T-706-10
Sentencia T-706/10
Sentencia
T-706/10
DERECHO A LA SALUD-Caso en que EPS niega suministro de medicamento por
estar excluidos del POS y no contar con el registro del INVIMA
DERECHO A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia
sobre carácter fundamental y procedencia para su protección
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Ley 1306 de 2009
DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud y aquellos que carecen de registro INVIMA, medicamentos que requieren
certificado de las Buenas Prácticas de Elaboración-BPE
DERECHO A LA
SALUD-Medicamentos elaborados por establecimientos farmacéuticos que
cuentan con certificación de Buenas Prácticas de Elaboración-BPE, no requieren
registro ante el INVIMA
Los establecimientos
farmacéuticos que se encuentran habilitados para realizar preparados
magistrales son las Farmacias-Droguerías, las cuales deben contar con grado de
mediana y alta complejidad. De igual forma el Ministerio de la Protección
Social indicó que la inspección, vigilancia y control de los preparados es
competencia del INVIMA, entidad que certifica las
Buenas Prácticas de Elaboración -BPE-, único requisito que requieren las
Farmacias-Droguerías para manipular este tipo de preparados. Luego cuando se
tiene el certificado BPE, no se requiere del registro ante el INVIMA. Sin
embargo, algunas entidades interesadas en el tema ya cuentan con dicho
registro. De esta forma, el trámite del registro ante el competente es
opcional, pues lo único que se requiere es el certificado de BPE.
DERECHO A LA
SALUD Y SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS-Orden a EPS de autorizar medicamento
denominado preparado magistral y autorizar citas de control con psiquiatra
Referencia: expedientes T-2.632.974 y
T-2.639.293 (acumulados)
Demandantes:
Acciones de
tutela presentadas por  Aurora Mejía Serrano, en representación de su hija
menor de edad María Camila Rodríguez Mejía, y Yenny Uribe Vélez, agente
oficiosa de Juan David García Toro
Demandados:
Dirección
Seccional del Cesar y Nueva EPS
Magistrado Ponente:
Dr. GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., seis (6) de
septiembre de dos mil diez (2010).
La
Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente,
SENTENCIA
en el trámite de revisión de los
fallos dictados por la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín, el 8 de
marzo de 2010 y por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Valledupar, el 15 de
febrero de 2010, en los que se negaron las acciones de amparo constitucional
instauradas por la señora Aurora Mejía Serrano y la abogada Yenny Uribe Vélez.
I.
ANTECEDENTES
La señora
Aurora Mejía Serrano, en representación de su hija menor de edad María Camila
Rodríguez Mejía, y Yenny Uribe Vélez, abogada asesora de la
Personería Municipal de Envigado, en calidad de agente oficiosa del joven Juan
David García Toro, quienes, conforme lo indican las historias clínicas
allegadas al trámite tutelar, padecen de infección respiratoria aguda, la
primera, y de discapacidad mental, el segundo, instauraron acción de tutela
contra la Secretaría de Salud de la
Gobernación del Cesar y la Nueva EPS, respectivamente, por considerar que
fueron vulnerados los derechos fundamentales a la vida, salud e igualdad al
negar el suministro de los medicamentos que requieren para el tratamiento de
sus enfermedades. La situación fáctica de los expedientes de tutela es la
siguiente:
1. Expediente T-2.632.974 (María Camila Rodríguez Mejía)
Hechos y pretensiones
Señala la señora Aurora Mejía Serrano que su hija María Camila, de 10 años
de edad, se encuentra afiliada a la Empresa Prestadora de Servicios de Salud
Subsidiada -EPSS- Solsalud, en el Régimen Subsidiado del Municipio de
Valledupar.
Manifiesta que su hija fue intervenida quirúrgicamente de las adenoides y
padece de infecciones respiratorias recurrentes, para lo cual ha requerido múltiples
tratamientos con medicamentos que se encuentran incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud (en adelante POS), sin  lograr los efectos favorables
esperados por su médico tratante.
El 15 de octubre de 2009, María Camila, en compañía de su madre, acudió al
Hospital Rosario Pumarejo de López ESE, a una cita médica con el especialista
en otorrinolaringología, quien para el tratamiento de su enfermedad, le
prescribió el medicamento denominado Inmunoterapia Bacteriana (Gotas Bacterius
AB), el cual es un preparado magistral apropiado para gérmenes resistentes de
las vías respiratorias altas y bajas, y contiene la siguiente composición:
Streptococcus, Haemophilus, Influenzae, Estaphylococcus, Aureus,
Estaphylococcus, Epidermis, Moraxella, Catharralis, Klebsiella, Pneumoniae,
Streptococcus, Pneumoniae. Para el efecto, el especialista diligenció el
formato de solicitud y justificación para el uso de medicamentos no POS.
Sostiene la señora Mejía Serrano que acudió a la
Secretaría de Salud Departamental del Cesar, con el propósito de que a su hija
le autorizaran el medicamento que le prescribió el especialista, sin embargo,
la respuesta que obtuvo fue negativa. El argumento de la entidad territorial
fue que el medicamento no se encuentra expresamente autorizado en el manual de
medicamentos y terapéutica indicado en el literal g, del artículo 18, de la
Resolución No. 5261 de 1994, ni en el Acuerdo 306 de 2005. Así mismo, le
informaron que debía acudir al Hospital Rosario Pumarejo de López ESE, con el
fin de que le prescriban un medicamento alternativo.
Al escrito de tutela se adjuntó copia del oficio SRS 304-128-06, suscrito
por la Subdirectora de Registros Sanitarios del Instituto Nacional de
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA-, dirigido al laboratorio
Inmupharma Ltda, fechado el 30 de mayo de 2006, por medio del cual le autorizan
la producción de la
Inmunoterapia Bacteriana. En el oficio se indica que:
“Revisada la documentación allegada a la
Sala Especializada de Medicamentos y Productos Biológicos de la
Comisión Revisora considera que los alérgenos son medicamentos y que
transitoriamente pueden importarse como medicamentos vitales no disponibles.
Así mismo se recomienda que se redacte una reglamentación teniendo como base
una propuesta que presentará la
Asociación Colombiana de Alergología tal como se decidió en reunión conjunta
de esta sociedad con la Comisión Revisora.
Considerando que los alérgenos son medicamentos, de acuerdo
con el artículo 13 del Decreto 677/95, este tipo de productos requieren para su
producción, importación, exportación, procesamiento, envase, empaque, expendio
y comercialización de Registro Sanitario expedido por el Instituto Nacional de
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, o por la
Autoridad Sanitaria delegada previo cumplimiento de los requisitos técnicos
científicos sanitarios de calidad.
Sin perjuicio del anterior concepto, es necesario tener en
cuenta que INMUPHARMA LTDA cuenta con concepto FAVORABLE PARA PRODUCIR Y
ENVASAR PREPARADOS MAGISTRALES PARA INMUNOTERAPIA EN FORMA LÍQUIDA ORAL E
INYECTABLE (ALARGENICOS Y BACTERIANOS). Siendo este tipo de preparados fórmulas
únicas a la medida de las necesidades del paciente, para uso inmediato no
requieren para su comercialización de registro sanitario.”
Considera la actora que el juez deberá tener en cuenta como antecedente la
sentencia del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Valledupar, del 17 de
septiembre de 2009, por medio de la cual le tutelaron los derechos
fundamentales a un menor de edad y se ordenó a la
Secretaría de Salud del Departamento del Cesar, la entrega del medicamento de
Inmunoterapia Bacteriana Bacterius AB en gotas.
Por todo lo anterior, la pretensión tutelar consiste en que se protejan
los derechos fundamentales a la Salud de la menor María Camila y, en
consecuencia, se ordene la autorización del medicamento de Inmunoterapia
Bacterina Bacterius AB- en gotas.
2.
Expediente T-2.639.293 (Juan David García Toro)
Hechos y
pretensiones
Yenny Uribe Vélez, abogada asesora de la
Personería Municipal de Envigado, en ejercicio de las funciones del Ministerio
Público y en calidad de agente oficiosa del joven Juan David García Toro,
impetra acción de tutela e indica que su agenciado se encuentra afiliado a la
Nueva EPS, en calidad de beneficiario, y que padece de una discapacidad mental
y alteraciones comportamentales. Así mismo, indicó que Juan David tiene pérdida
de la capacidad laboral de 54.5%, de acuerdo con el dictamen del Instituto de
Seguro Social EPS.
