T-016-99
Sentencia T-016/99
Sentencia
T-016/99
ENFERMEDADES
CATASTROFICAS O RUINOSAS-Tratamiento
para el cáncer
ENFERMEDADES
CATASTROFICAS O RUINOSAS-Alternativas
para efectuar los tratamientos cuando no se ha superado el periodo mínimo de
cotización
No hay la menor
duda de que las EPS deben efectuar el tratamiento completo del cáncer y otras
patologías para aquellos usuarios que han superado las cien semanas mínimo de
cotización. Sin embargo dice la jurisprudencia, si no ha llegado a tal límite,
el enfermo  no queda desprotegido porque tiene tres opciones: Si está de por
medio la vida, y no tiene dinero para acogerse a la opción del parágrafo 2º del
artículo 26 del decreto 1938/94, la EPS lo debe tratar y la EPS podrá repetir
contra el Estado. Se puede acoger al parágrafo 2º del artículo 26 del decreto
1938/94. Podrá exigirle directamente al Estado el plan de atención básico.
DERECHO A LA VIDA-Suministro de tratamiento y entrega de
medicamentos por EPS sin cumplir periodo mínimo de cotización/ENFERMEDADES
CATASTROFICAS O RUINOSAS-Suministro de tratamientos y medicamentos por EPS
sin cumplir periodo mínimo de cotización
Si está de por
medio la vida del paciente y la orden de un tratamiento o entrega de un
medicamento la da el médico tratante, es decir el que está en relación laboral
con la EPS y está atendiendo a dicho paciente, la urgencia y gravedad no
exoneran a la EPS de dar el tratamiento señalado y la droga recetada, aunque no
se hubieran cumplido las cien semanas. Si tratamiento y droga forman un
conjunto indivisible en cuanto se requiere la una para el otro, no puede la EPS
alegar que el paciente cuya vida corre peligro tenga que acudir a un procedimiento
extraño e ir a reclamarle directamente al Estado. Cobra mayor fuerza la tesis
anteriormente expuesta, es decir, el tratamiento y entrega de medicamentos a
enfermos del cáncer, cuya vida está en peligro y que no tienen dinero, así no
hayan llegado a las cien semanas de cotización, con la expedición del acuerdo
110 del Ministerio de Salud.
SUBCUENTA DEL
FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Repetición de EPS
contra el Estado por excedente en valor del medicamento
La jurisprudencia
que ha estado vigente, permite deducir que en determinados casos y
circunstancias se puede repetir contra el Estado, específicamente contra el
Fondo de Solidaridad y Garantía; posición solamente adicionada con la
consideración que no se repite contra el Estado por la totalidad de lo que
valga el medicamento que no figure en el listado, si es que éste no llegare a
figurar, sino por el excedente sobre el valor de un medicamento similar que sí
figure en el listado oficial. Hay pues una solidaridad de la cual no se desliga
la EPS que continúa prestando el servicio; pero que puede reclamarle al Estado
el mayor valor, así no se haya llegado a las cien semanas de cotización. Es
obvio que lo lógico es que se cumpla con el reaseguro que la ley ordena.
DERECHO A LA VIDA-Suministro de medicamentos para
quimioterapia de cáncer en persona de escasos recursos y sin cumplir periodo
mínimo de cotización
EMPRESA PROMOTORA
DE SALUD-Suministro de
medicamentos para tratamiento de cáncer en persona de escasos recursos y sin
cumplir periodo mínimo de cotización
Referencia:
Expediente T-174312
Procedencia:
Tribunal Superior de Tunja
Acción de tutela
instaurada por Matilde Alba de Ochoa contra la Entidad Promotora de Salud
Unimec S.A.
Temas: Derecho a la
salud y a la vida.
Enfermos de cáncer
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTÍNEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá,
veintiuno (21) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999)
La Sala Séptima de
la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores, Fabio Morón
Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa, y Alejandro Martínez Caballero, quien la
preside,  en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales
EN EL NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
Dentro de la acción
de tutela instaurada por Matilde Alba de Ochoa contra la Entidad Promotora de
Salud Unimec S.A.
I. HECHOS
La señora Matilde
Alba de Ochoa  presentó acción de tutela contra la Entidad Promotora de Salud
Unimec S.A. con fundamento en los siguientes consideraciones:
1.
En virtud de un contrato de
trabajo celebrado con Vitrificados de Cúcuta, la accionante fue afiliada a la
E.P.S. UNIMEC S.A a partir del 19 de agosto de 1997.
2.
En noviembre del mismo año,
presentó un fuerte dolor de estómago que la obligó a ir de urgencias a una
I.P.S de Unimec S.A. donde estuvo hospitalizada durante el tiempo necesario
para la práctica de algunos exámenes. Posteriormente fue dada de alta.
3.
En el mes de enero de 1998
solicitó cita médica directamente en UNIMEC S:A., porque los dolores
continuaban y allí fue atendida por el doctor Manuel Gómez Aranguren, quien le
ordenó una ecografía pélvica en la que se evidenció que la accionante
presentaba un mioma uterino, el cual fue tratado inicialmente con
medicamentos, que surtieron un efecto parcial.
