T-543-09
Sentencia T-543/09
Sentencia T-543/09
ACCION DE TUTELA Y TRASLADO LABORAL-Casos en que el Juez de tutela puede
intervenir con el fin de amparar derechos fundamentales
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Características
TRASLADO DE DOCENTE-No es absoluto
IUS VARIANDI-Alcance y límites
IUS VARIANDI-Límites
IUS VARIANDI-Situaciones que se deben distinguir
IUS VARIANDI-Facultad del empleador de ordenar
traslados/IUS VARIANDI-Factor funcional y factor territorial
DERECHOS DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA Y
NO SER SEPARADO DE ELLA
ACCION DE TUTELA-Traslado docente por enfermedad
Referencia: expediente T-2.224.210
Acción de Tutela instaurada por la señora
Guadalupe Moreno Mena en contra de la Gobernación del Chocó y la Secretaría de
Educación del Departamento del Chocó.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  seis (6) de agosto de dos
mil nueve (2009)
La Sala
Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub - quien la preside - Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra
Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo de tutela adoptado
por el Tribunal Superior de Quibdó – Sala Única, del 20 de febrero de 2009,
mediante el cual revocó la sentencia impugnada, proferida por el Juzgado
Primero Laboral del Circuito de Quibdó, del 16 de diciembre de 2008, y por lo
tanto, negó el amparo solicitado por la señora Guadalupe Moreno Mena.
1.     ANTECEDENTES
1.1.
SOLICITUD DE
TUTELA
La señora Guadalupe Moreno Mena, solicita
que se le tutelen los derechos fundamentales a la salud en conexidad con el
derecho a la vida, a la dignidad humana y a un trabajo digno, y por
consiguiente, se le traslade a otra institución educativa cercana al municipio
de Quibdó, hasta que se resuelva definitivamente la acción que debe instaurar
ante la jurisdicción competente.
1.2.
HECHOS Y
RAZONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA
1.2.1.      La señora Guadalupe Moreno Mena es
docente, nombrada en propiedad al servicio del Departamento del Chocó desde
hace 18 años. Durante ese tiempo ha laborado en zonas rurales, y antes del
último traslado se desempeñaba en la I.E. Samurindo en el municipio de Atrato. La
Secretaría de Educación, mediante resolución 1252 del 8 de agosto de 2008, la
trasladó para la I.E. Llano de Bebarama sede El Limón, municipio del Medio
Atrato.
1.2.2.      Manifiesta la accionante, que una de sus
preocupaciones tiene que ver con su salud; presenta la siguiente patología:
hernia discal L5-S1, la cual le ocasiona dolor lumbar frecuente y en ocasiones
incapacitante, por lo que fue remitida a neurocirugía.
1.2.3.      Por lo anterior, debe acudir al médico con
frecuencia por inflamación del extremo derecho de su cuerpo, situación que le
ocasiona limitación funcional. Por esto recibe terapias sin mejoría. Por otro
lado, sostiene que presenta traumatismo en el ojo derecho y rinofaringitis.
1.2.4.      De conformidad con la valoración realizada
por salud ocupacional, debe evitar las caminatas frecuentes, por caminos con
obstáculos o tortuosos, así como no realizar viajes frecuentes por carreteras
destapadas o en botes. Igualmente, se le recomendó en lo posible, no subir y
bajar pendientes o escaleras.
1.2.5.      Mediante peticiones escritas y verbales,
solicitó a la Secretaría de Educación Departamental que la reubiquen en un
lugar cercano donde pueda ser asistida por un hospital de segundo nivel, en
caso de crisis.
1.2.6.      Asegura la accionante, que a la fecha de
interponer la presente tutela, no había obtenido respuesta de esa dependencia
gubernamental. Y agrega, que su solicitud la hace porque su estado de salud es
riesgoso y teme por su vida si no cumple las recomendaciones médicas, dado que
sus dolencias, son consecuencia de la prestación del servicio en las zonas rurales
donde ha venido laborando.
1.2.7.      Dice además la accionante, que el derecho
a la salud está por encima de la educación, y no comprende como la Secretaría
de Educación Departamental no garantiza los derechos fundamentales de sus
docentes.
1.2.8.  Así mismo, manifiesta que su salud es
delicada y que para asistir a su trabajo, debe ir por vía acuática, con una
duración de casi 8 horas; y por recomendación médica, no puede permanecer tanto
tiempo sentada. Además, el hospital de segundo nivel queda bastante distante
del nuevo sitio de trabajo al cual fue trasladada.
1.2.9.  Y por último, sostiene la accionante que
su otra preocupación tiene que ver con que es madre cabeza de hogar con un hijo
de 9 años  de edad, que está bajo su cuidado y responsabilidad, por tanto
requiere de su presencia. Su preocupación, entre otras, consiste en la
separación de su hijo, quien debe permanecer en Quibdó al cuidado de otra
persona lejos de ella, a causa de la zona a la que fue trasladada, y solo puede
visitarlo una vez por mes.
El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó-Chocó, admitió la
solicitud el día 4 de diciembre de 2008. Dentro de las pruebas, requirió al
Departamento del Chocó y a la Secretaría de Educación del Departamento, un
informe pormenorizado de los hechos y los motivos por los cuales no se atendió
la petición del accionante.
1.3.
CONTESTACIÓN
DEL ORGANISMO ACCIONADO.
En el término del traslado, el señor
Gobernador del Departamento del Chocó, respondió la solicitud del Juez de
Tutela y manifestó lo siguiente:
1.3.1.  Argumentó, que la tutela solo se propone
cuando el afectado no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial y que en
este caso debe acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
1.3.2.  Sostiene que los actos administrativos
como la Resolución 1252 del 8 de agosto de 2008, mediante la cual se ordenó el
traslado, se encuentran protegidos por la presunción de legalidad, por lo
tanto, al particular le corresponde utilizar los medios judiciales para
desvirtuar la fuerza desvinculante y obligatoria.
1.3.3.  Respecto de la violación al derecho a la
salud en conexidad con el derecho a la vida, la dignidad humana y el derecho al
trabajo, el accionado manifiesta que la docente en el nuevo cargo, tiene las
mismas funciones y el mismo salario que venía devengando, por lo tanto no se le
ha violado derecho alguno, y además, en ningún momento la valoración médica
dice que la señora Guadalupe Moreno está imposibilitada para realizar las
labores de docente.
1.3.4.  Sustenta la decisión de trasladar la
docente, en el hecho de que la Secretaría de Educación Departamental envió una comisión
a visitar a la I.E. del Municipio del Atrato, para realizar un estudio técnico
sobre la planta de personal docente y administrativo, la que arrojó como
resultado, que el preescolar y la básica primaria de la Institución tenía un
total de 94 alumnos atendidos por 6 docentes, y que aplicando el artículo 11
del Decreto 3020 de 2002, se necesitaban solamente 4 docentes para el número de
estudiantes atendidos en dicha institución.
