T-556-10
Sentencia T-556/10
Sentencia T-556/10
ACCION DE
TUTELA-Inexistencia de temeridad como requisito de procedibilidad/TEMERIDAD-Requisitos
constitucionales para determinar su configuración
La jurisprudencia de esta
Corte ha sido reiterativa en señalar que el juez constitucional al momento de
valorar si se encuentra frente a una situación como la descrita debe tener en
cuenta tres requisitos determinantes: (i) identidad de partes; (ii) identidad
de causa petendi; (iii) identidad de objeto; (iv) ausencia de un argumento
válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio de la acción, es
decir, mala fe o abuso del derecho de acceso a la administración de justicia.
Surgiendo como consecuencia en caso de que llegue a configurarse la temeridad,
el rechazo o la decisión desfavorable de todas las solicitudes de tutela,
teniendo el juez la posibilidad de imponer las sanciones a que haya lugar
ACCION DE
TUTELA-Procedencia por no existir otro medio de defensa judicial
ACCION DE
TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional cuando a pesar de
existir otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para evitar un
perjuicio irremediable
La
procedencia específica de la acción de tutela en los concursos de méritos,
principio podría afirmarse que los afectados por una decisión que acarree la
vulneración de sus derechos fundamentales podrían valerse de las acciones
señaladas en el Código Contencioso Administrativo, sin embargo, la Corte ha
estimado que estas vías judiciales no son siempre idóneas y eficaces para
restaurar los derechos fundamentales conculcados. Es así como la jurisprudencia
reiterada de este Tribunal Constitucional ha señalado que en estos casos las
acciones contencioso administrativas no alcanzan una protección efectiva de los
derechos fundamentales de las personas que habiendo adelantado los trámites
necesarios para su vinculación a través de un sistema de selección de méritos,
ven truncada su posibilidad de acceder al cargo, por aspectos ajenos a la
esencia del concurso. En suma, si bien la jurisprudencia constitucional ha
señalado que existe otro mecanismo de defensa judicial para satisfacer las
pretensiones de quien considera que no fue nombrado en un cargo, a pesar de
haber obtenido el primer puesto en un concurso, también ha precisado que este
medio de defensa judicial no es eficaz para proteger los derechos fundamentales
involucrados. De ahí que la acción de tutela se constituye en el medio judicial
eficaz, con  el que cuentan los concursantes para buscar la protección de sus
derechos fundamentales involucrados.
DEBIDO
PROCESO ADMINISTRATIVO-Mérito como criterio para acceder a la función
pública
El concurso público es el
mecanismo establecido por la Constitución para que en el marco de una actuación
imparcial y objetiva, tenga en cuenta el mérito como el criterio determinante
para proveer los distintos cargos en el sector público, a fin de que se evalúen
las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los
distintos aspirantes a un cargo, para de esta manera escoger entre ellos al que
mejor pueda desempeñarlo, dejando de lado cualquier aspecto de orden
subjetivo.
CONCURSO DE
MERITOS-Nombramiento de quien obtuvo el primer puesto
Una vez surtidas las fases o
etapas establecidas para la selección, el aspirante que obtiene el primer
puesto adquiere el derecho a ocupar el cargo, correspondiendo en consecuencia
al nominador proceder a nombrarlo.  Ello partiendo de la base que la conformación
de la lista obliga al nominador a seleccionar al mejor de los concursantes,
pues como ya fue puesto de presente, ningún sentido podría tener el adelantar
un proceso público para terminar beneficiando a otro distinto de aquel que
ocupó el primer lugar. En esa medida, no se puede excluir a un aspirante
sin mediar criterios objetivos, pues ello, conllevan a presumir un trato
diferente y discriminatorio contra la persona afectada con la medida, en
consecuencia, lo que corresponde es que se provean los cargos públicos con base
en la posición y puntajes obtenidos por cada concursante, pues de lo contrario
carecería de sentido montar todo un andamiaje operativo y administrativo, para
acabar escogiendo a cualquier persona que hizo parte del proceso de selección.
CONCURSO DE
MERITOS-Selección debe obedecer a un criterio objetivo, razones subjetivas
de los nominadores no pueden prevalecer sobre los resultados obtenidos
GERENTES DE
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Naturaleza jurídica del cargo
ELECCION DE
GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Artículo 28 de la Ley 1122 de 2007
establece concurso de méritos como medio idóneo para proveer dichos cargos
Los cargos de gerente de las
ESE son de libre nombramiento y remoción, por lo que en principio, sus vacantes
no tendrían por qué proveerse a través de un concurso público. No obstante, el
legislador a través del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, estableció el
concurso de méritos como el medio idóneo para la el cubrimiento de dichos
cargos.  En esa medida, una vez se adopta como mecanismo para proveer los
cargos el concurso de méritos, la administración debe respetar y acatar el
cumplimiento de las características que le son propias.
ELECCION DE
GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Ternas solo pueden ser conformadas
por los concursantes que hayan obtenido los tres primeros puestos al
interior del concurso de méritos
CONCURSO DE
MERITOS Y ELABORACION DE TERNA PARA ELECCION DE GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL
ESTADO-Caso en que se vulneraron derechos a la igualdad, debido proceso y
al trabajo al ser excluidos de la terna los tres concursantes que obtuvieron la
calificación más alta
En el presente asunto, resulta
claro que tanto la Junta Directiva del Hospital Departamental, Valle del Cauca,
como el Gobernador de dicho Departamento desconocieron los derechos
fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo invocados por el actor, toda
vez que el primero no conformó la lista de manera adecuada, dejando por fuera
de la misma a los tres candidatos que ocuparon los primeros puestos; y el
segundo a pesar de que debía hacer su designación conforme a la terna remitida,
nombró a quien ocupó el noveno lugar dentro del concurso.
Referencia: expediente
T-2.328.007, posteriormente acumulado al T-2.493.063.
Acción de
tutela instaurada por César Augusto Soto Montes contra la Junta Directiva del
Hospital Departamental Centenario de Sevilla, Valle del Cauca. Posterior acción
de tutela de César Augusto Soto Montes contra la Gobernación del Valle del
Cauca.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil diez (2010).
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados JORGE IVAN PALACIO PALACIO,
NILSON PINILLA PINILLA y JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los
artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución, y el Decreto 2591 de 1991,
profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos dictados en el expediente T-2.328.007 por el Juzgado Laboral del
Circuito de Sevilla, Valle del Cauca y la Sala de Decisión Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Buga; y en el expediente T-2.493.063 por
Juzgado Trece Civil del Circuito de Cali y la Sala de Decisión Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.
I. Expediente T-2.328.007
1. Antecedentes.
A través de
escrito presentado el 17 de marzo de 2009, el señor César Augusto Soto Montes
instauró acción de tutela contra la Junta Directiva del Hospital Departamental
Centenario de Sevilla, Valle del Cauca, al considerar vulnerados sus derechos
fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad, a la buena fe y
al trabajo.  Como sustento de su solicitud invoca los siguientes
1.1. Hechos:
Indicó que el 10 de
enero de 2009, la parte accionada convocó a los interesados a ocupar el cargo
de gerente del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, Valle del Cauca,
celebrando para tal fin un convenio interadministrativo con la Universidad de
Antioquia –Facultad de Salud Pública-, con el objeto de adelantar el respectivo
proceso de selección.
Lo anterior teniendo en
cuenta que la normatividad aplicable al caso[1] establece que los gerentes
de las empresas sociales del Estado serán nombrados por períodos
institucionales de cuatro años, por lo que la Junta Directiva respectiva debe
conformar una terna, previo proceso de selección, de la cual el Gobernador en
su calidad de nominador tendrá que designar al gerente.
Advirtió que dentro del
concurso se fijaron las siguientes fechas para su desarrollo: (i) entrega de
documentos del 20 al 26 de enero de 2009; (ii) publicación de admitidos o no
admitidos el 29 de ese mismo mes y año, (iii) pruebas y entrevistas el 31 de
enero de 2009; y (iv) entrega de resultados provisionales el 4 de febrero de
2009.
Agregó que en la segunda
semana de enero de 2009, la Junta Directiva del Hospital publicó un documento
como “Aviso de Prensa Aclaratorio de la convocatoria hecha el 10 de enero”,
donde se ampliaban los plazos establecidos así: (i) Inscripción de documentos
hasta el 2 de febrero de 2009; (ii) publicación de admitidos y no admitidos 5
de febrero de 2009; (iii) pruebas y entrevistas 7 de febrero de 2009; (iv)
notificación de resultados preliminares 11 de febrero de 2009; (v)
reclamaciones del 12 al 18 de febrero de 2009; (vi) y notificación de
resultados finales y entrega de hojas de vida a la ESE el 26 de febrero de
2009.
Señaló además que los
valores porcentuales dados a cada etapa del proceso de selección fueron los
siguientes: Estudio de hoja de vida 20%; prueba de conocimientos 40%; examen de
aptitud 25%; y entrevista 15%.
Precisó que el cargo de
gerente del citado Hospital reúne varias características de orden
institucional, al tratarse de un empleo público de periodo fijo, por lo que
debe ser electo mediante un concurso de méritos previo proceso de selección de
los aspirantes al cargo, donde se deben adelantar pruebas tendientes a valorar
los conocimientos, aptitudes, experiencia laboral, formación académica,
iniciativa, buen juicio, capacidad en la toma de decisiones, entre otros, para
determinar si el aspirante es idóneo para el desempeño del cargo.
Añadió que la Junta
Directiva del Hospital, por ser un cuerpo directivo de carácter público, debe
cumplir con los fines del Estado, correspondiéndole respetar y garantizar los
principios de la función pública. En tal sentido arguyó que la selección del
cargo convocado debió hacerse conforme a tales parámetros.
Expuso que se siguió el
cronograma establecido para el desarrollo del concurso, presentándose 47
aspirantes de 16 disciplinas científicas diferentes, así como de distintas
partes del país.  De dicho grupo de aspirantes no fueron admitidos 7 por no
reunir los requisitos establecidos en el Decreto 785 de 2005[2].
Indicó que de los 40 profesionales admitidos para pruebas, exámenes y
entrevistas sólo se presentaron 32.
Aseveró que de acuerdo a
un segundo informe de resultados preliminares de las pruebas, exámenes y
entrevistas practicadas, perdieron el examen 25 de los 32 profesionales que lo
presentaron, habiendo aprobado tan sólo 7, al obtener un puntaje total superior
al 70%.  Refirió que ocupó el primer puesto con una calificación de 81 puntos
de 100 posibles. Posteriormente, se cumplió con el periodo de reclamaciones
expidiéndose un informe de resultados finales el 26 de febrero de 2009,
conforme al cual no cumplieron con las expectativas del concurso 15 de los 32
aspirantes, aprobando 17 profesionales. Aseguró que en este último informe
continuó ocupando el primer puesto y mejoró su calificación, obteniendo 87
puntos.
Adujo que en aplicación
de las reglas de la convocatoria, la intervención de la Facultad Nacional de
Salud Pública de la Universidad de Antioquia sólo llegaba hasta la notificación
de los resultados finales y la correspondiente entrega de las hojas de vida a
la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de Sevilla.
Mencionó que el 6 de
marzo de 2009, recibió vía correo electrónico un comunicado del Hospital, donde
se le informaba que la Junta Directiva, con base en su discrecionalidad,
decidió dentro del proceso de conformación de la terna, realizar un
conversatorio con cada uno de los 17 candidatos seleccionados, el cual se llevaría
a cabo el 13 de marzo de dicho año. Situación que lo llevó a manifestar por
escrito su inconformismo, pues en su entender la terna para la elección del
gerente de la Empresa Social del Estado debía integrase con los aspirantes que
ocuparon los tres primeros puestos.
Señaló que la Junta
Directiva del Hospital, amparándose en su discrecionalidad cambió las reglas
del concurso que se publicaron y se fijaron desde el comienzo en el proceso de
selección, al citar a un conversatorio del que nunca les hablaron, en el que se
pretendía efectuar una especie de entrevista para recomponer la lista de
elegibles y de esta manera proceder a integrar una terna con sus amigos, lo
cual considera arbitrario y parcializado.
Aclaró que no está
inmerso en inhabilidades, ni registra antecedentes de ninguna clase y si en
algún momento fue investigado penalmente tal situación ya fue aclarada, lo cual
infiere será usado por la Junta Directiva para desestimar su aspiración al
citado cargo.
En consecuencia, invocó
la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, la
buena fe y el trabajo, solicitando se ordenara a la Junta Directiva integrar la
terna de candidatos para ser enviada al Gobernador del Valle del Cauca, con los
aspirantes que obtuvieron los tres primeros puestos, según los resultados
finales enviados por la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de
Antioquia.
Como medida provisional
solicitó se ordenara tanto a la citada Junta que se abstuviera de realizar el
referido conversatorio, como también al Gobernador del Departamento del Valle
del Cauca, que se abstuviera de efectuar la designación y nombramiento del
Gerente del Hospital, con base en la terna que enviara la Junta Directiva.
1. 2. Trámite Procesal.
Mediante
auto del 17 de marzo de 2009, el Juzgado Laboral del Circuito de Sevilla,
dispuso vincular a la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca, negando
a su vez la solicitud de la medida provisional impetrada.  Dentro del plazo
estipulado los entes accionados dieron respuesta en los términos que se exponen
a continuación.
1.3. Respuesta de la
Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de Sevilla.
Los miembros de la
citada Junta, a través de escrito del 19 de marzo de 2009, señalaron que la
normatividad aplicable al presente asunto es el artículo 28 de la Ley 1122 de
2007, reglamentado por el Decreto 800 de 2008 y la Resolución Núm. 165 de 2008,
expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública.  En tal
sentido, indicaron que para la conformación de la terna de candidatos a gerente
del Hospital se deben agotar dos pasos o procedimientos básicos.
El primero, corresponde
a un concurso de méritos que debe ser adelantado por un ente universitario
escogido por la Junta Directiva, al cual previa valoración de requisitos y
aplicación de pruebas le corresponde entregar un listado de mínimo de cinco
candidatos para conformar la terna de la cual el Gobernador elegirá el
gerente.  Al respecto expusieron que el proceso de meritocracia culminó con la
entrega por parte de la Universidad a la Junta Directiva del Hospital de la
aludida lista.
El segundo paso,
consiste en la integración de la terna de acuerdo con los mecanismos que
establezca la Junta Directiva del Hospital, para que posteriormente el
Gobernador elija al gerente.
Explicaron que el
conversatorio no se adelantó como continuación del concurso de méritos, pues
éste culminó con la entrega de la lista de aquellos aspirantes que obtuvieron
por lo menos 70 puntos en la sumatoria de las pruebas que realizó la
Universidad de Antioquia.  Agregaron que la idea de dicha actividad era conocer
a cada uno de los 17 candidatos, específicamente en lo relacionado con sus
aspiraciones, visiones, planes y proyectos sobre el Hospital. Por lo tanto,
argumentaron que lo mínimo a lo que estaba obligada la Junta es a tener
conocimiento de aquellas personas que van a conformar la terna de candidatos.
Aclararon que el
conversatorio se desarrolló de manera informal, sin mecánica previa
establecida, sin otorgar puntaje o calificación. Por ello, no fue necesario el
reconocimiento ni la supervisión de ninguna entidad oficial. Finalizaron su
argumentación precisando que no se modificaron los resultados arrojados en el
concurso y que a la fecha no se había conformado la terna que sería enviada al
Gobernador.
1.4. Intervención del
apoderado judicial de la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario
de Sevilla.
En escrito del 20 de marzo de
2009 expuso que conforme a las normas aplicables al caso, una vez adelantadas
las pruebas por el ente universitario, el paso a seguir es la constitución de
la terna, listado con el cual culmina el proceso meritocrático, correspondiendo
en adelante a la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado, dentro de su
margen de discrecionalidad conformar la terna de la cual el Gobernador
designará el gerente del Hospital.
Agregó que en la convocatoria
efectuada para cubrir el cargo de gerente del Hospital, no se estableció que la
terna sería entregada por la Universidad, sino que quienes superaran la prueba
podrían ser elegibles, como puede leerse tanto de la convocatoria inicial como
del aviso aclaratorio, donde se consignó: “Quienes obtenga un puntaje igual
o superior al 70% serán elegibles para conformar la terna requerida, que
será puesta a consideración del gobernador por parte de la Junta Directiva del
Hospital, para nombramiento del Gerente.”
Acogiendo los argumentos
esbozados por la Junta Directiva, expuso que el objetivo del conversatorio no
era recomponer la lista sino permitir a los miembros del cuerpo colegiado
conocer a los 17 candidatos a terna, para que en el momento de tomar la
decisión supieran qué planes, proyectos o visión tenía cada elegible.
Adujo que la Junta Directiva del
Hospital siempre trató a los 17 aspirantes a terna como pares calificados, sin
que se hayan hecho pronunciamientos públicos o privados descalificando a alguno
de ellos.
En atención a lo expuesto,
solicitó se negara la petición de tutela al no existir una vulneración de los
derechos fundamentales del actor. Adicionalmente instó a que se vinculara a la
Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, pues dicha
institución podría verse afectada con lo decidido en este proceso.
1.5. Respuesta de la
Gobernación del Valle del Cauca.
