C-070-18
Sentencia
C-070/18
INSTRUMENTOS PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y DESARROLLO
NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE
UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Procedimiento legislativo
especial para la paz (fast track)
DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE CREA UN TRATAMIENTO ESPECIAL A LOS
MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA DEL SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA Y
REPARACION-Contenido
CONSULTA PREVIA-Afectación directa para determinar su procedencia
CONTROL CONSTITUCIONAL MATERIAL DE DECRETOS EXPEDIDOS EN VIRTUD DE
FACULTADES OTORGADAS POR ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2016-Características
El Acto Legislativo
01 de 2016 relativo al Procedimiento Legislativo Especial para la Paz regula lo
concerniente al control que debe realizar la Corte Constitucional sobre los
decretos leyes que expida el Gobierno para la implementación del Acuerdo de Paz
celebrado con las FARC-EP.
DECRETOS LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA
PAZ-Requisitos formales
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Competencia
gubernamental/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Temporalidad/DECRETOS
LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Título
debe corresponderse con el contenido/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Competencia
gubernamental/DECRETOS LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Invocación expresa de la
facultad prevista en el Acto Legislativo 01 de 2016/FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Motivación
DECRETOS LEY EXPEDIDOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA
PAZ-Límites a la competencia atribuida al Presidente
de la República por el Acto Legislativo 01 de 2016
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA
PAZ-Requisito de
conexidad objetiva/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Valoración de
la conexidad estricta/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de
conexidad suficiente/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de necesidad
estricta/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Asuntos excluidos
FUERZA PUBLICA-Integrada por las Fuerzas Militares y
la Policía Nacional
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la
Constitución Política, en Colombia la Fuerza Pública tiene una doble
composición al estar conformada por (i) las Fuerzas Militares, las cuales a su
vez se dividen en el Ejército Nacional, la Fuerza Aérea Colombiana y La Armada
Nacional, y (ii) por la Policía Nacional, esta última considerada como un cuerpo
armado de naturaleza civil.
FUERZA PUBLICA-Objeto
El artículo 217 de la Carta Política de 1991 expresamente
consagra la función constitucional a cargo de la Fuerza Pública consistente en
la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio
nacional y el orden constitucional.
POLICIA NACIONAL-Evolución normativa/FUERZAS
MILITARES-Evolución normativa/POLICIA NACIONAL-Finalidad/FUERZAS
MILITARES-Finalidad
AMNISTIA E INDULTO-Distinción/AMNISTIA E INDULTO-Evolución
histórica en Colombia
A la luz de una interpretación histórica es posible
evidenciar que la figura de las amnistías e indultos han sido una constante en
la tradición jurídica colombiana.
JUSTICIA TRANSICIONAL, PAZ, AMNISTIA
Y TRATAMIENTO PENAL ESPECIAL DIFERENCIADO-Elementos de juicio
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Mecanismos de Tratamiento Especial
Diferenciado para Agentes del Estado
(…) se debe resaltar una diferencia importante en cuanto al
tratamiento dado a los Agentes del Estado, ya que el decreto en juicio prevé
varios aspectos diferenciales relacionados con el cumplimiento de sus funciones
constitucionales y el hecho de que las medidas de gracia previamente concedidas
en Colombia, solamente buscaron conceder perdón y olvido, y ahora ese escenario
está delimitado por los derechos de las víctimas, quienes en contraste a lo
ocurrido en el pasado juegan un papel principal, siendo este el eje sobre el
cual gravita todo el ordenamiento constitucional para garantizar condiciones de
verdad, justicia, reparación y no repetición, como formas de restablecimiento
integral de sus derechos.
AGENTES DEL ESTADO-No son sujetos de amnistía
(…) los agentes del Estado no son amnistiables, sino que
recibirán un tratamiento penal especial de acuerdo con su condición de garantes
del orden constitucional.
TRATAMIENTO ESPECIAL DIFERENCIADO
PARA AGENTES DEL ESTADO EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL
CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Finalidad
(…) el tratamiento especial diferenciado de los agentes de la
Fuerza Pública, se funda en la consecución de la paz, en la aspiración a la
reconciliación tras el conflicto, en la confianza entre las partes del Acuerdo
Final, la seguridad jurídica y la integralidad del sistema.
TRATAMIENTO ESPECIAL DIFERENCIADO
PARA AGENTES DEL ESTADO EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL
CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Contenido
El tratamiento penal diferenciado (especial, equitativo,
equilibrado, simétrico y simultáneo) supone, de una parte, evitar injusticias
derivadas de un trato inequitativo entre los participantes en el conflicto y,
de otra, preservar la seguridad, previniendo posibles retaliaciones futuras.
Pero, sobre todo corresponde a uno de los medios dentro del diseño integral de
los instrumentos de justicia transicional derivados del marco jurídico para la
paz.
TRATAMIENTO ESPECIAL DIFERENCIADO
PARA AGENTES DEL ESTADO EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL
CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Diferencias con la amnistía
Sobre las características diferenciales entre una amnistía y
el tratamiento penal diferenciado la Corte ha señalado que no existe ninguna
obligación jurídica para que el tratamiento de unos y otros (es decir, de los
distintos participantes del conflicto) sea idéntico y, por el contrario,
existen razones para preservar diferencias derivadas de la distinción entre el
delito común y el político; y de la función de las fuerzas armadas en la
protección de los derechos constitucionales. La diferencias de trato obedece a
principios constitucionales de relevancia, especialmente en lo que tiene que
ver con el beneficio de mayor intensidad en función de la responsabilidad penal
para los agentes de la Fuerza Pública, pues, mientras las Farc-EP tendrán
certeza sobre el resultado normativo, la situación de los agentes del Estado
sin la normatividad en juicio permanecería en suspenso desde el punto de vista
jurídico.
AMNISTIA EN EL MARCO DE JUSTICIA
TRANSICIONAL-Límites/AMNISTIA
EN PROCESO DE PAZ-Concesión/AMNISTIA-Regulación a miembros de la
Fuerza Pública en el derecho comparado latinoamericano
AUTOAMNISTIA-Concepto
La autoamnistía es una clase específica de absolución que
opera respecto de los crímenes que los funcionarios estatales cometen en
circunstancialmente por fuera del orden constitucional. El fin de esta medida
es que legalmente no existan los victimarios y, de esa manera, impedir que se
adelanten procesos contra los responsables de delitos constitutivos de violación
a los derechos humanos, conllevando consigo a un marco general de encubrimiento
e impunidad. Lejos de buscar la resolución de las relaciones sociales para la
superación y estabilización de un conflicto, la autoamnistía es una medida de
naturaleza política, -no judicial-,  que pretende sustraer de la justicia
determinados hechos punibles para encubrir violaciones sistemáticas a los
derechos humanos.
AUTOAMNISTIA-Proscripción por el Sistema
Internacional de los Derechos Humanos
El sistema internacional de derechos humanos de Naciones
Unidas y la Corte Penal Internacional, así como los sistemas regionales de
derechos humanos proscriben toda forma de autoamnistía.
AUTOAMNISTIA-Contenido
(…) la Corte Constitucional advierte unos elementos comunes
respecto de las autoamnistías, a saber: (i) son medidas de naturaleza política,
-no judicial- que se adoptan en contextos en los que no hay deliberación ni
control político; (ii) tienen el propósito de generar un marco general de
impunidad como política de Estado; (iii) se aplican de manera incondicionada
para encubrir a los victimarios de violaciones a los derechos humanos y,
consecuentemente; (iv) impedir el acceso a la verdad, la justicia y la
reparación de los derechos de las víctimas.
TRATAMIENTO ESPECIAL DIFERENCIADO
PARA AGENTES DEL ESTADO EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL
CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Diferencias con autoamnistía
AMNISTIA-Bloque de constitucionalidad/AMNISTIA-Jurisprudencia
en el ámbito internacional
TRATAMIENTO ESPECIAL DIFERENCIADO
PARA AGENTES DEL ESTADO EN EL MARCO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL
CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Reglas constitucionales
De esta manera, a la luz de la jurisprudencia consolidada por
esta Corporación en las sentencias C-674 de 2017 y C-007 de 2018, no se genera
una prohibición a la concesión de benéficos a los agentes estatales, dado que
el fin esencial que persigue el protocolo II adicional a los Convenios de
Ginebra de 1949, es el de lograr la “reconciliación como presupuesto para la
estabilidad de la paz”.
DECRETO LEY POR EL CUAL SE APLICA UN
TRATAMIENTO ESPECIAL DIFERENCIADO A LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Estructura general/DECRETO LEY POR
EL CUAL SE APLICA UN TRATAMIENTO ESPECIAL DIFERENCIADO A LOS MIEMBROS DE LA
FUERZA PUBLICA-Objeto
DECRETO LEY POR EL CUAL SE APLICA UN
TRATAMIENTO ESPECIAL DIFERENCIADO A LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Principios aplicables/DECRETO LEY
POR EL CUAL SE APLICA UN TRATAMIENTO ESPECIAL DIFERENCIADO A LOS MIEMBROS DE LA
FUERZA PUBLICA-Inescindibilidad
DECRETO LEY POR EL CUAL SE APLICA UN
TRATAMIENTO ESPECIAL DIFERENCIADO A LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Seguridad jurídica
Para la Corte la seguridad jurídica no equivale a una situación
en la que las decisiones de la Jurisdicción Especial para la Paz -JEP- se
tornen intocables y sólo puedan ser revisadas por la propia autoridad judicial,
pues en el orden constitucional vigente toda providencia judicial debe
ajustarse a la guarda efectiva de los derechos fundamentales.
DECRETO LEY POR EL CUAL SE APLICA UN
TRATAMIENTO ESPECIAL DIFERENCIADO A LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Prevalencia
(…) el principio de prevalencia no puede desconocer las
decisiones adoptadas por la Corte Constitucional en el ejercicio de las
funciones establecidas en el artículo 241 Superior, esto es, en su condición de
guardiana de la Carta Política e intérprete autorizada de los derechos
fundamentales, pues ello implicaría violar el principio de la supremacía
constitucional.
DECRETO LEY POR EL CUAL SE APLICA UN
TRATAMIENTO ESPECIAL DIFERENCIADO A LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Régimen de libertades por órdenes de
captura y medida de aseguramiento/DECRETO LEY POR EL CUAL SE APLICA UN
TRATAMIENTO ESPECIAL DIFERENCIADO A LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Suscripción
del acta de compromiso para suspensión orden de captura y medida de
aseguramiento
DERECHO A LA VERDAD-Concepto
La verdad como elemento esencial de la justicia transicional
consiste en el derecho fundamental de las víctimas a conocer los móviles de lo
ocurrido, la manera en que se ejecutó un determinado crimen e incluso en
algunos casos a saber su resultado, todo lo cual se logra a través de los
procesos judiciales iniciados en contra de los autores. En el caso colombiano,
esto se da en el marco de un conflicto armado cuyo contexto de
macrocriminalidad ha sido objeto de un enfoque de justicia restaurativa para
facilitar la desmovilización de grupos armados al margen de la ley y, a la vez,
contribuir en la rendición de cuentas sobre la verdad.
JUSTICIA RESTAURATIVA O REPARADORA-Alcance
DERECHO A LA PARTICIPACION DE LAS
VICTIMAS EN LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Alcance
Como se puede observar entonces, uno de los elementos
esenciales en los procesos de justicia transicional es la participación de las
víctimas en todos los procedimientos. De no ser así se privaría a millones de
víctimas del derecho a conocer la verdad y a la consecuente reparación que de
ello se deriva. Es decir, los miembros de la fuerza pública individual y
colectivamente tienen que rendir cuentas y ese aspecto procesal constituye un
parámetro ineludible en el compromiso con la sociedad de lograr la transición a
la paz y la satisfacción de los derechos de las víctimas.
JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Participación de las víctimas
La existencia de la Jurisdicción Especial para la Paz JEP
sólo tiene sentido en la medida en que materialice la obligación del Estado de
adelantar la investigación, el juzgamiento y la sanción de las graves
violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario
cometidas por los distintos actores del conflicto, y sería ilógico impedir la
participación activa de las víctimas.
Referencia: Expediente RDL-013
Revisión automática de constitucionalidad del Decreto Ley
706 de 2017 “Por el cual se aplica un tratamiento especial a los miembros de
la Fuerza Pública en desarrollo de los principios de prevalencia e
inescindibilidad del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y se
dictan otras disposiciones”.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho
(2018).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro
Linares Cantillo, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina
Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales (tercer inciso del artículo 2º del Acto Legislativo 01 de
2016) y cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, modificado por el Decreto Ley 121 de 2017, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En cumplimiento de lo dispuesto
en el artículo transitorio relativo a las facultades presidenciales para la
paz, previstas en el Acto Legislativo 1 de 2016, mediante oficio del 4 de mayo
de 2017, la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República remitió a la
Corte Constitucional copia auténtica del Decreto Ley 706 del 3 de mayo de 2017,
“por el cual se aplica un tratamiento especial a los miembros de la Fuerza
Pública en desarrollo de los principios de prevalencia e inescindibilidad del
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y se dictan otras
disposiciones”.
En atención a lo dispuesto en
el Decreto Ley 121 de 2017 “por medio del cual se establecen instrumentos
jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo
del Acuerdo Final”, mediante Auto del 10 de mayo de 2017: (i)  asumió
conocimiento del Decreto Ley 706 de 2017; (ii) comunicó el inicio del proceso al Presidente de la
República, al Presidente del Congreso de la República, al Ministerio del
Interior, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Defensa
Nacional, a la Fiscalía General de la Nación y a la Oficina del Alto
Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas en Colombia; (iii)
invitó a participar a las
Facultades de Derecho de las Universidades de Los Andes, de Antioquia, de
Cartagena, EAFIT, Santo Tomás sede Bogotá, Externado de Colombia, Javeriana,
Libre, Militar Nueva Granada, Nacional de Colombia, del Rosario, de La Sabana y
Sergio Arboleda, así mismo, a la Organización Human Rigths Watch, al Centro
Internacional de Justicia Transicional ICTJ, al Centro de Estudios Jurídicos De
Justicia, a la Academia Colombiana de Derecho Internacional ACCOLDI, a la
Asociación Colombiana de Oficiales en Retiro ACORE, al Colectivo de Abogados
“José Alvear Restrepo”, a la Comisión Colombiana de Juristas y al Instituto
Colombiano de Derecho Procesal; (iv) ordenó por Secretaría General correr
traslado al señor Procurador General de la Nación, por el término de diez (10) días,
como lo ordena el artículo 3o del Decreto 121 de 2017; y (v) fijar
en lista el asunto de la
referencia por el término de diez (10) días, con el fin de permitir a los
ciudadanos intervenir, de conformidad con el artículo 3o del Decreto
Ley 121 de 2017.
Cumplidos los trámites previstos en el
Decreto 2067 de 1991, modificado por el Decreto Ley 121 de 2017,  procede esta
Corporación a pronunciarse sobre el Decreto Ley objeto de control.
II. TEXTO DEL DECRETO LEY OBJETO DE REVISIÓN TAL COMO FUE REMITIDO A LA
CORTE CONSTITUCIONAL
“DECRETO LEY 706 DE 2017
(Mayo
3)
"Por el cual se aplica un
tratamiento especial a los miembros de la Fuerza Pública en desarrollo de los
principios de prevalencia e inescindibilidad del Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y se dictan otras disposiciones"
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
DE COLOMBIA,
En ejercicio de las facultades
extraordinarias que le confiere el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016
"Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar
y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”,
y
CONSIDERANDO:
Que el artículo 22 de la Constitución
Política dispone que la paz es un derecho y un deber de obligatorio
cumplimiento, y de acuerdo con el artículo 188 de la misma normativa el
Presidente de la República simboliza la unidad nacional y al jurar el
cumplimiento de la Constitución y de las leyes se obliga a garantizar los
derechos y libertades de todos los colombianos;
Que el Gobierno Nacional adelantó
diálogos de paz con las Farc-EP para la dejación de armas y el tránsito a la
legalidad por parte de sus miembros y su reincorporación a la vida civil. Como
resultado de tales negociaciones el día 12 de noviembre de 2016, se suscribió
en la ciudad de La Habana - Cuba, por delegados autorizados del Gobierno
Nacional y los miembros representantes de las Farc-EP, el Acuerdo Final para la
terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera.
Dicho Acuerdo Final fue firmado por el Presidente de la República en nombre del
Gobierno Nacional y por el representante de la organización armada el 24 de
noviembre de 2016 en la ciudad de Bogotá, D.C., y posteriormente quedó
refrendado por el Congreso de la República.
Que el numeral 15 del punto 5.1.2. del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera, relacionado con Justicia -Jurisdicción Especial para la
Paz-, establece que el funcionamiento del componente de justicia del Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, es inescindible y se
aplicará de manera simultánea e integral a todos los que participaron, directa
o indirectamente en el conflicto armado interno, y sus decisiones ofrecerán
garantías de seguridad jurídica a todos los anteriores.
Que el numeral 33 del punto 5.1.2. del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera, relacionado con Justicia -Jurisdicción Especial para la
Paz-, establece que el componente de justicia del SIVJRNR prevalecerá sobre las
actuaciones penales, disciplinarias o administrativas por conductas punibles
cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado interno, al absorber la competencia exclusiva sobre dichas
conductas.
Que según el artículo transitorio 6° del
Título Transitorio de las Normas para la Terminación del Conflicto Armado y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera, incorporado a la Constitución
Política mediante el Acto Legislativo No. 1 de 2017, "El componente de
justicia del SIVJRNR, conforme a lo establecido en el Acuerdo Final,
prevalecerá sobre las actuaciones penales, disciplinarias o administrativas por
conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta
con el conflicto armado, al absorber la competencia exclusiva sobre dichas
conductas."
Que el artículo transitorio 17 del Título
Transitorio de las Normas para la Terminación del Conflicto Armado y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera, incorporado a la Constitución
Política mediante el Acto Legislativo No. 1 de 2017, señala que "El
componente de Justicia del SIVJRNR también se aplicará respecto de los Agentes
del Estado que hubieren cometido delitos relacionados con el conflicto armado y
con ocasión de éste, aplicación que se hará de forma diferenciada, otorgando un
tratamiento equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico. En dicho
tratamiento deberá tenerse en cuenta la calidad de garantes de derecho por
parte del Estado".
Que según el artículo transitorio 21 del
Título Transitorio de la Constitución Política que trata sobre el SIVJRNR,
"En virtud del carácter inescindible de la Jurisdicción Especial para la
Paz, en relación con los Miembros de la Fuerza Pública que hubieren realizado
conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con
el conflicto armado, el tratamiento será simétrico en algunos aspectos,
diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado, y
simultáneo".
Que el Fiscal General de la Nación ha
manifestado que existe un vacío frente a los 'miembros de la Fuerza Pública en
comparación con los beneficios que son otorgados a los miembros de las FARC-EP
relacionados con la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura
Que en concepto del jefe del ente
acusador esta diferencia de trato normativo no solo conduce a la vulneración de
los principios del Acuerdo Final, sino a que miembros de las FARC-EP que aún no
han hecho tránsito a la legalidad gocen de la libertad mientras que los agentes
del Estado que son objeto de investigación pueden ser privados de su libertad
para atender el llamado de la justicia, lo cual evidencia un trato asimétrico
contrario a el Acuerdo Final, el acto legislativo 01 de 2017 y a la Ley 1820 de
2016.
Que según el punto 6.1.9 del Acuerdo
Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera, deberán tramitarse de forma prioritaria, entre otros, los proyectos
normativos que permitan la suspensión de las órdenes de captura de integrantes
de las FARC-EP o personas acusadas de serlo o de colaborar con dicha
organización hasta la entrada en vigencia de la ley de amnistía.
Que el numeral 3.1.4 establece que a los
miembros de las FARC-EP que se encuentren participando en el proceso de paz y
futuro sometimiento a la JEP y que estén concentrados en las Zonas Veredales
Transitorias de Normalización se les suspenden las órdenes de captura.
Que en virtud de los principios de
inescindibilidad y prevalencia de la JEP, y en desarrollo del tratamiento
simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo,
equilibrado, y simultáneo para los agentes del Estado, en particular para los
miembros de la Fuerza Pública, se hace urgente y necesario dotar a la Fiscalía
General de la Nación de un instrumento legal que, dentro de la independencia y
autonomía inherentes a la Rama Judicial, le permita a los funcionarios
judiciales aplicar un tratamiento especial respecto de quienes se haya dictado
medida de aseguramiento privativa de la libertad en el marco de investigaciones
y procesos por conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en
relación directa o indirecta con el conflicto armado.
Que dado el inminente riesgo de
afectación de los principios del Acuerdo Final por el otorgamiento de tratos
asimétricos a los miembros de la Fuerza Pública respecto del tratamiento
otorgado a las FARC-EP, es necesario acudir a las facultades extraordinarias
con las que cuenta el Gobierno Nacional para garantizar la implementación de la
forma más ágil y expedita en aquellos puntos que tengan una conexidad directa
con este.
DECRETA
CAPÍTULO I
Artículo 1°. Objeto del presente decreto. El
presente decreto tiene por objeto regular un tratamiento especial en desarrollo
de los principios de prevalencia e inescindibilidad del Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición - SIVJRNR para los miembros de la Fuerza
Pública procesados por conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en
relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, respecto de
quienes se haya dictado una medida de aseguramiento privativa de la libertad.
Artículo 2°. Principios aplicables. Se aplicarán la totalidad de los principios
contenidos en el acuerdo de creación de la Jurisdicción Especial para la Paz en
el marco del fin del conflicto, particularmente los establecidos en la Ley 1820
del 30 de diciembre de 2016, respecto de la amnistía, el indulto y otros
tratamientos penales especiales diferenciados, en especial para agentes del
Estado que hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas
punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto
armado interno.
Cualquier duda que surgiera en la
interpretación o aplicación de este Decreto, se resolverá aplicando el
principio de favorabilidad para sus beneficiarios, conforme a lo previsto en el
artículo 11 de la Ley 1820 de 2016.
Artículo 3°. Inescindibilidad. Los principios contenidos en el componente de justicia
del SIVJRNR se aplicarán de forma diferenciada e inescindible a todos quienes,
habiendo participado de manera directa o indirecta en el conflicto armado
interno, hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas
punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado interno, cometidas con anterioridad a la entrada en vigencia
del acuerdo final.
Artículo 4°. Seguridad Jurídica. Las decisiones o resoluciones proferidas por los
funcionarios u órganos de la JEP en virtud del otorgamiento de la renuncia a la
persecución penal, libertad transitoria condicionada y anticipada, y privación
de la libertad en unidad militar o policial, contempladas en la Ley 1820 de
2016, sólo podrán ser revisadas por tal jurisdicción y conforme a las normas
establecidas para ello. Ninguna otra autoridad podrá revocarlas, sustituirlas o
modificarlas.
Artículo 5°. Prevalencia. El componente de justicia del SIVJRNR, conforme a lo
establecido en el Acuerdo Final, prevalecerá sobre las actuaciones penales,
disciplinarias o administrativas por conductas cometidas por causa, con ocasión
o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, al absorber
la competencia exclusiva sobre dichas conductas.
CAPÍTULO II
REVOCATORIA O SUSTITUCIÓN DE
LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO, O SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS ÓRDENES DE
CAPTURA DICTADAS EN CONTRA DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA
Artículo 6°. Suspensión de la ejecución
de las órdenes de captura. En
virtud del carácter prevalente e inescindible del componente de justicia del
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, para hacer
efectivo el tratamiento simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros,
pero siempre equitativo, equilibrado, y simultáneo, la autoridad judicial
correspondiente, tratándose de investigaciones adelantadas por el procedimiento
previsto en la Ley 906 de 2004, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación
y siempre que se den los requisitos legales, suspenderá las órdenes de captura
que se hayan dictado o se dicten en contra de miembros de la Fuerza Pública, en las investigaciones o procesos adelantados contra ellos
por conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o
indirecta con el conflicto armado interno.
Tratándose de investigaciones adelantadas
por el procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, será el fiscal que
adelante la investigación, quien adopte la correspondiente medida.
Artículo 7°. Revocatoria o
sustitución de la medida de aseguramiento. En virtud del carácter prevalente e inescindible del
componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y
No Repetición, para hacer efectivo el tratamiento simétrico en algunos
aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado, y
simultaneo, la autoridad judicial correspondiente, tratándose de
investigaciones adelantadas por el procedimiento previsto en la Ley 906 de
2004, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación y siempre que se den los
requisitos legales, revocará la medida de aseguramiento impuesta, o la
sustituirá por una no restrictiva de la libertad, en las investigaciones o
procesos adelantados contra ellos por conductas punibles cometidas por causa,
con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno.
Tratándose de investigaciones adelantadas
por el procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, será el fiscal que
adelante la investigación, quien adopte la correspondiente medida.
Artículo 8°. Suscripción de acta de
compromiso para la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura, la
revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento. Para la suspensión de la ejecución de las órdenes de
captura, su revocatoria o cambio por otra medida de aseguramiento, los miembros
de la Fuerza Pública deberán suscribir un acta de compromiso que contendrá los
presupuestos establecidos en el parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 1820 de
2016, así como la obligación de atender los requerimientos de la autoridad que
emitió la medida objeto de suspensión. Esta acta de compromiso se suscribirá
ante la autoridad que profirió la orden de captura.
Artículo 9°. Levantamiento de la
suspensión de la ejecución de las órdenes de captura. Cuando en los procesos adelantados conforme a la Ley
906 de 2004 el miembro de la Fuerza Pública al que se le haya suspendido la
ejecución de la orden de captura conforme a lo establecido en los artículos
anteriores, incumpla los compromisos que le hayan sido impuestos al otorgarle
ese beneficio, la misma autoridad que adoptó esa decisión, previas solicitud
del Fiscal de conocimiento y verificación del cumplimiento de los requisitos
legales, procederá a revocar la suspensión de la ejecución de la orden de
captura y ordenará que la misma se haga efectiva.
Tratándose de investigaciones adelantadas
por el procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, será el fiscal que
adelante la investigación, quien adopte la correspondiente medida.
Artículo 10º. Levantamiento de la
revocatoria de la sustitución de la medida de aseguramiento. Cuando en los procesos adelantados conforme a la Ley
906 de 2004 el miembro de la Fuerza Pública al que se le haya revocado o
sustituido la medida de aseguramiento conforme a lo establecido en los
artículos anteriores, incumpla los compromisos que le hayan sido impuestos al
otorgarle alguno de esos beneficios la misma autoridad que adoptó esa decisión,
previas solicitud del Fiscal de conocimiento y verificación del cumplimiento de
los requisitos legales, procederá a revocarla para en su lugar, imponer la
medida de aseguramiento privativa de la libertad.
Tratándose de investigaciones adelantadas
por el procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, será el fiscal que
adelante la investigación, quien adopte la correspondiente medida.
Artículo 11º. Actuación procesal y
prevalencia del SIVJRNR. El
funcionario que esté conociendo la actuación procesal deberá tener en cuenta el
carácter prevalente del componente de justicia del SIVJRNR, conforme a lo
establecido en el Acuerdo Final, sobre las actuaciones penales, disciplinarias
o administrativas por conductas cometidas por causa, con ocasión o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado interno.
Artículo 12°. Lineamientos del
Fiscal General de la Nación: El
Fiscal General de la Nación emitirá los lineamientos para hacer efectiva las
medidas de suspensión de la ejecución de las órdenes de captura, la revocatoria
o la sustitución de la medida de aseguramiento por otra no privativa de la
libertad en contra de los miembros de la Fuerza Pública que estén siendo procesados
por conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o
indirecta con el conflicto armado interno.
CAPÍTULO III
OTRAS DISPOSICIONES
Artículo 13°. Acción de tutela y
hábeas corpus. Los beneficios previstos en la Ley 1820 de 2016, se
aplicarán sin perjuicio de la interposición de la acción de tutela y Habeas
Corpus.
Artículo 14°. Vigencia y
derogatorias. El presente Decreto
rige a partir de la fecha de su expedición y deroga todas aquellas
disposiciones que le sean contrarías.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.
Dado en Bogotá, D.C., a los 3
de mayo de 2017.
El Ministro de Justicia y del
Derecho,
Enrique Gil Botero.
El Ministro de Defensa
Nacional,
Luis Carlos Villegas
Echeverri.”
III. INTERVENCIONES
De acuerdo con la constancia expedida por la
Secretaría General[1] de la Corte Constitucional dentro del
término de fijación en lista, el cual venció el 2 de junio de 2017, se
recibieron escritos de intervención de la Oficina en Colombia del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ONU-DDHH), de la
Defensoría del Pueblo, de la Presidencia de la República, de la Fiscalía
General de la Nación, de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre –
Seccional Bogotá, del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, del Centro
Internacional para la Justicia Transicional, la Alianza Cinco Claves para el
Tratamiento Diferencial de la Violencia Sexual contra las Mujeres en el
Conflicto Armado en el Acuerdo Final de Paz, el conglomerado de organizaciones
conformado por: (i) la Corporación Colectivo de Abogados “José Alvear
Restrepo”, (ii) el Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado (MOVICE), (iii)
la Corporación Jurídica Yira Castro, (iv) el Observatorio de Derechos Humanos y
Derecho Internacional Humanitario de la Coordinación Colombia Europa Estados
Unidos, (v) la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, (vi) la Consultoría
para los Derechos Humanos y el Desplazamiento Forzado Coldes, (vii) Corporación
Jurídica Humanidad Vigente, (viii) la Corporación Jurídica Libertad, y (viii)
la Escuela de Derecho, Grupo de Litigo de Alto Impacto de la Universidad
Industrial de Santander UIS, la Universidad Santo Tomas y los ciudadanos Carlos
Mario Jaramillo y Héctor Arturo Escobar Morales, los cuales se resumen a
continuación.
1. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ONU-DDHH)
Mediante escrito enviado por correo electrónico[2]
y radicado en la Secretaría General[3]
el 25 de mayo de 2017, Todd Howland obrando en condición de Representante de la
Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, interviene con el fin de solicitar a la Corte condicionar la
interpretación del Decreto Ley 706 de 2017, en relación con los mecanismos
procesales idóneos para garantizar los derechos de las víctimas, conforme a las
obligaciones internacionalmente adquiridas por el gobierno colombiano.
Señala que el decreto ley objeto de control, debe ser
revisado con especial precaución en consideración a que trata temas sensibles y
de gran relevancia que eventualmente pondrían en riesgo los derechos humanos de
las víctimas, especialmente en lo que atañe a: (i) el derecho a un recurso
judicial efectivo como mecanismo de participación de las víctimas, (ii) el
alcance de los beneficios de la libertad, (iii) la interrelación entre medidas condicionales
y el otorgamiento de incentivos como libertades previas en los mecanismos de
justicia transicional y (iv) la autonomía e independencia de las autoridades
judiciales. Preocupación que manifiesta en los siguientes términos:
“El decreto que regula aspectos sustantivos
y procedimentales referidos al tratamiento especial de integrantes de la Fuerza
Pública en el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición (en adelante, SIVJRNR o Sistema Integral) incluye normas que ponen
en riesgo la observancia de obligaciones internacionales del Estado colombiano
en materia de derechos humanos, que además, contravienen la finalidad de la
justicia constitucional y pueden limitar su propósito de promover la
consolidación del Estado de derecho.”[4]
Con relación al derecho a la tutela judicial efectiva,
sostiene que el decreto ley no tiene en cuenta los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos, toda vez que no se contemplan recursos judiciales de
las víctimas contra las decisiones de suspensión de órdenes de captura o de sustitución
o revocatoria de medidas de aseguramiento impuestas a los integrantes de la Fuerza
Pública en el marco de hechos ocurridos con ocasión del conflicto armado:
“En consecuencia, la posibilidad de que
estas decisiones judiciales solamente puedan “(…) ser revisadas por tal
jurisdicción y conforme a las normas establecidas para ello. [y que] ninguna otra autoridad podrá
revocarlas, sustituirlas o modificarlas”, según se establece en el artículo 4
del decreto revisado, constituye una violación flagrante del derecho a un
recurso judicial efectivo, reconocido por los principales tratados de derechos
humanos y por la jurisprudencia de los órganos regionales de protección4,
en tanto la ejecución material del recurso es imposible a día de hoy”.[5]
Con respecto al alcance de los beneficios de la
libertad concedida en la norma bajo control, señala que el Decreto Ley 706 de
2017 sobrepone los intereses políticos de respaldar la libertad inmediata de
los miembros de la Fuerza Pública frente al interés jurídico de resguardar y
proteger la administración de justicia y los derechos de las víctimas[6],
pues los beneficios se conceden antes de la entrada en funcionamiento de los
mecanismos de justicia transicional.
Sobre este aspecto, resalta que las decisiones
adoptadas por los fiscales o los jueces penales -según sea el caso- de revocar
o sustituir las medidas de aseguramiento o suspender las órdenes de captura, no
tienen previsto un sistema de seguimiento, revisión o verificación de los
compromisos suscritos por los beneficiarios, orientado a garantizar que se
cumplan los requerimientos de la Fiscalía, las autoridades judiciales ordinarias
e incluso la JEP (cuando entre en funcionamiento)[7].
Es decir, eventualmente se producirán obstáculos para el procesamiento de los
responsables ante la justicia:
“El otorgamiento de beneficios para quienes
tienen la obligación de someterse a la JEP deberá ir aparejado a medidas de
monitoreo y control efectivas que aseguren su comparecencia y su participación
en los distintos mecanismos del Sistema Integral. Dado que los requisitos
establecidos por el decreto son insuficientes y no prevén situaciones de fuga,
de obstaculización de justicia o de aquellas otras que puedan poner en riesgo
la seguridad o la integridad de las víctimas estos deben ser objeto de control
por parte de la Corte. (…)
La suspensión de la ejecución de las
órdenes de captura, y la revocatoria o la sustitución de la medida se
aseguramiento (sic) no deben concederse si la supervisión de las condiciones no
puede asegurarse de manera y efectiva.”[8]
En ese orden de ideas, manifiesta que el tratamiento
penal especial debe ser el resultado del cumplimiento de los compromisos en
materia de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición frente a
las víctimas y a la sociedad, pues en caso contrario se perdería el valor
estratégico de los beneficios y se convertirían en concesiones gratuitas que
pueden conllevar al incumplimiento de las obligaciones internacionales del
Estado colombiano, por lo que concluye afirmando que se debería requerir la participación
previa y la contribución efectiva de los sometidos a la JEP para la concesión
de los beneficios planteados en el decreto ley.
2. Defensoría del Pueblo
Paula Robledo Silva, en calidad de Defensora Delegada
para Asuntos Constitucionales y Legales, mediante escrito enviado por correo
electrónico[9]
el 25 de mayo y radicado en la Secretaría General[10] el 26 de
mayo de 2017, intervino en el proceso con el fin de solicitar a la Corte
declarar la constitucionalidad del Decreto Ley 706 de 2017 con excepción de los
siguientes condicionamientos:
(i) frente a la expresión “ninguna otra autoridad
podrá revocarlas, sustituirlas o modificarlas”, contenida en el artículo 4°
del Decreto Ley 706 de 2017, debe entenderse que las decisiones proferidas por
la JEP son objeto de acción de tutela y, por ende, podrán ser modificadas por
otras autoridades judiciales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8
del Acto Legislativo 01 de 2016; (ii) los artículos 6° y 7° de la norma objeto
de control, en el entendido que los beneficios deben estar supeditados al
cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 52 de la Ley 1820 de
2016; y (iii) el artículo 8° en el entendido que el acta suscrita ante la
autoridad competente deberá ser revisada por el Secretario Ejecutivo de la JEP,
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 1820 de 2016.
La Defensora Delegada también hace un recuento de las
facultades conferidas al Presidente de la República por medio del Acto
Legislativo 01 de 2016, señalando que no se extralimitan las competencias del Ejecutivo
y que el decreto ley se ajusta a la Carta Política, en la medida que respeta
los límites temporales y materiales de las reformas constitucionales previstas
para la implementación del Acuerdo Final.
En lo concerniente a la solicitud de condicionar el
artículo 4º del Decreto Ley 706 de 2017, considera que es necesaria su
armonización con el artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2017[11], bajo el
entendido de que el carácter “inmodificable de las decisiones por otras
jurisdicciones distintas a la JEP”, se debe ajustar a la garantía y protección
de los derechos fundamentales que podrían ser vulnerados en las resoluciones y
sentencias emitidas en el marco de la función jurisdiccional de la JEP, de
forma tal que se permita la interposición de acciones de tutela:
“Por lo anterior, y con el fin de armonizar
la norma objeto de análisis con la Constitución y el AL 1 de 2017 resulta
necesario que la Honorable Corte aclare que el artículo 4 del decreto objeto de
estudio, deberá interpretarse de tal forma que, en todo caso, frente a las
decisiones o resoluciones proferidas por los funcionarios u órganos de la JEP
procederá la acción de tutela, en los términos establecidos por el acto
legislativo 1 de 2017”[12]
Con base en lo anterior, sostiene que restringir las
acciones de tutela contra las decisiones emitidas por la JEP, desconoce
derechos fundamentales como el acceso a la tutela judicial efectiva y otras
garantías reconocidas por la Constitución, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales.
Respecto a la solicitud de condicionamiento de los
artículos 6º y 7º, explica que los beneficios del decreto ley deberían ser
aplicados en armonía con lo establecido en el artículo 52 de la Ley 1820 de
2016[13],
disposición que fija los requisitos que deben cumplir los aspirantes para
obtener libertad condicionada y anticipada, los cuales estima razonables,
proporcionales y necesarios para delimitar las conductas cometidas por los
miembros de la Fuerza Pública cobijados por el tratamiento penal especial.
Finalmente, en cuanto a la constitucionalidad
condicionada del artículo 8º del Decreto Ley 706 de 2017, indica que para darle
coherencia a los procedimientos del SIVJRNR, una vez suscrita el acta de
compromiso, el Secretario Ejecutivo de la JEP debe verificar el cumplimiento de
los requisitos para la aplicación de la libertad transitoria condicionada y
anticipada.
3. Presidencia de la República
Claudia Isabel González Sánchez en calidad de
Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República y Carlos Alberto Saboya
González como Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional, mediante
escrito radicado en la Secretaría General el 25 de mayo de 2017[14],
intervinieron en el proceso para solicitar a esta Corporación declarar la
exequibilidad del Decreto Ley 706 de 2017, por considerar que supera las
exigencias procedimentales y materiales del control automático que realiza la
Corte Constitucional sobre las normas que se expiden en el marco del Acto
Legislativo 01 de 2016.
Los intervinientes incluyen varias reflexiones sobre
el proceso de paz y su fragilidad, comparándolo con experiencias de otros
procesos en el ámbito  internacional; la importancia de la pronta y acertada
implementación de las obligaciones adquiridas en el marco de las negociaciones[15];
la naturaleza transicional[16]
y democrática[17]
del Acuerdo Final; y el rol de juez constitucional y su relación con el
principio de prudencia y auto-restricción judicial[18].
Con respecto al cumplimiento de los requisitos
formales (criterios de competencia, asignación de título normativo e invocación
precisa de las facultades excepcionales, temporalidad y motivación); y,
competenciales y de habilitación (criterios de finalidad[19]; conexidad
objetiva[20],
estricta[21],
suficiente[22];
estricta necesidad[23]
y competencia material[24]),
consolidados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional[25], los
intervinientes señalan que la norma no presenta vicios de forma que puedan
conllevar su inexequibilidad, así como tampoco excede los límites impuestos por
el legislador a las potestades presidenciales otorgadas por el Acto Legislativo
01 de 2016.
En relación con la constitucionalidad del contenido
del decreto ley objeto de control, presentan un análisis comparativo entre el
Acuerdo Final, el Acto Legislativo 01 de 2016 y la Ley 1820 de 2016, en el que
concluyen que la materia tratada por la norma obedece solamente al desarrollo
sistemático de las mismas.
Afirman que los beneficios de revocatoria y
sustitución de medidas de aseguramiento son instituciones que actualmente están
en los estatutos procesales penales (Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004) y que
con el Decreto Ley 706 de 2017 se hacen extensivos a los miembros de la Fuerza
Pública investigados o procesados por conductas punibles con relación directa o
indirecta con el conflicto armado.
Concluyen señalando que el Decreto Ley 706 de 2017
logra el objetivo de brindar un tratamiento simétrico y equitativo a miembros
de la Fuerza Pública en relación con los integrantes de las FARC-EP[26]
y que, en ese sentido, el sometimiento de los miembros de la Fuerza Pública a
la JEP es de carácter voluntario, ya que los compromisos suscritos se cimientan
en principios de buena fe y confianza legítima y están orientados al logro de "los
propósitos de una paz estable y duradera, manteniendo vigente los postulados de
verdad, justicia, reparación y no repetición como derecho de las víctimas,
núcleo central del proceso de paz y de la justicia transicional, al imponer
dentro de las obligaciones para recibir el tratamiento especial, el compromiso
de someterse a la jurisdicción especial para la paz"[27].
4. Fiscalía General de la Nación
Por escrito radicado en la Secretaría General el 25 de
mayo de 2017[28],
Javier Hernán Tovar Maldonado, obrando como Director Nacional de Estrategia de
Asuntos Constitucionales, solicita a la Corte Constitucional declarar la
exequibilidad del Decreto Ley 706 de 2017, así como la constitucionalidad
condicionada de sus artículos 11, 12 y 13, con fundamento en los siguientes
argumentos:
En primer lugar, manifiesta que la materia tratada en
el decreto ley bajo estudio no se encuentra sometida a reserva de ley
estatutaria, pues su contenido es desarrollo de los Actos Legislativos 01 de
2016 y 01 de 2017.
En segundo lugar, indica que la norma en revisión
cumple los requisitos establecidos para el uso de las facultades
extraordinarias conferidas al Presidente de la República en relación con la
expedición de decretos ley en el marco del “Fast Track”.
En tercer lugar, señala el acatamiento de los
criterios de urgencia, temporalidad y conexidad -objetiva, estricta y
suficiente- decantados por la ley y la jurisprudencia constitucional.
En cuanto a las materias previstas en el Decreto Ley
solicita varios condicionamientos, a saber:
En relación con el artículo 11º, considera que dicha
disposición es susceptible de dos interpretaciones, a saber: (i) que el
carácter prevalente del SIVJRNR implicaría la suspensión de la investigación
penal y (ii) que el carácter prevalente “no implica la suspensión de la
investigación penal por parte de la Fiscalía General de la Nación.” [29]
A partir de esa dualidad, sugiere modular el fallo aclarando
que no se suspende la investigación, pues de lo contrario devendría en la
afectación directa de los derechos fundamentales al acceso a la administración
de justicia y a la verdad, justicia y reparación de las víctimas del conflicto,
y, por tal razón, considera que hasta la entrada en funcionamiento de la JEP,
le corresponde a la Fiscalía General de la Nación seguir desarrollando las
investigaciones e indagaciones a que haya lugar. En palabras del interviniente:
“Ahora bien, si se entiende que la norma
establece que las investigaciones serán suspendidas por la prevalencia del
SIVJRNR, entonces se afecta la competencia de la Fiscalía para continuar con
las mismas. Esto resulta contrario a lo establecido en el Acuerdo Final para la
Paz, toda vez que hasta tanto no exista un acto público de comunicación en
virtud del cual la JEP adquiera competencia sobre el caso, la investigación
debe continuar en cabeza del Ente Acusador, como lo dispone la Constitución.”[30]
Con base en lo anterior, indica que la
suspensión de las órdenes de captura y la revocatoria o sustitución de las
medidas de aseguramiento no interrumpe la labor investigativa de la Fiscalía. De
esta manera sostiene que, hasta la entrada en funcionamiento de la Jurisdicción
Especial para la Paz, no puede cesar la obligación de investigar a los
presuntos responsables de la comisión de violaciones a los derechos humanos[31],
so pena de incumplir las obligaciones
internacionales adquiridas por el Estado colombiano en esta materia, las normas
del derecho internacional humanitario, así como el postulado constitucional consagrado en el artículo
250 Superior, relativo a la imposibilidad de interrumpir o suspender dichas
investigaciones; salvo en lo atinente al principio de oportunidad conferido a
la Fiscalía General de la Nación[32].