El 3 de noviembre, el joven García Toro, en compañía de su madre Margarita
Toro de García, asistió a consulta médica con la  especialista en psiquiatría
Clara Ramírez Patiño. Una vez la especialista lo examinó, dejó plasmado en la
historia clínica que su paciente había mejorado su comportamiento con el
suministro de los medicamentos Valcote ER de 250 mg, Tractal de 2 mg y
Risperidona de 40 mg, a los cuales tiene una mejor tolerancia. Así mismo, la
galena estableció que su paciente tuvo una recaída con el suministro de
medicamentos genéricos.
Sostiene la abogada del Ministerio Público que la señora Margarita Toro de
García, el 28 de mayo de 2008, presentó una acción de tutela a nombre de su
hijo, en contra de la Nueva EPS, en la cual el juez ordenó la entrega de los
medicamentos Valcote ER de 250 mg y Risperidona tabletas de 2 mg. Indica que al
siguiente año, sin previo aviso, la EPS cambió la medicina por una genérica,
decisión que produjo en el paciente una desestabilización en su comportamiento.
Agregó la abogada que la decisión de la entidad accionada ha afectado
seriamente la integridad física y mental de Juan David, y la de sus familiares.
Considera que se debe dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 46
de la Ley 1098 de 2006, “Código de Infancia y Adolescencia”, que
establece la garantía en la atención en salud de manera oportuna y de calidad,
para todos los niños, niñas y adolescentes, código que debe ser aplicado a Juan
David, dada su condición de discapacitado.
Con fundamento en lo expuesto, el Ministerio Público solicita la
protección de los derechos fundamentales a la seguridad social y el derecho a
la salud en condiciones de vida digna, vulnerados por la
Nueva EPS, al joven Juan David García Toro y que, en consecuencia, la entidad
demandada suministre los medicamentos Valcote ER de 250 mg, Tractal de 2 mg y
Risperidona de 40 mg, ordenados por su médico tratante. De igual forma, reclama
que se concedan las citas médicas con la especialista en psiquiatría cada 3
meses, el tratamiento integral que se requiera respecto de su enfermedad y,
finalmente, pretende la exoneración de copagos a la que tienen derecho las
personas discapacitadas.
3. Intervenciones de las entidades demandadas
3.1. Expediente
T-2.632.974 (María Camila Rodríguez Mejía)
El Juzgado
Segundo Civil Municipal de Valledupar, mediante Auto del 29 de octubre de 2009,
admitió la demanda, y corrió traslado a la entidad accionada para que se
pronunciara sobre los hechos y las pretensiones.
3.1.1.
Secretaría Departamental de Salud del Cesar
El 5 de
noviembre de 2009, el ente accionado respondió la acción de tutela, solicitando
que se declarara su improcedencia, teniendo en cuenta que la solicitud de la
accionante consiste en el suministro del medicamento Bacterius AB gotas, el
cual no cuenta con el registro médico, ni con investigaciones de farmacología
clínica de asociaciones científicas nacionales e internacionales, por ello la
medicación se encuentra en etapa experimental y, bajo estas circunstancias, al
ente territorial no le es permitido suministrar medicamentos que no cumplan con
las normas que regulan su autorización, para el tratamiento de las enfermedades
que afectan a los usuarios del sistema de salud.
Por otro
lado, indicó que, teniendo en cuenta que la actuación de la administración
pública es reglada, debe observar las normas que reglamentan el tema de los
medicamentos no incluidos en el POS. En este caso, la
Resolución No. 3099 de 2008, que reglamenta lo relacionado con los Comités
Técnicos Científicos, en su artículo 6°, indica los criterios que se deben
tener en cuenta para la evaluación, aprobación o desaprobación de los
medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de salud que no se
encuentren incluidas en el POS, e indica que deberán cumplir las siguientes
reglas:
“b) Solo
podrán prescribirse medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud que
se encuentren debidamente autorizados para su uso y ejecución o realización por
las respectivas normas vigentes en el país con las expedidas por el INVIMA y
las referentes a la habilitación de servicios del Sistema de la
Calidad de los servicios de salud.
c) La
prescripción de los medicamentos y/o servicios médicos y prestaciones de salud,
será consecuencia de haber utilizado, agotado o descartado las posibilidades
técnicas y científicas para la promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento
y rehabilitación de la enfermedad contenida tanto [en] el manual vigente de
medicamentos del Plan Obligatorio de Salud como en el manual vigente de
actividades, intervenciones y procedimientos del sistema general de seguridad
social en salud, sin obtener resultado clínico o paraclínico satisfactorio en
el término previsto de sus indicaciones o de prever u observar  reacciones
adversas o intolerancia por el paciente o porque existan indicaciones o contraindicaciones
expresas. De lo anterior se deberá dejar constancia en la historia clínica.
Parágrafo.
En ningún caso el comité técnico científico podrá aprobar tratamientos
experimentales ni aquellos medicamentos que se prescriban para la atención de
las actividades, procedimientos e intervenciones que se encuentren
expresamente excluidos de los planes de beneficios conforme al artículo 13 y 18
de la Resolución 5261 de 1994 y demás normas que la adicionen, modifiquen o
deroguen.”
Por lo
expuesto, la Secretaría de Salud Departamental del Cesar considera que no han
vulnerado o puesto en peligro los derechos fundamentales de la menor María
Camila, debido a que no suministra la fórmula de Inmunoterapia Bacteriana,
porque no tiene el registro del INVIMA.
3.2. Expediente
T-2.639.293 (Juan David García Toro)
El Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Envigado, mediante Auto del 19 de enero de 2010,
admitió la demanda y corrió traslado a la entidad accionada, para que se
pronunciara sobre los hechos y las pretensiones. Así mismo, ordenó enterar al
Ministerio de la Protección Social y al Fondo de Solidaridad y Garantía
-FOSYGA-, a fin de que rindiera informe de la acción de tutela.
3.2.1. Nueva
E.P.S.
El 26 de enero
de 2010, la entidad accionada respondió la acción de tutela y solicitó que se
declare improcedente, toda vez que el asunto que se discute ya fue debatido en
otra tutela que la señora Margarita María Toro de García, en representación de
su hijo Juan David, presentó en contra de esa entidad. En esa tutela el Juzgado
Tercero Administrativo de Envigado, el 28 de mayo de 2009, dispuso que, en el
término de 48 horas, se debían suministrar los medicamentos Risperidona 45
tabletas de 2 mg y Valcote ER, incluidos dentro del plan obligatorio de salud.
Es por ello que consideran que se configura una temeridad en la presente acción
de tutela.
Afirma que
al fallo de mayo de 2009, se le ha dado cumplimiento con la entrega de los
medicamentos, los cuales se encuentran autorizados hasta el 6 de febrero de
2010, fecha en la cual también programó la cita de psiquiatría, con el Doctor
Víctor Agudelo. Así las cosas, en la presente acción se configuran los
elementos para que opere la temeridad, que está regulada en el artículo 38 del
Decreto 2591 de 1991.
En lo que
respecta a la petición de la exoneración del copago, se opone a dicha
pretensión, porque en la tutela no se probó la incapacidad económica para
sufragar dichos gastos y, además, Juan David no padece una enfermedad
catastrófica o ruinosa que se encuentre definida en el artículo 16 y 17 de la
Resolución No. 5261 y que permita la exoneración de los copagos.
Afirma que
está dispuesta a brindar al actor el tratamiento integral, es decir, el
cubrimiento de los servicios de salud que se encuentren expresamente incluidos
en el POS y que estén relacionados con la patología que padece.
Por otra
parte, en lo relacionado con la autorización de las solicitudes por fuera del
POS, indicó que los usuarios del sistema y las EPS deben cumplir con las normas
que regulan la materia, los requerimientos del Ministerio de la
Protección Social y los requisitos establecidos en la
Sentencia T-941 de 2000.
3.2.2.
Ministerio de la Protección Social
El 22 de
enero de 2010, la entidad manifestó que, en virtud del Acuerdo 8 de 2009,
expedido por la Comisión de Regulación en Salud -CRES-, las consultas con
especialistas se encuentran incluidas en el POS, razón por la cual la
EPS debe prestar servicio al accionante, pues es su obligación brindarle la
atención integral que necesite. En lo que respecta a los medicamentos Tractal,
Risperidona y Valcore, solicitados por el demandante, estos no se encuentran
contemplados dentro del POS y para que puedan ser suministrados se deberá
aplicar el artículo 22 del Acuerdo 8 de 2009, que establece que cuando se
prescriban medicamentos no incluidos en el POS y el precio de éstos sea menor o
igual al precio del medicamento equivalente que se encuentra en los listados
del Acuerdo 8, serán suministrados con cargo a la
UPC de cada régimen, pero si el precio del medicamento es mayor se aplicará la
normatividad vigente.
