T-529-09
Sentencia T-529/09
Sentencia T-529/09
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional
pago de acreencias laborales
DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Finalidad
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Reconocimiento de acuerdo con las semanas de cotización aún las
anteriores a la ley 100 de 1993
DERECHO A LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Carácter imprescriptible
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Requisitos
DERECHO A LA IGUALDAD-Concepto
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Reconocimiento de acuerdo con las semanas de cotización que se
encuentren debidamente acreditadas y de conformidad con el Artículo 37 de la
Ley 100/93 y demás normas concordantes
Referencia: expediente T-2219856
Acción de tutela interpuesta por Helena Fernández Garbiras contra la
Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., seis
(6) de agosto de dos mil nueve (2009).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, María
Victoria Calle Correa y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos emitidos por el Juzgado
Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá y la Sala Civil del Tribunal Superior
de Bogotá, en la acción de tutela instaurada por la señora Helena Fernández
Garbiras contra la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-.
I.
ANTECEDENTES.
La señora Helena Fernández Garbiras interpone acción de tutela en
contra de la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-, al considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y a la
seguridad social. Según la accionante, la violación radica en que la entidad
demandada, mediante acto administrativo, le negó su solicitud de indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez argumentando que no era posible tal
reconocimiento, toda vez que su retiro se había efectuado con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Para fundamentar su solicitud,
presentada el día 28 de enero de 2009, la accionante relata  los siguientes:
1.  Hechos.
1.1. Refiere que, estando dentro del término legal y con el lleno de
los requisitos legales, presentó “recurso de apelación” contra la
resolución número 01181 del 24 de enero de 2008 mediante la cual la entidad
demandada le negó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
1.2. Afirma que la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL- le
negó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez
bajo los siguientes argumentos: (i) que el sistema general de pensiones
previsto en la Ley 100 de 1993 entró a regir a partir del 1 de abril de 1994;
(ii) que los artículos 37, 45 y 49 de la precitada ley disponen que habrá lugar
al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por
parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida
con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema de pensiones; y (iii)
que no es posible ordenar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva,
pues su retiro se efectuó con anterioridad a  la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993, ya que hacerlo significaría darle un efecto retroactivo a la ley,
lo cual no está permitido por las normas legales vigentes.
1.3.  Manifiesta que con exactamente los mismos argumentos la
entidad accionada le negó la misma prestación a los señores Gabriel Cabrera
Porras y Martín Eduardo Mestre Yunez. Agrega que en esos casos, previa
interposición de recursos de reposición, mediante los cuales dichos señores
manifestaron que no era cierto que su retiro se hubiese efectuado antes de la
vigencia de la Ley 100 de 1993, puesto que con posterioridad habían realizado
cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, la Caja Nacional de Previsión
Social-CAJANAL- revocó las resoluciones que habían negado las prestaciones y
ordenó el pago de las indemnizaciones.
1.4. Igualmente sostiene que en un caso similar a los anteriores la
Caja Nacional de Previsión Social-CAJANAL-  le negó el reconocimiento de la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al señor Jaime Ramón Carbonell
Palacio, quien mediante acción de tutela logró sentencia favorable por parte
del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, el cual ordenó a la accionada
dejar sin efectos la resolución que había negado la prestación,  y en su lugar,
resolver de fondo el recurso de reposición en el que se había solicitado la
indemnización sustitutiva, aplicando “los mismos criterios que se invocaron
para definir de manera favorable las impugnaciones propuestas en esa y en
idénticas condiciones en los casos de Gabriel Cabrera Porras y Martín Eduardo
Mestre Yunez”.
En ese orden de ideas, solicita le sean amparados sus derechos
fundamentales y, como consecuencia de ello, se ordene a la entidad demandada
revocar “la resolución accionada y en su lugar se proceda a resolver
el recurso de apelación interpuesto por la suscrita, mediante decisión en la
cual se aplique los mismos criterios que se invocaron para definir de manera
favorable las impugnaciones propuestas en esa y en idénticas condiciones en los
casos de Gabriel Cabrera Porras y Martín Eduardo Mestre Yunez y en armonía con
el fallo del Tribunal Superior de Bogotá en el caso de Jaime R. Carbonell
Palacio”.
2. Traslado y contestación de la demanda.
Avocado el conocimiento de la tutela, el
juez de instancia ofició a la entidad demandada para que en el término de dos
días rindiera un informe detallado sobre las manifestaciones contenidas en el
escrito de tutela y remitiera copia de toda la documentación que al caso
correspondiera. La accionada guardó silencio.
II.  DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE
REVISIÓN.
