T-032-18
Sentencia T-506/12
Sentencia T-032/18
DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un
derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público
PRINCIPIO DE ACCESIBILIDAD AL SERVICIO DE SALUD
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Alcance
ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS
EN SALUD-Reglas jurisprudenciales para acceder a los
servicios que se encuentran excluidos
Se infiere que si bien el
servicio de salud encuentra unos topes, la jurisprudencia constitucional ha
admitido que en los casos en los que el afiliado requiera un servicio o un
medio que no se encuentra cubierto por el PBS, pero la situación fáctica se
acomoda a los requisitos anteriormente relacionados, es obligación de la EPS
autorizarlos, en tanto prima garantizar de forma efectiva el derecho a la salud
del afiliado.
SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia
En principio, el transporte,
fuera de los eventos anteriormente señalados, correspondería a un servicio
que  debe ser costeado únicamente por el paciente y/o su núcleo familiar.
No obstante, en el desarrollo Jurisprudencial se han establecido unas
excepciones en las cuales la EPS está llamada a asumir los gastos derivados de
este, ya que el servicio de transporte no se considera una prestación médica,
pues se ha entendido como un medio que permite el acceso a los servicios de
salud, visto que en ocasiones, al no ser posible el traslado del paciente para
recibir el tratamiento médico ordenado, se impide la materialización del
derecho fundamental.
JUEZ DE TUTELA-Facultades probatorias
Esta
Corporación ha señalado que en los casos en los que el accionante no aporte las
pruebas necesarias que apoyen su pretensión es necesario: “declarar la facultad
– deber que le asiste al juez constitucional de decretar pruebas de oficio, con
las cuales se pueda determinar si realmente existe una amenaza o vulneración
del derecho
SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Orden a EPS autorizar el servicio de transporte que el accionante
requiere para trasladarse a sus sesiones de terapia, de conformidad con lo
prescrito por su médico tratante
Se le debe suministrar el transporte
a una persona que no cuenta con los recursos económicos para sufragarlo aun
cuando dicho traslado no esté incluido en el PBS, caso en el cual la entidad
promotora de salud es la obligada a correr con dichos gastos.
Referencia: expediente
T-6.411.468
Acción de
tutela instaurada por el señor Crisanto José Romero Moreno contra la Nueva E.P.S
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá D.C., doce (12) de febrero
de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Octava de Revisión de
la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido|,
Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de
revisión del fallo proferido en el asunto de la referencia, por la Sala Cuarta
del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la sentencia expedida por el
Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, la cual denegó la protección
de los derechos fundamentales al acceso a la salud, a la vida, a la dignidad
humana y al mínimo vital del señor José Crisanto Romero Moreno.
I.
ANTECEDENTES
1. Mediante auto del 27 de
octubre de 2017, la Sala de Selección Número Diez de la Corte Constitucional,
escogió para revisión el expediente de tutela de la referencia[1].
1.1 El señor Crisanto José Romero
Moreno, el 8 de junio de 2017, interpuso acción de tutela mediante
agente oficioso contra la empresa promotora de salud Nueva E.P.S por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al acceso a la
salud, el derecho a la vida, a la dignidad humana y al mínimo vital.
2. Hechos
2.1 El accionante manifestó
encontrarse afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través
de la Nueva E.P.S.
2.2 Informó que presenta diagnóstico de N-180 Insuficiencia Renal Terminal y el 3 de mayo de
2017 el médico tratante le ordenó tratamiento de
hemodiálisis que se agotaría en 26 terapias durante 6
meses, con la siguiente indicación y recomendación: “debe asistir a terapias
de remplazo renal sin falta tres (3) veces por semana ya que se puede
comprometer su vida”[2].
2.3 Asimismo, expuso que el médico tratante solicitó valoración por la
Nueva EPS para otorgar al accionante el servicio de “traslado básico
convencional de la Unidad Renal a casa y viceversa para cumplir con terapia de
soporte vital tipo hemodiálisis[3]”.
2.4 El
actor solicitó que le fuese otorgado el servicio de transporte para cumplir con
las terapias ordenadas por el médico tratante y la prestación de los servicios
de salud de manera integral.
3. Trámite
procesal en sede de instancia
A través de auto del 9 de junio de 2017, el
Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá negó la intervención a través
de agente oficioso, admitió la acción de tutela a nombre del agenciado y ordenó
dar traslado a la autoridad accionada[4].
3.1  Respuesta allegada al trámite de tutela por la Nueva EPS
El Coordinador
Jurídico de la Nueva E.P.S S.A. indicó que la entidad ha venido asumiendo todos
los servicios médicos que ha requerido el accionante desde el momento de su
afiliación y en especial los servicios que ha solicitado, siempre que se
encuentren dentro de las opciones de su red prestacional y la normativa del
SGSSS.
Señaló que el
servicio de transporte solicitado se encuentra excluido del POS y por ello no  se
accedió al mismo. Anotó que de conformidad con la normativa vigente, le
corresponde al usuario o a su familia sufragar esos gastos.
Frente a la petición de integralidad del servicio adujo que acceder a
ella desbordaría el alcance de la acción constitucional, toda vez que se
protegerían circunstancias futuras e inciertas.
En suma,
consideró que de parte de la Nueva E.P.S no se presentaron violaciones a los
derechos fundamentales del paciente[5].
4. DECISIONES DE TUTELA
OBJETO DE REVISIÓN
4.1 Primera instancia
El 23 de junio de 2017, el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de
Bogotá resolvió “No tutelar” los derechos invocados por el actor al considerar que de
acuerdo con las pruebas aportadas no fue posible verificar el cumplimiento del
requisito de la carencia económica del accionante ni de sus familiares para
acceder a la pretensión y tampoco se acreditó que el actor haya solicitado el
servicio a la E.P.S y su consecuente negación.
Respecto de la pretensión de tratamiento integral también concluyó que
no existían pruebas que sustentaran la necesidad de ofrecerlo “tales (sic) como
copia de la Historia Clínica, Epicrisis, conceptos médicos y/o valoraciones por
parte de los profesionales médicos”  o que permitieran establecer su
patología y estado de urgencia así como inferir que la E.P.S esté incumpliendo
con los servicios médicos a los cuales el actor tiene derecho[6].
4.2 Impugnación
A través de escrito presentado el 5 de julio de
2017, el accionante impugnó la decisión y expuso que no es cierto que la
accionada no conociera la solicitud del servicio de transporte, pues de acuerdo
con las directrices del Ministerio de Salud existen plataformas a través de las
cuales los médicos tratantes registran los servicios ordenados.
Agregó que no se debe demostrar la capacidad económica, ya que, según
su criterio, los pronunciamientos de la Corte Constitucional no han exigido
esta demostración, adicionalmente, las EPS cuentan con la información
socioeconómica de los afiliados.
Finalmente reprodujo acápites jurisprudenciales que desarrollan el
concepto de tratamiento integral y las condiciones para ordenar servicios
excluidos del POS[7].
4.3 Segunda instancia.
Con sentencia del 1 de agosto de 2017 la Sala
Cuarta Laboral del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia de primer
grado al considerar que el actor no manifestó su incapacidad de cubrir
el costo del transporte, ni ofreció información sobre sus condiciones
económicas y las de su núcleo familiar, como tampoco refirió la necesidad de
cuidados especiales para transportarse, pues no aportó historia clínica que así
lo demuestre.
En cuanto a la solicitud de servicios de salud de
manera integral, se consideró que el expediente carecía de elementos de juicio
para otorgarlos al no haberse aportado historia clínica o conceptos médicos que
permitan concluir que la Nueva EPS le esté negando al accionante algún
tratamiento en particular y omitiendo su continuidad[8].
II. Pruebas que obran
en el expediente
1.
Con la demanda se aportaron las siguientes pruebas:
1.1  Copia de la remisión a la Nueva EPS emitida por el nefrólogo
tratante (de la IPS RTS Agencia Santa Clara Bogotá).