4.
Como el dolor proseguía, la
accionante fue internada en la clínica Centro Médico de Urgencias. Allí el
doctor Manuel Gómez le ordenó la práctica de una rectosigmoidoscopia, que fue
realizada por el doctor Ricardo Pineda Chillán, quien hizo una biopsia, la cual
debía ser analizada por patología.
5.
Una vez la demandante fue dada
de alta, le fue ordenado un tac abdominal que requería para su realización de
varios medicamentos de gran valor, los cuales no fueron costeados por Unimec
S.A. con el argumento de que la paciente no se encontraba hospitalizada.
6.
Obtenido el resultado de
patología, se verificó que además del mioma inicial, la accionante presentaba
un tumor maligno del recto.
7.
El 10 de abril de 1998,
estando en la ciudad de Barbosa, la accionante presentó un intenso dolor que la
obligó a asistir al hospital de esa localidad.
8.
El día 13 de abril, se acercó
nuevamente al Centro Médico de Urgencias en Tunja  donde se hizo un nuevo
intento de tomar un TAC y en vista de que no se logró, ella  solicitó cita
donde otro cirujano, el doctor Jorge Rodríguez Díaz, quien luego de revisar los
exámenes tomados ordenó la hospitalización inmediata de la accionante  y la
práctica de una cirugía al día siguiente. Se le realizó entonces el  día 14 de
abril una colostomía.
9.
Sin embargo, la salida del
Hospital esta vez le fue obstruida a la accionante, porque le fue  requerido el
pago de un 67% del valor total de los gastos médicos, quirúrgicos y
hospitalarios, con fundamento en el pago incompleto de semanas mínimas de
cotización.  Tales sumas fueron : $873.751.oo pesos  por concepto de
medicamentos y  hospitalización, $ 499.000.oo  de honorarios médicos y
$271.716 por medicamentos que se le aplicaron y que supuestamente no cubre el
POS: doce (12) ampollas Unasyn.  Cuando, logró cubrir la cuenta, luego de
muchos sacrificios le fue permitida la salida.
10.
Médicamente se ordenó que con
posterioridad a las seis semanas de practicada la cirugía, se debe programar
otra cirugía  para el cierre de la colostomía, que requiere de nuevos  gastos
médicos, quirúrgicos y hospitalarios.
11.
Sostiene al momento de
presentar la tutela, que debe someterse entonces a ésta nueva intervención
quirúrgica y no posee la capacidad  económica suficiente  para sufragar los
nuevos gastos, como quiera que Unimec S.A solo cubre el 33% de los mismos,
menos aún ante la necesidad de mantener  a sus tres hijos y esposo que se
encuentra desempleado.
12.
Considera que teniendo en
cuenta que estas complicaciones ocurrieron con  posterioridad  a su afiliación
a Unimec S.A. considera que sus circunstancias se escapan a la obligación de
cotizar un  mínimo de 24 meses o 100 semanas para tener derecho al beneficio
integral.
Por todo lo anterior
la demandante estima violado su derecho  a la vida, salud y seguridad social.
Por  consiguiente  solicita que se le ordene a Unimec S.A. una vez se le
realicen los exámenes  previos correspondientes, la programación  y práctica de
la  intervención quirúrgica a la que debe someterse, eso es a una Histerectomía
según la historia clínica. Adicionalmente solicita que se le presten los demás
servicios postoperatorios que se requieran o sean indispensables para el
adecuado tratamiento o restablecimiento de su salud y que dichos gastos sean
asumidos en su integridad por Unimec S.A.
Con posterioridad a
la presentación de la tutela se practicó la operación, para lo cual la señora
Matilde Alba sacó plata prestada; ahora requiere de quimioterapia que no se le
ha podido practicar porque la EPS no le entrega el medicamento y la señora no
tiene dinero para comprarlo.
La EPS hace hincapié
en los períodos mínimos de cotización e invoca los artículos 60 y 61 del
decreto 806 de 1998 para justificar con ellos el no cubrimiento del servicio,
salvo que la solicitante pague el porcentaje que le corresponde.
II.
DECISIONES DE  INSTANCIA
El 11 de junio de
1998, el Tribunal Superior de Tunja, Sala Laboral, conoció en única instancia
de la presente acción de tutela y decidió negar la solicitud de la demandante,
con salvamento de voto de la Magistrada Patricia Navarrete. En opinión de los
magistrados que conformaron la mayoría, “el legislador ha previsto  que cuando
el afiliado cotizante  no tenga capacidad de pago de la parte que le
corresponda deberá ser atendido por las instituciones públicas  (resalta
la Sala)  prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con  las
cuáles el Estado tenga contrato  (parágrafo del art. 61 citado). De lo
precedente se concluye que la acción de tutela no es el medio idóneo para
obtener el servicio médico subsidiado, (sic), por consiguiente, debe acudir a
la institución hospitalaria encargada del servicio de salud a cargo del Estado
en la ciudad de Tunja, para que de acuerdo con  la E.P.S. Unimec S.A., le
realicen la cirugía  indicada por el médico tratante y entre esas entidades se
repartan los costos en la forma establecida por  el decreto 806  de 1998.”
