T-261-12
Sentencia T-261/12
Sentencia T-261/12
LEGITIMACION
POR ACTIVA DEL SINDICATO-Representante legal del Sindicato en
representación de sus afiliados
DERECHO DE ASOCIACION
SINDICAL-Legitimación del Sindicato para interponer acción de tutela a
favor de sus afiliados
A través
de reiterada jurisprudencia de este Tribunal se ha señalado que en materia de
protección de intereses colectivos de una organización sindical, el
representante legal del mismo se encuentra legitimado por activa para
interponer las respectivas acciones constitucionales, sin importar si la
decisión que se adopte conlleva a la garantía de derechos individuales de sus
miembros.  En esa medida, los sindicatos están legitimados para asumir tanto
su propia defensa como la de los trabajadores que los integran.
ACCION DE
TUTELA TEMERARIA-Inexistencia por existir hechos nuevos no valorados en
sentencia T-509/05 de Sintraemcali
En el presente caso
encuentra la Sala que dentro del asunto sometido a estudio no se cumple con el
requisito de esta triple identidad para que se configure
la actuación temeraria, toda vez que si bien el sujeto pasivo
(EMCALI EICE ESP), el activo (SINTRAEMCALI)  y la causa petendi son
idénticos, los elementos fácticos han cambiado y han hecho que los intereses
perseguidos sean diferentes a los pretendidos en la primera acción
constitucional, toda vez que el sindicato actuando en pro de la colectividad,
es decir, en favor de sus afiliados, ha expuesto situaciones
nuevas que no pudieron ser valoradas en la Sentencia T-509 de 2005, ya que las
mismas ocurrieron con posterioridad a dicha providencia. Algunos de esos nuevos
hechos que se deben tener en cuenta para la solución de la presente tutela
son:  i) la declaratoria de la nulidad de la Resolución 1696 de 2004 por parte
del Consejo de Estado mediante sentencia del 6 de marzo de 2008; ii) las
recomendaciones que en varias oportunidades ha hecho el Comité de Libertad
Sindical de la Organización Internacional del Trabajo al Estado Colombiano ante
el proceso EMCALI-SINTRAEMCALI; y iii) la propuesta que ha hecho la empresa
demandada para solucionar el conflicto con sus ex trabajadores en el marco de
las mesas de diálogo recomendadas por la OIT.
NULIDAD
RESOLUCION 1696 DE 2004-Declaratoria de ilegalidad de la suspensión
colectiva de trabajo por EMCALI como hecho nuevo para descartar temeridad
RECOMENDACIONES
DEL COMITE DE LIBERTAD SINDICAL DE LA OIT-Hecho nuevo para descartar
temeridad por SINTRAEMCALI
MESAS DE
DIALOGO ENTRE EMCALI Y SINTRAEMCALI-Hecho nuevo para descartar temeridad
PRINCIPIO DE
INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA-Factores que se deben tener en cuenta
para determinar la razonabilidad del lapso entre el momento en que se vulneran
los derechos fundamentales y la interposición de la tutela
Con el fin
de determinar la razonabilidad del lapso entre el momento en que se vulneran
los derechos fundamentales y la interposición de la tutela, la Corte
Constitucional ha establecido tres factores a considerar: (i) si existe un
motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad
injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados
con la decisión y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de
la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado.
Para declarar la improcedencia de la acción de tutela por el
incumplimiento del requisito de inmediatez, no es suficiente comprobar que ha
transcurrido un período considerable desde la ocurrencia de los hechos que
motivaron su presentación, sino que, además, es importante valorar si la demora
en el ejercicio de la acción tuvo su origen en una justa causa que explique la
inactividad del accionante de tal manera que, de existir, el amparo
constitucional es procedente. De igual manera, cuando la entidad o persona
accionante logra demostrar que en el lapso trascurrido entre la conducta
vulneradora del derecho fundamental y la interposición de la acción de tutela
se han desplegado todas las acciones judiciales tendientes a la protección de
los bienes jurídicos conculcados, sin que se logre su protección efectiva ni la
restauración de los mismos; indefectiblemente el amparo tutelar debe proceder,
y por tanto, el juez constitucional es competente para garantizar la protección
reclamada.
PRINCIPIO DE
INMEDIATEZ-Sindicato SINTRAEMCALI no ha incurrido en inactividad judicial
debe
precisarse que el sindicato accionante no ha incurrido en una inactividad
judicial que permita inferir el incumplimiento del requisito de inmediatez, ya
que aunque la controversia laboral planteada data de hace aproximadamente 8
años, es claro que en ese lapso han recurrido al Comité de Libertad Sindical de
la Organización Internacional del Trabajo para denunciar la situación; en
reiteradas ocasiones solicitaron a la empresa accionada la aplicación de las
recomendaciones hechas por el organismo internacional; presentaron otras
acciones contencioso administrativas y demandas ante la jurisdicción laboral
ordinaria; así como una primera acción constitucional; y por último, han
tratado de solucionar el conflicto laboral por medio de un acuerdo mediante las
mesas de diálogo. Todo este despliegue judicial junto con los mecanismos
directos de arreglo se han hecho con el fin de poner fin al conflicto, pero por
más esfuerzos que se hayan realizado, no ha sido posible encontrar una fórmula
de arreglo que permita superarlo. Luego tampoco se puede aceptar que la
presente acción de tutela deba ser declarada improcedente por falta del
requisito de inmediatez.
DERECHO DE
ASOCIACION SINDICAL-Procedencia de tutela por despido de trabajador
sindicalizado
Cuando las
pretensiones de un sindicato están dirigidas a salvaguardar los derechos
fundamentales de asociación y de huelga, presuntamente vulnerados por el Estado
cuando decide dar aplicación preferente a las normas de derecho interno,
desconociendo de manera indirecta los postulados de los convenios
internacionalmente pactados y las recomendaciones emitidas por sus intérpretes
autorizados, se activa la competencia del juez de tutela para examinar la
posible vulneración de esos derechos fundamentales, con independencia de la
protección individual de los derechos laborales a que haya lugar en los
procesos ante la jurisdicción ordinaria.
DERECHO DE
ASOCIACION SINDICAL Y SU CORRELATIVO DERECHO A LA HUELGA-Alcance fijado por
la jurisprudencia constitucional
DERECHO DE
ASOCIACION SINDICAL-Características
Dentro de
las características propias del derecho de asociación se destacan: i) es
voluntario (autodeterminación para asociarse), ii) es relacional (derecho
subjetivo y persona colectiva) y iii) es instrumental (vínculo jurídico para
alcanzar los fines de la organización). Sin embargo, no es un derecho absoluto
al encontrar límites en el orden legal y los principios democráticos (art. 39-2
superior). Restricciones que no pueden menoscabar la esencia estructural del
derecho de modo que lo desnaturalice o impida su ejercicio, por lo que deben
ser necesarias, mínimas, razonadas y proporcionadas, y sólo podrán justificarse
en la protección de bienes constitucionalmente relevantes.
DERECHO A LA
HUELGA-Restricción en los servicios públicos esenciales
CONVENIOS 87
Y 98 DE LA OIT SOBRE LIBERTAD SINDICAL Y NEGOCIACION COLECTIVA-Hacen parte
del bloque de constitucionalidad
Los  tratados  ratificados
por Colombia, que se refieran a derechos humanos fundamentales de estirpe laboral, que han sido
vinculados expresamente al Estatuto Superior mediante la figura del bloque de
constitucionalidad, deben ser tenidos en cuenta a efecto de determinar el alcance y contenido de los
mismos; y para determinar su alcance son particularmente valiosas  las
recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo que de una forma u
otra obliguen al Estado colombiano a modificar su legislación interna, en
cuanto la misma aparezca contraria a los pactos contraídos con organismos
internacionales. Se tiene entonces, que esta Corporación precisó
expresamente que los convenios 87 y 98 de la OIT aprobados por las leyes 26 y
27 de 1976, relativos a la libertad sindical y al derecho de negociación
colectiva respectivamente, integran el bloque de constitucionalidad. Por
ello, si las normas que
versan sobre el derecho de asociación sindical y negociación colectiva  en el
Código Sustantivo del Trabajo, son contradictorias con los Convenios 87
y 98 de la OIT, estos
Convenios se aplicarán de forma directa sobre las disposiciones del mismo Código.
CARACTER VINCULANTE DE LAS RECOMENDACIONES DEL COMITE DE LIBERTAD
SINDICAL DE LA OIT APROBADAS POR EL CONSEJO DE ADMINISTRACION
La jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en las
sentencias T-568 de 1999, T-1211 de 2000 y T-603 de 2003, en las que se
estudiaron casos similares al presente y que concedieron el amparo solicitado
por los sindicatos accionantes, ha sido uniforme al considerar que las
recomendaciones proferidas por el Comité de Libertad Sindical de la OIT
debidamente aprobadas por el Consejo de Administración tienen una orden expresa
de carácter vinculante para el Estado colombiano y por tanto es imperativo el
acatamiento de lo allí ordenado. La sustracción de su cumplimiento implica la
violación de los derechos fundamentales alegados, además de desconocer el
carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que fija
los alcances de los derechos fundamentales. La Corte precisa que cuando el Estado colombiano se obliga mediante
convenios internacionales debidamente ratificados por el Congreso quedan
sometidos a su cumplimiento cada una de las personas naturales que habitan el
territorio nacional; de igual manera, todas las personas jurídicas que desarrollen
su objeto social en suelo colombiano y que celebren negocios jurídicos que
tengan como sustento parte de la legislación contenida en los convenios
internacionales, con mayor razón están obligados a cumplir los compromisos
internacionalmente adquiridos, cada uno de los órganos de la administración,
incluidas las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, bien sean estas
del orden nacional o territorial.
CONTROL DE LA
OIT AL CUMPLIMIENTO DE NORMAS INTERNACIONALES DEL TRABAJO-En Colombia
El ritmo de
aprobaciones de las normas del trabajo de la OIT ha disminuido
significativamente; por ejemplo en el período 2002-2010 el Estado colombiano
solamente ratificó el convenio 182 sobre las peores formas de trabajo infantil.
De igual manera, el país tampoco se destaca por el respeto de las normas de la
OIT, dado que la Comisión de Aplicación de Normas desde 1985 ha realizado seguimiento a la situación colombiana citando al gobierno en 18 ocasiones. Colombia
es el tercer país del mundo donde se han presentado el mayor número de quejas
por el desconocimiento de los convenios relativos al derecho colectivo del
trabajo. A manera de reflexión sobre las experiencias internacionales expone el
modelo de flexi-seguridad de los países del norte de Europa al representar un
caso exitoso de políticas laborales que combinan tanto las preocupaciones de
los empleadores por obtener un funcionamiento eficiente del mercado laboral,
como de los trabajadores por gozar de altos niveles de seguridad económica.
ACCION DE TUTELA
CONTRA EMCALI-Caso en que Sindicato solicita reintegro de trabajadores
sindicalizados por resolver el Consejo de Estado la nulidad de la Resolución
que declaró ilegal cese de actividades y por no seguir recomendaciones del
Comité Sindical de la OIT
LIBERTAD
SINDICAL Y DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-Orden a Emcali reintegrar 51
trabajadores despedidos por haberse declarado nula la resolución que decretó
ilegal la huelga
Referencia: expediente
T-3274286
Acción de tutela
instaurada por el Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali
–Sintraemcali-, contra  las Empresas de Servicios Públicos de Cali –Emcali
E.I.C.E E.S.P.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D.C., veintinueve (29) de
marzo de dos mil doce (2012)
La Sala Quinta de Revisión de
tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO, NILSON PINILLA PINILLA y JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB,  en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, especialmente  las
conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política,
33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos adoptados por los Juzgados Once Penal Municipal de
Descongestión de Cali (Valle), el seis (6) de septiembre de 2011, y Segundo
Penal del Circuito de la misma ciudad el 12 de octubre del mismo año, dentro
del proceso de la referencia.
I.      ANTECEDENTES
El señor Jorge Iván Vélez Calvo, actuando en calidad de
Representante Legal del Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales
de Cali –Sintraemcali-, instauró acción de tutela contra las Empresas
Municipales de Cali –Emcali E.I.C.E E.S.P.-, por considerar que dicha entidad
vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, a la organización sindical,
asociación y libertad sindical, por cuanto se ha sustraído al cumplimiento de
las recomendaciones emitidas por el Comité de Libertad Sindical de la
Organización Internacional del Trabajo, corroboradas por el Consejo de
Administración de la misma Organización Internacional. Fundamenta sus pretensiones
en los siguientes
Hechos
a.
Señala que el 26 de mayo de
2004, SINTRAEMCALI realizó una “Asamblea Informativa y permanente de
trabajadores” en las instalaciones administrativas de la empresa, con el
propósito de analizar los procesos que se adelantaban para lograr el
levantamiento de la intervención a EMCALI EICE ESP por parte de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, acudiendo al estudio de
las normas que amparan a la organización sindical; esto conforme al artículo 39
de la Constitución Política y al artículo 373 del Código Sustantivo del Trabajo
y de la Seguridad Social.
b.
Indica que EMCALI
EICE ESP solicitó al Ministerio de Protección Social la declaratoria de
ilegalidad de la suspensión colectiva del trabajo realizada por los operarios,
pretensión que fue acogida por esa Cartera mediante Resolución Núm. 1696 del 2
de junio de 2004, donde se declaró la ilegalidad de la huelga promovida los
días 26 y 27 de mayo de ese mismo año por parte de los trabajadores de la
empresa.
c.
Precisa  que con
fundamento en la aludida resolución, las Empresas Municipales de Cali optaron
por despedir a 51 trabajadores, cuyos nombres son: 1. Adriana Lugo Cárdenas, 2.
Alba Nigen Rubio, 3. Aydee Casilimas, 4. Bridel Martínez Echeverry, 5. Carlos
Magno Villegas, 6. Carlos Adolfo Marmolejo, 7. Carlos Julio Bautista, 8. César
Martínez, 9. Carlos Antonio Ocampo, 10. Daccy Romero García, 11. Danellis
Chavarro, 12. Diego Pizarro Quinayaz, 13. Diego Quiguanaz, 14. Edward Alberto
Villegas, 15. Fabio Fernando Bejarano, 16. Fabricio Quiñonez, 17. Fanor Alexis Castellanos,
18. Francisco Antonio Girón, 19. Fernando González Triana, 20. Fernando
Quiñonez, 21. Fredy Hernando Salinas, 22. Germán Palacios, 23. Giovany Edidier
González, 24. Giovani Naranjo Jiménez, 25. Gustavo Adolfo Izquierdo, 26. Helmer
Holguín Valencia, 27. Henry Gallego Osorio, 28. Javier Fernando Amaya Parra,
29. Javier Antonio Román, 30. Jorge Arango Navarro, 31. José Arnovio Caicedo,
32. José Fernando Ortiz Buitrón, 33. Juan Carlos Quivano, 34. Juan Carlos
Vélez, 35. Leonidas Angulo Cabezas, 36. Luis Alfonso Jiménez Tascón, 37. Luis
Ángel Criollo Criollo, 38. Luis Antonio Hernández, 39. Luis Enrique Imbachi
Rubiano, 40. María Emma Valencia Molina, 41. María Rubi Camacho, 42. Mauricio
Tello Noguera, 43. Milton Javier Zea Ureña, 44. Noé Quiguanaz González, 45.
Oscar Figueroa Pachongo, 46. Otoniel Zamora Aranzales, 47. Raúl Rojas Morera,
48. Reinelio Córdoba Mosquera, 49.Román Díaz Llanos, 50. Viviana María Villamil
Pineda, 51. William Cachimbo.
d.
Manifiesta que
las autoridades territoriales se comprometieron a interceder ante el Presidente
de la República, con el fin de que no se tomaran represalias contra las
directivas sindicales que participaron en el cese de actividades los días 26 y
27 de mayo de 2004.
e.
Informa que la
Resolución mediante la cual se declaró la ilegalidad de la huelga realizada por
los trabajadores de EMCALI fue demandada ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, donde el Consejo de Estado –Sección Segunda-, mediante
providencia del 6 de marzo de 2008, declaró la nulidad del referido acto
administrativo. Contra la mencionada sentencia se interpuso por  EMCALI una
solicitud de aclaración, la cual fue denegada. De igual manera se formuló el
recurso de súplica ante la Sala Plena de esa Corporación, actuación judicial
que se encuentra en trámite.
f.
Advierte que los
trabajadores iniciaron las respectivas acciones ante la jurisdicción laboral
con el fin de obtener el reintegro; los fallos han sido favorables a 33 de
ellos, 16 han sido resueltos en su contra y otros se encuentran pendientes de
decisión. Precisa que la mayoría de los procesos se hallan en la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia a espera de una decisión.
g.
Menciona que como
presidente del sindicato ha desplegado todas las acciones posibles con el único
fin de lograr el reintegro de los trabajadores; en esa medida ha acudido a las
vías administrativas y legales en Colombia, y ante la no prosperidad de sus
pretensiones optó por acudir a instancias internacionales elevando su queja
ante el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del
Trabajo.
h.
Expresa que la
Asamblea de  Delegados, máxima autoridad de la organización sindical, desde el
momento mismo del despido de los 51 trabajadores determinó la continuidad de
los mismos como afiliados a SINTRAEMCALI, en el entendido de que su
desvinculación laboral obedeció a su participación en una actividad sindical.
Por ello, como adscritos a una Empresa Asociativa de Trabajo que presta
servicios en materia de telefonía, acueducto y energía, cumplen las funciones
de trabajar en actividades propias de la rama de la actividad que cubre
SINTRAEMCALI como sindicato de industria.
i.
Reseña que en el
año 2005 interpuso una primera tutela en busca de la protección de los derechos
fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la defensa, y de esa manera
evitar los efectos de la Resolución 1696 de 2004, mediante la cual se declaró
la ilegalidad del cese de actividades de los trabajadores de EMCALI, acción
constitucional que resultó desfavorable a sus intereses.
j.
Anota que el
Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
ha solicitado el pronunciamiento del Consejo de Administración de dicho
organismo en tres oportunidades, en lo que hace referencia al asunto
SINTRAEMCALI-EMCALI, a través de los informes 337 de mayo de 2005, 351 de
noviembre de 2008 y 358 de noviembre de 2010.  En las recomendaciones ha
solicitado al Estado colombiano que considere la posibilidad de reintegrar a
los 51 trabajadores despedidos en razón del cese de actividades promovido por
el sindicato en el año 2004. Igualmente recordó que en otras oportunidades ya
le había pedido al Estado colombiano que “tome las medidas necesarias
para modificar el artículo 451 del Código del Trabajo, de conformidad con el
principio según el cual la declaración de ilegalidad debe ser dictada por un
órgano independiente que goce de la confianza de las partes”.
k.
Aduce que las
recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo son obligatorias
para el Estado, toda vez que está ligado a dicho organismo internacional desde
su constitución; además, en virtud de los convenios 87 y 98 ratificados por
Colombia e incorporados a la legislación interna por mandato expreso de los
artículos 53 y 93 de la Carta Política.
l.
Argumenta que
ante la imposibilidad de obligar al Estado Colombiano a que acate las
recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, acudió a esta vía
constitucional en procura de salvaguardar sus derechos sindicales.
m.  Indica que dentro de las
recomendaciones realizadas por una misión de contactos de la OIT en el año
2010, se convocó a una mesa de diálogo. En una primera reunión participaron el
gobierno nacional, representantes de EMCALI EICE ESP y miembros del sindicato,
comprometiéndose las partes a buscar una salida negociada al conflicto laboral.
n.
Narra que el 14
de julio de 2010, se suscribió la primera acta emanada de la mesa de dialogo,
donde EMCALI EICE ESP propone indemnizar a los trabajadores despedidos que han
ganado sus procesos laborales, pagándoles los salarios dejados de percibir
desde el momento del despido, hasta que se realice la conciliación,
prometiéndoles una suma adicional a título de bonificación, pero no acepta el
reintegro de los trabajadores, truncando una de las pretensiones más relevantes
perseguidas por el sindicato.
o.
Relata que el
Viceministro de la Protección Social manifestó en una de las reuniones
celebradas en las mesas de diálogo, que no encuentra razón valedera para que
EMCALI EICE ESP no hubiera reintegrado por lo menos a los treinta y tres
trabajadores que han ganado sus procesos laborales, ya que de todas formas se
está causando la sanción de brazos caídos y en el evento que la Corte Suprema
–Sala Laboral- no case los fallos, se le estaría ocasionando un detrimento
patrimonial enorme a la empresa. En esa medida, se acordó acoger los
comentarios del Viceministro, quedando pendientes los conceptos de la
Procuraduría y la Contraloría, los cuales no se pudieron recepcionar por el
incumplimiento de EMCALI EICE ESP.
Por todo
lo anterior, el ciudadano Jorge Iván Vélez Calvo, en representación del
Sindicato de Trabajadores de las Empresas Públicas Municipales de Cali,
interpuso la presente acción de tutela solicitando que se protejan los derechos
fundamentales al trabajo, a la organización sindical, a la asociación y a la
libertad sindical; por tanto, considera,  debe ordenarse a las Empresas
Municipales de Cali que en acatamiento a las recomendaciones dadas por la
Organización Internacional del Trabajo, sean reintegrados los 51 trabajadores
que fueron despedidos por los sucesos del año 2004.
Respuesta
de la entidad demandada
La entidad opositora
inició su contestación solicitando al juez constitucional la vinculación del
Ministerio de la Protección Social a la presente demanda, por cuanto considera
que dicha cartera ha tenido un papel protagónico en el trámite de las quejas
presentadas ante la Organización Internacional del Trabajo y en las
recomendaciones dadas por ese organismo internacional.
Acto seguido, se opone
a la prosperidad de la acción de tutela y en consecuencia solicita que se
declare su improcedencia. Para ello argumenta lo siguiente:
a.     Comienza por señalar que lo ocurrido en las
instalaciones del CAM en la torre EMCALI, entre los días 26 a 29 de mayo de 2004,  no fue una asamblea informativa permanente de trabajadores, sino una toma violenta
e ilegal por parte de las directivas y trabajadores afiliados a SINTRAEMCALI,
situación que constituye un hecho notorio, corroborado por la Corte
Constitucional al describir las pruebas que se allegaron al trámite de la
primera tutela presentada por el sindicato, la cual culminó con la expedición
de la Sentencia T-509 de 2005.
b.    Considera que no existe vulneración o amenaza
contra ningún derecho fundamental del cual sean titulares los accionantes por
cuanto las recomendaciones hechas por la Organización Internacional del Trabajo
al Estado Colombiano apuntan a “que considere la posibilidad de nombrar un
mediador con miras a encontrar una solución eficaz a este caso de larga data”.
c.     Indica que no existe prueba del perjuicio
irremediable causado a los trabajadores desvinculados de EMCALI EICE ESP,  ya
que el derecho al trabajo per se no puede ser considerado fundamental
tal como lo ha precisado esta Corte en la Sentencia C-355 de 2003.
d.    En lo que se refiere al derecho de asociación
sindical, adujo que el mismo no se está vulnerando ya que, según se afirma en
la demanda, el sindicato actúa en nombre de los trabajadores que pertenecen a
esa organización. De esa manera es claro que desde el despido, los asalariados
accionantes han venido ejerciendo en forma plena el derecho de asociación
sindical a través de su pertenencia a SINTRAEMCALI.
e.     Manifiesta que lo buscado por los demandantes es
sustraer de los jueces laborales el conocimiento de las acciones ordinarias que
cursan en contra de la empresa,  despojando a la acción de tutela de su
carácter residual.
f.