De igual
forma, considera que para que la presente tutela sea procedente deben concurrir
los supuestos que la jurisprudencia constitucional ha sintetizado en la
Sentencia T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Así mismo,
indica que en lo relacionado con la autorización de un servicio médico no POS,
se deberá estudiar la capacidad económica del accionante de acuerdo con los
parámetros establecidos en la
Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
A juicio de
la entidad, se debe denegar la pretensión del actor en lo que atañe a la
exoneración de los copagos, toda vez que la finalidad de ellos es financiar y
regular la utilización del servicio de salud. Además, en virtud del Acuerdo 260
de 2004, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud -CNSSS-,
las cuotas moderadoras serán aplicables a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios,
mientras que los copagos se aplicarán única y exclusivamente a los afiliados
beneficiarios.
En relación
con el reconocimiento de la
Atención Integral, argumenta que la tutela no puede ir más allá de la amenaza
o vulneración de los derechos para  protegerlos a futuro, pues ello desbordaría
su alcance y, además, se incurriría en el error de otorgar prestaciones que aún
no existen. Acceder a esto, sería conceder a futuro un tratamiento frente a
condiciones médico clínicas y de patologías desconocidas, lo cual desvirtúa la
naturaleza residual de la acción[1].
4. Decisiones Judiciales
Objeto de Revisión
4.1. Expediente
T-2.632.974 (María Camila Rodríguez Mejía)
4.1.1. Primera Instancia
El Juzgado Segundo
Civil Municipal de Valledupar, en sentencia del 6 de noviembre de 2009, concedió
la protección constitucional solicitada, porque se trata de personas menores de
edad, cuyos derechos a la salud y a la seguridad social adquieren una
connotación mayor y son considerados derechos fundamentales, pues existe
claramente en la Constitución una prelación de los derechos de los niños, razón
por la cual la entidad accionada debe brindar el tratamiento efectivo y
adecuado para la enfermedades que afectan su salud. De igual manera, indicó que
los padres de los menores se encuentran relevados de demostrar la incapacidad
de pago para sufragar los gastos de lo que se encuentre excluido del POS[2].
En virtud
de lo anterior ordenó a la entidad accionada la entrega del medicamento de
Inmunoterapia Bacteriana (Bacterius AB) a la menor  María Camila Rodríguez
Mejía.
4.1.2.
Impugnación
Inconforme con
la decisión de primera instancia, la Secretaría de Salud Departamental del Cesar
impugnó la decisión y solicitó revocar la sentencia impugnada. Al efecto
argumentó que el medicamento ordenado en el fallo de primera instancia no
cuenta con el registro del INVIMA y, debido a que se encuentra en etapa
experimental, se desconocen las consecuencias del medicamento. Por tal motivo,
el mismo no es confiable, ni efectivo para el tratamiento de la enfermedad que
padece la menor María Camila. De igual forma, sustentó que en el mercado
existen otros remedios con excelentes resultados para el tratamiento de la
enfermedad que padece la menor.
4.1.3. Segunda Instancia
El Juzgado
Quinto Civil del Circuito de Valledupar, en sentencia del 15 de febrero de
2010, decidió revocar el fallo de primera instancia, porque no existe claridad
acerca de si el medicamento o preparado prescrito a la menor tiene registro del
INVIMA y tampoco existe constancia médica acerca de las necesidades, urgencia y
conveniencia del suministro de las gotas solicitadas, ni consta que el
medicamento sea el único que pueda producir efectos favorables a la paciente.
Finalmente señaló que no se encontraba acreditado en el plenario que se ponga
en grave riesgo la vida de la menor, debido a que no le suministran la medicación.
4.2. Expediente
T-2.639.293 (Juan David García Toro)
4.2.1. Primera Instancia
El Juzgado Segundo
Civil del Circuito de Envigado, en sentencia del 1° de febrero de 2010, concedió
la protección constitucional solicitada. A juicio del a quo, la madre
del joven Juan David se vio obligada a presentar un nuevo amparo
constitucional, dejando de lado lo determinado al respecto en los artículos 27
y 52 del decreto 2591 de 1991, en razón de que la
EPS accionada actuó de manera negligente al cambiar el sentido del fallo que
ordenó el suministro del medicamento prescrito por el médico, sustituyéndolo
por otro homólogo o genérico, que logró desestabilizar al paciente. De esta
manera, la EPS contrarió los criterios de calidad, seguridad, eficacia y
comodidad del paciente.
A juicio del a quo, la
acción de tutela no es temeraria y tampoco puede considerarse cosa juzgada,
porque la EPS accionada cambió la orden del fallo de tutela. Además, al no
autorizar la evaluación con el psiquiatra, no brindó una atención inmediata y
oportuna, a la cual tiene derecho el joven Juan David.
Finalmente, en el fallo ordenó la
entrega de los medicamentos Tractal 2, Risperidona, 2 mg y Valcote 250 mg, pero
no le otorgó a la Nueva EPS la facultad de recobro por estos medicamentos. Así
mismo, dispuso que la entidad demandada debía brindar el tratamiento integral
que el actor requiere para recuperar su salud, sin perjuicio del recobro al
FOSYGA, en lo que exceda del POS.
·
4.2.2.
Impugnación
Inconforme con
la decisión de primera instancia, el Ministerio de la
Protección Social impugnó la decisión. Al efecto argumentó que el
medicamento ordenado en el fallo de primera instancia no está incluido en el
POS, porque no se encuentra descrito en el listado de medicamentos previsto en
el anexo 1 del Acuerdo 08 de 2009 y, para acceder a dicho medicamento el médico
tratante debe proceder a comentar el caso al Comité Técnico Científico, este, a
su vez, debe hacer una ponderación de los criterios establecidos en el artículo
6° de la Resolución No. 3099 de 2009 y, de cumplirse estos, la
EPS estará en la obligación de suministrarlo y tendrá la facultad de repetir
contra el FOSYGA, como lo establece el artículo 10 ibídem.
Por su parte, agregó, cuando un
procedimiento médico de igual forma se encuentra excluido del POS, por no
encontrarse en el Anexo 2 del Acuerdo 8 de 2009, debe dar aplicación al
parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998, que indica que las
instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contratos con el Estado,
estarán en obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y
cobrarán por su servicio una cuota de recuperación. Por ello, ni el Ministerio
de la Protección Social, ni el FOSYGA, son responsables de garantizar la
atención en salud a los afiliados en lo no cubierto en el Régimen Contributivo.
Frente a los anteriores
argumentos, solicitó revocar el numeral segundo del fallo, en lo que respecta a
la facultad que no le otorgaron a la EPS accionada para repetir contra el FOSYGA.
4.2.3. Segunda Instancia
·
·
La Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín, en sentencia del
8 de marzo de 2010, decidió revocar el fallo de primera instancia, porque en un
fallo anterior al accionante se le concedió un tratamiento integral frente al
retardo mental que padece y, por tanto, frente a un incumplimiento de lo
ordenado, se debió acudir ante el juez que emitió la orden constitucional para
que exhortara el cumplimiento de la misma y también se podía incoar el trámite
incidental por desacato del fallo.
·
5. Pruebas que reposan en los
expedientes
5.1. Expediente
T-2.632.974 (María Camila Rodríguez Mejía)
- Fotocopia
de la cédula de ciudadanía de la señora Aurora Mejía Serrano[3].
- Fotocopia
del registro civil de nacimiento, serial N° 32054266, de la menor María Camila
Rodríguez Mejía[4].
- Fotocopia
del formato de la Secretaría de Salud Departamental del Cesar, en el cual
niegan la autorización del medicamento Bacterius AB gotas, fechado 21 de
octubre de 2009, a nombre de María Camila Rodríguez Mejía[5].
- Fotocopia
del formato de radicación de solicitud de servicios de salud a nombre de María
Camila Rodríguez Mejía, fechado 16 de octubre de 2009[6].
- Fotocopia
de la fórmula médica a nombre de María Camila Rodríguez Mejía, en la cual le
prescriben el medicamento Inmunoterapia Bacteriana (Bacterius AB) gotas,
fechado 15 de octubre de 2009[7].
- Fotocopia
del formato de solicitud y justificación para el uso de medicamentos no POS[8].
- Fotocopia
del formato de Evolución de la historia clínica a nombre de María Camila
Rodríguez Mejía[9].
