T-547-14
Proyecto de circulación restringida
Sentencia T-547/14
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Subreglas cuando la prestación del servicio se requiere con
necesidad
Esta Corporación ha constatado que existen distintos
insumos que no son prescritos por los médicos tratantes, pero que la
imposibilidad de acceder a ellos, afectan las condiciones que permiten a un
paciente vivir dignamente. En este escenario, la Corte Constitucional ha
ordenado a algunas entidades prestadoras de salud la prestación de servicios médicos
excluidos del plan de beneficios. Por ello, ha establecido que el juez
constitucional deberá verificar que: “existe
una relación directa entre la dolencia, es decir la pérdida de control de
esfínteres y lo pedido, es decir que se puede inferir razonablemente que una
persona que padece esta situación requiere para llevar una vida en condiciones
dignas los pañales desechables”
DERECHO DE ACCESO AL SERVICIO
DE SALUD QUE SE REQUIERE CON NECESIDAD-Si no existe orden del médico
tratante, puede ser ordenado por el juez cuando de las pruebas se determine que
el paciente lo requiere con necesidad
Cuando la prestación del servicio de salud no haga
parte de la cobertura de los planes de beneficios, es preciso que se estudie la
posibilidad de inaplicar el régimen de exclusiones del POS y para ello, se debe
verificar el cumplimiento de las reglas jurisprudenciales consolidadas por la
Corte Constitucional y que fueron expuestas en este capítulo. Ahora bien, en
relación con el presupuesto relativo a la orden del médico tratante, el mismo
es inaplicable cuando de la historia clínica del paciente, resulta evidente la
relación entre su condición de salud y la prestación médica solicitada. En
especial el suministro de pañales desechables para personas de la tercera edad
cuya condición médica evidencia la necesidad del insumo.
DERECHO DE ACCESO AL SERVICIO
DE SALUD QUE SE REQUIERE CON NECESIDAD-Suministro de pañales para personas
de la tercera edad
REGIMEN ESPECIAL DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES
SOCIALES DEL MAGISTERIO-Beneficiarios tienen derecho a acceder a los
servicios médicos que requieran con necesidad
Las personas vinculadas al Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio y sus beneficiarios, tienen derecho a acceder a los
servicios médicos que “requieren con necesidad” aun cuando no hagan parte de la
cobertura de plan de beneficios médicos de dicho Fondo. Para tal efecto, el
juez constitucional deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales
establecidos en la jurisprudencia constitucional para inaplicar el régimen de
exclusiones del POS.
REGIMEN ESPECIAL DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES
SOCIALES DEL MAGISTERIO-Reglas establecidas por la Corte Constitucional
para inaplicar régimen de exclusiones del POS, son vinculantes
La Corte Constitucional ha garantizado el derecho a la
salud de algunos beneficiarios del Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio cuando sus respectivas IPS negaron la prestación de los servicios
médicos que requerían para la recuperación de las patologías que presentaban,
bajo el argumento de que no se encontraban incluidos en la cobertura del plan
de beneficios. Para ello, aplicó la línea jurisprudencial relativa a la
inaplicación del régimen de exclusión del POS.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR
DAÑO CONSUMADO-Fallecimiento de la persona en nombre de quien se interpuso
la tutela/CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-No impide a la
Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una
violación de derechos fundamentales y futuras violaciones
La muerte del
afiliado conduce a que el juez constitucional declare la carencia actual de
objeto por daño consumado, sin embargo la Corte Constitucional, en sede de
Revisión, puede estudiar de fondo el asunto a fin de determinar si la accionada
vulneró los derechos constitucionales del actor. De esta manera, si el fallo de
instancia niega el amparo solicitado, se confirmará siempre que aquel se ajuste
a la Constitución y a la jurisprudencia constitucional o, en caso contrario, lo
revocará advirtiendo que aunque la decisión adoptada hubiere sido la de
conceder el amparo, se produjo el fenómeno de carencia actual de objeto por
daño consumado y de ser necesario, determinará las investigaciones a que haya a
lugar.
DERECHO A LA SALUD
Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden a EPS
autorice servicio de enfermera domiciliaria de medio tiempo, suministro de
pañales desechables que requiere con necesidad
Referencia: expedientes T-4278211, 4285845, T-4287698
Acción de tutela instaurada por Bernarda de las Misericordias Molina
Arroyave como agente oficiosa de Ana María Arroyave en contra de la Nueva EPS;
Dunia Bermúdez de Tejada como agente oficiosa de Gloria Cajale de Bermúdez en
contra de Aliansalud EPS; y Carlos Enrique Rodríguez Linares como agente
oficioso de María Bárbara Linares de Rodríguez en contra de la EPS Médicos
Asociados, la Fiduprevisora S.A. el Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio y la Unión Temporal Medicol Salud 2012.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C.,
veintidós (22) de julio de dos mil catorce (2014)
La Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María
Victoria Calle Correa y los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva y Mauricio
González Cuervo en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1997, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión
de los fallos proferidos por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones
de conocimiento de Medellín, el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal Municipal con
funciones de control de garantías de Bogotá y el Juzgado Veintiséis Penal
Municipal de Bogotá, en los asuntos de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
La Sala de
Selección Número Tres mediante Auto del treinta y uno (31) de marzo de dos mil
catorce (2014), decidió acumular entre sí los expedientes T-4278211, T-4285845 y T-4287698 para que
fueran fallados en una misma providencia.
Los expedientes acumulados
presentan patrones fácticos similares, en el sentido de que los demandantes
solicitan el amparo del derecho a la salud de personas de la tercera edad, a
quienes sus entidades prestadoras de salud les  vulneraron los derechos a la
salud y a la vida digna con la negativa de autorizar los servicios médicos que
requieren para el manejo de distintas patologías que presentan, bajo el
argumento de que aquellos se encuentran excluidos del plan de beneficios
médicos y que no existe orden del médico tratante.
1. Expediente T-4278211 Bernarda
de las Misericordias Molina Arroyave agente oficiosa de Ana María Arroyave
Palacio en contra de la Nueva EPS.
1.1. La señora Bernarda
Molina Arroyave presentó acción de tutela en contra de la Nueva EPS, por
considerar que dicha entidad vulneró el derecho a la salud de su tía, la señora
Ana María Arroyave de 77 años de edad, al negarle la entrega de los pañales
desechables que requiere para el manejo de sus patologías: “demencia leve a
moderada compatible con demencia tipo Alzheimer + incontinencia urinaria y
fecal”.
1.2. Señaló la demandante,
que su tía es soltera y depende económicamente de ella. Actualmente reside en
el hogar geriátrico El Edén del Abuelo ubicado en la ciudad de Medellín.
1.3.  Afirmó, que los
médicos de la Nueva EPS se han negado a prescribir los pañales desechables y a
diligenciar la solicitud ante el Comité Técnico Científico para que se autorice
la entrega de estos insumos, bajo el argumento de que ellos no están
autorizados para realizar dicho trámite.
Respuesta de la entidad
demandada
1.4. Sandra Milena Osorno
Valencia coordinadora jurídica de la regional noroccidente de la Nueva EPS,
solicitó al juez de instancia negar el amparo del derecho a la salud de la señora
Arroyave Palacio tras considerar que dicha entidad no ha vulnerado el derecho a
la salud pues, los pañales desechables son implementos de aseo que se
encuentran excluidos del plan de beneficios de salud.
1.5. Agregó, que en el caso de la
paciente, no hay evidencia científica de que los pañales desechables presenten
alguna utilidad en la recuperación de la patología incontinencia urinaria y
fecal.
1.6. Sostuvo, que no existe orden
del médico tratante que prescriba el uso de pañales desechables.
Decisión de única instancia
1.7.  El Juez Cuarto Penal del
Circuito con funciones de conocimiento de Medellín negó el amparo del derecho a
la salud a la señora Ana María Arroyave bajo el argumento de que no existe
orden del médico tratante que determine que la paciente requiere del uso de
pañales para tratar las patologías que presenta.
