SU389-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
SU389/05
ACCIONES AFIRMATIVAS-Soporte
constitucional
MADRE CABEZA DE FAMILIA-Acciones
afirmativas de especial protección
ACCIONES AFIRMATIVAS-Aplicación
restrictiva mas no discriminatoria/MADRE CABEZA DE FAMILIA-Protección
especial no vulnera el derecho a la igualdad
No se pueden confundir dos derechos
claramente distintos, ambos protegidos por el principio de igualdad. El primer
derecho consiste en que los hombres y las mujeres sean tratados por igual, es
decir, se consagra la específica prohibición de discriminación por razones de
sexo. El segundo derecho consiste en que las mujeres, habida cuenta de una
histórica e innegable tradición de discriminación sexual que el constituyente
no sólo quiso abolir sino remediar, sean titulares de medidas legislativas
específicas en favor de ellas, no de los hombres. Son las ya relacionadas
acciones afirmativas, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación
existentes. En este orden de ideas, y es este el punto cardinal del tópico que
se viene tratando, el derecho  a la igualdad de trato no exige, por sí solo,
extender a un hombre un beneficio creado por el legislador para desarrollar el
derecho constitucional -específicamente consagrado en el artículo 43- en favor
de las mujeres a recibir medidas de apoyo o protección especial como un tipo de
acción afirmativa. Ello implicaría desconocer el  propósito perseguido por el
constituyente de 1991 que reconoció una discriminación existente, y favoreció en
la norma citada (art- 43 C.P.) a un grupo vulnerable históricamente. Como se
dijo, las llamadas acciones afirmativas fueron expresamente permitidas en la
Carta para que el legislador pudiera, sin violar la igualdad, adoptar medidas
en favor de ciertas personas o grupos, sin tener que extender el beneficio
resultante a otras personas o grupos que, por ello, se consideraran
discriminadas. Ello ha sido suficiente para que la Corte considere que
constitucionalmente no es admisible que un hombre cabeza de familia solicite
que se le extienda una medida adoptada por el legislador en apoyo a la mujer
cabeza de familia, con base en una supuesta vulneración al principio de
igualdad, cuando precisamente el artículo 43 de la Carta Política, tiene por
finalidad servir de sustento constitucional al Legislador y al Estado en
general para que adopte medidas a favor de ese grupo sin tener que extenderlo a
otros, en especial a  su referente inmediato, el de los hombres, en las mismas
circunstancias.
ACCIONES AFIRMATIVAS-Imposibilidad de
establecer diferencias de trato entre niños o hijos discapacitados que dependan
de la madre de aquellos que dependen del padre
A juicio de la Corte, respecto de dichos beneficios, no
existe “fundamento para establecer una diferencia de trato entre los niños
menores y los hijos impedidos que dependen de la mujer cabeza de familia,
frente a los que dependen del hombre que se encuentra en la misma situación a
que alude el artículo 2 de la Ley 82 de 1993. En uno y otro caso se trata de
personas respecto de los cuales el Estado tiene una obligación de protección
especialísima (arts. 13 y 44 C.P.) y a los cuales no puede discriminar en
función del sexo de la persona de la cual dependan”.
DERECHO A LA IGUALDAD-No exige por si solo extender a un hombre un beneficio a favor de las
mujeres
MADRE CABEZA DE FAMILIA-Extensión de la protección al padre cabeza de familia
NORMA QUE ESTABLECE PROTECCION ESPECIAL-Encaminada a proteger derechos de indefensos
MADRE CABEZA DE FAMILIA-Protección especial por tener a su cargo la responsabilidad familiar
DERECHO A LA FAMILIA-Ampliación de
estabilidad laboral a padres cabeza de familia/DERECHOS DEL NIÑO-Ampliación
de estabilidad laboral a los padres cabeza de familia
Las medidas
que adopten las autoridades en virtud del apoyo constitucional especial de que
es titular la madre cabeza de familia, pueden extenderse también al hombre
cabeza de familia, pero no por existir una presunta discriminación de sexo
entre uno y otro, sino como consecuencia de hacer realidad el principio de
protección del menor, cuando éste se encuentre al cuidado exclusivo de su padre
y en aquellos casos en que sus derechos podrían verse efectiva y realmente
afectados. Vale decir, el fundamento de la protección debe ser  el artículo 44
de la Constitución, o sea, el interés superior del niño, pues es en esa medida
que no puede protegerse únicamente a la mujer cabeza de familia sino que debe
extenderse el beneficio al padre que demuestre estar en el mismo predicamento.
PADRE CABEZA DE FAMILIA-Desarrollo del
concepto
No basta con que el hombre se encargue
de proveer el dinero necesario para sostener el hogar y asegurar así las
condiciones mínimas de subsistencia de los hijos, panorama tradicional del hombre
que mantiene un hogar, es el proveedor de los bienes de consumo, y el pater
familias. El hombre que reclame tal status, a la luz de los criterios
sostenidos para las mujeres cabeza de familia, debe demostrar ante las
autoridades competentes, algunas de las situaciones que se enuncian, las
cuales  obviamente no son todas ni las únicas,  pues deberá siempre tenerse en
cuenta la proyección de tal condición a los hijos como destinatarios
principales de tal beneficio. (i) Que sus hijos propios, menores o mayores
discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente
de él y que realmente sea una persona que les  brinda el cuidado y el amor que
los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus
obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y
cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se
sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos. (ii) Que
no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene
el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir
con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o
moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente
indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que
médicamente requieran la presencia de la madre. (iii) Lo anterior, sin
perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos
formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para
demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del
artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia
y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde
el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la
mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las
circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen
emolumentos notariales a su cargo.” En aplicación de tal doctrina, cabe
concluir que por la necesidad de hacer realidad el imperativo constitucional
contenido en el artículo 44 Superior de proteger integralmente a los menores de
edad el retén social puede resultar aplicable a los padres cabeza de familia,
que demuestren hallarse en algunas de las hipótesis mencionadas.
MADRE CABEZA DE FAMILIA Y PERSONAS DISCAPACITADAS-Limitación a la protección reforzada fijada en la ley 813 de 2003
declarada inconstitucional por la sentencia C-991 de 2004/PROTECCION
CONSTITUCIONAL DE LA MADRE CABEZA DE FAMILIA Y PERSONAS DISCAPACITADAS-Vulneración
por establecerle limite temporal al reten social
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR LA APLICACION DEL RETEN SOCIA-Procedente por existir vulneración a mandatos constitucionales
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR LA APLICACION DEL RETEN SOCIAL-Subreglas jurisprudenciales para su procedencia
i) El retén social es una medida de protección establecida a favor de
las madres cabeza de familia, por guardar una estrecha relación con la
protección de los derechos fundamentales de los menores de edad. Igualmente se
creó la medida de protección para las personas disminuidas física y mentalmente
y para aquellos servidores  públicos que estuviesen próximos a pensionarse, que
gozarían del beneficio, éstos últimos,  de la estabilidad laboral hasta que se
dé el reconocimiento de la pensión o vejez, en los términos del artículo 12 de
la Ley 7909 de 2002. ii) El retén social previsto en el artículo 12 de
la Ley 790 de 2002, comporta una estabilidad laboral reforzada que da el
derecho a la mujer cabeza de familia de  no ser desvinculada con ocasión  del
proceso de renovación de la administración pública; iii) Se ha
demostrado que en estos eventos existe perjuicio irremediable, pues con la
aplicación del Decreto 190 de 2003, que establece el 31 de enero de 2004 como
límite temporal para la aplicación de la protección especial a que alude el
artículo 12 de la Ley 790 de 2003,  las madres cabeza de familias como beneficiarias
del retén social pierden el empleo “del que derivan su único sustento”, con lo
que queda desprotegido su núcleo familiar y en particular se ven afectados los
derechos fundamentales de sus hijos menores. iv) Según la jurisprudencia
que se ha citado, no pueden coexistir el pago de una indemnización y además la
posibilidad de reintegro, por ello, las sentencias mencionadas optaron en unos
casos por conceder plenamente la  protección solicitada hasta la terminación
definitiva del último acto de liquidación de la empresa, cuando se demostró que
no tenían aún la indemnización correspondiente (T-792 de 2004), en otros casos
fueron denegadas en punto a la petición de reintegro ante la comprobación de
que existía el pago de una indemnización, y ello desvirtuaba la existencia de
un perjuicio irremediable (T-876 de 2004) y en otros eventos se permitió  el
reintegro con la consecuente posibilidad de que el beneficiado devolviera a la
entidad lo recibido por concepto de indemnización en caso de que quedasen saldos
a favor de la empresa (T-925 de 2004 y T-964 de 2004). Estas sub reglas, en
virtud de todo lo expuesto, son igualmente extensivas a la situación de los
padres cabeza de familia que hayan sido desvinculados de sus cargos
desconociendo que son beneficiarios del retén social previsto en el artículo 12
de la Ley 790 de 2002, siempre y cuando se advierta que su situación se adecua
efectivamente al supuesto de hecho de la citada disposición legal y a los
criterios enunciados en este fallo.
Referencia: expedientes T-851947, T-1003162, T-1003169, T-1003177,
T-1003629 y T-1015380.
Acciones de tutela instauradas por Gilberto Alfredo Paz Echavarría,
Jesús Pinedo Serje, Néstor Ibarra Arias, Luis Alfonso Serrano Arévalo, Andrés
Bolívar Pacheco y José de Jesús Becerra Avendaño contra la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones, Telecom  en liquidación.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C.,
trece (13) de abril de dos mil cinco (2005).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados,  Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra,
Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Humberto Sierra Porto y Clara Inés
Vargas Hernández, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión de los siguientes fallos: (i) el proferido por el
Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de Bogotá, en el trámite de la
acción de tutela iniciada por Gilberto Alfredo Paz Echavarría; (ii) los
dictados por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla, en el
trámite de las acciones de tutela instauradas por Jesús Pinedo Serje, Néstor
Ibarra Arias y Luis Alfonso Serrano Arévalo, (iii) los dictados por el
Juzgado Tercero Civil del Circuito y la Sala Civil Familia del Tribunal
Superior de Tunja, en el trámite de la acción de tutela iniciada por el señor
Andrés Bolívar Pacheco y, (iv)) los proferidos por el Juzgado Primero
Laboral del Circuito de Tunja y la Sala Laboral del Tribunal Superior de la
misma ciudad en el trámite de la acción de tutela instaurada por el señor José
de Jesús Becerra Avendaño contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones,
Telecom – en liquidación, (en adelante Telecom).
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y
pretensiones
Los señores
Gilberto Alfredo Paz Echavarría, Jesús Pinedo Serje, Néstor Ibarra Arias, Luis
Alfonso Serrano Arévalo, Andrés Bolívar Pacheco y José de Jesús Becerra
Avendaño, interpusieron acción de tutela contra la empresa Telecom, por
considerar que esta entidad les vulneró sus derechos fundamentales consagrados
en los artículos 42, 43 y 44 de la Constitución, al dar por terminados en forma
unilateral sus contratos de trabajo desconociendo que en su condición de padres
cabeza de familia y en el caso del señor Bolívar Pacheco de persona próxima a
pensionarse, se encontraban amparados con el “reten social”, consagrado en el
artículo 12 de la Ley 790 de 2002, el cual les daba derecho a permanecer
vinculados a dicha entidad hasta culminar su liquidación.
Constituyen la
base fáctica de las demandas los siguientes antecedentes:
Afirman que
ingresaron a trabajar a Telecom entre 1980 y 1991, épocas desde las cuales
desempeñaron los cargos que luego fueron suprimidos con fecha 24 de julio de
2003. Señalan que el 10 de junio de 2003, en forma intempestiva y violenta las
instalaciones de Telecom fueron invadidas por la Fuerza Pública desalojando a
todo el personal y bloqueando las vías públicas y el acceso directo e indirecto
a los alrededores de la empresa, dejándolos desde ese momento y de manera
fulminante, sin trabajo, sin seguridad social y sin protección alguna por parte
del Estado.
Indican que del
salario que devengaban derivaban su sustento y el de sus familias, que en todos
los casos están conformadas por hijos menores de edad e hijos mayores que están
cursando estudios universitarios y dependen económicamente de los demandantes.
En el caso del señor Becerra Avendaño, afirma que sus dos hijos padecen graves
problemas de salud, por lo que requieren de tratamiento médico permanente.
Sostienen que la
Corte Constitucional ha establecido el derecho a la igualdad en beneficio de
los hijos menores de edad, rechazando la discriminación existente entre padre o
madre cabeza de familia. Afirman que la Sentencia     C-1039 del 5 de noviembre
de 2003, extendió el beneficio del retén social previsto en la Ley 790 de 2002
a los padres cabeza de familia, y por lo tanto, mediante éstas tutelas reclaman
de Telecom  su inscripción en el retén social como padres cabeza de familia, de
conformidad con lo decidido en la sentencia referida. Como consecuencia de lo
anterior solicitan se deje sin efecto el despido que Telecom les hizo, se
ordene el pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir, y de
igual manera se efectúe el pago de las cotizaciones en salud, ARP, pensión y
demás prestaciones legales y convencionales.
Informaron
además, que solicitaron por escrito a Telecom dar aplicación al retén social
conforme a lo decidido por la Corte Constitucional, pero sus solicitudes no
fueron aceptadas, negándoles injustificadamente el beneficio en su condición de
padres cabeza de familia, por considerar que la referida sentencia no tiene
efectos retroactivos sino hacia el futuro.
Respecto del
señor Bolívar Pacheco su solicitud fue negada por la carencia de requisitos
para acceder al denominado “reten social” como empleado próximo a pensionarse.
