T-219-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-219/05
DERECHO A LA SALUD-Eventos en que adquiere el carácter de
fundamental
La Corte ha indicado que este derecho, no
obstante su carácter prevalentemente prestacional, adquiere el carácter de
fundamental en tres eventos: En primer lugar, respecto de los mínimos de
atención y satisfacción obligatorios que derivan de los pactos y tratados
internacionales; en segundo lugar, en relación con los contenidos que han sido
establecidos y desarrollados por el ordenamiento, pues en este último caso se
supera la etapa de indeterminación que impide la traducibilidad del derecho a
la salud en un derecho subjetivo; y, en tercer lugar, cuando la falta de
atención médica pone en peligro otros derechos fundamentales del individuo
tales como la vida y el mínimo vital - derechos respecto de los cuales no
existe discusión sobre su carácter fundamental -, tratándose de tratamientos y
procedimientos médicos excluidos de los planes de atención obligatorios.
DERECHO A RECLAMAR PRESTACIONES CONTENIDAS
EN PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Procedencia
de la tutela
En el caso colombiano, será fundamental el
derecho a reclamar las prestaciones contenidas en el Plan de Atención Básico
(P.A.B.), en el Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo (P.O.S.) y
el Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado (P.O.S.-S.), según
corresponda, planes previstos por la Ley 100 de 1993 y sus normas
complementarias, y que comprenden los tratamientos, procedimientos,
intervenciones y demás actividades médicas de obligatorio cumplimiento para las
E.P.S., A.R.S. y demás instituciones de salud encargadas de la prestación de
servicios médicos en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En consecuencia, cuando una persona es beneficiaria de alguno de estos planes,
pueden acudir a la acción de tutela para reclamar la protección de su derecho a
la salud y, en este orden, el procedimiento o medicamento incluido en el respectivo
paquete de servicios que le ha sido negado por la E.P.S., A.R.S. o institución
de salud obligada a prestarle atención, sin que sea necesario para la
procedencia de la acción que acredite la conexidad de su derecho a la salud con
algún otro derecho fundamental como la vida o el mínimo vital.
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD SUBSIDIADO-Procedimientos médicos excluídos
DERECHO A LA SALUD DE INDIGENA-Práctica de exámenes de
histocompatibilidad para transplante de riñón por estar contemplados en POSS
En tanto los exámenes de
histocompatibilidad son indispensables para que a un paciente con insuficiencia
renal crónica pueda practicársele un transplante renal, bien sea con donante
vivo o cadavérico, dado que determinan si existe compatibilidad entre el
donante y el receptor, y teniendo en cuenta que el tratamiento de la
insuficiencia renal crónica debe proporcionarse bajo el concepto de
integralidad, debe entenderse que dichos exámenes están incluidos dentro del
P.O.S.-S. y que, por lo tanto, son responsabilidad de las A.R.S. La práctica de
los exámenes de histocompatibilidad requeridos por el tutelante para ingresar a
la lista de espera de donante cadavérico de riñón, son responsabilidad de la
Asociación Indígena del Cauca AIC E.P.S., por estar incluidos dentro del
P.O.S.-S. Por esta razón, la Sala procederá a conceder la tutela al derecho
fundamental a la salud del demandante, y, en este orden, revocará el fallo de
instancia y ordenará a la AIC autorizar y practicar los exámenes aludidos, así
como dar inicio al protocolo de transplante renal, conforme a las órdenes de
los médicos tratantes del actor.
Referencia:
expediente T-1004472
Peticionario:
Víctor Gabriel Pardo Rodríguez
Accionado: Asociación Indígena del Cauca
AIC E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C. diez (10) de marzo de dos
mil cinco (2005)
La Sala Sexta de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Humberto Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y
Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia
proferida el 15 de septiembre de 2004, por el Juez Veinticinco Civil Municipal
de Cali.
I. ANTECEDENTES
El 2 de septiembre de 2004, Víctor Gabriel
Pardo Rodríguez promovió acción de tutela en contra de la Asociación Indígena
del Cauca AIC A.R.S., por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la
vida, a la salud y a la seguridad social, con base en los siguientes hechos:
1.
Hechos
a.
El accionante
manifiesta que le fue diagnosticada insuficiencia renal crónica en el
año 2001, y que por esta razón desde dicho año recibe tratamiento de reemplazo
renal en el programa de hemodiálisis en la Unidad Renal del Servicio Integral
de Terapia Renal (RTS).
b.
Indica que pertenece al
resguardo La Paila Naya ubicado en el municipio Buenos Aires (Cauca),
razón por la cual el tratamiento de hemodiálisis que requiere ha sido
financiado, desde sus inicios, por la Asociación Indígena del Cauca AIC,
asociación que se encarga de amparar en materia de salud a los indígenas que
hacen parte de los resguardos del departamento del Cauca.
c.
