C-141-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-141/10
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY QUE
CONVOCA A REFERENDO-Competencia
de la Corte Constitucional
LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Naturaleza del control ejercido por la
Corte Constitucional
LEY DE REFERENDO-Control ejercido por la
Corte Constitucional es posterior a la sanción y promulgación
LEY QUE CONVOCA A REFERENDO-Control automático de constitucionalidad
PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y PODER
CONSTITUYENTE DERIVADO-Conceptos
y características
El poder constituyente originario tiene por objetivo
el establecimiento de una Constitución, está radicado en el pueblo y comporta
un ejercicio pleno del poder político, lo que explica que sus actos son
fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico, por lo
que dichos actos escapan al control jurisdiccional. A diferencia del poder
constituyente originario, el poder constituyente derivado, secundario o de
reforma se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado para
modificar una Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados
por la Constitución misma, de donde se desprende que se trata de un poder
establecido por la Constitución y que se ejerce bajo las condiciones fijadas
por ella misma, de manera que, aunque es poder constituyente, se encuentra
instituido por la Constitución, por lo que es derivado y limitado, así como
sujeto a controles.
PODER DE REFORMA DE LA
CONSTITUCION-Titulares/REFORMA DE LA
CONSTITUCION-Mecanismos
Al tenor de lo dispuesto en el artículo 374 superior, la
Constitución puede ser reformada por el Congreso, mediante Acto Legislativo, por
una asamblea constituyente o por el pueblo mediante referendo que puede ser de
iniciativa gubernamental o de iniciativa popular.
REFORMA DE LA
CONSTITUCION MEDIANTE REFERENDO-Requisitos
La aprobación de una reforma mediante referendo requiere
el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de
estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integran el censo
electoral
REFERENDO-Acto complejo/REFERENDO-Constituye un mecanismo
de reforma de la Constitución sujeto a controles judiciales
REFERENDO-Manifestación del poder constituyente derivado/REFERENDO-Participación
de la ciudadanía como poder constituido y no como constituyente primario
El referendo como mecanismo de reforma constitucional
es, siempre, manifestación del poder constituyente derivado y ni siquiera la
intervención del electorado para votar la propuesta, después de haber sido
tramitada en el Congreso y revisada por la
Corte Constitucional, tiene la fuerza jurídica suficiente para transformar el
referendo en acto constituyente fundacional, primario u originario. Es así como
en la sentencia C-180 de 2007 se señala que cuando la ciudadanía participa en
la convocatoria de un referendo actúa como órgano constituido y, por ende, con
poder limitado, porque una es la situación cuando el pueblo, en un acto de
afirmación y por fuera de todo cauce normativo, decide reformar la
Constitución o darse una nueva y otra distinta aquella en la cual a la luz de
las previsiones constitucionales, el pueblo es convocado para que decida si
convoca una asamblea nacional constituyente o para que exprese su afirmación o
su negación a una propuesta de reforma a la
Constitución,  pues en el primer caso el pueblo actúa como constituyente
primario, en tanto que en el segundo obra en el ámbito de los poderes
constituidos.
DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL-Modelo que preconiza límites a todo poder
y procedimientos que garantizan la manifestación de una pluralidad
La noción de pueblo que acompaña la concepción de
democracia liberal constitucional no puede ser ajena a la noción de pluralismo
e implica la coexistencia de  diferentes ideas, razas, géneros, orígenes,
religiones, instituciones o grupos sociales. El pueblo de tan heterogénea
composición al escoger un modelo de democracia constitucional acepta que todo
poder debe tener límites y, por lo tanto, como pueblo soberano acuerda
constituirse y autolimitarse de conformidad  con ese modelo democrático e
instituye cauces a través de los cuales pueda expresarse con todo y su
diversidad. Por ello,
en los estados contemporáneos la voz del pueblo no puede ser apropiada por un
solo grupo de ciudadanos, así sea mayoritario, sino que surge de los
procedimientos que garantizan una manifestación de esa pluralidad.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY DE
REFERENDO-Aplicación del
precedente constituido por la sentencia C-551/03/PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Aplicación
No es de
recibo la tesis según la cual como por primera vez la
Corte se pronuncia respecto de la convocación a un referendo de iniciativa
ciudadana, la sentencia C-551 de 2003 no es precedente aplicable porque en ella
la Corporación se pronuncio sobre un referendo de iniciativa gubernamental,
toda vez que la Corte Constitucional analizó tres problemas básicos, a saber:
su competencia para examinar actos reformatorios de la
Carta, cuestión que fue de carácter general y no estuvo restringido a los
referendos constitucionales de origen gubernamental; el alcance del control que
ejerce sobre actos reformatorios de la Carta a partir de la expresión “sólo por
vicios de procedimiento en su formación”, en el que se trató de tal manera que
cobija a todos los mecanismos de reforma constitucional, incluido el referendo
constitucional de origen ciudadano; y por último, las especificidades del
trámite legislativo en el caso de los referendos de iniciativa gubernamental,
caso en que sí aparece limitado al referendo que en esa ocasión ocupó la
atención de la Corte. Por lo que la
Sentencia C-551 de 2003 es un precedente aplicable al caso que ahora decide la
Corte. Así pues, la ratio que surge del análisis de los dos primeros problemas
es precedente directamente aplicable al caso del referendo de iniciativa
ciudadana, porque la Corte examinó su competencia así como el alcance de esa
competencia y lo hizo de modo general, sin que considerara relevante distinguir
si la iniciativa del referendo era ciudadana o gubernamental.
LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO-Características del control de
constitucionalidad
El control
de constitucionalidad que ejerce la
Corte Constitucional sobre la ley mediante la cual se convoca un referendo
constitucional se caracteriza por ser previo al pronunciamiento popular;
concentrado, por estar exclusivamente a cargo de la
Corte Constitucional; judicial, por la naturaleza del órgano que lo lleva a
cabo; automático, ya que opera por mandato imperativo de la
Carta Política; integral, pues corresponde a la
Corte verificar todos los eventuales vicios en el procedimiento legislativo;
específico, por cuanto la Corte sólo puede examinar los vicios de procedimiento
de la ley, ya que no le corresponde estudiar su contenido material;
participativo, pues se faculta a los ciudadanos a coadyuvar o impugnar la
constitucionalidad; definitivo, porque el texto sometido a control no podrá
volver a ser objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional; y
delimitado por la propia Constitución en los artículos 379 y 241 ord. 2º.
LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO-Alcance del control de la
Corte
CORTE CONSTITUCIONAL-Control ejercido sobre convocatoria de
referendos constitucionales es reforzado
REFORMA CONSTITUCIONAL ADOPTADA POR
REFERENDO-Sometida a dos
fases de control jurídico
En la
Sentencia C-551 de 2003 y en Auto 001 del mismo año, la
Corte Constitucional sostuvo que la
Carta Política prescribe dos fases de control jurídico en torno a las reformas
constitucionales adoptadas por medio de referendo. En primer lugar, el control
sobre la ley de convocatoria del referendo, que es de carácter automático,
integral y limitado a los vicios de procedimiento y de competencia que se
encuentren en la tramitación de la citada ley. Posteriormente, conforme lo ha
reconocido la jurisprudencia constitucional en las sentencias C-973 y C-1121 de
2004, puede tener lugar una segunda etapa de control sobre el acto reformatorio
de la Carta Política, una vez entra en vigor, es decir, una vez haya sido
promulgado por el Presidente de la
República, dicho control se ejerce sobre el referendo constitucional, acto
jurídico complejo integrado por los diversos actos emitidos entre la sentencia
que declara exequible la ley de convocatoria y la promulgación del decreto que
adopta el pronunciamiento popular que contiene la reforma al Texto Superior. El
mecanismo por medio del cual tiene lugar esta segunda fase de control son las
demandas de inconstitucionalidad presentadas por los ciudadanos ante la
Corte Constitucional, así mismo en estos eventos el control se limita a
verificar el cumplimiento de los requisitos en el procedimiento de formación
establecidos por la Constitución para esta modalidad de reformas
constitucionales.
CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-Interpretación sistemática teniendo en
cuenta además los propósitos del Constituyente
LEY DE REFERENDO-Restricción del artículo 379
C.P. no implica que la Corte no tome en consideración otras normas
constitucionales/LEY DE REFERENDO-Parámetros de control
La
restricción del artículo 379 superior no implica que la
Corte no deba tomar en consideración las otras normas constitucionales que
sean relevantes para examinar la regularidad del procedimiento de aprobación de
un referendo para reformar la
Constitución. En relación con una reforma por vía de referendo, en la medida
en que el proyecto a ser sometido al pueblo debe estar contenido en una ley, es
obvio que las normas constitucionales y del Reglamento del Congreso que regulan
la formación de las leyes son en principio relevantes, sin perjuicio de que la
naturaleza especial de la ley de referendo pueda implicar ciertas
especificidades en su procedimiento de aprobación, y en razón de que una reforma
por referendo implica la utilización de un mecanismo particular de
participación ciudadana y popular –como es precisamente el referendo-, la
Corte deberá tomar en cuenta no sólo las normas constitucionales que regulan
esta figura sino también, en lo pertinente, la
Ley 134 de 1994, o LEMP. Estas disposiciones forman entonces el parámetro
normativo de referencia para enjuiciar la regularidad del procedimiento de
formación de la Ley. En esa medida el parámetro de control en estos casos está
conformado por: (i) Los enunciados normativos contenidos en el Título XIII de la
Constitución, (ii) otras disposiciones constitucionales relevantes, (iii) el
Reglamento del Congreso de la
República –Ley 5ª de 1992-, (iv) la LEMP, (v) otras disposiciones legales que
regulan mecanismos de participación ciudadana o asuntos electorales, tales como
la Ley 130 de 1994.
LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO-Alcance del control de la
Corte respecto del trámite de ley de convocatoria de iniciativa popular/LEY
QUE CONVOCA A UN REFERENDO-Alcance del control de la
Corte en tratándose de un acto jurídico complejo/LEY QUE CONVOCA A UN
REFERENDO-Control constitucional comprende etapas anteriores al trámite de
la ley en el Congreso
La Corte es competente para revisar el trámite de la
iniciativa popular de una ley convocatoria a un referendo constitucional por
cuanto (i) así se desprende de una lectura sistemática de la
Constitución, (ii) el artículo 241.2 otorga expresa competencia para ello,
(iii) existen sólidos precedentes constitucionales en la materia y, (iv) la
LEMP sólo prevé una competencia residual de la jurisdicción contencioso
administrativa. Para el caso de los referendos de iniciativa popular, el
análisis de esta Corporación abarcará el estudio de la validez de las
actuaciones adelantadas por los promotores de la iniciativa ante las
autoridades que conforman la
Organización Electoral en Colombia, es decir, la
Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral, sin
que se excluya, de manera alguna, el examen de la
Corte acerca de los posibles vicios de procedimiento en los que se pudo haber
incurrido a lo largo de la formación de la iniciativa popular de reforma a la
Carta Política, pues los denominados “vicios de procedimiento en su formación”,
según las voces del artículo 241.2, no se limitan a aquellos acaecidos durante
el trámite en el Congreso del proyecto de ley mediante la cual se convoca al
pueblo a un referendo constitucional, sino que abarcan las etapas anteriores,
por cuanto se trata de un acto jurídico complejo, al igual que la fase
comprendida entre la sentencia de la
Corte Constitucional y la promulgación del acto reformatorio de la
Constitución, esta última mediante la acción pública de inconstitucionalidad.
REFERENDO CONSTITUCIONAL DE INICIATIVA
POPULAR-Etapas que deben
surtirse de manera sucesiva
El acto mediante el cual se convoca al pueblo a un referendo
constitucional se encuentra conformado por diversas actuaciones, que deben
agotarse de manera sucesiva, que de conformidad con la
Constitución y las Leyes Estatutarias 130 y 134 de 1994, se encuentra
conformado por las siguientes etapas: (i) iniciativa popular; (ii) aprobación
de una ley mediante la cual se incorpora el texto de articulado que recibió los
apoyos ciudadanos; (iii) revisión de la
Corte Constitucional; (iv) sanción presidencial; (iv) convocatoria del pueblo
para que se manifieste a favor o en contra del texto reformatorio de la
Carta Política; y (v) entrada en vigencia del mismo.
LIBERTAD DEL ELECTOR EN LEY DE CONVOCATORIA
A REFERENDO-Reiteración de
criterios fijados en sentencia de constitucionalidad
LIBERTAD DEL ELECTOR EN LEY DE REFERENDO-Exigencia de lealtad y claridad en la
redacción del texto impone límites a la configuración legislativa
VOTO EN BLANCO EN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Contraría exigencia de lealtad y claridad
VOTO EN BLANCO EN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Inexequible por cuanto la
Constitución Política sólo prevé voto afirmativo o negativo
VOTO EN BLANCO EN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Afecta la libertad del elector
CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-Límites al poder de reforma constitucional
LEY DE REFERENDO-Examen de la
Corte no excluye estudio de eventuales vicios de competencia
DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Distinción entre poder constituyente en
sentido estricto y poder de reforma
PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO-Actos son fundacionales y por ello escapan
al control jurisdiccional
CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-Expresión del poder constituyente
originario
PODER DE REFORMA O PODER CONSTITUYENTE
DERIVADO-Capacidad de
ciertos órganos del Estado de modificar una Constitución existente/PODER DE
REFORMA O PODER CONSTITUYENTE DERIVADO-Establecido por la
Constitución bajo condiciones fijadas por ella misma
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY QUE
CONVOCA A REFERENDO POR VICIOS DE COMPETENCIA-Competencia de la
Corte Constitucional
Si bien la sentencia C-551 de 2003 dio
inicio a la línea jurisprudencial sobre la competencia de la
Corte Constitucional para examinar los denominados vicios de competencia en el
marco de una reforma a la
Constitución, esta tesis ha sido posteriormente desarrollada por otras
sentencias que resultan relevantes para entender que la tesis sobre los vicios
de competencia puede tener distinto alcance según sea el objeto de control de
constitucionalidad, o lo que es lo mismo, según sea la vía de reforma
constitucional adoptada. En la sentencia C-551 de 2003 se sostuvo que la
inconstitucionalidad de una reforma no sólo puede configurarse durante el
trámite establecido, sino que también puede estar presente en un estadio
anterior al desarrollo del respectivo procedimiento y afectar al sujeto llamado
a cumplirlo y, especialmente, a la competencia de ese sujeto para adelantar la
reforma, pues la competencia es presupuesto de la forma, puesto que a ésta sólo
puede acceder el sujeto calificado para verter en ella el contenido que de ese
modo cobra significación jurídica, precisándose que el poder de reforma, por
ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de
reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o
sustituirla en su integridad, planteamiento que según la misma providencia,
remite a uno de los problemas más complejos de la teoría y la práctica
constitucionales, porque implica la necesidad de definir cual es el papel del
pueblo, como poder constituyente originario y depositario de la soberanía, una
vez que éste ha dictado la
Constitución, pues como poder constituyente originario radicado en el pueblo,
no está entonces sujeto a límites jurídicos, y comporta un ejercicio pleno del
poder político de los asociados, siendo sus actos fundacionales, pues por medio
de ellos se establece el orden jurídico. El poder de reforma o poder
constituyente derivado, por su parte, se refiere a la capacidad que tienen
ciertos órganos del Estado de modificar una Constitución existente, pero dentro
de los cauces determinados por la
Constitución misma, por lo que se trata de un poder establecido por la
Constitución, que se ejerce bajo las condiciones fijadas por la misma que
comprenden competencia, procedimientos, etc., siendo en consecuencia derivado,
limitado y sujeto a controles. Los límites al poder de reforma no sólo son los
formales derivados de las reglas procedimentales establecidas por la
Constitución y las normas legales, sino también los que se derivan del alcance
de su competencia, cual es reformar la
Constitución. Ahora bien, en la sentencia C-551 de 2003 se examinaba una ley
convocatoria a un referendo constitucional de iniciativa gubernamental, en
tanto que en la actualidad se trata de ejercer el control de constitucionalidad
sobre una ley de convocatoria a un referendo con origen en una iniciativa
ciudadana, por lo que la no aplicación de la tesis de la sustitución de la
Constitución y de los vicios de competencia por la participación popular en la
iniciativa legislativa, no resulta aplicable por cuanto pese a que se trata de
una ley de iniciativa ciudadana, en todo caso se trata de un cuerpo normativo
promulgado dentro de un procedimiento de reforma a la
Constitución, sujeto a requerimientos procedimentales y a límites
competenciales. El único de los mecanismos contemplados en el artículo 374
constitucional que no está sujeto a límites de competencia es una Asamblea
Nacional Constituyente, siempre que sea convocada para proferir una nueva
Carta, siendo la vía del referendo constitucional no idónea para transformar
los principios estructurales plasmados originalmente en el texto
constitucional.
SUSTITUCION
DE LA CONSTITUCION-Criterios jurisprudenciales en torno al concepto
SUSTITUCION
DE LA CONSTITUCION-Metodología del examen
JUICIO
DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Características/JUICIO DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-No es un juicio de intangibilidad/JUICIO DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-No es un juicio de violación de contenido material de la
Constitución
Las diferencias fundamentales que
distinguen al juicio de sustitución del juicio de intangibilidad y del juicio
de violación de un contenido material de la
Constitución, consisten en que la premisa mayor del juicio de sustitución no
está específicamente plasmada en un artículo de la
Constitución, sino que es toda la
Constitución entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su
identidad. Además, el juicio de sustitución no tiene por objeto constatar una
contradicción entre normas -como sucede típicamente en el control material
ordinario-, ni se verifica si se presenta la violación de un principio o regla
intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad-, sino que mediante el
juicio de sustitución (a) se aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento
esencial a la Constitución, (b) se analiza si éste reemplaza al originalmente
adoptado por el constituyente y, luego, (c) se compara el nuevo principio con
el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino
si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten
incompatibles.
SUSTITUCION
DE LA CONSTITUCION-Concepto no acabado
El concepto de sustitución de la
Constitución no es un concepto completo, acabado o definitivamente agotado que
permita identificar el conjunto total de hipótesis que lo caracterizan, puesto
que las situaciones concretas estudiadas por la
Corte sólo le han permitido a la
Corporación sentar unas premisas a partir de las cuales avanzar en la difícil
tarea de precisar los contornos de ese límite competencial al poder de reforma
constitucional
PRINCIPIO
DE SUFICIENCIA ARGUMENTATIVA EN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY DE
REFERENDO-Cumplimiento
DEMOCRACIA-Noción contemporánea/DEMOCRACIA-Elemento
estructural del nuevo orden/DEMOCRACIA-Carácter reglado del modelo
democrático
La mayoría de los autores contemporáneos
son partidarios de una noción de democracia,  según la cual está consiste, en un
conjunto de reglas de procedimiento para la adopción de decisiones colectivas
que no dice nada sobre el contenido o resultado de las mismas, de donde su
carácter reglado se constituye en una característica distintiva del modelo
democrático y se manifiesta en desde la elección de sus representantes hasta el
producto final de la actuación de éstos, siendo inherentes a la
democracia: reglas sobre las mayorías y minorías, reglas sobre las elecciones y
la actuación de los parlamentos, reglas sobre las condiciones de ejercicio de la
libertad política y, sobre todo, reglas sobre la protección de ciertos
intereses básicos de todos los seres humanos.
LEY QUE CONVOCA A REFERENDO DE INICIATIVA
POPULAR-Combinación de
formas de democracia representativa y democracia participativa/CONTROL DE LA
LEY QUE CONVOCA A REFERENDO DE INICIATIVA POPULAR-Control estricto de las
reglas que rigen las actuaciones adelantadas
La ley convocatoria a un referendo constitucional que
tuvo origen en una iniciativa legislativa ciudadana, constituye un procedimiento
de reforma constitucional implementado en el que se combinan formas típicas de
la democracia representativa –el procedimiento legislativo que culmina con la
expedición de la Ley 1354 de 2009- con mecanismos propios de la democracia
participativa –la iniciativa popular en la cual tuvo origen-, de manera tal que
la observancia estricta de las reglas que ordenan este tipo de procedimientos
es una condición necesaria para la validez de toda la actuación adelantada,
sobre todo, si se tiene en cuenta el propósito final que ésta persigue que es  modificar
la Constitución Política. De ahí la importancia del análisis de las reglas
procedimentales previstas para su implementación, que le otorgan validez tanto
al procedimiento inicial, cuya finalidad es concitar el apoyo ciudadano a una
propuesta de reforma, como la actuación final que pone término al proceso de
reforma, en la cual están llamados los ciudadanos a participar mediante la
votación del texto sometido a su consideración. En el examen del trámite
legislativo de la iniciativa popular ciudadana revisten especial significado la
actuación adelantada al interior del Congreso para garantizar la plena vigencia
del principio democrático.
REFERENDO DE INICIATIVA LEGISLATIVA
CIUDADANA-Vía de reforma
de la Constitución/REFERENDO DE INICIATIVA LEGISLATIVA CIUDADANA-No es
sinónimo de democracia directa/REFERENDO DE INICIATIVA LEGISLATIVA CIUDADANA-Sujeto
a controles
La escogencia de un referendo de iniciativa ciudadana
como vía de reforma, entre las diversas opciones contempladas en el artículo
374 constitucional, involucra la utilización de diversos mecanismos de
participación democrática, que si bien prevé una doble intervención popular no
significa que sea un mero ejercicio de la democracia directa. De ahí la
importancia del respeto a las reglas procedimentales previstas en cada una de
las etapas del proceso y su estricto cumplimiento para su legitimidad, desde el
punto de vista constitucional.
INICIATIVA LEGISLATIVA DE ORIGEN POPULAR-Marco normativo de su trámite ante la
Organización Electoral
INICIATIVA LEGISLATIVA DE ORIGEN POPULAR-Procesos que comprende/INICIATIVA
LEGISLATIVA DE ORIGEN POPULAR-Características/INICIATIVA LEGISLATIVA DE
ORIGEN POPULAR EN TRAMITE DE LEY DE REFERENDO CONSTITUCIONAL-Ejercicio de
control constitucional no desplaza otros controles
La iniciativa popular comprende el agotamiento de las
siguientes etapas: (i) conformación de un Comité de Promotores; (ii)
inscripción del Comité ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil, previo  respaldo del cinco por mil de
los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral, y la solicitud de
referendo; (iii) verificación de los anteriores requisitos e inscripción de la
iniciativa ciudadana; (iv) entrega al vocero del Comité, por parte de la
Registraduría, del formulario de suscripción de apoyos; (v) recolección de
apoyos equivalentes al 5% del censo electoral vigente; (vi)entrega de
formularios y verificación del cumplimiento de los referidos apoyos ciudadanos;
y (vii) expedición, por parte del Registrador Nacional, de las certificaciones
de que tratan los artículos 24 y 27 de la
LEMP. Agotadas las anteriores fases, podrá presentarse la iniciativa
legislativa ante la secretaría de una de las Cámaras del Congreso. La
competencia de la Corte Constitucional sobre la fase de la iniciativa no
desplaza aquélla que la
Carta Política y las leyes estatutarias le han asignado a la
Organización Electoral, como tampoco la de las autoridades penales, ya que el
juez constitucional no es el llamado a (i) verificar la validez de los
procedimientos técnicos de autenticidad de los apoyos ciudadanos,  adelantados
por la Registraduría Nacional del Estado Civil; (ii) no desplaza al órgano
electoral de investigación administrativa en sus labores, como tampoco al juez
penal.
REFERENDO-Concepto/REFERENDO-Clases
INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR-Concepto/INICIATIVA LEGISLATIVA
POPULAR-Regulación de la campaña/INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR-Campaña
sometida a límites en cuanto a su financiación/INICIATIVA LEGISLATIVA
POPULAR-Inicio y culminación de la campaña
La iniciativa legislativa popular consiste en que un
grupo de ciudadanos se organiza, en forma de Comité de Promotores; recolecta un
grupo de apoyos para validar su conformación ante la
Registraduría; inscribe un proyecto de articulado y recoge firmas que apoyen
tal propuesta, la cual deberá ser presentada al Congreso de la
República para que éste tramite un proyecto de ley convocando al pueblo a un
referendo constitucional, y de ser aprobado, pase al control automático de la
Corte Constitucional. La regulación de la campaña electoral de la iniciativa
legislativa popular se encuentra desarrollada en la
Constitución, las Leyes Estatutarias 130 y 134 de 1994, decretos
reglamentarios al igual que ciertas Resoluciones proferidas por el CNE y el
Registrador Nacional del Estado Civil. En lo que concierne a la financiación de
la campaña a favor de dicha iniciativa, para la
Corte la interpretación armónica de los artículos 97 y 98 de la
LEMP apunta a señalar que existen dos clases de topes en materia de
financiación de campañas a favor de los mecanismos de participación ciudadana:
los individuales y los globales, pues de nada serviría limitar el monto
individual de los aportes, si se permitiera que, en definitiva, en una campaña
a favor de una determinada iniciativa legislativa popular se pudieran gastar,
en total, cifras desproporcionadas o astronómicas, completamente ajenas al
propósito democrático que inspiran los diversos mecanismos de participación
ciudadana, lo que se refuerza con idea de que la fijación de topes máximos
persigue la consecución de fines constitucionales fundamentales, entre ellos la
igualdad electoral y la lucha contra la corrupción y adicionalmente busca preserva
el carácter popular de la iniciativa normativa. En lo que concierne al momento
a partir del cual se inicia una campaña a favor de una iniciativa legislativa
popular, para  la Corte empieza una vez se constituye el Comité de Promotores e
inicia sus labores de recolección de apoyos ciudadanos necesarios para
inscribirse ante la Registraduría y culmina con la presentación de la misma
ante el Congreso.
INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR-Justificación de la exigencia de topes individuales
y globales a la financiación privada
La exigencia de topes a la financiación privada,
cuando se trata de una iniciativa popular para convocar un referendo
constitucional, cumple la función de garantizar que no se distorsione el
interés ciudadano frente a un tema específico sólo porque los promotores
disponen de una cantidad ilimitada de recursos, al igual que garantiza el
principio de libertad que debe orientar la participación popular.
INICIATIVA LEGISLATIVA DE ORIGEN POPULAR
EN TRAMITE DE LEY DE REFERENDO CONSTITUCIONAL-Objeto de investigación administrativa por el Consejo
Nacional Electoral por irregularidades en su financiación
INICIATIVA LEGISLATIVA DE ORIGEN POPULAR
EN TRAMITE DE LEY DE REFERENDO CONSTITUCIONAL-Competencia de la
Corte Constitucional/INICIATIVA LEGISLATIVA DE ORIGEN POPULAR EN TRAMITE DE
LEY DE REFERENDO CONSTITUCIONAL-Irregularidades presentadas violan
principios de transparencia y respeto del pluralismos político del elector
La competencia de la
Corte Constitucional se limita a verificar las actuaciones desplegadas por
particulares vinculados directamente con el trámite de una iniciativa
legislativa popular encaminada a convocar un referendo mediante el cual se
modificará la Carta Política a la luz del parámetro de control constitucional
previamente definido, en la medida en que sus actos ofrezcan relevancia
constitucional y puedan comportar vicios que afecten la validez de la
iniciativa legislativa popular. La Corte, apoyándose en las pruebas que han
sido recaudadas a lo largo de la investigación administrativa adelantada por el
CNE, concluye que se presentó un conjunto de irregularidades vinculadas con la
financiación de la campaña a favor de la iniciativa de reforma constitucional,
las cuales, vistas en conjunto, configuran una violación grave a principios
cardinales sobre los cuales se estructura  un sistema democrático como son
aquellos de la transparencia y el respeto por el pluralismo político del
elector consagrados en los artículos 1, 155, 374 constitucionales y en los
artículos 24, 27, 97 y 98 de la LEMP.
COMITE PROMOTOR DE REFORMA
CONSTITUCIONAL-Conformación/COMITE
PROMOTOR DE REFORMA CONSTITUCIONAL-Elección de vocero/COMITE PROMOTOR DE
REFORMA CONSTITUCIONAL-Indeterminación del plazo para su inscripción/COMITE
PROMOTOR DE REFORMA CONSTITUCIONAL-Funciones y gestiones a cargo del Comité
son intransferibles e indelegables/COMITE PROMOTOR DE REFORMA
CONSTITUCIONAL-Usurpación de sus funciones constituye desconocimiento del
legislador estatutario y principios constitucionales
La
LEMP
es muy clara en señalar la organización ciudadana legitimada para promover una
iniciativa popular de referendo constitucional: el Comité de Promotores. Y le establece unas
condiciones específicas para su conformación y funcionamiento,
siendo requisito su previa inscripción en la
Registraduría Nacional del Estado Civil, y mientras no adelante el trámite de
la inscripción una organización privada no puede realizar las funciones propias
de un Comité de Promotores y menos aún usurpar las competencias, roles y responsabilidades
de un Comité de Promotores ya constituido. Una de las labores fundamentales que
la LEMP asigna al Comité de Promotores de un referendo constitucional,
consiste en recibir los diversos aportes económicos que se realicen a favor de
la campaña. Es así como el artículo 97 de la
LEMP obliga al Comité de Promotores a presentar ante la
Registraduría, pasados quince días de finalizado el proceso de recolección de
firmas, el correspondiente balance contentivo de las contribuciones que
recibieron para financiar los gastos del proceso de recolección de firmas. En
el caso concreto, la
Asociación Primero Colombia no se inscribió como  promotora de la iniciativa
del referendo constitucional y adelantó gestiones reservadas al Comité de
Promotores que se había conformado e inscrito ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil, presentándose además una unidad
administrativa y de propósito entre el Comité de promotores y la
Asociación, que  conlleva el desconocimiento de los mandatos del legislador
estatutario, y en últimas, de principios constitucionales.
INSCRIPCION DEL COMITE PROMOTOR ANTE LA
REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL-Requisitos
VERIFICACION DEL CUMPLIMIENTO DE
REQUISITOS E INSCRIPCION DE SOLICITUD DE INICIATIVA CIUDADANA-Trámite y procedimiento en la
Registraduría
SOLICITUD DE INICIATIVA POPULAR-Requisitos/SOLICITUD DE INICIATIVA
POPULAR-Desistimiento
FORMULARIOS DE SUSCRIPCION DE APOYOS-Elaboración y entrega a cargo de la
Registraduría Nacional del Estado Civil/FORMULARIOS DE SUSCRIPCION DE
APOYOS-Contenido
RECOLECCION DE FIRMAS-Plazo/RECOLECCION DE FIRMAS-Consecuencia
de no lograrse el número requerido en el plazo establecido
VERIFICACION DE REQUISITOS DE APOYO A
INICIATIVA LEGISLATIVA-Trámite
de certificación por la Registraduría
VERIFICACION DE REQUISITOS DE APOYO A
INICIATIVA LEGISLATIVA DE REFERENDO-Aspectos que comprenden las dos certificaciones que
expide la Registraduría/VERIFICACION DE REQUISITOS DE APOYO A INICIATIVA
LEGISLATIVA DE REFERENDO-Reducir a una sola la certificación a cargo de la
Registraduría negaría efecto útil a disposición de rango estatutario
Los artículos 24 y 27 de la
LEMP hacen referencia a dos certificaciones distintas, derivadas de la doble
facultad de certificación en cabeza del Registrador Nacional del Estado Civil, toda
vez que mientras la certificación a que refiere el artículo 24 de la
LEMP  alude al cumplimiento del número de respaldos válidos para presentar la
iniciativa de referendo constitucional, consistente en por lo menos el cinco
por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el censo electoral
correspondiente, aquella del artículo 27 de la misma normatividad presenta un
contenido mucho más amplio, por cuanto alude al cumplimiento de los requisitos
exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana,
entre los que figuran los atinentes a la financiación de la campaña a favor de
la iniciativa legislativa. El Consejo de Estado al pronunciarse sobre las
normas reglamentarias que desarrollaban la
LEMP, también consideró que se trataba de dos certificaciones distintas, ambas
expedidas por el Registrador Nacional del Estado Civil.
INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR DE
REFERENDO CONSTITUCIONAL-Constituyen
dos campañas sometidas a regulaciones diferentes en materia de financiación
Derivada de una interpretación sistemática de la
Constitución y de las leyes estatutarias pertinentes, en una iniciativa
legislativa popular de reforma constitucional existen dos campañas diferentes,
en la medida que se está en presencia de dos mecanismos de participación
ciudadana distintos: una primera, para la iniciativa legislativa popular y una
segunda, para la realización del referendo constitucional propiamente dicho.
Cada una de ellas sometida a regulaciones distintas en materia de financiación,
acceso a medios de comunicación y publicidad. Es así como, las campañas a favor
de una iniciativa legislativa popular encaminada a convocar a un referendo para
modificar la Constitución: inician luego de la conformación del Comité de
Promotores y terminan con la presentación del proyecto respetivo ante el
Congreso de la República; y se encuentran sometidas a topes individuales y
globales. En tanto que la campaña del referendo constitucional propiamente
dicho, comienza a partir de la ejecutoria de la sentencia de la
Corte Constitucional que declare exequible la ley que convoca el referendo,
siendo del caso resaltar que a diferencia de los sucedido en la etapa de la
iniciativa legislativa popular, en esta segunda etapa la labor de difusión del
proyecto de texto y sus consabidos gastos, corre por cuenta del Estado
INICIATIVA LEGISLATIVA DE REFERENDO PARA
SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Financiación de la campaña tiene relevancia
constitucional
Para la Corte, el artículo 27 de la
LEMP se encamina a asegurar la vigencia de principios constitucionales
referentes a la legitimidad de los mecanismos de participación democrática
dirigidos a reformar la
Carta Política, en punto específicamente a la financiación de aquéllos, de
donde una interpretación sistemática de los artículos 24 y 27 de la
LEMP asegura que un mecanismo de participación ciudadana, mediante el cual se
pretende reformar el Texto Fundamental sea legítimo en una doble dimensión: en
cuanto a que tal iniciativa cuente con un respaldo popular importante y
auténtico y a que igualmente  tales apoyos ciudadanos se hayan alcanzado luego
de la realización de una campaña electoral limpia y transparente.
LEY ESTATUTARIA-Asuntos sujetos a su trámite
LEY ESTATUTARIA-Leyes reforzadas por su vocación de
permanencia
PRESENTACION DE INICIATIVA LEGISLATIVA DE
ORIGEN POPULAR ANTE EL CONGRESO-Requisitos y trámite
PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN ACTOS
ELECTORALES-Contenido y
alcance/PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN CAMPAÑA DE INICIATIVA LEGISLATIVA
POPULAR-Vulneración por maniobras del Comité de Promotores del Referendo
El principio de transparencia en materia
electoral apunta al establecimiento de instrumentos encaminados a determinar
con precisión el origen, la destinación, al igual que el monto de los recursos
económicos que soportan una determinada campaña electoral. De allí que las
diversas legislaciones establezcan el deber de rendir cuentas o balances al
término de las elecciones, e igualmente, prevean diversas sanciones, bien sean
para el candidato o partido político, que incumplan tal deber o que superen los
montos máximos autorizados. El mencionado principio apunta a combatir el
fenómeno de la corrupción. El principio de transparencia se aplica
no solamente en el caso de las elecciones encaminadas a seleccionar a los
integrantes de una Corporación Pública o al responsable de un determinado
cargo, sino igualmente en materia de mecanismos de participación ciudadana, en
tanto que manifestaciones de la democracia directa, tal como lo prevén los
artículos 97 y 98 de la LEMP. En el caso concreto y de conformidad con las
pruebas obrantes, la Corte encuentra que se vulneró el principio de
transparencia por cuanto (i) el recaudo de recursos económicos se adelantó por
intermedio de una organización privada no autorizada por la
LEMP para ello; (ii) se acudió a diversas maniobras (contratos de mandato y de
mutuo) para tratar de ocultar la unidad de gestión y de propósitos que siempre
existió entre el Comité de Promotores y la
Asociación Primero Colombia; y (iii) si bien el balance fue entregado en
término por el vocero del Comité de Promotores, no se desvirtuaron
la vulneración de los topes individuales ni del gasto global porque simplemente
consistieron en enmendaduras y precisiones sobre el nombre de algunos de los
contribuyentes.
PRINCIPIOS DE PLURALISMO POLITICO E
IGUALDAD EN MECANISMOS DE PARTICIPACION CIUDADANA-Contenido y alcance/PRINCIPIOS DE
PLURALISMO POLITICO E IGUALDAD EN MECANISMOS DE PARTICIPACION CIUDADANA-Se
garantizan con la fijación de topes máximos a ingresos y gastos en las
campañas/PRINCIPIOS DE PLURALISMO POLITICO E IGUALDAD EN CAMPAÑA DE
INICIATIVA LEGISLATIVA POPULAR-Vulneración por excesos tanto en los topes
individuales como globales de la campaña
La constatación de la coexistencia en un
Estado Social de Derecho de diversas opciones ideológicas y políticas,
igualmente válidas, las cuales plantean diferentes posturas entorno a la
conducción de los asuntos públicos y de la sociedad; gozando además todas ellas
de una presunción de validez, y descartando la posibilidad de obtener un
consenso material (unanimidad) sobre todas y cada una de las cuestiones
públicas, es preciso llegar a consensos procedimentales, es decir, acuerdos
claros y transparentes encaminados a resolver los conflictos sociales o, dado
el caso, adoptar una determinada decisión política, con fundamento en la regla
de las mayorías. En este contexto, la fijación de topes individuales y
globales  a las campañas de los mecanismos de participación ciudadana apunta a
garantizar que una determinada opción política, así llegue a ser la mayoritaria
en un momento histórico determinado, no termine imponiéndose injustamente sobre
otras concepciones políticas igualmente válidas. En otros términos, en un
Estado Social de Derecho los recursos económicos que soportan un determinado
proyecto político, instrumentalizado mediante un determinado mecanismo de
participación ciudadana y cristalizado en una reforma constitucional, no pueden
ser ilimitados por cuanto se atentaría gravemente contra el pluralismo
político. Las vulneraciones graves y flagrantes de las disposiciones que prevén
los topes en las campañas de los mecanismos de participación ciudadana, no
constituyen meras infracciones menores a disposiciones administrativas, sino
que configuran violaciones al principio del pluralismo democrático, y en
consecuencia, configuran vicios constitucionales que afectan la validez de la
iniciativa de reforma constitucional. En el caso concreto, el monto total que
podía gastar el Comité de Promotores del Referendo ascendía a la suma de  $
334’974.388 pesos, pero según el balance, ingresaron a la campaña $
2.046’328.135.81 pesos, lo que significa que la organización gastó en su
campaña para recolección de apoyos ciudadanos, más de seis (6) veces lo autorizado
por la Resolución núm. 0067 de 2008 del CNE. En materia de aportes
individuales, las personas naturales o jurídicas podían contribuir con un
máximo de $3’349.743 pesos, tope que igualmente fue vulnerado en numerosas
ocasiones, por cuanto se recibieron contribuciones por 25, 30, 50 y hasta 100
millones de pesos, lo que significa, casi treinta (30) veces lo autorizado. En
tal sentido, la Corte considera que la grave y evidente violación de topes por
parte del Comité de Promotores configura una violación del principio del
pluralismo democrático consagrado en el artículo primero constitucional.
LEY QUE CONVOCA A REFERENDO
CONSTITUCIONAL-Trámite
en el Congreso
PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO-Principios por los que se rige
PRINCIPIO
DEMOCRATICO EN TRAMITE LEGISLATIVO-principios básicos/PRINCIPIO
DEMOCRATICO EN TRAMITE LEGISLATIVO-Manifestación/PRINCIPIO DEMOCRATICO
EN TRAMITE LEGISLATIVO-Principios que lo integran en la actividad
congresual
Entre los órganos que integran las ramas del poder
público, tanto por su origen como por su funcionamiento, el Congreso es el
órgano representativo por excelencia debido a que en las elecciones que tienen
lugar para su conformación un número plural de fuerzas políticas compiten y
obtienen escaños en su interior; y, principalmente, porque su funcionamiento
debe respetar reglas de juego previstas para que la pluralidad de fuerzas
políticas tengan oportunidad de manifestar, de forma útil, sus opiniones y pareceres.
Los elementos
democráticos en la composición y funcionamiento del Congreso justifican las
funciones que le son atribuidas. La elaboración de la ley, la reforma de la
Constitución, la elaboración del presupuesto del Estado, la investigación y el
juzgamiento de los altos funcionarios del Estado, el control político, son
todas tareas esenciales que adquieren legitimidad democrática si son ejecutadas
por el cuerpo de representantes del pueblo a nivel nacional. Pero igualmente el
desarrollo de las funciones a su cargo debe entenderse como una manifestación
del principio democrático y, por consiguiente, los procedimientos por medio de
los cuales se ejercen las competencias y se adoptan las decisiones correspondientes
están sujetos a las mismas reglas que aportan legitimidad al Congreso en su
conformación. Si bien el principio democrático se manifiesta en todas las
funciones del Congreso, interesa a la Corte profundizar, especialmente, en como
se concreta tratándose de la labor legislativa. Las diversas manifestaciones
del principio democrático, pueden ser agrupadas en tres principios que
integrarían, a su vez, el principio democrático en la actividad congresual, a
saber: en el principio mayoritario o de decisión por mayorías, de pluralismo
político y de publicidad.
PRINCIPIO DE LAS MAYORIAS EN PROCESO
LEGISLATIVO-Alcance
PRINCIPIO DE PLURALISMO POLITICO EN PROCESO
LEGISLATIVO-Alcance
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN PROCESO
LEGISLATIVO-Alcance
PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A UN
REFERENDO CONSTITUCIONAL-Trámite
ordinario salvo el requisito de su aprobación por la mayoría de los miembros de
una y otra cámara
INICIATIVA LEGISLATIVA DE REFERENDO
REFORMATORIO DE LA
CONSTITUCION-Legitimación/INICIATIVA LEGISLATIVA DE REFERENDO
REFORMATORIO DE LA
CONSTITUCION-Presentación
La Constitución determinó quiénes tienen la iniciativa en este
mecanismo de reforma constitucional, limitando sus titulares a dos: el Gobierno
y un número de ciudadanos que equivalga, por lo menos, al 5% del censo
electoral vigente. Sólo estos dos sujetos están legitimados para fijar, con la
amplitud propia del derecho de iniciativa, el contenido de este tipo de
proyectos. La
presentación del proyecto de ley, actuación con la que finaliza el trámite de la
iniciativa ciudadana y da inicio al trámite legislativo debe hacerse ante la
Secretaría General de alguna de las cámaras legislativas o ante el secretario
en las plenarias de las mismas, por parte del representante del comité de
promotores.
PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A UN
REFERENDO CONSTITUCIONAL-Procedimiento
legislativo a que está sometido
ENMIENDAS O MODIFICACIONES INTRODUCIDAS A
PROYECTOS EN TRAMITE LEGISLATIVO-Condiciones de Procedencia/ENMIENDAS O
MODIFICACIONES INTRODUCIDAS A PROYECTOS EN TRAMITE LEGISLATIVO-Carácter
formal y sustancial
ENMIENDAS O MODIFICACIONES A PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A UN
REFERENDO CONSTITUCIONAL-Improcedencia
respecto de aquellas que cambien el sentido de lo apoyado por los ciudadanos
Si bien la iniciativa legislativa
ciudadana debe entenderse como manifestación de los principios de soberanía
popular y democracia participativa, además de la concreción del ejercicio del
derecho de participación en política por parte de los ciudadanos, la
participación del Congreso de la
República en el proceso de aprobación del proyecto que convoca a referendo
reformatorio de la Constitución debe analizarse en armonía con todos los
principios fundamentales y derechos fundamentales que tienen relevancia en este
proceso, cuya valoración guía a la conclusión que existen límites a la labor del
Congreso, los cuales tienen fundamento en la protección debida a la voluntad
ciudadana manifestada en el texto del proyecto que recibió el apoyo de, por lo
menos, el 5% del censo electoral. La manifestación práctica de dichos límites
será la imposibilidad de sustituir, suplantar o tergiversar la voluntad
ciudadana manifestada en el proyecto presentado y, por consiguiente, la
imposibilidad de presentar y aprobar enmiendas que cambien por completo el
sentido de lo apoyado por los ciudadanos.
PRINCIPIO DE IDENTIDAD EN TRAMITE
LEGISLATIVO DE PROYECTO
DE LEY DE INICIATIVA
POPULAR QUE CONVOCA A UN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Mayor rigor
En el caso de la iniciativa popular que convoca a un
referendo reformatorio, el principio de identidad relativa durante el trámite
legislativo cobra un mayor rigor respecto de la generalidad de proyectos, pues
la libertad de configuración del Congreso se contrapone a los tantas veces
mencionados principios fundamentales de soberanía popular y participación
democrática y al derecho fundamental de participación en política por medio de
los mecanismos de participación.
PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD EN TRAMITE
LEGISLATIVO DE PROYECTO
DE LEY DE INICIATIVA
POPULAR QUE CONVOCA A UN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Requisitos para su cumplimiento
El principio de consecutividad  debe entenderse como
(i) la obligación de que tanto las comisiones como las plenarias deben estudiar
y debatir todos los temas que ante ellas hayan sido propuestos durante el
trámite legislativo; (ii) que no se posponga para una etapa posterior el debate
de un determinado asunto planteado en comisión o en plenaria; y (iii) que la
totalidad del articulado propuesto para primer o segundo debate, al igual que
las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben discutirse, debatirse,
aprobarse o improbarse al interior de la instancia legislativa en la que son
sometidas a consideración. Este será el análisis que deba hacerse al estudiar proyectos de
ley que convoquen a referendos reformatorios de la
Constitución propuestos por el 5% o más de los ciudadanos que integran el
censo electoral vigente.
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION
EN TRAMITE LEGISLATIVO-Reglas
por las que se rige
LAPSO ENTRE DEBATES EN TRAMITE LEGISLATIVO-Reglas
VOTACIONES EN TRAMITE LEGISLATIVO DE PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A UN
REFERENDO CONSTITUCIONAL-Requisitos
de aprobación por mayoría de miembros de ambas Cámaras y votación nominal
COMISIONES ACCIDENTALES DE CONCILIACION
EN TRAMITE LEGISLATIVO DE PROYECTOS
DE LEY-Integración/COMISIONES ACCIDENTALES DE
CONCILIACION EN TRAMITE LEGISLATIVO DE PROYECTOS DE LEY-Atribuciones/COMISIONES ACCIDENTALES DE CONCILIACION EN TRAMITE
LEGISLATIVO DE PROYECTOS
DE LEY-Alcance de la facultad
TRAMITE LEGISLATIVO DE PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A UN
REFERENDO CONSTITUCIONAL-Irregularidades
encontradas
Durante el trámite del proyecto de Ley que se
convirtiera en  la Ley 1354 de 2009 ante el Congreso de la
República, se presentaron irregularidades derivadas de los siguientes hechos:
(i) iniciación del trámite legislativo sin la expedición de la certificación
contemplada en el artículo 27 de la LEMP, (ii) la modificación del proyecto de
ley por la plenaria del Senado de la
República, (iii) la convocatoria al Congreso de la
República a sesiones extraordinarias por medio del Decreto 4742 de 2008, y (iv)
el cambio de partido de cinco miembros de la bancada de Cambio Radical, por lo
que debe determinarse si se trata de vicios en el procedimiento legislativo y
si son de naturaleza subsanable. Igualmente se evaluará lo ocurrido en la
sesión plenaria del Senado de la
República del siete
(7) de mayo de 2009, en la cual, al efectuarse el anuncio de los proyectos que
se discutirían en la próxima sesión, no se hizo mención del Proyecto de Ley 242
de 2008.
CERTIFICACION DEL REGISTRADOR SOBRE TOPES
DE FINANCIACION DE LA
CAMPAÑA-Constituye un  requisito de carácter sustancial para el
trámite del proyecto de ley de iniciativa popular/CERTIFICACION DEL
REGISTRADOR SOBRE TOPES DE FINANCIACION DE LA
CAMPAÑA EN PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR-Ausencia en trámite legislativo afecta la
validez del trámite/CERTIFICACION DEL REGISTRADOR SOBRE TOPES DE
FINANCIACION DE LA CAMPAÑA-Carencia en trámite del proyecto de ley de iniciativa
popular constituye un vicio de procedimiento insubsanable
Al momento de la presentación, por parte del vocero
del Comité de Promotores del Referendo para la
Reelección Presidencial del proyecto de ley “por medio del cual se convoca a
un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto
de reforma constitucional” ante la
Secretaría General de la Cámara de Representantes junto con su respectiva
exposición de motivos y demás documentos, se echa de menos la certificación del cumplimiento de
los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación
ciudadana, entre otros, los topes, globales e individuales, de financiación
–Art. 27 LEMP, que no fue expedida por las irregularidades que se presentaron durante el
trámite de la iniciativa ciudadana relacionadas con la violación de los topes
individuales y globales de financiación de este mecanismo de participación
popular, lo que dio lugar a la posterior investigación que inició el CNE, de
donde se pone de relieve el carácter sustancial de la certificación en comento
porque no es un mero requisito de forma sino que cumple una finalidad
estrechamente relacionada con los principios constitucionales en juego a saber
el de transparencia y el de pluralismo político porque acredita precisamente
que estos principios no fueron vulnerados durante la etapa previa al inicio del
procedimiento legislativo. Para la Corte este es un vicio que afecta la validez del trámite
legislativo, toda vez que cumple una finalidad de salvaguarda de la democracia
y configura un vicio de significación y consecuencias sustanciales dentro del
procedimiento legislativo, que no puede ser subsanado. La forma de evitar la
ocurrencia del mismo habría sido la devolución del proyecto por parte del
Presidente de la Cámara de Representantes al representante del comité de
promotores para que subsanara la deficiencia y, una vez cumplido dicho
requisito, presentar nuevamente el proyecto de ley ante la secretaría de la
respectiva cámara.
CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA LEGISLATIVA-Facultad de enmienda limitada en proyecto
de ley de iniciativa popular/TRAMITE LEGISLATIVO DE PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA
POPULAR-Cambio de pregunta por el Congreso de la
República modificó el sentido de la iniciativa popular y cambió su esencia/TRAMITE
LEGISLATIVO DE PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR DE REFERENDO-Cambio de
pregunta por el Congreso constituye un vicio de procedimiento por
extralimitación en la facultad de enmienda
Si bien se había concluido que durante el trámite
legislativo una iniciativa normativa ciudadana no puede ser alterada de manera
sustancial, en consideración a que el artículo 378 de la
Constitución limitó la titularidad de la iniciativa de la ley que convoca a
referendo de reforma constitucional al Gobierno y a los ciudadanos, excluyendo
dicha facultad del ámbito competencial reconocido al Congreso; que el
porcentaje de apoyo ciudadano requerido es alto y, por consiguiente, debe reconocerse
toda la significación que tiene dentro del proceso de decisión democrática la
participación del pueblo, aunque éste funja como poder constituido; y que los
ciudadanos no tienen oportunidad de manifestar su parecer respecto del acuerdo
o desacuerdo con las modificaciones introducidas por el Congreso, ni siquiera
cuando las mismas son sustanciales, razones éstas por las que la
Corte considera que en los casos de iniciativa legislativa popular el Congreso
no puede modificar sustancialmente el proyecto presentado por los ciudadanos,
ya que en la práctica esto implicaría que se discutiera y eventualmente se
aprobara otro proyecto, y no el presentado por los titulares de la iniciativa.
En el caso concreto, la única pregunta contenida inicialmente en la iniciativa
sometida al Congreso de la República, que dio origen a la
Ley 1354 de 2009, fue modificada en el condicionante ‘haya ejercido’ por el de
‘haya sido elegido’, cambio que a juicio de esta Corporación entraña una
variación fundamental en el proyecto respaldado por los ciudadanos, pues
transforma la propuesta inicial de aprobar la posibilidad de una segunda
reelección mediando un período presidencial en una totalmente distinta
consistente en una segunda reelección inmediata, es decir,  la consulta pasa a
ser sobre la posibilidad de tres períodos consecutivos por parte de una misma
persona a cargo de la Presidencia de la
República. La consecuencia más directa de dicha variación es que el
Presidente reelegido por una vez puede aspirar a una segunda reelección para el
período que sigue a la finalización de su segundo mandato. Dicha modificación,
al contrario que el proyecto originalmente propuesto, permitiría que en la
segunda reelección se tuviera un candidato Presidente al igual que en la
primera reelección y no simplemente un ciudadano candidato.
PRINCIPIOS DE IDENTIDAD Y CONSECUTIVIDAD
EN LEY DE INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A REFERENDO-Inexistencia de precedente aplicable/PRINCIPIOS
DE IDENTIDAD Y CONSECUTIVIDAD EN LEY DE INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A
REFERENDO-Vulnerados por cambio de pregunta en el Congreso a la planteada
en la iniciativa popular/PRINCIPIOS DE IDENTIDAD Y CONSECUTIVIDAD EN LEY DE
INICIATIVA POPULAR QUE CONVOCA A REFERENDO-Desconocimiento acarrea un vicio
insubsanable
En tratándose de leyes de convocatoria a un referendo
constitucional de iniciativa popular, la posibilidad de introducir
modificaciones por parte del Congreso de la
República se encuentra limitada en virtud de la protección que debe
garantizarse al principio de democracia participativa y al derecho fundamental
de participación política de más del cinco por ciento de ciudadanos que
conforman el censo electoral vigente. Estas particularidades crean un contexto
de análisis diferente respecto de los principios de identidad y consecutividad
en el trámite legislativo ya que ninguna de las decisiones anteriores recae
sobre una iniciativa que involucra la actuación de principios y derechos
fundamentales, la cual, además, trata sobre un tema respecto del cual el
Congreso carece de titularidad para presentar proyectos de ley, en virtud del
propio texto constitucional, por lo que se puede afirmar que no existe
precedente jurisprudencial exactamente aplicable al presente asunto, y si bien los
principios de identidad y consecutividad se manifiestan con la misma
naturaleza, aunque con diferente intensidad, debido a las limitaciones del
poder de enmienda, por lo que una modificación sustancial de la iniciativa
normativa ciudadana, en cualquier etapa del procedimiento legislativo, implica
la vulneración del principio de identidad, y dependiendo de la etapa del
trámite legislativo en que aquella haya tenido lugar puede acarrear a su vez la
trasgresión del principio de consecutividad que exige que la iniciativa
ciudadana sufra cuatro debates durante su trámite en el Congreso, sin que pueda
ser alterada sustancialmente a lo largo del procedimiento legislativo. En el procedimiento
de elaboración de la Ley 1354 de 2009 resultaron vulnerados tanto el principio
de identidad como el de consecutividad por el cambio introducido al proyecto que
fue de tal envergadura, que su aprobación no respetó el principio de identidad y
además que el haberlo hecho una vez transcurridos dos de los debates requeridos
hace que el proyecto aprobado únicamente haya recibido dos debates por lo que
también se desconoció el principio de consecutividad durante el trámite
legislativo de la iniciativa normativa ciudadana, vicio insubsanable que
acarrea la inconstitucionalidad de la ley.
CONGRESO-Contenido normativo de la convocatoria a sesiones
extraordinarias
De la lectura de las disposiciones tanto de la
Constitución como del Reglamento del Congreso relacionadas con las sesiones
extraordinarias del Congreso de la
República se pueden los siguientes contenidos normativos: el Congreso podrá
reunirse en sesiones realizadas en momentos que estén fuera del calendario
legislativo ordinario. Para la reunión válida en sesiones extraordinarias debe
mediar convocatoria del Gobierno. El Congreso podrá sesionar de forma
extraordinaria únicamente durante el tiempo que determine el Gobierno, y las
atribuciones que el Congreso ejerza en desarrollo de dichas sesiones son
limitadas, pues se supeditan a la agenda determinada por el Gobierno, excepto
en materia de control político, función que puede ejercer en cualquier tiempo.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO
DE CONVOCATORIA A SESIONES EXTRAORDINARIAS-Excepcionalidad
CONVOCATORIA A SESIONES EXTRAORDINARIAS
DEL CONGRESO-Se predica
del momento para el cual se convoca y no del momento en que se convoca/CONVOCATORIA
A SESIONES EXTRAORDINARIAS DEL CONGRESO-No constituye un vicio su
convocatoria cuando el Congreso aún esta sesionando de manera ordinaria/PRINCIPIO
DE PUBLICIDAD EN CONVOCATORIA A SESIONES EXTRAORDINARIAS DEL CONGRESO-Vulneración
por publicación de decreto de convocatoria con posterioridad al inicio de
sesiones
De conformidad con lo previsto en el artículo 119 de la
Ley 489 de 1998, la vigencia y oponibilidad de los actos administrativos
enunciados en el dicho artículo está supeditada a la publicidad, mediante la
publicación en el Diario Oficial. Mientras esta formalidad no sea satisfecha
dichos actos no producen efectos jurídicos, pues no están en vigor y no obligan
a sus destinatarios. En el caso concreto del Decreto 4742 de 2008, expedido por
el Gobierno nacional con el objeto de citar a sesiones extraordinarias al
Congreso de la República, que por sus características y trascendencia debía publicarse
de conformidad con lo previsto en la Ley 489 de 1998, no podía producir efectos
sino a partir del momento en que fue publicado en el Diario Oficial, medio que
el legislador determinó como adecuado para satisfacer la exigencia de
publicidad en nuestro sistema jurídico, lo que se produjo hasta el día 17 de
diciembre de 2008, a partir de las 18 horas 20 minutos; en tanto que la sesión
extraordinaria de la plenaria de la
Cámara de Representantes se inició a las 0 horas cinco minutos del 17 de
diciembre de 2008, momento para el cual el Congreso, específicamente la
Cámara de Representantes, no había sido convocada válidamente a sesiones
extraordinarias. Para la Corte resulta irrelevante que el Diario Oficial
publicado el día 17 de diciembre a las 18 horas y 20 minutos tuviese fecha 16
de diciembre, pues este formalismo no sanea la afectación al principio de
publicidad fundamental en el accionar del órgano legislativo.
SESIONES EXTRAORDINARIAS DEL CONGRESO-Efectos cuando se realizan sin los
requisitos constitucionales y reglamentarios
La consecuencia para los casos en que el órgano
legislativo o alguna de sus cámaras se reúnen sin que se hayan cumplido los
requisitos constitucionales y reglamentarios aplicables la consagra la propia
Constitución en el artículo 149, y no es otra que la nulidad de la sesión
extraordinaria realizada y la carencia de efectos del acto que en ella tuvo
lugar.  En el caso concreto la sesión extraordinaria de la
Cámara de Representantes y la votación en segundo debate del proyecto de ley No.
138 de la Cámara de Representantes en el año 2008, que posteriormente se
convertiría en la ley 1354 de 2009.
REGIMEN DE BANCADAS-Fundamento normativo/REGIMEN DE
BANCADAS-Reglas de funcionamiento/REGIMEN DE BANCADAS-Excepción a la
regla general/REGIMEN DE BANCADAS-Elementos esenciales que lo
caracterizan/REGIMEN DE BANCADAS-Régimen disciplinario aplicable
El régimen de bancadas políticas creado por el Acto
Legislativo 01 de 2003 que reformó, entre otros, el artículo 108 de la
Constitución y por la Ley 974 de 2005, que desarrolla dicho régimen y adecua
el reglamento del Congreso a sus previsiones, tiene como principio rector el
incentivar el funcionamiento disciplinado de los partidos, reduciendo las
posibilidades de que miembros de un mismo partido o movimiento político
sostengan posiciones diversas o, incluso, contradictorias respecto de un mismo
tema. El artículo 108 de la
Constitución determinó que la bancada estará conformada por los miembros de un
partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos que hayan sido elegidos
a partir de una misma lista., de donde deriva el deber de actuar en bancada. La
regla de funcionamiento de la bancada será que la misma sostenga un único
parecer respecto de los temas que se debatan y que se voten al interior de los
cuerpos colegiados de elección popular; siendo la única excepción a esta regla
la objeción de conciencia que, en ejercicio de derecho fundamental de libertad
de conciencia, pueden sostener los miembros de la bancada que quieran separarse
de las decisiones tomadas en su seno. En cuanto es la unidad de criterio, que
constituye la esencia de la decisión en bancada, los congresistas deben ser
respetuosos de los acuerdos adoptados en su seno y, en consecuencia,
respaldarlas tanto en el transcurso de los debates, como al momento de
manifestar su apoyo en las votaciones. Con el objetivo de dar fortaleza a las
bancadas en el camino por que sus miembros acaten la disciplina propia de su
funcionamiento, la disposición constitucional estableció un régimen
disciplinario que permite a los partidos y movimientos políticos sancionar a
los miembros de su bancada en los casos en que no se actúe de conformidad con
lo acordado por ésta, permitiendo que se impongan aquellas medidas previstas en
los estatuto del partido, en que las consecuencias de las sanciones impuestas
pueden extrapolar la órbita de miembro del partido y afectar su condición de
servidor público, es decir, en cuanto miembro de la corporación pública.
REGIMEN DE BANCADAS-Sanción disciplinaria aplicada por Comité
de Etica del Partido burlada por cambio de partido/TRANSFUGUISMO POLITICO-Maniobra
para escapar del poder disciplinario de bancada
Si bien el cambio de partido fue propiciada por el
parágrafo transitorio del artículo primero del Acto Legislativo 01 de 2009, que
estableció esta posibilidad con miras a las elecciones que tendrían lugar en el
año 2010, mas no para propiciar la formación de mayorías coyunturales durante
el debate y aprobación de una ley convocatoria a un referendo para modificar la
Constitución y establecer una segunda reelección presidencial inmediata, actuación
con la que queda evidenciada la trasgresión del artículo 108 constitucional, pues
en este caso, el transfuguismo fue un cambio consciente y deliberado de partido
con fines claramente coyunturales, específicamente para conformar las mayorías
en una votación particular durante el trámite de la
Ley 1354 de 2009, el cual supuso el quebrantamiento de la disciplina de
bancada, la vulneración el artículo 108 constitucional y una maniobra
deliberada para escapar del poder disciplinario de su bancada original. Esta
Corporación considera que la Mesa Directiva de la
Cámara de Representantes, al haber sido advertida oportunamente de la sanción
impuesta por el Consejo de Control Ético del Partido Cambio Radical no debió permitir
que los congresistas afectados por la misma participaran en la votación que
tuvo lugar el primero (01) de septiembre de 2009, pues éstos habían recurrido
al cambio de partido para escapar del poder sancionador de dicha agrupación
política.
PRUEBA DE LA
RESISTENCIA DEL VOTO-Concepto/PRUEBA
DE LA RESISTENCIA DEL VOTO EN PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR DE
REFERENDO-Aplicación conduce a la configuración de un vicio de procedimiento
insubsanable
En razón de que no era posible tener como votos
válidos los depositados por los Representantes sancionados con suspensión del
voto, la anulación de los mismos no genera automáticamente un vicio
procedimental, pues la anulación de los votos de determinados congresistas no
necesariamente afecta la voluntad de toda la cámara legislativa a la que
pertenecen. En estos casos la doctrina ha sostenido que debe aplicarse la
llamada ‘prueba de la resistencia’, que, para la
Corte, resulta de una coherencia lógica incontestable; este ejercicio postula
que, ante la anulación del voto de algún o algunos congresistas, se verá
afectada la voluntad de la cámara o comisión únicamente en aquellos casos en
que la sustracción de estos votos afecte el número de apoyos mínimo exigido
para alcanzar la mayoría prevista por las disposiciones constitucionales para
la aprobación de un determinado acto. En el presente caso, referido a la
aprobación del informe de conciliación en el trámite de la
Ley 1354 de 2009, el restar de los votos a favor obtenidos los de los
congresistas suspendidos arroja como resultado que el informe de conciliación un
respaldo que no alcanza mayoría que la
Constitución y el Reglamento del Congreso exigen para su aprobación en la
Cámara de Representantes, por lo que se presenta un vicio de carácter
insubsanable, pues no se alcanzó uno de los presupuestos de aprobación del
informe de conciliación, cual es el respaldo de la mayoría absoluta de la
Cámara de Representantes.
PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR DE
REFERENDO PARA SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Forma como se votaron los impedimentos de
los Congresistas no afecta la validez del trámite
IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES DE
CONGRESISTAS EN PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR DE REFERENDO PARA SEGUNDA
REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Declaración por parte de uno o varios miembros del
congreso resulta indiferente en análisis de exequibilidad de la ley
PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR DE
REFERENDO PARA SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Supuesta desviación de poder en trámite
no constituye vicio de procedimiento/PROYECTO DE LEY DE INICIATIVA POPULAR
DE REFERENDO PARA SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Requisito de
plena prueba para que vicios de la voluntad tengan consecuencias en juicio de
constitucionalidad
En el caso concreto los intervinientes pretenden que
se declare la ocurrencia de un vicio en el procedimiento legislativo por la
presunta desviación de poder en que habrían incurrido algunos congresistas al
momento de votar el proyecto de ley. Presentan como elementos probatorios: (i)
la denuncia que
presentó el ciudadano Rafael Pardo ante la
Procuraduría General de la Nación; (ii) los artículos publicados en periódicos
y revistas que describen la implementación por parte del Gobierno Nacional de
proyectos públicos y la celebración de contratos estatales tendentes a
beneficiar a senadores y representantes fundamentales para alcanzar las
mayorías requeridas en el trámite de aprobación de la ley que convoca al
referendo, al igual que el nombramiento como directores de distintos centros
penitenciarios de personas cercanas a algunos de los congresistas que
conformaron la Comisión de Conciliación; y (iii) la denuncia de distintos
representantes a la Cámara de supuestos ofrecimientos irregulares hechos por el
Director del SENA a cambio de su voto favorable al proyecto. A juicio de esta
Corporación los medios probatorios antes enunciados no permiten determinar con
plena certeza la ocurrencia de la presunta desviación del poder y son
insuficientes para establecer la ocurrencia del eventual vicio y las
consecuencias que de éste se derivarían en cuanto a la validez del trámite
legislativo adelantado.
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION
EN TRAMITE LEGISLATIVO-Finalidad/REQUISITO
DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Inexistencia de vicio,
cuando a pesar de la ruptura de la cadena de anuncios, en sesión anterior a la
de aprobación del proyecto, éste fue anunciado para votación
El anuncio previo fue introducido por el Acto
Legislativo 01 de 2003, con el fin de reforzar el principio de publicidad y,
por consiguiente, brindar mayores garantías a todos los actores que participan
dentro del procedimiento legislativo, se estableció con carácter preceptivo el
requisito de anunciar en sesión anterior los proyectos que fueran a votarse
tanto en comisiones, como en plenaria de las cámaras legislativas. La clara
intención de la disposición constitucional fue evitar la realización de
votaciones inesperadas que, fruto de la facultad de modificación del orden del
día, tomaran por sorpresa a las fuerzas políticas con representación en las cámaras,
a los miembros del Gobierno con interés en los proyectos tramitados por el
Congreso y a la sociedad. Con el anuncio se tendría claridad respecto de cuáles
proyectos podrían ser votados en una futura sesión, careciendo de validez la
votación de cualquiera que no hubiese sido incluido en el anuncio previamente
realizado. Si bien la Corte ha entendido que en desarrollo del trámite
legislativo debe existir la llamada “cadena de anuncios”, que consiste en la
obligación de anunciar la votación de un determinado proyecto de ley en cada
una de las sesiones que tengan lugar entre el fin de su discusión y la votación,
de una acertada
aplicación del principio de subsidariedad de las formas, se ha aceptado que la
obligación del anuncio se cumpla con su realización, de forma suficientemente
determinada, en la sesión anterior a aquella en la que la votación tenga lugar.
En el caso concreto en el tramite del proyecto 242 de 2008 del Senado y 138 de 2008 de la
Cámara de Representantes, que luego se convertiría en la ley 1354 de 2009, la
Corte observó que durante el debate en la plenaria del Senado de la
República se presentó una interrupción en la “cadena de anuncios” para la
votación, pero asimismo determinó que la votación del proyecto fue anunciada en
la sesión anterior a aquella en la que se realizó por parte de la plenaria del
Senado, cumpliéndose la exigencia del anuncio previo consagrada en el artículo
8º del acto legislativo 01 de 2003, razón por la cual la
Corte no encuentra la ocurrencia de vicio procedimental alguno por el supuesto
rompimiento de la cadena de anuncios.
TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY DE INICIATIVA
POPULAR QUE CONVOCA A REFERENDO CONSTITUCIONAL-Irregularidades configuraron vicios que afectan la
constitucionalidad de la ley
Durante el trámite de la
Ley 1354 de 2009 se presentaron irregularidades que configuraron vicios que
afectan la constitucionalidad de la Ley por cuanto: se dio inicio al trámite de la iniciativa
legislativa ciudadana sin que fuera adjuntada la certificación del Registrador
Nacional del Estado Civil prevista en el artículo 27 de la
LEMP sobre cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización de los
mecanismos de participación ciudadana, entre otros, los topes, globales e
individuales, de financiación, certificación cuya ausencia impide la iniciación
del trámite legislativo y vicia la constitucionalidad de todo el procedimiento
adelantado ante el Congreso de la
República; durante el tercer debate en Comisión Primera Constitucional
Permanente del Senado se modificó de manera sustancial la iniciativa
legislativa ciudadana que había recibió el apoyo de más del 5% de los ciudadanos que
integran el censo electoral vigente, modificación de carácter sustancial, con
lo que el Congreso excedió las limitaciones que el principio de democracia
participativa le impone a su labor respecto de los proyectos de ley de
iniciativa ciudadana, lo que constituye un segundo vicio de
inconstitucionalidad de la Ley 1354 de 2009; la modificación introducida supuso
un cambio sustancial al proyecto que vulneró el principio de identidad y de
consecutividad, porque tuvo lugar una vez transcurridos los debates ante la
Cámara de Representantes de manera tal que el proyecto aprobado únicamente fue
objeto de dos debates, por lo que no era posible someter el desacuerdo a la
comisión de conciliación, órgano interno que no tiene competencia para
reemplazar a ninguna de las instancias previstas para la realización de los
cuatro debates; las circunstancias relacionadas con la publicación del Decreto
4742 de 2008, mediante el cual se convocaba a sesiones extraordinarias al
Congreso de la República permiten colegir que la plenaria de la
Cámara de Representantes se reunió, cuando este Decreto no había sido
publicado en el Diario Oficial y la consecuencias de este hecho es la nulidad
de la sesión extraordinaria realizada el 17 de diciembre por la
Cámara de Representantes y la carencia de efectos del acto que en ella tuvo
lugar; la conducta de cinco representantes que para eludir el ejercicio del ius
puniendi de su agrupación política cambiaron de partido y se inscribieron en
otro partido con lo que se trasgredió el artículo 108 constitucional, y de la
anulación de sus votos el informe votado no recibe el respaldo suficiente para
su aprobación y, por consiguiente, no se alcanza la mayoría que la
Constitución y el Reglamento del Congreso exigen para su aprobación en la
Cámara de Representantes, por lo que la
Corte considera que se presenta un vicio de carácter insubsanable.
LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Límites a preguntas que se formulan por
exigencia de lealtad y claridad/LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Inexequibilidad
de pregunta de voto en blanco
La exigencia de lealtad y claridad en la
redacción del texto sometido a consideración del pueblo, cuando se trata de una
ley convocatoria a un referendo, impone límites ciertos a la libertad de
configuración legislativa, especialmente en lo que se refiere a la redacción de
las preguntas que deben ser sometidas a votación popular, al igual que sobre la
previsión de la  casilla de voto en blanco, sobre la que concluyó que resultaba
inconstitucional: porque esta posibilidad no está prevista en la
LEMP, siendo, por el contrario, excluida dicha casilla, además que el artículo
378 de la Carta ordena que el temario o articulado de un referendo
constitucional sea presentado de tal manera que los electores puedan escoger
libremente “qué votan positivamente y qué votan negativamente”, de manera que
las posibilidades previstas constitucionalmente en un referendo constitucional
son el “sí” y el “no”, pero en ningún caso el “voto en blanco”.
LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Carece de contenido normativo autónomo/LEY
DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Carencia de enunciado normativo constituye un
vicio material/TITULO DE
LEY-No configura norma
con eficacia jurídica/SENTENCIA
INTEGRADORA EN LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Improcedencia
La Ley 1354 de 2009 no prevé expresamente la convocatoria a
la ciudadanía para que decida si apoya o no la reforma constitucional
propuesta, circunstancia que no puede ser resuelta por el título de la ley,
pues si bien  éste tiene una utilidad interpretativa no tiene eficacia jurídica
directa y no puede ser entendido como una norma de carácter vinculante de la
cual se deriven mandatos, prohibiciones o permisiones, para mencionar sólo
algunas de las tipologías normativas más comunes; como tampoco por el decreto
presidencial, contemplado en el artículo 34 de la
Ley 134 de 1994, porque siendo este decreto un acto de trámite o de ejecución
de la ley, su finalidad no es llenar las eventuales lagunas normativas
existentes en el cuerpo de aquella, como también está vedado que mediante un
decreto reglamentario se incluya un contenido que debía estar en la ley. La
laguna normativa en comento afecta un elemento esencial de la ley, sin el cual
ésta no puede producir efectos jurídicos, y se trata de un vicio material cuya
consecuencia es la declaratoria de inexequibilidad de la
Ley 1354 de 2009.
FORMA POLITICA-Concepto
SISTEMA DE GOBIERNO-Concepto/FORMA DE GOBIERNO-Concepto/REGIMEN
POLITICO-Concepto
La forma política se refiere a la manera
como dentro del Estado instituido se configura jurídicamente la organización y
el ejercicio del poder político, a partir de una opción ideológica igualmente
decidida por el Constituyente originario. Hacen parte de este concepto el
sistema de gobierno, la forma de gobierno y el régimen político
constitucionalmente adoptado. El sistema de gobierno depende de si el poder se
encuentra concentrado en una sola instancia o distribuido en varias y en este
último evento de las relaciones entre las distintas instancias,  mientras que
la forma de gobierno atiende a la concepción de acuerdo con la cual se organiza
el poder ejecutivo y se decide acerca de su ejercicio. El régimen político, por
su parte, enmarca todo lo anterior y denota la expresión jurídica de la
ideología subyacente a la organización y al ejercicio del poder en el Estado
estructurado por la Constitución. De conformidad con lo establecido en su
artículo 1º, la Carta de 1991 define la forma de gobierno, indicando que el
Estado Social de Derecho en ella instituido se organiza como república y a
continuación se ocupa del régimen político; en tal sentido, precisa que esa
república es democrática, participativa y pluralista.
FORMA DE GOBIERNO
REPUBLICANA-Características
La forma de gobierno republicana se
caracteriza por la temporalidad del jefe del Estado y las elecciones periódicas,
competitivas y libres, por cuya virtud varios candidatos se disputan el cargo
en condiciones de igualdad y se someten al veredicto electoral que se produce
cuando los ciudadanos ejercen libremente el derecho al sufragio universal. La
forma republicana procura así que el ejercicio temporal de la suprema
magistratura permita, cada tanto, la postulación de varios ciudadanos con
idéntica oportunidad, así como la intervención del cuerpo electoral integrado
por todos los ciudadanos que, al efecto, se encuentran dotados de igual derecho
para escoger al candidato de sus preferencias.
SOBERANIA NACIONAL-Concepto/SOBERANIA
POPULAR-Concepto
Las teorías de la soberanía nacional y de
la soberanía popular pretenden explicar el origen, la titularidad y el ejercicio
del poder, según éste resida en la nación, edificada con fundamento en las
tradiciones y en los rasgos culturales o sociológicos compartidos por los
asociados con unas características generadoras de una identidad que se
construye  con base en el pasado, las costumbres, el idioma, las creencias y
los idearios o aspiraciones comunes. La nación que condensa todo ese proceso
es, necesariamente, un ente abstracto y, como no puede actuar por sí misma,
requiere de representantes elegidos y autónomos que, en atención al bien común,
la interpreten y expresen su parecer. La teoría de la soberanía popular postula
la tesis del poder fraccionado, porque cada uno de los asociados es titular de
una parte de la soberanía, fracción idéntica a la que pertenece a los restantes
miembros del cuerpo político, individualmente considerados, quienes participan
de la soberanía en medida proporcional a la totalidad de los asociados. El
ejercicio de la soberanía es directo por lo que tiene su fundamento en la
democracia directa. El Constituyente colombiano de 1991 se valió de una fórmula
mixta al establecer, en el artículo 3º de la
Carta vigente, que “la soberanía reside exclusivamente en el pueblo del cual
emana el poder público” y que “el pueblo la ejerce en forma directa o por medio
de sus representantes”.
CONSTITUCION DE 1991-Institucionalizó al pueblo
como titular de la soberanía pero para su ejercicio le estableció cauces
precisos
La institucionalización del pueblo como
titular de la soberanía impide que ésta que en él reside sirva de pretexto a un
ejercicio de su poder ajeno a cualquier límite jurídico y desvinculado de toda
modalidad de control. El proceso democrático, si auténtica y verdaderamente lo
es, requiere de la instauración y del mantenimiento de unas reglas que encaucen
las manifestaciones de la voluntad popular, impidan que una mayoría se atribuya
la vocería excluyente del pueblo e incorporen a las minorías en el proceso
político, pues son parte del pueblo y también están asistidas por el derecho a
servirse de esas reglas comunes que constituyen el presupuesto de la igualdad
con la que todos, ya pertenezcan a la mayoría o las minorías, concurren a los
certámenes democráticos.
DEMOCRACIA-Principio jurídico fundante
del Estado constitucional
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Alcance/DEMOCRACIA
PARTICIPATIVA Y PLURALISMO-Características
PARTIDOS, ORGANIZACIONES Y
MOVIMIENTOS POLITICOS-Constituyen una faceta institucional del pluralismo
El pluralismo se opone al unanimismo, pues
acepta el juego de las diferentes opciones ideológicas; desconfía de la
homogeneidad, porque reconoce la heterogeneidad de la sociedad, así como la
existencia de los grupos a los que pertenecen los individuos; rechaza el
carácter absoluto de las opiniones o tendencias, ya que le otorga legitimidad a
los distintos puntos de vista; promueve la participación política en la medida
en que da oportunidad de expresarse a diversas propuestas y grupos sociales y
supone la aceptación de las reglas fijadas para tornar viable esa expresión y
hacerla accesible a todos. En el plano político, el pluralismo implica la
reversibilidad del poder, por cuanto la libre expresión de las diferentes
opciones entraña la posibilidad de que una propuesta pueda sustituir a otra en
el gobierno de la nación, con lo que eso exige de respeto y de garantía a las
minorías que pueden convertirse, si así lo deciden los ciudadanos, en mayoría,
que, a su vez, tendrá que respetar a las minorías que existan.
PRINCIPIO DE SEPARACION DE
PODERES-Elemento
fundante de la Constitución de 1991
En armonía con el régimen político de
carácter democrático, integrado a la forma política seleccionada por el
Constituyente primario, la
Constitución colombiana acoge la teoría de la separación de poderes, que se ha
identificado como uno de los elementos fundantes de la
Constitución Colombiana de 1991, cuya trasgresión ha dado lugar a la
declaración de inexequibilidad de enunciados normativos reformatorios del texto
constituciona1. La separación funcional del poder del Estado en distintas ramas
y órganos guarda estrecha relación con el propósito de preservar la libertad de
los asociados, bajo el entendido de que la concentración del poder implica la
tiranía y la opresión, así como la división de funciones estatales permite el
cumplimiento eficiente de las diversas finalidades constitucionales
encomendadas al Estado. Se tiene entonces que el principio bajo estudio
permite, por una parte, limitar el alcance del poder que ejerce cada órgano y,
de esta manera precaver su indebida injerencia sobre la actividad de los
asociados, garantizando el goce efectivo de una mayor libertad y, por otra,
asegurar que los diversos órganos desarrollen un mayor grado de especialización
institucional, y le den un manejo más técnico a sus funciones.
PRINCIPIO DE
SEPARACION DE PODERES-Modelos/PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Sistema de
frenos y contrapesos/PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Estimula el
ejercicio del poder limitado y evita su concentración
La jurisprudencia
constitucional ha reconocido que existen dos modelos de separación de poderes:
el primero defiende una delimitación funcional rigurosa como medio para acotar
el poder, a partir del entendimiento de que una distribución precisa y
equilibrada de las labores estatales, en la cual cada órgano cumple una tarea
preestablecida, es una condición suficiente para mantener a dichos órganos del
poder dentro de sus límites constitucionales, y precisamente, por la dificultad
de su implementación práctica derivado de la rigidez de la separación de
poderes este modelo estaba condenado al fracaso. El segundo modelo también
parte de una especialización de las labores estatales, cada una de las cuales
corresponde a un órgano específico, pero le confiere un papel preponderante al
control y a las fiscalizaciones interorgánicas recíprocas, como reguladores
constantes del equilibrio entre los poderes públicos. Este modelo
constitucional denominado de frenos y contrapesos no presupone que la armonía
entre los órganos que cumplen las funciones clásicas del poder público sea una
consecuencia espontánea de una adecuada delimitación funcional y de la ausencia
de interferencias en el ejercicio de sus competencias. Por el contrario, el
balance de poderes es un resultado que se realiza y reafirma continuamente, mediante
el control político, la intervención de unos órganos en las tareas
correspondientes a otros y las relaciones de colaboración entre las distintas
ramas del poder público en el ejercicio de sus competencias. Entre las diversas
manifestaciones normativas del sistema de frenos y contrapesos se encuentran
las citaciones y requerimientos a los Ministros, Superintendentes y Directores
de Departamentos Administrativos para que concurran a las sesiones de cada
Cámara, la figura de la moción de censura, el control del Congreso previsto
para la declaratoria de los estados de excepción y las medidas adoptadas por el
Gobierno Nacional para conjurar la situación de crisis, el juzgamiento por
parte del Congreso de ciertos servidores públicos. Además la
Constitución creó varios organismos encargados de hacerle contrapeso a la
voluntad política mayoritaria, tales como la
Corte Constitucional y la Defensoría del Pueblo, e independizó varias
autoridades cuyas funciones deberían ser autónomas de las coyunturas políticas,
tales como la Fiscalía General de la
Nación, el Consejo Superior de la
Judicatura, la Procuraduría General de la
Nación y el Banco de la República, entre otras.
SEGUNDA
REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vulnera el principio de separación de
poderes
SISTEMA PRESIDENCIAL DE
GOBIERNO Y PRESIDENCIALISMO-Diferencias/SISTEMA PRESIDENCIAL DE GOBIERNO-Afianzamiento
con la Constitución de 1991
Un sistema de gobierno de tipo
presidencial se perfila alrededor de la figura del Presidente de la
República, cuyo origen popular es la primera característica destacable y,
aunque en algunos modelos ese origen es directo y en otros indirecto, lo
relevante es que su designación requiere de la intervención del pueblo, que
elige al primer mandatario por un tiempo determinado. Su origen popular le
otorga al Presidente una especial autonomía en el ejercicio de sus funciones y
el periodo fijo preestablecido le garantiza un ejercicio continuo del poder. La
autonomía del Presidente le permite designar y remover a sus ministros, en razón
de una característica adicional relacionada con las calidades de jefe de estado
y de jefe de gobierno. En cuanto a la fijación del período constitucional que
corresponde al Presidente comporta, de por sí, una limitación de sus
expectativas y del ejercicio efectivo de su poder, ya que, la introducción del
período presidencial en el esquema institucional constituye un mecanismo de
control, por cuanto la demarcación temporal de su mandato le impone al jefe del
Estado la obligación de atenerse al tiempo previamente señalado y de propiciar
la sucesión de conformidad con las reglas establecidas, para evitar la
prolongada concentración del poder en su propia persona y procurar que,
conforme a los dictados constitucionales, las instituciones se acomoden a las nuevas
realidades originadas en la renovación periódica de la suprema magistratura y
conserven así el equilibrio inherente a la separación de poderes y al sistema
de frenos y contrapesos. El presidencialismo es un vocablo reservado para
designar aquellas modalidades deformadas del sistema presidencial, cuyo factor
determinante de deformación lo constituye la preponderancia presidencial que
logra alterar el equilibrio pretendido mediante la inclusión del principio de
separación de poderes en las constituciones.
PRESIDENTE DE LA
REPUBLICA-Duración del período presidencial en la historia
constitucional colombiana/PRESIDENTE DE LA
REPUBLICA-Importancia de un período presidencial fijo/PRESIDENTE
DE LA REPUBLICA-Posibilidad de reelección por una sola vez
La previsión expresa de un período para el
titular del poder ejecutivo encuentra sustento en relevantes razones de orden
constitucional. Es así como el señalamiento de un período para que el
Presidente elegido popularmente ejerza su mandato es una de las principales
características de los sistemas presidenciales, y de su observancia depende que
toda la forma política decidida por el Constituyente se preserve, tal y como
fue adoptada en la Constitución, o se desfigure a tal grado que, de hecho, deba
entenderse sustituida por otra, incluso contraria. La fijación del período constitucional
que corresponde al Presidente comporta, de por sí, una limitación de sus
expectativas y del ejercicio efectivo de su poder, además de constituir un
mecanismo de control, por cuanto la demarcación temporal de su mandato le
impone al jefe del Estado la obligación de atenerse al tiempo previamente
señalado y de propiciar la sucesión de conformidad con las reglas establecidas,
para evitar la prolongada concentración del poder en su propia persona y
procurar que, conforme a los dictados constitucionales, las instituciones se
acomoden a las nuevas realidades originadas en la renovación periódica de la
suprema magistratura y conserven así el equilibrio inherente a la separación de
poderes y al sistema de frenos y contrapesos. El señalamiento del lapso durante
el cual se puede ejercer válidamente la primera magistratura no sólo es
importante para el desempeño de la persona que ejerza como Presidente, sino
también para la actuación de las principales autoridades, cuyos períodos
constitucionales, por lo general, son acordados, en lo referente a su duración
y al momento de su inicio o de su terminación, por referencia al período del
jefe del Estado, con la finalidad de asegurar la autonomía de los distintos
órganos, su adecuada interrelación y la independencia en el ejercicio de sus
funciones, más aún si esas funciones implican el control de la actividad del
ejecutivo.
ELEGIBILIDAD, INELEGIBILIDAD
E IRREELEGIBILIDAD-Conceptos
Del contenido de las constituciones surge
una diferencia entre aquellos cargos que, aún cuando tengan determinado el
período para su ejercicio, pueden ser ejercidos por una sola persona durante
varios períodos, sean estos sucesivos o no, sin que al respecto se prevea una
prohibición o una limitación del número de veces, y otros cargos en cuya
regulación, por el contrario, se prevé que sólo pueden ser ejercidos por una
sola vez o durante determinado número de períodos, al cabo de los cuales quien
los ha desempeñado no puede aspirar a ocuparlos de nuevo. De estas
circunstancias surgen los conceptos de elegibilidad e inelegibilidad, pues  en
el primero de los supuestos el candidato es elegible, toda vez que pese a haber
desempeñado el cargo por uno o más períodos, jurídicamente tiene garantizada la
posibilidad de volver a presentar su nombre y de ser reelegido en una
pluralidad de ocasiones, cuando así lo considere o hasta cuando alguna causa de
índole jurídica, y diferente al número de los períodos ejercidos, se lo impida.
En el segundo supuesto la persona que ha desempeñado el cargo en la única
oportunidad permitida, o que haya completado el tope de los períodos
constitucionalmente autorizados, es inelegible para el mismo cargo y no tiene
garantizada jurídicamente la posibilidad de aspirar otra vez, por lo cual no
puede ser reelegido, constituyéndose la inelegibilidad en la imposibilidad
jurídica de concurrir al debate electoral, en calidad de aspirante a ocupar un
cargo público, que obedece a una decisión incorporada en la
Constitución. La inelegibilidad, entonces, comporta una exclusión del derecho
al sufragio pasivo impuesta a ciertos individuos y sólo afecta a quienes se
encuentran en las circunstancias constitucionalmente contempladas que dan lugar
a esa situación, dando lugar a la irreelegibilidad que impide una elección
adicional de la persona que ha ejercido el cargo, que adquiere mayor concreción
cuando se  predica del Presidente de la
República, a quien, una vez culminados los mandatos constitucionalmente
autorizados, se le prohíbe candidatizarse y buscar otro período para volver a
ejercer como Presidente. En el caso colombiano, en la
Constitución de 1991 se adoptó un sistema de gobierno presidencial, que en su
concepción original, estableció la prohibición absoluta de reelección para el
ciudadano que, a cualquier título, hubiere ejercido la presidencia, lo cual fue
variado mediante el Acto Legislativo No. 2 de 2004 para permitir que el
Presidente en ejercicio pudiera presentar su candidatura para el período
siguiente y permanecer en el ejercicio del cargo durante dos períodos seguidos.
RUPTURA O QUEBRANTAMIENTO DE LA
CONSTITUCION-Concepto/RUPTURA O QUEBRANTAMIENTO DE LA
CONSTITUCION-Efecto de la reelección presidencial por una sola vez
En la doctrina, la prolongación, por una
sola vez, del período de mandato de un parlamento e igualmente la prolongación,
por una sola vez, de la duración del mandato de un Presidente, suelen ser
citados como ejemplos destacados de una rotura o quebrantamiento de la
Constitución que, según las circunstancias específicas de cada caso, puede
presentarse en total armonía con la
Constitución o en radical desacuerdo con ella. Siendo del caso mencionar que
para Corte la rotura o quebrantamiento de la
Constitución, corresponde a un caso particular de modificación de la
Constitución que se produce cuando se derogan sus normas sólo en un supuesto
determinado en tanto que en todos los demás posibles tales normas continúan
vigentes, siendo incierto establecer si las posibles derogaciones sean o no,
sólo las previstas en el mismo texto constitucional. Así pues, La rotura o
quebrantamiento de la Constitución se refiere al establecimiento de una
excepción a un precepto constitucional en la que no siempre la excepción que se
haga a alguna de las disposiciones superiores vulnera la
Carta.
JUICIO DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Alcance respecto de la segunda reelección presidencial
Aún cuando al examinar la posibilidad de
una reelección por una sola vez, la
Corte Constitucional no encontró motivos justificativos de una sustitución de la
Carta de 1991, en esta oportunidad debe acometer de nuevo “el control estricto
adelantado mediante el juicio de sustitución”, porque la autorización de una
segunda reelección del Presidente de la
República, que conduciría al ejercicio de un tercer mandato, además de ser una
situación por completo novedosa en el constitucionalismo colombiano, plantea
serios interrogantes acerca de si se mantienen o se sustituyen por otros
opuestos, elementos basilares de la Carta vigente, en cuanto constitutivos de
su identidad, enfatizando que la reelección presidencial tiene un componente
personal inevitable, pues comporta la posibilidad de que un ciudadano elegido
para ejercer la presidencia de la
República pueda postularse para ejercerla de nuevo y ese componente personal
cobra singular relevancia, pues de ser sometida al pueblo la propuesta y
aprobada mediante referendo, la única persona que se encontraría en el supuesto
de aspirar a la segunda reelección y al tercer período es el actual Presidente
de la República, dado que, en la historia reciente del país, sólo él ha sido
elegido por dos períodos constitucionales y podría ser elegido para otro
período.
LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Carácter singular y particular/DERECHO
A LA IGUALDAD EN SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación por
referendo de carácter singular y particular
Si bien la exigencia de la
universalidad o generalidad de las leyes es una de las manifestaciones del
principio de igualdad en la producción normativa, en la medida que corresponde
al Legislador tratar de manera igual a un conjunto de sujetos destinatarios de
una regulación específica y esta finalidad se cumple mediante la expedición de
disposiciones de carácter general, impersonal y abstracto, las leyes de
contenido singular o leyes de caso único siempre han suscitado recelos sobre su
constitucionalidad, precisamente por apartarse de la exigencia de generalidad
de la ley y por ser sospechosas de vulnerar el principio de igualdad, que es
justamente lo que acontece con la Ley 1354 de 2009 que se aprobó con la
finalidad específica de permitir al actual Presidente de la
República aspirar a un tercer mandato consecutivo, a pesar de que la pregunta
que se iba a someter a votación popular versara sobre una hipótesis general y
abstracta. Adicionalmente, la disposición suscita también otras cuestiones
relacionadas con el principio de igualdad, específicamente en lo que hace
relación con la igualdad en las contiendas electorales, en la medida en que el Presidente
candidato goza de una posición de ventaja respecto a los restantes
contendientes, por lo que resulta comprometido el principio de igualdad y por
contera el pluralismo político.
SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL
INMEDIATA-Altera el
perfil de un sistema presidencial/SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Fortalece
el poder nominador del ejecutivo con incidencia directa en el sistema de frenos
y contrapesos/SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Participación
del Presidente de la República en elección de altos dignatarios del Estado
A causa de la autorización de
la reelección por una sola vez, Colombia aparece ubicada en el límite máximo de
permanencia de una misma persona en el cargo de Presidente, pues, según la
experiencia de países con sistemas presidenciales estrictos, la doctrina y la
propia historia institucional demuestran que ocho años de mandato presidencial
constituyen un límite más allá del cual existen serios riesgos de perversión
del régimen y de la estructura definida por el Constituyente, además, el
reforzamiento de los poderes nominadores del Presidente de la
República y su efecto en el sistema de frenos y contrapesos, por su participación
en la conformación de otras ramas del poder público y de órganos de control,
nombrando miembros e interviniendo en la integración de distintos órganos
constitucionales mediante la proposición de candidatos para su elección, por lo
que las potestades nominadoras originalmente plasmadas en la
Constitución de 1991 resultaron modificadas en virtud del Acto Legislativo 02
de 2004, pero una segunda reelección inmediata las reforzaría desde la
perspectiva del diseño original de la
Constitución de 1991. Así, la eventual prolongación del mandato presidencial
hasta doce años supondría la ruptura del equilibrio entre la figura del Primer
Mandatario investido de relevantes poderes por el sistema de gobierno
presidencial, cuyas atribuciones de nominación resultan reforzadas y cuyo
período coincide con los de los funcionarios de los distintos organismos de
control y judiciales que designó o fueron elegidos de temas por él propuestas,
frente al papel que cumplirían estos organismos de control encargados de
asegurar el sistema de frenos y contrapesos respecto del poder presidencial.
SEGUNDA REELECCION
PRESIDENCIAL INMEDIATA-Sustituye
el principio de alternación en el poder político/SEGUNDA REELECCION
PRESIDENCIAL INMEDIATA-Concentración del poder
El principio democrático constituye un
elemento esencial de la Constitución de 1991 y se desprende del texto
constitucional que Colombia es una democracia participativa, representativa y
pluralista, rasgos definitorios éstos ligados indisolublemente a la realización
de elecciones transparentes, periódicas, inclusivas, competitivas e
igualitarias, de donde la idea misma de representación va ligada por lo tanto a
los períodos fijos y a las elecciones periódicas, en que la alternación cobra
una doble dimensión: (i) como eje del esquema democrático en la que toda
autoridad es rotatoria y no hay previstos cargos de elección popular
vitalicios;  y (ii) como límite al poder político, y si bien la reelección
inmediata introducida por el Acto legislativo 02 de 2004 no configuraba una
sustitución a la Constitución, porque, en todo caso, se contemplaba un límite
absoluto al término del ejercicio del poder por parte del Presidente de la
República y se mantenían las elecciones periódicas para la provisión de este
cargo, un tercer período en el ejercicio del poder, que fuera el resultado de
una segunda reelección presidencial, desvirtuaría el principio de alternación,
ya que mantendría en el poder a una persona e impondría la reproducción de una
misma tendencia política e ideológica durante un lapso mayor al que es juzgado
razonable de acuerdo con las reglas de funcionamiento de un régimen
presidencial típico y al que el propio constituyente colombiano estableció,
tanto en la versión original de la Carta de 1991, como en la reforma
válidamente introducida mediante el Acto Legislativo No. 02 de 2004. Esta
afectación del principio de alternación proyectaría consecuencias sobre las
finalidades de índole constitucional que mediante él se persiguen y, en
concreto, las posibilidades de las minorías y de la oposición sufrirían notable
menoscabo, pues tendrían que aplazar sus legítimas expectativas por un período
adicional, en el que, de nuevo, se impondrían los equipos y las tesis ya
ensayadas a lo largo de ocho años.
SEGUNDA REELECCION PRESIDENCIAL
INMEDIATA-Configura una
sustitución de la Constitución
LEY CONVOCATORIA A REFERENDO PARA SEGUNDA
REELECCION PRESIDENCIAL-Sustituye
ejes estructurales de la
Constitución Política
Referencia: expediente CRF-003
Revisión de constitucionalidad de la
Ley 1354 de 2009 “Por medio de la cual se convoca a un referendo
constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma
constitucional”.
Magistrado Sustanciador:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero
de dos mil diez (2010).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, en
especial las previstas en el numeral 2 del artículo 241 de la
Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos
establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión constitucional de la
Ley 1354 de 2009 “Por medio de la cual se convoca a un referendo
constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma
constitucional”.
I. ANTECEDENTES
El Presidente de la
República, el día ocho (08) de septiembre de 2009 en curso, envió a la
Corte Constitucional copia auténtica de la
Ley 1354 del miso año “Por medio de la cual se convoca a un referendo
constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma
constitucional” para que esta Corporación diera inicio a su control
automático.
Mediante Auto de primero (01) de octubre de 2009 el
Magistrado Sustanciador avocó conocimiento del proceso de la referencia y
decretó la práctica de pruebas, para lo cual ordenó oficiar al Registrador
Nacional del Estado Civil, al Presidente del Consejo Nacional Electoral, al
Fiscal General de la Nación, a la
Corte Suprema de Justicia, al Procurador General de la
Nación, al Secretario General de la
Cámara de Representantes, al Secretario General del Senado, al Secretario de la
Comisión Primera de la Cámara de Representantes, al Secretario de la
Comisión Primera del Senado, al Presidente del Partido Cambio Radical, al
Presidente del Partido Social de Unidad Nacional (Partido de la
U), al Presidente de la Cámara de Representantes y al Secretario Jurídico de la
Presidencia de la República con el fin de que remitieran los documentos
necesarios para adelantar el juicio de constitucionalidad. Igualmente, por
medio de Auto de octubre veinte (20) de 2009, se ofició al Gerente Nacional de la
Imprenta Nacional para que remitiera a esta Corporación otros documentos
relevantes. Debido a que algunos de los elementos probatorios solicitados no
fueron allegados de manera oportuna, mediante Auto de nueve (09) de noviembre
del mismo año se requirió al Secretario General de la
Cámara de Representantes y al Secretario General del Senado para que los
aportaran.
Allegadas las pruebas solicitadas, mediante Auto de
dieciocho (18) de noviembre del 2009 se ordenó la continuación del trámite del
proceso. El expediente estuvo fijado en lista en la
Secretaría General de la
Corte Constitucional del veintitrés (23) de noviembre al cuatro (04) de
diciembre, lapso en el cual se presentaron las intervenciones ciudadanas que
aparecen relacionadas en un acápite posterior de esta providencia.
Vencido el término de fijación en lista, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, en sesión celebrada el dieciséis (16)
de diciembre de 2009 resolvió las solicitudes de recusación presentadas contra
los Magistrados María Victoria Calle Correa, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto. En la misma fecha se ordenó
abrir el trámite del incidente de recusación contra el magistrado Mauricio
González Cuervo y se ordenó la práctica de pruebas. Mediante Auto-013 de tres
(03) de febrero de dos mil diez (2010) fue resuelto este incidente y se rechazó
la recusación.
El doce (12) de enero de 2010 el Procurador General de
la Nación radicó el concepto sobre la constitucionalidad de la
Ley 1354 de 2009. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de
esta clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre la exequibilidad de la
ley de la referencia.
II.  TEXTO DE LA
LEY OBJETO DE REVISIÓN
A
continuación se transcribe el texto de la ley sometida a revisión:
LEY 1354 DE 2009
(septiembre 8)
Diario Oficial No. 47.466 de 8 de
septiembre de 2009
CONGRESO DE LA
REPÚBLICA
Por medio de la cual se convoca a un
referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de
reforma constitucional.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. El inciso
1o del artículo 197 de la
Constitución Política quedará así:
“Quien haya sido elegido a la
Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser
elegido únicamente para otro período”.
Aprueba usted el anterior inciso.
Sí: ( )
No: ( )
Voto en Blanco: ( )
ARTÍCULO 2o. La presente
ley regirá a partir de la fecha de su promulgación.
El Presidente del honorable Senado de la
República,
JAVIER ENRIQUE CÁCERES LEAL.
El Secretario General del honorable Senado de la
República,
EMILIO RAMÓN OTERO DAJUD.
El Presidente de la honorable Cámara de
Representantes,
EDGAR ALFONSO GÓMEZ ROMÁN.
El Secretario General de la honorable Cámara de
Representantes,
JESÚS ALFONSO RODRÍGUEZ CAMARGO.
REPUBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL
Publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 8 de septiembre de 2009.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro del Interior y de Justicia,
FABIO VALENCIA COSSIO.
III. INTERVENCIONES CIUDADANAS
Para una mejor comprensión de las intervenciones
ciudadanas presentadas ante la
Corte Constitucional en el proceso de control de constitucionalidad automático
de la Ley 1354 de 2009 serán clasificadas en dos grandes grupos: (i) las que
defienden la constitucionalidad de la ley y (ii) aquellas que propugnan por su
inexequibilidad. Resulta pertinente aclarar que la totalidad de los argumentos
que a continuación se desarrollan no fueron expuestos en cada una de las
intervenciones, pues salvo contadas excepciones éstas se limitaban a
desarrollar algunos de los motivos de constitucionalidad o de
inconstitucionalidad de la ley convocatoria a referendo constitucional, por lo
tanto lo que se presenta a continuación es un compendio de todos los argumentos
contenidos en las intervenciones ciudadanas en uno u otro sentido.
1.
Intervenciones ciudadanas a favor de la constitucionalidad de la
Ley 1354 de 2009
Los siguientes ciudadanos presentaron escritos
favorables a la declaratoria de constitucionalidad de la ley objeto de examen:
Mónica del Pilar Durán Ordóñez; William Rafael Nájera Gómez; Gonzalo Ospina
Rojas; Humberto de Jesús Villa Gutiérrez; Luis Miguel Guzmán; Jimena Acosta;
Fabio Mancera; Victoria Méndez; Alejandro Palomino; Henry Pérez; Elkin Naranjo;
Diego Pérez; Gilberto Arturo Ávila; Manuel Bustamante; Héctor Pulido; Israel
Felipe Rodríguez; Juan Carlos Echeverri Castaño; Alba Lucia Jiménez
Betancur; Ana Delia Games Monroy; Franca Elina Ramírez de Sarmiento; Pedro Arturo
Chaparro Sánchez; Yolanda Prieto de Vargas; Ricardo Vargas Gutiérrez; Ana Cecilia Fandiño de Ruiz; Jaime
Hernández Cruz; Luis Ángel Pico Silva; Efigenia Pinilla Méndez; Stella Garavito
Montenegro; Alfonso Ceballos Monsalve, Silvia Stella Canal; Emely Martínez
Cardozo; María Alejandra Silva Martínez; Felipe Santiago Ochoa Molano; Antonio
José Ríos Gómez; Alfonso García; Emilse Esther Escudero Fontalvo; Jorge Eliécer
Galvis; Luz María Barroso de Galvis; Blanca Cecilia Lucas Urrego; Luis
Guillermo Giraldo Hurtado; Rolando Linares León; Héctor Jaime Velásquez
Cifuentes, Maximiliano Rojas Parra, Helda Marina Barreto Ortega, Jorge Eduardo
García Delgado, José De Jesús Pulido Ramos, Ricardo Varón Cortés, Carlos Arturo
Tarquino Polanía, Alexandra Rozo Rodríguez, José Martín García Rojas, Antonio
José Lizarazo Ocampo, María Lilia Correa de Manrique, María Eugenia Holguín
Gil, Jesús Elías Flórez Cárdenas, Jorge Chaparro, Juan Manuel Arroyo, Luis
Tobar, Rosario Amaya, Alba Dolly Amaya, Ana Berta Orozco, Luz Marina Ramírez,
Juan Arango, Alipis Villa, Mario Restrepo, Abel Andrade, Jorge Urbano, Iván
Posada, Régulo de la Rosa, Grimaldino Rada, José Luis Rada Visbal, Olga Mesa, Sandra María Daza, José del
Rosario R., Olegario Martínez, Carlos E. Guerrero, Fanny de Pérez, Caroll
Martínez, Mery Janeth Cruz, Nanis Rada, Elvia Arrieta, Fabio Taborda, David
Rada, William de la Rosa, Giovany de la Rosa, Gabriel Gutiérrez, Juan Correa,
Andrés Loaiza, Alfonso del Villar, Lisset Cárdenas, Vilma del Villar, Reyes
Arias, Bibiana Villa, Julio Romero, Reyes Arias, Bibiana Villa, Julio Romero,
Selene Romero, Mónica Villa, Luz Helena del Valle, Nelcy Manriago, Samira Caro,
Jeslenia Fríos, Dina Luz Mesa Maldonado, Carlos Salazar, María Vargas,
Hortensia Niño, Ana Merlado, Mariluz Merlado, Nudith Peña, Julio Rada, Jairo
Torres, Daigi Marrioja, Gloria Díaz, Elena Esther Lora y Misael Orozco
Betancourt, Sergio Efraín González, Gustavo Vicente Realpe Castillo, Fernando
Gómez Mejía, Edilberto Villarejo Copete, Iván Vila Casado, Álvaro Dueñas, Luis
Alejandro Rivera, Roberto Arias Gutiérrez, Diego José Medina González, Jairo
Páez Sierra, José Argemiro Acevedo Vega, Ana Cristina Manrique Ruiz, Jose Argemiro Acevedo
Manrique, Andrés Fernando Acevedo Manrique,Gloria Alejandra Méndez Beltrán, Liliana Patricia Duran
Ordóñez, María Leonor Ordóñez, Efraín Duran, Carlos Ubeimar Sierra Vélez, María
Sorani Giraldo Giraldo, José Tomas Silva Moya, Raquel Trespalacios, Jorge
Lozano Ramírez, Sofía Varón
Silva, Liliana M. Santacruz S, Esperanza
Zapata G., Leydi de Los Santos R., Beatriz Trespalacios C., Jorge Mercado y
Liliana Bohórquez M.; José Roberto Muñoz Beltrán; Mayerli Angélica Pérez Novoa;
Lina María Cuesta Villalba; Pablo Fuentes G.; Francisco Insignares G., Fernando
Vizcaíno Gerdts, Martín Ochoa Hernández, Fernando Vizcaíno Linero, Camilo
Andrés Vizcaíno Linero, Bertha Lorena Vizcaíno Linero, Otoniel Vizcaíno Gerdts,
Luis Alfonso Sánchez Gutiérrez, Elvia Vizcaíno De Sánchez, Ruth E. Vizcaíno de
Insignares, Paola Gerdts Fernández, Nancy Sofía Gerdts Fernández, Ursula
Patricia Lacouture, Eugenio Alfonso Sánchez Vizcaíno, Dolores Martínez Nova, Leiny
Cecilia del Río Martínez, Karen Montero Viana, Ana Milena Montero V., Rafael
del Río, John del Río, Beatriz Delambre, José Gustavo Garzón, Elías Ortega,
Elba Castillo Quintero y Ruth Mary Cantillo; Héctor Fabio Osorio Montoya; Mario
Cesar Acosta Osorno; Gabriel Holguín Carrizosa; Alcira Caro Correa; Yina Paola
Pérez Fuentes, Rafael Pérez Álvarez y Natividad Fuentes Montero; Álvaro
Zambrano Pérez; Jorge Ulises Casas Jerez; José Manuel Abuchaibe Escolar; José
Pastor Benítez, María Adelina Benítez de Rodríguez, José Manuel Largo Largo,
José Pastor Benítez, Carlos Julio Benítez, Ofelia Colina Ortiz, Alcibiades
Seija, Juana de Dios Tovar, Miguel Emiro García, Salomón Hernández Benítez, Carlos Arturo Correa Mojica; Soledad Forero
de Rivera y Claudia Barón Gómez;  Luís Guillermo Giraldo Hurtado; Gustavo
Orlando Hoyos Tamayo; Edna Patricia Tamayo de Hoyos; Miguel Hoyos Calle;
Rodrigo Rivera Salazar, Jaime Enrique Granados Peña, Juan Manuel Charry, David
Espinosa Acuña, Alexander Sánchez Pérez, Carlos Eduardo Borrero González y
Hediel Saavedra Mogollón; José Humberto García, Elba Muñoz, María Gladis
Galindo, Sandra Ávila, Brenda Rodríguez, Elsa Parra, Rodrigo Gómez, María Elena
Rodríguez, Sandra Reyes, Diana Reyes, Luis Alberto Garzón, Marta  Sierra,
Alejandra Pulido, Magdalena de Parra, Libia Rincón, María Garzón, Clara
Idaltos, Ana Cárdenas; Nelly Montañés, María Luisa de Martínez y Jorge Ignacio
Tarazona.
Los argumentos expuestos por los ciudadanos que
presentaron sus intervenciones a favor de la constitucionalidad de la ley
convocatoria a un referendo constitucional giran en torno a las siguientes
áreas temáticas: (i) Un eventual incumplimiento de los topes de financiación y
la ausencia de certificación del Registrador Nacional del Estado Civil sobre
este punto no afecta la constitucionalidad de la iniciativa ciudadana, (ii)
Inexistencia de vicios de procedimiento en el trámite de la
Ley 1354 de 2009, (iii) La reforma constitucional propuesta mediante la ley
convocatoria a referendo no configura una sustitución de la
Constitución,
Con base en lo anterior, la
Corte Constitucional entrará a desarrollar el contenido expuesto por las
intervenciones en cada uno de los puntos anteriores.
1.1.
La eventual
afectación de los topes de financiación del referendo y sus consecuencias en la
constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009
Afirman las intervenciones[1] que no se afectaron los
topes de financiación previstos por las normas que regulan el tema; sin
embargo, en caso de que se concluya que se superó el límite previsto, alegan
que esta situación no tiene por qué afectar la constitucionalidad de la ley
objeto de estudio[2].
Las razones expuestas para defender este aserto se basan en que ninguna
disposición constitucional establece el respeto de los topes de financiación
como requisito de constitucionalidad, pues cuando ha sido ésta la intención del
constituyente, así lo previó de forma expresa, por ejemplo cuando la violación
de los topes implica la pérdida de investidura –artículo 109 de la
Constitución a partir del Acto Legislativo 01 de 2009-.
Encuentran que, por el contrario, en el caso de la
iniciativa ciudadana de la ley convocatoria a referendo constitucional no
existe una previsión en tal sentido[3],
pues el artículo 98 de la Ley 134 de 1994 establece que la consecuencia del
incumplimiento de esta disposición será el surgimiento de una causal de mala
conducta, pero nunca la inconstitucionalidad del proyecto de ley afectado por
esta situación. Esto se explica, según las intervenciones, por un deseo del
constituyente y el legislador de dar prelación al ejercicio del derecho de
participación ciudadana, ya que una posición contraria trasladaría la
responsabilidad que deben soportar los promotores del referendo a los
ciudadanos que apoyaron la iniciativa.
Entienden que exigir un requisito no previsto
expresamente en la normatividad aplicable (artículo 24 y 27 de la
Ley 134 de 1994) constituye una violación del artículo 84 de la
Constitución, en cuanto señala expresamente, como protección de los derechos,
que las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir requisitos
adicionales  para su ejercicio cuando quiera que los mismos hayan sido
reglamentados de manera general, como ocurre precisamente en el presente caso.
Indican, además, que quienes sostienen la tesis que el
certificado sobre el balance de ingresos y gastos del proceso de recolección de
firmas constituye requisito de procedibilidad del trámite de la iniciativa ante
el Congreso acuden igualmente a argumentos relacionados con la relevancia
constitucional de controlar la financiación de las campañas electorales y de
respeto a los topes o limites de gastos como condición de igualdad en tales
contiendas, como componentes de las garantías propias de los procesos
electorales. A juicio de algunos intervinientes, estos argumentos no resultan
aplicables a los procesos de recolección de firmas por las siguientes razones:
(i) este proceso o etapa de los mecanismos de participación ciudadana no es un
proceso electoral, independientemente de que el mecanismo de participación se
decida mediante una votación popular; (ii) porque constituye una etapa de
trámite del respectivo mecanismo para cuya realización debe agotar una serie de
etapas posteriores, cada una de las cuales esta regulada por diferentes
disposiciones.
Por lo anterior, concluyen que no son aplicables al
proceso de recolección de firmas las reglas previstas para las campañas
electorales, razón por la que la Ley 134 de 1994 señala reglas especiales y se
remite, en lo no regulado en ella y en cuanto resulten pertinentes, a las
normas sobre contribuciones y publicidad del balance de la
Ley 130 de 1994. No se encuentran sometidos, en todo caso, a reglas sobre
contribuciones y publicidad del balance, los procesos de recolección de firmas
de apoyo a los mecanismos de participación popular.
Finalmente, indican que la financiación del proceso de
recolección de firmas de apoyo a las solicitudes de referendo se encuentra
dentro de la órbita de acción del control ciudadano y de la
Registraduría General de la Nación, órgano al que le correspondería investigar
y sancionar la violación de las reglas que la regulan, en cuyo caso, como
explican, no se encuentra prevista la expedición de ningún certificado ni la
medida de anulación de las firmas.
1.2.
Ausencia de
certificación sobre el cumplimiento de los topes de financiación
Entienden los intervinientes[4] que la ausencia de
certificación del Registrador Nacional del Estado sobre la legalidad de la
financiación para recolectar las firmas no afecta la constitucionalidad del
trámite de la iniciativa ciudadana porque se trata de un asunto que, según la
Ley 134 de 1994, se asigna a la organización electoral como una facultad
genérica para certificar todo lo concerniente al cumplimiento de exigencias
constitucionales y legales de todo orden en ejercicio de la iniciativa popular.
Pero cuando dichas disposiciones aluden a una certificación específica, lo
hacen exclusivamente para referirse al requisito constitucional de las firmas;
tanto así que, el 10 de septiembre de 2008 el Registrador del Estado Civil
certificó que los respaldos presentados en apoyo de la solicitud del referendo
cumplían con el requisito constitucional relativo a que sumaban un número de
ciudadanos no inferior al 5% del censo electoral vigente en la fecha
respectiva.
De manera que, a su juicio, carecería de fundamento
legal exigir, como requisito de procedibilidad o exigencia con posibilidad de
afectar la exequibilidad de la ley que convoque a un referendo de reforma
constitucional, esta certificación[5].
1.3.
Inexistencia de
vicios de procedimiento en el trámite de la
Ley 1354 de 2009
Sostienen las intervenciones que la eventual
ocurrencia de vicios de procedimiento no es el resultado de una simple
contradicción entre la actuación de la comisión o plenaria y la norma
constitucional o reglamentaria, sino que resulta de la vulneración de los
principios sustanciales que se busca concretar por medio de la realización del
procedimiento legislativo. Afirman que en desarrollo de esta posición la
Corte ha defendido la teoría de la “instrumentalidad de las formas”[6], la
cual según los intervinientes se resume en que una afectación a las normas que
rigen el procedimiento legislativo no acarreará la inconstitucionalidad del
cuerpo normativo o disposición creada si con dicho desconocimiento no se
afectaron los principios constitucionales que dicha actuación debe respetar.
Estiman por lo tanto que sólo en aquellas ocasiones en que una irregularidad
afecte de forma importante derechos y principios constitucionales, será
menester declarar la inconstitucionalidad de la ley o el acto legislativo
producido de esta forma, pues se habrán comprometido de forma importante
derechos y principios constitucionales[7].
Concluyen entonces que toda desviación de la actuación
parlamentaria respecto de lo que dice la norma será una irregularidad, pero
sólo podrán ser calificados como vicios del procedimiento aquellas que afecten
elementos sustanciales que el procedimiento legislativo debe respetar, trátese
de un derecho, un principio o un valor. En este sentido se mencionan algunas
irregularidades sobre las que, de acuerdo con las intervenciones, la
Corte ha sostenido no vulneran elementos sustanciales dentro del procedimiento
legislativo, como por ejemplo, que uno de los ponentes no firme la ponencia,
que se incumplan los plazos para rendir ponencia y el hecho de que se
practiquen debates no citados[8].
Respecto de la ley por la que se convoca al pueblo a
un referendo de reforma constitucional dan cuenta los intervinientes de dos
supuestas irregularidades en las que aparentemente se incurrió durante el
procedimiento de creación legislativa y, a su vez, explican las razones por las
cuales aquéllas no pueden ser calificadas como vicios que afecten en forma
alguna la validez de la Ley 1354 de 2009.
1.3.1.  La publicación del Decreto 4742 de 2008
Relatan los intervinientes que el pretendido vicio
habría tenido lugar porque el Decreto que convocó a sesiones extraordinarias
fue publicado en el Diario Oficial del día 17 de diciembre de 2008 en horas de
la tarde –exactamente a las 17 horas 45 minutos-, es decir, casi 16 horas
después de haberse realizado las sesiones extraordinarias a las que citaba. Sin
embargo, los partidarios de la declaratoria de exequibilidad de la ley rechazan
que la publicación tardía constituya un vicio, con base en los siguientes
argumentos:
i.
El Decreto tenía un
destinatario específico[9],
pues se convocó a sesiones extraordinarias al Congreso de la
República, por lo tanto se trataba de un acto particular y no general, por lo
cual no tenía la necesidad de ser publicado. No obstante, existe constancia de
envío a la Imprenta del día 16 de diciembre de 2008 y publicación en el Diario
Oficial de la misma fecha; este hecho no debe confundirse con la fecha en que
el Decreto fue insertado en la página web de la
Imprenta Nacional, lo que ocurrió el 17 de diciembre de 2008, es decir, un día
después.
ii.
Existe un precedente
análogo de la Sala de Consulta y de Servicio Civil del Consejo de Estado[10] en el que se concluye
que el tiempo que tarde en publicarse una actuación del Gobierno no debe
contarse dentro de los plazos que éste tiene para rendirla, pues esta
interpretación tiene dos consecuencias que resultan contrarias al fin que se
busca con la institución de las objeciones presidenciales –que es lo que motiva
la consulta-: reduce el término que tiene el Presidente de la
República para objetar un proyecto y condiciona la validez de las objeciones a
las vicisitudes en la publicación del Diario Oficial. Concluye la
Sala que la razón fundamental que aquí trata de resaltarse es que el tiempo de
publicación que se emplea por parte del Diario Oficial no debe contarse dentro
del plazo constitucional o legalmente establecido al ejecutivo para la realización
de las acciones que el ordenamiento le encarga o le exige.
iii.
Adicionalmente se
sostiene que los Congresistas conocieron del Decreto[11], o al menos así fue en
la plenaria de la Cámara de Representantes en la que fue leído el mismo por
parte del Presidente de la corporación, razón por la cual fue posible la
realización de las sesiones extraordinarias.
1.3.2.  La convocatoria a sesiones extraordinarias
Alegan los intervinientes[12] que sostener la existencia
de un vicio en el trámite de la Ley 1354 de 2009 por haberse convocado a
sesiones extraordinarias por parte del Gobierno antes de terminarse el período
ordinario de sesiones, implica hacer un análisis eminentemente formalista del
procedimiento legislativo, pues con la citación se cumplió con el objetivo
principal, cual es permitir la iniciación o culminación de un procedimiento
legislativo.
1.3.3. No afectación de los principios de identidad y
consecutividad.
Afirman los intervinientes que el principio de
identidad no se desconoció durante el trámite de la
Ley 1354 de 2009, por cuanto el cambio de pregunta contenida en la iniciativa
ciudadana por parte del Senado de la
República no comportó una modificación en el tema de la misma.
En efecto, recuerdan que la jurisprudencia de la
Corte ha determinado que las cámaras legislativas pueden introducir
modificaciones a los proyectos legislativos que debaten; sin embargo, aquéllas
no pueden implicar la creación de un texto completamente nuevo y distinto del
inicialmente aprobado, puesto que debe respetarse el principio de
consecutividad, es decir, la exigencia de que toda cláusula aprobada haya
superado cuatro debates. Por esta razón, explican que las modificaciones no
pueden involucrar temas totalmente ajenos al proyecto, pues éstos no tendrían
relación con lo hasta el momento discutido y se incumpliría el principio de
consecutividad. Añaden que esta limitación a la posibilidad de enmienda de las
células legislativas tiene como fundamento el principio de identidad que debe
guardar el proyecto a lo largo de todos los cuatro debates del procedimiento
legislativo.
Las intervenciones mencionan distintas decisiones de la
Corte Constitucional donde se explican, in extenso, el contenido,
sentido y alcance de los principios de identidad y consecutividad. Manifiestan
que en estos fallos, además, se precisa que un artículo nuevo no necesariamente
corresponde a un tema no debatido previamente porque la novedad debe apreciarse
respecto del proyecto en general, por lo tanto puede existir un artículo creado
por la Comisión de conciliación para superar una discrepancia. Adicionalmente,
citan la sentencia C-551 de 2003 en donde la
Corte determinó que, de una interpretación armónica de la
Constitución y el Reglamento del Congreso, se concluía que el Congreso tiene
la posibilidad de introducir enmiendas al proyecto de ley que convoca un
referendo. Alegan que cualquier limitación a la facultad de introducir
modificaciones a los proyectos de ley, por parte del Congreso, debe estar
establecida por la Constitución de forma expresa.
De acuerdo con los intervinientes que apoyan la
exequibilidad de la Ley 1354 de 2009 estos argumentos aplican por igual a la
iniciativa legislativa popular, de manera que son íntegramente trasladables al
caso que ahora ocupa a la Corte. De esta forma llegan a la conclusión que “[e]l
Congreso de la República podrá realizar modificaciones al proyecto, pues no
existe ninguna prohibición expresa en la
Constitución que se lo impida. Y adicionalmente, el proyecto de ley podrá
tener modificaciones en cualquiera de las Cámaras, siempre y cuando se respeten
los principios de consecutividad e identidad. Cualquiera de las Cámaras puede
introducir modificaciones, siempre y cuando no sean introducidos temas nuevos o
se cambie la materia”[13].
Con fundamento en esta interpretación estiman que la
modificación introducida a la pregunta, por parte del Senado de la
República, no implicó la introducción de un tema nuevo[14] pues en su parecer
dicha variación supuso, simplemente, brindar una mayor claridad en la
aplicación de la norma en el tiempo. En efecto, recalcan que la redacción
inicial que utilizaba el vocablo “ejercido” impedía que la norma pudiera
ser aplicada en los siguientes comicios electorales, mientras que con la
expresión “haya sido elegido” se permitía que la eficacia de la norma se
diera a partir de los comicios de 2010.
Reiteran que esta modificación temporal no introdujo
un tema nuevo dentro del proyecto de ley, pues se sigue refiriendo a la
posibilidad de que quien haya ejercido la presidencia de la
República en un par de ocasiones pueda aspirar a un tercer período.
Adicionalmente, afirman los intervinientes que con el cambio de pregunta se
respetan la intención y la finalidad de la iniciativa ciudadana.
1.4.
La reforma
constitucional propuesta mediante la ley de convocatoria a referendo no
configura una sustitución de la
Constitución
Algunas intervenciones cuestionan la competencia de
este Tribunal para controlar vicios por sustitución de la
Constitución. Destacan que la
Corte Constitucional se ha equivocado al afirmar que los problemas de
competencia se proyectan al estudio de vicios materiales y formales[15]. Enfatizan, entonces,
que la competencia de esta Corporación en esta materia es una regla establecida
por la Carta Política, que limita su actuación a la revisión de vicios de
procedimiento y que no puede ser excedida.
Se alega, además, que la
Corte en la sentencia C-551 de 2003 partió de una ‘falacia argumentativa’
porque en su argumentación pasó de la imposibilidad de la sustitución total a
la prohibición de reformas o sustituciones parciales. A ello se suma que en su
opinión el Tribunal Constitucional, al contrastar la ley objeto de examen en
esa oportunidad  con los valores y principios constitucionales, terminó por
hacer un análisis material de la ley convocatoria a referendo. Finalmente, se
citan las sentencias C-970 y C-971 de 2004, y se defiende que la tesis de la
prohibición de sustituir parcialmente la
Constitución o reemplazar un elemento definitorio de su identidad por otro
opuesto o integralmente distinto no tiene ningún respaldo normativo ni
argumentación razonable que la sostenga.
En efecto, consideran que el numeral 2 del artículo
241 constitucional restringe expresamente la competencia de la
Corte Constitucional al examen de los vicios en el procedimiento de formación
de la ley convocatoria a un referendo constitucional y que ningún canon
interpretativo permite derivar de este enunciado normativo una competencia para
aprehender el examen del contenido material de la ley, que es en definitiva lo
que a su juicio ha hecho la
Corte Constitucional apoyada en la tesis de la prohibición de sustitución de
la constitución.
Igualmente, critican la metodología propuesta por la
Corte Constitucional para adelantar un juicio de sustitución a la
Constitución, pues afirman que aquélla tiene la estructura de un ‘silogismo’
en el cual se parte de una premisa mayor indeterminada ya que la
Corte no ha precisado cuáles son los aspectos definitorios de la
Constitución que no pueden ser sustituidos. Todo lo anterior lleva a los intervinientes
a solicitar que el control de la Ley 1354 de 2009 se limite al análisis de los
vicios de procedimiento.
Otras intervenciones, por el contrario, acogen la
tesis planteada en la sentencia C-551 de 2003, según la cual existe un límite
competencial del poder de reforma constitucional respecto de la sustitución de la
Constitución. Según estos intervinientes la sustitución de la
Constitución exige que se cumpla con tres pasos indispensables y sucesivos:
que se identifique claramente cuál es el aspecto medular o definitorio de la
identidad de la Constitución; que se determine el alcance jurídico del acto que
reforma la Constitución; y que se demuestre que en el caso concreto la
modificación constitucional afecta dicho elemento esencial.
Según los intervinientes este es el hecho que debe
probarse cuando se argumenta que la reelección presidencial sustituye la
Constitución, lo cual, en su opinión, no ocurre en este caso por las
siguientes razones[16]:
i.
El pueblo es quien
decide soberanamente si reelige o no al Presidente en turno.
ii.
Las instituciones de
vigilancia conservan sus atribuciones.
iii.
No se atribuyen nuevos
poderes al ejecutivo.
iv.
Existen reglas que
disminuyen la desigualdad en la contienda electoral.
v.
El Estado colombiano
seguirá siendo un Estado social de derecho.
vi.
Las autoridades
militares continuarán subordinadas al poder civil.
vii.
No es reemplazado el
sistema de pesos y contrapesos, por cuanto sigue ejerciendo su control el poder
judicial; continúa existiendo la autonomía de las entidades territoriales; se
prevén limitaciones a la intervención del Presidente en procesos políticos[17],
Un punto que resaltan con especial énfasis es la eventual
afectación que sufrirían otros servidores públicos, cuyo período constitucional
es de cuatro años, en el ejercicio de sus competencias debido a que su
independencia podría verse reducida por la extensión del período del
Presidente. Sin embargo, recalcan que se trata de una afectación meramente
hipotética que lejos está de originar una alteración de tal magnitud que deba
catalogarse como sustitución de la
Constitución.
De esta forma concluyen que con la aprobación de la
reforma propuesta por la Ley 1354 de 2009 no se estaría afectando ninguno de
los elementos esenciales de la
Constitución, como puede ser la forma de elegir el Jefe de Estado, el ámbito
funcional del Presidente, los mecanismos de provisión de los servidores de la
administración y, por consiguiente, el principio de frenos y contrapesos
establecido en la Constitución.
Como razón adicional mencionan que la sentencia C-1040
de 2005 no constituye un precedente constitucional sobre una segunda reelección
presidencial, pues consideran que la aseveración contenida en esa decisión en
el sentido que la reelección por una sola vez acompañada por una ley de
garantías no sustituye la
Constitución, no fue hecha con la intención de excluir la posibilidad  de una
segunda reelección, sino, simplemente, resolvía el asunto que se examinaba en
ese entonces. Igualmente, se dice que la
Corte tiene la posibilidad de modular los efectos del fallo, en el sentido de
evitar interpretaciones incompatibles entre la reforma constitucional y la
vigencia de la ley de garantías o, por ejemplo, entre aquélla y el parágrafo
del artículo 197 de la Constitución que consagra “Nadie podrá ser elegido
para ocupar la presidencia de la república por más de dos períodos”.
2.
Intervenciones a
favor de una declaratoria de inexequibilidad de la
Ley 1354 de 2009
Razones de naturaleza constitucional que justificarían
que se declarase la inexequibilidad de la
Ley 1354 de 2009 se exponen en los escritos presentados por Cesar Augusto
Luque Fandiño, José Ricardo Zapata Camacho, Hermes Antonio Salamanca Rojas,
Wilson Donato, Edgar Ricardo García Pérez, Héctor Parra y Carlos Antonio
González; Germán Alberto Sánchez Arregocés; Jorge Barrios Gutiérrez; Clodomiro
Roa Roa; Héctor Álvarez; Hernando Navarro Acosta; Álvaro Sanjuan Sanclemente;
Laura Adriana Reyes; Darío Ángel Eguis Suárez; José Manuel Hernández Téllez;
Vicente Ramírez Chacón; Armando Suarez; León Rivera Satizabal; Cesar Augusto
Rodríguez Piedrahita; Manuel Alfredo Henao Nieto; Martín Bermúdez Muñoz; Nelson
Cabrera Gutiérrez; Rodrigo Lara Restrepo; Eduardo Montoya Hoyos; William
Ricardo Guzmán Sánchez; Wilmer Alonso Riaño; Edson Rafael Rodrigo Rodríguez
Beltrán; Antonio Eduardo Bohórquez Collazos; José Leomar Cortes Delgado; Miguel
Ángel Enciso Pava; Anny Lucia Vargas Rojas; Carlos Alberto Parra Carrillo;
María del R. Carrillo de Parra; Kenny Elizabeth Campo Sarzosa; Omar León Muriel
Arango; Juan Horacio Lara Z.; Raúl Palacio Ortega; Claudia Patricia Molina
González; Víctor Mauricio González Vargas; Jesús
David Hernández Martínez; Erika
Lorena Calderón Galindo; Yenni Marcela García Sierra; Viviana Patricia Poveda;
Carlos Alberto Zapata C.; Armando Bolaños Zúñiga; Freddy De Jesús Sanjuanello
Carbonell, Maria Margarita Duarte, Carlos
Eduardo López, Miryan A. Cubillos C., Blanca Guerra Peña, Carmen Natalia Guerra Peña, Liz Theily Hernández V., Sandra Liliana Hernández V.,
Julio César Peralta S., Luz Mary Mancipe, Gladys Cárdenas Díaz, Juan Carlos Uribe Álvarez, María
Eloisa Malaver M., Galia Forero M., Emeterio Torres Ortiz, José Angel
Villadiego Arrieta, Aura Nelly Daza, Pedro Luis Arango S., Nidia Mendoza
Lozada, Clara Daza, Aura Ligia Tamayo B., Myriam Daza, Raúl Sastoque R., Deisy
Morastoque, Juan Carlos Peña Morales, Héctor Enrique Linero Díaz, Myriam Elsa
Romero Villalba, Lorenzo Julio Florez González, Luis Fernando Rincón Escobar,
Clara Daza, Pascual Bravo, y José R. Llanos;Carlos
Adolfo Moreno Galindo; Matilde Cipagauta Hernández; Hugo Hernández Calderón; Luis Arturo Cruz; Lilia
Poveda de Cuadrado; Rafael Ballén M.; Tatiana Román Alarcón; Diana Carolina
Sanabria Rondón; Reinaldo Villalba Vargas, Eduardo Carreño Wilches, Dora Lucy
Arias Giraldo, Linda María Cabrera Cifuentes, Luis Carlos Bonilla Rico, Rafael
Ernesto Suárez, Jesús Alberto Franco Giraldo, Mauricio García Durán, Franklin
Castañeda Villacob, Luis Alfonso Castillo Garzón, Luz Marina Hache Contreras,
Juan Carlos Ramírez H., María del Pilar Arango H. y Mauricio Castillo; Luis
Carlos Bonilla Rico Rafael Ernesto Suárez Orjuela; Mauricio García Durán;
Franklin Castañeda Villacob; Tarsicio Mora Godoy;  Jesús Alberto Franco; Blanca
Irene López Garzón; Luis Alfonso Castillo Garzón; Yenly Angélica Méndez Blanco;
Maria Del Pilar Arango; Mauricio Castillo Peña; Juan Carlos Ramirez Hache;
Rubén Darío Chávez Giral; Aldemar Bravo Liscano; Wilson Alfonso Borja Díaz
Alfonso Mora León; Cipriano Hernando Páez V.; Janeth Peláez, Carlos Cristancho,
Gustavo Cáceres, Carlos R. Suárez, Rafael Gaitán, Gabriel Vargas y Ernesto
Malpica; María Teresa Garcés Lloreda; Augusto Ramírez Ocampo; Armando Novoa; Fabio Villa Rodríguez; Carlos
Andrés Hoyos; Horacio Serpa, Guillermo Perry, Gustavo Zafra Roldan, Juan Carlos
Esguerra, Iván Marulanda, Erika del Pilar Murillo, Gina Romero Rodríguez,
Frenly Marcela Martínez Garzón, Carolina Bahamón Acosta, Zurayt Xiomara
Trujillo, Juan David Villamarín García, Javier Rodrigo Valero Garay, Juan
Guillermo Pantoya Galíndez, Natalia Lozano Maucera, Catalina Rivera, Andrés
López Morales, Ana María Páez Morales, Marcela Restrepo Hung, Juan José Mariño,
Gonzalo Ortiz, Eduardo Arias Villa, Alberto Valdiri, Polidoro Gamboa, Jorge
Enrique, Carmenza Gómez, Miguel Torres,
Percy Oyola P., Carmenza Mondragón, Juan José Mariño Palacio, Diego Trujillo,
Juanita Sanz, Ángel Nogueira, María del Mar Ravessa, Ester Sofía Gutiérrez, Luz
Dary Peña Marin , Melina Narváez Santacruz, Felipe Valencia Hernández, Carlos
Hernández, María Victoria Ospina, Santiago Lozano Mancera, Valentina Restrepo
Ospina, Fernando Segura Restrepo, Martín Von Hildebrand, Adelaida Callejas,
Sylvia Amaya, Luis Fernando Martínez, María Carolina Rueda, Carlos Mora,
Carolina Gutiérrez Torres, Carmen Brillith Niño , Andrés Sampayo, Álvaro
Palacio Arciniegas, Luis Carlos Suárez Chávez, Natalia Cano Giraldo, Alejandro
Caicedo Torres, Roberto Santamaría Jiménez, José Eslana, David Vásquez Cardona, Fredy Páez, Andrea F.
Guzmán, Daniel Mera Villamizar, Carolina Moreno López, Ana Paulina Sabbagh,
Clara Roció Rodríguez, Natalia Cecilia Hernández, Raúl Téllez Mendoza, Mauricio
Silva Osorio, Marcela Osorio Lys, Miguel Roberto , Jorge Francisco Ruiz
Angarita, José Antonio Monsalve Gómez, Carolina Torres, Sofía Jaramillo,
Daniela Valero, Diego Camilo Charry, Myriam Uribe, Carolina Figueroa, Javier
López, Paula Vanessa Páez Barreto, Jaime Andrés Betancourt Rodríguez, Jorge
Iván Cuervo, Andrés Gómez Roldán, Francisco Adolfo Rodríguez, Tarsicio Mora,
Luis Ernesto Mañas Ramírez, Martha Lucia Ordaneta Franco, Ana Sofía Calderón,
Juan Manuel Isaza, Gloria Stella Moreno Fernández, Iván Darío Huertas, Harold
Martínez, Gabriela Manrique, María Alejandra Cruz, Gloria Galán Sarmiento,
Adriana María Lagos,  Francisco Alberto Galán, Angélica Marín, Robinson Sánchez
Tamayo, Danilo Morris, Franz Barbosa Amaya, Fernando Moncayo Arenas, María
Angélica Nieto, Carolina Ferro, Juan Pablo Ardila Falla, Javier Rubio, Camila
Osorio Avendaño, María Victoria Uribe de Guzmán, Camilo de Guzmán Uribe, Olga
Chefs, Alexandra Prada, Elvis Casallas Gómez, Roberto Daza, Robert Rivera,
Deiner Cabarcas, Mariana Marulanda, María Patricia Campo, Alberto Figueroa,
Jairo Jaramillo, Angélica Zambrano, Miriam Cotes, Luz Marina Suana, Héctor
Pineda Salazar, Rosembert Ariza Santamaría, Duván H, María Susana , Haidi
Hernández, Lázaro Ramírez Salazar, Alfredo Hernández, Bernardo González, Javier
Fernando Ramírez, Luis Hernando Quintero, Jorge Rivera Calderón, Carlos Torres,
Yohan Montaño, Labeyro de Jesús Cardona, Víctor Pisciotti, Martha Ruiz Roa,
Elkin Romero Hernández, Sebastián Rojas Ricaurte, José del C Ramírez , Carlos
Arturo Carmona, Luis Gómez, Alfredo Ramos Suárez, Pabla Virginia Ramos
Garavito, Alejandro Pinzón, Luz Marina Cabrera, Hernán Ramírez,  Paola Triana
Arias, Javier David de Suárez, Sandra Roció Cuellar, Henry González Molina,
Edna Ruth Morales Espinosa, Yesid Rubio, Fernanda Vivus, Gustavo Adolfo
Mellizo, Martha Losada Camacho, Luz Stella García, Gladys María Guazo Ortega,
Ana María Montoya, María Cristina Suaza, Aracelly Peña Duque, Dora Lucia
Betancourt, Gloria Margarita  Cuartas, Víctor Eusebio Pisciotti, Martha Renza,
Mery Yolanda Sánchez, Lilia Gutiérrez, Johana Patricia Arias, Martha Cárdenas,
Bárbara Bayoni, Juan Carlos Plezes Benavides, Carlos Eduardo Cortes, Andrés Felipe
López Latorre, Berenice María Anzola, Marcela Caldas, Luisa Fernanda Trujillo,
Elkin Romero Hernández, David Heshusius, Pedro M Rincón, Marco A Becerra, Lucy
Mora Solano, German Londoño, David Ricardo Rojas Betancourt, Juan Alberto
Morales Morales, Adriana Muñoz , Bertina Calderón A, Luz Mery Amparo Anzola,
Orlando Curiel, María Teresa Bonilla, Alejandro Torres López, Nubia Ovalle,
Dayana Bautista, Juan Felipe Namen Pulgarin, Juan Carlos Tarera, Juan Camilo
Maldonado, José Manuel Jiménez, Felipe Tello, Silvia Echeverri, Inés Helena
Gómez, Alejandra Barrera, María Cristina Vargas, Claudia Triana S., Diana
Fernanda Ariza S.,  Laura Fernanda Beltrán, Raquel Pereira Suárez, Jeanette
Delgado M., Claudia Alba, Ana Celia Salazar Castro, Pedro P. Suárez, María Teresa
Bonilla, Luis Hernando Cordero, Eliana P., Nelson Páez González, Julio Alfonso
Bejarano, Cristhian Felipe Carrasco, Luis Alfonso López Fuentes, Johanna
Cristina Vida, Diego Fernando Morales, María Bellania, Blanca Isabel Abril,
José Ruiz, Jorge Edgar Fonseca, Efraín Ortiz Suárez, Wilson Lazo, Diana T.
Espinosa, José Emilio, Cesar Augusto Rincón, Felipe Amaya, Jorge Trigos, Luz
Stella Osorio Pardo, Jeiser Natalia Millares, German Londoño, Alfonso Buitrago,
Rene Tocancipa, Harney Giovanny Rodríguez, Francisco, Javier Melia, Oscar
Blanco Rivera, Doris Ruth Avella, José Luis Barrera, Natalia M. Parada, Arturo
Arroyave, Franklin Cabarcas, Heidy Águila C., Asseneth Rangel, Ezequiel Apraez,
Carmen Aydé Suárez Redondo, Javier G, William Pastrana, William Pachón,
Francisco Andrés M., Sonia Milena Silva, Jairo Jiménez, Carolina Torres López,
Martha Ovalle, Argemiro Hoyos,  Vishnupriya Arci, Gerardo Sanabria, Danilo
Serrano, José Luis Aragonés, Diego H Cifuentes, Sonia Eljach, José Arango,
Joaquín Garzón Vargas, Sarita Velásquez Beltrán, María Alejandra Grillo,
Alejandro García Ríos, Jorge Andrés Herrera, Tatiana Milena Jairo, Otoniel
Hernández, Arley Palencia Pinilla, Raúl Iván Cartagena, Jaime Ramírez Lozano,
Fercho Martínez Sánchez, Carlos Mauricio Prieto, Juliana Díaz Franco, Paola
Ximena Silva, Lina Patricia Silva, María Cristina Hernández, Resurrección
González, Cesar Alberto Rodríguez, María Clara Figueroa, Ansié Carolina Torres
Ruiz, Andrés Forero P., Jacqueline Penen Lastra, Felipe Castro, Flor Castro,
María Consuelo Mejia, Yurany Pérez, Margot Rodríguez, Gilberto Gómez, Alejandro
Giraldo, Luis Eduardo Amado, Mario A Rodríguez, María Del Pilar Zea, José
Quintero, Jairo Amézquita Soler, Cesar Silva Vargas, Merly Vanegas, Luis
Amarildo Bravo Mina, Hernán López, Marta Elena Rodríguez, Elson Rafael
Rodríguez, Carlos Rodolfo B., Constanza Trujillo Vásquez, Carlos Arturo Gómez,
Yeir Barreto, Gabriel Vargas, Natalia Cuellar Giraldo, Claudia López, Bernardo
Parra, Camilo Cubides, Miguel Alfonso Peña, Sharon Mariño, Hugo Vega, José Raúl
Hernández, James Rodríguez, Nelly Esperanza Morales, María Angélica Malagón,
Luis Ignacio Ruiz, José Adalver Polocho, Daniel Fomeque Castro, Luis Felipe
Ortiz, Resurrección Gonzáles, Leonor Rodríguez Valbuena, Ester Sofía Gutiérrez,
Alejandro Pineda, Juan José Mariño P., Gonzalo Ortiz, Roberto San Martín,
Alberto Valdiri, Martha Ovalle, Erik Giovanni Méndez, Juan Sebastián Rojas,
Victoria Eugenia Rojas, Paula Daniela Gutiérrez, Lady Paola Cortes, Juan
Sebastián Rojas Jiménez, María Clemencia Mejía, Alberto Vargas, Ana Edith
Pérez, María Patricia Sarmiento, María Eunice S, Fernando Moncayo Arenas,
Danilo Morris, Carolina Gonzáles G., Andrea Casas R., Franz Barbosa, Héctor
Julio V., María Luis Reyes, Luz Yanira Garzón, Orly Moreno, Martha P. González,
Claudia C. Murcia, María Eugenia Flores, Patricia Corán, Clímaco Cuellar, Duván
H. López, Gloria R., Floralba Villalba, Yolanda Villaje Díaz, Yeimme Leguizamo,
Juan Carlos Esguerra, Martha Renza, Andrés Camilo Nieto, Alfredo Palencia,
Carlos Rojas, Luis Alberto Maldonado, María Fernanda Amaya, Alexa Betancur
Lozano, Roger Gonza, Lilia Gutiérrez, Graciela Ibáñez, Dora Lucia Betancourt,
María Amelia Márquez, Alfonso Cortes, Carmen Ruiz, Alex Camargo, Luis Castillo,
José Muñoz, Carlos Calderón, Fabio Santamaría, Diego Rodríguez, Andrés Zúñiga,
Carlos Alberto Ríos, Alexander R., Alberto Cubillos, Alejandra Herrera, Gustavo
Blanco, María Teresa Moreno, Diana Blanco López, Octavio Fajardo, María
Cristina Suaza, Miriam Cotes Benítez, Germán Cuellar, María Susana M , Gerardo
Duque, William Barbosa, Jannet Turcotte, Camila Ayala Gómez, Rigoberto Muñoz,
Laura Rico Gutiérrez, Cesar Augusto Zamora, María Carolina Rueda, Gonzalo
Gómez, Jorge Contreras, Daniela Duque Arias, Zulh Echeverry, Jairo Restrepo G.,
Nataly Giraldo Rodríguez, Jorge Mario Muñoz, Sebastián A. Henao, Andrés Zapata,
Blanca Castaño Amaya, Andrea de Nubila, German Amado, Orlando Quiroga, Julián
Andrés Téllez, Ever Leiton, Luis Pablo Morales B., Mery Yolanda Sánchez, Luz
Dary Peña M., Hoz María Uribe E., Miguel Roberto Alza, David Heshusius, Diego
C. Charry S., Jaime A. Silva
V., Víctor Bernardo Melo, Luis I. Sandoval M., Juan Pablo Ardila, Mariana
Marulanda V., Fabio Ramírez, María Patricia Araujo, Luis Felipe Ríos, Luis Suárez
M., Gloria Stella Moreno Fernández, Marcela Osorio Lyz, Erika del Pilar Murillo
Tinoco, Mauricio Silva Osorio, Luis Fernando Martínez V., Armando Brucheno,
Alfonso Díaz Soto, Andrés Camilo Rojas Gutiérrez, Flor María Hernández Castro,
Mauricio Laguna Cardozo, Dairo Edilberto Quitian Ariza, Javier García Bran,
José Manuel Pérez Cortes, Martha Riveros, Oscar Iván Velásquez, Jaime Alfonso
Orjuela Vélez, Adriana María Lagos Zapata, Sofía Jaramillo, Jorge E. Villarreal
B., Pablo Gómez Pinilla, Abraham Hidalgo Mendoza, Carmen Ayde Suárez Redondo,
Juan Felipe García, Ana María Mondragón Duque, Angie Natalia Ramírez Q., Daniel
Alejandro López, Juan Carlos Rodríguez Cifuentes, William Torres García, Víctor
Alduvar Castellanos, Luz Mery Orjuela, José Alfonso García G., Yamil Osorio
Dualby, Mirta Manrique Argualu, Helda Martínez, Luz Clemencia Torres, José
Leonardo Bueno Ramírez, José Ricardo Zapata C., Cesar Augusto Luque F., Manuel
Zuluaga Torres, Claudia Liliana Chavarro, Hermes Salamanca, José Antonio
Sánchez, Iván Valdivieso Gómez, Elsa Elizabeth Chamorro Daza, Mandory Llanos
Cortes, Lucero Ortiz Cadena, María Juliana Gamarra G., Oscar Gutiérrez
Guaqueta, Sergio Rodríguez S., Sady Mireya Castro C., Nelson Ronderos, Nelson
Villamizar, Consuelo Habibe Dueñas, Camilo Torres Garzón, Maribel Arguello
Castillo, María Cristina Guerrero G, Tarsicio Martínez, María Cecilia Orjuela,
Anibal Contreras, Isabel Cristina López Díaz, Sandra Gutiérrez Cortes, Sarah
Coral Cárdena, Rómulo Padilla Vergara, Mauricio Torres Madrid, María Jesús
Vanegas F., Rosalba Campos G. y María Elisa Uribe Vegalara, siendo ilegibles el
resto de las firmas del documento de Alianza Ciudadana; Carlos Mario Agudelo Gómez; Nubia
Granados; Benjamin Latorre Araujo; Vicente Noguera Carbonell;
Andrés Gómez Roldan, Guillermo Hernán Barrera Briceño, Daniel Mera Villamizar,
Fabio Villa Rodríguez, José Miguel Sánchez Giraldo, Darío Dangon Moisés, Diego
López Medina, José Miguel Sánchez y Holman Morris; Pedro José Santana
Rodríguez, Tarsicio Mora Godoy, Omar Hernández, Nelly Velandia, Humberto
Correa, Clara Rocío Rodríguez, Gabriel Bustamante, Antonio Madariaga, Angélica
Marín y Bárbara González; Diego Laserna Arias, Sergio Guzmán Escobar, Federico
Ramírez Vergara, Lázaro Ramírez Salazar, Lina Díaz López, Vishnupriya Arci
Sánchez y Santiago Lizarralde Méndez; Orlando Amorocho Chacón; Ana Sofía
Calderón; Natividad Benavides Rincón; Cristina Ospina; Nancy
Cuervo; Luis Carlos Villegas Echeverri y Rafael Mejía López; Resurrección
González Serrato; Juan Felipe García, Ana María Mondragón, Sarita
Velásquez Beltrán, Alejandra Barrera Salazar, Catalina Rivera Cediel, Daniel
Alejandro López, María Cristina Hernández Hurtado, Catalina Moreno López, Diana
Fernanda Arna, Andrés López Morales, Juan Felipe Navia P., Valentina Restrepo,
Laura Beltrán Orozco, Pablo Gómez Pinilla, Jairo Andrea Jiménez, Miguel Andrés
Martínez Toro, Cristian Andrea Ruiz García, Eugenia Echeverri A., Alejandro
García Ríos, María Alejandra Grillo G., Joaquín Antonio Garzón Vargas y Rafael
M’c Causland Echeverry; Luis
Fernando Cardona Orozco; Publio Contreras Herrera; Héctor Peña Díaz,
Mario Córdoba Córdoba y Susana Schuster Rodríguez; Fernando Martínez Rojas;
Blanca Ruby Cardona; Álvaro francisco Camacho Borrero; Luis Miguel Moreno
López; Jorge Luis Arango Mejía, Leidy Johana Garzón Montoya, José Luis González
Jaramillo y Walter Leandro Aguirre Mazo; Andrés Felipe Mejía Ruiz; Gabriel
Alfonso Campuzano Cadavid; Segundo Rosendo Cubides; José Libardo
Avellaneda; Carmen Luz Consuegra; César Augusto Luque Fandiño, José Ricardo
Zapata Camacho, Hermes Antonio Salamanca Rojas, Wilson Donato, Edgar Ricardo
García, Héctor Parra y Carlos Antonio González; Gonzalo Andrés Ramírez Cleves y
Carlos Alberto López Cadena; José Reyes Alfonso Jiménez; Eduardo Montoya Hoyos;
Guillermo Antonio Parra,
Nidia Consuelo Benavides, Laura Rivera Cuellar, Flor Galechor Mamiane, José
Sandoval, María Antonia Astudillo, Paola Andrea Pareja, José Luis Pareja B.,
Cecilia Flores, Natalia Pareja, Antonio Naranjo Gordillo, Maritza Chaparro De García,
Renzo Enrique García Rincón, María Elena Malaver Nova, Flor María Malaver Nova,
Claudia Leonor Vega, Angélica María Chaparro Vega, Jorge Luis Chaparro Malaver,
Clara Nubia Monroy Malaver, Blanca Peña Márquez, Daniel A. Chaparro Peña, María
Josefa Tabares Campos, Alejandro Tabares Campos, Aura Lozano De Suárez,
Guillermo Suárez, Francisco Bermúdez, Isidoro Palacios Gutiérrez e Isabel
Rodríguez de Palacios; Oswaldo Rodríguez Moreno; Pedro Antonio Vega; Fernando
Zapata M.; Álvaro Antonio Arévalo; William David Guzmán Pulido; Clemente
Mancipe Rojas; José Antonio Fernández Zambrano; Ramiro Parra; Marco Fidel
Niampira y William Henry Mayorga Moreno; Gabriel Ramírez Pinzón; Edgardo Javier
Hoyos Angulo; Faustino Castiblanco Vargas; Héctor Elías Leal Arango; Alejandro
Pinzón A.; Nelson Tobón; Jorge E. Arias Calderón; Ivón Nathalia Corredor
Valderrama; Yenny Lorena López Cárdenas; Lizeth Judith Chocontá Solano; María
del Pilar Rodríguez; Ángela Rocío Melo Barrera; Sindy Paola Cely Fonseca; Carol
Bibiana Amaya Torres; Ruth Yamile Pineda Zamora; Sandra Liliana Pulido;
Cristian David Rojas Gil; Jhon Jorge Sánchez Páez; Erika Casteblanco Castro;
Natalie Bonilla Pesca; Diana Catalina Marino Guio; Claudia Lizeth Rojas Moreno;
María Angélica Páez Páez; Luz Elena Carreño Blanco; William Leonardo Agudelo
Rodríguez; Manuel Ernesto Buitrago Camargo; Nayibe Rocío Pardo Vergara; Juan
Mauricio Cruz  Reyes; Francisco De Jesús Soler Cantillo; Pablo Andrés Sierra
Pulido; Francisco Javier Conde Rojas; Lina Marcela Vivas Rondón; Diana Paola
Cristancho Pita; Nidia Esperanza Rivera S.; Álvaro Sebastián Quintero Ovalle;
Víctor Manuel Fonseca; Diana Estefanía Velandia Moreno; Ana Milena Rodríguez
Tovar; Jithnory Rocío Velásquez Blanco; Yuly Viviana Corredor López; Ary
Yanerith Rincón Pérez; Nestor Hernando Moreno Huertas; Natalia Rojas Díaz;
Carlos Enrique Muñoz Sotelo; Leidy Marcela Sierra Mora; Lyda Marcela Tiria
Medina; Yuli Andrea Coy Guerra; Danna Katherine Garcés González; Marco Antonio
Alfonso Torres; Pedro Alfonso Pérez Estupiñán; Climaco Pinilla Poveda; Luz
Amanda Pineda Jiménez; Sacha Carolina  Gutiérrez  Alfonso; Laura Sofía Zambrano
Salazar; Ludwing Eduardo Reyes Valero; Ildebrando Riscanevo Pico; Germán
Guevara O.; Germán Enrique Reyes Forero; Humberto Saúl Moreno Jiménez; Néstor
Raúl Correa Henao; Juan Manuel Sierra Sierra; Guillermo Rivera Flórez; Manuel
A. Ome Ceballos; Luis Jaime Gómez Gómez; Mauricio Castañeda Muñoz; Jaime
Salamanca; Lorenza Ortegón; Fernando Aurelio Acevedo; Guillermo Mejía Mejía;
Álvaro Concha Narváez; Alfredo Beltrán Sierra, Edgardo Maya Villazón, Fanny
Lucia Castellanos Zuluaga y Carmenza Isaza Delgado; Jaime Germán Bejarano
Castro; Rodolfo Gómez Segura; María Derly Castillo Muñoz; Josue Antonio Peña
García; Daniel Avellaneda Correa; Gustavo Lozano Montero; Yined Medina; Domingo
Banda Torregrosa y Ricardo Ruiz Medina; Daniel Antonio Pachón Ortiz; Humberto
Aníbal Restrepo Vélez; Germán Puentes González; Paula Alejandra Alfonso
Martínez, Andrés Felipe Herreño Lopera, María Paula Ochoa Lozano, Ana Mercedes Puche
Díaz e Iván Darío Rodríguez Bustamante; Mónica Oliveros Reyes, Viviana Alvarado
Rocha y Angélica María Parada Pineda; Oscar Leonardo Ortiz Jerez, Julián Camilo
Rodríguez Triana y Pedro Nel Rojas Oliveros; Diana Carolina Alfonso Villarreal,
María Camila Franco Franco, John Fredy González Dueñas, Andrés Felipe Piñeros
Cifuentes Y María Jimena Sánchez Angarita; Claudia Marcela Escalante Mahecha,
Alejandra Gualdrón Cárdenas, Daissy Natalia Rodríguez López y Sandra Milena
Hernández Rodríguez; Luis Miguel Moreno López; Carlos Arturo Piedrahita
Cárdenas; Luis Felipe Rodríguez Rodríguez; Guillermo Rivera Flórez; Roberto
Carlos Astorquiza Aguirre; José Cipriano León C.; Francisco Asdrúbal Gómez
Pastor; Juan Antonio Santa Cortés; Hugo Francisco Mora Murillo; Álvaro Ochoa
Morales, Flor Ángela Cadavid Bedoya, Luis Agudelo Usman y Edgar Ochoa Carvajal;
María Cristina Colina Buelvas; Carlos E. Ponce; Humberto De Jesús Longas
Londoño; Hernán Alejandro Olano García; María Alejandra Perdomo Medina; Julián
David Peña Gómez; Angélica Patricia Gómez Arévalo; Ivana Valeria Pinto Espejo;
Sergio Andrés Ramírez Franco; José Aníbal Martínez P.; y Carlos Rodríguez
Mejía; Rodrigo Uprimny Yepes, Miguel Emilio La
Rota, Javier Eduardo Revelo, Nelson Camilo Sánchez, Luz María Sánchez, Paola Andrea Sabogal Pedraza, Carlos
Hernando Casas Rodríguez y Alberto Stahelin; J. Alfonso Fonseca; Vivian
Quintero B.; Juan Manuel Charria Segura; Jorge Isaac Rodelo Menco; Manuel Ávila
Olarte; Maira Alejandra Cabrera Amaya; Rodolfo Cubillos Salazar; Juan Gabriel
Gómez Albarello;  Marco Ernesto Benavides Suárez; Luz Leidy Cárdenas Ávila;
Luís Humberto Viana Bedoya; Martín Rojas Mejía; Alexandra Sánchez; Fabio
Pachón;  Carlos Alberto Cárdenas; Sebastian Rubiano Galvis, José Rafael
Espinosa Restrepo, Paula María Vargas García, Julián Martín Berrio Gómez, Lina
María Santos Merchán,  Giselle Herrera, Oscar Aquite Peña, Juan Eslava, Juan
Sebastiana Bastidas, Andrés Felipe Bitar, Carlos Garzón, Juan José Morales,
Carolina Abreo, Jhova Echeverri, Alfredo Hernández, Juan Jacobo del Castillo,
Laura Barona, Catherine Prieto, Alejandra Cáceres Sánchez, Cesar Suárez
Téllez,  Tatiana Vargas, Giovanni Conte, Sergio Cáceres, Luis Felipe Moreno,
Catalina Laverde, Carolina Caicedo Flórez, Alfonso Cepeda, Santiago Sánchez,
Cristian Ángel, Andrés Mauricio Páramo, Mateo Moncada, Francisco Henao Díaz,
Andrés Calderón, Luis Carlos Cote, Ángela Heredia, Fabián Cardozo, Sebastian
Gómez, Silvia Quintero, Pedro Herrera, Laura Vargas, Alejandra Medina, Camilo
Ramírez, Carolina Bejarano, Ana María Manrique, Fabio Ardila, Oscar Corredor,
Lina María Fernández, Juan Andrés Zea, Cristina Chaparro, Rafael Santos
Calderón, Pamela Usta, Sandra Naranjo, Pablo Carrizosa, Isabella Giraldo,
Angélica Manga, Jaime Sanín,  Alejandro Cáceres, José Carretero Pardo, Andrés
Parra, Daniel Moreno, Carlos Perdomo, Paola Ordóñez, Jessica Obando, Julián
Peña,  Andrés Paramo, Paola Santana, María Victoria Peña, Julián López, María
Fernanda Diago, Lina Corredor, Juan Camilo Rojas, Ana Carolina Ramírez,  Lina
María Uribe, Santiago Lizarralde, Ana María Duran, María Cristina Salas, Camila
Cortéz, Cristina Narváez, Jovanna Jiménez, Juan David Marín, Juan Sebastian
Otero, David Rueda, Diana Rodríguez, Danila Páez, Mónica Borda, Juan Cuellar,
Juliana Vargas, Nathalia Arias, Nicolás Botero, Jinú Carvajalino, Juan
Sebastian Ramírez, Juan Antonio Ucrós, Álvaro Pereira, Juan Felipe Mantilla,
Julián Gómez, Julián Barajas, Lina María Herrera, Ana Cristina Velasco,
Cristina Arbeláez y Andrea Carolina Rangel;  Edilberto Gutiérrez, Natividad de
Gutiérrez y Luz Marina Gutiérrez; Humberto Rojas; Esperanza Márquez; Juan
Sebastian Sierra García, Yesid Doncel Barrera y Manuel Gómez Fajardo;  Carlos
Ernesto Castañeda, Alejandro Baquero Nariño, Juan Manuel Arboleda Perdomo, Juan
Manuel Charry Urueña; Ángel Silvino Lemus; Rocío Hurtado; Dora Santafé Sánchez;
Cleria Gualteros Cañón; María Stella Santafé; Benedicto Prada; Martha Ardila y
William Romero; Trinidad Romero; Nancy Chaparro; Antonio Bohórquez; Cesar Larrate;
María Clara Gutiérrez; Diego Murcia, Miguel Cabezas; Luís Bernardo Díaz y José
Vicente Bonilla Pardo.
Las intervenciones plasman diferentes argumentos a
favor de la  declaratoria de inexequibilidad de la ley objeto de estudio los
cuales a su vez se agrupan en torno a tres ejes temáticos: (i) La iniciativa
ciudadana está viciada por el incumplimiento de los topes de financiación, (ii)
la presencia de vicios insubsanables durante el trámite legislativo de la
Ley 1354 de 2009 y (iii) La reforma constitucional propuesta mediante la ley
convocatoria a referendo configura una sustitución de la
Constitución. Estos argumentos se desarrollan a continuación.
2.1.
Inexequibilidad
de la Ley 1354 de 2009 por exceder el monto de dinero privado para la
financiación de la iniciativa ciudadana
Argumentan los intervinientes que, en virtud del
artículo 103 de la Constitución, la LEMP 134 de 1994 estableció condiciones
para que se presentaran aportes particulares en la campaña del referendo
constitucional cuando éste es impulsado por una iniciativa ciudadana, las
cuales están contenidas en los artículos 97 y 98 del texto estatutario. Estos
mandatos se aplican a todos los mecanismos de participación ciudadana, sin que
pueda entenderse válidamente que de estos límites se encuentre excluida la
iniciativa popular legislativa en los casos de referendo constitucional, pues
expresamente el artículo 97 de la LEMP incluye dentro de la campaña de la
iniciativa la etapa de recolección de firmas.
Con base en este análisis algunos intervinientes
encuentran la ocurrencia de varios vicios en la campaña de recolección de
firmas del referendo.
2.1.1.  La superación de los topes -global e
individual- de financiación
De conformidad con el marco normativo que según los
intervinientes rige la iniciativa popular legislativa que pretende convocar un
referendo de reforma constitucional, señalan que en el proceso de recolección
de firmas por parte del Comité Promotor se desconocieron los topes globales de
financiación establecidos por la ley, pues el propio Comité reconoció gastos
por valor superior a mil novecientos tres millones de pesos -exactamente,
$1.903.458.135.81-. Encuentran por lo tanto evidente que la
Resolución 0067 de 30 de enero de 2008 del Consejo Nacional Electoral, por
medio de la cual se fijan los topes de la campaña del referendo en cuantía
equivalente a trescientos treinta y cuatro millones de pesos, fue desconocida
en esta ocasión, algo sobre lo que se hizo hincapié en la sesión plenaria de la
Cámara de Representantes del 17 de diciembre de 2008 por parte de los
representantes Germán Navas Talero y Carlos Arturo Piedrahita Cárdenas y, por
tanto, no puede considerarse ajustada a los términos constitucionales una ley
cuya iniciativa fue tramitada en esas condiciones.
Un segundo aspecto que recalcan es la duda respecto a
la existencia del crédito que, supuestamente, la
Asociación Colombia Primero concedió al Comité Promotor, pues afirman que hubo
gran cercanía entre esta Asociación y el Comité mientras éste realizó su labor
respecto de la iniciativa legislativa; añaden que tal proximidad se manifiesta
en que la Asociación puso a disposición del Comité su infraestructura y cuentas
bancarias para el adecuado impulso de la iniciativa popular. Destacan
adicionalmente que siete miembros del Comité de Promotores pertenecen al
Consejo Central de la
Asociación Colombia Primero; que el crédito se ofreció sin garantías, ni plazo
para su pago; y, finalmente, que la
Asociación también recaudó contribuciones para el impulso de la iniciativa
popular sin estar para ello autorizada. Consideran que todas estas situaciones
suscitan dudas sobre la existencia del crédito y dejan entrever que hubo
contribuciones a la campaña del referendo tramitadas por medio de la
Asociación Colombia Primero. Esto implicaría, a su juicio, que se superaron
los topes legales previstos para los aportes individuales, pues con específico
propósito de apoyar la campaña de referendo se hicieron a la
Asociación aportes individuales que superaron el monto de $3’349.743[18].
Consideran que este hecho ya es suficiente para que se
declare la inconstitucionalidad de la Ley 1354 de 2009, pues estiman que el
desconocimiento de los límites globales e individuales durante el trámite de la
iniciativa ciudadana desdibuja por completo la esencia del mecanismo, ya que se
podría convertir, como en este caso, en un instrumento para que grupos
económicos se apropiaran de la titularidad de una iniciativa que la
Constitución no les reconoció.
2.1.2.  El Registrador Nacional del Estado Civil no
certificó el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales
Se interrogan los intervinientes sobre las
consecuencias que ha de tener el incumplimiento de los topes de financiación
por parte del Comité de Promotores de la iniciativa legislativa. Al respecto
concluyen[19]
que no se trata de faltas que tengan un simple carácter administrativo, sino
que significan la trasgresión del principio de  transparencia que rige el
trámite de los mecanismos de participación ciudadana.
Por esta razón, según los intervinientes cobra pleno
sentido exigir una certificación respecto del cumplimiento de los requisitos
legales establecidos, como lo hace el artículo 27 de la
LEMP, de manera que en los casos de iniciativa popular legislativa se tendrán
que expedir dos certificaciones: la que confirma que la iniciativa es apoyada
por el 5% del censo electoral; y aquella que acredita que la campaña se realizó
cumpliendo los topes de financiación exigidos por la ley.
Afirman que esta última certificación no fue expedida
en el caso de la iniciativa ciudadana que dio origen a la
Ley 1354 de 2009; incluso, en algunas de las intervenciones se menciona la
investigación que cursa en el Consejo Nacional Electoral, en cuyo desarrollo ha
sido citado el representante de la
Asociación Colombia Primero, procedimiento administrativo que a su juicio
busca esclarecer si la utilización de más de mil novecientos millones de pesos
en la etapa de recolección de firmas se ajustó a las normas legales y
reglamentarias que regulan la materia. También se hace mención de la decisión
de la Sala de Conjueces del Consejo Nacional Electoral, por medio de la cual se
invalidó la etapa de recolección de firmas. De acuerdo con los intervinientes,
la ausencia de la certificación integral por parte del Registrador y la
invalidez del trámite de inscripción decretada por el Consejo Nacional
Electoral son indicativos de serias dudas por parte de la
Organización Electoral sobre si la iniciativa popular fue auténtica
manifestación de la voluntad popular.
En resumen, sostienen los ciudadanos partidarios de la
declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1354 de 2009 que la
LEMP establece la existencia de dos certificaciones: una que dé fe sobre el
número de apoyos a favor de la iniciativa; y, otra, que compruebe el
cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios en desarrollo de la
etapa de recolección de apoyos ciudadanos. Estos dos eran requisitos de
procedibilidad del proyecto que se convirtió en la
Ley 1354 de 2009, de manera que su incumplimiento al inicio del trámite
legislativo determina la inexequibilidad del mismo.
Finalmente, argumentan que el cumplimiento de estos
requisitos estudiados en los numerales anteriores busca evitar que las
iniciativas populares se conviertan en instrumentos al servicio de grupos
económicos que, con base en su capacidad monetaria, manipulen los mecanismos de
participación, convirtiéndolos en instrumentos contrarios al propósito
democrático que inspiró al constituyente al momento de su creación.
2.2.
Modificación del
texto de la iniciativa ciudadana durante el trámite del proyecto de ley en el
Congreso
Exponen los intervinientes que el texto del proyecto
de ley presentado al Congreso por el vocero del Comité de Promotores fue
modificado en su esencia por parte del Senado de la
República, de manera que se vulneró el principio de identidad y, en
consecuencia, el de consecutividad[20].
Tras relatar el trámite legislativo que se surtió en la
Cámara de Representantes para la aprobación del proyecto de ley de referendo,
se describe cómo fue aprobada en comisión y en plenaria de Senado la
modificación del texto del proyecto, que pasó de contener la expresión “haya
ejercido” a “haya sido elegido”, lo que, en su opinión, implicó una
transformación de tal envergadura que, alegan, resulta irreal decir que se
trata del mismo proyecto en los dos primeros y en los dos últimos debates.
Insisten que este cambio permite que un Presidente que luego de elegido no se
posesione o que no haya terminado el período constitucional para el cual fue
elegido aspire a un tercer período de forma inmediata. Resaltan los
intervinientes la magnitud de la diferencia introducida pues de no haberse
modificado la iniciativa ciudadana el Presidente en ejercicio podría aspirar a
ser elegido para otro período a partir del año 2014, mientras que ahora puede
hacerlo de forma válida en el año 2010. Esto, a su juicio, basta para demostrar
una alteración sustancial del proyecto al pasar de una a otra cámara
legislativa.
Consideran que esta postura puede ser rebatida con el
argumento que lo esencial para el proyecto de ley es la voluntad popular
expresada al inicio y al final del proceso de reforma constitucional mediante
una ley convocatoria a un referendo constitucional de iniciativa ciudadana, de
manera que pueden introducirse modificaciones sin mayor inconveniente durante
el procedimiento legislativo. De acuerdo con los intervinientes este
planteamiento confunde la causa del proyecto con su esencia; así,
independientemente de cuál sea la causa o el motivo por el cual un proyecto se
presenta, el mismo tiene una esencia, que no puede cambiarse a partir de una
modificación una vez iniciado el trámite legislativo. Afirman que la voluntad
popular no es la esencia en este caso, porque la iniciativa no puede
confundirse con la decisión popular que se tome al final del proceso.
Alegan los intervinientes que en este caso la esencia
se cambió pues es totalmente distinta la posibilidad de reelección inmediata y
aquella que exige que haya transcurrido un período para que se pueda llevar a
cabo. Relatan que en la historia constitucional colombiana esta es una
distinción que se ha tenido siempre muy presente; tanto así que el Acto
Legislativo 03 de 1910 permitió la reelección presidencial una vez hubiere
transcurrido un período.
2.3.
Citación de los
miembros del Congreso a sesiones extraordinarias sin el lleno de los requisitos
constitucionales y legales exigidos
De acuerdo con algunos intervinientes[21] la citación a la
sesión extraordinaria realizada por la plenaria de la
Cámara de Representantes el 16 de diciembre de 2008 se realizó desconociendo
normas constitucionales y legales que rigen la materia.
Argumentan los intervinientes que el artículo 151 de la
Constitución prevé que la actividad de las cámaras legislativas se regirá por
lo que establecen las leyes orgánicas que se creen para el efecto. Agregan que
en desarrollo de este precepto constitucional se elaboró la
Ley 5ª de 1992, actual Reglamento del Congreso, cuyo artículo 85 regula lo
relacionado con la convocatoria a las sesiones extraordinarias con el siguiente
tenor: “son convocadas por el Presidente de la
República, estando en receso constitucional el Congreso y para el ejercicio de
atribuciones limitadas”.
Consideran que el marco normativo antes enunciado se
habría incumplido por cuanto las sesiones fueron convocadas cuando todavía se
encontraba reunido el Congreso de la
República. Adicionalmente, argumentan que el Decreto 4742 de 2008 fue
comunicado de forma irregular al Congreso de la
República por cuanto, de acuerdo con certificaciones de la
Imprenta Nacional, el mismo fue entregado para su impresión y publicación a
las 19 horas 45 minutos del 16 de diciembre de 2008, su proceso de impresión
terminó el 17 de diciembre a las 16 horas 44 minutos de la tarde. Por esta
razón entienden los intervinientes que se presentó un vicio constitucional
insuperable pues no se cumplió con el requisito de publicidad del mencionado
decreto. Añaden que esta falencia no se suple con la comunicación del Decreto a
la Cámara de Representantes, pues el destinatario del Decreto era el Congreso
de la República no únicamente aquella Corporación; y reiteran que fue tan
ostensible la vulneración del principio de publicidad que el Senado de la
República no se reunió en sesiones extraordinarias, pues una vez cerrada la
sesión del 16 de diciembre esta Cámara entendió finalizada su actividad
legislativa ordinaria.
Agregan que no podría aducirse que el Decreto 4742 de
2008 es de aquellos que no son objeto de control por parte de la
Corte Constitucional, de manera que mientras estén vigentes sus efectos no
puede anularse. Este argumento no resulta de recibo para los intervinientes
pues la Corte realiza un control integral, de manera que estos aspectos deben
verse incluidos en el examen del proceso de elaboración de la ley.
Por lo anterior, concluyen que la convocatoria a
sesiones extraordinarias entraña un vicio de inconstitucionalidad insuperable,
pues, además de haberse realizado la convocatoria sin que el Congreso se
encontrara en receso, la misma no cumplió con el requisito de publicidad que,
en un Estado democrático, se exige de los actos oficiales.
2.4.
Falta de
competencia de la Comisión de Conciliación
Alegan los intervinientes que la
Comisión Accidental reunida para conciliar los textos aprobados por la
plenaria de la Cámara de Representantes y el Senado de la
República excedió la competencia para ella prevista por la
Constitución por dos razones:
i.
En virtud a que la
convocatoria a sesiones extraordinarias fue inconstitucional, se debe aplicar a
dicha reunión la consecuencia prevista por el artículo 149 de la
Constitución, esto es que lo decidido en ella no tiene validez alguna. De
manera que al ser este el efecto de una reunión sin el respeto de las
condiciones constitucionales y legales exigidas, no puede decirse que exista un
texto aprobado por la plenaria de la
Cámara que deba ser conciliado con el aprobado por la plenaria del Senado.
ii.
El cambio esencial que
sufrió el proyecto como consecuencia de la modificación de la pregunta implicó
que ante la comisión de conciliación fueran presentados dos proyectos distintos
y no uno con discrepancias. De manera que la comisión de conciliación carecía
de competencia para unificar dichos textos.
2.5.
Votación de los
impedimentos
Sostienen algunos intervinientes que, previo al
trámite del proyecto que dio origen a la Ley 1354 de 2009, no se contaba con el
certificado emitido por el Registrador del Estado Civil sobre la financiación
de la campaña de recolección de firmas. No obstante esta situación, narran que
algunos parlamentarios decidieron votar el mencionado proyecto  en la sesión
extraordinaria del 17 de diciembre de 2008[22].
Como consecuencia de lo anterior, la
Corte Suprema de Justicia, el día 29 mayo del presente año,  inició a petición
de parte investigación preliminar contra 86 Representantes a la
Cámara por presuntamente haber incurrido en prevaricato por acción. Concluyen
así que pese al evidente conflicto de intereses en que estaban incursos los
Congresistas investigados, éstos votaron el informe de conciliación elaborado
por la Comisión de Conciliación el cual fue aprobado por la
Plenaria del Senado y por la Plenaria de la
Cámara de Representantes.
Resaltan las intervenciones que doce de los
Representantes a la Cámara que integraron la
Comisión de Conciliación y por lo tanto rindieron el informe de conciliación y
en su momento no encontraron ningún motivo para declararse impedidos,
decidieron hacerlo al momento de ser discutido el Informe de Conciliación ante la
Plenaria de la Cámara de Representantes. Estos Representantes, narran los
intervinientes, actuaron como conciliadores de los textos aprobados en las
Plenarias de la Cámara y Senado y para ello no se declararon impedidos, y sí lo
hicieron al momento de discutir el Proyecto de Ley en la
Plenaria en la Cámara de Representantes, para lo cual acudieron al sistema
de levantamiento recíproco de los impedimentos. Opinan los intervinientes
que esta actuación constituye una infracción al artículo 286 de la
Ley 5 de 1992, por lo que se configura una nulidad en el acta aprobada por la
Comisión de Conciliación.
2.6.
Los votos de
algunos congresistas son fruto de la desviación de poder
De acuerdo con algunas intervenciones[23] el Gobierno Nacional
ofreció beneficios de diversa índole a cambio del apoyo al proyecto de
convocatoria al referendo. Al respecto afirman que son de público conocimiento
los casos de congresistas que modificaron el sentido de su voto a cambio de
inversiones públicas o cupos laborales en entidades gubernamentales.
En apoyo de esta tesis se menciona la denuncia que
presentó el ciudadano Rafael Pardo ante la
Procuraduría General de la Nación; se citan igualmente diversos artículos de
prensa que describen la realización de proyectos públicos o contratos dirigidos
por el Gobierno tendentes a beneficiar a senadores y representantes claves para
alcanzar las mayorías requeridas en el trámite de aprobación de la ley que
convoca al referendo; las informaciones de cambio de los directores de
distintos centros penitenciarios por personas cercanas a algunos de los
congresistas que conformaron la
Comisión de Conciliación, verbigracia, Pedrito Pereira, Juan Manuel Corzo y
Gustavo Puentes y la denuncia de distintos representantes a la
Cámara respecto de ofrecimientos irregulares hechos por el Director del SENA a
cambio de su voto favorable al proyecto; entre otros elementos de prueba.
Manifiestan que consideradas individualmente, es
posible que estas situaciones no constituyan evidencia suficiente para declarar
la inconstitucionalidad de la Ley 1354 por vicios en su procedimiento de
creación; sin embargo, apreciadas en conjunto dan clara muestra de una
desviación de poder orquestada sistemáticamente para influir de forma irregular
en la voluntad de las cámaras legislativas.
Por esto solicitan la declaratoria de
inconstitucionalidad de los votos depositados por los congresistas involucrados
en estas prácticas, como son Pedrito Pereira, Juan Manuel Corzo, Gustavo
Puentes, Carlos Enrique Ávila Durán, Mario Varón, Víctor Vargas Polo, Odín
Sánchez y Hernán Andrade durante la votación de los informes de conciliación en
las plenarias de Senado y Cámara de Representantes. De considerar que no existe
evidencia suficiente para este efecto, solicitan a la
Corte llamar a declarar a los congresistas involucrados en estos hechos con el
objetivo de tener elementos de juicio suficientes para tomar una decisión a
este efecto.
Los intervinientes apoyan su posición en la
importancia que la jurisprudencia tanto de la
Corte Constitucional –sentencia C-456 de 1998- y la
Corte Suprema de Justicia –sentencia 22453 de 26 de junio de 2008- han
reconocido a los efectos de la desviación de poder en el cumplimiento de las
funciones públicas, siendo obligatoria, en caso de comprobarse su ocurrencia,
la declaratoria de inexequibilidad de una ley elaborada en estas condiciones.
2.7.
El cambio de
partido de cinco miembros de la bancada de Cambio Radical
Algunas intervenciones señalan[24] como vicio
del trámite legislativo el hecho que cinco Representantes a la
Cámara del Partido Cambio Radical hayan sido suspendidos en el ejercicio de su
derecho al voto antes de votar el texto definitivo elaborado por la
Comisión de conciliación.
La cronología de los hechos inicia el 26
de agosto cuando cinco Representantes a la
Cámara del Partido Cambio Radical rechazaron varios impedimentos presentados
por otros congresistas para votar el informe de conciliación, con pleno
desconocimiento del acuerdo alcanzado en la bancada. A raíz de estos hechos el
Comité de Ética del Partido Cambio Radical tomó la decisión de suspender el
derecho a voto de estos cinco Representantes al interior del Congreso, sanción
que fue radicada el 1 de septiembre en la
Mesa Directiva de la Cámara de Representantes.
En el entretanto los mismos cinco Representantes a la
Cámara del Partido Cambio Radical fueron aceptados por el Partido de la
U, según Resolución 247 de 30 de agosto presentada por el Secretario General
del Partido de la U. En ella se informó que el representante Ángel Custodio
Cabrera Báez, la representante María Violeta Niño y el representante José
Ignacio Bermúdez Sánchez solicitaron su ingreso al Partido de la
U el 29 de agosto de 2009, con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2009, y
firmaron el acta de compromiso[25];
por su parte, el representante Felipe Fabián Orozco Vivas y el representante
Luis Felipe Barrios solicitaron su ingreso al Partido de la
U el 30 de agosto de 2009, con fundamento en el mismo Acto Legislativo y
firmaron el acta de compromiso[26].
De esta manera la sanción impuesta a los citados
representantes fue notificada a la Mesa directiva una vez éstos ya no hacían
parte del partido y, por tanto, cuando ya no eran miembros de la bancada de
Cambio Radical.
Según una de las intervenciones presentadas[27] los
representantes sancionados por el Partido Cambio Radical no tenían la
posibilidad de ejercer su derecho al voto, por cuanto éste había sido suspendido
por el Comité de Ética del partido en virtud del procedimiento previsto en sus
estatutos para sancionar los casos de desacato de la disciplina de bancada. Se
argumenta que si bien la sanción fue impuesta y notificada luego de que algunos
de ellos habían renunciado a Cambio Radical e ingresado al Partido de Unidad
Social Nacional – Partido de la U-, el motivo de la sanción fue una conducta
realizada cuando eran miembros de la bancada, por tanto el cambio de partido no
permite eludir las consecuencias disciplinarias de dicha actuación. Se defiende
que el cambio de partido en este caso no elimina la vulneración hecha a la
disciplina de bancada y, por consiguiente, no puede convertirse en obstáculo
para que el partido sancione a sus miembros.
2.8.
Sustitución de la
Constitución
Resaltan algunos intervinientes que la
Corte Constitucional en distintas decisiones –C-551 de 2003; C-572, C-816,
C-970, C-971 y C-988 de 2004; C-1040 de 2005; y C-588 de 2009- ha deducido de la
Constitución la existencia de límites al poder de reforma constitucional, el
cual es diferente del poder constituyente originario, en cuanto este último es
la manifestación directa del poder político de los asociados y, por
consiguiente, no está sometido a límites jurídicos, mientras que el poder de
reforma sí. Es éste el fundamento de la limitación competencial, de manera que por
medio de los mecanismos consagrados por la
Constitución se previó la reforma, excluyendo posibilidades de modificación
equivalentes a una sustitución constitucional.
A partir del anterior análisis aseveran que
cuando los ciudadanos escogen el referendo como mecanismo de reforma
constitucional están actuando como poder constituyente constituido, poder
sujeto a límites competenciales establecidos por la
Constitución. Contrario sensu, el poder de sustitución
constitucional estaría reservado a una asamblea constituyente convocada por el
constituyente originario sin límites temáticos, razón por la cual la
Constitución prevé que la misma no fuera convocada con menos de un 33.3% de
participación ciudadana -mientras que el referendo puede ser aprobado con el
voto afirmativo, incluso, del 12.5% del censo electoral-. Así mismo, resaltan
que el referendo tiene unas reglas deliberativas menos amplias que las
previstas para la Asamblea y la participación de la ciudadanía se encuentra más
restringida. Concluyen que entender que el referendo es manifestación del poder
constituyente originario es incoherente con el diseño constitucional previsto
en 1991 y que, por consiguiente, con dicha posición sería redundante la
iniciativa de convocatoria a una asamblea constituyente, pues teniendo la misma
amplitud competencial que un referendo de reforma constitucional, aquélla
resulta más exigente y costosa en su realización.
De esta forma concluyen que el poder de
reforma debe distinguirse del poder de sustitución de la
Constitución; que aquél se manifiesta a través de mecanismos como el
referendo; y que, por deducción, éste cuenta con límites derivados de la propia
Constitución que impiden que en su realización se modifiquen de forma total
aspectos esenciales de la
Constitución.
2.8.1. Sustitución de la
Constitución por desconocimiento del principio de separación y equilibrio de
las ramas del poder público
Una vez sustentada la postura de los límites
competenciales del referendo constitucional, aun cuando tiene origen en una
iniciativa legislativa ciudadana, afirman que la
Ley 1354 de 2009 es una muestra del exceso en la facultad de reforma
constitucional, porque al prever la posibilidad de una segunda reelección
inmediata se está proponiendo a los ciudadanos que  decidan sobre
la sustitución de la Constitución.
En este sentido mencionan que, aunque el artículo 113
consagra que el poder público es uno solo, se prevé que el mismo sea ejercido
por tres ramas separadas pero que colaboran armónicamente entre sí. Dicha
colaboración armónica parte de la existencia de un equilibrio entre ellas sin
que una se imponga sobre las otras. Consideran que la reforma constitucional
propuesta conlleva una concentración de poder en una de las ramas del poder
público, pues se altera el tiempo de ejercicio de la cabeza del Ejecutivo, lo
que trastoca el equilibrio previsto por la
Constitución y que se denota a partir del período previsto para los altos
cargos dentro del Estado, equilibrio que se anula con la posibilidad de que el
Presidente dure 12 años en ejercicio del poder[28].
Así, con la organización inicial prevista por el
constituyente de 1991 el Presidente de la
República al iniciar su período encontraba nombrados a funcionarios como el
Procurador General y el Fiscal General, situación que desparece con un
Presidente que puede reelegirse, pues él podrá participar en la elaboración de
la terna –en un caso- y ternar –en el otro- a quienes ejercerán dichas
funciones durante un eventual segundo período. Explican que algo similar ocurre
respecto del nombramiento de los miembros de la
Junta Directiva del Banco de la
República y de la
Comisión Nacional de Televisión, pues la
Constitución del año 1991 y las leyes que desarrollaron la materia previeron
que cada Presidente nombrara únicamente dos miembros de cada una de estas
instituciones durante su período, con el objetivo de que un mismo Presidente no
tuviera la oportunidad de nombrar la mayoría de los miembros de dichos cuerpos;
añaden que este equilibrio se alteró con la primera reelección, pero se
afectaría aún más con la posibilidad de un tercer período por parte del
Presidente.
Argumentan que el Congreso estaría a la expectativa de
que el Presidente de la República se reeligiera, lo cual impondría una
innegable situación de subordinación del órgano legislativo respecto de un
Presidente con posibilidad de manejar el presupuesto nacional. Esto debilita la
autonomía que debe conservar el poder legislativo respecto del poder ejecutivo.
Hacen notar que esta situación no tiene precedente
constitucional, por cuanto en la sentencia C-1040 de 2005 se estudió el caso de
una única reelección, con la cual se afectaban aspectos puntuales de la
separación y equilibrio de poderes previsto por la
Constitución, mientras que, por lo explicado, en el caso de una segunda
reelección –un tercer período presidencial- la afectación a este principio
sería de carácter esencial, originando la total diferencia entre una y otra
situación. Por esta razón estiman que la declaratoria de exequibilidad del Acto
Legislativo 02 de 2004 -estudiado en la sentencia C-1040 de 2005- no resulta
relevante para el estudio que ahora se realiza.
Otros intervinientes consideran que la sentencia
C-1040 de 2005 sí resulta relevante para este caso, pues en ella se determinó
la exequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2004 en cuanto preveía la
posibilidad de reelección presidencial sólo por una vez, siendo contrario al
precedente jurisprudencial un eventual pronunciamiento que avalara una segunda
reelección presidencial, razón para declarar la inconstitucionalidad de la
Ley 1354 de 2009.
2.8.2.  Sustitución de la
Constitución por vulneración del principio de igualdad
También se alega que de declararse la
constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009, la
Corte Constitucional está en la obligación de respetar el precedente
establecido en la sentencia C-1040 de 2005, en la que al estudiar la
exequibilidad de la primera reelección determinó que “[p]ara la
Corte permitir la reelección presidencial –por una sola vez y acompañada de
una ley estatutaria para garantizar los derechos de la oposición y la equidad
en la campaña presidencial- es una reforma que no sustituye la
Constitución por una opuesta o integralmente diferente”.