La Corte Suprema de
Justicia, Sala Laboral, el 6 de julio de 1998, confirmó la decisión del a-quo
por semejantes razones a las expresadas en la primera instancia.
III. PRUEBA
PRACTICADA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
El día 13 de enero
de 1999, la Corte Constitucional practicó una diligencia de inspección Judicial
en las instalaciones de UNIMEC S.A. de la ciudad de Tunja, con el fin de
precisar los hechos que motivaron la acción de tutela  y establecer el estado
actual de salud de  la accionante. En la  diligencia, la señora Matilde Alba de
Ochoa explicó, entre otras cosas,  respecto a su estado actual de salud: “Yo
tuve cáncer en el colon. Ese cáncer se operó con el doctor Manuel Gómez y Jorge
Rodríguez.(…) En efecto me practicaron unas operaciones, una resección de recto
y colon y obviamente una colostomía en abril de 1998 que me la operaron aquí en
Tunja; luego meses después se hizo el cierre de la colostomía y después una
histerectomía. Después de eso se hizo un tratamiento de radioterapia en Bogotá
que duró mes y medio y de ahí arrancaba con el tratamiento de quimioterapia y
después y eso es lo que estoy esperando porque realmente la droga es muy
costosa.  Cuando se terminó el tratamiento de radioterapia  el doctor Armando
Gaitán Gaitán  que fue quien me lo hizo, él me dijo que tenía que seguir con la
quimioterapia, me dio la fórmula, pero en Unimec me dijeron que no me podían
dar la droga. El doctor Gaitán es médico tratante vinculado a Unimec en
Bogotá.  Con él bn yo empezaba el tratamiento de quimioterapia y después el me
remitía aquí (Tunja) al doctor Manuel Gómez Aranguren. Yo pasé entonces la
remisión para la droga en Unimec de Tunja y aquí me dijeron que no me la daban,
porque era muy costosa y yo realmente no la puedo comprar. Hace mas de dos
meses que debiera haber empezado el tratamiento con esa droga y aún no lo he
empezado. Ese tratamiento dura un año (…). Además a mi hija Diana Rocío Ochoa
de 23 años le dijeron que esa droga no estaba en el listado…”
El doctor Manuel
Gómez Aranguren, médico tratante de la señora Matilde de Ochoa, especialista
que manejó en su oportunidad el caso de la accionante comentó, entre otros
aspectos, lo siguiente: “Lo que yo le puedo decir sobre el caso es que se trata
de una paciente que tuvo cáncer de colon y se le practicó los procedimientos
quirúrgicos que ella ha referido. Como se trata de un tumor maligno, pese al
escrúpulo con el que fue operada, es necesario hacer dos procedimientos mas,
uno que es la radioterapia, la cual ya se le hizo, y segundo, la quimioterapia,
que está por realizarse. Ese tratamiento es necesario, yo diría que urgente.
Los oncólogos, son los que prescriben las dosis y cantidad de droga que se le
deba administrar a una paciente y esa droga que se le prescribió a la señora es
la de su tratamiento de quimioterapia. Si no se hace el tratamiento de
quimioterapia, se corre el riesgo de que un grupo de células malignas que hayan
quedado se extiendan y terminen con la vida de la paciente”.
En lo relacionado
con la capacidad económica de la señora de Ochoa, para costearse los
mencionados medicamentos, el señor Rafael Antonio Niño, en calidad de empleador
de la señora, respondió en términos generales lo siguiente:  “… su situación
económica no es buena. De ella dependen tres hijos y su esposo. Así que ella ya
tuvo, o tuvimos que hacerle unos préstamos para cubrir los dineros de
hospitalización y cirugía el cual todavía no lo ha podido cancelar porque el
sueldo que ella devenga es el sueldo mínimo…”. Esta manifestación corrobora la
afirmación de que la solicitante es de escasos recursos económicos. Ya se dijo
que no dispone de dinero para comprar ella directamente la droga requerida para
la quimioterapia.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
A. COMPETENCIA
Es competente esta
Sala de Revisión con fundamento en los artículos 86, inciso 2° y 241 numeral 9°
de la Constitución política, en armonía con los artículos 33, 35 y 42 del
decreto 2591 de 1991. Además su examen se hace por virtud de la selección que
hizo la Sala correspondiente y del reparto que se verificó en la forma señalada
por el reglamento de esta Corporación.
