T-391-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-391/09
DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS Y NIÑAS CON
DISCAPACIDAD-Alcance/DERECHO A LA
SALUD DE MENOR DISCAPACITADO-Madre carece de recursos económicos para
transporte/DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Transporte para ir
a las terapias dentro de la misma ciudad del domicilio del paciente/CUBRIMIENTO
DE SERVICIOS DE TRANSPORTE EN EL SGSSS
Referencia: expediente T- 2168121
Acción de tutela instaurada
por Fanny Oliva Papamija Girón, en representación de su hijo Juan Felipe
Papamija Girón contra la Nueva EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C. veintiocho (28) de
mayo de dos mil nueve (2009)
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los
Magistrados Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto
Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela
proferido en el asunto de la referencia dictado por Juzgado Veintisiete Penal
Municipal de Cali con Funciones de Control de Garantías, el treinta (30) de
octubre de dos mil ocho (2008).
I.
ANTECEDENTES
La
señora Fanny Oliva Papamija Girón, en representación de su hijo Juan Felipe
Papamija Girón presentó acción de tutela con el fin de solicitar la protección
de los derechos fundamentales a la salud, la vida digna y la igualdad
presuntamente vulnerados por la Nueva EPS, por cuanto dicha Entidad niega el
cubrimiento del costo del transporte con el propósito de que le sea practicado
el tratamiento que requiere para enfrentar su enfermedad, con fundamento en que
tales traslados no se encuentran contemplados en el Plan Obligatorio de Salud
–POS-.
Hechos
y pretensiones
1.-
Manifiesta la accionante que su hijo Juan Felipe se encuentra afiliado al
Sistema de Seguridad Social en Salud como beneficiario desde el 7 de abril de
2006.
2.- El menor
de dos años y medio de edad padece síndrome de down, cuyo tratamiento integral
fue ordenado por medio de una acción de tutela anterior.
3.- Señala
que es madre soltera, cabeza de familia y que carece de recursos económico para
solventar todas las necesidades que tiene el menor discapacitado como
consecuencia de su estado de salud.
4.- Pone de
presente que, solía asistir todos los días a la terapias programadas a su hijo,
no obstante en varias oportunidades se ha visto ante la imposibilidad de
concurrir a la prestación del tratamiento ordenado por el médico tratante con
la merecida frecuencia, pues carece de medios que le permitan desplazarse a la
respectiva institución, razón por la cual muchas veces ha tenido que caminar
con su niño en brazos, y en otras ocasiones ha tomado buses de transporte
público que resultan muy incómodas para el traslado de su hijo discapacitado,
ya que padece un retardo mental psicomotor.
5.- Solicita
al juez constitucional, ordene a la Nueva EPS el suministro de un auxilio de
transporte para ella y su hijo, a fin de que puedan movilizarse desde su
residencia al sitio en donde se le practican las terapias y controles al niño
Juan Felipe Papamija.
Intervención de la entidad demandada
6.- Una vez notificada la admisión de la tutela de
la referencia, pudo evidenciarse que el término de contestación venció en
silencio, sin pronunciamiento alguno por parte de la Nueva EPS.
Pruebas que obran en el expediente
7.- Copia del registro de nacimiento de Juan Felipe
Papamija Girón (fl. 8).
8.- Copia del carné de afiliación a la Nueva EPS de Juan
Felipe Papamija Girón.(fl 3).
9.-  Copia de cédula de ciudadanía de Fanny Oliva
Papamija Girón (fl 4).
10.- Informe de Evolución Fisioterapéutica del
Centro de Neurorehabilitación SURGIR LTDA de fecha de 7 de octubre de 2008, firmado
por la señora Martha Isabel Arcila, fisioterapeuta, y Lorena Vargas Serna, fisioterapeuta.
En dicho documento se hace constar que, Juan Felipe Papamija, quien tiene 2
años y 5 meses de edad, padece de síndrome de down y retraso del desarrollo
psicomotor.  Adicionalmente se señala que el menor se encuentra en las siguientes
condiciones:
“(…)-Se sostiene en prono
sobre antebrazos, con hiperextensión de cabeza; aunque a veces logra hacer
enderezamiento de cuello adecuado.
-     Realiza
extensión de tronco en prono en bloque, anclándose para lograr el alcance de un
objeto con miembros superiores (Ms Ss).
-     En supino
se observa simetría y reja costal plana y superiorizada con  costillas aladas
en su parte inferior, además de cicatriz media en esternón por antecedente
quirúrgico.  Logra el manejo de la línea media con Ms Ss y rastreo visual de
lado a lado.
-     Falta de
adecuación activación de oblicuos abdominales y extensores dorsolumbares.
-     Presenta
falta de adecuada escapular, que permite un adecuado control y ajustes
posturales en diferentes posiciones.
-     Realiza
rolidos por ambos lados.
-     Presenta
buen interés por el medio ambiente e interacción con este.