1. Primera Instancia.
El Juzgado 25 Civil del Circuito de
Bogotá, en fallo del 6 de febrero de 2009, negó la tutela por considerar que no
está demostrada la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al
mínimo vital invocados por la accionante, como tampoco la existencia de un
perjuicio irremediable que haga procedente la acción como mecanismo
transitorio. Agrega que la petición de amparo hace referencia a una prestación
económica, como es el reconocimiento de la sustitución pensional, que es un
asunto de carácter legal, y que la accionante puede ejercer la acción
contencioso administrativa, propicia para controvertir los actos que le negaron
en primera y segunda instancia el derecho que reclama.
2. Impugnación.
La decisión del Juzgado Veinticinco Civil
del Circuito de Bogotá fue impugnada por la accionante, al considerar que ese
despacho debió haber tenido en cuenta y fallar de acuerdo con la sentencia
proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, cuya fotocopia fue anexada con el
escrito de tutela.
En su memorial de impugnación la actora
aduce, entre otros argumentos que sustentan su solicitud, los siguientes: (i)
con la acción de tutela se busca la protección del derecho a la igualdad toda
vez que a los señores Gabriel Cabrera Porras, Martín Eduardo Mestre Yunez y
Jaime Ramón Carbonell Palacio se les reconoció y pagó la indemnización sustitutiva
de la pensión de vejez al demostrar haber hecho aportes con posterioridad a la
vigencia de la Ley 100 de 1993, circunstancias exactamente iguales a las
acontecidas en su caso; (ii) no comparte la afirmación del juzgado respecto a
la improcedencia de la acción de tutela, pues hay reiterada jurisprudencia de la
Corte Constitucional en la que se precisa la viabilidad excepcional de la
tutela cuando el medio judicial ordinario con el que se cuenta es “inadecuado
o tardío para la efectividad de los derechos fundamentales violados o en
peligro, o cuando la persona solicitante o a cuyo nombre se actúa afronta un
perjuicio inminente para su subsistencia, o está afectando el mínimo vital suyo
o de su familia”, salvedad que se afianza aun más cuando los sujetos
comprometidos son personas de la tercera edad; (iii) no es cierto lo señalado
por el juzgado sobre la caducidad de los mecanismos ordinarios de protección,
porque, en primer lugar, las prestaciones ante el Instituto de Seguros Sociales
y la Caja Nacional de Previsión Social-CAJANAL- no caducan y en segundo lugar
se tenía que solicitar y obtener previamente ante el Seguro Social la indemnización
sustitutiva para poder demostrar ante la entidad accionada “el hecho de
haber cotizado para pensión con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”;
y (iv) no está de acuerdo con lo expuesto por el juzgado sobre la falta de
pruebas que demuestren que su caso es igual al de  los señores Cabrera Porras,
Mestre Yunez y Carbonell Palacio, pues en el libelo de la demanda citó el
número de las resoluciones y expuso los argumentos exactamente coincidentes con
que la entidad demandada negó “inicialmente la misma prestación para luego
reconocérsela a los dos primeros mediante recurso de reposición y al tercero,
reconocida mediante la sentencia del tribunal”; afirmaciones que gozan de
la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de
1991.
3. Segunda Instancia.
El Tribunal Superior de Bogotá, Sala
Civil, en sentencia del 26 de febrero de 2009, confirmó la de primera
instancia, teniendo en cuenta que la acción de tutela es de carácter
subsidiario y residual, que no puede ser simultánea, paralela, adicional,
complementaria, acumulativa, alternativa, ni una instancia más para resolver
cuestiones propias de los procesos ordinarios, que está dirigida exclusivamente
a la defensa judicial de los derechos constitucionales fundamentales y no para
sustituir el régimen jurídico, a menos que vulnere o amenace los derechos
constitucionales fundamentales y se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. Sostiene el Tribunal que en este caso la
accionante pretende el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de su
pensión de vejez que puede obtener mediante el adelantamiento de un proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso
administrativa y no por medio de la acción de tutela, que deviene improcedente
para tal efecto.
Precisa esa Corporación que no están
demostrados los presupuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional
para la configuración del perjuicio irremediable, a fin de que la acción de
tutela sea viable en este caso como mecanismo transitorio, a pesar de que la
accionante dispone de otro medio de defensa judicial, porque no pidió, ni
allegó, ningún medio probatorio, distinto de la edad avanzada, para acreditar
la violación de su mínimo vital.
4.  Pruebas.
A continuación se relacionan las pruebas relevantes que reposan en
el expediente:
·
Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la
señora Helena Fernández Garbiras (folio 1).