También solicita el condicionamiento del
artículo 12º del Decreto Ley 706 de 2017 con fundamento en que los lineamientos
que deben ser emitidos por el Fiscal General de la Nación, deben limitar “las
medidas procesales de suspensión de las órdenes de captura, la revocatoria o la
sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, no a los
lineamientos para establecer la relación de los hechos investigados en el caso
concreto con el conflicto”[33],
el cual corresponde en primera medida a la Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas de la JEP.
Por último, pide condicionar el artículo 13º
con el fin que la Corte aclare que la acción de tutela solo será procedente
como mecanismo subsidiario de protección o en caso de perjuicio irremediable[34],
pues de la lectura simple de la norma en comento se pueden presentar varias
interpretaciones que permitirían interponer la acción constitucional en
cualquier momento.
5. Universidad Libre de Colombia
Jorge Kenneth Burbano Villamarín actuando en calidad
de Director del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional y
Norberto Hernández Jiménez como docente del área de Derecho Penal de la
Facultad de Derecho de la Universidad Libre, presentaron escrito[35]
en la Secretaría General el 31 de mayo de 2017, mediante el cual solicitan se
declare la exequibilidad condicionada de los artículos 6º, 7º, 9º y 10º del Decreto
Ley 706 de 2017.
Con respecto a los artículos 6º y 7º, los
intervinientes consideran que existe una omisión relativa en cuanto a la imposibilidad
que tendría el abogado defensor para solicitar la concesión de beneficios
penales, pues únicamente se dispone esta facultad en cabeza del fiscal, frente
a lo cual aseguran que “no se evidencia ninguna justificación constitucional
que amerite la exclusividad del ente fiscal para disponer de las solicitudes
que tienen injerencia en la libertad del individuo”[36].
En el mismo sentido señalan que es importante
brindarle a las víctimas y a la sociedad civil la posibilidad de oponerse a las
decisiones de la Fiscalía de suspender la ejecución de las órdenes de captura y
la sustitución o revocatoria de las medidas de aseguramiento a los miembros de
la Fuerza Pública, como garantía a los derechos a la tutela judicial efectiva,
defensa y debido proceso. En palabras de los intervinientes:
“Por lo anterior es imprescindible
garantizar sus derechos en el proceso penal, habilitando la posibilidad de
intervención en las distintas etapas del proceso y entre ellas aquellas que
estén relacionadas con la revocatoria o sustitución de la medida de
aseguramiento o la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura a favor
de sus victimarios, cuya libertad puede comprometer su integridad o la
satisfacción de los derechos a la verdad, justicia y reparación.”[37]
En cuanto a los artículos 9º y 10º del decreto ley
objeto de análisis, solicitan su constitucionalidad condicionada en el
entendido de que las víctimas también podrán solicitar ante la autoridad
judicial -o el fiscal- el levantamiento de la suspensión de órdenes de captura,
la revocatoria o sustitución de las medidas de aseguramiento ya referidas.
6. Instituto Colombiano de Derecho Procesal
Mediante escrito radicado en la Secretaría General[38]
el 2 de junio de 2017, Luisa Fernanda Caldas Botero en calidad de miembro del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal, intervino en el presente trámite para
solicitar que se declare la inexequibilidad de la expresión “siempre que se
den los requisitos legales” contenida en los artículos 6 y 7 del Decreto
Ley 706 de 2017, así como la constitucionalidad condicionada del artículo 12 de
la misma norma, por las siguientes razones:
Considera que la expresión “siempre que se den los
requisitos legales” contemplada en los artículos 6º y 7º, contraría el
principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución
Política, ya que en la legislación vigente –excepcional u ordinaria- no se
establecen requisitos taxativos para solicitar la suspensión de las órdenes de
captura que resulten aplicables a miembros de la Fuerza Pública, y las causales
de revocatoria y sustitución de las medidas de aseguramiento son taxativas en
las legislaciones penales (L. 600/00 y L. 906/04) dentro de las cuales no se
contempla ninguna que resulte aplicable a los miembros de la Fuerza Pública:
“En otras palabras, el supuesto de hecho y
los requisitos que habilitan la suspensión de órdenes de captura así como la
revocatoria o sustitución de las medidas de aseguramiento consagrados en los
artículos 6º y 7º del Decreto Ley bajo análisis, es excepcional y tienen
fundamento en el régimen transitorio del proceso de paz que se adelanta en la
actualidad, motivo por el que no puede hacerse ninguna remisión a otras normas.
Los requisitos para que se haga efectiva la suspensión de la orden de captura
así como la revocatoria o sustitución de las medidas de aseguramiento son los
contemplados en el mismo decreto ley estudiado, por lo que la remisión a
“requisitos de ley” es imposible de cumplir y, en consecuencia, viola el
principio de legalidad del artículo 29 de la Constitución Política”[39].
En relación con el artículo 12º del decreto ley el
interviniente señala que dicha norma debe condicionarse por ser susceptible de
dos interpretaciones posibles, a saber: (i) el Fiscal General de la Nación
queda investido de las facultades de establecer las causales de procedencia de
la suspensión de órdenes de captura y la revocatoria o sustitución de las
medidas de aseguramiento; o (ii) el Fiscal General no puede crear causales,
sino que debe expedir una normativa al interior de la Fiscalía que regule la
aplicación de los beneficios. Para el Instituto Colombiano de Derecho Procesal
esta segunda interpretación es la constitucionalmente valida:
“La segunda interpretación, esta sí
ajustada a la Carta Política, es que el Fiscal no puede crear causales que no
estén contempladas en el decreto ley, sino que, simplemente debe expedir una
normativa al interior de la Fiscalía para que los delegados de la entidad
conozcan los procedimientos a seguir en cada caso y actúen de manera uniforme
en la aplicación de estos beneficios. En otras palabras, se trata de un
instructivo dirigido a que se dé eficacia y celeridad a los trámites de
libertad que deban adelantarse en el marco de este decreto ley.”[40]
7. Centro Internacional para la Justicia Transicional
ICTJ
María Camila Moreno, en calidad de Directora del
Centro Internacional para la Justicia Transnacional, mediante escrito radicado
en la Secretaria General el  2 de junio de 2017[41], solicita a
la Corte suspender los términos del control de constitucionalidad por concurrir
el fenómeno de prejudicialidad[42],
ya que al encontrarse simultáneamente en revisión el Acto Legislativo 01 de
2017 y la Ley 1820 de 2016, -los cuales son el fundamento del Decreto Ley 706
de 2017, por consiguiente la constitucionalidad del Decreto Ley depende de las
decisiones adoptadas en las providencias que resuelvan sobre la constitucionalidad
de estos.
8. Alianza Cinco Claves para el Tratamiento
Diferencial de la Violencia Sexual contra las Mujeres en el Conflicto Armado,
en el Acuerdo Final de Paz
Claudia María Mejía Duque y Linda María Cabrera
Cifuentes, miembros de Sisma Mujer; Adriana María Benjumea Rua, representante
de Corporación Humanas; y Beatriz Quintero, como miembro de la Red Nacional de
Mujeres, presentaron escrito[43]
de intervención ante la Secretaria General el 2 de junio de 2017, mediante el
cual solicitan la inconstitucionalidad del Decreto Ley 706 de 2017 con fundamento
en que no se cumplen las reglas fijadas por la jurisprudencia de esta
Corporación en lo relativo a los requisitos competenciales y de habilitación.
En especial, los  criterios de finalidad, conexidad objetiva, estricta y
suficiente, estricta necesidad y competencia material.
Señalan las intervinientes que el Gobierno Nacional se
extralimitó en sus funciones al emitir el decreto ley objeto de estudio, en
razón a que los beneficios previstos en la norma, debieron ser objeto de un
trámite legislativo ordinario o especial por ser temas de reserva legal[44],
de tal forma, que las medidas allí previstas suplantan las competencias
atribuidas al legislador.
En el mismo sentido precisan que los beneficios
concedidos a los miembros de la Fuerza Pública no cuentan con un vínculo cierto
y verificable con el Acuerdo Final ni con el Acto Legislativo 01 de 2017, toda
vez que no existe ninguna disposición concreta que prevea la suspensión de las
órdenes de captura ni la revocatoria o sustitución de la medida de
aseguramiento para dichas personas[45],
y la figura asimilable aplica para los integrantes de las FARC-EP que se
desmovilicen y hagan dejación de las armas en las Zonas Veredales, que para el
caso de los militares, no tendría cabida.
Por último, resaltan las intervinientes que los
beneficios que se pretenden otorgar a los miembros de la Fuerza Pública por
medio del decreto ley bajo control, ponen en riesgo la garantía de los derechos
de las víctimas del conflicto armado. Al respecto concluyen: “Otorgar antes
de la libertad transitoria, condicionada y anticipada de la Ley 1820, una
libertad sin condicionamiento alguno contraría el AFP en relación con el deber
de investigar, esclarecer, perseguir y sancionar las graves violaciones de
derechos humanos y las graves infracciones del DIH”[46].
9. Universidad Militar Nueva Granada
Por escrito radicado en la Secretaría General el 3 de
junio de 2017[47],
Claudia Margarita Martínez Sanabria, obrando como Decana de la Facultad de
Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada, solicita a la Corte
Constitucional declarar la exequibilidad del Decreto Ley 706 de 2017, así como
la constitucionalidad condicionada de su artículo 12, con fundamento en los
siguientes argumentos:
En primer término, manifiesta que el Decreto Ley bajo
estudio cumple con los presupuestos de carácter formal. En palabras de la
interviniente:
“Pues bien, todos los anteriores requisitos
de forma se cumplen en el presente caso. A. Para empezar, el Decreto ley 706
del 3 de mayo de 2017 fue suscrito por el señor Presidente de la República y
por los Ministros de Justicia y del Derecho, y de Defensa Nacional, quienes son
los ministros del ramo respectivo, puesto que el decreto bajo examen versa
sobre – Justicia especial para la paz- un procedimiento de aplicación de
tratamiento especial para los miembros de la Fuerza Pública procesados por
conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o
indirecta del conflicto armado interno. B. El Decreto ley 706 del 3 de mayo de
2017 tiene como título “por el cual se aplica un tratamiento especial a los
miembros de la Fuerza Pública en desarrollo de los principios de prevalencia e
inescindibilidad del Sistema Integral de Verdad, Justicia, y se dictas (sic)
otras disposiciones”, que basta cumplir el requisito, aplicable a los decretos
leyes, del artículo 169 de la Carta. C. Así mismo, el decreto ley determina de
forma expresa, que su expedición se surte “en ejercicio de las facultades
excepcionales conferidas por el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016”. D.
Finalmente, el Presidente de la república expone los motivos que lo sustentan.”
En complemento a lo anterior, señala que se dio
cumplimiento al factor temporal, ya que la expedición de la normatividad se
ajusta al término de los 180 días siguientes a la entrada en vigor del Acto
Legislativo 01 de 2016.
En
segundo término, indica que se cumplen los requisitos de carácter material,
precisando que la materia regulada tiene por objeto desarrollar los numerales
15 y 33 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, así como lo dispuesto en el
artículo 17 transitorio relativo a las normas para la Terminación del Conflicto
Armado y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, incorporado a la
Constitución Política mediante Acto Legislativo 01 de 2017, lo cual demuestra
la existencia de una conexidad objetiva, estricta y suficiente. Es decir, el
decreto en examen busca dar cumplimento a un aspecto normativo definido y
concreto del Acuerdo de Paz.
Por
último, solicita la constitucionalidad condicionada del artículo 12º del
Decreto Ley 706 de 2017, con fundamento en los argumentos que se transcriben a
continuación.
“El Gobierno Nacional al consagrar el texto aludido,
realizó un ejercicio excesivo de las facultades extraordinarias contenidas en
el Acto Legislativo 1 de 2016,- artículo No. 2-, toda vez que delega una función
legislativa que le fue autorizada exclusivamente a él mismo, por el congreso de
la república.
Además, al reglamentar beneficios y herramientas para
garantizar la simetría entre los diferentes actores del conflicto armado, sin
establecer los lineamientos bajo los cuales se harán efectivos a favor de los
miembros de la Fuerza Pública, vulneró los principios de inescindibilidad de
las normas, trato equitativo, equilibrado y simultaneo en relación con los agentes
del Estado.
Por lo anterior, y de acuerdo con los argumentos
expuestos, solicitamos respetuosamente que en relación con el contenido del artículo
12 del Decreto 706 de 2017, la Corte precise los lineamientos que deberá tener
en cuenta la autoridad judicial al hacer efectivos los beneficios a favor de
los miembros de la Fuerza Pública.”
10. Comisión Colombiana de Juristas
Mediante escrito radicado en la Secretaría
General el 5 de junio de 2017[48], Martha Bejarano Marín,
Juan Carlos Ospina Rendón y María Cielo Linares, obrando en calidad de
representante legal suplente, coordinador de incidencia nacional y abogada de
la Comisión Colombiana de Juristas, respectivamente, solicitan a la Corte
Constitucional declarar la exequibilidad del Decreto Ley 706 de 2017, así como
la constitucionalidad condicionada de los artículos 6º, 7º, 9º y 10º.
Los intervinientes a nombre de la Comisión
Colombiana de Juristas dividen su concepto en tres partes: (i) “El control
automático de constitucionalidad de las normas expedidas en el marco de las
facultades presidenciales para la implementación normativa del acuerdo final”;
(ii) “requisitos previos y necesarios para otorgar la suspensión de la
ejecución de las órdenes de captura, o la revocatoria o sustitución de la
medida de aseguramiento y para su levantamiento”; y (iii) “los derechos de las
víctimas como límite a los tratamientos penales especiales”. Los cuales se
sintetizan a continuación:
(i)
Frente
al control automático de constitucionalidad de las normas expedidas en el marco
de las facultades presidenciales para la implementación normativa del Acuerdo
Final, los intervinientes argumentan:
“El artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016 fijó
un límite temporal y la materia sobre la cual el Presidente de la República
podrá hacer uso de las facultades extraordinarias y esta es la de “facilitar
y asegurar la implementación y desarrollo normativo del acuerdo final para la
terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”.
Dicha delimitación cumple con el requisito de precisión señalado en el numeral
10 del artículo 150 en la medida en que se establece la materia precisa objeto
de las facultades asignadas, así cuente con cierto grado de amplitud, pues la
Corte ha señalado que “el hecho de que la materia sobre la cual sobre la
cual se otorgan las atribulaciones sea amplia y haya sido adscrita a través de
una formulación general y no detallada o taxativa, no permite afirmar que
las facultades carezcan de precisión”. Adicionalmente la Corte ha
señalado en diversos pronunciamientos que
“ […]  la precisión exigida por el numeral 10 del
artículo 150 Superior ha de ser la indispensable para determinar, de un modo
claro, la materia que es objeto de autorización extraordinaria, pero sin que
ello signifique en la misma ley de delegación legislativa se predeterminen los
aspectos o preceptos que constituyen el encargo otorgado al Presidente de la
Republica. Una interpretación diferente del aludido mandato superior haría
en verdad inútil el otorgamiento de las facultades extraordinarias para
legislar sobre determinados asuntos”
De acuerdo con lo anterior, la definición de las
facultades atribuidas al Presidente de la República como circunscritas a la
implementación normativa del Acuerdo Final celebrado entre el Gobierno y las
Farc es suficiente para delimitar su acción, y su uso debe ser razonable para
responder de manera directa y coherente al contenido del acuerdo, sin que se
pueda abusar de la facultad concedida.
Así las cosas, los criterios que la Corte
Constitucional ha utilizado en el control de constitucionalidad de las normas
emitidas en virtud de un estado de excepción son distintos de los criterios
aplicables con ocasión de la facultad otorgada por el Congreso en virtud del
numeral 10 del artículo 150 de la CP. Estos últimos, en nuestro concepto, son
los que debe considerar la Corte en el caso de las facultades extraordinarias
que por medio del Acto Legislativo 01 de 2016 se concedieron al Presidente de
la Republica.
De acuerdo con lo expuesto, la delimitación de las
facultades extraordinarias otorgadas al Congreso de la República y al
Presidente de la República para la implementación normativa de Acuerdo Final
suscrito entre el Gobierno y las Farc- EP es suficiente para precisar el marco
de su acción. Igualmente, el control también debe garantizar que las normas y
su uso deben ser razonables y deben responder de manera directa y coherente
al contenido del acuerdo.”
(ii) En cuanto a los requisitos previos y necesarios
para otorgar la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura, o la
revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento y para su
levantamiento, indican:
“En este punto analizaremos loas artículos
6º, 7º, 9º y 10º del Decreto Ley, para solicitar que en virtud de los
principios de competencia, conexidad y coherencia previamente expresados, la H.
Corte interprete las expresiones “siempre que se den los requisitos legales”
incorporada en los artículos 6 y 7 entendida en el sentido que la
suspensión de la ejecución de las órdenes de captura y la revocatoria o
sustitución de la medida de aseguramiento: (i) deben cumplir con los mismos
requisitos que para la libertad transitoria y condicionada de que tratan los
artículos 51, 52 y 23 de la Ley 1820 de 2016, (ii) no pueden proceder frente a
los crímenes enunciados en el numeral 2 del artículo 52 de la Ley 1820, es
decir, de los más graves para la humanidad, sea que se encuentren enunciados
taxativamente o no en dicho numeral, y (iii) puede concederse previa
notificación a la víctima de la solicitud efectuada por la fiscalía para darle
la oportunidad de presentar sus consideraciones a la autoridad judicial sobre
el particular; y “previas solicitud del fiscal de conocimiento” (sic) la
cual debe condicionarse a que las víctimas, dada su condición de intervinientes
en el proceso penal de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, pueden
también solicitar el levantamiento de la suspensión de la ejecución de las órdenes
de captura y la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento cuando
en su concepto los beneficiados de las medidas incumplan los compromisos que
les fueron impuestos.”
(…)
“Si bien en el marco de la implementación
normativa del Acuerdo de Paz es necesaria la adopción de medidas de justicia
transicional, estas no pueden desbordar los valores, principios y
constitucionales, así como tampoco el derecho internacional de los derechos
humanos y el derecho internacional humanitario (…)”
(…)
Ahora bien, la Corte podría encontrar que
la concesión de la libertad condicionada, así como otros tratamientos penales
especiales, es razonable dado el contexto excepcional de transición hacia la
paz, pero en dicho caso es necesario generar las condiciones necesarias para
que dichos responsables no obstruyan la justicia, o no puedan afectar los
derechos de las víctimas a la verdad, la reparación y la garantía de no
repetición.”
(…)
“Así, las obligaciones incorporadas en las
actas de compromiso suscritas para acceder a los tratamientos penales
especiales son insuficientes en el contexto de construcción de confianza con
las víctimas en el proceso de justicia y permite evidenciar la posibilidad de
que se presenten situaciones de obstrucción a la justicia, ocultamiento de
información, o afectación de los derechos de las víctimas. En esa medida, es
necesario que se adicionen a los compromisos señalados condiciones que
comprometan a los beneficiarios a no obstruir la justicia y no afectar los
derechos de las víctimas, so pena de revocar las medidas de libertad o no
acceder a las sanciones propias de la JEP.”
(iii) Finalmente en lo relativo a los derechos de las
víctimas como límite a los tratamientos penales especiales, los intervinientes
concluyen que no se hace efectiva una participación de las víctimas:
“Según el artículo 2 del decreto ley 706 de
2017, se aplicarán la totalidad de los principios contenidos en el acuerdo de
creación de la JEP, siendo dos de los más importantes la centralidad de las
víctimas y su participación en el proceso. A su vez, como lo ha determinado en
su jurisprudencia esta H.C. durante la fase investigativa y prejudicial
propiamente dicha, se les deben garantizar las más amplias garantías procesales
a las víctimas. Así, la misma ha manifestado que “[e]l derecho de las
víctimas a participar en el proceso penal se encuentra ligado al respecto de la
dignidad humana. […]El derecho de las víctimas a participar dentro del proceso
penal para lograr el restablecimiento de sus derechos, tienen también como
fundamento constitucional el principio [de] participación (artículo 2, CP),
según el cual las personas pueden intervenir en las decisiones que las afectan”
(…)
“Teniendo en cuenta estas consideraciones
tanto en la concesión de la suspensión de la ejecución de las órdenes de
captura y la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento, como en
su levantamiento, no se observa la materialización de la garantía del derecho
de participación de las víctimas, quedando así un vacío que debe ser subsanado
en virtud del principio pro víctima. En este sentido, se solicita a la
Corte Constitucional que determinar que el procedimiento judicial que debe
adelantarse para el otorgamiento de los tratamientos penales señalados tenga en
cuenta la participación de las víctimas como intervinientes especiales, y que
la expresión “previas solicitud del fiscal de conocimiento”(sic) sea
entendida de tal forma que las víctimas, dada su condición de intervinientes en
el proceso penal de acuerdo con la  jurisprudencia constitucional, puedan
también solicitar el levantamiento de la suspensión de la ejecución de las
órdenes de captura y la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento
cuando en su concepto los beneficiados de las medidas incumplan los compromisos
que les fueron impuestos”
11. Intervención Ciudadana
A través de escrito radicado en la
Secretaría General el 5 de junio de 2017[49], Jomary Ortegón Osorio y José Jans Carretero
Pardo obrando como abogados de la Corporación Colectivo de Abogados “José
Alvear Restrepo”, Soraya Gutiérrez Argüello, actuando como Vocera del
Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado (MOVICE), Claudia Erazo Maldonado
y Harold Vargas Hortua, actuando en calidad de abogados de la Corporación
Jurídica Yira Castro, Alberto Yepes Palacio y Julián Ariza, actuando en calidad
de Coordinador y abogado del Observatorio de Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario de la Coordinación Colombia Europa Estados Unidos,
Alberto Franco Giraldo y Manuel Alejandro Garzón Correa, en calidad de director
y abogado de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, Marco Romero y
Fernando Vargas, obrando como Director y Asesor de la Consultoría para los
Derechos Humanos y el Desplazamiento Forzado Coldes,  Olga Lili Silva, actuando
en calidad de Directora de la Humanidad Vigente Corporación Jurídica, Adriana
Arboleda, obrando como abogada de la Corporación Jurídica Libertad y Alejando
Acevedo, integrante de la Escuela de Derecho, Grupo de Litigo de Alto Impacto
de la Universidad Industrial de Santander UIS, Solicitan a la Corte Constitucional declarar la
inexequibilidad total del Decreto Ley 706 de 2017, en consideración a los
siguientes aspectos: (i) la falta de cumplimiento respecto de los
criterios del control material exigido por la Corte Constitucional para este
tipo de Decretos Ley; (ii) exceso en el uso de las facultades
extraordinarias otorgadas al Presidente de la República; (iii) se
convierte el tratamiento “equitativo, equilibrado, simultaneo o simétrico” en
un tratamiento preferencial; (iv) no se reconoce el derecho de participación
de las víctimas; (v) se transforman los principios de inescindibilidad y
simetría en el tratamiento de la Fuerza Pública; (vi) prevé un
tratamiento penal que desnaturaliza la esencia de las medidas de aseguramiento;
(vii) no establece medidas cautelares de protección a las víctimas y
preservación de las pruebas frente a las libertades de sus victimarios y (viii)
desconocimiento flagrantemente del principio de igualdad.
12. Intervención Ciudadana
En escrito radicado en la Secretaría General el 22 de
junio de 2017[50], Carlos Mario Jaramillo
Restrepo y Héctor Arturo Escobar Morales, solicitan a la Corte Constitucional
declarar la inexequibilidad total del Decreto Ley 706 de 2017, por considerarlo
contrario a la Constitución Política y al Acuerdo Final de Paz. En palabras de
los intervinientes:
“El decreto ley 706 de 2017, que es el
dispositivo que regula el tratamiento que habrá de aplicarse a los Agentes del
Estado, presenta un desequilibrio que rompe con el tratamiento equitativo,
equilibrado frente a los miembros de las FARC y al contenido de la normatividad
que regula la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP).”
(…)
“Los miembros de la Fuerza Pública, que se
encuentran en una situación similar, es decir, procesados o condenados por
delitos en los cuales no procede la renuncia de la persecución penal, y que
lleven privados de la libertad menos de 5 años, de manera INEQUITATIVA,
DESEQUILIBRADA, ASIMÉTRICA, pero simultánea se sustituirá la medida por una NO
PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, recuperando en este evento la libertad y se
continuarán adelantando las investigaciones penales en su contra, conforme a lo
establecido en el decreto 706 de 2017, rompiéndose así el tratamiento
diferenciado, equitativo, equilibrio, simétrico, que se contempla de este
acuerdo final, e igualmente en La Ley 1820 de 2016, que prevé que los Agentes
el Estado que se encontrasen detenidos por estar condenados o procesados, por
aquellas conductas en las que no procede la renuncia en la persecución penal, deberían
permanecer privados de la libertad en unidades militares, aspecto que no fue
contemplado en la Ley 706.
Este desconocimiento de los principios
fundantes de la Jurisdicción especial para la Paz, vulneran flagrantemente la
Constitución Política pues ello se da al desconocer el precedente sin ofrecer
un mínimo razonable de sustentación de los motivos para su variación sin hacer
un test de constitucionalidad, que permita establecer válidamente las razones
por la cuales se le está dando un tratamiento tan opuesto a situaciones tan
similares, al desarrollar de manera simultánea los componentes de esta justicia
transicional, pues donde existen las mismas razones, debe existir la misma
disposición.”
Con base en lo anterior, los ciudadanos intervinientes
concluyen señores que es de vital importancia que esta Corporación se pronuncie
sobre la inconstitucionalidad del decreto, con el fin de evitar un trato
desequilibrado entre a los diferentes actores sometidos a la jurisdicción
especial para la paz.
13. Universidad Santo Tomás
Por escrito radicado en la Secretaría General el 22 de
junio de 2017[51], Ciro Nolberto Güechá
Medina, actuando en calidad de Decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad Santo Tomás – Bogotá- y Carlos Rodríguez Mejía, obrando como
profesor de la Facultad de Derecho y Asesor del Consultorio Jurídico
Internacional de la misma universidad, solicitan a la Corte Constitucional
declarar inexequible en su integridad el Decreto Ley 706 de 2017, por las
razones que se transcriben a continuación:
“Sobre el tratamiento penal que deba
surtirse respecto de agentes del Estado que hayan cometido delitos con ocasión
del conflicto armado interno, será la Jurisdicción Espacial para la Paz aquella
que conozca de manera preferente y a prevención, y no como pretende el Gobierno
Nacional a través del decreto sub judice que se la autoridad judicial
competente y la Fiscalía General de la Nación, sea la razón que sea.
Por lo que a criterio de esta Facultad de
Derecho, el Gobierno se ha extralimitado en lo regulado por el Decreto Ley 706
de 2017 y debe declararse su inconstitucionalidad.”
(…)
“Que el desarrollo del Acto Legislativo 01
de 2017 por medio del Decreto Ley 706 de 2017 respecto de la implementación de
un sistema penal diferenciado a los agentes del Estado integrantes de la Fuerza
Pública no cumple con el limite material de conexidad objetiva, ya que si bien
el acto legislativo 01 de 2017 desarrolló una parte estructural del acuerdo
final para la terminación del conflicto, éste no ha sido objeto de control de
constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional sobre los aspectos
que no fueron pactados expresamente […]”
(…)
“[…] se ha transcrito del Acuerdo Final
para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y
duradera, valga decir que lo pactado la guerrilla de las FACR-EP y el Gobierno
Nacional de la República de Colombia el 24 de noviembre de 2016, respecto del
tratamiento penal especial diferenciado dirigido a los agentes el Estado que
hayan cometido crímenes con ocasión del conflicto armado interno y, lo que
según el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016, debe ser desarrollado no
modificado como pretende el Gobierno en el Decreto bajo examen. Es claro para
esta ¿Faculta de Derecho que la facultad de suspensión o renuncia de la
persecución penal por parte del Estado colombiano a los agentes de la Fuerza
Pública, recae únicamente en la Sala de Definición de Situaciones jurídicas y
no sobre la autoridad judicial competente, previa solicitud de la Fiscalía
General de la Nación, por lo que el Gobierno Nacional excede sus competencia
extraordinarias, establecidas en al citado Acto Legislativo 01 de 2016 y
precisadas por la jurisprudencia de este Alto Tribunal.”
(…)
“El Gobierno Nacional considera que a la
luz del principio de igualdad, los miembros de la Fuerza Pública que tengan
órdenes de captura vigentes en su contra o medidas de aseguramiento intramurales,
y que en concepto del Fiscal General de la Nación, se encuentran en desventaja
frente a las medidas adoptadas para los miembros de la FARC-EP y, por lo tanto,
que deben tomarse las medidas idóneas para superar dicha desigualdad y darle
facultades a las autoridades judiciales correspondientes, previa solicitud de
la Fiscalía General de la Nación, de suspender el deber constitucional de la
persecución penal y el levantamiento o sustitución de medidas de aseguramiento,
tal como lo hace el Decreto materia de examen.
Esto resulta inadmisible por dos
cuestiones: (i) No es cierto que los miembros de la Fuerza Pública se
encuentran en desventaja frente al tema objeto del Decreto Ley 706 de 2017,
respecto del acuerdo final y (ii) esa desventaja que alega el Gobierno
Nacional, movidos por la respetable opinión del Fiscal General de la Nación, es
como consecuencia directa de la negligencia y atraso injustificado en la
implementación correcta de la Jurisdicción Especial para la Paz […]”
(…)
“ […] ya que se trata de los derechos
fundamentales de una comunidad de personas las cuales son o fueron miembros de
la Fuerza Pública y cometieron delitos con ocasión al conflicto armado interno,
esa urgencia e imperiosidad no responde a una crisis no imputable al Estado
colombiano, es decir que la crisis y la supuesta desigualdad de la población
descrita con los excombatientes pertenecientes a la guerrilla de las FARC-EP,
fueron causadas por la negligencia y del atraso injustificado del Estado
colombiano en la efectiva implementación de la Jurisdicción Especial para la
Paz y de sus órganos para asegurar el efectivo desarrollo de los derechos
pactados, para ambas partes, en el acuerdo Final.
Por lo tanto, no es objetivamente
razonable, que el Gobierno Nacional tramite esta materia tan delicada a través
de una Decreto Ley y no a través de los canales deliberativos que tiene el
Congreso especiales para implementar una medida eficaz […]”
Con fundamento en las consideraciones transcritas, los
intervinientes consideran que existe una imposibilidad para otorgar un trato
igual o equitativo a dos grupos de personas que se encuentran en una situación
fáctica y jurídica diferente, toda vez que los miembros de la Fuerza Pública
son garantes del Estado Social de Derecho e igualmente responsables de mantener
la institucionalidad, a diferencia de los militantes de las FARC-EP, quienes
hicieron parte de un grupo armado al margen de la ley.
Desde esa perspectiva sostiene que la inconstitucionalidad
de la totalidad de lo regulado en el Decreto Ley bajo control, radica en la
falta de cumplimiento de los presupuestos de conexidad objetiva, estricta y
suficiente, así como la ausencia del requisito de necesidad estricta.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos
242-2 y 278-5 de la Constitución Política, y en el artículo 2º del inciso 3º
del Acto Legislativo 01 de 2016, el Procurador General de la Nación rindió el
Concepto[52]
de Constitucionalidad Número 006323 del 2 de junio de 2017, a través del cual
solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del Decreto Ley
706 de 2017.
La vista fiscal, en primer término, considera que se
cumplen los requisitos formales de expedición, a saber: (i) el Decreto Ley 706
de 2017 cuenta con la firma del Presidente de la República, el Ministro de
Justicia y del Derecho y el Ministro de Defensa Nacional, tal situación obedece
a que la norma en su conjunto consagra medidas jurídicas especificas necesarias
para poner en ejecución tratamientos penales especiales diferenciados para los
miembros de la Fuerza Pública, previstos en la Ley 1820 de 2016; (ii) existe
relación entre la motivación y la parte resolutiva de la norma, ya que en esta se
consignan las razones que llevan al Gobierno a regular la condiciones para que
sea posible materializar las medidas penales especiales previstas en la Ley
1820 de 2016 y, (iii) frente a la titulación del Decreto Ley, estima que en él
se describe sin lugar a equívocos la temática desarrollada y se anuncian las
facultades extraordinarias de las cuales el Presidente hace uso.
En cuanto a la competencia, el Jefe del Ministerio Público
señala que se cumplen los cuatro factores desarrollados por la jurisprudencia
de esta Corporación:
(i)
Frente
al aspecto temporal, al examinar el momento de expedición de la normatividad
bajo estudio, encuentra que ello ocurrió el 3 de mayo de 2017, esto es, dentro
del lapso de 180 días siguientes a la entrada vigencia del Acto Legislativo  01
de 2016.
(ii)
Sobre
la conexidad teleológica, estima que se ha cumplido este presupuesto, ya que
conforme a lo señalado en la parte considerativa del Decreto Ley, el numeral 15
del punto 5.1.2 y el principio 32 consignado en el mismo numeral del Acuerdo
Final, el componente de justicia es inescindible, y se aplicará a todas las
personas que participaron en el conflicto, entre las cuales también se
encuentran los miembros de la Fuerza Pública.
(iii)
En
torno a los requisitos competenciales, estima que el texto evaluado no sobrepasa
ninguna de los criterios fijados en la Sentencia C-699 de 2016, ya que el
decreto ley no aborda contenidos de un código, en la medida que no regula
sistemáticamente la totalidad o al menos la mayoría de los temas pertenecientes
a una cierta área del derecho, como lo sería el derecho penal. Por el contrario,
la regulación sólo versa sobre un asunto específico relativo a los beneficios
derivados de la Ley 1820 de 2016.
(iv)
En
relación con el criterio de “estricta necesidad” manifestó que la medida es
urgente para la implementación del Acuerdo de Paz, puesto que las motivaciones
plasmadas en la parte considerativa poseen implícito un elemento que deriva en
la premura de la medida que se estudia, consistente en la necesidad de
materializar la favorabilidad penal como principio rector de la Carta Política y
la libertad como derecho de aplicación inmediata. Por otra parte, sostiene que
las disposiciones adoptadas no requieren de una especial deliberación
democrática, pues solo se están aplicando beneficios ya avalados por el
Congreso en una Ley de procedimiento de mayor jerarquía, como lo es el Código
de Procedimiento Penal. Sobre este aspecto, también sustenta la
constitucionalidad de la norma en que tiene como finalidad salvaguardar los
intereses especialmente tutelados en la constitución, como la libertad
personal, por cuenta de razones de especial interés público y, en ese
contexto,  no se puede perder de vista que según el numeral 17 del artículo 150
de la Carta Política las amnistías o indultos, y extensivamente los beneficios
penales simétricos, solo pueden ser concedidos “por graves motivos de
conveniencia pública”. En tal sentido, la satisfacción efectiva de dichas
razones especiales, hace estrictamente necesario acudir a las Facultades
Especiales Presidenciales para la Paz.
(v)
Finalmente,
sostiene que las medidas previstas en el decreto ley son esenciales en la
implementación de los acuerdos en desarrollo de la buena fe, ya que el
cumplimiento simétrico de los beneficios penales concedidos a la Fuerza Pública
es un aspecto medular para generar confianza y seguridad entre los actores del
conflicto armado.[53]
En cuanto a la revisión de constitucionalidad de cada
una de las normas contenidas en el decreto ley bajo estudio, el Jefe del
Ministerio Público señala que “no encuentra necesario efectuar un juicio de
constitucionalidad detallado, en la medida que obedecen disposiciones que
recogen el sentido de lo regulado en la Ley de Amnistía y en el Acto
Legislativo 01 de 2017”[54],
razón por la cual concluye que el mismo se ajusta a la Constitución Política.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente
para efectuar el control de constitucionalidad del Decreto Ley 706 de 2017, con fundamento en la facultad otorgada en
el tercer inciso del artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016, en
concordancia con el Decreto Ley 121 de 2017[55].
2. Cuestión previa (Consulta previa)
En atención a lo dispuesto en el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo, el cual integra el bloque de
constitucionalidad, la jurisprudencia constitucional reconoce la consulta
previa como un derecho fundamental de las comunidades indígenas, tribales, afro
descendientes, raizales y del pueblo Rrom. En especial, de conformidad con el
artículo 6.1 (a) del citado Convenio la consulta previa es obligatoria, siempre
que se demuestre una "afectación directa" a los sujetos titulares de
este derecho.
Debido a lo anterior, corresponde a la Corte verificar
si las diversas medidas sujetas a revisión implican una “afectación directa”
sobre alguna de las mencionadas comunidades.
Una vez revisado el Decreto Ley 706 de 2017, la Corte
encuentra que no contiene disposiciones que afecten directamente a alguna
comunidad indígena, tribal, afro descendiente, raizal o al pueblo Rrom, o que
tengan efectos concretos que resulten claramente diferenciables de aquellos que
dicha normatividad surte en relación con la población colombiana en general.
Incluso no prevé regulación alguna que contenga
tratamientos diferenciales respecto de tales comunidades. Como se ha venido
explicando a lo largo de esta decisión el presente decreto ley establece
aspectos puntuales alusivos al tratamiento penal, especial, equitativo,
simétrico, diferenciado a los agentes del Estado por conductas punibles
relacionadas con el conflicto armado, razón por la cual no era necesario
adelantar el proceso de consulta previa, toda vez que en su contenido no se
prevén obligaciones, gravámenes o beneficios a cargo de las comunidades
indígenas, tribales, afro-descendientes, raizales o del pueblo Rrom, ni medidas
concretas que impliquen un afectación directa, específica y particular para
estas.
3. Problemas jurídicos y metodología de resolución
3.1. El Decreto Ley 706 de 2017 consta de catorce (14) artículos y su objeto está dado por materializar el tratamiento especial simétrico,
diferenciado y equitativo para los agentes del Estado por conductas punibles
cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado interno.
Fue remitido a esta Corporación para surtir revisión de constitucionalidad, en
virtud del control automático y posterior previsto en el artículo 2º del Acto
Legislativo 01 de 2016.
3.2.   En función de la competencia atribuida a la Corte Constitucional los
problemas jurídicos consisten en determinar si: (i) ¿el Decreto Ley 706 de
2017, expedido mediante el uso de las facultades extraordinarias otorgadas al
Presidente de la República, en virtud del artículo 2º del Acto Legislativo 01
de 2016, se ajusta a la Constitución a partir del cumplimiento de los
requisitos formales y materiales para su adopción? y (ii) ¿el Decreto Ley 706
de 2017 es materialmente conforme con la Constitución Política?
3.3. Sobre el análisis material del Decreto Ley 706 de 2017, la mayoría de
intervinientes considera que se cumplieron los requisitos formales y materiales
para su adopción. Sin embargo, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal,
estima que la expresión “siempre que se den los requisitos legales”
contemplada en los artículos 6º y 7º del decreto ley bajo estudio debe ser
declarada inexequible, dado que contraría el principio de legalidad consagrado
en el artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que en la legislación vigente no se establecen
requisitos taxativos para solicitar la suspensión de órdenes de captura que
resulten aplicables a miembros de la Fuerza Pública. Así mismo, señala que las
causales de revocatoria y sustitución de las medidas de aseguramiento son
taxativas en las legislaciones penales (L. 600/00 y L. 906/04) dentro de las
cuales no se contempla ninguna que resulte aplicable a dicha Fuerza.
La Alianza Cinco Claves para el Tratamiento
Diferencial de la Violencia Sexual contra las Mujeres en el Conflicto Armado,
solicita se declare la inconstitucionalidad del decreto ley con fundamento en
que: (i) incumple los presupuestos fijados por la jurisprudencia
constitucional, puntualmente, los criterios de conexidad objetiva, estricta y
suficiente, así como la necesidad estricta, y (ii) la competencia material,
puesto que el Gobierno Nacional se extralimitó en sus funciones al proferir un
decreto ley que regula materias que por su naturaleza serían objeto de reserva
legal y cuyo trámite legislativo apropiado debería ser el ordinario o especial.
El conglomerado de organizaciones conformado por: (i) la Corporación Colectivo de Abogados “José
Alvear Restrepo”, (ii) el Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado
(MOVICE), (iii) la Corporación Jurídica Yira Castro, (iv) el Observatorio de
Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Coordinación
Colombia Europa Estados Unidos, (v) la Comisión Intereclesial de Justicia y
Paz, (vi) la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento Forzado
Coldes, (vii) Corporación Jurídica Humanidad Vigente, (viii) la Corporación
Jurídica Libertad, y (viii) la Escuela de Derecho, Grupo de Litigo de Alto
Impacto de la Universidad Industrial de Santander UIS, solicitan a la Corte Constitucional declarar
la inexequibilidad total del Decreto Ley 706 de 2017, por falta de cumplimiento
respecto de los criterios del control material exigido por la Corte
Constitucional para este tipo de Decretos Ley.
En ese mismo sentido, la Universidad Santo Tomás y  los
ciudadanos Carlos Mario Jaramillo Restrepo y Héctor Arturo Escobar Morales,
solicitan declarar la inexequibilidad total del Decreto Ley 706 de 2017.
Los demás intervinientes y el Procurador General de la
Nación solicitan a la Corte declare la constitucionalidad del Decreto Ley 706
de 2017, algunos de estos precisando que hay disposiciones específicas que deben
condicionarse.
3.4. En atención a las diversas intervenciones y con el propósito de resolver el problema jurídico
relativo al cumplimiento de
los presupuestos formales y materiales para la adopción del Decreto Ley 706 de 2017, la Sala Plena, siguiendo
la metodología trazada en la sentencia C-160 de 2017, analizará en primer
término: (i) la legitimación, esto es, si el Decreto Ley 706 de 2017 fue
expedido por una autoridad competente (Presidente de la República y Ministros
del ramo correspondiente), (ii) la temporalidad, mediante la cual se evaluará
que el decreto ley hubiese sido expedido dentro del plazo fijado en el artículo
2º del Acto Legislativo 01 de 2016 (180 días); (iii) la correspondencia entre
el título del Decreto Ley 706 de 2017 con su contenido dispositivo, (iv) la precisión
de la norma que habilita al Presidente de la República para ejercer las
potestad extraordinaria prevista en el citado artículo 2º del Acto Legislativo
01 de 2016 y, (v) si existe una motivación tendiente a justificar la expedición
del Decreto Ley 706 de 2017.
De
verificarse el cumplimiento de estos presupuestos formales, la Corte procederá
al estudio de los límites de competencia, a saber: (i) conexidad objetiva, (ii)
conexidad estricta, (iii) conexidad suficiente, (iv) necesidad estricta, y (v)
si el presidente ejerció su competencia respecto de los  asuntos excluidos.
En
caso de que los presupuestos competenciales se encuentren cumplidos, la Sala
Plena realizará consideraciones generales sobre los siguientes ejes temáticos:
(i) la función constitucional de la Fuerza Pública en Colombia; (ii) las
amnistías e indultos para los agentes del Estado en los conflictos armados
internos de Colombia; (iii) las amnistías en el derecho comparado
latinoamericano; (iv) las autoamnistías, y (v) el bloque de constitucionalidad, el control de
convencionalidad y las obligaciones internacionales de Colombia en materia de
garantías de los derechos humanos frente a las amnistías y las auto amnistías. A partir de lo anterior, se realizará el estudio de
constitucionalidad de cada una de las disposiciones previstas en el Decreto Ley
706 de 2017.