1.3.5.  Manifiesta, que el empleador tiene la
facultad vinculante para modificar las condiciones laborales del trabajador en
cuanto a tiempo, modo, cantidad y lugar de trabajo, fenómeno jurídico conocido
como el “ius variandi”. Dice además, que una finalidad del Estado Social de
Derecho es garantizar que la cobertura del servicio público de educación de los
niños tenga un alcance total sin que se pueda disminuir por las supuestas
circunstancias que presenta un determinado lugar, y considera, que el traslado solicitado
es improcedente por la simple evocación de un riesgo posible.
1.3.6.  Aclara, que tanto la Ley 715 de 2001, como
el Decreto Reglamentario 3222 de 2003, faculta al Nominador de los Entes
Territoriales Certificados para el traslado del personal docente y directivo
docente a su cargo, cuando para la debida prestación del servicio educativo se
requiera el traslado de uno de ellos.
1.3.7.  Por último, manifiesta que los anteriores
argumentos permiten desechar los planteamientos presentados por la actora, por
las siguientes razones: 1) La discrecionalidad no viola el estado de derecho,
pues no se puede entender como sinónimo de arbitrariedad y se encuentra
sometida a control judicial. 2) El deber de motivación es una garantía contra
eventuales arbitrariedades, pues obliga a la administración a explicar las
razones que justifican el traslado. Según el artículo 22 de la Ley 715 de 2001,
los traslados proceden “para la debida prestación del servicio educativo” porque
de acuerdo con el artículo 44 de la Constitución, los derechos de los niños
prevalecen sobre los demás.
1.4.
PRUEBAS DOCUMENTALES.
En el trámite de la acción de tutela se aportaron,
entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.4.1.   Evaluación laboral de fecha 15 de septiembre de 2008, expedida por
Comfachoco, en el cual consta: “Paciente con diagnóstico de hernia discal
lumbar L5 – S1, quien presenta dolor lumbar frecuente en ocasiones
incapacitantes por lo que fue remitida a neurocirugía. (…) CONCEPTO: Debido a
su patología reciente la docente debe evitar:
·
Realizar caminatas
frecuentes
·
Caminar por caminos
con obstáculos o tortuosos
·
Viajes frecuentes
por carretera destapada o botes
·
Subir y bajar
pendientes o escaleras frecuentemente”
1.4.2.      Remisión a la Secretaría de Educación
Departamental, de la valoración médica de la accionante por parte de la Oficina
de Salud Ocupacional, del 16 de septiembre de 2008.
1.4.3.      Comunicación de traslado de agosto de
2006, para la sede de Samurindó Inocencio Chino del Municipio de Quibdo, para
el área básica de primaria.
1.4.4.      Comunicación de traslado del 8 de agosto
de 2008, para la I.E./C.E. Llano de Bebarana sede El Limón municipio Medio
Atrato.
1.4.5.      Copias de fórmulas médicas.
1.4.6.      Solicitud de remisión a neurocirugía,
expedida por Comfachocó del 10 de septiembre de 2008.
1.4.7.      Copia de estudio realizado por el
Instituto Neurológico de Antioquia del 11 de julio de 2004, el cual concluye lo
siguiente: “Protrusión discal central L4-L5 con probable repercusión
radicular L5 izquierda.”
1.4.8.      Copia de historia clínica de la
accionante, diligenciada por Comfachocó en la ciudad de Quibdó el día 2 de
julio de 2007, donde consta su ingreso a la Clínica por dolor en la columna.
1.4.9.      Copia de la evaluación realizada a la
accionante en el Hospital Lascario Barboza Avendaño del Chocó, fechado el 17 de
mayo de 2004, que dice textualmente: “Paciente de 32 años, residente en
Acandí, soltera 1 hija, trabaja como educadora. Cuadro de evolución de 15 días
de dolor lumbar derecho interno, que limita en todas sus actividades diarias y
aún en reposo.” En el mismo documento se le remite a ortopedia.
1.4.10. Comunicación  de la Secretaría de Educación y Cultura del
departamento del Chocó, de fecha 31 de agosto de 2004, en la cual se informa a
la docente que debe prestar sus servicios en el Colegio Adventista de Quibdó,
hasta tanto el Comité de traslado defina su situación.
1.4.11. Respuesta de la Gobernación del Chocó de fecha 1 de octubre
de 2008, al derecho de petición presentado por la docente.
1.4.12. Copia de declaración extraproceso de fecha 1 de diciembre
de 2008, realizada por la señora María Rosalba Quintero Ruiz, donde consta que
la hija de la accionante se encuentra bajo la responsabilidad de la docente y
depende económicamente de ella, por ser la persona que le suministra su
subsistencia y manutención.
2.     DECISIONES JUDICIALES
2.1.
PRIMERA INSTANCIA: JUZGADO PRIMERO
LABORAL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ.
El Juzgado Primero Laboral
del Circuito de Quibdó, en providencia del 16 de diciembre de 2008, amparó los
derechos a la vida, a la salud y al trabajo en condiciones dignas, por los
hechos que dieron origen a la solicitud de tutela presentada por la señora Guadalupe
Moreno Mena, y ordenó al Departamento del Chocó, a través de su representante
legal que: “… dentro del término de las 48 horas siguientes a la
notificación de la presente providencia, proceda a la expedición del acto
administrativo que deje sin efectos, en lo que a la accionante se refiere, el
acto administrativo resolución número 1252 del 8 de agosto de 2008, proferido
por la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó.”
2.2.
CONSIDERACIONES
DEL JUZGADO.
El A-quo, dentro del
análisis de los hechos precisó:
“Es por ello que de manera reiterada ha
sostenido la Honorable Corte Constitucional, que actos de la administración que
de ordinario son ampliamente discrecionales, como la autorización de un
traslado, dejan de serlo cuando, a más de la consideración regular de las
necesidades y conveniencias del servicio, deben tomarse en cuenta riesgos
graves o amenazas serias contra la vida de los empleados o trabajadores a cargo
de la prestación del servicio, que ellos no deban afrontar por razón de la
profesión u oficio que desempeñan. Pues en semejante circunstancias, la
protección de la vida de las personas prima sobre otras consideraciones, y puede
llegar a afectar la continuidad en la prestación del servicio.”
(…)
Frente a tal situación, la administración
no puede desconocer que la accionante se encuentra radicada con su núcleo
familiar en la ciudad de Quibdo, que el corregimiento del Llano de Bebará,
queda ubicado a más de 6 horas en bote, y que dicho desplazamiento constituye
un grave riesgo para la salud de la actora. Razón por la cual, atendiendo las
recomendaciones médicas, es del caso conceder el amparo solicitado, dejando sin
efectos en lo que a la accionante se refiere el acto administrativo resolución
número 1252 del 8 de agosto de 2008, proferido por la Secretaría de Educación
del Departamento del Chocó.”