- Fotocopia
del oficio SRS 304-128-06, suscrito por la
Subdirectora de Registros Sanitarios del Instituto Nacional de Vigilancia de
Medicamentos y Alimentos - INVIMA[10].
- Fotocopia
de la Sentencia del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Valledupar, del 17 de
septiembre de 2009, por medio de la cual tutelaron los derechos fundamentales
de un menor y ordenaron a la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar, la
entrega del medicamento Bacterius AB gotas[11].
5.2. Expediente
T-2.639.293 (Juan David García Toro)
- Fotocopia
de la cédula de ciudadanía de la señora Margarita María Toro de García[12].
- Fotocopia
de la cédula de ciudadanía del joven Juan David García Toro[13].
- Formato
de la prescripción médica a nombre de Juan David García Toro, suscrita por
médico psiquiatra[14].
- Formato
de la hoja de evolución por psiquiatría de Juan David García Toro[15].
- Dictamen
de calificación de la pérdida de la capacidad laboral del Seguro Social a
nombre de Juan David García Toro[16].
- Fotocopia del carné de la
Nueva EPS a nombre de Juan David García Toro[17].
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para revisar la
Sentencia proferida dentro del proceso de la referencia,  con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Procedibilidad de la
Acción de Tutela
2.1. Legitimación Activa
De acuerdo con
el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede ser promovida por
cualquier persona, ya sea por sí misma o por medio de un tercero quien actúe en
su nombre, cuando sus derechos constitucionales fundamentales resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas
y, excepcionalmente, por los particulares.
En el mismo
sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta
la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política'', estableció que la tutela puede ser ejercida
directamente por la persona afectada o por medio de un representante, caso en
el cual los poderes se presumirán auténticos. A su vez, el inciso segundo de
esta disposición establece la posibilidad de ejercer la acción de tutela a
través de la agencia oficiosa, cuando el titular de los derechos fundamentales
no está en condiciones de promover su propia defensa, circunstancia que debe
manifestarse en la solicitud. Así mismo, podrá ejercerla el Defensor del Pueblo
y los personeros municipales, en guarda de los derechos fundamentales[18].
En el presente caso la acción de
tutela fue presentada por la señora Aurora Mejía Serrano en representación de
su hija menor de edad María Camila Rodríguez Mejía y por Yenny Uribe Vélez, abogada
asesora de la Personería Municipal de Envigado, en calidad de agente oficiosa
de Juan David García Toro.
Frente a lo anterior, se puede afirmar
que, en efecto, la señora Aurora Mejía Serrano se encuentra legitimada para
solicitar la protección de los derechos de su hija menor de edad María Camila
Rodríguez Mejía y, así mismo, la abogada Yenny Uribe Vélez se encuentra legitimada
para solicitar la protección de los derechos de Juan David García Toro quien, como
se pudo demostrar, es una persona que sufre de discapacidad mental.
Así las cosas, en el presente
caso existe legitimación en la causa por activa para el ejercicio de la acción
de tutela.
2.2. Legitimación Pasiva
La Secretaría Departamental del Cesar y la
Nueva EPS, demandadas en
esta causa son, respectivamente, una entidad pública y una sociedad de economía
mixta, por lo tanto, de acuerdo con el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991,
están legitimadas como parte pasiva, en la medida en que a ellas se les
atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en discusión.
2.3. Consideraciones previas:
la presentación de una nueva tutela cuando han surgido
hechos nuevos no constituye un ejercicio temerario de la acción
Los artículos 83 y 95 de la
Carta Política, establecen que las actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas deben ajustarse a los postulados de la buena fe, así mismo
se indica que, dentro de los deberes de las personas, está el de respetar los
derechos ajenos y no abusar de los propios. En este sentido a las personas no les
es permitido abusar del ejercicio de la tutela.
El Decreto 2591 de 1991, en su
artículo 38, señala que cuando una persona o un abogado presente una misma
acción de tutela ante varios jueces o tribunales, sin que exista un motivo
expresamente justificado, se rechazarán o resolverán desfavorablemente las solicitudes.
Por ello, se debe considerar como
temerario el ejercicio de la acción cuando el peticionario accede por más de
una oportunidad a la administración de justicia, a fin de ventilar un mismo
caso, con identidad de pretensiones, y, sin que justifique expresamente los
motivos que lo llevan a incoar nuevamente el asunto ya juzgado. En estas
circunstancias la actuación debe considerarse temeraria, de
acuerdo con lo que esta Corporación en su jurisprudencia ha indicado[19].
Sin embargo, la sola coincidencia
de las partes, hechos y pretensiones no puede llevar a la conclusión de la
existencia de la temeridad, pues para que sea declarada por un juez de tutela
previamente se deberán tener en cuenta las motivaciones que tuvo el actor para
presentar un nuevo amparo constitucional. En sentencia T-502 de 2008
M.P Rodrigo Escobar Gil, se indicó:
“No obstante, de la simple comprobación de la coincidencia en
partes, hechos y pretensiones, no puede colegirse la existencia de temeridad
como quiera que ésta comporta una actuación dolosa y torticera, de manera que
para su declaración, el juez de tutela debe analizar con especial cuidado si la
nueva acción de amparo constitucional viene orientada por dichos criterios o
si, por el contrario, atiende a otras motivaciones circunscritas dentro del principio
de buena fe que cobija al actor.”
En efecto, es posible que, luego
de presentada una acción de tutela, surjan elementos nuevos o adicionales que
varíen sustancialmente la situación inicial. En esos casos sí es procedente la
acción y no podría ser catalogada como temeraria.
En el caso del expediente
T-2.639.293, se tiene que, en el año 2008, el Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Envigado, mediante sentencia del 28 de mayo, tuteló los derechos a
la salud, dignidad humana e integridad física del joven JUAN DAVID GARCÍA TORO,
frente a la E.P.S. INSTITUTO SEGURO SOCIAL - Departamento de Contratación de
Salud y en consecuencia, ordenó que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas, debían autorizar la entrega de 45 unidades del medicamento Risperidona
tabletas de 2 mg y 120 unidades de Valcote ER de 250 mg, que debe ingerir por
tres meses, cuyo término corría a partir de la notificación de dicho fallo y de
igual forma, ordenó el tratamiento integral.
La Sala analizará si en el presente caso existe o no temeridad en el
ejercicio de la acción.
El Juzgado Segundo Civil de
Envigado, el 1° de febrero de 2010, tuteló los derechos del accionante y
concedió los medicamentos Tractal 2, Risperidona, 2 mg y Valcote 250 mg,
evaluación por psiquiatría cada tres meses, así mismo ordenó el tratamiento
integral del retardo mental que padece.
La
Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, revocó el
fallo de primera instancia por considerar que en un fallo anterior a la
accionante se le concedió un tratamiento integral y que, ante un incumplimiento
de lo ordenado, debió acudir ante el juez que emitió la orden constitucional
para que exhortara al cumplimiento de la misma. De igual manera, consideró que
en ese caso se podía incoar el trámite incidental por desacato del fallo.
Así las cosas, se tiene que, en
el primer fallo de tutela, la entidad accionada no es la misma que la del
presente caso. Ello en razón de que la
NUEVA EPS es una Sociedad Anónima, que tiene una personalidad jurídica distinta
de la EPS Instituto de Seguro Social y, por ello, resulta claro que, al menos
formalmente, no estamos frente a la misma entidad accionada.
En el fallo de tutela del año
2008, el juez ordenó al ISS el suministro del medicamento por tres meses, pero
una vez el accionante se trasladó a la
Nueva EPS, la entidad, mutuo proprio, cambio el medicamento ordenado
por el médico tratante por uno genérico que produjo consecuencias adversas al
accionante, desconociendo que por su condición de discapacitado es sujeto de
especial protección por parte de las entidades encargadas de su atención en
salud. Así mimo, la abogada del Ministerio Público pretende que a su agenciado
le asignen periódicamente las citas con psiquiatría cada tres meses, motivos
que en realidad evidencian una ausencia de mala fe de parte de la representante
del actor, pues a pesar de que algunos de los supuestos fácticos se
identifican, las circunstancias fácticas variaron en el segundo escrito de
tutela.
En consecuencia, para la
Sala el demandante no actuó temerariamente en el uso de la acción
constitucional y esto teniendo en cuenta que lo que se pretende es la
protección de los derechos fundamentales de una persona que es sujeto de
especial protección constitucional, y no se evidencia una actuación de mala fe con
el ánimo de desgastar o engañar a la administración de justicia.