1.8. El fallo no fue impugnado.
2. Dunia Amalia Bermúdez de
Tejada agente oficiosa de Gloria Cajale de Bermúdez en contra de Aliansalud EPS
y el Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga-
2.1. La señora Dunia Bermúdez
presentó acción de tutela por considerar que Aliansalud EPS, vulneró el derecho
a la salud de su madre, la señora Gloria Cajale de 88 años de edad, al negar
los siguientes servicios de salud: (i) enfermería durante las 24 horas, (ii)
suministro de oxígeno, (iii) entrega de una silla de ruedas (iv) pañales
desechables y (v) crema de la marca Cetaphil loción SPF 15.
2.2 Afirmó de demandante, que
estos servicios médicos son requeridos para el manejo de las enfermedades que
presenta su mamá: “cuadro neurológico por hemiparesia derecha, disartría y
fluctuación en el estado mental; secuelas de fractura de
cadera izquierda e
intertrocantérica del fémur izquierdo; infección renal; accidente
cardiovascular de corona radiada izquierda y carcinoma baso celular en la parte
baja de la columna”.
2.3. Relató la accionante,
que la paciente requiere del cuidado permanente de un tercero y que la única
persona que puede desempeñar esta función es ella, debido a que sus hermanos no
viven en Bogotá. Sin embargo, afirmó que su deteriorado estado de salud ha
impedido proporcionar de manera adecuada este cuidado, ya que presenta las
siguientes enfermedades: “artritis reumatoidea, ruptura de bursa de la
cadera, quistes de Baker en la rodilla, ruptura de manguito rotador”.
Respuesta de las entidades
demandadas y vinculadas
Aliansalud EPS
2.4. David Velásquez Echeverry
representante legal de Aliansalud EPS,  solicitó al juez de instancia negar el
amparo del derecho a la salud solicitado, porque considera que esta entidad ha
garantizado todos los servicios médicos que le han prescrito los médicos
tratantes a la señora Gloria Cajale.
2.5. Señaló, que la negativa de
entregar la crema Cetaphil obedece a que este artículo no fue autorizado por el
Comité Técnico Científico debido a su carácter cosmético.
2.6. En relación con la silla de
ruedas y con los pañales desechables, señaló que no se han autorizado debido a
que no existe orden del médico tratante y porque la paciente no ha realizado
los trámites ante el Comité Técnico Científico a fin de que se determine la
necesidad de estos implementos para el manejo de las enfermedades que presenta.
2.7. Respecto del servicio de
enfermería durante las 24 horas, adujo que este servicio fue negado debido a
que la paciente requiere colaboración para desarrollar actividades cotidianas
tales como bañarse, vestirse, comer etc. y que dichos cuidados deben ser
proporcionados por su familia.
Ministerio de Salud y
Protección Social
2.8. Luis Gabriel Fernández
Franco director jurídico del Ministerio de Salud, solicitó al juez de tutela
que en caso de amparar el derecho a la salud de la demandante y ordenar a la
EPS accionada prestar servicios médicos incluidos o excluidos en el POS, se
abstenga de efectuar algún pronunciamiento en relación con la facultad de
recobro. Ello, por cuanto la EPS debe agotar los procedimientos administrativos
establecidos para tal fin y de esta manera  evitar la afectación de los
recursos públicos.
2.9. En relación con la posibilidad
de que la EPS accionada autorice los servicios de salud solicitados por la
demandante, señaló que: (i) El oxígeno es un medicamento incluido en el plan de
beneficios de salud, por lo tanto la EPS  debe suministrarlo sin que pueda
ejercer el derecho a recobro. (ii) El servicio de enfermería, así como el
suministro de los pañales desechables, la silla de ruedas y la crema Cetaphil
se encuentran excluidos del POS y por lo tanto su autorización  deberá
someterse a la evaluación del Comité Técnico Científico.
Decisión de única instancia
2.10. Mediante la sentencia del
28 de enero de 2014, el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal Municipal con función de
control de garantías de Bogotá concedió el amparo del derecho a la salud
solicitado por la demandante. En consecuencia, ordenó a la EPS autorizar el
suministro mensual del oxígeno domiciliario a dos litros por minuto 24 horas al
día y de la crema loción  Cetaphil.
2.11. Sin embargo, el juez de
instancia negó la solicitud relacionada con la entrega de los pañales
desechables y de la silla de ruedas, bajo el argumento de que no existe
prescripción médica que determine la necesidad de la entrega de estos
implementos para el manejo de las enfermedades que presenta la señora Gloria
Cajale de Bermúdez.
2.12 Esta sentencia se notificó
mediante edicto No 008 del 10 de febrero de 2014. Posterior a ello, se radicó
en el Juzgado de instancia el registro civil de defunción de la señora Gloria
Cajale de Bermúdez que señala como fecha de fallecimiento el 18 de enero de
2014.
3. Carlos Enrique Rodríguez Linares agente oficioso de María Bárbara
Linares de Rodríguez en contra de Médicos Asociados EPS, la Fiduprevisora S.A.
el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Unión Temporal Medicol
Salud 2012.
3.1. El señor Carlos Enrique Rodríguez formuló acción de tutela tras
considerar que la EPS accionada vulneró el derecho a la salud de su madre, la
señora María Bárbara Linares de Rodríguez, con la negativa de suministrar
pañales desechables, pañitos húmedos, crema antiescaras y proporcionar el
servicio de enfermería durante el día, que requiere para el manejo de las
siguientes patologías que presenta la paciente: “epoc, anemia, hipertensión,
colelitiasis, insuficiencia cardíaca congestiva, incontinencia, desnutrición
entre otras afecciones”.
3.2. La señora María Bárbara Linares, tiene 100 años de edad y es
beneficiaria de los servicios de salud de su hijo Carlos Enrique Rodríguez
Linares, vinculado al régimen de prestaciones sociales del Magisterio.
3.3. El accionante afirmó, que la señora María Bárbara Linares y su
hermana María Cristina de 65 años de edad, quien se encuentra en situación de
discapacidad debido a una enfermedad congénita denominada “ataxia de
Frederik (sic)”, dependen económicamente de él y que, el cuidado y atención
de ambas se encuentra a cargo de su hermano Carlos Enrique Rodríguez de 59 años
de edad, quien padece diabetes y otras enfermedades que impiden que pueda
proporcionar una atención adecuada a su madre mientras el actor permanece en su
lugar de trabajo.
Respuesta de las entidades
demandadas y vinculadas
Médicos Asociados EPS
3.4. Julián David Murillo Arias abogado del área de gestión jurídica
de la EPS Médicos Asociados, solicitó al juez de instancia negar el amparo del
derecho a la salud solicitado por el demandante al considerar que los pañales
desechables, pañitos húmedos y crema antiescaras son insumos que se encuentran
excluidos del plan de beneficios médicos del Magisterio.
3.5. En relación con el servicio de enfermería, indicó que el mismo
se encuentra contemplado en el plan de beneficios de salud del Magisterio “para
la ejecución de actividades complementarias en razón al enfoque terapéutico
definido, esto es cambio de sondas, administración de antibióticos etc.”. Sostuvo,
que en el caso de la señora María Bárbara Linares, este servicio no fue
autorizado debido a que aquella pretende el acompañamiento y colaboración para
realizar actividades cotidianas de aseo personal, el cual  debe ser
proporcionado por sus familiares.
Ministerio de
Salud y Protección Social
3.6. Luis
Gabriel Fernández Franco, en calidad de director jurídico de este Ministerio,
solicitó la desvinculación de esta entidad bajo el argumento de que  de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y en la Ley 647 de
2001, el sistema general de seguridad social en salud no se aplica a los
afiliados del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por lo tanto, señaló
que “se tornaría inconsecuente la orden que pudiera obligar al FOSYGA a
soportar las cargas económicas de aquel, porque no le corresponden, hecho que
vulneraría el artículo 9 de la ley 100”.
Actuaciones
en sede de Revisión
3.7. Mediante
Auto del 1 de julio de 2014, el Magistrado sustanciador dispuso la vinculación
al trámite de tutela a la Fiduprevisora, el Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio FOMAG y la Unión Temporal Medicol Salud 2012.
3.8. En razón a ello, ordenó
que por Secretaría General de esta Corporación se pusiera en conocimiento de
tales entidades el contenido de la solicitud de tutela interpuesta por el señor
Carlos Enrique Linares Rodríguez como agente oficioso de la señora María
Bárbara Linares de Rodríguez, para que dentro del día
siguiente a la comunicación de esta providencia expusiera los criterios que a
bien tuvieran en relación con los hechos sometidos al conocimiento del juez
constitucional, sobre las pretensiones de la parte accionante y respecto del
fallo de instancia.