2.3.
IMPUGNACIÓN DE LA
PRIMERA INSTANCIA.
Dentro del término legal, la
parte accionada presenta impugnación con los siguientes argumentos:
2.3.1.      Dice que la sentencia debe ser motivada.
“Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las
normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones
con el objeto de resolver todas las peticiones.”
2.3.2.       Sostiene que: “El ordenar dejar sin efectos un acto
administrativo que reviste toda la presunción de legalidad, indiscutiblemente
constituye inmiscuirse en la función administrativa propias de las funciones
desarrolladas por este ente territorial.”
2.3.3.       El accionado dice, que la señora Moreno
no demostró la crisis económica en que se encuentra, condición inicial para
considerar que se está ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
2.3.4.      Finalmente, solicita se revoque el fallo
proferido.
2.4.
SEGUNDA INSTANCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DE QUIBDÓ – SALA ÚNICA.
El Tribunal Superior de
Quibdó – Sala Única, mediante fallo del 20 de febrero de 2009, ordenó revocar
la sentencia de tutela  proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito
de Quibdó, del 16 de diciembre de 2008.
2.5.
CONSIDERACIONES
DE LA SEGUNDA INSTANCIA.
2.5.1.      Señala el Tribunal Superior de Quibdó –
Sala Única, que la pretensión de la accionante es mediante la acción de tutela,
dejar sin vigencia la Resolución 1252 del 8 de agosto de 2008, que dispuso su
traslado de la I.E. Samurindó en el Municipio de Atrato para la I.E. Llano de
Bebarana, Sede El Limón, Municipio de Medio Atrato.
2.5.2.      El Ad- quem observa que al analizar el
expediente, se advierte que la acción de tutela resulta improcedente dado que
el mecanismo idóneo para lograr su pretensión es la vía judicial, e incluso
esta jurisdicción, le permite la suspensión provisional del acto administrativo
en el auto de admisión de la demanda ante la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa. Además, deberá examinarse si existe o no la inminencia de un
perjuicio irremediable no evitable de otra manera, y como única posibilidad
para que la acción impetrada se torne procedente.
2.5.3.      Sostiene además, que correspondería al
juez de tutela considerar si las limitaciones físicas  puestas de presente por
la docente, para proteger su derecho a la salud, tienen una relación directa
con las condiciones exigidas para cumplir su trabajo y que pongan en riesgo su
salud y su vida.
2.5.4.      Pero en el caso concreto, no existe
amenaza que empeore su condición de salud o su vida, pues tanto la patología
referida como la rinofaringitis y el traumatismo del ojo, permiten que desde su
nueva sede, puede cumplir las recomendaciones prescritas por el médico tratante
de COMFACHOCÓ. Y concluye, que no se vislumbra en la actuación que la
accionante se halle en una situación de debilidad manifiesta.
3.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
3.1.
COMPETENCIA.
Esta Corte es competente, de conformidad
con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y  con el Decreto 2591
de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.
3.2.
EL PROBLEMA
JURÍDICO.
El presente caso, gira en torno a establecer si la
decisión de la Gobernación del Chocó y de la Secretaría de Educación
Departamental para trasladar a la accionante, una docente de 37 años de edad y
con limitaciones en la salud ocasionadas por una hernia discal, a un sitio
donde debe recorrer un trayecto vía acuática, durante casi 8 horas, vulnera sus
derechos fundamentales a la salud y al derecho al trabajo en condiciones
dignas, y a no separarse de su hijo menor de 9 años de edad, a quien debe dejar
en Quibdó al cuidado de otra persona, y al que solo puede ver una vez al mes.
Para tales efectos, la Corte reiterará (i) la
procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio en casos de
traslados de funcionarios cuando está de por medio la salud y su relación con
el trabajo en condiciones dignas y justas, (ii) jurisprudencia en relación con
el ejercicio del ius variandi (iii) El derecho del menor de edad a tener
una familia y a no ser separada de ella. Por último se analizará el caso
concreto.
3.2.1.
Procedencia de la acción de
tutela como mecanismo transitorio en casos de traslado de funcionarios cuando está de por medio la salud y su relación
con el trabajo en condiciones dignas y justas. Reiteración de jurisprudencia.
La Corte Constitucional ha reiterado
que, como regla general, la acción de tutela resulta improcedente para
controvertir decisiones de la administración pública referentes a traslados,
por cuanto existen en el ordenamiento jurídico otras vías procesales
especiales, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[1].
No obstante de manera excepcional, esta Corporación ha admitido la procedencia
de la acción de tutela ante situaciones fácticas muy especiales en las cuales
se evidencie la existencia de una amenaza o vulneración a derechos
fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar[2].
De allí la necesidad de precisar (i) si la decisión es ostensiblemente
arbitraria, en el sentido de haber sido adoptada sin consultar en forma
adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador e implique
una desmejora de sus condiciones de trabajo[3]; y (ii) si afecta en
forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su
núcleo familiar.
Sobre este último presupuesto, la
Corte ha precisado que puede verse afectado en forma grave un derecho
fundamental en los siguientes eventos:
a.
Cuando el traslado laboral genera
serios problemas de salud, “especialmente porque en la localidad de destino
no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido”[4].
b.
Cuando el traslado pone en peligro
la vida o la integridad del servidor o de su familia[5].
c.
En los casos en que las condiciones
de salud de los familiares del trabajador, pueden incidir, dada su gravedad e
implicaciones, en la decisión acerca de la constitucionalidad del traslado.
d.
En eventos donde la ruptura del
núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria, ha sido
originada por causas distintas al traslado mismo o se trata de circunstancias de
carácter superable.
De llegar a configurarse alguna de las anteriores
hipótesis, “es deber de la administración, y en su debida oportunidad del
juez de tutela, reconocer un trato diferencial positivo al trabajador, buscando
garantizar con ello sus derechos al trabajo en condiciones dignas y justas, a
la unidad familiar y a la salud en conexidad con la vida”[6].
La posición de la Corte está
soportada en el numeral 1º del Artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, donde se
determinó como causal de improcedencia de la tutela la existencia de otros medios de defensa judiciales, a menos que la tutela
se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La
existencia de éste se apreciará atendiendo las circunstancias en que se
encuentra el solicitante. El perjuicio irremediable ostenta las
siguientes características: a) Que el perjuicio sea inminente; b) Que las
medidas a adoptar sean urgentes y c) Que  el peligro sea  grave.
Estas características fueron estudiadas en la
sentencia T-225 del 15 de junio de 1993[7]:
"Para determinar la irremediabilidad del
perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos
que configuran su estructura, como la inminencia,  que exige medidas
inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese
perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la
impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.  La concurrencia de
los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la
situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio
y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos
fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. (…)”
De esta forma, la existencia de
otros mecanismos de defensa judicial no excluye prima facie la
competencia del juez de tutela para conocer sobre el asunto. Es por esto, que
la jurisprudencia de la Corte ha reconocido la procedencia excepcional de la
acción de tutela cuando, de los hechos probados, se observa la existencia de un
evento que amenaza o viola en forma irremediable y grave los derechos del
trabajador o de su núcleo familiar.