1.2 Copia del plan de manejo emitido por el nefrólogo tratante.
1.3 Copia de la cédula de ciudadanía del accionante.
III. Actuaciones
adelantadas en sede de revisión
Mediante auto del 15 de noviembre de 2017 la Sala
Octava de Revisión solicitó que se allegaran diferentes elementos de juicio por
el accionante y la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá para
determinar la situación socioeconómica actual del actor[9].
Adicionalmente, a través de auto del 15 de enero
de 2018 el Magistrado Sustanciador decretó la práctica de pruebas encaminadas a
resolver la discrepancia que se advirtió entre los informes aportados sobre los
bienes muebles en cabeza del accionante y a fin de complementar la información
brindada[10].
Durante el trámite de revisión se aportaron las siguientes pruebas[11]:
2.1 Informe rendido por la Secretaría de Tránsito y Transporte de
Bogotá con radicado C.J.M 3.1.7.6840.17 del 20 de noviembre de 2017.
2.2  Informe rendido por el accionante con fecha de recibido 23 de
noviembre de 2017.
2.3 Informe rendido por el accionante con fecha de recibido 25 de enero
de 2018
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
Esta Sala es
competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los
artículos 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
2.1 La situación fáctica planteada exige a la Sala determinar
si una EPS vulnera el derecho fundamental a la salud cuando no le proporciona
el transporte o no sufraga el costo del mismo a un paciente afiliado que
requiere un tratamiento ambulatorio constante.
2.2 Previo a resolver el problema planteado, la Sala abordará los siguientes temas: (i) acceso al derecho
a la Salud; (ii) el servicio de transporte como un medio de acceso al servicio
de salud; (iii)  potestades probatorias del juez de tutela.
3. Acceso al derecho a la salud. Reiteración de
jurisprudencia
3.1 En el artículo 49 de la Constitución se encuentra
consagrada la obligación que recae sobre el Estado de garantizar a todas las
personas el acceso a la salud, así como de organizar, dirigir, reglamentar y
establecer los medios para asegurar a todas las personas su protección y
recuperación. De ahí su doble connotación: por un lado, se constituye en un
derecho fundamental del cual son titulares todas las personas y por otro, un
servicio público de carácter esencial cuya prestación se encuentra en cabeza
del Estado.
Así mismo, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 12, estableció que “todo
ser humano tiene el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que
le permita vivir dignamente”[12] y, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General n.° 14 del 2000
advirtió que “la salud es derecho humano fundamental e indispensable para el
ejercicio de los demás derechos humanos.” Lo que permite entender el
derecho a la salud como “el disfrute de toda una gama de facilidades,
bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel
posible de salud”[13] [14].
En desarrollo de
esos mandatos superiores, se expidió la ley 100 de 1993 que reglamentó el
Sistema General de Seguridad Social en salud, al cual se le asignaron como
características la distribución y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura
universal, entre otras.
Por
su parte, la jurisprudencia constitucional en sentencia T- 760 de 2008, estableció
que la salud es un derecho fundamental autónomo[15] “en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los
servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la
ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para
proteger una vida digna.” Asimismo,
la Ley Estatutaria 1751 de 2015[16] en su artículo 2° reconoció el carácter
fundamental autónomo e irrenunciable de la salud, así como el deber por
parte del Estado de garantizar su prestación de manera oportuna, eficaz y con
calidad.
3.2 Ahora bien, la salvaguarda del derecho fundamental a la
salud debe otorgarse de conformidad con los principios contemplados en los
artículos 48 y 49 de la Constitución Política y los artículos 153 y 156 de la
Ley 100 de 1993 en los que se consagran como principios rectores y
características del sistema, entre otros, la calidad en la prestación del
servicio, accesibilidad, solidaridad e integralidad.
3.2.1 Acerca del principio de accesibilidad, es
necesario precisar que es un elemento esencial para el efectivo desarrollo del
derecho a la salud. La Ley Estatutaria de Salud[17] lo define de la
siguiente manera: “accesibilidad: Los servicios y tecnologías de
salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del
respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al
pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la
accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información”.
Esta
Corte, a propósito del desarrollo del derecho a la salud y con fundamento en la
mencionada Observación General n.° 14 del Comité de Derechos Sociales y
Culturales de la ONU (Comité DESC)[18],
ha expuesto que:
“En
cuanto a los elementos enlistados no cabrían reparos, pues, resulta evidente
que el Proyecto recoge lo contemplado en la Observación General 14, con lo
cual, se acude a un parámetro interpretativo que esta Sala entiende como
ajustado a la Constitución. En el documento citado, la disponibilidad, la
aceptabilidad, la accesibilidad y la calidad se tienen como factores
esenciales del derecho. En sede de tutela y, sobre el punto, esta Corporación,
ha reconocido el vigor y pertinencia de la Observación en los siguientes
términos:
“(…)
Ahora bien el derecho a la salud contiene una serie de elementos necesarios
para su efectivo desarrollo[19], dentro de los cuales
encontramos la accesibilidad al servicio. Esta
Corporación[20] en aras
de desarrollar por vía jurisprudencial el alcance y contenido del derecho a la
salud, ha recurrido en diversas oportunidades a la Observación General Número
14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU (Comité
DESC). La cual en su párrafo 12 expresó que los elementos esenciales del
derecho a la salud, son la accesibilidad,
disponibilidad, aceptabilidad y calidad. Sobre el primero de ellos, de acuerdo con la
observación, deben tenerse presentes los siguientes lineamientos (…)” (Sentencia T-585 de 2012. M. P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub)[21]. (Las
negrillas son del texto original)”[22]
“Esta Corte ha estudiado el elemento de
accesibilidad al derecho a la salud, principalmente, en relación con el trato
discriminatorio que, en ocasiones reciben quienes ostentan la calidad de vinculados al sistema de seguridad social en
salud. La accesibilidad es
un presupuesto mínimo para el goce del derecho a la salud para toda la
población, y el diseño institucional para la prestación del servicio pretende,
precisamente, establecer la forma en que cada grupo de la sociedad puede
acceder a los servicios de salud.[23]”[24]
En este sentido, es posible determinar la obligación que
recae sobre las entidades promotoras de salud, como las encargadas de cumplir
la obligación estatal contenida en los artículos 48 y 49 de la Constitución, de
garantizar el acceso al servicio de salud y, en consecuencia, brindar todos los
medios indispensables para que dicha accesibilidad se materialice de manera
real y efectiva.
3.2.2 Sobre el principio de integralidad, -el cual se
refleja en el deber de las EPS de brindar todos los servicios requeridos para recuperar
el estado de salud de los usuarios pertenecientes al sistema con el pleno
respeto de los límites que regulan el sistema de salud- en sentencia T-760 de
2008 esta Corporación lo definió así: “(…) se refiere a la atención y el
tratamiento completo a que tienen derecho los usuarios del sistema de seguridad
social en salud, según lo prescrito por el médico tratante”.
En la misma línea, en
la sentencia T-178 de 2011, se anotó que “la atención y el tratamiento a que tienen derecho
los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de
enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones
dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de
medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes
para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el
médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la
salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su
vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus
afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la
seguridad social en salud”[25].
En otras palabras, la integralidad
responde “a la
necesidad de garantizar el derecho a la salud de tal manera que los afiliados
al sistema puedan acceder a las prestaciones que requieran de manera efectiva,
es decir, que debido a la condición de salud se le otorgue una protección
integral en relación con todo aquello que sea necesario para mejorar la calidad
de vida de manera efectiva”[26].
Así
las cosas, se concluye que el principio de integralidad consiste en mejorar las
condiciones de existencia de los pacientes garantizando todos los servicios
médicos que los profesionales en salud consideren científicamente necesarios
para el restablecimiento de la salud, ello en condiciones de calidad y oportunidad.
