C-338-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-338/06
COSA JUZGADA FORMAL-Concepto
COSA JUZGADA MATERIAL-Concepto
COSA JUZGADA MATERIAL-Inexistencia
En el presente caso, podría considerarse que se trata
de la existencia de la cosa juzgada material dado que la norma declarada
inexequible por la Corte así como de la ahora acusada, refieren a la
posibilidad de que con fundamento en lo pagado por una entidad pública como
consecuencia de una conciliación pueda iniciarse la acción de repetición. Sin
embargo, se trata de dos normas con contenidos diferentes, en cuanto que la ya
declarada inexequible, además de referirse de manea particular a los servidores
judiciales, de manera expresa y clara daba equivalencia a la conciliación y a
la condena para los efectos de iniciar una acción de repetición; en tanto que
las ahora bajo conocimiento, aplicable a todos los servidores y exservidores
públicos, y los particulares que desempeñen funciones públicas, incluyendo de manera
expresa a los funcionarios de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar,
sin consagrar expresamente la citada equivalencia, disponen que se puede
iniciar la acción de repetición cuando lo pagado por el Estado proviene de una
condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, con lo cual
amplía las posibilidades para el Estado en cuanto podrá iniciar la acción de
repetición no solo con fundamento en una condena o una conciliación, sino que
podrá iniciarla cuando lo pagado proviene de otra forma de terminación de un
conflicto. Por consiguiente, como no se encuentra la Corte ante un caso de cosa
juzgada material, la Corte entrará a analizar la constitucionalidad de las
normas demandadas.
RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DEL ESTADO-Elementos
ACCION DE
REPETICION-Definición
MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS-Características
CONCILIACION-Características
CONCILIACION JUDICIAL EN MATERIA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Trámite
CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN MATERIA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO-Trámite
ACCION DE REPETICION-Fundamento de la
responsabilidad del agente generador del daño/ACCION DE REPETICION-No
solo está circunscrita de manera única y exclusiva a los casos en que exista
sentencia condenatoria
En cuanto al
primer cargo, atinente a la supuesta exigencia constitucional de una condena
como “conditio sine qua non” para el ejercicio de la acción de repetición,
encuentra la Corte que no le asiste razón al accionante, por cuanto la
disposición contenida en el artículo 90 de la Constitución establece, a cargo
del Estado, dos obligaciones perfectamente diferenciadas a saber: En primer
lugar, la obligación de responder patrimonialmente en relación con el daño
antijurídico que le sea imputable, cuando concurra un nexo causal entre dicho
daño y la acción o la omisión de alguna autoridad publica. En segundo lugar,
el deber de repetir contra el agente generador del daño, en todos aquellos
eventos en los cuales llegue a imponerse una condena como consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa del respectivo agente, sin que el
establecimiento de tal deber de repetir quede circunscrito en manera alguna,
única y exclusivamente a los eventos en que exista una sentencia condenatoria.
La responsabilidad del agente generador del daño tiene su fundamento en el
precepto contenido en el artículo 6º. Constitucional, bien como consecuencia de
la infracción de la Constitución o de las leyes o, específicamente, por la
omisión o extralimitación que en el ejercicio de sus funciones, así como en el
artículo 124 de la Constitución que alude igualmente en forma expresa a la
responsabilidad de los servidores públicos y asigna al legislador la función de
determinarla y de establecer los mecanismos para hacerla efectiva.
ACCION DE REPETICION-Procedencia cuando
se origina en conciliación prejudicial o judicial
Volviendo al argumento del actor en el sentido de que - al tenor de
lo establecido en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política
- sólo después del pronunciamiento de una condena contra el Estado podría
ejercerse la acción de repetición, la Corte encuentra que no le asiste razón al
accionante en cuanto tal limitación no puede deducirse siquiera de una
interpretación literal de la norma superior. Menos aún, puede deducirse la
pretendida limitación de una interpretación teleológica de la misma, en cuanto
su sentido apunta a asegurar que, en todos los casos de pronunciamiento de
sentencia condenatoria (derivada de la conducta dolosa o gravemente culposa de
un agente estatal), haya lugar al ejercicio de la acción de repetición, sin que
ello signifique, en manera alguna, que sólo sea procedente la acción de
repetición como consecuencia de una sentencia condenatoria. Existen, en efecto,
en el ordenamiento vigente, otras formas de determinación de la responsabilidad
del Estado, igualmente legítimas y expresamente reconocidas como mecanismos
alternativos idóneos para la solución de conflictos, caracterizados por su
celeridad y, entre ellas, precisamente la conciliación (prejudicial y
judicial), que encuentra su fundamento jurídico en el artículo 116 de la
Constitución.
ACCION DE REPETICION-No violación del
debido proceso del agente que dio lugar al pago de indemnización/LLAMAMIENTO
EN GARANTIA-Atiende al principio de economía procesal
Encuentra la Corte que tampoco le asiste razón al accionante, en
cuanto sostiene que la determinación de la responsabilidad del Estado, en razón
de un daño antijurídico, a través del mecanismo de la conciliación y el
subsiguiente ejercicio de la acción de repetición, comporta una violación al
debido proceso en relación con el agente cuyo comportamiento dio lugar al
reconocimiento y pago de la correspondiente indemnización, ya que las
disposiciones vigentes sobre conciliación extrajudicial o judicial en materia
contencioso administrativa establecen mecanismos que aseguran a dicho agente la
plenitud de las garantías que conforman el debido proceso, de conformidad con
el derecho fundamental consagrado en el artículo 29 constitucional. Cabe
recordar además, que conforme a lo establecido en la Ley 678 de 2001 y lo
señalado por esta Corporación, si bien el proceso de responsabilidad
patrimonial del Estado y la acción de repetición son pretensiones distintas nada
obsta para que en el proceso de responsabilidad patrimonial del Estado pueda
vincularse al agente estatal a través del llamamiento en garantía, para que en
una misma decisión se resuelva tanto sobre la responsabilidad que cabe al
Estado como del servidor público en el caso de haber actuado con dolo o culpa
grave. Así también se atiende a la economía procesal, al poderse establecer la
responsabilidad que tanto al Estado como al agente estatal les corresponde.
Referencia: expediente D-6017
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2 y 8,
parciales, de la Ley 678 de 2001 y 31, inciso 2, parcial, de la Ley 446 de 1998
Actor:  Carlos Eduardo Sevilla Cadavid
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá D. C.,
tres (3) de mayo de dos mil seis (2006).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.  ANTECEDENTES
En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6,
241-4 y 242-1 de la Constitución Política, el ciudadano Carlos Eduardo Sevilla
Cadavid solicita a la Corte Constitucional la declaración de inexequibilidad de
los artículos 2 y 8, parciales, de la Ley 678 de 2001 y 31, inciso 2, parcial,
de la Ley 446 de 1998.
Mediante auto
del 7 de octubre de 2005, se admitió la demanda por cumplir con los requisitos
contemplados en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 y, así mismo, se ordenó
i) la fijación en lista de las normas acusadas y simultáneamente correr
traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto
de rigor, ii) comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República,
al Presidente del Congreso de la República y al Ministro del Interior y de
Justicia, de conformidad con los artículos 244 de la Constitución Política y 11
del Decreto 2067 de 1991, e iii) invitar a las facultades de derecho de las
universidades Nacional de Colombia, Externado de Colombia, Libre de Colombia,
Pontificia Universidad Javeriana, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y
de los Andes, como también a la Academia Colombiana de Jurisprudencia para que
aporten sus opiniones sobre la demanda de la referencia.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de este asunto y previo concepto
del Jefe del Ministerio Público, la Corte Constitucional procede a decidir en
relación con la presente demanda.
II.  TEXTOS
DE LA NORMAS ACUSADAS
Se transcribe a
continuación el texto de los artículos 2 y 8, parciales, de la Ley 678 de 2001
y 31, inciso 2, de la Ley 446 de 1998, subrayando los apartes acusados.
“LEY 678 DE 2001
(agosto 3)
por medio de la cual se reglamenta la
determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través
del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines
de repetición.
EL CONGRESO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA
DECRETA:
“ARTÍCULO 2o. ACCIÓN DE REPETICIÓN. La acción de repetición es una acción civil de
carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor
público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya
dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una
condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La
misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función
pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación
patrimonial.
…”.
“ARTÍCULO 8o. LEGITIMACIÓN. En un plazo no superior a los seis (6) meses
siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad
pública, deberá ejercitar la acción de repetición la persona jurídica de
derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como
consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución
de un conflicto permitida por la ley.
…”.
“LEY 446 DE 1998
(julio 7)
Por la cual se adoptan como legislación permanente
algunas normas del  Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código
de Procedimiento  Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del
Decreto 2279 de 1989,  se modifican y expiden normas del Código
Contencioso Administrativo y se  dictan otras disposiciones sobre
descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
“ARTICULO 31. ACCION DE REPARACION DIRECTA. El artículo 86 del Código Contencioso
Administrativo, quedará así:
"Artículo 86. Acción de reparación directa. La persona
interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa
sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal
o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra
causa.
Las entidades públicas deberán promover la misma acción
cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación
administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor
público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten
perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.”
III.    FUNDAMENTOS
DE LA DEMANDA
Para el
ciudadano las expresiones “conciliación
u otra forma de terminación de un conflicto”, “conciliación o cualquier otra forma de solución de un
conflicto permitida por la ley” y “hubieren conciliado por una actuación
administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor
público que no estuvo vinculado al proceso respectivo”, contenidas en los
artículos 2 y 8 de la Ley 678 de 2001 y 31, inciso 2, parcial, de la Ley 446 de
1998, desconocen los artículos 4, inciso 1; 29 y 90, inciso 2 de la
Constitución por cuanto el Constituyente de 1991, consagró que sólo procede  la acción de repetición en contra de un agente estatal
cuando el Estado fuere condenado, es decir, vencido en juicio llevado a
cabo ante el juez competente, por lo que no permitió la iniciación de la acción
cuando el Estado haya conciliado o se hubiere terminado el conflicto por otro
medio establecido en la ley.
Considera así
que el legislador desbordó los límites establecidos por la Constitución y al
hacerlo adicionó otros supuestos distintos a los consagrados en el inciso 2 del
artículo 90 de la Constitución. Precisa que ni la conciliación judicial o
extrajudicial es equivalente a una condena judicial como tampoco a
cualquier otra forma de terminación de un conflicto ya que la condena es
aquella proferida por un juez al final del proceso legalmente establecido.
Señala que de
aceptarse, por ejemplo, que una conciliación prejudicial administrativa
homologada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, donde no hubiere
sido convocado el presunto agente estatal causante del daño, sirviera de
fundamento para una eventual acción de repetición, se desdibuja el debido
proceso ya que el agente estatal causante del daño no habría tenido la
oportunidad de defenderse y haber contado con un abogado durante el trámite
conciliatorio, como tampoco hubiere tenido la oportunidad de presentar dentro
de la conciliación las pruebas a su favor y controvertir las presentadas en su
contra, ni mucho menos el  poder impugnar ante el superior la homologación de
la conciliación prejudicial administrativa que le hubiere sido desfavorable “dado
que si no fue participe de ella, no era sujeto procesal idóneo para apelar la
providencia de homologación.”
Expone que la
demanda la impetra contra diferentes leyes por la coincidencia en su contenido
normativo, economía procesal y teniendo en cuenta que se demandan dichas
disposiciones bajo unos mismos argumentos.
Como petición
subsidiaria solicita se declare la exequibilidad condicionada de los apartes
acusados, es decir, “siempre y cuando el agente estatal contra quien se debe
adelantar la acción de repetición, hubiese sido convocado o citado al proceso
conciliatorio, o a cualquier otro mecanismo de terminación o solución del
conflicto, garantizándosele su derecho de contradicción y defensa.”
IV.
INTERVENCIONES
1.
Ministerio del Interior y de Justicia
Fernando Gómez
Mejía, ciudadano interviniente en este asunto, quien actúa como apoderado del
Ministerio del Interior y de Justicia solicita a la Corte declarar la
exequibilidad de las normas parcialmente acusadas.
Comienza por
señalar que el Constituyente instauró la acción de repetición para delimitar e
individualizar la responsabilidad solidaria de la administración y del agente
suyo que dio lugar a la condena con la finalidad de establecer un orden más
justo en cuando a la responsabilidad institucional y personal del servidor
público. Indica que el legislador utilizó el criterio de razonabilidad en la
expedición de las leyes por cuanto desde el punto de vista lógico no existe
razón alguna para exonerar de responsabilidad patrimonial al servidor público
que ha causado un detrimento económico al Estado mediante una conciliación u
otra forma de terminación de los conflictos, en aras de salvaguardar la
prevalencia del interés general, el patrimonio y la moralidad pública.
Expone que dicha
acción de repetición se constituye en una herramienta eficaz para obtener el
reembolso de las sumas de dinero que se ha debido cancelar por la condena,
conciliación o cualquier otra forma de terminación de un conflicto, impuesta
por la conducta dolosa y gravemente culposa de uno de sus agentes, tendiente a
proteger el patrimonio público y hacer efectivos los postulados del Estado
social de derecho.
Anota que los
mecanismos alternativos de solución de conflictos constituyen herramientas
legales para resolver los conflictos permitiendo que las partes ganen mediante
la solución del mismo evitando los costos de un proceso judicial. Por ello, el
argumento del actor tendiente a circunscribir la acción de repetición a una
interpretación literal de la expresión “condenado”, desconoce las
exigencias de una interpretación sistemáticas de las normas. Agrega que de ser
válida la interpretación del actor no podría defenderse el patrimonio público
lo cual traería como consecuencia que el Estado podría aparecer incurso en una
conducta indebida de exoneración de responsabilidad de un agente suyo. Añade
que ello atentaría contra la filosofía de economía, celeridad, eficiencia y
eficacia en materia de administración de justicia, como también iría en contra
del amplio margen que dispone el legislador al regular los mecanismos de acceso
a la justicia como lo es la conciliación extrajudicial. Así mismo, desconocería
los exigentes requisitos de la conciliación administrativa que requiere
aprobación judicial.