2. Respuesta
de la empresa Telecom.
Fernando Téllez Lombana, actuando como
Director de la Unidad Jurídica de Telecom, en diferentes escritos de
contestación de las acciones de tutela de la referencia, indicó que esa entidad
en ningún momento ha vulnerado los derechos fundamentales de los accionantes.
Las razones que expuso para sustentar tal aserto son las siguientes:
La afirmación de
los accionantes en torno a la supuesta violación del derecho a la igualdad por
no haberlos incluido en el retén social, obedeció a que no cumplían con los
requisitos necesarios para ello, pues tal medida cobijaba en el momento del
despido sólo a las madres cabeza de familia.
Frente a lo
decidido en la Sentencia C-1039 de 2003, que amplió el retén social a los
padres cabeza de familia, sostuvo que tal determinación no puede aplicarse en
los casos bajo revisión pues el despido de los peticionarios se efectuó con
anterioridad a dicho fallo, y además porque las sentencias de
constitucionalidad tienen efecto hacia el futuro.
Señala
igualmente, que si lo que pretenden los accionantes es cuestionar la legalidad
del Decreto 1615 de 2003, que reglamentó la Ley 790 de 2002, la acción de
tutela no es el mecanismo adecuado, tal como lo ha expresado la jurisprudencia
constitucional. Indica además que la controversia planteada por los demandantes
no es objeto de la acción de tutela sino de la competencia exclusiva de los
jueces de trabajo, a través del proceso ordinario laboral.
Así mismo,
considera que no existe un perjuicio irremediable, puesto que a los accionantes
ya les fueron canceladas sus prestaciones sociales e indemnizaciones, dando
estricto cumplimiento a la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003.
Tampoco se
aprecia vulnerado el derecho a la seguridad social, puesto que la entidad
accionada actuó en cumplimiento de disposiciones legales, y además al haber
terminado el contrato de trabajo a los demandantes, éstos perdieron la calidad
de trabajadores y por tanto, cesó para la accionada toda obligación en materia
de seguridad social.
Sobre el derecho
de petición reclamado como vulnerado por el señor Bolívar Pacheco, consideró
que en tanto su solicitud ya había sido resuelta por esa entidad, se está ante
un hecho superado, situación que hace improcedente la tutela. En efecto, en el
oficio de respuesta al derecho de petición elevado por el demandante, Telecom
le informó que no cumplía con los requisitos para pertenecer al plan de
protección social(retén social), argumentando que: “…al momento de entrar en
vigencia la ley 100 de 1993, el 01 de abril de 1994, usted no se encontraba en
el régimen de transición, esto era para los hombres 40 años de edad y 15 años
de servicio, y usted para ese momento únicamente contaba con 39.63 años de edad
y 9.54 años de servicio con TELECOM, ya que de conformidad con la ADDENDA
convencional hecha al artículo 2º de la convención colectiva de trabajo
(1996-1997), los regímenes de TELECOM, únicamente cobijan a los trabajadores
que estuvieren vinculados a la empresa antes de entrar en vigencia el decreto 2123
de 1992, y que estuvieran cobijados por el régimen de transición del artículo
36 de la ley 100 de 1994.”.
3.
Pruebas relevantes que obran dentro de
los expedientes.
Entre las pruebas aportadas en el trámite de las
acciones de tutela, la Sala destaca las siguientes:
Expediente
T-851947 Demandante: Gilberto Alfredo Paz Echavarría.
·
Acta de declaración juramentada con fines extra
procesales, rendida ante el notario 19 de Bogotá por la señora María Janeth
Astudillo Paz, donde manifiesta que no trabaja y que ella como sus dos hijos
dependen económicamente del accionante (folio 6).
·
Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento
de Edith Melina Paz Astudillo, hija legítima del accionante, donde consta que
actualmente es menor de edad (folio 121).
·
Acta de declaración juramentada con fines extra
procesales, rendida por Julián Alfredo Paz Astudillo, hijo del accionante,
donde manifiesta que no trabaja ya que cursa actualmente estudios superiores
(folio 118).
·
Comprobante de liquidación de prestaciones
definitivas e indemnización del accionante suscrito por el jefe de la Unidad de
Personal de Telecom, donde consta que al actor se le giró la suma de $
98.505.107.00 por tales conceptos. (folios 18-21).
·
Contestación de Telecom al derecho de petición
formulado por el accionante (folios 25-26).
·
Comunicación del 23 de julio de 2003, dirigida
al accionante por  apoderado general para la liquidación del Telecom donde le
informa la terminación del contrato de trabajo (folio 28).
También obran
como pruebas, las decretadas por esta Corte:
·
Certificación del 1° de junio de 2004, suscrita
por la Directora de la Unidad Jurídica de Telecom en Liquidación, donde consta
que al accionante le fue pagada su liquidación final de prestaciones sociales e
indemnización por supresión del cargo.(folios 109-113).
·
Testimonio recibido al accionante Gilberto
Alfredo Paz Echavarría (folios 99-101).
Expediente
T-1003162 Demandante Jesús Pinedo Serje
·
Declaración juramentada con fines extra
procesales, rendida ante el notario 5 de Barranquilla por el señor Pinedo Serje
en la que manifiesta que es padre cabeza de familia, que desde hace 17 años
vive en unión libre con la señora Doris Reyes Valiente quien depende económicamente
de él, de la misma manera que tanto dos hijos menores suyos como otra hija
menor de la señora Reyes Valiente dependen económicamente para todas sus
necesidades del salario que devengaba en TELECOM (folio 12).
·
Certificación expedida por el Notario Quinto de
la ciudad de Barranquilla en la que consta que Jesús Alberto Pinedo González,
nacido el 23 de octubre de 1992 es hijo del demandante (folio 13).
·
Copia del carné de afiliación a Colsanitas
Medicina Prepagada del hijo del demandante (folio 14).
·
Contestación de Telecom a los derechos de
petición formulados por el señor Pinedo (folios 15 al 17).
·
Comprobante de liquidación de prestaciones
definitivas e indemnización del accionante suscrito por el jefe de la Unidad de
Personal de Telecom, donde consta que al actor se le giró la suma de $
24.566.149.00 por tales conceptos. En este mismo documento aparece relacionado
en los descuentos aplicados al salario del demandante un embargo por alimentos
por un valor total del $10.612.607 (folios 45-46).
Expediente
T-1003169 Demandante : Néstor Ibarra Arias
·
Declaración juramentada con fines extra
procesales, rendida ante el notario 10 de Barranquilla por el señor Néstor
Ibarra Arias en la que manifiesta que: “…soy de estado civil separado, quien
tengo a mi cargo a mis dos hijos de nombre NESTOR JOSE IBARRA Y JOHANNA PAOLA
IBARRA PALACIO, de estado civil SOLTEROS, SIN UNION MARITAL DE HECHO Y SIN
HIJOS, quienes dependen económicamente de mi en todos los aspectos ya que no
reciben pensión de ninguna entidad privada o del Estado, pues soy la persona
que les sufraga todos los gastos necesarios para su subsistencia en especial
sus estudios y quienes conviven junto conmigo bajo el mismo techo en forma
permanente y continua…” (folio 12).
·
Copia del Registro Civil de Nacimiento de Néstor
José Ibarra Arias, hijo del demandante donde consta que nació el 29 de
septiembre de 1997, es decir que para la fecha de interposición de la presente
acción (enero 28 de 2004) contaba con seis años de edad (folio 13).
·
Certificación expedida por el Notario Cuarto de
Barranquilla en la que consta que Johanna Paola Ibarra Palacio, hija del
demandante nació el 21 de marzo de 1982 (folio 14).
·
Contestación de Telecom a los derechos de
petición formulados por el señor Ibarra Arias, en la que negaron su inclusión
en el llamado Retén Social (folios 17 y 18).
·
Comprobante de liquidación de prestaciones
definitivas e indemnización del accionante suscrito por el jefe de la Unidad de
Personal de Telecom, donde consta que al señor Ibarra se le giró la suma de $
66.339.685.00 por tales conceptos (folios 44 y 45).
Expediente
T-1003177 Demandante Luis Alfonso Serrano Arévalo.
·
Certificación expedida por el Notario Quinto de
la ciudad de Barranquilla en la que consta que Hilda Cristina Serrano Polo,
nacida el 20 de enero de 1987 es hija del demandante (folio 14).
·
Comprobante de liquidación de prestaciones
definitivas e indemnización del accionante suscrito por el jefe de la Unidad de
Personal de Telecom, donde consta que al señor Serrano se le giró la suma de $
62.366.948.00 por tales conceptos (folios 75 y 76).
Expediente
T-10033629 Demandante Andrés Bolívar Pacheco.
·
Derecho de petición suscrito por el demandante,
en el que le solicita al Apoderado General para la liquidación de la Empresa
Nacional de Telecomunicaciones su inclusión el “retén social” (folios 18 y 19).
·
Respuesta de Telecom al derecho de petición
elevado por el señor Bolívar Pacheco, en el que le informa que no cumple los
requisitos para ser incluido en el plan de protección social “reten social”
(folio 157).
Expediente
T-1015380 Demandante José de Jesús Becerra Avendaño
·
Comunicación del 23 de julio de 2003, dirigida
al accionante por  apoderado general para la liquidación del Telecom donde le
informa la terminación del contrato de trabajo (folio 1).
·
Derecho de petición elevado por el demandante
ante Telecom en el que solicita su inclusión en el denominado “Retén Social”
como padre cabeza de familia (folios 2 al 6).
·
Contestación de Telecom al derecho de petición
formulado por el accionante (folios 7 y 8).
·
Informes médicos donde consta el estado de salud
de los dos hijos del demandante, que en el caso de Diana Becerra dice que
padece “Trastornos severos en la comunicación por sordera profunda,
actualmente maneja señas con desempeño parcial, requiere supervisión de la
madre. 2. Escoliosis Dorso Lumbar de convergidad derecha”  y, en el caso
del menor Juan Pablo Becerra dice: “Paciente conocido por el servicio de
Fisiatría, con secuelas de Hipoxia, Incapacidad dada por Hiperkinesia y
trastornos de la Concentración. Con limitación en el aprendizaje a pesar de su
seguimiento estricto por psicología, Terapia Física, Terapia Ocupacional y de
Lenguaje. Los cuales se recomiendan continuar hasta lograr funcionalidad y
potencializar un desempeño laboral futuro.” (folios 9 y 10).
·
Acta de declaración juramentada con fines extra
procesales, rendida ante el notario 3 de Sogamoso por la señora Deyce Alicia
Sáenz Sanabria, donde manifiesta que no trabaja y que tanto ella como sus dos
hijos dependen económicamente del accionante. De la misma manera informa que
para noviembre 4 de 2003, fecha de la declaración, su hija Diana Carolina
Becerra Sáenz contaba con 17 años y su hijo Juan Pablo con ocho años de edad
(folio 13).
·
Oficio suscrito por el Líder de Gestión Humana
de Telecom, fechado el 31 de diciembre de 2002 en el que le fue informado el
señor Becerra Avendaño el otorgamiento del pago de unos auxilios educativos
para la educación especial que requieren sus hijos (folio 17).
·
Comprobante de liquidación de prestaciones
definitivas e indemnización del accionante suscrito por el jefe de la Unidad de
Personal de Telecom, donde consta que al señor Becerra se le giró la suma de $
35.609.742.00 por tales conceptos (folios 188 y 189).
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
Expediente
T-851947
Correspondió al
Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de Bogotá, conocer  de la acción de
tutela de la referencia, la cual fue decidida mediante providencia del 28 de
enero de 2004, no accediendo a las pretensiones del actor.
Sostiene el
juzgador que la tutela resulta improcedente, toda vez que el fundamento del amparo
es la sentencia C-1039 de 2003,  “la cual solamente produce efectos respecto
de situaciones jurídicas producidas con posterioridad a dicha fecha, toda vez
que la Corte Constitucional no realizó ningún pronunciamiento especial en
cuanto a los efectos de su decisión en el tiempo”.
Arguye, que en
el caso particular del señor Paz Echavarría, pese a que la sentencia C-1039 del
6 de noviembre de 2003 extiende el retén social a los padres cabeza de familia,
los efectos de la decisión no pueden cobijarlo por cuanto su despido tuvo lugar
el 31 de julio de ese año.
Señala, que como
lo pretendido por el actor es continuar con la relación laboral que tenía con
Telecom, por considerar que es beneficiario del denominado retén social, debe
entonces dirigirse a la justicia ordinaria laboral  a fin de que le resuelvan
de fondo la controversia que se presenta con ocasión de la terminación de su
contrato de trabajo.
Igualmente
sostiene el Juzgador  que no se observa un perjuicio irremediable, puesto que
en el evento bajo revisión  al accionante no se le está afectando su mínimo
vital, comoquiera que se le canceló la indemnización prevista por la
normatividad respectiva.
Concluye
afirmando, que tampoco se presentó violación del derecho a la igualdad, toda
vez que para la fecha del despido el accionante no se encontraba en pie de
igualdad en relación con las madres cabeza de familia que sí fueron incluidas
en el retén social, “pues precisamente en el momento en que la empresa
realizó el retén, es decir, antes del 31 de julio de 2003, no existían los
pronunciamientos de la Corte Constitucional que extendieron tal condición a los
padres que fueran cabeza de familia y por ende los derechos que ello
conlleva…confirmándose así que el trato dado con referencia a las madres cabeza
de familia antes del retén social, estuvo de acuerdo a lo normado en la Ley 790
de 2002…”.
Expedientes T-1003162, T-1003169 y T-1003177.
