también
tenía los 50 años de edad que requería la Convención Colectiva de Trabajo
suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, el 31
de Diciembre del 2001, para efectos de la jubilación.
23.
Revisadas las pruebas que obran en el expediente, la Sala encuentra
probado que la actora estuvo vinculada laboralmente a la planta del INSTITUTO
DE SEGUROS SOCIALES desde el 2 de noviembre de 1993 hasta el 25 de junio de
2003; y, a la planta de la ESE POLICARPA SALAVARRIETA desde el 26 de junio del
2003 hasta el 19 de junio del 2008. Es decir, estuvo vinculada de manera
regular a la Administración durante 14 años, 7 meses y 18 días en total[20].
24.
Con respecto a la labor desempeñada por la actora, como Supernumeraria,
en el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Tolima, la Jefe del Departamento
de Recursos Humanos de esa entidad, hace constar, en la certificación expedida
el 26 de enero de 2010, que ella laboró durante 869 días, bajo dicha modalidad
tal y como consta en el certificado referido en el pie de página número 7 de
esta providencia.
La certificación señala que de acuerdo con el Artículo 17
del Decreto 1750 de 26 de Junio de 2003 por el cual se escinde el Instituto de
Seguro Social y se crean una Empresas Sociales del Estado, quedó
automáticamente incorporada, sin solución de continuidad, en la planta de
personal de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, creada en
dicho decreto.
25.
En conclusión, la actora trabajó, 869 días, bajo la modalidad de
SUPERNUMERARIA en el Instituto de Seguro Social, Seccional Tolima. Y, estuvo
vinculada, como empleada pública, 5268 días, al ISS y a la ESE Policarpa
Salavarrieta. La adición de las dos cifras arroja un total de 6137 días que
corresponden a 17.04 años de servicio cumplido.
26.
De lo anterior se deduce que, para el 19 de junio de 2008, la actora
cumplía el requisito de tiempo de servicio para obtener su derecho a ser
protegida por la figura del Retén Social, porque le faltaban menos de 3 años
para completar los 20 requeridos por la ley para acceder a la pensión de
jubilación.
27.
Por otra parte, está probado en el expediente que el 19 de junio de
2008, fecha en la cual se ordenó la supresión de su cargo, la actora tenía 51
años de edad y que la Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre el ISS y
SINTRASEGURIDAD SOCIAL exigía la edad de “cincuenta (50) años si es mujer”[21]
para acceder a la pensión.
28.
En conclusión, el 19 de junio de 2008, la actora cumplía con los dos
requisitos, tiempo de servicio y edad para disfrutar de su pensión de
jubilación porque conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, el trabajo
que desempeñó en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con anterioridad al 2 de
noviembre del 2003, como supernumeraria y bajo la modalidad de contrato de
prestación de servicios, debe ser computado para efectos del reconocimiento de
su pensión de jubilación.
29.
No obstante lo anterior, para la Sala no pasa inadvertida la cantidad de
tiempo que la actora dejó transcurrir entre el momento en que se ordenó la
supresión y liquidación de la empresa (27 de julio de 2007) y la fecha en que
alegó su calidad de prepensionada mediante acción de tutela (16 de marzo de
2009). El artículo 14 del Decreto 2866 del 27 de Julio de 2007 indicó la forma
en que debía realizarse la indemnización por supresión de cargos como
consecuencia de la liquidación de la empresa; a pesar de la inminencia de la
supresión de un gran número de cargos la actora no solicitó a la entidad que la
incluyeran dentro del grupo de servidores beneficiarios del Retén Social.
30.
A folio 258 del cuaderno principal
obra constancia expedida el 24 de marzo de 2009 por el coordinador de talento
humano de la ESE POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACION, en que consta: “Que
en el mes de agosto de 2007, se hizo la publicación en las carteleras de la ESE
Policarpa Salavarrieta en Liquidación acerca de “ACTUALIZACION DEL RETEN
SOCIAL” y se les informó a todos los servidores públicos que tenían plazo hasta
el 10 de Agosto de 2007 y la Señora NEYLA ROMERO LIZCANO, identificada con
Cédula de Ciudadanía N° 38.245.460, no envió los documentos soportes para
realizar el estudio como Madre Cabeza de Familia, ni como Limitada Fisica, ni
antes ni después de la fecha signada para la actualización”.
31.
Si bien la ciudadana NEYLA ROMERO LIZCANO no es discapacitada ni madre
cabeza de familia, o al menos no invoca tal calidad en su escrito de tutela, la
calidad de prepensionada que ahora invoca ha debido ser esgrimida en esa
oportunidad; toda vez que como se dijo en el párrafo 5° de las consideraciones
de este fallo, “los servidores públicos a quienes les falte un máximo de
tres años para cumplir con la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de
servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez”,
constituyen uno de los tres grupos cobijados por la figura del Retén Social.