Afirma que desde que le
fue diagnosticada la insuficiencia renal, los médicos de la unidad renal donde
recibe atención le han informado que existen tres alternativas de tratamiento: Hemodiálisis,
diálisis peritoneal y transplante renal.
d.
Asegura que en el mes
de enero de 2002, su médico nefrólogo le entregó una solicitud para que se
autorizara el inicio del protocolo de transplante renal, ya que existía
la posibilidad de que un hermano le donara un riñón.
e.
Expresa que asistió a
una cita de control en la Unidad de Transplantes de la Fundación Valle de Lilí,
donde la Dra. Liliana Mesa lo valoró y expidió un certificado sobre su adecuada
condición para ser transplantado con donante vivo relacionado.
f.
Señala que, en
consecuencia, en el mes de febrero de 2002, se dirigió a la AIC con el fin de
que se autorizara el transplante de riñón aludido, pero que 8 meses después aún
no había recibido ningún tipo de respuesta.
g.
Manifiesta que en el
mes de octubre de 2002, nuevamente solicitó a su médico nefrólogo autorización
para ser inscrito en el programa de transplante renal, pero ahora con donante
cadavérico, por cuanto había perdido contacto con el hermano que se había
ofrecido a donar el riñón.
h.
Indica que el 7 de
octubre de 2002, su médico tratante le entregó de nuevo un certificado sobre
sus adecuadas condiciones de salud para ser transplantado, con base en el cual
solicitó la AIC que autorizara el transplante, pero manifiesta que
transcurrieron cinco meses sin que su solicitud fuera resuelta.
i.
Aduce que en marzo de
2003, nuevamente le fue entregada una carta de autorización de transplante que
presentó ante la AIC, pero que para el mes de mayo de 2004, todavía no había
recibido respuesta, a pesar de las numerosas llamadas telefónicas que realizó
para reclamar respuesta a su solicitud.
j.
Señala que en el mes de
mayo de 2004, presentó un derecho de petición ante la AIC para que le fuera
autorizado el transplante renal que requiere y se diera inicio al protocolo de
transplante lo antes posible - protocolo que comprende los exámenes necesarios
para ingresar a la lista de espera de transplante con donante cadavérico -,
pero que para la fecha de interposición de la tutela tampoco había obtenido
respuesta.
k.
Asegura que cada vez
que él o algún miembro de su familia se acerca a la AIC para  obtener
información sobre la solicitud presentada, se les comunica que deben esperar a
que se realice una junta médica o a que una delegación llegue de Medellín para
que se sorteen cupos de transplante.
l.
Manifiesta que requiere
con urgencia del transplante, dado que la hemodiálisis que se le viene
practicando ha deteriorado notablemente su estado de salud. Agrega que tienen
dos hijos menores de edad y una esposa que dependen económicamente de él, razón
por la cual necesita seguir trabajando en buenas condiciones físicas.
2. Pretensiones de la accionante
Con fundamento en los anteriores hechos, el
demandante solicita que se ordene a la Asociación Indígena del Cauca AIC
autorizar el inicio del protocolo de transplante renal con donante cadavérico,
y que se le brinde la atención integral necesaria para llevar a cabo el
transplante con un cubrimiento del 100%, que comprenda todos los insumos,
medicamentos, exámenes de laboratorio, hospitalizaciones, cirugías, prótesis y
demás elementos requeridos para realizar el procedimiento referido.
3. Contestación de la demanda
3.1 Asociación Indígena del Cauca AIC -
E.P.S.
La Asociación Indígena del Cauca AIC -
E.P.S., en escrito del 8 de septiembre de 2004, dio respuesta a la tutela
promovida en su contra por Víctor Gabriel Pardo Rodríguez, en los siguientes
términos:
Señaló que, en efecto, el accionante es
beneficiario del régimen subsidiado de salud, que se encuentra afiliado a la
Asociación Indígena del Cauca AIC E.P.S., y que recibe tratamiento por
insuficiencia renal crónica.
En relación con la solicitud de dar inicio
al protocolo de transplante renal, indicó que para ello era indispensable la
práctica de los exámenes de histocompatibilidad de los posibles donantes vivo o
cadavérico, exámenes que no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del
Régimen Subsidiado P.O.S.-S., de modo que corresponde asumirlos a la Dirección
Departamental de Salud del Cauca con cargo a los recursos del subsidio de la
oferta, de conformidad con el artículo 4 del Acuerdo 72 de 1997 del Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud, con el artículo 31 del Decreto 806 de 1998 y con
la Circular 007 de 1997 del Ministerio de Salud.