De estas acciones de tutela conoció el
Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla, que en sentencias de 12 de
febrero, en el proceso T-1003177 y 17 de febrero de 2004 en los expedientes
T-1003162 y T-1003169, negó la protección solicitada por los demandantes, tras
considerar en todos los casos que: “…se  presenta un conflicto jurídico por
la aplicación de unos beneficios contenidos en normas legales en donde una de
las partes requiere se le apliquen unos beneficios y por otro lado, la otra se
niega a reconocerlos porque considera que no es acreedor de los mismos, el cual
debe resolverse a través de la vía de lo contencioso administrativo, en donde
el juez con mayores elementos de juicio podrá determinar a quien le asiste la
razón y no a través  de la acción de tutela que es un mecanismo subsidiario
residual utilizable solo cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable…”.
De la misma manera, indicó que los
actores cuentan con la vía contencioso administrativa y no se observa la
inminencia de un perjuicio irremediable si se tiene en cuenta que los
demandantes fueron indemnizados con unas sumas que les permiten satisfacer sus
necesidades básicas y las de sus familias.
Expediente T-1003629
En primera instancia, el Juzgado Tercero
Civil del Circuito de Tunja en sentencia de agosto 13 de 2004 decidió negar las
pretensiones del demandante, consideró que “Era procedente el amparo para el
derecho de petición en cuanto no se había dado respuesta para cuando se
presentó la tutela. Hoy ese aspecto está resuelto o es hecho superado, según
respuesta dada y remitida al interesado y cuya copia se nos envió con la
respuesta de este trámite. La tutela no es el proceso apto para discutir los
criterios de la empresa. Si el tutelante, estimas que la respuesta, no
corresponde a la realidad, le corresponde acudir a las autoridades y procesos
previstos en la legislación, para que la justicia resuelva si tiene o no
derecho al reten social, dada la proximidad de la pensión.”
Impugnada la anterior decisión, la Sala
Civil Familia del Tribunal Superior de Tunja, en sentencia de septiembre 22 de
2004 confirmó la decisión recurrida por las mismas razones del a quo. Sobre
la condición de padre cabeza de familia, alegada por el demandante en esa
instancia, el Tribunal consideró que el señor Bolívar Pacheco no ostenta tal
calidad, pues no demostró que tiene hijos menores por quienes deba responder
para su manutención.
Expediente T-1015380.
Conoció de este caso en primera instancia
el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja, que en sentencia de agosto 30
de 2004 negó las pretensiones de la demanda, consideró que: “ el accionante
pretende ser beneficiario del sistema de protección de que trata el art. 12 de
la ley 790 de 2002 –aceptado por la jurisprudencia-, únicamente para lograr que
mediante sentencia judicial se ordene restablecerlo en el empleo, asunto que
conduce a distinguir una situación jurídica definida y que no puede tener
amparo mediante el mecanismo de la tutela…Resta decir que sin embargo de la
acreditación probatoria sobre la disminución parcial funcional, tampoco frente
a lo mencionado por el accionante se pone de relieve una situación de lesión o
amenaza inminente de los derechos fundamentales de sus menores hijos, de tal
modo que sobre este punto se pudiera establecer conveniente la protección
transitoria que en definitiva persigue solo para él, en la posibilidad de
lograr la continuación de su vínculo laboral.”.
Impugnada la anterior decisión, la Sala
de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Tunja en sentencia de octubre 13
de 2004 confirmó el fallo recurrido, consideró que no es el Juez de tutela
quien puede dirimir la controversia planteada por el demandante, pues existen
alternativas diversas al proceso de tutela para controvertir la decisión tomada
por Telecom. Agregó que “le correspondía al protagonista de la tutela probar
la desprotección en que se encuentra, es decir que no cuenta con el apoyo de su
esposa, o madre de sus hijos, y que no posee ningún tipo de seguridad social.
Porque la obligación constitucional del estado  surge a partir de la petición
que el hombre cabeza de familia eleve ante la autoridad del Estado competente
para protegerlo, y demuestre mediante prueba sumaria que se halla en situación
de desamparo; si dicha autoridad se niega a conceder la asistencia y ayuda
debidos, se configura la vulneración al derecho fundamental; procede entonces,
en principio la acción de tutela como mecanismo para su salvaguarda…”.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer los
fallos objeto de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política de 1991, y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2. El problema jurídico.
Los accionantes solicitan del juez
constitucional que tenga en cuenta en la mayoría de los casos la condición que
padres cabeza de familia que ostentaban al momento en que fueron despedidos, y
en otro caso la proximidad a pensionarse (T-1003629) y deje sin efecto
esa medida en tanto la Sentencia C-1339 de 2003 de la Corte Constitucional
extendió el retén social previsto en la Ley 790 de 2002 a los padres cabeza de
familia y a las personas que se encontraren próximas a pensionarse. Al decir de
los demandantes, la empresa accionada no podía desvincularlos de sus empleos
por ser titulares del citado beneficio, de manera que al hacerlo los privó de
su único medio de subsistencia y el de su familia, afectándoles de esta forma
su mínimo vital.
La entidad accionada estima, que el fallo
que amplió el retén social a los padres cabeza de familia fue dictado en fecha
posterior a la del despido de las personas que demandan en tutela, de modo que
no existe ningún tipo de discriminación en relación con los accionantes.
Adicionalmente advierte, que la acción tutela es improcedente, no sólo por
existir otros mecanismos de defensa judicial de los cuales no han hecho uso los
peticionarios, sino porque  ante el pago de una cuantiosa indemnización, no
existe un perjuicio irremediable que haga procedente las acciones impetradas.
En el caso de la persona que plantea la cercanía de su pensión (T-1003629)
la entidad accionada respondió que no era beneficiario del retén social por no
cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación.
Los jueces que conocieron los respectivos
amparos desestimaron las pretensiones de cada tutelante por considerar
improcedente la acción de tutela ante la presencia de otros medios de defensa
judicial, y además porque en su parecer, no es posible atribuirle efectos
retroactivos a la Sentencia C-1039 de 2003, dado que el despido ocurrió meses
antes de que fuera dictada esta providencia.
Precisados los términos en que se
formularon las presentes tutelas, corresponde entonces a la Corte determinar si
Telecom ha violado los derechos fundamentales de los accionantes al haberlos
despedido siendo padres cabeza de familia. Interesa resolver así los siguientes
cuestionamientos: (i) naturaleza del retén social y la protección a las
madres cabeza de familia; (ii) la extensión del retén social a los
padres cabeza de familia; (iii) la procedibilidad de la tutela para
solicitar el reintegro al empleo cuando ha sido desconocido el citado
beneficio; (iv) la procedibilidad de la tutela en los casos de personas
próximas a pensionarse y supuestas beneficiarias del retén social. Finalmente, (v)
la Corte analizará en concreto, si los demandantes realmente cumplen la
condición de padres cabeza de familia y si la conducta de la empresa Telecom al
despedirlos supone un menoscabo de sus derechos fundamentales.
3. El retén social y la protección a
las madres cabeza de familia. Medida de acción afirmativa a favor de un grupo
tradicionalmente desfavorecido.
Mediante la Ley 790 de 2002,
se expidieron disposiciones para adelantar un programa de renovación y
modernización de la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la
finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la
Nación, un adecuado cumplimiento de los fines del Estado, en atención de las
necesidades de los ciudadanos y conforme a los principios establecidos en el
artículo 209 de la Carta desarrollados en la Ley 489 de 1998. En desarrollo de
esta finalidad, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, estableció una protección
especial a favor de las mujeres cabeza de familia con el objeto de que no
pudieran ser retiradas del servicio, en aplicación del programa de renovación
de la administración pública. La norma citada dice lo siguiente:
“Protección especial. De conformidad con la reglamentación
que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del
servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración
Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas
con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan
con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar
de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados
a partir de la promulgación de la presente ley”.
Según la norma citada, el objetivo de la
ley 790  de 2002, es renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva
del orden nacional, con la finalidad de garantizar un adecuado cumplimiento de
los fines del Estado. En desarrollo de este objetivo, la norma citada establece
entonces  una protección especial para tres tipos de personas que no pueden ser
retiradas del servicio en desarrollo del programa de renovación de la
administración pública, a saber:
1. Las madres cabeza de familia sin
alternativa económica
2. Las personas con limitación física,
mental, visual o auditiva y
3. Los servidores que cumplan con la
totalidad de los requisitos de edad  y tiempo de servicios, para disfrutar de
su pensión de jubilación o de vejez, en el término de tres (3) años contados a
partir de la promulgación de la ley.
En lo que toca a la protección de las
madres cabeza de familia, valga recordar que su fundamento se encuentra en la
Constitución Política, escenario que no sólo reconoce la igualdad de derechos
para todas las personas, sino que de manera explícita consagra la igualdad de
derechos y oportunidades entre hombres y mujeres y la prohibición expresa de
discriminar a la mujer. Dice el artículo 13 de la Constitución:
"Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familia, lengua, religión, opinión
política o filosófica.
“El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados.
“El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su
condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se
cometan”.
Y el artículo 43
de la Carta expresa:
“La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La
mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación..."
El principio de
tratamiento igual reconocido constitucionalmente se configura, entonces, en un
derecho fundamental de cuyo respeto depende la dignidad y la realización de la
persona humana. En consecuencia, cualquier acto que pretenda anular, dominar o
ignorar a una persona o grupo de personas, apelando a preconcepciones o
perjuicios sociales o personales[1],
como puede serlo el sexo, es un acto discriminatorio proscrito por la
Constitución.
No obstante,
importa precisar que la igualdad de derechos que se reconoce al hombre y a la
mujer no es simplemente de carácter formal, pues en algunas ocasiones se
justifican diferenciaciones en aras de poner fin a la histórica discriminación
que ha sufrido el colectivo femenino. En este sentido se “autoriza, dentro
de un principio de protección, la toma de medidas positivas, también conocidas
como acciones afirmativas, dirigidas a corregir desigualdades de facto, a
compensar la relegación sufrida y a promover la igualdad real y efectiva de la
mujer en los órdenes económicos y sociales.”[2]
Es decir, que no siempre que se utilicen criterios distintivos como el sexo,
existe un tratamiento discriminatorio.
Las acciones afirmativas fueron
expresamente permitidas en la Carta para que el legislador pudiera, sin violar
la igualdad, adoptar medidas en pro de ciertas personas o grupos, sin tener que
extender el beneficio resultante a otras personas o grupos que, por ello, se
consideraran discriminadas. Son medidas pues expresamente autorizadas por la
Constitución y, por ende, las autoridades pueden apelar a la raza, al sexo o a
otra categoría sospechosa, no para marginar a ciertas personas o grupos ni para
perpetuar desigualdades, sino para aminorar el efecto nocivo de las prácticas
sociales que han ubicado a esas mismas personas o grupos en posiciones
desfavorables. Una muestra de acción afirmativa en favor de la mujer, dirigida
a lograr la reducción de las desigualdades y el marginamiento de tipo social y
cultural en el seno de nuestra sociedad, aparece expresamente consignada en el
inciso segundo del artículo 43 de la Carta Política al que ya se hizo
referencia, en cuanto éste le impone al Estado el deber de apoyar de “manera
especial a la mujer cabeza de familia”.[3]
Por lo que hace
al ámbito sobre el cual opera tal protección especial, resulta menester señalar que una interpretación sistemática de las disposiciones
constitucionales a las que se ha hecho expresa referencia -artículos 13 y 43- y
aquellas que propenden por la protección de la infancia y de la unidad
familiar, han llevado a la Corte a sostener que las medidas que protegen a  la
mujer cabeza de familia no se proyectan sobre sí misma, sino que deben asumirse
como extendidas al núcleo familiar que de ella dependa, el cual se supone
compuesto por los hijos menores propios y otras personas incapaces o
incapacitadas para trabajar[4].
Así lo
interpretó también el legislador en la Ley 82 de 1993, dictada para apoyar a
las mujeres cabeza de familia, no sólo al definir tal categoría como  aquella
que tiene a su cargo el grupo familiar, sino también al establecer beneficios
en favor de los menores dependientes de ésta[5],
tales como: i) “Los establecimientos educativos prestarán textos
escolares …y, mantendrán servicios de intercambio en sus bibliotecas a fin de
garantizar el cumplimiento de esta obligación” (art. 5); ii) En
ningún caso podrá negarse el acceso a los servicios de educación o de salud
“con base exclusiva en esta circunstancia” (Art 6); iii) Los
establecimientos de educación primaria y secundaria atenderán de preferencia
las solicitudes de ingreso, “siempre que cumplan con los requisitos y que
los resultados de sus exámenes y pruebas sean por lo menos iguales a las de los
demás aspirantes, a fin de no afectar el principio de igualdad; se dará  acceso
preferencial a auxilios educativos (art.7). iv) A lo que debe
agregarse que los beneficios establecidos en materia de seguridad social (art.
4) y acceso preferencial a auxilios educativos (art. 9) se predica tanto de la
mujer cabeza de familia como de quienes de ella dependan.
Como se dijo, el
fundamento para extender la protección especial reconocida a la mujer cabeza de
familia al grupo familiar dependiente de ella, en especial a los niños, tiene
sustento en el propio texto de la Constitución. De una parte, el mandato que le
impone al Estado el deber de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de
familia (artículo 43, C.P.) y de otra parte, las normas que definen como
derechos fundamentales de los niños el cuidado, el amor, tener una familia y no
ser separados de ella (artículo 44, C.P.).