3.9.
Adicionalmente, ordenó que por Secretaría General de
la Corte Constitucional se estableciera comunicación por vía telefónica, con el
señor Carlos Enrique Linares Rodríguez, agente oficioso de la señora
María Bárbara Linares de Rodríguez, con el objeto de
establecer: (i) ¿cómo se encuentra conformado el grupo familiar de la señora
Linares de Rodríguez? (ii) ¿cuál es la fuente de ingresos de las personas que
conforman este núcleo familiar? (iv) ¿cuál es el estado actual de salud de la
paciente? (v) si actualmente la señora María Bárbara Linares de Rodríguez
recibe el suministro de pañales desechables y quién cubre este gasto.
Decisión de única instancia
3.10. Mediante
sentencia del 24 de enero del 2014 el Juzgado Veintiséis Penal Municipal de
Bogotá negó el amparo del derecho a la salud solicitado por el demandante, bajo
el argumento de que los servicios de salud solicitados no han sido prescritos
por el médico tratante.
Unión
Temporal Medicol Salud
3.11. El 11 de
julio de 2014 la Unión Temporal Medicol 2012 atendió el requerimiento realizado
por esta Corporación, a través de la abogada Jennifer Eliana Raigoza quien
actuando como abogada de “Gestión Jurídica –Médicos Asociados S.A.” solicitó
negar el amparo respecto de esta entidad, en virtud de que es una IPS y que por
lo tanto, la prestación del servicio de salud se ejerce bajo los lineamientos
dados por la Fiduprevisosa en calidad de ente asegurador.
La Fiduprevisora S.A. el Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio.
3.12. Aunque a
través del oficio OPT-A-544/2014 del 4 de julio de 2014, la Secretaría de esta
Corporación notificó a estas entidades, la decisión adoptada por el Magistrado
sustanciador de vincularlas al trámite de tutela, y puso en conocimiento la
demanda presentada por el actor a fin de que se pronunciaran frente a los
hechos narrados por el actor, La Fiduprevisora S.A. y el Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio guardaron silencio.
Por lo anterior,
la Corte Constitucional dará aplicación a lo dispuesto en artículo 20 del
Decreto 2591 de 1991 y presumirá la veracidad de lo expuesto por el actor.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
Esta Corte es
competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, 31 a 36
del Decreto 2591 de 1997 y en cumplimiento del Auto proferido por la Sala Tres
de Selección el 31 de marzo de 2014.
Problema
jurídico
De acuerdo
con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala Novena de Revisión
determinar si las entidades accionadas vulneraron el derecho a la salud de las
personas de la tercera edad al negarles la autorización del suministro de
pañales desechables, crema antiescaras, silla de ruedas y el servicio de
enfermería, bajo el argumento de que se encuentran excluidos dentro del plan de
beneficios y que no existe orden del médico tratante.
Para abordar el problema
planteado y teniendo en cuenta que este problema jurídico ha sido objeto de
estudio en numerosos fallos por parte de esta Corporación, la Sala reiterará
las reglas jurisprudenciales relativas a: (i) el derecho a acceder a los
servicios de salud que requiere y su protección constitucional respecto
de las personas de la tercera edad; (ii) régimen especial  de seguridad social en salud de los
docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;
(iii) la carencia actual de objeto por daño consumado. En ese marco, se
abordará el estudio de los casos concretos.
El derecho a acceder a los
servicios de salud que se “requiere” y su protección constitucional
respecto de las personas de la tercera edad.
De acuerdo con el artículo 48
Superior, el derecho la salud tiene una doble connotación: la de servicio
público cuya prestación y coordinación está a cargo del Estado en observancia a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[1] y la de derecho autónomo
que se define como “la facultad
que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto
física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se
presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser[2]” y que se garantiza bajo
condiciones de “oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad, de acuerdo
con el principio de integralidad[3]”.
La salud como
derecho, comprende la posibilidad de acceder a los servicios médicos que una
persona “requiere” para el manejo de una patología que presenta, es
decir, a aquellos que son  “indispensables
para conservar la salud, en especial, aquellos que comprometan la vida digna y
la integridad personal[4]”.
Sumado a lo
anterior, en armonía con lo dispuesto en el artículo 46 de la Constitución
Política, esta Corporación[5]
ha establecido que el derecho a la salud adquiere mayor relevancia cuando se
trata de sujetos de especial protección constitucional como es el caso de las
personas de la tercera de edad, en razón a “que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un
urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la
etapa del desarrollo en que se encuentran[6]”.
En razón de lo anterior, la Corte Constitucional[7]
ha amparado el derecho a la salud en sede de tutela, en las siguientes
eventualidades: “(i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en
los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un
criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones
excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad
de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de
la incapacidad económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del
derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes
obligatorios[8]”.
Frente a este
último evento, la Corte Constitucional[9]
ha evidenciado casos en los cuales la negativa del acceso a los servicios
médicos excluidos del POS lesiona la garantía de los derechos a la salud, a la
vida digna y a la integridad personal, y ha concedido su amparo a través de la
acción de tutela. En consecuencia, ha ordenado a distintas EPS, autorizar la
prestación de los servicios que requiere un paciente, aun cuando estén
excluidos del plan de beneficios médicos, cuando se verifiquen los siguientes
presupuestos:
“(i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido por
la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales
fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado (ii) que se
trata de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de
los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse,
el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan,
siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el
mínimo vital del paciente (iii) que el paciente realmente no pueda sufragar el
costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por
ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas
empresas, planes complementarios prepagados, etc.).[;] (iv) que el medicamento
o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora
de Salud a la cual se halle afiliado el demandante”.
Sin embargo,
frente al último presupuesto, esta Corporación ha constatado que existen
distintos insumos que no son prescritos por los médicos tratantes, pero que la
imposibilidad de acceder a ellos, afectan las condiciones que permiten a un
paciente vivir dignamente.
En este
escenario, la Corte Constitucional ha ordenado a algunas entidades prestadoras
de salud la prestación de servicios médicos excluidos del plan de beneficios.
Por ello, ha establecido que el juez constitucional deberá verificar que: “existe una relación directa entre la
dolencia, es decir la pérdida de control de esfínteres y lo pedido, es decir
que se puede inferir razonablemente que una persona que padece esta situación
requiere para llevar una vida en condiciones dignas los pañales desechables[10]”
Bajo esta
línea, la Corte Constitucional en la sentencia T-827 de 2010[11] amparó los
derechos constitucionales a la salud y vida digna de una señora de 80 años de
edad quien presentaba las siguientes patologías: “enfermedad renal crónica e
infección del tracto urinario y neuropatía crónica, demencia tipo Alzheimer, y
un trastorno psiquiátrico” que le impedía controlar esfínteres y por lo
tanto usaba pañales desechables.
En esta
oportunidad, esta Corporación ordenó a Coomeva EPS entregar los pañales
desechables que requiriera la accionante aun cuando estos no habían sido
prescritos por el médico tratante. Al respecto señaló:
“Aunque en el expediente de tutela no se presente fórmula
médica en la que se indique que a Lucía Cárdenas Velillo le haya sido prescrita
la utilización de pañales por un médico adscrito a Coomeva E.P.S., de su
historia clínica puede deducirse la necesidad de utilizar pañales desechables
dadas las características de las patologías presentadas”.
De  igual
modo, la Sala Octava de Revisión mediante la sentencia T-160 de 2011[12]
ordenó a la Nueva EPS entregar los pañales desechables que requería un paciente
de 60 años de edad, para el manejo de la enfermedad que presentaba “parkinson
de rigidez” aun cuando no existía orden del médico tratante.
En esta oportunidad, a
partir de la historia clínica del paciente la Corte constató que dicha
patología impedía la movilidad del actor y que en efecto, requería el uso de
pañales desechables para realizar sus necesidades fisiológicas.  En concreto
expresó:
“Así las cosas, esta Sala obviará el último de los requisitos
reseñados, por cuanto, como quedó demostrado existe una clara afrenta a la vida
en condiciones dignas del agenciado, que requiere, por su condición física, los
pañales desechables y, adicionalmente, hay una conexión directa entre la dolencia y lo pedido en sede de tutela”.
