T-113-20
Sentencia T-113/20
Referencia: Expediente T-7.364.239
Asunto: Acción de tutela instaurada por el señor Fernando
Rubiano Toro contra Colpensiones
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ
Bogotá
DC, dieciséis (16) de marzo de dos mil veinte (2020)
La Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José
Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero
Pérez, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 y
siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el
proceso de revisión del fallo de tutela adoptado por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali, el cual revocó el fallo del Juzgado Octavo Penal del
Circuito de la misma ciudad, correspondiente
al trámite de la acción de amparo constitucional presentada por el señor Fernando
Rubiano Toro contra la Administradora
Colombiana de Pensiones –Colpensiones–.
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos relevantes
El señor
Fernando Rubiano Toro, actuando a través de apoderado, acude a la acción de
amparo al considerar lesionados sus derechos fundamentales a la seguridad social,
al mínimo vital, al debido proceso y a la vida digna por los siguientes hechos:
(i) El
Señor Fernando Rubiano Toro, persona de 70 años[1],
manifestó que, desempeñándose como taxista, fue atacado con arma de fuego,
recibiendo tres impactos de bala, hechos ocurridos en agosto de 1994[2].
(ii) El
actor afirmó que después del ataque con arma de fuego no pudo volver a trabajar
como taxista, por lo que realizó distintas labores, como cuidar carros, pero que
en la actualidad no puede continuar trabajando, y que, por consiguiente, carece
de ingresos económicos.
(iii) Fue
diagnosticado con “ceguera de un ojo, visión subnormal del otro, hipoacusia
neurosensorial unilateral con audición irrestricta contralateral, traumatismo
del nervio facial y hernia abdominal” [3]
y fue calificado[4]
con una pérdida de capacidad laboral del 65,97% con fecha de estructuración del
9 de marzo de 2017[5].
(iv) El
actor cuestiona esta fecha de estructuración, porque considera que desde 1994
no ha podido continuar laborando.
(iv) Por
lo anterior, el 20 de febrero de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez a Colpensiones, petición que fue negada el 24 de julio de
2018 bajo los argumentos de que: (a) el señor Rubiano Toro no contaba
con 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de
estructuración; y (b) la imposibilidad de realizar la validación de la
copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral allegado[6],
haciendo “materialmente imposible” computar la información para determinar el
derecho a la prestación económica[7].
(v) Según
resolución que negó el reconocimiento de la pensión solicitada, el actor cuenta
con 3.298 días cotizados entre mayo de 1973 y junio de 1994[8], que
equivalen a 471 semanas.
(vi) Se
allegó una manifestación juramentada en donde el actor afirmó no contar con
ingresos de ninguna entidad privada o pública, estar inhabilitado para trabajar
y señaló que “la señora MARÍA LUCIA LÓPEZ GONZÁLEZ (…) me colabora con mi
posada y alimento al cual yo le colaboro en una venta de arepas y empanadas y a
veces unos trabajos ocasionales cuidando carros”[9],
la historia clínica del actor donde aparte de corroborar los dictámenes ya
mencionados se demuestra la imposibilidad del actor para manejar vehículos.
(vii) El
tutelante adujó que Colpensiones
no tuvo en cuenta el artículo sexto del Decreto 758 de 1990[10]
según el cual se podrá acceder a la pensión de invalidez cotizando 150 semanas
dentro de los seis años anteriores a la fecha del estado de invalidez o 300
semanas en cualquier época con anterioridad al estado de invalidez, situación
que atenta contra los principios de favorabilidad, progresividad y prosperidad[11].
(viii) Mediante diligencia de declaración juramentada el Juzgado
Octavo Penal del Circuito de Cali –quien conoció del presente caso en primera
instancia– solicitó una ampliación de la información dada a conocer. En esta
diligencia el actor expuso que: (a) su estado civil es casado y dio el
nombre de su esposa, pero señaló que después del accidente se “desbarató”
el hogar, por lo cual no la ha vuelto a ver; (b) vive de cuidar carros
en dos iglesias cristianas y de la ayuda de la señora María Lucía López
González, quien le facilita la estadía y comida a cambio de amasar arepas; (c)
sus ingresos mensuales son aproximadamente noventa mil pesos; (d) tiene
un hijo que vive en México y que no le ayuda en absoluto; y (e) sus
gastos mensuales son aproximadamente quinientos mil pesos[12].
(ix) Finalmente,
una vez consultada la base de datos del ADRES se encontró que el señor Fernando
Rubiano Toro se encuentra en el régimen subsidiado de salud[13].
2.
Solicitud de amparo constitucional
Con fundamento en
los hechos descritos, el actor, actuando a través de apoderado, acudió a la
presente acción con el propósito de obtener al amparo de los derechos a la
seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, los cuales considera
vulnerados por la decisión de Colpensiones de negar el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez, sin tener en cuenta el cumplimiento de los requisitos consagrados en
el Acuerdo 049 de febrero de
1990 expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios,
aprobado por el Decreto 758 de 1990 del Ministerio
del Trabajo y Seguridad Social.
3.