Finalmente,
señala que las normas acusadas establecen la obligación del Estado de iniciar
la acción de repetición, donde el agente demandado dispone, dentro del proceso
que se le adelanta, de todas las garantías procesales propias del artículo 29
de la Constitución.
2.
Universidad del Rosario
Alejandro
Venegas Franco, ciudadano interviniente en el asunto de la referencia y como
Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario solicita
a la Corte declarar la inexequibilidad de las disposiciones parcialmente
demandadas.
Expone que se
acoge a los planteamientos de la demanda y los refuerza señalando que el
artículo 90 de la Constitución indica claramente que esta acción de repetición
sólo podrá ejercitarse cuando exista condena contra el Estado, para lo cual
cita la Sentencia C-430 de 2000 y otra decisión del Consejo de Estado[1].
Concluye que la
condena al Estado es el requisito sine quanom para que proceda la acción
de repetición contra el servidor público que con dolo o culpa grave haya
ocasionado un daño patrimonial al Estado. Agrega que los mecanismos
alternativos de solución de conflictos y concretamente la conciliación no
imponen ningún tipo de condena a la Nación sino que son instrumentos para poner
fin de una forma más ágil y expedita a ciertos conflictos con el Estado.
3.      Academia
Colombiana de Jurisprudencia
Carlos Ariel
Sánchez Torres, ciudadano interviniente y en calidad de académico
correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia solicita a la Corte
la declaración de inexequibilidad de las disposiciones acusadas.
Como fundamento
señala que el artículo 90 de la Constitución, estableció la posibilidad del
Estado de repetir en contra de sus agentes o ex funcionarios única y exclusivamente
en el evento de proferirse condenas a cargo del Estado mas no cuando se imponga
“condenas” por concepto de conciliaciones ni de otras formas o
mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Además, señala que resulta
inconcebible que la administración pueda a su arbitrio repetir contra un
funcionario que no se le ha escuchado y menos aún que la administración haya
ejercido defensa alguna dentro del trámite procesal dirimido por la
jurisdicción, sino que acepte pagar unilateralmente un monto a favor de un
tercero con base en una conciliación.
4.      Universidad
Externado de Colombia
Jaime Orlando
Santofimio Gamboa y Hugo Alberto Marín Hernández, ciudadanos intervinientes y
en calidad de director y docente investigador de la Universidad Externado de
Colombia solicitan a la Corte declarar la exequibilidad de las normas acusadas
bajo la condición que en todos los casos en que exista prueba sumaria del dolo
o culpa grave del agente estatal, éste sea vinculado al proceso de
responsabilidad adelantado contra la entidad pública de que se trate.
Bajo el acápite
que denomina “De la conciliación y demás mecanismos alternativos de solución
de conflictos, como fuentes de obligación indemnizatoria a cargo del Estado, aptas
para dar lugar a la incoación de la acción de repetición” señala que en
cuanto a la existencia de la cosa juzgada constitucional por la Sentencia C-037
de 1996, que declaró inexequible el inciso 2 del artículo 71 de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia, considera que no se presenta por
cuanto las disposiciones acusadas difieren del texto declarado inexequible y
especialmente “habida cuenta que el marco legal dentro del cual deben
aplicarse las normas jurídicas que la presente acción pone en tela de juicio,
es diferente, más completo, más complejo y, en especial, más garantizador del
debido proceso y del derecho de defensa que lo era el vigente al momento de ser
proferida la Sentencia C-037 de 1996.”
Considera que
por el contrario, la actual normatividad en materia de conciliación judicial o
prejudicial como en lo correspondiente a la acción de repetición, garantiza la
observancia de los derechos como el debido proceso y el derecho de defensa, lo
cual conduce a que se torne infundado el principal argumento que llevó a la
inexequibilidad del inciso 2 del artículo 71 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia. Concluye en este punto indicando que la
circunstancia de que el enunciado normativo actual que se somete a examen de
constitucionalidad esté rodeado de unas exigencias y garantías que podían
echarse en falta al momento de proferirse la Sentencia C-037 de 1996, “descarta
la sostenibilidad del aserto conforme al cual nos encontramos ante un supuesto
de cosa juzgada constitucional por identidad sustancial o material de las
normas estudiadas, en diferentes circunstancias temporales, por el Juez de la
Constitución.”
Seguidamente
refiere a la naturaleza jurídica, finalidad y efectos de la conciliación como
elementos que vienen a justificar la constitucionalidad de su asimilación a las
sentencias condenatorias en materia de depuración de la responsabilidad
patrimonial del Estado y de sus agentes. Refiere que tanto los motivos y
circunstancias que justifican la existencia e implementación de mecanismos
alternativos de solución de conflictos como la conciliación, al igual que la
definición, propósitos y efectos, conducen a señalar que se trata de figuras
que persiguen resolver de manera anticipada y definitiva las disputas que se
aprestan a ser llevadas al juez competente o ya son objeto del proceso
jurisdiccional. Indica que “la vocación de la conciliación y demás
mecanismos en comento, no es otra de zanjar el pleito con efectos de cosa
juzgada –como la propia legislación vigente y la jurisprudencia lo admiten sin
vacilación-, de suerte tal que, sin duda, las consecuencias jurídicas derivadas
de la operatividad de estos “modos alternativos “ deben ser y son equiparables
a las de las sentencias judiciales condenatorias, naturalmente refiriéndonos
–en cuanto aquí interesa- a aquellos supuestos en los que alcanza un acuerdo
conciliatorio en el que se concreta para el Estado la obligación de indemnizar
al afectado por su actividad antijurídicamente dañosa –art. 90 CN- y,
adicionalmente, se abre la posibilidad de repetir contra el servidor o ex
servidor público cuya conducta dolosa o gravemente culposa hubiera podido dar
lugar a dicho reconocimiento de responsabilidad –esto último, por supuesto, en
el evento en que no se hubiere conciliado igualmente, en el mismo acto, todo lo
relativo a la responsabilidad patrimonial personal del agente estatal.”
Considera así
que no se puede desconocer que los alcances y efectos de la conciliación y las
sentencias penales condenatorias son equiparables, pues, de lo contrario no
solo se desnaturalizaría y haría nugatorios los propósitos buscados sino que
también se pasaría por alto la Constitución, que también estructura su
fundamento en los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Agrega que
la constitucionalidad de esta equiparación pende del cumplimiento de una
condición que ha sido destacada por la Corte Constitucional consistente “que
en el curso del procedimiento, extrajudicial o judicial, que conduce al acuerdo
conciliatorio, se garanticen y respeten plenamente el debido proceso y el
derecho de defensa de todos los implicados y especialmente, en cuanto aquí más
interesa, del agente estatal cuya responsabilidad patrimonial se depura.”
Posteriormente,
al aludir a la acción de repetición, conciliación y garantía del debido proceso
y el derecho de defensa señala que la acción de repetición es una especie del
género acción de reparación directa, que puede ejercitar el Estado en contra
del agente que ha causado el daño con su actuación dolosa o gravemente culposa.
De igual forma, manifiesta que la conciliación tanto judicial como prejudicial
regulada por la legislación vigente, otorga todas las garantías para asegurar
el respeto al debido proceso y al derecho de defensa. Concluye que no existe
reparo alguno que pueda formularse en cuanto a la constitucionalidad de las
normas acusadas en cuanto al debido proceso y al derecho de defensa, sin
embargo, “advertencia como la formulada por el profesor PARRA QUIJANO –a la
cual hacíamos alusión más atrás- en el sentido que en la práctica, la
controversia probatoria en sede de acción autónoma de repetición puede tornarse
más virtual que real, dado que muchas pruebas pueden venir ya preconfiguradas
del proceso de responsabilidad en contra de la entidad pública, y adicionalmente,
la observación que formularemos en el apartado siguiente en torno a la
naturaleza jurídica de la facultad conferida al ente público para decidir si
realiza o no el llamamiento en garantía, estos dos elementos…, nos hacen
inclinar por conceptuar que la ideal sería una declaratoria de exequibilidad
condicionada …al requisito de que la entidad pública lleve a cabo el
llamamiento en garantía en todos los casos en los cuales se reúnan los
requisitos legalmente exigidos al efecto, esto es, siempre que exista prueba
siquiera sumaria del proceder doloso o gravemente culposo del agente estatal
concernido.”
En cuanto a la
naturaleza de la facultad atribuida al órgano estatal para decidir si efectúa
el llamamiento en garantía del agente que presuntamente incurriría en dolo o
culpa grave señala que no existe justificación objetiva y razonable a la luz de
la Constitución para configurar la facultad que nos ocupa como discrecional.
Tampoco es posible pensar en algún argumento que sustente el no llamamiento en
garantía como la más conveniente a los intereses generales, si reúne los
requisitos legales para su formulación. Considera, entonces, que “el
legislador excedió su facultad configuradora del orden jurídico, al estatuir
como discrecional una potestad que, a todas luces, debió ser diseñada como
reglada. Sin embargo, las normas jurídicas que consagran esta facultad no han
sido impugnadas mediante la acción pública de inconstitucionalidad… y no parece
sencillo justificar que puede configurarse unidad de materia o unidad normativa
con las disposiciones aquí demandadas…Empero, como quiera que la efectiva
realización del llamamiento en garantía en todos los casos en que se reúnan los
requisitos legales para formularlo –esto es, que exista la prueba sumaria del dolo
o la culpa grave del servidor- sí redundará en que no quede resquicio alguno de
afectación, ni al patrimonio público, ni menos todavía al debido proceso y los
derechos de contradicción y de defensa del servidor público pasible de ser
demandado a través de la acción de repetición, está plenamente justificado que
la corte Constitucional declare la exequibilidad condicionada de los enunciados
normativos acusados, consistiendo la condición en que, en todos los casos en
que exista prueba sumaria del dolo o culpa grave del agente estatal, éste sea
vinculado al proceso de responsabilidad adelantado contra la entidad pública de
que se trate.”
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
En concepto
recibido en la Secretaría General de esta Corporación, el día 2 de diciembre de
2005, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte inhibirse frente a
los cargos por violación de los artículos 4 y 29 de la Constitución y declarar
la exequibilidad de los artículos acusados frente a la presunta violación del
artículo 90 de la Constitución, en relación con el cargo analizado.
Empieza por
anotar el Ministerio Público que no existe en la demanda una acusación concreta
que refiera a la forma como las disposiciones acusadas violan el artículo 4 de
la Constitución por lo que se impone una decisión inhibitoria.
Señala que las
normas demandadas no vulneran el artículo 90 de la Constitución por cuanto de
dicha disposición no se deduce el carácter literal y restringido de la
expresión “sentencia”. Aduce que la integración de las normas
constitucionales que prevén el régimen de responsabilidad de los servidores
públicos y los principios aplicables a dicho régimen, habilitan al legislador
para fijar los instrumentos con los cuales se materializa el derecho de acción
del Estado. En efecto, precisa que el marco constitucional de la
responsabilidad patrimonial del servidor y ex servidor público y del particular
que ejerce funciones públicas no tiene como soporte único el artículo 90 de la
constitución. Así mismo, el legislador tiene la competencia para determinar la
forma, procedimiento e instrumentos con los que el Estado puede hacer efectiva
la responsabilidad patrimonial. Aclara que la acción de repetición si bien es
una acción que tiene fuente constitucional no es una acción constitucional
propiamente dicha como tampoco se encuentra regulada integralmente en dicho
Estatuto Superior, sino que delegó en el legislador su desarrollo. Refiere
también que la aplicación de los principios constitucionales, en la medida que
resulten compatibles, es de la esencia de las acciones jurisdiccionales. Señala
que son de aplicación imperiosa a efectos de determinar la responsabilidad
patrimonial de los servidores, los principios de celeridad, economía y acceso a
la administración de justicia.
Manifiesta que
la Ley 678 de 2001, resulta razonablemente armónica con los principios
constitucionales al exigir como requisitos de la responsabilidad patrimonial
“i) la existencia de una condena, conciliación u otra forma de solución de
conflictos, como supuesto fáctico que prueba la obligación patrimonial del ente
público; ii) el pago del valor total de la condena o conciliación, como
presupuesto necesario para legitimarse en el cobro a través de las acciones de
reembolso de que habla la doctrina francesa y iii) la existencia de una
conducta dolosa o gravemente culposa imputable al servidor, ex servidor o
particular que ha ejercido funciones públicas, lo que constituye el elemento
subjetivo de esta forma de responsabilidad impersonal y cuyo análisis
corresponde a los Comités de Conciliación de las entidades públicas que tienen
el deber legal de conformarlo o a los representantes legales de aquellas que no
lo tengan constituido, artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y 4 , inciso final, de
la Ley 678 de 2001.”
En relación con
la expresión “condena”, indica que debe interpretarse en forma
amplia y no reducirse a una concepción eminentemente procesal, pues, ello
equivale a desconocer la dinámica propia y la evolución del derecho en materia
de responsabilidad extracontractual, dejando de lado las formas alternativas de
hacer justicia para cuyo efecto la propia Constitución faculta a los
particulares.
