T-977-14
Sentencia
T-977/14
DERECHO A LA SALUD-Derecho constitucional y
servicio público esencial
La salud, como derecho
constitucional, implica para el Estado ofrecer su garantía al nivel más elevado
posible, a través de medidas apropiadas de carácter legislativo,
administrativo, presupuestal, judicial o de cualquier índole, con el fin de
asegurarle a los ciudadanos un sistema que les permita contar con la
posibilidad de vivir dignamente. Esto implica para el Estado el despliegue de
una serie de actividades mediante las cuales se materializa esta protección,
como el ofrecimiento de un número suficiente de establecimientos, bienes y
servicios públicos de salud, centros de atención y programas de salud con
accesibilidad para todos los ciudadanos, que ofrezcan un nivel apropiado de
calidad médica para la eficacia del servicio.
DERECHO A LA SALUD COMO
DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteración de jurisprudencia sobre protección por tutela
La jurisprudencia constitucional ha abordado la protección del derecho a
la salud a partir de tres momentos: (i) en primer lugar, desde el año 1992
hasta el año 2001, se protegía el derecho a la salud a través de la acción de
tutela sólo en aquellos eventos donde éste tuviera conexidad con algún otro
derecho fundamental; (ii) en segundo lugar, entre los años 2001 y 2004 se
reconoció la autonomía de este derecho sólo en aquellos eventos donde
involucraba la afectación a un sujeto de especial protección constitucional; y
(iii) a partir del año 2006 se empezó a considerar que el acceso a los
servicios de salud es un derecho fundamental del cual gozan todas las personas
y por ende “(…) no
brindar los medica­men­tos previstos en cualquiera de los planes obligatorios
de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan,
constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud.
DERECHO A LA SALUD-Requisitos para
autorización del suministro de medicamentos no POS y que carecen de registro
del INVIMA
El suministro de medicamentos o
tratamientos NO-POS, que además no se comercializan en el País por no contar
con autorización del INVIMA, es procedente en aquellos eventos en los cuales el
juez constitucional evidencia el cumplimiento de las cuatro subreglas: (i) que
la exclusión amenaza sus derechos fundamentales, (ii) que el medicamento no
puede ser reemplazado por uno que esté contemplado en el POS y que tenga igual
efectividad, (iii) que no puede asumir el costo del mismo y (iv) que haya sido
prescrito por un médico de la EPS a la cual está afiliado y, cuando esta
negativa pone en grave riesgo la salud del paciente.
ACCION DE TUTELA PARA
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS QUE NO TIENEN REGISTRO INVIMA-Procedencia siempre y
cuando no se trate de medicamento en fase experimental
DERECHO A LA SALUD Y
SUMINISTRO DE MEDICAMENTO QUE NO TIENE APROBACION DEL INVIMA-Improcedencia por cuanto
se trata de un medicamento que se encuentra en fase experimental, no es
considerado como vital y puede ser sustituido por uno de los incluidos en el POS
Referencia: Expediente T-4.487.561.
Acción de Tutela instaurada por Gonzalo Pulido
Sarmiento contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y
Alimentos INVIMA.
Derechos fundamentales invocados: Vida,
seguridad social, salud y dignidad humana.
Tema:
Suministro de medicamento NO-POS que no
cuenta con autorización del INVIMA.
Problema jurídico:
Determinar si el INVIMA  ha vulnerado los derechos
fundamentales invocados por el accionante al responder en forma negativa la
solicitud de importación de un medicamento que no cuenta con registro de dicha
entidad y que supuestamente mejora la calidad de vida del actor.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., diecinueve (19) de
diciembre de dos mil catorce (2014)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por
los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside–, Martha
Victoria Sáchica Méndez y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo
proferido el día cuatro (04)
de julio de dos mil catorce (2014) por la Sala
Séptima de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
D.C., que confirmó en segunda instancia la decisión adoptada el día
veinte (20) de mayo de dos mil catorce (2014) por el Juzgado Veinticuatro Civil
del Circuito de Bogotá D.C., que negó la protección
de los derechos fundamentales invocados, dentro de la acción de tutela incoada
por Gonzalo Pulido
Sarmiento contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y
Alimentos INVIMA.
I.
ANTECEDENTES
El señor Gonzalo Pulido Sarmiento interpuso
acción de tutela en contra del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos
y Alimentos –INVIMA-, por considerar que la negativa frente  al solicitud de
importación del medicamento Coenzima Q10-Ubiquinol Liposomal vulnera sus
derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, a la salud y la dignidad humana.
La acción de tutela fue sustentada en los
siguientes:
1.
HECHOS
1.1.
El accionante
manifiesta que tiene 28 años de edad y se encuentra afiliado a COMPENSAR EPS. Agrega que padece “Ataxia de Friedreich”,
la cual es una enfermedad neurodegenerativa autosómica recesiva, progresiva y
potencialmente fatal, tratada con “Ubiquinol Liposomal (Coenzima Q10)”.
1.2.
Sostiene que en el
año 2011, dicho medicamento le fue formulado por su médica tratante, adscrita a
COMPENSAR EPS, aunque tuvo que interponer acción de  tutela ya que la EPS se
negó al suministro del fármaco por no encontrarse dentro del POS. Menciona que
esta acción de tutela fue concedida a su favor por cumplir con todos los
requisitos para el suministro de medicamentos NO-POS, razón por la cual comenzó
a recibir la droga y con ello se aliviaron mucho sus síntomas.
1.3.
Declara que a pesar
de lo anterior, el suministro del fármaco le fue suspendido en el año 2013, toda
vez que el INVIMA se ha negado a su importación no obstante ser un “medicamento
vital no disponible”. Alude
que presentó solicitud de importación ante dicha entidad, sin embargo la misma
se negó al considerar que no había evidencia robusta que soportara el uso de
Coenzima Q-Ubiquinol en desórdenes mitocondriales y en la Ataxia de Friedreich,
como tampoco información objetiva dentro de la documentación allegada que soportara
los beneficios obtenidos con la terapia.
1.4.
Asegura que en la
respuesta del INVIMA se refieren a dos estudios: uno sobre ciertos desórdenes
mitocondriales que no corresponden a su enfermedad y otro es acerca de ciertos
estudios de tratamientos farmacológicos en general, ninguno de ellos con la droga
que le formulan. Añade que en dichos estudios no se menciona algún grado de
peligrosidad o inseguridad para el uso específico de la Coenzima, la que además
ya ha usado y le ha ayudado.
1.5.
Expresa que la
médica tratante, en citas del 28 de febrero y 15 de abril de 2014, reiteró la
orden de suministro de Coenzima Q10 Liposomal por ser un medicamento que
detiene la rápida progresión de la enfermedad y modifica la expectativa de vida
del paciente, así como su calidad de vida.
1.6.
En consecuencia,
interpuso acción de tutela el día 06 de mayo de 2014, al considerar que la
negativa del INVIMA para la importación del fármaco “Ubiquinol Liposomal
(Coenzima Q10)” vulnera sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud
y a la seguridad social, ya que si bien su enfermedad no es curativa, dicho
medicamento ayudaría a mejorar las condiciones en las que viene afrontando su
padecimiento.
2.
ARGUMENTOS
JURÍDICOS QUE SOPORTAN LA SOLICITUD DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL.
El peticionario expone de la siguiente
manera las razones jurídicas que sustentan la presente solicitud de protección
constitucional:
2.1.
Indica que según el
artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, toda persona tiene
derecho a un adecuado nivel de vida con asistencia médica y servicios sociales
necesarios, lo cual se viola en su caso ya que a pesar de poder recibir
beneficios para su salud, no puede acceder a los mismos por la negativa del
INVIMA.
2.2.
Alega que a partir
de los artículos: 11º de la Constitución Política, 3º de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, así como otras normas de carácter internacional, tiene derecho al
suministro de la Coenzima mencionada ya que ésta detiene el acelerado deterioro
de su calidad de vida y le permite llevarla en una forma más digna.
2.3.