Intervención de la parte demandada
Colpensiones
contestó la acción de amparo señalando que: (a) la acción no cumple con
los requisitos de procedencia, al poderse acudir a la jurisdicción ordinaria
para ventilar la controversia planteada; (b) el actor no cuenta con 50
semanas cotizadas en los tres años previos a la estructuración de la pérdida de
capacidad laboral; y (c) no es aplicable la figura de condición más
beneficiosa, toda vez que la fecha de estructuración es posterior al 29 de
diciembre de 2006[14]
y, por consiguiente, no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 860 de
2003.
Adicionalmente
allegó copias de las resoluciones SUB-194892 del 24 de julio de 2018 y
SUB-215133 del 14 de agosto del mismo año, en las cuales se negó el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al ahora accionante[15].
II.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
(i) En sentencia del
25 de enero de 2019, el Juzgado Octavo Penal  del Circuito de Santiago de Cali
concedió el amparo solicitado, al estimar que: (a) el actor cuenta con
una pérdida de capacidad laboral superior al 50%; (b) pese a no contar
con 50 semanas cotizadas dentro de los tres años previos a la fecha de
estructuración, como exige la Ley 860 de 2003, el actor reunió, con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, las 300 semanas de
cotización exigidas por el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990; y (c)
Colpensiones no tuvo en cuenta el precedente constitucional aplicable al caso
concreto[16].
(ii)
Mediante escrito del 2 de julio de 2019, la entidad accionada impugnó la
decisión del A-quo, argumentando que la tutela no es el mecanismo
adecuado para solicitar el reconocimiento de una pensión de invalidez, al
existir otro mecanismo judicial para resolver la controversia. Así mismo,
señaló que el actor no demostró la existencia de un eventual perjuicio
irremediable que torne procedente la acción de amparo.
Con
posterioridad, la accionada allegó un segundo escrito en el que se sostiene que
el amparo no debe prosperar, por las siguientes razones: (a) el actor no
había interpuesto los recursos procedentes contra los actos administrativos
atacados, lo que lleva a la improcedencia de la tutela por no cumplirse el
requisito de subsidiariedad; (b) el actor no ha actuado de manera
diligente en procura de obtener las pretensiones que ahora son objeto de
controversia; (c) no se demostró la existencia de un perjuicio
irremediable; (d) no es aplicable el principio de condición más
beneficiosa por cuanto la fecha de estructuración de la invalidez se dio
con posterioridad al 29 de diciembre de 2006[17]
y; (e) la entidad dio a conocer que, en cumplimiento de la sentencia de
primera instancia, profirió la resolución SUB-56978 del 6 de marzo de 2019, en
la cual reconoció la pensión de invalidez[18].
(iii) En
fallo del 22 de marzo de 2019, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cali –Sala de Decisión Constitucional– revocó la decisión adoptada en primera
instancia, al considerar que en el caso bajo estudio no se cumple el requisito
de subsidiariedad, como quiera que el actor puede acudir a la jurisdicción
ordinaria para obtener la satisfacción de sus pretensiones. Igualmente. A su
juicio, el actor no demostró, siquiera sumariamente, una afectación al mínimo
vital ni la condición de desamparo económico a partir de la cual se podría
justificar la procedencia del amparo.
III.
REVISIÓN POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
Esta Sala es
competente para revisar la decisión proferida en la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política.
2. Procedencia de
la acción de amparo
A
continuación se procede a verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia
de la acción de amparo contemplados en el artículo 86 de la Carta Política y en
el Decreto 2591 de 1991. Es decir, se comprobará si existe legitimación,
inmediatez y subsidiariedad y, de encontrar satisfechos estos
requisitos, se resolverá la controversia planteada.
(i)
Legitimación
El requisito de legitimación
por activa se encuentra acreditado, pues es el titular de los derechos
presuntamente lesionados quien acude a la acción de amparo, actuando a través
de apoderado, como lo permite el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991[19]. Por otra
parte, la legitimación por pasiva se encuentra satisfecha al ser la
accionada una
Empresa Industrial y Comercial del Estado, que presuntamente está desconociendo
los derechos fundamentales del actor. Por tratarse de una autoridad pública[20] que hace parte del Sistema General
de Pensiones, encuentra la Sala que se cumple con este requisito.
(ii) Inmediatez
Así
mismo, la inmediatez se encuentra satisfecha en este caso, pues entre la
expedición de la resolución que negó la pensión de invalidez –24 de julio de
2018– y el momento en que se interpuso la acción de amparo –16 de enero de
2019– transcurrieron menos de seis meses, tiempo que se estima razonable para
interponer la acción de amparo. Así mismo, se observa que en agosto de 2018
Colpensiones profirió otra resolución negando la pensión de invalidez, por lo
que se acreditó que durante el transcurso de los meses posteriores a la primera
negativa el actor realizó actos tendientes a obtener la prestación buscada.
(iii)
Subsidiariedad
Según el artículo 86 de la Constitución Política,
la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, que procede cuando el
afectado no cuenta con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[21]. Esto quiere decir que la
acción de tutela tiene un carácter residual o subsidiario, por virtud del cual
“procede de manera excepcional para el amparo de
los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que
en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para
asegurar su protección”[22]. El carácter residual se explica por la necesidad de preservar la
distribución de competencias establecida en la Constitución Política y la ley a
las diferentes autoridades judiciales, con fundamento en los principios de
autonomía e independencia de la actividad judicial[23].