De esta manera, en consonancia con
este principio, sobre las empresas promotoras de salud recae la obligación de no
entorpecer los requerimientos médicos con procesos y trámites administrativos que
resulten impidiendo a los usuarios el acceso a los medios necesarios para
garantizar el derecho a la salud.
3.2.3 Adicionalmente, el principio de solidaridad
consagrado en el artículo 48 de la Constitución establece, es uno de los
pilares del sistema de salud y supone el deber de una mutua colaboración entre
las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las
comunidades orientadas a ayudar a la población más débil[27].
Esta Corporación ha
manifestado que: “La seguridad social es esencialmente solidaridad social.
No se concibe el sistema de seguridad social sino como un servicio público
solidario; y la manifestación más  integral y completa del principio
constitucional de solidaridad  es la seguridad social[28]” (subrayado fuera del texto
original).
Esto significa que el propósito común de proteger las
contingencias individuales se realiza en trabajo colectivo entre el Estado, las
entidades a las cuales se le adjudicó la prestación del servicio de salud y los
usuarios del sistema, en otras palabras, los recursos del Sistema General de la
Seguridad Social en Salud deben distribuirse de tal manera que toda la
población colombiana, sin distinción de su capacidad económica, acceda al
servicio de salud.
Ahora bien, respecto de las EPS, en estas también recae la
obligación de garantizar a los usuarios del sistema el acceso a los servicios y
tratamientos de salud tomando en cuenta las particulares condiciones
económicas de aquellos.
3.3 De otro lado, aunque el acceso al derecho a la salud encuentra
límites en el Plan de Beneficios, tanto para el régimen subsidiado como para el
contributivo, ya que el sistema general de seguridad en salud no posee recursos
ilimitados; ello no puede convertirse en una barrera para que las personas
puedan acceder al goce real y efectivo del derecho. En otras palabras,
argumentos de carácter administrativo no pueden prevalecer sobre los derechos
de las personas ni ser un obstáculo ante la obtención de los servicios de salud[29].
4. Reglas jurisprudenciales para acceder a los servicios de
salud que se encuentran excluidos del Plan de Beneficios en Salud
En relación con los servicios incluidos y excluidos del Plan
de Beneficios en Salud[30] -de
ahora en adelante PBS-, antes llamado Plan Obligatorio de Salud, esta
Corporación, como quedó visto en precedencia, ha aplicado un criterio que
vincula el derecho a la salud directamente con el principio de integralidad a
fin de garantizar que las personas reciban en el momento oportuno todas las
prestaciones que permitan la recuperación efectiva de su estado de salud, con
independencia de su inclusión en dicho plan de beneficios.
Respecto de los servicios no incluidos dentro del PBS, la
jurisprudencia constitucional ha establecido las siguientes reglas de
interpretación aplicables para conceder en sede judicial la autorización de un
servicio no incluido en el PBS[31]:
“(i) la falta del servicio médico vulnera o
amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en
el plan obligatorio; (iii) con necesidad el interesado no puede directamente
costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al
servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha
sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo”[32].
En ese orden, se infiere que si bien el servicio de salud
encuentra unos topes, la jurisprudencia constitucional ha admitido que en los
casos en los que el afiliado requiera un servicio o un medio que no se encuentra
cubierto por el PBS, pero la situación fáctica se acomoda a los requisitos
anteriormente relacionados, es obligación de la EPS autorizarlos, en tanto
prima garantizar de forma efectiva el derecho a la salud del afiliado.
5. El servicio de
transporte como un medio de acceso al servicio de salud. Reiteración de
jurisprudencia
A continuación se hará un
breve recuento del servicio de transporte en materia legislativa.
En un comienzo, el servicio de
transporte de pacientes no se trataba en el hoy llamado PBS; sin embargo,  el
parágrafo del artículo 2 de la Resolución 5261 de 1994[33] señalaba
que, “(…) cuando en
el municipio de residencia del paciente no cuente con algún servicio requerido,
este podrá ser remitido al municipio más cercano que cuente con él. Los gastos
de desplazamiento generados en las remisiones serán de responsabilidad del
paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente certificada o en los
pacientes internados que requieran atención complementaria (…)”.
No fue sino hasta
el Acuerdo 08 de 2009[34], expedido por la Comisión de
Regulación en Salud[35] que se reguló el transporte y se
incluyó en el Plan Obligatorio de Salud en los siguientes casos:
“ARTÍCULO 33. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan Obligatorio
de Salud de ambos regímenes incluye el transporte en ambulancia para el
traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del
territorio nacional, de los pacientes remitidos, según las condiciones de cada
régimen y teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la
institución en donde están siendo atendidos, que  requieran de atención en
un servicio no disponible en la institución remisora.
El servicio de traslado de pacientes cubrirá el medio de transporte
adecuado y disponible en el medio geográfico donde se encuentre, con base en el
estado de salud del paciente, el concepto del médico tratante y el destino de
la remisión y de conformidad con las normas del Sistema Obligatorio de Garantía
de la Calidad de la Atención en Salud.
PARÁGRAFO 1o. Si en concepto del médico tratante, el paciente puede ser
atendido en un prestador de menor nivel de atención el traslado en ambulancia,
en caso necesario, también hace parte del POS o POS-S según el caso. Igual
ocurre en caso de ser remitido a atención domiciliaria, en los eventos en que
el paciente siga estando bajo la responsabilidad del respectivo prestador.
PARÁGRAFO 2o. Si realizado el traslado, el prestador del servicio,
encuentra casos de cobertura parcial o total, por seguros de accidente de tránsito,
seguros escolares y similares, el valor del transporte deberá ser asumido por
ellos antes del cubrimiento del Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes,
en los términos de la cobertura del seguro y la normatividad vigente.”
Posteriormente, el Acuerdo 029 de 2011 derogó la anterior regulación
eliminando el segundo parágrafo y añadiendo el siguiente artículo:
“Artículo 43. Transporte
del paciente ambulatorio. El servicio de transporte en un medio diferente
a la ambulancia, para acceder a un servicio o atención incluida en el Plan
Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado,
será cubierto con cargo a la prima adicional de las Unidades de Pago por
Capitación respectivas, en las zonas geográficas en las que se reconozca por
dispersión”.
Para la ocurrencia de los hechos y presentación de la acción
de la tutela, el artículo 126 de la Resolución 6408
de 2016, disponía que el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de
Pago por Capitación cubría el traslado acuático, aéreo y terrestre ya fuera en
ambulancia básica o medicalizada en los siguientes supuestos:
“• Movilización de pacientes con patología de urgencias desde el
sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo
el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en unidades móviles.
• Entre IPS dentro del territorio nacional de los pacientes
remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la
institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un
servicio no disponible en la institución remisora. Igualmente, para estos casos
está cubierto el traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia.
El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible
en el sitio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de
salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de
conformidad con la normatividad vigente.
Asimismo, se cubre el traslado en ambulancia del paciente remitido
para atención domiciliaria si el médico así lo prescribe”.
Igualmente, el artículo 127 de la citada Resolución establecía:
(i) que “el servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia,
para acceder a una atención incluida en el Plan de Beneficios en Salud con
cargo a la UPC, no disponible en el lugar de residencia del afiliado, será
cubierto en los municipios o corregimientos con cargo a la prima adicional para
zona especial por dispersión geográfica”; y (ii) que las EPS o las
entidades que hagan sus veces “deberán pagar el transporte del paciente
ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto a su
residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10[36] de este acto administrativo,
cuando existiendo estos en su municipio de residencia la EPS o la entidad que
haga sus veces no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red
de servicios”. Derroteros que fueron reproducidos en los artículos 120 y
121 de la Resolución n.°5269 de 2017, normativa vigente en la actualidad.