B.- TEMAS
JURIDICOS A TRATAR
En la sentencia de
unificación SU-480 de 1997, la Corte Constitucional fijó las reglas jurídicas
para el cumplimiento del tratamiento ordenado por el médico tratante, no
solamente en el caso del sida, sino de todas las enfermedades, en especial de
las calificadas como enfermedades ruinosas o catastróficas, entre las cuales
esta por ejemplo el cáncer, por consiguiente, en la primera parte de estas
consideraciones jurídicas se desarrollará y reiterará lo señalado en tal
jurisprudencia. Como posteriormente, en 1998, se expidió nueva normatividad
entonces, habrá consideraciones adicionales en esta sentencia para compaginar
la jurisprudencia de 1997 con la regulación posterior.
1.- UNA DE LAS PRINCIPALES OBLIGACIONES EN
EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD: EL TRATAMIENTO
El literal 11 del artículo 4º del decreto
1938 de 1994 define el tratamiento como “todas aquellas actividades,
procedimientos e intervenciones tendientes a modificar, aminorar o hacer
desaparecer los efectos inmediatos o mediatos de la enfermedad que alteran el
normal funcionamiento laboral, familiar, individual y social del individuo”.
Especialmente, la Resolución 5261 de 1994
del Ministerio de Salud estableció:
Artículo 17.
Tratamiento para enfermedades ruinosas o catastróficas. Para efectos del presente Manual se
definen como aquellos tratamientos utilizados en el manejo de enfermedades
ruinosas o catastróficas que se caracterizan por un bajo costo-efectividad en
la modificación del pronóstico y representan un alto costo.
Se incluyen los
siguientes:
a.  Tratamiento con radioterapia y
quimioterapia para el cáncer.
b.  Diálisis para insuficiencia renal crónica,
transplante renal, de corazón, de médula ósea y de córnea.
c.  Tratamiento para el SIDA y sus
complicaciones.
d.  Tratamiento quirúrgico para enfermedades
del corazón y del sistema nervioso central.
e.  Tratamiento quirúrgico para enfermedades de
origen genético o congénitas.
f.    Tratamiento médico quirúrgico para el
trauma mayor.
g.  Terapia en unidad de cuidados intensivos.
h.  Reemplazos articulares.
PARAGRAFO. Los tratamientos descritos serán cubiertos
por algún mecanismo de aseguramiento y estarán sujetos a períodos mínimos de
cotización exceptuando la atención inicial y estabilización del paciente
urgente, y su manejo deberá ceñirse a las Guías de Atención Integral
definidas para ello. (subraya fuera del texto).
Como se aprecia la norma no solamente habla
del sida sino de muchas otras enfermedades, y específicamente se refiere al
tratamiento propio del cáncer.
A su vez, se precisó en  la Resolución 5261
de 1994:
Artículo 117.
Patologías de tipo catastrófico. Son patologías CATASTROFICAS aquellas que representan
una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo
costo efectividad en su tratamiento. Se consideran dentro de este nivel, los
siguientes procedimientos:
-Transporte renal
-Diálisis
-Neurocirugía,
sistema nervioso
-Cirugía
cardiaca
-Reemplazos
articulares
-Manejo del gran
quemado
-Manejo del
trauma mayor
-Manejo de
pacientes infectados por VHI
-Quimioterapia y
radioterapia para el cáncer
-Manejo de
pacientes en unidad de cuidados intensivos
-Tratamiento
quirúrgico de enfermedades congénitas”
Nuevamente se ve la ubicación del cáncer
como patología de tipo catastrófico.
Sobre los períodos mínimos, que posibilitan
algunos de esos tratamientos, el artículo 26 del decreto 1938 de 1994 enseña:
“Artículo 26.
De los períodos mínimos de cotización. Los criterios para definir los
períodos mínimos de cotización al Sistema para tener derecho a la atención en
salud en las enfermedades de alto costo son:
Grupo 1. Máximo cien (100) semanas de cotización
para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas
de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud.
Grupo 2. Máximo cincuenta y dos (52) semanas de
cotización para enfermedades que requieran manejo quirúrgico de tipo electivo,
y que se encuentren catalogadas en el Manual de Actividades, Intervenciones y
Procedimientos MAPIPOS, como el grupo ocho (8) o superiores.
PARAGRAFO 1º Serán de atención inmediata sin someterse a
períodos de espera a las actividades, intervenciones y procedimientos de
promoción y fomento de salud, prevención de la enfermedad, que se haga en el
primer nivel de atención, incluido el tratamiento integral del embarazo, parto,
pueperio, como también el tratamiento inicial y la estabilización del paciente
en caso de una urgencia.
PARAGRAFO 2º Cuando el afiliado sujeto a períodos
mínimos de cotización por alguna enfermedad presente al momento de la
afiliación desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo
anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente
al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los
períodos mínimos contemplados en el presente artículo.
PARAGRAFO 3º Cuando se suspende la cotización al
sistema por seis meses continuos, se pierde el derecho a la antigüedad
acumulada para efectos de los dispuesto en el presente decreto.” (Subraya fuera
de texto).