En virtud de lo anterior, señalan los intervinientes
la necesidad de unas reglas claras que garanticen niveles aceptables de
igualdad en la contienda electoral, lo que no sería suficiente con la
Ley 996 de 2005, pues el marco de garantías en ella contenido fue previsto
para el evento de una única reelección, de manera que se debería prever todo un
nuevo conjunto de reglas que satisficieren las exigencias democráticas en el
contexto de una segunda reelección.
Acotan que en el caso de que la
Corte considere que la Ley 996 de 2005 es marco de garantías suficientes para
una segunda reelección del Presidente de la
República, debería aclarar que, en caso de aprobarse, la reforma
constitucional prevista por la Ley 1354 de 2009 no sería aplicable en las
siguientes elecciones, por cuanto ya no sería posible realizar en su totalidad
el marco de garantías previsto por dicho estatuto, que, entre otras cosas,
prevé manifestaciones y restricciones desde los seis meses anteriores a la
fecha de realización de las elecciones en que participaría el presidente
candidato.
De no preverse esta garantía a la oposición y, en
general, a los demás candidatos, consideran que se estaría sustituyendo la
Constitución, pues se estarían modificando valores esenciales incluidos en la
misma como el pluralismo democrático, la igualdad y la alternancia de poderes
que estarían ausentes de un evento tan importante como el proceso de elección
del Presidente de la República.
2.8.3.  Sustitución de la
Constitución por violación del principio de generalidad de las normas:
prohibición de realizar una modificación con nombre propio
Para algunos intervinientes el trámite que tuvo la
Ley 1354 de 2009 dejó ver que esta es una reforma constitucional pensada para
favorecer al actual Presidente de la
República.
Manifiestan que esto queda claro a partir del análisis
individual de situaciones fácticas como el cambio de la pregunta, que pasó de
contener el verbo “ejercido” a “elegido”; manifestaciones de miembros del
Partido de la U en el sentido que respaldar el referendo implicaba apoyar al
Presidente Álvaro Uribe Vélez; el papel de constante y decidido apoyo por parte
de miembros del Gobierno a lo largo del trámite legislativo del proyecto que
luego sería la ley 1354 de 2009, verbigracia, declaraciones del Ministro de
Interior y de Justicia dirigidas a acelerar el trámite legislativo del proyecto
que, de acuerdo con la opinión de los intervinientes, no podían tener
motivación diferente a permitir que el Presidente se candidatizara; el llamado
a sesiones extraordinarias por parte del Gobierno para permitir la discusión
del proyecto de ley que convocaba a referendo, el cual lejos está de ser el
respeto de la voluntad popular, pues en varios proyectos de gran apoyo
ciudadano la actitud de los gobernantes ha sido completamente distinta.
Encuentran que esta situación altera el principio de
alternancia en los poderes, por cuanto impide que se realice un proceso
democrático abierto y, por el contrario, permite que se utilicen las
posibilidades que da el estar en ejercicio de la
Presidencia de la República a favor de una persona y sus fines particulares.
Explican que la aplicación de normas con nombre propio genera una tendencia a
la exclusión de los demás individuos de las reglas de acceso al ejercicio de
cargos públicos de elección popular.
2.8.4.  La Ley 1354 de 2009 convoca a una consulta de carácter
plebiscitario mas no referendario
En conexión con el anterior argumento, algunos de los
intervinientes sostienen que la Ley 1354 de 8 de septiembre de 2009 convierte
al mecanismo de participación del referendo constitucional del artículo 378 en
un plebiscito[29],
circunstancia que vulneraría su naturaleza jurídica, así como el principio de
rigidez de la Constitución al posibilitar un mecanismo de reforma no previsto
en la misma Constitución.
Exponen que esta circunstancia ya había sido prevista
como inconstitucional en la Sentencia C-551 de 2003[30] que estima
la “inconstitucionalidad de todos los contenidos plebiscitarios en un
referendo constitucional”. La Corte estableció en ese momento que algunas
expresiones de las preguntas que implican el apoyo de políticas o hechos de un
gobernante específico no podían establecerse mediante referendo.
En opinión de los intervinientes, la
Ley 1354 de 2009 tiene de forma evidente un contenido plebiscitario porque
implica el apoyo y el mantenimiento en el poder de un gobernante específico, en
este caso Álvaro Uribe Vélez, quien pretende ser reelegido por segunda vez.
Afirman que el contenido plebiscitario de la pregunta se evidencia en su misma
redacción: “Quien haya sido elegido a la
Presidencia de la República por dos períodos consecutivos constitucionales,
podrá ser elegido únicamente por otro período”.
Sostienen que, desde que fue aprobada la
Constitución de 1991, ningún Presidente de la
República, a excepción de Álvaro Uribe, ha tenido la posibilidad de desempeñar
la primera magistratura por dos períodos consecutivos constitucionales, de tal
manera que a la pregunta se le está dando un contenido plebiscitario, pues
constituye una forma de darle la posibilidad a un gobernante y a una política
determinada para que se mantenga en el poder. Se tratará de preguntarle al
pueblo si considera viable que Álvaro Uribe Vélez, el único que puede ser
destinatario de la norma planteada porque ha sido elegido a la
Presidencia por dos períodos constitucionales, pueda ser elegido “únicamente
para otro período”.
Afirman que la Ley 1354 de 2009 establece una consulta
a la ciudadanía sobre el mantenimiento específico de un gobernante y una
política en el poder y no la aprobación de una reforma constitucional que
cumpla con los requisitos de la generalidad, la abstracción y la ausencia de
contenido político plebiscitario. Mencionan que la
Asamblea Constituyente de 1991 había advertido que los mecanismos de
participación previstos en la
Constitución de 1991, entre ellos la iniciativa popular para la reforma,
podrían ser instrumentalizados y utilizados en contra de una idea de democracia
sustancial, a la manera de los plebiscitos que planteó en Francia Napoleón a
comienzos del Siglo XIX o los que mantuvieron a dictadores en el poder como en
el caso de Augusto Pinochet en Chile que acudían a estos mecanismos para
legitimar la dictadura.
Por las razones expuestas los intervinientes
consideran que la Ley 1354 de 2009 a pesar de no ser de iniciativa del gobierno
tiene un contenido plebiscitario evidente que no puede ser admitido en una
reforma constitucional. En primer lugar, porque el único que se favorecería con
esta reforma sería el actual Presidente de la
República Álvaro Uribe Vélez, pues solamente él cumple con el supuesto de la
norma de “haber sido elegido a la
Presidencia de la República por dos períodos constitucionales” dando lugar
a una norma particular de destinatario singular; y en segundo término porque la
utilización de contenidos plebiscitarios dentro de referendos no sólo vulnera
la naturaleza jurídica de éstos, convirtiéndose en un vicio formal de carácter
insubsanable, sino también se vulnerarían aspectos relacionados con los ejes
definitorios de la democracia participativa, de supremacía de la constitución,
de soberanía popular y del Estado social y democrático de derecho al darse la
posibilidad que se instrumentalicen los mecanismos de participación y los
mecanismos de reforma de la
Constitución en beneficio de los propios gobernantes y de sus políticas.
2.9.
La convocatoria
a un referendo constitucional no puede contener la casilla de voto en blanco
Al establecer el articulo 378
Constitucional que “[e]l
referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente
en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente”, señalan los intervinientes, la misma
Carta  ordena que el temario o articulado de un referendo
constitucional sea presentado de tal manera que los electores puedan escoger
libremente entre dos opciones una en la cual manifiestan su acuerdo con la
propuesta formulada y otra en la que declaren su desacuerdo, es decir, las
posibilidades previstas constitucionalmente en un referendo constitucional son
el “sí” y el “no”, pero en ningún caso el “voto en blanco”.
Este lineamiento, sostienen, es
desarrollado por el
artículo 42 de la Ley Estatutaria sobre los Mecanismos de Participación (Ley
134 de 1994), el cual señala  “La tarjeta para la votación del referendo
constitucional deberá ser elaborada de tal forma que, además del contenido
indicado en el artículo anterior, presente a los ciudadanos la posibilidad
de escoger libremente el articulado que aprueban y el articulado que rechazan,
mediante casillas para emitir el voto a favor o en contra de cada uno de los
artículos cuando el elector no vote el proyecto en bloque. En todo caso,
habrá una casilla para que vote el proyecto en bloque si así lo desea” (negrillas
fuera del texto).
Adicionalmente, indican los
intervinientes, esta conclusión fue recogida por la
Sentencia C-551 de 2003, en la que se indicó que  “la previsión de la
casilla para el voto en blanco es inconstitucional, ya que desconoce la
regulación específica del artículo 378 de la
Carta, que sólo prevé el voto afirmativo y negativo, pues establece que los
ciudadanos deben poder escoger libremente en el temario o articulado qué votan
positivamente y qué votan negativamente” (negrillas
fuera del texto).
No obstante las directrices impuestas por
la Constitución, la Corte Constitucional y por la
Ley Estatutaria sobre los Mecanismos de Participación,
afirman los peticionarios, el Congreso de la
República desconoció estos mandatos al incluir dentro del artículo 1º de la
ley 1354 de 2009, la casilla del voto en blanco.
Por ello, al existir una contradicción
entre el artículo 1º de la Ley 1354 de 2009 y lo establecido por la
Constitución, la Corte Constitucional y por la
Ley 134 de 1994 solicitan la inconstitucionalidad
del aparte en el cual se incluye la casilla de voto en
blanco.
3.
Otras
intervenciones
Cabe mencionar que durante el término de fijación en
lista del proceso se presentaron intervenciones que no pueden agruparse en las
dos categorías antes enunciadas por contener manifestaciones de diversa índole,
las cuales en estricto sentido no expresan argumentos ni a favor ni en contra
de la constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009. Estas intervenciones fueron
las presentadas por Henry Guiza Cepeda; Ángela Lozada; Luis Alfredo Sánchez
Gómez; Eduardo Orozco; José Danilo Calle; Zilia Ignacia Vásquez de Fonseca; Alberto Blanco Melo;
Pablo Antonio Sarmiento; Juan
de Jesús Carrillo Páez; Omar Díaz Peñuela; Aura Alcira Pinto Pinto; Fermín
Pinto Cuadros; Edinson De La Palma Zuain; Domingo Alexander Mesa Mora; Juan
Manuel Mendoza Quiñones; Daniel Antonio Márquez Suárez; Orlando Román Méndez;
Jorge Carantón Ruiz; Misael Antonio Báez Arcila; Luis Aldemar Báez Arcila;
Cristian Jair Báez Arcila; William Arturo Báez Arcila; Gladys A. Arcila Niño;
Alba Consuelo González Sarmiento; Sandra Mercedes González Sarmiento; María del
Carmen Sarmiento de González; José Daniel González; Yanie Fandiño; Gladys Pulido
Álvarez; María Lenid Ardila; Luz Stella Arcila; María Victoria Córdoba
Quintero; Carmen Quintero; Guillermo León López Obonaga; Celinda Hernández;
Luzdari Santilla Restrepo; Adriana Franco López; Jhon Jairo Rico Santillana;
Carlos Fernando Rico Santillana; Ivette Solano Osorio; Aura Luz Osorio de
Solano; Euclides Manrique M.; Favio Antonio Lara Satizabal; Carmen Rodríguez
Gómez; Mario Rodríguez; Yisell Rodríguez Gómez; Ruth Gómez Ortiz y Nury Cadena.
Estas intervenciones no serán expuestas porque son extrañas
al objeto propio del examen de constitucionalidad de una ley convocatoria a un
referendo constitucional.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El
Procurador General de la Nación mediante Concepto No. 4890, radicado en la
Secretaría General de la
Corte Constitucional el doce (12) de enero de 2010, rindió concepto sobre la
constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009 “por medio de la cual se convoca a un referendo
constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma
constitucional”. La
Vista Fiscal solicita a esta
Corporación: (i) Declarar
exequible la Ley 1354 de 2009; (ii) Declarar inexequible la expresión “Voto
en Blanco: ( )” contenida en la misma Ley 1354 de 2009; (iii) Ordenar al
Gobierno Nacional que dentro de los ocho días siguientes a la comunicación de
la parte resolutiva de la providencia que declare exequible la
Ley 1354 de 2009, la cual se hará a través del comunicado de prensa que emita la
Corte Constitucional, fije la fecha de convocatoria al referendo para reformar
la Constitución Política; (iv) Exhortar al Presidente de la
República para que acoja las restricciones y prohibiciones de la
Ley de Garantías Electorales (Ley 996 de 2005).
Inicialmente el Ministerio Público analiza si el
pueblo mediante un referendo de iniciativa popular puede sustituir o reemplazar
la Carta Política o si, por el contrario, está limitado para generar un cambio
sustancial al texto constitucional. Al respecto concluye que cuando el pueblo
actúa activamente en los mecanismos de reforma que prevé la
Carta Política, lo hace en su condición de soberano y, por tanto, como poder
constituyente primario y originario, capaz de sustituir o reemplazar los
contenidos superiores que guían el ordenamiento jurídico. A juicio del
Procurador “no cabe duda que cuando el pueblo promueve una reforma
constitucional a través del referendo, éste tiene la misma fuerza que cuando
actúa mediante la asamblea constituyente, pues en ambos mecanismos es la
expresión del constituyente primario la que resulta determinante en la
sustitución del contenido de la Carta, sin más limitaciones que las de orden
formal o procedimental establecidas por el mismo pueblo en el año 1991”.
En todo caso opina que la propuesta de
reelección presidencial contenida en la Ley 1354 de 2009 “no pretende la
sustitución de la
Constitución Política, pues su materia recae sobre un elemento ya previsto y
permitido por la propia Carta”, pues “no comporta un cambio de entidad
suficiente para sustituir el texto superior, sino simplemente una modificación
cuantitativa con respecto a la figura de la reelección presidencial, que sea
del caso señalar, tampoco tuvo la virtud de hacerlo cuando mediante Acto
Legislativo el Congreso la introdujo por primera vez al texto constitucional”.
Dilucidada esta primera cuestión expone el Procurador
su criterio acerca de la naturaleza del control que ejerce la
Corte Constitucional respecto de las leyes que convocan a referendo
constitucional. Sobre este tópico afirma que éste se circunscribe al examen de
los vicios de procedimiento que tengan entidad suficiente para afectar las diferentes etapas procesales que hasta la
fecha se han desarrollado en relación con la convocatoria al pueblo para que
decida sobre una reforma constitucional mediante referendo, es decir de aquellos
vicios que afecten los requisitos establecidos en el Título XIII de la
Constitución, pero que a la
Corte Constitucional no le corresponde “el estudio del contenido material
de la modificación constitucional propuesta, porque, por naturaleza, dichas
modificaciones entran en contradicción con lo modificado”.
Hechas las anteriores precisiones conceptuales acerca
del alcance de la competencia de la
Corte Constitucional, pasa el Procurador a examinar el trámite de la
iniciativa popular ciudadana que dio origen a la
Ley 1354 de 2009. Aclara que sólo tendrá en consideración aquellas
disposiciones de la LEMP que impliquen un desarrollo directo del Título XIII de
la Carta Política y tengan relevancia constitucional para la convocatoria de
referendos para modificar la
Constitución.
Respecto a la normativa que rige el trámite de la
iniciativa ciudadana  considera el Jefe del Ministerio Público que “los
artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994 hacen referencia a un único certificado
para efectos de la tramitación del mecanismo de participación ciudadana, el
cual solamente debe ser expedido por el Registrador Nacional del Estado
Civil, sin la intervención del Consejo Nacional Electoral”. En esa medida
encuentra que en el trámite de la iniciativa ciudadana que dio origen a la
Ley 1354 de 2009 esta exigencia fue satisfecha pues el Registrador Nacional
del Estado Civil, el 10 de septiembre de 2008, certificó oportunamente al
vocero del Comité Promotor los requisitos del respaldo ciudadano y el
cumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales exigidos para el
apoyo de la iniciativa ciudadana.
Textualmente sostiene el concepto que “(…)
la certificación del Registrador Nacional del Estado Civil indica que la
iniciativa popular sí contó con los presupuestos constitucionales y legales
exigidos, pues finaliza afirmando que la “certificación se emite (…) de
acuerdo a lo dispuesto en la Ley 134 de 1994 en su artículo 24”,
lo cual implica en conclusión que la iniciativa cumplió con lo dispuesto en la
norma, pese a que en algunos apartes de la certificación hizo especial
referencia al número de respaldos de ciudadanos; descripción que no excluye del
contenido de dicha constancia los demás requisitos constitucionales y legales
de la propuesta para modificar la
Constitución” (negrillas y cursivas originales).
Ahora bien sobre la remisión que hizo el Registrador
Nacional del Estado Civil, el 3 de septiembre de 2008, al Consejo Nacional
Electoral del balance presentado por el vocero del Comité Promotor del
referendo porque este funcionario percibió posibles infracciones a los
artículos 1 y 2 de la Resolución 67 de 2008, considera el Procurador que
conforme a la normatividad vigente es requisito sustancial para la expedición
de la certificación por parte del Registrador “la presentación del balance
contable y no la decisión del Consejo Nacional Electoral sobre las posibles
irregularidades en que pudo incurrir dicho balance, el cual hoy en día es
objeto de estudio por el Consejo. Es decir, para efectos de la certificación
del Registrador para inscribir y tramitar la iniciativa ciudadana, bastaba la
presentación oportuna del balance a la
Registradurìa, para satisfacer el requisito que exigen los artículos 24 y 27
de la Ley 134 de 1994, como efecto ocurrió en el presente asunto”.
En esa medida considera que “[l]a investigación que
adelanta el Consejo Nacional Electoral sobre las presuntas irregularidades en
el contenido de dicho balance, en nada afecta la validez de la certificación
dada por el Registrador y el trámite de la iniciativa popular. El posible
incumplimiento de las normas sobre financiación y montos máximos de
contribuciones privadas sólo tiene incidencia de orden personal y
administrativo, porque se concreta a una investigación contra personas
determinadas por hechos de tipo sancionatorio que están reguladas por normas
especiales, que para el caso es la Ley 130 de 1994 (Estatuto Básico de los
Partidos y Movimientos Políticos y de la
Oposición), por remisión expresa del artículo 106 de la
Ley 134 del mismo año”.
En consonancia con lo anterior afirma que las
anomalías en la financiación de la iniciativa “no tienen el alcance de
enervar la intención popular de reformar la
Constitución Política”, pues se trata de meras irregularidades que no
afectan las disposiciones legales de la LEMP que desarrollan los requisitos
previstos en el Título XIII de la
Constitución en el trámite de un referendo constitucional.
Concluye por lo tanto el Procurador “que tanto la
etapa de inscripción de la iniciativa ciudadana para reformar el artículo 197
de la Constitución Política mediante referendo, como el trámite de recolección
de apoyos ciudadanos se ajustaron al orden constitucional en materia de
procedimiento y a los requisitos esenciales exigidos en el Título XXI (sic)
de la Carta Política”.
Acto seguido procede a revisar el trámite
legislativo de la Ley 1354 de 2009. Indica, en primer lugar, que la
certificación del Registrador Nacional del Estado Civil fue expedida en debida
forma, razón por la cual  el Congreso de la
República era competente para asumir el trámite legislativo. Destaca que  el
vicio de inconstitucionalidad más notorio del cual aparentemente adolece la ley
objeto de control constitucional es el relacionado con “la eventual falta de
competencia del Congreso para variar durante el trámite legislativo el texto
del proyecto de reforma constitucional, teniendo en cuenta que la redacción
inicial puesta a su conocimiento provino de una iniciativa ciudadana”.
Para resolver esta cuestión se interroga
el Ministerio Público sobre el alcance de la competencia del Congreso para
modificar el texto de la iniciativa ciudadana y concluye que debe aplicarse el
precedente sentado en la sentencia C-551 de 2003,
a pesar que en esta última decisión se examinaba una ley de convocatoria a
referendo constitucional que tuvo origen en una iniciativa gubernamental.
Señala que “tanto la iniciativa popular como la que corresponde al
ejecutivo, en materia de referendo, se encuentran previstas por el mismo
artículo 378 superior, ambas constituyen solamente la primera etapa del proceso
de referendo y finalmente, en presencia de ambas iniciativas se deben observar
las mismas reglas de inscripción, trámite y aprobación de la ley. En suma se
les aplica el mismo marco normativo”. Añade que “[l]a diferencia
cualitativa que representa el hecho de que la iniciativa de referendo sea en
este caso de los ciudadanos, no configura ninguna diferencia teórico-jurídica
respecto a que la iniciativa sea gubernamental, dentro de la lógica y la
argumentación aplicada por la
Corte Constitucional en el caso de referencia. Veamos como los argumentos de
ratio decidendi utilizados por el alto Tribunal para desestimar la teoría de la
intangibilidad del proyecto, se aplican de la misma manera en el presente caso”.
Señala que el principio de participación
del cual se deriva la figura de la iniciativa ciudadana para la presentación de
proyectos de ley convocatorios de un referendo constitucional “no inhibe las
facultades legislativas del Congreso, sino que le brindan un elemento
democrático adicional para adecuar, precisar y buscar el sentido que quiso
darle la ciudadanía a la propuesta. Es este el verdadero alcance de que la
iniciativa sea popular, y no la desnaturalización, como ya se dijo, de la
función legislativa, privándola de uno de sus elementos constitucionales
esenciales en el ejercicio de la función de trámite y aprobación de las leyes”.
De esta forma considera que se consigue un balance entre el principio de democracia
participativa y el principio de democracia representativa.
Analiza a continuación si la modificación introducida por el Congreso vulneró el
principio de unidad de materia por incluir temas nuevos en la iniciativa
ciudadana. Sobre este tópico considera que la modificación introducida por el
Congreso no vulnera la unidad de materia porque la iniciativa ciudadana versaba
sobre la reelección presidencial y en consecuencia resulta clara la identidad o
unidad en la materia entre lo presentado por la ciudadanía y lo aprobado por
las cámaras. Añade que aun si se considera que la modificación introducida por
el Congreso supera la competencia de modificar el texto de los proyectos de
ley, se “debería declarar la constitucionalidad de la
Ley 1354 de 2009, en razón de que el legislador solamente precisó la intención
del pueblo sin alterarla” pues a juicio del Procurador “la voluntad de
los ciudadanos que adhirieron con su firma a la iniciativa popular de reforma
constitucional, de manera notoria tenía por objeto la reelección inmediata del
Presidente de la República”.
Anota que en el trámite de un proyecto de
ley convocatorio de un referendo constitucional es procedente el mensaje de
urgencia, por remisión expresa del artículo 378 de la
Constitución Política a lo establecido en el artículo 155 de la misma Carta, y
que igualmente estos proyectos pueden ser debatidos y aprobados en sesiones
extraordinarias.
Sobre este último asunto explica que la tesis según la
cual la convocatoria a sesiones extraordinarias sólo puede tener lugar cuando
el Congreso esté en receso se deriva de una errónea interpretación del artículo
85 de la Ley 5 de 1992 porque “de acuerdo con lo establecido en los
artículos 138 y 200 de la
Constitución Política, lo que la definición legal dice es que el Congreso
puede ser convocado a sesiones extraordinarias precisamente para cuando se
encuentre en receso, y no exige que el Presidente de la
República tenga que esperar a que el Parlamento se encuentre en esa situación
para poderlo convocar”. Estima entonces que el Gobierno “puede ejercer
la potestad convocatoria expidiendo el decreto correspondiente en cualquier
tiempo, bien sea cuando el Congreso esté en receso, o antes de que éste
finalice sus sesiones ordinarias, sin que esto último genere un vicio de
procedimiento que invalide la vigencia de las leyes desde el punto de vista
constitucional”.
Respecto a la manera como se tramitó la convocatoria a
sesiones extraordinarias para debatir y aprobar el Proyecto de ley 242 de 2008,
Senado; 138 de 2008, Cámara, encuentra que “se presentó una incongruencia
temporal entre la expedición del Decreto 4742 el 16 de diciembre de 2008 (del
cual conoció la sesión plenaria de la
Cámara de Representantes después de las 11.33 de la noche del día 16 de
diciembre de 2008. Gaceta del Congreso número 77 de 2009. Páginas 147, 149), y
la publicación del mismo el 17 de diciembre de 2008 (aunque el Diario Oficial
número 47.205, en el que aparece publicado el decreto pertinente, tiene fecha
16 de diciembre de 2008), después de que, en las primeras horas de la madrugada
del 17 de diciembre, la plenaria de la
Cámara de Representantes aprobara, en segundo debate, el Proyecto de ley 138
de 2008, Cámara”.
Sin embargo, considera que esta incongruencia no vicia
el procedimiento legislativo porque los problemas relacionados con la
publicación del Decreto 4742 de 2008 no afectan su validez y legalidad a la luz
de la jurisprudencia del Consejo de Estado. Tampoco tienen consecuencias en
torno a su oponibilidad y eficacia ya que si bien fue expedido después de
haberse celebrado la sesión plenaria de la
Cámara de Representantes en la cual se aprobó el referido proyecto de ley pues
“el Decreto 4742 de 2008 sí resultó eficaz, porque cumplió con su finalidad
de convocar a quienes tenían la obligación de asistir a sesiones extras para
debatir y aprobar el Proyecto de ley 138 de 2008, Cámara, esto es, los miembros
de la Cámara de Representantes, quienes así lo hicieron de manera eficiente y
sin haber sido asaltados en su buena fe (Constitución Política. Artículos 83,
138), teniendo en cuenta que la
Cámara de Representantes conoció de la expedición del Decreto 4742 de 2008,
porque para ese momento se encontraba bajo el régimen laboral de sesión
permanente según lo prescrito al respecto en el artículo 85 de la
Ley 5 de 1992, pudiéndose afirmar que ocurrió la figura procesal de las
notificaciones por conductas concluyentes”.
Concluye por ende que “la actuación de la
Cámara de Representantes de haber acudido a las sesiones extras en las
primeras horas del día 17 de diciembre de 2008, respondiendo al Decreto número
4742 del 16 de diciembre del mismo año, independientemente de si este acto
administrativo se publicó el 17 de diciembre de 2008 en horas posteriores a la
reunión plenaria de esa corporación legislativa, resulta válida desde el punto
de vista constitucional”. En su parecer esta postura “prohíja el
principio de instrumentalidad de las formas, en cuanto a que la
Cámara de Representantes actuó en consonancia con los principios de eficiencia
y lealtad procesales (Constitución Política. Artículos 29, 209), y es la que
solicita el Ministerio Público sea tenida en cuenta por la
Corporación Judicial al momento de decidir el presente proceso”.
También se pronuncia el Procurador sobre el cambio de
partido de algunos Representantes  a
la Cámara durante el transcurso del debate de conciliación del Proyecto de ley
número 242 de 2008, Senado; 138 de 2008, Cámara, y encuentra que “tal acción
de cambio de partido de algunos congresistas no constituye vicio de trámite
legislativo, pues la consecuencia que el ordenamiento jurídico establece para
dichos actos es la responsabilidad personal del parlamentario en relación con
su partido o movimiento político”.
Observa igualmente que no se presentó problema alguno de inconstitucionalidad
en relación con el trámite de impedimentos y recusaciones durante el proceso
parlamentario del Proyecto de ley 242 de 2008, Senado; 138 de 2008, Cámara.
Inicialmente advierte una posible irregularidad en
relación con el anuncio de
votación del informe de conciliación del proyecto el día 18 de agosto de 2009,
puesto que de la lectura del acta correspondiente a esa sesión plenaria no
resulta claro si dicho anuncio de votación se efectuó dentro del tiempo inicial
reglamentario de sesión o con posterioridad. Sin embargo considera que no tiene
la entidad suficiente para constituir un vicio en el trámite de la ley porque “el
requisito indispensable que exige la
Constitución Política es que la votación del proyecto que contenía en este
caso el informe de conciliación fuera anunciado en sesión previa y, por tanto,
diferente; presupuesto que se cumplió en el presente asunto”, el cual en
todo caso fue satisfecho porque “del acta de la plenaria (Acta N.° 05,
Gaceta 909. Página 54), se puede inferir sin ninguna duda, que el señor
Presidente del Congreso realizó el anunció de votación del informe de
conciliación, cumpliendo así con lo prescrito por el artículo 160 superior”.
Entonces, a pesar de la escasa información consignada en el documento en
cuestión “no por ello se puede inferir que el anuncio no se hizo en la
oportunidad debida ni tampoco que no haya cumplido el requisito constitucional
exigido. La falta de claridad en el acta no puede viciar las actuaciones adelantadas
por el legislativo, pues éstas cuentan con la presunción de sujeción a las
normas con base en las cuales deben llevarse a cabo”.
Pasa luego a describir detalladamente el trámite del Proyecto de ley 242 de 2008, Senado; 138
de 2008, y concluye que “según lo contemplado en los artículos 138, 145,
146, 150, 154, 155, 157, 158, 160, 161, 162, 163, 165, 241 numeral 2 y 378 de la
Constitución Política y sus concordantes con la
Ley 5 de 1992, desde el punto de vista formal, el trámite de la
Ley 1354 de 2009 se ajusta a lo establecido en la
Carta para tramitar y aprobar las leyes mediante las cuales se convoca al pueblo
colombiano a referendos para que decida acerca de la modificación de la
Constitución Política, en cuanto al procedimiento de iniciativa ciudadana,
trámite legislativo, unidad de materia, sanción presidencial y remisión a la
Corte Constitucional”.
En lo que respecta al respeto a la
garantía de libertad del elector y los principios de lealtad y claridad,
previstos en el artículo 378 constitucional, advierte el Procurador que en el
texto finalmente aprobado de la Ley 1354 de 2009 se insertó la casilla de voto
en blanco, como una opción a disposición de los votantes, conceptúa que “esto va en contra de lo establecido en el artículo 378
de la Constitución, porque en esta norma superior se establece, de manera
inequívoca y directa, que el referendo para reformar la
Carta Política debe ser presentado al pueblo colombiano de manera que los
electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan
positivamente y qué votan negativamente, sin que se considere otro tipo de
expresión popular al respecto. Por tanto, el VOTO EN BLANCO NO tiene cabida en
esta clase de expresiones populares encaminadas a modificar la
Constitución Política” (mayúsculas
originales).
Razón por la cual solicita a la
Corte Constitucional estarse a lo decidido en el ordinal quinto de la
sentencia C-551 de 2003, y declare la inexequibilidad de la posibilidad del
voto en blanco contemplada dentro de la convocatoria para reformar la
Constitución realizada por iniciativa popular a través de la
Ley 1354 de 2009, debido a que vulnera los principios electorales de claridad
y lealtad y la voluntad de abstención electoral como un derecho político para
que no se alcance el umbral de votación mínima para la validez de la aprobación
del referendo.
Solicita igualmente a la
Corte Constitucional “que declare que el Gobierno Nacional, dentro de los
ocho días siguientes a la comunicación de la parte resolutiva de la providencia
que declare exequible la Ley 1354 de 2009 que se hará a través del comunicado
de prensa que emita la
Corporación Judicial, fije la fecha de convocatoria de referendo para reformar
la Constitución Política”.
Finaliza su escrito el Procurador General de la
Nación con un análisis de “la
realidad presente sobre las condiciones de los candidatos a la máxima jefatura
del Estado, de cara al principio de igualdad electoral y a la posibilidad que
tendría el actual Presidente de la
República para postular su nombre como candidato presidencial, si el pueblo
mediante referendo decide reformar la
Constitución que así lo permita”. Indica que las reglas previstas en la
Ley 996 de 2005 para garantizar el desarrollo del debate electoral a la
Presidencia de la República, cuando el Presidente en ejercicio aspire a la
reelección no son aplicables al actual Jefe de Estado, porque jurídicamente hoy
no puede postularse como candidato.
Considera en todo caso que “dado que el proceso de
reforma constitucional actualmente en marcha genera una expectativa creciente y
razonable de culminar con la permisión de una segunda reelección del Presidente
de la República, y que puede verse afectada la equidad electoral en relación
con los demás candidatos, en razón del corto tiempo que hay entre el posible
aval constitucional de aspiración a un tercer periodo presidencial y la fecha
de las elecciones que haga posible la aplicación adecuada y completa de la
mencionada Ley de Garantías”, en esa medida considera que se deben “superar
las interpretaciones formalistas del ordenamiento jurídico que impiden la
aplicación de las restricciones y prohibiciones al Presidente en ejercicio en
relación con la expectativa de reelección, en aras de proteger el equilibrio
electoral y el principio democrático que protege la
Constitución Política”.
Por lo tanto entiende que el actual Presidente de la
República, a partir de la fecha, debe observar las restricciones y
prohibiciones que contiene la Ley de Garantías, salvo las consignadas en sus
artículos 8 y 9, por lo tanto pide a la
Corte Constitucional que realice un exhorto en tal sentido.
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA
DECISIÓN.
1. Competencia y naturaleza del control
ejercido por la Corte sobre la Ley 1354 de 2009
La Corte debe determinar el alcance del control que, según las previsiones
constitucionales, le corresponde adelantar respecto de una ley que, como la
1354 de 2009, convoca a un referendo y somete a la consideración del pueblo un
proyecto de reforma constitucional, por cuya virtud se autoriza una segunda
reelección presidencial.
Dado que el referendo constitucional cuya convocación
se busca mediante la ley que ahora se examina es de iniciativa popular, resulta
indispensable establecer las implicaciones de esa participación, a fin de
determinar si constituye una manifestación del pueblo en ejercicio de una
soberanía no sometida a límites jurídicos o si, por el contrario, se trata de
un pronunciamiento ciudadano que está sometido a los cauces contemplados en el
ordenamiento jurídico para producir una reforma constitucional.
Con la finalidad de resolver la cuestión así planteada
es necesario revisar las nociones de poder constituyente originario y derivado,
precisar el papel que le atañe al pueblo en la adopción de la
Constitución, así como el que le corresponde una vez la
Constitución ha sido dictada y decidir, de acuerdo con las conclusiones obtenidas
del análisis propuesto, cuál es la condición del referendo constitucional
convocado y, de conformidad con esa condición, hasta dónde puede extenderse el
control de la Corte.
1.1. El poder constituyente originario y derivado
En numerosas oportunidades la
Corporación se ha ocupado del poder constituyente y de la distinción entre el
originario y el derivado. Para los efectos que ahora interesan, es menester
destacar lo que al respecto fue expuesto en la
Sentencia C-551 de 2003, en la cual se examinó la constitucionalidad de un
referendo de iniciativa gubernamental.
En esa ocasión la
Corte indicó que el poder constituyente originario tiene por objetivo el
establecimiento de una Constitución, está radicado en el pueblo y comporta “un
ejercicio pleno del poder político”, lo que explica que sus actos “son
fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico y por
ello dichos actos escapan al control jurisdiccional”, como lo reconoció la
Corporación en la sentencia C-554 de 1992, al señalar que no era competente
para decidir de fondo una demanda de inconstitucionalidad presentada en contra
de algunos artículos de la
Constitución de 1991.
A diferencia del poder constituyente originario, el
derivado, secundario o de reforma se refiere a la capacidad que tienen ciertos
órganos del Estado para “modificar una Constitución existente, pero dentro
de los cauces determinados por la
Constitución misma”[31],
de donde se desprende “que se trata de un poder establecido por la
Constitución y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma”[32],
de manera que, aunque es poder constituyente, “se encuentra instituido por la
Constitución misma, y es por ello derivado y limitado”[33],
así como sujeto a controles.
1.2. El papel del pueblo una vez dictada la
Constitución y la reforma constitucional
En la sentencia que sirve de marco a estas
consideraciones la Corte planteó que uno de los problemas más complejos en la
teoría y en la práctica constitucional consiste en establecer cuál es el papel
del pueblo una vez ha dictado la
Constitución. La respuesta proporcionada a esta pregunta apunta a precisar que
el pueblo, si bien es depositario de la soberanía, debe actuar dentro del marco
institucional plasmado en la
Constitución que él mismo ha adoptado y, por ello, el artículo 3º de la
Carta de 1991 radica la soberanía “exclusivamente en el pueblo, del cual
emana el poder público”, pero de inmediato proclama que el pueblo ejerce
esa soberanía “en forma directa o por medio de sus representantes, en los
términos que la Constitución establece”.
En la sentencia C-551 de 2003, la
Corporación enfatizó que, tanto el problema suscitado por el papel del pueblo
después de expedida la Constitución, como su respuesta, se proyectan “al
campo de los mecanismos de reforma constitucional” y recordó que, al tenor
de lo dispuesto en el artículo 374 superior, la
Constitución puede ser reformada “por el Congreso, por una asamblea
constituyente o por el pueblo mediante referendo”.
Aunque los respectivos procedimientos implican la
intervención de las ramas del poder público e incluso de la ciudadanía, a
juicio de la Corte “la coexistencia de tres mecanismos de reforma plantea
ineludiblemente la cuestión de cuál es el titular del poder de reforma en cada
caso y, por consiguiente, cuál es el ámbito de competencia de cada uno, en sí
mismo considerado y en relación con los demás órganos que participan en la
configuración, desarrollo y materialización de determinada reforma
constitucional”.
De conformidad con lo anterior, el titular del poder
de reforma mediante Acto Legislativo es el Congreso, mientras que el titular
del poder de reforma mediante referendo es el pueblo, mas como quiera que,
según el artículo 378 de la Carta, el referendo puede ser de iniciativa
gubernamental o de iniciativa popular, la titularidad del pueblo radica en la
posibilidad que tiene de votar la propuesta, dado que “el referendo será
presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario
o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente” y la
aprobación de la reforma “requiere el voto afirmativo de más de la mitad de
los sufragantes, y que el número de estos exceda de la cuarta parte del total
de ciudadanos que integran el censo electoral”.
Así pues, el pueblo es el titular del poder de reforma
constitucional adelantada por vía de referendo, trátese del convocado por
iniciativa del gobierno o del que tiene lugar por iniciativa “de los ciudadanos
en las condiciones del artículo 155” de la
Constitución, ya que en ambos casos la decisión final acerca de la reforma se
le atribuye a él y se le otorga la posibilidad de expresarse conforme los
requerimientos destacados en el párrafo anterior.
Importa precisar que cuando existe iniciativa popular
el grupo de ciudadanos que la apoyan no puede convocar directamente el
referendo, dado que se trata de un acto complejo y, como también sucede cuando
la iniciativa es del gobierno, la propuesta requiere el debate y la aprobación
del Congreso, que es el órgano por excelencia de la representación política, y
además, la ley que autoriza convocar al pueblo debe ser sometida al control
automático de constitucionalidad, tal y como está previsto en el numeral 2º del
artículo 241 de la Carta.
En relación con la intervención de la ciudadanía, la
Carta distingue entre el momento de la iniciativa autorizada a “un número
de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo electoral
existente en la fecha respectiva”, tal como lo establece el artículo 155
superior, y un momento posterior en el que, habiendo sido superado el paso por
el Congreso de la República y el control confiado a la
Corte Constitucional, la propuesta es sometida a la consideración del
electorado.
En atención a lo expuesto, es este segundo momento el
que el Constituyente tuvo en cuenta al indicar, en el artículo 374 superior,
que el pueblo es el titular del poder de reforma constitucional cuando se
efectúa mediante referendo. A esta definición se atuvo la
Corte en la Sentencia C-551 de 2003 para puntualizar que todos los mecanismos
de reforma, aún los que contemplan como parte de su trámite “la consulta a
la ciudadanía”, son manifestaciones del poder constituyente derivado, pues,
conforme lo afirmó, el acto legislativo, el referendo y la asamblea
constituyente son “mecanismos de reforma constitucional” y “no duda la
Corte que en tales eventos se está frente al ejercicio de un poder derivado y,
por lo mismo, limitado por la propia Constitución”.
En el caso del referendo, la
Corporación fue clara al sostener que “el poder de revisión, incluso si se
recurre a un mecanismo de referendo, no es obra del poder constituyente
originario ni del pueblo soberano, sino que es expresión de una competencia
jurídicamente organizada por la propia Constitución”, a lo cual añadió que “la
Carta, al establecer el referendo como mecanismo de reforma constitucional, no
pretendió consagrar un mecanismo de democracia directa pura, sin controles
judiciales, y que estuviera totalmente desvinculado de las instancias de
representación”, sino que, por el contrario, “el artículo 378 superior
busca una articulación entre la democracia representativa, la participación
directa del pueblo y la garantía judicial de la supremacía de la
Carta”.
1.3. La iniciativa ciudadana en el caso del referendo
para reformar la Constitución
Algunos aseveran que existe diferencia entre el
referendo analizado en la Sentencia C-551 de 2003 y el que ahora ocupa la
atención de la Corte y que esa diferencia estriba en que el primero fue de
iniciativa gubernamental, mientras que el actual es de iniciativa popular,
circunstancia esta última que, en su criterio, implicaría la intervención del
constituyente primario y traería como consecuencia que la
Sentencia C-551 no fuera precedente aplicable.
En concordancia con las consideraciones hechas, la
Corte advierte que el referendo como mecanismo de reforma constitucional es,
siempre, manifestación del poder constituyente derivado y que ni siquiera la
intervención del electorado para votar la propuesta, después de haber sido
tramitada en el Congreso y revisada por la
Corte Constitucional, tiene la fuerza jurídica suficiente para transformar el
referendo en acto constituyente fundacional, primario u originario.
En las condiciones anotadas, la existencia de iniciativa
ciudadana tampoco trastoca la índole del referendo en cuanto expresión del
constituyente secundario, como surge de lo que hasta aquí se ha expuesto y de
una consideración adicional relativa al objeto perseguido por los ciudadanos
que promueven una iniciativa de referendo y de la competencia con la cual
actúan.
1.4. La ciudadanía que promueve un referendo
constitucional, el objeto de su actuación y su competencia
En efecto, durante la etapa inicial, el objeto o la
finalidad que mueve a la ciudadanía consiste en acreditar los requisitos que
les permitan inscribir la iniciativa e iniciar el proceso de recolección de
apoyos en la cantidad y condiciones constitucionalmente establecidas. En esta
etapa los ciudadanos no tienen poder para decidir si aprueban o no el contenido
de la reforma, ni tienen facultad para decidir si adoptan la ley que incorpora
el texto que luego se someterá al electorado, para que tome una decisión al
respecto y, de acuerdo con la regulación vigente, tampoco eligen al comité de promotores
ni al vocero como representante de la voluntad del grupo que promueve la
iniciativa y menos aún le otorgan al comité o al vocero un mandato que les
permita avalar o rechazar las posibles reformas que puedan surgir durante el
trámite legislativo.
El proceso de recolección de firmas para la
inscripción de la iniciativa, la conformación del comité y la búsqueda de
apoyos para presentar la iniciativa al Congreso, corresponde a una intención
distinta, tal como reconoció la Corte en la
Sentencia SU-1122 de 2001, al resolver una acción de tutela impetrada por
varios miembros de un comité de promotores del referendo contra la corrupción,
quienes consideraban que su derecho a participar y a ejercer un control
político resultaba vulnerado, porque la organización electoral se negaba a
considerar como apoyos válidos para la presentación de la iniciativa al
Congreso aquellos que se habían recolectado para la inscripción de la
iniciativa y del Comité Promotor.
Los peticionarios alegaron que ni el artículo 375 de la
Constitución, ni la Ley 134 de 1994, sobre mecanismos de participación
ciudadana, impedían que pudieran sumarse los apoyos recolectados en las
distintas etapas del proceso de convocación a un referendo. En esa ocasión la
Corte estimó que la interpretación de los actores le quitaba toda importancia
a las condiciones fijadas normativamente para la validez de toda participación
democrática, con tal de asegurar “que exista una decisión ‘popular’ con
efectos normativos”.
La Corporación reiteró que el proceso tiene varias etapas y que la
inscripción comporta la recolección de firmas “para que los promotores
puedan presentar e inscribir la solicitud de referendo”, con lo cual se
impone que deba “existir identificación plena del objeto sobre el cual el
ciudadano expresa su acuerdo”, para que no exista confusión respecto de lo que
cada ciudadano apoya y, con base en estas consideraciones, la
Corte concluyó:
“En este orden de ideas, si bien existe identidad
teleológica, en cuanto ambos procedimientos o momentos buscan la realización
del acto complejo, en este caso la solicitud al Congreso de la
República para que convoque a un referendo, también ha de tenerse en cuenta
que el legislador quiso que cada uno de los momentos estuviera apoyado
popularmente”. Ello implica que en cada etapa el ciudadano brinda su apoyo para
propósitos distintos: en la primera se apoya fundamentalmente un promotor y
unos lineamientos generales; en la segunda un texto concreto. De ahí que si se
entiende que el apoyo es manifestación de la libertad individual (como lo es el
voto) y representación de su individualidad (C. P. art. 12) al adicionarse los
apoyos logrados en uno y otro momento se confunden, por decir lo menos,
voluntades expresas con objetivos distintos. Es decir, se menosprecia la
intención popular (se apoya la inscripción o la solicitud de referendo),
aduciendo que en últimas conducen a lo mismo”.
De lo anterior surge que, tanto el objetivo buscado
por los ciudadanos que promueven una iniciativa de referendo durante la etapa
de recolección de firmas para apoyar la iniciativa, como la competencia que con
tal finalidad tienen, se inscriben dentro de la realización de un acto complejo
que conduce a la convocación de un referendo para que el pueblo decida si
reforma o no la Constitución en el sentido que se le propone y, por lo tanto,
hacen parte de un proceso de manifestación del poder constituyente constituido.
En este sentido, la
Sentencia C-180 de 2007 señala que cuando la ciudadanía participa en la
convocatoria de un referendo actúa como órgano constituido y, por ende, con
poder limitado, porque “una es la situación cuando el pueblo, en un acto de
afirmación y por fuera de todo cauce normativo, decide reformar la
Constitución o darse una nueva” y otra distinta “aquella en la cual a
la luz de las previsiones constitucionales, el pueblo es convocado para que
decida si convoca una asamblea nacional constituyente” o para que “exprese
su afirmación o su negación a una propuesta de reforma a la
Constitución”, pues “en el primer caso el pueblo actúa como
constituyente primario” y en el segundo “obra en el ámbito de los
poderes constituidos”.
De conformidad con lo precedente, “no resulta de
recibo, a la luz de la jurisprudencia constitucional, la pretensión conforme a
la cual cuando el pueblo se expresa por la vía del referendo constitucional
previsto en el artículo 378 de la
Constitución, obra como poder constituyente primario y en tal virtud sus
decisiones quedan revestidas de una especial intangibilidad frente a los
restantes mecanismos de reforma constitucional previstos en el Título XIII de la
Carta”.
A modo de conclusión procede sostener que en la etapa
de formación de la iniciativa ciudadana para convocar un referendo
constitucional, los ciudadanos que apoyan la iniciativa ejercen su derecho a
participar a través de uno de los mecanismos constitucionales de participación
democrática, pero no adoptan ninguna decisión referente a la materia del
referendo.
1.5. La ciudadanía que promueve
un referendo para reformar la
Constitución y el pluralismo constitucional
A las razones que se dejan consignadas cabe agregar
que la actuación de quienes promueven un referendo para reformar la
Constitución, aún siendo expresión de un mecanismo de participación ciudadana,
tampoco refleja en forma completa el pluralismo que es propio del modelo
democrático plasmado en la
Constitución de 1991, como quiera que en esta etapa inicial un grupo de
ciudadanos, incluso grande, prefija la agenda sobre la cual se podrá pronunciar
después el electorado y, frente a esa agenda no existe la posibilidad de
adelantar un debate plural, sino sólo la posibilidad de dar una respuesta
positiva o negativa a la agenda prefijada por el grupo que promueve la
iniciativa.
La idea de pueblo soberano es un concepto
constitucional límite estrechamente relacionado con las ideas de soberanía,
democracia liberal y democracia constitucional. La visión histórica y
conceptual típica del estado liberal de derecho que predominó desde el siglo
XVIII, propugnó una noción de soberanía enmarcada dentro del concepto de nación
como unidad homogénea. A partir de la
Segunda Guerra Mundial esa noción decimonónica ha evolucionado hacia una
visión pluralista, de acuerdo con la cual es menester garantizar tanto la
posición de la mayoría como las voces de las minorías y ya no es posible que un
único grupo de ciudadanos, por numeroso y respetable que sea, se atribuya la
voz del pueblo soberano.
En este orden de ideas, la noción de pueblo que
acompaña la concepción de democracia liberal constitucional no puede ser ajena
a la noción de pluralismo e implica la coexistencia de  diferentes ideas,
razas, géneros, orígenes, religiones, instituciones o grupos sociales. El
pueblo de tan heterogénea composición al escoger un modelo de democracia
constitucional acepta que todo poder debe tener límites y, por lo tanto, como
pueblo soberano acuerda constituirse y autolimitarse de conformidad  con ese
modelo democrático e instituye cauces a través de los cuales pueda expresarse
con todo y su diversidad.
La
idea de democracia de base pluralista cuestiona el hecho de que cualquiera
pueda erigirse en representante de los intereses de todos e invita a generar
mecanismos adecuados para que diferentes intereses y visiones sean tenidos en
cuenta al adoptar las decisiones que a todos atañen. Por ello, en los estados
contemporáneos la voz del pueblo no puede ser apropiada por un solo grupo de
ciudadanos, así sea mayoritario, sino que surge de los procedimientos que
garantizan una manifestación de esa pluralidad.
Bajo la concepción contemporánea que se ha descrito,
la actuación legítima del poder constituyente debe reflejar el pluralismo y, en
consecuencia, ha de manifestarse en un escenario deliberativo que garantice la
concurrencia del pueblo soberano en su diversidad para que, a través de
cualquiera de los cauces de reforma de la
Carta que ha previsto al autolimitarse, actúe como poder constituido y exprese
su voluntad de variar el pacto constitucional. Cada uno de los mecanismo de reforma constitucional
previstos en la Constitución de 1991 permite, en mayor o menor grado, una
expresión plural del poder constituyente derivado y, desde luego, también el
referendo que requiere del cumplimiento de todas las etapas constitucionalmente
establecidas, hasta llegar a la manifestación final del electorado que es el
llamado a decidir sobre la propuesta inicialmente tramitada por un grupo de
ciudadanos, inscrita, aprobada por el Congreso de la
República y sometida al control de la
Corte Constitucional que juzga su constitucionalidad.
Ahora bien, de lo explicado se deduce que la
Sentencia C-551 de 2003 es un precedente aplicable al caso que ahora decide la
Corte, pues el pueblo, actuando como poder constituido, igualmente funge como
titular del poder de reforma constitucional, por cuanto también debe ser
convocado para que dé su veredicto final en las urnas. La diferencia radica en
que, teniendo origen gubernamental, la agenda la prefija el gobierno, pero, tal
como sucede cuando la agenda es prefijada por un grupo de ciudadanos, la etapa
inicial no refleja en su totalidad el pluralismo que sólo tiene cabal expresión
cuando la cuestión es sometida al pueblo para que la vote y decida si aprueba o
no la reforma propuesta.
En las condiciones anotadas y como más adelante se
precisará, no es de recibo la tesis según la cual como por primera vez la
Corte se pronuncia respecto de la convocación a un referendo de iniciativa
ciudadana, la sentencia C-551 de 2003 no es precedente aplicable, porque en
ella la Corporación se pronuncio sobre un referendo de iniciativa
gubernamental.
En apoyo de lo anterior y en términos generales, es de
interés destacar que en la citada sentencia la
Corte Constitucional analizó tres problemas básicos, a saber: su competencia
para examinar actos reformatorios de la
Carta, el alcance del control que ejerce sobre actos reformatorios de la
Carta a partir de la expresión “sólo por vicios de procedimiento en su
formación” y las especificidades del trámite legislativo en el caso de los
referendos de iniciativa gubernamental.
El análisis de la primera cuestión fue de carácter
general, pues no estuvo restringido a los referendos constitucionales de origen
gubernamental y lo propio cabe afirmar del segundo problema abordado, ya que lo
relacionado con el alcance del control se trató de tal manera que cobija a
todos los mecanismos de reforma constitucional, incluido el referendo
constitucional de origen ciudadano. El examen de la tercera cuestión, en
cambio, sí aparece limitado al referendo que en esa ocasión ocupó la atención
de la Corte.
En conclusión, la ratio que surge del análisis de los
dos primeros problemas es precedente directamente aplicable al caso del
referendo de iniciativa ciudadana, porque la
Corte examinó su competencia, fijada en el artículo 242-2 superior respecto de
todos los mecanismos de reforma establecidos en el Título XIII de la
Constitución, así como el alcance de esa competencia y lo hizo de modo
general, sin que considerara relevante distinguir si la iniciativa del
referendo era ciudadana o gubernamental.
La ratio que surge del tercer problema es específica
del referendo concretamente analizado por la
Corte, esto es, de un referendo de iniciativa gubernamental y, si bien las
subreglas utilizadas para resolverlo no son un precedente directamente
aplicable al referendo ahora examinado, tampoco se puede desconocer que
constituyen jurisprudencia relevante para estudiar las especificidades del
trámite legislativo de los referendos constitucionales de iniciativa ciudadana.
1.6.
Alcance y naturaleza del control ejercido por la
Corte sobre la Ley 1354 de 2009.
El numeral segundo del artículo 241 de la
Carta asigna expresamente a  la
Corte Constitucional la función de “[d]ecidir, con anterioridad al pronunciamiento
popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una
Asamblea Constituyente para reformar la
Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación”.
Esta competencia es complementada por los artículos
378 y 379 constitucionales, los cuales introducen algunas precisiones en torno
a su alcance. Así, la primera disposición fija los rasgos principales que
caracterizan el referendo constitucional y textualmente señala que “el referendo será presentado de
manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado
qué votan positivamente y qué votan negativamente”, previsión de la cual
ha derivado la Corte Constitucional su competencia para examinar la redacción
de las preguntas contenidas en la ley de convocatoria y sometidas a la votación
popular. Mientras que el artículo 379 indica que la convocatoria a referendo
sólo podrá ser declarada inconstitucional cuando se violen los requisitos
establecidos en el Título XIII de la
Constitución.
Ahora bien, la
jurisprudencia de esta Corporación ha desarrollado en diversos pronunciamientos
las principales características del control constitucional que se ejerce sobre
la ley de convocatoria a un referendo constitucional. En cuanto a la
oportunidad del control ha precisado que éste se ejerce con posterioridad a la
sanción y promulgación de la ley correspondiente, como también lo es el control
sobre la ley en la cual se consulta al pueblo sobre si se convoca a una
Asamblea Constituyente[34].
Igualmente, ha advertido que cuando se acude a la vía del referendo para
reformar la Constitución, esta misma ha establecido “un control reforzado”,
porque además del control automático que ejerce la
Corte sobre la ley convocatoria, los ciudadanos pueden impetrar la acción
pública de inconstitucionalidad contra el acto reformatorio de la
Constitución. Este control reforzado se explica porque la “reforma a la
Constitución por medio de un referendo es un procedimiento que comprende
diversas etapas. Por ende, conforme al artículo 241 ord 2, la
Corte ejerce el control automático definitivo sobre la ley que somete a
decisión del pueblo un proyecto de reforma constitucional, sin perjuicio de lo
señalado en el artículo 379 superior”[35].
En efecto, en la
Sentencia C-551 de 2003 y en Auto 001 del mismo año, la
Corte Constitucional sostuvo que la
Carta Política prescribe dos fases de control jurídico en torno a las reformas
constitucionales adoptadas por medio de referendo. En primer lugar, el control
sobre la ley de convocatoria del referendo, el cual es de carácter automático,
integral y limitado a los vicios de procedimiento y de competencia que se
encuentren en la tramitación de la citada ley. Posteriormente, conforme lo ha
reconocido la jurisprudencia constitucional en las sentencias C-973 y C-1121 de
2004, puede tener lugar una segunda etapa de control sobre el acto reformatorio
de la Carta Política, una vez entra en vigor, es decir, una vez haya sido
promulgado por el Presidente de la
República, dicho control se ejerce sobre el referendo constitucional, acto
jurídico complejo integrado por los diversos actos emitidos entre la sentencia
que declara exequible la ley de convocatoria y la promulgación del decreto que
adopta el pronunciamiento popular que contiene la reforma al Texto Superior. El
mecanismo por medio del cual tiene lugar esta segunda fase de control son las
demandas de inconstitucionalidad presentadas por los ciudadanos ante la
Corte Constitucional, así mismo en estos eventos el control se limita a
verificar el cumplimiento de los requisitos en el procedimiento de formación
establecidos por la Constitución para esta modalidad de reformas constitucionales.
En resumen, el
control de constitucionalidad que ejerce la
Corte Constitucional sobre la ley mediante la cual se convoca un referendo
constitucional se caracteriza por ser previo al pronunciamiento popular;
concentrado, por estar exclusivamente a cargo de la
Corte Constitucional; judicial, por la naturaleza del órgano que lo
lleva a cabo; automático, ya que opera por mandato imperativo de la
Carta Política; integral, pues corresponde a la
Corte verificar todos los eventuales vicios en el procedimiento legislativo; específico,
por cuanto la Corte sólo puede examinar los vicios de procedimiento de la ley,
ya que no le corresponde estudiar su contenido material; participativo,
pues se faculta a los ciudadanos a coadyuvar o impugnar la constitucionalidad; definitivo,
porque el texto sometido a control no podrá volver a ser objeto de
pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional; y delimitado por la
propia Constitución en los artículos 379 y 241 ord. 2º.
Adicionalmente, este control es
independiente respecto de
eventuales actuaciones judiciales, administrativas, disciplinarias, fiscales o
de cualquier índole que, de manera concomitante, se estén adelantando por
hechos acaecidos en desarrollo del procedimiento de formación de la ley de
convocatoria a un referendo constitucional, cuando la
Corte estudie el acto jurídico fruto de dicho procedimiento. En este punto la
Corte resalta la necesidad de valorar dicha situación bajo la óptica del
principio de oportunidad, en el entendido que el examen constitucional
debe realizarse teniendo en cuenta todos y cada uno de los elementos con que se
cuente al momento de desarrollar el control abstracto, pero no exigiendo la
suspensión del proceso de constitucionalidad  mientras finalizan los
procedimientos que pueden arrojar plena certeza sobre los hechos acaecidos.
Esta última exigencia minaría gravemente la eficacia del examen de
constitucionalidad a cargo de la Corte, a la vez que suspendería
indefinidamente el trámite del referendo constitucional.
Cabe recordar igualmente que en distintos
autos emitidos durante el trámite de este proceso[36] se rechazó
expresamente la procedencia de la figura de la  prejudicialidad en el
control abstracto de constitucionalidad por las razones que se reiteran a
continuación:
1.
En primer lugar, el
Decreto 2067 de 1991 no contempla la prejudicialidad, de ahí que esta figura no
sea expresamente aplicable en los procesos de control constitucional.
2.
En segundo lugar
el proceso de control constitucional tiene un carácter autónomo frente a otros
procesos judiciales, y esta autonomía radica en el objeto y la naturaleza del
control abstracto de la constitucionalidad de las disposiciones jurídicas,
proceso que no pretende establecer responsabilidades penales o
disciplinarias por la infracción de la normatividad vigente, sino un
pronunciamiento con efectos erga omnes sobre la constitucionalidad de
una disposición sometida a examen constitucional.
3.
La Corte
Constitucional ejerce un
control concentrado sobre los actos normativos enunciados en el artículo 241
constitucional y en el ejercicio de esta competencia no pueden interferir otras
corporaciones judiciales.
4.
Los breves plazos del
proceso de control constitucional también son un argumento en contra de la
prejudicialidad, porque, de admitirse ésta, resultaría afectada la economía y
celeridad procesal.
En todas las providencias se concluye que “[l]o
anterior no significa que los elementos probatorios recabados en otras
actuaciones judiciales, administrativas o de otra índole o las providencias
proferidas por otras autoridades judiciales no sean relevantes en el examen de
las leyes sometidas al estudio de esta Corporación, la cual valorará su
implicación en el asunto objeto de decisión, dentro de la autonomía propia para
el ejercicio de sus competencias en el marco de un proceso de control de
constitucionalidad”[37].
1.6.1. El alcance de la competencia de la
Corte Constitucional para el examen de una ley convocatoria de un referendo
constitucional. La competencia para el estudio del trámite legislativo
Sobre el
alcance de su competencia para el examen de las leyes de convocatoria a un
referendo constitucional, esta Corporación hizo importantes precisiones en la
sentencia C-551 de 2003. En esa oportunidad, con ocasión del examen de la
Ley 796 de 2003 este Tribunal interpretó de manera sistemática el conjunto de
disposiciones constitucionales y legales que rigen la materia y arribó a las
conclusiones que se exponen a continuación.
En primer
lugar, para definir el parámetro de control de constitucionalidad se descartó
una lectura literal o gramatical del artículo 379 de la
Carta, a cuyo tenor “los Actos Legislativos, la convocatoria a referendo,
la consulta popular o el acto de convocación de la
Asamblea Constituyente, sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando
se violen los requisitos establecidos en este título”. Para alcanzar una
comprensión de esta disposición se sostuvo en esa oportunidad que “[u]n
entendimiento puramente literal y aislado del artículo 379 superior, según el
cual los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o
el acto de convocación de la
Asamblea Constituyente, sólo pueden ser declarados inconstitucionales cuando
se violen los requisitos establecidos en el título XIII de la
Carta, conduce a obvias perplejidades(…) por la sencilla razón de que el
trámite propio de la convocatoria a un referendo constitucional, no se
encuentra regulado exclusivamente en el título XIII, ya que el artículo 378
superior reenvía a varias disposiciones que no hacen parte del mencionado
título”[38].
Por tal razón
se descartó una interpretación descontextualizada del mentado precepto y se
acogió una sistemática, a la luz de una lectura armónica de la
Constitución y atendiendo los “propósitos pretendidos por el constituyente”[39].
Entonces, para definir el parámetro de control cobra también relevancia el
artículo 378 constitucional por cuanto señala que la convocatoria a referendo
es aprobada por el Congreso, mediante ley, que requiere la aprobación de la
mayoría de los miembros de ambas cámaras, de “manera tal que envía al
intérprete a aquellas normas de la
Constitución y del Reglamento del Congreso que regulan el trámite de las
leyes”[40].
Concluyó
entonces esta Corporación que “la restricción del artículo 379 superior no
implica que la Corte no deba tomar en consideración las otras normas
constitucionales, que sean relevantes para examinar la regularidad del
procedimiento de aprobación de un referendo para reformar la
Constitución. Y en particular, en relación con una reforma por vía de
referendo, en la medida en que el proyecto a ser sometido al pueblo debe estar
contenido en una ley, es obvio que las normas constitucionales y del Reglamento
del Congreso que regulan la formación de las leyes son en principio relevantes,
sin perjuicio de que la naturaleza especial de la ley de referendo pueda
implicar ciertas especificidades en su procedimiento de aprobación. Y de otro
lado, este acto de reforma por referendo implica la utilización de un mecanismo
particular de participación ciudadana y popular –como es precisamente el
referendo-, por lo que la Corte deberá tomar en cuenta no sólo las normas
constitucionales que regulan esta figura sino también, en lo pertinente, la
Ley 134 de 1994, o LEMP. Estas disposiciones forman entonces el parámetro
normativo de referencia para enjuiciar la regularidad del procedimiento de
formación de la Ley 796 de 2003”[41].
En esa medida el parámetro de control en estos casos está conformado por: (i)
Los enunciados normativos contenidos en el Título XIII de la
Constitución, (ii) otras disposiciones constitucionales relevantes, (iii) el
Reglamento del Congreso de la
República –Ley 5ª de 1992-, (iv) la LEMP, (v) otras disposiciones legales que
regulan mecanismos de participación ciudadana o asuntos electorales, tales como
la Ley 130 de 1994.
Para salvar las
objeciones que pudieran formularse debido a que la anterior interpretación
parecería privar de efecto útil el mandato expreso del artículo 379
constitucional, en el sentido que sólo el desconocimiento de los requisitos
previstos en el Título XIII de la Carta acarrearía la declaratoria de
inconstitucionalidad de la ley convocatoria a un referendo constitucional, esta
Corporación armonizó ambas posturas hermenéuticas; es decir, la interpretación
sistemática de la cual se infiere que el parámetro de control está conformado
por el marco normativo que regula el procedimiento legislativo y los mecanismos
de participación ciudadana con la referencia exclusiva y expresa al Título XIII
de la Constitución contenida en el artículo 379. Concluyó así “que el
mandato del artículo 379 pretende restringir la posibilidad de la declaratoria
de inexequibilidad de un acto reformatorio de la
Constitución, únicamente a aquellas irregularidades que sean de una entidad
suficiente como para constituir un vicio de procedimiento en su formación,
entendiendo por éste la violación de los requisitos establecidos por la propia
Carta para la aprobación de dichas reformas, los cuales se encuentran
sintetizados en el Titulo XIII. En efecto, de esa manera se respeta el mandato
del artículo 379, según el cual esos actos sólo pueden ser retirados del
ordenamiento por violar el título XIII, con la necesidad de tomar en cuenta
otras disposiciones constitucionales, del Reglamento del Congreso y de la
LEMP, que son indispensables para determinar el alcance de los requisitos constitucionales
de aprobación de una ley que incorpora un referendo y que se encuentran
previstos en el mencionado Título XIII”[42].
En esa medida
resulta relevante para el control de constitucionalidad de una ley convocatoria
a un referendo constitucional la distinción acogida por la jurisprudencia
constitucional entre meras irregularidades y vicios en el procedimiento
legislativo, “por consiguiente, no cualquier irregularidad o cualquier
infracción de una norma del reglamento del Congreso o de la
LEMP referidas al trámite del referendo implican la inconstitucionalidad de la
presente ley; es indispensable que esa irregularidad sea de una gravedad
suficiente para ser calificada como un vicio en la formación de esa ley, como
paso necesario para la adopción por el pueblo de una reforma constitucional por
medio de un referendo aprobatorio (CP arts 374 y 378). Por consiguiente,
únicamente las violaciones del Título XIII y de la
Carta, o de aquellas disposiciones del Reglamento del Congreso y de la
LEMP que desarrollen estrecha y directamente principios y valores
constitucionales, y en particular las exigencias establecidas por el Título
XIII de la Carta, representan vicios susceptibles de provocar la
inconstitucionalidad de la ley de referendo (C.P. artículo 379)”[43].
Ahora bien, al
definir en la sentencia C-551 de 2003 el parámetro de control de
constitucionalidad de la ley convocatoria a un referendo constitucional esta
Corporación también hizo importantes precisiones en cuanto al alcance del
control, pues como se infiere de los apartes antes transcritos este comprende todo
el procedimiento legislativo que debe surtir
la iniciativa gubernamental o ciudadana. No obstante, la
Ley 796 de 2003 examinada en esa oportunidad tuvo iniciativa gubernamental
razón por la cual la Corte no se pronunció de manera expresa sobre su
competencia para examinar el trámite de la iniciativa popular cuando se trata
de una ley convocatoria a un referendo constitucional que tiene origen en una
iniciativa ciudadana, asunto que será abordado a continuación.
1.6.2. La competencia de la
Corte Constitucional para examinar el trámite de la iniciativa popular de una
ley convocatoria a un referendo constitucional.
La Corte es competente para revisar el trámite de la
iniciativa popular de una ley convocatoria a un referendo constitucional por
cuanto (i) así se desprende de una lectura sistemática de la
Constitución, (ii) el artículo 241.2 otorga expresa competencia para ello,
(iii) existen sólidos precedentes constitucionales en la materia y, (iv) la
LEMP sólo prevé una competencia residual de la jurisdicción contencioso
administrativa.
En primer lugar, también tiene lugar
aquí el argumento sistemático defendido en la sentencia C-551 de 2003, porque
de una lectura armónica de la
Constitución se desprende la competencia de esta Corporación para examinar el
trámite de la iniciativa ciudadana. En efecto, si bien nuevamente el artículo
379 constitucional parecería excluir esta posibilidad al limitar el parámetro
de control en estos casos al Título XIII de la
Carta, resultan relevantes las remisiones contenidas en el mismo título a
otras disposiciones, especialmente la referencia contenida en el artículo 378.
Es así como, esta última disposición señala textualmente “por iniciativa del
Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artículo 155, el Congreso
mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas
cámaras, podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el
mismo Congreso incorpore a la ley (…)”.
Por lo tanto el procedimiento de reforma
constitucional en estos casos involucra un mecanismo específico de
participación popular: la iniciativa legislativa ciudadana, al cual a su
vez hacen alusión los artículos 103 y 155 de la
Constitución y que adicionalmente se encuentra regulado por la
LEMP  y por otras disposiciones legales de índole electoral. Todo este marco
normativo se incorpora al parámetro de control porque es indispensable para
determinar el alcance de los requisitos constitucionales para el trámite de una
ley convocatoria a un referendo previstos en el Título XIII, e igualmente
contribuye a definir la competencia de la
Corte, la cual debe examinar que las actuaciones surtidas en el trámite de la
iniciativa ciudadana se ajusten a los mandatos constitucionales y legales
vigentes.
Resultan igualmente aplicables aquí las
apreciaciones vertidas en la sentencia C-551 de 2003,
a propósito del examen que debe realizar la
Corte Constitucional, en el sentido de que no cualquier irregularidad
advertida en el trámite de la iniciativa ciudadana conlleva la declaratoria de
inexequibilidad de la ley convocatoria a un referendo constitucional, pues
únicamente las infracciones que supongan el desconocimiento de disposiciones
que “desarrollen estrecha y directamente principios y valores
constitucionales y en particular las exigencias establecidas en el Título XIII
de la Carta, representa vicios susceptibles de provocar la inconstitucionalidad
de la ley de referendo”[44].
El argumento
sistemático no es el único relevante para establecer la competencia de este
Tribunal para examinar el trámite de la iniciativa ciudadana, una
interpretación literal del artículo 241.2 constitucional permite arribar a la
misma conclusión. Como antes se consignó, este precepto faculta a la
Corte Constitucional para “[d]ecidir,
con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la
convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la
Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación”.
Dejando a un
lado la determinación del contenido de este enunciado normativo, asunto que
será abordado más adelante cuando se examine lo relacionado con la prohibición
de sustitución de la Constitución, en todo caso esta disposición contiene una
alusión expresa a la competencia de la Corte para examinar si, con
anterioridad  al pronunciamiento ciudadano acerca de la convocatoria a un
referendo encaminado a reformar la
Constitución, haya sido éste de iniciativa popular o gubernamental, se ha
producido un vicio de procedimiento en su formación, lo cual comprende
no sólo el examen de la aprobación de la respectiva ley, sino todos los actos
concernientes a la formación de la iniciativa. De tal suerte que, para el caso
de los referendos de iniciativa popular, el análisis de esta Corporación
abarcará el estudio de la validez de las actuaciones adelantadas por los
promotores de la iniciativa ante las autoridades que conforman la
Organización Electoral en Colombia, es decir, la
Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral.
Adviértase que la
Constitución no excluye, de manera alguna, el examen de la
Corte acerca de los posibles vicios de procedimiento en los que se pudo haber
incurrido a lo largo de la formación de la iniciativa popular de reforma a la
Carta Política. En efecto, los denominados “vicios de procedimiento en su
formación”, según las voces del artículo 241.2, no se limitan a aquellos
acaecidos durante el trámite en el Congreso del proyecto de ley mediante la
cual se convoca al pueblo a un referendo constitucional, sino que abarcan las
etapas anteriores, por cuanto se trata de un acto jurídico complejo, al igual
que la fase comprendida entre la sentencia de la
Corte Constitucional y la promulgación del acto reformatorio de la
Constitución, esta última mediante la acción pública de inconstitucionalidad
como previamente se consignó.
Existen
igualmente importantes precedentes constitucionales en materia del control de
constitucionalidad de procedimientos legislativos que tienen iniciativa
compleja; siendo los casos más
representativos de ello el control de las leyes aprobatorias de tratados
internacionales, el control de las leyes cuatrianuales de planes de desarrollo,
el control de las leyes de presupuesto y de las que estipulan gastos. En lo
sigue se hará referencia a lo sostenido a este respecto por la jurisprudencia
constitucional.
Respecto
de la revisión del trámite de las leyes aprobatorias de tratados se ha
sostenido que “[e]n relación con el aspecto formal la
Corte se encuentra llamada a examinar la validez de la representación del
Estado colombiano durante el proceso de negociación, celebración y suscripción
del tratado, al igual que la observancia de las reglas del trámite legislativo
que precedieron la aprobación de la ley sujeta a análisis.” [45]
Con
base en lo anterior, la Corte adopta la metodología de separar la verificación
del cumplimiento del proceso de negociación, celebración y suscripción del
tratado, de la verificación de los requisitos propios del momento de radicación
del proyecto, es decir, identifica dos etapas en el trámite de la iniciativa
legislativa. Para la primera etapa generalmente sostiene que, el deber constitucional de revisar los
tratados internacionales y las leyes que los aprueban sugiere “que
tal análisis implica comprobar la existencia de las facultades del
representante del Estado colombiano para negociar, adoptar el articulado
mediante su voto y autenticar el instrumento internacional respectivo, de
acuerdo con lo previsto en los artículos 7
a 10 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados
de 1969.”[46]
Para la segunda etapa de la iniciativa, esto es la
radicación del proyecto, la Corte verifica que dicha radicación se haya
realizado por parte del Gobierno (Presidente o Ministros del Despacho
debidamente autorizados, de conformidad con la verificación de la primera
etapa) en virtud de la iniciativa privativa, y en la comisión constitucional correspondiente del Senado de la
República (de conformidad con lo exigido en el artículo 43 de la
Ley 5ª de 1992).
La
metodología descrita, para el evento del control formal de las leyes
aprobatorias de tratados, ratifica el alcance del control de constitucionalidad
en el caso de las leyes que tienen una iniciativa legislativa compleja; además
de que supone que el incumplimiento de alguno de los pasos previos a la
radicación del proyecto, implica la falta de validez del trámite de la
iniciativa, y configura una causal de inexequibilidad de la ley. Una conclusión
contraria significaría que una ley aprobatoria seria exequible incluso si no se
cumplen los requisitos para la acreditación consistente en que un representante del Estado colombiano está
autorizado para negociar, adoptar el articulado mediante su voto y autenticar
el instrumento internacional respectivo.
Otro ejemplo pertinente para la determinación y
alcance de la iniciativa legislativa compleja, y la incidencia de ello en el
control de constitucionalidad formal de las leyes que presentan esta
iniciativa, es el relativo a los proyectos de ley del plan de desarrollo, de
presupuesto y aquellos que estipulan gastos a cargo del presupuesto nacional.
Respecto de las leyes del plan de desarrollo el artículo
341 Superior prevé, en su inciso primero, el adelantamiento de unos pasos
previos a la presentación del proyecto de ley del plan de desarrollo, referidos
de manera genérica a la participación de distintos entes en la elaboración del
proyecto, y la posibilidad de su enmienda antes de la radicación, por parte del
Consejo Nacional de Planeación. Ello indica que, como se ha venido sosteniendo,
el trámite exigido para la iniciativa contiene actuaciones anteriores a la
radicación del proyecto, los cuales forman parte del procedimiento de formación
de la ley del plan.
Lo anterior se confirma en el contenido de algunas de
las disposiciones de la Ley 152 de 1994 Orgánica del Plan de Desarrollo, cuyo
Capítulo IV dispone el procedimiento para la elaboración del proyecto. Dicho
procedimiento se describe a partir de la elaboración del proyecto y la
formulación inicial por parte del Gobierno (Arts. 13 y 14
L.152/94)[47],
la coordinación de las distintas autoridades involucradas en su elaboración y
las reglas de su participación (Arts. 15 y 16
L.152/94)[48],
la presentación del proyecto al CONPES (art. 17
L.152/94)[49],
el sometimiento del proyecto de ley al Consejo Nacional de Planeación para que
éste elabore un concepto sobre el mismo (art. 18
L.152/94)[50],
y finalmente la radicación del proyecto en el Congreso de la
República (art. 19 L.152/94)[51].
Como se ve, la iniciativa legislativa de la ley del Plan consta de varios
requisitos específicos, reglados como un procedimiento cuya culminación es la
radicación del proyecto. Así, la incidencia de la consagración de las etapas
previas a la presentación del proyecto, en el ejercicio del control de
constitucionalidad, no puede ser otra que la de reconocer que la omisión o el
adelantamiento equivocado de alguna de ellas supone un vicio de procedimiento,
cuya consecuencia puede ser la inexequibilidad de la ley.
Al respecto, la
Corte Constitucional se ha pronunciado sobre requisitos previos a la
presentación del proyecto de ley del Plan, distintos a los contenidos en la ley
orgánica del Plan de Desarrollo, tal como el derivado del artículo 6º del
Convenio 169 de la OIT, según el cual los gobiernos deben consultar a las
comunidades indígenas (y a los pueblos tribales en general) la implantación de
medidas legislativas o administrativas que puedan afectarlos. En este sentido,
esta Corporación ha interpretado que cuando el proyecto de ley del Plan
contiene proyectos e inversiones que afecten directamente a las comunidades
indígenas (y a los pueblos tribales en general), se debe surtir un trámite de
consulta previa en los términos del citado Convenio 169.
A su turno la jurisprudencia constitucional ha
sostenido que dicho trámite es previo a la radicación del proyecto. Se ha
afirmado entonces, que se debe brindar “(…) ‘a las comunidades, en un momento
previo a la radicación del proyecto en el Congreso de la
República, las debidas oportunidades para que ellas no sólo conozcan a fondo
el proyecto sino, sobre todo, para que puedan participar activamente e intervenir
en su modificación, si es preciso.’[52]
Expresó la Corte que ese proceso de consulta puede entenderse cumplido cuando
exista evidencia de que antes de radicar el proyecto de ley en el Congreso de la
República, su texto se haya divulgado entre las comunidades interesadas, se
haya avanzado en la ilustración de tales comunidades sobre su alcance, y se
hayan abierto los escenarios de discusión que sean apropiados.” [53]
La omisión del requisito de consulta previa a la
presentación del proyecto de ley a las comunidades indígenas cuando dichos
proyectos contienen medidas que los afectan directamente, ha traído como
consecuencia, entre otras, la declaración de inexequibilidad de la denominada
ley forestal (Ley 1021 de 2006) mediante sentencia C-030 de 2008, y de la
llamada ley de desarrollo rural (Ley 1152
de 2007) mediante sentencia
C-175 de 2009. Y, en sentencia C- 461 de 2008 se declaró la exequibilidad
condicionada al cumplimiento de la consulta previa en mención, de la
Ley 1151 de 2007 por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo
2006-2010, y se reiteró la afectación que sobre la validez de la ley tiene la
omisión de un requisito como el referido, contentivo de la iniciativa
legislativa.
También, en materia de presupuesto se ha reconocido la
obligatoriedad del cumplimiento de los trámites previos a la radicación del
proyecto de ley, conformadores del cumplimiento cabal de la iniciativa
legislativa. Por ejemplo, en sentencia C-1168 de 2001, que revisó la
constitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley 628 de 2000 por la
cual se decretó el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de
Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de
2001, se sostuvo que “[e]l Congreso puede obviamente aprobar partidas
de desarrollo regional, pero siempre y cuando éstas respeten los principios de
legalidad y planeación del gasto. Esto significa, en particular, que esas
apropiaciones deben haber sido previamente decretadas por la ley o, en
caso de que se traten de erogaciones destinadas a dar cumplimiento al plan de
desarrollo, los gastos con cargo a esas partidas deben corresponder a proyectos
o programas registrados en el Banco Nacional de Proyectos con anterioridad a la
expedición de la ley de presupuesto, pues de no ser así, se estarían
desconociendo los principios de planeación y legalidad del gasto”(negrillas
y subrayas añadidas). Desconocimiento que afectaría la
constitucionalidad de la ley que establezca el gasto.
Por
último, dentro de la
legislación orgánica sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto
de rentas y ley de apropiaciones, la Ley 819 de 2003[54], en su artículo 1º,
impone el Gobierno Nacional la obligación de presentar antes del 15 de junio de
cada vigencia fiscal, un Marco Fiscal de Mediano Plazo ante las comisiones
económicas del Senado y de la Cámara de Representantes, con el fin de que sea
estudiado y discutido con prioridad durante el primer debate de la
Ley Anual de Presupuesto. En su artículo 7º determina la exigencia de
compatibilidad entre los proyectos de ley que ordenen gasto o que otorguen
beneficios tributarios y el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Con base en ello la
ley en mención exige que tanto en la exposición de motivos del proyecto de ley
como en sus respectivas ponencias de trámite deben incluirse expresamente los
costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para
el financiamiento de dichos rubros.  Igualmente, la disposición prevé que el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá rendir concepto frente a la consistencia
de ese estudio de impacto fiscal. “Con base en esta disposición, la
jurisprudencia constitucional ha inferido dos connotaciones importantes en
relación con el requisito impuesto a los proyectos de ley por parte de la norma
orgánica de presupuesto. ‘Primero, que es exigible sólo para los proyectos
de ley que ordenen gasto o que otorguen beneficios tributarios; segundo,
que el mismo debe cumplirse en todo momento, es decir, durante todo el trámite
legislativo -tanto en la exposición de motivos, como en las ponencias-, y,
tercero, que el Marco Fiscal es un referente obligatorio para el análisis del
impacto fiscal de los proyectos de ley.’[55]” [56]
De
lo anterior se concluye que el estudio de impacto fiscal en cuestión debe
hacerse antes de la presentación del proyecto al Congreso, en tanto aquél debe
constar en la exposición de motivos del proyecto referido. Con lo cual puede
afirmarse que la iniciativa legislativa en este tipo de leyes es compleja, al
tenor de las normas orgánicas de presupuesto, y el cumplimiento de todos los
pasos que conforman la configuración de la iniciativa es necesario para afirmar
la conformidad constitucional de estas leyes. De ahí, que la omisión de la
etapa descrita, antes de la radicación del llamado proyecto de ley del teatro (Proyecto de ley N.° 86/05 Senado - 205/04
Cámara) [57], haya provocado la inexequibilidad de algunas de las
disposiciones en él contenidas, mediante sentencia C-856 de 2006.
Se tiene entonces que existen importantes precedentes
constitucionales en cuanto al control de constitucionalidad de las actuaciones
adelantadas antes de iniciar el trámite legislativo de un proyecto cuando se
trata de leyes de iniciativa compleja.
En
este sentido no se debe olvidar que el acto
mediante el cual se convoca al pueblo a un referendo constitucional se
encuentra conformado por diversas actuaciones, las cuales deben agotarse de
manera sucesiva, es decir, no puede seguir adelante sin que cada una se haya
surtido en debida forma. Así las cosas, de conformidad con la
Constitución y las Leyes Estatutarias 130 y 134 de 1994, un referendo
constitucional de iniciativa popular se encuentra conformado por las siguientes
etapas: (i) iniciativa popular; (ii) aprobación de una ley mediante la cual se
incorpora el texto de articulado que recibió los apoyos ciudadanos; (iii)
revisión de la Corte Constitucional; (iv) sanción presidencial; (iv)
convocatoria del pueblo para que se manifieste a favor o en contra del texto
reformatorio de la Carta Política; y (v) entrada en vigencia del mismo.
La iniciativa popular comprende, a
su vez, el agotamiento de las siguientes etapas, las cuales serán descritas de
manera detallada más adelante: (i) conformación
de un Comité de Promotores; (ii) inscripción del Comité, previo  respaldo del cinco por mil de los
ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral, y de la solicitud de referendo; (iii) verificación de los anteriores requisitos; (iv) entrega al vocero del Comité, por parte de la
Registraduría, del formulario de suscripción de apoyos; (v) recolección de
apoyos equivalentes al 5% del censo electoral vigente; (vi) verificación del
cumplimiento de los referidos apoyos ciudadanos; y (vii) expedición, por parte
del Registrador Nacional, de las certificaciones de que tratan los artículos 24
y 27 de la LEMP. En este orden de ideas, sólo después de haberse agotado todas
y cada una de las anteriores fases podrá presentarse la iniciativa legislativa
ante la secretaría de una de las Cámaras del Congreso, como señala el artículo
30 de la LEMP.
En este orden de ideas, siendo la fase de
la iniciativa (i) la primera que debe surtirse en el tiempo; (ii) una de las
más importantes por cuanto los ciudadanos avalan la conformación de un Comité
de Promotores; (iii) manifiestan su apoyo a un texto de articulado específico y
concreto de reforma constitucional; y (iv) al mismo tiempo configura una más
entre las diversas y sucesivas etapas que debe agotar el trámite de una reforma
constitucional vía referendo, le corresponde al juez constitucional verificar
si aquélla se encuentra afectada por algún vicio, en los términos del artículo
241.2. Para tales efectos, la competencia de la
Corte se extiende a revisar si, en el trámite de la iniciativa popular se
preservaron los principios constitucionales orientadores de los mecanismos de
participación ciudadana, al igual que el texto de las leyes estatutarias que
los desarrollan.
Esta apreciación resulta reforzada con
un simple argumento a fortiori:  la iniciativa ciudadana es la etapa
inicial del procedimiento legislativo y por lo tanto si la
Corte Constitucional es competente para conocer el trámite de la ley
convocatoria a un referendo también lo es para examinar el trámite de la
iniciativa ciudadana.
Pero no sólo de la interpretación
sistemática y literal del texto constitucional, al igual que los precedentes
sobre el control de leyes de iniciativa compleja, se deriva la competencia de la
Corte Constitucional para examinar el trámite de la iniciativa ciudadana sino
que también existen pronunciamientos expresos en la materia.
Así, en sentencia C-1121 de 2004, con
ocasión de una demanda ciudadana presentada contra el Acto Legislativo 01 de
2004, en la que se alegaba  que en la expedición del mismo  se había tomado en
cuenta “la cuarta parte de un censo electoral inexacto e indebidamente
conformado de la Constitución”, la Corte se declaró competente para
examinar la validez de todos los actos que conformaban el proceso de reforma
constitucional vía referendo. En tal sentido, no se acogieron los argumentos de
la Defensoría del Pueblo, entidad para la cual “en el presente caso se
cuestiona un acto administrativo expedido por la
Registraduría Nacional del Estado Civil, cuya ilegalidad debe ser declarada
por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, por cuanto que:
la
reforma constitucional por vía de referendo está conformada por diversas
etapas que deben ser agotadas de manera sucesiva, en las cuales interviene
no solo el Congreso de la república, expidiendo la ley que convoca al
referendo, sobre la cual debe surtirse automáticamente el control de
constitucionalidad, sino además, las autoridades que conforman la
Organización Electoral; los ciudadanos que se pronuncian mediante el voto
afirmativo, en número exigido por la
Constitución; y finalmente, el Presidente de la
República a quien le corresponde sancionar y publicar el acto legislativo
respectivo.  Se trata por tanto de un acto jurídico complejo, en cuanto a su
formación, por cuanto requiere de la intervención de diversas autoridades
públicas. Todas estas actuaciones concurren a la conformación final del acto
reformatorio de la constitución y constituyen pasos necesarios del trámite de
reforma constitucional vía referendo, sobre los cuales corresponde a la
Corte Constitucional ejercer el control de constitucionalidad (negrillas
añadidas).
Más adelante, en la misma decisión se
precisa:
Es decir, es competente la
Corte para conocer de todos los actos expedidos por las autoridades
públicas que, según su competencia, tuvieren que intervenir en el complejo
procedimiento de reforma constitucional por ésta vía, como actos propios del
trámite de reforma constitucional. Sin lugar a dudas, contrario a lo que
sostienen algunos intervinientes, una interpretación sistemática de la
Carta Política evidencia que ninguna otra autoridad judicial es
competente para pronunciarse acerca de la existencia o no de un vicio de forma
durante el trámite de adopción del acto legislativo adoptado vía referendo.
Por lo tanto, si la propia Constitución le entregó a la
Corte Constitucional la competencia para conocer sobre la constitucionalidad
de los actos legislativos, cualquiera sea su origen, por vicios de
procedimiento en su formación, tratándose de un referendo, entonces, las
diversas etapas que concurren a la formación final del acto legislativo no
pueden ser consideradas de manera individual y aislada del procedimiento
constitucional, sino que se trata de unos actos jurídicos que integralmente
forman parte de un procedimiento complejo de reforma constitucional. Así las
cosas, los actos de trámite que culminan con un acto legislativo, no pueden ser
controlados de manera separada por la jurisdicción contencioso administrativa.
En este sentido comparte la
Corte lo expuesto por el Procurador General, al decir que “...en este caso, no
se trata de un decreto reglamentario ni de actos administrativos ordinarios,
sino de actos indispensables del procedimiento para la realización de un
referendo constitucional y, por tanto, su control es de competencia exclusiva
de la Corte Constitucional por expresa disposición del artículo 241, numeral 1º
de la Carta”. A continuación agrega “cabe advertir que si se trasladara la
competencia para el conocimiento de estos actos administrativos, no habría
procedimiento constitucional o legal aplicable, que prevea que la
Corte pudiese posteriormente entrar a evaluar la constitucionalidad del Acto
Legislativo a partir de decisiones tomadas por otras autoridades judiciales (negrillas y subrayados agregados).
Ahora bien, si la
Corte ha afirmado su competencia para conocer acerca de la constitucionalidad
de actos producidos con posterioridad a la celebración de un referendo
constitucional, por cuanto hacen parte de un acto jurídico complejo, las mismas
razones avalan su competencia para examinar los actos previos al trámite de la
ley porque estos igualmente hacen parte del procedimiento de reforma a la
Constitución por medio de un referendo constitucional.
Para estos efectos resulta
particularmente relevante la sentencia SU- 1122 de 2001. En esa ocasión se
trataba de la tutela impetrada por el Comité de Promotores a favor de un
referendo contra la corrupción. En concepto de los demandantes, la negativa de la
Registraduría Nacional del Estado Civil, de adicionar al guarismo de firmas
recolectadas para apoyar el trámite de la solicitud de referendo, el número de
firmas recibidas para la inscripción de la solicitud del mismo, que impedía que
se alcanzara el porcentaje definido en la
Constitución, constituía una interpretación de la
Carta y de la Ley 136 de 1994, que desconocía el derecho fundamental a la
participación política. En otras palabras, se atacaba por vía de tutela un acto
administrativo proferido por el Registrador Nacional en el curso de una
iniciativa popular de referendo constitucional.
La
Corte Constitucional se consideró competente para analizar
la actuación desplegada por el Registrador Nacional, concluyendo que no se
había vulnerado la Carta Política en el caso bajo examen, por cuanto no se
podían adicionar los respaldos ciudadanos suscritos para conformar el Comité de
Promotores del Referendo, con aquellos apoyos manifestados mediante firmas al
texto de la propuesta inscrita. En suma, los anteriores precedentes confirman
la competencia de la Corte para analizar la validez de todo el trámite de
reforma constitucional vía referendo por iniciativa popular.
Finalmente, otra razón para justificar
la competencia de la Corte Constitucional para el examen de la iniciativa
ciudadana radica en que la LEMP no establece un control judicial específico
sobre las actuaciones que se adelante en el trámite de la iniciativa ciudadana,
especialmente las actividades desplegadas por el Comité Promotor. En efecto la
LEMP, cuya constitucionalidad fue analizada en sentencia C-180 de 1994, sólo
prevé la existencia de una competencia residual de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, a efectos de examinar la validez del acto
administrativo mediante el cual el Registrador Nacional del Estado Civil decide
anular unas firmas de apoyo a una iniciativa de referendo. La disposición en
cuestión reza:
ARTÍCULO 25. DESTRUCCIÓN DE LOS FORMULARIOS. Una vez
que la Registraduría correspondiente haya expedido el certificado a que se
refiere el artículo anterior, conservará los formularios por veinte (20) días.
Durante ese término, los promotores podrán interponer ante la jurisdicción
contencioso administrativa las acciones a que haya lugar cuando, por la
anulación de firmas, no se hubiere obtenido el apoyo requerido.
Cuando se haya interpuesto alguna acción contra la
decisión de la Registraduría, los formularios deberán conservarse mientras ésta
se resuelve.
PARÁGRAFO. Vencido el término o resueltas las
acciones, los materiales quedarán a disposición del Fondo Rotatorio de la Registraduría.
Nótese
que esta disposición prevé una acción en cabeza de los promotores del referendo
contra un acto administrativo proferido por la
Registraduría Nacional del Estado Civil, sin embargo no señala una revisión
judicial sobre la actuación de los mismos promotores, la cual si bien está
sujeta a la vigilancia de los organismos que integran la
Organización Nacional Electoral, en todo caso se trata de un control que no tiene
naturaleza judicial. La competencia de la
Corte Constitucional se justifica en este caso, como se ha reiterado a lo
largo de este acápite, porque se trata de actuaciones adelantadas dentro de una
de las etapas constitutivas de un referendo constitucional.
En
todo caso valga aclarar que la competencia de la
Corte Constitucional no desplaza aquélla que la
Carta Política y las leyes estatutarias le han asignado a la
Organización Electoral. Tampoco aquélla de las autoridades penales. En efecto,
el control de constitucionalidad que se ejerce sobre la fase de la iniciativa
se encamina a garantizar el respeto de los principios constitucionales, lo que
significa que, el juez constitucional no es el llamado a (i) verificar la
validez de los procedimientos técnicos adelantados por la
Registraduría Nacional del Estado Civil, encaminados a determinar la
autenticidad de los apoyos ciudadanos; (ii) no desplaza al órgano electoral de
investigación administrativa en sus labores, como tampoco al juez penal. Por el
contrario, su competencia se limita a  examinar la constitucionalidad de (i)
los actos administrativos preparatorios de la reforma constitucional; (ii) los
actos particulares desplegados por los ciudadanos que se destaquen por ser
promotores de la iniciativa de reforma constitucional, sólo en la medida en que
éstos ofrezcan relevancia constitucional, por cuanto afectan principios
fundamentales; y (iii) el cumplimiento de los requisitos estatutarios
indispensables para la presentación de la iniciativa popular de reforma
constitucional al Congreso de la
República.
Finalmente, merece la pena precisar que,
así como la competencia de la Corte no desplaza aquéllas atribuidas constitucional
y legalmente a otras autoridades públicas, tampoco existe, en sede de control
de constitucionalidad, prejudicialidad alguna en relación con las decisiones
que deban adoptar estas últimas, tal y como lo ha precisado la
Sala Plena de esta Corporación en diversas providencias proferidas en el curso
de la revisión de constitucionalidad de la
Ley 1354 de 2009.
1.6.3. La competencia de la
Corte Constitucional para examinar el texto de la ley de convocatoria a un
referendo constitucional con el objeto de garantizar la libertad de escogencia
de los electores.
Adicionalmente
a la competencia para revisar el trámite de la iniciativa ciudadana y el
procedimiento de elaboración de la ley de convocatoria a un referendo
constitucional, esta Corporación también es competente para examinar el texto
de la ley convocatoria a un referendo constitucional con la finalidad de
preservar la libertad de los votantes.
Esta
competencia deriva del enunciado normativo contenido en el artículo 378
constitucional cuyo tenor es el siguiente: “El referendo será presentado de
manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado
qué votan positivamente y qué votan negativamente”. En la sentencia C-551
de 2003 esta Corporación estudió detenidamente el alcance de este precepto y
derivó importantes consecuencias normativas que serán reiteradas a
continuación.
En primer lugar señaló que el mandato de
protección al elector en los referendos constitucionales fijado en el artículo
378 reflejaba una especial preocupación del Constituyente “por dicha
libertad en el caso de la reforma a la
Constitución mediante referendo”[58].
No se trataba por lo tanto de una reiteración gratuita de otras  previsiones
constitucionales en el mismo sentido[59]
sino que buscaba “garantizar la correcta y libre formación de la voluntad
política de la ciudadanía y por ende la legitimidad de la decisión popular en
el referendo”[60].
En la misma providencia se destacó que
el mandato de protección de la libertad del elector previsto por el artículo
378 superior no se reduce a reiterar las garantías generales del derecho al
sufragio –como su carácter igualitario, universal y secreto- sino que se
orienta específicamente a la forma de presentación del articulado sometido a la
consideración del pueblo, pues esta disposición expresamente hace alusión a la
forma de presentación y por ende de redacción del temario sometido a la
decisión del elector. Por lo tanto “el control ejercido por esta Corte, si
bien se contrae al examen de los eventuales vicios de procedimiento en la
formación de la Ley 796 de 2003, recae también, y de manera inevitable, sobre
el texto mismo de la ley, pues esta Corporación debe examinar si la
presentación del articulado sometido a la aprobación del pueblo asegura o no la
libertad del votante”[61].
Así mismo, se sostuvo que por tratarse
de una previsión contenida en el artículo 378 constitucional, el cual hace
parte del Título XIII de la
Constitución, su desconocimiento afectaría la constitucionalidad de la ley
objeto de examen, pues tal como lo plasma el artículo 379 la convocatoria a un
referendo sólo puede ser declarada inconstitucional cuando se violen los
requisitos establecidos en ese título, “en tal contexto, la  consagración
explícita en el artículo 378 superior, que hace parte de ese Título XIII, del
mandato de que el referendo constitucional debe ser presentado de tal manera
que la libertad del elector sea amparada, implica no sólo que una afectación de
esa garantía representa un vicio de inconstitucionalidad de la ley de
referendo, sino además que constituyen parámetros de constitucionalidad para el
examen de esa ley todas las normas del Reglamento del Congreso y de la
LEMP que estrecha y directamente desarrollen esa garantía a la libertad del
elector en el referendo. Esto significa que el contenido específico y las
particularidades de esta garantía tienen que interpretarse en el contexto
normativo que el propio Constituyente y el Legislador diseñaron, al momento de
regular el sistema democrático, los mecanismos de participación ciudadana y los
derechos políticos de los ciudadanos”[62].
La
Corte Constitucional afirmó que una manifestación de la
especial protección al elector prevista en el artículo 378 constitucional era
la doble exigencia de lealtad y claridad en la redacción del
texto sometido a consideración del pueblo. Esta exigencia impone límites
ciertos a la libertad de configuración legislativa cuando se trata de una ley
convocatoria a un referendo, especialmente en lo que se refiere a la redacción
de las preguntas que deben ser sometidas a votación popular. Así por ejemplo
son contrarias a la lealtad y claridad debida a los electores la incorporación
en el texto de la ley de notas o preguntas introductorias[63]; las preguntas
ambiguas, confusas o que inducen a equívocos; cierto tipo de preguntas
compuestas[64];
el voto en bloque de un referendo multitemático[65] y la introducción de
casillas para el voto en blanco[66].
1.6.4. El alcance de la expresión “solo
por vicios del procedimiento en su formación” contenida en el artículo
241.2 de la Constitución y la competencia de la
Corte Constitucional para examinar los vicios de competencia de la ley
convocatoria a un referendo constitucional
La
tantas veces citada sentencia C-551 de 2003 dio inicio a la línea
jurisprudencial sobre la competencia de la
Corte Constitucional para examinar los así denominados vicios de
competencia en el marco de una reforma a la
Constitución. Esta tesis ha sido posteriormente
desarrollada por las sentencias C-1200 de 2003; C-572, C-970 y C-971 de 2004;
C-1040 de 2005; y en fecha más reciente en la sentencia C-588 de 2009, entre
otras decisiones relevantes sobre la materia.
Empero,
aquí es preciso hacer una primera distinción mientras que en la sentencia C-551
de 2003 se examinó una ley convocatoria a un referendo constitucional[67]
y por lo tanto se discutía el alcance de la competencia prevista en el numeral
segundo del artículo 241 de la Carta, en las restantes providencias esta
Corporación se pronunció sobre actos reformatorios a la
Constitución, específicamente sobre Actos Legislativos proferidos por el
Congreso de la República[68],
por lo tanto el enunciado normativo aplicable en estos casos era el numeral
primero del artículo 241 constitucional.
Esta
diferenciación en cuanto al objeto de control fue indicada en la sentencia
C-551 de 2003, en esa oportunidad sostuvo la
Corte Constitucional que no le correspondía “entrar a analizar los límites
del poder de reforma cuando éste es ejercido por vía de acto legislativo o de
asamblea constituyente”, puesto que el proceso que ocupaba su atención
estaba referido exclusivamente a una ley que convoca a un referendo, y
posteriormente, fue reiterada en la sentencia C-1040 de 2005. En esta última
oportunidad al examinar el conjunto de decisiones proferidas hasta ese momento
se sostuvo, por una parte, que la jurisprudencia había adoptado una
posición más restrictiva del poder de reforma cuando éste se materializa
mediante un acto legislativo expedido por el Congreso, no mediante referendo
aprobado por el pueblo[69].
Si bien las anteriores citas son
relevantes para entender que la tesis sobre los vicios de competencia puede
tener distinto alcance según cual sea el objeto de control de
constitucionalidad, o lo que es lo mismo, según cual sea la vía de reforma
constitucional adoptada, en esta oportunidad resulta necesario detenerse en el
alcance de la competencia de la
Corte Constitucional para examinar los vicios de competencia cuando se trata
de una ley convocatoria a un referendo constitucional de iniciativa popular.
Con este propósito se comenzará por describir brevemente la postura de esta
Corporación en torno a la prohibición de sustitución a la
Constitución y los vicios de competencia.
En la sentencia C-551 de 2003, tras
indicar que la noción de “vicios de procedimiento” no es “en sí misma
evidente”, se sostuvo que la inconstitucionalidad de una reforma no sólo
puede configurarse durante el trámite establecido, sino que también puede estar
presente en un estadio anterior al desarrollo del respectivo procedimiento y
afectar al sujeto llamado a cumplirlo y, especialmente, a la competencia de ese
sujeto para adelantar la reforma[70],
pues, como lo había puntualizado la Corte, la competencia es presupuesto de la
forma, “puesto que a ésta sólo puede acceder el sujeto calificado para
verter en ella el contenido que de ese modo cobra significación jurídica”[71].
En
ese sentido se precisó que “el poder de reforma, por ser
un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la
Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o
sustituirla en su integridad”, planteamiento que
según la misma providencia “remite a uno de los problemas más complejos de
la teoría y la práctica constitucionales”, porque implica la necesidad de definir
“cual es el papel del pueblo, como poder constituyente originario y
depositario de la soberanía (C.P. art 3º), una vez que éste ha dictado la
Constitución”.
Entonces, el punto de partida de la tesis
defendida por la Corte en la providencia en comento es la clásica distinción
entre poder constituyente originario y poder de reforma de la
Constitución, el cual, en cuanto que poder constituido, deriva su competencia
de la propia Constitución. Tal diferenciación queda plenamente ilustrada en
diferentes apartes de esta decisión:
En el mundo contemporáneo, en desarrollo de los
principios democráticos y de la soberanía popular, el poder constituyente está
radicado en el pueblo, quien tiene y conserva la potestad de darse una
Constitución. Este poder constituyente originario no está entonces sujeto a
límites jurídicos, y comporta, por encima de todo, un ejercicio pleno del poder
político de los asociados. Por ello, tanto esta Corte Constitucional, como la
Corte Suprema de Justicia durante la vigencia de la
Constitución de 1886, han sostenido invariablemente que los actos del poder
constituyente originario son fundacionales, pues por medio de ellos se
establece el orden jurídico, y por ello dichos actos escapan al control
jurisdiccional.
Por su parte, el poder de reforma, o poder
constituyente derivado, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos
del Estado, en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar una
Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la
Constitución misma. Ello implica que se trata de un poder establecido por la
Constitución, y que se ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma.
Tales condiciones comprenden asuntos de competencia, procedimientos, etc. Se
trata por lo tanto, de un poder de reforma de la propia Constitución, y en ese
sentido es constituyente; pero se encuentra instituido por la
Constitución existente, y es por ello derivado y limitado.
Por ser un poder instituido, el poder de reforma tiene
límites y está sujeto a controles. Así, en el caso colombiano, los artículos
374 y siguientes de la Constitución establecen e instituyen ese poder de
reforma, pues regulan los modos de reforma de la
Carta, que son: acto legislativo, referendo y Asamblea Constituyente. Esas
normas fijan además las reglas y los procedimientos a los cuales están
sometidos tales mecanismos de reforma constitucional. Así las cosas, no duda la
Corte que en tales eventos se está frente al ejercicio de un poder derivado y,
por lo mismo, limitado por la propia Constitución.
De esta manera, los límites al poder de
reforma no sólo son los formales derivados de las reglas procedimentales
establecidas por la Constitución y por las normas legales que regulan la
materia, sino también los que se derivan del alcance de su competencia, la cual
es reformar la Constitución, al respecto se sostuvo:
“…resulta
entonces claro que lo único que la Carta autoriza es que se reforme la
Constitución vigente, pero no establece que ésta puede ser sustituida por otra
Constitución. Al limitar la competencia del poder reformatorio a modificar la
Constitución de 1991, debe entenderse que la
Constitución debe conservar su identidad en su conjunto y desde una
perspectiva material, a pesar de las reformas que se le introduzcan. Es decir,
que el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del texto
vigente, pero sin que tales reformas supongan la supresión de la
Constitución vigente o su sustitución por una nueva Constitución. Y es que el
título XIII habla de la “reforma” de la
Constitución de 1991, pero en ningún caso de su eliminación o sustitución por
otra Constitución distinta, lo cual solo puede ser obra del constituyente
originario.”
Agregó la
Corte que:
“…
aunque la Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna cláusula
pétrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga
límites. El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites
materiales, pues la facultad de reformar la
Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o
sustituirla en su integridad. Para saber si el poder de reforma, incluido el
caso del referendo, incurrió en un vicio de competencia, el juez constitucional
debe analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es
necesario tener en cuenta los principios y valores que la
Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad,
no para revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del
texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional – lo cual
equivaldría a ejercer un control material.”
Más adelante, la
Corte Constitucional sentó los siguientes criterios en relación con la
sustitución de la Constitución:
a.
El poder de reforma definido por la
Constitución colombiana está sujeto a límites competenciales.
b.
En virtud de esos límites
competenciales el poder de reforma puede reformar la constitución, pero no
puede sustituirla por otra integralmente distinta u opuesta.
c.
Para establecer si
una determinada reforma a la
Constitución es, en realidad, una sustitución de la misma, es preciso tener en
cuenta los principios y valores del ordenamiento constitucional que le dan su
identidad.
d.
La Constitución no contiene cláusulas pétreas ni
principios intangibles, por consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles
de reforma por el procedimiento previsto  para ello.
e.
El poder de reforma
no puede, sin embargo, derogar, subvertir o sustituir en su integridad la
Constitución.
f.
Sólo el constituyente
primario tendría la posibilidad de producir una tal sustitución.
Ahora bien, cabe recordar que, si bien en la sentencia
C-551 de 2003 se examinaba una ley convocatoria a un referendo constitucional,
se trataba de una ley de iniciativa gubernamental. En la presente oportunidad
el control de constitucionalidad también recae sobre una ley de convocatoria a
un referendo la cual tuvo origen en una iniciativa ciudadana, razón por la cual
algunos intervinientes y el Ministerio Público han sostenido que no resulta
aplicable la tesis de la sustitución de la
Constitución y de los vicios de competencia debido a la participación popular
en la iniciativa legislativa, de lo que deducen que el origen de la reforma
constitucional es popular y en esa medida el pueblo actúa como poder
constituyente originario, sin límites en el ejercicio de su competencia. Sin
embargo, a juicio de esta Corporación esta tesis no puede ser acogida por las
razones que se expresan a continuación.
En primer lugar, cabe señalar que a pesar de tratarse
de una ley de iniciativa ciudadana, en todo caso se trata de un cuerpo
normativo promulgado dentro de un procedimiento de reforma a la
Constitución, según el tenor del artículo 374 de la
Carta. Por lo tanto el referendo constitucional de iniciativa ciudadana no
sólo está sujeto a requerimientos procedimentales, sino también a los límites
competenciales a los que previamente se hizo alusión. Esta apreciación resulta
también del tenor del artículo 3º constitucional según el cual “[l]a
soberanía reside en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la
ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos
que la Constitución establece” (negrillas añadidas), de este enunciado
se desprende que a pesar de ser el depositario de la soberanía el pueblo cuando
ejerce el poder de reforma constitucional también debe actuar dentro del marco
procedimental y de competencia fijado por la propia Constitución.
Parafraseando a Elster[72]
el pueblo también está atado a la
Constitución de 1991 y por lo tanto no puede modificar sus elementos
definitorios cuando actúa en el ejercicio del poder de reforma. Máxime si se
tiene en cuenta que a pesar de provenir de una iniciativa ciudadana, como
ocurre en el presente caso, el texto sometido a referendo debe ser aprobado
mediante una ley del Congreso, trámite en el cual puede estar expuesto a distintas
vicisitudes que terminen por modificar la propuesta inicial que contó con el
apoyo ciudadano, de manera tal que la voluntad popular inicialmente manifestada
no necesariamente ha de coincidir con el texto finalmente sometido a votación,
circunstancia que quita todo peso al argumento de que la reforma surgiría
exclusivamente de la actuación del pueblo como constituyente primario y por lo
tanto carece de límites de competencia.
La misma mediación del Congreso y la participación
final del pueblo que se reduce a aprobar o improbar el texto normativo sometido
a su votación, deja serias dudas sobre su actuación en este caso como
constituyente originario, pues las estrictas regulaciones procedimentales a las
que está sujeta la participación popular riñen con la esencia misma de este
concepto el cual doctrinalmente siempre ha sido caracterizado como ilimitado y
no sometido a cauces procesales.
Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, es posible aseverar que existe una
regla común según la cual todos los órganos constituidos tienen un poder de
reforma limitado. Situación diferente se presenta cuando ya no se trata de la
reforma de la Constitución vigente sino de su cambio, evento en el cual la
Corporación ha reconocido, en la citada sentencia C-551 de 2003, que “la
fijación de un cauce al poder constituyente originario es siempre imperfecta,
pues el poder constituyente, por sus propias características, es ‘rebelde a una
integración total en el sistema de normas y competencias’, y por ello no admite
una institucionalización total”.
Sin embargo, la
Corte estimó que “la Constitución de 1991 intenta superar este dilema y la
tensión entre la soberanía popular y la supremacía constitucional por medio de
una apertura al poder constituyente originario, previendo un procedimiento
agravado de reforma” y en la
Sentencia C-1040 de 2005 indicó que “el pueblo puede investir a una Asamblea
Constituyente de la competencia para expedir una nueva Constitución,
posibilidad expresamente permitida en el artículo 376 de la
Carta” y que “sólo por medio de este mecanismo puede ser sustituida la
Constitución vigente por una opuesta o integralmente diferente”.
En esta hipótesis el pueblo, todavía como
poder constituido, decide si convoca o no la
Asamblea y, al definir su competencia, puede otorgarla para una simple
reforma, propia del poder constituido, o concederle facultades tan amplias,
cuyo ejercicio conduzca al cambio de la
Constitución vigente por otra, siempre que el mismo pueblo, al fijar la
respectiva agenda, así lo haya determinado. Este supuesto no hace desaparecer
del todo los límites, pues aunque ya no provendrían de lo dispuesto en la
constitución sustituida, tendrían su origen en las normas imperativas de
derecho internacional y también en los convenios internacionales de derechos
humanos, para citar apenas dos ejemplos.
Así pues, de los distintos mecanismos
contemplados en el artículo 374 constitucional el único que no está sujeto a
límites de competencia es una Asamblea Nacional Constituyente, siempre que sea
convocada expresamente para proferir una nueva Carta y, por lo tanto, la vía de
referendo constitucional no es idónea para transformar los principios
estructurantes plasmados originalmente en el texto constitucional.
Por las razones antes expuestas esta Corporación es
competente para examinar si el enunciado normativo contenido en la
Ley 1354 de 2009 configura un vicio de competencia, lo que hace necesario
reseñar brevemente los alcances del juicio de sustitución a la
Constitución, tal como ha sido expuesto en anteriores pronunciamientos.
En las sentencias C-970 y C-971 de 2004 se delineó el
método para efectuar este particular examen, el cual fue precisado en la
sentencia C-1040 de 2005, en los siguientes términos:
“el método del juicio de
sustitución exige que la Corte demuestre que un elemento esencial definitorio
de la identidad de la Constitución de 1991 fue reemplazado por otro
integralmente distinto. Así, para construir la premisa mayor del juicio de
sustitución es necesario (i) enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento,
(ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son sus
especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y
definitorio de la identidad de la
Constitución integralmente considerada. Solo así se habrá precisado la premisa
mayor del juicio de sustitución, lo cual es crucial para evitar caer en el
subjetivismo judicial. Luego, se habrá de verificar si (iv) ese elemento
esencial definitorio de la
Constitución de 1991 es irreductible a un artículo de la
Constitución, - para así evitar que éste sea transformado por la propia Corte
en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de contradicción
material- y si (v) la enunciación analítica de dicho elemento esencial
definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables por el poder de
reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de violación de
algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la
Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa por la
Corte, procede determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido (vi)
reemplazado por otro –no simplemente modificado, afectado, vulnerado o
contrariado- y (vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o
integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos
definitorios de la identidad de la
Constitución anterior”[73].
Esta última etapa conduce a la segunda
manera de distinguir el juicio de sustitución: “El resultado del mismo debe
poder llevar a la conclusión de que, como el elemento esencial definitorio ha
sido remplazado por otro opuesto o integralmente diferente, no es posible
armonizar la reforma constitucional con el resto de normas constitucionales que
no fueron modificadas por ella y que reflejan aspectos claves de lo
insustituible”[74].
En suma, la sustitución implica la
franca oposición entre lo nuevo y lo anterior[75],
en la medida en que, so pretexto de la reforma, la
Constitución es transformada en otra “completamente distinta” que, por
ejemplo, sirva de base a una forma de organización política opuesta, como
cuando se cambia la república por la monarquía, la democracia por la dictadura
o el Estado de Derecho por el totalitarismo[76].
Ahora bien, conforme lo ha precisado la
Corte Constitucional en providencias que condensan el desarrollo
jurisprudencial relativo a la sustitución de la
Carta, esa sustitución es total cuando la
Constitución “como un todo, es remplazada por otra”[77] o parcial,
caso este último en el cual “un eje definitorio de la identidad de la
Constitución” es “reemplazado por otro opuesto o integralmente
diferente”[78].
Desde otro punto de vista, también se ha señalado que al Congreso de la
República le está vedado sustituir la Carta en forma “permanente o
transitoria”, dado que el cambio, total o parcial, no puede ser de una
magnitud tal que impida “de manera permanente o transitoria, reconocer en la
Constitución los elementos esenciales definitorios de su identidad originaria”[79].
Esta Corporación también ha
diferenciado el juicio de sustitución del juicio de intangibilidad y del juicio
de violación de un contenido material de la Constitución.  Al respecto ha señalado que las diferencias fundamentales que distinguen al
juicio de sustitución de los otros dos mencionados, consisten en que la premisa
mayor del juicio de sustitución no está específicamente plasmada en un artículo
de la Constitución, sino que es toda la
Constitución entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su
identidad. A esto se añade que el juicio de sustitución no tiene por objeto
constatar una contradicción entre normas -como sucede típicamente en el control
material ordinario-, ni se verifica si se presenta la violación de un principio
o regla intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad-, sino que
mediante el juicio de sustitución (a) se aprecia si la reforma introduce un
nuevo elemento esencial a la
Constitución, (b) se analiza si éste reemplaza al originalmente adoptado por
el constituyente y, luego, (c) se compara el nuevo principio con el anterior
para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino si son
opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles[80].
En fecha más reciente, mediante la
sentencia C-588 de 2009, se exploraron las relaciones existentes entre la
sustitución de la Constitución y los conceptos de destrucción, supresión,
quebrantamiento y suspensión de la misma. Luego de hacer referencia a estas
últimas categorías la Corte precisó que en lo relativo a la destrucción de la
Constitución “se trata de un fenómeno distinto del de reforma, pero que
tampoco encaja dentro del concepto de sustitución acuñado por nuestra
jurisprudencia, por la sencilla razón de que la destrucción de la
Carta implica también la del poder constituyente que le dio origen, mientras
que la sustitución se refiere, fundamentalmente, a un cambio  constitucional de
gran magnitud, pero realizado por el Constituyente derivado y que no
necesariamente desconoce el origen de la
Carta sustituida emanada del Constituyente originario que la estableció, aún
cuando lo usurpa”[81].
Respecto de la supresión de la
Constitución, la Corte advirtió que esta noción esta próxima “al concepto
de sustitución de la Carta operada mediante reforma, pero en la modalidad de
sustitución total. Así pues, la supresión encuadra en el concepto de
sustitución que tradicionalmente ha manejado la
Corte Constitucional, aún cuando procede aclarar que la jurisprudencia
colombiana ha introducido matices en el concepto de sustitución al aludir a la
posibilidad de sustituciones parciales o de sustituciones transitorias que no
parecen encuadrar del todo en la categoría de la supresión, tal como la ha
delineado la doctrina”.
Las conexiones entre la sustitución y el
quebrantamiento de la Constitución fueron objeto de un estudio detallado, que
llevó a esta Corporación a concluir que el quebrantamiento o “rotura” de la
Constitución puede, en las circunstancias de una situación específica,
conducir a la sustitución de la Carta, trátese de sustitución parcial o total,
mediante la inclusión de excepciones o restricciones las cuales pueden
constituir una modificación de tal magnitud y trascendencia que resulta
evidente que la Constitución original ha sido reemplazada por una completamente
diferente puesto que las enmiendas representan una sustitución total o parcial
de la misma[82].
En relación con el concepto de suspensión de la
Constitución señaló esta Corporación que esta hipótesis puede estar regulada
por la propia Carta en eventos tales como los estados de excepción, pero
también puede producirse “sin que medie prescripción legal-constitucional
alguna que prevea tal hipótesis, que derivaría en una suspensión
inconstitucional de la Constitución”[83],
por ejemplo mediante la utilización de los mecanismos de reforma constitucional
y en eventualidades diferentes a aquellas excepcionales que, según la
Constitución, autorizan suspenderla con el cumplimiento riguroso de las
condiciones establecidas en el ordenamiento superior del Estado. Concluyó
entonces que “[e]sta última hipótesis permite inferir, con claridad, que la
suspensión producida mediante reforma puede conducir a la sustitución de la
Carta y que, por lo tanto, sustitución y suspensión son conceptos
perfectamente conciliables, si bien hay que advertir que, en los supuestos de
suspensión producida por vía de reforma constitucional, el juicio de
sustitución adquiere singular relevancia y ha de ser estricto, dadas las
connotaciones de la figura comentada.”[84]
Consignadas las anteriores referencias
jurisprudenciales en torno a la sustitución de la
Constitución, es menester recalcar que, según lo ha reconocido la propia
Corte, no se trata de un concepto completo, acabado o definitivamente agotado
que, por ejemplo, permita identificar el conjunto total de hipótesis que lo
caracterizan, puesto que las situaciones concretas estudiadas por la
Corte sólo le han permitido a la
Corporación “sentar unas premisas a partir de las cuales la
Corte, cuando el caso concreto sometido a su consideración así lo exija,
deberá avanzar en la difícil tarea de precisar los contornos de ese límite
competencial al poder de reforma constitucional”[85].
Así las cosas, cabe precisar que “el proceso de
elaboración doctrinaria sobre la materia se encuentra en curso” y que, “a
medida que se le presenten casos diversos a la
Corte”, a partir de las premisas que de manera general se han fijado, “están
abiertas algunas opciones interpretativas en torno a los elementos y las
condiciones en las cuales cabría predicar la existencia de un vicio
competencial debido a una sustitución de la Constitución”[86].
Una vez definido el alcance de la competencia de esta
Corporación para el examen de una ley convocatoria a referendo constitucional
que tuvo origen en una iniciativa ciudadana, se abordará el control de
constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009. Para tales efectos se seguirá el
siguiente orden expositivo: (i) en primer lugar, se consignarán algunas
apreciaciones sobre la naturaleza del referendo constitucional especialmente
cuando tiene origen en una iniciativa ciudadana, (ii) luego se detendrá esta
Corporación en el examen del trámite de la iniciativa ciudadana; (iii) se
estudiará el trámite en el Congreso de la
Ley 1354 de 2009; (v) finalmente se estudiará si el enunciado normativo
contenido en la Ley 1354 de 2009 configura una sustitución a la
Constitución. A medida que se examinen cada una de estas cuestiones se hará
referencia a los argumentos expuestos por los intervinentes y por el Ministerio
Público.
Empero, antes de iniciar el examen de
constitucionalidad es preciso introducir una aclaración previa: si bien, como
antes se dijo, la vulneración de cualquier disposición constitucional o legal de
las constitutivas del parámetro de control en este caso tiene como consecuencia
la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley objeto de examen, en todo
caso esta Corporación hará un examen exhaustivo de todo el trámite de la
iniciativa ciudadana y del procedimiento legislativo, así encuentre vicios de
entidad suficiente para declarar la inconstitucionalidad de la
Ley 1354 de 2009 desde etapas tempranas de su análisis. Esto en aras de dar
cumplimiento al principio de suficiencia argumentativa que debe respetar esta
Corporación en sus decisiones.
2.
El respeto a las reglas procedimentales como un componente sustancial del
modelo democrático.
La
Constitución
de 1991 contiene múltiples referencias a la democracia de las que se puede
colegir que ésta se erige en uno de los elementos estructurales del diseño
estatal adoptado por la Asamblea Nacional Constituyente. Esta percepción
resulta evidente desde el Preámbulo, el cual textualmente señala que “El
pueblo de Colombia (…) representado por sus delegatarios a la
Asamblea Nacional Constituyente (…) dentro de un marco jurídico, democrático y
participativo (…) decreta, sanciona y promulga la siguiente Constitución
Política de Colombia”. Es decir, desde los orígenes mismos
del texto constitucional está presente la democracia como valor fundante del
nuevo orden establecido, pues la
Carta Política fue adoptada por un poder constituyente democráticamente
elegido, el cual, además, ejecutó la labor encomendada mediante procedimientos
democráticos.
El carácter fundante y omnipresente de
la democracia resulta reafirmado a su vez en el Título I de la
Constitución, algunas de cuyas disposiciones perfilan el modelo adoptado en el
texto constitucional. Así, el artículo primero señala que
“Colombia
es un Estado social de derecho organizado en forma (…) democrática,
participativa y pluralista”, el artículo segundo prevé que
es  un
fin esencial del Estado “facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación”, mientras que el artículo tercero consigna que “[l]a
soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público.
El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los
términos que la Constitución establece”.
Resulta entonces que, al menos desde la perspectiva
del aludido artículo, Colombia es un Estado democrático de derecho,
participativo, representativo y pluralista. La jurisprudencia ha sintetizado el sentido de las
fórmulas democráticas reseñadas, bajo la óptica de que “en los regímenes
democráticos existen diversos mecanismos para permitir que quienes se verán
afectados por una determinada decisión o actuación puedan expresar y hacer
valer sus posiciones y puntos de vista. Los dos mecanismos clásicos, entre la
amplia gama de los existentes, son los de la representación y la participación.
Por medio del primero, las personas afectadas eligen representantes para hablar
por ellos en el ámbito de los organismos decisorios representativos, es decir,
constituidos específicamente para permitir la interacción entre quienes toman
las decisiones y los representantes elegidos colectivamente por las personas
potencialmente afectadas. Por medio del segundo, los afectados se involucran
directamente en la adopción de las decisiones, y ejercen su voz no para elegir
a un representante que hablará por ellos, sino para participar directamente en
la toma de la decisión.” [87]
A su vez, el conjunto de disposiciones
aludidas plasman la variedad de funciones normativas que cumple la democracia
en el ordenamiento constitucional. Acogiendo la ya clásica distinción propuesta
en la sentencia T-406 de 1992 y reiterada por decisiones posteriores[88], la democracia es un
valor, es un principio y guarda estrecha relación con derechos fundamentales,
tales como el derecho a la participación y los derechos políticos reconocidos
en el artículo 40 constitucional, para mencionar sólo algunos de ellos.
Por tal razón, la elección
constitucional de la forma de gobierno democrática determina el diseño
institucional del Estado colombiano. Desde esa perspectiva se optó por un
modelo que privilegia un poder decisional ascendente, el cual  parte de la
voluntad de los individuos titulares de los derechos políticos (el pueblo es
titular único de la soberanía) hasta llegar a la decisión política (del
cual emana el poder público). Como ha señalado la doctrina se trata además
del “gobierno público en público”, pues los gobernantes están obligados
a decidir “bajo la luz del sol”, de manera tal que los gobernados “vean
cómo y dónde se adoptan las decisiones”. Este modelo a su vez está
intrínsecamente ligado con el principio de igualdad pues tiene como presupuesto
la idea que todos los individuos tienen la misma dignidad que los habilita a
conocer y participar en los asuntos públicos.
En cuanto valor y principio
constitucional la democracia irradia todo el ordenamiento jurídico, de manera
tal que condiciona la conformación de los órganos, las funciones y los
procedimientos dentro del Estado, para que éstos se articulen de forma
coherente con los contenidos propios del principio democrático; pero
igualmente, ha de servir como elemento hermenéutico en la comprensión del
ordenamiento constitucional e infraconstitucional, de manera que el sentido que
se extraiga de las disposiciones concretas no sea contrario a sus postulados.
En todo caso escapa de los propósitos de
la presente decisión hacer una definición exhaustiva de democracia y de los
elementos que la integran. No obstante, debido al asunto objeto de examen, en
el cual están envueltas manifestaciones de la democracia participativa y
representativa (por un lado la iniciativa popular ciudadana y por el otro la ley
convocatoria a un referendo), resulta indispensable plasmar algunas ideas
básicas en torno a este concepto.
Así, es posible constatar que la
mayoría de los autores contemporáneos son partidarios de una noción mínima de
democracia,  según la cual está consiste, simplemente, en un conjunto de
reglas de procedimiento para la adopción de decisiones colectivas que no dice
nada sobre el contenido o resultado de las mismas[89]. Desde
esta perspectiva las reglas son inherentes a la democracia: reglas
sobre las mayorías y minorías, reglas sobre las elecciones y la actuación de
los parlamentos, reglas sobre las condiciones de ejercicio de la libertad
política y, sobre todo, reglas sobre la protección de ciertos intereses básicos
de todos los seres humanos.
En otras palabras, el carácter reglado
es una característica distintiva del modelo democrático, y se manifiesta desde
la elección de los representantes, hasta el producto final de la actuación de
éstos. Las reglas procedimentales constituyen por lo tanto un instrumento para
la consecución de los valores sustanciales perseguidos mediante la actuacion
democrática, pero a su vez, por su importancia, adquieren un valor sustantivo,
de manera tal que “los procedimientos constituyen una buena parte de la
sustancia de la democracia moderna”[90].
En el mismo sentido ha afirmado la doctrina: “[e]l procedimiento democrático no es una
actividad espontánea, sino un producto de reglas. Estas reglas no son
arbitrarias sino que están diseñadas para maximizar el valor epistémico de
aquel proceso (…) este valor depende de varios factores, incluyendo la amplitud
de la participación en la discusión entre aquellos potencialmente afectados por
la decisión que se tome; la libertad de los participantes de poder expresarse a
sí mismos en una deliberación; la igualdad de condiciones bajo las cuales la
participación se lleva a cabo; la satisfacción del requerimiento de que las
propuestas sean apropiadamente justificadas; el grado en el cual el debate es
fundado en principios en lugar de consistir en una mera presentación de
intereses; el evitar las mayorías congeladas; la extensión en que la mayoría
apoya las decisiones; la distancia en el tiempo desde que el consenso fue
alcanzado y la reversibilidad de la decisión. Las reglas del proceso
democrático tratan de asegurar que estas condiciones sean alcanzadas en el
máximo grado posible con el objeto de que las leyes que se sancionen resulten
ser guías confiables para conducir a principios morales”[91]. Nunca mejor sintetizada la íntima
relación existente entre los valores sustantivos asociados a la democracia con
el respeto a la reglas como condición necesaria e indispensable para su
consecución.
Las anteriores
reflexiones revisten particular importancia en el presente caso porque el
objeto de examen es una ley convocatoria a un referendo constitucional que tuvo
origen en una iniciativa legislativa ciudadana. Es decir, en el procedimiento
de reforma constitucional implementado se combinan formas típicas de la
democracia representativa –el procedimiento legislativo que culmina con la
expedición de la Ley 1354 de 2009- con mecanismos propios de la democracia
participativa –la iniciativa popular en la cual tuvo origen-, de manera tal que
la observancia estricta de las reglas que ordenan este tipo de procedimientos
es una condición necesaria para la validez de toda la actuación adelantada,
sobre todo, si se tiene en cuenta el propósito final que ésta persigue:
modificar la Constitución Política[92].
En
esa medida, en la comprensión conceptual de la iniciativa popular legislativa y
del referendo constitucional resultan relevantes las consideraciones propias
para el análisis de los mecanismos de participación democrática. Cobra
particular importancia el conjunto de reglas procedimentales previstas para su
implementación, las cuales, a su vez, le otorgan validez tanto al procedimiento
inicial, cuya finalidad es concitar el apoyo ciudadano a una propuesta de
reforma, como la actuación final que pone término al proceso de reforma, en la
cual están llamados los ciudadanos a participar mediante la votación del texto
sometido a su consideración. Mientras que en el examen del trámite legislativo
de la iniciativa popular ciudadana revisten especial significado la actuación
adelantada al interior del Congreso para garantizar la plena vigencia del
principio democrático.
Esto
significa que la verificación de la conformidad constitucional de las etapas
iniciales del procedimiento de reforma constitucional, al momento en el cual se
realiza el control oficioso de la ley convocatoria comprende no sólo el estudio
del procedimiento de formación de la ley que convoca, sino también el riguroso
escrutinio del procedimiento mediante el cual se adelantó el mecanismo de
participación que dio origen al trámite legislativo, en este caso la iniciativa
ciudadana, tal como se explicó en el acápite anterior. Las actuaciones
posteriores –es decir el referendo constitucional en sentido estricto-  podrán
ser objeto de control vía acción pública, tal como se señaló en un acápite
previo de esta decisión.
Es
menester, no obstante, justificar este último aserto. El punto de partida es
que la escogencia de un referendo de iniciativa legislativa ciudadana como vía
de reforma, entre las diversas opciones contempladas en el artículo 374
constitucional, involucra la utilización de distintos mecanismos de
participación democrática, a la vez que la expedición de una ley, resultado del
ejercicio de la democracia representativa.
Por
una parte, la iniciativa popular supone en sí misma un mecanismo cuya finalidad
es permitir la intervención directa de los ciudadanos, quienes se agrupan con
el propósito de someter al Congreso la consideración de una medida legislativa[93];
en el presente caso, la participación ciudadana está prevista para proponer al
Congreso la expedición de una ley que convoque a un referendo de reforma
constitucional. A su turno, el referendo constituye la consulta a los
ciudadanos para que apoyen o rechacen una medida determinada; para el caso, la
reforma de la Constitución en un aspecto previamente definido en el texto
legislativo. De este modo, la participación de la ciudadanía se implementa en
dos momentos: para el cumplimiento del número mínimo para presentar la
solicitud ante el Congreso, y luego, cuando el pueblo responde a la consulta y
acude a las urnas para aprobar o rechazar la medida formulada en un texto
legislativo.
Entre
ambos mecanismos de participación popular se erige el procedimiento legislativo
típica manifestación del carácter representativo de nuestro modelo democrático
pues la iniciativa legislativa ciudadana tiene que ser tramitada ante el
Congreso de la República, para finalmente convertirse en una ley convocatoria
que en definitiva será la que posteriormente permitirá que se manifieste la
voluntad popular mediante el referendo constitucional.
Ahora
bien, la doble intervención popular en el proceso de reforma constitucional no
significa que sea un mero ejercicio de la democracia directa, exento de toda
suerte de controles. En ese sentido ha sostenido la
Corte que “la Carta, al establecer el referendo como mecanismo de reforma
constitucional, no pretendió consagrar un procedimiento de democracia directa
pura, sin controles judiciales, y que estuviera totalmente desvinculado de las
instancias de representación. Por el contrario, el artículo 378 superior busca
una articulación entre la democracia representativa, la participación directa
del pueblo y la garantía judicial de la supremacía de la
Carta, (…)”[94].
Por
tal razón en cada una de las etapas antes señaladas, el respeto a las reglas
procedimentales previstas adquiere una singular importancia. Así, en el
desarrollo de la iniciativa popular la consecuente participación ciudadana en
su conformación, la cual se verifica mediante la recolección de un número de
respaldos establecidos, es sólo uno de los factores a considerar dentro de su
examen de constitucionalidad, pues la iniciativa legislativa se identifica con
las reglas que suponen la implementación de un mecanismo de participación
democrática, cuya legitimidad desde la perspectiva constitucional está
condicionada al pleno respeto de las formalidades prescritas por el
ordenamiento jurídico. Cobra aquí plena vigencia el carácter reglado de nuestro
modelo democrático, al que previamente se hizo referencia.
Y,
el estricto cumplimiento de dichas reglas y procedimientos resulta esencial
para su legitimidad desde el punto de vista constitucional, pues reviste de
validez el empleo de dicho mecanismo de participación, en tanto el carácter
procedimental del sistema democrático lo convierte en un concepto normativo,
que supera su comprensión como la simple vigencia del principio mayoritario, o
de la llamada “regla de las mayorías”. Ello porque bajo esta forma de gobierno,
la esfera procedimental de las fórmulas de decisión no están vacías de
contenido, por lo cual su esencia depende en gran medida de las reglas que lo
definen.
Nuevamente
una cita doctrinal resulta ilustrativa de este aserto:
“Considerar sistemáticamente que una decisión del
pueblo que interviene por fuera de las formas prescritas legitima un
procedimiento de revisión constitucional ‘ilícito’, equivaldría a introducir un
procedimiento débil de revisión constitucional al lado del estricto normal. Ahora
bien, la rigidez y la dificultad de un procedimiento permiten preservar las
reglas fundamentales establecidas en la
Constitución y garantizan la seguridad jurídica. Una Constitución
establece un sistema equilibrado y elaborado luego de una reflexión madura. La
intervención del pueblo por fuera de toda forma podría destruir este equilibrio
por la vía de un simple voto emitido por la pasión del momento. Ello no es
una garantía para la supervivencia de la democracia y del Estado de derecho,
pues el iniciador del voto tiene allí un formidable poder de destrucción del
orden establecido (…) La decisión popular ha sido considerada como justa y
sabia y el principio de soberanía del pueblo conoce sus horas de gloria. Sin
embargo, en nuestros días, este último no puede ser concebido como un poder
absoluto e ilimitado, a punto que permita al pueblo actuar de forma arbitraria.
Dicho principio se debe conciliar con otros principios, específicamente el del
respeto de la ‘legalidad’ en sentido amplio. Como lo anota M. Luciani, «la
observancia de las formas, el respeto de la legalidad es hoy en día… un
elemento esencial de la legitimidad. Las teorías democráticas más maduras y más
elaboradas no se contentan con un poder solidamente legítimo, sino que observan
el corazón de la democracia en el hecho de que este poder sea al mismo tiempo
limitado. Y la limitación se encuentra sobretodo en el respeto de las formas,
de las reglas, en una palabra, de la legalidad»´” (negrillas añadidas)[95].
Se
concluye entonces que la regla de la mayoría y la voluntad popular no tiene un
valor superior a los procedimientos diseñados para permitir que éstas se
manifiesten. Esta idea se sustenta en que un sistema democrático supone en
esencia la combinación de distintos elementos que permiten la válida adopción
de decisiones. En efecto, el sistema está conformado por (i) un conjunto de
reglas que permiten garantizar tanto (ii) la participación efectiva de los
ciudadanos en las decisiones, como (iii) la adopción de una decisión por
mayoría al final del proceso. La democracia es tanto el componente teleológico
(la participación popular y decisión adoptada por la mayoría) como el medio
empleado para alcanzarlo (el procedimiento y las reglas procesales previamente
diseñadas y conocidas por los participantes)[96].
Desde
el punto de vista conceptual y práctico, no resulta posible entender la
democracia exclusivamente con base en uno de los elementos antes descritos, es
decir, a partir de las reglas procesales, la participación de los ciudadanos en
la toma de las decisiones o la regla de la mayoría, porque no puede calificarse
a un Estado como democrático si carece de cualquiera de los componentes
referidos. Por ejemplo, no tendría sentido alguno de los siguientes escenarios:
un conjunto de reglas que no describa la forma exacta en que los ciudadanos
pueden participar en las decisiones o, conteniendo este elemento, tampoco se
entendería que el procedimiento democrático no tuviera que culminar con una
decisión mayoritaria. En igual sentido, la mera noción o intuición de que los
ciudadanos pueden participar en la toma de decisiones que les afectan, sin un
conjunto de reglas que establezcan cómo hacerlo y bajo qué condiciones se llega
al momento de la decisión mayoritaria final, tampoco presta utilidad a los fines
perseguidos.
Así
como estos tres elementos esenciales son concurrentes en la conformación de la
voluntad política bajo un modelo democrático, de forma tal que no se puede
omitir algunos de ellos, tampoco es posible pensar que alguno de los tres tiene
mayor importancia que los otros, o que pueda ser sometido o sacrificado por los
demás. Existe pues una relación necesaria entre el componente teleológico y los
medios previstos para la implantación de un sistema democrático, luego si
alguno de ellos cambia o se pervierte, su caracterización democrática también
se altera. Como antes se dijo, el concepto normativo de la democracia, describe
justamente la idea de incorporar el carácter procedimental a su definición,
pues no hay que olvidar que los
procedimientos constituyen una buena parte de la sustancia de la democracia
moderna. Adicionalmente, las reglas
procedimentales cumplen una finalidad ulterior: la garantía de los derechos de
las minorías, las cuales pueden participar en el procedimiento de toma de decisiones
precisamente porque las ritualidades así lo prescriben.
A su vez, esta
Corporación se ha referido a la importancia del procedimiento para legitimar la
participación y la decisión mayoritaria en un sistema democrático, así ha
sostenido que “la participación democrática supone la implementación previa
de un proceso (el de toma de decisiones) con un fin (un resultado imparcial),
también previamente determinado. El último será establecido bajo el criterio de
que la mayoría estuvo de acuerdo con dicho fin. El primero establecerá qué y
bajo qué condiciones será ajustada a derecho dicha mayoría.”[97] La cita
anterior reafirma la premisa de partida de este acápite, según la cual el
concepto normativo de democracia implica aceptar que las reglas, los métodos y
los procedimientos son definitorios y sin ellos no es posible este sistema de
gobierno; así como tampoco lo es sin participación popular y sin decisión
mayoritaria[98].
Ahora bien, la iniciativa legislativa ciudadana y el
referendo constitucional, como mecanismos propios de un sistema democrático,
comparten los rasgos definitorios comunes a los cuales se ha hecho amplia
alusión; en esa medida, están configurados por un conjunto de formalidades que
persiguen garantizar la participación ciudadana y la adopción de una decisión
por mayoría. Adicionalmente, en el caso de la presente sentencia, tanto la
iniciativa legislativa popular como el referendo son empleados con un propósito
particular: modificar la
Constitución. En este sentido, tienen entonces una doble connotación: en
primer lugar, hacen parte de un procedimiento de reforma constitucional y, por
otra parte, son mecanismos democráticos configurados por un conjunto de reglas
propias que, según lo expuesto, los definen como tales.
La
multiplicidad de procedimientos que resulta necesario satisfacer para llevar a
cabo un referendo reformatorio constitucional que tiene origen en una iniciativa
legislativa ciudadana obliga al juez de control de constitucionalidad a
verificar el cumplimiento de estos procedimientos a la luz de la finalidad
perseguida –la reforma a la
Constitución- y los elementos constitutivos del principio democrático. No se
trata por lo tanto de un control exclusivamente formal, como podría pensarse,
pues en este caso las formas son un componente sustancial del proceso de toma
de decisiones. Para la Sala resulta necesario enfatizar que los fines
democráticos no son independientes del procedimiento mediante el que se llevan
a cabo, y mucho menos lo pretermiten, pues no puede sacrificarse el medio
constitucional y legalmente diseñado –en este caso el procedimiento de
iniciativa legislativa ciudadana y el procedimiento legislativo de la ley
convocatoria a un referendo constitucional- para alcanzar el fin de modificar la
Carta Política. Sostener lo contrario propiciaría la ruptura del sistema
democrático.[99]
En
efecto, desconocer la importancia de los procedimientos establecidos para la
adopción de las decisiones representa una desviación común, defendida por
quienes no defienden un entendimiento normativo de la democracia. Esta
desviación supone la aplicación sobredimensionada de uno sólo de los
elementos del sistema, cual es el de la decisión mayoritaria. Para esta
posición, el fin sacrifica los medios, y lo importante es que se logre una
decisión con la demostración irrefutable de que ella fue tomada por la mayoría,
sin importar los procedimientos adelantados para ello.
Postura
que sin duda alguna supone una distorsión del modelo democrático, pues para
esta Corporación es claro que la verificación de la existencia de una mayoría,
no indica en ningún sentido mecanismo democrático alguno, sino, tan solo una
valoración numérica. El ejercicio cuantitativo para determinar qué o quién
obtuvo el respaldo de la mayoría, como único objeto tanto de la implementación
de un mecanismo democrático, como de su control de constitucionalidad,
significaría presumir que el proceso subyacente al resultado matemático no
importa o bien que el mero recuento de los votos es suficiente para determinar
que el procedimiento se adelantó de conformidad con las reglas preestablecidas.
Ninguna de las alternativas anteriores es consecuente con la previsión de un
control de constitucionalidad, pues en ambas hipótesis carecería de sentido y
sería reemplazado por un mero escrutinio electoral.
Aplicadas
las anteriores premisas al presente caso, se infiere que si la configuración de
la iniciativa de la ley que convoca un referendo reformatorio constitucional
describe un procedimiento, que incluye la participación directa de un número
significativo de ciudadanos mediante su firma (iniciativa popular), el hecho de
que el número requerido de ciudadanos participe efectivamente, es sólo uno de
los aspectos que deben cumplirse y no el único; y ni siquiera el primordial,
pues cualquiera de los trámites prescritos es indispensable, no sólo por
tratarse de un mecanismo de participación popular sino también porque hace
parte de un procedimiento de reforma constitucional.
Lo
que ha llevado a la jurisprudencia a advertir el cuidado que la
Asamblea Constituyente de 1991 tuvo al consagrarlo como fórmula de reforma
constitucional. “Así, el Informe Ponencia para la discusión en la
Comisión I, a la que correspondió el estudio de los mecanismos de reforma
constitucional, señaló que uno de los temas que generó controversia fue el del
alcance de la iniciativa del Gobierno en el referendo constitucional, pues
existió el temor de otorgar ‘un inconveniente poder de decisión al Presidente
de la República’, quien podría entonces ‘sustraer de la competencia del
Congreso temas sobre los cuáles, valiéndose de los recursos a su disposición,
podría conseguir una decisión más de su agrado mediante consulta popular.’[100] Posteriormente, el Informe Ponencia para Primer
Debate en Plenaria nuevamente recordó esos riesgos de los mecanismos de
decisión directa del pueblo, pues señaló que el propósito de la
Asamblea Constituyente, al consagrar el plebiscito o el referendo, era ampliar
la participación, pero que era claro que esos medios  ‘por sí solos no
garantizan la democracia’, ya que ‘pueden ser utilizados al estilo de Napoleón
o como los ejerció Pinochet, que en cada momento acudían a esos mecanismos para
legitimar la dictadura’, por lo que había que regular con cuidado ‘quién, cómo,
en qué momento, para qué se utilizan.’[101]”[102]
Sobre
los riesgos que entraña sobredimensionar la regla de la mayoría para otros
elementos definitorios de la forma de gobierno constitucionalmente establecida
también ha advertido la doctrina: “en razón de las manipulaciones que puede
sufrir el pueblo, el referendo y la iniciativa popular plantean de dos maneras
un peligro para la separación de poderes. De una parte, el pueblo como órgano
instituido del poder del Estado, puede entrometerse en las competencias de
otros poderes. Evidentemente que el principio de la soberanía popular supondría
que pueda intervenir en todo campo, pero hay aspectos que no se acompasan con
una decisión en referendo. De otra parte, es importante que el referendo no sea
utilizado por uno de los poderes del Estado para destruir los otros.”[103]
Mientras
que otros trabajos académicos resaltan los riesgos que entrañan la democracia
directa, en este sentido afirman que “los oponentes de estos modelos, [de
democrática directa], sostienen que los ciudadanos comunes no están
suficientemente bien informados e intelectualmente preparados para comprender
los temas complejos que algunas veces se ven involucrados en esas decisiones; sus
opiniones son a menudo manipuladas por grupos que tienen acceso a los medios y
con dinero suficiente como para solventar campañas de propaganda…”[104] (negrillas añadidas).
También
se ha sostenido que “…los mecanismos de democracia directa han permitido
algunas veces que los intereses menos representativos puedan presentar sus
mensajes al público mientras aquellos individuos que no desean ser parte de
grupos y formar coaliciones se vean imposibilitados de aprovechar los procesos
de democracia directa (…) También se supone que la democracia directa estimula
el debate educativo sobre importantes asuntos públicos. Aunque esto se logre,
ese debate usualmente dura cinco o seis semanas (…) La deficiencia más desafortunada
(…) es que aquél con más dinero demasiado a menudo es el que define el asunto y
estructura del debate de forma no equilibrada. Mientras que una reunión
abierta les da a todos los ciudadanos igual oportunidad para manifestarse, el
dinero y las normas de procedimiento que permiten un gasto ilimitado promueven
un sistema en el cual el lado mejor financiado puede, y a menudo lo hace,
superar al otro por un margen importante” [105] (negrillas añadidas).
Existe
entonces todo un conjunto de razones que justifican la implementación de un
procedimiento complejo y reglado para la manifestación de la voluntad popular
mediante la iniciativa legislativa ciudadana cuando ésta adicionalmente se
integra dentro de un referendo constitucional, las cuales igualmente explican
el riguroso escrutinio constitucional al cual deben someterse estos
procedimientos.
De
este modo, el cumplimiento de los trámites en cuestión, supone a su vez el
respeto del sentido de los mismos, o dicho en otras palabras el incumplimiento
de cualquiera de ellos supone la trasgresión de principios constitucionales
propios del sistema democrático. Los cuales como se ha sostenido, corresponden
a la consagración en el texto constitucional del Estado Colombiano como una
democracia participativa (Arts. 1 y 2 de la
C. P.), cuya expresión se manifiesta en la adopción de decisiones mayoritarias
con la participación de la ciudadanía (principios de la mayoría y la
participación), mediante la consagración de un modelo procedimental contenido
principalmente en los artículos 155 y 378 constitucionales al igual que en la
Ley Estatutaria 134 de 1994. Estas serán las directrices que guiarán el examen
de la iniciativa ciudadana que dio origen a la
Ley 1354 de 2009.
3. El trámite ante la organización
electoral de la iniciativa legislativa ciudadana que dio origen a la
Ley 1354 de 2009.
Para una mayor claridad expositiva, la
Corte seguirá en el presente acápite el siguiente orden expositivo:
1.     Describirá
el trámite que, según la Constitución, las Leyes Estatutarias pertinentes, los
decretos expedidos por el Presidente de la
República, así como diversas Resoluciones proferidas por el Registrador
Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral, debe surtir una
iniciativa legislativa popular que permita la realización de un referendo
encaminado a reformar la
Constitución.
2.     Analizará
el trámite que surtió ante la
Organización Electoral la iniciativa legislativa popular encaminada a convocar
un referendo mediante el cual se reforma la regulación constitucional de la
reelección presidencial en Colombia.
3.     Examinará
si, a lo largo de dicho trámite, se incurrió en vicios de procedimiento que
afecten la validez del mismo.
3.1. El marco normativo que regula la
iniciativa legislativa popular.
El trámite que debe surtir ante la
Organización Electoral una iniciativa legislativa popular encaminada a lograr
la convocatoria de un referendo mediante el cual se reforme la
Carta Política, se encuentra regulado en la
Constitución; la Ley Estatutaria 134 de 1994 sobre Mecanismos de Participación
Ciudadana o LEMP; en la Ley 130 de 1994 “Por la cual se dicta el Estatuto
Básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su
financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones”;
en el Decreto 1010 de 2000 “Por el cual se establece la organización interna
de la Registraduría Nacional del Estado Civil”; el Decreto 895 de 2000 “Por
el cual se reglamenta la parte operativa  de la
Ley 134 de 1994”, al igual que diversas Resoluciones expedidas por el Registrador
Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral.
Diversas disposiciones constitucionales
guardan relación con la materia, entre las que cabe contar el artículo primero
de la Carta, el cual señala entre los principios fundantes del Estado
Colombiano su carácter de democracia participativa[106].
Igualmente, el artículo 40 constitucional señala entre los derechos políticos
de los ciudadanos colombianos, el derecho a intervenir en las formas de
participación democrática[107],
mientras que el artículo 103 enuncia expresamente, entre los mecanismos de
participación la iniciativa legislativa popular[108], la cual
aparece descrita con más detalle en el artículo 153 de la
Carta, cuyo tenor es el siguiente:
ARTICULO 155. Podrán presentar proyectos de ley o de
reforma constitucional, un número de ciudadanos igual o superior al cinco por
ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva o el treinta por
ciento de los concejales o diputados del país. La iniciativa popular será
tramitada por el Congreso, de conformidad con lo establecido en el artículo
163, para los proyectos que hayan sido objeto de manifestación de urgencia.
Los ciudadanos proponentes tendrán derecho a designar
un vocero que será oído por las Cámaras en todas las etapas del trámite.
También resultan relevantes los preceptos
constitucionales que regulan la
Organización Nacional Electoral, específicamente los artículos 265[109] y 266[110] que
señalan las funciones del Consejo Nacional Electoral y del Registrador Nacional
del Estado Civil, respectivamente.
Por último también son aplicables los artículos 374[111], 375[112] y 378[113] de la
Carta a los cuales se hizo amplia mención en acápites precedentes de esta
providencia.
Adviértase entonces que la
Carta Política regula la iniciativa legislativa popular para convocar a un
referendo constitucional, en lo atinente a su trámite ante la
Organización Electoral, en sus aspectos básicos, es decir, (i) en el ámbito de
los principios constitucionales llamados a orientar el adelantamiento de todo
el trámite; e igualmente (ii) establece unos requisitos de orden sustancial y
asigna unas competencias a las autoridades electorales en la materia.
Por su parte, al legislador estatutario
corresponde desarrollar los postulados constitucionales en materia de
iniciativa legislativa popular para convocar a referendos constitucionales. En
tal sentido, las Leyes Estatutarias 130 y 134 de 1994 regulan lo referente a la
conformación del Comité de Promotores del Referendo; la suscripción de apoyos
ciudadanos a la conformación de éste; la verificación de la autenticidad de los
respaldos ciudadanos; la presentación de la iniciativa del texto; la
recolección de firmas en apoyo al mismo; la expedición de certificaciones por
parte del Registrador Nacional del Estado Civil, al igual que la financiación
de la campaña que permitió alcanzar el número de apoyos requeridos para
conformar el Comité y respaldar el texto de la iniciativa legislativa popular.
En efecto, en lo que concierne a la
LEMP, las disposiciones pertinentes van desde el artículo 10 hasta el
27 (inscripción de la iniciativa legislativa y normativa y de la solicitud de
referendo); 30 (presentación y publicación de las iniciativas populares
legislativas y normativas ante las Corporaciones Públicas); 33 y 34
(convocatoria al referendo constitucional); 38
a 40 (campaña del referendo); 41 a 49 (tarjeta electoral, mayorías, vigencia
de la decisión); 91 a 98 (normas sobre divulgación institucional, publicidad y
contribuciones); al igual que el artículo 106 (remisión a normas electorales).
Debido a su importancia para la
resolución del caso concreto, la Corte considera necesario transcribir y
resaltar, en lo pertinente, las siguientes disposiciones estatutarias
relacionadas con las certificaciones que debe expedir la organización electoral
y el financiamiento de la iniciativa ciudadana:
ARTÍCULO 24. CERTIFICACIÓN DE LA REGISTRADURÍA.
En el término de un mes,
contado a partir de la fecha de la entrega de los formularios por los
promotores y hechas las verificaciones de ley, el respectivo Registrador del
Estado Civil certificará el número total de respaldos consignados, el número de
respaldos válidos y nulos y, finalmente, si se ha cumplido o no con los
requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa
legislativa y normativa o de la solicitud de referendo.
ARTÍCULO 27. CERTIFICACIÓN. La organización electoral certificará,
para todos los efectos legales, el cumplimiento de los requisitos exigidos para
la realización de los mecanismos de participación ciudadana.
ARTÍCULO 30. PRESENTACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LAS
INICIATIVAS POPULARES LEGISLATIVAS Y NORMATIVAS ANTE LAS CORPORACIONES
PÚBLICAS. Una vez certificado por la
Registraduría del Estado Civil correspondiente, el cumplimiento de los
requisitos de una iniciativa legislativa y normativa, exigidos por esta Ley, su
vocero, presentará dicho certificado con el proyecto de articulado y la
exposición de motivos, así como la dirección de su domicilio y la de los
promotores, ante la Secretaría de una de las Cámaras del Congreso de la
República o de la
Corporación Pública respectiva, según el caso.
El nombre de la iniciativa, el de sus promotores y
vocero, así como el texto del proyecto de articulado y su exposición de
motivos, deberán ser divulgados en la publicación oficial de la correspondiente
corporación.
ARTÍCULO 97. CONTROL DE CONTRIBUCIONES. Los promotores podrán recibir contribuciones
de los particulares para sufragar los gastos del proceso de recolección
de firmas y deberán llevar una cuenta detallada de las mismas y de los
fines a que hayan sido destinadas.
Quince días después de terminado el proceso de
recolección de firmas, deberá presentarse a la
Registraduría el balance correspondiente, suscrito por un
contador público juramentado.
Desde el inicio del proceso de recolección de firmas,
cualquier persona podrá solicitar que se haga público el nombre de quienes
hayan financiado la iniciativa, en dinero o en especie, por un valor superior a
un salario mínimo mensual.
Ninguna contribución podrá superar el monto
que cada año fije el Consejo Nacional Electoral.
ARTÍCULO 98. FIJACIÓN DEL MONTO MÁXIMO DE DINERO PRIVADO PARA LAS CAMPAÑAS DE LOS DISTINTOS
MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN. El monto máximo de dinero privado que podrá ser
gastado en cada una de las campañas relacionadas con los derechos e
instituciones reguladas en la presente Ley, será fijado por el Consejo Nacional
Electoral en el mes de enero de cada año. El incumplimiento de esta disposición
será causal de mala conducta.
ARTÍCULO 106. REMISIÓN A NORMAS ELECTORALES. A
las elecciones previstas en esta Ley se aplicarán las disposiciones electorales
que no sean incompatibles con ella.
Las normas sobre contribución y publicidad de
balance del Estatuto Básico de los partidos y movimientos políticos y de la
Oposición se aplicarán en lo que fueren pertinentes.
Sobre el alcance de estas disposiciones y sus
implicaciones en el trámite de la iniciativa ciudadana que dio origen a la
Ley 1354 de 2009 se volverá de manera reiterada a lo largo del presente
acápite.
A su vez, la
Ley Estatutaria 130 de 1994, “Por la cual se dicta el Estatuto Básico de
los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y
la de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones”, se aplica
a la financiación de las campañas a favor de una iniciativa legislativa popular
de convocatoria a un referendo constitucional, en tanto que normatividad
supletoria, es decir, en caso de existir lagunas en la
LEMP, en los términos del artículo 106[114]
de aquélla. Cítese, a manera de ejemplo, las siguientes:
ARTÍCULO 14. APORTES
DE PARTICULARES. Los partidos, movimientos políticos y candidatos, al igual que las
organizaciones adscritas a grupos sociales que postulen candidatos, podrán
recibir ayuda o contribuciones económicas de personas naturales o jurídicas.
Ningún candidato a cargo de elección
popular podrá invertir en la respectiva campaña suma que sobrepase la
que fije el Consejo Nacional Electoral, bien sea de su propio peculio, del de
su familia o de contribuciones de particulares.  El Consejo Nacional Electoral fijará esta suma
seis (6) meses antes de la elección. Si no lo hiciere los Consejeros incurrirán
en causal de mala conducta.
Las normas a que se refiere este artículo serán fijadas
teniendo en cuenta los costos de las campañas, el censo electoral de las
circunscripciones y la apropiación que el Estado haga para reponer parcialmente
los gastos efectuados durante ellas.
El candidato que infrinja esta disposición no podrá
recibir dineros provenientes de fondos estatales, sin perjuicio de las multas a
que hubiere lugar de acuerdo con el literal a) del artículo 39 de la presente
ley.
ARTÍCULO 16. DONACIONES DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.
Toda donación que una persona jurídica realice a favor de una campaña
electoral, deberá contar con autorización expresa de la mitad más uno de los
miembros de la junta directiva o de la asamblea general de accionistas o junta
de socios, según el caso. De ello se dejará constancia en el acta respectiva.
Adicionalmente a la regulación constitucional y
estatutaria, existen dos decretos expedidos por el Presidente de la
República, los cuales precisan algunos aspectos técnicos de la
realización de la iniciativa legislativa popular de convocatoria a un referendo
constitucional, sin que de manera alguna se puedan interpretar en contra de lo
dispuesto por normas superiores. El Decreto Reglamentario 895 de 2000, “Por el cual se reglamenta la parte
operativa de la Ley 134 de 1994”, establece: (i) unas definiciones, tales como
inscripción, registro y certificación; (ii) la regulación del trámite ante la
Registraduría, en especial, el tema del contenido de los formularios para la
recolección de los apoyos ciudadanos; (iii) el procedimiento de anulación de
firmas; y (iv) la publicidad de la campaña, entre otros temas.
Al respecto, como se explicará más
adelante, la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencias del 21 de
junio de 2001 y 14 de febrero de 2002, se pronunció en relación con la
legalidad de algunas disposiciones del mencionado decreto, en especial, aquella
atinente a la certificación.
Por otra parte, el Decreto 1010 de 2000, expedido por
el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias
que le confirió el numeral 8º del artículo 1º de la
Ley 573 de 2000, regula la organización interna de la
Registraduría Nacional del Estado Civil. En lo atinente a las iniciativas
legislativas de convocatoria a referendos constitucionales de origen popular
destacan las siguientes disposiciones:
Artículo 5°. Funciones. Son funciones
de la Registraduría Nacional del Estado Civil, las siguientes:
(…)
11. Dirigir y organizar el proceso
electoral y demás mecanismos de participación ciudadana y elaborar los
respectivos calendarios electorales.
(…)
12. Llevar el Censo
Nacional Electoral.
En ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, el Registrador Nacional del Estado Civil ha
expedido algunas Resoluciones, mediante las cuales se regulan igualmente
algunos aspectos técnicos de la iniciativa legislativa popular. Así:
Mediante Resolución núm. 0023 del 5 de
enero de 2005, “Por la cual se establece el procedimiento para la
verificación de firmas en los distintos mecanismos de participación democrática”,
el Registrador dispuso que, en materia de verificación de apoyos ciudadanos se
aplicaría, en lo pertinente, los artículos 2, 3, 4 y 5 de la
Resolución núm. 1056 de 2004.
En tal sentido, a su vez, mediante Resolución
núm. 1056 del 25 de marzo de 2004 (por medio de la cual se modifica la
Resolución 5641 de 1996), el Registrador detalla el procedimiento técnico a
seguir a efectos de verificar la autenticidad de los respaldos ciudadanos al
Comité de Promotores y su iniciativa de reforma constitucional.  En tal
sentido, se prevé la anulación de respaldos que contengan irregularidades tales
como (i) contener datos incompletos, ilegibles o no identificables; (ii) datos
o firmas no manuscritos; (iii) firmas o datos diversos consignados por una
misma persona; (iv) ausencia de inscripción en el censo electoral; (v)
inexistencia de correspondencia entre el nombre y el número de la cédula de
ciudadanía.
Como se puede apreciar, se trata
simplemente de actos administrativos encaminados a precisar la labor que debe
realizar la Registraduría en materia de verificación de la autenticidad de los
apoyos ciudadanos a la iniciativa legislativa popular.
Por su parte, cada año, el Consejo
Nacional Electoral, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, en especial, las acordadas por el numeral 5 del artículo 265 Superior
y 98 de la LEMP, profiere una Resolución mediante la cual se fijan los topes
máximos individuales y globales que pueden recibirse durante las campañas a
favor de los mecanismos de participación ciudadana.
En tal sentido, para el caso concreto de
la iniciativa ciudadana que dio origen a la
Ley 1354 de 2009, la Resolución aplicable es la  núm. 0067, proferida el 30 de
enero  de 2008 cuyos artículos pertinentes son los siguientes:
CONSEJO NACIONAL ELECTORAL
RESOLUCIÓN No. 0067 30 de enero de 2008
Consejo Nacional Electoral
Por la
Cual se Fijan Los Montos Máximos de Dinero Privado que se Pueden Invertir en
las Campañas de los Mecanismos de Participación Ciudadana del año 2008.
ARTÍCULO PRIMERO: Fíjese el monto máximo
de dinero privado que podrá ser gastado en cada una de las campañas relacionadas
con los mecanismos de participación ciudadana del orden nacional,
departamental, distrital, municipal y local, durante el año 2008, en los
siguientes valores:
1.- MECANISMOS DEL ORDEN LOCAL: Hasta la
suma de TREINTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS
CUARENTA Y CUATRO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($33.499.944).
2.- MECANISMOS DEL ORDEN MUNICIPAL:
a) En los municipios con censo electoral
inferior a diez mil electores, hasta la suma de TREINTA Y TRES MILLONES
CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS MONEDA
LEGAL COLOMBIANA ($33.499.944).
b) En los municipios con censo electoral
superior a diez mil electores, sin que tenga la calidad de capital
departamental, hasta la suma de SESENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y
CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA
($66.994.878).
c) En las capitales de Departamento y el
Distrito Capital de Bogotá, hasta la suma de CIENTO SESENTA Y SIETE MILLONES
CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL VEINTINUEVE PESOS. MONEDA LEGAL COLOMBIANA
($167.488.029).
3.- MECANISMOS DEL ORDEN DEPARTAMENTAL:
Hasta la suma de CIENTO SESENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO
MIL VEINTINUEVE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($167.488.029).
4.- MECANISMOS DEL ORDEN NACIONAL: Hasta
la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO
MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($334.974.388).
ARTÍCULO SEGUNDO: Establézcase que
las cuantías máximas para promover la recolección de firmas, que pueden
invertir las personas naturales o jurídicas de derecho privado, de que
trata el artículo 97 de la ley 134 de 1994, en los mecanismos de participación
ciudadana que se adelanten en el año 2008, no podrán superar el uno por
ciento (1%) de los montos establecidos en el artículo primero de esta
resolución.
ARTÍCULO TERCERO: Los comités de
promotores de mecanismos de participación ciudadana y los partidos o
movimientos políticos con personería jurídica que los promuevan, deberán
presentar a más tardar un mes después de la votación correspondiente, ante el
Consejo Nacional Electoral, una relación consolidada de los ingresos obtenidos
y los gastos realizados durante la campaña, así como la relación detallada de
los donantes o aportantes suscrita por un contador público.
PARAGRAFO: Para los efectos de la
presente resolución, se entiende por campaña el período comprendido entre el
momento de la inscripción del comité de promotores ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil, hasta las doce de la noche del día
anterior señalado para la votación, en el caso de iniciativa popular
legislativa y normativa, revocatoria del mandato o solicitud de referendo.
En el caso de la consulta popular y el
plebiscito, el término de la campaña se cuenta desde el momento en que la
autoridad competente para hacerlo, consulte o convoque al pueblo, hasta las
doce de la noche del día anterior a la realización de la votación.
En el caso de los referendos
constitucionales, la campaña comenzará a partir de la ejecutoria de la
sentencia proferida por la
Corte Constitucional que declare exequible la ley que convoca el referendo. (negrillas
y subrayas añadidas).
Posteriormente, la
Corte entrará a examinar el sentido y alcance de los citados preceptos, debido
a su trascendencia en materia de financiación de la iniciativa legislativa
popular.
3.2. Etapas que debe surtir el trámite de una
iniciativa legislativa popular
Del marco normativo antes descrito se desprende que
las sucesivas etapas que debe surtir una iniciativa legislativa popular ante la
Organización Electoral, previa la radicación del proyecto ante el Congreso de la
República, son las siguientes: (i) conformación de un Comité de Promotores;
(ii) inscripción, ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil, del Comité y de la solicitud de
referendo; (iii) verificación
del cumplimiento de los requisitos legales e inscripción de la solicitud de iniciativa ciudadana; (iv) entrega
al vocero del Comité del formulario de suscripción de apoyos; (v) recolección
de apoyos; (vi) entrega, dentro del término legal, de los formularios
debidamente diligenciados ante la
Registraduría; y (vii) expedición de las certificaciones por el Registrador
Nacional del Estado Civil a las que hacen alusión los artículos 24 y 27 de la
LEMP. A continuación se describirá cada una de dichas etapas.
3.2.1.  Conformación de
un Comité de Promotores
Los ciudadanos que deseen ejercer su derecho político
de elaborar una propuesta de reforma constitucional deberán conformar un
Comité, integrado por nueve (9) miembros, siendo necesario elegir entre ellos
un vocero, quien lo presidirá y representará.
De igual manera, el artículo 10 de la
LEMP prevé la posibilidad de ser promotores, bajo las mismas condiciones, a
una organización cívica, sindical, gremial, indígena o comunal del orden
nacional, departamental, municipal o local, o un partido o movimiento político,
“debiendo cumplir con el requisito de la personería jurídica en todos los
casos”.
Aunado a lo anterior, para el caso de las
organizaciones, partidos o movimientos políticos, la solicitud de referendo
deberá ser aprobada en asamblea, congreso o convención, “por la mayoría de
los asistentes con derecho a voto y será la misma asamblea la que los elija”.
A renglón seguido, la LEMP precisa que, si el promotor es la misma
organización, partido o movimiento, el Comité podrá estar integrado por sus
directivas o por las personas que éstas designen.
En
este orden de ideas, la ley prevé la existencia de un grupo
activo de ciudadanos, verdaderos protagonistas del mecanismo de
participación, quienes (i) lideran un determinado proceso político, manifestado
en un articulado concreto de reforma constitucional; (ii) buscan respaldos
ciudadanos a su proyecto, mediante firmas de apoyo, así como los necesarios
aportes económicos a la campaña; (iii) adelantan las gestiones pertinentes ante
la Organización Electoral;  y correlativamente, (iv) deben responder por sus
actuaciones.
La LEMP no prevé, por
el contrario que otras asociaciones particulares intervengan a lo largo del
proceso de iniciativa legislativa popular de reforma constitucional.
3.2.2.
Inscripción del Comité de Promotores y de la solicitud de referendo
Una vez conformado, mediante un acto particular, el
Comité de Promotores, deberá inscribirse ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil, acreditando para ello el respaldo del
cinco por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral.
Adicionalmente, el artículo 12 de la LEMP prevé como requisitos suplementarios,
para el caso de los referendos constitucionales, la presentación de un
formulario diligenciado con (i) el nombre completo y la identificación de los
promotores; (ii) exposición de motivos de la solicitud de referendo y un
resumen de la misma; (iii) un título que describa su contenido y un proyecto de
articulado; y, (iv) nombre y prueba de existencia de las organizaciones que
respaldan la solicitud, entre otros[115].
Adicionalmente, el artículo 11 de la
LEMP dispone que, en el mencionado formulario deberá aparecer, en lugar
visible, el número de firmas que serán recogidas para que los promotores puedan
inscribir la iniciativa legislativa popular y la advertencia de que cualquier
fraude en el proceso de recolección de firmas será castigado penalmente.
En cuanto al tiempo con que cuenta el
Comité de Promotores para recolectar los apoyos necesarios para su inscripción
ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, la
Corte en sentencia SU- 1122 de 2001, con ocasión de una acción de amparo
instaurada por los integrantes de un Comité Promotor de un referendo
constitucional contra la corrupción, consideró lo siguiente:
“La primera etapa, consagra una regulación exigua que
únicamente se explica por el hecho de que mediante ella se institucionaliza un
mecanismo para legitimar incipientes proyectos de convocatoria a referendo,
operando a la manera de una suerte de plebiscito de los promotores. La ausencia
de un término o plazo para presentar los apoyos implica que el Estado reconoce
que es necesario generar un consenso previo a la promoción de una actividad de
participación ciudadana. Con ello, se busca garantizar la seriedad del proceso
y del proyecto, así como asegurar un respaldo ciudadano que haga razonable que
un Estado pobre en recursos asuma la tarea de organizar, aún de manera
incipiente, un proceso democrático participativo.
Por otra parte, la ausencia de un término en la
primera fase, tiene como consecuencia que la búsqueda de apoyo a los promotores
puede demandar un tiempo considerable, de manera que la voluntad popular
representada en las firmas puede responder a circunstancias históricas que no
tendrán referente común al momento de solicitar el apoyo al texto definitivo
(negrillas añadidas)”.
3.2.3. Verificación del cumplimiento de
requisitos e inscripción  de la
solicitud de iniciativa ciudadana
Una vez entregada la documentación a la
Registraduría Nacional del Estado Civil, ésta procederá, en los términos del
artículo 23 de la LEMP, a verificar la autenticidad de los respaldos ciudadanos
al Comité de Promotores, pudiendo adoptar  técnicas de muestreo científicamente
sustentadas, previa aprobación de las mismas por el Consejo Nacional Electoral.
Al respecto, la
Registraduría Nacional del Estado Civil profirió la
Resolución núm. 1056 del 25 de marzo de 2004 (por medio de la cual se modifica
la Resolución 5641 de 1996), acto administrativo en el cual se detalla el
procedimiento técnico a seguir a efectos de verificar la autenticidad de los
respaldos ciudadanos al Comité de Promotores y su iniciativa de reforma
constitucional.  En tal sentido, se prevé la anulación de respaldos que contengan
irregularidades tales como (i) contener datos incompletos, ilegibles o no
identificables; (ii) datos o firmas no manuscritos; (iii) firmas o datos
diversos consignados por una misma persona; (iv) ausencia de inscripción en el
censo electoral; (v) inexistencia de correspondencia entre el nombre y el
número de la cédula de ciudadanía.
Una vez cumplidos los anteriores
requisitos constitucionales y legales, el Registrador Nacional del Estado Civil
procederá a proferir un acto administrativo mediante el cual se disponga (i) la
inscripción del Comité de Promotores de la solicitud de referendo
constitucional; y (ii) la inscripción del vocero del mismo.
3.2.4. Entrega al vocero del Comité, por parte de la
Registraduría, del formulario de suscripción de apoyos
Una vez inscrita la solicitud de referendo, el Registrador Nacional del Estado Civil
dispondrá de quince (15) días para la elaboración y entrega de los formularios
a los promotores, quienes contarán, a partir de ese momento del plazo de seis
(6) meses para la recolección de las firmas de quienes apoyan la iniciativa
legislativa de reforma constitucional.
En cuanto a los requisitos que deben
reunir los mencionados formularios, sobre los cuales firmarán los ciudadanos,
el artículo 16 de la LEMP dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 16. EL FORMULARIO PARA EL TRÁMITE DE INICIATIVAS
LEGISLATIVAS Y NORMATIVAS Y DE LAS SOLICITUDES DE REFERENDO. El documento sobre el cual firmarán los
ciudadanos que apoyan la iniciativa legislativa y normativa o la solicitud del
referendo, deberá ser un formulario diferente a aquel con el cual se efectuó la
inscripción en la Registraduría correspondiente y contendrá cuando menos la
siguiente información:
a.
El número que la
Registraduría del Estado Civil le asignó a la iniciativa legislativa y
normativa o a la solicitud de referendo;
b.
La información
requerida en el formulario presentado para la inscripción de la iniciativa
legislativa y normativa o la solicitud de referendo, de conformidad con los
artículos 11 y 12  de la presente Ley
c.
El resumen del
contenido de la propuesta y la invitación a los eventuales firmantes a leerlo
antes de apoyarlo.
El texto de la iniciativa legislativa y normativa o de
la solicitud de referendo y su resumen, no podrán contener alusiones personales
ni hacer publicidad personal o comercial.
En el caso de las firmas que se recolecten por correo,
según lo previsto en el artículo 19 de esta Ley, el documento en que se firme
deberá contener la información exigida en el presente artículo.
Los promotores deberán anexar además el texto completo
del articulado correspondiente y las razones que lo hacen conveniente para que
el ciudadano que desee conocer el proyecto completo tenga la posibilidad de
hacerlo. Si se trata de una solicitud de referendo derogatorio, se anexará el
texto de la norma en cuestión.
Ahora bien, la
Corte consideró en sentencia SU- 1121 de 2001 que los formularios que deben
ser firmados por los ciudadanos deben contener el texto definitivo
de la reforma constitucional que será sometida a la aprobación del Congreso de la
República. En cuanto a la importancia y sentido de este documento, la
Corte indicó lo siguiente:
“De la lectura sistemática de esta regulación se
desprende que una vez inscrita la solicitud de convocatoria a referendo el
proceso deja de ser plebiscitario, en la medida en que se somete a
consideración de la población un texto cuyo contenido debe ser visible y cuyos
motivos para proponerse deben ser explícitos (art. 16). El que se someta a
consideración un texto, torna el proceso independiente de sus promotores,
como quiera que en caso de desistimiento –el cual debe ser motivado- se
establece un término para que “cualquier ciudadano, concejal o diputado que lo
desee integre un nuevo comité de promotores” (art. 20) y prosiga, en lo que
resta para que culmine el plazo, con la solicitud de apoyos” (negrillas y subrayados agregados).
Y más adelante, a manera de conclusión y
comparando los dos procesos de recolección de firmas, es decir, el encaminado a
alcanzar los respaldos necesarios para la inscripción del Comité de
Promotores, y aquel mediante el cual los ciudadanos manifiestan su apoyo a una
iniciativa política concreta, materializada en un texto contentivo de un
articulado de proyecto de reforma constitucional, la
Corte consideró lo siguiente:
“Puede decirse entonces, que existe una diferencia
radical entre ambos momentos. En el primero, quienes promueven la
iniciativa son, por así decirlo, “dueños” del proyecto y el destino del
mismo está atado directamente a su capacidad de convencimiento. Por describirlo
de alguna manera conforme a cánones de las ciencias sociales, la legitimidad
descansa en un modelo de dominación carismática, de suerte que el apoyo guarda alguna
relación con sus promotores. Por el contrario, una vez inscrito, la
población se enfrenta a un texto abstracto e impersonal y el apoyo no depende
de la relación entre los promotores y el texto, sino del contenido del texto.
Esto último se evidencia con la prohibición de que el texto contenga “alusiones
personales ni hacer publicidad personal o comercial”. Así las cosas, la
legitimidad del segundo momento descansa en un modelo de dominación
legal-racional. (negrillas
agregadas).
De acuerdo con lo anterior, no puede sostenerse que se
trate de diferencias de poca monta. Por el contrario, las diferencias refuerzan
la idea de que la voluntad o la adhesión en cada etapa es distinta y, por lo
mismo, no puede sumarse, so pretexto de expandir la democracia, el apoyo a los
aspirantes a promotores y el apoyo a un texto impersonal y abstracto. A su vez,
la separación entre cada etapa, con los efectos que ello implica, garantiza que
el apoyo al texto definitivo responda a las circunstancias históricas, tal como
lo manda la Carta en materia legislativa[116]
o para el trámite de actos legislativos[117].
Ahora bien, podría argüirse que el artículo 33 de la
Ley 134 de 1994 permite que se adicionen los apoyos alcanzados en la
inscripción de las convocatorias a referendo derogatorio, lo que supone que el
mismo legislador ha previsto la posibilidad hermenéutica que se apoya.
El caso regulado en el artículo 33 de la
Ley 134 de 1994 se refiere a los referendos aprobatorios y derogatorios de
leyes y otras disposiciones de rango legal. Unicamente se prevé la adición de
apoyos cuando (i) se trata de referendos aprobatorios y (ii) cuando la
inscripción se hubiere hecho con un número mayor al 10% del censo electoral. En
ningún caso está previsto para reformas a la Constitución.”
Así las cosas, y en pocas palabras, al momento de
manifestar su apoyo, los  ciudadanos respaldan un proyecto de articulado de
reforma constitucional específico, coincida éste o no con el querer o la
voluntad política, primigenia o posterior, de los integrantes del Comité
Promotor.  En otras palabras, una vez inscrita la solicitud de referendo, los
autores de la iniciativa popular pasan a ocupar un papel secundario, por cuanto
el texto de reforma constitucional adquiere vida propia. Tanto es así que, la
posibilidad que tienen los miembros del Comité Promotor de desistir de la
iniciativa se encuentra limitada legalmente[118].
En suma, el querer o la intención íntima de los
integrantes del Comité de Promotores termina siendo irrelevante frente a la
manifestación de voluntad popular expresada en el diligenciamiento de un
formulario, donde el ciudadano debe consignar, de su puño y letra: la fecha, su
nombre, número de cédula, lugar y dirección de residencia, al igual que su
firma autógrafa (art. 19 de la LEMP).
3.2.5. Plazo para la recolección de apoyos
La LEMP, en su artículo 18,
establece que, a partir de la inscripción de la solicitud de referendo, los
promotores contarán con un plazo de seis meses para la recolección de las
firmas de quienes apoyan el proceso de iniciativa popular; plazo que podrá ser
prorrogado, en caso de fuerza mayor, en la forma y por el tiempo que señale el
Consejo Nacional Electoral[119].
Ahora bien, vencido el plazo para la
recolección de firmas, sin que se hubiera logrado el número de apoyos
requeridos, la solicitud de referendo será archivada (Art. 22 de la
LEMP).
3.2.6.
Etapa posterior al proceso
de recolección de firmas
Contado un mes a partir de la fecha de la entrega de
los formularios, y hechas las verificaciones de ley, “el respectivo Registrador del Estado
Civil certificará el número total de respaldos consignados, el número de
respaldos válidos y nulos y, finalmente, si se ha cumplido o no con los
requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa
legislativa y normativa o de la solicitud de referendo” (art. 24 de la
LEMP).
De
manera complementaria, el artículo 25 de la
LEMP estipula que, una vez expedido el mencionado certificado, la
Registraduría conservará los formularios por veinte (20) días, término durante
el cual los promotores podrán interponer ante la jurisdicción contencioso
administrativa las acciones a que haya lugar cuando, por la anulación de
firmas, no se hubiere obtenido el apoyo requerido.
A vez, el artículo, 27 de la
LEMP reza:
ARTÍCULO 27. CERTIFICACIÓN. La organización
electoral certificará, para todos los efectos legales, el cumplimiento de los
requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación
ciudadana.
Cumplidas las anteriores etapas, se debe dar
aplicación al artículo 30 de la LEMP, que reza:
ARTÍCULO 30. PRESENTACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LAS
INICIATIVAS POPULARES LEGISLATIVAS Y NORMATIVAS ANTE LAS CORPORACIONES
PÚBLICAS. Una vez certificado por la
Registraduría del Estado Civil correspondiente, el cumplimiento de los
requisitos de una iniciativa legislativa y normativa, exigidos
por esta Ley, su vocero, presentará dicho certificado con el proyecto
de articulado y la exposición de motivos, así como la dirección de su domicilio
y la de los promotores, ante la
Secretaría de una de las Cámaras del Congreso de la
República o de la
Corporación Pública respectiva, según el caso. (negrillas y subrayados
agregados).
El nombre de la iniciativa, el de sus promotores y
vocero, así como el texto del proyecto de articulado y su exposición de
motivos, deberán ser divulgados en la publicación oficial de la correspondiente
corporación.
Así las cosas, el trámite de la iniciativa legislativa
popular, encaminada a convocar a un referendo mediante el cual se reformará la
Constitución, culmina, en lo que atañe a la
Organización Electoral, con la expedición de las certificaciones de que tratan
los artículos 24 y 27 de la LEMP, tal y como lo ha entendido el Consejo de
Estado[120].
Antes de continuar con la exposición es necesario
detenerse aquí en un problema hermenéutico planteado tanto por los
intervinientes como por el Procurador General de la
Nación, esto es, si los artículos 24 y 27 de la
LEMP se refieren a una única certificación expedida por el Registrador
Nacional del Estado Civil o si se trata de certificaciones diferentes. Al
respecto cabe advertir que la Sala Plena considera que (i) de una interpretación
sistemática de la Constitución y de los artículos 24, 27, 30, 97 y 98 de la
LEMP; (ii) la cual fue acogida por el juez constitucional en su sentencia
C-180 de 1994 al igual que por el Consejo de Estado; y (iii) asimismo ha sido
la acordada por los dos órganos que conforman la
Organización Electoral: el Consejo Nacional Electoral y el Registrador
Nacional del Estado Civil, se desprende claramente que los artículos 24 y 27
de la LEMP hacen referencia a dos certificaciones distintas  o si se quiere
a una doble facultad de certificación en cabeza del Registrador Nacional del
Estado Civil, como se expondrá a continuación.
3.2.7. La interpretación sistemática de
los artículos 24 y 27 de la LEMP a la luz de la
Constitución y de la LEMP
Los artículos referentes a las
certificaciones que deben expedirse antes de presentar la iniciativa popular de
reforma constitucional al Congreso de la
República, se hallan consagrados en los artículos 24 y 27 de la
LEMP, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 24. CERTIFICACIÓN DE LA REGISTRADURÍA. En el término de
un mes, contado a partir de la fecha de la entrega de los formularios por los promotores y hechas las verificaciones de ley, el
respectivo Registrador del Estado Civil certificará el número total de respaldos consignados,
el número de respaldos válidos y nulos y, finalmente, si se ha cumplido o no
con los requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la
iniciativa legislativa y normativa o de la solicitud de referendo.
ARTÍCULO 27. CERTIFICACIÓN. La organización electoral certificará,
para todos los efectos legales, el cumplimiento de los requisitos exigidos
para la realización de los mecanismos de participación ciudadana.
Ahora bien, como se puede advertir, mientras que la
certificación a que refiere el artículo 24 de la
LEMP  alude al cumplimiento del número de respaldos válidos para
presentar la iniciativa de referendo constitucional, consistente en por lo
menos el cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el censo
electoral correspondiente, aquella del artículo 27 de la misma normatividad
presenta un contenido mucho más amplio, por cuanto alude al “cumplimiento de
los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de
participación ciudadana”.
En tal sentido, el artículo 24 de la
LEMP apunta a constatar que la iniciativa legislativa popular, mediante la
cual se pretende convocar al pueblo a un referendo constitucional, sea
presentada por el número de ciudadanos exigidos por la
Constitución, lo cual implica adelantar una labor de técnica de verificación
acerca del número y autenticidad de los apoyos ciudadanos
necesarios para conformar el Comité de Promotores (cinco por mil de los
ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral), y luego para presentar
ante el Congreso la respectiva iniciativa legislativa (al menos el 5% del censo
electoral vigente).
De manera complementaria, la certificación de que
trata el artículo 27 de la LEMP alude a los requisitos exigidos para la realización
del mecanismo de participación ciudadana, entre ellos, los atinentes a la
financiación de la campaña a favor de la iniciativa legislativa.
En efecto, no podría entenderse, como lo hace
equívocamente la Vista Fiscal, que el artículo 27 de la
LEMP constituye una simple repetición de los requisitos constitucionales y
legales referidos en el artículo 24 de la misma normatividad. En efecto, tal
interpretación conduciría, no sólo a negarle todo efecto útil a una
disposición de rango estatutario sino,  más grave aún, a que el tema de la
financiación de la campaña a favor de la iniciativa legislativa popular
terminara siendo irrelevante constitucionalmente, tal y como lo entiende el
Jefe del Ministerio Público cuando conceptúa lo siguiente:
“La investigación que adelanta el Consejo Nacional
Electoral sobre las presuntas irregularidades en el contenido de dicho balance,
en nada afecta la validez de la certificación dada por el Registrador y el
trámite de la iniciativa popular. El posible incumplimiento de las normas
sobre financiación y montos máximos de contribuciones privadas sólo tiene
incidencia de orden personal y administrativo, porque se concreta a una
investigación contra personas determinadas por hechos de tipo sancionatorio que
están reguladas por normas especiales, que para el caso es la
Ley 130 de 1994 (Estatuto Básico de los Partidos y Movimientos Políticos y de la
Oposición), por remisión expresa del artículo 106 de la
Ley 134 del mismo año.” (negrillas agregadas).
Por el contrario, este Tribunal entiende que el
artículo 27 de la LEMP se encamina a asegurar la vigencia de principios
constitucionales referentes a la legitimidad de los mecanismos de participación
democrática dirigidos a reformar la
Carta Política, en punto específicamente a la financiación de aquéllos. En suma, una interpretación sistemática de los
artículos 24 y 27 de la LEMP asegura que un mecanismo de participación
ciudadana, mediante el cual se pretende reformar el Texto Fundamental sea
legítimo en una doble dimensión: en cuanto a que tal iniciativa cuente con un
respaldo popular importante y auténtico (art. 24 de la
LEMP) y a que igualmente  tales apoyos ciudadanos se hayan alcanzado luego de
la realización de una campaña electoral limpia y transparente (art. 27 de la
LEMP).
3.2.8.
La sentencia C-180 de 1994 y el alcance de los artículos 24 y 27 de la
LEMP
Las leyes estatutarias, ha considerado la
jurisprudencia constitucional, desarrollan temas esenciales para la
estructura y funcionamiento del Estado Social de Derechos, tales como, en los
términos del artículo 152 Superior, los siguientes: (i) derechos y deberes
fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su
protección; (ii) Administración de justicia; (iii) Organización y régimen de
los partidos y movimientos políticos, estatuto de la oposición y funciones
electorales; (iv) Instituciones y mecanismos de participación ciudadana; y, (v)
Estados de excepción. Además, el Congreso de la
República, actuando en virtud del poder para reformar la
Carta Política, adicionó el mencionado artículo para incluir dentro de la
regulación propia de ley estatutaria, la igualdad electoral entre los
candidatos a la Presidencia de la
República que reúnan los requisitos que determine la ley. De allí que se trata
de “leyes reforzadas caracterizadas por tener una mayor vocación de
permanencia debido a las exigencias particularmente severas que rigen su
tramitación”.[121]
En efecto, el establecimiento de un procedimiento especial y cualificado para
la expedición de las leyes estatutarias, asegura que “temas esenciales para
la vida social[122]”,
surtan un amplio debate en las cámaras legislativas, con un control previo
sobre la exequibilidad del proyecto como parte inherente al régimen de este
tipo de leyes, a fin de evitar que entren en vigencia sin la plena garantía de
sujeción a la Constitución, dada la importancia que para la comunidad
representan los temas que regula.
En tal sentido, la
Ley 134 de 1994 fue sometida al control previo de la
Corte Constitucional, instancia judicial,que en sentencia C- 180 de 1994,
consideró lo siguiente:
“Los artículos 18
a 25 desarrollan lo relacionado con los requisitos y el procedimiento a
seguirse para la recolección y suscripción de apoyos;  señalan también el
plazo para desistir de la iniciativa así como el deber, a cargo de la
respectiva Registraduría, de elaborar y suministrar a los promotores los
formularios en los que se consignarán los apoyos ciudadanos, así como el de
verificar la autenticidad de los respaldos y el de expedir certificación
sobre el número total de los consignados, al igual que sobre el cumplimiento
de los requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la
iniciativa.