A través de la Secretaría
Jurídica, en informe vía fax recibido por el juzgado de conocimiento el 24 de
marzo de 2009, la Gobernación solicito se declarara la improcedencia de la
presente acción de tutela, al no haber desconocido ninguna norma
constitucional.
Consideró que el actor hizo un
prejuzgamiento, pues el escrito de tutela está soportado en hechos que aún no
habían ocurrido, teniendo en cuenta que a la fecha la Junta Directiva del
Hospital no había enviado la referida terna al Gobernador.
1.6. Respuesta de la
Universidad de Antioquia.
En atención a la vinculación
hecha por el Juzgado de conocimiento el 25 de marzo de 2009, el Jefe del Centro
de Extensión de la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de
Antioquia, expuso que el 25 de febrero de 2009, una vez cumplidas las etapas al
interior del concurso de méritos, se envió a la Junta Directiva los resultados
definitivos en estricto orden numérico de cédula, a fin de que la misma en
desarrollo de su competencia, eligiera la terna, para lo cual se estableció la
posibilidad de adelantar una “rápida entrevista semiestructurada”.
Añadió que la Junta, una vez se
conoce los aspirantes que superen el 70% de las pruebas adelantadas por la
Universidad es autónoma para seleccionar a tres (3) de ellos mediante cualquier
mecanismo y así presentarlos ante la autoridad nominadora, que para el caso es
el Gobernador del Valle del Cauca, quien a su vez es autónomo para seleccionar
a cualquiera de ellos como gerente del Hospital sin sujetarse a ninguna de las
condiciones preevaluadas por esa Alma Mater.  En consecuencia, señala
que cualquier aspirante que haya obtenido 70 o más puntos en el proceso
meritocrático de selección es sujeto de nominación, con independencia del
puntaje obtenido. Entonces, ante un volumen tal de aspirantes que superaron el
concurso, como el presentado en los resultados, si la Junta establecía otros
medios de escogencia, lo hacía a fin de elegir una terna adecuada. Por tanto,
considera que hacer una selección al azar, si bien resulta válido, llevaría a
una conformación inadecuada de la terna.
1.7. Intervención del
Apoderado Judicial de la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario
de Sevilla.
En desarrollo del trámite de
tutela, el apoderado judicial de la Junta Directiva informó que el 20 de marzo
de 2009, ese órgano a través de acuerdo Núm. 003 de 2009[3],
procedió a conformar la terna de candidatos a la Gerencia del Hospital,
correspondiendo en consecuencia al Gobernador elegir el gerente en propiedad,
como quedó consignado en el Acta Núm. 083 de esa misma fecha.
2. Decisiones objeto de
revisión.
2.1. Primera Instancia.
El Juzgado Laboral del Circuito
de Sevilla, mediante sentencia del 1 de abril de 2009, negó la solicitud de
amparo al encontrar ajustada a derecho las actuaciones surtidas por la Junta
Directiva, ya que conforme a la normatividad aplicable al asunto (el artículo
28 de la Ley 1122 de 2007, el Decreto 800 de 2008 y la Resolución Núm. 165 de
2008), una vez obtenido el listado de candidatos que superaron las etapas
previas al concurso, se procedió a utilizar el mecanismo que consideraron más
adecuado para adelantar la escogencia de la terna, procedimiento que en su
concepto fue instituido oportunamente.
2.2. Impugnación.
El actor impugnó dicho fallo, al
considerar que en el concurso de méritos para la designación del cargo de
gerente del Hospital se debió adelantar en estricto cumplimiento de lo
dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, el Decreto 800 de 2008 y
los estándares establecidos en la Resolución Núm. 165 de 2008. Esto es debiendo
la Junta Directiva planificar, prever, determinar, establecer y fijar todas las
reglas y bases del concurso de méritos en cada una de sus fases, pruebas,
exámenes, entre otros. Lo anterior, dado que en ningún momento de manera previa
al inicio y desarrollo del concurso, se formuló que una vez entregada la lista
por parte de la Universidad de Antioquia, la Junta continuaría el proceso con
un conversatorio o una nueva entrevista a aquellos aspirantes que hubiesen obtenido
más de 70 puntos, máxime si se tiene en cuenta que en dicha actividad, no se
establecieron criterios claros de evaluación que garantizaran la transparencia
en el proceso de selección.
Adujo que la Junta Directiva en
desarrollo del concurso decidió fijar nuevas reglas en la segunda etapa del
proceso, las cuales eran completamente desconocidas para los aspirantes,
situación que no fue tenida en cuenta por el juez de instancia.  Advirtió que
el motivo por el cual fue excluido de la terna obedeció a la distante relación
que sostiene con la Junta, aspecto que se materializó al conocerse los
resultados finales, pues su aspiración de ganar el concurso fue frustrada por
ese órgano directivo.
Adicionalmente, expuso que la
terna se escogió al antojo de la Junta, con base en sus particulares reglas,
las que estima irregulares al no haber dado prelación a los tres primeros
puntajes del concurso adelantado por la Universidad de Antioquia.
2.3. Segunda Instancia.
La Sala de Decisión Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante sentencia del 26 de
mayo de 2009, confirmó la decisión impugnada al considerar que la convocatoria
al concurso para integrar la terna, no estableció que ésta debiera ser
integrada por quienes hubiesen obtenido los tres mayores puntajes, como tampoco
se podría inferir que debe ser elegido por el Gobernador quien tenga el mayor
puntaje.  Aclaró que conforme con la normatividad aplicable al caso,
correspondía a la Junta Directiva integrar la terna mediante el mecanismo que
considerara más adecuado, una vez recibida la lista por parte de la Universidad
de Antioquia.
3. Pruebas aportadas en el trámite de la tutela
ante los jueces de instancia.
En el trámite de la acción de
tutela en comento obran las siguientes pruebas relevantes:
1.
Copia de las documentos que
sirvieron de soporte para la inscripción del señor César Augusto Soto Montes al
concurso convocado por la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario
de Sevilla (cuaderno 1 folios 12 a 23).
2.
Copia de la convocatoria
pública efectuada por la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario
de Sevilla (cuaderno 1 folio 29).
3.
Copia de la acreditación de
la Universidad de Antioquia ante la Comisión Nacional del Servicio Civil
(cuaderno 1 folios 30 a 32).
4.
Copia del aviso de prensa
aclaratorio a la primera convocatoria pública (cuaderno 1 folio 34).
5.
Copia del recibo de correo
certificado mediante el cual el señor César Augusto Soto Montes efectuó la
inscripción en el concurso público (cuaderno 1 folio 36).
6.
Copia de la relación de
admitidos y no admitidos del concurso público, proferida por la Universidad de
Antioquia (cuaderno 1 folio 38).
7.
Copia del informe de
resultados preliminares expedido por la Universidad de Antioquia (cuaderno1
folio 40).
8.
Copia del oficio remisorio de
la Universidad de Antioquia, en relación con la lista de resultados definitiva,
aclarando quiénes y en qué áreas se hicieron reclamaciones por parte de los
concursantes (folios 110 y 111).
9.
Copia del informe de
resultados finales emitido por la Universidad de Antioquia (cuaderno 1 folio
56).
10.
Copia del oficio remitido por
el Hospital Departamental Centenario de Sevilla, al señor César Augusto Soto
Montes, el 6 de marzo de 2009, donde se le informa que dentro del proceso de
conformación de la terna, la Junta Directiva del Hospital aprobó realizar un
conversatorio con cada uno de los 17 candidatos seleccionados por la
Universidad de Antioquia, que se encuentran en la categoría de elegibles
(cuaderno 1 folio 58).
11.
Copia del memorial enviado
por el señor César Augusto Soto Montes a la Junta Directiva del Hospital
Departamental Centenario de Sevilla, donde manifiesta su inconformismo respecto
del citado conversatorio (cuaderno 1 folios 59 a 61).
12.
Copia del oficio remisorio de
la terna de candidatos a gerente enviada por la Junta Directiva del Hospital
Departamental Centenario de Sevilla al Gobernador del Valle del Cauca, el 20 de
marzo de 2009 (cuaderno 1 folio 188).
13.
Copia del Acuerdo 003 del 20
de marzo de 2009, por medio del cual la Junta Directiva del Hospital
Departamental Centenario de Sevilla, conformó la terna de candidatos a gerente
de esa institución (cuaderno 1 folios 189 y 190).
14.
Copia del acta Núm. 083 de la
sesión extraordinaria adelantada por la Junta Directiva del Hospital
Departamental de Sevilla, el 20 de marzo de 2009, en donde se consignó la forma
de selección de la terna a gerente del Hospital y el resultado de tales
elecciones (cuaderno 1 folios 191 a 195).
II. ACTUACIÓN DE LA SALA DE REVISIÓN.
En desarrollo del proceso de revisión del expediente T-2.328007, el 18
de enero de 2010, miembros de la Junta Directiva del Hospital, vía fax
informaron a esta Sala de Revisión que la Gobernación del Valle del Cauca
mediante Decreto 0703 del 17 de mayo de 2009, había designado como gerente de
la ESE a la señora María Victoria Hoyos Gutiérrez, quien se posesionó en el
cargo el 19 mayo de 2009, adjuntando el acta de posesión respectiva.
Adicionalmente, pusieron de
presente que el actor interpuso otra acción de tutela con fundamento en los
mismos hechos, derechos, pretensiones y accionadas, asunto que fue conocido y
fallado por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Cali y el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Cali, quienes declararon la improcedencia de la
petición de amparo por existir temeridad.  Por tal motivo, solicitaron a la
Sala de Revisión que ordenara la remisión de copias íntegras de dicho expediente
para que fuera incorporado al caso objeto de revisión.
Conforme a lo anterior, a través de Auto del 25 de enero de 2010, la Sala
de Revisión decidió que el Magistrado Ponente del presente asunto, solicitara
la selección del expediente respectivo, esto es, el identificado con el número T-2.493.063,
el cual por  medio de Auto del 19 de febrero de 2010, fue acumulado al
T-2.328.007 por presentar unidad de materia.
III. EXPEDIENTE T-2.493.063.
1. Antecedentes.
En esta oportunidad el señor
César Augusto Soto Montes, a través de escrito de tutela del 11 de agosto de
2009, invocó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso
administrativo, a la igualdad, a la buena fe y al trabajo, presuntamente vulnerados
por el Gobernador del Valle del Cauca.  Sustenta su solicitud en los siguientes
1.1. Hechos.
Expuso que la Junta Directiva
del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, Valle del Cauca, el 10 de
enero de 2009, convocó a los interesados a ocupar el cargo de gerente de la
institución, para lo cual se valió de la Facultad Nacional de Salud Pública,
para adelantar el proceso de acompañamiento y selección del gerente del
establecimiento hospitalario.
Señaló que con la debida
antelación se fijaron las bases bajo las cuales se desarrollaría el citado
concurso, específicamente en lo relacionado con las fechas y porcentaje
otorgado a cada etapa del mismo.
Explicó que una vez culminó el
proceso de selección, la Universidad de Antioquia entregó los resultados
finales, en donde 17 candidatos superaron el 70% exigido, ocupando la primera
posición del concurso con un puntaje de 87 sobre 100.
Aseveró que el 6 de marzo de 2009, recibió un comunicado por parte de
la Junta Directiva de la institución hospitalaria, donde se le informó que en
atención a la discrecionalidad con que contaba ese cuerpo colegiado en este
proceso, decidió realizar un conversatorio con cada uno de los 17 candidatos
seleccionados por la Alma Mater, como elegibles para la conformación de
la terna, actividad que se llevó a cabo el 13 de marzo de 2009 en las
instalaciones del Hospital, a la cual se negó a asistir, explicando los motivos
en misiva enviada el 9 de marzo de la misma anualidad, en la que advirtió que
tal situación desconocía los principios de la función pública, en cuanto a la
imparcialidad, a la transparencia y a la objetividad frente a los concursos de
méritos y dicha situación se prestaba para que la Junta Directiva del Hospital
recompusiera la lista obedeciendo a intereses particulares.
Afirmó que en reunión
extraordinaria de la Junta Directiva, correspondiente al acta Núm. 80-2009 del
05 de marzo de 2009, se expusieron dos posiciones diametralmente opuestas.  Por
una parte, se planteó la posibilidad de no tener en cuenta los puntajes
obtenidos por los aspirantes, ya que en su criterio la entidad encargada de
elegir la terna es la Junta Directiva y no la Universidad; y por la otra,
basada en la necesidad de escoger a los tres primeros de la lista, obviando
cualquier intervención política en el proceso de selección.
Aclaró que a pesar de la
oposición expuesta por los representantes de la gobernación, dicho
procedimiento se sometió a votación y el resultado fue de 2 votos contra 6 a
favor de la elección discrecional de la terna.  En este sentido explica que
existió la propuesta de adelantar el citado conversatorio de manera pública con
transmisión por los medios de comunicación, a lo que se negaron los miembros de
ese órgano y se aprobó que fuera de manera privada.
Señaló que según reunión
extraordinaria, correspondiente al acta Núm. 083-2009, adelantada el 20 de
marzo de 2009, se conformó la terna de manera irregular, con base en lo
aprobado previamente y sin respetar las reglas del concurso.  Esta terna fue
conformada de la siguiente manera:
NOMBRE
PROFESIÓN
PUNTOS
Luis Alfonso
Murcia Guarín
Médico
Cirujano
76
María Victoria
Hoyos Gutiérrez
Odontóloga
74
Oscar Salazar
Duque
Contador
Público
70
Indicó que tal posición conlleva una intención arbitraria
de recomponer la lista de elegibles dejando de lado la evaluación técnica
efectuada por la Universidad de Antioquia, manipulando así los resultados y
eligiendo en este sentido a profesionales que ocuparon el 4°, 9° y 15° puesto,
conforme a los resultados de las pruebas adelantadas por la institución
universitaria. Al respecto aclaró que los tres primeros puestos debieron
conformarse de la siguiente manera:
NOMBRE
PROFESIÓN
PUNTOS
César Augusto
Soto Montes
Gerontólogo
87
Edgar Augusto
Ortegón
Odontólogo
80
Francisco
Chavier Ulloa Rodríguez
Médico
Cirujano
77
Arguyó que la Junta Directiva del Hospital, el 20 de marzo
de 2009, profirió el Acuerdo Núm. 003 de 2009, mediante el cual protocolizó la
terna que sería enviada al Gobernador del Valle del Cauca, para que procediera
a nombrar al gerente titular del Hospital.
Mencionó que el Gobernador del
Valle del Cauca, mediante Decreto Núm. 0703 del 15 de mayo de 2009, nombró como
gerente titular del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, Valle del
Cauca, a María Victoria Hoyos Gutiérrez, quien mediante Acta Núm. 2009 1072 del
19 de mayo de 2009, se posesionó en propiedad.
Consideró que a partir de este
hecho, la Gobernación intervino de manera directa en el proceso de selección,
desconociendo la finalidad inherente a la función administrativa, viciando con
ello el proceso de selección y vulnerando los derechos fundamentales de las
personas que participaron en calidad de aspirantes para conformar la terna de elegibles.
Finalmente, solicitó se
valorara como un hecho cierto y como antecedente jurisprudencial aplicable al
caso concreto, la sentencia T-329 de 2009, proferida por la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional.
En orden a lo anterior,
solicitó se protegieran sus derechos fundamentales y en consecuencia se
ordenara al Gobernador del Valle del Cauca que lo nombrara como gerente titular
del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, respetando el estricto orden
descendente reportado por la Universidad de Antioquia.
1.2. Trámite Procesal.
Mediante
auto del 12 de agosto de 2009, el Juzgado Trece Civil del Circuito de Cali
admitió la acción de tutela y ordenó vincular a la gerente y junta directiva
del Hospital Departamental de Sevilla, Valle del Cauca; a la Facultad de Salud
Pública de la Universidad de Antioquia; a la Comisión Nacional del Servicio
Civil y a las demás personas que participaron del concurso para la provisión
del cargo por el cual se interpuso la presente acción.
1.3. Respuesta de la
Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de Sevilla.
Por medio de apoderado
judicial, los miembros de la citada Junta, en escrito recibido por el juzgado
de primera instancia el 21 de agosto de 2009, indicaron que habían sido
enfáticos en señalar que se estaba citando a un proceso de selección y
conformación de la terna y no a la elección del gerente del Hospital.
Precisaron que a través
de los avisos y publicaciones hechas por ese organismo, se estableció que
quienes obtuvieran un puntaje superior al 70% serían elegibles para conformar
la terna que a su vez sería envida al gobernador del departamento.
Explicaron que el
proceso estaba conformado por dos etapas atendiendo a lo establecido en el
artículo 28 de ley 1122 de 2007[4], artículos 1 y 4 del
Decreto 800 de 2008[5] y artículo 6 de la
Resolución Núm. 165 de 2008 del Departamento Administrativo de la Función
Pública[6]: (i) un proceso de
meritocracia, que debía ser agotado por la Universidad escogida por la Junta
Directiva para tal finalidad, dentro del cual se les debía entregar una lista
de mínimo cinco candidatos para conformar la terna, que culmina con la entrega
de resultados por parte de la Universidad a la Junta Directiva; y (ii) la
conformación de la terna, la que se adelanta de acuerdo con el mecanismo que
oportunamente establezca la Junta Directiva.
