T-205-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-205/09
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para
reintegro de empleados públicos/ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Procedencia
excepcional si existe perjuicio irremediable
DEBIDO PROCESO EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS DISCRECIONALES DE LA
ADMINISTRACION-Observancia estricta de garantías/ACTO
ADMINISTRATIVO-Motivación de la desvinculación de funcionario que ejerce
cargo de carrera administrativa
ACCION DE TUTELA-Garantía de acudir ante
la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir la legalidad del
acto de separación del cargo
ACCION DE TUTELA CONTRA EL DAS-Motivación
del acto de declaración de insubsistencia de nombramiento en el escalafón de
régimen de carrera especial
DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA-No la
exonera de motivar sus decisiones/REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN EL
DAS-Actos administrativos de desvinculación deben ser motivados
DECLARACION DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DEL DAS-Caso en que el demandante presentó demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho
Referencia:
expediente T-2050305
Acción de tutela interpuesta por Ebro Rafael Verdeza Pacheco contra
el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., veintisiete
(27) de marzo de dos mil nueve (2009).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Clara
Elena Reales Gutiérrez y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos emitidos por el Consejo
Seccional de la Judicatura del Atlántico y por el Consejo Superior de la
Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en la acción de tutela
instaurada por Ebro Rafael
Verdeza Pacheco contra el Departamento
Administrativo de Seguridad                    -DAS-.
I.
ANTECEDENTES.
El señor Ebro
Rafael Verdeza Pacheco interpone acción de tutela en contra del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido
proceso, a la defensa, a la seguridad social, a la igualdad y al trabajo. Solicita
que, como medida transitoria,  se
ordene a la entidad accionada el reintegro al cargo del
cual fue declarado insubsistente, la vinculación inmediata al sistema de
seguridad social en salud y el pago de los salarios dejados de percibir desde
cuando se produjo la desvinculación, hasta tanto la jurisdicción contencioso
administrativa se pronuncie al respecto de la legalidad de la resolución que
ordenó la insubsistencia sin motivación alguna.
1.  Hechos.
Para fundamentar su solicitud, presentada el día 25 de febrero de
2008, el accionante relata  los siguientes hechos:
1.1. El señor Ebro Rafael Verdeza Pacheco prestó sus
servicios al Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- en la ciudad de
Bogotá desde el 20 de enero de 1989 y mediante Resolución número 3122 de agosto
22 de 1991 fue inscrito en el régimen especial de carrera de esa entidad.
1.2. Señala el
actor que el 18 de marzo de 2006 fue sometido a una prueba poligráfica
mediante la cual se pretendía evaluar su grado de responsabilidad frente a “unos
presuntos hechos irregulares de orden penal y disciplinario”, violándole
con ello sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, pues
asegura fue casi como obligarlo a declarar en su contra.
1.3. Posteriormente,
cuando desempeñaba el cargo de Detective Profesional 207-09 de la Planta Global
Área Operativa, a través de la Resolución número 0902 del 8 de agosto de 2007
fue retirado del servicio por facultad discrecional del nominador, sin que
mediara ningún tipo de motivación al respecto. Agrega el accionante que al
momento del retiro completó un tiempo de servicio de 18 años y 4 meses en dicha
institución.
1.4. Manifiesta
que en acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la resolución
número 0902 de agosto de 2007, demanda que correspondió por reparto al Juzgado
12 Administrativo de Barranquilla.
1.5. Sostiene el
actor que es padre cabeza de familia con dos hijos, su conyugue no trabaja y
debido a sus 44 años de edad le ha sido muy difícil conseguir un trabajo, por
lo que no dispone de otros recursos con los cuales subsistir.
2. Respuesta
de la empresa demandada.
El Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- dio
respuesta a la acción de tutela oponiéndose a su
prosperidad en los siguientes términos.
Afirma que el
acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento
del señor Ebro Rafael Verdeza Pacheco fue expedido por
el Director del DAS haciendo uso de la facultad discrecional  consagrada en el
literal b) del artículo 66 del Decreto Ley 2147 de 1989, razón por la cual no
requiere motivación y conserva la presunción de
legalidad. Agrega que, sin embargo, ese acto fue
debidamente motivado por el nominador en los términos de la Sentencia T-064 de
2007, pues la motivación sumaria  que se exige en estos casos se surtió cuando
se indicó de manera expresa que la desvinculación se hacía “por razones de
inconveniencia para su permanencia en la Institución”.
Por otra parte,
indica que la acción de tutela es improcedente, en virtud de que el actor
cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo
idóneo de defensa judicial para controvertir la legalidad del acto administrativo
que lo declaró insubsistente y que además puede solicitar en el mencionado
proceso como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo.
Es decir, que en este caso la acción de tutela no reúne el requisito de ser un
medio procesal subsidiario.
Igualmente
señala que, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional, no se cumple
con el requisito de la inmediatez, toda vez que el accionante acudió ante la
jurisdicción constitucional después de haber transcurrido aproximadamente 180
días desde la fecha de expedición del acto administrativo que declaró la
insubsistencia de su nombramiento.
Sostiene que por
vía de tutela no procede la suspensión provisional de actos administrativos,
pues ello, según lo establece el artículo 238 Superior, compete   a la
jurisdicción contencioso administrativa.