Aduce que en las
sentencias T-418 de 2011 y T-425 de 2013, la Corte Constitucional dio prioridad
al criterio del médico tratante y estableció que existía violación a los
derechos fundamentales de los pacientes cuando se obstaculizaba su acceso a
medicamentos que no estaban científicamente refutados, incluso si se trata de
fármacos que carecen de registro sanitario o que no han sido autorizados del
INVIMA.
3.
PRUEBAS
DOCUMENTALES
Obran en el expediente las siguientes
pruebas documentales:
3.1.
Copia de la cédula
de ciudadanía del señor Gonzalo Pulido Sarmiento (Fl. 70, Cd. 1).
3.2.
Copia de fórmula
médica del 28 de agosto de 2013 expedida por el Instituto de Ortopedia Infantil
Roosevelt en la que se receta “Ubiquinol Liposomal” al señor Gonzalo Pulido
Sarmiento (Fl. 71, Cd. 1).
3.3.
Copia de solicitud
para autorización de medicamentos no incluidos en el POS presentada por el
señor Gonzalo Pulido Sarmiento el día 28 de agosto de 2013 (Fl. 72, Cd. 1).
3.4.
Copia de fórmula
médica del 28 de febrero de 2014 expedida por el Instituto de Ortopedia
Infantil Roosevelt en la que se receta nuevamente “Ubiquinol Liposomal” al
señor Gonzalo Pulido Sarmiento (Fl. 73, Cd 1).
3.5.
Copia de solicitud
para autorización de medicamentos no incluidos en el POS presentada nuevamente
por el señor Gonzalo Pulido Sarmiento el día 28 de febrero de 2014 (Fl. 74, Cd
1).
3.6.
Copia de la historia
clínica del señor Gonzalo Pulido Sarmiento expedida por el Instituto de
Ortopedia Infantil Roosvelt (Fl 75, Cd 1).
3.7.
Copia de fórmula médica
del 15 de abril de 2014 expedida por el Instituto de Ortopedia Infantil
Roosevelt en la que se receta nuevamente “Ubiquinol Liposomal” al señor Gonzalo
Pulido Sarmiento (Fl. 76, Cd 1).
3.8.
Copia de la
solicitud de importación de “medicamento vital no disponible” presentada el día
29 de mayo de 2013 por la empresa Metabólica Med Ltda ante el INVIMA (Fl. 81,
Cd 1).
3.9.
Copia de respuesta
emitida el día 27 de mayo de 2013 por el INVIMA a la empresa Metabólica Med
Ltda., en la que niegan la importación del fármaco “Ubiquinol Liposomal –
Coenzima Q” ya que si bien el día 03 de agosto de 2012 se autorizó la
importación de 60 cajas para tratamiento de 12 meses a favor del accionante, en
la situación actual no evidencian un cambio en las conductas médicas que
justifiquen la solicitud.
3.10.    Documentos relacionados con el trámite de
la acción de tutela.
4.
ACTUACIONES
PROCESALES
El día 12 de mayo de 2014, el Juzgado 24
Civil del Circuito de Bogotá D.C. profirió auto en el que admitió la acción de
tutela instaurada y ordenó vincular a COMPENSAR EPS, al Instituto de Ortopedia
Infantil Roosevelt y a la empresa Metabólica Med Ltda, con el fin que
presentaran las razones de su defensa frente al libelo instaurado por el
accionante.
4.1.
Respuesta de
COMPENSAR EPS.
Mediante escrito presentado el día 19 de
mayo de 2014, la apoderada de esta entidad se opuso a las pretensiones
expuestas en la acción de tutela y solicitó la declaratoria de improcedencia de
la misma. Adujo que COMPENSAR EPS ha brindado todos los servicios médicos
requeridos por el actor, incluso ha autorizado el suministro del medicamento
“Ubiquinol Liposomal – Coenzima Q”, pero ha sido el INVIMA quien no ha otorgado
la autorización para importar este “medicamento vital no disponible”.
4.2.
Respuesta del
Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt
La Dirección General de este instituto se
pronunció el día 19 de mayo de 2014 respecto a los hechos y pretensiones de la
acción de tutela. Informó al juzgado que el señor Gonzalo Pulido Sarmiento
padece “Ataxia de Friedreich” con confirmación molecular, de lo cual su último
control por genética registrado el día 15 de abril de 2014, reportó que debe
continuarse el tratamiento con vitamina D3+Mg debido al riesgo de fracturas y,
además, deacuerdo con el concepto de la genetista de esta institución, el
fármaco Coenzima Q10 está orientado a detener la rápida progresión de los
síntomas de la enfermedad por mejorar el metabolismo mitocondrial y estabilizar
la membrana de este organelo. Agregó que desde el año 2011 los estudios doble
ciego con pacientes que sufren “Ataxia de Friedreich” han indicado
estabilización del cuadro y mejoría en las funciones ejecutivas y en la progresión
de la cardiopatía, así como en la función respiratoria del paciente.
4.3.
Respuesta del
Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA.
A través de escrito presentado el día 20 de
mayo de 2014, el apoderado de esta entidad se opuso a las pretensiones de la
acción de tutela al manifestar que la solicitud de importación del fármaco,
instaurada por el peticionario, fue estudiada por la Sala Especializada de
Medicamentos y Productos Biológicos de la Comisión Revisora del INVIMA, la cual
en su estudió concluyó que: (i) de 1335 resúmenes sólo 12 cumplían con
los criterios establecidos, de manera que no hay evidencia clara que soporte el
uso de cualquier intervención en desórdenes mitocondriales; (ii) ningún
estudio controlado aleatorizado utilizando idebenona o cualquier otro
tratamiento farmacológico ha mostrado beneficios significativos en los síntomas
neurológicos asociados con la “Ataxia de Friedreich”; (iii) de la
documentación alegada como respuesta al requerimiento no hay información
objetiva que soporte los beneficios obtenidos con la terapia; (iv) el
medicamento requerido no posee registro sanitario ni tampoco es considerado
como vital no disponible, por lo cual corresponde a la EPS o al paciente
realizar la solicitud deacuerdo al Decreto 481 de 2004, aunque en la solicitud
aportada por el accionante y los estudios realizados, se demuestra que dicho
medicamento no “demuestra evidencia robusta que soporte el uso del producto Coenzima
Q-Ubiquinol en desórdenes mitocondriales y la Ataxia de Friedreich”.
Adujo que carece de responsabilidad, ya que
este instituto no es el encargado de formular medicamentos o productos
absorbentes de higiene personal, ni autorizar su entrega o sugerir tratamientos
médicos a un paciente en particular. Agregó que su función se enfoca en
controlar la calidad y seguridad de los productos establecidos en el artículo
245 de la Ley 100 de 1993, con el fin de salvaguardar la salud pública como un
bien jurídico legalmente protegido.
II.
DECISIONES
JUDICIALES
1.
SENTENCIA DE PRIMERA
INSTANCIA – JUZGADO VEINTICUATRO CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C.
1.1.
El día 20 de mayo
de 2014, el juzgado negó la solicitud contenida en la acción de tutela, bajo la
consideración que el requerimiento de importación de fármaco presentada por el
actor no cumple con las subreglas definidas por la Corte Constitucional para el
suministro de medicamentos NO POS. Al respecto, señaló que en el material
probatorio aparecen dos conceptos médicos opuestos, de los cuales el concepto
presentado por el médico tratante del peticionario no encuentra respaldo en la
comunidad médica internacional y, además, no hay estudios científicos que
demuestren los beneficios de la droga solicitada, por lo cual el concepto del
INVIMA es el más ajustado a los resultados arrojados por los estudios.
1.2.
Impugnación
Inconforme con la decisión de primera
instancia, el accionante presentó escrito de impugnación en el cual expresó que
su médica tratante le ha vuelto a formular la Coenzima Q10 por no existir droga
sustituta dentro del POS. Alegó que lo pretendido con la acción de tutela no
era establecer la competencia del INVIMA respecto sus funciones, sino que se
verificara si el trámite surtido por dicha entidad se ajustó a derecho o no.