Aclararon que el
objetivo del conversatorio era el de poder conocer a cada uno de los 17
aspirantes al cargo y de esta manera tener una idea inicial de sus planes y
proyectos respecto del Hospital.
Expresaron que el
documento aportado por el actor como Acta Núm. 80-2009, no corresponde a un
documento de la Junta, sino por el contrario se trata de un escrito no oficial,
sin firmas de aprobación y con correcciones a mano alzada.
Agregaron que conforme
con lo aprobado en sesión del 5 de marzo de 2009, se solicitó a los órganos de
control e investigación del Estado los antecedentes de cada uno de los
diferentes candidatos a la terna, donde se logró establecer que el accionante
había sido objeto de detención en el Centro Penitenciario y Carcelario de
Sevilla por los presuntos punibles de peculado por apropiación, falsedad
ideológica en documento público y falsedad en documento privado.
Aseguraron que la terna
se conformó con el consenso unánime de los miembros de la Junta, dejándose
sentado en el acta 083 de 2009[7], que desde el 17 de marzo
en el Juzgado Laboral del Circuito de Sevilla, se venía adelantando una acción
de tutela interpuesta por César Augusto Soto Montes contra la Junta Directiva,
asunto donde además se había vinculado a la Gobernación del Valle.
Afirmaron que los
argumentos expuestos en esa oportunidad por el actor tienen los mismos
fundamentos fácticos que envuelven a la acción de tutela que ahora contestan,
advirtiendo que a pesar de que para ese entonces no se había conformado la
terna, mediante oficio del 26 de marzo de 2009, se notificó al Juzgado que por
Acuerdo Núm. 003 del 20 de marzo de 2009, la Junta Directiva había procedido a
la elaboración de ella para la designación por parte del Gobernador.
Refirieron que en esa
oportunidad la solicitud de amparo le fue negada al accionante mediante
sentencia del 1 de abril de 2009 en primera instancia y confirmada por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga el 26 de mayo de 2009.
Adujeron que la reunión
de la Junta Directiva del 5 de marzo de 2009, no corresponde a un hecho nuevo
que cambie las circunstancias fácticas en las cuales se tramitó y falló la
acción de tutela presentada en anterior oportunidad, pues fue un hecho que tuvo
ocurrencia antes de la presentación de la tutela inicial y que conforme a lo
manifestado ante el juez de primera instancia, ya era conocido por el señor
Soto Montes.
Afirmaron que la
conformación de la terna realizada en reunión del 20 de marzo de 2009, fue
oportunamente notificada por escrito al Juez Laboral del Circuito de Sevilla y
si bien la primera acción de tutela no presentó la situación fáctica de la
manera que ahora relata, atendiendo a que no se había nombrado al gerente del
Hospital, este asunto fue materia de debate y no constituye un hecho nuevo que
haga procedente la acción de tutela en esta oportunidad.
Argumentaron que el
inciso segundo del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991[8],
establece una obligación a cargo del accionante de tutela, de declarar bajo la
gravedad de juramento que no ha presentado otra acción de tutela respecto de
los mismos hechos y derechos.
Sobre el particular
indicaron que la acción de tutela interpuesta en el mes de marzo de 2009 ante
el Juez Laboral del Circuito de Sevilla y la presentada ante el Juzgado Trece
Civil de Cali, constituyen una actuación temeraria, atendiendo a que cumplen a
cabalidad las exigencias jurisprudenciales en dicho sentido.  Al respecto hacen
referencia a: (i) identidad de accionante, requisito que se cumple a todas
luces, pues las dos acciones se presentaron por el señor César Augusto Soto
Montes; (ii) identidad del accionado, en este punto expusieron que si bien la
primera acción de tutela fue interpuesta contra la Junta Directiva del Hospital
Departamental Centenario, también se vinculó a la Gobernación del Valle; (iii)
identidad fáctica, toda vez que los hechos son los mismos y la variación radica
en la forma de presentarlos; y (iv) ausencia de justificación suficiente para
interponer una nueva acción, sobre lo cual manifestaron que en desarrollo de la
primera acción de tutela se dieron los hechos que hoy se consideran nuevos.
Por otra parte, alegaron
que guardan reserva frente a las calidades del accionante, dadas las
investigaciones penales que se adelantaron en su contra.  En orden a lo
anterior, solicitaron se declarara la improcedencia de la acción por tratarse
de una solicitud temeraria.
1.4. Intervención del
señor Edgar Augusto Ortegón Salazar.
En su calidad de
participante dentro del concurso de méritos adelantado por la Universidad de
Antioquia para la selección del gerente de la ESE Hospital Centenario de
Sevilla, el señor Ortegón Salazar indica que en desarrollo del aludido proceso
de selección ocupó el segundo puesto con 80 puntos, lo que en su concepto le
daba el derecho para hacer parte de la terna que sería enviada al nominador,
pues ésta se debía integrar con los tres primeros puntajes y no como se hizo,
con puntajes que en el consolidado se ubicaron con posterioridad al tercer
puesto.
Alegó que la Junta
Directiva actuando con base en una discrecionalidad ficticia, asumió la
conformación de la referida terna improvisando y sesgando el mecanismo de
escogencia al que denominaron conversatorio.
Cita la sentencia T-329
de 2009 donde la Corte Constitucional estudió un caso similar al que es hoy
objeto de controversia, por lo que interpuso una acción de tutela en contra de
la Junta Directiva del Hospital[9], al considerar que el
proceso de selección careció de objetividad y transparencia, una vez se obtuvo
el listado de los 17 participantes que superaron el mínimo exigido tomando como
base las pruebas técnicas y científicas aplicadas por la Universidad de
Antioquia.
1.5. Respuesta de la
Gobernación del Valle del Cauca -Secretaría de Salud Departamental-.
El Secretario
Departamental de Salud, en escrito allegado al juzgado de primera instancia el
24 de agosto de 2009, expuso que tanto la Junta Directiva del Hospital como el
Gobernador del Valle del Cauca, obraron conforme a la ley en desarrollo del
proceso meritocrático, respetando los principios de la función administrativa,
como la buena fe, la celeridad, la economía, la eficiencia, entre otros.
Aclaró que se presenta
un problema de interpretación por parte del actor respecto de la normatividad
que regula este asunto, en especial lo concerniente al Decreto 800 de 2008, reglamentario
del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, y a la Resolución Núm. 165 de 2008
emanada del Departamento Administrativo de la Función Pública, que establecen
los estándares mínimos del desarrollo de los procesos públicos abiertos para la
conformación de las ternas de las cuales se designarán los gerentes o
directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial.
Agregó que el
conversatorio se adelantó atendiendo la discrecionalidad con que cuenta la
Junta Directiva para elegir la terna, una vez evacuadas las pruebas que debe
adelantar la universidad seleccionada.  Finalmente, asevera que con el
nombramiento de la señora María Victoria Hoyos Gutiérrez como gerente, la
Gobernación del Valle obró acorde con las exigencias legales.
1.6. Respuesta de la
Comisión Nacional del Servicio Civil.
Por medio de su asesora
jurídica, la CNSC informó que no tiene injerencia alguna en el trámite
constitucional que se estudia en esta oportunidad. No obstante, indicó que de
conformidad con la normatividad que regula la materia, el nombramiento del
gerente se hace de uno de los tres candidatos que conforman la terna, no
necesariamente con quien ocupa el primer puesto. Así las cosas, la decisión
sobre el nombramiento del empleado corresponde a la autoridad nominadora.
2. Decisiones objeto de
revisión.
2.1. Primera Instancia.
El Juzgado Trece Civil del
Circuito de Santiago de Cali, mediante sentencia del 30 de agosto de 2009,
declaró improcedente la solicitud de amparo al encontrar que el actor había
interpuesto la presente acción de tutela fundado en situaciones iguales a las
reclamadas en marzo pasado, ante el Juzgado Laboral del Circuito de Sevilla.
2.2. Impugnación.
El actor impugnó el fallo de
primera instancia al considerar que el juez de tutela no valoró de manera
objetiva las consideraciones y pretensiones mencionadas en esta oportunidad,
advirtiendo que la presente acción de tutela se basa en dos hechos concretos.
Por una parte, se produjo un antecedente jurisprudencial con posterioridad al
primer fallo de tutela, que obedece a la sentencia T-329 de 2009 y, por la
otra, se está cuestionando un acto administrativo diferente, como es, el
proferido por el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, quien
mediante Decreto Núm. 0703 del 15 de mayo de 2009, designó y nombró como
gerente titular del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, Valle del
Cauca, a la señora María Victoria Hoyos Gutiérrez.
En este orden de ideas, solicitó
que se revocara la anterior decisión y en consecuencia se ampararan sus
derechos fundamentales ordenándose al Gobernador del Valle del Cauca, que
procediera a nombrarlo como gerente titular del Hospital de Sevilla, en
atención al resultado final del concurso de méritos adelantado por la Universidad
de Antioquia.
2.3. Segunda Instancia.
La Sala Civil de Decisión del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 26 de
octubre de 2009, resolvió confirmar la sentencia de instancia, al estimar que
en el asunto bajo examen existía temeridad, pues los argumentos esgrimidos en
esta oportunidad resultaban sustancialmente idénticos a los expuestos en el mes
de marzo pasado ante el Juzgado Laboral del Circuito de Sevilla, además que el
actor no argumentó nada a su favor para justificar la presentación de la nueva
tutela.
3. Pruebas aportadas en el trámite de la tutela
ante los jueces de instancia.
En el trámite de la presente
acción de tutela obran las siguientes pruebas relevantes:
1.
Copia de los documentos de
identificación personal, soportes, registros académicos superiores,
antecedentes judiciales, disciplinarios y fiscales del señor César Augusto Soto
Montes (cuaderno de primera instancia folios 58 a 69).
2.
Copia de la Ordenanza Núm.
106 del 07 de marzo de 2001, proferida por la Asamblea del Valle del Cauca por
medio de la cual se crea el Hospital Departamental Centenario de Sevilla como
Empresa Social del Estado del Orden Departamental (cuaderno de primera
instancia folios 72 a 81).
3.
Copia del Acuerdo Núm. 05 del
01 de junio de 2005, emitido por la Junta Directiva del Hospital Departamental
Centenario de Sevilla Valle, a través del cual se modifican los estatutos de la
ESE (cuaderno de primera instancia folios 83 a 87).
4.
Copia de la convocatoria
pública efectuada por la Junta Directiva del Hospital Departamental del
Sevilla, para los interesados a ocupar el cargo de gerente de la institución
(cuaderno de primera instancia folios 91 a 96).
5.
Aviso de prensa aclaratorio a
la primera convocatoria pública (cuaderno de primea instancia folio 98).
6.
Relación de admitidos y no
admitidos del concurso público adelantado por la Universidad de Antioquia
(cuaderno de primera instancia folio 100).
7.
Informe de resultados preliminares
emitido por la Universidad de Antioquia (cuaderno de primera instancia folio
104).
8.
Informe de resultados finales
emitido por la Universidad de Antioquia (cuaderno de primera instancia folios
120 a 124).
9.
Acta Núm. 083-2009 del 20 de
marzo de 2009 (cuaderno de primera instancia folios 138 a 142).
10. Acuerdo Núm. 03 de 2009, por medio del cual la
Junta Directiva conforma la terna de candidatos a Gerente del Hospital
(cuaderno de primera instancia folios 143 y 144).
11. Decreto Núm. 0703 del 15 de mayo de 2009,
proferido por la Gobernación del Valle del Cauca, por el cual se hace el
nombramiento en propiedad del cargo de gerente general en el Hospital
Departamental Centenario de Sevilla a la señora María Victoria Hoyos Gutiérrez
(cuaderno de primera instancia folios 147 y 148).
12. Acuerdo Núm. 02 de 2002, por medio del cual se
adopta el reglamento de la Junta Directiva del Hospital Departamental
Centenario de Sevilla (cuaderno de primera instancia folios 331 a 341).
13. Copia de la acción de tutela interpuesta por el
señor Edgar Augusto Ortegón Salazar, en contra de la Junta Directiva del
Hospital Departamental de Sevilla (cuaderno de primera instancia folios 401 a
428).
III. ACTUACIÓN ADELANTADA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Teniendo en cuenta la
problemática expuesta se hizo indispensable: a la señora María Victoria Hoyos
Gutiérrez a la presente acción de tutela, quien fuera designada gerente del
Hospital, toda vez que podría verse afectada con la decisión adoptada en el
presente asunto.  Aunado a lo anterior, se ordenó la práctica de unas pruebas
que permitieran obtener los elementos de juicio necesarios para adoptar una
decisión definitiva.  En consecuencia, mediante Auto del 25 de enero de 2010,
se resolvió i) Incorporar a este asunto la documentación allegada vía fax el 18
de enero de 2010, por parte de los miembros de la Junta Directiva del Hospital
Departamental Centenario de Sevilla; y (ii) Ordenar a la Junta Directiva del
Hospital Departamental Centenario de Sevilla, que en el término de tres (03) días
siguientes a la recepción del oficio que así lo indique, remita con destino al
expediente de la referencia, copia de los estatutos del Hospital.
1. Intervención de la Junta
Directiva del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, Valle del Cauca.
1.1. En escrito allegado a esta
Corporación el 21 de enero de 2010, los miembros de la Junta Directiva del
Hospital de Sevilla, informaron que el señor César Augusto Soto Montes, había
sido investigado penalmente por el Juzgado Penal del Circuito de Sevilla por
los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento
público y en documento privado, en relación con hechos ocurridos entre los años
de 1995 y 1997, durante su gestión como Secretario Municipal de Salud.
Agregaron que por dichas
irregularidades fue condenado disciplinariamente por la Procuraduría General de
la Nación y además, fue privado de la libertad entre el 16 de marzo de 2000 y
el 18 de abril de 2001, siendo recluido en la Cárcel del Circuito de Sevilla.
En orden a lo anterior, indicaron
que en reunión del 5 de marzo de 2009, se acordó pedir a los diferentes entes
de control los antecedentes penales, disciplinarios y fiscales de los 17
candidatos a terna.  En cumplimiento de esta solicitud, el 31 de marzo de 2009,
la Fiscalía General de la Nación, -Dirección Nacional de Fiscalías-, informó
que en contra del señor César Augusto Soto Montes se adelantó una investigación
por peculado por apropiación, a cargo de la Fiscalía 6 Seccional de Buga.
Manifiestan que la situación descrita fue un hecho determinante para no
incluirlo en la terna que fue enviada a Gobernador del Valle para la elección
del gerente de la ESE, lo que se adecua perfectamente a lo estipulado en la
sentencia T-329 de 2009[10].
Por otra parte, expusieron que al
conversatorio adelantado por esa entidad asistieron 14 de los 17 candidatos que
aprobaron el concurso que coordinó la Universidad de Antioquia, advirtiendo que
los tres aspirantes que no se presentaron fueron: Francisco Chavier Ulloa, al
no habérsele podido informar sobre la realización del evento; Gerardo Antonio
Navia, quien se excusó; y César Augusto Soto Montes, quien decidió
unilateralmente no asistir.
La posición del actor frente al
desarrollo del conversatorio fue considerada por la Junta Directiva del
Hospital como un anuncio de rebeldía y desconocimiento respecto de la dignidad
y autoridad de que está investida, así como su interés en administrar el
Hospital desconociendo su organización jerárquica.
De otro lado reiteraron los
argumentos expuestos en anterior oportunidad respecto a la temeridad que
envuelve la solicitud de amparo.
1.2. Mediante escrito recibido
vía fax el 12 de febrero de 2010, la Junta Directiva, indicó que desde el 20 de
mayo de 2009, funge como gerente del Hospital la señora María Victoria Hoyos
Gutiérrez, resaltando que cuando inició su gestión existía un déficit de
ochocientos millones de pesos ($800.000.000) y deudas por pagar por valor de
mil setenta y tres millones noventa y ocho mil trescientos ochenta y seis pesos
($1.073.098.386), al cierre de la vigencia 2008; y durante los 7 meses que
lleva ejerciendo su cargo entregó un ejercicio fiscal positivo dando un
superávit financiero de trescientos treinta y siete millones setecientos noventa
y tres mil ciento veinte pesos ($337.793.120) y cuentas por pagar por sólo
sesenta y siete millones ciento once mil cuatrocientos noventa pesos
($67.111.490), además amplió la oferta de servicios de especialistas en
otorrinolaringología y oftalmología.
Añadieron que en el tiempo que ha
estado vinculada como gerente, se ha logrado un gran fortalecimiento administrativo,
distinto a lo que ocurriría si por una orden de esta Corporación se posesionara
el accionante, quien desde varios meses atrás ha anunciado que “‘La Corte ya
dio la orden y la semana próxima me tiene que posesionar en la Gerencia del
Hospital’ (…) anunciando desde ya la hecatombe que significaría para la
institución y para esta población su posible arribo a la Gerencia.” Aseguraron
que el antiguo Hospital San José de Sevilla, por malas administraciones tuvo
que ser cerrado en el año 1998, durante casi 6 meses.
En orden a lo anterior, solicita
se niegue la solicitud de amparo para la protección de los derechos de la
actual gerente y de los habitantes de Sevilla, Valle del Cauca.
2. Intervención de la actual
gerente del Hospital Departamental Centenario de Sevilla.