Según la jurisprudencia de la Corte
Constitucional (SU-480/97), la hipótesis prevista por el parágrafo 2 debe
entenderse en el sentido que el trabajador afiliado debe afrontar el valor en
las semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos en
las enfermedades de alto costo. Tratándose de enfermedades catastróficas, como
son enfermedades ubicadas dentro del nivel IV, el tratamiento que, en
principio,  el usuario le puede exigir a la EPS está supeditado a las 100
semanas mínimas de cotización.
O sea, que no hay la menor duda de que las
EPS deben efectuar el tratamiento completo del cáncer y otras patologías para
aquellos usuarios que han superado las cien semanas mínimo de cotización.
Sin embargo dice la jurisprudencia, si no
ha llegado a tal límite, el enfermo no queda desprotegido porque tiene tres
opciones:
a-
Si está de por medio la vida, y no tiene dinero para
acogerse a la opción del parágrafo 2º del artículo 26 del decreto 1938/94, la
EPS lo debe tratar y la EPS podrá repetir contra el Estado.
b-
Se puede acoger al mencionado
parágrafo 2º del artículo 26 del decreto 1938/94.
c-
Podrá exigirle directamente al Estado el plan de
atención básico.
Estas opciones se reseñaron en la sentencia
SU-480 de 1997, que es jurisprudencia vigente, luego no puede decirse que la
única alternativa para el usuario del servicio es pagar el excedente o acudir
al Estado, hay una tercera opción: exigirle a la EPS, siempre y cuando esté de
por medio la vida del paciente, y quedaría por dilucidar si la EPS puede
repetir contra el Estado.
2. LA NUEVA NORMATIVIDAD Y LOS PRINCIPIOS
DE CONTINUIDAD Y EFICACIA
Se ha argumentado que el decreto 806 de
1998 reguló la materia de las cotizaciones en los artículos 60, 61 y 62 y son
estos por consiguiente los aplicables actualmente.
Hay que dilucidar si evidentemente se
hicieron algunas modificaciones a la normatividad anterior:
En primer lugar, se mantuvo integralmente
los períodos mínimos de cotización. En segundo lugar, el parágrafo 1° del
artículo 26 del decreto 1938 de 1994, se convirtió en artículo ( el 62 del
decreto 806 de 1998) con la modificación de que antes se decía: “la
estabilización del paciente en caso de una urgencia” y ahora se dice: “la
atención inicial de urgencia”. En tercer lugar, el parágrafo 2° se mantuvo. Y,
se agregó un inciso (en el decreto 806 de 1998) que dice:
“Cuando el
afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje
establecido anteriormente y acredite debidamente esta situación, deberá ser
atendido él o sus beneficiarios, por las instituciones públicas prestadoras de
servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga
contrato. Estas instituciones cobrarán una cuota de recuperación de acuerdo con
las normas vigentes”.
Este nuevo inciso es el que se esgrimió
para no darle el tratamiento adecuado a la persona que instauró la presente
tutela. Argumento presentado por UNIMEC y aceptado por las sentencias de
instancia que se revisan.
Significa lo anterior que ha quedado
suprimida la opción de exigirle a la EPS el cubrimiento del servicio, por parte
del cotizante que no tenga fondos? Y, que el único camino es acudir a las
instituciones públicas o a las privadas con las cuales el Estado tenga
contrato?
En opinión de la Corte Constitucional, es
indispensable hacer una distinción basado en los principios de continuidad y
eficacia:
a-
Si no está de por medio la vida, es obvio que surge la
nueva opción reseñada en el decreto 806 de 1998, en el sentido de acudir a las
instituciones públicas  o a las privadas con las cuales el Estado tenga
contrato, siempre y cuando no se hayan cumplido las cien semanas.
b-
Si está de por medio la vida
del paciente y la orden de un tratamiento o entrega de un medicamento la da el
médico tratante, es decir el que está en relación laboral con la EPS y está
atendiendo a dicho paciente, la urgencia y gravedad no exoneran a la EPS de dar
el tratamiento señalado y la droga recetada, aunque no se hubieran cumplido las
cien semanas. Si tratamiento y droga forman un conjunto indivisible en cuanto
se requiere la una para el otro, no puede la EPS alegar que el paciente cuya
vida corre peligro tenga que acudir a un procedimiento extraño e ir a
reclamarle directamente al Estado. Por consiguiente, en este aspecto sigue
vigente la jurisprudencia SU-480 de 1997, que, se repite, es una jurisprudencia
que se aplica no solamente para los enfermos del sida.
Cobra mayor fuerza
la tesis anteriormente expuesta, es decir, el tratamiento y entrega de
medicamentos a enfermos del cáncer, cuya vida está en peligro y que no tienen
dinero, así no hayan llegado a las cien semanas de cotización, con la
expedición del acuerdo 110 del Ministerio de Salud, Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, 28 de octubre de 1998, que a la letra dice:
“Artículo 1º.-
Modificase el artículo 8º del Acuerdo Nº 83 el cual quedará así:
Artículo 8º. Para garantizar el derecho a la vida y a
la salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el
manual de que trata el presente Acuerdo.