3. Problema Jurídico
La señora
Aurora Mejía Serrano, en representación de su hija menor de edad María Camila
Rodríguez Mejía, y Yenny Uribe Vélez, abogada asesora de la
Personería Municipal de Envigado, en calidad de agente oficiosa del Juan David
García Toro, presentaron acción de tutela contra la
Secretaría Departamental del
Cesar y la Nueva EPS, respectivamente, con el fin de que sean
restablecidos los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social,
los cuales estiman vulnerados por las citadas entidades, al negar el suministro
de los medicamento necesarios para tratar las enfermedades que padecen sus
agenciados.
La señora Mejía
Serrano promovió la acción de tutela a favor de su hija menor María Camila,
debido a que, como consecuencia de las infecciones respiratorias recurrentes
que padece, su médico tratante le prescribió el medicamento Inmunoterapia
Bacteriana Bacterius AB gotas que es un preparado magistral, el cual no se
encuentra incluido en el POS y tampoco cuenta con el registro del INVIMA. Por
esta razón, la Secretaría de Salud Departamental del Cesar no le suministró el
medicamento.
El Juzgado Quinto
Civil del Circuito de Valledupar, en sentencia del 15 de febrero de 2010, revocó
el fallo de primera instancia que había concedido la tutela. Consideró el ad
quem que el medicamento Inmunoterapia Bacteriana no cuenta con el registro
del INVIMA, fuera de lo cual no se demostró que sea el único que pueda producir
efectos favorables a la paciente y tampoco se advierte la necesidad, urgencia y
conveniencia de su suministro. Finalmente, estimó que no se encontraba
acreditado en el plenario que se ponga en grave riesgo la vida de la menor,
debido a que no le suministran la medicación.
La abogada
Uribe Vélez, actuando como agente oficiosa de Juan David,  impetró la tutela
para que la Nueva EPS le suministre los medicamentos que le prescribió su
médico tratante para la enfermedad mental que padece. La respuesta de la
entidad se fundamentó en que debía declararse la improcedencia de la acción de
tutela formulada debido a que el asunto ya se había debatido en otra tutela, en
la cual ordenaron la entrega de los medicamentos Risperidona y Valcote ER, los
cuales habían sido autorizados al igual que las citas con psiquiatría. Por ello
a su juicio, se configura una temeridad.
El Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Envigado, en sentencia del 1° de febrero de 2010, concedió la
tutela solicitada por considerar que la
Nueva EPS cambió el medicamento prescrito por el médico tratante por otro
homólogo o genérico, que desestabilizó al paciente y, al no  autorizar la
evaluación con el psiquiatra, vulneró los derechos fundamentales del joven Juan
David.
De esta forma,
advierte la Sala que puesto que el accionante Juan David es una persona con
discapacidad, debe aplicarse la Ley 1306 de 2009, en cuyo artículo 8o. se
establece que “Los individuos con discapacidad mental tendrán los derechos
que, en relación con los niños, niñas y adolescentes, consagra el Título I del
Código de la Infancia y la Adolescencia –Ley 1098 de 2006– o las normas que lo
sustituyan, modifiquen o adicionen y, de igual manera, los que se consagren
para personas con discapacidad física…”, por tal motivo, si bien el
demandante es mayor de edad, es sujeto de especial protección constitucional,
dada su condición de discapacitado mental.
Con
fundamento en la situación fáctica expuesta, a esta Sala le corresponde
determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a
la seguridad social y a la salud de los actores, al negarles la entrega de los
medicamentos prescritos por sus médicos tratantes, que requieren para mitigar
las enfermedades que padecen, bajo la consideración de que, en un caso, un
medicamento fue cambiado por uno genérico y, en el otro, no se encuentra
incluido en el POS y no cuenta con el registro del INVIMA. La
Sala deberá determinar si la razón aducida es constitucionalmente admisible
para negarse a satisfacer las prestaciones de sujetos especialmente protegidos
por el Ordenamiento Superior.
Para
resolver el problema jurídico suscitado es necesario hacer referencia (i) al
alcance del derecho fundamental a la salud y a su protección mediante el
ejercicio de la acción de tutela y (ii) a los supuestos fácticos tenidos en
cuenta por la jurisprudencia constitucional para garantizar el suministro de
servicios médicos no incluidos en el plan obligatorio de salud y de aquellos
que tampoco cuentan con el registro del INVIMA.
4. Derecho fundamental a la
salud y su protección por medio de la acción de tutela. Reiteración
jurisprudencial
La seguridad
social, de acuerdo con el artículo 48 de la
Constitución Política, es considerada un servicio público de carácter
obligatorio, que debe ser prestado bajo la dirección, coordinación y control
del Estado, en cumplimiento de los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. Y se garantiza  como un derecho irrenunciable, a todas las
personas.
Por su parte,
el artículo 49 Superior establece que la
Salud hace parte de la Seguridad Social. Por lo tanto, es un servicio público
a cargo del Estado y, por ello, debe ser garantizado a todas las personas. Para
el cumplimiento de este postulado constitucional, le corresponde al Estado y a
las entidades territoriales, el desarrollo de sus competencias en materia
asistencial, presupuestal, financiera, de dirección, organización,
reglamentación, control y vigilancia, señalados en la ley.
Para el
efecto, es importante destacar que la jurisprudencia de esta Corporación ha
tenido dos momentos en la evolución del concepto de salud como derecho
constitucional. En primer lugar, por medio de la acción de tutela era posible
proteger derechos de contenido prestacional, como la salud, siempre y cuando
tuvieran una conexión con derechos como la vida, integridad personal o mínimo
vital o se concretaran en un derecho de naturaleza subjetiva, cuando eran
desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud[20].
Después se consideró
que la salud es un derecho fundamental autónomo, porque se concreta como una
garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, teniendo en
cuenta que responde a los elementos que le dan sentido al uso de la expresión
‘derechos fundamentales’, alcance que se le otorga de acuerdo con los tratados
internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento
jurídico colombiano (Art. 93 C.P.).[21]
Esta
interpretación efectuada por el juez constitucional, dejó de lado el criterio
de la conexidad, porque se considera artificioso e innecesario para garantizar
la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos
más que otros, tienen definitivamente un componente prestacional[22], por lo que “la
jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la
salud ‘en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal’,
para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud”[23].
Ahora bien, cuando se requiere un
servicio de salud previsto en los Planes Obligatorios de Salud y es negado, se
considera como una vulneración de un derecho fundamental autónomo. Por ello, es
posible acudir al juez de tutela a solicitar su protección. Así las cosas, la
Corte, considera que el carácter fundamental de los derechos no depende
de la manera como estos se hacen efectivos y, por lo tanto estima que, “Los
derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con
los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la
categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos
vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir
la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones
estatales de orden negativo o de abstención)”.[24]
De la misma forma, el derecho a la salud también se erige como
fundamental autónomo, porque la Constitución otorga un grado de protección
altamente reforzada, bien sea en razón de la edad, como sucede en el caso de
los niños y niñas[25]
de los adultos mayores o, dadas las especiales circunstancias de indefensión y
vulnerabilidad, como se evidencia tratándose de las mujeres en estado de
embarazo, los reclusos, los discapacitados físicos o psíquicos, las personas
con enfermedades catastróficas y la población desplazada.
Específicamente en lo que
respecta a las personas discapacitadas, la
Ley 1306 de 2009[26],
tiene por objeto la protección e inclusión social de toda persona con
discapacidad mental o que adopte conductas que la inhabiliten para su normal
desempeño en la sociedad.
La citada ley se complementa con los Pactos, Convenios y Convenciones
Internacionales sobre Derechos Humanos relativos a las personas en situación de
discapacidad aprobados por Colombia, que integran el bloque de
constitucionalidad, los cuales deberán ser observados por toda la sociedad y,
particularmente, por el Estado. De igual forma el artículo 11 ibídem, establece
que “Ningún sujeto con discapacidad mental podrá ser privado de su
derecho a recibir tratamiento médico, psicológico, psiquiátrico,
adiestramiento, educación y rehabilitación física o psicológica…”. Por
ello, cuando su derecho fundamental a la salud resulta violado o amenazado por
la acción u omisión de las autoridades públicas o, excepcionalmente, por los
particulares, resulta procedente la acción de tutela como medio de defensa judicial
para su protección o, cuando se promueva como mecanismo transitorio, para
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Igual protección estableció la
Ley 1098 de 2006 para los infantes y los adolescentes, a fin de garantizarles
el ejercicio de los derechos y libertades establecidos en los instrumentos
internacionales de Derechos Humanos, en la
Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha
garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado[27].