En respuesta allegada el 12 de
febrero de 2010, la señora María Victoria Hoyos Gutiérrez indicó que cuando
decidió participar en el proceso de meritocracia citado por la Junta Directiva
del Hospital de Sevilla, sabía que dicho concurso terminaría con la selección
de una terna por parte del cuerpo directivo del hospital, para que posteriormente
el Gobernador eligiera al gerente de la ESE.
Mencionó que en el procedimiento
adelantado entre la Universidad de Antioquia y la Junta Directiva del Hospital,
no existía señal que llevara a equívocos, relacionados con el procedimiento de
selección, donde se especificó que entre el listado de los participantes que
obtuvieran más de 70 puntos se elegiría la lista de candidatos, por lo que no
puede el actor pretender ser nombrado como gerente por haber obtenido el mayor
puntaje dentro de las pruebas efectuadas por la Universidad.
Arguyó que el proceso de
selección se agotó en debida forma y su designación se cumplió respetando el
debido proceso de todos y cada uno de los aspirantes que participaron en la
selección.
Consideró que creer que la invitación
a participar en el proceso de selección del gerente del Hospital, llevaba
implícita la condición de escoger a quien obtuviera el primer puesto en el
concurso, era una convicción soportada en la mala fe, que contrariaría todo
deber constitucional.
Afirmó que la Junta Directiva
tiene una prevención respecto del señor Soto Montes debido a los inconvenientes
que tuvo cuando se desempeñó como Secretario de Salud de ese municipio,
situación que le acarreó la existencia de antecedentes penales y fiscales, lo
que permitiría prever que el ejercicio de su administración sería un fracaso.
Por ello, entiende que acceder a la solicitud hecha por el accionante sería
poner en riesgo el interés general en materia de salud de las personas que
habitan en Sevilla, frente al interés particular del actor.
Adujo que con el cambio de
gerente pondría en peligro la continuidad de las políticas institucionales en
salud, las cuales se han venido ejecutando a partir de la presentación del Plan
de Gestión Institucional, el cual fue aprobado por la Junta Directiva del
Hospital.
Indicó que tutelar los derechos
del accionante, implicaría la vulneración de sus derechos fundamentales a la
buena fe, al trabajo, al debido proceso y a un trato digno, más aún si se
tienen en cuenta las condiciones morales y los antecedentes del accionante.
Por último, refirió que el actor
incurrió en temeridad, al presentar dos tutelas por los mismos hechos, las que
además fueron negadas en las respectivas instancias judiciales.
3. Intervención del presidente
de la Junta de Acción Comunal del Barrio Las Ferias de Sevilla, Valle del
Cauca.
En escrito remitido vía fax al
Despacho del Magistrado Ponente, el 28 de mayo de 2010, el presidente de la
Junta de Acción Comunal de Sevilla, en nombre de la comunidad sevillana, puso
de presente que el Alcalde Municipal de esa localidad, señor Gerardo Gómez
Diez, en su calidad de miembro activo de la Junta Directiva del Hospital
Departamental Centenario, no ha permitido que el señor César Augusto Soto
Montes se posesione como gerente de la institución, por ser una persona que ha
efectuado un control administrativo sobre las diversas actuaciones del alcalde,
ya sea asesorando a algunos concejales o presentando denuncias ante la Fiscalía
General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría
Departamental del Valle del Cauca, en atención de la expedición de diversos
actos administrativos que tacha de corruptos.
Como sustento de lo expuesto,
relaciona trece (13) denuncias penales en contra de la Alcaldía Municipal de
Sevilla, las que además están radicadas en la Procuraduría General de la
Nación, la Procuraduría Provincial de Armenia y la Procuraduría Regional de
Quindío.
Agrega que la Contraloría
Departamental del Valle del Cauca ya se ha pronunciado en varios informes
finales donde han existido hallazgos penales y disciplinarios, en atención a
las denuncias interpuestas por el señor César Augusto Soto Montes, el concejal
Jesús Alberto Galvis Vargas y el abogado Iván Darío Díaz.
En orden a lo anterior, solicita
se dé aplicación a las sentencias T-329 de 2009 y C-181 de 2010, proferidas por
esta Corporación, a fin de salvaguardar la moralidad pública, transparencia,
objetividad, legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad, celeridad,
publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia, que deben observar
los servidores públicos, procediendo a nombrar como gerente del Hospital a la
persona que ocupó el primer puesto en el concurso.
4. Pruebas recaudadas en sede
de Revisión.
En desarrollo del trámite de
revisión se recaudaron las siguientes pruebas relevantes:
1.
Copia integral del expediente
de tutela Núm. T-2493063 (anexo 1).
2.
Copia del Decreto Núm. 0703
del 15 de mayo de 2009, a través del cual el Gobernador del Valle del Cauca,
hace el nombramiento en propiedad de la señora María Victoria Hoyos Gutiérrez,
como gerente del Hospital Departamental Centenario de Sevilla, para un periodo
de cuatro años a partir de su posesión (folios 36 y 37 cuaderno de revisión).
3.
Copia del Acta de posesión
Núm. 2009-1072 del 19 de mayo de 2009, de la señora María Victoria Hoyos
Gutiérrez como gerente del Hospital Departamental Centenario de Sevilla (folio
38 cuaderno de revisión).
4.
Fotocopia de la cédula de
ciudadanía de la señora María Victoria Hoyos Gutiérrez (folio 39 cuaderno de
revisión).
5.
Copia del Acta Núm. 082-2009,
de la reunión extraordinaria adelantada por la Junta Directiva del Hospital de
Sevilla el 5 de marzo de 2009, donde se decidió adelantar el conversatorio con
los 17 aspirantes al cargo de gerente del Hospital; se solicitan antecedentes
de los aspirantes a los entes de control; y se crea una comisión para verificar
antecedentes (folios 71 a 76 cuaderno de revisión).
6.
Copia del oficio Núm. 08196,
remitido por la Dirección Nacional de Fiscalías, donde remitió la información
relacionada con las anotaciones existentes en contra de los 17 candidatos a la
terna de gerente del Hospital de Sevilla (folios 77 y 78 cuaderno de revisión).
7.
Copia del Acuerdo Núm. 01 de
2002, por medio del cual se adoptan los estatutos de la Empresa Social del
Estado Hospital Departamental Centenario de Sevilla (folios 119 a 125 cuaderno
de revisión).
IV.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.  Competencia
Es competente esta Sala de
Revisión de la Corte Constitucional para decidir el presente asunto, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución
Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Planteamiento del problema jurídico.
Atendiendo a que la Junta Directiva del Hospital
Departamental Centenario de Sevilla, Valle del Cauca, integró la terna para
proveer el cargo de gerente de la institución, con los aspirantes que ocuparon
el 4°, 9° y 15° puesto, dentro del concurso de méritos adelantado para tal fin
y a su vez, el Gobernador del Valle del Cauca nombró como gerente a la
concursante que ocupó el 9°lugar; le corresponde a la Corte establecer si las
autoridades referidas vulneraron los derechos fundamentales del actor, quien
ocupó el primer puesto en desarrollo del concurso.
Esto es, la Sala debe abordar a partir de las
circunstancias fácticas que dieron lugar al ejercicio de la presente acción, si
tanto la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de Sevilla,
Valle del Cauca, como el Gobernador de dicho Departamento, vulneraron los
derechos fundamentales del señor César Augusto Soto Montes, quien a pesar de
obtener el primer puesto, no fue incluido en la terna dentro del proceso de
selección y designación del gerente de la ESE, donde finalmente se eligió a la
señora María Victoria Hoyos Gutiérrez, quien ocupó el 9° lugar.
Previo a resolver la controversia planteada, Sala
debe establecer si la solicitud de amparo cumple con los requisitos de
procedencia en cuanto a: (i) la posible  temeridad del accionante por la
presentación de una segunda acción de tutela; (ii) la existencia de otro
mecanismo de defensa judicial.
De ser
procedente la acción, la Sala procederá a estudiar (i) el mérito como criterio
para acceder a la función pública. Respeto al debido proceso administrativo;
(ii) fundamentos constitucionales y legales relacionados con la elección de los
gerentes de las Empresas Sociales del Estado del orden departamental; y (iii)
análisis del caso concreto.
3. Primer asunto previo de procedibilidad:
inexistencia de temeridad.
3.1. La acción de tutela se creó
como un instrumento extraordinario, preferente, breve y sumario, que pretende
la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales de todas las personas.
Ahora bien, para el buen
funcionamiento de este medio de defensa judicial, es necesario que los actores
tenga una participación trasparente, con el objetivo primordial de garantizar
la recta decisión de los jueces.  En esta medida, las autoridades
correspondientes han previsto para cada escenario procesal los actos que
contrarían la adecuada administración de justicia y a su vez han dispuesto los
correctivos correspondientes.
En esa medida, en lo referente a
la acción de tutela el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, hizo referencia a
la actuación temeraria, a fin de evitar el abuso de esta acción constitucional,
así como el hecho de alcanzar una relación honesta y transparente entre la
administración y los administrados.  En tal medida la aludida norma señala que
se configura la temeridad cuando “sin motivo expresamente justificado, la
misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante
ante varios jueces o tribunales”, por lo cual corresponde al Juez de Tutela
rechazarla o decidir desfavorablemente todas las solicitudes.
Al respecto, la jurisprudencia de
esta Corte ha sido reiterativa en señalar que el juez constitucional al momento
de valorar si se encuentra frente a una situación como la descrita debe tener
en cuenta tres requisitos determinantes: (i) identidad de partes; (ii)
identidad de causa petendi; (iii) identidad de objeto; (iv) ausencia de un
argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio de la
acción, es decir, mala fe o abuso del derecho de acceso a la administración de
justicia. Surgiendo como consecuencia en caso de que llegue a configurarse la
temeridad, el rechazo o la decisión desfavorable de todas las solicitudes de tutela,
teniendo el juez la posibilidad de imponer las sanciones a que haya lugar[11].
Entonces, le corresponde al Juez
de Tutela, a fin de brindar una protección de los derechos fundamentales,
verificar los aludidos presupuestos, siempre partiendo de la disposición
constitucional que supone presumir la buena fe en las actuaciones de los
particulares, atendiendo a las particularidades del caso.  De este modo, la
Corte ha enunciado algunos casos en los que no se configura la temeridad a
pesar de existir identidad de partes, de causa y de objeto.  Conforme con esa
posición, en la sentencia T-1104 de 2008, se indicó:
“Se ha
sostenido que la declaratoria de improcedencia de la tutela por temeridad debe
analizarse desde una perspectiva distinta a la meramente procedimental, cuando
el ejercicio simultáneo o repetido de la acción de tutela se funda en: (i) la
condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia[12]
o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por
miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por
mala fe[13]; (ii) en el
asesoramiento errado de los profesionales del derecho[14];
(iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a
la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o
cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s)
tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos
fundamentales del demandante[15]: y por último (iv)
se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva acción de amparo
cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos
efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran
en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia
presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión.[16]”
Así las cosas, estas situaciones
obligan a hacer una valoración flexible respecto de la condición temeraria de
la tutela, teniendo en cuenta que adoptar una posición estrictamente
procedimental, en el sentido de verificar la existencia de unos requisitos sin establecer
las particularidades del caso, puede resultar lesivo de cara a alcanzar el
efectivo ejercicio de los derechos fundamentales.
En ese orden de ideas, procede la
Sala a analizar las solicitudes de amparo elevadas por el señor César Augusto
Soto Montes, para determinar si en este caso se presentan los elementos
constitutivos de la temeridad y si a pesar de presentarse, existen nuevos
hechos o falta de consideración de hechos relevantes que permitan el estudio de
fondo de la solicitud de amparo.
Para ello, se tendrá como
metodología la realización de un cuadro comparativo a efectos de facilitar el
análisis:
4.2.1. Situación fáctica de
las tutelas sometidas a examen.
T-2.328.007.
T-2.493.063.
Partes
El 17 de marzo de 2009, el actor instauró acción de
tutela contra la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de
Sevilla, Valle del Cauca, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales
al debido proceso administrativo, a la igualdad, a la buena fe y al trabajo.
En desarrollo de esta acción de tutela se vinculó a la Gobernación del Valle
del Cauca.
A
través de escrito de tutela del 11 de agosto de 2009, invocó la protección de
sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad, a
la buena fe y al trabajo, presuntamente vulnerados por el Gobernador del
Valle del Cauca.
Hechos
Como fundamento de su solicitud hizo énfasis en que
la referida Junta Directiva, el 10 de enero de 2009, convocó a los
interesados a ocupar el cargo de Gerente de dicha institución, para lo cual,
la Universidad de Antioquia –Facultad de Salud Pública- adelantaría el
proceso de selección, teniendo en cuenta la normatividad aplicable en estos
casos.
De acuerdo con el informe de resultados finales
aprobaron el concurso 17 profesionales, ocupó el primer puesto con 87 puntos
de 100 posibles.
Al respecto advirtió que la Junta Directiva,
amparándose en su discrecionalidad cambió las reglas del concurso al citar a
un conversatorio, para recomponer la lista de elegibles, desconociendo que la
terna debía conformarse con los aspirantes que ocuparon los tres primeros
puestos.
En
esta oportunidad, reiteró los hechos expuestos en la anterior acción de
tutela y adicionalmente indicó que según reunión extraordinaria,
correspondiente al acta Núm. 083-2009, adelantada el 20 de marzo de 2009, se
conformó la terna de manera irregular, con profesionales que ocuparon el 4°,
9° y 15° puesto conforme con los resultados de las pruebas adelantadas por la
institución universitaria. Siendo remitida a la Gobernación del Valle del
Cauca mediante Acuerdo Núm. 003 de 2009.
Advirtió que el Gobernador
del Valle del Cauca, mediante Decreto Núm. 0703 del 15 de mayo de 2009,
designo y nombró como gerente titular del Hospital Departamental Centenario
de Sevilla, Valle, a María Victoria Hoyos Gutiérrez, quien mediante Acta Núm.
2009 1072 del 19 de mayo de 2009, se posesionó en propiedad.
Al respecto indicó que la
Gobernación intervino de manera directa en el proceso, rompiendo la finalidad
inherente a la función pública y a la función administrativa pública,
viciando el proceso de selección, vulnerando los derechos fundamentales de
las personas que participaron en calidad de aspirantes para conformar la
terna de elegibles.
Por otra parte, adujo que
se presentó un antecedente jurisprudencial con posterioridad al primer fallo
de tutela, que obedece a la sentencia T-329 de 2009.
Pretensiones
En consecuencia, solicitó se ordenara a la Junta
Directiva integrar la terna de candidatos para ser envida al Gobernador del
Valle del Cauca, con los aspirantes que hubieran obtenido los tres mejores
puntajes, conforme a los resultados finales enviados por la Facultad Nacional
de Salud Pública de la Universidad de Antioquia. Como medida provisional
solicitó, ordenar a la Junta Directiva del Hospital se abstuviera de
adelantar el conversatorio por medio del cual pretendía recomponer la lista y
además que el Gobernador del Valle del Cauca, se abstuviera de efectuar la
designación y nombramiento del Gerente del Hospital, con base en la terna que
enviara la Junta Directiva.  Lo anterior atendiendo a que no se había
conformado la terna que posteriormente sería enviada al Gobernador.
En este punto se debe
aclarar que, en desarrollo del trámite de tutela el apoderado judicial de la
Junta Directiva del Hospital informó que el 20 de maro de 2009, ese órgano a
través de acuerdo Núm. 003 de 2009 procedió a conformar la terna de
candidatos a la gerencia con los candidatos que ocuparon el 4°, 9° y 15°
puesto dentro del concurso.
En
orden a lo expuesto solicitó ordenar al Gobernador del Valle del Cauca que lo
nombrara como gerente titular del Hospital Departamental Centenario de
Sevilla, respetando el estricto orden descendente reportado por la
Universidad
Decisiones
de los jueces de instancia
El
Juzgado Laboral del Circuito de Sevilla, mediante sentencia del 1º de abril
de 2009, negó la solicitud de amparo al encontrar ajustada a derecho las
actuaciones surtidas por la Junta Directiva.
Por
su parte, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior Distrito Judicial
de Buga, en sentencia del 26 de mayo de 2009, confirmó la decisión impugnada
al considerar que la convocatoria al concurso para integrar la terna, no
estableció que ésta debiera ser integrada por quienes hubiesen obtenido los
tres mayores puntajes, como tampoco se podría inferir que debe ser elegido
por el Gobernador quien tenga el mayor puntaje.
El
Juzgado Trece Civil del Circuito de Santiago de Cali, en su calidad de juez
de primera instancia, declaró improcedente la solicitud de amparo al
encontrar que el actor se había basado en situaciones iguales y
específicamente sobre el mismo fondo que se reclamó en marzo ante el Juzgado
Laboral del Circuito de Sevilla.
La
Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,
en segunda instancia, resolvió confirmar la sentencia impugnada, al estimar
que en el asunto bajo examen existía temeridad, pues los argumentos
esgrimidos en esta oportunidad resultaban sustancialmente idénticos a los
expuestos ante el Juzgado Laboral del Circuito de Sevilla y en su concepto el
actor no argumentó nada a su favor para justificar la presentación de la
nueva tutela.