Si el precio
máximo al público de estos medicamentos no incluidos en el manual, teniendo en
cuenta el valor total del tratamiento, es menor o igual al precio máximo al
público de los medicamentos que reemplazan o su similar, serán suministrados
con cargo a las EPS  o ARS. Si el precio máximo excede o es superior, la
diferencia será cubierta con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía.
El Ministerio de
Salud reglamentará la conformación de comités técnicos - científicos dentro de
las EPS, ARS y IPS los cuales establecerán las condiciones y el procedimiento
para la prescripción de medicamentos no incluidos en el listado, con criterios
de costo - efectividad. En estos comités se tendrá en cuenta la participación
de un representante de los usuarios.
Artículos 2º.-
Vigencia. El
presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación en el Boletín del
Ministerio de Salud, capítulo Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.”
3. RELACION ESTAS-EPS Y PRINCIPIO DE
SOLIDARIDAD
En la citada sentencia SU-480/97, sobre el
tema de si se puede o no repetir contra el Estado, la posición jurisprudencial
fue la siguiente:
“Hay que admitir que al delegarse la
prestación del servicio público de salud a una entidad particular, ésta ocupa
el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestación de un
servicio público; pero eso no excluye que  la entidad aspire obtener una
legítima ganancia. Así está diseñado el sistema. Pero, lo principal es que se
tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho
menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades
territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad social en
salud, es, pues, una contribución parafiscal. Por tal razón, la Corte no puede
ser indiferente al equilibrio estructural del Sistema Nacional de Seguridad
Social en Salud, al plan obligatorio de salud del régimen subsidiario y a los
principios de universalidad y solidaridad que deben ir paralelos. La vigilancia
de estos preceptos forma parte de uno de los objetivos del Estado social de
derecho: la solución de las necesidades insatisfechas de salud (art. 366 C.P.).
Dentro de la
organización del sistema en Colombia, se ha reconocido a cada EPS una Unidad de
Pago por Capitación (U.P.C.).
El sistema está
diseñado básicamente sobre la recepción de aportes por parte de las EPS, de
acuerdo con la llamada: UPC, cuyo valor será establecida periódicamente por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Se entiende por
UPC un valor per cápita establecido en función del perfil epidemiológico de la
población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del
servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería (artículo 182
de la ley 100 de 1993). Actualmente, en 1997, el valor señalado a la UPC es de
$14.582,oo.
Pero qué
ocurriría si el mismo Estado, permite que progresivamente las UPC se vayan
desvalorizando? en cierta forma, se estarían alterando las reglas de juego
iniciales porque esto incidiría necesariamente en el equilibrio financiero de
la EPS y del propio sistema.
En la relación
Estado-EPS, el co-contratante (EPS) busca que aquello que está abiertamente
más  allá de lo previsto implique un derecho a que se asegure el mantenimiento
del equilibrio económico-financiero del contrato o el restablecimiento de la
ecuación financiera si ésta se altera. Esta ecuación, equivalencia o igualdad
de la relación, no puede ser alterada en el momento de la ejecución, y de allí
nace el deber de la administración de colocar al co-contratante, concesionario,
en condiciones de cumplir el servicio, obra, prestación, amenazados por hechos
ajenos a la voluntad de las partes. No constituye un “seguro del
co-contratante” contra déficits de la explotación, sino una razonable
equivalencia entre cargas y ventajas de las partes.[1]
Para Marienhoff,
la ecuación o equilibrio financiero del contrato es el “medio por el que ante
circunstancias extraordinarias anormales e imprevistas, posteriores
sobrevinientes a la celebración de un contrato administrativo, pero
temporarias  o transitorias, alteran la ecuación económico-financiera en
perjuicio del co-contratante, que determina la obligación del estado de
asistirlo para que pueda así cumplir  o seguir cumpliendo el contrato.”
Ese equilibrio
hace parte de la relación Estado-EPS. Pero hay otro punto:
7.1.  Recursos
del sistema
El sistema de
seguridad social en Colombia es, pudiéramos decir, mixto.
Los afiliados al
régimen contributivo deben cotizar mediante aportes que hará el patrono 8% y el
trabajador 4% o sea, que el sistema recibe el 12% del salario del
trabajador (Art.
204 Ley 100).
La seguridad
social prestada por las E.P.S. tiene su soporte en la TOTALIDAD  de los
ingresos de su régimen contributivo.
Por consiguiente,
forman parte de él:
a) Las
cotizaciones obligatorias de los afiliados, con un máximo del 12% del salario
base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.
b) También,
ingresan a este régimen contributivo las cuotas moderadoras, los pagos
compartidos, (artículo 27 del decreto 1938 de 1994) las tarifas, las
bonificaciones de los usuarios.
c)
Además los aportes del presupuesto nacional.
Lo importante
para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función
propia de la seguridad social. Recursos que tienen el carácter de parafiscal.