En similar
sentido, la Corte Constitucional mediante la sentencia T-073 de 2013[13]
amparó los derechos a la salud y a la vida digna de un hombre quien sufrió un
trauma craneoencefálico en un accidente automovilístico que afectó su movilidad.
En consecuencia, ordenó a la EPS Convida entregar los pañales desechables que
requiriera el paciente.
En este
pronunciamiento, la Sala Séptima de Revisión determinó la relación entre la
condición de salud del actor y el uso de pañales desechables para garantizar el
derecho a vivir en condiciones dignas. Al respecto señaló:
“En estos casos es preciso acudir al principio constitucional
de la dignidad humana del paciente, por cuanto este tipo de justificaciones
evasivas ponen en grave peligro los derechos fundamentales, y por lo tanto, la
Sala considera que el estado de salud del señor Juan Carlos Pinzón Alonso, presenta serias dificultades, razón por la cual el
suministro del insumo solicitado (pañales desechables) lo que busca en últimas,
es la protección del derecho fundamental a la vida en condiciones de dignidad”
En resumen, el
derecho a la salud comprende la garantía en el acceso a los servicios médicos
que una persona “requiere con necesidad” para el manejo de una patología
que presenta, esté o no autorizado en el plan de beneficios de salud.
No obstante,
cuando la prestación del servicio de salud no haga parte de la cobertura de los
planes de beneficios, es preciso que se estudie la posibilidad de inaplicar el
régimen de exclusiones del POS y para ello, se debe verificar el cumplimiento
de las reglas jurisprudenciales consolidadas por la Corte Constitucional y que
fueron expuestas en este capítulo.
Ahora bien, en
relación con el presupuesto relativo a la orden del médico tratante, el mismo es
inaplicable cuando de la historia clínica del paciente, resulta evidente la
relación entre su condición de salud y la prestación médica solicitada. En
especial el suministro de pañales desechables para personas de la tercera edad
cuya condición médica evidencia la necesidad del insumo.
Régimen especial  de seguridad social
en salud de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio (en adelante FOMAG). Vinculatoriedad de las reglas establecidas
por la Corte constitucional para inaplicar el régimen de exclusiones del POS.
En armonía con lo dispuesto en
el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 el régimen general de seguridad social no
se aplica a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio –FOMAG-. De acuerdo con ello, la prestación del servicio de salud de
los docentes del sector público y sus beneficiarios se regula de acuerdo a sus
propios estatutos.
En relación con lo anterior, a
través de la Ley 91 de 1989 se creó el FOMAG como una cuenta especial de la
Nación sin personería jurídica y se estableció como uno de los objetivos,
garantizar la prestación de los servicios médicos que requieran los docentes y
sus beneficiarios. Para tal efecto, previó la existencia de un Consejo
Directivo que cumple las siguientes funciones: “(i) Determinar las políticas
generales de administración e inversión de los recursos del Fondo, velando
siempre por su seguridad, adecuado manejo y óptimo rendimiento. (ii) Analizar y
recomendar las entidades con las cuales celebrará los contratos para el
funcionamiento del Fondo. (iii) Velar por el cumplimiento y correcto desarrollo
de los objetivos del Fondo. (iv) Determinar la destinación de los recursos y el
orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales
frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que se garantice
una distribución equitativa de los recursos. (v) Revisar el presupuesto anual
de ingresos y gastos del Fondo y remitirlo al Gobierno Nacional para efecto de
adelantar el trámite de su aprobación y (vi) Las demás que determine el
Gobierno Nacional”.
En cumplimiento de lo anterior,
el FOMAG garantiza la prestación del servicio de salud a sus afiliados y
beneficiarios, a través de distintas instituciones prestadoras de salud (IPS)
ubicadas en todas las regiones del país y que son vinculadas a la Fiduprevisora
S.A., de conformidad con los presupuestos que regulan la contratación estatal.
Actualmente, la regulación de
este servicio se encuentra dispuesta en el Acuerdo 04 de 2004[14] y en la guía de atención
al usuario 2012 -2016[15].
Conforme a ello, los docentes y
sus beneficiarios pueden acceder a todos los servicios médicos prescritos por
el médico tratante y que no se encuentren excluidos de manera expresa en la
guía de atención al usuario. En este sentido el literal L de este documento
señala: “Todo lo que no esté expresamente excluido se considera incluido”.
En concreto, según la guía de
atención al usuario vigente, los siguientes servicios de salud se encuentran
excluidos de la cobertura del plan de beneficios médicos:
“
·
Tratamientos de infertilidad. Entiéndase como los tratamientos
y exámenes cuyo fin único y esencial sea el embarazo y la procreación.
·
Tratamientos y medicamentos relacionados con la disfunción
sexual masculina y femenina.
·
Tratamientos considerados estéticos, cosméticos o suntuarios y
los no encaminados a la restitución de la funcionalidad perdida por enfermedad.
·
Todos los tratamientos quirúrgicos y medicamentos considerados
experimentales o los no autorizados por las sociedades científicas
debidamente reconocidas en el país, así se realicen y suministren por fuera del
territorio Nacional.
·
Se excluyen expresamente todos los tratamientos médico
quirúrgicos realizados en el exterior
·
.Se excluyen todos los medicamentos no autorizados por el
INVIMA o el ente regulador correspondiente. Exceptuando los incluidos en el
Decreto 481 del 2004 (medicamentos vitales no disponibles)
·
Tratamientos de ortodoncia.
·
Tratamientos de rehabilitación oral.
·
Tratamientos con Prótesis Dentales.
·
Tratamientos para la obesidad, con fines estéticos,
entendiéndose en estos las intervenciones de todo tipo que no sean indicadas
para el tratamiento de la obesidad mórbida o los encaminados a restituir la
funcionalidad endocrina de acuerdo a las Guías de Atención que se establezcan
por el Ministerio de Salud o la Sociedad Científica.
·
El prestador de salud no podrá formular o suministrar medicamentos
cuya comercialización haya sido suspendida por una autoridad competente a nivel
nacional.
·
No se suministrarán artículos suntuarios, cosméticos,
complementos vitamínicos (excepto los relacionados con los Programas de
Promoción y Prevención) líquidos para lentes de contacto, tratamientos
capilares, champús, jabones, leches, cremas hidratantes, antisolares, drogas
para la memoria o impotencia sexual, edulcorantes o sustitutos de la sal,
anorexígenos, enjuagues bucales, cremas dentales, cepillo y seda dental. Los
antisolares y cremas hidratantes serán cubiertos cuando sean necesarios para el
tratamiento de la patología integral del paciente.
·
Calzado Ortopédico.
·
Los pañales de niños y adultos
·
Medicamentos y procedimientos derivados de la atención por
medicina alternativa[16]”.
Ahora bien, aunque en principio
el FOMAG puede establecer autónomamente el contenido del plan de beneficios
médicos, esta Corporación ha señalado que “la excepcionalidad del régimen
propio de los docentes no lo hace ajeno a los principios y valores que en
materia de salud establece la Constitución Política[17]”.
De acuerdo con lo anterior, la
Corte Constitucional[18]
ha garantizado el derecho a la salud de algunos beneficiarios del Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio cuando sus respectivas IPS negaron la
prestación de los servicios médicos que requerían para la recuperación de las
patologías que presentaban, bajo el argumento de que no se encontraban
incluidos en la cobertura del plan de beneficios. Para ello, aplicó la línea
jurisprudencial relativa a la inaplicación del régimen de exclusión del POS, y
que fue ampliamente desarrollada anteriormente (supra páginas 8 y 9).
De esta manera en la sentencia
T-592 de 2007[19]
la Corte Constitucional  amparó el derecho fundamental a salud de una menor de
edad, hija de una docente vinculada a la Secretaría de Educación del Tolima, a
quien el médico tratante le había prescrito el medicamento “somatropina recombinante” para el manejo del “trastorno de
crecimiento” que presentaba. La EPS negó el suministro de este medicamento
bajo el argumento de que estaba excluido del plan de beneficios médicos
establecidos en el contrato suscrito con la Fiduprevisora S.A.