4. Control de Constitucionalidad del Decreto
Ley 706 de 2017[56]
El Acto Legislativo 01 de 2016 relativo al
Procedimiento Legislativo Especial para la Paz regula lo concerniente al control
que debe realizar la Corte Constitucional sobre los decretos leyes que expida
el Gobierno para la implementación del Acuerdo de Paz celebrado con las
FARC-EP. Específicamente, el artículo 2º de dicha normatividad establece lo
siguiente:
“ARTICULO 2o. La Constitución
Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual quedará así:
Artículo transitorio. Facultades
presidenciales para la paz. Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en
vigencia del presente acto legislativo, facúltase al Presidente de la República
para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por objeto
facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final
para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Las anteriores facultades no podrán ser
utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes
orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta
para su aprobación, ni para decretar impuestos.
Los decretos con fuerza de ley que se
dicten en desarrollo de este artículo tendrán control de constitucionalidad
automático posterior a su entrada en vigencia. El procedimiento de revisión de
constitucionalidad de estas disposiciones deberá surtirse por parte de la Corte
Constitucional dentro de los dos meses siguientes a su expedición.”
A partir del contenido dispositivo de la norma
transcrita, la Corte ha señalado que las facultades que se le otorgan al
Presidente de la República para la expedición de decretos leyes orientados a
facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del "Acuerdo
Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera", deben ser utilizadas de manera excepcional por parte del
Gobierno y ajustarse a límites de carácter formal y material que han sido
sistematizados por la jurisprudencia de esta Corporación.
Siguiendo la metodología trazada por la Corte en las
sentencias C-160 de 2017, C-174 de 2017, C-253 de 2017, C-331 de 2017 y C-438
de 2017, a continuación, la
Sala Plena analizará el cumplimiento de los requisitos formales del Decreto Ley
706 de 2017.
4.1. Límites formales de carácter procedimental[57]
Conforme a lo indicado previamente, el control formal
de los decretos leyes expedidos bajo el procedimiento especial para la paz (artículo 2o del Acto
Legislativo 01 de 2016), se
fundamenta en cinco (5) requisitos específicos, a saber: (i) la legitimación, esto es, si el Decreto Ley 706 de
2017 fue expedido por una autoridad competente (Presidente de la República y
Ministros del ramo correspondiente), (ii) la temporalidad, la cual evalúa si el
decreto ley fue expedido dentro del plazo fijado en el artículo 2º del Acto
Legislativo 01 de 2016 (180 días); (iii) la correspondencia entre el título del
Decreto Ley 706 de 2017 con su contenido dispositivo, (iv) la precisión de la
norma que habilita al Presidente de la República para ejercer las potestad
extraordinaria prevista en el citado artículo 2º del Acto Legislativo 01 de
2016 y, (v) si existe una motivación tendiente a justificar la expedición del
Decreto Ley 706 de 2017, los cuales brevemente se expondrán a continuación.
4.1.1. Legitimación. Firma
del Presidente de la República, Ministro o Director del Departamento
Administrativo
Los decretos leyes producto de facultades
extraordinarias son de carácter gubernamental y, por consiguiente, deben ser
expedidos por el Presidente de la República y el Ministro o Director del
Departamento Administrativo del ramo correspondiente, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 115 de la Carta Política, el cual establece que, "(...)
Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros
y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su
calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá
valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por
el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento
Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se
hacen responsables (…)” [58]
Al tenor de este requisito formal, la
Corte no solo debe constatar si el decreto ley fue firmado por el Presidente de
la República y algún Ministro o Director de Departamento Administrativo, sino,
adicionalmente, si se trata del Ministro o Director Administrativo del ramo
correspondiente a la materia contenida en el decreto ley. De allí que se deba
identificar si el contenido del Decreto Ley corresponde a sus competencias,
pudiendo ocurrir que corresponda a dos o más Ministros o Directores
Administrativos.
En cuanto a este primer presupuesto, la Corte constata
que el Decreto Ley 706 de 2017 fue expedido y firmado por el Presidente de la
República Juan Manuel Santos Calderón, por el Ministro de Defensa Nacional,
Luis Carlos Villegas Echeverri y el Ministro de Justicia y del Derecho, Enrique
Gil Botero, quienes conforman las carteras materialmente relacionadas con el
contenido del decreto ley, cuyo objeto
está dado por materializar el tratamiento especial simétrico,
diferenciado y equitativo para los agentes del Estado por conductas punibles
cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado interno previsto en la Ley 1820 de 2016 y, específicamente,
desarrolla  la revocatoria o sustitución de las medidas
de aseguramiento, o suspensión de la ejecución de las órdenes de captura
dictadas en contra de miembros de la Fuerza Pública, procesados por conductas
punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con
el conflicto armado interno.
4.1.2. Temporalidad.
Expedición dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del Acto
Legislativo 01 de 2016
El artículo 2o del
Acto Legislativo 01 de 2016, dispone que los decretos con fuerza de ley para la
implementación y desarrollo normativo del "Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera", deben expedirse dentro de los 180 días siguientes a la
entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016. En sentencia C-699 de
2016, mediante la cual se realizó el estudio de constitucionalidad del
precitado Acto Legislativo 01 de 2016, esta Corporación se pronunció en los
siguientes términos: "(...) la habilitación legislativa es entonces
temporal pues solo puede ejercerse dentro de los 180 días siguientes a la
entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2016”.
Para tal efecto, la Corte ha
señalado que debía determinarse con precisión el momento de la refrendación
popular, toda vez que el artículo 5o del Acto Legislativo 01 de
2016, condicionó la entrada en vigencia del procedimiento legislativo especial
para la paz al momento de la refrendación de dicho Acuerdo. De otra parte, esta
Corporación resolvió si los 180 días eran hábiles o calendario.
Sobre estos dos aspectos, la sentencia C-160
de 2017[59]
dispuso que el proceso de refrendación señalado culminó el 30 de noviembre de
2016, luego de que el Senado de la República aprobara el 29 de noviembre de
2016 una proposición mediante la cual declaró cumplida la refrendación popular
del Acuerdo Final, y la Cámara de Representantes hiciera lo propio el 30 de
noviembre del mismo año.
Esta decisión, se produjo en atención a
lo establecido en el inciso segundo del artículo 1o de la Ley 1820 de 2016[60], en la que
el legislador concluyo que la refrendación popular se dio, "(...) luego
de un amplio debate de control político en el que participaron representantes
de las más diversas posiciones ideológicas de la sociedad civil y con la
expresión libre y deliberativa del Congreso de la República, como órgano de
representación popular por excelencia mediante la aprobación mayoritaria de las
Proposiciones números 83 y 39 del 29 y 30 de noviembre del presente año en las
plenarias del Senado de la República y la Cámara de Representantes,
respectivamente".
Por otra parte, en la sentencia C-131 de
2017 se dirimió la cuestión relativa al conteo en días hábiles o corrientes.
Sobre esta pregunta, se invocó el precedente contenido en la sentencia C-174 de
2017, mediante el cual se precisó que desde el punto de vista constitucional,
no existe una regla expresa que determine la manera en que se calculan los
términos, motivo por el cual, la Corte ha interpretado que ciertos plazos
constitucionales relativos a días deben ser entendidos como calendario,
mientras que otros se refieren a días hábiles.
El criterio para determinar una u otra
metodología depende de los siguiente: (i) en aquellas actividades que no
dependan de la voluntad exclusiva del sujeto para quien corre dicho término y,
por consiguiente, su realización es posible únicamente durante los periodos de
funcionamiento ordinario de una determinada entidad pública, su trámite debe
seguirse en días hábiles[61],
por el contrario (ii), aquellos actividades cuya realización no dependa del
período de funcionamiento ordinario de una entidad pública, sino que son del
resorte exclusivo del sujeto sobre quien recae la función, se aplican en días
calendario[62].
A la luz de este criterio de definición,
en relación con los decretos leyes expedidos al amparo del procedimiento
legislativo especial para la paz, los cuales dependen únicamente de la
iniciativa del ejecutivo, el término de 180 días de vigencia de las facultades
legislativas para la paz, comenzó a contarse a partir del 1o de
diciembre de 2016, esto es, el día siguiente de la refrendación popular, y al
calcularse en días calendario, culminó el día 29 de mayo del año en curso.
En otras palabras, en aplicación de este
criterio de interpretación lógica y razonable del texto constitucional, se
concluye que el término de 180 días al que hace referencia el artículo 2o
del Acto Legislativo 01 de 2016 se refiere a días calendario, corrientes o
continuos, dado que la expedición de los decretos ley por parte del Presidente
de la República no depende del funcionamiento ordinario de otra entidad pública
y, por consiguiente, el ejercicio de estas facultades legislativas puede
ocurrir tanto en días hábiles, como no laborales y, en ese caso, ningún vicio
de validez del decreto ley podría predicarse por este solo hecho.[63]
Al respecto, la Sala Plena encuentra cumplido
este requisito, ya que el Decreto Ley 706 de 2017, fue expedido el 3 de mayo de
2017, es decir, antes del vencimiento del plazo para el ejercicio de las
facultades especiales del Presidente de la República, y dentro del término de
vigencia que se establece en el artículo 2o del Acto Legislativo 01
de 2016, el cual finalizó el 29 de mayo de 2017.
4.1.3.
Correspondencia del título del decreto ley con su contenido
De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 169 de la Carta Política, el título de las leyes debe corresponder a
su contenido. El Decreto Ley 706 de 2017, se titula de la siguiente
manera: "Por el cual se aplica un tratamiento especial a los miembros
de la Fuerza Pública en desarrollo de los principios de prevalencia e
inescindibilidad del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y se
dictan otras disposiciones".
Por su parte, el inciso primero del artículo 1o de la precitada normatividad dispone que el objeto
de este decreto ley, conforme a los principios de prevalencia e inescindibilidad
del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, está dado
por brindar un tratamiento especial a los miembros de la Fuerza Pública
procesados por conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en
relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, respecto de
quienes se haya dictado una medida de aseguramiento privativa de la libertad.
A través de ello se busca dar un
tratamiento simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre
equitativo, equilibrado y simultaneo por parte de las autoridades judiciales
correspondientes frente a los Agentes del Estado, en especial los miembros de
la Fuerza Pública, inmersos en investigaciones adelantadas bajo el
procedimiento establecido en las Leyes 906 de 2004 y 600 de 2000, por conductas
punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con
el conflicto armado interno.
Como se puede verificar entonces, la
exigencia prevista en el artículo 169 de la Carta política también se satisface,
toda vez que el contenido del Decreto Ley objeto de revisión corresponde
temáticamente al título que lo precede.
4.1.4. Precisión de la
norma que habilita al Presidente para ejercer las potestades legislativas
especiales
La jurisprudencia Constitucional ha sido
enfática en señalar que el decreto ley debe precisar que su expedición se
realiza en ejercicio de las potestades legislativas especiales otorgadas por el
artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016. En efecto, al revisar la
parte motiva del Decreto Ley 706 de 2017, la Corte constata que allí se
establece que el Presidente de la República lo expidió: "En ejercicio
de las facultades extraordinarias que le confiere el artículo 2o del
Acto Legislativo 01 de 2016. Por medio del cual se establecen instrumentos
jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo
del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una
Paz Estable y Duradera", razón por la cual, se cumple con este
requisito.
4.1.5. Motivación formal del decreto ley
Desde el punto de vista formal, la Corte
debe verificar que el decreto ley cuente con una carga de motivación, en donde
se expongan las razones  que justifiquen la expedición de la normatividad por
parte del Presidente de la República, en ejercicio de las facultades
especiales.
Al realizar la verificación de este
presupuesto, la Sala Plena observa que el Decreto Ley 706 de 2017 incluye una
motivación, puesto que el Gobierno a través de varias consideraciones expone
las razones por las cuales, en el marco de un proceso de paz, se hace necesario
expedir una reglamentación que proporcione un tratamiento equitativo,
equilibrado y simultaneo a los Agentes del Estado procesados por conductas
punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con
el conflicto armado interno, conforme a lo establecido en las Leyes 906 de 2004
y 600 de 2000.
4.1.6. Conclusión sobre el análisis formal de carácter
procedimental
Una vez analizados los aspectos formales
del Decreto Ley 706 de 2017, concluye la Sala que se cumplieron con los
requisitos que ha establecido la Constitución, el Acto Legislativo 01 de 2016,
y la jurisprudencia consolidada de esta Corporación para la expedición de este
tipo de decretos con fuerza de ley cuyo carácter es especial y excepcional.
5. Límites formales de carácter material
En sentencia C-131 de 2017 la Corte se
pronunció sobre los decretos leyes expedidos en virtud del artículo 2o
del Acto Legislativo 01 de 2016, en el sentido que no admiten una atribución
genérica e irrestricta a favor del Gobierno Nacional para la producción
normativa, sino que son el resultado de una competencia excepcional justificada
y circunscrita en la necesidad de expedir medidas para implementar el acuerdo
de paz adoptado en el marco propio del sistema de justicia transicional.
Desde una perspectiva ortodoxa, se podría
afirmar que el ejercicio de dicha atribución materializa una competencia
gubernamental que no está precedida de un debate democrático en el que se manifieste
la representatividad de la oposición o de otras formas de minorías políticas y,
precisamente, en atención a esta cualidad diferencial, es indispensable que el
control de constitucionalidad sobre este tipo sui generis de normas,
consulte el cumplimiento de los límites materiales que justifican y fundamentan
tal habilitación legislativa especial.
En perspectiva de lo antedicho, al
tratarse de una atribución excepcional de delegación de competencias a favor
del Presidente de la República para dictar decretos con fuerza de ley
tendientes a "asegurar la implementación y desarrollo normativo del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera", de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
la Corte debe verificar si estos medios de producción normativa cumplen los
presupuestos de conexidad objetiva, estricta y suficiente entre el contenido
del decreto y el Acuerdo Final, así como la necesidad estricta[64].
5.1. Conexidad
El requisito de conexidad exige acreditar
un vínculo material entre la medida adoptada en el decreto ley y el Acuerdo
Final, la cual debe ser objetiva, estricta y suficiente, criterios que han sido
definidos por la jurisprudencia de esta Corporación al efectuar el análisis de
constitucionalidad de este tipo de decretos como referentes hermenéuticos del
artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016.
5.1.1. Conexidad objetiva
Sobre la conexidad objetiva,[65]
la Corte ha precisado que se refiere a que el Gobierno debe demostrar un
vínculo general, cierto y verificable entre la materia del decreto y el Acuerdo
Final. De tal manera que es necesario corroborar que el decreto ley guarde
relación con alguno o algunos de los seis puntos del Acuerdo Final, a saber:
(i) el desarrollo agrario integral; (ii) la participación en política, en
particular de los integrantes de los grupos armados al margen de la ley; (iii)
el fin del conflicto armado; (iv) las drogas ilícitas; (v) los derechos de las
víctimas; y (vi) la implementación, verificación y refrendación del Acuerdo.
En particular, el análisis se debe
enfocar en determinar si el decreto ley en estudio tiene como finalidad
facilitar y asegurar la implementación del Acuerdo Final para la Terminación
del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera con las FARC-EP,
suscrito el 24 de noviembre de 2016 en el Teatro Colón de Bogotá y, en tal
virtud, que en ningún aspecto regule materias que rebasen el ámbito de aquellos
asuntos necesarios para el desarrollo de dicho Acuerdo.
Para tal efecto, debe constatarse que el
Gobierno Nacional haya invocado de manera genérica un vínculo cierto y verificable
entre el contenido del Acuerdo Final y las materias contenidas en el decreto
ley respectivo, para de esta manera comprobar si está orientado y tiene como
finalidad facilitar y asegurar la implementación y desarrollo de los ejes
temáticos del Acuerdo Final de Paz. Si el decreto ley regula aspectos
diferentes o que rebasen el ámbito de los asuntos imprescindibles para el
proceso de implementación del Acuerdo Final, se desconocería el presupuesto de
conexidad objetiva.
El Decreto Ley 706 de 2017 tiene como objetivo eliminar
la diferencia de trato normativo entre los integrantes de las FARC-EP y los agentes
del Estado investigados y procesados por la presunta comisión de delitos por
causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado
interno y frente a quienes no se ha efectuado la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento, o suspensión
de la ejecución de las órdenes de captura, por las conductas punibles
investigadas.
En la motivación del decreto ley se
indica que la temática regulada desarrolla el numeral 15 del punto 5.1.2. del
Acuerdo Final relacionado con Justicia y la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP),
que en el punto II establece los contenidos, alcances y límites de la concesión
de amnistía e indultos, así como de otros tratamientos especiales en el
SIVJRNR. En dichos apartados se establece que “este componente de justicia
es inescindible y se aplicará de manera simultánea e integral a todos los que
participaron directa e indirectamente en el conflicto armado interno, y sus
decisiones ofrecerán garantías de seguridad jurídica a todos los anteriores”.
En el Acuerdo Final se dispuso la
creación de la Jurisdicción Especial para la Paz, a través del Sistema Integral
de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de No Repetición, el cual respetará
los derechos fundamentales de las víctimas y de los procesados y, a su vez,
otorgará a los agentes del Estado un tratamiento equilibrado, equitativo,
simultáneo y simétrico cuando se sometan a dicha Jurisdicción.
Estos elementos generales de conexidad
objetiva, se complementan a su vez con ejes puntuales del Acuerdo Final que se
desarrollan con el contenido del Decreto Ley 706 de 2017. En efecto, como se
establece en los propios considerandos del decreto ley, el numeral 15 del punto 5.1.2. instituye que “(…)
el funcionamiento del componente de justicia del Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición, es inescindible y se aplicará de manera
simultánea e integral a todos los que participaron, directa o indirectamente en
el conflicto armado interno, y sus decisiones ofrecerán garantías de seguridad
jurídica a todos los anteriores.”.
Así mismo, se constata la conexidad
objetiva en el numeral 33 del mismo punto 5.1.2. en el que se señala que: "(...)
el componente de justicia del
SIVJRNR prevalecerá sobre las actuaciones penales, disciplinarias o
administrativas por conductas punibles cometidas con ocasión, por causa o en
relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, al absorber la
competencia exclusiva sobre dichas conductas”.
Como se puede verificar entonces el
contenido del Decreto Ley 706 de 2017, se relaciona objetivamente con el
Acuerdo Final de manera general, dado que tiene como finalidad brindar a los agentes
del Estado un trato normativo equilibrado, equitativo y simétrico, el cual a su
vez les otorga la oportunidad de acceder al componente de justicia del SIVJRNR,
reproduciendo lo previsto en el Acuerdo Final y en la Ley 1820 de 2016, en
punto al establecimiento del tratamiento penal especial diferenciado para los agentes
del Estado.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta
Corporación encuentra que el Decreto Ley 706 de 2017, desarrolla elementos
generales y puntuales relacionados con el Acuerdo Final de Paz, específicamente
en la implementación del punto 5.1.2 sobre el SIVJRNR cumpliéndose de este modo
con el requisito de conexidad objetiva.
5.1.2. Conexidad estricta
El requisito de conexidad estricta supone
la comprobación de un vínculo directo, no accidental o accesorio entre el
decreto expedido y un aspecto específico del Acuerdo Final. Se trata de un juicio
de finalidad o conexidad teleológica, referido a la carga argumentativa a cargo
del Gobierno consistente en demostrar que el objetivo del desarrollo normativo
contenido en el decreto ley pretende de manera precisa implementar un aspecto
definido y concreto del Acuerdo de Paz. En este juicio, la Corte debe estudiar
si se trata de una relación directa entre la regulación expedida y el aspecto
específico del Acuerdo identificado por el Gobierno, lo que descarta vínculos
indirectos como justificaciones del ejercicio de las facultades presidenciales
para la paz.
En la sentencias C-699 de 2016 y C-160 de
2017, la Corte fijó el alcance del requisito de conexidad estricta, -también
conocido como "conexidad externa o teleológica"[66]-,
precisando que corresponde a un juicio de finalidad en el que se adelanta
un examen en dos niveles: externo e interno[67].
En la valoración externa el Gobierno debe
indicar cuál es el contenido preciso del Acuerdo que es objeto de
implementación. De esta manera, se incumpliría este requisito en presencia de
dos supuestos: (i) si el Gobierno no identifica de manera exacta el contenido
del Acuerdo Final que pretende desarrollar, o (ii) si no existe un vínculo
verificable entre esa materia precisa y los contenidos del decreto ley
respectivo, de manera que la norma extraordinaria regule asuntos diferentes a
los del Acuerdo Final, los cuales deben ser tramitados a través del
procedimiento legislativo ordinario.
Por su parte, en la valoración interna el
Gobierno debe demostrar el vínculo entre las motivaciones del uso de las
Facultades Presidenciales para la Paz y la regulación efectivamente expedida.
De acuerdo con lo anterior, esta condición se incumple cuando las motivaciones
expuestas por el Gobierno no guarden coherencia con lo efectivamente regulado[68].
5.1.2.1.      Conexidad
estricta a nivel externo
En cuanto a la conexidad estricta a nivel
externo, la Sala Plena observa que el Gobierno identifica en la parte
considerativa del Decreto ley, el desarrollo del punto 5.1.2. del Acuerdo Final
sobre el componente de justicia del SIVJRNR y, especialmente, lo establecido en
el numeral 15, relacionado con la aplicación simultánea e integral de este
mecanismo de justicia frente a todos los que participaron directa e
indirectamente en el conflicto armado interno. También existe conexidad externa
con el numeral 33 del mismo punto, en lo concerniente a la prevalencia del
componente de justicia del SINVJRNR sobre las actuaciones penales,
disciplinaria o administrativas por conductas cometidas con ocasión, por causa
o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, al absorber
la competencia exclusiva sobre dichas conductas.
Sobre la base de lo anterior, la Sala
Plena estima que se cumple con el requisito de conexidad estricta a nivel
externo, ya que se comprueba la conformidad analítica y teleológica entre el
decreto ley en estudio y el Acuerdo Final de Paz. Sobre este punto, se constata
que el Gobierno fundamenta explícitamente que la expedición del Decreto Ley 706
de 2017 se justifica en la implementación del Acuerdo Final, el cual establece
que los agentes del Estado como los miembros de la Fuerza Pública cuenten con
un tratamiento equitativo, equilibrado y simultáneo, por medio del cual puedan
acceder al componente de justicia del SINVJRNR.
5.1.2.2.      Conexidad
estricta a nivel interno
Por lo que respecta a la conexidad
estricta a nivel interno, la Sala Plena encuentra que se cumple con este
presupuesto, dado que el contenido específico del Decreto Ley 706 de 2017, está
conformado por catorce (14) diversas disposiciones, las cuales guardan relación
de afinidad con las consideraciones del mismo y que están orientadas a dar
aplicación a los principios de prevalencia e inescindibilidad de la
Jurisdicción Especial para la Paz en relación con los agentes del Estado que
hubieren cometido delitos por causa, con ocasión o en relación directa o
indirecta con el conflicto armado.
En la parte motiva de la norma bajo
control, el Gobierno hizo referencia a las disposiciones constitucionales que
justifican el contenido del Decreto Ley 706 de 2017, a saber: (i) el artículo
22 de la Carta Política que establece la paz como un derecho fundamental; (ii)
el artículo 188 de la Constitución que atribuye al Presidente de la República
la condición de símbolo de la unidad nacional, así como el encargo sobre el cumplimiento
efectivo de la Constitución, los derechos y libertades de todos los
colombianos; (iii) el artículo 6° transitorio de la Constitución que dispone la
prevalencia del SIVJRNR, respecto de actuaciones penales, disciplinarias o
administrativas por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado[69];
(iv) el artículo 17 transitorio Superior, que dispone “el
componente de Justicia del SIVJRNR también se aplicará respecto de los Agentes
del Estado que hubieren cometido delitos relacionados con el conflicto armado y
con ocasión de éste, aplicación que se hará de forma diferenciada, otorgando un
tratamiento equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico. En dicho
tratamiento deberá tenerse en cuenta la calidad de garantes de derecho por
parte del Estado”[70]; y (v) el artículo 21 transitorio de la
Constitución Política que hace referencia al carácter inescindible de la
Jurisdicción Especial para la Paz, en relación con los miembros de la Fuerza
Pública que hubieren cometido conductas punibles por causa, con ocasión o en
relación directa o indirecta con el conflicto armado.[71]
Además de lo interior, en el cuerpo del decreto ley
bajo revisión se hace referencia a la Ley 1820 de 2016, “Por medio de la
cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales
especiales y otras disposiciones”, cuyo objeto consiste en regular las
amnistías e indultos por los delitos políticos y los delitos conexos con estos,
así como adoptar tratamientos penales especiales diferenciados, en especial
para agentes del Estado que hayan sido condenados, procesados o señalados de
cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o
indirecta con el conflicto armado.
De todo lo anterior se sigue que las motivaciones del
decreto ley en revisión sustentan de manera suficiente el uso de las facultades
presidenciales para la paz y, además, que la normativa expedida es conforme a
lo efectivamente regulado y, por consiguiente, se cumple con el requisito de conexidad
estricta.
5.1.3. Conexidad suficiente
El requisito de conexidad suficiente[72]
está relacionado con el grado de estrecha y específica proximidad entre la
regulación prevista en el decreto ley respectivo y el contenido preciso del
Acuerdo que se pretende implementar. A la luz de este parámetro, las
argumentaciones del Gobierno que sean genéricas y las relaciones incidentales o
indirectas entre el decreto ley correspondiente y el contenido preciso del
Acuerdo Final, desconocerán este presupuesto e implicarán un ejercicio excesivo
de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 2o del
Acto Legislativo 01 de 2016, “pues no mostrarían un vínculo indiscutible
entre la legislación extraordinaria y la materia específica e identificada del
Acuerdo Final que se supone que el gobierno pretende desarrollar o
implementar”.[73]
Conforme a lo señalado en precedencia, este
requisito exige que el vínculo se sustente por sí solo, de manera indiscutible
y sin necesidad de argumentos marginales, de tal manera que sea enteramente
perceptible la específica y estrecha relación entre lo regulado y el contenido
preciso del Acuerdo Final que se pretende desarrollar.
La Corte constata la existencia de una
conexidad suficiente entre la materia regulada en el Decreto Ley 706 de 2017 y
la facilitación y el aseguramiento de la implementación y desarrollo normativo
del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una
Paz Estable y Duradera, ya que al confrontar el texto del decreto bajo control
con el Acuerdo de Paz, se evidencia lo siguiente:
En el Punto Cinco (5) del Acuerdo Final, referente al
fin del conflicto, el numeral 15 se refiere a:
“15.- El funcionamiento del componente de justicia del
SIVJRNR es inescindible y se aplicará de manera simultánea e integral a
todos los que participaron directa e indirectamente en el conflicto armado, y
sus decisiones ofrecerán garantías de seguridad jurídica a todos los
anteriores. Su ámbito de aplicación está determinado por lo señalado en
los numerales 9 y 32.
En caso de que con
posterioridad a la firma del acuerdo sobre Jurisdicción Especial para la Paz,
se aprobaran leyes o normas que al otorgar tratamientos diferenciados a agentes
del Estado o a otras personas por conductas relacionadas directa o
indirectamente con el conflicto armado, fueran combatientes o no combatientes,
provocaren que los anteriores sean excluidos de la competencia de la Jurisdicción
Especial para la Paz, o tuvieren como resultado la inaplicación de dicha
jurisdicción o la inaplicación de las condiciones referidas a las sanciones que
se recogen en el presente texto respecto de dichas personas, el Tribunal
Especial para la Paz ejercerá́ su jurisdicción preferente en las materias
de su competencia conforme a lo establecido en este documento.”
Para cumplir con este fin, el Acuerdo de
Paz incluye diversas medidas como las amnistías e indultos y los tratamientos
especiales diferenciados, los cuales por su relevancia se citan in extenso:
(i) “32.- El componente de justicia del Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación, y No Repetición se aplicará a todos los que
participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado. Se
aplicará a los investigados o condenados por el delito de rebelión u
otros relacionados con el conflicto, aunque no pertenezcan a las organizaciones
armadas en rebelión.
Respecto de los combatientes
de los grupos armados al margen de la ley, el componente de justicia del
Sistema solo se aplicará a quienes suscriban un acuerdo final de paz con
el Gobierno Nacional.
También serán de competencia
de la Jurisdicción Especial para la Paz las conductas de financiación o
colaboración con los grupos paramilitares, o con cualquier actor del conflicto,
que no sean resultado de coacciones, respecto de aquellas personas que tuvieron
una participación activa o determinante en la comisión de los crímenes
competencia de esta jurisdicción, según lo establecido en el numeral 40, salvo
que previamente hubieren sido condenadas por la justicia por esas mismas
conductas. Los órganos de la JEP decidirán, según el caso, el procedimiento
apropiado. De conformidad con el numeral 48 (t) y el 58 (e) serán llamados a
comparecer ante la Jurisdicción Especial para la Paz, por parte de la Sección
de Revisión del Tribunal, aquellas personas que hubieran tenido una
participación determinante en una de las conductas de que trata el numeral 40 y
no hubieren comparecido previamente ante la Sala de Verdad y Reconocimiento.
El componente de Justicia
también se aplicará respecto de los agentes del Estado que hubieren
cometido delitos relacionados con el conflicto armado y con ocasión de este,
aplicación que se hará́ de forma diferenciada, otorgando un tratamiento
equitativo, equilibrado, simultaneo y simétrico. En dicho tratamiento
deberá́ tenerse en cuenta la calidad de garante de derechos por parte del
Estado.
En el caso de los agentes
del Estado, la aplicación de la Jurisdicción Especial para la Paz parte del
reconocimiento de que el Estado tiene como fin esencial proteger y garantizar
los derechos de todos los ciudadanos, y tiene la obligación de contribuir al
fortalecimiento de las instituciones. Por lo anterior, sus agentes, en
particular los miembros de la Fuerza Pública, ostentan el ejercicio legítimo de
la fuerza y sus acciones se presumen legales.
Se entiende por agente del
Estado a efectos de la Jurisdicción Especial para la Paz toda persona que al
momento de la comisión de la presunta conducta criminal estuviere ejerciendo
como miembro de las corporaciones públicas, como empleado o trabajador del
Estado o de sus entidades descentralizadas, territorialmente y por servicios,
que haya participado en el diseño o ejecución de conductas delictivas cometidas
por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto
armado. Para que tales conductas puedan ser consideradas como susceptibles de
conocimiento por parte de la Jurisdicción Especial para la Paz, estas debieron
realizarse mediante acciones u omisiones cometidas en el marco y con ocasión
del conflicto armado interno y sin ánimo de enriquecimiento personal indebido,
o en caso de que existiera, sin ser este el determinante de la conducta
delictiva.
La creación y el
funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz no modificaran las
normas vigentes aplicables a las personas que hayan ejercido la Presidencia de
la Republica, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la
Constitución Política de Colombia en el momento de aprobarse el presente
documento. En caso de que ante la JEP obre una información que comprometa a una
persona que haya ejercido la Presidencia de la Republica, dicha información se
remitirá́ a la Cámara de Representantes para lo de su competencia,
remisión que se efectuará en el momento que se considere adecuado por la
JEP, después de haber realizado las verificaciones pertinentes.”
Del mismo punto, en el numeral 34 se indica:
(ii) “34.- El tratamiento de justicia para los integrantes
de las FARC-EP, para los agentes del Estado y para otros actores que hayan
participado en el conflicto, ya sea como combatientes o como no combatientes,
cuando hayan cometido delitos, puede ser diferente pero equilibrado y
equitativo.”
El Acuerdo Final a pesar de estar
organizado temáticamente, debe entenderse como un todo, de forma sistemática,
que está orientado por sus fines y propósitos. En particular, de los apartes
transcritos se logra
evidenciar que en el texto del Acuerdo Final se incluyó una regulación
transversal detallada del tratamiento penal especial diferenciado para los agentes
del Estado que hubiesen incurrido en conductas punibles relacionadas con el
conflicto armado, cuestión que hace parte de un conjunto de instrumentos y
medidas destinados a ponerle fin a décadas continuas de guerra y que, previo a
la expedición del decreto ahora objeto de control, fueron regulados en la Ley
1820 de 2016.
Al respecto, el numeral 44 del mismo punto
5.1.2. establece lo siguiente:
(iii) “44.- En concordancia con lo anterior, respecto a los agentes
del Estado, se establece un tratamiento especial, simultaneo, equilibrado y
equitativo basado en el Derecho Internacional Humanitario. Dicho tratamiento
diferenciado valorará lo establecido en las reglas operacionales de la Fuerza
Pública en relación con el DIH. En ningún caso la responsabilidad del mando
podrá́ fundarse exclusivamente en el rango, la jerarquía o el ámbito de
jurisdicción. La responsabilidad de los miembros de la Fuerza Pública por los
actos de sus subordinados deberá́ fundarse en el control efectivo de la
respectiva conducta, en el conocimiento basado en la información a su
disposición antes, durante y después de la realización de la respectiva
conducta, así́ como en los medios a su alcance para prevenir, y de haber
ocurrido, promover las investigaciones procedentes.”
Nótese entonces que el Decreto Ley 706 de
2017, satisface el requisito de conexidad suficiente porque en esencia
reproduce lo previsto en el Acuerdo Final y materializa procedimentalmente la
Ley 1820 de 2016, en punto al establecimiento del tratamiento penal especial
diferenciado para uno de los actores del conflicto, esto es, los agentes del
Estado.
Entonces, a modo de  conclusión, la Sala
Plena encuentra que el texto normativo sometido al escrutinio de la Corte logra
superar el test de conexidad, en los términos señalados en la Sentencia C-160
de 2017, pues se evidencia: (i) una relación de correspondencia entre las
medidas creadas con la expedición del Decreto Ley 706 de 2017 y los fines
perseguidos con la suscripción del Acuerdo Final, y (ii) en lo atinente al
articulado, convergencia entre los compromisos asumidos entre las partes, en
punto al establecimiento del tratamiento penal diferenciado para los agentes
del Estado que hubiesen cometido conductas punibles en el marco del conflicto
armado.
5.1.4. Necesidad estricta
En el Estado constitucional de derecho la
regla general en materia de producción de normas es que esa competencia radica
en el aparato legislativo, pues ese organismo colegiado cuenta con la
suficiente representatividad democrática para garantizar la deliberación y
protección de los derechos de participación, en particular de las minorías. Y
precisamente en atención a ello, el ejercicio excepcional de expedición de
normas por parte del Gobierno podría derivar en la vulneración del principio
democrático y de separación de poderes.
De esta manera, a efectos de custodiar
que la actividad ordinaria del Congreso no sea desplazada por el carácter
limitado y excepcional de la habilitación legislativa extraordinaria hecha a
favor del Gobierno, la Corte debe analizar la necesidad estricta[74]
en el uso de esas potestades. Sobre este aspecto, la Sala Plena ha insistido en
el carácter limitado de la habilitación legislativa extraordinaria por parte
del Gobierno, dado "el déficit de deliberación y de representatividad
de las minorías políticas que es connatural a la adopción de los decretos con
fuerza de ley, pero que se compensa en el debate en el Congreso al conceder la
autorización legislativa al Presidente, con precisión y claridad"[75].
Al amparo del requisito de
necesidad estricta esta Corporación ha señalado que la excepcionalidad de la
facultad atribuida al Gobierno exige, en primer término: (i) que el trámite
legislativo ordinario no es idóneo para regular la materia objeto del decreto
y, en segundo término, (ii) que el procedimiento legislativo especial de que
trata el artículo 1º  del Acto
Legislativo 01 de 2016 tampoco cumple con tal idoneidad[76].
A partir de lo anterior, la Corte ha
señalado que el requisito de necesidad estricta exige que la regulación
adoptada a través de la habilitación legislativa extraordinaria tenga carácter
de urgente e imperiosa, de manera que no sea objetivamente posible tramitar el
asunto a través de los canales deliberativos que tiene el Congreso, bien sean
ordinarios o especiales. Es decir, que dicho requisito se vería incumplido si
existe evidencia de que cualquiera de los dos procedimientos legislativos -el
ordinario o el especial para implementar el Acuerdo Final- pueden generar
resultados parecidos en tiempos similares.
Así las cosas,
la acreditación por parte del Gobierno del requisito de necesidad estricta no
se satisface simplemente con la exposición de criterios de conveniencia
política o de eficiencia en la expedición normativa, sino que exige un estándar
mayor consistente en la demostración de la falta de idoneidad del mecanismo
legislativo ordinario o especial.
En otras palabras, al Ejecutivo le
corresponde demostrar, dentro de las consideraciones de cada uno de los
decretos extraordinarios, que el uso de la habilitación legislativa especial es
imperiosa para regular la materia específica de que trata la respectiva
normativa. Al no demostrarse ese grado de necesidad, se estaría ante un abuso
en el ejercicio de la habilitación legislativa extraordinaria y se actuaría en
desmedro del carácter general y preferente de la cláusula de competencia
legislativa del Congreso de
la República (Art. 150 C.P.).
En suma, la Corte se ha pronunciado en
torno a la necesidad estricta como un criterio rector que permite examinar si
está justificado acudir a las habilitaciones excepcionales contempladas en el
Acto Legislativo 01 de 2016 y, por consiguiente, prescindir del trámite
ordinario o extraordinario que salvaguarda el principio democrático. En virtud
de esta exigencia le corresponde al Gobierno Nacional sustentar las razones que
hacen indispensable llevar a cabo su configuración por vía de decreto ley. En
palabras de la Corte:
“El requisito de necesidad estricta exige que el
Gobierno demuestre que los mecanismos legislativos ordinarios o de
procedimiento legislativo especial no resultaban idóneos para adoptar la medida
respectiva, entre otras razones porque no estaban sujetos a una condición
cualificada de deliberación democrática.”[77]
En el presente caso, el Gobierno justifica la
necesidad estricta en la importancia de los principios e inescindibilidad y
prevalencia de la Jurisdicción Especial para la Paz JEP y del desarrollo del
tratamiento simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre
equitativo, equilibrado y simultáneo para agentes del Estado, -en particular
para los miembros de la Fuerza Pública-. Lo anterior, en la medida en que se
requiere dotar a la Fiscalía General de la Nación de un instrumento legal que,
dentro de su independencia, le permita a los funcionarios judiciales aplicar un
tratamiento especial respecto de quienes se haya dictado medida de
aseguramiento privativa de la libertad en el marco de investigaciones y
procesos por conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado.
Es decir, la creación de una regulación que permita a
la Fiscalía General de la Nación conceder los beneficios de la Ley 1820 de
2016, exigía la actuación inmediata del Gobierno Nacional, mediante la
expedición del Decreto Ley. La implementación de los beneficios para los
agentes del Estado requería una regulación que entre a operar de forma
simultánea con los beneficios de amnistía e indulto, puesto que solo así se
garantiza el trato simétrico, equitativo y equilibrado.
Al respecto, en los considerandos del decreto en
estudio, el Gobierno Nacional señaló lo siguiente:
“Que en virtud de los principios de
inescindibilidad y prevalencia de la JEP, yen desarrollo del tratamiento
simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo,
equilibrado, y simultáneo para los agentes del Estado, en particular para los
miembros de la Fuerza Pública, se hace urgente y necesario dotar
a la Fiscalía General de la Nación de un instrumento legal que, dentro de la
independencia y autonomía inherentes a la Rama Judicial, le permita a los
funcionarios judiciales aplicar un tratamiento especial respecto de quienes se
haya dictado medida de aseguramiento privativa de la libertad en el marco de
investigaciones y procesos por conductas punibles cometidas por causa, con
ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado,” (Subraya y negrilla fuera de texto)
En ese sentido, el análisis debe supeditarse a la verificación de la
finalidad anunciada en el Decreto Ley 706 de 2017 para el desarrollo del
Acuerdo Final en uno de sus puntos y, en particular, enfocarse en la
justificación de la utilización de la vía extraordinaria para regular una materia
específica, a saber: “(i) que el trámite legislativo ordinario no es idóneo
para regular la materia objeto del decreto, y (ii) que el procedimiento
legislativo especial de que trata el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2016
tampoco cumple con tal idoneidad.”[78]
Las constituciones, así como las
legislaciones que las desarrollan, normalmente establecen reglas precisas para
atender los asuntos relativos a la guerra, pero no para acordar la paz. Es así
que la Constitución Política de 1991, prevé en varias disposiciones el
tratamiento de la guerra (arts. 59, 97, 173, 188, 189, 212, 214, 223, 237, 350
y 367) y apenas prevé tres disposiciones concernientes a la paz, estas son: el
Preámbulo, el artículo 22 que la consagran como principio, y el artículo 189.6
que le confiere facultades al Ejecutivo para celebrar tratados de paz.
Es precisamente por ello que el constituyente derivado
al aprobar el Acto Legislativo 01 de 2016 previó dos mecanismos excepcionales y necesarios de
producción normativa. El primero es el Procedimiento Legislativo Especial para
la Paz, dispuesto en el artículo 1o de dicha enmienda
constitucional, que inviste al Congreso de la facultad de tramitar y aprobar
leyes y actos legislativos, bajo el procedimiento excepcional “con el propósito
de agilizar y garantizar la implementación del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera
(Acuerdo Final) y ofrecer garantías de cumplimiento y fin del conflicto". El
segundo, es la concesión de facultades extraordinarias al Presidente de la
República, con el fin de "expedir los decretos con fuerza de ley cuyo
contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo
normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción
de una Paz Estable y Duradera."
Para determinar si una materia deber ser
regulada por el órgano de deliberación democrática o puede ser desarrollada por
el Ejecutivo, se debe tener en cuenta la naturaleza de los asuntos objeto de regulación.
En tal sentido, se aplica un criterio material, de modo que las temáticas
relacionadas con bienes o restricciones constitucionales deben aprobarse en el
contexto del debate democrático y aquellos que no están relacionados con estos
son susceptibles de regulación por el Presidente de la República. Así mismo, es
menester tener en cuenta un criterio de indispensabilidad o urgencia, según el
cual hay ejes temáticos que pueden esperar su reglamentación por el
procedimiento deliberativo y otros que se requieren de manera imperiosa por su
afinidad con los propósitos del Acuerdo Final.
A partir de estos criterios, es notorio que el Decreto
Ley 706 de 2017, regula
aspectos complementarios de la Ley 1820 de 2016, tendientes a garantizar la
efectiva implementación del Acuerdo de Paz y la referida normatividad, como lo
es el desarrollo específico del tratamiento especial diferenciado para agentes
del Estado. Es decir, el decreto ley objeto de examen contiene aspectos
contemplados en la ley de amnistía, los cuales surtieron un procedimiento
legislativo y su expedición atiende a la urgencia de complementar y
contextualizar el contendido normativo, lo cual no implica que se desconozca su
naturaleza, dado que se perfeccionaron aspectos específicos que se estimaron
necesarios para la adecuada implementación del Acuerdo Final de Paz.
Además, es notorio que la materia
regulada debía adoptarse mediante los
decretos leyes para la paz y no llevarse a cabo por el espacio de configuración
ordinaria del Congreso de la República o por el procedimiento legislativo
especial, pues como ya lo dijo la Corte en la Sentencia C-174 de 2017, por su
contenido, las reglas de tratamiento penal especial diferenciado para los
miembros de la Fuerza Pública tienen una relación de afinidad e
indispensabilidad con el Acuerdo Final, que no es razonable esperar su
confección por el procedimiento legislativo ordinario o especial, los cuales,
sin lugar a duda revisten mayor grado de complejidad.