Arguyó que el INVIMA suplanta las funciones
de su médica tratante al determinar el grado de eficacia del fármaco sobre el
padecimiento que sufre, toda vez que es el galeno la persona indicada para
precisar el medicamento más adecuado. Añadió que el juez de primera instancia
reconoció no tener experticia para evaluar los estudios aportados al proceso,
no obstante procedió a tomar una decisión sobre el asunto.
1.3.
SENTENCIA DE
SEGUNDA INSTANCIA – TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.,
SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN CIVIL.
Mediante fallo proferido el día 04 de julio
de 2014, este tribunal confirmó la decisión impugnada al considerar que el
Comité Técnico Científico de COMPENSAR EPS señaló que la medicación del
Ubiquinol Liposomal Coenzima Q10, en el caso del actor, se ha indicado como
antioxidante y por ello se cuenta con “Vitamina E” como fármaco que igualmente
cumple la función de antioxidante, el cual está siendo prescrito y autorizado al
accionante. Por lo tanto, el tribunal consideró que no existía un perjuicio
irremediable para el actor que justifique la adopción de medidas urgentes e
impostergables por vía constitucional.
III.
CONSIDERACIONES
1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima
de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, con base en las facultades conferidas por los
artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución, es competente para revisar
el fallo de tutela adoptado en el proceso de la referencia. Además, procede la
revisión en virtud de la selección realizada por la Sala correspondiente y del
reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.
2.
PROBLEMA
JURÍDICO.
2.1.
A través de escrito
de tutela, el señor Gonzalo
Pulido Sarmiento solicita la protección de sus derechos fundamentales a la vida
digna, a la seguridad social, a la salud y a la dignidad humana, presuntamente
conculcados por el Instituto Nacional
de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA al negarse a importar el medicamento
“Coenzima Q10-Ubiquinol Liposomal”.
2.2.
Según narra la
accionante, tiene 28 años de edad y padece de “Ataxia de Friedreich”, que es una enfermedad neurodegenerativa autosómica
recesiva, progresiva y potencialmente fatal. Sostiene que dicha afección no tiene cura, pero que
la “Coenzima Q10-Ubiquinol Liposomal” es un medicamento que ayuda a evitar el
deterioro acelerado producido por la enfermedad, y que a su vez se encuentra
por fuera del POS como un “medicamento vital no disponible”.
2.3.
Declara que dicho
fármaco le fue recetado por su médica tratante adscrita a COMPENSAR EPS, por
ello el INVIMA aprobó inicialmente la importación de la droga y en consecuencia
le fue suministrada por un tiempo, dentro del cual reportó mejorías en su
salud.
2.4.
Expone que a pesar
de lo anterior, el INVIMA posteriormente canceló la importación y suministro de
la droga, bajo el argumento que no habían modificaciones en su salud. Añade que
COMPENSAR EPS, a través de su empresa adscrita Metabólica Med Ltda solicitó en
dos ocasiones la importación del medicamento, aunque estas peticiones fueron
negadas por el accionado por estimar que dicha droga no es un “medicamento
vital no disponible” y que además no existe prueba científica sobre la eficacia
del fármaco.
2.5.
En esta
oportunidad, la Sala deberá determinar si existe vulneración a los derechos
fundamentales del ciudadano Gonzalo
Pulido Sarmiento por la
negativa del INVIMA frente a la importación de un medicamento que presuntamente
mejora su calidad de vida.
Para definir el asunto, la Sala debe
analizar, en primer término, la protección del derecho a la salud en la
jurisprudencia constitucional. En segundo lugar, se analizará lo
concerniente al suministro de medicamentos excluidos del POS y que no cuentan
con registro del INVIMA. Por último, se resolverá el caso concreto.
3.
DERECHO A LA
SALUD EN ACCIONES DE TUTELA– reiteración de jurisprudencia.
3.1.
La salud es un
estado de bienestar mental, emocional y físico, indispensable para que todo ser
humano pueda desarrollar sus capacidades en cualquier entorno. El legislador
concibió esta condición del ser como una categoría esencial que debía adquirir
rango constitucional, razón por la cual estipuló la misma como un derecho del
cual gozan todos los ciudadanos y que a su vez debe ser garantizado
materialmente por el Estado[1].
No obstante, el servicio público de salud necesariamente implica la ejecución
fiscal de un gasto que se encuentra ligado al músculo financiero de cada Estado
y que a su vez varía deacuerdo a las contingencias que se presenten, lo cual
conlleva a  reconocer la estrecha proporcionalidad que existe entre el nivel de
cobertura estatal y el grado de disponibilidad presupuestal con el cual se
cuente para la atención de las necesidades de los ciudadanos.
La salud, como derecho constitucional, implica
para el Estado ofrecer su garantía al nivel más elevado posible, a través de
medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestal,
judicial o de cualquier índole, con el fin de asegurarle a los ciudadanos un
sistema que les permita contar con la posibilidad de vivir dignamente. Esto
implica para el Estado el despliegue de una serie de actividades mediante las
cuales se materializa esta protección, como el ofrecimiento de un número
suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud, centros
de atención y programas de salud con accesibilidad para todos los ciudadanos,
que ofrezcan un nivel apropiado de calidad médica para la eficacia del
servicio.
En este orden de ideas, la salud fue
concebida por el legislador como un derecho cuya protección representa para el Estado
el uso de todos los medios a su alcance con el propósito de garantizar el goce
del mismo en su máxima expresión, por ello se habla de este como un asunto
gradual y se califica como un derecho económico, social y cultural, toda vez
que representa para el Estado una obligación de medio y no de resultado.
Por lo descrito, en un principio, la
jurisprudencia constitucional no reconocía la protección de estos derechos por
vía directa mediante acción de tutela, sino sólo en aquellos eventos donde
existiera conexidad con un principio o derecho fundamental[2]. No obstante, entre los
años 2001 y 2004, se comenzó a reconocer la protección de este derecho mediante
la acción de tutela cuando se trataba de sujetos de especial protección
constitucional (adultos mayores, niños, personas en situación de discapacidad)
puesto que, según la lectura del artículo 44 de la Constitución Política, en
estos eventos se consideraba fundamental el derecho a la salud[3].
3.2.
En la sentencia T-859
de 2003[4],
la Corte conoció de dos acciones de tutela interpuestas por pacientes que
demandaron a sus EPS por cuanto éstas se negaron al suministro de medicamentos
y tratamientos médicos que no estaban incluidos en el POS. En esta oportunidad,
la Sala Séptima de Revisión estimó que a partir de la observación N°14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se desprendía que la salud: (i)
es un derecho fundamental; (ii) comprende el derecho “al disfrute del más
alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente” y (iii) la
efectividad del derecho se sujeta a la realización de procedimientos
complementarios. La Sala consideró que el acceso a los servicios de salud es un
derecho fundamental autónomo que no necesita estar en conexidad con un derecho
de primera generación, razón por la cual la salud:
“[T]iene naturaleza de derecho
fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud
definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias
-, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas
definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han
definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho
subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas
–contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello
al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en
derechos subjetivos”.
Con esta sentencia, la Corte modificó el
concepto jurisprudencial que hasta entonces se tenía respecto del derecho a la
salud, para dar paso una garantía superior del mismo mediante su calificación
como derecho fundamental.
3.3.
Posteriormente,
mediante sentencia T-845 de 2006[5],
la Sala Cuarta de Revisión de esta Corte avocó el conocimiento de una
acción de tutela presentada por una hija en representación de su madre, quien
se encontraba enferma de trastorno bipolar y por su falta de recursos había
solicitado el suministro de los medicamentos recetados por su médico tratante
ante la Dirección Territorial de Salud de Caldas, entidad que negó los mismos
debido a que se trataba de medicamentos ambulatorios. En esta ocasión, la Sala
concedió la protección de los derechos fundamentales de la accionante, bajo la
consideración que se trataba de un sujeto de especial protección constitucional
que se encontraba legitimado para interponer la acción de tutela en defensa de
su derecho a la salud, el cual es fundamental cuando se trate de sujetos que se
encuentran en estado de indefensión. Sobre el particular, el fallo expone:
“[E]l carácter fundamental de ciertas
prestaciones de salud a personas que se encuentren en condiciones de debilidad
física o mental tiene como sustento la necesidad de garantizar el principio de
la dignidad humana que es una de las bases más importantes de nuestro Estado
Social de Derecho. Por eso, resulta necesario que el Estado depare una
protección directa y eficaz a esta clase de personas, que debido a su
incapacidad  se les imponen barreras o se les aísla, impidiéndoseles
desarrollar sus actividades sociales, poniéndolos en condiciones de debilidad y
por estas circunstancias no tienen capacidad para proveerse por sí mismas las
prestaciones necesarias o en general para afrontar autónomamente su condición”.