No encuentra la
Corte reproche alguno de inconstitucionalidad a las disposiciones mencionadas,
pues su preceptiva adopta medidas razonables y prudentes para asegurar la
seriedad y veracidad del proceso de participación ciudadana, así como el
cumplimiento de las exigencias constitucionales de respaldo a las iniciativas.
Además brindan a la organización electoral los mecanismos institucionales
necesarios para que esta pueda hacer las verificaciones que respalden la
autenticidad de los apoyos, las cuales a todas luces se precisan para
garantizar el uso responsable de tan caros instrumentos para la democracia
participativa. Igualmente, debe manifestarse que al exigir el cumplimiento de
un requisito numérico para la presentación de iniciativas o solicitudes de
referendos, el Constituyente de 1991 persigue que estas reflejen el verdadero
interés ciudadano en una determinada coyuntura. Por lo demás, se observa que
las normas en estudio preservan el derecho de los ciudadanos a interponer ante
la jurisdicción contencioso administrativa, las acciones pertinentes contra la
decisión de anulación de firmas.
Ahora bien, en cuanto respecta al
artículo 26 del proyecto que establece que en los casos en que se realicen
procesos de participación ciudadana en el ámbito de las entidades territoriales
o de las comunas, corregimientos o localidades, sólo podrán consignar su apoyo
quienes residan en la respectiva entidad territorial y estén inscritos en el
correspondiente censo electoral, esta Corte reitera la jurisprudencia  que
ha sentado respecto de normas que consagran análoga condición, en el sentido de
que ella encuentra pleno asidero en el artículo 316 de la
Constitución Política, que claramente señala que en la decisión de asuntos de
carácter local solo podrán participar los ciudadanos residentes en el
respectivo municipio.
Finalmente, el artículo 27
dispone que la organización electoral certificará el cumplimiento de los
requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación
ciudadana, lo cual encuadra dentro de las facultades y atribuciones que la
Constitución asigna a las autoridades electorales (artículo 265
C.P.)” (negrillas y subrayados agregados).
Como
se puede observar, la Corte jamás afirmó que se tratara de una única
certificación; es más, analiza, en primer lugar, la constitucionalidad de los
artículos 18 a 25 de la LEMP, para finalmente aludir a aquella del artículo 27
de la misma normatividad.
3.2.9. La jurisprudencia del Consejo de
Estado en la materia
Igualmente el Consejo de Estado, al
pronunciarse sobre las normas reglamentarias que desarrollaban la
LEMP, consideró que (i) se trata de dos certificaciones distintas; y (ii)
ambas deben ser expedidas por el Registrador Nacional del Estado Civil.
Así, en sentencia del 21 de junio de
2001, la Sección Primera del Consejo de Estado, hubo de examinar una demanda de
nulidad parcial dirigida contra el Decreto 895 de 2000, “Por el cual se
reglamenta la parte operativa de la ley 134 de 1994”. La norma pertinente
acusada fue la siguiente:
ARTÍCULO
2º-Definiciones.
Para todos los efectos, las nociones de inscripción, registro y certificación
contenidas en la Ley 134 de 1994 se definen así:
C) Certificación. De conformidad con
el artículo 27 de la Ley 134 de 1994, se entiende por certificación el acto
mediante el cual el Registrador del Estado Civil declara que se han cumplido
los requisitos exigidos en cada una de las etapas de realización de los
mecanismos de participación ciudadana desde la inscripción de iniciativas o
solicitudes de referendo hasta la presentación de la iniciativa legislativa y
normativa ante la corporación pública correspondiente o de la solicitud de
referendo ante el Registrador del Estado Civil.
El cargo planteado contra los anteriores enunciados
normativos fue el siguiente:
“Primer cargo : El artículo 120 de la
Constitución Política establece que la
Organización Electoral está integrada por el Consejo Nacional Electoral y la
Registraduría Nacional del Estado Civil, integración que se reitera en los
artículos 265 y 266 de la Carta. La Corte Constitucional al revisar la
constitucionalidad del artículo 27 del proyecto de  ley sobre mecanismos de
participación ciudadana, precisó que mediante este precepto la
Organización Electoral  certificará el cumplimiento de los requisitos exigidos
para la realización de los mecanismos de participación ciudadana.
Entre tanto, el literal c) del artículo 2 del Decreto
895 de 2000, otorga competencia exclusivamente al Registrador Nacional del
Estado Civil para expedir tal certificación.”
Sobre el particular sostuvo la
Sección Primera del Consejo de Estado:
“Corresponde a la
Sala examinar la legalidad de los apartes antes transcritos del Decreto 895 de
2000, proferido por el Presidente de la
República en virtud de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del artículo
189 de la
Constitución Política.
Mediante el Decreto parcialmente demandado se
reglamenta la parte operativa de la Ley 134 de 1994 “ Por la cual se dictan normas
sobre mecanismos de participación”; en esta Ley se establecen las pautas o
directrices por las que se regirá la participación democrática de las
organizaciones civiles y se regulan las formas de participación ciudadana, la
iniciativa popular legislativa y normativa; el referendo; el referendo
derogatorio; el referendo aprobatorio; la revocatoria del mandato; el
plebiscito; la consulta popular y el cabildo abierto.
Como quiera que el primer cargo que se plantea en la
demanda es el desconocimiento de lo estipulado en la ley reglamentada, pues en
el literal c) del artículo 2º del Decreto demandado se atribuye al Registrador
Nacional del Estado Civil la facultad de certificar sobre el cumplimiento de
los requisitos exigidos en cada una de las etapas de la realización de los
mecanismos de participación ciudadana, desde la inscripción de las solicitudes
de referendo hasta la presentación de la iniciativa legislativa, mientras que
el artículo 27 de la norma reglamentada atribuye dicha capacidad
de certificación a la
Organización Electoral, encuentra la Sala que el artículo 24 de la
Ley 134 de 1994 establece :
“Certificación de la Registraduría. En el término de un mes, contado a partir de la fecha de la entrega de los
formularios por los promotores y hechas las verificaciones de ley, el
respectivo Registrador del Estado Civil certificará el número total de
respaldos consignados, el número de respaldos válidos y nulos y, finalmente, si
se ha cumplido o no con los requisitos constitucionales y legales exigidos para
el apoyo de la iniciativa legislativa y normativa de la solicitud de referendo”.
Por otra parte, cuando el artículo 27 de la ley
reglamentada establece que: “La organización electoral certificará, para todos
los efectos legales, el cumplimiento de los requisitos exigidos para la
realización de los mecanismos de participación ciudadana” no desconoce la
facultad de certificación que corresponde al  Registrador del Estado Civil
contenida en el ya transcrito artículo 24, que determina que dicha
certificación  comprende, no solamente lo relacionado con  el número total de
respaldos  consignados, de respaldos válidos y de respaldos nulos, sino el
ámbito amplio sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas
constitucionales y legales para  la realización de los mecanismos de
participación ciudadana; es decir,  que cuando el artículo 27 señala que para
todos los efectos legales se debe certificar el cumplimiento de los requisitos
exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana, ya
la norma legal había precisado en el artículo 24,
a cual funcionario, dentro de la
Organización Electoral, corresponde tal función. (negrillas y
subrayados agregados).
Además, debe tenerse en cuenta que es al Registrador
de la circunscripción electoral correspondiente a quien corresponde anular los
respaldos suscritos en documentos que no cumplan los requisitos del artículo 16
o que incurran en alguna de las causales de nulidad que allí se consagran,
atribución que se encuentra en íntima relación con la que se comenta.
Por ello, como la ley otorga al Registrador del Estado
Civil amplia facultad de certificación sobre el ajuste a la legalidad de
todo el proceso de la participación ciudadana, la facultad contenida en
el literal c) del acto administrativo  objeto de examen se acomoda a la norma
reglamentada.
En efecto, como el Decreto parcialmente demandado, al
definir la noción de certificación, atribuye al Registrador del Estado Civil la
expedición del acto mediante el cual declara que se han cumplido los requisitos
exigidos en cada una de las etapas de realización de los mecanismos de
participación, desde la inscripción de las iniciativas solicitudes de referendo
hasta la presentación de la iniciativa legistativa y normativa ante la
corporación correspondiente o de la solicitud de referendo ante el Registrador
del Estado Civil correspondiente, encuentra la
Sala que no aparece exceso del ejercicio de la facultad de reglamentar las
leyes que corresponde al Presidente de la
República.
De otro lado, como la
Organización Electoral comprende a los Registradores del Estado Civil, mal se
haría en entender que la facultad de certificar sobre los aspectos definidos en
la Ley 134 de 1994 corresponda a la
Organización, en su conjunto, hecho que haría inoperante el ejercicio de la
atribución, dada la complejidad de la
Organización Electoral; por otra parte, dado que la
Registraduría posee la infraestructura necesaria para, previos los exámenes
técnicos a que haya lugar, decidir sobre la validez o nulidad de los respaldos
consignados y que, además, el Registrador Nacional del Estado Civil actúa como
Secretario del Consejo Nacional Electoral, por ende,  le es inherente la
facultad de certificar.
Vale la pena anotar que otras funciones diferentes a
la de certificación son atribuidas a la
Organización Electoral, teniendo a la misma en su conjunto, como es el caso
contemplado en el inciso 4 del artículo 10 de la
Ley 130 de 1994, según el cual la
Organización Electoral colaborará en la realización de consultas internas de
los partidos y movimientos políticos y que los gastos que generen las
actividades previstas para tales consultas internas serán de cargo de la
mencionada Organización, atribuciones y cargas que pueden ser cumplidas por
todo el organismo, sin que se afecte la debida operatividad  en el ejercicio de
las mismas”.
Como se desprende de los apartes anteriormente
trascritos la Sección Primera consideró que correspondía al Registrador Nacional
del Estado Civil certificar no “solamente lo relacionado con el número total
de respaldos consignados, de respaldos válidos y de respaldos nulos”, sino
también “el cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas
constitucionales y legales para la realización de los mecanismos de
participación ciudadana”. En consecuencia, no prosperó el cargo de nulidad
planteado contra el literal c) del artículo 2º del decreto 895 de 2000.
Posteriormente la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de
febrero del 2002, declaró estarse a lo resuelto en el mencionado fallo.
En suma, como se puede observar, el Consejo de Estado
no afirmó que no existieran dos certificaciones, como lo entiende la
Vista Fiscal, sino que ambas debían ser expedidas por un mismo funcionario: el
Registrador Nacional del Estado Civil.
3.2.10. La interpretación realizada por
el Registrador Nacional del Estado Civil
De manera constante, el Registrador
Nacional del Estado Civil ha sostenido que los artículos 24 y 27 de la
LEMP consagran dos certificaciones diferentes, y que, en últimas, hasta que el
CNE no finalice su investigación administrativa adelantada contra el Comité de
Promotores del Referendo, en el sentido de constatar la ausencia de
irregularidades en materia de financiación de la recolección de apoyos, no
podrá otorgar la certificación de que trata el mencionado artículo 27 de la
LEMP, la cual versa, a su vez, sobre el cumplimiento de los artículos 97 y 98
de la misma normatividad.
En efecto, el día 24 de junio de
2009,
en respuesta al Representante Pedrito Tomás Pereira Caballero, quien le había
solicitado “emita su concepto acerca de si este certificado es requisito
indispensable, para el trámite de la conciliación del proyecto de ley en
comento”[123],
respondió lo siguiente:
“De la lectura e interpretación tanto literal como
sistemática de las normas y de la doctrina citada, me permito concluir que la
premisa necesaria para el trámite de las iniciativas legislativas y normativas
conforme al artículo 30 de la Ley 134 de 1994, es que se haya certificado por la
Registraduría Nacional del Estado Civil el cumplimiento de los requisitos de
la iniciativa legislativa y normativa, exigidos por esta ley, lo que no
excluye de ninguna manera lo relativo a los artículo 97 y 98 ibídem” (negrillas
añadidas).[124]
Posteriormente, el día 18 de agosto de 2009, el
Representante Álvaro Alférez Tapias solicitó al Registrador Nacional, “me
señale si la recolección de firmas que se tuvieron para respaldar esta
iniciativa cumplió con todos los requisitos exigidos por la ley. De serlo así,
solicito me certifique la legalidad de la recolección de firmas, ya que esta
iniciativa es de origen popular”. [125]
Al respecto, el Registrador Nacional respondió lo
siguiente:
“Los presupuestos de hecho señalados en los artículos
24 y 30 de la Ley 134 de 1994 corresponden a dos etapas distintas
y no necesariamente concurrentes, que transcurren desde la solicitud
del referendo hasta la presentación del mismo ante la corporación
correspondiente. Por lo cual la ley establece así dos etapas. La primera etapa
que inicia con la inscripción de firmas y termina con la certificación del
artículo 24 ibídem en cuanto al número mínimo de apoyos válidos en el
porcentaje que respecto del censo electoral se señala en el artículo 28 del
mismo texto legal. La segunda de ellas, relacionada con el cumplimiento  de los
artículos 97 y 98 de la misma ley, en este caso, etapa que culmina con la
entrega del balance de ingresos y gastos, dentro de los quince días siguientes
a la entrega de apoyos al referendo y sólo puede certificar una vez el Consejo
Nacional Electoral haya ejercido su competencia.
Como se advierte, tales etapas, según las voces del
inciso segundo del artículo 97 del Título X de la
Ley 134 de 1994 no son coincidentes en el tiempo…” (negrillas y
subrayados agregados).
Luego de afirmar que el CNE no le ha notificado la
culminación de la investigación adelantada sobre los balances de ingresos y
gastos, concluye lo siguiente:
“Por tanto, con base en el marco anteriormente
señalado, éste Despacho considera que no es posible expedir la
certificación por Usted solicitada acerca del cumplimiento de todos los
requisitos de ley, en especial de los artículos 97 y 98 de la
Ley 134 de 1994, por parte de la campaña que busca modificar el inciso
primero del artículo 197 de la C.P. hasta tanto no concluya la actuación
del Consejo Nacional Electoral, en el ámbito de su competencia, esto es
“investigar y sancionar violaciones a las reglas sobre presentación de balances
y cuentas consagradas en la Ley 134 de 1994”
(negrillas y subrayados agregados).
En igual sentido, en el curso de la investigación administrativa
adelantada por el CNE, el Magistrado Ponente solicitó verbalmente al Registador
Nacional se manifestara acerca del cumplimiento de los requisitos legales
relativos al referendo. Mediante comunicación del 3 de diciembre de 2008, el
Registrador reiteró la respuesta dada a la
Comisión Primera de la Cámara de Representantes, concluyendo que[126]:
“En consecuencia, no es posible constatar el
cumplimiento de las mismas normas de ley hasta que  no se termine tal
procedimiento, conforme competencia asumida por decisión del honorable Consejo
Nacional Electoral, mediante Acta No. 035 de septiembre 9 de 2008, y ratificada
con resolución No. 3724 del 2 de diciembre de 2008, que niega la solicitud de
nulidad presentada por el apoderado del Comité promotor del referendo
constitucional para la reelección presidencial” (negrillas y subrayados
agregados).
De
hecho, si se consulta la postura asumida por el Registrador Nacional frente a
otros referendos constitucionales de iniciativa popular, se constata la
necesidad de expedir dos certificaciones: la del artículo 24 de la
LEMP y aquella del artículo 27 de la misma normatividad. En efecto, consultada
la página web de la Registraduría se encuentra el siguiente cuadro explicativo:
Durante la pasada legislatura el Congreso abordó el
estudio de tres solicitudes de referendo que superaron el proceso de revisión
de firmas ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil. A continuación se presenta un
paralelo, a manera de resumen cronológico, de las tres iniciativas que se
encuentran en trámite.
Reelección
Presidencial
Agua
Potable
Cadena
perpetua para abusadores de niñ@s
Propuesta
general
Referendo
Constitucional para modificar el inciso 1 del artículo 197, para permitir que
quien haya ejercido la Presidencia de la
República por dos períodos constitucionales, pueda ser elegido para otro
período
Referendo
Constitucional para consagrar el derecho humano fundamental al agua potable,
un mínimo vital gratuito, la gestión pública indelegable y directa del agua y
protección especial para los ecosistemas esenciales para el ciclo hídrico, lo
cual incluye la protección de las fuentes de agua, lagos, ríos, playas y
humedales, entre otros. Para ello se propone la inclusión de dos artículos
nuevos en la
Constitución Política, así como la introducción de parágrafos adicionales
para los artículos 63, 80 y 365.
Referendo
Constitucional para modificar el artículo 34 de la
Constitución, que permita incorporar la pena de hasta prisión perpetua para
castigar los delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual,
secuestro y maltrato severo cometidos contra menores de 14 años y menores de
edad con discapacidad física o mental.
Fecha
de radicación de firmas para constitución de comité promotor
12
de marzo de 2008
11
de enero de 2008
14
de agosto de 2008
Fecha
de certificación según la cual las firmas válidas superaron el 5 x 1000 del
censo electoral
8
de abril de 2008
22
de febrero de 2008
1
de septiembre de 2008
Total
firmas válidas para constitución de comité promotor
238.224
231.081
221.347
Vocero
Luis
Guillermo Giraldo Hurtado
Rafael
Colmenares Faccini
Gilma
Jimenez Gómez
Miembros
del comité promotor
Luis
Guillermo Giraldo Hurtado
Rafael
Colmenares Faccini
Gilma
Jiménez Gómez
Cecilia
Paz de Mosquera
Lilia
Tatiana Roa
Mario
Germán Iguarán Arana
Doris
Ángel Villegas
Martha
Esperanza Cañón Parra
Edgardo
José Maya  Villazón
Myriam
Donato de Montoya
Javier
Roberto Márquez Valderrama
Elvira
Forero Hernández
Gustavo
Dajer Chadid
Rodrigo
Hernán Acosta Barrios
Simón
Gaviria Muñoz
Juan
David Ángel Botero
Humberto
Polo Cabrera
David
Andrés Luna Sánchez
Alvaro
Velásquez Cock
Héctor
Fabio Gañán Bueno
Rafael
Santos Calderón,
Hediel
Saavedra Salcedo
Cristo
Humberto Miranda Carvajalino
Rodrigo
Pardo García-Peña
David
Salazar Ochoa
Oscar
Eduardo Gutiérrez Reyes
Guillermo
Prieto La Rotta (Pirry).
Fecha
de radicación de firmas para solicitud del referendo
11
de agosto de 2008
15
de septiembre de 2008
18
de diciembre de 2008
Fecha
de entrega a la Registraduría del balance de ingresos y gastos por parte del
comité promotor
2
de septiembre de 2008
3
de octubre de 2009
6
de enero de 2009
Total
ingresos y gastos reportados en el balance
$
2.046.328.135,81
$
211.833.069
No
registra ingresos ni gastos directos. Reporta 15 donaciones en especie por
valor total de $30.415.220
Fecha
de remisión del balance de ingresos y gastos por parte de la
RNEC al CNE
3
de septiembre de 2008.
6
de octubre de 2009
13
de enero de 2009
En
la remisión el Registrador Nacional advierte que “se pueden vislumbrar
algunas infracciones al artículo 2º en concordancia con el artículo 1º de la
Resolución No 67 del 30 de enero de 2008 expedida por ese Consejo”.
Fecha
de certificación según la cual las firmas válidas superaron el 5% del
censo electoral
10
de septiembre de 2008
29
de septiembre de 2008
15 de enero de 2009
Total
de firmas válidas
3.909.825
2.039.812
1.734.195
Resolución
del CNE sobre el estudio del balance de ingresos y gastos
Pendiente
Pendiente
Resolución 457 del 2 de Junio de 2009
Fecha de la certificación según la cual se cumplieron los requisitos
constitucionales y legales en el proceso de recolección de firmas
Pendiente
Pendiente
18 de junio de 2009
Como se puede apreciar, en los tres
referendos constitucional se alude a la expedición de dos certificaciones, no
coincidentes en el tiempo.
3.2.11. La interpretación acordada por
el CNE
El CNE igualmente ha considerado que el
Registrador debe expedir dos certificaciones: una primera, referente a la
validez de los apoyos ciudadanos; una segunda, atinente al acatamiento de los
demás requisitos legales, es decir, los contenidos en los artículos 97 y 98 de la
LEMP. Veamos.
En la
Resolución núm. 0206 del 25 de marzo de 2009, contentiva de una apertura
formal de investigación, el CNE consideró lo siguiente en la materia:
“Nace la controversia en el caso en estudio por cuanto
algunos consideran que el Registrador Nacional del Estado Civil certificó
únicamente lo relacionado con el número de respaldos consignados y se abstuvo
de referirse al cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales
distintos a éste. Infiere la Sala de la comunicación que esta Corporación
recibió del Registrador, que tal abstención se dio porque vislumbró una posible
infracción de los artículos 97 y 98 de la
Ley 134 de 1994 y de los artículos 1, 2 y 3 de la
Resolución 0067 de 2008, expedida por el Consejo Nacional Electoral, a quien
remite copia del balance para que, en ejercicio de su competencia proceda con
lo que corresponda.
Si bien se ha determinado que al Consejo
Nacional Electoral corresponde, por virtud de la remisión del artículo 106 de la
Ley 134 de 1994, la revisión de estas cuentas (parágrafo del art.18 de la
Ley 130 de 1994), al igual que la potestad sancionatoria prevista en el
artículo 39 de la misma ley, hemos de detenernos ahora para determinar, si en
razón del artículo 27 de la Ley 134 corresponde expedir una nueva certificación
sobre el cumplimiento de los requisitos omitidos en la primera certificación.
El artículo 27 expresa:
"ARTICULO 27. CERTIFICACIÓN. La organización
electoral certificará, para todos los efectos legales, el cumplimiento de los
requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación
ciudadana."
Observa la
Sala que los artículos transcritos hacen relación a objetos distintos, en
tanto la primera (art. 24) se refiere a los "requisitos constitucionales y
legales exigidos para el apoyo de la iniciativa legislativa y
normativa o de la solicitud de referendo" y la segunda a los "requisitos
exigidos para la realización de los mecanismos de participación
ciudadana." En efecto, la recolección de apoyos es sólo una etapa,
la más relevante pero no la única, dentro de la realización de un mecanismo de
participación llamado iniciativa legislativa popular, que en el caso en
estudio, es a su vez una etapa de trámite dentro del propósito de convocar un
Referendo Constitucional.
Sobre este artículo 27 se expresó la
Corte Constitucional, en sentencia C-180 de 1994, correspondiente al Control
Previo de Constitucionalidad de la Ley 134 de 1994,
M.P. Hernando Herrera Vergara, de la siguiente manera:
Finalmente, el artículo 27 dispone que la organización
electoral certificará el cumplimiento de los requisitos exigidos para la
realización de los mecanismos de participación ciudadana, lo cual encuadra
dentro de las facultades y atribuciones que la
Constitución asigna a las  autoridades electorales (artículo
265 CP).
Siendo que la
Organización Electoral está integrada tanto por el Consejo Nacional Electoral
como por la Registraduría Nacional del Estado Civil, remite la
Corte el ejercicio de esta potestad al artículo 265 de la
Carta, que regula las funciones del Consejo Nacional Electoral, de donde se
desprende que es a esta entidad a quien corresponde expedir la certificación
del artículo 27, que como se dijo, es diferente de la del 24.
Pero este no fue el alcance que le dio a
esta disposición el artículo segundo del Decreto Reglamentario 895 de 2000, que
dispuso:
(…)
De manera que este decreto radicó en
cabeza del Registrador del Estado Civil la competencia para expedir la
certificación prevista en el artículo 27. Justamente, bajo el entendido que
esta disposición desbordaba la estipulación legal, fue demandada en Acción de
Nulidad ante el Consejo de Estado, que en sentencia 6334 del 23 de agosto de
2002.
(…)
Esta sentencia deja claro que es, para el
caso en estudio, únicamente el Registrador Nacional del Estado Civil quien está
facultado para expedir, tanto la certificación prevista en el artículo 24 como
en el 27 de la Ley 134 de 1994. Como consecuencia, esta indagación no se
orienta a verificar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y
legales con el ánimo de expedir o no la certificación mencionada, sino, de
hallar infracciones y sancionarlas, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 39 de la Ley 130 de 1994.
Ahora bien, si de conformidad con el artículo 30 de la
Ley 134 de 1994, la certificación prevista en el 24 de la misma ley debe
acompañarse a la presentación del proyecto de ley ante el Congreso, la validez
del trámite sin que aquella estuviese completa es asunto cuya valoración
corresponde a la Corte Constitucional, única autoridad con competencia para
determinar la licitud de los tramites legislativos” (negrillas y subrayados agregados).
Adviértase entonces que el CNE no abrigó duda alguna
acerca de la existencia de dos certificaciones, ambas expedidas por el
Registrador Nacional del Estado Civil.
Precisado entonces el alcance de los artículos 24 y 27
de la LEMP se describirá en detalle el trámite de la iniciativa legislativa
ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009.
En esta descripción se incluirán las actuaciones
adelantadas por la
Registraduría Nacional del Estado Civil y por el Consejo Nacional Electoral,
al igual que la actuación de la Sala de Conjueces integrada para investigar las
posibles irregularidades en que supuestamente incurrió el Comité de Promotores
cuando adelantaba el trámite de la iniciativa legislativa.
3.3.
Trámite surtido, en
el caso concreto, de la iniciativa popular legislativa ante las autoridades
electorales
3.3.1.
El trámite adelantado ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil
3.3.1.1. Conformación de un Comité de Promotores
En Bogotá, a los 11 días del mes de noviembre de 2007[127],
en el Club de Ejecutivos, se reunieron las siguientes personas:
“Doris Ángel Villegas
Miryam Donato de Montoya
Juan David Ángel Botero
Álvaro Velásquez Cock
Ediel Saavedra Salcedo
David Salazar Ochoa
Luis Montoya Moreno
Hernán Lara Perdomo
Carlos Alberto Jaramillo
Pompilio Casasfranco
Luis Guillermo Giraldo Hurtado
Luego de realizar las respectivas presentaciones
personales y profesionales, tomó la palabra Luis Guillermo Giraldo Hurtado y
leyó la lista de las personas que conformarían el Comité Promotor del
Referendo:
Doris Ángel Villegas                            cédula
41.369.921
Cecilia Paz de Mosquera                      cédula
25.251.387
Miryam Donato de Montoya               cédula
24.310.168
Gustavo Dajer Chadid                         cédula
17.088.818
Juan David Ángel Botero                    cédula
70.548.602
Álvaro Velásquez Cock                       cédula
3.337.554
Ediel Saavedra Salcedo                       cédula
2.883.367.
David Salazar Ochoa                           cédula
1.020.736.761
Luis Guillermo Giraldo Hurtado         cédula
2.911.993.
Presentes siete de los postulados, y habiendo
manifestado su consentimiento por vía telefónica los dos restantes, quedó
constituido el Comité Promotor.
Según el Acta, en cuanto al propósito perseguido con
la conformación del mencionado Comité, el señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado
explicó lo siguiente:
“dos circunstancias: la primera, el procedimiento que
se seguirá para lograr una iniciativa popular, referendo constitucional, que
permita que en el 2010 exista la posibilidad de la reelección
presidencial; la segunda, las razones por las cuales esa posibilidad
será benéfica para el país”[128].
(negrillas y subrayados agregados).
De igual manera, por unanimidad, se adoptaron las
siguientes decisiones: (i) por iniciativa de Luis Guillermo Giraldo Hurtado, la
Dirección General de la iniciativa quedó a cargo de la señora Doris Ángel
Villegas; (ii) se designó como vocero del Comité de Promotores al señor Luis
Guillermo Giraldo Hurtado; (iii) el señor Hernán Lara Perdomo quedó encargado
de la Tesorería, aclarándose que “se acordó que tendría la colaboración de
todos y de cada uno de los miembros del comité para efecto de los recaudos”;
(iv) se afirma igualmente en el Acta que “Carlos Alberto Jaramillo,
designado además como gerente de la iniciativa, explicó lo que entendía por las
gestiones a su cargo”; (v) la
Dra. Miryam Donato de Montoya fue designada como directora de asuntos
jurídicos del Comité; y (vi) el señor Pompilio Casasfranco fue encargado del
voluntariado.
Por último, en el Acta se afirma lo siguiente:
“Doris Ángel informó de la oferta de los hoteles Dann
Carlton de prestar sus instalaciones para reuniones. También informó que
la corporación Colombia Primero, tendrá a su cargo la parte contable y de ayuda
en materia de manejo de los fondos”.  (negrillas y subrayados
agregados).
Se convocó a una nueva reunión informal y con más
colaboradores invitados, para el lunes 18, en el Hotel Dann Carlton, en la
calle 94, carrera 19, en Bogotá.
Siendo las 10: 45
a.m. se levantó la sesión.
(firmado)                                                         (firmado)
Luis Guillermo Giraldo Hurtado                     Carlos
Alberto Jaramillo
Vocero Comité Promotor                                Secretario
3.3.1.2. Inscripción del Comité de Promotores y de la
solicitud de referendo
El día 9 de Noviembre de 2007, el
señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado solicitó a la
Registraduría Nacional  el envío de un “formulario con el objeto de
proceder a recoger el 5 por mil de las firmas necesarias para acreditar el
comité promotor de un referendo constitucional, al tenor del artículo 378 de la
Constitución Nacional y de la Ley 134 de 1994.”[129]
El día 31 de enero de 2008, el
señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado, envío comunicación a la
Dirección de Gestión Electoral de la
Registraduría, solicitando la certificación del número de ciudadanos y
ciudadanas que se encontraban inscritas en el censo electoral, solicitud que
fue atendida mediante oficio del 5 de febrero de 2008.
De conformidad con la mencionada
certificación[130]
el censo era el siguiente:
Femenino
Masculino
Total
Total mesas
14.550.273
13.505.058
28.055.331
82.364
El día 28 de Febrero de 2008, el
señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado envió comunicación al Despacho del
Registrador Nacional, mediante la cual puso en conocimiento de la
Entidad, el grupo de ciudadanos y ciudadanas que decidieron conformar el
Comité de Promotores para modificar el artículo 197 superior.
El día 12 de marzo de 2008, el
señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado presentó ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil, la siguiente documentación[131]:
“1. Acta de constitución del respectivo comité, con su
vocero.
2. Formulario en el cual consta el nombre, cédula,
dirección, teléfono, lugar y firma de los miembros de dicho comité, con su
vocero correspondiente, y doscientas sesenta mil ochocientas veinte y seis
(sic) (260.826) firmas, para completar más del 5 por mil exigido por las
disposiciones pertinentes.
3. Noventa y ocho cuadernos, de los cuales noventa y
siete contienen 100 folios cada uno y uno que contiene ciento veinte y siete
(sic) folios, para un total de noventa y ocho cuadernos que contienen nueve mil
ochocientos veinte y siete (sic) folios, con las firmas correspondientes”
El día 7 de abril de 2008, el
señor Luis Guillermo Giraldo le remitió un oficio al Registrador Nacional del
Estado Civil, indicándole que lo siguiente:
“Como Vocero del Comité Promotor del tema de la
reelección presidencial, me permito informarles que el título de la iniciativa
es el siguiente: “Reelección Presidencial, reforma al inciso 1º, artículo 197
de la Constitución Política”.
El día 8 de abril de 2008, el señor Luis
Guillermo Giraldo Hurtado remitió al Registrador Nacional la siguiente
documentación[132]:
(i) Título del referendo constitucional,  (ii)  Exposición de motivos, (iii)
Resumen del contenido, (iv)  Proyecto de articulado.
En cuanto al contenido de la propuesta se lee lo
siguiente:
RESUMEN DE CONTENIDO
Se trata de que mediante referendo constitucional el
pueblo colombiano defina si es posible o no que quien haya ocupado por dos
períodos constitucionales la Presidencia de la
República, pueda ser elegido para un nuevo período.
El anterior se considera un procedimiento ampliamente
democrático y completamente ajustado a la
Constitución Política.
LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO
C.C. 2.911.993
Vocero Referendo Constitucional.
A su vez, el texto del proyecto de reforma
constitucional presentado por el vocero del Comité Promotor fue el siguiente:
PROYECTO DE LEY NO.
Por medio de la cual se convoca a un Referendo
Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma
Constitucional.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
Decreta
ARTÍCULO 1. CONVOCATORIA. Convócase al pueblo
colombiano para que en desarrollo de lo previsto por los artículos 374 y 378 de
la Constitución Política, mediante Referendo Constitucional decida si aprueba
el siguiente
Proyecto de Acto Legislativo
El pueblo de Colombia
Decreta
El inciso primero del artículo 197 de la
Constitución Política quedará así:
Quien haya ejercido la
Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser
elegido para otro período.
Aprueba Usted el anterior inciso:
Si ( )
No ( )
Voto en blanco ( )
ARTÍCULO 2. La presente ley regirá a partir de la
fecha de su promulgación.
LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO
C.C. 2.911.993
Vocero Referendo Constitucional.
3.3.1.3. Verificación del cumplimiento de
requisitos para conformar el Comité de Promotores e inscripción  de la solicitud de iniciativa ciudadana
Como se ha explicado, una vez recibida a
cabalidad la documentación exigida por la ley y los respectivos apoyos, el
Registrador Nacional expedirá la correspondiente Resolución.
En el caso concreto, el Registrador Nacional expidió la
Resolución núm. 1685 del 8 de abril de 2008[133],
“Por la cual se inscribe el Comité de Promotores y el Vocero de una
solicitud de Referendo Constitucional”. En dicho acto administrativo se
consignan las siguientes afirmaciones (i) el día 9 de noviembre de 2007 se
presentó una solicitud de inscripción de Comité Promotor; (ii) ese día el censo
electoral estaba conformado por 28.065.249 ciudadanos; (iii) se requería por
tanto, en los términos del artículo 10 de la
LEMP, contar con 140.326 apoyos válidos; (iv) los interesados presentaron ante
la Registraduría un total de 260.826 respaldos, los cuales, una vez revisados
por la Dirección de Censo Electoral, se constató que realmente ascendían a
261.008 apoyos; (v) la Registraduría procedió a verificar la validez de tales
respaldos; y (vi) una vez aplicadas las pruebas técnicas se constató la validez
de 238.224 apoyos.
La parte resolutiva de la mencionada Resolución dice
lo siguiente[134]:
ARTÍCULO PRIMERO. Inscribir el comité de promotores de la solicitud de referendo
constitucional que busca la “reforma al inciso 1º, artículo 197 de la
Constitución Política”, el cual estará integrado por los siguientes
ciudadanos:
NOMBRES Y APELLIDOS
CÉDULA DE CIUDADANÍA
LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO
2.911.993
CECILIA PAZ DE MOSQUERA
25.251.387
DORIS ANGEL VILLEGAS
41.369.921
MYRIAM DONATO DE MONTOYA
24.310.168
GUSTAVO ANTONIO DAJER CHADID
17.088.818
JUAN DAVID ANGEL BOTERO
70.548.602
ALVARO DE JESÚS VELÁSQUEZ COCK
3.337.554
HEDIEL SAAVEDRA SALCEDO
2.883.367
DAVID SALAZAR OCHOA
1.736.761
ARTÍCULO SEGUNDO. Inscribir como vocero del Comité Promotor al señor LUIS GUILLERMO
GIRALDO HURTADO, identificado con cédula de ciudadanía número 2.911.993
expedida en la ciudad de Bogotá.
ARTÍCULO TERCERO. La presente resolución rige a partir de la fecha de su  publicación.
Posteriormente, el Registrador Nacional profirió la
Resolución núm. 1896 del 18 de abril de 2008[135],
“Por la cual se inscribe una solicitud de Referendo Constitucional”,
acto administrativo en el cual se da cuenta de la recepción del proyecto de
articulado y la exposición de motivos, en los términos del artículo 12 de la
LEMP. Se afirma igualmente que para el día 9 de abril de 2008, fecha en la
cual se presentó la respectiva solicitud de inscripción, el censo electoral
ascendía a 28.061.379 ciudadanos aptos para sufragar, “cifra que permite
establecer que el cinco por ciento (5%) necesario para el presente proceso
equivale a 1.403.069 respaldos válidos”. Así mismo, se establece que, en el
término de 15 días se elaborarán y entregarán los formularios a los Promotores,
quienes contarán, a partir de entonces, con un término de seis (6) meses para
recolectar las respectivas firmas.
Así las cosas, la parte resolutiva del mencionado acto
administrativo dispone:
ARTÍCULO PRIMERO. INSCRIBIR la solicitud de Referendo Constitucional por medio del cual
se pretende promover una “REFORMA AL INCISO 1º, ARTÍCULO 197 DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA (…)
ARTÍCULO SEGUNDO. ASIGNAR a la solicitud de Referendo Constitucional por medio del cual
se pretende promover una “REFORMA AL INCISO 1º, ARTÍCULO 197 DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA”, el Radicado 002 de 2008.
ARTÍCULO TERCERO. DISPONER, por intermedio de la
Dirección de Censo Electoral, la entrega dentro del término legal, de los
formularios para la suscripción de apoyos de la solicitud de Referendo
Constitucional por medio del cual se pretende promover una “REFORMA AL INCISO
1º, ARTÍCULO 197 DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA”.
Adviértase entonces la expedición de dos actos
administrativos: uno primero, mediante el cual la
Registraduría inscribió el Comité de Promotores del Referendo (Resolución
núm. 1685 del 8 de abril de 2008); uno segundo, por medio del
cual se inscribió la propuesta de reforma constitucional (Resolución núm.
1896 del 18 de abril de 2008). En otras palabras, la inscripción del Comité
y de la propuesta no coincidieron en el tiempo.
3.3.1.4. Entrega al vocero del Comité, por parte de la
Registraduría, del formulario de suscripción de apoyos
El día 22 de abril de 2008, el Director Nacional del
Censo Electoral notificó personalmente al señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado
el contenido de la Resolución 1896 del 18 de abril  de 2008, e igualmente “se
realiza la entrega al respetivo comité promotor, de tres (3) formularios modelo
oficial para la recolección de los apoyos que respaldarán la solicitud
promovida”[136].
3.3.1.5. Plazo para la recolección de los apoyos
Una vez se contó con la inscripción de la iniciativa,
los promotores dispusieron de un plazo de 6 meses para recolectar apoyos
ciudadanos equivalente al menos el 5% del censo electoral. Según el
Registrador, se requería  contar con al menos 1.403.069 apoyos.
3.3.1.6. Entrega de los respaldos ciudadanos
El día 11 de agosto de 2008, el señor Luis Guillermo
Giraldo Hurtado procedió a entregar en la
Registraduría Nacional un total de 5.021.873 “firmas o apoyos a dicho
referendo, reforma al inciso 1º del artículo 197 de la Constitución Política”[137].
Obra igualmente en el expediente, la correspondiente
Acta de Recibo de 1.674 cuadernillos “que dicen contener cinco millones,
veintiún mil ochocientos setenta y tres ( 5.021.873 ) firmas, que corresponden
a los ciudadanos que apoyan la solicitud promovida”. A renglón seguido se
afirma lo siguiente:
“De conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la
Ley 134 de 1994, la
Registraduría Nacional del Estado Civil cuenta con el término de un mes,
contado a partir de hoy, para pronunciarse mediante certificación sobre el
número total de respaldos consignados, el número de respaldos válidos y nulos
y, finalmente, si se ha cumplido o no con los requisitos constitucionales y
legales exigidos para el apoyo de la solicitud de referendo presentada”[138].
3.3.1.7. Certificación a la que hace referencia el
artículo 24 de la LEMP y su correspondiente notificación
El día 10 de septiembre de 2008, el Registrador
Nacional del Estado Civil expidió la siguiente certificación:
EL REGISTRADOR NACIONAL DEL ESTADO CIVIL
De acuerdo con lo dispuesto por el
artículo 24 de la Ley 134 de 1994
CERTIFICA
Que el doctor LUIS GUILLERMO GIRALDO
HURTADO, Identificado con cédula de ciudadanía número 2.911.993 expedida en la
ciudad de Bogotá, el día 9 de noviembre de 2007 manifestó a la
Registraduría Nacional del Estado Civil- la intención de adelantar un
Referendo Constitucional para buscar la "reforma al Inciso 1° Artículo 197
de la Constitución Política"
Que el Censo Electoral vigente a la fecha
de la presentación de la solicitud en mención ascendía a veintiocho millones
sesenta y cinco mil doscientos cuarenta y nueve (28.065.249) cédulas de
ciudadanía aptas para votar, y en consecuencia de acuerdo con lo dispuesto por
el artículo 70° de la ley 134 de 1994, para el éxito de esta etapa del proceso
se requería la presentación de un número de respaldos no Inferior al 5 por mil
del Censo Electoral, es decir la acreditación de 140.326 apoyos válidos para la
Inscripción del respectivo Comité Promotor.
Que efectuada la revisión de apoyos para
la acreditación del Comité de Promotores, se validaron doscientos treinta y
ocho mil doscientos veinticuatro (238.224) apoyos, número superior al mínimo
requerido para esta fase, por lo anterior este Despacho expidió la
Resolución 1685 del 8 de abril de 2008, por medio de la cual se realizó la
Inscripción del Comité de Promotores, y la acreditación del Vocero del mismo.
Que en razón a que el respectivo Comité
Promotor allegó la documentación exigida en el artículo 12 de la
Ley 134 de 1994, la
Registraduría Nacional del Estado Civil por medio de  la
Resolución No. 1896 de 18 de abril de 2008 procedió a inscribir la solicitud
de “Iniciativa ciudadana de Referendo Constitucional” asignándole él número de
radicación 002.
Qué el día 22 de abril de 2008,
compareció en el despacho de la
Dirección de Censo Electoral, el doctor LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO,  en su
calidad de vocero del Comité Promotor del Referendo Constitucional, con el fin
de recibir a satisfacción el formulario de suscripción de apoyos aprobado por la
Registraduría Nacional del Estado Civil para la recolección de respaldos
equivalentes al 5% del Censo Electoral, de conformidad con previsto en el
artículo 18 de la Ley 134 de 1994.
Que de conformidad con el respectivo
Censo Electoral, el número de apoyos necesarios para certificar el presente
proceso, debe ser igual o superior a un millón cuatrocientos tres mil sesenta y
nueve ( 1.403.069 ) respaldos válidos.
Que el día 11 de Agosto de 2008, se
recibió de parte de los miembros del Comité Promotor, la cantidad de mil
seiscientos setenta y cuatro (1.674) cuadernos, manifestando que los mismos
contenían cinco millones veintiún mil ochocientos setenta y tres (5.021.873)
firmas, correspondientes a los ciudadanos que apoyan la solicitud promovida.
Que una vez numerada y foliada la
documentación allegada por el Comité Promotor por parte de la
Dirección de Censo Electoral, se estableció que el número real dé apoyos
presentados ascendió a la suma de cuatro millones noventa y tres mil quinientos
cuatro (4.093.504) respaldos, allegados en mil cuatrocientos cuarenta y Cinco
(1.445) cuadernillos y setenta y un (71 ) carpetas AZ.
Que de conformidad con lo dispuesto por
el artículo 23 de la Ley 134 de 1994 y la
Resolución No. 1056 del 25 de marzo de 2004 proferida por la
Registraduría Nacional del Estado Civil, la
Dirección de Censo Electoral, procedió a verificar los apoyos presentados
aplicando la técnica de muestreo prevista en el artículo 7° de la
Resolución 5641 del 30 de octubre de 1996 expedida Igualmente por parte de
ésta Entidad y en el artículo 5° de la
Resolución 1056 aludida en precedencia. Lo anterior, en la medida que el
número de apoyos a verificar era superior a 8.000.
Que para establecer la posible
uniprocedencia de los respaldos allegados a la
Registraduría Nacional del Estado Civil, se dispuso que algunos de los apoyos
presentados fueran objeto de análisis por parte de expertos grafólogos, con el
fin de que estos emitieran concepto sobre la validez de los mismos; el cual
reposa en los archivos de la
Dirección de Censo Electoral.
.
Que aplicada la revisión a cada uno de
los apoyos de acuerdo a lo establecido en el artículo 4° .de la referida
Resolución No. 5641, se obtuvo el siguiente resultado: .
Numero de apoyos revisados:
5.021.973
Número de apoyos efectivamente
presentados         4.093.504
Número de apoyos nulos                                           183.679
Que una vez se determinó el número de
respaldos sobre los cuales se aplicaría el procedimiento establecido por el
artículo 7° de la Resolución 5641 del 30 de octubre de 1996, se procedió a
revisar los apoyos correspondientes a la muestra (24716 respaldos), se procedió
a confrontar la' Información contenida en el Archivo Nacional de Identificación
(ANI) y en la  base de datos del Censo Electoral, con el propósito de
establecer la correspondencia entre el número de cédula de ciudadanía, los
nombres y apellidos y su Inscripción en el censo electoral, siendo rechazadas
1685 firmas después de esta revisión.
Que adelantada la anterior actividad y
aplicada la mencionada formula estadística, de acuerdo a los soportes que
reposan en la Dirección de Censo Electoral, se concluye que el número de apoyos
válidos obtenidos es de veintitrés mil treinta y un (23.031) apoyos válidos.
Como consecuencia del anterior proceso y
de acuerdo con la metodología dispuesta mediante la
Resolución No. 5641 de de 1996, y superados los parámetros establecidos en la
norma, es pertinente conforme lo establece el artículo 24 de la
Ley 134 de 1994, emitir la presente certificación de cumplimiento del
requisito constitucional y legal  de la presentación de respaldos de un número
de ciudadanos no menor al 5% del censo electoral que apoyan la solicitud de
referendo, por medio del  cual se pretende la "reforma al Inciso 1 °.
Artículo 197 de la
Constitución Política". .
.
Esta certificación se emite en la ciudad
de Bogotá D. C., de acuerdo a lo dispuesto en la
Ley 134 de 1994 en su artículo 24, con destino al doctor LUIS GUILLERMO
GIRALDO HURTADO, en su calidad de Vocero y representante de esta solicitud de
referendo, a los diez (10) días del mes de Septiembre de dos mil ocho (2008).
Contra la presente certificación no
procede recurso alguno por vía gubernativa de conformidad con lo dispuesto por
el artículo 25 de la Ley 134 de 1994.
El anterior acto administrativo fue notificado al
vocero del Comité de Promotores el día 10 de septiembre de 2008.[139]
3.3.1.8. Solicitudes de certificaciones formuladas al
Registrador Nacional del Estado Civil sobre el cumplimiento de los requisitos
previstos por los artículos 24 y 27 de la
LEMP en el trámite de la iniciativa legislativa ciudadana y sus respectivas
respuestas
El día 19 de junio de 2009, el Representante
Carlos Arturo Piedrahita Cárdenas, solicitó al Registrador certificar lo siguiente[140]:
“¿En el caso concreto del referendo de reelección
presidencial, sírvase certificar señor Registrador si ésta ya cumplió con los
dos requisitos en cuanto al número de apoyos de firmas y en cuanto a los demás
requisitos constitucionales y legales exigidos para el apoyo de la iniciativa
legislativa y normativa o de la solicitud de referendo en cuanto a la financiación
de la campaña, por la recolección de firmas y trámite del referendo; de
conformidad con lo señalado por el Consejo Nacional Electoral?
Igualmente sírvase certificar si la
Registraduría Nacional del Estado Civil ya certificó (enviar copia del mismo
en caso positivo), el requisito de la financiación y en caso contrario de no
haberse certificado, sírvase expedir la certificación de que hasta la fecha no
se ha efectuado este trámite, por el no cumplimiento de los requisitos
constitucionales y legales exigidos en la ley 134 de 1994, en cuanto a la
financiación”
El Registrador Nacional procedió, en consecuencia, a
certificar lo siguiente[141]:
“En lo atinente al primer requerimiento, que de
acuerdo con la metodología dispuesta mediante resolución No. 5641 de 1996, y
superados los parámetros establecidos en la norma, de conformidad con el
artículo 24 de la Ley 134 de 1994, el 10 de septiembre de 2008, se profirió
certificación de cumplimiento del requisito constitucional y legal de la
presentación de respaldos de un número de ciudadanos no menor al 5% del censo
electoral que apoyan la solicitud de referendo, por medio de la cual se
pretende la “reforma al inciso 1º , Artículo 197 de la
Constitución Política ( Se anexa certificación en 3 folios).
En atención a su segunda petición, me permito
certificar que a la fecha no se ha expedido ninguna certificación en
donde conste que el referendo de Reelección Presidencial ha cumplido con las
normas legales referentes a la financiación y montos máximos de contribuciones
privadas que puedan ser invertidas en los mecanismos de participación
ciudadana.” (negrillas y subrayados agregados).
El día 24 de junio de 2009, el Representante
Pedrito Tomás Pereira Caballero solicitó al Registrador Nacional, aludiendo a
la anterior respuesta “emita su concepto acerca de si este certificado es
requisito indispensable, para el trámite de la conciliación del proyecto de ley
en comento”[142],
a lo cual se respondió lo siguiente:
“Por ser las certificaciones de que tratan los
artículos 24 y 27 de la Ley 134 de 1994, competencia de esta Entidad, se
procederá a dar respuesta a la expedición de las certificaciones.
(…)
Obsérvese que la primera proposición del artículo 30 idem
establece “una vez certificado”, expresión que no hace referencia a un
número determinado de certificaciones sino a la evidencia de que se haya
certificado por la
Registraduría Nacional del Estado Civil “…el cumplimiento de los requisitos de
una iniciativa legislativa y normativa, exigidos por esta ley”
(negrillas fuera de texto).
A renglón seguido, el Registrador Nacional trajo a
colación el texto del Decreto 895 de 2000, que reglamenta la parte operativa de
la LEMP, y a cuyo tenor[143]:
Artículo 2°. Definiciones. Para todos los
efectos, las nociones de inscripción, registro y certificación contenidas en la
ley 134 de 1994 se definen así:
(…)
c) Certificación. De conformidad con el artículo
27 de la Ley 134 de 1994, se entiende por certificación el acto
mediante el cual el Registrador del Estado Civil
declara que se han cumplido los requisitos exigidos en cada una
de las etapas de realización de los mecanismos de participación ciudadana desde
la inscripción de iniciativas solicitudes de referendo hasta la presentación de
la iniciativa legislativa y normativa ante la corporación pública
correspondiente o de la solicitud de referendo ante el Registrador del Estado
Civil correspondiente (negrillas y subrayados agregados).
De igual manera, el Registrador Nacional recuerda que
el Consejo de Estado, mediante sentencia del 14 de febrero de 2002, proferida
por la Sección Primera, conoció de una acción de nulidad dirigida contra el
artículo 2º del decreto 895 de 2000, cuyo cargo principal consistía en afirmar
que, encontrándose conformada la
Organización Electoral por el Consejo Nacional Electoral y la
Registraduría Nacional del Estado Civil, vulneraba la
Constitución (arts. 120 y 265) el hecho de que el decreto hubiese asignado
competencia exclusiva para certificar al Registrador Nacional. El cargo no
prosperó por las siguientes razones:
“Por otra parte, cuando el artículo 27
de la ley reglamentada establece que “La organización electoral certificará,
para todos los efectos legales, el cumplimiento de los requisitos exigidos para
la realización de los mecanismos de participación ciudadana”, no
desconoce la facultad de certificación que corresponde al Registrador Nacional
del Estado Civil contenida en el ya trascrito artículo 24, que
determina que dicha certificación comprende, no solamente lo relacionado con el
número total de respaldos consignados, de respaldos válidos y de respaldos nulos,
sino el ámbito amplio sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos en las
normas constitucionales y legales para la realización de los mecanismos de
participación ciudadana; es decir, que cuando el artículo 27
señala que para todos los efectos legales se debe certificar el cumplimiento de
los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación
ciudadana, ya la norma legal le había precisado en el artículo 24,
a cual funcionario, dentro de la
Organización Electoral, corresponde tal función.
(…)
Por ello, como la ley otorga al Registrador del Estado
Civil amplia facultad de certificación sobre el ajuste a la
legalidad de todo el proceso de la participación ciudadana, la facultad
contenida en el literal c) del acto administrativo objeto de examen se acomoda
a la norma reglamentada.
En efecto, como el Decreto parcialmente demandado, al
definir la noción de certificación, atribuye al Registrador del Estado Civil la
expedición del acto mediante el cual declara que se han cumplido los
requisitos exigidos en cada una de las etapas de realización de los
mecanismos de participación ciudadana, desde la inscripción de
las iniciativas solicitudes de referendo hasta la presentación de la
iniciativa legislativa y normativa ante la corporación correspondiente
o de la solicitud de referendo ante el Registrador Nacional del Estado Civil
correspondiente, encuentra la Sala que no aparece exceso del ejercicio de la
facultad de reglamentar las leyes que corresponde al Presidente de la
República” (negrillas y subrayados agregados).
Por último, en relación con los artículos 97 y 98 de la
LEMP, atinentes al control de contribuciones en materia de mecanismos de
participación ciudadana, y la relación de aquéllos con las certificaciones
expedidas por el Registrador Nacional, esta autoridad respondió lo siguiente:
“De la lectura e interpretación tanto literal como
sistemática de las normas y de la doctrina citada, me permito concluir que la
premisa necesaria para el trámite de las iniciativas legislativas y normativas
conforme al artículo 30 de la Ley 134 de 1994, es que se haya certificado por la
Registraduría Nacional del Estado Civil el cumplimiento de los requisitos de
la iniciativa legislativa y normativa, exigidos por esta ley, lo que no
excluye de ninguna manera lo relativo a los artículo 97 y 98 ibídem”[144]
El día 18 de agosto de 2009, el Representante
Álvaro Alférez Tapias solicitó al Registrador Nacional, “me señale si la
recolección de firmas que se tuvieron para respaldar esta iniciativa cumplió
con todos los requisitos exigidos por la ley. De serlo así, solicito me
certifique la legalidad de la recolección de firmas, ya que esta iniciativa es
de origen popular”. [145]
Al respecto, el Registrador Nacional respondió:
“Los presupuestos de hecho señalados en los artículos
24 y 30 de la Ley 134 de 1994 corresponden a dos etapas distintas
y no necesariamente concurrentes, que transcurren desde la solicitud
del referendo hasta la presentación del mismo ante la corporación
correspondiente. Por lo cual la ley establece así dos etapas. La primera etapa
que inicia con la inscripción de firmas y termina con la certificación del
artículo 24 ibídem en cuanto al número mínimo de apoyos válidos en el
porcentaje que respecto del censo electoral se señala en el artículo 28 del
mismo texto legal. La segunda de ellas, relacionada con el cumplimiento  de los
artículos 97 y 98 de la misma ley, en este caso, etapa que culmina con la
entrega del balance de ingresos y gastos, dentro de los quince días siguientes
a la entrega de apoyos al referendo y sólo puede certificar una vez el Consejo
Nacional Electoral haya ejercido su competencia.
Como se advierte, tales etapas, según las voces del
inciso segundo del artículo 97 del Título X de la
Ley 134 de 1994 no son coincidentes en el tiempo…” (negrillas y
subrayados agregados).
Luego de afirmar que el CNE no le ha notificado la
culminación de la investigación adelantada sobre los balances de ingresos y
gastos, concluye lo siguiente:
“Por tanto, con base en el marco anteriormente
señalado, éste Despacho considera que no es posible expedir la
certificación por Usted solicitada acerca del cumplimiento de todos los
requisitos de ley, en especial de los artículos 97 y 98 de la
Ley 134 de 1994, por parte de la campaña que busca modificar el inciso
primero del artículo 197 de la C.P. hasta tanto no concluya la actuación
del Consejo Nacional Electoral, en el ámbito de su competencia, esto es
“investigar y sancionar violaciones a las reglas sobre presentación de balances
y cuentas consagradas en la Ley 134 de 1994”
(negrillas y subrayados agregados).
3.3.2. La investigación adelantada por el Consejo
Nacional Electoral
3.3.2.1. La remisión del balance al CNE
El Registrador Nacional del Estado Civil, mediante
oficio del 3 de septiembre de 2008, remitió al CNE el balance de
ingresos y gastos presentado por el Comité de Promotores para la
Reelección Presidencial. El texto es el siguiente[146]:
Respetado Señor Presidente.
Me permito remitir para lo de competencia del Consejo
Nacional Electoral, el documento original que contiene seis folios en anexos
firmado por el doctor Luis Guillermo Giraldo Hurtado, mediante el cual en su
calidad de vocero del Comité de Promotores para la
Reelección Presidencial presenta: Entrega de balance de ingresos y gastos del
proceso de recolección de apoyos, en cumplimiento del artículo 97 de la
Ley 134.
Este balance fue radicado en este Despacho dentro del
término establecido en el inciso 2º del artículo 97 de la
Ley 134 de 1994. Esta remisión se realiza en razón a que se pueden
vislumbrar algunas infracciones al artículo 2º en concordancia con el artículo
1º de la Resolución No. 0067 del 30 de enero de 2008 expedida por ese Consejo.
(negrillas y subrayados agregados)
Atentamente,
Carlos Ariel Sánchez Torres
Registrador Nacional del Estado Civil.
En cuanto a las razones que llevaron al Registrador
Nacional a remitir al CNE el balance de ingresos y gastos del proceso de
recolección de apoyos, explica el funcionario que:
“El día 2 de septiembre de 2008, el señor Luis
Guillermo Giraldo, en su calidad de vocero del Comité Promotor de la iniciativa
popular en mención, hace entrega a esta Entidad dentro del término legal, del
balance de ingresos y gastos del proceso de recolección de apoyos suscrito por
el contador público Luis Fernando Useche Jiménez, del cual se transcribe lo que
en su tenor literal se lee:
“COMITÉ DE PROMOTORES PARA LA
REELECCIÓN PRESIDENCIAL
BALANCE INFORME DE INGRESOS Y GASTOS DEL PROCESO DE
RECOLECCIÓN DE APOYOS
TOTAL DE INGRESOS
$ 2.046.328.135.81
Contribuciones de particulares
142.870.000
Otros créditos
1.903.458.135.81
TOTAL DE LOS GASTOS
$2.046.328.135.81
Honorarios
46.858.162.
Recolección de apoyos
1.416.714.893
Materiales y publicaciones
226.898.454
Arrendamiento sede
17.143.550
Alquiler de equipos
10.164.641.
Seguros
5.575.730
Servicios públicos
66.769.605
Correos, portes y telegramas
19.266.159
Otros gastos
239.936.941.81
ORIGINAL FIRMADO
ORIGINAL    FIRMADO
LUIS GUILLERMO
GIRALDO HURTADO   LUIS FERNANDO USECHE JIMENEZ
C. C. 2.911.993 de Bogotá                    C. C.
17.168.818 de Bogotá
Vocero del Comité                               Contador
Público
T.
P. 4.157-T J.C.C
Afirma el Registrador Nacional que:
“Una simple lectura del documento trascrito genera las
siguientes dudas:
1)
El total de ingresos y el total de
gastos pueden exceder lo previsto en la
Resolución 0067 del 30 de enero de 2008 del Consejo Nacional Electoral, tanto
en el exceso del monto global, que corresponde a la suma de $ 334.974.388, como
en el monto individual que equivale al 1% del monto anteriormente señalado ( $
334.974.388 ), por ausencia de discriminación de la partida “otros créditos”
por valor de $ 1.903.458.135.81
2)
El artículo 97 de la
Ley 134 de 1994 no incluye dentro de las formas de financiación de la campaña
de recolección de apoyos, la modalidad de créditos por lo que éstos pueden
ser ilegales como medio de financiación.
Las anteriores dudas dieron lugar a la remisión por
competencia al Consejo Nacional Electoral, con fundamento en el artículo 106 de
la Ley 134 de 1994…”[147]
(negrillas y subrayados agregados).
Ahora bien, el día 3 de septiembre de 2008, el
señor Luis Fernando Useche Jiménez, contador del Comité de Promotores, procedió
a remitir a la Registraduría Nacional  una “aclaración informe”, en el
cual se afirma que “me permito aclarar las inconsistencias presentadas en el
informe de donantes, las cuales obedecen a errores de digitación, como se puede
apreciar en la relación que se presenta”[148].
Al respecto, la
Corte advierte que no se trata de la presentación de un balance sino de
aquello que el contador denomina “inconsistencias presentadas en el informe
de donantes”, lo que significa, simplemente algunas correcciones de los
números de cédulas de algunas personas que contribuyeron económicamente con la
campaña.
3.3.2.2. Apertura de indagación preliminar
En reparto de negocios realizado por la
Sala Plena del CNE, celebrada el 9 de septiembre de 2008, se asignó al
Despacho del Magistrado Héctor Osorio Isaza, el trámite y sustanciación del
respectivo proceso administrativo[149].
El día 19 de septiembre de 2008, el Magistrado Ponente
le solicitó al vocero del Comité Promotor, le facilitara “los soportes
contables, libros y demás documentos que sirvieron de fundamento para la
elaboración del mencionado balance”[150].
El CNE, en Sala Plena del 19 de noviembre de 2008,
rechazó la ponencia presentada por el Magistrado Osorio Isaza, disponiendo el
traslado del expediente al Magistrado en turno, Joaquín José Vives Pérez.
Por medio de Auto del 20 de noviembre de 2008, el
Magistrado Ponente ordenó abrir investigación preliminar “por la presunta
vulneración de los artículo 97 y 98 de la
Ley 134 de 1994, el artículo 18 de la Ley 130 de 1994 y los artículos primero,
segundo y tercero de la Resolución 0067 de 2008, con ocasión de la presentación
del balance de ingresos y gastos del proceso de recolección de firmas
presentado por el Comité Promotor para la
Reelección Presidencial y se decretan algunas pruebas”.
En cuanto a la parte considerativa, en el Auto en
mención se transcriben los artículos 24, 97, 98 y 101 de la
Ley 134 de 1994; el artículo 18 de la Ley 130 de 1994; los artículos 1º, 2º y
3º  de la Resolución núm. 0067 de 2008 del CNE. A renglón seguido, se afirma lo
siguiente:
“DEL CASO CONCRETO.
Atendiendo el oficio remitido a esta Corporación el 3
de septiembre de 2008, por el señor Registrador Nacional del Estado Civil, Dr.
Carlos Ariel Sánchez Torres, con sus respectivos anexos, tiene el Despacho que
existe al menos prueba sumaria de la que es posible inferir que el
balance de ingresos y gastos del proceso de recolección de firmas presentado
por el Comité Promotor para la
Reelección Presidencial, no cumple con el lleno de los requisitos exigidos
para tal efecto” (negrillas y subrayados agregados).
En consecuencia, se ordenó:
ARTÍCULO PRIMERO. Ordenar la apertura de indagación preliminar por la eventual
vulneración de los artículos 97 y 98 de la ley 134 de 1994, el
artículo 18 de la Ley 130 de 1994, y de los artículos primero, segundo y
tercero de la Resolución 0067 de 2008, con ocasión de la presentación del
balance de ingresos y gastos del proceso de recolección de firmas presentado
por el Comité Promotor para la recolección, según las razones de hecho y de
derecho expuestas en la parte considerativa de esta providencia[151]
(negrillas agregadas).
Seguidamente, se decretaron como pruebas (i) la
exhibición de libros de contabilidad del Comité Promotor para la
Reelección Presidencial “específicamente aquellos donde conste los soportes
contables de los ingresos y gastos generados con la recolección de firmas para
apoyo a la reelección”; y (ii) recibir la declaración juramentada de los
señores Luis Guillermo Giraldo Hurtado y Luis Fernando Useche Jiménez, en sus
calidades de vocero y contador del Comité de Promotores del Referendo, respectivamente.
El contenido del auto fue comunicado a los señores
Luis Guillermo Giraldo Hurtado y Luis Fernando Useche Jiménez.
3.3.2.3. Decreto y práctica de pruebas
El Magistrado Ponente, mediante Auto núm. 074 del 27
de noviembre de 2008 decretó como pruebas (i) recibir declaración juramentada
al Representante Legal de la
Sociedad Transportadores Estratégicos de Valores Unidos Limitada Transval
Ltda, señor José Luis López Runio; y (ii) inspección con exhibición de libros
de contabilidad de la entidad sin ánimo de lucro Colombia Primero. Así mismo,
se ordenó tener como prueba el trámite adelantado ante la
Dirección Nacional del Censo Electoral.
Posteriormente, mediante oficio del 26 de noviembre
de 2008, la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo Nacional Electoral
y el Consejo de Estado, solicitó al Magistrado Ponente requerir de manera
inmediata a los promotores del referendo, para que en el término de cinco (5)
días pusieran a disposición de la
Corporación el listado total de personas que con aportes superiores a un
salario mínimo contribuyeron a la financiación desde el que se “pueden
vislumbrar algunas infracciones al artículo 2º en concordancia con el
artículo 1º de la Resolución No. 006 del 30 de enero de 2008 expedida por ese
Consejo”[152].
Dentro de la etapa probatoria, el 28 de noviembre
de 2008, el señor Luis Fernando Useche Jiménez, encargado de la
contabilidad del Comité de Promotores, remitió un memorial al Magistrado
Ponente, indicando lo siguiente:
“De la manera más atenta me permito comunicarle, que no
tengo en mi poder ni estoy autorizado para entrega de documentos
contables del Comité de Promotores para la
Reelección Presidencial, por lo cual me es imposible atender la citación de la
comunicación de la referencia” (negrillas y subrayados agregados).[153]
Seguidamente el Magistrado Ponente, mediante Auto
núm. 77 del 1 de diciembre de 2008, decretó como pruebas (i)
inspección con exhibición de documentos de los libros de contabilidad del
Comité Promotor del Referendo; (ii) inspección con exhibición de documentos de
los libros de contabilidad de la
Asociación Colombia Primero; y (iii) declaración juramentada del Representante
Legal de la Asociación Colombia Primero.
Mediante Auto núm. 078 del 1 de diciembre de 2008,
el Magistrado Ponente decretó como pruebas oficiar a la
Cámara de Comercio de Bogotá para que remitiera copia  del expediente completo
de la entidad sin ánimo de lucro Colombia Primero, al igual que aquel de
numerosas personas jurídicas aportantes de la campaña.
El día 3 de diciembre de 2008, se realizó
finalmente la inspección con exhibición de libros de contabilidad y documentos
de soporte del Comité de Promotores, diligencia que fue atendida por el señor
Luis Fernando Useche Jiménez. Dentro de los apartes pertinentes se hallan los
siguientes:
“PREGUNTADO. ¿Puede hacer una explicación general de
la contabilidad del Comité Promotor para el referendo. CONTESTÓ. Me permito
manifestarles que la contabilidad del Comité de Promotores se reduce  a un
registro de ingresos y egresos que se descompone así: en cuanto a los ingresos,
el comité recibió unas donaciones en dinero y en pagarés de los cuales
hago entrega del listado general de donantes, fotocopia de los comprobantes de
ingresos y el listado de los pagarés que fueron entregados por el comité de
promotores a Colombia Primero para aplicarlos en la cuenta. PREGUNTADO. No
obstante el Dr. Luis Guillermo Giraldo dijo que la deuda estaba respaldada con
un pagaré firmado por él. CONTESTADO. Estos pagarés son endosados.
(…)
PREGUNTADO. ¿tiene usted relación profesional,
como abogado o contador, con Colombia Primero?. CONTESTADO. No,
con el Comité, pero Colombia Primero es quien paga. PREGUNTADO. ¿En qué
fecha el Dr. Luis Guillermo Giraldo Hurtado firmó y entregó el pagaré a
Colombia Primero como garantía del crédito recibido? CONTESTADO.
Creo que el dos. PREGUNTADO. ¿Significa eso que durante el tiempo que el
crédito se generó, es decir, mientas Colombia Primero realizaba los pagos, no
existía ninguna garantía? CONTESTADO. No tengo conocimiento.
(…)
PREGUNTADO. ¿Llevaron ustedes los libros auxiliares y
principales de contabilidad? CONTESTADO. Yo traje fue un balance general, un
estado de resultados y los libros auxiliares de ingresos y egresos de gasto.
PREGUNTADO. ¿Existe un contrato de mutuo firmado entre el Dr. Luis
Guillermo Giraldo y Colombia Primero? CONTESTADO. Si existe pero
no lo conozco.
(…)
PREGUNTADO. ¿No tenemos la relación de egresos?.
CONTESTADO. Si hay una relación sucinta por que los pagos los hizo Colombia.
PREGUNTADO. ¿los pagos de Colombia Primero no han sido relacionados con
detalle?. CONTESTADO. No señor. PREGUNTADO. ¿y en la
medida en que se tiene un egreso por qué no se tiene la relación?. CONTESTADO.
Cómo lo digo, eso lo hacía Colombia Primero. PREGUNTADO. ¿ese documento es todo
el soporte de lo que pagó Colombia Primero?, ¿el Comité no tiene soporte?.
CONTESTADO. No, no los tiene. PREGUNTADO. ¿el hecho económico en
sí puede probarlo el Comité de Promotores o Colombia Primero?. CONTESTADO.
Manifiesta que Colombia Primero tiene los documentos que basan esos hechos”.
(negrillas y subrayados agregados).[154]
Mediante Auto núm. 079 del 4 de diciembre de
2008, el Magistrado Ponente ordenó oficiar a la
DIAN, a efectos de obtener las declaraciones de renta de la
Asociación Colombia Primero.
Luego, el Magistrado Ponente, mediante Auto 089[155]
del 9 de diciembre de 2008, decretó como prueba una inspección con exhibición
de la correspondencia relativa a la relación que la
Asociación Colombia Primero ha tenido con el Comité Promotor del Referendo, en
lo que atañe a la recolección de firmas y con las personas que hicieron aportes
o donaciones a la entidad en los años 2007 y 2008, al igual que los libros de
contabilidad de la entidad desde su creación.
El día 15 de diciembre de 2008[156]
se realizó la declaración del Representante Legal de la
Asociación Colombia Primero, al que la inspección con exhibición de libros de
contabilidad de la misma, diligencia que continuó el día 22 de diciembre.[157]
A continuación, mediante Auto núm. 096 del 18
de diciembre de 2008, el Magistrado Ponente ordenó oficiar al Centro de
Información Financiera C.I.F.I.N., para que diera cuenta acerca de todas y cada
una de las cuentas bancarias registradas a nombre de la
Asociación Colombia Primero y el Comité de Promotores del Referendo.
Seguidamente, a través de Auto núm. 097 del 22
de diciembre de 2008, el CNE  ordenó oficiar a un número importante de personas
naturales y jurídicas, a efectos de que  remitieran toda la correspondencia,
recibida y enviada, con ocasión del aporte, contribución o donación que
hicieron “a la Asociación Colombia Primero y/o al Comité de Promotores del
Referendo Constitucional para la
Reelección Presidencial, durante el año 2008”. Así mismo,
se les solicitó aportaran los respectivos comprobantes de egresos, “que
acredita la contribución, aporte o donación, al igual que todos y cada uno de
los documentos y soportes que se generaron con ocasión del mismo. En caso de
haber realizado donaciones superiores a cincuenta (50) salarios mínimos ( $23.075.000),
acompañar la respectiva insinuación notarial, si la hubiere”.
Mediante Auto núm. 102 del 17 de febrero de
2009, el Magistrado investigador  ordenó oficiar a la
Cámara de Comercio de Bogotá, a efectos de que remitiera certificado de
existencia y representación de la entidad sin ánimo de lucro Colombia Primero[158].
Luego, mediante Auto del 25 de marzo de 2009[159],
el encargado de la investigación, ordenó citar a rendir declaración a los
integrantes del Comité Promotor, e igualmente, requirió al Vocero del mismo,
para que en el término de cinco días remitiera copia de todas las actas de
reunión del Comité.
De igual manera, a través de Auto núm. 113 del
27 de marzo de 2009[160],
el Magistrado investigador ordenó citar a rendir declaración a las siguientes
personas: Luis Fernando Useche Jiménez; Iván Arturo Novella Rivera (Revisor
Fiscal de la Asociación Primero Colombia); Mary Isabel Patiño (Contadora de la
Asociación Primero Colombia), al igual que a la señora María Elsa Gutiérrez
Pacheco.
Continuando con la descripción de la investigación, se
tiene que mediante Auto núm. 115[161]
del 31 de marzo de 2009, se ordenó oficiar a la
Registraduría Nacional del Estado Civil, a efectos de que rindiera un informe
acerca del Comité de Promotores que se creó en 2004 para permitir la reelección
presidencial.
Mediante Auto núm. 117 del 11 de abril de 2009[162]
se ordenó oficiar a la empresa de servicios temporales Redes Humanas S.A. para
que remitiera copia de todos los recibos y facturas expedidos con ocasión del
contrato suscrito con la
Asociación Colombia Primero. Luego, mediante Auto núm. 119 del 2 de
abril de 2009, se ordenó recibir la declaración del señor David Murcia Guzmán[163].
Ahora bien, mediante Auto núm. 124 del 14 de
marzo de 2009 se ordenó citar a declarar, nuevamente, al señor Luis Guillermo
Giraldo Hurtado, al igual que a los señores Javier Abello Strauss y Jorge
Berrío Villareal.
Luego, mediante Auto núm. 148 del 22 de julio
de 2009[164],
el Magistrado investigador ordenó citar a declarar al representante legal de la
Asociación Colombia Primero, a efectos de que discrimine los valores,
facturas, destinatario, fechas y demás elementos que permitan determinar uno a
uno como se componen los citados conceptos.
3.3.2.4. Apertura de investigación formal por la
presunta violación de los topes a las contribuciones individuales que se
recibieron con ocasión del proceso de recolección de firmas.  Resolución núm.
0206 del 25 de marzo de 2009 del CNE
El CNE en Pleno, con salvamento del voto del
Magistrado Héctor Osorio y Aclaración de Voto de la
Magistrada Adelina Covo, mediante resolución núm. 0206 del 25 de marzo de
2009, decidió[165]:
ARTÍCULO PRIMERO. Abrir investigación formal por la
presunta violación de los topes a las contribuciones individuales
que se recibieron con ocasión del proceso de recolección de firmas adelantado
por el Comité de Promotores de la iniciativa popular legislativa que busca la
convocatoria de un referendo constitucional para la reforma del inciso 1º del
artículo 197 de la
Constitución Política, inscrito ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil mediante resolución 1685 de 2008.
ARTÍCULO SEGUNDO. Notifíquese el contenido de la
presente decisión, en los términos indicados en los artículos 44 y 45 del
C.C.A., a cada uno de los integrantes del Comité de Promotores, así como al
Representante Legal de la entidad sin ánimo de lucro Colombia Primero.
ARTÍCULO TERCERO. Comuníquese la presente decisión a la
Delegada del Procurador General de la
Nación ante el Consejo Nacional Electoral.
ARTÍCULO CUARTO. Contra la presente decisión no
procede recurso alguno.
En lo relacionado con el tema de los
topes de gastos y contribuciones en la iniciativa popular legislativa, el CNE,
haciendo una interpretación sistemática de los artículos 103, 155 y 378
Superiores, por un lado, y 97 y 98 de la
LEMP, por el otro, sostuvo lo siguiente:
“El artículo 103 de la
Constitución Política Colombiana señala como uno de los mecanismos de
participación del pueblo en ejercicio de su soberanía a la iniciativa
legislativa. Esta figura está desarrollada dentro de la misma Carta, en el
artículo 155, de la siguiente manera:
"ARTICULO 155. Podrán presentar proyectos de ley
de reforma constitucional, un número de ciudadanos igual o superior al cinco
por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva o el
treinta por ciento de los concejales o diputados del país. La iniciativa
popular será tramitada por el Congreso, de conformidad con lo establecido en el
artículo 163, para los proyectos que hayan sido objeto de manifestación
de urgencia.
Los ciudadanos proponentes tendrán
derecho a designar un
vocero que será oído por las Cámaras en todas las etapas del
trámite."
El artículo 378 de la
Constitución expresa que ésta podrá ser reformada por medio de Referendo
convocado por el Congreso "por iniciativa del Gobierno o de los
ciudadanos en las condiciones del artículo 155". Adviértase que hasta
aquí, la Carta no consagra requisito alguno distinto a reunir la firma
de un número determinado de ciudadanos. Sin embargo, los artículos
98 y 97 de la Ley 134 de 1994 señalaron topes, tanto a los gastos que
se pueden realizar dentro de los mecanismos de participación como a los aportes
que individualmente pueden recibirse de los particulares para la
financiación de los procesos de recolección de firmas. Las disposiciones
citadas lo consagran así:
"ARTÍCULO 98. FIJACIÓN DEL MONTO MÁXIMO DE
DINERO PRIVADO PARA LAS CAMPAÑAS DE LOS DISTINTOS MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN.
El monto máximo de dinero privado que podrá ser gastado en cada una de las
campañas relacionadas con los derechos e instituciones reguladas en la
presente Ley, será fijado por el Consejo Nacional Electoral en el mes de enero
de cada año. El incumplimiento de esta disposición será causal de mala
conducta.
ARTÍCULO 97. CONTROL DE CONTRIBUCIONES. Los
promotores podrán recibir contribuciones de los particulares para sufragar los
gastos del proceso de recolección de firmas y deberán llevar una cuenta
detallada de las mismas y de los fines a que hayan sido destinadas.
Quince días después de terminado el
proceso de recolección de firmas, deberá presentarse a la Registraduría el balance correspondiente, suscrito por un contador público
juramentado.
Desde el inicio del proceso de
recolección de firmas, cualquier persona podrá solicitar que se haga público el
nombre de quienes hayan financiado la iniciativa, en dinero ó en especie, por un valor superior a
un Salario mínimo mensual.
Ninguna contribución podrá superar el
monto que cada año fije el Consejo Nacional Electoral.
Con relación a lo dispuesto por el
artículo 98, siendo la iniciativa legislativa uno de los mecanismos de
participación regulado en la Ley 134, sería forzoso concluir que los límites
ordenados se le aplican; por tal razón, resultaría inobjetable considerar que
quienes la promueven están sujetos a los topes máximos de gastos
que señala para cada año el Consejo Nacional Electoral. Sin embargo, el
artículo 97 establece un límite a las contribuciones individualmente
consideradas. Nace entonces la inquietud acerca de si tales límites son
concurrentes o excluyentes.
Lo primero en advertirse es que, mientras
el tope global cobija todo el proceso del mecanismo de participación, el
individual hace relación exclusiva a la "recolección de firmas", que,
si bien es la más importante, es sólo una etapa dentro de ese proceso, que
incluye otras como la constitución e inscripción de la iniciativa (previa a la
recolección de firmas), o como el lobby para su debate
y aprobación dentro de Congreso (posterior a la recolección).
Al decidir sobre la constitucionalidad
previa de lo dispuesto en el hoy artículo 97 tantas veces citado, la
Corte Constitucional, mediante sentencia C-180 de 1997, expresó:
En relación a los gastos del proceso de
recolección de firmas y a las contribuciones particulares para
sufragarlos, la ley sólo puede limitar, como así lo hace en el inciso
cuarto del artículo sub examine, el monto máximo de las contribuciones que
pueden ser recibidas por quienes promuevan estas iniciativas. Respecto a los
fines y el destino de tales ingresos y contribuciones, los promotores que hayan
sido beneficiarios de éstos deberán presentar ante la
Registraduría el balance correspondiente, suscrito por un contador público.
Ello permite al Estado controlar eficazmente que los ingresos procedentes de
este tipo de contribuciones se destinen a hacer efectivos los mecanismos
de participación democrática."
Con base en el alcance señalado por la
Corte, ha de concluirse que en el proceso de recolección de firmas sólo
aplican topes a los aportes que individualmente pueden recibirse, y que tal
etapa está excluida de los topes generales del artículo 98 de la
Ley 130 de 1994. Ahora, el balance y las cuentas que esta Corporación
estudia hacen relación a esta etapa y no al proceso en general, razón por la
cual se desecharán las valoraciones relativas a identificar violaciones a topes
generales y se enfocará el análisis sobre el respeto a los individuales.
Otro aspecto importante de la decisión
adoptada por el CNE es el referente al tema de los topes individuales a las
contribuciones realizadas para impulsar la iniciativa legislativa popular:
“Por lo antes mencionado, corresponde
determinar si en el proceso de recolección de firmas que se adelantó para
impulsar la iniciativa legislativa popular por medio de la cual se pretende la
convocatoria de un Referendo Constitucional para la
Reelección Presidencial se violaron o no los topes establecidos por virtud del
artículo 97 de la Ley 134 de1994.
El Consejo Nacional Electoral, mediante
Resolución 0067 de 2008 determinó:
"ARTÍCULO PRIMERO: Fíjese el monto
máximo de dinero
privado que podrá ser gastado en cada una de las campañas relacionadas
con los mecanismos de participación ciudadana del orden nacional,
departamental, distrital, municipal y local, durante el año 2008, en los
siguientes valores:
4.- MECANISMOS DEL ORDEN NACIONAL:
Hasta la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES
NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS MONEDA LEGAL
COLOMBIANA ($334.974.388).
ARTÍCULO SEGUNDO: Establézcase que las cuantías máximas para promover la
recolección de firmas, que pueden invertir las personas naturales o
jurídicas de derecho privado, de que trata el artículo 97 de la
Ley 134 de. 1994, en los mecanismos de participación
ciudadana que se adelanten en el año 2008, no podrán superar el uno por
ciento (1%) de los montos establecidos en el articulo primero de esta
resolución.
En consecuencia, en el proceso de
recolección de firmas que se estudia no era posible recibir ningún aporte
superior a tres millones trescientos cuarenta y nueve mil setecientos cuarenta
y tres pesos con ochenta y ocho centavos ($3.349.743,88). Corresponde ahora
valorar si este tope resultó vulnerado. (negrillas y subrayados agregados).
En cuanto al Comité Promotor del Referendo
y los topes fijados a las contribuciones individuales, el CNE encuentra que:
“Del análisis del balance radicado por el
vocero del Comité de Promotores del Referendo Constitucional para la
Reelección Presidencial y los soportes de ingresos y egresos allegados a este
expediente, se advierte que todas las contribuciones por aquél recibidas están
dentro de los limites señalados por el CNE en la
Resolución 0067 de 2008, al igual que los gastos se encuentran relacionados
con el proceso de recolección de firmas.
Un crédito por más de mil novecientos
tres millones de pesos ($1.903.000.000) lleva esta indagación a verificar su
existencia e identificar los alcances de la relación que existió con la
Asociación Colombia Primero, que aparece como prestamista.”
A continuación, el CNE entra a examinar
las relaciones existentes entre la
Asociación Colombia Primero y el Comité Promotor del Referendo Reeleccionista
y concluye:
“En resumen, para la fecha de la
inscripción del Comité de Promotores, cinco de sus integrantes son miembros
principales del Consejo Central de la
Asociación, integrada en ese momento por 7; y dos miembros más del Comité, son
suplentes del mismo Consejo; es decir, el Comité tomó control de la
Asociación.
Coinciden
los integrantes de ambas entidades así:
·
Luís Guillermo
Giraldo Hurtado: Quien actuó simultáneamente como Presidente, Representante
Legal y miembro del Consejo Central de la
Asociación, y como integrante y Vocero del Comité de Promotores.
·
Doris Ángel Villegas:
La que concurrentemente figuraba como miembro fundador, suplente del
representante legal e integrante del Consejo Central de la
Asociación, y como promotora de la solicitud de referendo constitucional y
directora general de la Iniciativa.
·
Gustavo Dajer Chadid:
Fungió conjuntamente como miembro fundador y miembro suplente del consejo
central de la Asociación, y como integrante del Comité Promotor.
·
Myriam Donato de
Montoya: Paralelamente formaba parte del Consejo Central de la
Asociación así como del Comité de Promotores, del cual también era la
directora de asuntos jurídicos.
·
Juan David Ángel
Botero: Al mismo tiempo era miembro del Consejo Central de la
Asociación y promotor del referendo reeleccionista.
·
Hediel Saavedra
Salcedo: De manera coetánea fue miembro suplente del Consejo Central de la
Asociación e integrante del Comité Promotor.
Pero, además, estaban presentes en la
conformación del Comité las siguientes personas, miembros también de la
Asociación y directivos principales de ella:
·
CARLOS ALBERTO
JARAMILLO URIBE. Quien, tal y como consta en el acta de instalación del Comité
(fls. 166 y 165 Cuad. GP. 1), fue designado como secretario del mismo y como
Gerente de la Iniciativa, es el actual Presidente de la
Asociación, y figura como integrante de su Consejo Central.
·
HERNÁN LARA PERDOMO.
El que fuera escogido como encargado de la
Tesorería del Comité (acta de instalación, fls. 166 y 165 Cuad. P. 1), y quien
para la misma fecha, ya hacía parte del Consejo Central de la
Asociación.
Aunque los integrantes del Comité ya lograban
mayoría en el Consejo Central de la
Asociación, la toma del control seguiría su curso, cuando en la reunión del 17
de julio de 2008, el Consejo Central incrementa en dos (2) el número de sus
integrantes y los designan así:
PRINCIPALES
SUPLENTES
Luis Montoya
Guido Echeverri
Pompilio Casasfranco
David Salazar
Luis Montoya, Pompilio Casasfranco y
David Salazar asistieron a la
Constitución del Comité Promotores el 11 de noviembre de 2007. Casasfranco fue
encargado del voluntariado y se comprometió a perfeccionar el organigrama, para
hacerlo más ajustado a las exigencias de las tareas del Comité. Salazar, por su
parte, es promotor. Con este cambio ya serían 8 de los 9 miembros del Comité
que hicieron parte del Consejo Central de la
Asociación (5 Principales y 3 suplentes).
Pero no sólo se logró identificar que el
Consejo Central de la Asociación llegó a estar compuesto por 8 de los 9
integrantes del Comité Promotor, y que tenían el mismo Representante Legal,
sino que también compartían el mismo Gerente, el mismo Tesorero, el mismo
Contador, la misma Secretaria, la misma papelería (como se explicará
posteriormente), la misma sede y el mismo propósito.
En cuanto a la sede, los certificados de
existencia y representación legal expedidos de la
Cámara de Comercio de Bogotá (f1.200 Cuad. P. 1) dan cuenta que la sede de la
Asociación Colombia Primero está ubicada en la
Calle 72 # 7- 55. De hecho en ese lugar se practicó por parte del Magistrado
sustanciador visita para inspeccionar documentos. En su declaración el señor
Giraldo responde, al ser interrogado sobre donde funcionó la sede del Comité
Promotor del Referendo, con la misma dirección antes citada (fl. 226 Cuad. P.
1).
Los mismos propósitos están claramente
definidos, el del Comité en la misma ley, y el de la
Asociación en muchos detalles, en especial, la declaración de Carlos Alberto
Jaramillo que se analizará adelante, la expresiones de Doris Ángel de Echeverri
en la integración del Comité el 11 de noviembre de 2007, en cuanto a la
decisión que la Asociación ayudaría en la parte administrativa y manejo de
recursos, en las actividades de la
Asociación para recaudar fondos, en los pagos realizados para el proceso de
recolección de firmas, pero en especial, en la intervención del señor Giraldo
en el Consejo Central de la
Asociación del 28 de abril de 2008 (f1.336 Cuad. P.), que se transcribe en el
punto siguiente.”
Seguidamente, el CNE examinó lo atinente
a las relaciones existentes entre la
Asociación Primero Colombia y la reelección presidencial con los resultados
que acto seguido se trascriben:
“Desde sus inicios, la
Asociación Colombia Primero ha estado vinculada a la idea de un Referendo Constitucional
para la Reelección Presidencial.
En el Acta de la reunión de su Consejo
Central, de fecha octubre 4 de 2004, se lee:
"2. Participación en el proceso
de la iniciativa popular para la
Reelección Presidencial.
La doctora Doris Angel de Villegas
informó de la necesidad de aprobar formalmente la participación de la
Asociación en la Iniciativa Popular de Reelección. Presidencial, como apoyo
del Comité de Promotores en dicha iniciativa en la canalización de recursos y tareas administrativas necesarias
para la promoción de la iniciativa. Propuso por tanto que se aprobara
dicha participación en lo relativo a la canalización y manejo de
los recursos necesarios para la promoción, así como las tareas administrativas
necesarias para el efecto, en los términos fijados por el Comité de
Promotores. La proposición fue aprobada por unanimidad.
Sin embargo, la iniciativa que en aquella
época se pensó no fue tramitada, como quiera que la modificación para lograr la
reelección presidencial, ausente entonces en nuestro ordenamiento jurídico, se
desarrolló por medio de un proyecto de Acto Legislativo que fue aprobado por el
Congreso de la República.
La Asociación, creada en el 2004 con un patrimonio de cinco
millones de pesos ($5.000.000) tuvo desde entonces una actividad mínima, según
se desprende del análisis de sus declaraciones de renta. En efecto, tuvo los
siguientes ingresos y patrimonio:
AÑO
INGRESOS
PATRIMONIO LÍQUIDO
2004
$67.237.000
$1.087.000
2005
$30.000.000
$16.540.000
2006
$1.604.000
$9.661.000
2007
$0
$2.032.000
Tal inactividad se advierte también en la
intervención que Luis Guillermo Giraldo Hurtado, entonces Presidente de la
Asociación, hace dentro de la reunión del Consejo Central del 28 de abril de
2008, que consta en el acta 008 (fl. 336 Cuad. P. 1). En ella se lee:
"Se
dio lectura al informe del presidente de la
Asociación.
Apreciados
Amigos:
(…) me permito recordar que esta
entidad entró en un receso institucional. Más allá de eso, los estados
financieros muestran dicho receso, con el traslado de las más significativas
cifras del balance del 2006 al balance del 2007."
La reactivación de las actividades de la
Asociación tiene lugar con la constitución del Comité de Promotores de un
Referendo Constitucional para la
Reelección Presidencial, el 11 de noviembre de 2.007.
En efecto, en el Acta de integración e
instalación del Comité de Promotores, del 11 de noviembre de 2007 se lee:
"Doris Angel informó de la oferta de
los hoteles Dann Carlton de prestar sus instalaciones para reuniones. También
informó que la Corporación Colombia Primero, tendrá a su cargo la parte contable y de
ayuda en materia de manejo -de los fondos."
La reanudación de las actividades de la
Asociación, vinculada a la promoción de la iniciativa legislativa popular que
busca la convocatoria de un Referendo para la
Reelección Presidencial, está reiterada por las palabras pronunciadas por el
señor Giraldo Hurtado dentro de la reunión del Consejo Central realizada el 28
de abril de 2008 y que consta en el acta 008, en la que expresó:
"Con gran placer he recibido la
designación que a bien
tuvieron ustedes hacerme el año anterior como Presidente de esta Asociación, en
la que hemos adelantado como primer gran proyecto la
Iniciativa Popular para la
Reforma Constitucional Vía Referendo del artículo 197 de la
Constitución, que como ustedes saben, culminó su primera etapa el
pasado 12 de marzo con la entrega a la Registraduría Nacional del Estado Civil de 98 libros que contenían 260.826
apoyos recogidos en todo el país para la inscripción del Comité Promotor de
este Proyecto. "
Más
adelante agrega:
"Para este año hemos comenzado con
la iniciativa popular que está demandando esfuerzos enormes y que nos han llevado a colocar
a punto la organización para atender todos los requerimientos tanto a
nivel operativo como logística y administrativos, en la búsqueda de
tener una entidad pulcra y eficiente."
y remata
diciendo:
"El camino que se deberá recorrer es largo en
este proyecto, pero con el apoyo de todos ustedes, y especialmente con
el equipo que nos está colaborando directamente, estoy seguro que lo sacaré
adelante. Aún hay que pasar por cuatro etapas adicionales, como son la
consecución de al menos 2.100.000 apoyos, el paso del proyecto por el Congreso,
la revisión de la Corte Constitucional y luego el Referendo en sí. Este
proyecto demandará no solo enormes recursos financieros sino el compromiso de
todos."
De esta intervención, "amén de la
identidad de propósitos con el Comité, queda más que clara la participación de la
Asociación en actividades propias de aquel, no sólo las realizadas hasta esa
fecha, sino las que vendrían durante el año, incluido el esfuerzo de conseguir
recursos a fin de financiar, se insiste, las actividades propias del Comité. Es
decir, la Asociación siempre supo para qué buscaría el dinero, y sólo el
conocimiento de esa finalidad por parte de los donantes o aportantes explica el
enorme recaudo sin antecedentes en la vida de la
Asociación.
No sobra recordar que quien intervenía
como Presidente y Representante Legal de la
Asociación era a la vez Vocero del Comité de Promotores, y que de los siete
(7) asistentes al Consejo Central cuatro (4) eran integrantes del Comité
Promotor (Luis Guillermo Giraldo, Doris Ángel, Miriam Donato y Juan David
Ángel), y uno (1) era simultáneamente Gerente del Comité y de la
Asociación (Carlos Alberto Jaramillo Uribe).”
Otro aspecto que fue objeto de análisis
por parte del CNE fue el concerniente a las diferencias existentes entre los
términos “donación” y “contribución”:
“Corresponde ahora distinguir los
conceptos de Contribución y Donación.
La donación "es una acto por el
cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de
sus bienes a otra persona que la acepta" (Art. 1443
C.C.) En ella no hay una destinación específica. Quien dona decrece en su
patrimonio y quien recibe lo incrementa. El fruto de la donación podrá ser
libremente destinado por el donatario. La donación no tiene contraprestación,
carga o finalidad específica.
Contribución es, según el diccionario de la
Real Academia de la Lengua, "acción y efecto de contribuir"
o "cuota o cantidad que se paga para un fin".
De otro lado, contribuir significa "concurrir voluntariamente
con una cantidad para determinado fin".
Mientras que las contribuciones no están
sujetas a formalidad alguna, a las donaciones, en algunas circunstancias, la
ley exige formalidades, como para aquellas que superan cincuenta (50) Salarios
mínimos. (Art. 1458 CC).
Si bien desde el punto de vista
tributario pueden llegar a confundirse, en tanto el artículo 125 de ese
Estatuto está precedido de la expresión "Contribuciones y Donaciones"
para efectos de permitir deducciones de renta, tal confusión, que en realidad
no existe en tanto las deducciones están atadas a finalidades generales del
objeto social de quien recibe y en ningún momento reconoce como donaciones
aquellos aportes  destinados a una actividad específica, esa posibilidad de confusión
no existe ni medianamente en el campo del derecho civil y menos en el derecho
electoral, en donde los conceptos corresponden a situaciones claramente
distintas.
De manera que para el caso que nos ocupa
será determinante establecer si los dineros recepcionados por la
Asociación Colombia Primero tenían como finalidad financiar la iniciativa
popular legislativa que busca convocar un referendo para la reelección
presidencial y, por tanto, el proceso de recolección de firmas cuyas cuentas se
estudian.”
A renglón seguido, el CNE examina lo
referente a la finalidad que tuvieron los aportes recibidos por la
Asociación Primero Colombia:
“Las siguientes reflexiones y
evidencias muestran que, tanto la
Asociación Colombia Primero, como quienes hicieron aportes a ella, conocían
perfectamente que la finalidad de los mismos era financiar la promoción de la
iniciativa legislativa que busca la convocatoria de un Referendo para la
Reelección Presidencial.
4.6.1.
EL ACTA 008 DE 2008 DE LA
ASOCIACIÓN COLOMBIA PRIMERO
La lectura del Acta 008 de la
reunión del Consejo Central de la
Asociación realizada el 28 de abril de 2008 (fl. 336 Cuad. P.1), muestra lo
siguiente:
"6.
Proposiciones y Temas de los señores Consejeros.
En este punto, se propone que el Consejo Central
apruebe una serie de donaciones que se van a recibir con ocasión del
proyecto de iniciativa popular que se plantea apoyar, conforme el
informe del señor Presidente, teniendo en cuenta que los estatutos imponen la
necesidad de obtener aprobación del Consejo para todo acto de cuantía sea o
exceda de cincuenta Salarios mínimos legales mensuales. Se discutió
sobre los procedimientos que se deben implementar a fin de someter al
más riguroso examen las donaciones que se vayan a recibir. Luego de una
breve discusión se aprobó la siguiente Resolución:
EL CONSEJO CENTRAL DE LA
ASOCIACION COLOMBIA PRIMERO RESUELVE:
Primero: Se autoriza la
recepción de donaciones para financiar el apoyo de la iniciativa legislativa
popular que permita la segunda reelección, sujetas a los siguientes procedimientos:
Segundo: Se autoriza
recibir las siguientes donaciones:
1. Donación por la suma de
veinticinco millones de pesos ($25.000.000) de INTERSEC LTDA.
2. Donación por la suma de
cien millones de pesos ($100.000.000) de INTERACTlVA LTDA. .
3. Donación por la suma de
treinta millones de pesos ($30.000.000) de INVERSIONES ZARATE GUTÍERREZ &
CIA.
4. Donación por la suma de
cien millones de pesos ($100.000.000) de la
Organización Ardila Lule.
5. Donación por cincuenta
millones de pesos ($50.000.000) de Colpatria S.A."
Luego la
Asociación, de cuyo Consejo Central hacían parte, en ese momento, 7 de los 9
miembros del Comité Promotor, tenía claro el destino de los recursos que
recibiría. Y es que ellos no iban a ser invertidos de manera general en la
promoción de iniciativas legislativas, sino en concreto en una de ellas.
No sobra advertir que las mal
denominadas donaciones anunciadas en efecto fueron recibidas: La de INTERSEG
LTDA había sido recibida el 13 de febrero, según se desprende del comprobante
de ingreso # 5 (f1.10 Anexo 4); la de INTERACTIVA S.A., había sido recibida el
8 de abril de 2008, según se desprende del comprobante de ingreso # 15 (f1.30
Anexo 4); la de inversiones Zarate Gutiérrez & Cía., había sido recibida
el, 4 de abril de 2008, por solo $20.000.000, según se desprende del
comprobante de ingreso # 14 (fl. 28 Anexo 4); la de Colpatria S.A., fue
recibida el 6 de mayo de 2008, según se desprende del comprobante de ingreso #
32 (fl. 53 Anexo 4).
Resulta lícito que la
Asociación Colombia Primero tenga entre sus finalidades la promoción de todo
tipo de iniciativas populares legislativas, pero ya su desarrollo en un caso
concreto debe sujetarse a los dictámenes de la
Ley 134 de 1994, como quiera que la promoción de estas iniciativas en concreto
son actividades reguladas por ley. Significa esto que la
Asociación no tiene ni podría tener por virtud de sus estatutos la condición
de promotor de una iniciativa legislativa popular en concreto, porque tal
condición es sujeta a las condiciones y procedimientos señalados en la citada
ley (Art. 10), es decir, se requiere del respaldo de un número de ciudadanos
equivalente al cinco por mil del censo electoral. La
Asociación no ha tenido en ningún momento la condición de Promotor de la
Iniciativa Legislativa Popular que busca la convocatoria de un Referendo
Constitucional para la
Reelección Presidencial.
La ley reserva, en su
artículo 97, el derecho de recibir contribuciones en el proceso de recolección
de firmas exclusivamente a los promotores. Es decir, nadie, distinto a ellos
pueden recaudar contribuciones para ese fin. No es lícito ni tendría
sentido alguno permitirle a terceros, sin la condición de promotor, realizar
libremente actividades para las cuales la ley establece requisitos. Fácil sería
violar sus contenidos si permitiéramos a terceros realizar lo que está
prohibido a quienes legítimamente están facultados para promover el proceso de
recolección de firmas. Los estatutos de la
Asociación no están, no podrían estar nunca, por arriba de las regulaciones de
la ley.
Luego de examinar en detalle  los
numerosos documentos remitidos por los aportantes, el CNE concluye lo
siguiente:
“Ahora, los documentos remitidos por los
aportantes a esta indagación indican que tanto ellos como la
Asociación conocían que la finalidad de los mismos estaba dirigida a
contribuir al éxito de la iniciativa legislativa popular que busca la
convocatoria de un Referendo Constitucional para una nueva Reelección
Presidencial. En efecto, obran en el expediente los siguientes documentos…”
Otro aspecto que mereció especial
atención por parte del CNE, fue el atinente al “crédito” que figura en
el balance presentado por el Comité de Promotores del Referendo, suscrito a
favor de la Asociación Primero Colombia:
“EL CRÉDITO
El actual representante legal de la
Asociación Colombia Primero, Carlos Alberto Jaramillo Uribe, manifestó en su
declaración ante el Magistrado Ponente, que todos los recursos que ingresaron a
esta entidad fueron donaciones sin destinación específica que engrosaron su
patrimonio; que por eso podía disponer libremente de ellos, y que, de esa
manera decidieron prestarlo al Comité de Promotores del Referendo
Constitucional para la
Reelección Presidencial, que oportuno sea recordarlo, está constituido por
siete (7) de los miembros del Consejo Central de la
Asociación, y que para ese momento ambas entidades tenían el mismo
Representante Legal, el mismo Gerente, el mismo Contador, el mismo tesorero, la
misma secretaria, la misma sede, entre otras coincidencias que se analizarán
más adelante.
Entra esta Corporación a estudiar si
realmente hubo un crédito entre estas entidades.
a) Advierte la
Sala que el crédito se ha soportado en un "Contrato de Préstamo"
firmado entre la Asociación Colombia Primero y el Comité de Promotores el día
17 de julio de 2008 (fl. 279, Cuaderno Principal). Dicho documento está firmado
por Luis Guillermo Giraldo Hurtado como vocero del Comité, siendo éste mismo el
Representante Legal de la Asociación, sin que se presentara ninguna falta, ni
absoluta ni temporal en ese cargo, como quiera que estaba presente en el acto,
tal vez más por decoro que por pertinencia legal, firmó en nombre de la
Asociación Doris Ángel de Echeverri, que en efecto tenía en ese momento el
carácter de suplente del presidente.
b) En la reunión del Consejo Central de la
Asociación Colombia Primero realizada ese mismo día, es decir, el 17 de julio
de 2008 a la 9:00 a.m., según consta en el acta 10 de esa fecha (fl. 334, Cuad.
P.) consta lo siguiente:
"El presidente solicita la revisión
de los estatutos para evaluar la posibilidad de realizar préstamos por parte de
la Asociación Colombia Primero. Se leyó el artículo segundo que dice: En desarrollo
de su finalidad la asociación podrá realizar las siguientes actividades: b) dar
en mutuo, adquirir bienes raíces, acciones, bonos y cuotas de
participación en sociedades comerciales;  e) Crear, novar y extinguir
obligaciones y créditos a su favor o de terceros".
Se concluye que es una de las actividades
de la Asociación el otorgamiento de préstamos. Por lo que se solicita la
autorización para dar un préstamo al Comité de Promotores para la
Reelección Presidencial, a fin de formalizar las gestiones que se han
venido realizando. Para el efecto, se autorizó la respectiva operación. "
c) No asiste duda a la
Corporación de que desde el punto de vista de la
Asociación el crédito estaba autorizado de manera legal, pero no sucedía lo
mismo desde el ángulo del Comité de Promotores. De haber estado presente en la
reunión del Comité Central de la
Asociación la mayoría de los integrantes del Comité Promotor, podríamos asumir
que al autorizar el crédito como Asociación, simultáneamente aceptan adquirir
la obligación como Comité. Pero no habiendo sido así, el señor Giraldo como
vocero del Comité de Promotores excedía las facultades que le corresponden como
tal y se obligaba de manera personal, junto con quienes al entregar esa
autorización tenían la doble condición de miembros del Consejo Central y del
Comité Promotor. Esto ocurrió, junto a Giraldo, a Doris Ángel de Echeverri.
El Comité de Promotores no genera una
persona jurídica distinta de quienes la integran, por lo tanto, en últimas
tanto los derechos como las obligaciones que le asisten están en cabeza de quienes
lo integran a título personal.
En este, orden de ideas, el crédito no es
tal para el Comité, sino simplemente el aporte personal de los miembros
minoritarios que lo adquirieron; lo que constituiría una ostensible falta al
límite que a los aportes individuales establece la normatividad que
regula esta materia.
Sin embargo, la
Corporación no llegará a esta conclusión, pues los hechos que adelante se
analizan indican que la Asociación actuaba en virtud de un mandato consensual
que le permitía recibir las contribuciones.
d) Salta a la vista la cláusula segunda
del contrato de préstamo en la que se expresa:
"El pago de las obligaciones que
asuma el prestatario con terceros podrá realizarlos la prestamista, a solicitud
del obligado, de manera directa, sin que los dineros tengan que ingresar en el
haber del deudor".
Advierte la
Corporación que en virtud de esto la
Asociación cargó al Comité un valor de mil novecientos tres millones
cuatrocientos cincuenta y ocho mil ciento treinta y cinco pesos con ochenta y
un centavos ($1.903.458.135, 81). De ello ciento cinco millones de pesos
($105.000.000) corresponden a dineros girados a la cuenta  del Comité,
cincuenta millones trescientos cincuenta y cinco mil ciento treinta y ocho
pesos ($50.335.183) se cargaron como "anticipo" para gastos
pendientes de legalizar y mil setecientos cuarenta y ocho millones ciento dos
mil novecientos cincuenta y dos pesos ($1.748.102.952,81) como gastos
contabilizados a esa fecha  2 de septiembre de 2008) (fl. 214, Anexo 1)
Ahora, no encuentra la
Sala evidencia alguna que el Comité haya solicitado de manera expresa a la
Asociación el pago de obligaciones que haya adquirido. Por el contrario, el
acervo muestra que la Asociación adquirió directamente las obligaciones con
terceros, sin siquiera mencionar su condición de mandatario, y procedió al pago
de ellas cargándolas posteriormente al Comité.
Esta actuación nuevamente indicaría un
desbordamiento de la conducta de la
Asociación, desvirtuada únicamente por el hecho de haber desplegado esas
actividades en desarrollo del mandato que adelante se analizará.
e) Pero lo que más duda genera sobre la
realidad de este crédito es el hecho que cuando el contrato se suscribió, ya la
Asociación había pagado dentro del proceso de recolección de firmas, sin
garantía ninguna, la suma de mil ochenta y un millones ciento cuarenta y tres
mil trescientos treinta y dos pesos ($1.081.143.332); es decir, el crédito en
realidad era anterior al contrato.
f) También contribuye a restarle
credibilidad a la realidad de crédito el hecho que los pagos realizados por la
Asociación en desarrollo del proceso de recolección de firmas fueron cargados
contablemente como gastos operacionales de la misma, y que solo el 2 de
septiembre de 2008, fecha en que el Comité presentó su balance ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil, tales anotaciones fueron reversadas
para cargarlas como un crédito. Es decir, contablemente el crédito no existió,
ni siquiera en los balances mensuales de la
Asociación posteriores a la firma del respectivo contrato (julio y agosto de
2008). Sugieren estos hechos, que la
Asociación decidió convertir en crédito los gastos relativos al proceso de
recolección de firmas después de realizarlos, o que siempre actuó en nombre del
Comité como lo infiere esta Sala del acervo probatorio, razón por la cual nunca
existió un crédito.
g) También llama la atención el hecho que
en el Contrato no se haya exigido garantía alguna para un crédito de cerca de
dos mil millones de pesos ni se hayan pactado intereses de ninguna índole,
mientras que por el contrario, expresamente se haya hecho constar que no
procederían. Mas sin embargo, cuando se desembolsó el primer crédito de
tesorería (giro de dinero a la cuenta del Comité) por valor de noventa millones
de pesos, registrado en el Comprobante de Ingreso del Comité # 46 del día 14 de
agosto de 2008 (fl. 74 Anexo 1), se firmó por parte del vocero un pagaré a
favor de la Asociación que curiosamente tiene fecha del 4 de agosto de 2008, es
decir, 10 días antes del registro en el Comité. Este Pagaré se distingue como
un PAGARÉ No. 1".
Luego hay un nuevo crédito de tesorería
por quince millones de pesos ($15.000.000), registrado en el Comité con el
Comprobante de Ingreso # 63 del 28 de agosto de 2008 (fl. 29 Anexo 1), que
generó, al igual que el anterior, un pagaré por ese valor distinguido como
"PAGARE No. 2", de fecha 29 de agosto de 2008.
El mismo día de corte del balance
presentado por el Comité a la
Registraduría Nacional del Estado Civil, el vocero firma dos (2) pagarés más
uno por $1.798.458.135.81 que recoge los conceptos que en la relación que se
carga al crédito hay por anticipos y por pagos realizados, que se distingue
como PAGARÉ No. 3; y otro, por valor de $1.903.458.135,81, que recoge el valor
de todo el crédito registrado soportado en los anteriores. Curiosamente éste se
distingue nuevamente como PAGARÉ No. 1. Al ser interrogado sobre éste tópico,
el señor Carlos Alberto Jaramillo explica que tal numeración regresa al 1
porque "los anteriores pagarés quedan anulados y queda el mismo número"
(fl. 437 Cuad. P. 1); lo que resulta razonable.
No obstante, llama la atención que con
fecha 5 de septiembre el vocero constituye un nuevo pagaré por $54.000.000 de
pesos, que cubre nuevos créditos de tesorería al Comité, realizados con
posterioridad a la presentación del balance, probablemente para cubrir deudas
pendientes, que por demás no se reflejaron en el balance presentado tres días
atrás. Este pagaré se numeró como PAGARÉ No 4. No entiende esta Sala como, si
ya se había interrumpido la numeración sucesiva por haber sido recogido los
títulos en uno solo, éste pagaré lleve una numeración sucesiva con relación a
los ya cancelados. Al interrogarlo sobre eso, el señor Jaramillo Uribe expresó
que se trató de un error mecanográfico, mas para esta Corporación no deja de
ser un indicio de que tales pagarés no se realizaron en la fecha que dicen,
sino posteriormente, cuando ya esta Corporación y los medios de comunicación
exigían la presentación de todos los documentos contables del Comité. En
efecto, Jaramillo sostuvo: (fl. 437, Cuad. P. 1):
"PREGUNTADO. De conformidad con su respuesta
anterior, el pagaré que totaliza la deuda lleva el numero 1 porque los
anteriores fueron anulados, entonces por qué el de fecha septiembre 5 sigue
con la numeración numero 4? CONTESTADO. Lo que ocurre es un
error de mecanografía, ya que en la base de datos aparece un
documento con el número 1 y otro con no. 2, y días posteriores
uno con el número 4.  Constituye entonces, por ser número 4 y no
numero dos, una opción para que el Comité de Promotores no responda por
esta deuda? pues no. Encontrará esto en nuestros soportes contables, al igual
que en los documentos que dispongo a su Despacho
h) Si hay algo que ha llamado la atención
de esta Corporación es el hecho que la
Asociación Colombia Primero haya prestado al Comité más de mil novecientos
millones de pesos ($1.900.000.000) cuando de conformidad con el citado
certificado de existencia y representación legal de la misma, tenía un
patrimonio de sólo cinco millones de pesos ($5’000.000). De las declaraciones
de renta allegadas a este Despacho, que hacen parte de cuaderno especial sujeto
a reserva, la Asociación tuvo en los años anteriores los siguientes ingresos y
patrimonio:
AÑO
INGRESOS
PATRIMONIO LIQUIDO
2004
$67.237.000
$1.087.000
2005
$30.000.000
$16.540.000
2006
$1.604.000
$9.661.000
2007
$0
$2.032.000
Entonces, una entidad que en el año 2007
no tuvo ningún ingreso y registra un patrimonio líquido de solo dos millones
treinta y dos mil pesos ($2.032.000) hizo un crédito al Comité durante los
primeros ocho (8) meses del año siguiente por más de "mil novecientos
millones de pesos ($1.900.000). Esto claramente lleva a pensar, tal como se
desprende de la declaración del señor Jaramillo y de los documentos analizados,
que en realidad los ingresos obtenidos en el año 2008 están relacionados con un
evento extraordinario para ellos, que justamente está dado por la invocación
que hicieron del impulso de la iniciativa popular del referendo reeleccionista,
soportada la alta imagen favorable que viene mostrando el presidente de la
República, único destinatario de la reforma. De esta forma, muy a pesar de que
la promoción de iniciativas populares sea parte del objeto de la
Asociación, su vinculación a una concreta de estas debe respetar las normas,
por demás de ley estatutaria, que se han establecido, mediante las cuales las
labores de promoción están reservadas justamente a un Comité Promotor, de forma
que nadie más está facultado para desarrollar las actividades que la
Ley 134 de 1994 le asigna, sin perjuicio, claro está, de terceros que actúen
en nombre de aquél.
No está por demás resaltar que el
incremento de los ingresos y el patrimonio de la
Asociación durante el año 2008, ocurrieron durante la
Presidencia que de ella ejercía Luis Guillermo Giraldo Hurtado.
i) Por último, estima esta Corporación
que debe investigarse si los recursos registrados como créditos no pueden ser
tales, como quiera que pertenecían al mismo Comité y no a la
Asociación, quien los solicitó y recepcionó en nombre de aquel, para sus fines
y en virtud de un mandato consensual que se analizará más adelante.
Pasa a continuación el CNE a examinar lo
referente al contrato de mandato existente entre el Comité de Promotores del
Referendo y la Asociación Primero Colombia:
“4.8.- EL MANDATO
El análisis del plenario obliga a
plantearse un interrogante: ¿Actuaba la
Asociación Colombia Primero en el recaudo de contribuciones para financiar el
proceso de recolección de firmas a título personal o como mandatario del Comité
de Promotores?
De acuerdo con la definición establecida
por el artículo 2142 del Código. Civil, "El mandato es un contrato en que
una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo
de ellos por cuenta y riesgo de la primera."
"El encargo que es objeto del mandato
puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de
cualquier otro modo f) inteligible, y aún por aquiescencia tácita de una
persona a la gestión de sus negocios por otra" (Art.2149 C.C.).
Agrega el artículo 2150 de la misma codificación
que: "El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder
de efectuar los actos de administración, como son pagar deudas y cobrar los
créditos del mandante, pertenecientes unos y otros al giro administrativo
ordinario."
Valoraremos ahora las pruebas
incorporadas a este plenario a efectos de precisar si entre el Comité Promotor
de la Iniciativa Legislativa Popular del Referendo Constitucional para la
Reelección y la Asociación Colombia Primero se constituyó un mandato y cuál
fue el contenido del mismo.
4.8.1. ACTA
DE CONSTITUCIÓN DEL COMITÉ PROMOTOR
En el Acta de integración e instalación
del Comité de Promotores, del 11 de noviembre de 2007 se lee:
"Doris Ángel informó de la oferta de los hoteles
Dann Carlton de prestar sus instalaciones para reuniones.
También informó que la Corporación Colombia Primero, tendrá a su cargo la parte contable y
de ayuda en materia de manejo de los fondos. "
La palabra "manejo" significa
"Acción y efecto de Manejar" y este último verbo significa
"gobernar, dirigir". Quiere esto decir que la dirección de los
recursos con que se financiaría el proceso de recolección de firmas de la
iniciativa popular que busca la convocatoria al referendo, estaría, de manera
conjunta, a cargo del Comité, a quien por ley le corresponde, y la
Asociación Colombia Primero, por autorización que le hace la primera; es
decir, esta última manejaría, en parte, los recursos propios de las actividades
del Comité.
Ahora, desde el 21 de enero de 2008, 7 de
los miembros del Comité de Promotores son parte del Consejo Central de la
Asociación y empiezan a tener el mismo Representante Legal, de manera que conocedores
del mandato ha de asumirse su aceptación por parte de la
Asociación, consentimiento que a juicio de la
Sala fue expreso, pero que en caso de duda queda dilucidado por lo dispuesto
por el artículo 2149 del Código Civil, en tanto la sola aquiescencia tácita es
suficiente para constituir el contrato de mandato.
4.8.2. LOS DOCUMENTOS QUE ALLEGARON LOS
DISTINTOS APORTANTES.
a) La empresa INGENIERIA, SUMINISTROS,
MONTAJES Y CONSTRUCCIONES realizó "donación" a la
Asociación Colombia Primero por valor de veinte millones de pesos
($20.000.000). Este aporte consta en el Comprobante de Ingreso # 6 del 13 de
febrero de 2008 de la Asociación (fl. 13 Anexo 4). Llama la atención que
entonces hayan sido Luis Guillermo Giraldo y Doris Ángel de Echeverri quienes
en nombre del Comité de Promotores de la
Iniciativa Popular que promueve la reelección presidencial hayan agradecido
tal donación. El primero firma como vocero del Comité y la segunda como
Directora Iniciativa Popular Comité de Promotores (fl. 55 Anexo 10.1).
Para reiterar que la relación de la
Asociación no nace con el crédito, sino que es más antigua, y por tanto
también, de más amplio espectro, Jaramillo dijo (fl 437, Cuad. P. 1):
"CONTESTADO. No fue una relación bilateral de un
único momento, la relación del Comité y Colombia Primero venía de
mucho tiempo atrás. PREGUNTADO. Qué tan atrás? CONTESTADO. Lo que
demuestran los soportes contables, desde el mes de enero.
Sin embargo, el Acta de 11 de noviembre
de 2007, en donde consta la integración y constitución del Comité, muestra que
la relación nació ese mismo día, incluso, podríamos decir en cuanto a la
relación con la idea de un referendo para la
Reelección Presidencial, que renació, en tanto que como se anotó
anteriormente, desde el año de su nacimiento la
Asociación estaba vinculada a esa idea y al propósito de manejar los recursos
de ese fin.
c). Las siguientes transcripciones ayudan
a desentrañar el alcance del Mandato que existió entre la
Asociación y el Comité:
"PREGUNTADO. Cuál ha sido la relación que ha existido
entre la Asociación Colombia Primero y el Comité de Promotores
para el referendo constitucional para la reelección presidencial?
CONTESTADO. La relación básicamente se ha constituido por un
mandato que ha creado el Comité de Promotores para con la
Asociación Colombia Primero, mandato que puede expresarse y  se
puede ver en él sin número de documentos que hemos dado
al Despacho. PREGUNTADO. En qué consiste tal mandato? Cuando, donde,
por qué y para qué se realizó? CONTESTADO. La
Asociación Colombia Primero tiene entre sus objetos y de manera fundamental en
sus estatutos, una finalidad que la constituye el desarrollo, "
promoción y fomento de todo tipo de actividades de
iniciativa populares, y teniendo como base nuestros estatutos, ha
venido operando para que el mandato sea realmente acorde con los objetivos. Debo
regresar a la declaración que hoy entregue a este Despacho, en enero de
2008 y meses siguientes se prepara y se trabaja, y la
Asociación así lo hace, para que el Comité de Promotores sea debidamente
inscrito, y desde ese mismo día existe un mandato que está escrito en algunos
de los documentos que reposan en el Despacho. También reposa en los archivos de
los participantes PREGUNTADO. El Comité qué le mandó a hacer a la
Asociación? CONTESTADO. Como quiera que entre los objetivos de la
Asociación están las incitativas, y los del Comité tenían interés y estaban
dedicados a su propuesta de referendo constitucional, solicitan a la
Asociación Colombia Primero que, por su cuenta, adelanten las acciones
tendientes para que su propósito pueda operar adecuadamente, y las acciones
consisten en que su estructura administrativa este debidamente adecuada para
ese propósito que es la iniciativa de referendo para la reelección
presidencial. PREGUNTADO. En concreto quién hizo esa solicitud?
CONTESTADO. Los voceros del Comité del referendo son 9, de estos 6 son
miembros del consejo central de la
Asociación Colombia Primero, la cuál tiene 18 miembros participes. A solicitud
del Despacho le indico que el Comité central de la
Asociación tiene 9 miembros principales y 9 miembros suplentes. PREGUNTADO. 6 de
los 9 eran parte central de la
Asociación, la pregunta es quién del Comité hizo el encargo?, el Sr. Luis
Guillermo como vocero del Comité de Promotores entregó ese mandato de manera
verbal o escrita a la
Asociación Colombia Primero? CONTESTADO. Además del Dr. Luis Guillermo
Giraldo debo indicar que la totalidad de los miembros del
Comité solicitaron a Colombia Primero su colaboración para la
ayuda de adelantar el Referendo Constitucional PREGUNTADO.
De qué manera lo hicieron, existen actas? CONTESTADO. En las reuniones
personales que se pudieron haber tenido. No conozco actas. PREGUNTADO.
Qué entiendes por personales?, Significa esto que existió una solicitud formal
de ese mandato que se haya oficializado? Esto fue absolutamente verbal? CONTESTADO.
No conozco ese documento, sin embargo en las reuniones del Comité se dejaba
claro que se iba a iniciar este mandato con el apoyo de la
Asociación Colombia Primero. PREGUNTADO. Existió alguna relación
contractual civil o comercial entre la
Asociación y el Comité distinta al mandato? CONTESTÓ. Muy seguramente  sí.
Posteriormente
agrega:
PREGUNTADO. Respecto al folio 166, acta
de instalación del Comité, en la segunda página se lee lo siguiente:
"Carlos Alberto Jaramillo, designado además como gerente de la iniciativa
explicó lo que entendía por las gestiones a su cargo." Qué explicó usted?
CONTESTADO. Del acta que usted me pone de presente voy a leerle un aparte que
dice textualmente "Doris Ángel informó de la oferta de los hoteles Dann
para prestar sus instalaciones para reuniones. También informó que la
Corporación Colombia Primero. tendrá a su carao la parte contable y de ayuda
en el manejo de los fondos", es que me parece muy interesante este
documento, que tiene fecha del 11 de noviembre de 2007, y que hace aclaración
de manera meridiana a lo que hace referencia a la iniciativa de la reelección,
toda vez que como consta, usted me hace ver que asistieron una serie de
personas que somos miembros del Consejo Central de la
Asociación Colombia. Primero, y me refiero a esta acta porque aquí hay un
acuerdo de las personas de la
Asociación Colombia Primero para que
ésta tenga a su cargo la parte contable y la ayuda en el manejo de fondos, lo
que coincide con los estatutos de la
Asociación Colombia Primero. Es decir, los miembros de la
Asociación claramente aceptamos que una iniciativa popular que estaba en ese
momento en ideas, en proyectos, pudiera realizarse. Cuando dice
"Carlos Alberto Jaramillo designado además como gerente de la iniciativa
explicó lo que entendía por las funciones a su cargo", esas funciones,
como lo he dicho al Despacho, consistían en la labor operativa para lograr que
esta iniciativa popular pudiera ser inscrita y presentada ante a la Registraduría. PREGUNTADO. Si o no ejerció usted como gerente de la asociación Colombia
Primero? CONTESTADO. Si. PREGUNTADO. Si o no fue usted designado gerente de la
iniciativa del referendo constitucional y del Comité Promotor y ejerció como
tal? CONTESTADO. Si."
El conjunto de estas expresiones dan
alcance al mandato al que tantas veces se refirió el señor Jaramillo. Puede
entonces ratificarse que el mandato nace en la misma integración del Comité de
Promotores de la iniciativa popular y que en virtud de él la
Asociación tendría a su cargo "la parte contable y de ayuda en
el manejo de los fondos".
Corresponde ahora desentrañar el alcance
del mandato, puesto que al ser consensual y concurrir la representación legal
de ambos en una misma persona natural (Luis Guillermo Giraldo), en la práctica
la voluntad del Mandante se confunde con la del Mandatario.
El señor Jaramillo expresa que el “mandato
que puede expresarse y se puede ver en él sinnúmero de documentos
que hemos dado al Despacho”, de lo que la
Corporación ha de entender que ellos explican  el alcance del mismo. En tal
sentido, si la Asociación cobró al Comité sumas de dinero que ésta pagó en
desarrollo del proceso de recolección de firmas obvio es concluir que tales
gastos se hicieron en desarrollo del mandato, como quiera que por demás, buena
parte de ellos, anteceden en el tiempo al contrato de mutuo.
De la misma forma, sólo la existencia de
un mandato explica que las múltiples cartas que Luis Guillermo Giraldo, Carlos
Alberto Jaramillo y a Doris Ángel enviaron a quienes expresaron su intención de
donar o contribuir estén hechas en nombre de la
Asociación y del Comité simultáneamente, lo que va acorde con el conocimiento
acreditado que del destino de los dineros tenían tanto aportantes como la misma
Asociación.
Incluso, el mandato entrega perfecta lógica
a la situación descrita, en virtud de la cual los aportes de algunas personas
que expresaron su voluntad de contribuir económicamente a la
Asociación terminaron consignados directamente en el Comité.
La declaración de Carlos Alberto
Jaramillo, al recordar que la
Asociación. tiene "de manera fundamental en sus estatutos, una . finalidad
que la constituye el desarrollo, promoción y fomento de todo tipo de
actividades de iniciativa populares, y teniendo como base nuestros
estatutos, ha venido operando para que el mandato sea realmente acorde con los
objetivos" no significa cosa distinta que  dentro del objeto
del mandato entendieron que estaba el desarrollo, la promoción y fomento de la
iniciativa que impulsa el Comité Promotor del Referendo Constitucional para la
Reelección Presidencial.
Ahora, se insiste, una cosa es promover
la participación y la utilización de las iniciativas populares, propósito que
puede buscar libremente cualquier persona natural o jurídica, y otra muy
distinta es la promoción de una iniciativa particular y concreta, para cuya
promoción se requiere sujetarse a las disposiciones de la
Ley Estatutaria 134 de 1994, que exige requisitos especiales (art. 10) para
poder ser promotor de ellas.
De manera que la
Asociación sólo podría realizar actividades de promoción de una iniciativa
concreta en virtud del mandato conferido por quien legítimamente ha adquirido
la condición de promotor, pero desde luego, sujeto al marco normativo que éste
tiene.
De suerte que el mandato da validez a las
múltiples actividades que la
Asociación realizó para promover, en concreto, la iniciativa legislativa que
convoca un Referendo Constitucional para la
Reelección Presidencial, pero no la exonera del marco legal que la regula.
Para reiterar que el recaudo de las
contribuciones, mal llamadas donaciones, tenía una relación inescindible con la
Iniciativa Popular que pretende la convocatoria de un Referendo Constitucional
para la Reelección Presidencial, basta traer a colación más respuestas del
señor Jaramillo. En efecto, también se expresó así:
"PREGUNTADO. Existe una relación
entre el incremento de los ingresos de la
Asociación Colombia Primero y el apoyo que la misma le esta dando a la
iniciativa popular en cuestión? CONTESTADO. Si. PREGUNTADO. Si o no las
personas que hicieron donaciones a la
Asociación conocían que el destino de ellas era contribuir de alguna forma a
la promoción de esa iniciativa? CONTESTADO. En algunos casos si y en algunos
casos no. La asociación claramente indicaba, y existe constancia de ello, en
muchos medios de comunicación que se estaba realizando por la asociación
Colombia primero el desarrollo de una iniciativa popular en virtud del mandato
realizado por el Comité de Promotores. PREGUNTADO. Cuando usted desarrollaba
actividades relativas a la promoción del referendo constitucional para la
reelección presidencial, le hacía saber a sus interlocutores la condición en
virtud de la cuál actuaba, es decir, si lo hacía como gerente de la
Asociación, como gerente de la iniciativa o secretario? CONTESTADO. No les
decía en mi calidad de persona consciente de que esta actividad será la mejora
de la calidad de vida para Colombia. PREGUNTADO. O sea que ustedes recibieron
donaciones en desarrollo del mandato recibido del Comité? CONTESTADO: Recibimos
donaciones para que la iniciativa popular, que justamente es una de nuestras
finalidades, fuera exitosa. PREGUNTADO. En cuáles casos si y en cuáles casos no
sabía la gente cuál era destino de sus donaciones? CONTESTADO. Los donantes de
la asociación Colombia Primero siempre recibieron un certificado expedido por
la cámara de comercio, y con anticipación a que se recibiera la donación, donde
constan los objetos y las finalidades de las donaciones. No tengo como
explicarle a usted si las personas sabían si o no el destino, nadie va a
entregar un dinero a una organización sin saber”.
Resulta claro para esta Corporación que,
por conducto de la
Asociación Colombia Primero, se recibieron contribuciones que tenían la
finalidad exclusiva de financiar las actividades del Comité de Promotores del
Referendo Constitucional para la
Reelección Presidencial, que tal hecho era conocido tanto por los aportantes
como por la Asociación y el Comité, que una gran cantidad de contribuciones
excedieron el límite máximo ordenado por el artículo 97 de la
Ley 134 de 1994 y fijado por el Consejo Nacional Electoral mediante
Resolución 0067 del 30 de enero de 2008, es decir, fueron superiores a $3.349.743,88,
y, que por lo tanto, presuntamente no se ha cumplido a cabalidad la ley en el
proceso de recolección de firmas de esta iniciativa.”.
Con base en los anteriores análisis, el
CNE arribó a las siguientes conclusiones:
“4.10. CONCLUSIONES
4.10.1. El balance presentado por el
Comité de Promotores presenta un crédito por mil novecientos tres millones
cuatrocientos cincuenta y ocho mil ciento .treinta y cinco pesos con ochenta y
un centavos ($1.903. 458.135,81) que en realidad corresponden a contribuciones
recibidas para financiar la iniciativa legislativa popular que busca la
convocatoria de un Referendo Constitucional para la
Reelección Presidencial.
4.10.2. La
Asociación Colombia Primero tuvo un mandato de parte del Comité Promotor de la
iniciativa legislativa popular que busca la convocatoria de un Referendo
Constitucional para la
Reelección Presidencial que le permitió en su nombre solicitar y recaudar
contribuciones, al igual que adquirir y pagar obligaciones.
4.10.3. En desarrollo de este mandato, la
Asociación Colombia Primero al parecer recibió contribuciones superiores a los
topes individuales ordenados por el artículo 97 de la
Ley 134 de 1994 y fijados por la
Resolución 0067 de 2008, emanada del Consejo Nacional Electoral.
4.10.4. La presunta infracción se produce
como consecuencia del desbordamiento de los límites del mandato, que aunque
consensual, es claro que ningún encargo de negocios puede tener como objeto la
violación de la ley.
4.10.5. Siendo el Representante Legal del
Mandatario y Mandante el mismo, podría entenderse que la transgresión legal
ocurrió con conocimiento y consentimiento del mandante, de forma tal que ambos
pueden ser responsables de la infracción.
4.10.6. La presunta infracción
pareciera no ser casual ni accidental sino posiblemente fruto de una estrategia
premeditada que incluyó el montaje de una gran infraestructura administrativa,
la fusión fáctica de dos entidades jurídicas distintas y la ficción de un
crédito para ocultarla.
4.10.7. Al igual que con la recepción de
dinero por arriba de los topes establecidos, en especie también se recibió la
contribución de Transval Ltda por arriba de esos límites.
4.10.8. El propósito de las topes
señalados por la ley de mecanismos de participación es salvaguardarles su
carácter auténticamente  popular, que en este caso pudo haberse burlado, con la
posibilidad de quitarle licitud al trámite y de cercenar su autenticidad y
legitimidad.
4.10.9. Siendo que se ha identificado una
falta y sus posibles infractores, están dados los requisitos exigidos por el
artículo 5 de la Resolución 1487 de 2008 para abrir investigación formal y
recabar más pruebas que permitan mayor claridad con los hechos y
responsabilidades investigadas” (negrillas y subrayas añadidos).
Contra la
Resolución 0206 de 25 de marzo de 2009 expedida por el CNE el apoderado del
Comité de Promotores interpuso una solicitud de nulidad, un recurso de
reposición y una solicitud de archivo, todos los cuales fueron denegados.
Una vez finalizada la investigación
formal, la ponencia presentada por el Magistrado Sustanciador no alcanzó la
mayoría legal de 2/3 de los integrantes de la
Corporación. De allí que, de conformidad con el artículo 20 del Código
Electoral, se procedió a sortear, de los dieciocho (18) Conjueces de la lista
vigente para la Corporación, “un grupo de tres (3) que definirán el camino a
seguir con la susodicha investigación. Dichos Conjueces fueron sorteados por la
Sala Plena de la Corporación de conformidad con lo dispuesto en el Art. 21 del
Código Electoral anteriormente referenciado, lo que quedó plasmado en acta cuya
copia adjunto. Dichos conjueces tomaron posesión de los cargos de conformidad
con las actas cuyas copias adjunto (3)”[166].
Ahora bien, al respecto cabe señalar que
mediante Resolución núm. 0730 del 25 de agosto de 2009, el CNE estableció el
régimen de conjueces[167].
En cuanto a la integración de la lista de Conjueces, la posibilidad de designar
una Sala conformada por aquéllos, al igual que las competencias de esta última,
la mencionada resolución dispone lo siguiente:
ARTÍCULO PRIMERO. Para garantizar el oportuno
cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, el Consejo Nacional
Electoral elegirá cada dos (2) años un cuerpo de Conjueces en número
correspondiente al doble de sus miembros, que deberá reflejar su composición
política.
ARTÍCULO SEGUNDO. Podrán ser designados Conjueces las
personas que  reúnan los requisitos para desempeñar en propiedad el cargo de
Magistrado de la Corporación. No podrán ser en ningún caso miembros de corporaciones
públicas, ni empleados o trabajadores de ninguna entidad que cumpla funciones
públicas, durante el desempeño de sus funciones; tampoco podrán ser designados
quienes ejerzan cargos de dirección o control de algún partido o movimiento
político con personería jurídica.
ARTÍCULO TERCERO. Tomarán posesión de su cargo en
legal forma ante el Presidente de la
Corporación. Una vez posesionados tendrán los mismos deberes de los
Magistrados de la Corporación, están sujetos al mismo régimen de inhabilidades
e incompatibilidades, tienen las mismas responsabilidades y su mismo régimen
disciplinario. Sus servicios serán remunerados, en la forma y cuantía que señale
anualmente la Sala.
ARTÍCULO CUARTO. Cuando al momento de decidir, en la
Sala del Consejo Nacional Electoral se presenten empates, o sobre un asunto no
se haya obtenido el número de votos necesarios para adoptar decisión, la
Corporación sorteará tres (3) Conjueces a quienes se les asignará el asunto
correspondiente, tomarán posesión de sus cargos en legal forma ante el
Presidente de la Corporación y procederán a tomar la correspondiente decisión
que se pondrá en vigencia con sus firmas.
ARTÍCULO QUINTO. La presente resolución rige a partir
de su publicación en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean
contrarias, en especial, el artículo 6º de la
Resolución No. 65 del 11 de junio de 1996, proferida por esta Corporación.
3.3.2.5. La decisión de los conjueces del CNE respecto
a las presuntas irregularidades acaecidas durante el trámite de la iniciativa
ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009
Pasa la Corte a describir los aspectos esenciales del
texto de la Resolución núm. 001 del 12 de noviembre de 2009, mediante la cual la
Sala de Conjueces decidió anular las firmas recolectadas a favor de la
iniciativa de reforma constitucional e igualmente formuló unos cargos.
En el cuerpo de la
Resolución núm. 001 del 12 de noviembre de 2009, los conjueces realizan un
resumen de los hechos probados y de las actuaciones administrativas adelantas
por el CNE, en especial, (i) el oficio radicado en la
Presidencia del CNE el 3 de septiembre de 2008 por el Registrador Nacional del
Estado Civil, mediante el cual se remitió el informe contable presentado por
los Promotores del Referendo Constitucional; (ii) el reparto inicial al
Magistrado Héctor Osorio Isaza; (iii) el rechazo de la ponencia elaborada por
éste y la designación del Magistrado Joaquín José Vives Pérez; (iv) la apertura
de indagación preliminar, mediante auto del 20 de noviembre de 2008, por la presunta
vulneración de los artículos 97 y 98 de la
Ley 134 de 1994, el artículo 18 de la Ley 130 de 1994 y los artículos 1º , 2º
y 3º de la Resolución núm. 0067 de 2008, con ocasión de la presentación del
balance de ingresos y gastos del proceso de recolección de firmas; (v) una
descripción de las pruebas decretadas en el curso de la investigación
administrativa, en especial, diligencias de exhibición de libros contables del
Comité Promotor y de la
Asociación Colombia Primero, así como declaraciones de los integrantes de
tales organizaciones; (vi) la decisión adoptada por la
Sala Plena del CNE mediante Resolución núm. 0206 del 25 de marzo de 2009, por
medio de la cual se ordenó abrir investigación administrativa por la presunta
vulneración de los artículos 97 de la Ley 134 de 1994 y 3º de la
Resolución núm. 0067 de 2008 del CNE, con ocasión del proceso de recolección
de firmas; (vii) el Auto del Consejero Ponente del 25 de marzo de 2009,
mediante el cual se dispuso citar a rendir declaración a los miembros del
Comité Promotor del Referendo, e igualmente, se requirió a su vocero, a efectos
de que remitiera las actas de la reuniones del Comité; (viii) la decisión del
30 de marzo de 2009 de la
Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia de continuar con la
inspección sobre el expediente contentivo de la investigación administrativa;
(ix) el Auto del 31 de marzo de 2009, mediante el cual el Consejero Ponente dispuso
oficiar al Registrador Nacional del Estado Civil, a efectos de que remitiera
los documentos relacionados con la inscripción en el año de 2004 de un Comité
Promotor de una iniciativa legislativa para convocar a un referendo que
permitiera, en aquel entonces, la reelección presidencial; (x) el Auto del 31
de marzo de 2009 del Consejero Ponente, mediante el cual se ordenó la práctica
de otras pruebas; y (xi) el Auto del 14 de abril de 2009, proferido por el
Consejero Ponente, ordenando citar a rendir declaración a los señores Luis
Guillermo Giraldo Hurtado, Javier Abello Strauss y Jorge Berrío Villareal.
A.
Análisis de las violaciones atribuidas al Comité de Promotores del Referendo
Reeleccionista y la
Asociación Colombia Primero
Los Conjueces señalan que tres son las faltas básicas
que hallaron de cara al artículo 97 de la ley 134 de 1994 y a la
Resolución 067 de 2008 del CNE, a saber (i) violación a los topes individuales
de las contribuciones; (ii) omisión de gastos en el balance; y (iii) omisión de
contribuciones que fueron registradas como un crédito inexistente en el mismo.
La violación de los topes individuales
de las contribuciones
La Sala de Conjueces sostiene que, en el expediente contentivo de la
investigación administrativa figuran múltiples aportes, cuya finalidad
claramente fue financiar el proceso de recolección de firmas para el referendo
constitucional, “por valores superiores a los $ 3’349.743.88 señalados en la
Resolución 0067 de 2008 del Consejo Nacional Electoral. En su totalidad,
fueron recibidos por la
Asociación Colombia Primero”.
Con el propósito de constatar la existencia de la
falta administrativa, la Sala de Conjueces pasa a identificar cada una de las
contribuciones realizadas, las pruebas que muestran su finalidad, así como las
condiciones en que fueron recibidos tales aportes por la
Asociación Colombia Primero.
A tales efectos, los Conjueces procedieron a examinar
(i) la manera como se recibieron las contribuciones; (ii) los aportes que
constan en el Acta núm. 008 de la reunión del Consejo Central de la
Asociación Colombia Primero, los cuales “superan los topes máximos”;
(iii) las otras contribuciones que superan el tope legal; (iv) los servicios
prestados por la empresa Transval, en tanto que aporte en especie que supera
los topes legales; (v) los gastos no registrados en el balance presentado ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil; (vi) la omisión de contribuciones que
fueron registradas como un crédito inexistente en el balance; (vii) el mandato
entre el Comité de Promotores del Referendo y la
Asociación Colombia Primero; (viii) la toma de la
Asociación Colombia Primero; (ix) las cartas de agradecimiento; y (x) las
fechas de los documentos del crédito y su registro contable.
El procedimiento de los recaudos
La Sala de Conjueces, con base en abundante material probatorio, constató que
el recaudo de los aportes se realizó mediante la organización de reuniones donde
se explicaban las bondades de una nueva reelección presidencial; se distribuían
unos formularios en los cuales los aportantes manifestaban su voluntad de hacer
una donación a la Asociación Colombia Primero; posteriormente, quienes
diligenciaban el formulario, que por lo demás contenía el valor del aporte,
recibían luego una carta de agradecimiento en nombre de la mencionada
Asociación y del Comité de Promotores del Referendo, al igual que la información
de dónde debían consignar el dinero.
Al respecto, citan los Conjueces algunos apartes de la
declaración rendida por Luis Guillermo Giraldo Hurtado, Vocero del Comité de
Promotores y Representante Legal de la
Asociación Colombia Primero, quien explica que, luego de las reuniones
informativas, se distribuía un formato de intención entre los asistentes,
contentivo de su intención de aportar dirigido a la
Asociación Colombia Primero, no al Comité Promotor. Señala que “luego los
interesados se comunicaban con la parte administrativa y escogían si el aporte
se consignaba en cuentas del Comité o de la
Asociación”.
Ahora bien, luego de transcribir otras declaraciones, la
Sala de Conjueces concluye lo siguiente:
“1.- Que el procedimiento para el recaudo de aportes
era uno sólo, bien se recibiera por el Comité de Promotores, bien por la
Asociación Colombia Primero, y que estaba ligado a la promoción de la
Iniciativa Popular Legislativa que busca la convocatoria de un Referendo
Constitucional para la
Reelección Presidencial.
2.- Que los acompañantes del señor Giraldo distribuían
un formulario de intención de aportes dirigido a la
Asociación Colombia Primero, que en algunos casos señalaba expresamente que la
finalidad de los mismos sería contribuir con la
Iniciativa Popular Legislativa que busca la convocatoria del Referendo para la
Reelección Presidencial.
3.- Que los aportantes escogían dónde realizar su
aporte: en cuentas del Comité de Promotores o de la citada Asociación Colombia
Primero.
Sin embargo, esta última conclusión aparece
desvirtuada en los siguientes documentos que obran como prueba en este
expediente…”
En efecto, según los Conjueces, el material probatorio
recaudado demuestra que, si los ciudadanos expresaban su intención de aportar
más de $ 3’349.743.88 pesos, no se admitía su aporte para el Comité y serían
orientados, por personas del mismo Comité Promotor, para consignar en la cuenta
de la Asociación Colombia Primero. De hecho, en el caso de los aportes
efectuados antes del 10 de julio de 2008, éstos se realizaron en las cuentas de
la Asociación Colombia Primero, por cuanto, en aquel entonces, el Comité
Promotor carecía de una cuenta bancaria. De allí que “tal maniobra no podía
tener un propósito distinto que ocultar una violación a la ley, de la cual eran
conscientes quienes estaban al frente del proceso”.
En este orden de ideas, la
Sala de Conjueces concluye afirmando que el Señor Giraldo Hurtado, quien
fungía como Vocero del Comité y Representante Legal de la
Asociación Colombia Primero, al igual que los aportantes, conocían plenamente
el destino real de los aportes, voluntad que se ve reflejada en las Actas de la
Asociación, los comprobantes de egreso de los aportantes, las cartas de
intención de aportes al igual que aquellas de agradecimiento, quedando por
tanto demostrada la violación de topes, en los términos del artículo 97 de la
LEMP, concretamente para el caso de todos aquellos superiores a $ 3’349.743.88
pesos, consignados a favor de la
Asociación Colombia Primero.
Los aportes que constan en el Acta núm.
008 de la Reunión del Consejo Central de la
Asociación Colombia Primero son claramente contribuciones que superan los
topes máximos
Luego de analizar el contenido del Acta núm. 008, del
28 de abril de 2008, contentiva de la sesión realizada por el Consejo Central
de la Asociación Colombia Primero, en la cual se da cuenta de la autorización
para recibir determinados aportes, la Sala de Conjueces concluye que (i) las “donaciones”
recibidas por la Asociación tenían como finalidad apoyar el referendo
reeleccionista, configurando verdaderas contribuciones electorales; (ii) la
mencionada Asociación no estaba facultada para recaudar contribuciones,
facultad que el artículo 97 de la LEMP reserva a los promotores, “calidad
que no ha tenido en ningún momento esa entidad”; y (iii) tales
contribuciones violan los topes máximos permitidos legalmente.
Otras contribuciones superiores al tope
legal
La Sala de Conjueces sostiene que determinados aportes, reseñados en el texto
de la resolución, no sólo superaron el tope máximo establecido en la
Resolución núm. 067 de 2008 del CNE, sino que, de conformidad con las pruebas
obrantes en el expediente administrativo, se conocía que su destino era
financiar la iniciativa de reforma constitucional, por lo que se tiene claro su
carácter de contribución electoral.
Los servicios de Transval constituyen un
aporte en especie superior al tope establecido
Según los Conjueces se encuentra acreditado en el
expediente, que la empresa Transval prestó, de manera gratuita, servicios de
recolección, transporte y custodia de los formularios con las firmas que
apoyaban la iniciativa de reforma constitucional. Así mismo, los Conjueces
consideraron probado que el mencionado servicio fue aceptado por la
Asociación Colombia Primero, entidad que los cuantificó en $ 4’700.000 pesos,
“que cargó como crédito al Comité de Promotores”.
Luego de transcribir algunos apartes de la declaración
rendida por el Señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado, la
Sala de Conjueces concluyó lo siguiente:
“De manera expresa la
Asociación había asumido la custodia de las firmas, encargo dentro del cual
decidió solicitar el servicio que claramente tenía un solo destinatario y un
solo beneficiario: el Comité de Promotores. Habiendo sido este servicio
gratuito y valorado en $ 4.700.000, cifra superior al tope permitido, se trató
de una contribución en especie al proceso de recolección de firmas, así haya sido
solicitado por la Asociación en virtud de responsabilidad expresa que había
recibido del Comité. Mal hizo la
Asociación en tasar un valor y cargarlo como crédito por cuanto no pagó nada
por él; tampoco lo valoró como un servicio que hubiese prestado puesto que en
ese caso hubiese tenido que facturar Impuesto de Valor Agregado, cosa que no
hizo.”
Los gastos no registrados en el balance
presentado ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil
El Comité de Promotores presentó el 2 de septiembre de
2008, ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, el balance de que trata
el artículo 97 de la LEMP. Bajo el concepto “otros créditos”, aparece la
cifra de $ 1.903’458.135.81 pesos. Sostienen los Conjueces que “de
conformidad con las declaraciones y documentos recaudados, este valor
corresponde en su integridad a un solo crédito otorgado por la
Asociación Colombia Primero”.
A renglón seguido, se afirma lo siguiente:
“Sin embargo, el 3 de Septiembre, mediante comprobante
de egreso 0021 ( fl. 220 Anexo 1), el Comité de Promotores giró o pagó 60
millones de pesos como abono a la factura 010306
a la entidad Redes Humanas. Esta factura tiene un valor de más de 193
millones, está fechada en el mes de agosto de 2008 y fue recibida por el comité
el 19 de agosto de ese año. Esto significa que el Comité tenía obligaciones o
cuentas por pagar que no se registraron en el balance presentado ante el
Registrador Nacional. Con ello se ha ocultado el costo real del proceso de
recolección de firmas”.
Luego de transcribir extractos de las declaraciones
rendidas por los Señores Luis Guillermo Giraldo Hurtado y Luis Fernando Useche,
este último quien se desempeñaba como contador del Comité de Promotores y de la
Asociación Colombia Primero, y confrontarlas con lo estipulado en el artículo
97 de la LEMP, la Sala de Conjueces dedujo:
“De manera que, el “balance correspondiente” no es de
ingresos y egresos, sino de ingresos (contribuciones) y gastos, que como en el
caso concreto debe incluir los que han sido causados y no pagados. En
consecuencia, el informe presentado incumple las exigencias del artículo 97
transcrito al omitir gastos del Comité, lo que hace que las cifras en él
consignadas no sean reales y generen una falsa visión del estado contable del
proceso de recolección de firmas, motivo por el cual esta Corporación
formulará  los cargos correspondientes.”
De la omisión de contribuciones que
fueron registradas como un crédito inexistente en el balance
La Sala de Conjueces afirma que en el balance presentado el día 2 de
Septiembre de 2008 por los integrantes del Comité de Promotores del referendo,
ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, se señala la existencia de un
crédito por $ 1.903’458.135.81 pesos, señalando que “se ha establecido en
esta investigación que la totalidad de esta cifra proviene de un solo
prestamista: la Asociación Colombia Primero”.
En segundo lugar, se considera probada la existencia
de una estrecha relación entre la
Asociación Colombia Primero y el Comité de Promotores del Referendo, como
quiera que compartieron buena parte su integrantes (directivos y funcionarios),
representante legal y vocero respectivamente, sede y actividades a lo largo del
año 2008. Además, la Asociación recibió encargos del Comité para realizar
funciones de este último.
Con base en la existencia de ese entramado de
relaciones, los Conjueces analizaron si realmente se estaba ante un crédito
real, o si, por el contrario, se trataba de verdaderas contribuciones
realizadas al Comité para sus actividades; todo ello con la intención de
ocultar la violación de topes electorales. Sobre este tópico encuentran que:
“Es de advertir que la
Asociación Colombia Primero nunca ha estado facultada por ley para recibir
contribuciones dirigidas a financiar una Iniciativa Legislativa Popular. Esta
facultad está exclusivamente autorizada por el artículo 97 de la ley 134 de 1994
a quienes tengan la calidad de “promotores” de la misma, condición que no
tiene y que nunca ha tenido la
Asociación Colombia Primero.”
Así las cosas, para la
Sala de Conjueces fue claro que la
Asociación Colombia Primero no participó en el proceso de formación del Comité
de Promotores, y que el hecho de contemplar en sus estatutos como objeto social
la promoción de iniciativas populares no significa que adquiera la condición de
promotor.
En consecuencia, se concluye afirmando que, cuando la
mencionada Asociación recibió contribuciones, violó el artículo 97 de la
LEMP, “a menos que tal recepción se haga, como sugiere este caso, en nombre
de un tercero, que sí tiene la calidad de Promotor, hecho que mostraría el
crédito como inexistente en tanto los recursos del mismo siempre pertenecieron
al Comité y tenían como fin la financiación de la
Iniciativa Legislativa Popular, que la ley solo asigna a los promotores”.
El mandato celebrado entre el Comité de
promotores y la asociación Colombia Primero
Consideran los Conjueces que, de las pruebas arrimadas
a proceso, en especial, el Acta de Integración e Instalación del Comité de
Promotores, se configuró un mandato, así fuera tácitamente, entre este último y
la Asociación Colombia Primero.
En apoyo de tales afirmaciones, resaltan que seis (6)
de los miembros del Comité de Promotores eran parte, a su vez, del Consejo
Central de la Asociación; organizaciones que, por lo demás, comienzan a contar
como un mismo representante legal y estructura administrativa. De tal suerte
que, en desarrollo de sus actividades, la
Asociación actuaba realmente en representación del Comité de Promotores.
Otro indicio apreciado por la
Sala de Conjueces, tuvo que ver con el hecho de que sólo hasta el 10 de julio
de 2008 el Comité de Promotores abrió una cuenta bancaria, en tanto que la
Asociación ya venía recibiendo importantes aportes, por un valor de $
1.303.407.960 pesos.  A ello se suman las cartas de agradecimiento y los
documentos suscritos por los aportantes.
Terminan aseverando que, antes que un mandato verbal,
el encargo se materializó por la aquiescencia tácita de las partes, en los
términos del artículo 2149 del Código Civil.
La toma de la
Asociación Colombia Primero de la campaña de la iniciativa legislativa popular
Según la Sala de Conjueces, otro indicador de la
inexistencia del crédito registrado en el balance, está dado por el hecho de
que el Comité de Promotores tomó el control de la
Asociación Colombia Primero, “invocando para ello una supuesta experiencia
y capacidad técnica en materia de Iniciativa Legislativa Popular que en
realidad no existía”.
Al respecto, se recuerda que la mencionada Asociación
fue creada el 28 de mayo de 2004. Igualmente, debe tenerse en cuenta que,
revisada la Resolución núm. 2349 del 28 de junio de 2004 de la
Registraduría Nacional del Estado Civil, “Por medio de la cual se inscribe
el comité de promotores y el vocero de una iniciativa popular y legislativa”,
no aparece en ningún momento la
Asociación Colombia Primero. Sin embargo, debido el fracaso de la iniciativa,
por cuanto se decidió modificar la
Constitución por vía del Congreso de la
República, la citada organización no alcanzó a desarrollar actividades
notorias ni a generar experiencia, ni siquiera en el manejo de fondos por
cuanto los mismos no superaron los $ 67.000.000 millones de pesos.
Destacan igualmente que para el 8 de abril de 2008,
fecha de inscripción del Comité de Promotores, fungía como Representante Legal
de la Asociación Primero Colombia, el señor Luis Guillermo Giraldo Hurtado.
Para la misma época, cuatro (4) de los integrantes del Comité de Promotores
eran miembros principales del Consejo Central de la
Asociación, conformada en ese momento por siete (7) personas; dos (2) miembros
más del Comité eran suplentes del mismo Consejo; adicionalmente dos (2)
miembros principales del Consejo Central de la
Asociación “han sido designados Tesorero y Gerente del Comité de Promotores”.
Ahora bien, aunque los integrantes del Comité ya
lograban la mayoría en el Consejo Central de la
Asociación, la toma del control siguió su curso cuando en reunión del 17 de
julio de 2008, el Consejo incrementó en dos (2) el número de sus integrantes.
Con este cambio “ya serían 7 de los 9 miembros del Comité que hicieron parte
del Consejo Central de la Asociación (4 principales y 3 suplentes).”
Finalmente, los Conjueces arriban a tres conclusiones
principales:
“Pero no sólo se logró identificar que el Consejo
Central del Asociación llegó a estar compuesto por 7 de los 9 integrantes del
Comité Promotor, y que tenían el mismo Representante Legal, sino que también,
compartían el mismo Gerente, el mismo Tesorero, el mismo Contador, la misma
Secretaria, la misma papelería, la misma sede y el mismo propósito”
(…)
“La
Asociación siempre supo para qué buscaría el dinero, y sólo el conocimiento de
esa finalidad por parte de los donantes o aportantes explica el enorme recaudo
sin antecedentes en la vida de la
Asociación”.
(…)
“La reactivación de las actividades de la
Asociación tiene lugar con la constitución del Comité de Promotores de un
Referendo Constitucional para la
Reelección Presidencial, el 11 de noviembre de 2007”
Las cartas de agradecimiento
Durante la investigación administrativa se lograron
incorporar al expediente múltiples cartas firmadas bien por el señor Luis
Guillermo Giraldo Hurtado y la señora Doris Ángel Villegas, bien por el primero
solamente o por Carlos Alberto Jaramillo, al igual que correos electrónicos, en
donde los aportes recibidos por la
Asociación son agradecidos, no sólo a su nombre sino también del Comité
Promotor, lo que confirma, según los Conjueces, que la
Asociación actuaba a nombre del Comité y que los aportes tenían la finalidad
de financiar la iniciativa de reforma constitucional.
Las fechas de los documentos del crédito
y su registro contable
Luego de analizar la declaración rendida por el
Representante Legal de la
Asociación Colombia Primero y el contenido de la reunión del Consejo Central
de la misma, celebrada el 17 de julio de 2008, para los conjueces se constata
la inexistencia de evidencia alguna en el sentido de que el “Comité haya
solicitado de manera expresa a la
Asociación el pago de obligaciones que haya adquirido. Por el contrario, el
acervo muestra que la Asociación adquirió directamente las obligaciones con
terceros, sin siquiera mencionar su condición de mandatario, y procedió al pago
de ellas cargándolas posteriormente al Comité”.
A renglón seguido afirman los conjueces que, lo que
más duda genera en relación con el crédito suscrito entre el Comité de
Promotores y la Asociación, es el hecho de que cuando el contrato se suscribió,
ya la segunda había pagado dentro del proceso de recolección de firmas, sin
garantía ni autorización alguna, la suma de $ 1.081’143.332 pesos, es decir, el
crédito en realidad era anterior al contrato.
A manera de conclusión aseveran lo siguiente:
“También contribuye a restarle credibilidad a la
realidad del crédito, el hecho que los pagos realizados por la
Asociación en desarrollo del proceso de recolección de firmas fueron cargados
contablemente como gastos operacionales de la misma, y que sólo el 2 de
septiembre  de 2008, fecha en que el Comité presentó su balance ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil, tales anotaciones fueron reversadas
para cargarlas como un crédito. Es decir, contablemente el crédito no existió,
ni siquiera en los balances mensuales de la
Asociación posteriores a la firma del respectivo contrato (julio y agosto de
2008). Sugieren estos hechos, que la
Asociación decidió convertir en crédito los gastos relativos al proceso de
recolección de firmas después de realizarlos, o que siempre actuó en nombre del
Comité como lo infiere esta Sala del acervo probatorio, razón por la cual nunca
existió un crédito”.
De igual manera, llamó la atención de los Conjueces
que el contrato se hubiera celebrado sin exigir garantía alguna, ni se hubiesen
pactado intereses de ninguna especie. Sin embargo, cuando se desembolsó el
primer crédito de tesorería, por valor de $ 90’000.000 millones de pesos, se
firmó por parte del Vocero del Comité de Promotores un pagaré a favor de la
Asociación. “que curiosamente tiene fecha del 4 de agosto de 2008, es
decir, 10 días antes del registro en el Comité”.
Así mismo, los Conjueces destacan el hecho de que la
Asociación hubiese prestado al Comité de Promotores la suma de $ 1.900’000.000
de pesos, “cuando de conformidad con el citado certificado de existencia y
representación legal de la misma, tenía un patrimonio de sólo cinco millones de
pesos ( $ 5.000.000)”.
Revisadas igualmente las declaraciones de renta de la
Asociación Primero Colombia, se constató que, una entidad que en el año 2007
no tuvo ningún ingreso y registraba un patrimonio líquido de $ 2’032.000 pesos,
hubiese otorgado un crédito al Comité de Promotores durante los primeros ocho
(8) meses del año siguiente por más de $ 1.900’000.000 millones de pesos.
Los responsables
En el acápite sobre “responsables”,
la Sala de Conjueces desarrolla los siguientes ítems (i) la violación de los
topes individuales máximos de las contribuciones; (ii) la omisión de gastos y
de la inclusión de un crédito inexistente; y (iii) la responsabilidad del
Comité de Promotores.
La violación de los topes individuales
máximos de las contribuciones
Los Conjueces constataron que fueron recibidas
contribuciones individuales para financiar la iniciativa a favor del referendo,
sumas que superaron los $ 3’339.743.88 pesos, violándose de esta manera el
artículo 3º de la Resolución núm. 067 de 2008 del CNE y el artículo 97 de la
LEMP.
Los anteriores aportes fueron consignados en las
cuentas de la Asociación Colombia Primero, quien actuando en calidad de
mandatario del Comité de Promotores, las recibió. Dado que coincidían para la
época las figuras de mandante y mandatario, en cabeza del señor Luis Guillermo
Giraldo Hurtado, se entiende que se actuó con conocimiento de causa.
De igual manera, entendieron que, dentro del mandato
se encontraba la función de recibir aportes y consignar en las cuentas de la
Asociación contribuciones superiores a las autorizadas por la ley, y que en la
medida que dicho mandato se concretó, “el mandato desarrollado tuvo objeto
ilícito, que desde luego era conocido tanto por el mandante como por el
mandatario, lo que hace que éste último también se erija como responsable de la
falta cometida, a título de coautoría”.
En conclusión, se decidió formular cargos contra el
Comité de Promotores y la
Asociación Colombia Primero.
La omisión de gastos y de la inclusión
de un crédito inexistente
La Sala de Conjueces
encontró elementos que indican que el balance presentado ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil, no refleja la realidad de la
financiación del proceso de recolección de firmas, en la medida en que no
incluye todos los gastos generados y no pagados al momento de la presentación
de aquél, al igual que por registrar como créditos valores que en realidad
correspondían a contribuciones de particulares recibidas en nombre del Comité
por la Asociación Colombia Primero.
Por las mismas razones, se elevaron
cargos contra el Comité de Promotores como responsable del balance.
La responsabilidad del Comité de
Promotores
Sostienen los Conjueces que, para efectos de tramitar
un referendo, de conformidad con el artículo 10 de la
LEMP, se exige la constitución de un Comité Promotor, al cual no se le
reconoce personería jurídica para actuar, lo cual no obsta para que sea titular
de derechos y obligaciones que expresamente la ley le reconoce “al igual que
aquellos que naturalmente surgen de la necesidad de adelantar sus gestiones”.
Así las cosas, entienden que la responsabilidad recae
en común y proindiviso en las personas naturales que conforman el Comité de
Promotores, sin perjuicio de las respectivas responsabilidades individuales.
Consideran, además, que el Vocero del Comité actúa en todo momento en nombre y
representación de todos y cada uno de quienes integran el Comité Promotor, y
las faltas en que incurra, amén de la responsabilidad personal que le pudiese
acarrear, compromete a sus representados, en cuyo nombre actúa.
En conclusión, los Conjueces decidieron formular
cargos contra todos y cada uno de los integrantes del Comité Promotor, por las
faltas que a éste se le imputan.
B.
De la posible sanción
En cuanto a las posibles sanciones a
imponer, la Sala de Conjueces consideró que, de conformidad con el literal a)
del artículo 39 de la Ley 130 de 1994, el valor de la multa a imponer no sería
menor a $ 2’000.000 de pesos, ni superior a $ 20’000.000 millones de pesos,
valores que deben ser reajustados por el CNE, según el IPC.
En cumplimiento de tal deber el CNE,
para el año 2009, profirió la
Resolución núm. 005, por medio de la cual se fijó el valor de la multa en un
mínimo de $ 9’374.297 pesos y un máximo de $ 93’742.966 pesos.
C.
Contenido de la parte resolutiva de la
Resolución núm. 001 del 12 de noviembre de 2009
La parte resolutiva de la
Resolución núm. 001 del 12 de Noviembre de 2009, proferida por la
Sala de Conjueces, reza:
“ARTÍCULO
PRIMERO. - Declarar la etapa de inscripción de la iniciativa legislativa y
normativa y de la solicitud de referendo  que busca la convocatoria de un
referendo constitucional para la reforma del inciso primero del artículo 197 de
la Constitución Política, surtida ante la
Organización Electoral, de que trata este proceso; no ajustada a las
condiciones de plenas garantías a que se refiere el numeral 6 , del artículo
265 de la
Constitución Política, por la violación de los topes de financiación del
proceso de recolección de firmas, según se establece en la resolución 067 de
2008, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y
como consecuencia de ello, dejarla sin validez alguna.
Contra
esta decisión procede el recurso de reposición.
ARTÍCULO
SEGUNDO.
Formular cargos por infringir los artículos tercero de la
Resolución 067 de 2008 del Consejo Nacional Electoral y 97 de la
Ley 134 de 1994, al recibir contribuciones individuales superiores a
los topes establecidos dentro del proceso de recolección de firmas de apoyo
para la Iniciativa Legislativa Popular, que busca la convocatoria de un
Referendo Constitucional para la
Reelección Presidencial, a la entidad sin ánimo de lucro COLOMBIA PRIMERO, con
número de identificación tributaria 830142415-3.
ARTÍCULO
TERCERO.
- Formular cargos por infringir los artículos tercero de la
Resolución 067 de 2008 del Consejo Nacional Electoral y 97 de la
Ley 134 de 1994, al recibir contribuciones individuales superiores a
los topes establecidos dentro del proceso de recolección de firmas de apoyo
para la Iniciativa Legislativa Popular que busca la convocatoria de un
Referendo Constitucional para la
Reelección Presidencial, a las siguiente personas, en su condición de
integrantes del Comité de Promotores inscritos en la
Registraduría Nacional del Estado Civil mediante Resolución 1685 del 8 de
abril de 2008:
NOMBRE
CÉDULA DE CIUDADANÍA
LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO
2.911.993
DORIS ANGEL DE ECHEVERRI
41.369.921
JUAN DAVID ANGEL BOTERO
70.548.602
MIRYAM DONATO DE MONTOYA
24.310.168
CECILIA PAZ DE MOSQUERA
25.251.387
GUSTAVO DAJER CHADID
17.088.818
HEDIEL SAAVEDRA SALCEDO
2.883.367
DAVID SALAZAR OCHOA
1.020.736.761
ÁLVARO DE JESÚS VELÁSQUEZ COCK
3.337.554
ARTÍCULO
CUARTO
- Formular cargos por infringir el artículo 97 de la
Ley 134 de 1994, por omitir gastos en el balance presentado por el
Comité de Promotores de la
Iniciativa Legislativa Popular que busca la convocatoria de un Referendo
Constitucional para la
Reelección Presidencial, inscrito mediante Resolución 1685 del 8 de abril de
2008 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, a las siguientes personas,
en su condición de integrantes del mencionado Comité.
NOMBRE
CÉDULA DE CIUDADANÍA
LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO
2.911.993
DORIS ANGEL DE ECHEVERRI
41.369.921
JUAN DAVID ANGEL BOTERO
70.548.602
MIRYAM DONATO DE MONTOYA
24.310.168
CECILIA PAZ DE MOSQUERA
25.251.387
GUSTAVO DAJER CHADID
17.088.818
HEDIEL SAAVEDRA SALCEDO
2.883.367
DAVID SALAZAR OCHOA
1.020.736.761
ÁLVARO DE JESÚS VELÁSQUEZ COCK
3.337.554
ARTÍCULO
QUINTO.
- Formular cargos por infringir el artículo 97 de la
Ley 134 de 1994, por omitir gastos en el balance presentado por el
Comité de Promotores de la
Iniciativa Legislativa Popular que busca la convocatoria de un Referendo
Constitucional para la
Reelección Presidencial, inscrito mediante Resolución 1685 del 8 de abril de
2008 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, al señor LUÍS FERNANDO
USECHE JIMENEZ identificado con la cédula de ciudadanía # 17169.818.
ARTÍCULO
SEXTO.
- Formular cargos por infringir el artículo 97 de la
Ley 134 de 1994, por omitir contribuciones que fueron registradas como un
crédito inexistente en el balance presentado por el Comité de Promotores de
la Iniciativa Legislativa Popular, que busca la convocatoria de un Referendo
Constitucional para la
Reelección Presidencial, inscrito mediante Resolución 1685 del 8 de abril de
2008 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, a las siguientes personas,
en su condición de integrantes del mencionado Comité:
NOMBRE
CÉDULA DE CIUDADANÍA
LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO
2.911.993
DORIS ANGEL DE ECHEVERRI
41.369.921
JUAN DAVID ANGEL BOTERO
70.548.602
MIRYAM DONATO DE MONTOYA
24.310.168
CECILIA PAZ DE MOSQUERA
25.251.387
GUSTAVO DAJER CHADID
17.088.818
HEDIEL SAAVEDRA SALCEDO
2.883.367
DAVID SALAZAR OCHOA
1.020.736.761
ÁLVARO DE JESÚS VELÁSQUEZ COCK
3.337.554
ARTÍCULO
SÉPTIMO.
- Formular cargos por infringir el artículo 97 de la
Ley 134 de 1994, por omitir contribuciones que fueron registradas como un
crédito inexistente en el balance presentado por el Comité de Promotores de
la Iniciativa Legislativa Popular que busca la convocatoria de un Referendo
Constitucional para la
Reelección Presidencial, inscrito mediante Resolución 1685 del 8 de abril de
2008 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, al señor LUIS FERNANDO
USECHE JIMENEZ identificado con la cédula de ciudadanía # 17169818.
ARTÍCULO
OCTAVO.
- Notifíquese el contenido de la presente decisión, en los términos indicados
en los artículos 44 y 45 del CCA., al Dr. René Moreno Alfonso en su condición
de apoderado de la entidad sin ánimo de lucro Colombia Primero; y, al Dr. Antonio
José Lizarazo Ocampo en su calidad de apoderado del Comité de Promotores.
ARTÍCULO
NOVENO.
- Los investigados, o sus apoderados, dispondrán de quince (15) días hábiles a
partir de la notificación de la presente resolución, para pronunciarse frente a
los cargos formulados, y solicitar la práctica de pruebas o aportarlas.
ARTÍCULO
DÉCIMO.
- Infórmese a los investigados que en la
Subsecretaría de la Corporación, estará a disposición el expediente para su
consulta.
ARTÍCULO
DÉCIMO-PRIMERO. - Comuníquese la presente decisión al Delegado del
Procurador general de la Nación ante el Consejo Nacional Electoral, Dr. Wilson
Ruíz Orejuela; al Representante Legal de la entidad sin ánimo de lucro Colombia
Primero, Dr. Carlos Alberto Jaramillo Uribe o quien haga sus veces; al igual
que a cada uno de los miembros del Comité de Promotores de la
Iniciativa Legislativa Popular que busca la convocatoria de un Referendo
Constitucional para la
Reelección Presidencial, inscrito mediante Resolución 1685 de 2008 de la
Registraduría Nacional del Estado Civil.
ARTÍCULO
DÉCIMO-SEGUNDO. - Solicitar a la
Subsecretaría de la Corporación, que informe si los investigados han sido
sancionados administrativamente por el Consejo Nacional Electoral en anteriores
ocasiones.
ARTÍCULO
DÉCIMO- TERCERO. - Contra las decisiones de acusación no procede
recurso alguno.
COMUNÍQUESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE,
Una vez descrito con detalle el trámite
de la iniciativa popular ciudadana que dio origen a la
Ley 1354 de 2009, incluyendo las actuaciones adelantadas por la
Registraduría Nacional del Estado Civil y por el Consejo Nacional Electoral,
pasará esta Corporación a examinar si  durante esta etapa se configuraron
vulneraciones al marco normativo que rige este mecanismo de participación
ciudadana.
Cabe recordar que los elementos
probatorios recaudados tanto por la
Registraduría Nacional del Estado Civil, durante el trámite de la iniciativa
legislativa ciudadana, como por el Consejo Nacional Electoral durante la
investigación adelantada por este organismo, fueron allegadas al presente
proceso en virtud del auto proferido por el Magistrados sustanciador, fechado
el primero (01) de octubre de dos mil nueve (2009).
Estos elementos probatorios, a los
cuales se ha hecho referencia en los acápites anteriores de la presente
decisión, al igual que las distintas valoraciones y decisiones adoptadas por el
Registrador Nacional del Estado Civil, el Consejo Nacional Electoral y la
Sala de Conjueces sorteada para decidir sobre la investigación adelantada
contra el Comité de Promotores de la iniciativa ciudadana que dio origen a la
Ley 1354 de 2009, consignadas en los actos administrativos que fueron
previamente referenciados de manera minuciosa, constituyen elementos relevantes
que serán apreciados en su conjunto por esta Corporación para formar su
convicción sobre la constitucionalidad del trámite de la iniciativa popular
objeto de examen que se adelantará a continuación.
3.4. Examen constitucional del trámite
de la iniciativa legislativa ciudadana que dio origen a la
Ley 1354 de 2009
Como se ha explicado, la competencia del
juez constitucional no desplaza aquélla de los órganos investigadores, sean
ellos de naturaleza administrativa o judicial, de tal suerte que no le
corresponde a la Corte asumir las funciones de instructor paralelo en tales
casos. Su competencia se limita a verificar las actuaciones desplegadas por
particulares vinculados directamente con el trámite de una iniciativa
legislativa popular encaminada a convocar un referendo mediante el cual se
modificará la Carta Política a la luz del parámetro de control constitucional
previamente definido, en la medida en que sus actos ofrezcan relevancia
constitucional y puedan comportar vicios que afecten la validez de la
iniciativa legislativa popular.
Para tales efectos, la
Corte Constitucional, apoyándose en las pruebas que han sido recaudadas a lo
largo de la investigación administrativa adelantada por el CNE, concluye que se
presentó un conjunto de irregularidades vinculadas con la financiación de la
campaña a favor de la iniciativa de reforma constitucional, las cuales, vistas
en conjunto, configuran una violación grave a principios cardinales sobre los
cuales se estructura  un sistema democrático como son aquellos de la
transparencia y el respeto por el pluralismo político del elector consagrados
en los artículos 1, 155, 374 constitucionales y en los artículos 24, 27, 97 y
98 de la LEMP.
3.4.1. Vicios que se presentaron durante
la financiación de la campaña a favor de la iniciativa legislativa popular
3.4.1.1. La
Asociación Primero Colombia no podía asumir labores propias de un comité de
promotores de un referendo
El mandato del legislador estatutario
La LEMP es muy clara en
señalar la organización ciudadana legitimada para promover una iniciativa
popular de referendo constitucional: el Comité de Promotores. De hecho,
establece unas condiciones específicas para la conformación y funcionamiento de
aquél:
ARTÍCULO 10. LOS PROMOTORES Y VOCEROS. Para ser
promotor de una iniciativa legislativa y normativa o de una solicitud de
referendo, se requiere ser ciudadano en ejercicio y contar con el respaldo del
cinco por mil de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral,
cumpliendo con este requisito, podrán también ser promotores, una organización
cívica, sindical, gremial, indígena o comunal del orden nacional, departamental,
municipal o local, según el caso, o un partido o movimiento político, debiendo
cumplir con el requisito de la personería jurídica en todos los casos.
Además del cumplimiento de los requisitos exigidos en
el inciso 1°; en el caso de las organizaciones, partidos o movimientos
políticos, la iniciativa legislativa y normativa y la solicitud de referendo
deberá ser aprobada en asamblea, congreso o convención, por la mayoría de los
asistentes con derecho a voto, y será la misma asamblea la que los elija.
Deberán constituirse en comité e inscribirse como
tales ante la Registraduría del Estado Civil de la correspondiente
circunscripción electoral. Este comité estará integrado por nueve ciudadanos, y
elegirá el vocero, quien lo presidirá y representará. Si el promotor es la
misma organización, partido o movimiento, el comité podrá estar integrado por
sus directivas o por las personas que éstas designen para tal efecto.
En el caso de que la iniciativa legislativa sea
presentada por un grupo de concejales o de diputados, el comité será integrado
por cinco de ellos, en uno y otro caso, quienes elegirán a su vocero. Por el
solo hecho de ser concejal o diputado se podrá ser promotor.
Como se puede apreciar, el Legislador
estatutario contempló la posibilidad que las organizaciones cívicas,
sindicales, gremiales, indígenas o comunales puedan ser promotores de una
iniciativa legislativa o de una solicitud de referendo, pero para tales efectos
se tienen que inscribir como tales en la
Registraduría Nacional del Estado Civil. En otras palabras, mientras no
adelante el trámite de la inscripción una organización privada no puede
realizar las funciones propias de un Comité de Promotores y menos aún usurpar
las competencias, roles y responsabilidades de un Comité de Promotores ya
constituido.
Pues bien, en el caso concreto, como
pasa a explicarse, la
Asociación Primero Colombia no se inscribió como  promotora de la iniciativa
del referendo constitucional y adelantó gestiones reservadas al Comité de
Promotores que se había conformado e inscrito ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil, desconociendo, de manera flagrante,
los mandatos del legislador estatutario, y en últimas, principios
constitucionales.
Desde la conformación del Comité de
Promotores se asignaron tareas esenciales a la
Asociación Primero Colombia
En el Acta de Constitución del Comité de
Promotores del Referendo, fechada 11 de Noviembre de 2007[168], se
lee lo siguiente:
“… en el Club de
Ejecutivos, se reunieron las siguientes personas:
“Doris Ángel Villegas
Miryam Donato de Montoya
Juan David Ángel Botero
Álvaro Velásquez Cock
Ediel Saavedra Salcedo
David Salazar Ochoa
Luis Montoya Moreno
Hernán Lara Perdomo
Carlos Alberto Jaramillo
Pompilio Casasfranco
Luis Guillermo Giraldo Hurtado”
Luego de realizar las respectivas presentaciones
personales y profesionales, tomó la palabra Luis Guillermo Giraldo Hurtado y
leyó la lista de las personas que conformarían el Comité Promotor del
Referendo:
Doris Ángel Villegas                            cédula
41.369.921
Cecilia Paz de Mosquera                      cédula
25.251.387
Miryam Donato de Montoya               cédula
24.310.168
Gustavo Dajer Chadid                         cédula
17.088.818
Juan David Ángel Botero                    cédula
70.548.602
Álvaro Velásquez Cock                       cédula
3.337.554
Ediel Saavedra Salcedo                       cédula
2.883.367
David Salazar Ochoa                           cédula
1.020.736
Luis Guillermo Giraldo Hurtado         cédula
2.911.993.
Presentes siete de los postulados, y habiendo
manifestado su consentimiento por vía telefónica los dos restantes, quedó
constituido el Comité Promotor.
Por último, en el Acta se afirma lo siguiente:
“Doris Ángel informó de la oferta de los hoteles Dann
Carlton de prestar sus instalaciones para reuniones. También informó que
la corporación Colombia Primero, tendrá a su cargo la parte contable y de ayuda
en materia de manejo de los fondos”.  (negrillas y subrayados
agregados).
Como puede apreciarse, desde la
conformación misma del Comité de Promotores se asignaron, a la
Asociación Primero Colombia, dos labores fundamentales en el manejo de la
campaña a favor del referendo: (i) la contabilidad; y (ii) el “manejo de los
fondos”.
La
Asociación Colombia Primero recibió aportes para la campaña
a favor del referendo constitucional
Una de las labores fundamentales que la
LEMP asigna al Comité de Promotores de un referendo constitucional, consiste
en recibir los diversos aportes económicos que se realicen a favor de la
campaña. De hecho, el artículo 97 de la LEMP obliga al Comité de Promotores a
presentar ante la Registraduría, pasados quince días de finalizado el proceso
de recolección de firmas, el correspondiente balance contentivo de las
contribuciones que recibieron para financiar los gastos del proceso de
recolección de firmas.
Pues bien, en el presente asunto, obran
pruebas en el expediente que indican que la
Asociación Colombia Primero, es decir, una organización particular no prevista
por el legislador estatutario, recibió aportes para financiar el proceso de
recolección de apoyos ciudadanos. En especial, se destaca el Acta núm. 008 del
2008 del Consejo Central de la mencionada Asociación, fechada 28 de abril de
2008:
6. Proposiciones y Temas de los
señores Consejeros.
En este punto, se propone que el Consejo Central
apruebe una serie de donaciones que se van a recibir con ocasión del
proyecto de iniciativa popular que se plantea apoyar, conforme el informe del señor Presidente, teniendo en
cuenta que los estatutos imponen la necesidad de obtener aprobación del Consejo
para todo acto de cuantía sea o exceda de cincuenta Salarios mínimos legales mensuales. Se discutió
sobre los procedimientos que se deben implementar a fin de someter al
más riguroso examen las donaciones que se vayan a recibir. Luego de una
breve discusión se aprobó la siguiente Resolución:
EL CONSEJO CENTRAL DE LA
ASOCIACION COLOMBIA PRIMERO RESUELVE:
Primero: Se autoriza la recepción de
donaciones para financiar el apoyo de la iniciativa legislativa popular que
permita la segunda reelección, sujetas a los siguientes procedimientos:
Segundo: Se autoriza recibir las
siguientes donaciones:
1. Donación por la suma de veinticinco
millones de pesos ($25.000.000) de INTERSEC L TDA.
2. Donación por la suma de cien
millones de pesos ($100.000.000) de INTERACTlVA LTDA. .
3. Donación por la suma de treinta
millones de pesos ($30.000.000) de INVERSIONES ZARATE GUTÍERREZ &
CIA.
4. Donación por la suma de cien
millones de pesos ($100.000.000) de la
Organización Ardila Lule.
5. Donación por cincuenta millones de
pesos ($50.000.000) de Colpatria S.A."
Aunado a lo anterior, como se examinará
más adelante, la Asociación Colombia Primero recibió otras numerosas
contribuciones de particulares. Así pues, una organización no prevista por el
legislador estatutario, recaudó y administró importantes aportes económicos
para financiar la campaña de recolección de apoyos ciudadanos a favor del
referendo, recursos que fueron trasladados al Comité de Promotores mediante un
préstamo.
De igual manera, obran en el expediente
documentos remitidos por los aportantes, que evidencian que los dineros
entregados a la mencionada Asociación, finalmente serían empleados por ésta, no
para sus fines estatutarios, sino para financiar la campaña a favor de la
iniciativa legislativa de un referendo constitucional.
De allí que la
Corte comparta la siguiente afirmación contenida en la
Resolución núm. 0206 del 25 de marzo de 2009 de la
Sala Plena del Consejo Nacional Electoral, mediante la cual se dispuso la
apertura de una investigación formal por la presunta violación de topes
electorales:
“Ahora, los documentos remitidos por los
aportantes a esta indagación indican que tanto ellos como la
Asociación conocían que la finalidad de los mismos estaba dirigida a
contribuir al éxito de la iniciativa legislativa popular que busca la
convocatoria de un Referendo Constitucional para una nueva Reelección
Presidencial. En efecto, obran en el expediente los siguientes documentos…”
En suma, para la
Corte queda claro que durante la financiación del proceso de recolección de
apoyos ciudadanos a favor de la iniciativa de referendo constitucional,
participó activamente una organización particular no prevista por el legislador
estatutario, la cual actuó sin contar con los apoyos ciudadanos que LEMP prevé
para la conformación del Comité de Promotores, y que finalmente tampoco está
previsto, como es lógico, que deba rendir cuentas ante el CNE por sus
actuaciones. Tales comportamientos vulneran no sólo la
LEMP sino principios constitucionales, en especial, aquellos de transparencia
y el pluralismo político, como se explicará posteriormente.
La actuación de esta “organización
espejo” que no estaba sujeta por lo tanto a las limitaciones señaladas en la
LEMP permitió eludir todas las restricciones legales impuestas para adelantar
la campaña de una iniciativa legislativa tal como se explica a continuación.
La
Asociación Colombia Primero fue solo un instrumento
empleado para desconocer los mandatos de la
LEMP
Como antes se dijo la
Asociación Colombia Primero no se inscribió como promotora de la iniciativa
ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009, sin embargo realizó funciones
reservadas al Comité de Promotores. Realmente el rol que cumplió la mencionada
organización durante la campaña de recolección de apoyos ciudadanos, apuntó a
servir de medio para desconocer los mandatos del legislador estatutario, y de
esta manera, vulnerar la
Constitución.
Los integrantes del Comité de Promotores
insisten en que la Asociación Primero Colombia se limitó a prestarles un
soporte logístico, esencial para desempeñar sus funciones. Agregan que, en esa
labor, les facilitaron un crédito por $ 1.903’458.135.81 pesos, suma que,
además, según su planteamiento, no puede ser contabilizada como un aporte para
efectos del examen del balance. Es más, según el balance presentado a la
Registaduría, sólo recibieron contribuciones particulares por $ 142’870.000
millones de pesos, es decir, cifra muy inferior a los $334’974.388 millones
permitidos por la Resolución núm. 0067 de 2008 del CNE. No obstante las pruebas
allegadas demuestran otra cosa.
El Comité de Promotores y la
Asociación compartían la mayoría de sus integrantes
El Comité de Promotores y la dirigencia
de la Asociación Primero Colombia compartieron la mayoría de sus integrantes,
pudiéndose concluir la existencia de una unidad de gestión que se
tradujo en una identidad de propósitos entre ambas organizaciones
particulares.
En efecto, según el Acta núm. 007 del 21
de enero de 2008 del Consejo Central de la
Asociación Colombia Primero, para la fecha de inscripción del Comité de
Promotores del Referendo, formaban parte de aquél las siguientes personas[169]:
PRINCIPALES
SUPLENTES
Luís Guillermo Giraldo
Luís Fernando Jaramillo Correa
Doris Ángel Villegas
Amparo Jaramillo de Drews
Hernán Lara Perdomo
Gilberto Gómez Mazuera
Carlos Alberto Jaramillo Uribe
Eduardo Ángel Villegas
Myriam Donato de Montoya
Hediel Saavedra Salcedo
Juan David Ángel Botero
Gustavo Dajer Chadid
Juan Carlos Salazar Torres
Pompilio Casas Franco
A su vez, figuran como miembros del
Comité de Promotores del referendo, tanto en el acta de su instalación, como en
la Resolución por la cual el Registrador Nacional los inscribe como Comité,
las siguientes personas:
COMITÉ DE PROMOTORES
Luis Guillermo Giraldo Hurtado
Cecilia Paz de Mosquera
Doris Ángel Villegas
Myriam Donato de Montoya
Gustavo Antonio Dajer Chadid
Juan David Ángel Botero
Álvaro de Jesús Velásquez Cock
Hediel Saavedra Salcedo
David Salazar Ochoa
Así las cosas, para la fecha de la
inscripción del Comité de Promotores, cinco de sus integrantes eran miembros
principales, a su vez, del Consejo Central de la
Asociación, integrada en ese momento por 7; y dos miembros más del Comité,
eran suplentes del mismo Consejo; es decir, el Comité tomó el control de la
Asociación y viceversa.
En este orden de ideas, resultan
acertadas las siguientes conclusiones del CNE, contenidas en el texto de la
Resolución núm. 0206 del 25 de marzo de 2009, en punto a las relaciones entre
ambas organizaciones privadas:
“Coinciden los integrantes de ambas
entidades así:
·
Luís Guillermo
Giraldo Hurtado: Quien actuó simultáneamente como Presidente, Representante
Legal y miembro del Consejo Central de la
Asociación, y como integrante y Vocero del Comité de Promotores.
·
Doris Ángel Villegas:
La que concurrentemente figuraba como miembro fundador, suplente del
representante legal e integrante del Consejo Central de la
Asociación, y como promotora de la solicitud de referendo constitucional y
directora general de la Iniciativa.
·
Gustavo Dajer Chadid:
Fungió conjuntamente como miembro fundador y miembro suplente del consejo
central de la Asociación, y como integrante del Comité Promotor.
·
Myriam Donato de
Montoya: Paralelamente formaba parte del Consejo Central de la
Asociación así como del Comité de Promotores, del cual también era la
directora de asuntos jurídicos.
·
Juan David Ángel
Botero: Al mismo tiempo era miembro del Consejo Central de la
Asociación y promotor del referendo reeleccionista.
·
Hediel Saavedra
Salcedo: De manera coetánea fue miembro suplente del Consejo Central de la
Asociación e integrante del Comité Promotor.
Pero, además, estaban presentes en la
conformación del Comité las siguientes personas, miembros también de la
Asociación y directivos principales de ella:
·
CARLOS ALBERTO
JARAMILLO URIBE. Quien, tal y como    consta en el acta de instalación del
Comité (fls. 166 y 165 Cuad. GP. 1), fue designado como secretario del mismo y
como Gerente de la Iniciativa, es el actual Presidente de la
Asociación, y figura como integrante de su Consejo Central.
·
HERNÁN LARA PERDOMO.
El que fuera escogido como encargado de la
Tesorería del Comité (acta de instalación, fls. 166 y 165 Cuad. P. 1), y quien
para la misma fecha, ya hacía parte del Consejo Central de la
Asociación.
Aunque los integrantes del Comité ya
lograban mayoría en el Consejo Central de la
Asociación, la toma del control seguiría su curso, cuando en la reunión del 17
de julio de 2008, el Consejo Central incrementa en dos (2) el número de sus
integrantes y los designan así:
PRINCIPALES
SUPLENTES
Luis Montoya
Guido Echeverri
Pompilio Casasfranco
David Salazar
Luis Montoya, Pompilio Casasfranco y
David Salazar asistieron a la
Constitución del Comité Promotores el 11 de noviembre de 2008. Casasfranco fue
encargado del voluntariado y se comprometió a perfeccionar el organigrama, para
hacerlo más ajustado a las exigencias de las tareas del Comité. Salazar, por su
parte, es promotor. Con este cambio ya serían 8 de los 9 miembros del Comité
que hicieron parte del Consejo Central de la
Asociación (5 Principales y 3 suplentes).