En tal sentido, el decreto en estudio
regula materias de imperiosa configuración procedimental, pues como bien lo
señala el Gobierno Nacional, dota a la
Fiscalía General de la Nación de un instrumento legal que le permita a los
funcionarios judiciales aplicar un tratamiento especial respecto de quienes se
haya dictado medida de aseguramiento privativa de la libertad en el marco de
investigaciones y procesos por conductas punibles cometidas por causa, con
ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.
A modo de conclusión, el presupuesto de “necesidad
estricta” se cumple por cuanto: (i) el tratamiento simétrico en algunos
aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado, y
simultáneo para los agentes del Estado, es una materia previamente contemplada
en la Ley de amnistía 1820 de 2016, por lo que respeta el principio
democrático; (ii) el decreto se limita a desarrollar aspectos procedimentales
puntuales de cara a la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura y
la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento, (iii) el decreto
ley es eminentemente procedimental y accesorio, en tanto que las líneas gruesas
sobre tratamiento especial en desarrollo de los principios de prevalencia e
inescindibilidad del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición - SIVJRNR para los miembros de la Fuerza, están consagrados en la
Ley 1820 de 2016.
En términos extremadamente simples, el Decreto es necesario porque incluye reglas de
procedimiento penal diversas para los combatientes del conflicto armado, en
este caso para la Fuerza Pública.
Con base en lo anterior, la Sala Plena
encuentra que el Decreto Ley 706 de 2017 al ser una medida urgente para la
implementación de un punto del acuerdo cumple con el requisito de estricta
necesidad en el uso de la habilitación legislativa excepcional del Presidente
de la República.
5.1.5. Asuntos expresamente excluidos de las
facultades legislativas para la paz
Del mismo modo, la Corte tiene que
verificar que no se trate de asuntos expresamente excluidos por la regulación
mediante la cual se otorgan al Gobierno Nacional facultades legislativas
extraordinarias, las cuales no pueden ser utilizadas para expedir actos
legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, códigos, leyes que necesitan
mayorías calificadas o absolutas para su aprobación, ni decretar impuestos.[79]
Conforme a esta restricción, existen una
serie de normas las cuales, por su relevancia, jerarquía normativa o por estar
sujetos a requisitos constitucionales agravados para su aprobación, están
excluidas de la potestad legislativa extraordinaria que tiene el Gobierno, ya
que carecerían de instancias para la deliberación democrática previa a la
expedición de la respectiva norma. En ese sentido, se está ante una premisa
similar a la expuesta para el caso del requisito de necesidad estricta: la
definición de determinados asuntos que, por su importancia y pretensión de
permanencia en el orden jurídico, requieren estar revestidos de la mayor deliberación
democrática posible, no pueden ser sometidos a la regulación por parte de
decretos extraordinarios, que son medidas excepcionales e intrínsecamente
limitadas[80].
También se ha hecho énfasis en que no
resultará válido desde la perspectiva constitucional, el uso de la habilitación
legislativa extraordinaria para la regulación de asuntos que, por su
naturaleza, requieren de mayor discusión democrática y que, por lo mismo, están
sometidos a reserva estricta de ley. A este respecto se debe resaltar la sentencia
C-699 de 2016, en la cual se dijo que no pueden usarse las facultades
extraordinarias para regular asuntos sujetos a reserva de ley "(...)
que no estén mencionados en el artículo 150-10 de la Carta Política o en el
artículo 2 acusado, tales como la restricción de la libertad de expresión, la
creación de delitos o el incremento penas (CP arts. 29 y 93)".
Se concluye que, en el control material
de los decretos ley dictados en ejercicio del artículo 2o del Acto
Legislativo 1 de 2016, se debe analizar si su fin es el de servir de medio para
la implementación del Acuerdo Final de Paz entre el Gobierno y la guerrilla de
las FARC-EP, respecto de aquellos asuntos eminentemente instrumentales y que,
por lo mismo, no están supeditados a la comprobación de un grado de
deliberación democrática suficiente. Por el contrario, cuando se trate de
materias propias del Acuerdo que han sido consideradas como de reserva estricta
de ley y, por esa razón, requieren de dicho grado de deliberación, entonces
deberá hacerse uso del trámite legislativo, bien sea ordinario o especial.
En el asunto bajo estudio, el Decreto Ley
706 de 2017 no reforma la Constitución, no hace parte de ninguna de las
materias que deben ser tramitadas como ley estatutaria (art. 152 C.P.), tampoco
se trata de un código, no hace parte de las leyes que requieren mayoría
calificada o absoluta para su aprobación, no tiene por objeto decretar
impuestos ni de una materia sometida reserva de ley. En todo caso, sobre la materia regulada en el Decreto
Ley 706 de 2017 existe una regulación previa contenida en los artículos 44 al
59 de la Ley 1820 de 2016 y la norma en examen se limita a desarrollar
procedimientos específicos que están intrínsecamente relacionados.
Conforme a lo indicado, se concluye
entonces que el Presidente de la República no desconoció los límites materiales
de su competencia legislativa para la paz
6. Examen material del Decreto Ley 706 de 2017
Al estar superados los límites formales y
competenciales, procede la Sala Plena a la revisión del contenido material del
decreto ley sometido a examen. Para tal efecto, antes de examinar la constitucionalidad de cada una de las
disposiciones contentivas del Decreto Ley 706 de 2017, la Corte se apoyará en
algunas consideraciones generales relacionadas con los siguientes ejes
temáticos: (i) la función constitucional de la Fuerza Pública en Colombia; (ii)
las amnistías e indultos para los agentes del Estado en los conflictos armados
internos de Colombia; (iii) las amnistías en el derecho comparado
latinoamericano; y (iv) el
bloque de constitucionalidad, el control de convencionalidad y las obligaciones
internacionales de Colombia en materia de garantías de los derechos humanos
frente a las amnistías. A partir de lo
anterior, se determinará la constitucionalidad de cada una de las disposiciones
que conforman el Decreto Ley 706 de 2017.
6.1. La función constitucional de la Fuerza Pública en
Colombia
De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 216 de la Constitución Política, en Colombia la
Fuerza Pública tiene una doble composición al estar conformada por (i) las
Fuerzas Militares, las cuales a su vez se dividen en el Ejército Nacional, la
Fuerza Aérea Colombiana y La Armada Nacional, y (ii) por la Policía Nacional,
esta última considerada como un cuerpo armado de naturaleza civil.
El artículo 217
de la Carta Política de 1991 expresamente consagra la función constitucional a
cargo de la Fuerza Pública consistente en la defensa de la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional.
Desde su
génesis, originada en el establecimiento del Ejército libertador la Fuerza
Pública ha evolucionado normativamente hasta instituirse en el cuerpo castrense
sujeto a una cadena de mando encabezada por el Presidente de la República como
comandante en jefe.
Para efectos del
correspondiente estudio es preciso partir de los dos componentes que integran
la Fuerza Pública.
6.1.1. La
Policía Nacional
Los orígenes de
la Policía Nacional se remontan a la época colonial en la que existieron los
cabildos, los cuales estaban conformados por doce regidores y dos alcaldes
encargados del mantenimiento del aseo público, las mejoras de las poblaciones,
la vigilancia de la salubridad pública, el mejoramiento de caminos, entre
otras.
A partir del año
1811 con el Acta de Federación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada se
plasmaron las funciones asignadas a la Policía, las cuales tenían un carácter
eminentemente administrativo. Sin embargo, en el año 1812 con la expedición de
la Constitución del Estado de Cartagena de Indias y la de Cundinamarca se creó la milicia urbana[81].
La función que
cumplía para entonces la Policía era básicamente mantener el bienestar del
orden interno. Posteriormente, con la expedición de la Constitución de 1843
fueron reformadas las funciones a cargo de la policía con el fin de delimitar
su ámbito de competencias de las que estaban en cabeza de las fuerza armadas, a
quienes se les asignó proteger el orden interno.
Por virtud del
Decreto 99 de 1860 la policía fue dividida en un cuerpo civil y otro militar[82], normatividad
que solo sería actualizada hasta la expedición de la Ley 23 de 1890, que
estableció la creación y organización de un cuerpo de policía para la ciudad de
Bogotá y, a su vez, facultaba al gobierno para contratar en los Estados Unidos
o en Europa personas competentes para organizar y capacitar el cuerpo de
Policía Nacional.
Con base en
dicha habilitación el Gobierno contrató los servicios del comisario francés
Juan María Marcelino Gilibert. A partir de dicha asesoría, el Gobierno Nacional
profirió el Decreto 1000 del 5 de noviembre de 1891, mediante el cual se
organizó el cuerpo de la Policía Nacional.
La Ley 41 de
1915 dispuso que la Policía Nacional tiene por objeto primordial conservar la
tranquilidad pública en la capital de la República y en cualquier lugar donde
deba ejercer sus funciones, proteger a las personas y las propiedades y prestar
el auxilio que reclamen, la ejecución de las leyes y las  decisiones del poder judicial.[83]
Finalmente, en
esta breve contextualización, como desarrollo de la Constitución de 1991, por
virtud de la Ley 62 de 1993 se dictan normas sobre la Policía Nacional, definiendo
su objeto y funciones para la protección de los derechos todas las personas
residentes en Colombia y para asegurar la paz[84].
6.1.2. Las Fuerzas
Armadas
Las Fuerzas
Armadas tienen su origen en el año de 1810, momento en el cual, con ocasión  del proyecto de independencia,
la Junta Suprema creó el Batallón Voluntarios de Guardias Nacionales compuesto
por infantería y caballería. Durante la mayor parte del siglo XIX, debido a los
innumerables conflictos internos entre los partidos políticos, el Ejército no
se institucionalizó y sus integrantes operaban como caudillos a nivel regional.
Teniendo en
cuenta la necesidad de desmontar los cuerpos armados regionales y
consecuentemente conformar un Ejército Nacional que actuara como base armada
legítima de las decisiones del Estado en 1886 se creó la Escuela Militar[85].
Los numerales 7, 8 y 9 del
artículo 120[86] de la Constitución de
1886 le atribuyeron al Presidente de la República la calidad de Jefe de los
Ejércitos de la República. Con base en ello fue promulgada la Ley 35 de 1896 por la
cual se fijó un pie de Fuerza Pública permanente compuesto por 10.000 efectivos
de tropa, con sus correspondientes jefes y oficiales; este pie de fuerza
representó una nueva reorganización del Ejército en cinco divisiones y cuatro
jefaturas militares.[87] Para
organizar el Ejército, el gobierno contrató una misión militar francesa a
partir de la cual surgió la división en regimientos y batallones. Sin embargo,
la Guerra civil declarada el 18 de octubre de 1899 impidió que continuara la
institucionalización y tecnificación del cuerpo cástrense.
Culminada la guerra civil
de los mil días por iniciativa del presidente Rafael Reyes Prieto en 1907 se
gestó una “Reforma Militar” en la que se propuso recuperar para el Estado el
monopolio de las armas, dispersas masivamente entre la población a raíz de las
guerras civiles; reducir la composición del Ejército para hacerlo más
operativo; impulsar la capacitación configurando la carrera militar a partir de
la instrucción y la academia[88].
Para dichos propósitos fundó la Escuela Militar de Cadetes,
momento a partir del cual se profesionalizaron el Ejército y la Armada
Nacional.
Por medio de la Ley 102 de 1944
se creó la Jefatura de Estado Mayor que fue reglamentado por el Decreto 835 del
16 de abril de 1951 que creó el cargo de Comandante General, asignando las
funciones que se habían fijado al Jefe de Estado Mayor.
Con la entrada en vigor de la
Constitución de 1991 el artículo 217 dispuso que es función de las fuerzas
militares garantizar el orden constitucional. Dicho orden no se limita a
preservar la estructura democrática del país, sino que comprende el deber de
participar activa y eficazmente (C.P. art. 209) en la defensa de los derechos
constitucionales de los asociados. Tales derechos constituyen los bienes
respecto de los cuales el Estado tiene el deber –irrenunciable– de proteger
(sentencia SU-1184 de 2001).
Posteriormente,
entre los años 1998 y 2002 se inició la reestructuración de las Fuerzas
Militares contemplando la actualización de la doctrina militar, el
fortalecimiento de la educación militar, la reorganización de la estructura
militar para optimizar el control territorial, la profesionalización del
Ejército, reorganización de la Inteligencia y Contrainteligencia y
Fortalecimiento de los DDHH y DIH.[89]
Ahora bien, a
partir de los artículos 217 y 218 Superiores previamente referenciados  la
fuerza militar y de policía están instituidas para cumplir con unas funciones
constitucionales, sobre las cuales la jurisprudencia de esta Corporación se ha
pronunciado en diversas ocasiones[90]:
"De acuerdo con los artículos 217 y
218 de la Carta, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, que a su vez
constituyen la Fuerza Pública, son cuerpos armados de carácter permanente,
instruidos y disciplinados conforme a las técnicas militar y de policía, cuya
finalidad primordial es la defensa de la soberanía, la independencia, la
integridad del territorio nacional y del orden constitucional, para el caso de
las Fuerzas Militares, y el mantenimiento de las condiciones necesarias para la
convivencia pacífica y para el ejercicio de los derechos y libertades públicas,
tratándose de la Policía Nacional.” Se evidencia que la constitución ha impuesto
en cabeza de la Fuerza Pública una función de protección y salvaguarda de la
soberanía del territorio colombiano,  así
como el mantenimiento del orden público, funciones que además obedecen al orden
constitucional, por lo que requiere la responsabilidad de quienes hacen parte
de estos cuerpos armados la sujeción de sus actuaciones a lo dispuesto en el
orden constitucional” (Sentencia C-737 de 2006)
En esa misma
orientación, por virtud de la sentencia C-251 del 2002[91], la Corte se
pronunció sobre la finalidad que cumple la Fuerza Pública en los siguientes
términos:
"Una de las finalidades básicas de
las autoridades colombianas es la defensa de la integridad nacional y la
preservación del orden público y de la convivencia pacífica, no sólo porque así
lo establece el artículo 2º de la Carta, sino además porque esos elementos son
condiciones materiales para que las personas puedan gozar de sus derechos y
libertades. La Constitución busca el fortalecimiento de las instituciones, para
que éstas puedan cumplir efectivamente su misión constitucional de asegurar la
convivencia pacífica perturbada por grupos armados que actúan al margen de la
ley y atentan contra la vida, la libertad y los demás derechos y libertades de
las personas residentes en Colombia. Por ello esta Corte señaló que el Estado
tiene el deber de “mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema
jurídico - político estable, para constituir la protección a la vida como una
de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad
de la comunidad”, puesto que el derecho “sólo puede asegurar al individuo una
esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir,
incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos
que vulneran esa órbita de libertad”
Ahora bien, según el portal de datos del Gobierno[92] con corte al
16 de agosto de 2017, la Policía Nacional estaba integrada por 183.333
efectivos y las fuerzas armadas por 265.050 personas que tienen el deber de
cumplir las antedichas funciones constitucionales. De acuerdo con lo anterior,
la Fuerza Pública estaba integrada por más de 448.383 servidores públicos a la
fecha de suscripción del Acuerdo Final, quienes eventualmente podrían ser los
destinatarios del decreto en sede de revisión constitucional, lo que supone, en
principio, un ámbito de aplicación equivalente a un universo cercano al uno (1)
por ciento de la población colombiana, -sin tener en cuenta todos aquellos
integrantes retirados de la fuerza pública-, cuestión que amplía incluso más el
espectro de aplicación y en definitiva implica un asunto de notorio impacto
jurídico, social y humano.
Tanto así que según el  Informe de Gestión 2017 de la
Secretaría Jurídica de la Jurisdicción Especial para la Paz al finalizar el
periodo (31 de diciembre de 2017) un total de 1777 miembros de la Fuerza
Pública se sometieron a dicha jurisdicción, conforme a los cuadros[93]
expuestos a continuación:
ACTAS SUSCRITAS A DICIEMBRE DE 2017
ACTOR
No. ACTAS
HOMBRE
MUJER
FARC-EP
3.585
3.364
221
Fuerza Pública
1.777
1.777
0
Protesta Social
4
4
0
Agentes del
Estado
23
5
0
Reincorporación
Política, Social y Económica
215
177
38
TOTAL
5.604
5.327
259
SUSCRIPCIÓN DE ACTAS EN EL AÑO 2017
ACTOR
N DE ACTAS
FARC-EP
3585
FUERZA PÚBLICA
1777
PROTESTA SOCIAL
4
AGENTES DEL ESTADO
23
REINCORPORACIÓN POLÍTICA Y SOCIAL
215
TOTAL
5608
SUSCRIPCIÓN DE ACTAS EN EL AÑO 2018
FARC- Anexo 3
130
FUERZA PÚBLICA
107
PROTESTA SOCIAL
3
AGENTES DEL ESTADO
10
DESMOVILIZADOS
2
REINCORPORACION
5337
TOTAL
5589
6.2. Las amnistías e indultos para los agentes del
Estado en los conflictos armados internos de Colombia
A
la luz de una interpretación histórica es posible evidenciar que la figura de
las amnistías e indultos han sido una constante en la tradición jurídica
colombiana. Es por esto, que en este aparte de la sentencia, se efectuará un
breve recuento sobre su aplicación, enfocando el análisis en las concesiones
efectuadas a favor de los miembros de la Fuerza Pública. Lo anterior, a efectos
de evidenciar que en el presente caso las medidas sometidas a control versan
sobre un tratamiento penal diferenciado, cuyos elementos normativos distan de
las características conceptuales de las amnistías e indultos.
Para
una mejor comprensión de este tópico específico, es preciso partir de los
conceptos de amnistía e indulto en términos de la doctrina penal:
“…la amnistía (de la misma raíz griega que amnesia que
significa olvido) se diferencia del indulto en que aquella borra toda huella
legal del delito y, por tanto, produce la extinción de la acción penal
respectiva, mientras que el indulto solamente borra o rebaja la pena y en
consecuencia solo extingue la ejecución penal. Mediante la amnistía el Estado
renuncia a su potestad penal con el fin de atender requerimientos de interés
público, en especial por motivaciones políticas. Se anula la acción penal y la
pena surte efectos sobre el pasado, no sobre el futuro. Es decir que la
amnistía no le quita al hecho punible su esencia jurídico-penal sino que lo
anula en un tiempo concreto para que después el tipo penal que fue materia de
la amnistía vuelva adquirir su pleno valor jurídico. El indulto, por su parte,
recae sobre sentencias ya proferidas, es decir, el investigado ya ha sido
condenado y está sometido a cumplir una pena de prisión. Es personal: libra del
cumplimiento de la pena a los sujetos. En la ley respectiva, el Estado declara
que el beneficiado no va a pagar la condena impuesta, con lo que se extingue
tal obligación.”[94]
Al
examinar la historia nacional desde la perspectiva de los conflictos armados y
el consecuente otorgamiento de beneficios penales, es posible relacionar en
orden cronológico al menos los siguientes eventos en los cuales se ha dado un
tratamiento por fuera del régimen penal ordinario.
6.2.1.
Amnistías e indultos en el siglo XIX
(i)
Tras
la guerra de independencia, en 1819 el Congreso de Angostura indultó los
delitos políticos y comunes. Posteriormente, la Constitución de Cúcuta de 1821
reconoció en el artículo 55, numeral 20, entre las atribuciones especiales del
congreso “conceder indultos generales cuando lo exija un grande motivo de
convivencia pública”, esta normatividad con el fin de perdonar y olvidar a
los españoles vencidos en la guerra de independencia. Con base en lo anterior,
en 1821 el Congreso de Cúcuta por intermedio del entonces Vicepresidente
Francisco de Paula Santander concedió amnistía por delitos políticos y comunes.
(ii) Finalizada la guerra de los
supremos (1839-1842), así como otros conflictos bélicos, en 1849 el Presidente
Tomás Cipriano de Mosquera concedió amnistía e indulto por delitos políticos y
comunes.
(iii) En 1854 el gobierno del Presidente
Tomas De Herrera concedió indulto a los sargentos, cabos y soldados del
ejercicio golpista de José María Melo.
(iv) En 1861 Tomas Cipriano de Mosquera
asumió el poder al derrocar al presidente Mariano Ospina Rodríguez. Su asunción
de facto al poder estuvo precedida por una campaña de amnistía que prometía
favorecer a todos aquellos que hicieran parte del gobierno legítimamente
constituido, siempre que se adhirieran a su causa[95].
Como resultado de ello, el numeral 2 del artículo 15 de la Constitución de los
Estados Unidos de Colombia de 1863 prohibió a los estados parte de la Unión,
establecer penas superiores a diez años de cárcel. A partir de esta restricción
de nivel constitucional, durante el periodo de vigencia de dicha carta política
(1863-1886), caracterizada por la ocurrencia de varias guerras civiles, se
promulgaron amnistías a nivel territorial.
6.2.2.
Amnistías e indultos en el siglo XX
(i)
Al finalizar la Guerra de los Mil Días
(1899-1902) mediante el Decreto 933 del 12 de junio de 1902[96]
el Gobierno del Presidente José Manuel Marroquín Ricaurte concedió indultos,
condicionados a la obligación de las tropas sublevadas de efectuar la entrega
de armas y al compromiso de no realizar más alzamientos de armas contra el
gobierno, dicha amnistía exceptuó los delitos castigados con pena de muerte en
el Código Penal.
(ii)
En 1907 durante el Gobierno del General
Rafael Reyes Prieto la Asamblea Nacional Constituyente y legislativa concedió
amnistía e indulto mediante la Ley 27 de 1907[97] por delitos políticos y
comunes. A través de esta disposición, se declaró prescrita la pena para los
militares que al servicio del gobierno o de la revolución hubieran incurrido en
delitos políticos y comunes tanto en la última guerra civil como en todas las
anteriores.
En 1954 el General
Gustavo Rojas Pinilla (1953-1957) concedió amnistías e indultos a las fuerzas
armadas, sin tener competencia para ello, ya que dicha función, de conformidad
con el artículo 76 de la Constitución de 1886 residía en el Congreso de la
República[98]. En efecto, a través del Decreto 2184 de 1953, el
gobierno de Rojas Pinilla concedió una amnistía para los miembros de la Fuerza
Pública que hubieran sido procesados o condenados por delitos políticos y
conexos, con anterioridad al 10 de julio de 1944, esto es, por hechos ocurridos
antes del intento de golpe de Estado que
se intentó en Pasto contra el Presidente
López Pumarejo.
Posteriormente, a través de los Decretos 1823 y 2062
de 1954 se concedieron dos nuevas amnistías que comprendieron los hechos
ocurridos durante esa última década y que estaban dirigidas tanto a civiles
como a militares.
(iv)
En 1966 el Presidente Carlos Lleras Restrepo fue víctima de un atentado en
la Universidad Nacional. A través del Decreto 2090 de 1967 el gobierno concedió
amnistía a los que habían cometido estos actos delictivos en el recinto de la
Universidad por la conducta punible de asonada, y que favorecía a los
partícipes, pero también a los miembros de la Fuerza Pública que participaron
de estos hechos.
(v)
Durante el Gobierno del Presidente
Belisario Betancourt Cuartas, el 19 de septiembre de 1982, se creó por decreto
la Comisión de Paz. Dos meses después entró en vigor la Ley 35 de 1982 que
concedió amnistía a los delitos políticos como
la asonada, la rebelión y la sedición, o conexos a estos. A pesar de ello, las
FARC, el M-19 y el EPL rompieron diálogos con el gobierno. Luego de esto, los
movimientos insurgentes conformaron un grupo bajo la nominación de la
“Coordinadora Nacional Guerrillera Simón Bolívar”, integrado por las FARC, el
ELN, el M-19, el EPL, el PRT, y el movimiento Quintín Lame. El Movimiento del
19 de abril se separó de estos para aceptar el acuerdo de paz, reinserción,
amnistías e indultos según las condiciones del gobierno del presidente Virgilio
Barco Vargas (1986-1990), las cuales quedaron plasmadas en la Ley 77 de 1989[99].
(vi) Entre 1990 y 1994, el
gobierno del presidente Cesar Gaviria Trujillo continuó implementando
procesos de negociación con el M-19, el Partido Revolucionario de los
Trabajadores (PRT), el Ejército Popular de Liberación (EPL) y el Quintín
Lame.
Para tal efecto, se dictaron los Decretos 212 y 213 de 1991[100],
que reglamentaron el indulto para la extinción de la pena y la acción penal,
con el fin de facilitar la reincorporación de los grupos mencionados.
Estos  procesos influyeron en la creación
de la Asamblea Nacional Constituyente en 1991, la cual facilitó la participación
de un amplio espectro de grupos sociales y políticos para repensar las
estructuras del Estado y la elaboración de una nueva constitución para el país.
En este periodo también es importante señalar que se expidió la  Ley 104 de 1993 “Por la cual se
consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de
la justicia y se dictan otras disposiciones.” [101]
(vii)
Durante el gobierno del Presidente Andrés Pastrana Arango se promulgó la Ley
418 de 1997 que faculta al Presidente de la República a adelantar procesos de
paz y proporciona herramientas para garantizar el orden público en todo el
territorio nacional. Esta ley tuvo una vigencia inicial de cuatro años que ha
sido prorrogada[102] y modificada en varias
ocasiones.
(viii)
Finalmente, durante el gobierno del Presidente Álvaro Uribe Vélez se aprobó la
Ley 975 del 2005 para el proceso de desmovilización de los grupos armados al
margen de la ley, a través del cual se desmovilizaron, principalmente, las
Autodefensas Unidas de Colombia -AUC-.
Este
breve recuento de legislaciones y reglamentaciones de carácter nacional a
través de las cuales se concedieron indultos y amnistías en Colombia, permiten
constatar, de una parte, que las medidas de gracia en punto a la exclusión
general de la responsabilidad penal han sido normalmente concedidas a favor de
grupos armados al margen de la ley y no precisamente para beneficiar a los
miembros de la Fuerza Pública. Y, de otra parte, que las medidas
ahora sometidas a control de constitucionalidad son producto de la continuación
de todo lo que se ha hecho durante dos siglos enteros en Colombia en busca de
la paz.
No
obstante, se debe resaltar una diferencia importante en cuanto al tratamiento
dado a los Agentes del Estado, ya que el decreto en juicio prevé varios
aspectos diferenciales relacionados con el cumplimiento de sus funciones
constitucionales y el hecho de que las medidas de gracia previamente concedidas
en Colombia, solamente buscaron conceder perdón y olvido, y ahora ese escenario
está delimitado por los derechos de las víctimas, quienes en contraste a lo
ocurrido en el pasado juegan un papel principal, siendo este el eje sobre el
cual gravita todo el ordenamiento constitucional para garantizar condiciones de
verdad, justicia, reparación y no repetición, como formas de restablecimiento
integral de sus derechos[103].
Precisamente
por ello, los artículos 17 y 21 del Acto Legislativo 1 de 2017 consagran un
tratamiento diferenciado para los Agentes del Estado:
“ARTÍCULO
TRANSITORIO 17. Tratamiento
diferenciado para Agentes del Estado. El componente de Justicia del SIVJRNR también se aplicará
respecto de los Agentes del Estado que hubieren cometido delitos relacionados
con el conflicto armado y con ocasión de éste, aplicación que se hará de forma
diferenciada, otorgando un tratamiento equitativo, equilibrado, simultáneo y
simétrico. En dicho tratamiento deberá tenerse en cuenta la calidad de garantes
de derecho por parte del Estado.
Se entiende por Agentes del Estado a
efectos de la Jurisdicción Especial para la Paz toda persona que al momento de
la comisión de la presunta conducta criminal estuviere ejerciendo como Miembro
de las Corporaciones Públicas, como empleado o trabajador del Estado o de sus
Entidades Descentralizadas Territorialmente y por Servicios, que hayan
participado en el diseño o ejecución de conductas delictivas, relacionadas
directa o indirectamente con el conflicto armado. Para que tales conductas
puedan ser consideradas como susceptibles de conocimiento por parte de la
Jurisdicción Especial para la Paz, estas debieron realizarse mediante acciones
u omisiones cometidas en el marco y con ocasión del conflicto armado interno, y
sin ánimo de enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin
ser éste el determinante de la conducta delictiva.”
(…)
“Artículo transitorio 21°. Tratamiento
diferenciado para miembros de la Fuerza Pública. En virtud del carácter
inescindible de la Jurisdicción Especial para la Paz, en relación con los Miembros
de la Fuerza Pública que hubieren realizado conductas punibles por causa, con
ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, el
tratamiento será simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero
siempre equitativo, equilibrado, y simultáneo. En consecuencia, las normas
contenidas en este capítulo serán aplicables únicamente a los miembros de la
Fuerza Pública respecto de conductas punibles cometidas por causa, con ocasión
o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, sin perjuicio de la
aplicación respecto de ellos de las disposiciones contenidas en los capítulos
anteriores, siempre que no sean contrarias a la naturaleza de las contenidas en
este capítulo.”
En
desarrollo de las disposiciones transcritas el artículo 9º de la Ley 1820 de
2016 establece que los agentes del Estado no son amnistiables, sino que
recibirán un tratamiento penal especial de acuerdo con su condición de garantes del orden constitucional. La
norma en cita dispone:
“Artículo 9°. Tratamiento
penal especial, simétrico, simultáneo, equilibrado y equitativo. Los agentes
del Estado no recibirán amnistía ni indulto. Los agentes del Estado que
hubieren cometido delitos con ocasión, por causa, o en relación directa o
indirecta con el conflicto armado antes de la entrada en vigor del Acuerdo
Final de Paz, recibirán un tratamiento penal especial diferenciado, simétrico,
equitativo, equilibrado y simultaneo de conformidad con esta ley.”
En procesos de reconciliación, y en beneficio de la
paz, son válidos algunos mecanismos tendientes a evitar la sanción penal.
Dentro de ese amplio espectro de personas que pueden ser destinatarias de los
beneficios de esta ley, se encuentran los agentes del Estado, bajo el
cumplimiento de un régimen de condicionalidades.
En ese sentido, el tratamiento especial diferenciado de los agentes de
la Fuerza Pública, se funda en la consecución de la paz, en la aspiración a la
reconciliación tras el conflicto, en la confianza entre las partes del Acuerdo
Final, la seguridad jurídica y la integralidad del sistema.
En este contexto, el tratamiento para los miembros de
la Fuerza Pública se inscribe dentro de uno de los medios transicionales para
alcanzar la paz, definidos por la jurisprudencia constitucional en la sentencia
C-579 de 2013, en los siguientes términos:
“La justicia transicional busca solucionar las fuertes
tensiones que se presentan entre la justicia y la paz, entre los
imperativos jurídicos de satisfacción de los derechos de las víctimas y las
necesidades de lograr el cese de hostilidades. Para ello es necesario conseguir
un delicado balance entre ponerle fin a las hostilidades y prevenir la vuelta a
la violencia (paz negativa) y consolidar la paz mediante reformas estructurales
y políticas incluyentes (paz positiva). Para cumplir con este objetivo
central es necesario desarrollar unos objetivos especiales: 1. El
reconocimiento de las víctimas, quienes no solamente se ven afectadas por los
crímenes, sino también por la falta de efectividad de sus derechos. En este
sentido, las víctimas deben lograr en el proceso el restablecimiento de sus
derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación.” (Sentencia
C-579 de 2013)
A partir de un entendimiento ortodoxo la
justicia comúnmente se vincula con el castigo, la complejidad de los procesos
de justicia transicional y su necesidad de responder a violaciones masivas
hacen que los mismos no puedan centrarse exclusivamente en medidas penales. El tratamiento penal diferenciado
(especial, equitativo, equilibrado, simétrico y simultáneo) supone, de una
parte, evitar injusticias derivadas de un trato inequitativo entre los
participantes en el conflicto y, de otra, preservar la seguridad, previniendo
posibles retaliaciones futuras. Pero, sobre todo corresponde a uno de los medios dentro del diseño integral de los
instrumentos de justicia transicional derivados del marco jurídico para la paz.
Sobre las características diferenciales entre una
amnistía y el tratamiento penal diferenciado la Corte ha señalado que no existe
ninguna obligación jurídica para que el tratamiento de unos y otros (es decir,
de los distintos participantes del conflicto) sea idéntico y, por el contrario,
existen razones para preservar diferencias derivadas de la distinción entre el
delito común y el político; y de la función de las fuerzas armadas en la
protección de los derechos constitucionales.
La diferencias de trato obedece a principios constitucionales
de relevancia, especialmente en lo que tiene que ver con el beneficio de mayor
intensidad en función de la responsabilidad penal para los agentes de la Fuerza
Pública, pues, mientras las Farc-EP tendrán certeza sobre el resultado
normativo, la situación de los agentes del Estado sin la normatividad en juicio
permanecería en suspenso desde el punto de vista jurídico.
6.3. Amnistías a miembros de la fuerza pública en el
derecho comparado latinoamericano
Con
el fin contar con mayores elementos de juicio que permitan a la Corte llevar a
cabo un análisis integral respecto de la amnistía en favor de Agentes del
Estado, en el marco de la recuperación del status quo social, político y
jurídico alterado por las actividades ejecutadas en escenarios de conflicto
armado, es necesario ampliar la perspectiva y traer a colación el tratamiento e
implementación que, a nivel latinoamericano, se le ha dado a esta figura.
Para
tal efecto, se debe partir de una premisa cierta, la amnistía consagrada en la
Ley 1820 de 2006 y desarrollada respecto de los Agentes del Estado a través del
Decreto Ley 706 de 2017 no es una figura novedosa, ni creada de forma exclusiva
para el caso colombiano de cara a la materialización del Acuerdo Final para la
terminación del conflicto armado.
Es
así que en la experiencia del derecho comparado latinoamericano es posible
evidenciar que la implementación de la amnistía a militares o agentes del
Estado que cometieron crímenes contra la población civil, ya sea en un
escenario de conflicto armado o por fuera de este, se ha llevado a cabo a
través de instrumentos cuya jerarquía en el sistema normativo de cada nación
supone su obligatorio cumplimiento y observancia por parte, tanto de las
instituciones estatales como de los beneficiarios de la misma, con el fin de
blindar la situación jurídica modificada de acuerdo con la norma expedida.
A
continuación, la Sala Plena expondrá los diversos instrumentos legales a través
de los cuales varios estados implementaron medidas de amnistía a favor de agentes
del Estado que cometieron delitos en países como Argentina, Brasil, Chile,
Uruguay, El Salvador y Perú.
De
los seis países que han implementado dicha amnistía, en el marco del desarrollo
de un conflicto armado o por violaciones a derechos humanos, cuatro (4) de
ellos adoptaron la medida mediante una ley y los dos (2) restantes a través de
decreto.
Es
menester indicar que, actualmente, Brasil y Chile mantienen la vigencia de la
norma que regula la implementación de la amnistía y, por el contrario, en el
ordenamiento jurídico de Argentina, El Salvador, Perú y Uruguay los efectos de
las disposiciones normativas en cuestión fueron derogadas o declarados
inexequibles, ya sea por el órgano jurisdiccional competente de cada país o por
uno de carácter supranacional.
6.3.1.
Argentina
En
el caso argentino, la Ley 22.924, Ley de Pacificación Nacional, promulgada el
22 de septiembre de 1983, más conocida como la ley de auto amnistía, tenía por
objeto regular las medidas políticas y normativas tendientes a sentar las bases
de la definitiva pacificación del país.
En
ese sentido, la norma contempló beneficios judiciales para autores, partícipes,
instigadores, cómplices o encubridores de “hechos de naturaleza penal
realizados en ocasión o con motivo del desarrollo de acciones dirigidas a
prevenir, conjurar o poner fin a las actividades terroristas o subversivas”[104], así
como de delitos militares conexos, cometidos desde el 25 de mayo de 1973 hasta
el 17 de junio de 1982.
En
virtud de ello, se prohibió la investigación o requerimiento de quienes se
tuvieran como sospechosos de haber cometido los delitos mencionados, y a su
vez, se declararon extinguidas las acciones penales iniciadas antes de la
entrada en vigencia de la Ley.
No
obstante lo anterior, el 22 de diciembre de 1983 se expidió la Ley 23.040 cuyo
artículo primero declaró insaneablemente nula y derogó por inconstitucional la
Ley de Pacificación Nacional y como consecuencia de ello, ordenó a toda persona
que hubiera recuperado su libertad en aplicación de la ley de facto 22.924 a
presentarse ante el tribunal de radicación de la causa dentro de los cinco días
siguientes contados a partir de la vigencia de la nueva ley[105].
Posteriormente,
el 24 de diciembre de 1986 fue expedida la Ley 23.492, Ley de Punto Final,
mediante la cual se buscaba la extinción de las acciones penales iniciadas por
la comisión de delitos imputables al personal militar de las Fuerzas Armadas y
de las Fuerzas de Seguridad Policial ocurridos durante el Proceso de
Reorganización Nacional (desde el 24 de marzo de 1976 y hasta el 26 de
septiembre de 1983).
En
esa misma orientación, fue promulgada la Ley de Obediencia Debida, Ley 23.521
del 4 de junio de 1987, cuyo artículo primero regulaba la figura de la amnistía
para los militares en los siguientes términos:
“Artículo 1- Se presume que quienes a la fecha de comisión
del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales
y personal de tropa de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales y
penitenciarias, no merecen castigo por haber obrado en virtud de obediencia
debida.
La misma presunción será aplicada a los
oficiales superiores que no hubieran revistado como comandante en jefe, jefe de
zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria
si no se resuelve judicialmente, antes de los treinta días de promulgación de
esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboración de
las órdenes.
En tales casos se considerará de pleno
derecho que las personas mencionadas obraron bajo subordinación a la autoridad
superior y en cumplimiento de órdenes, sin facultad o posibilidad de
inspección, oposición o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y
legitimidad.”
Sin
embargo, en el año 2003 se sancionó la Ley 25.779 en virtud de la cual se
declaró la nulidad insaneable de la Ley de Punto Final y la Ley de Obediencia
Debida, normas que a su turno fueron declaradas inconstitucionales por la Corte
Suprema argentina el 14 de junio de 2005, circunstancia que permitió adelantar
procesos judiciales contra agentes del Estado por los delitos perpetrados
durante la dictadura militar.
6.3.2.
Uruguay
Con
el fin de restablecer el orden constitucional y legal en Uruguay, el 22 de
diciembre de 1986 se expidió la Ley 15.848, Ley de Caducidad, mediante la cual
y como su nombre lo indica, se declaró la caducidad de la pretensión punitiva
que ostentaba el Estado respecto de los delitos cometidos por los funcionarios
militares y policiales en cumplimiento de sus funciones y con ocasión de
aquellas acciones ejecutadas de conformidad con las órdenes impartidas por los
altos mandos durante la dictadura que tuvo lugar de 1973 a 1985.
No
obstante, al igual que lo sucedido en Argentina, el parlamento aprobó la
derogatoria de la Ley de Caducidad en octubre de 2011 para darle paso a la
promulgación de una ley cuya finalidad buscaba restablecer la facultad punitiva
del Estado, en cuanto a los crímenes cometidos por militares y policías durante
la dictadura, y, adicionalmente, otorgarles naturaleza de lesa humanidad para
con ello garantizar su imprescriptibilidad.
6.3.3.
Brasil
El
28 de agosto de 1979 se promulgó la Ley de Amnistía en el marco del gobierno
militar en Brasil, el cual tuvo lugar a causa del golpe de Estado efectuado en
1964, con el fin de impedir que aquellos militares responsables de delitos y
abusos contra los derechos humanos cometidos durante dicha dictadura fueran procesados
judicialmente.
Vale
la pena precisar que la ley no solo pretendió amnistiar a los militares
responsables por los crímenes efectuados hasta 1985, sino que también permitió
el retorno de ciudadanos exiliados y la liberación de los presos políticos de
la época.
A
diferencia de lo sucedido en Argentina y Uruguay donde las normas de amnistía
decayeron, en Brasil la vigencia de las normas de amnistía ha mantenido plena
vigencia. En efecto, en el 2010 el Supremo Tribunal Federal rechazó la revisión
de la norma solicitada por la Orden de Abogados de Brasil, a través de la cual
se pretendía modificar la forma de interpretar la ley con el fin de juzgar a
los agentes del Estado identificados como los autores de los delitos ejecutados
durante el régimen militar.
6.3.4.
Chile
El
18 de abril de 1978 la junta militar expidió el Decreto Ley No. 2.191 mediante
el cual se le concedió amnistía a todas las personas que en calidad de autores,
cómplices o encubridores estuvieran implicadas en la comisión de delitos
durante la vigencia del Estado de Sitio comprendido entre el 11 de septiembre
de 1973 y el 10 de marzo de 1978[106].
Vale
la pena señalar que si bien contra la Ley de Amnistía se han presentado
proyectos de ley de iniciativa parlamentaria, con el fin de dejar sin efectos
el eximente de responsabilidad en favor de quienes cometieron abusos contra la
población civil durante el régimen militar (1973-1990), actualmente la norma
sigue vigente y produce plenos efectos jurídicos.
6.3.5.
El Salvador
La
Asamblea Legislativa de la República de El Salvador publicó el 22 de marzo de
1993 el Decreto No. 486, conocido como la Ley de Amnistía General para la
Consolidación de la Paz, en virtud del cual se concedió “amnistía amplia,
absoluta e incondicional a favor de todas las personas que en cualquier forma
hayan participado en la comisión de delitos políticos, comunes conexos con
estos y en delitos comunes cometidos por un número de personas que no baje de
veinte antes del primero de enero de mil novecientos noventa y dos, ya sea que
contra dichas personas se hubiera dictado sentencias, se haya iniciado o no
procedimiento por los mismos delitos, concediéndose esta gracia a todas las
personas que hayan participado como autores inmediatos, mediatos o cómplices en
los hechos delictivos antes referidos[107]”.
Es
preciso indicar que, de conformidad con el artículo 2 del mencionado Decreto,
los delitos sobre los cuales se aplicaba la amnistía incluían, a su vez,
aquellos cometidos con motivo o como consecuencia del conflicto armado, sin
considerar la condición, militancia, filiación o ideología política del autor
del hecho delictivo.
El
Decreto 486 de 1993 derogó el Decreto Legislativo No. 147 publicado el 23 de
enero de 1992, Ley de Reconciliación Nacional, el cual le concedía amnistía a
todas las personas que, antes del 1 de enero de 1992, hubieran participado en
delitos políticos, exceptuando a quienes, según el informe de la Comisión de la
Verdad elaborado como consecuencia de la culminación del proceso de negociación
de paz, hubieran participado en graves hechos de violencia ocurridos desde el 1
de enero de 1980.
No
obstante, el 13 de julio de 2016 mediante sentencia definitiva proferida por la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, se declaró
la inconstitucionalidad de la Ley de Amnistía para la Consolidación de la Paz y
le otorgó plenos efectos, nuevamente, a la Ley de Reconciliación Nacional, de
tal manera que, actualmente en El Salvador se cuenta con una ley regulatoria de
la amnistía y existe una clara excepción en cuanto a las personas que hacen
parte del informe de la Comisión de la Verdad y, por ende, son susceptibles de
ser investigadas y juzgadas por los delitos cometidos durante el periodo de
guerra.
6.3.6.
Perú
La
amnistía para agentes del Estado fue adoptada por el ordenamiento jurídico
peruano mediante la publicación de la Ley 26479 el 15 de junio de 1995. El
artículo primero de la norma concedía la amnistía general al personal militar,
policial o civil que se encontrara denunciado, investigado, encausado,
procesado o condenado por delitos comunes y militares y por todos los hechos
derivados u originados con ocasión o como consecuencia de la lucha contra el
terrorismo.