Al respecto, aseguró que al tutelante se le
informó de esta situación en debida oportunidad y que se le brindó asesoría sobre
los tramites que debía adelantar ante dicha entidad.
En este orden de ideas, manifestó que la
acción de tutela debía dirigirse contra Dirección Departamental de Salud del
Cauca, por ser la entidad competente para resolver la solicitud del actor.
3.2 Dirección Departamental de Salud del
Cauca
La Dirección Departamental de Salud del
Cauca fue vinculada al proceso mediante auto del 9 de septiembre de 2004, sin
embargo, no dio respuesta oportuna a la demanda.
No obstante, el 17 de septiembre de 2004 -
dos días después de la fecha de la sentencia de primera instancia - allegó al
Juzgado Veinticinco Civil Municipal de Cali un escrito en el que manifestó lo
siguiente:
En primer lugar, que según el artículo 1º,
literal C, numeral 5.3 del Acuerdo 72 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud (CNSSS), el artículo 5º del Acuerdo 245 de 2003 de la misma
entidad, y los artículos 1, 2, 64 y 117 de la Resolución 005261 de 1994 (Manual
de Actividades y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud MAPIPOS) del Ministerio de Salud, el
tratamiento de la insuficiencia renal crónica es responsabilidad de la
Asociación Indígena del Cauca E.P.S., por estar incluido dentro del P.O.S.-S.
En efecto, señaló que la insuficiencia
renal crónica es una enfermedad de tipo catastrófico y de alto costo, prevista
dentro de las enfermedades a las que se debe brindar atención integral de
conformidad con el Acuerdo 72 del CNSSS.
En segundo lugar, que de acuerdo con el artículo
43 de la Ley 715 de 2001, las direcciones departamentales de salud administran
recursos de destinación específica para la prestación de servicios de salud a
la población pobre y vulnerable en lo no cubierto con subsidios a la demanda,
lo cual comprende (i) la atención que se debe brindar a los vinculados al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, (ii) los tratamientos y
procedimientos no incluidos P.O.S.-S. y (iii) los tratamientos requeridos por
los afiliados al régimen contributivo en los periodos de carencia.
En consecuencia, indicó que los servicios
que requiere Víctor Gabriel Pardo Marín no son de su competencia, pues éste se
encuentra afiliado a la AIC, de modo que "(…) no se encuentra ubicado
dentro de la POBLACIÓN POBRE Y VULNERABLE NO CUBIERTA CON SUBSIDIOS A LA
DEMANDA" (subraya original), motivo por el cual es esta asociación
la que está violando sus derechos fundamentales y desconociendo la normativa
vigente en materia de salud.
Por último, sostuvo que en la oficina de
atención a la población no cubierta con subsidios a la demanda, no reposa
ninguna solicitud presentada por el peticionario, razón adicional para que se
declare que no ha vulnerado ningún derecho fundamental de aquél.
4. Decisiones de instancia
4.1 Primera instancia
El Juez Veinticinco Civil Municipal de
Cali, en sentencia del 15 de septiembre de 2004, decidió no conceder el amparo
solicitado por Víctor Gabriel Pardo Rodríguez, por estimar:
En primer lugar, que, como fue señalado por
la accionada, corresponde a la Dirección Departamental de Salud del Cauca
asumir el costo de los estudios de histocompatibilidad de los posibles donantes
cadavérico o vivo que requiere el accionante.
En segundo lugar, que no obra prueba en el
expediente que demuestre que el tutelante se ha acercado a dicha entidad para
solicitar la práctica de los aludidos exámenes, a pesar de que conocía que ese
era el procedimiento que debía seguir, lo que, en su criterio, significa que no
agotó el debido tramite para que su solicitud fuera resuelta.
Por lo tanto, afirmó que era claro que ni
la accionada ni la Dirección Departamental de Salud del Cauca habían vulnerado
derecho fundamental alguno del actor, por cuanto, en el caso de la primera, no
se encuentra dentro de sus competencias la práctica de los exámenes requeridos
por Víctor Gabriel Pardo Rodríguez, y, en el caso de la segunda, toda vez que
ni siquiera tenía conocimiento del procedimiento NO P.O.S.-S. que éste
necesita.
4.2 Impugnación del accionante
El accionante, por medio de escrito del 22
de septiembre de 2004, solicitó de manera extemporánea la impugnación del fallo
de primera instancia, bajo los siguientes argumentos:
En primer lugar, afirmó que no es cierto
que la AIC le hubiese informado que la autorización de la práctica del protocolo
de transplante debía solicitarla ante la Dirección Departamental de Salud del
Cauca. En este sentido, resaltó que la entidad accionada no aportó copia de
comunicación alguna en la que constara que se le había proporcionado tal
información, y señaló que, por el contrario, la funcionaria Ilba Majín de la
oficina de Coordinación de la AIC en Popayán por vía telefónica siempre le
manifestó que debía esperar la realización de un sorteo que determinara quienes
serían los favorecidos con la práctica del protocolo de transplante renal y del
transplante como tal.
