T-559-10
Sentencia T-559/10
Sentencia
T-559/10
ACCION DE
TUTELA PARA OBTENER REINTEGRO LABORAL DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD
MANIFIESTA-Caso de despido de cooperada cuando se encontraba trabajando
para un tercero y dentro del periodo de los tres meses posteriores al parto
ACCION DE
TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EL AFECTADO SE ENCUENTRA EN ESTADO DE
INDEFENSION-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional
para solicitar reintegro laboral
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA-Ambito de aplicación durante periodo de maternidad
FUERO DE
MATERNIDAD-Carece de todo efecto despido de trabajadora durante el embarazo
o tres meses posteriores al parto sin autorización de autoridad competente
Esta Sala precisa que la
protección a la maternidad, al que está por nacer y la mujer trabajadora, se
desarrollan y materializan en el principio de la estabilidad laboral reforzada
tanto durante el embarazo como en el periodo de los tres meses posteriores al
parto, durante el cual se encuentran protegidos tales derechos de rango
fundamental, proporcionando la tranquilidad y plena confianza a estos sujetos
de especial protección de que se encuentran en estado de indefensión frente al
empleador que de manera arbitraria toma la decisión de efectuar la
desvinculación sin una justa causa probada. En tal medida, basta con que
la terminación de la relación contractual se produzca durante el período de
gestación o de lactancia para que opere la estabilidad laboral reforzada, como
garantía de naturaleza objetiva, cuando no medie autorización administrativa
del inspector del trabajo. Sin embargo, es necesario que el juez constitucional
en cada caso concreto, verifique las circunstancias de hecho para determinar si
la modalidad de contrato a la que acudió el empleador busca eludir el pago de
las prestaciones económicas que se derivan del fuero de maternidad, o si por el
contrario, el vínculo obedece realmente a la finalidad para la cual fue
suscrito y no persigue el desconocimiento de los derechos que de él se deriven.
COOPERATIVAS
DE TRABAJO ASOCIADO Y PRINCIPIO DE CONTRATO REALIDAD-Asociado deberá ser
tratado como trabajador cuando se configuren los elementos propios de una
relación laboral con todos los derechos y deberes derivados de ésta
De conformidad con el
principio constitucional previsto en el artículo 53 de la C.P., según el cual
prima la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales, la Sala concluye que en el caso bajo estudio se configura
una relación laboral dependiente y por consiguiente regida por un contrato de
trabajo. Luego, las relaciones jurídicas entre la actora y la cooperativa
accionada no se rigen por las normas de la legislación cooperativa sino por las
disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo. En suma, si bien la
Sala no desecha la naturaleza, objeto y fines de las cooperativas de trabajo
asociado, el análisis integral de la información que obra en el expediente
permite concluir que entre la actora y las empresas accionadas existía
materialmente y al menos para los efectos de esta tutela, una relación laboral,
la cual de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, puede darse al interior
de los convenios cooperativos, pero se rige por la legislación laboral vigente.
ACCION DE
TUTELA PARA OBTENER REINTEGRO LABORAL DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD
MANIFIESTA-Orden de reintegro al cargo que desempeñaba o a uno de similares
condiciones por cuanto el despido careció de todo efecto, pago de indemnización
de que trata el artículo 239 de C.S.T
Referencia: expediente T-2593277
Acción de tutela interpuesta por la señora Yury Carolina Gutiérrez Robayo
contra la Promotora de Servicios y Soluciones S.A. y la Cooperativa de Trabajo
Asociado de Servicios Técnicos y Profesionales Gestionar Ltda.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá, D.C.,
siete (7) de julio de dos mil diez (2010).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, Nilson Pinilla
Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9º, de la Constitución Política, y en los artículos 33 y
concordantes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
dentro
del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagué (Tolima), que a su vez
confirma el del Juzgado Cuarto Civil Municipal de la misma ciudad, en la acción de tutela instaurada por la señora Yury
Carolina Gutiérrez Robayo contra la Promotora
de Servicios y Soluciones S.A. y Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios
Técnicos y Profesionales Gestionar Ltda.
I.
ANTECEDENTES.
La señora Yury Carolina Gutiérrez Robayo, interpone acción de tutela,
el día 18 de noviembre de 2009, en contra de la Promotora de Servicios y Soluciones
S.A. y la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Técnicos y Profesionales
Gestionar Ltda., por considerar que le han vulnerado los derechos fundamentales
al trabajo, mínimo vital, así como los derechos de los niños, a la salud,
dignidad humana y protección a la maternidad.
1.
Hechos.
Para
fundamentar su solicitud de tutela la accionante relata los siguientes hechos:
1.1. Manifiesta
que desde el 1° de julio de 2007 fue remitida en misión por la Cooperativa de
Trabajo Asociado de Servicios Técnicos y Profesionales Gestionar Ltda., a
prestar sus servicios como Auxiliar Administrativo en la Empresa Promotora de
Servicios y Soluciones S.A., devengando el salario mínimo legal.
1.2.
Menciona que el 23 de enero de 2009, informó que se encontraba en estado de
embarazo tanto al señor Jairo Gómez, representante legal de la Cooperativa de
Trabajo Asociado de Servicios Técnicos y Profesionales Gestionar Ltda., como al
señor Javier Quijano, quien era su jefe inmediato y representante legal de la
Promotora de Servicios y Soluciones S.A.
1.3. Aduce,
además, que desde el momento en que dio aviso de su estado empezó a ser víctima
de persecución laboral, la cual se vio reflejada en: (i) el aumento de la
jornada de trabajo, pues antes del aviso laboraba de lunes a viernes de 8:00
a.m. a 12:00 del medio día y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m.; y luego del aviso se le
empezó a exigir un horario de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12:00 del medio
día y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., y el día sábado de 8:30 a 11:30 a.m.; (ii) la
comisión de diligencias ajenas a sus funciones, que antes no desempeñaba; y
(iii) la expresión de comentarios acerca de la accionante, de manera despectiva
e insolente.
1.4 Precisa
que sin haber manifestado de su parte el deseo de salir a vacaciones, el 16 de
julio de 2009, el señor Héctor Javier Quijano, representante legal de la
Empresa Promotora de Servicios y Soluciones, decidió con fundamento en “los
últimos  acontecimientos de salud” de la actora enviarla a vacaciones a
partir del 28 de julio del 2009 hasta el 4 de agosto del mismo año.
1.5 El día
12 de agosto de 2009 nació la hija de la accionante y, en consecuencia, se le
concedió la licencia por maternidad durante el periodo comprendido entre el 12
de agosto y el 3 de noviembre de 2009.
1.6. Comenta
que antes de reintegrarse a la actividad laboral, el señor Héctor Javier
Quijano le informó que se le otorgaría el periodo de vacaciones pendiente
durante el término comprendido entre el 4 y el 11 de noviembre del 2009,
debiendo incorporarse nuevamente al trabajo el día 12 de noviembre del mismo
año.[1]
1.7 Sin
embargo, el día 11 de noviembre fue citada en las instalaciones de la
Cooperativa Gestionar, en donde se le notificó el despido bajo el argumento de
que había terminado la labor que venía realizando; y que la cancelación de los
derechos laborales sería sólo hasta el mes de diciembre.
1.8
Considera que tal decisión fue arbitraria y discriminatoria por cuanto no es
cierto que se haya terminado la labor que venía desarrollando desde hace más de
dos años, pues además de que la Cooperativa Gestionar sigue prestando servicios
a la empresa Promotora de Servicios y Soluciones, la labor de Auxiliar
Administrativo no termina ni se extingue, ya que la primera ejerce una simple
labor de intermediación laboral respecto de la segunda, lo cual es fácilmente
comprobable de acuerdo a las órdenes dadas durante el desempeño de la
accionante en dicho trabajo.
1.9
Manifiesta que su despido viola sus derechos fundamentales, así como los de su
familia, pues pese a encontrarse bajo protección especial contenida en el
artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, y no contar con autorización de
un Inspector del Trabajo, tanto la Cooperativa como la Empresa usuaria tomaron
la decisión de desvincularla sin ninguna justificación.