Argumenta que en el presente
caso no se cumple con el requisito de inmediatez, ya que han transcurrido más
de 7 años desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron origen al
despido y el momento de la interposición de la presente tutela.
g.     Precisa que existen otros mecanismos de defensa
judicial que están siendo utilizados actualmente por parte de la empresa y de
los mismos trabajadores despedidos en el año 2004. Tal es el caso del recurso
de súplica solicitado ante la Sala Plena del Consejo de Estado, el cual fue
aceptado por dicha Corporación y que hoy se encuentra pendiente de resolución.
h.    Adicionalmente, seis demandantes han acudido a la
vía laboral ordinaria en procesos de fuero sindical, de los cuales cuatro ya
tienen sentencia de segunda instancia denegando las pretensiones de los
demandantes, y dos tienen sentencia de primera instancia favorable a EMCALI
EICE ESP, estando pendiente por resolver el recurso de apelación ante el
Tribunal Superior de Cali.
i.
Treinta y tres (33) ex
trabajadores han obtenido sentencias favorables en segunda instancia y hoy en
día se encuentran en espera de que se resuelva el recurso extraordinario de
casación presentado por la empresa ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia.
j.
Así mismo, 15 ex trabajadores
cuyas sentencias laborales de segunda instancia han sido falladas en favor de
EMCALI EICE ESP, 13 de ellos fueron recurridos en casación y a la fecha están a
la espera de la decisión que adopte la Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral
de Casación-.
k.    En cuanto a las recomendaciones de la
Organización Internacional del Trabajo, manifestó que la Empresa de Servicios
Municipales de Cali EMCALI EICE ESP no ha recibido comunicación alguna con
carácter vinculante. Sin embargo, sostiene que en acatamiento de las
directrices dadas por el organismo internacional, ha iniciado diálogos con
SINTRAEMCALI tal como lo reconoce el demandante, pero ello no significa que el
reintegro de los ex trabajadores deba hacerse de forma inmediata, de la manera
como se pretende en  la presente tutela, ya que el único que puede decidir
sobre tal aspecto es el juez laboral, al cual las partes han querido someter
sus diferencias.
3. Pruebas
Entre las pruebas
aportadas en el trámite de la acción la Sala destaca las siguientes:
a.    Por parte del Sindicato de trabajadores de las
Empresas Municipales de Cali.
-Copia de algunos
extractos de las recomendaciones realizadas al estado colombiano por parte de la
Organización Internacional del Trabajo.
-Copia de la sentencia
T-1936 de 2010 proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta, mediante la cual
se le concedieron los derechos sindicales a unos trabajadores de Ecopetrol y se
ordenó su reintegro, fallo que a su vez fue revocado por esta Corporación
mediante la sentencia T-171 de 2011.
-Copia de las actas de
reunión y acercamiento entre el Sindicato de trabajadores de las Empresas
municipales de Cali –SINTRAEMCALI – y las directivas de las Empresas
Municipales de EMCALI EICE ESP.
-Certificación de la
Directora General de Inspección, Vigilancia y Control del Trabajo donde consta
la inscripción y vigencia de la Organización Sindical denominada sindicato de
Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali –SINTRAEMCALI-, así como la
composición de su junta directiva.
-Copia de la sentencia
proferida por el Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo-
Sección Segunda Subsección “A”, del 6 de marzo de 2008, mediante la cual se
declaró la nulidad de la Resolución Núm. 1696 del 2 de junio de 2004 expedida
por el Ministerio de la Protección Social, la cual declaró la ilegalidad de la
suspensión colectiva del trabajo realizada los días 26 y 27 de mayo de 2004,
por trabajadores de las Empresas Municipales de Cali EICE ESP.
-Copia de los recursos
interpuestos por EMCALI EICE ESP contra la sentencia referida anteriormente,
así como la solicitud de aclaración de la misma, la cual fue negada.
-Copia del Acta de
Acuerdo por Emcali EICE ESP, suscrita por los entonces Alcalde de Cali y
Gobernador del Valle, junto con el presidente de SINTRAEMCALI de la época.
-Copia de las
certificaciones de los despachos del Gobernador del Valle y del Alcalde de
Cali, donde hacen constar que durante los días de la suspensión colectiva de
trabajo realizada por los miembros de Sintraemcali, no se presentaron
interrupciones en la prestación de los servicios públicos domiciliarios
prestados por EMCALI EICE ESP.
-Copia de la
terminación individual de los contratos de trabajo por justa causa de cada uno
de los 51 ex trabajadores de Emcali que participaron en el cese de actividades
de los días 26 y 27 de mayo de 2004, la cual tuvo como sustento la declaratoria
de ilegalidad de dicho cese,  por parte del Ministerio de protección Social
mediante Resolución Núm. 1696 del 2 de junio de 2004.
-Copia de los poderes
conferidos por cada uno de los trabajadores al presidente del sindicato para
presentar la presente acción de tutela, como mecanismo transitorio.
b.    Pruebas allegadas por las Empresas Municipales de
Cali EICE ESP.
-Poder conferido al
apoderado judicial de EMCALI.
-CD que contiene el
resumen de los videos captados durante la toma de las instalaciones de EMCALI
en el mes de mayo de 2004.
-Copia de cuatro
providencias dictadas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,
donde se deniegan las pretensiones de reintegro a igual número de ex
trabajadores sindicalizados.
-Copia de tres
sentencias emanadas del Juzgado Primero, Segundo y Séptimo Laboral del Circuito
de Cali, denegando las pretensiones de reintegro de igual número de
demandantes.
-Copia de la Sentencia T-171 de 2011 proferida
por la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional en el proceso de
revisión del expediente T-2785200, en la acción de tutela instaurada a
través de apoderado judicial por Germán Luís Alvarino Soracá y otros contra
ECOPETROL S.A.
4. Sentencias
objeto de revisión
4.1. Sentencia de primera instancia
El Juzgado Once Penal Municipal de Depuración de
Cali-Valle, mediante proveído del 6 de septiembre de 2011, resolvió denegar el
amparo solicitado por cuanto consideró que el Señor Jorge Iván Vélez Calvo no
tiene legitimación en la causa por activa para actuar como agente oficioso de
los 51 ex trabajadores de EMCALI EICE; ni tampoco puede actuar como apoderado
judicial de estos, al no demostrar en el expediente su calidad de profesional
del derecho acreditado con su tarjeta profesional.
4.2. Impugnación
Inconforme con el fallo de primera instancia, el ciudadano
Jorge Iván Vélez Calvo lo impugnó, para ello argumentó que el sindicato por él
presidido corresponde a aquellos que se denominan de industria, el cual por sus
características jurídicas puede agenciar los derechos de todos sus afiliados,
incluidos los 51 accionantes de la presente tutela, ya que una vez fueron
desvinculados de la entidad prestadora de servicios públicos conformaron
Empresas Asociativas de Trabajo que se dedican a prestar servicios en materia
de telecomunicaciones, acueducto, alcantarillado y energía; por tanto,
pertenecen al sindicato de industria de SINTRAEMCALI al formar parte de una
empresa que presta servicios en una misma rama industrial.
Adicionalmente, manifestó que en reiterada jurisprudencia
de esta Corte se ha reconocido la legitimidad en la causa por activa que tienen
los representantes legales de los sindicatos para interponer acciones en favor
de sus asociados, toda vez que estos son los personeros y, por tanto, los representantes
legales para solicitar el reconocimiento de los derechos colectivos que puedan
estar siendo afectados por alguno de los patronos.
Se allegaron con el escrito de impugnación las siguientes
documentales:
1.
Oficio STE 168 de 2008, solicitud de suspensión de aportes sindicales.
2.
Certificación del departamento de contabilidad de SINTRAEMCALI sobre las
finanzas del mismo.
3.
Oficios de la Organización Internacional del Trabajo respecto del caso
2356 dirigidas a la Presidencia de SINTRAEMCALI.
4.
Certificado de la Cámara de Comercio de la existencia y representación
legal de la Empresa asociativa de trabajo conformada por los trabajadores
despedidos de EMCALI EICE ESP.
5.
Relación de los descuentos de aportes sindicales de los trabajadores de
las Empresas Asociativas de Trabajo.
6.
Última oferta económica presentada por EMCALI EICE ESP para los 51 ex
trabajadores.
4.3. Sentencia de segunda instancia
El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali-Valle-,
mediante sentencia del 12 de octubre de 2011, decidió revocar el fallo
proferido por el a quo, en su lugar tuteló los derechos fundamentales a la
organización sindical, asociación y al trabajo invocados por el representante
legal del Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali.
Como fundamento de su sentencia hace referencia a la
legitimación por activa que le asiste al representante legal de SINTRAEMCALI,
toda vez que se están agenciando los derechos de 51 trabajadores que al momento
del despido se encontraban vinculados a la organización sindical y continuaron
estándolo aún después de haber sido despedidos a través de tres empresas
asociativas de trabajo.
Manifestó además que la acción constitucional no está
dirigida a la protección de los derechos individuales de cada uno de los
trabajadores despedidos, sino encaminada a salvaguardar los derechos colectivos
de la organización sindical al trabajo y a la asociación, los cuales se han
visto afectados con la renuencia de EMCALI EICE ESP a aceptar las
recomendaciones hechas por la Organización Internacional del Trabajo al Estado
Colombiano.
Consideró que el hecho de estar los procesos laborales
individualmente considerados en espera de que se resuelvan los recursos de
casación, no es motivo suficiente para declarar la improcedencia de esta acción
constitucional, toda vez que no existe en el país otro mecanismo judicial que
obligue al estado colombiano a cumplir sus compromisos internacionales.
Adicionalmente argumentó que las acciones laborales individuales ordinarias
difieren ampliamente de los intereses colectivos que se pretenden amparar por
esta vía constitucional (asociación, agremiación, libertad sindical y trabajo).
Precisó, que EMCALI EICE ESP, desde marzo de 2008, fecha
en que fue declarada la nulidad de la Resolución 1696 de 2004, debió tomar las
medidas necesarias para solucionar de fondo la situación de los ex
trabajadores, evitando así el desgaste económico y judicial en que han tenido
que incurrir las partes, tanto ante la jurisdicción nacional como frente a
organismos internacionales.
Reiteró que la pretensión principal de esta acción
constitucional es el cumplimiento de las recomendaciones de la Organización
Internacional del Trabajo, las cuales buscan la protección de derechos
fundamentales, y en el ordenamiento interno el único medio judicial para lograr
su cumplimiento es la acción de tutela.
Señaló que las recomendaciones hechas por la Organización
Internacional del Trabajo, contrario a lo que sostiene EMCALI EICE ESP, sí
tienen fuerza vinculante en razón del Bloque de Constitucionalidad, según lo
preceptuado en los artículos 53 y 93 de la Carta Política.
Con relación a la solicitud de nulidad de la tutela de
primera instancia propuesta por el apoderado judicial de EMCALI EICE ESP
alegando falta de competencia del juzgado municipal, por cuanto se debió
vincular al Ministerio de Protección Social y en esa medida el Decreto 1382 de
2000 señala que cuando la tutela está dirigida contra una entidad del orden
nacional, debe conocer en primera instancia un Tribunal Superior de Distrito
Judicial, el ad quem precisó que la acción de tutela fue dirigida únicamente
contra la Empresa de Servicios Públicos de Cali, entidad sobre la cual recae la
exclusiva potestad de restablecer los derechos conculcados a los ex
trabajadores despedidos y los cuales no han sido reintegrados, por la falta de
voluntad de la empresa en acatar las recomendaciones de la OIT.
En esta medida, ordenó el reintegro de  los 51
trabajadores despedidos, sin solución de continuidad, a un cargo igual o
superior al que venían desempeñando para el momento del despido.
5. Actuaciones adelantadas en sede de revisión
El 16 de diciembre de 2011 se
presentó en la Secretaría General de la Corte un escrito del Representante
Legal de EMCALI E.I.C.E E.S.P, en el que solicitó como medida provisional la
suspensión de los efectos del fallo de tutela dictado por el Juzgado Segundo
Penal del Circuito de Cali (Valle). Como argumento expuso que las
recomendaciones realizadas por la Organización Internacional del Trabajo
vinculan al Estado colombiano y no a las empresas en particular. Así mismo,
señaló que la tutela no debió prosperar toda vez que no cumplió con los
requisitos de inmediatez y no se acreditó un perjuicio irremediable.
Adicionalmente, señaló que esta acción no puede convertirse en un mecanismo que
desplace  al juez ordinario de sus competencias.
De igual manera, el 17 de enero
de 2012, el Procurador General de la Nación presentó un escrito solicitando la
suspensión provisional del fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del
Circuito de Cali. Como fundamento de su petición indicó que dicha providencia “ordena
el reintegro de 51 trabajadores despedidos, cuando de por medio existen 33
fallos proferidos por la jurisdicción ordinaria laboral, que no reconocieron el
reintegro solicitado (sic), por lo que en sentido estricto se estaría hablando
de cosa juzgada. Aunado a la situación anterior, algunos de los accionantes se
encuentran pensionados”. Además, expuso razones de índole económica que
pueden afectar el patrimonio público de EMCALI E.I.C.E. E.S.P.
En respuesta a los escritos
referenciados, la Sala Quinta de Revisión de tutelas profirió un auto del dos
(2) de febrero del año en curso, en el cual se resolvió:
“Primero.-
SUSPENDER LOS EFECTOS JURÍDICOS de la sentencia de tutela dictada el 12
de octubre de 2011 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali (Valle)
como medida provisional, en la cual se ordenó a EMCALI EICE ESP reintegrar a 51
ex trabajadores de la empresa junto con el pago de prestaciones sociales sin
solución de continuidad.
Segundo.-
ORDENAR al representante legal de EMCALI EICE ESP y a los jueces de
instancia, que mientras se adopta una sentencia de fondo en el proceso de la
referencia por la Corte Constitucional, se abstengan de dar cumplimiento a la
sentencia de tutela dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali.
Tercero.- ORDENAR, con fundamento en el artículo 16 del
Decreto 2591 de 1991, que la Secretaría General de esta Corporación  notifique
por el medio más expedito posible el presente Auto al Representante Legal de
EMCALI E.I.C.E. E.S.P., a los jueces de instancia de los casos de tutela bajo
estudio -Juzgado Once Penal Municipal y Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Cali (Valle) y a los respectivos accionantes a través del Representante Legal
del Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali
SINTRAEMCALI.”
El 8 de
febrero del año en curso, el ciudadano Jorge Iván Vélez Calvo actuando en
calidad de Representante Legal del Sindicato de Trabajadores de las Empresas
Municipales de Cali, solicitó a la Sala Quinta de Revisión que se accediera a
las siguientes peticiones:
“PRIMERA: Que se profiera por su Despacho RESOLUCIÓN
DEBIDAMENTE FUNDADA, que haga cesar de manera inmediata los efectos de la
medida cautelar dictada por su despacho mediante AUTO del 2 de febrero de 2012.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior decisión
se ordene a EMCALI EICE ESP. y a los jueces de instancia, dar cumplimiento a la
sentencia de tutela dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali,
fechada 12 de octubre de 2011, el INCIDENTE DE DESACATO Y LAS MEDIDAS
SANCIONATORIAS (Arresto y multa) decretadas por el Juez Once Penal Municipal de
Cali, como Juez de Primera Instancia y en consecuencia como Juez Constitucional
que conserva la competencia frente al desarrollo del fallo proferido en contra
de EMCALI EICE ESP., y de su Gerente General SABAS RAMIRO TAFUR REYES.”
Como sustento
de los anteriores peticiones señaló que la medida provisional de suspensión de
los efectos jurídicos de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal
del Circuito de Cali, debe ser levantada, por cuanto: (i) la Corte ha
desbordado sus competencias invadiendo las facultades del juez de primera
instancia; (ii) el magistrado sustanciador ha ponderado los derechos
fundamentales de los accionantes respecto a simples derechos de carácter
institucional y meramente económicos; (iii) el supuesto perjuicio al interés
público no se causa como consecuencia del fallo de tutela proferido, sino por
la violación de los derechos fundamentales reclamados; (iv) no es posible la
ocurrencia de un detrimento patrimonial, toda vez que con el reintegro de los
51 trabajadores, desaparecería por sustracción de materia el objeto de las
demandas ordinarias y de casación; (v) las razones expuestas por el
Representante Legal de EMCALI y por el Procurador General de la Nación, para
pedir la suspensión provisional del cumplimiento de la tutela, se fundamentaron
en razones falsas y por tanto el acto cuestionado adolece de una motivación
verdadera; (vi) por último, precisó que en casos similares e incluso más
complejos que el que ahora ocupa la atención de la Sala, se ha ordenado por
parte del juez constitucional el cumplimiento de las recomendaciones proferidas
por la Organización Internacional del Trabajo.
En cuanto a
las pretensiones del Representante Legal de SINTRAEMCALI, esta Sala en Auto del
21 de febrero de 2012 consideró que las medidas provisionales decretadas
mediante el auto del 2 de febrero de 2012 son de carácter temporal, mientras la
Corte Constitucional resuelve de fondo la situación jurídica planteada en el
presente proceso, el cual se encuentra en su etapa de sustanciación. En
consecuencia, atendiendo (i) la naturaleza especial del procedimiento de tutela
y (ii) que el auto que resuelve sobre medidas provisionales no admite recurso
alguno de acuerdo con lo previsto en el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, la
Sala rechazó por improcedente la petición interpuesta por el ciudadano Jorge
Iván Vélez Calvo en calidad de Representante Legal del Sindicato de
Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali, contra el Auto dictado por
esta Sala el  2 de febrero de 2012,  mediante el cual se adoptaron medidas
provisionales de protección de derechos y, por tanto, ordenó la suspensión
provisional de la sentencia proferida el 12 de octubre de 2011 por el Juzgado
Segundo Penal del Circuito de Cali (Valle).
II.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
La Corte Constitucional es competente para conocer
del asunto materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes.
2. Antecedentes y contextualización del caso
Antes de
iniciar con el desarrollo de cada uno de los tópicos que permitirán solucionar
el caso concreto, es necesario hacer una breve referencia a los hechos que
dieron origen a la presente tutela, toda vez que los mismos tienen su génesis
en una prolongada crisis administrativa y financiera que venía afectando a
EMCALI E.S.P. desde mediados de la década de los años noventa.
En un
principio, con la promulgación de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios
públicos son abocadas a transformarse con el fin de adaptarse a los postulados
de la nueva normatividad en la materia; a dicho proceso no es ajena EMCALI EICE
ESP, hasta el punto que para el año de 1995 ya había contratado la expedición
de  conceptos profesionales acerca de la viabilidad financiera de sus empresas,
así como de los cambios jurídicos necesarios para abrir a la entidad a
alianzas, cambios organizacionales y de flexibilización laboral, que la hiciera
más competitiva dentro del nuevo marco de la economía globalizada.
Para el año
de 1997 se habían tomado las medidas administrativas con el fin de adaptar la
entidad a los nuevos retos que imponía el mercado, de tal forma que mediante el
Acuerdo 014 emanado del Concejo Municipal de Cali, se transformó a EMCALI  en
una Empresa Industrial y Comercial del Estado, creándose una gerencia general que
centralizaba la planeación y las finanzas de sus cuatro empresas: ENERCALI,
ACUACALI, GENERCALI Y EMCATEL. Durante esta transformación se protegió la
estabilidad laboral de los trabajadores permitiéndoles el traslado de las
antiguas empresas a la nueva, sin solución de continuidad; paralelamente se
implementó un plan de jubilaciones anticipadas y un plan de retiro voluntario
para los trabajadores.
La anterior
situación conllevó a que entre los días 16 y 29 de septiembre de 1998, se
realizara por parte de SINTRAEMCALI una primera toma a las instalaciones de la
Torre EMCALI. Otra situación que fue objeto de reproche por parte del sindicato
de trabajadores de EMCALI tuvo que ver con las continuas decisiones que
comprometieron de manera negativa el futuro financiero de la empresa, mediante
la construcción de obras de infraestructura de gran envergadura, sin un plan de
financiamiento acorde con la liquidez de la empresa.
Toda esta
situación llevó a que las empresas municipales de Cali fueran intervenidas por
la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios –SSPD- a partir del 3
de abril del año 2000, entidad que quedó a cargo de su administración.
La referida
intervención llevó a que entre el 25 diciembre de 2001 y el 30 de enero de 2002
los trabajadores de EMCALI se tomaran por segunda vez las instalaciones del
Centro Administrativo Municipal.
El 4 de mayo
de 2004, bajo la dirección del Presidente de la República de la época, se firmó
un acuerdo entre las partes interesadas en salvaguardar la viabilidad de la
empresa, el cual tendría una duración de 20 años; este consistió en que todos
los actores de la empresa, incluidos los trabajadores, a través
de su sindicato, debían hacer concesiones en favor de la misma.
La
inconformidad frente a las renuncias laborales a que se vieron abocados algunos
trabajadores afiliados al sindicato, conllevó a que entre los días 26 y 29 de
mayo de 2004, se realizara una tercera toma a la Torre de EMCALI. En esa
ocasión solicitaban una revisión del acuerdo firmado el día 4 de ese mismo mes;
de igual manera, se pretendía terminar con la intervención de la empresa por
parte de la Superintendencia de Servicios Públicos y la destitución del Gerente
Interventor.
Fue esta última toma de la Torre EMCALI la que dio origen
a la presente tutela y a las demás acciones que se han presentado en las
jurisdicciones laboral ordinaria y contencioso administrativa. De igual manera,
propició una queja ante el Comité de Libertad Sindical de la OIT, cuyas
recomendaciones han sido el sustento de los argumentos en que el presidente del
sindicato accionante fundamenta la presente acción constitucional, toda vez que
considera que tanto estas, como los convenios internacionales del trabajo
tienen la virtualidad de ser obligatorios dentro del marco jurídico interno, al
haber sido incorporados dentro del bloque de constitucionalidad, según mandato
expreso de los artículos 53 y 93 del Estatuto Superior.
3.    Presentación del caso y planteamiento del
problema jurídico
El presidente del
Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali –SINTRAEMCALI-
instauró acción de tutela contra EMCALI EICE ESP, al considerar que dicha
entidad ha vulnerado los derechos fundamentales al trabajo, a la asociación
sindical y a la huelga de dicha colectividad, por cuanto ha sido renuente a
cumplir con las recomendaciones hechas por la Organización Internacional del
Trabajo a través del Consejo de Administración, previa sugerencia del Comité de
Libertad Sindical, en las cuales se solicita al Estado Colombiano que en virtud
de la aplicación de los convenios 87 y 98 ratificados por Colombia, proceda a
buscar mecanismos que permitan el reintegro de los 51 trabajadores despedidos
con ocasión del cese de actividades que se presentó en dicha empresa en el mes
de mayo del año 2004. Ello atendiendo a que no se adelantaron procesos penales
ni disciplinarios en contra de los participantes del paro laboral y a que el
Consejo de Estado en el año 2008 decidió declarar la nulidad de la Resolución
1696 de 2004, mediante la cual el Ministerio de Protección Social calificó como
ilegal la huelga realizada por los miembros de SINTRAEMCALI y por tanto,
procedió a su desvinculación.