Finalmente,
expone que, tomando como fundamento lo dispuesto en el
numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y en el artículo 1 del
Decreto 306 de 1992, no hay perjuicio irremediable, pues el accionante pudo
solicitar a la autoridad judicial competente que se dispusiera el
restablecimiento del derecho.
II.  DECISIONES JUDICIALES OBJETO
DE REVISIÓN.
1. Primera Instancia.
El Consejo Seccional de la Judicatura del
Atlántico, Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Decisión, mediante fallo del 13
de marzo de 2008, resolvió tutelar, como mecanismo transitorio, los derechos
fundamentales del señor Ebro Rafael Verdeza Pacheco y
ordenó al Director del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- que, en
el término de 48 horas siguientes a la notificación, reintegrara al accionante
a un cargo de igual o superior categoría al que venía ocupando y le cancelara
los salarios dejados de percibir desde la desvinculación, mientras la
jurisdicción contencioso administrativa decide la demanda correspondiente. La
parte motiva de esa providencia aclara que el derecho amparado es el debido proceso.
Para tomar esas decisiones el Consejo
tuvo en cuenta que la acción de tutela es procedente en este caso como
mecanismo transitorio, mientras la Jurisdicción Contencioso Administrativa
resuelve la correspondiente demanda instaurada por el señor Ebro Rafael Verdeza
Pacheco, pues se encuentra demostrado igualmente que éste último es persona de
44 años de edad, carente de recursos económicos, especialmente protegida por
ser padre cabeza de familia que debe sostener en todo sentido a su cónyuge,
quien no trabaja, y a sus hijos, por lo cual está sufriendo un perjuicio
irremediable con la desvinculación del empleo que tenía en el DAS.
Considera que el accionante se encontraba
inscrito en el régimen especial de carrera administrativa del DAS, en el cargo
de Detective Profesional 207-09 de la Planta Global
Área Operativa, habiendo sido declaro insubsistente por Resolución número 0902
del 8 de agosto de 2007 “por razones de inconveniencia para su permanencia
en la Institución”, expresión ésta que no puede tenerse como una motivación
siquiera sumaria, ya que, si bien el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 otorga
al señor Director del DAS la facultad discrecional para declarar insubsistentes
a servidores que se encuentren inscritos en el régimen especial de carrera
administrativa, esa discrecionalidad no lo exime de la obligación general de
motivar los actos administrativos que profiera en razón de esa facultad, aunque
sea de manera sumaria, como lo determinó la Corte Constitucional en Sentencia
T-064 de 2007. Concluye que por esas razones la resolución que declaró la insubsistencia
del accionante vulnera sus derechos fundamentales.
2. Impugnación.
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica
del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- impugnó oportunamente la
decisión de primera instancia para que se revocara y, en su lugar, se negara la
tutela por improcedente, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en la
contestación de la acción. Además, porque la sentencia cuestionada constituye
vía de hecho por desconocer la jurisprudencia constitucional y los precedentes
judiciales de diferentes tribunales del país en el sentido de que la acción de
tutela no es procedente para suspender los efectos jurídicos de los actos
administrativos, pues esa competencia corresponde constitucional y legalmente a
la jurisdicción contencioso administrativa; porque la acción de tutela no es
subsidiaria ni residual, ya que el accionante dispone de la vía contencioso
administrativa para adelantar acción de nulidad de la resolución por la cual fue
declarado insubsistente, con restablecimiento del derecho, pudiendo solicitar
como medida cautelar la suspensión de los efectos jurídicos  de ese acto
administrativo.
3. Segunda Instancia.
El Consejo Superior de la Judicatura,
Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en providencia del 4 de mayo de 2008,
resolvió revocar el fallo de primera instancia y declarar improcedente la
acción de tutela, por considerar que ésta en el presente caso no es subsidiaria
y residual, porque el accionante dispone de otro medio de defensa judicial,
como es la jurisdicción contencioso administrativa, a la cual efectivamente
afirma ya acudió con el fin de controvertir la legalidad de la Resolución número
0902 del 8 de agosto de 2007, emitida por el Director del Departamento
Administrativo de Seguridad -DAS-, que es también lo que pretende con la acción
de tutela.
Agrega el Consejo Superior que el actor
tampoco ha demostrado la existencia de un perjuicio irremediable, con las
características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, como lo
exige la jurisprudencia constitucional. Por el contrario, la afectación del
mínimo vital que alega queda desvirtuada con la posibilidad que tiene de acudir
a la justicia de lo contencioso administrativo para pedir el restablecimiento
de sus derechos fundamentales que dice están siendo vulnerados, pudiendo
inclusive solicitar en ese procedimiento la cesación anticipada de los efectos
jurídicos del acto administrativo que cuestiona mediante la suspensión
provisional del mismo.
4.  Pruebas.
A continuación
se relacionan las pruebas que reposan en el expediente:
·
Copia de la Resolución número D.3122 del 22 de
agosto de 1991, por medio de la cual se inscribió en el régimen especial de
carrera del DAS al señor Ebro Rafael Verdeza Pacheco, en el cargo de Detective Agente grado 05 (fls. 10).
·
Copia de la Resolución número 0902 del 8 de agosto
de 2007, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Ebro
Rafael Verdeza Pacheco en el cargo de Detective Profesional 207-09 de la Planta
Global Área Operativa, asignado a la Seccional Atlántico (fl. 7).