La
amnistía regulada por la Ley 26479 de 1995 comprendía los crímenes cometidos en
el periodo comprendido a partir de mayo de 1980 hasta la fecha de la
promulgación de tal normativa.
Posteriormente,
el 28 de junio de 1995 el Congreso Constituyente Democrático promulgó la Ley
26492 con el fin de consolidar los efectos de la Ley 26497, toda vez que en el
marco del proceso penal iniciado contra el grupo paramilitar “Colina” por
hechos delictivos cometidos en Barrios Altos, el juez encargado de adelantar el
procedimiento de juicio y juzgamiento declaró la inaplicabilidad del artículo 1
de la Ley 26479 al proceso penal mencionado. Como consecuencia de lo anterior,
el artículo 2 de la Ley 26492 determinó que la amnistía otorgada no era
susceptible de revisión en sede judicial y que por el contrario, era de
obligatorio cumplimiento por parte de los órganos jurisdiccionales.
Así
mismo, ordenó el archivo definitivo de los procesos penales iniciados contra el
personal militar, policial o civil por los delitos cometidos con ocasión o como
consecuencia de la lucha contra el terrorismo a partir del mes de mayo de 1980
hasta el 14 de junio de 1995.
Si
bien el órgano legislativo peruano buscó dotar de estabilidad y permanencia el
contenido de la Ley 26479, el 14 de marzo de 2001 la Corte Interamericana de
Derechos Humanos condenó al estado peruano por no haber efectuado la
correspondiente investigación, juicio y condena de los responsables de los
hechos delictivos cometidos en Barrios Altos y, como consecuencia de ello,
declaró que la ley de amnistía y aquella que consolida sus efectos son
incompatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos, razón por la
cual carecen de cualquier efecto jurídico y, por ende, quedan desprovistas de
fuerza vinculante.
La
experiencia de estos países con las leyes de amnistía reporta una invaluable
utilidad en el propósito de contrastar los efectos de estas medidas de punto
final y olvido con el tratamiento penal especial diferenciado para los agentes
del Estado en Colombia, en el que se evidencia claramente la estructura de un
esquema de juzgamiento cuyos principios y reglas están definidos por la
naturaleza jurídica del sistema de justicia transicional y en el que la
justicia reparativa desempeña un rol determinante para la consecución de la
verdad y la reparación a las víctimas.
6.4. El rechazo a las autoamnistías y el caso de los
agentes del Estado en Colombia
La autoamnistía es una clase específica de absolución
que opera respecto de los crímenes que los funcionarios estatales cometen en
circunstancialmente por fuera del orden constitucional. El fin de
esta medida es que legalmente no existan los victimarios y, de esa manera,
impedir que se adelanten procesos contra los responsables de delitos
constitutivos de violación a los derechos humanos, conllevando consigo a un
marco general de encubrimiento e impunidad. Lejos de buscar la resolución de
las relaciones sociales para la superación y estabilización de un conflicto, la
autoamnistía es una medida de naturaleza política, -no judicial-,  que pretende
sustraer de la justicia determinados hechos punibles para encubrir violaciones
sistemáticas a los derechos humanos.
Aunque la autoamnistía en apariencia se funda en
instrumentos legales de derecho interno, constituye una violación a la
Convención Americana de Derechos Humanos, puesto que obstruye el acceso a la
administración de justicia, impide la investigación de los hechos e
imposibilita la realización de justicia y la consecuente reparación a las
víctimas.
Desde una perspectiva eminentemente procedimental, las
leyes de autoamnistía se dan en contextos en los que el Estado tiene una gran
concentración del poder, por lo que se aprueban de manera unilateral y sin
negociación con otros actores políticos o la comunidad internacional, sin ofrecer garantías a las víctimas o permitir control por parte de la sociedad civil.
El sistema internacional de derechos humanos de Naciones Unidas y la Corte Penal
Internacional, así como los sistemas
regionales de derechos humanos proscriben toda forma de autoamnistía.
Al respecto, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en
la sentencia Barrios Altos
contra Perú, determinó que esta clase
de leyes son contrarias a la Convención
Americana de Derechos Humanos, razón
por la cual, son nulas de pleno derecho y su efecto se extiende, además, sobre todas
las sentencias proferidas con valor de cosa juzgada, por lo que las resoluciones judiciales dictadas en
virtud de esta clase de leyes, carece de efecto jurídico alguno, pudiendo posteriormente
ser objeto de revisión. En dicha oportunidad la Corte Interamericana se
pronunció en los siguientes términos:
“42. La Corte, conforme a lo
alegado por la Comisión y no controvertido por el Estado, considera que
las leyes de amnistía adoptadas por el Perú impidieron que los
familiares de las víctimas y las víctimas sobrevivientes en el
presente caso fueran oídas por un juez, conforme a lo señalado en
el artículo 8.1 de la Convención; violaron el derecho a la
protección judicial consagrado en el artículo 25 de la
Convención; impidieron la investigación, persecución,
captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables de los hechos
ocurridos en Barrios Altos, incumpliendo el artículo 1.1 de la
Convención, y obstruyeron el esclarecimiento de los hechos del caso.
Finalmente, la adopción de las leyes de autoamnistía incompatibles con
la Convención incumplió la obligación de adecuar el derecho
interno consagrada en el artículo 2 de la misma.
43. La Corte estima necesario enfatizar
que, a la luz de las obligaciones generales consagradas en los artículos
1.1 y 2 de la Convención Americana, los Estados Partes tienen el deber de
tomar las providencias de toda índole para que nadie sea sustraído
de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso
sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y 25 de la
Convención. Es por ello que los Estados Partes en la Convención que
adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de
autoamnistía, incurren en una violación de los artículos 8 y
25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Las
leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las
víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son
manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la
Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación
de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se
obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las
víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la
reparación correspondiente.”
(…)
“Como consecuencia de la manifiesta
incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos
jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la
investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la
identificación y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o
similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos
consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú.”
En este contexto, son consideradas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos como autoamnistías, las medidas adoptadas en
el último cuarto del siglo XX en Chile, Argentina y Perú, previamente referenciadas (supra
6.4).  En el caso de Chile, esto se hizo durante la dictadura militar a
través del Decreto Ley N°
2.191 de 1978. En Argentina, la Ley de autoamnistía
N.º 22.924, encubrió las violaciones
a los derechos humanos cometidas por las fuerzas armadas de ese país durante la
dictadura militar. En Perú la Ley 26.479 del 14 de junio de 1995 fue promulgada para encubrir las violaciones a los
derechos humanos de todos aquellos denunciados, investigados, encausados,
procesados o condenados por hechos derivados de la lucha contra el terrorismo que tuvieran ocurrencia desde mayo de 1980.
De estas tres experiencias, la Corte Constitucional
advierte unos elementos comunes respecto de las autoamnistías, a saber: (i) son
medidas de naturaleza política, -no judicial- que se adoptan en contextos en
los que no hay deliberación ni control político; (ii) tienen el propósito de
generar un marco general de impunidad como política de Estado; (iii) se aplican
de manera incondicionada para encubrir a los victimarios de violaciones a los
derechos humanos y, consecuentemente; (iv) impedir el acceso a la verdad, la
justicia y la reparación de los derechos de las víctimas.
Ninguno de estos elementos está presente en el decreto
ley bajo examen, al menos por las razones jurídicas que se pasan a explicar:
En primer término, porque se trata de una norma
meramente operativa e instrumental que reglamenta procedimientos contenidos en
el Acto Legislativo 1 de 2017 y en la Ley 1820 de 2016, en materia del
tratamiento penal especial diferenciado para los agentes del Estado,
regulaciones que conforme a lo determinado por la Corte Constitucional en las
sentencias C-674 de 2017 y C-007 de 2018, fueron expedidas en virtud de un
procedimiento legislativo que contó con deliberación democrática en
amplio debate en el Congreso de la República.
En segundo lugar, no se trata de una medida de
naturaleza eminentemente política, sino de un esquema judicial transicional
que opera a través del Sistema Integrado de Verdad, Justicia, Reparación y
Garantías de no Repetición en el que lejos de un marco de impunidad se propende
por la reconstrucción de los hechos y la recuperación de memoria histórica para
develar la verdad y, a partir de ello, juzgar a los responsables de violaciones
a los derechos humanos.
En tercer lugar, los adjetivos diferenciado, simétrico, equitativo,
equilibrado y simultáneo, establecen una relación de analogía/especificidad
entre el tratamiento otorgados al grupo armado al margen de la ley FARC EP y
los agentes estatales, cuya
aplicación está supeditada a un régimen de condicionalidades (art. 50 de
la Ley 1820 de 2016) en el que bajo un acta de compromiso los beneficios pueden
levantarse en todo momento. De tal manera que no se trata de un régimen
incondicionado.
En cuarto lugar, todo el Sistema Integrado de Verdad,
Justicia, Reparación y Garantías de No Repetición -SIVJRNR- tiene por eje
central salvaguardar los derechos de las víctimas a través de la reparación,
cuya finalidad primordial consiste en restituir a la persona sus derechos a
efecto de superar el daño causado por el hecho victimizante.
En tales términos, la vulneración de los derechos
humanos genera en favor del afectado el derecho fundamental a la reparación integral,
lo que se hace efectivo a través de la restitución, la indemnización, la
rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición consagradas en
el orden constitucional e internacional.
6.5. El bloque de constitucionalidad, el
control de convencionalidad y las obligaciones internacionales de Colombia en
materia de garantías de los derechos humanos frente a las amnistías
El bloque de constitucionalidad ha sido definido en
varias oportunidades por esta Corporación como “aquella unidad jurídica
compuesta por “normas y principios que, sin aparecer formalmente en el
articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros de control
de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente
integrados a la Constitución, por diversas vías y por su propio mandato. Son
pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son
normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener
mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional
strictu sensu”[108].
Sobre el particular, el texto del artículo 93
Superior señala lo siguiente:
“Artículo 93:
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de
excepción prevalecen en el orden interno.
Los derechos y
deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”
De esta manera, por regla
general, únicamente hacen parte del bloque de constitucionalidad las normas
internacionales sobre derechos humanos, derecho penal internacional y derecho
humanitario.  Al respecto, la Corte Constitucional ha diferenciado entre dos
tipos de bloque, a saber: (i) en sentido estricto, caso en el cual las normas
que cumplan con los requisitos previstos anteriormente, tendrán la misma fuerza
y jerarquía que la Constitución; y, (ii) en sentido amplio, situación en la
cual no harán parte de la Constitución, sin embargo, serán normas parámetro de
interpretación y de control constitucional.
A partir de lo anterior, es claro que los derechos y
deberes consagrados en la Constitución Política deben ser interpretados a la
luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos, lo cual, es
consecuencia directa de las obligaciones que Colombia ha adquirido sobre la
materia.
En ese sentido, el alcance lógico de tal disposición
conlleva que cuando la Corte ejerce control de constitucionalidad sobre las
normas que pasan a formar parte del ordenamiento jurídico interno, debe tener
en cuenta no solo si son conformes al texto de la Carta Política, sino
verificar su correspondencia con los compromisos internacionales adquiridos en
materia de derechos humanos, derecho penal internacional y derecho
internacional humanitario.
Específicamente, en relación con la Convención
Americana sobre Derechos Humanos[109], la Corte
Constitucional ha reconocido que debe realizar no solo un control de
constitucionalidad sobre las normas, sino además, un control de
convencionalidad, el cual no se limita exclusivamente a verificar la
concordancia de las normas jurídicas internas con la Convención,
adicionalmente, se debe tomar como parámetro de juzgamiento lo que la Corte
Interamericana haya pronunciado en su jurisprudencia. En palabras de esta
Corporación:
“(…) en diversos
fallos, esta Corporación se ha referido puntualmente a la Corte IDH, indicando
que su jurisprudencia es un criterio relevante para fijar el parámetro de
control de las normas que hacen parte del ordenamiento interno colombiano,
precisamente porque establece el alcance de distintos instrumentos
internacionales de derechos humanos. La Corporación ha sostenido que la
jurisprudencia de la Corte IDH contiene la interpretación auténtica de los
derechos contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
instrumento internacional que integra el parámetro de control de
constitucionalidad.”[110]
Ahora bien, descendiendo al decreto de estudio, es
importante resaltar el alcance de la obligación del Estado colombiano de
investigar, juzgar y sancionar, en el marco de un contexto de justicia
transicional, y específicamente en torno a las amnistías o los tratamientos
penales especiales. Sobre este aspecto, la expresión más común de la
jurisprudencia de la Corte IDH la podemos encontrar en la ya referenciada
providencia Barrios Altos contra Perú (Supra 6.2.6.), mediante la cual
la Corte Interamericana de Derechos Humanos concluyó que están prohibidas las
amnistías que impidan la investigación, el juzgamiento y la sanción de violaciones
graves a los derechos humanos[111].
A su vez, en el caso Almonacid Arellano contra
Chile, se encuentran al menos ocho expresiones diferentes a lo largo del fallo,
que buscan aproximarse a los límites del alcance de las amnistías. En dicha
providencia, la Corte precisó que es deber de los Estados parte de la
Convención investigar, juzgar y sancionar y, como consecuencia, están
prohibidas las amnistías frente a las siguientes conductas:
(i)     Crímenes de lesa
humanidad[112];
(ii)     Infracciones
graves al Derecho Internacional Humanitario –DIH-[113];
(iii)     Serias violaciones
al derecho internacional[114];
(iv)     Crímenes de
guerra[115];
(v)     Crímenes
internacionales[116];
(vi)     Violaciones de
los derechos reconocidos por la Convención[117];
(vii)
Graves
violaciones a los derechos humanos[118].
Frente a estas excepciones, la Corte Interamericana
en el caso Gelman contra Uruguay, citó el artículo 6.5 del Protocolo II
Adicional a los Convenios de Ginebra, el cual establece que los Estados deberán
otorgar la “amnistía más amplia posible” al final de las hostilidades.
No obstante, al interpretar el alcance de la norma en cita la Corte
Interamericana acudió a esa disposición para referirse a la prohibición de
otorgar amnistías a crímenes de guerra, exclusivamente[119].
Posteriormente, la Corte IDH aplicó esa misma norma
del derecho internacional humanitario en la sentencia de Masacres de El Mozote
contra el Salvador, primer caso en el que se refirió a una transición del
conflicto armado hacia una paz negociada al interior de un Estado
latinoamericano. En dicha providencia, la Corte Interamericana utilizó el artículo
6.5 y la regla consuetudinaria No. 159 del DIH en un sentido más “laxo”, en la
medida en que avaló las amnistías en contextos de transición de un conflicto
armado a la paz, con excepción de su aplicación frente a los responsables de
cometer crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad[120].
Al respecto, es preciso señalar, en primera medida
que la Corte Interamericana en la sentencia precitada, reconoció de manera
expresa que ante la diversa naturaleza del proceso de transición, era necesaria
la aplicación de disposiciones convencionales y consuetudinarias del Derecho
Internacional Humanitario. Sobre este aspecto, es pertinente resaltar que a
diferencia de los casos abordados en precedencia por el sistema interamericano,
en el caso de Masacres de El Mozote, la Corte Interamericana debió estudiar una
ley de amnistía general que hacía referencia a hechos cometidos en el contexto
de un conflicto armado interno. En segunda medida, la Corte Interamericana
encontró responsable internacionalmente a El Salvador por haber otorgado
amnistías que se aplicaban a hechos que configuraban crímenes internacionales
de lesa humanidad.
Dentro de las consideraciones de la sentencia, es
preciso analizar el voto concurrente del juez García-Sayán, el cual estuvo
acompañado por cuatro jueces, y a través del cual desarrolló algunos criterios
a partir de los cuales se debe diferenciar el alcance de las obligaciones de
los Estados en contextos de justicia transicional, cuando las transiciones se
dan en el marco de conflictos armados hacia la paz.
Sobre este aspecto, el juez García-Sayán afirmó que
este tipo de transición supone la aplicación de normas específicas del DIH para
efectos de determinar el alcance de las amnistías, de tal manera que se le
confiere mayor fuerza a la interpretación hecha por medio del artículo 6.5 del
Protocolo II de Ginebra.
En el ámbito de los juicios
adelantados por los diversos tribunales internacionales que salvaguardan los
bienes jurídicos de la humanidad, se han producidos valiosos pronunciamientos sobre
la inaplicabilidad de amnistías, indultos o normas análogas, en relación con
afectaciones graves a los derechos humanos y delitos de lesa humanidad, entre
estos cabe resaltar: (i) el caso Prosecutor contra Erdemovic del Tribunal Penal
Internacional para la ex-Yugoslavia fallado en sentencia del 29 de noviembre de
1996; (ii) el caso Prosecutor contra Furundzija, también decidido por el
Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia mediante sentencia del 10 de
diciembre de 1998; (iii) el caso de la Asociación Africana Malawi y otros
contra Mauritania sobre el cual se pronunció la Comisión Africana sobre los
Derechos Humanos y de los Pueblos en el año 2000; (iv) el caso Abdülsamet
Yantan contra Turquía proferido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el
2 de noviembre de 2004; el caso Yeter contra Turquía, también del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos del 13 de enero de 2009; entre otros de igual
importancia.
En este contexto, las consideraciones
expuestas por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el caso
Prosecutor contra Furundzija, son de especial relevancia respecto al asunto
objeto de examen:
“El hecho de que la tortura esté prohibida
por una norma imperativa de derecho internacional tiene otros efectos a nivel
interestatal e individual. A nivel interestatal, sirve para deslegitimar
internacionalmente cualquier acto legislativo, administrativo o judicial que
autorice la tortura. Sería absurdo argumentar, por una parte, que debido al
valor ius cogens de la prohibición de la tortura, los tratados o las normas
consuetudinarias que prevén la tortura serían nulos de pleno derecho ab initio,
y luego no tener en cuenta un dicho estatal, tomar medidas nacionales que
autoricen o toleren la tortura o absolver a sus autores mediante una ley de
amnistía. Si surgiera tal situación, las medidas nacionales, que violan el
principio general y cualquier disposición pertinente del tratado, producirían
los efectos jurídicos discutidos anteriormente y además no tendrían
reconocimiento legal internacional. Las víctimas potenciales podrían iniciar
actuaciones si tuvieran derecho de acción ante un órgano judicial internacional
o nacional competente con miras a solicitarle que declare la ilegalidad
internacional de la medida nacional; o la víctima podría entablar una demanda
civil por daños en un tribunal extranjero, por lo que se le pediría, entre
otras cosas, que no tenga en cuenta el valor legal del acto autorizante
nacional. Lo que es aún más importante es que los autores de actos de tortura que
actúen sobre esas medidas nacionales o se beneficien de ellas pueden, no
obstante, ser penalmente responsables de la tortura, ya sea en un Estado
extranjero o en su propio Estado en virtud de un régimen posterior. En resumen,
a pesar de la posible autorización nacional por parte de los órganos
legislativos o judiciales para violar el principio que prohíbe la tortura, los
individuos siguen obligados a cumplir con ese principio. Como lo expresó el
Tribunal Militar Internacional de Nuremberg: "los individuos tienen
deberes internacionales que trascienden las obligaciones nacionales de
obediencia impuestas por el Estado individual".”[121]. (Negrillas fuera del texto original)
A modo de conclusión en materia
de amnistías, la Sala Plena encuentra que tratándose de países en procesos de
transición de conflictos armados hacia la paz, la Corte IDH no ha fijado
límites expresos y unívocos frente a la aplicación de dicha figura. Sin
embargo, de la sentencia que juzgó las Masacres de El Mozote contra el
Salvador, se desprende una obligación internacional de los Estados parte de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, de no otorgar amnistías o
autoamnistías a los responsables de cometer crímenes internacionales o crímenes
de guerra.
A partir del tratamiento que internacionalmente se la
ha dado a las amnistías, las normas de la Constitución incluido el Bloque de
constitucionalidad y la jurisprudencia consolidada de la Corte Constitucional,
en la sentencia C-007 de 2018,
mediante la cual se juzgó la constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016, esta
Corporación señaló que el otorgamiento de amnistías al cese de las hostilidades
es una facultad expresamente reconocida a los Estados por el derecho
internacional humanitario, según el artículo 6.5 del Protocolo II Adicional a
los Convenios de Ginebra de 1949, pero que a la vez existen ciertos límites a
la concesión de este tipo de medidas de beneficios, los cuales giran alrededor de las obligaciones de (i)
investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos y las
graves infracciones al derecho internacional humanitario, así como de (ii)
garantizar los derechos de las víctimas, incluso en escenarios de transición,
de acuerdo con las siguientes premisas: el Estado está en la obligación de
investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y
las graves infracciones al derecho internacional humanitario. Este deber, sin
embargo, no se opone a centrar y focalizar los esfuerzos de persecución penal
en los máximos responsables y en los crímenes más graves, mediante la
aplicación de criterios de selección y priorización.
En segundo lugar, las conductas que no admiten
excepciones al deber de investigar, juzgar y sancionar constituyen una
prohibición a la concesión de los beneficios de mayor entidad de este decreto (suspensión
de la ejecución de la pena y revocatoria o sustitución de las medidas de
seguridad privativas de la libertad), tales como los crímenes de lesa
humanidad, genocidio, crímenes de guerra, violencia sexual, reclutamiento de
menores y tortura, entre otros.
En tercer lugar, los beneficios en materia penal, en
el escenario de justicia transicional, generan limitaciones en el ámbito de los
derechos de las víctimas, y se conceden con el objeto de que tengan impacto definitivo
en la no repetición (en la reconciliación y la consecución de una paz estable y
duradera); por lo tanto, están sometidos a un régimen de condicionalidades,
cuyo desconocimiento acarrea consecuencias que deben estar guiadas por los
principios de proporcionalidad y gradualidad, los cuales permiten tener en
cuenta aspectos como la eventual justificación de un incumplimiento, la
gravedad del mismo y la entidad del beneficio.
Con base en estas premisas, la Sala Plena declaró la
constitucionalidad del capítulo IV de la Ley 1820 de 2016 relativo a los
tratamientos penales especiales diferenciados para agentes del Estado (Arts.
44-59 de la Ley 1820 de 2016. Sin embargo, declaró inexequibles algunas
expresiones y condicionó algunas disposiciones, las cuales por su relación
intrínseca con la materia sometida a examen se explican en detalle:
La expresión “graves” previstas el numeral 1 del
artículo 46, en el inciso 4 del artículo 47, en el numeral 2 del artículo 52 y
en el numeral 2 del artículo 57, se declaró inexequible, por su
indeterminación. En relación con estos mismos artículos, se declaró la
exequibilidad de la expresión “reclutamiento de menores conforme a lo
establecido en el Estatuto de Roma”, en el entendido de que la conducta de
reclutamiento de niños, niñas y adolescentes no es amnistiable ni objeto de
indulto o renuncia a persecución penal si afectó a menores de 15 años y ocurrió
hasta el 25 de junio de 2005, fecha de entrada en vigor para Colombia del
Protocolo facultativo a la Convención sobre los Derechos del Niño para
erradicar el reclutamiento de niños. Las mismas conductas tampoco lo serán si
con posterioridad a la fecha mencionada se hubieren cometido contra menores de
18 años.
Por su parte, los artículos 50 y 55 fueron declarados
exequibles, en el entendido de que la contribución a los derechos de las
víctimas se enmarca dentro del régimen de condicionalidades del Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR).
7.
Reglas
relevantes sobre tratamientos especiales para los Agentes del Estado fijadas en
las sentencias C-674 de 2017 y C-007 de 2018
En
tratándose de los beneficios otorgados a los miembros de la fuerza pública
dentro del marco de la justicia transicional y en lo que tiene que ver con la
defensa de los derechos humanos, así como la obligación del Estado de
investigar y sancionar conductas punibles cometidas por causa o con ocasión
directa o indirecta con el conflicto armado interno, el artículo 6.5 del
Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, no especifica
limitación alguna respecto de la concesión de amnistías a los miembros de la
fuerza pública, dado que dicha normatividad menciona den términos genéricos a “los
participantes del conflicto”, concepto que en el caso del contexto colombiano
involucra tanto a los miembros de los grupos armados al margen de la ley como a
los agentes del Estado.
Sobre
estos últimos sujetos cabe señalar que,
de conformidad con lo decidido en la sentencia C-674 de 2017, sobre el control
automático de constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, se precisó
que los agentes del Estado distintos a los miembros de la Fuerza Pública, solo
acudirán a la Jurisdicción Especial para la Paz cuando decidan presentarse
voluntariamente, mientras que los miembros de la Fuerza Pública deberán
comparecer ante el llamado de la justicia especial para la paz, o presentarse
voluntariamente, en los términos precisos de la Ley 1820 de 2016.
De
esta manera, a la luz de la jurisprudencia consolidada por esta Corporación en
las sentencias C-674 de 2017 y C-007 de 2018, no se genera una prohibición a la
concesión de benéficos a los agentes estatales, dado que el fin esencial que
persigue el protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, es el de
lograr la “reconciliación como presupuesto para la estabilidad de la paz”.
Las
obligaciones internacionales suscritas por Colombia deben leerse en armonía con
el citado artículo 6.5 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de
1949, por consiguiente no toda amnistía o beneficio similar está prohibido, lo
que está proscrito es que estas supongan excepciones inadmisibles, como lo
sería, la suspensión de la ejecución de órdenes de captura o la revocatoria o
suspensión de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, como
beneficio incondicionado, la exclusión de las más graves violaciones de los
derechos humanos y la ausencia de garantías para las víctimas, ocurriendo de
esta manera una afectación de forma intensa y desproporcionada a los derechos
de las víctimas.
En
este sentido se pronunció la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia
C-007 de 2018, por la cual efectuó control de constitucionalidad a la Ley 1820
de 2016 sobre amnistía y tratamientos penales especiales diferenciados:
“166. En este orden de ideas, un beneficio como la
renuncia a la persecución penal es una medida que impone una restricción a los
derechos de las víctimas y, especialmente, a la obligación de investigar,
juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos. Por lo tanto,
como lo sostuvo la Sala en la sentencia C-579 de 2013[122], este
beneficio sólo es admisible si no cobija las más intensas lesiones a la
dignidad humana, y si viene acompañado de una maximización de los demás
derechos de las víctimas. El beneficio no es constitucionalmente admisible si
su entrega y conservación no se sujeta a la contribución efectiva a los
derechos de las víctimas; esta contribución debe darse, tanto al recibir el
beneficio, como de forma continua, especialmente, en el ámbito de la construcción
de la verdad y la memoria histórica.”
Es decir, la aplicación de beneficios solo es
admisible si no cobija las más intensas lesiones a la dignidad humana y si
viene acompañado de una maximización de los derechos de las víctimas.
De tal manera que el tratamiento penal
especial diferenciado materializado en la libertad transitoria, condicionada y
anticipada para los agentes del Estado que se encuentren detenidos o condenados
por conductas punibles que tengan relación directa o indirecta con el conflicto
armado, que no se encuentren expresamente excluidas de los beneficios,
encuentra la Corte, en principio, que se inserta en la amplia potestad de
configuración normativa que se reconoce al Legislador para diseñar mecanismos
de justicia transicional; se trata de beneficios accesorios al tratamiento
penal especial autorizado para agentes del Estado en el artículo 17 transitorio
del Acto Legislativo 01 de 2017, y que persigue fines constitucionales
importantes como la construcción de confianza entre las partes para la
consolidación y estabilización del proceso de paz. De manera que el
instrumento, en su concepción global, goza de respaldo constitucional.
Al respecto, es de suma relevancia referir las
consideraciones efectuadas por la Corte en punto al establecimiento de reglas
relevantes sobre tratamientos especiales a los Agentes del Estado, fijadas en
la tantas veces referenciada sentencia C-007 de 2018, las cuales se transcriben
in extenso:
“625.
El artículo 9º habla de otro gran componente de la Ley 1820 de 2016, es decir,
de los tratamientos penales especiales y diferenciados (TPED) para agentes del
Estado, que hayan incurrido en delitos con ocasión, por causa, o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado.
Antes de continuar con la exposición, es
importante aclarar que, de conformidad con lo decidido en la sentencia C-674 de
2017, sobre el control automático de constitucionalidad del Acto Legislativo 01
de 2017, los agentes del Estado distintos a los miembros de la Fuerza Pública solo
acudirán a la Jurisdicción Especial para la Paz cuando decidan presentarse
voluntariamente, y los miembros de la Fuerza Pública deberán comparecer ante el
llamado de la justicia especial para la paz, o presentarse voluntariamente, en
los términos precisos de esta ley (infra, Título IV) .
626. Los fundamentos del tratamiento
especial diferenciado de los agentes de la Fuerza Pública fueron explicados en
el acápite de contexto, y se cifran en el logro de la paz, en la aspiración a
la reconciliación tras el conflicto, en la confianza entre las partes del
Acuerdo Final, la seguridad jurídica y la integralidad del sistema (contexto
B.8.). Además, la existencia de estos tratamientos y, específicamente, de la
renuncia a la persecución penal, que es el beneficio de mayor entidad en
términos de responsabilidad para los miembros de la Fuerza Pública, fue
declarada exequible en la sentencia C-579 de 2013, siempre que no se trate de
una renuncia incondicional, y se cumplan diversas condiciones que, en últimas,
serán objeto de pronunciamiento al analizar el artículo 14 de esta Ley.
627. El conjunto de calificativos con los
que se cierra la disposición analizada (artículo 9º) constituyen el eje central
de la regulación. Los agentes del Estado que cometieron delitos y especialmente
crímenes internacionales durante el conflicto armado se encuentran en una
situación de hecho similar a los otros beneficiarios de la ley, exclusivamente,
en lo que atañe a la comisión de estas conductas; sin embargo, se  encuentran
en una situación distinta en la medida en que los agentes de la Fuerza Pública
tienen la función de ejercer el monopolio legítimo de las armas, y son, por lo
tanto, garantes de los derechos fundamentales; mientras los integrantes del
grupo armado al margen de la ley se hallaban, por definición, al margen del
régimen constitucional, de modo que carecían de estas condiciones especiales.
628. Por ello, los adjetivos diferenciado, simétrico, equitativo,
equilibrado y simultáneo, que marcan la relación de analogía/especificidad
entre los beneficios del grupo rebelde y los de los agentes estatales, son
elementos esenciales para la comprensión, interpretación y aplicación de las
normas contenidas en esta ley. Estos adjetivos son los elementos de
razonabilidad de la diferencia de trato entre dos grupos que se encuentran en
situaciones parcialmente distintas y merecen por lo tanto un trato distinto en
algunos aspectos; pero comparten también la condición de participantes del
conflicto y, por lo tanto, requieren que su situación se encuentre también
regulada en un solo ordenamiento normativo, así como la condición de perpetradores
de los hechos de guerra que serán conocidos por la JEP.”
La existencia de un tratamiento diferenciado, simétrico,
equitativo, equilibrado y simultáneo entre los actores del conflicto armado
interno también es constitucionalmente admisible por cuanto, según lo previsto
en el Acto Legislativo 01 de 2017, no supone, por sí misma, una distinción
inconstitucional en cuanto a la garantía de los derechos de las víctimas a la
verdad, la justicia y la reparación. En efecto, en desarrollo del artículo 13
de la Constitución, no es válido que se establezcan distinciones en la
protección de los derechos de las víctimas atendiendo al responsable a las
violaciones de derechos humanos o de infracciones del derecho internacional
humanitario que han padecido.  En este sentido, por ejemplo, no sería admisible
que el tratamiento penal que corresponda a un actor del conflicto armado fuera
injustificadamente benévolo a favor de un actor del conflicto en comparación
con el otorgado a los otros, o que la judicialización de sus conductas no fuera
llevada a cabo con similar celeridad y eficacia, pues en ambas circunstancias
se estaría estableciendo una discriminación en la garantía del derecho a la
tutela judicial efectiva y oportuna de las víctimas del conflicto armado.
8. Examen sobre la constitucionalidad de cada una de
las disposiciones del Decreto Ley 706 de 2017
A partir de las consideraciones generales
previamente plasmadas a continuación se revisarán las disposiciones que
conforman el Decreto Ley 706 de 2017. Para tal efecto, (i) se expondrá la
estructura general de dicha normativa; (ii) se resumirán las posturas jurídicas
asumidas por los intervinientes y el Procurador General de la Nación; y (iii)
se efectuará el examen de constitucionalidad correspondiente de cada una de las
disposiciones del decreto ley, en función de las materias hasta el momento
analizadas y cuando sea pertinente se referencian las intervenciones ciudadanas
respecto a cada artículo del decreto ley.
Estructura general del Decreto Ley 706 de
2017
El decreto ley objeto de control está
compuesto por catorce artículos, distribuidos en tres capítulos: El Capítulo I
está integrado por cinco artículos relacionados con el objeto del decreto
(artículo 1), los principios aplicables (artículo 2), dentro de los
cuales se destacaron,                                 inescindibilidad (artículo
3),seguridad jurídica (artículo 4) y  prevalencia del
componente de justicia del SIVJRNR (artículo 5).
El Capítulo II relativo a la revocatoria
o sustitución de la medida de aseguramiento, o suspensión de la ejecución de
las órdenes de captura dictadas en contra de lo miembros de la Fuerza Pública,
está compuesto por siete disposiciones que regulan el procedimiento para que se
apliquen las medidas de suspensión de la ejecución de las órdenes de captura
(artículo 6), la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento
(artículo 7), la obligación de suscribir previamente  un acta de compromiso
(artículo 8), el proceso para el levantamiento de la suspensión de la
ejecución de las órdenes de captura (artículo 9) y de la revocatoria de
la suspensión de las medidas de aseguramiento (artículo 10), se reitera la prevalencia
del SIVJRNR (artículo 11), y se le atribuye al Fiscal General de la Nación
la responsabilidad de emitir los lineamientos para la aplicación de las
medidas del presente decreto (artículo 12).
Finalmente, el Capítulo III regula otras
disposiciones, entre las cuales se encuentra  la procedencia de la acción
de tutela y hábeas corpus (artículo 13) y la vigencia y derogatorias
(artículo 14).
Intervenciones durante el proceso
Así las cosas, las intervenciones dentro del proceso pueden
resumirse en tres grupos, a saber: (i) las que solicitan la exequibilidad del
Decreto Ley 706 de 2017, (ii) las que piden la exequibilidad condicionada de
alguna de sus disposiciones; y (iii) las que solicitan la inexequibilidad total
del decreto ley.
a.     Exequibilidad
El Procurador General de la Nación, la Presidencia de
la República y la Universidad Militar Nueva Granada solicitan a la Corte que declare
la constitucionalidad del Decreto Ley 706 de 2017.
b.    Exequibilidad
condicionada
La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos se refiere a la importancia de las víctimas y los
instrumentos internacionales. La  Defensoría del Pueblo pide la exequibilidad
del Decreto, precisando que se deben condicionar: (i) los artículos 6 y 7 en el
entendido que los beneficios deben estar supeditados al cumplimiento de los
requisitos establecidos en la Ley 1820 de 2016, y (ii) el artículo 8º en el
entendido que el acta de compromiso debe ser revisada por el Secretario
Ejecutivo de la JEP.
La Fiscalía General de la Nación pide la exequibilidad
del Decreto Ley 706 de 2017, señalando que se deben condicionar varios
artículos, a saber: (i) el artículo 11 en el sentido de aclarar que no se
suspende la investigación, pues de lo contrario devendrá en la afectación de
los derechos de las víctimas; (ii) el artículo 12 con fundamento en que los
lineamientos que deben ser emitidos por el Fiscal General de la Nación deben
limitarse a las medidas procesales de suspensión de órdenes de captura, la
revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la
libertad, y no a los lineamientos para restablecer la relación de los hechos
investigados en el caso concreto, cuestión que le corresponde a la Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP;  y (iii) el artículo 13 con el
fin de que la Corte aclare que la acción de tutela solo será procedente como
mecanismo subsidiario de protección o en caso de perjuicio irremediable.
La Universidad Libre solicita a la Corte declarar la
constitucionalidad del Decreto Ley 706 de 2017, precisando que es necesario
condicionar los artículos 6, 7, 9 y 10. De una parte, en cuanto a los artículos
6 y 7 señala que se presenta una omisión legislativa relativa en cuanto
a la posibilidad de la defensa para solicitar la concesión de los beneficios de
que trata el decreto, pues se dispone que esa facultad solo está en cabeza del
fiscal. De otra parte, en lo concerniente a los artículos 9 y 10 indica que
deben condicionarse en el entendido que las víctimas también podrán solicitar
ante la autoridad judicial el levantamiento de la suspensión de las órdenes de
captura, revocatoria o sustitución de la medidas de aseguramiento.
El Instituto Colombiano de Derecho Procesal solicita
la declaratoria de exequibilidad del Decreto Ley 706 de 2017. Sin embargo, pide
que se declare la inexequibilidad de la expresión “siempre que se den los requisitos
legales” contenida en los artículos 6 y 7 por contrariar el principio de
legalidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución. Así mismo, solicita
que la constitucionalidad condicionada del artículo 12 en el entendido que el
fiscal no puede crear causales que no estén contempladas en el decreto ley.
La Comisión Colombiana de Juristas solicita la
exequibilidad del decreto, manifestando que se deben condicionar los artículos
6, 7, 9 y 10 de la siguiente mantera: (i) la expresión “siempre que se den
los requisitos legales” del artículo 6º en el entendido que la suspensión
de la ejecución de las órdenes de captura y la revocatoria de la sustitución de
la medida de aseguramiento deben cumplir con los requisitos que para la
libertad transitoria y condicionada tratan los artículos 51, 52 y 53 de la Ley
1820 de 2016 , así mismo, no pueden proceder frente a crímenes enunciados en el
numeral 2º del artículo 52 de la misma ley y pueden concederse previa
notificación a la víctima; (ii) la expresión “previa solicitud del fiscal de
conocimiento” del artículo 7º en el entendido que las víctimas pueden
solicitar el levantamiento de las medidas; y (iii) los artículos 9 y 10 en el
entendido que se adicione a las actas de compromiso condiciones que comprometan
a los beneficiarios a no obstruir la justicia y no afectar los derechos de las
víctimas, so pena de revocarlas en función del principio pro víctima.
c.      Inexequibilidad
La Alianza Cinco Claves para el Tratamiento
Diferencial de la Violencia Sexual contra las Mujeres en el Conflicto Armado,
solicita se declare la inconstitucionalidad del decreto ley con fundamento en
que: (i) incumple los presupuestos fijados por la jurisprudencia
constitucional, puntualmente, los criterios de conexidad objetiva, estricta y
suficiente, así como la necesidad estricta, y (ii) la competencia material,
puesto que el Gobierno Nacional se extralimitó en sus funciones al proferir un
decreto ley que regula materias que por su naturaleza serían objeto de reserva
legal y cuyo trámite legislativo apropiado debería ser el ordinario o especial.
El conglomerado de organizaciones conformado por: (i)
la Corporación Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo”, (ii) el Movimiento
de Víctimas de Crímenes de Estado (MOVICE), (iii) la Corporación Jurídica Yira
Castro, (iv) el Observatorio de Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario de la Coordinación Colombia Europa Estados Unidos, (v) la Comisión
Intereclesial de Justicia y Paz, (vi) la Consultoría para los Derechos Humanos
y el Desplazamiento Forzado –Coldes-, (vii) la Corporación Jurídica Humanidad
Vigente, (viii) la Corporación Jurídica Libertad, y (viii) la Escuela de
Derecho, Grupo de Litigo de Alto Impacto de la Universidad Industrial de
Santander UIS, solicitan a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad
total del Decreto Ley 706 de 2017.
Lo anterior, con fundamento en: (i) la falta de
cumplimiento respecto de los criterios del control material exigido por la
Corte Constitucional para este tipo de Decretos Ley; (ii) exceso en el uso de
las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República; (iii)
se convierte el tratamiento “equitativo, equilibrado, simultaneo o simétrico”
en un tratamiento preferencial; (iv) no se reconoce el derecho de participación
de las víctimas; (v) se transforman los principios de inescindibilidad y
simetría en el tratamiento de la Fuerza Pública; (vi) prevé un tratamiento
penal que desnaturaliza la esencia de las medidas de aseguramiento; (vii) no
establece medidas cautelares de protección a las víctimas y preservación de las
pruebas frente a las libertades de sus victimarios y (viii) desconocimiento
flagrantemente del principio de igualdad.
En ese mismo sentido, la Universidad Santo Tomás y los
ciudadanos Carlos Mario Jaramillo Restrepo y Héctor Arturo Escobar Morales,
solicitan declarar la inexequibilidad total del Decreto Ley 706 de 2017.
Control constitucional de cada una de las
disposiciones del Decreto Ley 706 de 2017
A continuación, la Corte analizará la
constitucionalidad de cada uno de los artículos de la norma objeto de control,
para lo cual reproducirá el texto de cada disposición y, posteriormente,
abordará su examen.
8.1. Artículo 1º.
"Artículo 1°. Objeto del presente
decreto. El presente decreto tiene por objeto regular un tratamiento
especial en desarrollo de los principios de prevalencia e inescindibilidad del
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición - SIVJRNR para
los miembros de la Fuerza Pública procesados por conductas punibles cometidas
por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto
armado interno, respecto de quienes se haya dictado una medida de aseguramiento
privativa de la libertad."
8.1.1. Examen de constitucionalidad
La disposición bajo análisis establece
que el objeto del Decreto Ley 706 de 2017 es desarrollar un régimen procesal
penal consistente en el tratamiento especial para los miembros de la Fuerza
Pública respecto de quienes se haya dictado una medida de aseguramiento
privativa de la libertad por conductas punibles cometidas por causa, con
ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno en el
marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
Conforme lo señala la motivación del
decreto en estudio, el numeral 15 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, el
componente de Justicia del SIVJRNR “(…) es inescindible y se aplicará de
manera simultánea e integral a todos los que participaron directa o
indirectamente en el conflicto armado interno (…)”.
Así mismo, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo transitorio 17 del artículo 1° del Acto Legislativo 01
de 2017[123],
el componente de justicia del SIVJRNR “(…) también se aplicará respecto de
los Agentes del Estado que hubieren cometido delitos relacionados con el
conflicto armado y con ocasión de éste, aplicación que se hará de forma
diferenciada, otorgando un tratamiento equitativo, equilibrado, simultáneo y
simétrico.”
En desarrollo del Acuerdo Final, el
artículo transitorio 21 del artículo 1° del citado acto legislativo establece
la simetría en algunos aspectos que debe haber entre los miembros de la Fuerza
Pública y los miembros de las FARC-EP que estén siendo procesados por conductas punibles realizadas por causa, con ocasión o
en relación directa o indirecta con el conflicto armado, en los siguientes términos: "En virtud del carácter inescindible de la Jurisdicción
Especial para la Paz, en relación con los Miembros de la Fuerza Pública que
hubieren realizado conductas punibles por causa, con ocasión o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado, el tratamiento será simétrico en
algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado,
y simultáneo."
Según
las observaciones de la Fiscalía General de la Nación, incorporadas a los
considerandos del decreto[124],
se presentaban vacíos normativos respecto de la suspensión de la ejecución de
las órdenes de captura de los miembros de la Fuerza Pública, lo que a juicio
del Gobierno se traduce en un trato asimétrico de cara a los principios del
Acuerdo Final.
Debido a lo anterior, el Gobierno
Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas mediante el
Acto Legislativo 01 de 2016, profirió el Decreto Ley 706 de 2017 para "dotar
a la Fiscalía General de la Nación de un instrumento legal que, dentro de la
independencia y autonomía inherentes a la Rama Judicial, le permita a los
funcionarios judiciales aplicar un tratamiento especial respecto de quienes se
haya dictado una medida de aseguramiento privativa de la libertad".