·
Copia de la relación de novedades del Sistema de
Autoliquidación de Aportes Mensual – Pensiones de la señora Helena Fernández de
Carbonell expedida por el Seguro Social en el periodo comprendido entre el 3 de
marzo de 1995 y el 21 de diciembre del mismo año (folios 3 y 4).
·
Copia de la Resolución número 18808 del 15 de
septiembre de 2004, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE, por
la cual se revocó la Resolución número 16111 del 13 de agosto de 2004 que negó
al señor Gabriel Cabrera Porras la indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez y ordenó el pago de dicha prestación (folios 45 a 49).
·
Copia de la Resolución número 31126 del 23 de
diciembre de 2004, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE, por
la cual se revocó la Resolución número 22703 del 23 de octubre de 2004 que negó
al señor Martín Eduardo Mestre Yunez la indemnización sustitutiva de la pensión
de vejez y ordenó el pago de dicha prestación (folios 50 a 55).
·
Copia de la Resolución número 015737 de 2006,
mediante la cual el Seguro Social Pensiones concede a la señora Helena
Fernández Garbiras indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en cuantía
única de $2.776.115 (folio 2).
·
Copia de la Resolución número 01181 del 24 de
enero de 2008, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE, por la
cual se le negó a la señora Helena Fernández Garbiras la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez (folios 40 a 42).
·
Copia de la Resolución número 61044 del 17 de
diciembre de 2008, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-,
por la cual se confirmó la Resolución número 01181 del 24 de enero de 2008 que
negó a la señora Helena Fernández Garbiras la indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez (folios 19 a 21).
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer los fallos
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991.
2.  Planteamiento del problema
jurídico.
De acuerdo con los antecedentes
planteados, corresponde a esta Sala determinar (i) si la acción de tutela es
procedente para solicitar el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión
de vejez de una persona de 72 años de edad. En caso de considerarla procedente,
(ii) la Corte analizará si la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL- ha vulnerado los derechos fundamentales de la
señora Helena Fernández Garbiras, al no reconocerle la indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez, con el argumento de que su retiro se efectuó con anterioridad a la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993, aun cuando ya había reconocido dicha prestación a otras
personas que se encontraban en similares circunstancias a las de la accionante.
Para resolver el anterior problema jurídico estima la Sala preciso
reiterar la jurisprudencia de esta Corporación en relación con: (i) la
procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y cobro
de acreencias pensionales; (ii) el derecho a la indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez; (iii) el derecho fundamental a la igualdad en las actuaciones
de las autoridades públicas. Con base en ello (iv)  la Sala procederá al análisis del
caso concreto para determinar si hay lugar o no a la protección invocada.
3. La procedencia excepcional de la
acción de tutela para el reconocimiento y cobro de acreencias pensionales.
Reiteración de jurisprudencia.
3.1. La jurisprudencia constitucional ha precisado que, dado el
carácter excepcional de la acción de tutela, por regla general ésta solo
resulta procedente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa
judicial, pues no puede desplazar, ni sustituir, los mecanismos ordinarios
establecidos en el ordenamiento jurídico[1].
No obstante, esta Corporación también ha sostenido que esta regla
tiene dos excepciones, que se presentan cuando la acción de tutela es
interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o
como mecanismo principal cuando, existiendo otro medio de defensa, éste no es
idóneo ni eficaz para la defensa de los derechos fundamentales[2].
En relación con este último aspecto, en Sentencia T-1268 de 2005, se indicó:
“Para la Corte, dado el carácter
excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, la
acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios
establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. También ha señalado esta
Corporación que, dada la responsabilidad primaria que cabe a los jueces
ordinarios en la protección de los derechos, la procedencia de la tutela está
sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que
sólo puede determinarse en cada caso concreto”[3].
De la misma manera la Corte ha sido enfática en señalar que la
procedencia excepcional de la tutela exige del juez un estudio de la situación
particular del actor, con el propósito de establecer si el medio de defensa
judicial ordinario es idóneo para proteger de manera integral los derechos
fundamentales[4], pues de no serlo “el
conflicto planteado trasciende el nivel puramente legal para convertirse en un
problema de carácter constitucional[5]”[6].
Ahora bien, cuando el amparo de los derechos es solicitado por
sujetos de especial protección constitucional como consecuencia del estado de
debilidad manifiesta en el que se encuentran y del especial amparo que la
Constitución Política les brinda, la Corte ha considerado que se debe hacer un
examen menos estricto de las reglas de procedencia de la acción de tutela. Al
respecto en Sentencia T-456 de 2004 expuso[7]:
“(…) en ciertos casos el análisis de la procedibilidad
de la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios
judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga
tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional –esto es,
cuando quiera que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza
de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o
personas en situación de pobreza extrema. En estos eventos, la caracterización
de perjuicio irremediable se debe efectuar con una óptica, si bien no menos
rigurosa, sí menos estricta, para así materializar, en el campo de la acción de
tutela, la particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas
personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad”.