·
Copia del memorando número 160843 del 8 de agosto
de 2007, dirigido por el Coordinador Grupo Administrativo de Personal al
Director Seccional DAS Atlántico comunicándole el contenido de la anterior resolución
y, solicitándole informar y entregar copia del acto administrativo de
desvinculación al señor Ebro Rafael Verdeza Pacheco
(fl. 8).
·
Copia del acta de notificación de fecha 13 de
agosto de 2007, en la que se le notifica personalmente al señor Ebro Rafael Verdeza Pacheco la resolución número 0902 del 8 de
agosto de 2007 (fl. 9).
·
Copia del acta de fecha 13 de diciembre de 2007
en la cual consta que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
interpuesta por Ebro Rafael Verdeza Pacheco fue repartida al Juzgado 12
Administrativo de Barranquilla (fl. 29)
·
Copia de la certificación de Contrainteligencia
de mayo de 2007 en la que consta que la permanencia del funcionario Ebro Rafael
Verdeza Pacheco resulta inconveniente por razones de seguridad (fl. 59).
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de
revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Planteamiento del problema
jurídico.
El señor Ebro Rafael Verdeza Pacheco considera que el Departamento
Administrativo de Seguridad -DAS- vulneró sus derechos fundamentales al
declararlo insubsistente del cargo que ocupaba como Detective Profesional
207-09 de la Planta Global Área Operativa en esa entidad, sin dar a conocer las
causas o razones que motivaron tal declaratoria. En consecuencia, solicita que
se conceda la acción de tutela como mecanismo transitorio a fin de evitar un
perjuicio irremediable y que se ordene a la entidad demandada su reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir desde cuando se produjo
la desvinculación.
Por su parte, el
Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- considera que el acto
administrativo mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del
señor Ebro Rafael Verdeza Pacheco fue expedido por el Director de la entidad haciendo
uso de la facultad discrecional  consagrada en el  literal b) del artículo 66
del Decreto Ley 2147 de 1989, razón por la cual no requiere motivación y conserva
la presunción de legalidad. Agrega que, a pesar de ésto, dicho acto fue
debidamente motivado por el nominador en los términos de la Sentencia T-064 de
2007, pues la motivación sumaria  que se exige en estos casos se surtió cuando
se indicó de manera expresa que la desvinculación se hacía “por razones de
inconveniencia para su permanencia en la Institución”. Adicionalmente,
indica que la acción de tutela es improcedente, en virtud de que el actor
cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir la legalidad del
acto administrativo que lo declaró insubsistente y porque no se cumple con el
requisito  de inmediatez.
De acuerdo con los antecedentes
planteados, corresponde a esta Sala determinar (i) si el Departamento
Administrativo de Seguridad -DAS- vulneró el derecho al debido proceso y a la
defensa del señor Ebro Rafael Verdeza Pacheco al desvincularlo de un cargo de régimen especial de carrera mediante un acto administrativo no motivado y, si ello es así, (ii) si la acción de tutela es procedente para solicitar el reintegro al
cargo de régimen especial de carrera del cual fue desvinculado el accionante y/o para solicitar la
motivación de dicho acto administrativo, cuando ya se haya incoado demanda de
nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso
administrativa.
Para resolver el
anterior problema jurídico la Sala abordará los siguientes temas: (i) las facultades discrecionales de la Administración Pública, así
como sus límites; (ii) la motivación de los actos administrativos de
desvinculación de funcionarios públicos inscritos en el régimen especial de
carrera del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, proferidos
en ejercicio de facultades discrecionales; (iii) la
improcedencia de la acción de tutela frente a actos
administrativos de desvinculación, cuando ya se ha acudido ante la jurisdicción
contencioso administrativa para controvertir la legalidad de dicho acto. Con base en ello
(iv)  la Sala procederá al análisis del caso concreto para
determinar si hay lugar o no a la protección invocada.
3. Facultades discrecionales de la Administración Pública y sus
límites.
El artículo 121 de la Constitución Política expresa que ninguna
autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la
Constitución y la ley. Esta disposición obliga a que las actuaciones
administrativas estén reguladas en la ley y los reglamentos. Sin embargo, hay
casos en que es necesario que la misma ley excepcionalmente faculte a los
funcionarios para obrar discrecionalmente, para tomar decisiones o abstenerse
de hacerlo, para apreciar o juzgar circunstancias de hecho, de oportunidad y
conveniencia. Pero esa discrecionalidad no puede ser absoluta, sino relativa,
en orden a garantizar la responsabilidad del Estado Social de Derecho y de sus
funcionarios[1].
La Corte
Constitucional ha sostenido que la discrecionalidad absoluta puede confundirse
con la arbitrariedad y el capricho del funcionario, mientras que la
discrecionalidad relativa le permite a este último apreciar las circunstancias
de hecho, la oportunidad y conveniencia dentro de las finalidades inherentes a
la función pública y las particulares implícitas en la disposición que autoriza
la decisión discrecional. Así lo sostuvo en Sentencia
C-734 de 2000[2], al indicar:
“(…) la discrecionalidad absoluta entendida
como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una
razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de
recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa,
en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste
apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que
rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no
hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las
finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares
implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional”.