5. Jurisprudencia Constitucional
respecto de los medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud y aquellos
que no cuentan con el registro del INVIMA. Medicamentos que requieren
certificado de las Buenas Prácticas de Elaboración – BPE.
Reiteración de jurisprudencia
De acuerdo con lo establecido en la
Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, las personas tienen derecho al
acceso a los servicios que sean necesarios para conservar o restablecer su
salud, cuando sea necesario.
Con el fin de garantizar el
acceso a los servicios de salud, el artículo 162 de la
Ley 100 de 1993 establece el plan obligatorio de salud -POS-[28],
que es un conjunto de servicios para la atención en salud al cual tiene derecho
todo afiliado y cuya prestación debe ser garantizada por el prestador de los servicios.
El contenido de los planes actualmente se encuentra en el Acuerdo 8 de 2009,
expedido por la CRES, en el cual se estableció una distinción entre el POS que
corresponde al régimen contributivo y el POSS, que corresponde al régimen
subsidiado. Sin embargo, en el mismo Acuerdo se unificaron los contenidos y las
exclusiones de los servicios que deben ser prestados en ambos regímenes, como
quiera que el sistema de seguridad en salud, tanto en el régimen contributivo como
en el subsidiado, se financia con la Unidad de Pago por Capitación -UPC-, que
fija el Ministerio de la Protección Social con base en estudios técnicos que permiten
comprobar la suficiencia de la UPC para financiar los servicios contenidos en
los respectivos Planes Obligatorios de Salud del Régimen Contributivo y
Subsidiado. Por ello, para que este sistema sea sostenible financieramente,
cuando se requiera de un servicio prescrito por el facultativo y que no se
encuentre incluido en el POS, se deberá atender lo establecido por el
Ministerio de la Protección Social, mediante la
Resolución No. 3099 de 2008[29],
la cual reglamenta los Comités Técnico-Científicos, estableciendo en su
artículo 4° sus funciones, e indicando que se debe:
“1. Evaluar,
aprobar o desaprobar las prescripciones u órdenes médicas presentadas por los
médicos tratantes de los afiliados, de los medicamentos y demás servicios médicos
y prestaciones de salud por fuera del Manual Vigente de Medicamentos del Plan
Obligatorio de Salud como en el Manual Vigente de Actividades, Intervenciones y
Procedimientos del Sistema General de Seguridad Social en Salud [manual listado]sic
de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud (POS).
2.
Justificar técnicamente las decisiones adoptadas, teniendo en cuenta la
pertinencia con relación al o los diagnósticos del paciente, para lo cual se
elaborarán y suscribirán las respectivas actas.”
Así mismo, el referido acto
administrativo señaló los criterios que los comités deberán tener en cuenta para
la evaluación, aprobación o desaprobación de los medicamentos y demás servicios
médicos y prestaciones de salud no incluidos y que deberán ser cubiertos por el
FOSYGA, para lo cual se debe tener en cuenta: a) La prescripción de medicamentos
y demás servicios médicos y prestaciones de salud, no incluidos en el Manual de
Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud solo podrá realizarse por el
personal autorizado de la entidad administradora de planes de beneficios. No se
tendrán como válidas transcripciones de prescripciones de profesionales que no
pertenezcan a la red de servicios de cada una de ellas; b) Solo podrán
prescribirse medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud que se
encuentren debidamente autorizados para su uso y ejecución o realización por
las respectivas normas vigente en el país como las expedidas por el INVIMA y
las referentes a la habilitación de servicios en el Sistema de Garantía de la
Calidad de los servicios de salud; c) La prescripción de los medicamentos y/o
servicios médicos y prestaciones de salud, será consecuencia de haber
utilizado, agotado o descartado las posibilidades técnicas y científicas para
la promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad contenidas tanto en el Manual Vigente de Medicamentos del Plan
Obligatorio de Salud como en el Manual Vigente de Actividades, Intervenciones y
Procedimientos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin obtener
resultado clínico o paraclínico satisfactorio en el término previsto de sus
indicaciones o de prever u observar reacciones adversas o intolerancia por el
paciente o porque existan indicaciones o contraindicaciones expresas. De lo
anterior se deberá dejar constancia en la historia clínica y, d) Debe existir
un riesgo inminente para la vida o salud del paciente, lo cual debe ser
demostrable y constar en la historia clínica respectiva. La
Sala encuentra que dichos criterios deben ser aplicados de acuerdo con la Jurisprudencia Constitucional referente a la materia.
De igual manera, la
Resolución 3099 de 2008, en su artículo 7, indicó que para la evaluación,
aprobación y desaprobación de las prescripciones u órdenes médicas deberán ser
presentadas al Comité Técnico-Científico por el médico tratante y se tramitarán
conforme al procedimiento allí indicado.
No obstante lo anterior, el artículo
8º, ibídem, establece que no se realizará de manera previa el procedimiento
precitado, cuando se pretende evitar un riesgo inminente o un grave peligro
para la vida del paciente.
En este sentido, esta Corporación
ha señalado los criterios jurisprudenciales, para que proceda el amparo constitucional a la salud, cuando se requiere del
suministro de medicamentos o servicios que no se encuentren contemplados en los
planes de servicios, previo cumplimiento de los siguientes requisitos: “(i)
la falta del servicio médico vulnera o amenaza los
derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre
incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente
costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al
servicio por otro plan distinto que lo beneficie; (iv) el servicio médico ha
sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo[30]”. En consecuencia, en cada caso en
particular estos criterios jurisprudenciales deberán ser examinados para que se
decida si deben ser aplicados a las personas que solicitan la protección de sus
derechos fundamentales, por parte de los Comités Técnicos Científicos y por las
autoridades que tengan a su cargo la competencia para la autorización de
servicios que se encuentran por fuera del POS y del POSS.
Por otra parte, en lo relacionado
con los medicamentos denominados preparados magistrales que, además de no estar
cubiertos por el POS, no cuentan con registro en el INVIMA[31], se debe mencionar que se
encuentran regulados por el Ministerio de la
Protección Social, mediante la
Resolución No. 1403 del 14 de mayo de 2007, “Por la cual se determina el
Modelo de Gestión del Servicio Farmacéutico, se adopta el Manual de Condiciones
Esenciales y Procedimientos y se dictan otras disposiciones”. Esta
Resolución definió el término preparación magistral y, además asuntos
relacionados con los mismos, de la siguiente forma:
“preparación magistral es el preparado o producto farmacéutico para
atender una prescripción médica, de un paciente individual, que requiere de
algún tipo de intervención técnica de variada complejidad.
El objetivo de las preparaciones magistrales es satisfacer la
necesidad individual de un paciente determinado, en relación con uno o más
medicamentos que no se encuentran en el mercado nacional y que en criterio del
médico tratante debe(n) utilizarse en la farmacoterapia.
Las preparaciones magistrales se pueden elaborar en los
establecimientos farmacéuticos autorizados, en los términos de la presente
reglamentación, y servicios farmacéuticos habilitados de las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud.
Para la elaboración de las preparaciones magistrales, (…) para cumplir
con las dosis prescritas y reempaque y/o reenvase de medicamentos dentro del
Sistema de Distribución de Medicamentos en Dosis Unitaria, para pacientes
hospitalizados y/o ambulatorios en casos especiales, se deberá contar con las
siguientes condiciones esenciales: infraestructura física, dotación, recurso
humano y protocolos pertinentes, determinadas por la naturaleza de las
preparaciones magistrales que se deban realizar, teniendo en cuenta la forma
farmacéutica, el tipo de preparación y el número de unidades, peso o volumen a
preparar.
Se contará con una documentación que permita demostrar la correcta
realización de cada una de las etapas de la elaboración y el cumplimiento del
sistema de gestión de calidad, por parte de los responsables de cada actividad
dentro de la respectiva preparación. En todo caso, los soportes estarán bajo la
responsabilidad del director…”
Frente a lo anterior es claro que
el trámite para su producción se encuentra estrictamente reglamentado. De igual
manera, se señaló que los establecimientos farmacéuticos que se encuentran
habilitados para realizar preparados magistrales son las Farmacias-Droguerías,
las cuales deben contar con grado de mediana y alta complejidad. De igual forma
el Ministerio de la Protección Social indicó que la inspección, vigilancia y
control de los preparados es competencia del INVIMA, entidad que certifica las Buenas Prácticas de Elaboración -BPE-, único requisito
que requieren las Farmacias-Droguerías para manipular este tipo de preparados.