1.10 En
consecuencia solicita: (i) el inmediato reintegro a su cargo, (ii)
que se efectúe el pago de los respectivos salarios dejados de percibir desde el
momento de su retiro; (iii) el restablecimiento del servicio de salud y
los aportes dejados de cancelar sin solución de continuidad a la EPS Salud
Total.
2.
Contestación de las entidades demandadas
2.1 Cooperativa
de Trabajo Asociado de Servicios Técnicos Profesionales Gestionar Ltda.
Mediante
oficio del 25 de noviembre de 2009, el representante legal de la Cooperativa de
Trabajo Asociado de Servicios Técnicos Profesionales Gestionar Ltda., da
contestación a la acción de tutela, resaltándose las siguientes apreciaciones:
(i).
La accionante fue enviada en misión el 1° de julio de 2007 a prestar sus
servicios como Auxiliar Administrativo en la Empresa Promotora de Servicios y
Soluciones S.A., y el 23  de enero de 2009 informó a la cooperativa que se
encontraba en estado de embarazo.
(ii). Aduce
que respecto del acoso laboral manifestado por la accionante, éste es infundado
por cuanto no lo ha demostrado probatoriamente y corresponde a la actora tal
carga, ya que no puede sustentar sus afirmaciones en su mera exposición.
(iii). Explica
que en cuanto al periodo de vacaciones que se le otorgó a la accionante, sí se
dio en el tiempo expresado por ésta, pero nunca manifestó inconformidad al
respecto.
(iv). Expresa,
además, que en lo concerniente a que la Cooperativa de Trabajo asociado sea
verdadero empleador, son meras apreciaciones de la señora Yury Carolina
Gutiérrez, pues el artículo 59 de la ley 79 de 1988 dispone que en las
cooperativas de trabajo asociado los  aportantes de capital son al mismo tiempo
los trabajadores y gestores de las empresas. De manera que frente a lo dicho,
si bien es cierto esta tesis encuentra sustento en el principio de la
supremacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos
en las relaciones laborales, no es menos cierto que ni el juez de tutela ni
mucho menos la accionante pueda declararlo teniendo en cuenta que el único
operador judicial competente  para el efecto es el juez laboral.
(v). Aduce
que en la medida en que no existe un vínculo laboral (i) no hay un
despido injustificado; (ii) el dinero percibido por la accionante no es
salario sino que se denomina compensación; y por tanto; (iii) no se le
están vulnerando los derechos a la igualdad, especial protección a la
maternidad y al mínimo vital de la accionante por habérsele despedido del cargo
en estado de lactancia un  día antes de vencerse los tres meses establecidos en
el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.
2.2 Promotora
de Servicios y soluciones S.A.
El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Ibagué mediante oficio núm. 4902 del
20 de noviembre de 2009, notificó su vinculación a la acción de tutela bajo
estudio, pero no se evidenció respuesta alguna.
3.
Decisiones Judiciales Objeto de Revisión:
3.1 Primera Instancia
El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Ibagué, en  proveído
del 3 de diciembre de 2009, niega el amparo considerando que no existe claridad
para determinar si la accionante es o no socia de la cooperativa o trabajadora
dependiente. Por tanto,  queda la incertidumbre sobre la verdadera relación
entre la señora Yury Carolina Gutiérrez y las entidades accionadas.
Adicionalmente fundamenta su decisión argumentando que la
desvinculación no se hizo dentro del término de la licencia de maternidad, en
la medida en que se realizó la notificación el 11 de noviembre del 2009, en las
horas de la tarde teniendo vigencia dicho despido a partir del día siguiente,
es decir, sin incurrir en ninguna ilegalidad.
Finalmente, precisa que la acción de tutela no procede
cuando está de por medio una controversia contractual y económica que escapa a
la competencia del juez de tutela, pues el particular dispone de otro medio de
defensa judicial, como lo es el de acudir a la jurisdicción ordinaria, salvo
que acredite la existencia de un perjuicio irremediable.
3.2 Segunda instancia
El Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Ibagué, en Sentencia del 16 de febrero de 2010, confirma el fallo
del a quo argumentando que la acción de tutela no es procedente debido a que
existen otros medios de defensa judicial.
4.  Pruebas relevantes que
obran dentro del expediente.
4.1 Con el expediente se
allegaron las siguientes pruebas:
·
Oficio adiado del 23 de enero de 2009, dirigido por la señora
Yury Carolina  Gutiérrez Robayo a la Cooperativa Coogestionar, informando sobre
su estado de embarazo.
·
Solicitud de compensación anual del año 2008, emitida por la
accionante a la Cooperativa Coogestionar mediante oficio del 12 de febrero de
2009.
·
Solicitud de préstamo personal, de fecha 5 de marzo de 2009, por
un valor de $ 300.000 de parte de la señora Yury Carolina Gutiérrez a la
Cooperativa Coogestionar.
·
Certificado de incapacidad general, emitido por Salud Total en el
que se autoriza el pago de la licencia por maternidad de 84 días a la
accionante, por un valor de $1.391.600.
·
Registro Civil de nacimiento de la menor Allison Contreras
Gutiérrez, hija de la señora Yury Carolina Gutiérrez y el señor Diego Mauricio
Contreras Suaza.
·
Oficio con fecha del 16 de julio de 2009, emitido por la
Promotora de Servicios y Soluciones, en donde se le informa a la accionante que
a partir del 28 de julio del 2009, hasta el 4 de agosto del mismo año, saldrá
de vacaciones.
·
Certificado de afiliación a Salud Total EPS en el que consta que
se encuentra activo el servicio de la usuaria junto con sus beneficiarios.
·
Oficio dirigido por la Cooperativa Coogestionar a la señora Yury
Carolina Gutiérrez, de fecha 11 de noviembre de 2009, en el que se le informa
que la función que desempeñaba como auxiliar administrativa ya no es requerida
por la empresa en la cual se encontraba laborando.
·
Oficio de liquidación de compensaciones de la Cooperativa de
Trabajo Asociado de Servicios Técnicos y Profesionales por un valor de
$1.105.126  que no aparece recibido por la accionante, toda vez que carece de
firma.
·
Título de depósito realizado por la Cooperativa de trabajo
asociado de servicios, por concepto de proceso laboral, a nombre de Yury
Carolina Gutiérrez, por el valor de $ 1.105.126.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer el fallo
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991.
2.  Problema jurídico.
De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a la Sala
determinar si ¿se ha vulnerado el derecho al trabajo, estabilidad laboral
reforzada, e igualdad, de una mujer protegida por el fuero de maternidad, que
fue notificada de su desvinculación faltando un día para cumplir el tiempo de
lactancia, como trabajadora en misión de una cooperativa de trabajo asociado?
Para resolver
el anterior problema jurídico, y teniendo en cuenta que este asunto ha sido
ampliamente reiterado por esta Corporación, la Sala considera pertinente desarrollar
los siguientes aspectos con una breve motivación: (i) procedencia excepcional
de la acción de tutela contra particulares para solicitar el reintegro; (ii) ámbito
de aplicación de la protección a la estabilidad laboral reforzada durante el
fuero de maternidad; (iii) cooperativas de trabajo
asociado y vulneración al principio de contrato realidad; posteriormente; (iv)
se entrará al análisis del caso concreto para
determinar si se debe conceder o no la protección invocada.
3. Procedencia
excepcional de la acción de tutela contra particulares para solicitar el
reintegro.[2] Reiteración de
jurisprudencia.
El Decreto
2591 de 1991, que desarrolla el contenido del articulo 86 Superior, estableció
cuáles son las causales de procedencia de la acción de tutela en contra
acciones u omisiones de particulares[3].