Expone que además
debe considerarse que para salvaguardar la transparencia en asuntos que
interesan al Estado por ser de interés público, el legislador ha reducido la
posibilidad de adelantar conciliaciones administrativas solamente ante los
agentes del Ministerio Público, estableciendo unas reglas de competencia
funcional, igualmente previendo la intervención de abogados titulados y
consagrando la intervención judicial para su aprobación. Señala así que “Es
en virtud de i) la intervención de las autoridades judiciales, ii) el rigor
probatorio: exigencia de pruebas idóneas y auténticas y iii) la tramitación con
todas las garantías para las partes, que el legislador, en aplicación de las
facultades constitucionales ha hecho extensiva la conciliación y demás formas
alternativas de solución de conflictos la posibilidad para efectos de
materializar la acción de repetición del artículo 90 de la Constitución, en
aras de la adecuada defensa del patrimonio público…El legislador al promulgar
las normas que se cuestionan..., utilizó el criterio de razonabilidad, pues no
tendría una explicación lógica que en los eventos en que se ha producido una
condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra el Estado
que genera detrimento patrimonial imputable al actuar doloso o gravemente
culposo de uno de sus agentes resulte viable repetir contra éste, mientras que
en los eventos en los cuales tal detrimento proviene del pago de una
conciliación lograda para evitar la posterior condena o de la solución del
conflicto lograda a través de otro medio legal utilizado con la misma
finalidad, no proceda hacer efectiva la responsabilidad del servidor, ex
servidor o del particular que ha realizado la conducta reprochable en ejercicio
de funciones públicas.”
Finalmente,
expone que el cargo por violación del debido proceso se funda en una hipótesis
que resulta inconsistente y subjetiva por cuanto al tenor de lo previsto en el
artículo 20 de la Ley 640 de 2000, el agente del Ministerio Público debe citar
a las partes utilizando el medio más eficaz, señalando la fecha, lugar y hora
en que habrá de desarrollarse la audiencia de conciliación, e incluso el
solicitante antes de entregar la solicitud al Ministerio Público, debe radicar
una copia de la misma en la entidad pública convocada para conciliar y obtener
la constancia de radicación.
Recuerda quienes
son partes intervinientes en la conciliación prejudicial y señala que el único
efecto de la no comparecencia a la audiencia de conciliación recae sobre la
persona o entidad que incumple de la cual se predica apenas el indicio de
responsabilidad. Por ende, concluye que si una o ambas partes citadas no
comparecen a la audiencia, decretadas sus prórrogas o nuevas citaciones, se
tiene por fracasada la conciliación por lo que no tiene efectos respecto de la
entidad o del repetido por la supuesta violación del debido proceso.
Así mismo, pone
de presente el artículo 64 de la Ley 640, que define la conciliación e indica
que realizada en debida forma “contribuye a desarrollar el mandato del
artículo 29 de la Carta Política, según palabras de la Corte Constitucional
(sentencia C-893 de 2001).” Finaliza señalando que de conformidad con la
jurisprudencia constitucional según la cual dado el carácter abstracto que
conlleva la confrontación entre la norma legal acusada y la disposición
constitucional violada, no es posible estudiar cargos que tengan fundamento en
desarrollos específicos, o los que se refieran a la ejecución o aplicación de
las normas o los relacionados con abusos de las autoridades u operadores
jurídicos, por lo que el cargo por desconocimiento del debido proceso no debe
ser analizado.
VI.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
La Corte
Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con el numeral 4 del
artículo 241 de la Constitución Política.
2.  Cargos de
la demanda
El actor demanda
las expresiones “conciliación
u otra forma de terminación de un conflicto”, “conciliación o cualquier otra forma de solución de un
conflicto permitida por la ley” y “hubieren conciliado por una actuación
administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor
público que no estuvo vinculado al proceso respectivo”, contenidas en los
artículos 2 y 8 de la Ley 678 de 2001 y 31 inciso 2, parcial, de la Ley 446 de
1998, por considerar que desconocen los artículos 4-1, 29 y 90-2 de la
Constitución.
Señala que la violación del inciso 2 del artículo 90 de la
Constitución, radica en que el Constituyente de 1991, indicó que la acción de
repetición contra el agente estatal sólo procede cuando el Estado fuere
condenado, es decir, cuando el Estado hubiere sido vencido en juicio ante el
juez competente, por lo que no se permite la iniciación de la acción cuando
exista una conciliación u otra forma de terminación del conflicto. Considera
así el actor que el legislador al expedir los apartes acusados desbordó los
límites establecidos en la Constitución, por cuanto adicionó otros supuestos
distintos al previsto en el inciso 2, del artículo 90 de la Constitución. Precisa que ni la conciliación judicial o extrajudicial es
equivalente a una condena judicial como tampoco a cualquier otra forma de
terminación de un conflicto ya que la condena es aquella proferida por un juez
al final del proceso legalmente establecido.
A continuación el actor señala que de
aceptarse por ejemplo que una conciliación prejudicial administrativa
homologada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, donde no hubiere
sido convocado el presunto agente estatal causante del daño, sirviera de
fundamento para una eventual acción de repetición, se desdibujaría el debido
proceso ya que el agente estatal causante del daño no habría tenido la
oportunidad de defenderse y haber contado con un abogado durante el trámite
conciliatorio, como tampoco hubiere tenido la oportunidad de presentar dentro
de la conciliación las pruebas a su favor y controvertir las presentadas en su
contra, ni mucho menos el poder impugnar ante el superior la homologación de la
conciliación prejudicial administrativa que le hubiere sido desfavorable, ya
que si no fue participe de ella no era, entonces, sujeto procesal idóneo para
apelar la providencia de homologación.
Finalmente, señala que demanda las expresiones acusadas,
bajo lo que denomina unos “mismos argumentos”.
Al respecto, el
Procurador General de la Nación solicita a la Corte inhibirse de pronunciarse
de fondo respecto a la violación de los artículos 4-1 y 29 de la Constitución,
y, en consecuencia, proceder a examinar  los cargos sólo en relación con la
violación del artículo 90-2 de la Constitución.
Señala que los
cargos del actor solo giran alrededor del desconocimiento del inciso 2 del
artículo 90 de la Constitución. Respecto al artículo 4-1 de la Constitución,
indica el Procurador General de la Nación, que el actor no formula una
acusación concreta que refiera a la manera como las normas acusadas desconocen
dicha norma constitucional.
Y, en cuanto al
cargo por violación del artículo 29 de la Carta, expone que el actor se funda
en una hipótesis que resulta en extremo subjetiva y carente de generalidad y,
por lo tanto, discordante de la situación legal prevista en la norma acusada.
Manifiesta que la hipótesis planteada resulta inconsistente y subjetiva por
cuanto según lo previsto en el artículo 20 de la Ley 640 de 2001, el agente del
Ministerio Público debe citar a las partes utilizando el medio más eficaz y
señalando la fecha, lugar y hora en que habrá de desarrollarse la audiencia de
conciliación. Procede a recordar las partes intervinientes en la conciliación
prejudicial y señala que el único efecto que tiene la no comparecencia a la
audiencia de conciliación recae sobre la persona o entidad que incumple. Agrega
que si una o ambas partes citadas no comparecen a la audiencia, decretadas sus
prórrogas o nuevas citaciones, se tiene por fracasada la conciliación por lo
que no puede interpretarse que exista conciliación y que tenga efectos respecto
de la entidad o del repetido.
Concluye el
Procurador, que dado el carácter abstracto que conlleva la confrontación entre
la norma legal acusada y la disposición constitucional violada, no es posible
estudiar cargos que tengan fundamento en desarrollos específicos, o los que se
refieran a la ejecución o aplicación de las normas o los relacionados con
abusos de las autoridades u operadores jurídicos, por lo que considera que el
cargo por desconocimiento del debido proceso no debe ser analizado.
La Corte,
entonces, debe analizar previamente si el actor presentó cargos aptos de
inconstitucionalidad en relación con la presunta violación de los artículos 4-1
y 29 de la Constitución.
Al respecto,
encuentra la Corte que le asiste razón al Procurador General de la Nación,
respecto a la solicitud de inhibición sobre el artículo 4-1 de la Constitución,
mas no en cuanto al artículo 29 de la Carta.
En efecto, en
relación con la presunta violación del artículo 4-1 de la Constitución, se
presenta una ausencia de cargos al no exponerse por el actor las razones de
inconstitucionalidad. En cuanto a la violación del artículo 29 de la
Constitución, para la Corte sí se presenta un concepto de la violación al
manifestarse en la demanda que cuando una conciliación prejudicial
administrativa, donde no hubiere sido convocado el agente estatal, sirviera de
fundamento para una acción de repetición desconocería el debido proceso por
cuanto dicho servidor público “no habría tenido la oportunidad de haberse
defendido y haber sido asesorado por un abogado durante el trámite
conciliatorio; tampoco hubiese tenido ese agente implicado la oportunidad de
presentar dentro de la conciliación pruebas a su favor y controvertir las
presentadas en su contra, ni mucho menos a poder impugnar ante el superior la
homologación de la conciliación prejudicial administrativa que le fuese
desfavorable –dado que si no fue participe de ella, no era sujeto procesal
idóneo para apelar la providencia de homologación”. Argumento que guarda
relación con el artículo 31 de la Ley 446 de 1998, acusado, en cuanto señala “que
no estuvo vinculado al proceso respectivo”.
Por lo anterior,
la Corte habrá de inhibirse para proferir un fallo de fondo solamente respecto
al artículo 4-1 de la Constitución y procederá a pronunciarse de fondo respecto
a los cargos formulados por desconocimiento de los artículos 29 y 90-2 de la
Constitución.
Ahora, por
cuanto la intervención ciudadana de la Universidad Externado de Colombia,
aborda la existencia o no de la cosa juzgada constitucional atendiendo la
Sentencia C-037 de 1996, que declaró la inexequibilidad del inciso 2 del
artículo 71 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la Corte
dentro del problema jurídico a resolver planteará este punto.
3.      Problema
jurídico
La Corte debe
examinar si las expresiones “conciliación u otra forma de terminación de un
conflicto”, “conciliación o cualquier otra forma de solución de un
conflicto permitida por la ley” y “hubieren conciliado por una actuación
administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor
público que no estuvo vinculado al proceso respectivo”, contenidas en los
artículos 2 y 8 de la Ley 678 de 2001 y 31, inciso 2, parcial, de la Ley 446 de
1998, hicieron tránsito a cosa juzgada constitucional atendiendo la Sentencia
C-037 de 1996, que declaró inexequible el inciso 2 del artículo 71, que en
materia de la responsabilidad del funcionario y del empleado judicial, señala “En
aplicación del inciso anterior, lo pagado por una entidad pública como
resultado de una conciliación equivaldrá a condena”.
De no encontrar
la Corte que se haya configurado la cosa juzgada constitucional procederá a
determinar si dichas expresiones acusadas desconocen los artículos 90-2 y 29 de
la Constitución, i) al disponer la primera de estas disposiciones constitucionales
que solo procede la acción de repetición en contra del agente estatal cuando el
Estado fuere condenado y no cuando hubiere conciliado o terminado el conflicto
por otro medio establecido en la ley, que no resultan equiparables, y ii) por
aceptarse como fundamento de una acción de repetición una conciliación
prejudicial administrativa donde el agente estatal no fue convocado por lo que
no dispuso de la oportunidad de defenderse al no haber sido sujeto procesal
para poder apelar la providencia de homologación proferida por la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, lo cual desconoce el debido proceso.
Las
intervenciones del Ministerio del Interior y de Justicia como la de la
Universidad Externado de Colombia coinciden en solicitar la exequibilidad de
las expresiones acusadas. En cambio, las intervenciones de la Universidad del
Rosario y la Academia Colombiana de Jurisprudencia participan de la demanda de
inconstitucionalidad, por lo que solicitan la inexequibilidad de las
expresiones acusadas.
Para el
Procurador General de la Nación las expresiones acusadas no desconocen el
inciso 2 del artículo 90 de la Constitución por cuanto: i) el marco
constitucional de la responsabilidad patrimonial de los servidores, ex
servidores y particulares que ejercen funciones públicas no sólo está en el
artículo 90 de la Carta, ii) el legislador tiene competencia para determinar la
forma, procedimientos e instrumentos con los cuales el Estado hace efectivo la
responsabilidad patrimonial de sus agentes, iii) la expresión “condena”
debe interpretarse en forma amplia y no reducirse a una concepción
eminentemente procesal, pues, ello desconoce la dinámica propia y la evolución
del derecho en esta materia y deja de lado las formas alternativas de solución
de conflictos que reconoce la propia Constitución, y iv) el legislador utilizó
el criterio de razonabilidad al expedir las normas acusadas ya que no tendría
una explicación lógica que en el evento de producirse una condena contra el
Estado que genera detrimento patrimonial resulte viable repetir contra éste,
mientras que en el evento en el cual tal detrimento resulte del pago de una
conciliación lograda para evitar una posterior condena o de la solución del
conflicto lograda por otro medio legal utilizado con la misma finalidad, no
proceda hacer efectiva la responsabilidad del servidor que ha realizado la
conducta reprochable.
Conforme a lo
anterior, esta Corte siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia
constitucional procederá a analizar previamente si se ha configurado la cosa
juzgada constitucional respecto a las expresiones acusadas. De no encontrar la
existencia de la misma, procederá a realizar algunas consideraciones sobre la
responsabilidad patrimonial del Estado y la acción de repetición, para
posteriormente referir a la conciliación contencioso administrativa como
mecanismo y forma alternativa de resolución del conflicto, y así entrar a
examinar la constitucionalidad de las normas acusadas en relación con los
cargos formulados.
4.  La no
existencia de cosa juzgada constitucional en el asunto que nos ocupa
4.1.  La Corte en
la Sentencia C-037 de 1996[2], efectuó el
control previo de constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, que en el artículo 71 señala:
“ARTICULO 71. DE LA RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO Y DEL EMPLEADO
JUDICIAL. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial
por un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá  repetir contra éste.
En aplicación del inciso anterior, lo pagado por una entidad pública
como resultado de una conciliación equivaldrá a condena.
Para los efectos señalados en este artículo, se presume que
constituye culpa grave o dolo cualesquiera de las siguientes conductas:
…” (Subrayas fuera del texto).