Los anteriores criterios sobre la
procedencia excepcional de la tutela, han sido estudiados por esta Corporación.
Precisamente en la Sentencia T- 065 del 1 de febrero de 2007[8],
la Corte decidió tutelar los derechos a la salud de una docente que padecía de “discopatía
con pinzamiento posterior de columna cervical, homoplato y cuello asociado con
hipotiroidismo” la cual era incompatible con las nuevas condiciones de
trabajo al cual fue trasladada. En ella se refirió:
“[E]n términos generales, la
acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir las decisiones que
ordenan traslados laborales, toda vez que para tales efectos el ordenamiento
jurídico ha estatuido unos medios especiales de defensa, como lo son las
acciones laborales y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[9],
las cuales deben promoverse por los interesados según sea la naturaleza del
conflicto. Sin embargo, de forma excepcional, la  jurisprudencia constitucional
ha reconocido la procedencia de la tutela para controvertir ese tipo de
decisiones, particularmente, en aquellos eventos en los que se acredite una
amenaza o violación grave e irremediable a los derechos fundamentales del
trabajador o de su núcleo familiar[10].
En la misma sentencia, esta Corporación ha señalado
como requisito ineludible  para la procedencia de la tutela frente a
controversias causadas por traslados de docentes, la debida acreditación de la
amenaza o vulneración del derecho fundamental:
“(…) la Corte ha advertido que,
en todo caso, la intervención del juez de tutela en las controversias sobre
traslados laborales está condicionada al análisis de las circunstancias que
rodean cada situación particular y, en esa medida, depende de la existencia y
debida acreditación[11] de aquellas
condiciones que constituyen una situación excepcional y que amenacen o vulneren
de forma grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar.”
En consecuencia, la acción de tutela contra decisiones
negando u ordenando traslados de funcionarios públicos, sólo procede
excepcionalmente como mecanismo transitorio, cuando se estima que aquéllas son
arbitrarias y violatorias de los derechos fundamentales del peticionario o de
su núcleo familiar.
Establecida
entonces la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, la Sala
entrará a estudiar el tema del ius variandi. En efecto, a pesar de que la
administración puede modificar las condiciones de prestación del servicio, no
existe discrecionalidad absoluta, por lo tanto debe reconocerse la condición de
un funcionario público que ha ejercido su cargo por años y sin mácula, la cual no
puede ser alterada sino por razones que al menos conduzcan a una mejora en el
servicio.
3.2.2.
Alcance y límites al
ejercicio del ius variandi. Reiteración de jurisprudencia.
La Corte Constitucional ha
considerado que el ius variandi “es una de las manifestaciones del
poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus empleados, y se
concreta en la facultad de variar las condiciones en que se realiza la
prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el modo,
el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo”[12].
En reiteradas oportunidades
esta Corporación ha sostenido que el ejercicio del ius variandi no tiene
carácter absoluto[13], por cuanto tal potestad
se encuentra limitada constitucionalmente y en varias oportunidades se ha
referido al alcance del mismo.
Así por ejemplo, en la Sentencia
T-483 del 27 de octubre de 1993[14], encontró probado que no
se tuvo en cuenta la situación particular de salud del empleado, toda vez que
padecía de una úlcera duodenal activa e hipertensión arterial, que no se podían
tratar en el lugar al que fue trasladado. En esta oportunidad, la Corte decidió
tutelar los derechos a la salud del accionante, manifestando lo siguiente:
"El jus variandi no es absoluto.
Está limitado, ante todo, por la norma constitucional que exige para el trabajo
condiciones dignas y justas (art. 25 C.N.), así como por los principios mínimos
fundamentales señalados por el artículo 53 de la Carta en lo que concierne al
estatuto del trabajo. Y, por supuesto, su ejercicio concreto depende de
factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la situación
de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de
trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido observando y el
rendimiento demostrado. En cada ejercicio de su facultad de modificación el
empleador deberá apreciar el conjunto de estos elementos y adoptar una
determinación que los consulte de manera adecuada y coherente.”
De igual
forma, en sentencia T-355 del 27 de marzo de 2000[15],
se aclaró que la facultad patronal de modificar en el curso de la relación
laboral las condiciones de trabajo (ius variandi) no es absoluta, por
cuanto puede ser violatoria de derechos fundamentales, si se aplica en forma
arbitraria y sin justificar los motivos por los cuales se dan los cambios y la
necesidad de los mismos.
En efecto, en
sentencia T-611 del 8 de junio de 2001[16], se indicó que no se
puede abusar de la condición preeminente sin una razón justificable.
Así las cosas, de manera
constante el juez constitucional ha considerado que la facultad legal de que
dispone el empleador privado o público para modificar las condiciones laborales
de sus trabajadores debe desarrollarse consultando, entre otros aspectos, (i)
las circunstancias que afectan al trabajador; (ii) la situación familiar; (iii)
su estado de salud y el de sus allegados; (iv) el lugar y el tiempo de trabajo;
(v) las condiciones salariales; (vi) el comportamiento que ha venido observando
y el rendimiento demostrado[17].
Ahora bien, ha dicho la jurisprudencia que los
traslados también deben tener en consideración la salud de los trabajadores. Al
respecto cabe recordar que en la Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008[18]
la Corte Constitucional señaló que, bajo determinadas circunstancias, el
derecho a la salud es fundamental en forma autónoma por cuanto hay normas
específicas que lo desarrollan y por tratarse de un derecho inherente a la
persona humana.
En esta Sentencia expresó la Corte: "Siguiendo esta línea jurisprudencial, entre otras
consideraciones, la Corte Constitucional en pleno ha subrayado que la salud es
un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos
igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presenta un déficit de
protección constitucionalmente inadmisible. (…) En este caso resolvió reiterar
la decisión jurisprudencial de reconocer “(…) que el derecho a la salud es,
autónomamente, un derecho fundamental y que, en esa medida, la garantía de
protección debe partir de las políticas estatales, de conformidad con la
disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura.”[19] Esta
decisión se adoptó considerando la estrecha relación entre la salud y el
concepto de la ‘dignidad humana’, “(…) elemento fundante del estado social de
derecho que impone a las autoridades y a los particulares el trato a la persona
conforme con su humana condición.”[20]
De manera que frente al
ejercicio del ius variandi, en cada caso particular el empleador tiene
la carga de observar el conjunto de estos condicionamientos, y en especial de
los derechos fundamentales del empleado y tomar una decisión que los consulte
de forma adecuada y coherente, teniendo siempre presente que dicha potestad no
lo reviste “de atribuciones omnímodas que toman al trabajador como simple
pieza integrante de la totalidad sino como ser humano libre, responsable y
digno en quien debe cristalizarse la administración de justicia distributiva a
cargo del patrono”[21].