Actualmente
el paciente asiste regularmente al servicio de terapia Física, Terapia
ocupacional y Fonoaudiología, tres veces a la semana, con intensidad de 2 sesiones
diarias de fisioterapia. Durante el tiempo en que el paciente ha realizado su
proceso de rehabilitación, se han observado los siguientes avances:
-      Ha
mejorado la activación de oblicuos abdominales y extensores dorsolumbares, que
le permiten una mejor coactivación del tronco en posiciones bajas e
intermedias, y en la transición de éstas.
-     Ha
mejorado notablemente también la estabilidad a nivel proximal en cinturón
escapular y pélvico, que permite mejor control y realización de ajustes
posturales en posiciones bajas e intermedias.
-     Utiliza la
posición sedente para relacionarse con el medio mediante juegos, mejorando el
balance de su tronco en los diferentes planos del movimiento.
-     Comenzó a
realizar el patrón de gateo como forma de desplazamiento hace aproximadamente 3
meses, además de la marcha lateral apoyado en superficies.
En
Fisioterapia actualmente se desarrollan los siguientes objetivos de
tratamiento:
-      Continuar
mejorando la activación de oblicuos abdominales y flexo extensores del tronco.
-     Mejorar la
estabilidad proximal en cinturón escapular y pélvico, que permita un mejor
control del tronco y miembros superiores e inferiores en posiciones intermedias
y altas hasta la marcha anterógrada independiente.
-     Mejorar la
realización de transiciones desde posiciones intermedias hasta bípedo,
mejorando el control y ajustes postulares en éstas.
-     Mejorar
los ajustes durante la marcha lateral y lograr un patrón de marcha
independiente.
Se
recomienda para la adquisición de los objetivos planteados continuar con igual
intensidad de tratamiento.(…)[1] (Negrillas fuera del
texto original)
11.- Declaración juramentada rendida por la demandante.
El
21 de octubre de 2008, la peticionaria compareció ante el Juzgado Primero Penal
Municipal de Función de Pequeñas Causas de Cali, con el fin de llevar a cabo la
diligencia de declaración para la cual fue citada.
La
actora manifestó que su hijo Juan Felipe Papamija se encuentra afiliado a la
Nueva EPS desde abril del 2006 en calidad de beneficiario. Así mismo, reiteró
su solicitud dirigida a la Entidad demandada consistente en la obtención de la
prestación del servicio de transporte para el menor, dado que no cuenta con
respaldo económico por parte del padre y de ninguna otra persona. Señaló que se
dedica a hacer “mandados” y con eso reúne el dinero para pagar la
salud como independiente.
Adicionalmente,
indicó que por medio de derecho de petición de 11 de agosto de 2008 solicitó a la
EPS demandada la prestación del servicio de transporte, no obstante, su
requerimiento fue negado por no encontrarse dentro del POS.
De
otra parte, puso de presente que Juan Felipe Papamija sufre de síndrome de down
desde su nacimiento, Además manifestó:
“El niño es operado del corazón y los doctores me
recomendaron que no podía exponerse por que (sic) tenía defensas bajas. Eso es
lo que digo yo no tengo para pagar transporte y me toca irme (sic) caminando
hasta la EPS, muchas veces me coge el agua en la calle, por eso es que solicito
ese servicio de transporte (…)[2]
Aclaró
que, el menor de edad está siendo visto por el neurólogo, cardiólogo,
neumólogo, gastroenterólogo y el optómetra. De igual forma, el niño recibe
terapias de neurodesarrollo y de baja visión. Dicho tratamiento es ofrecido en
clínicas que encuentran lejos de su residencia por tal motivo le toca caminar
varios kilómetros hasta llegar a la Clínica designada para prestar el
tratamiento.
Manifestó
que su núcleo familiar está compuesto por su hermana, sus hijos y su cuñado,
además dijo que:
“Sus ingresos provienen de la ayuda de la gente de
buena fe y de los mandados que le hago a la gente, yo no puedo trabajar por que
(sic) tengo que estar pendiente de mi hijo todo el tiempo. Los gastos mensuales
míos son de $300.000 y eso que mi hermana es la que colabora dejándome vivir
gratis y la comida (…) y el esposo es quien paga el arriendo, él trabaja en
construcción”[3]
Sentencia judicial objeto de revisión
Fallo
instancia única.
12.- El Juzgado Veintisiete Penal Municipal con
Función de Control de Garantías, que obró como juez de conocimiento de la
acción de tutela en única instancia negó el amparo de los derechos invocados,
mediante sentencia proferida el treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008).
Manifestó
el Juez que, en el caso concreto la acción de tutela resulta improcedente, toda
vez que el menor Juan Felipe Papamija ha tenido una atención a tiempo, adecuada
y oportuna para su patología. A su juicio la Nueva EPS ha garantizado la
atención en salud del menor puesto que ha proporcionado las prestaciones
tradicionales e inclusive los tratamientos las no tradicionales a fin de tratar
la enfermedad que padece. Consideró el a quo que “resultaría ilógico
destinar recursos del estado a través del FOSYGA con el fin exclusivo de
suministrarle a un solo paciente el servicio de taxi o ambulancia permanente”[4].