Respecto a dicho
inciso 2, que se subraya, esta Corporación declaró su inexequibilidad bajo las
siguientes consideraciones:
“En cuanto a la decisión de equiparar la conciliación a una condena
a cargo de la respectiva entidad pública, considera la Corte que se trata de
una medida que rebasa el contenido de la norma superior citada, pues ella
condiciona su aplicabilidad justamente al hecho de que el Estado haya sido
judicialmente encontrado responsable de un daño antijurídico cometido por la
acción o la omisión de uno de sus agentes. Y, como se sabe, la conciliación es
una de las formas alternativas de terminar con un proceso que se presenta antes
de que el juez dicte la respectiva sentencia. En otras palabras, la
conciliación no puede ser asimilada a una condena, pues si ello fuese así,
entonces también debería aplicarse en esos eventos el artículo 248 del Estatuto
Fundamental, lo cual resulta carente de toda lógica jurídica y de razonabilidad
constitucional. Pero, además, nótese que si lo establecido en el precepto que
se cuestiona fuese viable, entonces también se vulneraría el derecho
fundamental al debido proceso del servidor público que ha cometido el daño,
toda vez que él estaría obligado a pagar la suma acordada entre las partes, sin
haber tenido oportunidad para defenderse. El inciso, pues, será declarado
inexequible.”
4.2. Como es de
conocimiento, el artículo 243 de la Constitución señala que los fallos que
profiera la Corte Constitucional en ejercicio del control jurisdiccional hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional. De igual forma, indica que ninguna
autoridad podrá reproducir el contenido material del acto declaro inexequible
por razones de fondo, mientras subsistan en la Constitución  las normas que
sirvieron para hacer la confrontación entre la disposición ordinaria y la Carta
Política.
Esta Corporación
ha señalado que los fallos que dicte en ejercicio del control de
constitucionalidad adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e
inmutable por lo que no es posible que el juez constitucional vuelva a conocer
y decidir sobre lo ya resuelto y así garantizar la aplicación de los principios
de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima de los ciudadanos[3].
También de dicho mandato constitucional surge la prohibición para el legislador
de reproducir el contenido material de una norma declarada inexequible, caso en
el cual la disposición debe ser igualmente declarada inconstitucional[4].
Ahora, la cosa
juzgada constitucional que se predica de las sentencias de la Corte
Constitucional puede presentar distintas modalidades como son la cosa juzgada
formal y la cosa juzgada material. La primera de éstas refiere a aquellos casos
en que ya existe un pronunciamiento previo de la Corte Constitucional en
relación con la norma que nuevamente es acusada y sometida a un examen de
constitucionalidad. En cambio, la cosa juzgada material se presenta cuando a
pesar de demandarse una norma formalmente distinta, su contenido normativo
resulta ser idéntico al de otra u otras normas que ya fueron objeto de
pronunciamiento “sin que el entorno en el cual se apliquen comporte un
cambio sustancial en su alcance y significación. En este contexto, ha precisado
la doctrina constitucional que la cosa juzgada material se predica de la similitud
en los contenidos normativos de distintas disposiciones jurídicas y, en ningún
caso, respecto de la semejanza o coincidencia que exista entre el problema
jurídico propuesto y el que fue objeto de pronunciamiento en la decisión
precedente…”.[5]
4.3.  En el presente caso, podría considerarse que se
trata de la existencia de la cosa juzgada material dado que la norma declarada
inexequible por la Corte así como de la ahora acusada, refieren a la
posibilidad de que con fundamento en lo pagado por una entidad pública como
consecuencia de una conciliación pueda iniciarse la acción de repetición. Sin
embargo, se trata de dos normas con contenidos diferentes, en cuanto que la ya
declarada inexequible, además de referirse de manea particular a los servidores
judiciales, de manera expresa y clara daba equivalencia a la conciliación y a
la condena para los efectos de iniciar una acción de repetición; en tanto que
las ahora bajo conocimiento, aplicable a todos los servidores y exservidores
públicos, y los particulares que desempeñen funciones públicas, incluyendo de
manera expresa a los funcionarios de la Rama Judicial y de la Justicia Penal
Militar, sin consagrar expresamente la citada equivalencia, disponen que se
puede iniciar la acción de repetición cuando lo pagado por el Estado proviene
de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, con
lo cual amplía las posibilidades para el Estado en cuanto podrá iniciar la
acción de repetición no solo con fundamento en una condena o una conciliación,
sino que podrá iniciarla cuando lo pagado proviene de otra forma de
terminación de un conflicto.
No sobra
señalar, como lo sostuvo la Corte en la Sentencia C-394 de 2002[6],
que las disposiciones alusivas a la acción de repetición como son los artículos
71, 72 y 73 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, “no
regularon de manera general la acción de repetición sino que simplemente
afirmaron la vigencia de esta en los ámbitos de aplicación propios de las leyes
enunciadas. No cabe entonces como lo hace el demandante atribuir a la Ley
Estatutaria de la administración de Justicia el carácter de norma reglamentaria
general de la acción de repetición, ni de supeditar el contenido de las demás
disposiciones que a ella se refieren  a sus preceptos en este campo. Ahora
bien, cabe recordar que solamente con la expedición de la Ley 678 de 2001, … el
Legislador se ocupó de manera sistemática  de la regulación de la acción de
repetición, estableciendo los aspectos sustantivos  y procesales de la misma y
del llamamiento en garantía, así como el régimen de medidas cautelares
aplicable. En este sentido el Legislador,  luego de señalar que el objeto de la
ley es el de  regular la responsabilidad patrimonial  de los servidores y ex
servidores públicos y de los  particulares que desempeñan funciones públicas, a
través del ejercicio de la acción de repetición  de que trata el artículo  90
de la Constitución política  o el llamamiento en garantía con fines de
repetición (art. 1),  se ocupó de definir   la acción de repetición  (art. 2),
estableció los casos en que debe aplicarse (art 2 parágrafos 1, 2, 3 y 4),
señalo  sus finalidades (art.3) y su obligatoriedad (art. 4),  así como los
casos en que se presume dolo o culpa grave (arts. 5 y 6).  Así mismo estableció
los aspectos procesales aplicables (arts.  7 a 16). Es  con esta norma en
consecuencia con la que el Legislador  en ejercicio de su potestad de
configuración decidió regular los diferentes aspectos de la acción de
repetición, lo que no significa, como se verá mas adelante que su competencia
haya quedado agotada con la expedición de la misma. Y es entonces de esta Ley
y no de  la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que se puede
predicar el carácter de norma general en la materia, como se desprende además
de la lectura del parágrafo 3 del artículo 2 la Ley 678 de 2001  que señala:
“Artículo 2 (...) Parágrafo 3. La acción de repetición  también se ejercerá  en
contra de los funcionarios de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar,
de conformidad con lo dispuesto en la presente  ley y en las normas que sobre
la materia  se contemplan  en la Ley Estatutaria  de la Administración de
Justicia.” “
Por consiguiente, como no se encuentra la Corte ante
un caso de cosa juzgada material, la Corte entrará a analizar la
constitucionalidad de las normas demandadas.
5.   La
responsabilidad patrimonial del Estado y la acción de repetición
5.1.  Como
consecuencia del énfasis jurisprudencial, el Constituyente de 1991 consagró en
el artículo 90-1, la cláusula de responsabilidad del Estado, al señalar que: “El
Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.”.
Al respecto, la
Corte se ha pronunciado sobre el fundamento de la responsabilidad patrimonial
del Estado y de sus agentes señalando que el Estado a efectos de cumplir sus
fines desarrolla sus funciones por medio de órganos a cargo de personas que son
agentes, funcionarios o autoridades públicas, cuyos actos en relación con el
servicio resultan imputables directamente al ente público. Además, señaló:
“3.2. El reconocimiento de la personalidad jurídica a los órganos
constitucionales del Estado, permite y facilita su sometimiento al orden
institucional en los mismos términos en que se encuentran los demás sujetos de
derecho -personas naturales y jurídicas de derecho privado-, haciéndolo
particularmente responsable por las acciones u omisiones de quienes legalmente
lo integran y representan. En este sentido, la personalidad jurídica y política
reconocida a los órganos del Estado, fundada en los principios de la representación
y del mandato, no sólo le confieren a este último capacidad y cierto grado de
libertad para desarrollar y ejecutar sus actos, sino que también configura un
centro de imputación jurídica, que le permite a los asociados formular en su
contra las pretensiones de responsabilidad contractual y extra contractual, las
cuales constituyen una garantía constitucional de las personas frente a los
daños antijurídicos que puedan causar los distintos órganos estatales en el
ejercicio de los poderes de gestión e intervención.
3.3. Conforme lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación,
la capacidad jurídica del Estado para entrar a responder patrimonialmente -a
través de las instituciones públicas- por las actuaciones de sus agentes, “tuvo
en nuestro país un origen eminentemente jurisprudencial, alcanzando cierto
valor normativo sólo a partir de la expedición de la Ley 167 de 1941, en la que
se le otorgó competencia al Consejo de Estado para conocer de las acciones
reparatorias por daños antijurídicos atribuibles a las entidades públicas”[7].
Dicha capacidad se estructuró sobre la base de un sistema de responsabilidad
objetiva y directa, fundada en el principio general nemine laedere, el cual le
impone a toda persona natural o jurídica, pública o privada, el deber de
responder por los daños que se causen a otro; en el caso particular del Estado,
surgido como consecuencia de la falla en la prestación de los servicios
públicos a su cargo.”  (Sentencia C-619 de 2002) [8].
5.2.
Responsabilidad patrimonial del Estado que se presenta cuando se produce i) un
daño antijurídico que le sea imputable, ii) causado por la acción o la omisión
de las autoridades públicas, y iii) existe una relación de causalidad entre el
daño antijurídico y la acción u omisión del ente público[9].
En este evento tiene como fundamento el “principio de garantía integral del
patrimonio de los ciudadanos, consagrados en los artículos 2, 58 y 90 de la
Constitución”.[10] Conforme al
artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, los perjudicados podrán
demandar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a la entidad, al
funcionario o a ambos.
En relación con dichos presupuestos, esta Corte ha
señalado que “el sujeto de la imputación de responsabilidad es el Estado,
vale decir que no hay responsabilidad subjetiva del servidor público de manera
directa con la víctima de su acción u omisión, sino una responsabilidad de
carácter institucional que abarca no sólo el ejercicio de la función
administrativa, sino todas las actuaciones de todas la autoridades públicas sin
importar la rama del poder público a que pertenezcan, lo mismo que cuando se
trate de otros órganos autónomos e independientes creados por la Constitución o
la ley para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. De la misma
manera, la norma constitucional contenida en el artículo 90 de la Carta, exige
como presupuesto necesario para la existencia de la responsabilidad patrimonial
a cargo del Estado que la acción u omisión de las autoridades públicas ocasione
un daño antijurídico, con lo cual queda fuera de duda que no es cualquier daño
el que acarrea dicha responsabilidad sino única y exclusivamente el que no se
está obligado a soportar, pues, en ocasiones, puede existir un daño que, sin
embargo, jurídicamente constituya una carga, o una molestia que en beneficio
del interés general halle justificación constitucional.”[11]
5.3. Como
consecuencia del inciso 1 del artículo 90 de la Constitución, que establece la
responsabilidad patrimonial del Estado, el Constituyente de 1991 contempló en
el inciso segundo el principio de la responsabilidad de los agentes del Estado
al disponer que “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación
patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta
dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra
éste”, responsabilidad patrimonial de los servidores del Estado que se
orienta a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función
pública, sin perjuicio de los fines retributibvo y preventivo inherentes a ella[12],
por lo que, como lo ha considerado la Corte, no es de carácter sancionatorio
sino reparatorio[13].
En efecto,
establecida la responsabilidad patrimonial del Estado por i) los daños
antijurídicos ii) causados por la acción u omisión de las autoridades públicas,
no resulta potestativo para el Estado incoar la acción de repetición cuando
dicha responsabilidad directa del Estado haya sido iii) consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, una vez ha realizado el
pago, sino que le resulta obligatoria su iniciación[14],
a fin de garantizar el patrimonio económico estatal, el cual -lo ha dicho
esta Corte- debe ser objeto de protección integral con el propósito de lograr y
asegurar “la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social
de Derecho”[15], en los
términos de lo estatuido por los artículos 2° y 209 de la Constitución Política[16].
5.4.  La acción
de repetición, ha sido definida por la Ley 678 de 2001[17],
como una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra
del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa
o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del
Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de
un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido
de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa,
la reparación patrimonial. De igual forma, el inciso siguiente, de dicha
disposición prevé, que [N]o obstante, en los términos de esta ley, el
servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas
podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la
entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición.”. Acción cuyo
conocimiento corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa[18].
De la acción de
repetición conocerá la jurisdicción de lo contencioso administrativo y será
competente el juez o tribunal ante el que se tramitó o se haya tramitado el
proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado. La acción de
repetición se tramitará  de acuerdo con el procedimiento ordinario previsto en
el Código Contencioso Administrativo para las acciones de reparación directa[19].
5.5. En relación con la responsabilidad patrimonial
del Estado y la acción de repetición esta Corporación en la Sentencia C-484 de
2002, indicó que son dos procesos independientes: “el primero, instaurado
por la víctima del daño antijurídico contra el Estado; el segundo, luego de la
sentencia condenatoria contra éste, incoado por el Estado contra el servidor
público que actuó con dolo o culpa grave. En tales procesos son distintos los
sujetos y diferente la posición del Estado, que en el primero actúa como
demandado y en el segundo como demandante. Son también distintas las
pretensiones, pues en el primero el actor persigue que se deduzca judicialmente
una declaración de responsabilidad patrimonial a cargo del Estado, al paso que
en el segundo lo pretendido es el reembolso de lo que hubiere sido pagado como
consecuencia de la sentencia condenatoria del primer proceso, cuando el
servidor público con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a ello.”
Sin embargo, nada
se opone a que en el proceso de responsabilidad patrimonial de Estado, éste
solicite la vinculación del servidor público mediante el llamamiento en
garantía a fin de que se haga parte forzosa de la relación jurídico procesal y
se decida también sobre su responsabilidad. Según lo dispone el artículo 4 de
la Ley 678 de 2001, es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de
repetición o el llamamiento en garantía, incumplimiento de éste deber que
constituye falta disciplinaria.