Luego cuando se tiene el certificado BPE, no se requiere del registro ante el
INVIMA. Sin embargo, algunas entidades interesadas en el tema ya cuentan con
dicho registro. De esta forma, el trámite del registro ante el competente es
opcional, pues lo único que se requiere es el certificado de BPE.
En cuanto a la
orden de entrega de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud y que
no cuentan con el registro del INVIMA, esta Corporación, en reiterada
jurisprudencia[32], ha inaplicado las normas legales, siempre y cuando se cumplan los
siguientes requisitos para ordenar su entrega: “(i) que la
exclusión amenaza sus derechos fundamentales, (ii) que el medicamento no puede
ser reemplazado por uno que esté contemplado en el POS y que tenga igual
efectividad, (iii) que el paciente no puede asumir el costo del mismo y (iv)
que haya sido prescrito por un médico de la
EPS a la cual está afiliado.” Así las cosas, las Sala considera que dichos
requisitos pueden hacerse extensivos a los denominados preparados magistrales,
que ordenan los médicos.
La Sala considera oportuno tener en cuenta que la
Ley 23 de 1981, “Por la cual se dictan
normas en materia de ética médica”, en su artículo 1º, establece los principios
que constituyen el fundamento esencial para el desarrollo de las normas sobre
Ética Médica, para lo cual el médico deberá aplicar el método clínico, previo estudio
del paciente, como persona que es, en relación con su entorno, y esto con el
fin de diagnosticar la enfermedad y sus características individuales y
ambientales y adoptar las medidas curativas y de rehabilitación correspondientes.
Para realizar lo precedente el
médico se ajustará a los principios metodológicos y éticos que salvaguardan los
intereses de la ciencia y los derechos de la persona, protegiéndola del
sufrimiento y manteniendo incólume su integridad. Además, como consecuencia de
la aplicación de los métodos científicos, el galeno adquiere un compromiso responsable,
leal y auténtico para con su paciente. Así las cosas, dadas las disposiciones jurídicas
que reglamentan la profesión de la medicina, se puede afirmar que sólo a estos
les compete ordenar los tratamientos médicos que a bien consideren.
Sobre este aspecto, la
jurisprudencia constitucional ha señalado en quién recae la competencia para
ordenar los servicios médicos y en ese sentido ha indicado que:
“…el acceso a los servicios médicos está sujeto a un
criterio de necesidad y el único con los conocimientos científicos
indispensables para establecer la necesidad de un servicio de esta naturaleza
es, sin duda alguna, el médico tratante.”[33]
El concepto del médico tratante
es, entonces, el criterio que se debe tener en cuenta para establecer si se requiere
un servicio de salud y ello en razón de que tiene el deber de velar por la
salud y el bienestar de sus pacientes, generándose, en consecuencia, una
responsabilidad por los tratamientos y medicamentos que prescriban para el
efecto.
Vistas las consideraciones
normativas y jurisprudenciales expuestas, entra la
Sala a resolver el asunto sometido a su consideración.
6. Caso Concreto
La señora
Aurora Mejía Serrano, en representación de su hija menor de edad María Camila
Rodríguez Mejía, y Yenny Uribe Vélez, abogada asesora de la
Personería Municipal de Envigado, en calidad de agente oficiosa de Juan David
García Toro, quien padece de discapacidad mental, presentaron acción de tutela
contra la Secretaría Departamental
del Cesar para que suministrara el medicamento Inmunoterapia Bacteriana
(Bacterius AB gotas) que es un preparado magistral, y a la
Nueva EPS, para que ordenara los medicamentos Valcote ER de 250 mg, Tractal de
2 mg y Risperidona de 40 mg, necesarios para tratar las enfermedades que
padecen sus representados. Las entidades accionadas se negaron al suministro de
los medicamentos con el argumento de que no se encontraban incluidos en el POS
y, por otra parte, debido a que, además, de no encontrarse incluido en el POS no
contaba con el registro del INVIMA. Por ello solicitaron el restablecimiento de
los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, los cuales
estima fueron vulnerados por las citadas entidades.
Al respecto,
le corresponde a esta Sala, como ya se precisó, establecer si la acción de
tutela es procedente para lograr el suministro de medicamentos no POS que,
además, no cuentan con el registro del INVIMA, los cuales son reclamados por los
accionantes para el tratamiento de las enfermedades que padecen.
Acorde con las
consideraciones generales de la presente sentencia, el propósito que persiguen
los preceptos Constitucionales y legales, con relación al suministro de
medicamentos que se encuentran excluidos de los Planes Obligatorios de Salud y
aquellos que, fuera de lo anterior, no cuentan con el registro del INVIMA, es
proteger el derecho fundamental a la salud y el derecho a la seguridad social.
Los argumentos
que fueron expuestos por las entidades demandadas en la presente acción y por
el Ministerio de la Protección Social, que fue reseñado en uno de los
expedientes, básicamente consisten en que los medicamentos ordenados por los
médicos tratantes, además de no encontrarse en el POS, uno de ellos, no cuenta
con el registro del INVIMA.
Para esta Sala el acceso a los
servicios médicos pretende el restablecimiento de la salud con calidad de vida
y, para lograr tal fin, sólo los profesionales de la medicina son los
competentes para determinar los medios que utilizarán para lograrlo.
Ahora bien, los Comités Técnico
Científicos deben evaluar cada caso en particular, para que el criterio médico
sobre un tratamiento en particular no sea subjetivo o caprichoso, sino que, por
el contrario, las prescripciones médicas que ordenan servicios por fuera del
POS, realmente obedezcan a la necesidad de ordenar un medicamento específico,
requerido por una persona para el restablecimiento de su salud.
De acuerdo con las normas que
regulan la materia y que fueron expuestas en la parte considerativa, se tiene
que a los médicos tratantes les asiste la responsabilidad de realizar el
procedimiento establecido por el Ministerio de la
Protección Social en la Resolución No. 3099 de 2008, que hace referencia a los
Comités Técnico Científicos, cuando, a su juicio, y teniendo en cuenta los
criterios que allí se indican, se deben suministrar prestaciones orientadas a
implementar medidas curativas y de rehabilitación para sus pacientes. Para tal
efecto, los facultativos deben aplicar sus conocimientos científicos y la ética
médica, en todas sus actuaciones profesionales. De igual forma, tienen la
obligación de informar las consecuencias médicas del tratamiento prescrito por
fuera del POS y que, además, no cuenta con el registro del INVIMA, después de
lo cual los pacientes deben manifestar  su consentimiento.
Como se anotó los preparados
magistrales no requieren registro del INVIMA, pero si del certificado de las Buenas Prácticas de Elaboración -BPE-, de acuerdo a lo señalado
por el Ministerio de la Protección Social en la
Resolución 1403 de 2007. En consecuencia, la exigencia del registro no podía
ser el argumento ni del Ente Territorial, ni del juez constitucional para no
acceder a las pretensiones de la accionante.
De conformidad con las pruebas
que obran en el expediente[34],
la menor María Camila sufre de infecciones respiratorias recurrentes,
enfermedad que ha sido tratada con medicamentos que se encuentran incluidos
dentro del POSS, sin obtener resultados positivos, en consecuencia, su médico
tratante consideró que requiere un tratamiento con farmacoterapia, para lo
cual, en la orden médica del 15 de octubre de 2009, le prescribió “Inmunoterapia
Bacteriana (Bacterius AB) gotas”, sin haber incluido las cantidades de la composición
del preparado magistral y, así mismo, omitió incluir la información señalada en
la Resolución No. 1403 de 2007, relativa a este tipo de prescripciones, a fin
de que se puedan llevar a cabo los protocolos allí descritos.
De la misma
forma, esta Sala debe tener en cuenta que, desde la fecha de la presentación de
la acción de tutela y hasta la notificación de la sentencia de revisión, habrá
trascurrido un tiempo durante el cual las condiciones médicas de la menor
pueden haber variado, para ello se ordena que la menor debe ser nuevamente
valorada por su médico tratante para que determine si aún requiere de la misma
fórmula y, en consecuencia, proceda conforme a las Resoluciones 1403 de 2007 y
3099 de 2008 y demás normas aplicables que son de obligatorio cumplimiento. Así
mismo la Gobernación del Cesar – Secretaría de Salud, deberá coadyuvar a la
IPS, encargada de la prestación de los servicios de la menor en lo que
respecta a la información relacionada con los preparados magistrales que allí
se comercializan.