Impugnación
extemporánea
13.- Por medio de escrito de once (11) de noviembre de dos
mil ocho (2008) la accionante impugno la anterior sentencia, al considerar que
la acción de tutela se interpuso con el propósito de solicitar el servicio de
transporte a fin de continuar con el tratamiento ordenado a su hijo por el
médico tratante, el cual resulta imposible llevar acabo si no se cuenta con los
medios económicos que permitan desplazarnos a la respectiva Institución
prestadora del servicio.
Reitera
que su hijo presenta síndrome de down y padece de otras enfermedades tales
como: cardiopatía congénita, flujo gastrocefálico, baja visión entre otras. Así
mismo, señala que en la actualidad se le está prestando el servicio de terapias
de neurodesarrollo, paquete integral en SURGIR S.A. ENTIDAD VINCULADA A LA
Nueva EPS.
El
día trece (13) de noviembre de dos mil ocho (2008) se negó la procedencia del
escrito de impugnación por extemporáneo.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Es
competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones
proferidas dentro de las acciones de tutela de la referencia de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Nacional
y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema jurídico
2.- A partir
de los antecedentes expuestos, le corresponde determinar a la Sala de Revisión,
si la Nueva EPS vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida en
condiciones dignas del menor Juan Felipe Papamija Girón, quien padece el
síndrome de Down y Retraso del Desarrollo Psicomotor, al negarse a suministrar
el trasporte a fin de que éste pueda desplazarse a los lugares en donde se le
realiza el tratamiento dispuesto por el médico tratante para manejar su
patología.
3.- Con el fin de decidir el problema planteado, la Sala
(i) estudiará el alcance del derecho fundamental a la salud de niñas y niños
con discapacidad, (ii) luego, reiterará la jurisprudencia constitucional sobre
el cubrimiento de servicios de transporte de personas beneficiarias del Sistema
de Seguridad Social en Salud –SGSSS- y (iii) resolverá el caso concreto.
Alcance
del derecho fundamental a la salud de niñas y niños con discapacidad
4.- La Constitución Política de 1991 señala que los
derechos los niños son de carácter fundamental y prevalecen sobre los derechos
de las demás personas –art. 44-. De la misma manera, el Texto Fundamental
consagra una protección especial a favor de niñas y niños, dadas sus
condiciones de vulnerabilidad e indefensión –art. 13[5]-.
A
partir de estos postulados, la Corte Constitucional ha afirmado que niños y
niñas son merecedores de tratamiento especial y prioritario[6].
En efecto, según fallo C-615 de 2001 la fundamentalidad de los derechos de los
menores configura un tratamiento privilegiado o de primacía de sus derechos
sobre los de las demás personas. Igualmente, en su jurisprudencia ha destacado
el principio pro infans, en virtud del cual cuando se presenten
conflictos entre derechos o sea necesario coordinar éstos, debe conferirse
prioridad a los intereses de los menores.
5.- En este contexto, existe una protección
constitucional reforzada con respecto a niñas y niños cuando sufren alguna
clase de discapacidad[7], la cual tiene fundamento
tanto en el artículo 13 del Texto Fundamental como en el artículo 47 del mismo.
Dichas cláusulas generan para el Estado una obligación correlativa de
implementar un trato favorable a aquéllos, es decir acciones afirmativas[8]
que permitan garantizar la ayuda efectiva para los menores que se encuentran en
situación de desventaja.
6.- Por otra parte, resulta claro que el derecho a la
salud de niñas y niños tiene carácter fundamental autónomo y puede ser
garantizado mediante acción de tutela[9], razón por la cual se
crea para el Estado una obligación dirigida a implementar políticas públicas
que permitan prestar servicios de salud a niños y niñas de manera prioritaria,
expedita, y eficaz[10].
Igualmente,
el derecho a la salud de los infantes comprende tanto servicios incluidos en
planes obligatorios de salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado,
en planes adicionales como aquéllas prestaciones contempladas en diferentes
instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos[11].
En consecuencia, el servicio de salud que sea brindado a niñas y niños debe
permitir el cumplimiento de la cláusula según la cual, todo niño tiene  “derecho
al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el
tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud” [12].
7.- Estas directrices son plenamente aplicables en
relación con menores que padecen alguna forma de discapacidad. Adicionalmente,
dada la protección constitucional reforzada de sus derechos fundamentales el
Estado debe asegurar que se les brinde la totalidad del tratamiento previsto
para su enfermedad[13].
8.- Sobre este particular, se encuentra por ejemplo que
en fallo T-179 de 2000, esta Corporación se pronunció sobre un caso en el cual
se solicitaba el amparo del derecho a la salud de varios niños que padecían
discapacidad y les había sido suspendida la atención que recibían para su
rehabilitación por decisiones administrativas adoptadas por el ISS. En el
fallo, se afirmó que:
“Si el niño es beneficiario del sistema de seguridad
social, la ciencia médica debe acudir para dar una mejor condición de vida, así
la enfermedad no pueda derrotarse”.