Lo anterior,
denota que para que sea viable interponer una acción de tutela contra
particulares, se debe tener muy clara la situación de indefensión de la parte
accionante en la que ha sido puesta, máxime cuando tal entorno la hace incapaz
de repeler física o jurídicamente las agresiones de las cuales viene siendo
objeto por parte de un particular poniendo en peligro sus derechos
fundamentales. En otras palabras, tal circunstancia se materializaría en el
evento en que no se tenga posibilidades jurídicas ni fácticas para reaccionar
defendiendo sus intereses. Sin embargo, en cada caso, el juez deberá realizar
un análisis relacional con la finalidad de determinar el estado de indefensión
en el que se encuentra la persona.[4]
Adicionalmente,
esta Corporación ha establecido que para que opere la procedibilidad, se deberán
tener en cuenta aspectos relevantes tales como la ausencia de otros mecanismos
judiciales idóneos para la protección de los derechos, la presencia de un
perjuicio irremediable o la vulneración de un derecho fundamental a un sujeto
de especial protección constitucional.
En tal
sentido, es preciso recalcar que siempre que se evidencie un perjuicio
irremediable[5], o bien se afecte a un
sujeto de especial protección constitucional, se optará por la procedencia de
la acción tutela.
El artículo 53 de la
Constitución, contempla varios principios relativos a la orientación de las
relaciones laborales, dentro de los que se encuentra la estabilidad laboral en
el empleo, materializándose en el ordenamiento como una garantía institucional
altamente relevante en el Estado Social de Derecho, cuyo objetivo fundamental
consiste en garantizar la primacía de los derechos inalienables de la persona.
Tal mandato constitucional, ha
sido protegido con mayor enfasis por esta Corporación cuando se trata de
mujeres en estado de embarazo y en los tres meses posteriores al parto,
teniendo en cuenta su especial situación y la protección del menor, ya que de
no hacerlo tal omisión se tornaría constitutiva de una actuación claramente
discriminatoria e insostenible a la luz de la igualdad real.[6]
Por último, de conformidad con lo
previsto en el artículo 86 de la Constitución, procederá la acción de tutela en
el evento en que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial,
salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, razón por la que en principio la pretensión de obtener el
reintegro laboral por esta vía expedita se torna improcedente por tratarse de un
asunto eminentemente legal.
En este sentido cuando la
protección recae sobre un derecho como la estabilidad laboral reforzada de la
mujer en estado de embarazo o durante el período de lactancia, la acción de
tutela se constituye en el mecanismo constitucional más idóneo y eficaz; máxime
cuando está involucrado el mínimo vital o se trata de una situación que para la
mujer es insostenible y amerita la adopción de medidas urgentes del juez
constitucional.
4. Ámbito de aplicación de la
protección a la estabilidad laboral reforzada durante el fuero de maternidad.
La estabilidad laboral
reforzada en las mujeres trabajadoras que están en situación de embarazo o
lactancia, busca fundamentalmente su permanencia en el empleo, obteniendo los
correspondientes beneficios, salarios y prestaciones, aún estando en contra de
la voluntad del empleador, en el evento en que no exista una justa causa de
despido, ya que de ninguna manera podrá tomarse como tal su estado de
embarazo o de lactancia[7].
Tal garantía también se ha
hecho presente en distintos instrumentos internacionales que tienen fuerza
vinculante dentro del ordenamiento jurídico, constituyéndose como criterios
auxiliares de interpretación de los derechos constitucionales. Al respecto, en la
Sentencia C-470 de 1997, esta Corporación al pronunciarse con respecto al
desarrollo dado por los instrumentos internacionales indicó:
“Por no citar sino algunos ejemplos, la Corte destaca que
la Declaración Universal de derechos Humanos, en el artículo 25, señala que “la
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”.
Por su parte, el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y
Sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968, establece que “se debe
conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo
razonable antes y después del parto.” Igualmente, el artículo 11 de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea
General de la ONU, y aprobada por la ley 51 de 1981, establece que es
obligación de los Estados adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo” a fin de asegurarle,
en condiciones de igualdad con los hombres, “el derecho al trabajo como derecho
inalienable de todo ser humano”. Por su parte, el Convenio 111 de la OIT
prohíbe la discriminación en materia de empleo y ocupación, entre otros motivos
por el de sexo. Pero es más; desde principios de siglo, la OIT promulgó
regulaciones específicas para amparar a la mujer embarazada. Así, el Convenio
No 3, que entró en vigor el 13 de junio de 1921 y fue aprobado por Colombia por
la Ley 129 de 1931”.
Ahora bien, entrando al marco
legal colombiano, el Código Sustantivo del Trabajo trata el tema de la
estabilidad laboral reforzada en la mujer trabajadora que se encuentra en
estado de embarazo o lactancia de la siguiente manera[8]:
(i)
Descanso remunerado para la época del parto en caso de aborto y
durante la lactancia, temas que han sido desarrollados en los artículos 236,
237 y 238 del CST. En estos artículos se
establecen tanto en el código como jurisprudencialmente las siguientes reglas:
1.     Toda
trabajadora  en estado de embarazo tiene derecho al pago de una licencia por
maternidad, de 12 semanas equivalentes a 84 días, remuneradas con el salario
que devengue al entrar a disfrutar del descanso durante la época del parto.
2.     Sin
importar el tipo de vinculación laboral, y siempre que no haya otra
circunstancia que justificadamente autorice el despido, se proporcionará la
protección a las mujeres trabajadoras durante el embarazo y el periodo de
lactancia de los 3 meses posteriores al parto.
3.     Para
efectos de la licencia por maternidad de la trabajadora que sea madre
biológica, se hará extensiva en los mismos términos y en cuanto fuere
procedente, para la madre adoptante del menor[9], asimilando la fecha del
parto con la fecha de entrega oficial del menor que se adopta. En igual
sentido, la licencia se extenderá al padre adoptante sin cónyuge o compañera
permanente. Estos beneficios no excluyen al trabajador público.
4.     Los
padres (hombres), tendrán derecho al pago de 8 días hábiles de licencia
remunerada, que se podrá solicitar en los 30 días posteriores al parto. El pago
estará a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá al hombre simplemente haber
cotizado durante las semanas correspondientes al periodo de gestación y en los
términos que se reconoce la licencia de maternidad[10].
5.     En
caso de aborto o parto prematuro no viable, la trabajadora tendrá derecho al
pago de descanso remunerado siempre y cuando allegue al empleador los soportes
pertinentes[11].
6.     También
se establece que durante los seis meses posteriores al parto, el empleador
estará en la obligación de conceder dos descansos de 30 minutos cada uno,
dentro de la jornada laboral, para amamantar a su hijo, sin que por ello se
efectúe descuento alguno, y por último;
7.     La
prohibición de despedir a la trabajadora comprende el periodo de lactancia, es
decir los tres meses. Para que haya mayor claridad al respecto, es importante
citar la Sentencia en el asunto de radicación 17193 del 10 de julio de 2002,
proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que
al respecto señaló:
“En cuanto a los tres meses finales
restantes de lactancia, para el caso en estudio según el artículo 241 del
C.S.T., en primer lugar ya se anotó que el espacio de tiempo destinado a esa
finalidad en estricto sentido corresponde para esta época a una interrupción de
la jornada de trabajo con ese fin específico de facilitar la noble condición de
maternidad y no propiamente a un descanso, porque en los tres meses iniciales
es subsumido por la licencia de las doce semanas por el parto. De no entender
así la normatividad, se incurriría en el error de extender la sanción de
ineficacia por el despido de la trabajadora que ha dado a luz a los nueve meses
de embarazo y seis posteriores al parto sin miramiento alguno, inteligencia que
no corresponde al contenido de las normas.