3.4.
En este orden de
ideas, dos años después, la Corte se pronunció sobre el derecho a la salud en
la sentencia C- 463 de 2008[6].
En esta providencia, la Sala Plena abordó una demanda en contra del literal j
(parcial) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, particularmente sobre las
expresiones alto costo y medicamentos, ya que el demandante
consideraba que las mismas violaban el artículo 13 Superior al no dejar que los
cotizantes del régimen contributivo accedieran a medicamentos NO-POS con cargo
al Estado[7].
La Corte declaró la exequibilidad condicionada del aparte demandado bajo el
entendido que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no
cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción
de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones
de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de
beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes.
La Sala estimó que el derecho a la salud es
un derecho autónomo y fundamental, el cual debe ser garantizado por el Estado
sobre todas las personas sin discriminación alguna y con la posibilidad que las
mismas puedan acceder a los servicios médicos, de manera que las expresiones
demandadas violaban el carácter fundamental de este derecho toda vez que
excluían a los usuarios con enfermedades distintas a las catalogadas como de
“alto costo” y a los usuarios del Régimen Subsidiado de salud, del beneficio
otorgado a los usuarios del sistema general de salud consistente en acceder a
las prestaciones No-POS. Sobre el carácter fundamental del derecho a la salud,
la Sala expuso:
“El carácter universal del derecho a la
seguridad social en salud apareja como consecuencia su fundamentabilidad, esto
es, su carácter de derecho fundamental, tanto respecto del sujeto como
del objeto de este derecho, ya que se trata, de un lado, de un derecho que es
predicable de manera universal y sin excepción respecto de todas las
personas sin posibilidad de discriminación alguna; de otro lado, se trata
de un derecho que es predicable respecto de una necesidad básica de los
individuos o seres humanos, esto es la salud, lo cual implica a su vez, la
obligación de prestar todos los servicios necesarios para su prevención,
promoción, protección y recuperación, tal y como lo prevé el artículo 49
Superior. Este carácter fundamental del derecho a la salud se justifica también
por la importancia y relevancia del mismo para la vida digna de las personas”.
3.5.
De esta forma, los
problemas relacionados con la prestación y acceso a los servicios médicos
suscitaron el interés de la Corte para pronunciarse sobre la categoría de este
derecho y establecer que se trata de un derecho fundamental que no puede ser
negado a las personas. En este sentido, la problemática alcanzó niveles
drásticos que produjeron que la Sala Segunda de Revisión de esta corporación
declarara el estado de cosas inconstitucional sobre la materia en sentencia T-760
de 2008[8],
pronunciamiento en el que se consolidó la salud en la categoría de derecho
fundamental que puede ser reclamado autónomamente por medio de la acción de
tutela, y que no se restringe con el Plan Obligatorio de Salud sino que su
cobertura debe ampliarse a otros tratamientos y medicamentos necesarios para
garantizar la vida digna en las personas. Al respecto, el fallo establece que:
“[E]l ámbito del derecho fundamental a la
salud está delimitado por la dogmática constitucional, que reconoce los
contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El ámbito de
protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de salud.
Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con
necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la persona o su
integridad personal”.
3.6.
En síntesis, la
jurisprudencia constitucional ha abordado la protección del derecho a la salud
a partir de tres momentos: (i) en primer lugar, desde el año 1992 hasta el año
2001, se protegía el derecho a la salud a través de la acción de tutela sólo en
aquellos eventos donde éste tuviera conexidad con algún otro derecho
fundamental; (ii) en segundo lugar, entre los años 2001 y 2004 se reconoció la
autonomía de este derecho sólo en aquellos eventos donde involucraba la
afectación a un sujeto de especial protección constitucional; y (iii) a partir
del año 2006 se empezó a considerar que el acceso a los servicios de salud es
un derecho fundamental del cual gozan todas las personas y por ende “(…) no brindar los medica­men­tos
previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la
realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración
al derecho fundamental a la salud[9].
3.7.
SUMINISTRO DE
FÁRMACOS NO-POS QUE NO CUENTAN CON REGISTRO DE INVIMA – reiteración de
jurisprudencia.
3.7.1.  Como se expuso anteriormente, la cobertura pública en
materia de salud no se agota con el Plan Obligatorio de Salud, sino que debe
extenderse sobre tratamientos o medicamentos que, según las características de
cada caso concreto, son imprescindibles para garantizar este derecho. De esta
forma, en diversos fallos, la jurisprudencia constitucional ha ordenado el
suministro de medicamentos o tratamientos que se encuentran excluidos del POS y
que son fundamentales para la recuperación del paciente, razón por la cual, se
han esbozado unas sub-reglas jurisprudenciales para determinar la procedencia
del suministro de esta clase de fármacos.
En este orden de ideas,
dichas sub-reglas jurisprudenciales se encuentran dirigidas a determinar el
grado de proporcionalidad entre la medida y la necesidad del paciente, por lo
cual será necesario para el juez constitucional entrar a observar el
cumplimiento de los siguientes requisitos: (i)
Que se amenacen los derechos fundamentales del interesado por causa de la falta
del medicamento o el procedimiento excluido; (ii) Que se trate de un
medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no
obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y
cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger la vida de
relación del paciente; (iii) Que el medicamento o tratamiento médico haya sido
ordenado por un médico adscrito a la entidad o EPS con la cual se encuentra
vinculado el interesado; y (iv) Que el interesado no pueda sufragar el costo
del medicamento o tratamiento requerido, y que además no pueda acceder a él por
ningún otro modo o sistema[10].
3.7.2.  No obstante lo anterior, existen eventos en los cuales
no sólo se reclaman medicamento o tratamientos por fuera del Plan Obligatorio
de Salud, sino que los mismos a su vez no cuentan con registro y autorización
del INVIMA, sobre lo cual esta Corte también ha realizado pronunciamientos al
respecto.
3.7.3.  Más adelante, a través de sentencia T-173 de 2003[11], la Sala Octava de Revisión de esta Corte
conoció de la acción de tutela impetrada por una docente a quien le había sido
negado el suministro del medicamento recetado por su médico tratante, ya que el
mismo no contaba con registro del INVIMA y por consiguiente no era posible
conseguirlo en el País, razón por la cual debía ser costeado por la
peticionaria en forma particular. En esta oportunidad, la Sala fue más precisa
frente al suministro de medicamentos que no cuentan con registro del INVIMA y
reiteró las cuatro subreglas que debe observar el juez en estos eventos, a
saber: (i) que la exclusión amenaza sus derechos fundamentales, (ii) que el
medicamento no puede ser reemplazado por uno que esté contemplado en el POS y
que tenga igual efectividad, (iii) que no puede asumir el costo del mismo y
(iv) que haya sido prescrito por un médico de la EPS a la cual está afiliado.
Igualmente, esta Corte explicó que en los casos donde se ha autorizado el
suministro de estos fármacos, se ha partido de la certificación que el mismo
médico tratante ha realizado sobre los aspectos mencionados; además, la Sala
también precisó que la negativa frente al suministro de los mismos es
inconstitucional, cuando pone en grave riesgo la salud del peticionario.