Conclusión:
De lo expuesto se aprecia que en
la primera oportunidad el actor pretendía que la terna fuese conformada con los
tres primeros puntajes del concurso de méritos y con base en ella el Gobernador
del Valle hiciera el respectivo nombramiento. En la segunda oportunidad, su
solicitud está encaminada a que se retrotraigan los efectos de las actuaciones
tanto de la Junta Directiva del Hospital, como de la Gobernación del Valle del
Cauca.
4.2.3. En ese orden de ideas y a efectos de evacuar el presente
aspecto, en relación con la procedencia de la tutela en caso de presentarse la
figura de la temeridad, la Sala procederá a verificar si en el asunto bajo
examen se presenta la figura de la triple identidad.
·
Identidad de partes.
Este requisito se cumple en principio a cabalidad, teniendo en cuenta
que en los asuntos referidos, el actor es el señor César Augusto Soto Montes y
a pesar de que en la primera oportunidad la dirigió exclusivamente contra la
Junta Directiva del Hospital y la segunda acción de tutela la enfiló contra la
Gobernación del Valle del Cauca, ésta fue vinculada dentro del trámite de la
primera acción de tutela.
·
Identidad fáctica.
Estima la Sala que no se
configura la identidad fáctica en los casos estudiados, pues como se demostró,
en el primer escrito se hace especial énfasis en la amenaza a los derechos
fundamentales del actor, toda vez que buscaba evitar la conformación irregular
de la terna que posteriormente sería enviada al Gobernador; ello se hace evidente,
en la medida que solicitó como medida provisional que la Junta Directiva del
Hospital se abstuviera de adelantar el conversatorio que en su concepto
encontraba irregular y previendo tal situación pidió que el Gobernador se
abstuviera de hacer nombramiento alguno si la citada terna no estaba conformada
con los aspirantes que ocuparon los tres primeros puestos.
Aspecto que se consumó con
posterioridad y fue alegado por el actor en la nueva demanda de tutela,
poniendo de presente que la terna ya se había conformado con personas que no
habían ocupado los tres primeros puestos dentro del concurso y además se había
elegido a la actual gerente de la entidad hospitalaria.  En ese orden de ideas,
las acciones de tutela estudiadas giran en torno a momentos distintos, pues se
dieron en fases distintas de la designación y bajo una inicial amenaza y otra
es la posterior consumación de la vulneración de los derechos del actor.
Además, cabe mencionar que si
bien la conformación de la terna y el nombramiento de la gerente se dieron
antes del fallo de segunda instancia (en la primera acción de tutela), no fue
objeto de debate por parte de los operadores judiciales.
Por otra parte, es importante hacer énfasis en la configuración de un
hecho nuevo alegado por el actor en relación con la sentencia T-329 de
2009, en el que la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió
un caso con identidad fáctica al objeto de examen[17],
estableciendo que quien obtiene el primer puesto en un concurso de méritos está
en su legítimo derecho a ser nombrado en el cargo por demostrar tener las
mejores aptitudes objetivas, en esa medida, dio paso a la excepción de
inconstitucionalidad respecto de la decisión contenida en el artículo 28 de la
Ley 1122 de 2007, específicamente en lo referente a la expresión “la Junta
Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de cual”, por
ser contraria a lo establecido en el artículo 125 de la Constitución y por la
jurisprudencia constitucional en la materia “pues instaura un concurso de
méritos sobre la base del favorecimiento a los mejores puestos, pero al mismo
tiempo permite la configuración de ternas que, por su indeterminación,
inutilizan el mérito como criterio objetivo de selección”. Este hecho varía
sustancialmente la situación anterior pues lo habilita para alegar una
pretendida vulneración al derecho a la igualdad.
Sobre el particular la
jurisprudencia constitucional ha considerado que un hecho nuevo puede
consistir en una sentencia posterior de la Corte Constitucional en la que para
casos similares se acepte una determinada interpretación del ordenamiento jurídico,
pues ello habilita a los demandantes para introducir una cuestión referida a la
violación del derecho a la igualdad que no era posible plantear con
anterioridad.
Así se sostuvo en la sentencia
T-1034 de 2005[18] en la que esta
Corporación dijo que “a pesar de que los hechos expuestos en ambas tutelas
son similares, existen motivos justificados para la presentación de la nueva
acción de tutela (…) fue con posterioridad que la Corte Constitucional profirió
las sentencias de tutela sobre casos similares en los cuales existieron
múltiples reliquidaciones de los créditos y sentó su jurisprudencia sobre el
respeto al acto propio y la violación de los derechos al debido proceso y a la
buena fe de los usuarios del sistema financiero”.
En igual sentido, en la sentencia
T-009 de 2000[19], dispuso que “podría
afirmarse que, en el presente caso, los actores interpusieron una segunda
acción de tutela a raíz de las mismas circunstancias fácticas (…) Sin embargo,
en la segunda acción presentada, los trabajadores despedidos alegan la
vulneración de su derecho a la igualdad y solicitan la aplicación al caso de
una doctrina constitucional que sólo fue formulada por la Corte una vez
decididas las acciones primariamente presentadas. Se trata entonces de una
segunda acción que, sin embargo, se funda en un hecho nuevo: la consagración de
una doctrina constitucional que reconoce (1) la aplicación inmediata del
derecho al debido proceso en los procedimientos de despido en virtud de la
declaratoria de ilegalidad de un cese de actividades y (2) la procedencia de la
tutela a fin de hacer exigible el mencionado derecho. En las condiciones
anotadas, parece claro que los actores, en ejercicio de su derecho a la
igualdad, consideraron que la doctrina sentada por la Corte Constitucional,
para resolver un caso cuyos hechos son idénticos y concomitantes a los hechos
que originaron su solicitud de amparo, les era aplicable”.
En ese orden de ideas y frente a la noción de hecho nuevo, la Corte ha
entendido que no se configura la temeridad a pesar de la identidad de partes y
pretensiones, pues existe una circunstancia que determina un cambio frente a la
situaciَn planteada analizada con anterioridad y es precisamente este
cambio el que hace que no se trate de la misma acciَn, lo que excluye la
presencia de la temeridad.  todo, no se puede concluir que existe temeridad o
cosa juzgada en el presente asunto.
·
Identidad de pretensiones.
Finalmente, se destaca que las
dos acciones están enfocadas a que se protejan sus derechos fundamentales al
debido proceso administrativo, trabajo e igualdad y en tal medida se respete el
estricto orden en que se ubicaron los aspirantes que participaron en el
concurso de méritos adelantado por la Universidad de Antioquia para proveer el
cargo de gerente del Hospital Departamental Centenario de Sevilla; no obstante,
en cada acción de tutela la pretensión era diferente atendiendo la situación
fáctica que rodeaba cada solicitud de amparo, es así como en la primera
oportunidad se demandaba la conformación de la terna con los tres primeros
puntajes por la Junta Directiva del Hospital, para de esta manera evitar que el
Gobernador procediera a efectuar un nombramiento con aspirantes que si bien
superaron el concurso no encabezaban la lista correspondiente.  En la segunda
acción de tutela, la violación alegada se había materializado, toda vez que, ya
se había efectuado el nombramiento de la hoy gerente del Hospital, en tal
medida lo pretendido atiende a revocar tal decisión.
5. Segundo asunto previo de procedibilidad: Inexistencia de otro
mecanismo de defensa judicial.
Es criterio
reiterado por la Corte Constitucional que la acción de tutela constituye un
mecanismo de protección de derechos de naturaleza residual y subsidiaria, por
ello, su ejercicio se da cuando no existe otro medio de defensa judicial o a
pesar de existir éste, no resulta idóneo o eficaz o se debe acudir a la tutela
de manera transitoria para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Ahora bien,
de cara a la procedencia específica de la acción de tutela en los concursos de
méritos, principio podría afirmarse que los afectados por una decisión que
acarree la vulneración de sus derechos fundamentales podrían valerse de las
acciones señaladas en el Código Contencioso Administrativo, sin embargo, la
Corte ha estimado que estas vías judiciales no son siempre idóneas y eficaces
para restaurar los derechos fundamentales conculcados. Es así como la
jurisprudencia reiterada de este Tribunal Constitucional ha señalado que en
estos casos las acciones contencioso administrativas no alcanzan una protección
efectiva de los derechos fundamentales de las personas que habiendo adelantado
los trámites necesarios para su vinculación a través de un sistema de selección
de méritos, ven truncada su posibilidad de acceder al cargo, por aspectos
ajenos a la esencia del concurso.  En tal medida, se ha dicho que una eventual
compensación económica, la reelaboración de la lista y la orden tardía de
nombrar a quien tiene el derecho no conlleva al restablecimiento del derecho.
En este sentido en la sentencia T-388 de 1998 se dijo:
En reiterada jurisprudencia y acogiendo el mandato
contenido en el artículo 6 del decreto 2591 de 1991, esta Corporación ha
determinado que las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual
grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales
amenazados o vulnerados en los procesos de vinculación de servidores públicos,
cuando ello se hace por concurso de méritos, pues muchas veces el agotamiento
de dichas acciones implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no
consiguen la protección del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la
práctica, ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado,
la reelaboración de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha
excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que
merece) y, muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente
tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse
el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso
contencioso administrativo y con lo cual se ve seriamente comprometido el
derecho, también fundamental, a la participación en la conformación, ejercicio
y control del poder político, en la modalidad de "acceder al desempeño de
funciones y cargos público".
En relación
con las personas que invocan la protección de sus derechos fundamentales al haber
ocupado el primer puesto en un concurso de méritos y no ser nombrados, esta
Corporación en la sentencia T-095 de 2002, recogió las líneas jurisprudenciales
sobre este asunto indicando que la satisfacción de los derechos vulnerados al
dejar de nombrarse a quien ocupó el primer puesto dentro de un concurso
elaborado para proveer un cargo, no pueden someterse a un trámite dispendioso y
demorado como es el ordinario, pues con ello se está prolongando en el tiempo
la violación del derecho fundamental, por lo que se descarta la alternativa de
otro medio de defensa.  Al respecto se indicó lo siguiente:
“la vulneración de los derechos a la igualdad, al
trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas las personas acreedoras a un
nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de
haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran
solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites
más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo
dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que
requiere protección inmediata.
La Corte estima que la satisfacción plena de los
aludidos derechos no puede diferirse indefinidamente, hasta que culmine el
proceso ordinario, probablemente cuando ya el período en disputa haya
terminado. Se descarta entonces en este caso la alternativa de otro medio de
defensa judicial como mecanismo de preservación de los derechos en juego, que
son de rango constitucional, de aplicación inmediata (art. 85 C.P.) y que no
pueden depender de un debate dado exclusivamente en el plano de la validez
legal de una elección, sin relacionarlo con los postulados y normas de la Carta
Política.”
En orden a lo
expuesto queda claro que en este tipo de asuntos, las acciones contencioso
administrativas no consiguen en igual grado que la tutela la protección de los
derechos fundamentales amenazados o vulnerados, pues en la mayoría de los casos
el agotamiento de dichas acciones implica la prolongación en el tiempo de su
vulneración y no consiguen la protección del derecho, “ya que, en la
práctica, ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado[20],
la reelaboración de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha
excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que
merece) y, muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente
tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse
el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso
contencioso administrativo[21].”[22]
Entonces, en
procura de proteger los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y al
debido proceso, la acción de tutela resulta procedente a pesar de la existencia
de otros medios de defensa judiciales.  Así lo reiteró el pleno de este
Tribunal Constitucional en la sentencia SU-913 de 2009, donde señaló:
“la
doctrina constitucional ha reiterado que al estar en juego la protección de los
derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y el debido proceso de quienes
participaron en un concurso de méritos y fueron debidamente seleccionados, la
Corte Constitucional asume competencia plena y directa, aun existiendo otro
mecanismo de defensa judicial, al considerar que la tutela puede ‘desplazar la
respectiva instancia ordinaria para convertirse en la vía principal de trámite
del asunto’[23], en aquellos casos
en que el mecanismo alterno no es lo suficientemente idóneo y eficaz para la
protección de estos derechos[24].”
En suma, si
bien la jurisprudencia constitucional ha señalado que existe otro mecanismo de
defensa judicial para satisfacer las pretensiones de quien considera que no fue
nombrado en un cargo, a pesar de haber obtenido el primer puesto en un
concurso, también ha precisado que este medio de defensa judicial no es eficaz
para proteger los derechos fundamentales involucrados. De ahí que la acción de
tutela se constituye en el medio judicial eficaz, con  el que cuentan los
concursantes para buscar la protección de sus derechos fundamentales
involucrados. En consecuencia, esta Sala analizará de fondo el presente asunto.
6. Emérito como criterio para acceder a la
función pública. Respeto al debido proceso administrativo.
6.1. El artículo 125 de la Constitución Política
consagra que “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de
carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y
remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los
funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.” De la norma
citada se extrae que al interior del Estado existen diversos tipos de empleos y
formas de vinculación, como ocurre con los cargos de carrera administrativa que
se proveen a través del mérito.  No obstante existen excepciones a esa premisa
como lo estableció la Ley 909 de 2004, en su artículo 2, donde se establece que
el mérito también puede ser usado para proveer los cargos de libre nombramiento
y remoción.
En orden a lo expuesto, se destaca el concurso
público como una de las formas de acceder a los cargos de la administración,
constituyéndose el mérito en un principio a través del cual se accede a la
función pública, por ello, se acude a este sistema a fin de garantizar el
acceso al desempeño de funciones y cargos públicos de las personas que
demuestren mejores capacidades para desempeñar un cargo, criterio que debe ser
tenido en cuenta al momento de hacer la designación de un cargo en todos los
órganos y entidades del Estado.  Al respecto la sentencia SU-086 de 1999
indicó:
“La
Constitución de 1991 exaltó el mérito como criterio predominante, que no puede
ser evadido ni desconocido por los nominadores, cuando se trata de seleccionar
o ascender a quienes hayan de ocupar los cargos al servicio del Estado.
Entendido como factor determinante de la designación y de la promoción de los
servidores públicos, con las excepciones que la Constitución contempla (art.
125 C.P.), tal criterio no podría tomarse como exclusivamente reservado para la
provisión de empleos en la Rama Administrativa del Poder Público, sino que, por
el contrario, es, para todos los órganos y entidades del Estado, regla general
obligatoria cuya inobservancia implica vulneración de las normas
constitucionales y violación de derechos fundamentales.”
Así, el concurso público es el mecanismo establecido
por la Constitución para que en el marco de una actuación imparcial y objetiva,
tenga en cuenta el mérito como el criterio determinante para proveer los
distintos cargos en el sector público, a fin de que se evalúen las capacidades,
la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos
aspirantes a un cargo, para de esta manera escoger entre ellos al que mejor
pueda desempeñarlo, dejando de lado cualquier aspecto de orden subjetivo.  En
relación con este punto en la sentencia SU-133 de 1998, se explicó que: “La
finalidad del concurso estriba en últimas en que la vacante existente se llene
con la mejor opción, es decir, con aquel de los concursantes que haya obtenido
el más alto puntaje. A través de él se evalúa y califica el mérito del
aspirante para ser elegido o nombrado”.
En ese orden de ideas, en
desarrollo de los artículos 125 y 209 de la Constitución, el Legislador cuenta
con la autonomía necesaria para determinar los requisitos y condiciones del
aspirante, sin entrar en contradicción con las normas constitucionales[25].
En cuanto a los diversos tipos de vinculación que se pueden dar al interior de
los órganos estatales, esta Corporación ha establecido que tal circunstancia no
conlleva a que se deje de lado los méritos para acceder y permanecer en
determinado cargo, con independencia de su tipo de vinculación, por cuanto se
busca alcanzar los fines del Estado a través del mejor desempeño de sus
servidores.  Sobre el particular se sentó la siguiente posición:
“Existen
diversas modalidades de empleos en los órganos y las entidades del Estado. Unos
son de carrera, otros de libre nombramiento y remoción, y otros son nombrados
por concurso público. Independientemente de los efectos jurídicos de cada forma
de vinculación al Estado, todos los empleos públicos tienen como objetivo
común el mejor desempeño de sus funciones para la consecución de los fines del
Estado. El ingreso y ascenso en los cargos de carrera se realiza por
el sistema de méritos y cualidades de los aspirantes; igualmente, la
permanencia o desvinculación de una persona de libre nombramiento y remoción
obedece a razones de buen servicio, eficiencia o confianza, sin que la
discrecionalidad de la administración se torne en arbitraria; finalmente, en
cuanto a los concursos públicos como sistema para acceder a un cargo, serán los
méritos personales los que determinen quien es el más opcionado para ejercer
las funciones públicas.”[26]
Ahora bien, una vez adelantado un
concurso público se deben respetar los resultados obtenidos dentro del mismo, a
fin de garantizar la idoneidad del aspirante. En esta medida, en la sentencia
C-040 de 1995, esta Corporación consideró que “sea cual fuere el método o
sistema elegido, éste debe contener criterios específicos y concretos para
efectuar una selección en la que aparezcan como valores dominantes la capacidad
profesional o técnica del aspirante, sus calidades personales y su idoneidad
moral, acordes con las funciones del empleo y las necesidades del servicio
público”. Concluyó que surtido el concurso y conformada la lista de
elegibles atendiendo a su resultado “el nombramiento siempre tendrá que
recaer en quien haya obtenido el mayor número de puntos”.  En este sentido,
en la sentencia de unificación 089 de 1999, indicó:
“los resultados del concurso son determinantes para
los fines del nombramiento; que, por supuesto, la calificación obtenida dentro
de aquél obliga al nominador, quien no podrá desatenderla para dar un trato inmerecido
-a favor o en contra- a quienes han participado en el proceso de selección; y
que, correlativamente, esos resultados generan derechos en cabeza de los
concursantes que obtienen los más altos puntajes.”