Sobre el particular y con miras a
garantizar la aplicación y cumplimiento del Acuerdo Final, en primer término es
necesario reiterar la premisa de control de constitucionalidad utilizada por la
Sala Plena en la sentencia C-007 de 2018, según la cual "debe respetarse en la mayor medida posible el pacto
alcanzado entre las partes, como garantía de estabilidad, reconciliación y
seguridad jurídica".
Cuando una normatividad regula su objeto,
establece el propósito y el alcance perseguido por el marco de regulación que
se pretende desarrollar. Es decir, señala los lineamientos bajo los cuales se
desenvuelve el cuerpo de la norma. En ese sentido, el artículo 1° prevé el
objeto del Decreto Ley 706 de 2017 el cual está dado por regular un tratamiento
penal especial diferenciado para los agentes de la Fuerza Pública, respecto de
quienes se haya dictado una medida de aseguramiento privativa de la libertad,
en el marco de procesos judiciales por conductas punibles cometidas por causa,
con ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno.
Considera la Corte que regular aspectos
específicos del procedimiento penal para que las autoridades judiciales y la
Fiscalía General de la Nación puedan efectuar la suspensión de la ejecución de
las órdenes de captura y la revocatoria o sustitución de las medidas de
aseguramiento para los miembros de la Fuerza Pública bajo un régimen de
condicionalidades se ajusta a la Carta Política, porque materializa los
principios de inescindibilidad y tratamiento penal especial, simétrico,
simultaneo, equilibrado y equitativo[125]
del componente de Justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación
y No Repetición establecidos en el Acuerdo Final y en el Acto Legislativo 01 de
2017, el cual constituye una expresión de la justicia transicional a través de
la cual se logra el derecho a la paz (art. 22 C.P.).
Sobre este aspecto, cabe resaltar que en
las consideraciones generales de esta providencia (Supra 6.4. Folios 92-95), la Corte advierte unos elementos[126]
comunes frente a las autoamnistías implementadas en varios países de América
Latina, explicando las razones normativas por las cuales en el decreto ley bajo examen no se presentan dichas
particularidades.
8.1.2. Análisis de la palabra “indirecta”
Respecto al uso de la palabra "indirecta"
utilizada en la expresión “conductas punibles cometidas por causa,
con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”
la Sala reitera la postura asumida en la sentencia C-007 de 2018 en la que se
descartó su inconstitucionalidad por ser “abstracta”, al considerar que: (i) La
complejidad del conflicto armado colombiano justifica el uso de expresiones
amplias[127];
(ii) la expresión "indirecta" es utilizada en el artículo
transitorio 23 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, el cual fue
declarado exequible por esta Corporación mediante sentencia C-674 de 2017,
(iii) por cuanto prevé un conjunto de criterios que disminuyen el grado de
indeterminación, que operan como elementos de orientación en la función de apreciación
de los hechos por parte de los órganos de la JEP y; (iv) está relacionada con
la integralidad a la que aspira el SIVJRNR para evaluar todos los hechos
del conflicto los cuales están orientados a construir una verdad judicial que
en conjunto con la que se presente en la Comisión Especial para el
Esclarecimiento de la Verdad, contribuirá a la comprensión de las causas
profundas del conflicto armado interno, y, por esa vía, al diseño de garantías
de no repetición para las víctimas y la sociedad en su conjunto.
A la luz de lo anterior, la Corte
concluye que sobre la materia regulada en el Decreto Ley 706 de 2017 existe una
regulación previa contenida en los artículos 44 al 59 de la Ley 1820 de 2016 y
la norma en examen se limita a desarrollar procedimientos específicos que están
intrínsecamente relacionados con ésta, cuestión que redunda en la exequibilidad
del objeto del decreto bajo examen.
8.2. Artículo 2º.
"Artículo 2°. Principios
aplicables. Se aplicarán la totalidad de los principios contenidos en
el acuerdo de creación de la Jurisdicción Especial para la Paz en el marco del
fin del conflicto, particularmente los establecidos en la Ley 1820 del 30 de
diciembre de 2016, respecto de la amnistía, el indulto y otros tratamientos
penales especiales diferenciados, en especial para agentes del Estado que hayan
sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por
causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado
interno.
Cualquier duda que surgiera en la interpretación o
aplicación de este Decreto, se resolverá aplicando el principio de
favorabilidad para sus beneficiarios, conforme a lo previsto en el artículo 11
de la Ley 1820 de 2016."
8.2.1. Examen de constitucionalidad
8.2.1.1. Primer inciso del artículo 2°
El artículo 2 del Decreto Ley 706 de 2017
establece dos contenidos
normativos. En primer lugar, una remisión en materia de los principios
aplicables para la concesión de los tratamientos penales especiales
(revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento y suspensión de la
ejecución de las órdenes de captura) a los miembros de la Fuerza Pública
respecto de quienes se haya dictado una medida de aseguramiento privativa de la
libertad; y en segundo término, la aplicación del principio de favorabilidad.
En reiteradas ocasiones esta Corporación
se ha pronunciado en el sentido  de que los
principios, al ser mandatos de optimización, irradian el resto de la
normatividad y anuncian los fines constitucionales que se pretenden satisfacer.[128] Así
mismo ha señalado que poseen fuerza jurídica vinculante y condicionan la
interpretación del resto del articulado, por lo que dan cohesión a la
regulación. En el presente caso, en los términos de la Ley 1820 de 2016, a la
cual la disposición en juicio se remite, estos son: (i) Artículo 5°. Derecho a
la paz; (ii) Artículo 6°. Integralidad; (iii) Artículo 7°. Prevalencia; (iv)
Artículo 8°; Reconocimiento del delito político; (iv) Artículo 9°. Tratamiento
penal especial, simétrico, simultáneo, equilibrado y equitativo; (v) Artículo
10. Deber de investigar, esclarecer, perseguir y sancionar; (vi) Artículo 11.
Favorabilidad; (vii) Artículo 12. Debido proceso y garantías procesales; (viii)
Artículo 13. Seguridad Jurídica; y (ix) Artículo 14. Contribución a la
satisfacción de los derechos de las víctimas.
La Sala Plena considera que la aplicación
de los principios establecidos en la Ley 1820 de 2016 para garantizar el
tratamiento simétrico en algunos aspectos, equilibrado y equitativo a los
miembros de la Fuerza Pública procesados o condenados, atiende los postulados
constitucionales introducidos mediante el Acto Legislativo 2 de 2017[129],
pues corresponden al tratamiento equitativo entre estos y los miembros de las
FARC-EP (Art. 13 C.P.).
Además se evidencia que la aplicación de
los principios de la Ley 1820 de 2016 y del "acuerdo de creación de la
Jurisdicción Especial para la paz" son consonantes con los fines esenciales del Estado
consagrados en el artículo 2° Superior orientados a “servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación
de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo”, así como de los principios constitucionales
relacionados con los objetivos propios de la justicia transicional, que
comprende deberes constitucionales como el propender al logro y mantenimiento
de la paz (artículo 22 y numeral 6 del artículo 95 de la C. P.).
Así las cosas, encuentra la Corte que el primer inciso del artículo
2°, a modo de remisión, propende por incorporar los principios orientadores en
la aplicación de los instrumentos para revocar o sustituir las medidas de
aseguramiento privativas de la libertad y/o suspender la ejecución de las
órdenes de captura, principios que fueron declarados exequibles por la Sala Plena
de la Corte Constitucional en las sentencias C-674 de 2017 y C-007 del 2018.
Sobre la base de lo anterior, la Corte
concluye que los principios a los que
remite este artículo, fueron objeto de consagración en el Acto Legislativo 01
de 2017, de tal manera que se trata de postulados que han sido integrados
transitoriamente al texto constitucional. Adicionalmente, fueron desarrollados
en la Ley 1820 de 2016 (artículos 5-14), razón por la cual es dable avizorar
que buscan reafirmar las garantías y los preceptos constitucionales contenidos
en los artículos 2, 22, 29, 93, 150.17, 201.2, 214.2 y 229 de la Carta
Política.
En este orden de consideraciones, con
fundamento en que la Corte Constitucional en sentencia C-007 de 2018 encontró
ajustados a la Carta los artículos 5 al 14[130] de la Ley
1820 de 2016 relativos a los principios del SIVJRNR, y la norma bajo examen se
limita a efectuar una remisión a estos para que sean aplicados al tratamiento
penal a los miembros de la Fuerza Pública, no presenta reparos de constitucionalidad.
8.2.1.1. Análisis del segundo inciso del
artículo 2°
El segundo inciso del artículo 2° establece
como principio rector la aplicación del principio de favorabilidad para los “beneficiarios”
del decreto ley, es decir, los miembros de la Fuerza Pública procesados o
condenados por cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado interno.
En relación con el principio de favorabilidad
en materia penal la jurisprudencia constitucional ha señalado que se “refiere a la aplicación en el tiempo de
disposiciones normativas propias de este campo del derecho y que forma parte de
las garantías inscritas en el debido proceso”[131], el cual encuentra su
respaldo en los artículos 29.3 de la Constitución Política, transitorio 5.7 del
artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2017, 9 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En desarrollo de la normatividad referenciada,
mediante la sentencia C-371 de 2011 la
Corte precisó que el principio de favorabilidad, plasmado en el tercer inciso
del artículo 29 de la Constitución “se dirige al juzgador y supone la
existencia de estatutos permisivos o favorables que coexisten junto a normas
restrictivas o desfavorables. La aplicación preferente de la norma favorable no
significa la inconstitucionalidad de la desfavorable dejada de aplicar, tacha
que solo puede deducirse de su autónomo escrutinio frente a la Constitución.”
En términos concretos, corresponde a la preferencia
del juez por aplicar la norma más ventajosa para quien está siendo procesado
penalmente, atendiendo las situaciones particulares en la investigación o el
juzgamiento.
Ahora bien, al efectuar el control de
constitucionalidad del artículo 11 de la Ley 1820 de 2016, relativo al
principio de favorabilidad, esta Corporación en la tantas veces referenciada sentencia
C-007 de 2018, señaló que la lectura que
debe darse a la aplicación de este principio requiere de una armonización con
la vigencia de otros, igualmente importantes, que inspiran la configuración del
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, como lo son
el deber de investigar, juzgar y sancionar, y la satisfacción de los derechos
de las víctimas y de la comunidad.
Dicha disposición fue declarada exequible mediante la
sentencia C-007 de 2018 y reiterada en la sentencia C-025 de 2018, cuyo inciso
2º del artículo 2º del Decreto Ley 277 de 2017, prevé idéntico contenido normativo
al que ahora se encuentra en revisión, solo que varía su ámbito de aplicación,
pues se dirige a los miembros de las FARC EP.
En el presente caso la favorabilidad está contemplada
como un desarrollo específico del artículo 11 de la Ley 1820 de 2016 a efectos
de su aplicación en el ámbito de juzgamiento penal de los Agentes del Estado,
cuestión que al otorgar un escenario de igualdad (art. 13 C.P.) entre los
actores del conflicto armado  se ajusta a la Carta Política.
Con fundamento en lo anterior, respecto al inciso 2º
del artículo 2º del Decreto Ley 706 de 2017, esta Corporación también declarara
su exequibilidad.
8.3. Artículo 3º.
“Artículo 3°. Inescindibilidad.
Los principios contenidos en el componente de justicia del SIVJRNR se aplicarán
de forma diferenciada e inescindible a todos quienes, habiendo participado de
manera directa o indirecta en el conflicto armado interno, hayan sido
condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con
ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno,
cometidas con anterioridad a la entrada en vigencia del acuerdo final.”
8.3.1. Análisis de constitucionalidad
La disposición bajo examen regula el ámbito personal
de aplicación de los principios contenidos en el componente de justicia del
Sistema Integral de Verdad Justicia Reparación y Garantías de No Repetición
SIVJRNR, entendido en función de los miembros de la Fuerza Pública que pueden ser
destinatarios de la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento, o
suspensión de la ejecución de las órdenes de captura y de su aplicación temporal
y que recae sobre las conductas cometidas con anterioridad a la firma del
Acuerdo Final.
Conforme a lo señalado en las consideraciones
generales de esta providencia (Supra 6.1.2. folio 77), a la fecha de
suscripción del Acuerdo Final la Policía Nacional estaba integrada por más de
183.333 efectivos y las Fuerzas Armadas por 265.050 personas. Cuestión que se
traduce en que la Fuerza Pública estaba conformada por más de 448.383 personas
a la fecha de suscripción del Acuerdo Final que potencialmente podrían ser
objeto del Decreto Ley 706 de 2017.
El artículo 3º del Decreto Ley 706 de 2017 es un
desarrollo específico del inciso 1º del artículo 3º de la Ley 1820 de 2016, el
cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia
C-007 de 2018. En particular, esta Corporación se pronunció en el sentido que la
confianza comporta un elemento consustancial de un acuerdo de paz y, por tal
razón, las reglas utilizadas por el Legislador para configurar el tratamiento
penal diferenciado (especial, equitativo, equilibrado, simétrico y simultáneo)
pretenden, de una parte, evitar injusticias derivadas de un trato inequitativo
entre diversos actores del conflicto y, de otra, preservar la seguridad,
previniendo posibles retaliaciones futuras[132].
El inciso 1º del artículo 3º de la Ley 1820 es del
siguiente tenor:
“Artículo 3°. Ámbito de aplicación. La presente ley
aplicará de forma diferenciada e inescindible a todos quienes, habiendo
participado de manera directa o indirecta en el conflicto armado, hayan sido
condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con
ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado cometidas con
anterioridad a la entrada en vigor del acuerdo final.” (…) (Subrayas y
negrillas fuera de texto)
Nótese que el texto subrayado y resaltado en negrillas
es similar al previsto en el artículo 3º del Decreto Ley 706 de 2017, el cual
dispone lo siguiente:
“Los principios contenidos en el componente de
justicia del SIVJRNR se aplicarán de forma diferenciada e inescindible a todos
quienes, habiendo participado de manera directa o indirecta en el conflicto
armado interno, hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer
conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con
el conflicto armado interno, cometidas con anterioridad a la entrada en
vigencia del acuerdo final.”
Si bien las disposiciones en cita comparten
textualmente gran parte de las palabras, no existe plena identidad normativa
entre estas, ya que ambas normas tienen contenidos prescriptivos diversos.
Mientras que el artículo 3º de la Ley 1820 de 2016 regula de manera genérica el
ámbito personal de aplicación del Sistema
Integral de Verdad Justicia Reparación y Garantías de No Repetición SIVJRNR, en
función de todas las personas que eventualmente podrían ser beneficiarias de
amnistías, indultos y tratamientos penales especiales diferenciados. Esto es,
el amplio espectro de personas que pueden ser cobijadas por los beneficios de
esta ley bajo el cumplimiento de un régimen de condicionalidades. En cambio, la disposición ahora en juicio, al hacer
parte de una norma únicamente dirigida a los miembros de la fuerza pública restringe
su ámbito de aplicación a las conductas
cometidas por estos servidores públicos en el marco del conflicto armado. Es decir, se trata de una especie frente a su género
principal.
No obstante lo anterior, la disposición bajo examen al leerse en armonía con el
Acto Legislativo 01 de 2017 y la sentencia C-674 de 2017, encuentra su fundamento en lo dicho por la Corte en la
sentencia C-007 de 2018, mediante la cual esta Corporación declaró ajustado a
la Constitución el inciso 1º del artículo 3º de la Ley 1820 de 2016, la cual es
precedente aplicable a su resolución. En tal sentido, la Corte encuentra que es
constitucional aplicar un trato diferenciado a los miembros de la Fuerza
Pública, pues el objetivo de las medidas es alcanzar el tratamiento penal
simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equilibrado,
equitativo y simultaneo entre los Agentes del Estado y los miembros de las
FARC-EP, cuestión que se traduce en el establecimiento de condiciones de
igualdad y confianza entre las partes.
Con base en lo anterior, la Corte Constitucional
declarará exequible el artículo 3º del Decreto Ley 706 de 2017.
8.4. Artículo 4º.
“Artículo 4°. Seguridad Jurídica.
Las decisiones o resoluciones proferidas por los funcionarios u órganos de la
JEP en virtud del otorgamiento de la renuncia a la persecución penal, libertad
transitoria condicionada y anticipada, y privación de la libertad en unidad militar
o policial, contempladas en la Ley 1820 de 2016, sólo podrán ser revisadas por
tal jurisdicción y conforme a las normas establecidas para ello. Ninguna otra
autoridad podrá revocarlas, sustituirlas o modificarlas.”
8.4.1. Análisis de constitucionalidad
El artículo objeto de análisis se compone
de un inciso que reitera la seguridad jurídica como base de las decisiones
adoptadas por la Jurisdicción Especial Para la Paz  -JEP- y la competencia para
la eventual revisión, revocatoria, sustitución o modificación de los beneficios/
medidas concedidas.
La Corte ha dicho que en escenarios de transición de
conflicto armado a la paz, la seguridad jurídica a través de las decisiones que
conceden beneficios penales es trascendental ya que “contribuye incuestionablemente
a garantizar la no repetición, y al tránsito a una comunidad política
integrada, en la que las diferencias puedan ser canalizadas a través de los
instrumentos institucionalmente previstos, precisamente, por el derecho.”[133]
En ese sentido, esta Corte ha señalado que la seguridad jurídica en el
ordenamiento cumple una doble función,
positiva, consistente en conferir certeza a las relaciones jurídicas, y otra
negativa, relacionada con la imposibilidad de que otras autoridades reabran
discusiones ya finalizadas (amparadas en el efecto de la cosa juzgada)[134].
En esencia la norma sometida a juicio, desarrolla el
contenido del artículo 13 de la Ley 1820 de 2016, el cual mediante sentencia
C-007 de 2018 fue declarado exequible de manera condicionada “en el
entendido de que no excluyen la facultad de la Corte Constitucional de
seleccionar y revisar las providencias de tutela dictadas por los órganos de la
Jurisdicción Especial para la Paz.”
Para adoptar esa decisión la Corte se fundamentó en
las siguientes consideraciones:
“644. En efecto, en escenarios de
transición de conflicto armado a la paz la seguridad jurídica a través de las
decisiones que conceden beneficios penales es trascendental, dado que
contribuye incuestionablemente a garantizar la no repetición, y al tránsito a
una comunidad política integrada, en la que las diferencias puedan ser
canalizadas a través de los instrumentos institucionalmente previstos,
precisamente, por el derecho.
645. La seguridad jurídica es, también, una
garantía asociada al debido proceso, de manera que las consideraciones vertidas
en torno al artículo 12 son también predicables del artículo 13. Además, se
trata de un principio general del derecho, y de un presupuesto de estabilidad
de las relaciones jurídicas y sociales. En el contexto transicional es,
también, un elemento indispensable para la reconciliación y una garantía de no
repetición, dado que la eficacia del proceso de paz y de las normas de
implementación va ligada de forma directa a que estas consoliden un espacio de
justicia equitativo para todos.
646. Sin embargo, la seguridad jurídica no
equivale a una situación en la que las decisiones de la Jurisdicción Especial
para la Paz son intocables y sólo pueden ser revisadas por la propia JEP, pues
en el orden constitucional toda providencial judicial debe ajustarse a la
vigencia efectiva de los derechos fundamentales.
647. En el sistema jurídico colombiano, la
acción de tutela es un mecanismo especialmente diseñado para su protección,
aunque de carácter residual frente a los procedimientos ordinarios; y la Corte
Constitucional es el órgano encargado de interpretarlos con autoridad y así
lograr la unidad en la aplicación del derecho. Esta función, obviamente, no es
incompatible con la seguridad jurídica, sino que es presupuesto de una
seguridad jurídica con justicia material, es decir, respetuosa de las normas
más importantes del ordenamiento (los derechos fundamentales).
648. Por ese motivo, en la sentencia C-674
de 2017, al analizar la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, la
Corporación declaró inexequible una norma que restringía intensamente el acceso
a la acción de tutela y limitaba también la competencia de este Tribunal en su
selección y estudio (artículo transitorio 8º del artículo 1º del Acto
Legislativo 01 de 2017).
649. Así las cosas, al igual que al hablar
del principio de prevalencia (ver, supra, Art. 7) la Sala declarará la
exequibilidad de esta disposición, bajo el entendido de que no excluye la
facultad de la Corte para seleccionar y revisar las providencias de tutela dictadas
en el marco de la JEP.”
Para la Corte la seguridad jurídica no equivale a una
situación en la que las decisiones de la Jurisdicción Especial para la Paz
-JEP- se tornen intocables y sólo puedan ser revisadas por la propia autoridad
judicial, pues en el orden constitucional vigente toda providencia judicial
debe ajustarse a la guarda efectiva de los derechos fundamentales. Es por esto
que la expresión “sólo podrán ser revisadas por el Tribunal para la Paz”,
prevista en el artículo 13 de la Ley 1820 de 2016 fue declara exequible de
manera condicionada por virtud de la referida sentencia C-007 de 2018.
De allí que en aplicación del precedente contenido en
la referida sentencia, la Corte declarará exequible el artículo 4º del
Decreto Ley 706 de 2017, salvo la expresión “sólo podrán ser revisadas por
tal jurisdicción y conforme a las normas establecidas para ello. Ninguna otra
autoridad podrá revocarlas, sustituirlas o modificarlas”, la cual, es exequible,
pero “en el entendido de que no excluyen la facultad de la Corte
Constitucional de seleccionar y revisar las providencias de tutela dictadas por
los órganos Jurisdicción Especial para la Paz.”
8.5. Artículo 5º.
“Artículo 5°. Prevalencia.
El componente de justicia del SIVJRNR, conforme a lo establecido en el Acuerdo
Final, prevalecerá sobre las actuaciones penales, disciplinarias o
administrativas por conductas cometidas por causa, con ocasión o en relación
directa o indirecta con el conflicto armado interno, al absorber la competencia
exclusiva sobre dichas conductas.”
8.5.1. Análisis de constitucionalidad
El artículo 5º del Decreto Ley 706 de
2017 establece que el componente de justicia del SIVJRNR absorberá la
competencia exclusiva sobre las actuaciones penales, disciplinarias o
administrativas, por las conductas cometidas por causa, con ocasión o en
relación directa o indirecta con el conflicto armado interno. Se trata de un
desarrollo específico del artículo 6º transitorio del Acto Legislativo 01 de
2017 y del artículo 7º de la Ley 1820 de 2016, los cuales establecen la
prevalencia de las amnistías, los indultos y los tratamientos penales
especiales diferenciados, sobre las actuaciones de cualquier jurisdicción y que
fueron declarados exequibles por la Corte mediante las sentencias C-674 de 2017
y C-007 de 2018, respectivamente.
Al respecto, es importante señalar que en
la sentencia C-674 de 2017, al ejercer el control automático de
constitucionalidad sobre el artículo 6º transitorio del Acto Legislativo 01 de
2017, la Corte señaló que el principio de prevalencia se ajusta a la
Constitución, ya que permite concentrar en la Jurisdicción Especial para la Paz
-JEP- el estudio de los casos asociados al conflicto armado, para conocerlos
desde una perspectiva integral que contribuya a explorar las causas profundas
del conflicto y la consecución de la verdad, los derechos de las víctimas y la
aspiración general de la sociedad colombiana.
A la luz de esa comprensión, se determinó
que las decisiones proferidas por dicha autoridad especial prevalecen sobre las
de otras jurisdicciones, en las que el proceso no se aborda desde un enfoque
holístico del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
Sin perjuicio de lo anterior, conforme quedó plasmado en la sentencia
en cita[135],
el principio de prevalencia no puede
desconocer las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional en el ejercicio
de las funciones establecidas en el artículo 241 Superior, esto es, en su
condición de guardiana de la Carta Política e intérprete autorizada de los
derechos fundamentales, pues ello implicaría violar el principio de la
supremacía constitucional.
Así las cosas, teniendo en cuenta que el tenor de las
normas relativas al principio de prevalencia (art. 6º transitorio del artículo
1º del Acto Legislativo 1 de 2017, art. 7º de la Ley 1820 de 2016 y art. 5 del
Decreto Ley 706 de 2017), no son idénticos en su redacción, prevén un mismo
contenido dispositivo orientado a la prelación del componente de justicia del
SIVJRNR, sobre las actuaciones de la justicia ordinaria, razón por la cual, siguiendo
los precedentes sentados por la Corte Constitucional[136] en las sentencias C-674
de 2017 y C-007 de 2018, el artículo 5º del Decreto Ley 706 de 2017 será
declarado exequible reiterando la ratio decidendi de esta última,
según la cual: “(i) el principio de prevalencia no impide la selección de
tutelas por parte de la Corte Constitucional, en el ámbito de sus competencias,
así como su estudio con base en la dogmática establecida en la sentencia C-590
de 2005, reiterada en múltiples sentencias; y (ii) los conflictos de
competencia entre la JEP y cualquier otra jurisdicción, incluida la
jurisdicción especial indígena, los cuales se resolverán por los cauces ya
previstos en el ordenamiento jurídico.”[137]
7.6. Artículos 6º y 7º
A continuación se estudiaran las normas del Capítulo
II, correspondientes a la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura
y la revocatoria o sustitución de las medidas de aseguramiento privativas de la
libertad, proferidas en contra de miembros de la Fuerza Pública.
Debido a que el artículo 6º y 7º comparten una unidad
de materia, serán analizadas de manera conjunta:
Artículo 6º
“Artículo 6°. Suspensión de la
ejecución de las órdenes de captura. En virtud del carácter prevalente
e inescindible del componente de justicia del Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición, para hacer efectivo el tratamiento
simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo,
equilibrado, y simultáneo, la autoridad judicial correspondiente, tratándose de
investigaciones adelantadas por el procedimiento previsto en la Ley 906 de
2004, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación y siempre que se den los
requisitos legales, suspenderá las ordenes de captura que se hayan dictado o se
dicten en contra de miembros de la Fuerza Pública, en las investigaciones o
procesos adelantados contra ellos por conductas punibles cometidas por causa,
con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno.
Tratándose de investigaciones adelantadas
por el procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, será el fiscal que
adelante la investigación, quien adopte la correspondiente medida.”
Artículo 7º.
“Artículo 7°. Revocatoria o
sustitución de la medida de aseguramiento. En virtud del carácter
prevalente e inescindible del componente de justicia del Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, para hacer efectivo el
tratamiento simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre
equitativo, equilibrado, y simultaneo, la autoridad judicial correspondiente,
tratándose de investigaciones adelantadas por el procedimiento previsto en la
Ley 906 de 2004, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación y siempre que
se den los requisitos legales, revocará la medida de aseguramiento impuesta, o
la sustituirá por una no restrictiva de la libertad, en las investigaciones o
procesos adelantados contra ellos por conductas punibles cometidas por causa,
con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno.
Tratándose de investigaciones adelantadas
por el procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, será el fiscal que
adelante la investigación, quien adopte la correspondiente medida.”
8.6.1. Intervenciones en relación con los
artículos 6º y 7º
La  Defensoría del Pueblo pide la exequibilidad
condicionada de los artículos 6º  y 7º en el entendido que los beneficios deben
estar supeditados al cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 1820
de 2016.
Por su parte, la Universidad Libre solicita a la Corte declarar la
constitucionalidad condicionada de los artículos 6 y 7, por considerar que se
presenta una omisión legislativa relativa en cuanto a la posibilidad de
la defensa para solicitar la concesión de los beneficios de que trata el
decreto, pues se dispone que esa facultad solo está en cabeza del fiscal.
El Instituto Colombiano de Derecho Procesal
solicita la declaratoria de exequibilidad del Decreto Ley 706 de 2017. Sin
embargo, pide que se declare la inexequibilidad de la expresión “siempre que
se den los requisitos legales” contenida en los artículos 6 y 7 por
contrariar el principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la
Constitución.
La Comisión Colombiana de Juristas solicita
la exequibilidad condicionada de los artículos 6 y 7 de la siguiente mantera:
(i) la expresión “siempre que se den los requisitos legales” del
artículo 6º en el entendido que la suspensión de la ejecución de las órdenes de
captura y la revocatoria de la sustitución de la medida de aseguramiento deben
cumplir con los requisitos que para la libertad transitoria y condicionada
tratan los artículos 51, 52 y 53 de la Ley 1820 de 2016, así mismo, no pueden
proceder frente a crímenes enunciados en el numeral 2º del artículo 52 de la
misma ley y pueden concederse previa notificación a la víctima, y (ii) la
expresión “previa solicitud del fiscal de conocimiento” del artículo 7º
en el entendido que las víctimas pueden solicitar el levantamiento de las
medidas.
8.6.2. Análisis de constitucionalidad
Los artículo 6° y 7° se componen de las
siguientes previsiones jurídicas: (i) El señalamiento de los principios que
orientan la medida de la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura
-artículo 6°- y la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento
-artículo 7°-, esto es, el tratamiento simétrico en algunos aspectos,
diferenciado en otros, pero siempre equitativo equilibrado y simultáneo; (ii) los
beneficiarios de cada medida, es decir los miembros de la Fuerza Pública
investigados o procesados por conductas punibles cometidas por causa, con
ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado; (iii) la
necesidad de acreditar el cumplimiento de los requisitos legales
correspondientes; (iv) el señalamiento de la Fiscalía General de la Nación como
autoridad legitimada para solicitar la concesión de las medidas de que trata el
presente artículo; y (v) la autoridad competente para concederlas, atendiendo
la diferencia de los sistemas procesales de la Ley 600 del 2000 y la Ley 906 de
2004.
Las
normas bajo estudio están conformadas por disposiciones de carácter procesal
penal relacionadas con la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura
y la revocatoria o la sustitución de las medidas de aseguramiento privativas de
la libertad dentro del trámite seguido contra miembros de la Fuerza Pública,
respecto a investigaciones o procesos adelantados por conductas punibles relacionadas
con el conflicto armado.
Se trata de regulaciones eminentemente procedimentales,
ámbito en el cual, cabe señalar, en primer término, que el Legislador
extraordinario cuenta con un amplio margen de libertad de configuración, tal
como ha sido sentado por la jurisprudencia constitucional.
La suspensión de las órdenes de captura, así como la
revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la
libertad corresponden a procedimientos que desarrollan el tratamiento penal
especial diferenciado para agentes del Estado, previsto en el artículo 17
transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 y en el artículo 45 de la Ley 1820
de 2016, los cuales comportan medidas de naturaleza accesoria, incidental y
temporal dentro del proceso penal. Lo anterior, significa que, si la Fiscalía
General de la Nación solicita la suspensión de la ejecución de la orden de
captura o la revocatoria de la medida de aseguramiento privativa de la libertad,
aun así el proceso penal seguirá cursando en contra del investigado o procesado
y, por ende, estas herramientas procesales, contrario a lo manifestado en las
intervenciones encabezadas por el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo,
la Alianza Cinco Claves, la Universidad Santo Tomás y otras, de ninguna manera
implican un prejuzgamiento, absolución, preclusión, extinción de la pena o
renuncia del Estado a continuar investigando.
Se trata apenas de beneficios accesorios que versan
sobre las medidas de aseguramiento y no sobre el proceso penal como tal y que
dependen en todo momento de la contribución efectiva a la verdad, cuestión que
persigue fines constitucionales legítimos propios de un sistema de justicia
transicional donde la finalidad principal reside en asegurar los derechos de
las víctimas.
De allí que estas normas tampoco ameritan un condicionamiento,
como lo sugieren la Defensoría del Pueblo, la Universidad Libre, el Instituto
Colombiano de Derecho Procesal y la Comisión Colombiana de Juristas, pues a la
luz de una interpretación sistemática, su contenido no es aplicable de manera
asilada a las demás previsiones de la Ley 1820 de 2016 y del Decreto Ley 706 de
2017, todas las cuales apuntan a la suscripción de un acta de compromiso (art.
8 D.L. 706 de 2017) orientada a la consecución de la verdad y la reparación;
aspecto que hace indispensable la efectiva participación de las víctimas.
En lo relativo a los derechos de las
víctimas como límite a los tratamientos penales especiales, algunos
intervinientes (Alianza Cinco Claves, Universidad Santo Tomas y Corporación
Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo y otros) sostienen que no se hace
efectiva una participación de las personas afectadas en el conflicto armado.
Sin embargo, la Corte observa que el desarrollo
específico de los elementos del régimen procesal penal del decreto bajo examen,
al acompasarse sistemáticamente con todas las normas que regulan esta materia,
conduce a una conclusión contraria, ya que la Ley 1820  en el artículo 51
dispone de manera expresa que: “El otorgamiento de la libertad transitoria, condicional y anticipada es
un beneficio que no implica la definición de la situación jurídica definitiva
en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz.”
Desactivar la guerra, exige que el sujeto
principal sea la persona humana, en especial la víctima y que el predicado sea
la restauración de sus derechos humanos. En este aspecto, la Corte ha sido
enfática y, precisamente en atención a ello el artículo 50 de la Ley 1820 de
2016, relativo a la contribución a la satisfacción de los derechos de las
víctimas, que es el marco general del presente decreto, fue condicionado por la
Corte bajo el entendido que la contribución a la satisfacción de los derechos
de las víctimas se enmarca dentro del régimen de condicionalidades del Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, con fundamento en
precisos parámetros fijados por esta Corporación que hacen parte del sistema de
justicia transicional cuya filosofía restaurativa ubica a la víctima en el
centro de todas la actuaciones.
La suspensión de la ejecución de la orden de captura
es una figura que se contrae al efecto consistente en que los miembros de la Fuerza
Pública que están siendo investigados, procesados o han sido condenados por una
conducta sancionada con pena privativa de la libertad, se les suspenda la orden
de privación de la libertad impuesta por el juez. En otras palabras, establece
que, en lugar de ser llevados a prisión inmediatamente, puedan seguir en
libertad mientras avanza el proceso penal ante la Jurisdicción Especial para la
Paz -JEP-.
De otra parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 307
de la Ley 906 de 2004, las medidas de aseguramiento, pueden ser privativas o no
privativas de la libertad:
“Artículo 307. Medidas de aseguramiento.
Son medidas de aseguramiento:
A. Privativas de la libertad
1. Detención preventiva en establecimiento
de reclusión.
2. Detención preventiva en la residencia
señalada por el imputado, siempre que esa ubicación no obstaculice el
juzgamiento;
B. No privativas de la libertad
1. La obligación de someterse a un
mecanismo de vigilancia electrónica.
2. La obligación de someterse a la
vigilancia de una persona o institución determinada.
3. La obligación de presentarse
periódicamente o cuando sea requerido ante el juez ante sí mismo o ante la
autoridad que él designe.
4. La obligación de observar buena conducta
individual, familiar y social, con especificación de la misma y su relación con
el hecho.
5. La prohibición de salir del país, del
lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el juez.
6. La prohibición de concurrir a
determinadas reuniones o lugares.
7. La prohibición de comunicarse con
determinadas personas o con las víctimas, siempre que no se afecte el derecho a
la defensa.
8. La prestación de una caución real
adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante depósito de
dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la
fianza de una o más personas idóneas.
9. La prohibición de salir del lugar de
habitación entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.”
A su turno, la posibilidad de revocatoria o
sustitución de la medida de aseguramiento está consagrada en el artículo 308 de
la Ley 906 de 2004, en los siguientes términos:
“Artículo 318. Solicitud de revocatoria. Cualquiera de las partes
podrá solicitar la revocatoria o la sustitución de la medida de
aseguramiento, y ante el juez de control de garantías que corresponda,
presentando los elementos materiales probatorios o la información legalmente
obtenidos que permitan inferir razonablemente que han desaparecido los
requisitos del artículo 308.”
Las medidas de aseguramiento no equivalen
a la sentencia condenatoria, ni pueden ser confundidas con las penas que
mediante tal providencia se imponen. Son simples medidas cautelares -no
sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada-, que sólo pueden dictarse con
carácter excepcional, preventivo, pero no sancionatorio y siempre que se reúnan
de manera estricta los requisitos fácticos o jurídicos (condicionalidades) señalados
por la ley para el efecto.
Esto es, cuando resulten indispensables para alcanzar
la finalidad constitucional que con ellas se persigue, consistente en asegurar
la comparecencia del imputado al proceso, la conservación de la prueba y la
protección de la comunidad, en especial de la víctima.
Como se puede observar entonces, contrario a lo
dispuesto en el artículo 150.17 de la Constitución, relativo a la facultad del
Legislador para conceder amnistías e indultos generales (supra 6.4), los
cuales buscan el perdón y olvido de la comisión de ciertos delitos; en el
presente caso, se establecen figuras procesales de suspensión o revocatoria que
son accesorias al proceso penal y que tan solo tienen la virtualidad de
conceder un beneficio al imputado, los cuales en todo momento, dependen de la
contribución efectiva con la verdad y la consecuente reparación a las víctimas
(régimen de condicionalidades).
En esta perspectiva, la medida de suspensión de la
ejecución de las órdenes de captura y la revocatoria o sustitución de la medida
de aseguramiento se desarrollan con la finalidad de materializar el tratamiento
simétrico en algunos aspectos y diferenciado en otros, pero siempre equitativo,
equilibrado y simultaneo para los miembros de la Fuerza Pública en relación con
la amnistía de iure concedida a los integrantes de las FARC-EP. Esto es
que los miembros de la Fuerza Pública, debido a sus funciones constitucionales
y su posición de garantes, reciben un tratamiento diferenciado por no ser
susceptibles de amnistía ni indultos.
La
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[138]
al desatar una solicitud de suspensión de orden de captura, señaló que esta
medida consiste en un beneficio de carácter temporal que desarrolla el SIVJRNR,
el cual está llamado a aplicarse dentro de la Jurisdicción Especial para la Paz
en “cualquier estado de la actuación (investigación, juzgamiento y/o
ejecución de la sentencia) sin importar las razones que sustenten las órdenes
de aprehensión (vinculación al proceso, cumplimiento de la medida de
aseguramiento o ejecución de la sentencia)”.
En tal sentido, dichas medidas pretenden
lograr el sometimiento de los miembros de la Fuerza Pública que han aceptado
acogerse a la Jurisdicción Especial para la Paz –JEP-, “siempre y cuando
estén en libertad pero señalados de cometer conductas punibles por causa, con
ocasión o en relación directa o indirecta del conflicto armado interno que
tienen comprometida su libertad por órdenes de captura vigentes dictadas en su
contra.”[139]
Ahora bien, este tratamiento simétrico en algunos aspectos y diferenciado en
otros, pero siempre equitativo, equilibrado y simultaneo para los miembros de
la Fuerza Pública, conforme a las consideraciones generales de esta providencia
(supra 6.4), está contemplado para cualquier tipo de delitos, salvo por
las excepciones contempladas en el numeral 2º del artículo 52 de la Ley 1820 de
2016, el cual dispone:
“Artículo 52. De los beneficiarios de la libertad transitoria
condicionada y anticipada. Se entenderán sujetos beneficiarios de la
libertad transitoria condicionada y anticipada aquellos agentes del Estado que
cumplan los siguientes requisitos:
1. Que estén condenados o procesados por
haber cometido conductas punibles por causa, con ocasión, o en relación directa
o indirecta con el conflicto armado interno.
2. Que no se trate de delitos de lesa
humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u
otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones
extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras
formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento
forzado, además del reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el
Estatuto de Roma, salvo que el beneficiario haya estado privado de la libertad
un tiempo igualo superior a cinco (5) años, conforme a lo establecido para las
sanciones alternativas en la Jurisdicción Especial para la Paz.
3. Que solicite o acepte libre y
voluntariamente la intención de acogerse al sistema de la Jurisdicción Especial
para la Paz.
4. Que se comprometa, una vez entre a
funcionar el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición,
a contribuir a la verdad, a la no repetición, a la reparación inmaterial de las
víctimas, así como atender los requerimientos de los órganos del sistema.
Parágrafo 1º. Para efectos de los numerales
anteriores el interesado suscribirá un acta donde conste su compromiso de
sometimiento a la Jurisdicción Especial para la Paz, así como la obligación de
informar todo cambio de residencia, no salir del país sin previa autorización
de la misma y quedar a disposición de la Jurisdicción Especial para La Paz.
En dicha acta deberá dejarse constancia
expresa de la autoridad judicial que conoce la causa penal, del estado del
proceso, del delito y del radicado de la actuación.
Parágrafo 2°. En caso de que el beneficiado
sea requerido por el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición y no haga presentación o incumpla alguna de las obligaciones
contraídas en el compromiso, se le revocará la libertad. No habrá lugar a la
revocatoria por circunstancias diferentes a las aquí señaladas.” (Subrayas y
negrillas fuera de texto)
Por virtud de la sentencia C-007 de 2017, la palabra
“graves” prevista en el numeral 2º fue declarada inexequible y se condicionó la
expresión “del reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el
Estatuto de Roma”, con la base en la consideración transcrita a
continuación:
“939. Respecto del numeral segundo de la
norma, la Sala advierte lo siguiente:
(i) Tal como ha sido insistentemente
reiterado, el adjetivo “graves” con el cual se califica la referencia a los
crímenes de guerra es incompatible con el régimen constitucional y las
obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos, por las
razones desarrolladas especialmente en el acápite considerativo Nº D.7., por lo
cual será declarado inexequible.
(ii) La expresión “reclutamiento de
menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” será declarada
exequible condicionalmente, con fundamento en el desarrollo considerativo
adelantado en el bloque de discusión Nº D.5. y por las razones desplegadas
principalmente dentro del análisis de los artículos 23 y 30.
Debe advertirse que el estudio del
reclutamiento de menores conforme al Estatuto de Roma se abordó bajo el
criterio de una regla de exclusión de amnistías, indultos y renuncia a la
persecución penal; no obstante, en otros contextos, como el referido en la
norma que ahora se analiza, la configuración de la conducta no impide la
concesión de la libertad transitoria, condicionada y anticipada, sino que sobre
ella se impone un requisito más para su procedencia (un tiempo mínimo de
privación de la libertad); razón por la cual, el
condicionamiento implica que la expresión ya citada se entienda así:  “el
reclutamiento de menores de 15 años en el caso de conductas ocurridas hasta el
25 de junio de 2005, y el reclutamiento de menores de 18 años en el caso de
conductas ocurridas con posterioridad a esa fecha”.
(iii) El numeral segundo menciona como
uno de los requisitos para el otorgamiento de la libertad transitoria,
condicionada y anticipada, que no se trate de uno de los delitos de especial
gravedad excluidos de los beneficios de mayor entidad que contempla la ley. No
obstante, en el segmento final expresa “salvo que el beneficiario haya estado
privado de la libertad un tiempo igual o superior a cinco (5) años, conforme lo
establecido para las sanciones alternativas” en la Jurisdicción Especial para
la Paz.”
De acuerdo con lo anterior, a la luz de
una interpretación sistemática, los beneficios previstos en los artículos 6º y
7º del decreto bajo examen, son aplicables a todos los delitos cometidos por
miembros de la Fuerza Pública en el marco del conflicto armado, con excepción de:
(i) los delitos de lesa
humanidad, (ii) el genocidio, (iii) los crímenes de guerra, (iv) la toma de
rehenes u otra privación grave de la libertad, (v) la tortura, (vi) las
ejecuciones extrajudiciales, (vii) la desaparición forzada, (viii) el acceso
carnal violento y otras formas de violencia sexual, (ix) la sustracción de
menores, (x) el desplazamiento forzado, y (xi) el reclutamiento de menores
conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma.
A su vez la norma en examen prevé una
excepción a la excepción, es decir que los beneficios contemplaos en artículo
6º y 7º del Decreto Ley sí aplican a estos delitos, siempre y cuando el
beneficiario haya estado privado de la libertad un tiempo igual o superior a
cinco (5) años, conforme a lo establecido para las sanciones alternativas en la
Jurisdicción Especial para la Paz.