Al respecto, de las acciones mencionadas, esta
Corporación, al declarar la exequibilidad del artículo 78 del C.C.A.[20],
indicó:
a) La norma cuestionada habilita al perjudicado para promover la acción
resarcitoria frente a la entidad, el funcionario o contra ambos. Sin embargo,
debe entenderse que la responsabilidad del agente se ve comprometida siempre
que prospere la demanda contra la entidad, o contra ambos.
b) Cuando prospera la demanda contra ambos, la sentencia declara la
responsabilidad de la entidad pública, así como la responsabilidad del
funcionario por haber incurrido en la conducta dolosa o gravemente culposa que
contribuyó a la ocurrencia del daño. Pero la obligación de resarcir los
perjuicios se impone a la entidad y no al funcionario; pero a la entidad se le
reconoce el derecho de repetir lo pagado contra el funcionario. Ello es así,
porque la responsabilidad por el daño antijurídico es del Estado y no
propiamente de su agente; lo que sucede es que  la conducta de éste gravemente
culposa o dolosa, determinante del daño, tiene como consecuencia el que la
entidad pueda repetir lo pagado.
c) Entiende la Corte, además, que así no se demande al funcionario o
agente, el juez administrativo esta facultado para llamarlo en garantía de
oficio o a solicitud de la entidad demandada o del ministerio público. En este
evento, la situación procesal es exactamente igual a la que ocurre cuando se
vincula directamente a aquél como demandado en el proceso. Y si no ocurre ni lo
uno ni lo otro, la solución se encuentra en el inciso segundo del art. 86 del
C.C.A. en la forma como fue modificado por el art. 31 de la ley 446/98, que en
relación con la reparación directa dispone:
“Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando
resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa
originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor  público que no
estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resultan perjudicadas por la
actuación de un particular o de otra entidad pública”.
En síntesis, el funcionario puede ser condenado a repetir siempre que
haya sido demandado en un proceso conjuntamente con la entidad pública, o
cuando es llamado en garantía en éste, o cuando se le impone la obligación de
restituir a la entidad pública lo pagado en proceso separado, según la norma
antes transcrita.”
5.6.  En
posterior decisión, en cuanto al llamamiento en garantía la Corte, al declarar
la exequibilidad de algunas expresiones de los artículos 1, 4 y 16 de la Ley
678 de 2001, expuso:
“Nada se opone en la Constitución Política a que ello sea así. En
efecto, si bien se trata de dos pretensiones diferentes, la primera frente al
Estado y la segunda, de éste frente al servidor público que se encuentre en las
circunstancias especiales ya anotadas (dolo o culpa grave), para que reembolse
a aquel lo que fuere condenado a pagar, es claro que luego de trabada la
relación jurídico-procesal entre la víctima demandante y el Estado demandado
que tienen la calidad de partes originarias del proceso, puede el Estado
impetrar que se vincule al servidor público que hasta ese momento es un tercero
ajeno al proceso, para que en adelante tenga la calidad de tercero
interviniente y, en consecuencia, se haga parte forzosa desde entonces,
llamándolo en garantía, para que en una misma sentencia se decida si el Estado
es responsable patrimonialmente y si el servidor público obró o no con culpa
grave o dolo para imponerle entonces la obligación de reembolsar lo pagado por
el Estado al demandante inicial. Nótese que al Estado le asiste un derecho de
carácter constitucional a ejercer en ese caso la acción de repetición y, por
ello, nada de extraño tiene que la ley ponga a su disposición un instrumento de
carácter procesal para el efecto.
Desde luego, que ese llamamiento en garantía es un medio para
cumplir el deber del Estado de dirigir la acción de repetición contra el
servidor público que al parecer obró con dolo o culpa grave y con su conducta
dio origen a que aquel fuera demandado con una pretensión de responsabilidad
patrimonial.
Que en la misma sentencia en que se decida si el Estado ha de ser
condenado o no al pago por haber incurrido en una responsabilidad de orden
patrimonial respecto a la víctima y que, en ella, también se decida sobre la
existencia de dolo o culpa grave del servidor público para imponerle o no la obligación
de reembolsar lo pagado por el primero, no son excluyentes entre sí; y si los
hechos que se debaten tienen o pueden tener conexidad y han de servirse de
algunas pruebas comunes, que en lugar de tramitar dos procesos se puedan
deducir ambas pretensiones en uno sólo para el evento de que el Estado fuere
condenado y si existiere dolo o culpa grave, no vulnera en nada la Constitución
Política. Ha de observarse adicionalmente, que
la vinculación del servidor público como tercero interviniente y su citación
que lo vincula a lo que en el futuro se resuelva, lejos de lesionar su derecho
defensa lo garantiza a plenitud para que no sea sorprendido con  la existencia
de una sentencia condenatoria contra el Estado, si no para que, desde el
principio pueda combatir esa pretensión, explicar su conducta oficial,
solicitar las pruebas que considere pertinentes  para demostrar la legitimidad
y legalidad de su actuación como servidor público, controvertir las pruebas de
cargo, alegar en forma oportuna, ejercer el derecho de impugnar las
providencias desfavorables, todo lo cual no sólo redunda en su propio beneficio
como servidor público que eventualmente podría ser demandado luego si se
tratara de dos procesos diferentes, sino, como salta a la vista, también en
beneficio del propio Estado. ” (Sentencia C-484 de 2002).
6. Los
mecanismos alternativos de resolución de conflictos jurídicos.
6.1.  El artículo
116 de la Constitución señala quienes son los encargados de administrar
justicia, así como que los particulares excepcionalmente pueden ser investidos
de tal función, entre otros como conciliadores o árbitros habilitados por las
partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que
determine la ley.
6.2. En cuanto a
los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, buscan garantizar el
acceso efectivo a la administración de justicia y promover su resolución
pacífica, ya que es claro que “la justicia estatal formal no siempre es
efectiva, en especial cuando no se han previsto recursos judiciales idóneos y
suficientes que faciliten la solución pacífica de los conflictos, o cuando la
complejidad de los procedimientos o de las condiciones de tiempo, modo y lugar
exigidas por el legislador restringen la capacidad de alcanzar el goce efectivo
de los derechos cuya protección se busca al acudir a las instancias judiciales.
Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos no representan una
desconfianza hacia la justicia estatal formal, sino un reconocimiento de que
procedimientos menos formales y alternativas de justicia autocompositiva
complementan las opciones a las cuales pueden acudir las personas para resolver
sus disputas.”[21]
Esta Corte en
Sentencia C-893 de 2001[22], refirió a
las notas características de dichos mecanismos alternativos y a su regulación
por el legislador:
“En este mandato está el origen de los denominados mecanismos
alternos de resolución de conflictos, en virtud de los cuales los ciudadanos
son investidos ocasionalmente por la ley de la función de impartir justicia, en
condición de árbitros o conciliadores.
Tal como lo ha reconocido la jurisprudencia, esta facultad es
esencialmente ocasional o transitoria y es además de carácter voluntario  o
espontáneo, por cuanto al tenor de la norma superior en comento son las partes
quienes habilitan al particular para resolver su controversia.[23]
La transitoriedad  y alternatividad de estos instrumentos deriva del
hecho de que  constituyen una forma de colaboración de los particulares para el
buen suceso de la  administración de justicia (art. 95-7 de la C.P.). De ahí
que por razones de orden público no sea concebible el traslado permanente de la
función jurisdiccional a los particulares.
…
Sin embargo, los mecanismos alternativos de solución de conflictos a
que se hace mención no deben ser interpretados solamente como una manera de
descongestionar el aparato de justicia sino también, y principalmente, como una
forma de participación de la sociedad civil en los asuntos que los afectan
(Preámbulo y arts. 1 y 2 de la C.P.). En  este sentido, es incuestionable su
estirpe democrática, en la medida en que generan espacios de intervención de la
comunidad en el desarrollo de la función jurisdiccional evitando la
conflictivización de la sociedad y logrando, por ende, el fortalecimiento de la
legitimidad del aparato de justicia estatal en la medida en que éste puede
dedicarse a resolver aquellos asuntos que son de verdadera trascendencia
social. [24]
Desde esta perspectiva, se ha considerado que el presupuesto básico
para la efectividad de la justicia consensual es la existencia de una sociedad
civil organizada, integrada cultural, valorativa y normativamente, pues al
decir Auerbach  “sólo cuando existe congruencia entre los individuos y su
comunidad, con valores  y  deberes  compartidos, existe la posibilidad de
justicia sin derecho”. [25]
…
En este contexto resulta, pues, claro que la justicia informal
proveniente de la aplicación de los mecanismos alternativos de solución de
conflictos no es sustitutiva sino complementaria de la justicia estatal formal.
De ahí la necesidad de que sea desarrollada gradualmente por el legislador,
como expresión de una política de Estado tendiente a propiciar la vinculación
de la sociedad civil en la construcción de su propio destino.
Por las mismas razones, estas alternativas privadas para la solución
de conflictos no deban ser impuestas unilateralmente por el Estado con el fin
de solucionar los problemas estructurales que aquejan a la administración de
justicia, porque en vez de propender por la eficacia de ésta función pública se
estarían generando serios problemas prácticos producto del resquebrajamiento de
la autonomía privada y la consecuente desconfianza de las partes en los
árbitros y conciliadores. [26] En
verdad, esta clase de soluciones parciales pueden ser dañinas y
contraproducentes cuando se las concibe como remedios absolutos y unilaterales.
Por ello, en este campo se impone la necesidad de que el Estado y la
sociedad civil aúnen esfuerzos para construir un sistema judicial eficiente,
porque “la necesidad de justicia no es independiente de otras necesidades
sociales. La justicia no es un agregado social autónomo, ni una fórmula
milagrosa capaz de resolver todos los conflictos sociales. En este sentido, los
esfuerzos, no solo estatales sino también comunitarios, destinados a crear
mecanismos judiciales o extrajudiciales para la solución de conflictos, deben
ir de la mano con esfuerzos destinados al fortalecimiento de la integración
social. La justicia es una tarea que no se logra, de manera concomitante, sin
la realización de otras tareas, tan complejas o aún más complejas que ella, que
a falta de términos más específicos denominamos aquí como construcción social e
institucional”.[27]
…
En este sentido, tal como lo sentó la Sentencia C-037 de 1996, por
la cual se efectuó la revisión de constitucionalidad de la Ley Estatutaria de
la Administración de Justicia, la Ley está facultada para regular los aspectos
sustanciales y procedimentales de estos instrumentos jurídicos, sin perjuicio
de que los particulares, en aquellos casos “no previstos por el legislador,
puedan fijar sus propias reglas para el ejercicio de su labor de impartir
justicia, siempre y cuando se ajusten a los parámetros establecidos en la
Constitución y en la ley”. En relación con este punto conviene citar el
siguiente aparte del fallo en cuestión:
“En conclusión, las formas alternativas de resolver conflictos
pueden ser reguladas por la ley, de acuerdo con los lineamientos
constitucionales. A través de ellas, no sólo no se desconoce el artículo 116
superior sino que se interpretan y se desarrollan los principios y valores que
regulan a toda la Constitución, como es la búsqueda de la paz, la convivencia y
el orden justo.”(Sentencia C-037 de 1996, subrayas fuera del original) Se
subraya
Debe decirse, finalmente, que cuando la Carta Política facultó al
Congreso para regular los aspectos atinentes a los mecanismos alternativos de
solución de conflictos, también le confirió una libertad de regulación que
aquella potestad implica, de modo que el legislador es libre de establecer,
dentro de los parámetros que le impone el Ordenamiento Superior, los
requisitos, las exigencias y, en general, las características sustanciales a
este tipo de mecanismos de administración de justicia.”
6.3.  Atendiendo
la facultad que el artículo 116 de la Constitución otorga al legislador para la
regulación de los mecanismos alternativos de solución de conflictos[28],
ha establecido su procedencia en algunos campos del derecho como en la materia
contencioso administrativa, conforme a lo  establecido en las leyes 446 de 1998
y 640 de 2001.
En armonía con lo previsto en el artículo 116 de la Constitución, el
artículo 8 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, recogió la
posibilidad de establecer mecanismos diferentes al proceso judicial para
solucionar los conflictos entre los asociados, disposición que al ser estudiada
por la Corte fue declarada exequible bajo lo siguientes argumentos: “Como se
ha expuesto a lo largo de esta providencia, el propósito fundamental de la
administración de justicia es hacer realidad los principios y valores que
inspiran al Estado social de derecho, entre los cuales se encuentran la paz, la
tranquilidad, el orden justo y la armonía de las relaciones sociales, es decir,
la convivencia (Cfr. Preámbulo, Arts. 1o y 2o C.P.). Con todo, para la Corte es
claro que esas metas se hacen realidad no sólo mediante el pronunciamiento
formal y definitivo de un juez de la República, sino que asimismo es posible
lograrlo acudiendo a la amigable composición o a la intervención de un tercero
que no hace parte de la rama judicial. Se trata, pues, de la implementación
de las denominadas “alternativas para la resolución de los conflictos”, con las
cuales se evita a las partes poner en movimiento el aparato judicial del país y
se busca, asimismo, que a través de instituciones como la transacción, el
desistimiento, la conciliación, el arbitramento, entre otras, los interesados
puedan llegar en forma pacífica y amistosa a solucionar determinadas
diferencias, que igualmente plantean la presencia de complejidades de orden
jurídico. Naturalmente, entiende la Corte que es competencia del legislador, de
acuerdo con los parámetros que determine la Carta Política, el fijar las formas
de composición de los conflictos judiciales, los cuales -no sobra aclararlo- no
siempre implican el ejercicio de la administración de justicia.”[29]
6.4.  La Ley 446
de 1998[30], define la
conciliación como “un mecanismo de resolución de conflictos a través del
cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus
diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado
conciliador”.