5.2 Por otro lado, de conformidad con los antecedentes de
esta Corporación, el Sistema de Seguridad Social en Salud contiene servicios
que deben ser prestados y financiados por el Estado en su totalidad, otros
cuyos costos deben ser asumidos de manera compartida entre el sistema y el
usuario y, finalmente, algunos que están excluidos del PBS y deben ser
sufragados exclusivamente por el paciente o su familia[37].
En
principio, el transporte, fuera de los eventos anteriormente señalados,
correspondería a un servicio que  debe ser costeado únicamente por el paciente
y/o su núcleo familiar. No obstante, en el desarrollo Jurisprudencial se han
establecido unas excepciones en las cuales la EPS está llamada a asumir los
gastos derivados de este, ya que el servicio de transporte no se considera una
prestación médica, pues se ha entendido como un medio que permite el acceso a
los servicios de salud, visto que en ocasiones, al no ser posible el traslado
del paciente para recibir el tratamiento médico ordenado, se impide la
materialización del derecho fundamental[38].
Adicionalmente,
como se observó en párrafos anteriores, el servicio de salud debe ser prestado
de manera oportuna y eficiente, sin que existan obstáculos o barreras que
entorpezcan su acceso.
Ante estos eventos la jurisprudencia constitucional ha
señalado que el juez de tutela debe entrar a analizar la situación particular y
verificar si se acreditan los siguientes requisitos:
(…) que, (i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos
económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse
la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de
salud del usuario[39].
Así
las cosas, no obstante la regulación de los casos en los cuales el servicio de
transporte se encuentra cubierto por el PBS, existen otros supuestos en los que
a pesar de encontrarse excluido, el transporte se convierte en el medio para
poder garantizar el goce del derecho de salud de la persona.
6. Potestades probatorias del juez de tutela
6.1
Pese a que uno de los rasgos característicos de la acción de tutela es la
informalidad, esta Corporación ha señalado que en los casos en los que el
accionante no aporte las pruebas necesarias que apoyen su pretensión es necesario:
“declarar la facultad – deber que le asiste al juez constitucional de decretar
pruebas de oficio, con las cuales se pueda determinar si realmente existe una
amenaza o vulneración del derecho”[40].
En
sentencia T-864 de 1999, la Corporación ha señalado que:
“No
obstante lo anterior, el juez constitucional, como cualquier autoridad
judicial, puede solicitar pruebas de oficio, como quiera que está a su cargo un
mínimo de actuación conducente a reunir los elementos de juicio indispensables
para resolver el asunto que se somete a su consideración. Así las cosas, la
práctica de pruebas para el juez constitucional no es sólo una potestad
judicial sino que es un deber inherente a la función judicial, pues la decisión
con fuerza de cosa juzgada, exige una definición jurídicamente cierta, justa y
sensata del asunto planteado”.
En el mismo sentido las sentencias T-699 de 2002, T-683 de 2003, T-131
de 2007 y T-455 de 2015
han determinado el deber de los jueces de decretar pruebas con el fin de
proteger efectivamente los derechos fundamentales.
6.2 Ahora
bien, esta Corte ha manifestado que una de las razones para argumentar la
negativa de un servicio por parte de una EPS, no puede versar sobre la carencia
probatoria del usuario para demostrar su incapacidad económica[41].
Lo
anterior, debido a que las EPS cuentan con la información necesaria para
determinar la condición económica de cada afiliado; sus bases de datos les
permiten inferir si la persona puede cubrir o no el costo de lo ordenado. En
consecuencia, uno de los deberes de las entidades consiste en valorar si con la
información que cuentan o con la que le sea solicitada al usuario a este no le
es viable asumir la carga económica que se le está exigiendo. Tal deber se
extiende hasta el trámite de una acción de tutela en el caso de que la
controversia se traslade a los jueces constitucionales[42].
En línea seguida,  esta Corporación estableció el cumplimiento de
unas reglas para determinar la incapacidad del interesado para acceder a un
suministro no incluido en el Plan de Beneficios en Salud[43], a continuación se mencionarán de
manera sucinta: (i) No existe una tarifa legal para que el accionante
certifique la incapacidad económica que alega[44];
(ii) la carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de
la EPS accionada[45];
(iii) sobre los jueces de tutela recae el deber de decretar pruebas mediante
las cuales resulte comprobada la incapacidad alegada[46]; y, (iv) ante la ausencia de otros
medios probatorios, pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener
ingresos equivalentes a un SMLMV pueden ser tenidos como prueba suficiente para
corroborar la incapacidad alegada por el accionante, siempre y cuando no haya
sido controvertida por el demandado[47].
Así las cosas, se concluye que las afirmaciones hechas por los
usuarios acerca de la incapacidad económica para costear los tratamientos,
servicios o suministros ordenados tienen fundamento en el principio de buena
fe, por lo que deben ser tenidas como ciertas hasta que la entidad accionada
mediante las pruebas pertinentes las desvirtúe. Adicionalmente, conviene
resaltar que la inactividad por parte del juez para cumplir su deber
probatorio, “no puede conducir a que las afirmaciones del accionante al
respecto, sean tenidas como falsas, y se niegue por tal razón, la protección de
los derechos fundamentales solicitada[48].”
Ahora, con fundamento en las consideraciones hasta aquí
expuestas, la Sala abordará el caso en concreto.
7. Caso concreto
7.1 De manera previa al examen de los requisitos establecidos para
acceder a las pretensiones expuestas en la demanda se harán algunas
observaciones sobre la legitimidad por activa y por pasiva, la inmediatez y la
procedencia de la acción de tutela.
Pues bien, sobre la legitimación por activa, el artículo 86 de la
Constitución Política, estableció que toda persona puede presentar acción de
tutela para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales
cuando estos resulten vulnerados o amenazados.
Respecto de la legitimidad para el ejercicio de la acción de
tutela y, en consonancia con la norma superior, el artículo 10° del Decreto
2591 de 1991, establece lo siguiente:
“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar,
por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se
presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de
los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales”
De lo anterior se concluye que la titularidad de la acción de
tutela se encuentra, en principio, en cabeza del directamente afectado; sin
embargo, esta puede ser interpuesta por un tercero cuando: “(i) quien actúa es el representante legal del
titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados, (ii) el
accionante es el apoderado judicial de aquel que alega sufrir un menoscabo a
sus derechos, o (iii) el tercero actúa como agente oficioso[49]”.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que la
agencia oficiosa resulta de la imposibilidad del titular de los derechos
fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados de ejercer su propia
defensa, hecho que legitima a un tercero indeterminado para actuar a su favor
sin la mediación de poder alguno[50] Para
el ejercicio de dicha figura es necesario el cumplimiento de cuatro requisitos:
(i) que el agente manifieste expresamente que actúa en nombre de otro; (ii)
que se indique en el escrito de tutela o que se pueda inferir de él que el
titular de los derechos fundamentales no está en condiciones físicas o mentales
de promover su propia defensa (sin que esto implique una relación formal entre
el agente y el titular); (iii) que el sujeto o los sujetos agenciados se
encuentren plenamente identificados y, (iv) que haya una ratificación oportuna mediante
actos positivos e inequívocos del agenciado en relación con los hechos y las
pretensiones consignados en la tutela[51].