En esa medida
corresponde a esta Sala dilucidar si los derechos fundamentales  al trabajo, a
la asociación sindical y a la huelga fueron realmente vulnerados por EMCALI
EICE ESP, al desconocer las recomendaciones realizadas por el Consejo de Administración,
previa sugerencia del Comité de Libertad Sindical de la OIT, que fueron
expedidas en virtud de los convenios 87, relativo a la Libertad Sindical
y a la Protección del Derecho de Sindicación, y 98, relativo a la Aplicación de
los Principios del Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva.
Previamente, se debe
establecer si el presidente del sindicato de trabajadores de las empresas
municipales de EMCALI está legitimado para agenciar los derechos de cada uno
de  los miembros del ente colectivo; además, se hace necesario determinar si en
el conflicto planteado sólo están en juego derechos laborales individuales
considerados separadamente, o si por el contrario se está en presencia de
derechos colectivos que afectan al conglomerado de SINTRAEMCALI, para de esta
manera determinar la procedencia de la acción de amparo.
Estima la Sala
que para ello se debe analizar: i) la
legitimación por activa del representante legal del sindicato para agenciar los
derechos de los trabajadores afiliados al mismo; ii) la no temeridad en la
acción de tutela  cuando en el devenir jurídico se dan nuevos hechos; iii) el
cumplimiento del requisito de inmediatez; iv) la procedibilidad de la presente
acción de amparo; v) el derecho de asociación y el derecho a la huelga dentro
del ordenamiento colombiano; vi) los convenios 87 y 98 de la OIT, como
integrantes del bloque de constitucionalidad; vii) las recomendaciones
realizadas por el Comité de Libertad Sindical y su vinculatoriedad por parte de
los Estados Miembros; viii) Colombia, respecto al control que realiza la OIT en
materia del cumplimiento de las normas internacionales del trabajo; ix) y
finalmente se examinará el caso concreto.
4.    La legitimación por activa del representante
legal del sindicato
Corresponde en este punto establecer
si SINTRAEMCALI está legitimado por activa para interponer la presente acción
de tutela, toda vez que el juez que conoció en primera instancia de esta acción
constitucional declaró la improcedencia de la misma por falta de legitimación
en la causa, al agenciarse los derechos de un amplio número de ex trabajadores
por parte del presidente del sindicato, desvinculados de la empresa desde el
año 2004.
Sobre el particular, a través de
reiterada jurisprudencia de este Tribunal se ha señalado que en materia de
protección de intereses colectivos de una organización sindical, el
representante legal del mismo se encuentra legitimado por activa para
interponer las respectivas acciones constitucionales, sin importar si la
decisión que se adopte conlleva a la garantía de derechos individuales de sus
miembros.  En esa medida, los sindicatos están legitimados para asumir tanto su
propia defensa como la de los trabajadores que los integran. Sobre el
particular, en la Sentencia T-882 de 2010 se reiteró:
"Esta Corporación, en numerosas sentencias (...), ha indicado
que las personas jurídicas gozan al igual que las personas naturales, de
legitimación para iniciar acciones de tutela. De la misma manera se ha señalado
en reiterados fallos respecto, la legitimación por activa que tienen los
sindicatos para ejercer dicha acción (...)
En este sentido, la sentencia T-566 de 1996(…) manifestó que en
razón a que el sindicato representa los intereses de los trabajadores, su
legitimación surge, además de su especial naturaleza jurídica, de la misma
Constitución Política y del Decreto 2591 de 1991, el cual señala que una acción
de tutela puede ser instaurada por el mismo afectado, o por quien actúe a su
nombre o representación. En el caso de los sindicatos, personas jurídicas
nacidas para velar por los intereses colectivos de sus afiliados, la acción de
tutela es un mecanismo al cual pueden acudir en procura de la protección de los
derechos fundamentales vulnerados a sus miembros. Sobre el particular, y en una
situación similar a la que es objeto de revisión, esta Corporación en sentencia
T-474 de 1998, (...), se dijo lo siguiente:
“(...) del hecho de que los trabajadores individualmente
considerados no gocen de legitimidad para asumir la representación del
Sindicato con el objeto de tramitar asuntos laborales de orden colectivo no se
deduce que al Sindicato, como asociación que canaliza el interés de los
trabajadores, le esté vedado obrar, en representación de los asociados, en
procura de reivindicaciones que les son comunes o en búsqueda del cumplimiento
de disposiciones constitucionales y legales respecto de la actividad laboral de
aquéllos.”
“Si a todos los sindicalizados o a un número significativo de
ellos les están siendo vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, nada
se opone a que el Sindicato, en cuanto persona jurídica surgida justamente para
fortalecerlos frente al patrono, tome a cargo la representación de los
afectados, ante comportamientos de aquél que sean contrarios al
ordenamiento jurídico o violatorios de sus derechos fundamentales, con el
objeto de solicitar a los jueces que impartan las órdenes conducentes al
inmediato amparo constitucional.
“No en vano el artículo 86 de la Carta Política estatuye que la
acción de tutela puede intentarla toda persona "por sí misma o por quien
actúe a su nombre", en búsqueda de protección inmediata y preferente
para sus derechos fundamentales violados o amenazados.
“Así, pues, la Constitución no exige que cada uno de los sujetos
pasivos de la vulneración de derechos fundamentales ejerza tal acción de manera
personal y directa. Está prevista la representación, de la cual en norma
alguna han sido excluidos los sindicatos ni, en general, asociación alguna que
encarne intereses comunes.” (Negrilla y subraya fuera del texto
original)"[1].
Entonces, las organizaciones
sindicales también son titulares directos de derechos fundamentales cuando ven
menguada su participación y representación al interior de la empresa[2].
Atendiendo a
que en el presente caso SINTRAEMCALI busca esencialmente la protección de los
derechos fundamentales de asociación sindical de sus afiliados, para de esta
manera salvaguardar su representación y participación al interior de EMCALI
EICE ESP, se tiene por establecida su legitimación para interponer la presente
acción de tutela.
Tal
afirmación se corrobora mediante el pronunciamiento de la Corte Constitucional
en la Sentencia T-1166 de 2004, en la cual precisó: “en tanto las
asociaciones sindicales tienen como objetivo primordial el de proteger los
intereses de sus afiliados frente al patrono, éstas adquieren un papel
preponderante en lo atinente al manejo de las relaciones obrero - patronales,
pues sus decisiones afectan en forma definitiva los derechos de los
trabajadores, dentro de su función de promover el mejoramiento de las
condiciones laborales.”
En igual sentido, este Tribunal ha señalado que los sindicatos están
legitimados para asumir tanto su propia defensa como la de los trabajadores que
los integran.[3]
Además, la Corporación tiene establecido que como el sindicato representa los
intereses de la comunidad de los trabajadores, con arreglo a las funciones
generales que le son propias, según el art. 372 del C.S.T., su legitimación
para instaurar la acción de tutela no sólo proviene de su propia naturaleza que
lo erige en personero de dichos intereses, sino también de las disposiciones
contenidas en el artículo 86 de la Constitución y en el artículo 10 del Decreto
2591 de 1991, según los cuales la tutela puede ser instaurada por el afectado o
por quien actúe en su nombre o lo represente[4].
La no temeridad en la acción de tutela
Adujo EMCALI EICE ESP que los
derechos al trabajo y a la asociación sindical fueron objeto de pronunciamiento
por parte de esta Corporación mediante la sentencia T-509 de 2005 y que en esa
medida esta nueva acción constitucional puede parecer en principio temeraria,
lo cual la torna improcedente.
Al respecto, es necesario
precisar que en la sentencia T-509 de 2005 esta Corporación declaró la
improcedencia de la tutela y no entró a estudiar el fondo del asunto en  lo que
se refiere a la protección de los derechos colectivos hoy reclamados. En
aquella oportunidad la Corte consideró que las autoridades competentes para
resolver el litigio laboral y la aplicación de la Resolución 1696 de 2004, que
había declarado ilegal el cese de actividades realizado por SINTRAEMCALI, eran
competencia de la jurisdicción ordinaria laboral y de lo contencioso
administrativa, según el caso. Para aquella época  el sindicato accionante no había
acudido ante dichas jurisdicciones con el fin de tratar de resolver las
diferencias surgidas con ocasión de las relaciones de trabajo con  EMCALI EICE
ESP. Por ello, esta Corporación precisó lo siguiente:
“Tratándose de
un acto administrativo amparado por la presunción de legalidad y respecto del
cual se prevén en el ordenamiento mecanismos judiciales para controvertirlo, la
procedencia de la tutela, dado su carácter residual y subsidiario, se encuentra
condicionada no sólo a la demostración de la vulneración de los derechos
fundamentales, sino también a la falta de idoneidad de los mecanismos
ordinarios de defensa para garantizarlos. En este orden de ideas, para la Sala
resulta evidente que en el caso sometido a examen no se ha señalado argumento
alguno para demostrar la falta de idoneidad de los mecanismos ordinarios
previstos para resolver sobre los reproches formulados contra el acto
administrativo y que el examen sobre los mismos escapa por completo de la
competencia del juez constitucional. A esta conclusión se arriba de manera
forzosa si se tiene en cuenta que los fundamentos -de hecho y de derecho-
expuestos por la parte actora en relación con este punto y que supuestamente
dan lugar a la vulneración de sus derechos fundamentales, no son asunto
inherente al estudio que compete realizar mediante el mecanismo judicial
extraordinario, como quiera que hacen necesario el examen de la Resolución
Administrativa mediante la cual se declaró la ilegalidad de la suspensión
colectiva del trabajo, frente a tópicos relacionados con la valoración que de
los hechos hizo el Ministerio de la Protección Social, sin que a éste se le
pueda acusar de haber incurrido en una conducta arbitraria de la que derive un
conflicto de naturaleza constitucional. No corresponde al juez de tutela la
definición sobre si el cese de actividades se verificó en debida forma por los
inspectores del trabajo, si es imputable a ellos o a los trabajadores
involucrados con los hechos la imposibilidad de llevar a cabo la diligencia, si
estuvo amenazada o efectivamente suspendida la prestación de los servicios
públicos esenciales a cargo de la empresa, si en cualquiera de estas
circunstancias procedía o no la declaratoria de ilegalidad y demás asuntos que
requieren de un debate probatorio extenso propio de la jurisdicción contencioso
administrativa en donde se determine con grado de certeza las responsabilidades
y la validez de las decisiones adoptadas. De manera que, a juicio de la Sala,
si se accediera al examen de estos asuntos en esta sede, ello acarrearía la
usurpación de una competencia asignada a otra jurisdicción, que en este caso es
la ordinaria laboral.”
De otra parte, se debe recordar
que según reiterada jurisprudencia de este Tribunal para que se incurra en una
conducta temeraria, además del elemento subjetivo de querer ocultar la
interposición de una primera acción, debe concurrir la triple identidad de
elementos en los sujetos activo y pasivo, en la causa petendi y en los
elementos fácticos que dieron origen a la misma.
En el presente caso encuentra la
Sala que dentro del asunto sometido a estudio no se cumple con el requisito de
esta triple identidad para que se configure la actuación temeraria, toda vez
que si bien el sujeto pasivo (EMCALI EICE ESP), el activo (SINTRAEMCALI)  y la
causa petendi son idénticos, los elementos fácticos han cambiado y han hecho
que los intereses perseguidos sean diferentes a los pretendidos en la primera
acción constitucional, toda vez que el sindicato actuando en pro de la colectividad,
es decir, en favor de sus afiliados, ha expuesto situaciones nuevas que no
pudieron ser valoradas en la Sentencia T-509 de 2005, ya que las mismas
ocurrieron con posterioridad a dicha providencia.
Algunos de esos nuevos hechos que
se deben tener en cuenta para la solución de la presente tutela son:  i) la
declaratoria de la nulidad de la Resolución 1696 de 2004 por parte del Consejo
de Estado mediante sentencia del 6 de marzo de 2008; ii) las recomendaciones
que en varias oportunidades ha hecho el Comité de Libertad Sindical de la
Organización Internacional del Trabajo al Estado Colombiano ante el proceso
EMCALI-SINTRAEMCALI; y iii) la propuesta que ha hecho la empresa demandada para
solucionar el conflicto con sus ex trabajadores en el marco de las mesas de
diálogo recomendadas por la OIT.
5.1. Nulidad de la Resolución
1696 de 2004
Al pronunciarse sobre el
particular, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda –Subsección “A”- mediante sentencia del 6 de marzo de 2008,
precisó lo siguiente:
“(…) De
manera que la previsión contenida en el artículo 451 del Código Sustantivo del
Trabajo, que consagra que corresponde al Ministerio del Trabajo, hoy de la
Protección Social, la declaratoria de ilegalidad de una suspensión o paro
colectivo del trabajo, es clara expresión de la función de policía encomendada
a este ente. Señala la disposición que la providencia deberá cumplirse
inmediatamente y contra ella sólo proceden las acciones pertinentes ante el
Consejo de Estado. El sumario trámite no implica en manera alguna que la
administración esté facultada para decidir sin que las partes interesadas
tengan siquiera conocimiento de que se halla en curso una petición para que sea
declarada la ilegalidad de un cese colectivo. La cesación de hecho en que
incurrieron los trabajadores de EMCALI no enerva la juridicidad imperiosa en
toda actuación pública, como tampoco lo hacen las conductas que pudieron
constituir actos vandálicos, reprochables desde todo punto de vista, pero
incapaces de purgar la vulneración del derecho de defensa en que incurrió la
administración al omitir la citación del Sindicato, en los términos del
artículo 14 del Código Contencioso Administrativo que prescribe la citación de
terceros interesados, lo que hubiera sido suficiente, por cuanto es el ente
sindical el llamado a representar los intereses de los trabajadores ante la
administración y en vía jurisdiccional, conforme lo dispone el numeral 5º  del
artículo 373 del Ordenamiento Laboral. Es innegable que en este caso se vulneró
el artículo 29 Superior, cuyo significado no puede coartarse sobre la base de
la ausencia de norma específica para su garantía, pues es quien actúa en nombre
del Estado el llamado a aplicar un criterio de interpretación sistemática que
le permita discernir cuál es la norma que le habilita para cumplir válidamente
con el procedimiento que se adelanta.”
Con base en lo anterior el
Consejo de Estado decidió: “DECLÁRASE LA NULIDAD  de la Resolución 1696 de
dos (2) de junio de dos mil cuatro (2004), por la cual fue decidida la
declaratoria de ilegalidad de la suspensión colectiva de trabajo realizada los
días 26 y 27 de mayo de 2004 por trabajadores de las Empresas Municipales de
Cali- EMCALI EICE E.S.P. en las instalaciones ubicadas en la Torre Emcali del
CAM.”
Ante la nulidad de la Resolución
1696 de 2004, decretada por la jurisdicción contencioso administrativa,
considera SINTRAEMCALI que los trabajadores despedidos con ocasión de la misma,
debieron ser reintegrados a sus puestos de trabajo toda vez que el fundamento
de su desvinculación perdió su fuerza ejecutoria y su presunción de legalidad.
Por su parte las empresas
municipales de Cali incoaron el recurso extraordinario de súplica ante la Sala
Plena del Consejo de Estado, con el fin de que se revoque la sentencia que
decretó la nulidad de la aludida resolución y que fuera proferida por la
Sección Segunda, Subsección “A” de esa misma Corporación, actuación judicial
que se encuentra en curso y en la cual la empresa demandada ha fundamentado su
negativa a reintegrar  los trabajadores sindicalizados despedidos con ocasión
del cese de actividades realizado en el mes de mayo de 2004.
5.2. Recomendaciones del
Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo
Al tiempo que se iniciaron las
demandas laborales ordinarias, las acciones contencioso administrativas y la
acción de tutela ante el juez constitucional, también se elevó ante el Comité
de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo una queja
contra el Gobierno de Colombia presentada por el Sindicato de Trabajadores de
las Empresas Municipales de Cali (SINTRAEMCALI), la cual fue Radicada bajo el CASO
NÚM. 2356.
Referencias
DESCRIPCION:
(Caso de libertad sindical)
PAIS:
(Colombia)
INFORME:
337
CASO:
2356
CLASIFICACION:
Libertad Sindical
DOCUMENTO:
(Vol. LXXXVIII, 2005, Serie B, núm. 2)
REUNION:
2
AÑO:
2005
TIPO:
Individual
FASE:
Informe provisional
QUERELLANTE:
Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de
Cali
ACRONIMO:
SINTRAEMCALI
Los argumentos presentados por
cada una de las partes enfrentadas en este proceso han sido resumidos y
transcritos de los informes 337 del mes de mayo de 2005, 351 de noviembre de
2008, 355 de 2009,  357 de noviembre de 2009 y 358 de mayo de 2010, los cuales
fueron presentados por el Comité de Libertad Sindical ante el Consejo de
Administración de la Organización Internacional del Trabajo.
5.2.1. Argumentos de
SINTRAEMCALI
En esa ocasión el Sindicato de
Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali (SINTRAEMCALI) alegó que la
autoridad administrativa (Ministerio de Protección Social) declaró ilegal una
asamblea permanente realizada en el seno de EMCALI y que dicha decisión dio
origen al despido de 49 afiliados y dirigentes. Las quejas figuran en una
comunicación del Sindicato de fechas 2 y 29 de junio de 2004. Los argumentos
del sindicato fueron:
“ en que
los días 26 y 27 de mayo de 2004 se realizó en el seno de las instalaciones
administrativas de la empresa que se ubican en el Centro Administrativo
Municipal, una asamblea permanente en protesta contra la imposición de un
convenio acordado entre el Gobierno y los acreedores financieros y comerciales
en incumplimiento de un acuerdo celebrado el 15 de mayo de 2003 entre las
autoridades nacionales y las autoridades regionales, la comunidad y los
trabajadores para salvaguardar la autonomía de la empresa y contra las
presiones sobre los trabajadores para que renunciaran a su convención colectiva.
En dichas instalaciones la empresa no presta ningún servicio público esencial.
En efecto, las plantas donde estos se prestan continuaron operando normalmente.
Ante la realización de la Asamblea, los directivos de la empresa se retiraron
de las instalaciones por voluntad propia. Después de ello, la policía
metropolitana procedió a cercar las instalaciones sin permitir la entrada o
salida de persona alguna, impidiendo el normal desarrollo de las diligencias
administrativas del público en general. Dicho cerco impidió también que se
acercaran a los trabajadores presentes en la asamblea alimentos y bebidas. Los
familiares que quisieron aproximarse a las instalaciones fueron golpeados y
detenidos por los agentes policiales. Se interrumpieron asimismo los
suministros de energía y de agua y las telecomunicaciones. Los inspectores de
trabajo citados por la empresa no pudieron ingresar en las instalaciones por
voluntad de la propia empresa y recibieron amenazas por parte de la misma. El
29 mayo se permitió la salida de los trabajadores del edificio de las Empresas
Municipales de Cali. La organización querellante señala que con fecha 31 de
mayo de 2004 se realizó una inspección judicial en las instalaciones de EMCALI
a fin de determinar el estado de las mismas habiéndose comprobado que no había
destrozos o daños físicos en las mismas.”
Por último SINTRAEMCALI señaló:
“que si
bien los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, energía y teléfonos
no fueron interrumpidos, el Ministerio de la Protección Social emitió la
resolución núm. 1696 de 2 de junio de 2004 por medio de la cual se declaró
ilegal lo que la autoridad administrativa consideró un cese de actividades,
habilitando a la empresa a despedir libremente a los trabajadores que
participaron del supuesto cese, en aplicación del artículo 450 del Código
Sustantivo del Trabajo. Contra la resolución núm. 1696 se interpuso acción de nulidad
ante el Consejo de Estado de conformidad con el artículo 451 del Código
Sustantivo del Trabajo. Ello no impidió que con fecha 14 de julio de 2004, la
empresa procediera al despido de 49 trabajadores, entre los que se contaban 43
afiliados y seis dirigentes.”
5.2.2.    Respuesta
del Gobierno
El Gobierno envió sus
observaciones al respecto, con fechas 24 y 27 de enero, y 25 de febrero de
2005. En ellas argumentó:
- Señaló
que la Constitución Política establece que los servicios públicos son
inherentes a la finalidad social del Estado y que en consecuencia el Estado
podrá intervenir para asegurar la prestación eficiente de los mismos a todos
los habitantes. Dichos servicios podrán ser prestados por el Estado,
directamente o indirectamente por medio de las comunidades organizadas, o por
particulares.(…). El Gobierno añade que EMCALI es una empresa industrial y
comercial del Estado del orden municipal, cuya labor principal es el suministro
de los servicios públicos de agua y alcantarillado; distribución y
comercialización de energía y servicios de telecomunicaciones.
- Precisó
que en abril de 2000 EMCALI presentaba una situación de crisis que la llevó a
incurrir en varias de las causales señaladas por la ley como suficientes para
que la superintendencia adoptara la decisión de acudir a la toma de posesión
para efectos de administración de los bienes de la empresa (resolución núm.
002536 de 3 de abril de 2000).
- Adujo que
en abril de 2002 el Presidente de la República autorizó, mediante una
resolución ejecutiva, la prórroga del plazo para la toma de posesión por un año
más, esto es, hasta abril de 2003. Dicha autorización presidencial se dio en consideración,
entre otras, a las gestiones que la superintendencia adelantaba para subsanar
las causas que originaron la toma de posesión, entre las cuales se citan: «...
e) depuración, ajuste y alternativas de financiación del pasivo pensional; f)
revisión y renegociación de la Convención Colectiva de Trabajo...» (Resolución
ejecutiva núm. 54 del 1º de abril de 2002).
(...)
- En
consecuencia, en enero de 2003 la superintendencia expidió la resolución núm.
000141 que en su numeral 6) señaló las actividades necesarias para superar las
causas que dieron origen a la toma de posesión. En su literal b) establece la
necesidad de que EMCALI y SINTRAEMCALI revisen la Convención Colectiva de
Trabajo «... todo con las debidas garantías de ley».
- informó
que en marzo de ese año, la superintendencia expidió la resolución núm. 000562
mediante la cual decidió modificar la modalidad de toma de posesión, con el fin
de proceder a la liquidación de la empresa. Ante esta dramática situación, se
dio comienzo a un inmenso esfuerzo por reestructurar el pasivo de la empresa.
Se convocó a todos los acreedores nacionales e internacionales en un programa denominado
«Todos Ponen», que permitiera el salvamento de EMCALI; parte de este programa
fue la revisión de la Convención Colectiva de Trabajo.
- afirmó
que las negociaciones avanzaron en un clima de diálogo y concertación, al punto
tal que el día 27 de junio se celebró el acta compromisoria del preacuerdo de
revisión de la convención colectiva. En dicha acta de preacuerdo quedó
establecido el aporte de SINTRAEMCALI al programa «Todos Ponen» de salvamento
de EMCALI. El día 4 de mayo de 2004, se suscribió el acta de acuerdo y se
depositó en el Ministerio de la Protección Social, constituyéndose entonces en la
Convención Colectiva de Trabajo vigente.