Es claro
entonces que una vez surtidas las fases o etapas establecidas para la selección,
el aspirante que obtiene el primer puesto adquiere el derecho a ocupar el
cargo, correspondiendo en consecuencia al nominador proceder a nombrarlo.  Ello
partiendo de la base que la conformación de la lista obliga al nominador a
seleccionar al mejor de los concursantes, pues como ya fue puesto de presente,
ningún sentido podría tener el adelantar un proceso público para terminar
beneficiando a otro distinto de aquel que ocupó el primer lugar[27].
6.2. No obstante, para la Corte es claro que si bien la
regla general es designar a la persona que ocupo el primer puesto,
excepcionalmente se pueden presentar diversas circunstancias que lo impidan y
en esos casos, le corresponde al nominador continuar el orden estricto
contenido en la lista de elegibles. En relación con las inhabilidades e
incompatibilidades en la sentencia SU-1140 de 2000, se consignó que éstas
constituyen un motivo válido para la no designación.  Sobre el particular se
señaló:
“La Corte
ha reiterado, en innumerables decisiones que el acceso a la función pública y
el ascenso dentro de ésta, debe darse, por regla general, a través de un
concurso de méritos en virtud del cual pueda seleccionarse al mejor candidato[28].
Adicionalmente, ha establecido que quien ocupe el primer puesto en el concurso
debe ser vinculado al cargo para el cual concursó[29].
En consecuencia, para la designación de una persona en un determinado cargo
judicial basta con que dicha persona reúna las calidades exigidas por la ley y
ocupe el primer puesto del listado nacional de elegibles, siempre que no concurra
ninguna causal de inhabilidad ni incompatibilidad para el ejercicio del cargo.
De verificarse alguna de las mencionadas causales, deberá nombrarse a quien
ocupe el segundo lugar en el concurso.” (Subrayas fuera del texto original).
Al respecto es conveniente traer
a colación la normatividad que regula lo concerniente a las inhabilidades o
incompatibilidades de los servidores públicos.  En esa medida, el artículo 122
de la Constitución expresamente se indica que “Sin perjuicio de las demás
sanciones que establezca la ley, no podrán ser (…) designados como servidores
públicos, (…) quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la
comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido
condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o
financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por
narcotráfico en Colombia o en el exterior.// Tampoco quien haya dado lugar,
como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así
calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una
reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del
daño.”
Adicionalmente la Ley 734 de 2002, de manera general desarrolla el tema
de inhabilidades e incompatibilidades; así, en su Título IV consagra los
derechos, deberes, prohibiciones, incompatibilidades, impedimentos,
inhabilidades y conflictos de intereses de los servidores públicos; donde el
artículo 36 hace énfasis en la incorporación de inhabilidades, impedimentos e
incompatibilidades, advirtiendo que “[s]e entienden incorporadas a este código
las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses
señalados en la Constitución y en la ley.” Lo que a su vez tienen aplicación en
todos los niveles de la organización estatal conforme lo señala el artículo 41
Ibídem [30].
Por su parte los artículos 37 y
38 ejusdem[31] hacen referencia a las
inhabilidades en que puede incurrir un servidor público, ya sea por una sanción
disciplinaria, fiscal o condena penal.  En este
punto se aclara que el registro de antecedentes corresponde a providencias
debidamente ejecutoriadas, en tal medida, el hecho de abrirse una simple
investigaciَn no puede ser considerada como una causal de inhabilidad
para ocupar un cargo. En cuanto a las incompatibilidades y el conflicto de
intereses se desarrolla en los artيculos 39 y 40 de la misma obra[32].
6.3. En esa
medida, no se puede excluir a un aspirante sin mediar criterios objetivos, pues
ello, conllevan a presumir un trato diferente y discriminatorio contra la
persona afectada con la medida, en consecuencia, lo que corresponde es que se
provean los cargos públicos con base en la posición y puntajes obtenidos por
cada concursante, pues de lo contrario carecería de sentido montar todo un
andamiaje operativo y administrativo, para acabar escogiendo a cualquier
persona que hizo parte del proceso de selección. Sobre el particular la
sentencia T-521 de 2006 indicó:
“Por
supuesto, por regla general, en estos procesos de calificación, clasificación y
selección no pueden hacer parte, por expresa prohibición constitucional,
variables como el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la
religión o la opinión política o filosófica (artículo 13 C.P.).  Así, el
derecho de cada aspirante y el deber del Estado para que se provea un cargo público,
dependerá necesaria y ordenadamente de la posición que cada competidor obtenga
de las fases eliminatoria y clasificatoria, o de las etapas de selección y
clasificación.  Si ello no fuera así, ningún fundamento tendría el esfuerzo
logístico y presupuestal que implica el impulso de una convocatoria de este
tipo con todas sus etapas y, mejor aún, la invitación abierta que se efectúa a
toda la ciudadanía o a un determinado tipo de profesionales.”
Por su misma
definición, el concurso debe ser objetivo y, por tanto, las razones subjetivas
de los nominadores no pueden prevalecer sobre sus resultados al momento de
hacer la designación. Ello significaría no sólo un inadmisible quebranto del
artículo 125 de la Constitución y el abuso de las  atribuciones de nominación
sino la evidente vulneración de los derechos fundamentales de quienes, por motivos
ajenos a la consideración y evaluación de sus méritos, resultan vetados o
descalificados para ejercer los cargos que se ganaron mediante concurso,
vulnerando la buena fe de aquellos que participaron en el proceso de selección,
partiendo del supuesto que obtener el primer puesto conllevaría a su elección y
nombramiento. Sobre el particular se ha dicho:
“Por eso,
la Corte Constitucional afirma que las corporaciones nominadoras gozan de un
margen razonable en la selección, una vez elaborada –con base en los resultados
del concurso- la lista de elegibles o candidatos. Tal margen lo tienen, no para
nombrar o elegir de manera caprichosa o arbitraria, desconociendo el concurso o
ignorando el orden de las calificaciones obtenidas, sino para excluir
motivadamente  y con apoyo en argumentos específicos y expresos, a quien no
ofrezca garantías de idoneidad para ejercer la función a la que aspira.
Tales
razones -se insiste- deben ser objetivas, sólidas y explícitas
y han de ser de tal magnitud que, de modo evidente, desaconsejen la designación
del candidato por resultar claro que sus antecedentes penales, disciplinarios o
de comportamiento laboral o profesional, pese a los resultados del concurso, lo
muestran como indigno de obtener, conservar o recuperar la investidura
judicial, o acusen, fuera de toda duda, que antes incumplió sus deberes y
funciones o que desempeñó un cargo sin el decoro y la respetabilidad debidos.
(…)”[33]
Finalmente en reciente pronunciamiento[34] la
Corte advirtió que la administración puede separarse de los resultados del
concurso cuando exista una causal suficientemente poderosa que le impida
nombrar al aspirante que ocupó el primer lugar en la lista, sin que tal situación
envuelva circunstancias de tipo subjetivo.  En esta ocasión se señaló:
“De
acuerdo con lo anterior, una vez se ejecutan las etapas del concurso y se
publican los resultados, el aspirante que obtiene el primer puesto adquiere el
derecho a ocupar el cargo. La conformación de la lista obliga al nominador a
seleccionar al mejor de los concursantes, pues como lo explicó esta Corporación
en la jurisprudencia citada, ningún sentido tendría adelantar una competencia
para favorecer a otro que no sea el primero.
Con todo,
la jurisprudencia ha dicho que la Administración puede separarse de tal
decisión cuando exista una causa suficientemente poderosa que impida honrar el
primer lugar de la lista. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el ganador del
concurso presenta antecedentes penales, disciplinarios o de tipo profesional
que, al contrastarlos con los resultados de los concursos, evidencien su falta
de idoneidad para ocupar el cargo. En todo caso, no podrán alegarse razones de
tipo subjetivo, moral, religiosa, raza y política para sustraerse de la
obligación de nombrar al primero de la lista.”
Atendiendo a lo
expuesto, la selección a través del concurso de méritos debe obedecer a un
criterio objetivo, en tal medida, las razones subjetivas de los nominadores no
pueden prevalecer sobre los resultados obtenidos, lo que constituye una
evidente transgresión de los derechos fundamentales de las personas que creyendo
haber alcanzado su vinculación con la administración, a través de este sistema,
ven truncadas sus expectativas debido a la subjetividad con que pudiera verse
envuelta la designación respectiva. Sin embargo y como se explicó
excepcionalmente las instituciones pueden apartarse de los resultados del
proceso de selección el cual opera a partir de argumentos específicos y
expresos, relacionados con la falta de idoneidad del aspirante al cargo a
proveer o por alguna circunstancia de orden legal[35].
Se reitera que la exclusión debe ser motivada, exponiendo los argumentos que
obligan a dejar de lado a un concursante por circunstancias objetivas y de
peso, a fin de que pueda ejercer su derecho de contradicción y defensa,
pudiendo en consecuencia acudir a las instancias judiciales correspondientes.
En estos casos lo correspondiente es proceder a nombrar al segundo en la lista,
atendiendo a su estricto orden.
En ese orden de ideas, desconocer los lineamientos
expuestos conlleva al desconocimiento de los derechos fundamentales de los
aspirantes a ocupar un cargo y en especial el debido proceso administrativo, el
cual conforme a lo señalado en el artículo 29 de la Constitución Política,
" se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas". Lo que lo convierte en un derecho fundamental de
aplicación inmediata (C.P. art. 85), el cual pretende regular el ejercicio de
las potestades de la Administración que puedan llegar a comprometer derechos de
los administrados[36]
En consecuencia tanto las autoridades judiciales
como las administrativas, dentro de sus actuaciones deben propender por el
respeto del “conjunto complejo de circunstancias de la administración que le
impone la ley para su ordenado funcionamiento, para la seguridad jurídica de
los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, ya que su
inobservancia puede producir sanciones legales de distinto género. Se trata del
cumplimiento de la secuencia de los actos de la autoridad administrativa,
relacionados entre sí de manera directa o indirecta, y que tienden a un fin,
todo de acuerdo con disposición que de ellos realice la ley"[37].
Una de las principales garantías del debido proceso es, precisamente,
permitir a cada persona dentro de cualquier proceso o actuación judicial o
administrativa, el derecho “de ser oíd[a], de hacer valer las propias razones y
argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de
solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como
de ejercitar los recursos que la ley otorga” [38].
Particularmente, en cuanto se
refiere al debido proceso administrativo[39], la jurisprudencia ha
resaltado que esta prerrogativa es, sin lugar a dudas, de connotación
fundamental, pues busca que cualquier actuación administrativa se someta a las
normas y a la jurisprudencia que regula la aplicación de los principios
constitucionales.
Atendiendo a tales presupuestos
en desarrollo de los concursos públicos, se deben respetar las garantías
procesales a fin de hacer efectivos los principios propios de la función
pública, dentro de los que se destacan la buena fe, igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
7. Fundamentos constitucionales y legales
relacionados con la elección de los gerentes de las Empresas Sociales del
Estado del orden departamental.
En este punto se aclara que los
cargos de gerente de las Empresas Sociales del Estado, no son de aquellos
denominados de carrera, ya que su naturaleza jurídica corresponde a los de libre
nombramiento y remoción[40] y a pesar de que artículo
125 de la Constitución exceptúa expresamente de dicha categoría a los cargos de
elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores
oficiales y los demás que determine la ley, no es menos cierto que el
legislador adoptó como mecanismo para proveer estos cargos el concurso de
méritos. Es así como el artículo 2 de la Ley 909 de 2004 estableció:
“1. La función pública se
desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad,
mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad
y publicidad.
2. El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad
profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del
personal que integra la función pública. Tales criterios se podrán ajustar a
los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo
previsto en la presente ley.”
Sobre este aspecto, en la
sentencia T-329 de 2009 se indicó que conforme con el artículo 125 de la
Constitución, la administración puede sujetarse a los principios del concurso
para proveer cargos de libre nombramiento y remoción. Por lo que el legislador
cuenta con la facultad de someter a tales reglas cargos que por su naturaleza
en principio no lo requieren, pero una vez adoptada tal medida le corresponde
respetar y acatar las características propias del mérito.  En este sentido se
indicó:
“Así las
cosas, este Tribunal Constitucional ha señalado en varios fallos que a pesar de
existir un sistema de vinculación general que es la carrera, al que se accede a
través de concurso, el artículo 125 de la Constitución Política abrió la
posibilidad de que la administración se sujete a los principios del concurso
cuando desee proveer cargos de libre nombramiento y remoción, respetando siempre
los lineamientos de respeto al mérito. La Corte lo reconoció en la Sentencia
C-532 de 2006 cuando señaló: “En consecuencia, de acuerdo con los artículos 125
y 130 de la Constitución Política, las únicas excepciones al régimen general de
carrera administrativa serán las derivadas de los sistemas especiales previstos
en la Constitución[41] y de los específicos
que expresamente determine el legislador, los cuales, en todo caso, solo serán
constitucionales en la medida en que respeten el principio general, esto es que
establezcan procedimientos de selección y acceso basados en el mérito personal,
las competencias y calificaciones específicas de quienes aspiren a vincularse a
dichas entidades, garanticen la estabilidad de sus servidores, determinen de
conformidad con la Constitución y la ley las causales de retiro del servicio y
contribuyan a la realización de los principios y mandatos de la Carta y de los
derechos fundamentales de las personas, a tiempo que hagan de ellos mismos
instrumentos ágiles y eficaces para el cumplimiento de sus propias funciones,
esto es, para satisfacer, desde la órbita de su competencia, el interés
general.”[42]
En este
sentido, el legislador tiene la facultad de implementar el sistema de selección
que considere apropiado para la provisión de los empleos del Estado. No
obstante, si su elección es someter la provisión al concurso, es su deber
ajustarse al principio fundamental que rige los concursos, que no es otro que
el reconocimiento del mérito, mediante el favorecimiento del concursante que
obtenga el mejor puntaje en las evaluaciones.”
Conforme con tal planteamiento,
el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007[43] establece que “Los
Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos
institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá
realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del
Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva,
según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna,
previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá
que nombrar el respectivo Gerente (subraya la Sala).
En orden a
lo anterior, se expidió el Decreto 800 de 2008 “Por el cual se reglamenta
parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007” el que específicamente
señala:
“Artículo 4. La
Junta Directiva conformará la terna de la lista que envíe la entidad encargada
de adelantar el proceso de selección, la cual deberá estar integrada mínimo con
cinco aspirantes y presentada en orden alfabético. Si culminado el concurso de
méritos no es posible conformar el listado con el mínimo requerido, deberán
adelantarse tantos concursos como sea necesario.
Artículo 5. El
concurso de mérito público y abierto que se adelante en cumplimiento de lo
dispuesto en la Ley 1122 de 2007 y el presente decreto, se efectuará bajo los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, objetividad, transparencia,
imparcialidad y publicidad y bajo los estándares mínimos que establezca el
Departamento Administrativo de la Función Pública, quien prestará la asesoría
que sea necesaria.”
Finalmente, la Resolución Núm.
165 de 2008 “Por la cual se establecen los estándares mínimos para el
desarrollo de los procesos públicos abiertos para la conformación de las ternas
de las cuales se designarán los gerentes o directores de las Empresas Sociales
del Estado del nivel territorial”, en su artículo 6 establece:
“Artículo
6. Valoración de las pruebas. Las pruebas se valorarán en una escala
de 0 a 100 puntos, cuyos resultados se ponderarán de acuerdo con el peso que se
le haya asignado a cada prueba dentro del proceso. La lista de candidatos para
entregar a la Junta Directiva se elaborará en orden alfabético con quienes
hayan obtenido un puntaje ponderado igual o superior a setenta (70) puntos, la
cual deberá ser informada en medios de comunicación masiva.
De la lista a que se refiere
el inciso anterior, la Junta Directiva, mediante el mecanismo que ella
determine, conformará la terna para la designación del Gerente o Director de la
respectiva empresa social del Estado.”
Se concluye que los cargos de
gerente de las ESE son de libre nombramiento y remoción, por lo que en
principio, sus vacantes no tendrían por qué proveerse a través de un concurso
público.  No obstante, el legislador a través del artículo 28 de la Ley 1122 de
2007, estableció el concurso de méritos como el medio idóneo para la el
cubrimiento de dichos cargos.  En esa medida, una vez se adopta como mecanismo
para proveer los cargos el concurso de méritos, la administración debe respetar
y acatar el cumplimiento de las características que le son propias.
Por ello, cuando se abre la
posibilidad de que un cargo de libre nombramiento y remoción, se provea
mediante un concurso, se debe elegir a quien demostró mayores méritos, pues de
lo contrario la administración estaría burlando la confianza legítima
depositada por parte de los asociados que decidieron participar bajo la
convicción que dicho procedimiento se adelantaría con base en el respeto del
mérito.