3.2. Sobre la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento
o restablecimiento de los derechos pensionales o de las prestaciones económicas
derivadas del régimen de seguridad social la jurisprudencia constitucional ha
reiterado que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo
judicial adecuado, pues la competencia de dichos asuntos está radica en la
jurisdicción ordinaria laboral o de lo contencioso administrativa. No obstante
lo anterior, esta Corporación ha aclarado que, a pesar de la existencia de
otros medios ordinarios de protección, la acción de tutela resulta procedente,
bajo ciertas circunstancias, para solicitar el reconocimiento de derechos
pensionales. En este sentido, la Corte, en Sentencia T-1083 de 2001, sostuvo:
“En consecuencia, la acción de tutela no procede para
el reconocimiento de derechos pensionales, bien se trate de pensiones de vejez,
invalidez, o de sobrevivientes, o de la sustitución pensional, a menos que
dadas las circunstancias del caso concreto, los medios de defensa judicial
resulten ineficaces para la garantía de los derechos fundamentales o se pueda
razonablemente prever la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
La controversia sobre el reconocimiento de los
derechos pensionales adquiere la dimensión de un problema constitucional cuando
su no reconocimiento viola o amenaza violar derechos fundamentales diversos
entre ellos el derecho de igualdad ante la ley, el derecho a la familia o su
protección especial  y los derechos fundamentales de los niños, y los medios
judiciales no son eficaces para su protección teniendo en cuenta las
circunstancias particulares del actor, o la intervención del juez
constitucional se hace necesaria para impedir la ocurrencia de un perjuicio
irremediable”.
De lo anterior se infiere que la acción de amparo es procedente en
estos casos, siempre que se demuestre, en el caso concreto, que el medio
alternativo de defensa resulta ineficaz para la protección de los derechos
fundamentales invocados o la existencia de un perjuicio irremediable, dándose
un trato prevalente a los sujetos de especial protección constitucional[8].
4. El derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
4.1. El artículo 37 de la Ley 100 de 1993[9]
consagra para el “Régimen Solidario de Prima Media con prestación”[10]
la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Según esa norma “[l]as
personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no
hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de
continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una
indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal
multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se
le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya
cotizado el afiliado”. Por su parte, el artículo 1° del Decreto 4640 de 2005[11]
establece:
“Causación del derecho. Habrá lugar al
reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993,
por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación
Definida, cuando los afiliados al Sistema General de Pensiones estén en una de
las siguientes situaciones:
a) Que el afiliado se retire del servicio
habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de
cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su
imposibilidad de seguir cotizando;
b) Que el afiliado se invalide por riesgo
común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho
a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993;
c) Que el afiliado fallezca sin haber
cumplido con los requisitos necesarios para que su grupo familiar adquiera el
derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100
de 1993;
d) Que el afiliado al Sistema General de
Riesgos Profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del
Decreto-ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una
enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de
invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del
Decreto-ley 1295 de 1994".
En cuanto a la liquidación de la indemnización sustitutiva los artículos
13 de la Ley 100 de 1993[12] y 2° del Decreto 1730 de
2001[13] disponen que para
determinar su monto se deben tener en cuenta la totalidad de semanas cotizadas,
aún las anteriores a la Ley 100 de 1993.
4.2. Esta Corporación ha explicado que la
indemnización sustitutiva tiene como propósito principal que las personas que
lleguen a la edad de pensión sin alcanzar los demás requisitos para ser
beneficiarios de esa prestación puedan obtener la devolución de los saldos de
sus aportes. En este sentido, la Corte en Sentencia C- 375 de 2004,
sostuvo:
“La finalidad de la
[indemnización sustitutiva de la pensión de vejez] es permitir a las personas
que luego de haber llegado a la edad de pensión (i) no hayan alcanzado a
generar la pensión mínima (ii) no hayan cotizado al menos 1150 semanas
reclamar la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva de sus aportes.
La hipótesis contraria implicaría que, aún cuando los cotizantes hayan
alcanzado la edad en la cual ley presume la disminución significativa de la
capacidad laboral, y pese a que los mismos declaren la imposibilidad de seguir
cotizando, el Estado institucionalice la obligación de seguir aportando, sin
tomar en consideración las condiciones fácticas que impiden a los sujetos
hacerlo”.