En relación con la necesidad de que se indique o
resulte posible inferir que el titular no se encuentra en condiciones físicas o
mentales de promover su propia defensa, esta Corporación ha sido enfática en
señalar que el juez constitucional tiene el deber de señalar, en la medida de
lo posible, las razones y los motivos que condujeron al actor a interponer la
acción a nombre de otro, incluso cuando el agente no ha explicado por qué el
titular no actuó directamente. Sobre este punto, en la
sentencia T-1012 de 1999 esta Corporación precisó lo siguiente[52]:
“[…] son dos los requisitos exigidos
para la prosperidad de la agencia oficiosa: la manifestación de que se actúa
como agente oficioso de otra persona y, la imposibilidad de ésta de promover
directamente la acción constitucional. ¿Pero qué sucede si en el escrito de
tutela no se manifiesta en forma expresa que se están agenciando derechos de
personas que se encuentran imposibilitadas para acudir a un proceso que afecta
sus derechos, circunstancia esta que se encuentra debidamente acreditada en el
caso sub examine, pero, del contenido mismo de la demanda de tutela, se
concluye que se actúa en nombre de otro? Considera la Corte que al juez
constitucional le compete dentro del ámbito de sus funciones realizar una
interpretación del escrito de tutela, en aras de brindar una protección
efectiva de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados. Precisamente,
uno de los avances más relevantes de la Constitución Política, consiste en
hacer prevalecer la realidad sobre las formas, con el fin de evitar que
los derechos fundamentales y las garantías sociales, se conviertan en
enunciados abstractos, como expresamente lo ordena la Carta Política en su
artículo 228.”
7.1.2 La Corte también ha dicho
que además de tener en cuenta los requisitos exigidos para la procedencia de la
agencia oficiosa, el análisis siempre debe tomar en cuenta: (i) la eficacia de los derechos fundamentales; (ii) la
prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, y (iii) la solidaridad en
la defensa de los derechos fundamentales de quienes no están en condiciones de
defenderse por sí mismos[53].
En el presente caso se advierte una particularidad consistente en
que la acción de tutela fue presentada por Bryan Estive Galeano Gómez actuando
como agente oficioso del señor Crisanto José Romero Moreno; sin embargo, en el
escrito de tutela no se manifestó de manera explícita la incapacidad del
afectado para promover su propia defensa.
El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá mediante auto
del 9 junio de 2017 resolvió negar la intervención del señor Bryan Estive
Galeano, al considerar que no acreditó la imposibilidad de comparecer al
trámite por parte del agenciado y, en su lugar, la admitió a nombre del señor
Crisanto José Romero Moreno.
Esta determinación es errada comoquiera que la falta de
legitimación en la causa por activa desencadena su improcedencia.
Adicionalmente, el juzgado pasó por alto que ante una situación como esta puede
citar al agenciado para ratificar la actuación o solicitar su subsanación, esto
es, que se indiquen las razones por las cuales el afectado no actúa por sí
mismo.
No obstante lo anterior, el accionante confirmó los hechos y
pretensiones de la demanda a través del escrito de impugnación, luego, en
cumplimiento de los principios anteriormente mencionados -la eficacia de los
derechos y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal-, el trámite
se mantendrá incólume.
7.2 Respecto
de la legitimación por pasiva, se concluye que la Nueva EPS S.A. es una entidad
particular prestadora del servicio público de salud a la que está afiliado el
accionante en calidad de cotizante y por tal razón son admisibles acciones de
tutela en su contra.[54]
7.3 En relación con la inmediatez se observa que el tratamiento
solicitado fue ordenado el 3 de mayo de 2017 y la acción de tutela fue
interpuesta el 8 de junio de 2017. Es decir que transcurrieron
menos de dos meses desde el momento en el que el médico realizó la remisión
hasta cuando fue presentada la acción de tutela, lo que para la Sala es
un tiempo razonable.
7.4 Ahora bien, sobre
el requisito de subsidiariedad, la
jurisprudencia constitucional ha establecido algunos eventos en los cuales la
acción de tutela resulta procedente aun cuando exista otra vía, estos son a
saber:
“(i) los medios ordinarios de defensa judicial no
son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente
conculcados, (ii) aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de
no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se producirá
un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) el accionante es
un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad,
personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños
y niñas) y, por lo tanto la situación requiere de particular consideración por
parte del juez de tutela”[55].
En el caso del derecho a la salud, la Ley 1122 de 2007 previó un
mecanismo administrativo para resolver  controversias entre los usuarios y las
EPS, cuyo trámite está en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud; sin
embargo, respecto de este medio, la Corte también ha expuesto su criterio en
torno de su idoneidad y eficacia y ha concluido que “existen 2 falencias graves en la estructura de este especial
procedimiento[56], estas son: (i) la inexistencia de un término dentro del cual deba resolverse el
recurso de apelación que respecto de la decisión adoptada se pueda interponer[57] y (ii) la imposibilidad de obtener el cumplimiento de lo ordenado”[58].
En el fallo mencionado se concluyó que la
inexistencia de un término para resolver el recurso de apelación implicaría que
el trámite tenga una duración indefinida, lo cual, en casos de personas que se
encuentran en una situación de extrema vulnerabilidad, deja en evidencia que el
medio es inidóneo y carece de eficacia.
En este punto vale la pena indicar que de acuerdo
con la información que obra en el expediente y sobre la cual se profundizará en
párrafos posteriores, el accionante padece una grave enfermedad, tiene una edad
avanzada y hace parte de una población socioeconómicamente desfavorecida.
En cuanto a la segunda falencia, en esta
oportunidad se agrega que la existencia de órdenes que no prevén un mecanismo
para su ejecución, además de reflejar que el trámite no es idóneo ni eficaz,
contraría la garantía de efectividad de los derechos.
7.5 Superado el anterior análisis, la Sala se concentrará en
el examen de devenir procesal y probatorio para definir si en este caso procede
la concesión del amparo.
En cumplimiento de ese objetivo es posible determinar que el
señor José Crisanto Romero Moreno de cincuenta y nueve (59) años de edad,
padece de insuficiencia renal terminal N180 y requiere asistir a 26 terapias
de remplazo renal durante 6 meses en las instalaciones de una IPS ubicada en su ciudad de residencia. Dentro de las indicaciones de
la remisión se establece que debe acudir “sin falta 3 veces por semana ya
que se puede comprometer su vida”[59].
De acuerdo con lo dicho en la demanda, el actor enfrenta serias dificultades para acceder a
los servicios descritos como resultado de su situación económica, pues según
las pruebas que obran en el expediente no labora actualmente y aunque el inmueble
en el cual habita es de su propiedad, el mismo está ubicado en una zona
periférica de la ciudad calificada en estrato bajo- bajo[60],
su único ingreso corresponde a un salario mínimo y está a cargo de su esposa
quien, según la información suministrada a la Corporación por el accionante,
actualmente padece de Parkinson.
En este punto vale la pena
señalar que la Corte[61], en materia
pensional, ha considerado que la simple posesión de un predio no es prueba
suficiente desacreditar la dependencia económica de otra persona, en otras
palabras, poseer un bien inmueble no deja en evidencia que la persona posea
capacidad económica para proveerse su propia subsistencia, deducciones a las
cuales se acude por analogía en esta ocasión.
Ahora bien, en este punto vale
la pena precisar que la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá informó[62],
que el señor Crisanto José Romero Moreno actualmente registra con un vehículo
automotor de placas YJW94C, situación que no se correspondía con la suministrada
por el accionante. Por lo anterior, mediante auto de 15 de enero de 2018, se le
solicitó al accionante aclarar la información suministrada.
Mediante escrito del 25 de
enero de 2018, el actor manifestó que el vehículo que figura en el informe
corresponde a una motocicleta  la cual fue comprada para su hijo Javier Romero
Vélez, aduce que nunca le ha pertenecido y que en la actualidad la propiedad le
corresponde a un sobrino, como consecuencia de una compraventa efectuada por
necesidades económicas de su hijo[63].
Lo anterior refuerza la idea
de que el núcleo familiar que sería el soporte del accionante tampoco cuenta
con privilegios económicos que permitan satisfacer las necesidades objeto de
demanda.
En este punto vale la pena
señalar que las condiciones económicas particulares deben ser valoradas,
además, de cara al tipo de servicio que se solicita, esto es, se debe efectuar
una ponderación entre las circunstancias socioeconómicas y el costo de los
servicios que se solicitan.