Desde luego lo anterior no significa
que durante los tres meses siguientes hasta completar los seis meses de
lactancia, la trabajadora quede desprotegida en su estabilidad laboral
especial. Lo que sucede es que en estos tres últimos meses tampoco puede ser
despedida por motivo de embarazo o lactancia empero, en éste  lapso final le
corresponde la carga de la prueba a ella de acreditar que ese fue el móvil del
despido, a diferencia de la época del estado de gravidez o los tres meses
posteriores al parto, que es cuando opera la presunción legal de que la
terminación del contrato fue inspirada en el protervo motivo del embarazo o la
maternidad o la lactancia. De manera, que si bien hasta los seis meses después
del parto existe la garantía especial de protección a la estabilidad en el
empleo relacionada con el embarazo, la maternidad y la lactancia hay dos
períodos claramente delimitados en la ley: el primero, hasta los tres meses
posteriores al parto, como lo pregona nítidamente el artículo 239 del C.S.T.; y
el segundo,  por fuera de los descansos o enfermedad por maternidad hasta los
seis meses posteriores al parto, con la aclaración de que en ésta segunda
hipótesis la carga de la motivación del despido se revierte, tornándose
exigente en el sentido de que es quien afirma haber sido despedida por esa
censurable razón a quien incumbe demostrarlo.”
(ii)
Prohibición de despedir trabajadoras por motivo de embarazo o
lactancia (Art. 239 CST). Subrogado por el artículo 35 de la ley 50 de
1990. Este artículo establece que
ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. En
tal razón, se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o
lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo de embarazo o dentro de
los tres meses posteriores al parto, sin mediar autorización de la autoridad
competente en materia laboral.
Al respecto, esta Corporación en
Sentencia C-470 de 1997 declaró la exequibilidad del artículo 239 del CST, bajo
el entendido de que, en los términos de esa sentencia y debido al principio de
igualdad  (C.P. Art. 13), y a la especial protección constitucional a la
maternidad (C.P. Arts. 43 y 53), “carece de todo efecto el despido de una
trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin
la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente,
quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el despido”.
Adicionalmente refiere que carece
de todo efecto el despido de la servidora pública durante el embarazo, o en los
tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del
funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o
sin la correspondiente resolución motivada del jefe respectivo, en donde se
verifique la justa causa para el despido en el caso de las empleadas públicas.
(iii) Se debe solicitar permiso
previamente para despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o
los tres meses posteriores al parto y los despidos que se comuniquen durante
tales periodos de protección carecen totalmente de efectos y se entiende su
nulidad (Art. 240) [12].  Al respecto, se
ha establecido legal y jurisprudencialmente varias reglas a saber:
1.     Siempre
que una mujer trabajadora se encuentre en las situaciones descritas, éstas deberán
ser previamente valoradas por el inspector del trabajo, quien concederá o
improbará el permiso respectivo.
2.     El
patrono está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté
disfrutando de los descansos remunerados o licencia por enfermedad motivada por
el embarazo o parto.
3.     No
producirá efecto alguno el despido que el patrono comunique a la
trabajadora en tales periodos o en tal forma que, al hacer uso del preaviso,
éste expire durante los descansos o licencias mencionadas.[13]
En tal sentido, lo que se determina en este caso, es que de no producirse
efectos lo que procede es el reintegro.
En conclusión esta Sala precisa
que la protección a la maternidad, al que está por nacer y  la mujer
trabajadora, se desarrollan y materializan en el principio de la estabilidad
laboral reforzada tanto durante el embarazo como en el periodo de los tres
meses posteriores al parto, durante el cual se encuentran protegidos tales
derechos de rango fundamental[14], proporcionando la
tranquilidad y plena confianza a estos sujetos de especial protección de que se
encuentran en estado de indefensión frente al empleador que de manera
arbitraria toma la decisión de efectuar la desvinculación sin una justa causa
probada.
En el mismo sentido la Corte Constitucional
en lo concerniente al ámbito de protección legal de la mujer en estado de
embarazo, en la Sentencia T- 095 de 2008, señaló que:
“la legislación laboral ha proscrito la posibilidad de
despedir a cualquier mujer trabajadora por razón o por causa del embarazo y ha
elevado a la categoría de presunción de despido por motivo de embarazo o de
lactancia aquel que tiene lugar durante el período del embarazo o dentro
de los tres meses posteriores al momento del parto cuando no media autorización
del inspector de trabajo o del alcalde ni se tienen en cuenta los
procedimientos legalmente establecidos. Ha dispuesto, además, que la mujer
que ha sido despedida en estas circunstancias debe ser indemnizada y el
empleador es obligado a conservar el puesto de la trabajadora durante el término
que ésta disfruta de sus descansos remunerados o de licencia por motivo de
embarazo o parto. Ha preceptuado por consiguiente que en los casos en que
eventualmente podría proceder el despido con base en alguno de los motivos que
exigen dar por terminado el contrato de trabajo enumerados en los artículo 62 y
63 del Código Sustantivo del Trabajo, debe escucharse a la trabajadora y
practicarse todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes. Si quien
conoce de la solicitud de permiso es la Alcaldía municipal, la providencia que
se emite tiene únicamente carácter provisional y ha de ser revisada por la
Inspección de Trabajo.”[15]
En tal
medida, basta con que la terminación de la relación contractual se produzca
durante el período de gestación o de lactancia para que opere la estabilidad
laboral reforzada, como garantía de naturaleza objetiva, cuando no medie
autorización administrativa del inspector del trabajo. Sin embargo, es
necesario que el juez constitucional en cada caso concreto, verifique las circunstancias
de hecho para determinar si la modalidad de contrato a la que acudió el
empleador busca eludir el pago de las prestaciones económicas que se derivan
del fuero de maternidad, o si por el contrario, el vínculo obedece realmente a
la finalidad para la cual fue suscrito y no persigue el desconocimiento de los
derechos que de él se deriven.
4.  Cooperativas de trabajo asociado y vulneración al principio
de contrato realidad[16].
Las cooperativas de trabajo
asociado fueron definidas en el artículo 4 de la ley 79 de 1988 como las empresas
asociativas sin ánimo de lucro, en las cuales los trabajadores o los usuarios,
según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa,
creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes
o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad
en general.
Adicionalmente,
el artículo 1° del Decreto 468 de 1990, por el cual se reglamentan las normas
correspondientes a las cooperativas de trabajo asociado contenidas en la Ley 79
de 1988, se definen a las cooperativas de trabajo asociado como empresas
asociativas sin ánimo de lucro, que vinculan el trabajo personal de sus
asociados y sus aportes económicos para la producción de bienes, ejecución de
obras o la prestación de servicios en forma autoaccionaria.
En un amplio
desarrollo jurisprudencial del marco legal sobre cooperativas de trabajo asociado,
la Sentencia T-004 de 2010 expresó lo siguiente:
“Por su parte, la Recomendación R193 de 2002 de la
Organización Internacional del Trabajo sobre la promoción de las cooperativas,
señala que el término "cooperativa" debe interpretarse como: “la
asociación autónoma de personas unidas voluntariamente para satisfacer sus
necesidades y aspiraciones económicas, sociales y culturales en común a través
de una empresa de propiedad conjunta, y de gestión democrática.
A su vez, el artículo 3 del Decreto 4588 de 2006 (Por
el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y
Precooperativas de Trabajo Asociado) define con claridad la actividad de los
cooperados, como aquella encaminada a efectuar actividades económicas,
profesiones o intelectuales con el fin de producir en común bienes, ejecutar
obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados.
En ese orden, las anteriores definiciones advierten
como la esencia de las cooperativas de trabajo asociado es la agrupación de
personas cuyo aporte es su capacidad de trabajo, para la producción y ejecución
de obras o la prestación de servicios.
No obstante, cuando la normatividad indica que la
cooperativa asociativa de trabajo podrá  prestar un servicio, como una de las
posibilidades de acción, lo está haciendo respecto a la actividad que va a ser
prestada dentro de sus propios lineamientos establecidos en los estatutos y en
la normatividad existente en la materia.”
De igual forma, en la Sentencia
T-962 de 2008 se aclara que “la facultad para contratar con terceros no es
absoluta. En efecto, por expreso mandato legal, las cooperativas y
precooperativas no podrán actuar como intermediarios laborales o empresas de
servicios temporales.”