Como es sabido,
los recursos parafiscales “son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque
están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los
tributa”[2],
por eso se invierten exclusivamente en beneficio de éstos. Significa lo
anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al
igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y
similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las
EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante
se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de
entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la
atención al afiliado. Por eso, en la sentencia C-179/97, Magistrado Ponente
Fabio Morón, se dijo:
“Tenía soporte,
entonces, en el régimen anterior este tipo de contribuciones y bajo el imperio
de la Carta de 1991, no cabe duda acerca de que los fondos de pensiones, los
organismos oficiales que tienen como función el reconocimiento y pago de
pensiones y las E.P.S., públicas y privadas, que reciben cuotas de las empresas
y de los trabajadores, administran recursos parafiscales. Por lo tanto, en
ningún caso, esos fondos pueden ser afectados a fines distintos de los
previstos en el ordenamiento jurídico y su manejo debe realizarse teniendo en
cuenta la especificidad de su función.”
Si los aportes
del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad
social son recursos parafiscales, su manejo estará al margen de las normas
presupuestales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes
de impuestos y tasas, a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo
ordene. (Como es el caso del estatuto general de contratación, art. 218 de la
ley 100 de 1993). Por lo tanto no le son aplicables las normas orgánicas del
presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen
una finalidad específica: atender las necesidades de salud. En consecuencia las
Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de
estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su
entrega a sus destinatarios. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos
recursos parafiscales como parte de su patrimonio; el artículo 182 de la ley
100 de 1993 ordena:
“ART. 182.- De
los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las cotizaciones que
recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de seguridad
social en salud.
Por la
organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan
de salud obligatorio para cada afiliado, el sistema general de seguridad social
en salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor percápita, que
se denominará unidad de pago por capitación -UPC-. Esta unidad se establecerá
en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos
cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de
calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el consejo nacional de
seguridad social en salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio
de salud.
PAR. 1º.- Las entidades promotoras de salud manejarán
los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los
afiliados al sistema de cuentas independientes del resto de rentas y bienes de
la entidad.”
Por
cuanto son ordenados por la Ley, es necesario agregar:           .
7.2.
Ubicación de los recursos
Las
entidades promotoras de salud reciben una unidad, UPC, por cada beneficiario,
como ya se explicó. El resto va al Fondo de solidaridad y garantía.  (art. 219
Ley 100 de 1993)[3].
Se supone que las
mayores cotizantes al mencionado fondo son las EPS, sin exclusión. Pero ocurre
que sólo están compensando las EPS particulares.
La
explicación de la no compensación integral al Fondo de Solidaridad por parte de
cajas, fondos o entidades del sector público que se transformaron en EPS, tuvo
como explicación la necesidad de esas entidades de obtener información adecuada
en cuanto a los ingresos y afiliaciones, lo cual se requiere para un correcto
trazado para manejar separadamente los fondos provenientes del recaudo de las
cotizaciones, y otros aportes. Por supuesto que la falta de información crea
confusión y afecta el sistema, impide una caracterización real del mismo, es
explicable el retardo en la información porque se trata del paso de atención
del afiliado a la atención a la cobertura familiar, pero eso tiene su límite
y, dentro de lo razonable tendrá que ser el presente año no puede ir más allá
del 31 de octubre de 1997 dado que este fallo no alcanza a ser notificado sino
en dicho mes.  Limite que coincide con el plazo no mayor a 4 años, contados a
partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo señaló el
decreto 1890 de 1995, artículo 4º.
En
conclusión, para la efectividad del derecho a la salud es vital el
funcionamiento eficiente del sistema de seguridad social, por lo tanto, los
preceptos relativos al funcionamiento del fondo de Solidaridad deben obedecerse
y por ello todas las EPS sin excepción, deben cumplir las funciones previstas
en el numeral 5º del artículo 178 de la ley 100 de 1993.
La anterior
jurisprudencia que ha estado vigente, permitió deducir que en determinados
casos y circunstancias se puede repetir contra el Estado, específicamente
contra el Fondo de Solidaridad y Garantía; posición  solamente adicionada con
la consideración que no se repite contra el Estado por la totalidad de lo que
valga el medicamento que no figure en el listado, si es que éste  no llegare a
figurar, sino por el excedente sobre el valor de un medicamento similar que sí
figure en el citado listado oficial .
Hay pues una
solidaridad de la cual no se desliga la EPS que continúa prestando el servicio;
pero que puede reclamarle al Estado el mayor valor, así no se haya llegado a
las cien semanas de cotización. Es obvio que lo lógico es que se cumpla con el
reaseguro que la ley ordena.
CASO CONCRETO
La solicitante de
tutela tiene un cáncer que como es natural debe ser urgentemente tratado. La
EPS  a la cual está afiliada y a quien se ha cotizado cumplidamente (van mas de
setenta semanas cotizadas) no ha sido acuciosa en el cumplimiento del
tratamiento que los médicos han señalado.