En segundo lugar, indicó que dando
cumplimiento a la sentencia del 15 de septiembre de 2004, el 20 de septiembre
del mismo año se dirigió a la Dirección Departamental de Salud de Cauca donde
le informaron que la entidad no era competente para autorizar el examen
reclamado y que, en consecuencia, debía impugnar el fallo.
Por estas razones solicitó que se revocara
el fallo y que se determinara con claridad cuál es la entidad competente para
la práctica del examen de histocompatibilidad necesario para dar inicio al
protocolo de transplante renal.
4.3 Impugnación de la Dirección
Departamental de Salud del Cauca
En escrito allegado de manera extemporánea
al Juzgado Veinticinco Civil Municipal de Cali, el 23 de septiembre de
2004, la Dirección Departamental de Salud del Cauca informó[1] que el día 21 de
septiembre del mismo año, Víctor Gabriel Pardo Rodríguez se presentó ante la
funcionaria responsable de los tramites administrativos para el cumplimiento de
fallos de tutela, con el fin de que se expidiera una orden de apoyo para la
realización de los estudios de histocompatibilidad de los posibles donantes
vivos o cadavéricos necesarios para dar inicio al protocolo de trasplante de
riñón, pero que su solicitud no fue atendida porque, reiteró, de conformidad
con el artículo 5.3 del Acuerdo 72 de 1997 del CNSSS, la atención integral de
los pacientes con insuficiencia renal crónica está a cargo de las A.R.S.,
atención integral que comprende los exámenes cuya práctica solicita el actor.
Al respecto, la entidad expresó:
"Cuando nos referimos a la ATENCIÓN
INTEGRAL DEL PACIENTE con patología 'INSUFICIENCIA RENAL CRÓNICA'
significa que se deben garantizar  todas: las atenciones, intervenciones,
procedimientos dentro de los cuales se encuentran los estudios de
histocompatibilidad requeridos por el paciente, mas cuando se trata de una
patología de alto costo que se encuentra dentro del plan obligatorio de salud
subsidiado. Igualmente se deben suministrar: materiales e insumos, medicamentos
y todo lo que el paciente necesite para su atención integral. Igualmente es
obligación de la ASOCIACIÓN INDÍGENA DEL CAUCA AIC - EPSI adquirir una póliza
de seguros en una compañía de seguros para las enfermedades de alto costo como
es la INSUFICIENCIA RENAL CRÓNICA, para así garantizar la prestación de los
servicios de salud con calidad y oportunidad."
Por estas razones afirmó que no había
vulnerado ningún derecho fundamental del accionante, motivo por el cual la
tutela resultaba improcedente.
5. Pruebas
5.1 Aportadas por el accionante
a.
Copia del carné de
afiliación de Víctor Gabriel Pardo Rodríguez a la Asociación Indígena del Cauca
AIC E.P.S.
b.
Copia de la
certificación expedida el 26 de junio de 2001, por la gobernadora del cabildo
indígena resguardo La Paila Naya, en la que consta que Víctor Gabriel
Pardo Rodríguez pertenece a dicho resguardo.
c.
Copia de la
comunicación de fecha 8 de febrero de 2002, enviada por los doctores Liliana
Mesa y Juan Guillermo Posada, médicos nefrólogos de la Unidad de Transplantes
de la Fundación Clínica Valle del Lili, a la Coordinación de Autorizaciones de
la AIC, informando que el paciente Víctor Gabriel Pardo Rodríguez no presentaba
ninguna contraindicación que impidiera que le fuera practicado un transplante
renal con donante vivo, y que, en consecuencia, solicitaban autorización para
dar inicio a los estudios pre-transplante renal al paciente y a un posible
donante vivo.
d.
Copia de la
comunicación de fecha 7 de octubre de 2002, remitida por el Dr. Alexander Medina
Lemus, médico internista nefrólogo del Servicio Integral de Terapia Renal, a la
Junta Médica de Transplantes de la AIC, informando (i) que Víctor Gabriel Pardo
es paciente de la unidad renal de dicha entidad, adscrito al programa de hemodiálisis
tipo bicarbonato, debido a que padece una falla renal crónica terminal
causada por glomerulopatía crónica; (ii) que el paciente había mostrado
una evolución clínica satisfactoria desde el punto de vista renal; (ii) que por
esta razón había elevado una petición para que se estudiara la posibilidad de
que se le practicara un transplante de riñón con opción de donante cadáver,
razón por la cual solicitaba autorización para la realización del protocolo de
transplante renal.
e.