Adicionalmente, el artículo 7°
numeral 3 de Ley 1233 de 2008 señaló que en el evento en que se utilice a las
cooperativas de trabajo asociado para simular una relación laboral, simultáneamente
se deshace el vínculo cooperativo, lo cual  genera una responsabilidad
solidaria entre la cooperativa infractora y el tercero contratante frente a las
obligaciones prestacionales que surjan a favor del trabajador asociado.
Lo anterior quiere decir que al
configurarse una intermediación se trasforma el vinculó cooperativo en una
legítima relación laboral entre el asociado cooperado y la cooperativa, al
materializarse una relación de subordinación para la ejecución de una labor en
favor de otro.
En consecuencia, al utilizarse la
cooperativa de trabajo asociado como fachada para ocultar una verdadera
relación laboral, en la que el asociado no desempeña sus funciones directamente
en la cooperativa sino que, bajo el supuesto de ir “en misión”, en realidad presta
un servicio a un tercero, quien a su vez le da órdenes e impone un horario de trabajo,
es una clara muestra de configuración del elemento de subordinación propia de
una relación laboral.
En el mismo sentido, esta
Corporación en la Sentencia T- 445 del 2006 estableció algunos elementos que
permiten identificar la mutación de la relación entre los trabajadores
cooperados hacia un contrato de trabajo, en los siguientes términos:
“En relación con los elementos que pueden conducir a
que la relación entre cooperado y cooperativa pase de ser una relación
horizontal, ausente de subordinación, a una relación vertical en la cual una de
la dos partes tenga mayor poder sobre la otra y por ende se configure un estado
de subordinación, se pueden destacar diferentes elementos, como por ejemplo (i)
el hecho de que para que se produzca el pago de las compensaciones a que tiene
derecho el cooperado éste haya cumplido con la labor en las condiciones
indicadas por la cooperativa o el tercero a favor del cual la realizó; (ii) el
poder disciplinario que la cooperativa ejerce sobre el cooperado, de acuerdo
con las reglas previstas en el régimen cooperativo; (iii) la sujeción por parte
del asociado a la designación [que]
la Cooperativa [haga] del tercero
a favor del cual se va a ejecutar la labor contratada y las condiciones en las
cuales trabajará; entre otros”.
De acuerdo a lo anterior, cuando
se configuran los elementos necesarios que  determinen la existencia de una
relación de trabajo, el juez de tutela deberá proteger los derechos
fundamentales del trabajador que ha estado bajo la apariencia de asociado, y
aplicar los principios del derecho laboral y así poder aplicar las garantías
laborales dispuestas  por la Constitución[17].
Consecuentemente
a lo expuesto, es oportuno traer a colación lo afirmado en la Sentencia  T-495
de 2007, cuando al analizar el caso de una  Cooperativa de trabajo asociado[18],
la Corte concluyó que de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta
Corporación[19], debía concederse la
protección vía de tutela:
“En efecto, en las providencias citadas, la Corte
Constitucional analizó casos de trabajadoras embarazadas a las que después de
notificar su estado de gravidez se les daba por terminado su vínculo laboral
por parte de la Cooperativa de Trabajo Asociado con las cuales habían celebrado
un “convenio de asociación” presuntamente regido por las normas de la
legislación cooperativa, pero que no contenían cláusulas relativas:
i) al derecho de la trabajadora “asociada” a
participar “en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la
cooperativa”[20], que debe preverse a
favor de cada uno de los cooperados y que constituye elemento esencial de esa
modalidad específica de asociación.
ii)
a los riesgos propios que deben asumir los trabajadores socios de las
cooperativas de trabajo asociado, puesto que para esta Corporación “los trabajadores asociados no sólo reciben beneficios
pues, dada su condición de propietarios, también tienen que asumir los riesgos,
ventajas y desventajas propios del ejercicio de toda actividad empresarial. De
manera que si se presentan pérdidas deben asumirlas conjuntamente, lo que no
ocurre en las relaciones de trabajo dependientes”[21].
De
allí que como bien lo precisó el ad-quem en el convenio de la señora Yeni Patricia Areiza
Vanegas y la Cooperativa de Trabajo Asociado Liderar prevalecen las
disposiciones de carácter laboral, sobre aquellas relacionadas con el
cooperativismo. Por lo cual el principio aplicable para determinar la
naturaleza del vínculo jurídico entre accionante y tutelado era el contenido en
el artículo 53 Superior de primacía de la realidad sobre las formalidades.
En consecuencia, al haberse acreditado en el caso de
la señora Yeni Patricia el carácter laboral de la relación con la cooperativa
accionada, era vinculante para los jueces de conocimiento aplicar las reglas
jurisprudenciales sobre el alcance del derecho fundamental a la estabilidad
laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo, lo cual como se ha
reseñado, fue el fundamento de la decisión del juez de segunda instancia, razón
por la cual habrá de confirmarse el fallo del ad-quem.
Finalmente, la Sala considera que este caso es útil
para mostrar a los operadores jurídicos cómo la accionante acudió desde el 5 de
diciembre de 2006 a la jurisdicción constitucional en aras de obtener una protección inmediata (art.86 Superior y art.25-1 Convención Americana sobre
Derechos Humanos[22]) no sólo de sus
derechos fundamentales sino los del que está por nacer y si el juez de primera
instancia hubiera cumplido su deber de observar la regla jurisprudencial sobre estabilidad
laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo en los casos de
cooperativas de trabajo asociado, dicho amparo se hubiera producido desde el 19
de diciembre de 2006 fecha en la cual denegó la solicitud de protección
constitucional, a partir de su particular visión sobre la fuerza vinculante de
la ratio decidendi de las sentencias de revisión, según la cual al ser los
efectos de éstas inter partes, ello en su errado entendimiento “significa que
su alcance, obliga al accionado, sólo, frente al accionante, en el caso
controvertido, a cumplir la orden allí dada.”
En el mismo sentido,  en la
Sentencia T-195 de 2007, la Corte sostuvo que la vinculación formal a una
cooperativa de trabajo asociado, no excluye necesariamente que en la práctica,
entre ésta y el trabajador asociado surja realmente una relación laboral:
“Tal
como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación[23],
la vinculación formal a una cooperativa de trabajo asociado no excluye que en
la práctica, entre ésta y el trabajador asociado surja una relación laboral.
Esto sucede cuando a pesar de las formalidades, la cooperativa establece una
relación de subordinación con el supuesto trabajador asociado, dictándole
órdenes para el cumplimiento de sus labores, estableciendo un horario para
desempeñarlas y pagándole una remuneración en contraprestación a los servicios
prestados[24]. Es importante
resaltar que el surgimiento del mencionado vínculo laboral es ajeno al lugar
donde el trabajador preste sus servicios, por orden de la cooperativa.”
Por último, la Sala considera
pertinente recordar y reiterar lo expuesto en la Sentencia T-305 de 2009, en la
que se desarrolla de manera clara la mutación de la condición de mero asociado
a la de trabajador dependiente, bajo el principio de contrato realidad, cuando
se utiliza de manera fraudulenta la intermediación laboral por parte de una
cooperativa de trabajo asociado:
“3.1.13.
En síntesis, la Corte ha sostenido que los imperativos constitucionales y
legales determinan que sin perjuicio de la denominación que se  de  a  una
relación  laboral,  en  cuanto  se pueda determinar en ella: i) que la labor
sea prestada de manera personal; ii) que exista situación de subordinación o
dependencia al empleador, que faculta al mismo a que cumpla órdenes de
determinada manera y durante el tiempo de existencia de la relación laboral; y
iii) que asociado perciba un salario como retribución del servicio prestado. En
estos términos el asociado deberá será tenido como trabajador con todos los
derechos y deberes derivados de la relación laboral.[25]”
En suma, es necesario que el juez
de tutela, evite burlar el principio de primacía de la realidad sobre las
formas, verificando las particularidades de cada tipo de contratación en la
medida en que, permitir una práctica que pueda resultar contraria a los
preceptos constitucionales significa avalar una utilización fraudulenta por
parte de los empleadores de modalidades específicas de contratación para
despojarse de los compromisos económicos como en el caso de la utilización de
las cooperativas de trabajo asociado como fachada para realizar una mera
intermediación.