Según este tribunal, aunque en principio los
conflictos originados en el reconocimiento y pago de las pensiones deben
ventilarse en la jurisdicción ordinaria, bajo circunstancias excepcionales en
las que el mecanismo alternativo pierde su idoneidad y eficacia, o en los que
su agotamiento se traduzca en la inminencia de un perjuicio irremediable, es
posible acudir a la tutela como vía principal en el primer caso, o como
mecanismo transitorio en el segundo[24].
En ese sentido, la sentencia SU-556 de 2019[25],
estableció los lineamientos que el juez constitucional debe valorar al estudiar
la subsidiariedad en aquellos casos donde lo pretendido es la obtención de la
pensión de invalidez en aplicación de la condición más beneficiosa, en dicha
providencia se establecieron cuatro condiciones requeridas para superar este
requisito de procedibilidad, a saber: (a) acreditarse que el accionante, además de ser una
persona en situación de invalidez, pertenece a un grupo de especial protección
constitucional o se encuentra en una situación de riesgo[26];
(b) el no reconocimiento de la pensión de invalidez debe afectar directamente
la satisfacción de las necesidades básicas del peticionario; (c) valorarse como
razonables los argumentos que proponga el actor para justificar su
imposibilidad de haber cotizado las semanas previstas por las disposiciones
vigente al momento de la estructuración de la invalidez[27];
y (d) comprobarse una actuación diligente del interesado en solicitar el
reconocimiento de la pensión de invalidez.
Por tratarse de un
caso análogo, procede esta Sala de Revisión a estudiar los requisitos
jurisprudenciales referidos y, de esta manera, determinar si se cumple el
requisito de subsidiariedad o no.
Condiciones.
Valoración del
caso concreto.
Cumple o no
cumple.
Pertenencia a un grupo de especial protección
constitucional o la existencia de una situación de riesgo.
El actor cuenta
con 70 años de edad[28]
y sus ingresos son inferiores a un salario mínimo. Esto se desprende de la
declaración juramentada allegada y a las pruebas recibidas en primera
instancia.
Cumple el
requisito.
Afectación directa a la satisfacción de las necesidades
básicas del accionante.
El peticionario no
labora ni recibe pensión, subsidio o aporte alguno, siendo su único ingreso
lo que genera por “cuidar carros”, obteniendo aproximadamente noventa
mil pesos mensuales[29].
Adicionalmente, depende de la ayuda brindada por una persona ajena a su
núcleo familiar que, en principio, no tiene obligación alguna con él.
Cumple el
requisito.
Justificación sobre la imposibilidad de haber cotizado las
semanas previstas por las disposiciones vigentes al momento de la
estructuración de la invalidez.
A pesar de que la
fecha de estructuración de la invalidez se dio en el año 2017 se encuentra
probado que a partir de 1994, y como consecuencia de los hechos ocurridos, el
actor no pudo volver a laborar como taxista. Resulta razonable considerar que,
aunque el accionante pudo trabajar de manera informal –como él mismo
informó–, entre las consecuencias que se derivan de los impactos de bala recibidos,
estuviese la imposibilidad de continuar cotizando. Pues incluso, aunque no
está plenamente acreditado, si se puede inferir que los hechos violentos
ocasionaron: (a) pérdida en la agudeza visual en el ojo derecho[30]; (b)
limitaciones para manejar vehículos[31];
(c) pérdida auditiva del lado derecho[32];
y (d) lesión del nervio facial del lado derecho[33]. Así
pues, se encuentra razonable pensar que las secuelas del atentado sufrido
dificultaban la obtención de un trabajo formal, pero el actor sí podía
laborar de manera informal (cuidando carros o amasando arepas), subsistiendo
de esta manera pero imposibilitado para realizar cotizaciones al Sistema General
de Seguridad Social en Pensiones.
Cumple el
requisito.
Actuación diligente del accionante para solicitar el
reconocimiento de la pensión de invalidez.
El actor fue
calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del
Cauca en noviembre de 2017 y solicitó el reconocimiento de la pensión en
febrero del 2018, demostrando prima facie una actuación diligente.
Por otra parte, se
observa que el actor no acudió con anterioridad a la calificación de la
pérdida de capacidad laboral debido a que intentó subsistir por sus propios
medios hasta que le fue físicamente imposible continuar laborando, incluso en
trabajos informales, mal haría esta Corporación en equiparar este actuar con
falta de diligencia, pues supondría sancionar la intención de una persona con
discapacidad de continuar obteniendo sus ingresos por sí mismo.
Finalmente, la
autoridad accionada expone que el actor no interpuso los recursos procedentes
contra los actos administrativos que negaron la pensión, si bien esto podría contrariar
la requerida diligencia, para la Sala es pertinente que se tenga en cuenta
las condiciones particulares del actor, quien cuenta con una pérdida de capacidad
laboral del 65,97%, perdió la visión por el ojo derecho[34], tiene
un compromiso auditivo, sufre de secuelas crónicas e irreversibles por trauma
de bala[35],
parálisis facial y hernia abdominal[36],
se trata de una persona de escasos recursos, con un bajo grado de escolaridad[37] y que
presenta dificultades para realizar procesos de lectoescritura[38]. Así
pues, considera esta corporación que el accionante actuó de manera diligente
en el marco de sus capacidades.
Cumple con el
requisito.