En este orden de ideas, uno de
los aspectos de mayor relevancia en el ejercicio del ius variandi radica
precisamente en la facultad del empleador para ordenar traslados, ya sea en
cuanto al reparto funcional de competencias (factor funcional), o bien teniendo
en cuenta la sede o lugar de trabajo (factor territorial)[22].
De igual forma, ha aclarado la
Corte que la naturaleza pública o privada del empleador no constituye por sí
misma, razón suficiente para diferenciar los alcances del ius variandi
en uno y otro caso, razón por la cual los criterios relativos a las mínimas
condiciones de respeto a la dignidad de los trabajadores tienen plena aplicación
frente a cualquier empleador, sin importar que el mismo sea de derecho público
o privado.
En el caso del sector público,
ha señalado la Corte que la administración goza de un margen adecuado de
discrecionalidad para modificar la ubicación funcional o territorial de sus
funcionarios, con miras a una adecuada y mejor prestación del servicio.
Específicamente ha sostenido “que la estructura interna que tienen muchas de
las entidades del Estado, en razón a los fines que constitucionalmente les han
sido confiados, requieren de una planta de personal de carácter global y
flexible, que les permita tener la capacidad suficiente para cumplir cabalmente
con las funciones a su cargo, pudiendo por lo tanto, reubicar o trasladar a sus
funcionarios en cualquiera de sus diferentes sedes o dependencias, en el nivel
territorial o nacional”[23].
Sobre el tema de la prestación
del servicio educativo, el Decreto 1278 de 2002, en su Artículo 52, establece “Se
produce traslado cuando se provee un cargo docente o directivo docente vacante
definitivamente, con un educador en servicio activo que ocupa en propiedad otro
con funciones afines y para el cual se exijan los mismos requisitos aunque sean
de distintas entidades territoriales.”
El Artículo 53 del mismo
decreto, establece las modalidades del traslado los cuales proceden por:
“a) Discrecionalmente por la autoridad
competente, cuando para la debida prestación del servicio se requiera el
traslado de un docente o directivo docente dentro del mismo distrito o
municipio, o dentro del mismo departamento cuando se trate de municipios no
certificados, con el fin de garantizar un servicio continuo, eficaz y
eficiente;
b) Por razones de seguridad debidamente
comprobadas;
c) Por solicitud propia.
(…)
El literal a)
fue declarado EXEQUIBLE por
la Corte Constitucional a través de Sentencia
C-734 del 26 de agosto de 2003[24],  "... en el entendido
que esa facultad discrecional debe ser consecuencia de la necesidad del
servicio, con evaluación de las condiciones subjetivas del trabajador y siempre
y cuando se respeten las condiciones mínimas de afinidad funcional entre el
cargo al que fue inicialmente vinculado y el nuevo destino".
Y concretamente, en cuanto a los traslados de docentes
que prestan el servicio público de educación, la Corporación ha sentado los
siguientes criterios:
“Tratándose del servicio
público de educación que interesa a esta causa, se viene afirmando que el mismo
guarda una íntima relación con los derechos fundamentales de los niños y
debe prestarse a nivel nacional, sin tener en cuenta la categoría y grado de
desarrollo de los municipios o regiones. Por estas razones, y en atención al
mandato constitucional impartido al Estado de solucionar las necesidades
insatisfechas de la población en materia de educación y de garantizar tanto la
continuidad como el funcionamiento eficaz del mismo, resulta apenas obvio que
la administración pública pueda contar con amplias facultades para trasladar
a sus funcionarios y docentes de acuerdo con las necesidades del servicio[25],
constituyéndose tales facultades en instrumentos para el desarrollo del mandato
educativo institucional.
No obstante lo anterior, si
bien este Tribunal ha admitido que el margen de discrecionalidad del empleador
resulta ser más amplio cuando así lo demandan las funciones atribuidas a
algunas entidades o la propia naturaleza de ciertos servicios, como ocurre por
ejemplo con el servicio público de educación, igualmente ha aclarado
que, el hecho que sea la propia Constitución la que prohíba cualquier atentado
contra la dignidad de los trabajadores, implica que la decisión de traslado no
puede ser en ningún caso arbitraria, con lo cual, también en estas hipótesis el
ius variandi debe ejercerse por el patrono dentro de un marco de razonabilidad,
sometido al cumplimiento de las siguientes condiciones[26]:
(i) que los traslados se realicen a cargos similares o equivalentes al que
venía desempeñando el trabajador, e igualmente, (ii) que la decisión, en la
medida en que modifica las condiciones de trabajo, consulte el entorno social
del trabajador y tenga en cuenta factores como la situación familiar, su lugar
y tiempo de trabajo, el rendimiento demostrado, el ingreso salarial y el estado
de salud, entre otros[27], a fin de impedir
que por su intermedio se causen perjuicios de cierta significación.
Y es que, lo ha sostenido la
Corte[28], la figura del
traslado no está prevista únicamente como una herramienta del empleador - público
o privado - para ajustar su planta de personal a los requerimientos que imponen
las necesidades del servicio. Para la Corte, el traslado también comporta un derecho de los trabajadores
íntimamente relacionado con otros derechos como la vida, la dignidad, la
integridad personal y el libre desarrollo de la personalidad, en
la medida que el mismo puede ser solicitado por éstos para garantizar su
seguridad o sus condiciones de salud, e, igualmente, como un medio idóneo para
implementar autónomamente sus proyectos de vida a nivel personal o familiar. En
este sentido, la discrecionalidad de la administración no sólo debe consultar
los límites establecidos expresamente por la legislación, sino que debe
procurar la realización de los derechos fundamentales de los docentes conforme
a los mandatos previstos en la Constitución Política.”
Por último, cabe señalar que las
consideraciones sobre el ius variandi han sido aplicadas, tanto en casos
en los cuales la administración pública decide trasladar a un funcionario a
otro lugar, como cuando es éste quien habiéndolo solicitado, le ha sido negado.
Esta Sala debe resaltar, que a pesar de la existencia
de esta facultad en cabeza de la administración pública, la misma debe
ejercerse dentro de los límites de la razonabilidad y de las necesidades del
servicio. En estos términos, su aplicación ha de consultar los derechos
fundamentales del trabajador, su apego profesional y familiar, los derechos de
terceros que eventualmente podrían verse afectados y todos aquellos factores
relevantes para evitar la toma de una decisión arbitraria.
Por su parte, el afectado con la nueva medida, para hacer
uso de los límites al derecho del empleador, debe probar en qué medida lo
afecta la variación ordenada, pues no le basta simplemente manifestar su
inconformidad.
3.2.3.
El derecho del menor de
edad a tener una familia y a no ser separada de ella.