En el caso concreto se
advierte que el accionante vive en un sector alejado[64] de
la IPS en la cual se le realizan unas terapias[65] que si bien
son ambulatorias, como se dirá más adelante, generan consecuencias
temporalmente inhabilitantes, luego, no es razonable exigir que el actor, dadas
las condiciones económicas acabadas de mencionar, utilice el medio de
transporte que, por lógica, estaría a su alcance, sino que debe acceder a
servicios de transporte particulares que sí se adapten a sus necesidades
físicas y que extralimitan la previsión de gastos de una familia en tales
condiciones.
7.6 Sobre este aspecto –la capacidad económica del accionante como
requisito para ordenar el servicio de transporte-, se advierte que las decisiones
revisadas se basaron únicamente en los hechos informados por el actor en el
escrito de tutela, en el cual, en efecto, no existía más información sobre su actual
situación económica y la de  su núcleo familiar que la manifestación de
encontrar afectado su mínimo vital; no obstante, como ya se dijo, era deber de
las jueces de instancia practicar las pruebas necesarias para identificar su
situación socioeconómica.
Adicionalmente,
se pasó por alto la regla jurisprudencial mencionada en acápites precedentes
según la cual le corresponde a la parte accionada desvirtuar la información suministrada
por el actor. En las instancias se omitió que al no haberse obtenido una
información contraria a la indicada en la acción de tutela, es decir, una
prueba que controvirtiera la manifestación del accionante acerca de la
afectación de su derecho al mínimo vital como consecuencia de la negativa de
los costos del transporte[66],
surgía una verdad probatoria consistente, en el caso concreto, en que el
accionante no contaba con los recursos para asumir los gastos de traslado.
No
obstante, la pasividad probatoria que se advierte en las instancias y la no
aplicación de la subregla acabada de mencionar –la inversión de la carga de la
prueba-, la Corporación, a través de autos del 15 de noviembre de 2017 y 15 de
enero de 2018 acopió los elementos de juicio que le permitían obtener certeza
respecto de un hecho que según los fallos revisados era discutible.
Como
resultado de la actividad probatoria de la Corte se obtuvo la información antes
mencionada que permite inferir que el accionante no cuenta con los recursos
económicos suficientes para sufragar los costos de un transporte adecuado a sus
necesidades.
Téngase
en cuenta además que el tratamiento ordenado corresponde a terapias de
hemodiálisis, procedimiento sobre el cual esta Corporación, en caso similar al
presente, se pronunció en los siguientes términos:
“Por otra parte, es clara la imposibilidad del señor
Edilberto Orozco Mafla para trasladarse a otra ciudad, en un medio de trasporte
masivo como lo sostuvo el juez de segunda instancia, pues conforme a lo
señalado en precedencia la terapia de hemodiálisis comprende un proceso
simultáneo en el que por un lado, a través de un acceso vascular se extrae
parte de la sangre, que es llevada a una máquina y pasada por un filtro y unas
soluciones dializantes para limpiarla de las toxinas y al mismo tiempo, por
otro acceso vascular se instila, la sangre ya libre de toxinas, todo esto
genera en el paciente pos diálisis una “deplesión” (sic) (pérdida) transitoria
de volumen plasmático, lo que provoca inestabilidad hemodinámica que
puede dar origen a complicaciones durante la terapia[67].
Aunado a lo anterior, la extracción de parte del
líquido que como resultado del daño renal que padece, el cuerpo no es capaz de
expulsar; ésta pérdida rápida de volumen plasmático genera cambios en la
tensión arterial que producen hipertensión, hipotensión, taquicardia, mareo,
ortostatismo[68]; por lo que resulta
lógico que se autorice el transporte en taxi, como lo pretende el
accionante a fin de salvaguardar su integridad”[69].
(Resaltado fuera del texto original).
De acuerdo con lo
dicho, se advierte que se satisfacen los requisitos señalados por la
jurisprudencia constitucional para autorizar el servicio de transporte, toda
vez que, se reitera, ni el accionante ni su núcleo familiar cuentan con los
recursos económicos suficientes para financiar el valor del traslado y  de no
efectuarse la remisión, se pone en riesgo la vida, la integridad física, la
dignidad, el estado de salud del accionante, dada la patología que padece, la
cual es considerada una enfermedad catastrófica[70] y
además se aportó el concepto médico, según el cual en caso de no asistir a las
terapias ordenadas al menos 3 veces a la semana se puede comprometer la vida
del accionante[71].
7.7 Por otra parte, los jueces de instancia adujeron que la
acción de tutela carecía de prueba que soportara la negación del servicio de
transporte solicitado[72] y
la integralidad del servicio de salud[73] por
parte de la EPS; sin embargo, en la respuesta emitida por la Nueva EPS se
indicó, -respecto de la negación que no evidenciaron las instancias- que la
solicitud versaba sobre servicios excluidos del POS, hoy PBS, correspondiéndole
así al usuario o a su núcleo familiar asumir su costo.
Sobre
el tratamiento integral la accionada señaló que la EPS garantiza la
integralidad del servicio de salud de acuerdo con las necesidades médicas y la
cobertura que establece la ley vigente, considerando que el acceso a esta
pretensión desbordaría el alcance de la acción de tutela ya que se trataría de
una protección de derechos a futuro.
Ahora
bien, sobre el particular es necesario señalar, como se ha indicado en
desarrollo de esta providencia, que el médico tratante adscrito a la Nueva EPS
mediante orden de 3 de mayo de 2017 remitió al paciente a 26 Terapias de Remplazo
Renal, a las cuales debe asistir sin falta tres veces por semana o de lo
contrario se puede ver comprometida su vida. Igualmente, a través de oficio de la
misma fecha solicitó a la EPS  se le brindara “traslado básico convencional
de la unidad renal a casa y viceversa para cumplir con terapia de soporte vital
tipo hemodiálisis[74] al
accionante.
De lo
anterior, es posible inferir que la EPS tenía acceso a la orden y a la
solicitud emitida por el médico tratante, pues la implementación de la
plataforma MIPRES[75] contiene
el Reporte de Prescripción de Servicios y Tecnologías en
Salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC de
todos los afiliados al sistema, siempre que sea emitida por un profesional en
salud adscrito a la EPS, lo cual se adecúa al caso en estudio.
Así
las cosas, este argumento tampoco resultaba eficaz para negar el amparo y para
no proceder con el análisis de los requisitos definidos jurisprudencialmente
para ordenar el transporte de un paciente que, aunque debe asistir a un
tratamiento en su mismo lugar de residencia en un medio diferente a los
señalados en la Resolución 6408 de 2016, no cuenta con los
recursos para atender el costo del desplazamiento.
7.8 En suma, se demostró que (i) el accionante figura como cotizante
por ser beneficiario de una pensión de invalidez por riesgo común, la cual
corresponde al monto de un (1) salario mínimo legal mensual vigente; (ii) pese
a que en la tutela el accionante no manifestó la incapacidad expresa de cubrir
el costo del transporte a través de las pruebas aportadas al expediente[76] resulta
posible determinar que carece de los medios económicos para sufragar los gastos
de transporte requeridos para el cumplimiento de su tratamiento, pues, como ya
se dijo, actualmente no labora,  su único ingreso corresponde a la pensión
antes mencionada y se encuentra a cargo de su esposa quien padece Parkinson;
(iii) los servicios requeridos han sido prescritos por el médico tratante
adscrito a la entidad prestadora de salud del accionante y (iv) de no
efectuarse las terapias mínimo tres (3) veces a la semana se puede comprometer
su vida.
Los anteriores presupuestos también acreditan las condiciones fijadas
por la jurisprudencia en relación con servicios que no están incluidos en el
PBS debiéndose agregar que se acreditó orden del médico tratante en la cual
además se indicó que: de no asistir sin falta a las terapias ordenadas 3
veces a la semana se puede comprometer su vida, lo cual se adecúa al
requisito de poner en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud
del usuario de no efectuarse la remisión.