-(…) El
Gobierno precisa además,  que los argumentos relativos a que la asamblea
permanente tuvo por objeto luchar contra la corrupción y evitar la
privatización de la empresa no encuentran sustento alguno en la realidad. En
primer lugar, puesto que han sido varias las ocasiones en que las autoridades
se han pronunciado afirmando que la empresa no será privatizada; en segundo
lugar, porque SINTRAEMCALI tiene asiento en el comité consultivo de EMCALI, el
cual, como ya se explicó atrás, asesora a EMCALI en la toma de las decisiones
en todas las áreas críticas de cualquier empresa y en tercer lugar, porque
SINTRAEMCALI participa del comité encargado de la revisión de la contratación,
espacio en el cual dispone de todas las posibilidades para denunciar e incluso
evitar supuestos actos de corrupción.
- El
Gobierno subraya la participación de SINTRAEMCALI en las diferentes comisiones
y mesas de trabajo que debatieron y decidieron sobre el salvamento de la
empresa y sobre las reuniones en las cuales participó para debatir las fórmulas
para conseguir dicho salvamento.
- Indica
que el comportamiento de SINTRAEMCALI sobrepasó los límites establecidos por la
legislación que reglamenta las manifestaciones públicas porque la toma
violenta, se realizó en las instalaciones de la empresa y en horario de
trabajo, como se puede constatar por la lectura de las actas levantadas por los
inspectores del trabajo (…).
- El
Gobierno recuerda que el Comité de Libertad Sindical ha señalado que quienes
participan de actividades sindicales en horas que pertenecían al empleador,
ocupando personal del empleador y utilizando su posición en la empresa para
ejercer presiones indebidas sobre otros empleados, no tienen derecho a invocar
la protección del Convenio núm. 98 o, en caso de despido, alegar que se han
violado sus legítimos derechos. Ello es coincidente con otros pronunciamientos
del Comité, en los cuales se recalcó que el hecho de que un trabajador tenga un
mandato sindical, no le confiere a su titular una inmunidad contra un eventual
despido.
- Por
último el Gobierno señaló que existe una amplia gama de recursos e instancias
judiciales en Colombia, de las que pudieron valerse los trabajadores afiliados
a SINTRAEMCALI que participaron de la toma y que se vieron afectados con el
despido. Los trabajadores gozan así de la acción de reintegro que puede ser
iniciada por los trabajadores que gocen de la protección del fuero sindical y
sean despedidos con base en una declaratoria de ilegalidad de cese de
actividades, como ocurrió en este caso. Dicha acción se tramita ante los jueces
laborales de la república y tiene previsto un trámite especial, ágil y preciso.
También está previsto en el ordenamiento legal la posibilidad de acudir a los
tribunales a aquellos trabajadores que no gozan del fuero sindical, para tratar
de obtener el reintegro. Así mismo, existe el recurso de amparo, o acción de
tutela orientada a proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos frente
a conductas tanto de los particulares como de las autoridades. (Apartes
tomados del  informe 337 del mes de mayo de 2005, del Comité de Libertad
Sindical, caso 2356 de la OIT).
5.2.3 Conclusiones del Comité de Libertad Sindical de la
OIT, Caso 2356
Una vez analizados los informes
remitidos por SINTRAEMCALI y por el Gobierno, el Comité llegó a las siguientes
conclusiones:
-En
lo que respecta a la asamblea permanente en particular, que implicó la toma de
las instalaciones, teniendo en cuenta que existen grandes discrepancias entre
la organización querellante y el Gobierno en cuanto al modo en que se
desarrollaron los hechos, a la existencia de un cese de actividades y los
autores de los actos de violencia, el Comité pide al Gobierno que tome las
medidas necesarias para que se lleve a cabo una investigación independiente a
fin de determinar los hechos ocurridos, determinar si efectivamente hubo un
cese de actividades y deslindar responsabilidades en lo que respecta a los
hechos de violencia. El Comité pide al Gobierno que envíe sus observaciones al
respecto.
-En cuanto
al despido de los 49 trabajadores (43 afiliados y seis dirigentes), el Comité
pide al Gobierno que teniendo en cuenta los resultados de la investigación
mencionada en el párrafo anterior y a la luz de la responsabilidad en que hayan
podido incurrir los participantes en la asamblea permanente, reexamine la
situación de aquellos despedidos que no participaron en actos de violencia.
-En lo que
respecta a la declaración de ilegalidad de la asamblea permanente por parte del
Ministerio de la Protección Social mediante la resolución núm. 1696 de 2 de
junio de 2004, dictada en conformidad con el artículo 451 del Código Sustantivo
del Trabajo, el Comité observa que tal como lo manifestara en párrafos
anteriores existen discrepancias entre la organización querellante y el
Gobierno en cuanto a los hechos ocurridos, no pudiéndose determinar si
efectivamente hubo un cese de actividades. Por otra parte, el Comité
recuerda que en numerosas ocasiones señaló que «la declaración de ilegalidad de
la huelga no debería corresponder al Gobierno sino a un órgano independiente de
las partes y que cuente con su confianza» [véase Recopilación, op. cit.,
párrafo 522]. En estas condiciones, el Comité pide al Gobierno que tome las
medidas necesarias para modificar el artículo 451 del Código del Trabajo, de
conformidad con el principio enunciado. (Subrayas fuera de texto).
(Apartes tomados del  informe 337 del mes de mayo de 2005, del Comité de
Libertad Sindical, caso 2356 de la OIT).
5.2.4.   Recomendaciones del
Comité
En vista de las conclusiones
provisionales precedentes, el Comité de Libertad Sindical invitó al Consejo de
Administración de la Organización Internacional del Trabajo a que aprobara las
recomendaciones siguientes:
Con relación a los alegatos
presentados por SINTRAEMCALI relativos a la declaración por la autoridad
administrativa de la ilegalidad de una asamblea permanente realizada en el seno
de EMCALI, la cual dio origen al despido de 43 afiliados y seis dirigentes, el
Comité pide al Gobierno:
i) en lo que respecta a la
asamblea permanente que implicó la toma de las instalaciones, que tome las
medidas necesarias para que se lleve a cabo una investigación
independiente a fin de determinar los hechos ocurridos, determinar si
efectivamente hubo un cese de actividades y deslindar responsabilidades en
lo que respecta a los hechos de violencia. El Comité pide al Gobierno que
envíe sus observaciones al respecto;
ii) en cuanto al despido de
los 49 trabajadores (43 afiliados y seis dirigentes), el Comité pide al
Gobierno que teniendo en cuenta los resultados de la investigación
mencionada y a la luz de la responsabilidad en que hayan podido incurrir
los participantes en la asamblea permanente, reexamine la situación de
aquellos despedidos que no participaron en actos de violencia, y
iii) en
lo que respecta a la declaración de ilegalidad de la asamblea permanente por
parte del Ministerio de la Protección Social de conformidad con el artículo 451
del Código Sustantivo de Trabajo (resolución núm. 1696 de 2 de junio de 2004),
que tome las medidas necesarias para modificar el artículo 451 del Código del
Trabajo, de conformidad con el principio según el cual la declaración de
ilegalidad debe ser dictada por un órgano independiente que goce de la
confianza de las partes. (El subrayado es nuestro). (Apartes tomados
del  informe 337 del mes de mayo de 2005, del Comité de Libertad Sindical, caso
2356 de la OIT).
Estas recomendaciones fueron
aprobadas por el Consejo de Administración mediante el informe 337 del mes de  mayo de 2005, y reiteradas
a través de las recomendaciones
351 de noviembre de 2008 y 358 de noviembre de 2010, las cuales culminaron con
las siguientes recomendaciones:
-Recomendaciones del Comité
(351 de noviembre de 2008).
“d) en
cuanto a la declaración de la ilegalidad por parte de la autoridad
administrativa de una asamblea permanente realizada por SINTRAEMCALI en el seno
de EMCALI y que dio lugar al despido de 45 afiliados y seis dirigentes,
teniendo en cuenta que: 1) la resolución núm. 1696 de 2004 que declaró la
ilegalidad de la asamblea permanente, en virtud de la cual se procedió al
despido de 45 afiliados y 6 dirigentes sindicales fue declarada nula por el
Consejo de Estado; 2) el recurso de aclaratoria de esa decisión del Consejo fue
desestimado (si bien está pendiente aún el recurso de nulidad y súplica
interpuesto por la empresa); 3) no existen cargos penales de ningún tipo contra
los sindicalistas por actos violentos, y 4) ya han transcurrido más de 5
años desde que ocurrieron los hechos, el Comité pide al Gobierno que considere
tomar las medidas necesarias para asegurar el reintegro de los 45 afiliados y
seis dirigentes sindicales despedidos hasta tanto la autoridad judicial
ordinaria se pronuncie de manera definitiva. El Comité pide al Gobierno que lo
mantenga informado al respecto;
e) en lo
que respecta al inicio de 462 procesos disciplinarios contra los trabajadores
de EMCALI como consecuencia de la declaración de ilegalidad de la asamblea
permanente de 2004 y la presión ejercida sobre los trabajadores para que no
hablen del sindicato bajo amenaza de despido, recordando que la declaración de
ilegalidad de la asamblea permanente (resolución núm. 1696) fue declarada nula
por el Consejo de Estado, el Comité pide al Gobierno que envíe la copia del
informe del Procurador General de la Nación según el cual no se han iniciado
los mencionados procesos y la empresa permite a los directivos y afiliados de
la organización sindical el pleno ejercicio de sus derechos sindicales;
f) por otra
parte, recordando que el Gobierno informó que desde el 5 de septiembre de 2007,
las cuestiones planteadas en este caso son examinadas también por la Comisión
Especial de Tratamiento de Conflictos ante la OIT (CETCOIT) [véase el 351.er
informe, párrafo 409] y tomando nota de que la organización sindical manifiesta
su disponibilidad y apertura a la conciliación, el Comité invita a las partes a
examinar el modo de llevar a la práctica las presentes recomendaciones del
Comité en el marco de dicha Comisión (…)”(Subrayas fuera de texto).
- Recomendaciones del Comité (358 de mayo de 2010
“47. El Comité examinó por última vez este caso (…) de despidos
antisindicales en las Empresas Municipales de Cali (EMCALI) en su reunión de
mayo de 2010 [véase 357.º informe, párrafos 35 a 39]. El Comité recuerda que en dicha ocasión el Comité pidió al Gobierno que considere tomar
las medidas necesarias para asegurar el reintegro de los 45 afiliados y seis
dirigentes sindicales despedidos de EMCALI. Por
comunicación de 25 de octubre de 2010, el Sindicato por la Rama de la Actividad
Económica de los Servidores Públicos (SINTRAEMCALI) informa que durante la
última reunión con la empresa EMCALI se presentó una propuesta que no se ajusta
a las pretensiones del sindicato, ya que no prevé el reintegro de los
despedidos, y que está dispuesto a seguir participando en el proceso de
mediación, con asistencia de la OIT, hasta alcanzar un acuerdo definitivo.”
(El subrayado es nuestro).
En resumen, la
Organización Internacional del Trabajo, después de estudiar los diferentes
informes allegados, tanto por parte de SINTRAEMCALI, como del Gobierno, llegó a
la conclusión de que el caso plantea los siguientes interrogantes:
“1)
la declaratoria de ilegalidad de una huelga o cese de actividades en el seno de
EMCALI.
2) la
calificación de dicha declaratoria por una autoridad administrativa (Ministerio
de la Protección Social).
3) el
despido de 51 trabajadores del sindicato (6 dirigentes y 45 afiliados) en
virtud de la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades.
4) la
nulidad de la Resolución que declaró la ilegalidad del cese de actividades por
parte del Consejo de Estado.
5) la
falta de investigaciones penales y disciplinarias que individualicen la
responsabilidad de cada uno de los trabajadores en el cese de actividades.
6) las mesas de
diálogo que se han conformado con intermediación del   organismo internacional.
Adicionalmente
se observa lo siguiente:
i)
En relación con la declaratoria de ilegalidad de la huelga en una
empresa que presta servicios públicos domiciliarios, el Comité solicitó que se
tomen las medidas necesarias para que se realice una pronta investigación que
permita elucidar responsabilidades y aplicar las respectivas sanciones. De
igual manera, hace un llamado al Gobierno para que permita que los trabajadores
afiliados a SINTRAEMCALI puedan ejercer sus derechos sindicales sin temor a
represalias y que se investigue por parte de un tercero imparcial las
presiones, amenazas y procesos disciplinarios que se ciernen sobre los
trabajadores.
ii)
En cuanto a las recomendaciones sobre la declaración de la ilegalidad
por parte de la autoridad administrativa de una asamblea permanente realizada
por SINTRAEMCALI en el seno de EMCALI y que dio lugar al despido de cuarenta y
cinco afiliados y seis dirigentes, el Comité recordó que dicha declaración fue
objeto de un recurso de anulación ante el Consejo de Estado, el cual fue
admitido y fallado en pro de la nulidad y que esta decisión fue objeto a su vez
de un recurso de aclaratoria por parte de la empresa. El Comité toma nota de
que el SINTRAEMCALI informó que dicho recurso de aclaratoria fue desestimado
por el Consejo de Estado con fecha 23 de octubre de 2008 y acompaña una copia
de dicha decisión. No obstante queda pendiente por resolver el recurso
extraordinario de súplica, interpuesto ante esa misma Corporación.
Al respecto se
hace necesario precisar que en varias oportunidades la Organización
Internacional del Trabajo, en sus deliberaciones, a través del Comité de
Libertad Sindical pidió al Gobierno tomar medidas para modificar el artículo
451 del Código Sustantivo del Trabajo, para que la declaratoria de ilegalidad
de la huelga sea dictada por una autoridad judicial y no por las autoridades de
la administración. Situación que fue atendida en el año 2008, mediante la
expedición de la Ley  1210 del mismo año, en virtud de la cual la declaratoria
de ilegalidad debe ser dictada por la jurisdicción laboral.
iii)
Igualmente consideró que: 1) la resolución núm. 1696 de 2004 que declaró
la ilegalidad de la asamblea permanente, en virtud de la cual se procedió al
despido de 45 afiliados y 6 dirigentes sindicales fue declarada nula por el
Consejo de Estado; 2) el recurso de aclaratoria de esa decisión del Consejo fue
desestimado (si bien está pendiente aún el recurso de súplica interpuesto por
la empresa); 3) además, no existen cargos penales de ningún tipo contra los
sindicalistas por actos violentos; y 4) ya habían transcurrido más de 5 años desde
que ocurrieron los hechos. Por ello el Comité pide al Gobierno que considere
tomar las medidas necesarias para asegurar el reintegro de los 45 afiliados y
seis dirigentes sindicales despedidos hasta tanto la autoridad judicial
ordinaria se pronuncie de manera definitiva. El Comité pidió al Gobierno que lo
mantenga informado al respecto.
iv)
Por último, teniendo en cuenta que SINTRAEMCALI informa que ha sostenido
varias reuniones con la empresa y que en la última EMCALI EICE ESP presentó una
propuesta que no se ajusta a las pretensiones del sindicato ya que no prevé el
reintegro de los despidos, y que aun así el sindicato está dispuesto a seguir
participando en el proceso de mediación, con la asistencia de la OIT, hasta
alcanzar un acuerdo definitivo, “el Comité pide al Gobierno que considere la
posibilidad de nombrar un mediador con miras a encontrar una solución eficaz a
este caso de larga data de acuerdo con las recomendaciones anteriores del
Comité y que le mantenga informado de toda evolución al respecto.”
5.3. Mesas de Diálogo
El último hecho nuevo que permite
desvirtuar la temeridad en la presente tutela, es aquel que ha sido reconocido
tanto por la empresa demandada, como por el sindicato accionante, consistente
en las mesas de diálogo que se han fomentado con el fin de solucionar de manera
definitiva el conflicto laboral trabado entre las partes.
Al respecto se hace necesario
precisar que en cumplimiento de las mismas no se ha podido llegar a una
solución que permita un adecuado entendimiento, toda vez que los ofrecimientos
realizados por la empresa no satisfacen las pretensiones del sindicato, lo que
en realidad convierte dichas mesas en un requisito solamente formal para el
cumplimiento de las recomendaciones hechas por la OIT, y no en una verdadera
salida al conflicto.
Lo anterior se puede inferir de
la lectura de la propuesta realizada por EMCALI, donde ofrece pagar los
salarios dejados de percibir a todos aquellos trabajadores que han ganado sus
procesos laborales ordinarios, adicionando además una suma por concepto de indemnización,
sin que se permita el reintegro de los mismos a sus puestos de trabajo.
5.4. Conclusión
Todos estos
hechos nuevos habilitan la procedencia de esta nueva tutela ya que los mismos
no se pudieron tener en cuenta al momento de proferirse  la sentencia T-509 de
2005, donde se pretendía la protección de los derechos a la asociación
sindical, al trabajo, al debido proceso y a la defensa, presuntamente
vulnerados por el Ministerio de Protección Social al expedir la resolución 1696
de 2004, declarando ilegal el cese de actividades promovido por SINTRAEMCALI,
al considerar que con dicha actividad se incumplió con la prohibición prevista
en el artículo 56 de la Constitución Política y en el literal a) del artículo
450 del Código Sustantivo del Trabajo.
En aquella
oportunidad se declaró la improcedencia de la acción -aún como mecanismo
transitorio-, para discutir la validez del acto administrativo que calificó la
ilegalidad del cese de actividades,  o para limitar total o parcialmente la
aplicación del mismo, con el fin de evitar el despido de los trabajadores
implicados en la huelga. El argumento principal para negar la procedencia de la
acción de amparo se centró en el hecho de que la autoridad competente para
calificar la legalidad de un acto administrativo corresponde a la jurisdicción
contenciosa administrativa. Al respecto se consideró lo siguiente:
“Así,
tratándose de un acto administrativo amparado por la presunción de legalidad y
respecto del cual se prevén en el ordenamiento mecanismos judiciales para
controvertirlo, la procedencia de la tutela, dado su carácter residual y
subsidiario, se encuentra condicionada no sólo a la demostración de la
vulneración de los derechos fundamentales, sino también a la falta de idoneidad
de los mecanismos ordinarios de defensa para garantizarlos.
En este orden de ideas, para la Sala resulta
evidente que en el caso sometido a examen no se ha señalado argumento alguno
para demostrar la falta de idoneidad de los mecanismos ordinarios previstos
para resolver sobre los reproches formulados contra el acto administrativo y
que el examen sobre los mismos escapa por completo de la competencia del juez constitucional.”
Como puede
apreciarse, la primera acción de tutela interpuesta por SINTRAEMCALI buscaba
impedir la aplicación de los efectos jurídicos de la Resolución 1696 de 2004,
ya que con la sola declaratoria de la ilegalidad de la huelga surgía ipso
facto para el empleador una supuesta facultad de despedir a los implicados,
tal cual como en la práctica sucedió.
Ahora bien, lo
que se persigue con esta segunda acción constitucional es precisamente el
reintegro de los trabajadores despedidos con base en una Resolución que fue
declarada nula por el Consejo de Estado, después de que el sindicato iniciara
la acción ordinaria correspondiente. En esa medida, una vez el acto
administrativo pierde su fuerza ejecutoria, las cosas deberían volver a su
estado anterior.
Así mismo, el
sindicato de trabajadores de las empresas municipales de Cali elevó una queja
ante el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del
Trabajo, el cual después de evaluar los argumentos de las partes recomendó al
Estado colombiano que tomara las medidas pertinentes para reintegrar a los 51
trabajadores despedidos con ocasión del cese de actividades del 2004; y, en
segundo lugar, en época más reciente conminó a las partes a que crearan unas
mesas de diálogo que permitan zanjar las diferencias laborales y llegar
prontamente a una solución del conflicto laboral.
Las nuevas
situaciones que se han presentado a lo largo de este proceso laboral permiten
que la presente acción sea estudiada desde una perspectiva constitucional, toda
vez que el problema jurídico ha cambiado; los hechos aunque tienen una génesis
común han evolucionado hasta el punto que han provocado la participación de
organismos internacionales multilaterales; la causa petendi está encaminada no
a la inaplicación de una acto administrativo, sino que busca primordialmente el
restablecimiento en los puestos de trabajo con el fin de salvaguardar el
derecho constitucional a la asociación sindical; de tal suerte que el único
elemento que se torna igual  al de la primera acción son los sujetos
procesales.
Es decir, que
al no encontrarse la triple identidad de elementos entre las dos tutelas
interpuestas por SINTRAEMCALI, no se puede declarar la temeridad denunciada por
las empresas municipales de Cali.
El requisito de inmediatez
Otro de los
argumentos que esboza la entidad accionada con el fin de que se declare la
improcedencia de esta acción de amparo, es el hecho de que han transcurrido más
de siete (7) años desde el momento en que se dieron los despidos de los
trabajadores y el momento de interposición de la tutela.
Al respecto, la Constitución
Política establece en su artículo 86 que la acción de tutela es un instrumento
judicial, preferente y sumario para reclamar “la protección inmediata”
de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que resulten
amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas, y
excepcionalmente de los particulares. Este es un mecanismo subsidiario y
residual, lo que implica que procederá en procura de la protección de derechos
fundamentales cuando no exista otra acción de defensa judicial prevista en el
ordenamiento para el efecto, o cuando existiendo no sea eficaz para obtener su
amparo; o cuando se promueva como mecanismo transitorio con el fin de evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En este sentido, la
jurisprudencia constitucional en la sentencia T-584 de 2001, reiteró que si
bien la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad dentro del cual
deba ser ejercida, la misma no puede solicitarse en cualquier momento sin
atender la época en la que ocurrió la acción u omisión que originó la violación
o amenaza de los derechos fundamentales de que se trate. Por tanto, se ha
exigido que la acción se promueva
oportunamente, esto es, en un término razonable, después de la ocurrencia de
los hechos que motivaron el agravio de los derechos, porque de otra
forma se desvirtuaría el propósito mismo de la acción de tutela, cual es, como
ya se indicó, proporcionar protección urgente e inmediata a los derechos
fundamentales cuando quiera que se amenacen o vulneren, “de manera que, cuando ello ya no sea posible por
inactividad injustificada del interesado, se cierra la vía excepcional del
amparo constitucional y es preciso acudir a las instancias ordinarias para
dirimir un asunto que, debido a esa inactividad, se ve desprovisto de la
urgencia implícita en el trámite breve y sumario de la tutela…”[5].
De esta
manera, se ha indicado que la presentación oportuna de esta acción es un
requisito de procedibilidad de este mecanismo de protección de los derechos
fundamentales. En efecto, en la sentencia T-900 de 2004 se expresó sobre este
requisito lo siguiente:
“... la
jurisprudencia constitucional tiene establecido que el presupuesto de la
inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal
suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable,
oportuno y justo. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de
defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia
o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad
jurídica.”
“Esta
condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de
las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona,
cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la
omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que
establezca la ley. Así, pues, es inherente a la acción de tutela la protección
actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos.”