La protección que las normas internacionales, la
Constitución Política y las leyes otorgan a la familia, en virtud del principio
de solidaridad propio del Estado Social de Derecho, se dirigen preferentemente
a garantizar los derechos de los niños y de las niñas.
El Derecho a la unidad familiar y el derecho de los
niños y niñas a permanecer con su familia, se encuentra consagrado en el artículo 5° de la Constitución  de 1991, que ampara a
la familia como institución básica de la sociedad. Así mismo, el artículo 42
ibidem estableció la obligación del Estado y de la sociedad de garantizar la
protección integral de ésta.
En el artículo 44 de la Carta, se consagra el derecho
fundamental de los niños y las niñas a tener una familia y a no ser separado de
ella. Se refiere tanto a la cercanía física como a la anímica. Este derecho
busca, en lo posible, el contacto directo o la cercanía física permanente del
niño con su familia y, sobre todo con sus padres.
Existe, pues, un mandato claro en el sentido de que el
Estado debe adelantar  todas las conductas necesarias para la protección de la
familia. Por su parte, en relación con los derechos de los niños y las niñas,
por expreso mandato constitucional, estos prevalecen sobre los demás.
En estos términos, la prevalencia de los derechos de
los niños y las niñas está consignada  en  la Declaración de los Derechos del
Niño proclamado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre
de 1959 que estableció:
Principio 6: "El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad
necesita de amor y comprensión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo
y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de
afecto y seguridad moral y material." [29]
De igual manera, la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño con vigor para Colombia mediante Ley 12 de 1991, consagró:
“Artículo 8. 1. Los Estados Partes se
comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidas
la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la
ley sin injerencias  ilícitas."[30]
En igual sentido, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y
ratificado el 27 de abril de 1977, en su artículo 24 establece:
“Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social,
posición económica o nacimiento,  a las medidas de protección que su condición
de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del
Estado.”[31]
Por otra parte, estos mismos Tratados Internacionales
protegen el derecho de los niños y las niñas a permanecer en el seno de su
familia. Así, la Convención sobre los derechos de los niños y las niñas, destaca
la importancia de que estos se mantengan al lado de sus padres. El  artículo 9º
numeral 1º establece:
"Los Estados velarán porque el niño no sea
separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando a reserva de
revisión judicial, las autoridades determinen que tal separación es necesaria
en el interés superior del niño".
De lo anterior, se concluye que la unidad familiar
constituye una garantía para el desarrollo integral de la infancia. Esto por
cuanto, en esa etapa los niños y las niñas requieren del apoyo psicológico y
moral de su familia y fundamentalmente de sus padres,  para evitar traumas que
puedan incidir en su desarrollo personal.
En estos términos, sólo en casos excepcionales, es
factible afectar dicha unidad, como cuando se produce una causa legal, ejemplo,
una decisión judicial referente a la privación de la libertad de uno de los
padres, o una decisión judicial o administrativa que determine la separación
del hijo del lado de sus progenitores.
Pero fuera de los casos excepcionales, la Corte ha
insistido en que los niños y las niñas necesitan para su crecimiento armónico
del afecto de sus familiares; impedírselo o negárselo entorpece su crecimiento
y puede llevarlo a carecer de lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y
su desarrollo integral. Respetar las emociones y afectos de los niños y las
niñas, es respetar su dignidad y es abrirles paso para que ellos mismos las
respeten y respeten a los demás. Solo razones muy poderosas, como ya se indicó,
con respaldo en norma jurídica o decisión judicial o de un defensor o comisario
de familia, pueden afectar la unidad familiar.
Dentro de
este contexto excepcional, surge la inquietud de si una determinación
administrativa de carácter laboral, basada en el ius variandi, puede
afectar el derecho constitucional a la unidad familiar.
Específicamente en lo relacionado con los derechos de
los niños y las niñas, cuando los padres deben separarse por razón del
traslado, no siempre se genera una afectación a los derechos fundamentales de
los menores de edad. En esta medida, el amparo ha de proceder cuando la
separación genera una ruptura familiar grave e injustificada que no se ubique
dentro de circunstancias superables y que afecte al menor de edad de manera
considerable[32].
En consecuencia, la procedencia de la tutela en caso
de generarse una separación familiar con ocasión de un traslado laboral, está
supeditada, como ya se indicó inicialmente, a que aparezcan probadas
afectaciones graves a los derechos fundamentales de los empleados, de los niños
o de las personas que dependen de ellos.
En todo caso,
una decisión de traslado de tal naturaleza  debe tomarse  con prudencia,
razonabilidad y debe estar suficientemente motivada para que no afecte derechos
fundamentales de los niños y de las niñas y de su familia.
3.3.
DEL CASO CONCRETO.
Los asuntos litigiosos originados en la relación
laboral, corresponde dirimirlos a la jurisdicción competente y no al juez de
tutela. Pero, como en el presente asunto están de por medio los derechos
fundamentales de la accionante a la salud, al trabajo en condiciones dignas y
justas, y las condiciones del hijo menor de edad, se estudiará la procedencia
del amparo en el caso concreto.
La señora Guadalupe Moreno Mena, es
docente de 37 años de edad, nombrada en propiedad al servicio del Departamento del
Chocó desde hace 18 años y alega ser madre soltera cabeza de hogar.
De las pruebas aportadas en el proceso ha podido
concluir la Sala, que la docente presenta un estado de salud delicado generado
por una hernia discal L5-S1 que le causa dolores frecuentes, y de conformidad con las recomendaciones médicas, no puede
permanecer tanto tiempo sentada. Situación que resulta difícil acatarla, dada
las condiciones de acceso al lugar del traslado; circunstancia que se hace más
crítica, si se tiene en cuenta que el tiempo estimado de viaje desde Quibdó al
nuevo lugar de trabajo, es de ocho horas en bote.
Esta situación, la puso en conocimiento la
accionante a la Secretaría de Educación Departamental para que la reubiquen a
un lugar donde pueda ser asistida por un hospital de segundo nivel en caso de
crisis, y que en su particular situación,
la atención médica que requiere, no se le puede brindar en el lugar al que fue
trasladada.
Adicional a lo anterior, se observa que el
traslado se realizó sin el previo análisis de la situación de la docente y de
su familia, ni respecto de las dolencias que de tiempo atrás viene padeciendo y
que la han afectado gravemente. Tampoco fueron considerados los antecedentes
laborales de la docente, quien ha desempeñado su labor educativa por 18 años en
zonas rurales.
La Sala debe destacar que los hechos y
pruebas obrantes en el expediente, así como las afirmaciones de la accionante
en relación con su estado de salud, no fueron desvirtuadas por la Gobernación
del Chocó, ni por la Secretaría de Educación del Departamento, en los
argumentos presentados tanto en la contestación de la tutela, como en la
impugnación de la misma.