3.7.4.  Luego, la Sala Primera de Revisión profirió la
sentencia T-418 de 2011[12],
mediante la cual realizó el pronunciamiento más claro en relación con el
suministro de medicamentos que no cuentan con registro de INVIMA. En esta
ocasión, la Sala Primera de Revisión expuso que los tratamientos en fase
experimental no brindan seguridad científica sobre su beneficio y por ello no
es un derecho constitucional que deba ser garantizado, de manera que:
“En tal medida, un medicamento experimental
no garantiza con certeza suficiente el goce efectivo del derecho a la salud.
Por tanto, no puede considerarse que se trate de un servicio de salud que se
requiera. Por tanto, nadie tiene el derecho constitucional de acceder a un medicamento
que es experimental. Se trata entonces otra vez, del principio de evidencia
científica, antes mencionado, según el cual, si un servicio se requiere o no,
depende de la mejor evidencia científica, aplicada al caso concreto y
específico”
Igualmente, se estableció que pueden
autorizarse excepcionalmente tratamientos experimentales en eventos en los
cuales logre evidenciarse que no existe fármaco sustituto dentro del comercio
nacional, o a pesar de encontrarse alguno, ha sido controvertido médicamente por
su falta de efectividad en relación con el requerido. Al respecto, la Sala
expuso que:
“Y aunque en principio el médico tratante
debe atenerse al momento de recetar a los medicamentos comercializados
nacionalmente, puede excepcionalmente recurrir a algunos que aún no hayan sido
aprobados, siempre y cuando  (i) no exista un alternativa medicinal, sí
contemplada y  (ii) exista evidencia científica suficiente en la comunidad
médica acerca de la calidad, seguridad, eficacia y comodidad del medicamento en
cuestión. Es decir, supone la carga de mostrar que el servicio de salud no es
experimental, que sí ha sido probado y demostrado, aunque aún no haya sido
aprobado formal y legalmente, y que lo requiere la persona a la que se le
recetó”.
En esta oportunidad, al accionante le había
sido formulada por parte de su médico tratante una droga que se hallaba por
fuera del POS y no contaba con registro de INVIMA, aunque para el momento de la
interposición de la acción de tutela recibía un tratamiento sustituto
contemplado dentro del POS. No obstante, la Sala advirtió que en este caso la
solicitud contaba con respaldo de formula del médico tratante y que además  se
logró controvertir científicamente que el tratamiento sustituto no ofrecía la
misma efectividad en relación con el solicitado,
3.7.5.  Mediante sentencia T-042 de 2013[13],
esta Corporación resolvió sobre una acción de tutela interpuesta por un señor
de 28 años de edad a quien le había sido diagnosticado “lupus eritematoso
sistémico con compromiso renal” y le habían negado el suministro del fármaco
recetado por el médico tratante ya que no contaba con registro y autorización
del INVIMA. En esta providencia, la Corte reiteró que según el artículo 6 de la Resolución
No. 0548 de 2010, sólo podrán autorizarse servicios médicos que se encuentren
debidamente autorizados por el INVIMA. Además, el fallo expone que “con respecto a los medicamentos No POS que
carezcan de registro de INVIMA, que el juez de tutela no puede: (i) ordenar una
medicina que se encuentre en etapa experimental y (ii) se debe evitar el grave
riesgo en la vida del paciente, por lo tanto es necesario evaluar la
prescripción del médico tratante por medio de criterios científicos”.
3.7.6.  En ese mismo sentido, mediante sentencia T-310 de
2013[14],
la Sala Cuarta de Revisión de esta corporación conoció de la acción de
tutela presentada por un padre de familia que buscaba para su hija el
suministro de un medicamento prescrito por su médico tratante, el cual no se
encontraba incluido en el POS y que además no contaba con registro sanitario de
INVIMA. Para esta oportunidad, la Sala concedió la protección de los derechos
invocados al estimar que, si bien el artículo 6º de la Resolución 3099 de 2008
expedida por el entonces Ministerio de la Protección Social, prohíbe la
comercialización y prescripción de medicamentos que no cuentan con registro de
INVIMA, dicha normativa puede ser inaplicada en los eventos en los cuales se
reúnen las sub-reglas jurisprudenciales para el suministro de medicamentos
NO-POS sin registro de INVIMA, las cuales se encontraban probadas en este caso[15].
3.7.7.  En suma, el suministro de medicamentos o tratamientos
NO-POS, que además no se comercializan en el País por no contar con
autorización del INVIMA, es procedente en aquellos eventos en los cuales el
juez constitucional evidencia el cumplimiento de las subreglas mencionadas
anteriormente y, cuando esta negativa pone en grave riesgo la salud del
paciente.
4.
CASO CONCRETO
4.1.   BREVE RESUMEN DE
LOS HECHOS
4.1.1.  El señor Gonzalo Pulido Sarmiento instauró acción de
tutela en contra del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y
Alimentos –INVIMA- por considerar que ésta entidad ha vulnerado sus derechos fundamentales
a la vida digna, a
la seguridad social, a la salud y a la dignidad humana, al negarse a importar
el medicamento Coenzima
Q10-Ubiquinol Liposomal.
4.1.2.  El actor relata que padece de Ataxia de Friedreich,
enfermedad neurodegenerativa autosómica recesiva, progresiva y potencialmente
fatal, la cual no cuenta con tratamiento definitivo pero puede ser tratada con Ubiquinol Liposomal (Coenzima Q10), medicamento
que retarda los efectos de dicha afección y permite al paciente gozar de mejor
calidad de vida.
4.1.3.  Sin embargo, el Instituto Nacional de Vigilancia de
Medicamentos y Alimentos –INVIMA-, a pesar de haber importado en un principio
el fármaco, se ha negado a continuar con la ejecución de la solicitud al
estimar que el accionante no ha reportado variaciones en su salud y además
porque es una droga cuyos beneficios no se encuentran probados científicamente.
4.1.4.  Mediante sentencia de primera instancia, el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de
Bogotá D.C. denegó la protección de los derechos invocados, al estimar que la
solicitud de importación del fármaco presentada por el actor no cumple con las
subreglas definidas por la Corte Constitucional para el suministro de
medicamentos NO POS. Esta decisión fue confirmada en segunda instancia por la
Sala Séptima de Decisión Civil del Tribunal Superior de Bogotá D.C., despacho
que reconoció la existencia de dos valoraciones médicas sobre el asunto y dio
prioridad a la emitida por la entidad accionada.
4.1.5.  En esta oportunidad, a partir de los elementos
fácticos y jurídicos que comporta el expediente, la Sala encuentra que no se
reúnen los requisitos jurisprudenciales para acceder a la autorización de
importación del fármaco Coenzima Q10-Ubiquinol Liposomal, medicamento NO-POS que
no cuenta con registro de INVIMA. A continuación, se procederá a explicar este análisis
y se presentarán las razones que soportan esta tesis:
4.1.5.1.
La exclusión no amenaza realmente los
derechos constitucionales fundamentales del afiliado al sistema.
La primera de las sub-reglas definidas por
el precedente para acceder a medicamentos NO-POS que no cuentan con registro de
INVIMA, se encuentra dirigida a comprobar que exista un alto grado de
afectación a los derechos fundamentales del paciente ocasionada por la negativa
a servicios médicos que garanticen niveles básicos y necesarios de salud para
el goce de un vida digna en la mayor escala posible. Si bien es cierto que el
bienestar físico no es un estado del cual pueda predicarse una garantía
absoluta de resultado, no es menos cierto que los servidores de la salud sean
sujetos a los cuales se les deba exigir la mayor diligencia y cuidado en la
atención del paciente para ofrecer la garantía que les exige su ética
profesional. Así las cosas, es posible identificar ciertas conductas expuestas
por quienes ofrecen servicios de salud que representan una obstrucción a dichos
estándares básicos, como: (i) negativa frente al suministro de
medicamentos contenidos dentro del Plan Obligatorio de Salud –POS-; (ii)
negativa frente a medicamentos o servicios de salud excluidos del POS y que son
formulados por el médico tratante debido a su alto grado de necesidad para el
paciente; (iii) demora en la remisión de pacientes que requieren prontas
intervenciones a otras ciudades y falta de reconocimiento en el cubrimiento de
viáticos con un acompañante; (iv) estancamiento en la ejecución de
procedimientos médicos debido a demoras producidas por deficiencias
administrativas; (v) entrega de medicamentos o practica de tratamientos
incompletos; (vi) retardos en la remisión a médicos especialistas; (vii)
cobro del copago por evento en una sola patología; entre otras. Este tipo de
obstrucciones pueden llegar a causar graves afectaciones a los derechos
fundamentales de los pacientes, en la medida que se generen secuelas
irreversibles que pudieron ser evitadas con una oportuna intervención.