El desconocimiento del estricto
orden que arrojan las pruebas de selección y clasificación vulnera los derechos
a la igualdad, al debido proceso y al trabajo de aquellas personas que habiendo
ocupado el primer puesto ven afectada su aspiración a la vinculación con la
función pública, por intereses de orden subjetivo, pues por motivos ajenos a
las reglas del concurso, se designa en estos cargos a una persona que si bien
puede reunir las calidades para desempeñarlo, no es la más idónea atendiendo a
unas reglas claras y objetivas, fijadas con anterioridad.
Conforme al desarrollo normativo
citado, la Corte en la sentencia T-329 de 2009, aplicó la excepción de
inconstitucionalidad respecto del aparte relativo a la conformación de la
terna, consagrado en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2009, sobre la cual se
edifica el aludido proceso de selección y nombramiento, como argumento central
se expuso que la citada norma incluye un elemento de discrecionalidad que rompe
con la filosofía del concurso, atendiendo a que resulta contradictorio el hecho
de adelantar un proceso de selección basado en el mérito, para posteriormente
conformar una terna de manera discrecional, lo que acarrea la posibilidad de
que los aspirantes a ocupar el cargo no sean los mejores sino los seleccionados
a discreción de la Junta Directiva correspondiente y el nominador, lo que
resulta abiertamente inconstitucional y consecuentemente vulnera los derechos
fundamentales de los participantes. Sobre este asunto se expuso:
“En efecto,
el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 establece en su parte inicial la
implementación de los concursos de méritos, pero resuelve incluir en el
segmento final un elemento de discrecionalidad que rompe con la filosofía del
concurso. La disposición señala que: “Los Gerentes de las Empresas Sociales del
Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante
concurso de méritos”  ‘(…) Para lo anterior, la Junta Directiva conformará
una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según
estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente.’
Es notorio
que la citada norma acude al concurso de méritos para garantizar el
nombramiento del aspirante más capacitado, del que ha obtenido mejor puntaje,
por lo que resulta contradictorio que, además, prevea un sistema de terna
destinado a escoger a un concursante distinto.
(…)
A juicio de
esta Sala, el sistema de terna implica la posibilidad de que los aspirantes a
ocupar el cargo no sean los mejores, sino los seleccionados a discreción por la
Junta Directiva y el nominador. Además de que para la selección de la terna no
existe un criterio legal establecido, es preciso indicar que la figura misma de
la terna desconoce la obligación que surge de nombrar al concursante mejor
calificado.
(…)
De acuerdo
con lo anterior, a juicio de esta Sala, la disposición ‘la Junta Directiva
conformará una terna, previo proceso de selección de la cual’, contenida en el
artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 impide que se garanticen los derechos
fundamentales de quien ocupa el primer lugar en la lista. Por tanto, la misma
considera que la utilización de la terna en el proceso de elección del gerente
de la ESE no protege los derechos fundamentales derivados del concurso de
méritos, lo que conduce a que la norma legal deba inaplicarse.
(…)
En el caso concreto la aplicación de la ley no
respeta los derechos fundamentales involucrados en el concurso de méritos, por
lo que la norma que ordena la conformación de la terna resulta abiertamente
inconstitucional. Es deber del juez constitucional ordenar la inaplicación del
mismo en la elección de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado y
aplicar los lineamientos constitucionales que rigen los mencionados concursos
de méritos.
En el
presente asunto, esta Sala inaplicará la expresión ‘la Junta Directiva
conformará una terna, previo proceso de selección de la cual’, del artículo 28
de la Ley 1122 de 2007, por ser contraria a lo establecido por la Constitución
en el artículo 125 y por la jurisprudencia constitucional en la materia, pues
instaura un concurso de méritos sobre la base del favorecimiento a los mejores
puestos, pero al mismo tiempo permite la configuración de ternas que, por su
indeterminación, inutilizan el mérito como criterio objetivo de selección.”
La anterior posición fue
reiterada en la sentencia T-715 de 2009, en la que la Sala Cuarta de Revisión,
adoptó los lineamientos esbozados con anterioridad y procedió en un caso con
similitudes fácticas al expuesto, a conceder la protección invocada. En cuanto
a la imposibilidad de desconocer el orden de los aspirantes que participaron
dentro del concurso de méritos para proveer el cargo de gerente, se indicó:
“A idéntica conclusión arriba
esta Sala de Revisión, pero en el sentido de que en el presente asunto se
efectuó una interpretación abiertamente inconstitucional de la citada
disposición normativa, pues si bien es cierto que mediante la implementación
del concurso de méritos, la entidad accionada perseguía la designación de uno
de los aspirantes que obtuviese la mejor calificación, también lo es que
procedió de manera discrecional a escoger al gerente de la E.S.E. Hospital
Local María La Baja, sin tener en cuenta para ello el mérito como el criterio
determinante para el ingreso a este cargo. Lo anterior, no solamente atenta
contra los principios que gobiernan el concurso público de méritos, establecido
por la Ley 1122 de 2007 para el nombramiento de gerentes de las Empresas
Sociales del Estado, como son, a saber: la igualdad, la moralidad, la
objetividad, la transparencia y la imparcialidad[44],
sino que, también, contra los derechos fundamentales al debido proceso, a la
igualdad y al trabajo del actor, quien, no obstante haber obtenido el primer
puesto en el concurso público de méritos convocado por la Junta Directiva de la
E.S.E. Hospital Local de María La Baja, no fue designado en el cargo de Gerente
de dicha entidad hospitalaria.”
Con
posterioridad la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia C-181 de
2010, abordó el estudio de constitucionalidad del artículo 28 de la Ley 1122 de
2007, decidiendo declarar la exequibilidad condicionada respecto de la expresión
“‘la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la
cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente’,
en el entendido de que la terna a la que se refiere deberá ser conformada por
los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el
respectivo concurso de méritos; de que el nominador de cada empresa social del
Estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más
alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como un listado de
elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo
la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto,
al tercero”[45] .
Como fundamentos de la decisión se expuso que el mérito
es un criterio rector de la función pública y en esa medida el artículo 125 de
la Constitución señaló como excepción al sistema general de carrera, los cargos
de libre nombramiento y remoción que establezca la ley, no obstante, el
legislador en ejercicio de su potestad de configuración en materia de regulación
de la función pública, estableció la posibilidad de proveer dichos cargos a
través de las reglas del concurso fijadas por la ley y la jurisprudencia
constitucional.  Entonces, una vez la administración decide adoptar el mérito
para la provisión de cargos de esta naturaleza, tiene la obligación
constitucional de favorecer al concursante que obtenga el mejor puntaje en las
pruebas practicadas[46]
.
En concreto frente al sistema de
selección de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, encontró esta
Corporación que la primera parte de selección se encontraba ajustada a la
Constitución, toda vez que la lista de elegibles, se conforma de manera objetiva
en atención al mérito. Sin embargo, para la Corte la elaboración de la terna y
la posterior designación no obedece a ningún criterio de excelencia, lo que
conllevaría a que al aspirante que obtuvo el mejor puntaje se le desconozcan
sus derechos a la igualdad y al debido proceso, toda vez que tal decisión no
está basada en razones objetivas y acarrea el quebrantamiento de la confianza
legítima de ser nombrado atendiendo a la condición de haber alcanzado el primer
puntaje. Por lo expuesto se concluyó que la fusión del concurso de méritos con
el sistema de ternas puede generar una indeterminación objetiva de los
criterios de selección que conlleva al desconocimiento de los fines del
concurso[47] .
En ese orden de ideas, corresponde a esta Sala de Revisión en aras de
proteger la función administrativa, en desarrollo de los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,
verificar si en el caso concreto se respetó el mérito y la eficiencia como el
criterio de selección del gerente del Hospital Departamental Centenario de
Sevilla, Valle del Cauca.
8.  El caso concreto.
8.1.
En el asunto sometido a examen, el actor busca la protección de sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, que considera
vulnerados atendiendo a que a pesar de haber obtenido el primer puesto dentro
del proceso de selección y nombramiento del gerente del Hospital Departamental
Centenario de Sevilla, Valle del Cauca, no fue incluido dentro de la terna
remitida al Gobernador y en consecuencia no fue designado en el cargo al cual
aspiraba.
Del acervo probatorio que integra el asunto sometido a
examen se extrae que:
El 10
de enero de 2009, la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de
Sevilla convocó a los interesados a ocupar el cargo de Gerente en dicha
institución, para tal fin se celebró un convenio interadministrativo con la
Universidad de Antioquia –Facultad de Salud Pública- con el objeto de adelantar
el respectivo proceso de selección.
En el informe final entregado por el ente universitario, los
tres primeros puntajes correspondieron a los señores: César Augusto Soto Montes
con 87 puntos; Edgar Augusto Ortegón con 80 puntos; y Francisco Chavier Ulloa
Rodríguez con 77 puntos.
A pesar
de lo anterior, la Junta Directiva del Hospital, alegando su facultad
discrecional, mediante Acuerdo Núm. 003-2009, del 20 de marzo de 2009, conformó
la terna con los siguientes aspirantes: Luis Alfonso Murcia Guarín con 76
puntos; María Victoria Hoyos Gutiérrez con 74 puntos; y Oscar Salazar Duque con
70 puntos, quienes ocuparon los puestos 4°, 9° y 15° respectivamente.
A su
vez el Gobernador del Valle del Cauca, mediante Decreto Núm. 0703 del 15 de
mayo de 2009, designó y nombró como gerente titular del Hospital Departamental
Centenario de Sevilla Valle a la señora María Victoria Hoyos Gutiérrez, quien
mediante Acta Núm. 2009 1072 del 19 de mayo de 2009, se posesionó en propiedad
y a partir del 20 de mayo de 2009, funge como gerente de la entidad
hospitalaria.
8.2. A
partir de las circunstancias fácticas que dieron lugar al ejercicio de la
presente acción, la Sala debe resolver si tanto la Junta Directiva del Hospital
Departamental Centenario de Sevilla, Valle del Cauca, como el Gobernador del
Valle del Cauca, vulneraron los derechos fundamentales del señor César Augusto
Soto Montes, pues dentro del proceso de selección y designación del gerente de
la ESE, a pesar de obtener el primer puesto, no fue incluido en la terna
remitida al Gobernador y finalmente se eligió a la señora María Victoria Hoyos
Gutiérrez, quien ocupó el 9° lugar. Lo anterior atenderá a los pronunciamientos
recientes de la Corte sobre la materia.
Atendiendo a lo indicado,
conviene destacar, como se dejó indicado en el acápite anterior de esta
sentencia, que en casos como el expuesto para la Corte Constitucional[48]
las ternas que deben integrar los miembros de las Juntas Directivas de las
empresas sociales del Estado del nivel territorial, solamente pueden ser
conformadas por los concursantes que hayan obtenido los tres primeros puestos
al interior del concurso de méritos y a su vez limitó la posibilidad al
nominador, para el caso el Gobernador del Valle del Cauca, de nombrar en el
cargo a la persona que obtuvo la mejor calificación y sólo en caso de no
poderse nombrar al aspirante que ocupó el primer puesto, puede designar al
segundo o al tercero.
En el presente asunto, resulta
claro que tanto la Junta Directiva del Hospital Departamental Centenario de
Sevilla, Valle del Cauca, como el Gobernador de dicho Departamento
desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo
invocados por el actor, toda vez que el primero no conformó la lista de manera
adecuada, dejando por fuera de la misma a los tres candidatos que ocuparon los
primeros puestos; y el segundo a pesar de que debía hacer su designación
conforme a la terna remitida, nombró a quien ocupó el noveno lugar dentro del
concurso.
Respetando los lineamientos constitucionales expuestos, el señor César
Augusto Soto Montes debió ser nombrado como gerente del Hospital Departamental
Centenario de Sevilla, al haber obtenido el mayor puntaje dentro del concurso
adelantado para proveer ese cargo con 87 puntos sobre 100[49].
En ese orden de ideas, ni la terna que fue remitida al Gobernador, ni la
designación como gerente hecha por la máxima autoridad departamental resultan
válidas.
Así las cosas, lo procedente es
ordenar a la Junta Directiva que rehaga la terna que debe ser remitida al Gobernador
del Valle, para que éste a su vez proceda a nombrar como gerente del Hospital
de Sevilla al primero de la lista.
8.3. Por otra parte, procede la
Sala a pronunciarse respecto de las afirmaciones hechas por la Junta Directiva
en relación con los supuestos antecedentes disciplinarios y penales del señor
César Augusto Soto Montes, atendiendo que en la ciudad de Sevilla es de público
conocimiento que éste había sido investigado por los delitos de peculado por
apropiación, falsedad ideológica en documento público y en documento privado,
por hechos ocurridos entre 1995 y 1997, durante su gestión como Secretario
Municipal de Salud.
Sobre el particular indicaron que
por dichas irregularidades fue condenado disciplinariamente por la Procuraduría
General de la Nación[50] y además, fue privado de
la libertad del 16 de marzo de 2000 y al 18 de abril de 2001, siendo recluido
en la Cárcel del Circuito de Sevilla.
Conforme con dicha situación, en
reunión del 05 de marzo de 2009, la Junta Directiva del Hospital decidió pedir
a los diferentes entes de control (Fiscalía, Procuraduría y Contraloría) los
antecedentes penales, disciplinarios y fiscales de los 17 aspirantes.
No obstante, según las pruebas
recaudadas en este expediente, sólo reposa el informe presentado por la
Fiscalía General de la Nación del 31 de marzo de 2009, donde se especifica que
en contra del señor César Augusto Soto Montes se adelantó una investigación por
peculado por apropiación, a cargo de la Fiscalía 6 Seccional de Buga.
Al respecto conviene aclarar que
el concepto de antecedente, ya sea penal o disciplinario, obedece a que en
contra de la persona que se predica dicha situación se haya proferido una
decisión definitiva y haya hecho tránsito a cosa juzgada. En cuanto al antecedente
penal, el artículo 248 de la Constitución Política señala: “[ú]nicamente las
condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la
calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes
legales.”  En esa medida, cualquier otro tipo de actuación que se adelante,
en desarrollo de un proceso penal, no constituye por sí misma un antecedente.
Ahora bien, cabe resaltar que el
artículo 174 de la Ley 734 de 2002, hace énfasis en el registro de sanciones
disciplinarias indicando que “[l]a certificación de antecedentes deberá
contener las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5)
años anteriores a su expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a
sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento.//Cuando
se trate de nombramiento o posesión en cargos que exijan para su desempeño
ausencia de antecedentes, se certificarán todas las anotaciones que figuren en
el registro.”[51]
En relación con el registro de antecedentes disciplinarios,
la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 1915 de
agosto 6 de 2008, precisó los distintos certificados de antecedentes
disciplinarios que puede expedir al Procuraduría General de la Nación.  Al
respecto indicó:
En conclusión,
la Procuraduría General de la Nación debe expedir los certificados de
antecedentes disciplinarios, tanto los mencionados en el inciso tercero como
los indicados en el inciso final del artículo 174, en este último caso con el
alcance dado por la Corte Constitucional, para los cargos que exijan
expresamente ausencia total de antecedentes disciplinarios.
La
Procuraduría General de la Nación ha reglamentado mediante la Resolución 143
del 27 de mayo de 2002, la expedición de tales certificados.
Esta
resolución crea el sistema de registro de sanciones y causas de inhabilidad
(SIRI), el cual es público y se compone de cinco subsistemas de registro: de
sanciones disciplinarias; de sanciones penales; de inhabilidades en materia de
contratación; de juicios con responsabilidad fiscal y de pérdida de investidura
(art. 1º) y define el certificado de antecedentes disciplinarios como el
documento expedido por la Procuraduría que certifica las anotaciones existentes
respecto de una persona en el SIRI (art. 5º).
Precisamente,
el artículo 6º de dicha resolución distingue los dos tipos de certificados,
así:
“ART.
6º—Clases del certificado. El certificado de antecedentes disciplinarios será
de dos clases:
a)
Ordinario, deberá contener las anotaciones de las providencias ejecutoriadas
dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en todo caso,
aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se encuentren
vigentes, y
b) Especial,
el cual contendrá el total de las anotaciones registradas a nombre del
interesado en el SIRI”.
Entonces, el
órgano nominador puede apartarse del estricto orden consagrado en la lista de
elegibles, en la medida que sobre el actor pese algún tipo de sanción
disciplinaria, fiscal o condena penal, conforme a lo establecido en los
artículos 37 y 38 de la Ley 734 de 2002.
Como se expuso, el hecho de
ocupar el primer puesto al interior de un concurso de méritos, no obliga a la
administración a su nombramiento, pues se pueden presentar diversas
circunstancias que lo impidan y en esos casos le corresponde al nominador
respetar el orden estricto contenido en la lista de elegibles, ya que si
concurre una causal de inhabilidad o incompatibilidad para el ejercicio del
cargo, se debe verificar su configuración y nombrar al que ocupe el segundo
puesto en el concurso, por ejemplo como ocurre cuando se presentan antecedentes
penales, disciplinarios o de tipo profesional, que demuestren una abierta falta
de idoneidad para ocupar el cargo, sin que en esa valoración se puedan alegar
razones de orden subjetivo, pues se estarían vulnerando los derechos
fundamentales de los aspirantes que cumplieron a cabalidad con las exigencias
del mérito y depositaron su confianza en la administración.