32.
El 19 de junio de 2008, la actora tampoco alegó su calidad de prepensionada,
cuando la demandada le comunicó la terminación de su vínculo legal y
reglamentario conforme al Decreto 2143 del 16 de junio del mismo año.
De igual forma, el 7 de julio de
2008, cuando la demandada le notificó personalmente la Resolución N° 663 de
Julio 4 de 2008, mediante la cual se estableció el monto de su liquidación por
prestaciones sociales definitivas e indemnización, la actora no invocó su
derecho a permanecer en el cargo como beneficiaria del Retén Social.
33.
Adicionalmente, el 24 de septiembre de 2008, la actora recibió la suma
de $32.112.035 por concepto de indemnización y prestaciones sociales
definitivas. Una vez más, sin interponer recurso alguno invocando la calidad de
prepensionada.
34.
Recordando los precedentes citados en la parte considerativa de esta
providencia[22], en el presente caso el
derecho al Reten Social también será denegado, porque la peticionaria no
interpuso recurso administrativo alguno contra la comunicación de supresión de
su cargo, invocando su calidad de prepensionada. Yendo mas allá, la actora
presentó la acción de tutela con posterioridad a 3 avisos sucesivos de
terminación del proceso liquidatorio. Entre el 19 de junio de 2008, cuando fue
desvinculada de su cargo, y el 16 de marzo de 2009, se publicaron tres decretos
de prórroga del trámite liquidatorio de la entidad extendiendo el término para
culminarlo, primero hasta el 27 de enero de 2009, luego hasta el 28 de febrero
de 2009 y después hasta el 31 de mayo de 2009, respectivamente. Esta
circunstancia acentúa la falta de inmediatez por parte de la actora, toda vez
que solo reclamó su derecho con posterioridad a la expedición del Decreto 581
de 2009, a pesar de que la inminencia de la extinción de la personalidad
jurídica de la empresa, se hizo evidente desde la expedición del Decreto 2866
de 17 de julio de 2007.
35.
De otra parte, la actora no aporta prueba alguna de la existencia de un
perjuicio irremediable que se haya podido derivar del hecho de no haber sido
incluida como beneficiaria del Retén Social. Tampoco explica las razones por la
cuales no acudió previamente ante la jurisdicción laboral para hacer valer su
trabajo como supernumeraria ante el ISS para efectos de ser acumulado al tiempo
de trabajo requerido para el reconocimiento de su pensión de jubilación.
36.
Así las cosas, la Corte confirmará, pero por las razones atrás
expuestas, la sentencia proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Ibagué, por haber revocado el fallo proferido
por el Juez Tercero Civil del Circuito de Ibagué.
III DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR, por
las razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida el 26 de mayo
de 2009, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Ibagué, mediante la cual se revocó el fallo proferido por el Juez Tercero
Civil del Circuito de Ibagué, el 31 de marzo de 2009, y, en consecuencia, se DENEGÓ
el amparo solicitado.
SEGUNDO. LÍBRESE
por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
TERCERO.  Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
Ponente
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] A folios 4, 5 y 6 del cuaderno número 1 reposan certificaciones del
Departamento de Recursos Humanos del ISS; en la primera de ellas se certifica
su trabajo como supernumeraria por 2 años, 5 meses y 29 días, desde el 7 de
junio de 1982 hasta el 31 de mayo de 1992.
[2] A folio 4 del cuaderno número 1 reposa certificación del Departamento
de Recursos Humanos del  ISS.
[3] Folio 13 cuaderno 1.
[4] Folios 251 a 256 Cuaderno 1. Resolución 663 de 2008 por medio de la
cual se establece el monto de la liquidación: $28’782.570.74 por concepto de
indemnización, más $3’329.464.62 por concepto de liquidación de prestaciones
sociales definitivas.
[5] Nació el 25 de mayo de 1957.
[6] Mediante las cuales se ordena a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en
liquidación, y a Fiduagraria S.A. el reintegro de tres ex servidores públicos.