Así las cosas, siempre se presentó una unidad
de gestión administrativa y de propósitos entre el
Comité de Promotores del referendo y la
Asociación Primero Colombia. De hecho, como lo constató el CNE, los
certificados de existencia y representación legal expedidos de la
Cámara de Comercio de Bogotá dan cuenta que la sede de la
Asociación Colombia Primero está ubicada en la
Calle 72 # 7- 55, dirección que coincide con aquella del Comité de Promotores.
Además, compartían representante legal y gerente, respectivamente; Tesorero;
Contador, Secretaria, e incluso papelería.
En tal sentido, la constatación de la
existencia de dicha unidad de gestión y administrativa, resulta un dato
relevante al momento de examinar la transparencia del proceso de financiación
de la campaña de recolección de apoyos ciudadanos, y por supuesto, la
vulneración de la LEMP y de la
Constitución.
Los recursos de la
Asociación  no resultan separables de aquellos del Comité de Promotores
La existencia de una unidad de gestión
administrativa y de propósitos entre el Comité de Promotores y la
Asociación Primero Colombia, terminó afectando la transparencia del proceso de
financiación de la campaña a favor de la iniciativa popular de reforma
constitucional.
En efecto, según el planteamiento de los
integrantes del Comité de Promotores, la
Asociación Primero Colombia les prestó la suma de $ 1.903.458.135.81 pesos
para la campaña; tanto es así, que al momento de presentar el balance ante la
Registraduría lo presentan como un “crédito”, respaldado además por un
pagaré. Sin embargo, la extensa y profunda investigación administrativa
adelantada por el CNE pone en evidencia que los aportantes a la campaña
entregaban sus aportes a la
Asociación, bajo la creencia de que dicho dinero iría, no para ayudar a la
Asociación a cumplir sus fines estatutarios, sino realmente para apoyar la
campaña encaminada a lograr los apoyos necesarios para presentar una iniciativa
de reforma constitucional que permitiera la reelección del actual mandatario de
la República. Al respecto, resulta elocuente el siguiente aparte de la segunda
declaración rendida ante el CNE por el Vocero del Comité de Promotores:
“PREGUNTADO. Consiguió aportes o contribuciones de
quienes asistieron a esas reuniones?. CONTESTADO. Si
(…)
PREGUNTADO. Por qué absolutamente todos estos
documentos que se distribuyeron expresaban la voluntad de apoyar a la
Asociación  Colombia Primero, sin embargo, absolutamente todas las
contribuciones fueron recibidas por el comité de promotores. CONTESTADO. Entiendo
que era una manifestación informal no obligaba a la gente, y después cuando se
ponía en comunicación con alguien administrativo de la campaña se le
manifestaba si quería hacerlo a Colombia Primero o al Comité de Promotores”
(negrillas y subrayados agregados).
Quiere ello decir que, al término de las reuniones
políticas celebradas con los aportantes a la campaña, un funcionario
administrativo dialogaba con aquéllos, a efectos de precisar si el dinero iría
a las cuentas bancarias del Comité de Promotores o de la
Asociación Colombia Primero. Lo anterior, con el propósito de evadir la
regulación de los topes electorales.
Una segunda prueba que revela la confusión que en
materia de recursos existió entre aquellos manejados por el Comité de
Promotores y la mencionada Asociación, al igual que la referida unidad de
gestión administrativa y de propósitos, lo constituye el oficio del 2 de
septiembre de 2008, remitido por el Gerente de la segunda al vocero de la
primera[170]:
“Bogotá, septiembre 2 de 2008
Doctor
LUIS GUILLERMO GIRALDO HURTADO
Comité de Promotores para la
Reelección Presidencial
Ciudad.
Respetado doctor:
Me permito comunicarle que a la fecha, la
ASOCIACIÓN COLOMBIA PRIMERO ha pagado por cuenta del
Comité los valores que se detallan más adelante, suma que será cargada a
su cuenta con respaldo del pagaré que otorgará el Comité a favor de la
Asociación:
CONCEPTO                                                               VALOR
PAGADO
Honorarios                                                                   46’858.162.oo
Anexo 01
Recolección de apoyos                                                1.118’489.710.oo
Anexo 02
Materiales y publicaciones                                           226’898.454.oo
Anexo 03
Arrendamiento sede                                                    17’143.550.oo
Anexo 04
Alquiler equipos                                                          10’164.641.oo
Anexo 05
Seguros                                                                        5’575.730.oo
Anexo 06
Servicios públicos                                                        66’769.605.oo
Anexo 07
Correos, portes y telegramas                                       19’266.159.oo
Anexo 08
Otros gastos                                                                 236’936.941.81
Anexo 09
TOTAL GASTOS CONTABILIZADOS
A LA FECHA                              1.748’102.952.81
Anticipos para gastos pendientes
de legalizar                                    50’355.183.oo
Girado en cheques Comité            105’000.000.oo
TOTAL PAGADO Y/O ENTREGADO
POR LA
ASOCIACIÓN                         $. 1.903’458.135.81
Las sumas anteriores están sujetas a ajustes y
modificaciones por razón de cobros de servicios pendientes de recibo de las
correspondientes cuentas y por las verificaciones que se están realizando.
El pagaré que respalda los pagos
realizados deberá otorgarse por la suma de $ 1.903’458.135.81 (negrillas
y subrayados agregados)
Cordialmente
(firmado)
Ing. CARLOS ALBERTO JARAMILLO U
Gerente
De hecho, a lo largo de sus declaraciones, el vocero
del Comité Promotor ha intentado explicar tal situación aludiendo a la figura
jurídica del “mandato”, el cual existiría entre el Comité y la
Asociación. Lo anterior, sin embargo, no resulta ser más que una ficción que
evidencia la confusión que siempre existió entre ambas organizaciones privadas.
En
conclusión, el Comité de Promotores del referendo se sirvió de una Asociación
particular, que siempre controló, para adelantar labores que según la
LEMP le eran propias, en concreto, las atinentes a la financiación de la
campaña para la recolección de los apoyos ciudadanos necesarios para tramitar
una reforma constitucional. Lo anterior, configura una maniobra para burlar los
mandatos de la LEMP, encaminados precisamente a que tales procesos sean
realmente transparentes y claros, y que, en definitiva, no se lesionen
principios constitucionales.
3.4.1.2. La violación manifiesta y grave
de los topes individuales y globales establecidos para una campaña de
iniciativa legislativa popular
El tema de la regulación de la
financiación de la campaña de la iniciativa legislativa popular se encuentra en
el epicentro mismo del examen de constitucionalidad entorno a  la existencia de
vicios que afecten la validez del mecanismo de participación ciudadana. De allí
que, como punto de partida, sea necesario presentar las diversas posturas e
interpretaciones que se dan cita en la materia:
(i) Inexistencia de una campaña,
propiamente dicha, a lo largo de la iniciativa legislativa popular para
convocar a un referendo mediante el cual se reforme la
Constitución. Esta primera postura siempre ha sido sostenida por los
integrantes del Comité de Promotores del Referendo. Según ellos, la campaña
para el referendo no ha comenzado aún, por cuanto la misma iniciaría una vez la
Corte Constitucional declara exequible la ley que convoca al pueblo para la
realización de aquél. Al respecto, sostienen que el mismo CNE, mediante
Resolución núm. 0067 30 de enero de 2008 expresamente dispuso lo siguiente:
“En el
caso de los referendos constitucionales, la campaña comenzará a partir de la
ejecutoria de la sentencia proferida por la
Corte Constitucional que declare exequible la ley que convoca el referendo.”
Esta primera postura, implicaría en la práctica que
(i) no existirían topes electorales, es decir, límites a los aportes
individuales o globales, a los cuales estarían sometidos los integrantes del
Comité de Promotores de un Referendo; (ii) correlativamente, el balance que
deben presentar ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil, tendría un carácter meramente
informativo; y (iii) en consecuencia, no podrían ser sancionados por el CNE. De
allí que, durante la primera fase de un trámite de reforma constitucional se
pueden, según tal opinión, invertir todos los recursos económicos que sean
necesarios para persuadir a los electores, sin importar el origen de aquéllos,
lícito o no, ni tampoco su monto o destinación. Tampoco interesarían si los
aportantes son personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, e igualmente
carecería de sentido cualquier investigación, incluso penal, encaminada a
determinar si existe algún tipo de interés ilegal detrás de dichos aportes.
Bastaría entonces con constatar el número (porcentajes exigidos
constitucional y legalmente) y la autenticidad de unos apoyos ciudadanos
a una iniciativa legislativa encaminada a presentar un proyecto de ley mediante
el cual se convoca al pueblo a un referendo constitucional. En definitiva, el
tema de la financiación de las labores del Comité de Promotores resultaría ser
completamente irrelevante.
Esta postura resulta fácilmente descartable con una
simple lectura del artículo 97 de la
LEMP. En efecto, este precepto textualmente señala:
ARTÍCULO 97. CONTROL
DE CONTRIBUCIONES. Los promotores podrán recibir contribuciones de los particulares
para sufragar los gastos del proceso de recolección de firmas y
deberán llevar una cuenta detallada de las mismas y de los fines a que hayan
sido destinadas.
Quince días después de terminado el proceso de
recolección de firmas, deberá presentarse a la
Registraduría el balance correspondiente, suscrito por un
contador público juramentado.
Desde el inicio del proceso de recolección de firmas,
cualquier persona podrá solicitar que se haga público el nombre de quienes
hayan financiado la iniciativa, en dinero o en especie, por un valor superior a
un salario mínimo mensual.
Ninguna contribución podrá superar el
monto que cada año fije el Consejo Nacional Electoral (negrillas y subrayas añadidos).
De esta disposición se desprende claramente que
durante la recolección de firmas, esto es, durante la etapa de la iniciativa
popular ciudadana los promotores pueden recibir contribuciones pero también
tienen unos deberes correlativos a saber: (i) llevar una cuenta detallada de
las contribuciones recibidas, (ii) llevar una cuenta detallada de los fines a
los cuales han sido destinadas, (iii) igualmente deben presentar un balance
ante la Registraduría Nacional del Estado Civil suscrito por un contador
público juramentado. Esta disposición sería inocua si durante la etapa de
recolección de firmas para apoyar la iniciativa legislativa no se aplicaran
límites a las contribuciones, pues nada explicaría el sentido del conjunto de
deberes legalmente impuestos a los promotores de la iniciativa. Entonces,
aplicando el criterio hermenéutico del efecto útil se entiende
claramente que las obligaciones persiguen precisamente que la
Organización Nacional Electoral pueda ejercer un control sobre las
contribuciones recibidas, precisamente para verificar entre otras
circunstancias que no se vulneren los límites establecidos a las
contribuciones. Finalmente, el último inciso de esta disposición no deja duda
al respecto, al menos en lo que se refiere a las contribuciones individuales,
cuando señala textualmente que “[n]inguna contribución podrá superar el
monto que cada año fije el Consejo nacional electoral”.
Por otra parte la postura según la cual no existen
límites ni individuales ni globales a las contribuciones económicas durante la
etapa de la iniciativa ciudadana, resulta insostenible por razones adicionales.
En primer lugar, porque la inexistencia de límites a los aportes de cualquier
naturaleza puede conducir a la afluencia de dineros ilícitos en este tipo de
procesos participativos, con las nefastas consecuencias que de ello  derivarían
para la legitimidad del mecanismos de participación popular. Eventualidad que
no es de remota ocurrencia en Colombia, pues con frecuencia dineros
provenientes de actividades delictivas se han destinado a la financiación de
campañas políticas. Esto llevaría a que en el peor de los escenarios, la tesis
sobre la inexistencia de limites a la financiación de este tipo de iniciativas,
se promovieran iniciativas normativas con fines espurios, que dispondrían de
abundantes medios económicos para pervertir la voluntad popular.
En segundo lugar, aun si deja de lado las reservas
sobre el ingreso de dineros ilícitos en la implementación del mecanismos de
participación popular, la permisión de la afluencia indiscriminada de recursos
convierte la iniciativa ciudadana en un procedimiento plutocrático, financiado
por sectores económicos poderosos, para la defensa de sus intereses
particulares. Lo que conduce igualmente al resultado nefasto al que se hizo
alusión: la perversión de la voluntad popular y la desnaturalización de la
iniciativa normativa, que dejaría de ser ciudadana para ser instrumentalizada
por grupos de presión para la defensa de sus intereses particulares.
En esa medida es claro que la existencia de límites a
los aportes, además de ser un requisito ordenado por la ley, tiene una clara
finalidad acorde con el principio democrático: preservar la voluntad popular y
la libertad en el proceso de formación  de la iniciativa popular, para evitar
que este mecanismo sea cooptado por intereses particulares de distinta índole y
utilizado en procura de intereses particulares o sectoriales.
(ii) Las contribuciones individuales se
encontrarían limitadas por unos topes legales y reglamentarios; sin embargo, no
existiría un tope global para la campaña. Esta es la
tesis planteada por el Consejo Nacional Electoral. En efecto, si bien el CNE
inició su investigación preliminar por la supuesta violación de los artículos
97 ( topes para contribuciones individuales) y 98 ( topes globales para las
campañas de mecanismos de participación ciudadana) de la
LEMP, también lo es que, en sus posteriores decisiones ha estimado que sólo
existirían los primeros. Al respecto, en la
Resolución núm. 0206 del 25 de marzo de 2009 de la
Sala Plena del Consejo Nacional Electoral, se afirma lo siguiente:
“Resulta claro para esta Corporación que, por conducto
de la Asociación Colombia Primero, se recibieron contribuciones que tenían la
finalidad exclusiva de financiar las actividades del Comité de Promotores del
Referendo Constitucional para la
Reelección Presidencial, que tal hecho era conocido tanto por los aportantes
como por la Asociación y el Comité, que una gran cantidad de contribuciones
excedieron el límite máximo ordenado por el artículo 97 de la
Ley 134 de 1994 y fijado por el Consejo Nacional Electoral mediante
Resolución 0067 del 30 de enero de 2008, es decir, fueron superiores a $3.349.743,88,
y, que por lo tanto, presuntamente no se ha cumplido a cabalidad la ley en el
proceso de recolección de firmas de esta iniciativa.” (negrillas y subrayado
agregados).
De igual manera,
frente al argumento según el cual antes de la sentencia de exequibilidad de la
Corte no existiría campaña, en los términos de su propia Resolución
núm. 0067 30 de enero de 2008, el CNE le sale al paso a la defensa de los
investigados, diciendo lo siguiente:
“No se controvierte esta afirmación, pero se aclara que no estamos propiamente frente a
un proceso de referendo. Aquí no se ha hecho convocatoria alguna para que
el pueblo se pronuncie sobre la aprobación, modificación o derogatoria de una
norma jurídica. En realidad estamos, por el momento, frente a un mecanismo de
participación distinto, y para el caso, previo a la convocatoria del referendo.
Se trata de una Iniciativa Legislativa Popular que pretende la convocatoria de
un Referendo Constitucional para la
Reelección Presidencial, y son las normas de esta institución las que
gobiernan el desarrollo del mismo. En consecuencia, de acuerdo con el parágrafo
del artículo 3 de la Resolución 0067 de 2008 del Consejo Nacional
Electoral, la campaña se inició desde el momento mismo de la inscripción
del Comité Promotor[171]
(negrillas y subrayados agregados).
Así
pues, a juicio del CNE, (i) existen dos mecanismos de participación ciudadana
distintos, a saber: la iniciativa legislativa popular y el referendo
constitucional propiamente dicho; (ii) si bien, técnicamente, y en los términos
de su Resolución núm. 0067 del 30 de enero de 2008, no existiría una campaña
electoral a favor del referendo sino exclusivamente en el segundo caso, es
decir, luego de proferido el fallo de exequibilidad de la
Corte, termina reconociendo que sí existiría igualmente una campaña para la
iniciativa legislativa popular; (iii) esta última iniciaría desde el momento de
la inscripción del Comité Promotor; (iv) e igualmente, los aportes individuales
que se realicen a favor la misma, no podrían superar, para el año 2008, la suma
de $3.349.743,88 de pesos. Sin embargo, se insiste, para el CNE no existirían
topes globales para la mencionada campaña.
Esta
segunda postura implica, a su vez, lo siguiente: (i) se rechaza la tesis según
la cual la fase de la iniciativa legislativa popular no conocería límites en
materia de financiación; (ii) consecutivamente, se admite la existencia de una
campaña, aunque distinta de aquella que eventualmente se lleve a cabo en un
futuro a favor del texto del referendo constitucional; (iii) con todo, las
limitaciones existirían tan sólo en materia de contribuciones individuales, mas
no en lo atinente a un monto global. En pocas palabras, según esta lógica de argumentación,
lo importante es simplemente que ninguna persona, sea natural o jurídica,
aporte más de $3.349.743,88 de pesos a la campaña de la iniciativa legislativa
popular, sin importar a cuánto ascienda el total del dinero recaudado por el
Comité de Promotores.
La Sala Plena sin
embargo tampoco comparte esta postura porque parte de un errado entendimiento
del artículo 98 de la LEMP y de una lectura equivocada de la sentencia C-180 de
1994. En efecto, esta disposición señala literalmente: “[e]l
monto máximo de dinero privado que podrá ser gastado en cada una de las
campañas relacionadas con los derechos e instituciones reguladas en la presente
Ley, será fijado por el Consejo Nacional Electoral en el mes de enero de cada
año. El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta”.
Como puede observarse esta disposición otorga al CNE competencia para fijar los
límites globales a las contribuciones de los particulares respecto de cualquier
mecanismo de participación ciudadana, incluida la iniciativa legislativa
popular. El legislador no diferenció entre los distintos mecanismos previstos
en la LEMP, ni excluyó respecto de alguno de ellos la atribución de fijar límites
globales a las contribuciones. No le asiste razón entonces al CNE cuando
entiende que respecto de la iniciativa legislativa ciudadana no se aplican
límites globales a las contribuciones, pues del enunciado normativo citado se
desprende justamente lo contrario.
Adicionalmente,
la postura del CNE en cuanto a la inexistencia de límites globales a los
aportes durante la etapa de recolección de apoyos de una iniciativa normativa
no resulta constitucionalmente aceptable por las razones previamente expuestas.
Esto es, porque permite la afluencia indiscriminada de recursos a este tipo de
procesos, que finalmente conduciría a que la voluntad popular sea
instrumentalizada por intereses particulares o sectoriales que cuenten con
abundantes recursos económicos.
(iii)
Existen dos campañas distintas sometidas a regulaciones diferentes. Una
tercera postura, derivada de una interpretación sistemática de la
Constitución y de las leyes estatutarias pertinentes, y que será acogida por la
Corte, apunta a señalar que (i) existen dos campañas diferentes: una primera,
para la iniciativa legislativa popular; una segunda, para la realización del
referendo constitucional propiamente dicho; (ii) cada una de ellas está
sometida a regulaciones distintas en materia de financiación, acceso a medios
de comunicación y publicidad. Pasa la Corte a examinar a fondo el tema.
La existencia de dos campañas electorales
diferentes responde a que, como bien lo señala el CNE, se está en presencia de
dos mecanismos de participación ciudadana distintos: la iniciativa legislativa
popular y el referendo constitucional propiamente dicho.  Así también lo
entendió la Corte en sentencia C- 180 de 1994, cuando revisó el proyecto de ley
estatutaria mediante el cual se regulaban los mecanismos de participación
ciudadana. En lo que concierne al primer mecanismo, esta Corporación señaló lo
siguiente:
“La
Carta Política de 1886 reservaba la iniciativa legislativa al gobierno o a los
miembros de los cuerpos colegiados en los ámbitos nacional, regional o local,
con lo cual limitaba sensiblemente la participación activa y efectiva de los
ciudadanos. En la
Constitución Política que actualmente rige los destinos de la nación, los
ciudadanos tienen la oportunidad y, por sobre todo, el derecho de presentar
proyectos de ley o de reforma constitucional. En efecto, esta consagra varios
casos de iniciativa popular:
En primer lugar, un número de
ciudadanos igual o superior al 5% del censo electoral existente en la fecha
respectiva, pueden presentar ante el Congreso proyectos de ley o de reforma
constitucional (CP., artículos 154 y 155); de igual modo, previo
cumplimiento de los requisitos que la ley señale y en los casos que ésta
determine, los habitantes de las entidades territoriales podrán presentar
proyectos de ordenanzas o de acuerdos, sobre asuntos que sean de competencia de
la respectiva corporación pública (CP., artículo 106). En el primer caso, los
proponentes tienen derecho a designar un vocero que será oído por
las Cámaras en todas las etapas del trámite; en el segundo, las corporaciones
públicas del nivel departamental, distrital o municipal, tienen la obligación
de tramitar las iniciativas ciudadanas.” (Negrillas y subrayas añadidas)
En tanto que, en relación
con el segundo, consideró lo siguiente:
“El Referendo.
El referendo es el mecanismo mediante el cual el
pueblo aprueba o rechaza las decisiones normativas de las autoridades,
expresadas en un texto ya elaborado de proyecto; lo hay para derogar reformas
constitucionales y leyes, para aprobar reformas a la
Constitución y para convocar asambleas constituyentes.
El referendo traduce "una manifestación del
cuerpo electoral respecto a un acto normativo"[172]. Esta
institución hace relación tanto a un procedimiento como a un recurso de quien,
en ejercicio de la soberanía nacional, consulta al legislador primario para que
"refrende, autorice, corrobore, certifique o respalde" un texto
normativo ya  formalizado.
Nuestra Constitución distingue dos modalidades de
referendo, a saber:
a) El Referendo derogatorio de una ley previsto en el artículo 170
de la Constitución, en la siguiente forma:
"Un número de ciudadanos equivalente a la décima
parte del censo electoral, podrá solicitar ante la organización electoral la
convocación de un referendo para la derogatoria de una ley.
La ley quedará derogada si así lo determina la mitad
mas uno de los votantes que concurran al acto de consulta, siempre y cuando
participe en éste una cuarta parte de los ciudadanos que componen el censo electoral.
No procede el referendo respecto de las leyes
aprobatorias de tratados internacionales, ni de la ley de presupuesto, ni de
las referentes a materias fiscales o tributarias (negrillas fuera de
texto)".
Otra modalidad es el referendo derogatorio de una
reforma constitucional aprobada por el Congreso, relacionada con los derechos
fundamentales reconocidos en el Título II, Capítulo 1 de la
Constitución, con los procedimientos de participación popular o con el
Congreso, el cual se produce con el voto negativo de la mayoría de los
sufragantes, previa participación a lo menos de la cuarta parte del censo
electoral, y que se contempla en el artículo 377 de la
Carta.
b)  El Referendo aprobatorio, el cual se prevé como mecanismo
para convertir una región en entidad territorial (CP., artículo 307) al igual
que para reformar directamente la
Constitución (artículo 374) y para refrendar las reformas
constitucionales que el Congreso aprobare en relación con los derechos
fundamentales y sus garantías (Capítulo I, Titulo II CP.), con los
procedimientos de participación popular o con el Congreso mismo (CP. artículo
377). “ (Negrillas y subrayas añadidas)
Así pues, la iniciativa legislativa popular
consiste simplemente en que un grupo de ciudadanos se organiza, en forma de
Comité de Promotores; recolecta un grupo de apoyos para validar su conformación
ante la Registraduría; inscribe un proyecto de articulado y recoge firmas que
apoyen tal propuesta, la cual deberá ser presentada al Congreso de la
República para que éste tramite un proyecto de ley convocando al pueblo a un
referendo constitucional, y de ser aprobado, pase al control automático de la
Corte Constitucional. Por el contrario, el referendo propiamente dicho
es el instrumento democrático mediante el cual el pueblo aprueba o imprueba el
texto del articulado de reforma constitucional que es sometido a su
consideración.
La regulación de la campaña de la iniciativa
legislativa popular
Como se ha explicado en detalle, la regulación de la
campaña electoral de la iniciativa legislativa popular se encuentra
desarrollada en la Constitución, las Leyes Estatutarias 130 y 134, decretos
reglamentarios al igual que ciertas Resoluciones proferidas por el CNE y el
Registrador Nacional del Estado Civil.
En lo que concierne a la financiación de la campaña a
favor de dicha iniciativa, la Corte comparte parcialmente la postura asumida
por el CNE, en el sentido de que efectivamente existen topes a las
contribuciones individuales. Disiente, por el contrario, en relación con los
topes globales, en el sentido de que considera que deben igualmente aplicarse.
Lo anterior, por las siguientes razones.
Una interpretación armónica de los artículos 97 y 98
de la LEMP apunta a señalar que existen, en materia de financiación de campañas
a favor de los mecanismos de participación ciudadana, dos clases de topes: los individuales
y los globales. Así, mientras que los primeros se refieren al monto de
dinero o ayudas en especie que cada persona, natural o jurídica, puede aportar
a favor de la campaña, los segundos apuntan a la sumatoria o total de aportes,
en dinero o especie, que recibió el Comité de Promotores. Lejos de excluirse,
se complementan. En efecto, de nada serviría limitar el monto individual de los
aportes, si se permitiera que, en definitiva, en una campaña a favor de una
determinada iniciativa legislativa popular se pudieran gastar, en total, cifras
desproporcionadas o astronómicas, completamente ajenas al propósito democrático
que inspiran los diversos mecanismos de participación ciudadana.
Adicionalmente, como antes se dijo, la interpretación
de los artículos 97 y  98 de la LEMP permite arribar a la misma conclusión. En
primer lugar del artículo 97 se desprende claramente que durante la iniciativa
legislativa popular los promotores pueden recibir contribuciones pero también
tienen unos deberes correlativos a saber: (i) llevar una cuenta detallada de las
contribuciones recibidas y de los fines a los cuales han sido destinadas, (ii)
igualmente deben presentar un balance ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil suscrito por un contador público
juramentado. Esta disposición sería inocua si durante la etapa de recolección
de firmas para apoyar la iniciativa legislativa no se aplicaran límites a las
contribuciones, pues nada explicaría el sentido del conjunto de deberes
legalmente impuestos a los promotores de la iniciativa. Entonces, aplicando el
criterio hermenéutico del efecto útil se entiende claramente que las
obligaciones persiguen precisamente que la
Organización Nacional Electoral pueda ejercer un control sobre las
contribuciones recibidas, precisamente para verificar entre otras
circunstancias que no se vulneren los límites establecidos a las
contribuciones. Finalmente, el último inciso de esta disposición no deja duda
al respecto, al menos en lo que se refiere a las contribuciones individuales,
cuando señala textualmente que “[n]inguna contribución podrá superar el
monto que cada año fije el Consejo Nacional Electoral”.
Por
su parte el artículo 98 de la LEMP señala literalmente: “[e]l
monto máximo de dinero privado que podrá ser gastado en cada una de las
campañas relacionadas con los derechos e instituciones reguladas en la presente
Ley, será fijado por el Consejo Nacional Electoral en el mes de enero de cada
año. El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta”.
Como puede observarse esta disposición atribuye al CNE la facultad de fijar los
límites globales a las contribuciones de los particulares respecto de cualquier
mecanismo de participación ciudadana, incluida la iniciativa legislativa
popular. En esa medida, tal como se consignó previamente no le asiste razón al
CNE cuando entiende que respecto a este mecanismo en particular no se aplican
límites globales a las contribuciones, pues del enunciado normativo citado se
desprende justamente lo contrario.
Aunado a lo anterior, es preciso tener en cuenta que
se está ante una iniciativa legislativa popular encaminada a reformar la
Carta Política, además en materia electoral, es decir, una modificación
en las reglas de juego de la democracia, motivo por el cual resulta inaceptable
sostener que puedan invertirse recursos económicos  ilimitados en tales
campañas.
La exigencia de topes a la financiación privada,
cuando se trata de una iniciativa popular para convocar un referendo
constitucional, cumple una función elemental: garantizar que no se distorsione
el interés ciudadano frente a un tema específico sólo porque los promotores
disponen de una cantidad ilimitada de recursos. Es posible inclusive partir del
presupuesto de que cuando se sobrepasan los topes de financiación no se trata
realmente de un asunto que concite el apoyo popular, sino de un tema que
interesa particularmente a un grupo económicamente fuerte, en condiciones de
emplear el mecanismo de participación para promover su agenda particular y
presentarla como una iniciativa ciudadana. Como se explica más adelante, el
establecimiento de topes a la financiación de los mecanismos de participación
también garantiza el principio de libertad que debe orientar la participación
popular, pues tanto el poder económico como la coacción mediante el uso de la
fuerza impiden a los ciudadanos decidir u opinar libremente.
Sobre este tema en la sentencia C-180 de 1994 se
sostuvo lo siguiente:
10.6 Por su parte, el artículo 97 regula el control
de contribuciones provenientes de particulares, para sufragar los gastos del
proceso de recolección de firmas, para lo cual se exige llevar una cuenta
detallada de las mismas y los fines a que hayan sido destinadas. El control
estará a cargo de la Registraduría, y los montos que pueden recibir anualmente,
serán fijados por el Consejo Nacional Electoral. En este sentido, la norma
encuadra dentro del ordenamiento constitucional, pues corresponde a una de las
competencias señaladas expresamente por la
Carta en cabeza de la organización electoral.
10.7 El artículo 98 fija el monto máximo de
dinero proveniente de particulares para las campañas de los distintos
mecanismos de participación, el cual será fijado por el Consejo Nacional
Electoral.
En relación a los gastos del proceso de recolección de
firmas y a las contribuciones particulares para sufragarlos, la ley sólo puede
limitar, como así lo hace en el inciso cuarto del artículo sub-examine, el
monto máximo de las contribuciones que pueden ser recibidas por quienes
promuevan estas iniciativas. Respecto a los fines y el destino de tales
ingresos y contribuciones, los promotores que hayan sido beneficiarios de éstos
deberán presentar ante la
Registraduría el balance correspondiente, suscrito por un contador público. Ello
permite al Estado controlar eficazmente que los ingresos procedentes de este
tipo de contribuciones se destinen a hacer efectivos los mecanismos de
participación democrática.
El objetivo del artículo 97, es por tanto, que ningún
promotor de iniciativas populares pueda invertir en el respectivo proceso de
participación una suma que sobrepase la que oportunamente -en el mes de enero
de cada año- fije el Consejo Nacional Electoral. Teniendo en cuenta que la
determinación de esas sumas no la puede hacer la ley para cada una de las
campañas o procesos de participación, defiere esa función de simple
actualización, al Consejo Nacional Electoral.
Con fundamento en los anteriores argumentos, es claro
que estas normas no desbordan el ordenamiento constitucional.
Como antes se dijo, el Consejo Nacional Electoral en la
Resolución 0206 de 25 de marzo de 2009 parece entender que de los apartes
trascritos se desprende que “en el proceso de recolección de firmas sólo
aplican topes a los aportes que individualmente puedan recibirse y que tal
etapa está excluida de los topes generales del artículo 98 de la
Ley 134 de 1994”, sin embargo, como se verá a continuación tal
entendimiento es manifiestamente erróneo.
A pesar de que la referencia al artículo 98 en el
fundamento jurídico 10.7 parece dar a entender que la
Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad de los artículo 97 y
98 del proyecto que posteriormente se convertiría en la
Ley 134 de 1994 Estatutaria de los Mecanismo de Participación Ciudadana, sólo
se refirió al artículo 97 en el fundamento jurídico 10.6, y que por lo tanto
excluyó la aplicación de topes generales en la etapa de recolección de firmas,
tal comprensión es equivocada pues los párrafos segundo y tercero del
fundamento jurídico 10.7 también se refieren al artículo 97. Una lectura
cuidadosa permite percibir que al mencionar los “gastos del proceso de
recolección de firmas y a las contribuciones particulares para sufragarlos”
se está haciendo referencia al “inciso cuarto del artículo sub-examine” enunciado
que sólo contiene el artículo 97, pues el artículo 98 tiene un único inciso. El
siguiente párrafo de nuevo alude expresamente al artículo 97 de la
Ley 134 de 1994. Por lo anterior, no es posible concluir que en la etapa de
recolección de firmas no sean aplicables los límites a la financiación privada
como hace el Consejo Nacional Electoral en la citada resolución.
Sobre el tema cabe anotar además que en las campañas
que se adelanten en relación con los mecanismos de participación, ya sea para
la inscripción del Comité de Promotores, para la recolección de apoyos o para
promover el voto a favor o en contra, la financiación privada no es ilimitada.
Por ello resulta conforme a lo establecido en la
Ley 134 de 1994 que se haya fijado un único monto y se haya aludido a las campañas
en general, pues ese monto es aplicable a cada una de las campañas que se
hagan: la de recolección de firmas, la campaña por el voto favorable y la
campaña por el voto negativo.
También resulta pertinente traer a colación el
siguiente extracto de la sentencia C- 1153 de 2005, referente al proyecto de
ley estatutaria sobre garantías electorales en materia de reelección
presidencial:
“Los topes máximos de gastos en campañas
políticas constituyen una medida que persigue varios objetivos dentro del
contexto de los regímenes democráticos. Uno de ellos es reducir las
disparidades de recursos entre los partidos, movimientos o grupos, favoreciendo
con ello la igualdad electoral. Otro es controlar los
aportes privados y con ello la corrupción que puedan aparejar. La
Constitución Política se refiere expresamente a la posibilidad de introducir
estos topes, cuando en el artículo 109 superior dispone que “se podrá limitar
el monto de los gastos que los partidos, movimientos o candidatos puedan
realizar en las campañas electorales, así como la máxima cuantía de las
contribuciones privadas, de acuerdo con la ley”.(negrillas y subrayados agregados).
Como se puede advertir, la fijación de topes máximos
que se pueden invertir en una campaña electoral persigue la consecución de
fines constitucionales fundamentales, entre ellos, la igualdad electoral y la
lucha contra la corrupción y adicionalmente busca preservar el carácter popular
de la iniciativa normativa, al evitar el ingreso indiscriminado de recursos
económicos de dudosa procedencia o que estén ligados a intereses económicos
particulares, como antes se anotó.
Por otra parte, en lo que concierne al momento
a partir del cual inicia una campaña a favor de una iniciativa legislativa
popular, la Corte también disiente de la interpretación acordada por el CNE a la
LEMP, según la cual aquélla comienza a partir de la inscripción del Comité de
Promotores. En efecto, la campaña empieza una vez aquél se constituye e inicia
sus labores de recolección de apoyos ciudadanos necesarios para inscribirse
ante la Registraduría, es decir, para lograr el cinco (5) por mil de los
ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral; en el caso concreto,
según el Registrador: 140.326 apoyos ciudadanos.
En efecto, a la
Corte no escapa el hecho de que la recolección de un número tan elevado de
apoyos ciudadanos, a efectos de lograr la inscripción de un Comité de
Promotores, demanda la existencia de una infraestructura administrativa y
logística importante, la cual, como es evidente, debe ser financiada de alguna
manera. De allí que, tampoco se entendería que en estos casos no existiera
límite alguno para la recepción de contribuciones individuales, y, por ende,
del monto global.
Correlativamente, la campaña a favor de la iniciativa
legislativa popular culmina con la presentación de la misma ante el Congreso
(art. 30 de la LEMP), sin perjuicio de los derechos que la
LEMP le asigna al vocero del mismo durante el trámite legislativo.[173]
En suma, a juicio de la
Corte, las campañas a favor de una iniciativa legislativa popular encaminada a
convocar a un referendo para modificar la
Constitución (i) inician luego de la conformación del Comité de Promotores y
terminan con la presentación del proyecto respetivo ante el Congreso de la
República; y (ii) se encuentran sometidas a topes individuales y globales.
La regulación de la campaña del referendo
constitucional propiamente dicho.
La campaña a favor de un referendo
constitucional propiamente dicho, como lo sostiene el CNE en su Resolución núm.
0067 30 de enero de 2008, comenzará a partir de la ejecutoria de la sentencia
de la Corte Constitucional que declare exequible la ley que convoca el
referendo.
Al respecto, la
LEMP regula, a lo largo de su Título X, lo atinente a la divulgación
institucional, publicidad y contribuciones, en otras palabras, aquello que se
conoce como “legislación electoral de contorno”.
Así, en lo que se refiere al empleo de
espacios institucionales, el artículo 91 de la
LEMP dispone:
ARTÍCULO 91. ESPACIOS
INSTITUCIONALES EN TELEVISIÓN. En el referendo de carácter constitucional
o legal, los promotores a favor o en contra de la iniciativa, así
como los partidos y movimientos con personería jurídica, tendrán derecho
dentro de los treinta (30) días anteriores a la fecha de la votación, a por lo
menos dos espacios institucionales en cada canal nacional de televisión.
El Gobierno Nacional, si lo desea, dispondrá de tres espacios en
cada canal para que presente su posición sobre la materia.
En las campañas de referendo de ordenanzas, de acuerdo
o de resoluciones locales, en las capitales de los departamentos, los
promotores de la iniciativa y los que promuevan el voto por el no, así como los
partidos y movimientos con personería jurídica, que participen en el debate,
tendrán derecho a por lo menos tres espacios institucionales en el canal de
televisión de la respectiva región, dentro de los treinta (30) días anteriores
a la fecha de la votación. En el caso del Distrito Capital, y mientras no
disponga de canal regional, se considerará para tales efectos como canal
regional la cadena tres de televisión.
El Consejo Nacional Electoral previo concepto del
Consejo Nacional de Televisión o el órgano que haga sus veces, distribuirá los
espacios, señalará la duración de cada presentación y establecerá las reglas
que deban observarse en los mismos.
El tiempo asignado a los promotores de la iniciativa
no podrá ser inferior al promedio del asignado a los partidos y movimientos
políticos con personería jurídica (negrillas y subrayas añadidas).
Como se puede observar, durante la campaña del
referendo, la LEMP reconoce unos derechos, a los promotores y opositores al
mismo, de acceso a espacios institucionales en televisión, regulación que se
encuentra ausente en la iniciativa legislativa popular. Así mismo, se prevé que
el Gobierno, si así lo desea, disponga de “tres espacios en cada canal para
que presente su posición sobre la materia”.
De igual manera, la
LEMP, en su artículo 92, dispone la realización de unas publicaciones
institucionales del proyecto de referendo constitucional, en los siguientes
términos:
ARTÍCULO 92. PUBLICACIONES INSTITUCIONALES. El Registrador del Estado Civil
correspondiente, ordenará tres (3) publicaciones del texto del proyecto
sometido a referendo, al comienzo, en el intermedio y al final de la campaña,
en dos diarios de circulación nacional si se trata de un referendo de carácter
constitucional o legal, o dos publicaciones en un diario de amplia circulación
en el respectivo territorio, en el caso de un referendo de carácter
departamental o municipal (negrillas añadidas).
Al
respecto, es importante resaltar que, a diferencia de lo sucedido en la etapa
de la iniciativa legislativa popular, donde los
promotores, a lo largo de su campaña, eran los responsables de difundir el
proyecto de texto, en esta segunda etapa tal labor, con sus consabidos gastos,
corre por cuenta del Estado.
De
igual manera, la participación activa del Estado en
esta segunda campaña, a diferencia de la primera, se evidencia en el texto del
artículo 93 de la LEMP:
ARTÍCULO 93. CAMPAÑA INSTITUCIONAL DE LA ORGANIZACIÓN ELECTORAL. Sin perjuicio de la campaña que
adelanten los distintos grupos, la organización electoral será responsable de
la campaña por el sí y por el no, y para dar una orientación objetiva al
debate, escuchará en audiencia los argumentos de los promotores y opositores
según lo establecido por el Consejo Nacional Electoral.
Durante el tiempo de la campaña, la organización
electoral publicará anuncios en los medios de comunicación más adecuados para
la suficiente divulgación del contenido de la propuesta que será sometida a
referendo, para invitar a los ciudadanos a participar en la votación, y para
ilustrar a los ciudadanos sobre la organización del mismo, pero no podrá
expresar juicio alguno sobre el texto que será votado, ni señalar sus ventajas,
implicaciones o desventajas, si las hubiere (negrillas y subrayas añadidas).
Se puede advertir, entonces, que durante la campaña
electoral del referendo constitucional, si bien los grupos a favor y en contra
del mismo pueden adelantar sus respectivas campañas, lo cual obviamente remite
al tema de la financiación, es el Estado, mediante su Organización Electoral,
el responsable  de la campaña por el sí o por el no.
Correlativamente, los artículos 94
a 97 de la LEMP regulan el tema de las reglas referentes a la publicidad de la
campaña para el referendo constitucional, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 94. REGLAS PARA CAMPAÑAS PUBLICITARIAS. En las campañas de los procesos de
participación ciudadana de iniciativa popular, toda persona natural o jurídica
de derecho privado podrá contratar publicidad para promover la recolección de
firmas, la participación ciudadana y una determinada posición frente al tema de
la iniciativa. En todo caso, deberá indicarse el nombre de quien financie los
anuncios.
Las afirmaciones falsas sobre el contenido de una
iniciativa o de un referendo serán sancionadas, en el caso de personas de
derecho privado, por el Consejo Nacional Electoral, con multas entre diez y
cincuenta salarios mínimos. En el caso de funcionarios o de entidades públicas,
éstas podrán ser denunciadas ante el Ministerio Público por cualquier
ciudadano.
ARTÍCULO 95. PUBLICIDAD EN LAS CAMPAÑAS DE REFERENDO. Los promotores de una iniciativa de referendo,
los que promuevan el voto por el no, así como los partidos y movimientos
políticos que intervengan en el debate, podrán hacer propaganda por todos los
medios de comunicación, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto
expida el Consejo Nacional Electoral.
ARTÍCULO 96. PUBLICIDAD PAGADA EN LOS MEDIOS DE
COMUNICACIÓN SOCIAL. Cuando un periódico, una emisora, una programadora de
televisión u otro medio de comunicación social acepte difundir publicidad
pagada sobre un referendo, deberá prestar sus servicios a todos los promotores,
partidos o grupos políticos que intervengan en el debate y que los soliciten en
igualdad de condiciones.
En cuanto a la financiación de esta
segunda campaña, como se puede apreciar, presenta diferencias importantes en
relación como la primera, aunque también ciertas semejanzas, por las siguientes
razones.
Como se ha indicado, durante la campaña
del referendo constitucional el Estado incurre en un conjunto de gastos
(publicaciones, espacios en la televisión institucional, celebración de
debates), no previstos para la fase de la iniciativa legislativa popular,
financiada exclusivamente con recursos privados. En otras palabras, se está
ante una campaña soportada con recursos públicos y privados.
En este orden de ideas, se presenta una
semejanza importante: en ambas campañas se permite la financiación privada;
incluso en aquella del referendo constitucional se prevén dos campañas: la de
los promotores y aquella de los opositores a la aprobación del proyecto de
reforma constitucional. De tal suerte que, al igual que sucede con la campaña a
favor de la iniciativa legislativa popular, en esta segunda también deben
existir límites a la financiación de las campañas, lo cual se traduce en la
existencia de topes individuales y globales. En efecto, las mismas razones
constitucionales que justifican la existencia de topes en la primera campaña
son aplicables para la segunda.
Una última diferencia, muy importante,
consiste en que mientras que en la campaña a favor de una determinada
iniciativa legislativa popular el Comité de Promotores es el gran protagonista
del mecanismo de participación ciudadana, en aquella del referendo
constitucional lo es la propuesta en sí de reforma a la
Carta Política. En efecto, en este escenario, el centro del debate político se
centra entre quienes están a favor y aquellos que están en contra de introducir
determinada enmienda al Texto Fundamental. De hecho, la misma LEMP dispone que
“la organización electoral será responsable de la campaña por el sí y por el
no, y para dar una orientación objetiva al debate, escuchará en audiencia los
argumentos de los promotores y opositores según lo establecido por el Consejo
Nacional Electoral”.
Finalmente, había que indicar que las
campañas, a favor o en contra de la aprobación del pueblo de un referendo
constitucional, inician con la declaratoria de exequibilidad del proyecto por
parte de la Corte y culminan con la realización del certamen democrático.
Examen, en el caso concreto, del marco normativo que regula
la iniciativa legislativa popular
La Corte considera que las campañas electorales, sean para respaldar una
iniciativa legislativa popular o un referendo
constitucional propiamente dicho, se encuentran sometidas a límites en cuanto a
su financiación privada, lo cual se traduce en la existencia de topes
individuales y globales. También se ha explicado cuándo inicia y culmina cada
una de ellas. Pasa entonces la Corte a precisar el marco
normativo vigente para el caso concreto.
Como se ha indicado, el CNE, mediante Resolución núm.
0067 del 30 de enero de 2008 del CNE, señaló lo siguiente:
4.-
MECANISMOS DEL ORDEN NACIONAL: Hasta la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO
MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS
MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($334.974.388).
ARTÍCULO
SEGUNDO: Establézcase que las cuantías máximas para promover la recolección
de firmas, que pueden invertir las personas naturales o jurídicas de
derecho privado, de que trata el artículo 97 de la ley 134 de 1994, en los
mecanismos de participación ciudadana que se adelanten en el año 2008, no
podrán superar el uno por ciento (1%) de los montos establecidos en el
artículo primero de esta resolución (negrillas, subrayas y mayúsculas
añadidas).
Quiere ello significar que, durante la
campaña adelantada a favor de la iniciativa legislativa, la sumatoria de las
contribuciones, provinieran de personas naturales o jurídicas, no podía exceder
el monto de $ 334’974.388 millones de pesos.
En cuanto a los topes globales, la
Corte entiende que la mencionada Resolución debe interpretarse de conformidad
con la Constitución, y en consonancia con los artículos 97 y 98 de la
LEMP, lo cual significa que el monto total de los aportes no podían superar
los $334.974.388 millones de pesos. La anterior interpretación ni siquiera se
opone a lo previsto en el mencionado acto administrativo, según el cual “En
el caso de los referendos constitucionales, la campaña comenzará a partir de la
ejecutoria de la sentencia proferida por la
Corte Constitucional que declare exequible la ley que convoca el referendo”,
por cuanto, como se explicó, existen realmente dos campañas electorales: una
primera, a favor de una iniciativa legislativa popular; y una segunda, aquella
del referendo constitucional propiamente dicho.
Pues bien, el balance entregado por el
Comité de Promotores a la
Registraduría evidencia que esa suma se superó con creces. Veamos:
COMITÉ DE PROMOTORES PARA LA
REELECCIÓN PRESIDENCIAL
BALANCE INFORME DE INGRESOS Y GASTOS DEL PROCESO DE
RECOLECCIÓN DE APOYOS
TOTAL DE INGRESOS
$ 2.046.328.135.81
Contribuciones de particulares
142.870.000
Otros créditos
1.903.458.135.81
TOTAL DE LOS GASTOS
$2.046.328.135.81
Honorarios
46.858.162.
Recolección de apoyos
1.416.714.893
Materiales y publicaciones
226.898.454
Arrendamiento sede
17.143.550
Alquiler de equipos
10.164.641.
Seguros
5.575.730
Servicios públicos
66.769.605
Correos, portes y telegramas
19.266.159
Otros gastos
239.936.941.81
ORIGINAL FIRMADO
ORIGINAL    FIRMADO
LUIS GUILLERMO
GIRALDO HURTADO      LUIS FERNANDO USECHE  JIMENEZ
C. C. 2.911.993 de Bogotá                  C. C.
17.168.818 de Bogotá
Vocero del Comité                            Contador
Público T. P. 4.157-T J.C.C
Así pues, de conformidad con documento
aportado por el vocero del Comité de Promotores, certificado además por
contador público, la organización gastó en su campaña para recolección de
apoyos ciudadanos, más de seis (6) veces lo autorizado por la
Resolución núm. 0067 de 2008 del CNE.
Ahora bien, si en gracia de discusión se
sostuviera que la cifra fijada por el CNE en su citada Resolución comprendía no
sólo la campaña a favor de la iniciativa legislativa popular, sino también
aquella del referendo propiamente dicho, la situación resultaría ser aún más
grave. En efecto, en la primera etapa el Comité de Promotores habría gastado
seis (6) veces lo autorizado, quedando pendientes aquellos gastos en los
cuales, eventualmente, incurrieran para incitar a los ciudadanos a votar a
favor del texto de reforma constitucional.
En cuanto a los aportes individuales,
como se ha indicado, no podían ser superiores a  $ 3’349.743.88 millones
de pesos, cifra que igualmente se desconoció. En efecto, según el Acta núm. 008
del 2008 del Consejo Central de la
Asociación Colombia Primero, fechada 28 de abril de 2008, se recibieron
diversos aportes individuales por 25, 30, 50 y 100 millones de pesos, es decir,
muy superior a los a $3.349.743,88  millones de pesos autorizados por el CNE.
El texto pertinente es el siguiente:
6. Proposiciones
y Temas de los señores Consejeros.
En este punto, se propone que el Consejo Central
apruebe una serie de donaciones que se van a recibir con ocasión del
proyecto de iniciativa popular que se plantea apoyar, conforme el informe del señor Presidente, teniendo en
cuenta que los estatutos imponen la necesidad de obtener aprobación del Consejo
para todo acto de cuantía sea o exceda de cincuenta Salarios mínimos legales mensuales. Se discutió
sobre los procedimientos que se deben implementar a fin de someter al
más riguroso examen las donaciones que se vayan a recibir. Luego de una
breve discusión se aprobó la siguiente Resolución:
EL CONSEJO CENTRAL DE LA
ASOCIACION COLOMBIA PRIMERO RESUELVE:
Primero: Se autoriza la recepción de
donaciones para financiar el apoyo de la iniciativa legislativa popular que
permita la segunda reelección, sujetas a los siguientes procedimientos:
Segundo:
Se autoriza recibir las siguientes donaciones:
1. Donación por la suma de veinticinco
millones de pesos ($25.000.000) de INTERSEC L TDA.
2. Donación por la suma de cien
millones de pesos ($100.000.000) de INTERACTlVA LTDA. .
3. Donación por la suma de treinta
millones de pesos ($30.000.000) de INVERSIONES ZARA TE GUTÍERREZ &
CIA.
4. Donación por la suma de cien
millones de pesos ($100.000.000) de la
Organización Ardila Lule.
5. Donación por cincuenta millones de
pesos ($50.000.000) de Colpatria S.A." (negrillas y
subrayados agregados).
Pero, adicionalmente, ero de 2008
comenzará________________________________________________________________________________________________en
el Anexo núm. 8 de la investigación administrativa que adelanta el CNE, visible
a folios 39 a 95, existen numerosos certificados de aportes, suscritos por el
contador Luis Fernando Useche Jiménez, actuando en nombre de la
Asociación Colombia Primero, cuyo examen evidencia otras graves violaciones a
los topes individuales.  Para mayor claridad expositiva, la
Corte indicará, en una tabla, el nombre del contribuyente y el valor de su
respectivo aporte:
Nombre del aportante
Monto del aporte
Héctor Anzola
5’000.000
Unión Temporal Devinorte
40’000.000
Gómez Zapata & Cia.
10’000.000
Inversiones Zárate
5’000.000
Inversiones Zárate
20’000.000
Inversiones Zárate GTZ & CIA
10’000.000
Fideicomiso BBVA Fiduciaria Concesión
Santa Marta, Riohacha, Paraguachón.
20’000.000
Sutex S.A.
6’668.000
Texeli
6’666.000
Hatovial
20’000.000
Álvaro Herrera Urrego
20’000.000
Inversiones Petroleras de Colombia
“INVERPETROL”
30’000.000
Fundación Sendero
50’000.000
Inversora del Magdalena & CIA S.A.
40’000.000
Edgar Navarro Vives
50’000.000
DCD Constructores S.A.
5’000.000
Coquecol S.A.
10’000.000
Arq. Rocío Otálora Ayala
1’000.000
Nicolás Simón Solano Tribin
1’000.000
Oleoflores S.A.
10’000.000
RCN Radio
10’000.000
Casa de la Válvula
3’000.000
Manuelita S.A.
23’000.000
Construitec S.A.
5’000.000
Constructora CRD LTDA
5’000.000
Inmobiliaria los Sauces S.A.
5’000.000
Asocaña
6’231.000
Asocaña
27’537.000
Asocaña
13’142.000
Alfonso M. S.A.
3’000.000
Divano LTDA.
1’000.000
Riopaila Castilla
30’000.000
Olga de Dávila
500.000
Manuel Forero
1’000.000
Tito Livio Caldas
10’000.000
Empacor
10’000.000
Gildardo Rojas
2’000.000
Gilberto Álvarez Uribe
1’000.000
Héctor Gaviria
1’000.000
Textron S.A.
10’000.000
Julio (ilegible)
11’700.000
Interseg S.A.
25’000.000
Integra Seguridad
10’000.000
Almacenes Máximo
10’000.000
Valorem S.A.
100’000.000
Arturo Calle
25’000.000
C.I. Grodco
24’000.000
Constructora Fratel LTDA.
10’000.000
C.I. Banasan S.A.
20’000.000
Textiles Nueva Moda
6’666.000
La Samaria S.A.
15’000.000
Tequendama
15’000.000
Construcciones Edifa LTDA.
2’500.000
Amarey Nova Medical
30’000.000
Promotora Tamaca
5’000.000
Comercial Cardona Hermanos LTDA.
3’000.000
Ahora bien, según el certificado
expedido por el contador público de la
Asociación Colombia Primero, fueron realizadas  para “cumplir los fines y
objetivos establecidos en los estatutos de la
Asociación”, lo cual realmente fue una ficción, por cuanto los aportantes
entregaron los recursos para apoyar la iniciativa legislativa popular a favor
del referendo reeleccionista. Así lo demuestra, la correspondencia cruzada
entre los aportantes, el Comité de Promotores y la
Asociación Primero Colombia, como lo analizaron los Conjueces en su decisión.
De igual manera, el listado elaborado a
partir de los cincuenta y seis (56) certificados expedidos por el mencionado
contador evidencia lo siguiente:
1. Un total de 44 aportes, es decir el 78.5%,
superaron la cifra de $ 3’349.743 pesos, es decir, el límite máximo para
las contribuciones individuales.
2. Ese mismo número de aportantes, sin
que coincidan plenamente con aquellos que superaron los topes, son personas
jurídicas, sean sociedades anónimas o limitadas, dentro de las que se destacan:
constructoras[174];
concesionarias de vías[175];
fondos de inversiones[176]
y Fideicomisos[177];
empresas vinculadas con determinados sectores de la producción agrícola
(azúcar)[178]
y textil[179];
explotación de recursos minerales[180]
y medios de comunicación[181].
En otras palabras, empresas que, en su mayoría y debido a las actividades que
realizan, usualmente celebran contratos con el Estado o son destinatarias de
políticas públicas, como es el caso de la política agrícola.
3. Igualmente, la
Corte encuentra que, sumados los aportes dados por las mencionadas empresas a
favor de la campaña del mecanismo de participación ciudadana, que sobrepasaron
el tope máximo de los aportes individuales de $ 3’349.743 de pesos, se
alcanza la cifra de $ 733’910.000 millones de pesos, es decir, los
aportes individuales que sobrepasaron los límites impuestos para este tipo de
contribuciones sumados representan, a su vez, más del doble del tope
global autorizado.
De tal suerte que, según las pruebas
obrantes en el expediente, queda claro que (i) los integrantes del Comité de
Promotores gastaron durante la campaña de recolección de apoyos a la iniciativa
de reforma constitucional, más de seis (6) veces lo autorizado por el CNE; y
(ii) existieron aportes individuales superiores hasta en casi treinta (30)
veces lo permitido, contribuciones además realizadas, en este último caso, a
una organización no facultada para ello por el legislador estatutario, como es
el caso de la Asociación Colombia Primero.
3.4.1.3. Razones por las cuales se
estiman violados los principios de transparencia, pluralismo político e
igualdad. La importancia de la financiación de las campañas de los mecanismos
de participación ciudadana.
En principio, se podría pensar que los
integrantes del Comité de Promotores incurrieron en dos clases de
irregularidades diferenciables: (i) servirse de una Asociación particular para
cumplir labores que según la LEMP le son propias, en especial, el recaudo de
los recursos económicos, y (ii) desconocer los topes máximos generales e
individuales. Sin embargo, las pruebas obrantes en el expediente demuestran que
ambas situaciones son indisolubles: el recaudo de contribuciones para la
campaña por parte de la Asociación buscaba eludir, a su vez, las prohibiciones
en materia de superación de topes electorales, individuales y globales. Tal
maniobra, se pretendió abrigar con un ropaje jurídico, recurriendo, como se ha
explicado, a contratos de mutuo y de mandato.
Pues bien, estas actuaciones del Comité
de Promotores configuran no sólo violaciones a la
LEMP, sino que afectan los principios constitucionales de transparencia del
sistema democrático y de pluralismo político, como se expondrá a continuación.
1.
El principio de transparencia en un sistema democrático.
Contenido y alcance del principio
El tema de la transparencia en las
campañas electorales en materia de mecanismos de participación ciudadana se
inscribe en un intenso debate académico acerca de la financiación de la
política. En efecto, como sostiene la doctrina, el problema de los recursos
económicos que soportan tales actividades, ha adquirido una importancia cada
vez mayor “por sus consecuencias importantes en enturbiar la transparencia
de las elecciones y deteriorar la legitimidad del sistema democrático y la
ética de la administración pública”[182].
En tal sentido, el principio de
transparencia en materia electoral apunta al establecimiento de instrumentos
encaminados a determinar con precisión el origen, la destinación, al igual que
el monto de los recursos económicos que soportan una determinada campaña
electoral. De allí que las diversas legislaciones establezcan el deber de
rendir cuentas o balances al término de las elecciones, e igualmente, prevean
diversas sanciones, bien sean para el candidato o partido político, que
incumplan tal deber o que superen los montos máximos autorizados.
Así pues, el mencionado principio apunta
a combatir el fenómeno de la corrupción, entendida esta, en palabras de
Herbert, como “"el mal uso y abuso de poder, de origen público o
privado, para fines partidistas o personales, a través de la violación de
normas de Derecho" [183].
En otras palabras, la entrega de dinero, bienes o servicios, que se realiza de
forma encubierta a favor de un determinado candidato, con el fin de obtener un
beneficio posterior.
En
igual sentido se pronunció la Corte en sentencia C- 1153 de 2005, referente al
control automático del proyecto de ley estatutaria mediante la cual se
regulaban las garantías electorales para los casos de reelección presidencial:
“En aras de garantizar la transparencia de
los aportes y de evitar el ingreso de dineros de dudosa procedencia, le ley
obliga a llevar un registro pormenorizado de los recursos recibidos por la
campaña. Dicho registro incluye datos precisos de los particulares
donantes, de manera que sea posible identificar la legalidad de la
procedencia de los recursos. En tanto que la fijación de topes
financieros busca equilibrar el motor económico de la contienda, permitiendo,
con ello, la democratización del acceso a dicho cargo, es lógico que el Estado
exija claridad absoluta a los partidos y movimientos respecto del manejo
financiero de sus empresas políticas. Por ello, tal como lo dispone el inciso
final del artículo 17, el Consejo Nacional Electoral está autorizado para
revisar y verificar dicha documentación. La
Corte Constitucional entiende que la norma bajo estudio refleja un legítimo
interés -impuesto desde la misma base de la democracia- por garantizar la
transparencia en el manejo de los recursos de las campañas políticas, en un
esfuerzo que busca impedir la repetición de episodios que marcaron
negativamente la historia nacional. Así se lo autoriza, además, el artículo
109  constitucional, al prever que los “partidos, movimientos y candidatos deberán rendir
públicamente cuentas sobre el volumen, origen y destino de sus ingresos”, norma
que no sería posible si las campañas no llevaran la contabilidad de los
mismos.” (negrillas y
subrayados agregados).
Más
adelante en la misma decisión se señala lo siguiente:
“Los elementos aportados por la jurisprudencia llevan
a la Corte a considerar que, como la información relacionada con los aportes y
contribuciones, así como los créditos, recibidos por las campañas políticas
involucra directamente el interés público reflejado en la necesidad de
garantizar la transparencia de las campañas políticas e implica
un riesgo social -derivado posiblemente de la tergiversación de los medios
económicos dispuestos para competir por el cargo de Presidente de la
República- la misma es de naturaleza semi privada, por lo que puede ser
solicitada por una autoridad administrativa en ejercicio de sus funciones, la
cual, para el caso, es el Consejo Nacional Electoral.”
Ahora
bien, el principio de transparencia se aplica no solamente en el caso de las
elecciones encaminadas a seleccionar a los integrantes de una Corporación
Pública o al responsable de un determinado cargo, sino igualmente en materia de
mecanismos de participación ciudadana, en tanto que manifestaciones de la
democracia directa, tal como lo prevén los artículos 97 y 98 de la
LEMP. En efecto, no se entendería que las campañas que apuntan a que el pueblo
se manifieste por una determinada opción política, fuesen ajenas a los
postulados de la transparencia, es decir, que pudiesen ser financiadas con toda
suerte de recursos, sin importar sus orígenes lícito o ilícito, ni tampoco sus
montos; tanto menos y en cuanto, como en el presente caso, la decisión a
adoptar apunte a reformar la
Constitución.
En tal sentido, en los últimos años, debido a la
importancia que han adquirido los mecanismos de participación ciudadana, en
especial el referendo, los organismos internacionales y la doctrina
especializada han centrado su atención en examinar la regulación y puesta en
marcha de éstos, aplicando para ellos, mutatis mutandis, los principios
que rigen los actos electorales.
En lo que atañe a doctrina especializada, cabe señalar
que la Comisión Europea para la Democracia por el Derecho o “Comisión de
Venecia”, órgano consultivo del más alto nivel del Consejo de Europa para
asuntos constitucionales, aprobó en 2007 un “Código de Conducta en materia
de Referendos”, texto que fija unas directrices a los países miembros de la
Unión Europea  para la celebración de aquéllos.
En tal sentido, en materia de financiamiento de
campañas, el parámetro fijado es el siguiente:[184]
“g. El financiamiento de los partidos y de las
campañas del referendo deben ser transparentes.
h. El principio de igualdad de oportunidades puede, en
ciertos casos, conducir a limitar los gastos de los partidos y de otros actores
del debate sobre el referendo, especialmente en el ámbito de la publicidad.
i. Las violaciones del deber de neutralidad de las autoridades
públicas deben ser sancionadas”
Más adelante, el grupo de expertos explica el sentido
de esta línea directriz en los siguientes términos:
“3.3. Financiación.
Las reglas generales concernientes al
financiamiento de los partidos y de las campañas electorales, que sea público o
privado, deben aplicarse a las campañas de los referendos. Como en materia de elecciones, la
transparencia financiera debe encontrarse garantizada, especialmente en lo
atinente a las cuentas de la campaña. Una variación en relación
con las exigencias legales, por ejemplo, sobrepasar de manera sustancial el
techo de los gastos, puede dar lugar a la anulación de una votación.”
(negrillas y subrayados agregados)[185].
En el mismo documento, señalan lo siguiente:
“Reglas particulares aplicables a un referendo de
iniciativa de una fracción del cuerpo electoral o iniciativa popular (cuando
ellos son previstos por la
Constitución).
38. La recolección de firmas debería ser gratuita
y no financiada por fondos privados. Si la remuneración es autorizada, no debe
comprender más que a las personas que recolectan las firmas, y no a los
electores que suscriben la iniciativa popular y la demanda de referendo. Se
deben reglamentar los límites a las sumas globales permitidas, así como las
cantidades permitidas por cada persona que recolecte firmas.” (Negrillas
agregadas)
Ahora bien, dado que los integrantes de la
Comisión de Venecia consideran que las reglas generales acerca de la
financiación de las campañas electorales deben asimismo aplicarse en materia de
referendos, en el referido extracto traducido, sus integrantes remiten al
Código de Buena Conducta en Materia Electoral, elaborado en 2002, y cuyo texto
pertinente es el siguiente:
“3.5.
La financiación.
107.
La reglamentación de la financiación de los partidos políticos y de las
campañas electorales es un elemento importante de la regulación  del proceso
electoral.
108.
En primer lugar, la transparencia financiera debe estar garantizada. Ella es
necesaria cualquiera que sea el desarrollo político y económico de un Estado.
109.
La transparencia se sitúa en dos niveles. El primero concierne a las cuentas de
las campañas, que deben figurar en una contabilidad especial y cuidadosamente
llevada. Una violación sustancial de las normas o una variación en
relación con los techos de los gastos que figuren en la ley, pueden dar lugar a
la anulación de una elección. El segundo nivel consiste en vigilar la
situación financiera del elegido antes y después de su mandato. Una comisión
para la transparencia financiera debe recibir las declaraciones de los
elegidos. Aquellas son confidenciales pero el expediente puede, llegado el
caso, ser remitido al órgano de investigación penal.”[186]
Así las cosas, según la
Comisión de Venecia, en materias electorales y de mecanismos de participación
ciudadana, debe aplicarse el principio de transparencia en cuanto a sus
respectivas financiaciones, principio que, por lo demás, entienden, de
conformidad con sus textos, debe ser interpretado no de manera aislada, sino en
conjunto con otros como son: (i) el sufragio universal; (ii) igualdad de
oportunidades; (iii) sufragio libre; (iv) libre expresión de la voluntad del
elector, (v) sufragio secreto; (vi) imparcialidad de los órganos electorales; y
(vii) existencia de un conjunto de recursos efectivo.
Violación del principio de transparencia
en el caso concreto
De conformidad con las pruebas obrantes
en el expediente, la Corte encuentra que se vulneró el principio de
transparencia por cuanto (i) el recaudo de recursos económicos se adelantó por
intermedio de una organización privada no autorizada por la
LEMP para ello; (ii) se acudió a diversas maniobras (contratos de mandato y de
mutuo) para tratar de ocultar la unidad de gestión y de propósitos que siempre
existió entre el Comité de Promotores y la
Asociación Primero Colombia; y (iii) si bien el balance fue entregado en
término por el vocero del Comité de Promotores, no puede perderse de vista que
a
folio 213 del cuaderno principal 4 obra un oficio fechado 6 de octubre de
2009, dirigido al Presidente del CNE, suscrito por los señores Luis
Guillermo Giraldo Hurtado y Luis Fernando Useche Jiménez, donde se afirma lo
siguiente:
“Los suscritos vocero y contador del Comité Promotor
del Referendo para la
Reelección Presidencial, muy respetuosamente nos permitimos manifestarle que
con el propósito de realizar algunas correcciones, retiramos el balance
presentado ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil sobre la financiación de la
recolección de firmas de apoyo a la solicitud del mencionado referendo”
Sin
embargo, las correcciones introducidas al balance no desvirtuaron la
vulneración de los topes individuales ni del gasto global porque simplemente
consistieron en enmendaduras y precisiones sobre el nombre de algunos de los
contribuyentes.
En
suma, los actos particulares desplegados por el Comité de Promotores no se
ajustaron al principio de transparencia, lo cual configura un desconocimiento
de la Constitución. En efecto, un trámite de reforma constitucional, así sea
iniciado por el querer de un grupo ciudadanos y posteriormente apoyado por un
número considerable de éstos, debe encontrarse libre de toda oscuridad o
suspicacia. En otras palabras, en un Estado Social de Derecho, toda
manifestación de la voluntad popular debe ajustarse a los cánones y parámetros
previamente señalados por el ordenamiento jurídico, entre ellos, aquellos
orientados por el principio de transparencia.
2.
La fijación de topes de financiación como garantía
del principio del pluralismo político y de la igualdad en los mecanismos de
participación ciudadana
Contenido y alcance del principio
Hasta la primera mitad del siglo XX, el debate en
materia electoral se centró en la titularidad del derecho al sufragio. Se pasó
entonces de un voto censitario, caracterizado por discriminar a los electores
en función de su sexo, riqueza o educación,  para pasar al sufragio universal,
cuya fórmula consiste en: un ciudadano, igual a un voto. Luego la controversia
dogmática se centró en la conformación de las circunscripciones electorales y
en los mecanismos para repartir las curules, discusiones que, hoy por hoy,
subsisten en la doctrina.
Terminada la
II Guerra Mundial la doctrina y la jurisprudencia alemanas, seguidas por otras
europeas, comenzaron a elaborar la noción de  igualdad de oportunidades
en las competiciones electorales. Mediante esta concepción se pretende superar
la mera igualdad formal entre los candidatos, en aras a garantizar que gocen de
las mismas posibilidades de resultar elegidos. Se analiza entonces la llamada “legislación
electoral de contorno”, atinente a la publicidad, acceso a medios de
comunicación y financiación de los partidos políticos y de sus respectivas
campañas electorales. En tal sentido, se ha entendido que existen, desde una
perspectiva fáctica, tres factores que pueden marcar la diferencia entre los
candidatos en competencia, a saber: aquellas superioridades derivadas del (i)
ejercicio del poder público; (ii) los recursos económicos; y (iii) el acceso a
los medios de comunicación. De allí que, las legislaciones electorales
contemporáneas apunten a (i) prohibir que los funcionarios públicos intervengan
en política; (ii) limitar las cantidades o montos globales que pueden gastarse
en las campañas, el origen de los recursos, al igual que su destinación, siendo
necesaria la rendición de cuentas; y (iii) regulando el acceso de los
candidatos a los medios de comunicación.
En cuanto al tema de la financiación de las
campañas electorales, las diversas legislaciones han establecido topes, a
efectos de evitar que los candidatos con mayores recursos sean más visibles que
los demás. Se suelen igualmente prohibir determinados tipos de aportes (vgr.
provenientes de empresas extranjeras), e igualmente, se prevén diversas sanciones
a la violación de topes electorales, que pueden ser (i) la reducción de las
subvenciones estatales a los partidos infractores (España); (ii) la nulidad de
la elección y la inelegibilidad del candidato hasta por 10 años en casos de
declaraciones falsas sobre gastos electorales, al igual que la superación de
topes acarrea la pérdida de la curul (caso del Reino Unido con la
Representation of the People Act de 1983); (iii) inelegibilidad
del candidato hasta por 1 año para el caso de superación de topes o rendición
extemporánea de cuentas (Francia); y (iv) imposición de multas al partido y
pérdida del escaño (Italia)[187].
En el caso colombiano, la insuficiencia que han
demostrado las sanciones pecuniarias a los infractores de los topes
electorales, aunada a las numerosas investigaciones penales que se han
adelantado en el país debido a la infiltración de dineros ilícitos en la vida
política, condujeron a introducir reformas en la materia. En tal sentido, el
Acto Legislativo 01 de 2009, retomando algunos avances que ya se habían
presentado en la anterior Reforma Política (Acto Legislativo 01 de 2003)[188] dispone
lo siguiente:
ARTÍCULO 3o. El artículo 109 de la
Constitución Política quedará así:
El Estado concurrirá a la financiación política y
electoral de los Partidos y Movimientos Políticos con personería jurídica, de
conformidad con la ley.
Las campañas electorales que adelanten los candidatos
avalados por partidos y movimientos con Personería Jurídica o por grupos
significativos de ciudadanos, serán financiadas parcialmente con recursos
estatales.
La ley determinará el porcentaje de votación necesario
para tener derecho a dicha financiación.
También se podrá limitar el monto de
los gastos que los partidos, movimientos, grupos significativos de
ciudadanos o candidatos puedan realizar en las campañas electorales, así
como la máxima cuantía de las contribuciones privadas, de acuerdo con la
ley.
Un porcentaje de esta financiación se entregará a
partidos y movimientos con Personería Jurídica vigente, y a los grupos
significativos de ciudadanos que avalen candidatos, previamente a la elección,
o las consultas de acuerdo con las condiciones y garantías que determine la ley
y con autorización del Consejo Nacional Electoral.
Las campañas para elegir Presidente de la
República dispondrán de acceso a un máximo de espacios publicitarios y
espacios institucionales de radio y televisión costeados por el Estado, para
aquellos candidatos de partidos, movimientos y grupos significativos de
ciudadanos cuya postulación cumpla los requisitos de seriedad que, para el
efecto, determine la ley.
Para las elecciones que se celebren a
partir de la vigencia del presente acto legislativo, la violación de los
topes máximos de financiación de las campañas, debidamente comprobada, será
sancionada con la pérdida de investidura o del cargo. La ley reglamentará los demás efectos
por la violación de este precepto.
Los partidos, movimientos, grupos significativos de
ciudadanos y candidatos deberán rendir públicamente cuentas sobre el
volumen, origen y destino de sus ingresos.
Es prohibido a los Partidos y Movimientos
Políticos y a grupos significativos de ciudadanos, recibir financiación para
campañas electorales, de personas naturales o jurídicas extranjeras. Ningún
tipo de financiación privada podrá tener fines antidemocráticos o atentatorios
del orden público.
PARÁGRAFO. La financiación anual de los Partidos y Movimientos
Políticos con Personería Jurídica ascenderá como mínimo a dos punto siete (2.7)
veces la aportada en el año 2003, manteniendo su valor en el tiempo.
La cuantía de la financiación de las campañas de los Partidos
y Movimientos Políticos con Personería Jurídica será por lo menos tres veces la
aportada en el período 1999-2002 en pesos constantes de 2003. Ello incluye el
costo del transporte del día de elecciones y el costo de las franquicias de
correo hoy financiadas.
Las consultas de los partidos y movimientos que opten
por este mecanismo recibirán financiación mediante el sistema de reposición por
votos depositados, manteniendo para ello el valor en pesos constantes vigente
en el momento de aprobación de este Acto Legislativo.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. El Gobierno Nacional o los miembros del
Congreso presentarán, antes del 1o de agosto de 2009, un Proyecto de Ley
Estatutaria que desarrolle este artículo.
El proyecto tendrá mensaje de urgencia y podrá ser
objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario. Se reducen a la mitad los
términos para la revisión previa de exequibilidad del Proyecto de Ley
Estatutaria, por parte de la
Corte Constitucional. (Negrillas y subrayas añadidos).
Con base en las normas transcritas, se puede afirmar
que Colombia se inscribe en una tendencia internacional encaminada a sancionar
todo abuso del poder económico en la actividad política.
En igual sentido, de tiempo atrás, la
Corte había insistido en la importancia de la fijación de topes electorales en
la contienda política. Así por ejemplo, en sentencia C- 089 de 1994, consideró
lo siguiente:
“La norma determina las pautas conforme a las cuales,
seis meses antes de cada elección, puede establecerse una suma máxima de gastos
en que pueda incurrirse por parte de cualquier candidato en una campaña. De
este modo la ley ejerce la atribución que el artículo 109 de la
CP le ha conferido. Como quiera que la fijación concreta no la puede hacer la
ley para cada una de las campañas, defiere esa función de mera actualización al
Consejo Nacional Electoral. Se busca que la lucha política, en lo posible
sea igualitaria, y que la idoneidad intelectual y moral de los
candidatos, las ideas y los programas, sean los medios preponderantes a los que
apelen los actores en la contienda electoral y los únicos recursos que decidan
su suerte.” (Negrillas añadidas).
Más recientemente, la
Corte en sentencia C- 1153 de 2005, referente al proyecto de ley estatutaria
mediante el cual se regulaba lo referente a las garantías electorales en
materia de elecciones presidenciales, realizó importantes consideraciones en
relación con la necesidad de limitar y controlar los dineros que sirven para
realizar actividades políticas:
“La creciente participación de grandes sumas de
dinero en las campañas electorales conlleva grandes riesgos para la
democracia. Estos riesgos se derivan de los intereses económicos de los
diversos grupos que apoyan las candidaturas, que constituyen verdaderos grupos
de presión que es necesario controlar con el fin de que no se desvirtúe la
verdadera voluntad de los electores, por conducto de diferentes mecanismos de
sugestión. La distorsión que la necesidad de financiación de los partidos
genera en la democracia se evidencia desde la disputa por el cargo hasta el
ejercicio del mismo.” (Negrillas
agregadas).
Y más adelante señaló en relación con los
topes electorales:
“En este contexto, los mecanismos para garantizar el
equilibrio de financiación de las campañas han evolucionado desde la regulación
minuciosa de lo que puede gastarse y recibirse a título de contribución en la
contienda, hasta la financiación estatal de la misma. En esa franja la doctrina
ha identificado mecanismos como el establecimiento de límites de gastos,
límites a las contribuciones, regulaciones especiales sobre transparencia
de los aportes y revelación de la fuente de las contribuciones,
proscripción de procedencias específicas, mecanismos diseñados para
encauzar las donaciones de particulares, subsidios en especie y en
dinero y financiación estatal propiamente dicha.
Concretamente, en cuanto al tema de la financiación de
partidos y campañas, la primera cuestión que resalta es si la misma debe
ofrecerse en igualdad de condiciones a todos los partidos y movimientos que
ingresan a la campaña o si la misma debe asignarse según el apoyo político con
que cuente cada uno. Así, una financiación matemáticamente equitativa asignaría
los mismos recursos a partidos y movimientos políticos con amplia aceptación
popular, que a movimientos o partidos pequeños y de poca representatividad.
Esta asignación igualitaria -no proporcional- reconoce que en el juego de la democracia,
tanto los contendientes débiles como los poderosos tienen los mismos derechos
de participar en la competencia y, por tanto, el derecho a los mismos recursos
económicos.
No obstante, sistemas de financiación diversos admiten
que asignar el mismo apoyo económico a un partido marginal no resulta
equitativo con los de mayor difusión popular, atendiendo al hecho de que la
distribución de los recursos debe hacerse con criterios de proporcionalidad, de
manera que se refleje el apoyo político de la ciudadanía. Con la misma crítica,
hay quienes sostiene que el reparto proporcional de la financiación estatal
impide que partidos de un puñado de personas, sin fuerza de competición
suficiente, aprovechen los recursos públicos con el único fin de granjearse una
publicidad gratuita, promotora de una opción irrealizable. Lo anterior, sin
embargo, encuentra oposición en el hecho de que la financiación proporcional
impide el surgimiento de nuevas alternativas políticas que, si bien marginales
en principio, pueden resultar potencialmente viables como opción de poder hacia
el futuro.
En atención a esa necesidad, otros sistemas aplican
fórmulas mixtas, todas encaminadas a garantizar un mínimo de apoyo fiscal que
permita el equilibrio de la contienda. Entre ellas se destacan el
subsidio equitativo con lo que los partidos puedan conseguir por vía de
contribuciones particulares; el subsidio complementario, que depende del
sacrificio que los partidos receptores hagan de lo que pretenden obtener de
contribuciones particulares -vigente en las elecciones presidenciales de los
Estados Unidos-; contribuciones fiscales atadas a los resultados de las
elecciones previas; ayuda estatal proporcional al número de escaños de cada
partido en la correspondiente legislatura; suministro estatal diferenciado para
el partido de la oposición, entre otros.” (Negrillas y subrayados agregados)
La preocupación sobre los límites a la financiación de
las campañas electorales se ha trasladado a los mecanismos de participación
ciudadana. En este sentido apunta la doctrina: “por demás, los medios
financieros utilizados (en un referendo) tienen también un impacto importante
sobre el éxito o el fracaso de la propuesta. Así, si su procedencia y su
utilización no son controlados, el pluralismo de la información y la igualdad
entre las diversas corrientes de expresión, indispensables para que los
ciudadanos puedan efectuar su elección en entera libertad, no se garantizan.”[189]
Cabe señalar que la “Comisión de Venecia”
también ha realizado diversos estudios acerca de los referendos en Europa, en
los cuales se han abordado aspectos tales como (i) fundamento jurídico; (ii)
clases de referendos; (iii) límites formales y materiales de los referendos;
(iv) reglas particulares para los referendos de iniciativa popular y
gubernamental; (v) financiación; (vi) efectos; y (vi) control judicial.[190]
En cuanto a la financiación de las campañas, la
Comisión señala que el empleo de fondos públicos, a favor o en contra de la
iniciativa, se encuentra prohibida en ciertos países (Armenia, Bulgaria,
Croacia, Georgia,  Portugal, España y Suiza); en otros, se exige el acatamiento
del principio de neutralidad (Irlanda y Malta); mientras que ciertos Estados
limitan los montos (Austria). Por su parte, en cuanto a la financiación
privada, la mencionada Comisión se limita a indicar que, por regla general, no
se prohíbe remunerar a quienes ayudan en el proceso de recolección de firmas.
Ahora bien, en 2007 la
Comisión de Venecia aprobó un “Código de Conducta en materia de Referendos”,
texto que fija unas directrices a los países miembros de la
Unión Europea  para la celebración de aquéllos. En tal sentido, en materia de financiamiento
de campañas, el parámetro fijado es el siguiente:[191]
“3.3. Financiación.
Las reglas generales concernientes al financiamiento
de los partidos y de las campañas electorales, que sea público o privado, deben
aplicarse a las campañas de los referendos. Como en materia de elecciones, la
transparencia financiera debe encontrarse garantizada, especialmente en lo
atinente a las cuentas de la campaña. Una variación en relación con las
exigencias legales, por ejemplo, sobrepasar de manera sustancial el techo de
los gastos, puede dar lugar a la anulación de una votación.”
(negrillas y subrayados agregados)[192].
En el mismo documento, señalan lo siguiente:
“Reglas particulares aplicables a un referendo de
iniciativa de una fracción del cuerpo electoral o iniciativa popular (cuando
ellos son previstos por la
Constitución).
38. La recolección de firmas debería ser gratuita
y no financiada por fondos privados. Si la remuneración es autorizada, no debe
comprender más que a las personas que recolectan las firmas, y no a los
electores que suscriben la iniciativa popular y la demanda de referendo. Se
deben reglamentar los límites a las sumas globales permitidas, así como las
cantidades permitidas por cada persona que recolecte firmas.” (Negrillas
agregadas)
Ahora bien, dado que los integrantes de la
Comisión de Venecia consideran que las reglas generales acerca de la
financiación de las campañas electorales deben asimismo aplicarse en materia de
referendos, en el referido extracto traducido, sus integrantes remiten al
Código de Buena Conducta en Materia Electoral, elaborado en 2002, y cuyo texto
pertinente fue citado previamente. De tal suerte que, considera la mencionada
Comisión que, violaciones graves a la normatividad atinente a la financiación,
en especial la superación de topes, bien sea de elecciones o de mecanismos de
participación ciudadana, pueden dar lugar a la anulación de la elección del candidato
o de la votación por un referendo, según el caso. En otras palabras, el
establecimiento de topes electorales, si bien es importante en el ámbito de la
democracia representativa, en el sentido de garantizar la vigencia del
principio de igualdad de oportunidades, lo es igualmente en el contexto de los
mecanismos de participación ciudadana, es decir, ante manifestaciones de la
democracia directa.
Así mientras que en una elección se
suelen establecer topes máximos a los ingresos y gastos en que incurren
partidos políticos y candidatos, a efectos de evitar que los competidores
electorales con mayores recursos económicos sean más visibles ante el
electorado y de esta forma lograr una ventaja inaceptable, en materia de
mecanismos de participación, los topes electorales constituyen una garantía del
principio del pluralismo democrático.
En efecto, partiendo de la constatación
de la coexistencia en un Estado Social de Derecho de diversas opciones
ideológicas y políticas, igualmente válidas, las cuales plantean diferentes
posturas entorno a la conducción de los asuntos públicos y de la sociedad;
gozando además todas ellas de una presunción de validez, y descartando la
posibilidad de obtener un consenso material (unanimidad) sobre todas y
cada una de las cuestiones públicas, es preciso llegar a consensos
procedimentales, es decir, acuerdos claros y transparentes encaminados a
resolver los conflictos sociales o, dado el caso, adoptar una determinada
decisión política, con fundamento en la regla de las mayorías.
En este contexto, la fijación de topes
individuales y globales  a las campañas de los mecanismos de participación
ciudadana apunta a garantizar que una determinada opción política, así llegue a
ser la mayoritaria en un momento histórico determinado, no termine imponiéndose
injustamente sobre otras concepciones políticas igualmente válidas. En otros
términos, en un Estado Social de Derecho los recursos económicos que soportan
un determinado proyecto político, instrumentalizado mediante un determinado
mecanismo de participación ciudadana y cristalizado en una reforma
constitucional, no pueden ser ilimitados por cuanto se atentaría gravemente
contra el pluralismo político. Dicho de otra manera: el dinero no puede
convertirse en el principal catalizador de un proceso de reforma
constitucional.
Así las cosas, las vulneraciones graves
y flagrantes de las disposiciones que prevén los topes en las campañas de los
mecanismos de participación ciudadana, no constituyen meras infracciones
menores a disposiciones administrativas, sancionables en nuestro contexto
normativo con multas, sino que configuran violaciones al principio del
pluralismo democrático, y en consecuencia, configuran vicios constitucionales
que afectan la validez de la  iniciativa de reforma constitucional.
Violación del principio de pluralismo en
el caso concreto
En el caso concreto, como se ha
explicado, el monto total que podía gastar el Comité de Promotores del
Referendo ascendía a la suma de  $ 334’974.388 millones de pesos. Según el
balance entregado, ingresaron a la campaña $ 2.046’328.135.81 pesos, lo que
significa que la organización gastó en su campaña para recolección de apoyos
ciudadanos, más de seis (6) veces lo autorizado por la
Resolución núm. 0067 de 2008 del CNE.
En materia de aportes individuales, las
personas naturales o jurídicas podían contribuir con un máximo de $3’349.743
millones de pesos, tope que igualmente fue vulnerado en numerosas ocasiones,
por cuanto se recibieron contribuciones por 25, 30, 50 y hasta 100 millones de
pesos, lo que significa, casi treinta (30) veces lo autorizado, como se
desprende del cuadro insertado en las páginas precedentes de esta decisión.
En tal sentido, la
Corte considera que la grave y evidente violación de topes por parte del
Comité de Promotores configura una violación del principio del pluralismo
democrático consagrado en el artículo primero constitucional por cuanto (i)
desconoce las previsiones señaladas en los artículos 97 y 98 de la
LEMP y desarrolladas en un acto administrativo preparatorio de una reforma
constitucional, como lo es la
Resolución núm. 0067 de 2008 del CNE; y (ii) colocó en una situación
manifiestamente privilegiada a un proyecto ideológico dentro de la sociedad,
desconociendo los derechos de otras opciones políticas igualmente válidas.
En efecto, invertir más de seis (6)
veces de lo permitido en una campaña  encaminada a promover una determinada
reforma constitucional, la cual, por su contenido resulta ser igualmente de
contenido electoral, configura un abierto desconocimiento del principio del
pluralismo político y de la igualdad en los términos antes señalados. Lo
anterior por cuanto, la inversión desmesurada de recursos económicos en la
campaña terminó por garantizar el éxito del proyecto político y minó las
opciones de otras corrientes políticas contrarias a la idea de la reelección
presidencial.
Adicionalmente, como antes se anotó,
estos recursos provinieron en buena parte de personas jurídicas, sociedades
anónimas o limitadas, dentro de las que se destacan: constructoras[193]; concesionarias de
vías[194];
fondos de inversiones[195]
y fideicomisos[196];
empresas vinculadas con determinados sectores de la producción agrícola
(azúcar)[197]
y textil[198];
explotación de recursos minerales[199]
y medios de comunicación[200];
en otras palabras, empresas que, en su mayoría y debido a las actividades que
realizan, usualmente celebran contratos con el Estado o son destinatarias de
políticas públicas. El desmesurado flujo de dineros provenientes de estos
particulares en la campaña de un mecanismo de participación popular dirigido a
reformar la Constitución para establecer una segunda reelección presidencial
también hace notorio que los recursos fueron destinados a apoyar un proyecto
político específico en detrimento de otras opciones ideológicas.
3.5. Conclusiones sobre el trámite de la
iniciativa legislativa que dio origen a la
Ley 1354 de 2009
Recapitulando, durante el trámite de la
iniciativa legislativa ciudadana se presentaron diversas irregularidades
vinculadas con la financiación de la campaña a favor de la iniciativa de
reforma constitucional, las cuales, vistas de manera articulada, configuran una
violación grave a principios cardinales sobre los cuales se estructura  un
sistema democrático como son entre otros el de la transparencia y el del
respeto por el pluralismo político del elector consagrados en los artículo 1,
155, 374 constitucionales y en los artículos 24, 27, 97 y 98 de la
LEMP.
En efecto, una organización ajena a la
iniciativa -la  Asociación Primero Colombia- adelantó gestiones propias de un
Comité de Promotores desconociendo, de manera flagrante, los mandatos del
legislador estatutario, y en últimas, principios constitucionales propios del
modelo de Estado social de derecho. Desde la conformación misma del Comité de
Promotores a esta Asociación se asignaron dos labores fundamentales en el
manejo de la campaña a favor del referendo: (i) la contabilidad; y (ii) el “manejo
de los fondos”. En virtud de estas imprecisas tareas encomendadas la
Asociación Colombia Primero, recaudó y administró importantes aportes
económicos para financiar la campaña de recolección de apoyos ciudadanos a
favor del referendo, recursos que fueron trasladados al Comité de Promotores
mediante un préstamo. Resulta evidente la existencia de unidad de gestión y
administrativa, entre el Comité de Promotores de la iniciativa legislativa
ciudadana y la Asociación Colombia Primero, dato relevante al momento de
examinar la transparencia del proceso de financiación de la campaña de
recolección de apoyos ciudadanos, y por supuesto, la vulneración de la
LEMP y de la Constitución.
En
conclusión, el Comité de Promotores del referendo se sirvió de una Asociación
particular, que siempre controló, para adelantar labores que según la
LEMP le eran propias, en concreto, las atinentes a la financiación de la
campaña para la recolección de los apoyos ciudadanos necesarios para tramitar
una reforma constitucional. Lo anterior, configura una maniobra para burlar los
mandatos constitucionales y de la LEMP, encaminados precisamente a que tales
procesos sean realmente transparentes y claros, y que, en definitiva, no se
lesionen principios constitucionales.
Esta
situación está íntimamente ligada con la trasgresión de la regulación y de los
principios constitucionales que rigen la financiación de las campañas de los
mecanismos de participación ciudadana, tales como los de transparencia y
pluralismo político. Se tiene así, que de conformidad con los artículos 97 y 98
de la LEMP, para la campaña de la iniciativa legislativa popular se
aplican los topes globales e individuales que fije el CNE, los cuales en el año
2008 ascendían a la suma de $ 3’349.743 para los aportes individuales y de $
334’974.300 como límite global de gastos. Ahora bien, en la campaña de la
iniciativa legislativa ciudadana que dio origen a la
Ley 1354 de 2009 (i) los integrantes del Comité de Promotores gastaron durante
la campaña de recolección de apoyos a la iniciativa de reforma constitucional
una suma global que supera más de seis (6) veces lo autorizado por el CNE; y
(ii) existieron aportes individuales superiores hasta en casi treinta (30)
veces lo permitido, contribuciones además realizadas, en este último caso, a
una organización no facultada para ello por el legislador estatutario, como es
el caso de la Asociación Colombia Primero. Estas actuaciones además de suponer
una trasgresión de los mandatos de la LEMP vulneraron los principios
constitucionales de trasparencia porque en general toda la actuación fue
dirigida a burlar los mandatos legales y constitucionales y de pluralismo
porque permitió contar con recursos ilimitados para privilegiar o favorecer la
propuesta de reelección presidencial.
Las irregularidades en la financiación
de la campaña de la iniciativa legislativa ciudadana, previamente detalladas,
acarrean la inconstitucionalidad del procedimiento legislativo, pues como antes
se señaló esta etapa hace parte del trámite de a ley convocatoria a un
referendo constitucional y por lo tanto tienen como directa consecuencia la
declaratoria de inconstitucionalidad de la
Ley 1354 de 2009. No obstante, por razones de suficiencia argumentativa se
continuará con el estudio del trámite de la iniciativa en el Congreso de la
República.
4. El trámite en el Congreso de la
República del proyecto de la Ley 1354 de 2009
Una vez examinado el trámite ante la organización
electoral de la iniciativa legislativa ciudadana que dio origen a la
Ley 1354 de 2009 corresponde a esta Corporación abordar el estudio del
procedimiento legislativo que terminaría por convertir dicha iniciativa en la
ley convocatoria a un referendo constitucional. Para una mayor claridad en este
acápite se seguirá un orden expositivo similar al empleado en el aparte
anterior de esta providencia. En consecuencia la
Corte Constitucional:
1.     En
primer lugar hará un breve recuento de los principios que rigen el
procedimiento legislativo.
2.     Describirá
el trámite que, según la Constitución y las normas orgánicas pertinentes, debe
surtir un proyecto de ley convocatorio a referendo constitucional de iniciativa
popular ciudadana ante el Congreso de la
República.
3.     A
continuación relatará detalladamente el trámite legislativo de la
Ley 1354 de 2009.
4.     Finalmente
examinará si, a lo largo de dicho trámite, se incurrió en vicios de
procedimiento que afecten la validez del mismo.
4.1.
El principio
democrático y los principios que rigen el carácter sustancial del procedimiento
legislativo
Hacer referencia al funcionamiento del órgano
legislativo en Colombia obliga a mencionar dos aspectos fundamentales: las
funciones que realiza y los procedimientos por medio de las cuales son
desempeñadas. En un Estado social y democrático de derecho ambos extremos son
de carácter fundamental. Es la propia
Constitución la que, en su Título I,  señala los rasgos que deben caracterizar
al Estado Colombiano, dentro de los cuales deben destacarse el sometimiento de
las actuaciones de los órganos constituidos al ordenamiento jurídico principio
de legalidad, el principio que debe inspirar la toma de las principales
decisiones de la vida estatal el democrático y el fin esencial que debe
inspirar la labor de sus órganos el beneficio social.
Si bien estos temas han sido desarrollados
abundantemente por la jurisprudencia de esta Corporación, en esta oportunidad
es necesario reiterarlos por la trascendencia que tiene en el examen de
constitucionalidad de una ley convocatoria a un referendo constitucional de iniciativa
ciudadana. Como antes se mencionó, en este procedimiento de reforma se aúnan
mecanismos propios de la democracia participativa con el elemento definitorio
por excelencia de la democracia representativa: el procedimiento legislativo,
por tal razón es necesario detenerse nuevamente en los principios que informan
la actuación del Congreso.
Entre los diversos órganos que integran las ramas del
poder público, tanto por su origen como por su funcionamiento, el Congreso es
el órgano representativo por excelencia debido a que en las elecciones que
tienen lugar para su conformación un número plural de fuerzas políticas
compiten y obtienen escaños en su interior; y, principalmente, porque su
funcionamiento debe respetar reglas de juego previstas para que la pluralidad
de fuerzas políticas tengan oportunidad de manifestar, de forma útil, sus
opiniones y pareceres.
Así mismo, los elementos democráticos en la
composición y funcionamiento del Congreso justifican las funciones que le son
atribuidas. La elaboración de la ley, la reforma de la
Constitución, la elaboración del presupuesto del Estado, la investigación y el
juzgamiento de los altos funcionarios del Estado, el control político, son
todas tareas esenciales que adquieren legitimidad democrática si son ejecutadas
por el cuerpo de representantes del pueblo a nivel nacional. Pero igualmente el
desarrollo de las funciones a su cargo debe entenderse como una manifestación
del principio democrático y, por consiguiente, los procedimientos por medio de
los cuales se ejercen las competencias y se adoptan las decisiones
correspondientes están sujetos a las mismas reglas que aportan legitimidad al
Congreso en su conformación.
Aunque el principio democrático se manifiesta en todas
las funciones del Congreso, interesa a la
Corte profundizar, especialmente, en como se concreta tratándose de la labor
legislativa. A lo largo de ésta se encuentran muy distintas expresiones del
principio democrático, las cuales, verbigracia, abarcan momentos como la
reunión, actividades como la participación y decisión, al igual que condiciones
como la transparencia. Estas diversas manifestaciones pueden ser agrupadas en
tres principios que integrarían, a su vez, el principio democrático en la
actividad congresual. De esta manera en el principio mayoritario o de decisión
por mayorías, de pluralismo político y de publicidad se puede entender
condensado de forma un poco más concreta el sentido democrático que atiende el
deber ser del funcionamiento del Congreso. [201]
Para efectos del objeto ahora estudiado será menester
establecer cómo se presenta cada uno de estos principios en la actividad del
órgano legislativo con el objetivo de mostrar las distintas maneras de
concreción que tiene el principio democrático en sus actividades.
4.1.1. Principio mayoritario
La decisión tomada por la mayoría es la fórmula más eficiente desde el
punto de vista democrático para integrar a las fuerzas que participan en una
elección, sin que se pierdan elementos de libertad e igualdad que son
esenciales a las actividades congresuales.
En principio, el método que mejor responde a dichos criterios de
legitimación sería el que contase con el apoyo de todos y cada uno de los
integrantes de la respectiva célula o cámara legislativa cuando se pretenda
tomar una decisión, es decir, la unanimidad. Sin embargo, la práctica ha
demostrado muchas veces que un sistema de decisión basado en el acuerdo unánime
de los integrantes es imposible de sostener en un foro como son los órganos
legislativos, en donde se dificulta conseguir un parecer idéntico de todas las
fuerzas políticas sobre un determinado tema. Por esta razón, y ante la
necesidad de preservar la igualdad al interior del Congreso, el método de
decisión mayoritario surge como la solución más adecuada a este tipo de
situaciones, ya que implica que para tomar una decisión debe ser mayor el
número de participantes que estén de acuerdo que el de aquellos que no lo estén[202].
La decisión mayoritaria tiene un profundo fundamento en la igualdad,
porque asigna idéntico valor a la participación de cada uno de los ciudadanos y
toma como presupuesto la igualdad de oportunidades en el proceso participativo.
Es decir, el sentido democrático de la decisión mayoritaria está fundado en dos
pilares que se nutren del principio de igualdad: (i) el que las condiciones
para participar en el proceso de decisión no tengan fundamento en parámetros
discriminadores –tales como la renta o el nivel de preparación académica-; y
(ii) el idéntico valor asignado a la decisión de cada uno de los participantes,
en cuanto que entre las participaciones válidas ninguna tendrá mayor peso que
otra.
De esta forma el principio mayoritario se convierte en realización del
valor igualdad que a su vez se presenta como uno de los principales objetivos a
garantizar dentro de las labores de un Congreso vinculado en su funcionamiento
por el principio democrático.
La Constitución acoge esta idea en el artículo 146, en el cual
consagra que por regla general las decisiones de las Cámaras y Comisiones del
Congreso se tomarán por mayoría simple. La concreción del principio democrático
a través del principio mayoritario implica, además de la decisión tomada por el
mayor número de integrantes de la respectiva corporación, el respeto de las
posibilidades de participación a los grupos minoritarios, no sólo en la
discusión, sino en la efectiva toma de las decisiones. Por esta razón es
necesario que como parte esencial del principio mayoritario se derive el
principio minoritario, que en un sistema democrático, lejos de ser
contradictorio, resulta complementario.
En efecto, implementar el principio minoritario es
hacer partícipes a las minorías, si no de todas, de las decisiones más
importantes adoptadas por las cámaras legislativas[203], lo que no
significa nada diferente a establecer mayorías cualificadas para los temas
trascendentales de la vida estatal[204],
dando así la posibilidad de que los grupos minoritarios participen activa y
efectivamente en el desarrollo de los trabajos parlamentarios[205]. Así, la
Constitución de 1991 prevé una serie de mayorías especiales absolutas y
cualificadas que responden a la necesidad de alcanzar consensos estables sobre
algunas de las materias que decide el legislativo[206].
De esta forma la decisión propia de la democracia será aquella que
exija el apoyo o consenso de la mayoría de los integrantes del cuerpo que
decide, de manera tal que para las decisiones más importantes se exija que del
consenso formen parte minorías representativas del órgano  legislativo. Contrario
sensu, no será democrático el sistema que prevea un procedimiento en el que
la minoría pueda expresar la voluntad definitiva del cuerpo legislativo, que
sustancialmente se asemejará a una oligarquía y, mucho menos, aquel en que sea
una persona la que tome las decisiones políticas reservadas a esta institución
del Estado tal como ocurre en una dictadura.
4.1.2.  Principio de pluralismo político
Este principio resalta la integración plural del órgano legislativo y,
aunque parezca redundante, de sus órganos internos, como son las plenarias de
las cámaras y las comisiones. Además de la legitimidad derivada de su elección
directa por parte de los ciudadanos, característica que comparte con el
Presidente de la República, su legitimidad le viene dada porque en su
integración participan las fuerzas políticas, que de acuerdo con el
procedimiento de decisión política, se destacan como las más representativas de
la sociedad.
Una primera manifestación de este principio tiene lugar en la elección
de los miembros del Congreso. En efecto, el pluralismo de fuerzas políticas
representadas en el órgano legislativo es fruto del procedimiento de escrutinio
electoral que, contrario al de los cargos uninominales, desarrolla un sistema
proporcional, es decir, un sistema cuyo principio será el repartir los escaños
a proveer entre las fuerzas políticas participantes en la contienda electoral,
de acuerdo al nivel de sufragios de apoyo obtenidos por cada una de ellas. Toda
la participación de las fuerzas minoritarias tendrá sentido si éstas son las
que verdaderamente representan a los sectores ideológicos, pareceres políticos
o concepciones sociológicas existentes al interior de la sociedad representada.
De manera que la base conceptual en la que se apoya el pluralismo es que del
proceso electoral a partir del cual se lleva a cabo la elección de los miembros
del Congreso se podrá obtener una representación refleja de la sociedad.
Adicionalmente, como antes se señaló, el pluralismo también rige el
funcionamiento del Congreso. Desde esta perspectiva el objetivo principal del
pluralismo político es, como su nombre lo indica, hacer de la manifestación de
voluntad de las comisiones, cámaras legislativas o Congreso en pleno, el
resultado de un proceso integrador de las fuerzas políticas que lo conforman,
de manera que las mismas puedan participar activamente en el proceso de determinación
política. Esta manifestación es similar a la hecha con ocasión del principio
mayoritario en cuanto que el mismo resulta, a su vez, de una integración de las
minorías con asiento en la cámara; sin embargo, el pluralismo no concentra su
atención en la decisión que finalmente se toma, sino en el proceso que a ella
conduce.
En este sentido el pluralismo propugnará porque en el proceso de
funcionamiento de las cámaras y sus comisiones se garantice la participación de
las diversas políticas en las etapas que componen el procedimiento legislativo.
En esa medida no sería coherente adjudicar el carácter de democrático a un
procedimiento legislativo en el cual la mayoría acapare las posibilidades de
participación. Resulta entonces valioso que la presentación de proyectos de
ley, la interposición de enmiendas, la elaboración, presentación y exposición
de informes de ponencia, la solicitud de confirmación del quórum, la
participación con voz en las sesiones de cámaras y comisiones, sean
posibilidades de actuación de las fuerzas minoritarias en el procedimiento
legislativo.
Por otra parte, el principio democrático y el pluralismo están
profundamente imbricados, así la democracia en desarrollo del procedimiento
legislativo tendrá como objeto principal la protección de las minorías que
desde la perspectiva del pluralismo implicará su inclusión efectiva en la
deliberación y aprobación de los proyectos que tiene lugar en desarrollo del
procedimiento legislativo.
4.1.3. Principio de publicidad
El principio de publicidad aporta un elemento trascendental en la
actividad institucional dentro de un Estado democrático, que consiste en la
posibilidad de fiscalizar la actividad que realiza el poder público, examen que
en el caso del Congreso de la
República tendrá como sujetos activos tanto a la sociedad, como a los mismos
integrantes del órgano legislativo, especialmente a las fuerzas minoritarias o
de oposición, las cuales estarán interesadas en resaltar las disparidades de
criterio jurídico o político con las medidas adoptadas por la mayoría.
Entonces, en primer lugar el principio de publicidad supone la
posibilidad de que la sociedad observe de forma amplia y neutral el
funcionamiento de comisiones y cámaras, lo que puede concretarse a través de
los mecanismos institucionales previstos para tal efecto como la
Gaceta del Congreso, el canal público por el cual se transmita la actividad
del órgano legislativo, la celebración de audiencias públicas, la asistencia de
público a las barras del Congreso para presenciar sus sesiones, la publicación
en el Diario Oficial de las leyes una vez sancionadas. Así mismo debe
garantizarse la transparencia al interior del Congreso, entendiendo que sus
integrantes deben contar con todas las posibilidades para conocer los asuntos
en los cuales se espera su participación, así como brindar los medios
necesarios para que sea perfectamente clara la agenda legislativa, el contenido
de los temas a discutir en ella y el momento en que se tomarán las decisiones
por parte de la comisión o plenaria a la que se pertenezca.
La transparencia en el ejercicio de las funciones públicas constituye
un elemento de la moderna democracia institucional, que aunque de amplia
tradición, se ha renovado con las nuevas concepciones fruto del avance en las
comunicaciones, que facilitan la concreción de principios como el de publicidad
a través de herramientas como las páginas web, los correos electrónicos o los
mensajes de texto a celulares[207].
Este resulta un aspecto trascendental y que redondea el sentido democrático del
órgano legislativo, pues carecería de sentido el carácter representativo
derivado de la escogencia de los miembros del Congreso si la actividad que
realizan como representantes no pudiera ser seguida por sus electores.
Es este el significado del artículo 144 de la
Constitución, al establecer la regla general de la publicidad en las sesiones
de las comisiones y cámaras legislativas, confirmando el carácter de
transparencia y apertura que debe tener la actividad de los representantes de
la sociedad en un Estado democrático. La disposición legislativa en que se
acoge el espíritu trazado por la
Constitución es el artículo 85 del Reglamento del Congreso, en del que se
reitera la regla general de publicidad para las sesiones de las Cámaras; de
igual forma,  los artículos 70 y 71 de dicho estatuto concretan el postulado
que aquella norma enuncia al establecer la libre asistencia de los periodistas
a las sesiones de las Comisiones o de las Cámaras siempre que éstas no sean
reservadas[208].
Igualmente, el público interesado podrá presenciar el desarrollo de cualquier
sesión pública, asistencia cuya regulación está a cargo del presidente del
respectivo órgano legislativo.
Por su parte, el artículo 88 del Reglamento reafirma este principio al
señalar que las sesiones de estos órganos deberán tener una amplia cobertura,
la cual se realizará por medio de programas semanales de televisión,
comunicados periodísticos o transmisiones radiales, canales por medio de los
cuales el Congreso establece una continua comunicación con la población.
También se consagra la antes mencionada posibilidad de oír a los ciudadanos
durante el debate en comisión, la que, de acuerdo con los mandatos de los
artículos 230 y siguientes del mismo estatuto deberán desarrollar las Mesas
Directivas de cada Comisión mediante la determinación del momento y el tiempo
en que deba tener lugar este tipo de participaciones.
Para materializar este principio existe un periódico oficial, la
Gaceta del Congreso, encargado de dar publicidad a las actividades de Cámaras
y Comisiones. En él se realizará la publicación prevista en el artículo 157 de
la Constitución[209],
al igual que la publicación exigida por el artículo 156 del Reglamento del
Congreso, a saber: la ponencia para primer debate de un proyecto de ley,
requisito indispensable para el inicio de esta fase en cada Cámara[210]. También
podrán publicarse en la Gaceta del Congreso las actas de las sesiones, aunque
esto no constituye requisito para que se proceda a su aprobación por parte de
la cámara o comisión respectivas.
El Acto Legislativo 01 de 2003 tiene como finalidad reforzar el
principio objeto de estudio, así el enunciado normativo añadido al artículo 160
de la Constitución, que exige el anuncio previo y en sesión diferente de los
proyectos que se vayan a votar, ya sea en comisión o en plenaria; y la adición
aprobada al artículo 133 de la
Constitución que suma a la publicidad del voto su carácter nominal, lo que
amplía la posibilidad de fiscalización respecto de las decisiones tomadas por
los representantes.
En conclusión, el principio democrático en el
desarrollo del procedimiento legislativo se manifiesta en la participación de
las fuerzas políticas que integran el Congreso, al prever que éste funcione
mediante un procedimiento inclusivo de todas ellas, permeable a los pareceres
sociales y transparente a su fiscalización, en el cual, es principio axial la
decisión por las mayorías, a la vez que se garantiza la participación de las
minorías. Siendo estos
los rasgos que definen el carácter sustancial del procedimiento legislativo,
pasa esta Corporación a describir las principales etapas del trámite de un
proyecto de ley de iniciativa ciudadana convocatorio de un referendo
constitucional.
4.2.
El
procedimiento legislativo del proyecto que por iniciativa ciudadana convoca la
realización de un referendo constitucional
El procedimiento legislativo previsto para la
realización de la ley por medio de la cual se convoca al pueblo a un referendo
no difiere en aspectos sustanciales del procedimiento legislativo seguido de
ordinario para la realización de las leyes, excepto por el requisito previsto
en el artículo 378 de la Constitución respecto de su aprobación por la mayoría
de los miembros de una y otra cámara. Las etapas del procedimiento y los actos
preparatorios responderán a las precisas condiciones que deben cumplirse al
adelantar el procedimiento legislativo ordinario, teniendo en cuenta la
regulación prevista en la
Constitución y en las normas orgánicas pertinentes.
Lo anterior podría llevar a la conclusión que la ley
de referendo, aparte de la mayoría exigida por el artículo 378 constitucional
no tiene condiciones especiales en su realización. Sin embargo esta conclusión
se aleja de una interpretación sistemática y sustancial de la
Constitución, pues sería fruto de un análisis eminentemente formal de las
exigencias procedimentales contenidas en la
Constitución y el reglamento del Congreso, que excluiría el sentido sustancial
que su realización involucra.
En efecto, para esta Corporación es claro que el
procedimiento legislativo es mucho más que una simple concatenación de
ritualidades que aportan orden a la labor de las cámaras legislativas, por el
contrario, resulta ser el mecanismo mediante el cual manifiesta de forma
concreta el principio democrático en la toma de decisiones por parte de los
representantes del pueblo y, en esta medida, la manera de actuar la democracia
representativa como manifestación de la soberanía popular en un Estado de
derecho. Sin la intención de profundizar en un tópico tantas veces tratado por
la jurisprudencia constitucional, debe recalcarse que el procedimiento
legislativo se justifica en cuanto resulta de la aplicación práctica del
principio democrático en la creación normativa, siendo el origen de la
legitimidad de la ley y, por consiguiente, la justificación para que ésta sea
la principal fuente de derecho dentro del ordenamiento luego de la
Constitución.
Por esta razón un correcto análisis del procedimiento
legislativo debe tener en cuenta el contexto constitucional que enmarca la
función legislativa, pudiendo éste ser distinto en algunos casos en los que se
manifiestan con especial identidad los principios constitucionales que aportan
contenido a este procedimiento.
Entra la Corte a describir cada una de las etapas que
debe seguir un proyecto de ley de iniciativa ciudadana que convoca a un
referendo de reforma constitucional antes de convertirse en ley de la
república.
4.2.1.
Iniciativa
legislativa en las leyes que convocan a referendo reformatorio de la
Constitución
La Constitución no simplemente previó que fuera el pueblo el que
tuviera la última palabra respecto a un referendo constitucional, sino que,
además, al determinar quiénes tienen la iniciativa en este mecanismo de reforma
constitucional limitó sus titulares a dos: el Gobierno y un número de
ciudadanos que equivalga, por lo menos, al 5% del censo electoral vigente. De
manera que sólo estos dos sujetos están legitimados para fijar, con la amplitud
propia del derecho de iniciativa, el contenido de este tipo de proyectos[211].
La presentación del proyecto de ley, actuación que
finaliza el trámite de la iniciativa ciudadana y da inicio al trámite
legislativo debe hacerse ante la
Secretaría General de alguna de las cámaras legislativas o ante el secretario
en las plenarias de las mismas –Art. 139 del Reglamento del Congreso- por parte
del representante del comité de promotores.
4.2.2.
Comprobación
de cumplimiento de requisitos, publicación y asignación a Comisión Permanente.
El Secretario General de la cámara donde
haya sido presentado el proyecto de ley debe entregarlo al Presidente de la
respectiva corporación, quien verificará si reúne los requisitos para ser
admitido –Art. 145 del Reglamento del Congreso en adelante RC-. En este estadio
el Presidente de la respectiva cámara comprobará que el proyecto tenga un
título, su respectivo encabezamiento, una parte dispositiva y una exposición de
motivos. La práctica parlamentaria ha determinado que este examen sea meramente
formal, en el sentido que no se evalúa el contenido de lo presentado para
determinar su adecuación -verbigracia, que el título sea coherente con
el contenido del proyecto, que la exposición de motivos explique y justifique
adecuadamente la decisión de regular el tema de la forma en que lo hace el
proyecto, que la división interna del texto articulado atienda a parámetros
válidos de técnica legislativa-; simplemente se comprueba que los requisitos
exigidos existan como tal en los documentos que componen el proyecto de ley.
Un requisito adicional que deberá acompañar
el proyecto de ley de
iniciativa popular encaminada a convocar a un referendo reformatorio de la
Constitución será las certificaciones de que tratan los artículos 24 y 27 de la
LEMP, a las cuales se hizo una extensa alusión en acápite precedente de esta
decisión. Éstas se constituyen en formalidades insalvables para el inicio del
trámite legislativo seguido ante el Congreso de la
República, no sólo por lo establecido en las disposiciones mencionadas, sino
además por expresa exigencia del Art. 30 de la
LEMP, que respecto de, entre otras, la iniciativa legislativa consagró
ARTÍCULO
30. PRESENTACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LAS INICIATIVAS POPULARES LEGISLATIVAS Y
NORMATIVAS ANTE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS. Una vez certificado por la
Registraduría del Estado Civil correspondiente, el cumplimiento de los
requisitos de una iniciativa legislativa y normativa, exigidos por esta
Ley, su vocero, presentará dicho certificado con el proyecto de articulado y la
exposición de motivos, así como la dirección de su domicilio y la de los
promotores, ante la Secretaría de una de las Cámaras del Congreso de la
República o de la
Corporación Pública respectiva, según el caso. (negrillas y subrayados
agregados).
El
nombre de la iniciativa, el de sus promotores y vocero, así como el texto del
proyecto de articulado y su exposición de motivos, deberán ser divulgados en la
publicación oficial de la correspondiente corporación.
Con base en la
LEMP, se concluye que en los casos de proyectos de iniciativa ciudadana el
proyecto presentado deberá acompañarse de la certificación sobre el
cumplimiento del número de apoyos ciudadanos mínimo -Art. 24 LEMP- y, además,
de la  certificación respecto del cumplimiento de los topes de financiación,
tanto globales como individuales, que, en cuanto iniciativa legislativa popular
de carácter ciudadano, debieron haberse respetado –arts. 27 y 97 LEMP-.
La evaluación de los documentos presentados
por los miembros del Comité de Promotores practicada por el Presidente de la
cámara legislativa donde se radicó la inicitaiva puede conducir a cualquiera de
los siguientes escenarios:
i)
Que
el proyecto no reúna los requisitos y sea devuelto al autor para su corrección;
y
ii)
Que
los cumpla, se ordene su publicación y sea asignado a la
Comisión Primera permanente de la respectiva cámara, por tratarse de un asunto
de naturaleza constitucional.
La publicación que se menciona es la
ordenada por el artículo 144 RC y deberá hacerse en la
Gaceta del Congreso.
Una vez dada la orden de publicación, la
asignación a la Comisión Primera permanente será el paso a seguir por parte del
Presidente de la respectiva cámara, de acuerdo con el artículo 1º de la
Ley 754 de 2002, que modificó el art. 2º de la
Ley 3ª de 1992. La asignación del proyecto a una comisión que no sea
competente implicará el quebrantamiento de una norma parámetro de control
constitucional. La jurisprudencia constitucional, no obstante catalogar la
falta de competencia de una comisión permanente como un vicio de procedimiento[212], ha reconocido un
amplio alcance a la competencia de los presidentes de las cámaras legislativas
en la asignación de los proyectos de ley, concluyendo que excepto en los casos
de completa arbitrariedad, la primacía del principio democrático obliga al
respeto de la evaluación y decisión por él tomada[213].
Sin embargo, respecto de este tipo de
proyectos no existe la menor duda sobre la comisión constitucional competente
para realizar primer debate por cuanto le corresponde tramitarlo a la
Comisión Primera Permanente.
Son estas las reglas que rigen el
procedimiento de aceptación, publicación y asignación a comisión de los
proyectos de ley presentados ante las Cámaras.
4.2.3.
Designación
de los ponentes
Una vez recibido por parte de la comisión
constitucional permanente, la mesa directiva debe designar el ponente o los
ponentes que elaborarán el informe de ponencia. El reglamento no establece un
tiempo determinado para que rindan su informe en la etapa de comisión, aunque
sí se establece que el Presidente de la
Comisión lo determinará –art. 153 RC-[214].
El artículo 14 de la ley 974 de 2005, modificatorio del artículo 150 RC, prevé
que exista un ponente coordinador cuando los ponentes sean más de uno y que
éste ayude al presidente en desarrollo del trámite del proyecto de ley.
Igualmente consagra un derecho de origen legal a favor de las bancadas
políticas, las cuales tendrán derecho a formar parte del grupo de ponentes en
los proyectos de su autoría.
Un punto importante, que refleja el sentido pluralista
que debe imperar en el procedimiento legislativo, es el consagrado en el último
inciso del artículo 14 de la Ley 974 al preceptuar que “se deberá garantizar
la representación de las diferentes bancadas en la designación de los ponentes”.
Esta es una manifestación clara de pluralismo político, pues garantiza que en
el proyecto discutido ante la comisión se haya contado con el parecer de todos
los partidos o movimientos políticos en ella representados, lo que abre un
espacio para la manifestación de las distintas posiciones que puedan existir al
interior de la misma.[215]
La presentación y discusión de los informes de
ponencia adquirió una importancia aun mayor a partir de la implementación del
régimen de bancadas, pues los informes presentados en esta etapa reflejarán,
sin duda, la posición de la bancada, siendo posible prever la postura que cada
partido tiene respecto de un determinado tema, la cual seguramente también
defenderá en plenaria y, por consiguiente, este será el punto de inicio de los
acuerdos y negociaciones entre las bancadas con el fin de lograr un acuerdo en
uno u otro sentido[216].
En este punto vale la pena mencionar un aspecto que
había quedado anunciado y es la posibilidad de presentar lo que la
jurisprudencia constitucional ha denominado “informes de ponencia disidentes”.
Resulta esta una manifestación clara del pluralismo que debe inspirar la
determinación del procedimiento legislativo, pues dichos informes significan un
aumento en las posibilidades de información de los miembros de la comisión.
Éstos pueden apartarse de un informe principal en puntos concretos o en la
totalidad, o llegar a la misma conclusión aunque manifestando fundamentos
diferentes, teniendo como único límite el impuesto por el informe principal del
que difieren. O puede darse el caso, más usual en los eventos de ponencias
plurales, que se presente un informe por cada una de las bancadas representadas
en el grupo de ponentes o al menos por cada uno de los pareceres ideológicos
presentes, de manera que estrictamente no se trate de informes disidentes, sino
de informes de las bancadas minoritarias, que no tengan como referencia el
informe presentado por las bancadas integrantes de la mayoría y que simplemente
presenten la posición de sus miembros sobre el tema en discusión, más al estilo
de los minority reports en los parlamentos de Estados europeos[217].
Una vez elaborado el informe el ponente debe
presentarlo ante la secretaría de la comisión –art. 156 RC-, luego será
publicado dentro de los tres días siguientes en la
Gaceta del Congreso –art. 156 RC-, aunque, para agilizar el trámite, el
presidente de la comisión podrá autorizar la reproducción del documento por
cualquier medio mecánico para distribuirlo en los medios de la comisión, antes
de que sea publicado en la Gaceta del Congreso. En la ponencia deben incluirse
el total de las propuestas que se hayan presentado respecto del proyecto –art.
154 RC- y deberá terminar con una proposición que pueda ser “debatir el
proyecto”, “archivarlo” o “negarlo” –art. 157 y 174 RC éste último modificado
por el art. 15 de la Ley 974 de 2005-.
4.2.4.
Debates
en comisión y en plenaria
El debate consiste en la discusión que sobre el
proyecto se lleve a cabo en el seno de la comisión o la plenaria. Al determinar
los elementos esenciales del debate legislativo, la
Corte ha reconocido que es
inherente al debate parlamentario “la exposición de ideas, criterios y
conceptos diversos y hasta contrarios y la confrontación seria y respetuosa
entre ellos; el examen de las distintas posibilidades y la consideración
colectiva, razonada y fundada, acerca de las repercusiones que habrá de tener
la decisión puesta en tela de juicio, pero también ha aceptado que existe “debate” aun
cuando no haya controversia[218].
El debate tiene una significación
fundamental dentro del procedimiento legislativo pues se convierte en uno de
los principales medios de concretización del principio democrático. Su carácter
sustancial ha sido resaltado por la jurisprudencia, entre otras[219], en la
sentencia C-760 de 2001 que al respecto manifestó:
En los regímenes
democráticos, el mecanismo mediante el cual se llega a la formación y
determinación de la voluntad del legislador en cada fórmula legal concreta,
debe estar abierto a la confrontación de las diferentes corrientes de
pensamiento que encuentran su espacio en las corporaciones que ostentan esa
representación popular. Por ello, las distintas normas que tanto en la
Constitución como en la Ley Orgánica del Reglamento del Congreso regulan el
trámite de la adopción de la ley, están dirigidas a permitir un proceso en el
cual puedan intervenir todas las corrientes mencionadas, y en el cual la opción
regulativa finalmente adoptada sea fruto de una ponderada reflexión. Por ello
se han previsto cuatro debates, dos a nivel de las comisiones del Congreso, y
dos a nivel de la plenaria de cada Cámara (Art. 157, CP), lo cual permite, de
un lado, que las propuestas  sean estudiadas y debatidas con la especialidad y
puntualidad que ello amerita, y de otro, que todo el universo de las opiniones
representadas en el Congreso, tenga la oportunidad real de incidir en la
adopción final de ley. También por esto, la posibilidad de introducir
modificaciones a los proyectos que vienen de etapas anteriores del trámite,
reconocida por el segundo inciso del artículo 160 de la
Constitución, es propia de los regímenes que conceden amplia importancia a la
efectividad del principio democrático.
La definición legal del término la aporta la
Ley 5ª de 1992, que en su artículo 94 determina que por debate debe entenderse
“El sometimiento a discusión de cualquier proposición o proyecto sobre cuya
adopción deba resolver la respectiva Corporación...”. Según esta misma
disposición éste se inicia, “al abrirlo el Presidente y termina con la
votación general.”
Los artículos 145, 146, 157 y 160 de la
Constitución señalan los elementos fundamentales que deben reunir los debates.
En primer lugar, el número mínimo de congresistas que deben estar presentes
para iniciar la deliberación de cualquier asunto, así como para adoptar
decisiones, que para todo tipo de proyectos de ley equivale a la cuarta parte
de los miembros de la respectiva corporación. En segundo lugar, la mayoría
necesaria para adoptar decisiones en la respectiva corporación que para los
proyectos que convocan a referendo será la mayoría de los miembros de la
comisión o de la plenaria. En tercer lugar, la necesaria publicidad de lo que
va a ser sometido a debate como presupuesto mínimo para garantizar la participación
efectiva de los congresistas. En cuarto lugar, el período mínimo que debe
mediar entre debates como garantía de que la decisión del Congreso sobre el
proyecto de ley es producto de una reflexión ponderada. Y, finalmente, en
quinto lugar, la necesidad de votar sobre lo debatido y de alcanzar la mayoría
requerida por la Constitución.
El debate inicia con la consideración del informe de
ponencia, para luego dedicarse al articulado. Aunque el artículo 157 RC incluye
la posibilidad que en comisión el ponente  proponga que no se debata el
informe, sino únicamente el articulado, el artículo 15 de la
Ley 974 de 2005 obliga a que esta votación se dé. En dicho informe el ponente
debe incluir todas las modificaciones propuestas por los congresistas y, si las
hay, por el Gobierno. El proyecto se discutirá artículo por artículo, teniendo
en cuenta las modificaciones presentadas respecto de cada uno por el ponente,
los ministros o los miembros de la respectiva cámara, sea que pertenezcan o no
a la comisión (Art. 158 RC). En los debates desarrollados en comisión pueden
intervenir, además de sus miembros, los demás congresistas, los voceros de las
bancadas, los ministros y funcionarios invitados, los miembros de los órganos a
los que el artículo 156 de la
Constitución autoriza a presentar proyectos de ley cuando quieran hacer
referencia a dichos asuntos y, de vital importancia para el caso que ahora se
estudia, el vocero del Comité de Promotores cuando se trate de un proyecto de
iniciativa popular. La mesa directiva fijará el tiempo de las intervenciones
(Art. 11 de la Ley 974 de 2005), aunque éstas no podrán durar más de 10
minutos, excepto las de los voceros de las bancadas que podrán extenderse hasta
por 20 minutos (Art. 10 de la ley 974 de 2005).
El cierre del debate se puede dar porque todos los
inscritos hayan finalizado sus intervenciones; o por manifestación de
suficiente ilustración, situación que puede ser motivada por: (i) solicitud de
cualquier miembro de la respectiva corporación luego de transcurridas tres
horas desde la iniciación del debate (Art. 108 RC) o (ii) porque un  integrante
de la comisión lo solicite en virtud de haberse discutido el artículo en dos
sesiones (Art. 164 RC).
Finalizado el debate, y si no se ha hecho, se debe
anunciar la votación para una sesión posterior.
Resta decir que en desarrollo del estudio
de este tipo de proyectos puede darse que el primer debate lo desarrollen
conjuntamente las comisiones homólogas del Senado de la
República y Cámara de Representantes por solicitud expresa del Presidente de la
República, pues regirá la regla general prevista en el artículo 163 de la
Constitución, aplicable para todos los procedimientos legislativos.
4.2.5.
Enmiendas
o modificaciones introducidas al proyecto
Un aspecto esencial del debate será la
posibilidad de introducir modificaciones al proyecto por parte de los miembros
de la comisión o la plenaria. Esta es una de las contingencias del
procedimiento legislativo y es a la que se dedica, generalmente, la mayor parte
del tiempo, pues será la que permita conocer los pareceres que los congresistas
tienen respecto del proyecto que están discutiendo. Por esta razón la
presentación de enmiendas o proposiciones, que consiste en la posibilidad de
proponer modificaciones al proyecto en estudio, resulta una de las
manifestaciones más concretas del principio democrático que se concreta en el
actuar del órgano legislativo. Por tener particular relevancia en el caso
objeto de estudio este tópico será examinado de manera detallada a
continuación.
No obstante ser un aspecto connatural a
la actividad de las cámaras legislativas, la doctrina y la jurisprudencia han
debatido en muy diversas ocasiones respecto de aspectos esenciales de las
enmiendas, como puede ser su carácter formal o sustancial, su amplitud, su
relación con el proyecto en discusión y sus consecuencias dentro del trámite
legislativo.
El primer aspecto relevante para definir
la posibilidad de enmienda dentro de un régimen jurídico es su carácter formal
o sustancial. Desde la perspectiva formal se asume que enmienda es cualquier
modificación que se pretenda hacer a un proyecto de ley, sin tener en cuenta
ningún aspecto o limitante a dicha facultad distinta a los requisitos formales
que se imponen para su presentación, que en el ordenamiento colombiano serían
los previstos en el artículo 113 RC, es decir, que la misma se presente firmada
y por escrito. El concepto sustancial sostendrá que enmienda será aquella
modificación que se entienda como accesoria al proyecto en discusión –que, por
consiguiente, tendría el carácter de principal- de manera que la misma estará
limitada por la materia y la amplitud temática que tenga el proyecto; el
vínculo material implica que la proposición no introduzca temas no previstos
inicialmente en el proyecto, mientras que la amplitud hará referencia a que la
modificación no sea de tal significación que en realidad sea una iniciativa en
sí misma, es decir, que en cuanto propuesta subsidiaria, ésta última deberá
circunscribirse a aquellos aspectos que busca modificar el proyecto principal.
Esta última es la opción adoptada por el
ordenamiento jurídico colombiano, la cual, a la vez, es la que más acorde
resulta con el principio democrático dentro del procedimiento legislativo. En
efecto, no es otra la idea que inspiró el artículo 158 de la
Constitución, el cual hace referencia a la unidad de materia que debe existir
en los proyectos de ley y prescribe que “serán inadmisibles las
modificaciones que no se relacionen con ella”. Así mismo el Reglamento del
Congreso al referirse a las proposiciones modificativas la define como “la
que aclara la principal; varía su redacción sin cambiarle el contenido esencial
a la misma; hace dos o más de la principal para su mayor comprensión o
claridad, obtiene dos o más temas, dos o más artículos que versen sobre materia
igual, o similar, se discutan y resuelvan en una sola; traslada lo que se
discute a otro lugar del proyecto, o tema que se debate, por razones de
conveniencia o coordinación que se aduzcan” (Art. 114 RC).
La jurisprudencia constitucional ha
manifestado el carácter accesorio que tienen las enmiendas y su limitación al
ámbito temático abierto por el proyecto inicialmente presentado ante las
cámaras, lo cual es fruto del respeto debido a la facultad de iniciativa
legislativa reconocida por la
Constitución. Este punto es fundamental ya que el mismo concreta el principio
de identidad del proyecto, actuando la exigencia prevista en el artículo
158 de la Constitución[220].
El análisis que se haga sobre las
enmiendas obliga a hacer referencia a dos aspectos de su regulación cuales son
la presentación y la discusión que sobre ellas tenga lugar. Referirse a la
presentación de enmiendas conlleva la determinación de los titulares de este
derecho, quienes, de acuerdo con el Reglamento del Congreso, son los
congresistas, así no hagan parte de la comisión (Art. 160 CP), lo que debe
entenderse como los miembros de la misma cámara legislativa ya que resultaría
contrario a la lógica del régimen de bancadas que se pudieran interponer
enmiendas en proyectos discutidos en una cámara distinta a la que se pertenece.
Adicionalmente en un aspecto llamativo dentro de nuestro ordenamiento que
confirma el papel protagónico que dentro del procedimiento legislativo tiene el
Gobierno, el artículo 158 RC prevé que también los ministros del despacho
puedan interponer enmiendas a los proyectos en discusión, incluso desde la fase
de comisión.
La forma de presentación de las
enmiendas, como antes se mencionó, será por escrito y con la firma de su autor,
sin necesidad de que se sustenten argumentos al respecto, pues los mismos serán
expuestos por su autor al momento de la discusión; la oportunidad para su
presentación será hasta antes de que se cierre el debate, pues no existe otro
límite temporal previsto por el ordenamiento (Art. 160 RC num. 2).
La discusión de las enmiendas es regulada
por el artículo 158 RC que señala “[a]l tiempo de discutir cada artículo
serán consideradas las modificaciones propuestas por el ponente y las que
presenten los ministros del despacho o los miembros de la respectiva cámara,
pertenezcan o no a la comisión”; el artículo 159 RC contempla la
posibilidad de que el Presidente de la comisión –y se entiende que también el
de la cámara- determine el orden en que se llevará a cabo la discusión, para lo
cual puede agrupar las enmiendas presentadas para facilitar su debate.
4.2.5.1.
Enmiendas
a los proyectos de convocatoria a referendo reformatorio de iniciativa popular
ciudadana
El análisis de las modificaciones o
enmiendas que pueden presentarse en un proyecto de ley debe involucrar otros
aspectos aparte de los contenidos en el Reglamento del Congreso cuando se trata
de proyectos de iniciativa popular ciudadana, tanto más y en cuanto aquéllos se
encaminen a reformar la
Constitución. Esta conclusión, que surge de la interpretación sistemática de la
Carta, es necesaria para proteger principios fundamentales del orden
constitucional, como el de soberanía popular (Art. 3), la democracia
participativa (Art. 1) y la limitación competencial de los poderes constituidos
(Art. 6), todos fundamentales para el respeto de la esencia democrática del
Estado colombiano.
En efecto, la idea rectora de los
mecanismos de participación ciudadana es que el pueblo, en ejercicio de la
soberanía de que es titular, pueda manifestarse de forma políticamente
relevante en la toma de decisiones dentro del Estado colombiano. Este debe ser
el principio orientador al hacer consideraciones respecto de las formas
previstas para la manifestación directa de la voluntad ciudadana, claro está,
sin perder de vista que se trata de facultades que se encuentran limitadas por
la propia Constitución. Es decir, como todo ejercicio de poder sometido a la
Constitución y normas que determinan su expresión, los mecanismos de
participación en que se expresa directamente el pueblo están predeterminados por
parámetros de validez y, por consiguiente, se encuentran sometidos a los
controles instituidos por la propia Constitución.
En el examen de los mecanismos de
participación, tales como la iniciativa legislativa, debe asegurarse el respeto
de la idea inspiradora de los mismos y es que éstos sean medios de expresión de
la voluntad popular. Como se ha manifestado anteriormente en esta sentencia,
los mecanismos de participación no pueden ser utilizados como cajas de
resonancia de otros poderes constituidos o como fruto amañado de sectores
económicos que pretendan adquirir apariencia de voluntad social, razón por la
cual deben respetarse las reglas establecidas por el ordenamiento para su
realización. Así mismo, los poderes constituidos deben asegurar que la voluntad
manifestada por el pueblo no sea anulada, ni tergiversada, ni sustituida, ni
manipulada en desarrollo del mecanismo de participación específico; esto
implicaría una ruptura con el fundamento de legitimación de estas formas de
expresión de la voluntad popular, pues utilizaría los distintos mecanismos
previstos por el ordenamiento para conseguir objetivos diferentes a los
buscados a través del principio de participación democrática de los ciudadanos.
Por esta razón resulta indispensable
proteger la soberanía popular, su manifestación a través de la democracia
participativa y la legalidad de estos procesos como formas coherentes y
legítimas de actuación dentro de un Estado de derecho fundado en la soberanía
del pueblo.
Al respecto resultan valiosas las ideas
expuestas en la sentencia C-551 de 2003 sobre este tópico:
“[L]a característica definitoria del
referendo constitucional se encuentra en el artículo 374 de la
Constitución, con el cual se abre el Título XIII. Esta disposición establece
que el referendo es un mecanismo de reforma constitucional del pueblo, no del
Presidente de la República ni del Congreso Nacional. Claramente señala que la
Constitución “podrá ser reformada... por el pueblo mediante referendo’.”
En esta misma decisión la
Corte agregó:
“La regulación expresa del referendo
constitucional aprobatorio y del referendo constitucional derogatorio, así como
la exigencia de que, cuando se cumplan las condiciones establecidas en el
artículo 377 de la Carta, el referendo derogatorio no solo pueda sino que deba
llevarse a cabo puesto que se entiende que en esas materias el pueblo se ha
autoconvocado para ello, muestra claramente que el constituyente de 1991 no
desconfió del pueblo sino que optó por abrir múltiples vías para que éste se
pueda expresar ‘en forma directa’.”
(…)
“La confianza del constituyente de 1991
en el pueblo materializada en la consagración de varios mecanismos, escenarios
y procedimientos de participación directa, y la decisión fundamental de prever
expresamente su intervención definitiva en todos los mecanismos de reforma
constitucional anteriormente mencionados - en momentos, con condiciones y con
alcances diferentes en cada uno de ellos – indican la trascendencia de la
participación de los ciudadanos dentro de la democracia participativa en la
cual el principio de soberanía popular excluye (CP art. 4) que los órganos
constituidos tengan la última palabra respecto del contenido de la
Constitución que “el pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano,
representado por sus delegatarios a la
Asamblea Nacional Constituyente’, decretó, sancionó y promulgó ‘el 4 de julio
de 1991 (Preámbulo)’.”
En la iniciativa legislativa popular el
elemento principal a proteger es la voluntad que el pueblo ha manifestado en la
misma. No tendría sentido en un Estado basado en la soberanía popular, permitir
que al proyecto de ley presentado por los ciudadanos durante su trámite en el Congreso
le fueran introducidas modificaciones que lo convirtieran en otro
sustancialmente diferente. Una interpretación que sostenga la inexistencia de
límites por parte del Congreso al momento de introducir modificaciones a los
proyectos de ley apoyados por el 5% o más de los ciudadanos permitiría que el
Congreso suplantara la iniciativa ciudadana, anulando el acuerdo alcanzado por
los ciudadanos que fueron coordinados por el comité de promotores; y, en el
caso de proyectos para la convocatoria a referendo, desconocería la limitación
expresa que contiene el artículo 378 de la
Constitución, que niega al Congreso la facultad de  iniciativa en estos
eventos.
Lo anterior no significa que el Congreso
sea un convidado de piedra en estos casos, pues como ha manifestado la Corte
Constitucional[221],
el hecho de que se haya previsto su participación en el trámite de los
mecanismos de reforma a la
Constitución arroja claridad respecto del papel que tiene este cuerpo de
representación dentro del orden y la dinámica institucional cuando de definir
el ordenamiento constitucional se trata. La participación del Congreso no puede
reducirse a un papel notarial, por el contrario, debe reconocerse el gran
significado sustancial que tiene la intervención del órgano legislativo,
actuando como poder constituido, en el proceso de construcción del referendo
reformatorio. Una interpretación que concluyera en la incompetencia total del
Congreso para proponer modificaciones a los proyectos de ley de referendo de
iniciativa popular desconocería que la democracia en nuestro sistema
constitucional también es representativa (Art. 4º de la
CP), que los miembros del Congreso son los representantes del pueblo (Art. 133
de la CP) y que la Constitución prevé su participación dentro de cada uno de
los procesos reformatorios de la
Constitución (Arts. 375, 376 y 378 de la CP), argumentos que dejan sin
fundamento una limitación absoluta en tal sentido.
En esta dirección se pronunció esta
Corporación al realizar el control de constitucionalidad de la ley que convocó
el anterior referendo reformatorio de la
Constitución, sentencia C-551 de 2003, ocasión en que estudió la posibilidad
del Congreso de introducir modificaciones al proyecto de ley de referendo de
iniciativa gubernamental presentado en aquella ocasión. Aunque el autor del
proyecto es diferente y, por esta razón, el escenario de análisis es
completamente distinto en esta ocasión, no resulta superfluo recordar lo
manifestado por la Corte al examinar la Ley 796 de 2003 al ser cuestionada la
posibilidad del Congreso para introducir modificaciones a la iniciativa
gubernamental, por considerarse una extralimitación por parte del órgano
legislativo. Al respecto consideró:
“Por consiguiente, el hecho de que un
tema requiera iniciativa gubernamental para poder ser debatido por el Congreso,
no implica que las cámaras no puedan modificar el proyecto presentado por el
Gobierno, pues Colombia no prevé, de manera general, la figura de la legislación por vía rápida, o "fast track",
que existe en otros ordenamientos, y en virtud de la cual el Ejecutivo puede
someter al Congreso proposiciones inmodificables sobre asuntos urgentes, de
suerte que las cámaras sólo pueden rechazar o aceptar la propuesta
gubernamental.”
Posteriormente adicionó
“Por consiguiente, si el Constituyente
hubiese querido que al proyecto de ley de iniciativa gubernamental presentado
ante el Congreso de la República, destinado a tramitar un referendo
constitucional, no le fueran introducidas modificaciones, lo habría dicho
expresamente, como lo hizo en el artículo 351 y en los ordinales 14 y 16 del
artículo 150 de la Carta. Como no lo hizo expresamente, debe entenderse que el
proyecto de referendo  queda sometido a los debates que permite todo sistema
liberal, pluralista, republicano y democrático (CP. Preámbulo y art. 1º.).”
Sin embargo, esto no debe implicar un
desconocimiento de los límites que dicho papel tiene cuando se trata de
iniciativas del pueblo. Una interpretación sistemática de la
Constitución debe considerar la cláusula general de competencia (Art. 150 de la
CP), el principio de democracia representativa (Arts. 3º y 133 de la
CP) y el ejercicio de derechos de participación política por parte de los
miembros del Congreso (numeral 7º del Art. 40 de la
CP) y, por otra parte, el principio de soberanía popular (Art. 3º de la
CP), el principio de democracia participativa (Art. 3º de la
CP) y el derecho de participación política que los ciudadanos ejercen a través
de la iniciativa legislativa para la convocatoria a este tipo de referendo
(numeral 2º del artículo 40 de la CP), así como la limitación expresa respecto
de la iniciativa del Congreso para este tipo de proyectos (Art. 378 de la
CP).
Para la
Corte, con fundamento en lo anteriormente expuesto, para el caso que ahora se
presenta, la existencia de límites determina que el Congreso, órgano
constituido, que no tiene iniciativa para este tipo de leyes, no puede
sustituir la voluntad del pueblo mediante la introducción de modificaciones que
conviertan el proyecto en uno sustancialmente distinto al inicialmente
respaldado, por lo menos, por el 5% de la ciudadanía.
En resumen,
i.
La
iniciativa legislativa ciudadana debe entenderse manifestación de los
principios de soberanía popular –artículo 3º de la
Constitución- y democracia participativa –artículo 1º de la Constitución-, además de concreción del ejercicio del derecho de participación en política
por parte de los ciudadanos –artículo 40 de la Constitución-.
ii.
La
participación del Congreso de la
República en el proceso de aprobación del proyecto que convoca a referendo
reformatorio de la Constitución debe analizarse en armonía con todos los
principios fundamentales y derechos fundamentales que tienen relevancia en este
proceso.
iii.
El
resultado de esta valoración guía a la conclusión que existen límites a la
labor del Congreso, los cuales tienen fundamento en la protección debida a la
voluntad ciudadana manifestada en el texto del proyecto que recibió el apoyo
de, por lo menos, el 5% del censo electoral.
iv.
La
manifestación práctica de dichos límites será la imposibilidad de sustituir,
suplantar o tergiversar la voluntad ciudadana manifestada en el proyecto
presentado y, por consiguiente, la imposibilidad de presentar y aprobar
enmiendas que cambien por completo el sentido de lo apoyado por los ciudadanos.
Ahora bien, la postura defendida en este
acápite puede ser controvertida con argumentos de distinta naturaleza. El
primero, y mencionado en algunas intervenciones ciudadanas, es el precedente
sentado en la sentencia C-551 de 2003, con ocasión del control de la
Ley 796 de 2003. En esta providencia se señaló que el límite que existía
respecto de las modificaciones o enmiendas que podía introducir el Congreso
consistía en la no introducción de temas nuevos, de manera que, sin salirse del
contenido del proyecto, el Congreso podría realizar cualquier modificación,
incluso se deduce si ésta resultare de carácter sustancial o implicase la
modificación total del sentido del proyecto. El segundo argumento, que se
relaciona con el anterior, sería que al proponer modificaciones los
congresistas y los ministros están ejerciendo un derecho fundamental y, además,
concretando el principio democrático tantas veces mencionado por la
Corte, de manera que su limitación exige manifestación expresa por parte de la
norma constitucional, al no existir ésta, quedaría sin fundamento la conclusión
defendida por la Corte en esta sentencia a partir de la interpretación de las
disposiciones constitucionales.
Pasará la
Corte a hacer referencia a cada una de estos argumentos.
4.2.5.1.1.
La
inexistencia de precedente constitucional en la sentencia C-551 de 2003
Respecto del primer argumento debe la
Corte manifestar que la sentencia C-551 de 2003 no constituye precedente
exactamente aplicable al caso en estudio en lo que tiene que ver con el trámite
legislativo. Si bien esa providencia analizó la constitucionalidad de un
proyecto de ley que convoca a referendo reformatorio de la
Constitución, está ausente el elemento fundamental de toda la interpretación
constitucional que da sustento a la argumentación presentada en esta ocasión
por la Corte: la iniciativa popular.
La sentencia C-551 de 2003 se refirió al
caso de un proyecto de ley de iniciativa gubernamental, que difiere
radicalmente de uno con iniciativa popular. En primer lugar, la iniciativa
popular es un mecanismo de participación que concreta uno de los principios
fundamentales de nuestro orden constitucional, como es la soberanía popular
manifestada de forma limitada a través de la concreción de la democracia
participativa ­–artículo 3º de la
Constitución-; además, la presentación de un proyecto de ley por parte de los
ciudadanos resulta concreción del derecho fundamental de participación en
política –numeral 2º del artículo 40 de la Constitución-, lo que convierte a la iniciativa popular en una manifestación participativa
con doble fundamento democrático: realizar la democracia participativa y el
ejercer el derecho fundamental de participación política.
Sin duda alguna el principio democrático
tiene una concreción más directa en la iniciativa popular ciudadana que en
aquella del Gobierno, de manera que el ejercicio democrático de la actividad
del Congreso que se concreta, entre otros, en la presentación de enmiendas por
parte de los congresistas se contrapone con el respeto que merece la opinión de
más de cuatro millones de ciudadanos. El ejercicio de ponderación en el caso de
la iniciativa gubernamental existe, pero, en lugar de sopesarse respecto de
principios y derechos fundamentales, se contrapone al ejercicio de facultades
competenciales –iniciativa legislativa- de rango constitucional otorgadas al
Gobierno, razón por la cual la amplitud de acción de los congresistas es en
extremo diferente en uno y en otro caso.
Adicionalmente, el Gobierno, en
desarrollo del procedimiento legislativo, tiene posibilidades y facultades
mucho más amplias que el comité de promotores de la iniciativa popular
ciudadana. Que el Estado colombiano sea centralizado y con una forma de
Gobierno presidencial son elementos que no pueden desconocerse al valorar el
papel que juega el poder ejecutivo respecto del Congreso, que, sin lugar a
dudas, tiene gran peso en las decisiones que toma el órgano legislativo. Esta
influencia se manifiesta en la posibilidad de estar presente por derecho propio
en las sesiones de comisiones y plenarias de las cámaras legislativas; de
obtener apoyos de sectores políticos con representación en el Congreso; de
presentar enmiendas o modificaciones al proyecto en estudio; de negociar
políticamente con base en la posición que otorga el presidir el poder
ejecutivo; entre otras. La posición del comité de promotores resulta minúscula
al lado de la ejercida por el Gobierno, pues únicamente tendrá la posibilidad
de defender ante cámaras y comisiones la posición manifestada en el proyecto
presentado.
En efecto, el artículo 31 de la
LEMP señala que el vocero del Comité de Promotores deberá ser convocado a
todas las sesiones en que se tramita el proyecto y ser oído en todas las etapas
del trámite y que el vocero podrá apelar ante la plenaria cuando la comisión
respectiva se haya pronunciado en contra de la iniciativa popular, sin embargo
estas facultades resultan de escasa relevancia frente a los poderes del
Gobierno en el trámite legislativo a los cuales ya se hizo referencia.
Finalmente, existe una situación fáctica
que diferencia notablemente el trámite de una iniciativa legislativa del
Gobierno y una de los ciudadanos: la posibilidad de conocer la opinión del
titular en desarrollo del procedimiento legislativo. En efecto, cuando el
Gobierno es el titular es posible determinar su parecer respecto de las
modificaciones que se quieran realizar al proyecto, puede presentar enmiendas que
concreten esa voluntad respecto de un específico punto, o puede buscar un
acuerdo negociado respecto del proyecto en discusión. Todas estas son formas
efectivas en que se manifiesta la voluntad del ejecutivo a lo largo del
procedimiento legislativo. Mientras que no existe posibilidad de conocer
el parecer de los ciudadanos más que por el objeto de su apoyo, es decir, el
proyecto de ley presentado al Congreso. No puede decirse que el comité de
promotores expresa la voluntad de los ciudadanos, pues este es simplemente un
cuerpo coordinador y facilitador para que la voluntad ciudadana se concrete en
un proyecto de ley, pero no existe fundamento constitucional alguno que pueda
soportar la conclusión que dicho comité es el titular de la iniciativa. De
manera que variar sustancialmente el proyecto presentado implica revocar la
única manifestación concreta y cierta que existe del parecer de por lo menos el
5% del censo electoral vigente en el procedimiento legislativo, con el
agravante de que no hay un mecanismo que permita conocer el acuerdo o rechazo
del titular ante la decisión de los miembros del Congreso.
Estos tres argumentos demuestran que el
procedimiento legislativo en el que se discute una iniciativa legislativa
presentada por el Gobierno resulta un escenario que involucra elementos de
análisis jurídico – constitucional completamente diferentes a aquellos
presentes en uno iniciado por un proyecto de ley de apoyo ciudadano.
Por esta razón la sentencia C-551 de 2003
no es un precedente aplicable cuando se trata de establecer la posibilidad de
modificación o enmienda que tiene el Congreso sobre el proyecto presentado por
el 5% de los ciudadanos que conforman el censo electoral vigente. Esto se
confirma si se leen con detenimiento referencias hechas por la sentencia en
mención, en donde se resalta la diferencia sobre el objeto de análisis en aquel
caso y en el que ahora estudia la Corte. Al estudiar el caso de la
Ley 796 de 2003 que convocaba a un referendo de 19 preguntas y muy variados
temas, la Corte recurrió a una interpretación sistemática para establecer que,
aunque no se dijera expresamente, una lectura armónica del texto constitucional
no podía dejar por fuera la consideración de principios como la unidad de
materia, la consecutividad y la identidad relativa. Al respecto se consignó:
“Esto significa entonces que el Congreso puede
modificar, sin necesidad de autorización alguna, las regulaciones sobre los
temas planteados por el Gobierno, pero no puede introducir temas nuevos, que no
hayan sido propuestos por el gobierno, porque en ese evento efectivamente
estaría desconociendo la reserva de iniciativa. Por ello, la
Corte había precisado ‘que las modificaciones hechas por el legislativo no
pueden ser de tal índole que cambien la materia de la iniciativa gubernamental.[222]’
De esta manera en aquella ocasión la
Corte concluyó
“Ninguno
de los anteriores argumentos en favor de la intangibilidad de la iniciativa
gubernamental de referendo es entonces convincente, por lo cual la
Corte concluye que, dentro de cierto límites, el Congreso puede
introducir modificaciones al proyecto de referendo gubernamental. Las cámaras
pueden modificar las regulaciones propuestas por el Gobierno, pero carecen de
competencia para introducir preguntas sobre temas distintos a los abordados en
la iniciativa gubernamental.  Sin necesidad de autorización alguna por parte
del Gobierno, el Congreso puede introducir modificaciones que tengan
razonablemente una conexidad sistemática con los temas planteados en el
proyecto presentado.” (Negrilla fuera de texto).
Con este fundamento es que se concluye
que no existe un precedente que permita la modificación total de la iniciativa
legislativa del pueblo; y que las limitaciones consideradas en la sentencia
C-551 de 2003 no excluyen la existencia de otras que surjan del análisis
constitucional para casos distintos.
4.2.5.1.2.
Existencia
de manifestación expresa sobre la limitación por parte de la
Constitución
La Corte ha manifestado, en distintas ocasiones, que ningún derecho fundamental
puede ser limitado en su ejercicio sino por la existencia de otro derecho o
principio fundamental que se le contraponga o por limitación expresa por parte
del constituyente. En este sentido se manifestó, incluso, la sentencia C-551
con el siguiente tenor:
“Por consiguiente, si el Constituyente hubiese
querido que al proyecto de ley de iniciativa gubernamental presentado ante el
Congreso de la República, destinado a tramitar un referendo constitucional, no
le fueran introducidas modificaciones, lo habría dicho expresamente, como lo
hizo en el artículo 351 y en los ordinales 14 y 16 del artículo 150 de la
Carta. Como no lo hizo expresamente, debe entenderse que el proyecto de referendo
queda sometido a los debates que permite todo sistema liberal, pluralista,
republicano y democrático (CP. Preámbulo y art. 1º.).
“75- Una conclusión se sigue de
lo anterior: en nuestro país, las cámaras tienen facultad para modificar la
iniciativa gubernamental, no sólo porque así lo establece expresamente el
artículo 154 superior sino, además, porque así se desprende del hecho de que la
cláusula general de competencia esté radicada en el Congreso (CP art. 150),
puesto que ella implica que las cámaras tienen la libertad de regular cualquier
tema, salvo que la Constitución misma le impida abordar esa materia específica.
Por ende, como  la Carta no prohíbe al Congreso modificar el proyecto de
referendo presentado por el Gobierno, debe entenderse que las cámaras tienen
competencia para introducir esos cambios.” –subrayado ausente en texto
original-
Para la Corte este es un caso en donde existe una
limitación expresa por parte de la
Constitución a la aprobación de enmiendas que cambien por completo el sentido
del proyecto de ley apoyado por los ciudadanos. La limitación se encuentra en
el artículo 378 de la Constitución, en donde se consagra la titularidad del
derecho de iniciativa para este tipo de leyes y se otorga exclusivamente al
Gobierno y a los sujetos comprendidos en la iniciativa popular. Esto implica
que el Congreso, si bien puede aprobar enmiendas que modifiquen el proyecto
presentado por los ciudadanos, no podría cambiarlo completamente, pues esto en
realidad implicaría la creación de un nuevo proyecto, lo que equivaldría a un
ejercicio camuflado de la facultad de iniciativa legislativa para presentar
proyectos que convoquen a un referendo reformatorio, de la cual, sin ninguna
duda, carece el Congreso.
La propia sentencia C-551 de 2003 reconoció que un
poder sin límite para introducir modificaciones por parte del Congreso
implicaría reconocerle, en contra del artículo 378 de la
Constitución, la facultad de iniciativa a quien no la tiene.
“Esto significa entonces que el Congreso puede
modificar, sin necesidad de autorización alguna, las regulaciones sobre los
temas planteados por el Gobierno, pero no puede introducir temas nuevos, que no
hayan sido propuestos por el gobierno, porque en ese evento efectivamente
estaría desconociendo la reserva de iniciativa.”
Este argumento no simplemente atribuye una competencia
expresamente negada por la
Constitución al Congreso, sino que implicaría una facultad que limitaría sin
justificación todos los principios y derechos fundamentales que se concretan en
la presentación de proyectos de ley de convocatoria a referendos reformatorios
de la Constitución por parte de los ciudadanos.
Por esta razón, la
Corte no acoge los argumentos que sostienen la existencia de precedente
constitucional para el caso concreto o la inexistencia de limitación expresa a
la facultad de enmienda del Congreso en el trámite de este tipo de proyectos de
ley.
4.2.6.
Los
principios de identidad relativa y consecutividad
Como corolario de lo hasta ahora manifestado, resalta la
Corte que los principios de consecutividad e identidad relativa deben
entenderse con un significado acorde a la protección de derechos y principios
involucrados en el procedimiento legislativo por el cual se discute una
iniciativa de origen ciudadano, es decir, que éstos adquirirán un significado
propio cuando se estudie su alcance en el procedimiento legislativo por medio
del cual se debate y decide sobre iniciativas populares ciudadanas y deberán
entenderse de manera más estricta, en armonía con las restricciones que para el
Congreso surgen en materia de aprobación de modificaciones al proyecto presentado.
La jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha realizado un abundante desarrollo de lo que en el
proceso de creación normativa por parte del Congreso debe entenderse como
contenido de los principios de identidad y consecutividad. El principio de
identidad es el nombre que se ha asignado a la exigencia contenida en el
artículo 157 de la Constitución, de acuerdo con el cual ningún proyecto podrá
convertirse en ley sin haber superado dos debates en comisiones permanentes de
una y otra cámara, y otros dos en las respectivas plenarias. De esta forma se
espera que el proyecto que inicia su trámite en primer debate sea, en lo
esencial, el mismo que es aprobado en cuarto debate. Esto no significa que
no se puedan hacer modificaciones al texto del proyecto, posibilidad que
consagra expresamente el artículo 160 de la
Constitución, sin embargo, éstas no podrán incluir temas nuevos[223], es
decir, deberán guardar identidad con lo debatido y aprobado en las comisiones[224]. Desde
este punto de vista deberá existir una relación de conexidad material entre el
proyecto y las modificaciones que se propongan al mismo[225].
Resalta la
Corte que la consideración de la identidad del proyecto discutido como
principio rector del procedimiento legislativo es anterior a la
Constitución de 1991. Al respecto, la
Corte Suprema de Justicia, autoridad judicial encargada del control de
constitucionalidad de la ley según encargo del texto constitucional de 1886, se
había pronunciado con el objetivo de precisar que dentro del procedimiento
legislativo no resultaban admisibles ningún tipo de modificaciones que
alteraran el sentido original de las iniciativas legislativas radicadas en el
Congreso de la República; razón por la cual la máxima de identidad de contenido
no era relativa como ocurre hoy en día, sino absoluta puesto que partía de la
ilegitimidad de cualquier decisión adoptada por el Legislador encaminada a
modificar tales iniciativas.
Esta compresión fue modificada por la
Constitución de 1991, cuyo artículo 160[226]
prevé de manera expresa la posibilidad de introducir modificaciones a los proyectos
de ley aún en el momento de llevar a cabo la discusión por parte de las
Plenarias de las Cámaras, precepto que a su vez ha sido desarrollado por el
artículo 178 RC[227],
de ahí que la jurisprudencia constitucional reciente lo denomine principio de identidad
flexible o relativa.
Se ha entendido que al flexibilizar el procedimiento
de formación de las leyes, se privilegia el principio democrático, pues de esta
manera es posible la expresión de todas las diferentes corrientes de
pensamiento representadas en las plenarias de las cámaras “de manera que la
opción finalmente adoptada sea fruto de una pausada reflexión y de una
confrontación abierta de posiciones, que resultaría truncada si a las plenarias
únicamente se les permitiera aprobar o rechazar el texto que viene de las
comisiones, sin posibilidad de modificarlo, adicionarlo o recortarlo”[228].
Al respecto la sentencia C-539 de 2008 aclaró aspectos
fundamentales de dicho principio:
“En cuanto al contenido específico del mandato de
identidad relativa, la Corte ha sostenido:
‘[E]n el ámbito del proceso legislativo y en punto al
principio de identidad, lo que la Carta exige es que las Cámaras debatan y
prueben regulaciones concernientes a las materias de que trata la ley,
esto es, que exista identidad en el contenido material de las disposiciones y
no que se atengan al contenido de los proyectos y que se abstengan de
considerar los distintos desarrollos de que tal contenido es susceptible. De
ser así, ligando los temas de las leyes a ese nivel de especificidad, resultaría
imposible introducir regulaciones puntuales relacionadas con ámbitos no
previstos en los proyectos iniciales. Lo que exige la
Carta es que las distintas etapas del proceso legislativo por ella consagrado se
agoten en relación con la materia sometida a regulación pero no que se
agoten en relación con cada uno de los puntos susceptibles de abordar en la
materia[229]’
(negrillas añadidas).
“Este alcance sería precisado en la sentencia C-1147
de 2003 en el sentido que si bien está permitida la introducción por parte de
las plenarias de modificaciones, enmiendas o incluso artículos nuevos al
articulado original (i) dichos cambios han de referirse a temas tratados y
aprobados en primer debate, (ii) que también éstos temas  guarden estrecha
relación con el contenido del proyecto. En consecuencia, si bien el Congreso
de la República es el titular de la facultad de configuración normativa en
materia legal, a la hora de introducir modificaciones en los proyectos de ley,
el desarrollo de dicha facultad debe ser encauzada dentro de determinados
parámetros con el objetivo de asegurar la salvaguarda del texto constitucional.”
(…)
“En consecuencia, como fue indicado en las
sentencias C-1056 de 2003 y C-312 de 2004, el principio de identidad relativa
limita el margen de modificación de los proyectos de ley con el propósito de
asegurar que tales reformas no concluyan en una “enmienda total” que
impida el reconocimiento de la iniciativa en el trámite precedente. Así pues,
este mandato proscribe aquellas transformaciones que constituyan un “texto
alternativo” a la propuesta que pretenden modificar, razón por la cual,
debido a las dimensiones de la enmienda planteada, según ha sido dispuesto por
el artículo 179 de la Ley 5ª de 1992, deben ser trasladadas a la respectiva
comisión constitucional permanente para que agote el trámite ordinario de
aprobación desde el primer debate[230].”
–subrayado ausente en texto original-
Lo mencionado en la cita anterior constituye el núcleo
conceptual del principio de identidad relativa: la idea que a lo largo de los
cuatro debates se mantenga sustancialmente el mismo proyecto, es decir,
que las modificaciones que en ejercicio de los principios de pluralismo y
decisión mayoritaria pueden hacerse al proyecto, no sean de tal envergadura que
terminen por convertirlo en otro completamente distinto.
Con esta idea esencial el principio de identidad
relativa debe aplicarse a cada caso que estudie la
Corte, no simplemente para evitar que haciendo uso de un decisionismo
arbitrario cree límites injustificados y carentes de legitimidad al órgano
legislador –lo cual iría en contra de la base democrática de funcionamiento del
sistema jurídico colombiano- sino para que, valorando los principios
constitucionales y derechos fundamentales en juego, realice un juicio de
ponderación a partir del cual sea posible determinar mediante parámetros
racionales los límites de la facultad de enmienda o modificación del Congreso
de la República, siempre teniendo en cuenta que la regla general será la
primacía del principio democrático del órgano de representación del pueblo
(Art. 133 CP) y, por consiguiente, la posibilidad de aprobar enmiendas o
modificaciones a los proyectos estudiados.
En esa medida, por los principios constitucionales
involucrados y ya referidos, será distinto el significado de lo sustancial
en un proyecto de convocatoria a referendo reformatorio presentado por el
Gobierno que conste de diecinueve (19) preguntas –donde cambiar
por completo una de ellas tal vez no altere la esencia del proyecto-, a lo sustancial
en un proyecto sobre el mismo tema presentado por los ciudadanos de una
(1) pregunta, confirmando esto que lo estudiado en la sentencia C-551 de 2003
tampoco sirve como precedente para este caso respecto del principio de
identidad relativa.
Esto lleva a la
Corte a concluir que en el caso de la iniciativa popular que convoca a un
referendo reformatorio el principio de identidad relativa durante el trámite
legislativo cobra un mayor rigor respecto de la generalidad de proyectos, pues
la libertad de configuración del Congreso se contrapone a, los tantas veces
mencionados, principios fundamentales de soberanía popular y participación
democrática y al derecho fundamental de participación en política por medio de
los mecanismos de participación.
Por otra parte, respecto del principio de
consecutividad resulta enunciativa la sentencia C-539 de 2008, en la cual,
citando a la sentencia C-208 de 2005, se expresa  “en desarrollo del
principio de consecutividad se impone tanto a las comisiones como a las
plenarias de las Cámaras la obligación de examinar y debatir la totalidad de
los temas que han sido propuestos, razón por la cual les resulta prohibido renunciar
a dicho deber o declinar su competencia para diferirla a otra célula
legislativa con el objetivo de postergar el debate de un determinado asunto”[231]. Al respecto, ha señalado la
Corte, que ‘…En efecto, la totalidad del articulado propuesto en la
ponencia presentada debe ser discutido, debatido y aprobado o improbado por la
comisión constitucional permanente o por la plenaria, según sea el caso. En
cuanto a las proposiciones modificatorias o aditivas que se planteen en el
curso del debate, así como las supresiones, deben igualmente ser objeto de
discusión, debate y votación, salvo que el autor de la propuesta decida
retirarla antes de ser sometida a votación o ser objeto de modificaciones,
conforme a lo dispuesto en el artículo 111 de la
Ley 5ª de 1992. Es preciso que se adopte una decisión y no se eluda la
misma respecto de un tema, so pena de que se propicie un vacío en el trámite
legislativo que vulnere el principio de consecutividad.’[232]”.
De manera que el principio de consecutividad  debe
entenderse como (i) la obligación de que tanto las comisiones como las
plenarias deben estudiar y debatir todos los temas que ante ellas hayan sido
propuestos durante el trámite legislativo; (ii) que no se posponga para una
etapa posterior el debate de un determinado asunto planteado en comisión o en
plenaria; y (iii) que la totalidad del articulado propuesto para primer o
segundo debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen,
deben discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia
legislativa en la que son sometidas a consideración.
Será éste el análisis que deba hacerse al estudiar
proyectos de ley que convoquen a referendos reformatorios de la
Constitución propuestos por el 5% o más de los ciudadanos que integran el
censo electoral vigente.
4.2.7.
Anuncio previo a las votaciones
Consagra el artículo 8º del acto legislativo 01 de
2003, que adicionó el artículo 160 de la
Constitución, que “[n]ingún proyecto de ley será sometido a votación en
sesión diferente de aquella que previamente se haya anunciado. El aviso de que
un proyecto será sometido a votación lo dará la presidencia de la
Cámara o comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la
votación”.
El anuncio fue una regla adicionada con el objetivo de
dar transparencia en las votaciones de la respetiva cámara, pues mediante la
aplicación del principio de publicidad se buscó evitar la ocurrencia de
votaciones que tomaran por sorpresa a los miembros de la respectiva comisión o
cámara legislativa, aunque también sirve a los intereses del Gobierno, pues
aporta claridad sobre la agenda de decisión legislativa, brindando mejores
condiciones de realización a la negociación política, lo que sin duda redunda
en fortalecimiento democrático del procedimiento legislativo. Igualmente
permite que los ciudadanos puedan ejercer control sobre la actividad del
Congreso de la república.
La hermenéutica de esta disposición constitucional
arroja distintos aspectos sobre los cuales vale hacer menciones puntuales.
El primero de ellos será reafirmar que es en cabeza
del Presidente de la cámara o comisión en quien radica la obligación de
realizar el anuncio de votación; sin embargo la
Corte ha aceptado que el anuncio de los proyectos que se considerarán en la
siguiente sesión lo realice el secretario de la respectiva cámara o comisión[233].
Un segundo aspecto será el relacionado con la cadena o
secuencia de anuncios. Ha sostenido la jurisprudencia de esta Corte que en cada
una de las sesiones que se sucedan entre aquella en que finaliza la discusión
sobre un proyecto y la que se lleva a cabo su votación deberá anunciarse la
votación del mismo, de manera que se garantice a los congresistas y a la
comunidad en general el derecho a conocer sobre el momento de la votación[234]. Sin embargo ha aceptado que, como excepción a esta
regla, la obligación del anuncio se cumpla con su realización, de forma
suficientemente determinada, en la sesión anterior a aquella en la que la
votación tenga lugar[235]. Para la
Corte esta posición garantiza en mejor medida la libertad para fijar la agenda
legislativa que tiene el Congreso y no limita la transparencia debida al
momento de realizar las votaciones de los proyectos en discusión.
Adicionalmente, el anuncio que señala la sesión en que
se llevará a cabo la votación debe ser claro, de manera que permita determinar
cuándo se llevará a cabo la votación. Al respecto, la
Corte ha avalado anuncios que prevén que el proyecto será “para considerar”[236], la “próxima semana”[237] o para “debate”[238].
Finalmente, debe decirse que si se incurre en un vicio
procedimental por indebida realización o pretermisión del anuncio,
eventualmente, éste puede ser subsanado si se ha cometido durante el trámite de
la segunda cámara legislativa[239].
La explicación para esta postura tiene fundamento en lo que implica la
subsanación de un vicio, que no es otra cosa que la repetición de todas las
etapas del trámite legislativo cumplidas a partir de su ocurrencia; de manera
que en aquellos casos donde la subsanación implicaría repetir casi todo el
procedimiento legislativo no tiene razón de ser la realización de dicho proceso[240], siendo, por el
contrario, completamente lógica la subsanación en aquellos eventos en que debe
repetirse sólo una parte del procedimiento.
Son estas las reglas jurisprudenciales que rigen el
tema de los anuncios previos a las votaciones.
4.2.8.
Lapso entre debates
El lapso que debe transcurrir entre debates es una
exigencia del artículo 160 de la
Constitución, que al respecto establece “[e]ntre el primero y el segundo
debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho días, y entre la aprobación
del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra,
deberán transcurrir por lo menos quince días”. Para la
Corte este requisito siempre ha implicado una importante forma de concreción
del principio democrático, en cuanto refuerza el pluralismo que debe impregnar
cada etapa del procedimiento legislativo, pues asegura un período de reflexión
a los miembros de las plenarias y comisiones permanentes respecto del contenido
del proyecto que deben debatir y votar. En este sentido resulta ilustrativa la
sentencia C-203 de 1995 que, refiriéndose al requisito ahora estudiado,
manifestó:
“Tales términos han sido consagrados con el propósito
de asegurar que los miembros del Congreso, antes de votar sobre los proyectos
puestos a su consideración tengan tiempo de estudiar su contenido y de evaluar
su conveniencia, para que la decisión que cada uno adopte no obedezca al
irreflexivo impulso del "pupitrazo" sino a la persuasión racional en
torno a los alcances de la iniciativa. Ello le da importancia y seriedad a la
votación que se produce en las sucesivas instancias legislativas.
“También se busca que la opinión pública, gracias a la
divulgación de los textos ya aprobados durante los debates transcurridos, se
manifieste sobre ellos y contribuya a la mejor ilustración y al más amplio
análisis del Congreso en virtud de una mayor participación democrática.”
Respecto de las reglas que se derivan de este
requisito se ha sostenido que para efectos del conteo de los días que deben
transcurrir entre los debates no se puede tomar en cuenta ni el que finaliza el
debate, ni el día que se da inicio al siguiente, pues la
Constitución utiliza la expresión “entre”; los días que exige el artículo 160
son días calendario, pues todos los días son hábiles para que las cámaras
sesionen; cuando se presenta deliberación conjunta de las comisiones
permanentes para dar primer debate a un proyecto de ley no es necesario que medien
quince días entre el debate de una plenaria y la otra puede incluso ser
simultáneo, más sí los ocho días exigidos entre el debate en comisiones y el
debate en plenaria[241].
4.2.9.
Votaciones
Por mandato expreso del artículo 378 constitucional la
ley convocatoria de un referendo constitucional debe ser aprobada por la
mayoría de los miembros de ambas Cámaras. Salvo este requisito sustancial en
cuanto a las mayorías requeridas para su votación, en lo restante no existe
ninguna diferencia entre el procedimiento legislativo general y el seguido para
la aprobación de proyecto de iniciativa ciudadana que convoque a referendo
reformatorio de la Constitución.
El tema de la votación es regulado principalmente por
el Reglamento del Congreso, con algunas previsiones de índole constitucional.
El concepto de votación se encuentra en el artículo 122 RC, según el cual la
votación “es una acto colectivo por medio del cual las cámaras y sus
comisiones declaran su voluntad respecto de una iniciativa o asunto de interés
general”. Consagra adicionalmente que “[s]ólo los congresistas tienen
voto”, dando plena aplicación al principio de democracia representativa –artículo
3º de la Constitución-. Las reglas aplicables serán las previstas en el art,
123 RC, entre las que se resalta el carácter personal e intransferible del voto
y el hecho de que toda proposición que se quiera votar ha debido ser debatida
antes de votarse, teniendo en cuenta las contadas excepciones presentes en el
reglamento. Un punto importante es el consagrado por el artículo 132 RC de
acuerdo con el cual una vez anunciado por el presidente la iniciación de la
votación, no podrá interrumpirse, salvo que el congresista plantee una cuestión
de orden sobre la forma como se está votando.
Respecto del método de votación que debe ser empleado
el art. 5º del acto legislativo 01 de 2009, modificatorio del artículo 133 de la
Constitución, determinó que la regla general de votación desde esa fecha sería
la votación nominal, lo que sumado a la ya existente característica de
publicidad crea una condición inmejorable de transparencia y, además, de
responsabilidad –accountability- de los congresistas ante sus electores,
profundizando las bases democráticas del procedimiento de creación legislativa
en el ordenamiento colombiano. La literalidad del primer inciso del mencionado
artículo es la siguiente:
Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa
representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien
común. El voto de sus miembros será nominal y público, excepto en los casos que
determine la ley.
Son estas las principales reglas respecto de las
votaciones que deben realizarse en desarrollo del procedimiento ahora
analizado.
4.2.10.
Comisiones
accidentales de conciliación
Las comisiones accidentales de conciliación son la
herramienta prevista para solucionar las diferencias que puedan presentarse
entre el proyecto aprobado por las plenarias de las cámaras legislativas.
Su conformación está prevista por el artículo 161 de la
Constitución, que al respecto consagra “[c]uando surgieren discrepancias en
las cámaras respecto de un proyecto, ambas integrarán comisiones de
conciliadores conformadas por un mismo número de senadores y representantes,
quienes reunidos conjuntamente, procurarán conciliar los textos, y en caso de
no ser posible, definirán por mayoría”. Es de resaltar el sentido del
precepto constitucional al proponer que se alcance un acuerdo vía consenso,
algo que constituye una clara apuesta por ampliar las bases democráticas del
procedimiento, sobre todo en esta etapa en la que se reduce el número de
congresistas y se define el texto que se presentará ante las plenarias de las
cámaras. El consenso es un ejercicio de integración de pareceres que no busca
la imposición de una posición, sino el trazo de un camino en común respecto de
un tema por parte de los distintos sectores que conforman la comisión,
resaltando la legitimidad que implica lograr una posición que se asuma
compartida por todos. De no ser posible este acuerdo, se aplicará la regla
general de decisión mayoritaria, que, aunque con menor apoyo, aporta la
legitimidad necesaria para la decisión democrática dentro del procedimiento
legislativo.
La integración de este tipo de comisiones está guiada
por el principio de composición política plural que aplica a todos los cuerpos
decisorios en desarrollo de la función legislativa. En este sentido el artículo
187 RC indica que estas comisiones “estarán integradas preferencialmente por
miembros de las respectivas comisiones que participaron en la discusión de los
proyectos, así como por sus autores y ponentes y quienes hayan formulado
reparos, observaciones o propuestas en las plenarias.// En todo caso las mesas
directivas asegurarán la representación de las bancadas en tales comisiones”.
Se resalta que en la conformación de las comisiones de
conciliación se equilibra el conocimiento acerca del proyecto, sustento de la
preferencia hacia el autor y quienes presentaron observaciones en plenaria para
la integración, y el pluralismo político, la participación de las bancadas
presentes en el Congreso. Lo que genera un apropiado balance entre
participación y eficacia, ambos valores necesarios para adecuada marcha de la
actividad legislativa. La designación de los miembros de la comisión recae en
cabeza de los presidentes de las cámaras legislativas, los cuales deberán
ponerse de acuerdo respecto del número de miembros de cada cámara que
conformarán dicha comisión –art. 186 RC-.
El objeto de estudio de las comisiones será las
discrepancias existentes entre uno y otro proyecto de las cámaras legislativas,
es decir, que su actividad de modificación de los textos aprobados por una y
otra plenaria no puede sobrepasar aquellas precisas disposiciones que fueron
aprobadas de distinta forma en una y otra cámara por sus respectivas plenarias.
En este sentido se manifestó la
sentencia C-500 de 2001, ocasión en la que la
Corte estableció que “si no hay discrepancias entre los proyectos aprobados
por una y otra Cámara no se genera el presupuesto necesario para que se
integren y funcionen, en un caso determinado, las mencionadas comisiones"[242].
Sobre el significado del término discrepancia la
Corte ha establecido que por tal se entiende toda diferencia que varíe el
sentido de un proyecto de ley, queriéndose decir con esto que serán aquellas
diferencias con entidad sustancial suficiente para concluir que se trata de
textos diferentes, incluyéndose dentro de esta interpretación el caso de
aprobación de artículos distintos entre las dos cámaras. Sobre esta última
hipótesis la Corte expresó, entre otras[243],
en la sentencia C-282 de 1997 lo siguiente:
“La mayor diferencia que puede surgir entre lo
aprobado por una cámara y lo resuelto en otra en torno a determinado texto
consiste en que una de las dos corporaciones lo haya acogido y la otra lo haya
ignorado totalmente, pues entonces lo que se tiene es un conflicto evidente
entre el ser y el no ser de la norma, a tal punto trascendental para lo
relativo a su vigencia que, si prevalece la decisión de una de las cámaras, el
mandato que contiene nace a la vida jurídica, al paso que, si impera la
determinación de la otra, ocurre exactamente lo contrario.
En consecuencia, si el texto definitivo de lo aprobado
en una de las cámaras incluye como votada una norma y su correspondiente de la
otra cámara no lo hace, hay necesidad de dar aplicación al artículo 161 de la
Constitución, y si éste no se surte, el efecto es, forzosamente, el de que la
disposición no se convierte en ley de la
República por falta de uno de los requisitos esenciales para su aprobación.”
A esta afirmación debe sumarse algo que por obvio no
deja de ser fundamental en la comprensión democrática del procedimiento: la
necesidad de que la diferencia en el articulado provenga de temas que fueron
discutidos en los cuatro debates que superó el proyecto o, contrario sensu,
que dicha diferencia no surja de un tema nuevo que dejó de ser considerado por
la comisión o la cámara en que se realizaron los primeros dos debates –en
armonía con la exigencia del artículo 157 de la Constitución-.
Adicionalmente, la
Corte ha tenido oportunidad de aclarar que no se trata de problemas
gramaticales o de transcripción lo que motiva la reunión de las comisiones de
conciliación.
Al ocuparse de las discrepancias y siempre en busca
del acuerdo en el texto a aprobar, las comisiones de conciliación pueden crear
artículos nuevos o modificar partes del texto sobre las que no exista
diferencia, con el exclusivo objetivo de brindar coherencia entre texto
existente y las modificaciones aprobadas; en armonía con lo expuesto, las
comisiones accidentales no podrán modificar artículos idénticos que no haga
falta modificar. Esta interpretación se ha mantenido a lo largo de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, siendo una de las primeras
sentencias en manifestarlo la C-167 de 1993, en donde se consagró “[f]inalmente
debe aclararse que la Comisión accidental que se integre para efectos de dar
aplicación al artículo 161 de la Carta, única y exclusivamente puede ocuparse
del estudio y análisis de las disposiciones del proyecto de Ley que hubieren
sido objeto de "discrepancias", o lo que es lo mismo, de aquellas
normas cuyo texto hubiere sido aprobado en la plenaria de una Cámara en forma
diferente al de la otra. De manera que la
Comisión citada no puede entrar a modificar preceptos del proyecto de Ley
sobre los cuales no hubiera existido ‘discrepancia’”, excepto, como en el
caso estudiado por la sentencia C-282 de 1995, en “que la modificación de un
artículo implique el de otros con los cuales guarda íntima relación, asunto que
deberá tratarse con sumo cuidado por parte de los miembros del Congreso, y sólo
en eventos excepcionalísimos podrían proceder a reformar los artículos conexos,
siempre y cuando tal decisión se someta a la aprobación mayoritaria de las
Plenarias de las Cámaras”.
Así, en general se reafirma que la competencia de la
comisión accidental es de conciliación entre textos divergentes o disímiles, lo
que la faculta para introducir modificaciones a los textos discordantes y
crear, si es del caso, textos nuevos, si con ellos se logran superar las
divergencias[244].
En este sentido en la
Sentencia C-282 de 1995 la Corte señaló:
"... la función de la comisión accidental a que
alude el artículo 161 constitucional es, entonces, la de preparar el texto del
artículo o artículos que habrán de reemplazar a aquél o aquellos que
presentaron disparidad o diferencia en las plenarias de Senado y Cámara,
siempre y cuando se adecuen al querer mayoritario del Congreso Nacional."
El trabajo de las comisiones de conciliación finaliza
con la presentación de los respectivos informes a las plenarias de las cámaras,
lo cual debe hacerse en el plazo señalado por los presidentes de las cámaras
legislativas –art. 186 inc 2º y art. 188 RC-.
Si luego de repetido el segundo debate en plenaria de
Senado y Cámara de Representantes persisten las diferencias, se considera
negado el proyecto.
4.2.11.
Sanción
y publicación de la ley
Una vez agotados los pasos ante la segunda cámara el
proyecto habrá superado cuatro debates y podrá ser enviado al Presidente de la
República para que sea sancionado y luego promulgado, es decir, publicado en
el Diario Oficial. Cuando se trata de una ley convocatoria a un referendo
constitucional de iniciativa ciudadana el Presidente de la
República debe enviar la ley a la
Corte Constitucional para que de inicio a su revisión automática.
4.3. El trámite legislativo de la
Ley 1354 de 2009
4.3.1. Presentación del proyecto de ley
El diez (10) de septiembre de dos mil
ocho (2008) el “Comité de Promotores del Referendo para la
Reelección Presidencial”, en cabeza de su vocero Luis Guillermo Giraldo
Hurtado, presentó el proyecto de ley “por medio del cual se convoca a un
referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de
reforma constitucional” ante la
Secretaría General de la Cámara de Representantes junto con su respectiva
exposición de motivos, el cual fue radicado bajo el número 138 de 2008[245].
El texto del proyecto era el siguiente:
“Artículo 1.- Convocatoria. Convocase al pueblo
colombiano para que en desarrollo de lo provisto por los artículos  374 y 378
de la Constitución  Política, mediante Referendo Constitucional decida si
aprueba el siguiente
Proyecto de Acto Legislativo
El pueblo de Colombia
Decreta:
El inciso primero del artículo 197 de la
Constitución Política quedará así:
Quien haya ejercido la
Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser
elegido para otro período.
Aprueba Usted el anterior inciso:
Si ( )
No (  )
Voto en Blanco (  ).
Artículo 2.- La presente ley rige a partir de la fecha
de su promulgación”.
Al proyecto de ley y a la exposición de
motivos se adjuntó los siguientes documentos:
(i)
Un resumen del
contenido del proyecto (folio 66, anexo 1)
(ii)
Una lista de los
integrantes del Comité Promotor (folio 65, anexo 1).
(iii)
Copia de la
Resolución 1896 del 18 de abril de 2008 expedida por la
Registraduría Nacional del Estado Civil en la cual inscribe la solicitud de
referendo, debido al cumplimiento de los requisitos del artículo 12 de la ley
134 de 1994,  y dispone la entrega al Comité Promotor de los formularios para
la suscripción de apoyos dentro de los quince (15) días siguientes, con el fin
de que, en los seis (6) meses siguientes, recoja un número de firmas no menor
al 5% de los ciudadanos inscritos en el Censo Electoral vigente al momento de
la solicitud de inscripción (folios 64-63, anexo 1).
(iv)
Copia de la remisión
a la Registraduría del titulo del referendo, la exposición de motivos, el
resumen del contenido y el proyecto de articulado por parte del Comité Promotor
con fecha del 8 de abril de 2008 (folio 61, anexo 1).
(v)
Copia de la solicitud
al Registrador de inscripción del Comité de Promotores, hecha el doce (12) de
marzo de dos mil ocho (2008),  acompañada del (i) acta de constitución, (ii)
lista de integrantes (iii) y 260.826 firmas (folios 60-58, anexo 1).
(vi)
Copia de la remisión
a la Registraduría del balance de ingresos y gastos del proceso de recolección
de firmas por parte del Comité Promotor (folio 57-52, anexo 1).
(vii)
Copia de la remisión
al Consejo Nacional Electoral de ingresos y gastos por parte del Registrador
debido a que “se pueden vislumbrar algunas infracciones al artículo 2 en
concordancia con el artículo 1 de la
Resolución 0067 del 30 de enero de 2008 expedida por ese Consejo”. En este
documento se indica que fue entregado en tiempo a la
Registraduría según el inciso 2 del artículo 97 de la ley 134 de 1994 (folio 51-45,
anexo 1).
(viii)      Copia de la remisión al Registrador de
las firmas de apoyo al referendo por parte del Comité Promotor con fecha once
(11) de agosto de dos mil ocho (2008) (folio 44, anexo 1).
(ix)
Copia del documento
del diez (10) de septiembre de dos mil ocho (2008) del Registrador en el que se
certifica que se reúne el número necesario de firmas de apoyo a la solicitud de
referendo –no menos del 5% del censo electoral- (folios 43-40, anexo 1).
(x)
Copia del documento
del veintidós (22) de abril de dos mil ocho (2008) en el que la
Registraduría (i) notifica al Comité Promotor de la
Resolución 1896 del 18 de abril de dos mil ocho (2008) mediante la cual el
Registrador inscribe la solicitud de referendo, (ii) envía los formularios para
la recolección de apoyos e (iii) informa del plazo de seis (6) meses para la
presentación de las firmas ante esta entidad (folio 39, anexo 1).
(xi)
Copia de la
notificación por parte de la
Registraduría al Comité Promotor de la certificación sobre el cumplimiento del
número de firmas de apoyo necesarias de fecha de diez (10) de septiembre de dos
mil ocho (2008) (folio 38, anexo 1).
(xii)
Copia de la petición
del Comité Promotor a la
Registraduría para que “haga constar que las firmas que presenté (…) son
también suficientes para la convocatoria a un referendo legislativo (…) que
apruebe la ley que autoriza el referendo” (folios 37-36, anexo 1).
(xiii)      Copia de la solicitud de referendo al
Registrador por parte del Gerente de Colombia Primero con fecha de dieciocho
(18) de abril de dos mil ocho (2008) (folio 34, anexo 1).
(xiv)      Copia de la
Resolución 1685 del 8 de abril de 2008 de la
Registraduría mediante la cual se inscribe el Comité Promotor del Referendo y
su vocero, por cumplir con el número de firmas requeridas para ello (folios
30-28, anexo 1).
(xv)
Copia del acta de
recibo de las firmas para inscribir el Comité Promotor por parte de
Registraduría de fecha doce (12) de marzo de dos mil ocho (2008) (folio 27,
anexo 1).
El mismo día, la
Presidencia de la Cámara de Representantes repartió el proyecto de ley a la
Comisión Primera Constitucional Permanente[246].
El texto del proyecto de ley se publicó
junto con la respectiva exposición de motivos en la
Gaceta del Congreso No. 623 del 11 de septiembre de 2008 –páginas 4
a 6-[247].
4.3.2. Trámite en la
Comisión Primera de la Cámara de Representantes
La Comisión Primera Constitucional Permanente recibió el proyecto de ley
el quince (15) de septiembre de 2008[248].
El veinticuatro (24) de septiembre de
2008 la mesa directiva de la
Comisión Primera de la Cámara de Representantes designó como ponentes para
primer debate a los representantes[249]:
·
Myriam Alicia Paredes
–Partido Conservador-
·
Germán Olano –Partido
Liberal-
·
Karime Mota y Morad[250]–Partido
de la U-
·
Carlos Fernando Motoa
–Partido Cambio Radical-
·
David Luna –Partido
Por el País que soñamos-
·
Franklin Legro –Partido
Polo Democrático Alternativo-
·
Oscar Arboleda
–Partido Alas Equipo Colombia-
·
Edgar Gómez [251]–Partido
Convergencia Ciudadana- y
·
Pedrito Tomas Pereira
–Partido Conservador-.
Se presentaron los siguientes informes de
ponencia para primer debate en la
Comisión Primera de la Cámara de Representantes:
(i) El nueve (9) de octubre de 2008 por
el representante David Luna Sánchez[252],
publicado en la Gaceta del Congreso No. 718 del 16 de octubre de 2008 –páginas
23-28-[253].
La ponencia proponía aprobar el proyecto de ley sin modificaciones.
(ii) El diez (10) de octubre de 2008 por
el representante Germán Olano Becerra[254],
el cual fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 718 del 16 de octubre de
2008 –páginas 29-34-[255].
La ponencia proponía no aprobar el proyecto de ley.
(iii) Por el representante River Franklin
Legro Segura el quince (15) de octubre de 2008[256], el cual
fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 718 del 16 de octubre de 2008
–páginas 28-29-[257].
La ponencia proponía no aprobar el proyecto de ley.
(iv) El diecisiete (17) de octubre de
2008 por los representantes Oscar Arboleda Palacio, Miriam Paredes y Pedrito
Pereira[258],
el cual fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 721 del 17 de octubre de
2008 –páginas 1-11-[259].
La ponencia proponía aprobar el proyecto de ley pero con las siguientes con
modificaciones:
“Inciso Primero. Quien haya sido elegido para ejercer la
Presidencia por dos períodos constitucionales sólo podrá ser elegido para un
nuevo período.