En esta oportunidad, la Corte
Constitucional precisó:
“Si bien la Corporación ha reconocido el carácter
excepcional del régimen del magisterio que se desprende del artículo 279 de la
ley 100 de 1993, también ha aclarado que tal naturaleza no lo hace ajeno a los
principios y valores que en materia de salud establece la Constitución Política[39].
Así las cosas, si bien el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio cuenta
con un catálogo de servicios propio, la extensión de su cobertura puede ser
analizada a la luz de la jurisprudencia constitucional sobre la inaplicación
del régimen de exclusiones y limitaciones del plan obligatorio de salud, como
quiera que la lógica que subyace a la elaboración del plan de servicios del
Fondo del Magisterio es, en líneas generales, la misma que irradia la
concepción del Manual de Procedimientos del Régimen General de Seguridad Social
en Salud.
En este orden de ideas, el juez constitucional se encuentra
facultado para inaplicar las cláusulas de exclusiones y limitaciones del
catálogo de servicios del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio cuando encuentre reunidos los requisitos delineados por la
jurisprudencia constitucional, para dar aplicación directa a la Constitución
Política y amparar el derecho a la salud, bien porque se considere fundamental
por tratarse de sujetos de especial protección o porque se encuentre en
conexidad con otros derechos de tal naturaleza”.
De acuerdo con lo anterior, las
personas vinculadas al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus
beneficiarios, tienen derecho a acceder a los servicios médicos que “requieren
con necesidad” aun cuando no hagan parte de la cobertura de plan de
beneficios médicos de dicho Fondo. Para tal efecto, el juez constitucional
deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales
establecidos en la jurisprudencia constitucional para inaplicar el régimen de
exclusiones del POS.
El fenómeno de carencia actual
de objeto por daño consumado cuando acontece la muerte del demandante durante
el trámite de la acción de tutela
La naturaleza de la acción de tutela radica en el amparo
inmediato de los derechos constitucionales amenazados o vulnerados por la
acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares. Según el
artículo 86 Superior, la protección que deviene del juez constitucional radica
en “una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe
o se abstenga de hacerlo”.
Sin embargo, existen ocasiones en la cuales durante el
trámite de la acción de tutela se supera la situación que causó la amenaza o la
vulneración de los derechos constitucionales del accionante y por lo tanto,
dicha orden de acción o abstención carecería de objeto, pues ya no tendría
algún efecto útil[20].
Este fenómeno se conoce como carencia actual de objeto por hecho superado o
daño consumado.
En esta oportunidad, la sala desarrollará este fenómeno en
lo pertinente al daño consumado, toda vez que esta Corporación[21] ha entendido
que con la muerte del demandante durante el trámite de la acción de tutela,
desaparecen las razones fácticas que motivaron la demanda sin que exista
injerencia de la acción u omisión de la accionada, es decir que, no se
superaron las barreras que impedían el ejercicio de los derechos
constitucionales del actor.
En principio, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4
del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 la carencia actual de objeto por daño
consumado constituye una causal de improcedencia de la acción de tutela. Sin
embargo, en sede de revisión, la ocurrencia de este fenómeno no impide a la
Corte Constitucional efectuar un estudio de fondo del expediente a fin de
determinar si existió o no la vulneración de los derechos constitucionales por
parte de la entidad accionada.
Lo anterior, obedece a la función que cumple esta
Corporación en relación con la revisión de los fallos de tutela proferidos por
los jueces de todo el país en el sentido “de unificar a nivel nacional los
criterios judiciales en la interpretación y aplicación de las normas
constitucionales, precisando el alcance de los derechos fundamentales, trazando
pautas acerca de la procedencia y desarrollo del amparo como mecanismo de
protección y efectividad de los mismos y estableciendo la doctrina
constitucional[22]”.
En relación con lo anterior, la Sala Plena de la Corte
Constitucional  mediante la sentencia SU 540 de 2007[23] expresó:
“En efecto, la Corte
Constitucional ha sostenido que, aunque ocurra la muerte del peticionario
durante el trámite de la tutela, conserva la competencia para emitir un
pronunciamiento sobre la cuestión objeto de debate, porque si bien es cierto
que por esa causa, entendida como un daño consumado, la Corte queda impedida
para impartir contra el demandado la orden a que hace referencia el artículo 86
Superior, también lo es que en virtud de su función secundaria[24], en la
eventual revisión de los fallos de tutela, debe resolver sobre el fondo del
asunto sometido a su estudio, i.) en cumplimiento de lo dispuesto por el
artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, que prohíbe la emisión de fallos
inhibitorios en materia de tutela y ii.) en consideración a que sus
funciones, en materia de tutela, exceden a las que cumple ordinariamente un
tribunal de instancia[25]”.
En este contexto, la fórmula que
debe adoptar la Corte Constitucional en la parte resolutiva de la sentencia
cuando ocurre el fenómeno de carencia actual de objeto por daño consumado,
fueron resumidas por la Sala Quinta de Revisión en la sentencia T-557 de 2010[26] de la
siguiente manera:
“Entonces, sobre el particular se puede enunciar como regla
general que a.) si la Corte encuentra que la decisión se profirió
conforme a la Constitución Política y a la jurisprudencia, confirmará el
fallo; b). si verifica que sí hubo una vulneración, o que la
tutela era procedente, revocará la decisión y señalará que aunque se habría
concedido la tutela, se presentó una daño consumado con la muerte del actor,
con lo que se configura la carencia de objeto y así lo declarará, previo su
pronunciamiento de fondo, para determinar el alcance de los derechos vulnerados
(en armonía con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991) y
emitirá la orden de compulsar copias de la sentencia y del expediente a las
autoridades correspondientes para eventuales investigaciones, si fuere el
caso”.
En resumen, la
muerte del afiliado conduce a que el juez constitucional declare la carencia
actual de objeto por daño consumado, sin embargo la Corte Constitucional, en
sede de Revisión, puede estudiar de fondo el asunto a fin de determinar si la
accionada vulneró los derechos constitucionales del actor. De esta manera, si
el fallo de instancia niega el amparo solicitado, se confirmará siempre que
aquel se ajuste a la Constitución y a la jurisprudencia constitucional o, en
caso contrario, lo revocará advirtiendo que aunque la decisión adoptada hubiere
sido la de conceder el amparo, se produjo el fenómeno de carencia actual de
objeto por daño consumado y de ser necesario, determinará las investigaciones a
que haya a lugar.
Estudio de
los casos concretos
Una vez analizada la
jurisprudencia constitucional en relación con el deber de garantizar el acceso
a los servicios médicos incluidos o no en el POS que una persona “requiere
con necesidad” para el manejo de la patología que presenta, se aplican las
reglas jurisprudenciales relativas a la inaplicación del régimen de exclusiones
de los planes de beneficios, sin distinguir si el paciente se encuentra
vinculado a alguno de los regímenes especiales que no regula la Ley 100 de
1993.
Expediente T-4278211. Bernarda
de las Misericordias Molina Arroyave agente oficiosa de Ana María Arroyave
Palacio en contra de la Nueva EPS.
La controversia en el presente
caso, surge por la negativa de la Nueva EPS de autorizar la entrega de los
pañales desechables que requiere la señora Ana María Arroyabe de 77 años de
edad, para el manejo de las enfermedades que presenta: “demencia leve a
moderada compatible con demencia tipo alzheimer + incontinencia urinaria y
fecal”, bajo el argumento de que son implementos de aseo que se encuentran
excluidos del POS.
Por su parte, la razón del juez
de instancia para negar el amparo solicitado, radica en que no existe orden del
médico tratante que determine la necesidad del suministro de los pañales
desechables para el manejo de la enfermedad que presenta la paciente.
Bajo este escenario, la Sala
abordará el análisis del caso concreto aplicando las reglas jurisprudenciales
relativas a la inaplicación del régimen de exclusiones del plan de beneficios
médicos, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.
“(i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido por
la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales
fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado”.
La señora Ana María Arroyave presenta una enfermedad
denominada “incontinencia urinaria”  y es claro para la Sala, que el uso
de los pañales desechables es necesario para mantener condiciones de higiene
que le permiten vivir en condiciones dignas. Pues, aunque no se encuentre demostrado
que el uso de los pañales desechables garantiza la recuperación de esta
patología, la necesidad de este implemento, radica en mitigar el impacto
adverso que produce esta enfermedad pues, la misma impide a la paciente
realizar las necesidades fisiológicas normalmente alterando las condiciones de
aseo tanto personales como las de su entorno, pues la paciente reside en un
hogar geriátrico.