Con este escenario
expuesto, para la Sala de Revisión es claro que existe premura en obtener una
resolución del conflicto propuesto, pues el actor no solo se encuentra en una
situación de debilidad por su estado de salud y la discapacidad actual, sino
que su condición económica es precaria e inestable, pudiendo una circunstancia
sobreviniente ocasionar graves afectaciones a su mínimo vital.
En Conclusión, en el
caso bajo estudio encontramos que la pretensión del señor Rubiano Toro es
obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, aduciendo el
cumplimiento de los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990. Por lo
tanto, como quiera que la intención de la tutela es cuestionar las resoluciones
SUB194892 del 24 de julio de 2018 y SUB215133 del 14 de agosto del mismo año,
la acción de tutela en principio sería improcedente, pues se puede acudir ante
la jurisdicción ordinaria para atacar dichos actos administrativos[39]. Pero, al
examinar las condiciones específicas del actor y en aplicación de las reglas
fijadas en la sentencia SU-556 de 2019[40],
se encuentra que es necesaria la intervención del juez constitucional, como
quiera que los medios ordinarios no resultan lo suficientemente eficaces para
garantizar la protección de los derechos a la seguridad social y al mínimo
vital. Por
todo lo anterior, la acción de amparo es el mecanismo judicial procedente para
examinar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales
invocadas.
3. Problema jurídico y esquema de resolución
A
partir de las circunstancias que dieron lugar al ejercicio de la acción de
tutela y de las decisiones adoptadas por los jueces de instancia, este tribunal
debe determinar si se configura una vulneración de los derechos a la seguridad
social, al mínimo vital y a la vida digna del
señor Fernando Rubiano Toro al no accederse
al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez acorde a lo reglamentado
por el Acuerdo 049 de 1990 –aprobado
por el Decreto 758 del mismo año–, a pesar de que bajo la vigencia de dicha
normatividad se cumplió el periodo mínimo de cotizaciones exigidas,
argumentando que al estructurarse la invalidez se encontraba vigente la Ley 860
de 2003, el Decreto 758 de 1990 se encontraba derogado y no le era aplicable la
condición más beneficiosa.
Para
resolver el problema jurídico planteado, esta corporación desarrollará los
siguientes temas: (i) el alcance de la condición más beneficiosa –reiteración
jurisprudencial– y (ii) resolución del caso concreto.
4.
Condición más beneficiosa –reiteración jurisprudencial–
(i) La condición
más beneficiosa en pensión de invalidez es un principio de origen
jurisprudencial que opera en materia de seguridad social, según el cual “una solicitud de reconocimiento pensional puede examinarse
conforme a la condición más beneficiosa prevista en normas anteriores a la
vigente al estructurarse una pérdida de 50% o más de capacidad laboral, en la
medida en que la persona se haya forjado una expectativa legítima en vigencia
de la normatividad anterior, y en que la reforma de esta última no se haya
acompañado de un régimen de transición constitucionalmente aceptable”[41].
A
su vez, se ha entendido que existe una expectativa legítima cuando el
trabajador no ha adquirido el derecho pretendido, diferenciándose por ende de
un derecho adquirido[42], pero existen elementos
que permiten pensar, válidamente, que se va a lograr acceder a su goce efectivo[43].
En estos casos, aun cuando el derecho no se ha conseguido o materializado,
existe un deber de proporcionalidad y razonabilidad por parte del
legislador para no afectar de manera desmedida la “creencia cierta del administrado de que la regulación que
lo ampara en un derecho se seguirá manteniendo vigente en el ordenamiento
jurídico”[44]; de lo contrario se estaría
lesionando el principio de confianza legítima. En otras palabras, el principio
de condición más beneficiosa busca proteger la creencia genuina de una
persona de que, al cumplir ciertos requisitos, podrá acceder a un derecho
determinado.
(ii) La
jurisprudencia ha reseñado la existencia de tres regímenes diferentes en materia
de pensión de invalidez desde la promulgación de la Constitución Política de
1991, los cuales se procede a explicar:
-
El Acuerdo 049 de 1990 –proferido
por el Consejo Nacional de Seguros Sociales
Obligatorios–, el cual fue aprobado por
el Decreto 758 del mismo año proferido por la Presidencia de la República, el
cual exigía acreditar la condición de invalidez y tener 150 semanas cotizadas
en los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez o 300 semanas
cotizadas en cualquier época con anterioridad a dicho estado.
-
El artículo 39 de la Ley 100 de
1993[45],
que exigía 26 semanas de cotización para quien se encontrara cotizando o 26
semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de
estructuración para quien no se encontrase cotizando.
-
La Ley 860 de 2003[46], que
modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, exigiendo para el reconocimiento
de la pensión de invalidez que se coticen 50 semanas dentro de los tres años
anteriores a la fecha de estructuración.
(iii) Ahora bien, en
la sentencia SU-442 de 2016[47]
se abordó el debate sobre la aplicación de regímenes anteriores a la Ley 860 de
2003 para reconocer pensiones de invalidez, causadas durante la vigencia de
dicha normatividad. En particular, se estudió si únicamente era posible aplicar
el régimen inmediatamente anterior, esto es, el previsto en la redacción
original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, o si era posible aplicar el
régimen trasanterior, es decir, el contenido en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado
por el Decreto 758 del mismo año.