Parágrafo: Nadie podrá ser elegido para ocupar la
Presidencia de la República por más de tres períodos.
¿Aprueba usted el anterior artículo?
Si (  )
No (  )”
(v) Por el representante Carlos Fernando
Motoa Solarte el diecisiete (17) de octubre de 2008[260], el cual
fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 721 del 17 de octubre de 2008
–páginas 11-17-[261].
La ponencia proponía aprobar el proyecto de ley.
El proyecto fue incluido en el orden del
día de la sesión de la
Comisión Primera de la Cámara del doce (12) de noviembre de 2008 pero no se
debatió por lo que fue anunciado para discusión y votación, de acuerdo con el
acta 19 de 2008, publicada en la
Gaceta Número 54 del 16 de febrero de 2009[262]
en los siguientes términos:
“Por instrucciones de la
Presidencia se anuncian los siguientes proyectos para discusión y votación en
la siguiente sesión:
·
Proyecto de ley
número 138 de 2008 Cámara (…)
Siendo las 7:25 de la noche, se levanta la sesión y se
cita para el próximo martes, a las 10:00 de la mañana”.
El proyecto fue discutido en sesión de la
Comisión Primera de la Cámara del dieciocho (18) de noviembre de 2008 como
consta en el acta 20 de 2008, publicada en la
Gaceta del Congreso No. 55 del 16 de febrero de 2009[263]. En esta
sesión manifestó impedimento por parte del representante José Thyrone Carvajal
porque su esposa es notaria nombrada por el Presidente[264], pero no
se resolvió.
Como no se realizó la votación se anunció
nuevamente el proyecto así:
“Por instrucciones de la
Presidencia, se anuncian para discusión y votación los proyectos que a
continuación se leen:
Proyecto de ley número 138 de 2008 Cámara
(…)
Han sido anunciados los proyectos por instrucciones
del Presidente, para discusión y votación, en la próxima sesión (…).
Se levanta la sesión y convoca para el día de mañana a
las 10:00 a.m.”.
Según constancia de la
Secretaría, a esta sesión asistieron 33 representantes[265].
9.- El proyecto fue discutido nuevamente
en sesión de la Comisión Primera de la
Cámara del diecinueve (19) de noviembre de 2008 como consta en el acta 21 de
2008 la cual está publicada en la Gaceta del Congreso número 56 del 16 de
febrero de 2008[266].
En esta sesión se votó de forma nominal
el impedimento del representante José Thyrone Carvajal, el cual se negó[267].
Además, se aprobaron por unanimidad las
propuestas de citar al Presidente del Consejo Nacional Electoral y al
Registrador Nacional y de solicitar una certificación a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada sobre la legalidad de la empresa Transval,
que hizo aporte en especie a la campaña de recolección de firmas de apoyo a la
solicitud de referendo[268].
Como no se realizó la votación se anunció
nuevamente el proyecto así:
“Si Presidenta, para discusión y votación y en
cumplimiento del acto legislativo 01 de 2003 se anuncian los siguientes
proyectos:
Proyecto de ley número 138 de 08 Cámara (…)
Presidenta, han sido anunciados para discusión y
votación en la próxima sesión por instrucciones suyas estos proyectos de ley
(…)
Siendo las 2:45 p.m. se levanta la sesión y se cita
para el próximo martes a las 9:00 de la mañana”.
Según constancia de Secretaria, a esta
sesión asistieron 34 representantes[269].
En el acta número 22 de 2008 de la
Comisión Primera Constitucional Permanente de la
Cámara de Representantes, correspondiente a la sesión celebrada el 25 de
noviembre, publicada en la Gaceta del Congreso número 57 del 16 de febrero de
2009, se incluyó el proyecto de ley en el orden del día para ser debatido y
aprobado[270].
A pesar de ello no se llevó a cabo la
discusión y aprobación del mismo por cuanto se consideró que primero debía
oírse al Presidente del Consejo Nacional Electoral y al Registrador sobre el
tema del tope de financiación de la campaña de recolección de firmas de apoyo a
la solicitud de referendo, quienes fueron citados para el día siguiente -26 de
noviembre de 2008-[271].
El proyecto fue anunciado entonces de la
siguiente forma:
“Presidenta:
Señor Secretario, antes de que se retiren los
parlamentarios, mañana es a las 8:00 a.m. Señor Secretario, anuncie los
proyectos por favor.
Secretario:
Para discusión y votación.
·   Proyecto de ley número 138 de 2008 Cámara
por medio del cual se
convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un
proyecto de reforma constitucional.
(…)
Presidenta:
Siendo las 4:10 p.m., se levanta la sesión y se cita
para mañana miércoles a las 8:00 a.m.”[272].
Según constancia de la
Secretaria, a esta sesión asistieron 35 representantes[273].
En el acta número 23 de 2008 de la
Comisión Primera Constitucional Permanente de la
Cámara de Representantes, correspondiente a la sesión celebrada el 26 de
noviembre de 2008, publicada en la Gaceta del Congreso  número 58 del 16 de
febrero de 2009, se incluyó el proyecto de ley en el orden del día para ser
debatido y aprobado[274].
En esta misma sesión se escuchó al
Presidente del Consejo Nacional Electoral, al Registrador Nacional del Estado
Civil y al vocero del Comité Promotor del Referendo sobre el tema del tope de
financiación de la campaña de recolección de firmas de apoyo a la solicitud de
referendo[275].
Una vez terminadas las intervenciones
anteriores, se presentaron los informes de ponencia en el siguiente orden: (i)
la ponencia base del Representante David Luna Sánchez[276], a la
cual se unió el del Representante Carlos Fernando Motoa[277], quienes
proponían aprobar el proyecto sin modificaciones, (ii) la ponencia sustitutiva
del Representante River Franklin Legro Segura[278], a la
cual se unió la del Representante Germán Olano Becerra[279], quienes
proponían no aprobar el proyecto, y (iii) la ponencia modificativa y
mayoritaria de los Representantes Oscar Arboleda Palacio, Miriam Paredes y
Pedrito Pereira[280],
quienes proponían aprobarla con modificaciones.
Una vez presentados los informes de
ponencia, se sometieron a votación nominal las diferentes proposiciones
así: (i) propuesta negativa de los representantes River Franklin Legro Segura y
Germán Olano Becerra, la cual fue negada[281],
(ii) propuesta modificativa de los Representantes Oscar Arboleda Palacio, Miriam
Paredes y Pedrito Pereira, que fue negada[282]
y (iii) la propuesta positiva de los Representantes David Luna Sánchez y Carlos
Fernando Motoa, que fue aprobada[283].
El resultado de la votación fue el
siguiente: “por el si
veintinueve (29) honorables Representantes, por el no cuatro (4) honorables
Representantes; ha sido aprobada la proposición con la mayoría exigida en la
Constitución y la ley”[284].
Allí mismo la
Presidenta de la Comisión designó como ponentes para segundo debate a los
representantes Germán Olano –Partido Liberal-, Karime Mota y Morad –Partido de la
U-, Carlos Fernando Motoa –Partido Cambio Radical-, David Luna –Partido Por el
País que soñamos-, Franklin Legro –Partido Polo Democrático Alternativo-, Oscar
Arboleda –Partido Alas Equipo Colombia-, Edgar Gómez –Partido Convergencia
Ciudadana-, Pedrito Tomas Pereira –Partido Conservador- y Heriberto Sanabria
Astudillo – Partido Conservador-[285].
El texto definitivo aprobado en primer
debate por parte de la
Comisión Primera de la Cámara de Representantes el 26 de noviembre de 2008 fue
publicado en la Gaceta del Congreso número 886 del 3 de diciembre de 2008[286].
El texto aprobado fue el siguiente:
“Artículo 1. Convocatoria. Convócase al pueblo
colombiano para que en desarrollo de lo previsto por los artículos 374 y 378 de
la Constitución Política, mediante referendo constitucional decida si aprueba
el siguiente
PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO
El pueblo de Colombia
DECRETA:
El inciso 1 del artículo 197 de la
Constitución Política, quedará así:
“Quien haya ejercido la
Presidencia de la República por dos períodos constitucionales podrá ser
elegido para otro período.
Aprueba usted el anterior inciso:
Si (…)
No (…)
Voto en blanco (…)
Artículo 2. Vigencia. La presente ley regirá a partir
de su fecha de promulgación”.
Las actas 19
a 23 de 2008 fueron aprobadas en sesión de la
Comisión Primera de la Cámara del día 12 de mayo de 2009, como consta en el
acta número 39 de 2009 publicada en la
Gaceta del Congreso número 550 del 2 de julio de 2009[287].
4.3.3. Trámite en la
Plenaria de la Cámara de Representantes
Se presentaron varios informes de
ponencia para segundo debate en la Plenaria de la
Cámara de Representantes:
(i) Por los representantes Oscar Arboleda
Palacio, Pedrito Tomas Pereira y Heriberto Sanabria Astudillo el tres (3) de
diciembre de 2008[288],
el cual fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 886 del 3 de diciembre de
2008 –páginas 1-10-[289].
La ponencia proponía aprobar el proyecto de ley pero someter a discusión el
articulado aprobado por la Comisión para modificarlo.
(ii) El cuatro (4) de diciembre de 2008
por el representante River Franklin Legro Segura[290],
publicado en la Gaceta del Congreso No. 909 del 5 de diciembre de 2008 –páginas
18-20-[291].
La ponencia proponía no aprobar el proyecto de ley.
(iii) Por el representante Germán Olano
Becerra el nueve (9) de diciembre de 2008[292],
el cual fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 915 del 9 de diciembre de
2008 –páginas 7-10-[293].
La ponencia proponía aprobar el proyecto con el mismo texto de la
Comisión.
(iv) El nueve (9) de diciembre de 2008
por los representantes David Luna Sánchez y Carlos Fernando Motoa[294], el cual
fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 915 del 9 de diciembre de 2008
–páginas 10-16-[295].
La ponencia proponía aprobar el proyecto de ley.
El proyecto fue incluido en el orden del
día de la sesión de la
Comisión Primera de la Cámara del quinde (15) de diciembre de 2008 pero no se
debatió por lo que fue anunciado para discusión y votación, de acuerdo con el
acta 158 de 2008, publicada en la Gaceta de Congreso número 103 de 2009[296] en los
siguientes términos:
“Por instrucciones del Señor Presidente de la
Cámara y en cumplimiento del Acto Legislativo 01 de julio 3 de 2003, se
anuncian los proyectos de acto legislativo de ley, las conciliaciones, los
informes de objeciones y todos los temas que se van a tratar a votar y a
discutir en la Sesión del mañana martes 16 de diciembre (…)
·
Proyecto de ley
número 138 de 2008 Cámara”.
En el acta número 159 de 2008 de la
Plenaria de la Cámara de Representantes, correspondiente a la sesión celebrada
el 16 de diciembre de 2008, publicada en la
Gaceta del Congreso número 77 del 25 de febrero de 2009, se incluyó el
proyecto de ley en el orden del día para ser debatido y aprobado[297].
En esta sesión se votó nominalmente, en
primer lugar, la propuesta de que “se retiren todos los funcionarios del
Gobierno de la Plenaria” durante la discusión y votación del proyecto de
ley, la cual fue negada[298].
Enseguida se sometieron a votación
nominal y en bloque los impedimentos de diez (10) representantes que los
manifestaron en razón de que hacían parte de la
Comisión de Investigación y Acusación en la cual se estaban adelantando
procesos en contra del Presidente de la República[299]. Estos
fueron negados[300].
Después se votó nominalmente el
impedimento hecho por el representante Wilson Borja Díaz a causa de una
denuncia penal interpuesta por él contra el Presidente de la
República por el delito de injuria, proceso que se encontraba en curso, el
cual fue aprobado[301].
Antes de que se levantara la sesión, la
cual era la última de las ordinarias, fue leído el decreto 4742 de 2008,
mediante el cual el Presidente de la
República convocaba al Congreso a sesiones extraordinarias para el 17 de
diciembre de 2008 con el fin de darle trámite legislativo a tres proyectos de
ley, uno de los cuales era el 138 de 2008[302].
El decreto no fue repartido según constancia de la secretaria “por cuanto
dicho procedimiento no se contempla en el reglamento del Congreso”[303]. El
decreto fue publicado en el diario oficial 47.205 del 16 de diciembre de 2008[304]. Fue
recibido para su publicación el 16 de diciembre de 2008
a las 11:00 p.m. y su proceso mecánico de impresión terminó el 17 de diciembre
de 2008 a las 6:20 p.m.[305].
En vista de lo anterior, se anunció el
proyecto de ley de la siguiente forma:
“De conformidad con lo establecido en el acto, se
anuncian para el día de mañana, miércoles 17 de diciembre, para la votación y
discusión, de los siguientes proyectos de ley. De conformidad con lo
establecido en el artículo 160 de la
Constitución Política (…)
Proyecto de ley 138 de 2008 Cámara por medio del cual se convoca a un
referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de
reforma constitucional
(…)”
Después del anuncio, el representante
Venus Albeiro Silva manifestó su impedimento porque había presentado una
acusación contra el Presidente de la República[306], el cual
fue sometido a votación nominal y aprobado[307].
Enseguida, se levantó la sesión a las
11:55 p.m.[308]
y se convocó para “el 17 de diciembre a las cero cinco”[309].
El representante Germán Reyes también se
declaró impedido en razón de que denunció al Presidente de la
República por el delito de cohecho[310].
Sin embargo, no se sometió a votación en esta sesión.
El acta de esta sesión fue aprobada en
sesión plenaria del 14 de abril de 2009, como consta en el acta 167 de 2009
publicada en la Gaceta del Congreso número 412 de 2009[311]. Allí se
presentó un impedimento por parte del representante Luis Eduardo Vanegas debido
a que en esa fecha no estaba posesionado, el cual fue aprobado.
En el acta número 160 de 2008 de la
Plenaria de la Cámara de Representantes, correspondiente a la sesión
extraordinaria celebrada el 17 de diciembre de 2008, publicada en la
Gaceta del Congreso número 37 del 16 de febrero de 2009, se incluyó el
proyecto de ley en el orden del día para ser debatido y aprobado[312].
Al inicio de la sesión el representante
Jorge Julián Silva propuso “no considerar la convocatoria a las sesiones
extraordinarias producidas por el Gobierno Nacional el día de ayer, por ser
irreglamentarias, por ir en contra del artículo 85 del Reglamento. El
Presidente de la República no puede convocar a extraordinarias dentro del
período Constitucional del Congreso de la
República, sino que debe esperar a que transcurra un día más por lo menos si
lo quiere hacer”, sin embargo esta no se sometió a votación[313].
Después de verificar el quórum decisorio[314], se votó
nominalmente el impedimento del representante Germán Reyes que había quedado
pendiente en la sesión anterior, siendo aprobado[315].
Acto seguido expuso su informe de
ponencia el representante River Franklin Legro Segura, que proponía no aprobar
el proyecto[316].
Luego de la votación nominal fue negado[317].
Luego fueron considerados simultáneamente
los tres informes de ponencia restantes pues todos proponían aprobar el
proyecto de ley. Leídas las proposiciones con las que terminaban cada uno,
intervinieron el representante Carlos Arturo Piedrahita, en nombre del ponente
Germán Olano quien no estaba presente en la sesión por estar hospitalizado[318], el
ponente Pedrito Tomas Pereira[319]
y los ponentes David Luna y Carlos Fernando Motoa[320].  Estas
ponencias fueron aprobadas por votación nominal[321].
Inmediatamente después se sometió a
consideración el siguiente  articulado, que correspondía al aprobado en la
Comisión Primera de la Cámara de Representantes:
“Artículo 1.- Convocatoria. Convocase al
pueblo colombiano para que en desarrollo de lo provisto por los artículos  374
y 378 de la
Constitución  Política, mediante Referendo Constitucional decida si aprueba el
siguiente
Proyecto de Acto Legislativo
El pueblo de Colombia
Decreta:
El inciso primero del artículo 197 de la
Constitución Política quedará así:
Quien haya ejercido la
Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser
elegido para otro período.
Aprueba Usted el anterior inciso:
Si ( )
No (  )
Voto en Blanco (  ).
Artículo 2.- La presente ley rige a partir de la fecha
de su promulgación”[322].
Se radicó una proposición por parte del
representante Julián Silva consistente en añadir la palabra “completos” para
que el texto quedara de ésta forma: “Quien haya ejercido la
Presidencia de la República por dos períodos constitucionales completos (…)”. Sin
embargo, esta no fue aceptada después de ser sometida a votación nominal[323]. También
radicó una proposición el representante Carlos Fernando Motoa en el sentido de
suprimir la casilla del voto en blanco, que no fue aprobada después de la
votación nominal[324].
Varios representantes propusieron aplazar la discusión y votación del proyecto
en vista que el CNE y la
Registraduría se habían pronunciado en el sentido que los requisitos
contemplados en los artículos 24 y 27 de la
LEMP eran de procedibilidad y no se habían cumplido, no obstante al parecer
esta proposición no fue considerada.[325]
Una vez negadas las anteriores proposiciones,
se sometió a votación nominal y en bloque el articulado antes trascrito, el
cual fue aprobado. El resultado de la votación fue: “86 por el sí”[326]. Finalmente,
se aprobó el título del proyecto –“Por medio del cual se convoca un
referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo y proyecto de
reforma constitucional”-  “de acuerdo a la última votación por las mayorías”[327].
Según constancia de la
Secretaria, a esta sesión asistieron 146 representantes[328].
El acta de esta sesión fue aprobada en
sesión plenaria del 7 de octubre de 2009, como consta en el acta 209 de 2009
publicada en la Gaceta del Congreso número 1018 del 9 de octubre de 2009[329]. Allí se
presentó un impedimento por parte del representante Luis Eduardo Vanegas debido
a que en esa fecha no estaba posesionado, el cual fue aprobado.
18.- El texto definitivo aprobado en
segundo debate por parte de la Plenaria de la
Cámara de Representantes el 17 de diciembre de 2008 fue publicado en la
Gaceta del Congreso número 1 del 22 de enero de 2009[330].
El texto aprobado fue el siguiente:
“Artículo 1.- Convocatoria. Convocase al pueblo
colombiano para que en desarrollo de lo previsto por los artículos  374 y 378
de la Constitución  Política, mediante Referendo Constitucional decida si
aprueba el siguiente
Proyecto de Acto Legislativo
El pueblo de Colombia
Decreta:
Artículo 1. El inciso primero del artículo 197 de la
Constitución Política quedará así:
Quien haya ejercido la
Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser
elegido para otro período.
Aprueba Usted el anterior inciso:
Si ( ) No (  )
Voto en Blanco (  ).
Artículo 2.- La presente ley rige a partir de la fecha
de su promulgación”[331].
4.3.4. Trámite en la
Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado
Según constancia de la
Secretaría, la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado recibió
el expediente legislativo del proyecto de ley el veintisiete (27) de enero de
2009[332].
Al proyecto se le asignó el número 242 de 2008.
Según constancia de la
Secretaría, el dieciséis (16) de marzo de 2009 la mesa directiva de la
Comisión Primera del Senado designó como ponentes para primer debate a los
senadores:
·
Eduardo Enríquez Maya
–Partido Conservador-[333]
·
Armando Benedetti
Villaneda –Partido de la U-
·
Héctor Heli Rojas
Jiménez –Partido Liberal-
·
Elsa Gladys Cifuentes
Aranzazu –Partido Cambio Radical-
·
Gustavo Petro Urrego
–Polo Democrático Alterntivo-
·
Samuel Arrieta
Buelvas –Partido Convergencia Ciudadana-
·
Jorge Aníbal Visbal
Martelo –Partido de la U-
·
José Darío Salazar Cruz
–Partido Conservador-[334].
Según consta en la
Gaceta del Congreso número 367 del veintidós (22) de mayo de 2009, el treinta
(30) de marzo de 2009 se realizó una audiencia pública en la que intervinieron
varios ciudadanos, el Presidente del Partido Social de Unidad Nacional y
algunos senadores y a la que asistió el vocero del Comité Promotor[335].
Se presentaron varios informes de
ponencia para primer debate en la
Comisión Primera del Senado:
(i) El treinta y uno (31) de marzo de
2009 por el senador Gustavo Petro Urrego[336],
el cual fue publicado en la Gaceta del Congreso 178 del treinta y uno (31) de
marzo de 2009[337].
La ponencia proponía archivar el proyecto.
(ii) El tres (3) de abril de 2009 por los
senadores Eduardo Enríquez, Armando Benedetti, Samuel Arrieta, Elsa Gladys
Cifuentes, José Darío Salazar y Jorge Visbal[338],
el cual fue publicado en la Gaceta del Congreso 193 del tres (3) de abril de
2009[339].
La ponencia proponía dar primer debate al proyecto de ley con la modificación
del texto:
“Artículo 1.- El inciso primero del artículo 197 de la
Constitución Política quedará así:
Quien haya sido elegido a la
Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser
elegido para otro período.
¿Aprueba usted el anterior inciso?
Si (  )
No (  )
Voto en blanco (  )”
(iii) El trece (13) de abril de 2009 por
el senador Héctor Helí Rojas[340],
el cual fue publicado en la Gaceta del Congreso 196 del trece (13) de abril
2009[341].
La ponencia proponía archivar el proyecto.
Como consta en el acta 33 de 2009,
publicada en la Gaceta 317 del catorce (14) de mayo de 2009, en la sesión del
catorce (14) de abril de 2009, se hizo la votación de dos solicitudes
presentadas por el senador Héctor Helí Rojas consistentes en que se hiciera una
indagación parlamentaria a David Murcia Guzmán[342] y al
vocero del Comité Promotor del referendo[343].
A ellas se añadió una del senador Armando Benedetti en el sentido de que lo
anterior no era obstáculo para discutir el proyecto de ley[344]. Se
presentó un impedimento por parte del senador Roberto Gerlein para votar las
proposiciones mencionadas en vista de que un consanguíneo suyo colaboró
económicamente con la campaña de recolección de firmas de apoyo al referendo[345], el cual
fue negado[346].
Las proposiciones fueron aprobadas[347]
para ser realizadas a través de una Comisión Accidental, la cual se nombró de
inmediato[348].
Al finalizar, se presentó una proposición del senador Juan Fernando Cristo
consistente en escuchar al Presidente del Consejo Nacional Electoral  y al
Registrador sobre la financiación de la recolección de firmas para el referendo[349], la cual
es aprobada[350].
El proyecto fue anunciado en la sesión de
la Comisión Primera del Senado del catorce (14) de abril de 2009, como consta
en el acta 33 de 2009, publicada en la
Gaceta del Congreso 317 del catorce (14) de mayo de 2009[351]. El
anuncio se hizo de la siguiente forma:
“Por Secretaria se da lectura a los proyectos que por
disposición de la Presidencia se someterán a discusión y votación en la próxima
sesión ordinaria:
1. Proyecto de ley número 242 de 2008 Senado, 138 de
2008 Cámara (…)
Siendo las 2:05 p.m., la
Presidencia levanta la sesión y convoca para el día miércoles 15 de abril de 2009,
a partir de las 10:00 a.m. (…)”.
En el acta número 34 de 2009 de la
Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado, correspondiente a la
sesión celebrada el quince (15) de abril de 2009, publicada en la
Gaceta del Congreso  número 318 del catorce (14) de mayo de 2009, se incluyó
el proyecto de ley en el orden del día para ser debatido y aprobado[352].
Se presentaron los informes de ponencia
en el siguiente orden: (i) la ponencia del senador Gustavo Petro[353], (ii) la
ponencia de los senadores Eduardo Enríquez, Armando Benedetti, Samuel Arrieta,
Elsa Gladys Cifuentes, José Darío Salazar y Jorge Visbal[354] y (iii)
la ponencia del senador Héctor Helí Rojas Jiménez[355].
Una vez presentados los informes de
ponencia, se sometieron a votación nominal las diferentes proposiciones
así: (i) propuesta negativa del senador Gustavo Petro, la cual fue negada[356], (ii)
propuesta negativa del senador Héctor Helí Rojas, que fue negada[357] y (iii)
la propuesta de dar primer debate de los senadores Eduardo Enríquez, Armando
Benedetti, Samuel Arrieta, Elsa Gladys Cifuentes, José Darío Salazar y Jorge
Visbal, que fue aprobada. El resultado de la votación fue el siguiente: “Votos
por el si: 12, votos por el no: 1. Total votos: 13” [358].
Se presentó por parte de los responsables
de la ponencia mayoritaria una proposición sustitutiva consistente en modificar
el texto para que quedara así:
“Artículo 1.- El inciso primero del artículo 197 de la
Constitución Política quedará así:
Quien haya sido elegido a la
Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser
elegido únicamente para un otro período.
¿Aprueba usted el anterior inciso?
Si (  )
No (  )
Voto en blanco (  )[359]”
La proposición sustitutiva fue aprobada
por votación nominal con el siguiente resultado: “Por el sí: 12. Por el no:
1. Total votos: 13”[360].
Según certificación de la
Secretaría, a esta sesión asistieron 19 senadores[361].
Al finalizar la sesión, la
Presidencia designó como ponentes a los senadores:
·
Eduardo Enríquez Maya
Partido Conservador-
·
Armando Benedetti
Villaneda –Partido de la U
·
Héctor Heli Rojas
Jiménez –Partido Liberal-
·
Elsa Gladys Cifuentes
Aranzazu –Partido Cambio Radical-
·
Gustavo Petro Urrego
–Polo Democrático Alternativo-
·
Samuel Arrieta
Buelvas –Partido Convergencia Ciudadana-
·
Jorge Aníbal Visbal
Martelo –Partido de la U
·
José Darío Salazar Cruz
–Partido Conservador[362].
Las actas número 33 y 34 de 2009 fueron
aprobadas en sesión del 28 de mayo de 2009 como consta en el acta número 42 de
2009 publicada en la Gaceta del Congreso número 597 de 2009[363].
Según constancia de la
Secretaría, el veintiuno (21) de abril de 2009 la
Mesa Directiva de la Comisión adicionó como ponentes para segundo debate a los
senadores Luis Fernando Velasco –Partido Liberal- y Marco Alirio Cortés Torres
–Partido de la U-[364].
Según constancia de la
Secretaría, el veintitrés (23) de abril de 2009 se llevó a cabo la indagación
parlamentaria al señor David Murcia Guzmán[365]
y el veintiuno (21) de abril de 2009 se realizó la del vocero del Comité
Promotor del Referendo[366].
El texto definitivo aprobado en primer
debate por parte de la
Comisión Primera del Senado el quince (15) de abril de 2009 fue publicado en
primer término en la Gaceta del Congreso número 242 del veinticuatro (24) de
abril de 2009, sin embargo, en la Gaceta del Congreso 242 Bis del mismo día se
corrigió la publicación indicando que el texto aprobado realmente es el siguiente:
“Artículo 1.- El inciso primero del artículo 197 de la
Constitución Política quedará así:
Quien haya sido elegido a la
Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser
elegido únicamente para otro período.
¿Aprueba usted el anterior inciso?
Si (  )
No (  )
Voto en blanco (  )”[367].
4.3.5. Trámite en la
Plenaria del Senado de la República
El veintinueve (29) de abril de 2009 el
Secretario de la Comisión Primera del Senado le envió al Secretario del Senado
el expediente legislativo para que el proyecto siguiera su curso[368].
Se presentaron varios informes de
ponencia para segundo debate en la Plenaria:
(i) Por el senador José Darío Salazar el
cuatro (4) de mayo de 2009[369],
el cual fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 270 del cinco (5) de mayo
de 2009[370].
La ponencia proponía dar segundo debate al proyecto.
(ii) El veinticuatro (24) de abril de
2009 por el senador Héctor Helí Rojas[371],
publicado en la Gaceta del Congreso No. 242 del 24 de abril de 2009. La
ponencia proponía archivar el proyecto[372].
(iii) Por  los senadores Eduardo Enríquez
Maya, Armando Bnedetti, Elsa Gladys Cifuentes, Samuel Arrieta Buelvas, Jorge
Visbal Martelo y Marco Alirio Cortéz  el veintinueve (29) de abril de 2009[373], el cual
fue publicado en la Gaceta del Congreso 259 del veintinueve (29) de abril de
2009[374].
La ponencia proponía aprobar el proyecto con el mismo texto de la
Comisión.
(iv) El seis (6) de mayo de 2009 por el
senador Gustavo Petro[375],
el cual fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 276 del seis (6) de mayo de
2009[376].
La ponencia proponía archivar el proyecto.
En la sesión de la
Plenaria del Senado del seis (6) de mayo de 2009, como consta en el acta 48 de
2009, publicada en la Gaceta del Congreso 442 del ocho (8) de junio de 2009[377], se
incluyó el proyecto de ley en el orden del día para ser debatido y aprobado,
sin embargo no fue discutido.
Se anunció entonces el proyecto de la
siguiente forma:
“Por instrucciones de la
Presidencia de conformidad con el Acto Legislativo número 01 de 2003, por
Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la
próxima sesión.
Señor Presidente el proyecto (sic)  para mañana son los
siguientes:
Proyectos Segundo Debate
Proyecto de ley número 242 de 2008
Senado, 138  de 2008 Cámara (…)
Siendo las 7:15 p.m., la
Presidencia levanta la sesión y convoca para el día miércoles 7 de mayo de 2009,
a las 12:00 m.”
En la sesión de la
Plenaria del Senado del siete (7) de mayo de 2009, como consta en el acta 49
de 2009, publicada en la Gaceta del Congreso 443 del ocho (8) de junio de 2009[378], se
incluyó el proyecto de ley en el orden del día para ser debatido y aprobado.
Se presentaron los impedimentos de los
senadores Roberto Gerléin, José David Name y Martha Lucía Ramírez pero su
votación fue aplazada hasta tanto se constituyera quórum decisorio[379].
Enseguida se expusieron las ponencias de
los senadores Héctor Helí Rojas Jiménez[380],
Gustavo Petro[381]
y Eduardo Enríquez Maya[382].
Luego se hicieron los anuncios de los
proyectos que se discutirían en la próxima sesión, pero no se hizo mención de
este proyecto[383].
Según consta en el acta 50 de 2009,
correspondiente a la sesión plenaria del Senado del doce (12) de mayo de 2009,
publicada en la Gaceta del Congreso número 535 del treinta (30) de junio de
2009[384],
el proyecto fue anunciado de la siguiente forma:
“por instrucciones de la
Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2003, por
Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la
próxima sesión.
Si señor Presidente para debatir y votar los
proyectos.
Proyectos en Segundo Debate
Proyecto de ley número 242 de 2008
Senado, 138 de 2008 Cámara (…)
Siendo las 12:00 a.m., la
Presidencia levanta la sesión y convoca para el 13 de mayo de 2009,
a las 2:00 p.m.”.
En la sesión de la
Plenaria del Senado del trece (13) de mayo de 2009, como consta en el acta 51
de 2009, publicada en la Gaceta del Congreso 536 del treinta (30) de junio de
2009[385],
se incluyó el proyecto de ley en el orden del día para ser debatido y aprobado.
En el trascurso del debate se presentaron
varios impedimentos que fueron negados: (i) el del senador Roberto Gerléin por
cuanto un consanguíneo colaboró económicamente para la campaña del referendo[386], (ii) el
de la senadora Marta Lucía Ramírez en razón de que va a aspirar a la
Presidencia de la República[387],
(iii) el del senador José David Name debido a que una familiar colaboró
económicamente para la recolección de firmas[388],
(iv) el de la senadora María Isabel Marulanda en vista de que su hermana es la
embajadora en Alemania[389]
y (v) el de Oscar Darío Pérez Pineda ya que contribuyó con su firma y la de su
familia para el referendo[390].
Antes de levantar la sesión el proyecto
fue anunciado de la siguiente forma:
“Por instrucciones de la
Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2003, por
Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la
próxima sesión:
Si señor Presidente, los proyectos para debatir y
votar en la siguiente Sección (sic) Plenaria son los siguientes:
(…)
Proyecto de ley número 242 de 2008
Senado, 138 de 2008 Cámara, por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se
somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”.
(…)
Siendo las 9:05 p.m., la
Presidencia levanta la sesión y convoca para el día martes 19 de mayo de 2009,
a las 12:00 m”.
En el acta número 52 de 2009 de la
Plenaria del Senado, correspondiente a la sesión celebrada el diecinueve (19)
de mayo de 2009, publicada en la Gaceta del Congreso número 537 del treinta
(30) de junio de 2009, se incluyó el proyecto de ley en el orden del día para
ser debatido y aprobado[391].
En esta sesión se sometieron a votación nominal las diferentes ponencias.
En cuanto a la del senador Héctor Helí
Rojas, a la que se unió el ponente Luis Fernando Velasco, que solicitaba el
archivo del proyecto, ésta fue negada. El resultado de la votación fue “Por
el si 26 Por el no 60 Total 86”[392].
En cuanto a la del senador Gustavo Petro,
que también proponía el archivo, fue negada. El resultado de la votación fue “Por
el si 28 Por el no 58 Total 86[393]”.
Con posterioridad a estas
votaciones, se dejó constancia del retiro de las bancadas del Partido Liberal y
del Polo Democrático Alternativo[394].
Enseguida, se aprobó la ponencia
mayoritaria que proponía aprobar el proyecto. El resultado de la votación fue “Por
el si 62 Por el no 05 Total 67”[395].
Las actas 51 y 52 de 2009 fueron
aprobadas en sesión plenaria del Senado del día 8 de septiembre de 2009, como
consta en el acta número 8 de 2009, publicada en la
Gaceta del Congreso número 972 del 25 de septiembre de 2009[396].
El texto definitivo aprobado en segundo
debate por parte de la Plenaria del Senado diecinueve (19) de mayo de 2009 fue
publicado en la Gaceta del Congreso número 372 del 26 de mayo de 2009[397].
4.3.6. Trámite de conciliación en la
Cámara de Representantes
El veintiséis (26) de mayo de 2009 llegó
el expediente legislativo a la Cámara de Representantes proveniente del Senado
de la República “con el fin de que (…) siga su curso legal y reglamentario”[398].
El veintisiete (27) de mayo de 2009 el Secretario de la
Cámara le informa al Presidente de la misma que los textos aprobados por ambas
cámaras presentan diferencias y que es necesario nombrar una Comisión
Accidental para llevar a cabo la conciliación[399].
El 17 de junio de 2009 se designaron a
los miembros de la Comisión Accidental[400]:
·
José María Conde
Romero reemplazado por William Vélez Mesa[401]
·
Oscar Arboleda
Palacio
·
Edgar Gómez Román
reemplazado por Álvaro Alférez Tapias[402]
·
Carlos Enrique Ávila
Durán reemplazado por Constantino Rodríguez[403]
·
Gustavo Puentes Díaz
·
Miguel Ángel Galvis
·
Telésforo Pedraza
reemplazado por Carlos Augusto Celis
·
Rosmery Martínez
Rosales
·
Dairo José Bustillo
Gómez
·
Odín Horacio Sánchez
Montes de Oca
·
Carlos Fernando Motoa
Solarte
·
Franklin Legro Segura
·
Carlos Arturo
Piedrahita Cárdenas
·
Pedrito Tomas Pereira
Caballero
·
Heriberto Sanabria
Astudillo
·
Luis Enrique Dussán
López
·
Roy Barreras
Montealegre
·
Jorge Gerlein
Echavarría reemplazado por Oscar Gómez Agudelo[404]
·
Germán Néstor Viana
Guerrero
·
David Luna Sánchez
·
Orsinia Polanco
Jusayu reemplazada por María Isabel Urrutia Ocoro[405]
·
Germán Olano Becerra
·
Zamir Silva Amín
·
Silfredo Morales
Altamar reemplazado por Gloria Stella Díaz Ortiz[406]
reemplazada a su vez por César Humberto Londoño Salgado[407]
·
Germán Navas Talero
reemplazado por Germán Enrique Reyes Forero[408]
reemplazado a su vez por René Rodrigo Garzón Martínez[409]
El 18 agosto de 2009 se presentó el
informe de conciliación por parte de la Comisión Accidental[410]. Se
acogió el texto aprobado por el Senado debido a que “se adecua al propósito
de los ciudadanos que firmaron la iniciativa de referendo, quienes hablan de
continuidad o cambio en la presidencia de la república (…) Y no puede
entenderse el concepto de continuidad reformando la
Constitución para que el presidente Uribe pueda se candidato a partir del año 2014”.
En este orden de ideas, el texto
conciliado fue el siguiente:
“Artículo 1.- El inciso primero del artículo 197 de la
Constitución Política quedará así:
Quien haya sido elegido a la
Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser
elegido únicamente para otro período.
¿Aprueba usted el anterior inciso?
Si (  )
No (  )
Voto en blanco (  )”.
Ese mismo día se publicó el informe de
conciliación en la Gaceta 738 de la Cámara[411].
Se anunció la discusión y votación del
informe de conciliación en sesión plenaria de la
Cámara del día 19 de agosto de 2009 como consta en el acta 198 de 2009,
publicada en la Gaceta número 1011 del 7 de octubre de 2009 de la siguiente
forma[412]:
“Se anuncian los siguientes proyectos para la
Sesión Plenaria del día 25 de agosto o para la siguiente Sesión Plenaria en la
cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos (…)
Informes de conciliación
(…)
Proyecto de ley número 138 de 2008
Cámara, 242 Senado (…)”.
Como consta en el acta 199, publicada en
la gaceta No. 989 del 5 de octubre de 2009, en la sesión plenaria del 25 de
agosto de 2009 de la Cámara se incluyó el informe de conciliación en el orden
del día[413].
El representante Guillermo Rivera propuso
que “se excluya del orden del día el informe de conciliación del proyecto de
ley número 138 de 2008 cámara - 242 de 2008 Senado (…) hasta tanto no cuente
con el aval del Registrador Nacional”, la cual fue negada[414].
En esta sesión se votaron 10 impedimentos
y todos fueron negados. Estos se basaban en que la
Corte Suprema de Justicia había abierto investigaciones en su contra por haber
votado el proyecto de ley sin las certificaciones del Consejo Nacional
Electoral[415].
El informe de conciliación del proyecto
se anunció de la siguiente forma:
“Se anuncian para el día miércoles 26 de agosto de
2009, o para la siguiente sesión en la que se debatan Proyectos de ley o de
Acto Legislativo, los siguientes proyectos:
Informe de Conciliación al Proyecto de ley número
138 de 2008 Cámara, 242 de 2008 Senado (…)”.
Como consta en el acta 200, publicada en
la gaceta No. 990 del 5 de octubre de 2009, en la sesión plenaria del 26 de
agosto de 2009 de la Cámara se incluyó el informe de conciliación en el orden
del día[416].
En ésta se votaron 56 impedimentos y
todos fueron negados. Estos se basaban en que la
Corte Suprema de Justicia había abierto investigaciones en contra de los
representantes a la Cámara por haber votado el proyecto de ley sin las
certificaciones del Consejo Nacional Electoral[417].
El informe de conciliación del proyecto
se anunció de la siguiente forma:
“Se levanta la sesión y se convoca para el próximo
martes 1 de septiembre a las 9:00 a.m., continuando con el orden del día que
llevábamos hoy (…)
De conformidad con su orden y de acuerdo al Acto
Legislativo, se anuncia para discusión y votación para el día martes 1 de
septiembre, para ser discutido y votado, o en la próxima sesión en la que se
debatan proyectos de ley, el informe de conciliación al Proyecto de ley número
138 de 2008 Cámara, 242 de 2008 Senado  (…)”.
El treinta y uno (31) de agosto de 2009,
el Secretario General del Partido de la U remitió al Presidente de la
Cámara de Representantes la resolución 247 del 30 de agosto de 2009 expedida
por el Director Único y el secretario General del mencionado partido[418].
En ella se aceptó, desde la fecha, el ingreso al Partido de los representantes
Ángel Custodio Cabrera Báez, Luis Felipe Barrios Barrios, María Violeta Niño
Morales, José Ignacio Bermúdez Sánchez y Felipe Fabián Orozco en virtud del
acto legislativo 01 de 2009 que permitía a los miembros de cuerpos colegiados
de elección popular, dentro de los dos meses siguientes a su entrada en
vigencia, inscribirse en partido distinto al que los había avalado sin
necesidad de renunciar a la curul y sin incurrir en doble militancia[419].
El representante Ángel Custodio Cabrera
Báez, la representante María Violeta Niño y el representante José Ignacio
Bermúdez Sánchez solicitaron su ingreso al Partido de la
U el 29 de agosto de 2009, con fundamento en el acto legislativo 01 de 2009, y
firmaron el acta de compromiso[420].
Por su parte, el representante Felipe
Fabián Orozco Vivas y el representante Luis Felipe Barrios solicitaron su
ingreso al Partido de la U el 30 de agosto de 2009, con fundamento en el acto
legislativo 01 de 2009, y firmaron el acta de compromiso[421].
El 1 de septiembre de 2009, el Consejero
Presidente y el Consejero Secretario del Partido Cambio Radical radicaron ante la
Secretaría de la Cámara de Representantes el pronunciamiento 027 del 31 de
agosto de 2009 proferido por el Consejo de Control Ético del mencionado
partido, con el fin de que éste fuera aplicado[422].
En esta decisión se sancionó con
suspensión del derecho al voto, durante lo que restaba de su período, a los
siguientes representantes a la Cámara elegidos con el aval de esa colectividad:
Ángel Custodio Cabrera Báez, María Violeta Niño Morales, Felipe Fabián Orozco,
Edgar Ulises Torres, José Ignacio Bermúdez Sánchez y Luis Felipe Barrios
Barrios[423].
La razón de esta sanción era que “se tiene por establecido que dichos
Parlamentarios, se pronunciaron [en sesión del 26 de agosto de 2009] en
forma abierta en contra del acuerdo de bancada [del 18 y el 26 de agosto de
2009], que sentó como posición la de votar aceptando los impedimentos
presentados por varios representantes a la
Cámara [en el trámite de la conciliación], para votar el proyecto de
ley de Referendum que permitiría la elección sucesiva y para un tercer período
consecutivo del actual Presidente de la
República”.
El procedimiento para llegar a la decisión
se inició el 28 de agosto de 2009, día en el cual se citó, para esa misma
fecha, a los mencionados representantes con el fin de escuchar sus versiones
sobre lo sucedido, pero éstos no comparecieron[424]. Así mismo,
se les convocó a una audiencia para el 31 de agosto de 2009[425] a la que
tampoco asistieron[426].
Ese mismo día, la vocera del partido en la
Cámara de Representantes remitió al Consejo de Control Ético el acta de la
reunión de bancada del día 26 de agosto de 2009 en la que se tomó la decisión
de aceptar los impedimentos antes mencionados[427], esta
última se comunicó a Luis Felipe Barrios, José Ignacio Bermúdez y Ángel
Custodio Cabrera[428]
y fue conocida por Felipe Fabián Orozco, María Violeta Niño Morales y Edgar
Ulises Torres[429].
En la misma fecha se remitió por la certificación sobre el sentido del voto de
los mencionados representantes en la cual consta que fue negativo[430].
Con base en lo anterior, se tomó la decisión antedicha.
El representante Ángel Custodio Cabrera[431]
y el representante José Ignacio Bermúdez[432]
presentaron su renuncia al partido el 28 de agosto de 2009.  Lo mismo hicieron
el representante Felipe Fabián Orozco[433]
y el representante Luis Felipe Barrios[434]
el 30 de agosto de 2009 y la representante María Violeta Niño Morales[435]
y el representante Edgar Ulises Torres el 31 de agosto de 2009[436]. Esta
última fue aceptada el mismo día[437].
Como consta en el acta 201, publicada en
la gaceta No. 991 del 5 de octubre de 2009, en la sesión plenaria del 1 de
septiembre de 2009 de la Cámara se incluyó el informe de conciliación en el
orden del día[438].
En la sesión del 1º de septiembre de 2009
se presentaron 34 impedimentos y todos fueron negados. Estos se referían a que la
Corte Suprema de Justicia había abierto investigaciones en su contra por haber
votado el proyecto de ley sin las certificaciones del Consejo Nacional
Electoral[439].
Enseguida se aprobó el informe de
conciliación. El resultado de la votación fue el siguiente: Si: 85 y No: 5[440].
Según constancia de la
Secretaría a esta sesión asistieron 157 representantes[441].
Como consta en el acta 209, publicada en la
Gaceta 1018 del 9 de octubre de 2009, en la sesión plenaria de la
Cámara del 7 de octubre de 2009 se aprobaron las actas 199, 200 y 201 de 2009,
sesiones en las cuales se discutió y  aprobó el informe de conciliación[442].
En la sesión anteriormente mencionada, el
Presidente de la Cámara Edgar Alfonso Gómez Román estimó que el pronunciamiento
del Partido Cambio Radical era improcedente y tomó la decisión de admitir a los
representantes Ángel Custodio Cabrera Báez, Luis Felipe Barrios Barrios, María
Violeta Niño Morales, José Ignacio Bermúdez Sánchez y Felipe Fabián Orozco a la
bancada del Partido de la U en vista de que el ingreso a éste último se dio
primero que la sanción impuesta[443].
Según constancia de la
Secretaria de la Cámara, “en relación con el Representante Edgar Ulises
Torres Murillo, por no estar incluido en la
Resolución 247 del treinta (30) de agosto de 2009 no se tomo ninguna decisión
por parte de la Mesa Directiva, además, presentó su renuncia el día 28 de
agosto de 2009 y le fue aceptada por la plenaria el día 01 de septiembre de 2009”[444],
como consta en la Gaceta del Congreso número 991 del 5 de octubre de 2009
en la cual se publicó el acta 201 correspondiente a la sesión plenaria
ordinaria del 1 de septiembre de 2009. La renuncia se debió a “la
convicción que me asiste, que haya posibilidad de una segunda instancia, y el
ejercicio al derecho de contradicción, prenda de garantía de un debido proceso,
en las diligencia que se siguen en mi contra por la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia”.
4.3.7. Trámite de conciliación en el
Senado
Según certificación de la
Secretaria, la mesa directiva del Senado designó como conciliadores a los
siguientes senadores con base en la discrecionalidad[445]:
·
Eduardo Enríquez Maya
·
Marco Alirio Cortes
·
Armando Benedetti
·
María Isabel Mejía
·
Juan Carlos Vélez
·
José Darío Salazar
·
Alirio Villamizar
·
Juan Manuel Corzo
·
Héctor Elí Rojas
·
Luis Fernando Velasco
·
Cecilia López
·
Griselda Janeth
Restrepo
·
Elsa Gladys Cifuentes
·
Jorge Vélez
·
Claudia Rodríguez de
Castellanos
·
Gustavo Petro
·
Luis Carlos
Avellaneda
·
Carlos E. Barriga
·
Samuel Arrieta
·
Oscar Darío Pérez
posteriormente reemplazado por Tulio Cesar  Bernal[446]
·
Rufino Córdoba
·
Alexandra Moreno
·
Víctor Velásquez
·
Ernesto Ramiro
Estacio
·
Jesús Enrique Piñacué
El 18 agosto de 2009 se presentó el
informe de conciliación por parte de la Comisión Accidental[447] y ese
mismo día se publicó el informe de conciliación en la
Gaceta 739 del Senado[448].
Como consta en el acta 5 de 2009,
publicada en la gaceta No. 909 del 16 de septiembre de 2009, en la sesión
plenaria del 18 de agosto de 2009 del Senado se anunció el informe de
conciliación de la siguiente forma:
“La Presidencia y de conformidad con el Acto
Legislativo número 01 de 2003, anuncia  los proyectos que se discutirán y
aprobarán en la próxima sesión.
Si señor Presidente, los proyectos para debatir y
votar en la siguiente sesión son los siguientes (…)
Proyecto de ley número 242 de 2008
Senado, 138 de 2008 Cámara (…)
Siendo las 9:50 p.m., la
Presidencia levanta la sesión y convoca para el día miércoles 19 de agosto de 2009,
a las 3 p.m.”[449].
Como consta en el acta 6 de 2009,
publicada en la gaceta No. 884 del 11 de septiembre de 2009, en la sesión
plenaria del 19 de agosto de 2009 del Senado se incluyó el informe de
conciliación en el orden del día[450].
En primer lugar, se votaron dos
impedimentos que consistían en tener parentesco con una embajadora y con la
ministra de comunicaciones, los cuales fueron negados[451].
En segundo lugar, se voto nominalmente el
informe de conciliación del proyecto, el cual se aprobó. El resultado fue: 56
por el si y 2 por el no[452].
En sesión plenaria del Senado del 11 de
noviembre de 2009 se aprobó el anterior acta, como consta en el acta 18 de 2009
publicada en la Gaceta 1303 del 15 de diciembre de 2009[453]. Con esta
última actuación finalizó el trámite de la
Ley 1354 de 2009 ante el Congreso de la
República.
4.4. Irregularidades identificadas en el trámite de la
Ley 1354 de 2009 por la que se convoca al pueblo a un referendo de reforma
constitucional
En este acápite la
Corte Constitucional examinará las irregularidades que tuvieron lugar durante
el trámite de la Ley 1354 de 2009 ante el Congreso de la
República de conformidad con la descripción del procedimiento legislativo
realizada en el acápite precedente y de cara a los cargos formulados en las
intervenciones ciudadanas. Se detendrá específicamente en el análisis de los
siguientes hechos: (i) iniciación del trámite legislativo sin la expedición de
la certificación contemplada en el artículo 27 de la
LEMP, (ii) la modificación del proyecto de ley por la plenaria del Senado de la
República, (iii) la convocatoria al Congreso de la
República a sesiones extraordinarias por medio del Decreto 4742 de 2008, (iv)
el cambio de partido de cinco miembros de la bancada de Cambio Radical; y
determinará si constituyen vicios en el procedimiento legislativo y si son de
naturaleza subsanable. Igualmente se evaluará lo ocurrido en la sesión plenaria
del Senado de la República del
siete (7) de mayo de 2009, en la cual, al efectuarse el anuncio de los
proyectos que se discutirían en la próxima sesión, no se hizo mención del
Proyecto de Ley 242 de 2008 [454].
4.4.1. Examen sobre el incumplimiento de los
requisitos exigidos al proyecto de iniciativa presentado por el comité de
promotores
Entre los posibles vicios procedimentales
existentes, se ha señalado insistentemente por parte de algunos intervinientes
que el proyecto de ley presentado no estuvo acompañado de las certificaciones
previstas por los artículos 24 y 27 de la
LEMP, las cuales constituyen requisitos de cumplimiento ineludible para el
inicio del trámite legislativo.
En la primera parte de estas
consideraciones se expuso, in extenso, las razones por las cuales, de la
interpretación de la LEMP, inevitablemente se concluye la necesidad que el
Registrador Nacional del Estado Civil expida dos certificaciones, una primera,
sobre el cumplimiento del número de apoyos ciudadanos mínimo –art. 24 LEMP- y,
una segunda, dando fe del cumplimiento de los requisitos exigidos para la
realización de los mecanismos de participación ciudadana, entre ellos el
cumplimiento de los topes de financiación, tanto globales como individuales,
que en cuanto iniciativa legislativa popular de carácter ciudadano debieron
haberse respetado –arts. 27 y 97 LEMP-. Y, además, que dichas certificaciones
constituyen el acervo documental que debe haberse presentado, junto con los
demás requisitos exigidos por el art. 145 RC y el art. 7º de la ley 819 de
2003, pues éstas se entienden parte integrante de los documentos que deben acompañar
al proyecto de iniciativa presentado ante las cámaras.
Con respecto a la parte fáctica, como se
explicó anteriormente, el diez (10) de septiembre de dos mil ocho (2008) el
“Comité de Promotores del Referendo para la
Reelección Presidencial”, en cabeza de su vocero Luis Guillermo Giraldo
Hurtado, presentó el proyecto de ley “por medio del cual se convoca a un
referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de
reforma constitucional” ante la
Secretaría General de la Cámara de Representantes junto con su respectiva
exposición de motivos, el cual fue radicado bajo el número 138 de 2008[455].
Al proyecto de ley y a la exposición de
motivos se adjuntaron los siguientes documentos:
(i)
Un resumen del
contenido del proyecto (folio 66, anexo 1)
(ii)
Una lista de los
integrantes del Comité Promotor (folio 65, anexo 1).
(iii)
Copia de la
Resolución 1896 del 18 de abril de 2008 expedida por la
Registraduría Nacional del Estado Civil en la cual inscribe la solicitud de
referendo, debido al cumplimiento de los requisitos del artículo 12 de la ley
134 de 1994,  y dispone la entrega al Comité Promotor de los formularios para
la suscripción de apoyos dentro de los quince (15) días siguientes, con el fin
de que, en los seis (6) meses siguientes, recoja un número de firmas no menor
al 5% de los ciudadanos inscritos en el Censo Electoral vigente al momento de
la solicitud de inscripción (folios 64-63, anexo 1).
(iv)
Copia de la remisión a
la Registraduría del título del referendo, la exposición de motivos, el
resumen del contenido y el proyecto de articulado por parte del Comité Promotor
con fecha del 8 de abril de 2008 (folio 61, anexo 1).
(v)
Copia de la solicitud
al Registrador de inscripción del Comité de Promotores, hecha el doce (12) de
marzo de dos mil ocho (2008),  acompañada del (i) acta de constitución, (ii)
lista de integrantes (iii) y 260.826 firmas (folios 60-58, anexo 1).
(vi)
Copia de la remisión
a la Registraduría del balance de ingresos y gastos del proceso de recolección
de firmas por parte del Comité Promotor (folio 57-52, anexo 1).
(vii)
Copia de la remisión
al Consejo Nacional Electoral de ingresos y gastos por parte del Registrador
debido a que “se pueden vislumbrar algunas infracciones al artículo 2 en
concordancia con el artículo 1 de la
Resolución 0067 del 30 de enero de 2008 expedida por ese Consejo”. En este
documento se indica que fue entregado en tiempo a la
Registraduría según el inciso 2 del artículo 97 de la ley 134 de 1994 (folio
51-45, anexo 1).
(viii)      Copia de la remisión al Registrador de
las firmas de apoyo al referendo por parte del Comité Promotor con fecha once
(11) de agosto de dos mil ocho (2008) (folio 44, anexo 1).
(ix)
Copia del
documento del diez (10) de septiembre de dos mil ocho (2008) del Registrador en
el que se certifica que se reúne el número necesario de firmas de apoyo a la
solicitud de referendo –no menos del 5% del censo electoral- (folios 43-40,
anexo 1).
(x)
Copia del documento
del veintidós (22) de abril de dos mil ocho (2008) en el que la
Registraduría (i) notifica al Comité Promotor de la
Resolución 1896 del 18 de abril de dos mil ocho (2008) mediante la cual el
Registrador inscribe la solicitud de referendo, (ii) envía los formularios para
la recolección de apoyos e (iii) informa del plazo de seis (6) meses para la
presentación de las firmas ante esta entidad (folio 39, anexo 1).
(xi)
Copia de la
notificación por parte de la
Registraduría al Comité Promotor de la certificación sobre el cumplimiento del
número de firmas de apoyo necesarias de fecha de diez (10) de septiembre de dos
mil ocho (2008) (folio 38, anexo 1).
(xii)
Copia de la petición
del Comité Promotor a la
Registraduría para que “haga constar que las firmas que presenté (…) son
también suficientes para la convocatoria a un referendo legislativo (…) que
apruebe la ley que autoriza el referendo” (folios 37-36, anexo 1).
(xiii)      Copia de la solicitud de referendo al
Registrador por parte del Gerente de Colombia Primero con fecha de dieciocho
(18) de abril de dos mil ocho (2008) (folio 34, anexo 1).
(xiv)      Copia de la
Resolución 1685 del 8 de abril de 2008 de la
Registraduría mediante la cual se inscribe el Comité Promotor del Referendo y
su vocero, por cumplir con el número de firmas requeridas para ello (folios
30-28, anexo 1).
(xv)
Copia del acta de
recibo de las firmas para inscribir el Comité Promotor por parte de
Registraduría de fecha doce (12) de marzo de dos mil ocho (2008) (folio 27,
anexo 1).
Entre los documentos presentados encuentra la
Corte que solamente figura una de las certificaciones exigidas por la
LEMP, la que da fe del recaudo de por lo menos un número de apoyos equivalente
al 5% de los ciudadanos que integran el censo electoral vigente –exigida por el
Art. 24 LEMP-. Sin embargo, se echa de menos la certificación del cumplimiento
de los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de
participación ciudadana, entre otros, los topes, globales e individuales, de
financiación –Art. 27 LEMP-.
En efecto, como se expuso de manera detallada, una
interpretación sistemática de los artículos 24 y 27 de la
LEMP, lleva a concluir que estas disposiciones apuntan a que un mecanismo de participación
ciudadana, mediante el cual se pretende reformar el Texto Fundamental sea
legítimo en una doble dimensión: en cuanto a que tal iniciativa cuente con un
respaldo popular importante y auténtico (Art. 24 de la
LEMP) y a que igualmente  tales apoyos ciudadanos se hayan alcanzado luego de
la realización de una campaña electoral limpia y transparente (Art. 27 de la
LEMP). De manera tal que el artículo 27 de la
LEMP se encamina a asegurar la vigencia de principios constitucionales
referentes a la legitimidad de los mecanismos de participación democrática
dirigidos a reformar la
Carta Política, en punto específicamente a la  financiación de aquéllos.
Ahora bien, en el caso concreto, tal como se narró en
el acápite previo, el Registrador Nacional del Estado Civil no expidió esta
certificación debido a las irregularidades que se presentaron durante el
trámite de la iniciativa ciudadana relacionadas con la violación de los topes
individuales y globales de financiación de este mecanismo de participación
popular, lo que dio lugar a la posterior investigación que inició el CNE. Esta
razón pone de relieve el carácter sustancial de la certificación en comento
porque no es un mero requisito de forma sino que cumple una finalidad
estrechamente relacionada con los principios constitucionales en juego a saber
el de transparencia y el de pluralismo político porque acredita precisamente que
estos principios no fueron vulnerados durante la etapa previa al inicio del
procedimiento legislativo.
En esa medida para la
Corte este es un vicio que afecta la validez del trámite legislativo, pues,
esta última certificación resulta un elemento fundamental en la legitimación
del proyecto de iniciativa porque cumple una finalidad de salvaguarda de la
democracia, evitando que mecanismos de participación como la iniciativa
legislativa se conviertan en instrumento de grupos que, con el suficiente
dinero y sin un límite en los recursos que les es posible utilizar, terminen
por apropiarse de la voluntad popular ciudadana en lo que a los
mecanismos de participación se refiere, desdibujando completamente su esencia
como expresión espontánea de los distintos pareceres de la sociedad.
Esta situación, sin lugar a duda alguna, desdibuja por
completo el principio democrático que se aspira concretar a través de la
consideración legislativa de una propuesta respaldada por ciudadanos y configura
un vicio de significación y consecuencias sustanciales dentro del procedimiento
legislativo, por cuanto que sin las dos certificaciones no existe seguridad
para el cuerpo legislativo respecto de la legalidad y por los específicos
requisitos obviados, también de la legitimidad de la propuesta sometida a su
consideración.
La forma de evitar la ocurrencia del mismo habría sido
la devolución del proyecto por parte del Presidente de la
Cámara de Representantes al representante del comité de promotores para que
subsanara la deficiencia y, una vez cumplido dicho requisito, presentar
nuevamente el proyecto de ley ante la secretaría de la respectiva cámara.
Por estas razones, que no son más que la confirmación
de lo ya manifestado por la Corte, en el caso ahora estudiado, se corrobora el
acaecimiento de un vicio de procedimiento que, por su significación y el
momento de su ocurrencia, no puede ser subsanado.
4.4.2. Examen sobre si el cambio realizado a la pregunta modifica
sustancialmente el sentido de la iniciativa aprobada por los ciudadanos
Gran número de intervinientes solicitaron
la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1354 de 2009 con fundamento en la
modificación que el Congreso introdujo en el texto de la pregunta que debe
someterse a consideración del pueblo. Estiman que el texto presentado por la
iniciativa ciudadana contenía una propuesta en gran medida diferente a aquella
que finalmente aprobó el Congreso de la
República. Consideran que la modificación realizada se trató de una
extralimitación en la competencia del Congreso y que debe traer como
consecuencia la declaratoria de inexequibilidad de la ley que ahora se analiza.
Para el Ministerio Público, por el
contrario, el cambio realizado en la pregunta no entraña ningún vicio
procedimental. Apoya su razonamiento en el precedente establecido por la
sentencia C-551 de 2003, de acuerdo con el cual el Congreso puede modificar la iniciativa
gubernamental en virtud de la cláusula general de competencia, con el único
límite del respeto al principio de unidad de materia.
Con base en lo expuesto hasta ahora, se
concluye que el cargo que se formula señala una extralimitación en el poder de
enmienda de las cámaras legislativas cuando tramitaron el proyecto de ley
presentado por un grupo de ciudadanos.
Así, el problema jurídico que se plantea
ante la Corte consistirá en determinar si el Congreso de la
República se extralimitó en su facultad de enmienda al cambiar el texto
original de reforma apoyado por los ciudadanos.
Antes de abordar esta cuestión es preciso
recordar las conclusiones previamente plasmadas sobre el alcance de las
enmiendas durante el trámite legislativo de un proyecto de ley de convocatoria
a un referendo constitucional de iniciativa ciudadana. Al respecto se señaló
que:
i.
La
iniciativa legislativa ciudadana debe entenderse manifestación de los
principios de soberanía popular –artículo 3º de la
Constitución- y democracia participativa –artículo 1º de la
Constitución-, además de concreción del ejercicio del derecho de participación
en política por parte de los ciudadanos (Art. 40 de la
CP).
ii.
La
participación del Congreso de la
República en el proceso de aprobación del proyecto que convoca a referendo
reformatorio de la Constitución debe analizarse en armonía con todos los
principios fundamentales y derechos fundamentales que tienen relevancia en este
proceso.
iii.
El
resultado de esta valoración guía a la conclusión que existen límites a la
labor del Congreso, los cuales tienen fundamento en la protección debida a la
voluntad ciudadana manifestada en el texto del proyecto que recibió el apoyo de,
por lo menos, el 5% del censo electoral.
iv.
La
manifestación práctica de dichos límites será la imposibilidad de sustituir,
suplantar o tergiversar la voluntad ciudadana manifestada en el proyecto
presentado y, por consiguiente, la imposibilidad de presentar y aprobar
enmiendas que cambien por completo el sentido de lo apoyado por los ciudadanos.
Por lo tanto durante el trámite
legislativo la iniciativa normativa ciudadana no puede ser alterada de manera
sustancial. Hechas las anteriores precisiones se abordará el examen de la
modificación sufrida por la única pregunta contenida inicialmente en la
iniciativa sometida al Congreso de la
República, la cual dio origen a la Ley 1354 de 2009.
El proyecto de ley presentado por el
comité de promotores proponía la modificación del artículo 197 CP en el
siguiente sentido: “Quien haya ejercido la
Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser
elegido para otro período”; el texto finalmente aprobado por el Congreso es
el siguiente: “Quien haya sido elegido a la
Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser
elegido únicamente para otro período”.
Como se observa, el texto sufrió la
modificación del condicionante ‘haya ejercido’ por el de ‘haya sido elegido’.
Cambio en la redacción que a juicio de esta Corporación entraña una variación
fundamental en el proyecto respaldado por los ciudadanos, pues transforma la
propuesta inicial de aprobar la posibilidad de una segunda reelección mediando
un período presidencial en una totalmente distinta consistente en una segunda
reelección inmediata, es decir,  la consulta pasa a ser sobre la posibilidad de
tres períodos consecutivos por parte de una misma persona a cargo de la
Presidencia de la República.
Independientemente del significado que
tenga esta posibilidad desde el punto de vista constitucional y respecto de
concretos principios como la separación de poderes, el equilibrio entre ellos,
la colaboración armónica, la supremacía de la
Constitución y los límites al poder de reforma, observa la
Corte que en el presente caso el cambio afecta la esencia de la pregunta que
debe someterse a consideración del pueblo, es decir, la modificación significó
que se cambiara por completo el asunto sobre el que decidirían los ciudadanos
en caso de ser convocado el referendo.
Para aclarar este punto la
Corte determinará el significado de cada una de las disposiciones: la inicial
y la que fue producto de la modificación, con el fin de demostrar el cambio
esencial en el sentido de la pregunta que se somete al control ciudadano.
El texto respaldado por la iniciativa
ciudadana fue el siguiente:
“Quien haya ejercido la
Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser
elegido para otro período”
Este fue el texto presentado ante el
Congreso de la República como proyecto de ley de iniciativa ciudadana, el cual
preveía que quien quisiera ejercer un tercer período como Presidente de la
República, es decir, aspirar a una segunda reelección, debería haber ejercido la
Presidencia de la República por dos períodos constitucionales.
El tiempo en que estaba expresado el
verbo haya ejercido implicaba que quien aspirara a un tercer período o
segunda reelección a la Presidencia de la
República debería haber cumplido con el tiempo total de los dos períodos
anteriores, esto es, haberlos ejercido en su totalidad. Sobre esto existe
acuerdo tanto en las intervenciones ciudadanas presentadas a favor, como en las
presentadas en contra de la iniciativa.
Por las características intrínsecas de
nuestro sistema de gobierno presidencial, las elecciones que proveen el cargo
de jefe de Estado y de Gobierno se realizan sin que el Presidente en ejercicio
haya finalizado su período. En efecto, que la elección del Presidente se lleve
a cabo por los ciudadanos origina que la elección tenga lugar antes de que el
Presidente en ejercicio se haya separado del poder.
Lo anterior tiene una consecuencia
trascendental en el alcance de la reforma propuesta, pues como fue redactada
por el comité de promotores y respaldada por un número considerable de
ciudadanos, era imposible que un Presidente aspirara a una segunda reelección
–un tercer período en la Presidencia- de forma continua, esto es, sin que
mediara un período presidencial entre el último ejercido y aquel en que se
podría presentar nuevamente como candidato a las elecciones. En otras palabras,
implicaba que un Presidente reelegido en ejercicio de su cargo no podría ser
candidato en las siguientes elecciones presidenciales, de manera que su única
posibilidad para aspirar a una segunda reelección estaba en dejar transcurrir
casi un período presidencial entre la finalización de su mandato y su
candidatura a la Presidencia de la
República. Se tiene entonces que la propuesta apoyada por los ciudadanos era
de segunda reelección pero no inmediata.
La modificación realizada por el Senado
y, finalmente, aprobada por el Congreso contempla, ya no haber ejercido la
presidencia por dos períodos constitucionales, sino haber sido elegido para
ellos.
“Quien haya sido elegido a la
Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser
elegido únicamente para otro período”. –subrayado ausente en el texto de la
ley-
La consecuencia más directa de dicha
variación es que el Presidente reelegido por una vez puede aspirar a una
segunda reelección para el período que sigue a la finalización de su segundo mandato.
Dicha modificación, al contrario que el proyecto originalmente propuesto,
permitiría que en la segunda reelección se tuviera un candidato Presidente al
igual que en la primera reelección y no simplemente un ciudadano candidato.
Se trata, por lo tanto, de una
modificación con profundas repercusiones en el esquema de relevo del poder en
un Estado con forma de gobierno presidencial como el colombiano. Un Presidente
candidato conlleva la necesidad de modificar elementos esenciales del sistema
electoral: financiación, exposición por los canales públicos, utilización de
medios de transporte de propiedad del Estado que estén asignados al Presidente,
reparto directo de ayudas, subsidios o cualquier mecanismo análogo que
provengan del erario público, aparición en los medios de comunicación de origen
privado, entre otros; para garantizar cierto grado de igualdad entre los
candidatos; además plantea cuestiones de sociología política que atañen a la
utilización del poder en beneficio propio, a la posible influencia que un
Presidente con posibilidad de ser elegido durante tres períodos consecutivos
pueda tener en los partidos y movimientos políticos de oposición, a la gran
diferencia que existe en cuanto a posibilidades de derrotar en una contienda
electoral a un Presidente candidato y a un candidato expresidente, entre las
más destacables.
Podría argumentarse que muchos de esos
aspectos no tienen una relación directa con el análisis jurídico que
corresponde hacer a la Corte o, incluso, que no se encuentran dentro del ámbito
competencial propio de este Tribunal, pero en todo caso hacen evidente la gran
diferencia existente entre una elección donde participe un Presidente candidato
y aquella en la que participe un candidato expresidente. Tópico que ya había
sido tratado por esta Corporación al estudiar el texto del acto legislativo que
aprobó la primera reelección. Al respecto se expresó en dicha ocasión:
“Observa la Corte que la demandante parte de un punto
de vista equivocado, problema que se origina, precisamente, en que no ha
asumido la reforma, y por consiguiente la cuestiona desde el escenario
institucional previo a la misma. En ese escenario, ciertamente, la carrera por la
Presidencia de la República se realiza entre ciudadanos que, en el papel,
están en igualdad de condiciones. Cualquier ventaja institucional a favor de
uno de ellos, resultaría incompatible con el principio de igualdad y lo
desdibujaría por completo en el escenario de la elección presidencial. Así,
permitir la intervención en política de los funcionarios públicos a favor de
determinado candidato, o el aprovechamiento privilegiado, solo por uno de los
candidatos, de medios de naturaleza pública, en materia, por ejemplo, de
transporte o de comunicaciones, sería, ciertamente, incompatible con un modelo
que tiene como presupuesto la igualdad de todos los aspirantes a la
presidencia. No obstante, los argumentos se quedan en el nivel de la
incompatibilidad y no se proyectan en el plano de la sustitución o supresión
del principio de igualdad.
“En el nuevo esquema producto de la reforma, sin
embargo, la contienda electoral por la presidencia ya no se da, necesariamente,
entre ciudadanos iguales, porque, en ocasiones, uno de los aspirantes puede ser
el propio Presidente de la
República. En ese contexto el análisis de igualdad ya no puede ser el mismo,
porque, por definición, los candidatos no están en igualdad de condiciones.
Tal desigualdad, sin embargo, no implica, per se, una supresión del
principio de igualdad en general, ni aplicado al proceso de elección
presidencial. Se trata de un cambio de modalidad en la operación del sistema
de gobierno presidencial. En ese escenario, no se convoca al pueblo para
que, de entre un conjunto de ciudadanos elija al nuevo Presidente, sino para
que, en caso de que se aspire a la reelección, se pronuncie sobre si quiere que
el actual presidente siga en el cargo por un período más, o prefiere elegir a
un candidato que plantee una alternativa política. Se trata de una modalidad
distinta en la cual, ciertamente el Presidente tiene las ventajas que se
derivan de su condición de mandatario, entre las cuales, como se hace en la
demanda, pueden mencionarse su influencia en la destinación del gasto público,
o su permanente exposición pública como resultado de sus actos de gestión o del
contacto que debe mantener con la ciudadanía y del ejercicio del liderazgo al
que está obligado. Pero, por las mismas razones, el presidente en ejercicio
también enfrenta desventajas frente a eventuales competidores. Debe asumir el
inevitable desgaste del gobierno; se le valora por su gestión, no por sus
promesas, o puede  verse afectado por el costo de medidas impopulares pero
necesarias, que adopta como gobernante.
“Es claro que la posibilidad de reelección
inmediata plantea la necesidad de permitir que quienes están en el gobierno
asuman una posición política para promover el proyecto de reelección. El
Presidente en ejercicio –o el Vicepresidente, cuando sea el caso- debe tener la
posibilidad de presentar su opción política, destacando los elementos de su
gestión que le sirven de soporte, así como los correctivos que se estimen
necesarios.” (subrayado fuera de texto)[456]
Los apartes trascritos resaltan la gran
diferencia que existe en una contienda electoral en la que pueda participar un
presidente candidato y aquella en la que concurre un candidato expresidente.
Diversas razones  tales como la necesidad de un marco normativo que garantice
condiciones razonables de igualdad entre los candidatos, la influencia que el
poder presidencial tiene en el ejercicio de las funciones por parte de los
órganos de poder, la dinámica funcional del Estado con un Presidente con
expectativa de estar tres períodos constitucionales en ejercicio del cargo, el
papel de la oposición en un escenario que permita el ejercicio del poder
presidencial por 12 años consecutivos, entre otras permiten arribar a la
conclusión planteada.
Los argumentos antes mencionados y la
jurisprudencia existente al respecto apoyan la conclusión que en este caso se
trata de una modificación sustancial a la pregunta apoyada por el cinco por
ciento de los ciudadanos -5%- inscritos en el censo electoral y presentada para
su trámite al Congreso de la
República. La diferencia esencial radica en que el texto presentado
originalmente propone la reelección mediata y el finalmente aprobado la
inmediata, lo cual tiene repercusiones en los principios sustanciales que
inspiran el proyecto, haciendo inconciliable una y otra propuesta de
reforma constitucional.
Ahora bien, distintas razones se han
esgrimido para tratar de justificar la variación del texto que recibió el apoyo
ciudadano. Así, tanto el Ministerio Público como algunos intervinientes han
sostenido que los cambios introducidos simplemente recogieron la voluntad
popular, la cual siempre se dirigió a apoyar la reelección presidencial
inmediata. Empero esta Corporación no puede acoger esta postura pues se apoya
en un criterio cuestionable desde el punto de vista de la hermenéutica
jurídica, cual es interpretar la voluntad de los ciudadanos a partir de una
fuente distinta del texto por ellos respaldado o incluso en abierta contraposición
a éste.
En efecto, en este caso no se trata de un
texto normativo susceptible de diversas interpretaciones debido a su ambigüedad
semántica o gramatical, razón por la cual el intérprete decide indagar en la
voluntad del legislador para fijar su significado. El evento bajo estudio es
completamente diverso, pues un texto claro que no daba lugar a discusiones
interpretativas, fue alterado sustancialmente, so pretexto de consultar la
verdadera voluntad de los ciudadanos que apoyaron la iniciativa normativa, se
trata de una extrapolación del criterio psicológico o histórico con una
finalidad totalmente diversa a sus usos habituales en la teoría de la
interpretación, que por lo tanto resulta altamente cuestionable como
justificación de la modificación introducida al texto originalmente presentado
al Congreso. A lo anterior se añade la imposibilidad de develar cuál era la
intención de los ciudadanos que suscribieron la iniciativa sometida al
Congreso, precisamente por el carácter heterogéneo y plural del pueblo
colombiano, que imposibilita condensar en una sola voluntad los más de cinco
millones de apoyos recibidos por esta.
La Corte también rechaza la interpretación defendida por algunas
intervenciones, entre ellas la del ciudadano Edmundo del Castillo Restrepo,
Secretario Jurídico de la Presidencia de la
República, de acuerdo con la cual el cambio de pregunta tiene fines
eminentemente temporales y por lo tanto no significó una modificación
sustancial. Resulta pertinente en este punto trascribir un aparte de dicha
intervención:
“En la nueva redacción, según la cual podrá aspirar a
otro período presidencial quien haya sido elegido a la
Presidencia por dos períodos constitucionales, aclara únicamente la aplicación
de la norma, pero no su contenido temático. Con la modificación, no habrá duda
que el ejercicio de la norma no se difiera hasta el 2014 sino que pueda ser
aplicable en el 2010. Como se observa, la modificación de la norma tiene
efectos meramente temporales y sus cambios son simplemente aclaratorios.”
La nueva redacción tiene efectos mucho
más amplios y profundos que la simple aplicación en el tiempo de la eventual reforma
a la Constitución. Si bien es cierto que con fundamento en el nuevo texto la
reforma constitucional podría aplicarse a partir de las siguientes elecciones
presidenciales, esto es las que se celebrarán en el año 2010, este factor
resulta una simple consecuencia colateral del verdadero cambio, que, como se
dijo, consiste en avalar la posibilidad de una segunda e inmediata reelección
del Presidente de la República cuyas implicaciones exceden el marco temporal de
la elección, como ya fue ampliamente expuesto.
Por otra parte, esta defensa de la
modificación introducida al texto que recibió los apoyos ciudadanos en el
sentido de afirmar que se trata de una mera precisión temporal de su aplicación
parece partir del supuesto que la reforma constitucional tiene un destinatario
específico, esto es, el actual Presidente de la
República, pues da a entender que la modificación fue introducida con la
finalidad de permitirle participar en las elecciones que tendrán lugar en el
año 2010. En consecuencia, la justificación esbozada por el Secretario Jurídico
de la Presidencia de la República, en lugar de explicar la constitucionalidad
de la variación del texto normativo durante su trámite en el Senado, lo que
hace es introducir complejidades adicionales en torno a su constitucionalidad,
porque lleva directamente a la cuestión de que el artículo primero de la
Ley 1354 de 2009, tal como quedó finalmente redactado, convoca a un referendo
constitucional dirigido a favorecer  a un sujeto específico, el Presidente
Álvaro Uribe Vélez, lo que en principio parece contradecir la naturaleza propia
de este mecanismo de participación popular, cuya finalidad no es concitar
apoyos en torno a una figura pública. Cuestión que por su trascendencia habrá
de ser abordada de manera más detallada posteriormente.
Una vez constatado que el texto original
de la iniciativa normativa que recibió los respaldos ciudadanos fue modificado
sustancialmente durante el trámite legislativo, resta por establecer las
consecuencias que se derivan de esta modificación.
Como se expresó al hacer referencia al
procedimiento legislativo, cuando se trata de una ley de iniciativa popular la
facultad de enmienda del Congreso, que es expresión de los principios de
representación democrática, decisión mayoritaria, pluralismo político y
publicidad, debe compaginarse con el principio de democracia participativa y
con un derecho fundamental, pues los ciudadanos al tomar parte en la
presentación de un proyecto de ley de su iniciativa ejercen su derecho de
participación democrática –numeral 2º artículo 40 de la Constitución-.
Al tener en cuenta el principio de
democracia participativa y el derecho fundamental de participación en el
ejercicio del poder político debe concluirse que la facultad para proponer
enmiendas por parte de los congresistas se encuentra disminuida en comparación
con las ocasiones en que no es un proyecto de origen ciudadano el que se
debate.
En efecto, la regla general es que el
Congreso, en ejercicio de su calidad de representante del soberano y como
órgano que adopta sus decisiones con base en el principio democrático, puede
introducir las enmiendas que considere necesarias a un proyecto de ley, incluso
si éstas lo modifican sustancialmente pues afectan sus principios, espíritu o
proponen un texto alternativo al presentado –art. 161y 179 RC-.
Sin embargo, en el caso bajo estudio el
análisis debe incluir todos los elementos constitucionales involucrados, en
cuanto están en juego principios constitucionales y derechos fundamentales
recogidos en la Carta Política.
Así, la respuesta al problema jurídico
planteado no puede ignorar: (i) que el artículo 378 de la
Constitución limitó la titularidad de la iniciativa de la ley que convoca a
referendo de reforma constitucional al Gobierno y a los ciudadanos, excluyendo
dicha facultad del ámbito competencial reconocido al Congreso; (ii) el
porcentaje de apoyo ciudadano requerido es alto y, por consiguiente, debe
reconocerse toda la significación que tiene dentro del proceso de decisión
democrática la participación del pueblo, aunque éste funja como poder
constituido y (iii) que los ciudadanos no tienen oportunidad de manifestar su
parecer respecto del acuerdo o desacuerdo con las modificaciones introducidas
por el Congreso, ni siquiera cuando las mismas son sustanciales. Aspectos que
fueron desarrollados in extenso previamente.
Por estas razones la
Corte considera que en los casos de iniciativa legislativa popular el Congreso
no puede modificar sustancialmente el proyecto presentado por los ciudadanos.
En la práctica esto implicaría que se discutiera y eventualmente se aprobara
otro proyecto, y no el presentado por los titulares de la iniciativa. De esta
forma se falsearía la facultad reconocida al cinco por ciento del censo
electoral vigente y el Congreso se arrogaría una competencia que la
Constitución expresamente le negó, cual fue la de tener iniciativa legislativa
en materia de convocatoria al referendo constitucional.
La legitimidad democrática y la
aplicación del principio democrático en el procedimiento interno de toma de
decisiones no son suficientes para defender la potestad del Congreso para
modificar sustancialmente el proyecto de ley, pues, como se explicó en su
momento y ahora se reitera, en la práctica dicha facultad sería equivalente a
reconocerle un poder de iniciativa ya que las enmiendas por regla general deben
entenderse como algo accesorio del objeto a modificar y la
Constitución niega expresamente dicha facultad al órgano legislativo.
Esta conclusión resulta reforzada por la imposibilidad
fáctica y jurídica en que se encuentran los ciudadanos para manifestar su visto
bueno respecto de las modificaciones introducidas por el Congreso. En efecto,
no existe una posibilidad de ratificación o acuerdo con la modificación al
estilo “coadyuvancia” gubernamental, como la reconocida por el parágrafo del
artículo 142 RC en los casos en que se presenten proyectos que desconozcan la
iniciativa exclusiva del Gobierno en ciertas materias; tampoco podría asumirse
que el parecer de los ciudadanos lo expresa el Comité de Promotores, pues éste
no es el titular de la iniciativa y no podría asumirse que tiene un poder de
representación, máxime para un asunto tan delicado como el cambio sustancial
del proyecto respaldado por el 5% del censo electoral vigente; finalmente, los
ciudadanos no están presentes durante el desarrollo del procedimiento
legislativo, como sí lo está el Gobierno, el cual tiene gran capacidad de
actuación a lo largo del trámite del proyecto, como ha sido demostrado en las
dos ocasiones en que se ha aprobado una ley que convoca a referendo
constitucional.
Las consideraciones anteriormente
expuestas permiten concluir lo siguiente:
i.
El texto que recibió
el apoyo de más del 5% de los ciudadanos que integran el censo electoral vigente
preguntaba sobre la reforma a la
Constitución, en el sentido de permitir la segunda reelección del Presidente
de forma mediata.
ii.
El articulado
aprobado por el Congreso de la
República pregunta a los ciudadanos sobre la reforma a la
Constitución, en el sentido de permitir la segunda reelección del Presidente
de forma inmediata.
iii.
Esta modificación
tiene un carácter sustancial, pues el texto plasmado en la ley contempla un
supuesto completamente distinto al que recibió  inicialmente el apoyo popular.
iv.
Al realizar una
modificación sustancial el Congreso excedió las limitaciones que el principio
de democracia participativa le impone a su labor respecto de los proyectos de
ley de iniciativa ciudadana.
De esta forma queda demostrada la
existencia de un vicio de procedimiento por extralimitación del Congreso en la
facultad de enmienda, que desconoce la voluntad popular manifestada en la
iniciativa legislativa ciudadana.
4.4.3. Los principios de identidad y
consecutividad en el trámite de la Ley 1354 de 2009
De acuerdo con lo concluido en el acápite
anterior, cuando se trata de leyes de convocatoria a un referendo
constitucional de iniciativa popular, la posibilidad de introducir
modificaciones por parte del Congreso de la
República se encuentra limitada en virtud de la protección que debe garantizarse
al principio de democracia participativa y al derecho fundamental de
participación política de más del cinco por ciento de ciudadanos que conforman
el censo electoral vigente.
Las particularidades del presente caso
crean un contexto de análisis diferente respecto de los principios de identidad
y consecutividad en el trámite legislativo. La razón de la distinción, como
quedó manifestado al explicar el procedimiento legislativo propio de este tipo
de leyes, radica precisamente en la necesidad de tomar en consideración el
principio de democracia participativa en conjunto con el ejercicio del derecho
de participación política de los ciudadanos, a los que tantas veces ya se ha
hecho alusión.
Se tiene entonces que los
pronunciamientos previos acerca del principio de identidad y consecutividad[457], incluso
la sentencia C-551 de 2003,  no son completamente aplicables en el presente
estudio, pues ninguno se ocupaba de una ley de iniciativa ciudadana sobre el
cual el Congreso de la República tuviera restringida la facultad de iniciativa.
En otras palabras ninguna de las decisiones anteriores recae sobre una
iniciativa que involucra la actuación de principios y derechos fundamentales,
la cual, además, trata sobre un tema respecto del cual el Congreso carece de
titularidad para presentar proyectos de ley, en virtud del propio texto
constitucional. Por esta simple, pero contundente razón, se puede afirmar que
no existe precedente jurisprudencial exactamente aplicable al presente asunto.
En esta oportunidad los principios de
identidad y consecutividad se manifiestan con la misma naturaleza, aunque con
diferente intensidad, pues debido a las limitaciones del poder de enmienda, al
Congreso le está vedado, en cualquier etapa del trámite legislativo alterar
sustancialmente el texto de la iniciativa legislativa ciudadana. En
consecuencia, la modificación sustancial de la iniciativa normativa ciudadana,
en cualquier etapa del procedimiento legislativo, implica la vulneración del
principio de identidad, y dependiendo de la etapa del trámite legislativo en
que aquella haya tenido lugar puede acarrear a su vez la trasgresión del
principio de consecutividad.
En efecto, cuando el proyecto presentado
para el estudio de las cámaras proviene de una iniciativa legislativa vedada
para el Congreso, el principio de identidad adquiere un significado especial,
que se deriva de la interpretación armónica y sistemática de la
Constitución, de acuerdo con la cual, puesto que las enmiendas realizadas por
el órgano legislativo no pueden ser de aquellas que afecten sustancialmente los
principios que el proyecto involucra, la identidad del mismo no puede
entenderse simplemente como la no inclusión de temas nuevos, sino que apunta a
la conservación de su núcleo sustancial, es decir, de aquellos aspectos sin los
cuales no podría decirse que se trata del mismo proyecto presentado por los
ciudadanos. Así mismo, el principio de consecutividad exige que la iniciativa
ciudadana sufra cuatro debates durante su trámite en el Congreso, sin que pueda
ser alterada sustancialmente a lo largo del procedimiento legislativo.
De los razonamientos anteriormente
expuestos se deduce que en el procedimiento de elaboración de la
Ley 1354 de 2009 resultaron vulnerados tanto el principio de identidad como el
de consecutividad como se detalla a continuación.
En primer lugar, como se demostró en el
acápite anterior, el cambio introducido al proyecto fue de tal envergadura, que
su aprobación no respetó el principio de identidad exigido por el artículo 157
C.P. En efecto, la modificación introducida por el Senado trastocó por
completo el proyecto de ley que recibió el apoyo ciudadano, pues terminó por
someter a la votación popular una segunda reelección en condiciones
radicalmente diferentes a la propuesta inicialmente.
Por otra parte, la exigencia del artículo
157 de la Constitución tiene sentido en cuanto intenta proteger a la discusión
parlamentaria de la premura y la superficialidad, pues obliga a que todos los
temas incluidos en un proyecto de ley que pretenda convertirse en ley deben
haber sido discutidos y aprobados en los cuatro debates que debe superar el
proyecto. De esta forma se protege el principio democrático, ya que su
discusión en cuatro debates garantiza la posibilidad de participación y
expresión por parte de todos los grupos con asiento en el Congreso,
especialmente los grupos minoritarios.
Por esta razón la modificación sustancial
del proyecto no implica simplemente el exceso en las facultades del Congreso
–en contravención del artículo 378 de la Constitución-, sino que el haberlo hecho una vez transcurridos dos de los debates requeridos
hace que el proyecto aprobado únicamente haya recibido dos debates –los
realizados en comisión primera y en la plenaria del Senado-. Por este motivo,
además, no era posible someter el desacuerdo a la comisión de conciliación,
órgano interno que no tiene competencia para reemplazar a ninguna de las
instancias previstas para la realización de los cuatro debates.
Esta última razón, íntimamente ligada a
los argumentos consignados al inicio, es la que completa el análisis, pues deja
ver, además del cambio sustancial del proyecto –principio de identidad-, un
incumplimiento de la exigencia de que el proyecto supere los cuatro debates
–principio de consecutividad-, argumentos, ambos, sumamente cercanos.
Concluye entonces la
Corte que en el presente caso fueron desconocidos los principios de identidad
y consecutividad durante el trámite legislativo de la iniciativa normativa
ciudadana, vicio insubsanable que acarrea la inconstitucionalidad de la ley.
4.4.4. La convocatoria a sesiones
extraordinarias
Uno de los vicios recurrentemente alegados por los
intervinientes consiste en la forma en que el Gobierno convocó a sesiones
extraordinarias. La convocatoria a éstas, de acuerdo con el artículo 138 de la
Constitución, debe hacerse por el Gobierno  y, exclusivamente, para discutir
los temas que éste señale. La Ley 5 de 1992 complementa la norma constitucional
al establecer que las sesiones son convocadas estando en receso constitucional
el Congreso y para el ejercicio de atribuciones limitadas.
Alegan algunos intervinientes que, debido a que las
sesiones extraordinarias se citaron mientras estaba el Congreso en funcionamiento
ordinario y no en receso, como, a su juicio, ordena el artículo 85 de la
Ley 5 de 1992, se vulneró el artículo 151 de la
Constitución, que dispone el sometimiento de la actividad de las cámaras
legislativas a las disposiciones de la ley orgánica de reglamento del Congreso.
Estiman que el incumplimiento del mandato
reglamentario, y por esta vía del precepto constitucional, implica la falta de
validez de la sesión así citada y, por tanto, su carencia absoluta de efectos,
de acuerdo con el artículo 149 CP. El efecto inmediato sería la nulidad de la
votación llevada a cabo en dicha sesión, lo que a su vez tendría como
consecuencia que lo realizado por el Senado careciera también de valor jurídico
alguno, por cuanto esta Cámara sólo podría actuar una vez hubiese sido aprobado
el proyecto de ley por la plenaria de la
Cámara de Representantes.
Adicionalmente, argumentaron que el Decreto mediante
el cual se convocó a sesiones extraordinarias fue entregado a la
Imprenta Nacional a las 19 horas con 45 minutos del 16 de diciembre de 2008, y
que su proceso de impresión en el Diario Oficial n. 47205 culminó a las 16
horas y 44 minutos del siguiente día, esto es el 17 de diciembre de 2008.
Circunstancia, que según los intervinientes, demuestra que, además de ignorar
las normas respecto de las condiciones de convocatoria, también se
desconocieron las exigencias de publicidad de las normas jurídicas en un Estado
democrático de derecho. Igualmente plantearon que el requisito de publicidad no
se cumplía con la entrega del Decreto en cuestión al Presidente de la
Cámara de Representantes, puesto que la convocatoria a sesiones
extraordinarias se hizo respecto de todo el Congreso y no sólo de esta cámara.
Finalmente, consideran que se incumplió el requisito
de publicidad respecto de los ciudadanos, quienes no tuvieron oportunidad de
enterarse acerca de la reunión de la
Cámara de Representantes en sesiones extraordinarias.
Los intervinientes que defienden la
constitucionalidad del trámite de referendo argumentan que el requisito de
publicidad se cumplió, por cuanto se trata de un acto administrativo de
carácter particular, ya que su destinatario, lejos de ser el público en
general, fue el Congreso de la
República, el cual tuvo noticia del Decreto 4742 de 2008 el 16 de diciembre
del mismo año; adicionalmente, que el Decreto en mención fue publicado en el
Diario Oficial 47205 de fecha 16 de diciembre de 2008; y, finalmente, que no
debe confundirse la publicación del diario oficial con la hora y fecha en que
subió dicha información a la página web de la
Imprenta Nacional, lo cual sí ocurrió el 17 de diciembre a las 16 horas 44
minutos. Por estas razones algunos de los intervinientes consideran que no se
incumplió el requisito de publicidad, postura compartida por el Ministerio
Público.
Corresponde por lo tanto a la
Corte determinar si en el proceso de elaboración de la
Ley 1354 de 2009, las sesiones extraordinarias fueron convocadas con
observancia de las condiciones constitucionales y reglamentarias previstas para
estos casos. Con este objetivo debe la Corte analizar, en primer lugar, si el
llamado a sesiones extraordinarias debe realizarse cuando el Congreso se
encuentra en receso; y, en segundo lugar, determinar si en el caso particular
se dio cumplimiento a las exigencias del ordenamiento jurídico.
4.4.4.1.  La convocatoria a sesiones
extraordinarias
Respecto de las sesiones extraordinarias
del Congreso de la República la Constitución, en el artículo 138, prevé:
“También se reunirá el Congreso en sesiones
extraordinarias, por convocatoria del Gobierno y durante el tiempo que éste
señale.”
El Reglamento del Congreso sobre el
particular establece en su artículo 85:
“Son sesiones extraordinarias las que son convocadas
por el Presidente de la República, estando en receso constitucional el Congreso
y para el ejercicio de atribuciones limitadas.”
La lectura de las dos disposiciones permite
extraer los contenidos normativos que de ellas se desprenden:
i.
El Congreso podrá
reunirse en sesiones realizadas en momentos que estén fuera del calendario
legislativo ordinario.
ii.
Para la reunión válida
en sesiones extraordinarias debe mediar convocatoria del Gobierno.
iii.
El Congreso podrá
sesionar de forma extraordinaria únicamente durante el tiempo que determine el
Gobierno.
iv.
Las atribuciones que el
Congreso ejerza en desarrollo de dichas sesiones son limitadas, pues se
supeditan a la agenda determinada por el Gobierno, excepto en materia de
control político, función que puede ejercer en cualquier tiempo.
El punto conflictivo en la regulación del
Reglamento del Congreso radica en determinar el momento en que las mismas
pueden ser convocadas por el Gobierno. Algunos de los intervinientes sostienen
que la convocatoria, al igual que la reunión, sólo puede hacerse cuando el
Congreso se encuentre en receso. Una segunda interpretación defiende que la
exigencia del reglamento se hace respecto del momento de reunión del Congreso y
no del momento en que se expide el decreto por medio del cual se convocan dichas
sesiones.
Una interpretación literal del artículo 85
del Reglamento del Congreso no resuelve la cuestión porque la expresión “estando
en receso constitucional el Congreso” es ambigua y puede ser objeto de
distintas comprensiones. Por un lado puede ser entendida en el sentido que la
convocatoria debe hacerse una vez el Congreso entre en receso, pero también
admite la comprensión que las sesiones extraordinarias tienen lugar a partir
del momento en que el Congreso entre en receso.
Siendo este el escenario de análisis, la
Corte debe optar por la interpretación que sea más respetuosa del ordenamiento
jurídico y de los principios constitucionales que guían el actuar
parlamentario. En esa medida se preferirá aquella que entiende que el llamado a
sesiones extraordinarias puede hacerse en cualquier momento, es decir, incluso
durante el período de sesiones ordinarias del Congreso; lógicamente, también
podrá hacerse su convocatoria cuando el Congreso se encuentre en receso.
Estos y no otros son los requisitos que ha
entendido exigibles la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, la cual se ha pronunciado al respecto. En este sentido
la sentencia C-565 de 1997[458]
señaló:
“Las
sesiones extraordinarias se efectúan, en cambio, no por la iniciativa y
el impulso de los congresistas ni por derecho propio, sino, por fuera del
tiempo de las ordinarias, por la convocación que haga el Ejecutivo mediante
decreto, y, en tal evento, el Congreso únicamente puede ocuparse en el estudio
y decisión de aquellos asuntos que el Presidente señale en el Decreto
convocatorio, sin perjuicio del control político que, por expresa disposición
del artículo 138 de la Carta, "podrá ejercer en todo tiempo".
“Es lógico que el llamado del Gobierno al Congreso en
estas ocasiones tenga que ver, entre otros temas, con la necesidad de que
inicie, prosiga o culmine un proceso legislativo -no así uno sobre reforma
constitucional, por mandato perentorio del artículo 375 de la
Carta, ni acerca de ley estatutaria, reservada al término de una sola
legislatura según el artículo 153 C.P.- y, por supuesto, los debates que se
tramiten y las decisiones que se voten durante las sesiones extraordinarias,
mientras observen las demás disposiciones constitucionales y reglamentarias,
tienen plena validez y concurren eficientemente a la formación de la ley.”
Como puede verse la exigencia de
realizarse por fuera del tiempo de sesiones extraordinarias no se predica del
momento en que se convocan, sino del momento para el cual se
convocan, dando mejores y mayores posibilidades de planeación de la agenda
legislativa por parte del Gobierno y de lograr acuerdos para su realización con
los miembros del Congreso, pues éstos se encontrarán en desarrollo de su labor
legislativa.
Siendo ésta la interpretación que acoge la
Corte Constitucional, se encuentra que no se incurrió en vicio procedimental
alguno por haber citado a sesiones extraordinarias cuando el Congreso aun
estaba sesionando de manera ordinaria.
4.4.4.2. La publicación del Decreto 4742 de
2008
Exclusivamente con efectos respecto del
análisis constitucional que ahora se realiza y sin la intención de desplazar la
competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, corresponde a
esta Corporación determinar si con ocasión de la publicación del Decreto 4742
de 2008 se incurrió en un vicio que invalida el trámite legislativo, al margen
de la discusión sobre si se trata de un acto administrativo de carácter general
o particular y los efectos que para su validez tiene la forma en que fue
publicado, asuntos que no son de incumbencia del juez constitucional.
Como un elemento preliminar debe aclarar la
Corte que en el contexto del análisis constitucional, que es el que ahora se
realiza, no puede ser ignorado el principio democrático, pues, como se dijo, es
la manifestación sistematizada y condensada del carácter sustancial de
naturaleza constitucional que se concreta en el procedimiento de creación
normativa. Reiterar esta idea ahora tiene sentido para destacar las especiales
características del examen que realiza la
Corte el cual difiere sustancialmente del estudio a cargo de la jurisdicción
contencioso administrativa.
En primer lugar, para la
Corte no pasa desapercibido que el Decreto 4742 de 2008 fue expedido por el
Gobierno nacional con el objeto de citar a sesiones extraordinarias al Congreso
de la República, dado que se consideró urgente la reunión de las cámaras
legislativas luego de finalizar el período de sesiones ordinarias. Claramente
se trata de un acto de trascendencia nacional, por cuanto involucra a los más
altos órganos de las respectivas ramas del poder público nacional y contempló
una materia que afectaba a todos los ciudadanos por igual. En segundo lugar, el
destinatario no es una persona natural o jurídica común y corriente, sino que
es el órgano de representación popular nacional –Art. 133 CP-, citado para
cumplir con una de las funciones asignadas por la
Constitución. En tercer lugar  su expedición motivó la reunión en sesiones
extraordinarias del órgano de representación popular, el cual funciona de
manera pública y cuyos actos son objeto de escrutinio por parte de la opinión
pública. Y, finalmente, el Decreto 4742 de 2008 citaba al Congreso para sesionar
respecto de un proyecto de ley que, en cuanto tal, es general y abstracto, de
manera que interesa a todos los ciudadanos por igual; pero, adicionalmente, el
proyecto de ley a debatir en dichas sesiones extraordinarias era de iniciativa
popular, elemento que resalta, aun más, el interés general que tiene el Decreto
4742 de 2008, que convocó a sesiones extraordinarias al Congreso de la
República.
A juicio de la
Corte estos elementos son suficientes para determinar que este Decreto debía
publicarse de conformidad con lo previsto en la
Ley 489 de 1998. En efecto, al examinar un decreto que tenía características
similares al que ahora es objeto de estudio sostuvo esta Corporación:
“Así, al
margen de cualquier discusión sobre la naturaleza del acto - es decir si es de
carácter general o particular - y de su legalidad, dado que tal análisis
compete primordialmente a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cierto
es que el decreto de delegación de funciones en el Ministro Delegatario, es un
decreto expedido por el Presidente de la
República que tiene una trascendencia nacional en la medida en que las facultades objeto de delegación son
atribuciones del orden nacional del más alto nivel, -funciones presidenciales-,
que resultan ser del interés de todos los colombianos, a quienes concierne
saber qué funcionario puede realizar transitoriamente funciones confiadas
expresamente al Primer Mandatario, en qué calidad y en qué condiciones. De tal
forma que el decreto de delegación de funciones se rige en cuanto a su
publicidad por la Ley 489 de 1998.[459]”
Se tiene entonces que la publicidad del
Decreto 4742 de 2008 se rige por el artículo 119 de la
Ley 489 de 1998 cuyo tenor es el siguiente:
“Articulo 119. Publicación en el Diario Oficial. A
partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deberán
publicarse en el Diario Oficial: a) Los actos legislativos y proyectos de
reforma constitucional aprobados en primera vuelta; b) Las leyes y los proyectos
de ley objetados por el Gobierno; c) Los decretos con fuerza de ley, los
decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los
demás actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los
órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las
distintas Ramas del Poder Público y de los demás órganos de carácter nacional
que integran la estructura del Estado.”
Además de su contenido, ya de por sí
claro, resulta interesante mencionar que en la sentencia C-802 de 2006 se
manifestó que esta disposición fue proferida “con el doble propósito de (a)
unificar los medios de publicidad aplicable a los actos expedidos por las
diferentes entidades del Estado a fin de reconocer en el Diario Oficial un
medio idóneo para cumplir con el principio de publicidad, salvo excepciones de
ley[460];
y (b) fijar una regla común frente a la publicidad de tales actos
administrativos de carácter nacional, habida cuenta de que regímenes legales
anteriores habían utilizado diferentes criterios para determinar los alcances
de dicha publicidad.”
Precisamente, el literal b) del aparte
trascrito enfatiza un aspecto esencial en la regulación prevista por el
artículo 119 de la Ley 489 de 1998: los efectos que tiene la publicidad en los
actos administrativos mencionados por este precepto, aspecto que es tratado en
su parágrafo, el cual establece:
Parágrafo. Únicamente con la publicación que de los
actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se
cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y
oponibilidad.
De conformidad con la anterior
disposición la vigencia y oponibilidad de los actos administrativos enunciados
en el artículo 119 en comento está supeditada a la publicidad, mediante la
publicación en el Diario Oficial. Mientras esta formalidad no sea satisfecha
dichos actos no producen efectos jurídicos, pues no están en vigor y no obligan
a sus destinatarios.
Al respecto cabe anotar que la
Corte Constitucional, en la sentencia C-957 de 1999, se pronunció sobre el
precepto objeto de análisis. En dicha ocasión se estudiaron los cargos dirigidos  contra el artículo 8[461] de la
Ley 57 de 1985, por vulnerar aparentemente los artículos 209 y 228 superiores,
al darle prevalencia a lo formal sobre lo sustancial,  y por  poner en entredicho la regla general que
predicaba la vigencia de los actos administrativos desde su expedición. La
disposición –art. 8º de la Ley 57 de 1985- fue acusada por consagrar una excepción contraria a la regla
consistente en que los actos administrativos rigen desde su expedición, pues
establecía que la vigencia y oponibilidad de ciertos actos jurídicos se
supeditaba a la formalidad de la publicación oficial. La
Corte Constitucional, en la providencia que se cita, concluyó que el artículo
119 de la ley 489 de 1998 había subrogado parcialmente el precepto acusado,
razón por la que decidió estudiar la proposición normativa conformada por las
dos disposiciones legales enunciadas[462].
Al concluir sobre la exequibilidad de las
disposiciones acusadas, la sentencia C-957 de 1999 determinó:
“En el caso de los actos contenidos en el artículo 8º
de la ley 57 de 1985, subrogado parcialmente por el artículo 119 de la ley 489
de 1998, es preciso señalar que por la naturaleza de los actos y normas allí
enunciadas, como lo son los actos legislativos, las leyes y los actos
administrativos del orden nacional o territorial, por ser generales,
impersonales y abstractos, e involucrar el interés general, el legislador es
exigente en determinar el momento a partir del cual inicia su vigencia. Y dada
la trascendencia de los mismos, resulta pertinente condicionar la vigencia y
oponibilidad del acto a la publicación del mismo en el diario o boletín oficial
para asegurar los principios y derechos enunciados, lo cual como ya se anotó,
no afecta la existencia y validez del acto legislativo, de la ley ni del acto
administrativo. Lo cual, en criterio de la
Corte, permite concluir que los preceptos que se examinan se encuentran
ajustados y conformes al ordenamiento constitucional.”  -subrayado ausente en
texto original-
Por lo expuesto la
Corte considera que el Decreto 4742 de 2008, por tratarse de uno de los actos
administrativos enunciados en el artículo 119 de la
Ley 489 de 1998, no podía producir efectos sino a partir del momento en que
fue publicado en el Diario Oficial, medio que el legislador determinó como
adecuado para satisfacer la exigencia de publicidad en nuestro sistema
jurídico.
Siendo esta la regulación establecida por
el ordenamiento jurídico debe la Corte estudiar el desarrollo fáctico de esta
situación.
De las pruebas allegadas al proceso la
Corte constata que durante la sesión del 16 de diciembre en la plenaria de la
Cámara de Representantes  entre las 23 horas  y 33 minutos y las 23 y 50 minutos[463] fue
recibido el texto del Decreto 4742 expedido ese mismo día por el
Gobierno nacional, conformado para estos efectos por el Presidente de la
República y el Ministro del Interior y de Justicia. Lo que se lee en la
plenaria de la Cámara de Representantes es el texto del decreto, más no se
indica que, para ese momento, éste se encuentre publicado en algún Diario
Oficial.
Sobre la publicación en el Diario
Oficial, la Directora de la
Imprenta Nacional, mediante certificación de octubre 29 de 2009, informó que
el proceso mecánico que comprende la diagramación, digitación y corrección del
material que contendría el Diario Oficial n. 47205 de 16 de diciembre de 2008
se inició a las 19 horas 45 minutos del día 16 de diciembre, finalizando al día
siguiente, esto es el 17 de diciembre de 2008
a las 18 horas 20 minutos; en desarrollo de este proceso fue recibido el
Decreto 4742 de 2008 a las 23 horas del día 16 de diciembre de 2008.
Adicionalmente, la Gerente confirmó que el contenido del Diario Oficial fue
incluido en la página web de la
Imprenta Nacional el día 17 de diciembre a las 16 horas 44 minutos.
El contexto fáctico que debe analizar la
Corte se completa con la información respecto del momento en que se realizó la
sesión extraordinaria de la plenaria de la
Cámara de Representantes, que de acuerdo con el acta inició a las 0 horas
cinco minutos del 17 de diciembre de 2008[464].
La comparación de los hechos con la
normatividad aplicable al caso arroja que en el momento en que la plenaria de la
Cámara de Representantes se reunió, el Decreto 4742 de 2008 que la convocaba a
sesiones extraordinarias no había sido publicado en el Diario Oficial. Siendo
este el escenario la Corte concluye que el Congreso, específicamente la
Cámara de Representantes, a las 0 horas 5 minutos no había sido convocada
válidamente a sesiones extraordinarias; en realidad, tal convocatoria sólo se
presentó a partir de las 18 horas 20 minutos del 17 de diciembre, cuando
finalizó el proceso de elaboración del Diario Oficial, momento a partir del
cual se puede afirmar que el Decreto 4742 de 2008 fue publicado y, en consecuencia,
entró en vigor y vinculó a los representantes destinatarios de la citación.
Para la
Corte resulta irrelevante que el Diario Oficial publicado el día 17 de
diciembre a las 18 horas y 20 minutos tuviese fecha 16 de diciembre, pues este
formalismo no sanea la afectación al principio de publicidad fundamental en el
accionar del órgano legislativo.
4.4.5. Los efectos de las reuniones de
las cámaras legislativas convocadas de forma contraria a la
Constitución y al Reglamento del Congreso
La consecuencia para los casos en que el
órgano legislativo o alguna de sus cámaras se reúnen sin que se hayan cumplido
los requisitos constitucionales y reglamentarios aplicables la consagra la
propia Constitución en el artículo 149, que al respecto estableció:
Toda reunión de miembros del Congreso que, con el
propósito de ejercer funciones propias de la rama Legislativa del Poder
Público, se efectúa fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de
validez; a los actos que realice no podrá dárseles efecto alguno, y quienes
participen en las deliberaciones, serán sancionados conforme a las leyes.
Como se manifestó en el numeral anterior,
al no haber sido publicado el Decreto 4742 de 2008 el día 16 de diciembre de
2008, debe entenderse que la convocatoria no se llevó a cabo por los mecanismos
fijados por el ordenamiento jurídico. La consecuencia prevista por la
Constitución en estos eventos arroja como resultado la nulidad de la sesión
extraordinaria realizada el 17 de diciembre por la
Cámara de Representantes y la carencia de efectos del acto que en ella tuvo
lugar, es decir, la votación en segundo debate del proyecto de ley n. 138 de la
Cámara de Representantes en el año 2008, que posteriormente se convertiría en
la ley que en esta ocasión estudia la
Corte Constitucional.
Un argumento en contra de esta posición
puede ser que la misma resulta eminentemente formalista, ya que le asigna mayor
peso al hecho de la no publicación en el Diario Oficial del Decreto 4742 de
2008 con antelación a la realización de la sesión, y minusvalora el que la
sesión se hubiere llevado a cabo con pleno conocimiento por parte de los
miembros de la Corporación. En efecto, aparentemente la postura defendida por la
Corte desconocería el principio de instrumentalidad de las formas al ignorar
que la inserción en el Diario Oficial del decreto que convoca se hace con el
fin de que los congresistas tengan claridad respecto del momento, las
condiciones y los temas a tratar durante las sesiones extraordinarias que se
lleven a cabo; sin embargo, al no haberse presentado quejas o cualquier tipo de
manifestación respecto de la falta de conocimiento o información acerca de la
realización de las sesiones extraordinarias no tendría ningún asidero el
argumentar que se vulneró principio sustancial alguno del procedimiento
legislativo y, en consecuencia, no podría hablarse de la ocurrencia de un vicio
procedimental. Por el contrario, el incumplimiento de los parámetros
constitucionales y legales respecto de la forma en que se ha debido dar
publicidad al Decreto 4742 de 2008 resulta ser una mera irregularidad, sin
consecuencias sustanciales para el procedimiento legislativo; la que, en cuanto
no impidió la actuación del principio sustancial que protegían las normas
infringidas, resultó convalidada por la actividad del cuerpo legislativo.
Sin embargo, no puede la
Corte compartir esta postura. Tal como se ha sostenido a lo largo de esta
decisión, lo que nutre de significado el procedimiento legislativo, es que se
trata de la forma de creación normativa más democrática que existe en el Estado
Colombiano. En efecto, en desarrollo del mismo se concretan, a su vez,
principios como el mayoritario, el pluralismo político y el de publicidad en la
actividad de las cámaras, los cuales aportan una legitimidad única a la fuente
jurídica creada siguiendo este procedimiento: la ley. Su realización siguiendo
lineamientos democráticos es la razón para que la ley sea la principal fuente
del ordenamiento jurídico luego de la
Constitución y en la que recae la cláusula general de competencia. Ninguna
otra norma dentro del ordenamiento jurídico en el nivel nacional es elaborada
por un cuerpo democráticamente elegido, de conformación plural y cuyo
funcionamiento sea transparente de cara a sus propios miembros y de cara a la
sociedad que representa. Por esta razón resulta esencial para la legitimidad
constitucional de la ley que, además de que su contenido no contraríe
disposiciones constitucionales, ésta sea elaborada siguiendo el procedimiento
por medio del cual se concreta el principio democrático.
La publicidad es una característica que
resulta esencial a las actividades del Congreso, más aun cuando actúa como
órgano legislativo, pues asegura que el debate de los intereses de los grupos
representados y en general de toda la sociedad, se haga de cara a ésta[465].
Adicionalmente, la necesidad de transparencia en la elaboración de la ley
constituye el fundamento para la publicidad en la creación normativa dentro del
sistema democrático y en ella radica la diferencia que existe con las normas
elaboradas por la administración, cuyo procedimiento de creación es
completamente alejado de los postulados de apertura e inclusión que el
procedimiento legislativo incorpora. Esto hace que la legitimidad de una norma
creada por medio de un procedimiento democrático sea superior a aquellas que
siguen un procedimiento que no agota estas exigencias; razón por la que la
jerarquía de la ley es superior a la de los actos administrativos.
Lo expuesto hasta el momento reafirma la
conclusión que la publicidad es un elemento esencial dentro de la actividad de
creación legislativa y que su incumplimiento afecta de forma sustancial el producto
del procedimiento legislativo.
Por esta razón, no es razonable sostener
que la falta de publicación del Decreto 4742 de 2008 en el Diario Oficial, con
anterioridad a la realización de la sesión extraordinaria que éste convocó, sea
una irregularidad menor o que la misma se haya subsanado con la lectura del
texto del decreto en la plenaria de la
Cámara. Si bien el principio de publicidad apunta a que los miembros del
Congreso tengan la posibilidad de enterarse de las distintas actividades que
desarrolla la Cámara, también busca que la sociedad esté informada de las
actividades que realiza el Legislativo, lo cual en parte se asegura mediante el
respeto de las reglas preestablecidas para la reunión de las cámaras
legislativas. En el presente caso no fue sólo la sociedad la que no fue
advertida en forma adecuada, sino que tampoco fue enterado el Senado de la
República, pues aunque convocado también a sesiones extraordinarias, no figura
registro de que se haya informado a sus miembros al respecto.
El incumplimiento de dichos postulados no
puede obviarse por parte del juez en sede de examen constitucional pues el
mismo busca proteger un valor esencial del procedimiento legislativo que
interesa no sólo a los miembros del Congreso, sino, y sobre todo, a la
sociedad en general. Avalar el incumplimiento de esta exigencia sería
desconocer una de las características esenciales del procedimiento legislativo
en un Estado democrático.
Adicionalmente, una solución que
reconociera efectos a una sesión convocada con pleno desconocimiento de los
requisitos legales supone no sólo pretermitir la regulación prevista en la
Ley 489 de 1998 sino también hacer caso omiso del mandato consignado en el
artículo 149 constitucional, precepto que tiene la estructura típica de una
regla y que por lo tanto sólo podría ser inaplicado si es desplazado por otras
reglas o por principios superiores del ordenamiento, conflicto normativo que no
se presenta en el caso concreto. En efecto, son pocas las ocasiones en que el
propio constituyente consagra expresamente una consecuencia al incumplimiento
de normas parámetro de control constitucional; para eventos como el examinado
fue explícito en determinar que carecería de efectos cualquier reunión de las
cámaras que se realice fuera de las condiciones constitucionales –que son
determinadas también por el reglamento del congreso en virtud del reenvío constitucional
que realizó el Art. 151 CP-, de manera que no podría existir una interpretación
del juez de la constitucionalidad que dejara de aplicar una norma expresa de la
Constitución, máxime cuando ésta busca garantizar la concreción de principios
fundamentales –como el democrático- en el ordenamiento jurídico.
Por las razones expuestas, la
Corte descarta la posibilidad de entender que la no publicación del decreto
que convocó a sesiones extraordinarias fue una simple irregularidad sin
relevancia, o que teniéndola, la misma fue convalidada con la lectura que se
hizo del decreto en la plenaria de la
Cámara de Representantes y concluye que la no publicación del Decreto 4742 de
16 de diciembre de 2008, con anterioridad a la realización de la sesión
extraordinaria llevada a cabo el día 17 de diciembre de 2008, constituye un
vicio de inconstitucionalidad en el procedimiento legislativo que culminó con
la expedición de la Ley 1354 de 2009.
4.4.6. El cambio de partido de cinco
miembros de la bancada de Cambio Radical
Algunas intervenciones han señalado como
vicio del trámite legislativo el hecho que cinco representantes de Cambio
Radical que habían sido suspendidos en el ejercicio de su derecho al voto en
Comisiones y Plenarias de la Cámara de Representantes votaron el texto
definitivo de la Comisión de conciliación.
La cronología de los hechos inicia el 26
de agosto de 2009 cuando cinco representantes del Partido Cambio Radical
rechazaron varios impedimentos presentados por representantes a la cámara para
votar el informe de conciliación, en abierta desatención del acuerdo alcanzado
en la bancada.  A raíz de estos hechos el Consejo de Control Ético del Partido
Cambio Radical tomó la decisión de suspender el derecho a voto de los
representantes al interior del Congreso, la cual fue radicada el 1 de
septiembre en la Mesa Directiva de la
Cámara de Representantes.
Entre tanto los mismos cinco representantes fueron
aceptados por el Partido de la U, según Resolución 247 de 30 de agosto
presentada por el Secretario General de este partido. En ella se informó que el
representante Ángel Custodio Cabrera Báez,  la representante María Violeta Niño
y el representante José Ignacio Bermúdez Sánchez solicitaron su ingreso al
Partido de la U, el 29 de agosto de 2009, con fundamento en el Acto Legislativo
01 de 2009, y firmaron el acta de compromiso[466];
por su parte, el representante Felipe Fabián Orozco Vivas y el representante
Luis Felipe Barrios solicitaron su ingreso al Partido de la
U, el 30 de agosto de 2009, con fundamento en el mismo acto legislativo y
firmaron el acta de compromiso[467].
De esta manera la sanción impuesta a los citados
representantes fue notificada a la Mesa directiva una vez éstos ya no hacían
parte del Partido y, por tanto, cuando ya no eran miembros de la
Bancada de Cambio Radical.
Algunas de las intervenciones ciudadanas señalaron que
los representantes sancionados por el Partido Cambio Radical no tenían la
posibilidad de ejercer su derecho al voto, por cuanto éste había sido
suspendido por el Consejo de Control Ético en virtud del procedimiento previsto
en sus estatutos para sancionar los casos de desacato de la disciplina de
bancada. Se argumenta que si bien la sanción fue impuesta y notificada luego de
que algunos de ellos habían renunciado a Cambio Radical e ingresado al Partido
de Unidad Social Nacional – Partido de la U, el motivo de la sanción fue una
conducta realizada cuando eran miembros de la bancada, por tanto el cambio de
partido no puede ser causa para que las consecuencias de dicha actuación no
deban ser soportadas por los representantes que en ellas incurrieron pues no
elimina la vulneración hecha a la disciplina de bancada y, por consiguiente, no
puede convertirse en obstáculo para que el partido sancione a sus miembros ni
en un subterfugio para eludir y hacer inocua la sanción impuesta.
Aclara la Corte que el cargo planteado no apunta a
cuestionar la posibilidad de cambio de partido por parte de los miembros del
partido político Cambio Radical, pues esta es una alternativa prevista en el
parágrafo transitorio del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2009 cuyo
tenor es el siguiente:
PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. Sin perjuicio de lo
dispuesto por el artículo 134, dentro de los dos (2) meses siguientes a la
entrada en vigencia del presente acto legislativo, autorízase, por una sola
vez, a los miembros de los Cuerpos Colegiados de elección popular, o a quienes
hubieren renunciado a su curul con anterioridad a la vigencia del presente acto
legislativo, para inscribirse en un partido distinto al que los avaló, sin
renunciar a la curul o incurrir en doble militancia.
De acuerdo con la norma constitucional el cambio de
partido por parte de, entre otros, los miembros del Congreso fue algo permitido
dentro de los tiempos previstos en la norma.
Con base en lo hasta ahora expuesto y aclarado, debe la
Corte entrar a analizar el régimen previsto por el ordenamiento constitucional
para las bancadas políticas; sus efectos en la labor que cumplen los
congresistas; y, finalmente, abordará el caso concreto para determinar las
consecuencias de la actuación llevada a cabo por los cinco representantes que
pertenecían inicialmente al Partido Cambio Radical.
4.4.6.1. Régimen de las Bancadas Políticas
El principio rector del régimen de bancadas al
interior de los cuerpos colegiados de elección popular fue incentivar el
funcionamiento disciplinado de los mismos, reduciendo las posibilidades de que
miembros de un mismo partido o movimiento político con escaño en ellos
sostengan posiciones diversas o, incluso, contradictorias respecto de un mismo
tema. El hecho que su formación resulte obligatoria y de que sea una estricta
disciplina la que guía su funcionamiento vislumbra una fuerte apuesta por
superar la organización del parlamento al estilo decimonónico, en la cual las
figuras individuales opacaban cualquier intento de defensa grupal de intereses
políticos y deja ver una clara intención del constituyente por relevar al
parlamentario individual del papel protagonista en las actividades de la
cámara. En este sentido la
Corte Constitucional manifestó:
“Tal situación, de hecho comporta una reducción cada
vez mayor de las competencias individuales de los miembros de las corporaciones
públicas, y hace del interior de cada grupo o bancada el escenario propicio para
que los miembros de las corporaciones públicas hagan conocer sus propios puntos
de vista e incidan en el sentido de las decisiones que habrán luego de
adoptarse por éstas, de conformidad y en nombre del partido o movimiento
político o ciudadano al que pertenecen.”[468]
Por esta razón el artículo 108 de la
Constitución determinó que la bancada estará conformada por los miembros de un
partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos que hayan sido elegidos
a partir de una misma lista. Destaca la
Corte que la Constitución optó por un concepto de bancada que resalta el
elemento electoral en su definición: bancada será sólo aquel grupo de miembros
del Congreso elegidos a partir de una misma lista electoral; en esa medida no
puede dársele este calificativo a cualquier agrupación de congresistas que
compartan un interés o, incluso, un objetivo común, ya sea que éste se
relacione con el desarrollo de las funciones de la
Cámara o que se entienda como una actividad aparte, aunque en algún punto
conectada con su papel al interior de la corporación.
Y, valga anotar, que en cuanto el deber de actuar en
bancada se deriva de la pertenencia a una misma lista, éste se mantiene no
obstante las vicisitudes que puedan afectar  a la formación política principal.
Eventos como pérdida de personería jurídica e, incluso, la reducción de sus
miembros a sólo uno no afectarán la existencia de la bancada, pues aunque
políticamente la bancada es la manifestación de éstas instituciones al interior
del Congreso, desde el punto de vista jurídico resulta esencial recordar que la
bancada está integrada por Congresistas que, en cuanto tales, son servidores
públicos que se encuentran sujetos a obligaciones y titularidad de derechos[469].
La regla de funcionamiento de la bancada será que la
misma sostenga un único parecer respecto de los temas que se debatan y que se
voten al interior de los cuerpos colegiados de elección popular; la única[470] excepción
a esta regla general es la objeción de conciencia que, en ejercicio de derecho
fundamental de libertad de conciencia, pueden sostener los miembros de la
bancada que quieran separarse de las decisiones tomadas en su seno.
Para dar un sentido al régimen de bancada que sea
acorde con el principio democrático que inspira el funcionamiento del Congreso,
el propio artículo 108 de la
Constitución estableció que las decisiones de cada bancada política deberán
tomarse de forma democrática y por parte de sus miembros. Con la primera
exigencia se protege el pluralismo participativo al interior de las formaciones
políticas, pues se asegura que las bancadas respondan a todos los principios
que nutren de sentido el accionar del órgano en el cual manifiestan sus
pareceres; con el segundo se actúa el principio de democracia representativa,
pues se obliga a que las decisiones que tomen las bancadas, si bien deben
responder a las directrices del partido o movimiento político –Art. 108 CP-, se
tomen no por otros que por sus propios miembros, que fueron los que obtuvieron
el apoyo popular.
En cuanto es la unidad de criterio lo que constituye
la esencia de la decisión en bancada, los congresistas deben ser respetuosos de
los acuerdos adoptados en su seno y, en consecuencia, respaldarlas tanto en el
transcurso de los debates, como al momento de manifestar su apoyo en las
votaciones.
Ahora bien, el funcionamiento en bancadas del Congreso
no excluye los acuerdos o negociaciones entre los partidos y movimientos
políticos con representación al interior del órgano legislativo, propios de un
mandato representativo, lo que está prohibido es que tales acuerdos se alcancen
de manera individual por cada uno de los congresistas.
Para que la actuación en bancadas tenga verdaderas
posibilidades de ser aplicada y logre implantarse como un elemento natural
dentro de la cultura de actuación al interior de los cuerpos colegiados de
elección popular, ésta tuvo que ser instituida por el constituyente y
posteriormente desarrollada por normas infra constitucionales, como la
ley –actualmente la Ley 974 de 2005- y los estatutos de los partidos. De este
modo, lejos de ser producto de una transformación evolutiva de la cultura
política, la actuación en bancada devino principio de actuación al interior del
Congreso debido a normas jurídicas que establecieron como obligatoria su
implementación.
Con el objetivo de dar fortaleza a las bancadas en el
camino por que sus miembros acaten la disciplina propia de su funcionamiento,
la disposición constitucional estableció un régimen disciplinario que permite a
los partidos y movimientos políticos sancionar a los miembros de su bancada en
los casos en que no se actúe de conformidad con lo acordado por ésta,
permitiendo que se impongan aquellas medidas previstas en los estatuto del
partido, las que, no obstante ser impuestas por el partido, pueden afectar el
ejercicio de las funciones que como congresista  ejerza el miembro de la
bancada[471].
El artículo 108 de la
Constitución es la disposición que sienta las bases del régimen disciplinario
en comento:
Los estatutos internos de los partidos y movimientos
políticos determinarán los asuntos de conciencia respecto de los cuales no se
aplicará este régimen y podrán establecer sanciones por la inobservancia de
sus directrices por parte de los miembros de las bancadas, las cuales se
fijarán gradualmente hasta la expulsión, y podrán incluir la pérdida del
derecho al voto del congresista, diputado, concejal o edil por el resto del
período para el cual fue elegido  –subrayado ausente en texto original-.
Inciso que es desarrollado por el Art. 4º de la
Ley 974 de 2005, que fija las condiciones en que debe exigirse y, en cierta
medida, la forma de hacer efectivas las sanciones disciplinarias que puedan
imponerse a los miembros de la bancada. El citado precepto establece que:
Así mismo, [los estatutos] determinarán lo atinente a
su régimen disciplinario interno. Podrán establecer sanciones por la
inobservancia de sus directrices, las cuales se fijarán gradualmente hasta la
expulsión, y podrán incluir la pérdida del derecho al voto del miembro de la
respectiva corporación pública, observando el debido proceso.
El régimen disciplinario en el ordenamiento colombiano
presenta una particularidad en comparación con las sanciones que suelen prever
las regulaciones de otros Estados respecto de los grupos políticos, bancadas
políticas o grupos parlamentarios. Dicha especialidad consiste en que las
consecuencias de las sanciones impuestas pueden extrapolar la órbita de miembro
del partido y afectar su condición de servidor público, es decir, en cuanto
miembro de la corporación pública. En efecto, la posibilidad de suspensión del
voto afecta el ejercicio de funciones públicas que, valga la redundancia, le
corresponde desarrollar en cuanto miembro de una corporación pública.
Estos son los elementos más resaltables del régimen de
bancadas políticas creado por el Acto Legislativo 01 de 2003 que reformó, entre
otros, el artículo 108 de la
Constitución y por la Ley 974 de 2005, que desarrolla dicho régimen y adecua
el reglamento del Congreso a sus previsiones.
Una vez descrito los elementos esenciales que
caracterizan el régimen de bancadas constitucionalmente establecido se
analizará la conducta desplegada por los cinco congresistas que inicialmente
pertenecían a la bancada del Partido Cambio Radical y que posteriormente se
trasladaron al Partido de la U durante el trámite de la
Ley 1354 de 2009.
4.4.6.2. Examen de la conducta desplegada
por los cinco representantes pertenecientes a la bancada del Partido Cambio
Radical
Como previamente se consignó, el
veintiséis (26) de agosto de 2009 cinco congresistas integrantes de la bancada
del Partido Cambio Radical  participaron en la votación que se llevó a cabo en
la plenaria de la Cámara  de Representantes y rechazaron los impedimentos
presentados por distintos miembros de esa Corporación para votar el informe de
conciliación, haciendo caso omiso del acuerdo alcanzado en la bancada.  A raíz
de estos hechos el Consejo de Control Ético de Cambio Radical tomó la decisión
de suspender el derecho a voto de los representantes al interior del Congreso,
decisión que fue radicada el primero (01) de septiembre de 2009 ante la
Mesa Directiva de la Cámara de Representantes.
Entre tanto, los mismos cinco representantes de Cambio
Radical fueron aceptados por el Partido de la
U, según Resolución 247 de treinta (30) de agosto de 2009, suscrita por el
Secretario General de esta agrupación política, por medio de la cual se informó
a la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes que Ángel Custodio Cabrera
Báez,  María Violeta Niño y José Ignacio Bermúdez Sánchez había solicitado
ingresar al Partido de la U el 29 de agosto de 2009, con fundamento en el Acto
Legislativo 01 de 2009 y habían firmado el acta de compromiso[472]. Por su
parte, Felipe Fabián Orozco Vivas y Luis Felipe Barrios solicitaron su ingreso
al Partido de la U el 30 de agosto de 2009, con fundamento en el mismo Acto
Legislativo y firmaron el acta de compromiso en esta última fecha[473].
No entrará esta Corporación a
pronunciarse sobre la vigencia y la validez de la sanción  impuesta por la
Comisión de Ética del Partido Cambio Radical, asunto que es del resorte de la
autonomía de esta agrupación política. Concentrará su examen en la conducta
desplegada por los cinco representantes en cuestión a la luz del artículo 108
constitucional. Desde esta perspectiva salta a la vista que éstos, en la
votación de los impedimentos, llevada a cabo el veintiséis (26) de agosto de
2009, desconocieron las directrices establecidas por la bancada y votaron rechazando
los impedimentos presentados durante esa sesión, luego utilizaron la
posibilidad establecida de manera transitoria por el Acto Legislativo 01 de
2009 de cambiar de partido, para eludir la potestad sancionadora del Partido
Cambio Radical. Valorada en su conjunto esta actuación supuso una clara
trasgresión del artículo 108 constitucional, precepto que obliga a los
congresistas a actuar de conformidad a los lineamientos trazados por la bancada
y que señala como consecuencia de la trasgresión el ejercicio del poder
disciplinario por parte del partido.
La conducta desplegada por los
congresistas con posterioridad a la votación que tuvo lugar el veintiséis (26)
de agosto de 2009 permite llegar a esta conclusión. En efecto, el veintiocho
(28) de agosto de 2009 el Consejo de Control Ético del Partido Cambio Radical
citó, para esa misma fecha, a los mencionados representantes con el fin de
escuchar sus versiones sobre lo sucedido, pero éstos no comparecieron[474].
Así mismo, fueron convocados a una audiencia el treinta y uno (31) de agosto de
2009[475]
a la que tampoco asistieron[476].
Ese mismo día, la vocera del partido en la
Cámara de Representantes remitió al Consejo de Control Ético (i) el acta de la
reunión de bancada en la que se establecieron las directrices que debían seguir
los integrantes del Partido en la votación de los impedimentos que se iba a
efectuar en la plenaria[477]
el veintiséis (26) de agosto de 2009 y (ii) la certificación sobre el sentido
del voto de los mencionados representantes en la sesión del veintiséis (26) de
agosto de 2009[478].
Con base en los anteriores documentos les fue impuesta la sanción antedicha.
Para eludir el ejercicio del poder
disciplinario del Partido Cambio Radical Ángel Custodio Cabrera[479]
y José Ignacio Bermúdez[480]
presentaron su renuncia al partido el 28 de agosto de 2009.  Lo mismo hicieron
Felipe Fabián Orozco[481]
y Luis Felipe Barrios[482]
el 30 de agosto de 2009 y finalmente María Violeta Niño Morales[483]
el 31 de agosto de 2009[484].
De los hechos anteriormente consignados
se desprende que los representantes en cuestión: (i) desconocieron la
disciplina de bancada y votaron los impedimentos en contra de las directrices
señaladas por ésta; (ii) en lugar de ejercer el derecho de defensa ante el
Comité de Ética del Partido Cambio Radical prefirieron acudir al expediente de
cambiarse al Partido de la U, con el propósito de eludir la potestad
sancionadora de la primera agrupación política; (iii) la razón para apartarse de
las directrices fijadas por la bancada en la votación que tuvo el lugar el 26
de agosto de 2009 no fueron asuntos de conciencia, único motivo autorizado por
el artículo 108 constitucional.
Analizada en su conjunto la anterior
actuación queda evidenciada claramente la trasgresión del artículo 108
constitucional, supuestamente amparada por la permisión temporalmente
establecida en el Acto legislativo 01 de 2009 de cambiar de partido. No
obstante, en este caso, el transfuguismo fue un cambio consciente y deliberado
de partido con fines claramente coyunturales, específicamente para conformar
las mayorías en una votación particular durante el trámite de la
Ley 1354 de 2009, el cual supuso el quebrantamiento de la disciplina de bancada,
la vulneración el artículo 108 constitucional y una maniobra deliberada para
escapar del poder disciplinario de su bancada original.
Adicionalmente, el cambio de partido
también fue contrario a la finalidad perseguida por el parágrafo transitorio
del artículo primero del Acto Legislativo 01 de 2009, el cual estableció esta
posibilidad con miras a las elecciones que tendrían lugar en el año 2010 y no
para propiciar la formación de mayorías coyunturales durante el debate y
aprobación de una ley convocatoria a un referendo para modificar la
Constitución y establecer una segunda reelección presidencial inmediata.
Una vez establecido que la actuación de
los congresistas supuso una clara trasgresión del artículo 108 constitucional y
del parágrafo transitorio del artículo primero del Acto legislativo 01 de 2009,
queda por establecer sus efectos sobre la constitucionalidad de la
Ley 1354 de 2009.
Como antes se dijo, esta Corporación no se
pronunciará sobre la vigencia y la validez de la sanción impuesta por el Comité
de Ética del Partido Cambio Radical, en virtud de la cual los cinco
representantes perdieron el derecho al voto durante el resto del período
constitucional para el cual habían sido elegidos. Empero, al margen de esta
cuestión, no pueden considerarse legítimas conductas que implican un evidente
desconocimiento de preceptos constitucionales durante el trámite legislativo,
máxime si se tiene en cuenta la gravedad de las circunstancias presentes en
este caso concreto, en el cual algunos congresistas deliberadamente desafiaron
la disciplina de bancada y votaron en contra las directrices impartidas con el
propósito de conformar una mayoría coyuntural, pues si no se derivan consecuencias
de los hechos protagonizados por los congresistas se vaciaría de contenido el
conjunto de disposiciones constitucionales y legales que regulan el régimen de
bancadas, las cuales persiguen precisamente fortalecer la disciplina
partidista.
Considera por lo tanto esta Corporación
que la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, al haber sido advertida
oportunamente de la sanción impuesta por el Consejo de Control Ético del Partido
Cambio Radical no podía permitir que los congresistas afectados por la misma
participaran en la votación que tuvo lugar el primero (01) de septiembre de
2009, pues éstos habían recurrido al cambio de partido para escapar del poder
sancionador de dicha agrupación política y, adicionalmente, porque la
Mesa Directiva y la Plenaria de la
Cámara carecen de competencia para examinar las sanciones impuestas por un
partido político. Por esta razón, se concluye, que no es posible tener como
votos válidos los depositados por los representantes Ángel Custodio Cabrera
Báez,  María Violeta Niño, José Ignacio Bermúdez Sánchez, Felipe Fabián Orozco
Vivas y Luis Felipe Barrios en la sesión plenaria de la
Cámara de Representantes llevada a cabo en esta última fecha.
Este hecho no genera automáticamente un
vicio procedimental, pues la anulación de los votos de determinados
congresistas no necesariamente afecta la voluntad de toda la cámara legislativa
a la que pertenecen. En estos casos la doctrina ha sostenido que debe aplicarse
la llamada ‘prueba de la resistencia’[485],
que, para la Corte, resulta de una coherencia lógica incontestable; este
ejercicio postula que, ante la anulación del voto de algún o algunos
congresistas, se verá afectada la voluntad de la cámara o comisión únicamente
en aquellos casos en que la sustracción de estos votos afecte el número de
apoyos mínimo exigido para alcanzar la mayoría prevista por las disposiciones
constitucionales para la aprobación de un determinado acto.
Por lo tanto, los votos emitidos el día
primero (01) de septiembre de 2009, durante el trámite de la
Ley 1354 de 2009, por los congresistas que no podían sufragar como resultado
de la aplicación del régimen disciplinario de la bancada a la que pertenecían,
deben restarse del total de apoyos que obtuvo el informe votado en esa fecha,
para, a continuación, determinar exactamente cuáles son las consecuencias que
de esta operación se derivan.
Comprueba la
Corte que el apoyo exigido por el reglamento del Congreso para la aprobación
de este informe es la mayoría de los miembros de la corporación. Estando
conformada por 166 miembros, el informe ha debido obtener por lo menos 84 votos
a favor para considerarse válidamente aprobado.
Como consta en el Acta 201, publicada en la
Gaceta No. 991 del 5 de octubre de 2009, en la sesión plenaria del primero
(01) de septiembre de 2009 de la
Cámara se incluyó el informe de conciliación del proyecto ahora estudiado en
el orden del día[486],
siendo aprobado en dicha sesión con la siguiente votación: por el Sí: 85; por
el No: 5[487].
Sin embargo, dentro del total de los
votos a favor están los de los representantes cuyo derecho al voto se encontraba
suspendido, razón por la cual deben ser restados del total obtenido. Esta
operación arroja como resultado que el informe de conciliación fue respaldado
por un total de 80 representantes y, por consiguiente, no se alcanzó la mayoría
mínima que la Constitución y el Reglamento del Congreso exigen para su
aprobación en la Cámara de Representantes.
Por esta razón, y como se expresó en la
sentencia C-816 de 2004, la Corte considera que se presenta un vicio de
carácter insubsanable, pues no se alcanzó uno de los presupuestos de aprobación
del informe de conciliación, cual es el respaldo de la mayoría absoluta de la
Cámara de Representantes.
4.4.7.
Examen del trámite de los impedimentos en la comisión de conciliación
De acuerdo por lo expresado por algunos
intervinientes, previo al trámite del proyecto que dio origen a la
Ley 1354 de 2009, no se contaba con el certificado emitido por el Registrador
del Estado Civil sobre la financiación de la campaña de recolección de firmas.
No obstante esta situación, algunos parlamentarios decidieron votar el
mencionado proyecto  en la sesión extraordinaria del 17 de diciembre de 2008,
contrariando las exigencias legales y constitucionales.[488] Como consecuencia de
lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, el día 29 mayo de 2009,  inició a
petición de parte investigación preliminar contra 86 Representantes a la
Cámara, por, presuntamente, haber incurrido en prevaricato por acción.
Alegan los intervinientes que algunos de estos
Representantes, respecto de los cuales se adelantaba la investigación
preliminar, actuaron como miembros de la
Comisión Accidental encargada de conciliar los textos aprobados en las
plenarias de la Cámara y Senado, la cual rindió el informe de conciliación el
dieciocho (18) de agosto de 2009, sin declararse impedidos por este motivo para
participar en dicha Comisión. Sin embargo, el veinticinco (25) y el veintiséis
(26) de agosto de 2009, al momento de discutir el Informe de Conciliación en la
Plenaria en la Cámara de Representantes decidieron declararse impedidos y en
esas sesiones acudieron al sistema de levantamiento reciproco de los
impedimentos. Esta actuación, a criterio de los intervinientes, constituye
una infracción al artículo 286 de la Ley 5 de 1992, por lo que se configura una
nulidad del acta aprobada en la
Comisión de Conciliación el dieciocho (18) de agosto de 2009 e igualmente la
manera irregular mediante la cual fueron tramitados los impedimentos
presentados ante la plenaria de la
Cámara de Representantes viciaría el procedimiento legislativo.
De lo estudiado se concluye que las
intervenciones ciudadanas plantean dos cargos:
i.
El primero relacionado
con la ocurrencia de un vicio en razón a que algunos miembros de la comisión de
conciliación no declararon la existencia de un impedimento en el momento en que
la comisión votó el informe.
ii.
El segundo, consiste en
que la forma en que se votaron los impedimentos desconoce la
Constitución pues constituye, simplemente, un “sistema de levantamiento
recíproco de impedimentos”.
Pasará la
Corte a resolver dichos cargos, para lo cual recordará (i) el trámite de los
impedimentos y los efectos que su no declaratoria tiene para el congresista;
(ii) así como las consecuencias que su declaratoria plantea para el
procedimiento legislativo con base en los principios democrático y de
separación de poderes.
4.4.7.1.
Efectos de la no
declaratoria de impedimento por parte de los miembros del Congreso
Para resolver los cargos antes formulados
se debe indagar en las consecuencias que se presentan cuando un impedimento no
es declarado por quien está incurso en él y, con posterioridad, se concluye
sobre la existencia del mismo. Este interrogante admite dos respuestas
distintas.
La primera, se presenta cuando el
congresista es recusado ante la comisión de ética de la respectiva cámara
legislativa. De acuerdo con el artículo 294 RC la recusación la podrá hacer
cualquier persona que tenga conocimiento de una causal de impedimento por parte
de un congresista; una vez se presenta la recusación se dará traslado a la
comisión de ética y estatuto del congresista de la respectiva corporación, la
cual dispondrá de tres días hábiles para presentar sus conclusiones, que
deberán estar contenidas en una resolución motivada. Es el artículo 295 el que
determina que los efectos de la decisión de la
Comisión de Ética serán similares a los derivados de los impedimentos. En este
sentido, aceptado la recusación el recusado no podrá participar ni en el
debate, ni en la votación del asunto sobre el cual recaiga un interés.
La segunda, tiene lugar cuando el congresista no se
declara impedido y tampoco se formuló una recusación en su contra, pero, en
todo caso, incurrió en una actuación constitutiva de conflicto de intereses. En
este evento el miembro de Congreso puede ser sometido a un proceso de pérdida
de investidura, a iniciativa de la
Cámara en la cual se encuentra vinculado, previo informe elaborado por la
Comisión de Ética y Estatuto del Congresista (Constitución Política, artículo
184; artículos 59, 296 y 298 del RC). En este sentido manifestó la
C-1040 de 2005
“En los casos de violación a los regímenes de
conflictos de intereses y de incompatibilidades e inhabilidades de los
congresistas, la Comisión de Ética deberá informar acerca de sus conclusiones a
la Plenaria, para que ésta decida si ejercita o no a través de su mesa
directiva la acción de pérdida de investidura en su contra (C.P. art. 184 y Ley
5ª de 1992, artículos 59 y 298).”
No son otras las consecuencias que se
pueden derivar del ordenamiento jurídico en el evento en que un miembro del
Congreso no declara un impedimento. En estos casos será la autoridad competente
para conocer del conflicto de intereses, ya sea a nivel del Congreso de la
República o a nivel jurisdiccional, la llamada, por el ordenamiento, a imponer
las sanciones derivadas de esta situación, que, de acuerdo con el artículo 182
de la Constitución, será la pérdida de la investidura de congresista.
Contrario sensu, y en respeto del principio democrático, la
Corte no puede invalidar la participación y manifestación de voluntad de un
miembro del Congreso por considerar que ha debido declararse impedido en la
discusión y votación de un determinado tema, pues no sólo estaría yendo en
contra de la presunción de validez que acompaña las actuaciones del Congreso,
que son la expresión del soberano en cuanto proferidas por sus representantes;
sino que, además, estaría contraviniendo el principio de separación de poderes,
pues estaría invadiendo la órbita de actuación competencial perteneciente al
órgano legislativo, la comisión de ética, y del judicial, la
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado, cuanto
resuelve los casos de pérdida de investidura.
En concordancia con lo antes expresado, la
jurisprudencia constitucional ha manifestado al respecto
“No puede la Corte, so pretexto de que algún
impedimento haya sido mal tramitado -lo cual no ocurrió como ya se dijo-
invalidar el voto del congresista correspondiente, restarle eficacia o,
sencillamente, borrar la presencia de dicho congresista de las votaciones.
Primero, porque no le compete a esta Corte invalidar la presencia o el voto de
los Congresistas. Ello atentaría contra la autonomía del Congreso de la
República, representaría un exceso en sus competencias judiciales, y
equivaldría a invadir los fueros de otros órganos judiciales. Segundo, porque
hacer desaparecer ficticiamente a un congresista que efectivamente sí participó
en el trámite correspondiente, es violentar los derechos de representación
política que se materializan en la presencia y actividad de cada congresista.
Tercero, porque si incluso en los casos en los cuales el Consejo de Estado ha
decretado la pérdida de investidura de algún congresista, nunca se ha extendido
el efecto de dicha sanción individual a invalidar o restarle eficacia a la
participación en el proyecto cuyo trámite suscitó la causal de pérdida de
investidura. Por violación del régimen de conflicto de intereses, la
[C]onstitución establece una sanción específica: la pérdida de investidura, no
la invalidación o ineficacia de la participación y votación del congresista.
También advierte la Corte que la existencia de un régimen de conflicto de
intereses no autoriza a los jueces a juzgar las opiniones ni los votos de los
congresistas. Estos están amparados por la inviolabilidad parlamentaria, al
tenor de la Carta Política. Escapa a la competencia de esta Corte emitir un
juicio sobre si los motivos que tuvo un congresista para apoyar u oponerse a
una iniciativa realmente consultan la justicia y el bien común. La sanción para
la violación del régimen de conflictos de intereses es la pérdida de
investidura, no la abolición de la inviolabilidad parlamentaria.”
Este parecer es plenamente acorde al
ordenamiento jurídico constitucional que entiende el conflicto de intereses
como un asunto personal del congresista que, en cuanto tal, lo afecta en dicha
órbita, pero que no repercute en la validez del voto emitido. Distinto es el
caso que se presenta en aquellas ocasiones en que el conflicto se manifiesta
como impedimento y para su resolución se llevan a cabo actuaciones dentro del
procedimiento legislativo, situación en la cual la
Corte debe entrar a estudiar la forma de resolución de los impedimentos en
cuanto parte del procedimiento de elaboración legislativa de la norma cuya
constitucionalidad se juzga.
De esta forma, para la
Corte el hecho que uno o varios miembros del Congreso no se hayan declarado
impedidos cuando supuestamente debían hacerlo, resulta indiferente en el
análisis de exequibilidad de la ley en cuyo procedimiento de elaboración tuvo
lugar dicha conducta.
4.4.7.2.
Examen sobre la
forma de votación de los impedimentos en la plenaria de la
Cámara de Representantes al votar el informe de conciliación
Respecto del cargo relacionado con la forma
como votaron los impedimentos, es necesario citar la decisión C-1040 de 2005,
la cual se refirió, de forma detallada, al tema y condensó su ratio en
el siguiente aparte:
“Así las cosas, los argumentos expuestos en la demanda
parten entonces de un supuesto equivocado, pues bajo ninguna circunstancia la
manifestación personal de un impedimento equivale directamente a estar impedido
para decidir de fondo respecto de otras materias, así las mismas guarden una
relación de conexidad material con el asunto que fundamentó dicha declaración,
como lo es, en este caso, participar en la decisión de otros impedimentos. La
razón para que ello ocurra se encuentra en que mientras la situación de la
persona que manifiesta un impedimento no se resuelva por la autoridad
competente, ella puede proferir todos los actos que correspondan al ámbito
ordinario de su competencia, ya que no existe una decisión que formalmente la
inhabilite para el efecto, como manifestaciones de los principios
constitucionales de buena fe y celeridad de los procedimientos.
“Si la buena fe gobierna los impedimentos
legislativos, debe presumirse que tanto la declaración del congresista como su
actuación previa a la aceptación, se realiza con honestidad, pulcritud y
lealtad, lo que permite concluir que no sólo la comunicación dirigida al
Presidente es transparente, sino también su participación en la decisión de los
impedimentos de sus colegas. Máxime, cuando cada impedimento corresponde a una
situación personalísima del congresista referente a situaciones morales o
económicas que lo inhiben para participar en su decisión; lo que implica que la
intensidad de la afectación en la voluntad del legislador es diferente. A manera
de ejemplo, es totalmente distinto un impedimento por tener familiares con
acciones en sociedades portuarias que manifestar un conflicto de intereses
porque un hermano fue nombrado desde el gobierno anterior como representante
del Presidente ante una Cámara de Comercio. De igual manera, el principio de
celeridad de la función pública es lo que justifica que en algunas materias,
los funcionarios en quienes se presentan unos impedimentos comunes, puedan
participar en la decisión de los impedimentos de sus colegas. Esta razón se
observa en el procedimiento legislativo, aplicando lo previsto en el artículo
2.1 de la Ley 5ª de 1992, conforme al cual la interpretación y aplicación de
las normas del Reglamento “debe servir para impulsar eficazmente el
desarrollo de las labores de todo orden del Congreso”.
Como argumento complementario debe resaltarse los
inconvenientes prácticos que se derivarían de una interpretación diferente
acerca de las posibilidades que tienen los congresistas que se han declarado
impedidos para votar en la decisión de los impedimentos de sus colegas. Al
respecto expresó la mencionada decisión C-1040 de 2005:
“La tesis de la pérdida de la capacidad o competencia
de los congresistas para resolver los otros impedimentos, conduce al absurdo
que cuando la mayoría de los miembros de una Comisión o Cámara declaran su
impedimento, se afectaría no sólo el quórum sino que se paralizaría la
actividad legislativa por la falta de congresistas para resolver los
impedimentos comunes. Ya el
Consejo de Estado ha reseñado que las causales que conducen a la disolución del
quórum son taxativas, y dentro de las mismas, no se encuentra referenciada la
proposición de impedimentos. Por otra parte, esa misma Corporación fue clara en
establecer que los miembros que siguen en la lista electoral solamente pueden
ser convocados cuando strictu sensu existe una falta temporal o absoluta
(C.P. art. 261), la cual en materia de impedimento solamente puede ocurrir
(sobre la hipótesis de la fuerza mayor) cuando el impedimento es aceptado,
antes solo existe una manifestación que no produce otro efecto que suspender el
trámite del proyecto de ley o de acto legislativo mientras se define su
procedencia.”
De lo expuesto se concluye que la validez
de la Ley 1354 de 2009 no resulta afectada por la forma en que se votaron los
impedimentos porque el hecho
de que uno o varios miembros del Congreso no se hayan declarado impedidos
cuando supuestamente debían hacerlo, no resulta relevante en el análisis
de exequibilidad de la ley en cuyo procedimiento de elaboración tuvo lugar
dicha conducta.
4.4.8.
Examen de la
eventual desviación de poder en que incurrieron algunos congresistas durante el
trámite aprobatorio de la Ley 1354 de 2009
De acuerdo con algunas intervenciones el Gobierno
Nacional ofreció beneficios de diversa índole a cambio del apoyo al proyecto de
convocatoria al referendo. Al respecto afirman que son de público conocimiento
los casos de congresistas que modificaron el sentido de su voto a cambio de
inversiones públicas o cupos laborales en entidades gubernamentales.
Para justificar este aserto mencionan como elementos
probatorios la denuncia que presentó el ciudadano Rafael Pardo ante la
Procuraduría General de la Nación; también hacen alusión a diversos artículos
publicados en periódicos y revistas en los cuales se describe la implementación
por parte del Gobierno Nacional de proyectos públicos y la celebración de
contratos estatales tendentes a beneficiar a senadores y representantes
fundamentales para alcanzar las mayorías requeridas en el trámite de aprobación
de la ley que convoca al referendo, al igual que el nombramiento como
directores de distintos centros penitenciarios de personas cercanas a algunos de
los congresistas que conformaron la
Comisión de Conciliación, verbigracia, Pedrito Pereira, Juan Manuel Corzo y
Gustavo Puentes. Finalmente citan la denuncia de distintos representantes a la
Cámara que dan cuenta de supuestos ofrecimientos irregulares hechos por el
Director del SENA a cambio de su voto favorable al proyecto.
Manifiestan que consideradas individualmente, es
posible que estas situaciones no constituyan evidencia suficiente para declarar
la inconstitucionalidad de la Ley 1354 por vicios en su procedimiento de
creación; sin embargo, estiman que, apreciadas en conjunto, dan clara muestra
de una desviación de poder orquestada sistemáticamente para influir de forma
irregular en la voluntad de las cámaras legislativas.
Para la
Corte los hechos denunciados, no obstante su trascendencia para el adecuado
funcionamiento de las instituciones en un Estado de Derecho, no pueden ser
calificados en este caso concreto como vicios del procedimiento legislativo.
En primer lugar, debe resaltarse que los
hechos denunciados no constituyen en sí mismos parte del procedimiento
legislativo, es decir, no se cuentan dentro del conjunto de actuaciones que
deben surtirse para aprobar un proyecto de ley, de manera que la competencia directa
para conocer las posibles consecuencias jurídicas que se deriven de su
ocurrencia corresponde a otro órgano judicial, como puede ser la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, sólo cuando
se trate de actuaciones que hagan parte del procedimiento legislativo la
Corte Constitucional podrá examinarlas con el propósito de establecer las
consecuencias constitucionales que de su ocurrencia se deriven para el acto
jurídico cuya exequibilidad se evalúa, independientemente de las
responsabilidades administrativas, disciplinarias o penales que surjan para sus
autores por los mismos hechos.
No significa lo anterior que se descarte
desde todo punto de vista la existencia de consecuencias constitucionales para
hechos como los ahora denunciados, que pueden afectar la formación de la
voluntad de miembros del órgano legislativo, sin embargo, en estos casos, debe
haber plena prueba de los mismos. Se precisa que sólo cuándo se pruebe como un
hecho completamente cierto y definitivo la voluntad viciada de uno o varios
congresistas podrá la Corte tomar en cuenta esta situación para atribuirle
consecuencias en la validez del acto analizada en sede de constitucionalidad.
En otras palabras, cuando la ocurrencia de
un hecho que vicia la voluntad de uno o más congresistas involucrados haya sido
plenamente probado, sin que haga falta la determinación de algún elemento por
parte de la Corte Constitucional, podrá atribuirse consecuencias dentro del
juicio de constitucionalidad que desarrolla esta Corporación; de no ser así,
podría desnaturalizarse el carácter propio del proceso de control de
constitucionalidad el cual se convertiría en una vía para determinar posibles
responsabilidades disciplinarias y penales de los congresistas, debates que, a
su vez, tendrían efectos negativos en la celeridad prevista para adelantar el
control de constitucionalidad en casos como el que en esta oportunidad ocupa a la
Corte.
En este sentido, es posible que el ejemplo
de prueba menos problemático sea el de la sentencia penal condenatoria de uno o
varios congresistas por un acto de cohecho relacionado con su participación en
el procedimiento legislativo. En este caso la valoración que realiza la
Corte parte de la existencia de una conducta cierta, siendo su labor
determinar las consecuencias que esa conducta ya plenamente establecida en
términos jurídicos tiene dentro del juicio de validez del acto que se estudia.
Ahora bien, este ejemplo tiene una finalidad meramente ilustrativa, sin
perjuicio de que los hechos imputados a los congresistas puedan ser probados
por otra vías.
Los riesgos de sostener una posición
diferente son evidentes, pues obligaría a la
Corte a realizar una valoración de los motivos que han tenido los miembros del
Congreso para participar en uno u otro sentido en desarrollo de una votación,
lo cual sería claramente contrario al mandato del artículo 185 de la
Constitución que prevé la inviolabilidad de los congresistas por las opiniones
que manifiesten en ejercicio de sus funciones; e, inclusive, si no existiera
norma expresa en el texto constitucional, los obstáculos para que la
Corte realizara un examen en este sentido se deducirían de principios como la
separación de poderes, el funcionamiento democrático de las Cámaras
legislativas y el ejercicio del  mandato representativo por los congresistas.
Un estudio de las motivaciones de los congresistas
para votar un determinado proyecto de ley podría introducir dentro del ámbito
del control abstracto de constitucionalidad asuntos como la influencia que
grupos de presión, intereses económicos o la sensibilidad personal del
congresista, entre otros, tienen en el sentido del voto; lo cual, claramente,
excede de la órbita del examen que debe realizar esta Corporación.
Los anteriores argumentos no deben conducir
a la errónea conclusión que en el juicio de constitucionalidad se presenta el
fenómeno de la prejudicialidad respecto de eventuales actuaciones judiciales,
administrativas, disciplinarias, fiscales o de cualquier índole que de manera
concomitante se estén adelantando contra miembros del Congreso, por hechos
acaecidos en desarrollo del procedimiento legislativo, cuando la
Corte estudie el acto jurídico fruto de dicho procedimiento. En este punto la
Corte resalta la necesidad de valorar dicha situación bajo la óptica del
principio de oportunidad, en el entendido que el examen constitucional
debe realizarse teniendo en cuenta todos y cada uno de los elementos con que se
cuente al momento de desarrollar el control abstracto, pero no exigiendo la
suspensión del proceso de constitucionalidad  mientras finalizan los
procedimientos que pueden arrojar plena certeza sobre los hechos acaecidos.
Esta última exigencia convertiría al examen de constitucionalidad a cargo de la
Corte en un proceso completamente ineficiente a la vez que afectaría su
significado y utilidad dentro del Estado de derecho colombiano.
En el caso concreto los intervinientes pretenden que
se declare la ocurrencia de un vicio en el procedimiento legislativo por la
presunta desviación de poder en que habrían incurrido algunos congresistas al
momento de votar el proyecto de ley. Presentan como elementos probatorios: (i)
la denuncia que presentó el
ciudadano Rafael Pardo ante la
Procuraduría General de la Nación; (ii) los artículos publicados en periódicos
y revistas que describen la implementación por parte del Gobierno Nacional de
proyectos públicos y la celebración de contratos estatales tendentes a
beneficiar a senadores y representantes fundamentales para alcanzar las
mayorías requeridas en el trámite de aprobación de la ley que convoca al
referendo, al igual que el nombramiento como directores de distintos centros
penitenciarios de personas cercanas a algunos de los congresistas que
conformaron la Comisión de Conciliació; y (iii) la denuncia de distintos
representantes a la Cámara de supuestos ofrecimientos irregulares hechos por el
Director del SENA a cambio de su voto favorable al proyecto.
A juicio de esta Corporación los medios probatorios
antes enunciados no permiten determinar con plena certeza la ocurrencia de la
presunta desviación del poder y, de conformidad con lo expuesto a lo largo de
este acápite, son insuficientes para establecer la ocurrencia del eventual
vicio y las consecuencias que de éste se derivarían en cuanto a la validez del
trámite legislativo adelantado, razón por la cual la
Corte Constitucional no se pronunciará a respecto.
4.4.9. Examen sobre el posible vicio
derivado del rompimiento de la “cadena de anuncios”
Observa la
Corte que durante el debate en la plenaria del Senado de la
República se presentó una interrupción en la “cadena de anuncios” para la
votación del proyecto 242 de 2008 del Senado y 138 de 2008 de la
Cámara de Representantes que luego se convertiría en la ley 1354 de 2009. Esta
interrupción tuvo lugar entre las sesiones plenarias del 7 y 12 de mayo de
2008, y durante la descripción del procedimiento legislativo antes realizada
se registró de la siguiente forma:
“En
la sesión de la Plenaria del Senado del siete (7) de mayo de 2009, como consta
en el acta 49 de 2009, publicada en la
Gaceta del Congreso 443 del ocho (8) de junio de 2009[489], se
incluyó el proyecto de ley en el orden del día para ser debatido y aprobado.
Se presentaron los impedimentos de los senadores
Roberto Gerléin, José David Name y Martha Lucía Ramírez pero su votación fue
aplazada hasta tanto se constituya quórum decisorio[490].
Enseguida se expusieron las ponencias de los senadores
Héctor Helí Rojas Jiménez[491],
Gustavo Petro[492]
y Eduardo Enríquez Maya[493].
Luego se hicieron los anuncios de los
proyectos que se discutirían en la próxima sesión, pero no se hizo mención de
este proyecto[494].
“33.- Según consta en el acta 50 de 2009,
correspondiente a la sesión plenaria del Senado del doce (12) de mayo de 2009,
publicada en la Gaceta del Congreso número 535 del treinta (30) de junio de
2009[495],
el proyecto fue anunciado de la siguiente forma:
“por instrucciones de la
Presidencia y de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2003, por
Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la
próxima sesión.
Si señor Presidente para debatir y votar
los proyectos.
Proyectos en Segundo Debate
•        Proyecto de ley número 242 de
2008 Senado, 138 de 2008 Cámara (…)
Siendo las 12:00 a.m., la
Presidencia levanta la sesión y convoca para el 13 de mayo de 2009,
a las 2:00 p.m.’.”
Debe la Corte entrar a analizar si en el presente caso
este rompimiento implica una irregularidad en el procedimiento legislativo de
magnitud suficiente para afectar el principio democrático y, por consiguiente,
constituirse en un vicio procedimental en el trámite de la ley 1354 de 2009.
Con este fin se recordará la jurisprudencia existente
sobre el anuncio previo a las votaciones y la llamada “cadena de anuncios” y,
finalmente, resolverá el caso concreto.
El anuncio previo fue introducido por el Acto
Legislativo 01 de 2003, con el fin de reforzar el principio de publicidad y,
por consiguiente, brindar mayores garantías a todos los actores que participan
dentro del procedimiento legislativo, se estableció con carácter preceptivo el
requisito de anunciar en sesión anterior los proyectos que fueran a votarse
tanto en comisiones, como en plenaria de las cámaras legislativas. Al respecto,
el artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003 que adicionó el artículo 160 de la
Constitución consagró:
“Ningún proyecto de ley será sometido a votación en
sesión diferente a aquella que previamente se haya anunciado. El aviso de que
un proyecto será sometido a votación lo dará la presidencia de cada Cámara o
comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realiza la votación.”
La clara intención de la disposición constitucional
fue evitar la realización de votaciones inesperadas que, fruto de la facultad
de modificación del orden del día, tomaran por sorpresa a las fuerzas políticas
con representación en las cámaras, a los miembros del Gobierno con interés en
los proyectos tramitados por el Congreso y a la sociedad. Con el anuncio se
tendría claridad respecto de cuáles proyectos podrían ser votados en una
futura sesión, careciendo de validez la votación de cualquiera que no hubiese
sido incluido en el anuncio previamente realizado.
Distintas sentencias de la
Corte Constitucional han entendido que en desarrollo del trámite legislativo
debe existir la llamada “cadena de anuncios”, que consiste en la obligación de
anunciar la votación de un determinado proyecto de ley en cada una de las
sesiones que tengan lugar entre el fin de su discusión y la votación. Al
respecto se trae a colación la sentencia C-1040 de 2005, que en este aspecto
resulta perfectamente aplicable al trámite ahora estudiado,
“Ahora bien, lo que sí resulta constitucionalmente
prohibido e implica la existencia de un vicio en el trámite de formación de la
ley o de un acto legislativo, es incurrir en la ruptura de la secuencia
temporal del aviso, cuando por razones de práctica legislativa, el debate se
aplaza indefinidamente. En estos casos, la
Corte ha sostenido que debe asegurarse la reiteración del anuncio de votación
en todas y cada una de las sesiones que antecedan a aquella en que
efectivamente se surta la aprobación  del proyecto, pues no existe otro
instrumento constitucional que permita garantizar la efectiva realización del
fin que se pretende satisfacer mediante la formalidad del aviso, el cual -según
se ha visto- consiste en evitar que los congresistas y la comunidad en general
sean sorprendidos con votaciones intempestivas o subrepticias.”[496]
Sin embargo, en una lectura más sustancial que surge
de una acertada aplicación del principio de subsidariedad de las formas, se ha
aceptado que la obligación del anuncio se cumpla con su realización, de forma
suficientemente determinada, en la sesión anterior a aquella en la que la
votación tenga lugar. En este sentido, como se mencionó al describir los
principales pasos del procedimiento legislativo, se determinó en la sentencia
C-864 de 2006 que
“Conviene en todo caso señalar que la citada doctrina
constituye la regla general, pues como excepción se ha admitido que a pesar de
la ruptura de la  cadena de anuncios no se incurre en un vicio de
inconstitucionalidad por desconocimiento del artículo 160 Constitucional,
cuando en la sesión inmediatamente anterior a aquella en que se surte la
aprobación del proyecto, el mismo fue específicamente anunciado para ser
sometido a votación en dicha sesión. Al respecto, en sentencia C-576 de 2006[497], se declaró:  “La exigencia
constitucional apunta al efectivo conocimiento previo de los proyectos que
serán objeto de decisión, por lo que, si por razones del desarrollo del debate
legislativo, la votación de un proyecto no tiene lugar el día inicialmente
fijado, no se incurre inexorablemente en una vulneración a la
Carta Fundamental, si se hace clara y nuevamente el anuncio o si del contexto
existen elementos que permitan determinar con claridad cuando se realizará la
votación”[498]
En este sentido, la regla que surge de la lectura de la
Constitución, consignada en la anterior trascripción, es que la validez de la
votación de un proyecto de ley depende de que dicha actuación haya sido
anunciada en la sesión anterior a aquella en la cual tenga lugar. Cumpliendo
con esta obligación se acata el artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003, se
asegura la transparencia necesaria en la actividad legislativa a los
interesados en ella y, por consiguiente, se honra el principio democrático en
la elaboración de la ley.
Como se indicó al inicio de este aparte, en el trámite
de la Ley 1354 de 2009 se dejó de anunciar la votación del Proyecto 242 del
Senado y 138 de la Cámara de Representantes para la sesión plenaria del Senado
que tuvo lugar el 12 de mayo de 2009. Posteriormente, en dicha sesión se
anunció la votación del proyecto para la siguiente sesión, continuando con los
anuncios de votación del proyecto hasta la sesión plenaria del Senado del 13 de mayo de 2009,
como consta en el acta 51 de 2009, publicada en la
Gaceta del Congreso 536 del treinta (30) de junio de 2009[499], en que
se anunció la votación del proyecto en la siguiente sesión, que tendría lugar
el 19 de mayo de 2009. En la sesión celebrada el diecinueve (19) de mayo de
2009, publicada en la Gaceta del Congreso número 537 del treinta (30) de junio
de 2009, se incluyó el proyecto de ley en el orden del día para ser debatido y
aprobado[500].
El mismo fue aprobado en segundo debate por parte de la
Plenaria del Senado en la sesión del 19 de mayo de 2009, siendo publicado en la
Gaceta del Congreso número 372 del 26 de mayo de 2009[501].
Como puede observarse la votación del proyecto 242 de
2008 de Senado y 138 de 2008 de la
Cámara de Representantes fue anunciada en la sesión anterior a aquella en la
que se realizó su votación por parte de la plenaria del Senado, cumpliéndose la
exigencia del anuncio previo consagrada en el artículo 8º del acto legislativo
01 de 2003, razón por la cual la Corte no encuentra la ocurrencia de vicio
procedimental alguno por el supuesto rompimiento de la cadena de anuncios.
4.5. Conclusiones sobre el trámite legislativo que
siguió la Ley 1354 de 2009
Del anterior análisis de las
irregularidades que se presentaron durante el trámite de la
Ley 1354 de 2009 concluye esta Corporación que se configuraron vicios que
afectan la constitucionalidad de la Ley por cuanto:
1.
Se dio inicio al
trámite de la iniciativa legislativa ciudadana sin que fuera adjuntada la
certificación del Registrador Nacional del Estado Civil prevista en el artículo
27 de la LEMP sobre cumplimiento de los requisitos exigidos para la realización
de los mecanismos de participación ciudadana, entre otros, los topes, globales
e individuales, de financiación. Esta última
certificación resulta un elemento fundamental en la legitimación del proyecto
de iniciativa porque cumple una finalidad de salvaguarda de la democracia,
evitando que mecanismos de participación como la iniciativa legislativa se
conviertan en instrumento de grupos que, con el suficiente dinero y sin un
límite en los recursos que les es posible utilizar, terminen  por apropiarse de
la voluntad popular ciudadana en lo que a los mecanismos de
participación se refiere, desdibujando completamente su esencia como  expresión
espontánea de los distintos pareceres de la sociedad. La ausencia de esta
certificación impide la iniciación del trámite legislativo y vicia la
constitucionalidad de todo el procedimiento adelantado ante el Congreso de la
República.
2.
Durante el tercer
debate en Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado se modificó de
manera sustancial la iniciativa legislativa ciudadana que había recibió el apoyo de más del 5% de los
ciudadanos que integran el censo electoral vigente. La propuesta que había
recibido el respaldo ciudadano estaba redactada en los siguientes términos: “Quien
haya ejercido la Presidencia de la
República por dos períodos constitucionales, podrá ser elegido para otro
período”, por lo tanto estaba
formulada en el sentido de permitir la segunda reelección del Presidente de
forma mediata, mientras que el texto modificado en el tercer debate y
finalmente aprobado por el Congreso de la
República pregunta a los ciudadanos “Quien haya sido elegido a la
Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser
elegido únicamente para otro período”, es decir, va dirigido a permitir la
segunda reelección del Presidente de forma inmediata. Esta modificación
tiene un carácter sustancial, pues pregunta sobre un supuesto completamente
distinto al que recibió el apoyo popular. Al realizar una modificación
sustancial el Congreso excedió las limitaciones que el principio de democracia
participativa le impone a su labor respecto de los proyectos de ley de
iniciativa ciudadana, lo que constituye un segundo vicio de
inconstitucionalidad de la Ley 1354 de 2009.
3.
La modificación
introducida supuso un cambio sustancial al proyecto que vulneró el principio de
identidad y de consecutividad, porque tuvo lugar una vez transcurridos los
debates ante la Cámara de Representantes de manera tal que el proyecto aprobado
únicamente fue objeto de dos debates –los realizados en comisión primera y en
la plenaria del Senado-. Por esta razón, además, no era posible someter el
desacuerdo a la comisión de conciliación, órgano interno que no tiene
competencia para reemplazar a ninguna de las instancias previstas para la
realización de los cuatro debates.
4.
Del análisis de las
circunstancias fácticas relacionadas con la publicación del Decreto 4742 de
2008, mediante el cual se convocaba a sesiones extraordinarias al Congreso de la
República se desprende que la plenaria de la
Cámara de Representantes se reunió, cuando este Decreto no había sido
publicado en el Diario Oficial. Siendo este el escenario la
Corte concluye que el Congreso, específicamente la
Cámara de Representantes, a las 0 horas 5 minutos carecía de sustento jurídico
que autorizara su reunión en sesiones extraordinarias; de hecho, sólo se
presentó este soporte a las 18 horas 20 minutos del 17 de diciembre cuando
finalizó el proceso de elaboración del Diario Oficial. La consecuencia prevista
por la Constitución es precisamente la nulidad de la sesión extraordinaria
realizada el 17 de diciembre por la
Cámara de Representantes y la carencia de efectos del acto que en ella tuvo
lugar, es decir, la votación en segundo debate del proyecto de ley n. 138 de la
Cámara de Representantes en el año 2008, que posteriormente se convertiría en
la ley que en esta ocasión estudia la
Corte Constitucional.
5.
Cinco representantes
del Partido Cambio Radical desconocieron las directrices de la bancada durante
la votación que tuvo lugar el 26 de agosto de 2009. Con el fin de eludir el
ejercicio del ius puniendi de dicha agrupación política los
representantes cambiaron de partido y se inscribieron al Partido de la
U. A juicio de esta Corporación esta conducta supuso una trasgresión del
artículo 108 constitucional. Por esta razón no es posible tener como votos
válidos los depositados por los representantes Ángel Custodio Cabrera Báez,
María Violeta Niño, José Ignacio Bermúdez Sánchez, Felipe Fabián Orozco Vivas y
Luis Felipe Barrios en la sesión plenaria de la
Cámara de Representantes que tuvo lugar el primero de septiembre de 2009,
durante la cual se votó el informe de conciliación. En consecuencia estos votos
deben restarse del total de apoyos que obtuvo el informe votado, para a
continuación determinar exactamente cuáles son las consecuencias que de esta
operación se derivan. Comprueba la Corte que el apoyo exigido por el reglamento
del Congreso para la aprobación de este informe es la mayoría de los miembros
de la corporación. Estando conformada por 166 miembros, el informe ha debido
obtener por lo menos 84 votos a favor para considerarse válidamente aprobado.
Como consta en el acta 201, publicada en la
Gaceta No. 991 del 5 de octubre de 2009, en la sesión plenaria del 1 de
septiembre de 2009 de la Cámara se incluyó el informe de conciliación del
proyecto ahora estudiado en el orden del día[502],
siendo aprobado en dicha sesión con la siguiente votación: por el Sí: 85; por
el No: 5[503].
Sin embargo, dentro del total de los votos a favor están los de los
representantes cuyo derecho al voto se encontraba suspendido, razón por la cual
deben ser restados del total obtenido. Esta operación arroja como resultado que
el informe de conciliación fue respaldado por un total de 80 representantes y,
por consiguiente, no se alcanzó la mayoría mínima que la
Constitución y el Reglamento del Congreso exigen para su aprobación en la
Cámara de Representantes. Por esta razón, la
Corte considera que se presenta un vicio de carácter insubsanable, pues no se
alcanzó uno de los presupuestos de aprobación del informe de conciliación, cual
es el respaldo de la mayoría absoluta de la
Cámara de Representantes.
5. El examen del texto de la
Ley 1354 de 2009
5.1.
La inconstitucionalidad del enunciado del voto en blanco
Como
se consignó en el acápite de esta decisión en el cual se delimitó el alcance de
la competencia de esta Corporación para examinar una ley convocatoria a un
referendo constitucional de iniciativa ciudadana, la
Corte Constitucional es competente para examinar el texto de la ley
convocatoria a un referendo constitucional con la finalidad de preservar la
libertad de los votantes.
En la sentencia C-551 de 2003 la
Corte Constitucional sostuvo que una manifestación de la especial protección
al elector prevista en el artículo 378 constitucional era la doble exigencia de
lealtad y claridad en la redacción del texto sometido a
consideración del pueblo. Esta exigencia impone límites ciertos a la libertad
de configuración legislativa cuando se trata de una ley convocatoria a un
referendo, especialmente en lo que se refiere a la redacción de las preguntas
que deben ser sometidas a votación popular. Así, por ejemplo, son contrarias a la
lealtad y claridad debida a los electores la incorporación en el texto de la
ley de notas o preguntas introductorias[504];
las preguntas ambiguas, confusas o que inducen a equívocos; cierto tipo de
preguntas compuestas[505];
el voto en bloque de un referendo multitemático[506] y la introducción de
casillas para el voto en blanco.
Específicamente sobre introducción de la
casilla de voto en blanco se pronunció in extenso esta Corporación y
concluyó que una previsión de esta naturaleza era inconstitucional por las
siguientes razones:
(i)
Porque
esta posibilidad no está prevista en la LEMP pues el artículo 42, al regular
los requisitos específicos del referendo constitucional, no prevé expresamente
la posibilidad del voto en blanco, y por el contrario  excluye dicha casilla,
pues habla exclusivamente de casillas “para emitir el voto a favor o en
contra de cada uno de los artículos”,
(ii)
Porque
el artículo 378 de la Carta ordena que el temario o articulado de un referendo
constitucional sea presentado de tal manera que los electores puedan escoger
libremente “qué votan positivamente y qué votan negativamente”, de
manera tal “que las posibilidades previstas constitucionalmente en un referendo
constitucional son el “sí” y el “no”, pero en ningún caso el “voto
en blanco”,
(iii)
Porque
la admisión del voto en blanco atraería a los ciudadanos para que participen en
el referendo, con el fin de que el umbral de participación mínima exigido por
el artículo 378 superior sea sobrepasado, “en tales condiciones, si se
admitiera la casilla de voto en blanco, los estímulos a los votantes, previstos
por la Ley 403 de 1997, se tornarían en un mecanismo para estimular que se
sobrepase el umbral mínimo de participación requerido para la aprobación de las
reformas constitucionales propuestas por el referendo, lo cual introduciría una
discriminación frente a aquellos ciudadanos que han optado por la abstención,
como un mecanismo para combatir la aprobación de esas reformas, precisamente
buscando que ese umbral de participación no sea satisfecho”[507].
Ahora bien, el texto de la
Ley 1354 de 2009 introduce la casilla de voto en blanco, previsión que debería
ser declarada inconstitucional por las razones antes anotadas, no obstante
debido a que todo el estatuto será declarado inexequible la parte resolutiva de
esta decisión no contendrá declaratoria específica de inexequibilidad de este
enunciado.
5.2. La
Ley 1354 de 2009 no contiene un enunciado normativo que convoque de manera
expresa al pueblo a decidir sobre la reforma a la
Constitución por medio de un referendo.
Algunos intervinientes solicitan la
declaratoria de inconstitucionalidad de la
Ley 1354 de 2009 porque ésta no prevé, expresamente dentro de su articulado,
el llamamiento al pueblo colombiano a participar en un referendo de reforma a la
Constitución. Corresponde por lo tanto a esta Corporación estudiar si la
ausencia de esta previsión es constitutiva de un vicio formal o material, o si,
por el contrario, no tiene efecto alguno sobre la constitucionalidad de la ley.
Para dilucidar la cuestión planteada, el
primer paso, es acudir al texto finalmente aprobado por el Congreso y
sancionado por el Presidente de la república, cuyo tenor es el siguiente:
LEY 1354 DE 2009
(septiembre 8)
CONGRESO DE LA
REPÚBLICA
Por medio de la cual se convoca a un referendo
constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma
constitucional.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. El inciso 1o del artículo 197
de la Constitución Política quedará así:
“Quien haya sido elegido a la
Presidencia de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser
elegido únicamente para otro período”.
Aprueba usted el anterior inciso.
Sí: ( )
No: ( )
Voto en Blanco: ( )
ARTÍCULO
2o. La presente ley regirá a partir de la fecha de su promulgación.
De la anterior trascripción resulta que la
Ley 1354 de 2009 no prevé expresamente la convocatoria a la ciudadanía para
que decida si apoya o no la reforma constitucional propuesta, a diferencia de
lo ocurrido con la Ley 796 de 2003, cuyo artículo primero estaba redactado en
estos términos:
ARTÍCULO 1o. CONVOCATORIA. Convócase al
pueblo colombiano para que, en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y
378 de la
Constitución Política, mediante referendo, decida si aprueba el siguiente
proyecto de acto legislativo.
Un enunciado normativo de contenido similar es el que
echan de menos los intervinientes en la ley objeto de estudio, pues entienden
que este llamado debe quedar plasmado en el texto de la ley, para efectos de
que pueda realizarse la votación prevista durante el trámite de la reforma.
Frente a esta postura podría objetarse que, en todo
caso, el título de la Ley 1354 de 2009 arroja claridad sobre la finalidad que
ésta persigue pues expresamente señala: “Por medio de la cual se convoca a un referendo
constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma
constitucional”, en esa
medida se podría argumentar que el llamado a la participación popular está
contenido en el título antes trascrito, el cual supliría la ausencia de una
convocatoria expresa en el texto de la ley.
No obstante, cabe recordar que la jurisprudencia
constitucional ha señalado que el título de las leyes no tiene eficacia
normativa directa. Sobre este tópico se sostuvo en la sentencia C-821 de 2006:
Esta Corte ha considerado, asimismo, que antes que
eficacia jurídica directa, el título de una ley constituye un criterio de
interpretación de las disposiciones en ella contenidas que puede ayudar a
determinar cuál es el alcance del articulado, su finalidad y su ámbito de
aplicación. De este modo, ha señalado que a diferencia de los enunciados
normativos de una ley, que contienen proposiciones jurídicas o reglas de
conducta en sentido positivo, el título de una ley no configura una norma
jurídica con eficacia jurídica directa, sin que lo anterior signifique que el
título de una ley no pueda ser objeto de control constitucional, pues a pesar
de carecer de fuerza normativa, éste sirve como criterio de interpretación de
los preceptos contenidos en el cuerpo normativo, de manera que “un título
contrario a los preceptos constitucionales, de no ser excluido del ordenamiento
jurídico, podría conducir a una interpretación de parte o de toda una ley no
conforme con el estatuto superior”[508].
De la anterior cita se desprende que el título de una
ley tiene utilidad interpretativa, es decir, es relevante para establecer el
sentido de las disposiciones contenidas en el cuerpo normativo mediante el uso
del tradicional criterio a rúbrica, como bien ha señalado esta
Corporación[509],
empero no puede ser entendido como una norma de carácter vinculante de la cual
se deriven mandatos, prohibiciones o permisiones, para mencionar sólo algunas
de las tipologías normativas más comunes.
Este análisis inicial lleva a concluir que el título
de la Ley 1354 de 2009 no tiene un contenido normativo autónomo del cual pueda
desprenderse un mandato de convocatoria a la votación de un referendo
constitucional, en consecuencia el encabezado en cuestión no puede colmar la
ausencia, en el cuerpo de la ley, de una previsión en tal sentido.
También se podría defender que el decreto
presidencial, contemplado en el artículo 34 de la
Ley 134 de 1994[510],
cumple con el propósito de convocar al pueblo a participar en el referendo.
Desde esta perspectiva la ausencia de la previsión legal sería colmada mediante
la regulación reglamentaria. No obstante, esta postura enfrenta serias
objeciones pues, en primer lugar, el decreto expedido por el Gobierno nacional
es un acto de trámite o de ejecución de la ley, dirigido precisamente a
impulsar el procedimiento de convocatoria y cuya finalidad no es llenar las
eventuales lagunas normativas existentes en el cuerpo de aquella. En segundo
lugar, esta posibilidad resulta extraña a la estricta sujeción al principio de
legalidad en sentido positivo que tienen los reglamentos a la ley en el
ordenamiento jurídico colombiano, lo que supone que a los decretos reglamentarios
les está vedado complementar o completar la ley, como además ha manifestado de
manera reiterada la jurisprudencia de esta Corporación[511]. Menos
aún cuando lo que se pretende introducir mediante la regulación reglamentaria
es un contenido que debía estar incluido inicialmente en el texto de ésta.
Incluso desde una perspectiva lógica sería cuestionable que el Presidente esté
autorizado para expedir el decreto de convocatoria si la ley no contiene un
enunciado normativo en este sentido.
Una vez establecido que la ley objeto de examen carece
de un enunciado normativo que convoque a un referendo constitucional y que esta
falencia no puede ser suplida dándole eficacia normativa a su encabezado, ni
mediante el decreto presidencial de convocatoria, resta por establecer las
consecuencias que se desprenden de esta falencia.
Podría sostenerse que se trata de una irregularidad,
sin repercusiones en la constitucionalidad de la ley, pues la convocatoria
popular es una mera formalidad que no tiene efectos jurídicos. Esta postura
resulta fácilmente rebatible porque el llamado al pueblo a que participe en un
referendo constitucional es un elemento esencial de la ley, pues, por un lado,
es la justificación misma del mecanismo de participación popular, es decir, no
hay referendo constitucional sin la intervención del pueblo y éste no puede
participar si no es convocado por la ley. Por otra parte, la convocatoria
encierra, a su vez, un mandato dirigido al Gobierno Nacional y a la
organización electoral para que adelanten el conjunto de actuaciones materiales
posteriores al examen de constitucionalidad de la ley, que conducirán
precisamente a la votación del texto normativo sometido a consideración de los
ciudadanos.
De lo anterior se deduce que la
Ley 1354 de 2009 carece de un enunciado normativo que convoque al pueblo
colombiano a participar en un referendo constitucional, mandato que constituye
un elemento esencial de la ley, y cuya ausencia no puede ser suplida ni
mediante la interpretación del título de la misma, ni mediante el decreto
previsto en el artículo 34 de la Ley 134 de 1994.
Ahora bien, cuando en el examen de constitucionalidad
de una ley la Corte percibe la ausencia de un contenido normativo ordenado
por la Constitución, por regla general se acude a una modalidad específica de
sentencias, las así denominadas sentencias integradoras, mediante las cuales se
reparan las omisiones legislativas relativas[512].
Empero en este caso la laguna normativa afecta un elemento esencial de la ley,
sin el cual ésta no puede producir efectos jurídicos, en la medida que ni el
Presidente ni la organización electoral estarían autorizados a adelantar los
actos materiales que culminan con la votación popular, ni finalmente el pueblo
está llamado a participar, por lo tanto la
Corte Constitucional no puede incorporar la prescripción ausente al cuerpo de
la ley y la única solución posible es la declaratoria de inexequibilidad de la
misma.
Tampoco se trata de un vicio subsanable en el
procedimiento de formación de la ley, porque éstos hacen referencia al trámite
legislativo y no al contenido de la misma, como sucede en este caso, razón por
la cual resulta improcedente el reenvío al órgano legislativo para que subsane
la laguna normativa. En definitiva, se trata de un vicio material debido a la
ausencia de un contenido específico en el cuerpo normativo objeto de examen,
cuya consecuencia es la declaratoria de inexequibilidad de la
Ley 1354 de 2009.
5.3. Conclusiones sobre la constitucionalidad del
texto de la Ley 1354 de 2009
1.
El texto de la
Ley 1354 de 2009 introduce la casilla de voto en blanco, previsión que debería
ser declarada inconstitucional, no obstante debido a que todo el estatuto será
declarado inexequible la parte resolutiva de esta decisión no contendrá
declaratoria específica de inexequibilidad de este enunciado.
2.
La Ley 1354 de 2009 carece de un enunciado normativo que
convoque al pueblo colombiano a participar en un referendo constitucional,
mandato que constituye un elemento esencial de la ley, y cuya ausencia no puede
ser suplida ni mediante la interpretación del titulo de la misma, ni mediante
el decreto previsto en el artículo 34 de la
Ley 134 de 1994. Se trata de un vicio material debido a la ausencia de un
contenido específico en el cuerpo normativo objeto de examen, cuya consecuencia
es su declaratoria de inexequibilidad.
6. La sustitución de la
Constitución
Como quedó establecido en la
Sección 1.6 de la presente providencia, esta Corporación es competente para
examinar si el enunciado normativo contenido en la
Ley 1354 de 2009 configura una sustitución de la
Constitución de 1991.
La metodología para adelantar este
particular examen, tal como fue precisada en la sentencia C-l040 de 2005, es la
siguiente: "el método del juicio de sustitución exige que la
Corte demuestre que un elemento esencial definitorio de la identidad de
la Constitución de 1991 fue reemplazado por otro integralmente distinto. Así,
para construir la premisa mayor del juicio de sustitución es necesario (i)
enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de
múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la
Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la
identidad de la Constitución integralmente considerada. Solo así se habrá
precisado la premisa' mayor del juicio de sustitución, lo cual es crucial para
evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habrá de verificar si (iv)
ese elemento esencial definitorio de la
Constitución de 1991 es irreductible a un artículo de la
Constitución, - para así evitar que éste sea transformado por la propia Corte
en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de contradicción
material- y si (v) la enunciación analítica de dicho elemento esencial
definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables por el poder de
reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de violación de
algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la
Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa por la
Corte, procede determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido (vi)
reemplazado por otro -no simplemente modificado, afectado, vulnerado o
contrariado- y (vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o
integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos
definitorios de la identidad de la
Constitución anterior.”[513]
En esta oportunidad se adelanta el examen
de una ley de convocatoria a un referendo constitucional, la cual es objeto de
un control automático, por tanto corresponde a la
Corte Constitucional identificar cuáles son los elementos definitorios de la
Constitución de 1991 que resultan afectados por la
Ley 1354 de 2009, con el propósito de elaborar la premisa mayor del juicio de
sustitución constitucional.
Como primer elemento para establecer la
premisa mayor del juicio de sustitución se destaca que la
Ley 1354 de 2009 no convoca al pueblo colombiano a votar una modificación
integral de la Constitución de 1991, sino que propone específicamente la
reforma del inciso primero del artículo 197, enunciado que regula la reelección
presidencial. Se trataría, entonces, de una modificación parcial de la
Constitución que, sin embargo, puede involucrar distintos elementos esenciales
de la Carta de 1991.
Para identificar cuáles de dichos
elementos están en juego es preciso acudir al tenor literal de la propuesta de
reforma constitucional: "Quien haya sido elegido a la Presidencia
de la República por dos períodos constitucionales, podrá ser elegido
únicamente para otro período”. Es decir, se trata de la posibilidad de
establecer una segunda reelección presidencial, o planteado de otra manera, la
posibilidad de que un ciudadano ejerza la
Presidencia de la República durante doce (12) años, correspondientes a tres
períodos constitucionales de cuatro años.