Igualmente,
en esta decisión se destacó que:
“ (…) a los niños discapacitados hay que darles el
servicio eficiente, integral, óptimo en tratamiento y rehabilitación para que
mejore las condiciones de vida, valor éste que está en la Constitución y es una
facultad inherente a todos los seres humanos, con mayor razón a aquellos que
padecen enfermedades y no ofrezcan perspectiva de derrota de la dolencia. De
todas maneras son seres humanos que tienen derecho a encontrarle un sentido a
la vida. Y una manera para neutralizar la impotencia frente a las
circunstancias es facilitar cuestiones elementales como por ejemplo crear en
ese ser humano comportamientos efectivos de dignidad y autodefensa (aprender a
vestirse, a cuidarse, a caminar, a reconocer a los padres y su entorno).
9.- Esta protección especial a las personas con
limitaciones físicas, psíquicas o sociales, se encuentra en armonía con
instrumentos internacionales de conformidad con los cuales deben interpretarse
los derechos constitucionales -artículo 93 C.P.[14]-.
Los mismos contienen principios y cláusulas de interpretación de derechos en
situaciones que afectan a los menores y dentro de este grupo a quienes padecen
alguna forma de discapacidad.
Así,
pueden mencionarse, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño que
prevé el principio de interés superior del niño (art. 3°)[15],
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[16]
que señala el derecho de los niños a recibir protección (art. 24)[17],
la Convención Americana sobre Derechos Humanos[18] que incluye el deber de
brindar medidas de protección a favor de niñas y niños (art. 19).
En
efecto, el artículo 23 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece
frente a los menores con discapacidad el derecho de los mismos a disfrutar una
vida plena y en condiciones de dignidad, a recibir cuidados especiales, a
recibir asistencia destinada a “(…) asegurar que el niño impedido tenga un
acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los
servicios de rehabilitación  (…)”.
Del
mismo modo, el principio 5 de la Declaración de los Derechos del Niño establece
que “el niño física o mentalmente impedido o que sufra algún impedimento
social debe recibir el tratamiento, la educación y el cuidado especiales que
requiere su caso particular”.
10.- En virtud de lo anterior, es posible concluir que el
derecho fundamental a la salud de niñas y niños que padecen alguna forma de
discapacidad debe ser garantizado por las empresas encargadas de proporcionar
estos servicios de manera prioritaria y expedita. Así mismo, dada la condición
de especial vulnerabilidad que enfrentan, las prestaciones que reciben del
servicio público de salud deben responder a principios señalados en la
Constitución Política y en instrumentos internacionales como el interés
superior del menor y el deber de adoptar medidas especiales a su favor.
Adicionalmente,
con el fin de cumplir el mandato constitucional e internacional frente a
menores en situación de discapacidad, corresponde a las Entidades del Sistema
General de Seguridad Social en Salud –SGSSS- implementar programas para que se
permita al niño conseguir su rehabilitación y mayor integración en la sociedad.
Por
ello, aún cuando en primer término es deber de la familia de un niño
diagnosticado con invalidez o discapacidad apoyar a éste en su situación, el
sistema de salud deberá concurrir con el fin de prestar todo el apoyo necesario
y eficaz para su asistencia y recuperación. De esta manera, podrán hacerse
efectivos los principios constitucionales de especial protección a niñas y
niños.
Reiteración
de jurisprudencia constitucional sobre el cubrimiento de servicios de transporte
en el Sistema de Seguridad Social en Salud –SGSSS-
11.- En diferentes pronunciamientos esta Corporación se ha
referido al reconocimiento de gastos de transporte solicitados por usuarias y
usuarios de servicios de salud. En los mismos, ha analizado disposiciones
legales así como condiciones particulares en virtud de las cuales las Entidades
que participan en el Sistema General –SGSSS- deben asumir costos de traslado de
pacientes o de éstos y sus acompañantes.
12.- La Corte ha
reconocido que los gastos de transporte de pacientes deben ser sufragados en
los casos previstos por la legislación vigente tanto para el régimen subsidiado
como para el contributivo, a saber: el Acuerdo 72 de 1997 “Por medio del
cual se define el plan de beneficios del régimen subsidiado”, literal d,
artículo 71[19] y la Resolución 5261 de
1994 “Por
la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos
del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud”
[20].
13.- Igualmente, la jurisprudencia ha establecido que en
principio la obligación de acudir a un tratamiento corresponde tanto al usuario
o usuaria como a su familia[21]. No obstante, han sido identificadas
ciertas situaciones en las cuales, corresponde a las entidades que participan
en el Sistema cubrir gastos de transporte de pacientes y de sus acompañantes o
desplazarse hasta el domicilio del paciente con el fin de que se garantice el
derecho de accesibilidad a los servicios de salud y así mismo, la atención en
salud de manera ininterrumpida[22].
En sentencia T-1158 de 2001 esta Corporación ordenó al ISS prestar a
una niña de 10 años discapacitada, por la enfermedad de artrogriposis congénita
asociada a luxación de cadera izquierda, el servicio de ambulancia que aquélla
requería para el tratamiento de su enfermedad. En sus consideraciones, este
Tribunal manifestó:
“la incapacidad económica de la familia de la niña
impide que la menor acceda al tratamiento que se le ha ordenado puesto que no
puede trasladarse de la casa de habitación al centro hospitalario. Impedir el
acceso significa violación al derecho a la salud de la menor, en conexidad con
los derechos a la vida, a la seguridad social y a la dignidad”.