Asimismo, esta Corporación ha sostenido que mediante la indemnización
sustitutiva se busca hacer efectivo el mandato constitucional que impone al
Estado el deber de garantizar a todos las personas el derecho a la seguridad
social, razón por la cual esa prestación “se
encuentra en conexidad con el derecho a la vida, la integridad física, el trabajo
y la igualdad, entre otros”[14].
Además, la Corte ha precisado que la persona que cumple con los requisitos
para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez cuenta con
la posibilidad de optar por ella o de seguir cotizando hasta tener
derecho a la pensión de vejez; decisión que puede tomarse en cualquier momento,
pues también se ha reconocido su carácter imprescriptible. Sobre el particular,
en Sentencia T-972 de 2006, señaló:
“[E]l derecho a la indemnización
sustitutiva, como las demás prestaciones consagradas en el sistema general de
pensiones, es imprescriptible, en el sentido de que puede ser reclamada en
cualquier tiempo.[15] Así, la
indemnización sustitutiva, sólo se sujeta a las normas de prescripción desde el
momento en que ha sido reconocida por la entidad responsable, previa solicitud
del interesado, quien puede libremente optar bien por elevar el requerimiento
para el reconocimiento de esta prestación, o bien por continuar cotizando hasta
cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez”.
4.3. En relación con la aplicación de las normas contenidas en la
Ley 100 1993, a fin de hacer efectiva la indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez en aquellos casos en que los aportes al sistema se dieron con
anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, la Corte Constitucional ha
reiterado que esta normatividad es aplicable a todos los habitantes del
territorio nacional y a todas aquellas situaciones que al momento de su
expedición no se hubieren consolidado.  Así lo sostuvo en Sentencia T-850 de
2008, al indicar:
“[E]l derecho a reclamar la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas
que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de
Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero
que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el
número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las
entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante,
deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un
enriquecimiento sin causa”.
Así pues, es inválida cualquier interpretación restrictiva en la
cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización
sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de
la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste
haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez[16],
pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la
Constitución Política, (ii) propicia un enriquecimiento sin justa causa de la
entidad a la cual se efectuaron los aportes[17] y (iii)
vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral,
expresamente previsto en el artículo 53 Superior. Sobre este último punto esta
Sala de Revisión en Sentencia T-180 de 2009 expuso:
“[C]abe advertir, que uno de los dispositivos
que plantea la Constitución Política para la resolución de conflictos
normativos en materia laboral, es la aplicación del principio de favorabilidad
previsto en el artículo 53 superior.  En desarrollo de este precepto, la Corte
Constitucional ha ratificado que dentro de los principios mínimos en las
relaciones laborales se encuentra la aplicación de la situación más favorable
al trabajador en caso de duda en el uso e interpretación de las fuentes
formales del derecho.   Por tanto, hacer una aplicación restrictiva en el
asunto sometido a estudio, aceptando la posición esbozada por la entidad
accionada, conllevaría no solo a desconocer los derechos de los afiliados, sino
además el aludido principio. ║ Conforme a lo indicado, para la Sala no es
viable exigir como presupuesto para el reconocimiento de la indemnización
sustitutiva consagrada en el artículo 37 de la ley 100 de 1993, el haber
cotizado al sistema a partir de su vigencia, pues ello conllevaría a excluir a
aquellas personas que se retiraron del servicio antes de que entrara a regir la
citada Ley, vulnerándose así el principio constitucional de favorabilidad en
materia laboral”.
4.4. Es de concluir, entonces, que el derecho a reclamar la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez está en cabeza de todos los
habitantes del territorio nacional que, habiendo cumplido con la edad de
pensión, no cuentan con el número de semanas de cotización exigidas para
acceder a esa prestación, independientemente de haber estado afiliadas o no al
Sistema Integral de Seguridad Social en el momento en que entró en vigencia la
Ley 100 de 1993.
5. El derecho fundamental a la igualdad.
El derecho a la igualdad es el fundamento insustituible del
ordenamiento jurídico, ya que en él se reconoce que todas las personas, sin
importar la diversidad que surja entre ellas, pueden exigir de las autoridades
públicas un trato razonablemente similar[18]. El artículo
13 de la Constitución Política consagra el precitado derecho en los siguientes
términos:
"Todas las personas nacen libres e
iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y
gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para
que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos
discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos  que contra ellas se cometan”.
En relación con el derecho a la igualdad la jurisprudencia
constitucional ha considerado que ésta “exige el mismo trato para los entes
y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta
regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por
las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias
particulares que los afectan, pues unas u otras hacen imperativo que, con base
en criterios proporcionales de aquéllas, el Estado procure el equilibrio, cuyo
sentido en Derecho no es otra cosa que la justicia concreta”[19].