En el caso del joven Juan David,
que padece de discapacidad mental, en lo que respecta a la negativa de la
Nueva EPS a suministrar los medicamentos Valcote ER de 250 mg, Tractal de 2 mg
y Risperidona de 40 mg y a la autorización de las citas de control con
psiquiatría ordenados por su médico tratante, se encuentra acreditado en el
expediente[35]
que la salud mental del demandante se desestabilizó debido a la ingesta de
medicamentos genéricos que recibió de la EPS, razón por la cual presentó la
tutela, con el fin de proteger sus derechos fundamentales a la salud y a la
seguridad social que se estiman vulnerados por la entidad accionada.
Así las cosas, se ordenará a la
Nueva EPS proceda a autorizar los medicamentos Valcote ER de 250 mg, Tractal
de 2 mg y Risperidona de 40 mg, siempre y cuando su médico tratante así lo
prescriba y autorizar las citas de control con psiquiatría, cada tres meses,
sin dilaciones injustificadas y previa realización de los trámites
administrativos que se requieran para el cumplimiento de esta sentencia. No
obstante lo anterior, la especialista debe proceder a realizar el trámite
establecido en la Resolución No. 3099 de 2008
a fin de que el Comité Técnico Científico de la entidad, conozca del asunto y
tenga en cuenta lo expuesto en la presente sentencia.
Por otro lado, en relación con
los copagos, en abundante jurisprudencia constitucional se ha indicado que la
carga de la prueba en este evento se invierte y se radica en cabeza de la
E.P.S. demandada, porque tiene acceso a la información económica de sus
usuarios. Sin embargo, la exoneración de los copagos debe ser alegada por quien
pretenda su inaplicación, pues por el hecho de encontrarse en régimen
contributivo, se sobreentiende su mínima capacidad de pago. En el presente caso
no existe prueba suficiente para presumir que los responsables del demandante
no cuentan con los recursos económicos para sufragar los gastos del copago.
Así pues, respecto de la
incapacidad económica de Juan David para sufragar los copagos que debe cancelar
para recibir los servicios de salud de parte de su EPS, se tiene que sólo fue alegada
por su representante, en razón a su condición de discapacitado y nada informó
acerca de la incapacidad económica de sus padres para sufragarlos, que es el
criterio que debe ser aplicado en este caso.
De acuerdo con las circunstancias
fácticas, la Sala no tiene elementos que le permitan exonerar de sufragar los
copagos que se generen con ocasión de los servicios que requiere para tratar la
enfermedad mental que padece. Sin embargo, la familia del actor, previo examen
de responsabilidad social que le asiste, podrá hacer la solicitud, junto con
los documentos que soporten sus afirmaciones, a la
Nueva EPS, para que constante que se puede exonerar del copago por los
servicios médicos que presta, para lo cual también deberá tener en cuenta la
jurisprudencia de esta Corporación.
Se debe considerar que las
personas deben ser protegidas en sus derechos fundamentales, pero también
tienen que cumplir con los deberes que les corresponde. Nuestra Constitución
establece como uno de sus principios la solidaridad, que en materia de
seguridad social, comporta el deber de ayudar a sostener financieramente el
sistema, para que las personas más necesitadas, que no tienen capacidad de
pago, puedan ser subsidiadas por el Estado.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR las
sentencias dictadas por la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín, el 8
de marzo y el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Valledupar, el 15 de febrero,
ambas de 2010, en las que se negaron las acciones de amparo constitucional,
para en su lugar, ACCEDER a la protección constitucional solicitada por la
señora Aurora Mejía Serrano en representación de su hija María Camila Rodríguez
Mejía y la abogada Yenny Uribe Vélez, quien actúa como agente oficiosa de Juan
David García Toro.
Segundo.-
ORDENAR a la Gobernación del Cesar y a la
Nueva EPS, que dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la
notificación de esta sentencia remitan a la menor María Camila y al joven Juan
David a cita con sus médicos tratantes, para que valoren sus condiciones de
salud, determinen si los medicamentos prescritos aún se requieren para el
tratamiento de sus enfermedades y en caso afirmativo, envíen los casos a los Comités
Técnicos Científicos respectivos de conformidad con lo establecido en la parte
considerativa de esta sentencia. En todo caso se asegurará la protección que
requieran.
Tercero.-
ORDENAR a la Gobernación del Cesar que coadyuve con la
IPS, encargada de la prestación del servicios de la menor en lo que respecta a
la información relacionada con los preparados magistrales que allí se
comercializan, a fin de que la menor si aún requiere el Bacterius AB gotas,
pueda recibirlo oportunamente y de conformidad con las normas que regulan la
materia.
Cuarto.- ADVERTIR a la
Nueva EPS, para que se abstenga de realizar acciones administrativas que no
permitan el cumplimiento de la presente sentencia.
Quinto.- PREVENIR a la
Nueva EPS y a la Gobernación del Cesar para que repita hasta por la mitad del
valor de los medicamentos ordenados en esta sentencia ante el Fondo de
Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, siempre que se cumplan los presupuestos
establecidos en la sentencia C-463 de 2008.
Sexto.- Por
Secretaría LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
NILSON ELIAS PINILLA
PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Sustenta este argumento de acuerdo a la
Sentencia T-644 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[2]
De acuerdo con la Sentencia T-1019 de 2002,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[3]
Ver folio 3 del cuaderno principal.
[4]
Ver folio 4 del cuaderno principal.
[5]
Ver folio 5 del cuaderno principal.
[6]
Ver folio 6 del cuaderno principal.
[7]
Ver folio 7 del cuaderno principal.
[8]
Ver folio 8 del cuaderno principal.
[9]
Ver folio 9 del cuaderno principal.
[10]
Ver folio 10 del cuaderno principal.
[11]
Ver folios 11 al 16 del cuaderno principal.
[12]
Ver folio 6 del cuaderno principal.
[13]
Ver folio 7 del cuaderno principal.
[14]
Ver folio 8 del cuaderno principal.
[15]
Ver folio 9 del cuaderno principal.
[16]
Ver folio 10 del cuaderno principal.
[17]
Ver folio 12 del cuaderno principal.
[18]
De acuerdo a los numerales 1, 2 y 7, del artículo. 277, y 282 de la
Constitución Política.
[19]
Sentencia T-1034 de 2005
M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-153 de 2010
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[20] Ver Sentencia T-053 de 2009,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[21]
T-859 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, la
Corte en buena parte de su jurisprudencia ha invocado la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y la
Observación General N° 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en el que fijó el sentido y alcance de los
derechos y obligaciones derivados del pacto.
[22]
Ver Sentencia T-016 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[23]
T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[24]
T-016 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, Este mismo criterio fue
reiterado en la sentencia T-760 de 2007,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[25]
Constitución Política, Artículo 44.
[26] Por
la cual se dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental
y se establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados.
[27]
Artículo 2° de la Ley 1098 de 2006.
[28] La Ley 1122
de 2007, creó la Comisión de Regulación en Salud -CRES-, la cual tiene asignada
la función de definir y modificar el contenido del POS, en el Régimen
Contributivo y Subsidiado, para lo cual expidió el Acuerdo 08 de 2009 “Por el
cual se aclaran y actualizan íntegramente los Planes Obligatorios de salud del
Régimen Contributivo y Subsidiado”.
[29]
Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el
procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, por
concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de
salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS autorizados por Comité
Técnico Científico y por fallos de tutela.
[30]
Sentencias T-406 de 2001 y T1213 de 2004,
M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-46 de 2010,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en las cuales se reitera la
jurisprudencia.
[31]
Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos,
adscrito al Ministerio de la
Protección Social, la cual tiene asignada la función de controlar y
vigilar la calidad y seguridad de los productos establecidos en el artículo 245
de la Ley 100 de 1993, y en las demás normas pertinentes, durante todas las actividades
asociadas con su producción, importación, comercialización y consumo instituto
tiene para su producción, envase y comercialización, y que indefectiblemente
resultan necesarios para hacer eficaz la protección del derecho a la salud del
paciente.
[32] Ver
Sentencias T-173 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-884 de 2004,
M.P. Humberto Sierra Porto, T-1328 de 2005,
M.P. Humberto Sierra Porto y T-1214 de 2008,
M.P. Humberto Sierra Porto.
[33] Ver Sentencia T-427 de 2005,
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[34] En los antecedentes de la  presente sentencia, el
numeral 5 pruebas del expediente.
[35] En los antecedentes de la  presente sentencia, el
numeral 5 pruebas del expediente.