Al igual que durante el estudio del
trámite de la iniciativa normativa y del procedimiento legislativo, las
intervenciones ciudadanas constituyen un importante referente para identificar
las cuestiones relevantes en el estudio de constitucionalidad de la ley
examinada, aunque el análisis que emprenda esta Corporación no se encuentra
limitado a los cargos plasmados por quienes intervinieron en el proceso,
precisamente por las características oficiosas que reviste el control ejercido
sobre esta modalidad de leyes.
En efecto, la extensión del mandato
presidencial suscita controversias en torno a la afectación del principio de
separación de poderes, pues, como alegan numerosos intervinientes, el sistema
de frenos y contrapesos previsto en la
Constitución de 1991 resultaría desdibujado en virtud de las características
del régimen presidencial colombiano, que supone la acumulación de importantes
poderes nominadores, normativos, presupuestales y de otra índole en la figura
del Presidente, los cuales resultarían reforzados, en detrimento de la
independencia de las otras ramas del poder público, debido a la posibilidad de
un mandato presidencial de doce años.
Así mismo, argumentan que resultaría
sustituido el principio democrático, especialmente en lo que hace referencia a
la alternación en el ejercicio del poder, pues un Presidente-candidato cuenta
con importantes ventajas sobre los otros participantes en la contienda
electoral, las cuales podría concretar favorablemente para permanecer en el
poder durante doce años, e impedir de esta manera que otras opciones políticas
puedan acceder a la primera magistratura del país.
Esta última objeción, a su vez, guarda
estrecha relación con la posible vulneración del principio de igualdad por la
situación privilegiada que gozaría el candidato que se presenta a una segunda
reelección frente a los restantes aspirantes al cargo, especialmente por
la ausencia de un marco normativo que regulara esta situación excepcional,
debido a que la Ley 996 de 2005 no parece ser aplicable para una segunda
reelección presidencial inmediata, por tratarse de un cuerpo normativo que
regula un supuesto fáctico concreto: el evento de una primera reelección
inmediata.
Resulta entonces relevante, según algunos
ciudadanos, el precedente sentado en la sentencia C-1040 de 2005, en la cual
textualmente se consignó que: "[p]ara la
Corte permitir la reelección presidencial -por una sola vez y acompañada
de una ley estatutaria para garantizar los derechos de la oposición y la
equidad en la campaña presidencial- es una reforma que no sustituye
la Constitución de 1991 por una opuesta o integralmente diferente.”[514] Argumentan,
contrario sensu, que la permisión de la reelección presidencial
en una segunda ocasión, y sin que se haya previsto una ley estatutaria que
garantice los derechos de la oposición y la equidad de la campaña presidencial,
sí configura una sustitución de la
Constitución de 1991.
Adicionalmente, la redacción del precepto
en cuestión, al haber sido modificado durante el trámite en el Congreso la
propuesta que recibió el apoyo popular por la expresión "[q]uien haya
sido elegido", suscita interrogantes relacionados con la expedición de
una ley de caso único, que establecería un trato privilegiado y excepcional
dirigido a favorecer al actual Presidente de la
República, pues sólo éste reúne esta especial condición prevista por el
precepto finalmente aprobado por el Congreso. La
Ley que convoca al referendo constitucional no cumpliría con los requisitos de
la generalidad y abstracción propios de una reforma constitucional.
En conexión con esta cuestión, algunos de
los intervinientes sostienen que la Ley 1354 de 8 de septiembre de 2009
convierte al mecanismo de participación del referendo constitucional del
artículo 378 en un plebiscito, circunstancia que vulneraría su naturaleza
jurídica, así como el principio de rigidez de la
Constitución al posibilitar un mecanismo de reforma no previsto en la misma
Constitución. Para apoyar su tesis citan la
Sentencia C-551 de 2003,[515]
providencia en la cual se manifiesta la "inconstitucionalidad de todos
los contenidos plebiscitarios en un referendo constitucional", lo que
en el caso concreto condujo a la declaración de inexequibilidad de algunas
expresiones contenidas en la Ley 796 de 2003, que implicaban el apoyo de
políticas o hechos de un gobernante específico.
En opinión de los intervinientes, la
Ley 1354 de 2009 establece una consulta a la ciudadanía sobre el mantenimiento
de un gobernante y una política en el poder. En primer lugar, porque el único
favorecido con la reforma constitucional sería el actual Presidente de la
República, pues solamente él cumple con el supuesto de la norma de "haber
sido elegido a la Presidencia de la
República por dos períodos constitucionales”, dando lugar a una norma
particular de destinatario singular y, en segundo término, porque la
utilización de contenidos plebiscitarios dentro de referendos no sólo contraría
la naturaleza jurídica de éstos, convirtiéndose en un vicio formal de carácter
insubsanable, sino que también se vulnerarían aspectos relacionados con los
ejes definitorios de la democracia participativa, de supremacía de la
constitución, de soberanía popular y del Estado social y democrático de derecho
al darse la posibilidad de que se instrumentalicen los mecanismos de
participación y los mecanismos de reforma de la
Constitución en beneficio de los propios gobernantes y de sus políticas.
La Corte adelantará el juicio de sustitución y, al hacerlo, tendrá en  cuenta
los elementos sugeridos en las intervenciones de la ciudadanía que brevemente
han sido expuestos en  la anterior presentación.
6.1. El juicio de sustitución
Como se ha indicado, para verificar si el
constituyente derivado sustituyó o no la
Constitución y en qué forma se produce una eventual sustitución, la
Corte ha fijado una metodología aplicable al juicio de sustitución que, de
conformidad con decantada jurisprudencia constitucional, comprende varios
elementos y etapas. Lo primero es, entonces, la identificación de la premisa
mayor conformada por los aspectos definitorios de la identidad de la
Constitución que supuestamente han sido sustituidos o pueden llegar a serlo.
A la determinación de la premisa mayor
debe seguir un análisis del acto acusado, con el fin de establecer su alcance
jurídico respecto de los elementos definidores de la
Constitución previamente identificados y a partir de los cuales se han aislado
los parámetros de control, lo que implica la realización de un contraste entre
las premisas, del cual ha de resultar la posibilidad de verificar si la reforma
efectuada o propuesta reemplaza la
Constitución por otra integralmente distinta, si cambia alguno de sus ejes
definitorios por un elemento opuesto y si la sustitución operada es permanente
o transitoria.
El juicio de sustitución requiere una
carga argumentativa muy exigente, pues, como lo ha sostenido la
Corte, su premisa mayor demanda fijar con suma claridad el elemento que
probablemente ha sido sustituido, determinar “a partir de múltiples
referentes normativos cuáles son sus especificidades en la
Carta de 1991” y mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad
de la Constitución integralmente considerada[516].
Según la
Corte, cuando se actúa del modo indicado se evita caer “en el subjetivismo
judicial”, y al exigir múltiples referencias normativas se impide que el
eje definitorio quede reducido a un artículo aislado de la
Constitución y que ese artículo resulte transformado por la propia Corte en
cláusula pétrea a partir de la cual la Corte proceda a realizar un juicio de
contradicción material totalmente ajeno al juicio de sustitución.
Además, una vez efectuado el juicio, el
resultado del mismo debe ofrecer condiciones apropiadas para concluir que la
Constitución o uno de sus elementos esenciales han sido sustituidos de tal
manera que no sea posible “armonizar la reforma constitucional con el resto
de normas constitucionales que no fueron modificadas por ella y que reflejen
aspectos claves de lo insustituible, para lo cual el bloque de
constitucionalidad es especialmente relevante”[517].
6.2. La autorización de una segunda reelección
presidencial y la sustitución de la
Constitución
Con base en las consideraciones que anteceden, pasa la
Corte a determinar si la convocación a un referendo que permitiría una segunda
reelección presidencial sustituye o no la
Constitución de 1991 y, en caso afirmativo, cómo la sustituye y con cuál
alcance. Para establecer lo anterior resulta indispensable fijar un marco
general que permita adelantar el análisis y, a juicio de la
Corporación, el marco que sirve de parámetro a la evaluación propuesta está
dado por la forma política que adoptó el Constituyente primario.
6.2.1. La forma política establecida en la
Constitución de 1991
En términos generales, la forma política se refiere a
la manera como dentro del Estado instituido se configura jurídicamente la
organización y el ejercicio del poder político, a partir de una opción
ideológica igualmente decidida por el Constituyente originario. Dejando de lado
la forma de Estado que de modo principal alude a la organización territorial, a
propósito de lo ahora debatido y en concordancia con lo expuesto, interesa
destacar que de la forma política también hacen parte el sistema de gobierno,
la forma de gobierno y el régimen político constitucionalmente adoptado.
Que haya uno u otro sistema de gobierno depende de si
el poder se encuentra concentrado en una sola instancia o distribuido en varias
y en este último evento de las relaciones entre las distintas instancias,
mientras que la forma de gobierno atiende a la concepción de acuerdo con la
cual se organiza el poder ejecutivo y se decide acerca de su ejercicio. El
régimen político, por su parte, enmarca todo lo anterior y denota la expresión
jurídica de la ideología subyacente a la organización y al ejercicio del poder
en el Estado estructurado por la Constitución[518].
De conformidad con lo establecido en su artículo 1º,
ante todo la Carta de 1991 define la forma de gobierno, pues indica que el
Estado Social de Derecho en ella instituido se organiza como república y a
continuación se ocupa del régimen político y, en tal sentido, precisa que esa
república es democrática, participativa y pluralista, como ya lo había
anticipado en el preámbulo al señalar que la
Constitución se adopta en nombre del pueblo de Colombia, con unas finalidades
que allí mismo se enuncian, y “dentro de un marco jurídico, democrático y
participativo”.
6.2.1.1. La forma de gobierno adoptada en 1991
La forma de gobierno republicana suele ser definida
por oposición a la monarquía[519]
y aún cuando se debe admitir que los rasgos a partir de los cuales se trazaba
la diferencia hoy aparecen atenuados, ya porque las repúblicas no han sido del
todo ajenas a gobiernos dictatoriales, ora porque la evolución de las
instituciones ha dado origen a monarquías constitucionales[520], todavía
resulta factible mantener una distinción básica fundada en el estatuto que en
una y otra forma de gobierno corresponde a quien desempeña la jefatura del
Estado.
En efecto, la monarquía se caracteriza por el carácter
hereditario y vitalicio del monarca y encuentra sustento en la existencia de
dinastías reinantes, legitimadas por una tradición asegurada en razón de la
transmisión hereditaria de la corona conforme a reglas de sucesión que la
mantienen, por derecho propio, en el seno de una misma familia real. La
república, en cambio, opone al carácter vitalicio de la monarquía la
temporalidad del jefe del Estado y al carácter hereditario la sucesión
garantizada mediante elecciones periódicas, competitivas y libres, por cuya
virtud varios candidatos se disputan el cargo y se someten al veredicto
electoral que se produce cuando los ciudadanos ejercen libremente el derecho al
sufragio universal.
Así pues, más que en sus atenuadas diferencias con la
forma monárquica, lo que distingue a la república es el énfasis puesto en la
legitimidad derivada de las elecciones, la importancia concedida al carácter
periódico y disputado de los comicios, junto con la temporalidad del jefe del
Estado y la garantía del derecho político a concurrir a la justa electoral, con
el fin de elegirlo en condiciones de igualdad. La forma republicana procura así
que el ejercicio temporal de la suprema magistratura permita, cada tanto, la
postulación de varios ciudadanos con idéntica oportunidad, así como la
intervención del cuerpo electoral integrado por todos los ciudadanos que, al
efecto, se encuentran dotados de igual derecho para escoger al candidato de sus
preferencias[521].
6.2.1.2. La forma de gobierno y el régimen político en
la Constitución de 1991
El origen y la legitimación popular de quien ocupa el
lugar del rey ubican en primer plano la noción de república como “cosa de
todos” y dan cuenta del vínculo de la forma de gobierno con el régimen
político que, según los ya destacados enunciados del artículo 1º de la
Constitución de 1991, se define como democrático, participativo y pluralista.
Esta proclamación del carácter constitucionalmente
asignado al régimen indica, con suficiencia, que su soporte se encuentra en la
filosofía liberal decantada en occidente, cuyo influjo entraña una determinada
concepción acerca del origen y del ejercicio del poder, un entendimiento de la
dinámica del régimen en ella inspirado y una comprensión de la estructura de la
sociedad organizada conforme a los postulados de la democracia de derivación
liberal[522].
6.2.1.2.1. La democracia y el origen del poder
En cuanto al origen del poder, el común denominador de
toda idea de democracia es la apelación al pueblo, al que se le atribuye el
ejercicio de la soberanía radicada en él. Sin embargo, el concepto de pueblo
varía en función del tipo de democracia que se pretenda instaurar, pues los
regímenes de índole socialista, por ejemplo, identificaron al pueblo con la
clase proletaria en la cual basaron el poder y, ciertamente, tal noción dista
mucho de la prohijada en un régimen político de democracia liberal.
Pero aún dentro de la tradición democrática de estirpe
liberal lo que deba entenderse por pueblo ha tenido su propia evolución. Una
rápida aproximación a su proceso histórico permite comprobar, de una parte, que
el sufragio universal se impuso después de superar arraigadas exclusiones, por
obra de las cuales el derecho a decidir se radicaba en los miembros de un solo
sexo o en quienes accedían a determinados niveles de educación o de renta y, de
otro lado, que la vieja identificación del pueblo con la mayoría expresada en
las urnas es insuficiente para atribuir a un régimen el carácter democrático
que, actualmente, también se funda en el respeto de las minorías.
Desde luego, no se trata de desconocer el principio
mayoritario que todavía es eje central de la democracia, sino de reconocer que,
siendo imposible la unanimidad, la configuración de una mayoría implica la
existencia de las minorías que en un debate electoral no logran hacer triunfar
sus respectivas opciones. Esas minorías, lejos de ser acalladas en aras del
predominio mayoritario, tienen derecho a ofrecer sus opiniones y programas como
alternativas con posibilidad real de concitar la adhesión ciudadana para
transformarse en mayoría, lo que exige la previsión de reglas que encaucen la
dinámica del proceso político y, claro está, el acatamiento de esas reglas,
sobre todo por aquellos que encarnan el ideal mayoritario.
En el trasfondo de la evolución brevemente reseñada
aparecen dos teorías relativas al origen, la titularidad y el ejercicio del
poder: la teoría de la soberanía nacional y la teoría de la soberanía popular.
De acuerdo con la primera de ellas la soberanía reside en la nación, edificada
con fundamento en las tradiciones y en los rasgos culturales o sociológicos
compartidos por los asociados, descendientes de un grupo humano que, por
generaciones, ha habitado un territorio, forjado una misma historia y
transmitido a la posteridad una serie de características generadoras de una
identidad que se construye  con base en el pasado, las costumbres, el idioma,
las creencias y los idearios o aspiraciones comunes. La nación que condensa
todo ese proceso es, necesariamente, un ente abstracto y, como no puede actuar
por sí misma, requiere de representantes elegidos y autónomos que, en atención
al bien común, la interpreten y expresen su parecer.
La teoría de la soberanía popular postula la tesis del
poder fraccionado, porque cada uno de los asociados es titular de una parte de
la soberanía, fracción idéntica a la que pertenece a los restantes miembros del
cuerpo político, individualmente considerados, quienes participan de la
soberanía en medida proporcional a la totalidad de los asociados. Como
consecuencia de lo anterior, el ejercicio de la soberanía es directo, pues el
asociado que se hace representar se anula a sí mismo como soberano y cuando el
tamaño y la complejidad del Estado torna indispensable la delegación, el
delegado o mandatario debe actuar con estricto ceñimiento a un mandato acordado
con antelación y esencialmente revocable si su actuación no se sujeta a los
términos en que le fue conferido.
La soberanía nacional sirve de sustento a la
democracia representativa, mientras que en la soberanía popular tiene su
fundamento teórico la democracia directa y, aunque se acostumbra sostener que
las consecuencias derivadas de una y otra las tornan inconciliables, lo cierto
es que, de conformidad con una tendencia reciente, el Constituyente colombiano
de 1991 se valió de una fórmula mixta al establecer, en el artículo 3º de la
Carta vigente, que “la soberanía reside exclusivamente en el pueblo del
cual emana el poder público” y que “el pueblo la ejerce en forma directa
o por medio de sus representantes”.
Apoyándose en los conceptos de Bobbio, la
Corte Constitucional ha tenido oportunidad de precisar que “las sociedades
modernas buscan los mejores medios para transitar hacia un modelo de
organización política en el que la democracia formal se vuelva más real, la
democracia política se extienda a la sociedad y la democracia representativa se
complemente con mecanismos de democracia directa”, ya que la
complementariedad de los dos modelos aprovecha “las virtudes del sistema
representativo” e incorpora “las ventajas de la participación ciudadana”[523].
Así, en el artículo 103 de la
Carta el Constituyente enunció los “mecanismos de participación del pueblo
en ejercicio de su soberanía” y en el artículo 133 señaló que “los
miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo”,
que “deberán actuar consultando la justicia y el bien común” y que son
responsables “políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del
cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura”. Empero,
trátese de las formas de intervención directa del pueblo o de su actuación
mediante representantes, el artículo 3º superior es claro al precisar que el
pueblo ejerce la soberanía “en los términos que la
Constitución establece”.
El constituyente de 1991 produjo, entonces, una
institucionalización del pueblo en cuanto titular de la soberanía, pues
organizó el poder que le corresponde en una multiplicidad de competencias y
sometió el ejercicio de esas competencias a los cauces constitucionalmente
diseñados, lo que, en su prístino sentido, significa que, si bien el pueblo
soberano puede actuar, debe hacerlo en las condiciones y dentro de los límites
establecidos en la Constitución y en las restantes normas del ordenamiento
jurídico fundado en la Constitución, que lo instituye como titular de la
soberanía.
La institucionalización del pueblo impide que la
soberanía que en él reside sirva de pretexto a un ejercicio de su poder ajeno a
cualquier límite jurídico y desvinculado de toda modalidad de control. El
proceso democrático, si auténtica y verdaderamente lo es, requiere de la
instauración y del mantenimiento de unas reglas que encaucen las
manifestaciones de la voluntad popular, impidan que una mayoría se atribuya la
vocería excluyente del pueblo e incorporen a las minorías en el proceso
político, pues son parte del pueblo y también están asistidas por el derecho a
servirse de esas reglas comunes que constituyen el presupuesto de la igualdad
con la que todos, ya pertenezcan a la mayoría o las minorías, concurren a los
certámenes democráticos.
6.2.1.2.2. La democracia y la dinámica del proceso
político
Ahora bien, que el ejercicio de la soberanía
correspondiente al pueblo deba observar cauces institucionales no significa que
se le opongan obstáculos a la participación del pueblo, sino que esa
participación está sometida a pautas jurídicas previamente acordadas. Conforme
se ha indicado, el régimen político democrático comporta un determinado
entendimiento de la dinámica del proceso político y, en el caso de la
democracia de raigambre liberal, la conjunción de la teoría de la soberanía
nacional con la teoría de la soberanía popular ha dado lugar a un tipo de
democracia singularizada por su carácter participativo.
Así lo ha entendido la
Corte Constitucional al reconocer a la democracia como principio jurídico
fundante “del Estado constitucional y de su producción jurídica” y al
puntualizar que del contenido del principio democrático “también hace parte
una peculiar visión del proceso político que la
Constitución incorpora” cuando alude, “en su artículo 1º, al carácter
participativo de la forma republicana en que, por mandato de la misma
disposición, se organiza el estado colombiano” y cuando reitera, “en el
artículo 2º, que uno de los fines esenciales de la organización política es
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la
vida económica, política y cultural de la Nación”[524].
A juicio de la
Corte, la democracia participativa “expresa un proceso social de
intervención de los sujetos en la definición del destino colectivo” y, en
lugar de ser apenas “una práctica deseable”, constituye un fin esencial
de la actividad del Estado, cuyas autoridades “tienen el deber de
facilitarla y promoverla” y de “fomentar la participación de la
ciudadanía en los procesos de toma de decisiones que conciernan al destino
colectivo”[525].
De este deber se desprende el carácter expansivo del
principio democrático, porque “lejos de ignorar el conflicto social lo
encauza a partir del respeto y constante reivindicación de un mínimo de
democracia política y social que, de conformidad con su ideario, ha de
ampliarse progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando
permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los principales
actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción”[526].
Además, en armonía con el propósito acabado de
enunciar, la Constitución amplió el espectro de los derechos políticos, pues ya
no se limitan a la simple previsión de la garantía de elegir y ser elegido,
sino que incluyen un amplio conjunto de mecanismos de intervención popular que,
en los términos del artículo 40 superior, buscan asegurar el derecho ciudadano
a “a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”.
El artículo 103 de la
Carta enuncia los mecanismos de participación del pueblo “en ejercicio de
su soberanía” y conforme lo ha enfatizado la
Corte, tal “fortalecimiento de la democracia en el plano político”
tiene varios objetivos, de entre los cuales se destacan la realización del
estado democrático de derecho que consiste en “permitir el acceso de todo
ciudadano a los procesos de toma de decisiones políticas” y el hacer “posible
la construcción de un sistema político abierto y libre, donde el ciudadano
tenga canales efectivos de expresión, que no excedan los límites de lo
razonable”[527].
Pero el alcance de la participación democrática que la
Constitución preconiza trasciende el espacio político electoral y se proyecta
hacia “los planos de lo individual, familiar económico y social”[528], puesto
que “el principio de democracia participativa no sólo permea el ejercicio
del poder público y social, sino que además penetra ámbitos de la vida privada
anteriormente excluidos de la regulación estatal”[529] y, por
ello, “no comprende simplemente la consagración de mecanismos para que los
ciudadanos tomen decisiones en referendos o consultas populares, o para que
revoquen el mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica
adicionalmente que el ciudadano puede participar permanentemente en los
procesos decisorios no electorales que incidirán significativamente en el rumbo
de su vida”[530].
En esta perspectiva, al ya mencionado carácter
expansivo del principio democrático se suma su carácter universal, que le
corresponde “en la medida en que compromete variados escenarios, procesos y
lugares tanto públicos como privados y también porque la noción de política que
lo sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a
la comunidad y al Estado y sea por tanto susceptible de afectar la
distribución, control y asignación del poder social”[531].
6.2.1.2.3. La democracia y la estructura de la
sociedad
Los caracteres expansivo y universal de la democracia
descansan “en un modo específico de concebir la estructura de la sociedad en
la cual se asienta” y, conforme lo ha explicado la
Corporación, “a ese modo específico de concebir la base social se refiere
directamente la Constitución en su artículo 1º cuando le asigna a la
República el carácter pluralista”[532].
Por obra del pluralismo se reconoce como “realidad
sociológica latente en el mundo contemporáneo”, la existencia de una
sociedad con “estructura variada”[533],
en la cual “confluyen grupos y tendencias de diverso signo” que, de una
parte, impiden comprenderla a partir “del unitarismo y de la uniformidad”
y, de la otra, imponen concebirla como espacio abierto “a la aceptación de
la diversidad y a la pacífica interrelación de distintos grupos y de diferentes
opiniones”[534].
El pluralismo tiene una dimensión ideológica[535] que
concierne a “la insospechada variedad de opiniones que coexisten en el seno
de la sociedad” y a la urgencia de garantizar que esa “diversidad de
creencias con múltiples matices, opiniones o concepciones del mundo” pueda
expresarse, por cuanto, en el estado democrático es imposible “imponer una
sola orientación, que, sin discusiones de ninguna índole, deba ser acogida por
todos los asociados”[536].
La divergencia de los puntos de vista, propia del
pluralismo en su sentido ideológico, urge de las autoridades estatales la
adopción de una actitud que propicie la libre difusión de las diferentes
opiniones o tendencias, lo que supone la participación de los ciudadanos de
conformidad con los términos jurídicamente autorizados y en distintos
escenarios, materias y procesos.
Uno de esos escenarios corresponde a la participación
estrictamente política que permite a los asociados influir en la adopción de
decisiones referentes al destino común, ya sea de manera individual o
colectivamente, caso este último en el cual la confluencia de varios partidos
con orientaciones disímiles u opuestas realiza el pluralismo ideológico, que
también reporta beneficios del reconocimiento constitucional de organizaciones
sociales no partidistas, capaces de “movilizar ciudadanos y de agregar
intereses” para complementar así la acción de los partidos, que no alcanzan
a canalizar en su integridad las demandas sociales, ni a “servir siempre de
instancia mediadora exclusiva entre los ciudadanos y el Estado”[537].
La mención de los partidos, organizaciones y
movimientos políticos pone de manifiesto que, ligada a su dimensión ideológica,
existe una faceta institucional del pluralismo[538]. Esta
faceta se refiere “a los diferentes grupos en que el hombre desarrolla su
actividad cotidiana y a los cuales pertenece, ya en razón de vínculos
naturales, ora porque se ha afiliado a ellos”. Esos grupos “se erigen en
comunidades intermedias entre el individuo y el Estado”[539] y su
protección “responde a la aplicación del principio democrático en un estado
social de derecho que ha renunciado a la bipolaridad ciudadano-Estado” y
que, además, “acepta y propicia el juego e interacción de las variadas
formaciones de origen extraestatal -emanaciones espontáneas de la libertad de
asociación y expresiones del pluralismo social- en las que se inserta el
individuo en su incesante y fecunda vida de relación”[540].
El pluralismo, en suma, se opone al unanimismo, pues
acepta el juego de las diferentes opciones ideológicas; desconfía de la
homogeneidad, porque reconoce la heterogeneidad de la sociedad, así como la
existencia de los grupos a los que pertenecen los individuos; rechaza el
carácter absoluto de las opiniones o tendencias, ya que le otorga legitimidad a
los distintos puntos de vista; promueve la participación política en la medida
en que da oportunidad de expresarse a diversas propuestas y grupos sociales y
supone la aceptación de las reglas fijadas para tornar viable esa expresión y
hacerla accesible a todos[541].
Adicionalmente, es de interés destacar que, en el
plano político, el pluralismo implica “la reversibilidad del poder”, por
cuanto la libre expresión de las diferentes opciones entraña la posibilidad de
que una propuesta “pueda sustituir a otra en el gobierno de la nación, con
lo que eso exige de respeto y de garantía a las minorías que pueden
convertirse, si así lo deciden los ciudadanos, en mayoría, que, a su vez,
tendrá que respetar a las minorías que existan”[542].
Resta anotar que la dimensión institucional del
pluralismo también incluye “la atribución del ejercicio de los poderes
públicos a diversas organizaciones estatales, que guardan entre sí la debida
correspondencia y armonía, y a la vez permiten el acercamiento del estado a los
diferentes grupos”[543].
Para algunos este entendimiento se refiere al ordenamiento estatal basado en la
autonomía y la descentralización[544],
mientras que otros incluyen dentro de esta concepción el principio de
separación de los poderes públicos, en cuanto implica una distribución de
competencias entre distintos centros de decisión, por cuya virtud se procura
mayor proximidad de las instituciones a los ciudadanos y más posibilidades de
acceso de éstos a las instancias estatales[545].
En cualquier caso, dentro de una organización
democrática la separación de poderes tiene un nexo tan evidente con el
pluralismo que, aún si se estimara que no puede ser encuadrada dentro del
principio pluralista, cabría admitir la diferencia, mas no predicar la
incompatibilidad, pues el pluralismo es contrario a la concentración y a la
indivisibilidad del poder público y, por lo tanto, favorece su reparto y la
atribución a diversos órganos de las competencias en las que se divide[546].
6.2.1.3. El régimen político y el principio de
separación de poderes en la Carta de 1991
En armonía con el régimen político de carácter
democrático, integrado a la forma política seleccionada por el Constituyente
primario, la Constitución colombiana acoge la teoría de la separación de
poderes. En distintas decisiones de esta Corporación se ha identificado a este
principio como uno de los elementos fundantes de la
Constitución Colombiana de 1991, cuya trasgresión ha dado lugar a la
declaración de inexequibilidad de enunciados normativos reformatorios del texto
constituciona1.[547]
El mencionado principio se remonta al
constitucionalismo liberal de finales del siglo XVIII, y aparece recogido bajo
la famosa formulación contenida en el artículo 16 de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,
a cuyo tenor: "Toda sociedad en la cual no esté establecida la
garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece
de Constitución”. Desde esta perspectiva, el concepto mismo de Constitución
va ligado a la idea de separación de poderes, de forma tal que el principio se
convierte en un elemento fundacional del constitucionalismo moderno.
A su vez, la separación funcional del
poder del Estado en distintas ramas y órganos guarda estrecha relación con el
propósito de preservar la libertad de los asociados, bajo el entendido de que
la concentración del poder implica la tiranía y la opresión. Así mismo, la
división de funciones estatales permite el cumplimiento eficiente de las
diversas finalidades constitucionales encomendadas al Estado. Se tiene entonces
que el principio bajo estudio permite, por una parte, limitar el alcance del
poder que ejerce cada órgano y, de esta manera precaver su indebida injerencia
sobre la actividad de los asociados, garantizando el goce efectivo de una mayor
libertad y, por otra, asegurar que los diversos órganos desarrollen un mayor
grado de especialización institucional, y le den un manejo más técnico a sus
funciones.
Igualmente la jurisprudencia
constitucional ha reconocido que existen “dos modelos de separación de
poderes.”[548]
El primero de estos modelos defiende una delimitación funcional rigurosa, como
medio para acotar el poder, a partir del entendimiento de que una distribución
precisa y equilibrada de las labores estatales, en la cual cada órgano cumple
una tarea preestablecida, es una condición suficiente para mantener a dichos
órganos del poder dentro de sus límites constitucionales. A su vez, la
separación funcional rígida es concebida como una estrategia que permite
asegurar las libertades de los ciudadanos.
Desde esta perspectiva, el equilibrio de
los poderes es una consecuencia natural de la autonomía de órganos con
funciones constitucionalmente bien delimitadas. En consecuencia, el control que
ejerce un órgano sobre otro en relación con el cumplimiento de sus propias
funciones, es básicamente un control político, que se da de manera tanto
espontánea como ocasional, y sólo frente a casos extremos. Precisamente, la
rigidez de la separación de poderes condenaba este modelo al fracaso, por la
dificultad de su implementación práctica, pues la falta de vasos comunicantes
entre los distintos órganos estatales conducía a enfrentamientos difíciles de
solucionar en la práctica, cuyo resultado natural y obvio tendía a ser la
reafirmación del poder en los órganos, autoridades o funcionarios que se
estiman política y popularmente más fuertes.[549]
El segundo modelo también parte de una
especialización de las labores estatales, cada una de las cuales corresponde a
un órgano específico, sin embargo, le confiere un papel preponderante al
control y a las fiscalizaciones interorgánicas recíprocas, como reguladores
constantes del equilibrio entre los poderes públicos. Este modelo
constitucional denominado de frenos y contrapesos (checks and balances) no
presupone que la armonía entre los órganos que cumplen las funciones clásicas
del poder público sea una consecuencia espontánea de una adecuada delimitación
funcional y de la ausencia de interferencias en el ejercicio de sus
competencias. Por el contrario, el balance de poderes es un resultado que se
realiza y reafirma continuamente, mediante el control político, la intervención
de unos órganos en las tareas correspondientes a otros y las relaciones de
colaboración entre las distintas ramas del poder público en el ejercicio de sus
competencias. En otras palabras, cada órgano tiene la posibilidad de
condicionar y controlar a los otros en el ejercicio de sus respectivas
funciones. Entonces, la fórmula más apropiada para describir esta realidad de
es la de separated institutions sharing powers, acuñada por NEUSTADT al
describir la forma de gobierno presidencial, esto es, instituciones separadas
que comparten los mismos poderes.[550]
Esta Corporación ha reconocido que, "a
diferencia del modelo absoluto y rígido de separación de poderes, la
Constitución de 1991, adopta un sistema flexible de distribución de las
distintas funciones del poder público, que se conjuga con un principio de
colaboración armónica de los diferentes órganos del Estado y distintos
mecanismos de freno y contrapeso entre los poderes.”[551]
Tal configuración resulta plasmada en la
Constitución de 1991 que, por una parte, formula una diferenciación de las
diversas tareas del Estado y las asigna a diversos órganos estatales, y de otra
parte, adopta un mecanismo de cooperación de los diversos titulares del poder.
Así, el Título V está dedicado a la
Organización del Estado, y su Capítulo 1, sobre estructura del Estado, después
de señalar, en el artículo 113, que son ramas del poder público la legislativa,
la ejecutiva, la judicial y que, además de los órganos que las integran,
existen otros autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás
funciones del Estado, consigna que "[l]os diferentes órganos del Estado
tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de
sus fines.”
El modelo adoptado respeta el criterio
conforme al cual, en virtud del principio de separación, las tareas
indispensables para la consecución de los fines del Estado se atribuyen a
órganos autónomos e independientes. No obstante, la separación resulta
morigerada por las exigencias constitucionales de colaboración armónica y por
controles recíprocos. En virtud de las primeras, se prevé, por un lado, una
labor de coordinación entre los órganos a cuyo cargo está el ejercicio de las
distintas funciones, y, por otro, se atenúa el principio de separación, de tal
manera que unos órganos participan en el ámbito competencial de otros, bien sea
como un complemento, que, según el caso, puede ser necesario o contingente -por
ejemplo la iniciativa gubernamental en materia legislativa- o como una
excepción a la regla general de distribución funcional -como el ejercicio de
determinadas funciones judiciales por el Congreso o la atribución de funciones
jurisdiccionales por medio de la ley en materias precisas a determinadas
autoridades administrativas-.[552]
Los controles recíprocos, por su parte,
se encuentran previstos en diversos preceptos constitucionales, como aquellos
que regulan la función de control político del Congreso sobre el gobierno y la
administración, o las que se refieren a los órganos autónomos de control y
vigilancia. Como ha señalado la
Corte Constitucional: "En conjunto, la estructura constitucional descrita
responde al modelo de frenos y contrapesos que tiene el propósito, no solo de
obtener mayor eficiencia en el desarrollo de las funciones a través de las
cuales el Estado atiende a la satisfacción de sus fines, sino, y
principalmente, de garantizar una esfera de libertad para las personas, por
efecto de la limitación del poder que resulta de esa distribución y
articulación de competencias”[553]
Entre las diversas manifestaciones
normativas del sistema de frenos y contrapesos se encuentran las citaciones y
requerimientos a los Ministros, Superintendentes y Directores de Departamentos
Administrativos para que concurran a las sesiones de cada Cámara (Art. 135 núm.
8 de la C. P.), la figura de la moción de censura (Art. 135 núm. 9 de la
C. p.)[554],
el control del Congreso previsto para la declaratoria de los estados de
excepción y las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para conjurar la
situación de crisis (Art. 212, 213, 214 y 215 constitucionales), a lo que se
aúna el juzgamiento por parte del Congreso de ciertos servidores públicos, como
el Presidente de la República y los magistrados de las Altas Cortes. Además la
Constitución de 1991 creó varios organismos encargados de hacerle contrapeso a
la voluntad política mayoritaria, tales como la
Corte Constitucional y la Defensoría del Pueblo. Finalmente, independizó
varias autoridades cuyas funciones deberían ser autónomas de las coyunturas
políticas, tales como la
Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la
Judicatura, la Procuraduría General de la
Nación y el Banco de la República, entre otras.
El principio de separación de poderes tiene, entre
otros aspectos, una connotación organizativa, pues no responde a la definición
de la titularidad de la soberanía, sino a la manera como, desde la
Constitución adoptada por el soberano, se ordena el ejercicio de la soberanía
por distintos agentes y con determinadas finalidades[555]. En este orden
de ideas, la distinción entre la rama legislativa, encargada de la producción
del Derecho; la rama ejecutiva, responsable de cumplir la función
administrativa y la rama judicial, autorizada para resolver conflictos mediante
la aplicación del Derecho; responde a un propósito básico de racionalización
del poder que no sólo pretende el cumplimiento eficaz de los cometidos
públicos, derivado del hecho de radicar tareas en distintos órganos y de
procurar su recíproca armonía, sino que, ante todo, busca afianzar la
moderación en el ejercicio del poder.
Esa moderación es el resultado de la división del
poder en distintas funciones y de la asignación de las variadas competencias,
surgidas de esa división funcional, a diferentes órganos, pues, de ese modo,
ninguno de los depositarios de las diversas atribuciones podrá ejercer la
totalidad del poder ni atraer hacia sí las funciones encomendadas a las otras
ramas del poder público, lo que evita, tanto la concentración, como el riesgo
de arbitrariedad inherente a ella y, simultáneamente, estimula un ejercicio del
poder limitado a las competencias de cada órgano y sometido a controles
recíprocos orientados a prevenir y sancionar los eventuales desbordamientos.
Así pues, la colaboración en el cumplimiento de las
diferentes funciones, que también hace parte de la doctrina de la separación de
los poderes constitucionalmente prohijada, en ningún caso puede equivaler a la
invasión del ámbito competencial confiado a alguno de ellos, ni significar
desplazamiento, subordinación o reducción de un órgano a la condición de simple
instrumento de los designios de otro, ya que, mediante la separación, se
persigue “impedir la concentración del poder en manos de una misma persona”,
motivo por el cual “a la división organizativa-funcional de poderes se suma
la exigencia de que una y la misma persona no ocupe cargos, en unión personal,
dentro del ámbito de poderes distintos”[556].
De la separación de poderes se desprende, entonces, el
ejercicio de un poder limitado, así como susceptible de control y organizado en
distintas instancias encargadas de diferentes funciones, con la finalidad
esencial de asegurar la libertad de las personas frente al Estado, dentro de un
marco de democracia participativa y pluralista.
En el sentido anotado, con frecuencia se recuerda que,
según lo enseñado por Montesquieu, “unas constituciones tiene por objeto la
gloria del Estado y otras la libertad política de los ciudadanos” y que,
por ello, el gobierno de las leyes puede estar al servicio exclusivo de la
eficacia organizativa del Estado, “en cuanto que a ella contribuye la
racionalización jurídica de las estructuras y competencias estatales”. Pero
también se hace énfasis en que la idea de constitución surgida de las
revoluciones norteamericana y francesa “no será la de limitar el poder por
razones de pura eficacia, sino la de hacerlo para preservar la libertad”,
pues el pueblo sólo es soberano “si permanece libre” y si el Estado se
organiza “en coherencia con ese postulado, de manera que los actos del poder
‘constituido’ no pueden despojar a los hombres de su libertad”[557].
6.2.1.4. El principio de separación de poderes y el
sistema de gobierno establecido en la
Constitución de 1991
La pluralidad de órganos dotados de competencias
propias para servir de tal manera a la moderación en el ejercicio del poder y a
la libertad del hombre define, dentro de la forma política constitucionalmente
prescrita, el sistema de gobierno escogido por el Constituyente primario.
De conformidad con lo indicado, en la
Constitución de 1991 ese sistema no es de confusión, sino de separación de
poderes y las relaciones que se presentan entre los diversos órganos, en lugar
de configurarse a partir de la dependencia jerárquica, se estructuran con base
en la paridad, así como en las responsabilidades encomendadas a cada uno y en
los controles recíprocos que se cumplen en el entramado institucional.
Según los datos del derecho comparado, con fundamento
en la pluralidad de órganos y en su separación, la organización del poder
ejecutivo y la manera como, de acuerdo con esa organización, se desarrollen sus
relaciones con los demás poderes y, en especial con el legislativo, se
determina el específico tipo de sistema de gobierno contemplado en una
Constitución. De la amplia tipología que, como modalidades más importantes,
comprende al presidencial y al parlamentario, el Constituyente colombiano de
1991 optó por un sistema presidencial, conforme se desprende del artículo 115
de la Carta vigente.
6.2.1.4.1. El sistema presidencial de gobierno
Las notas distintivas de un sistema de gobierno de
tipo presidencial se perfilan alrededor de la figura del Presidente de la
República, cuyo origen popular es la primera característica destacable y,
aunque en algunos modelos ese origen es directo y en otros indirecto, lo
relevante es que su designación requiere de la intervención del pueblo, que
elige al primer mandatario “por un tiempo determinado”[558], y sin
necesidad de esperar la participación de las cámaras legislativas, a su vez
integradas con base en elecciones populares distintas y especialmente
convocadas para tal efecto.
Un segundo rasgo del sistema presidencial surge de lo
anterior, porque su origen popular e independiente del Congreso le otorga al
Presidente una especial autonomía en el ejercicio de sus funciones. En efecto,
para cumplirlas no depende de las cámaras legislativas y, además, el periodo
fijo y preestablecido le garantiza un ejercicio continuo del poder no sometido
al mantenimiento o al retiro de la confianza del Congreso que, a su turno,
tampoco depende del Presidente, quien no puede revocar las cámaras elegidas por
voto popular.
La autonomía del Presidente le permite designar y
remover a sus ministros y, en cuanto ejecutores del programa político y
administrativo del Presidente, los ministros son primeramente responsables ante
él que, en razón de una característica adicional del sistema, reúne las
calidades de jefe de estado y de jefe de gobierno, a diferencia de los sistemas
parlamentarios en los cuales se mantiene una dualidad, pues las mencionadas
calidades corresponden a personas distintas[559].
6.2.1.4.2. Sistema presidencial y presidencialismo
A partir de la caracterización general del sistema de
gobierno presidencial, que en buena parte de los casos se funda en los rasgos
hasta aquí puestos de presente, los analistas acostumbran examinar su
funcionamiento práctico y al efecto distinguen entre la experiencia de los
Estados Unidos, en donde se gestó, y las adaptaciones en entornos diferentes,
debiéndose puntualizar que, a la usual opinión favorable, merecida por el
desempeño del modelo original norteamericano, se suele añadir la crítica,
cuando no la franca descalificación del funcionamiento de los sistemas
inspirados en la organización presidencial estadounidense[560].
La distinción así trazada se traslada a la misma
denominación del sistema, pues tratándose de la unión norteamericana se le
llama presidencial, mientras que, sobre todo en la doctrina francesa, se
reserva el vocablo “presidencialismo” para designar aquellas
manifestaciones entendidas como modalidades deformadas del sistema presidencial
puro, dentro de las cuales aparecen catalogadas las formas políticas ensayadas
en Latinoamérica[561].
Al examinar los factores determinantes de la
deformación de los sistemas presidenciales latinoamericanos coinciden los
autores en señalar “la preponderancia presidencial”[562] como la
causa principal que, en unas ocasiones, llega a los extremos de la dictadura y
en otras oportunidades equivale a un acentuado predominio del poder ejecutivo
sobre los otros dos poderes, forjado con fundamento en una concentración de
funciones que, primordialmente, afecta al órgano legislativo y logra alterar el
equilibrio pretendido mediante la inclusión del principio de separación de
poderes en las constituciones.
A diferencia de las tendencias que dentro de los
sistemas de preponderancia presidencial incorporan a las dictaduras, HAURIOU
considera que “el presidencialismo americano” es distinto de “los
regímenes dictatoriales, y con más razón de los totalitarios” y, a fin de
demostrarlo, trae a colación la aceptación del pluripartidismo[563].
No obstante, el abultado cúmulo de competencias
radicadas en el ejecutivo no deja de ser considerado como el resultado
patológico de una serie de motivos, entre los que, según DUVERGER, se cuentan “la
tradición del caudillismo” o “la necesidad de personalizar el poder,
propia de pueblos de escasa educación política, acostumbrados al paternalismo
del señor o jefe” y, además, “la deficiente calidad de los
representantes parlamentarios debida a que los partidos prefieren situar a sus
mejores hombres en puestos decisorios, o la necesidad de disponer de un
ejecutivo fuerte capaz de llevar adelante los programas de desarrollo y de
garantizar el orden social y público”[564].
Fiel a la distinción entre sistema presidencial y
presidencialismo, NARANJO MESA apunta que este último “deriva del marcado
paternalismo con que en ocasiones se ejerce la jefatura del Estado” y
también “de la connotación casi mesiánica que los pueblos subdesarrollados
le confieren a la figura del Presidente de la república, del cual los
individuos esperan soluciones hasta para los más mínimos problemas personales”
y, en directa alusión al caso colombiano, sostiene que, bajo la
Constitución de 1886, el presidencialismo tuvo uno de sus motivos en “la
práctica excesivamente prolongada de los poderes de estado de sitio, por parte
de casi todos los gobiernos a partir de 1949”[565].
La prolongada permanencia del estado de sitio puso
bajo la órbita del Presidente la regulación mediante decretos de materias que,
en otras condiciones, habrían sido reguladas por el Congreso de la
República y ese aumento de las facultades de normación a cargo del poder
ejecutivo todavía reportó mayores incrementos, provenientes del recurrente
otorgamiento de las facultades extraordinarias con las que el órgano
legislativo investía al primer mandatario.
6.2.1.4.3. El reequilibrio de poderes procurado por el
Constituyente de 1991 y el sistema presidencial
Resultado del creciente traslado de la función
legislativa fue su progresivo debilitamiento y, por ello, la
Asamblea Nacional Constituyente, reunida en 1991, se propuso fortalecerla y
revalorizarla, con base en una modernización del Congreso de la
República que permitiera “colocarlo nuevamente como instrumento productivo
de la voluntad popular” y “como espacio privilegiado a la solución de
las necesidades ciudadanas”[566].
Estos propósitos exigían “el establecimiento de un
sistema equilibrado de distribución de funciones políticas entre los altos
órganos del Estado, recuperando para la órbita del legislativo atribuciones que
naturalmente le pertenecen en razón de la esencia propia de aquel y de éstas y
que hoy, en razón de procesos históricos que han dejado de tener vigencia,
forman parte del plexo operativo de otras autoridades”[567].
Sin pretender una presentación exhaustiva de las
transformaciones que introdujo la
Constitución de 1991, es suficiente señalar que desde del artículo 212, con
importantes precisiones relativas a su duración y a los controles políticos y
jurídicos, la Carta regula los estados de excepción que abarcan la guerra
exterior, la conmoción interior y la emergencia económica, social o ecológica.
Por su parte, el artículo 150-10 superior limita el
término de las facultades extraordinarias, somete su concesión a ciertas
condiciones, exige la solicitud expresa por parte del gobierno, establece que
su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra
cámara e indica que no se podrán solicitar para expedir códigos, leyes
estatutarias, orgánicas o para decretar impuestos y, en el orden de los
controles, el artículo 135-9 de la
Constitución introduce la posibilidad de “proponer moción de censura
respecto de los ministros por asuntos relacionados con funciones propias del
cargo”[568].
El reequilibrio buscado mediante la alinderación del
poder ejecutivo, el replanteamiento de las competencias asignadas al Congreso y
la introducción de una figura que, como la moción de censura, es propia del
parlamentarismo, ciertamente pretenden eliminar las causas que permitían
calificar al colombiano como un sistema de índole presidencialista y afianzar,
por lo mismo, su carácter presidencial, pero no alcanza a desvirtuar la
centralidad que en la estructura del Estado le corresponde al Presidente,
porque, al fin de cuentas, esa posición especial del primer mandatario es
característica de cualquier sistema presidencial.
6.2.1.4.4. El sistema de gobierno y el Presidente
Como lo expresa GARCIA PELAYO, en directa referencia a
la evolución del modelo presidencial de los Estados Unidos, el Presidente
representa “al factor personal, la persona concreta a quien el pueblo
americano, en los momentos cruciales o difíciles, le pide o espera de él que
tome las decisiones adecuadas” y en ese sentido, “su función
jurídico-política rebasa ampliamente la mera titularidad y ejercicio de unas
competencias políticas”[569].
Y es que el carácter unipersonal del ejecutivo ubica
en el primer plano la figura del Presidente, quien en Colombia y a semejanza de
lo que ocurre en cualquier sistema presidencial, goza de una base popular
exclusiva y de una legitimidad propia, a consecuencia de su elección en
comicios diferentes de los que se llevan a cabo para elegir a los miembros del
Congreso, tal como surge del artículo 190 de la
Carta, que se refiere a la elección del jefe del Estado por los votos de los
ciudadanos, depositados “de manera secreta y directa (…) en la fecha y con
las formalidades que determine la ley” y, cabe agregar, de conformidad con
las mayorías exigidas en primera o en segunda vuelta, si la hay.
Empero, aunque el Presidente “representa mucho más
que una titularidad de competencias”, que “el centro de un haz de
poderes o que un mecanismo en la máquina constitucional”[570], las
atribuciones constitucionalmente asignadas a él constituyen un factor objetivo
y, en la dinámica del régimen político, pretenden encauzar el predominio
surgido de la relación inmediata del jefe del Estado con el pueblo, para lograr
mantener el liderazgo presidencial dentro de los límites de carácter jurídico
que la Constitución establece.
En virtud de lo expuesto, ese liderazgo es inherente
al sistema presidencial y, considerado en sí mismo, no se revela contrario a la
Constitución que instituye un sistema de tal clase, pues, según la explicación
de GARCIA PELAYO, encuentra las posibilidades de expresarse en los propios
textos constitucionales y “son, precisamente, las decisiones de los
Presidentes, tomadas en virtud de una interpretación más o menos laxa de tales
preceptos, las que han dado vida y hecho realidad a las competencias de que el
Presidente está investido, que de otro modo se habrían anquilosado o serían
algo tan inerme e irreal como los poderes formales de tantos Jefes de Estado”[571].
Viniendo al caso de Colombia, lo anterior explica que,
sin perjuicio del principio de separación de poderes y de las medidas adoptadas
con la finalidad de asegurar su efectiva vigencia, el propio Constituyente de
1991 haya establecido en el artículo 189 de la
Constitución un amplio repertorio de atribuciones asignadas al Presidente de la
República “como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad
Administrativa” y que, en el articulo 188 de la misma Codificación
Superior, se haya señalado que el Presidente de la
República “simboliza la unidad nacional”.
El vasto conjunto de atribuciones que se le asignan
hace posible la actuación del Presidente de conformidad con las varias
calidades reunidas en él y, adicionalmente, le permite establecer relaciones
con las restantes ramas del poder público. Así por ejemplo, los numerales 8º,
9º y 10º del citado artículo 189 superior, lo habilitan, en su orden, para “instalar
y clausurar las sesiones del Congreso”, sancionar las leyes y promulgarlas,
obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento, fuera de lo cual los
artículos 200 y 201, respectivamente, contemplan las funciones que el gobierno
cumple “en relación con el Congreso” y aquellas que le atañen “en
relación con la Rama Judicial”.
Del esquema brevemente descrito se desprende que la
separación de poderes prohijada en la Carta no obedece a una concepción rígida
e inflexible, sino que admite la colaboración armónica de los distintos
órganos, pertenecientes a diversas ramas, para la realización de los fines
estatales, tal como lo demuestran las relaciones que, de acuerdo con la
Constitución, el Presidente mantiene con las ramas legislativa y judicial. La
colaboración en el cumplimiento de los cometidos del Estado es, sin embargo,
una de las formas de relación entre los poderes, ya que vínculos distintos
también surgen entre ellos cuando se trata de ejercer el control recíproco,
encomendado a cada una de las ramas respecto del desarrollo de las funciones
confiadas a las otras.
6.2.1.4.5. El Presidente de la
República y el control de su actuación
En un sistema presidencial, dada la especial posición
que le corresponde al Presidente, los controles adquieren particular relevancia
siempre que se trata de la actuación del ejecutivo, pues tiene una mayor
tendencia a concentrar poder y a desbordarse en detrimento de las competencias
asignadas a las ramas legislativa y judicial.
Conforme se ha visto, en Colombia el Constituyente de
1991 moderó las facultades atribuidas al poder ejecutivo y complementó esta
medida mediante el consiguiente fortalecimiento de las otras ramas del poder
público, con la evidente finalidad de contener la tendencia al desbordamiento
que, por motivos fundados en el particular desenvolvimiento de la historia
nacional y en el no escaso catálogo de sus actuales competencias
constitucionales, proviene del ejecutivo.
La Constitución de 1991 replanteó, entonces, el equilibrio entre los
poderes del Estado y afinó el sistema de frenos y contrapesos que implica la
existencia de controles efectivos sobre la actividad cumplida por el ejecutivo
y que, en total concordancia con el principio de separación de poderes, busca
impedir la invasión de las atribuciones confiadas a los distintos órganos, su
suplantación o desplazamiento, así como la acumulación o concentración del
poder político en una sola de las instancias estatales.
En atención al contexto al cual se acaba de aludir,
las constituciones democráticas que instauran sistemas presidenciales prestan
especial cuidado a la regulación de las competencias de cada una de las ramas
del poder público, así como a la coordinación de las atribuciones, a fin de que
la estructura surgida de las respectivas previsiones constituya un mecanismo
idóneo para hacer efectiva la colaboración de los distintos órganos y, a la
vez, tornar operante el control del poder sobre el poder mismo.
En este orden de ideas, cualquiera de los aspectos que
son objeto de tratamiento constitucional, por circunstancial que parezca, hace
parte de un mecanismo mayor y su cabal comprensión demanda interpretarlo a la
luz de la estructura institucional en la cual ha sido insertado y de los
valores y principios que, de conformidad con la
Constitución, inspiraron la elaboración de esa estructura y guían su
funcionamiento.
6.2.1.4.6. El período del Presidente de la
República
Así pues, el establecimiento del período de duración
del mandato correspondiente al jefe del Estado no es un dato aislado,
desprovisto de importancia o incorporado a la
Constitución con la sola intención de que aparezca allí y no tenga
consecuencias diferentes a su simple figuración en los textos superiores.
Por el contrario, la previsión expresa de un período
para el titular del poder ejecutivo encuentra sustento en relevantes razones de
orden constitucional, es uno de los elementos que entra en relación con otros
aspectos regulados en la Carta y cumple una función que sólo se entiende
cabalmente a partir del análisis sistemático de su papel en la estructura
institucional diseñada por el Constituyente.
Como se ha indicado, el señalamiento de un período
para que el Presidente elegido popularmente ejerza su mandato es una de las
principales características de los sistemas presidenciales, y de su observancia
depende que toda la forma política decidida por el Constituyente se preserve,
tal y como fue adoptada en la
Constitución, o se desfigure a tal grado que, de hecho, deba entenderse
sustituida por otra, incluso contraria.
Sin llevar, por ahora, la cuestión más allá del
sistema de gobierno presidencial, procede destacar que la fijación del período
constitucional que corresponde al Presidente comporta, de por sí, una
limitación de sus expectativas y del ejercicio efectivo de su poder. De otra
parte, la introducción del período presidencial en el esquema institucional
constituye un mecanismo de control, por cuanto la demarcación temporal de su
mandato le impone al jefe del Estado la obligación de atenerse al tiempo
previamente señalado y de propiciar la sucesión de conformidad con las reglas
establecidas, para evitar la prolongada concentración del poder en su propia
persona y procurar que, conforme a los dictados constitucionales, las
instituciones se acomoden a las nuevas realidades originadas en la renovación
periódica de la suprema magistratura y conserven así el equilibrio inherente a
la separación de poderes y al sistema de frenos y contrapesos.
6.2.1.4.6.1. El período presidencial y su coordinación
con otros períodos constitucionalmente previstos
Ahora bien, el señalamiento del lapso durante el cual
se puede ejercer válidamente la primera magistratura no sólo es importante para
el desempeño de la persona que ejerza como Presidente, sino también para la
actuación de las principales autoridades, cuyos períodos constitucionales, por
lo general, son acordados, en lo referente a su duración y al momento de su
inicio o de su terminación, por referencia al período del jefe del Estado, con
la finalidad de asegurar la autonomía de los distintos órganos, su adecuada
interrelación y la independencia en el ejercicio de sus funciones, más aún si
esas funciones implican el control de la actividad del ejecutivo.
Así las cosas, la coordinación de los períodos de
quienes ocupan las posiciones estatales más destacadas puede estar concebida
para que el período de determinada autoridad coincida totalmente con el período
presidencial o para que no se presente una coincidencia exacta, en forma tal
que una autoridad comience su período en el mandato de un Presidente y lo
culmine con un mandatario distinto, e igualmente para procurar que, cuando el
Presidente postule o designe, pueda hacerlo por una sola vez durante su
mandato, evitando que la posibilidad de efectuar más de una postulación o
designación lo ponga en condiciones de dominar organismos, incluso
pertenecientes a otras ramas del poder público.
Adicionalmente, la coordinación de los períodos suele
actuar a la manera de un mecanismo orientado a evitar que, con menoscabo de la
protección debida a las minorías, miembros de una sola mayoría controlen la
primera magistratura y, además, se hagan al control de distintos organismos
encuadrados en diversas ramas del poder, lo que colocaría a esa mayoría muy
cerca de la posibilidad real de disponer de todo el aparato estatal o de
manejarlo, en su beneficio exclusivo, desde las principales posiciones de
poder.
La Constitución de los Estados Unidos es ejemplo destacado de un
diseño institucional inspirado en el propósito de evitar la tiranía de las
facciones minoritarias, pero también en el de impedir que una mayoría tome el
control del Estado y tiranice a las minorías. A fin de permitirle a la mayoría
ejercer el gobierno impidiéndole implantar una tiranía, los constituyentes
norteamericanos idearon mecanismos destinados a evitar la consolidación de
mayorías estables y duraderas y, para tal efecto, procuraron que los distintos
procesos electorales no coincidieran en una misma fecha y, además, que los
períodos comenzaran y culminaran en diversos gobiernos, que no fueran de igual
duración y que el origen de los órganos no siempre dependiera de la elección
directa.
Las medidas adoptadas para hacer posible el mencionado
propósito hacen que la intención de controlar todo el Estado sea muy difícil de
alcanzar, pues una mayoría debería dominar durante largo tiempo la
Cámara y el Senado, conquistar la presidencia, disponer de todos los estados
de la Unión y, simultáneamente, dominar el Tribunal Supremo y el poder judicial
en general.
Aún cuando se ha señalado que la finalidad indicada y
las medidas ensayadas para lograrla demuestran el temor a que las clases
populares pudieran acceder a las posiciones estatales y desarrollar una
política favorable a sus intereses[572],
“lo cierto es que, a lo largo de su larga historia, el sistema de ‘frenos y
contrapesos’ ha servido innegablemente a los efectos de racionalizar el uso del
poder, contener abusos, y promover una ‘disputa creativa’ entre las diferentes
ramas del gobierno”[573].
En cualquier caso, la apreciación conjunta de las
previsiones constitucionales relativas a los períodos de las más altas
autoridades, y al que le corresponde al Presidente, permite sostener que el fin
último de su incorporación a las constituciones es proporcionar un mecanismo
que evite la concentración del poder en unas solas manos y, puesto que en un
sistema de carácter presidencial la mayor tendencia a la acumulación de poderes
y al desbordamiento la tiene el ejecutivo, respecto del Presidente se torna
especialmente relevante la regla según la cual “a mayor poder, menor tiempo
para su ejercicio”[574].
6.2.1.4.6.2. La duración del período presidencial en
Colombia
Precisamente, en la historia constitucional colombiana
la Constitución de 1863 previó un período presidencial de dos años, “el más
corto de cuantos se han establecido en Colombia” y, según la opinión de
POMBO Y GUERRA, “este fue un medio a que acudieron los Constituyentes de
Rionegro para evitar la perpetuación del General Mosquera en el poder, a más de
prohibirse las reelecciones”[575],
para que así “quedara el ejecutivo totalmente disminuido en sus atribuciones
y con la organización más federal que hayamos tenido”[576], cuyo
propósito, al decir de CAMACHO ROLDAN, también era “prevenir el exceso de
fuerza en el ejecutivo nacional”, que representaba un “peligro para la
organización republicana por efecto de las costumbres del sistema colonial
español y de la concentración de fuerzas que hubo necesidad de desplegar
alrededor del ejecutivo durante la lucha de la independencia”[577].
En la última centuria el período presidencial ha sido
de cuatro años y tal duración proviene del Acto Legislativo No. 3 de 1910 que,
en su artículo 25 dispuso que el Presidente de la
República seria “elegido en un mismo día por el voto directo de los
ciudadanos que tienen derecho a sufragar para representantes, y para un período
de cuatro años, en la forma que determine la ley”, a lo cual añadió, en el
artículo 28, que no sería “reelegible en ningún caso para el período inmediato”[578].
Por su parte, el Constituyente de 1991 mantuvo la
duración del período presidencial en cuatro años y así lo plasmó en el artículo
190 de la Carta, al paso que en el artículo 197 dispuso que no podría “ser
elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere
ejercido la Presidencia”, salvo en el caso del vicepresidente, “cuando
la ha ejercido por menos de tres meses, en forma continua o discontinua,
durante el cuatrienio”[579].
Mediante el Acto Legislativo No. 02 de 2004 el Congreso
de la República reformó el artículo 197 de la
Constitución para establecer que “Nadie podrá ser elegido para ocupar la
presidencia de la República por más de dos períodos” y, en un parágrafo
transitorio, señaló que “quien ejerza o haya ejercido la
Presidencia de la República antes de la vigencia del presente Acto Legislativo
sólo podrá ser elegido para un nuevo período presidencial”.
De esta manera la prohibición de reelección absoluta
contenida en la versión original de la
Constitución de 1991 fue modificada, a fin de permitir la reelección inmediata
del Presidente en ejercicio para un nuevo período, y la
Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la reforma en Sentencia
C-1040 de 2005 al decidir sobre una demanda presentada en ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad.
6.3. La propuesta de segunda reelección y la
Constitución vigente
Las precedentes consideraciones sirven de marco al examen
adelantado por la Corte Constitucional con el objetivo de determinar si
sustituye o no la Constitución, y en caso afirmativo de qué modo, el proyecto
de reforma constitucional por el cual, en los términos de la
Ley 1354 de 2009,  “se somete a la consideración del pueblo” una
modificación del inciso 1º del artículo 197 de la
Carta vigente, que le permitiría a “quien haya sido elegido a la
Presidencia de la República por dos períodos constitucionales”, aspirar a “ser
elegido únicamente para otro período”.
De conformidad con el texto que se le propone al
pueblo para que en un referendo reformatorio de la
Constitución manifieste si lo aprueba o no, lo que se debate es si una segunda
reelección, que implicaría el ejercicio de la presidencia de la república
durante un tercer período y por una misma persona, sustituye o no la
Carta Política de 1991.
6.3.1. Elegibilidad, inelegibilidad y reelección
Como premisa del análisis que ahora se emprende ha de
sentarse que, tratándose de las altas dignidades estatales, del contenido de
las constituciones surge una diferencia entre aquellos cargos que, aún cuando
tengan determinado el período para su ejercicio, pueden ser ejercidos por una
sola persona durante varios períodos, sean estos sucesivos o no, sin que al
respecto se prevea una prohibición o una limitación del número de veces y otros
cargos en cuya regulación, por el contrario, se prevé que sólo pueden ser ejercidos
por una sola vez o durante determinado número de períodos, al cabo de los
cuales quien los ha desempeñado no puede aspirar a ocuparlos de nuevo.
En el primero de los comentados supuestos el candidato
es elegible, pues, pese a haber desempeñado el cargo por uno o más períodos,
jurídicamente tiene garantizada la posibilidad de volver a presentar su nombre
y de ser reelegido en una pluralidad de ocasiones, cuando así lo considere o
hasta cuando alguna causa de índole jurídica, y diferente al número de los
períodos ejercidos, se lo impida. En el segundo supuesto la persona que ha
desempeñado el cargo en la única oportunidad permitida, o que haya completado
el tope de los períodos constitucionalmente autorizados, es inelegible para el
mismo cargo y no tiene garantizada jurídicamente la posibilidad de aspirar otra
vez, por lo cual no puede ser reelegido.
A título de ejemplo cabe mencionar que la
Constitución colombiana prevé el período de los congresistas, pero no impide a
quienes lo hayan sido pretender su elección para otros períodos y repetir
varias veces, ya sea como senadores o como representantes a la cámara, mientras
que, en el caso del Presidente de la
República, su permanencia en el poder siempre ha sido limitada temporalmente
y, a lo largo de la historia constitucional, los cuerpos constituyentes,
originarios e incluso derivados, cuando se ocupan de establecer el estatuto
correspondiente al primer mandatario, invariablemente discuten sobre la
duración del período presidencial, sobre el número de períodos permitidos a un
solo Presidente y, por lo tanto, sobre la prohibición de la reelección o sobre
el número de reelecciones autorizadas.
Sea que jurídicamente se impida la reelección de un
ciudadano después de haber ejercido un período o varios, la imposibilidad de
aspirar una vez más se inscribe dentro de una figura jurídica conocida con la
denominación de inelegibilidad, mediante la cual son designados varios fenómenos,
siendo del caso destacar, para lo que ahora interesa, la prohibición del
sufragio pasivo, es decir, la prohibición de ser candidato[580].
La imposibilidad jurídica de concurrir al debate
electoral, en calidad de aspirante a ocupar un cargo público, obedece a una
decisión incorporada en la
Constitución y, tratándose de una opción decidida en atención a situaciones
objetivas ponderadas por el Constituyente, no cabe sostener que al sujeto
imposibilitado para candidatizarse se le haya limitado un derecho, pues,
sencillamente, el derecho a postularse de nuevo no surge a la vida jurídica y,
en consecuencia, la posición de quien desea presentar su nombre a otra justa
electoral carece de respaldo constitucional, porque, habiéndolo decidido el
Constituyente, así aparece establecido en la Constitución[581].
La inelegibilidad, entonces, comporta una exclusión
del derecho al sufragio pasivo impuesta a ciertos individuos y sólo afecta a
quienes se encuentran en las circunstancias constitucionalmente contempladas
que dan lugar a esa situación, mas no al resto de los ciudadanos que,
hallándose fuera del supuesto previsto, tienen a su alcance, en los términos
del artículo 40 de la Carta de 1991, el derecho a “elegir y ser elegidos”.
Como se ha indicado, las hipótesis de inelegibilidad
son múltiples y, puesto que aquí no procede el estudio minucioso de cada una,
conviene retomar lo expuesto y puntualizar que, en ocasiones, la condición de
inelegible proviene del previo desempeño de un mandato electoral durante uno o
varios periodos expresamente tasados, cuya finalización configura una de las
situaciones que da lugar a la inelegibilidad de la persona específica que ha
desempeñado el cargo durante el máximo lapso permitido[582].
La hipótesis destacada corresponde a la prohibición de
la reelección que implica la privación del derecho al sufragio pasivo a quien
antes lo tuvo y lo ejerció, y esa privación deriva del hecho de haber
desempeñado un cargo de elección popular y de haber agotado mediante ese
desempeño todas las oportunidades que para su ejercicio confiere la
Constitución, de manera que no procede una más[583].
La irreelegibilidad impide una elección adicional de
la persona que ha ejercido el cargo y, en cuanto priva del derecho al sufragio
pasivo, es una de las especies de inelegibilidad que todavía adquiere mayor
concreción cuando se  predica del Presidente de la
República, a quien, una vez culminados los mandatos constitucionalmente
autorizados, se le prohíbe candidatizarse y buscar otro período para volver a
ejercer como Presidente.
6.3.2. La irreelegibilidad del Presidente como forma
de inelegibilidad
La inelegibilidad del Presidente que se traduce en la
prohibición de su reelección es, según se ha expuesto, el resultado de una
decisión adoptada por el Constituyente y, por lo tanto, el análisis de las
razones que condujeron a erigir el ejercicio de la jefatura del Estado durante
el máximo lapso autorizado en causa generadora de inelegibilidad, así como el
estudio de los motivos aducidos para prolongar el límite temporal previsto,
mediante la autorización de la reelección, han de efectuarse a la luz de los
contenidos constitucionales y de lo que sea pertinente de acuerdo con esos
contenidos.
Lo primero que en este sentido se debe enfatizar es
que, habiéndose adoptado en la
Constitución de 1991 un sistema de gobierno presidencial, cuando se trata de
examinar la duración del período correspondiente al primer mandatario, el
número de mandatos que se le permiten y la prohibición o la autorización de la
reelección, deviene del todo improcedente extraer conclusiones del sistema
parlamentario e intentar aplicarlas, aún con pretensiones de obligatoriedad, al
sistema político instaurado en Colombia por la
Carta vigente, porque el parlamentarismo se estructura sobre reglas distintas
de las que sirven de apoyo a un sistema presidencial y da lugar a un juego
político diferente.
Así las cosas, un somero repaso de la historia
constitucional y algunos datos aportados por el derecho comparado dejan ver que
la prohibición de reelección del Presidente, como forma de inelegibilidad,
admite algunas variantes que, por ejemplo, dependen del número de períodos
permitidos a un solo sujeto o de que la reelección, en caso de estar prevista,
sea inmediata, es decir, para el período siguiente o pueda ser intentada por
los expresidentes después de transcurrido un período o varios intermedios entre
la culminación del primer mandato y la nueva candidatura.
De lo previsto respecto de la reelección del
Presidente en constituciones de países con sistema presidencial de gobierno, se
desprende una gama de posibilidades, básicamente integrada por tres
alternativas dominantes. En efecto, la
Constitución mexicana prohíbe la reelección de quien a cualquier título haya
desempeñado la presidencia, mientras que en Uruguay para aspirar a la
reelección es menester dejar transcurrir un mandato intermedio, pues no es
inmediata, a diferencia de lo establecido por la
Constitución del Brasil, en donde procede intentar la reelección inmediata
para el período consecutivo y por una sola vez.
En la historia constitucional colombiana, de acuerdo
con lo previamente anotado, se han ensayado varias formulas, ya que la reforma
de 1910 permitió la reelección pasado un período presidencial y la
Constitución de 1991, en su concepción original, estableció la prohibición
absoluta de reelección para el ciudadano que, a cualquier título, hubiere
ejercido la presidencia, lo cual fue variado mediante el Acto Legislativo No. 2
de 2004 para permitir que el Presidente en ejercicio pudiera presentar su
candidatura para el período siguiente y permanecer en el ejercicio del cargo
durante dos períodos seguidos.
6.3.3. La
Sentencia C-1040 de 2005 y la autorización de la reelección del Presidente por
una sola vez
Mediante Sentencia C-1040 de 2005, la
Corte Constitucional examinó la constitucionalidad del Acto Legislativo No. 2
de 2004, tanto en lo referente a los vicios de forma, como en lo relativo a la
posible sustitución de la Carta de 1991 y, aunque en relación con este último
aspecto la Corporación concluyó que la posibilidad de la reelección inmediata
del Presidente en ejercicio no sustituía la
Constitución, dejó en claro que el análisis se fundamentaba en que la reelección
se admitía por una sola vez, esto es, para un solo período adicional, de modo
que un Presidente no podría ejercer la primera magistratura de la
Nación por un lapso superior a los ocho (8) años, que equivalen a dos períodos
presidenciales.
En aquella ocasión la
Corte señaló que no se configuraba una sustitución de la
Constitución “por cambio en la forma de Estado, la forma de gobierno o el
régimen o sistema político”, porque, siendo la posibilidad de reelección
del Presidente “uno de los rasgos variables del sistema presidencial de
gobierno”, y sin desconocer que “el período del mandato presidencial
juega un papel importante”, es factible considerar “opciones distintas
como puede ser, por ejemplo la adoptada en el acto legislativo acusado, de
incorporar la posibilidad de reelección inmediata, limitada, en todo caso a un
período, para establecer un límite máximo de duración al mandato de cada
Presidente”.
De conformidad con lo entonces decidido por la
Corporación, no cabe “señalar que una reforma constitucional que suprima la
proscripción de la reelección presidencial, permitiéndola por una sola vez,
constituya, por ese solo hecho, una sustitución de la
Constitución” y esa es la premisa de la cual, en esta oportunidad, partirá
la Corte para determinar si un referendo constitucional destinado a reformar
el artículo 197 de la Carta vigente, a fin de permitir una segunda reelección
y, por consiguiente, un tercer mandato sustituye o no la
Constitución.
6.3.4. Reelección presidencial, rotura o
quebrantamiento y sustitución de la
Constitución
En la doctrina, la prolongación, por una sola vez, del
período de mandato de un parlamento e igualmente la prolongación, por una sola
vez, de la duración del mandato de un Presidente, suelen ser citados como
ejemplos destacados de una rotura o quebrantamiento de la
Constitución que, según las circunstancias específicas de cada caso, puede
presentarse en total armonía con la
Constitución o en radical desacuerdo con ella.
La reciente Sentencia C-588 de 2009, con abundante
fundamento en la doctrina y en jurisprudencia anterior de la
Corporación, contiene un desarrollo de la figura del quebrantamiento o rotura
de la Constitución y, con el objetivo de determinar si en el caso que ahora se
estudia se presenta o no una sustitución de la
Carta vigente, conviene volver sobre esa noción, pues, como entonces fue expuesto,
el concepto de rotura o quebrantamiento es susceptible de ser adscrito a la
figura de la sustitución y conformar uno de sus varios supuestos.
En la providencia que se acaba de citar, la
Corte consignó que la “rotura o quebrantamiento de la
Constitución, corresponde a un caso particular de modificación de la
Constitución” que se produce cuando “se derogan sus normas sólo en un
supuesto determinado en tanto que en todos los demás posibles tales normas
continúan vigentes”, siendo “incierto establecer si las posibles
derogaciones sean o no, sólo las previstas en el mismo texto constitucional”.
La rotura o quebrantamiento de la
Constitución se refiere al establecimiento de una excepción a un precepto
constitucional y, aún cuando doctrinariamente se discute acerca de su
constitucionalidad, la Corporación concluyó que no siempre la excepción que se
haga a alguna de las disposiciones superiores vulnera la
Carta. En este sentido indicó que, en algunas oportunidades, “la
Constitución prevé desde el principio la posibilidad del quebrantamiento”
y que, en tal evento, “la propia Carta abre la posibilidad de que la
continuidad de alguno de sus preceptos se altere en supuestos específicos”[584].
Sin embargo, la
Corte admitió que uno de los aspectos más debatidos tiene que ver con la
posibilidad de producir roturas o quebrantamientos mediante reformas
constitucionales y al respecto estimó que una reforma puede introducir en la
Constitución “excepciones específicas, es decir, la adición de una salvedad
a la aplicación de una norma constitucional que se mantiene en su alcance
general”, como sería el caso del establecimiento de “una inhabilidad
indefinida por pérdida de investidura como excepción a la regla general que
prohíbe las penas perpetuas”[585].
Pero la
Corporación también advirtió que “para un sector de la doctrina, la
incorporación de las excepciones que configuran quebrantamiento o rotura se
justifica en ‘un caso singular extremo’ o requiere que la excepción tenga lugar
‘en casos concretos bien ponderados, siempre bajo el supuesto de que la
excepción sea ordenada desde el primer momento con valor constitucional o, caso
de que surgiese la necesidad posteriormente, sea señalada visiblemente en el
texto constitucional’ ”[586].
Así pues, a juicio de la
Corporación, “no cabe concluir a priori” que la excepción o rotura “es
siempre e indefectiblemente válida”, pues “sin desconocer la procedencia
general de la reforma para exceptuar, los riesgos también han sido puestos de manifiesto
por la doctrina y exigen del juez constitucional el análisis riguroso de la
excepción, a fin de evitar que mediante este mecanismo se desborde el poder de
reforma”, de donde se deduce que “el quebrantamiento o rotura de la
Constitución puede, en las circunstancias de una situación específica,
conducir a la sustitución de la Carta, trátese de sustitución parcial o total”[587].
Para fundamentar la posibilidad de que se produzca una
sustitución total o parcial de la Carta a partir de una rotura o
quebrantamiento, la Corte se basó en su jurisprudencia, de conformidad con la
cual para que se produzca la sustitución no basta “limitarse a señalar la
inclusión de excepciones o restricciones introducidas por la reforma
constitucional”, ya que se debe establecer si esas excepciones o
restricciones constituyen, en su conjunto “una modificación de tal magnitud
y trascendencia que resulta manifiesto que la
Constitución original ha sido reemplazada por una completamente diferente,
dado que las enmiendas representan una sustitución total o parcial de la misma”[588].
Al finalizar su análisis, la
Corte puso de presente que “no existe absoluta incompatibilidad entre la
introducción, por vía de reforma, de excepciones a la aplicación de un precepto
constitucional y el eventual desarrollo del juicio de sustitución de la
Carta que, en tales eventualidades, deberá cumplirse atentamente y con el
mayor rigor, pero en cada oportunidad concreta”[589].
En las anotadas condiciones, procede destacar que, aún
cuando al examinar la posibilidad de una reelección por una sola vez, la
Corte Constitucional no encontró motivos justificativos de una sustitución de la
Carta de 1991, en esta oportunidad debe acometer de nuevo “el control
estricto adelantado mediante el juicio de sustitución”, porque la
autorización de una segunda reelección del Presidente de la
República, que conduciría al ejercicio de un tercer mandato, además de ser una
situación por completo novedosa en el constitucionalismo colombiano, plantea
serios interrogantes acerca de si se mantienen o se sustituyen por otros
opuestos, elementos basilares de la Carta vigente, en cuanto constitutivos de
su identidad.
6.3.5. La rotura o quebrantamiento de la
Constitución, el componente personal de una segunda reelección y la ampliación
del lapso de ejercicio del poder presidencial por una sola persona
En primer lugar es importante enfatizar que la
reelección presidencial tiene un componente personal inevitable, pues comporta
la posibilidad de que un ciudadano elegido para ejercer la presidencia de la
República pueda postularse para ejercerla de nuevo[590] y
tratándose de la cuestión que ahora ocupa la atención de la
Corte, ese componente personal cobra singular relevancia, pues de ser sometida
al pueblo la propuesta y aprobada mediante referendo, la única persona que se
encontraría en el supuesto de aspirar a la segunda reelección y al tercer
período es el actual Presidente de la
República, dado que, en la historia reciente del país, sólo él ha sido elegido
por dos períodos constitucionales y podría ser elegido para otro período.
Así las cosas, en esta oportunidad la excepción en que
consiste la rotura o quebrantamiento de la
Constitución aparece caracterizada por el remarcado carácter personal de la
propuesta de reelección y a ello se añade que, de prosperar la iniciativa, el
Presidente de la República, en caso de que fuera elegido para un tercer
mandato, tendría la posibilidad de sumar a los ocho años, correspondientes a
dos mandatos efectivamente ejercidos, cuatro años más, para un total de doce.
La Corte debe, entonces, determinar si la rotura de la
Constitución causada por el carácter personal que adquiere la propuesta de
segunda reelección y por la consecuente ampliación del tiempo durante el cual
un solo ciudadano podría ejercer como Presidente de la
República, es contraria o no a la
Constitución. Habiéndose establecido la razón del mencionado carácter
personal, para decidir sobre la constitucionalidad es menester ahondar un poco
más en lo referente a la cantidad de períodos presidenciales autorizados a un
solo ciudadano.
6.3.5.1. El número de períodos presidenciales
autorizados a un solo ciudadano
En precedentes consideraciones ha sido explicado que
la previsión constitucional de la duración de los períodos asignados a los
altos dignatarios estatales y el señalamiento, para cada caso, de la
posibilidad de ejercer el respectivo cargo por uno o más períodos, no son datos
aislados y carentes de importancia, sino que, por el contrario, tienen la mayor
relevancia y deben ser interpretados sistemáticamente con la finalidad de
establecer el propósito que mediante su ordenación e inclusión en la
Carta persiguió el Constituyente.
También se indicó que en un sistema de gobierno de
tipo presidencial la duración del período correspondiente al jefe del Estado,
así como la determinación del número de períodos asignados a un mismo
mandatario son datos de especial significación que, con finalidades varias, el
Constituyente coordina con los períodos de otros funcionarios y organismos, por
el papel central que le corresponde al Presidente en el régimen político, papel
que lo pone en condiciones de incidir en la órbita competencial de los demás
poderes, con un riesgo de desbordamiento que es indispensable contener.
Ya en la sentencia C-1040 de 2005, la
Corte puso de relieve que, aún cuando en el sistema presidencial la duración
del período del primer mandatario es un dato variable, tiene la mayor
importancia y, conforme lo entonces considerado, ese período “oscila entre 4
y 8 años”, como lo confirma la práctica constitucional, la doctrina basada
en esa práctica y la historia de las instituciones en los estados que han
observado las reglas características del régimen, con el mínimo de rigor
indispensable para evitar su distorsión.
6.3.5.1.1. El número de períodos presidenciales y la
práctica constitucional
En cuanto hace a la práctica constitucional, resulta
de notable interés citar el caso de los Estados Unidos de Norteamérica, en
donde, pese a que “la Constitución original no incluyó una cláusula acerca
de la reelección del Presidente” y a que “el sentimiento dominante de la
Convención de Filadelfia se inclinaba por la posibilidad de la reelección
indefinida”[591],
el Presidente Washington, al renunciar voluntariamente a su tercera elección,
inauguró la costumbre de aspirar a la reelección por una sola vez y de limitar
la permanencia de un Presidente en el poder a los ocho años correspondientes a
dos períodos consecutivos.
Esa costumbre también fue observada por el Presidente
Jefferson, quien “formuló la objeción de que la elegibilidad indefinida de
hecho equivaldría a crear un cargo vitalicio, y degeneraría en una herencia”
y por algunos otros mandatarios, al punto que “antes de 1940 la idea de que
un Presidente no debía ocupar el cargo más de dos períodos era considerada
generalmente una tradición fija”[592].
Empero, en 1940 el Presidente Roosevelt fue reelegido
por segunda vez para un tercer período presidencial, en 1944 logró su tercera
reelección y aunque su fallecimiento le impidió ejercer el cuarto período, la
fuerza de la costumbre constitucional “llevó al proyecto presentado en el
Congreso, el 24 de marzo de 1947, de una enmienda de la
Constitución, destinada a rescatar la tradición expresándola en el documento
constitucional”[593]
como efectivamente quedó establecido el 27 de febrero de 1951, cuando se
incorporó a la Constitución el límite máximo de ocho años, antes consagrado por
una larga práctica originada en la decisión voluntaria de los primeros
Presidentes.
6.3.5.1.2. El número de períodos presidenciales en la
doctrina
Con apoyo en esa práctica, posteriormente recogida de
modo expreso en el texto constitucional, la doctrina ha estimado que ocho años
de ejercicio presidencial constituyen el límite máximo, pues como lo expresa
PRELOT, refiriéndose a los Estado Unidos, “precisamente porque los poderes
del Presidente son muy amplios, deben ser temporarios; ocho años parece un
máximo”[594].
Por debajo de ese máximo las propuestas son variadas
y, “aunque no pueden realizarse cálculos precisos pues cada contexto y cada
situación tiene una definición particular”, en términos generales se ha
llegado a considerar que “un lapso óptimo” estaría ubicado “entre los
5 y los 6 años de gobierno”[595].
En cualquier caso, parece imponerse una apreciación de acuerdo con la cual, un
lapso superior a los ocho años, e incluso a los seis, altera de manera decisiva
el perfil de un sistema presidencial, ya que, en sistemas presidenciales
estrictos, “existen pocos casos de mandatos presidenciales tan extensos”[596].
En directa alusión a los sistemas latinoamericanos,
algunos autores estiman que la diferencia entre el sistema presidencial
estricto, el presidencialismo, como versión deformada e incluso la dictadura,
estriba en el límite máximo de ejercicio del poder por un solo Presidente. Así
por ejemplo, HAURIOU apunta que el presidencialismo americano se diferencia de
los regímenes dictatoriales y de los totalitarios “en la medida en que
acepta el pluripartidismo y, sobre todo, la regla de la no reelección al
término de uno o dos mandatos”[597]
y LOEWENSTEIN, refiriéndose a las limitaciones del poder de reforma
constitucional, anota como ejemplo “la prohibición que se encuentra no pocas
veces en Iberoamérica de reelegir al Presidente tras uno o también tras dos
períodos en el cargo presidencial”, para “evitar que el Presidente,
disponiendo sobre el aparato del poder estatal, se enraíce en el poder y se
convierta en dictador”[598].
6.3.5.1.3. El número de períodos presidenciales en la
historia institucional de Colombia
En la historia institucional de Colombia se ha dado el
paso del período presidencial más breve que, conforme se vio, era de dos años y
estaba previsto en la Constitución de 1863,
a un período de seis años contemplado en el artículo 114 de la
Constitución de 1886, en cuyo artículo 127 se estableció que el Presidente no
podía ser reelegido “para el período inmediato, si hubiera ejercido la
presidencia dentro de los diez y ocho meses inmediatamente precedentes a la
nueva elección”[599].
La Asamblea Nacional Constituyente y Legislativa, convocada por el
Presidente Reyes, expidió el Acto Reformatorio No. 5 de 1905, mediante el cual
varió la regla adoptada en 1886 y, en su lugar, dispuso que “el período
presidencial en curso, y solamente mientras esté a la cabeza del gobierno el
señor General Reyes, durará una década que se contará del 1º de enero de 1905
al 31 de diciembre de 1914” y que si el Presidente en ejercicio dejaba de
ejercer el poder definitivamente, el período presidencial tendría “la
duración de cuatro años para el que entre a reemplazarlo de una manera
definitiva”, duración que sería “también la de todos los períodos
subsiguientes”[600].
El experimento resulto fallido por la caída de la
dictadura que puso fin al denominado “quinquenio” y, una vez recompuesta
la institucionalidad interrumpida, la reforma constitucional de 1910 fijó la
duración del período presidencial en cuatro años y, según lo expuesto, así se
ha mantenido en el último siglo, con las variaciones provenientes de lo
previsto acerca de la reelección que van, desde su permisión después de un
período presidencial intermedio, pasando por su prohibición absoluta en la
Carta de 1991, hasta la autorización por una sola vez, de conformidad con el
Acto Legislativo No. 02 de 2004.
Aunque se podría pensar que la apelación a la práctica
y a lo que surge del desarrollo histórico de las instituciones no es un dato
dotado del suficiente peso para justificar el mantenimiento de una tradición e
impedir una transformación apartada de esa práctica y de esa historia, no cabe
olvidar que, en ocasiones, el juez constitucional debe velar por la continuidad
de la práctica constitucional, como ocurre, por ejemplo, cuando una decisión,
aún adoptada democráticamente, socava las condiciones que, de acuerdo con esa
práctica, hacen que el proceso democrático sea eficaz y operativo y, en lugar
de transformar o reorientar la práctica en sentido positivo, la hace retroceder
hacia un desequilibrio de los poderes o hacia una concentración de facultades
que, precisamente, el desarrollo institucional había procurado evitar[601].
Siendo así, a causa de la autorización de la
reelección por una sola vez, Colombia aparece ubicada en el límite máximo de
permanencia de una misma persona en el cargo de Presidente, pues, según se
acaba de ver, la experiencia de países con sistemas presidenciales estrictos,
la doctrina y la propia historia institucional demuestran que ocho años de
mandato presidencial constituyen un límite más allá del cual existen serios
riesgos de perversión del régimen y de la estructura definida por el
Constituyente.
En el sentido anotado cabe reparar en que, conforme la
doctrina que se ha citado, la rotura o quebrantamiento de la
Constitución se mantiene dentro de los límites constitucionales cuando la
permanencia de una misma persona en el poder se autoriza por una sola vez, lo
cual coincide con lo señalado por la
Corte Constitucional en la Sentencia C-1040 de 2005, al indicar que la
reelección presidencial no sustituye la
Constitución, siempre y cuando sea permitida para una sola ocasión, luego en
relación con este tema se debe resolver acerca de la constitucionalidad de una
segunda reelección.
6.3.6. La posibilidad de una segunda reelección y su
impacto institucional
A fin de determinar si la autorización de una segunda
reelección a quien ya ha ocupado la presidencia durante dos períodos rompe o
quebranta la Constitución al punto de sustituirla, es necesario efectuar un análisis
del impacto que sobre las instituciones tendría un tercer período en caso de
que, permitida la reelección, el Presidente fuera reelegido por segunda vez y,
adicionalmente, adelantar un examen acerca de las consecuencias que tendría en
la campaña política y en el proceso electoral la tercera postulación de una
misma persona al cargo de Presidente.
6.3.6.1. El impacto institucional de la reelección si
un Presidente fuera reelegido por segunda vez
En cuanto a lo primero, si el Presidente fuera reelegido
por segunda vez, su mandato se prolongaría por cuatro años más, para un total
de doce, lapso que, además de superar ampliamente el límite que, según la
práctica y la historia institucional colombiana, es el máximo ensayado en un
sistema presidencial sujeto a reglas que impiden su degradación, incidiría
sobre el equilibrio institucional procurado mediante la coordinación del
período presidencial con los períodos de otros altos dignatarios estatales,
también sobre la renovación del modelo político y sobre el principio de
alternación en el ejercicio del poder público.
6.3.6.1.1. La segunda reelección y los períodos de los
altos dignatarios estatales
Ya se ha destacado suficientemente la importancia de
que en la propia Constitución se determine la duración de los períodos de los
altos funcionarios del Estado y, en particular, del que corresponde al
Presidente, en cuyo caso este mecanismo opera como medio para controlar su
actuación, no sólo por la limitación inherente a la fijación del tiempo exacto
con el que cuenta para ejercer las numerosas competencias que se le atribuyen y
desarrollar su programa de gobierno, sino también por la coordinación de su
período con los asignados a otros funcionarios, coordinación que en unos
eventos pretende asegurar la coincidencia temporal en el ejercicio de las
funciones, mientras que en otros busca precisamente lo contrario, es decir, que
no haya coincidencia y que esa disparidad garantice la imposibilidad de que el
Presidente incida sobre el ámbito competencial de otras autoridades, ramas del
poder u órganos y de que éstos, a su turno, puedan ejercer sus funciones con
independencia.
Dado que el esquema original de la
Constitución de 1991 ha variado a causa de la autorización de la reelección
por una sola vez, que amplía a ocho años el lapso durante el cual puede ejercer
una persona como Presidente, una variación más profunda podría generarse al
agregar un tercer mandato a los dos precedentes.
Así pues, especialmente significativos
para el sistema de frenos y contrapesos son los poderes nominadores del
Presidente de la República, pues éste participa en la conformación de otras
ramas del poder público y de los órganos de control. Así, el Presidente de la
República (i) nombra dos de los cinco miembros de la
Comisión Nacional de Televisión (art. 77 CP) y (ii) nombra cinco de los
miembros de la Junta Directiva del Banco de la
República (art. 372 de la CP).
También conviene destacar que el
Presidente interviene en la integración de distintos órganos constitucionales,
mediante la proposición de candidatos para su elección. Así, corresponde al
Presidente de la República: (i) escoger uno de los candidatos de la terna para
la elección del Procurador General de la
Nación, (ii) elaborar la terna para la elección del Defensor del Pueblo, (iii)
elaborar la terna para la elección del Fiscal General de la
Nación, (iv)  presentar ternas ante el Senado para la elección de tres de los
magistrados de la Corte Constitucional y (v) presentar ternas para la elección
de los siete magistrados de la
Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura.
El alcance de las últimas potestades
nominadoras varía, pues son mucho más significativas cuando se trata de la
elección del Fiscal General de la
Nación, el Defensor del Pueblo y los Magistrados de la
Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, quienes siempre resultarán elegidos de una tema de origen
presidencial, es decir, de una terna en la cual el único nominador es el
Presidente, de manera tal que su influencia en la conformación de estos órganos
es mucho más relevante.
En la conformación de la
Corte Constitucional el rol presidencial es significativo pero no exclusivo,
pues el Presidente propone tres ternas de las cuales serán elegidos tres
magistrados por el Senado de la
República, no obstante los otros seis magistrados provienen de ternas
elaboradas por la Corte Suprema de Justicia y por el Consejo de Estado. En
otras palabras, aunque el Primer Mandatario tiene un papel importante en la
conformación del tribunal constitucional no es el único órgano que elabora
ternas para la elección, de manera tal que sólo un tercio de los miembros de la
Corte tiene origen presidencial. Una situación similar se presenta en el caso
del Procurador General de la Nación, que proviene de una terna en la cual el
Presidente propone sólo uno de los candidatos.
Las potestades nominadoras originalmente
plasmadas en la Constitución de 1991 resultaron modificadas en virtud del Acto
Legislativo 02 de 2004, que estableció la reelección presidencial inmediata. En
primer lugar, respecto de los dos miembros de la
Comisión Nacional de Televisión designados por el Presidente, debido a que su
período es de dos años,[602]
no resultaron especialmente fortalecidos los poderes nominadores
presidenciales, porque dada la corta extensión del mandato de los comisionados,
aun si no hubiese sido reelegido, el Presidente siempre iba a tener oportunidad
de designar a dos de los miembros de este organismo.
Más importantes fueron las consecuencias
de la primera reelección inmediata en la conformación de la
Junta Directiva del Banco de la
República.[603]
En efecto, el Presidente de la
República sólo nombra, en principio, dos de los codirectores, de manera tal
que durante su primer período presidencial la
Junta va a estar conformada mayoritariamente por miembros que no han sido
designados directamente por él. No obstante, en virtud de la reelección puede
llegar a designar a cuatro de los codirectores, e incluso a todos éstos ante la
eventual falta absoluta de alguno de ellos. Se tiene, entonces, que la
reelección presidencial inmediata tuvo un efecto directo en el fortalecimiento
de los poderes nominadores del Presidente respecto de la
Junta Directiva del Banco de la
República.
En cuanto a los servidores públicos que
son elegidos de ternas propuestas por el Presidente, los efectos de la primera
reelección sobre las potestades nominadoras de éste último han sido de
diferente magnitud, como se verá a continuación. En principio, las
consecuencias menos notorias se han producido respecto del Procurador General
de la Nación, pues como este funcionario es elegido de una terna en la que el
Presidente no es el único nominador, los efectos de la reelección fueron
meramente eventuales y dependieron de que el Senado eligiera como cabeza del
Ministerio Público al candidato propuesto por el Presidente. En principio, el
único efecto directo de la primera reelección es que el Presidente puede
nominar a un candidato para la elección del Procurador en dos oportunidades.
En lo que hace referencia a la
Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura en el año 2001 se llevaron a cabo siete nombramientos, es decir, el
Presidente elegido en el año 2002 y reelegido en el 2006 no nominó a ninguno de
los magistrados. Durante los años 2007 y 2008 se renovó íntegramente esa Sala y
hoy en día todos sus miembros provienen de ternas propuestas por el actual
Presidente. Empero, esta última circunstancia no es indicativa de un
reforzamiento de los poderes nominadores presidenciales en virtud de la
reelección, pues debido a que los períodos individuales de los magistrados
vencen en fechas relativamente próximas, por regla general, todos van a ser nominados
durante un mismo mandato presidencial, a menos que se presenten faltas
absolutas que modifiquen los calendarios de elección.
Se tiene así que los períodos de los
actuales magistrados se iniciaron entre diciembre de 2007 y septiembre de 2008
y, por lo tanto, concluirán entre diciembre de 2015 y septiembre de 2016, es
decir, la Sala se renovará plenamente bajo el período presidencial comprendido
entre el 2014 y el 2018 y, por ello, a quien ejerza la presidencia en esa época
le corresponderá elaborar las ternas de las cuales serán elegidos todos los
nuevos magistrados. Nótese, entonces, que la reelección presidencial no afectó
significativamente los poderes nominadores del Presidente sobre los magistrados
de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura.
En cambio, la primera reelección si tuvo
consecuencias respecto de la composición de la
Corte Constitucional. En efecto, debido a los distintos períodos de los
magistrados provenientes de las ternas presidenciales, cuyos períodos no
coincidían con el presidencial, con un mandato de cuatro años el Presidente no
tenía la oportunidad de proponer tres ternas para la elección de magistrados
ante el Senado de la República, pero en virtud de la reelección inmediata, un
Presidente, en la eventualidad de ser reelegido terminará por elaborarlas. Así,
el Presidente elegido en el año 2002 y reelegido en el año 2006 propuso las
tres ternas de las que resultaron elegidos los actuales magistrados de la Corte
Constituciona1.[604]
Sin embargo, aún bajo esta eventualidad no coincidirán los períodos
presidenciales y el de los magistrados de la
Corte Constitucional, pues el Presidente reelegido en el año 2006 culminaría
su período en el año 2010, de forma tal que tres años de su segundo mandato
coincidirían con el período del Magistrado elegido en el año 2007, pero sólo un
año y algunos meses respecto de los dos últimos magistrados que ingresaron a la
Corte Constitucional de las ternas por él elaboradas. Se podría argumentar que
inicialmente los tres magistrados de esta Corporación provenientes de ternas
presidenciales eran todos propuestos por el mismo Mandatario, ya que no está
previsto un mecanismo de renovación parcial de la
Corte Constitucional y que, en esa medida, un tercer mandato presidencial
consecutivo no supone una sustitución de la
Constitución, porque se regresaría al esquema originalmente establecido.
Empero, el referente para determinar los efectos de la segunda reelección
inmediata es la manera como actualmente operan los períodos individuales de los
magistrados de la Corte Constitucional y no el diseño constitucional original.
Más evidente es aún el reforzamiento de
estos poderes en cuanto se trata del Defensor del Pueblo y del Fiscal General
de la Nación, pues son funcionarios elegidos de ternas de origen únicamente presidencial.
El actual Defensor del Pueblo, por ejemplo, fue elegido inicialmente[605] y luego
reelegido en dos oportunidades de ternas propuestas por el actual Presidente.[606] De esta
manera la reelección presidencial supone que este último proponga dos ternas
para la elección del Defensor del Pueblo. Respecto del Fiscal los efectos son
diferentes, pues tienen que ver con la posibilidad de que un Presidente
reelegido en dos períodos consecutivos pueda nominar dos o incluso tres
fiscales cuyos períodos coincidirían con el mandato presidencial.
Ahora bien, el conjunto de estos poderes
nominadores fue objeto de análisis en la sentencia C-1040 de 2005,
cuando se examinó la constitucionalidad del Acto Legislativo 02 de 2004, el
cual establecía la reelección inmediata presidencial, y se consideró que no
configuraban una sustitución de la
Constitución, al respecto se sostuvo:
La reelección del Presidente proyectaría
por un período más su influencia en la conformación de esos órganos. Sin
embargo, esas modificaciones en la distribución del poder son eventuales[607] y hacen
parte de la ponderación que es necesario adelantar a la hora de hacer una
reforma constitucional, ponderación que corresponde a quien fue investido
por el constituyente del poder de reforma, sin que las consideraciones sobre su
conveniencia y oportunidad trasciendan al debate constitucional y sin que por
virtud de ellas quepa afirmar que se ha producido una sustitución de
constitución. No puede perderse de vista, por otro lado, que la reelección
presidencial incorpora un momento de decisión del electorado y que la
proyección del Presidente hacia un segundo período depende de que su mandato le
sea renovado en las urnas. En esa perspectiva el plus de influencia que
el Presidente deriva de la posibilidad de reelección, no provendría del diseño
institucional, sino que, por el contrario, sería la expresión de un nuevo
espacio de participación democrática, aquel que permite, precisamente, que el
electorado decida mantener la vigencia de un proyecto político que considera
debe continuar. Se trata, en todo caso, de una hipótesis abierta a la
ponderación del poder de reforma constitucional que no comporta en si misma un
vicio competencial. Se olvida, además, que la
Constitución prevé múltiples garantías de la independencia de tales órganos.
En esta oportunidad es preciso determinar
cuáles serían los efectos de una segunda reelección inmediata sobre los poderes
presidenciales en la conformación de los órganos antes referenciados y, por lo
tanto, sobre el principio de frenos y contrapesos constitucionalmente diseñado.
Nuevamente estos efectos varían respecto de cada uno de ellos.
Así, tratándose de la
Comisión Nacional de Televisión, la única consecuencia sería que durante el
nuevo período presidencial se designaría a los dos representantes del
ejecutivo. Es decir, el efecto está más relacionado con la duración del mandato
presidencial que se prolongaría durante doce años, en el cual podría designar
eventualmente en seis ocasiones distintas a sus dos representantes.
La segunda reelección presidencial
tendría como efecto definitivo que todos los codirectores del Banco de la
República fueran nombrados por el Presidente reelegido por segunda vez. En la
actualidad, debido a que el período de los codirectores puede prolongarse
incluso por doce años, aún en el supuesto de una primera reelección inmediata,
eventualmente uno de ellos puede haber sido nominado por el Presidente
anterior, pero esta alternativa desaparecería con la posibilidad de tres
mandatos presidenciales consecutivos.
Lo mismo sucedería con los magistrados de
la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, pues un Presidente reelegido de manera consecutiva en dos
ocasiones, elaboraría las ternas de las cuales serían elegidos la totalidad de
los Magistrados.
En cuanto a la
Corte Constitucional, la segunda reelección inmediata no tendría efectos
inmediatos sobre la potestad nominadora del Presidente, pues el magistrado
elegido en el año 2007 culminaría su período en el año 2015 y el tercer mandato
presidencial consecutivo se extendería hasta el 2014, es decir, aun con una
segunda reelección inmediata no habría lugar a que el Presidente propusiera una
tema para la elección de este magistrado. No obstante, los efectos serían
distintos para el caso de un Presidente elegido en el 2014 cuyo mandato se
prorrogara en dos oportunidades en virtud de la reelección inmediata, pues ese
mandatario no sólo elaboraría la terna de la cual resultaría el magistrado cuyo
período estuviera comprendido entre el 2015 y el 2023, sino que propondría a
quien habría de reemplazarlo y, así mismo, designaría las ternas de los
Magistrados cuyo período culmina en el 2017 y propondría su reemplazo en el año
2025. Es decir, las consecuencias no serían notables para la primera reelección
inmediata, pero eventualmente podrían tomarse significativas en el futuro.
En cuanto al Defensor del Pueblo, con un
tercer mandato consecutivo el Presidente propondría las ternas de las cuales se
elegirían tres funcionarios consecutivos y algo similar pasaría con el Fiscal
General de la Nación, fuera de lo cual el período de estos funcionarios
coincidiría con el mandato presidencial.
De la anterior relación se desprende que
los poderes nominadores del Presidente resultan reforzados con una segunda
reelección inmediata, no de manera definitiva respecto del escenario planteado
en virtud del Acto Legislativo 02 de 2004, pero sensiblemente desde la
perspectiva del diseño original de la
Constitución de 1991. En efecto, el esquema constitucional partía de la base
de períodos de cuatro años para los responsables de los organismos de control
(Procurador y Defensor del Pueblo quienes pueden ser reelegidos) y del Fiscal
General de la Nación, períodos de cuatro años renovables hasta dos veces de los
miembros de la Junta Directiva del Banco de la
República y períodos individuales de ocho años para los magistrados de las
Altas Cortes y un período presidencial de cuatro años. Siendo así, el sistema
de nominaciones y elecciones en las distintas ramas de poder público implicaba
que, aun cuando el Presidente pudiera nominar a algunos de estos funcionarios,
su período constitucional no coincidía con el de éstos.
Con el Acto Legislativo 02 de 2004 el
escenario inicial cambió, porque, como se vio, los poderes nominadores del
Presidente resultaron reforzados, pero con una segunda reelección inmediata
éstos no sólo aumentan, pues el Presidente reelegido dos veces de manera
inmediata podrá nominar a todos los funcionarios a los que se ha hecho
referencia, sino que, adicionalmente, el mandato presidencial es potencialmente
más extenso que el de la mayoría de los funcionarios que nomina, de manera tal
que la mayoría de estos culminaría su período bajo el mandato del Presidente
que los nominó o propuso la terna de la cual resultaron elegidos, quien, en
ciertos casos, incluso propondría su eventual reemplazo.
Ahora bien, no puede partirse del
supuesto de que los funcionarios nominados por el Presidente por esta razón
pierden su independencia, pues esta cualidad depende de otra serie de factores,
no sólo del sistema de designación. Empero, cuando se trata de servidores
públicos que pueden ser reelegidos (tales como por ejemplo el Defensor del
Pueblo o el Procurador) eventualmente podría significar la merma de su
independencia ante la expectativa de ser nominados nuevamente por el Presidente
para ocupar el mismo cargo. Además, la posibilidad que tiene el primer
mandatario de conformar ternas a partir de funcionarios que provengan de
corporaciones judiciales o incluso de otros cargos públicos haría cuestionable
la independencia de los nominados y elegidos, ya que, por ejemplo, nada
impediría que el Presidente postulara como Fiscal a un magistrado de la
Corte Constitucional que a su vez hubiera sido elegido de una tema propuesta
por el mismo mandatario.
La eventual prolongación del mandato
presidencial hasta doce años supone la ruptura del equilibrio entre la figura
del Primer Mandatario investido de relevantes poderes por el sistema de
gobierno presidencial, cuyas atribuciones de nominación resultan reforzadas y
cuyo período coincide con los de los funcionarios de los distintos organismos
de control y judiciales que designó o fueron elegidos de temas por él
propuestas, frente al papel que cumplirían estos organismos de control
encargados de asegurar el sistema de frenos y contrapesos respecto del poder
presidencial. Incluso, un Presidente que haga parte de un partido político con
mayorías en el Congreso, llegaría a controlar no sólo al Ejecutivo y al
Legislativo, sino también órganos de la rama judicial y organismos autónomos e
independientes como el Banco de la
República y la Comisión Nacional de Televisión, precisamente en virtud de los
poderes de nominación previamente descritos.
La segunda reelección inmediata también
tendría consecuencias directas en la relación entre el Ejecutivo y el
Legislativo, porque el Congreso se renueva íntegramente cada cuatro años,
mientras que el Presidente podría permanecer en el poder durante doce años. Es
claro que, debido al sistema de gobierno presidencial adoptado por la
Constitución de 1991, un Presidente que cuente con apoyo popular puede influir
decisivamente en la configuración del poder legislativo, de manera tal que los
partidos políticos que lo respalden cuenten con mayorías significativas en el
Congreso.
Ahora bien, este escenario no resulta
particularmente complejo en el diseño original de la
Constitución de 1991, pues tanto Congreso como Presidente son elegidos el
mismo año, sin embargo, resultó modificado por el Acto Legislativo 02 de 2004
en la medida en que los partidos políticos que respalden la reelección
presidencial pueden resultar beneficiados en las elecciones del Congreso, de
manera tal que si el Presidente finalmente resulta reelegido puede contar con
mayorías en el Congreso, lo que, a su vez, disminuirá la efectividad de los
controles interorgánicos previstos en la
Constitución e incluso también influirá en la elección de otros funcionarios
tales como el Fiscal, el Procurador, el Defensor del Pueblo, los magistrados de
la Corte Constitucional y de la
Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura.
Nótese, entonces, como la primera
reelección desencadena una serie de efectos en la composición del Legislativo,
de los organismos de control y del poder judicial, los cuales se verían
agravados con una segunda reelección que terminaría por reforzar las
posibilidades del jefe de Estado de influir en la configuración de las restantes
ramas del poder público y de los organismos autónomos e independientes. Este
escenario se aparta por completo del sistema de frenos y contrapesos y de
controles interorgánicos ideados por el Constituyente de 1991 de manera tal que
configura una sustitución a la
Constitución.
De esta manera se concluye que la pérdida
de autonomía e independencia de la rama judicial del poder público y de ciertos
organismos autónomos e independientes resulta de la extensión del mandato
presidencial en virtud de una segunda reelección inmediata que refuerza sus
poderes nominadores. Por otra parte, la extensión del mandato presidencial
también tiene efectos sobre la conformación del órgano legislativo, lo que, en
definitiva, altera el equilibrio de poderes diseñado por la
Constitución de 1991.
Así las cosas, en el caso de la
Junta Directiva del Banco de la
República es claro que un ejercicio presidencial de doce años pone en manos de
un solo Presidente la designación de los miembros y la posibilidad de imponer
en el seno de esa Junta la tendencia favorable al gobierno, pues un tercer
período presidencial haría todavía más difícil el cumplimiento del propósito
inicial de que algunos de sus integrantes iniciaran sus respectivos períodos en
el mandato de un Presidente y lo culminaran cuando el titular de la primera
magistratura fuera otro.
Algo idéntico acontece tratándose del Procurador
General de la Nación, ya que las sucesivas postulaciones de candidatos por
Presidentes distintos tendría menos posibilidades de concretarse, como
finalidad constitucional ligada a la importancia del supremo director del
Ministerio Público, si una sola persona desempeña la presidencia durante doce
años y participa en la elección de dos o más procuradores.
Lo propio cabe predicar del Fiscal General de la
Nación, por cuanto un tercer período presidencial le permitiría al Presidente
reelegido por segunda vez postular la terna en dos o más oportunidades, lo que,
de nuevo, impide, de manera considerable, que un fiscal inicie su período en un
mandato presidencial y lo culmine en otro presidido por una persona diferente y
tratándose de los magistrados de la
Corte Constitucional la realización del objetivo de garantizar la postulación
de ternas por varios Presidentes sufriría notable mengua si un Presidente
contara con doce años para ejercer el poder.
Los ejemplos que se han dado permiten corroborar que
la ordenación constitucional de los períodos de distintas autoridades tiene
como referencia la duración del período del Presidente de la
República y, de una parte, pretende contribuir a asegurar la autonomía en el
caso del Banco de la República y la independencia que para el ejercicio de sus
correspondientes funciones requieren el Procurador General de la
Nación, el Fiscal General o los magistrados de la
Corte Constitucional y, de la otra, evitar el desbordamiento y la
concentración de poder en el Presidente, manteniéndolo dentro de los límites
jurídicamente establecidos.
No sobra reparar en que el desbordamiento y la
consecuente concentración del poder afectan funciones estatales de señalada
importancia, como que al Procurador General de la
Nación se le ha confiado vigilar la conducta oficial de los servidores
públicos, mientras que a cargo del Fiscal General está la investigación de los
hechos que revistan las características de delito y la
Corte Constitucional, por su parte, es guardiana de la integridad y supremacía
de la Constitución.
Así pues, la sucesiva postulación de candidatos o la
repetida designación de funcionarios de otras ramas o de organismos autónomos
por un mismo Presidente genera un evidente desequilibrio institucional,
desfigura la estructura del Estado diseñada por el Constituyente y, puesto que
buena parte de las competencias atribuidas a las autoridades a las que se ha
hecho mención posibilitan el ejercicio de controles recíprocos, cabe concluir
que la recurrente incidencia de un Presidente reelegido por segunda vez en las
designaciones y en la composición de órganos desvanecería la efectividad y la
eficacia del control sobre su actuación.
6.3.6.1.2. La segunda reelección y la renovación del
modelo político
Adicionalmente, la segunda reelección, en caso de
tornarse efectiva, propiciaría el mantenimiento del modelo político alentado
por el Presidente reelegido, impediría la renovación de los cuadros dirigentes
y retrasaría, en forma considerable, el cambio de equipos y de programas de
gobierno, característico de los regímenes de tipo presidencial en los que el
primer mandatario se atiene, con rigurosidad, al tiempo constitucionalmente
asignado para ejercer el poder.
En correspondencia con lo que se acaba de indicar,
cabe sostener que la prolongada permanencia del Presidente en su cargo implica
la del partido, movimiento o coalición que le apoya, de una manera tal que se
afianzaría el continuismo de personas e ideologías en la dirección del Estado.
Ese continuismo entraña un alto riesgo de dar lugar a una hegemonía[608],
caracterizada, precisamente, por la instauración práctica de un sistema
interesado en asegurar la autoconservación del modelo propugnado y por la
perpetuación de un régimen en el cual, con el paso del tiempo, tiende a
acrecentarse el papel decisivo de la persona del líder y la exaltación de sus
cualidades individuales, al punto de generar, cada vez más, un tipo de legitimidad
carismática[609]
apoyada en una mayoría predominante y en los equipos integrados para
desarrollar las tareas gubernamentales.
Justamente, a fin de contener la tendencia a que el
papel central que en el sistema presidencial le corresponde al Presidente
conduzca, progresivamente, a la emergencia de una personalidad dominante, así
como de garantizar que opciones distintas a la representada en el poder tengan
la posibilidad real de presentarle alternativas al electorado y de acceder a la
conducción del Estado, las constituciones establecen, con la mayor fijeza, el
lapso máximo que una persona puede permanecer en el ejercicio del poder y
prevén la convocación periódica de elecciones presidenciales para darle a la
ciudadanía la oportunidad de generar la rotación de las personas en el mando y
de preferir nuevos programas de gobierno.
6.3.6.1.3. La segunda reelección y el principio de
alternación
El principio democrático, al que se hizo
ampliamente referencia en apartes previos de esta providencia, constituye un
elemento esencial de la Constitución de 1991 y aparece reconocido desde el
artículo primero cuando señala el carácter democrático del Estado colombiano.
De acuerdo con la definición preceptiva que se desprende del texto
constitucional, Colombia es una democracia participativa, representativa y
pluralista, y precisamente estos dos últimos rasgos definitorios están
indisolublemente ligados a la realización de elecciones transparentes,
periódicas, inclusivas, competitivas e igualitarias, exigencia que igualmente
aparece reproducida ampliamente a lo largo de la
Constitución, particularmente en el Título IX.
Las elecciones constituyen en un régimen
democrático el mecanismo por excelencia para escoger a los representantes del
pueblo y, en tal sentido, el artículo 260 constitucional prevé que los
ciudadanos eligen directamente Presidente y Vicepresidente de la
República, senadores, representantes, gobernadores, diputados, alcaldes,
concejales municipales y distritales, miembros de las juntas administradoras
locales, y en su oportunidad, los miembros de la
Asamblea Constituyente y las demás autoridades o funcionarios que la
Constitución señale. Pero estos representantes populares ejercen sus
competencias por un período señalado por la
Constitución o la ley, es decir, no son elegidos por un plazo indefinido o
para que se perpetúen en el ejercicio del poder, sino que periódicamente han de
llevarse a cabo elecciones para proveer sus plazas. La idea misma de
representación va ligada por lo tanto a los períodos fijos y a las elecciones
periódicas.
De este modo la alternación cobra una
doble dimensión: (i) como eje del esquema democrático y (ii) como límite al
poder político. En el primer sentido, en una democracia toda autoridad es
rotatoria, lo que se constata en el ordenamiento actual, en el cual no hay
previstos cargos de elección popular vitalicios, pues para todos ellos, sin
importar su rango, se establece un término fijo señalado por la
Constitución o la Ley.
A su vez, los períodos constitucionales y
legales predeterminados resaltan la idea de la finitud del ejercicio del poder
político y ponen de relieve su carácter limitado y controlado, a la vez que
impiden la concentración que resultaría de la posibilidad de detentarlo de
manera indefinida. El carácter periódico de las elecciones obliga a los
elegidos a rendir cuentas ante los electores, de manera tal que el mandato de
los primeros sólo será renovado ‑ de estar prevista la reelección ‑
cuando logren concitar el apoyo de los últimos, así mismo justifica la
previsión de mecanismos para exigir la responsabilidad penal, disciplinaria o
fiscal de los elegidos.
Ahora bien, la alternación se puede
presentar entre personas, movimientos o partidos políticos, es decir, no sólo
debe garantizarse que los servidores públicos elegidos para los cargos de
representación varíen como consecuencia del resultado de las elecciones, sino
que también debe estar garantizada la posibilidad de que distintos partidos o
corrientes ideológicas accedan al ejercicio del poder, es decir, las elecciones
periódicas y los períodos fijos son, a su vez, una de las garantías del
principio del pluralismo político.
De esta manera, la rotación en el poder
implica una serie de factores que aseguran la libertad de elección de los
asociados y, además, un conjunto de garantías que aseguran la igualdad de
condiciones para los demás candidatos, partidos o movimientos políticos. Lo
anterior conduce a que la alternación constituya una forma de hacer efectivos
otros derechos relacionados con el sistema democrático como la libertad de
expresión, el libre acceso de los partidos políticos a los medios de
comunicación, la libertad de información, el derecho al voto, el derecho a ser
elegido y el derecho a la oposición política. En definitiva la alternación "entraña
dos nociones básicas, igualdad política y libertad política, los gobiernos son
más o menos democráticos, en la medida en que el poder político o la
influencia sobre el poder político se comparte equitativamente.”[610]
Por las razones expresadas resulta
posible concluir que la alternación en el poder constituye un elemento o
componente esencial del modelo democrático establecido por la
Constitución de 1991, el cual tiene fundamento (i) en las elecciones
periódicas para proveer cargos públicos (Art. 260 de la
C. P.), (ii) en los períodos fijos de los cargos de elección popular, (iii) en
el reconocimiento mismo de la pluralidad de partidos, movimientos o fuerzas
políticas, con igualdad de oportunidades electorales (C. P. arts. 40-3, 107 y
108), (iv) en la existencia de un régimen de oposición (C.P. art. 112); (v) en
la garantía de las libertades fundamentales, como lo son, la igualdad (C. P.
art. 13) y las libertades de expresión y opinión (C. P. art. 20); y finalmente,
(vi) en el derecho que tiene todo ciudadano a participar en la conformación y
ejercicio del poder político, que se expresa, entre otros, en el derecho a
elegir y ser elegido (C. P. arts. 40-1 y 258) y en la posibilidad real de
acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (C. P. arts. 40-7 y 125).
Ahora bien, el carácter de la alternación
en el poder como elemento definitorio de la
Constitución de 1991 no necesariamente implica la prohibición de la reelección
respecto de todos los cargos públicos de origen electivo, pues las previsiones
constitucionales sobre la materia difieren notablemente. En esa medida respecto
de los dignatarios mencionados en el artículo 260 originalmente se prohibió la
reelección de Presidente de la
República y se prohibió la reelección inmediata de gobernadores (Art. 303 de la
C. P.) y alcaldes (Art. 314 de la C. P.). Sin embargo, tal restricción no se
estableció respecto de los miembros de corporaciones de elección popular tales
como los congresistas, diputados y concejales.
Igualmente la
Constitución Política prohibió la reelección de otros cargos públicos, tales
como los Magistrados de las altas Cortes, esto es, de la
Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y
del Consejo Superior de la Judicatura (C.P. Arts. 233 y 239); así como del
Fiscal General de la Nación (C. P. Art. 249), pero permitió la reelección por
una sola vez de los Magistrados del Consejo Nacional Electoral (C.P. Art. 264)
y del Registrador Nacional del Estado Civil (C.P. Art. 266); prohibió la
reelección para el período siguiente o inmediato del Contralor General de la
República (C.P. Art. 267) y nada señaló sobre la reelección del Procurador
General de la Nación y del Defensor del Pueblo.
En lo que hace relación al primer
mandatario, la sucesión presidencial realiza el principio de alternación, que
ha sido una constante en el desarrollo constitucional colombiano, como que, por
ejemplo, la Constitución de 1832 preveía, en su artículo 12, que el gobierno
por ella instituido era “republicano, popular, representativo, electivo,
alternativo y responsable” y, del mismo modo, aparece consignado en el
artículo 10 de la Constitución de 1853, en el 9º de la
Carta de 1858 y en el 36 de la
Constitución de 1863.
En época más próxima, la alternación en el ejercicio
del poder fue acordada durante el frente nacional como mecanismo para
consolidar la paz entre los partidos políticos tradicionales y, con tal
propósito, en el Acto Legislativo No. 1 de 1959 se dispuso que, por tres
períodos, a partir del 7 de agosto de 1962 y hasta la misma fecha de 1974, el
cargo de Presidente de la República sería desempeñado, alternativamente, por
ciudadanos pertenecientes a los dos partidos tradicionales, “de tal manera
que el Presidente que se elija para uno cualquiera de dichos períodos,
pertenezca al partido distinto del de su inmediato antecesor”, fórmula esta
última que se puso en práctica para iniciar la alternación en 1962, pues el
Presidente entonces elegido pertenecía a un partido diferente al de aquel que
en ese año culminó su período.
En la
Constitución de 1991 se mantuvo el principio de alternación, pero se amplió el
espectro de las colectividades capaces de proponer candidatos a la presidencia,
en total concordancia con la evolución del proceso político, que ya no tenía
como protagonistas exclusivos a los dos partidos tradicionales, y a tono con la
concepción democrática que el Constituyente incorporó en el texto
constitucional entonces expedido.
El texto original del inciso primero del
artículo 197 constitucional prohibía la reelección[611] y fue
modificado por el artículo segundo del Acto legislativo 02 de 2004.
Precisamente la reforma constitucional fue acusada de sustituir la constitución
por alterar sustancialmente el principio de alternación en el poder al permitir
la reelección presidencial, cargo que fue examinado en la sentencia C-1040 de
2005. Sobre tal extremo señaló la
Corte Constitucional:
“Por lo demás, como quiera que sólo puede
haber una reelección, de todas maneras, en el período siguiente el juego se
dará entre ciudadanos iguales, con lo cual el sistema, tal como está previsto
en el Acto Legislativo 2 de 2004, atiende a la necesidad de garantizar la
alternancia en el poder, no solo mediante el expediente de establecer un
pronunciamiento periódico del electorado, sino, adicionalmente, estableciendo
un límite absoluto al término durante el cual una misma persona puede ejercer como
Presidente de la República.
De este modo, no puede decirse que se
haya sustituido parcialmente la
Constitución por supresión del principio de igualdad aplicado al proceso de
elección presidencial o por una total subversión del principio de la democracia
pluralista, por cuanto tales principios siguen rigiendo y además el Acto
Legislativo acusado contempla expresas previsiones orientadas a garantizar el
equilibrio en la contienda y promover la igualdad electoral en el nuevo
contexto institucional, y se asegura la posibilidad de que el electorado decida
sobre la alternación en el poder, al mantenerse las elecciones periódicas y limitarse
a una sola vez la posibilidad de reelección”.
De la anterior trascripción procede
concluir que la reelección inmediata introducida por el Acto legislativo 02 de
2004 no configuraba una sustitución a la
Constitución, porque, en todo caso, se contemplaba un límite absoluto al
término del ejercicio del poder por parte del Presidente de la
República y porque se mantenían las elecciones periódicas para la provisión de
este cargo. Sin embargo, más adelante la misma sentencia consigna que se había
preservado la alternación en el poder al haberse limitado a una sola vez la
posibilidad de reelección.
Surge entonces la cuestión de si la
Ley 1354 de 2009 al proponer una reforma constitucional consistente en la
posibilidad de una segunda reelección presidencial sustituye el principio de
alternación en el poder político. Este interrogante debe ser abordado desde la
perspectiva de las implicaciones que supone el ejercicio de la
Presidencia de la república por doce años para el principio de alternación en
el ejercicio del poder.
Cabe recordar que la
Ley 1354 de 2009 no propone la reelección presidencial indefinida, sino
solamente para un tercer período consecutivo, de manera tal que también fija un
límite absoluto al término del ejercicio del poder por parte del Presidente de la
República, sólo que ahora este podría ser hasta de doce años. En esa medida la
sustitución de la Constitución radicaría en la potencial extensión del mandato
presidencial, el cual se prolongaría mediante la posibilidad de dos reelecciones.
Acerca de este último extremo resulta
concluyente la sentencia C-1040 de 2005, en la cual se sostuvo textualmente que
la reelección inmediata por una sola vez no configuraba una sustitución
del principio de alternación en el ejercicio del poder, elemento esencial de la
Constitución de 1991 y, por lo tanto, en sentido contrario, la posibilidad de
una segunda reelección inmediata sí constituye quebrantamiento de este
principio.
Diversas razones apoyan esta posición y,
en primer lugar, cabe destacar que la posibilidad de que el Presidente
prolongue su mandato durante doce años implica que, en el mismo lapso, otras
opciones políticas verían restringida la posibilidad de acceder a la primera
magistratura, lo que va en detrimento del principio del pluralismo político.
Por otro lado, incluso en el supuesto de que se estableciera un completo
andamiaje regulatorio que procurara garantizar la igualdad entre los aspirantes
que se enfrentan a quien se postula a una segunda reelección, persistiría el
desequilibrio, precisamente porque después de ocho años en el ejercicio del
poder, quien pretende un tercer período goza de un reconocimiento particular
por parte del electorado que mengua sustancialmente las oportunidades de los
restantes candidatos.
Además, el sistema de gobierno
presidencial acogido en la
Constitución de 1991 tiene directas implicaciones en el principio de
alternación en el ejercicio del poder, pues debido a la posición preeminente
que ocupa el Presiente de la
República dentro del diseño institucional colombiano el período limitado de su
mandato es una garantía de la independencia y autonomía de las restantes ramas
del poder público.
Desde esta perspectiva se revelan las
íntimas conexiones existentes entre la alternación y el principio de separación
de poderes dentro de un régimen presidencial, pues a diferencia de un régimen
parlamentario en el cual no existen períodos definidos para ocupar el cargo de
primer ministro, el régimen presidencial siempre va asociado a la idea de
períodos presidenciales limitados y de restricciones a la reelección,
precisamente para morigerar los poderes presidenciales respecto del Legislativo
y de la judicatura.
Conforme se expuso al principio, dentro de la
concepción democrática acogida por el Constituyente de 1991 se inscribe el
pluralismo, cuya vertiente política implica “la reversibilidad del poder”,
para facilitar la sucesión en el mando de distintas personas y propuestas, así
como el libre desenvolvimiento de un juego político que brinde oportunidades a
las minorías y a las corrientes de opinión que encarnen la oposición al
gobierno de turno.
Así las cosas, un tercer período en el ejercicio del
poder, que fuera el resultado de una segunda reelección presidencial,
desvirtuaría el principio de alternación, ya que mantendría en el poder a una
persona e impondría la reproducción de una misma tendencia política e
ideológica durante un lapso mayor al que es juzgado razonable de acuerdo con
las reglas de funcionamiento de un régimen presidencial típico y al que el
propio constituyente colombiano estableció, tanto en la versión original de la
Carta de 1991, como en la reforma válidamente introducida mediante el Acto
Legislativo No. 02 de 2004.
Desde luego, la afectación del principio de
alternación proyectaría consecuencias sobre las finalidades de índole
constitucional que mediante él se persiguen y, en concreto, las posibilidades
de las minorías y de la oposición sufrirían notable menoscabo, pues tendrían
que aplazar sus legítimas expectativas por un período adicional, en el que, de
nuevo, se impondrían los equipos y las tesis ya ensayadas a lo largo de ocho
años.
Aunque cabe alegar que la candidatura del Presidente
que ha ejercido durante dos períodos no impide la presentación de otras
candidaturas que le otorguen expresión a las minorías y a los opositores, lo
cierto es que, según lo anunciado, es menester analizar si la tercera
postulación de una misma persona al cargo de Presidente incide en la campaña
política y en el proceso electoral de una manera tan determinante que sustituya
la Constitución.
6.3.6.2. La tercera postulación al cargo de Presidente
y su impacto en la campaña política y en el proceso electoral
Dado que una segunda reelección implica que quien ha
ejercido la presidencia en dos ocasiones presente su tercera aspiración para el
mismo cargo, la incidencia de la nueva postulación en las campañas políticas y
en el proceso electoral desencadenado a propósito de las elecciones
presidenciales se puede examinar a partir de dos perspectivas, a saber: desde la
perspectiva de los candidatos que se presentan al debate electoral y desde la
perspectiva del electorado llamado a escoger entre varias opciones avaladas por
partidos o movimientos políticos.
6.3.6.2.1. La tercera postulación y los candidatos
presidenciales
Desde el punto de vista de los candidatos a la
presidencia de la República, la cuestión involucra el acceso de los partidos o
movimientos de los que reciben apoyo a la posibilidad de postularlos y el respeto
de las garantías que cada uno de los aspirantes tenga, antes de las elecciones
y durante todo el proceso electoral, para darse a conocer y difundir
adecuadamente las ideas que sustentan su aspiración.
En principio, cabe aseverar que la postulación de un
Presidente para una segunda reelección no impide que los candidatos de otros
partidos o movimientos políticos puedan presentarse a la justa electoral, pero
el acceso de los aspirantes que se materializa mediante la inscripción de la
candidatura, con todo y su innegable importancia, está lejos de agotar la
totalidad de las garantías que cobran singular relevancia después de la
inscripción, habida cuenta de que la presencia de varios candidatos le confiere
al proceso electoral un carácter de competición que, en cuanto tal, se debe
desarrollar con sujeción a condiciones y reglas que le impriman transparencia y
objetividad al debate.
Algunos de los intervinientes argumentan
que la Ley 1354 de 2009 propone un referendo de carácter singular y particular,
es decir, que se trata de una reforma constitucional con nombre propio dirigida
a permitir que el actual Presidente sea reelegido de manera inmediata y por
segunda vez. Además, alegan que esta ley vulnera la igualdad en las contiendas electorales,
pues el actual Presidente goza de una posición privilegiada frente a los
restantes candidatos y adicionalmente no existe un marco normativo aplicable
para una segunda reelección presidencial, pues la
Ley 996 de 2005 fue concebida para un contexto fáctico distinto.
Aunque son dos acusaciones distintas, en
realidad ambas giran en torno a la supuesta trasgresión del principio de
igualdad, pues la generalidad en las reformas constitucionales que se echa de
menos hace referencia a una faceta específica del principio de igualdad: la
igualdad de trato, que en este caso sería vulnerada por una reforma
constitucional singular. El otro reclamo guarda relación con la idea de que se
debe asegurar la igualdad para participar en la contienda electoral de los
candidatos a la Presidencia de la
República, que en el caso concreto resulta amenazada por la figura del
candidato-Presidente y por la ausencia de un marco normativo que regule esta
especial situación cuando se trata de una segunda reelección inmediata.
Sobre el principio de igualdad como un
elemento esencial de la Constitución de 1991 no es preciso detenerse en
demasía. Como ha reconocido ampliamente la jurisprudencia de esta Corporación,
la igualdad cumple un triple papel en nuestro ordenamiento constitucional, por
tratarse simultáneamente de un valor, de un principio y de un derecho
fundamental. Este múltiple carácter se deriva de su consagración en preceptos
de diferente densidad normativa que cumplen distintas funciones en nuestro
ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, el preámbulo constitucional establece
la igualdad entre los valores que pretende asegurar el nuevo orden
constitucional, mientras que, por otra parte, el artículo 13 de la
Carta ha sido considerado como la fuente del principio fundamental de igualdad
y del derecho fundamental de igualdad. Adicionalmente existen otros mandatos de
igualdad dispersos en el texto constitucional, que en su caso actúan como
normas especiales que concretan la igualdad en ciertos ámbitos definidos por el
constituyente.[612]
Otro aspecto de la igualdad que debe ser
señalado es que carece de contenido material específico, es decir, a diferencia
de otros principios constitucionales o derechos fundamentales, no protege
ningún ámbito concreto de la esfera de la actividad humana sino que puede ser
alegado ante cualquier trato diferenciado carente de justificación. De la ausencia
de un contenido material específico se desprende la característica más
importante de la igualdad: su carácter relacional.
En efecto, como ha reconocido la
jurisprudencia constitucional colombiana, la igualdad normativa presupone
necesariamente una comparación entre dos o más regímenes jurídicos que actúan
como términos de comparación; por regla general un régimen jurídico no es
discriminatorio considerado de manera aislada, sino en relación con otro
régimen jurídico. Adicionalmente, por lo general la comparación no tiene lugar
respecto de todos los elementos que hacen parte de la regulación jurídica de
una determinada situación sino únicamente respecto de aquellos aspectos que son
relevantes teniendo en cuenta la finalidad de la diferenciación.[613] Ello
supone, por lo tanto, que la igualdad también constituye un concepto relativo,
dos regímenes jurídicos no son iguales o diferentes entre si en todos sus
aspectos, sino respecto del o de los criterios empleados para la equiparación.
Dicho carácter relacional es uno de los
factores que explica la omnipresencia del principio de igualdad, pues hace
posible que sea invocado frente a cualquier actuación de los poderes públicos
con independencia del ámbito material sobre el cual se proyecte. Empero, la
ausencia de un contenido material específico del principio de igualdad no
significa que se trate de un precepto constitucional vacío, por el contrario,
precisamente su carácter relacional implica una plurinormatividad que debe ser
objeto de precisión conceptual. De ahí que a partir de la famosa formulación
aristotélica de “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”,
la doctrina y la jurisprudencia se han esforzado en precisar el alcance del
principio general de igualdad -al menos en su acepción de igualdad de trato-
del cual se desprenden dos normas que vinculan a los poderes públicos: por una
parte un mandamiento de tratamiento igual que obliga a dar idéntico trato a
supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes
para otorgarles un trato diferente y, del mismo modo, el principio de igualdad
también comprende un mandato de tratamiento desigual que obliga a las
autoridades públicas a diferenciar entre situaciones diferentes. Sin embargo,
este segundo contenido no tiene un carácter tan estricto como el primero, sobre
todo cuado va dirigido al Legislador, pues en virtud de su reconocida libertad
de configuración normativa, éste no se encuentra obligado a la creación de una
multiplicidad de regímenes jurídicos atendiendo todas las diferencias, pues se
admite que, con el objeto de simplificar las relaciones sociales, ordene de
manera similar situaciones de hecho diferentes siempre que no exista una razón
suficiente que imponga la diferenciación.
Esos dos contenidos iniciales del
principio de igualdad pueden a su vez ser descompuestos en cuatro mandatos: (i)
un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en
circunstancias idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a
destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un
mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten
similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de
las diferencias y, (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se
encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en
cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes. Estos cuatro
contenidos tienen sustento en el artículo 13 constitucional, pues mientras el
inciso primero del citado precepto señala la igualdad de protección, de trato y
en el goce de derechos, libertades y oportunidades, al igual que la prohibición
de discriminación; los incisos segundo y tercero contienen mandatos específicos
de trato diferenciado a favor de ciertos grupos marginados, discriminados o
especialmente vulnerables.
De los diversos contenidos del principio
general de igualdad, surge, a su vez, el derecho general de igualdad, cuya
titularidad radica en todos aquellos que son objeto de un trato diferenciado
injustificado o de un trato igual a pesar de encontrarse en un supuesto fáctico
especial que impone un trato diferente. Se trata, entonces de un derecho
fundamental que protege a sus titulares frente a los comportamientos
discriminatorios o igualadores de los poderes públicos, que permite exigir no
sólo no verse afectados por tratos diferentes que carecen de justificación,
sino también, en ciertos casos, reclamar contra tratos igualitarios que no
tengan en cuenta, por ejemplo, especiales mandatos de protección de origen
constitucional.
Ahora bien, la exigencia de la
universalidad o generalidad de las leyes es una de las manifestaciones del
principio de igualdad en la producción normativa, pues corresponde a la
exigencia de que el Legislador debe tratar de manera igual a un conjunto de
sujetos destinatarios de una regulación específica y esta finalidad se cumple
mediante la expedición de disposiciones de carácter general, impersonal y
abstracto, características que, ordinariamente, se asocian con el concepto de
ley en la mayoría de los ordenamientos jurídicos. Es decir, la generalidad y
universalidad de las leyes son una garantía implícita del principio de igualdad
en la modalidad de igualdad de trato.
Así lo ha reconocido de manera reiterada
esta Corporación:
“La ley, que por regla general se aplica
a situaciones futuras contempladas en abstracto por el legislador, no se expide
con la finalidad de someter bajo sus preceptos a personas concretas,
predeterminadas e individualizadas. Sus reglas son en principio impersonales y
los supuestos fácticos a los que por vía abstracta ella se refiere para
señaladas consecuencias jurídicas se definen objetivamente, de tal modo que su
enunciación, salvo por motivos excepcionales y justificados de interés general,
no puede estar dirigida a regular exclusivamente el comportamiento de un solo
individuo o grupo, ni para preferirlo, mejorando su condición respecto de los
demás o concediéndole ventajas que a otros en sus mismas circunstancias no se
conceden, ni para perjudicarlo, haciendo más difícil o gravosa su situación,
comparada con la de la mayoría. En otras palabras, no son admisibles por
regla general las leyes con nombre propio, cuyos efectos recaigan únicamente en
alguno o algunos miembros de la comunidad, individualizándolos.” (negrillas
añadidas).[614]
Desde esta perspectiva las leyes de
contenido singular o leyes de caso único siempre han suscitado recelos sobre su
constitucionalidad, precisamente por apartarse de la exigencia de generalidad
de la ley y por ser sospechosas de vulnerar el principio de igualdad. Al
respecto ha señalado esta Corporación:
En ese orden de ideas, una ley no fundada
con claridad en el bien común ni en la prevalencia del interés colectivo, por
medio de la cual se imponga una obligación exclusiva a una persona, midiendo
sólo para ella la previsión de los hechos sobre los cuales recaen sus
disposiciones, no es compatible con la igualdad, ni realiza la equidad, y, por
tanto, vulnera la Constitución, especialmente el Preámbulo y los artículos
1,2,5, 13, 123 inciso 2-, 133 y 136 -numeral 5-.
Así, por haberse preconcebido bajo un
designio odioso, no realiza el orden justo e igualitario que preconiza la
Constitución Política; no desarrolla los postulados del Estado Social de
Derecho; no respeta la dignidad humana; desvirtúa el concepto de interés
general y desconoce los fines esenciales del Estado, particularmente el de
garantizar a todos el ejercicio de los derechos que el orden constitucional
consagra.
Este mismo razonamiento ha sido aplicado
tratándose de reformas constitucionales que van a ser sometidas a votación
popular mediante una ley de convocatoria a un referendo constitucional. En esta
materia el precedente más claro lo sienta la sentencia C-551 de 2003, en la
cual se declararon inexequibles algunas de las preguntas contenidas en la
Ley 756 de 2003 por tener un contenido plebiscitario, pero también por
vulnerar el mandato de generalidad y de uniformidad que debe tener una reforma
constitucional.[615]
Sobre la generalidad de las reformas a la
Constitución sostuvo puntualmente esta Corporación:
La aspiración de un régimen de este tipo
[un Estado de Derecho] es instaurar un gobierno de leyes, y no de personas, a
fin de proscribir la arbitrariedad. Esto supone que la sociedad y los
gobernantes se someten a reglas adoptadas por procedimientos democráticos.
Ahora bien, es de la esencia de una regla o de una norma tener una pretensión
mínima de universalidad, esto es, debe tratarse de que una regulación expedida
para regular un conjunto de situaciones que son iguales en sus aspectos
relevantes. Esto obviamente no excluye la existencia de normas y reglas de muy
poca generalidad, y que regulan entonces situaciones concretas y precisas. Sin
embargo, para tener la naturaleza de regla, ella debe pretender regular de la
misma manera todas esas situaciones concretas y precisas, esto es, debe ser
universal pues se aplica a todos los casos iguales. Una regla no puede ser
entonces puramente ad-hoc, esto es, no puede ser una regulación adoptada
exclusivamente para ser aplicada a unos sujetos determinados y concretos. En
tal caso, es una decisión puramente singular”
.
En el caso que en esta oportunidad ocupa
a la Corte Constitucional existen diversos indicios que permiten concluir que la
Ley 1354 de 2009 se aprobó con la finalidad específica de permitir al actual
Presidente de la República aspirar a un tercer mandato consecutivo, a pesar de
que la pregunta que se iba a someter a votación popular versara sobre una
hipótesis general y abstracta.[616]
A esta conclusión se arriba a partir de
las siguientes premisas:
a. El texto de la reforma constitucional
propuesto por medio de la iniciativa popular fue modificado para que el actual
Presidente pudiere ser candidato. Como se detalló en la
Sección 4.4.2 de esta providencia, durante el tercer debate del proyecto en la
Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la
República se cambió la expresión “haya ejercido”, que excluía al
Presidente en ejercicio como candidato en el año 2010, por “haya sido
elegido”, que sí permitía dicha posibilidad. Por lo tanto, la voluntad del
Congreso de reformar la Constitución con miras a una persona en particular está
explícita en el cambio introducido al texto del proyecto del texto original de
la iniciativa ciudadana y aprobado en primer y segundo debate. Como destacan
algunos intervinientes, en la actualidad sólo vive una de las personas que ha
sido elegida por dos períodos a la
Presidencia de la República en la historia de Colombia y, adicionalmente, se
encuentra en ejercicio de dicho cargo, de manera que sería beneficiario
singular de esta modificación. Esta impresión resulta confirmada por la postura
esgrimida por el Secretario Jurídico de la
Presidencia en la intervención presentada en el presente proceso -en el
sentido de que la modificación introducida es una mera aclaración sobre los
alcances temporales de la reforma para permitir la participación del actual
Presidente de la República- que, en definitiva, apunta a que la
Ley 1354 de 2009 es una norma singular, es decir, elaborada para un único
caso: el del Presidente de la
República elegido para los períodos 2002-2006 y 2006-2010, pues sólo él podría
aspirar a una segunda reelección para el período 2010-2014.
b. Esta intención de modificar el texto
de la pregunta contenida en la iniciativa normativa ciudadana para favorecer a
un candidato en particular resulta manifiesta en el Informe de ponencia para
primer debate en la Comisión Primera del Senado, presentado por los senadores
Eduardo Enríquez, Armando Benedetti, Samuel Arrieta, Elsa Gladys Cifuentes,
José Darío Salazar y Jorge Visbal, el cual consigna textualmente:
“ ... Del proyecto de reforma surgen varias ideas que seguramente
se debatirán en el trámite correspondiente, alrededor del texto y de la
deontología del mismo.
En el año 2010 podrían aspirar a ser reelegidos todos los
expresidentes que hubiesen ejercido el cargo por un período constitucional,
menos el Presidente Álvaro Uribe Vélez, porque su segundo período terminará el
7 de agosto del 2010, Y las elecciones presidenciales deben realizarse antes,
en el mes de mayo del mismo año.
Es decir, para entonces el actual Presidente no habrá terminado el
segundo período y de acuerdo con el artículo actual, nadie puede ser elegido
para ocupar la presidencia por más de dos períodos. En esa perspectiva, el
proyecto de reforma parecería tener una tendencia antiuribista, pues el único
excluido sería precisamente el Presidente Uribe Vélez, por no poder ser elegido
por más de dos períodos y tampoco poder ejercer otro sin haber terminado el
segundo.
Esa interpretación implicaría desconocer el pensamiento de la
mayoría de los colombianos manifestado de distintas formas, en el sentido de
despejar todo obstáculo para que el actual Presidente pueda optar a otro
período constitucional…”
“.. .No tiene lógica pensar que el proyecto de origen ciudadano
pudiera dirigirse a impedir que el Presidente Uribe sea elegido otra vez en
este cargo, pues la voluntad popular expresada por los promotores del referendo
y aceptada por quienes firmaron el proyecto consiste en eliminar los obstáculos
que existen hoy para que nuevamente Álvaro Uribe Vélez sea Presidente de los
colombianos. El buen entendimiento excluye el razonamiento al absurdo. Y en
este se incurriría sosteniendo que los uribistas promovieron un referendo para
evitar que su líder sea Presidente o que lo sea, no desde el año 2010 sino
apenas desde el año 2014...”[617]
Finalmente el texto aprobado por el
Congreso de la República demuestra que se trata de una ley de caso único o
singular, pues sólo un ciudadano reúne las condiciones contempladas en el
artículo 1 de la Ley 1354 de 2009: el actual Presidente de la
República. Es decir, a pesar de que se trata de una formulación aparentemente
general que cobija a cualquier ciudadano que reúna estas condiciones, realmente
el enunciado aprobado perseguía favorecer de manera explicita al actual
mandatario.
Los anteriores elementos permiten inferir
que la finalidad de la Ley 1354 de 2009 de someter a votación popular una
reforma dirigida a la reelección de una persona particular no es una
apreciación meramente subjetiva de algunos ciudadanos, como sí lo hubiere
podido ser durante el Acto Legislativo de 2004. La reelección del actual
Presidente hace parte esencial, clara y explícita del trámite de la
Ley convocatoria a referendo. Por lo anterior, este cuerpo normativo vulnera
de manera clara el principio de generalidad de las reformas constitucionales y
el principio de igualdad al contemplar un trato privilegiado que beneficia de manera
específica a un ciudadano en particular.
Por otra parte, la
Ley 1354 de 2009 suscita también otras cuestiones relacionadas con el
principio de igualdad, específicamente en lo que hace relación con la igualdad
en las contiendas electorales. Recuérdese que esta ley propone una reforma
constitucional dirigida a establecer una segunda reelección, es decir, la
posibilidad que el actual Presidente, quien ya fue reelegido en una
oportunidad, concurra como candidato a las próximas elecciones. En esa medida
el Presidente candidato goza de una posición de ventaja respecto a los
restantes contendientes, por lo que resulta comprometido el principio de
igualdad y por contera el pluralismo político.
Varios artículos constitucionales ponen
en evidencia el carácter medular de este principio en el marco de las
contiendas electorales. Así, el artículo primero define a Colombia como un
Estado social de derecho "organizado en forma de República [...] democrática,
participativa y pluralista”; el artículo segundo establece como uno
de los fines esenciales del Estado "facilitar la participación de todos
en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la
Nación”; el artículo 13 dispone que todas la personas "gozarán de
los mismos derechos, libertades y oportunidades” y que "el
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva”;
el artículo 40 según el cual "todo ciudadano tiene derecho a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”; el
artículo 112 contempla los derechos de los partidos y movimientos políticos de
oposición; y en general todo el capítulo II del título IV que regula los
derechos de los partidos y movimientos políticos es una expresión de los
principios aludidos. Estos múltiples referentes normativos muestran no sólo que
estos principios son definitorios de la identidad de la
Constitución, sino que los mismos son irreductibles a un artículo de ésta y
que, por tanto, son elementos esenciales de la
Constitución de 1991.
Ahora bien, cabe recordar que el
escenario de igualdad en las elecciones presidenciales resulta reconfigurado en
virtud de la expedición del Acto Legislativo 02 de 2004. En efecto, al
introducir esta reforma constitucional la posibilidad de la reelección
presidencial inmediata el panorama en el cual se desarrolla la campaña
electoral resulta modificado de manera sensible, precisamente por la
participación del Presidente-candidato.
Así lo reconoció expresamente esta
Corporación en la sentencia C-1040 de 2005:
En el nuevo esquema producto de la
reforma, sin embargo, la contienda electoral por la presidencia ya no se da,
necesariamente, entre ciudadanos iguales, porque, en ocasiones, uno de los
aspirantes puede ser el propio Presidente de la
República. En ese contexto el análisis de igualdad ya no puede ser el mismo,
porque, por definición, los candidatos no están en igualdad de condiciones. Tal
desigualdad, sin embargo, no implica, per se, una supresión del
principio de igualdad en general, ni aplicado al proceso de elección
presidencial. Se trata de un cambio de modalidad en la operación del sistema de
gobierno presidencial. En ese escenario, no se convoca al pueblo para que, de
entre un conjunto de ciudadanos elija al nuevo Presidente, sino para que, en
casos de que se aspire a la reelección, se pronuncie sobre si quiere que el
actual Presidente siga en el cargo por un período más, o prefiere elegir a un
candidato que plantee una alternativa política. Se trata de una modalidad
distinta en la cual, ciertamente el Presidente tiene las ventajas que se
derivan de su condición de mandatario, entre las cuales, como se hace en la
demanda, pueden mencionarse su influencia en la destinación del gasto público,
o su permanente exposición pública como resultado de sus actos de gestión o del
contacto que debe mantener con la ciudadanía y del ejercicio del liderazgo al
que está obligado. Pero, por las mismas razones, el Presidente en ejercicio
también enfrenta desventajas frente a eventuales competidores. Debe asumir el
inevitable desgaste del gobierno; se le valora por su gestión, no por sus
promesas, o puede verse afectado por el costo de medidas impopulares pero
necesarias, que adopta como gobernante.
Es claro que la posibilidad de reelección
inmediata plantea la necesidad de permitir que quienes están en el gobierno
asuman una posición política para promover el proyecto de reelección. El
Presidente en ejercicio -o el Vicepresidente, cuando sea el caso- debe tener la
posibilidad de presentar su opción política, destacando los elementos de su
gestión que le sirven de soporte, así como los correctivos que se estimen
necesarios.[618]
Entonces, conforme se precisó en la
sentencia C-1040 de 2005, la participación de un candidato en una posición
ventajosa modifica las reglas de la contienda electoral, de tal manera que era
necesaria la intervención normativa para restaurar, en la medida de lo posible,
la igualdad entre este participante y los restantes contendores, como lo señala
claramente la misma decisión:
Ciertamente la posibilidad de la
reelección presidencial inmediata exige que, para preservar el equilibrio en el
debate electoral, se establezcan, por un lado, unas limitaciones a la actividad
política de quienes están en el poder, y, por otro, un conjunto de garantías
para quienes se encuentren en la oposición. Ambos extremos se encuentran
previstos de manera expresa en el Acto Legislativo acusado.[619]
La Ley 1354 de 2009, objeto de análisis en la presente ocasión, introduce la
posibilidad de una segunda reelección inmediata, modalidad según la cual el
Presidente podrá participar en las elecciones, bien sea que se encuentre
ejerciendo el poder al momento de presentar su candidatura o bien sea que haya
finalizado un segundo período y se presente posteriormente. En cualquier caso,
dado que en la citada Sentencia 1040 de 2005 la
Corte encontró ajustada a la Carta la reelección por una sola vez y que de ese
modo determinó el término máximo durante el cual un mismo ciudadano puede
ejercer la presidencia, término que equivale a los ocho (8) años resultantes de
la suma de dos periodos presidenciales, resulta indispensable reiterar aquí
textualmente lo que se expuso en otro aparte de esta providencia: incluso en el
supuesto de que se estableciera un completo andamiaje regulatorio que procurara
garantizar la igualdad entre los aspirantes que se enfrentan al Presidente que
se postula a una segunda reelección, persistiría el desequilibrio, precisamente
porque después de ocho años en el ejercicio del poder éste goza de un
reconocimiento particular por parte del electorado que mengua sustancialmente
las posibilidades de los restantes candidatos.
Sin perjuicio de lo anterior, la
Corte registra que la propuesta de reforma constitucional no contempla medidas
correctivas dirigidas a paliar la potencial situación de desventaja de los
restantes aspirantes a la Presidencia de la
República frente a quien ejerce actualmente el poder, circunstancia que se
agrega a la inconstitucionalidad ya verificada y que profundiza y torna más
patente el desequilibrio en la contienda electoral, pues ni siquiera se previó
un marco de garantías electorales que resultara aplicable en caso de que la
posibilidad de la segunda reelección presidencial fuera incorporada a la
Carta.
Precisamente la falta de una regulación
específica destinada a garantizar la igualdad entre los candidatos a la
Presidencia ante la eventualidad de una segunda reelección implica una
diferencia definitiva respecto de la reforma constitucional que en el 2004
introdujo la reelección presidencial por una sola vez. Recuérdese que en la
sentencia C-1040 de 2005 se concluyó que no podía aducirse que dicha reforma
hubiera "sustituido parcialmente la
Constitución por supresión del principio de igualdad aplicado al proceso de
elección presidencial o por una total subversión del principio de la
democracia pluralista”. A juicio de la
Corte no se podía hablar de sustitución por cuanto tales principios seguían
rigiendo en las otras esferas de la actividad democrática y porque, además, "el
Acto Legislativo acusado contempla expresas previsiones orientadas a garantizar
el equilibrio en la contienda y promover la igualdad electoral en el nuevo
contexto institucional...”.
Tales garantías están contempladas en el
artículo 1° del Acto que estableció la reelección presidencial por una sola
vez, actualmente se encuentran incluidas en los incisos 4° y 5° del artículo
127 de la Constitución y son las siguientes: i) el Presidente y el
Vicepresidente de la República que presenten sus candidaturas sólo podrán
participar en las campañas electorales desde los cuatro meses anteriores a la
fecha de la primera vuelta de la elección presidencial; y ii) durante la
campaña, el Presidente y el Vicepresidente de la
República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público,
distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los
candidatos. Pero fuera de estas garantías mínimas previstas expresamente en el
Acto Legislativo, también se contempló, como garantía adicional para la preservación
del equilibrio electoral, la obligación de expedir una ley estatutaria al
respecto.
Así, el artículo 4° adicionó al artículo
152 de la Constitución un literal que dispone que el Congreso regulará mediante
Ley estatutaria "[l]a igualdad electoral entre los candidatos a la
Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley”, y
estableció, en su parágrafo transitorio, que el Gobierno Nacional o los
miembros del Congreso deberían presentar, antes del 10 de marzo de 2005, un
proyecto de ley estatutaria que desarrollara el literal adicionado al artículo
152 y que regulara, entre otras, las siguientes materias: "[g]arantías
a la oposición, participación en política de servidores públicos, derecho al
acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro
electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas
presidenciales, derecho de réplica en condiciones de equidad cuando el
Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades para
candidatos a la Presidencia de la
República.”
Tanto la existencia de unas garantías
electorales mínimas previstas en el propio Acto Legislativo, como la
consagración de la obligación de expedir una Ley estatutaria al respecto,
fueron algunas de las razones que permitieron a la
Corte concluir que la reelección presidencial por una sola vez no comportaba
una sustitución de los principios de pluralismo democrático e igualdad
electoral. Así se dijo expresamente en la sentencia C-1040: "[p]ara la
Corte permitir la reelección presidencial por una sola vez y acompañada
de una ley estatutaria para garantizar los derechos de la oposición y la
equidad en la campaña presidencial- es una reforma que no sustituye la
Constitución de 1991 por una opuesta o integralmente diferente.”[620] En
este sentido, la exequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2004 estuvo
estrechamente ligada a la expedición de la ley estatutaria de garantías
electorales.
De acuerdo con los mandatos
constitucionales introducidos por el Acto Legislativo 2 de 2004, el Congreso
expidió la Ley 996 de 2005 que en su artículo 1º dispone que "tiene
como propósito definir el marco legal dentro del cual debe desarrollarse el
debate electoral a la Presidencia de la
República; o cuando el Presidente de la
República en ejercicio aspire a la reelección, o el Vicepresidente
de la República aspire a la elección presidencial, garantizando la igualdad de
condiciones para los candidatos que reúnan los requisitos de ley. Igualmente se
reglamenta la Participación en política de los servidores públicos y las
garantías a la oposición” (subraya fuera de texto).
Este cuerpo normativo prevé garantías
electorales adicionales a las formuladas en el Acto Legislativo, dirigidas a
procurar la igualdad entre el Presidente-candidato y sus contendores en las
elecciones presidenciales, e introdujo un conjunto de restricciones y
prohibiciones a las actividades electorales que puede desarrollar el primero.
En tal sentido reguló el modo como éste puede participar en los mecanismos de
selección de candidatos de los partidos o movimientos políticos (art. 6) y
dispuso que seis meses antes de la votación en primera vuelta debe declarar
públicamente y por escrito su interés en presentarse como candidato (art. 9). A
partir del momento en que haga pública su candidatura comienzan a operar las
siguientes restricciones: la gestión del Gobierno no puede ser transmitida por
el canal institucional del Estado (art. 27); y el Presidente no puede asistir a
actos de inauguración de obras públicas, ni entregar personalmente recursos o
bienes estatales, ni referirse a los demás candidatos o movimientos políticos
en sus disertaciones o presentaciones públicas como Jefe de Estado o de
Gobierno, ni utilizar o incluir la imagen, símbolos o consignas de su campaña
presidencial en la publicidad del Gobierno (art. 30).
Dada la redacción del artículo primero de
la Ley 996 de 2005 el cual señala que este cuerpo normativo aplica "cuando
el Presidente en ejercicio aspire a la reelección”, podría defenderse que
el referendo mediante el cual se pretende introducir una segunda reelección
presidencial no afecta el principio de igualdad electoral, por cuanto ya existe
un marco de garantías constituido por las previsiones contenidas en los incisos
4° y 5° del artículo 127 de la
Constitución y por la referida Ley. Sin embargo, dicho marco no es aplicable
en el evento de una segunda reelección presidencial precisamente porque el
mismo fue previsto expresamente para regular la reelección presidencial para un
segundo período consecutivo.
En virtud de lo anterior, las garantías
previstas en la Ley 996 de 2005 no suplen la omisión en la que incurre la
Ley 1354 de 2009, ni es necesario que lo hagan, ya que la posibilidad de la
segunda reelección afecta la igualdad entre los candidatos a la
Presidencia, no tanto por el hecho de que no exista un marco de garantías
electorales reforzado con miras a un tercer mandato presidencial ejercido por
quien haya sido Presidente durante dos períodos, sino por la ventaja que otorga
el haberse desempeñado como Presidente durante ocho años, habida cuenta de que
la autorización de una primera reelección varió el panorama constitucional y lo
orientó hacia la definición de un término máximo de ocho años en el ejercicio
de la primera magistratura, tal como lo entendió la
Corte al precisar que la reelección presidencial no sustituía la
Carta siempre que fuera “por una sola vez”, lo que, en concordancia con
lo ampliamente expuesto en otros apartados de esta providencia, corresponde
cabalmente a las reglas que rigen los sistemas presidenciales típicos.
Como se expuso, la
Ley 1354 de 2009 abre dos posibilidades que no fueron contempladas al ser
expedida la Ley 996 de 2005, la primera radica en que quien ha sido Presidente
por dos períodos se postule para un tercer periodo sin solución de continuidad,
mientras que la segunda consiste en que quien ejerció la presidencia durante
dos períodos se postule, posteriormente, para un tercer período. En virtud de
las anteriores consideraciones es preciso destacar que no es equiparable la
situación de quien ha ejercido la presidencia durante un período y aspira a ser
reelegido, a la de aquel que ha sido Presidente por dos períodos y aspira a
serlo por un tercer período, pues el Presidente que es candidato después de dos
períodos cuenta con una ventaja política adicional de la que no disfruta el
Presidente candidato que está finalizando un primer período, ya que el
aspirante a un tercer mandato tiene un mayor poder de negociación y un más alto
reconocimiento político, derivado del hecho de haber permanecido en el poder
por un tiempo mayor.
De conformidad con lo señalado, resulta claro
que la introducción de la segunda reelección afecta la igualdad en la contienda
electoral por la Presidencia de la
República, puesto que el incremento progresivo de períodos presidenciales
puede conducir a que un líder se auto-perpetúe en el poder y potencialmente
fortalece un círculo vicioso mediante el cual se permitiría la consolidación de
una sola persona en el poder.
Resta agregar que junto a la igualdad de trato y
dentro del conjunto de condiciones que han de ser observadas durante la campaña
presidencial también tiene un lugar destacado la igualdad de oportunidades, por
cuya virtud se pretende asegurar que todos los candidatos partan de un mismo
punto y que en la competición se atengan a sus propias capacidades para hacer
llegar su mensaje a los electores, sin que haya ventajas indebidas que ubiquen
a alguno de ellos en situación privilegiada o más favorable de la que
corresponda al resto de los aspirantes[621].
Dentro de los factores con alta potencialidad para
interferir indebidamente el proceso electoral y desvirtuar la igualdad de
oportunidades que debe asistir a los candidatos se encuentra la superioridad
que tiene su origen en el ejercicio del poder público. En efecto, la eventual
utilización de los resortes del poder para influir en el electorado es un
mecanismo abusivo que el ordenamiento jurídico trata de evitar mediante la
imposición de la neutralidad de los poderes públicos en el proceso electoral o
mediante la previsión de causales de inelegibilidad que, en razón de su
situación específica, le impiden a determinadas personas poner su nombre a la
consideración del electorado.
Tan grave incidencia tiene la utilización del poder
público como mecanismo para ejercer influencia en el debate electoral y para
romper la igualdad entre los candidatos, que la obligación de neutralidad
impuesta a los poderes públicos y la previsión de causales de inelegibilidad
justifican la imposición de sanciones ante el abuso cometido, pero, ante todo,
tienen un remarcado carácter preventivo basado en un riesgo que trata de ser
minimizado, pues como no es posible “saber a priori con total seguridad si
una persona que ejerce un determinado cargo público se va a valer de él en la
competición”, entonces, “el ordenamiento prevé el riesgo de abuso y lo
ataja en forma preventiva”[622].
En este contexto, resulta evidente que la candidatura
de quien ya ha ejercido la presidencia de la
República durante dos períodos entraña el alto riesgo de que la tercera
aspiración se construya sobre la base de un reconocimiento tan amplio del
candidato, que opaque definitivamente la presencia de sus contendores o les
imponga un esfuerzo adicional e incluso desmesurado para hacerse notar y
obtener una posición sólida ante el electorado.
La competición por la primera magistratura no
solamente exige que las elecciones sean periódicas, sino también que se trate
de comicios efectivamente disputados y, para que la competición merezca ese
nombre, sería menester que el previo y prolongado ejercicio presidencial no
tuviera una injerencia tan determinante que constituya una ventaja a favor del
Presidente candidato y en detrimento de los otros aspirantes.
Empero, toda vez que los candidatos han de tener la
mismas posibilidades de hacerse visibles ante el electorado como alternativas
serias y creíbles, es palmario que la magnitud de primer orden de la figura
presidencial, sumada al ejercicio del mando durante dos períodos, tornan más
visible la presencia de la persona del Presidente en el debate electoral,
confiriéndole una superioridad derivada del ejercicio del poder público que
socavaría, en forma grave, la igualdad de oportunidades en la competición
electoral.
Siendo así, la influencia del Presidente, por ser tan
decisiva, no es conciliable con las exigencias de la igualdad de oportunidades
y, por ello, tiene pleno sentido que, con carácter absoluto, se neutralice esa
influencia y el consiguiente riesgo de que el Presidente se valga de su
posición para interferir el proceso electoral y mermar las posibilidades de los
demás candidatos.
6.3.6.2.2. La tercera postulación y su impacto en el
electorado
Lo anterior también es susceptible de análisis desde
la perspectiva del electorado, pues aunque no procede sostener que a causa de
la tercera postulación el votante individual sufra directa coacción, lo cierto
es que la elección es un acto colectivo y que el proceso electoral debe
desarrollarse en condiciones que tornen posible la libertad de sufragio
correspondiente a la totalidad de los electores. Esas condiciones se ven
menoscabadas cuando a los candidatos no se les garantizan las mismas
oportunidades para dar a conocer sus propuestas, ya que la capacidad de los
integrantes del cuerpo electoral para decidir respecto de las diversas opciones
se habrá visto interferida.
Así pues, la igualdad de oportunidades debe ser
asegurada a los candidatos, pero trasciende el ámbito que directamente toca con
ellos, pues la posibilidad de hacer visible tanto su propia persona, como las
propuestas que acompañan su postulación, pretende contribuir a que el proceso
de formación de la voluntad de los electores sea libre, en la medida en que
cuenten con la posibilidad de conocer suficientemente todas las alternativas y
puedan seleccionar su candidato o decidir el sentido de su voto a partir de un
conocimiento no interferido.
En este orden de ideas resulta claro que la afectación
de la igualdad de oportunidades derivada de una segunda reelección no sólo
trastoca las posibilidades de los candidatos, individualmente considerados,
puesto que también alcanza a interferir la libertad de los electores y a
afectar, de esa manera, las condiciones que hacen posible el desarrollo de un
proceso electoral basado en la objetividad[623].
En otros términos, si las elecciones tienen que ser
libres, son inadmisibles las influencias indebidas que pesan sobre el
electorado, pues la decisión de apoyar alguna de las candidaturas, o de no
ofrecer el apoyo a ninguna, depende de que haya condiciones objetivas de
libertad que, por ejemplo, permitan adoptar esa decisión con base en
información equilibrada sobre todas las candidaturas y sus respectivas
propuestas. Cualquier ventaja que al favorecer alguna de las opciones incida
sobre el proceso electoral e influya en el electorado, considerado en su
conjunto, afecta el proceso mediante el cual el cuerpo electoral forma su
voluntad y por ello debe ser neutralizada.
La fijación del tiempo durante el cual un ciudadano
puede ejercer la presidencia hace efectiva la neutralización de la influencia
que sobre el electorado podría ejercer el Presidente que aspirara a permanecer
en el poder por un lapso superior al máximo contemplado en la
Constitución.
En efecto, para evitar que un candidato, prevalido de
la posición que le otorgue el haber ocupado la presidencia por todo el tiempo
que la Carta autoriza, esté en condiciones de afectar la igualdad de
oportunidades de los candidatos y de interferir en la formación de la opinión,
el hecho de haber agotado el tiempo máximo de ejercicio presidencial autorizado
se erige en causal de inelegibilidad.
Conforme se expuso en otra parte, la inelegibilidad no
afecta ningún derecho de la persona a la cual se le impide presentar su
candidatura, pues por hallarse ubicada en determinada situación, sencillamente
el derecho a postularse no nace a la vida jurídica y ello en aras de proteger
derechos tan importantes como los que hacen posible que la manifestación del
cuerpo electoral se produzca en elecciones transparentes, efectivamente
disputadas y libres.
La salvaguarda de la igualdad de oportunidades en la
competición electoral y de las condiciones objetivas que hacen posible la libre
decisión del electorado, justifican, con creces, que se le impida al Presidente
de la República que ha ejercido el cargo durante los dos períodos previstos en la
Constitución aspirar a la segunda reelección y presentar, por tercera vez, su
candidatura a la presidencia.
Las consideraciones que se acaban de exponer ofrecen
suficientes elementos para determinar, a modo de conclusión, si se presenta una
rotura o quebrantamiento de la
Constitución y si la posibilidad de una segunda reelección presidencial
sustituye la Carta.
6.3.7. Conclusión
A causa del papel primordial que en un sistema
presidencial le corresponde al Presidente de la
República y del cúmulo de funciones constitucionalmente atribuidas que le
permiten cumplir su obra de gobierno y entrar en relación con las restantes
ramas del poder público y con los órganos autónomos e independientes que
cumplen otras funciones estatales, es claro que cualquier alteración que ocurra
en el ámbito competencial reservado al Presidente o en su estatuto jurídico
tiene notables repercusiones en toda la estructura estatal y en el conjunto de
valores y principios que la sustentan, como lo ha puesto de manifiesto la
doctrina al señalar que, mientras en el parlamentarismo las crisis son de gobierno,
en un sistema presidencial las crisis comprometen todo el régimen, ya sea
porque el Presidente se debilite o porque acreciente sus poderes[624].
Habiendo sido destacada la importancia de la
determinación constitucional del período presidencial y del número de períodos
que un Presidente tiene a su alcance, la posibilidad de desbordar el tiempo
máximo autorizado para el ejercicio del mando tiene hondas repercusiones en el
diseño institucional adoptado por el Constituyente y en derechos, valores y
principios constitucionales, como lo demuestran las consideraciones que
anteceden, a empezar por los riesgos que se ciernen sobre la igualdad de trato
y de oportunidades de los candidatos que competirían con él y sobre las
condiciones objetivas que hacen posible la libertad de decisión del conjunto de
los electores, conforme se acaba de ver.
De tornarse efectiva la segunda reelección, el tercer
período del Presidente desconocería la regla de alternación en el ejercicio del
poder político, preservaría por un lapso prolongado las tendencias ideológicas
propugnadas por el gobierno, así como los equipos encargados de desarrollar las
políticas y propiciaría la continuidad de la mayoría dominante, con notable
retraso de la renovación, fuera de lo cual la posibilidad de designar, postular
e influir en la composición de otros órganos públicos destruiría la
coordinación constitucional de los distintos períodos y tendría por resultado
el acrecentamiento del poder presidencial y la pérdida de eficacia de los
controles sobre la actuación del Presidente.
En el plano de los derechos, principios y valores,
además de la afectación que sufriría la igualdad de trato y de oportunidades de
las diversas candidaturas y la libertad del electorado, se percibe la
afectación de las minorías no vinculadas al gobierno y de la oposición, cuyas
garantías gozan de reconocimiento constitucional, por cuanto a los dos períodos
de ausencia en el gobierno, deberían agregar un tercer período en el que
tampoco tendrían la oportunidad de conducir el Estado o de contribuir a esa
conducción.
Adicionalmente, el acrecentamiento del poder
presidencial, aunado al desvanecimiento de los controles o a su existencia
puramente nominal, repercutiría de manera grave en la estructura adoptada en la
Constitución, pues los controles recíprocos y, en particular, los que recaen
sobre el Presidente y su gobierno hacen posible el funcionamiento del sistema
de frenos y contrapesos, sin el cual se pierde todo equilibrio en las altas
instancias estatales. A su turno, la falta de equilibrio hace colapsar la
separación de poderes que, precisamente, se instaura para asegurar ese
equilibrio, imponer la moderación en el ejercicio del poder, prevenir la
arbitrariedad y contener la tendencia del ejecutivo a desbordarse en detrimento
de los otros poderes y órganos públicos.
En ausencia de controles efectivos, de equilibrio institucional,
de un sistema de frenos y contrapesos operante y de una real separación de
poderes, lo que se advierte en el fondo es un predominio del ejecutivo, tan
marcado que desfigura las características de los sistemas presidenciales
típicos hasta convertirlos en la versión deformada conocida como
presidencialismo que, precisamente, está caracterizada por ese predominio
exagerado y por la tendencia a superar el lapso máximo de ejercicio del mandato
presidencial para mantener vigente la figura del caudillo y su proyecto
político.
De conformidad con lo explicado en la primera parte,
en un estado constitucional, que auténticamente lo sea, el objetivo fundamental
de la separación de poderes no es la mera eficacia en el desarrollo de las
funciones estatales, sino la garantía de los derechos de los asociados, de modo
que cuando el principio de separación se desvirtúa sufren mengua esos derechos
y los principios y valores en que se apoya.
En su debida oportunidad se explicó que la separación
de poderes realiza, en el seno del Estado, el pluralismo institucional en la
medida en que una diversidad de poderes y de órganos, con distinta integración
y régimen jurídico, son los encargados de desarrollar las distintas funciones,
luego la  concentración del poder en el ejecutivo y su desbordamiento inciden
negativamente en el pluralismo institucional e imponen trabas al pluralismo en
su dimensión ideológica, ya que la afectación de las posibilidades de minorías
y de opositores para acceder al poder a causa de una segunda reelección frustra
las oportunidades de quienes, legítimamente, pertenecen a tendencias contrarias
a la dominante y defienden ideas diferentes sobre la gestión gubernamental.
La variada estructura de la sociedad, cuya expresión
tiene en el pluralismo su soporte básico tendría menos oportunidades que las
razonables de verse reflejada, con todo y su complejidad ideológica e
institucional, en el entramado institucional del Estado y, por contera, la
dinámica social, fundada en la participación, seria notoriamente disminuida en
sus alcances, pues no contaría con importantes escenarios para materializar el
ideal participativo propiciado por el Constituyente.
Disminuidas las oportunidades de participación de
minorías y de opositores, el pueblo en el cual la
Constitución radica el ejercicio de la soberanía quedaría identificado con la
mayoría afecta al gobierno del Presidente por segunda vez reelegido y, de esta
manera, la democracia de estirpe filosófica liberal que promueve el pluralismo,
la participación, la inclusión de las minorías y el respeto de la oposición en
cuanto alternativa válida de poder, perdería la esencia y el valor con que la
concibió el Constituyente de 1991.
Todas las variaciones que se han analizado
proyectarían su influencia sobre la forma republicana que, de acuerdo con lo
analizado, comporta la previsión de un estatuto básico de quien ejerce la
jefatura del Estado, como que el carácter hereditario y vitalicio propio de las
monarquías no tiene correspondencia en el modelo republicano que propugna la
temporalidad del primer mandatario y la sucesión garantizada mediante
elecciones periódicas, disputadas, libres y realizadas cuando se agota el
período prefijado o el número máximo de períodos constitucionalmente previsto.
Hechas las anteriores consideraciones, surge como
conclusión inexorable de todas ellas que la segunda reelección y el tercer
período consiguiente implican un quebrantamiento de la
Constitución y que esa rotura sustituye varios de los ejes definitorios de la
Constitución de 1991 que tienen que ver con la estructura institucional
acogida por el Constituyente y con los derechos, principios y valores que,
según la concepción plasmada en la Carta, son el soporte de esa estructura que,
siendo en sí misma valiosa, adquiere la plenitud de su sentido cuando los sirve
de manera efectiva.
Repárese en que el desvanecimiento de los controles,
la falta de equilibrio y la consecuente afectación del principio de separación
de poderes, tienden a traducirse en actuaciones desligadas de evaluaciones
externas y del juicio derivado de esas evaluaciones, así como en desequilibrio
y concentración de poderes en el ejecutivo, que son elementos totalmente
opuestos o contrarios a los originalmente plasmados en la
Constitución con la finalidad de evitar el desbordamiento del poder ejecutivo
y de imponerle la moderación que le impidiera invadir órbitas competenciales
ajenas a sus funciones, ya de por sí numerosas e importantes.
Si a causa de la segunda reelección el sistema
presidencial corre el riesgo de degenerar en el presidencialismo, si, además,
el pluralismo, la participación y la noción de pueblo prohijada
constitucionalmente sucumben ante la permanencia en el gobierno de una mayoría
y si, por último, los elementos que configuran el modelo republicano se
desvirtúan, ello quiere decir que la
Constitución de 1991 no sería reconocible en la que llegara a surgir de la
autorización de una segunda reelección presidencial.
De conformidad con lo visto, la separación de poderes
y el régimen presidencial definen el sistema de gobierno instituido en 1991; la
democracia participativa y pluralista, fundada en el pueblo integrado por la
mayoría y por las minorías, es el régimen político instaurado en la
Carta vigente y el modelo republicano es la forma de gobierno decidida en
1991. Siendo así, la concentración de poder en el ejecutivo, el
presidencialismo surgido de lo anterior, la prolongación del predominio de la
mayoría que rodea al Presidente por un lapso superior al máximo permitido y la
desfiguración de la concepción republicana, reemplazan la forma política
plasmada en la Carta actual, pues, según fue analizado, de esa forma política
hacen parte el sistema de gobierno, el régimen político, la forma de gobierno y
también la forma de Estado que no fue objeto de estudio en esta ocasión.
Cabe agregar a lo anterior que, según quedó anotado,
la segunda reelección se edifica sobre el supuesto de dos períodos
presidenciales previos y que, como en ese supuesto sólo se encuentra quien
efectivamente haya ocupado la presidencia por el lapso de ocho años, que en la
actualidad es el máximo permitido a un Presidente, la posibilidad de acceder a
un tercer período tiene destinatarios específicos, lo cual, fuera de agravar el
panorama que se acaba de exponer, contradice radicalmente el carácter general y
abstracto de las leyes.
Empero, conviene precisar que como el sistema
presidencial adoptado en la Carta de 1991 funciona a partir de la fijación de
un máximo de tiempo permitido a una sola persona para ejercer la primera
magistratura, la segunda reelección quebranta y sustituye la
Constitución en todos los casos, pues siempre desbordaría ese límite máximo,
ya sea que el tercer período que resultara de su autorización transcurra a
continuación de los dos permitidos, siendo, por tanto, consecutivo, o que la
segunda reelección se autorice de tal forma que no comporte un tercer período
inmediato.
Así las cosas, en razón de lo considerado, una segunda
reelección presidencial sustituye ejes estructurales de la
Constitución Política y, por
lo tanto, la Ley 1354 de 2009 que busca hacer posible
una reforma constitucional que la instituya vulnera la
Carta y debe ser declarada inconstitucional.
VI. DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor Procurador
General de la Nación y cumplidos los trámites previstos en el Decreto 2067 de
1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declarar INEXEQUIBLE en su totalidad la
Ley 1354 de 2009 “Por medio de la cual se convoca a un referendo
constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma
constitucional”.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
Con salvamento de voto
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
TABLA
DE CONTENIDO
I. ANTECEDENTES                                                                                            2
II.  TEXTO DE LA
LEY OBJETO DE REVISIÓN                                         3
III.
INTERVENCIONES CIUDADANAS                                                         4
1. Intervenciones
ciudadanas a favor de la constitucionalidad de la
Ley 1354 de 2009                                                                                                    4
1.1. La
eventual afectación de los topes de financiación del referendo
y sus consecuencias en la constitucionalidad de la
Ley 1354 de 2009                   7
1.2. Ausencia de certificación sobre el cumplimiento de los topes
de financiación                                                                                                         9
1.3
Inexistencia de vicios de procedimiento en el trámite de la
Ley 1354
de 2009                                                                                                                     10
1.3.1. La publicación del Decreto 4742 de 2008                                                     11
1.3.2. La convocatoria a sesiones extraordinarias                                                    13
1.3.3. No afectación
de los principios de identidad y consecutividad                    13
1.4.
La reforma constitucional propuesta mediante la ley de convocatoria
a referendo no configura una sustitución de la
Constitución                                   15
2.
Intervenciones a favor de una declaratoria de inexequibilidad
de la Ley 1354 de 2009                                                                                           18
2.1.
Inexequibilidad de la Ley 1354 de 2009 por exceder el monto de
dinero privado para la financiación de la iniciativa
ciudadana                                27
2.1.1.
La superación de los topes -global e individual- de financiación                  28
2.1.2. El Registrador Nacional del Estado Civil no certificó el
cumplimiento de los requisitos constitucionales y
legales                                        29
2.2.
Modificación del texto de la iniciativa ciudadana durante el
trámite del proyecto de ley en el Congreso                                                              31
2.3.
Citación de los miembros del Congreso a sesiones
extraordinarias sin el lleno de los requisitos
constitucionales y legales exigidos     32
2.4.
Falta de competencia de la Comisión de Conciliación                                     33
2.5.
Votación de los impedimentos                                                                          34
2.6.
Los votos de algunos congresistas son fruto de la desviación de poder           35
2.7. El cambio de partido de cinco miembros de la bancada
de Cambio Radical   36
2.8.
Sustitución de la Constitución                                                                          38
2.8.1. Sustitución de la
Constitución por desconocimiento del
principio de separación y equilibrio de las ramas del
poder público            39
2.8.2. Sustitución de la
Constitución por vulneración del principio de igualdad    41
2.8.3. Sustitución de la
Constitución por violación del principio de
generalidad de las normas: prohibición de realizar una
modificación
con nombre propio                                                                                                   42
2.8.4. La Ley 1354 de 2009 convoca a una consulta de carácter
plebiscitario mas no referendario                                                                             43
2.9.
La convocatoria a un referendo constitucional no puede
contener la casilla de voto en blanco                                                                        45
3.
Otras intervenciones                                                                                             46
IV CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION        46
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA
DECISION
1. Competencia y naturaleza del control
ejercido por la Corte
sobre la
Ley 1354 de 2009                                                                                      56
1.1. El poder constituyente originario y derivado                                                    57
1.2. El papel del pueblo una vez dictada la
Constitución y
la reforma constitucional                                                                                          58
1.3. La iniciativa ciudadana en el caso del referendo para
reformar la
Constitución                                                                                          60
1.4. La ciudadanía que promueve un referendo constitucional,
el objeto de su actuación y su competencia                                                             61
1.5. La ciudadanía que promueve un referendo
para reformar
la Constitución y el pluralismo constitucional                                                         63
1.6. Alcance y
naturaleza del control ejercido por la Corte sobre
la Ley 1354 de 2009.                                                                                              66
1.6.1. El alcance de la competencia de la
Corte Constitucional
para el examen
de una ley convocatoria de un referendo
constitucional.
La competencia para el estudio del trámite legislativo                    70
1.6.2. La competencia de la
Corte Constitucional para examinar
el trámite de la
iniciativa popular de una ley convocatoria
a un referendo
constitucional.                                                                                 73
1.6.3. La competencia de la
Corte Constitucional para examinar
el texto de la
ley convocatoria a un referendo constitucional
con el objeto de
garantizar la libertad de escogencia de los electores                     87
1.6.4. El alcance de la expresión “solo por vicios del procedimiento
en su formación” contenida en el artículo 241.2 de la
Constitución
y la competencia de la
Corte Constitucional para examinar los vicios
de competencia de la ley convocatoria a un referendo constitucional                    90
2.
El respeto a las reglas procedimentales como un componente
sustancial
del modelo democrático.                                                           102
3. El trámite ante la organización
electoral de la iniciativa
legislativa ciudadana que dio origen a la
Ley 1354 de 2009.                              115
3.1. El marco
normativo que regula la iniciativa legislativa popular.                       116
3.2. Etapas que debe surtir el trámite de una iniciativa
legislativa popular                                                                                                    124
3.2.1.Conformación de
un Comité de Promotores                                                  125
3.2.2. Inscripción del Comité de Promotores y de
la
solicitud de referendo                                                                                          126
3.2.3. Verificación
del cumplimiento de requisitos e inscripción  de
la solicitud de
iniciativa ciudadana                                                                         127
3.2.4. Entrega al
vocero del Comité, por parte de la
Registraduría,
del formulario de suscripción de apoyos                                                                  128
3.2.5. Plazo
para la recolección de apoyos                                                               131
3.2.6. Etapa
posterior al proceso de recolección de firmas                                      132
3.2.7. La interpretación
sistemática de los artículos 24 y 27 de la
LEMP
a la luz de la
Constitución y de la LEMP                                                                133
3.2.8. La sentencia C-180 de 1994 y el alcance de los
artículos
24
y 27 de la LEMP                                                                                                 135
3.2.9. La
jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia                                 137
3.2.10. La
interpretación realizada por el Registrador Nacional del Estado
Civil                                                                                                                          140
3.2.11. La
interpretación acordada por el CNE                                                       146
3.3. Trámite
surtido, en el caso concreto, de la iniciativa
popular legislativa ante las autoridades electorales                                                  149
3.3.1. El trámite adelantado ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil         149
3.3.1.1.
Conformación de un Comité de Promotores                                              149
3.3.1.2. Inscripción del Comité de Promotores y de la
solicitud de
referendo                                                                                                                  151
3.3.1.3. Verificación del cumplimiento de requisitos para
conformar
el Comité de Promotores e inscripción de la solicitud de iniciativa ciudadana       153
3.3.1.4.
Entrega al vocero del Comité, por parte de la
Registraduría,
del formulario de suscripción de apoyos                                                                  156
3.3.1.5.
Plazo para la recolección de los apoyos                                                      156
3.3.1.6.
Entrega de los respaldos ciudadanos                                                          156
3.3.1.7.
Certificación a la que hace referencia el
artículo 24 de la
LEMP y su correspondiente notificación                                      160
3.3.1.8.
Solicitudes de certificaciones formuladas al Registrador Nacional
del Estado Civil sobre el cumplimiento de los
requisitos previstos por los
artículos 24 y 27 de la
LEMP en el trámite de la iniciativa legislativa
ciudadana y sus respectivas respuestas                                                                    159
3.3.2. La
investigación adelantada por el Consejo Nacional Electoral                    164
3.3.2.1. La
remisión del balance al CNE                                                                  164
3.3.2.2.
Apertura de indagación preliminar                                                              166
3.3.2.3.
Decreto y práctica de pruebas                                                                     168
3.3.2.4.
Apertura de investigación formal por la presunta violación
de los topes a las contribuciones individuales que se
recibieron
con ocasión del proceso de recolección de firmas.
Resolución núm.