De esta
forma, con el fin de determinar la razonabilidad del lapso entre el momento en
que se vulneran los derechos fundamentales y la interposición de la tutela, la
Corte Constitucional ha establecido tres factores a considerar: (i) si
existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si
la inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de
terceros afectados con la decisión y (iii) si existe un nexo causal
entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos
fundamentales del interesado.
Igualmente ha sostenido que en
algunos de los casos en que no es exigible de manera estricta el principio de
inmediatez en la interposición de la tutela, es “(i) cuando se
demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el
hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación
de la tutela, la situación es continua y actual. Y (ii) cuando la
especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos
fundamentales, hace desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir
a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono,
minoría de edad, incapacidad física”, entre otros.
Por ello la Corte Constitucional
ha señalado que, según las circunstancias de cada caso, le corresponde al juez
de tutela evaluar la razonabilidad del tiempo que ha trascurrido entre la
situación de la cual se afirma produce la afectación de los derechos y la
presentación de la acción, a fin de determinar si encuentra satisfecho el
requisito de la inmediatez.
Por último,
la jurisprudencia constitucional ha advertido que para la procedencia de la
acción de tutela en relación con el requisito de inmediatez, entre otros
elementos, el juez constitucional debe evaluar “… si existe un motivo válido
para la inactividad de los accionantes..., es decir, si es predicable la
existencia de una justa causa por la cual no ejercitó la acción de manera
oportuna…”.
Así, para
declarar la improcedencia de la acción de tutela por el incumplimiento del
requisito de inmediatez, no es suficiente comprobar que ha transcurrido un
período considerable desde la ocurrencia de los hechos que motivaron su
presentación, sino que, además, es importante valorar si la demora en el
ejercicio de la acción tuvo su origen en una justa causa que explique la
inactividad del accionante de tal manera que, de existir, el amparo
constitucional es procedente.
De igual
manera, cuando la entidad o persona accionante logra demostrar que en el lapso
trascurrido entre la conducta vulneradora del derecho fundamental y la
interposición de la acción de tutela se han desplegado todas las acciones
judiciales tendientes a la protección de los bienes jurídicos conculcados, sin
que se logre su protección efectiva ni la restauración de los mismos;
indefectiblemente el amparo tutelar debe proceder, y por tanto, el juez
constitucional es competente para garantizar la protección reclamada.
En consonancia
con lo anterior, debe precisarse que el sindicato accionante no ha incurrido en
una inactividad judicial que permita inferir el incumplimiento del requisito de
inmediatez, ya que aunque la controversia laboral planteada data de hace
aproximadamente 8 años, es claro que en ese lapso han recurrido al Comité de
Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo para denunciar
la situación; en reiteradas ocasiones solicitaron a la empresa accionada la
aplicación de las recomendaciones hechas por el organismo internacional;
presentaron otras acciones contencioso administrativas y demandas ante la
jurisdicción laboral ordinaria; así como una primera acción constitucional; y
por último, han tratado de solucionar el conflicto laboral por medio de un
acuerdo mediante las mesas de diálogo.
Todo este
despliegue judicial junto con los mecanismos directos de arreglo se han hecho
con el fin de poner fin al conflicto, pero por más esfuerzos que se hayan
realizado, no ha sido posible encontrar una fórmula de arreglo que permita
superarlo. Luego tampoco se puede aceptar que la presente acción de tutela deba
ser declarada improcedente por falta del requisito de inmediatez.
6) La procedibilidad de la presente acción de
amparo
Sea lo primero advertir que
cuando  las partes trabadas en una litis de estirpe laboral, después de acudir
a los diferentes medios judiciales que han tenido a su alcance, verbigracia
-ordinarios o contencioso administrativos-,  o a la concertación directa (mesas
de diálogo),  y no han logrado ponerse de acuerdo en la solución definitiva del
litigio, bien sea porque las diferentes jurisdicciones tienen conceptos
disímiles frente a un mismo asunto o porque la naturaleza del proceso pueda ser
abordado desde diferentes tópicos, dicho asunto, en aras de garantizar una
verdadera justicia material, deberá ser analizado desde una perspectiva más
amplia, donde se comprendan aspectos del derecho al trabajo desde los convenios
internacionales celebrados con la OIT, acompañados de razonamientos de estirpe
supra-legal, esto es desde el bloque de constitucionalidad.
A efectos de
alcanzar la solución del presente asunto se hace indispensable establecer si la
acción de tutela es el mecanismo adecuado, dada su naturaleza subsidiaria y
residual, para resolver el presente conflicto de índole laboral donde se busca
el reintegro de 51 trabajadores despedidos de manera unilateral por EMCALI EICE
ESP, amparándose dicha empresa en una declaratoria de ilegalidad del cese de
actividades por parte del Ministerio de la Protección Social, en la cual
participaron 45 afiliados al sindicato y 6 de sus dirigentes.
Cabe precisar
que en diversas oportunidades la Corte Constitucional, en desarrollo del
artículo 86 de la Constitución[6],
ha explicado que, por regla general, la acción de tutela no es procedente como
mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten
amenazados o vulnerados, ya sea por la administración o los particulares,
cuando existen otros mecanismos judiciales para su defensa[7].  Sobre este aspecto en
la sentencia SU-1070 de 2003 se indicó:
“1º) Los
medios y recursos judiciales ordinarios constituyen los mecanismos preferentes
a los cuales deben acudir las personas para invocar la protección de sus
derechos; 2º) En los procesos ordinarios se debe garantizar la supremacía de
los derechos constitucionales y la primacía de los derechos inalienables de la
persona (C.P. arts. 4º y 5º); 3º) La tutela adquiere el carácter de mecanismo
subsidiario frente a los restantes medios de defensa judicial; su objeto no es
desplazar los otros mecanismos de protección judicial, “sino fungir como último
recurso (...) para lograr la protección de los derechos fundamentales”[8]; y
4º) La protección de derechos constitucionales fundamentales es un asunto
reservado a la tutela, en la medida que el ordenamiento jurídico no ofrezca al
afectado otros medios de defensa judicial”.
Reiterado lo
anterior, se procede a reiterar los lineamientos sentados por la jurisprudencia
de esta Corporación[9]
en cuanto a la procedencia de la acción de tutela para alcanzar la protección
del derecho de asociación sindical, cuando están de por medio las
recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo y la aplicación
directa de los convenios internacionales debidamente ratificados por Colombia y
que hacen parte del bloque de constitucionalidad; situación que difiere
ampliamente de la posible afectación de los derechos al trabajo y al debido
proceso individualmente considerados que han sido y serán objeto de
pronunciamiento en la jurisdicción laboral ordinaria.
Desde este
punto de vista, corresponde al juez constitucional verificar si en el caso bajo
estudio se presenta una circunstancia
especial que le obligue a adoptar una decisión por vía de tutela atendiendo a
la necesidad imperiosa de proteger un derecho fundamental. Así lo consideró
esta Corporación en la SU-342 de 1995 al disponer:
“Los
conflictos que se originan con motivo del contrato de trabajo, entre los
patronos y los trabajadores, pueden implicar la violación de derechos
fundamentales de éstos, o el desconocimiento de derechos fundados o que tienen
origen en normas de rango legal. Cuando el conflicto atañe a la violación o
amenaza de violación de un derecho constitucional fundamental su solución
corresponde al juez de tutela; en cambio cuando la controversia se origina
directa o indirectamente del contrato de trabajo y naturalmente versa sobre la
violación de derechos de rango legal, consagrados en la legislación laboral, su
solución corresponde al juez laboral.”
En lo referente a la procedencia de la acción de
tutela en lo que tiene que ver con el derecho de asociación sindical, la
Corte ha precisado que por regla general existen específicas
vías procesales para evitar cualquier vulneración de dicho derecho[10];
entre ellas las acciones laborales ordinarias cuya resolución corresponde naturalmente
al juez del trabajo. Sin embargo, también ha contemplado la acción
constitucional procede en ciertas circunstancias. Así, en la sentencia SU-342
de 1995, “se planteó que la tutela es un mecanismo idóneo cuando el derecho
a la libertad y la asociación sindical resulta amenazado frente a unas
hipótesis específicas, por ejemplo, cuando el empleador despide o suspende a
trabajadores por su participación en actividades sindicales.”
Quiere decir
lo anterior que el juez de tutela podrá entrar a dirimir los conflictos
surgidos en razón de la actividad sindical, entre otras causas: i) cuando los
otros medios judiciales carezcan de idoneidad y efectividad, bien sea porque
los jueces ordinarios, siendo los primeros llamados a aplicar los postulados
del Estatuto Superior,  incluido el bloque de constitucionalidad, desconocen
sus preceptos, los inaplican o les dan un alcance equívoco; ii) cuando los
derechos que se pretenden proteger por medio de una acción constitucional están
contemplados en los instrumentos internacionales que forman parte del bloque de
constitucionalidad,  no han sido desarrollados por la
legislación interna; o iii) cuando el contenido de las normas que desarrollan
derechos fundamentales es contrario a los compromisos adquiridos por el Estado
colombiano en los instrumentos internacionales.
Cuando ello
sucede, debe acudirse a las preceptivas del derecho internacional previsto en
los convenios, y que según la jurisprudencia de esta Corporación, forman parte
del bloque de constitucionalidad y, por tanto, son de obligatorio cumplimiento
para el Juez constitucional.
De esta manera
puede decirse que cuando las pretensiones de un sindicato están dirigidas a
salvaguardar los derechos fundamentales de asociación y de huelga,
presuntamente vulnerados por el Estado cuando decide dar aplicación preferente
a las normas de derecho interno, desconociendo de manera indirecta los
postulados de los convenios internacionalmente pactados y las recomendaciones
emitidas por sus intérpretes autorizados, se activa la competencia del juez de
tutela para examinar la posible vulneración de esos derechos fundamentales, con
independencia de la protección individual de los derechos laborales a que haya
lugar en los procesos ante la jurisdicción ordinaria.
7)    El
derecho de asociación sindical y su correlativo derecho a la huelga. Alcance
fijado por la jurisprudencia constitucional
La Carta
Política, en su artículo 38, reconoce el derecho a la libertad de asociación a
todos los habitantes del territorio nacional, el cual puede ser ejercido con el
fin de desarrollar las diferentes actividades que permitan el pleno goce de las
prerrogativas constitucionales y legales. Una de las manifestaciones más
genuinas de dicho derecho, se materializa en la conformación de los sindicatos,
sin que se permita la intervención por parte del Estado y sin ninguna otra
limitación, que la de estar sujetos al orden legal y a los principios
democráticos.
Dentro de las
características propias del derecho de asociación se destacan: i) es voluntario
(autodeterminación para asociarse), ii) es relacional (derecho subjetivo y
persona colectiva) y iii) es instrumental (vínculo jurídico para alcanzar los
fines de la organización). Sin embargo, no es un derecho absoluto al encontrar
límites en el orden legal y los principios democráticos (art. 39-2 superior).
Restricciones que no pueden menoscabar la esencia estructural del derecho de
modo que lo desnaturalice o impida su ejercicio, por lo que deben ser
necesarias, mínimas, razonadas y proporcionadas, y sólo podrán justificarse en
la protección de bienes constitucionalmente relevantes.[11]
Sobre el
contenido material del derecho de asociación, manifestado en el derecho de
sindicalización, esta Corporación mediante la sentencia C-797 de 2000, precisó
lo siguiente:
“Considera la
Corte que la libertad sindical comporta: i) el derecho de todos los
trabajadores, sin discriminación ni distinción alguna, para agruparse a través
de la constitución de organizaciones permanentes que los identifican como
grupos con intereses comunes, y cuya defensa propugnan. Este derecho
implica  la libertad tanto para afiliarse como para retirarse de dichas
organizaciones; ii) la facultad de constituir y organizar estructural y
funcionalmente las referidas organizaciones y conformarlas automáticamente como
personas jurídicas, sin la injerencia, intervención o restricción del Estado;
iii) el poder de las organizaciones de trabajadores de determinar: el objeto de
la organización, condiciones de admisión, permanencia, retiro o exclusión de
sus miembros, régimen disciplinario interno, órganos de gobierno y
representación, constitución y manejo del patrimonio, causales de disolución y
liquidación, procedimiento liquidatorio, y otros aspectos que atañen con su
estructura, organización y funcionamiento, que deben ser, en principio,
libremente convenidos por los miembros de las asociaciones sindicales al darse
sus propios estatutos o reformarlos, salvo las limitaciones que válidamente
pueda imponer el legislador conforme al inciso 2 del art. 39; iv) La facultad
de las asociaciones sindicales para formular las reglas relativas a la
organización de su administración, así como las políticas, planes y programas de
acción que mejor convengan a sus intereses, con la señalada limitación; v) la
garantía de que las organizaciones de trabajadores no están sujetas a que la
cancelación o la suspensión de la personería jurídica sea ordenada por la
autoridad administrativa, sino por vía judicial; vi) el derecho de las
organizaciones sindicales para constituir y afiliarse a federaciones y
confederaciones nacionales e internacionales; vii) la inhibición, para las
autoridades públicas, incluyendo al legislador, de adoptar regulaciones,
decisiones o adelantar acciones que tiendan a obstaculizar el disfrute del
derecho a la libertad sindical”.
En esta
medida, este tribunal ha reiterado que el derecho de asociación sindical como
derecho fundamental inherente al ejercicio del derecho al trabajo, consiste en
la libre voluntad que tienen todos los trabajadores para constituir
organizaciones permanentes que los identifiquen y los una en una sola causa,
para la defensa de los intereses comunes que demande la respetiva profesión u
oficio a la cual se dediquen, sin autorización previa, y ajena a toda
intromisión del Estado o intervención de sus empleadores. Como ya se señaló, el
derecho de asociación sindical tiene una doble connotación: una desde el punto
de vista individual (derecho de asociarse o abstenerse de hacerlo), y otra,
desde una dimensión colectiva; ambas deben ser reconocidas y respetadas por
todas las ramas y órganos del poder público.
Esta doble
dimensión constituye el camino para la realización plena de la persona que se
inscribe dentro del Estado Social y Democrático de derecho, pluralista,
participativo, fundado en la dignidad humana y la solidaridad, para la
realización del trabajo, la paz, la libertad, la convivencia y el orden justo.
La
materialización del ejercicio del derecho de asociación y sindicalización, se
ve reflejada en el derecho de participar de la negociación colectiva, y cuando
la misma no es posible mediante el arreglo directo, en el derecho de acudir a
la huelga, como mecanismo de presión para que el empleador acceda a las
pretensiones de los trabajadores.
En lo que respecta a la
negociación colectiva, esta Corporación ha dicho que la misma “constituye un
procedimiento que concreta y fortalece el acuerdo de voluntades y es uno de los
medios más importantes para fijar las bases fundamentales del trabajo. Por
consiguiente, la negociación colectiva libre y voluntaria se presenta en el
ámbito constitucional como el derecho regulador de una esfera de libertad en
cabeza de patronos y los trabajadores, que goza de amplio sustento y garantía
constitucional.”[12]
De igual
manera, ha definido el derecho a la huelga bajo los siguientes derroteros:
“La huelga se
considera como uno de los más valiosos derechos e instrumentos jurídicos con
que cuentan los trabajadores para solucionar sus conflictos laborales de
carácter económico, previo desde luego, el agotamiento de las etapas
encaminadas a lograr la definición de las diferencias laborales mediante el
arreglo directo o la mediación. En ejercicio del derecho de huelga y con el
cumplimiento de las disposiciones legales que la reglamentan, los trabajadores
y las organizaciones sindicales no solo promueven y defienden sus intereses
económicos y profesionales tendientes a obtener el mejoramiento de las
condiciones del trabajo, sino que también persiguen el reconocimiento de
derechos y garantías que superan el mínimo de estos, consagrados en las
disposiciones laborales, como medio efectivo para la solución de los conflictos
en las relaciones entre trabajadores y empresarios.”[13]
Así mismo, en la sentencia C-473 de 1994,
precisó:
“El
derecho de huelga está en conexión directa no solo con claros derechos
fundamentales -como el derecho de asociación y sindicalización de los
trabajadores- sino también con evidentes principios constitucionales como la
solidaridad, la dignidad, la participación  (CP art. 1) y la realización
de un orden justo. En particular es importante su conexión con el trabajo.”
De otra parte,
en la sentencia C-691de 2008, se fijaron algunos de los tópicos característicos
del derecho a la huelga, como su alcance, procedimiento, mecanismos de
protección judicial y limitaciones; al respecto indicó lo siguiente:
“Los rasgos principales del derecho de huelga pueden definirse así:
1) es un derecho constitucionalmente protegido y de gran importancia al
interior del ordenamiento jurídico colombiano, pero no tiene la calidad de
derecho fundamental, puesto que precisa una reglamentación legal para ser
ejercido; 2) la legitimidad de su ejercicio depende del seguimiento de los
procedimientos establecidos por el legislador; 3) la protección del derecho de
huelga sólo procede por acción de tutela si se encuentra en conexidad con
derechos fundamentales como el derecho al trabajo y a la libre asociación
sindical; 4) no tiene carácter absoluto, debido a que está prohibido en los
servicios públicos esenciales y debe ser ejercido de acuerdo con las normas
legales que lo regulan; 5) existen dos requisitos para poder excluir el derecho
de huelga de una determinada actividad, a saber: que sea materialmente un
servicio público esencial y que formalmente el legislador la haya calificado de
tal; y 6) un servicio público es esencial cuando las actividades que lo
conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a
la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el
respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades
fundamentales.”
De esta
manera, el derecho a la huelga, garantizado constitucionalmente, hace efectiva
la libertad sindical, el derecho de asociación y especialmente el derecho de
negociación. Responde a fines de utilidad pública y al interés general de un
Estado que se concibe como social, constitucional, democrático, donde el
trabajador es la parte débil de la relación lo cual justifica medidas
protectoras y correctivas del Estado.
Procede por regla
general en todas las actividades económicas e industriales, así como en los
servicios públicos, pudiendo ser limitado excepcional y exclusivamente sobre
aquellos servicios públicos esenciales entendidos en sentido estricto, esto es,
que de su prestación se derive la supervivencia de los usuarios del mismo, cuya
suspensión pueda llegar a afectar los derechos fundamentales como la vida o la
integridad física de la personas.
En efecto,
estas limitaciones constitucionales al derecho de huelga deben ser interpretadas
de manera que propenda por armonizar los derechos de los usuarios de los
servicios públicos esenciales con el derecho de huelga de los trabajadores; ya
que al estar en torno a una colisión entre principios y derechos fundamentales
protegidos por la Constitución, en virtud del principio de efectividad de los
primeros, se debe buscar una interpretación que permita la armonización y la
compatibilidad de los derechos, en lugar de imponer un sacrificio excesivo a
alguno de ellos.
Quiere decir
lo anterior que el derecho de huelga, al igual que el derecho de asociación
sindical, tampoco es absoluto, tal como lo indicó esta Corporación en la
sentencia C-663 de 2000 al señalar:
“El carácter
no absoluto del derecho de huelga se explica por la repercusión que su
ejercicio puede causar, hasta el punto de que llegue a afectar los derechos y
libertades fundamentales de las personas que no son actoras del conflicto. No
es posible concebir la huelga como una simple afirmación de la libertad
sindical ni como una relación privada entre trabajadores y empleadores, porque
normalmente sus objetivos, la magnitud del conflicto, y las condiciones y
características de su ejecución, rebasan los aludidos ámbitos, de manera tal
que se pueden ver vulnerados o amenazados los derechos e intereses de la
comunidad y del propio Estado, como ocurre cuando se afecta el funcionamiento
de los servicios públicos esenciales.”
Sin
embargo, la providencia referida precisó el alcance que el legislador le puede
dar a las restricciones del derecho a la huelga, al señalar:
“El derecho de huelga no es absoluto, y se encuentra
condicionado a la reglamentación que establezca el legislador, quien puede
imponer restricciones o limitaciones por razones de orden público, para
proteger los derechos ajenos y de la colectividad y asegurar la prestación de
los servicios públicos y, en general, con el fin de alcanzar una finalidad
constitucional que se estime esencial o constitucionalmente valiosa. No
obstante, las restricciones que se impongan al ejercicio del derecho de huelga
deben ser necesarias, indispensables, razonables y proporcionadas a la
finalidad que se pretende alcanzar, con el fin de no hacerlo nugatorio o
impracticable, pues si ello no es así, se atentaría contra la libertad
sindical.”
Como una acotación final, se debe
señalar que algunos sectores económicos y ciertas categorías de trabajadores,
son más difíciles de sindicalizar u organizar, por no existir una legislación
idónea o presentarse dificultades prácticas. En busca de lograr una mayor
integración de esos sectores económicos o industriales, incluso prestadores de
servicios públicos,  que históricamente han sido excluidos del derecho a
sindicalizarse, y en consecuencia, a desarrollar el derecho a la huelga, varios
Estados miembros de la Organización Internacional del Trabajo han avanzado
hacia la definición de lo que en realidad se puede entender como servicio
público esencial en sentido estricto. Jamaica por ejemplo, adoptó medidas
legislativas tendientes a minimizar el número de servicios públicos que tenían
prohibido el ejercicio del derecho de huelga.  Situación similar se ha
presentado en Lituania, Costa Rica, República Dominicana y Turquía.
En conclusión, este Tribunal ha
fijado dos condiciones, una material y otra formal, para que se pueda limitar
legítimamente el derecho de huelga: (i) en primer lugar y desde un punto de
vista material, que se desarrolle respecto de un servicio público que por su
propia naturaleza pueda ser considerado como servicio público esencial; (ii) en
segundo lugar, y desde un punto de vista formal, que adicionalmente el
legislador haya expresamente regulado no sólo respecto de la definición de la
actividad de que se trate como un servicio público esencial, sino que
adicionalmente haya restringido de manera expresa el derecho de huelga de dicha
actividad, siguiendo para ello el criterio material de servicio público
esencial en cuanto que afecte el núcleo esencial de derechos fundamentales por
estar enmarcada dentro de “las actividades que  contribuyen de modo directo y
concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la
realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y
efectividad de los derechos y libertades fundamentales”[14].
8)    Los
convenios 87 y 98 de la OIT, en relación con el bloque de constitucionalidad
Los tratados firmados por Colombia con la Organización
Internacional del Trabajo, han traído diferentes consecuencias para la
legislación laboral de nuestro país, y necesariamente han nutrido las decisiones de la Corte Constitucional,
cuando la misma se ha tenido que pronunciar
en materia de derechos fundamentales, especialmente en lo que concierne
a la asociación sindical y negociación colectiva. Ello obedece a que es esta Corporación
la llamada a fijar el alcance de la teoría del Bloque
de  Constitucionalidad  en lo que se refiere a la  aplicación  de los Convenios
Internacionales suscritos con la OIT; y en consecuencia, definir las
situaciones en las cuales los operadores judiciales colombianos tendrían que
aplicar en forma directa, el contenido de los mismos.
En este orden de ideas, se hace necesario precisar que la
Constitución Política, ha
establecido en el artículo 53 que “los
Convenios internacionales del trabajo
debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”;
y en el 93 señaló que “los tratados y convenios internacionales ratificados
por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su
limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno…”.