“(ii) que se trata de un medicamento o tratamiento que no
pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de
Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente”
Encuentra la Sala, que los pañales desechables no tienen un
implemento sustituto en el plan obligatorio de salud. Ello, en razón a que el
POS no autoriza el suministro de ningún implemento de aseo.
“(iii) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo
del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún
otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas
empresas, planes complementarios prepagados, etc.)”.
En relación con la capacidad económica que permita a la señora
Ana María Arroyabe y su núcleo familiar, asumir el costo de los pañales
desechables que requiere, a partir del relato de quien actúa como agente
oficiosa en la demanda de tutela y que no fue controvertido por la Nueva EPS,
se pudo constatar que la paciente es soltera, no procreó hijos y depende
económicamente de su sobrina la señora Bernarda Molina Arroyave, quien es ama
de casa y no percibe un ingreso permanente que le permitan cubrir el costo de
estos insumos.
(iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por
un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado
el demandante”.
Es claro para
la Corte que no existe orden del médico tratante que determine la necesidad del
uso de los pañales desechables para el manejo de la patología “incontinencia
urinaria” que presenta la señora Ana María Arroyave.
Sin embargo, la Sala evidencia
que para el manejo de la patología “incontinencia urinaria” que presenta
la señora Ana María Arroyave resulta indispensable el uso de pañales
desechables a fin de mantener las condiciones elementales de aseo e higiene
personal, así como las de su entorno, pues ella reside en un ancianato y el
inadecuado manejo de la enfermedad conlleva a consecuencias adversas que se
extiende al ámbito de la sana convivencia con los demás ancianos.
De esta
manera, la Sala constató que la ausencia del suministro de los pañales
desechables lesiona la garantía de los derechos constitucionales a la salud y a
vida en condiciones dignas.
Por lo
anterior, esta Sala revocará la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Penal
del Circuito de Medellín con funciones de conocimiento y en su lugar concederá
el amparo del derecho a la salud y vida digna de la señora Ana María Arroyave
Palacio. En consecuencia, ordenará a la Nueva EPS que dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia autorice
el suministro de los pañales desechables en la cantidad, calidad y regularidad
que indique el médico tratante.
Dunia Amalia Bermúdez de
Tejada agente oficiosa de Gloria Cajale de Bermúdez en contra de Aliansalud EPS
y el Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga-
En el presente caso, la
accionante solicitó el amparo de los derechos constitucionales a la salud y
vida digna de su madre, la señora Gloría Cajale de Bermúdez, de 88 años de
edad, que según el actor, fueron vulnerados por la EPS accionada con la
negativa del suministro de pañales desechables, crema humectante, silla de
ruedas y el servicio de enfermería durante 24 horas, que requiere para el
manejo de la patología que presenta.
En este momento, correspondería a
la Sala realizar el análisis del caso concreto y de acuerdo con las
consideraciones señaladas resolver el problema constitucional planteado.
Sin embargo observa, que luego de
que la sentencia de única instancia fuera notificada mediante Edicto No 008
fijado en la Secretaría del Juzgado, a partir del 5 de febrero hasta el 28 de
enero de 2014, se anexó al expediente, registro civil que da cuenta de la
muerte de la señora Gloria Cajale de Bermúdez el 18 de enero de 2014.
Por lo tanto, la Sala declarará
que en este caso, la muerte de la accionante produjo el fenómeno de carencia
actual de objeto por daño consumado, que hace ineficiente cualquier orden que
pudiere impartir la Corte en esta sentencia a fin de garantizar el ejercicio de
los derechos fundamentales a la salud y vida digna.
De acuerdo con las
consideraciones expuestas en relación con la fórmula que debe adoptar la Corte
Constitucional en la parte resolutiva de la sentencia,  aun cuando ha operado
el fenómeno de carencia actual objeto por daño consumado, la Sala verificará si
se vulneraron los derechos fundamentales a la accionante y si de no haber
ocurrido la muerte de la señora Gloria Cajale de Bermúdez hubiera concedido el
amparo solicitado.
La señora Gloria Cajale de
Bermúdez de 88 años de edad, al momento de la presentación de la acción de
tutela, presentaba las siguientes patologías: “cuadro neurológico por
hemiparesia derecha, disartría y fluctuación en el estado mental; secuelas de
fractura de de cadera izquierda e intertrocantérica del fémur izquierdo;
infección renal; accidente cardiovascular de corona radiada izquierda y
carcinoma baso celular en la parte baja de la columna”. En razón a ello,
solicitó a Aliansalud EPS el suministro de pañales desechables, crema de la
marca Cetaphil, oxigeno, una silla de ruedas y la prestación del servicio de
enfermería durante las 24 horas.
Aliansalud EPS, negó la
prestación de estos servicios médicos, bajo el argumento de que no hacen parte
de la cobertura del POS. En relación con el servicio de enfermería, indicó que
la solicitud se dirige a la  colaboración en actividades cotidianas de aseo
personal, los que deben ser proporcionados por la familia.
Frente a lo anterior, el juez
de única instancia amparó el derecho solicitado por la demandante y en
consecuencia ordenó a la EPS accionada, autorizar el suministro domiciliario de
oxígeno y la crema loción Cetaphil. Sin embargo, negó la entrega de los pañales
desechables, la silla de ruedas y la prestación del servicio de enfermería
durante las 24 horas, bajo el argumento de que no existía orden de médico
tratante que determinara la necesidad de estos servicios de salud.
Bajo este escenario, a partir
de las pruebas que obran en el expediente la Sala constató que: (i) los pañales
desechables y la silla de ruedas son  implementos que no hacen parte de la
cobertura del POS. Sin embargo, eran necesarios para garantizar a la señora
Gloria Cajale de Rodríguez el derecho a vivir en condiciones dignas, pues por
su grave de estado de salud, se encontraba bajo cuidados paliativos[27], por lo tanto,
el uso de pañales desechables resultaba necesario para que pudiera realizar las
necesidades fisiológicas manteniendo las condiciones mínimas de higiene y aseo
personal y  de la silla de ruedas, a fin de permitir su movilidad la cual
estaba limitada. (ii) De acuerdo con lo manifestado por la demandante y que no
fue controvertido por la EPS, los recursos económicos eran insuficientes para
acceder a los pañales desechables, y la silla de ruedas. (iii) los pañales
desechables y la silla de ruedas son insumos que se encuentran excluidos del
POS y no tienen algún sustituto que  haga parte del plan de beneficios médicos
(iv) aunque no existía orden del médico tratante que determinara la relación
entre el uso de pañales desechables y la silla de ruedas para la recuperación
de las enfermedades que presentaba la señora Gloria Cajale, a partir de su
historia clínica, la Sala evidencia la necesidad de estos insumos para
garantizar a la paciente condiciones de vida digna lo que permitiría obviar
este requisito establecido dentro de los presupuestos jurisprudenciales para
inaplicar el régimen de exclusiones del POS.
En relación con la prestación del
servicio de enfermería durante las 24 horas, la Sala constató que quien
proporcionaba el cuidado a la señora Gloria Cajale, era la demandante quien
tiene 68 años de edad y presenta una patología[28]
“síndrome de pinzamiento fémur acetabular” que impedía que pudiera
proporcionar el adecuado cuidado que requería la paciente. Por lo tanto, aun
cuando no existía orden del médico tratante las condiciones de salud de la
paciente y la imposibilidad de la persona quien tenía a su cargo el cuidado
personal de la paciente, permiten a la Corte determinar la necesidad que tenía
la señora Cajale de Rodríguez de recibir este servicio.
En razón a lo expuesto, la
decisión de la Sala hubiera sido la de revocar la decisión adoptada por el Juez
Cuarenta y Ocho Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías
en lo pertinente a la negativa de ordenar a la EPS accionada que prestara el
servicio de enfermería durante las 24 horas, el suministro de pañales de
desechables y la entrega de la silla de ruedas. Por lo tanto confirmara la
decisión adoptada por  el juez de instancia pero revocará lo relativo a la
negativa de ordenar a Aliansalud EPS que autorizara el suministro de pañales
desechables, la entrega de la silla de ruedas y la prestación del servicio de
enfermería durante las 24 horas. En su lugar, declarara la carencia actual de
objeto por daño consumado por la ocurrencia de la muerte de la señora Gloria
Cajale de Rodríguez.