5. Análisis del  caso concreto
En el caso bajo examen la accionante se encontraba vinculada a la
Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Técnicos y Profesionales Gestionar
Ltda. y fue enviada para trabajar “en misión” a la Empresa Promotora de
Servicios y Soluciones S.A. desde el 1 de julio de 2007, devengando un salario
mínimo y prestando sus servicios como auxiliar administrativo.
Manifiesta que el 23 de enero de 2009, informó tanto a la empresa en la
que presta el servicio como a la cooperativa a la que se encuentra afiliada que
estaba embarazada, motivo por el cual, afirma haber sido despedida durante el
periodo de lactancia mediante oficio enviado por Coogestionar, el día 11 de
noviembre de 2009, faltando un día para culminar el periodo de protección de
los tres meses posteriores al parto.[26]
Adicionalmente, de acuerdo al convenio cooperativo incompleto celebrado entre
la Cooperativa y la empresa contratante, remitido por Coogestionar, se observa
que en su cláusula segunda, se había establecido entre las partes el aviso
previo de 30 días para la terminación de labores, lo cual evidencia
concomitantemente con la presunción de despido durante el periodo de lactancia,
que el motivo de desvinculación de la accionante se da en consecuencia a su
especial situación, en la medida en que se notificó el día anterior a la
terminación y no dentro del plazo acordado.
De otro lado, como se ha sostenido tanto en la Corte Constitucional, como
en la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, corresponde en este caso en
concreto la carga de la prueba a las entidades accionadas para poder desvirtuar
lo afirmado por la accionante; sin embargo, durante el trámite de la acción de
tutela, se evidenció que los documentos aportados por la Cooperativa no se
ajustaban a la totalidad de los requeridos, mientras que la empresa en la que
se estaba prestando el servicio, a pesar de haber sido vinculada y notificada
en debida forma por el juzgado de primera instancia, nunca se manifestó al
respecto. En consecuencia, tal actuación conlleva a la aplicación de la
presunción de veracidad de los hechos manifestados por la accionante de acuerdo
a lo consagrado en el artículo 20 del decreto 2591de 1991.
Aunado a lo anterior, se debe hacer énfasis en lo establecido en la
Sentencia C-470 de 1997 que declaró la exequibilidad del artículo 239 del CST,
en el entendido de que “carece de todo efecto el despido de una trabajadora
durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la previa autorización
del funcionario del trabajo correspondiente”, reafirmándose además, en el artículo
241 inciso 2, que no producirá efecto alguno el despido que el patrono “comunique”
a la trabajadora durante los periodos de protección.
Por otra parte, según lo aportado en el expediente, a folio 8 del
cuaderno de primera instancia se observa que la empresa promotora de servicios
y soluciones en la que se encontraba trabajando “en misión”, la señora Yury
Carolina Gutiérrez Robayo, le informa mediante oficio calendado el 16 de julio
del año 2009, lo siguiente:
“Para PROMOTORA DE SERVICIOS Y SOLUCIONES S.A., es muy importante el
bienestar de cada uno de sus empleados, al cumplirse dos años de labor y según
los últimos acontecimientos de salud nos vemos en la obligación de informarle
que a partir del 28 de julio del presente año sale a vacaciones; la cual se
culminaría el 4 de Agosto del 2009”.
Lo anterior, denota la presencia de un reconocimiento tácito por parte de
la accionada Promotora de servicios y soluciones como verdadero empleador de la
existencia de una relación laboral entre esta y la accionante, toda vez que
dispone de la señora Yury Carolina Gutiérrez Robayo, para enviarla a
vacaciones; facultad que corresponde exclusivamente a los verdaderos
empleadores  de acuerdo con lo establecido en los artículos 186 y 187 del CST.
Adicionalmente, se encuentra probado que se configuran los elementos
considerados en los artículos 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo. Esto
debido a que la actora desarrollaba la función de auxiliar administrativo que
por su simple denominación indica que es una labor propia de la empresa en la
cual se encontraba laborando y no una actividad del objeto social desarrollado
por la cooperativa.
En consecuencia, en este caso se tiene certeza sobre los siguientes
aspectos: (i) el cumplimiento de una actividad personal por parte de la actora,
(ii) el recibimiento de una contraprestación en dinero equivalente a un salario
mínimo, que no ha variado según los ingresos como se debería dar en el régimen
cooperativo por la prestación del servicio; sino que se ha mantenido estática
tal y como se evidencia en el expediente[27]; (iii) el reconocimiento
tácito y presunto por parte de las empresas accionadas de un verdadero contrato
de trabajo en razón al comportamiento de las partes y las pruebas documentales,
y por último; (iv) se plasma una violación palpable al principio de primacía de
la realidad sobre las formas materializándose una verdadera relación laboral.
En tal medida, durante el periodo de tres meses posteriores al parto:
(i)
Existe hasta el último momento una estabilidad laboral reforzada para
las trabajadoras que son desvinculadas,
(ii)
Con base a la protección especial, corresponde la carga probatoria para
desvirtuar lo afirmado por la trabajadora a las entidades accionadas y en el
tiempo no lo hicieron.
(iii)
La trabajadora fue comunicada de su desvinculación faltándole un
día para terminar su periodo de lactancia protegido legal y
jurisprudencialmente,
La Sala deja claro que en este caso, carece de todo efecto el despido efectuado
sin la previa autorización del funcionario competente. Esto significa que para
que el despido sea eficaz, el empleador debió obtener la previa autorización
del funcionario del trabajo.[28]
En
suma, de acuerdo con lo expuesto se estima que deberán prevalecer las
disposiciones de carácter laboral, en razón a que a pesar de que la accionante
estuvo bajo el estatus de cooperada, en realidad se configuró una relación
laboral con todos sus elementos.
Por
tanto, de conformidad con el principio constitucional previsto en el artículo
53 de la C.P., según el cual prima la realidad sobre las formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, la Sala concluye que
en el caso bajo estudio se configura una relación laboral dependiente y por
consiguiente regida por un contrato de trabajo. Luego, las relaciones jurídicas
entre la actora y la cooperativa accionada no se rigen por las normas de la
legislación cooperativa sino por las disposiciones del Código Sustantivo del
Trabajo.
Ahora
bien, teniendo en cuenta que independientemente de la clase de relación laboral
existente, o en qué día dentro de ese periodo de los tres meses posteriores al
parto se de la comunicación por parte del empleador de la terminación
unilateral de labores siempre y cuando no exista una justa causa de despido, el
juez de tutela propenderá por:
(i)
La garantía del derecho a una
estabilidad laboral reforzada.
(ii)
La realización de un análisis
completo sobre si se cumplen o no los requisitos para que proceda el amparo constitucional[29]
y
(iii)
Se observará si efectivamente se
configura una vulneración en los derechos fundamentales tanto de la madre
trabajadora como del menor.
En suma, si bien la Sala no
desecha la naturaleza, objeto y fines de las cooperativas de trabajo asociado, el
análisis integral de la información que obra en el expediente permite concluir
que entre la actora y las empresas accionadas existía materialmente y al menos
para los efectos de esta tutela, una relación laboral, la cual de acuerdo con
la jurisprudencia de la Corte, puede darse al interior de los convenios
cooperativos, pero se rige por la legislación laboral vigente.
En tal sentido, lo anterior se
configura cuando la cooperada no trabaja directamente para la cooperativa sino
que en realidad lo hace para un tercero, no obstante que la relación con este
último surge por mandato de aquella.