Copia de la
comunicación de fecha 4 de marzo de 2003, remitida por el Dr. Alexander Medina
Lemus, médico internista nefrólogo del Servicio Integral de Terapia Renal, a la
Junta Médica de Transplantes de la AIC, informando que el paciente Víctor
Gabriel Pardo había solicitado que se le practicara un transplante de riñón con
opción de donante intrafamiliar, razón por la cual requería autorización para
el inicio del protocolo de transplante renal.
f.
Copia del derecho de
petición formulado el 27 de mayo de 2004, por Víctor Gabriel Pardo Rodríguez,
ante la Junta Médica de Transplantes de la AIC, solicitando que se autorizara
la práctica del transplante de riñón con donante cadavérico que necesita.
g.
Copia del derecho de
petición presentado el 20 de septiembre de 2004, por Víctor Gabriel Pardo
Rodríguez, ante la Dirección Departamental de Salud del Cauca, solicitando
autorización para la realización del examen de histocompatibilidad que requiere
para que le pueda ser practicado el transplante renal que fue ordenado por su
médico tratante, con cargo a los subsidios de la oferta, de conformidad con el
fallo de tutela del 15 de septiembre de 2004 del Juzgado 25 Civil Municipal de
Cali.
El 7 de febrero de 2005, una vez el proceso
fue seleccionado para ser revisado por la Corte Constitucional, el tutelante
allegó las siguientes pruebas:
h.
Copia del derecho de
petición presentado el 7 de octubre de 2004, por Víctor Gabriel Pardo
Rodríguez, ante la Dirección Departamental de Salud del Cauca, solicitando
nuevamente autorización para el inicio del protocolo de transplante, conforme a
la orden de su médico tratante.
i.
Copia de la
comunicación del 21 de septiembre de 2004, remitida por los doctores Liliana
Mesa, Juan Guillermo Posada y Johanna Schweineberg, médicos nefrólogos de la Unidad
de Transplantes de la Fundación Clínica Valle de Lili, al Coordinador de
Autorizaciones de la Dirección Departamental de Salud del Cauca, solicitando
autorización para la realización del protocolo pre-transplante renal con
donante de cadáver al paciente Víctor Gabriel Pardo Rodríguez.
j.
Copia del oficio No.
5637 del 27 de octubre de 2004, de la Dirección Departamental de Salud del
Cauca, mediante el cual le informa a Víctor Gabriel Pardo Rodríguez, en
respuesta al derecho de petición radicado el 7 de octubre de 2004, que la
entidad encargada de autorizar el procedimiento que requiere es la AIC.
II. CONSIDERACIONES
1.
Competencia.
Esta Sala de Revisión es competente para
revisar la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2004, por el Juez
Veinticinco Civil Municipal de Cali, de conformidad con los artículos 86 y 241
de la Constitución Política, y el Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema
jurídico
Corresponde a la Sala determinar si los
derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de Víctor
Gabriel Pardo Rodríguez, fueron vulnerados por la Asociación Indígena del Cauca
AIC E.P.S. y por la Dirección Departamental de Salud del Cauca, al negarse a
autorizar la práctica de los exámenes de histocompatibilidad que éste requiere
para que pueda ser sometido a un transplante renal, con el fin de que su estado
de salud mejore.
Para resolver esta cuestión, la Sala
abordará, en primer lugar, el carácter fundamental que adquiere el derecho a la
salud respecto de los procedimientos, intervenciones y otras actividades
incluidas en los planes de salud obligatorios y la posibilidad de que estas
sean exigidas a través de la acción de tutela; y, en segundo lugar, analizará
el tema de las exclusiones constitucionalmente admisibles en los planes
obligatorios de salud y, en particular, determinará si los exámenes solicitados
por el tutelante se encuentran incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud
del Régimen Subsidiado (P.O.S.-S.).
3.