Para resolver dicho
debate la Corte se sustentó en el artículo 53 de la carta política según el
cual: “la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de
trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los
derechos de los trabajadores” (subraya fuera del texto original),
incluyendo dentro de los derechos de los trabajadores el de no sufrir una defraudación injustificada de sus
expectativas legítimamente creadas[48]. Al respecto, se señaló que el legislador
puede prever un régimen de transición que garantice la satisfacción de aquellas
expectativas que se hubiesen creado, contando para ello con un amplio margen de
configuración. Sin embargo, la no consagración de dicho régimen no puede devenir
en el desconocimiento del derecho. Por consiguiente, quien antes de entrar
en vigencia el sistema general de pensiones ya cotizó 300 semanas o más, como
lo exigía para entonces el Decreto 758 de 1990, se forjó la expectativa
legítima de adquirir su pensión de invalidez, en el evento infortunado del
advenimiento del riesgo. Un cambio en esa normatividad estaba entre las
competencias del legislador, pero ninguna reforma podía anular dicha
expectativa legítima, y por tanto reformas sucesivas tampoco podían hacerlo[49].
Con estos elementos
expuestos, la Corte Constitucional consideró que en aplicación del principio de la condición más
beneficiosa, las expectativas legítimamente contraídas antes de la entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993 restringen la competencia del órgano
legislativo para agravar los requisitos ya satisfechos mediante reformas que no
contemplen regímenes de transición: “este límite, de raigambre
constitucional, es entonces oponible a la reforma introducida por la Ley 100 de
1993, en su versión original, e incluso por la Ley 860 de 2003”[50].
(iv) La referida sentencia SU-442 de 2016[51]
estudió el caso de un hombre de 72 años de edad, que había cotizado un total de
653 semanas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, contaba con un
dictamen de pérdida de capacidad laboral del 50.21%, con fecha de
estructuración de octubre de 2013, y había cotizado 359 semanas antes de la
entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y 46 durante el año anterior a la
entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003. En aquella ocasión Colpensiones
había negado el reconocimiento de la pensión de invalidez bajo el argumento de
no cumplirse los requisitos previstos en la Ley 860 de 2003 y no poderse
aplicar la figura de condición más beneficiosa por no cumplirse tampoco
los requisitos previstos en la redacción original de la Lay 100 de 1993.
Esta Corporación, basada en la argumentación ya expuesta,
concluyó que se había lesionado el derecho fundamental a la seguridad social al
no aplicar el principio de condición más beneficiosa y no haber tenido
en cuenta el cumplimiento de los requisitos consagrados en el Decreto 758 de
1990. Por lo anterior, se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez al accionante.
(v) Más recientemente, esta Sala de Revisión se pronunció en
la sentencia T-407 de 2018[52], en la cual se
estudiaron dos casos:
-
El primer
caso trató sobre una persona diagnosticada, entre otros padecimientos, con
diabetes mellitus, polineuropatía del pie diabético y coronariopatía; como
consecuencia de dicho diagnóstico fue calificado con una pérdida de capacidad
laboral del 73.51% y con fecha de estructuración del 26 de agosto de 2010; sin
embargo, el actor no contaba con 50 semanas cotizadas en los tres años previos
a la estructuración de la invalidez, motivo por el cual se negó el reconocimiento de la
pensión de invalidez, cuando fue solicitada.
-
El segundo caso
versó sobre una persona diagnosticada con diabetes mellitus, angina crónica
inestable y enfermad coronaria multivaso, entre otras cosas, teniendo un 58.56%
de pérdida de capacidad laboral con fecha de estructuración del 12 de noviembre
de 2008. En este caso también se negó el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez.
En la sentencia se reiteró que ante la ausencia de régimen de
transición en materia de pensiones de invalidez que garantizara un adecuado
manejo a las expectativas legítimas, se debería proteger el derecho de
los tutelantes a no sufrir cambios drásticos que resulten menos beneficiosos
para su seguridad social. Con fundamento en estas consideraciones, se concedió
la protección solicitada en ambos casos, ordenando el reconocimiento y pago de
las respectivas pensiones de invalidez.
(vi) Finalmente, es menester tener en cuenta que la Corte
Constitucional estudió la aplicación de la condición más beneficiosa en
pensiones de invalidez en la ya citada sentencia SU-556 de 2019[53],
determinando que solo respecto de aquellas personas que superan el test de
procedencia resulta proporcionado y razonable aplicar ultractivamente las
disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 a pesar de que su condición de invalidez
se estructuró en vigencia de la Ley 860 de 2003 y, en todo caso, “dado que
la condición relevante para efectos del reconocimiento de la prestación por parte del juez constitucional es la
situación actual de vulnerabilidad, la sentencia de tutela solo puede tener un
efecto declarativo del derecho, de allí que solo sea posible ordenar
el pago de mesadas pensionales a partir de la presentación de la acción de
tutela; en consecuencia, las demás reclamaciones derivadas de la prestación
–tales como retroactivos, intereses e indexaciones– deben ser tramitadas ante
el juez ordinario laboral”.