Según lo dicho
por la jurisprudencia, en razón a su condición de debilidad manifiesta e
incapacidad física y mental para llevar una vida totalmente independiente, la
Constitución Política de 1991, acogiendo los postulados prodigados por la
legislación internacional sobre la materia, reconoce a la población infantil
como grupo destinatario de una atención especial y prevalente, la cual se
traduce en un tratamiento jurídico proteccionista dirigido a garantizar, tanto
el desarrollo normal y sano de los menores en los aspectos biológico, físico,
psíquico, intelectual, familiar y social, como el ejercicio pleno y efectivo de
sus derechos.
El tratamiento
preferencial del infante como interés jurídico relevante, que implica adoptar “una
forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación
tanto estatal como particular en las materias que los involucran”[6],
encuentra un claro respaldo y reconocimiento en el derecho internacional
contemporáneo a través del llamado principio del interés superior del menor,
consagrado por primera vez en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos
del niño, y posteriormente reproducido en otros instrumentos internacionales
como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración de los
Derechos del Niño de 1959 (Principio 2°), el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (arts. 23 y 24) y la Convención Sobre Derechos del Niño
adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989[7].
Dentro de estas coordenadas se
desenvuelve la regulación del artículo 12 de la Ley 790 de 2003, al consagrar
una medida de acción afirmativa a favor de mujeres madres cabeza de familia que
“no podrán ser retirados del servicio en desarrollo del Programa de
Renovación de la Administración Pública” La mencionada disposición
fue estudiada por la Corte dentro del análisis de una demanda de
inconstitucionalidad, donde se encontró ajustada a  la Carta con el siguiente
argumento:
“La expresión “las madres” contenida en el artículo 12 de la ley 790
de 2003, lejos de establecer una preferencia frente a cualquier otra persona,
consagra una estabilidad laboral para el sector mas vulnerable de la población
colombiana, ya que en razón de las circunstancias que rodean el país la baja participación
de la mujer en el campo laboral es cada vez mayor.
“Ha sido la propia Constitución quien en busca de la igualdad real y
efectiva, ha consagrado el apoyo especial del Estado a la mujer cabeza de
familia y en desarrollo de ese apoyo, el programa de renovación de la
administración pública, pretende que no sean retiradas del servicio las madres
cabeza de familia sin alternativa económica.
“Significa
entonces lo anterior, que la regla general será la permanencia en el empleo de
la mujer cabeza de familia como una consecuencia de la obligación estatal que
consagra el artículo 43 de la Carta, sin que esto pueda considerarse como una
violación al derecho a la igualdad, pues tal como lo explicó está Corte en un
reciente pronunciamiento, hombres y mujeres deben ser tratados de igual manera,
es decir sin discriminación, pero habida cuenta de que la mujer ha sido por
tradición objeto de discriminación sexual, es titular de medidas legislativas
específicas contempladas únicamente a favor de ella y no de los hombres.”
Cómo se han aplicado tales postulados a
la categoría padres cabeza de familia, será el estudio que se hace a
continuación:
4. Extensión del retén social a los
padres cabeza de familia.
El hecho de que
gran parte de las medidas de protección a favor de la madre cabeza de familia
se proyecten necesariamente a sus hijos menores y discapacitados, genera la
inquietud de si las leyes que conceden beneficios única y exclusivamente a
favor de la mujer cabeza de familia y no del hombre cabeza de familia,
desconocen el principio de igualdad.
El asunto ha sido resuelto por la
jurisprudencia constitucional[8],
sosteniendo que no se pueden confundir dos derechos claramente distintos, ambos
protegidos por el principio de igualdad. El primer derecho consiste en que los
hombres y las mujeres sean tratados por igual, es decir, se consagra la
específica prohibición de discriminación por razones de sexo. El segundo
derecho consiste en que las mujeres, habida cuenta de una histórica e innegable
tradición de discriminación sexual que el constituyente no sólo quiso abolir
sino remediar, sean titulares de medidas legislativas específicas en favor de
ellas, no de los hombres. Son las ya relacionadas acciones afirmativas,
dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes.
En este orden de ideas, y es este el
punto cardinal del tópico que se viene tratando, el derecho  a la igualdad de
trato no exige, por sí solo, extender a un hombre un beneficio creado por el
legislador para desarrollar el derecho constitucional -específicamente
consagrado en el artículo 43- en favor de las mujeres a recibir medidas de
apoyo o protección especial como un tipo de acción afirmativa. Ello implicaría
desconocer el  propósito perseguido por el constituyente de 1991 que reconoció
una discriminación existente, y favoreció en la norma citada (art- 43 C.P.) a
un grupo vulnerable históricamente. Como se dijo, las llamadas acciones
afirmativas fueron expresamente permitidas en la Carta para que el legislador
pudiera, sin violar la igualdad, adoptar medidas en favor de ciertas personas o
grupos, sin tener que extender el beneficio resultante a otras personas o
grupos que, por ello, se consideraran discriminadas.[9]
Ello ha sido suficiente para que la Corte
considere que constitucionalmente no es admisible que un hombre cabeza de
familia solicite que se le extienda una medida adoptada por el legislador en
apoyo a la mujer cabeza de familia, con base en una supuesta vulneración al
principio de igualdad, cuando precisamente el artículo 43 de la Carta Política,
tiene por finalidad servir de sustento constitucional al Legislador y al Estado
en general para que adopte medidas a favor de ese grupo sin tener que
extenderlo a otros, en especial a  su referente inmediato, el de los hombres,
en las mismas circunstancias.
Pese a ello, la Corte ha señalado que las
acciones afirmativas deben respetar los presupuestos constitucionales para
evitar, entre otros, que se conviertan en medidas irrazonables o
desproporcionadas,[10]
que se traduzcan en discriminaciones en perjuicio de otras personas o grupos, o
que desconozcan los derechos constitucionales de otros sujetos.[11]
En ese
entendido, considerando que una de las justificaciones de las medidas de apoyo
a las mujeres cabeza de familia es su proyección al grupo familiar más próximo,
puede afirmarse que si bien no se discrimina al hombre cabeza de familia cuando
se adopta un beneficio a favor de aquellas, sí pueden afectarse
irrazonablemente aquellas garantías superiores que protegen el derecho de todos
los menores a recibir amor y cuidado, e incluso la igualdad de trato entre
ellos y el derecho a tener una familia, ya que, a partir de la medida de
protección especial, sólo resultarían favorecidos los que dependen de una mujer
cabeza de familia, pero no así a los que dependen de su padre, cuando éste
sea cabeza de familia.
Para que esa
diferencia resulte constitucionalmente válida, debe existir un criterio
razonable y objetivo que justifique hacer tal distinción y no garantizar los
derechos fundamentales de los niños a tener una familia y al “cuidado y amor”
(art. 44. C.P.) cuando la persona cabeza de familia de quien dependen es el
padre.
El fenómeno de
los padres cabeza de familia, si bien no tiene la magnitud ni la dimensión del
fenómeno de las mujeres cabeza de familia, sí existe y, cada día, va en
aumento. Según la Encuesta Nacional de Demografía y Salud de Profamilia, el 61%
de los niños vive con ambos padres. El 27% vive solamente con la madre, de los
cuales el 23.3% tienen el padre vivo y el 3.7% restante no. El 2.7% de los
niños vive sólo con el padre, de los cuales tan sólo el 0.3% tiene la madre
muerta; en el 2.4% de los casos la madre está viva.[12] En
la medida en que las mujeres han logrado ir superando los estereotipos y
prejuicios, los hombres a su vez han comenzado a desempeñar nuevos roles, como
por ejemplo, participar activamente en las labores que demanda la crianza de
los hijos.[13]
No se aprecia
pues una razón objetiva que justifique no contemplar una medida de protección
para los niños de un padre cabeza de familia. El legislador no puede proteger
exclusivamente los derechos al cuidado y amor de los niños y niñas, dada su
estrecha relación con sus derechos a la salud y con su desarrollo integral,
cuando éstos se ven expuestos a riesgos y cargas desproporcionadas por la
ausencia de la madre, puesto que dependen de ella por ser la cabeza de la
familia, y desentenderse completamente de los derechos de los menores cuando
dependen exclusivamente del padre.
Como se expresó,
este criterio de interpretación ha venido siendo aplicado por la Corte a propósito
del control constitucional ejercido a petición ciudadana sobre disposiciones
legales que reconocen distintos beneficios en favor de mujeres cabeza de
familia. Así, por ejemplo, con ocasión del estudio de constitucionalidad de la
Ley 750 de 2002, por medio de la cual se le reconoció a la mujer cabeza de
familia el derecho a cumplir la pena a la que fuere condenada en su lugar de
residencia, la Corporación consideró que, en razón a la protección especial de
que son objeto los menores y discapacitados, era constitucionalmente admisible
que se extendiera el beneficio de la detención domiciliaria a los padres que se
encuentren en la misma situación de hecho que una mujer cabeza de familia.
Sobre el particular, se dijo en el aludido fallo:
“…la Corte también reconocerá el derecho de prisión domiciliaria en
los términos en que está consagrado en la Ley 750 de 2002 a aquellos hombres
que se encuentren en la misma situación, de hecho, que una mujer cabeza de
familia que esté encargada del cuidado de niños, y cuya presencia en el seno
familiar sea necesaria, puesto que efectivamente los menores dependen, no
económicamente, sino en cuanto a su salud y su cuidado, de él. De esta manera
la Corte asegura la posibilidad de que se cumpla el deber que tienen los padres
en las labores de crianza de sus hijos alejándose así del estereotipo según el
cual, el cumplimiento de este deber sólo es tarea de mujeres y tan sólo a ellas
se les pueden reconocer derechos o beneficios para que cumplan con dichas
labores. Con esta decisión se asegura a la vez, que los titulares del derecho
realmente se lo merezcan, en razón a que es lo mejor en el interés superior del
niño, no una medida manipulada estratégicamente en provecho del padre condenado
que prefiere cumplir la pena en su residencia. Compete a los jueces penales en
cada caso velar porque así sea.”
Posteriormente,
la posición esgrimida en el fallo citado fue reiterada en la Sentencia C-964 de
2003, al analizar algunos de los beneficios que la mencionada Ley 82 de 1993 le
reconoce a la mujer cabeza de familia. En ese pronunciamiento, la Corporación
precisó que las expresiones “mujer” y “mujeres”
contenidas en  los artículos 4, 5, 6, 7, 9, 12, 14, 18, y 19 de la
Ley 82 de 1993 “por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial
a la mujer cabeza de familia ”, se ajustaban a la Constitución Política,
siempre que se entendiera que los beneficios establecidos en dichos
artículos a favor de las personas dependientes de la mujer cabeza de familia se
harán extensivos a los hijos menores y a los hijos impedidos dependientes del
hombre que, de hecho, se encuentre en la misma situación que una mujer cabeza
de familia. A juicio de la Corte, respecto de dichos beneficios, no existe
“fundamento para establecer una diferencia de trato entre los niños menores y
los hijos impedidos que dependen de la mujer cabeza de familia, frente a los
que dependen del hombre que se encuentra en la misma situación a que alude el
artículo 2 de la Ley 82 de 1993[14]. En uno y otro caso se trata
de personas respecto de los cuales el Estado tiene una obligación de protección
especialísima (arts. 13 y 44 C.P.) y a los cuales no puede discriminar en
función del sexo de la persona de la cual dependan”.
Y más
recientemente, dentro de esa misma línea de interpretación, en la Sentencia
C-1039 de 2003, la Corte declaró exequible el artículo 12 de la Ley 790 de
2002, por el cual se prohibió el retiro del servicio
público de las madres cabeza de familia sin alternativa económica, cuando ello
tuviera ocurrencia en desarrollo del Programa de Renovación de la
Administración Pública, siempre y cuando dicha norma fuera interpretada en el
sentido de entender que la protección se aplica también a los padres que
se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los
derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen. Dijo así la
sentencia:
“Desde luego, existen aunque en menor proporción, hogares en los que
las personas dependientes del seno familiar viven únicamente con el padre, bien
porque fueron abandonados por su madre, o porque ella ha fallecido. Situación
ésta que no ha sido contemplada en la norma objeto de estudio, pero puede
validamente presentarse, y extender la protección en este aspecto, no significa
que se desconozca el artículo 43 de la Constitución.
“La idea de ampliar la estabilidad laboral a los padres que tengan
únicamente bajo su cargo la responsabilidad de los hijos incapaces para
trabajar, se concreta en proteger los derechos de la familia, en especial a los
niños, pues éstos son totalmente ajenos a la situación de si es el padre o la
madre quien está en cabeza del hogar.
“Cosa distinta es que, la protección especial consagrada en el
artículo 12 de la ley 790 de 2002, pretenda proteger a los hombres, únicamente
en razón a que invocando el derecho a la igualdad, no puedan diferenciarse de
las mujeres. Ello resultaría contrario a la Carta Política, por cuanto
significaría el desconocimiento del precepto constitucional establecido en el
artículo 43.
“No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que como se anotó
este tipo de disposiciones van encaminadas a proteger los derechos de quienes
realmente se encuentran indefensos ante la toma de tales determinaciones, y es
precisamente el grupo familiar dependiente de quien es cabeza de familia,
llámese padre o madre que no tiene otra posibilidad económica para subsistir.
“Así las cosas, la protección otorgada en la norma no es entonces a
la mujer por el sólo hecho de ser mujer, sino por el contexto dentro del cual
se encuentra, es decir, tener a su cargo la responsabilidad de la familia.