La protección
del derecho a la salud mediante el ejercicio de la acción de tutela
De acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corporación, son derechos fundamentales todos aquellos derechos constitucionales
dirigidos a lograr la dignidad humana y traducibles en un derecho subjetivo.[2] Al respecto, manifestó
la Corte en la Sentencia T-227 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, lo
siguiente:
"(…) será fundamental todo derecho
constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y
sea traducible en un derecho subjetivo. Es decir, en la medida en que resulte
necesario para lograr la libertad de elección de un plan de vida concreto y la
posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tal
necesidad no está determinada de manera apriorística, sino que se define a
partir de los consensos (dogmática del derecho constitucional) existentes sobre
la naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestación o abstención
(traducibilidad en derecho subjetivo), así como de las circunstancias
particulares de cada caso (tópica)."[3]
Con base en este pronunciamiento y teniendo
en cuenta que según la Observación General No. 14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales - intérprete autorizado del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -, el derecho a la salud
comprende el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le
permita al individuo vivir dignamente, la Corte ha indicado[4] que este derecho, no
obstante su carácter prevalentemente prestacional, adquiere el carácter de
fundamental en tres eventos: En primer lugar, respecto de los mínimos de
atención y satisfacción obligatorios que derivan de los pactos y tratados
internacionales; en segundo lugar, en relación con los contenidos que han sido
establecidos y desarrollados por el ordenamiento, pues en este último caso se
supera la etapa de indeterminación que impide la traducibilidad del derecho a
la salud en un derecho subjetivo[5];
y, en tercer lugar, cuando la falta de atención médica pone en peligro otros
derechos fundamentales del individuo tales como la vida y el mínimo vital -
derechos respecto de los cuales no existe discusión sobre su carácter
fundamental -, tratándose de tratamientos y procedimientos médicos excluidos de
los planes de atención obligatorios.
La segunda hipótesis se refiere a los
planes de atención obligatorios que, tal como lo dispone el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en la ya citada Observación General No. 14,
deben ser adoptados por cada Estado con el fin de garantizar la atención en salud
de toda su población.[6]
Ahora bien, los tratados internacionales y la misma Constitución imponen el
deber a los Estados de ampliar progresivamente la cobertura de tales planes
hasta lograr una atención integral que asegure el pleno goce del derecho a la
salud, deber que no exime a los Estados de la
obligación de garantizar por lo menos los mínimos prestacionales del derecho.[7]
En el caso colombiano, será entonces
fundamental el derecho a reclamar las prestaciones contenidas en el Plan de
Atención Básico (P.A.B.), en el Plan Obligatorio de Salud del régimen
contributivo (P.O.S.) y el Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado
(P.O.S.-S.), según corresponda, planes previstos por la Ley 100 de 1993 y sus
normas complementarias, y que comprenden los tratamientos, procedimientos,
intervenciones y demás actividades médicas de obligatorio cumplimiento para las
E.P.S., A.R.S. y demás instituciones de salud encargadas de la prestación de
servicios médicos en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En consecuencia, cuando una persona es
beneficiaria de alguno de estos planes, pueden acudir a la acción de tutela
para reclamar la protección de su derecho a la salud y, en este orden, el
procedimiento o medicamento incluido en el respectivo paquete de servicios que
le ha sido negado por la E.P.S., A.R.S. o institución de salud obligada a
prestarle atención, sin que sea necesario para la procedencia de la acción que
acredite la conexidad de su derecho a la salud con algún otro derecho
fundamental como la vida o el mínimo vital.
4.
Procedimientos
médicos excluidos del Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado
P.O.S.-S. Exámenes de histocompatibilidad y trasplantes renales
De acuerdo con el artículo 18 de la Resolución 5261 de
1994 del Ministerio de Salud "Por la cual se establece el Manual de
Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud", las limitaciones y
exclusiones del plan obligatorio de salud son (i) todas aquellas actividades,
procedimientos, intervenciones y guías de atención integral que no tienen por
objeto contribuir al diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; (ii) aquellos que son
considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, y (iii) aquellos que
expresamente son definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, de conformidad con los dos numerales anteriores.
Por lo tanto, como fue expresado
por la Corte en la Sentencia T-860 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, la
interpretación de los procedimientos, actividades, intervenciones y
tratamientos incluidos en los planes de atención obligatorios debe hacerse
conforme a un criterio finalista, es decir, partiendo de la base de que
procedimientos incluidos deben ser todos aquellos necesarios para contribuir de
manera eficaz al tratamiento y recuperación de la enfermedad. Al respecto, la Corte
señaló en la citada decisión:
"Del enunciado normativo transcrito
puede inferirse válidamente : (i) que es admisible excluir del plan obligatorio
de salud actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención
integral, (ii) que todo lo que no esté expresamente incluido en el P.O.S., se
entiende excluido, (iii) que para que tales exclusiones y limitaciones sean
válidas, no deben tener por objeto contribuir al diagnóstico y recuperación de
la enfermedad o deben estar en la categoría de “cosméticas, estéticas o
suntuarias”. Si se acompasan los anteriores criterios con el artículo 12 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - derecho al
disfrute del nivel más alto posible de salud física y mental -, puede derivarse
la siguiente conclusión: las inclusiones del P.O.S., deben ser interpretadas
con base en un criterio finalista, es decir, los tratamientos e intervenciones
que estén contemplados en el mismo, deben contribuir de manera efectiva al
tratamiento y recuperación de la enfermedad." [8]
A partir de estas consideraciones, es forzoso concluir
que los exámenes de histocompatibilidad necesarios para dar inicio al protocolo
de transplante renal, están incluidos en el P.O.S.-S., por las siguientes
razones:
En primer lugar, toda vez que la cirugía de trasplante
renal está expresamente prevista dentro de los procedimientos médicos del
P.O.S.-S., como se desprende del literal i del artículo 18 de la Resolución
5261 de 1994 del Ministerio de Salud, y del numeral 5.3 del literal B del
artículo 1º del Acuerdo 72 de 1997 del CNSSS "Por medio del cual se define
el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado",
de modo que atendiendo al criterio finalista al que se ha referido la Corte,
deben entenderse también incluidos los exámenes necesarios para que éste se
pueda llevar a cabo.