Por tales motivos, se revocará el
fallo de segunda instancia dictado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Ibagué, del 16 de febrero de  2010, que a su vez confirmó el proferido por el
Juzgado Cuarto Civil Municipal de la misma ciudad, debido a que las providencias
en mención desconocieron los mandatos constitucionales sobre la primacía de la
realidad ante lo pactado por las partes y la especial protección constitucional
de la cual gozan, las mujeres protegidas por el fuero de maternidad. En su
lugar se concederá el amparo impetrado, ordenando a la Cooperativa de Trabajo
Asociado de servicios técnicos profesionales  Gestionar Ltda. y a la Promotora
de Servicios S.A. en virtud del numeral 3 del artículo 7 de la ley 1233 de 2008
como demandadas solidariamente, para que en el término de 48 horas, reintegren
a la señora Yury Carolina Gutiérrez Robayo al cargo que desempeñaba o a otro en
condiciones similares o superiores cancele la indemnización de que trata el
artículo 239 del C.S.T., cancele las prestaciones correspondientes y seguridad
social, como si hubiera continuado trabajando en la medida en que para lo aquí examinado,
el despido careció de todo efecto.
Igualmente, como quiera que la
Cooperativa de Trabajo Asociado Coogestionar, está desarrollando labores de
intermediación, y ésta es una de las causales de disolución y liquidación, esta
Sala ordenará compulsar copias a la Superintendencia de Economía Solidaria,
para que efectúe las investigaciones respectivas.[30]
VI. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 16 de febrero
de  2010, por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagué, que a su vez
confirmó la emitida por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de la misma ciudad,
dentro de la acción de tutela iniciada por la señora Yury Carolina
Gutiérrez Robayo contra la empresa Promotora de Servicios y Soluciones S.A. y la
Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Técnicos y Profesionales Gestionar
Ltda. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al trabajo, mínimo
vital, dignidad humana, salud y protección a la maternidad.
SEGUNDO. ORDENAR a la
Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Técnicos Profesionales  Gestionar
Ltda. y a la Promotora de Servicios S.A.,  en virtud del numeral 3 del artículo
7 de la ley 1233 de 2008, que solidariamente , en el término de 48 horas
contadas a partir de la notificación de esta Sentencia,
(i)
Reintegren a la señora Yury Carolina Gutiérrez Robayo al cargo que
desempeñaba o a otro en condiciones similares o superiores.
(ii)
Cancele la indemnización de que trata el artículo 239 del C.S.T., así
como también las prestaciones sociales correspondientes a seguridad social, sin
solución de continuidad como quiera que la terminación unilateral del contrato
laboral careció de todo efecto jurídico.
TERCERO. REMITIR
copia del presente expediente a la Superintendencia de Economía
Solidaria y al Ministerio de la Protección Social para que, de acuerdo con sus
competencias, inicien una investigación contra la Cooperativa de Trabajo Asociado
Gestionar Ltda., a fin de determinar si esa
organización ha infringido las normas que regulan la organización y
funcionamiento de las cooperativas de trabajo asociado, particularmente las
disposiciones relativas a la prohibición para actuar como intermediario
o empresa de servicios temporales.
LÍBRESE
por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Ponente
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IGNACIO  PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Al respecto, a folio 24 del cuaderno de primera instancia, en la
respuesta dada por la Cooperativa, manifiesta: “ ES CIERTO; sin embargo vale
la pena aclarar que a la asociada  se le cancelaron todas sus compensaciones en
los periodos que se encontraba descansando.”
[2] Confróntese al respecto la Sentencia T-009 de 1992, T-013 de 1992, T-015 de 1992, T-412 de 1992, T-418 de 1992, T-450 de 1992, T-488 de 1992, T-492 de 1992, T-493 de 1992, T-547 de 1992, T-593 de 1992, T-604 de 1992, T-605 de 1992, T-609 de 1992, T-110 de 1993, T-130 de 1993, T-161 de 1993, T-179 de 1993, T-251 de 1993, T-303 de 1993, T-304 de 1993, T-365 de 1993, T-507 de 1993, T-003 de 1994, T-028 de 1994, T-082 de 1994, T-126ª de 1994, C-134 de 1994, T-162 de 1994, T-296 de 1994, T-534 de 1994, T-003 de 1995, T-024 de 1995, T-139 de 1995, T-226 de 1995, T-261 de 1995, S.V. T-333 de 1995, T-172 de 1997, T-202 de 1997, T-433 de 1998, T-277 de 1999, T-418 de 1999, T-524 de 2000, T-745 de 2002, T-482 de 2004, T-649
de 2009, entre otras.
[3] Artículo 42: “Procedencia. La
acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los
siguientes casos:
1. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho
la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación.
2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho
la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud.
3. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho
la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos
domiciliarios.
4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra
una organización privada, contra quien la controla efectivamente o fuere el
beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el
solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal
organización.
5. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho
la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la Constitución.
6. Cuando la entidad privada sea aquella
contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del habeas data, de
conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución.
7. Cuando se solicite rectificación de
informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la
trascripción de la información o la copia de la publicación y de la
rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia
de la misma.
8. Cuando el particular actúe o deba actuar en
ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que
a las autoridades públicas.
9. Cuando la solicitud sea para tutelar quien
se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del
particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del
menor que solicite la tutela.”
[4] Confróntese la Sentencia T-1040 de 2006:  “En sentencia T-277 de 1999, la
Corte estableció como parámetro general, que el juez constitucional es quien
debe darle contenido al vocablo “indefensión”, para determinar la procedencia
de la acción de tutela en cada caso concreto. Sobre el particular señaló: “3.4. El estado de indefensión,  para efectos
de la procedencia de la acción de tutela, debe ser analizado por el juez
constitucional atendiendo las circunstancias propias del caso sometido a
estudio. No existe definición ni circunstancia única que permita delimitar el
contenido de este concepto, pues, como lo ha reconocido la jurisprudencia, éste
puede consistir, entre otros en: i) la falta, ausencia o ineficacia de medios
de defensa de carácter legal, material o físico, que le permitan al particular
que instaura la acción, contrarrestar los ataques o agravios que, contra sus
derechos constitucionales fundamentales, sean inferidos por el particular
contra el cual se impetra la acción -sentencias T-573 de 1992; 190 de 1994 y
498 de 1994, entre otras-. ii) la imposibilidad del particular de  satisfacer
una necesidad básica o vital, por la forma irracional, irrazonable y
desproporcionada como otro particular activa o pasivamente ejerce una posición
o un derecho del que es titular -sentencias T-605 de 1992; T-036; T-379 de 1995;
T-375 de 1996 y T-801 de 1998, entre otras- iii) la existencia de un vínculo
afectivo, moral, social o contractual, que facilite la ejecución de acciones u
omisiones que resulten lesivas de derechos fundamentales de una de las partes
v.gr. la relación entre padres e hijos, entre cónyuges, entre coopropietarios,
entre socios, etc. - sentencias 174 de 1994; T-529 de 1992; T-; T-233 de 1994,
T-351 de 1997. iv) El uso de medios o recursos que buscan, a través de la
presión social que puede causar su utilización, el que un particular haga o
deje de hacer algo en favor de otro. v.gr. la publicación de la condición de
deudor de una persona por parte de su acreedor en un diario de amplia
circulación -sentencia 411 de 1995- la utilización de personas con determinadas
características -chepitos-, para efectuar el cobro de acreencias -sentencia 412
de 1992-; etc.”.
[5] Sobre la salvedad a que se ha hecho
referencia, la Corte en las Sentencias T-1316 de 2001 y T-046 de 2009 sostuvo
lo siguiente: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a
suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos
fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño.
En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un
detrimento  sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o
material), pero que sea susceptible de determinación  jurídica. En tercer
lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas
desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia
del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso.
Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan
a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un
daño antijurídico irreparable.“En consecuencia, no todo perjuicio puede ser
considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de
inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e
impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser
analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas
personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas,
requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso
de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las
tercera edad”.
[6] Artículos 13 y 43 de la Constitución Política
de Colombia.