Esta Corporación
ha sostenido que la conciliación es uno de los mecanismos suministrados por el
Estado como opción alternativa para la resolución de los conflictos jurídicos
que persigue que los particulares resuelvan las controversias por fuera del
aparato judicial a través del acuerdo antes que al proceso formalmente
establecido. Además, busca involucrar a la comunidad en la resolución de sus
conflictos a través de mecanismos ágiles, efectivos, flexibles y económicos que
permitan sanear las controversias sociales y contribuyan a los valores de un
Estado social de derecho como la paz, la tranquilidad y el orden justo, y así
también descongestionar los despachos judiciales para su uso en los eventos en
que se haga indispensable la intervención del Estado. También se ha señalado
que “El convenio al que se llega como resultado del acuerdo es obligatorio y
definitivo para las partes que concilian[31].[32]
Como
características esenciales de la conciliación, en la citada Sentencia C-893 de
2001, donde se estudio, entre otras, algunas disposiciones en materia
contencioso administrativa, se señaló:
“1)    La conciliación es un mecanismo de acceso a la
administración de justicia. Y lo es porque, como se desprende de sus
características propias, el acuerdo al que se llega entre las partes resuelve
de manera definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando que las mismas
acudan ante el juez para que éste decida la controversia. Independiente del
fracaso o del éxito de la audiencia, la conciliación permite el acercamiento de
las partes en un encuentro que tiende hacia la realización de la justicia, no
como imposición judicial, sino como búsqueda autónoma de los asociados.
2)       La conciliación es un mecanismo alternativo de solución
de conflictos que puede realizarse por fuera del proceso judicial o en el curso
del mismo. Puede ser voluntaria, u
obligatoria como requisito para iniciar un proceso. Puede llevarse a cabo por
un tercero independiente o por una institución como un centro de conciliación.
Además, puede ser conciliación nacional o internacional para la solución de
conflictos privados entre personas de distinta nacionalidad o entre Estados e
inversionistas de otros Estados, o entre agentes económicos de distintos
Estados. Conciliación hay en las distintas ramas del derecho como civil,
comercial, laboral, contencioso administrativo y en ciertos aspectos del
proceso penal.
3)       Es una forma de resolver los conflictos con la
intervención de un tercero que al obrar como incitador permite que ambas partes
ganen mediante la solución del mismo, evitado los costos de un proceso
judicial.
4)        La función del conciliador es la de administrar
justicia de manera transitoria, mediante habilitación de las partes, en los
términos que determine la Ley. A propósito de esta disposición, que es la
contenida en el artículo 116 constitucional, debe decirse que la habilitación
que las partes hacen de los conciliadores no ofrecidos por un centro de
conciliación, es una habilitación expresa, en la medida en que el particular es
conocido por las partes, quienes le confieren inequívocamente la facultad de
administrar justicia en el caso concreto.
…
5)        Es un acto jurisdiccional, porque la decisión final,
que el conciliador avala mediante un acta de conciliación, tiene la fuerza
vinculante de una sentencia judicial  (rei iudicata) y presta mérito ejecutivo
(art. 66, Ley 446 de 1998).
6)       La conciliación es un mecanismo excepcional, porque
dependiendo de la naturaleza jurídica del interés afectado, sólo algunos de los
asuntos que podrían ser sometidos a una decisión jurisdiccional, pueden
llevarse ante una audiencia de conciliación. En general, son susceptible de
conciliación los conflictos jurídicos que surgen en relación con derechos
disponibles y por parte de sujetos capaces de disponer.
…
7)        Finalmente, por definición la conciliación es un
sistema voluntario, privado y bilateral de resolución de conflictos,
mediante el cual las partes acuerdan espontáneamente la designación de un
conciliador que las invita a que expongan sus puntos de vista  y diriman su
controversia. La intervención incitante del tercero conciliador no altera la
naturaleza consensual de la composición que las partes voluntariamente concluyen,
sino que la facilita y la estimula. [33]”
6.5. Ahora bien.
De conformidad con lo previsto en el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, que
modificó el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, “Podrán conciliar, total o
parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de
derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de
apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que
conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a
través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código
Contencioso Administrativo.”.
Además, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 3º de la Ley 640 de 2001, la
conciliación podrá ser judicial si se realiza dentro de un proceso judicial, o
extrajudicial, si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial.
En relación con
la conciliación judicial, si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará
si está conforme a la ley, mediante su suscripción en el acta de conciliación.
Si recae sobre la totalidad del litigio el juez proferirá un auto terminando el
proceso, ya que de lo contrario el proceso continuará respecto de lo no
conciliado[34]. Las
conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo sólo
podrán ser adelantadas ante los Agentes del Ministerio Público asignados a esta
jurisdicción; y las actas que contengan conciliaciones extrajudiciales se
remitirán a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes al de su
celebración, al juez o Corporación que fuere competente para conocer de la
acción judicial respectiva, a efecto de que imparta su aprobación o
improbación. El auto aprobatorio no será consultable.
El artículo 73 de
la Ley 446 de 1998, refiere a que el auto que apruebe o impruebe el acuerdo
conciliatorio corresponde a la Sala, Sección o Subsección de que forme parte el
Magistrado que actúe como sustanciador, donde el Ministerio Público podrá
interponer el recurso de apelación ante el Tribunal, contra el auto que
profiere el Juez Administrativo aprobando o improbando una conciliación. Es
más, la autoridad judicial improbará el acuerdo cuando no se hubieren
presentado las pruebas necesarias, se viole la ley o resulte lesivo del
patrimonio público.
De conformidad
con lo previsto en los artículos 80 y 81 de la Ley 446 de 1998, antes de incoar
cualquiera de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código
Contencioso Administrativo, las partes individual o conjuntamente   podrán
formular solicitud de conciliación prejudicial, al Agente del Ministerio
Público asignado al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de
aquellas, conciliación administrativa prejudicial que dolo tendrá lugar cuando
no procediere la vía gubernativa o cuando ésta estuviere agotada.
Ahora bien. De
acuerdo con lo previsto en la Ley 678 de 2001, procede la conciliación judicial
en los procesos de repetición, de oficio o a solicitud de parte, siempre y
cuando el acuerdo no sea lesivo para los intereses del Estado, así como
igualmente procede la conciliación extrajudicial siempre que no exista proceso
judicial[35].
Según lo dispone
el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, cuando en un proceso de responsabilidad
estatal se ejercite el llamamiento en garantía y éste termine mediante
conciliación o cualquiera otra forma de terminación de conflictos, el agente
estatal podrá llamar en la misma audiencia a conciliar las pretensiones en su
contra. Si no lo hace, el proceso del llamamiento continuará hasta culminar con
sentencia, sin perjuicio de poder intentar una nueva audiencia de conciliación,
que deberá ser solicitada de mutuo acuerdo entre las partes.
En materia
contencioso administrativa lo pagado por una entidad pública como resultado de
una conciliación aprobada y aceptada debidamente por el agente estatal que
hubiere sido llamado al proceso permitirá a la entidad repetir contra éste. La
conciliación aprobada producirá la terminación del proceso en lo conciliado por
las partes que lo acepten. Si la conciliación es parcial, el proceso continuará
para resolver los puntos no comprendidos en éste. Y, si el tercero vinculado no
consintiere en lo conciliado, el proceso continuará entre la entidad pública y
aquél.[36]
En conclusión se
tiene, que las normas relativas a la materia permiten a un particular conciliar
sus pretensiones contra el Estado, aún tratándose de aquella acción de que
trata el inciso primero del artículo 90 de la Constitución, bien de manera
prejudicial, judicial o extrajudicialmente. Conciliación que puede llevarse a
cabo aún cuando medie el llamamiento en garantía del agente estatal respectivo.
Igualmente, es procedente la conciliación en el proceso de repetición. En ambos
casos, siempre y cuando el acuerdo que se logre no sea lesivo para los
intereses del Estado.
Conforme a lo
anterior, esta Corte procederá a examinar el asunto que nos ocupa.
7.  El caso
concreto.
Sostiene el actor
que las normas transcritas comportan un desbordamiento de los límites señalados
al Legislador por la Constitución Política, al establecer el ejercicio de la
acción de repetición en contra del servidor o ex servidor público cuyo
comportamiento haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del
Estado, no solo para aquellos eventos en los que dicha indemnización se deriva
de una sentencia condenatoria – que es, en su concepto, la única hipótesis
autorizada en la Constitución  - sino también cuando la indemnización se lleva
a cabo mediante conciliación o cualquier otra forma de solución de conflictos
permitida por la ley. Afirma, que el señalamiento del inciso segundo del
artículo 90 de la Constitución Política es de carácter taxativo. Así, sólo
procederá la acción de repetición cuando el Estado haya sido efectivamente
condenado.
Finalmente, el
actor manifiesta que el efecto directo de la aplicación de las leyes demandadas
es el de la violación al Debido Proceso consagrado en el artículo. 29 de la
Constitución Política.
Para la Corte,
las acusaciones no están llamadas a prosperar por las siguientes razones:
Dos son los
preceptos superiores que, a juicio del actor, resultarían vulnerados con las
normas acusadas: i) La limitación supuestamente contenida en el inciso segundo
del artículo 90 de la Constitución, en cuanto el ejercicio de acción de
repetición estaría circunscrito únicamente a aquellos eventos en los cuales
esté precedido de una condena y ii) La supuesta violación de la garantía
fundamental del debido proceso, que vendría a configurarse en relación con el
servidor o ex servidor público contra quien haya de adelantarse la acción de
repetición, en razón de la indemnización realizada por el Estado a través de
conciliación o cualquier otra forma de solución de conflicto permitida en la
ley.
En cuanto al
primer cargo, atinente a la supuesta exigencia constitucional de una condena
como “conditio sine qua non” para el ejercicio de la acción de
repetición, encuentra la Corte que no le asiste razón al accionante, por cuanto
la disposición contenida en el artículo 90 de la Constitución establece, a
cargo del Estado, dos obligaciones perfectamente diferenciadas a saber:
En primer lugar,
la obligación de responder patrimonialmente en relación con el daño
antijurídico que le sea imputable, cuando concurra un nexo causal entre dicho
daño y la acción o la omisión de alguna autoridad publica.
En segundo
lugar,  el deber de repetir contra el agente generador del daño, en todos
aquellos eventos en los cuales llegue a imponerse una condena como consecuencia
de la conducta dolosa o gravemente culposa del respectivo agente, sin que el
establecimiento de tal deber de repetir quede circunscrito en manera alguna, única
y exclusivamente a los eventos en que exista una sentencia condenatoria.
La
responsabilidad del agente generador del daño tiene su fundamento en el
precepto contenido en el artículo 6º. Constitucional, bien como consecuencia de
la infracción de la Constitución o de las leyes o, específicamente, por la
omisión o extralimitación que en el ejercicio de sus funciones, así como en el
artículo 124 de la Constitución que alude igualmente en forma expresa a la
responsabilidad de los servidores públicos y asigna al legislador la función de
determinarla y de establecer los mecanismos para hacerla efectiva.
Como lo que se
pretende a través del ejercicio de la acción de repetición es la recuperación,
por parte del Estado, del monto de la indemnización que ha tenido que reconocer
y pagar en razón del daño antijurídico derivado del comportamiento doloso o
gravemente culposo de alguno de sus agentes, ningún sentido tendría el
circunscribir la posibilidad de repetir contra tal agente a los eventos de
existencia de una condena, cuando en el ordenamiento jurídico existen otros
mecanismos a través de los cuales se puede establecer, en forma igualmente
fehaciente y sin menoscabo alguno de las garantías fundamentales, la cabal
existencia del daño antijurídico, e inclusive la concurrencia de un
comportamiento doloso o gravemente culposo del agente generador del mismo
cuando.
En el trámite
del presente proceso se ha hecho alusión a un pronunciamiento de esta
Corporación que, en principio, parecería dar la razón al actor en el sentido de
establecer que la existencia previa de una condena constituiría requisito
indispensable para el ejercicio de la acción de repetición.
Tal
pronunciamiento está contenido en la Sentencia C-430 de 2000, en uno de cuyos
apartes advirtió la Corte que la disposición contenida en el artículo 78 del
Código Contencioso Administrativo “debe interpretarse en el sentido de que
únicamente puede perseguirse al funcionario por la vía de la acción de
repetición, sólo después de que se haya resuelto mediante sentencia la condena
del Estado por el daño antijurídico por el cual debe responder”.
La precedente aseveración de la Corte es
traída a colación en el concepto remitido por la Universidad del Rosario entre
los argumentos con base en los cuales considera que han de acogerse los
planteamientos del demandante y declarar la inexequibilidad de las normas
acusadas.
Sin embargo, no puede perderse de vista el contexto dentro del cual
se produjo dicha afirmación por parte de la Corte , que no es otro distinto al
de establecer la exequibilidad del  precepto legal que permite al particular
perjudicado demandar ante la jurisdicción de lo contenciosos administrativo “a
la entidad, al funcionario o a ambos”, es decir, se estaba juzgando una
norma distinta a la ahora bajo conocimiento. Y, con el aparte de la sentencia
C-430 de 2000, citado por la universidad interviniente, se estaba precisando el
alcance del artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, punto específico
que era el que juzgaba la Corte en ése momento.
Se cuestionaba, en efecto, en la demanda que dio lugar
a tal pronunciamiento, la constitucionalidad del artículo 78 del Código
Contencioso Administrativo en cuanto comportaría una violación del artículo 90
superior ya que, de acuerdo con dicho precepto constitucional, sólo el Estado
es quien responde patrimonialmente en relación con los daños antijurídicos que
le sean impotables, luego las víctimas no podrían reclamar de sus agentes la
reparación patrimonial de los daños que hubieren padecido y que sea derivada de
una acción u omisión de los mismos.
Al pronunciarse sobre tal cargo de
inconstitucionalidad, la Corte hizo, en efecto, la aseveración citada, pero
agregó que “la demanda que pueda incoar el perjudicado contra la entidad
responsable o contra su agente, de manera conjunta o independientemente, no
contraviene el artículo 90 de la Constitución, porque la norma acusada no
autoriza que se pueda perseguir exclusivamente al funcionario, sin reclamar la
indemnización del Estado”.