0206 del 25 de marzo de 2009 del CNE                                                                172
3.3.2.5. La
decisión de los conjueces del CNE respecto a las
presuntas irregularidades acaecidas durante el trámite
de la
iniciativa ciudadana que dio origen a la
Ley 1354 de 2009                                     195
A. Análisis de las violaciones atribuidas al
Comité de Promotores
del Referendo Reeleccionista y la
Asociación Colombia Primero                            196
B- De la posible
sanción                                                                                           207
C. Contenido de la
parte resolutiva de la Resolución núm. 001
del 12 de noviembre de 2009                                                                                    208
3.4. Examen
constitucional del trámite de la iniciativa legislativa
ciudadana que dio origen a la
Ley 1354 de 2009                                                    211
3.4.1. Vicios que se
presentaron durante la financiación de la campaña
a favor de la iniciativa legislativa
popular                                                                 212
3.4.1.1. La
Asociación Primero Colombia no podía asumir
labores propias de un comité de
promotores de un referendo                                  212
3.4.1.2. La violación
manifiesta y grave de los topes
individuales y globales establecidos
para una campaña de iniciativa
legislativa popular                                                                                                    223
3.4.1.3. Razones por
las cuales se estiman violados los principios de
transparencia, pluralismo político e
igualdad. La importancia de
la financiación de las campañas de los
mecanismos de participación ciudadana.    246
1. El principio
de transparencia en un sistema democrático.            246
2. La fijación de
topes de financiación como garantía
del principio
del pluralismo político y de la igualdad en los
mecanismos de
participación ciudadana                                                     251
3.5. Conclusiones
sobre el trámite de la iniciativa legislativa que dio
origen a la
Ley 1354 de 2009                                                                                  261
4. El trámite en el Congreso de la
República del proyecto de
la Ley 1354 de 2009                                                                                                262
4.1. El principio
democrático y los principios que rigen el
carácter sustancial del procedimiento
legislativo.                                                     263
4.1.1. Principio
mayoritario                                                                                      265
4.1.2. Principio de
pluralismo político                                                                     267
4.1.3. Principio de
publicidad                                                                                   269
4.2. El
procedimiento legislativo del proyecto que por iniciativa
ciudadana convoca la realización de un
referendo constitucional.                           271
4.2.1. Iniciativa
legislativa en las leyes que convocan a referendo
reformatorio de la
Constitución                                                                               273
4.2.2. Comprobación
de cumplimiento de requisitos, publicación
y asignación a Comisión Permanente                                                           273
4.2.3. Designación de
los ponentes                                                                          276
4.2.4. Debates en
comisión y en plenaria.                                                                278
4.2.5. Enmiendas o
modificaciones introducidas al proyecto                                  281
4.2.5.1. Enmiendas a los
proyectos de convocatoria a referendo
reformatorio de iniciativa popular
ciudadana                                                         283
4.2.5.1.1. La inexistencia
de precedente constitucional en la sentencia
C-551 de 2003                                                                                                         289
4.2.5.1.2. Existencia de
manifestación expresa sobre la limitación
por parte de la
Constitución                                                                                     292
4.2.6. Los principios
de identidad relativa y consecutividad                                   294
4.2.7. Anuncio previo
a la votación                                                                          299
4.2.8. Lapso entre
debates                                                                                        301
4.2.9. Votaciones                                                                                                      302
4.2.10. Comisiones
accidentales de conciliación                                                      303
4.2.11. Sanción y publicación
de la ley                                                                    307
4.3. El trámite
legislativo de la ley 1354 de 2009                                                    307
4.3.1. Presentación
del proyecto de ley                                                                    307
4.3.2. Trámite en la
Comisión Primera de la Cámara de Representantes                 310
4.3.3. Trámite en la
Plenaria de Representantes                                                       317
4.3.4. Trámite en la
Comisión Primera Constitucional del Senado                          323
4.3.5.Trámite en la
Plenaria del Senado de la República                                         328
4.3.6. Trámite de
conciliación en la Cámara de Representantes                              333
4.3.7. Trámite de
conciliación en el Senado                                                             340
4.4. Irregularidades
identificadas en el trámite de la Ley 1354
de 2009 por la que se convoca al pueblo
a un referendo de
reforma constitucional                                                                                              342
4.4.1. Examen sobre el
incumplimiento de los requisitos
exigidos al proyecto de iniciativa
presentado por el comité de promotores.           342
4.4.2. Examen sobre
si el cambio realizado a la pregunta modifica
sustancialmente el sentido de la
iniciativa aprobada por los ciudadanos                 347
4.4.3. Los principios
de identidad y consecutividad en el trámite
de la
Ley 1354 de 2009                                                                                           358
4.4.4. La convocatoria
a sesiones extraordinarias                                                    360
4.4.4.1. El marco
normativo                                                                                     362
4.4.4.2. La publicación
del Decreto 4742 de 2008                                                   364
4.4.5 Los efectos de
las reuniones de las cámaras legislativas
convocadas de forma contraria a la
Constitución y al Reglamento del Congreso   370
4.4.6 El cambio de
partido de cinco miembros de la bancada de Cambio Radical 373
4.4.6.1. Régimen de las
Bancadas Políticas                                                             375
4.4.6.2. Examen de la
conducta desplegada por los cinco
representantes pertenecientes a la
bancada  del Partido Cambio Radical                380
4.4.7. Examen del
trámite de los impedimentos en la comisión de conciliación     385
4.4.7.1. Efectos de la
no declaratoria de impedimento por parte de los
miembros del Congreso                                                                                            386
4.4.7.2. Examen sobre
la forma de votación de los impedimentos
en la plenaria de la
Cámara de Representes al votar el informe de conciliación      389
4.4.8. Examen de la
eventual desviación de poder en que
incurrieron algunos Congresistas durante
le trámite aprobatorio
de la ley 1354 de 2009                                                                                             390
4.4.9. Examen sobre
el posible vicio derivado del rompimiento de
la “cadena de anuncios”                                                                                           394
4.5. Conclusiones
sobre el trámite legislativo que siguió la
Ley 1354 de 2009       398
5. El examen del texto de la
Ley 1354 de 2009                                                     402
5.1. La
inconstitucionalidad del enunciado del voto en blanco                               402
5.2. La
Ley 1354 de 2009 no contiene un enunciado normativo
que convoque de manera expresa al pueblo
a decidir sobre
la reforma a la
Constitución por medio de un referendo                                         404
5.3. Conclusiones
sobre la constitucionalidad  del texto de la
Ley 1354
de 2009                                                                                                                     408
6. La sustitución de la
Constitución                                                                      409
6.1. El juicio de
sustitución                                                                                      413
6.2. La autorización
de una segunda reelección presidencial
y la sustitución de la
Constitución                                                                            414
6.2.1. La
Reforma política establecida en la
Constitución de 1991                         414
6.2.1.1. La
Reforma de gobierno adoptada en 1991.                                                          415
6.2.1.2. La forma de
gobierno y el régimen político en la
Constitución de 1991                                                                                               416
6.2.1.2.1 La democracia y
el origen del poder                                                         417
6.2.1.2.2 La democracia y
la dinámica del proceso político                                    420
6.2.1.2.3 La democracia y
la estructura de la sociedad                                            422
6.2.1.3. El régimen
político y el principio de separación de
poderes en la
Carta de 1991.                                                                                    425
6.2.1.4. El principio de
separación de poderes y el sistema de gobierno
establecido en la
Constitución de 1991                                                                    431
6.2.1.4.1. El sistema
presidencial de gobierno                                                          432
6.2.1.4.2. Sistema
presidencial y presidencialismo                                                   433
6.2.1.4.3. El reequilibrio
de poderes procurado por el Constituyente
de 1991 y el sistema presidencial                                                                            435
6.2.1.4.4. El sistema de
gobierno y el Presidente                                                     436
6.2.1.4.5. El Presidente
de la República y el control de su actuación                      438
6.2.1.4.6. El periodo del
Presidente de la República                                                           439
6.2.1.4.6.1 El periodo
presidencial y su coordinación con
otros periodos constitucionales
previstos                                                                 440
6.2.1.4.6.2. La duración del
periodo presidencial en Colombia                               442
6.3. La propuesta
de segunda reelección y la
Constitución vigente                         443
6.3.1. Elegibilidad,
inelegibilidad y reelección                                                        444
6.3.2. La irreelegibilidad
del Presidente como forma de inelegibilidad                   447
6.3.3. La
Sentencia C-1040 de 2005 y la autorización de la
reelección del Presidente por una sola
vez.                                                              448
6.3.4. Reelección
presidencial, rotura o quebrantamiento y
sustitución de la
Constitución.                                                                                 449
6.3.5. La rotura o
quebrantamiento de la Constitución, el componente
personal de una segunda reelección y la
ampliación del lapso de
ejercicio del poder presidencial por una
sola persona.                                             452
6.3.5.1. El número de
periodos presidenciales autorizados a un solo ciudadano    452
6.3.5.1.1. El número de
periodos presidenciales y la práctica constitucional.         453
6.3.5.1.2. El número de
periodos presidenciales en la doctrina                                454
6.3.5.1.2. El número de
periodos presidenciales en la historia
institucional de Colombia                                                                                         455
6.3.6. La posibilidad
de una segunda reelección y su impacto institucional            457
6.3.6.1. El impacto
institucional de la reelección si un
Presidente fuera reelegido por segunda
vez.                                                            457
6.3.6.1.1. La segunda
reelección y los periodos de los altos
dignatarios estatales                                                                                                 458
6.3.6.1.2. La segunda
reelección y la renovación del modelo político                     468
6.3.6.1.3. La segunda
reelección y el principio de alternación                                 469
6.3.6.2. Tercera
postulación al cargo de Presidente  y su
impacto en la campaña política y en el
proceso electoral                                        476
6.3.6.2.1. La tercera
postulación y los candidatos presidenciales                            476
6.3.6.2.2. La tercera
postulación y su impacto en el electorado                               493
6.3.7. Conclusión                                                                                                      495
VI. DECISION                                                                                                       500
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA
SENTENCIA C-141 DE 2010
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY DE
CONVOCATORIA A REFERENDO-Competencia
de la Corte Constitucional solo por vicios de procedimiento (Aclaración de
voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY DE
REFERENDO POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Constituye una ampliación al alcance de la competencia de la
Corte Constitucional /CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY DE REFERENDO POR VICIOS DE SUSTITUCION
DE LA CONSTITUCION-Implicaciones negativas de su ejercicio (Aclaración de voto)
Ampliar el alcance de la competencia de la
Corte Constitucional en el examen de los distintos procedimientos reformatorios
de la Constitución, de manera tal que abarque los vicios de sustitución, tiene
las siguientes implicaciones negativas: (i) riñe con el tenor literal del
artículo 241.3 de la Carta y permite un control material de las reformas
constitucionales, (ii) implica un cambio radical y profundo en el concepto de
constitución, al avanzar hacia el concepto de constitución material, (iii)
plantea una distinción artificial entre las distintas vías de reforma a la
Constitución.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY QUE
CONVOCA A REFERENDO CONSTITUCIONAL-Tesis de los vicios de sustitución conlleva a un
control material del acto reformatorio que desborda el alcance de la
competencia de la Corte (Aclaración de voto)
El artículo 241.3 de la
Carta establece que la Corte Constitucional es competente para conocer de las
leyes convocatoria a un referendo constitucional “sólo por vicios de
procedimiento en su formación”, de donde resulta que el adverbio sólo delimita
todo el alcance del enunciado normativo y excluye del control constitucional
cualquier otro defecto distinto de los que constituyen vicios de procedimiento.
La cuestión radica, entonces, en tipificar los vicios de procedimiento en la
formación de las leyes de convocatoria a un referendo constitucional, para lo
cual habría que consultar las distintas ritualidades que han de cumplirse con
ocasión del trámite legislativo, las cuales varían de acuerdo al mecanismo de
reforma de que se trate, pero se refieren en general a que se surtan los
trámites o etapas previstas por la
Constitución y las leyes que sirvan de norma interpuesta de control en estos
casos, bien sea la Ley Orgánica del Congreso de la
República o la Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana. Así
entonces, pretender extender el alcance de esta expresión de manera que cobije
el contenido final de la ley de convocatoria, adelantado por el órgano que
según la propia Constitución está autorizado para ello, en este caso el
Congreso de la República, para determinar si éste incurrió en un supuesto
exceso en el poder de reforma, significa privar a la expresión vicios de
procedimiento de su sentido natural derivado de las acepciones del lenguaje
común y del lenguaje jurídico, para permitir por esta vía el examen material de
la reforma constitucional.
CONTROL POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Contradice la naturaleza del control de constitucionalidad/CONTROL
POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Configura un control de contenido (Aclaración de voto)
Si bien se afirma que la
Constitución de 1991 no establece ninguna cláusula pétrea o inmodificable, las
decisiones que defienden las tesis de la sustitución de la constitución parten
de la existencia de unos elementos estructurales que no pueden ser modificados
sustancialmente, lo que convierte precisamente a tales elementos estructurales
en una cláusula pétrea operante como límite material al poder de reforma,
además anunciarse que el control de la sustitución de la
Constitución no reviste las mismas características de un control material,
pero por la manera como se adelante este peculiar juicio de constitucionalidad,
los supuestos elementos estructurales terminan por convertirse en parámetro
para enjuiciar la constitucionalidad de la reforma, por lo que la figura de los
vicios de sustitución de la
Constitución implica un control del contenido de las reformas constitucionales
y no se entiende como se pueda ejercer un control de esta naturaleza sin la
existencia de límites materiales al poder de reforma.
JUICIO DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Metodología aplicada reafirma el carácter material del control
que se ejercita (Aclaración de voto)
La construcción de la “premisa mayor” del juicio de
sustitución no es nada distinto a la elaboración de un parámetro material del
control a partir del texto original de la
Constitución porque con fundamento en el texto constitucional se edifica un
marco normativo que servirá para juzgar el alcance de la reforma.
JUICIO DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Constituye la máxima expresión del subjetivismo judicial
(Aclaración de voto)
CONTROL JURIDICO Y CONTROL POLITICO-Diferencias (Aclaración de voto)
CONTROL DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR
VICIOS DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Control de carácter político/CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE COMPETENCIA-Corresponde a un control de carácter
político (Aclaración de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY DE
REFERENDO POR VICIOS
DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Desconoce el poder de reforma previsto en la misma
Constitución (Aclaración de voto)
PODER DE REFORMA DE LA
CONSTITUCION-Inexistencia de límites materiales (Aclaración de voto)
Los procedimientos de reforma constitucional son
expresión de un poder constituyente constituido, lo que viene a significar que
en definitiva se trata de decisiones tomadas por el titular de la soberanía,
por el pueblo, bien sea directamente bien sea a través de cuerpos elegidos
popularmente. La existencia de límites o condicionamientos para modificar la
Carta Política solo se refiere al procedimiento para la toma de decisiones,
no sobre el contenido de las mismas.
Referencia: Expediente CRF-003
Revisión constitucional de la
Ley 1354 de 2009 “Por medio de la cual se convoca a un referendo
constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma
constitucional”.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
En la parte resolutiva de este fallo la
Sala Plena decidió declarar inexequible la
Ley 1354 de 2009 “Por medio de la cual se convoca a un referendo
constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma
constitucional”. Si bien comparto la decisión adoptada por la mayoría
considero necesario aclarar mi voto en lo que hace referencia a que esta ley
había incurrido en vicios de sustitución a la
Constitución pues como he sostenido de manera reiterada, considero que ampliar
el alcance de la competencia de la
Corte Constitucional en el examen de los distintos procedimientos de
reformatorios de la Constitución, de manera tal que abarque esta modalidad de
vicios, tiene las siguientes implicaciones negativas: (i) riñe con el tenor
literal del artículo 241.3 de la Carta y permite un control material de las reformas
constitucionales, (ii) implica un cambio radical y profundo en el concepto de
Constitución, al avanzar hacia el concepto de constitución material, (iii)
plantea una distinción artificial entre las distintas vías de reforma a la
Constitución.
A continuación se expondrán de manera más detenida las
razones que sustentan las anteriores críticas.
1. La tesis de los vicios de
sustitución permite un control material de los actos reformatorios de la
Constitución que riñe con el tenor del artículo 241. 3 de la
Carta.
Como punto de partida cabe anotar que el artículo
241.3 de la Carta establece que la
Corte Constitucional es competente para conocer de las leyes convocatorias a
un referendo constitucional “sólo por los vicios de procedimiento en su
formación”.
De la anterior redacción resulta que el
adverbio sólo delimita todo el alcance del enunciado normativo resaltado
y excluye del control constitucional cualquier otro defecto distinto de los que
constituyan vicios de procedimiento. La cuestión radica, entonces, en tipificar
los vicios de procedimiento en la formación de las leyes de convocatoria a un
referendo constitucional, para lo cual habría que consultar las distintas
ritualidades que han de cumplirse con ocasión del trámite legislativo, las
cuales varían de acuerdo al mecanismo de reforma de que se trate, pero se
refieren en general a que se surtan los trámites o etapas previstas por la
Constitución y las leyes que sirvan de norma interpuesta de control en estos
casos, bien sea la Ley Orgánica del Congreso de la
República o la Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana.
Por lo tanto pretender extender el
alcance de esta expresión de manera que cobije el contenido final de la ley de
convocatoria, adelantado por el órgano que según la propia Constitución está
autorizado para ello, en este caso el Congreso de la
República, para determinar si éste incurrió en un supuesto exceso en el poder
de reforma, significa privar a la expresión vicios de procedimiento de
su sentido natural derivado de las acepciones del lenguaje común y del lenguaje
jurídico, para permitir por esta vía el examen material de la reforma
constitucional.
Cabe adicionar que esta interpretación
del artículo 241.1 de la Carta también resulta contraria a la lógica. En
efecto, la categoría de vicios de procedimiento o de forma se ha edificado
doctrinalmente como opuesta al concepto de vicios de contenido o de fondo, pues
mientras los primeros hacen referencia a defectos originados en el trámite
legislativo, los segundos suponen la vulneración de los valores, principios y
derechos consagrados en la
Carta Política o en definitiva de cualquier precepto constitucional. En
consecuencia ensanchar el control de los vicios de procedimiento al examen
material de los actos reformatorios de la
Constitución, supone una nueva categoría: la de los vicios de procedimiento
“sustanciales” engendro de peculiar naturaleza que engloba en su interior y de
manera simultánea los dos tipos de vicios, de manera tal que las distinciones
creadas por la doctrina y adoptadas por la
Constitución perderían su razón de ser.
En definitiva, del análisis de los
distintos criterios o argumentos interpretativos se desprende que el sentido
del articulo 241-1 es inequívoco: se delimita negativamente la competencia de la
Corte Constitucional como poder constituido, en tanto no puede entrar a
revisar el contenido material de los actos reformatorios de la
Constitución.
Adicionalmente la figura de los vicios
de sustitución de la Constitución encierra numerosas contradicciones
internas, especialmente en lo que hace referencia a la naturaleza del control
que implica este concepto, a la metodología que se debe implementar para
hacerlo efectivo y al problema de su estrecha relación con el concepto de
intangibilidad del texto constitucional.
Por regla general en la decisiones en las
que se defiende esta tesis se afirma que la
Constitución de 1991 no establece ninguna cláusula pétrea o inmodificable,
para acto seguido concluir que sin embargo cuenta con unos elementos
estructurales que no pueden ser modificados sustancialmente, lo que convierte
precisamente a tales elementos estructurales en una cláusula pétrea operante
como límite material al poder de reforma. Por otra parte se anuncia que el
control de la sustitución de la
Constitución no reviste las mismas características de un control material,
pero como se verá más adelante esta manifestación pierde cualquier significado
precisamente por la manera como se adelante este peculiar juicio de
constitucionalidad, en el cual los supuestos elementos estructurales de la
Constitución de 1991 terminan por convertirse en parámetro para enjuiciar la
constitucionalidad de la reforma.
En cualquiera de las versiones defendidas
por la jurisprudencia constitucional, la figura de los vicios de sustitución de
la Constitución implica un control del contenido y no se entiende como se
pueda ejercer un control de esta naturaleza sin la existencia de límites
materiales al poder de reforma. Un elemento adicional que sustenta esta
afirmación se pone manifiesto cuando comparamos la manera de actuar propuesta
por la jurisprudencia mayoritaria de la
Corte Constitucional, con la dinámica del control llevada a cabo por los
tribunales constitucionales en aquellos países donde existen cláusulas de
intangibilidad: se determina si el contenido del acto legislativo esta dentro
de la esfera competencial prevista en la cláusula de intangibilidad y si esto
es así, se declara inconstitucional por infringir materialmente la
Constitución.
La misma metodología patentada en
la sentencia C-1040 de 2005 para examinar la supuesta sustitución de la
Constitución deja en claro que se trata de un examen material de las reformas
constitucionales. En esta última providencia se plasman los pasos a seguir en
esta modalidad de control constitucional de la siguiente manera:
Habiendo acotado el ámbito de la
sustitución como el reemplazo total o parcial de la
Constitución, es preciso señalar la metodología que debe aplicar la
Corte  para abordar el examen de un acto reformatorio de la
Constitución cuando se haya planteado un cargo por sustitución de la
Constitución.
Reitera la
Corte que no se trata, en tales eventos, de un examen de fondo en torno al contenido
del acto reformatorio de la
Constitución, sino de un juicio sobre la competencia del órgano encargado de
adelantar la reforma. Se trata de un juicio autónomo en el ámbito de la
competencia. Si el órgano que expidió la reforma era competente para hacerlo,
nos encontraríamos frente a una verdadera reforma constitucional, susceptible
de control sólo en relación con los vicios en el trámite de formación del
correspondiente acto reformatorio. Si, por el contrario, hay un vicio de
competencia, quiere decir que el órgano respectivo, por la vía del
procedimiento de reforma, habría acometido una sustitución de la
Constitución, para lo cual carecía de competencia, y su actuación habría de
ser invalidada.
4.1.        Como premisa mayor en el
anterior análisis, es necesario enunciar aquellos aspectos definitorios de la
identidad de la Constitución que se supone han sido sustituidos por el acto
reformatorio. Ello permite a la Corte establecer los parámetros normativos
aplicables al examen de constitucionalidad del acto acusado.
Se trata de un enunciado específico, que
no se limita a plantear los aspectos que de manera general tiene una
determinada institución en el constitucionalismo contemporáneo, sino la manera
particular como un elemento definitorio ha sido configurado en la
Constitución colombiana y que, por consiguiente, hace parte de su identidad.
4.2.        Procede luego el examen
del acto acusado, para establecer cual es su alcance jurídico, en relación con
los elementos definitorios identificadores de la
Constitución, a partir de las cuales se han aislado los parámetros normativos
del control.
4.3.        Al contrastar las
anteriores premisas con el criterio de juzgamiento que se ha señalado por la
Corte, esto es, la verificación de si la reforma reemplaza un elemento
definitorio identificador de la
Constitución por otro integralmente diferente, será posible determinar si
se ha incurrido o no en un vicio de competencia (negrillas fuera del texto
original).
Pese a todas las disquisiciones que se
formulan para negar el carácter material del control, el examen que implica los
numerales 4.2 y 4.3 de la cita anterior supone precisamente la confrontación
del texto normativo acusado –la reforma constitucional- con los “elementos
definitorios identificadores de la
Constitución”, los cuales por muy artificiosamente que se enuncien, no son
cosa distinta de aquellas instituciones, principios o valores que sirven de
parámetro de control, contenidos a su vez en distintos preceptos
constitucionales, negar entonces el carácter material o sustancial del control
que se realiza es insostenible.
En efecto, la construcción de la “premisa
mayor” del juicio de sustitución no es nada distinto a la elaboración de un
parámetro material del control a partir del texto original de la
Constitución porque con fundamento en el texto constitucional se edifica un
marco normativo que servirá para juzgar el alcance de la reforma. Corresponde
entonces al juez constitucional identificar cuales son los elementos esenciales
de la Carta de 1991, establecer el alcance de dichos elementos esenciales y
justificar su carácter esencial como paso previo a realizar el juicio de
sustitución.
Por otra parte resulta cuando menos
ingenuo suponer que enunciar las distintas etapas del juicio de sustitución lo
despoja de subjetivismo, cuando precisamente toda la descripción del juicio
de sustitución es la máxima expresión del subjetivismo judicial. En efecto,
es el juez constitucional quien identifica los elementos esenciales, los
particulariza y demuestra su naturaleza esencial y definitoria en el texto
constitucional, al suscrito Magistrado se le escapan los elementos objetivos
comprendidos en esta operación, la cual depende por completo de la voluntad del
intérprete y es un típico ejercicio del criticado decisionismo judicial.
La anterior crítica pone de manifiesto un
riesgo cierto que implica el examen material de las reformas constitucionales,
sobre todo cuando  no hay establecidos límites expresos al poder de reforma,
cual es renunciar al carácter jurídico del control constitucional. En efecto, a
pesar de todas las discusiones que ha suscitado y aun suscita la naturaleza de
la función que realizan los tribunales constitucionales, en todo caso un
referente común –el cual de manera simultánea legítima la naturaleza de su
labor y permite deslindar la naturaleza de su función de la que desempeñan
otros órganos constitucionales- es que realizan un control jurídico
sobre los textos normativos, es decir, un control que sigue las modalidades
propias de las prácticas judiciales.
Como ha señalado la doctrina existen
notables diferencias entre el control político y el control jurídico del texto
constitucional. La primera radica en el carácter objetivado del control
jurídico, frente al carácter subjetivo del control político. Ese carácter
objetivado significa que el parámetro de control es un conjunto normativo
preexistente y no disponible para el órgano de control que ejerce el control
jurídico. En cambio el carácter subjetivo del control político significa todo
lo contrario: que no existe canon fijo y predeterminado de valoración ya que
ésta descansa en la libre apreciación realizada por el órgano controlante, es
decir, que el parámetro es de composición eventual y plenamente disponible. La
segunda diferencia, consecuencia de la anterior, es que el juicio o la
valoración del objeto sometido a control está basado, en el primer caso en
razones jurídicas (sometidas a reglas de identificación) y, en segundo, en
razones políticas (de oportunidad). La tercera diferencia radica en el carecer
necesario del control jurídico, frente al voluntario del control político.
“Necesario” el primero no sólo en cuanto al órgano encargado del control ha de
ejercerlo, cuando para ello es solicitado, sino también en que si el resultado
del control es negativo para el objeto controlado, el órgano de control ha de
emitir necesariamente la correspondiente sanción, es decir la consecuencia
jurídica de la constatación (anulación o inaplicación del acto controlado).
Mientras que el carácter “voluntario” del control político significa que el
órgano o el sujeto controlante es libre para ejercer o no el control y que, de
ejercerse, el resultado negativo de la valoración no implica, necesariamente,
la emisión de una sanción. Finalmente, la última diferencia relevante radica en
el carácter de los órganos que ejercen uno u otro tipo de control. El control
jurídico es realizado por órganos imparciales, independientes, dotados de
especial conocimiento técnico para entender las cuestiones de derecho: en
esencia los órganos judiciales; mientras que el control político está a cargo
precisamente de sujetos u órganos políticos.
De la anterior categorización se
desprende que el control que tiene lugar con ocasión de los vicios de
competencia reúne los elementos propios de un control de carácter político. En
primer lugar el parámetro de control es indefinido y disponible por el órgano
controlador pues determinar cuales son los “elementos estructurales de la
Constitución” es una labor que el intérprete realizaría en cada caso concreto.
A diferencia de aquellas constituciones que establecen límites al poder de reforma,
la Constitución colombiana carece de este tipo de referentes que sirvan de
parámetro de control por lo tanto en cada caso concreto correspondería al
intérprete identificar los referentes del control. Se trata de un parámetro de
control ambiguo, poco preciso y lo que es más peligroso, disponible por parte
del órgano de control. A esto se suma que los “elementos definitorios
identificadores de la Constitución”, por regla general estarían
constituidos por normas de estructura abierta, es decir principios o valores,
lo que aumenta el grado de incertidumbre del control, pues el juez
constitucional podría darles un alcance distinto en cada decisión y dependerían
de las cambiantes mayorías al interior del Tribunal Constitucional.
El uso de parámetros de controles
abiertos e indeterminados, de alto contenido valorativo conduce a una
argumentación de naturaleza política. Ahora bien, como es sabido gran parte de
la doctrina actual ha puesto de manifiesto el uso de argumentos morales, de
conveniencia y políticos en las decisiones judiciales[625], sobre todo en aquellas de los jueces
constitucionales. Sin embargo, el riesgo específico que entraña la teoría de
los vicios de competencia es que tales argumentos se transformarían en la parte
esencial del discurso jurisprudencial, lo que a su vez pondría en tela de
juicio del carácter jurídico de las decisiones adoptadas.
En definitiva, en cualquiera de sus
versiones el concepto de vicios de competencias supone siempre un control
material de las reformas constitucionales, en el cual el parámetro de control
estará conformado por preceptos constitucionales. Este juicio tiene como punto
de partida una concepción material de Constitución como expresamente se
reconoce en la sentencia C-971 de 2004, cuando se afirma que “… la
Constitución es, por definición y en su sentido material, un cuerpo normativo
que define la estructura esencial del Estado, los principios y valores
fundamentales”.
La Constitución tendría entonces, un elemento de imposibilidad
absoluta de modificación constituida por su parte esencial, lo que mortati[626] denomina el “elemento constante” o el
“límite absoluto de la Constitución”, ya que solo se presenta un cambio de
Constitución material en el caso eventual de la caída del Estado mismo y de sus
principios fundamentadores.
Según esta concepción, la
Constitución no es tan sólo el conjunto de las normas que regulan la creación
de normas por los órganos superiores del Estado, ni tampoco una ley de
especiales características formales, sino que tales normas integran una
constitución sólo si en ellas se garantizan determinados valores, aquellos
supuestamente plasmados por el Constituyente de 1991. Se trata, en consecuencia
de un concepto valorativo de Constitución que reproduce respecto de ésta la concepción
valorativa del derecho, la concepción según la cual una norma sólo será
jurídica si se garantiza determinados valores.
Adicionalmente, este concepto material de
Constitución parte de un supuesto errado, cuales el de definir la materia
constitucional por su importancia política o jurídica. El concepto material de
Constitución no permite identificar unas normas como constitucionales en todo
tiempo y en todo lugar, sino que el carácter constitucional depende de cada
ordenamiento en concreto. Máxime en las constituciones modernas las cuales
tienden a prestar cobertura jerárquica constitucional a una multiplicidad de
materias que no revierten en absoluto la importancia y fundamentalidad
atribuible a las normas materialmente constitucionales.
Finalmente la tesis bajo examen significa
una desvalorización del poder de reforma a la
Constitución. El Título XIII de la
Constitución Colombiana de 1991 regula los procedimientos de reforma. Tales
procedimientos se reducen en el texto constitucional a tres: Reforma por el
Congreso, la cual se denomina en nuestro ordenamiento acto legislativo; reforma
mediante referendo constitucional y reforma mediante la utilización de una
asamblea constituyente. Son estas tres vías o procedimientos los únicos
establecidos para hacer cambios en el articulado constitucional, la mayor o
menor intensidad en calidad o cantidad de los temas objeto de la reforma son
irrelevantes para efectos del control de constitucionalidad, pues las enmiendas
constitucionales son expresión de la voluntad del poder constituyente, y la
Corte Constitucional en tanto poder constituido no puede oponerse a la
voluntad del poder constituyente expresada en los términos señalados por la
Constitución misma.
Estos mecanismos fueron previstos para
modificar asuntos esenciales de la
Constitución, de ahí que sostener que mediante un acto legislativo elaborado
por el Congreso o un referendo constitucional sólo se pude reformar la
Constitución mientras que la convocatoria a una asamblea nacional
constituyente sería la vía idónea para sustituirla, significa introducir
una distinción artificiosa que además carece de cualquier respaldo en el texto
constitucional, máxime cuando según el tenor literal del artículo 374 de la
Carta los identifica a todos ellos como procedimientos de reforma a la
Constitución, lo que constituye paradójicamente el punto de partida de la
tesis de la competencia de la
Corte Constitucional para examinar la sustitución de la
Constitución.
Considero por lo tanto que la distinción
entre los distintos procedimientos de reforma a la
Constitución que se defiende en la presente sentencia, según la cual esta solo
podría ser sustituida por una asamblea nacional constituyente convocada
sin límites al poder de reforma es por completo artificiosa y carece de
respaldo normativo en el texto constitucional. Máxime si se tiene en cuenta que
en un referendo constitucional, sobre todo cuando la ley de convocatoria tuvo
origen en una iniciativa ciudadana, como ocurrió con al Ley 1354 de 2009, el
constituyente primario en ejercicio de su soberanía participa también en la
fase final de reforma.
Por otra parte, la decisión de
circunscribir a una sola vía, la de la asamblea nacional constituyente, la
reformas de temas de entidad, de “importancia” o si se quiere “fundamentales”
propicia la petrificación del texto constitucional y a reformas en situaciones
de inestabilidad cuyos resultados pueden ser impredecibles. Es decir, podría
repetirse lo sucedido con la
Constitución de 1886, que debido a su extrema rigidez, debida en parte a los
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, tuvo que ser reemplazada
íntegramente mediante un procedimiento extra constitucional.
En general todos los procedimientos de
reforma constitucional son expresión de un poder constituyente constituido,
lo que viene a significar que en definitiva se trata de decisiones tomadas por
el titular de la soberanía, por el pueblo, bien sea directamente bien sea a
través de cuerpos elegidos popularmente. La existencia de límites o
condicionamientos para modificar la
Carta Política solo se refiere al procedimiento para la toma de decisiones,
no sobre el contenido de las mismas.
Fecha ut supra.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ACLARACIÓN PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
NILSON PINILLA PINILLA A LA
SENTENCIA C-141 DE 2010
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY DE
CONVOCATORIA A REFERENDO-Competencia
de la Corte Constitucional solo por vicios de procedimiento/CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE LEY DE REFERENDO POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Constituye una inaceptable ampliación al alcance de la
competencia de la Corte Constitucional (Aclaración parcial de voto)
El texto constitucional que fija las competencias de
esta Corte es claro en su sentido y alcance, y usa expresiones de tal
contundencia que erradica cualquier espacio de duda, y en tratándose del tema
de la convocatoria a un referendo o a una asamblea constituyente para reformar la
Constitución, utiliza el adverbio “sólo”, para significar, sin duda alguna, la
exclusión de cualquier otra atribución diferente a la allí establecida (examen
de los vicios de procedimiento en su formación), por lo que resulta inaceptable
cualquier progresista interpretación que de él quiera hacerse
CONTROL POR VICIOS DE COMPETENCIA DE LA
CONSTITUCION-Contradice la naturaleza del control de constitucionalidad/CONTROL
POR VICIOS DE COMPETENCIA-Desconoce
la inexistencia de límites al poder de reforma del Congreso (Aclaración parcial
de voto)
CONGRESO-Inexistencia de límites competenciales en la
Constitución/CONGRESO-Inexistencia de límites al poder de reforma de la
Constitución (Aclaración parcial de voto)
La Constitución no señala taxativamente los límites de contenido a
los cuales están sometidos los procesos de enmienda constitucional, razón por
la cual ha de entenderse que ellos no existen, además de las referencias que la
misma constitución ofrece en el sentido de no imponer límites materiales al
referido poder de enmienda por lo que inquieta profundamente que ante la
ausencia de límites materiales expresos al poder de enmienda en cabeza del
Congreso, sea la Corte Constitucional, como poder constituido, la que en forma
implícita y ad hoc pretenda deducirlos para adelantar un control constitucional
que rebasa la competencia que le atribuye en forma precisa la
Constitución
JUICIO DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Conlleva el riesgo de petrificar determinados preceptos de la
Constitución (Aclaración parcial de voto)
JUICIO DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Situaciones inaceptables que se derivan de su aplicación
(Aclaración parcial de voto)
CONTROL DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR
VICIOS DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Termina confundiéndose con un control material sobre el contenido
de las disposiciones reformadas (Aclaración parcial de voto)
CONTROL DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR
VICIOS DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Control subjetivo (Aclaración parcial de voto)
PODER DE REFORMA DE LA
CONSTITUCION-Inexistencia de límites materiales (Aclaración parcial de voto)
CONTROL DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR
VICIOS DE SUSTITUCION DE LA
CONSTITUCION-Control de carácter político (Aclaración parcial de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY DE
REFERENDO POR VICIOS
DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Constituye un exceso en las atribuciones de la
Corte Constitucional (Aclaración parcial de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VICIOS
DE SUSTITUCION-Característica
de rigidez de la Constitución (Aclaración parcial de voto)
Referencia: Expediente CRF-003
Revisión de constitucionalidad de la
Ley 1354 de 2009 “Por medio de la cual se convoca a un referendo
constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma
constitucional”.
Magistrado Ponente:
Dr. Humberto Antonio Sierra Porto
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Corte Constitucional, comedidamente me permito presentar las
razones que explican mi parcial discrepancia con la motivación a partir de la
cual la mayoría de la Sala Plena adoptó, con mi participación y voto favorable,
esta trascendental decisión.
La razón que motiva mi puntual
desacuerdo, tal como tuve ocasión de manifestarlo durante las sesiones en las
que se debatió este tema, es el hecho de no compartir la tesis esbozada por
esta corporación a partir de la sentencia C-551 de 2003, conforme a la cual
ella puede examinar, como presupuesto previo al análisis de constitucionalidad
de un acto reformatorio de la
Constitución expedido con la participación del Congreso de la
República, si éste era o no competente para expedir o tramitar esa reforma,
dependiendo de la materia de la cual ella trata.
En oportunidades anteriores, las razones
de mi desacuerdo quedaron plasmadas en las aclaraciones de voto que en su
momento presenté respecto de las sentencias C-740 de 2006 y C-293 de 2007, en
las que la Corte reiteró esta controvertible tesis, pero emitió resoluciones
inhibitorias frente a las demandas entonces propuestas. Posteriormente, en el
caso de la decisión contenida en la sentencia C-588 de 2009, y dado que la
mayoría de la Sala Plena acogió este planteamiento como ratio decidendi
de su resolución, y la tuvo como fundamento principal de la inexequibilidad del
Acto Legislativo 01 de 2008, hube de manifestar y sustentar mi voto disidente.
Ahora, en la medida en que la
inexequibilidad de la Ley 1354 de 2009 emanaba palmariamente de los numerosos
vicios de procedimiento evidenciados durante su trámite legislativo, así como
con ocasión de las diligencias previamente cumplidas ante la organización
electoral, todos los cuales fueron ampliamente documentados y explicados en los
numerales 3 a 5 de la sentencia C-141 de 2010 objeto de aclaración, existía
entonces una razón adicional para que esta corporación se abstuviera de
incorporar este espinoso aspecto como parte de la ratio decidendi de su
determinación sobre la constitucionalidad de esta norma. Dado que, sin embargo,
la mayoría de sus integrantes prefirió incluirlo, mediante la extensa
exposición contenida en el punto 6 de la parte considerativa de este fallo,
debo aclarar mi voto para explicar que si bien comparto y suscribo sin reservas
la decisión en él contenida, no considero procedentes estas últimas
consideraciones.
Los motivos de mi disconformidad son
entonces los mismos expresados en las distintas aclaraciones y salvamentos de
voto a los que antes hice referencia, y pueden resumirse brevemente en la
siguiente forma:
1. Claridad del texto constitucional que
fija las competencias de la
Corte Constitucional e imposibilidad de ampliarlo por vía de interpretación
Parecería innecesario comenzar por
mencionar que el texto constitucional que fija las competencias de esta Corte
(art. 241, en su encabezado y, para el caso, numeral 2°) es meridianamente
claro en su sentido y alcance, al punto de resultar inaceptable cualquier
progresista interpretación que de él quiera hacerse, más aún si conduce a la
ampliación de su contenido literal.
En efecto, la mencionada preceptiva
comienza por establecer que “A la
Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo”.
Luego, el numeral 2° de la misma norma, que fija como una de tales competencias
la de decidir, previamente al pronunciamiento popular, sobre la
constitucionalidad de la convocatoria a un referendo para reformar la
Constitución, advierte en su parte final que dicha atribución se refiere sólo
a lo relacionado con “vicios de procedimiento en su formación”
(no está en cursiva ni en negrilla en el texto original).
Como puede apreciarse, la norma es clara
en su encabezado –estrictos y precisos términos de este artículo–,
y usa expresiones de tal contundencia, que erradica cualquier espacio
de duda, estableciendo taxativas atribuciones a la
Corte, tal como lo son en un Estado de derecho todas las competencias de los
órganos constituidos. Pero por si esto fuera poco, el numeral 2°, que trata
sobre el tema de la convocatoria a un referendo o a una asamblea constituyente
para reformar la Constitución[627],
utiliza el adverbio sólo para significar, sin duda alguna, la
exclusión de cualquier otra atribución diferente a la allí establecida (examen
de los vicios de procedimiento en su formación). Por esto no comprendo cómo, la
ya reiterada iniciativa jurisprudencial a que me vengo refiriendo, desatiende
la claridad de esos textos, para intentar justificar un análisis que
evidentemente no está comprendido dentro de las atribuciones de esta
corporación.
Como antes he señalado, la
Corte Constitucional no puede asumir su misión de velar por la guarda de la
integridad y supremacía de la
Constitución como una obligación de resultado, que la habilite para hacer lo
que en su criterio sea necesario para ampliar su poder, desbordando la estricta
cobertura de dicha misión. No, por cuanto si bien es cierto que el
constituyente de 1991 le encargó de manera exclusiva esta delicada e importante
labor, no es menos cierto que simultáneamente le asignó las funciones que, a su
juicio, eran necesarias y suficientes para cumplirla, siéndole vedado a la
Corte, como poder constituido que es, ampliar dichas atribuciones frente a la
función que le fue constitucionalmente encomendada.
Con lo anterior, la
Corte asume frente a esta norma una especie de interpretación por el absurdo,
al concluir que es posible precisamente lo contrario de lo que ella claramente
establece, situación que nunca resulta aceptable como sistema de interpretación
jurídica, menos aún cuando la norma en cuestión es, como en este caso, una
disposición que establece competencia.
2. El llamado control de competencia
desconoce la realidad constitucional colombiana, sobre ausencia de límites
explícitos al poder de reforma en cabeza del Congreso
La posibilidad de extender los alcances
del control constitucional oficioso sobre la convocatoria a un referendo para
la reforma de la carta política, de modo que comprenda también el análisis
previo de la competencia del órgano legislativo para adoptar tal decisión, como
el que una vez más realiza la Corte en la sentencia frente a la cual aclaro mi
voto, supondría, en su ejercicio, que en la
Constitución se encuentren señalados, con antelación, y en forma explícita,
los límites materiales que no pueden ser desbordados por el órgano que impulsa
y/o lleva a cabo la correspondiente reforma.
Al revisar la historia de nuestro
constitucionalismo se observa que cuando quiera que el constituyente ha querido
establecer límites competenciales al Congreso como órgano reformador, éstos han
sido expresamente fijados en el texto constitucional. Así, por mencionar dos
ejemplos, el artículo 190 de la Constitución de la República de Colombia de 1821,
establecía en forma explícita que la enmienda constitucional hecha por el
Congreso en ningún momento podría alterar la bases contenidas en la Sección 1ª
del Título I, y en la 2ª del Título II; así mismo, la Constitución del Estado
de Nueva Granada de 1832 en su artículo 218 disponía que el poder de reforma
del Congreso no se podía extender nunca a los artículos atinentes a la forma de
gobierno.
Ahora bien, existiendo en cabeza del
Congreso una cláusula general de competencia, tanto legislativa como de reforma
a la
Constitución Política mediante tres distintos mecanismos (arts. 150 y 374
a 379 respectivamente), se observa que la misma Constitución no señala taxativamente
los límites de contenido a los cuales están sometidos los procesos de enmienda
constitucional, razón por la cual ha de entenderse que ellos no existen.
Lo anterior por cuanto, como es bien
sabido, en materia de competencia el principio universal es la consagración de
reglas claras y expresas, como garantía de que las actuaciones de las
autoridades se ceñirán al debido proceso y al principio de legalidad. Por lo
mismo, frente a este tema se descarta por completo el uso de la analogía o de
fórmulas implícitas, y el silencio ha de ser interpretado normalmente como
ausencia de competencia, o en los casos en que él sigue a la formulación de una
regla general atributiva de aquélla, como ausencia de restricción o
condicionamiento en su ejercicio.
Además de esa notoria inexistencia de
limitaciones frente a las facultades de reforma a la
Constitución, la misma norma superior ofrece otras referencias que contribuyen
a clarificar la voluntad de sus autores en el sentido de no imponer límites
materiales al referido poder de enmienda, las cuales pueden encontrarse en los
textos que establecen los distintos mecanismos de reforma. Entre ellas, y a
manera de ejemplo, puede mencionarse el artículo 376 que encomienda al Congreso
el señalamiento de la competencia de la
Asamblea Nacional Constituyente, cuando a través de este procedimiento se
busque modificar la ley fundamental, y el artículo 377 que explícitamente
permite que el órgano legislativo al ejercer el poder de reforma introduzca
modificaciones que comprometan aspectos básicos del orden constitucional como
son los derechos y las garantías fundamentales, los procedimientos de
participación popular y el Congreso, estando sometido, en estos eventos,
solamente al control político posterior y eventual en cabeza del pueblo,
mediante referendo.
En la misma línea, el artículo 379
superior señala que “Los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la
consulta popular o el acto de convocación a la
Asamblea Constituyente, sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando
se violen los requisitos establecidos en este título”, texto cuya gran
claridad no permite albergar dudas sobre su alcance, y a partir del cual se
reafirma también la imposibilidad de que esta corporación, al ejercer el
control constitucional sobre esos actos y decisiones, deduzca nuevos y
adicionales parámetros de constitucionalidad que, como los llamados vicios
de competencia, puedan conducir a la inexequibilidad de aquéllos.
A partir de lo anterior, pretender,
entonces, adelantar un juicio sobre la competencia del órgano reformador, o en
este caso simple impulsor de la reforma, sin que en la carta política existan
claros y explícitos límites materiales o de contenido a su ejercicio, implica
desconocer, allí sí, la estructura constitucional colombiana, y al mismo
tiempo, transgredir el diáfano tenor de los mandatos superiores en los que no
se fijan parámetros al poder de reforma constitucional.
Es importante anotar que todo lo anterior
no impide reconocer como válida, e incluso compartir, la preocupación que
origina, y en concepto de la mayoría de esta corporación justifica, la referida
tesis sobre los vicios de competencia, que según puede constatarse en esta
sentencia y en otras varias precedentes, no es otra que el grave riesgo que
para el sistema democrático y el Estado social de derecho supone el posible
exceso o abuso de las facultades de reforma a la
Constitución, que ella misma estableció, principalmente en cabeza del órgano
legislativo, o cuyo ejercicio requiere el previo impulso o participación de
aquél.
Sin embargo, preocupaciones de este tipo
no pueden conducir al extremo, materializado en este fallo y en otros
anteriores, de que un órgano asimismo constituido, como lo es esta corporación,
se arrogue la posibilidad de decidir, a través de sus pronunciamientos, cuáles
reformas constitucionales serían o no válidas, dependiendo de su mayor o menor
grado de armonización con aquellos aspectos del texto superior que el juez
constitucional estima no susceptibles de ser alterados mediante estos
procedimientos.
Por todo lo anterior, inquieta
profundamente que ante la ausencia de límites materiales expresos al poder de
enmienda en cabeza del Congreso, sea la
Corte Constitucional, como poder constituido, la que en forma implícita y ad
hoc pretenda deducirlos para adelantar un control constitucional, que
rebasa las competencias que le atribuye en forma precisa y estricta el artículo
241 de la
Constitución.
3.  Las contradicciones internas de la
tesis sobre control a la sustitución de la
Constitución
Tal como el suscrito y otros integrantes
de esta corporación lo hemos puesto de presente en pasadas oportunidades, tanto
como en esta[628],
la tesis en comento adolece de importantes contradicciones internas que minan
su sustento, al punto de tornarla inaceptable.
Quizás la más evidente de tales
contradicciones radica en el hecho de insistir en que todas las normas
constitucionales son válidamente reformables, tal como se reitera nuevamente en
el fallo C-141 de 2010 mediante la ya repetida mención de que “la
Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles”,
para simultáneamente advertir que el órgano competente para reformar la
Constitución no podría “sustituirla por otra integralmente distinta u
opuesta”, ni “derogar, subvertir o sustituir en su integridad la
Constitución”. Por lo demás, esta distinción trae consigo el riesgo de que
la indefinición de estos alcances sirva en realidad, paradójicamente, como vía
para petrificar determinados preceptos superiores, cuya identificación
queda, en la práctica, librada al subjetivo parecer del juez constitucional.
A propósito de los ejemplos que
usualmente se han dado para sustentar esta tesis, repárese en el hecho de que
existen varios preceptos superiores, quizás muchos, cuya sola alteración
supondría cambios de gran calado, cambios que conforme a esta hipótesis
deberían todos ser tenidos como inaceptables. A manera de ejemplo, considérese
el caso del artículo 11 (derecho a la vida), del artículo 13 (derecho a la
igualdad), del artículo 58 (garantía a la propiedad privada) y del artículo 113
(separación de las ramas del poder público y colaboración armónica entre
ellas). Como puede advertirse de manera espontánea, no es fácil comprender cómo
todas ellas serían potencialmente modificables –pues “la
Constitución no contiene cláusulas pétreas”–, pero no obstante ese hecho, la
Corte podría analizar y pronunciarse sobre si el constituyente secundario
tenía o no facultades para abordar esos temas, ya que ello podría comportar la
sustitución parcial de la
Constitución.
4.  Las situaciones inaceptables que
resultan de la tesis sobre control a la sustitución de la
Constitución
Además de lo ya explicado, la tesis sobre
sustitución de la Constitución tiene como consecuencia importantes situaciones
que devienen inaceptables dentro del marco de la
Constitución y del Estado de Derecho, varias de las cuales fueron así mismo
señaladas por quienes no la comparten, con ocasión del análisis contenido en la
sentencia C-1040 de 2005.
Una de tales consecuencias es el hecho de
que, pese a que la posición mayoritaria de la
Corte se esfuerce en diferenciar el así denominado control sobre vicios de
competencia de lo que es el control material sobre el contenido de las
disposiciones reformadas, es evidente que a través de este mecanismo este
tribunal termina inevitablemente realizando un análisis de fondo sobre el
contenido material de la reforma, que es precisamente lo que la propia Corte ha
terminado reconociendo como imposible dentro del marco de nuestra Constitución
Política.
La otra preocupante realidad radica en
que, si como se explica en varios de los pronunciamientos en los que se plantea
esta novedosa tesis, y también ahora en la sentencia C-141 de 2010, el juicio
sobre sustitución de la Constitución depende del análisis de “los principios
y valores del ordenamiento constitucional que le dan su identidad”, dado
que no siempre los principios o valores son igual de perceptibles o
pregonables, dicho juicio supondrá, como ha ocurrido en este caso, la extensa
reflexión de la Corte sobre tales valores y principios, de tal manera que el
juicio de sustitución dependerá en últimas de lo que sobre el tema consideren
las mayorías temporalmente existentes al interior de la
Corte Constitucional.
Ello no resulta aceptable por cuanto, sin
perjuicio de la importante función que en relación con el tema del control
constitucional cumple la jurisprudencia, ni de las razones que justifican la
evolución de ésta a través del tiempo, es evidente que el parámetro de control
con el que se realiza este ejercicio debe ser externo y objetivo (el texto
constitucional, el bloque de constitucionalidad) y no puede depender, ni en
todo ni en parte, de las personales percepciones de quienes, de tiempo en
tiempo, integren esta Corte.
5.  El control de competencia desconoce
además la lógica, pues el poder de enmienda constitucional no puede estar
sujeto a límites materiales
Toda modificación constitucional implica por sí misma
una contradicción con el ordenamiento superior preexistente. Es decir, que
desde el punto de vista de su contenido material, la reforma constitucional
contraviene la Constitución vigente, pues mediante ella precisamente se busca
modificar sus mandatos.
Por tal razón, el ejercicio de un control
constitucional que vaya más allá de verificar el procedimiento de expedición
del acto reformatorio, esto es, un control de fondo o material -como el que se
pretende encubrir con la aludida teoría del control competencial-, desconoce la
lógica implícita en todo acto reformador, que por su propia naturaleza se opone
al orden precedente.
No sucede lo mismo en relación con el establecimiento
de límites formales o de procedimiento al ejercicio del poder de reforma
constitucional, pues en ese caso el control constitucional se justifica, dado
que tales parámetros parten del supuesto de que el poder de enmienda no es del
todo absoluto sino que está sujeto a trámites especialmente exigentes, por ser
un poder creado por el propio constituyente primario, es decir, una facultad
jurídica que debe ser desarrollada dentro de los cauces constitucionales.
En este sentido, sustraer el poder de reforma
constitucional de los límites establecidos en la
Constitución, en lo relativo a la manera de realizar variaciones conduce
inevitablemente a confundir un poder constituido como el de reforma, con el
poder constituyente originario y soberano, radicado exclusivamente en el
pueblo, según se establece en el artículo 3° superior.
Lo anterior permite afirmar, por tanto, que el juicio
sobre el contenido de una reforma constitucional no es de carácter jurídico
sino político, y que él corresponde al pueblo soberano, o, en representación
suya, al Congreso o a una Asamblea Nacional Constituyente, pero no a esta
corporación.
De ahí que la Corte al realizar el juicio sobre la
sustitución -que en la práctica no es otra cosa que un innominado juicio de
fondo sobre el contenido de los actos legislativos-, excede sus funciones
constitucionales, ya que sustituye al pueblo como titular de la soberanía, que
es en quien reside, en forma exclusiva y excluyente, la potestad omnímoda de
decidir sobre la morfología de la organización jurídico-política denominada
Estado.
6. Anotación final: La
Constitución de 1991 ha venido asumiéndose como más rígida de lo que realmente
es
La tesis prohijada por la mayoría de la
Corte sobre control a la sustitución de la
Constitución tiene como resultado caracterizar la
Constitución de 1991 como más rígida de lo que en realidad es. Para estos
efectos, entiendo por rigidez de una constitución lo que tradicionalmente ha
considerado como tal la doctrina constitucional, esto es, el hecho de que la
propia carta política prevea la existencia de mecanismos de reforma sobre sí
misma, cuya completa realización sea difícil, de tal modo que dicha dificultad
haga poco frecuente la ocurrencia de reformas constitucionales y favorezca en
cambio la larga permanencia del texto constitucional originalmente adoptado por
el poder constituyente.
En efecto, la percepción sobre qué tan
factible es en Colombia el cambio constitucional se ve sensiblemente alterada
cuando este tribunal advierte que un buen número de cambios constitucionales,
sin que de antemano pueda anticipar cuáles, serían inaceptables por suponer una
sustitución de la norma superior, concepto que como explico en la presente
aclaración de voto no fue tenido en cuenta por el constituyente, y menos en la
forma como ha quedado plasmado en varias de las sentencias emitidas por esta
Corte durante los siete últimos años, concretamente a partir de la sentencia
C-551 de 2003.
Ahora bien, como en efecto es esta
corporación la que por mandato de la
Constitución ejerce las funciones de control constitucional, la postura
jurisprudencial comentada de hecho hace a la
Constitución colombiana más rígida de lo querido y previsto por el
constituyente, cambio que, sin necesidad de especular sobre su conveniencia o
inconveniencia, no considero legítimo ni procedente, simplemente por lo que
representa en cuanto desconocimiento del legado constitucional, que es misión
de la Corte defender y preservar.
Finalmente, y de cara a la transformación
que con esta postura ha venido generando la
Corte Constitucional, es oportuno recordar cómo los modelos constitucionales
rígidos generan en el mediano y largo plazo la creciente insatisfacción de la
comunidad política, que independientemente de coyunturas particulares, termina
percibiendo dicha dificultad como un deliberado intento de quienes en cada
momento detentan el poder político, o el del control constitucional, por
impedir el cambio del statu quo, en algunos casos con la intención de preservar
preexistentes privilegios.
No en vano, en la historia reciente de
Colombia se cuentan algunos episodios de esta naturaleza, que en su momento
causaron mucho daño a las instituciones democráticas y generaron la cada vez
más reducida empatía entre el ciudadano y su Constitución, situación que al
hacerse crítica condujo al cambio constitucional de 1991, por caminos distintos
a los que en su momento contemplaba la
Constitución entonces vigente.
Con mi acostumbrado y profundo
respeto,
Fecha ut supra
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO PRESENTADO
POR EL MAGISTRADO MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA C-141 DE 2010
JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Metodología (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES
PUBLICOS-Finalidad (Salvamento
de voto)/PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Aplicación (Salvamento de
voto)
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Periodo presidencial Salvamento de voto)
REELECCION PRESIDENCIAL-Jurisprudencia constitucional (Salvamento
de voto)
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY QUE CONVOCA A REFERENDO-Limita
e incluso anula el poder de reforma radicado en el pueblo soberano (Salvamento
de voto)/CORTE CONSTITUCIONAL-Desconoció y desbordó los límites de
su propia competencia, al emprender el control material de las leyes
convocatorias al referendo y los actos reformatorios de la Constitución (Salvamento
de voto)
TEORIA DE LA SUSTITUCION
DE LA CONSTITUCION-Contradicciones (Salvamento de voto)
CONTROL “JURIDICO” DE CONSTITUCIONALIDAD
DE LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES-Basado en límites normativos internacionales al poder
constituyente expresivo del poder soberano (Salvamento de voto)
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY QUE CONVOCA A REFERENDO-Financiación
de la campaña de recolección de firmas de la iniciativa ciudadana para el
referendo (Salvamento de voto)/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY QUE
CONVOCA A REFERENDO-Incompetencia de la Corte Constitucional para analizar
la constitucionalidad del mecanismo de iniciativa legislativa ciudadana
(Salvamento de voto)
MODIFICACIONES
EN TRAMITE DE LEY DE REFERENDO EN EL CONGRESO DE LA REPUBLICA-Reglas
de identidad flexible y consecutividad (Salvamento de voto)
CONSTITUCION
POLITICA-No consagra competencias diferenciales para el Congreso de la
República en el trámite de las leyes (Salvamento de voto)
FACULTADES
DEL CONGRESO PARA INTRODUCIR CAMBIOS EN LAS LEYES CONVOCATORIAS A REFERENDO-Jurisprudencia
constitucional (Salvamento de voto)
LIMITES
Y FACULTADES DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA FRENTE A INICIATIVAS ENCAMINADAS A
PROMULGACION DE LEY CONVOCATORIA A REFERENDO-Precedente
vinculante (Salvamento de voto)
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY QUE CONVOCA A REFERENDO-Cambios
introducidos al texto no introducen temas nuevos ni alejados de la iniciativa
ciudadana (Salvamento de voto)
MODIFICACIONES
SUSTANCIALES O ACCESORIAS DE REFORMA CONSTITUCIONAL-Consecuencias
(Salvamento de voto)
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY QUE CONVOCA A REFERENDO-No
hubo incumplimiento de los requisitos de identidad flexible y consecutividad en
el trámite legislativo (Salvamento de voto)/PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD E
IDENTIDAD FLEXIBLE EN TRAMITE LEGISLATIVO-Jurisprudencia constitucional
(Salvamento de voto)
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY QUE CONVOCA A REFERENDO-Razones
de discrepancia sobre sesiones extraordinarias del Congreso de la
República (Salvamento de voto)
DECRETO
DE CONVOCATORIA A SESIONES EXTRAORDINARIAS-Naturaleza
(Salvamento de voto)
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY QUE CONVOCA A REFERENDO-Razones
de discrepancia sobre el voto y transfuguismo de miembros de partido político
(Salvamento de voto)
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY QUE CONVOCA A REFERENDO-Régimen
de bancadas y la competencia sancionatoria de los partidos políticos
(Salvamento de voto)
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY QUE CONVOCA A REFERENDO-Razones
de discrepancia sobre vigencia de la sanción al momento de la votación
(Salvamento de voto)
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY QUE CONVOCA A REFERENDO-Contradicciones
en las que se incurre al negar el hecho de que la ley 1354 de 2009,
efectivamente convocaba al pueblo a referendo (Salvamento de voto)
Salvamento
de voto a la sentencia C-141 de 2010
Por: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Revisión de
constitucionalidad de
la Ley 1354 de 2009 “Por medio de la cual se convoca a un referendo
constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma
constitucional”.
Salvo mi voto frente a la sentencia de constitucionalidad C-141 de
2010, aprobada por la Sala Plena en sesión del veintiséis (26) de febrero de
dos mil diez (2010), por las razones que a continuación expongo:
1. La cuestión de la sustitución de la Constitución en
la sentencia C-141 de 2010.
1.1. La posición de la sentencia C-141 de 2010 sobre
el vicio de competencia supuestamente ocurrido en la Ley 1354 de 2009.
1.1.1. La sentencia de la que me aparto adopta la
metodología del juicio de sustitución, para verificar si la convocatoria a
votar el referendo, vulneraba la Constitución de 1991, al presentarse un exceso
en el poder de reforma, del que consideran es un constituyente derivado. Para
esto, establecen una premisa mayor, una premisa mayor, y luego elaboran el
juicio de sustitución, haciendo énfasis en los siguientes puntos.
1.1.2. La forma republicana y la democracia como
origen del poder del Estado, radicada en la idea de la soberanía popular, es el
esquema básico establecido en la Constitución de 1991 para nuestra forma de
Estado.
En éste marco, las formas de la democracia
representativa se ven complementadas por las formas propias de la democracia
directa o participativa, estas últimas que se encuentran sometidas a “cauces
institucionales”[629],
lo que “no significa que
se le opongan obstáculos a la participación del pueblo, sino que esa participación
está sometida a pautas jurídicas previamente acordadas”[630].
En cualquier caso, se busca realizar el carácter expansivo de la democracia
participativa y brindar espacios más allá del voto para elegir representantes,
para realizar ese principio de participación y pluralismo que inspira la
Constitución de 1991.
Sostiene además que, a partir de la idea
de pluralismo aplicada en el ámbito político, existe “‘la reversibilidad del
poder’, por cuanto la libre expresión de las diferentes opciones entraña la
posibilidad de que una propuesta ‘pueda sustituir a otra en el gobierno de la
nación, con lo que eso exige de respeto y de garantía a las minorías que pueden
convertirse, si así lo deciden los ciudadanos, en mayoría, que, a su vez,
tendrá que respetar a las minorías que existan’[631]”[632],
y comporta igualmente la posibilidad de que varias personas puedan ejercer el
poder, a través de la aplicación del principio de separación de los poderes.
Este principio es asumido como fundamental en el esquema democrático, siendo el
modelo colombiano contrario a la “a la concentración y a la indivisibilidad
del poder público y, por lo tanto, favorece su reparto y la atribución a
diversos órganos de las competencias en las que se divide[633]”[634].
1.1.3. En cuanto al principio de separación de poderes
sostiene que este ha sido identificado como “uno de los elementos fundantes
de la Constitución Colombiana de 1991, cuya trasgresión ha dado lugar a la
declaración de inexequibilidad de enunciados normativos reformatorios del texto
constituciona1.[635]”[636],
rematando que “[d]e la separación de poderes se desprende, entonces, el
ejercicio de un poder limitado, así como susceptible de control y organizado en
distintas instancias encargadas de diferentes funciones, con la finalidad
esencial de asegurar la libertad de las personas frente al Estado, dentro de un
marco de democracia participativa y pluralista”[637].
En cuanto a la aplicación del principio de separación
de poderes en nuestra Constitución, sostiene la sentencia que se concretó con
la adopción de un modelo presidencial, en la que el Presidente de la República
es la figura más destacada, debiendo ser elegido popularmente y por un tiempo
determinado, y gozando de autonomía con respecto al poder legislativo para el ejercicio
de sus funciones. Igualmente, y con el fin de alinderar el poder del presidente
y evitar situaciones de desbordamiento de sus facultades, en la Constitución de
1991, se establecieron controles por medio de los cuales se moderó la
preponderancia del poder ejecutivo de manera que se “replanteó, entonces, el
equilibrio entre los poderes del Estado y afinó el sistema de frenos y
contrapesos que implica la existencia de controles efectivos sobre la actividad
cumplida por el ejecutivo y que, en total concordancia con el principio de
separación de poderes, busca impedir la invasión de las atribuciones confiadas
a los distintos órganos, su suplantación o desplazamiento, así como la
acumulación o concentración del poder político en una sola de las instancias estatales”[638].
Para la posición mayoritaria, el periodo del
Presidente de la República constituye precisamente uno de esos controles y
sostiene, de manera exagerada para mi sentir, que “el señalamiento de un
período para que el Presidente elegido popularmente ejerza su mandato es una de
las principales características de los sistemas presidenciales, y de su
observancia depende que toda la forma política decidida por el Constituyente se
preserve, tal y como fue adoptada en la Constitución, o se desfigure a tal
grado que, de hecho, deba entenderse sustituida por otra, incluso contraria”[639].
A renglón seguido, recuerda que el periodo presidencial se coordina con otros
periodos constitucionales “con la finalidad de asegurar la autonomía de los
distintos órganos, su adecuada interrelación y la independencia en el ejercicio
de sus funciones, más aún si esas funciones implican el control de la actividad
del ejecutivo”[640],
y concluye que “la apreciación conjunta de las previsiones constitucionales
relativas a los períodos de las más altas autoridades, y al que le corresponde
al Presidente, permite sostener que el fin último de su incorporación a las
constituciones es proporcionar un mecanismo que evite la concentración del
poder en unas solas manos y, puesto que en un sistema de carácter presidencial
la mayor tendencia a la acumulación de poderes y al desbordamiento la tiene el
ejecutivo, respecto del Presidente se torna especialmente relevante la regla
según la cual ‘a mayor poder, menor tiempo para su ejercicio’[641]”[642].
1.1.4. A continuación, el fallo hace
referencia al tema de una eventual segunda relección, destacando que en los
regímenes como el colombiano se establecen precisas reglas y criterios para
delimitar el periodo presidencial y el número posible de reelecciones,
apareciendo la figura de la ineligibilidad, que “comporta una exclusión del
derecho al sufragio pasivo impuesta a ciertos individuos y sólo afecta a
quienes se encuentran en las circunstancias constitucionalmente contempladas
que dan lugar a esa situación, mas no al resto de los ciudadanos que,
hallándose fuera del supuesto previsto, tienen a su alcance, en los términos
del artículo 40 de la Carta de 1991, el derecho a ‘elegir y ser elegidos’”[643].
En el caso de un aspirante a Presidente de la República, si este ya ha ocupado
esta alta dignidad por los periodos autorizados constitucionalmente, no podría
aspirar nuevamente, por encontrarse en condición de ineligibilidad.
Se recordó igualmente que en la Sentencia
C-1040 de 2005, la Corte Constitucional consideró que la implantación de la
figura de la reelección presidencial no implicaba una sustitución de la Carta,
aunque la posición mayoritaria destaca que se “dejó en claro que el análisis
se fundamentaba en que la reelección se admitía por una sola vez, esto es, para
un solo período adicional, de modo que un Presidente no podría ejercer la
primera magistratura de la Nación por un lapso superior a los ocho (8) años,
que equivalen a dos períodos presidenciales”[644]
1.1.5. En los apartes antecedentes parece
cifrar la posición mayoritaria el componente de premisa mayor del juicio de
sustitución, sin plantear con mucha claridad el eje definitorio de la Carta,
más allá de exponer de manera general los conceptos de democracia, separación
de poderes, republicanismo y sistema presidencial. En cuanto al régimen
presidencial parecen cifrar la argumentación en lo relativo a la limitación
temporal del periodo y la posibilidad de reelección, aunque frente a este
último aspecto, reconocen que es “uno de los rasgos variables del sistema presidencial
de gobierno”[645],
situación que genera duda acerca de su carácter de eje definitorio de
nuestra carta.
1.1.6. La posición mayoritaria se refugia
entonces en el impacto institucional que tendría una segunda reelección,
señalando que un término de 12 años interferiría con los periodos de otros
altos dignatarios del Estado, pues dadas las facultades nominadoras reconocidas
al Presidente de la República por la Constitución, muchos de los altos cargos
del Estado, en especial en la rama judicial, los órganos de control y el Banco
de la República, estarían dependiendo única y exclusivamente en un presidente.
Al respecto se dijo que “el Presidente reelegido dos veces de manera
inmediata podrá nominar a todos los funcionarios a los que se ha hecho
referencia, sino que, adicionalmente, el mandato presidencial es potencialmente
más extenso que el de la mayoría de los funcionarios que nomina, de manera tal
que la mayoría de estos culminaría su período bajo el mandato del Presidente
que los nominó o propuso la terna de la cual resultaron elegidos, quien, en
ciertos casos, incluso propondría su eventual reemplazo”[646].
Concluyeron que aumentaría el poder del presidente como nominador, y que ese
poder incluso llegaría a afectar al legislativo y a debilitar el control
ejercido sobre la rama ejecutiva: “Nótese, entonces, como la primera
reelección desencadena una serie de efectos en la composición del Legislativo,
de los organismos de control y del poder judicial, los cuales se verían
agravados con una segunda reelección que terminaría por reforzar las
posibilidades del jefe de Estado de influir en la configuración de las
restantes ramas del poder público y de los organismos autónomos e independientes”[647].
1.1.7. Adicionalmente, se encuentra que
la segunda reelección implicaría una dificultad para renovar el modelo
político, y afectaría el principio de alternación, propio del modelo
democrático del Estado colombiano. Concluyen delineando el concepto de la
siguiente manera:
“Por las razones expresadas resulta
posible concluir que la alternación en el poder constituye un elemento o
componente esencial del modelo democrático establecido por la
Constitución de 1991, el cual tiene fundamento (i) en las elecciones periódicas
para proveer cargos públicos (Art. 260 de la C. P.), (ii) en los períodos fijos
de los cargos de elección popular, (iii) en el reconocimiento mismo de la
pluralidad de partidos, movimientos o fuerzas políticas, con igualdad de
oportunidades electorales (C. P. arts. 40-3, 107 y 108), (iv) en la existencia
de un régimen de oposición (C.P. art. 112); (v) en la garantía de las
libertades fundamentales, como lo son, la igualdad (C. P. art. 13) y las
libertades de expresión y opinión (C. P. art. 20); y finalmente, (vi) en el
derecho que tiene todo ciudadano a participar en la conformación y ejercicio
del poder político, que se expresa, entre otros, en el derecho a elegir y ser
elegido (C. P. arts. 40-1 y 258) y en la posibilidad real de acceder al
desempeño de funciones y cargos públicos (C. P. arts. 40-7 y 125)”[648].
1.1.8. En cuanto a la premisa menor del
juicio, argumentan que la forma como se afecta la estructura fundamental de
nuestra Carta con el contenido de la Ley 1354 de 2009 es a través de su quebrantamiento[649],
señalando que en el presente caso se está hablando de la introducción de una
excepción enfocada en una sola persona, pues “la única persona que se
encontraría en el supuesto de aspirar a la segunda reelección y al tercer
período es el actual Presidente de la República, dado que, en la historia
reciente del país, sólo él ha sido elegido por dos períodos constitucionales y
podría ser elegido para otro período”[650].
Después de hacer un recuento histórico
sobre la figura de la reelección en Colombia, señaló la sentencia de la que me
aparto que “no cabe olvidar que, en ocasiones, el juez constitucional debe
velar por la continuidad de la práctica constitucional, como ocurre, por
ejemplo, cuando una decisión, aún adoptada democráticamente, socava las
condiciones que, de acuerdo con esa práctica, hacen que el proceso democrático
sea eficaz y operativo y, en lugar de transformar o reorientar la práctica en
sentido positivo, la hace retroceder hacia un desequilibrio de los poderes o
hacia una concentración de facultades que, precisamente, el desarrollo
institucional había procurado evitar[651]”[652],
señalando que “a causa de la autorización de la reelección por una sola vez,
Colombia aparece ubicada en el límite máximo de permanencia de una misma
persona en el cargo de Presidente, pues, según se acaba de ver, la experiencia
de países con sistemas presidenciales estrictos, la doctrina y la propia
historia institucional demuestran que ocho años de mandato presidencial
constituyen un límite más allá del cual existen serios riesgos de perversión
del régimen y de la estructura definida por el Constituyente”[653],
derivando de este dudoso argumento que es posible la coexistencia de una
decisión como la tomada en la Sentencia C-1040 de 2005, en la que se autorizó
una reelección, mientras que la reelección que se pretendía someter al
referendo, no.
1.1.9. Sostuvo la posición mayoritaria
además que, desde la perspectiva del principio de alternación en el ejercicio
del poder, las implicaciones que supone el ejercicio de la Presidencia de la
República por doce años se extenderían para afectar el principio de pluralismo
político, el principio de separación de poderes y el de igualdad[654],
afectando especialmente a las minorías políticas opositoras, de forma que “un
tercer período en el ejercicio del poder, que fuera el resultado de una segunda
reelección presidencial, desvirtuaría el principio de alternación, ya que
mantendría en el poder a una persona e impondría la reproducción de una misma
tendencia política e ideológica durante un lapso mayor al que es juzgado
razonable de acuerdo con las reglas de funcionamiento de un régimen
presidencial típico y al que el propio constituyente colombiano estableció,
tanto en la versión original de la Carta de 1991, como en la reforma
válidamente introducida mediante el Acto Legislativo No. 02 de 2004”[655].
1.1.10. Destacan igualmente frente al
rompimiento del principio de igualdad, que la Ley 1354 de 2009 no respeta la
exigencia de universalidad o generalidad de las leyes, subrayando que:
“En el caso que en esta oportunidad ocupa
a la Corte Constitucional existen diversos indicios que permiten concluir que
la Ley 1354 de 2009 se aprobó con la finalidad específica de permitir al actual
Presidente de la República aspirar a un tercer mandato consecutivo, a pesar de
que la pregunta que se iba a someter a votación popular versara sobre una
hipótesis general y abstracta.[656]”[657].
Igualmente, destacaron que la falta de
una regulación específica destinada a preservar la igualdad entre candidatos
presidenciales, implicaría una situación en la que el candidato-presidente
tendría ventajas considerables con respecto a sus opositores en materia
electoral, a diferencia de lo ocurrido con ocasión del Acto Legislativo No. 02
de 2004, en la que si se hizo dicha previsión legislativa, y que dio origen a
la que se ha denominado ley de garantías electorales (Ley 996 de 2005). Estas
circunstancias afectarían además a los electores
1.1.11. Como conclusión formula la
posición mayoritaria:
“Hechas las anteriores consideraciones,
surge como conclusión inexorable de todas ellas que la segunda reelección y el
tercer período consiguiente implican un quebrantamiento de la Constitución y
que esa rotura sustituye varios de los ejes definitorios de la Constitución de
1991 que tienen que ver con la estructura institucional acogida por el
Constituyente y con los derechos, principios y valores que, según la concepción
plasmada en la Carta, son el soporte de esa estructura que, siendo en sí misma
valiosa, adquiere la plenitud de su sentido cuando los sirve de manera
efectiva.
Repárese en que el desvanecimiento de los
controles, la falta de equilibrio y la consecuente afectación del principio de
separación de poderes, tienden a traducirse en actuaciones desligadas de
evaluaciones externas y del juicio derivado de esas evaluaciones, así como en
desequilibrio y concentración de poderes en el ejecutivo, que son elementos
totalmente opuestos o contrarios a los originalmente plasmados en la
Constitución con la finalidad de evitar el desbordamiento del poder ejecutivo y
de imponerle la moderación que le impidiera invadir órbitas competenciales
ajenas a sus funciones, ya de por sí numerosas e importantes.
Si a causa de la segunda reelección el
sistema presidencial corre el riesgo de degenerar en el presidencialismo, si,
además, el pluralismo, la participación y la noción de pueblo prohijada
constitucionalmente sucumben ante la permanencia en el gobierno de una mayoría
y si, por último, los elementos que configuran el modelo republicano se
desvirtúan, ello quiere decir que la Constitución de 1991 no sería reconocible
en la que llegara a surgir de la autorización de una segunda reelección
presidencial.
De conformidad con lo visto, la
separación de poderes y el régimen presidencial definen el sistema de gobierno
instituido en 1991; la democracia participativa y pluralista, fundada en el
pueblo integrado por la mayoría y por las minorías, es el régimen político
instaurado en la Carta vigente y el modelo republicano es la forma de gobierno
decidida en 1991. Siendo así, la concentración de poder en el ejecutivo, el
presidencialismo surgido de lo anterior, la prolongación del predominio de la
mayoría que rodea al Presidente por un lapso superior al máximo permitido y la
desfiguración de la concepción republicana, reemplazan la forma política
plasmada en la Carta actual, pues, según fue analizado, de esa forma política
hacen parte el sistema de gobierno, el régimen político, la forma de gobierno y
también la forma de Estado que no fue objeto de estudio en esta ocasión.
Cabe agregar a lo anterior que, según
quedó anotado, la segunda reelección se edifica sobre el supuesto de dos
períodos presidenciales previos y que, como en ese supuesto sólo se encuentra
quien efectivamente haya ocupado la presidencia por el lapso de ocho años, que
en la actualidad es el máximo permitido a un Presidente, la posibilidad de
acceder a un tercer período tiene destinatarios específicos, lo cual, fuera de
agravar el panorama que se acaba de exponer, contradice radicalmente el
carácter general y abstracto de las leyes.
Empero, conviene precisar que como el
sistema presidencial adoptado en la Carta de 1991 funciona a partir de la
fijación de un máximo de tiempo permitido a una sola persona para ejercer la
primera magistratura, la segunda reelección quebranta y sustituye la
Constitución en todos los casos, pues siempre desbordaría ese límite máximo, ya
sea que el tercer período que resultara de su autorización transcurra a
continuación de los dos permitidos, siendo, por tanto, consecutivo, o que la
segunda reelección se autorice de tal forma que no comporte un tercer período
inmediato.
Así las cosas, en razón de lo
considerado, una segunda reelección presidencial sustituye ejes estructurales
de la Constitución Política y, por lo tanto, la Ley 1354 de 2009 que busca
hacer posible una reforma constitucional que la instituya vulnera la Carta y
debe ser declarada inconstitucional”[658].
1.2. Cuestión previa: el control de constitucionalidad
del contenido de la ley convocatoria limita e incluso anula el poder de reforma
radicado en el pueblo soberano.
1.2.1. En la Sentencia C-551 de 2003 se estableció,
con el nacimiento de la teoría de la sustitución de la Constitución, la
existencia de una especie de vicio mixto ubicado entre los de trámite y los
materiales, calificado por la Corte de la época como “presupuesto ineludible del procedimiento”[659]:
el vicio de competencia. Dado el carácter mixto del vicio, y el ánimo de
expandir el espectro de control de la Corte Constitucional, se prefirió ubicar
el vicio de competencia en el lado del procedimiento para la formación del
acto, dando lugar a que bajo el amparo de la teoría de la sustitución, la Corte
emprendiera el control de los eventuales vicios competenciales presentes en
leyes convocatorias a referendo así el numeral 2 del artículo 241 -dispositivo
constitucional en el que basaba su competencia- sólo hable de los vicios de
procedimiento en su formación. En mi opinión, con el surgimiento de la
categoría de vicios de competencia, la Corte Constitucional desconoció y
desbordó los límites de su propia competencia, al emprender el control material
de las leyes convocatorias al referendo y los actos reformatorios de la
Constitución.
1.2.2.
Partiendo de esta creación jurídica, en la que el control material mutó en
control al procedimiento, la Corte Constitucional emprendió el control del
contenido de la convocatoria al referendo plasmada por el Congreso en la Ley
796 de 2003, pretendiendo atender dos preocupaciones concretas: (i) la
necesidad de resguardar la libertad del elector, y (ii) justiciar un eventual
vicio de competencia. En cuanto al primero de los elementos -el de libertad del
elector- el argumento dado por la Corte en aquella oportunidad es plenamente
aceptable, al encontrar fundamento en el artículo 379 Constitucional, que
ordena el control de constitucionalidad de acuerdo con los requisitos
establecidos en el Título XIII de la Carta, dentro de los que se incluye la
necesidad de asegurar “que
los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan
positivamente y qué votan negativamente”[660].
Sin embargo, la base argumental para el control de los eventuales vicios de
competencia -la segunda de las necesidades atendidas por la revisión material
de las convocatorias a referendo- es cuestionable, puesto que en el Título XIII
no se restringe la competencia de los estamentos facultados para la reforma
constitucional. Es más, al tender el vicio competencial hacia el aspecto
material de la reforma constitucional más que al formal, se presenta una
incongruencia de base que hace incompatible el control de constitucionalidad.
Al respecto se dijo en la sentencia C-551 de 2003:
“La exclusión del control constitucional del contenido
material de una reforma constitucional es natural, pues el contenido de toda
reforma constitucional es por definición contrario a la Constitución vigente,
ya que precisamente pretende modificar sus mandatos. Admitir que una reforma
constitucional pueda ser declarada inexequible por violar materialmente la
Constitución vigente equivale entonces a petrificar el ordenamiento
constitucional y anular la propia cláusula de reforma, por lo que la
restricción impuesta por el artículo 241 superior a la competencia de la Corte
es una consecuencia necesaria del propio mecanismo de reforma constitucional.
No le corresponde entonces a la Corte examinar si los contenidos materiales de
una ley que convoca a un referendo son o no constitucionales, ni mucho menos
políticamente oportunos, sino que debe exclusivamente estudiar si el
procedimiento de formación de esa ley se ajusta o no a las exigencias
constitucionales, puesto que la ley de referendo está orientada a reformar
(esto es, a contradecir materialmente) el ordenamiento constitucional vigente
hasta ese momento”[661].
1.2.3.
El control competencial no solo es extraño a la labor de la Corte
Constitucional, sino también al Título XIII de la Carta, en el que, como se
dijo antes, no se hace ninguna alusión a la existencia de limites
competenciales a la potestad reformatoria de ninguno de los tres estamentos
legitimados para modificar la norma fundamental. Por esta razón, no es válido
que la Corte Constitucional haya decidido inmiscuirse en el contenido material
de las leyes convocatorias a referendo, con el supuesto fin de asegurar el cumplimiento
de ‘ejes definitorios’ de la Constitución, pues no existe fundamento
constitucional alguno para hacerlo.
1.2.4.
Debe introducirse un segundo elemento al análisis de la facultad para
pronunciarse la Corte sobre el “fondo” del tema, deducido a partir de la
convocatoria al pueblo al referendo. Para esclarecer este punto, es conveniente
recordar lo que ocurre con ocasión del trámite de una reforma constitucional a
través de los otros mecanismos diferentes al referendo.
1.2.5.
En cuanto al acto legislativo, el control de constitucionalidad no se produce
de manera previa a la realización del cambio constitucional, pues la facultad
competencial de la Corte se da por aplicación del numeral 1 del artículo 241
Constitucional. En el análisis que hace la Corte por esta vía, cobra algo de
sentido la teoría de la sustitución, pues sólo en virtud de un cambio
constitucional efectivo, es que se daría realmente la afectación de uno de los
supuestos ejes definitorios de la Carta. La posibilidad de afectación del eje definitorio,
como la que se justició en las sentencias C-551 de 2003 y C-141 de 2010, no
está inscrita en la competencia de la Corte Constitucional, pues los proyectos
de acto legislativo, las ponencias y otros documentos anteriores a la
expedición del acto legislativo no son susceptibles de control de
constitucionalidad, pues sólo en potencia afectarían la norma constitucional.
En pocas palabras, frente a un proyecto de acto legislativo no puede predicarse
una afectación a la Constitución, en tanto sólo en potencia puede llegar a
modificar la Carta, y en tal sentido, no fue considerado necesario por el
Constituyente de 1991, de asignar a la Corte una revisión previa de los
proyectos, en tanto NO ESTABLECEN UNA REFORMA A LA CONSTITUCIÓN, Y POR LO MISMO
NO PUEDEN CONTRARIARLA, salvo por la existencia de un vicio de procedimiento,
es decir, de trámite. En tanto la afectación de la Constitución sólo es una
posibilidad, existe un margen de acción del respectivo estamento reformatorio
para cambiar de posición, de reflexionar sobre la reforma presentada –bien sea
a través de un proyecto de acto legislativo, o una convocatoria a referendo o
Asamblea Constituyente-, para de esta manera rechazar lo que parece
incompatible con la Constitución anterior. Ejercer un control anterior al
cambio constitucional por la contradicción entre una propuesta de reforma, que
no una reforma constitucional, y los supuestos ejes definitorios de la Carta,
implica necesariamente sustraer de la voluntad del respectivo estamento una
facultad que le concede la Constitución, como es de pronunciarse sobre esa
propuesta, bien sea para aprobarse o improbarse. Sólo hasta ese momento es que
es posible determinar si una convocatoria a realizar una reforma constitucional
se opone o no a la Carta, pues no es posible, en ausencia de ejes definitorios
normativos, prever si efectivamente luego del procedimiento judicial esa
propuesta de reforma será o no compatible con la Carta vigente, aunque se
recuerda que, de base, ninguna reforma que se proponga será compatible con la
Constitución que pretende modificarse.
1.2.6.
La Corte, al justiciar una supuesta sustitución de la Constitución se está
adelantando a que tal sustitución ocurra, es decir, está sustrayendo de la
competencia del estamento reformador la posibilidad de decir si desea o no
adoptar la modificación constitucional, con lo cual está evitando que ocurra el
sobrepaso de las competencias que dan lugar al vicio que precisamente quiere
corregirse. Considero con plena convicción, que la Constitución además de no
imponer unos límites de competencia a la posibilidad de cambiar la Carta
Política, mucho menos impone prohibiciones temáticas para que el Congreso, o el
Pueblo, bien sea en referendo o en una Asamblea Constituyente elegida por él,
sea consultado sobre un determinado tema, y tenga la posibilidad de
pronunciarse sobre el mismo, así lo más correcto resulte negarlo. Si creemos en
la democracia y en la identidad de nuestro Estado como uno en el cual el pueblo
es soberano, debemos confiar en la democracia y en el pueblo, respetando el
hecho de que la soberanía depende de él, y teniendo presente que la Corte
Constitucional no está instituida para evitar que el pueblo actúe, ni como
escenario en el cual se toman las medidas de anulación de los escenarios para
que se dé el pronunciamiento popular.
1.2.7.
El hecho de que por medio del control de constitucionalidad se evite que el
pueblo se pronuncie sobre una determinada reforma constitucional en sede de
referendo, implica una grave afectación a la democracia y un desconocimiento
grave del hecho de que la soberanía reside en el pueblo. La teoría de la
sustitución, al ser aplicada en un momento previo al cambio constitucional,
produce el efecto de evitar que a través de los cauces democráticos se escoja
por el pueblo soberano qué debe y qué no debe hacer parte de la norma
fundamental, prefiriéndose la aplicación de un control de constitucionalidad
que sustituye al pueblo por el criterio de un estamento que carece por completo
de representatividad democrática.
1.2.8.
El diseño institucional de la Constitución de 1991, al deferir a la Corte
Constitucional un control sólo por vicios de procedimiento en la formación de
las leyes convocatorias, y luego admitir el control posterior a la reforma, por
vía del numeral 1 del artículo 241, tal como ocurre con los actos legislativos,
propende porque el pueblo pueda pronunciarse, y luego, el mismo pueblo a través
de mecanismos de ejercicio y control del poder político, como es la acción
pública de inconstitucionalidad, podría enmendarse algún vicio en el que se
hubiera podido incurrir. Cabe dejar una pregunta planteada: ¿Por qué razón la
Corte ha de pronunciarse antes de que se dé el pronunciamiento popular, es
decir, antes de que se produzca la reforma constitucional, sobre una supuesta
sustitución de la Constitución, si ésta ni siquiera puede producirse con la
mera convocación al pueblo para pronunciarse en referendo?
1.3. La teoría de la sustitución de la Constitución y
sus contradicciones.
1.3.1. Sin duda la mayor dificultad que se presenta al
analizar la Sentencia C-141 de 2010, radica en que cada vez que el lector se
adentra en alguno de los argumentos centrales para la declaración de
inexequibilidad, emergen contradicciones que terminan por minar dichos argumentos
y de generar dudas en cuanto a la coherencia de la decisión mayoritaria misma.
1.3.1.1. Frente al análisis realizado por la mayoría,
relativo al tema del vicio competencial, la contradicción se ubica en la raíz
misma del argumento, puesto que es fácil identificar cómo el análisis de la
Corte no se sustenta en criterios normativos, objetivos y verificables, sino
que recurre a la figura de los ejes definitorios, que están librados en su
determinación al subjetivismo del juez, y que petrifican la Constitución
impidiendo la reforma democrática y soberana impulsada por el pueblo,
desconociendo con ello el principio democrático, la separación de poderes y la
soberanía popular que pretendían defenderse.
1.3.2. Aunado a esto, el juicio de sustitución emprendido
por la Corte Constitucional sólo difiere de un juicio material, en el nombre
que se le dio al método, pues en la práctica lo que se hace es desconocer el
hecho de que la Corte Constitucional sólo puede ejercer su control por vicios
de forma, con lo cual la teoría de la sustitución no es más que una manera de
burlar los límites de la competencia de la Corte delineados en la Carta. Lo que
se revela al analizar la definición de la premisa mayor del juicio de
sustitución es la aplicación más subjetiva posible de los dispositivos
Constitucionales, y la realización velada de un control material que, para
rematar, implica la imposición de una visión aristocrática del derecho por
encima de una visión democrática emanada del pueblo soberano.
1.3.3. Las bases de la teoría de la sustitución.
1.3.3.1. La teoría de la sustitución se
basa en la existencia de límites al poder de reforma constitucional,
estableciendo una cuestionable distinción entre el concepto de reforma y de
sustitución de la Carta. En la Sentencia C-551 de 2003 se dio un solo ejemplo
de ejercicio del poder constituyente originario, circunscribiendo el ejercicio
de este poder “absoluto, ilimitado, permanente, sin límites y sin control
jurisdiccional, pues sus actos son político-fundacionales y no jurídicos, y
cuya validez se deriva de la propia voluntad política de la sociedad”[662],
a uno solo de los mecanismos reconocidos por el Título XIII de nuestra Carta,
el de la Asamblea Constituyente[663].
Frente al “poder de reforma, o poder constituyente derivado, se refiere a la
capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a
la ciudadanía, de modificar una Constitución existente, pero dentro de los
cauces determinados por la Constitución misma. Ello implica que se trata de un
poder establecido por la Constitución, y que se ejerce bajo las condiciones
fijadas por ella misma. Tales condiciones comprenden asuntos de competencia,
procedimientos, etc. Se trata por lo tanto, de un poder de reforma de la propia
Constitución, y en ese sentido es constituyente; pero se encuentra instituido
por la Constitución existente, y es por ello derivado y limitado”[664].
Por descarte, el poder constituyente derivado, en opinión de los defensores de
esta teoría, se realizaría a través de mecanismos como el referendo en materia
constitucional y el Acto Legislativo.
1.3.3.2. Una de las bases de esta
distinción está en que el artículo 374 Constitucional señala que “la
Constitución podrá ser reformada […]”, pero nada dice sobre la posibilidad
de sustituirla, es decir, cambiarla por otra nueva, sustancialmente diferente.
La segunda, se encuentra en la clásica diferenciación entre el poder
constituyente originario y derivado, que conecta con la primera base teórica en
que el primero de estos poderes -el de sustitución- que estaría en manos del
constituyente originario exclusivamente;  mientras que el poder de reforma es
atribuido por los defensores de la teoría de la sustitución al constituyente
derivado.
1.3.4. Refutación de las bases teóricas
de la teoría de la sustitución.
1.3.4.1. El argumento que llamaremos
“gramatical”, esbozado por los defensores de la teoría, desconoce la realidad
histórica de la utilización del término reformar, pues es claro que en el
pasado, las Constituciones colombianas, le han dado al término un alcance que
perfectamente engloba las nociones de sustitución y reforma, como se entienden
estratégicamente para la aplicación de esta teoría en la actualidad. Por
ejemplo, en el artículo 92 de la Constitución de 1863 se expresaba que “esta
Constitución podrá ser reformada total o parcialmente con las
formalidades siguientes […]”, lo que indica que no solo cambios menores o insustanciales
debían tramitarse a través del mecanismo de reforma contemplado en dicha
Constitución.
1.3.4.2. Aún más, la interpretación de la
Constitución de 1991 nos muestra como la única vía de cambio del texto
Constitucional es a través de lo que el Título XIII de la Carta denomina
“reforma”. Al ser este el único mecanismo de modificación del texto
constitucional, lo más razonable es asumir que el silencio del constituyente
respecto de otros mecanismos no es un error, o una ‘omisión constitucional’, sino
que por el contrario muestra la voluntad de nuestro constituyente por brindar
una sola vía para operar cambios constitucionales, es decir, de aquellos que
hoy dan en llamar sustituciones, como también reformas. El cambio normativo
para nuestro texto constitucional es uno, se llama reforma, y comprende tanto
las modificaciones trascendentales como las menores. No aceptar esta
comprensión lleva a suponer erradamente que el Constituyente, habría incurrido
en una omisión absoluta, al no regular en un título independiente lo relativo a
la “sustitución” de la Constitución, atribución de descuido que resulta
impensable.
1.3.4.3. Un segundo referente ilustra que
el cambio normativo constitucional, o reforma, no se distingue del concepto de
sustitución, cuando se examina el contenido del artículo 377. En él, el
constituyente de 1991 decidió abrir una posibilidad para que el pueblo
soberano, en ejercicio del mecanismo constitucional del referendo revocatorio,
reversara modificaciones introducidas por el Congreso, sobre los temas más
delicados para una democracia que, como la nuestra, ha asumido el esquema del
Estado Social de Derecho:
“ARTICULO 377. Deberán someterse a referendo las
reformas constitucionales aprobadas por el Congreso, cuando se refieran a los
derechos reconocidos en el Capítulo 1 del Título II y a sus garantías, a los
procedimientos de participación popular, o al Congreso, si así lo solicita,
dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo, un
cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral. La reforma
se entenderá derogada por el voto negativo de la mayoría de los sufragantes,
siempre que en la votación hubiere participado al menos la cuarta parte del
censo electoral”.
Los derechos fundamentales, la
participación política y el Congreso de la República son temas que fácilmente
podrían conformar los llamados ‘ejes definitorios’, lo cual no impidió al
Constituyente de 1991 reconocer el pueblo la posibilidad de operar
modificaciones en ellos mediante la figura del referendo, que en este
específico escenario tendría, en palabras de los defensores de la teoría, el
alcance de ‘sustitución’ de la Constitución. Es así como el hecho de que se
admita la posibilidad de alterar cuestiones tan esenciales para nuestra
Constitución mediante el ejercicio del referendo popular revocatorio, implica
que desde un principio, la Constitución de 1991 reconoce al pueblo, en
ejercicio de su soberanía, la posibilidad de de operar reformas profundas y
definitivas de la Carta Política -sustituir, si se quiere-, sin que le sean
oponibles restricciones como las que se defienden desde la orilla de los
defensores de la teoría de la sustitución, y de la mayoría aprobatoria de la
sentencia C-141 de 2010.
1.3.4.4. Ha de resaltarse que defender
las posiciones argumentales de las que parte la teoría de la sustitución lleva
necesariamente a restringir, de manera injustificada, el margen de maniobra del
pueblo, que ni siquiera convocado para pronunciarse directamente sobre un
asunto constitucional, tendrá la posibilidad de modificar la Carta y adaptarla
a nuevas realidades, por encontrarse con una teoría conservadora y
antidemocrática que se aplica a pesar del concepto de soberanía popular,
expresado en el artículo 3 de la Carta:
“La soberanía reside exclusivamente en el
pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma
directa o por medio de sus representantes, en los términos que la
Constitución establece” (subrayas fuera del texto original).
En este punto conviene señalar que la
diferencia entre los mecanismos de reforma que impone la aplicación de la
teoría de la sustitución, es contraria al sentido común y al derecho expresado
en la Constitución del 91, que no distingue, por ejemplo, entre el alcance
reformatorio de la Asamblea Constituyente, y del referendo popular.
¿Acaso no es el mismo pueblo el que se
pronuncia en el referendo, al que elige los representantes de una Asamblea
Constituyente?, y aún más, ¿No es más directo el pronunciamiento popular en el
referendo que en la Asamblea Constituyente, teniendo en cuenta que el cambio
constitucional en el primero es dictado directamente por el pueblo, mientras
que en el segundo éste es adoptado por representantes del mismo? Las respuestas
a estas preguntas son insatisfactorias si se dan a partir de la teoría de la
sustitución, que al abordarlas produce solo contradicciones. Está claro y es
evidente para cualquier operador jurídico, que el pueblo que se pronuncia
convocado para un referendo y para elegir a una asamblea constituyente es el
mismo, es decir, el soberano del que emana el poder público.
1.3.4.5. El referendo se presenta
entonces en pie de igualdad, o incluso superioridad en términos de legitimación
para establecer un cambio constitucional, pues es el mismo pueblo soberano el
que implementa el cambio, y no un representante en el marco de una Asamblea,
que por más definida su competencia, periodo y composición, no es directamente
el pueblo, sino uno de sus representantes. Parece que a los defensores de la
teoría de la sustitución se les olvida que el pueblo es soberano, y sigue
siéndolo a pesar del establecimiento de mecanismos por los cuales ese poder
soberano puede expresarse. El hecho de que el poder del pueblo se exprese a
través de cauces institucionales no puede llevar a desconocer el hecho de que
es el pueblo el que habla y en tanto soberano, no es legítimo imponer límites
azarosos a su facultad de reconfigurar el orden constitucional, en poco o en
mucho, pues hacerlo implicaría en últimas arrebatarle su carácter de soberano.
1.3.5. Las inconsistencias en la aplicación de la
teoría de la sustitución: indefinición del parámetro de control.
1.3.5.1. Analizadas las contradicciones
de las bases en las que se sustenta la teoría de la sustitución, es necesario
poner de presente otras contradicciones que se asocian con su aplicación, es
decir, con el método que se sigue para justiciar los supuestos excesos en los
que se podría incurrir al darse un ejercicio del constituyente ‘derivado’
encaminado a modificar la Carta.
1.3.5.2. La contradicción más
sobresaliente en este apartado, es la dificultad que existe desde el punto de
vista jurídico, de hacer predecible el ejercicio de la Corte Constitucional
respecto del control de los actos reformatorios de la Constitución. El
parámetro de control en el caso de los juicios de sustitución es indeterminable
con anterioridad al ejercicio del poder jurisdiccional de la Corte, por la
simple razón de que los supuestos límites al poder de reforma, que son el
parámetro para justiciar la misma, no están explícitos en el texto
constitucional.
1.3.5.3. ¿Cómo puede un ciudadano
determinar con precisión cuáles son los ejes definitorios de la Carta Política?
Y en el mismo camino, ¿Cómo puede el juez tener la certeza previa sobre el
parámetro de control de la reforma? La respuesta a estos interrogantes es que
no es posible conocer ex ante el parámetro de control, y la dura
realidad indica que ni el propio juez constitucional, al embarcarse en su
tarea, conoce cuáles resultarán siendo los ‘ejes definitorios’ sobre los cuales
argumentará jurídicamente. En este escenario, es posible que lo que hoy es un
eje definitorio, mañana no lo sea, o que bajo la excusa de identificar un ‘eje
definitorio’, se realice la petrificación de un dispositivo constitucional,
como ocurrió recientemente con el artículo 125 de la Carta. También puede darse
el caso de la identificación de un ‘eje definitorio’ tan amplio y versátil, que
cualquier reforma se oponga a él, o mejor, que pueda ser utilizado convenientemente
por aquellos interesados en frenar cambios constitucionales de origen popular,
por miedo a las consecuencias del ejercicio democrático. Todos estos riesgos
muestran cómo los mecanismos ideados por los defensores de la teoría de la
sustitución son peligrosos desde el punto de vista jurídico y democrático, pues
queda librada a la mera voluntad del juez tanto el resultado del juicio como la
determinación del parámetro de control, situación que se presta para que el
operador jurídico deje de ser imparcial y pueda imponer su voluntad por encima
del derecho y de la soberanía popular.
1.3.6. Las inconsistencias en la aplicación de la
teoría de la sustitución: inexistencia de cláusulas pétreas.
1.3.6.1. Debe destacase además que
nuestra Constitución específicamente señala que no existe una norma
irreformable o cláusula pétrea, a pesar de lo cual los defensores de la teoría
de la sustitución leen entre líneas, y petrifican algunos elementos
constitucionales. Esta cuestión es aún más preocupante si se tiene en cuenta
que el proceso para derivar estos límites a la competencia reformatoria de la
Carta es opaco y poco susceptible de debate jurídico, en especial porque lo que
implícitamente dice la Constitución de 1991 para unos, es diferente a lo que dice
para otros, al mismo tiempo que lo que es esencial para unos de ese texto
implícito que contiene la Constitución, no lo es para otros. Ejemplo claro y
reciente de esta indeterminación y de lo azaroso que se vuelve el proceso de
determinación de los ejes definitorios, es lo ocurrido con esta Corte con
ocasión de la Sentencia C-588 de 2009, frente a la que expresé mi inconformidad
en salvamento de voto.
1.3.6.2. El segundo inconveniente al
revisar el juicio de sustitución como tal, es que, a la vez que es indeterminado
el parámetro de control, así también lo es la comprobación de si una norma lo
afecta, contradice, suprime o altera, es decir, si una modificación normativa
‘sustituye’ la Constitución. Esto es así por cuanto al estar indeterminado el
parámetro de control, es fácil hacer más o menos exigente la conclusión del
juicio de sustitución, es decir, adaptar el propio juicio a la determinación
del eje definitorio, con el simple fin de habilitar un control material de la
reforma, y con ello, imponer por sobre la voluntad popular el criterio político
de la Corte sobre una determinada forma de entender la Constitución.
1.4. Hacia un control ‘jurídico’ de
constitucionalidad de las reformas constitucionales: basado en límites
normativos internacionales al poder constituyente expresivo del poder soberano.
1.4.1. El análisis que se ha hecho de la
Sentencia C-141 de 2010 muestra los límites y las contradicciones de una
técnica que se presenta inconveniente para justiciar las reformas
constitucionales, como es la teoría de la sustitución. Sin embargo, considero
que tampoco es posible que cualquier contenido pueda ser incluido en la
Constitución, es decir, no reconozco un poder fundacional o reformatorio de la
Constitución ilimitado. Surge entonces la paradoja de cómo controlar el poder
fundacional o reformatorio basado en la soberanía del pueblo.
1.4.2. La respuesta a esta paradoja se
halla en la normativa del orden jurídico internacional. Este conjunto normativo
contiene, en general, regulaciones acerca de los derechos fundamentales y su
alcance, al igual que normas imperativas del derecho internacional que han sido
definidas principalmente a través de la costumbre y que constituyen normas de ius
cogens. En la práctica, estas normas sirven como límite a la soberanía,
puesto que definen un parámetro mínimo de humanidad en las regulaciones, y
perfila el ejercicio del poder de los Estados, que en el ámbito del derecho
internacional reconduce a su soberanía. No hay actuación admisible para un
Estado que exceda los parámetros del orden jurídico internacional, lo que
implica igualmente que los actos que adelantan los pueblos, de los cuales
provienen la soberanía y los estados mismos, están circunscritos a los límites
que del orden internacional se deriven.
1.4.3. Es fácil ejemplificar la situación
suponiendo la fundación de un Estado en el que no se reconozca ninguno de los
derechos fundamentales. Un Estado así no sería aceptable ni posible desde la
concepción de humanidad, y por lo tanto, su acto fundacional, a pesar de
ejercicio de soberanía, no puede considerarse válido y está llamado a
desaparecer. En igual medida, un Estado que se funda para el exterminio de una
raza, será un Estado nacido de un ejercicio inválido e inadmisible de la
soberanía, y en el mismo camino, estaría llamado a desaparecer. Se muestra
entonces como el orden jurídico internacional impone límites a lo que puede y
no puede hacerse por parte de un pueblo soberano, imponiendo fronteras entre lo
admisible y lo inadmisible en cuanto al ejercicio de la soberanía se refiere.
1.4.4. Siendo esto así, la única
limitación conocida e imponible al pueblo soberano es la derivada el orden
jurídico internacional, que además ofrece una ventaja adicional para su
aplicación: a diferencia del parámetro de control implícito -difuso e
impredictible como es el de los ‘ejes definitorios’ de la Carta-, el sistema
del derecho internacional es un ordenamiento jurídico y explícito, neutro a los
intereses de la Corte Constitucional o del gobierno de turno, e incluso inmune
a los vaivenes de opinión propios de un sistema democrático.
El orden jurídico internacional ofrece
entonces varias características esenciales que lo hacen deseable como parámetro
de control de vicios competenciales atribuibles al ente reformador de la Carta
política: (i) El orden jurídico internacional es un ordenamiento jurídico (ii);
el orden jurídico internacional está explícito en instrumentos internacional o
en la costumbre internacional; (iii) el orden jurídico internacional es
oponible al ejercicio de la soberanía, y como tal, puede ofrecer límites
válidos al ejercicio de la soberanía incluso en un momento fundacional.
Igualmente, si se analiza una reforma, la competencia de quien la implementa no
afectará el resultado del control, pues los límites que ofrece son igualmente
aplicables para el Congreso, el pueblo en referendo o a una Asamblea
Constituyente; (iv) el orden jurídico internacional es neutro a los intereses
coyunturales de una élite jurídica o de un grupo de interés poderoso que
pretenda imponer sus visiones políticas al justiciar las reformas
constitucionales.
1.4.5. Debe indicarse que nuestra
Constitución admitiría que el parámetro de control de constitucionalidad de las
reformas de la Carta se estableciera a partir de las normas del orden jurídico
internacional -al menos las referidas a derechos humanos- puesto que el
artículo 93 especifica que “[l]os tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben
su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”[665],
disposición que incluiría también la Constitución. Si los tratados prevalecen
en el orden interno –que como se dijo incluye la Constitución-, sería posible
oponer a una modificación constitucional una norma del orden jurídico
internacional.
1.4.6. Es entonces posible para la Corte
Constitucional abandonar la teoría de la sustitución, sin renunciar al poder de
determinar la constitucionalidad de las reformas a la Carta Política, adoptando
un parámetro de control que lo aleja del voluntarismo judicial y lo aísla de
las influencias coyunturales que alterarían su juicio si estuviera atada a los
vaivenes de un parámetro implícito de control. Igualmente, el orden jurídico
internacional le permitiría a la Corte contestar la objeción basada en el poder
del pueblo soberano y con ello, solidificar su posición ofreciendo una base más
sólida para el control de constitucionalidad.
1.4.7. Los argumentos, incluso los de la
propia Sentencia C-141 de 2010, se muestran propicios para la aplicación de
esta solución frente a las contradicciones y paradojas de la teoría de la
sustitución, por ejemplo, al analizar hipotéticamente el control de
constitucionalidad a convocatoria a una Asamblea Constituyente:
“En esta hipótesis el pueblo, todavía como poder
constituido, decide si convoca o no la Asamblea y, al definir su competencia,
puede otorgarla para una simple reforma, propia del poder constituido, o
concederle facultades tan amplias, cuyo ejercicio conduzca al cambio de la
Constitución vigente por otra, siempre que el mismo pueblo, al fijar la
respectiva agenda, así lo haya determinado. Este supuesto no hace
desaparecer del todo los límites, pues aunque ya no provendrían de lo dispuesto
en la constitución sustituida, tendrían su origen en las normas imperativas de
derecho internacional y también en los convenios internacionales de derechos
humanos, para citar apenas dos ejemplos”[666].
1.5. Conclusión.
1.5.1. Por las anteriores circunstancias
salvo el voto. Y dejo a consideración de la Corte, una alternativa para el
ejercicio del control de constitucionalidad sobre reformas constitucionales y
convocatorias a Referendo y Asamblea Constituyente, basada en un parámetro
normativo y explícito radicado en el orden jurídico internacional.
1.5.2. Estamos, no solo ante la
realización de un control material por parte de la Corte Constitucional frente
a una convocatoria a referendo, que ya de por sí es bastante grave, sino además
de un control material que fue planeado de una manera tal que impidiera al
Pueblo la posibilidad de pronunciarse.
2. La financiación de la campaña de recolección de
firmas de la iniciativa ciudadana para el referendo.
2.1. La incompetencia de la Corte Constitucional para
analizar la constitucionalidad del mecanismo de iniciativa legislativa
ciudadana.
2.1.1. Uno argumentos centrales de quienes consideran
inconstitucional la ley convocatoria a referendo se basa en un ataque al
proceso de financiación de la campaña de recolección de firmas de la iniciativa
ciudadana que antecedió a la ley de referendo tramitada en el Congreso de la
República. Como punto preliminar que debe resolverse, es necesario aclarar la
diferencia que existe ab initio entre el referendo y el ejercicio de
otros mecanismos de participación, que si bien pueden considerarse como pasos
previos para la consolidación del primero, no pueden ser objeto del control de
la Corte Constitucional, pues su competencia se contrae a la revisión de la
convocatoria, que corresponde a la ley que se tramita en el Congreso.
2.1.2. La competencia de la Corte Constitucional se
circunscribe en el presente caso, a “[d]ecidir, con anterioridad al
pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un
referendo”[667],
de tal manera que comprende sólo la Ley que se tramita en el Congreso para,
mediante la misma, convocar a la votación que aprobará o no la reforma de la
Constitución mediante referendo. Sin embargo, como queda claro de la propia
sentencia de la que me aparto, los antecedentes de la ley convocatoria
-anteriores a su proceso legislativo- están por fuera de la competencia de la
Corte, pues no pueden considerarse como ‘la convocatoria a un referendo’
a la que se refiere el artículo 241 de la Carta.
2.1.3. Es claro que lo que se analizó en el aparte
3.4. de la Sentencia C-141 de 2010, fueron asuntos atinentes a los
procedimientos y componentes del mecanismo   de participación denominado
iniciativa popular legislativa[668],
mecanismo que escapa a la competencia de la Corte en tanto es anterior y
diferente a la convocatoria al referendo, que se insiste, es la Ley aprobada
por el Congreso que cita al pueblo a las urnas para pronunciarse en referendo.
Al respecto dijo la sentencia C-141 de 2010:
“a juicio de la Corte, las campañas a
favor de una iniciativa legislativa popular encaminada a convocar a un
referendo para modificar la Constitución (i) inician luego de la conformación
del Comité de Promotores y terminan con la presentación del proyecto respetivo
ante el Congreso de la República”[669].
A partir de la anterior cita se aprecia con claridad
que lo analizado por la Corte es anterior a su competencia, pues esta principia
precisamente con “la presentación del proyecto respectivo ante el Congreso
de la República”[670],
estando temas como la financiación de la campaña fuera de su ámbito
jurisdiccional.
2.1.4. A este respecto, hay que destacar que el tema
de la financiación de la recolección de firmas no se conecta directamente con
la ley que convoca al referendo, pues media entre el referendo y la
financiación de la campaña el ejercicio de un mecanismo de participación
democrática que se diferencia claramente de la convocatoria a referendo, y que
es la iniciativa legislativa ciudadana, tal como lo reconoce reiteradamente la
sentencia C-141 de 2010.
La diferenciación de estos conceptos parte de la
redacción del Art. 103 constitucional[671]
y de la LEMP, que diferencian entre cada uno de los mecanismos de participación
democrática, les dan independencia jurídica y evitan entremezclarlos o
confundirlos uno con el otro. Por ejemplo, en la LEMP, su Art. 1 define el
objeto de la ley así: “La
presente Ley estatutaria de los mecanismos de participación del pueblo regula
la iniciativa popular legislativa y normativa; el referendo; la consulta
popular, del orden nacional, departamental, distrital, municipal y local; la
revocatoria del mandato; el plebiscito y el cabildo abierto”[672], de manera que es claro que
debe distinguirse entre el ejercicio de un mecanismo, como es el de iniciativa
legislativa, de otro, como es el de referendo o su ley convocatoria, ambos
independientes y con regulaciones autónomas. Debe reiterarse que estas
disposiciones se complementan con lo dispuesto en el Art. 241 Constitucional
que dispone la competencia de la Corte Constitucional y la forma
en que debe interpretarse tal competencia, señalando que la Corte ejercerá su
función “en los estrictos y precisos términos de este artículo”, para
luego indicar en su
numeral segundo, que la Corte Constitucional deberá “[d]ecidir,
con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de
la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar
la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación”[673].
2.1.5. Este ámbito normativo
en el que se desarrolla la competencia de la Corte Constitucional indica con
claridad que en control del tribunal constitucional está limitado a la etapa convocatoria al referendo, que
se concreta en la forma de una ley de la República, y su resultado normativo
–este último a través del control posterior-, no así del proceso anterior a
esta convocatoria, pues como se dijo, tal etapa corresponde con el ejercicio de
un derecho de participación democrática que el legislador ha perfilado a través
de la expedición de la Ley 134 de 1994 y que no ha sido contemplado en el
artículo 241 de la Constitución Política, como susceptible de control por parte
de la Corte Constitucional.
2.1.6. Frente a lo anterior solo cabe preguntarse
¿Bajo qué criterio es posible crear una nueva competencia para la Corte
Constitucional tal que le permita analizar el procedimiento seguido por el
pueblo en ejercicio de su derecho de participación democrática en una
iniciativa legislativa? La respuesta a este interrogante es que desde ningún
punto de vista se ha previsto tal competencia para la Corte. Aún más, tanto el
Art. 379 como el 241 de la Constitución restringen el ámbito de competencia de
la Corte al punto de la convocatoria a referendo, que por interpretación
literal del texto no puede cobijar otro mecanismo de participación, menos aún
cuando tanto en el texto constitucional del Art. 103 como la LEMP e incluso la
misma sentencia de la que me aparto, lo tratan como independiente y desligado
del otro mecanismo, como es el referendo y de su convocatoria, que es la ley en
sí misma.
2.1.7. Del mismo modo debe tenerse en cuenta que si la
competencia de la Corte está limitada al momento de la convocatoria a
referendo, en momentos donde esta no exista aún, su competencia no ha nacido
y por ende no debe inmiscuirse en el análisis de constitucionalidad de tales
acontecimientos, actos y procedimientos. Así, es claro que en el momento en que
se realiza la recolección de apoyos[674],
la recolección de dinero para la financiación o la designación de un comité
promotor, por ejemplo, no se está ante una “convocatoria a referendo”
sino simplemente ante actos necesarios para que se concrete una expresión del
derecho de participación democrática de iniciativa legislativa, frente a los
cuales son competentes otros estrados judiciales.
2.2. Conclusión.
2.2.1. En mi opinión, sustentada en la lectura del
texto constitucional, la Corte no es competente para conocer de actos que
desbordan el concepto de “convocatoria a referendo” y que solo a partir
de su formación es que surge la posibilidad para la Corte de analizar el
procedimiento que podría desembocar en un referendo. De acuerdo con lo
anterior, considero que el “trámite de la iniciativa legislativa
ciudadana que dio origen a la Ley 1354 de 2009”[675] escapa a
la competencia de la Corte, pues a pesar del inicio de un proceso que puede o
no desembocar en un referendo, claramente no se está ante una convocatoria a
referendo, en los términos de la Constitución Política.
2.2.2. Se parte entonces de
la base de la incompetencia de la Corte Constitucional para pronunciarse sobre
el ejercicio del mecanismo de participación de iniciativa legislativa, y por
ende, de la inconstitucionalidad de involucrar en el estudio de
constitucionalidad de la convocatoria a referendo, aspectos que pertenecen al
ejercicio de un mecanismo de participación que no está sometido a control de
constitucionalidad.
3. Las modificaciones en el trámite de la ley
de referendo en el Congreso de la República: reglas de Identidad Flexible y
Consecutividad.
3.1. Argumentación paradójica respecto del
principio democrático y la participación ciudadana.
3.1.1. Es paradójico que al analizar este
punto, la providencia de la que me aparto haya utilizado como argumento para
descartar la aplicación del precedente contenido en la Sentencia C-551 de 2003
en lo relacionado con los principios de consecutividad e identidad flexible, el
argumento según el cual debía ponderarse la situación dando prevalencia al
principio democrático y el derecho fundamental de participación política de los
ciudadanos firmantes de la iniciativa legislativa ciudadana, de tal forma que
la evaluación del alcance de las facultades del Congreso de la República para
cambiar la pregunta contenida en la iniciativa presentada a su consideración
debía tenerse como más restringida que aquella utilizada para el trámite de un
proyecto de  convocatoria a referendo presentada por el Gobierno[676].
Lo anterior se dijo, sin reparar en que dichos principios y derechos fueron
desatendidos a la hora de examinar lo relacionado con los topes en la
financiación, al darle prevalencia a formalidades e ignorar en la ponderación
el principio democrático y el principio participativo para justiciar la validez
de la iniciativa legislativa ciudadana.
3.1.2. Es así como la prevalencia de la
participación democrática y su carácter expansivo no fueron tenidos en cuenta
cuando se analizó el tema de los topes en la financiación de la recolección de
firmas, mientras en este punto de análisis de identidad flexible y
consecutividad, dicho elemento es utilizado como razón para, bajo el pretexto
de unas competencias diferentes del Congreso de la República, restringirlas
para impedir que introdujera modificaciones al texto de una ley.
3.1.3. Vale recordar que nuestra
Constitución no consagra competencias diferenciales para el Congreso de la
República en el trámite de las leyes, y en este caso no cabía que la Corte
Constitucional las afectara, ideándose una diferenciación azarosa y opuesta al espíritu
de la Constitución en cuanto reconoce en el Congreso el ente de representación
fundamental en nuestra organización como Estado, mientras que la mayoría parece
no haberlo hecho en la Sentencia C-141 de 2010. Con todo, la forma como se
entendió la modificación en el texto de la pregunta por parte de la posición
mayoritaria, y el alcance que se le dio  a los principios de consecutividad e
identidad flexible, implican razón suficiente para que me aparte de las
consideraciones y las conclusiones a las que arribó  la posición mayoritaria.
3.2. La posición de la sentencia C-141 de
2010 sobre los cambios introducidos a la pregunta por parte del Congreso de la
República.
3.2.1. La sentencia de la que me aparto
basa su análisis sobre este vicio de forma en la supuesta existencia de
limitaciones para que el Congreso de la República introdujera modificaciones al
texto presentado por iniciativa ciudadana. Para hacer esto, la posición
mayoritaria busca apartarse de las conclusiones derivadas de la Sentencia C-551
de 2003, que trató el tema de las facultades del Congreso para introducir
cambios en las leyes convocatorias a referendo. Se afirma en la Sentencia C-141
de 2010 que el análisis realizado el 2003 por parte de la Corte Constitucional
no constituiría precedente aplicable,  pues consideró que el hecho de la que la
iniciativa procediera de un 5% del censo electoral y no del gobierno tendría
consecuencias determinantes que alterarían tanto las competencias del Congreso
como la manera en que la Corte podría ejercer el control de constitucionalidad.
3.2.2. El proyecto asegura que las
iniciativas ciudadana y gubernamental se diferencian en 3 elementos
fundamentales, por lo cual las subreglas sobre las facultades de modificación
de la iniciativa por parte del Congreso, planteadas en la sentencia C-551 de
2003, no serían aplicables para la convocatoria presentada por iniciativa
ciudadana:
·
“Sin
duda alguna el principio democrático tiene una concreción más directa en la
iniciativa popular ciudadana que en aquella del Gobierno”[677].
·
Existe
una gran asimetría entre la influencia que tiene el comité promotor en el
proceso legislativo y la que el gobierno puede ejercer, pues este “tiene
posibilidades y facultades mucho más amplias”[678]
que el primero.
·
“No
existe la posibilidad de conocer el parecer de los ciudadanos más que por el
objeto de su apoyo, es decir, el proyecto de ley presentado al Congreso”[679].
3.2.3. A partir de las anteriores
diferencias -en especial la última de ellas- derivan que dado que la
convocatoria a referendo representa la voluntad del 5% del censo electoral, y
que esta se concreta en el proyecto presentado ante el Congreso, no sería
viable para este introducir modificaciones sustanciales al proyecto. Afirman
que: “Esto implica que el Congreso, si bien puede aprobar enmiendas que
modifiquen el proyecto presentado por los ciudadanos, no podría cambiarlo
completamente, pues esto en realidad implicaría la creación de un nuevo
proyecto, lo que equivaldría a un ejercicio camuflado de la facultad de
iniciativa legislativa para presentar proyectos que convoquen a un referendo
reformatorio, de la cual, sin ninguna duda, carece el Congreso”[680],
concluyendo que el poder de reforma del mismo no es ilimitado, pues tal consideración
desconocería por completo lo consagrado en el Art. 378 constitucional.
3.2.4. El ataque de la posición
mayoritaria frente al trámite legislativo de la Ley 1354 de 2009, se basa en
considerar que la iniciativa ciudadana era divergente de la ley que finalmente
salió aprobada por el Congreso de la República, pues este se extralimitó en su
competencia frente al poder de enmienda en el trámite legislativo[681].
Esta afirmación se realiza por considerar que los cambios que sufrió la
iniciativa a lo largo de su trámite por el Congreso implicaron modificaciones
sustanciales pues el tránsito entre el texto original “Quien haya ejercido
la Presidencia de la República por dos periodos constitucionales, podrá ser
elegido para otro periodo” hacia “Quien haya sido elegido a la
Presidencia de la República por dos periodos constitucionales, podrá ser
elegido únicamente para otro periodo”, comporta para ellos “una
variación fundamental en el proyecto respaldado por los ciudadanos, pues
transforma la propuesta inicial de aprobar la posibilidad de una segunda
reelección mediando un periodo presidencial en una totalmente distinta
consistente en una segunda reelección inmediata, es decir, la consulta pasa a
ser sobre la posibilidad de tres periodos consecutivos por parte de una misma
persona a cargo de la Presidencia de la República”[682].
3.2.5. Esta variación es basada por la
posición mayoritaria en que se consideró que la redacción original tendría una
sola interpretación posible, en el sentido de requerir que el aspirante a un
tercer periodo presidencial debía “haber cumplido con el tiempo total de dos
periodos anteriores, esto es, haberlos ejercido en su totalidad”[683].
Lo anterior implica, según esta interpretación, que “era imposible que un
Presidente aspirara a una segunda reelección –un tercer periodo en la
Presidencia- de forma continua”[684], de manera que asumen que “la
propuesta apoyada por los ciudadanos era de segunda reelección mediata”[685].
Concluyen pues, que el cambio en el verbo del enunciado conllevaba “una modificación
sustancial a la pregunta apoyada por el cinco por ciento de los ciudadanos -5%-
inscritos en el censo electoral y presentada para su trámite al Congreso de la
República”[686], aclarando que la reforma introducida
al texto no se contrae a una mera cuestión de momento de aplicación de la norma
sino a una modificación de fondo, que sobrepasaría las facultades del Congreso
en especial por las siguientes consideraciones:
i.
“El texto
que recibió apoyo de más del 5% de los ciudadanos que integran el censo
electoral vigente preguntaba sobre la reforma a la Constitución, en el sentido
de permitir la segunda reelección del Presidente en forma mediata.
ii.
El
articulado aprobado por el Congreso de la República pregunta a los ciudadanos
sobre la reforma a la Constitución en el sentido de permitir la segunda
reelección del Presidente de forma inmediata.
iii.
Esta
modificación tiene un carácter de sustancial, pues el texto plasmado en la ley
contempla un supuesto completamente distinto al que recibió inicialmente el
apoyo popular.
iv.
Al
realizar una modificación sustancial el Congreso excedió las limitaciones que
el principio de democracia participativa le impone a su labor respecto de los
proyectos de ley de iniciativa ciudadana”[687].
3.3. La sentencia C-551 de 2003 y la
facultad del Congreso de la República de introducir modificaciones a los
proyectos de ley de convocatoria a referendo.
3.3.1. Contrario a lo sostenido por la
sentencia de la que me aparto, si existe un precedente vinculante en lo
referente a los límites y facultades del Congreso de la República frente a las
iniciativas encaminadas a la promulgación de una ley convocatoria a referendo.
Si bien es cierto que el principal pronunciamiento de la Corte, contenido en la
sentencia C-551 de 2003, se refiere principalmente a la convocatoria por
iniciativa gubernamental, las consideraciones que se hacen frente a las
facultades del Congreso para modificar la ley convocatoria durante su trámite
son plenamente aplicables al presente caso de iniciativa ciudadana, por cuanto
la Constitución no dispone que las facultades generales del Congreso para
modificar los proyectos durante el proceso legislativo se suspendan o alteren
por la proveniencia de la iniciativa, de manera que la posición mayoritaria
parte de una falsa distinción entre las consecuencias del ejercicio de las
facultades y la competencia del Congreso de la República.
3.3.2. Al respecto ha dicho la Corte que
el “hecho de que la cláusula general de competencia esté radicada en el Congreso
(CP art. 150), […] implica que las cámaras tienen la libertad de
regular cualquier tema, salvo que la Constitución misma le impida abordar esa
materia específica. Por ende, como la Carta no prohíbe al Congreso
modificar el proyecto de referendo presentado por el Gobierno, debe entenderse
que las cámaras tienen competencia para introducir esos cambios”[688].
Conviene anotar que tampoco hay una norma constitucional que impida al Congreso
introducir cambios a una ley presentada por iniciativa ciudadana, de manera que
no habría razón para interpretar la norma Constitucional de manera diferente a
como se hizo con ocasión del estudio de la  Ley 796 de 2004. Así, imponer
restricciones inexistentes en el texto constitucional a la competencia del
Congreso desconocería la Carta que, es imperioso recordar, contempla la
existencia de una cláusula general de competencia a favor del legislativo.
3.3.3. Las similitudes en el análisis
aumentan si se tiene en cuenta que el Art. 378 Constitucional regula, sin
distingos, ambos casos de iniciativa para la ley convocante, sin que se pueda
derivar del texto la existencia de una diferencia entre uno y otro caso. Dice
el Art. 378 Constitucional que:
“ARTICULO 378. Por iniciativa del
Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artículo 155, el
Congreso, mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros
de ambas Cámaras, podrá someter a referendo un proyecto de reforma
constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley. El referendo será
presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario
o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente.
La aprobación de reformas a la
Constitución por vía de referendo requiere el voto afirmativo de más de la
mitad de los sufragantes, y que el número de éstos exceda de la cuarta parte
del total de ciudadanos que integren el censo electoral”[689].
3.3.4. Como se aprecia aquí, la función del Congreso que consiste
en convocar al pueblo a pronunciarse en referendo a través de la ley
convocatoria, resultado del ejercicio de la iniciativa, sea gubernamental, o
producto del derecho de participación democrática en el caso de los ciudadanos,
no se altera si la iniciativa proviene de uno u otro actor del proceso, así
como tampoco es cierto que la importancia de su participación disminuya si el
procedimiento complejo de reforma constitucional es iniciado por uno u otro
actor con iniciativa privativa.
3.3.5. Es conveniente recordar que por principio general, las autoridades sólo pueden
hacer aquello que les está expresamente permitido (de acuerdo con los Arts. 6 y
121 Constitucionales), y la competencia del Congreso para conocer y tramitar la
iniciativa, sea popular o gubernamental, está expresa en la redacción del Art.
378 de la Constitución, en conjunto con lo dispuesto en el Art. 150 de la
Carta. Esta disposición implica necesariamente que el proyecto presentado “sea
debatido y aprobado por el Congreso, que es el órgano por excelencia de la
representación política (CP art. 133)”[690], buscando que se haga realidad el
propósito de “democratizar la democracia”[691]
frente a mecanismos que requieren la participación del pueblo. Al respecto la
Corte ha indicado:
“[U]na democracia
participativa que articula las formas representativas con los mecanismos
propios de la democracia directa. Ese punto ya ha sido destacado por esta Corte
en los siguientes términos:
“(L)as sociedades modernas
buscan actualmente los mejores medios para transitar hacia un modelo de
organización política en el que la democracia formal se vuelva más real, la
democracia política se extienda a la sociedad y la democracia representativa se
complemente con mecanismos de democracia directa.  Se pretende pues, la
complementación de los dos modelos -democracia representativa y directa-,
aprovechando las virtudes del sistema representativo e incorporando las
ventajas de la participación ciudadana,  todo lo cual estructura la base del
esquema de "democracia participativa"[692]”[693]
Esto nos indica que el papel del Congreso de la República en el
trámite de la iniciativa legislativa para convertirse en acto convocatorio a un
referendo modificatorio de la Constitución es esencial en el proceso, pues es
uno de los procedimientos que estableció la Constitución para que el ejercicio
del poder soberano del pueblo no pueda utilizarse mal, de manera que el
principio democrático no caiga en manos de un poder que manipule al público y
legitime un incorrecto ejercicio del mismo. La intervención del Congreso en el
proceso de concreción de un referendo no es accesorio y las argumentaciones
tendientes a hacer desaparecer su influencia deben rechazarse, pues desconocen
la Constitución e ignoran el proceso histórico que llevó al constituyente de
1991 a imponer el paso de la iniciativa por el Congreso, sin que se dispusiera
que en el caso de una iniciativa ciudadana las facultades del Congreso para
intervenir se disminuyeran o desaparecieran, en especial porque hasta el
momento en que se abre la posibilidad del Congreso para intervenir en el
proceso, no ha habido una reforma constitucional y mucho menos un
pronunciamiento del pueblo soberano.
3.3.6. Así, admitir una interpretación según la cual por los
derechos y principios constitucionales involucrados en el ejercicio de la
iniciativa legislativa ciudadana implican para el Congreso la disminución ipso
facto de las competencias que le ha reconocido la Constitución, sería tanto
como renunciar a ese mandato de democratizar la democracia[694],
dándole un carácter absoluto a un supuesto pronunciamiento popular-que aún no
se ha dado pues el referendo aún no se ha votado- y olvidando que la necesidad
del trámite por el Congreso de la República, con las implicaciones que ello
acarrea y que se refieren a la posibilidad de debatir en el sentido dado
al término por la Constitución, la Ley 5ª de 1992[695] y la propia
jurisprudencia constitucional, como proceso de control y chequeo a ese poder
soberano y en principio ilimitado que tiene el pueblo.
3.3.7. Frente al debate que debe darse al interior del
Congreso la Corte ha dicho:
“Y es que es natural que toda iniciativa de
reforma constitucional o legislativa presentada ante el Congreso, incluso si
tiene reserva de iniciativa gubernamental, tenga que ser sometida a discusión,
a controversia o, como lo expresan literalmente varias disposiciones
constitucionales, a “debate” (CP arts 157, 159 y 160), el cual supone la
posibilidad de modificar lo planteado por el Gobierno”[696].
Es necesario recordar frente al papel del
Congreso de la República en el trámite de la iniciativa que, “la Carta, al
establecer el referendo como mecanismo de reforma constitucional, no pretendió
consagrar un procedimiento de democracia directa pura, sin controles
judiciales, y que estuviera totalmente desvinculado de las instancias de
representación. Por el contrario, el artículo 378 superior busca una
articulación entre la democracia representativa, la participación directa del
pueblo y la garantía judicial de la supremacía de la Carta”[697].
De esta manera, si es la voluntad del Constituyente la exigencia del paso de
los procedimientos tendientes a la convocatoria a referendo por el Congreso, el
hecho de que provengan de un grupo representativo de ciudadanos (que NO es el
pueblo soberano), o del Gobierno, no afecta o elimina esta facultad reconocida
por la Carta al legislativo, más aún cuando en este caso “se trata pues de
una ley aprobada por el Congreso como legislador, no como titular del poder de
reforma”[698].
3.3.8. Así, la cláusula general de
competencia es la fuente normativa, de rango constitucional[699],
que le permite al Congreso la modificación de la iniciativa, así esta sea de
origen ciudadano, pues lo que está haciendo el Congreso es ejercer su función
general como legislador, frente a la cual sólo puede oponerse una prohibición o
limitación de rango constitucional. Valga recordar lo dicho por la Sentencia
C-551 de 2003 sobre la cláusula general de competencia:
“[A]sí se desprende del hecho
de que la cláusula general de competencia esté radicada en el Congreso (CP art.
150), puesto que ella implica que las cámaras tienen la libertad de regular
cualquier tema, salvo que la Constitución misma le impida abordar esa
materia específica. Por ende, como  la Carta no prohíbe al Congreso modificar
el proyecto de referendo presentado por el Gobierno, debe entenderse que las
cámaras tienen competencia para introducir esos cambios.”[700]
Para complementar la anterior cita, solo
es necesario recordar que, como ocurre con los casos en los que la iniciativa
es gubernamental, en NINGÚNA disposición de la Constitución se limita o elimina
la competencia del legislador para conocer del contenido de las leyes de
iniciativa ciudadana[701]. Debe destacarse que “toda
restricción a la libertad de configuración del Congreso, en la medida en que es
una limitación y excepción a las competencias ordinarias del Legislador, debe
aparecer de manera clara y expresa en la Carta, y debe ser interpretada
restrictivamente”[702], y en este caso es innegable que la
posición mayoritaria no logró encontrar esta limitación y tuvo que recurrir a
principios, que si bien válidos y aplicables al caso, no pueden oponerse a la
base misma de nuestro Estado Social de Derecho, pues siendo los que fundan
nuestra República, no pueden utilizarse al mismo tiempo como fundamento para
desconocer la competencia de una de las ramas del poder público para ejercer la
competencia reconocida por la Constitución, con la excusa de defender el
pronunciamiento popular –pues “el porcentaje de apoyos requerido es alto”[703]-,
porque se está ente el ejercicio del derecho de participación y por paliar la
supuesta incapacidad de los ciudadanos de hacer valer su voz por sí mismos al
interior de las discusiones parlamentarias[704].
Cabe citar en este punto un aparte de la
sentencia C-551 de 2003, de gran relevancia para concretar el argumento que se
pretende exponer en este punto:
“80- Las anteriores
conclusiones se ven reforzadas por medio de un análisis genético de la
formación del artículo 378 de la Carta Política, el cual permite concluir que
no fue voluntad de sus redactores impedir al Congreso que debatiera sobre la
conveniencia, el contenido y el alcance del proyecto de reforma constitucional
que podría ser sometido al pueblo. Así, el texto aprobado en primer debate,
como consta en la Gaceta Constitucional No.109, página 31, establecía:
“Un proyecto de Acto
Legislativo aprobado en un período legislativo conforme al trámite previsto en
esta Constitución, podrá ser sometido a referéndum, convocado por el Presidente
de la República siempre que haya dado aviso a la Cámaras antes de su
aprobación.
Una reforma será adoptada
cuando en el referéndum participe al menos una cuarta parte del censo electoral
vigente y la mayoría lo apruebe”.
3.3.9. Como se observa, inicialmente fue
voluntad del Constituyente que el referendo fuera convocado por el Ejecutivo,
para que el pueblo se pronunciara sobre un texto jurídico (acto legislativo),
que había sido discutido y elaborado por las Cámaras; es decir, la función del
Presidente de la República estaría limitada al acto de convocar al pueblo.
Posteriormente, la Comisión Codificadora, al presentar el proyecto para segundo
debate, cambió el texto, sin que aparezcan constancias acerca de las razones
por las cuales el mismo fue aprobado en los siguientes términos:
“Por iniciativa del Gobierno
o de los ciudadanos en las condiciones del Artículo 45, el Congreso mediante
ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas Cámaras,
podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo
Congreso incorpore a la ley. El referendo será presentado de manera que los
electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan
positivamente y qué votan negativamente.
“La aprobación de reformas a
la Constitución por vía de referendo requiere el voto afirmativo de más de la
mitad de los sufragantes, y que el número de estos exceda de la cuarta parte
del total de ciudadanos que integren el censo electoral”[705].
Esta reseña sobre la historia
de la redacción del texto aprobado por los constituyentes lleva a concluir que
no fue voluntad de los delegatarios separar al Congreso del debate sobre una
reforma constitucional por la vía del referendo de iniciativa gubernamental. Por
el contrario, tanto en el texto inicialmente propuesto como en el aprobado,
quedó de manifiesto el interés que existió en la Asamblea Constituyente en
favor de que las Cámaras intervinieran activamente en la discusión de un
documento destinado a reformar las instituciones, las costumbres y la
estructura política del Estado, sin que ello signifique que el Congreso sea el
titular del poder de reforma.” (subrayas fuera del texto original)
3.3.10. Finalmente, frente al punto de la
supuesta incapacidad del promotor de la iniciativa para representar el sentir
del 5% del censo que apoya la iniciativa –incapacidad que no fue tenida en
cuenta en el análisis acerca de los topes en la financiación de la recolección
de firmas para validar el pronunciamiento ciudadano-, debo resaltar que como en
cualquier proyecto de iniciativa legislativa ciudadana, se ha definido el papel
de los voceros, dándoles la posibilidad de intervenir en el trámite
legislativo, encontrándose tal facultad tanto en la Constitución como por la
Ley 5ª de 1992, normativas que no se pueden desconocer o tergiversar para
utilizarlas como fundamento para desconocer la competencia del legislador.
Los Arts. 155 y 159 constitucionales[706]
hablan sobre la figura del vocero y le reconocen al mismo la facultad de
intervenir en el proceso, incluso admitiéndose la posibilidad de que solicite
ante la respectiva plenaria la reconsideración de un proyecto abatido en la
comisión. Del mismo modo los Arts. 96, 158, 166 y de la Ley 5ª de 1992[707]
hablan sobre el papel del promotor y reiteran las facultades enunciadas en la
Constitución, centrándose especialmente en la facultad de ser oído en los
trámites legislativos.
Esta facultad, si bien puede parecerle
limitada a la posición mayoritaria, fue la asignada por la propia Constitución
al vocero, y como tal, por no poder el intérprete sobrepasar la norma en la que
se basa, debe entenderse suficiente y compatible con el ejercicio del mecanismo
de participación de la iniciativa ciudadana. Contradecir lo anterior sería tan
desproporcionado como negar la representación popular que rige nuestra
democracia y el propio Art. 133 Constitucional que la determina:
“Artículo 133. Los miembros de cuerpos
colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar
consultando la justicia y el bien común.
El elegido es responsable
políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las
obligaciones propias de su investidura” (Subrayas fuera del texto original).
3.3.11. Aceptar la argumentación de la
sentencia sería entonces desconocer por completo la figura de la
representación, sin la cual nuestra democracia participativa desaparecería, a
favor de un modelo de democracia directa en el que solamente el individuo mismo
pueda agenciar sus derechos, expresarse políticamente y tomar las decisiones
que afecten a la ciudadanía. Este argumento, por ende, desconoce la
Constitución al ir en contravía del principio de representación que admite la
posibilidad de que un grupo de ciudadanos, tan grande como pueda ser, pueda ser
representado por otro elegido de acuerdo con la Constitución y la ley, en la
defensa de sus posiciones políticas –el vocero y el comité promotor-.
Es obvio que no va a ser posible para los
ciudadanos “manifestar su visto bueno respecto de las modificaciones
introducidas por el Congreso”[708] de manera directa, como tal vez si
podría hacer el Gobierno, pero esto es consecuencia del diseño constitucional
del mecanismo, sin que ello implique la ilegitimidad de la figura, pues de lo
que se está hablando es de representación, esquema que no solo es admitido en
nuestro esquema democrático, sino que es esencial para él.
3.3.12. Esta interpretación  solo puede
considerarse como inconstitucional por cuanto en la sentencia de la que me
aparto se está pretendiendo decir que la figura del vocero y las facultades que
se le conceden, y que derivan directamente del texto constitucional, no son
suficientes, interpretando lo que no se puede interpretar pues por aplicación
de los principios constitucionales subyacentes no se puede terminar invalidando
el propio parámetro de control que sirve como fundamento para la
interpretación.
3.3.13. De acuerdo con lo expuesto,
considero necesario indicar que la posibilidad para el Congreso de modificar la
iniciativa ciudadana está siempre abierta, y el alcance de los principios de
consecutividad e identidad flexible se mantienen vigentes y con la misma
intensidad que siempre, impidiéndose la introducción de temas distintos a los
validados por los ciudadanos, porque en ese caso se estaría desconociendo lo
dispuesto en el Art. 378 Constitucional frente a  la reserva de iniciativa[709],
así como obligando a que todos los temas propios de la convocatoria a referendo
deban ser considerados en todos los debates que manda la Constitución.
3.4.  Los cambios formulados a la pregunta
no introduce temas nuevos, por lo que obedece al ejercicio de las facultades
constitucionales del Congreso frente a las leyes convocatorias a referendo.
3.4.1. Una vez aclarado lo anterior, es
fácil verificar que los cambios introducidos al texto no introducen temas
nuevos ni alejados de la iniciativa ciudadana.
Para la sentencia de la que me aparto el
Congreso sobrepasó sus facultades, pues desconoció lo esencial de la pregunta,
que la mayoría radicó en el carácter mediato o inmediato de la segunda
reelección. Al respecto destacó la sentencia C-141 de 2010[710]:
i.
El texto
que recibió apoyo de más del 5% de los ciudadanos que integran el censo
electoral vigente preguntaba sobre la reforma a la Constitución, en el
sentido de permitir la segunda reelección del Presidente en forma mediata.
ii.
El
articulado aprobado por el Congreso de la República pregunta a los ciudadanos
sobre la reforma a la Constitución en el sentido de permitir la segunda
reelección del Presidente de forma inmediata.
iii.
Esta
modificación tiene un carácter de sustancial, pues el texto plasmado en la ley
contempla un supuesto completamente distinto al que recibió inicialmente el
apoyo popular.
iv.
Al
realizar una modificación sustancial el Congreso excedió las limitaciones que
el principio de democracia participativa le impone a su labor respecto de los
proyectos de ley de iniciativa ciudadana.
3.4.2. Me aparto de esta conclusión puesto
que considero que las modificaciones llevadas a cabo al texto no afectaron de
manera sustancial el tema puesto en consideración del Congreso a través de la
iniciativa ciudadana, pues esa sustancia protegida de la intervención del
Congreso se contrae a la viabilidad o no de una segunda reelección, no la
manera como la misma se implemente si de manera mediata o inmediata ¿Cómo es
posible que una  modificación acerca del momento de implementación de una
reforma constitucional (mediata o inmediata) sea considerado como un cambio
contrario a los principios de unidad de materia e identidad flexible, es decir,
más allá de la C competencia del Congreso de la República, siendo que el núcleo
esencial del tema planteado en la iniciativa ciudadana radica en la posibilidad
de realizar, sí o no, una nueva reelección?
3.4.3. De otro lado, es cierto que una
interpretación en uno u otro sentido acarrea consecuencias distintas, pero
cabría preguntarse: ¿Los ciudadanos que dieron su apoyo al texto, firmaron
apoyándolo por esas consecuencias que la sentencia dice se hubieran dado en uno
u otro escenario?, ¿Esas consecuencias fueron tan claras en la redacción de la
iniciativa ciudadana que eran inmediatas para cualquier firmante?, ¿Esas
consecuencias se derivan inmediatamente del texto puesto a consideración del
ciudadano? En mi opinión tal cosa no ocurre, puesto que siempre nos estamos
refiriendo a las consecuencias de la norma, los efectos de su aplicación, las resultas
de lo que hubiera podido pasar. Para hacerlo así, es necesario dar un paso
analítico, más allá del propósito inmediato de la propuesta de reforma
constitucional, para dilucidar que podría o no pasar si se aprueba un texto de
esta o aquella manera: lo único cierto es que la gente firmó la iniciativa de
tal manera que le pudiesen preguntar en referendo, si apoyaba o no una segunda
reelección.
Hay un caso del que conoció la Corte
Constitucional hace más de una década, que puede dar luces sobre la posición
que ha tomado la jurisprudencia frente a las consecuencias de la aprobación de
uno u otro texto, de cara al tema de las modificaciones sustanciales o
accesorias de una reforma constitucional. La norma demandada en ese entonces
era el Acto Legislativo 1 de 1997, relacionado con la extradición. El cargo en
ese entonces radicaba en que para los demandantes:
"si se contrasta el
texto del proyecto de Acto Legislativo tal como fue aprobado en la primera
vuelta constitucional en el Diario oficial No. 43.083 del 14 de julio de 1997,
ordenada mediante el decreto 1765 de 1997, con el finalmente aprobado en la
segunda vuelta, puede constatarse la incorporación al texto del Acto
Legislativo de una iniciativa nueva, no aprobada durante la primera vuelta, en
franca contradicción con el mandato del inciso tercero de la pluricitada
disposición superior (art. 375). Al culminar la primera vuelta del trámite, el
proyecto no proscribía la aplicación anterior de la reforma constitucional,
sino que preveía la inaplicabilidad de los tratados sobre extradición a
conductas delictivas cometidas con anterioridad a la entrada en vigencia del
respectivo instrumento internacional. La referencia a la vigencia en el
texto de la primera vuelta gira en torno a la aplicación temporal de los
tratados internacionales para efectos de un instrumento penal convencional que
se restablece en el orden jurídico interno para los colombianos de nacimiento. La
regla del inciso cuarto actual es de naturaleza, alcances y efectos muy
diversos, puesto que, con carácter general e incondicional, proscribe la
extradición por hechos anteriores a la fecha de publicación del acto
reformatorio. Tan relevante y significativa es esta diferencia, que por
esta vía nunca sería extraditable ningún colombiano por nacimiento por hecho
delictivo alguno cometido con anterioridad a la vigencia del Acto Legislativo,
mientras que por la otra, la extradición de nacionales colombianos por
nacimiento estaría sujeta a la fecha de entrada en vigencia para los países
signatarios del respectivo tratado, así como de su aplicabilidad en el orden
jurídico interno."[711]
3.4.4. Como se puede apreciar, lo más
grave de la modificación introducida en el trámite legislativo era la
consecuencia que traería para el ordenamiento: “Tan relevante y
significativa es esta diferencia, que por esta vía nunca sería extraditable
ningún colombiano por nacimiento por hecho delictivo alguno cometido con
anterioridad a la vigencia del Acto Legislativo, mientras que por la otra, la
extradición de nacionales colombianos por nacimiento estaría sujeta a la fecha
de entrada en vigencia para los países signatarios del respectivo tratado, así
como de su aplicabilidad en el orden jurídico interno”[712].
Esta situación, si bien difiere prima facie de la analizada en el
presente salvamento de voto, tiene un punto en común, y es que la razón por la
cual se considera inconstitucional la reforma, radica en las consecuencias que
tendría la aprobación de uno u otro texto, induciendo a partir de esto que los
textos normativos serían sustancialmente diferentes, puesto que quien los
habría suscrito tenía una intención distinta al que finalmente se aprobó.
3.4.5. En aquel proceso, el procedimiento
legislativo se resumió en el siguiente cuadro que muestra la disimilitud entre
textos, tan grave o más de la que se realizó al proyecto de iniciativa
ciudadana que terminó con la expedición de la Ley 1354 de 2009.
P R I M E R A   V U E L T A[713]
SENADO DE LA REPUBLICA
Primer Debate
SENADO DE LA REPUBLICA
Segundo Debate
CAMARA DE REPRESENTANTES
Primer Debate
CAMARA DE REPRESENTANTES
Segundo Debate
"Artículo 1o. El artículo 35
de la Constitución Política quedará así :
"La extradición se solicitará,
concederá u ofrecerá por delitos cometidos total o parcialmente en el
extranjero de acuerdo con los tratados públicos o en su defecto por la ley
colombiana.
"La extradición no procederá
por delitos políticos o de opinión, o conexos con éstos,  o si el nacional
colombiano voluntariamente se somete a la justicia, salvo que incurra en
nuevos delitos que den lugar a extradición, lo mismo que en los siguientes
casos:
"Prescripción de la acción penal o
de la pena y cosa juzgada cuando se trate de hechos cometidos con
anterioridad a la vigencia del respectivo tratado.
"Al suscribir tratados
internacionales se prevendrá que el país requirente no podrá imponer al
extraditado la pena de muerte, ni una superior a la establecida por la ley
colombiana, ni someterlo a tortura o tratamientos infamantes.
"Artículo 2o. El presente
acto legislativo regirá a partir de su promulgación"
(Gacetas del Congreso Nos. 137 y 262 de
1997)
"Artículo 1o. El artículo 35 de la
Constitución Política quedará así :
"La extradición se solicitará,
concederá u ofrecerá por delitos cometidos total o parcialmente en el
extranjero de acuerdo con los tratados públicos o en su defecto por la ley
colombiana.
"La extradición no procederá
por delitos políticos o de opinión, o conexos con éstos, o si el nacional
colombiano voluntariamente se somete a la justicia, salvo que incurra en
nuevos delitos que den lugar a extradición, lo mismo que en los siguientes
casos:
"Prescripción de la acción penal o
de la pena y cosa juzgada cuando se trate de hechos cometidos con
anterioridad a la vigencia del respectivo tratado.
"Al suscribir tratados
internacionales se prevendrá que el país requirente no podrá imponer al
extraditado la pena de muerte, ni una superior a la establecida por la ley
colombiana, ni someterlo a tortura o tratamientos infamantes.
"Artículo 2o. El presente
acto legislativo regirá a partir de su promulgación"
(Gacetas del Congreso Nos. 137 y 262 de
1997)
"Artículo 1o. El artículo 35
de la Constitución Política quedará así :
"La extradición se solicitará,
concederá u ofrecerá por delitos cometidos total o parcialmente en el
extranjero de acuerdo con los tratados público y/o la ley colombiana.
"La extradición no procederá por
delitos políticos o de opinión, o conexos con éstos, o si el nacional
colombiano voluntariamente se somete a la justicia, salvo que incurra en
nuevos delitos que den lugar a la extradición, lo mismo que en los siguientes
casos :
"Prescripción de la acción penal o
de la pena y cosa juzgada.
"Al suscribir tratados
internacionales se prevendrá que el país requirente no podrá imponer al
extraditado la pena de muerte, ni una superior a la establecida por la ley
colombiana, ni someterlo a tortura o tratamientos infamantes.
"Artículo 2o. El presente
acto legislativo regirá a partir de su promulgación."
(Gaceta del Congreso No 254 de 1997)
"Artículo 1o. El artículo 35
de la Constitución Política quedará así :
"La extradición se solicitará,
concederá u ofrecerá por delitos cometidos total o parcialmente en el
extranjero de acuerdo con los tratados públicos o en su defecto por la ley
colombiana
"La extradición no procederá
por delitos políticos o de opinión, o conexos con éstos, o si el nacional
colombiano voluntariamente se somete a la justicia, salvo que incurra en
nuevos delitos que den lugar a la extradición, lo mismo que en los siguientes
casos :
"Prescripción de la acción penal o
de la pena y cosa juzgada o cuando se trate de hechos cometidos con
anterioridad a la vigencia del respectivo tratado.
"Al suscribir tratados
internacionales se prevendrá que el país requirente no podrá imponer al
extraditado la pena de muerte, ni una superior a la establecida por la ley
colombiana, ni someterlo a tortura o tratamientos infamantes
"Artículo 2o. El presente
acto legislativo regirá a partir de su promulgación."
(Gaceta del Congreso No. 237 de 1997)
S E G U N D A   V U E L T A
SENADO DE LA REPUBLICA
Primer Debate
SENADO DE LA REPUBLICA
Segundo debate
CAMARA DE REPRESENTANTES
Primer debate
CAMARA DE REPRESENTANTES
Segundo debate
"Artículo 1o. El artículo 35
de la Constitución Política quedará así :
"Artículo 35. La extradición se
podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y,
en su defecto, con la ley.
"Además, la extradición de los
colombianos por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el exterior,
considerados como tales en la legislación penal colombiana. La ley
reglamentará la materia.
"La extradición no procederá por
delitos políticos o de opinión, o conexos con éstos.
"Artículo 2o. El presente acto
legislativo regirá a partir de su promulgación."
(Gaceta del Congreso No. 347 de 1997)
"Artículo 1o. El artículo 35
de la Constitución Política quedará así :
"Artículo 35. La extradición se
podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y,
en su defecto, con la ley.
"Además, la extradición de los
colombianos por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el exterior,
considerados como tales en la legislación penal colombiana. La ley
reglamentará la materia.
"La extradición no procederá por
delitos políticos.
"No procederá la extradición
cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación de la
presente norma.
Artículo 2o. El presente acto
legislativo regirá a partir de su promulgación."
(Gaceta del Congreso No. 396 de 1997)
"Artículo 1o. El artículo 35
de la Constitución política quedará así :
"Artículo 35. La extradición se
podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y,
en su defecto, con la ley.
"Además, la extradición de
colombianos por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el exterior,
considerados como tales en la legislación penal colombiana. La ley reglamentará
la materia.
"La extradición no procederá por
delitos políticos.
"No procederá la extradición cuando
se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación de la
presente norma.
"Artículo 2o. El presente acto
legislativo regirá a partir de su promulgación."
(Gaceta del Congreso No. 484 de 1997)
"Artículo 1o. El artículo 35
de la Constitución Política quedará así :
"Artículo 35. La extradición se
podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los Tratados Públicos y,
en su defecto con la ley.
"Además, la extradición de
colombianos por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el exterior,
considerados como tales en la legislación penal colombiana. La ley
reglamentará la materia.
"La extradición no procederá por
delitos políticos
"No procederá la extradición
cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación de la
presente norma."
Artículo 2o. El presente acto
legislativo regirá a partir de su promulgación."
3.4.6. En la conclusión del examen de
constitucionalidad del Acto Legislativo 1 de 1997, la Corte consideró que:
“Sobre este punto es bueno
aclarar que el tema de la vigencia de la irrectroactividad de la extradición,
durante los primeros debates, estuvo asociada a la de los tratados
correspondientes; de ahí que en el texto del Acto Legislativo aprobado en la
primera vuelta aparezca en esos términos. Sin embargo, en la segunda vuelta se
introdujo una modificación, al consagrarse que la irretroactividad no debía
regir a partir de esa fecha sino desde la promulgación del Acto Legislativo.
Dice la demandante que si la
vigencia es a partir del Tratado o de la promulgación del Acto Legislativo, los
efectos en cuanto a su aplicación son distintos, lo cual es innegable; pero
ello no es asunto que deba examinar la Corte pues en el examen del trámite de
aprobación de los Actos Legislativos su competencia es bastante restringida, ya
que sólo se le permite analizar los vicios de forma y no el contenido mismo de
la disposición constitucional acusada.
Ahora bien: ¿Cuál es el
asunto principal que se regula en el inciso acusado? Indiscutiblemente, la
irretroactividad de la extradición. Entonces, si éste es el tema
sustancial, es decir, que la voluntad del Congreso fue la de consagrar la
prohibición de extraditar colombianos por nacimiento, por hechos cometidos con
anterioridad bien al tratado, bien a la norma constitucional, la fecha a
partir de la cual debía regir se convierte en un asunto accesorio, que bien
podía ser modificado en la segunda vuelta, pues de acuerdo con el artículo 160
de la Constitución en concordancia con el artículo 226 del Reglamento del
Congreso : "El cambio o modificación del contenido de las
disposiciones en la segunda vuelta, siempre que no altere la esencia de lo
aprobado inicialmente sobre la institución política que se reforma, podrá
ser considerada o debatida". Y lo sustancial era indudablemente la
irretroactividad como tal. Por tanto, tampoco hay reparo de constitucionalidad”[714].
3.4.7. Expongo este caso para que el
lector se haga una idea de lo que en el pasado ha considerado sustancial la Corte
Constitucional, y resalto que es claro que la sustancialidad o no de un
enunciado normativo no puede derivarse a partir de los efectos que pueda tener
el mismo. Lo sustancial de una norma proviene de sí misma, como en el caso
tratado en la sentencia C-543 de 1998, y por ende algunos de los argumentos de
la posición mayoritaria no son de recibo, pues fincan su análisis en las “profundas
repercusiones en el esquema de relevo del poder”[715],
en la necesidad de hacer modificaciones al esquema electoral, cuestiones de “sociología
política que atañen a la utilización del poder en beneficio propio, a la posible
influencia de un presidente con posibilidad de ser elegido durante tres
períodos consecutivos […]”[716]. Estos elementos, si bien
importantes, son consecuencias tan solo probables de la aplicación de una
norma, no así sustancia de la misma, ni elemento de convicción necesario e
incontrovertible del apoyo ciudadano, de manera que el proceso argumental que
llevó a la posición mayoritaria a afirmar que era que una modificación sustancial,
parte de unos fundamentos incompetentes para determinar jurídicamente cuál era
la sustancia inmodificable en la pregunta.
3.4.8. En mi opinión el tema sustancial
que se desprende de la propuesta llevada por el comité promotor a los
ciudadanos y que fue presentada luego al Congreso es precisamente la
posibilidad de tener una segunda reelección. El momento, la forma y las
consecuencias de ese tema central serían, de acuerdo con esto, accesorias al
tema central, de modo que podrían haber sido modificadas válidamente por el
Congreso, como efectivamente se hizo.
Para mí, la esencia del proyecto radica en
la posibilidad de que exista en el orden constitucional la opción de una segunda
reelección, no voy más allá de eso y la mayoría en este cado tampoco ha debido
dedicarse a hilar más fino de lo evidente de la iniciativa ciudadana, pues
haciéndolo, desconoce la intención de ese 5% de la población que participó
activamente. Como en el caso de la extradición, considero que el momento en que
la reforma opera no hace parte de la esencia de la cuestión que pretendía ser
llevada al pueblo, de manera que el cambio en el verbo para pasar de ser “haya
ejercido” a “haya sido elegido”, no tergiversa o altera el propósito
inicial de la iniciativa ciudadana, cuya esencia –se reitera- se circunscribe
a la posibilidad de permitir una segunda reelección.
Estas modificaciones solo se refieren al
modo en el cual esa segunda reelección va a operar o bien, según los argumentos
que se validen, al momento en que lo hará. Estas cuestiones de modo y tiempo en
nada alteran el objeto al que se refieren, y por lo mismo pasar de la redacción
original respaldada por un número de ciudadanos equivalente al 5% del censo
electoral, a la finalmente aprobada por el Congreso, no puede enervar la
decisión de inconstitucionalidad de la norma analizada, puesto que, encadenando
el argumento expuesto en el numeral anterior, el Congreso estaba facultado para
hacerlo, y no desconoció el límite competencial contemplado en el Art. 378
Constitucional al no haber introducido un elemento normativo nuevo, sino
modificado la iniciativa ciudadana sin alterar su sustancialidad.
3.5. No hubo incumplimiento de los
requisitos de identidad flexible y consecutividad en el trámite legislativo.
3.5.1. Finalmente, y para cerrar el tema
del proceso legislativo, es conveniente apuntalar el tema de las modificaciones
de la pregunta, de cara a los principios de identidad flexible y consecutividad.
3.5.2. En cuanto a lo que ha dicho la
Corte sobre estos principios, me remito a la síntesis realizada por la
sentencia C-033 de 2009, basándose en la recopilación realizada por la
sentencia C-208 de 2005, por ser un tema pacífico en la jurisprudencia
constitucional, y frente a cuya definición no se presenta divergencia frente a
la sentencia de la que me aparto. Dijo la Corte Constitucional que[717]:
“Los principios de
consecutividad e identidad relativa. Las Comisiones accidentales de
conciliación y la facultad de introducir modificaciones.
[…] en virtud del principio
de consecutividad, los proyectos de ley deben surtir cuatro debates de manera
sucesiva, tanto en comisiones como en plenarias, salvo las excepciones
plasmadas en la Constitución y la ley[718];
y los acto legislativos ocho debates, en dos períodos ordinarios y
consecutivos, cuatro en cada uno de ellos, dos en cada cámara, los cuales deben
realizarse en su integridad dado que para el trámite de las reformas
constitucionales ni la Constitución ni la ley ha previsto excepción alguna[719].
Proyectos de ley o de acto
legislativo, que si bien deben surtir todos los debates reglamentarios, su
texto no necesariamente debe ser idéntico durante el desarrollo de los mismos,
pues en virtud de lo dispuesto en el artículo 160 inc. 2 de la Constitución,
durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las
modificaciones, adiciones o supresiones que juzgue necesarias, imprimiéndole al
principio de identidad un carácter flexible o relativo[720].
[…] lo que se exige para dar
cumplimiento al principio de consecutividad, en armonía con el principio de
identidad relativa, es que se lleve a cabo el número de debates reglamentarios
de manera sucesiva en relación con los temas de que trata un proyecto de ley o
de acto legislativo y no sobre de cada una de sus normas en particular.
También ha considerado esta
Corporación, que las  modificaciones y adiciones que se surtan en el curso
de los debates parlamentarios, deben respetar los principios de consecutividad
e identidad relativa. Esto es, en cada debate sólo pueden discutirse los
asuntos que hayan sido considerados en los debates precedentes, y las
modificaciones y adiciones que se introduzcan deben guardar relación de
conexidad con lo que ha sido debatido en las etapas anteriores del trámite
legislativo.[721]
Por lo tanto, la facultad que
tienen las cámaras de introducir adiciones o modificaciones no es ilimitada, en
tanto que deben respetar el principio de unidad o identidad de materia, de
forma tal que esos asuntos estén estrechamente ligados al contenido del
proyecto debatido y aprobado en comisiones[722].
Es decir, tales modificaciones o adiciones deben tener una conexidad clara y
específica[723],
estrecha[724],
necesaria según se desprende del propio artículo 160 Superior, y evidente[725].
[…]
La Corte ha concluido por lo
tanto, que existen las siguientes obligaciones a cargo de las distintas
instancias que componen el Congreso de la República, derivadas de la interpretación
del principio de consecutividad, y que no desconocen el contenido del inciso
segundo del artículo 160 Superior: (i) Tanto las comisiones como las
plenarias deben estudiar y debatir todos los temas que ante ellas hayan sido
propuestos durante el trámite legislativo, pues el acatamiento de dicha
obligación garantiza el cumplimiento de la regla de los cuatro debates
consagrada en el artículo 157 C.P.; (ii) Por lo tanto, ninguna célula
legislativa puede omitir el ejercicio de sus competencias y delegar el estudio
y aprobación de un texto propuesto en su seno a otra instancia del Congreso
para que allí se surta el debate sobre ese determinado asunto; (iii) La
totalidad del articulado propuesto para primer o segundo debate, al igual que
las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben discutirse, debatirse,
aprobarse o improbarse al interior de la instancia legislativa en la que son
sometidas a consideración.  Ello con el fin de cumplir a cabalidad el principio
de consecutividad en la formación de las leyes.[726]”
[727]
Adicionalmente, la Corte ha considerado
que se vicia el procedimiento legislativo cuando luego de resultar un empate en
la votación en una de las Comisiones, la otra que sesiona de manera conjunta no
vote el asunto, pues en ningún caso queda liberada del deber de votarlo en uno
y otro sentido, ya que tal omisión legislativa impide que el asunto pueda ser
retomado por otras instancias del Congreso de acuerdo a las condiciones
previamente fijadas en la Constitución y el reglamento.[728] También
constituye una violación a los principios de identidad y consecutividad que los
textos se sustituyan al momento de ser publicados en la Gaceta del Congreso,
pues no corresponden a lo aprobado en primer debate y por lo tanto la discusión
en segundo debate se orienta a un campo diferente del querer del Congreso.[729]
5.2. No obstante, la jurisprudencia ha
reconocido el valor del debate parlamentario y la posibilidad de que los
proyectos sean modificados durante el transcurso del mismo, de acuerdo con lo
ordenado por la propia Carta Política. Al respecto, la Corte señaló lo
siguiente en la sentencia C-208 de 2005 antes citada,
“[…] de acuerdo con lo
establecido en el artículo 160 inc. 2 Superior, durante el segundo debate cada
Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones
que juzgue necesarias, incluso incluir artículos nuevos, siempre y cuando se
respeten los principios de consecutividad e identidad relativa, ……puede darse
el caso de que surjan discrepancias entre lo aprobado por una de las Cámaras en
relación con lo aprobado por la otra. Para estos casos, el artículo 161 de la
Constitución prevé, que ambas Cámaras integrarán comisiones de conciliadores,
quienes reunidos conjuntamente, procurarán conciliar los textos, y en caso de
no ser posible definirán por mayoría, a fin de evitar que el proyecto tenga que
regresar a la Comisión respectiva nuevamente haciendo más dispendioso y
demorado el trámite de la ley.
[…]
Las comisiones accidentales,
al conciliar los textos disímiles, bien pueden introducirles las reformas
que consideren convenientes o crear nuevos textos en reemplazo de esos
artículos, siempre y cuando no se modifique sustancialmente el proyecto o se
cambie su finalidad[730];
es decir, que la adición o modificación debe referirse al asunto o materia
que haya sido objeto de aprobación en primer debate[731].
También pueden modificar, de manera excepcional, otros artículos que guarden
íntima relación o conexos con los artículos disímiles, siempre y cuando tal
decisión se someta a la aprobación mayoritaria de las Plenarias de las Cámaras[732].
Con fundamento en lo
anterior, la Corte ha venido considerando, que las comisiones de conciliación
no pueden entonces, llenar con su actuación el vacío producido por la falta
de aprobación previa de la materia durante el primer debate en la
Comisión Constitucional Permanente, sustituyendo de tal manera su voluntad[733].
Los anteriores criterios han
sido precisados por la Corte[734],
a partir de la pregunta ¿cuáles son las divergencias o modificaciones que,
introducidas por las plenarias de una y otra Cámara a un proyecto de ley, en
desarrollo del artículo 160 de la Constitución, pueden ser conciliadas por las
comisiones accidentales de mediación?  Al respecto ha indicado, que ‘La
respuesta a este interrogante lo da la propia Constitución, cuando en su
artículo 158, exige que todo proyecto deberá referirse a una misma materia y
serán ‘inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen
con ella’. (subraya fuera de texto). Texto éste que ha de interpretarse
sistemáticamente con el artículo 160 de la Constitución, al señalar que cada
Cámara ‘podrá introducir  al proyecto de ley las modificaciones, adiciones y
supresiones que juzgue necesarias’. En este sentido, es claro que si
las modificaciones que va a introducir la plenaria de una de las cámaras hacen
referencia a la materia que se viene discutiendo en el proyecto de ley, no
existe razón alguna para que se entienda que el proyecto correspondiente debe
ser devuelto a la Cámara que no conoció de éstas, pues existiendo unidad en la
materia debatida en una y otra Cámara, será competencia de la comisión
accidental solventar las discrepancias surgidas entre los textos aprobados en
una y otra plenaria (artículo 178 de la ley 5ª de 1992), siempre y cuando, se
repite, los textos discordantes guardan identidad en la materia debatida, lo
que no ha de confundirse con la identidad en el tratamiento que se le dé al
asunto correspondiente.’
Por lo tanto se ha concluido,
que ha de entenderse que la regla de los cuatro debates a que hace
referencia el artículo 157 de la Constitución,  parte del supuesto según el
cual desde el primer debate que debe surtirse en cada una de las comisiones
permanente constitucionales de cada Cámara, el proyecto presente una
unidad en la materia o temática, objeto de discusión y aprobación. Por
consiguiente, si las modificaciones que se introducen en las plenarias guardan
esa unidad, la competencia para zanjar las discrepancias entre un proyecto y
otro, concluido el proceso legislativo, será de la comisión accidental de
conciliación que, para el efecto, se conforme.[735]
[…]
[…] se ha precisado, que una
interpretación sistemática del artículo 161 de la Carta indica que las
diferencias que pueden surgir en la aprobación de una ley se producen no solo
cuando una de las Cámaras aprueba el contenido de un artículo en forma total o
parcialmente distinta a la forma como se aprobó en la otra, sino también cuando
una Cámara aprueba una disposición y la otra no lo hace[736].
Es preciso aclarar, que esto solo es posible en los casos en que el tema
objeto de discrepancia ha sido considerado por las plenarias de las dos
Corporaciones en cualquier sentido[737]
[…]
En resumen, si bien las
discrepancias que hubieren podido surgir en relación con el proyecto aprobado
en la plenaria de una cámara con respecto al aprobado en la plenaria de la
otra, y que pueden ser conciliadas por la comisiones respectivas, se pueden expresar
de diversas formas, por ejemplo: (i) cuando no hay acuerdo sobre la
redacción de un texto normativo, (ii) cuando el contenido de un artículo
defiere del aprobado en la otra plenaria y, (iii) cuando se aprueban artículos
nuevos en una cámara[738],
cumpliendo de tal manera las comisiones accidentales de conciliación una
función de agilidad, eficacia y racionalidad del procedimiento legislativo,
trátese del trámite de un proyecto de ley o de un acto legislativo, su actuación
también debe enmarcarse dentro de los principios de consecutividad e identidad
relativa que rige la totalidad de dichos trámites en el Congreso de la
República.”[739]
3.5.3. Baste recordar que estos dos
principios tienden a garantizar que el proceso legislativo se agote por
completo, evitando por ejemplo, que una iniciativa sea conocida por una de las
cámaras, mientras que en la segunda se tramite una sustancialmente diferente.
3.5.4. En el caso concreto, y retomando el
argumento expuesto en el numeral anterior,  considero que el cambio entre la
redacción de la pregunta propuesta por los ciudadanos y que se debatió en
Comisión Primera y la plenaria de la Cámara de Representantes y que contenía la
expresión “haya ejercido”, no difiere de manera sustancial de la
redacción “haya sido elegido”, incluida en el debate surtido ante la
Comisión Primera del Senado de la República, pues como se argumentó
anteriormente, sólo se modifican aspectos de tiempo y modo y no se afecta la
sustancia del proyecto que consiste en discutir la posibilidad de una segunda
reelección. Con esto, se respeta el principio de identidad flexible ya que los
asuntos debatidos y aprobados en las Comisiones y ambas Cámaras, son asuntos
con “conexidad clara y específica[740],
estrecha[741], necesaria según se desprende del
propio artículo 160 Superior, y evidente[742]”[743],
según se expuso con anterioridad.
3.5.5. Como consecuencia de lo anterior,
los textos aprobados por una y otra cámara, si bien diferentes, respetaron la
identidad flexible, y por ello, al haberse surtido los debates ordenados en la
Constitución, tanto en Comisiones Constitucionales Permanentes como en
Plenarias, se ha cumplido el principio de consecutividad, pues el proyecto
atravesó todos los debates y votaciones dispuestas en la Constitución y en la
Ley 5ª de 1992.
3.5.6. Del mismo modo debe destacarse que la
conciliación realizada frente a los textos divergentes es válida, pues al
cumplir los textos con la exigencia de la identidad flexible, el acuerdo al que
se llegó mediante el procedimiento de conciliación, se hizo respetado las
limitaciones de estas comisiones, con lo cual su resultado no adolece de vicios
de procedimiento, capaces de enervar la declaratoria de inconstitucionalidad.
4. Las sesiones extraordinarias y la validez de la
sesión del 17 de diciembre de 2008.
4.1. La posición de la sentencia C-141 de 2010 sobre
las sesiones extraordinarias y la validez de la sesión del 17 de diciembre de
2008.
4.1.1. La sentencia de la que me aparto
destacó los dos institutos normativos esenciales que regulan la convocatoria a
sesiones extraordinarias del Congreso de la República. De un lado, resaltó que
el artículo 138 Constitucional, prevé:
“También se reunirá el Congreso en sesiones
extraordinarias, por convocatoria del Gobierno y durante el tiempo que éste
señale.”
Igualmente destacó que el Reglamento del
Congreso establece en su artículo 85 que:
“Son sesiones extraordinarias las que son convocadas
por el Presidente de la República, estando en receso constitucional el Congreso
y para el ejercicio de atribuciones limitadas.”
4.1.2. Para la posición mayoritaria, de
estos artículos se desprenden los siguientes contenidos normativos:
v.
“El Congreso podrá
reunirse en sesiones realizadas en momentos que estén fuera del calendario
legislativo ordinario.
vi.
Para la reunión válida
en sesiones extraordinarias debe mediar convocatoria del Gobierno.
vii.
El Congreso podrá
sesionar de forma extraordinaria únicamente durante el tiempo que determine el
Gobierno.
viii.
Las atribuciones que el
Congreso ejerza en desarrollo de dichas sesiones son limitadas, pues se
supeditan a la agenda determinada por el Gobierno, excepto en materia de
control político, función que puede ejercer en cualquier tiempo”[744].
4.1.3. Frente al Decreto 4742 de 2008,por
medio del cual se convocó al Congreso a sesiones extraordinarias,  se analizó
el tema de su publicación , aclarando que con su análisis no pretende desplazar
la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, ni dilucidar si se trata de un acto administrativo de
carácter general o particular y los efectos que para su validez tiene la forma
en que fue publicado, pues simplemente se pretende  “determinar si con
ocasión de la publicación del Decreto 4742 de 2008 se incurrió en un vicio que
invalida el trámite legislativo”[745].
4.1.4. La sentencia destaca algunos
elementos, que relaciona con el ejercicio del principio democrático y que
implicarían para la posición mayoritaria la necesidad de publicarse de
conformidad con lo previsto en el Art. 119 de la Ley 489 de 1998. Así señala
que el Decreto 4742 de 2008
es:
“un acto de trascendencia nacional, por
cuanto involucra a los más altos órganos de las respectivas ramas del poder
público nacional y contempló una materia que afectaba a todos los ciudadanos
por igual. En segundo lugar, el destinatario no es una persona natural o
jurídica común y corriente, sino que es el órgano de representación popular
nacional –Art. 133 CP-, citado para cumplir con una de las funciones asignadas
por la Constitución. En tercer lugar  su expedición motivó la reunión en
sesiones extraordinarias del órgano de representación popular, el cual funciona
de manera pública y cuyos actos son objeto de escrutinio por parte de la
opinión pública. Y, finalmente, el Decreto 4742 de 2008 citaba al Congreso para
sesionar respecto de un proyecto de ley que, en cuanto tal, es general y
abstracto, de manera que interesa a todos los ciudadanos por igual; pero,
adicionalmente, el proyecto de ley a debatir en dichas sesiones extraordinarias
era de iniciativa popular, elemento que resalta, aún más, el interés general
que tiene el Decreto 4742 de 2008, que convocó a sesiones extraordinarias al
Congreso de la República”[746].
4.1.5. Para fortalecer su argumento,
recordó lo dicho por la Corte en la sentencia C-802 de 2006, en la que se
analizó la constitucionalidad de la Ley 996 de 2005, infiriendo la similitud de
dicho caso con el presente. Se estableció entonces, a partir de lo dicho en la
sentencia, que sería la importancia del acto, de acuerdo con los criterios
antes citados, la que determinaría en últimas la necesidad de su publicación en
el Diario Oficial. Al respecto destacó que en dicha sentencia se señaló que el
Art. 119 de la Ley 489 de 1998 buscaba, entre otros, “fijar una regla común
frente a la publicidad de tales actos administrativos de carácter nacional,
habida cuenta de que regímenes legales anteriores habían utilizado diferentes
criterios para determinar los alcances de dicha publicidad”[747].
4.1.6. Igualmente la sentencia de la que
me aparto indicó los efectos que tiene la publicidad en los actos
administrativos sometidos al régimen del Art. 119 de la Ley 489 de 1998,
señalando que el parágrafo de dicha disposición dispone que debe cumplirse con
el requisito de publicidad para efectos de la vigencia y oponibilidad del
respectivo acto administrativo, de manera que “[m]ientras esta formalidad no
sea satisfecha dichos actos no producen efectos jurídicos, pues no están en
vigor y no obligan a sus destinatarios”[748].
4.1.7. Frente al Art. 119 de la Ley 489
de 1998, la posición mayoritaria indicó que la disposición fue analizada por la
Corte Constitucional en la sentencia C-957 de 1999[749], destacando
de dicha sentencia lo siguiente:
“En el caso de los actos contenidos en el
artículo 8º de la ley 57 de 1985, subrogado parcialmente por el artículo 119 de
la ley 489 de 1998, es preciso señalar que por la naturaleza de los actos y
normas allí enunciadas, como lo son los actos legislativos, las leyes y los
actos administrativos del orden nacional o territorial, por ser generales,
impersonales y abstractos, e involucrar el interés general, el legislador es
exigente en determinar el momento a partir del cual inicia su vigencia. Y dada
la trascendencia de los mismos, resulta pertinente condicionar la vigencia y
oponibilidad del acto a la publicación del mismo en el diario o boletín oficial
para asegurar los principios y derechos enunciados, lo cual como ya se anotó,
no afecta la existencia y validez del acto legislativo, de la ley ni del acto
administrativo. Lo cual, en criterio de la Corte, permite concluir que los
preceptos que se examinan se encuentran ajustados y conformes al ordenamiento
constitucional.”  -subrayado ausente en texto original-
4.1.8. Con base en las consideraciones
anteriores, la posición mayoritaria considera que el Decreto 4742 de 2008 debe
ser considerado como uno de los actos administrativos regidos por lo dispuesto
en el artículo 119 de la Ley 489 de 1998, de manera que no podría producir
efectos “sino a partir del momento en que fue publicado en el Diario
Oficial, medio que el legislador determinó como adecuado para satisfacer la
exigencia de publicidad en nuestro sistema jurídico”[750].
4.2.9. A partir de este pilar teórico, se
analizaron cronológicamente los hechos en torno al tema de la publicación del
Decreto 4742 de 2008, llegando a la conclusión que:
“La comparación de los hechos con la
normatividad aplicable al caso arroja que en el momento en que la plenaria de
la Cámara de Representantes se reunió, el Decreto 4742 de 2008 que la convocaba
a sesiones extraordinarias no había sido publicado en el Diario Oficial. Siendo
este el escenario la Corte concluye que el Congreso, específicamente la Cámara
de Representantes, a las 0 horas 5 minutos no había sido convocada válidamente
a sesiones extraordinarias; en realidad, tal convocatoria sólo se presentó a
partir de las 18 horas 20 minutos del 17 de diciembre, cuando finalizó el
proceso de elaboración del Diario Oficial, momento a partir del cual se puede
afirmar que el Decreto 4742 de 2008 fue publicado y, en consecuencia, entró en
vigor y vinculó a los representantes destinatarios de la citación”[751].
4.1.10. Con base en las anteriores
consideraciones, la posición mayoritaria señaló que, a falta de convocatoria válida por parte del gobierno,
la reunión de la Cámara de Representantes que tuvo lugar el 17 de diciembre de
2009 sería nula de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 149 Constitucional[752],
de manera “que la no publicación del Decreto 4742 de 16 de diciembre de
2008, con anterioridad a la realización de la sesión extraordinaria llevada a
cabo el día 17 de diciembre de 2008, constituye un vicio de
inconstitucionalidad en el procedimiento legislativo que culminó con la expedición
de la Ley 1354 de 2009”[753].
4.2. La validez de la sesión de la Cámara de
Representantes del 17 de diciembre de 2008.
4.2.1. En primera instancia debo compartir la idea de
la viabilidad de la convocatoria a sesiones extras por parte del Gobierno, aun
cuando se dé durante el tiempo ordinario, pues aparte de ser la interpretación
más “respetuosa del
ordenamiento jurídico y de los principios constitucionales que guían el actuar
parlamentario”[754],
consulta la realidad práctica del procedimiento de citación a sesiones
extraordinarias y la necesidad de que este proceso sea dinámico y se facilite
con ello la eficiente formación de la ley.
4.2.2. Es necesario destacar que la Constitución
Política y el Reglamento del Congreso, parámetros de control constitucional, lo
único que disponen es que para la validez de las sesiones extraordinarias,
desde el punto de vista constitucional, lo único que se exige es la
convocatoria por parte del ejecutivo y la consecuente reunión por parte del
órgano legislativo. El Art. 138 de la Constitución dispone:
“ARTICULO 138. El Congreso, por derecho propio,
se reunirá en sesiones ordinarias, durante dos períodos por año, que
constituirán una sola legislatura. El primer período de sesiones comenzará el
20 de julio y terminará el 16 de diciembre; el segundo el 16 de marzo y
concluirá el 20 de junio.
Si por cualquier causa no pudiere reunirse en las
fechas indicadas, lo hará tan pronto como fuere posible, dentro de los períodos
respectivos.
También se reunirá el Congreso en sesiones
extraordinarias, por convocatoria del Gobierno y durante el tiempo que éste
señale.
En el curso de ellas sólo podrá ocuparse en los
asuntos que el Gobierno someta a su consideración, sin perjuicio de la función
de control político que le es propia, la cual podrá ejercer en todo tiempo”
(subrayas fuera del texto original).
Del
mismo modo, el Art. 85 del Reglamento del Congreso determina que:
“ARTÍCULO 85. CLASES DE SESIONES. Las sesiones de
las Cámaras y sus Comisiones son públicas, con las limitaciones establecidas en
el presente Reglamento.
Reglamentariamente se dividen en ordinarias,
extraordinarias, especiales, permanentes y reservadas.
- Son sesiones ordinarias, las que se efectúan por
derecho propio durante los días comprendidos entre el 20 de julio y el 16 de
diciembre y el 16 de marzo al 20 de junio, gozando las Cámaras de la plenitud
de atribuciones constitucionales;
- Son sesiones extraordinarias, las que son
convocadas por el Presidente de la República, estando en receso constitucional
el Congreso y para el ejercicio de atribuciones limitadas;
- Son sesiones especiales, las que por derecho propio
convoca el Congreso, estando en receso, en virtud de los estados de excepción;
- Son sesiones permanentes, las que durante la última
media hora de la sesión se decretan para continuar con el orden del día hasta
finalizar el día, si fuere el caso; y
- Son sesiones reservadas, las contempladas en el
artículo siguiente”
(subrayas fuera del texto original).
4.2.3.
En el presente caso las sesiones extras fueron convocadas por el Presidente de
la República, se señalaron las atribuciones y los temas específicos a evacuar,
y se dispuso que el Decreto convocatorio sería válido a partir de su
expedición. Posteriormente se dio la reunión del Congreso, bajo el cobijo de
dicha convocatoria. Lo anterior implica que en el presente caso, las
condiciones dictadas por la Constitución para la validez de la convocatoria del
Gobierno a sesiones extraordinarias estarían dadas, pues la realidad es que así
se dio en presente caso.
4.2.4. Esto es así por cuanto se ha derivado la
vulneración del principio constitucional de citación a sesiones extras por
parte del Gobierno, a partir de la falta de publicación del Decreto, frente a
cual la Constitución y el Reglamento del Congreso no contemplan limitación
alguna, o supeditan la validez de la convocatoria a determinada forma, menos
aun cuando, aplicando el principio de instrumentalidad de las formas, se cumple
el propósito de que un poder convoque al otro, de tal modo que se dé la
citación previa del Ejecutivo y la reunión posterior del Legislativo, sujeta a
las restricciones impuestas por el primero en la convocatoria.
4.2.5. Sobre este último punto, el cual es desestimado
por la sentencia de la que me aparto, es necesario destacar que es claro del
expediente que a la sesión que tuvo lugar el 17 de diciembre de 2008,
asistieron todas las colectividades políticas con presencia en la Cámara de
Representantes y hubo quórum en la sesión, así como una información en la
sesión ordinaria del 16 de diciembre de 2008 sobre la realización de la sesión
del 17, por medio del cual la convocatoria del Gobierno fue puesta en
conocimiento del Congreso de la República, con lo cual, sin duda, se cumplió el
requisito que la Constitución y el Reglamento del Congreso imponen para que se
tenga como válida la sesión.
4.3. Decreto de convocatoria a extras, acto de
carácter general?
4.3.1. La cuestión en torno a la publicación del
Decreto 4742 de 2008, si bien interesante, indica que las disposiciones
constitucionales y orgánicas se han cumplido a cabalidad. La argumentación
planteada por la posición mayoritaria en torno a la aplicabilidad de las
disposiciones de la Ley 489 de 1998 al decreto de convocatoria a sesiones extraordinarias
es discutible, pues para aplicarse es necesario previamente establecer la
naturaleza del decreto como acto  de carácter general; veamos.
“Articulo 119. Publicación en el Diario
Oficial. A partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos
deberán publicarse en el Diario Oficial:
a) Los actos legislativos y proyectos de
reforma constitucional aprobados en primera vuelta;
b) Las leyes y los proyectos de ley
objetados por el Gobierno;
c) Los decretos con fuerza de ley, los decretos
y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los demás actos
administrativos de carácter general, expedidos por todos los
órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las
distintas Ramas del Poder Público y de los demás órganos de carácter nacional
que integran la estructura del Estado.
PARAGRAFO. Únicamente con la publicación
que de los actos administrativos de carácter general se haga en
el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su
vigencia y oponibilidad.” (subrayas y negrilla fuera del texto original).
4.3.2. Si lo que se pretendió con la Sentencia C-141
de 2010 fue indicar que por la falta de publicación se afectaba la “vigencia
y la oponibilidad” del Decreto 4742 de 2008, generándose un supuesto vicio
de constitucionalidad, debe destacarse que la afectación sobre la vigencia y la
oponibiliad sólo se da si se está ante un acto de carácter general, no así
sobre un acto de carácter particular y concreto, de tal manera que el artículo
119 de la Ley 489 de 1998 y las consecuencias de la falta de publicación sólo
pueden aplicarse por parte del Juez si se comprueba y verifica que el acto
analizado efectivamente es de carácter general, comprobación esta que no se
verifica en la sentencia de la que me aparto, situación más grave aún si se
tiene en cuenta que en la propia Sentencia C-141 de 2010 se dijo que tal examen
no se realizaría. En efecto, la propia
sentencia de la que me aparto indica que no le corresponde a la Corte
Constitucional dilucidar si el decreto es “un acto administrativo de carácter general o
particular y los efectos que para su validez tiene la forma en que fue
publicado”[755].
Pero al analizar la supuesta necesidad de la publicación está resolviendo
precisamente esa cuestión, escudándose en que estaría haciendo efectivo el
principio democrático, y de paso, sin decirlo, sobrepasando la competencia
restringida de la Corte al asignarle un carácter de acto general al Decreto
4742 de 2008.
4.3.3. Igualmente es cuestionable el camino argumental
que se sigue al tratar de equiparar el análisis hecho en la sentencia C-802 de
2006 con el necesario en el presente caso, pues son dos situaciones por
completo incomparables. En el caso estudiado en la sentencia C-802 de 2006, se
dijo que:
“Para la Corte, el problema
constitucional que surge de los cargos presentados por el actor y de los hechos
que se plantean en la demanda, se relaciona principalmente con la oportunidad en
que se surtieron los actos de ejecución de la delegación de funciones
presidenciales, - vgr. la sanción de la ley-,  más que con la
publicidad del acto de delegación  de funciones en sentido
estricto, dado que: (i) no estamos ante un problema de
un acto de delegación de funciones que no fue publicado,  en la medida en
que el Decreto 4241 de 2005 sí lo fue. Tampoco se trata, (ii) del
ejercicio de las funciones delegadas en una fecha anterior a la publicación del
acto. Lo que aquí se presenta, (iii) es un caso en el que
el ejercicio de las funciones delegadas tuvo lugar  el mismo día de la
publicación del acto de delegación de funciones presidenciales” (subrayas fuera
del texto original).
4.3.4. Valga aclarar, dada la actuación de la Corte
frente a este asunto, que el análisis más adecuado frente a la naturaleza del
decreto de convocatoria a sesiones extraordinarias, corresponde a valorarlo
como un acto de naturaleza particular y concreta, pues aunque tenga una relevancia
nacional el hecho de convocar al órgano de representación democrática, esto no
borra que los únicos concernidos con la
convocatoria son los congresistas. En tal medida, con el hecho de enterarlos a
todos, como efectivamente ocurrió el 16 de diciembre de 2008, y verificar la
asistencia de todas las fuerzas políticas el día de la realización efectiva de
la sesión, como ocurrió el 17 de diciembre de 2008, se cumple con el propósito
constitucional de que la sesión congresional no se dé por voluntad propia del
legislativo al no estar en época de sesiones ordinarias, sino previa
convocatoria y con limitación competencial impuesta por el Gobierno en la
convocatoria.
4.3.5.
Hay que destacar que la convocatoria a sesiones extraordinarias por parte del
Gobierno, genera para el legislativo el derecho de reunirse válidamente
y de legislar sobre las materias para las cuales fue convocado, circunstancia
que refuerza el hecho de que el decreto convocatorio tiene un carácter
particular y concreto.
5. El voto de ex miembros de Cambio Radical y
Transfuguismo.
5.1. La posición de la sentencia C-141 de 2010 sobre
el voto y cambio de partido de representantes a la Cámara, ex miembros de
Cambio Radical.
5.1.1. El cambio de partido y la Ley de Bancadas.
En este punto, la sentencia de la que me aparto
analiza el régimen de bancadas, con el fin de brindar un punto de partida para
estudiar la validez del cambio de partido operado por cinco representantes que
habían militado en el partido Cambio Radical, y que entre el 29 y 31 de agosto
de 2009 se acogieron a lo dispuesto en el parágrafo transitorio del Art. 1 del
Acto Legislativo 1 de 2009[756]
para trasladarse al Partido de la U.
5.1.1.1. Para la posición mayoritaria, la definición
que introduce el Art. 108 Constitucional[757]
frente a las bancadas, denota gran importancia del elemento electoral al
determinar que ésta estará conformada por el grupo de miembros del Congreso
elegidos a partir de una misma lista electoral.
Inmediatamente, concluye de lo anterior que  “el
deber de actuar en bancada se deriva de la pertenencia a una misma lista, éste
se mantiene no obstante las vicisitudes que puedan afectar a la formación
política principal”[758],
de modo que “[e]ventos como pérdida de personería jurídica e, incluso, la
reducción de sus miembros a sólo uno no afectarán la existencia de la bancada,
pues aunque políticamente la bancada es la manifestación de éstas instituciones
al interior del Congreso, desde el punto de vista jurídico resulta esencial
recordar que la bancada está integrada por Congresistas que, en cuanto tales,
son servidores públicos que se encuentran sujetos a obligaciones y titularidad
de derechos”[759].
Igualmente indicó, interpretando lo dicho por la Corte en sentencia C-859 de
2006, que la única excepción al deber de respeto por las decisiones de la
bancada para un determinado congresista, sería la objeción de conciencia que
este ejerza frente a la posición colectiva.
5.1.1.2 Destacó igualmente que del Art. 108
Constitucional surge la existencia de un régimen sancionatorio, desarrollado
mediante normas de rango infraconstitucional como la Ley 974 de 2005 y los
estatutos de los partidos políticos, con el fin de hacer realidad la disciplina
y el propósito de la figura de la bancada, como es la unidad de criterio al
interior del debate político. Destacó la posición mayoritaria que la
disposición constitucional permite “que se impongan aquellas medidas
previstas en los estatuto del partido, las que, no obstante ser impuestas por
el partido, pueden afectar el ejercicio de las funciones que como congresista
ejerza el miembro de la bancada”[760].
Frente a lo anterior especificó:
“El régimen disciplinario en el
ordenamiento colombiano presenta una particularidad en comparación con las
sanciones que suelen prever las regulaciones de otros Estados respecto de los
grupos políticos, bancadas políticas o grupos parlamentarios. Dicha
especialidad consiste en que las consecuencias de las sanciones impuestas
pueden extrapolar la órbita de miembro del partido y afectar su condición de
servidor público, es decir, en cuanto miembro de la corporación pública. En
efecto, la posibilidad de suspensión del voto afecta el ejercicio de funciones
públicas que, valga la redundancia, le corresponde desarrollar en cuanto
miembro de una corporación pública”[761].
Frente al caso concreto, se destacó que
para la posición mayoritaria resultaba evidente que los representantes Ángel
Custodio Cabrera Báez,  María Violeta Niño, José Ignacio Bermúdez Sánchez,
Felipe Fabián Orozco Vivas y Luis Felipe Barrios, “en la votación de los
impedimentos, llevada a cabo el veintiséis (26) de agosto de 2009,
desconocieron las directrices establecidas por la bancada y votaron rechazando
los impedimentos presentados durante esa sesión”[762], y que
luego utilizaron la facultad que preveía de manera transitoria el Acto
Legislativo 01 de 2009 “para eludir la potestad sancionadora del Partido
Cambio Radical”[763].
Esto, en su sentir, “supuso una clara trasgresión del artículo 108
constitucional, precepto que obliga a los congresistas a actuar de conformidad
a los lineamientos trazados por la bancada y que señala como consecuencia de la
trasgresión el ejercicio del poder disciplinario por parte del partido”[764].