La aplicación concreta del contenido de los
convenios internacionales, ocupa un lugar principalísimo en el ordenamiento
interno, toda vez que cualquier duda que se genere en cuanto a la
interpretación de una norma laboral de carácter doméstico, deberá ser
confrontada con el contenido de la Constitución y con los convenios y tratados
debidamente ratificados por Colombia. Al respecto la Sentencia C-401 de 2005,
precisó:
“De ninguna
manera los convenios internacionales del trabajo pueden ser considerados
simplemente como parámetros supletorios en el ordenamiento laboral.
Independientemente de la definición acerca de cuáles son los convenios que
forman parte del bloque de constitucionalidad, es claro que todos forman parte
de la legislación interna, lo que significa que no pueden ser relegados, por
regla general, a parámetros supletorios de interpretación ante vacíos
normativos en el orden legal. Adicionalmente, aquellos convenios que integran
el bloque de constitucionalidad han de ser aplicados por todas las autoridades y
los particulares para asegurarse de que las leyes nacionales sean interpretadas
de manera acorde con la Constitución y tales convenios.”
La Organización Internacional del
Trabajo, con 183 países miembros, ha expedido 189 convenios internacionales
clasificados en fundamentales, de gobernanza y técnicos. De estos, Colombia
como Estado miembro ha ratificado 60 (54 en vigor y 6 denunciados). Ha suscrito
instrumentos internacionales en materia de libertad sindical y derecho de
sindicación (87), derecho de sindicación y negociación colectiva (98), derecho
de asociación en agricultura (011), relaciones de trabajo en la administración
pública (151) y negociación colectiva (154). Además, la OIT ha expedido 201
recomendaciones dentro de las cuales podrían resaltarse los contratos
colectivos (91), la negociación colectiva (163), los países en vía de
desarrollo (127), las organizaciones de trabajadores rurales (149), y las
relaciones de trabajo en la administración pública (159).
De aquellos que se encuentran actualmente vigentes, esta
Corporación ha integrado expresamente al Bloque de Constitucionalidad strictu
sensu, los convenios 87 (aprobado por la Ley 26 de 1976); 98 (aprobado por la
Ley 27 de 1976); 151 (aprobado por la Ley 411 de 1997); 154 (aprobado por la
Ley 524 de 1999)[15];
por tanto, constituyen parámetro de control de constitucionalidad de las normas
legales y deben ser leídos e interpretados armónicamente junto con el contenido
del Preámbulo y los Artículos
1, 5, 9, 39, 53, 56, 93, 94, y 214 de la Carta Política, ya que los mismos entraron a
formar parte del Estatuto Superior; por tanto,
constituyen normas principales y obligatorias dentro del ordenamiento jurídico.
Esta incorporación expresa de los convenios internacionales
al bloque de constitucionalidad es necesaria, por cuanto, los convenios del
trabajo no ingresan in genere y automáticamente al mismo, sino que su inclusión
es decidida específicamente. De esta forma, se ha concluido que los convenios
87, 98 y 154 de la OIT se encuentran al mismo nivel de la Constitución, por lo
que sirven de referente obligatorio en la interpretación de los derechos de los
trabajadores para dar plena efectividad a las libertades sindicales, la
protección de los trabajadores y el derecho al trabajo.
En esta medida, si el juez constitucional en ejercicio
del control abstracto, encuentra que en el ordenamiento jurídico colombiano,
existe una norma del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social,
que contraría alguno de los preceptos constitucionales, incluidos aquellos que
han sido incorporados en virtud de  los tratados internacionales y que forman
parte del bloque de constitucionalidad strictu sensu,  deberá ser declarada
inconstitucional; de igual manera si el juez de tutela en ejercicio del control
concreto de constitucionalidad encuentra una norma que contraría el contenido
del Estatuto Superior, dicho precepto legal deberá se inaplicado. Bien sea que
el control provenga por vía directa de la aplicación de la acción pública de
inconstitucionalidad,  realizada por la Corte y que tiene efectos erga omnes; o
bien porque se  haga uso de la excepción de inconstitucionalidad,
que puede ser aplicada indistintamente por cualquier autoridad judicial o
administrativa con efectos inter partes.
Lo anterior encuentra sustento
jurídico en el artículo 4° del Estatuto Superior que taxativamente señala: “La
Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales.”
Sobre la posibilidad de hacer uso de la excepción de
inconstitucionalidad, esta Corporación en la Sentencia T-808 de 2007, señaló
que la misma:
“no  comporta  un  exceso  en  los  límites  materiales y personales del proceso en el cual ésta se verifica,  como  tampoco  el
desconocimiento  del valor jerárquico
normativo en que se estructura el ordenamiento jurídico.
La aplicación oficiosa
de la excepción de inconstitucionalidad no da origen, por este sólo hecho, a una vía de hecho judicial. La
excepción de inconstitucionalidad no exige
necesariamente que su aplicación haya sido solicitada por una de las partes dentro del proceso, en tanto que es
una obligación del funcionario judicial declararla si la encuentra probada”.
Quiere decir lo anterior que cualquier controversia que
se genere en el curso de una negociación sindical, debe ser analizada desde el
contenido de los Convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del
Trabajo; y que en caso de encontrarse alguna incompatibilidad entre sus preceptos
y una norma de derecho interno, deberán aplicarse preferentemente aquellos
sobre esta última.
Al respecto, el Convenio 87 de la OIT sobre derecho de asociación ratificado por Colombia mediante la Ley 26 de 1976 relativo
a la libertad sindical, consagra entre
sus principios el derecho
que tienen tanto los trabajadores como los empleadores, “de constituir las organizaciones que estimen convenientes y afiliarse
a las mismas, sin autorización previa;
el derecho de redactar sus estatutos
y reglamentos administrativos,
el de elegir libremente a sus representantes, el de organizar su administración y sus
actividades, el de formular su programa de acción, sin injerencia
de las autoridades públicas y el derecho a
la negociación colectiva libre y voluntaria”.
Por su parte, el Convenio 98 de la OIT, ratificado mediante la
Ley 27 de 1976 y el Convenio 154 ratificado mediante la Ley 524 de 1999 junto con su recomendación 163 de 1981, sobre el fomento
de la negociación colectiva, establecen como principio general que ninguna persona debe ser “objeto
de discriminación en el empleo a causa de su actividad o de su afiliación sindical
legítimas, siendo
esta protección particularmente necesaria para los dirigentes
sindicales.”
Estipulan además, los instrumentos internacionales que la protección contra los actos de
discriminación antisindical debe ser efectiva, debiendo la legislación interna
contener disposiciones que protejan de manera suficiente a los sindicalizados y
consagrar la existencia de procedimientos capaces de garantizar que sus
reclamos sean examinadas con
prontitud, imparcialidad, economía y eficacia.
Estos convenios que hoy hacen parte del bloque de
constitucionalidad, se han visto enriquecidos con el análisis que de ellos han
hecho los organismos de control de la OIT con sus recomendaciones, que según la
jurisprudencia de este Tribunal, en la mayoría de las veces tienen fuerza
vinculante y son de obligatorio cumplimiento por parte de los operadores
jurídicos y administrativos del Estado Colombiano.
Lo anterior está consagrado en la propia constitución de la
OIT y en la Convención
de Viena, también ha sido avalado por las decisiones de la Corte Constitucional, según se desprende del
contenido de las sentencias C-225 de 1995, T-568 de 1999, T-603 de 2003, T-171
de 2011 y T-087 de 2012 entre otras. En estas sentencias la Corte
Constitucional ha llegado a la conclusión de que las recomendaciones de la OIT
y de sus órganos de control, son de obligatorio cumplimiento. Ello por cuanto
lo contrario permitiría una interpretación libre de los convenios y
recomendaciones internacionales, los cuales no tienen la misma significación
que una norma de derecho interno; sino que por el contrario prevalecen sobre la
misma.
En conclusión, los  tratados  ratificados por Colombia, que se refieran
a derechos humanos fundamentales de estirpe
laboral, que han sido vinculados expresamente al Estatuto Superior
mediante la figura del bloque de constitucionalidad, deben ser tenidos en
cuenta a efecto de determinar el
alcance y contenido de los mismos; y para determinar su alcance son
particularmente valiosas  las recomendaciones de la Organización Internacional
del Trabajo que de una forma u otra obliguen al Estado colombiano a modificar
su legislación interna, en cuanto la misma aparezca contraria a los pactos
contraídos con organismos internacionales.
Por ejemplo, en la Sentencia
C-401 de 2005, la Corte afirmó sobre la pertenencia del Convenio 87 de la OIT
al bloque de constitucionalidad:
“19. Así,
pues, hacen parte del bloque de constitucionalidad aquellos convenios que la
Corte, después de examinarlos de manera específica, determine que pertenecen al
mismo, en atención a las materias que tratan. De esta manera, los convenios
internacionales del trabajo hacen parte del bloque de constitucionalidad cuando
la Corte así lo haya indicado o lo señale en forma específica. Así lo hizo, por
ejemplo, en las sentencias que se mencionaron atrás acerca del convenio 169,
sobre pueblos indígenas y tribales, y de los convenios 87 y 98, sobre la
libertad sindical y sobre la aplicación de los principios de derechos de
sindicalización colectiva.
“A la Corte
también le corresponde señalar si un determinado convenio de la OIT, en razón
de su materia y otros criterios objetivos, forma parte del bloque de
constitucionalidad en sentido estricto, puesto que prohíbe la limitación de un
derecho humano durante un estado de excepción o desarrolla dicha prohibición
contenida en un tratado internacional (C.P., art. 93, inciso 1). Así lo hizo,
como ya se vio, en la sentencia C-170 de 2004, en relación con los convenios 138,
sobre la edad mínima, y 182, sobre las peores formas del trabajo infantil.”
Se tiene entonces, que esta
Corporación precisó expresamente que los convenios 87 y 98 de la OIT aprobados
por las leyes 26 y 27 de 1976, relativos a la libertad sindical y al derecho de
negociación colectiva respectivamente, integran el bloque de
constitucionalidad.
Por ello, si
las normas que versan sobre el derecho de asociación sindical y negociación colectiva  en el
Código Sustantivo del Trabajo, son contradictorias con los Convenios 87 y 98 de la OIT, estos Convenios se aplicarán de forma directa sobre las disposiciones del mismo Código.
Así lo ha hecho este Tribunal para fijar el alcance de la
constitucionalidad de algunas normas laborales demandadas, y tomar así una
decisión sobre la exequibilidad condicionada que debe darse en algunos casos,
interpretando la norma laboral, en consonancia con los tratados internacionales
celebrados con la OIT. Tal fue el caso planteado en la sentencia C-381 de 2000,
donde se demandaron las normas que permitían la conciliación dentro de los
procesos de fuero sindical, y aquellas que fijaban un término perentorio de
prescripción de dos meses para que los trabajadores aforados iniciaran sus
respetivas acciones de reintegro o de restablecimiento, mientras que el patrono
tenía un término indefinido para iniciar la acción del levantamiento del fuero
sindical.
Para decidir,
en aquella oportunidad, este Tribunal argumentó:
“En ese
orden de ideas, entran a operar en favor del fuero sindical y de la figura del
levantamiento excepcional, los criterios de constitucionalidad anteriormente esbozados,
que junto con el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo y los aspectos
del bloque de constitucionalidad elaborados en diferentes oportunidades por
esta Corporación, exigen que las disposiciones contenidas en los convenios
internacionales se incorporen en el estudio constitucional.”
“En
consecuencia, ¿cuál debería ser la lectura del artículo en mención y
especialmente del término de prescripción? Para ello, debe resaltarse que el
Convenio 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios de
sindicación, reconoce en su artículo primero que los trabajadores deberán gozar
de una adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a
menoscabar la libertad sindical en relación con el empleo y proteger a los
trabajadores aforados  de todo acto que tenga por objeto sujetar el empleo de
un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato. También
consagra la protección, respecto de todo acto que tienda a lograr el despido
de  un trabajador  o perjudicarlo,  a causa de su afiliación sindical. De allí,
se desprende que en atención al énfasis o plus constitucional que se le impone
a la protección del fuero, cualquier apreciación que se dé, debe ser la más
acorde con la naturaleza de la figura y la más cercana a una protección
efectiva del fuero sindical.”
En consonancia con lo anterior,
al declarar la exequibilidad condicionada de las normas acusadas, y fijar el
alcance de su contenido e interpretación, señaló:
“En ese
orden de ideas, considera la Corte que tomando en consideración los anteriores
presupuestos,  e incluso a los Convenios Internacionales como el 98 de la OIT
sobre la aplicación de los principios del derecho de sindicación, lo pertinente
es entender la norma en el sentido en que adquiere una real valoración del
fuero sindical y una igualdad material respecto al ejercicio en uno u otro caso
de la acción garantista de la figura.”
“Por ende,
y en aras de la naturaleza de la norma en mención, considera esta Corporación
que el empleador cuando decida interponer la acción de levantamiento del fuero
sindical, deberá hacerlo inmediatamente al conocimiento de la ocurrencia de una
causa justa para la autorización de despido, traslado o desmejora del
trabajador. Esto surge necesariamente del sentido normativo que se desprende
del artículo 39 de la Carta, del artículo 25 de la misma y del Convenio 98 de la
O.I.T., que garantizan una protección real y efectiva al fuero sindical,
teniendo en cuenta que el fundamento mismo para el ejercicio del mencionado
levantamiento, es necesariamente la existencia y conocimiento por parte del
empleador de una justa causa que justifique las pretensiones de levantar el
fuero al trabajador. Si esa justa causa  no se extiende en el tiempo y se
esgrime en momentos diversos a los que dieron origen a la eventual posibilidad
de levantamiento del fuero, lo que en realidad ocurre es que  el fundamento
mismo o la causal que autorizaba legítimamente el levantamiento, desaparece y
en consecuencia se controvierte  la razón misma de su consagración”.
Lo anterior, es un claro
referente, de que esta Corte, cuando ha querido dar un verdadero alcance
constitucional al contenido e interpretación de las normas del derecho interno,
ha recurrido, no sólo a las disposiciones del estatuto superior, sino que
también ha procurado integrar el contenido axiológico de los tratados y
convenios internacionales ratificados por el Estado colombiano.
En conclusión, la
jurisprudencia de esta Corporación ha establecido (i) que los convenios de la
OIT aprobados por Colombia hacen parte de la legislación interna, de
conformidad con el inciso 4 del artículo 53 de la CP; (ii) que varios convenios
de la OIT integran el bloque de constitucionalidad; (iii) ha realizado una
distinción entre los convenios de la OIT, para señalar que algunos de ellos
pertenecen al bloque de constitucionalidad en sentido estricto (inciso 1 art. 93 C.P.) y otros en sentido lato (inciso 2º del citado artículo). Los primeros prevalecen en el orden
interno, en cuanto prohíben la limitación de los derechos humanos bajo los
estados de excepción y en consecuencia participan del parámetro de control
constitucional de las normas legales que regulan la materia. Los segundos,
sirven como referente para interpretar los derechos de los trabajadores y darle
plena efectividad al principio fundamental de la protección del trabajador y al
derecho al trabajo; (iv) ha establecido la Corte que conforman el bloque de
constitucionalidad[16]
en sentido estricto, aquellos convenios que la Corte misma determine que
pertenecen al mismo, de conformidad con las materias de que traten. (v)
Finalmente, ha establecido la Corte que el carácter normativo obligatorio de
los convenios de la OIT ratificados por Colombia impide que sean considerados
como parámetros supletorios ante vacíos en las leyes, y que deben ser aplicados
por todas las autoridades y los particulares.
9)  Carácter
vinculante de las recomendaciones que el Comité de Libertad Sindical presenta a
consideración del Consejo de Administración de la Oficina Internacional del
Trabajo - OIT
Este asunto
fue desarrollado in extenso en la Sentencia T-171 de 2011, donde se precisó el
alcance y la relevancia jurídica que tienen las recomendaciones realizadas por la
Organización Internacional del Trabajo una vez las quejas elevadas por un
sindicato han sido objeto de estudio por el Comité de Libertad Sindical y han
sido sometidas a consideración del Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del trabajo. Para comprender la fuerza vinculante de las
recomendaciones expedidas por los diferentes órganos que conforman la
Organización Internacional del Trabajo, la sentencia en mención realizó las
siguientes precisiones:
En cuanto a su
objeto y composición:
“La
Organización Internacional del Trabajo OIT creada en 1919 como un organismo
especializado de las Naciones Unidas, tiene como función principal la de
fomentar la justicia social y los derechos humanos y laborales
internacionalmente reconocidos. Cuenta con una estructura tripartita, en tanto
que en sus órganos de administración confluye “la participación, en un plano de
igualdad, de trabajadores, empleadores y gobiernos”[17]. Se
encuentra conformada por tres órganos principales a saber:
- La
Conferencia General encargada de proferir normas internacionales del trabajo,
bien a través de convenios o de recomendaciones, en las que se
fijan condiciones mínimas en materia de derechos laborales fundamentales y en
los demás asuntos relacionados con el trabajo.
De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución de la OIT, los convenios
son tratados internacionales que están sujetos a la ratificación de los Estados
miembros de la organización. Las recomendaciones, aunque regularmente
versan sobre las mismas materias de los convenios, recogen directrices que
pueden llegar a orientar la política y las acciones nacionales, pero no son
instrumentos vinculantes para los Estados Miembros. Ambos instrumentos
normativos inciden en las condiciones y en las prácticas de trabajo de todos
los países del mundo. Además, la Constitución de la OIT prevé las
Recomendaciones formuladas por los órganos de control que, en ocasiones son
vinculantes como se verá enseguida.
-
La Oficina Internacional del Trabajo: es el secretariado permanente de
la Organización. Es el centro de registro y distribución de los documentos
sobre la reglamentación del trabajo y las condiciones laborales en todo el
mundo, y entre sus funciones están las de realizar investigaciones y
publicaciones y absolver consultas.
- El Consejo de
Administración: es el órgano ejecutivo de la Organización. Fija el orden del
día de la Conferencia, nombra al Director General de la Oficina Internacional
del Trabajo, elabora el programa y presupuesto de la Organización, y constituye
e integra las comisiones y comités que considera necesarios, entre otras
atribuciones y funciones.
6.2. Además de
los órganos principales, la OIT se conforma de tres organismos facultados para
conocer de las quejas por violación de la libertad sindical: a) el propio
Consejo de Administración; b) la Comisión de Investigación y de Conciliación en
materia de Libertad Sindical  y c) el Comité de Libertad Sindical.
En lo que
respecta a las recomendaciones, propiamente dichas, señaló:
De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 26 del Convenio Constitutivo de la OIT y de los
Convenios 87 y 98 de la OIT corresponde a esa instancia, examinar las quejas
que se reciben sobre situaciones de hecho que se tomen en los Estados
relacionadas con la violación a la libertad sindical, estudiar la legislación y
buscar junto con el gobierno interesado, las posibilidades de solucionar las
dificultades frente a casos concretos, por vía de acuerdo. Únicamente los
gobiernos y organizaciones de empleadores o de trabajadores pueden
presentarlas, caso en el cual se sigue el siguiente procedimiento:
-  Recibida la
queja y una vez verificada la información y documentación que la sustente y
fundamente, se notifica al gobierno respectivo para que aclare o presente sus
comentarios y observaciones en un plazo determinado.
-   Si el
Comité, considera que la información suministrada por el gobierno es poco clara
o es contradictoria con la queja y no aporta elementos de prueba, el Director
General está facultado para obtener informaciones complementarias, más
precisas, sobre los términos de la queja.
-  Cuando el
gobierno se demora en el envío de sus observaciones sobre las quejas que les
fueron comunicadas o sobre las informaciones complementarias que les fueron
solicitadas, el Comité menciona el hecho en un párrafo especial de la
introducción de sus informes en el que hace un llamamiento especial a los
gobiernos interesados, y seguidamente se les envían comunicaciones urgentes del
Director General en nombre del Comité.
-  Cuando no se
ha recibido respuesta, la Oficina Regional o de área puede intervenir ante los gobiernos interesados a fin de
obtener las informaciones solicitadas de estos últimos, ya sea en el curso del
examen del caso, ya sea en lo que concierne al curso dado a las recomendaciones
del Comité aprobadas por el Consejo de Administración.
-  Con base en
la información enviada tanto por los querellantes como por el gobierno, el
Comité elabora informes provisionales o definitivos en los que formula
conclusiones y recomendaciones que permitan restablecer y garantizar el
ejercicio de los derechos sindicales, los cuales presenta al Consejo de
Administración para su aprobación. El carácter vinculante de las
recomendaciones contenidas en dichos informes depende de que el procedimiento
ante el Comité haya sido agotado, que se trate de un Estado parte, y que las
recomendaciones hayan sido adoptadas por el Consejo de Administración. No
obstante, aún en el evento de recomendaciones de carácter vinculante, el
gobierno conserva un margen para adoptar las medidas que mejor cumplan con esas
recomendaciones. La amplitud de dicho margen varía según el grado de
especificidad de la recomendación y si ésta prevé alternativas de acción.
En lo que
concierne a los efectos de las recomendaciones, se precisó.
- Así entonces, el
Comité puede elaborar 3 tipos de informes: (i) Provisionales; (ii) Definitivos;
y (iii) en los que se Solicita Mantener Informado al Comité sobre la Evolución
del Asunto. Si se trata de Informes Provisionales, las conclusiones y
recomendaciones también tienen este carácter. Si se trata de Informes
Definitivos o de los Informes en los que se solicita mantener informado al
Comité sobre la evolución del asunto, las conclusiones y recomendaciones del
Comité tienen un carácter definitivo.
-  Una vez
elaborados los Informes, el Comité somete a consideración del Consejo de
Administración las conclusiones y recomendaciones contenidas en ellos, para que
una vez adoptadas, sean transmitidas al gobierno respectivo. El Comité también
puede recomendar la inadmisibilidad de la queja o puede determinar que no
existió violación a la libertad sindical. Si se trata de Informes
Provisionales, el asunto sigue a consideración del Comité de Libertad Sindical,
quien continúa solicitando información y observaciones tanto a los querellantes
como al gobierno hasta que el Comité considere que cuenta con información
suficiente para resolver de fondo y de manera definitiva el asunto objeto de
queja.
-  Las conclusiones
y recomendaciones contenidas en el Informe Definitivo del Comité de Libertad
Sindical, son adoptadas como tales por el Consejo de Administración, que se
encarga de las informaciones al gobierno respectivo, para que sean atendidas en
un plazo razonable y, generalmente, solicita mantenerlo informado sobre las
medidas adoptadas por el gobierno.
Ahora, en relación con la
renuencia de un Estado miembro de acatar las recomendaciones hechas por el
Comité de Libertad Sindical, se fijaron las siguientes consecuencias:
-  Si después de
transcurrido un plazo prudencial resulta claro que el gobierno no tiene la
intención de atender de buena fe las recomendaciones del Comité o si el
gobierno rechaza las recomendaciones, el Consejo de Administración puede
solicitar que la Conferencia Internacional del Trabajo tome medidas para lograr
el cumplimiento de las recomendaciones, o incluso someter el caso ante la Corte
Internacional de Justicia para que determine la responsabilidad del Estado por
incumplimiento de sus obligaciones Internacionales.