La Corte se refirió de manera extensa al derecho de
accesibilidad en materia de salud y señaló:
“la teoría contemporánea una de las facetas del acceso
es la accesibilidad. La accesibilidad materializa el derecho. Consiste en todas
aquellas acciones que permiten a las personas acudir a los recursos o servicios
ofrecidos. Eso, en materia de seguridad social, implica posibilidad de llegar y
de utilizar tales servicios y recursos. Significa, por consiguiente, que debe
existir un enlace entre la accesibilidad y la atención a la salud y a la
seguridad social.
“Tratándose de un inválido, la accesibilidad implica
la superación de todo entorno hostil, lleno de obstáculos. Obstaculizar el
acceso significa una afectación al derecho de igualdad, porque, como lo dice el
Concepto europeo de accesibilidad: “todas las personas tienen el mismo derecho
a participar en actividades dentro del entorno construido”. No existe
accesibilidad si se programan, como en el caso materia del presente fallo,
sesiones de fisioterapia, pero no se facilita la llegada e ingreso al sitio
donde se va a efectuar tal tratamiento (…)”.
Así
mismo, mediante providencia T-786 de 2006, esta Corporación estudió un caso en
el cual se solicitaba ordenar a la EPS cubrir el transporte un niño de un año y
seis meses de edad y su acompañante a la ciudad de Bogotá con el fin de que le
fuera realizada una intervención quirúrgica que requería. En sus consideraciones,
la Corte declaró la carencia de objeto para pronunciarse, pues en el trámite de
revisión fue acreditado que la familia del menor asumió autónomamente los
gastos de traslado a Bogotá. Empero, reiteró los criterios jurisprudenciales en
virtud de los cuales, las entidades que participan en el Sistema están
obligadas a reconocer el servicio de transporte a sus pacientes y sus
acompañantes e indicó:
“En consecuencia, el cubrimiento de los gastos de
transporte para que un usuario pueda acceder al servicio de salud está sujeto a
la capacidad económica del paciente y a sus capacidades físicas y mentales,
pues en casos en los que se encuentren involucrados menores, discapacitados y
personas de la tercera edad, se hace evidente que, además de la necesidad del
cubrimiento del gasto de traslado a otra ciudad para sí mismos, es
indispensable el cubrimiento de los gastos de desplazamiento de un acompañante,
por parte de la E.P.S.
“Es entonces evidente que la obligación de las
Entidades Prestadoras del Servicio de Salud supera los límites de la pura y
elemental atención médica de los usuarios y, en consecuencia, implica el
análisis y la valoración integral de cada caso, atendiendo a la realidad
física, social y económica del paciente, entre otros elementos, que permita
identificar las necesidades y las garantías en salud que se le deben prestar,
compromiso que se hace imperante en los casos en los que el usuario es un menor
de edad”.
14.- De la misma forma, en relación con el traslado de acompañantes de
pacientes que requieren servicios de salud la Corte se pronunció en fallo T-350 de 2003[23],
en el cual precisó que:
“el acceso de la atención en salud de los menores de
edad está íntimamente ligado con la accesibilidad, que materializa el ejercicio
efectivo del derecho fundamental. Esta prerrogativa, al carecer los niños y
niñas de la autonomía suficiente para desplazarse por sí solos al centro
asistencial, incluye la necesidad de la asistencia de un acompañante durante el
traslado, siendo la familia el principal obligado a tal prestación, por lo que
el Estado, de forma directa o por medio de las entidades promotoras de salud o
administradoras del régimen subsidiado, según el caso, sólo asume la
responsabilidad de manera subsidiaria, siempre y cuando se acredite el
cumplimiento de las condiciones señaladas por la jurisprudencia constitucional”.
15.- Por
ende, a la luz de la jurisprudencia constitucional, el suministro del servicio
adicional de traslado de pacientes tiene la finalidad de asegurar que el
esfuerzo prestacional realizado procure el acceso de las personas que, de
manera efectiva, requieren la asistencia de estas entidades, pues de otra forma
su aplicación irrestricta conduciría a una desconcentrada inversión de los
recursos que, en últimas perjudicaría a los sectores de la población menos
favorecida que reclaman atención prevalente.
Así, los supuestos que permiten concluir el deber de
proveer el traslado de pacientes en casos no comprendidos en la legislación
pueden ser resumidos de la siguiente manera: (i) el procedimiento o tratamiento
debe ser imprescindible para asegurar el derecho a la salud y la integridad de
la persona. Al respecto se debe observar que la salud no se limita a la
conservación del conjunto determinado de condiciones biológicas de las que depende,
en estricto sentido, la vida humana, sino que este concepto, a la luz de lo
dispuesto en los artículos 1° y 11 del Texto Constitucional, extiende sus
márgenes hasta comprender los elementos requeridos por el ser humano para
disfrutar de una vida digna[24] (ii) el paciente o sus
familiares carecen de recursos económicos para sufragar los gastos de
desplazamiento[25] y (iii) la imposibilidad
de acceder al tratamiento por no llevarse a cabo el traslado genera riesgo para
la vida, la integridad física o la salud del paciente, la cual incluye su fase
de recuperación[26].