En segundo lugar, puesto que la atención integral de
la insuficiencia renal crónica también está expresamente prevista dentro del
P.O.S.-S., atención que comprende exámenes de diagnóstico y todos los estudios
necesarios para determinar el tratamiento a seguir para mejorar la calidad de
vida de los pacientes.
En efecto, el numeral 5.3 del literal B del artículo
1º del Acuerdo 72 de 1997 del CNSSS dispone
que la atención de las enfermedades de alto costo en el marco del régimen
subsidiado de salud, comprende el tratamiento integral de la
insuficiencia renal aguda o crónica
en cualquier complejidad, atención que comprende, entre otras
actividades, (i)·la hemodiálisis y la diálisis peritoneal, (ii) el transplante
renal que incluye la nefrectomía del donante y el control permanente del
transplantado renal, y (iii) los derechos de hospitalización de la complejidad
necesaria. Cabe aclarar que este listado de actividades es simplemente
enunciativo, de manera que en ningún momento excluye los exámenes necesarios
para determinar el tratamiento que se debe suministrar a un paciente
diagnosticado con insuficiencia renal crónica o aguda, exámenes que, por el
contrario, por hacer parte de la atención integral a la que tienen derecho
estos usuarios, deben entenderse incluidos en el P.O.S.-S.
En este contexto, en tanto los exámenes de
histocompatibilidad son indispensables para que a un paciente con insuficiencia
renal crónica pueda practicársele un transplante renal, bien sea con donante
vivo o cadavérico, dado que determinan si existe compatibilidad entre el
donante y el receptor, y teniendo en cuenta que el tratamiento de la
insuficiencia renal crónica debe proporcionarse bajo el concepto de
integralidad, debe entenderse que dichos exámenes están incluidos dentro del
P.O.S.-S. y que, por lo tanto, son responsabilidad de las A.R.S.
5.
Caso concreto
En el presente caso la Sala encuentra que
la tutela es procedente y que el amparo debe ser concedido, por las siguientes
razones:
En primer lugar, la Sala advierte que se
encuentran acreditados los siguientes hechos:
a.
El accionante pertenece
el resguardo indígena La Paila Naya del departamento del Cauca, y en su
calidad de indígena se encuentra afiliado a la Asociación Indígena del Cauca
AIC E.P.S., en el régimen subsidiado.
b.
El tutelante padece
insuficiencia renal crónica, razón por la cual desde hace varios años recibe el
tratamiento de reemplazo renal en el programa de hemodiálisis de la Unidad
Renal del Servicio Integral de Terapia Renal (RTS), I.P.S. adscrita a la AIC.
c.
Para mejorar la calidad
de vida del peticionario, su médico tratante - adscrito a la AIC - autorizó la
práctica de un transplante renal con donante cadavérico, motivo por el cual
solicitó a la AIC autorización para dar inicio al protocolo de trasplante
renal.
d.
La AIC se niega a
autorizar el inicio del protocolo de transplante renal, porque afirma que éste
requiere que previamente se realicen exámenes de histocompatibilidad al
receptor y donante del órgano, exámenes que sostiene no están incluidos en el
P.O.S.-S., de modo que corresponde asumirlos a la Secretaría Departamental de
Salud del Cauca.
e.
Por su parte, la
Secretaría Departamental de Salud del Cauca afirma que estos tampoco son su
responsabilidad, pues contrario a lo argumentado por la demandada, sí están
comprendidos dentro del P.O.S.-S.