7.9 En cuanto a la pretensión formulada por el accionante encaminada a que
se ordene a la demandada ofrecerle un tratamiento integral, debe acotarse que en el caso
concreto no se evidencian negativas a solicitudes de otros servicios ordenados.
Por lo anterior, no resulta lógico otorgar la protección de derechos a futuro
por la sola negación del servicio de transporte, cuya obligatoriedad, debe
reconocerse, no es un tema normativo pacífico, dado que, como se dejó visto en
precedencia, existen normas que regulan los casos en los cuales está previsto
expresamente como un servicio a cargo de las EPS.
De
hecho, debe tenerse presente que ha sido por la vía jurisprudencial que se han
decantado las múltiples contingencias que se presentan entorno de este servicio
y se ha determinado que el mismo deba estar a cargo de dichas entidades.
No
obstante lo anterior, tratándose de la enfermedad Insuficiencia Renal que, como se
reseñó en precedencia, hace parte de la lista de enfermedades huérfanas
contenida en la Resolución 2048 de 2015, designada con el número 1195 y, en
consecuencia, es considerada una enfermedad catastrófica, resulta evidente que
el accionante requiere una atención periódica, oportuna, continua y especializada
para su tratamiento, dada la exposición a múltiples riesgos y complicaciones. En
este sentido, pese a que no se dan los presupuestos para asumir que la EPS va a
negar otros servicios, es necesario que esta actué de conformidad con los
principios desarrollados a lo largo de la providencia.
Lo anterior impone
como conclusión la prevención a la entidad demandada para que, en lo sucesivo,
se abstenga de negar servicios que hayan sido debidamente ordenados por el
médico tratante del señor Romero Moreno.
8. En síntesis, según lo
desarrollado en párrafos anteriores, es equívoco interponer obstáculos que
impidan el acceso a los servicios de salud. Bajo este
entendido y en cumplimiento de las subreglas jurisprudenciales enunciadas, se
le debe suministrar el transporte a una persona que no cuenta con los recursos
económicos para sufragarlo aun cuando dicho traslado no esté incluido en el
PBS, caso en el cual la entidad promotora de salud es la obligada a correr con
dichos gastos.
Asimismo, se negará la pretensión del tratamiento integral pues, como
se dijo en precedencia, la negativa de un solo servicio no es argumento
suficiente para para prever que la entidad reiterará un comportamiento
negligente de cara a las nuevas solicitudes que puedan presentarse para superar
la patología que afecta al accionante. Sin embargo, se exhortará a la entidad
demandada para
que se abstenga de negar servicios que hayan sido debidamente ordenados por el
médico tratante del señor Romero Moreno
8.1 Por lo expuesto, la Sala
procederá a revocar los fallos proferidos por el Juzgado Dieciocho
Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior
de Bogotá y, en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a
la vida, a la salud y al mínimo vital. En consecuencia, se ordenará a la Nueva
EPS que cubra los gastos de transporte a las
instituciones donde se deben realizar las terapias de remplazo renal ordenadas
por el médico tratante al señor Crisanto José Romero Moreno.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia
proferida por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 1 de
agosto de 2017, que a su turno confirmó el fallo dictado por el Juzgado
Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 23 de junio de 2017, dentro del
proceso de tutela promovido por el señor Crisanto José Romero Moreno contra la
Nueva EPS por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y,
en consecuencia, TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, a la
salud, y al mínimo vital del accionante. De igual manera, NO TUTELAR la
prestación de los servicios de salud de manera integral.
SEGUNDO.- ORDENAR a la
Nueva EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas
a partir de la notificación de esta providencia, autorice el servicio de transporte que el accionante requiere para
trasladarse a sus sesiones de terapia, de conformidad con lo prescrito por su
médico tratante.
TERCERO.- EXHORTAR a la Nueva EPS para que, en lo sucesivo, se absten de negar servicios que hayan
sido debidamente ordenados por el médico tratante al señor  Crisanto José
Romero Moreno para el tratamiento de la patología N-180 Insuficiencia Renal Terminal.
CUARTO.- LÍBRESE por Secretaría
General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, comuníquese,
notifíquese, publíquese, insértese y cúmplase.
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folios
3 a 17 cuaderno principal.
[2] Folios
1 a 5 cuaderno uno.
[3] Folio
4 cuaderno uno.
[4] Folios
8 a 9 cuaderno uno.
[5] Folios  13
a 19 cuaderno uno.
[6] Folios
20 a 27 cuaderno uno.
[7] Folios
30 a 33 cuaderno uno.
[8] Folios
3 a 8 cuaderno dos.
[9]. “(…) SOLICITAR al señor Crisanto José
Romero Moreno la siguiente información 1. Si actualmente se
encuentra laborando y, en caso afirmativo, cuál es el monto del salario
devengado y bajo qué modalidad contractual o vinculación legal se halla. En
caso contrario, deberá indicar cuál es la fuente de sus ingresos y su monto// 2. Quiénes integran su núcleo familiar, si tiene personas a
cargo, indicando cuántos y quiénes// 3. Si vive en un inmueble propio o debe pagar canon de arrendamiento,
indicando, de ser este último el caso, cuál es su valor// 4. Cómo se traslada
actualmente a sus citas médicas// 5. Si es dueño de bienes muebles o inmuebles, indicando,
en caso positivo, cuál es su valor y la renta derivada de ellos// 6. Qué tan lejos se encuentra el
lugar dónde recibe las terapias y citas médicas del lugar donde reside// SOLICITAR a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá que
informe si figuran vehículos a nombre del señor Crisanto José Romero Moreno.
[10] “(…) SOLICITAR al señor Crisanto José
Romero Moreno informar sobre: 1. Cuál es la situación actual
del vehículo automotor de placas YJW94c y aportar los documentos
correspondientes. // 2. a
la fecha se siguen realizando las terapias de hemodiálisis que le fueron
ordenadas.// 3. Si se encuentran servicios pendientes para el tratamiento de
insuficiencia renal.
[11] folios 26 a 35 cuaderno principal.
[12] PIDESC 1966.
[13] Observación
general n.°14.
[14] Estos
fundamentos normativos también fueron citados en la sentencia C-313 de 2014,
por ejemplo.
[15] Desde
sentencia T-859 de 2003 se estableció el derecho a la salud como fundamental y
autónomo
[16] Promulgada el 16 de febrero de 2015: “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y
se dictan otras disposiciones”
[17] Ley
1751 de 2015.
[18] En la sentencia
T-585 de 2012 hizo la siguiente referencia: Esta Corporación (T-1087
de 2007) en aras de desarrollar por vía jurisprudencial el  alcance y contenido
del derecho a la salud, ha recurrido en diversas oportunidades a la Observación
General Número 14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la
ONU (Comité DESC). La cual en su párrafo 12 expresó que los elementos
esenciales del derecho a la salud, son la accesibilidad,
disponibilidad, aceptabilidad y calidad. Sobre
el primero de ellos, de acuerdo con la observación, deben tenerse presentes los
siguientes lineamientos: //“b)
Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud
deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la
jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones
superpuestas: (Negrilla y Subrayado fuera del texto)// i) No discriminación:
los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de
hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la
población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos
prohibidos.//ii) Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios
de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la
población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías
étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las
personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA.
La accesibilidad también implica que los servicios médicos y los factores
determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios
sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable,
incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad
comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con
discapacidades.//iii) Accesibilidad económica (asequibilidad): los
establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de
todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados
con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el
principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o
privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente
desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga
una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en
comparación con los hogares más ricos.//iv) Acceso a la información: ese acceso
comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas
acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la
información no debe menoscabar el derecho de que los datos personales relativos
a la salud sean tratados con confidencialidad” (negrillas y subrayado fuera de
texto).Este fundamento
también es reiterado en la sentencia T-447 de 2014.