“En sentencia C-660 de 2000, la Corte estableció que “el régimen
constitucional de la familia, cuya piedra angular es el artículo 42, en
concordancia con el artículo 5°, busca hacer de esta institución el ámbito
adecuado para que dentro de un clima de respeto, no violencia, e igualdad, sus
integrantes puedan desarrollarse a plenitud como seres humanos, con la garantía
de intimidad que permita el transcurso de la dinámica familiar sin la
intromisión de terceros. Busca, así mismo, lograr un equilibrio entre la
estabilidad necesaria para el desarrollo de sus miembros con la dignidad y el
libre desarrollo de la personalidad a que tienen derecho cada uno de sus
integrantes, aspecto éste donde cobra especial importancia la existencia de un
ambiente de respeto por cada persona y de libre expresión de los afectos y
emociones. Porque la Constitución Nacional reconoce en la familia una
institución esencialmente dinámica y vital, donde cobran especial importancia
los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, la libertad
de conciencia, el derecho a la intimidad”.
“Dentro de este contexto, debe entenderse que es indiferente quien
asume la condición de cabeza de familia, como quiera que los sujetos de
protección son los menores, cuyos derechos tienen prevalencia sobre los demás
conforme al artículo 44 de la Constitución.
“Es decir, conforme a lo expuesto, no se protege en situaciones como
la que ahora analiza la Corte a la mujer por ser mujer, ni al hombre por ser
tal sino, al uno o al otro cuando tengan la calidad de cabeza del hogar, en
razón de la protección constitucional a que tiene derecho la familia (artículo
5 de la Carta), y de manera especial los niños, conforme a lo preceptuado, se
repite, por el artículo 44 de la Constitución pues ellos, por su condición, han
de ser especialmente protegidos en todo lo que atañe a sus derechos
fundamentales.
“Recuerda ahora la Corte que, en la misma dirección se pronunció
recientemente en sentencia C-964 de 21 de octubre de 2003 al analizar la
constitucionalidad parcial de los artículos 2 a 21 de  la ley 82 de 1993. (M.
P. Dr. Álvaro Tafur Galvis).
“Lo anterior significa que, en concordancia con la Constitución, las
normas deben ir encaminadas a proteger a la familia cuya cabeza esté radicada
únicamente en una persona, sin consideración a que esta sea el padre o la
madre.
“En efecto, es válido considerar que cuando está de por medio el
núcleo familiar y los derechos de los niños, debe el Estado propender por su
protección, y esto es independientemente de quien tiene a su cargo la
responsabilidad.
“Así, el principio VI de la Declaración
de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de la Organización
de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, señala:
“El niño, para el pleno y armonioso
desarrollo de su personalidad, necesita amor y compresión. Siempre que sea
posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en
todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material …”.
“De igual manera, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de la Organización de
las Naciones Unidas, en su artículo 10, establece: que los estados parte
reconocen que se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y
fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles,
especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la
educación de los hijos a su cargo.
“Conforme a los razonamientos anteriores, se impone entonces como
conclusión necesaria que la protección especial consagrada para las madres,
puede ser extensiva a los padres que se encuentren en la misma situación, pues
la idea de proteger al núcleo familiar constituye una garantía esencial para
asegurar la realización de otros derechos fundamentales, consagrados en el
artículo 44 de la Constitución.
“En consecuencia, se declarará exequible la expresión “las madres”
contenida en el artículo 12 de la ley 790 de 2002 pero se condicionará a que la
protección especial contenida en la norma pueda extenderse a los padres que se
encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los
derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen”.
Cuanto se lleva
dicho permite concluir que las medidas que adopten las autoridades en virtud
del apoyo constitucional especial de que es titular la madre cabeza de familia,
pueden extenderse también al hombre cabeza de familia, pero no por existir una
presunta discriminación de sexo entre uno y otro, sino como consecuencia de
hacer realidad el principio de protección del menor, cuando éste se encuentre
al cuidado exclusivo de su padre y en aquellos casos en que sus derechos
podrían verse efectiva y realmente afectados. Vale decir, el fundamento de la
protección debe ser  el artículo 44 de la Constitución, o sea, el interés
superior del niño, pues es en esa medida que no puede protegerse únicamente a
la mujer cabeza de familia sino que debe extenderse el beneficio al padre que
demuestre estar en el mismo predicamento.
Ahora bien, para precisar quién es padre
cabeza de familia es menester tener como referente la noción de madre cabeza de
familia, siempre bajo el entendido de que la protección constitucional a una y
a otro se otorga a partir de distintos contenidos constitucionales y que el
padre cabeza de familia en el contexto de la Ley 790 de 2002, se circunscribe,
como se verá, exclusivamente a quien tiene a su cargo hijos menores o
discapacitados y vele por ellos.
La Ley 82 de 1993, mediante la cual se
definió el concepto de mujer cabeza de familia y se fijaron medidas concretas
de protección, dijo en su artículo 2°, lo siguiente:
“(…) entiéndase por mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o
casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente,
hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar,
ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral
del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás
miembros del núcleo familiar.”
Dicho esto, una
mujer es cabeza de familia cuando en efecto, el grupo familiar está a su cargo.
Se trata de una categoría mediante la cual se busca preservar condiciones
dignas de vida a los menores y personas que se encuentran en estado de
debilidad manifiesta a cargo de ella, al tiempo que se pretende apoyar a la
mujer a soportar la pesada carga que por razones, sociales, culturales e
históricas han tenido que asumir, permitiéndoles oportunidades en todas las
esferas de su vida y garantizándoles acceso a ciertos recursos escasos.[15]
Así, en la sentencia C-034 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) la Corte
consideró que el artículo 2° de la Ley 82 de 1993 no violaba el principio de
igualdad así definiera “mujer cabeza de familia” sólo en función de la
mujer “soltera o casada”, dejando de lado otros estados civiles como la
unión libre, debido a que el estado civil no es lo esencial para establecer tal
condición, sino el hecho de estar al frente de una familia, y tener a su cargo
niños o personas incapaces.[16]
También el Decreto 190 de 2003, que
reglamentó parcialmente la Ley 790 de 2002, consagra el siguiente enunciado: “madre
cabeza de familia sin alternativa económica” se entiende “mujer con
hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que
dependan económicamente  y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso
familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad
pública a la cual se encuentra vinculada”.
Si extrapolamos tales definiciones al
padre cabeza de familia, tendríamos de entrada que sostener que  no basta con
que el hombre se encargue de proveer el dinero necesario para sostener el hogar
y asegurar así las condiciones mínimas de subsistencia de los hijos, panorama
tradicional del hombre que mantiene un hogar, es el proveedor de los bienes de
consumo, y el pater familias. El hombre que reclame tal status, a la luz de
los  criterios sostenidos para las mujeres cabeza de familia, debe demostrar
ante las autoridades competentes, algunas de las situaciones que se enuncian,
las cuales  obviamente no son todas ni las únicas,  pues deberá siempre tenerse
en cuenta la proyección de tal condición a los hijos como destinatarios
principales de tal beneficio.
(i) Que
sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que
vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que
les  brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado
desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención
sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos
judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de
tales compromisos.
(ii) Que
no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene
el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir
con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o
moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente
indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que
médicamente requieran la presencia de la madre.
(iii) Lo
anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos
requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de
familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el
parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de
mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la
cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento,
deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante
notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este
concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo.”[17]
En aplicación de tal doctrina, cabe
concluir que por la necesidad de hacer realidad el imperativo constitucional
contenido en el artículo 44 Superior de proteger integralmente a los menores de
edad[18]
el retén social puede resultar aplicable a los padres cabeza de familia, que
demuestren hallarse en algunas de las hipótesis mencionadas.
5. La acción de tutela es procedente para solicitar  la aplicación
del retén social. La situación particular de la empresa Telecom en liquidación.
Como se vio, el retén social es una
garantía de estabilidad laboral que también opera en favor de los padres de
familia en los mismos términos y condiciones que está previsto para las madres
cabeza de familia, dada la necesidad de proteger en forma integral a los hijos
menores de edad.
Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 13.2 del Decreto 190 de 2003, la estabilidad laboral de los
servidores públicos que demuestren pertenecer al grupo de protección especial
de que trata el artículo 12 de la ley 790 de 2002, “se mantendrá hasta la
culminación del Programa de renovación de la Administración Pública conforme a
lo establecido en el artículo 16 del presente decreto”, es decir el 31 de
enero del presente año, término éste que igualmente estaba consagrado en el
artículo 8° de la Ley 819 de 2003, y sobre el cual la Corte se pronunció en la
Sentencia C-991 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, resolviendo “Tercero.-
Declarar inexequible el último inciso del artículo 8º literal D),
en el aparte que señala “aplicarán hasta el 31 de enero de 2004”.
La Corte
determinó que si bien es válido establecer fechas que delimiten grupos
poblacionales que obtienen determinados beneficios, si estos se encuentran en
circunstancias diversas, el límite del 31 de enero de 2004 establecido en el
último inciso del literal d), redujo la protección especial reforzada de que
gozan las madres cabeza de familia y las personas discapacitadas en la
estabilidad de su empleo, con lo cual se desconoció el deber del Estado
consagrado en el artículo 13 de la Constitución, de proteger a aquellas personas
que por su condición económica, física o mental, se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta.
La jurisprudencia constitucional ha
reconocido la posibilidad de entablar acción de tutela para solicitar la
aplicación del retén social, cuando éste beneficio ha sido desconocido
injustificadamente por la administración pública al retirar del servicio a
personas que son destinatarias de tal beneficio.
Los pronunciamientos de la Corte, que se
refieren al caso particular de las madres cabeza de familia, parten de
considerar que la determinación de despedir a estas personas infringe los
postulados del Estado Social de Derecho, puesto que se dejan de proteger los
derechos de quien en realidad se encuentra en un alto grado de indefensión, es
decir, el núcleo familiar de quien demanda.
La primera decisión que adoptó la Corte
en relación con este tema, fue con ocasión de una tutela instaurada por una
trabajadora de Telecom, a quien le fue terminado su contrato de trabajo el 31
de enero de 2004, dando aplicación a lo dispuesto en la Ley 790 de 2002 y el
Decreto 190 de 2003, normatividad esta donde se fijó la aludida fecha como
término para aplicar el beneficio del retén social.
Luego de
evidenciar que el referido decreto reglamentario fijó un término que no está
señalado en la Ley 790 de 2003, y que la Ley 812 de 2003 establece una
discriminación respecto de las madres cabeza de familia por cuanto permite que
solamente los que están próximos a pensionarse permanezcan en el retén social
más allá del 31 de enero del 2004, la Corte en Sentencia T-792 de 2004 M.P.
Jaime Araújo Rentería, dispuso inaplicar las citadas disposiciones y dar
prevalencia a los derechos fundamentales de la accionante, ordenando
reintegrarla al cargo que ocupaba “hasta la terminación definitiva de la
existencia jurídica de la empresa”. En el referido fallo la Corte
argumentó:
“En este orden de ideas, encuentra esta
Corporación, que de acuerdo a las anteriores consideraciones, que no tiene
fundamento constitucional alguno efectuar una discriminación como la hace el
artículo 8, literal D de la Ley 812 de 2003, por lo que es necesario
restablecer la igualdad a la que tiene derecho la demandante, que además de ser
madre cabeza de familia de dos menores de edad, se encuentra discapacitada por
los accidentes de trabajo sufridos en el ejercicio de sus funciones.
“Así las cosas, aunque la Corte no se
pronunciará sobre la constitucionalidad del artículo 8, literal D de la Ley 812
de 2003, dándole prelación a las normas constitucionales (artículos 13, 42, 43
y 44), se ordenará la protección de los derechos fundamentales de la señora
Esperanza Chávez Fonseca, por ser ella un sujeto especial de protección
reforzada a la luz de nuestra Constitución.
“Finalmente,
la protección de que goza y es acreedora la demandante, en el presente caso,
“retén social”, deberá extenderse en el tiempo hasta tanto no se efectúe el
último acto que ponga fin a la vida jurídica de la empresa accionada.  Se debe
tener presente que Telecom – en proceso liquidación, es una empresa que aún
subsiste, y subsistirá hasta tanto no quede aprobada el acta final de su
liquidación.  Al respecto, el Decreto 1615 expedido el 12 de junio de 2003, en
su artículo 2 estableció:
‘Artículo 2º. Duración del proceso de liquidación y
terminación de la existencia de la entidad.  “El proceso de liquidación
deberá concluir a más tardar en un plazo de dos (2) años contados a partir de
la vigencia del presente Decreto, prorrogables por el Gobierno Nacional por un
acto debidamente motivado hasta por un plazo igual.
‘Vencido el término de liquidación señalado, terminará para todos
los efectos la existencia jurídica de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones
– Telecom en liquidación”. (Negrillas fuera de texto).’
“Inicialmente la liquidación de Telecom de acuerdo con el artículo 2
del Decreto 1615 de 2003 debe culminar en el mes de junio de 2005, pero existe
la posibilidad de que la misma se prorrogue en tiempo por dos años más, es
decir, hasta junio de 2007, por lo que la protección de la señora Chávez como
madre cabeza de familia y discapacitada, deberá concluir ya sea en junio de
2005 o en junio de 2007, o hasta tanto no quede en firme el acta final de la
liquidación, por lo tanto, y hasta que no desaparezca jurídicamente Telecom la
demandante deberá continuar laborando en la entidad demandada.
“Concluyendo,
resulta imperioso entonces para evitar la vulneración de los derechos
fundamentales de la señora Chávez Fonseca, garantizarle su estabilidad laboral
hasta el momento en que Telecom pierda definitivamente su personería jurídica,
y no como lo pretende el artículo 16 del Decreto 190 de 2003 y  el artículo 8,
literal D de la Ley 812 de 2003, hasta el 31 de enero de 2004.