La paciente requirió de préstamos  para
contribuir en el tratamiento, luego la tutela no puede proponerse sobre hechos
cumplidos, pero ha llegado la solicitante a una situación en la cual ya no
tiene forma de pagar el medicamento requerido para la quimioterapia. Es decir,
la actual omisión hace referencia a la no entrega de medicamentos
indispensables para la quimioterapia. Si no se efectúa ésta, la vida de la
paciente corre grave peligro. Ya han transcurrido tres meses de retardo para
dicho tratamiento y por consiguiente la quimioterapia debe efectuarse a la
mayor brevedad. Por otro aspecto, la paciente es persona de escasos recursos,
solamente recibe un salario mínimo y debe atender a tres hijos que dependen de
ella. Máxime si como en el caso de la presente tutela está cercano el plazo de
las cien semanas cotizadas, luego no sería justo obligar a un paciente en
peligro de muerte a acudir a otra entidad durante un corto tiempo, porque como
es sabido, en la quimioterapia el tratamiento dura aproximadamente un año . Lo
equitativo es salvar en primer lugar la vida del usuario y en según do término
reclamarle al Estado por el dinero que éste no puede cubrir, en la proporción
debida.
Se supo que la EPS obligó a Matilde Alba de
Ochoa a pagar parte del tratamiento inicial. No se sabe a ciencia cierta la
razón para que se niegue la entrega del medicamento que ahora necesita,
ordenado por el médico tratante. En la contestación de la tutela se invocó que
la paciente no había llegado a las cien semanas de cotización, pero, como ya se
dijo, las operaciones se le practicaron, para lo cual la paciente obtuvo un
préstamo y queda por practicar la quimioterapia, que no se ha hecho por parte
de la EPS, al parecer ello se debe al alto costo de la droga. Esa droga debe
suministrarse en cada etapa de la quimioterapia y esto se dice que duraría
aproximadamente un año. Faltan pocos meses para completar las cien semanas de
cotización, pero está de por medio la vida del paciente, luego hay que
protegerle la vida y no se puede exigir que espere unos meses; la tutela está
para amparar dicho derecho fundamental a la vida. Como tampoco se puede alterar
el equilibrio financiero, la EPS podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad,
en el porcentaje, que según las semanas cotizadas, debería pagar la usuaria.
Pero si  la razón
estriba en que los medicamentos recetados en receta de 14 de octubre de 1998 no
figuran en el listado oficial de todas maneras, por tratarse de una enfermedad
catastrófica, como es el cáncer, que pone en peligro la vida de la paciente, la
EPS también debe entregarlos sin demora y puede repetir contra el Fondo de
Solidaridad y Garantía, como en numerosas sentencias lo ha indicado esta Corte
Constitucional, con la advertencia de que el reclamo es por lo que supere el
valor de un medicamento de similar condición, que si figure en el listado.
Significa lo
anterior que la tutela debe prosperar con el condicionamiento antes mencionado.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por autoridad de la Constitución
R E SU E L V E
Primero. REVOCAR
las sentencias materia de revisión (la de la Sala Laboral del Tribunal Superior
de Tunja, de 11 de junio de 1998, y de la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia de 6 de julio de 1998) y en su lugar CONCEDER la tutela por violación
del derecho a la vida en conexión con el derecho a la salud.
Segundo. ORDENAR a
UNIMEC EPS que en el término de cuarenta y ocho horas (48) a partir de la
notificación de la presente sentencia se le entregue a la solicitante los
medicamentos ordenados por el médico tratante, si es que aún no se ha hecho,
indispensables para la quimioterapia que le fue ordenada y que se practique el
tratamiento contra el cáncer a cabalidad y sin dilaciones.
UNIMEC  EPS, podrá
repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Ministerio de Salud  por
el porcentaje en semanas de cotización que le falten al usuario para el mínimo
de las cien semanas y por lo que sobrepase el valor de una droga similar que
figure en el listado, si es que la droga recetada no apareciere en el listado
oficial de medicamentos. Y el mencionado fondo en virtud del principio de
eficiencia deberá entregar lo que se repite a la mayor brevedad.
Tercero. Para los
efectos del artículo 36 del decreto 2591 de 1991, el Tribunal de origen hará
las notificaciones y tomará las medidas adecuadas.
Cópiese,
notifíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta Constitucional.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado Ponente
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MONCALEANO
Secretaria General
[1] Diez Manuel María, Los mayores costos de las obras públicas,
R.A.D.A número 4, Buenos Aires, noviembre 1972, pp.13.
[2] Sentencia C-152/97, Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía.
[3]“ART.
218.- Creación y operación del fondo. Créase el fondo de solidaridad y
garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por
encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de
conformidad con lo establecido en el estatuto general de la contratación de la
administración pública de que trata el artículo 150 de la Constitución
Política:
El consejo nacional de seguridad social en salud determinará
los criterios de utilización y distribución de sus recursos.
ART. 219. Estructura del fondo. El fondo tendrá las
siguientes subcuentas indendientes:
a) De
compensación interna del régimen contributivo;
b) De
solidaridad del régimen de subsidios en salud;
c)  De promoción de la
salud, y
d) Del
seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito, según el artículo 167
de esta ley.”
e)