[7] Corte Constitucional, Sentencia T-1202 de 2005.
[8] Confróntese la Sentencia T-649 de 2009
[9] Mediante Sentencia C-543 de 2010 Expediente 7971, que fue declarado
inexequible la expresión “del menor de 7 siete años de edad” contemplada en el
artículo 236 del Código Sustantivo de Trabajo – modificado por la ley 50 de
1990-
[10] Artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo Parágrafo modificado
por la Ley 755 de 2002 en el segundo párrafo se expresa: “Esta licencia
remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de
haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán
descontados de la licencia remunerada de paternidad”
[11] Artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo: Descanso
remunerado en caso de aborto. 1. La trabajadora que en el curso del
embarazo sufra un aborto o un parto prematuro no viable tiene derecho a una
licencia de dos a cuatro semanas, remuneradas con el salario que devengaba en
el momento de iniciarse el descanso. Si el parto es viable, se aplica lo
establecido en el artículo anterior.
2. Para
disfrutar de la licencia de que trata este artículo la trabajadora  debe
presentar al patrono un certificado médico sobre lo siguiente:
a)  la
afirmación de que la trabajadora ha sufrido un aborto o un parto prematuro,
indicando el día en que haya tenido lugar, y
b) la
indicación del tiempo de reposo que necesita la trabajadora.
[12] Corte Constitucional, Sentencia T-095 de 2008: “sin la protección especial que confiere el Estado a la mujer
embarazada, muchas mujeres no podrán optar libremente por la maternidad, dadas
las circunstancias adversas que tal decisión podría tener sobre la situación
social, económica y laboral que deben afrontar muchas de ellas”.
[13] Ver al respecto el artículo 241 modificado por
el Decreto 13 de 1967 artículo 8 y el Decreto Reglamentario núm. 995 de 1968
que respecto a la nulidad  del despido expresa: “no provocará efecto alguno el
despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales periodos, o en tal
forma que, al hacer uso del preaviso, este expire durante los descansos o
licencias mencionadas.”
[14] Respecto de la fundamentalidad de este derecho, la Corte en
Sentencia T-373 de 1998, sostuvo: “En suma, una
interpretación del artículo 13 de la Carta, a la luz de los artículos 43 y 53
del mismo texto, permite afirmar que la mujer embarazada tiene el derecho
constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón
de su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho
fundamental a no ser despedida por causa del embarazo, es decir, a una
estabilidad laboral reforzada o a lo que se ha denominado el “fuero de
maternidad.”
[15] Este señalamiento también  fue citado  por la Sentencia T-649
de 2009.
[16] Al respecto, en la Sentencia T-004 de 2010, se
analizaron dos casos de mujeres despedidas con ocasión de su embarazo que
laboraban como asociadas de una cooperativa en un caso similar al tratado,
elaborándose un claro estudio sobre la interpretación jurisprudencial que al
respecto se ha dado.
[17] Corte Constitucional, Sentencia T-504 de 2008
[18] En ese caso se había desvinculado de una
Cooperativa de Trabajo Asociado a una mujer en estado de embarazo, argumentando
para el efecto que entre las partes existía era un “convenio de asociación”
regido por las normas de la legislación cooperativa.
[19] Confróntese, las Sentencias Corte Constitucional. T-286
de 2003, T-1177 de 2003, T-900 de 2004, T-063 de 2006 y T-195 de 2007.
[20] Corte Constitucional. Sentencia C-211 de 2000. En esta sentencia la Corte resaltó que “el trabajador asociado tiene
derecho a recibir un porcentaje de los excedentes obtenidos por la cooperativa”.
[21] Ibídem.
[22] Confróntese la Ley 16 de 1972.
[23] Al respecto, ver entre otras, las siguientes Sentencias: T-063 de
2006, T-873 de 2005, T-291 de 2005, T-917 de 2004, T-900 de 2004, T-1177 de
2003, T-286 de 2003.
[24] De acuerdo con la legislación laboral, existe
un contrato de trabajo cuando se reúnen los siguientes requisitos esenciales:
(i) el trabajador desempeña una actividad por sí mismo (actividad personal),
(ii) la cual realiza de manera subordinada o dependiente del empleador, lo que
se refleja en el cumplimiento de órdenes impartidas por éste, relativas al
modo, tiempo o cantidad de trabajo y (iii) recibe un salario como retribución
del servicio prestado (Art. 23 del CST).
[25] Corte Constitucional, Sentencia T-531 de 2007.
[26] La comunicación, textualmente dice:“Respetada
Asociada: Reciba un cordial saludo de nuestra parte, por medio de la presente
me dirijo a usted para informarle que la función que usted desempeñaba como
auxiliar administrativa ya no es requerido por tanto la cooperativa da por
terminada la labor que venía realizando.”
[27] A folio 36 del cuaderno de primera instancia
se observa la liquidación dada por Coogestionar, hecha sobre la recepción de un
salario mínimo, adicionalmente dentro de unos documentos remitidos por la
accionante se evidencia una certificación emitida por Coogestionar en la que
esta aduce que la accionante se encuentra vinculada por intermedio de la
Cooperativa desde el 1 de julio de 2007 con una compensación básica mensual de
$ 461.500,  demostrando ser una persona responsable y cumplidora de sus
deberes; lo cual significa que llevaba más de un año vinculada, recibía una
contraprestación  por concepto de salario fijo, y se desempeñaba de manera
idónea en sus funciones.
[28] Sentencia C-470 de 1997.
[29] Para el análisis de
estos requisitos, se determinará: (i) si el despido se ocasionó durante
el período amparado por el "fuero de maternidad", es decir,
que se produzca ya sea durante el embarazo o dentro de los tres meses
siguientes al parto.  En este tema, la Sala señala que la demandante dio
a luz  a su hija el 12 de agosto del año 2009,  y se le cancelaron los 84 días
concernientes a la licencia por maternidad a la que tenía derecho. Sin embargo,
el día 11 de noviembre del mismo año, estando aún durante el periodo de
protección constitucional, le fue comunicado mediante oficio emitido por la cooperativa,
que el cargo que venía desempeñando hasta ahora en la empresa Promotora de
servicios y soluciones S.A. había terminado. En consecuencia, se evidencia una
clara vulneración a la protección iusfundamental inherente a la trabajadora en
ese estado.
(ii) se verificará si se tenía conocimiento sobre el
estado de la accionante. En
consecuencia, tanto la cooperativa como la empresa en la que se estaba
prestando el servicio, debían conocer la situación de la actora. En tal medida,
se debe destacar que según la respuesta dada por Coogestionar, es claramente
deducible que ésta accionada tenía pleno conocimiento del hecho; sin embargo,
respecto a la empresa Promotora de servicios y soluciones S.A. se presume que
por la orden impartida respecto a las vacaciones “por el estado de salud de su
empleada” y el pago de la licencia por maternidad tenía igualmente conocimiento
de la situación de la accionante, destacándose además que a pesar de habérsele
notificado su vinculación dentro de la presente acción, dicha condición no fue
alegada ni desmentida por ésta.
(iii) Se constatará que no haya mediado autorización
expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o
privada(..)”. Se observa en el expediente objeto de
estudio, que no se cumplió con el procedimiento previamente determinado para
despedir a una trabajadora protegida por el fuero de maternidad, ya que, se
evidencia en la respuesta dada por Coogestionar, que debido a que según su
sentir esta trabajadora no tenía la calidad de empleado, no se rige por dicha normatividad.
Por ende y de acuerdo a lo dicho anteriormente el despido carece de todo
efecto.
(iv) que el despido se produzca como consecuencia del
embarazo o lactancia. De
acuerdo a esto, la Sala se apoya en la presunción legal que establece el
numeral segundo del artículo 239 del CST, según la cual “Se presume que el
despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido
lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto,
y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente”[29]; autorización que no se
solicitó en este caso, tal y como se estableció anteriormente.
[30] Confróntese la Sentencia T004 de 2010.