La Corte ha precisado también que la decisión discrecional debe
adecuarse a los fines de la norma que autoriza la facultad discrecional y
guardar proporcionalidad con los hechos que le sirvieron de causa[3].
Queda así claro que la discrecionalidad que excepcionalmente otorga la ley no
es absoluta, con lo cual se evita que se confunda con la arbitrariedad y el
capricho del funcionario.
4. Los actos administrativos de desvinculación de funcionarios
públicos inscritos en el régimen especial de carrera del Departamento
Administrativo de Seguridad -DAS-, proferidos en ejercicio de facultades
discrecionales, deben ser motivados.
4.1. Según el artículo 209 de la Constitución Política, la función
pública se desarrolla con fundamento en el principio de publicidad, entre
otros.
Por su parte, el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo
dispone que las decisiones administrativas deben ser motivadas al menos de
forma sumaria, cuando afectan a particulares.
Teniendo como fundamento estas disposiciones, la Corte
Constitucional ha reiterado la importancia de la motivación de los actos
administrativos para que los destinatarios de éstos puedan conocer las razones
de la Administración cuando resultan afectados sus intereses[4].
Ha sostenido que, por regla general, los actos administrativos deben expresar
los motivos o causas que los sustentan, puesto que de esa forma se le da una
información al juez que ejerce el control jurídico de esos actos, verificando
si se ajustan al orden jurídico y si corresponden a los fines precisados en él[5].
Pero la Corte también ha señalado que ese deber general de motivar los actos
administrativos tiene las excepciones consagradas expresamente en la ley. Sobre
este aspecto, en Sentencia C-371 de 1999[6], expreso:
“Si en el Estado de Derecho ningún
funcionario puede actuar por fuera de la competencia que le fija con antelación
el ordenamiento jurídico, ni es admisible tampoco que quien ejerce autoridad
exceda los términos de las precisas funciones que le corresponden, ni que omita
el cumplimiento de los deberes que en su condición de tal le han sido
constitucional o legalmente asignados (arts. 122, 123, 124 y 209 C.P., entre
otros), de manera  tal que el servidor público responde tanto por infringir la
Constitución y las leyes como por exceso o defecto en el desempeño de su
actividad (art. 6 C.P.), todo lo cual significa que en sus decisiones no puede
verse reflejado su capricho o su deseo sino la realización de los valores
jurídicos que el sistema ha señalado con antelación, es apenas una consecuencia
lógica la de que esté obligado a exponer de manera exacta cuál es el fundamento
jurídico y fáctico de sus  resoluciones. Estas quedan sometidas al escrutinio
posterior de los jueces, en defensa de los administrados y como prenda del
efectivo imperio del Derecho en el seno de la sociedad.
(...) Todos los actos administrativos
que no sean expresamente excluidos por norma legal deben ser motivados, al
menos sumariamente, por lo cual no se entiende que puedan existir actos de tal
naturaleza sin motivación alguna. Y, si los hubiere, carecen de validez, según
declaración que en cada evento hará la autoridad judicial competente, sin
perjuicio de la sanción aplicable al funcionario, precisamente en los términos
de la disposición examinada”. (Subrayado Fuera de texto).
La Corte ha aclarado que, aún en esos casos legalmente exceptivos,
como la desvinculación de empleados de libre nombramiento y remoción, según lo
dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, se hace necesario que la
autoridad administrativa haga constar en la respectiva hoja de vida los hechos
y las razones que causan la declaratoria de insubsistencia sin motivación,
evitando así la arbitrariedad en esas decisiones[7].
4.2. En
ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en la Ley 43 de 1988, el
Presidente de la República dictó los Decretos 2146 de 1989 “Por el cual se
expide el régimen de administración de personal de los empleados del
Departamento Administrativo de Seguridad” y 2147 de 1989 “Por el cual se
expide el régimen de carrera de los empleados del Departamento Administrativo
de Seguridad”. El artículo 2 del Decreto 2146 de 1989 dispone que:
“[L]os empleos en el Departamento
Administrativo de Seguridad, según su naturaleza y la forma como deben ser
provistos, son de libre nombramiento y remoción, de régimen ordinario y de
régimen especial de carrera”.
Por su parte el artículo 4 de la misma norma establece:
“Son de
régimen ordinario de carrera los empleos no señalados como de libre
nombramiento y remoción, y de régimen especial de carrera los de Detective en
sus diferentes grados.
De otro lado, el
artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 estipula que la desvinculación de los
funcionarios que hacen parte del régimen especial de carrera solamente procede
por las siguientes razones:
“a) Haber tenido dentro del mismo año y en
lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio, y
b) Cuando el Jefe del Departamento, en
ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el
retiro del funcionario”. (Subrayado
fuera de texto original).
Esta Corporación mediante sentencia C-048 de 1997 declaró la
exequibilidad del literal b) del artículo precitado, bajo la consideración de
que la facultad discrecional con la que cuenta el Director del DAS para
declarar la insubsistencia de los nombramientos de funcionarios en cargos de
régimen especial de carrera encuentra fundamento en la especial naturaleza de las
funciones que ejercen y por las atribuciones a ellos otorgadas. Sin embargo,
tal y como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, ello no
significa que el acto de desvinculación en estos casos no deba ser motivado,
pues esta clase de actos constituyen una excepción frente
al principio general de la motivación de los actos administrativos y por lo
tanto deben ser expresamente establecidas por el legislador[8].