No puede concluirse, en consecuencia, que la citada afirmación de la
Corte, en el sentido de que sólo puede perseguirse al funcionario después de
que se haya resuelto mediante sentencia la condena del Estado, signifique que
la condena constituya un requisito insoslayable de procedibilidad en relación
con la acción de repetición,  por cuanto, como se ha dicho, tal afirmación
estaba encaminada a precisar los fundamentos de la exequibilidad del precepto
contenido en el artículo 78 delo C.C.A., sin que ello impida que, como en
efecto ocurre,   puedan existir otros mecanismos equivalentes a la condena
mediante sentencia e igualmente generadores de la   posibilidad legítima de
ejercer dicha acción de repetición, tales como la conciliación y demás formas
de solución de conflicto autorizadas por la ley.
Volviendo entonces al argumento del actor en el sentido de que - al
tenor de lo establecido en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución
Política - sólo después del pronunciamiento de una condena contra el Estado
podría ejercerse la acción de repetición, la Corte encuentra que no le asiste
razón al accionante en cuanto tal limitación no puede deducirse siquiera de una
interpretación literal de la norma superior (en cuanto el constituyente no
introdujo en el texto término alguno que denote exclusividad o taxatividad).
Menos aún, puede deducirse la pretendida limitación de una
interpretación teleológica de la misma, en cuanto su sentido apunta a asegurar
que, en todos los casos de pronunciamiento de sentencia condenatoria (derivada
de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente estatal), haya lugar al
ejercicio de la acción de repetición, sin que ello signifique, en manera
alguna, que sólo sea procedente la acción de repetición como
consecuencia de una sentencia condenatoria.
Existen, en efecto, en el ordenamiento vigente, otras formas de
determinación de la responsabilidad del Estado, igualmente legítimas y
expresamente reconocidas como mecanismos alternativos idóneos para la solución
de conflictos, caracterizados por su celeridad y, entre ellas, precisamente la
conciliación (prejudicial y judicial), que encuentra su fundamento jurídico en
el artículo 116 de la Constitución.
Cabe recordar, que en Sentencia anterior, la C-160 de 1999, esta
Corporación ya había señalado que la conciliación en cuanto a sus efectos puede
equipararse a la sentencia judicial: “Lo anterior, implica un adecuado, prudente
y razonable diseño normativo, que patrocine un esquema para la resolución
pacifica y negociada de los conflictos jurídicos, en virtud del cual se logre
descongestionar los despachos judiciales, se permita alcanzar un uso racional,
eficaz y eficiente del aparato judicial, y se cambie la cultura del litigio.
Dicho esquema, no puede significar en modo alguno la sustitución total de la
jurisdicción del Estado ni la renuncia de éste a dispensar la tutela judicial
efectiva que se requiere para hacer efectiva la igualdad en los términos de los
incisos 2º y 3º del art. 13 de la Constitución. Además, los mecanismos que se
arbitren deben ser portadores de seguridad jurídica, hasta el punto que tengan
la virtud de resolver en forma definitiva el conflicto y que no se pueda acudir
luego a la vía judicial salvo cuando la solución de éste sea parcial. Ello
implica, por consiguiente, que las actuaciones de los árbitros o de los
conciliadores, así como las respectivas decisiones, sean equiparables en cuanto
sus efectos a los de una sentencia judicial.…”.
Acerca de la conciliación como mecanismo de solución de conflictos,
dijo esta Corporación lo siguiente[37]:
“Para esta
Corte es de meridiana claridad que la conciliación se instituye con miras a
procurar la celeridad procesal y la eficaz solución de los conflictos, todo lo
cual se traduce en una pronta y eficiente administración de justicia.
(......)
Es pertinente anotar que la conciliación es no solo congruente con
la Constitución del 91, sino que puede evaluarse como una proyección, en el
nivel jurisdiccional, del espíritu pacifista que informa a la Carta en su
integridad. Porque, siendo la jurisdicción una forma civilizada y pacífica de
solucionar conflictos, lo es más aún el entendimiento directo con el presunto
contrincante, pues esta modalidad puede llevar a la convicción de que de la
confrontación de puntos de vista opuestos se puede seguir una solución de
compromiso, sin necesidad de que un tercero decida lo que las partes mismas
pueden convenir”.
Específicamente sobre de la conciliación como mecanismo para la
solución de conflictos derivados de la responsabilidad patrimonial del Estado,
tuvo también ocasión de referirse esta Corporación así[38]:
“12.1.  Que el Estado demandado en un proceso de
responsabilidad patrimonial realice una conciliación con el demandante, por sí
mismo y mientras esa conciliación se ajuste a la ley y no menoscabe el
patrimonio público, no quebranta la Constitución.
12.2.  En ese orden de ideas, si se concilia con
respecto a la pretensión patrimonial ejercida contra el Estado, no se extingue
por ello la acción de repetición ejercitada por éste contra el servidor público
que hubiere procedido con dolo o culpa grave y dado origen con su conducta a
aquella pretensión y, en tal caso, lo que se ajusta a la Constitución es la
continuidad del proceso para que se resuelva con respecto a la obligación del
llamado en garantía de reembolsar al Estado, así termine la otra pretensión en
virtud de la conciliación.
12.3. Siendo esto así, es claro que la
pretensión de la víctima contra el Estado para el resarcimiento del daño si fue
objeto de conciliación, puso fin en ese punto al proceso de manera anormal, con
anticipación al proferimiento de la sentencia respectiva.
12.4.  En virtud de ello, no hubo entonces oportunidad de debatir
hasta su culminación en torno a sí la actuación del servidor público llamado en
garantía fue dolosa o gravemente culposa y, entonces, nada se opone a que sobre
el quantum que éste habría de reembolsar al Estado si hubiere sido condenado,
pueda llegarse a una conciliación, sin que ello vulnere la Constitución
Política”.
En este orden de ideas, corresponde entonces establecer si la manera
como está regulado el ejercicio de la acción de repetición contra el servidor o
ex servidor público, derivada del reconocimiento indemnizatorio plasmado en una
conciliación, deja efectivamente a salvo la garantía fundamental del debido
proceso en relación con el agente generador del daño antijurídico, por cuanto
el segundo cargo formulado por el actor en relación con las normas acusadas,
radica en que, a su juicio, las garantías fundamentales consagradas en el
artículo 29 constitucional resultan conculcadas en razón de las normas
acusadas.
Para ilustrar su opinión, alude el accionante a la hipótesis del
ejercicio de una acción de repetición con base en una conciliación prejudicial
administrativa debidamente homologada por la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, para cuyo trámite no hubiese sido convocado el  agente estatal
presuntamente causante del daño. En tal evento, asegura el actor, el agente
estatal no contaría con la oportunidad de aportar pruebas, ni de controvertir
las presentadas en su contra, ni impugnar la homologación de la conciliación,
lo cual comportaría una violación de su derecho fundamental al debido proceso.
Sea lo primero advertir, en relación con este aspecto de la demanda,
que toda actuación –tanto judicial como extrajudicial – encaminada a determinar
la responsabilidad del servidor o ex servidor público que con su acción u
omisión haya dado lugar al pago de alguna indemnización por parte del Estado,
habrá de estar permeada por las garantías que conforman el debido proceso
(Principio de contradicción, derecho de defensa, principio de la doble
instancia, etc.) pues, de conformidad con el aludido precepto superior, el
debido proceso debe aplicarse “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.
En segundo lugar, en el texto del artículo 2º. de la Ley 678 de 2001
se alude en forma expresa a la exigencia de que la conducta desplegada por el
agente estatal y generadora del daño antijurídico indemnizado por el Estado
haya sido “dolosa o gravemente culposa”. De igual modo, en el inciso
segundo del artículo 31 de la Ley 446 de 1998 se exige que la correspondiente
actuación administrativa generadora del daño se haya originado en “culpa
grave o dolo” del servidor o ex servidor público.
Significa lo anterior que, para el ejercicio de la acción de
repetición con fundamento en una conciliación, se requiere que en éste proceso
se establezca en forma clara y precisa la concurrencia del dolo o de la culpa
grave imputable al agente ya que, en ausencia de tal presupuesto, la acción de
repetición no está llamada a prosperar. Y el establecimiento del elemento
subjetivo de la conducta de agente estatal no puede hacerse sino a través de
procedimientos que se adelanten con sujeción al debido proceso.
La conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso
administrativo se encuentra regulada en los artículos 23, 24 y 25 de la Ley 640
de 2001 y sus características generales son: i) Sólo pueden ser adelantadas
ante los agentes del Ministerio Público asignados a dicha jurisdicción. ii) Se
requiere la aprobación del juez o corporación competente para conocer de la
respectiva acción judicial. iii) Los interesados pueden aportar las pruebas que
estimen pertinentes.
La intervención tanto del Ministerio Público como del juez o
corporación competente tienen precisamente por objeto garantizar la prevalencia
del interés general, la preservación del patrimonio público y la observancia
del debido proceso en este tipo de conciliaciones.
En relación con la intervención del Ministerio Público en la
conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa, la Corte dijo[39]:
“La intervención activa del Ministerio Público en los procesos
contencioso administrativos, concretamente, en las conciliaciones extra
judiciales, no es producto de un capricho del legislador, o una manera de
entorpecer un posible acuerdo al que llegaren las partes,  sino que es una
garantía para que en asuntos que revisten interés para el Estado, pues,
corresponde a litigios en donde éste es parte, no queden sólo sometidos a lo
que pueda disponer el servidor público, que en un momento dado, sea el que esté
representando al Estado. Además, se garantiza, con la intervención del agente
del Ministerio, que el acuerdo al que lleguen las partes, también sea
beneficioso para el interés general.”[40]
Sin embargo, si el agente generador del daño no participa en el
trámite de la conciliación, es evidente que ninguna decisión vinculante podrán
adoptar las partes intervinientes en la misma, en cuanto atañe específicamente
a la responsabilidad patrimonial de dicho agente, y tampoco en relación con el
dolo o la culpa grave que eventualmente pudieren imputársele, y todos estos
aspectos habrán de ser controvertidos y establecidos a través del posterior
ejercicio de la acción de repetición, en el que debe estar citado el agente
estatal, procedimiento que igualmente está sujeto al cumplimiento de todas las
garantías que conforman el debido proceso.
Ahora bien. La Ley 678 de 2001 regula lo concerniente a la
responsabilidad patrimonial tanto de los servidores y ex servidores públicos
como de los particulares que desempeñan funciones públicas, responsabilidad que
se materializa mediante el ejercicio por parte del Estado de la acción de
repetición o del llamamiento en garantía en la acción patrimonial contra el
Estado con fines de repetición.
Tratándose de la acción de repetición, precisamente, la primera de
las normas acusadas – el artículo 2º de la aludida ley – limita el ejercicio de
ésta acción a aquellos eventos en los cuales el hecho generador del daño que
haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, sea la
consecuencia de un comportamiento doloso o gravemente culposo del agente
estatal.
Por su parte, el artículo 10 de la misma Ley 678 de 2001, establece
que el procedimiento a seguir para efectos del ejercicio de la acción de
repetición es el ordinario previsto para las acciones de reparación directa en
el Código Contencioso Administrativo, lo cual significa que toda la actuación
encaminada a determinar la responsabilidad patrimonial del servidor o ex
servidor público, está amparada con la plenitud de la garantías procesales.
Además, el artículo 14 de citada Ley, alude al pronunciamiento
expreso que ha de hacer la autoridad judicial que conozca de la acción de
repetición, acerca de la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta
generadora del perjuicio causado al Estado, lo cual comporta la necesidad de
acopiar, dentro de tal procedimiento, los elementos de juicio que permitan
decidir en relación con el aspecto subjetivo del comportamiento generador del
daño, todo ello igualmente con observancia del debido proceso, derecho de
contradicción y derecho de defensa.
Y, si el servidor o exservidor público fue llamado en garantía en el
proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado, es decir, se trata de
un proceso en el que están presentes tres partes, la conciliación que pueda
resultar en éste proceso no le será oponible al agente estatal, salvo cuando
éste hubiere participado en ella y haya aceptado expresamente los términos de
la conciliación. Cabe recordar, que en éste caso, el proceso del llamamiento
continúa para demostrar la culpa o el dolo del agente estatal hasta culminar
con la sentencia respectiva.
Las anteriores consideraciones llevan a la Corte a concluir que no
le asiste razón al actor, al afirmar que las disposiciones contenidas en los
artículos 2º. y 8º. de la Ley 678 de 2001 y en el inciso segundo del artículo
31 de la Ley 446 de 1998, (mediante el cual se modificó el artículo 86 del
C.C.A.), - en cuanto establecen la posibilidad de ejercer la acción de
repetición cuando el reconocimiento indemnizatorio no proviene de una condena
sino de una conciliación u otra forma de terminación de un conflicto – son
contrarios al precepto contenido en el inciso segundo del artículo 90 de la
Constitución Política.
A tal conclusión se llega interpretando teleológicamente la aludida norma
superior y determinando cómo el legislador, habilitado para tal efecto por el
precepto contenido en el artículo 124 de la Constitución y utilizando un
criterio de razonabilidad, procedió a hacer extensiva la posibilidad de ejercer
la acción de repetición a aquellos eventos en los cuales el reconocimiento
indemnizatorio se plasma en una conciliación u otra forma de terminación de
conflicto permitida en la ley.
De no contarse con tales disposiciones legales, no se podría lograr
la materialización de la responsabilidad patrimonial de los agentes que  - con
su comportamiento doloso o gravemente culposo - hayan dado lugar a
reconocimientos indemnizatorios a cargo del Estado, en cuanto tales
reconocimientos quedasen plasmados en una conciliación (prejudicial o
judicial), o se tendría que renunciar a la utilización de tan útiles
instrumentos de solución de conflictos, con la consecuente pérdida en celeridad
y economía, así como con el consiguiente sacrificio del interés general y del
patrimonio del Estado.