“Por consiguiente, aplicando la
Constitución y haciendo valedero el principio de igualdad, la Corte tutelará
los derechos fundamentales invocados por la demandante”.
Posteriormente,
mediante Sentencia T-925 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis, se  abordó el caso
de algunas empleadas de Telecom que interpusieron acción de tutela como
mecanismo transitorio, con el objeto de  que la entidad accionada no las
retirara del servicio el 31 de enero de 2004 -hecho que finalmente se produjo
en el trámite de la acción de tutela-, al ostentar la
calidad de madres cabeza de familia, para lo cual solicitaron la inaplicación
de los artículos 14 y 16 del Decreto 190 de 2003, por ser incompatibles con los
artículos 42, 43 y 44 de la Constitución y con la Ley 790 de 2002.
En el caso que se
comenta la Corte decidió ordenarle a Telecom en
liquidación, reintegrar en la nómina de la entidad a las accionantes sin
solución de continuidad, desde 1º de febrero de 2004, para lo cual hizo las
siguientes precisiones:
“Téngase en cuenta que como se explicó en los
apartes preliminares de esta sentencia, cuando
la parte trabajadora de una relación laboral está conformada por un sujeto
especialmente protegido según la Constitución -en este caso la mujer cabeza de
familia en razón de la protección debida a sus hijos menores[19]- el
principio a la estabilidad en el empleo (art53 C.P.) adquiere principal
prevalencia, lo que comporta cierta seguridad en la continuidad del vínculo
laboral contraído como consecuencia de la protección especial laboral de la
cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas, pero ello claro
está, mientras no exista una causal justificativa del despido[20].
“Al respecto cabe reiterar el énfasis hecho por
la Corte en que el cumplimiento de los deberes que tiene el Estado con
determinados grupos -en esta caso las madres cabeza de familia y
particularmente sus hijos menores-, en materia de integración y estabilidad
laboral reforzada, no cabe confundirlo con el otorgamiento de una inmunidad que
las exonere  de sus obligaciones o que las proteja frente a las medidas
disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente  puedan ejercerse en su
contra[21].
“Hecha esta importante precisión es claro que a
las accionantes y especialmente a sus hijos menores se les vulneraron sus
derechos reconocidos por la Constitución (arts. 43 y 44 C.P.) con la aplicación
en su caso de los artículos 14 y 16 del Decreto 190 de 2003 que limitó en el
tiempo la protección establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.
“En ese orden de ideas la Corte concederá el amparo
solicitado en ambos casos para que hasta tanto se
mantengan las condiciones  que sustentan  la protección especial establecida en
el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, y sin que ello las
exonere claro está, de sus obligaciones con la entidad demandada o que las
proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que
eventualmente puedan ejercerse en su contra, se garantice su estabilidad
laboral en la Empresa  Nacional de telecomunicaciones –TELECOM- En liquidación.
“4.4 Los hechos sobrevinientes a la instauración
y decisión por los jueces de instancia de las acciones de tutela sub examine.
La necesidad de adecuar la orden de protección de los derechos conculcados a la
situación creada.
“Ahora bien, la Corte advierte que durante el
trámite en sede de tutela las accionantes fueron efectivamente desvinculadas de
la entidad accionada y recibieron una indemnización y que en este sentido la
orden que debe dar la Corte para asegurar  la protección de los derechos de las
accionantes y de sus hijos menores no puede desconocer la situación creada por
estas circunstancias.
“Así las cosas, en cuanto las demandantes no han
debido ser desvinculadas por encontrarse amparadas, en consonancia con los
mandatos superiores, por la protección especial establecida en el artículo 12
de la Ley 790 de 2002, deberá reconocérseles todos los salarios y prestaciones
a que tenían derecho desde la fecha en que fueron desvinculadas hasta el
momento en que efectivamente sean incorporadas a la nómina de la entidad
accionada.
“Así mismo y en cuanto la indemnización
efectuada tiene como fundamento la desvinculación de las accionantes de la
entidad demandada, y que con la presente sentencia dicha desvinculación queda
sin efectos, ha de dejarse igualmente sin efectos la indemnización anotada.
“Empero en la medida en que la restitución
inmediata de dicha indemnización podría no resultar posible por haberse
dispuesto de la misma por parte de las accionantes, efectuado el cruce de
cuentas correspondiente, en caso de resultar saldos a favor de la entidad
accionada, ésta deberá ofrecer facilidades de pago a las accionantes que
garanticen para éstas su subsistencia digna y la de sus hijos menores”. (Negrillas fuera del texto).
Finalmente la sentencia T-964 de 2004, M.
P. Humberto Sierra Porto, en el caso de varias personas que demandaron  en su
condición de mujeres cabeza de familia y discapacitados siguió los criterios
consignados en la sentencia     T-925 de 2004 y concedió los amparos
deprecados. El mencionado fallo  expuso lo siguiente:
“Para los
casos analizados en esta oportunidad se procederá en el mismo sentido, vale
decir, dando prevalencia a los mandatos  superiores, por cuanto a los
accionantes, en este caso, madres cabeza de familia en su mayoría y una persona
con comprobadas limitaciones físicas, se les vulneraron, a ellos y a sus hijos,
los derechos reconocidos por la Constitución (arts 43 y 44 C. P.) con la
aplicación en su caso del artículo 16 del Decreto 190 de 2003, que limitó en el
tiempo la protección establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002”.
La vista de la
doctrina anterior permite elaborar las siguientes subreglas jurisprudenciales
en relación con la procedibilidad de la acción de tutela para solicitar la
aplicación del retén social:
i) El retén
social es una medida de protección establecida a favor de las madres cabeza de
familia, por guardar una estrecha relación con la protección de los derechos
fundamentales de los menores de edad. Igualmente se creó la medida de
protección para las personas disminuidas física y mentalmente y para aquellos
servidores  públicos que estuviesen próximos a pensionarse, que gozarían del
beneficio, éstos últimos,  de la estabilidad laboral hasta que se dé el
reconocimiento de la pensión o vejez, en los términos del artículo 12 de la Ley
7909 de 2002.
ii) El
retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, comporta una
estabilidad laboral reforzada que da el derecho a la mujer cabeza de familia
de  no ser desvinculada con ocasión  del proceso de renovación de la
administración pública;
iii) Se ha
demostrado que en estos eventos existe perjuicio irremediable, pues con la aplicación del Decreto 190 de 2003, que establece el 31 de
enero de 2004 como límite temporal para la aplicación de la protección especial
a que alude el artículo 12 de la Ley 790 de 2003,  las madres cabeza de
familias como beneficiarias del retén social pierden el empleo “del que
derivan su único sustento”, con lo que queda desprotegido su núcleo
familiar y en particular se ven afectados los derechos fundamentales de sus
hijos menores.
iv) Según la jurisprudencia que se ha citado, no pueden coexistir el
pago de una indemnización y además la posibilidad de reintegro, por ello, las
sentencias mencionadas optaron en unos casos por conceder plenamente la
protección solicitada hasta la terminación definitiva del último acto de
liquidación de la empresa, cuando se demostró que no tenían aún la
indemnización correspondiente (T-792 de 2004), en otros casos fueron denegadas
en punto a la petición de reintegro ante la comprobación de que existía el pago
de una indemnización, y ello desvirtuaba la existencia de un perjuicio
irremediable (T-876 de 2004) y en otros eventos se permitió  el reintegro con
la consecuente posibilidad de que el beneficiado devolviera a la entidad lo
recibido por concepto de indemnización en caso de que quedasen saldos a favor
de la empresa (T-925 de 2004 y T-964 de 2004).
Estas sub reglas, en virtud de todo lo
expuesto, son igualmente extensivas a la situación de los padres cabeza de
familia que hayan sido desvinculados de sus cargos desconociendo que son
beneficiarios del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de
2002, siempre y cuando se advierta que su situación se adecua efectivamente al
supuesto de hecho de la citada disposición legal y a los criterios enunciados
en este fallo.
Partiendo de lo dicho, quien como madre o
padre cabeza de familia goce del beneficio del retén social previsto en el
artículo 12 de la Ley 790 de 2002, no puede ser desvinculado de la entidad
donde trabaje, pues con tal determinación se desconoce la garantía de
estabilidad laboral reforzada que le ha sido otorgada en razón de la protección
debida a sus hijos menores de edad. Lo propio se predica del servidor público
de Telecom que se encuentre próximo a pensionarse.
Teniendo en cuenta las líneas
jurisprudenciales anotadas y las circunstancias particulares de cada uno de los
accionantes, la Corte realizará el estudio de los casos sometidos a revisión.
6. Los casos objeto de estudio.
Según se ha consignado en los antecedentes,
los accionantes fueron desvinculados por la empresa Telecom en desarrollo del
Programa de Renovación de la Administración Pública, cuando ostentaban en ese
momento la condición de padres cabeza de familia que, según su parecer, imponía
a la entidad accionada la aplicación del retén social, permitiéndoles por ende,
el derecho a conservar su empleo. Considera la Corte, que en tanto cada
situación ofrece particularidades que lo distinguen del otro, es preciso analizar caso por caso a fin de determinar su
adecuación  o no a los dictados de la jurisprudencia reseñada.
Expedientes
T-851947, T-1003177, T-1003162 y T-1003629.
1. Dentro del expediente T-851947 está acreditado
que el accionante se encuentra casado, vive con su esposa, y tiene bajo su dependencia
dos hijos: Edith Melina Paz que cumplirá 18 años el 19 de febrero  de 2005 y
según  certificación de la Universidad Nacional, expedida por el Secretario de
la Facultad de Ingeniería de la Universidad Nacional, cursa tercer semestre de
ingeniería mecatrónica; y Julián Alfredo Paz, de 23 años de edad, y quien
también adelanta estudios universitarios. A folios 116 y 119 del respectivo
expediente se pudo constatar que el accionante paga por concepto de matrículas
universitarias las sumas de $ 69.566 y $ 173.453. Así
mismo, a folio 28 del informativo reposa fotocopia
del documento por medio del cual se le comunica al accionante la terminación de
su contrato de trabajo por terminación del cargo, y a folios 18 a 21 obra el comprobante
de liquidación de prestaciones definitivas e indemnización del peticionario
suscrito por el jefe de la Unidad de Personal de Telecom, donde consta que
recibió la suma de $ 98.505.107.
2. El accionante dentro del expediente T-1003177
sostiene simplemente que tiene una hija de 17 años y que ella depende
económicamente de él.
3. Jesús Pinedo Serje, demandante dentro del
expediente T-1003162 afirmó en su demanda de tutela que su familia esta
integrada por un hijo de 11 años. Posteriormente, en la declaración extra
procesal sostuvo que su núcleo familiar esta conformado por la señora Doris
Reyes Valiente, en calidad de compañera permanente, una hija de ésta, y otra
menor hija de Pinedo Serje, de quien no aportó registro civil ni otro dato para
determinar su edad actual.  Adicionalmente se constató a folio 45 del
expediente, que al momento de liquidar las prestaciones definitivas e
indemnización del accionante, existía un descuento por concepto de embargo por
alimentos en un valor de $ 10.612.07.
4. Igualmente, para el caso del señor Bolívar
Pacheco dentro del expediente   T-1003629, observa la Corte que la tutela no
esta llamada a prosperar en tanto el peticionario no obtuvo siquiera el status
de prejubilado que pudiera haberle otorgado Telecom ante el cumplimiento actual
o futuro - a tres años- de los requisitos legales para acceder a la pensión,
tal como lo exige el artículo 12 de la Ley 790 de 2002. Sin tal comprobación,
que sería la que ubicaría al accionante en el grupo de favorecidos por el retén
social, el asunto se torna de carácter legal e inhibe a la Corte de
pronunciarse respecto al reconocimiento de la pensión del accionante. No existe
se repite, en cabeza del accionante la titularidad del beneficio al retén
social por carecer de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación.
El peticionario dentro del expediente que se comenta, intentó también acceder
al beneficio por la vía del padre cabeza de familia, presupuesto que tampoco
cumple por cuanto no demostró siquiera tener hijos menores de edad a su cargo.
Tales datos son
suficientes para acreditar que los peticionarios no se encontraban dentro del
supuesto de hecho del beneficio previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de
2002 y por consiguiente el amparo invocado debía desestimarse por las siguientes
razones:
a. No esta demostrado que los demandantes tuvieren
la condición de padres cabeza de familia sin alternativa económica.
b. Se trata de personas con hijos ya mayores de
edad, o a punto de serlo (como en el caso de la hija del accionante en el
expediente T-1003177 que cumplió los 18 años de edad el 20 de enero de 2005)
luego es claro que la protección ya no opera cuando los hijos han alcanzado la
mayoría de edad y no tienen discapacidades ni enfermedades que hagan urgente la
manutención permanente del padre.
c. No se probó que la condición de padre cabeza
de familia, en el entendido de quien vela y asume sus obligaciones como tal
frente al núcleo familiar integrado por hijos menores, estuviere fielmente
demostrada, pues en  el caso del expediente T-1003162 se constató por el
contrario, que existía un embargo por concepto de alimentos, lo que pone en
duda el deber de asistencia y cuidado predicable del padre cabeza de familia
en el marco que se viene entendiendo tal categoría.
Por lo expuesto, los
amparos anteriores se negarán y se confirmarán las sentencias de instancia.
Situación distinta es
la que revelan los accionantes dentro de los expedientes T-1003169 y T-1015380,
como pasa a demostrarse:
1. Néstor Ibarra Arias, (T-1003169) sostiene que
su estado civil es separado, tiene dos hijos de 7 y 22 años que dependen
económicamente de él. Afirma en su demanda que sus hijos viven con él, bajo el
mismo techo y que sufraga todos los gastos necesarios para su subsistencia y en
especial sus estudios.