Por otro lado, en Sentencia C-112 de 1999, mediante la cual se fijó
el alcance y ámbito de aplicación del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989[9]
que consagra la denominada “insubsistencia
discrecional”, la Corte señaló:
“En razón de lo expuesto, únicamente queda
por analizar el inciso primero del artículo 34 del decreto 2146 de 1989, en el
que se autoriza al nominador para declarar, en ejercicio de la facultad
discrecional, la insubsistencia, en cualquier momento, del nombramiento
ordinario hecho a un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad DAS,
sin necesidad de motivar la providencia.
Para efectos de determinar a qué clase de
empleos se refiere la norma acusada, es indispensable tener en cuenta lo
dispuesto en el artículo 5 del mismo decreto 2146 de 1989, cuyo texto es
éste:
‘Provisión de los empleos. El ingreso al
servicio se hará por nombramiento ordinario para los empleos de libre
nombramiento y remoción, y por nombramiento en período de prueba o
provisional para los de carrera.’ (destaca la Corte)
En consecuencia, ha de entenderse que el
inciso acusado alude a los empleos catalogados de libre nombramiento y
remoción. Siendo así no encuentra la Corte que se vulnere la Constitución, pues
la estabilidad ‘entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en
el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones
fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo’,
es plena para los empleos de carrera pero restringida o precaria para los de
libre nombramiento y remoción, ‘pues para éstos la vinculación, permanencia y
retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta
discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no
incurra en arbitrariedad por desviación de poder’[10]”.
De lo anterior se infiere que no existe norma que consagre de manera
expresa que en la declaración de insubsistencia del nombramiento de un
funcionario en un cargo de régimen especial de carrera el Director del
Departamento Administrativo de Seguridad no tenga que motivar el acto
administrativo correspondiente, pues tal y como lo estableció esta Corporación
en Sentencia C-112 de 1999, el
inciso primero del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989
que establece la facultad de la autoridad nominadora
para declarar la insubsistencia de un empleado del Departamento Administrativo
de Seguridad, sin motivar la providencia respectiva, solamente es aplicable a
los funcionarios que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción[11].
En conclusión, (i) el Director del DAS cuenta con la facultad
discrecional para declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario
inscrito en un cargo de régimen especial de carrera; (ii) no existe norma que
consagre de manera expresa que en esos casos el acto administrativo correspondiente
no deba ser motivado; (iii) como quiera que la regla general en materia de
actos administrativos es la exigencia de la motivación, los actos mediante los
cuales el Director del DAS declare la insubsistencia del nombramiento de un
funcionario en un cargo de régimen especial de carrera, en ejercicio de la
facultad discrecional establecida en el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, deben
indicar siquiera de manera sumaria las razones y motivos por los cuales se adoptó
tal decisión[12].
5. Improcedencia de la
acción de tutela frente a actos administrativos de desvinculación, cuando ya se
ha acudido ante la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir la
legalidad de dicho acto.
5.1. La Corte
Constitucional ha señalado en reiteradas oportunidades que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial adecuado para
solicitar el reintegro al cargo y la indemnización de perjuicios generados como
consecuencia de un acto administrativo de desvinculación no motivado de un
empleado público que ocupa un cargo de carrera ejercido en provisionalidad,
pues para controvertir dicho acto se cuenta con otros medios de defensa
judicial, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada
ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Sobre
el particular, en Sentencia T-343 de 2001, se indicó:
“La acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
es el instrumento jurídico específico  que  puede utilizar  el actor para
solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la declaratoria de
nulidad  del acto administrativo;  esto es, para plantear su pretensión
orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio
que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc..) y
que, en consecuencia,  se le restablezca en su derecho o se le  repare el
daño.
Esta acción tiene por objeto la protección directa de
los derechos subjetivos de la persona amparados en una norma jurídica y
desconocidos  por el acto administrativo. En ella se le brindan al actor todas
las posibilidades probatorias para que demuestre la ilicitud del acto acusado y
logre que se le restablezca en su derecho o se le repare el daño”.
5.2. Esta regla
tiene dos excepciones, que se presentan cuando la acción de tutela es
interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o
cuando la desvinculación constituya una vulneración a la estabilidad laboral
reforzada de un sujeto de especial protección constitucional[13],
que justifique la intervención inmediata del juez de tutela. Esta Corporación ha señalado los siguientes  criterios de análisis
para la procedibilidad de la acción de tutela en estos casos:
“La facultad de ejercer las acciones
contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se
decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen
frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de
contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el
derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como
la de suspensión temporal del acto” [14].
Ahora bien, desde la Sentencia T-225 de
1993 la Corte explicó que en la procedencia transitoria de la tutela para
evitar un perjuicio irremediable se debe acreditar: (i)
que el perjuicio que se alega sea inminente, es decir "que amenaza o
está por suceder prontamente"; (ii) que las medidas que se requieren
para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; (iii) que el perjuicio
sea grave, “lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo
material o moral en el haber jurídico de la persona”; y (iv) que la acción
de tutela sea impostergable, “ya que tiene que ser adecuada para restablecer
el orden social justo en toda su integridad”.  La Corte, además, en varias
oportunidades ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser alegado y
estar demostrado dentro del proceso. Al respecto en Sentencia T-128 de 2007 expuso:
“(…) si se alega como perjuicio
irremediable la afectación del mínimo vital, la Corte ha señalado que si bien
en casos excepcionales es posible presumir su afectación, en general quien alega una vulneración de este derecho como
consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral, debe acompañar su
afirmación de alguna prueba, al menos sumaria. Esta Corporación ha reconocido
que la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar,
aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones[15]”.