Así, los congresistas implicados en la desobediencia de las directrices de
Cambio Radical, presentaron su renuncia y se integraron al Partido de la U, con
lo cual, afirma la sentencia:
“[Q]ueda evidenciada claramente la
trasgresión del artículo 108 constitucional, supuestamente amparada por la
permisión temporalmente establecida en el Acto legislativo 01 de 2009 de
cambiar de partido. No obstante, en este caso, el transfuguismo fue un cambio
consciente y deliberado de partido con fines claramente coyunturales,
específicamente para conformar las mayorías en una votación particular durante
el trámite de la Ley 1354 de 2009, el cual supuso el quebrantamiento de la
disciplina de bancada, la vulneración el artículo 108 constitucional y una
maniobra deliberada para escapar del poder disciplinario de su bancada
original”[765].
5.1.1.3. Cierra la sentencia el análisis
del tema, haciendo énfasis en la claridad de la vulneración del propósito del
régimen de bancadas y del precepto constitucional involucrado, en especial por
cuanto las razones para el incumplimiento de la posición oficial de la bancada
no se debió al ejercicio de la objeción de conciencia, que se tiene como la
única válida para ir en contra de la definición de la política partidaria, y
por el desconocimiento de la finalidad de la norma transitoria que posibilitaba
el cambio de partido “con miras a las elecciones que tendrían lugar en el
año 2010 y no para propiciar la formación de mayorías coyunturales durante el
debate y aprobación de una ley convocatoria a un referendo para modificar la
Constitución y establecer una segunda reelección presidencial inmediata”[766].
5.1.2 Los efectos de la supuesta trasgresión del
Régimen de las Bancadas Políticas frente al voto de los congresistas
involucrados.
5.1.2.1. La tesis central de la sentencia
C-141 de 2010 frente a la situación antes planteada, puede resumirse en la
siguiente cita, que denota el rumbo argumental que se seguirá frente a los
votos de los congresistas involucrados:
“no pueden considerarse legítimas
conductas que implican un evidente desconocimiento de preceptos
constitucionales durante el trámite legislativo, máxime si se tiene en cuenta
la gravedad de las circunstancias presentes en este caso concreto, en el cual
algunos congresistas deliberadamente desafiaron la disciplina de bancada y
votaron en contra las directrices impartidas con el propósito de conformar una
mayoría coyuntural, pues si no se derivan consecuencias de los hechos
protagonizados por los congresistas se vaciaría de contenido el conjunto de
disposiciones constitucionales y legales que regulan el régimen de bancadas,
las cuales persiguen precisamente fortalecer la disciplina partidista”[767].
Así, para la posición mayoritaria, el
supuesto desconocimiento del régimen de bancadas, la consecuente sanción por
parte del Comité de Ética del partido Cambio Radical y la notificación de la
sanción a la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, haría que la
sanción para el momento de la votación tuviera plena validez y aplicabilidad
–todo esto a pesar del cambio de partido-, de manera que la mesa directiva de “no
podía permitir que los congresistas afectados por la misma participaran en la
votación que tuvo lugar el primero (01) de septiembre de 2009, pues éstos
habían recurrido al cambio de partido para escapar del poder sancionador de
dicha agrupación política y, adicionalmente, porque la Mesa Directiva y la
Plenaria de la Cámara carecen de competencia para examinar las sanciones
impuestas por un partido político”[768].
5.1.2.2. Así, considera que no era
posible tener válidos los votos “depositados por los representantes Ángel
Custodio Cabrera Báez, María Violeta Niño, José Ignacio Bermúdez Sánchez,
Felipe Fabián Orozco Vivas y Luis Felipe Barrios en la sesión plenaria de la
Cámara de Representantes llevada a cabo en esta última fecha”[769].
Como consecuencia de lo anterior, y aplicando la “prueba de la resistencia”
[770],
que consiste en que “ante la anulación del voto de algún o algunos
congresistas, se verá afectada la voluntad de la cámara o comisión únicamente
en aquellos casos en que la sustracción de estos votos afecte el número de
apoyos mínimo exigido para alcanzar la mayoría prevista por las disposiciones
constitucionales para la aprobación de un determinado acto”[771],
emanada de la doctrina y que para la posición mayoritaria tiene una “coherencia
lógica incontestable”[772]
para el presente caso, determinaron que dado que la aprobación de la iniciativa
requería de un mínimo de 84 votos, que efectivamente había conseguido 85 pero
que 5 de ellos debían considerarse inválidos por las anteriores consideraciones[773],
debía tenerse como no aprobado el texto del informe de conciliación ante la
Cámara de Representantes, por lo que el trámite de la Ley 1354 de 2009
adolecería de un vicio insubsanable, “pues no se alcanzó uno de los
presupuestos de aprobación del informe de conciliación, cual es el respaldo de
la mayoría absoluta de la Cámara de Representantes”[774].
5.2. El régimen de bancadas y la competencia
sancionatoria de los partidos políticos.
5.2.1. En la norma constitucional que dispone la
existencia de un régimen disciplinario para los partidos, no solamente se habla
de la posibilidad de los partidos de sancionar de acuerdo con sus reglamentos
internos, sino que califica dicha facultad, determinando que el Régimen
Disciplinario es de carácter interno[775].
Esto tiene lógica dado que los miembros de una bancada DEBEN obligatoriamente
pertenecer a un mismo partido político[776]
-incluso refiriendo la Ley 974 de 2005 que “[l]os partidos deberán
establecer en sus estatutos las reglas especiales para el funcionamiento de sus
bancadas y los mecanismos para la coordinación de sus decisiones dentro de las
corporaciones públicas”[777]-,
y sería contrario a la norma constitucional pretender que la facultad
sancionatoria de un partido pueda extenderse a los miembros de otro, pues con
tal determinación se estaría desconociendo la autonomía de los mismos y
alterando por completo el sistema de bancadas.
5.2.2. Igualmente se dispuso en el Art. 108
Constitucional que en los Estatutos de los partidos se determinarán los asuntos
de conciencia respecto de los cuales no se aplica el régimen de bancadas y se
amplió el tema de la facultad sancionadora del respectivo partido, afirmando
que “podrán establecer sanciones por la inobservancia de sus directrices por
parte de los miembros de las bancadas, las cuales se fijarán gradualmente
hasta la expulsión, y podrán incluir la pérdida del derecho de voto del
Congresista, Diputado, Concejal o Edil por el resto del período para el cual
fue elegido”[778].
5.2.3. Con este marco conviene recordar la cronología
de los hechos que concitan el presente análisis, de la forma en que fueron
expuestos por la propia sentencia C-141 de 2010:
1.
La votación
relacionada con los impedimentos, en la cual Ángel Custodio Cabrera, José
Ignacio Bermúdez, Felipe Fabián Orozco, Luis Felipe Barrios y María Violeta Niño
Morales, supuestamente desconocieron la política de la bancada del partido
Cambio Radical, tuvo lugar el  26 de agosto de 2009[779].
2.
“[E]l veintiocho
(28) de agosto de 2009 el Consejo de Control Ético del Partido Cambio Radical
citó, para esa misma fecha, a los mencionados representantes con el fin de
escuchar sus versiones sobre lo sucedido, pero éstos no comparecieron[780]”[781].
3.
“Ángel Custodio
Cabrera[782]
y José Ignacio Bermúdez[783]
presentaron su renuncia al partido el 28 de agosto de 2009”[784].
4.
“Felipe Fabián
Orozco[785]
y Luis Felipe Barrios[786]
[presentaron su renuncia al partido Cambio Radical] el 30 de agosto de 2009”[787]
5.
“Así mismo, fueron
convocados a una audiencia el treinta y uno (31) de agosto de 2009[788]
a la que tampoco asistieron[789]”[790].
6.
“María Violeta
Niño Morales[791]
[presentó renuncia] el 31 de agosto de 2009[792]”[793].
7.
“El treinta y uno
(31) de agosto de 2009, el Secretario General del Partido de la U remitió al
Presidente de la Cámara de Representantes la resolución 247 del 30 de agosto de
2009 expedida por el Director Único y el secretario General del mencionado
partido[794].
En ella se aceptó, desde la fecha, el ingreso al Partido de los representantes
Ángel Custodio Cabrera Báez, Luis Felipe Barrios Barrios, María Violeta Niño
Morales, José Ignacio Bermúdez Sánchez y Felipe Fabián Orozco en virtud del
acto legislativo 01 de 2009 que permitía a los miembros de cuerpos colegiados
de elección popular, dentro de los dos meses siguientes a su entrada en
vigencia, inscribirse en partido distinto al que los había avalado sin
necesidad de renunciar a la curul y sin incurrir en doble militancia[795]”[796]
8.
“Ese mismo día, la
vocera del partido en la Cámara de Representantes remitió al Consejo de Control
Ético (i) el acta de la reunión de bancada en la que se establecieron las
directrices que debían seguir los integrantes del Partido en la votación de los
impedimentos que se iba a efectuar en la plenaria[797]
el veintiséis (26) de agosto de 2009 y (ii) la certificación sobre el sentido
del voto de los mencionados representantes en la sesión del veintiséis (26) de
agosto de 2009[798].
Con base en los anteriores documentos les fue impuesta la sanción antedicha”[799]
9.
“A raíz de estos
hechos el Consejo de Control Ético de Cambio Radical tomó la decisión de
suspender el derecho a voto de los representantes al interior del Congreso,
decisión que fue radicada el primero (01) de septiembre de 2009 ante la Mesa
Directiva de la Cámara de Representantes”[800].
5.2.4. El anterior recuento de los
hechos, basado precisamente en la sentencia de la que me aparto y que
corresponden plenamente con la realidad del expediente, permite derivar una
conclusión fundamental, y que mina los argumentos que expone la posición
mayoritaria: Al momento en que el partido Cambio Radical sancionó efectivamente
a los parlamentarios, estos YA NO PERTENECÍAN al partido, de manera que la
competencia sancionatoria había desaparecido al momento en que se profirió y
comunicó la decisión.
5.2.5. Esto es así porque los 5
representantes ya habían renunciado a Cambio Radical e ingresado al Partido de
la U[801]
para el momento de la sanción, razón por lo cual la decisión de no impedir el
ejercicio al voto, tomada por parte de la Mesa Directiva de la Cámara de
Representantes fue adecuada, sin que puedan reprocharse tampoco los votos
emitidos por los congresistas implicados. Lo anterior está respaldado por el
texto constitucional que circunscribe la potestad sancionatoria del respectivo
partido a sus miembros, de forma que aquellos que válidamente lo hubieran
dejado no podrían ser sujetos de sanción por expresa disposición
constitucional. Frente a este punto no es procedente el camino argumental
seguido por la sentencia de la que me aparto y que desconoce el hecho
incontrovertible de que Ángel Custodio Cabrera Báez,  María Violeta Niño, José
Ignacio Bermúdez Sánchez, Felipe Fabián Orozco Vivas y Luis Felipe Barrios ya
habían abandonado la colectividad para el momento en que se impuso la sanción,
de manera que la competencia sancionadora de Cambio Radical frente a ellos
había desaparecido.
5.2.6. No hay duda en cuanto a que el
parágrafo transitorio del Art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2009 no dispuso
limitación alguna a la facultad de los miembros de las corporaciones públicas
al ejercer la facultad de cambio de partido que el mismo preveía, y por ende
debe tenerse como válido el tránsito de Ángel Custodio Cabrera Báez,  María
Violeta Niño, José Ignacio Bermúdez Sánchez, Felipe Fabián Orozco Vivas y Luis
Felipe Barrios al Partido de la U “sin renunciar a la curul o incurrir en
doble militancia”[802].
Las intenciones de los congresistas involucrados no tendrían la facultad de
invalidar el cambio o ampliar la competencia sancionadora de Cambio Radical,
pues ninguna de las normas involucradas en el proceso de aplicación de las
sanciones lo dispone, estando la Corte obligada a la aplicación estricta del
principio de legalidad en el presente caso, máxime cuando se está hablando de
un tema sancionatorio. De este modo, sólo si una norma contemplara que la
competencia para imponer una sanción por parte de una agrupación política se
extendiera a personas distintas a sus miembros es que podría aplicarse la
suspensión al derecho al voto, pues es claro que la colectividad que la impuso
es diferente a aquella en la que al momento de producirse militaban los
Representantes.
5.2.7. Es improcedente igualmente la
argumentación en torno a la intención y los efectos de la decisión de cambiar
de partido, pues al calificarse por parte de la Corte como una actitud
encaminada a “eludir la potestad sancionadora del Partido Cambio Radical”[803],
está yendo más allá de la competencia que tendría al estudiar la
constitucionalidad de la norma, siendo más conveniente adoptar la misma
posición que se asumió frente a la vigencia y la validez de la sanción impuesta
por la Comisión de Ética del Partido Cambio Radical[804]. Esto por
cuanto es claro que la Corte Constitucional no es el juez de la validez del
cambio de partido de los parlamentarios, y no es claro que tal actuación tenga
un efecto directo en la constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009, menos aun
cuando se ha establecido con claridad la falta de competencia del partido
Cambio Radical por la no pertenencia de los parlamentarios involucrados en
dicha colectividad.
5.2.8. Tampoco es correcto simplemente ignorar
el cambio de partido, sin anularlo o argumentar una razón jurídica válida en
cuanto a su ineficacia, para entonces pretender hacer efectiva la sanción,
puesto que lo probado en el presente caso, como un hecho, es que Ángel Custodio
Cabrera Báez,  María Violeta Niño, José Ignacio Bermúdez Sánchez, Felipe Fabián
Orozco Vivas y Luis Felipe Barrios ya no pertenecían al partido Cambio Radical
para el momento de la interposición de la sanción y hasta tanto no se
controvierta o invalide el cambio de partido realizado por los parlamentarios,
no sería procedente darle validez a una sanción dictada por una agrupación
política frente a miembros de otro partido, pues tal decisión desconocería por
completo la norma constitucional, tanto la referida a la competencia para
sancionar y explicada anteriormente, como la que establece el régimen de
bancadas, pues es completamente contrario a esa concepción en el funcionamiento
del sistema de partidos admitir la competencia una colectividad para sancionar
a miembros de otra, más aún cuando la propia Constitución restringe la facultad
sancionatoria de los partidos a sus miembros.
5.3. La vigencia de la sanción al momento de la
votación.
5.3.1. Si en gracia de discusión se aceptara la
posición de la mayoría que extiende la facultad sancionatoria de un partido
político a los miembros de otro, posición frente a la cual, como ya quedó
claro, estoy en total desacuerdo, aún queda por resolver una cuestión
fundamental, y es la vigencia de la sanción al momento de la votación de la
conciliación en la plenaria de la Cámara de Representantes.
5.3.2. En este punto debo registrar que la ponencia se
abstiene de pronunciarse sobre el tema, omitiendo una cuestión fundamental que
gira en torno a si la sanción, independiente de quien la hubiera impuesto,
tenía la capacidad de afectar el ejercicio del derecho al voto de los
parlamentarios al momento de decidir si aprobaban o no el texto conciliado de
la Ley 1354 de 2009.
5.3.3. Para dilucidar esta cuestión es necesario
recurrir al procedimiento contemplado en el reglamento del partido Cambio
Radical. En él se destaca que:
“ARTICULO CUADRAGESIMO.  TRAMITE DE LA
QUEJA O ACUSACION, PERIODO PROBATORIO, SANCIONES A IMPONER,  NOTIFICACION DE LA
PROVIDENCIA, RECURSOS.- Toda
actuación del Consejo de Control Ético del Partido, deberán ser de conformidad
con lo establecido en la Constitución Política en su artículo 29 y en tal
sentido, se dará aplicación plena del debido proceso.
En todos los casos, se informará
personalmente de la acusación o queja al presunto investigado en acción
disciplinaria interna del Partido, o por un  correo certificado.
El investigado tendrá cinco (5) días
hábiles para contestar y ejercer su derecho de defensa ante el Consejo de
Control Ético.
Abierto el período de pruebas por un
término no superior a quince (15) días calendario, una vez concluido el mismo,
el Consejo de Control Ético se pronunciará si hay lugar o no a la imposición de
sanciones de acuerdo a los presentes Estatutos. Para la imposición de la
sanción, el Consejo de Control Ético, deberá realizar una ponderación de las
circunstancias en cada caso particular.
La providencia será comunicada al
investigado, quien tendrá cinco (5) días hábiles para interponer  recurso de
apelación ante el Comité Central del Partido. La misma providencia será
notificada al Veedor del mismo Partido, con el fin de que el mismo se pronuncie
dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación, pudiendo presentar
Recurso de Apelación ante el Comité Central.
PARAGRAFO PRIMERO.- La impugnación contra una decisión del
Consejo de Control Ético o contra una del Comité Central del Partido,
constituye un mecanismo de control administrativo de legalidad contra actos o
decisiones adoptadas por uno o por ambos Órganos del Partido.
PARAGRAFO SEGUNDO.- El mecanismo anterior  no excluye la vía
jurisdiccional como medio de control de legalidad de dichos actos o
providencias, teniendo en cuenta ante todo la competencia que tiene el Consejo
Nacional Electoral”.[805]
5.3.4. De acuerdo con lo anterior, la
sentencia, sea que se hubiere comunicado el 31 de agosto de 2009 o el 1° de
septiembre,  preveía un término de 5 días en los cuales el afectado por la
decisión podría hacer uso del recurso de apelación ante el Comité Central del
Partido. Así, la decisión de suspensión del ejercicio del derecho al voto no
se encontraba ejecutoriada al momento en que pretende la posición mayoritaria
hacerla efectiva, pues la misma sólo podría considerarse en firme, sea cual sea
la hipótesis en torno al momento de la notificación, pasados cinco días hábiles
luego de la notificación de la decisión, lo cual habría ocurrido, por temprano,
el 7 de septiembre de 2009.
5.3.5. Del análisis precedente se deduce
que, así la competencia para sancionar hubiera existido en cabeza de Cambio
Radical, la sanción consistente en la suspensión del derecho al voto no habría
cobijado la votación llevada a cabo el 1° de septiembre en la que se aprobó el
informe de conciliación y cuya votación fue la siguiente: Si: 85 y No: 5[806].
5.3.6. Así, si la sanción todavía no
podía ejecutarse por no haber transcurrido el término dado por el reglamento
interno de Cambio Radical de cinco días hábiles para interponer el recurso de
apelación, los votos emitidos por los cinco representantes serían plenamente
válidos y deben tenerse en cuenta con miras a la aprobación del respectivo
informe de conciliación, con lo cual no podría presentarse el vicio
insubsanable alegado por la posición mayoritaria.
5.4. Conclusión.
5.4.1. Los dos puntos antes enunciados,
que se atienen a los hechos probados en el expediente, y que son reconocidos
como válidos por la sentencia de la que me aparto, tienen la fuerza suficiente
para rebatir los argumentos de la ponencia mayoritaria sobre el efecto que los
votos de los representantes Ángel Custodio Cabrera Báez,  María Violeta Niño,
José Ignacio Bermúdez Sánchez, Felipe Fabián Orozco Vivas y Luis Felipe Barrios
tuvieron sobre la validez del trámite de la norma, pues es claro que bajo
ninguna óptica era aplicable la sanción a ellos impuesta al momento de la
votación del informe de conciliación ante el pleno de la Cámara de
Representantes. Así, no es posible derivar ni del hecho del cambio de partido
de los representantes, ni de su intención para hacerlo, ni de la sanción
impuesta por Cambio Radical, ni de ninguno otro suceso ocurrido al interior del
trámite legislativo referido a este tema en concreto, la invalidez de los votos
de Ángel Custodio Cabrera Báez,  María Violeta Niño, José Ignacio Bermúdez
Sánchez, Felipe Fabián Orozco Vivas y Luis Felipe Barrios, y por ende tampoco
podían soportarse estas circunstancias los alegatos de inconstitucionalidad
referidos a la aprobación en la Cámara de Representantes del informe de
conciliación.
6. El control material efectuado por la Corte
Constitucional al abordar el tema de la supuesta falta de convocatoria a votar,
en la Ley 1354 de 2009.
6.1 La posición de la sentencia C-141 de 2010 sobre la
supuesta falta de convocatoria a votar en la Ley 1354 de 2009.
6.1.1. La sentencia de la que me aparto consideró que “la Ley 1354 de 2009 no prevé expresamente
la convocatoria a la ciudadanía para que decida si apoya o no la reforma
constitucional propuesta”[807],
de lo que derivan que no podría entonces realizarse la votación para aprobar la
reforma.
6.1.2. Consideraron además, que a pesar
de que el título de la Ley 1354 de 2009, hace expresa referencia a la
convocatoria al pueblo a referendo -el título de la Ley es: “Por medio de la
cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración
del pueblo un proyecto de reforma constitucional”[808]-, dicho
título no supliría la supuesta ausencia de texto expreso de convocación en la
Ley, para lo cual aplicó un antecedente jurisprudencial en el que, según la
posición mayoritaria, se indica que el título de las leyes carece de eficacia
normativa directa. Recordaron el texto de la sentencia C-821 de 2006, dentro
del que se encuentra:
“Esta Corte ha considerado, asimismo, que
antes que eficacia jurídica directa, el título de una ley constituye un criterio
de interpretación de las disposiciones en ella contenidas que puede ayudar a
determinar cuál es el alcance del articulado, su finalidad y su ámbito de
aplicación […]”[809].
6.1.3. La posición mayoritaria concluye sobre el
título de la ley que “no tiene un contenido normativo autónomo del cual
pueda desprenderse un mandato de convocatoria a la votación de un referendo
constitucional, en consecuencia el encabezado en cuestión no puede colmar la
ausencia, en el cuerpo de la ley, de una previsión en tal sentido”[810].
6.1.4. De otro lado, destacó que la supuesta ausencia
de convocatoria no podría ser subsanada a través del decreto contemplado en el
artículo 34 de la Ley 134 de 1994[811],
por considerar que el mismo es un acto de trámite o de ejecución de la ley, y
no puede utilizarse para llenar las eventuales lagunas normativas.
6.1.5. Consideró pues la mayoría que la Ley analizada
sufría una falencia en uno de sus elementos esenciales, en tanto “el llamado
al pueblo a que participe en un referendo constitucional es un elemento
esencial de la ley, pues, por un lado, es la justificación misma del mecanismo
de participación popular, es decir, no hay referendo constitucional sin la intervención
del pueblo y éste no puede participar si no es convocado por la ley”[812]. Ante
este hallazgo, destacaron que la ausencia de un contenido normativo ordenado
por la Constitución no podría ser llenada por la Corte mediante una sentencia
integradora, y que el alegado vicio tampoco sería subsanable “porque éstos
hacen referencia al trámite legislativo y no al contenido de la misma,
como sucede en este caso, razón por la cual resulta improcedente el reenvío al
órgano legislativo para que subsane la laguna normativa. En definitiva, se
trata de un vicio material debido a la ausencia de un contenido
específico en el cuerpo normativo objeto de examen, cuya consecuencia es la
declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1354 de 2009”[813].
6.1.6. Para la Corte, la ausencia de convocatoria
implicaría que “ni el Presidente ni la organización electoral estarían
autorizados a adelantar los actos materiales que culminan con la votación
popular”[814].
La conclusión del punto fue estructurada de la siguiente manera:
3.
“La Ley 1354 de 2009 carece de
un enunciado normativo que convoque al pueblo colombiano a participar en un
referendo constitucional, mandato que constituye un elemento esencial de la
ley, y cuya ausencia no puede ser suplida ni mediante la interpretación del
titulo de la misma, ni mediante el decreto previsto en el artículo 34 de la Ley
134 de 1994. Se trata de un vicio material debido a la ausencia de un contenido
específico en el cuerpo normativo objeto de examen, cuya consecuencia es su
declaratoria de inexequibilidad”.
6.2. El título de la Ley y la existencia de la
convocatoria a votar.
6.2.1. Contrario a la posición mayoritaria, considero
que la Ley 1354 SI constituye una convocatoria al pueblo a votar. Esto es así
porque, como queda claro de la lectura de la norma analizada, se trata de una
“[p]or medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete
a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”[815]. La
posición mayoritaria pretende desestimar el valor normativo del título de las
leyes, desconociendo que incluso desde su posición, el hecho de que el título
convoque a referendo, suple el requisito constitucional, y no podría por ello
declararse inexequible la norma analizada.
6.2.2. En primera instancia ha de recordarse que la
Constitución y la Ley 5 de 1992, reconocen al título de las leyes un valor,
incluyéndolo dentro de los requisitos mínimos de las leyes; no puede, por
ejemplo, existir una norma sin título, o una en la que su titulación no
corresponda de manera precisa a su contenido:
“ARTICULO 169. El título de las leyes deberá
corresponder precisamente a su contenido, y a su texto precederá esta fórmula:
"El Congreso de Colombia,
DECRETA"”[816]
Y a pesar de que el título de la norma no contenga un
contenido normativo, esto no quiere decir que, por ejemplo, no pueda ser objeto
de control de constitucionalidad, y especialmente, brindar un criterio de
interpretación de las normas, que obviamente no concierne solo al juez, sino a
cualquiera que pretenda analizar y aplicar el contenido normativo, como por
ejemplo, los ciudadanos convocados a votar la reforma constitucional, tal como
lo hizo la Ley 1354 de 2009. Al respecto conviene recordar lo dicho por la
jurisprudencia constitucional:
“[L]a Corte encuentra que el título de
una ley, pese a carecer de valor normativo, exhibe valor como criterio de
interpretación de las normas contenidas en el cuerpo de la ley. Siendo así, es
claro que incluso los criterios de interpretación de la ley que emanan del
texto del título o encabezado de la misma son pasibles del control de
constitucionalidad, puesto que un título contrario a los preceptos
constitucionales, de no ser excluido del ordenamiento jurídico, podría conducir
a una interpretación de parte o toda la ley no conforme con el estatuto
superior.
La anterior conclusión tiene además
sustento en el artículo 241 numeral 4 de la Constitución que asigna a la Corte
Constitucional la función de “decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que presenten ciudadanos contra las leyes, tanto por su
contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.” La
disposición no distingue entre normas de la ley y título de la misma. Ambos
hacen parte del contenido de la Ley y, en consecuencia, pueden ser objeto de
examen de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional”[817].
6.2.3. Es conveniente anotar que si bien el título en
la mayoría de los casos es el parámetro que permite identificar la materia a la
que se refiere una determinada ley, como parámetro para la determinación del
cumplimento del requisito de unidad de materia, también se da el caso de que
sea el título de una ley el que sea demandado, como ocurrió con ocasión de la
sentencia C-821 de 2006, citada en la sentencia de la que me aparto. En ella se
dijo, por ejemplo que “el título debe dar una idea general de la materia
objeto de regulación, como elemento pedagógico para los ciudadanos”[818], y que “la
congruencia entre el título de las leyes y su contenido comporta una
trascendencia particular, en tanto permite que quienes estén llamados a
cumplir las disposiciones contenidas dentro de una ley puedan consultarlas
acudiendo a su clasificación por el tema al que se refieren”[819],
recordando que el “título de la ley debe hallarse en consonancia con su
contenido, de manera tal que, sin hacerle concesiones al rigorismo exegético, permita
identificarla en relación con sus temas o finalidades dentro del piélago
normativo que la contiene”[820].
6.2.4. A partir de estas consideraciones de la Corte,
elaboradas específicamente en torno al alcance del artículo 169 Constitucional,
es innegable que el título de la norma, que indicaba que por medio de la norma
se convocaba a la ciudadanía al referendo, le permitía al ciudadano entender
con claridad que el contenido normativo de la ley, estaba puesto a su
consideración a título de pregunta para el referendo, es decir, que era posible
y necesario entender que la Ley 1354 de 2009, efectivamente realizaba una
convocatoria al pueblo a pronunciarse en referendo, y entenderlo de otra manera
sería precisamente incurrir en un rigorismo exegético inaceptable.
6.3. Las contradicciones en las que incurre la
posición mayoritaria al negar el hecho de que la Ley 1354 de 2009,
efectivamente convocaba al Pueblo a referendo.
6.3.1. Sentada la anterior posición, saltan a la vista
dos contradicciones esenciales en las que incurre la posición mayoritaria al
negar ciegamente el hecho de que la Ley 1354 efectivamente constituía una
convocatoria al pueblo a referendo: (i) en caso de que la ley no constituyera
una convocatoria a referendo, porque “carece de un enunciado normativo que
convoque al pueblo colombiano a participar en un referendo constitucional”[821], la Corte
Constitucional carecía de competencia para pronunciarse oficiosamente sobre ella,
y por lo mismo ha debido declararse inhibida; y (ii) El describir la falta de
convocatoria como un “vicio material debido a la ausencia de un contenido
específico en el cuerpo normativo objeto de examen, cuya consecuencia es su
declaratoria de inexequibilidad”[822],
constituye un desconocimiento abierto de la limitación competencial que impone
la Carta a la Corte Constitucional, en su artículo 241 numeral 2.
6.3.2. Frente a la primera de las contradicciones que
se evidencia a partir de la tesis de la mayoría frente al tema de la
convocatoria basta señalar que, por sustracción de materia, si la Corte
identifica que en la Ley 1354 de 2009 no existe un contenido normativo que
convoque al pueblo a un referendo y al mismo tiempo no se acepte que el título
de la ley, a pesar de referirse a ello expresamente, no suple esa “ausencia”
¿Dónde está la convocatoria a referendo que activa la competencia de la Corte,
descrita en el numeral 2 del artículo 241 de la Constitución, y por lo mismo,
dónde queda radicada la competencia para ejercer un control automático de
constitucionalidad?
6.3.3. La respuesta es que, o se acepta que el hecho
de que la alusión a la convocatoria al pueblo en el título da a entender
claramente que la norma efectivamente convoca al pueblo a referendo, o la Corte
pierde la posibilidad de pronunciarse de manera automática y previa, cobijado
por  la competencia delimitada y establecida en el numeral 2 del artículo 241
de la Constitución –como efectivamente se hizo en la Sentencia C-141 de 2010[823]-, tal
como ocurriría si se demandase un decreto, y a lo largo de su análisis se
descubre que no se trata de una norma con rango de ley, y cuyo control
pertenece a otro estrado judicial, caso en el cual era obligado optar por una
sentencia inhibitoria. Se recuerda que sobre una ley cualquiera, no una de
convocatoria a referendo, la Corte no puede ejercer un control automático, y en
tal virtud, la decisión ha debido ser inhibitoria.
6.3.4. No se entiende por qué, si se encontró que la
Ley 1354 de 2009 no convocó a un referendo, se continuó con su análisis, ni
tampoco cómo, ante la evidencia de tamaña contradicción, la mayoría persistió
en su intención de declarar la norma inconstitucional a la vez que se reconocía
que el sustento de su competencia no estaba presente en la norma analizada.
Esto sólo puede interpretarse como una evidencia de las profundas incoherencias
en las que incurre la sentencia de la que me aparto.
6.3.5. En segundo lugar, las categorías utilizadas por
la mayoría en la Sentencia C-141 de 2009 señalan una segunda y grave
contradicción, pues elaboran una argumentación encaminada a justiciar lo que
califican como un vicio material, mientras que basan la competencia para
la revisión en el numeral 2 del artículo 241 de la Carta, que indica que el
control de constitucionalidad sólo podrá hacerse por vicios de procedimiento en
la formación de la ley convocatoria. Debe destacarse que frente a esta
contradicción nada se dice en la providencia de la que me aparto, ni se hace el
menor esfuerzo por encuadrar el supuesto vicio de tal forma que, a través de
una solución hermenéutica, cupiera dentro de la específica y concreta
competencia de la Corte Constitucional, otorgada en el artículo 241de la Carta.
6.3.6. La contradicción se expresa en sí misma y no se
requiere mayor elaboración para que el lector entienda la incoherencia
evidenciada en este aparte de la Sentencia C-141 de 2010. Hay que decir, sin
embargo, que en ella se demuestra cómo la norma que delimita y define la
competencia de la Corte Constitucional -tal como ocurrió cuando se analizaron
elementos y procedimientos anteriores al proceso legislativo- poco le importó a
la posición mayoritaria.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
[1] Entre otras, la intervención del ciudadano Edmundo del Castillo
Restrepo, p. 51.
[2]
Al respecto, el ciudadano Fernando Gómez Mejía, actuando en representación del
Ministerio del Interior y de Justicia, sostiene lo siguiente: “Con
explicable preocupación y evidente malestar, la opinión ha sido informada sobre
la posible violación de varias disposiciones legales por parte de los
administradores de la recaudación de firmas, o al menos, por parte de ellos. Se
ha dicho que los organizadores o promotores de la recolección de firmas
incurrieron en gastos superiores a los autorizados por el Consejo Nacional
Electoral, que recibieron donaciones individuales superiores a las autorizadas,
que grandes contratistas del Estado hicieron cuantiosos aportes, que los
encargados de gestionar la obtención de firmas apelaron a diversas estratagemas
para no registrar con fidelidad los ingresos, que los responsables de la
recolección de firmas no han podido presentar informes contables satisfactorios
al Consejo Nacional Electoral, todo lo cual forma parte de investigaciones en
curso. De dichas irregularidades han deducido los adversarios del referendo,
además, el presunto incumplimiento de un requisito legal, consistente en que el
Registrador Nacional del Estado Civil debía certificar no sólo el número de
firmas auténticas, sino la regularidad de la financiación para recoger dichas
firmas”.
[3]
Sobre este punto, el ciudadano Fernando Gómez Mejía, actuando en representación
del Ministerio del Interior y de Justicia, sostuvo lo siguiente “Las
consecuencias jurídicas  que pueden derivar de infracciones a los preceptos
legales, como en el presente caso sería la violación de las reglas sobre
financiación de la recolección de firmas para apoyar una iniciativa de
referendo, no podrían, en un Estado de Derecho, quedar libradas a la soberana
opinión o flexible interpretación de la autoridad. Menos aún si las
consecuencias que se deduzcan tienen efectos derogatorios de los derechos, como
cuando se declaran nulidades o se imponen sanciones. El principio de legalidad
de las faltas y de las sanciones, que forma parte integral del debido proceso y
de las garantías que se predican de todo el sistema de derechos
constitucionales, obliga a la autoridad a cerciorarse de la previa existencia
en la ley de las correspondientes sanciones. Y a proceder con estricta sujeción
a tales previsiones, pues de lo contrario caeríamos en la tiranía”. De igual
manera, los ciudadanos Rodrigo Rivera Salazar, Jaime Enrique Granados Peña,
Juan Manuel Charry, Rodrigo Noguera Calderón, David Espinosa Acuña, Antonio
Lizarazo Ocampo, Álvaro Guillermo Rendón, Alexander Sánchez Pérez, Carlos Eduardo
Borrero González y Hediel Saavedra Mogollón, sostienen que en relación con el
certificado que debe expedir el Registrador “Por supuesto, esto tampoco es un
punto que pueda analizar la
Corte Constitucional, no sólo porque escapa a su competencia funcional, sino
porque tampoco se puede presumir la existencia de un certificado que afirme
categóricamente lo contrario, es decir, que el referendo no ha cumplido con las
mencionadas normas legales”.
[4]
Entre ellos, y de manera coincidente, Edmundo del Castillo y Fernando Gómez
Mejía.
[5]
Al respecto, el interviniente Edmundo del Castillo sostiene “ni legal ni
constitucionalmente es una competencia de la
Registraduría proferir un certificado relacionado con un análisis o decisión
relativa a los topes en la financiación de la recolección de firmas para el
referendo. Así lo dispone expresamente el artículo 24 de la
Ley No. 134 de 1994. Luego, también es cierto que la exigencia sobre el
cumplimiento de dichos topes, tampoco es un requisito para el trámite del
referendo. Las consecuencias jurídicas de la violación de estas normas, es
realmente distinta”.
[6]
Intervención del ciudadano Edmundo del Castillo Restrepo, Secretario Jurídico
del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República, p. 25.
[7] Ibídem, p. 22.
[8]
Ibídem, p. 19.
[9]
Intervención del ciudadano Edmundo del Castillo Restrepo, p. 27. En igual
sentido, el ciudadano Fernando Gómez Mejía, actuando en representación del
Ministerio del Interior y de Justicia, sostiene que “El decreto 4742 no
tiene como destinatario a los particulares ni puso término a un procedimiento
administrativo”. (p. 53). Por su parte, los ciudadanos Rodrigo Rivera
Salazar, Jaime Enrique Granados Peña, Juan Manuel Charry, Rodrigo Noguera
Calderón, David Espinosa Acuña, Antonio Lizarazo Ocampo, Álvaro Guillermo
Rendón, Alexander Sánchez Pérez, Carlos Eduardo Borrero González y Hediel
Saavedra Mogollón sostienen que “El decreto 4247 de 2008 fue expedido con
anterioridad al inicio de las sesiones extraordinarias que convocó y fue hecho
público ante quienes debían enterarse del contenido del mismo, sin violar norma
constitucional u orgánica alguna, por el contrario, como quedó claro, en
ejercicio de las mismas”.
[10] Concepto 1841 del 17 de septiembre de 2007, de acuerdo a la intervención
del ciudadano Edmundo del Castillo Restrepo Secretario Jurídico de la
Presidencia de la República, p. 28.
[11] Intervención del ciudadano Edmundo del Castillo Restrepo, p. 28. El
interviniente sostiene lo siguiente “El principio de publicidad se cumplió a
tal punto que, efectivamente se llevaron a cabo las sesiones extraordinarias.
En este punto, si la jurisprudencia considera que no se afecta el principio de
publicidad cuando se publica al día siguiente de su aprobación la ponencia para
primer debate, también deberá entenderse que la publicación el mismo día de
sesiones extraordinarias, no afecta el principio de publicidad, sobre todo
cuando, como se dijo, cuando los congresistas conocían su contenido”.
[12] Al respecto, por ejemplo, el ciudadano Fernando Gómez Mejía,
actuando en representación del Ministerio del Interior y de Justicia, sostiene
lo siguiente “Es obvio, por tanto, que las condiciones que deben cumplirse
para convocar válidamente al Congreso a sesiones extraordinarias no se
encuentran en el artículo 85 de la Ley 5 de 1992, sino en los artículos 138 y
200 de la Constitución, los cuales constituyen, en este sentido, junto con el
antes citado artículo 85, el marco normativo contextual de tal convocatoria”
(p. 48). En igual sentido, los ciudadanos Rodrigo Rivera Salazar, Jaime Enrique
Granados Peña, Juan Manuel Charry, Rodrigo Noguera Calderón, David Espinosa
Acuña, Antonio Lizarazo Ocampo, Álvaro Guillermo Rendón, Alexander Sánchez
Pérez, Carlos Eduardo Borrero González y Hediel Saavedra Mogollón, sostienen
que “la convocatoria a sesiones extraordinarias que el Gobierno hizo al
Congreso, es totalmente ceñida a la
Constitución Política, con fundamento en el inciso 3º del artículo 138 de la
Carta”.
[13] Intervención del ciudadano Edmundo del Castillo Restrepo, pp.47 y
48.
[14] Al respecto, los ciudadanos Rodrigo Rivera Salazar, Jaime Enrique
Granados Peña, Juan Manuel Charry, Rodrigo Noguera Calderón, David Espinosa
Acuña, Antonio Lizarazo Ocampo, Álvaro Guillermo Rendón, Alexander Sánchez
Pérez, Carlos Eduardo Borrero González y Hediel Saavedra Mogollón, sostuvieron
que “resulta pertinente señalar que el alegado cambio promovido en el Congreso,
de ninguna manera vicia de inconstitucionalidad el trámite, por cuanto lo que
en realidad prohíbe la Constitución, son aquellas modificaciones que desvirtúen
la esencia y el espíritu del referendo, lo cual sin duda, en el caso que nos
convoca, no ha ocurrido, por cuanto y en tanto, la esencia y el espíritu de la
voluntad de los ciudadanos que avalaron con su firma la consulta del referendo,
no era ninguna otra sino que existiese la posibilidad de que el actual
Presidente pudiese ser nuevamente reelegido de inmediato.”
[15] Entre otras, intervención del ciudadano Edmundo del Castillo
Restrepo, pp. 31 y ss.
[16] Intervención del ciudadano Edmundo del Castillo Restrepo, p. 37
[17] Al respecto, el  ciudadano Fernando Gómez Mejía, actuando en
representación del Ministerio del Interior y de Justicia, trayendo a colación a
Christian Starck, sostiene que “Las posibilidades de una división de poderes
son múltiples…en todo caso, lo decisivo es que la división de poderes sea
efectiva”.
[18] En este sentido la intervención de DeJusticia.
[19] Al respecto, en la intervención de DeJusticia se lee “El trámite
de aprobación de la ley 1354 de 2009 implicó vicios evidentes. El primero de
ellos fue la vulneración de los topes de financiación que impidió que el
Registrador otorgara la certificación de que ese trámite había sido legítimo y
que  llevó también a que el Consejo Nacional Electoral (CNE) dejará sin validez
la etapa de inscripción de la iniciativa. Esta irregularidad no es menor pues
no sólo el trámite careció de requisitos exigidos, como son la certificación
del Registrador, sino que muestra que las firmas no fueron recolectadas por una
iniciativa ciudadana genuina sino impulsada por poderes económicos, muchos de
los cuales son contratistas del Estado. Como se puede ver, quienes se benefician
del Gobierno por ser contratistas financiaron la iniciativa más allá de los
topes para permitir la continuidad en el poder del Gobierno que los beneficia,
encubriendo la operación  en una supuesta iniciativa ciudadana. No estamos
entonces frente a una iniciativa popular sino plutocrática”. En el mismo
sentido, el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo concluye que “Es claro
que no existe certificación emitida por la
Registraduría Nacional del Estado Civil sobre la financiación legal de la
recolección y por ende, no se han cumplido todos los requisitos
constitucionales y legales de que trata el artículo 24 de la ley 134 de 1994.
La ausencia de certificación genera un vicio de procedimiento suficiente para
declarar la inconstitucionalidad de la ley 1354 de 2009, porque no sólo es
exigido como uno de los requisitos generales que debe cumplir una ley de
referendo en los términos indicados por el Título XIII sino que además es
prerrequisito específico para radicar la propuesta ante las cámaras del Congreso
antes de dar inicio al trámite legislativo”.
[20] Al respecto, los ciudadanos Alfredo Beltrán Sierra, Edgardo Maya
Villazón, Fanny Lucía Castellanos Zuluaga y Carmenza Isaza Delgado, sostienen
que “Queda así demostrado que se produjo una alteración sustancial del
proyecto al pasar de una a otra Cámara legislativa,  y como las consecuencias jurídicas
de los dos textos son distintas, se alteró también así el principio de
consecutividad para la aprobación de la ley que expresamente exige cumplir el
artículo 157 de la Carta”, (p.13).
[21] Al respecto, los ciudadanos Alfredo Beltrán Sierra, Edgardo Maya
Villazón, Fanny Lucía Castellanos Zuluaga y Carmenza Isaza Delgado, afirman que
“Conforme a lo expuesto, es evidente que el decreto 4742 de 2008 violó el
artículo 85 de la Ley 5ª de 1992, y en consecuencia, artículo 151 de la
Carta que obliga al Congreso de la
República a ejercer la función legislativa con observancia de su reglamento
contenido en la ley orgánica correspondiente, que para el caso lo es la
Ley 5ª de 1992”.
[22] Gaceta del Congreso, acta 160 de diciembre
de 2008.
[23] Sobre el particular, en la intervención de DeJusticia se afirma que
“El segundo vicio de trámite resulta por las evidencias de que varios
congresistas muy posiblemente variaron su voto en respuesta a dádivas
gubernamentales. Son claras las pruebas de ese cambio de voto y de que
recibieron dichas dádivas, como palacios municipales o direcciones de
prisiones”.
[24] Por ejemplo, en la intervención de DeJusticia se lee “El tercer
vicio de trámite es que hubo un ejercicio ilegítimo de transfugismo político.
En efecto, la reforma constitucional política contenida en el Acto Legislativo
01 de 2009 autorizó un transfugismo temporal pues permitió  durante dos meses
un cambio de partido. Su propósito era permitir la puesta en marchas de las
cláusulas permanentes de la reforma política, pero no alterar la disciplina de
los partidos a fin de que se aprobara la reelección”.
[25] Folios 6-8, 12-14, 24-26 cuaderno de pruebas OPC-313/09.
[26] Folios 18-20 y 30-32, cuaderno de pruebas OPC-313/09.
[27] La intervención de DeJusticia.
[28] Al respecto, los ciudadanos Alfredo Beltrán Sierra, Edgardo Maya
Villazón, Fanny Lucía Castellanos Zuluaga y Carmenza Isaza Delgado, sostienen
que “Si en un régimen presidencial como el nuestro los períodos de todas las
autoridades se señalan directamente en la
Constitución, esa determinación se realiza en coordinación y armonía con el
período presidencial, de tal suerte que desde la
Constitución se impida la concentración política del poder en ese alto
funcionario del Estado. Por esa razón, mientras que el período presidencial es
de cuatro años, el de los Magistrados de la
Corte Constitucional es de ocho, con lo cual se evita que su renovación
coincida con el de un mismo presidente en el ejercicio del poder, e igual
ocurre con el período de los Magistrados del Consejo Superior de la
Judicatura cuya Sala Jurisdiccional Disciplinaria se integra por ternas que
elabora el Presidente de la República”. En el mismo sentido, en la intervención
de DeJusticia se afirma “La segunda reelección presidencial introduce un modelo
institucional que no puede ser considerado como una de las diversas
formulaciones de la separación de poderes; por el contrario, afecta la esencia
del complejo sistema de pesos y contrapesos. Esto es así porque i) el
presidente reelegido en dos oportunidades ejerce el poder de nominación que la
Constitución de 1991 contempló para tres presidentes; y ii) algunos de los
altos funcionarios nominados o nombrados por el presidente en sus dos primeros
períodos presidenciales, seguirán ejerciendo sus funciones durante el tercer
período.”
[29] Al respecto, DeJusticia sostiene en su intervención “El segundo
vicio de competencia ocurre por cuanto esta reforma tiene nombre propio y fue
realizada para la permanencia en el poder del actual Presidente Álvaro Uribe
Vélez. Existen evidencias contundentes que muestran que el propósito de esta
Ley no fue adoptar una reforma por las bondades abstractas de que exista una segunda
reelección, sino para permitir la continuidad en el poder del actual
Presidente”. En el mismo sentido, el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo
plantea en su intervención que “Violación del Título XIII de la
Constitución Política y de los artículos 4 y 78 de la
LEMP, porque la ley 1354 pretende reformar la constitución mediante un
plebiscito. Desde que fue planteada la iniciativa uribista para la aprobación
de la segunda reelección presidencial de Uribe, el debate formulado por los
promotores y respaldado por los congresistas, fue sobre el discurso de
continuidad o cambio, en relación directa con la política de seguridad
democrática, en el sentido de preguntar a la ciudadanía si estaba de acuerdo
con mantenerla a través de la reelección del presidente Uribe o cambiarla”.
[30] Corte Constitucional, Sentencia C- 551 de 2003, fundamento jurídico
199.
[31] Sentencia C-551 de 2003 F. J. 29.
[32] Ibidem.
[33] Ibidem.
[34] Sentencia C-551 de 2003,
F. J. 2.
[35] Auto 001 de 20 de enero de 2003.
[36] Autos 296 y 303 de 2009.
[37] Ibidem.
[38] Sentencia C-551 de 2003 F. J. 7.
[39] Ibidem.
[40] Ibidem.
[41] Sentencia C-551 de 2003 F. J. 8.
[42] Sentencia C-551 de 2003 F. J. 9.
[43] Sentencia C-551 de 2003
F. J. 9.
[44] Sentencia C-551 de 2003
F. J. 9.
[45]
Cfr. C-577 de 2009, entre otras
[46] Ibidem {Cita del aparte transcrito} El artículo 7° de la citada Convención dispone que la representación
de un Estado para todo lo relativo a la celebración de un tratado es válida en
cualquiera de los siguientes casos: (1) cuando la persona delegada presenta los
adecuados plenos poderes (7.1-a); (2) si de la práctica del Estado, o de otras
circunstancias, se deduce que existe la intención de considerar a la persona
que participa en la negociación como la representante del Estado para esos
efectos, prescindiendo de la presentación de plenos poderes (7.1-b); o (3) cuando
se deduce de las funciones que cumple la persona delegada, sin tener que
presentar plenos poderes (7.2). En este último caso, el mismo artículo
considera que, por razón de sus funciones, representan a su Estado para los
efectos de negociar y adoptar el texto de un tratado: (i) los jefes de Estado,
jefes de Gobierno y ministros de relaciones exteriores (7.2-a); (ii) el jefe de
la misión diplomática ante el Estado con el cual se va a celebrar (7.2-b) y
(ii) el representante acreditado por el Estado ante una conferencia
internacional o ante una organización internacional o uno de los órganos de
ésta (7.2-c).Verificada la ocurrencia de alguna de las circunstancias
descritas, debe entenderse cumplido el requisito de representación del Estado
para cada una de las diversas etapas dentro de la celebración de un tratado
internacional.
[47]
ARTÍCULO 13. PROCESO DE ELABORACIÓN. La elaboración del proyecto del Plan
Nacional de Desarrollo, que debe ser sometido por el Gobierno al Congreso
Nacional durante los seis meses siguientes a la iniciación del período
presidencial, se adelantará conforme a las disposiciones de los artículos siguientes.
ARTÍCULO 14.
FORMULACIÓN INICIAL. Una vez elegido el Presidente de la
República todas las dependencias de la administración y en particular, las
autoridades de planeación, le prestarán a él y/o a las personas que él designe
para el efecto, el apoyo administrativo, técnico y de información que sea
necesario para que adelante las gestiones indispensables para iniciar la
formulación del plan de desarrollo.
[48]
ARTÍCULO 15. COORDINACIÓN DE LAS LABORES DE FORMULACIÓN. El Director del
Departamento Nacional de Planeación, coordinará de conformidad con las orientaciones
impartidas por el Presidente de la
República, las labores requeridas para continuar la formulación del plan de
desarrollo, con los ministerios, las entidades territoriales, las regiones
administrativas y de planificación que se organicen en desarrollo del artículo 306
y con el Consejo Superior de la Judicatura a través de su Sala Administrativa.
ARTÍCULO
16. PARTICIPACIÓN ACTIVA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Las autoridades
nacionales de planeación y las entidades de planificación regional que llegaren
a constituirse, garantizarán la participación activa de las autoridades de
planeación de las entidades territoriales en el proceso de elaboración del
plan.
[49]
ARTÍCULO 17. PRESENTACIÓN AL CONPES. El Director del Departamento Nacional de
Planeación presentará a consideración del Conpes el proyecto del plan en forma
integral o por elementos o componentes del mismo. El componente correspondiente
al plan de inversiones deberá contar con el concepto previo relativo a las
implicaciones fiscales del proyecto del plan, emitido por el Consejo Superior
de Política Fiscal, Confis. El Conpes aprobará finalmente un documento
consolidado que contenga la totalidad de las partes del plan, conforme a la
Constitución y a la presente Ley. Para estos efectos, se realizará un Conpes
ampliado con los miembros del Conpes Social y se invitará a participar en
representación de las entidades territoriales, a cinco (5) gobernadores y cinco
(5) alcaldes, en correspondencia con la jurisdicción territorial de cada uno de
los cinco Corpes que hoy existen. Así mismo serán invitados los representantes
legales de las regiones a que se refiere el artículo 307
de la Constitución y al presidente del Consejo Superior de la
Judicatura.
PARÁGRAFO.
Para estos propósitos, deberá tenerse en cuenta que los gobernadores que se
designen provengan de departamentos distintos a los que pertenezcan los
alcaldes que representen a los municipios.
ARTÍCULO 16.
PARTICIPACIÓN ACTIVA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Las autoridades nacionales
de planeación y las entidades de planificación regional que llegaren a
constituirse, garantizarán la participación activa de las autoridades de
planeación de las entidades territoriales en el proceso de elaboración del
plan.
[50]
ARTÍCULO 18. CONCEPTO DEL CONSEJO NACIONAL DE PLANEACIÓN. El proyecto del plan,
como documento consolidado en sus diferentes componentes, será sometido por el
Presidente de la República a la consideración del Consejo Nacional de
Planeación a más tardar el 15 de noviembre, para análisis y discusión del
mismo, para que rinda su concepto y formule las recomendaciones que considere
convenientes, antes del 10 de enero. Si llegado el 10 de enero, el Consejo no
se hubiere pronunciado sobre la totalidad o parte del plan, se considerará
surtido este requisito en esa fecha. El 15 de noviembre el Presidente de la
República enviará al Congreso copia del proyecto del plan de desarrollo.
[51]
ARTÍCULO 19. PROYECTO DEFINITIVO. Oída la opinión del Consejo, el Conpes
efectuará las enmiendas que considere pertinentes luego de lo cual, el Gobierno
a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentará el proyecto a
consideración del Congreso antes del 7 de febrero, para lo cual lo convocará a
sesiones extraordinarias.
[52]
{Cita de aparte transcrito} C-891 de 2002.
[53] C-461 de 2008
[54] Por la cual se dictan normas orgánicas en
materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan de
otras disposiciones
[55] {Cita del aparte transcrito} Cfr. Corte Constitucional, sentencia
C-072/06.  En esta ocasión, la Corte efectuó el análisis de las
objeciones presidenciales al proyecto de ley n.° 239/05 Senado - 165/03 Cámara,
“por el cual se vincula el núcleo familiar de las madres comunitarias al
sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”.
[56]
{Énfasis del texto} C-856 de 2006
[57] Por medio de la cual se dicta la
Ley de Teatro colombiano, se crea el Fondo Nacional de Teatro y se dictan
otras disposiciones.
[58]  Sentencia C-551 de 2003 F. J. 120.
[59] La Constitución y los tratados de derechos humanos ordenan la
protección de la libertad del votante en toda elección. Así, el artículo 258 de
la Carta, después de afirmar que el voto es un derecho y un deber ciudadano y
de reseñar una serie de garantías en función de la libertad del sufragante
(voto secreto, instalación de cubículos, elaboración de tarjetas de
distribución oficial), señala que el Congreso podrá "implantar
mecanismos de votación que otorguen más y mejores garantías para el libre
ejercicio de este derecho de los ciudadanos." Por su parte, el
artículo 23 de la
Convención Interamericana y el artículo 25 del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos establecen que es derecho de toda persona votar y ser elegidos en
elecciones periódicas por un sistema de voto secreto “que garantice la libre
expresión de la voluntad de los electores”.
[60] Sentencia C-551 de 2003
F. J. 120.
[61] Sentencia C-551 de 2003
F. J. 121.
[62] Sentencia C-551 de 2003
F. J. 122.
[63] En la sentencia C-551 de 2003 la
Corte concluyó que en definitiva todas las notas introductorias a las
preguntas sometidas a votación popular plantean serios problemas
constitucionales relacionados con (i) la imposibilidad
de una formulación totalmente imparcial u objetiva de preguntas relacionadas
con textos normativos, (ii) la inocuidad de una nota introductoria que
realmente refleje el contenido normativo integral del texto a ser aprobado,
(iii) la posibilidad de desnaturalización del mecanismo de participación
mediante la incorporación de preguntas y (iv) los problemas normativos
ulteriores que suscitaría la aceptación de esos encabezados en un referendo;
razón por la cual declaró inexequibles todas las notas introductorias de todos
los numerales del texto de la ley aprobada por el Congreso.
[64] En la misma sentencia se sostuvo que
vulneran la libertad del elector y por lo tanto resultan inadmisibles las preguntas compuestas que incorporan elementos completamente
extraños al tema o institución propuesta, esto es, regulaciones que no tengan
vínculos de conexidad lógica o sistemática con la reforma propuesta (F. J.
178).
[65] Al respecto se sostuvo: “La pregunta del voto en bloque de un referendo multitemático, en vez
de promover una decisión reflexiva de la ciudadanía sobre cada tema y
artículo,  que es el propósito de un referendo, tiende entonces a favorecer la
expresión de manifestaciones globales de apoyo o rechazo de los proponentes del
referendo. El voto en bloque en esas circunstancias es entonces
inconstitucional, pues es contrario a la exigencia de lealtad, ya que, en vez
de fomentar la decisión libre y autónoma de los ciudadanos, los induce a que
descarguen sus delicadas responsabilidades políticas en los proponentes del
referendo. En tal contexto, la defensa del voto en bloque, según la cual el
ciudadano no está obligado a usar ese mecanismo  y puede en todo caso votar
individualmente cada pregunta, no es de recibo, pues la inconstitucionalidad de
esa figura en los referendos multitemáticos deriva de la manera como ella
induce al elector a aprobar o rechazar la totalidad del articulado sometido a
su consideración, según la confianza que tenga en su proponente. Esta pregunta
en un referendo multitemático en el fondo está guiada por la siguiente lógica:
si usted tiene confianza en el proponente del referendo, entonces apoye todas
estas reformas disímiles, lo cual desnaturaliza el referendo, que es, como dice
la LEMP, la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un
proyecto de norma constitucional (art. 3º de la
Ley 134 de 1994), y no la consulta al pueblo sobre su confianza en determinado
gobernante. Y por esas razones, el voto en bloque de un referendo multitemático
de origen presidencial, tiende a convertir la consulta a la ciudadanía en un
mecanismo plebiscitario, que no es idóneo para  la reforma a la
Carta” sentencia C-551 de 2003
F. J. 197.
[66] Cuando se trata de un referendo
constitucional por ser contrario al expreso mandato contenido en el artículo
378 de la Carta que sólo prevé el voto afirmativo y
negativo, pues establece que los ciudadanos deben poder escoger libremente en
el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente.
[67] La Ley 796 de
2003.
[68] Así en la sentencia C-1200 de 2003 se
estudió una demanda interpuesta contra el Acto Legislativo 03 de 2002, en las
sentencias C-572, C-970 y 971 de 2004 el objeto de control fue el Acto
Legislativo 01 de 2003, en la sentencia C-1040 de 2005 se examinó el Acto
Legislativo 02 de 2004 y en la sentencia C-588 de 2009 el Acto Legislativo 01
de 2008.
[69] Más
adelante en la misma sentencia se aborda nuevamente la cuestión en los
siguientes términos: “En la Sentencia C-551 de 2003 la
Corte se pronunció en ejercicio de un control integral de constitucionalidad
sobre la ley mediante la cual se convocaba a un referendo constitucional. Como
premisa para ese control integral, la Corte estableció que puede existir un
vicio de competencia cuando el poder de reforma, por la vía del procedimiento
especialmente dificultado previsto para ello -en ese caso, la convocatoria a un
referendo- produce en realidad, no una reforma sino una sustitución de
Constitución. A partir de esa consideración, en la
Sentencia C-1200 de 2003, la Corte debió resolver un problema completamente
distinto, que no se presentó en el proceso que dio lugar a la
Sentencia C-551 de 2003 y que era, por consiguiente, un asunto constitucional
inédito en la jurisprudencia nacional, esto es, las condiciones de
procedibilidad de una demanda ciudadana de inconstitucionalidad de un Acto
Legislativo por sustitución de Constitución. En particular, resultaba necesario
que la Corte precisase la diferencia entre un cargo orientado a obtener un
pronunciamiento sobre hipotéticos vicios materiales en la reforma, aspecto para
el cual la Corte carece de competencia, y uno orientado a establecer la
existencia de un vicio competencial por sustitución de Constitución. Ello
exigía refinar los conceptos enunciados de manera general en la
Sentencia C-551 de 2003 y en particular, precisar si bastaba con señalar que
un determinado principio esencial, contenido en la
Constitución, había sido alterado por la reforma, para entender que se había
estructurado un cargo por sustitución de Constitución, o si, por el contrario,
el ámbito de la competencia de la Corte en materia de control de
constitucionalidad de los actos reformatorios de la
Constitución, hacía necesario que el demandante mostrase de qué manera la
reforma, no simplemente alteraba la
Constitución anterior, sino que, parcial o totalmente, la sustituía por otra
distinta.  Los criterios que en ese proceso se fijaron por la
Corte son parámetros obligados de referencia para posteriores decisiones en
las que deba abordarse el examen de cargos por sustitución de Constitución.  Y
ello fue lo que ocurrió en las Sentencias C-970 y C- 971 de 2004.”
[70] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003.
[71] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-546 de 1993.
[72] Jon Elster, Ulises
desatado: estudios sobre racionalidad, precompromiso y restricciones,
Barcelona, Gedisa, 2002.
[73] Sentencia C-1040 de 2005 f. j. 7.9.
[74] Ibídem.
[75] Sentencia C-588 de 2009 f. j. 5.
[76] Sentencia C-1200 de 2003.
[77] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-757 de 2008.
[78] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1040 de 2005.
[79] Ibídem.
[80] Cfr. Sentencia C-1040 de 2009
f. j. 7.9.
[81] Sentencia C-588 de 2009 f. j. 5.5.1.
[82] Ibidem.
[83] Cfr. María Victoria GARCIA-ATANCE, Reforma…Ob. Cit., página
90.
[84] Ibidem.
[85] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1040 de 2005.
[86] Ibídem.
[87] Ibídem. Agrega la sentencia citada
que: “La distinción fue trazada con mayor detalle en la sentencia T-637 de
2001, así:
‘3.1.3. Con la Constitución de 1991 se inició constitucionalmente el
tránsito de la democracia representativa a la participativa. Esta nueva
concepción de nuestra democracia implica un cambio trascendental del sistema
político, cuya primera y más clara manifestación se encuentra en la manera como
se comprende al ciudadano como tal. En la democracia representativa liberal
clásica, se tenía una visión del ciudadano según la cual su papel se limitaba a
elegir a quienes sí tenían el conocimiento y las capacidades suficientes para
hacerse cargo de los asuntos del Estado. En palabras de Montesquieu: "El
pueblo es admirable para elegir aquellos a quienes debe confiar una parte de su
autoridad, pero ¿sabrá conducir un asunto, conocer los lugares, las ocasiones,
los momentos y aprovecharse de ellos? No, no lo sabrá. La gran ventaja de los
representantes es que son capaces de discutir los asuntos. El pueblo en modo
alguno lo es, lo que constituye uno de los graves inconvenientes de la
democracia. El pueblo no debe entrar en el Gobierno más que para elegir a sus
representantes, lo que está muy a su alcance". En la democracia
participativa, hay una concepción por completo contraria a la que expresa
Montesquieu acerca del ciudadano y de su papel en la vida pública. En este
sistema, en lugar de desconfiarse del ciudadano, éste goza de plena confianza,
lo cual se manifiesta en el derecho que se le otorga de participar en los
procesos decisorios públicos que habrán de afectarlo, pues se entiende que es
el ciudadano quien en realidad sabe cuáles son sus necesidades y, en esa
medida, cuáles las prioridades en la distribución de recursos escasos y,
además, tiene mayor interés en obtener los resultados perseguidos.
3.1.4. El concepto de democracia participativa es más moderno y
amplio que el de la democracia representativa. Abarca el traslado de los
principios democráticos a esferas diferentes de la electoral, lo cual está
expresamente plasmado en el artículo 2° de la
Carta. Es una extensión del concepto de ciudadanía y un replanteamiento de su
papel en una esfera pública que rebasa lo meramente electoral y estatal. El
ciudadano puede participar permanentemente en los procesos decisorios que
incidirán en el rumbo de su vida.
Esto se manifiesta en varios artículos de la
Carta sobre participación en escenarios diferentes al electoral, a los cuales
se hará referencia posteriormente. Pero aún en éste, el tradicional de la
democracia liberal, los ciudadanos no votan sólo para elegir, sino también para
decidir.
(…) El principio de participación  democrática expresa no sólo un
sistema de toma de decisiones, sino un modelo de comportamiento social y
político, fundamentado en los principios del pluralismo, la tolerancia, la
protección de los derechos y libertades así como en una gran responsabilidad de
los ciudadanos en la definición del destino colectivo.’ ”
[88] Por ejemplo en la sentencia T-881 de 2002 respecto de la dignidad
humana.
[89] En este sentido Andrea Greppi,
Concepciones de la democracia en el ordenamiento jurídico contemporáneo,
Madrid, Ed. Trotta, 2006.
[90] Andrea Greppi, Ob.
Cit. p. 31.
[91] Carlos Santiago Nino,
La Constitución de la
Democracia Deliberativa. Barcelona, Ed. Gedisa, 1996, p. 271.
[92] La jurisprudencia constitucional ha defendido siempre que los
actos reformatorios de la
Constitución deben ser objeto de un juicio estricto de validez formal, en este
sentido puede consultarse la sentencia C-816 de 2004, en la cual se sostuvo
textualmente: “Este control del respeto de los procedimientos es aún más
importante frente a las reformas constitucionales, puesto que éstas tienen que
ser tramitadas con el máximo acatamiento por las normas de procedimiento, al
menos por las siguientes dos razones: de un lado, porque que se trata nada más
y nada menos que de modificar la norma fundamental que gobierna una sociedad;
y, de otro, lado porque precisamente porque se trata de la norma fundamental
del ordenamiento, la Constitución está dotada de supremacía  y de rigidez, por
lo cual su reforma exige procedimientos especiales agravados, en especial en
dos aspectos: mayorías más estrictas y procesos de aprobación más largos”..
[93] Carlos Santiago Nino,
La Constitución de la
Democracia Deliberativa. Barcelona, Ed.
Gedisa, 1996. Pág. 205
[94]  C-551 de 2003. F.J  # 44
[95] Marthe
Fatin-Rouge Stéfanini, Le contrôle du référendum par la
justice constitutionnelle, Ed. Economica, Paris, 2004, p. 295.
[96] En ese sentido se puede consultar Nino
ob. Cit. P. 21-23, GIOVANNI SARTORI ¿Qué es la democracia?, Ed. Altamir,
Bogotá, 1994, Capítulo VII y Jeremy
Waldron . “Deliberación, desacuerdo y votación” en H. Hongju Koj y otro, Democracia
deliberativa y derechos humanos. Ed, Gedisa. Barcelona 2004. p. 249.
[97] Ibídem. FJ # 31
[98] Este criterio se
aplicó por parte de esta Corporación en la citada sentencia C-1175 de 2004, en
la que un grupo de intervinientes defendió la constitucionalidad de una norma
que permitía a un miembro de la iglesia católica, participar de un comité de
clasificación de películas cinematográficas, con el argumento de que la
religión católica ostentaba en Colombia la aceptación mayoritaria. La
Corte explicó que como no existía regla o condición alguna previa que
permitiera privilegios a una religión por el sólo hecho de ser mayoritaria,
entonces dentro del proceso democrático de decisión no era permitido
privilegiar a la religión católica. Esto, en tanto la garantía de participación
democrática está cimentada, precisamente, en que las reglas de participación
están preestablecidas, y el fin de la decisión mayoritaria no puede sacrificar
su cumplimiento.  Afirmó la Corte: “Ahora bien, cuando dicha participación
se limita a la intervención en el resultado o decisión, amparado en el supuesto
peso que imprime ostentar una mayoría en la sociedad, que no es producto de
proceso previo alguno que así lo determine para el caso concreto de la decisión
a tomar, se pervierte la esencia de la participación democrática. Esto porque
el peso y empuje que imprime el que un grupo determinado tenga gran influencia
en la sociedad, en virtud de la mayoría de afiliados, no lo exime de cumplir
las reglas de participación democrática, que son, como se dijo arriba, que
exista un proceso preestablecido que determine las condiciones y la decisión a
tomar por una mayoría, la cual a su vez se establecerá como tal solo luego de
implementado el proceso democrático de toma de decisiones. Esto trae como
consecuencia entonces, que dicha mayoría no esté preestablecida.”
[99] Sobre el carácter sustancial del procedimiento legislativo ver Paloma Biglino en Los vicios en el
procedimiento legislativo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1991, p. 36 y ss.
[100] {Cita del aparte transcrito} Ver Informe Ponencia. “Mecanismos
de Participación Democrática” en  Gaceta Constitucional No 52, p 10.
[101] {Cita del aparte transcrito} Ver Informe Ponencia para Primer
Debate. “Democracia Participativa, Reforma y Pedagogía de la
Constitución” en  Gaceta Constitucional No 81, p 6.
[102] C-551 de 2009, FJ # 43
[103] Marthe
Fatin-Rouge Stéfanini, ob. cit., p. 87.
[104] Nino, Op. Cit., p. 207.
[105] Cronin
Thomas E. Direct Democracy, Harvard 1999, p. 225
y 226.
[106] ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado
en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada
en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general (negrillas
añadidas).
[107] ARTICULO 40. Todo ciudadano tiene
derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político. Para hacer efectivo este derecho puede:
1.
Elegir
y ser elegido.
2.
Tomar
parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras
formas de participación democrática.
(…)
[108] ARTICULO 103. Son mecanismos de participación del pueblo en
ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta
popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria
del mandato. La ley los reglamentará (negrillas añadidas).
[109] ARTICULO 265. <Artículo modificado por el artículo 12 del Acto
Legislativo 1 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo Nacional
Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad
electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos
de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos,
garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos
corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa. Tendrá las
siguientes atribuciones especiales:
1. Ejercer la
suprema inspección, vigilancia y control de la organización electoral.
(…)
6. Velar por
el cumplimiento de las normas sobre Partidos y Movimientos Políticos y de las
disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política; por los
derechos de la oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos
electorales en condiciones de plenas garantías.
[110] ARTICULO 266. <Artículo modificado por el Artículo 15 del Acto
Legislativo 1 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Registrador
Nacional del Estado Civil será escogido por los Presidentes de la
Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado,
mediante concurso de méritos organizado según la ley. Su período será de cuatro
(4) años, deberá reunir las mismas calidades que exige la
Constitución Política para ser Magistrado de la
Corte Suprema de Justicia y no haber ejercido funciones en cargos directivos
en partidos o movimientos políticos dentro del año inmediatamente anterior a su
elección.
Podrá ser
reelegido por una sola vez y ejercerá las funciones que establezca la ley,
incluida la dirección y organización de las elecciones, el registro civil y la
identificación de las personas, así como la de celebrar contratos en nombre de la
Nación, en los casos que aquella disponga.
[111] ARTICULO 374. La
Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea
Constituyente o por el pueblo mediante referendo.
[112] ARTICULO 375. Podrán presentar
proyectos de acto legislativo el Gobierno, diez miembros del Congreso, el
veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un
número equivalente al menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente.
El trámite del
proyecto tendrá lugar en dos períodos ordinarios y consecutivos. Aprobado en el
primero de ellos por la mayoría de los asistentes, el proyecto será publicado
por el Gobierno. En el segundo período la aprobación requerirá el voto de la
mayoría de los miembros de cada Cámara.
En este
segundo período sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero.
[113]ARTICULO 378. Por iniciativa del
Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del artículo 155, el Congreso,
mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas
Cámaras, podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el
mismo Congreso incorpore a la ley. El referendo será presentado de manera que
los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan
positivamente y qué votan negativamente.
La aprobación
de reformas a la Constitución por vía de referendo requiere el voto afirmativo
de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de éstos exceda de la
cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral.
[114] Esta disposición señala:
ARTÍCULO
106. REMISIÓN A NORMAS ELECTORALES. A las elecciones previstas en esta Ley se
aplicarán las disposiciones electorales que no sean incompatibles con ella.
Las normas
sobre contribución y publicidad de balance del Estatuto Básico de los partidos
y movimientos políticos y de la oposición se aplicarán en lo que fueren
pertinentes.
[115]   La otra información no aplica para el caso de las solicitudes de
referendo.
[116] Artículo 162 de la
Constitución.
[117] Artículo 375 de la
Constitución.
[118] El artículo 21 de la LEMP señala al respecto: DESISTIMIENTO.
Por decisión de la mitad más uno de los miembros del comité de promotores,
éstos podrán desistir de la iniciativa legislativa y normativa o de la
solicitud de referendo antes del vencimiento del plazo para la recolección de
los apoyos. Decisión que debe ser presentada por escrito, motivada y
personalmente al registrador correspondiente, junto con todas las firmas
recogidas hasta el momento.
Dentro del
mes siguiente a la presentación del desistimiento, la
Registraduría efectuará el conteo, hará público el número de firmas recogidas
y señalará el plazo para que cualquier ciudadano, concejal o diputado que lo
desee integre un nuevo comité de promotores. Este dispondrá, para completar el
número de apoyos requerido, de lo que restaba del plazo, contado a partir del
momento en que el nuevo comité se haya inscrito ante el Registrador del Estado
Civil correspondiente y reciba los formularios respectivos.
Los
documentos entregados por los que desistieron reposarán en la Registraduría. Para la continuación del proceso de recolección de apoyos los nuevos
promotores recibirán otros formularios en los que, además de la información
contenida en los anteriores, se indique el nombre de los integrantes del nuevo
comité de promotores, y el número total de apoyos recogidos hasta el momento.
[119] En cuanto a la razón de ser del mencionado plazo legal, la
Corte en sentencia SU- 1122 de 2001 consideró lo siguiente:
“La
diferencia entre los dos momentos establecidos por el legislador, se pone de
manifiesto al verificar que el plazo para la recolección de apoyos previsto en la
Ley 134 de 1994, es decir los seis (6) meses para recoger las firmas, contados
a partir de la elaboración y entrega de los formularios a los promotores, marca
el comienzo de la etapa subsiguiente del trámite propio de la solicitud de
referendo.
La determinación
expresa de este período hace manifiesto el interés del legislador estatutario
por delimitar en el tiempo el trámite que se regula. Se trata de establecer
para los promotores un plazo razonable, pues las autoridades públicas, es decir
la organización electoral y el Congreso de la
República, a partir de este momento sabrán si realmente existe interés en
modificar el texto de la Constitución Política.
La puesta
en funcionamiento del aparato estatal, integrado en este caso por la
Organización Electoral y las Cámaras Legislativas, requiere de una
planificación de las labores que les corresponden. Por tanto, resulta lógico y
conveniente que la ley establezca un determinado plazo para tramitar la
solicitud de un referendo, pues la falta de esta regulación dejaría a las
autoridades sin posibilidad de planificar en forma adecuada las tareas que
constitucionalmente les corresponden.
De otra
parte, la necesidad y la conveniencia del plazo señalado en la
Ley, se observa al considerar que la solicitud de un referendo obedece social
y políticamente a una determinada coyuntura histórica, la cual ontológicamente
no puede convertirse en una circunstancia intemporal que faculte a los
promotores para continuar indefinidamente con el trámite de una solicitud, que
pasado determinado tiempo bien pudo haber perdido su razón de ser.
Además, el
término previsto en la disposición que se comenta, también beneficia la
estabilidad de las instituciones políticas y jurídicas en las cuales descansa
la organización estatal, pues la sociedad y sus representantes tienen la
certeza de que transcurridos los seis (6) meses que allí se establecen, sin que
se hayan recolectado los correspondientes apoyos, la solicitud de referendo
podrá ser archivada, salvo el evento de la prórroga, regulado por el inciso
segundo del artículo 18 de la Ley 134 de 1994.
El Estado,
a través de sus autoridades, tiene el deber de establecer plazos dentro de los
cuales se adelanten los trámites genéricamente descritos por el Constituyente.
Por su naturaleza todo trámite tiene un momento para iniciar y otro para su culminación;
por lo tanto, resulta lógico que el Legislador estatutario, al regular el
proceso propio de la solicitud de un referendo, haya señalado el período de
seis (6) meses dispuesto en la norma que se comenta”..
[120] Ver al respecto, sentencias de la
Sección Primera del Consejo de Estado del 21 de junio de 2001 y 14 de febrero
de 2002.
[121] Sentencia C- 523 de 2005.
[122] Sentencia C-261 de 2001.
[123] Visible a folio  243 del Anexo XV de la
Respuesta Oficio No. OPC- 301/09 del 5 de octubre de 2009.
[124] Visible a folio  252 del Anexo XV de la
Respuesta Oficio No. OPC- 301/09 del 5 de octubre de 2009.
[125] Visible a folio  253 del Anexo XVI de la
Respuesta Oficio No. OPC- 301/09 del 5 de octubre de 2009.
[126] Visible a folio 271 del cuaderno principal 1.
[127] Obrante a folios 165 y 166  del cuaderno principal 1.
[128] Ibídem.
[129] Visible a folio 167 del  cuaderno principal núm. 1.
[130] Visible a folio 38, del Anexo IV  de la
Respuesta Oficio No. OPC- 301/09 del 5 de octubre de 2009.
[131] Visible a folio 41 del Anexo VI de la
Respuesta Oficio No. OPC- 301/09 del 5 de octubre de 2009.
[132] Visible a folio 48 del Anexo VII de la
Respuesta Oficio No. OPC- 301/09 del 5 de octubre de 2009.
[133] Visible a folios 31 a 33 del Anexo II de la
Respuesta Oficio No. OPC- 301/09 del 5 de octubre de 2009.
[134] Visible a folios 157 a 159 del cuaderno principal.
[135] Visible a folios 28 y 29 del Anexo I de la
Respuesta Oficio No. OPC- 301/09 del 5 de octubre de 2009.
[136] Visible a folio 55 del Anexo VIII de la
Respuesta Oficio No. OPC- 301/09 del 5 de octubre de 2009.
[137] Visible a folio 57 del Anexo IX de la
Respuesta Oficio No. OPC- 301/09 del 5 de octubre de 2009.
[138] Visible a folio 58 del Anexo IX de la
Respuesta Oficio No. OPC- 301/09 del 5 de octubre de 2009.
[139] Visible a folio  151 del Anexo XI de la
Respuesta Oficio No. OPC- 301/09 del 5 de octubre de 2009.
[140] Visible a folio  228 del Anexo XIV de la
Respuesta Oficio No. OPC- 301/09 del 5 de octubre de 2009.
[141] Visible a folios  230 y 231 del Anexo XIV de la
Respuesta Oficio No. OPC- 301/09 del 5 de octubre de 2009.
[142] Visible a folio  243 del Anexo XV de la
Respuesta Oficio No. OPC- 301/09 del 5 de octubre de 2009.
[143] Visible a folio  252 del Anexo XV de la
Respuesta Oficio No. OPC- 301/09 del 5 de octubre de 2009.
[144] Visible a folio  252 del Anexo XV de la
Respuesta Oficio No. OPC- 301/09 del 5 de octubre de 2009.
[145] Visible a folio  253 del Anexo XVI de la
Respuesta Oficio No. OPC- 301/09 del 5 de octubre de 2009.
[146] Visible a folio 4 del cuaderno  de pruebas del referendo.
[147] Visible a folio 15 del cuaderno “Respuesta oficio No. OPC- 301/09
del 5 de octubre de 2009.
[148] Visible a folios 11 y 12 del cuaderno principal 1.
[149] Visible a folio 1 del “Cuaderno Pruebas. Oficio del Consejo
Nacional Electoral. OPC- 302/09”.
[150] Visible a folio 17 del cuaderno principal 1.
[151] Visible a folios 56 a 61 del cuaderno principal 1.
[152] Visible a folios 209 a 212 del cuaderno principal 1.
[153] Visible a folio 223 del Cuaderno Principal 1.
[154] Visible a folios 262 a 264 del Cuaderno Principal 1.
[155] Visible a folios 288 y 289 del cuaderno principal 1.
[156] Visibles a folios 429 a 441 del cuaderno principal 1.
[157] Visibles a folios 442 a 450 del cuaderno principal 1.
[158] Visible a folios 51 y 52 del cuaderno principal 2.
[159] Visible a folios 73 y 74 del cuaderno principal 2.
[160] Visible a folios 75 a 77 del cuaderno principal 2.
[161] Visibles a folios 149 y 150 del cuaderno principal 2.
[162] Visible a folios 305 y 306 del cuaderno principal 2.
[163] Visible a folios 323 y 324 del cuaderno principal 2.
[164] Visible a folios 44 a 54 del cuaderno principal 4.
[165] Visible a folios 151 a 265 del cuaderno principal 2.
[166] Escrito presentado por el Presidente del Consejo Nacional
Electoral, radicado en la Secretaría de la
Corte el día 30 de octubre de 2009, obrante en el cuaderno de pruebas folio
1-3.
[167] En los considerandos de la citada resolución se lee lo siguiente:
“Que el
numeral 13 del artículo 265 de la
Constitución Política, tal como quedó con la reforma que introdujo el artículo
12 del Acto Legislativo No. 1 de 2009, asignó como atribución especial a la
Corporación “13. Darse su propio reglamento”.
Que mediante
resolución No. 65 del 11 de junio de 1996, la
Corporación adoptó su Reglamento interno.
Que con
posterioridad al acto administrativo que se refiere en el considerando
anterior, el Congreso Nacional como constituyente derivado ha proferido los
Actos Legislativos números 01 de 2003 y 01 de 2009 en los cuales, entre otras
disposiciones, introdujo sustanciales variaciones en el estatuto constitucional
del Consejo Nacional Electoral, en el sentido de fortalecer su carácter de
Organismo autónomo e independiente dentro de la estructura del Estado
colombiano.
Que a pesar de
encontrarse formalmente vigente el artículo 21 del decreto ley 2241 de 1986, el
H. Consejo de Estado, en Sala Plena del 28 de octubre de 2003 concluyó que a
partir de la expedición del Acto Legislativo No. 1 de 2003 el Consejo de Estado
perdió competencia para elegir conjueces del Consejo Nacional Electoral.
Que para el
cumplimiento normal de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias
la Corporación requiere adoptar las disposiciones necesarias en materia de
Conjueces”
[168] Obrante a folios 165 y 166  del cuaderno principal 1.
[169] Visible a folios 111 y 112 del anexo II.
[170] Visible a folio 69 del cuaderno principal 2.
[171] Apertura de investigación formal por la presunta violación
de los topes a las contribuciones individuales que se recibieron con ocasión
del proceso de recolección de firmas.  Resolución núm. 0206 del 25 de marzo de
2009 del CNE.
[172] Biscaretti di Ruffia, Ob. cit.
[173] El artículo 31 de la
LEMP dispone:
“REGLAS
PARA EL TRÁMITE DE INICIATIVAS POPULARES LEGISLATIVAS Y NORMATIVAS ANTE LAS
CORPORACIONES PÚBLICAS. Para
garantizar la eficacia de la participación ciudadana durante el trámite de la
iniciativa popular legislativa y normativa en la corporación respectiva, se
respetarán las siguientes reglas:
1. La
iniciativa popular será estudiada de conformidad con lo establecido en el
reglamento de la corporación respectiva y se aplicarán las disposiciones
establecidas en el artículo 163 de la
Constitución Política para los proyectos que hayan sido objeto de
manifestación de urgencia.
En el caso de
la iniciativa popular de acto legislativo presentada por el 20% de los
concejales o diputados del país se aplicará el trámite previsto en el artículo
375 de la Constitución.
2. El
vocero deberá ser convocado a todas las sesiones en que se tramite el
proyecto y ser oído en todas las etapas del trámite.
3. El
vocero podrá apelar ante la plenaria cuando la comisión respectiva se
haya pronunciado en contra de la iniciativa popular.
4. Cuando la
respectiva corporación no dé primer debate a una iniciativa popular legislativa
o normativa durante una legislatura y ésta deba ser retirada, se podrá volver a
presentar en la siguiente legislatura. En este caso, seguirán siendo válidas
las firmas que apoyan la iniciativa popular, y no será necesario volver a
recolectarlas.
Las firmas
ciudadanas que apoyen iniciativas que al momento de entrar en vigencia la
presente Ley, se encuentren en tránsito en cualquier Corporación seguirán
siendo válidas por un año más.
[174] Entre otras, DCD Constructores S.A; Construitec S.A.; Constructora
CRD Ltda.; Constructora Fratel Ltda.; y Construcciones Edifa Ltda.;
[175] Unión Temporal Devinorte y Hatovial.
[176] Entre otras, Valorem S.A.; Inversiones Zárate e Inversora del
Magdalena;
[177] Fideicomiso BBVA Concesión Santa Marta, Riohacha- Paraguachon.
[178] Entre otras, Asocaña, Riopaila Castilla, Oleoflores S.A.y Manuelita
S.A.
[179] Arturo Calle y Textiles Nueva Moda.
[180] Inverpetrol, Textron y Coquecol S.A.
[181] RCN Radio
[182] Idem.
[183] Herbert, A, Financing Politics: Money, Elections and Political
Reform. 4th Edition. University of Southern California
[184] CDL- AD (2007) 008, Commission Européenne pour la
Démocratie par le Droit, Code de Bonne Conduite en matiere referendaire,
17 de marzo de 2007.
[185] Ibídem.
[186] CDL-AD (2002) 023 rev., par. 107. Commission Européenne pour la
Démocratie par le Droit, Code de Bonne Conduite en matière électorale,
19 de octobre de 2002.
[187] Sánchez Muñoz, O., La igualdad de oportunidades en las
competencias electorales, Madrid, 2007, p. 193.
[188] La preocupación
por la limitación de los gastos de las campañas electorales aparece desde el
texto inicial de la
Constitución Política, así el inciso final del artículo 109 señalaba: “La
ley podrá limitar el monto de los gastos que los partidos, movimientos o
candidatos puedan realizar en las campañas electorales, así como la máxima
cuantía de las contribuciones individuales. Los partidos, movimientos y
candidatos deberán rendir públicamente cuentas sobre el volumen, origen y
destino de sus ingresos”. El texto constitucional original fue modificado
por el artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2003 y quedó con el siguiente
tenor: “También se podrá limitar el monto de los gastos que los partidos,
movimientos o candidatos puedan realizar en las campañas electorales, así como
la máxima cuantía de las contribuciones privadas, de acuerdo con la ley.”
[189] Sánchez Muñoz, Ob. Cit., p. 171.
[190] Comisión de Venecia, “Le referéndum en Europe. Analyse des règles juridiques des Etats Européens, Venecia, 2005.
[191] CDL- AD (2007) 008, Commission Européenne pour la
Démocratie par le Droit, Code de Bonne Conduite en matière référendaire,
17 de marzo de 2007.
[192] Ibídem.
[193] Entre otras, DCD Constructores S.A; Construitec S.A.; Constructora
CRD Ltda.; Constructora Fratel Ltda.; y Construcciones Edifa Ltda.;
[194] Unión Temporal Devinorte y Hatovial.
[195] Entre otras, Valorem S.A.; Inversiones Zárate e Inversora del
Magdalena;
[196] Fideicomiso BBVA Concesión Santa Marta, Riohacha- Paraguachon.
[197] Entre otras, Asocaña, Riopaila Castilla, Oleoflores S.A.y Manuelita
S.A.
[198] Arturo Calle y Textiles Nueva Moda.
[199] Inverpetrol, Textron y Coquecol S.A.
[200] RCN Radio
[201] En este sentido Manuel Aragón
Reyes en Constitución, democracia y control, México, Instituto de
Investigaciones Jurídicas UNAM, Serie Doctrina Jurídica No. 88, 2002, p. 36 y
s.s.
[202] Por esta razón
Kelsen afirmaba que entre más exigente sea la mayoría menor será la limitación
de la libertad individual. En este sentido manifestó que “el principio de mayoría
absoluta significa la aproximación relativamente mayor a la idea de
libertad” KELSEN Hans, “El problema del parlamentarismo” en Escritos sobre
la democracia y el socialismo, Ed. Debate, Madrid, 1988,
p. 99.
[203] LEIBHOLZ G., RINCK H., HESSELBERGER D., Grundgesetz
Kommentar, Artikel 20, T. II, Ed. Otto Schmidt, Colonia, 1990, p. 37; Por
la doctrina española puede consultarse el excelente trabajo de la doctora
Paloma Requejo, democracia parlamentaria y principio minoritario, Ed.
Ariel, Barcelona, 2000, especialmente el cap. 4.
[204] RESIGNO G.U., Voce “Principio maggioritario”
en Enciclopedia Giuridica Treccani, vol. XXIV, 1998, p. 2.
[205] La inclusión de las minorías en el debate y decisión de los temas
más relevantes de la vida congresual no puede entenderse como la renuncia a la
dinámica del cuerpo legislativo; en este sentido resulta útil tener en cuenta
las palabras de Moreno, para quien “Tal modo de ver las cosas atentaría
contra la propia naturaleza del Parlamento como sede de debate pluralista entre
todas las fuerzas políticas, y supondría olvidar el papel fundamental que estos
grupos desarrollan en la función central que los modernos parlamentos están
llamados a desempeñar: el control de la actividad del ejecutivo MORENO
GARCIA Antonio, “Los derechos de las minorías en la organización del trabajo
parlamentario” en Revista de las Cortes Generales, n. 25, Madrid, 1992,
p. 52.
[206] Se exige el apoyo de una mayoría absoluta para aprobar, entre
otras, las leyes que concedan facultades extraordinarias al Presidente de la
República (Art. 150 num. 10), para las leyes orgánicas (Art. 151), para las
leyes estatutarias (Art. 153), para las leyes que llamen al pueblo a convocar
una Asamblea Constituyente (Art. 376), para las leyes que sometan a referendo
un proyecto de reforma constitucional (Art. 378), para la reconsideración de
una objeción presidencial por razones de inconveniencia (Art. 167), para
aprobar moción de censura contra un Ministro (Art. 135 n. 9º) o para aprobar
actos legislativos. Por otro lado, se requerirá mayoría de dos tercios para
aprobar leyes que reformen o deroguen decretos legislativos expedidos en
desarrollo del Estado de Guerra Exterior (Art. 212 inc. 4º) y para aquellas
leyes que conceden amnistías o indultos (Art.150 num. 17).
[207] Esta es la razón
que anima a Rodríguez-Zapata a considerar que “Las decisiones públicas
trascendentales deben ser fruto de un debate público y prolongado en el que
aparezcan todos los puntos de vista, se expongan todos los argumentos y se
otorgue el justo valor a todos los intereses encontrados”. Sólo de esta forma,
apunta, se puede convertir en voluntad institucional la voluntad social.”
Al respecto RODRÍGUEZ-ZAPATA Jorge, Sanción, promulgación y publicación de
las leyes, Ed. Tecnos, 1987, Madrid, p. 20.
[208] Las sesiones
reservadas son la excepción dentro de la actividad de las Cámaras, y no están
previstas a priori para la discusión de ningún asunto dentro del
procedimiento legislativo; para su celebración es necesario que medie propuesta
expresa de la Mesa directiva, de un Ministro o de una quinta parte de los
miembros de la cámara o comisión, y que así sea aprobado por mayoría simple.
[209] De conformidad  con el cual todo proyecto
que la
Cámara quiera discutir debe publicarse antes de darle curso en la respectiva
Comisión.
[210] Art. 157 del  Reglamento del Congreso.
[211] El artículo 155 constitucional señala: “Podrán
presentar proyectos de ley o de reforma constitucional, un número de ciudadanos
igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha
respectiva o el treinta por ciento de los concejales o diputados del país. La
iniciativa popular será tramitada por el Congreso, de conformidad con lo
establecido en el artículo 163, para los proyectos que hayan sido objeto de
manifestación de urgencia.
Los
ciudadanos proponentes tendrán derecho a designar un vocero que será oído por
las Cámaras en todas las etapas del trámite.”
[212] En este sentido manifestó en la sentencia C-648 de 1997 “En
consecuencia, las leyes que hayan sido tramitadas en primer debate por una
comisión constitucional permanente carente de competencia para ocuparse de las
materias de que trata la respectiva ley, son inconstitucionales por vulnerar
las disposiciones del artículo 151 CP”
[213] Al respecto, sentencias C-648 de 1997, C-792 de 2000 y
C-620 de 2003. En este sentido la sentencia C-620 de 2003,
citando a la
C-648 de 1997 determinó: “En aquellos casos en que
las materias de que trata un determinado proyecto de ley no se encuentren
claramente asignadas a una específica comisión constitucional permanente y, por
ello, el Presidente de la respectiva corporación asigne su trámite a la comisión
que considere pertinente, el respeto por el principio democrático exige que el
juicio efectuado por el mencionado funcionario deba ser respetado por el juez
constitucional, a menos que esa asignación de competencia sea manifiestamente
irrazonable por contravenir abiertamente las disposiciones del artículo 2º de
la ley 3ª de 1992. Sólo en este evento el juez de la
Carta podría sustituir la decisión del presidente del Senado de la
República o de la
Cámara de Representantes, decretando la inexequibilidad por vicios de forma de
la ley que se trate.”
[214] El artículo 153 de la Ley 5 de 1992 señala textualmente: “PLAZO
PARA RENDIR PONENCIA. El ponente rendirá su informe dentro del plazo inicial
que le hubiere señalado el Presidente, o en su prórroga, teniendo en cuenta la
urgencia del proyecto y el volumen de trabajo de las Comisiones. En caso de
incumplimiento se procederá a su reemplazo // En la
Gaceta del Congreso se informarán los nombres de los Congresistas que no han
dado cumplimiento a la presentación oportuna de las respectivas ponencias.”
[215] La importancia de este aspecto lo resalta la jurisprudencia que ha
manifestado: “Las dos normas transcritas buscan,
de un lado, dar impulso a los proyectos de ley y, de otro lado, fijar un
término razonable para que los congresistas reflexionen el tema que analizarán
con la respectiva comisión. De ahí pues que el objetivo primordial del informe
de ponencia es la presentación analítica formal del tema y no simplemente la
manifestación personal de una posición del Congresista, pues aquella
exposición, indispensable y válida en una democracia, deberá presentarse a lo
largo de las discusiones y debates que la
Constitución dispuso para ello. Esto significa que si bien es cierto que el
(los) ponente (s) tiene (n) un deber legal y constitucional de presentar su
posición frente al tema objeto de estudio, no es menos cierto que la finalidad
primordial de las ponencias es la de realizar un examen serio, razonado y
detallado del asunto que se somete al trámite legislativo.” Sentencia C-1709 de 2000.
[216] En este sentido manifestó la
Corte: “De allí que, con la entrada en
funcionamiento de un régimen de bancadas, las clásicas funciones del Congreso
se pueden simplificar de manera significativa. El control político, adelantado
mediante los consabidos debates, se realizaría principalmente como una
estrategia partidista y no motivado por actitudes individuales o egoístas. De
esta forma, la opinión pública recibirá un menor número de opiniones, pero
éstas serán, a su vez, más representativas y profundas. De igual manera, el
procedimiento legislativo se verá transformado puesto que se puede racionalizar
la presentación de iniciativas legislativas y los debates en comisiones y
plenarias serán más organizados. Cabe asimismo señalar que los regímenes de
bancadas conducen a fomentar y estimular la especialización de los
congresistas. A su vez, los portavoces de las respetivas bancadas deberán ser
los más preparados para aportar y criticar los proyectos de ley que se
discuten. El trabajo en comisión será el principal, pues allí se definirán
los contenidos, en tanto que las plenarias servirán para hacer públicas las
razones de consenso o disenso entre las diversas bancadas. De allí que las
bancadas son un instrumento para ejercer la participación política dentro del
Congreso, evitando la dispersión y atomización de las opiniones políticas, y
sobre todo, logra una mejor gobernabilidad, coadyuvando a racionalizar el
sistema político colombiano” –subrayado fuera de
texto- Sentencia C-342 de 2006.
[217] Posibilidad que ha sido avalada por la jurisprudencia
constitucional en distintas ocasiones, entre ellas en la sentencias C-055 de
1995 y C-1709 de 2000.
[218] C-473 de 2004.
[219] Sentencias C-008 y C-203 de 1995; C-731 de 2001; C-1056 de 2003; y
C-473 de 2004.
[220] Al respecto señaló la sentencia C-737 de 2001:
“Conforme a lo
anterior, la temática de una ley debe ser entendida en forma amplia, y una de
las cámaras puede expandir el asunto debatido por la otra, sin que por ello se
rompa el principio de identidad. Por consiguiente, podría argumentarse, como lo
hace uno de los intervinientes, que en el presente caso no hubo ruptura del
principio de identidad en el trámite de la ley acusada, puesto que el proyecto
inicial presentado en la
Cámara versaba sobre regalías, y los nuevos artículos incorporados en el
Senado estaban referidos al mismo asunto. Según esa tesis, lo único que hizo el
Senado fue ampliar el ámbito regulado, con lo cual no rompió la unidad de
materia, pues las regalías siguieron siendo el tema dominante del proyecto
A pesar de su
aparente fuerza, la Corte considera que el anterior argumento es inaceptable,
pues la noción de materia no puede extenderse al punto de hacer perder toda
eficacia al principio de identidad. La Corte recuerda que esa regla de unidad
de materia (CP art. 158) cumple funciones esenciales pues pretende racionalizar
el proceso legislativo, en la medida en que busca “impedir las
incongruencias temáticas que tienden a aparecer en forma súbita o
subrepticia en el curso de los debates parlamentarios, las cuales, además de
resultar extrañas al asunto o materia que se somete a discusión, en últimas, lo
que pretenden es evadir el riguroso trámite que la
Constitución prevé para la formación y expedición de las leyes” (subrayas
no originales). Igualmente, en reciente ocasión, esta Corporación reiteró que
esta regla “tiene la virtualidad de concretar el principio democrático en el
proceso legislativo pues garantiza una deliberación pública y transparente
sobre temas conocidos desde el mismo surgimiento de la propuesta,”
a fin de que “los debates y la aprobación de las leyes se atengan a unas materias
predefinidas (subrayas no originales).” Esto muestra que esta regla de
unidad de materia, y el principio de identidad de todo proyecto que deriva de
ella, exigen que desde la presentación de un proyecto deben quedar claramente
definidos su propósito y ámbito de regulación, de manera tal que esa materia
temática estructure y racionalice los debates en el Congreso ”.
[221] Sentencia C-551 de 2003.
[222] Sentencia C-475 de 1994. MP Jorge Arango Mejía.
[223] Sentencias C-487 de 2002, C-614 de 2002, C-669 de 2004 y C-809 de
2007.
[224] Sentencias C-226 de 2004, C-724 de 2004, C-706 de 2005 y C-754 de
2004.
[225] Sentencia C-178 de 2007.
[226] El inciso segundo recita: “Durante el segundo debate cada
Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones
que juzgue necesarias.”
[227] El cual señala: “Modificaciones. De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 160, inciso 2o., de la
Constitución Política, cuando a un proyecto de ley le sean introducidas
modificaciones, adiciones o supresiones durante el debate en Plenaria, éstas
podrán resolverse sin que el proyecto deba regresar a la respectiva Comisión
Permanente”.
[228] Sentencia C-305 de 2004.
[229] Sentencias C-1488 de 2000, C-922 de 2001, C-950 de 2001, C- 801 de
2003, C-839 de 2003.
[230] Sentencia C-1056 de 2003, C-312 de 2004.
[231] Sentencia C-208 de 2005 “resulta contrario al principio de
consecutividad en la aprobación de las leyes que un texto propuesto en el seno
de las comisiones no sea sujeto al trámite correspondiente, sino que,
simplemente, se delegue su estudio a las plenarias de cada cámara, puesto que
tal situación, en la que la comisión correspondiente renuncia a su competencia
constitucional a favor de las plenarias, impide que se efectúe debidamente el
primer debate del proyecto de ley, desconociéndose con ello lo dispuesto en el
inciso 2º del artículo 157 C.P.”
[232] Sentencias C-801 de 2003, C-839 de 2003, C-1113 de 2003, C-1056 de
2003, C-1147 de 2003 y C-1152 de 2003, 1092 de 2003, C-312 de 2004, C-313 de
2004, C-370 de 2004, C-372 de 2004.
[233] Sentencia C-1151 de 2005.
[234] Al respecto sostuvo la sentencia C-1040
de 2005:“Ahora bien, lo que sí resulta
constitucionalmente prohibido e implica la existencia de un vicio en el trámite
de formación de la ley o de un acto legislativo, es incurrir en la ruptura de
la secuencia temporal del aviso, cuando por razones de práctica legislativa, el
debate se aplaza indefinidamente. En estos casos, la
Corte ha sostenido que debe asegurarse la reiteración del anuncio de votación
en todas y cada una de las sesiones que antecedan a aquella en que
efectivamente se surta la aprobación  del proyecto, pues no existe otro
instrumento constitucional que permita garantizar la efectiva realización del
fin que se pretende satisfacer mediante la formalidad del aviso, el cual -según
se ha visto- consiste en evitar que los congresistas y la comunidad en general
sean sorprendidos con votaciones intempestivas o subrepticias.” Pueden
consultarse también ver sentencias C-933 de 2005 y C-337 de 2006.
[235] En este sentido se determinó la sentencia
C-864 de 2006: “Conviene en todo caso señalar que la
citada doctrina constituye la regla general, pues como excepción se ha admitido
que a pesar de la ruptura de la  cadena de anuncios no se incurre en un
vicio de inconstitucionalidad por desconocimiento del artículo 160
Constitucional, cuando en la sesión inmediatamente anterior a aquella en que se
surte la aprobación del proyecto, el mismo fue específicamente anunciado para
ser sometido a votación en dicha sesión. Al respecto, en sentencia C-576 de
2006, se declaró:  “La exigencia constitucional apunta al efectivo
conocimiento previo de los proyectos que serán objeto de decisión, por lo que,
si por razones del desarrollo del debate legislativo, la votación de un
proyecto no tiene lugar el día inicialmente fijado, no se incurre
inexorablemente en una vulneración a la
Carta Fundamental, si se hace clara y nuevamente el anuncio o si del contexto
existen elementos que permitan determinar con claridad cuando se realizará la
votación”. En esta sentencia se reitera la
providencia C-533 de 2004.
[236] Sentencia C-473 de 2005.
[237] Sentencias C-780 de 2004 y C-309 de 2007.
[238] Sentencias C-1040 y C-1151 de 2005, c-863 de 2006.
[239] Al respecto Auto 088 de 2005 y sentencia C-576 de 2006.
[240] Sentencias C-241 de 2006 y C-933 de 2006.
[241] Sentencias C-025 de 1993, C-055 de 1995 y C-809 de 2001.
[242] Sentencia C-737 de 2001.
[243] Sentencia C-376 de 1995 y C-054 de 1996.
[244] Sentencia C-1488 de 2000.
[245] Folios 72, 70-67, anexo 1.
[246] Folio 71, anexo 1.
[247] Folio 1, anexo 4.
[248] Folios 245 y 208, anexo 1.
[249] Folios 3-4, cuaderno de pruebas OPC308/09 del 10 de octubre de
2009.
[250] Finalmente no presentó ponencia.
[251] Finalmente no presentó ponencia.
[252] Folios 244 y 92-75, anexo 1.
[253] Folio 2, anexo 4.
[254] Folios 243 y 114-98, anexo 1.
[255] Folio 2, anexo 4.
[256] Folios 243 y 119-116, anexo 1.
[257] Folio 2, anexo 4.
[258] Folios 242 y 164-134, anexo 1.
[259] Folio 3, anexo 4.
[260] Folios 242 y 133-120, anexo 1.
[261] Folio 3, anexo 4.
[262] Folio 136 y ss, cuaderno de pruebas OPC308/09 del 10 de octubre de
2009.
[263] Folio 204 y ss, cuaderno de pruebas OPC308/09 del 10 de octubre de
2009.
[264] Folio 224, anexo 1.
[265] Folio 31, cuaderno de pruebas OPC325/09.
[266] Folios 232 y ss, cuaderno de pruebas OPC308/09 de octubre 10 de
2009.
[267]Folio 234, cuaderno de pruebas OPC308/09 de octubre 10 de 2009. El
resultado de la votación fue “con 17 votos por el No y 15 Votos por el Sí”.
[268] Folios 256 y 257, cuaderno de pruebas OPC308/09 de octubre 10 de
2009.
[269] Folio 32, cuaderno de pruebas OPC325/09.
[270] Folio 19, anexo 6 y Folio 4, anexo 4.
[271] Página 35, folio 19, anexo 6 y Folio 4, anexo 4.
[272] Página 36, folio 19, anexo 6 y Folio 4, anexo 4.
[273] Folio 33, cuaderno de pruebas OPC325/09
[274] Folio 7, anexo 6 y Folio 6, anexo 4.
[275] Páginas 2 y 12. Folio 7, anexo 6 y Folio 6, anexo 4.
[276] Página 21 y ss. Folio 7, anexo 6 y Folio 6, anexo 4.
[277] Página 28 y 35 y ss. Folio 7, anexo 6 y Folio 6, anexo 4.
[278] Página 28 y ss. Folio 7, anexo 6 y Folio 6, anexo 4.
[279] Páginas 28 y 31 y ss. Folio 7, anexo 6 y Folio 6, anexo 4.
[280] Página 34. Folio 7, anexo 6 y Folio 6, anexo 4.
[281] Página 41. Folio 7, anexo 6 y Folio 6, anexo 4. “Por el no
veintitrés (23) honorables Representantes; por el sí diez (10) honorables
Representantes, en consecuencia la proposición de archivo ha sido negada”. La
votación se encuentra en el folio 231, anexo 1.
[282]  Página 43. Folio 7, anexo 6 y Folio 6, anexo 4. “Por el si
quince (15)  honorables Representantes, Por el no dieciocho (18) honorables
Representantes; la proposición modificativa ha sido negada”. La votación se
encuentra en el folio 231, anexo 1.
[283] Página 44. Folio 7, anexo 6 y Folio 6, anexo 4.
[284] Ibídem. La votación se encuentra en el folio 231, anexo 1.
[285] Folio 11, cuaderno de pruebas OPC308/09 del 10 de octubre de 2009.
[286] Folio 12, cuaderno de pruebas OPC-325/09.
[287] Folio 349-350, cuaderno de pruebas OPC308/09 de octubre 10 de 2009.
[288] Folios 311-286, anexo 1.
[289] Folio 3, anexo 6 y Folio 5, anexo 4.
[290] Folios 316-312, anexo 1.
[291] Folio 20, anexo 6 y Folio 8, folio 4.
[292] Folios 261-250, anexo 1.
[293] Folio 7, anexo 4.
[294] Folios 283-264, anexo 1.
[295] Folio 7, anexo 4.
[296] Folio 81 y ss, cuaderno de pruebas OPC-326/09.
[297] Folio 2, anexo 6 y Folio 9, anexo 4.
A esta sesión asistieron 163 representantes; 3 no asistieron con excusa;
respecto del representante Orlando Duque se dejó constancia de que falleció y
no se ha posesionado su reemplazo. La comprobación de la asistencia se
encuentra en los folios 100-99 y 96-95, anexo 2. Las excusas se encuentran en
los folios 6-1, anexo 2.
[298] Página 135 y ss, Folio 2, anexo 6 y Folio 9, anexo 4. La
comprobación manual y electrónica de la votación se encuentra en los folios
18-16, anexo 2.
[299] Folios 361-Página 141, Folio 2, anexo 6 y Folio 9, anexo 4. Estos
fueron Gerardo Piamba, Edgar Ulises Torres, Lucero Cortés, Homero Giraldo,
Carlos Ramiro Chávarro, Carlos Arturo Quintero, Jaime Durán, Edgar Gómez, José
Ignacio Bermúdez y Marino Paz.
[300] Página 142 y ss, Folio 2, anexo 6 y Folio 9, anexo 4. La
comprobación manual y electrónica de la votación se encuentra en los folios
15-13, anexo 2.
[301] Página 147, folio 2, anexo 6 y Folio 9, anexo 4. La comprobación
manual y electrónica de la votación se encuentra en los folios 12-10, anexo 2.
[302] Página 149, Folio 2, anexo 6 y Folio 9, anexo 4. El texto del
decreto se encuentra en los folios 403-402, anexo 1.
[303] Folio 10, cuaderno de pruebas 326/09.
[304] Folios 3-58, cuaderno de pruebas OPC315/09.
[305] Folio 2, cuaderno de pruebas OPC 330/09.
[306] Página 145, Folio 2, anexo 6 y Folio 9, anexo 4.
[307] Página 150, Folio 2, anexo 6 y Folio 9, anexo 4. La comprobación
manual y electrónica de la votación se encuentra en los folios 9-7, anexo 2.
[308] Folio 10, cuaderno de pruebas OPC326/09.
[309] Página 151, Folio 2, anexo 6 y Folio 9, anexo 4.
[310] Folio 362, anexo 3 y Página 144, folio 2, anexo 6 y Folio 9, anexo
4.
[311] Folio 520, cuaderno de pruebas 308/09 del 8 de octubre de 2009.
[312] Folio 12, anexo 4.
[313] Página 9, Folio 12, anexo 4.
[314] Página 10, Folio 12, anexo 4.
A esta sesión asistieron 146 representantes; no asistieron 19 representantes,
9 con excusa y 10 sin excusa; respecto del representante Orlando Duque se dejó
constancia de que falleció y no se ha posesionado su reemplazo (páginas 3-4,
folio 12, anexo 4). La comprobación de la asistencia se encuentra en los folios
137-134. Las excusas se encuentran en los folios 142-141, 115-114, 113-112,
111, 110-109, 108-107, 106-105, 104, y 103-102, anexo 2.
[315] Páginas 13 y 14, Folio 12, anexo 4. La votación electrónica y
manual se encuentra en los folios 133-131, anexo 2.
[316] Página 15 y ss, Folio 12, anexo 4.
[317] Página 21, Folio 12, anexo 4. La votación fue la siguiente: “88
por el no, 1 por el si”. La votación electrónica y manual se encuentra en
los folios 130-128, anexo 2.
[318] Páginas 23-26, Folio 12, anexo 4.
[319] Página 26-27, Folio 12, anexo 4.
[320] Páginas 27-28, Folio 12, anexo 4.
[321] Página 29, Folio 12, anexo 4. La votación
fue la siguiente: “92 votos por el si, 0 votos por el no”. La votación
electrónica y manual se encuentra en los folios 127-125, anexo 2.
[322] Página 30, Folio 12, anexo 4.
[323] Página 31, Folio 12, anexo 4. El resultado
de la votación fue el siguiente: “93 por el no, 1 por el si”. Cabe
señalar que en la publicación de la Gaceta del Congreso aparece una nota
aclaratoria de la Secretaria de la
Cámara en la que indica que la votación antes transcrita pertenece al audio
pero que la votación efectiva en listados electrónicos y manuales fue: “por
el no, 92 votos, por el si, 1 voto”. La votación electrónica y manual se
encuentra en los folios 124-122, anexo 2.
[324] Páginas 32-34, Folio 12, anexo 4. La votación fue la siguiente: “Por
el si 65, por el no 32. No ha sido aprobada la proposición”. La votación
electrónica y manual se encuentra en los folios 121-119, anexo 2.
[325] Folio 413 anexo 1.
[326] Página 35, Folio 12, anexo 4. La votación
electrónica y manual se encuentra en los folios 242-244, cuaderno de pruebas
OPC326/09.
[327] Página 37, Folio 12, anexo 4.
[328] Folio 1065 A, cuaderno de pruebas 308/09 del 8 de octubre de 2009.
[329] Folio472, cuaderno de pruebas 308/09 del 8 de octubre de 2009.
[330] Folio 11, anexo 4.
[331] Página 62, Folio 11, anexo 4.
[332] Folio 549, anexo 1.
[333] Folio 549, anexo 1.
[334] Folio 2 y 9, cuaderno de pruebas OPC-311/09.
[335] Folio 4, anexo 6.
[336] Folios 452-447, anexo 1.
[337] Folio 14, páginas 22-24, anexo 4.
[338] Folios 478-454, anexo 1.
[339] Folio 15, anexo 4.
[340] Folios 491-479, anexo 1.
[341] Folio 14 A, páginas 1-4, anexo 4.
[342] Folio 499-498, anexo 1.
[343] Folio 501-500, anexo 1.
[344] Folio 496, anexo 1.
[345] Folios 487, anexo 1.
[346] Folio 14, Página 10, anexo 4. “La
Presidencia abre la discusión del impedimento y cerrada es sometido a votación
siendo negado constancia de la Secretaria de que el honorable Senador Roberto
Gerlein Echeverría no participó de la votación y los votos positivos de los
honorables Senadores Héctor Helí Rojas, Parmenio Cuellar y Gustavo Petro”.
[347] Folio 14, página 10, anexo 4.
[348] Folio 14, pagina 12, anexo 4.
[349] Folio 495, anexo 1.
[350] Folio 14, página 28, anexo 4.
[351] Folio 16, página 39, anexo 4.
[352] Folio 19, anexo 4.
[353] Folio 19, páginas 3-9, anexo 4.
[354] Folio 19, páginas 9-15, anexo 4.
[355] Folio 19, páginas 19-28, anexo 4.
[356] Folio 19, página 15, anexo 4. El resultado
de la votación fue el siguiente “Por el si: 7, Por el no: 11, Total votos 18”.
[357]  Folio 19, página 43, anexo 4. El resultado de la votación fue el
siguiente “Votos por el si: 1, votos por el no: 12. Total votos 13”.
[358] Folio 19, página 43, anexo 4.
[359] Folio 492, anexo 1 y Folio 9, página 43-44, anexo 4.
[360] Folio 19, página 44, anexo 4.
[361] Folio 5, cuaderno de pruebas 311/09.
[362] Folio 2, cuaderno de pruebas OPC-311/09.
[363] Folio 195, cuaderno de pruebas OPC-311/09.
[364] Folio 546, anexo 1 y folio 2 y 10, cuaderno de pruebas OPC-311/09.
[365] Folio 546, anexo 1.
[366] Folio 547, anexo 1.
[367] Folio 18, anexo 4.
[368] Folio 604, anexo 1.
[369] Folios 608-606, anexo 1.
[370] Folio 21A, anexo 4.
[371] Folios 603-591, anexo 1.
[372] Folio 36, cuaderno de pruebas OPC-309/09 del 9 de octubre de 2009.
[373] Folios 590-563, anexo 1.
[374] Folio 17, anexo 4.
[375] Folios 560-554, anexo 1.
[376] Folio 21, anexo 4.
[377] Folio 5, anexo 6.
[378] Folio 20, anexo 4.
[379] Folio 20, páginas 10-11, anexo 4.
[380] Folio 20, páginas 13-22, anexo 4.
[381] Folio 20, páginas 22-33, anexo 4.
[382] Folio 20, páginas 33-39, anexo 4.
[383] Folio 20, páginas 49-50, anexo 4.
[384] Folio 23, anexo 6.
[385] Folio 22, anexo 4.
[386] Folio 628, anexo 1 y folio 22, página 21, anexo 4.
[387] Folio 625, anexo 1 y folio 22, página 22, anexo 4.
[388] Folio 626, anexo 1 y folio 22, página 22, anexo 4.
[389] Folio 624, anexo 1 y folio 22, página 22, anexo 4.
[390] Folio 623, anexo 1 y folio 22, página 25, anexo 4.
[391] Folio 1, anexo 5.
[392] Folio 1, paginas 26 y 27, anexo 5.
[393] Folio1, página 27, anexo 5.
[394] Folio 2, página 28, anexo 5.
[395] Folio 1, página 28-29, anexo 5.
[396] Folio 3, cuaderno de pruebas OPC002/10.
[397] Folio 23, anexo 4.
[398] Folio 184, anexo 2.
[399] Folio 185, anexo 2.
[400] Folio 211 y ss, cuaderno principal 3.
[401] Folio 220, cuaderno principal 3.
[402] Folio 310, cuaderno principal 3.
[403] Folio 218, cuaderno principal 3.
[404] Folio 221, cuaderno principal 3.
[405] Folio 217, cuaderno principal 3.
[406] Folio 222, cuaderno principal 3.
[407] Folio 223, cuaderno principal 3.
[408] Folio 215, cuaderno principal 3.
[409] Folio 216, cuaderno principal 3.
[410] Folio 500, anexo 3.
[411] Folio 13, cuaderno 4.
[412] Folio 225-248, cuaderno principal 3.
[413] Folios 65 y ss, cuaderno de pruebas OPC 308/09 del 8 de octubre de
2009.
[414] Folio 110, anexo 3 y folios 50-51, cuaderno de pruebas OPC 308/09
del 8 de octubre de 2009.
[415] Folios 439-428, anexo 3, Folios 1180-1178 y 20-10, cuaderno de
pruebas OPC 308/09 del 8 de octubre de 2009 y folio 5, cuaderno de pruebas
OPC-326/09.
[416] Folios 267 y siguientes, cuaderno de pruebas OPC 308/09 del 8 de
octubre de 2009.
[417] Folios 427-364, anexo 3, folio 1180, cuaderno OPC 308/09 del 8 de
octubre de 2009 y Folios 259-202, cuaderno OPC 308/09 del 8 de octubre de
2009.
[418] Folio 1047, cuaderno de pruebas OPC-308/09 del 8 de octubre de
2009.
[419] Folio 1046-1045, cuaderno de pruebas OPC-308/09 del 8 de octubre de
2009.
[420] Folios 6-8, 12-14 , 24-26 cuaderno de pruebas OPC-313/09.
[421] Folios 18-20 y 30-32, cuaderno de pruebas OPC-313/09.
[422] Folio 1064, cuaderno de pruebas OPC-308/09 del 8 de octubre de
2009.
[423] Folio 1063-1048, cuaderno de pruebas OPC-308/09 del 8 de octubre de
2009.
[424] Folio 2, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[425] Folios 16, 21, 24, 30, 34, 39.
[426] Folio 2, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[427] Folios 48 y 77-78 cuaderno de pruebas OPC312/09.
[428] Folios 79-81, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[429] Folio 12, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[430] Folios 49-76, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[431] Folio 16, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[432] Folio 40, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[433] Folio 22, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[434] Folio 25, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[435] Folio 31, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[436] Folio 36, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[437] Folio 37, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[438] Folio 196, cuaderno OPC 308/09 del 8 de octubre de 2009.
[439] Folios 481-440, anexo 3, Folios 8-9, cuaderno de pruebas OPC326/09
y folios 173-148, cuaderno de pruebas OPC 308/09 del 8 de octubre de 2009.
[440] Folio 134, cuaderno de pruebas OPC 308/09 del 8 de octubre de 2009.
La votación electrónica y manual se encuentra en los folios 4-2, anexo 5.
[441] Folio 1065 B, cuaderno de pruebas OPC 308/09 del 8 de octubre de
2009.
[442] Folio 473, cuaderno de pruebas OPC 308/09 del 8 de octubre de
2009.
[443] Folios 184 y 183, cuaderno de pruebas OPC-308/09 del 8 de octubre
de 2009.
[444] Folios 183-181, cuaderno de pruebas OPC-308/09 del 8 de octubre de
2009.
[445] Folio 190-192, cuaderno principal 3.
[446] Folio 193-194, cuaderno principal 3.
[447] Folio 491, anexo 3.
[448] Folio 24, anexo 4.
[449] Folios 56, cuaderno de pruebas OPC 327/09.
[450] Folios 424-486, cuaderno de pruebas OPC 309/09.
[451] Folios 447-448, cuaderno de pruebas OPC 309/09 y folio 1-2,
cuaderno de pruebas OPC327/09.
[452] Folio 472, cuaderno de pruebas OPC 309/09.
[453] Folio 64, cuaderno de pruebas OPC-002/10.
[454] Folio 20, páginas 49-50, anexo 4.
[455] Folios 72, 70-67, anexo 1.
[456] Sentencia C-1040 de 2005. S. V. Alfredo Beltrán Sierra, Jaime
Araujo Rentería, Jaime Córdoba Triviño, S. P. V.  Humberto Sierra Porto.
[457] Sobre el alcance de los principios de identidad y consecutividad en
el trámite legislativo pueden consultarse las sentencias C-226 de 2004, C-724
de 2004, C-706 de 2005, C-754 de 2004, C-801 de 2003, C-839 de 2003, C-1113 de
2003, C-1056 de 2003, C-1147 de 2003 y C-1152 de 2003, 1092 de 2003, C-312 de
2004, C-313 de 2004, C-370 de 2004, C-372 de 2004, C-208 de 2005, entre otras.
[458] Se examinaba la constitucionalidad de la
Ley 365 de 1997 en cuyo trámite según el demandante se había desconocido
distintos preceptos constitucionales y legales que rigen el procedimiento
legislativo.
[459] Sentencia C-802 de 2006 F. J. 18.
[460] Se debe analizar la disposición indicada
en concordancia con el artículo 108 de la ley 510 de 1999 sobre los actos de
emitidos por la Superintendencia Bancaria y el artículo 51 de la ley 31 de
1992, relacionada con el Banco de la
República, que permite que la publicidad de estas entidades se surta conforme
a boletines propios. También debe consultarse el artículo 5 de la ley 57 de
1985 con respecto a los actos de carácter territorial.
[461] Ley 57 de 1985. Artículo 8º- Los actos a que se refieren los literales a), b), c), e) y f) del
artículo 2º y a), c), f) y g) del artículo 5º de esta ley sólo regirán después
de la fecha de su publicación”.
[462] Dijo la sentencia C-957 de 1999 lo siguiente al respecto: “Con
base en las condiciones anotadas, para la
Corte resulta evidente que el artículo 119 de la ley 489 de 1998 subrogó
parcialmente el artículo 8º de la ley 57 de 1985, en los siguientes términos:
i.) los actos a los que se refiere el artículo 2º de la ley (actos
legislativos, leyes, decretos del gobierno, resoluciones ejecutivas, actos del
gobierno, ministerios, etc.), fueron incorporados en el literal a) del artículo
119 de la ley 489 de 1998, y por lo tanto fueron formalmente subrogados; ii.)
los actos señalados en el artículo 5º de la ley 57 de 1985 no fueron objeto de
regulación por el artículo 119 de la ley 489 de 1998, razón por la cual no se
entienden modificados por la nueva ley y, por consiguiente, siguen vigentes,
produciendo plenos efectos jurídicos. Además, el artículo 119 de la ley 489 de
1998 adicionó a los actos que se incluían en el artículo 2º de la ley 57 de
1985, los proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta, los
proyectos de ley objetados por el gobierno y los actos administrativos de
carácter general expedidos por todos los órganos y dependencias, entidades u
organismos del orden nacional, los cuales deben ser publicados en el diario
oficial para efectos de su vigencia y oponibilidad. En consecuencia, en la
medida en que la subrogación no implicó en el presente caso la derogatoria o
modificación total de la norma anterior, la
Corte deberá resolver sobre la exequibilidad del texto acusado en la versión
anterior, teniendo en cuenta la modificación introducida, pues de esta forma
quedó integrada la proposición jurídica normativa objeto de examen”.
[463] Acta de la sesión plenaria de Cámara de Representantes de 16 de
diciembre de 2008 en Gaceta del Congreso n. 77,  miércoles 25 de febrero de
2009, p. 147 a 152.
[464] Gaceta del Congreso, n. 37, 16 de febrero de 2009, p. 8.
[465] En este sentido resulta pertinente una reflexión que al respecto
realizó Kelsen al manifestar “Dicho procedimiento crea garantías para que
los distintos intereses de los grupos representados obtengan la palabra y
puedan manifestarse como tales en un debate público” KELSEN Hans, “El
problema del parlamentarismo” en Escritos sobre la democracia y el
socialismo, Madrid, Ed. Debate, 1988, p. 100.
[466] Folios 6-8, 12-14 , 24-26 cuaderno de pruebas OPC-313/09.
[467] Folios 18-20 y 30-32, cuaderno de pruebas OPC-313/09.
[468] Sentencia C-036 de 2007.
[469] En este
sentido se manifestó el Consejo Nacional Electoral: “Y es
que el deber de actuar en bancada se deriva, no de la personería jurídica del
partido o movimiento, ni siquiera de la existencia de este, sino del hecho de
haber sido elegidos en una misma lista, y por eso estará vigente sin
consideración a que la inscripción se haya avalado por un partido o movimiento
político con personería jurídica o  sin ella, por un movimiento social o por un
grupo significativo de ciudadanos. Los integrantes de la bancada están
comprometidos en la defensa de unos propósitos comunes que les demanda un
comportamiento coherente que el constituyente pretende salvaguardar a través
del sistema de bancadas. En consecuencia, el deber de actuar en bancada que
tienen quienes se eligieron en una corporación pública en nombre de un mismo partido
o movimiento político con personería jurídica, se mantiene no solo si se pierde ese atributo, sino aún disuelta y liquidada
la organización política.” –subrayado ausente en texto original- CONSEJO
NACIONAL ELECTORAL, Concepto 204-07, de febrero 15 de 2007.
[470] Resaltando el carácter singular de esta excepción la sentencia
C-859 de 2006 declaró inconstitucional parte del 2º inciso del art. 5º de la
ley 974 –por la cual se reglamenta la actuación en bancadas de los miembros
de las corporaciones públicas y se adecúa el Reglamento del Congreso al Régimen
de Bancadas- que establecía fundamentos distintos al previsto en la
Constitución para exceptuar el régimen de bancadas.
[471] Aspecto este último que resulta completamente extraño en la
regulación jurídica de los grupos parlamentarios en ordenamientos extranjeros;
valga la pena resaltar en este momento la situación del ordenamiento italiano
en donde, no obstante la gran cercanía que se entiende existe entre partido y
grupo, no hay duda sobre la imposibilidad de sanciones legales del partido al
grupo parlamentario, situación que se ilustra en el siguiente aparte: “Tutto ció puó riassumersi dicendo che giuridicamente il partito puó
agire sui parlamentari in quanto sono membri del partito, ma non ha alcun
potere legale sul gruppo: la sua capacitá du guida e di comando cioé é
indiretta, mediata, anche se di fatto non meno efficace.”Concepto de
“Gruppi Parlamentari” en Enciclopedía del Diritto, V. XIX, Ed. Giuffré,
Milano, p. 794.
[472] Folios 6-8, 12-14 , 24-26 cuaderno de pruebas OPC-313/09.
[473] Folios 18-20 y 30-32, cuaderno de pruebas OPC-313/09.
[474] Folio 2, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[475] Folios 16, 21, 24, 30, 34, 39.
[476] Folio 2, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[477] Folios 48 y 77-78 cuaderno de pruebas OPC312/09.
[478] Folios 49-76, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[479] Folio 16, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[480] Folio 40, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[481] Folio 22, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[482] Folio 25, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[483] Folio 31, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[484] Folio 36, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[485] PASSAGLIA Paolo, L’invalidità procedurale dell’atto
legislativo, Giappichelli, Torino, 2002, p. 55 y 56.
[486] Folio 196, cuaderno OPC 308/09 del 8 de octubre de 2009.
[487] Folio 134, cuaderno de pruebas OPC 308/09 del 8 de octubre de 2009.
La votación electrónica y manual se encuentra en los folios 4-2, anexo 5.
[488] Gaceta del Congreso, acta 160 de diciembre
de 2008.
[489] Folio 20, anexo 4.
[490] Folio 20, páginas 10-11, anexo 4.
[491] Folio 20, páginas 13-22, anexo 4.
[492] Folio 20, páginas 22-33, anexo 4.
[493] Folio 20, páginas 33-39, anexo 4.
[494] Folio 20, páginas 49-50, anexo 4.
[495] Folio 23, anexo 6.
[496] Al respect también ver sentencias C-933 de 2005 y C-337 de 2006.
[497] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[498] Subrayado por fuera del texto original. En esta sentencia se
reitera la providencia C-533 de 2004.
[499] Folio 22, anexo 4.
[500] Folio 1, anexo 5.
[501] Folio 23, anexo 4.
[502] Folio 196, cuaderno OPC 308/09 del 8 de octubre de 2009.
[503] Folio 134, cuaderno de pruebas OPC 308/09 del 8 de octubre de 2009.
La votación electrónica y manual se encuentra en los folios 4-2, anexo 5.
[504] En la sentencia C-551 de 2003 la
Corte concluyó que en definitiva todas las notas introductorias a las
preguntas sometidas a votación popular plantean serios problemas
constitucionales relacionados con (i) la imposibilidad
de una formulación totalmente imparcial u objetiva de preguntas relacionadas
con textos normativos, (ii) la inocuidad de una nota introductoria que
realmente refleje el contenido normativo integral del texto a ser aprobado,
(iii) la posibilidad de desnaturalización del mecanismo de participación
mediante la incorporación de preguntas y (iv) los problemas normativos
ulteriores que suscitaría la aceptación de esos encabezados en un referendo;
razón por la cual declaró inexequibles todas las notas introductorias de todos
los numerales del texto de la ley aprobada por el Congreso.
[505] En la misma sentencia se sostuvo que
vulneran la libertad del elector y por lo tanto resultan inadmisibles las preguntas compuestas que incorporan elementos completamente
extraños al tema o institución propuesta, esto es, regulaciones que no tengan
vínculos de conexidad lógica o sistemática con la reforma propuesta (F. J.
178).
[506] Al respecto se sostuvo: “La pregunta del voto en bloque de un referendo multitemático, en vez
de promover una decisión reflexiva de la ciudadanía sobre cada tema y
artículo,  que es el propósito de un referendo, tiende entonces a favorecer la
expresión de manifestaciones globales de apoyo o rechazo de los proponentes del
referendo. El voto en bloque en esas circunstancias es entonces
inconstitucional, pues es contrario a la exigencia de lealtad, ya que, en vez
de fomentar la decisión libre y autónoma de los ciudadanos, los induce a que
descarguen sus delicadas responsabilidades políticas en los proponentes del
referendo. En tal contexto, la defensa del voto en bloque, según la cual el
ciudadano no está obligado a usar ese mecanismo  y puede en todo caso votar
individualmente cada pregunta, no es de recibo, pues la inconstitucionalidad de
esa figura en los referendos multitemáticos deriva de la manera como ella
induce al elector a aprobar o rechazar la totalidad del articulado sometido a
su consideración, según la confianza que tenga en su proponente. Esta pregunta
en un referendo multitemático en el fondo está guiada por la siguiente lógica:
si usted tiene confianza en el proponente del referendo, entonces apoye todas
estas reformas disímiles, lo cual desnaturaliza el referendo, que es, como dice
la LEMP, la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un
proyecto de norma constitucional (art. 3º de la
Ley 134 de 1994), y no la consulta al pueblo sobre su confianza en determinado
gobernante. Y por esas razones, el voto en bloque de un referendo multitemático
de origen presidencial, tiende a convertir la consulta a la ciudadanía en un
mecanismo plebiscitario, que no es idóneo para  la reforma a la
Carta” sentencia C-551 de 2003
F. J. 197.
[507] Sentencia C-551 de 2003.
[508] Sentencia C-821 de 2006 F. J. 10.
[509] En este sentido la sentencia C-152 de 2003.
[510] Esta disposición señala: ARTÍCULO 34.
CONVOCATORIA DEL REFERENDO. Expedidas las certificaciones por la
Registraduría del Estado Civil correspondiente, sobre el número de apoyos
requerido, así como el fallo de la
Corte Constitucional, el Gobierno Nacional, departamental, distrital,
municipal o local correspondiente, convocará el referendo mediante decreto, en
el término de ocho días, y adoptará las demás disposiciones necesarias para su
ejecución.
[511]
Así lo ha señalado en reiteradas oportunidades la
Corte Constitucional: “La extensión de la potestad en cabeza del ejecutivo
depende de la forma y el detalle con que el propio legislador haya regulado los
temas correspondientes, pueden existir entonces leyes que no requieran
reglamentación [...] La facultad reglamentaria no es absoluta [...] está sujeta
a ciertos límites, que no son otros que la
Constitución y la ley misma, ya que no puede en este último evento ampliar,
restringir o modificar su contenido. Es decir que las normas reglamentarias
deben estar subordinadas a la ley respectiva y tener como finalidad exclusiva
la cabal ejecución de la misma [...] cualquier exceso en el uso de la potestad
reglamentaria por parte del Ejecutivo se traduce en inconstitucionalidad por
extralimitación del ámbito material del reglamento” sentencia C-302-99. En
el mismo sentido, la Sentencia C-028-97: “... esta facultad (reglamentaria)
no es absoluta pues encuentra su límite y radio de acción en la
Constitución y en la ley, es por ello que no puede alterar o modificar el
contenido y espíritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no
ejecuta la administración, así como tampoco puede reglamentar materias cuyo
contenido esté reservado al legislador”.
[512] En lo que tiene que ver con la omisión
legislativa relativa, la Corte ha considerado que si el legislador regula una
materia y excluye de forma injustificada supuestos de hecho que precisamente
por no ser tenidos en cuenta tienen la virtud de afectar disposiciones
constitucionales, es posible un estudio de constitucionalidad de dichas
omisiones. Para estos efectos, la
Corporación, en reiterada jurisprudencia, ha identificado algunos criterios a
partir de los cuales resulta procedente el examen de constitucionalidad de una
posible omisión legislativa relativa. Así, en la sentencia C-185 de 2002 afirmó
al respecto: “(...) para efectos de proceder al
examen de constitucionalidad de una disposición jurídica, por haber incurrido
el Congreso en omisión legislativa relativa, la
Corte ha considerado necesario el cumplimiento de ciertas condiciones, a
saber: (i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el
cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos
que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo
cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de
acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con
los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes
carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación
y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una
desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las
consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del
incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al
legislador.”
[513] Sentencia C-1040 de 2005
f.j. 7.9.
[514] Sentencia C-1040 de 2005 F. J. 7.10.4.1.
[515] Corte Constitucional, Sentencia C- 551 de 2003, fundamento jurídico
199
[516] Sentencia C-1040 de 2005.
[517] Ibídem.
[518] Véase PABLO LUCAS VERDU, Principios de ciencia política. Tomo
II. Estructura y dinámica políticas, Madrid, Ed. Tecnos, 1979. Págs. 55 y
ss.
[519] Cfr. NORBERTO BOBBIO, NICOLA MATEUCCI y GIANFRANCO PASQUINO, voz
“República”, Diccionario de Política, tomo II, México, Siglo Veintiuno
Editores, 2005. Págs. 1391 y ss.
[520] Cfr. PEDRO AGUSTIN DIAZ ARENAS, La constitución política
colombiana (1991). Proceso, estructuras y contexto, Bogotá, Ed. Temis,
1993. Pág. 156.
[521] PABLO LUCAS VERDU, Curso de derecho político. Volumen II,
Madrid, Tecnos, 1983. Págs. 228 y ss.
[522] Consúltese a GIUSEPPE DE VERGOTTINI, Las transiciones
constitucionales, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002.
[523] Sentencia C-180 de 1994.
[524] Sentencia C-230A de 2008.
[525] Sentencia C-180 de 1994.
[526] Sentencia C-089 de 1994.
[527] Sentencia C-180 de 1994.
[528] Ibídem.
[529] Sentencia C-089 de 1994.
[530] Sentencia C-180 de 1994.
[531] Sentencia C-089 de 1994.
[532] Sentencia C-230A de 2008.
[533] Sentencia T-527 de 1992.
[534] Sentencia C-230A de 2008.
[535] Véase ALESSANDRO PIZZORUSSO, Lecciones de derecho
constitucional, Tomo I, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984.
Págs. 115 y ss.
[536] Sentencia T-527 de 1992.
[537] Sentencia C-089 de 1994.
[538] ALESSANDRO PIZZORUSSO, Lecciones… Págs. 137 y ss.
[539] Sentencia T-527 de 1992.
[540] Sentencia C-089 de 1994.
[541] Cfr. NORBERTO BOBBIO, NICOLA MATEUCCI y GIANFRANCO PASQUINO, voz
“Pluralismo”, Diccionario de Política, tomo II, México, Siglo Veintiuno
Editores, 2005. Págs. 1184 y ss.
[542] Cfr. GREGORIO
PECES-BARBA, Los valores superiores, Madrid, Tecnos, 1986. Pág. 166.
[543] Sentencia T-527 de 1992.
[544] ALESSANDRO PIZZORUSSO, Lecciones…  Pág. 138.
[545] GREGORIO PECES-BARBA, Los valores superiores… Pág.
166.
[546] NORBERTO BOBBIO, NICOLA MATEUCCI y GIANFRANCO PASQUINO, voz
“Pluralismo”, Diccionario… Pág. 1184.
[547] En efecto, en la sentencia C-1040 de 2005 se declaró la
inexequibilidad del inciso tercero del parágrafo transitorio del Acto
Legislativo 02 de 2004, el cual señalaba que si el Congreso no expedía la ley
estatutaria reguladora de la igualdad electoral entre los candidatos a la
Presidencia de la República antes del 20 de junio de 2005, o el proyecto fuere
declarado inexequible por la
Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses
reglamentaría transitoriamente la materia, por vulnerar el principio de
separación de poderes, precisamente por atribuir a un órgano judicial
competencias propias del poder legislativo. La
Corporación concluyó que, a pesar de la colaboración armónica de los poderes y
de los controles recíprocos existentes, era imposible conferirle el carácter de
auténtica reforma constitucional al establecimiento de una facultad legislativa
no sujeta a controles políticos, tampoco al control de constitucionalidad,
asignada a un órgano judicial. Igualmente en la sentencia C-588 de 2009, entre
las consideraciones adicionales que llevaron a la declaratoria de
inexequibilidad del artículo l del Acto Legislativo 01 de 2008, se señala que
la atribución a la Comisión Nacional del Servicio Civil de facultades de
regulación en materia de carrera administrativa para implementar un mecanismo
excepcional de ingreso automático totalmente contrario a la carrera
administrativa resultaba opuesta al principio de separación de poderes y a la
reserva de ley constitucionalmente estatuida en la materia.
[548] Sentencia C-97l de 2004
[549] Este modelo se implantó de manera bastante difusa en diversos
contextos históricos, y en su expresión original tiene hoy muy poca aceptación
teórica y práctica. Tal como se puso de presente por León Duguit, la rigidez en
la separación funcional se convirtió históricamente en el camino hacia la
arbitrariedad y el abuso de poder, como manifestaciones contrarias a los
postulados de libertad y de protección a las garantías fundamentales alrededor
de un régimen democrático de gobierno Dicho autor sostenía que: "[poner]
a la cabeza del Estado dos poderes sin vínculo entre ellos, sin
interdependencia, sin solidaridad, es condenarlos fatalmente a la lucha; y como
de estos dos poderes uno estará necesariamente peor armado que su rival, éste
absorberá aquél". Véase: Javier GARCÍA ROCA. Del principio de la
división de poderes. Revista jurídica Aequitas. México. 1998.
[550] NEUSTADT, Presidential Power, New York, 1960, p.33
[551] Sentencia C-971 de 2004 f.j. 5.2.1.2.
[552] Cfr. Sentencia C-971 de 2004
f. j. 5.2.1.2.
[553] Ibìdem.
[554] El numeral 9 del artículo 135 de la
Constitución Política fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2007,
precepto que introdujo la posibilidad de que la moción de censura fuera
aprobada por el voto afirmativo de la mitad más uno de los integrantes de la
Cámara que la hubiera propuesto, a diferencia de la redacción original de este
precepto de conformidad con la cual la moción de censura debía ser aprobada por
la mayoría absoluta de los integrantes de cada Cámara. La reforma
constitucional fue examinada por la Corte en la sentencia C-757 de 2008 por el
cargo de sustituir la Constitución por romper el equilibrio entre las Ramas
Ejecutiva y Legislativa y afectar el principio de separación de poderes, al
cambiar el modelo anterior de bicameralismo en materia de moción de censura a
uno unicameral. Sostuvo la
Corte Constitucional: "Sin embargo, tal como se ha expresado, no
obstante la importancia de los argumentos que apuntan al mantenimiento de un
esquema bicameral en la configuración de la moción de censura en un sistema
presidencial de gobierno, considera la Corte que no puede considerarse que una
alteración de dicho postulado, para afirmar en este campo una competencia
autónoma de cada una de las cámaras, pueda considerase una sustitución de
Constitución // Para llegar a la anterior conclusión es preciso tener en
cuenta no sólo las matizaciones del principio bicameral que están presentes en la
Constitución, sino también el hecho de que, aún en el bicameralismo puro, las
cámaras separadamente consideradas, tienen una buena dosis de poder político
que puede proyectarse sobre el ejecutivo, puesto que, en el ejercicio de la
principal de sus funciones, cual es la de hacer las leyes, si bien es
necesaria la voluntad concurrente de las cámaras para aprobar los proyectos, no
es menos cierto que cada cámara por separado tiene una especie de poder de
veto, por cuanto su voto negativo impide que el proyecto sea ley, e inhibe o
deja sin efecto, según sea el caso, el pronunciamiento de la otra cámara. En
un escenario de confrontación como el planteado por el demandante, esta
posibilidad podría conducir a un bloqueo sistemático de los proyectos de ley de
iniciativa gubernamental // La moción de censura es una figura atípica
dentro de los sistemas presidenciales y su incorporación a ellos supone la
ponderación de dos elementos contrapuestos, como son, por un lado el propósito
de permitir un control político de cierta relevancia del legislador sobre las
actuaciones del gobierno y por otro, el riesgo de que el instrumento previsto
para ello acentúe las posibilidades de bloqueo y de desestabilización
implícitas en un sistema presidencial de gobierno. "
[555] Ver ALESSANDRO PASSERIN D’ENTREVES, La noción de Estado. Una
introducción a la teoría política, Barcelona, Ariel, 2001. Pág. 149.
[556] Cfr. REINHOLD ZIPPELIUS, Teoría general del Estado, México,
Editorial Porrúa - Universidad Nacional Autónoma de México, 1989. Pág. 293.
[557] MANUEL ARAGON REYES, Estudios De derecho constitucional,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998. Págs. 147 y 148.
[558] Ver GIOVANNI SARTORI, Ingeniería constitucional comparada,
México, Fondo de Cultura Económica, 2005. Pág. 97.
[559] GIOVANNI
SARTORI, Ingeniería…  Págs. 97 y ss.
[560] Es el caso de PAOLO BISCARETTI DI RUFFIA, Introducción al
derecho constitucional comparado, México, Fondo de Cultura Económica, 1996.
Págs. 188 y ss.
[561] Ese es, por ejemplo, el planteamiento de ANDRE HAURIOU, Derecho
constitucional e instituciones políticas; Barcelona, Ariel, 1980. Págs. 946
y ss.
[562] La expresión es utilizada por MAURICE DUVERGER, Instituciones
Políticas y Derecho Constitucional, Barcelona, Ariel, 1982. Pág. 606.
[563] ANDRE HAURIOU, Derecho… Pág. 948.
[564] MAURICE DUVERGER, Instituciones… Pág. 607.
[565] VLADIMIRO NARANJO MESA, Teoría constitucional e instituciones
Políticas, Bogotá, Editorial Temis, 1990. Pág. 248.
[566] ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, Informe-Ponencia para primer
debate en plenaria. Rama legislativa del poder público. Gaceta Constitucional
No. 79. Pág. 2.
[567] Ibídem. Pág. 7.
[568] Cfr. ALFONSO PALACIO RUDAS, El Congreso en la
Constitución de 1991. Del Edificio Fénix al Centro de Convenciones,
Bogotá, Thomas Grez & Sons de Colombia - Tercer Mundo Editores, 1992.
[569] Cfr. MANUEL GARCIA PELAYO, Derecho constitucional comparado,
en Obras Completas, Tomo I, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1991. Págs. 546 y 547.
[570]Ibídem.
Pág. 545.
[571] Ibídem.
[572] Así MANUEL GARCIA PELAYO, Derecho… Pág. 500.
[573] ROBERTO GARGARELLA (Coordinador), Teoría y Crítica del Derecho
Constitucional. Tomo I. Democracia, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009.
Pág. 18.
[574] Véase JORGE LUIS ORIA, La reelección presidencial y la división
de poderes, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995. Pág. 61.
[575] MANUEL ANTONIO POMBO y JOSE JOAQUIN GUERRA, Constituciones de
Colombia, Tomo IV, Bogotá, 1986. Pág. 121.
[576] Cfr. DIEGO RENATO SALAZAR, Historia constitucional de Colombia,
Bogotá, Librería Jurídica Wilches, 1980. Pág. 197.
[577] Citado por ANTONIO JOSE RIVADENEIRA VARGAS, Historia
constitucional de Colombia 1510 - 1978, Bogotá, Editorial Horizontes, 1978.
Pág. 127.
[578] MANUEL ANTONIO POMBO y JOSE JOAQUIN GUERRA, Constituciones… Pág.
323.
[579] ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, Gaceta Constitucional, No.
114. Pág. 13.
[580] Sobre la noción general de inelegibilidad y su diferencia con
figuras parecidas se puede consultar a A. FERNANDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, voz
“Inelegibilidad”, Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen III, Madrid,
Editorial Civitas, 1994. Págs. 3546 y ss.
[581] Ver ELOY GARCIA LOPEZ, “La irreelegibilidad como mecanismo
institucional de la democracia republicana: su recepción en el estado
constitucional de partidos”, en AA. VV. Pensamiento republicano y derecho
constitucional. El problema de la irreelegibilidad en las democracias
contemporáneas, Bogotá, Universidad del Rosario, 2007. Págs. 25 y ss.
[582] Acerca de las hipótesis de inelegibilidad, véase a GIOVANNI
CORDINI, “Inelegibilidad y límite temporal a los mandatos electorales en
Italia. Algunas consideraciones constitucionales”, en Pensamiento… Pág.
74.
[583] ELOY GARCIA LOPEZ, “Algunas consideraciones de la terminología al
uso en materia de elegibilidad”, en Pensamiento… Págs. 14 y ss. e
igualmente en la anteriormente citada “Inelegibilidad…”.
[584] Sentencia C-588 de 2009.
[585] Cfr. Sentencia C-1200 de 2003.
[586] Sentencia C-588 de 2009.
[587] Ibídem.
[588] Cfr. Sentencia C-1200 de 2003.
[589]
Sentencia C-588 de 2009.
[590] Ver DIETER NOHLEN, “La reelección”, en AA. VV. Tratado de
derecho electoral comparado de América Latina, México, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, Internacional
Idea, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación, Instituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Económica, 2007.
Pág. 287.
[591] EDWARD S. CORWIN, La
Constitución de los Estados Unidos y su significado actual, Buenos
Aires, Editorial Fraterna, 1987. Pág. 201.
[592] Ibídem.
[593] Ibídem. Pág. 202.
[594] Citado por JORGE LUIS ORIA, La reelección presidencial…  Pág.
60.
[595] MARIO D. SERRAFERO, Reelección y sucesión presidencial,
Buenos Aires, Editorial de Belgrano, 1997. Pág. 40.
[596] Ibídem. Pág. 38.
[597] ANDRE HAURIOU, Derecho… Pág. 948.
[598] KARL LOEWENSTEIN, Teoría de la
Constitución, Barcelona, Ariel, 1982. Págs. 189 y 190.
[599] MANUEL ANTONIO POMBO y JOSE JOAQUIN GUERRA, Constituciones… Pág.
239.
[600] Ibídem. Pág. 282.
[601] Cfr. CARLOS SANTIAGO NINO, La constitución de la democracia
deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1997. Págs. 280 y ss. e igualmente Fundamentos
de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992. Págs. 701 y ss.
[602] Art. 6 de la Ley 182 de 1995 modificado por e artículo 1 de la
Ley 335 de 1996
[603] El artículo 371 de la
Constitución y el artículo 34 de la Ley 31 de 1992 establecen la composición y
el sistema de elección de este organismo. La
Junta esta conformada por siete miembros: cinco codirectores, el Gerente y el
Ministro de Hacienda. Los cinco codirectores son nombrados por el Presidente de
la república por períodos de cuatro años, prorrogables máximo dos veces. Es
decir, un codirector puede permanecer en la
Junta desde cuatro hasta doce años. Sin embargo, la
Constitución faculta al Presidente a remover discrecionalmente a dos de los
codirectores cada cuatro años, en la mitad del período presidencial, el período
de los restantes codirectores queda automáticamente renovado. Igualmente si
vence durante el mandato presidencial el período de un codirector o uno de
ellos renuncia al cargo, el Presidente también deberá nombrar su reemplazo.
Estas dos últimas situaciones han llevado en la práctica a que los Presidentes
puedan nombrar durante su mandato a más codirectores de los inicialmente
previstos en la
Constitución. Por su parte el Gerente es nombrado por los codirectores, su
período es de cuatro años prorrogables hasta dos períodos adicionales por
decisión de éstos últimos.
[604] Los magistrados de la
Corte Constitucional son elegidos por un período de ocho años. Actualmente sus
períodos no son coincidentes, así un Magistrado proveniente de una terna
propuesta por el Consejo de Estado tiene un período que va del año 2004 a1 2012,
otro proveniente de una tema propuesta por la
Corte Suprema tiene un período comprendido entre el año 2006 y el año 2014 y
uno elegido a partir de una tema presidencial va del año 2007 al año 2015.
Mientras que el período de los restantes seis magistrados provenientes de
sendas ternas de cada uno de los nominadores, va del año 2009
a principios del 2017.
[605] Inicialmente fue elegido por un período de seis meses en marzo de
2004.
[606] Por el período constitucional de 2004
a 2008 y Juego por el período constitucional 2008-2012.
[607] Por ejemplo, los nueve magistrados de la
Corte Constitucional son elegidos por el Senado de ternas que provienen, en
sus dos terceras partes, de la rama judicial. Además, como el período de los
magistrados es de ocho años, no reelegibles, un Presidente, incluso en la
eventualidad de que sea reelegido, ejerce su mandato durante el período de una
Corte elegida en un momento diferente al del mandato presidencial. El período
de seis de los actuales magistrados de la
Corte Constitucional va de 2001
a 2009 y el de uno de ellos de 2004
a 2008. Así, el Presidente elegido en 2010, en el evento de que sea reelegido
en 2014, gobernará 7 de los 8 años durante un lapso coincidente con el período
de 8 años de los magistrados elegidos para el período 2009-2017. En el caso de la
Junta del Banco de la República, debido a la renuncia anticipada de alguno de
sus miembros, todos los Presidentes entre 1991 y 2006, han nombrados más de 2
de los 7 miembros, lo cual, contando al Ministro de Hacienda, permite sumar la
mayoría de los miembros. Ello no ha llevado a que se alegue que los miembros de
la Junta están incumpliendo el mandado según el cual "representarán
exclusivamente el interés de la
Nación" (C.P. arto 372)
[608] Sobre el concepto de hegemonía se puede consultar a LUIS FERNANDO
GOMEZ DUQUE, Estructura de las ideologías políticas, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 1979. Págs. 161 y ss.
[609] De las formas de legitimidad se ocupa MAX WEBER, Economía y
sociedad, Bogotá, Fondo de Cultura Económica, 1977. Tomo I. Págs. 170 y
ss.
[610] HOOK Sidney. Poder Político y libertad personal. Traducción al
español por Luis Hernández. Edit. Unión Tipográfica editorial Hispano
Americana. México. Pág. 32.
[611] Este precepto recitaba: "ART. 197.-No podrá ser elegido Presidente
de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la
Presidencia. Esta prohibición no cobija al VicePresidente cuando la ha
ejercido por menos de tres meses, en forma continua o discontinua,
durante el cuatrienio. "
[612] Por el ejemplo el artículo 42 el cual señala que las relaciones
familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el
respeto recíproco de sus integrantes, el artículo 53 que consagra entre los
principios mínimos del estatuto del trabajo la igualdad de oportunidades de los
trabajadores, el artículo 70 que impone al Estado colombiano e deber de
asegurar la igualdad de oportunidades en el acceso a la cultura y reconoce la
igualdad de las culturas que conviven en el país, el artículo 75 dispone la
igualdad de oportunidades en el acceso al espectro electromagnético y el
artículo 209 consagra la igualdad como uno de los principios que orienta la
función administrativa.
[613]  Cfr. MARKUS GONZÁLEZ BEILFUSS. Tribunal Constitucional y
reparación de la discriminación normativa, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2000, p. 21 y s.s.
[614] Sentencia C-094 de 1998 F. J. 5.
[615] Se trataba de las preguntas 17 sobre períodos de autoridades
territoriales, y 18 sobre eventual adelantamiento de elecciones para congreso,
según la Corte dichas preguntas buscaban "establecer una medida
puramente ad-hoc, pues esos numerales no procuraban modificar, en forma
universal, el régimen político colombiano, a fin de permitir que en el futuro el
período de ciertos funcionarios pudiera ser recortado o ampliado, sino que
pretendían que, manteniendo las normas ya existentes sobre los períodos de esos
funcionarios, el período de algunos de ellos fuera acortado (congresistas),
mientras que el de otros sería ampliado (autoridades territoriales). En tal
contexto, la revocación o ampliación del período de funcionarios  electos para
un lapso determinado, sin que exista un procedimiento reglado para tal efecto, es
contrario a la idea más elemental de Estado de derecho y de
constitucionalismo, pues se trata de una decisión puramente ad-hoc "
[616] Se trata por lo tanto de un supuesto fáctico muy distinto al que
se analizó en las sentencia C-I 047 de 2005, en la cual la
Corte Constitucional se declaró inhibida para examinar los cargos de sustitución
a la Constitución formulados contra el Acto Legislativo 02 de 2004 debido a la
actividad desplegada por el Gobierno durante el trámite de la reforma
constitucional. Los demandantes alegaban que la "función
colegisladora" del Gobierno originó un vicio en e] trámite del Acto
Legislativo, dado que el Gobierno promovió e impulsó la aprobación de una
reforma constitucional con la única finalidad de obtener un beneficio
particular en cabeza del Presidente en ejercicio y no para promover el interés
general, tal y como es su deber constitucional. La
Corte no examinó este cargo por considerar que no respondía a un vicio en el
procedimiento de elaboración de ]a reforma constitucional. Al respecto señaló: "Corresponde
a la Corte controlar la regularidad del procedimiento legislativo establecido
en la Constitución. Para ello debe cuidar con atención que se cumplan la
totalidad de los requisitos diseñados para garantizar la oportunidad real de
todos los grupos representados en el congreso para participar, informadamente,
en la deliberación plural y pública que ha de llevar a una decisión colegiada.
Sin embargo, no cabe dentro del radio de acción de la
Corte el control de las motivaciones internas de quienes, como el gobierno,
tienen a su cargo funciones de impulso o iniciativa de la actividad
legisladora // En efecto, la Corte debe limitarse a controlar el respeto
integral de los procedimientos legislativos sin que pueda evaluar la
conveniencia de las razones subjetivas que motivaron la actividad
"colegisladora" del gobierno. En este sentido, la
Constitución deposita su confianza en el control riguroso de los procesos de
deliberación plural y pública que deben preceder a su reforma. Mientras estos
procedimientos se cumplan a cabalidad, mientras exista respeto por los derechos
que la Constitución y la ley asigna a las minorías legislativas y se cumplan en
general las garantías de publicidad, transparencia, derechos de minorías y
regla de mayorías que impone el principio democrático, nada puede oponer la
Corte Constitucional al trámite surtido. El control a los fines de cada actor
político se debe efectuar en los procesos democráticos de deliberación pública
y no en el proceso judicial // En otras palabras, si bien la función
fundamental del procedimiento constitucional es la de evitar que quien ejerza
el poder pueda cambiar las reglas del juego para su propio beneficio, el
control de las cortes y tribunales constitucionales se centra en el rigor de
dichos procedimientos y no en las motivaciones internas de quienes los
impulsaron. De otra manera, el control de constitucionalidad daría lugar a una
censura política o de conveniencia que no le corresponde, en un Estado
de Derecho, a la Corte Constitucional //En virtud de todo lo anterior, parece
claro que la demanda solicita a la Corte la realización de una tarea que no le
corresponde realizar y expone para ello razones que, como lo indica el
procurador General de la Nación, no resultan claras, específicas y suficientes
en los términos descritos en el fundamento 35 de esta providencia. Por
los motivos antes expuestos, este tipo de cuestiones escapan al control de
constitucionalidad // En consecuencia, la
Corporación se deberá declarar inhibida respecto del presente cargo.”
Igualmente en la sentencia C-1051 de 2005 la
Corte Constitucional se declaró inhibida para examinar el cargo formulado
contra los dos últimos inciso s del parágrafo transitorio del artículo 4 del
Acto Legislativo 02 de 2004 consistente en que estos enunciados normativos
habían sido introducidos con el propósito de favorecer al Presidente Álvaro
Uribe, a juicio de esta Corporación dicho cargo no reunía los requisitos de
claridad, certeza y pertinencia que permitieran un verdadero examen de
constitucionalidad sino que correspondía a una mera apreciación sujetiva del
demandante, se trata por lo tanto de una sentencia inhibitoria que no configura
un precedente aplicable en el presente examen de constitucionalidad.
[617] Informe de Ponencia para primer debate en la
Comisión Primera del Senado presentado por los senadores Eduardo Enríquez,
Armando Benedetti, Samuel Arrieta, Elsa Gladys Cifuentes, José Darío Salazar y
Jorge Visbal, el cual fue publicado en la
Gaceta del Congreso No. 193 del 3 de abril de 2009 (Cuaderno 4, folio 15, pág.
4 y pág. 6)
[618] Sentencia C-1040 de
2005 F. j. 7.10.4.2.
[619] Ibídem.
[620] Sentencia C-1 040 de 2005 F. 1. 7.10.4.1.
[621] Respecto de la igualdad de oportunidades se puede consultar a OSCAR
SANCHEZ MUÑOZ, La igualdad de oportunidades en las competencias electorales,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007.
[622] Ibídem. Pág. 99.
[623] En este sentido fuera del citado libro de OSCAR SANCHEZ MUÑOZ, se
puede consultar a ELOY GARCIA LOPEZ, “La irreelegibilidad como mecanismo
institucional de la democracia republicana: su recepción en el estado
constitucional de partidos”, en AA. VV. Pensamiento… Págs. 54 y 55.
[624] Así en GIOVANNI SARTORI, Ingeniería… Pág. 110. y en ROBERTO
GARGARELLA, Teoría y crítica… Pág. 47.
[625] Defendida por
autores tan opuestos como Ronald Dworkin y Duncan Kennedy.
[626] constantino mortati. La
Constitución en sentido material, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 2000.
[627]  Al igual que ocurre con el numeral 1°, relacionado con los actos
reformatorios de la
Constitución.
[628] Sobre este tema ver también las aclaraciones de voto del Magistrado
Humberto Antonio Sierra Porto a las sentencias C-888, C-970, C-971 y C-1124
(todas de 2004), C-242 y C-1040 (ambas de 2005), C-740 de 2006, C-293 de 2007,
así como su salvamento de voto frente al fallo C-588 de 2009.
[629] Sentencia C-141/2010.
[630] Ibíd.
[631] Cfr. GREGORIO
PECES-BARBA, Los valores superiores, Madrid, Tecnos, 1986. Pág. 166.
[632] Sentencia C-141/2010.
[633] NORBERTO BOBBIO, NICOLA MATEUCCI y GIANFRANCO PASQUINO, voz
“Pluralismo”, Diccionario… Pág. 1184.
[634] Sentencia C-141/2010.
[635] En efecto, en la sentencia C-1040 de 2005 se declaró la
inexequibilidad del inciso tercero del parágrafo transitorio del Acto
Legislativo 02 de 2004, el cual señalaba que si el Congreso no expedía la ley
estatutaria reguladora de la igualdad electoral entre los candidatos a la
Presidencia de la República antes del 20 de junio de 2005, o el proyecto fuere
declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un
plazo de dos (2) meses reglamentaría transitoriamente la materia, por vulnerar
el principio de separación de poderes, precisamente por atribuir a un órgano
judicial competencias propias del poder legislativo. La Corporación concluyó
que, a pesar de la colaboración armónica de los poderes y de los controles
recíprocos existentes, era imposible conferirle el carácter de auténtica
reforma constitucional al establecimiento de una facultad legislativa no sujeta
a controles políticos, tampoco al control de constitucionalidad, asignada a un
órgano judicial. Igualmente en la sentencia C-588 de 2009, entre las
consideraciones adicionales que llevaron a la declaratoria de inexequibilidad
del artículo l del Acto Legislativo 01 de 2008, se señala que la atribución a
la Comisión Nacional del Servicio Civil de facultades de regulación en materia de
carrera administrativa para implementar un mecanismo excepcional de ingreso
automático totalmente contrario a la carrera administrativa resultaba opuesta
al principio de separación de poderes y a la reserva de ley constitucionalmente
estatuida en la materia.
[636] Sentencia C-141/2010.
[637] Ibíd.
[638] Ibíd.
[639] Ibíd (subrayas fuera del texto original).
[640] Ibíd.
[641] Véase JORGE LUIS ORIA, La reelección presidencial y la división
de poderes, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995. Pág. 61.
[642] Sentencia C-141/2010.
[643] Ibíd.
[644] Ibíd.
[645] Sentencia C-141/2010, citando la Sentencia C-1040/2005.
[646] Sentencia C-141/2010.
[647] Ibíd.
[648] Ibíd. (Subrayas fuera del texto original).
[649] Cfr. Sentencia C-588/2009.
[650] Sentencia C-141/2010.
[651] Cfr. CARLOS SANTIAGO NINO, La constitución de la democracia
deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1997. Págs. 280 y ss. e igualmente Fundamentos
de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992. Págs. 701 y ss.
[652] Sentencia C-141/2010.
[653] Ibíd.
[654] La Sentencia C-141/2010 dijo a este respecto: “Sobre el principio de igualdad como un elemento esencial de la
Constitución de 1991 no es preciso detenerse en demasía. Como ha reconocido
ampliamente la jurisprudencia de esta Corporación, la igualdad cumple un triple
papel en nuestro ordenamiento constitucional, por tratarse simultáneamente de
un valor, de un principio y de un derecho fundamental. Este múltiple carácter
se deriva de su consagración en preceptos de diferente densidad normativa que
cumplen distintas funciones en nuestro ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo,
el preámbulo constitucional establece la igualdad entre los valores que
pretende asegurar el nuevo orden constitucional, mientras que, por otra parte,
el artículo 13 de la Carta ha sido considerado como la fuente del principio
fundamental de igualdad y del derecho fundamental de igualdad. Adicionalmente
existen otros mandatos de igualdad dispersos en el texto constitucional, que en
su caso actúan como normas especiales que concretan la igualdad en ciertos
ámbitos definidos por el constituyente”.
[655] Ibíd.
[656] Se trata por lo tanto de un supuesto fáctico muy distinto al que
se analizó en las sentencia C-I 047 de 2005, en la cual la Corte Constitucional
se declaró inhibida para examinar los cargos de sustitución a la Constitución
formulados contra el Acto Legislativo 02 de 2004 debido a la actividad
desplegada por el Gobierno durante el trámite de la reforma constitucional. Los
demandantes alegaban que la "función colegisladora" del Gobierno
originó un vicio en el trámite del Acto Legislativo, dado que el Gobierno
promovió e impulsó la aprobación de una reforma constitucional con la única
finalidad de obtener un beneficio particular en cabeza del Presidente en
ejercicio y no para promover el interés general, tal y como es su deber
constitucional. La Corte no examinó este cargo por considerar que no respondía
a un vicio en el procedimiento de elaboración de ]a reforma constitucional. Al
respecto señaló: "Corresponde a la Corte controlar la regularidad del
procedimiento legislativo establecido en la Constitución. Para ello debe cuidar
con atención que se cumplan la totalidad de los requisitos diseñados para
garantizar la oportunidad real de todos los grupos representados en el congreso
para participar, informadamente, en la deliberación plural y pública que ha de
llevar a una decisión colegiada. Sin embargo, no cabe dentro del radio de
acción de la Corte el control de las motivaciones internas de quienes, como el
gobierno, tienen a su cargo funciones de impulso o iniciativa de la
actividad legisladora // En efecto, la Corte debe limitarse a controlar
el respeto integral de los procedimientos legislativos sin que pueda evaluar la
conveniencia de las razones subjetivas que motivaron la actividad
"colegisladora" del gobierno. En este sentido, la Constitución
deposita su confianza en el control riguroso de los procesos de deliberación
plural y pública que deben preceder a su reforma. Mientras estos procedimientos
se cumplan a cabalidad, mientras exista respeto por los derechos que la
Constitución y la ley asigna a las minorías legislativas y se cumplan en
general las garantías de publicidad, transparencia, derechos de minorías y
regla de mayorías que impone el principio democrático, nada puede oponer la
Corte Constitucional al trámite surtido. El control a los fines de cada actor
político se debe efectuar en los procesos democráticos de deliberación pública
y no en el proceso judicial // En otras palabras, si bien la función
fundamental del procedimiento constitucional es la de evitar que quien ejerza
el poder pueda cambiar las reglas del juego para su propio beneficio, el
control de las cortes y tribunales constitucionales se centra en el rigor de dichos
procedimientos y no en las motivaciones internas de quienes los impulsaron. De
otra manera, el control de constitucionalidad daría lugar a una censura
política o de conveniencia que no le corresponde, en un Estado de
Derecho, a la Corte Constitucional //En virtud de todo lo anterior, parece
claro que la demanda solicita a la Corte la realización de una tarea que no le
corresponde realizar y expone para ello razones que, como lo indica el
procurador General de la Nación, no resultan claras, específicas y suficientes
en los términos descritos en el fundamento 35 de esta providencia. Por
los motivos antes expuestos, este tipo de cuestiones escapan al control de
constitucionalidad // En consecuencia, la Corporación se deberá declarar
inhibida respecto del presente cargo.” Igualmente en la sentencia C-1051 de
2005 la Corte Constitucional se declaró inhibida para examinar el cargo
formulado contra los dos últimos inciso s del parágrafo transitorio del
artículo 4 del Acto Legislativo 02 de 2004 consistente en que estos enunciados
normativos habían sido introducidos con el propósito de favorecer al Presidente
Álvaro Uribe, a juicio de esta Corporación dicho cargo no reunía los requisitos
de claridad, certeza y pertinencia que permitieran un verdadero examen de constitucionalidad
sino que correspondía a una mera apreciación subjetiva del demandante, se trata
por lo tanto de una sentencia inhibitoria que no configura un precedente
aplicable en el presente examen de constitucionalidad.
[657] Sentencia C-141/2010.
[658] Sentencia C-141/2010.
[659] Sentencia C-551/2003.
[660] Constitución Política, Art. 378.
[661] (Subrayas fuera del texto original).
[662] Sentencia C-544/1992, citada en la Sentencia C-551/2003.
[663] Cfr. Sentencia C-551/2003
[664] Sentencia C-551/2003.
[665] Constitución Política, Art. 93.
[666] Sentencia C-141 de 2010.
[667] Constitución Política, Art. 241 num. 2.
[668] Cfr. Constitución Política, Art. 103 y L.134/1994, Art. 2.
[669] Sentencia C-141/2010.
[670] Ibíd.
[671] “Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su
soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el
cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley
los reglamentará”.
[672] Art. 1 LEMP.
[673] Subrayas fuera del texto original.
[674] Cfr. LEMP, Arts. 17 y 18.
[675] Sentencia C-141/2010.
[676] Se dijo en la Sentencia C-141 de 2010: “De acuerdo con lo
concluido en el acápite anterior, cuando se trata de leyes de convocatoria a un
referendo constitucional de iniciativa popular, la posibilidad de introducir
modificaciones por parte del Congreso de la República se encuentra limitada en
virtud de la protección que debe garantizarse al principio de democracia
participativa y al derecho fundamental de participación política de más del
cinco por ciento de ciudadanos que conforman el censo electoral vigente”.
[677]
Folio 276.
[678]
Ibíd.
[679]
Folio 277.
[680]
Folio 279.
[681] Cfr. Folios 333 y 334.
[682] Folio 335.
[683] Folio 336.
[684] Folios 336-337.
[685] Folio 337.
[686] Folio 339.
[687] Folio 344.
[688] Sentencia C-551/2003. (Subrayas fuera de texto).
[689] Subrayas fuera del texto original.
[690] Sentencia C-551/2003.
[691] Cfr. Sentencia C-551/2003.
[692] Sentencia C-180/1994., Consideración Segunda.
[693] Sentencia C-551/2003.
[694] Cfr. Sentencia C-551/2003
[695] L.5/1992, Art. 94: “DEBATES. El sometimiento a
discusión de cualquier proposición o proyecto sobre cuya adopción deba resolver
la respectiva Corporación, es lo que constituye el debate.
El debate empieza al
abrirlo el Presidente y termina con la votación general”.
[696] Sentencia C-551/2003.
[697] Ibíd.
[698] Ibíd.
[699] Reconocida en el Art. 150 de la Constitución Política.
[700] Subrayas fuera del texto original.
[701] En la Sentencia C-551 de 2003, se dijo “La Corte no comparte esa
particular lectura del artículo 378 superior, pues el tenor literal de esa
disposición en manera alguna está prohibiendo al Congreso modificar la iniciativa
gubernamental. Las inferencias que los defensores de esa tesis realizan de las
expresiones “incorpore a la ley” o “podrá someter a referendo un proyecto de
reforma constitucional” no derivan del contenido semántico de esos apartes, si
éstos son interpretados sistemáticamente. Esa norma simplemente señala que el
referendo debe estar incorporado en una ley, lo cual significa que el Gobierno
no puede eludir el debate y la aprobación de su iniciativa por el Congreso,
quien conserva entonces la facultad de decidir si convoca o no al referendo por
medio de una ley aprobada por la mayoría de ambas cámaras. Pero en ninguna
parte, esa disposición prohíbe la modificación de la iniciativa gubernamental,
y ésta no puede ser inferida por medio de una interpretación muy particular y
generosa de las referidas expresiones del artículo 378 superior, pues toda
restricción a la libertad de configuración del Congreso, en la medida en que es
una limitación y excepción a las competencias ordinarias del Legislador, debe aparecer
de manera clara y expresa en la Carta, y debe ser interpretada
restrictivamente. Ahora bien, cuando el artículo 378 de la Carta menciona una “ley
que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas cámaras”, no
agrega ningún impedimento expreso ni tácito para que el Congreso pueda debatir
esta clase de proyecto, más aún cuando se trata de un referendo constitucional
que, por antonomasia, requiere discusión, pedagogía y publicidad”.
[702] Sentencia C-551/2003.
[703] Folio 342.
[704] Para advertir con mayor facilidad la falla en el argumento en el
que se basa la posición mayoritaria y concretar el presente punto, es
necesario destacar que la argumentación contraria a la que he expuesto en
precedencia llevaría a una inapropiada limitación de las facultades del
Congreso de la República frente a leyes que tengan una iniciativa popular, sea
cual fuere su tema o propósito. Esto por cuanto como he explicado antes, la
presentación del proyecto por parte de un grupo de ciudadanos superior al 5%
del censo electoral vigente, en cuestiones que no necesariamente estén
encaminadas a la aprobación de un referendo, y cuya representación se lleve a
cabo por un vocero, sería susceptible de igual “protección”, limitándose con
ello la competencia del Congreso para introducir modificaciones, y de paso,
afectando el esquema constitucional vigente.
[705] Ver Gaceta Constitucional No. 113, página 28.
[706] Constitución Política: - Art. 155. “Podrán presentar proyectos de ley o de reforma
constitucional, un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento
del censo electoral existente en la fecha respectiva o el treinta por ciento de
los concejales o diputados del país. La iniciativa popular será tramitada por
el Congreso, de conformidad con lo establecido en el artículo 163, para los
proyectos que hayan sido objeto de manifestación de urgencia. Los ciudadanos
proponentes tendrán derecho a designar un vocero que será oído por las Cámaras
en todas las etapas del trámite”.
-
Art. 159. “El proyecto de ley que hubiere
sido negado en primer debate podrá ser considerado por la respectiva cámara a
solicitud de su autor, de un miembro de ella, del Gobierno o del vocero de los
proponentes en los casos de iniciativa popular”.
[707] Ley 5/1992: -Art.96. “Derecho a intervenir. En los debates que se cumplan en
las sesiones plenarias y en las Comisiones, además de sus miembros y los
Congresistas en general, podrán los Ministros y funcionarios invitados
intervenir sobre temas relacionados con el desempeño de sus funciones y las
iniciativas legislativas por ellos presentadas. Así mismo, podrán hacerlo por
citación de la respectiva Cámara.||
Sólo
participarán en las decisiones, y por consiguiente podrán votar, los miembros
de las Corporaciones legislativas (en plenarias o comisiones, con Senadores o
Representantes, según el caso).||
La
Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte
Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Nacional Electoral,
el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la
República, el Fiscal General de la Nación y el Defensor del Pueblo,
al tener la facultad de presentar proyectos de ley en materias relacionadas con
sus funciones, pueden de igual manera estar presentes e intervenir para
referirse a tales asuntos. En todas las etapas de su trámite, en proyectos de
ley o de reforma constitucional, será oído por las Cámaras un vocero de los
ciudadanos proponentes cuando hagan uso de la iniciativa popular, en los
términos constitucionales” (Subrayas fuera del
texto original).
- Art.
158. “Discusión sobre la ponencia. Resueltas las cuestiones
fundamentales, se leerá y discutirá el proyecto artículo por artículo, y aún
inciso por inciso, si así lo solicitare algún miembro de la
Comisión.||
Al
tiempo de discutir cada artículo serán consideradas las modificaciones
propuestas por el ponente y las que presenten los Ministros del Despacho o los
miembros de la respectiva Cámara, pertenezcan o no a la Comisión.
En la discusión el ponente intervendrá para aclarar los temas debatidos y
ordenar el trabajo. Se concederá la palabra a los miembros de la
Comisión y, si así lo solicitaren, también a los de las Cámaras
Legislativas, a los Ministros del Despacho, al Procurador General de la
Nación, al Contralor General de la República, al Fiscal General de la
Nación, al Defensor del Pueblo, al vocero de la iniciativa popular, y a
los representantes de la Corte Constitucional, el Consejo Superior
de la Judicatura, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de
Estado, y el Consejo Nacional Electoral, en las materias que les correspondan”  (Subrayas fuera del texto original).
- Art.
166. “Apelación de un proyecto negado. Negado un proyecto en su
totalidad o archivado indefinidamente, cualquier miembro de la
Comisión o el autor del mismo, el Gobierno o el vocero de los
proponentes en los casos de iniciativa popular, podrán apelar de la
decisión ante la Plenaria de la respectiva Cámara. La Plenaria,
previo informe de una Comisión Accidental, decidirá si acoge o rechaza la
apelación. En el primer evento la Presidencia remitirá el proyecto a
otra Comisión Constitucional para que surta el trámite en primer debate, y en
el último se procederá a su archivo” (Subrayas
fuera del texto original).
- Art.
230. “Observaciones a los proyectos por particulares. Para expresar
sus opiniones toda persona, natural o jurídica, podrá presentar observaciones
sobre cualquier proyecto de ley o de acto legislativo cuyo examen y estudio se
esté adelantando en alguna de las Comisiones Constitucionales
Permanentes.||
La
respectiva Mesa Directiva dispondrá los días, horarios y duración de las
intervenciones, así como el procedimiento que asegure la debida atención y
oportunidad.
PARAGRAFO.
Par su intervención, el interesado deberá inscribirse previamente en el
respectivo libro de registro que se abrirá por cada una de las secretarías de
las Comisiones.||
Cuando
se trate del trámite de leyes de iniciativa popular a las que se refiere el
artículo 155 de la Constitución Nacional, el vocero designado por los
ciudadanos podrá intervenir con voz ante las Plenarias de cada una de las
Cámaras para defender o explicar la iniciativa. Para este propósito el vocero deberá inscribirse ante la
Secretaría General y acogerse a las normas que para su intervención
fije la Mesa Directiva” (Subrayas fuera del
texto original).
[708] Folio 343.
[709] En su momento, la Sentencia C-551/2003, dijo lo siguiente: “Así,
puede considerarse que la introducción de un tema sustancialmente distinto al
del proyecto de reforma constitucional genera la violación del trámite o
procedimiento establecido en el artículo 378 de la Constitución, pues en este
evento se estaría desconociendo el querer del Gobierno, considerado titular
legítimo de la atribución relativa a que el Congreso de la República se ocupe
de debatir su propuesta y no aquella que, con temas diferentes, pueda aparecer
durante el tránsito del proyecto por las Cámaras Legislativas. En este orden de
ideas, toda propuesta presentada y aprobada durante el trámite del proyecto en
el Congreso de la República, deberá corresponder a los temas que llevaron al
Gobierno a formular la correspondiente iniciativa, pues de otra manera se
desconoce el texto del artículo 378”.
[710] Folio 344. (subrayas fuera del texto original).
[711] Sentencia C-543 de 1998 (subrayas fuera del texto original).
[712] Ibíd.
[713] Sentencia C-543 de 1998.
[714] Ibíd.
[715] Folio 337.
[716] Ibíd. (Subrayas fuera del texto original).
[717] Cfr. Sentencia C-033/2009, citando la Sentencia C-208/2005
[718] Ver sentencias C-072 de 1999, C-044 de 2002, C-801 de 2003, C-1056
de 2003.
[719] Ver sentencias C-222 de 1997, C-387 de 1997.
[720] Ver sentencias C-702 de 1999, C-950 de 2001, C-198 de 2002, C-1056
de 2003, C-1092 de 2003, C-1113 de 2003, C-1147 de 2003, C-1152 de 2003, C-305
de 2004, C-312 de 2004, C-669 de 2004
[721] C- 614 de 2002.
[722] Sentencias C-801 de 2003, C-839 de 2003, C-940 de 2003, C-226 de
2004.
[723] Sentencia C-307 de 2004
[724] Sentencia C-1147 de 2003
[725] Sentencia C-753 de 2004
[726] Sentencia C-839 de 2003.
[727] Sentencia C-208/2005.
[728] Sentencia C-1147 de 2003.
[729] Sentencia C-669 de 2004.
[730] Sentencia C-198 de 2001.
[731] Ver sentencias C-702 de 1999, C-1108 de 2001, C-198 de 2002, C-282
de 1995, C-1488 de 2000, C-551 de 2003, C-940 de 2003.
[732] Sentencia C-282 de 1997, C-198 de 2002, C-551 de 2003.
[733] Sentencias C-702 de 1999, C-501 de 2001, C-760 de 2001, C-642 de
2002, C-313 de 2004.
[734] Sentencia C-1488 de 2000, reiterada en sentencias C-198 de 2001,
C-500 de 2001, C-737 de 2001
[735] Ver sentencias C-1488 de 2000, C- 198 de 2001, C-500 de 2001,
C-737 de 2001, C-1190 de 2001, C-313 de 2004.
[736] Ver sentencias C-376 de 1995, C-551 de 2003, C-1152 de 2003.
[737] Sentencia C-1147 de 2003.
[738] Sentencia C-292 de 2003, C-307 de 2004.
[739] Sentencia C-208/2005.
[740] Sentencia C-307/2004
[741] Sentencia C-1147/2003
[742] Sentencia C-753 de 2004
[743] Sentencia C-208/2005
[744] Sentencia C-141/ 2010.
[745] Folio 365.
[746] Ibíd.
[747] Sentencia C-802/ 2006, citada por la Sentencia C-141/2010.
[748] Folio 367.
[749] Con ocasión de la demanda contra el art. 8º de la Ley 57 de 1985,
que por haber sido subrogado parcialmente por el artículo 119 de la ley 489 de
1998 fue estudiado en conjunto con la norma originalmente demandada.
[750] Folio 368.
[751] Folios 369-370.
[752] Constitución Política, Art. 149: “Toda reunión de miembros del
Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la rama
Legislativa del Poder Público, se efectúa fuera de las condiciones
constitucionales, carecerá de validez; a los actos que realice no podrá
dárseles efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones, serán
sancionados conforme a las leyes”.
[753] Folio 373.
[754] Ibíd.
[755] Folio 365.
[756] A.L.1/2009. PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. “Sin perjuicio de lo
dispuesto por el artículo 134, dentro de los dos (2) meses siguientes a la
entrada en vigencia del presente acto legislativo, autorízase, por una sola
vez, a los miembros de los Cuerpos Colegiados de elección popular, o a quienes
hubieren renunciado a su curul con anterioridad a la vigencia del presente acto
legislativo, para inscribirse en un partido distinto al que los avaló, sin
renunciar a la curul o incurrir en doble militancia”.
[757] Constitución Política, Art. 108. “<Artículo
modificado por el artículo 2 del
Acto Legislativo 1 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo
Nacional Electoral reconocerá Personería Jurídica a los partidos, movimientos
políticos y grupos significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con
votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente
en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado.
Las perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas
Corporaciones Públicas. Se exceptúa el régimen excepcional que se estatuya en
la ley para las circunscripciones de minorías étnicas y políticas, en las
cuales bastará haber obtenido representación en el Congreso.
También será causal de
pérdida de la Personería Jurídica de los partidos y movimientos políticos si
estos no celebran por lo menos durante cada dos (2) años convenciones que
posibiliten a sus miembros influir en la toma de las decisiones más importantes
de la organización política.
Los Partidos y
Movimientos Políticos con Personería Jurídica reconocida podrán inscribir
candidatos a elecciones. Dicha inscripción deberá ser avalada para los mismos
efectos por el respectivo representante legal del partido o movimiento o por
quien él delegue.
Los movimientos sociales
y grupos significativos de ciudadanos también podrán inscribir candidatos.
Toda inscripción de
candidato incurso en causal de inhabilidad, será revocada por el Consejo
Nacional Electoral con respeto al debido proceso.
Los Estatutos de los
Partidos y Movimientos Políticos regularán lo atinente a su Régimen
Disciplinario Interno. Los miembros de las Corporaciones Públicas elegidos por
un mismo Partido o Movimiento Político o grupo significativo de ciudadanos
actuarán en ellas como bancada en los términos que señale la ley y de
conformidad con las decisiones adoptadas democráticamente por estas.
Los Estatutos Internos
de los Partidos y Movimientos Políticos determinarán los asuntos de conciencia
respecto de los cuales no se aplicará este régimen y podrán establecer
sanciones por la inobservancia de sus directrices por parte de los miembros de
las bancadas, las cuales se fijarán gradualmente hasta la expulsión, y podrán
incluir la pérdida del derecho de voto del Congresista, Diputado, Concejal o
Edil por el resto del período para el cual fue elegido.
<Inciso
INEXEQUIBLE>
PARÁGRAFO
TRANSITORIO. Para las elecciones al Congreso de la República a celebrarse en
2010, el porcentaje a que se refiere el inciso primero del presente artículo
será del dos por ciento (2%), y no se requerirá del requisito de inscripción
con un año de antelación del que habla el inciso 8º”.
[758] Folio 376.
[759] Folios 376 y 377.
[760] Folio 378.
[761] Folio 379. (Subrayas fuera del texto original).
[762] Folio 381.
[763] Ibíd.
[764] Ibíd.
[765]
Folio 382.
[766]
Ibíd.
[767]
Folio 383.
[768]
Ibíd.
[769]
Ibíd.
[770]
PASSAGLIA Paolo, L’invalidità procedurale dell’atto legislativo,
Giappichelli, Torino, 2002, p. 55 y 56, Citado en la sentencia C-141 de 2010,
Folio 384.
[771] Folio 384.
[772] Ibíd.
[773] Al respecto dijo la sentencia en su folio 384: “Sin embargo,
dentro del total de los votos a favor están los de los representantes cuyo
derecho al voto se encontraba suspendido, razón por la cual deben ser restados
del total obtenido. Esta operación arroja como resultado que el informe de
conciliación fue respaldado por un total de 80 representantes y, por consiguiente,
no se alcanzó la mayoría mínima que la Constitución y el Reglamento del
Congreso exigen para su aprobación en la Cámara de Representantes”.
[774] Folio 385.
[775] Constitución Política, Art. 108: “[…]Los Estatutos de los
Partidos y Movimientos Políticos regularán lo atinente a su Régimen
Disciplinario Interno. Los miembros de las Corporaciones Públicas elegidos por
un mismo Partido o Movimiento Político o grupo significativo de ciudadanos
actuarán en ellas como bancada en los términos que señale la ley y de
conformidad con las decisiones adoptadas democráticamente por estas”.
Igualmente, el Art. 4 de la
L.974/ 2005 indica: “[…] En caso de la imposición de una
sanción por un partido o movimiento a uno de sus miembros procede
el recurso de apelación en el efecto suspensivo, que se surtirá dentro del
mismo partido y ante la instancia correspondiente que determine los estatutos”.
[776] Cfr. Ley 974/2005, Art. 1: “ARTÍCULO 1o. BANCADAS. Los
miembros de las Corporaciones Públicas elegidos por un mismo partido,
movimiento social o grupo significativo de ciudadanos constituyen una bancada
en la respectiva corporación.
Cada miembro de una
Corporación Pública pertenecerá exclusivamente a una Bancada”. (Subrayas
fuera del texto original).
[777] Cfr. L.975/2005, Art. 4.
[778] Constitución Política, Art. 108. (Subrayas fuera del texto
original).
[779] Cfr. Sentencia C-141 de 2010, folio 381.
[780] Folio 2, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[781] Folio 381.
[782] Folio 16, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[783] Folio 40, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[784] Folio 381.
[785] Folio 22, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[786] Folio 25, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[787] Folio 382.
[788] Folios 16, 21, 24, 30, 34, 39.
[789] Folio 2, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[790] Folio 381.
[791] Folio 31, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[792] Folio 36, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[793] Folio 382.
[794] Folio 1047, cuaderno de pruebas OPC-308/09 del 8 de octubre de
2009.
[795] Folio 1046-1045, cuaderno de pruebas OPC-308/09 del 8 de octubre de
2009.
[796] Folios 336-337.
[797] Folios 48 y 77-78 cuaderno de pruebas OPC312/09.
[798] Folios 49-76, cuaderno de pruebas OPC312/09.
[799] Folio 381.
[800] Folio 380.
[801] Reconocido por la propia sentencia en el Folio 374.
[802] A.L. 01/2009, Art. 1, Parágrafo Transitorio.
[803] Folio 381.
[804] No le corresponde a la Corte Constitucional fungir como juez de la
validez de dicho cambio, porque tal situación escapa de su competencia, de la
misma manera que escapa de su competencia el examen “sobre la vigencia y la
validez de la sanción  impuesta por la Comisión de Ética del Partido Cambio
Radical, asunto que es del resorte de la autonomía de esta agrupación política”
(Folio 380).
[805] Estatutos del Partido Cambio Radical, en http://www.partidocambioradical.org/archivos/estatutos.doc
(Subrayas fuera del texto original).
[806] Folio 134, cuaderno de pruebas OPC 308/09 del 8 de octubre de 2009.
La votación electrónica y manual se encuentra en los folios 4-2, anexo 5.
[807] Sentencia C-141 de 2010.
[808] (subrayas fuera del texto original)
[809] Sentencia C-821 de 2006 (subrayas fuera del texto original).
[810] Sentencia C-141 de 2010.
[811] Esta disposición señala: ARTÍCULO 34.
CONVOCATORIA DEL REFERENDO. Expedidas las certificaciones por la Registraduría
del Estado Civil correspondiente, sobre el número de apoyos requerido, así como
el fallo de la Corte Constitucional, el Gobierno Nacional, departamental,
distrital, municipal o local correspondiente, convocará el referendo mediante
decreto, en el término de ocho días, y adoptará las demás disposiciones
necesarias para su ejecución.
[812] Sentencia C-141 de 2010.
[813] Ibíd.
[814] Ibíd.
[815] Ley 1354 de 2009.
[816] Constitución Política, Art. 169. Ver igualmente L.5/1992, Art. 193.
[817] Sentencia C-152/2003 (Subrayas fuera del texto original).
[818] Sentencia C-821/2006 (Subrayas fuera del texto original).
[819] Ibíd. (Subrayas fuera del texto original).
[820] Sentencia C-837 de 2001, citada por la sentencia C-821/2006
(Subrayas fuera del texto original).
[821] Sentencia C-141/2010.
[822] Ibíd.
[823] Cfr.  numeral 1.6. de la sentencia C-141/2010.