Carlos Enrique Rodríguez Linares agente oficioso de María Bárbara
Linares de Rodríguez en contra de Médicos Asociados EPS, la Fiduprevisora S.A.
el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Unión Temporal Medicol
Salud 2012.
El accionante pone de presente la
afectación de los derechos constitucionales a la salud y a la vida digna de su
madre, la señora María Bárbara Linares de Rodríguez, como consecuencia de la
ausencia del suministro de pañales desechables y de la prestación del servicio
de enfermería durante el día, los que requiere para el manejo de patologías que
presenta “diverticulitis, epoc, insuficiencia cardiaca y hipertensión
arterial[29]”.
La IPS Médicos Asociados S.A.[30] negó la
prestación de estos servicios de salud, bajo el argumento de que los pañales
desechables no hacen parte de la cobertura del plan de beneficios de salud para
el Magisterio, y que el servicio de enfermería se garantiza, previa prescripción
del médico tratante, a pacientes “plenamente discapacitados que no pueden
movilizarse por sus propios medios y que dependen de equipos médicos como
soporte vital”.
Al contestar la acción de tutela,
la representante de esta IPS solicitó al juez de instancia, negar el amparo de
los derechos reclamados respecto de la entidad que representa, pues, afirmó que
aquella tiene la naturaleza de una IPS, que integra la Unión Temporal Medicol
Salud 2012 y que presta los servicios de salud a los beneficiarios del régimen
prestacional del Magisterio conforme los parámetros establecidos por el ente
asegurador, esto es la Fiduprevisora S.A.
De acuerdo esta manifestación, el
Magistrado sustanciador vinculó a este trámite, a la Unión Temporal Medicol
Salud 2012, a la Fiduprevisora S.A. y a Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio a fin de que se pronunciarán respecto de los hechos que motivaron la
acción de tutela.
Frente a ello, la Unión Temporal
Medicol Salud 2012, mediante escrito radicado el 11 de julio de 2014 a través
de Jennifer Eliana Raigoza Murillo abogada de Gestión Jurídica de Médicos
Asociados S.A. y actuando en calidad de integrante de la unión temporal, se
pronunció en los mismos términos señalados en la contestación de la demanda.
Por su parte, la Fiduprevisora y
S.A. y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, guardaron silencio. En
razón a ello, la Corte resolverá el caso concreto de acuerdo con lo expuesto
por el demandante y por los distintos pronunciamientos de Médicos Asociados
S.A. que obran en el expediente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20
del Decreto 2591 de 1991.
En relación con el suministro de
pañales desechables, a partir de la explicación dada por la IPS accionada[31], la Sala
constató que estos implementos de aseo se encuentran excluidos del plan de
beneficios médicos del Magisterio. Por lo tanto, de acuerdo con el precedente
constitucional señalado en esta sentencia (supra página 12), la
Sala verificará las reglas establecidas para inaplicar el régimen de
exclusiones del POS.
“(i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido por
la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales
fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado”.
La señora María Bárbara Linares de Rodríguez tiene 100 años
de edad y de acuerdo con la historia clínica[32] presenta varias
patologías “diverticulitis, epoc, insuficiencia cardiaca y
hipertensión arterial”.  Estos factores,  según lo narrado por su hijo, han
reducido su movilidad y por lo tanto, para realizar sus necesidades
fisiológicas debe usar pañales desechables.
Por lo tanto, no acceder al
suministro de los mismos afecta las condiciones de aseo personal necesarias
para garantizar una vida digna.
“(ii) que se trata de un medicamento o tratamiento que no
pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de
Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente”
Encuentra la Sala, que los pañales desechables no tienen un
implemento sustituto en el plan obligatorio de salud. Ello, en razón a que el
plan de beneficios de salud del Magisterio, no autoriza el suministro de algún
implemento de aseo.
“(iii) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo
del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún
otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas
empresas, planes complementarios prepagados, etc.)”.
A partir del relato del demandante, la Corte verificó que la
señora María Bárbara Linares de Rodríguez depende económicamente de su hijo
Carlos Enrique Linares de Rodríguez y por lo tanto es beneficiaria de los
servicios de salud del régimen de prestaciones sociales del Magisterio,
respecto de aquel.
Del escrito radicado en la Secretaría de esta Corporación por
el señor Carlos Linares[33] la Sala verificó que: (i) él
tiene 59 años de edad y recibe una asignación mensual de $1.800.000 como
trabajador de la Secretaría de Educación Distrital. (ii) el núcleo familiar de
la paciente se encuentra conformado por el accionante y dos hermanos: Jairo
Alberto de 68 años quien percibe una pensión de vejez equivalente al salario
mínimo y María Cristina de 65 años de edad quien se encuentra en situación de
discapacidad como consecuencia de una enfermedad congénita denominada “ataxia
de Friedrich[34]” y además depende
económicamente del actor.
Bajo este escenario, es claro para la Corte que los ingresos
tanto del actor como de su hermano, resultan insuficientes para pagar el costo
de los pañales desechables que requiere la señora María Bárbara Linares, pues
además tienen que asumir los costos económicos relativos al manejo de la
enfermedad  de su hermana María Cristina y demás gastos de sostenimiento.
(iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por
un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado
el demandante”.
La Corte evidenció que no existe
orden del médico tratante que determine la necesidad de que la señora María
Bárbara Linares deba usar pañales desechables. Sin embargo, en aplicación de las
consideraciones expuestas en esta providencia (supra páginas 11 y 12),
la Corte omitirá este requisito en razón a que, para la Sala es claro que la
señora Linares de Rodríguez en razón de su edad -100 años- ha sufrido un
deterioro natural de su salud y condición física que entorpece actividades
cotidianas como las relacionadas con la realización de las necesidades
fisiológicas.
De otra parte, en relación con la
solicitud de la prestación del servicio de enfermería durante el día, de
acuerdo con lo narrado por la IPS Médicos Asociados S.A. observa la Sala que
este es un servicio que hace parte de la cobertura del plan obligatorio de
salud del Magisterio, sin embargo se encuentra limitado a pacientes “plenamente
discapacitados que no pueden movilizarse por sus propios medios y que dependen
de equipos médicos como soporte vital y que no cuenten con el mínimo apoyo
familiar” y a la prescripción del médico tratante.
En razón a ello, la Corte
determinará si las entidades accionadas, con la negativa de suministrar el
servicio de enfermería a la señora María Bárbara Linares, lesionan el derecho
constitucional a la salud y vida digna de aquella y desatiende la obligación de
prestar los servicios de salud que conforman el plan de beneficios médicos.
En primer término, encuentra la
Sala que no existe orden del médico tratante que determine la necesidad de la
señora María Bárbara de que se proporcione el servicio de enfermería durante el
día, sin embargo, en razón de su edad -100 años- y a que según lo narrado por el
demandante[35]:
ella no ingiere alimentos sólidos, depende del suministro de oxígeno durante
las 24 horas y por su avanzada edad presenta  dificultades para movilizarse,
resulta evidente que debe recibir una atención adecuada durante las actividades
personales cotidianas y en el manejo de las patologías que presenta.
En segundo lugar, encuentra la
sala que aunque la paciente vive con sus tres hijos quienes son los primeros
obligados a proporcionarle el cuidado y la colaboración que requiere, todos,
son personas de la tercera edad que no cuentan con las condiciones físicas para
brindar este servicio de manera adecuada, en razón de lo siguiente: (i) su hija
María Cristina, es una persona plenamente discapacitada quien requiere la ayuda
de un tercero (ii) su hijo Carlos Enrique, de 68 años de edad, padece diabetes[36] entre otras
enfermedades, pese a ello, con gran dificultad en la actualidad es quien cuida
de su mamá y de su hermana, y (iii) el actor Carlos Enrique, debe ausentarse de
casa en razón a su trabajo, actividad que genera el mayor ingreso económico al
hogar.