5.3. No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha
determinado que, “en materia de actuaciones
administrativas discrecionales de la Administración, la observancia estricta de
las garantías del debido proceso se convierte en una forma de regular el
ejercicio de dichas potestades”[16]. Por lo tanto, cuando se desvincula del servicio a un funcionario que
ejerce un cargo de carrera en provisionalidad sin que medie motivación, es
posible plantearse una pretensión constitucional autónoma, no para solicitar el
reintegro al empleo, sino para que la Administración motive el acto mediante el
cual se ordenó la desvinculación, con el propósito de que
el afectado con una resolución motivada pueda acudir con el pleno de garantías ante
la jurisdicción contencioso administrativa a controvertir la legalidad del acto
y de esta forma  garantizarle a la persona el derecho fundamental al debido
proceso[17].
La Corte Constitucional ha precisado que en estos casos la acción de
tutela procede como mecanismo definitivo y principal, ya que si bien existe
otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa,
ese medio no es idóneo ni eficaz para la protección inmediata del derecho al
debido proceso y defensa del accionante, en la media en que la falta de
motivación del acto de desvinculación impide que el actor pueda acudir ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir de manera
efectiva las razones de la autoridad y, en consecuencia, la legalidad del acto
correspondiente[18]. Sobre este tema, en
Sentencia T-1240 de 2004, sostuvo:
“En ese contexto, es claro que no hay
mecanismo alternativo de defensa judicial orientado a obtener que la
Administración produzca esa motivación, que, como ha dicho la jurisprudencia,
resulta indispensable para establecer si ha habido una lesión de los derechos
fundamentales. Por consiguiente, resulta en este caso procedente la tutela como
mecanismo definitivo, porque la  decisión que resuelva que hay lugar al amparo,
conduciría a una actuación de la Administración que es autónoma de los procesos
contencioso administrativos que podrían suscitarse a partir del acto de
desvinculación. En efecto, la orden de protección, en el evento de resultar
ella procedente, se orientaría a obtener que la Administración motive el acto
de desvinculación, si existe una razón para la misma, caso en el cual se
abriría la puerta para que, si la afectada lo considera del caso, acuda a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo”.
Ahora bien, la Sala Cuarta de Revisión de esta Corporación, en
Sentencia       T-064 de 2007, aclaró que las consideraciones que fundamentan
la procedencia del mecanismo de amparo constitucional, en el caso de los
funcionarios de carrera administrativa nombrados en provisionalidad que son
separados del cargo mediante un acto sin motivación, son también aplicables a
los actos administrativos de desvinculación de funcionarios públicos inscritos
en el régimen especial de carrera del Departamento Administrativo de Seguridad
-DAS-, proferidos en ejercicio de facultades discrecionales.
5.4. A pesar de lo anterior, la Corte
considera necesario precisar que cuando el afectado con el acto administrativo
de desvinculación no motivado emplea la acción de tutela buscando su motivación, habiendo acudido previamente ante la
jurisdicción contencioso administrativa para controvertir la legalidad de dicho
acto, la tutela se torna improcedente. Esta circunstancia se explica al menos
por cuatro razones: en primer lugar, porque no se ha visto frustrado el derecho
de acceso a la administración de justicia originado en la falta de motivación
del acto; en segundo lugar, porque no tendría ninguna relevancia práctica que
se ordenara la motivación del acto cuando su propósito era justamente permitir que
la persona pudiera utilizar la jurisdicción contencioso administrativa; en
tercer lugar, porque en tales circunstancias la protección carece de objeto
actual; y, finalmente, porque la actuación del juez de tutela podría interferir
en la órbita de competencia funcional del juez administrativo cuando ésta ya se
ha activado.
6. Análisis
del caso concreto.
6.1. El señor Ebro
Rafael Verdeza Pacheco sostiene que la Resolución
número 0902 del 8 de agosto de 2007[19], por medio de la cual el
señor Director del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- declaró
insubsistente el nombramiento del cargo que estaba desempeñando de Detective
Profesional 207-09 de la Planta Global Área Operativa, inscrito en el régimen
especial de carrera, carece de motivación y es violatoria de sus derechos
fundamentales al debido proceso, defensa, seguridad social, igualdad y trabajo,
por lo cual pide que se amparen y como consecuencia se ordene su reintegro
laboral con el pago de salarios y prestaciones sociales.
El Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- considera que,
según lo dispuesto en el el  literal b) del artículo 66 del Decreto Ley 2147 de
1989, el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del
accionante no requiere motivación; pero que, sin embargo, fue motivado
sumariamente como lo exige la Sentencia T-064 de 2007, por cuanto dice que se
dicta en ejercicio de la facultad discrecional y “por
razones de inconveniencia para su permanencia en la Institución”.
Teniendo en cuenta los hechos, las pruebas y las consideraciones
anteriores, la Sala entra a analizar si efectivamente se están vulnerando o
amenazando los derechos invocados por el accionante y si hay lugar o no a
acceder a las pretensiones de la demanda.