Igualmente encuentra la Corte que tampoco le asiste razón al
accionante, en cuanto sostiene que la determinación de la responsabilidad del
Estado, en razón de un daño antijurídico, a través del mecanismo de la
conciliación y el subsiguiente ejercicio de la acción de repetición, comporta
una violación al debido proceso en relación con el agente cuyo comportamiento
dio lugar al reconocimiento y pago de la correspondiente indemnización, ya que
las disposiciones vigentes sobre conciliación extrajudicial o judicial en
materia contencioso administrativa establecen mecanismos que aseguran a dicho
agente la plenitud de las garantías que conforman el debido proceso, de
conformidad con el derecho fundamental consagrado en el artículo 29
constitucional.
Cabe recordar además,
que conforme a lo establecido en la Ley 678 de 2001 y lo señalado por esta
Corporación, si bien el proceso de responsabilidad patrimonial del Estado y la
acción de repetición son pretensiones distintas nada obsta para que en el
proceso de responsabilidad patrimonial del Estado pueda vincularse al agente
estatal a través del llamamiento en garantía, para que en una misma decisión se
resuelva tanto sobre la responsabilidad que cabe al Estado como del servidor
público en el caso de haber actuado con dolo o culpa grave, lo cual “lejos
de lesionar su derecho defensa lo garantiza a plenitud para que no sea
sorprendido con  la existencia de una sentencia condenatoria contra el Estado,
si no para que, desde el principio pueda combatir esa pretensión, explicar su
conducta oficial, solicitar las pruebas que considere pertinentes  para
demostrar la legitimidad y legalidad de su actuación como servidor público,
controvertir las pruebas de cargo, alegar en forma oportuna, ejercer el derecho
de impugnar las providencias desfavorables, todo lo cual no sólo redunda en su
propio beneficio como servidor público que eventualmente podría ser demandado
luego si se tratara de dos procesos diferentes, sino, como salta a la vista,
también en beneficio del propio Estado.”[41].
Así también se atiende a la economía procesal, al poderse establecer la
responsabilidad que tanto al Estado como al agente estatal les corresponde.
Ya esta
Corporación, en la Sentencia C-484 de 2002, había abordado el punto de la
conciliación y el llamamiento en garantía, al declarar exequibles el inciso 2
del artículo 21[42] y del
artículo 22[43] de la Ley
678 de 2001, en la cual expuso:
“12.1.  Que el Estado demandado en un proceso de responsabilidad
patrimonial realice una conciliación con el demandante, por sí mismo y mientras
esa conciliación se ajuste a la ley y no menoscabe el patrimonio público, no
quebranta la Constitución.
12.2.  En ese orden de ideas, si se concilia con respecto a la
pretensión patrimonial ejercida contra el Estado, no se extingue por ello la
acción de repetición ejercitada por éste contra el servidor público que hubiere
procedido con dolo o culpa grave y dado origen con su conducta a aquella
pretensión y, en tal caso, lo que se ajusta a la Constitución es la continuidad
del proceso para que se resuelva con respecto a la obligación del llamado en
garantía de reembolsar al Estado, así termine la otra pretensión en virtud de
la conciliación.
12.3. Siendo esto así, es claro que la pretensión de la víctima
contra el Estado para el resarcimiento del daño si fue objeto de conciliación,
puso fin en ese punto al proceso de manera anormal, con anticipación al
proferimiento de la sentencia respectiva.
12.4.  En virtud de ello, no hubo entonces oportunidad de debatir
hasta su culminación en torno a sí la actuación del servidor público llamado en
garantía fue dolosa o gravemente culposa y, entonces, nada se opone a que sobre
el cuantum que éste habría de reembolsar al Estado si hubiere sido condenado, pueda
llegarse a una conciliación, sin que ello vulnere la Constitución Política.”
Finalmente, coincide la Corte con el Procurador en que el legislador
tiene competencia para determinar la forma, los procedimientos y los
instrumentos con los cuales el Estado hace efectiva la responsabilidad
patrimonial de los servidores públicos, de los ex servidores y de los
particulares  que ejercen funciones públicas y en que al expedir las normas
acusadas no desbordó tal competencia.
Con fundamento en las razones expuestas,  la Corte declarará la
exequibilidad de los artículos 2° y 8° de la Ley 678 de 2001 y del inciso
segundo del artículo 31 de la Ley 446 de 1998 (mediante el cual se modificó el
artículo 86 delo Código Contencioso Administrativo), pero sólo en relación con
los cargos analizados en el curso de la presente providencia.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLES, por los cargos examinados, las
expresiones “conciliación
u otra forma de terminación de un conflicto”, “conciliación o cualquier otra forma de solución de un
conflicto permitida por la ley” y “hubieren conciliado por una actuación
administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor
público que no estuvo vinculado al proceso respectivo”, contenidas en los
artículos 2 y 8 de la Ley 678 de 2001 y 31, inciso 2, parcial, de la Ley 446 de
1998.
Notifíquese, comuníquese, publíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sección
Tercera, 10 de octubre de 1994,  C.P. Carlos Betancur Jaramillo.
[2] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[3] Sentencia C-310 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[4] Sentencia C-030 de 2003. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[5] Sentencia C-310 de 2002. Cfr, entre otras, las
Sentencias C-427/96, C-447/97, C-774/2001 y C-1064/2001.
[6] M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[7] Sentencia C-428/2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[8] Ms. Ps. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil.
[9] Sentencia
C-619 de 2002.
[10] Sentencia
C-832 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[11] Sentencia C-484 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[12] Ley 678
de 2001, art. 3º.
[13]       “
“         “        “        “           “        “
[14] Ley 678
de 2001, art. 4º.
[15] Sentencia C-832/2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[16] Sentencia C-619 de 2002.
[17] Artículo 2.
[18] Artículo
7 de la Ley 678 de 2001. Esta disposición legal prevé: “La jurisdicción de lo contencioso
administrativo conocerá de la acción de repetición. Será competente el juez o tribunal ante el que se
tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el
Estado de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el Código
Contencioso Administrativo.  Cuando la
reparación patrimonial a cargo del Estado se haya originado en una conciliación
o cualquier otra forma permitida por la ley para solucionar un conflicto con el
Estado, será competente el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que
ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el
conflicto.  PARÁGRAFO 1o. Cuando la acción de repetición se ejerza contra el
Presidente o el Vicepresidente de la República o quien haga sus veces,
Senadores y Representantes, Ministros del despacho, directores de departamentos
administrativos, Procurador General de la Nación, Contralor General de la
República, Fiscal General de la Nación, Defensor del Pueblo, Magistrados de la
Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo Superior de
la Judicatura, de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, de los
Tribunales Administrativos y del Tribunal Penal Militar, conocerá
privativamente y en única instancia la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado. Cuando la acción de repetición se ejerza contra miembros
del Consejo de Estado conocerá de ella privativamente en única instancia la
Corte Suprema de Justicia en Sala Plena. Igual competencia se seguirá cuando la
acción se interponga en contra de estos altos funcionarios aunque se hayan
desvinculado del servicio y siempre y cuando el daño que produjo la reparación
a cargo del Estado se haya ocasionado por su conducta dolosa o gravemente culposa
durante el tiempo en que hayan ostentado tal calidad.  PARÁGRAFO 2o. Si la acción se intentara en contra de
varios funcionarios, será competente el juez que conocería del proceso en
contra del de mayor jerarquía.”
[19] Ley 678
de 2001, arts. 7 y 10.
[20] Esta
disposición señala: “Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en
lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al
funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra
ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte,
la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la
entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere".
[21] Sentencia C-1195 de 2001. Ms. Ps. Manuel José Cepeda
Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra.
[22] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[23] En la Sentencia C-226 de 1993, M.P., Alejandro
Martínez caballero, la Corte dijo: “...conforme a lo prescrito por el artículo
116 de la Constitución Política, ejercen función jurisdiccional de manera
excepcional y con carácter transitorio, el Congreso, determinadas autoridades
administrativas y los particulares en la condición de árbitros o conciliadores.
(...) Esta facultad otorgada a los particulares tiene entre otras las
siguientes características: es esencialmente ocasional o transitoria; es
voluntaria por cuanto son las partes quienes habilitan al particular para
resolver la controversia; y sólo puede hacerse en la calidad de conciliador o
de árbitro, manifestándose en fallos en derecho o en equidad”. Se
subraya
[24] En criterio de algunos sociólogos del derecho estos
procesos incrementan la democracia, al menos por cuatro razones: (i) porque
acercan la justicia a los criterios populares de equidad. Por ejemplo, en
muchos países los jueces de paz o muchos árbitros comunitarios deben decidir en
equidad. Y en este contexto, equidad no significa que los jueces de paz deban
recurrir a la concepción sobre el tema de un eminente filósofo, como
Aristóteles o John Rawls, sino que quiere decir que las decisiones deben
reflejar los criterios de justicia de las propias comunidades, con lo cual el
derecho se hace más permeable a lo popular; (ii) porque son procesos
participativos pues restituyen a las personas y a las comunidades la capacidad
de resolver sus propias controversias, ya que en general las decisiones se
fundan en el asentimiento de las partes involucradas; (iii) porque se fundan en
el consenso, en la búsqueda de acuerdos, con lo cual incrementan la
deliberación democrática, puesto que los ciudadanos deben aprender a defender
los derechos propios pero reconociendo la legitimidad de los derechos ajenos.
El espacio de la discusión pública pacífica debería entonces verse fortalecido.
Y (iv), finalmente, porque, como lo han mostrado los llamados enfoques
“transformadores” en el campo de la medicación[24],
una solución conciliada de un conflicto tiende a fortalecer dos virtudes
democráticas esenciales para un ciudadano: su autonomía, pues le enseña a
manejar sus propios problemas, pero también la búsqueda del acuerdo, obliga a
la persona a comprender al otro y expresar preocupación y consideración por sus
intereses y valores, lo cual la vuelve un individuo más compasivo, solidario y
con capacidad de reconocimiento del valor de las diferencias y del pluralismo.
Esta es la opinión de Rodrigo Uprimny  vertida en el documento  “Jueces de
Paz y Justicia Informal: una aproximación conceptual  a sus potencialidades y
limitaciones”
[25] Jerold Auerbach S. Justice Without Law,
Oxford University Press, 1983, p 16.
[26] Para Mario Jaramillo, “un sistema donde la voluntad
y la libertad de las partes se reduce a escoger el tercero que ayudará a buscar
una solución del conflicto, dista mucho de ser considerado un sistema alterno
de solución de conflictos. La imposición legal, dirigida a someterse
obligatoriamente a una audiencia de conciliación, así sea por fuera de los
tribunales, supone el desconocimiento de la voluntad de las partes para decidir
con libertad sobre sus propios asuntos, que son en esencia privados. (...) La
órbita privada de los particulares, que es justamente donde aparecen los
conflictos que pretenden ser resueltos por ellos mismos, es así invadida por el
poder público. Hay un claro constreñimiento ejercido por el Estado en ámbitos
ajenos a él”.  Opinión vertida en el libro “Justicia por consenso”.
Institución Universitaria Sergio Arboleda. 1996. Páginas 59 y 60.
[27] Conclusión extractada de la obra “El caleidoscopio de
las justicias en Colombia Análisis socio-jurídico”. Boaventura de Sousa Santos.
Mauricio García Villegas.  Ediciones Uniandes. Siglo del Hombre Editores. 2001
[28] Sentencia C-1146 de 2004. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[29] Sentencia C-037 de 1996.
[30] Artículo
64.
[31] Cfr. Sentencia C-226 de 1993.
[32] Sentencia C-893 de 2001.
[33] Autores clásicos del derecho rechazaron la
intervención del Estado con el fin de hacer obligatoria la conciliación de los
intereses privados, al entender que nadie debe ser más amante de la paz, del
orden y de su patrimonio que  su dueño mismo. Apoyado en este concepto BENTHAM
reprobaba al Estado el entrometimiento en buscar la avenencia entre los
particulares, porque en su parecer la conciliación envuelve para uno de los que
transigen, una renuncia de parte de su derecho a favor de otro, y como el
Estado no debe procurar transacciones en materia de justicia, sino que esta se
cumpla en toda su extensión y sin sacrificio alguno, no puede prohijar un acto
por el cual, si resulta conciliación, necesariamente ha de haber sacrificio de
justicia por parte de uno de los litigantes.
[34] Artículo 43 de la Ley 640 de 2001.
[35] Ley 678
de 2001, arts. 12 y 13.
[36] Artículo 105 de la Ley 446 de 1998.
[37] Corte Constitucional.
Sentencia C-165 de 1993.
[38] Corte Constitucional.
Sentencia C-484 de 2002.
[39] Corte Constitucional.
Sentencia C-111 de 1999.
[41] Sentencia
C-484 de 2002.
[42] ARTÍCULO 21.
CONCILIACIÓN. Cuando en un proceso
de responsabilidad estatal se ejercite el llamamiento en garantía y éste
termine mediante conciliación o cualquier otra forma de terminación de
conflictos, el agente estatal llamado podrá en la misma audiencia conciliar las
pretensiones en su contra.
Si no lo hace, el proceso del llamamiento
continuará hasta culminar con sentencia, sin perjuicio de poder intentar una
nueva audiencia de conciliación, que deberá ser solicitada de mutuo acuerdo
entre las partes.
[43] ARTÍCULO 22. CONDENA. En la sentencia que ponga fin al proceso de
responsabilidad en contra del Estado, el juez o magistrado se pronunciará no
sólo sobre las pretensiones de la demanda principal sino también sobre la
responsabilidad del agente llamado en garantía y la repetición que le
corresponda al Estado respecto de aquél.
Cuando el proceso principal termine anormalmente, mediante conciliación
o cualquier forma de terminación de conflictos permitida por la ley, se seguirá
el proceso de llamamiento.