La Corte Constitucional ha precisado que la noción de igualdad tiene
diversos conceptos dentro de los actuales parámetros constitucionales, pues su
evolución “ ha permitido las diferentes acepciones que de la expresión
"igualdad" realiza el texto constitucional, y la que obliga a
interrelacionar todas ellas, así: la igualdad como valor (preámbulo) implica la
imposición de un componente fundamental del ordenamiento; la igualdad en la ley
y ante la ley (artículo 13 inciso 1°, desarrollado en varias normas
específicas) fija un límite para la actuación promocional de los poderes
públicos; y la igualdad promocional (artículo 13 incisos 2° y 3°) señala un
horizonte para la actuación de los poderes públicos. De esta forma, la
expresión "igualdad" pierde el sentido unívoco, exclusivamente
formal, que tenía en los ordenamientos liberales, y se enriquece con una
multiplicidad de acepciones que habrá que aplicar a cada caso concreto para
determinar su conformidad con la Constitución”[20].
De igual manera esta Corporación ha indicado que la vulneración del
derecho a la igualdad en la mayor parte de los casos involucra la violación “de
otro u otros derechos, y por lo tanto es un derecho que se proyecta sobre todas
las relaciones jurídicas, condicionando la actuación de las autoridades
públicas como límite al ejercicio de su poder”[21], configurándose
de esta forma en un mandato de obligatoria observancia para dichas autoridades.
6. Análisis
del caso concreto.
La accionante pretende esencialmente el amparo de sus derechos
fundamentales al mínimo vital, en conexidad con el de la vida, a la seguridad
social y a la igualdad, que considera están siendo vulnerados por la entidad
accionada al negarle el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez, porque se retiró antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Agrega la accionante que esa entidad les reconoció indemnización sustitutiva de
pensión de vejez a otras personas que se hallaban en igualdad de condiciones,
como son los señores Gabriel Alfonso Cabrera Porras y Martín Eduardo Mestre
Yunez, quienes también se retiraron del servicio antes de entrar en vigencia la
Ley 100 de 1993, y en vigencia de ésta volvieron a cotizar a otras entidades de
previsión, como el Instituto de Seguros Sociales.
6.1. Es indiscutible que la indemnización sustitutiva de la pensión
de vejez  es un derecho de naturaleza económica y de regulación legal y que sus
titulares podrían reclamarlo ante la jurisdicción laboral ordinaria o
contencioso administrativa, según corresponda[22]. Teniendo
ésto en cuenta y de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, el
Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional reseñada, la acción de
tutela es improcedente, en principio, a menos que se demuestre que ese otro
medio de defensa es ineficaz y se vulneran derechos fundamentales, o que la
acción de tutela se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio
irremediable. Entonces, es preciso examinar si concurre alguna de éstas dos
hipótesis.
En primer lugar, la accionante afirma que es persona mayor de 71
años de edad y para demostrar ese hecho acompaña copia de su cédula de
ciudadanía, en la cual consta que nació el 1 de julio de 1937[23],
esto es, que ya cumplió 72 años de edad. Siendo así las cosas y teniendo en
cuenta, además, que en nuestro medio judicial el trámite de un proceso laboral
ordinario o de la acción contencioso administrativa de nulidad y
restablecimiento del derecho dura un periodo considerable de tiempo, es razonable
deducir que esa demora equivalga o supere la expectativa de vida de la señora
Helena Fernández Garbiras, por lo cual esos otros medios de defensa judicial se
tornan ineficaces para reclamar oportunamente el pago del derecho mencionado[24].
6.2. Ahora bien, el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión
Social, mediante Resolución número 01181 del 24 de enero de 2008 negó a la
señora Helena Fernández Garbiras la indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez con base en estos argumentos esenciales:
“Que teniendo en cuenta que la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez fue creada para el servidor
público por la ley 100 de 1993 y reglamentada por el decreto 1730 de 2001, no
es posible ordenar el reconocimiento de esta indemnización [a] la peticionaria
toda vez que su retiro se efectuó con anterioridad a la vigencia de la ley 100
de 1993, pues de hacerlo se estaría concediendo a la ley efecto retroactivo,
hecho éste que no está permitido por las normas legales vigentes, y además a la
fecha de retiro no cumplió con el requisito de edad exigido, razón por la cual
se niega la prestación solicitada”[25].
El mismo funcionario, en Resolución número 61044 del 17 de diciembre
de 2008, resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la precitada
resolución confirmándola, exponiendo las mismas razones y agregando esta:
“[E]n relación a las semanas cotizadas al
Instituto de Seguros Sociales, cabe señalar que tales fueron reconocidas
mediante resolución no. 015737 del 2006 por parte del ISS, concediendo el pago
de indemnización sustitutiva, por lo cual no pueden ser tenidas en
consideración por parte de esta Entidad”[26].