Ahora bien, según lo expuesto por
el demandante, el cuidado se menoscaba durante el día, cuando él debe
ausentarse en razón de su trabajo y es su hermano Carlos Enrique quien se ocupa
de la atención tanto de su hermana como de su señora madre. Debido a ello, esta
Sala considera fundamental garantizar la prestación del servicio de enfermería
en un turno diario de 8 horas durante el día.
Bajo este escenario, es claro que
la Fiduprevisora S.A, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la UT
Médicol Salud 2012 desconocen  el derecho a la salud y a la vida en condiciones
dignas de la señora María Bárbara Linares, al negarle la prestación del
servicio de enfermería al considerar que la paciente no se encuentra
incapacitada plenamente y a que su vida no depende de un aparato electrónico.
En consecuencia, la Corte
Constitucional amparará los derechos constitucionales a la salud y vida digna
de la señora María Bárbara Linares de Rodríguez y en efecto, ordenará al Fondo
de Prestaciones Sociales del Magisterio que adelante las gestiones necesarias a
fin de que la IPS asignada ya sea Médicos Asociados S.A o la UT Médicol Salud
2012 suministre los pañales desechables que requiera la paciente, de acuerdo
con las características de tamaño, marca y cantidad que recomiende el médico
tratante. Además que preste el servicio de enfermería en un turno diario de 8
horas en jornada diurna, salvo que el médico tratante establezca un término
superior.
DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR
la decisión proferida por Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de
conocimiento de Medellín y en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho a
la salud y a la vida digna de la señora Ana María Arroyave Palacio. En
consecuencia, ORDENAR a la Nueva EPS que dentro de dos (2) días
siguientes a la notificación de la presente sentencia autorice el suministro de
los pañales desechables en la cantidad, calidad y regularidad que indique el
médico tratante. Para tal fin, dentro del término señalado deberá asignar una
cita con el médico tratante para que establezca tales indicaciones.
SEGUNDO: CONFIRMAR el numeral primero la sentencia
proferida  por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal Municipal con funciones de
control de garantías de Bogotá que amparó los derechos constitucionales a la
salud y vida digna de la señor Gloria Cajale de Rodríguez.
TERCERO:
REVOCAR la decisión adoptada por el Juez Cuarenta y Ocho Penal Municipal en
lo pertinente a la negativa de ordenar a la EPS Aliansalud la entrega de los
pañales desechables, la silla de ruedas y el servicio de enfermería durante las
24 horas a la señora Gloria Cajale de Rodríguez. En su lugar, DECLARAR que
en el expediente T-4285845 se produjo la carencia actual de objeto por daño
consumado como consecuencia de la muerte de la señora Gloria Cajale de Bermúdez
el 18 de enero de 2014.
CUARTO: REVOCAR la
decisión proferida por el Juzgado Veintiséis Penal Municipal de Bogotá, en su
lugar CONCEDER el amparo del
derecho a la salud y vida digna de la señora María Bárbara Linares de
Rodríguez. En consecuencia ORDENAR al Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio que dentro de las setenta y dos horas (72) siguientes a
la notificación de la sentencia, suministre los pañales desechables que
requiera la paciente de acuerdo con las características de tamaño, marca,
cantidad que recomiende el médico tratante y preste el servicio de enfermería
en un turno diario de 8 horas en jornada diurna, salvo que el médico tratante
establezca un término superior. Para tal fin, dentro del término señalado, la
IPS asignada ya sea Médicos Asociados S.A o la UT Médicol Salud 2012 deberán
remitir un médico al domicilio de ella, para que establezca tales indicaciones.
Por Secretaría
General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto
Ley 2591 de 1997.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Sentencias T-744 de 2010 MP Humberto Sierra Porto, T-1178 de 2008 MP Humberto
Sierra Porto, T-770 de 2007 MP Humberto Sierra Porto, T-1026 de 2005 MP Rodrigo
Escobar Gil,  T-544 de 2002 MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[2]Sentencia T-597 de 1993 MP Jaime Araujo Rentería reiterada
recientemente en las sentencias T-355 de 2012 MP Luis Ernesto Vargas Silva y
T-022 de 2011 MP Luis Ernesto Vargas Silva, entre muchas otras.
[3]
Sentencia T-859 de 2003 MPEduardo Montealegre Lynett.
[4] Sentencia
T-760
de 2008 MP
Manuel José Cepeda Espinosa
[5] En el
mismo sentido ver Sentencia T-089 de 2013 MP Mauricio González Cuervo, T-111 de
2013 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-613 de 2012 MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; T-698 de 2012 MP Mauricio González Cuervo; T-841 de 2012 MP María
Victoria Calle; T-131 de 2011 MP Jorge Iván Palacio Palacio; T-233 de 2011 MP
Juan Carlos Henao Pérez; T-501 de 2010 MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
T-827 de 2010 MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Entre muchas otras.
[6]
Sentencia T-540 del 18 de julio de 2002, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
Retirada en la sentencia T-057 de 2013 MP Eduardo Montealegre Lynett.
[7]
Sentencia T-420 de 1992 MP Simón Rodríguez Rodríguez, T-571 de 1992 MP. Jaime
Sanín Greiffenstein, T-760 de 2008 MP Manuel José Cepeda Espinosa.
[8]Ver
entre  otras sentencias T-388 de 2012 MP Luis Ernesto Vargas Silva, T-931 de
2010 MP Luis Ernesto Vargas Silva,  T-022 de 2011 MP Luis Ernesto Vargas
Silva, T-999 de 2008 MP Humberto Sierra Porto.
[9]Sentencias
T-110 de 2012 MP María Victoria Calle Correa.
[10] T-160
de 2011 MP Humberto Sierra Porto. Retirada en la sentencias T- 054 de 2011 MP
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[11] MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub
[12] MP
Humberto Sierra Porto
[13] MP
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[14] “Por
medio del cual se modifica el sistema de servicios médico-asistenciales a cargo
del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
[15]
Disponible en www.fomag.gov.co. Consulta
realizada el 3 de julio de 2014 10:20 a.m.
[16] Guía
de atención al usuario 2012 -2016
[17]
Sentencia T- 515A-2006 MP Eduardo Cifuentes Muñoz
[18] En
este sentido ver las sentencias T-644 de 2010; T-318A-2009 MP Jorge Iván
Palacio Palacio,
[19] MP
Rodrigo Escobar Gil
[20]    En este sentido ver las
sentencias: T-699 de 2008 MP Clara Inés Vargas Hernández, T-188 de 2010 MP
Jorge Iván Palacio Palacio, T-035 de 2011 MP Humberto Sierra Porto, T-792 de
2012 MP Humberto Antonio Sierra Porto, T-952 de 2013 MP Luis Ernesto Vargas
Silva. Entre muchas otras.
[21]
Sentencia SU-540 de 2007 MP Álvaro Tafur Galvis. Reiterada en las sentencias
T-103 de 2013 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
[22] T-260 de 1995 MP José Gregorio Hernández Galindo
[23] MP
Álvaro Tafur Galvis
[24] “En las Sentencias T-260 de 1995 y T-175 de 1997
la Corte Constitucional precisó que la revisión eventual de los fallos de
tutela cumple dos funciones, una primaria que “reside en la consolidación y
armonización de la jurisprudencia relativa a la efectividad de los postulados y
mandatos superiores en materia de derechos fundamentales”, y una secundaria
consistente en la “resolución específica del caso escogido.” Sobre la función
secundaria pueden consultarse las sentencias T-662 de 2005, M.P. Alvaro Tafur
Galvis; T-901 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-428 de 1998, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa; T-175 de 1997 y T-699 de 1996, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo”.
[25] “Cfr. Sentencias T-662
de 2005, M.P. Alvaro Tafur Galvis y T-696 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño”.
[26] MP
Jorge Iván Palacio Palacio
[27] Folios
11 a la 19 del cuaderno de primera instancia
[28] Folio
27 del cuaderno de primera instancia
[29] Folio
10 del cuaderno principal
[30] Folio
19 del cuaderno principal
[31] Folio
19 del cuaderno de primera instancia
[32] Folio
10 del cuaderno de primera instancia
[33] Folio
21 del cuaderno principal
[34] En el
cuaderno de primera instancia obra a folio 23, historia clínica de visita
domiciliaria que corresponde a la señora María Cristina Rodríguez Linares.
[35] Folio
22 del cuaderno principal
[36] Folio
21 del cuaderno principal