El
alcance de la condición más beneficiosa se expuso a través de tres exigencias
que se deben comprobar, estas son: (a) la fecha de estructuración; (b) el no
contar con las semanas exigidas en la Ley 860 de 2003; y (c) acreditar las
semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990. Si el juez constitucional acredita
el cumplimiento de estas exigencias y el accionante supera el test de
procedencia es posible conceder en sede de tutela el reconocimiento de la
pensión pretendida. Al respecto, las exigencias fueron expuestas de la
siguiente manera[54]:
Exigencias
Circunstancias fácticas del accionante
Fecha de estructuración de la invalidez
El tutelante-afiliado al sistema general en pensiones es
dictaminado con una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% con
fecha de estructuración en vigencia de la Ley 860 de 2003.
No se acredita la densidad de semanas que exige la Ley 860
de 2003
El tutelante-afiliado no acredita haber cotizado 50
semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez, según se certifique en el dictamen emitido
por la autoridad competente, en los términos del artículo 1 de la Ley 860 de
2003.
Sí se acredita la densidad de semanas que exigía el
Acuerdo 049 de 1990
El tutelante-afiliado acredita el número mínimo de semanas
cotizadas antes de la fecha de estructuración de la invalidez exigidas por el
artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990: 150 semanas en los 6 años anteriores a la
fecha de estructuración o 300 semanas en cualquier tiempo.
En esta sentencia se determinó que la posibilidad de acudir
al acuerdo 049 de 1990 no se desprende de una afectación a las expectativas
legítimas, pues al estar supeditado el derecho a un hecho generador incierto
–la estructuración de la invalidez– se está hablando entonces de meras
expectativas[55]. Sin embargo, aun
la mera expectativa es susceptible de protección por parte del juez
constitucional cuando su titular es una persona en situación de vulnerabilidad.
5. Caso concreto
(i) El caso bajo
estudio versa sobre una persona de 70 años de edad, dictaminado con una pérdida
de capacidad laboral del 65.97% con fecha de estructuración del 9 de marzo de
2017 y quien solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez,
petición a la que se respondió de manera desfavorable por parte de Colpensiones
al encontrar que no se cotizaron 50 semanas dentro de los tres años previos a
la estructuración de la invalidez y no serle aplicable la condición más
beneficiosa, como quiera que la invalidez no se estructuró entre el 29 de
diciembre de 2003 y el 29 de diciembre de 2006[56].
(ii) Adicionalmente,
encuentra la Sala de Revisión que se trata de una persona que en el ejercicio
de su labor fue víctima de hechos violentos, ocurridos en 1994[57],
ocasionando un politraumatismo por heridas de bala con secuelas crónicas e
irreversibles[58].
Así pues, resulta razonable pensar que, en este caso, la imposibilidad de
realizar nuevas cotizaciones se da como consecuencia del atentado sufrido en el
año 1994 y, a su vez, se observa que para ese momento se contaba con una
expectativa de estar amparado respecto a una posible invalidez, por el hecho de
haber cotizado 300 semanas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993 –a enero de 1994 el actor contaba con más de 450 semanas cotizadas[59]–. En otras
palabras, el incidente que modificó por completo el plan de vida del actor y le
impidió volver a laborar en su profesión y realizar aportes a seguridad social,
se presentó en un momento cercano a la vigencia del Decreto 758 de 1990, sin
que el actor hubiese podido laborar de manera formal con posterioridad ni
haber, por consiguiente, forjado nuevas expectativas relacionadas con las
normas actualmente existentes.
(iii) Por
consiguiente, y en aplicación de las reglas jurisprudenciales expuestas en las
consideraciones, esta Sala procederá a estudiar las exigencias para la
aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990, esto como quiera que se superó
el test de procedencia.
Exigencia
Caso Concreto
Cumple o no cumple
Fecha de estructuración de la invalidez.
9 de marzo de
2017, esto es, en vigencia de la Ley 860 de 2003.
Cumple.
No se acredita la densidad de semanas que exige la Ley 860
de 2003.
El tuteante no acreditó el número mínimo de semanas
cotizadas antes de la fecha de estructuración de la invalidez, exigidas por
la Ley 860 de 2003. Acreditó haber cotizado, 3.298 días cotizados entre mayo de 1973 y junio de
1994[60],
que equivalen a 471 semanas. No se encuentran cotizaciones posteriores a
1994.
Cumple.
Sí se acredita la densidad de semanas que exigía el
Acuerdo 049 de 1990.
El actor acreditó haber cotizado más de 300 semanas en vigencia del Acuerdo 049 de
1990.
Cumple.
(iv) En este orden
de ideas, con fundamento a la argumentación expuesta, al actor se le está
lesionando el derecho fundamental a la seguridad social en la medida en que
Colpensiones no tuvo en cuenta que previo a la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993, el actor había cumplido con los requisitos pensionales consagrados
en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cumpliendo
con el requisito de haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo previo a la
fecha de estructuración del riesgo y el accionante
contaba con una expectativa de que, en lo pertinente, los requisitos previstos
en el Decreto 758 de 1990 le serían respetados.
Por lo anterior, se ordenará a
Colpensiones que, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la
notificación de la presente providencia, proceda a reconocer, liquidar y
pagar la pensión de invalidez a la que tiene derecho el señor Fernando Rubiano
Toro, de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia[61].