16.- Por otra parte, con el fin de decidir sobre
solicitudes de traslado de acompañantes, deben ser verificados tanto los
requisitos de transporte de usuarios, arriba señalados como que se trate de
personas con discapacidad[27], ancianos[28]
o menores de edad que no pueden valerse por sí mismos[29].
17.- Por consiguiente, el traslado de pacientes de su
domicilio a la institución donde debe ser prestado el servicio de salud que
requiera corresponde en primer término al usuario o en virtud del principio
constitucional de solidaridad a sus familiares. No obstante, en casos
especiales, dadas las circunstancias del paciente, es posible que las EPS
asuman gastos de traslado de manera excepcional. Lo anterior, con el fin de
garantizar el derecho de accesibilidad a los servicios de salud.
III. SOLUCIÓN AL CASO CONCRETO
1.- La demandante Fanny Oliva Papamija Girón, en
representación de su hijo menor Juan Felipe Papamija Girón, de dos años y medio
de edad, quien padece Síndrome de Down, instauró acción de tutela contra la
Nueva EPS, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a
la vida en condiciones dignas de su hijo menor, con ocasión de la negativa de suministrar
los gastos de transporte para efectuar el desplazamiento del infante, con el
fin de que le sea practicado el tratamiento integral dispuesto por el médico
tratante para el manejo de su patología.
2.- En el presente caso se encuentra demostrado que el
niño Juan Felipe Papamija es beneficiario del régimen contributivo y que, de
acuerdo con la afirmación realizada por la representante del menor, la cual no
fue rebatida por la entidad demandada durante el trámite de la acción, está afiliado
a la Nueva EPS desde el año 2006. Así mismo, según diagnóstico médico, el menor
padece síndrome de down y de retraso del desarrollo psicomotor, razón por la
cual recibe terapias físicas, ocupacionales y fonoaudiología en el Centro de
Rehabilitación SURGIR LTDA. En efecto, de acuerdo con el informe presentado por
el mencionado instituto, la realización de las correspondientes fisioterapias
se encuentran orientadas a la consecución de los siguientes objetivos:
-     Continuar
mejorando la activación de oblicuos abdominales y flexo extensores del tronco.
-     Mejorar la
estabilidad proximal en cinturón escapular y pélvico, que permita un mejor
control del tronco y miembros superiores e inferiores en posiciones intermedias
y altas hasta la marcha anterógrada independiente.
-     Mejorar la
realización de transiciones desde posiciones intermedias hasta bípedo,
mejorando el control y ajustes postulares en éstas.
-     Mejorar
los ajustes durante la marcha lateral y lograr un patrón de marcha
independiente
“se recomienda para la adquisición de los objetivos
planteados constituir con igual intensidad del tratamiento”[30] (Negrillas
fuera del texto)
3.- Dadas estas prescripciones médicas y con el fin de
continuar con el tratamiento de su hijo, Fanny Oliva Papamija solicitó ante la Nueva
EPS asumir el costo del traslado a las Instituciones encargadas de prestar a su
hijo los servicios de salud para tratar la patología que padece correspondiente
a las terapias, citas médicas y controles. Dichas expensas no le fueron
suministradas por la entidad demandada con fundamento en que tal obligación no
se halla incluida en el Plan Obligatorio de Salud.
4.- Debido a esta negativa, la madre del menor acudió
ante la jurisdicción constitucional y solicitó que se ordenara a la Nueva EPS
sufragar el costo del traslado a los sitios en donde recibe el tratamiento su
hijo. Dicho amparo fue negado por el juzgado de conocimiento de la acción de
tutela por considerar que la EPS accionada no tenía la obligación de
suministrar el mencionado servicio, dado que se encontraba excluido del POS.
5.- En efecto, la Sala encuentra que la pretensión de la
demandante va encaminada a que el juez de tutela ordene a la Nueva EPS asumir
el costo de transporte que requiere el menor Juan Felipe Papamija para
trasladarse a las instituciones encargadas de prestarle la atención integral al
menor ordenada por el médico tratante entre las que se destacan las terapias
(física, ocupacional y de lenguaje), citas médicas, control, así como todo
tratamiento integral dispuesto por el médico tratante.
6.- En el asunto objeto de revisión, son razones
suficientes para que la Sala conceda la protección constitucional reclamada, el
hecho de que se trate de un niño que goza de especial protección constitucional
no sólo por ser menor de edad, sino por presentar una seria discapacidad constituida
por las diversas enfermedades que padece desde su nacimiento, entre las que se
destaca  el síndrome de down y el retraso de desarrollo psicomotor, razón por
la el médico tratante ordena asistir a terapias tres veces por semana, con
intensidad de dos sesiones diarias de fisioterapia[31].
7.- A partir de la declaración juramentada presentada el
día 21 de octubre de 2008, se encuentra probado que la demandante no cuenta con
respaldo económico suficiente para sufragar los gastos de transporte para
movilizar a su hijo de un lugar a otro, pues es made soltera y cabeza de
familia, que debido a las condiciones en que se encuentra su hijo no puede
trabajar, sino que en ocasiones obtiene algunos ingresos de “mandados” que
le solicitan sus vecinos y de la colaboración de su hermana quien le
proporciona vivienda y comida.