En estos términos, corresponde al juez de tutela
considerar todas las circunstancias expuestas, especialmente la protección del
derecho a la salud de la docente, puesto que en el presente caso las
condiciones exigidas para cumplir su trabajo, pone en riesgo el derecho a la
salud de la accionante.
Para este caso, como lo ha señalado la Corte Constitucional
en numerosas sentencias, a pesar de que la Gobernación tiene la facultad de
trasladar a sus docentes, ésta debe ejercerlo con consideración al respeto de
las garantías constitucionales.
No obstante lo anterior, debe observarse
que la resolución que ordenó su traslado es un acto administrativo sobre el
cual obra la presunción de legalidad únicamente desvirtuable por decisión de la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Entonces dada la situación actual de
la docente, la acción de tutela es procedente concederla únicamente como
mecanismo transitorio destinado a evitar un perjuicio irremediable.
Y por último, a pesar de  que la accionante alega ser madre cabeza de hogar con un hijo de 9 años de edad, que
está bajo su cuidado y responsabilidad, a quien debe dejarlo bajo el cuidado de
otra persona, y sólo puede verlo una vez al mes, no se encuentran probadas en
el expediente las razones por las cuales no le es posible trasladarse con el
menor de edad, al municipio donde fue asignada.
En estos términos, a pesar de existir un
derecho a la unidad familiar, no se prueba en el proceso que el menor de edad
no pueda vivir con la docente, y por tanto, el amparo será concedido pero sólo
en consideración al derecho a la salud de la accionante.
En consecuencia, se revocará el fallo de tutela
proferido el 20 de febrero de 2009, por el Tribunal Superior de Quibdó – Sala
Única, y en su defecto, se concederá el amparo al derecho fundamental de la
salud de la accionante.
Para tal efecto, se ordenará la suspensión del acto
administrativo que ordena el traslado de la docente, hasta tanto no se de un
pronunciamiento definitivo por autoridad judicial sobre el mismo.
Así mismo, se ordenará a la Gobernación del Chocó y a la
Secretaría de Educación del Departamento, disponer las medidas pertinentes para
que la ubicación laboral de la docente no ponga en peligro su salud.
4. DECISION
En mérito de lo expuesto la Sala Sexta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR
la sentencia  del 20 de febrero de
2009, proferida por Tribunal Superior de
Quibdó – Sala Única, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora
Guadalupe Moreno Mena, y en su lugar, CONCEDER el amparo al derecho fundamental
de la salud de la accionante.
SEGUNDO: SUSPENDER
los efectos de la Resolución 1252 del 8 de agosto de 2008, mediante la cual se
ordenó el traslado de la docente para la I.E. Llano de Bebarama sede El Limón, municipio del Medio
Atrato.
TERCERO: ORDENAR
a la Gobernación y a la Secretaría de Educación del Chocó, en el término de
cuarenta y ocho horas (48) a partir de la notificación de la presente
sentencia, disponer las medidas pertinentes, tendientes a lograr que la señora
Guadalupe Moreno Mena, sea reubicada en una institución educativa donde no se
ponga en peligro su salud, hasta tanto se decida el proceso administrativo
instaurado por la accionante.
CUARTO: Advertir
a la señora Guadalupe Moreno Mena, que deberá
instaurar la acción de nulidad del acto administrativo ante la autoridad
judicial correspondiente en un  término máximo de cuatro (4) meses a partir del
fallo de tutela. Si no la instaura, los efectos de este fallo de tutela
quedarán sin efecto.
CUARTO: Líbrense por la
Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Ver
sentencias T-1156 de 18 nov. 2004 MP. Marco Gerardo Monroy, T-346 de 30 de
marzo 2001 MP. Jaime Araujo Rentería, T-1498 de 2 nov. 2000 MP. María Victoria
Sáchica, T-965 de 31 de julio 2000 MP. Eduardo Cifuentes, T-288 de 4 de junio
1998 MP. Fabio Morón Diaz, T-715 de 16 dic. 1996 MP. Eduardo Cifuentes, T-016
de 30 de enero 1995 MP. José Gregorio Hernández y T-483 de 27 de octubre 1993
MP. José Gregorio Hernández.
[2] Ver sentencias: T-468 de 13 de junio 2002 MP.
Eduardo Montealegre, T-346 de 30 de marzo 2001 MP. Jaime Araújo Rentería, T-077
de 29 de enero 2001 MP. Fabio Morón Diaz, T-1498 de 2 de nov. 2000 MP :
María Victoria Sáchica, T-965 de 31 de julio 2000 MP. Eduardo Cifuentes, T-355
de 27 de marzo 2000 MP. José Gregorio Hernández, T-503 de 13 de julio 1999 MP.
Carlos Gaviria Diaz, T-288 de 4 de junio 1998 MP. Fabio Morón Diaz, T-715 de 16
de dic. 1996 MP. Eduardo Cifuentes, T-016 de 30 de enero 1995 MP. José Gregorio
Hernández.
[3] T-715 de 16 de enero de 1996 MP. José Gregorio
Hernández y T-288 de 4 de junio de 1998 MP. Fabio Morón Diaz.
[4] Consultar sentencias T- 330 de 12 de
agosto 1993 MP. Alejandro Martinez Caballero, T 483 de 27 de octubre  1993 MP.
José Gregorio Hernández, T-131 de 24 de marzo 1995 MP. Jorge Arango Mejía, T-
514 de 9 de octubre 1996 MP. José Gregorio Hernández,  T-181 de 30 de abril
1996 MP. Alejandro Martinez Caballero, T- 715 de 16 de dic. 1996 MP. Eduardo
Cifuentes, T-516 de 14 de octubre 1997 Hernando Herrera Vergara, T-208 de 14 de
mayo 1998 MP. Fabio Morón Diaz y T-532 de 29 de sept. 1998 MP. Antonio Barrera
Carbonel.
[5] Ver sentencias T-532 de 29 de sept. 1996 MP.
Antonio Barrera Carbonel y T-120 de 12 de marzo 1997 MP. Carlos Gaviria Díaz.
[6] Consultar sentencia T-486 de 20 de mayo 2004
MP. Jaime Araujo Rentería.
[7] MP. Vladimiro Naranjo.
[8] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[9] Ver Sentencias T-1156 de 18 de nov. 2004 MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra, T-346 de 30 de marzo 2001 MP. Jaime Araujo
Rentería, T-1498 de 2 de nov. 2000 MP. María Victoria Sáchica, T-965 de 31 de
julio de 2000 MP. Eduardo Cifuentes, T-288 de 4 de junio 1998 MP. Fabio Morón
Díaz, T-715 de 16 de dic. 1996 MP. Eduardo Cifuentes, T-016 de 30 de enero 1995
MP. José Gregorio Hernández y T-483 de27 de octubre 1993 MP. José Gregorio
Hernández.