No se trata entonces de beneficios incondicionados,
por lo que las medidas contempladas en los artículos 6º y 7º del Decreto Ley
bajo examen son conformes a las reglas jurisprudenciales sobre tratamientos
especiales a los Agentes del Estado, fijadas en las sentencias C-674 de 2017 y
C-007 de 2018, las cuales son a su vez acordes a las obligaciones
internacionales suscritas por Colombia, especialmente en lo que tiene que ver
con el artículo 6.5 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de
1949 que excluyen las violaciones a los derechos humanos y la ausencia de
garantías para las víctimas.
Es decir, la aplicación de beneficios solo es
admisible si no cobija las más intensas lesiones a la dignidad humana y si
viene acompañado de una maximización de los derechos de las víctimas.
En cuanto a la calidad procesal de los agentes
del Estado a los que se dirigen estas medidas, la Corte Constitucional
encuentra que los artículos en revisión tienen como estadios procesales las
investigaciones o procesos adelantados contra los miembros de la Fuerza
Pública. Sin embargo, al hacer un análisis integral de la norma, se evidencia
que tales medidas también aplican a los miembros de la Fuerza Pública contra
los cuales se haya proferido sentencia condenatoria.
A esta inferencia se arriba al
sistematizar lo dispuesto en los artículos 2º  (principios aplicables) y 3º (inescindibilidad)
del Decreto Ley 706 de 2017, los cuales expresamente disponen “en especial
para agentes del Estado que hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer…”.
En este contexto, las medidas de que
tratan los artículo 6° y 7º del decreto objeto de revisión constitucional se
ajustan a la Constitución al estar orientadas a favorecer unos sujetos
determinados, esto es, los miembros de la Fuerza Pública que se encuentren
investigados, procesados o condenados por conductas punibles cometidas por
causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado
interno.
Al respecto se debe precisar que, al efectuar el estudio de constitucionalidad del inciso
primero[140]
del artículo 14 de la Ley 1820 de 2016, esta Corporación insistió en que “la concesión de los beneficios jurídicos no
exime a sus beneficiarios del deber de contribuir decididamente a la
materialización de los derechos de las víctimas. Así, cualquier beneficio penal
que se otorgue con base en la ley bajo revisión, está supeditado a que sus
destinatarios realicen aportes sustanciales en verdad, reparación y no
repetición”.
En perspectiva de lo antedicho, al
realizar el estudio sistemático de las normas que componen el Sistema Integral
de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición y conforme a la jurisprudencia
constitucional, la Sala  Plena reitera que para la aplicación de las figuras en
revisión se deben satisfacer los requisitos legales tendientes a la garantía de los derechos de las víctimas, mediante
la contribución sustancial de los beneficiarios, en materia de verdad,
reparación y no repetición, bajo un régimen de condicionalidades fijadas por la
Corte en la sentencia C-674 de 2017, mediante la cual efectuó el control de constitucionalidad del Acto
Legislativo 01 de 2017, que se rigiera por los siguientes criterios: (i)
dejación de armas; (ii) obligación de contribuir activamente a garantizar el
éxito del proceso de reincorporación a la vida civil de forma integral; (iii)
obligación de aportar verdad plena en los términos del artículo transitorio 5
del artículo 1 del A.L. 01 de 2017; (iv) garantizar la no repetición y
abstenerse de cometer nuevos delitos, o delitos de ejecución permanente,
después del primero (1º) de diciembre de 2016, en particular, conductas
asociadas con cualquier eslabón de la cadena de producción de los cultivos de
uso ilícito y sus derivados; (v) contribuir a la reparación de las víctimas, y
en particular a decir la verdad en relación con los procedimientos y protocolos
para inventariar todo tipo de bienes y activos; y, (vi) entregar los menores de
edad, en particular las obligaciones específicas establecidas en el numeral
3.2.2.5. del Acuerdo Final.[141]
Dicho
régimen de condicionalidades, propio
del marco de los beneficios jurídico-penales previstos en la Ley 1820 de 2016,
parte de las siguientes premisas: (i) la necesidad de consolidar la seguridad
jurídica de los ex combatientes y demás destinatarios, (ii) la pretensión de
contribuir a la estabilidad de la paz; y, (iii) la satisfacción de los derechos
de las víctimas.
En el decreto ley objeto de revisión se
condicionan a su vez los beneficios a: (i) que para el momento de los hechos delictivos, el
beneficiario acredite ser miembro de la Fuerza Pública; (ii) que
las órdenes de captura libradas en contra de ellos, procedan por delitos
cometidos con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el
conflicto armado interno, antes de la firma del Acuerdo Final; y (iii) que los beneficiarios se comprometan a acogerse y
atender los requerimientos del SIVJRNR, conforme a lo dispuesto en el artículo
8º  que será objeto de revisión posteriormente.
En cuanto a la legitimación por activa
para solicitar la concesión de la medidas, los artículos bajo análisis
establecen que a “solicitud de la Fiscalía General de la Nación” ante la
autoridad judicial (Ley 906 de 2004) o ante el mismo fiscal (Ley 600 del 2000),
se podrán conceder tales medidas.
Al respecto, la Sala Plena observa que
tratándose de los procesos adelantados bajo la Ley 906 de 2004, la Fiscalía
General de la Nación a solicitud de los miembros de la Fuerza Pública, mientras
estén vigentes y no se hayan hecho efectivas las medidas, tiene la capacidad
procesal para solicitar las medidas en cuestión ante la Jurisdicción Especial
para la Paz en los estadios en que las órdenes de captura hayan sido
solicitadas por dicha autoridad, esto es, durante la investigación y hasta
antes de presentarse el correspondiente escrito de acusación. En los demás
casos se deberá hacer por parte de los beneficiarios, por cuanto las medidas
son fruto de lo dispuesto por los jueces de conocimiento y de ejecución de
penas, respectivamente, con el fin de dar cumplimiento a la condena.
Ahora bien, a partir de una compresión
sistemática de las normas del SIVJRNR, la Corte entiende que la expresión “autoridad
judicial correspondiente” si bien se refiere a la Jurisdicción Especial
para la Paz, no obstante, esta terminología genérica no impide que mientras
dicha jurisdicción entre en funcionamiento la jurisdicción penal ordinaria
pueda atender estos requerimientos y que del mismo modo de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 52 de la Ley 1820 de 2016 esta regla sea aplicable a
los miembros de la fuerza pública que ya han sido condenados.
Conforme a lo expuesto, la Corte
encuentra que los beneficios que
establecen los artículos 6º y 7º del Decreto Ley 706 de 2017, al no tener la
virtualidad de hacer cesar las investigaciones, la acción penal, ni definir la
situación penal de los investigados, sino únicamente comportar beneficios de
libertad o de reclusión en lugares especiales, bajo condiciones de contribución
con la verdad y la reparación a las víctimas, lejos de reñir con la Carta
Política, están orientados a desarrollar postulados del sistema de justicia
transicional.
Sobre este aspecto, esta Corporación ha
señalado que la “incorporación de un
sistema de justicia transicional implica la adopción de un conjunto amplio y
complejo de instrumentos o mecanismos tendientes a la satisfacción del derecho
a la paz –a través de la superación de la violencia generalizada-, la
realización de los derechos de las víctimas, el fortalecimiento del Estado de
derecho y el logro de la reconciliación.”[142]
Al aplicar los principios del tratamiento
simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros pero siempre equitativo,
equilibrado y simultaneo, la Corte encuentra que las disposiciones en examen se
ajustan a la Carta Política, pues son beneficios que también se concedieron a
los miembros de las FARC-EP, quienes están en tránsito a la legalidad, tal como
se puede constatar en lo establecido en varias disposiciones de la Ley 1820 de
2016, v. gr. el artículo 37 que fue declarado exequible y a cuyo tenor
se dispone:
“Artículo 37. Procedimiento.
(…) Respecto de los rebeldes que pertenezcan
a organizaciones que hayan suscrito un acuerdo final de paz, así como
aquellas personas que se encuentren privadas de la libertad con fundamento en
una medida de aseguramiento por delitos políticos o conexos conforme a lo
establecido en esta ley, el fiscal competente solicitará a la mayor brevedad
ante un Juez con funciones de Control de Garantías la libertad condicionada,
quien deberá verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en los
artículos 35 y 36 de esta ley y autorizar dicha libertad condicionada. (…)
a) Respecto a aquellas personas que se encuentren
privadas de libertad con fundamento en una medida de aseguramiento, el Fiscal
competente solicitará ante un Juez con funciones de Control de Garantías la
libertad condicionada, quien deberá verificar el cumplimiento de los requisitos
establecidos en los artículos 35 y 36 de esta ley y autorizar dicha libertad
condicionada (…)” (Subrayas fueras de texto)
A pesar de que la disposición en cita
remite a la figura de la libertad condicionada, el efecto útil de los
artículos 6º y 7º del Decreto Ley 706 de 2017 en estudio, pretende que a los
miembros de la Fuerza Pública detenidos o tengan librada una medida de
aseguramiento privativa de la libertad se les conceda la revocatoria o la
sustitución por una no privativa de la libertad respectivamente, y de esta
manera, gozar de un beneficio semejante al concedido a los ex combatientes de
las FARC y con esto materializar el tratamiento simétrico, equilibrado,
equitativo y simultáneo que fue declarado exequible en la sentencia C-674 del
2017.
En este orden de consideraciones, la Sala Plena concluye que los artículos
6º y 7° se ajustan a la Carta Política, puesto que no tienen la entidad jurídica de hacer cesar las
investigaciones, la acción penal, ni definir la situación penal de los
investigados, sino que se traducen, bajo ciertas condiciones, en beneficios de
libertad o de reclusión en lugares especiales, e incluso de conformidad con los
artículos 9º y 10º de la misma normatividad pueden ser revocados, de no
cumplirse las condiciones allí prescritas.
En virtud de lo anterior, el artículo 6º y
7º del Decreto Ley 706 de 2017 serán declarados exequibles.
8.7. Artículo 8º.
“Artículo 8°. Suscripción de acta
de compromiso para la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura, la
revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento. Para
la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura, su revocatoria o
cambio por otra medida de aseguramiento, los miembros de la Fuerza Pública
deberán suscribir un acta de compromiso que contendrá los presupuestos
establecidos en el parágrafo 1° del artículo 52 de la Ley 1820 de 2016, así
como la obligación de atender los requerimientos de la autoridad
que emitió la medida objeto de suspensión. Esta acta de compromiso se
suscribirá ante la autoridad que profirió la orden de captura.”
8.7.1. Intervenciones en relación con el
artículo 8º
La  Defensoría del Pueblo pide la
exequibilidad condicionada del artículo 8º en el entendido que el acta de
compromiso debe ser revisada por el Secretario Ejecutivo de la JEP.
8.7.2. Análisis de constitucionalidad
En el marco de las medidas especiales de justicia
transicional para agentes del Estado previsto en el Capítulo II del Decreto Ley
706 de 2017, el artículo 8° prevé que los beneficiarios de las medidas deben
suscribir un acta de compromiso, cuestión que replica aspectos puntuales
establecidos en el parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 1820 de 2016.
La norma objeto de revisión se ocupa de
dos aspectos medulares. De una parte, hace una remisión normativa a los
requisitos que debe contener el acta de compromiso complementándolo con otro
condicionante y, de otra, establece la autoridad ante la cual se debe suscribir
el acta.
8.7.1.1. En cuanto al primer aspecto, esto es, a la remisión
normativa que realiza el artículo bajo examen, se destaca lo dispuesto en el parágrafo
1° del artículo 52 de la Ley 1820 de 2016, el cual indica:
“Parágrafo 1°. Para efectos de los numerales anteriores el interesado
suscribirá un acta donde conste su compromiso de sometimiento a la Jurisdicción
Especial para la Paz, así como la obligación de informar todo cambio de
residencia, no salir del país sin previa autorización de la misma y quedar a
disposición de la Jurisdicción Especial para la Paz.
En dicha acta deberá dejarse constancia expresa de la
autoridad judicial que conoce la causa penal, del estado del proceso, del
delito y del radicado de la actuación.”
Tal disposición fue declarada exequible
por la Corte mediante la sentencia C-007 de 2018, en la cual se precisó que los
beneficiarios de las medidas, en el acta
de compromiso “deben plasmar el deber de contribución individual y colectiva
al esclarecimiento de la verdad o al cumplimiento de las obligaciones de
reparación que sean impuestas por la Jurisdicción Especial para la Paz. Dado el
carácter correlativo de este beneficio con el deber de contribución indicado,
el incumplimiento, que debe ser calificado por la Jurisdicción Especial para la
Paz, arrojará las consecuencias que la autoridad competente determine, y que
incluye la posibilidad de la pérdida del beneficio (…). Esta es la
garantía con la que cuentan las víctimas en el contexto de la Ley para asegurar
la satisfacción efectiva de sus derechos a la verdad y a la reparación.”
En la misma providencia se señaló que “la
suscripción del acta de compromiso, en el marco del Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición, es un instrumento de gran importancia
para la consecución de tales propósitos (justicia y verdad), en la
medida en que contribuye a la certeza sobre la situación de los destinatarios
de las medidas y, de otro lado, sirve de criterio para determinar el alcance de
las obligaciones que el beneficiario adquiere para con el referido Sistema,
tras la obtención de un beneficio; en un marco en el que su otorgamiento no
exime del deber de contribuir a la verdad y a la reparación integral…”
Como condicionante adicional, se le impone a los
beneficiarios la obligación de “atender los requerimientos de la autoridad
que emitió la medida objeto de suspensión”, cuestión que no tiene ningún
reparo de constitucionalidad, ya que esto hace parte de la amplia potestad del
legislador en materia de configuración normativa del sistema procesal y que va
direccionado al sometimiento a la justicia, así como a la garantía de los
derechos a la verdad, justicia, reparación y no repetición de las víctimas y la
sociedad en el marco del conflicto armado interno.
Al respecto, en la sentencia C-674 de
2017, por la cual se adelantó el control de constitucionalidad del Acto
Legislativo 01 de 2017, la Corte se pronunció frente a los condicionamientos de
los beneficios, a saber:                  (i) dejación de armas; (ii)
obligación de contribuir activamente a garantizar el éxito del proceso de
reincorporación a la vida civil de forma integral; (iii) obligación de aportar
verdad plena en los términos del artículo transitorio 5 del artículo 1 del Acto
Legislativo 01 de 2017; (iv) garantizar la no repetición y abstenerse de
cometer nuevos delitos, o delitos de ejecución permanente, después del primero
1º de diciembre de 2016, en particular, conductas asociadas con cualquier
eslabón de la cadena de producción de los cultivos de uso ilícito y sus
derivados; (v) contribuir a la reparación de las víctimas, y en particular a
decir la verdad en relación con los procedimientos y protocolos para inventariar
todo tipo de bienes y activos; y, (vi) entregar los menores de edad, en
particular las obligaciones específicas establecidas en el numeral 3.2.2.5. del
Acuerdo Final.
De allí que la regla atinente al acta de
compromiso que deben suscribir los agentes del Estado para acceder al
tratamiento penal especial diferenciado resulta perfectamente acorde con el
concepto de reparación integral a las víctimas reconocido por la jurisprudencia
constitucional[143].
En lo que respecta a la autoridad ante la cual se debe suscribir el acta de
compromiso, la norma fija la competencia en la “autoridad que profirió la
orden de captura”, cuestión que genera a primera vista una duda, por la
existencia de un vacío legal respecto a los agentes del Estado que pretenden
ser beneficiarios de la revocatoria o sustitución de la medida de
aseguramiento.
Sobre el particular, la Sala Plena al
efectuar un análisis integral del Decreto Ley 706 de 2017 y del SIVJRNR
encuentra que los miembros de la Fuerza Pública que tienen la intención de ser
beneficiarios de la sustitución o revocatoria de la medida de aseguramiento, deberán
acudir ante la autoridad que profirió dicha medida a fin de que se le conceda
tal prerrogativa.
Bajo este último entendimiento, la Corte no encuentra
reparo alguno de constitucionalidad frente la disposición revisada, y en
consecuencia procederá a declarar su exequibilidad.
8.8. Artículos 9º y 10º.
Por la identidad de materia que comparten los
artículos 9º y 10º del Decreto Ley 706 de 2017, a continuación la Sala Plena
realizará el análisis conjunto de estas disposiciones:
“Artículo 9°. Levantamiento de la suspensión de
la ejecución de las órdenes de captura. Cuando en los procesos
adelantados conforme a la Ley 906 de 2004 el miembro de la Fuerza Pública al
que se le haya suspendido la ejecución de la orden de captura conforme a lo
establecido en los artículos anteriores, incumpla los compromisos que le hayan
sido impuestos al otorgarle ese beneficio, la misma autoridad que adoptó esa
decisión, previa solicitud del Fiscal de conocimiento y verificación del
cumplimiento de los requisitos legales, procederá a revocar la suspensión de la
ejecución de la orden de captura y ordenará que la misma se haga efectiva.
Tratándose de investigaciones adelantadas por el
procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, será el fiscal que adelante la
investigación, quien adopte la correspondiente medida.”
“Artículo 10°. Levantamiento de la
revocatoria de la sustitución de la medida de aseguramiento. Cuando en
los procesos adelantados conforme a la Ley 906 de 2004 el miembro de la Fuerza
Pública al que se le haya revocado o sustituido la medida de aseguramiento
conforme a lo establecido en los artículos anteriores, incumpla los compromisos
que le hayan sido impuestos al otorgarle alguno de esos beneficios la misma
autoridad que adoptó esa decisión, previa solicitud del Fiscal de conocimiento
y verificación del cumplimiento de los requisitos legales, procederá a
revocarla para en su lugar, imponer la medida de aseguramiento privativa de la
libertad.
Tratándose de investigaciones adelantadas por el
procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, será el fiscal que adelante la
investigación, quien adopte la correspondiente medida.”
8.8.1. Intervenciones en relación con los artículos 9º
y 10º
La Facultad de Derecho de la Universidad
Libre solicita a la Corte declarar la constitucionalidad condicionada de los
artículos 9º  y 10º  en el entendido de que las víctimas también podrán
solicitar ante la autoridad judicial el levantamiento de la suspensión de las
órdenes de captura, revocatoria o sustitución de la medidas de aseguramiento.
En esa misma orientación, la Comisión
Colombiana de Juristas solicita la exequibilidad condicionada de los artículos
9º  y 10º en el entendido de que se adicione a las actas de compromiso
condiciones que comprometan a los beneficiarios a no obstruir la justicia y no
afectar los derechos de las víctimas, so pena de revocarlas en función del
principio pro víctima.
8.1.2. Análisis de constitucionalidad
La estructura de los artículos transcritos es similar
y se compone de: (i) el señalamiento del sistema procesal penal bajo el cual se
encuentra el beneficiario de las medidas de que tratan los artículos 6º y 7º
del presente decreto ley, esto es la Ley 600 del 2000 o la Ley 906 de 2004,
(ii) el supuesto de hecho, consistente en el eventual incumplimiento de las
condicionalidades pactadas en el acta de compromiso, y (iii) la consecuencia
jurídica que de ello se deriva.
Al igual que en los artículos 6º y 7º previamente
analizados, las disposiciones en examen contienen normas de carácter procesal para hacer
efectivo el régimen de condicionalidades mediante la posibilidad de levantar la
suspensión de las órdenes de captura y la revocatoria o sustitución de la
medida de aseguramiento, de tal manera que se fijan las etapas y actuaciones
del trámite correspondiente.
En primer término, se debe resaltar que
tratándose de una materia eminentemente procedimental, corresponde a un ámbito
en el cual el Legislador extraordinario cuenta con una amplio margen de
libertad de configuración.
En segundo lugar, es importante recordar
que la Universidad Libre
solicita a la Corte declarar la constitucionalidad condicionada de los
artículos 9º y 10º en el entendido de que las víctimas también podrán solicitar
ante la autoridad judicial el levantamiento de la suspensión de las órdenes de
captura, revocatoria o sustitución de la medidas de aseguramiento. En esa misma
orientación, la Comisión Colombiana de Juristas solicita la exequibilidad del
decreto, manifestando que se deben condicionar los artículos 9º y 10º en el
entendido que se adicione a las actas de compromiso condiciones que comprometan
a los beneficiarios a no obstruir la justicia y no afectar los derechos de las
víctimas, so pena de revocarlas en función del principio “pro víctima”.
La Corte encuentra que las consecuencias por el
incumplimiento de los compromisos pactados tienen su fundamento en que el
otorgamiento de las medidas se encuentra estrictamente condicionado a la
observancia de los compromisos adquiridos en el acta formal, específicamente,
conforme al régimen de condicionalidades del artículo 14 y 52 de la Ley 1820 de
2016. Esto es que el derecho
a la verdad y a la reparación incluye la obligación estatal de adoptar medidas
para garantizar su efectivo cumplimiento y garantizar que no se repitan los
hechos de violencia que perjudicaron a las víctimas.
Así las cosas, las consecuencias jurídicas de
incumplir los compromisos que dieron lugar a la concesión de las medidas de
suspensión de la ejecución de las órdenes de captura y de revocatoria o
sustitución de las medidas de aseguramiento, son accesorias y compatibles con el
texto constitucional, en razón a que pretenden garantizar varios aspectos
importantes en el ordenamiento, entre los que se encuentra la garantía de los
derechos de las víctimas y de la sociedad, el sometimiento de los miembros de Fuerza
Pública a las sanciones o beneficios que imponga la Jurisdicción Especial para
la Paz, la integridad del Sistema Integral de Justicia, Verdad, Reparación y no
Repetición y la confianza general en el Acuerdo Final para la Paz.
Los artículos 9º y 10º del Decreto Ley son
concordantes con el parágrafo 2º del artículo 52 de la Ley 1820 de 2016 que
dispone:
“Parágrafo 2°. En caso de que el beneficiado
sea requerido por el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición y no haga presentación o incumpla alguna de las obligaciones
contraídas en el compromiso, se le revocará la libertad. No habrá lugar a la
revocatoria por circunstancias diferentes a las aquí señaladas.”
En términos generales, la exigencia
prevista en la disposición transcrita y desarrollada para los miembros de la
Fuerza Pública de manera específica en las dos normas bajo examen, se
constituye en una garantía que corresponde a la lógica del sistema
constitucional, incluido su respectivo bloque y de todo el Acuerdo de Paz, en
el que el centro del proceso son los derechos de las víctimas a la verdad, a la
justicia, a la reparación y a la no repetición, es decir, a un esquema
transicional en el que los beneficios otorgados están condicionados al
compromiso ineludible de contribuir de manera efectiva a la consecución de la
paz estable y duradera.
Ahora bien, en cuanto a las intervenciones de la Universidad
Libre y la Comisión Colombiana de Juristas que claman el derecho de las
víctimas a solicitar la revocatoria de las medidas previstas en los artículos
6º y 7º del Decreto Ley 706 de 2107.
Si bien la Corte comparte lo dicho por los
intervinientes antes referenciados, pues
todo el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición
SIVJRNR, tiene como eje central a las víctimas, al punto que todas las
condicionalidades están dispuestas para garantizar y proteger sus derechos. En
tal sentido, la garantía de
los derechos de las víctimas es el estándar general de cumplimiento, y con base
en ello corresponde a las autoridades transicionales respectivas adoptar las
medidas necesarias para su efectiva verificación, específicamente a la
Jurisdicción Especial para la Paz, con sujeción al régimen de que trata el
artículo transitorio 12 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.
Sobre este aspecto, los cuatro componentes esenciales
de la justicia transicional son la verdad, la justicia, la reparación y las
garantías de no repetición. En desarrollo de estos elementos la Corte
Constitucional en reiteradas ocasiones se ha pronunciado en el sentido que los
derechos de las víctimas del conflicto armado colombiano son fundamentales[144] y,
por ende, deben gozar de protección constitucional mediante el establecimiento
de medidas que les permita a las víctimas conocer la verdad, acceder de manera
efectiva a la administración de justicia, ser reparados de manera integral y
garantizar que los hechos victimizantes no se vuelvan a repetir.
La
verdad como elemento esencial de la justicia transicional consiste en el
derecho fundamental de las víctimas a conocer los móviles de lo ocurrido, la
manera en que se ejecutó un determinado crimen e incluso en algunos casos a
saber su resultado, todo lo cual se logra a través de los procesos judiciales
iniciados en contra de los autores. En el caso colombiano, esto se da en el
marco de un conflicto armado cuyo contexto de macrocriminalidad ha sido objeto
de un enfoque de justicia restaurativa para facilitar la desmovilización de
grupos armados al margen de la ley y, a la vez, contribuir en la rendición de
cuentas sobre la verdad.
La
justicia restaurativa en oposición a la retributiva se caracteriza precisamente
por constituir “un proceso a través del cual las partes o personas que se
han visto involucradas y/o que poseen un interés en un delito en particular, resuelven
de manera colectiva la manera de lidiar con las consecuencias inmediatas de
éste y sus repercusiones para el futuro”[145].
Según
Van Ness y Strong[146], los elementos
centrales de la justicia restaurativa son: (i) el encuentro personal y
directo entre la víctima, el autor u ofensor y/u otras personas que puedan
servir de apoyo a las partes y que constituyen sus comunidades de cuidado o
afecto; (ii) la reparación como respuesta al delito consistente en
la restitución en beneficio de la víctima o de la comunidad; (iii) la
reintegración tanto de la víctima como del ofensor en la comunidad; y (iv) la participación
o inclusión que consiste en facilitar a las partes (víctimas, ofensores y
eventualmente, la comunidad), la oportunidad para involucrarse de manera directa
y completa en todas las etapas de encuentro, reparación y reintegración.
Estos
elementos se evidencian en la estructura del Sistema Integral de Verdad
Justicia Reparación y Garantías de no Repetición SIVJRNR actualmente
implementado en Colombia, cuyos principios y reglas están definidos por la
naturaleza jurídica de un esquema transicional hacia la paz en el que la
justicia restaurativa desempeña un rol determinante para la consecución de la
verdad y la consecuente reparación a las víctimas.
En
este contexto, se debe tener en cuenta que no aportar la verdad a la
Jurisdicción Especial para la Paz, afectaría de manera directa los derechos de
las víctimas. De allí que el cumplimiento de las condicionalidades, comportan una garantía que
corresponde a la lógica del sistema constitucional transicional en el que las
víctimas son el centro del proceso de paz y, para ello se establecen mecanismos judiciales que priorizan el esclarecimiento
de la verdad de lo ocurrido en materia de violaciones a los derechos humanos e
infracciones al Derecho Internacional Humanitario, en el propósito de
materializar la justicia, la
reparación y las garantías de no repetición, antes que la sanción.
En
materia de los criterios de priorización frente a los crímenes cometidos en el
marco del conflicto armado, la Corte Constitucional ha sido enfática en cuanto
a la necesidad de construir contextos para la investigación metodológica de la
macrocriminalidad y el crimen organizado que permitan develar la verdad y, a
partir de ello priorizar en función de la gravedad y representatividad de los
delitos. Al respecto, en sentencia C-694 de 2015 esta Corporación se pronunció
en los siguientes términos:
“Adviértase que, el adelantamiento de una investigación
criminal en contexto permite que, una vez probada judicialmente la línea de
actuación, los planes criminales, la estructura y el accionar (modus operandi)
de una determinada organización criminal (patrón de macrocriminalidad) al
término de una sentencia emitida en un trámite que se adelantó con base en
criterios de priorización, no sea necesario demostrar, en  procesos
judiciales posteriores, la comisión individual de cada uno de los delitos
imputables a los integrantes del grupo armado ilegal. Bastará con que cada
postulado los acepte para que los respectivos procesos puedan darse por
terminados.
En este orden de ideas, la construcción técnica de los
patrones macrocriminales, le brinda a los afectados una visión mucho más
completa y real de lo sucedido, toda vez que apunta a develar las causas
profundas y ocultas de su victimización, sin que aquello se aponga a que las
respectivas autoridades judiciales logren alcanzar un mayor grado de detalle en
relación con lo acontecido en un caso concreto”.
Como se puede observar entonces, uno de los elementos
esenciales en los procesos de justicia transicional es la participación de las
víctimas en todos los procedimientos. De no ser así se privaría a millones de
víctimas del derecho a conocer la verdad y a la consecuente reparación que de
ello se deriva. Es decir, los miembros de la fuerza pública individual y
colectivamente tienen que rendir cuentas y ese aspecto procesal constituye un
parámetro ineludible en el compromiso con la sociedad de lograr la transición a
la paz y la satisfacción de los derechos de las víctimas.
La
existencia de la Jurisdicción Especial para la Paz JEP sólo tiene sentido en la
medida en que materialice la obligación del Estado de adelantar la
investigación, el juzgamiento y la sanción de las graves violaciones a los derechos
humanos y al derecho internacional humanitario cometidas por los distintos
actores del conflicto, y sería ilógico impedir la participación activa de las
víctimas.
Así las cosas, siguiendo la lógica del sistema constitucional, incluido su respectivo
bloque y el Acuerdo de Paz, en el que el centro del proceso son los derechos de
las víctimas a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición,
los artículos 9º y 10º serán declarados exequibles, resaltando que el SIVJRNR
prevé la participación integral de las víctimas en todos los procedimientos, razón por la cual, con mayor
razón estas podrán acudir ante la autoridad judicial competente dentro de estos
trámites.
8.9. Artículo 11º.
“Artículo 11°. Actuación procesal y prevalencia del
SIVJRNR. El funcionario que esté conociendo la actuación
procesal deberá tener en cuenta el carácter prevalente del componente de
justicia del SIVJRNR, conforme a lo establecido en el Acuerdo Final, sobre las
actuaciones penales, disciplinarias o administrativas por conductas cometidas
por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto
armado interno.”
8.9.1.
Intervenciones en relación con el artículo 11º
La Fiscalía General de la Nación pide la exequibilidad
condicionada del artículo 11 en el sentido de aclarar que no se suspende la
investigación, pues de lo contrario devendrá en la afectación de los derechos
de las víctimas.
8.9.2. Análisis de constitucional
El artículo 11° reitera a los funcionarios que estén
conociendo de las actuaciones procesales el carácter prevalente del componente
de justicia del Sistema Integral de Verdad Justicia, Reparación y No
Repetición.
En relación con esta disposición, la
Fiscalía General de la Nación considera que es susceptible de dos
interpretaciones posibles, a saber: (i) que el carácter prevalente del SIVJRNR
implicaría la suspensión de la investigación penal o (ii) que el carácter
prevalente “no implica la suspensión de la investigación penal por parte de
la Fiscalía General de la Nación.” [147]
A partir de esa dualidad de
interpretaciones, sugiere modular el fallo en el sentido que no se suspende la
investigación, pues de lo contrario devendría en la afectación directa de los
derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la verdad,
justicia y reparación de las víctimas del conflicto, y, por tal razón,
considera que hasta la entrada en funcionamiento de la JEP, le corresponde a la
Fiscalía General de la Nación seguir desarrollando las investigaciones e
indagaciones a que haya lugar.
Con base en lo anterior, indica que la
suspensión de las órdenes de captura y la revocatoria o sustitución de las
medidas de aseguramiento no interrumpe la labor investigativa de la Fiscalía.
Contrario al entendimiento de la Fiscalía, la Corte evidencia
suficiente claridad en el contenido dispositivo de la misma, al punto de  que
si bien no es enteramente idéntica en su tenor al principio de prevalencia, ya
que en este caso varía para efectos de establecer un deber a cargo de los
funcionarios públicos y no de las jurisdicciones como tal, no obstante, es
concordante con lo establecido en el artículo transitorio 6° del artículo 1°
del Acto Legislativo 01 de 2017, el artículo 7° de la Ley 1820 de 2016 y el
artículo 5° del decreto ley bajo examen, normas que ya fueron declaradas
exequibles mediante las sentencias C- 674 de 2017, C-007 de 2018, y acápite 7.5.
(Ut supra).
En efecto, en sentencia C-674 de 2017, al ejercer el control
automático de constitucionalidad sobre el artículo 6º transitorio del Acto
Legislativo 01 de 2017, la Corte sostuvo que el principio de prevalencia se
ajusta a la Constitución, ya que permite concentrar en la Jurisdicción Especial
para la Paz -JEP- el estudio de los casos relacionados con el conflicto armado,
a fin de dirimirlos desde una visión holística que contribuya a explorar las
causas del conflicto y la consecución de la verdad, en función de los derechos
de las víctimas.
Bajo esa perspectiva, se determinó que
las decisiones proferidas por la Jurisdicción Especial para la Paz prevalecen
sobre las de otras jurisdicciones, en las que el proceso no se aborda desde un
enfoque relacionado con  el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y
No Repetición, sino desde un ámbito estrictamente punitivo.
Ahora bien, conforme a lo decidido en la referida sentencia C-674
de 2017, el principio de prevalencia no
puede desconocer las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional en el
ejercicio de las funciones previstas en el artículo 241 de la Carta Política,
pues ello implicaría violar el principio de la supremacía constitucional. En
dicha oportunidad esta Corporación se pronunció en los siguientes términos:
“(i) el principio de prevalencia no impide la
selección de tutelas por parte de la Corte Constitucional, en el ámbito de sus
competencias, así como su estudio con base en la dogmática establecida en la
sentencia C-590 de 2005, reiterada en múltiples sentencias; y (ii) los
conflictos de competencia entre la JEP y cualquier otra jurisdicción, incluida
la jurisdicción especial indígena, los cuales se resolverán por los cauces ya
previstos en el ordenamiento jurídico.”[148]
Teniendo en cuenta que las normas relativas al
principio de prevalencia (art. 6º transitorio del artículo 1º del Acto
Legislativo 1 de 2017, art. 7º de la Ley 1820 de 2016 y art. 5 del Decreto Ley
706 de 2017), fueron declaradas exequibles por la Corte y que en este caso la
norma en examen solamente varía en cuanto a que está dirigida a los
funcionarios públicos de conocimiento para darle prelación al componente de
justicia del SIVJRNR, sobre las actuaciones de la justicia ordinaria u otras,
en aplicación de los precedentes consolidados por la Corte Constitucional[149] en
las pluricitadas providencias C-674 de 2017 y C-007 de 2018, el artículo 11º
del Decreto Ley 706 de 2017 será declarado exequible.
En virtud de lo anterior, la Sala Plena declarará exequible
el tenor del artículo 11 del Decreto Ley 706 de 2017.
8.10. Artículo 12º.
“Artículo 12°. Lineamientos del Fiscal General de
la Nación: El Fiscal General de la Nación emitirá los
lineamientos para hacer efectiva las medidas de suspensión de la ejecución de
las órdenes de captura, la revocatoria o la sustitución de la medida de
aseguramiento por otra no privativa de la libertad en contra de los miembros de
la Fuerza Pública que estén siendo procesados por conductas punibles cometidas
por  causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto
armado interno.”
8.10.1.Intervenciones
en relación con el artículo 12º
La Fiscalía General de la Nación pide la
exequibilidad condicionada del artículo 12º con fundamento en que los
lineamientos que deben ser emitidos por el Fiscal General de la Nación deben
limitarse a las medidas procesales de suspensión de órdenes de captura, la
revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la
libertad, y no a los lineamientos para restablecer la relación de los hechos
investigados en el caso concreto, cuestión que le corresponde a la Sala de
Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP.
Por su parte, el Instituto Colombiano de
Derecho Procesal solicita que la constitucionalidad condicionada del artículo
12º en el entendido que el fiscal no puede crear causales que no estén
contempladas en el decreto ley.
8.10.2. Análisis de constitucionalidad
Como se puede observar en el acápite de las
intervenciones, la Fiscalía
General de la Nación solicita el condicionamiento del artículo 12 con
fundamento en que los lineamientos que deben ser emitidos por el Fiscal General
se deben limitar a “las medidas procesales de suspensión de las órdenes de
captura, la revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento
privativa de la libertad, no a los lineamientos para establecer la relación de
los hechos investigados en el caso concreto con el conflicto”[150].
Sobre el particular, la Corte encuentra que
las funciones de la Fiscalía General de la Nación se encuentran establecidas en
el artículo 251 Superior[151],
entre las cuales se encuentran: “3. Asumir directamente las investigaciones
y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que
asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y
procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y de
jerarquía, determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir,
sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y
condiciones fijados por la ley” (subrayas fuera de texto).
En desarrollo de la anterior regla
constitucional, mediante la Ley 1654 de 2013 el Congreso revistió al Presidente
de la República de precisas facultades extraordinarias para modificar y definir
la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación y sus
servidores, labor que se materializó con la expedición del Decreto 016 del 9 de
enero del 2014.
Si bien estas dos últimas normas de acuerdo
con su jerarquía normativa no constituyen parametros de constitucionalidad del
decreto ley bajo examen, es pertinenete señalar que el numeral 1° del artículo
4° de la norma en cita[152]
dispone que le corresponde al Fiscal General de la Nación “1. Formular y
adoptar las políticas, directrices, lineamientos y protocolos para el
cumplimiento de las funciones asignadas a la Fiscalía General de la Nación en
la Constitución y en la ley.”
En armonía con el referido marco de
habilitación normativa y que la disposición en juicio está confinada a que el Fiscal
defina los “lineamientos”, la Corte no evidencia desconocimiento alguno del
ordenamiento constitucional con la función de asignarle a la Fiscalía General
de la Nación la labor de emitir los lineamientos internos para orientar a los
Fiscales Delegados y demás funcionarios de esa Entidad, en la aplicación y
concesión de las medidas de suspensión de la ejecución de las órdenes de
captura y/o revocatoria o sustitución de las medidas de aseguramiento
privativas de la libertad, contenidas en el Decreto Ley 706 de 2017, pues dicha
prerrogativa se traduce en que se brindan los instrumentos para dar eficacia y
celeridad a los trámites de libertad que deban adelantarse en el marco de este
decreto ley y a los deberes constitucionales de la Fiscalía General de la
Nación, como ente acusador del Estado.
Nótese que del tenor de la norma en ninguna
parte establece que el Fiscal pueda crear causales o que pueda definir
competencias propias de la Jurisdición Especial para la Paz, como erradamente
lo sostienen los intervinientes, pues ello corresponde a una interpretación que
presume algo que no ha ocurrido y, en ese sentido, se estaría condicionando la
norma a una mera suposición. Es decir, que la norma en sí misma no quebranta la
reserva de ley o el principio de legalidad, pues limita la competencia del
fiscal al término “lineamientos” que significa[153]
dirección o tendencia y no
procedimiento o legislación a cargo del Fiscal.
Con base en lo anterior, la Sala Plena
encuentra que la norma sometida a examen se ajusta a la Carta Política y, por
consiguiente, será declarada exequible.
8.11. Artículo 13º.
A continuación se analizará el Capítulo III, relativo
a “Otras disposiciones”:
“Artículo 13. Acción de tutela y hábeas corpus. Los beneficios previstos en la Ley 1820 de 2016, se
aplicarán sin perjuicio de la interposición de la acción de tutela y Habeas
Corpus.”
8.11.1. Intervenciones en relación con el artículo 13
La Fiscalía General de la Nación pide la exequibilidad
condicionada del artículo 13º con el fin de que la Corte aclare que la acción
de tutela solo será procedente como mecanismo subsidiario de protección o en
caso de perjuicio irremediable.
8.11.2. Análisis de constitucionalidad
Sobre este artículo, en primer término, cabe advertir
que ya fue objeto de pronunciamiento en la sentencia C-025 de 2018, toda vez
que el artículo 19 del Decreto Ley 277 de  2017 “Por el cual se establece el
procedimiento para la efectiva implementación de la Ley 1820 del 30 de
diciembre de 2016 "por medio de la cual se dictan disposiciones sobre
amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones”, prevé
idéntico contenido normativo. La norma en cita dispone:
“Artículo 19°. Los Beneficios previstos en la
1820 de 2016, se aplicarán sin perjuicio la interposición de la acción de
tutela y Habeas Corpus a que haya lugar.”
En dicha oportunidad la Corte se pronunció en los siguientes
términos:
“Debe anotarse que el numeral 6 del artículo 40 de la
Constitución señala que toda persona podrá interponer acciones públicas en
defensa de la Constitución y de la ley, para controlar el ejercicio del poder
público. En cuanto al habeas corpus en la sentencia C-187 de 2006 se estableció
que es un derecho intangible y de aplicación inmediata, que no puede ser
limitado ni siquiera en los estados de excepción. La Constitución lo contempla
en el artículo 30 como un derecho fundamental y a su vez varios instrumentos
internacionales hacen expresa referencia a esta garantía.
Respecto de la acción de tutela desde los primeros
pronunciamientos de este Tribunal ha sido concebida como un instrumento con
carácter de derecho fundamental toda vez que es el medio concebido por el
Constituyente para garantizar la protección de los restantes derechos
fundamentales que sin él perderían buena parte de su eficacia y arriesgarían
esfumarse. El contenido y contornos esenciales de los derechos fundamentales y
de sus garantías o mecanismos básicos de protección, se establecen y perfilan
en la misma Constitución y ello evita que las leyes los relativicen; vale
decir, los derechos y sus garantías son fundamentales porque son un límite a la
acción del legislador.
Entonces, la acción de tutela (art. 86 C. Pol) y el
habeas corpus (art. 30 C. Pol.) al estar consagrados directamente en la
Constitución, así como en los tratados internacionales de derechos humanos,
tienen eficacia directa al margen de su reconocimiento expreso o no dentro de
la legislación ordinaria o extraordinaria, como acaece en este caso en el
Decreto Ley 277 de 2017. La reiteración que aquí se cita, implica simplemente
hacer evidente algo que ya la Carta ha consagrado y en tal sentido puede ser
redundante su inclusión, lo que, sin embargo, no comporta un cargo de
inconstitucionalidad. Así pues, en conclusión, la disposición normativa se
ajusta a la Carta.”
Con base en la consideración transcrita, la Corte
determinó que el artículo 19 del Decreto Ley 277 del 2017 es acorde a la Carta
Política.
Pues bien, de acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corporación el control automático
realizado respecto de los decretos leyes “(iii) es un control integral
porque se verifica que los decretos examinados reúnan los requisitos formales y
materiales señalados por los preceptos constitucionales; (iv) es un control
definitivo pues una vez la Corte se pronuncia sobre la constitucionalidad de
los decretos leyes éstos no pueden ser objeto de un posterior examen vía acción
pública de inconstitucionalidad.” (Sentencia C-070 de 2009, en el mismo
sentido sentencia C-156 de 2011)
Lo anterior, el presente caso fuerza a que, en
atención a que ambas disposiciones prevén el mismo contenido normativo, lo
procedente sea estarse a lo resuelto en la citada providencia judicial.
8.12. Artículo 14º.
“Artículo 14°. Vigencia y derogatorias.
El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición y deroga todas
aquellas disposiciones que le sean contrarias.”
8.12.1. Análisis constitucional
Este artículo se contrae a que el Decreto Ley 706 de
2017 rige a partir de su publicación, cuestión que no presenta reparo de
constitucionalidad alguno y, consecuentemente, será declarado exequible.
9. Síntesis
9.1. La Corte Constitucional realizó el control
automático, integral y definitivo de constitucionalidad del Decreto Ley 706 de
2017, el cual consta de
catorce (14) artículos y cuyo objeto
consiste en materializar el
tratamiento especial simétrico, diferenciado, equitativo y simultaneo para los
agentes del Estado, por conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o
en relación directa o indirecta, con el conflicto armado interno.