8.- Así las cosas y en relación con los requisitos
dispuestos por la jurisprudencia constitucional, es claro a partir de los
elementos probatorios que hacen parte del expediente, que (i) las terapias
física, ocupacional y de lenguaje dispuestas para el menor, así como las
consultas médicas y controles son indispensables para garantizar sus derechos
fundamentales a la salud y a la integridad física, en tanto que padece de
síndrome de down y retraso del desarrollo psicomotor –; (ii) existe incapacidad
económica para atender los requerimientos de transporte que demanda el menor, y
(iii) que de no realizarse las terapias dispuestas, se ponen en peligro los
derechos fundamentales a la a la salud y a la vida en condiciones dignas.
9.- Es claro que la oposición planteada por la E P S
demandada no se ciñe al principio de continuidad en la prestación del servicio
público de salud. Adicionalmente y por las carencias físicas que aquejan al
menor, es lógico que sea necesario el acompañamiento de su madre para la
realización de los procedimientos, en atención a que requiere cuidado
permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus
labores cotidianas.
De
esta forma, la Sala comparte en su integridad lo dicho en sentencia T-1158 de
2001[32], en el sentido de que [n]o existe accesibilidad si se programan, como en el
caso materia del presente fallo, sesiones de fisioterapia, pero no se facilita
la llegada e ingreso al sitio donde se va a efectuar tal tratamiento. Ordenar
una fisioterapia, pero al mismo tiempo obstaculizar su práctica, afecta la
seguridad social integral, que incluye, como es lógico, la accesibilidad a la
atención.”
10.- Por las razones expuestas, la Sala Octava de
Revisión estima que los requisitos dispuestos por esta Corporación se
encuentran cumplidos, razón por la cual revocará la sentencia proferida por el
Juzgado veintisiete Penal Municipal de Cali con Funciones de Control de
Garantías el treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008), que denegó por
improcedente el amparo constitucional solicitado, y en su lugar, concederá la
tutela de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones
dignas, ordenando a la Nueva EPS, que en el improrrogable término de cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia,  suministre
al niño Juan Felipe Papamija Girón, por conducto de su representante legal,
Fanny Oliva Papamija Girón, el valor del servicio especial de transporte de
acuerdo con las condiciones particulares del menor, así como para una persona
acompañante, con el objetivo de facilitar el desplazamiento en óptimas
condiciones a las instalaciones en las cuales se presta el servicio médico
integral requerido para la atención de su patología, el cual incluye, entre
otras prestaciones, la realización de terapias física, ocupacional y de
lenguaje.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el
Juzgado veintisiete Penal Municipal de Cali con Funciones de Control de
Garantías el treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008), CONCEDER el
amparo de los derechos fundamentales a la salud y la vida digna del menor JUAN
FELIPE PAPAMIJA GIRÓN.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Nueva EPS que en el término
perentorio de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación
de la presente sentencia, suministre al niño Juan Felipe Papamija Girón, por
conducto de su representante legal, Fanny Oliva Papamija Girón, el valor del
servicio especial de transporte de acuerdo con las condiciones particulares del
menor, así como para una persona acompañante, con el objetivo de facilitar el
desplazamiento en óptimas condiciones a las instalaciones en las cuales se
presta el servicio médico integral requerido para la atención de su patología,
el cual incluye, entre otras prestaciones, la realización de terapias física,
ocupacional y de lenguaje.
TERCERO.- Por
Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Folios 5 y 6 del cuaderno 1.
[2] Folios 15 y 16 del cuaderno 1.
[3] Folio 16 del
cuaderno 1.
[4] Folio 22 del
cuaderno 1.
[5] En sentencia C-664 de 2006, la Corte destacó: “La jurisprudencia constitucional ha sostenido que los mandatos
constitucionales de especial protección a la infancia tienen origen, entre
otras razones, en la falta de madurez física y mental de los niños, circunstancia
que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de
riesgos, y que hacen imprescindibles la adopción de medidas de protección para
garantizar su desarrollo armónico e integral y “proveer las condiciones que
necesitan para convertirse en miembros autónomos de la sociedad”.
[6] Cfr. sentencia C-041 de 1994
[7] En
sentencia T-198 de 2006, la Corte definió los términos de discapacidad y
minusvalía, así:
“17.
Con la palabra "discapacidad" se resume un gran número de diferentes
limitaciones funcionales que se registran en las poblaciones de todos los
países del mundo. La discapacidad puede revestir la forma de una deficiencia
física, intelectual o sensorial, una dolencia que requiera atención médica o
una enfermedad mental. Tales deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser
de carácter permanente o transitorio.
“18.
Minusvalía es la pérdida o limitación de oportunidades de participar en la vida
de la comunidad en condiciones de igualdad con los demás. La palabra
"minusvalía" describe la situación de la persona con discapacidad en
función de su entorno. Esa palabra tiene por finalidad centrar el interés en
las deficiencias de diseño del entorno físico y de muchas actividades
organizadas de la sociedad, por ejemplo, información, comunicación y educación,
que se oponen a que las personas con discapacidad participen en condiciones de
igualdad”.