2. El demandante dentro del expediente T-1015380,
demostró que tiene dos hijos: Diana Becerra, de 17 años de edad, incapacitada
por sordera profunda, escoliosis dorso lumbar de convergidad derecha, y
requiere supervisión permanente de la madre; y Juan Pablo Becerra, de 8 años de
edad, que requiere educación especial por padecer “secuelas
de Hipoxia, Incapacidad dada por Hiperkinesia y trastornos de la Concentración.
Con limitación en el aprendizaje a pesar de su seguimiento estricto por
psicología, Terapia Física, Terapia Ocupacional y de Lenguaje.” (folios 9 y 10 del expediente                 T-1015380).
Considera la Corte
que en estos casos sí se demostró que los accionantes estaban en el supuesto
del artículo 12 de la Ley 790 y se advierte por demás, que su situación  se
ajusta a los criterios fijados por la jurisprudencia plasmada en este fallo. En tales casos, la tutela resulta procedente por los siguientes
motivos:
1.1. Se demostró la existencia de un hijo
menor de edad al cuidado exclusivo de su padre, quien sostuvo que el niño
depende de él para todos los efectos y que no tiene otra alternativa económica
ni de cuidado para su hijo (T-1003169)
1.2. Las circunstancias que se advierten
en el expediente T-1015380 son más evidentes. Se trata de una persona que
demostró ser padre cabeza de familia,  cuya única alternativa económica deriva
de su trabajo en Telecom, que tiene una hija con trastornos severos en la
comunicación por sordera profunda y según dictamen médico requiere supervisión
permanente de la madre. Se estima que en este caso, privar al accionante de su
empleo genera una fuerte desarticulación de la convivencia familiar y un
notorio abandono de los niños en tanto padecen diversos grados de discapacidad
y  necesitan atención médica especializada permanente.
De manera pues, que en relación con tales
accionantes se configura un perjuicio irremediable, que no sólo es inminente y
actual sino que también produce una grave afectación de derechos fundamentales,
que demanda en consecuencia, la adopción de
medidas urgentes e impostergables de parte del juez constitucional con
el fin de restablecer en la medida de lo posible los derechos constitucionales
conculcados. Se revocarán en consecuencia, las sentencias que negaron el amparo para
estos casos, y se harán las siguientes precisiones:
El hecho de que con
posterioridad a la desvinculación de los demandantes la Corte Constitucional se
hubiera pronunciado en la Sentencia C-1039 de 2003, sobre la extensión del retén
social a los padres cabeza de familia, no constituye una justificación objetiva
y razonable para otorgarles un trato diferente, según lo sugiere la empresa
accionada, como quiera que la discriminación respecto de tales personas existía
desde el momento mismo en que fue establecido el aludido beneficio, y no a
partir de la fecha en que la Corte declaró una situación ya existente y decidió
ampliarla a los hombres cabeza de hogar.
Todo lo anterior
permite concluir, que la empresa Telecom no ha debido despedir a los señores Néstor Ibarra Arias y Jesús Pinedo Serje, dada su
condición de padres cabeza de familia sin alternativa económica. Por lo tanto,
esta Sala de Revisión deberá ordenar el reintegro de los accionantes a su lugar
de trabajo en las mismas condiciones laborales que disfrutaban al momento del
despido.
Ahora bien, esta probado dentro de los
expedientes que a los accionantes se les pagó una indemnización como producto
del proceso de desvinculación de la entidad surgido como consecuencia de la
supresión de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones. Por consiguiente, si a
los accionantes ya se le pagó la indemnización de que hablan los artículos 24 a
26 del decreto 1615 de 2003, la orden que procede en este fallo, no puede
ignorar ese hecho y por lo tanto, la protección se hará de la siguiente manera:
En tanto los
accionantes no han debido ser desvinculados por
encontrarse amparados por la protección especial establecida en el artículo 12
de la Ley 790 de 2002, la entidad accionada debe reconocerle a los
peticionarios los salarios y prestaciones a que tenían derecho desde su
desvinculación hasta el momento en que sean incorporados nuevamente a la nómina
de la entidad accionada, para lo cual se dejará sin efectos la indemnización
por él recibida.
Empero, en la medida en que la restitución inmediata de dicha
indemnización podría no resultar posible por haberse dispuesto de la misma por
parte de los accionantes, efectuado el cruce de cuentas correspondiente, en
caso de resultar saldos a favor de la entidad accionada, ésta deberá ofrecerle
facilidades de pago que le garanticen su subsistencia digna y la de sus hijos
menores.[22]
En todo caso, llegado el momento de la liquidación definitiva de la
empresa podrán materializarse los ajustes pendientes con el pago de la
indemnización que en ese momento habrá de realizarse. Para una mayor claridad
conviene tener en cuenta la presencia de tres eventos diferentes en los cuales
pueden operar las compensaciones o restituciones que fueren necesarias.
En primer lugar,
a la fecha del reintegro efectivo de los trabajadores, en cuya oportunidad la
empresa procederá a la compensación de los valores adeudados por concepto de
salarios y prestaciones con el monto de la indemnización efectuada, a fin de
determinar si quedan saldos a favor de la entidad o por el contrario le
corresponde hacer un pago suplementario.
En segundo
lugar, en el evento en que existieren créditos pendientes a favor de la
empresa, los padres  cabeza de familia  favorecidos con este fallo podrán hacer
abonos parciales desde el momento del reintegro y durante su permanencia en la
entidad, para lo cual Telecom debe ofrecer facilidades de pago a todos los
trabajadores de manera que no afecte su mínimo vital y la subsistencia en
condiciones dignas, o la de sus menores hijos.
Por último, si
todavía quedaren saldos pendientes con la entidad, llegado el día de la
terminación de la empresa y la desvinculación definitiva de los trabajadores,
en ese momento habrá lugar a las restituciones y compensaciones mutuas que
hasta entonces estuvieren pendientes.
IV. ALCANCES DE ESTE FALLO.
En el asunto objeto de revisión considera
la Corte que la medida de protección que cobija a algunos padres cabeza de
familia debe hacerse extensiva a todos aquellos padres cabeza de familia que,
en aplicación del límite temporal indebidamente creado (artículo  16 del
decreto 190 de 2003 y Ley 812 de 2003), fueron desvinculados de TELECOM a
partir del 1 de febrero de 2004. A juicio de la Corte, no existe ninguna
justificación para no amparar también a quienes demostrasen estar dentro de los
supuestos fácticos exigidos para acreditar la condición de padres cabeza de
familia, haber presentado la respectiva reclamación ante TELECOM, haber
presentado la acción de tutela y saber que sus asuntos no fueron seleccionados
para revisión o en todo caso fueron decididos en forma adversa a sus
pretensiones.
Lo anterior
tiene asidero en la doctrina diseñada por esta Corporación según la cual “existen
circunstancias especialísimas en las cuales la acción de tutela no se limita a
ser un mecanismo judicial subsidiario para evitar la vulneración o amenaza de
derechos fundamentales solamente de los accionantes”[23], sino que es
necesario adoptar medidas para proteger los derechos de otros sujetos en
principio ajenos al trámite de la tutela y de su revisión. En efecto, la
técnica de hacer extensivos los efectos de una decisión de tutela a otros
sujetos ya ha sido explicada por esta Corporación y se relaciona con tres
factores estrechamente ligados: (i) la naturaleza del trámite de
revisión de tutela ante la Corte, como mecanismo de unificación jurisprudencial
en materia de derechos fundamentales, (ii) el papel de la Corte como
garante de la supremacía e integridad de la Constitución, y (iii) el
respeto de la igualdad y la prevalencia del derecho sustancial.
Con fundamento
en lo anterior, entre otros casos[24],
en la sentencia SU-1023 de 2001 la Corte ordenó al liquidador de la Compañía de
Inversiones de la Flota Mercante pagar las mesadas de todos los jubilados de la
empresa, y no solamente de quienes interpusieron las acciones de tutela que
fueron revisadas en aquella oportunidad[25];
mediante la sentencia T-500 de 2002, la Corte ordenó afiliar como beneficiaros
de ECOPETROL a los cónyuges de las trabajadoras sin exigir más requisitos que
los previstos para las cónyuges de los trabajadores varones. En este caso, no
sólo se concedió el amparo a las demandantes, sino que en la parte resolutiva
hizo extensiva la orden a quienes estuvieran en la misma situación fáctica y lo
solicitaran a la empresa. En otras palabras, hizo extensivos los efectos de su
decisión a otras personas que se encontraran en condiciones similares. Y en la
sentencia SU-783 de 2003, la Corte recordó que debido al carácter unificador de
la jurisprudencia constitucional, las decisiones de tutela pueden ir más allá
del tradicional efecto inter partes.
Así se procederá igualmente en este caso,
como también se hizo para las madres cabeza de familia en la sentencia SU-388
de 2005, pero con algunos matices propios de quien ostenta la circunstancia de
padre cabeza de familia. Ello porque a diferencia de aquellos casos, en los que
el estado de madres cabeza de familia ya estaba acreditado con una
certificación expedida por la propia empresa, en el caso de los padres cabeza
de familia tal acreditación sólo se verifica con el cumplimiento de los
supuestos que este fallo ha dejado previstos, cobrando el elemento probatorio
mayor exigencia.
Por ello, serán amparados por esta
decisión los empleados de la empresa TELECOM EN LIQUIDACION, que en aplicación
del límite temporal indebidamente creado en el artículo 16 del Decreto 190 de
2003 y en la Ley 812 de 2003, fueron desvinculados de  esa empresa a partir del
1 de febrero de 2004, siempre y cuando los extrabajadores (i) reunieren
los requisitos para permanecer en la entidad, (ii) prueben haber
presentado ante TELECOM reclamación de su condición de padres cabeza de
familia, (iii) demuestren encontrarse en alguna de las circunstancias
enunciadas en el título 4 de las consideraciones y fundamentos de este fallo, (iv)
a la fecha de esta sentencia hubieran presentado acción de tutela por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales y, (v) que sus procesos
no se hayan seleccionado para revisión en la Corte Constitucional o en todo
caso hubiesen sido resueltos desfavorablemente. Quienes así lo deseen, si se
encuentran en las condiciones descritas, deben acudir directamente ante el
liquidador de TELECOM, para solicitar su reintegro y el pago de acreencias
laborales.
La decisión de exigir que la acción de
tutela se hubiere presentado antes de la fecha de esta sentencia se explica
porque algunos de los trabajadores pudieron considerar que la indemnización
satisfacía sus expectativas y por lo mismo decidieron no hacer reclamo judicial
alguno, por lo tanto ningún sentido tendría obligarlos a retornar a la entidad
cuando no lo solicitaron con antelación.
Por último, con miras a garantizar el cumplimiento de esta
sentencia, especialmente en relación con el trámite de reintegro de los padres
cabeza de familia que no son parte directa de esta providencia, la Corte estima
necesario adoptar las siguientes medidas adicionales:
Ordenará que por Secretaría General de esta Corporación se notifique
al Liquidador de TELECOM y se le envíe copia íntegra de esta providencia.
Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación, el
Liquidador de la empresa deberá informar por escrito, a quienes hubiesen
reclamado ante la empresa su condición de padres cabeza de familia o hubiesen
presentado acción de tutela a la fecha de este fallo, explicándole a cada uno
de los padres cabeza de familia sobre la posibilidad de solicitar el reintegro
en los términos aquí señalados para que, si lo estiman oportuno, procedan de
conformidad.
Teniendo en cuenta la necesidad de definir con prontitud el monto y
las obligaciones de TELECOM, los padres cabeza de familia tendrán el plazo
máximo de un (1) mes, contado a partir de la notificación que deberá efectuar
el liquidador de la entidad, para acudir ante éste, a fin de acreditar y
demostrar los requisitos indicados en este fallo para el reintegro y pago de
los salarios y prestaciones sociales.
Dentro de los cinco (5) días subsiguientes a la presentación de cada
uno de los padres cabeza de familia, el Liquidador de TELECOM deberá proceder
al reintegro inmediato del respectivo trabajador y disponer lo pertinente para
el pago de salarios y prestaciones, así como las compensaciones a que hubiere
lugar.
Si el Liquidador de TELECOM encuentra que en algunos casos no se
acreditaron en debida forma los requisitos para ser beneficiarios del retén
social en calidad de padre cabeza de familia, deberá motivar su decisión y esas
personas tendrán la posibilidad de entablar individualmente la acción de tutela
para que sus circunstancias sean evaluadas por el juez constitucional.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.
LEVANTAR la suspensión de términos ordenada por la
Sala Plena de esta Corporación en sesión del día treinta (30) de noviembre de
2004.
Segundo.
CONFIRMAR las sentencias proferidas por el Juzgado
Cuarenta y Tres Civil del Circuito de Bogotá en el proceso T-851947, por el
Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla en los procesos T-1003162
y        T-1003177 y por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Tunja,
dentro del expediente T-1003629.
Tercero.
REVOCAR las sentencias proferidas por los Juzgados
Primero Penal del Circuito de Barranquilla (T-1003169) y por la Sala Laboral
del Tribunal Superior de Tunja (T-1015380) dentro de las acciones de tutela
promovidas por NESTOR IBARRA ARIAS y JOSÉ de JESÚS BECERRA AVENDAÑO contra
Telecom en liquidación y, en su lugar, CONCEDER la tutela de sus
derechos fundamentales consagrados en los artículos 13, 42, y 44 de la
Constitución Política.