Obra también en el expediente el auto del 29 de enero de 2009, mediante
el cual el a quo solicitó a la Caja Nacional de Previsión “un informe
detallado sobre las manifestaciones contenidas en el escrito de tutela”, lo
que efectivamente se hizo mediante oficio[27], pero dicha
entidad guardó silencio al respecto, razón por la cual debe entenderse que los
únicos argumentos para negar la indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez a la accionante son los anteriormente citados y debe presumirse cumplidos
los demás requisitos exigidos para el reconocimiento de la indemnización
sustitutiva de la pensión de vejez, según lo dispuesto en el artículo 20 del
Decreto 2591 de 1991[28].
De esta manera, resulta claro que las dos resoluciones que se acaban
de citar desconocen abiertamente el precedente jurisprudencial de la Corte,
antes analizado, en el sentido de que tienen derecho al reconocimiento y pago
de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez las personas que han
cumplido la edad para reclamar la pensión de vejez, pero que no cuentan con el
número de semanas de cotización que la ley exige para reclamar dicha pensión,
independientemente de haber estado afiliadas al Sistema de Seguridad Social al
momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. De suerte que la señora Helena
Fernández Garbiras tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización
sustitutiva que reclama y con mayor razón cuando ella cotizó en pensión durante
la vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo demuestra la resolución número
015737, expedida por el Instituto de Seguros Sociales el 28 de abril de 2006[29].
Requisito este, se repite, que no es necesario para ese reconocimiento.
6.3. Ahora bien, la señora Helena Fernández Garbiras afirma en la
acción de tutela que el no reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez por parte de la Caja Nacional de Previsión Social está
afectando su derecho al mínimo vital, por tratarse de una persona de la tercera
edad que no tiene acceso al mercado laboral[30]. Quiere ello
decir que carece de recursos económicos para sufragar los gastos de
subsistencia propia, como son la alimentación, la salud y el vestido. Es
razonable que la accionante esté viendo afectado este derecho fundamental,
dadas las circunstancias mencionadas, derecho que guarda estrecha relación con
el derecho a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social, consagrados
en los artículos 11 y 48 de la Constitución.
6.4. Por otra parte, mientras que la Caja Nacional de Previsión
Social negó de manera arbitraria la indemnización sustitutiva de su pensión de
vejez a la señora Helena Fernández Garbiras, reconoció esa misma prestación a
los señores Gabriel Alfonso Cabrera Porras y Martín Eduardo Mestre Yunez,
quienes se hallaban en igualdad de circunstancias a aquella, mediante
resoluciones números 18808 del 15 de septiembre de 2006[31]
y 31126 del 23 de diciembre de 2004[32], respectivamente, que
resolvieron sendos recursos de reposición. Ese trato injustificado vulnera el
derecho a la igualdad de la accionante.
6.5. En
conclusión, por no ser eficaces los otros medios de defensa judicial con los
que cuenta la accionante para reclamar la indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez y por estar la entidad demandada vulnerando derechos
fundamentales a la accionante, es indudable que en este caso procede la acción
de tutela como mecanismo principal para amparar esos derechos.
Así las cosas, por considerar equivocadas los fallos que se revisan
a la luz de las consideraciones que se han hecho en esta providencia, es del
caso revocarlos y, en su lugar, tutelar los derechos constitucionales
fundamentales, ordenando a la entidad accionada, o a la que haga sus veces, que
expida un nuevo acto en el que reconozca y pague la indemnización sustitutiva
de la pensión de vejez a que tiene derecho la señora Helena Fernández Garbiras,
de acuerdo con las semanas de cotización que se encuentren debidamente
acreditadas y respecto de las cuales no se hubiere hecho restitución alguna,
prestación que se deberá liquidar conforme a las reglas contenidas en el
artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado 25 Civil del Circuito de Bogotá, de
fecha 6 de febrero de 2009, que negó la tutela de los derechos fundamentales
invocados por la señora Helena Fernández Garbiras; e igualmente la sentencia
emitida en el mismo caso por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, de
fecha 26 de febrero de 2009, por medio de la cual  confirmó el fallo de primera
instancia. En su lugar, CONCEDER, por las razones y en los
términos de esta sentencia, el amparo de los derechos fundamentales al mínimo
vital, a la seguridad social, a la vida digna y a la igualdad de la señora Helena
Fernández Garbiras.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Caja
Nacional de Previsión Social                          -CAJANAL-, o a la entidad
que haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a
la notificación de esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho, expida un nuevo
acto en el que reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez a que tiene derecho la señora Helena Fernández Garbiras, de acuerdo con
las semanas de cotización que se encuentren debidamente acreditadas y respecto
de las cuales no se hubiere hecho restitución alguna, prestación que se deberá
liquidar conforme a las reglas contenidas en el artículo 37 de la Ley 100 de
1993 y demás normas concordantes.