En suma, el
Comité de Libertad Sindical no está facultado para proferir, de manera directa,
recomendaciones vinculantes para los Estados Miembros. Sus conclusiones y
recomendaciones serán sometidas para adopción por el Consejo de Administración,
quien a su vez es encargado de señalar las anomalías al gobierno en cuestión y
solicitar que tome medidas para corregirlas.
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en las sentencias T-568 de
1999, T-1211 de 2000 y T-603 de 2003, en las que se estudiaron casos similares
al presente y que concedieron el amparo solicitado por los sindicatos
accionantes, ha sido uniforme al considerar que las recomendaciones proferidas
por el Comité de Libertad Sindical de la OIT debidamente aprobadas por el
Consejo de Administración tienen una orden expresa de carácter vinculante para
el Estado colombiano y por tanto es imperativo el acatamiento de lo allí
ordenado. La sustracción de su cumplimiento implica la violación de los
derechos fundamentales alegados, además de desconocer el carácter vinculante de
la jurisprudencia de la Corte Constitucional que fija los alcances de los
derechos fundamentales.
Así en la
Sentencia T-568 de 1999, la Corte afirmó: “ (…) las recomendaciones de los
órganos de control y vigilancia de la OIT, no pueden ser ignoradas: cuando
resultan de actuaciones del Estado contrarias a los tratados internacionales
aludidos en el artículo 93 Superior, aunque no sean vinculantes directamente,
generan una triple obligación en cabeza de los Estados: deben 1) ser acogidas y
aplicadas por las autoridades administrativas; 2) servir de base para la
presentación de proyectos legislativos; y 3) orientar el sentido y alcance de
las órdenes que el juez de tutela debe impartir para restablecer los derechos
violados o amenazados en ése y los casos que sean similares.”
En la
sentencia T-1211 de 2000, al reiterar el contenido de la sentencia T-568 de
1999, la Corte explicó que “constituye jurisprudencia de la Corporación la
fuerza vinculante de las Recomendaciones del mencionado Comité. Esto en virtud
del llamado bloque de constitucionalidad (…).”
Por último, en
la Sentencia T-603 de 2003, la Corte afirmó que las recomendaciones del Comité
de Libertad Sindical no son meras directrices, guías o lineamientos que deben
seguir los Estados, sino que ellas constituyen una orden expresa vinculante
para el Estado y cada uno de sus órganos. Lo anterior, si se tiene en cuenta
que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9º de la Constitución
Política, el Estado colombiano queda sujeto a las obligaciones que adquiere en
virtud de los tratados y convenios que celebra debidamente ratificados por el
Congreso de la República, con lo cual, los convenios 87 y 98 de la OIT sobre
libertad sindical y derecho de sindicalización, así como las determinaciones
que dispongan los órganos de control de la OIT deben ser respetados y cumplidos
por Colombia.
Se tiene
entonces que según la reiterada jurisprudencia de este Tribunal, las
recomendaciones emitidas por el Comité de Libertad Sindical, una vez aprobadas
por el Consejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo,
tienen fuerza vinculante para el Estado Colombiano y se hacen extensivas a
todas las entidades administrativas y judiciales que deben dar aplicación al
derecho internacional contenido en los convenios debidamente ratificados por el
Congreso.
10) Colombia respecto al control
que realiza la OIT en materia del cumplimiento de las normas internacionales del
trabajo
Para el año
2008 la OIT señalaba que aunque el número de quejas interpuestas ante el Comité
de libertad Sindical por agremiaciones de los estados miembros habían mermado,
en los últimos años continuaban presentándose graves violaciones de las
libertades civiles, entendiendo por aquellas la concreción de derechos
fundamentales como la vida, la seguridad, las libertades de opinión y
expresión, de reunión, el derecho a un proceso justo realizado por tribunales
independientes e imparciales, y el derecho a la propiedad de las organizaciones
de trabajadores[18].
Al respecto
señala que en el período comprendido entre los años 2004 al 2007, el Comité de
Libertad Sindical tramitó casos registrados principalmente en Camboya, Corea,
Venezuela, Zimbabwe y Colombia, que comprendían asesinatos, secuestros,
desapariciones, amenazas, arrestos y detenciones de afiliados y dirigentes
sindicales, acoso, intimidación antisindical, y desconocimiento del derecho de
reunión y de libertad de expresión. Ligadas a dichas violaciones estaban las
dilaciones en la administración de justicia que fortalecían el clima de
impunidad, violencia e inseguridad.
Por estas
razones la OIT expone unos presupuestos de un “entorno propicio y
habilitante” como un marco legislativo que otorgue la protección y
garantías necesarias; previsión de instituciones que faciliten la negociación
colectiva y aborden los conflictos eventuales; garantía de una administración
de trabajo eficiente; y potenciación de organizaciones de trabajadores y
empleadores sólidas y eficaces. En la generación de este ambiente favorable a
los trabajadores, los gobiernos cumplen un papel trascendental al permitir
promover la democracia, una buena gobernanza del mercado del trabajo y unas
condiciones laborales decorosas para un trabajo decente para todos.
Con el fin de
que estos presupuestos sean acogidos por los Estados miembros, la Organización
Internacional del Trabajo se ha propuesto promover la ratificación y el
efectivo cumplimiento de las normas internacionales del trabajo, que como las
libertades sindicales constituyen elementos medulares de los mandatos del
organismo internacional.
En lo que
concierne específicamente a Colombia, el Consejo de Administración aprobó un
programa especial de cooperación técnica. Así durante el período 2004-2007 se
cumplieron seminarios para promover la negociación colectiva.
Después de
realizar las secciones técnicas, se llegó a la conclusión de que el ritmo de
aprobaciones de las normas del trabajo de la OIT ha disminuido
significativamente; por ejemplo en el período 2002-2010 el Estado colombiano
solamente ratificó el convenio 182 sobre las peores formas de trabajo infantil.
De igual manera, el país tampoco se destaca por el respeto de las normas de la
OIT, dado que la Comisión de Aplicación de Normas desde 1985 ha realizado seguimiento a la situación colombiana citando al gobierno en 18 ocasiones. Colombia
es el tercer país del mundo donde se han presentado el mayor número de quejas
por el desconocimiento de los convenios relativos al derecho colectivo del
trabajo. A manera de reflexión sobre las experiencias internacionales expone el
modelo de flexi-seguridad de los países del norte de Europa al representar un
caso exitoso de políticas laborales que combinan tanto las preocupaciones de
los empleadores por obtener un funcionamiento eficiente del mercado laboral,
como de los trabajadores por gozar de altos niveles de seguridad económica.
De esta
manera, la tendencia de la OIT en busca de universalizar el cumplimiento de las
normas internacionales, no sólo se ha propuesto implementar más control
periódico en la aplicación de las normas por parte de cada Estado Miembro, sino
que en la “declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en
el trabajo y su seguimiento”, 1998, proclamó que aun cuando los países no
hayan ratificado los convenios fundamentales, tienen un compromiso que se
deriva de su mera pertenencia a la organización, de respetar, promover y hacer
realidad los principios relativos a los derechos fundamentales, donde figuran
el reconocimiento efectivo de la libertad sindical y de negociación colectiva.
Sin perjuicio que se hayan ratificado los convenios, se sujetan al
procedimiento de control del Comité de Libertad Sindical. La ratificación de
los convenios es un factor importante, pero lo esencial es lograr la aplicación
plena de los derechos en la práctica.
Esta
tendencia de la Organización Internacional del Trabajo, ya la había avizorado
esta Corporación cuando en la sentencia T-568 de 1999, señaló: “En lo que hace
a los derechos laborales, el cumplir de buena fe las obligaciones
internacionales adquiridas por los Estados, consiste en ampliar en lo posible
el espectro de protección de los derechos de los trabajadores en el orden
interno, de acuerdo con los avances de la legislación y jurisprudencia
internacionales. Se supone que los Estados deben abstenerse de legislar
internamente en contra de los tratados ratificados sobre la materia.”
11.
Análisis del caso concreto
11.1. El
Sindicato de las Empresas Municipales de Emcali, a través de su representante
legal, interpuso la presente acción de tutela en procura de salvaguardar los
derechos fundamentales al trabajo y a la asociación sindical  dentro del marco
de la negociación colectiva. Así mismo, con el fin de que se obligara al Estado
colombiano a acatar los convenios y las recomendaciones expedidas por la
Organización Internacional del Trabajo.
Fundamenta la
vulneración en el hecho de que la entidad accionada no ha acogido las
recomendaciones proferidas por el Comité de Libertad Sindical de la OIT, en las
cuales pide al Gobierno colombiano que sean reintegrados 51 trabajadores de la
empresa al haber sido despedidos por el hecho de participar en una huelga que
se llevó a cabo en el año 2004, la que a su vez fue declarada ilegal por parte
del Ministerio de la Protección Social mediante Resolución Núm.1696 del 2 de
junio de 2004.
Explican que,
con fundamento en la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades, la
empresa terminó unilateralmente por justa causa los contratos de trabajo de 51
trabajadores afiliados al Sindicato de las Empresas Municipales de Cali, 6 de
ellos dirigentes del mismo.
La Resolución
expedida por el Ministerio de la Protección Social fue demandada ante la
Jurisdicción Contencioso Administrativa y el Consejo de Estado mediante
sentencia del 6 de marzo de 2008, declaró su nulidad por cuanto no se notificó
en debida forma al Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de
Cali, estando pendiente la decisión sobre el recurso extraordinario de súplica.
11.2. Una vez declarada
la nulidad de la mencionada Resolución, SINTRAEMCALI solicitó el reintegro de
los trabajadores que habían sido despedidos con ocasión de la presunción de
legalidad que tenía la misma; argumentando para ello, además, la fuerza
vinculante de las recomendaciones  del Comité de Libertad Sindical de la OIT,
instancia internacional que se pronunció en varias oportunidades a través de
sus recomendaciones en los siguientes términos:
“En relación
con el despido de los 51 afiliados al sindicato el Comité pide al Gobierno que
considere tomar las medidas necesarias para asegurar el reintegro de los 45
afiliados y seis dirigentes sindicales despedidos, hasta tanto la autoridad
judicial ordinaria se pronuncie de manera definitiva. El Comité pide al
Gobierno que lo mantenga informado al respecto.”[19]
11.3. El Juez
de primer grado declaró improcedente el amparo por considerar que el presidente
del Sindicato de Trabajadores de Emcali no estaba  legitimado en la causa por
activa para agenciar los derechos de cada uno de los 51 afiliados despedidos
por la empresa de servicios públicos.
11.4. La
segunda instancia revocó la sentencia. En su lugar, amparó los derechos
fundamentales vulnerados y ordenó el reintegro de los actores al considerar
que: (i) en el derecho interno colombiano no existe otro medio judicial
distinto a la tutela que permita exigirle a los órganos del Estado el
cumplimiento de las recomendaciones impartidas por los organismos
internacionales; (ii) no existe temeridad en las acciones, puesto que han
acaecido hechos nuevos que permiten su análisis, como son las recomendaciones del
Consejo de Administración de la OIT al Estado colombiano y la declaratoria de
nulidad de la Resolución que declaró la ilegalidad de la huelga. iii)
Adicionalmente, consideró que las Empresas Municipales de Cali debieron haber
solucionado el conflicto laboral desde el año 2008, fecha en que se declaró la
nulidad de la Resolución núm. 1696, y no someter al sindicato y a la entidad
misma a un desgaste económico y judicial tanto a nivel interno como en el campo
internacional. iv) Por último, precisó que el hecho de que los procesos
laborales individualmente considerados se encuentren en la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, quien debe resolver los recursos de casación, no es
motivo suficiente para declarar la improcedencia de esta acción constitucional,
toda vez que no existe en el país otro mecanismo judicial que obligue al Estado
colombiano a cumplir sus compromisos internacionales. De igual manera,
argumentó que las acciones laborales individuales ordinarias difieren
ampliamente de los intereses colectivos que se pretenden amparar por esta vía
constitucional (asociación, agremiación, libertad sindical y trabajo); así
mismo señala que tienen un diferente matiz si se observan bajo la óptica de los
convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo.
11.5. Tanto la empresa como el
sindicato accionante han reconocido que se han iniciado procesos laborales
ordinarios, los cuales han sido resueltos de manera diversa, en la mayoría de
los casos concediéndole el derecho a los trabajadores (33) y en otras ocasiones
dándole la razón a la empresa demandada. Precisan además, que cada uno de los
51 procesos individuales se encuentran surtiendo el recurso de Casación ante la
Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral-. Así mismo, se ha hecho referencia al
recurso extraordinario de súplica instaurado ante la Sala Plena del Consejo de
Estado, el cual también se halla en curso de resolución.
11.6.
Atendiendo a los antecedentes que dieron origen a la presente tutela, se debe
comenzar por precisar que en otros asuntos donde los sindicatos han solicitado
la aplicación de los convenios y las recomendaciones de los organismos
internacionales, esta Corporación ha exigido que se encuentren agotadas
previamente todas las vías judiciales posibles para reivindicar los derechos
reclamados  y que eran posibles dentro de la legislación interna.
Tal es el caso
analizado en  la sentencia T-568 de 1999, donde al estudiar la solicitud de
reintegro con base en la recomendación consignada por el Comité de Libertad
Sindical de la OIT, instaurada por trabajadores sindicalizados de las Empresas
Varias de Medellín que fueron despedidos por participar en el cese de labores
cuya asamblea permanente fue declarada ilegal por el Ministerio del Trabajo, la
Corte explicó que: “(…) los trabajadores agotaron todas las vías posibles
para reivindicar sus derechos, en los tribunales nacionales. En cada una de las
oportunidades en que se presentaron ante los jueces, invocaron las normas de
derecho constitucional y las de derecho internacional que les asisten; en todos
los casos, sin excepción, los tribunales desdeñaron las normas internacionales
que les reconocen derechos a los demandantes, y citaron nuevamente las
disposiciones de derecho interno (preconstitucional, modificado de manera
importante por la nueva Carta) como fundamento para negar sus peticiones.”
Por su parte,
en la Sentencia T-603 de 2003, siendo demandante el Presidente de la Asociación
Sindical de Empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
(ASEINPEC) y otros, y demandado el INPEC, al considerar vulnerados sus derechos
fundamentales al trabajo y a la libertad sindical por el hecho de haberse
sustraído la entidad al cumplimiento de las recomendaciones emitidas por el
Comité de Libertad Sindical de la OIT que ordenaban el reintegro a sus cargos
de los que fueron desvinculados a pesar de la existencia del fuero sindical,
los actores formularon demanda ante la justicia laboral ordinaria para que se
adelantara el proceso especial de fuero sindical, con resultados negativos.
11.7. En el presente caso, si bien están pendientes de resolución los 51
procesos laborales ordinarios por parte de la Sala Laboral de la Corte Suprema
de Justicia en sede de casación, y se encuentra sin resolver el recurso de
súplica ante la Sala Plena del Consejo de Estado, se debe precisar que el
objeto de esta tutela no está encaminado a controvertir  los fallos proferidos
por la jurisdicción ordinaria, ni por la contenciosa administrativa; tampoco
está orientado a proteger los derechos individuales de cada uno de los
trabajadores. Por el contrario, lo que se busca es amparar los derechos
fundamentales colectivos radicados en cabeza del sindicato accionante, desde la
óptica de los convenios y las recomendaciones de un organismo internacional,
los primeros debidamente ratificados por el Congreso de la República y que por
tratarse de derechos laborales han sido incorporados al bloque de
constitucionalidad; y las segundas por gozar de fuerza vinculante en el derecho
interno según lo ha reconocido de manera reiterada la jurisprudencia
constitucional.
Al respecto
debe anotarse que los derechos individuales de los trabajadores retirados de la
empresa han sido objeto de pronunciamiento de los jueces laborales en manera
diversa, hasta el punto que a unos se les ha reconocido su derecho al reintegro
(33), mientras que a otros se les ha negado el mismo (18).
No
obstante,  los derechos del sindicato que se reclaman por vía de tutela en este
proceso, son diferentes - aunque el amparo de estos últimos pueda redundar en
la efectividad de aquéllos-; por tanto, no pueden oponerse a esta tutela
incoada por la organización de los trabajadores los fallos que los jueces
ordinarios profirieron al resolver sobre los derechos individuales de cada uno
de sus afiliados, o lo que pueda decidirse en otras instancias, toda vez que no
es sobre éstos que el juez de tutela debe pronunciarse; en esta ocasión se
trata de evaluar la protección de los derechos fundamentales del ente
colectivo, y de la fuerza vinculante de los convenios y las recomendaciones de
un órgano internacional de control.
11.8. Debe
reiterarse que Colombia suscribió el  Convenio 87 de la OIT relativo a la
libertad sindical y la protección del derecho de sindicación; en este
instrumento, desde su artículo1°[20]
se comprometió expresamente a que “las autoridades públicas deberán
abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a
entorpecer su ejercicio legal”.[21]
Adicionalmente, el Estado se comprometió a que “Las
organizaciones de trabajadores y de empleadores no están sujetas a disolución o
suspensión por vía administrativa”.[22]
Por último,
el compromiso adquirido obliga a que " La legislación nacional no
menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas
por el presente Convenio”.[23]
Estas
disposiciones fueron desconocidas por EMCALI EICE ESP, por las siguientes
razones:
1.     Desvinculó
a 51 trabajadores sindicalizados, entre ellos seis dirigentes, argumentando que
el cese de actividades realizado por SINTRAEMCALI había sido declarado ilegal
por el Ministerio de la Protección Social. Esta situación pone de presente la
injerencia de autoridades públicas en la limitación del ejercicio del derecho
de sindicación y asociación, limitando el ejercicio de tales derechos.
2.     Durante
el despido se desconoció el debido proceso de los trabajadores, toda vez que
fueron desvinculados sin que existiera de por medio un levantamiento del fuero
sindical por parte del juez del trabajo; además la sola declaratoria de la
ilegalidad de la huelga por parte de una autoridad administrativa, no otorgaba
potestad irrestricta a EMCALI, para despedir sin más a los dirigentes
sindicales.
3.     De
igual manera, EMCALI EICE ESP hizo caso omiso a las recomendaciones que desde
el año 1999 le hiciera el Comité de Libertad Sindical de la OIT, en el sentido
que otorgara la potestad de definir la legalidad o ilegalidad de una huelga a
un juez imparcial y no a una autoridad administrativa, tal como ocurrió en el
presente asunto.
Así mismo, se desconocieron
principios adoptados en el convenio
98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, el cual en lo
que concierne al caso bajo estudio señala:
“ARTÍCULO
1.
1. Los
trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de
discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su
empleo.
2. Dicha
protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por
objeto:
a) sujetar
el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o
a la de dejar de ser miembro de un sindicato;
b) despedir
a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación
sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de
trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.
Del material
allegado al expediente se puede concluir que el despido de los trabajadores de
EMCALI obedeció más a una conducta antisindical del empleador, que a una
consecuencia directa del cese de actividades realizada por aquellos, ya que
durante la misma los servicios públicos esenciales que presta la empresa no
fueron suspendidos, ni pusieron en riesgo derechos fundamentales de la
colectividad beneficiara de tales servicios públicos.
En este
orden de ideas, se hace necesario precisar que el presente fallo, toma en
consideración los derechos mínimos colectivos que los convenios internacionales
reconocen en materia de libertad sindical, lo cual debe servir como referente a
las demás jurisdicciones (contenciosa y laboral ordinaria) al momento de tomar
decisiones en materia del derecho del trabajo. De lo que se trata es de brindar
eficacia directa a los instrumentos internos de derechos humanos laborales
integrados a la constitución Política y que por ende son de obligatorio
acatamiento por parte de todas las autoridades judiciales y administrativas del
Estado colombiano.
11.9. Quiere decir lo anterior que al pretenderse a través de esta acción
constitucional que se ordene el cumplimiento de las recomendaciones hechas por la
Organización Internacional del Trabajo, en virtud de los convenios 87 y 98, los
cuales han sido incorporados a la legislación interna por remisión expresa de
los  artículos 53 y 93 de la Carta Política, el asunto planteado por
SINTRAEMCALI toma tal relevancia constitucional que permite la aplicación
directa de la Carta y de los convenios internacionales que versan sobre
derechos humanos laborales incorporados al bloque de constitucionalidad, como
mecanismo principal para la protección de los derechos fundamentales
reclamados; máxime si se tiene en cuenta que en Colombia es discutible la
existencia de otros mecanismos judiciales que se puedan incoar con el fin de
lograr el cumplimiento de las recomendaciones de la OIT o la aplicación directa
del contenido de los convenios internacionales debidamente ratificados por el
Congreso y que en las más de las ocasiones son inaplicados por parte de
autoridades judiciales y administrativas.
Ello por cuanto el asunto sometido a conocimiento de esta Sala tiene su
génesis en el despido de 51 trabajadores, varios de ellos con fuero sindical
(6) y el resto miembros del sindicato (45). En esa medida se debe recordar que
el fuero sindical, es aquella garantía de la cual gozan algunos trabajadores de
no ser despedidos sin justa causa, previamente calificada por el juez del
trabajo, y que tiene el carácter de derecho fundamental[24], por lo cual goza de
todas las propiedades que correspondan a un derecho de esa naturaleza, entre
las cuales se encuentra el derecho a que se garantice el debido proceso, en
cualquier actuación que adelante la administración con el fin de afectar los
derechos del sindicato.[25]
Adicionalmente,
conviene insistir en que el fuero sindical es una figura constitucional
concedida para  amparar el derecho de asociación[26] y como tal es un
mecanismo establecido primariamente en favor del sindicato, y sólo
secundariamente para proteger la estabilidad laboral de los representantes de
los trabajadores. Lo que necesariamente lleva a sentar una diferencia entre la
categoría de derechos que se confrontan, ya que aquellos que afectan
individualmente al trabajador y que representan sólo expectativas económicas
deben ser restablecidos por el juez del trabajo, mientras que cuando se
vulneran derechos fundamentales de la colectividad sindical en un nivel
constitucional, el juez de tutela puede entrar a protegerlos.
Con todo, la
premisa anterior, no debe entenderse de manera restrictiva, es decir, que sólo
el juez constitucional está llamado a proteger derechos fundamentales;
contrario sensu, todos los jueces y autoridades en general, sin importar su
jerarquía o especialidad están obligados a aplicar de manera preferente los
postulados constitucionales, incluidos los convenios que forman parte del
bloque de constitucionalidad.
11.10. Se
hace entonces necesario distinguir, de un lado, aquellos derechos de rango
legal que pueden ser objeto de discusión ante el juez laboral ordinario, tal
como sería el caso del pago de salarios dejados de percibir o de las
indemnizaciones a que hubiere lugar;  y del otro, los derechos fundamentales de
rango constitucional de asociación sindical y de huelga, que pueden llegar a
ser vulnerados por el empleador, y que aún en el evento de ordenarse el
reintegro de los trabajadores en tiempos cercanos al despido, ya no es posible
subsanar el daño causado a la organización sindical, por cuanto ya se ha
consumado el perjuicio irremediable que se pretendía conjurar, cual sería la
reducción de los afiliados al sindicato.