Por lo descrito, corresponde al juez
constitucional observar si existe un impedimento o negativa por parte de un
servidor médico que abandone al paciente en un plano que no le ofrece alternativas
para gozar de un estado de salud que brinde mejores condiciones de vida. Así las
cosas, al analizar los elementos fácticos y jurídicos contenidos dentro de la
acción de tutela que se estudia, esta Sala observa lo siguiente:
En relación con COMPENSAR EPS no es posible
advertir conductas reprochables que generen afectación a los derechos
fundamentales del paciente. Según consta en le expediente, esta entidad ha
prestado todos los servicios de salud que el accionante ha requerido y se ha
mostrado presta a realizar las autorizaciones correspondientes para acceder a
las prescripciones del médico tratante. Por lo tanto, considera la Sala que no
existe incumplimiento en la obligación de medio que recae sobre esta entidad y
por ello no es posible predicar vulneración al actor.
Frente al procedimiento realizado por el
INVIMA, se advierte que esta entidad ha dado contestación a las diferentes
solicitudes de importación presentadas por COMPENSAR EPS, a través de las
cuales ha explicado mediante concepto técnico médico las razones que impiden
dar autorización a este medicamento en fase experimental, toda vez que no es
considerado como medicamento vital no disponible según lo afirma el actor, y
además por cuanto: (i) de 1335 resúmenes sólo 12 cumplían con los
criterios establecidos, de manera que no hay evidencia clara que soporte el uso
de cualquier intervención en desórdenes mitocondriales; (ii) ningún
estudio controlado aleatorizado utilizando idebenona o cualquier otro
tratamiento farmacológico ha mostrado beneficios significativos en los síntomas
neurológicos asociados con la “Ataxia de Friedreich”; (iii) de la
documentación alegada como respuesta al requerimiento no hay información
objetiva que soporte los beneficios obtenidos con la terapia; (iv) el
medicamento requerido no posee registro sanitario ni tampoco es considerado
como vital no disponible, por lo cual corresponde a la EPS o al paciente
realizar la solicitud deacuerdo al Decreto 481 de 2004, aunque en la solicitud
aportada por el accionante y los estudios realizados, se demuestra que dicho
medicamento no “demuestra evidencia robusta que soporte el uso del producto
Coenzima Q-Ubiquinol en desórdenes mitocondriales y la Ataxia de Friedreich”.
Asimismo, se observa que, inicialmente, la
demandada no presentó óbices para acceder a la importación del medicamento
Coenzima Q10 Ubiquinol Liposomal por una cantidad teóricamente durable para un
año, aunque esta importación fue cancelada al evidenciar no después de un
tiempo de tratamiento, el accionante no presentaba modificaciones en su estado
de salud. En este sentido, la Sala no evidencia que la entidad accionada haya
desplegado una conducta omisiva o evasiva en el trámite de las diferentes
solicitudes presentadas para la importación del medicamento que se pide, por lo
cual no se cumple con el primer requerimiento jurisprudencial.
4.1.5.2.
El medicamento excluido puede ser
sustituido por otro con la misma efectividad y que sea previsto por el P.O.S.
Dentro de los documentos aportados al expediente,
la Sala evidencia que se presentan dos tipos de valoraciones médicas: (i)
por un lado, los conceptos arrojados por la médica tratante, por la empresa
Metabolica Med Ltda y por el Instituto
de Ortopedia Infantil Roosevelt, afirman que el medicamento Coenzima Q10-Ubiquinol Liposomal contiene,
entre otras propiedades, Vitamina E como componente antioxidante que ayuda a
retardar los efectos degenerativos de la enfermedad sobre el paciente, sin
embargo no cuenta con reemplazante dentro del Plan Obligatorio de Salud y por
ello se hace necesaria su importación. (ii) por otro lado, la entidad
accionada y COMPENSAR EPS exponen que el medicamento requerido contiene un
fuerte elemento antioxidante generado por la Vitamina E, la cual tiene
indicación terapéutica y se encuentra siendo suministrada al peticionario por
ser un fármaco POS que puede reemplazar la droga solicitada en importación. Estos
conceptos son reforzados por estudios en sentidos distintos que niegan y
afirman al mismo tiempo que el medicamento Coenzima Q10 Ubiquinol Liposomal
puede ayudar a retardar los efectos negativos de la Ataxia de Friedreich o que
no tiene efecto positivo alguno sobre los pacientes que padecen esta
enfermedad.
La Sala observa que, a pesar de presentarse
argumentos médicos contrarios, la Vitamina E como componente antioxidante
dentro de la Coenzima Q10 Ubiquinol Liposomal emerge como elemento común
sostenido por ambas partes, y que a su vez ha sido presentado por COMPENSAR EPS
como medicamento POS capaz de reemplazar el tratamiento con el fármaco
requerido[16].
En este sentido, era necesario que el actor refutara mediante concepto médico
la efectividad del tratamiento Vitamina E en relación con el de Coenzima Q10,
para que ello permitiera al juez constitucional advertir que a pesar de existir
un medicamento POS, éste no alcanza a asegurar la estabilidad buscada por el
galeno tratante.
En este orden de ideas, la Sala no observa
dentro del expediente prueba científica alguna dirigida a desvirtuar la
efectividad de la Vitamina E antioxidante como tratamiento que no cuenta con el
mismo grado de efectividad de la Coenzima Q10, ya que si bien es cierto que la
médica tratante expone que se ha continuado con la solicitud de importación a
pesar del tratamiento alterno con Vitamina E antioxidante, no explica los
motivos por los cuales éste no es tan eficiente como el otro. Por lo tanto, en
esta ocasión no se evidencia el cumplimiento de esta sub-regla jurisprudencial debido
a que: (i) existe un tratamiento alterno dentro del Plan Obligatorio de Salud
–POS- que se está suministrando al accionante; y (ii) la efectividad de dicho
tratamiento no fue refutada por la parte interesada.
4.1.5.3.
Que el paciente
no pueda sufragar el costo del medicamento
La falta de capacidad económica, en estos
eventos se convierte en un elemento que impide al paciente acceder en forma
autónoma a los servicios de salud que requiere, por ello se ofrece la cobertura
del Estado para que éste garantice la atención necesaria. Según la
jurisprudencia constitucional, la falta de capacidad económica en una acción de
tutela puede ser valorada de distintas maneras, entre las cuales, la más
sencilla de ellas es la simple mención que realice el peticionario en el
escrito que presenta y que a su vez se interpreta a su favor según el artículo 21 del Decreto 2591 de 1991. Asimismo, mediante sentencia
T-760 de 2008, esta Corte estableció que la capacidad económica no puede
constituirse en barrera para impedir el acceso a medicamentos necesarios.
No obstante lo anterior, en
esta oportunidad este requisito no se cumple, si se tiene en cuenta que el
actor no realizó mención alguna en el escrito de tutela sobre su falta de
capacidad económica, ni existen elementos que permitan inferir que no cuenta
con recursos para costear la importación. Asimismo, dentro de la valoración
presentada por la médica tratante, a pesar que el accionante se encuentra en silla
de ruedas, en los folios 6 y 7 del expediente, la médica tratante manifiesta: “paciente
en buen estado general hidratado (…) se encuentra laborando jornadas cortas”. En este sentido, la Sala no advierte
manifestación alguna dirigida a ofrecer elementos para el cumplimento de esta
sub-regla.
4.1.5.4.
Que haya sido
prescrito por un Médico de la E.P.S.