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo proferido el 22 de marzo de
2019 por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali, que revocó la sentencia del a-quo para declarar
improcedente la acción de amparo interpuesta por el señor Fernando Rubiano
Toro, a través de apoderado, en contra de la Administradora Colombiana de
Pensiones y, en su lugar, CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de
enero de 2019 por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Santiago de Cali que
concedió la protección a los derechos fundamental al mínimo vital y a la
seguridad social.
Segundo.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de
Pensiones que, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la
notificación de esta sentencia, si no lo hubiese hecho, proceda a reconocer,
liquidar y pagar la pensión de invalidez a la que tiene derecho el señor Fernando
Rubiano Toro.
Tercero.-
Por Secretaría General, LÍBRESE las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
fines allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]Acorde a la copia de su cédula nació el 9
de noviembre de 1949, folio 11 del cuaderno principal.
[2] Acorde
al dictamen de pérdida de capacidad laboral y a la historia clínica los
antecedentes de arma de fuego datan de 1994, folios 16 y 28 del cuaderno
principal.
[3] Folio
16 del cuaderno principal.
[4] El dictamen data del 30 de noviembre de 2017.
[5] Acorde
al concepto de calificación esta fecha “corresponde a valoración por
Optometría en la que se establece el estado de vista actual del paciente”,
folio 19 del cuaderno principal.
[6] Folios
13 y 14 del cuaderno de revisión.
[7] Al
respecto, el referido acto administrativo señaló que: “el operador de
investigaciones administrativas ha requerido a la JUNTA REGIONAL DE
CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ VALLE DEL CAUCA para que remita la información
solicitada (haciendo referencia a la validación del dictamen) sin que a
la fecha se tenga una respuesta a la petición, de manera que teniendo en cuenta
que para acreditar el estado de invalidez del afiliado es imprescindible contar
con la validación del dictamen de calificación de invalidez por parte de la
entidad emisora”. Folio 14 del cuaderno principal.
[8] Ibidem.
[9] Folio
20 del cuaderno principal.
[10] Por
el cual se aprueba el Acuerdo 049 del primero de febrero de 1990 emanado del
Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.
[11] Folio
4 del cuaderno de revisión.
[12] Folio
93 del cuaderno principal.
[13] Consulta
realizada a través de la página de internet https://www.adres.gov.co/BDUA/Consulta-Afiliados-BDUA.
[14] Al
respecto, la entidad accionada señaló que acorde a los conceptos BZ_2015_2404943 y
BZ_2015_3938339 realizados por la Gerente Nacional de Doctrina y dirigido al
Gerente Nacional de Reconocimiento y el concepto 2017_12672083 de la Oficina
Asesora de Asuntos Legales, la condición más beneficiosa se aplica cuando: “a)
que el 29 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando; b) que hubiese
aportado 26 semanas en cualquier tiempo anterior al 29 de diciembre de 2003; c)
que la invalidez se produzca entre el 29 de diciembre de 2003 y el 29 de
diciembre de 2006 inclusive; d) que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier
tiempo antes de la invalidez, si para el momento de deceso estaba cotizando, o
26 semanas en el año inmediatamente, si para la fecha de la estructuración de
la invalidez no se encontraba cotizando”, folio 57 del cuaderno principal.
[15] Folios
59 a 63 del cuaderno principal.
[16] Al respecto, el juez de primera instancia trajo a
colación las sentencias T-407 de 2018 M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez y
SU-442 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa.
[17] Folios
97 a 101 del cuaderno principal.
[18] Folios
110 a 114 del cuaderno principal.
[19] Artículo 10: “Legitimidad
e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,
quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se
presumirán auténticos (…)”.
[20] Al respecto, el
artículo 38 de la Ley 489 de 1998 dispone que: “La Rama Ejecutiva del Poder Público en el
orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:
(…)   2. Del Sector descentralizado por servicios: (…) b) Las empresas
industriales y comerciales del Estado”.
[21] Véanse, entre otras,
las Sentencias T-336 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-436 de 2009,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-785 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa,
T-799 de 2009; M.P Luis Ernesto Vargas Silva, T-130 de 2010, M.P. Juan Carlos
Henao Pérez, T-136 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-823 de
2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[22] Sentencia T-723 de
2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez
[23] En la Sentencia T-723
de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, se resaltó que el mecanismo de la
tutela “procede
de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados,
por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen
mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protección”.
Véanse, entre otras, las Sentencias T-336 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez,
T-436 de 2009, T-785 de 2009, T-799 de 2009, T-130 de 2010 y T-136 de 2010.
[24] Al
respecto, la sentencia T-407 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez señaló
que: “por regla
general, los conflictos relacionados con el reconocimiento y pago de
prestaciones sociales deben ser desatados por la jurisdicción ordinaria o por
la contencioso administrativa, salvo que se den los eventos antes señalados, es
decir, que en el caso concreto dichas vías no sean idóneas, se tornen
ineficaces o se configure un perjuicio irremediable”.
[25] M.P. Carlos Bernal Pulido.
[26] Al respecto, la sentencia SU-556 de 2019, M.P. Carlos
Bernal Pulido señaló que: “no
puede considerarse suficiente la situación de invalidez del accionante, pues
supondría un desplazamiento absoluto de la competencia del juez ordinario por
la del juez constitucional, en asuntos relativos al reconocimiento de la
pensión de invalidez, si se tiene en cuenta que una condición necesaria para su
reconocimiento es la prueba de la invalidez. Por tanto, es razonable la
exigencia de acreditar circunstancias adicionales que justifiquen el trato
preferente del accionante, en relación con otras personas en igualdad de
condiciones”.