Conforme con
lo expuesto, tanto la Junta Directiva del Hospital como el Gobernador del Valle
del Cauca, no pueden valerse de ningún tipo de reserva moral para impedir la
vinculación del actor como gerente de la entidad hospitalaria, toda vez que
solamente pueden hacer valer circunstancias objetivas poderosas, dejando de
lado cualquier prevención que provenga de su fuero interno, pues de lo
contrario, se estaría dando al señor César Augusto Soto Montes un trato
discriminatorio, haciendo prevalecer motivos de índole subjetiva sobre los
resultados obtenidos en el concurso de méritos.
En esa medida, la terna que debe
conformar la Junta Directiva debe estar constituida por los tres primeros
puntajes obtenidos a través del concurso de méritos adelantado por la Facultad
de Salud Pública de la Universidad de Antioquia y a su vez el Gobernador del
Valle del Cauca, deberá proceder a nombrar como gerente del Hospital
Departamental Centenario de Sevilla, Valle del Cauca, al señor César Augusto
Soto Montes al haber ocupado el primer puesto dentro del aludido concurso y en
caso de encontrar una causal que impida su designación, deberá exponerla y
motivarla con argumentos específicos claros y expresos, relacionados con la
falta de idoneidad del aspirante al cargo a proveer, procediendo en
consecuencia a nombrar al segundo en la lista de elegibles.
VI.  DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero. Levantar la suspensión de términos decretada para
decidir el presente asunto.
Segundo. REVOCAR, por las
razones expuestas en esta providencia, los fallos proferidos por: (i) la Sala
de Decisión Laboral del Tribunal Superior Distrito Judicial de Buga, del 26 de
mayo de 2009, que confirmó la sentencia de primera instancia, que a su vez negó
la solicitud de amparo; y (ii) la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Cali, del 26 de octubre de 2009, que resolvió
confirmar la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción
de tutela. En su lugar, CONCEDER la protección de los derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo del señor César
Augusto Soto Montes.
Tercero. ORDENAR a la Junta Directiva del
Hospital Departamental Centenario de Sevilla, Valle del Cauca, que en el
término de tres (3) días contados a partir de la notificación de esta
providencia, proceda a rehacer la terna para la designación del gerente del
Hospital, con los aspirantes que ocuparon los tres primeros puestos dentro del
concurso adelantado para tal fin por la Facultad de Salud Pública de la
Universidad de Antioquia.  Dicha terna deberá ser remitida de manera inmediata
al Gobernador del Valle del Cauca para lo de su competencia.
Cuarto. ORDENAR al
Gobernador del Valle del Cauca, que en el término de tres (3) días contados a
partir de la fecha en que reciba la terna para la designación de gerente del
Hospital Departamental Centenario de Sevilla, Valle del Cauca, nombre al señor
César Augusto Soto Montes, por haber ocupado el primer puesto dentro del
concurso de méritos adelantado por la Facultad de Salud Pública de la
Universidad de Antioquia.
Quinto.  ADVERTIR a los entes accionados que en
caso de presentarse una circunstancia legalmente prevista que impida la
conformación de la terna o la designación de gerente conforme a lo expuesto en
la parte motiva de esta decisión, así lo deberá exponer, respetando además el
orden estricto de los puntajes obtenidos en el concurso de méritos.
Sexto. Por Secretaría líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1.991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado Ponente
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ver el artículo 28 de la
Ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” y el
Decreto 800 de 2008 “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 28
de la Ley 1122 de 2007”.
[2] Por el cual se
establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y
requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se
regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.
[3] Mediante este acto
administrativo, se conformó la terna de candidatos a Gerente del Hospital
Departamental Centenario de Sevilla, de la siguiente manera: 1. María Victoria
Hoyos Gutiérrez, odontóloga de profesión; 2. Luis Alfonso Murcia Guarín, médico
de profesión; y 3. Oscar Salazar Duque Contador Público de profesión.
[4] ARTÍCULO 28. DE LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán
nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de
méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el
inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad
Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva
conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador,
según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente. El aparte
subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-181 de 2010, según comunicado de prensa de la Sala Plena del 17 de
marzo de 2010, “en el entendido de que la terna a la que se refiere deberá
ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores
calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de
cada empresa social del Estado deberá designar en el cargo de gerente a quien
haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como
un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al
candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al
segundo y, en su defecto, al tercero”.
[5] ARTÍCULO 1. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado
del nivel territorial conformarán la terna de candidatos de que trata el
artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, para la designación del Gerente o Director
de dichas entidades, con las personas que sean escogidas mediante concurso de
méritos público y abierto, adelantado de conformidad con lo establecido en el
presente decreto. //ARTÍCULO 4o.
La Junta Directiva conformará la terna de la lista que envíe la entidad
encargada de adelantar el proceso de selección, la cual deberá estar integrada
mínimo con cinco aspirantes y presentada en orden alfabético. Si culminado el
concurso de méritos no es posible conformar el listado con el mínimo requerido,
deberán adelantarse tantos concursos como sea necesario.
[6] Artيculo 6. Valoración de las pruebas. Las pruebas se valorarán en una escala de 0
a 100 puntos, cuyos resultados se ponderarán de acuerdo con el peso que se le
haya asignado a cada prueba dentro del proceso. La lista de candidatos para
entregar a la Junta Directiva se elaborará en orden alfabético con quienes
hayan obtenido un puntaje ponderado igual o superior a setenta (70) puntos, la
cual deberá ser informada en medios de comunicación masiva.//De la lista a que
se refiere el inciso anterior, la Junta Directiva, mediante el mecanismo que
ella determine, conformará la terna para la designación del Gerente o Director
de la respectiva empresa social del Estado.
[7] En esta oportunidad, la
Junta Directiva del Hospital estableció los parámetros bajo los cuales se
desarrollaría la selección del gerente de la entidad hospitalaria.
[8] “El que interponga la acción de
tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado
otra respecto de los mismos hechos y derechos. Al recibir la solicitud, se le
advertirá sobre las consecuencias penales del falso testimonio.”
[9] Se aclara que la acción
de tutela a que hace referencia el señor Edgar Augusto Ortegón Salazar, fue
radicada en esta Corporación con el Núm. T-2.460.412, siendo excluida de
selección para revisión por la Sala de Selección número once y no se presentó
insistencia posteriormente.
[10] En aquella oportunidad la sentencia T-329 de 2009, citando la
sentencia SU.1140 de 2000, indicó que “para la designación de una persona en
un determinado cargo judicial basta con que dicha persona reúna las calidades
exigidas por la ley y ocupe el primer puesto del listado nacional de elegibles,
siempre que no concurra ninguna causal de inhabilidad ni incompatibilidad para
el ejercicio del cargo. De verificarse alguna de las mencionadas causales,
deberá nombrarse a quien ocupe el segundo lugar en el concurso”
[11] Sobre los requisitos de tripe
identidad y ausencia de argumento válido este Tribunal Constitucional, en
la sentencia de unificación 713 de 2006 sostuvo: “8.  Para deducir
que una misma demanda de tutela se ha interpuesto varias veces, con infracción
de la prohibición prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, es
indispensable acreditar: // (i) La identidad de partes, es decir,
que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez,
sean propuestas por el mismo sujeto en su condición persona de natural, ya sea
obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma
persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales. // (ii)
La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio
simultáneo o sucesivo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le
sirvan de causa. // (iii) La identidad de objeto, esto es, que las
demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o el amparo de
un mismo derecho fundamental. // (iv) Por último, y como se dijo
anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3)
primeros elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez
constitucional tiene la obligación a través del desarrollo de un incidente
dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento
válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción.
Esta ha sido la posición reiterada y uniforme de esta Corporación, a partir de
la interpretación del tenor literal de la parte inicial del artículo 38 del
Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: ‘Cuando sin motivo expresamente
justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su
representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán
desfavorablemente todas las solicitudes’”.
[12] Sentencia T-184 de 2005.
[13] Sentencias T-145 de 1995, T-308 de 1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997,
T-1215 de 2003, T-721 de 2003, T-184 de 2005.
[14] Sentencia T-721/03.
[15] Sentencias T-149 de 1995, T-566 de 2001, T-458 de 2003, T-919 de 2003
y T-707 2003.
[16] Sentencia SU-388
de 2005.
[17] En esta oportunidad la Corte Constitucional resolvió dos casos
acumulados, en lo que dos personas que ocuparon los primeros puestos dentro de
los concursos de méritos tendientes a proveer los cargos de gerente de los
Hospitales Manuel Elkin Patarroyo y Federico Arbeláez, no fueron nombrados en
propiedad en dichos cargos.
[18] En este caso una ciudadana interpuso dos acciones de tutela,
una en el año 2001 la cual fue negada en ambas instancias y otra en el 2005,
debido a que una entidad financiera modificó en su perjuicio la reliquidación
de su crédito UPAC con el argumento de que se habían detectado errores en la
misma.
[19] En esta oportunidad varios trabajadores amparados por el fuero
sindical interpusieron dos acciones de tutela, una en 1998, la cual fue
considerada improcedente en ambas instancias y otra en 1999, debido a que
fueron despedidos a raíz de un cese de actividades declarado ilegal, pudieron
acudir previamente a la justicia laboral
[20] Sentencias SU-133 y
SU-136 de 1998.
[21] Sentencia T-333 de 1998.
[22] Sentencia T-388 de 2009
[23] Sentencia T-672 de 1998.
[24] Sentencia SU-961 de 1999.
[25]  Así se estableció en la
sentencia C-901 de 2008, donde concretamente se dijo: “En suma, el mérito,
como fundamento del ingreso, ascenso y retiro de la carrera administrativa, no
solo se ajusta a los principios y valores constitucionales, sino que al
encaminarse al logro de los fines consagrados en el artículo 209 Superior,
propende por la supresión de los factores subjetivos en la designación de
servidores públicos y la eliminación de prácticas anti-modernas como el
clientelismo, el nepotismo o el amiguismo.”(Ver al respecto las sentencias
C-071 de 1993; C-195 de 1994; C-563 de 2000; C-1230 de 2005; C-315 de 2007,
entre otras.)
[26] Sentencia SU-086 de
1999.
[27] Cfr. Sentencias T-715/de 2009; T-703 de 2009; T-329 de 2009;
SU.913 de 2009; T-024 de 2007; T-969 de 2006; T-1016 de 2003 entre otras.
[28] Sentencias C-040 de 1995,
C-041 de 1995; T-298 de 1995; C-037 de 1996; SU-133 (134, 135,136) de 1998;
.T-315 de 1998; SU-86 de 1999; SU- 257 de 1999, entre otras.
[29] Ibídem.
[30] ARTICULO 41. EXTENSION DE LAS INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES
E IMPEDIMENTOS. Las inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos señalados
en la ley para los gerentes, directores, rectores, miembros de juntas
directivas y funcionarios o servidores públicos de las empresas industriales y
comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, se hacen extensivos a
las mismas autoridades de los niveles departamental, distrital y municipal
[31] ARTÍCULO 37.
SOBREVINIENTES. Las inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar
en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e
inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto
disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública
diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la
sanción. En tal caso, se le comunicará al actual nominador para que proceda en
forma inmediata a hacer efectivas sus consecuencias.
ARTÍCULO 38. INHABILIDADES. También
constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la
ejecutoria del fallo, las siguientes: 1. Además de la descrita en el inciso
final del artículo 122
de la Constitución Política, haber sido condenado a pena privativa de la
libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años
anteriores, salvo que se trate de delito político.// 2. Haber sido sancionado
disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas
graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de
tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción.// 3.
Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción
disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido
de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma.//4. Haber sido
declarado responsable fiscalmente.// PARÁGRAFO 1o. Quien haya sido declarado
responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para
contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria
del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría
competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente,
cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del
boletín de responsables fiscales. // Si pasados cinco años desde la ejecutoria
de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere
pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de
responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía,
al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100
salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere
superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes;
por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales
vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o
inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.// PARÁGRAFO 2o. Para
los fines previstos en el inciso final del artículo 122
de la Constitución Política a que se refiere el numeral 1 de este artículo, se
entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado aquellos que
produzcan de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el
menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o
deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta dolosa,
cometida por un servidor público.//Para estos efectos la sentencia condenatoria
deberá especificar si la conducta objeto de la misma constituye un delito que
afecte el patrimonio del Estado.
[32] ARTÍCULO 39. OTRAS INCOMPATIBILIDADES. Además, constituyen incompatibilidades para
desempeñar cargos públicos, las siguientes: // 1. Para los gobernadores,
diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras
locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el
momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período://a)
Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o
actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o
municipio correspondiente, o sus organismos;//b) Actuar como apoderados o
gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas
o jurisdiccionales.
2. Para todo servidor público, adquirir o intervenir directa o
indirectamente, en remate o venta de bienes que se efectúen en la entidad donde
labore o en cualquier otra sobre la cual se ejerza control jerárquico o de
tutela o funciones de inspección, control y vigilancia. Esta prohibición se
extiende aun encontrándose en uso de licencia.
ARTÍCULO 40. CONFLICTO DE INTERESES. <Aparte subrayado
CONDICIONALMENTE exequible> Todo servidor público deberá declararse impedido
para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su
regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero
o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de
hecho o de derecho.//Cuando el interés general, propio de la función pública,
entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público
deberá declararse impedido.
[33] Ver sentencia C-1173 de
2005.
[34]  Sentencia T-329 de 2009
[35] Sobre este punto la sentencia SU-136 de 1998, advirtió que la
posibilidad de excluir a un aspirante que ocupó el primer puesto en un concurso
de méritos debe atender a razones “objetivas, sólidas y explicitas y han de
ser de tal magnitud que, de modo evidente, desaconsejen la designación del
candidato por resultar claro que sus antecedentes penales, disciplinarios o de
comportamiento laboral o profesional, pese a los resultados del concurso, lo
muestran como indigno de obtener, conservar o recuperar la investidura
judicial, o acusen, fuera de toda duda, que antes incumplió sus deberes y
funciones o que desempeñó un cargo sin el decoro y la respetabilidad debidos”
[36] De conformidad con el artículo 4º del Código Contencioso
Administrativo, las actuaciones administrativas se inician: (i) Por virtud del
ejercicio del derecho de petición; (ii) de oficio por las autoridades
competentes; (iii) o por la necesidad de cumplir un deber legal
[37] Sentencia T-550 de 1992
[38] Sentencia C-617 de 1996
[39] Consultar, entre otras, las sentencias T-103 del 16 de febrero
de 2006, y T-048 del 24 de enero de 2008
[40] Ley 909 Artículo 47. Empleos de naturaleza gerencial. 1. Los
cargos que conlleven ejercicio de responsabilidad directiva en la
administración pública de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y
territorial tendrán, a efectos de la presente ley, el carácter de empleos de
gerencia pública. // 2. Los cargos de gerencia pública son de libre
nombramiento y remoción. No obstante, en la provisión de tales empleos, del
nivel directivo de las entidades y organismos a los cuales se les aplica la
presente ley, diferentes de: a) En el nivel nacional a aquellos cuya nominación
dependa del Presidente de la República; b) En el nivel territorial, a los
empleos de secretarios de despacho, de director, gerente, rector de Institución
de Educación Superior distinta a los entes universitarios autónomos. Estos
empleos comportan responsabilidad por la gestión y por un conjunto de funciones
cuyo ejercicio y resultados son posibles de ser medidos y evaluados
[41] “Sin pretender establecer una
enumeración taxativa, a partir de una interpretación sistemática de la
Constitución, en las Sentencias C-391 de 1993, C-356 de 1994 y C-746 de 1999,
este Tribunal ha calificado como regímenes especiales de origen constitucional,
el de los servidores públicos pertenecientes a las siguientes entidades
estatales: (i) las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (C.P. arts. 217 y
218); (ii) la Fiscalía General de la Nación (C.P. art. 253); (iii) la Rama
Judicial del poder público (C.P. art. 256-1°); (iv) la Contraloría General de
la República (C.P. art. 268-10°); la Procuraduría General de la Nación (C.P.
art. 279) y las universidades del Estado (C.P. art. 69).” (Sentencia C-1230  de
2005)
[42] Sentencia C-563 de 2000.
[43] Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones
[44] Ver artículo 5º del
Decreto 800 de 2008.
[45] Sentencia C-181 de 2010 del 17 de marzo (comunicado de prensa
número 15)
[46] Ibídem
[47] Ibídem
[48] Sentencia C-181 de 2010
[49] En este punto se destaca que conforme al informe remitido por
la facultad de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, los tres primeros
puntajes dentro del concurso público se dieron así: 1) César Augusto Soto
Montes con 87 puntos; 2) Edgar Augusto Ortegón con 80 puntos; 3) Francisco
Chavier Ulloa Rodríguez con 77 puntos.
[50] Esta afirmación no estuvo sustentada por ningún elemento
material probatorio
[51] Esta Corporación en
sentencia C-1066 de 2002, declaró exequible este último inciso “en el entendido de que solo se incluirán en
las certificaciones de que trata dicha disposición las providencias
ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición y, en
todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o inhabilidades que se
encuentren vigentes en dicho momento”.