En segundo lugar, observa la Sala que los
exámenes de histocompatibilidad a los que se viene haciendo alusión sí están
incluidos dentro del P.O.S.-S., tal como fue expuesto en las consideraciones de
este fallo, ya que son necesarios para que posteriormente pueda practicarse la
cirugía de transplante renal, cirugía expresamente prevista en el manual de
procedimientos e intervenciones médicos del P.O.S.-S., de manera que son
competencia de las ARS.
En consecuencia, para la Sala es evidente
que la práctica de los exámenes de histocompatibilidad requeridos por el
tutelante para ingresar a la lista de espera de donante cadavérico de riñón,
son responsabilidad de la Asociación Indígena del Cauca AIC E.P.S., por estar
incluidos dentro del P.O.S.-S. Por esta razón, la Sala procederá a conceder la
tutela al derecho fundamental a la salud de Víctor Gabriel Pardo, y, en este
orden, revocará el fallo de instancia y ordenará a la AIC autorizar y practicar
los exámenes aludidos, así como dar inicio al protocolo de transplante renal,
conforme a las órdenes de los médicos tratantes del actor.
No obstante, antes de terminar, la Sala
encuentra necesario prevenir a la AIC para que en lo sucesivo se abstenga de
incurrir en este tipo de comportamientos vulneratorios de los derechos
fundamentales de sus usuarios, así como de realizar toda actuación que
injustificadamente retarle la práctica o suministro de cualquier tratamiento o
medicamento previsto dentro del P.O.S.-S.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: Revocar la sentencia proferida el 15 de septiembre
de 2004, por el Juez Veinticinco Municipal de Cali y, en su lugar, conceder la
tutela al derecho fundamental a la salud de Víctor Gabriel Pardo Rodríguez.
SEGUNDO: En consecuencia, ordenar al Asociación Indígena
del Cauca AIC E.P.S. que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas
a partir de la notificación de la presente providencia, autorice la práctica de
los exámenes de histocompatibilidad que requiere Víctor Gabriel Pardo
Rodríguez, para que a continuación se dé inicio al protocolo de transplante
renal, conforme a las órdenes de sus médicos tratantes.
TERCERO: Prevenir a la Asociación Indígena del Cauca AIC
E.P.S. para que en lo sucesivo no vuelva a incurrir en este tipo de conductas
vulneratorias de los derechos fundamentales de sus usuarios.
CUARTO: Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de
1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas
conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La
Dirección Departamental de Salud del Cauca aseguró haber enviado vía fax la
respuesta a la presente acción de tutela, el 13 de septiembre de 2004, sin embargo,
no obra prueba en el expediente de tal hecho.
[2]
Cfr. Sentencia T227 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[3] La
definición de los derechos constitucionales que están dirigidos al logro de la
dignidad humana y que se traducen en un derecho subjetivo, señaló la Corte en
la Sentencia T-859 de 2003, no depende de la libre apreciación del juez, sino
de reglas y pautas propias del ordenamiento jurídico, que no se limitan al
derecho positivo, sino que incluyen la teoría del derecho, precedentes
judiciales y, en general, todos aquellos raciocinios que el sistema jurídico
admite como validos para adoptar decisiones jurídicas, como, por ejemplo, las
interpretaciones de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos que
efectúan los órganos autorizados para ello, como el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, tratándose del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales PIDESC.
[4] Cfr.
Sentencia T-859 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ver también la
sentencia T-652 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[5]
Cfr. Sentencias T-223 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-538 de 2004,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-652 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra; T-666 de 2004, M.P. Rodrigo Uprmny Yepes; T-697 de 2004, M.P. Rodrigo
Uprimny Yepes; T-750 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes; T-828 de 2004, M.P.
Rodrigo Uprimny Yepes; y T-919 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[6] De
acuerdo con este comité, tales planes deben ir acompañados de la legislación
complementaria y los recursos necesarios para hacerlos efectivos.
[7]
Sobre los contenidos básicos del derecho a la salud pueden consultarse el
artículos 12 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
Naciones Unidas y el artículo 10 del Protocolo de San Salvador.
[8] En dicha oportunidad la Corte abordó el caso de un
afiliado al régimen contributivo que requería el cambio y alineación del socket
de la prótesis de su pierna derecha, con el fin de mejorar la movilidad de su
pierna, pero al que este procedimiento le había sido negado por la E.P.S.
argumentando que estaba excluido del P.O.S. La Corte concluyó entonces,
empleando un criterio finalista de interpretación de las normas del P.O.S., que
si los aparatos cuyo propósito es la recuperación de la función anatómica de
una extremidad cercenada, no están excluidos del plan obligatorio de salud, en
consecuencia, tampoco puede estarlo el aditamento (socket) que permite que ese
aparato sea funcional a las necesidades de recuperación y adaptación individualizada
del paciente. Ver también la Sentencia T-221 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre
Lynett.