Es con
relación a esta última clase de derechos que la acción de tutela está llamada a
prosperar, con el fin de garantizar la protección inmediata de los derechos
colectivos fundamentales conculcados; sin perjuicio de que el amparo de éstos
pueda redundar en la efectividad de los primeros.
En consonancia,
el fuero sindical, constituye también una garantía a los derechos de asociación
y libertad sindical, antes que una protección de los derechos laborales del
trabajador sindicalizado considerado individualmente[27]; por cuanto la
protección que se otorga a un trabajador aforado se da en razón a su
pertenencia al sindicato y como protección a sus derechos de asociación y
sindicalización[28],
de tal manera que su despido tiene una protección reforzada, ya que además de
preservar sus derechos laborales de los cuales son beneficiarios todos los
trabajadores en Colombia, también se protegen los derechos de la organización
sindical. No debe dejarse de lado que lo que se busca con la protección del
fuero sindical es la estabilidad laboral y no el pago de simples indemnizaciones.
11.11. No se
puede negar que la decisión de la empresa de terminar unilateralmente la
relación laboral con un  trabajador aforado o miembro del sindicato puede tener
efectos graves sobre la asociación sindical, toda vez que la salida del dirigente
o de uno de sus miembros afecta sensiblemente el dinamismo de la agremiación, y
en esa medida no sólo vulnera derechos de estirpe legal sino también de rango
constitucional.
En ese orden,
al juez de tutela le corresponde adecuar el caso sometido a su consideración a
los postulados constitucionales en sentido amplio, es decir, teniendo en cuenta
los contenidos del bloque de constitucionalidad incluidos los convenios
internacionales ratificados por Colombia y las recomendaciones de la OIT. De
esta forma, estará observando el mandato constitucional del artículo 4°, que
pregona la supremacía del Estatuto Superior,  en aras de garantizar la eficacia
de la Constitución en su dimensión íntegra, junto con la aplicación directa de
los convenios internacionales que forman parte del bloque de
constitucionalidad.  Así lo precisó esta Corporación
en la Sentencia C-401 de 2005:
“De ninguna
manera los convenios internacionales del trabajo pueden ser considerados
simplemente como parámetros supletorios en el ordenamiento laboral.
Independientemente de la definición acerca de cuáles son los convenios que
forman parte del bloque de constitucionalidad, es claro que todos forman parte
de la legislación interna, lo que significa que no pueden ser relegados, por
regla general, a parámetros supletorios de interpretación ante vacíos normativos
en el orden legal. Adicionalmente, aquellos convenios que integran el bloque de
constitucionalidad han de ser aplicados por todas las autoridades y los
particulares para asegurarse de que las leyes nacionales sean interpretadas de
manera acorde con la Constitución y tales convenios.”
11.12. Siendo las cosas de esa manera, para tomar una decisión en el
trámite de este proceso es claro que el bloque de constitucionalidad debe
construirse a partir del Preámbulo de la Carta Política e incluir los artículos
1, 5, 39, 53, 56 y 93 del Estatuto Superior, ya que en dichas normas están
consagrados los derechos que reclama el sindicato como vulnerados; también es
pertinente hacer alusión a la Constitución de la OIT y a los Convenios 87 y 98
sobre libertad sindical (convenios debidamente ratificados por el Congreso, que
versan sobre derechos que no pueden ser suspendidos ni aún bajo los estados de
excepción); y adicionalmente a varios de los artículos  de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, y la Convención Americana de Derechos
Humanos que se ajustan al tema objeto de discusión.
11.13. Sentado lo anterior, esta Sala se ocupará de determinar si los
derechos constitucionales del sindicato fueron vulnerados por las actuaciones
de la entidad demandada y, por ende, si procede el amparo.
Al respecto, cabe precisar que las
Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP adujeron en su contestación a la
demanda que “las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT, NO
TIENEN EL CARÁCTER VINCULANTE que pretende atribuirles el demandante.
Igualmente destacó que el Consejo de Administración de la OIT no ha solicitado
el reintegro de los demandantes”. (Mayúsculas y negrillas del texto
original).
Contrario a lo señalado por EMCALI, la
Corte precisa que cuando el Estado colombiano se obliga mediante convenios
internacionales debidamente ratificados por el Congreso quedan sometidos a su
cumplimiento cada una de las personas naturales que habitan el territorio
nacional; de igual manera, todas las personas jurídicas que desarrollen su
objeto social en suelo colombiano y que celebren negocios jurídicos que tengan
como sustento parte de la legislación contenida en los convenios
internacionales, con mayor razón están obligados a cumplir los compromisos
internacionalmente adquiridos, cada uno de los órganos de la administración,
incluidas las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, bien sean estas
del orden nacional o territorial.
11.14. Colombia ha ratificado el Convenio sobre la libertad sindical y la
protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), el Convenio sobre el
derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98), el Convenio
sobre las relaciones de trabajo en la Administración Pública, 1978 (núm. 151) y
el Convenio sobre la negociación colectiva, 1981 (núm. 154).
Si se tiene en
cuenta que la participación de una huelga como expresión del libre ejercicio de
los derechos a la libertad sindical, se encuentra amparada en los convenios 87
de 1948 y 98 de 1949 de la Organización Internacional del Trabajo, el Estado
colombiano debe propender por la protección especial de éstos, sin entrar a
asumir conductas que menoscaben los referidos derechos. Por ello, debe acatar
sin dilaciones las recomendaciones que le haga el organismo internacional y los
contenidos de los convenios, lo que se explica al menos por tres razones: en
primer lugar, en virtud de la Constitución de la OIT (art. 19) y de los
referidos convenios; en segundo lugar, porque la misma Carta Política contempla
los derechos fundamentales a la Asociación Sindical (artículo 39), a la huelga
(artículo 56); así como mecanismos que incorporan la legislación internacional
al derecho doméstico (artículo 53, los Convenios Internacionales en materia de
derecho al trabajo pertenecen a la legislación interna); y en tercer lugar, en
virtud del artículo 93, que pregona la prevalencia de los instrumentos de
derechos humanos ratificados por Colombia.
11.15. En tal sentido observa la Corte que  en que la controversia
surgida entre la entidad demandada y el sindicato accionante versa sobre la
posibilidad de reintegrar a los 51 asalariados despedidos con ocasión del cese
de actividades ocurrido en el mes de mayo de 2004. EMCALI justificó el despido
de los trabajadores en la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades
por parte del Ministerio de la Protección Social; los sindicalistas, por su
parte, sustentan la petición del reintegro en la declaratoria de la nulidad de la
Resolución que declaró ilegal el cese de actividades.
Al respecto, el artículo 1° del Convenio 98 de la OIT reitera que “los trabajadores deberán gozar de adecuada protección
contra todo acto de discriminación
tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo”. Ello en principio obliga al Estado colombiano a
aplicar de manera directa la estabilidad laboral del trabajador, la cual
también está consagrada en los artículos
406 y 407 del Código Sustantivo del Trabajo,
al establecer en su literal
c) que los miembros de la junta
directiva y subdirectiva de todo sindicato en un
número de diez están amparados por fuero sindical; por  tanto, no podrán
ser desvinculados sin que previamente
un juez laboral
califique la justa causa correspondiente.
Estas disposiciones fueron incorporadas al Código
Sustantivo del Trabajo y fueron ratificadas por Colombia al aceptar los
convenios internacionales. En esa medida, por mandato expreso de la
normatividad legal interna y posteriormente por el contenido de los convenios
internacionales de la OIT, se estableció que la calificación de la
ilegalidad de una huelga o de un cese de actividades, debe provenir de una
autoridad judicial y no de una administrativa; situación que fue
durante mucho tiempo desconocida por el Estado colombiano, toda vez que dejó en
manos del Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio del Trabajo, la
calificación de esa ilegalidad, circunstancia que a más de ser un abierto
desconocimiento de los compromisos internacionales adquiridos,  propició sendas
recomendaciones por parte de la OIT y que sólo encontraron eco con la
expedición de la Ley 1210 de 2008, la cual dispuso:
“ARTÍCULO
2o. Modifíquese el artículo 451
del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:
Declaratoria
de ilegalidad
1. La
legalidad o ilegalidad de una suspensión o paro colectivo del trabajo será
declarada judicialmente mediante trámite preferente. En primera instancia,
conocerá la Sala Laboral del Tribunal Superior competente. Contra la decisión
procederá el recurso de apelación que se concederá en el efecto suspensivo y se
tramitará ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. La providencia
respectiva deberá cumplirse una vez quede ejecutoriada.”
Quiere decir lo anterior que para el momento de la
declaratoria de la ilegalidad del cese de actividades promovido por
SINTRAEMCALI, en el año 2004, Colombia aún estaba aplicando su legislación
interna de manera preferente, desconociendo las obligaciones adquiridas mediante
los convenios firmados con los organismos internacionales del trabajo y sus
órganos de control, situación que bajo los argumentos expuestos en la parte
considerativa de esta sentencia, conllevaba indudablemente a que se diera
aplicación directa a los convenios pertenecientes al bloque de
constitucionalidad, con el fin de dar prelación a los derechos fundamentales de
asociación sindical invocados por SINTRAEMCALI, y que fueron desconocidos por
la entidad demandada al solicitar a una entidad administrativa la declaratoria
de ilegalidad del cese de actividades, debiendo acudir al juez laboral con el
fin de garantizar la imparcialidad, el debido proceso y el acceso real y
efectivo a la justicia del sindicato accionante.
Lo propio debió hacer la empresa al momento de tomar la
determinación de retirar a los seis dirigentes sindicales, los cuales fueron
desvinculados sin que previamente se ordenara levantar el fuero, procediendo a
dar por terminado el vínculo laboral con la sola expedición de la Resolución
1696 de 2004, la que a la postre fue declarada nula por haber vulnerado el
debido proceso de los trabajadores.
11.16. Con el despliegue de dicha actuación, EMCALI EICE
ESP no sólo afectó derechos legales de contenido patrimonial de los
trabajadores, sino que también vulneró derechos constitucionales del sindicato
(derecho de asociación, debido proceso y huelga), situación que llevará a esta
Sala a dar aplicación directa a los convenios 87 y 98 de la OIT, que en materia
laboral han sido ratificados por Colombia y que hoy forman parte del bloque de
constitucionalidad, con el fin de garantizar los derechos reclamados por el
sindicato accionante, y así hacer exigibles las recomendaciones de la
Organización Internacional del Trabajo.
Ello teniendo en cuenta que, adicionalmente,
la huelga que se realizó al interior de EMCALI, según el material probatorio
aportado por SINTRAEMCALI, no interrumpió los servicios públicos esenciales que
presta la empresa accionada. De hecho, no existe en el plenario un solo proceso
penal o disciplinario que permita endilgar conducta punible alguna a cualquiera
de los 51 trabajadores despedidos. De igual manera, hay que hacer referencia
expresa a que la Resolución 1696 del 4 de junio de 2004, expedida por el
Ministerio de la Protección Social, fue declarada nula mediante sentencia del 6
de marzo del año 2008 por parte del Consejo de Estado y que  aun cuando esté
pendiente por decidirse un recurso extraordinario, esta situación llevaría las
cosas a su estado anterior, es decir al reintegro de los trabajadores
despedidos con ocasión de la expedición de la mencionada Resolución.
De otra parte la Sala debe hacer énfasis en
el pronunciamiento de la Procuraduría Delegada para los Asuntos del Trabajo y la
Seguridad Social. En efecto,  en escrito allegado a esta Corporación el 8 de
marzo del corriente año, expuso que al momento de resolver el presente asunto
se debía tener en cuenta que “la Resolución 1696 de 2004, ya había sido
declarada nula por parte del Consejo de Estado” y que con base en la misma
fue que EMCALI procedió a despedir a los 51 trabajadores. De igual manera, hizo
énfasis en que ya existían de por medio sendas recomendaciones de los órganos
de control de la Organización Internacional del Trabajo y que según la
jurisprudencia de esta Corporación, las mismas “no sólo son referentes de
interpretación de las normas laborales, sino que además son generadoras de
obligaciones de imperativo acatamiento por parte de los Estados miembros del
organismo multilateral.”(Subrayas fuera de texto).
En esta
medida resulta pertinente traer a colación lo ya referido en la sentencia T-568
de 1999, donde se expuso “Si el Estado es el empleador, resulta contrario al
principio de la buena fe en el cumplimiento de los compromisos internacionales
adquiridos por Colombia al ratificar los Convenios 87 y 98 de la OIT, que sea
un órgano gubernamental el que haga la calificación de la ilegalidad de la
huelga, pues de esa manera se priva a los trabajadores de una garantía: la de
tener acceso a un tercero imparcial que decida, cuando el conflicto entre ellos
y su empleador sobre la conformidad de la huelga con su regulación legal, no
puede ser dirimido por las partes.”
11.17. Por todo lo anterior, la Corte confirmará la decisión tomada por
el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali, el cual tuteló los derechos
fundamentales a la asociación sindical, a la negociación colectiva y al trabajo
invocados por el representante legal del Sindicato de Trabajadores de las
Empresas Municipales de EMCALI. En consecuencia, ordenará el reintegro de los
51 trabajadores que fueron despedidos con ocasión de los hechos ocurridos el 26
y 27 de mayo de 2004, así como el pago de los salarios y prestaciones
correspondientes desde el momento de la desvinculación y hasta el momento en
que se materialice la reincorporación a la empresa. No obstante, en todo caso,
los ex trabajadores reintegrados podrán optar por el derecho a la
indemnización, siempre y cuando así lo consideren.
Esta es la forma como la Corte Constitucional considera que se deben
hacer efectivos los derechos de asociación y de huelga, de los cuales son
titulares los miembros activos y los dirigentes del Sindicato de Trabajadores
de las Empresas Municipales de EMCALI EICE ESP.
Por lo tanto, en el reintegro de estas personas se debe atender a su
condición especial, bien sea que estos hayan sido pensionados, y en ese evento
la empresa demandada deberá realizar las compensaciones a que haya lugar, con
el fin de evitar que perciban doblemente erogaciones de dineros públicos.
En cuanto a la señora María Emma Valencia, el hecho de haber cumplido 68
años no es óbice para que se le garanticen sus derechos sindicales, y en esa
medida deberá ser reintegrada y sus salarios pagados hasta el momento en que
cumplió 65 años. En caso de que los tres años restantes le sean necesarios para
adquirir algún otro derecho, como el de la pensión de jubilación, deberán ser
reconocidos, de lo contrario no.
Adicionalmente,
la Corte tiene cuenta que en las mesas de diálogo que se han establecido para
la solución del conflicto laboral, con intermediación de la OIT, no han tenido
los avances necesarios que garanticen la protección de los derechos
fundamentales de la organización sindical, toda vez que las Empresas
Municipales de Cali en su propuesta económica, solo se limitó a proponer el
pago de los salarios dejados de percibir desde el día de la desvinculación, más
una indemnización por el despido, negando en todo caso la posibilidad del
reintegro, lo que a la larga se convierte en una restricción inadmisible al derecho
de asociación sindical.
Cabe advertir que EMCALI, en su propuesta económica se abstuvo de incluir
en la misma a los ciudadanos Luis Alfonso Jiménez, José Arnovio Caicedo,
Danielles María Chavarro, por encontrarse disfrutando de su derecho pensional,
y a la señora María Emma Valencia, por contar en la actualidad con 68 años de
edad y en consecuencia estar incursa en una causal de retiro forzoso. Así mismo,
dejó por fuera de la negociación a las personas que han obtenido sentencias
desfavorables por parte de los jueces ordinarios. Sin embargo, considera esta
Sala que al desprotegerles de sus derechos colectivos, se desconoce su
vinculación al sindicato, y se hacen nugatorios sus derechos reconocidos en los
convenios internacionales,  por ende se desconocería la fuerza vinculante de
las recomendaciones emitidas por el Comité de Libertad Sindical de la OIT.
En síntesis, los derechos de los trabajadores que se encuentren en
situaciones especiales deberán ser garantizados hasta el momento en que su
situación muta de trabajador a pensionado, o hasta que  llegó a la edad de
retiro forzoso, según el caso. Ello sin perjuicio de que las personas que
actualmente realicen otras actividades laborales en mejores condiciones a las
que desempeñaban en EMCALI para el momento del despido, puedan optar por la
indemnización.
Por último,
esta Sala no se pronunciará sobre la indemnización de perjuicios que reclama
SINTRAEMCALI, por cuanto dichas pretensiones económicas no son del resorte de
esta jurisdicción constitucional.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el
Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali (Valle), el 12 de octubre de 2011,
la cual decidió amparar los derechos a la organización sindical, asociación y
trabajo invocados por el representante legal de SINTRAEMCALI, en el sentido de CONCEDER
la protección de los derechos fundamentales, pero por las razones expuestas en
esta providencia.
Segundo.- En consecuencia ORDENAR A EMCALI
EICE ESP, que durante las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación del presente fallo proceda a reintegrar a los cargos que venían
desempeñando, o a otros de iguales características y remuneración, a los
ciudadanos: 1. Adriana Lugo
Cárdenas, 2. Alba Nigen Rubio, 3. Aydee Casilimas, 4. Bridel Martínez
Echeverry, 5. Carlos Magno Villegas, 6. Carlos Adolfo Marmolejo, 7. Carlos
Julio Bautista, 8. César Martínez, 9. Carlos Antonio Ocampo, 10. Daccy Romero
García, 11. Danelles María Chavarro, 12. Diego Pizarro Quinayaz, 13. Diego
Quiguanaz, 14. Edward Alberto Villegas, 15. Fabio Fernando Bejarano, 16.
Fabricio Quiñonez, 17. Fanor Alexis Castellanos, 18. Francisco Antonio Girón,
19. Fernando González Triana, 20. Fernando Quiñonez, 21. Fredy Hernando Salinas,
22. Germán Palacios, 23. Giovany Edidier González, 24. Giovani Naranjo Jiménez,
25. Gustavo Adolfo Izquierdo, 26. Helmer Holguín Valencia, 27. Henry Gallego
Osorio, 28. Javier Fernando Amaya Parra, 29. Javier Antonio Román, 30. Jorge
Arango Navarro, 31. José Arnovio Caicedo, 32. José Fernando Ortiz Buitrón, 33.
Juan Carlos Quivano, 34. Juan Carlos Vélez, 35. Leonidas Angulo Cabezas, 36.
Luis Alfonso Jiménez Tascón, 37. Luis Ángel Criollo Criollo, 38. Luis Antonio
Hernández, 39. Luis Enrique Imbachi Rubiano, 40. María Emma Valencia Molina,
41. María Rubi Camacho, 42. Mauricio Tello Noguera, 43. Milton Javier Zea
Ureña, 44. Noé Quiguanaz González, 45. Oscar Figueroa Pachongo, 46. Otoniel
Zamora Aranzales, 47. Raúl Rojas Morera, 48. Reinelio Córdoba Mosquera,
49.Román Díaz Llanos, 50. Viviana María Villamil Pineda, 51. William Cachimbo.
Entendiéndose que el reintegro les da derecho a percibir los salarios y
prestaciones que dejaron de recibir durante su desvinculación, considerándose
para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en su
relación laboral con dicha entidad, conforme quedó expuesto en la parte motiva
de esta sentencia. En todo caso, los ex trabajadores podrán optar por el
derecho a percibir la indemnización, si lo consideran conveniente.
Tercero.- Por Secretaría General líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional. Cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PNILLA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sentencia
T-775 A de 2000.
[2] Ver
sentencias T-920 de 2002, SU-569 de 1996 y SU-342 de 1995
entre otras.
[3]Ver
Sentencias T-322/98, T-324/98, T-502/98, T-677/98, T- 697/98, T-755ª/00, T- 1658/00
y T-367/03, entre otras.
[4] Ver
SU-342 de 1995
[5] Ibídem.
[6]El
artículo 86 de la Constitución en cuanto a la procedencia de la acción de
tutela establece: cuando (i) no exista otro medio idóneo para la
protección de los derechos invocados, o cuando existiendo, (ii) se requiera
acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable o (iii) dicho medio resulte ineficaz atendiendo a las
circunstancias en que se encuentre el solicitante.
[7]
Sobre el particular se pueden consultar entre otras  las sentencias C-1225 de
2004, SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T–1670 de 2000 y T–225 de 1993
[8]
Sentencia SU-544 de 2001.
[9] Sentencia
T-087 de 2012.
[10]Sobre la
posibilidad de acudir a otros medios de defensa judicial en relación con la presunta
afectación del derecho
de asociación sindical, la sentencia SU-342 de 1995 hizo expresa referencia al
punto indicando que éstos pueden ser: “…acudir a la
intervención de las autoridades administrativas del trabajo para que en
ejercicio de sus funciones policivas remedien las aludidas violaciones, o a la
vía penal, con fundamento en los arts. 354 del C.S.T. (subrogado por el art. 39
de la Ley 50 de 1990) y 292 del Código Penal y, que por lo tanto, no es
procedente la acción de tutela”[10],
debe tenerse en cuenta que “… el medio idóneo, en primer término debe ser
judicial y, en segundo lugar, eficaz según la valoración que en concreto haga
el juez de tutela para amparar el derecho fundamental amenazado o violado.” (En donde se señala el artículo 292 del código penal, debe leerse
200 por ser el actualmente vigente conforme a la Ley 599 de 2000).
[11] Sentencia C-466
de 2008.
[12] Al respecto ver
la sentencia C-691 de 2008.
[13] Al respecto ver
la sentencia C-548 de 1994.
[14] Al
respecto ver la Sentencia C-691 de 2008.
[15] Algunas
de las providencias que han integrado convenios de la Organización Internacional del Trabajo al Bloque de Constitucionalidad, son entre otras las
sentencias: C-418 de 1992, T-441 de 1992, C-225 de 1995, SU-342 de 1995, T-568
de 1999, C-010 de 2000, C-385 de 2000, C-567 de 2000, C-797 de 2000, c-1491 de
2000, C-038 de 2004, C-401 de 2005, C-1188 de 2005, C-465 de 2008, C-617 de
2008, C-750 de 2008 y C-349 de 2009.
[16] Al respecto ver
la Sentencia C-466 de 2008.
[17] Ver
sentencia T-979 de 2004.
[18] Resolución
sobre derechos sindicales y su relación con las libertades civiles. Conferencia
Internacional del trabajo. 54ª reunión. Ginebra, 1970. www.ilo.org.
[19] Informe 355 de
2009, Comité de Libertad Sindical OIT.
[20] Convenio 87, Artículo
Primero: “Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo para el cual esté en vigor el presente Convenio se
obliga a poner en práctica las disposiciones siguientes.”
[21] Convenio 87,
Artículo 3°, numeral 2°.
[22] Convenio 87,
artículo 4°.
[23] Convenio
87, Artículo 8°, numeral 2°.
[24] El artículo 39
de la Carta Política establece: (…) “Se reconoce a los representantes
sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su
gestión”.
[25] Al respecto ver la Sentencia C-381 de 2000.
[26] Sentencia T-998
de 2010.
[27] Sentencia T-297 de 1994.
[28] Sentencia C-710 de 1996.