[19] El Comité DESC expresó que
los elementos esenciales del derecho a la salud, son la “accesibilidad,
disponibilidad, aceptabilidad y calidad.”
[20] Corte
Constitucional de Colombia. Sentencia T-1087 de 2007,
MP, Jaime Córdoba Triviño.
[21] En este mismo sentido, ver la Sentencia T-583 de 2007. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto y T-905 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[22] C-313
de 2014.
[23] Ibidem
[24] T-585
de 2012.
[25] Ver entre otras, sentencias T-079 de 2000, T-133 de 2001, T-136 de 2004, T-760 de
2008, T-289 de 2013, T-743 de 2014, T-421 de 2015 y T-036 de 2017.
[26] Sentencia T-178 de 2011.
[27] Ver
sentencias T-173 de 2012 y T-447 de 2014.
[28] Ver
sentencia sentencia C-529 de 2010.
[29] Sentencia T-791 de 2014. Ver
también sentencia T-575 de 2013, T-405 de 2017, entre otras.
[30] Resolución
6408 de 2016
[31] Las
cuales fueron delimitadas en la sentencia T-760 de 2008
[32] Sentencias
T-760 de 2008, T-025 de 2014, T-124 de 2016, T- 405 de 2017, T-552 de 2017,
entre otras.
[33] “por el cual se establece el manual de actividades, intervenciones y
procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud”
[34] Por el
cual se aclararon y actualizaron integralmente los Planes Obligatorios de Salud
de los Regímenes Contributivo y Subsidiado. Derogado por el acuerdo 029 de
2011.
[35] Conforme
a lo ordenado en el numeral decimoséptimo de la sentencia T-760 de julio 31 de
2008
[36] Resolución 6408
de 2016, artículo 10. “PUERTA DE ENTRADA AL SISTEMA. El acceso primario a los servicios
del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC se hará en forma directa a
través de urgencias o por consulta médica u odontológica general. Podrán
acceder en forma directa a las consultas especializadas de pediatría, obstetricia
o medicina familiar según corresponda y sin requerir remisión por parte del
médico general, las personas menores de 18 años de edad  y las pacientes
obstétricas durante todo el embarazo y puerperio, cuando la oferta disponible
así lo permita”.
[37] Sentencias T-900 de 2000, T-1079 de 2001, T-1158 de
2001, T- 962 de 2005, T-493 de 2006, T-760 de 2008, T-057 de 2009, T-346 de 2009, T-550 de 2009, T-149 de 2011, T-173 de 2012  y T-073 de 2013, T- 155 de 2014 y T-447 de 2014, T-529 de 2015.
[38] Al respecto, ver entre otras, las Sentencias T-760 de
2008, T-550 de 2009, T-352 de 2010, T-526 de 2011, T-464 de 2012 y T-148 de
2016.
[39] Al respecto, ver sentencias T-597 de 2001,  T-223 de
2005, T-206 de 2008, T-745 de 2009, T-365 de 2009, T-437 de 2010, T-587 de
2010, T-022 de 2011, T-322 de 2012, T-154 de 2014, T-062 de 2017, T-260 de
2017, T-365 de 2017 y T-495 de 2017.
[40] Sentencia
T-571 de 2015.
[41] Ver,
por ejemplo, T-487 de 2014.
[42] Además
de las ya citadas, ver T-118 de 2011, reiterada en T-380 de 2015
[43]Ver
sentencias, T-380 de 2015, T-260 de 2017, entre
otras.
[44] SU-819
de 1999, T-683 de 2003, T-906 de 2002, T-002 de 2003
[45] T-861
y T-523 de 2002, T-260 de 2004
[46] Ver
entre otras, sentencias T-1120 de 2001, T-279 de
2002, T-447 de 2002, T-380 de 2015, T-260 de 2017.
[47] Ver
sentencias, T-744 de 2004, T-805 de
2005  y T-888 de 2006
[48] Ver
sentT-699 de 2002, T-447 de 2002, T-1120 de
2001, T-1207 de 2001, T-380 de 2016, entre otras.
[49] Ver sentencias T- 531 de
2002, T-492 de 2006, T-552 de 2006, T-798 de 2006, T- 947 de 2006, T-301 de
2007, T-995 de 2008, T-330 de 2010, T-677 de 2011 y T-214 de 2014.
[50] Ver sentencias T-542 de
2006, T-301 de 2007, T-573 de 2008, T-330 de 2010 y T-214 de 2014.
[51] Ver sentencias T-294 de 2004, T-330 de 2010, T-667 de 2011, T-444 de 2012, T-004 de 2013, T-545
de 2013 y T-214 de 2014.
[52] Ver
también, T-452 de 2001, T-366 de 2007, T-762 de 2013, T-529 de 2015, T-184 de
2017.
[53] Sentencia
T-677 de 2011.
[54] Constitución Política, art. 86; Decreto 2591/91, art.
42
[55] Sentencia
T-177 de 2011 y T- 291 de 2014, por ejemplo.
[56]
Se llama la
atención en que si bien esta Corporación en las Sentencias C-117 y C-l 19 de
2008 estudió la constitucionalidad de este procedimiento y determinó que se
encontraba de acuerdo con el ordenamiento jurídico superior, la Corte jamás se
pronunció respecto de su idoneidad y eficacia.// Se destaca que,
en Sentencia C-l 17 de 2008, la Corte evaluó el posible desconocimiento al
principio de (i) imparcialidad e independencia en la administración de justicia,
como producto de que, con ocasión a las facultades otorgadas, el ente que
ejerce la vigilancia y control de las E.P.S. es el mismo que ahora entra a
juzgarlas respecto de las controversias allí contempladas, y (ii) doble instancia, pues no se dispuso expresamente la manera en que se impugnará
lo decidido.// Por su parte, en Sentencia C-l 19 de 2008 se estudió si la norma
en comentarios otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud competencias que
constitucionalmente habían sido exclusivamente otorgadas a los jueces de
tutela.
[57] Ver, entre otras, las Sentencias T-728
de 2014 y T-121 de 2015.
[58] Sentencia
T-529 de 2017.
[59] Folio 5
cuaderno uno
[60] “Diagnóstico
de los aspectos físicos, demográficos y socioeconómicos de 2011” Secretaría
Distrital de Planeación (página73)
http://www.sdp.gov.co/portal/page/portal/PortalSDP/InformacionTomaDecisiones/Estadisticas/Documentos/An%E1lisis/DICE081-MonografiaCiudadBolivar31122011.pdf
[61] C-111 de 2006, T-326 de 2013, T-124 de 2017, entre otras.
[62] Oficio
OPTB-2925/17 del 17 de noviembre de 2017. folios 28 a 31 de cuaderno principal
[63] Cuaderno
principal, folios 40 a 43.
[64] Transversal
49 A n.° 69F-05 Sur
[65] IPS
ubicada en la Cra 15 n.° 1-59 Sur
[66] Folios
1 a 3 y Folios 30 a 33 cuaderno uno.
[67] Jorge Antonio Coronado Daza y Marco Lujan Agámez. (octubre – diciembre
de 2009). Revista ASOCOLNEF – Organización Oficial de la Asociación
Colombiana de Nefrología e Hipertensión Arterial, volumen 1 (4), 18-23. http://www.asocolnef.com/index.php/revista
[68] Ibídem.
[69] T-275
de 2016.
[70] Ver en
sentencia T-421 de 2015, basada en la interpretación  de la Resolución 2048 de
2015, en la cual se encuentra contenida en la lista de enfermedades huérfanas
designada con el número 1195
[71] Cuaderno
1, folios 4 y 5.
[72] Cuaderno
1, folio 25
[73] Cuaderno
2, folio 8
[74] Cuaderno
uno, folios 4 y 5.
[75] Plataforma
de ministerio de salud implementada desde diciembre de 2016, “Mi Prescripción” (Mipres).
[76] Cuaderno
principal, folios 20 a 43.