[10] Sentencias T-468 de 13 de junio 2002 MP. Eduardo
Motealegre, T-346 de 30 de marzo 2001 MP. Jaime Araujo Rentería, T-077 de 29 de
enero 2001 MP. Fabio Morón Diaz, T-1498 de 2 de nov. 2000 MP. María Victoria
Sáchica, T-965 de 31 de julio 2000 MP. Eduardo Cifuentes, T-355 de 27 de marzo
2000 MP. José Gregorio Hernández, T-503 de 13 de julio 1999 MP. Carlos Gaviria
Diaz, T-288 de 4 de junio 1998 MP. Fabio Morón Diaz, T-715 de 16 de dic. 1996
MP. Eduardo Cifuentes, T-016 de 30 de enero 1995 MP. José Gregorio Hernández.
[11] Ver Sentencias T-532 de de 29 de sept. 1998
MP. Antonio Barrera Carbonel y T-353 de13 de mayo 1999 Eduardo Cifuentes.
[12] Sentencia T-797 de3 de agosto 2005 MP. Jaime Araujo
Rentería.
[13] Entre muchas otras, ver las sentencias T-407 de 5 de
junio 1992 MP. Simón Rodríguez, T-532 de 29 de sept. 1998 MP. Antonio Barrera
Carbonel, T-584 de 19 de octubre 1998 MP. Hernando Herrera Vergara, T-707 de 24
de nov. 1998 MP. Carlos Gaviria, T-503 de 13 de junio 1999 MP. Carlos Gaviria,
T-1571 de 21 de nov.2000 MP. Fabio Morón Diaz, T-077 de 29 de enero 2001 MP.
Fabio Morón Diaz, T-346 de 30 de marzo 2001 MP. Jaime Araujo Rentería, T-704 de
5 de julio 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-026 de 24 de enero 2002 MP.
Eduardo Motealegre, T-256 de 25 de marzo 2003 MP. Rodrigo Escobar, T-165 de 26
de febrero 2004 MP. Marco Gerardo Monroy cabra y T-797 de 3 de agosto 2005 MP.
Jaime Araujo Rentería.
[14] MP. José Gregorio Hernández.
[15] MP. José Gregorio Hernández.
[16] MP. Jaime Córdova Triviño.
[17] Se pueden consultar las sentencias:
T-483 de 27 de octubre 1993 MP. José Gregorio Hernández, T-503 de 13 de junio
1999 MP. Carlos Gaviria, T-1156 de 18 de nov. 2004 MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra y T-797 de 3 de agosto 2005 MP. Jaime Araujo Rentería..
[18] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[19] En la sentencia C-811 de 3 de octubre 2007 MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[20] Corte Constitucional, sentencia C-811 3 de octubre
2007 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. En este caso se reiteró que “… dentro
del sistema constitucional colombiano, el principio de dignidad constituye el
centro axiológico a partir del cual se derivan las obligaciones de protección,
respeto y promoción de los derechos constitucionales y el aseguramiento del
cumplimiento de los deberes constitucionales, bajo la égida del orden justo.”
[21] Sentencia T-483 de 27 de octubre1993 MP.
José Gregorio Hernández.
[22] Sentencia T- 065 de 1 de febrero 2007
MP. Rodrigo Escobar.
[23] Sentencia T-752 de 17 de julio 2001 MP.
Rodrigo Escobar Gil..
[24] MP. Álvaro Tafur Galvis.
[25] Ver sentencias SU-559 de 1997 MP.
Eduardo Cifuentes, T-694 de 19 de nov. 1998 MP. Antonio Barrera Carbonel y
T-797 de 3 de agosto 2005 MP. Jaime Araujo Rentería.
[26] Ver sentencias SU-559 de 1997 MP.
Eduardo Cifuentes, T-1156 de 18 de nov. 2004 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra y
T-796 de 3 de agosto 2005 MP. Rodrigo Escobar Gil.
[27] Consultar sentencias: T-752 de 17 de
julio 2001 MP. Rodrigo Escobar Gil, T-026 de 24 de enero 2002 MP. Eduardo
Montealegre, T-503 de 13 de julio 1999 MP. Carlos Gaviria, T-1156 de 18 de nov.
2004 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-797 de 3 de agosto 2005 MP. Jaime
Araujo Rentería.
[28] Sentencia T-797 de 3 de agosto 2005 MP.
Jaime Araujo Rentería.
[29] Por su parte el Código de Menor en el artículo 6 inciso 3
establece que: "son deberes de los padres, velar porque los hijos reciban
los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo físico, intelectual, moral
y social". En similar sentido, el artículo 3° del Código del Menor
[30] En concordancia con el artículo 3° ibidem.
[31] Además de la citada Convención de 1989 hay otros instrumentos
internacionales de protección al menor los cuales son: La Declaración Universal
de los Derechos Humanos; la Declaración de los Derechos del Niño (1959); la
Declaración sobre la protección a los niños y mujeres en situación de
emergencia o conflicto armado (1974). Estos instrumentos internacionales
conforman un bloque de constitucionalidad. La Constitución establece que la
interpretación de los derechos fundamentales en ella consagrados debe hacerse
con arreglo a las pertinentes disposiciones de los tratados internacionales
aprobados por el Congreso y ratificados por Colombia (artículo 94 C.P), por lo
cual las normas constitucionales relativas a tales derechos no son taxativas
ni su contenido protector se agota en esos mismos textos.
[32] Por ejemplo, en la sentencia T- 825 de
18 de sept. 2003 MP. Clara Inés Vargas, la Corte concedió el amparo solicitado
ordenando a la Fiscalía General de la Nación adoptar las medidas necesaria para
trasladar nuevamente a un funcionario de Barranquilla a Bogotá, en la medida en
que el traslado implicaba atentar contra las condiciones dignas de trabajo del
actor y amenazaba la salud de su menor hijo, por lo que se ordenó reubicarlo en
la ciudad en donde éste estaba siendo atendido. En este caso, la Corte
manifestó que el traslado ocasionaba una ruptura de gravedad, toda vez que se
conjugaban varios factores adicionales a la separación física que, aunque de
manera aislada no tendrían la entidad suficiente para conceder el amparo, la
valoración en conjunto de los mismos conduce a unas consecuencias dramáticas
respecto de la situación del menor: (i) al momento de la tutela, se encontraba
pendiente la implantación de un marcapasos al menor para superar los problemas
cardiacos congénitos que padecía, (ii) las distancias entre el lugar en donde
el menor estaba siendo atendido y el de la reubicación impedían desplazamientos
en períodos cortos y, el salario que recibía el actor no era suficiente para
sufragar los gastos de transportes por vía aérea; (iii) las deficiencias de
salud del menor, sumadas a las ausencias del padre ocasionaron una disminución
considerable en el rendimiento académico de aquél; y (iv) la afectación
emocional del menor era tal, que se sugirió un tratamiento terapéutico para
manejar su situación.