[27] Respecto a este requisito, la referenciada sentencia
SU-556 de 2019 justificó su imposición al considerar que: “[l]a tercera condición del test reconoce
la importancia de la autonomía individual para satisfacer por sí mismo las
exigencias normativas que se imponen para el reconocimiento de determinadas
prestaciones sociales. Por tal razón, solo en caso de que se acredite una
situación de razonable imposibilidad de haber cumplido las exigencias
normativas impuestas por el ordenamiento jurídico al momento de la
estructuración de la invalidez –la cotización al Sistema General de Pensiones
de un determinado número de semanas– es posible que el juez constitucional se
pronuncie acerca de un reconocimiento que, en principio, corresponde al juez
ordinario”.
[28] Nació el 9 de noviembre de 1949”.
[29] Al
respecto, al consultar la base de datos del ADRES se encuentra que el actor es
parte del régimen subsidiado en salud, lo que concuerdo con la declaración
allegada al juez constitucional.
[30] En el folio
47 del cuaderno principal se encuentra la historia clínica del accionante, en
la cual se menciona que el actor es un “paciente con secuelas por trauma
referido por bala, secuelas que son crónicas, irreversibles.  Se certifica que
lo anterior limita al paciente para maneja vehículo”.
[31] Folio
22 del cuaderno principal
[32] Folio
16 del cuaderno principal.
[33] Folio
16 del cuaderno principal.
[34] Folio
26 del cuaderno principal.
[35] Folio
22 del cuaderno principal.
[36] Folios 16 a 19 del cuaderno principal.
[37] Acorde al dictamen de pérdida de capacidad laboral,
el accionante cursó hasta quinto grado de primaria (folio17 del cuaderno
principal).
[38] Ibídem
[39] El
numeral 4º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social señala la competencia general de la jurisdicción ordinaria laboral y de
seguridad social: “Las controversias
relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se
susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las
entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y
los relacionados con contratos”.
[40] M.P. Carlos Bernal Pulido.
[41] Sentencia
SU-442 de 2016, M.P María Victoria Calle Correa.
[42] La
jurisprudencia constitucional ha definido un derecho adquirido como aquella
situación jurídica individual que han sido definida y se consolidó en vigencia
de una norma y, en virtud de tal acontecimiento, se entiende que hace parte del
patrimonio de una persona, al respecto se puede ver la sentencia T-892 de 2013,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[43] Al
respecto, ver la sentencia T-237 de 2015, M.P Martha Victoria Sáchica Méndez
[44] Sentencia
C-789 de 2002, M.P Rodrigo Escobar Gil.
[45] Por la cual se crea el sistema de seguridad social
integral y se dictan otras disposiciones.
[46] Por la cual se reforman algunas disposiciones del
Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se
dictan otras disposiciones.
[47] M.P.
María Victoria Calle Correa.
[48] Sentencia
SU-442 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa.
[49] Ibídem.
[50] Ibídem.
[51] M.P.
María Victoria Calle Correa.
[52] M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[53] M.P. Carlos Bernal Pulido.
[54] La siguiente tabla se puede observar en el cuarto
acápite de las consideraciones realizadas en la Sentencia SU-556 de 2019.
[55] Al respecto, la sentencia SU-556 de 2019 señaló que: “tampoco pueden considerarse como
expectativas legítimas aquellas que, como en el caso de la pensión de
invalidez, están sujetas a la consolidación del hecho generador del derecho por
parte del beneficiario –la estructuración de la invalidez–. Esto quiere decir
que las expectativas para acceder a la pensión de invalidez, con fundamento en
la densidad de semanas de cotización exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, deben
tenerse por meras expectativas y no como expectativas legítimas”.
[56] Folio
82 del cuaderno principal.
[57] Al
respecto, es importante tener en cuenta que el artículo 151 de la ley 100
señala que: “El Sistema General de Pensiones previsto en la
presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994. No obstante, el
Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos
de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la
presente Ley, a partir de la vigencia de la misma”. Así pues, al momento del accidente –agosto de 1994– ya había entrado
en vigencia la redacción original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y el
actor alcanzó a realizar algunas cotizaciones bajo la nueva normativa.
[58] Folio
47 del cuaderno de revisión.
[59] Al
revisar la historia laboral expuesta en la resolución SUB215133 del 14 de
agosto de 2018, proferida por Colpensiones, se observa que se hay un total 3298
días cotizados, de los cuales solo 42 fueron cotizados con posterioridad a
abril de 1994. Es decir, el actor contaba con 3256 días cotizados siendo eso un
aproximado de 465 semanas.
[60] Ibidem.
[61] Al
respecto, se deja constancia de que entre el fallo de primera instancia y la
sentencia de la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali se profirió por parte de Colpensiones un acto
administrativo que, en cumplimiento de la orden judicial dada, reconoció el
pago tanto de la mesada pensional como del retroactivo, sin que obren en el
expediente pruebas que den certeza de si hubo algún pago efectivamente
realizado y bajo que concepto. Por lo anterior, se deja la salvedad que la
presente sentencia de manera alguna puede llevar a que la entidad accionada
otorgue dos veces el pago de un mismo rubro.