TERCERO.- LÍBRENSE las comunicaciones de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado Ponente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
Ausente con permiso
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Ver sentencias T-106 de 1993, T-480 de 1993, T-1268 de 2005,
T-099 de 2008, entre muchas otras.
[2]
Sentencias T-315 de 2000, T-626 de 2000, T-822 de 2002, T-972 de 2005, T-989 de
2008 y T-180 de 2009, entre muchas otras.
[3]
Sentencia T-1268 de 2005.
[4]
Sentencia T-180 de 2009.
[5]
Sentencia T-489 de 1999.
[6]
Sentencia T-1088 de 2007.
[7] En igual sentido pueden consultarse, entre otras, las sentencias
T-789 de 2003, T-515A de 2006, T-180 de 2009 y T-238 de 2009.
[8]
Ver Sentencia T-180 de 2009.
[9]
Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones.
[10]
Ley 100 de 1993: “ARTICULO 31. Concepto. El Régimen de Prima Media con
Prestación Definida es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios
obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una o una
indemnización, (…)”.
[11] Por medio del cual se modifica el artículo 1° del
Decreto 1730 de 2001.
[12]
La norma en comento establece: “Características del Sistema General de
Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes
características: (…) f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones
contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas
cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de
Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o
privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el
número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
[13]
Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de
1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima
media con prestación definida, señala la norma: “Reconocimiento de la
indemnización sustitutiva. Cada administradora del régimen de prima media con
prestación definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el
reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado. ║
En caso de que la administradora a la que se hubieren efectuado las
cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización
sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la
obligación de reconocer las obligaciones pensionales. ║ En el caso de que
las entidades que hayan sido sustituidas en la función de pagar las pensiones
por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep, será ésta la
entidad encargada del pago, mientras que su reconocimiento continuará a cargo
de la caja o fondo que reconozca las pensiones. ║ Para determinar el
monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de
semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993”.
[14]  Ver entre otras las sentencias T-888 de 2001, T-609 de
2002, T-259 de 2003, T-495 de 2003, T-286 de 2008 y T-180 de 2009.
[15]
Sobre la imprescriptibilidad de los derechos prestacionales de la seguridad
social en pensiones y la posibilidad de reclamarlas en cualquier tiempo ver,
entre otras, las sentencias C-230 de 1998 y C-624 de 2003.
[16] Sentencia T-850 de 2008,
entre otras.
[17]
Sentencia T-850 de 2008 y T-238 de 2009.
[18]
Véanse las sentencias T-619 de 2002 y T-216A  de 2008, entre muchas otras.
[19]
Sentencia C-094 de 1993.
[20]
Sentencia C-530 de 1993
[21] Sentencia T -360 de 2002 y T-948 de 2008.
[22]
Sobre este tema la Sala Segunda de Revisión, en Sentencia T-099 de 2008,
indicó: “Dado que el asunto bajo revisión se refiere al reconocimiento de la
indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación, la resolución de esta
controversia le correspondería en principio a la jurisdicción laboral, ya sea
mediante el proceso laboral ordinario o mediante la acción contencioso
administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, según corresponda”.
[23]
Folios 1 y 56.
[24]
Sobre este asunto, en un caso similar, la Sala Sexta de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, en Sentencia T-238 de 2009, sostuvo: “Ahora bien, a
pesar de que el accionante tiene la posibilidad de iniciar una acción ordinaria
con el fin de reclamar su derecho a la indemnización sustitutiva, teniendo en
cuenta su edad y sus deficiencias físicas, tal y como se encuentra probado,
dicho mecanismo resultaría ineficaz para la protección inmediata de sus
derechos fundamentales puesto que es previsible que el proceso tardaría un
tiempo considerable, posiblemente equivalente al término de expectativa de vida
del actor. ║ En consecuencia con lo anterior, la Sala estima que la
acción interpuesta por el señor Elías Alirio Reina Barrios es procedente”.
[25]
Folios 40 a 44.
[26]
Folios 19 a 21.
[27]
Folios 28 y 30.
[28] La norma en cita dispone: “PRESUNCION
DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente,
se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que
el juez estime necesaria otra averiguación previa”.
[29] Folio 12.
[30] Folio 24.
[31] Folios 45 a 49.
[32] Folios 50 a 55.