[7] Folio 17, cuaderno 3, en
la cual se certifican los siguientes lapsos. Del 7 de junio de 1982 al 7 de
julio de 1982; los días 14, 15 y 16 de julio de 1982; del 13 al 30 de enero de
1984; del 31 de enero al 7 de marzo de 1984; del 20 al 25 de marzo de 1984; los
días 12 y 13 de abril de 1984; del 17 de abril al 16 de mayo de 1984. del 28 de
mayo al 14 de junio de 1984; del 18 de junio al 17 de julio de 1984; del 4 de
enero al 1 de febrero de 1985; del 11 al 30 de junio de 1985; del 2 al 31 de
julio de 1985; del 22 al 28 de noviembre de 1985; del 29 de noviembre al 27 de
diciembre de 1985; del 2 al 30 de enero de 1986; del 14 al 31 de marzo de 1986;
del 1 al 11 de  abril de 1986; del 12 al 30 de abril de 1986; del 23 de junio
al 31 de julio de 1986; del 4 al 14 de noviembre de 1986; del 15 de diciembre
de 1986 al 15 de enero de 1987; del 11 de junio al 9 de julio de 1987; del 10
de julio al 6 de agosto de 1987; del 7 al 11 de diciembre de 1987; del 15 de
diciembre de 1987 al 14 de enero de 1988; del 15 de enero de 1988 al 11 de febrero de
1988; del 2 al 30 de enero de 1990; del 2 al 31 de mayo de 1990; del 3 al 31 de
julio de 1990; del 3 al 30 de septiembre de 1990; del 1 al 31 de octubre de
1990; del 1 al 30 de noviembre de 1990; del 7 al 31 de diciembre de 1990; del
24 al 31 de enero de 1991; del 1 al 28 de febrero de 1991; del 15 al 30 de mayo
de 1991; del 4 de junio al 3 de julio de 1991; del 4 al 31 de julio de 1991, y
del 2 al 31 de mayo de 1992.
[8] Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artículo 35), la
Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten
a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Así
lo ha hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las sentencias
T-549 de 1995, T-396 de 1999, T-054 de 2002, T-392 de 2004, T-325 de 2007  y
T-390 de 2007.
[9] Al respecto, consultar, entre otras, las sentencias T-1070 de 2008,
T-971 de 2006 y T-592 de 2006.
[10] Ver Sentencia C-038/04. En esta ocasión se analizaba el retroceso en
la protección laboral a las personas vinculadas a través de contrato de
aprendizaje.
[11] ARTICULO 83. DE LOS SUPERNUMERARIOS. Para suplir las vacancias
temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá
vincularse personal supernumerario.
También
podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter
netamente transitorio.
La
remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de
remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban
desarrollarse.
La
vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa en la
cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los
servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse.
[12] Según las pruebas evaluadas por la Corte, para la fecha de la
liquidación de la empresa, a la demandante le faltaba un mes de servicio para
completar los 17 años. La Corte tuvo en cuenta una certificación en la que
constaba que la actora había trabajado como supernumeraria, y acumuló ese
tiempo al anterior para verificar el cumplimiento del requisito.
[13] Decreto 1750 de 2003. Artículo 18. Del régimen de Salarios y
Prestaciones. El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de
las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio
de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso
se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en
materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas
prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio
del servidor, las cuales no podrán ser afectadas.
[14] ARTÍCULO 2 de la Convención Laboral
Colectiva pactada entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la
Seguridad Social de 1 de noviembre de 2001. VIGENCIA DE LA CONVENCIÓN:  “La
presente Convención Colectiva de Trabajo tendrá una vigencia de tres años
contados a partir del primero (1) de Noviembre de dos mil uno (2001) hasta el
31 de octubre de dos mil cuatro (2004). Salvo los artículos que en la presente
Convención se les haya fijado una vigencia diferente”
[15] En este caso la peticionaria se había vinculado al ISS el 17 de
diciembre de 1980 en el cargo de Secretaria Ejecutiva y pasó a ser empleada de la
ESE Rafael Uribe Uribe por la escisión del Instituto mediante Decreto 1750 de
2003. Afirmaba haber completado “más de 25 años de servicios al I.S.S. sumando
el tiempo de servicio a la E.S.E.
[16] Por medio de este decreto el plazo se prorrogó hasta el 27 de enero de
2009.
[17] Por medio de este decreto, publicado el 27 de enero de 2009, el plazo
se prorrogó hasta el 28 de febrero de 2009.
[18]Por medio de este decreto, publicado el 26 de febrero de 2009, el plazo
se prorrogó hasta el 31 de mayo de 2009.
[19] Por medio de este decreto, publicado el 28 de mayo de 2009, el plazo
se prorrogó hasta el 31 de agosto de 2009.
[20] A folio 158 del expediente obra la liquidación
de prestaciones sociales de la actora, la cual se hizo con 5268 días laborados.
[21] “Artículo 98 de la Convención Colectiva
del trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL: El Trabajador
Oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al
Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cino (55) años si es hombre y
cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en
cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se
indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales (…)”
[22] Por ejemplo la sentencia T-128 de 2009 o la
sentencia T-338 de 2008, citadas en el párrafo número 18 de las consideraciones.
En esta última también se consideró la necesidad de que el actor agotara las
instancias administrativas para permitir a la entidad controvertir o rectificar
la exclusión del prepensionado en el Reten Social, aunque el motivo fundamental
para denegar la acción de tutela fue que la desvinculación del actor obedeció a
la reestructuración de la entidad y no a la liquidación de la misma.