Obran en el expediente las distintas
fórmulas médicas expedidas por Johanna Acosta Guio, médica tratante de señor
Gonzalo Pulido Sarmiento, en las cuales se receta el medicamento Coenzima
Q10-Ubiquinol Liposomal. Entre los folios 2 al 9, se receta en diversas
oportunidades dicho fármaco, donde también se realiza un análisis de la
historia clínica del actor y se evidencia que en reiteradas oportunidades ha
sido solicitado el suministro de la droga, pero sin obtener resultado
favorable.
4.1.6.  En suma, para esta ocasión no es posible acceder a la
autorización para la importación del medicamento Coenzima Q10 Ubiquinol
Liposomal, toda vez que no se reúnen en su integridad los requisitos
constitucionales para respaldar el suministro de fármacos NO-POS que no cuentan
con registro ni autorización del INVIMA, razón por la cual se denegará la
protección invocada.
5.1.
Conclusiones
5.1.1.  El señor Gonzalo Pulido Sarmiento interpuso acción de
tutela por considerar que el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y
Alimentos –INVIMA- se encuentra vulnerando sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad
social, a la salud y a la dignidad humana, por negar la importación del
medicamento Coenzima
Q10-Ubiquinol Liposomal, fármaco que no cuenta con otro alterno dentro del POS
y necesario para tratar la “Ataxia de Friedreich”, enfermedad que padece y que
degenera su salud en forma progresiva. No obstante, en esta oportunidad se
denegará la acción de tutela por cuanto: (i) COMPENSAR EPS ha prestado todo los
servicios médicos requeridos por el actor y autorizado el suministro de los
medicamentos solicitados, lo cual puede predicarse asimismo de la entidad
demandada INVIMA, en el sentido de haber valorado las distintas solicitudes de
importación y presentado las respuestas científicas por las cuales se ha negado
a acceder a la misma; (ii) el fármaco Coenzima Q10 Ubiquinol Liposomal cuenta
con la Vitamina E antioxidante como medicamento de prescripción terapéutica que
sirve como reemplazante POS, cuya efectividad no fue refutada médicamente por
la parte interesada; (iii) el accionante nunca hizo mención sobre su falta de
capacidad económica y no presentó argumento en este sentido, además la médica
tratante certificó que puede realizar ciertas labores.
5.1.2.  Por lo anterior, la Sala observa que no reúnen los
requisitos jurisprudenciales para acceder en forma excepcional al suministro de
medicamentos NO-POS que no cuentan con registro del INVIMA, razón por la cual,
se procederá a confirmar la sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión Civil del Tribunal Superior
de Bogotá D.C. el día cuatro (04) de julio de dos mil catorce
(2014), que negó la protección
de los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social, a la salud y a la
dignidad humana del señor
Gonzalo Pulido Sarmiento.
6.  DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión Civil del
Tribunal Superior de Bogotá D.C.
el día cuatro (04) de julio de
dos mil catorce (2014), que
confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito
de Bogotá D.C. el día veinte
(20) de mayo de dos mil catorce (2014), que negó la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad
social, a la salud y a la dignidad humana del señor Gonzalo Pulido Sarmiento.
SEGUNDO.- Por Secretaría General de la Corte Constitucional,
líbrese la comunicación de que trata el  artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHLAJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con salvamento de voto
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA T-977/14
DERECHO A LA SALUD Y
PREVALENCIA DE LA ORDEN DEL MEDICO TRATANTE-Persona idónea para decidir si un
paciente requiere algún servicio médico (Salvamento de voto)
Considero que efectivamente sí se
están vulnerando los derechos del accionante, quien es un sujeto de especial
protección constitucional cuyos derechos habían sido amparados en una acción de
tutela anterior. En el relato de los hechos no se señala que la EPS hubiese
desvirtuado científicamente el suministro del medicamento, ya existía una orden
médica clara, y una decisión judicial anterior según la cual se debía
suministrar el medicamento. Según afirma el fallo, el Invima simplemente está
desvirtuando la utilización del medicamento porque no existe evidencia
robusta según la cual el uso del medicamento beneficie la enfermedad del
accionante. Si bien esto puede ser cierto, la única manera de desvirtuar la
utilización o suministro de un medicamento es a través de evidencia científica,
que pueda otorgar otro especialista de la salud o el Comité Técnico Científico
correspondiente. Y, en todo caso, esta Corte ha ratificado, en innumerables
sentencias, que prevalece el concepto del médico tratante porque es quien
conoce al detalle la situación médica del paciente.
CONCEPTO CIENTIFICO DEL
MEDICO TRATANTE-Corresponde a EPS desvirtuar los conceptos médicos técnicos (Salvamento
de voto)
La reiterada jurisprudencia
constitucional ha señalado que la obligación de desvirtuar los conceptos
médicos técnicos es de la EPS, y que de ninguna manera puede imponerse tal
obligación a un paciente. Como se explicó en la sentencia T-760/08 realizar este
tipo de exigencias a una persona que está en situación de debilidad manifiesta
porque padece una enfermedad es irrazonable y desproporcionado. Además, no toda
persona cuenta con los recursos económicos para acudir a un peritaje médico.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte, presento las razones que sustentan el
siguiente salvamento de voto frente a la decisión adoptada por la Sala en el
fallo de la referencia.
En la sentencia T-977 de 2014, se revisó la acción de
tutela promovida por Gonzalo Pulido Sarmiento contra el Instituto Nacional de
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –Invima–. En el caso, el demandante
consideró que la entidad vulneró sus derechos fundamentales a la salud, la vida
digna, la seguridad social, y la dignidad humana al negarse a importar el
medicamento “Coenzima Q10-Ubiquinol Liposomal”, el cual fue prescrito
por su médico tratante debido a que padece ataxia de Friedreich,
enfermedad neurodegenerativa autosómica recesiva, progresiva y potencialmente
fatal, la cual no cuenta con tratamiento definitivo, pero que puede ser tratada
con el medicamento solicitado, el cual retarda los efectos de dicha afección.
Adicionalmente, al accionante le había sido concedida
en una tutela anterior, la orden de importación del medicamento, razón por la
que el Invima venía ejecutando la misma, no obstante suspendió la provisión al
estimar que no se había probado científicamente los beneficios de esta.
Frente a estos hechos la mayoría de la Sala consideró
que en el asunto se debía denegar el amparo de los derechos del actor y por
tanto confirmar la sentencia en revisión bajo los siguientes argumentos: (i)
la EPS ha prestado todos los servicios médicos requeridos por el actor, y el
Invima ha valorado todas las peticiones de importación de medicamentos y
presentó las respuestas científicas; (ii) el fármaco Coenzima Q10
solicitado puede ser reemplazado por Vitamina E antioxidante, y el actor no
refutó médicamente la efectividad de éste último; y (iii) el accionante
no hizo referencia a su capacidad económica.
Frente a las razones expuestas por la mayoría de la
Sala, no concurro a la decisión, esencialmente porque considero que
efectivamente sí se están vulnerando los derechos del accionante, quien es un
sujeto de especial protección constitucional cuyos derechos habían sido
amparados en una acción de tutela anterior. No obstante, a continuación explico
con detalle los motivos de mi inconformidad con la sentencia de la referencia.
1. En primer lugar, encuentro que del relato de los
hechos el fallo señala que el médico tratante del actor le prescribió el
medicamento Coenzima Q10, y que este venía siendo importado por el Invima por
orden judicial. Posteriormente, se indica que el Invima suspendió la
importación alegando que no existía evidencia “robusta” que soportara el
uso de Coenzima Q10 en la enfermada que padecía el paciente (ataxia de
Friederich) o que soportara los beneficios de la terapia. Sin embargo, en
el relato de los hechos no se señala que la EPS hubiese desvirtuado
científicamente el suministro del medicamento.
Frente a esta situación, encuentro que la sentencia
sugiere que debe prevalecer el concepto del Invima sobre el del médico
tratante, quien es el autorizado para determinar qué medicamentos deben ser
suministrados a un paciente. Al respecto, no entiendo que la Sala y la Corte
defiendan tal posición, pues como se lee en la providencia, ya existía una
orden médica clara, y una decisión judicial anterior según la cual se debía
suministrar el medicamento Coenzima Q10 al actor.