6.2. Pues bien, la Resolución número 0902 del 8 de agosto de 2007
hace estas consideraciones antes de resolver la declaratoria de insubsistencia:
“EL DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO
ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD en uso de sus facultades legales y en especial las
que confiere el literal b) artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 en armonía con
el artículo 1° del Decreto 1679 de 1991 y por razones de inconveniencia para su
permanencia en la Institución”.
Es evidente que el solo enunciado del ejercicio de las facultades
discrecionales consagradas en el artículo 66, literal b) del Decreto 2147 de
1989 y de inconveniencia para su permanencia en la institución, no constituye
una motivación siquiera sumaria, porque, de acuerdo con lo dicho por esta
Corporación, la motivación de las resoluciones administrativas consiste en “exponer
de manera exacta cual es el fundamento jurídico y fáctico”[20],
pues “solo mediante un acto administrativo, en el que consten las
circunstancias concretas de hecho y de derecho por las cuales se decide remover
a un determinado funcionario, es posible declarar la insubsistencia del
cargo(…)”[21].
Si bien es cierto que la Resolución número 0902 menciona las razones
de derecho, no cita, ni enumera las fácticas. Y esa omisión impide que el
afectado, en este caso el señor Ebro Rafael Verdeza Pacheco, conozca, aunque sea de manera sumaria
cuáles son las razones que tuvo el señor Director del
Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- para declarar la insubsistencia
de su nombramiento con miras a controvertirlas judicialmente en ejercicio de su
derecho de defensa. No cabe duda entonces que, en principio, esa falta de
motivación de la resolución vulnera el derecho fundamental del debido proceso,
en relación con el de defensa, y por lo tanto procedería la acción de tutela
como mecanismo directo y definitivo, ordenando al funcionario infractor que
motive la resolución, como lo ha señalado esta Corporación en varias
oportunidades[22].
Sin embargo, a diferencia de otros asuntos revisados por esta Corte[23],
este caso se caracteriza porque el afectado con el acto administrativo ya
inició (el 13 de diciembre de 2007) acción de nulidad y restablecimiento del
derecho contra el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, con base en
la misma Resolución número 0902 del 8 de agosto de 2007. Lo anterior, según se
afirma en la acción de tutela[24] y lo corrobora la copia
del acta de reparto de la demanda[25].
En tales condiciones, como fue analizado anteriormente (numeral
5.4), la acción de tutela resulta improcedente para lograr la motivación del
acto, como puente para permitir el acceso ante la jurisdicción contencioso
administrativa, pues no se presenta obstrucción del derecho de acceso a la
justicia. Además  existe carencia actual de objeto para ordenar vía tutela la
motivación de la mencionada resolución de insubsistencia, ya que no tendría
ninguna relevancia práctica que el juez de tutela ordenara al Departamento
Administrativo de Seguridad -DAS- motivar dicho acto, cuando lo cierto es que
el accionante ya hizo uso de esa jurisdicción para controvertir la legalidad
del mismo.
En concordancia con lo anterior, la Corte no puede pasar inadvertido
que el señor Ebro Rafael Verdeza Pacheco presentó la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción
contencioso administrativa, justo sobre el término de 4 meses que tenía para
ejercer dicha acción, según lo establece el artículo 136 del Código Contencioso
Administrativo, y que tan solo después de más de 2 meses desde la presentación
de la acción de nulidad  interpuso la acción de tutela, lo que desvirtúa la urgencia en la protección de las garantías constitucionales que el
accionante invoca.
6.3. En cuanto hace relación a la pretensión de que se ordene el
reintegro laboral y el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de
percibir la Corte reitera en esta ocasión que, como regla general, la acción de
tutela es improcedente para solicitar el reintegro laboral y el pago de
salarios y prestaciones sociales, porque el interesado dispone para tal efecto
de la acción laboral o de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
según el caso, que son procedimientos idóneos y eficaces para reclamar esos
derechos, a menos que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable
que justifique la utilización de la acción de tutela como mecanismo
transitorio, o que la desvinculación constituya vulneración a la estabilidad
laboral reforzada de un sujeto de especial protección constitucional. En tal
caso el perjuicio irremediable debe reunir las características de inminente,
grave, impostergable y que requiera medidas urgentes para evitar el daño o el
peligro.
En el caso bajo análisis se tiene que, como ya se anotó, el señor Ebro Rafael Verdeza Pacheco no solo tiene a su disposición la acción
de nulidad de la resolución por la cual fue declarado insubsistente el cargo
que desempeñaba en el DAS y de restablecimiento del derecho, sino que, como él
mismo lo dice en la demanda, ya inició esa acción el 13 de diciembre del 2007,
habiéndole correspondido por reparto al Juzgado 12 Administrativo de
Barranquilla, lo que hace improcedente en principio la
acción de tutela para tal efecto.
6.4. Por otra parte, se aprecia que la actuación no contiene prueba
de la existencia de un perjuicio irremediable, fuera de la simple afirmación
del accionante[26] y de la copia de la
mencionada Resolución número 0902 del 8 de agosto de 2007 que demuestra la
cesación laboral en el DAS.