Cuarto.
ORDENAR a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones
Telecom en liquidación, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la notificación del presente fallo, reintegre en sus labores a los señores
NESTOR IBARRA ARIAS y JOSE de JESÚS BECERRA AVENDAÑO como beneficiarios del
retén social, hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la
empresa y en los términos y condiciones señalados en la parte considerativa de
la presente providencia.
Quinto.
ORDENAR al liquidador de Telecom que reconozca a
los demandantes todos los salarios y prestaciones a las cuales tenían derecho
desde la fecha en la cual fueron desvinculados y hasta el momento en que sean
efectivamente incorporados a la nómina de la entidad.
El liquidador de la empresa debe adelantar el cruce de cuentas
correspondiente y, en caso de resultar saldos a favor de la entidad, como la
restitución de la indemnización puede no resultar posible en un sólo momento
deberá ofrecer facilidades de pago a los accionantes que garanticen su
subsistencia digna y la de sus hijos menores. En todo caso, llegado el momento
de la liquidación definitiva de la empresa podrá materializar los ajustes
pendientes con el pago de la indemnización que en ese momento habrá de
realizarse.
Sexto. Conforme a lo expuesto en el título IV de la parte motiva de esta
sentencia, la decisión produce efectos en el caso de los padres cabeza de familia
de Telecom que se encontraren en las circunstancias allí señaladas.
Séptimo. ORDENAR que por Secretaría General de esta Corporación se
notifique al Liquidador de TELECOM y se le envíe copia íntegra de esta
sentencia.
Octavo. Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación, el
Liquidador de la empresa deberá informar por escrito, a quienes hubiesen
reclamado ante la empresa su condición de padres cabeza de familia o hubiesen
presentado acción de tutela a la fecha de este fallo, explicándole a cada uno
de los padres cabeza de familia sobre la posibilidad de solicitar el reintegro
en los términos aquí señalados para que, si lo estiman oportuno, procedan de
conformidad.
Noveno. Los padres cabeza de familia
tendrán el plazo máximo de un (1) mes, contado a partir de la notificación que
deberá efectuar el liquidador de la entidad, para acudir ante éste, a fin de
acreditar y demostrar los requisitos indicados en este fallo (Punto IV) para el
reintegro y pago de los salarios y prestaciones sociales.
Décimo. Dentro de los cinco (5) días
subsiguientes a la presentación de  cada uno de los padres cabeza de familia,
el Liquidador de TELECOM deberá proceder al reintegro inmediato del respectivo
trabajador y disponer lo pertinente para el pago de salarios y prestaciones,
así como las compensaciones a que hubiere lugar.
Undécimo. Si el Liquidador de TELECOM
encuentra que en algunos casos no se acreditaron en debida forma los requisitos
para ser beneficiarios del retén social en calidad de padre cabeza de familia,
deberá motivar su decisión y   esas personas tendrán  la posibilidad de
entablar individualmente la acción de tutela para que sus circunstancias sean
evaluadas por el juez constitucional.
Duodécimo.
LÍBRESE por secretaría la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase y publíquese en la Gaceta de la Corte  Constitucional.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Presidente
CON SALVAMENTO DE VOTO
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO A LA
SENTENCIA SU.389 DE 2005 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
PADRES CABEZA DE FAMILIA-Posible
solución para quienes al final de la relación laboral no compensen el saldo de
la indemnización que recibieron al momento de su despido/PADRES CABEZA DE
FAMILIA-Posibilidad de reubicación en un cargo equivalente en otra entidad
de la rama ejecutiva del orden nacional (Aclaración de voto)
Referencia: expedientes T-851947 y otros.
Magistrado Ponente
Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA
Con el
acostumbrado respeto, debo manifestar que aclaro  el voto  en  la decisión
adoptada por la mayoría en torno a las  órdenes dadas a Telecom para cumplir
los amparos concedidos.
Plantea la
sentencia tres hipótesis de solución así:
En primer lugar,
a la fecha del reintegro efectivo de los trabajadores, la empresa procederá a
la compensación de los valores adeudados por concepto de salarios y
prestaciones con el monto de la indemnización efectuada, a fin de determinar si
quedan saldos a favor de la entidad o por el contrario le corresponde hacer un
pago suplementario.
En segundo
lugar, en el evento en que existieren créditos pendientes a favor de la
empresa, los padres cabeza de familia podrán hacer abonos parciales desde el
momento del reintegro y durante su permanencia en la entidad, para lo cual
Telecom debe ofrecer facilidades de pago a todas los trabajadores de manera que
no afecte su mínimo vital y la subsistencia en condiciones dignas, o la de sus
menores hijos.
Por último, si
todavía quedaren saldos pendientes con la entidad llegado el día de la
terminación de la empresa y la desvinculación definitiva de los trabajadores,
habrá lugar a las restituciones y compensaciones mutuas que hasta entonces
estuvieren pendientes.
Estimo que por
tratarse de un asunto que pretendía unificar la jurisprudencia relativa al tema
de los padres cabeza de familia desvinculados de TELECOM ha debido avanzarse en
la jurisprudencia y prever igualmente la hipótesis de todos aquellos
trabajadores que al final de la relación laboral aún no pudieran compesar en su
totalidad el saldo de la indemnización que recibieron al momento de su despido
luego de efectuar el cruce de cuentas correspondiente.  Para estos casos, el
Estado dando aplicación  analógica al artículo 44 de la Ley 909 de 2004, debía
reubicar a esos trabajadores en un cargo equivalente en otra entidad de la rama
ejecutiva del orden nacional, para permitir que cancelen  el posible saldo
pendiente.  Es una aplicación  por analogía de las normas sobre supresión de
empleos de carrera administrativa  (Ley 909 de 2004) que  debía tenerse en
cuenta por la entidad accionada al momento de la liquidación de la empresa de
forma irreversible.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO
RENTERIA
Magistrado
[1] Sobre el concepto de acto discriminatorio,
véase la Sentencia T-098 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[2] Corte Constitucional. Sentencia C-410 de
1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[3] Constitución Política, artículo 43. La
mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá
ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después
del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de
éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. || El
Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.
[4]  Ver al respecto la Ponencia para primer
debate  del Proyecto de Ley No.150 (Senado): “por la cual se decretan normas
de apoyo a la mujer cabeza de familia”.   Gaceta del Congreso No.112 del
lunes 19 de octubre 1992  Página 2.
[5]  Ver al respecto la Ponencia para primer
debate  del Proyecto de Ley No.150 (Senado): “por la cual se decretan normas
de apoyo a la mujer cabeza de familia”.   Gaceta del Congreso No.112 del
lunes 19 de octubre 1992  Página 2.
[6] Sentencia C-1064 de 2000, M.P. Alvaro
Tafur Galvis.
[7] la Convención Sobre Derechos del Niño,
adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989, fue incorporada a nuestro derecho interno mediante la Ley 12 del 22 de
enero de 1991.
[8] Tal criterio lo recogen las Sentencias
C-184 de 2003 y C-964 de 2003.
[9] Sentencia C-964 de 2003.
[10] Las acciones afirmativas relativas a la
distribución de un recurso escaso (acceso a altos cargos del Estado) que puede
legítimamente introducir el legislador para favorecer a un grupo marginado,
guardan relación con un hecho mismo de exclusión relacionado con el beneficio
que se quiere otorgar. Así, por ejemplo, en la sentencia C-371 de 2000 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz) se declaró constitucional buena parte de la ley por la
cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los
niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público de
conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se
dictan otras disposiciones, en la cual se contemplan diferentes normas que
constituyen mecanismos de acción afirmativa a favor de la mujer. En esta
ocasión la Corte consideró, “(…) que el estímulo a la educación de las mujeres,
que se impone, además, para toda la población en general, es sin duda esencial,
pero con ello no se garantiza de manera eficaz el punto de llegada, o en otras
palabras que la mujer, en un lapso corto, realmente acceda a los cargos de
mayor jerarquía y de dirección en el poder público, que es en últimas el
objetivo perseguido por el legislador.” La Corte consideró que asegurar una
cuota (un porcentaje) de mujeres en el poder era una medida razonable y
proporcionada para garantizar su participación en un ámbito al cual les había
sido tradicionalmente difícil acceder. Salvaron parcialmente el voto los
Magistrados Eduardo Cifuentes Muños, Álvaro Tafur Galvis y Alejandro Martínez
Caballero. Aclaró su voto el Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa.
[11] En la sentencia C-112 de 2000 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero) se consideró que “(…) si las autoridades recurren
a un criterio “sospechoso”, pero para tomar medidas de acción afirmativa,
destinadas a reducir la discriminación existente, es obvio que esas
disposiciones no pueden estar sometidas al mismo escrutinio judicial que en
aquellos eventos en que ese criterio ha sido utilizado para profundizar o
perpetuar las desigualdades. Por ello, esta Corporación ha indicado que las
acciones afirmativas están sometidas a una prueba intermedia del respeto a la
igualdad, en virtud de la cual es legítimo aquel trato diferente que está
ligado de manera sustantiva con la obtención de una finalidad constitucionalmente
importante.” Aclararon su voto a esta decisión los Magistrados Alfredo Beltrán
Sierra y José Gregorio Hernández Galindo.
[12] Encuesta Nacional de Demografía y Salud,
Salud Sexual y Reproductiva en Colombia de Profamilia Bogotá, octubre de 2000.
p.13.
[13] Sentencia C-184 de 2003.
[14] ARTICULO 2o. Para los
efectos de la presente Ley, entiéndese por "Mujer Cabeza de Familia",
quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en
forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas
para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial,
síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de
ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
PARAGRAFO: Esta condición y la cesación de la misma, desde el
momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer
cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias
básicas de su caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales
a su cargo.
[15] Sentencia T-925 de 2004.M.P. Alvaro Tafur
Galvis.
[16] Así se pronunció la Corte al respecto:  “Por
otra parte, ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto por el
artículo 42 de la Constitución Nacional, la familia puede constituirse o en
virtud del matrimonio “o por la voluntad responsable de conformarla” por la
decisión libre de un hombre y una mujer, es decir “por vínculos naturales o
jurídicos”, razón ésta por la cual resulta por completo indiferente para
que se considere a una mujer como “cabeza de familia” su estado civil,
pues, lo esencial, de acuerdo con la definición que sobre el particular adoptó
el legislador en la norma acusada, es que ella “tenga bajo su cargo,
económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores  propios o de otras
personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia
permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o
compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros
del núcleo familiar”, lo que significa que será tal, no sólo la mujer
soltera o casada, sino también aquella ligada en unión libre con un ‘compañero
permanente’.”Corte Constitucional, sentencia C-034/99 (M.P. Alfredo Beltrán
Sierra).
[17] Sobre este particular, la Corte en la
sentencia T-925 de 2004 sostuvo “aunque  en el mismo artículo se incluye un
parágrafo en el que se indica que  la mujer deberá declarar ante notario dicha
situación, tanto cuando la adquiera como cuando  la pierda, para efectos de
prueba, no es una condición que dependa de una formalidad jurídica”
[18] Para los efectos del
presente proceso resulta relevante recordar que la jurisprudencia de la Corte
ha precisado que la protección
constitucional estatuida en el artículo 44 C.P. en favor de los
"niños" ha de entenderse referida a todo menor de dieciocho años. Así lo explicó esta Corporación  en la Sentencia C-092 de
2002, en la que examinó el alcance de las expresiones  niño, adolescente
y menor, a que alude la Constitución en diferentes artículos, así como a las
referencias que a ellos se hacen en los instrumentos internacionales y en la
legislación nacional y concluyó que en Colombia, los adolescentes gozan de
los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños y  que  en
este sentido todo menor de 18 años tiene derecho a la protección  superior
establecida en la Carta.  La Corte ha reiterado esta doctrina entre otras
en las Sentencias C-247 de 2004, T015 de 2004 y T-853 de 2004.
[19] Ver al respecto las sentencias C-184/03
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa C-964/03 M.P. Alvaro
Tafur Galvis, C-1039/03 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Y C-044/04 M.P.
Jaime Araujo Rentería
[20] Sentencia C-174/04 M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[21] Al respecto en la Sentencia
C-174/04, aludiendo al caso de los discapacitados la Corte  señaló que “precisamente
el respeto a la dignidad de estas personas en el estado social de derecho
conlleva la exigencia plena de sus responsabilidades y de sus deberes”.  En
el mismo sentido en la Sentencia T-207 de 1999 dijo la Corte: “(L) los discapacitados tienen(n) derecho a recibir un
tratamiento especial para poder integrarse plenamente a la sociedad. Ello
implica que la sociedad debe intentar adaptarse a las condiciones de los
mismos. Con todo, debe quedar en claro que ese trato especial no significa
despojarlos de sus deberes ni exonerarlos de manera anticipada por sus faltas.
En la misma medida en que el Estado y la sociedad les brindan a los
discapacitados posibilidades de integrarse a la vida social, los discapacitados
adquieren distintos deberes para con las organizaciones política y social, que
les podrán ser exigidos como a cualquier otro ciudadano”Sentencia
T-207/99 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En el mismo sentido ver, entre otras las
sentencia C-410/01 y C-403/03 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[22] Sentencia T-925 de 2004.
[23] Corte Constitucional, Sentencia SU-1023 de
2001 MP. Jaime Córdoba Triviño.
[24] SU- 559 de 1997, T- 068 de 1998 y SU- 225 de 1998.
[25] En sentido similar pueden consultarse las sentencias SU-559/97,
T-068/98, SU-225/98, T-500 de 2002 y SU-783 de 2003, entre otras.