Según afirma el fallo, el Invima simplemente está
desvirtuando la utilización del medicamento porque no existe evidencia
robusta según la cual el uso del medicamento Coenzima Q10 beneficie la
enfermedad del accionante. Si bien esto puede ser cierto, la única manera de
desvirtuar la utilización o suministro de un medicamento es a través de
evidencia científica, que pueda otorgar otro especialista de la salud o el
Comité Técnico Científico correspondiente. Y, en todo caso, esta Corte ha
ratificado, en innumerables sentencias, que prevalece el concepto del médico
tratante porque es quien conoce al detalle la situación médica del paciente.
Inclusive, el instituto de Ortopedia Infantil Roosvelt, citado como
interviniente en el proceso, señala que es necesario seguir con el tratamiento
del accionante porque existe riesgo de fracturas, y que la Coenzima Q10 está
orientada a detener la rápida progresión de los síntomas de la enfermedad.
Como se señaló en la sentencia T-418 de 2011, precedente
directo del caso que se revisa: “[c]uando un médico tratante considera que
cuenta con información técnica y científica para usar un medicamento, como se
indicó, su opinión sólo podrá ser controvertida con base en información del
mismo carácter. Sólo con base en información científica aplicada al caso
concreto de la persona de que se trate, podría una entidad del Sistema de Salud
obstaculizar el acceso al medicamento que le ordenó su médico tratante. Por
tanto, los medicamentos que aún no han sido autorizados por el INVIMA deben
ser suministrados cuando una persona los requiera, con base en la mejor
evidencia científica disponible.
Al respecto, estimo que si la Sala tenía dudas sobre
los conceptos científicos respecto a los beneficios de la Coenzima Q10 sobre la
enfermedad del actor, se debía oficiar a alguna entidad técnica-médica para que
emitieran un concepto con el cual la Sala pudiese despejar las dudas al
respecto. No obstante, lo único que encuentro es que el médico tratante, quien
es el funcionario calificado en el tema, conceptuó en repetidas oportunidades
que el accionante necesitaba el medicamento solicitado.
Por tanto, no considero admisible que el Invima pueda
entrar a determinar qué medicamento suministrar a un paciente por encima del
concepto del médico tratante, máxime cuando se está desconociendo un fallo
judicial anterior, y se está poniendo en riesgo la vida del actor frente a una
enfermedad que puede llegar a ser fatal.
2. De otra parte, en la providencia se afirma que
tampoco puede procederse a la solicitud de la demanda porque la Coenzima Q10
puede ser reemplazada por otro medicamento que está dentro del POS (la vitamina
E antioxidante) cuya efectividad no fue desvirtuada por el actor.
Frente a esta afirmación, considero que es
constitucionalmente inadmisible realizar este tipo de exigencias a un paciente,
cuandoquiera que la reiterada jurisprudencia constitucional ha señalado que la
obligación de desvirtuar los conceptos médicos técnicos es de la EPS, y que de
ninguna manera puede imponerse tal obligación a un paciente. Como se explicó en
la sentencia T-760/08 realizar este tipo de exigencias a una persona que está
en situación de debilidad manifiesta porque padece una enfermedad es
irrazonable y desproporcionado. Además, no toda persona cuenta con los recursos
económicos para acudir a un peritaje médico.
Por tanto, este tipo de exigencias atentan claramente
contra los derechos de los pacientes y de sujetos de especial protección
constitucional como el actor, quien se encuentra en una situación de
disminución física por su enfermedad[17].
Sostener algo del calibre que propone la sentencia de la que me aparto implica
contrariar la reiterada y amplia jurisprudencia de esta Corte en materia del
derecho fundamental a la salud.
3. Finalmente, el fallo plantea que el accionante no
cumple con el requisito de no poder sufragar los costos del medicamento porque
nunca lo alegó en el proceso. Esta afirmación no resulta consistente pues en la
sentencia no se hace ninguna referencia concreta a la situación económica del
actor (ni siquiera se señala cuál es su trabajo), de hecho, lo que sí se afirma
muy superficialmente, es que dentro de las valoraciones del médico tratante, se
manifiesta que el accionante labora por jornadas cortas. Si el actor labora por
jornadas cortas no resulta plausible que cuente con los recursos económicos
para proveerse de forma autónoma sus medicamentos.
Las anteriores son las razones por las cuales,
respetuosamente, me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, y
por las que, en consecuencia, salvo
el voto en la presente  providencia.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Constitución Política de 1991, artículo 49: La atención de la salud
y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se
garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación
de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer
las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas,
y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la
Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los
aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.
Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por
niveles de atención y con participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para
todos los habitantes será gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su
salud y la de su comunidad.
[2] Ver sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón. En este
entonces la jurisprudencia constitucional sostenía la tesis de la conexidad de
los derechos como una herramienta que ayudaba a proteger derechos de segunda
generación –DESC- a través de la acción de tutela, al considerarse que la
afectación de estos constituía un riesgo a los derechos fundamentales.
[3] Ver sentencias: T-441 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño; y T-1081
de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[4] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[5] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[6] M.P. Jaime Araújo Rentería.
[7] Ley 1122 de 2007, artículo 14: “Organización
del Aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en
salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud,
la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía
de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación
del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la
autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo
transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los
Planes Obligatorios de Salud.
Las
Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir
con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la
vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en
adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán
con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento.
A
partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las siguientes
reglas adicionales para su operación:
…
j)
En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos
no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS
llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos.
Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el
respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de
tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el
Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente
artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de
la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago
se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación
en Salud”. (texto subrayado demandado).
[8] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[9] Ibíd.
[10] Ver entre otras sentencias: T-1034 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio; T-884 de 2004, M.P. Humberto Antonio sierra Porto; SU-480 de 1997,
M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-283 de 1998, T-329 de 1998  y T-328 de
1998, M.P. Fabio Morón Díaz; y SU 819 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis entre
otras. Asimismo, mediante sentencia SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez
Caballero, la Corte expuso que: “Previo
consentimiento informado, si en enfermedades catastróficas como el sida, o en
otras, siempre y cuando esté de por medio la vida, se recetan medicamentos
esenciales, genéricos a menos que solo existan de marca registrada, el enfermo
es autónomo para aceptarlos o no, y si los acepta, tiene derecho a la entrega
de la droga por la EPS, con la condición de que sea recetada por el médico
tratante”.
[11] M.P. Álvaro Tafur Galvis. Ver entre otras sentencias: T-648 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-125 de 1997, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz; T-606 de 1997, M.P. Alejandro Martinez Caballero;
T-329 de 1998, M.P. Fabio Morón Diaz; y T-409 de 2000, M.P. Alvaro Tafur
Galvis.
[12] M.P. María Victoria Calle Correa.
[13] M.P. Mauricio González Cuervo.
[14]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[15] Mediante sentencia T-1214 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto, esta Corte manifestó: “De la jurisprudencia de la Corte respecto de
medicamentos no POS, en caso de que los mismos carezcan de registro INVIMA, es
claro que para conceder el amparo por vía de tutela, la negativa de suministro
debe poner en grave riesgo la vida del paciente, así como también, debe estar
acreditado por el médico tratante adscrito a la EPS que el medicamento es el
único que puede producir efectos favorables en el paciente y que no se trata de
una droga en etapa experimental; lo cual se presume, si el médico tratante
prescribe el medicamento y el diagnóstico no es controvertido en dicho sentido.
Por último, se debe verificar que el paciente carezca de capacidad de pago para
asumir el costo del mismo”.
[16] Fl. 11, cuaderno 2
[17]
Por ejemplo, encuentro con desafortunada sorpresa que al final de la sentencia
se señala que el accionante se encuentra en silla de ruedas. Este hecho,
importante para valorar la situación del actor, nunca se reseñó en los
antecedentes del proceso. Esta situación muestra que el actor se encuentra en
una situación de disminución física y que es más que probable que no pueda
valerse por sí mismo pues es necesario recordar que su enfermedad es de
carácter degenerativo.