[8] Ver sentencia T-061
de 2006
[9] Sobre el carácter
fundamental del derecho a la salud de los niños pueden verse sentencias T- 089
de 2007, T-086 de 2006, T-185 de 2006, T-227 de 2006, T-310 de 2006, T-518 de
2006, T-641 de 2006,     T-754 de 2005.
[10] Consultar sentencia T-405 de
2006
[11] Consultar la
sentencia T-799 de 2006
[12] Artículo 24 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
[13] Cfr. T-518
de 2006
[14] El artículo 93 señala “Los tratados y
convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno.
“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.
“(…)”.
[15] Aprobada por Ley 12 de 1991“Artículo 3 1.
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño”.
[16] Aprobado mediante Ley 74 de 1968
[17] Artículo 24
1.
Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o
nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere,
tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.
2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá
tener un nombre.
3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad.
[18] Aprobada mediante Ley 16 de 1972 Artículo 19.
Derechos del Niño “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que
su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado”.
[19] El Acuerdo 72, art. 1, literal d señala: “ARTICULO 1.- Contenidos del Plan Obligatorio de Salud
para el Régimen Subsidiado. El
Plan Obligatorio de Salud Subsidiado comprende los servicios,
procedimientos y suministros que el Sistema General de Seguridad Social
en Salud garantiza a las personas aseguradas con el propósito de
mantener y recuperar su salud.
La
cobertura de riesgos y servicios a que tienen derecho los afiliados al Régimen
Subsidiado es la siguiente:
“(…)
"D. Transporte de
pacientes:
“1. Pacientes de alto costo: cubre traslado de
los pacientes hospitalizados por enfermedades de alto costo que por sus
condiciones de salud y limitaciones de la oferta de servicios del lugar donde
están siendo atendidos, requieran de un traslado a un nivel superior de
atención."
“2.
Urgencias. Se cubre el costo del traslado interinstitucional de los
pacientes a otros niveles de atención cuando medie la remisión de un
profesional de la salud”.
[20] En relación con el régimen contributivo la Resolución 5261 dispone: “ARTICULO
2o. DISPONIBILIDAD DEL SERVICIO Y ACCESO A LOS NIVELES DE COMPLEJIDAD. En todo caso los servicios de salud que se presten en
cada municipio estarán sujetos al nivel de complejidad y al desarrollo de las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud autorizadas para ello. Cuando
las condiciones de salud del usuario ameriten una atención de mayor
complejidad, esta se hará a través de la red de servicios asistenciales que
establezca cada E.P.S.
“PARAGRAFO. El acceso
al servicio siempre será por el primer nivel o por el servicio de urgencias.
Para los niveles subsiguientes el paciente deberá ser remitido por un
profesional en medicina general de acuerdo a las normas definidas para ello,
las que como mínimo deberán contener una historia clínica completa en la que se
especifique el motivo de la remisión, los tratamientos y resultados previos.
Cuando en el municipio de residencia del paciente no se cuente con algún
servicio requerido, este podrá ser remitido al municipio mas cercano que cuente
con el. Los gastos de desplazamiento generados en las remisiones serán de
responsabilidad del paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente
certificada o en los pacientes internados que requieran atención
complementaria. Se exceptúan de esta norma las zonas donde se paga una U.P.C.
diferencial mayor, en donde todos los gastos de transporte estarán a cargo de la E.P.S.”
[21] Cfr. sentencias T-099 de
2006, T- 350 de 2003, T-467 de 2002, T-900 de 2002.
[22] Mediante fallos T - 160 de 2001
y T- 889 de 2001, la Corte ordenó a entidades promotoras de salud realizar las
visitas domiciliarias necesarias y requeridas por los pacientes con el fin de
garantizar el derecho a la salud de los peticionarios.
[23] El fallo fue reiterado en
providencias T-003 de 2006 y T-975 de 2006.
[24] Sentencia T-364 de 2005
[25] Sentencias T-786 de 2006, T-861 de 2005,
T-408 de 2005, T-197 de 203, T-467 de 2002, T-900 de 2002, T-1079 de 2001.
[26] Cfr. T-786 de 2006,
T-861 de 2005, T-408 de 2005, T-197 de 2003, T-900 de 2002
[27] En
sentencia T-099 de 2006, la Corte ordenó a la EPS sufragar el traslado del usuario Gustavo Adolfo Sierra y de un
acompañante. En sus consideraciones señaló: “por causa de la esquizofrenia
que padece y su dependencia a medicamentos que debe tomar diariamente para el
mantenimiento de su estabilidad mental, es una persona que requiere atención
permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus
labores cotidianas, por lo que autorizará también el cubrimiento del traslado
de un acompañante”.
[28] Cfr. Sentencia T- 003 de 2006
[29] Ver sentencias T-364 de 2005, T-408 de 2005.
[30] Folio 6 del cuaderno 1.
[31] Folio 5 y 6 del cuaderno 1.
[32] M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.