La Sala observa que no existen elementos de juicio que permitan
inferir la condición de padre cabeza de familia que alega el actor. Sumado a lo
anterior, constata que el señor Ebro Rafael Verdeza
Pacheco tiene 44 años de edad, que está en condiciones
de trabajar, pues tampoco está demostrado que sea una persona disminuida física
o psícamente, o que tenga afectada la salud en alguna forma. Por lo que no se
advierte que deba ser tenido como sujeto de especial protección constitucional.
En este orden de ideas, no está probado que el perjuicio causado por
la declaratoria de insubsistencia sea  grave, inminente, impostergable y que
requiera de medidas urgentes para evitarlo. Tampoco que se trata de un sujeto
de especial protección constitucional. De suerte que la acción de tutela es
también improcedente como mecanismo transitorio, lo que lleva a la Sala a
confirmar la sentencia objeto de revisión, pero por las razones expuestas en
esta sentencia.
6.5. No obstante lo anterior, la Sala advierte que si el accionante llegase
a considerar que los fallos dictados por  la jurisdicción contencioso
administrativa vulneran sus derechos fundamentales, podrá iniciar nuevamente
acción de tutela, sin incurrir en temeridad, para reclamar la protección de los
mismos, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos en la jurisprudencia
para tal fin.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas
en esta sentencia, el fallo proferido por el Consejo
Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, el 4 de mayo de 2008, que revocó la
sentencia emitida en este caso por el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, de fecha 13 de marzo de 2008, y en su
lugar, negó la tutela presentada por el señor Ebro
Rafael Verdeza Pacheco.
SEGUNDO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Ponente
CLARA
ELENA REALES GUTIÉRREZ
Magistrada
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Sentencia T-064 de 2007.
[2]
Sentencia C-734 de 2000. La Corte declaró exequible el artículo 26 del Decreto
Ley 2400 de 1968, según el cual “[e]l nombramiento hecho a una persona para
ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser
declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la
providencia.  Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas
que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida”.
[3] Sentencia
C-525 de 1995.
[4] Sentencias C-734 de 2000
y T-064 de 2007.
[5] Sentencia SU-250 de 1998.
[6]
La Corte declaró exequible las expresiones "al menos en forma sumaria si
afecta a particulares", del artículo 35 del Código Contencioso
Administrativo, “en el entendido de que las decisiones que se tomen en materia
de derecho de petición, así se motiven tan solo sumariamente, sí deberán
resolver el fondo del asunto sometido a consideración y no limitándose la
autoridad competente a dar una respuesta formal sobre el trámite o el estado de
la solicitud”; y  "siquiera sumaria, cuando sea obligatoria", del
artículo 76 del mismo código, en el entendido de que “se entiende que alude a
determinados actos que el legislador ha declarado que, por su propia
naturaleza, no requieren ser motivados según la amplitud de la atribución conferida
a la autoridad, si bien advirtiendo que la referencia legal correspondiente ha
de ser expresa, taxativa y de interpretación estricta, y que las posibilidades
de no motivación de los actos en que así lo autorice la ley no se confunden con
la arbitrariedad de la administración, es decir, que su contenido está expuesto
a examen judicial para verificar si son conformes o no a la Carta Política, y
si los acompaña la racionalidad que a toda determinación oficial se exige”.
[7] Sentencia C-734 de 2000.
[8] Sentencia T-064 de 2007.
En el mismo sentido, ver Sentencia T-829 de 2008.
[9] La norma en cita dispone: “Insubsistencia
discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de
la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de
un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad sin motivar la
providencia.
Igualmente
habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar
la providencia, en los siguientes casos:
a)
Cuando exista informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios
inscritos en el régimen ordinario de carrera;
b)
Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de
carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento, y
c)
Durante el período de prueba de los funcionarios del régimen especial de
carrera.
En
los casos mencionados se procederá con arreglo a las disposiciones especiales
sobre la materia.
[10]
Sentencia C-126 de 1996.
[11] Sentencia T-064 de 2007.
En el mismo sentido, ver Sentencia T-829 de 2008.
[12] Sentencia T-064 de 2007.
[13] Sentencia T-1256 de
2008.
[14] Sentencia T-467 de 2006.
[15] Corte Constitucional, Sentencia SU-995 de 1999, dijo
que “(...) en esta clase de procesos preferentes y sumarios, el régimen
probatorio está orientado por las facultades excepcionales que confiere el
Decreto 2591 de 1991 al juez de amparo, especialmente en los artículos 18, 20,
21 y 22. Además, en la aplicación de las reglas de la sana crítica, debe partir
el fallador del principio de la buena fe, constitucionalizado en el artículo 83
de la Carta de 1991.”  En el mismo sentido, ver la sentencia T-1088 de
2000.
[16]Sentencia T-064 de 2007.
[17] Sentencias T-1240 de
2004, T-222 de 2005, T-653 de 2006, T-064 de 2007 y  T-729 de 2007, entre
otras.
[18] Ver Sentencias T-064 de
2007 y T-007 de 2008.
[19] Folio
7.
[20] Sentencia
C-371 de 1999.
[21] Sentencia
T-1256 de 2008.
[22] Sentencias
T-064 de 2007, T-007 de 2008 y T-829 de 2008, entre otras.
[23] Sentencias
T-064 de 2007 y T-829 de 2008.
[24] Folio
4.
[25] Folio
29.
[26] Folio
4.