9.2. En primer término, la Sala Plena determinó que no es necesario adelantar el proceso de
consulta previa, toda vez que el contenido del decreto ley bajo examen no prevé
obligaciones, gravámenes o beneficios a cargo de las comunidades indígenas,
tribales, afro-descendientes, raizales o del pueblo Rom, ni medidas concretas
que impliquen un afectación directa, específica y particular sobre estas.
9.3. Seguidamente, la Sala Plena formuló los siguientes problemas
jurídicos: (i) ¿el Decreto
Ley 706 de 2017, expedido mediante el uso de las facultades extraordinarias
otorgadas al Presidente de la República, en virtud del artículo 2º del Acto
Legislativo 01 de 2016, se ajusta a la Constitución a partir del cumplimiento
de los requisitos formales y materiales para su adopción? y (ii) ¿el Decreto
Ley 706 de 2017 es materialmente conforme con la Constitución Política?
9.4. La
Corte Constitucional encontró que el presente decreto se ajusta a los
presupuestos formales en cuanto a: (i) la legitimación, ya que fue expedido por
la autoridad competente (Presidente de la República y los ministros del ramo
correspondiente); (ii) la temporalidad, mediante la cual se verificó que el
decreto ley fue promulgado dentro del plazo fijado en el artículo 2º del Acto
Legislativo 1 de 2016, esto es, 180 días siguientes su entrada en vigor; (iii)
correspondencia entre el título del Decreto Ley 706 de 2017 con su contenido
dispositivo; (iv) la invocación expresa de la competencia ejercida en virtud de
las facultades constitucionales conferidas en el artículo 2 del Acto
Legislativo 1 de 2016; y (v) la existencia de una motivación tendiente a
justificar la expedición del referido decreto ley. En el examen de competencia
se determinó lo siguiente: (i) con respecto a la conexidad objetiva, que el
Decreto Ley 706 de 2017, al desarrollar elementos generales y puntuales
relacionados con el Acuerdo Final, específicamente en la implementación del
punto 5.1.2 sobre el Sistema Integral de Verdad Justicia Reparación y No
Repetición –SIVJRNR-, se relaciona objetivamente con este, dado que tiene como
finalidad brindar a los miembros de la Fuerza Pública como agentes del Estado
un trato normativo equilibrado, equitativo y simétrico, el cual les otorga la
oportunidad de acceder al componente de justicia transicional, reproduciendo
así lo previsto en la Ley 1820 de 2016, en punto del establecimiento del
tratamiento penal especial diferenciado para los miembros de la Fuerza Pública;
(ii) en cuanto a la conexidad estricta a nivel externo, se evidenció la
conformidad analítica y teleológica entre el decreto ley y el Acuerdo Final, ya
que el Gobierno expuso en la parte considerativa el desarrollo del punto 5.1.2
del Acuerdo Final sobre el componente de justicia del Sistema Integral de
Verdad Justicia Reparación y No Repetición SIVJRNR; (iii) en lo concerniente a
la conexidad estricta a nivel interno, la Sala Plena determinó que se cumple
con este presupuesto, toda vez que el contenido específico del Decreto Ley 706
de 2017 está conformado por catorce (14) disposiciones, las cuales guardan
relación material de afinidad con las consideraciones del mismo y que están
orientadas a la aplicación de los principios de prevalencia e inescindibilidad
de la Jurisdicción Especial para la Paz, específicamente con respecto a los
miembros de la Fuerza Pública que hubiesen cometido delitos por causa, con
ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado; (iv) el
cumplimiento de la conexidad suficiente, toda vez que el decreto ley en esencia
reproduce aspectos puntuales de lo previsto en el Acuerdo Final y materializa
el régimen procesal penal contenido en los artículos 44 al 59 de la Ley 1820 de
2016, en punto al establecimiento del tratamiento penal especial diferenciado
para uno de los actores del conflicto, esto es, los miembros de la Fuerza
Pública; (v) el presupuesto de necesidad estricta se satisface porque (a) el
tratamiento simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre
equitativo, equilibrado y simultáneo para los miembros de la Fuerza Pública, es
una materia previamente contemplada en el Acto Legislativo 01 de 2017 y la Ley
1820 de 2016, y la expedición del decreto atiende a lo urgente e imperioso que
resulta complementar especificidades de dicho régimen procesal penal; (b) el
decreto se limita a desarrollar aspectos procedimentales puntuales de cara a la
suspensión de la ejecución de las órdenes de captura y la revocatoria o
sustitución de la medida de aseguramiento; (c) el decreto ley es eminentemente
instrumental y accesorio, en tanto que las líneas gruesas sobre tratamiento
especial en desarrollo de los principios de prevalencia e inescindibilidad del
Sistema Integral de Verdad Justicia Reparación y No Repetición -SIVJRNR- para
los miembros de la Fuerza Pública, están consagrados en la Ley 1820 de 2016; y,
(d) la materia regulada debía adoptarse mediante el canal de los decretos leyes
para la paz y no llevarse a cabo a través del espacio de configuración
ordinaria del Congreso de la República; y, (vi) respecto de los asuntos
expresamente excluidos de las facultades legislativas para la paz, la Corte
constató que el decreto ley bajo estudio (a) no reforma la Constitución, (b) no
hace parte de ninguna de las materias que deben ser tramitadas por ley
estatutaria (art. 152 C.P.), (c) tampoco se trata de un código, (d) no
concierne a las leyes que requieren mayoría calificada o absoluta para su
aprobación, (e) no tiene por objeto decretar impuestos, y (f) no versa sobre
una materia sometida a reserva estricta de ley.
9.5. La Sala Plena
efectuó el estudio sustantivo a partir de los siguientes ejes temáticos: (i) la
función constitucional de la fuerza pública en Colombia y su posición de
garante frente al orden público y la protección de los derechos humanos; (ii)
las amnistías e indultos para los miembros de la Fuerza Pública y demás Agentes
del Estado en los conflictos armados internos de Colombia; (iii) las amnistías
en el derecho comparado latinoamericano; (iv) el rechazo a las autoamnistías y
el caso de los miembros de la Fuerza Pública de Colombia; (v) el bloque de
constitucionalidad, y las obligaciones internacionales de Colombia en materia
de garantías de los derechos humanos frente a las amnistías y las
autoamnistías; y, (vi) las reglas relevantes sobre tratamientos especiales a
los miembros de la Fuerza Pública y demás Agentes del Estado fijadas en las
sentencias C-674 de 2017 y C-007 de 2018. Sobre las legislaciones y
reglamentaciones de carácter nacional a través de las cuales se han concedido
indultos y amnistías en Colombia, a partir de una interpretación histórica la
Corte concluyó: (i) que las medidas de gracia en punto a la exclusión general
de la responsabilidad penal han sido históricamente concedidas a favor de
grupos armados al margen de la ley y, excepcionalmente, para beneficiar a los
miembros de la Fuerza Pública; (ii) que las medidas procedimentales sometidas a
control de constitucionalidad hacen parte del SIVJRNR, sistema que recoge
distintos elementos de la justicia transicional y la instrumentalidad jurídica
del proceso de reconciliación en Colombia; y (iii) que existe una diferencia
notoria entre el tratamiento dado a los miembros de la Fuerza Pública -el cual
prevé aspectos diferenciales relacionados con el cumplimiento de sus funciones
constitucionales- y las amnistías e indultos tradicionalmente concedidas en
Colombia a los grupos armados al margen de la ley; escenario que ahora tiene
como centro de gravedad los derechos de las víctimas, quienes, en contraste con
lo ocurrido en el pasado juegan un papel principal, siendo este el eje sobre el
cual gravita todo el ordenamiento constitucional para garantizar condiciones de
verdad, justicia, reparación y no repetición, como formas de restablecimiento
integral de sus derechos. El estudio en torno a la experiencia del derecho
comparado en materia de autoamnistías, permitió contrastar los efectos de estas
medidas de punto final y olvido con el tratamiento penal especial diferenciado
para los miembros de la Fuerza Pública actualmente implementado Comunicado No.
24. Corte Constitucional. Julio 4 de 2018 6 en Colombia, en el que se evidencia
claramente la estructura de un esquema de juzgamiento cuyos principios y reglas
están definidos por la naturaleza jurídica del sistema de justicia
transicional, en el que su enfoque restaurativo desempeña un rol determinante
para la consecución de la verdad y la consecuente reparación a las víctimas.
Sobre este aspecto, la Corte advierte unos elementos comunes, que no están
presentes en el SIVJRNR, y que justifican los reparos en las autoamnistías, a
saber: (i) se trata de medidas de naturaleza política -no judicial- que se
adoptan en contextos en los que no hay deliberación ni control político; (ii)
cuyo propósito es generar un marco general de impunidad como política de
Estado; (iii) se aplican de manera incondicionada para encubrir a los
victimarios de violaciones a los derechos humanos y, consecuentemente; (iv)
impiden el acceso a la verdad, la justicia y la reparación de los derechos de
las víctimas. La Sala Plena observó que ninguno de estos elementos está
presente en el decreto ley bajo examen, puesto que se trata de una norma
meramente operativa e instrumental que desarrolla procedimientos contenidos en
el Acto Legislativo 1 de 2017 y en la Ley 1820 de 2016, en materia del
tratamiento penal especial diferenciado para los miembros de la Fuerza Pública,
regulaciones que conforme a lo determinado por la Corte Constitucional en las
sentencias C-674 de 2017 y C-007 de 2018, fueron expedidas en virtud de un
procedimiento legislativo que contó con amplia deliberación democrática en el
Congreso de la República. En ese sentido, no se trata de una medida de
naturaleza política, sino de un instrumento judicial transicional que opera a
través del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición en
el que lejos de consagrar un marco de impunidad, se propende por la
reconstrucción de los hechos y la recuperación de la memoria histórica para
develar la verdad y, a partir de ello, juzgar a los responsables de violaciones
a los derechos humanos. Las expresiones diferenciado, simétrico, equitativo,
equilibrado y simultáneo, establecen una relación de analogía/especificidad
entre el tratamiento otorgado al grupo armado al margen de la ley FARC EP y los
miembros de la Fuerza Pública, cuya aplicación está supeditada a un régimen de
condicionalidades en el que bajo un acta de compromiso los beneficios pueden
llegar a revocarse. De tal manera que no se trata de un régimen incondicionado,
sino de un Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición
-SIVJRNR- que tiene por eje central salvaguardar los derechos de las víctimas a
través de una reparación integral, cuya finalidad primordial consiste en
restituir a la persona sus derechos a efectos de superar el daño causado por
los hechos victimizantes. A partir del tratamiento que los diversos tribunales
internacionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han dado a
las amnistías, autoamnistías e indultos, las normas de la Constitución,
incluido el Bloque de Constitucionalidad, en conjunto con la jurisprudencia
consolidada de la Corte Constitucional, especialmente la sentencia C-007 de
2018, mediante la cual se juzgó la constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016,
la Sala Plena consideró que el otorgamiento de beneficios para lograr el cese
de las hostilidades es una facultad expresamente reconocida a los Estados por
el derecho internacional humanitario, según el artículo 6.5 del Protocolo II
Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, pero que, a la vez existen
ciertos límites a la concesión de este tipo de medidas, los cuales, giran
alrededor de las obligaciones consistentes en garantizar los derechos de las
víctimas -inclusive en escenarios de transición-, y delimitar las conductas que
no admiten excepciones al deber de investigar, juzgar y sancionar.
9.6. Con
apoyo en las consideraciones generales, la Corte procedió al control de
constitucionalidad del contenido individual de cada uno de los catorce (14)
artículos que conforman el Decreto Ley 706 de 2017, concluyendo que las normas
bajo examen están conformadas por disposiciones de carácter procesal penal
relacionadas con la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura y la
revocatoria o la sustitución de las medidas de aseguramiento privativas de la
libertad dentro de los procesos seguidos contra miembros de la Fuerza Pública
por conductas punibles relacionadas con el conflicto armado. Comunicado No. 24.
Corte Constitucional. Julio 4 de 2018 7 Dichos procedimientos desarrollan el
tratamiento penal especial diferenciado para los miembros de la Fuerza Pública,
previsto en los artículos 17 y 21 transitorios del Acto Legislativo 1 de 2017 y
en la Ley 1820 de 2016, los cuales comportan medidas de naturaleza accesoria,
incidental y temporal dentro del proceso penal, que de ninguna manera implican
un prejuzgamiento, absolución, preclusión, extinción de la pena o renuncia del
Estado a continuar investigando. Se trata de beneficios accesorios que versan
sobre las medidas de aseguramiento y no sobre el proceso penal como tal, los
cuales dependen en todo momento de la contribución efectiva a la verdad, la cual
persigue fines constitucionales legítimos propios de un sistema de justicia
transicional cuya finalidad principal reside en asegurar los derechos de las
víctimas.
Concluyó la Corte que el artículo 1º, que
define el objeto del decreto ley se ajusta a la Constitución, toda vez que sobre la materia de la que trata, existe
una regulación previa contenida en los artículos 44 al 59 de la Ley 1820 de
2016, la cual fue declarada exequible mediante la sentencia C-007 de 2018 y la
norma en examen se limita a desarrollar procedimientos específicos que están
intrínsecamente relacionados y, para lo cual, con apoyo en las consideraciones
generales de esta providencia, la Corte
advirtió unos elementos comunes respecto de las autoamnistías, ninguno de los cuales se identifica en el
decreto ley bajo examen.
Respecto al artículo 2º del
decreto ley, que remite a los principios de la Ley 1820 de 2016, la Sala Plena
reiteró que en sentencia C-007
de 2018 encontró ajustados a la Carta Política los artículos 5 al 14[154]
de dicha normatividad, relativos a los principios del Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición  SIVJRNR, y la norma bajo examen
se limita a efectuar una remisión a estos, de tal suerte que sean aplicados al
tratamiento penal de los miembros de la Fuerza Pública, por lo que no presenta
reparos de constitucionalidad.
En atención a que el artículo 3º del decreto ley, relativo a la
inescindibilidad desarrolla el contenido del inciso 1º del artículo 3º de la
Ley 1820 de 2016, en aplicación del precedente contenido en la sentencia C-007
de 2018, mediante la cual se declaró ajustada a la Constitución dicha norma, la
Sala Plena declaró exequible esta disposición con fundamento en lo resuelto en
la citada providencia judicial.
En lo concerniente al artículo 4º del decreto
ley, relativo a la seguridad jurídica, habida cuenta que la norma en esencia
desarrolla el contenido del artículo 13 de la Ley 1820 de 2016, el cual en
sentencia C-007 de 2018 fue declarado exequible “en el entendido de que no
excluyen la facultad de la Corte Constitucional de seleccionar y revisar las
providencias de tutela dictadas por los órganos de la Jurisdicción Especial
para la Paz”, se determinó que su contenido se ajusta a la
Constitución, salvo la expresión “sólo podrán ser revisadas por tal
jurisdicción y conforme a las normas establecidas para ello. Ninguna otra
autoridad podrá revocarlas, sustituirlas o modificarlas”, la cual fue
declarada exequible bajo ese mismo condicionamiento.
Sobre el artículo 5º del decreto ley, que
consagra el principio de prevalencia, siguiendo los precedentes fijados por la
Corte Constitucional en las sentencias C-674 de 2017 y C-007 de 2018, la Corte
encontró que su contenido se ajusta a la Carta Política, pero reiteró que “(i)
el principio de prevalencia no impide la selección de tutelas por parte de la
Corte Constitucional, en el ámbito de sus competencias, así como su estudio con
base en la dogmática establecida en la sentencia C-590 de 2005, reiterada en
múltiples sentencias; y (ii) los conflictos de competencia entre la JEP y
cualquier otra jurisdicción, incluida la jurisdicción especial indígena, los
cuales se resolverán por los cauces ya previstos en el ordenamiento jurídico.”
En cuanto a los artículos 6º y 7º del decreto
ley, la Corte consideró que las medidas de suspensión de la ejecución de la
orden de captura y la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento
privativa de la libertad, se ajustan a la Carta Política, puesto que en
contraste con lo dispuesto en el artículo 150.17 de la Constitución, que
faculta al Legislador para conceder amnistías e indultos generales, los cuales
buscan el perdón y olvido de la comisión de cierta tipología de delitos, las
normas en revisión desarrollan herramientas procesales de suspensión,
revocatoria o sustitución previamente consagradas en la Ley 1820 de 2016 que
son accesorias al proceso penal y que tan solo tienen la virtualidad de conceder
un beneficio al imputado, las cuales en todo momento, dependen de la
contribución efectiva con la verdad y la consecuente reparación a las víctimas
(régimen de condicionalidades).
En perspectiva de lo anterior, la medida de suspensión
de la ejecución de las órdenes de captura y la revocatoria o sustitución de la
medida de aseguramiento privativa de la libertad, fueron establecidas en el
ordenamiento con la finalidad de materializar el tratamiento simétrico en
algunos aspectos y diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado
y simultáneo para los miembros de la Fuerza Pública, en relación con la
amnistía de iure concedida a los integrantes de las FARC-EP. Esto es,
que los Agentes del Estado en razón de sus funciones constitucionales no son
sujetos amnistiables ni indultables, por lo que requieren un tratamiento
diferenciado.
Al respecto, la Corte consideró que las medidas de aseguramiento no equivalen
a la sentencia condenatoria, ni pueden ser confundidas con las penas que se
imponen como resultado de un proceso penal. Se trata de simples medidas
cautelares –no sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada- y, por ende, sólo
pueden dictarse con carácter excepcional, preventivo, pero no sancionatorio y
siempre que se reúnan de manera estricta los requisitos fácticos o jurídicos
señalados por la ley para el efecto. No
se trata entonces de beneficios incondicionados, por lo que las medidas
contempladas en los artículos 6º y 7º del Decreto Ley bajo examen son conformes
a las reglas jurisprudenciales sobre tratamientos especiales a los Agentes del
Estado, fijadas en las sentencias C-674 de 2017 y C-007 de 2018, las cuales son
a su vez acordes a las obligaciones internacionales suscritas por Colombia,
especialmente en lo que tiene que ver con el artículo 6.5 del Protocolo II
adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 que excluyen las violaciones a los
derechos humanos y la ausencia de garantías para las víctimas.
En relación con el artículo 8º del decreto ley,
la Corte consideró que la
regla atinente al acta de compromiso que deben suscribir los agentes del Estado
para acceder al tratamiento penal especial diferenciado resulta perfectamente
acorde con el concepto de reparación integral a las víctimas reconocido por la
jurisprudencia constitucional[155].
En lo atinente a los artículos 9º y 10º del
decreto ley, relativos al levantamiento de las medidas de (i) suspensión de la
ejecución de las órdenes de captura o (ii) revocatoria o sustitución de las
medidas de aseguramiento, la Corte consideró que las consecuencias jurídicas de
incumplir los compromisos que dieron lugar a la concesión de tales beneficios,
son accesorias y compatibles con el texto constitucional, en razón a que pretenden
garantizar varios aspectos importantes, entre los que se encuentra la garantía
de los derechos de las víctimas y la sociedad, el sometimiento de los miembros
de la Fuerza Pública a las sanciones o beneficios que imponga la Jurisdicción
Especial para la Paz, la integridad del Sistema Integral de Justicia, Verdad,
Reparación y no Repetición y la confianza general en el Acuerdo Final para la
Paz.
Frente al artículo 11º del decreto ley, la
Corte evidenció que si bien esta disposición no es enteramente idéntica al
principio de prevalencia, pues en este caso varía estableciendo un deber a
cargo de los funcionarios públicos y no de las jurisdicciones como tal, no
obstante, es concordante con lo establecido en el artículo transitorio 6° del
artículo 1° del Acto Legislativo 1 de 2017 y en el artículo 7° de la Ley 1820
de 2016, normas que fueron declaradas exequibles mediante las sentencias C-674
de 2017 y C-007 de 2018, razón por la cual se ajusta a la Constitución.
Por lo que concierne al artículo 12º del decreto
ley, la Corte no evidenció
desconocimiento alguno del ordenamiento constitucional en la función atribuida
a la Fiscalía General de la Nación para emitir los lineamientos internos a los
Fiscales Delegados y demás funcionarios de esa Entidad, en la aplicación y
concesión de las medidas de suspensión de la ejecución de las órdenes de
captura y/o revocatoria o sustitución de las medidas de aseguramiento
privativas de la libertad. Lo anterior, debido a que dicha prerrogativa se
traduce en que se brindan los instrumentos para dar eficacia y celeridad a los
trámites de libertad que deban adelantarse en el marco del decreto ley y a los
deberes constitucionales de la Fiscalía General de la Nación como ente acusador
del Estado.
En lo referente al artículo 13º del decreto
ley, la Corte advirtió que dicha disposición fue objeto de pronunciamiento en
las sentencias C-674 de 2017, C-007 de 2018 y C-025 de 2018, razón por la cual,
la Corte estimó que lo procedente era estarse a lo resuelto en las citadas
providencias judiciales.
Finalmente, el artículo 14º se contrae a que el
Decreto Ley rige a partir de su publicación, cuestión que no presenta reparo de
constitucionalidad alguno.
VI. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República
de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
LEVANTAR la suspensión de términos
decretada dentro del presente proceso mediante el Auto 320 del 28 de junio de
2017.
Segundo.-
Declarar EXEQUIBLE el Decreto
Ley 706 de 2017, “por el cual se aplica un tratamiento especial a los
miembros de la Fuerza Pública en desarrollo de los principios de prevalencia e
inescindibilidad del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y se
dictan otras disposiciones”, por ausencia de vicios en su formación.
Tercero.-
Declarar EXEQUIBLES los
artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º y 14º del Decreto Ley
706 de 2017, “por el cual se aplica un tratamiento especial a los miembros
de la Fuerza Pública en desarrollo de los principios de prevalencia e
inescindibilidad del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y se
dictan otras disposiciones”.
Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 4º del Decreto
Ley 706 de 2017, salvo la expresión “sólo podrán ser revisadas por tal
jurisdicción y conforme a las normas establecidas para ello. Ninguna otra
autoridad podrá revocarlas, sustituirlas o modificarlas”, la cual,
en aplicación de la sentencia C-674 de 2017 y el resolutivo quinto de la
sentencia C-007 de 2018, es CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE,“en el entendido de que no excluyen la
facultad de la Corte Constitucional de seleccionar y revisar las providencias
de tutela dictadas por los órganos de la Jurisdicción Especial para la Paz.”
Quinto.-
ESTARSE A LO RESUELTO en las
sentencias C-674 de 2017, C-007 de 2018 y C-025 de 2018 en relación con el
artículo 13º del Decreto Ley 706 de 2017, “por el cual se aplica un
tratamiento especial a los miembros de la Fuerza Pública en desarrollo de los
principios de prevalencia e inescindibilidad del Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y se dictan otras disposiciones”, y en consecuencia
declararlo EXEQUIBLE.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, archívese y cúmplase.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
Con aclaración de voto
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Ausente con permiso
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con impedimento
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con aclaración de
voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Ausente con permiso
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
Con aclaración de
voto
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con impedimento
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
Magistrado
Con aclaración de
voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con aclaración de
voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA C-070/18
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de estricta necesidad
no fue establecido en el Acto Legislativo 01 de 2016 (Aclaración de voto)
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Carácter superfluo del
requisito de estricta necesidad (Aclaración de voto)
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de estricta
necesidad no es exigible (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente RDL-013
Control automático de constitucionalidad del Decreto
Ley 706 de 2017, “Por el cual se aplica un tratamiento especial a los
miembros de la Fuerza Pública en desarrollo de los principios de prevalencia e
inescindibilidad del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y se
dictan otras disposiciones”
Magistrado Ponente:
Alberto Rojas Ríos
1. Acompaño las decisiones adoptadas por la Sala Plena
en la sentencia C-070 de 2018, en el marco del control de constitucionalidad
del Decreto Ley 706 de 2017, “Por
el cual se aplica un tratamiento especial a los miembros de la Fuerza Pública
en desarrollo de los principios de prevalencia e inescindibilidad del Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y se dictan otras disposiciones”.
2. Pese a lo anterior, no comparto la inclusión ni
alcance que, dentro del análisis de competencia, se ha dado a la estricta
necesidad. Este requisito no fue establecido en el Acto Legislativo 01
de 2016, ni se infiere del mismo. Se trata, en cambio, de una creación
jurisprudencial, que resulta superflua e innecesaria, como explico a
continuación.
3. La denominada estricta necesidad es
superflua dado que, dentro del test de competencia, se analiza si las medidas
adoptadas por el Gobierno Nacional satisfacen el requisito de conexidad
(objetiva, estricta y, por lo tanto, suficiente); elementos que, de
configurarse, dan cuenta de la urgencia e imperiosidad de la expedición
normativa al inscribirse en el marco de implementación del Acuerdo Final y, en
esa medida no hace falta una carga argumentativa adicional en cabeza del
Gobierno Nacional para justificar por qué las vías ordinarias adicionales no
son adecuadas para la expedición de las normas contenidas en los decretos
proferidos al amparo de las facultades especiales para la paz.
Aunado a lo anterior, si bien la Sala Plena, en su
mayoría, afirma que el requisito de estricta necesidad persigue la protección
del principio de separación de poderes, un eje axial de la Constitución, lo
cierto es que este último se encuentra plenamente garantizado, a través de
diversas medidas que sí fueron expresamente previstas en el Acto Legislativo 01
de 2016, y que se concretan en (i) el límite temporal, de 180 días para el uso
de las facultades especiales, y (ii) la prohibición de expedir por esta vía
contenidos propios de la competencia del Congreso de la República, como actos
legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, códigos, leyes que requieran
mayorías calificada o absoluta para su aprobación o leyes que decretan
impuestos.
Por las razones expuestas, considero que
el requisito de estricta necesidad no le es exigible al Gobierno y, en esta medida,
la Corte no debería analizarlo en la revisión de los decretos ley expedidos en
virtud de las citadas facultades excepcionales constitucionales.
Fecha
ut supra
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
A LA SENTENCIA C-070/18
FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito
de estricta necesidad no es exigible (Aclaración de voto)
Acompaño la sentencia C-070 de 2018 que resolvió sobre
el Decreto Ley 706 de 2017,
sin embargo, procederé a aclarar el voto reiterando mi posición sentada sobre
la materia al considerar inexigible el requisito de estricta necesidad para
efectuar el examen de constitucionalidad competencial sobre la normatividad de
paz[156].
En efecto, en su oportunidad sostuve: [157]
“1. En la búsqueda del
fortalecimiento de la revisión de constitucionalidad, y más tratándose de
asuntos complejos, no solo es relevante atender el fondo perseguido como es la
defensa material de los valores, principios y derechos en conflicto, sino
también la forma o competencia como presupuesto de validez constitucional a
través de una metodología de escrutinio judicial, que resulte adecuada y
responda objetivamente a los imperativos constitucionales e internacionales
sobre la materia analizada, la cual puede irse sofisticando o modificando en
atención a los principios de interpretación conforme a la Constitución y de
unidad constitucional.
El establecimiento de un test competencial
no puede resultar de un ejercicio apriorístico -menos constituirse en un
parámetro infranqueable-, que de verificarse obliga al Tribunal Constitucional
a prescindir del requisito de evaluación al hacer parte de un proceso de
construcción decisional que debe guardar armonía con el ordenamiento
constitucional e internacional de los derechos humanos y humanitarios. Por lo
tanto, la rigurosidad en la realización del juicio de validez competencial
dependerá del referente constitucional y del valor otorgado a los bienes
jurídicos en discusión objeto de ponderación.
2. El requisito de estricta necesidad, como
uno de los presupuestos del test competencial sobre decretos leyes expedidos en
virtud del procedimiento legislativo especial para la paz, fue establecido en
voces de quienes sostienen en la Corte su exigibilidad a partir de las
sentencia C-699 de 2016[158]
y desarrollado en la C-160 de 2017[159]
que declaró la inexequibilidad del Decreto ley 2204 de 2016[160], entre
otros, por el incumplimiento de dicho presupuesto consistente en la falta de
carga argumentativa mínima y la demostración de que las vías legislativas
ordinarias o extraordinarias no eran idóneas para modificar la adscripción de
la entidad.
Este requisito ha encontrado fundamento
principal en los principios de separación de poderes y democrático[161],
bajo una aplicación analógica de la metodología de examen constitucional
empleada por la Corte en relación con los estados de excepción (conmoción
interior, art. 213 superior) y las facultades extraordinarias (art. 150. 10
superior), según se desprende de la sentencia C-160 de 2017.[162]
3. Empero, observada la Constitución
Política y los tratados que se integran al bloque de constitucionalidad (art.
93 superior), que deben interpretarse no de manera desarticulada sino
sistemática y teleológica (C-028 de 2006), no es factible desprender la
exigencia de mayores requerimientos, como el criterio de necesidad estricta,
que a los establecidos en dichos instrumentos jurídicos en orden a la
relevancia constitucional de los  bienes constitucionales en conflicto.
4.
La Corte ha referido a la paz como un objetivo de primer orden dentro
del modelo de organización política acogido por la Constitución, reconociéndole
un triple carácter como derecho, deber y valor fundante de ese modelo[163].
Como mandato de
optimización esta Corporación ha resaltado la necesidad de garantizar el goce
efectivo de la paz dada su condición de eje determinante y transversal de la Constitución[164],
que no solo se encuentra consagrado en esta, sino en un conjunto de instrumentos
internacionales de derechos humanos y humanitarios[165],
que conforman el bloque de constitucionalidad.
Su carácter preponderante emana de la
filosofía humanista que caracteriza a los Estados constitucionales de origen
democrático y pluralista, cuya finalidad consiste en suplir el conflicto basado
en la vía violenta por mecanismos pacíficos e institucionales de resolución de
controversias[166],
de ahí que a la Constitución se le haya catalogado como una herramienta para la
paz. Este Tribunal ha
sostenido que en contextos de transición de un conflicto armado hacia su
terminación las medidas a adoptar revisten carácter especial, excepcional y
transitorio[167].
Así mismo, la ha identificado como una justicia adaptada a sociedades que se
transforman después de un periodo de violación generalizada de derechos
humanos, que por ende exige cierta flexibilidad al aplicar los principios que
guían el ejercicio de la función judicial permitiendo que se cumplan las
obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.[168]
5. El Acuerdo Final para la paz fue
suscrito el 24 de noviembre de 2016, previendo dentro de la agenda temática lo
concerniente a la implementación, verificación y refrendación (punto 6), dentro
del cual se establece el trámite prioritario y urgente de ciertos proyectos y
actos normativos así
como un calendario durante los primeros doce meses tras la firma del mismo.
La
negociación está concebida como un
método no jurisdiccional de solución pacífica de las controversias que se
confía a las partes en conflicto,[169]
por lo que la buena fe y la confianza de los negociadores se constituyen en
aspectos decisivos para la consecución de la paz, al partir del consentimiento
y compromiso mutuos[170].
Así en la rama
ejecutiva reposa el deber social
de propender por el logro y mantenimiento de la paz como principal responsable
de garantizar la seguridad de los habitantes del territorio, pudiendo suscribir
acuerdos destinados a la finalización del conflicto armado (art. 189.4
superior). Entonces, se pueden adoptar diferentes tipos de medidas, las cuales
oscilan entre las soluciones
pacíficas hasta la utilización de acciones coercitivas (arts. 212 y 213 superiores).
No obstante, según se ha explicado, “los instrumentos pacíficos para la
solución de conflictos se acomodan mejor a la filosofía humanista y al amplio
despliegue normativo en torno a la paz que la Constitución propugna”.[171]
También
se requiere la
colaboración armónica de las demás ramas del poder público, bajo la separación
de poderes, para la realización de sus fines (acción concurrente y coordinada,
art. 113 superior), así como de la sociedad civil a través de los
mecanismos de participación democrática.[172] Corresponde al
Congreso de la República adoptar los actos normativos que desarrollen el
Acuerdo Final para generar
mayores consensos, garantías de participación y espacios de reflexión. Mientras
que a la rama judicial en cabeza de la Corte Constitucional determinar la
validez constitucional de los actos de implementación normativa, además de las
competencias propias de los jueces ordinarios y administrativos.
6. El Acto Legislativo 01 de 2016 fue
pensado para facilitar
y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la
terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Así
el artículo 1º instituyó un procedimiento legislativo especial para la paz con
el propósito de agilizar y garantizar la implementación del acuerdo y ofrecer
garantías de cumplimiento y fin del conflicto; por lo que de manera excepcional
y transitoria se puso en marcha tal procedimiento por un periodo de 6 meses
prorrogable por uno igual, determinando las reglas por la cual se rigen los
proyectos de ley y de acto legislativo, que tendrán trámite preferencial y
absoluta prelación. Igualmente, se determinó un procedimiento especial de
control formal, además del control automático de constitucionalidad, cuyos términos se reducen a la tercera
parte y no pueden ser prorrogados.
Por su parte, el artículo 2º facultó al
Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley dentro de
los 180 días siguientes a la vigencia del acto, que no podrá ser utilizada para
expedir actos legislativos como tampoco leyes estatutarias, orgánicas, códigos,
que no requieren mayorías calificada o absoluta, ni para decretar impuestos.
Además, se previó un control de constitucionalidad automático posterior por la
Corte dentro de los dos meses siguientes a su expedición. Este acto legislativo
fue examinado en la sentencia C-699 de 2016, y declarado exequible, por los
cargos examinados, los artículos 1º y 2º (parciales), al no constituir una
sustitución de la Constitución.
Con posterioridad se aprobó el Acto
Legislativo 02 de 2017 cuyo propósito es brindar estabilidad y seguridad
jurídica al Acuerdo Final para la paz, declarado exequible en la sentencia
C-630 de 2017 en los términos de la decisión, donde se explicitó que la paz es
un elemento fundamental de la Carta Política
7. El recuento anterior (puntos 4-6)
resulta indispensable para sostener que de la Constitución Política -con las
reformas introducidas por los actos legislativos 01 de 2016 y 02 de 2017- es
factible interpretar, como se sostuvo en la sentencia C-699 de 2016, que la
metodología de análisis competencial para la expedición de decretos leyes por
el Presidente de la República debe observar esencialmente los presupuestos: i)
de conexidad objetiva, estricta y suficiente; así como ii) las exclusiones para
expedir actos legislativos y leyes estatutarias, orgánicas, códigos, que
necesitan mayorías calificada o absoluta, y decreten impuestos. Además, ello es
fiel reflejo de la garantía del principio de separación de poderes.
8. No obstante, no comparto la exigencia
del requisito adicional de estricta necesidad que se estableció en términos
generales en la sentencia C-699 de 2016 y se concretó en la sentencia C-170 de
2017, al no inferirse del ordenamiento constitucional o internacional sobre la
materia. En efecto:
8.1. La Carta Política y los tratados
internacionales de derechos humanos y humanitarios reconocen a la paz un valor
jurídico preponderante, toda vez que no son neutras al tomar partido por las
soluciones pacíficas de los conflictos (preámbulo, arts. 22 y 95 C. Pol.) antes
que por las acciones coercitivas (arts. 212 y 213 C. Pol.)[173]. Por lo tanto, la aplicación analógica de
la metodología empleada para los estados de excepción resulta equivocada dado
que el parámetro de constitucionalidad que soporta un proceso de paz está dado
en vivir en una sociedad que excluya la violencia como medio de solución de
conflictos[174].
8.2. La justicia transicional por su
carácter excepcional y transitorio implica atenuar la intensidad del control de
constitucionalidad en la consecución de los objetivos prevalentes de la paz,
sin que por ello pueda entenderse la anulación del ejercicio de la función
judicial. En consecuencia, no puede confundirse esta con la habilitación
legislativa ordinaria de concesión de facultades extraordinarias al ejecutivo
para expedir decretos ley (art. 150. 10 C. Pol.)[175].
8.3. En la sentencia C-699 de 2016 se
indicó que  el Acto Legislativo 01 de 2016 y específicamente el artículo 2º
contemplan garantías suficientes para evitar que el Congreso se vea privado de
su competencia legislativa, dado que se limita a habilitar al Presidente de la
República para ejercer facultades extraordinarias en orden a “facilitar” y
“asegurar” la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final.
Entonces, la aprobación de dicho acto contentivo del procedimiento legislativo
especial para la paz tuvo como fundamento flexibilizar el alcance de la reserva
de ley ordinaria, bajo las salvedades establecidas (reserva especial o estricta
de ley), para así permitir al ejecutivo disponer de un mayor margen de
competencia en la implementación normativa que brinde garantías de oportunidad
y efectividad del Acuerdo Final.
Además de estar habilitada
excepcionalmente la concesión de tales facultades al ejecutivo dentro de la
temporalidad prevista por el Acto Legislativo 01 de 2016, responde
adecuadamente al Acuerdo Final que estableció la implementación normativa
prioritaria y urgente, bajo el calendario establecido. Ello encuentra
justificación por las implicaciones que tiene la suscripción e implementación
de un proceso de paz, verbi gratia, el
cese al fuego y de hostilidades, la dejación de armas y garantías de seguridad;
los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y no repetición;
la reincorporación de los menores reclutados; la descontaminación territorial
de minas antipersonas; la búsqueda de personas desaparecidas; la concesión de
amnistías; la incorporación política; entre otros.
Adicionalmente, el Acto
Legislativo 02 de 2017 busca brindar estabilidad y seguridad jurídica al
Acuerdo Final para la paz, especialmente el cumplimiento de buena fe de sus
contenidos y finalidades por los órganos y autoridades del Estado, y la
realización de los mejores esfuerzos para cumplir lo acordado.
De esta manera, tales
actos legislativos obran a favor de ampliar excepcional y transitoriamente las
potestades del ejecutivo para legislar sobre determinados asuntos paz,
imponiendo a su vez límites y controles, que responden a la inmediatez y
necesidad de implementación dadas las implicaciones del tránsito hacia la paz,
por lo que no era posible a la Corte establecer mayores requerimientos
constitucionales que a los previstos por la propia Constitución.
8.4. La reforma
constitucional introducida por el Acto Legislativo 01 de 2016, tuvo por
finalidad brindar celeridad al proceso de formación normativa, toda vez que su
trámite por ley ordinaria resultaría incompatible con la implementación ágil y
eficiente que reclama el Acuerdo Final. Las experiencias internacionales sobre
la celebración de acuerdos de paz han expuesto las dificultades para cumplir lo
pactado, particularmente la fase siguiente a la suscripción (implementación) al
estar precedida de riesgos e incertidumbres que con el paso del tiempo pueden
llevar al fracaso del proceso de paz. De ahí que la paz negociada demande
prontitud y eficiencia en sus ejecutorias y no sujeción al ritmo ordinario,[176]
por lo que la creación jurisprudencial del presupuesto de estricta necesidad va
en contravía de lo dispuesto en la Carta Política.
8.5. La deferencia hacia
el ejecutivo para la expedición de decretos leyes que en principio comprendan
reserva de ley ordinaria, finalmente se sujeta a controles por las demás ramas
del poder público, como la revisión automática y posterior por la Corte
Constitucional que comprende la validez constitucional formal, competencial y
material. De esta forma, se garantiza igualmente el principio de separación de
poderes.
Incluso se previó para la
revisión de constitucionalidad la reducción de los términos para decidir,
conocida como vía rápida o fast track, para así garantizar de manera congruente
la implementación normativa oportuna y eficaz.
En suma, la exigencia del requisito de
estricta necesidad  resulta irrazonable y desproporcionada, por no haber sido
prevista normativamente ni poder inferirse por el intérprete autorizado de la
Constitución. Con ello se instituyó una revisión de constitucionalidad aún más
estricta que la establecida por la propia Constitución a través del test
competencial, desatendiendo además los parámetros internacionales en materia de
paz y justicia transicional, que termina por romper con el propósito de
agilizar y garantizar la implementación del Acuerdo Final, y de ofrecer
garantías de cumplimiento y fin del conflicto[177].
El reconocimiento de la paz como eje
fundacional resultó tardío. La mayoría de la Corte hoy sostiene la no
exigibilidad del requisito de estricta necesidad, por lo que se torna
imperativo avanzar en la modificación de tal precedente para la garantía de los
principios de interpretación conforme a la Constitución y de unidad
constitucional, y línea futura a observar.”
Fecha
ut supra,
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1]
Folio 205.
[2] Folios 51-58.
[3] Folios
59-72.
[4] Folio
61.
[5] Folio
63.
[6] Folio
64.
[7] Folio
66.
[8] Ibídem.
[9] Folios 73-78.
[10] Folios 160-164.
[11] Acciones de tutela
contra acciones u omisiones de la JEP.
[12] Folio 76.
[13] (i)
Estar condenados o procesados por haber cometido conductas punibles por causa,
con ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno.
(ii) Que no se trate de delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves
crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación de la libertad, la
tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso
carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores,
el desplazamiento forzado, además el reclutamiento de menores conforme a lo
establecido en el Estatuto de Roma, salvo que el beneficiario haya estado
privado de libertad un tiempo igual o superior a cinco (5) años, conforme a lo
establecido para las sanciones alternativas en la Jurisdicción Especial para la
Paz. (iii) Que solicite o acepte libre y voluntariamente la intención de
acogerse al sistema de la Jurisdicción Especial para la Paz. (iv) Que se
comprometa, una vez entre a funcionar el Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición, a contribuir a la verdad, a la no repetición, a la
reparación inmaterial de las víctimas, así como atender los requerimientos de
los órganos del sistema.
[14] Folios 79-136.
[15]
Al respecto manifiestan los intervinientes a folio 83: "La
experiencia comparada muestra que los procesos donde la implementación fue ágil
y fiel a lo acordado, tuvieron más éxito a largo plazo que aquellos donde
esto no sucedió. En procesos de paz complejos, como el
colombiano, los mayores riesgos de fracaso se dan en la fase temprana de
implementación. De nada serviría todo el esfuerzo de construir un Acuerdo Final
si este puede fracasar por demoras en la implementación."
[16]
Con relación al carácter transaccional, se señala a folio 86: "Alcanzar
un acuerdo entre actores que se han enfrentado por medio de la fuerza y la
violencia no es pues tarea fácil. Es un proceso político de negociación y
transacción que, si bien encuentra límites en el ordenamiento jurídico nacional
e internacional, trasciende la esfera legal. Por ello, declarar inexequible
algunas cláusulas de las leyes de implementación, no por razones
constitucionales sino por preferencias políticas, modificaría las disposiciones
que tras amplias negociaciones entre el Gobierno y las FARC-EP, fueron
acordadas y aceptadas por el otro actor, lo cual podría afectar gravemente el
cumplimiento integral de lo acordado, y en últimas repercutir en la protección
de la población civil y los derechos de las víctimas."
[17]
Conforme al talante democrático manifiestan a folio 89: "El talante
democrático y participativo del Acuerdo Final debe ser atendido por la Corte
Constitucional al momento de examinar la normatividad que se profiera para su
implementación, de manera que se advierta no solamente la culminación de un
proceso político de negociación entre los actores del conflicto, sino también
una propuesta de transición que cuenta con la legitimidad y el respaldo
democrático, producto de un proceso que ha contado con la participación
deliberativa, propositiva y activa de la sociedad civil y de sus
representantes."
[18]
Destacan a folio 90: "La auto-restricción judicial no debe leerse
simplemente como un llamado a renunciar al control constitucional de las leyes,
sino a cierto grado de modestia y prudencia en el análisis de determinados temas
que por su complejidad y características exigen un trabajo armónico de las
autoridades públicas y un grado especial de deferencia para con los órganos
democráticamente electos."
[19]
"En conclusión, el Decreto Ley 706 de 2017 facilita la implementación
del Acuerdo Final al incluir normas que adaptan el tratamiento especial y
diferenciado a los miembros de la Fuerza Pública dentro de los márgenes
definidos para la JEP, el componente de justicia y reparación del SIVJRNR y la
Ley 1820 de 2016. Bajo este entendido, el Decreto Ley cumple con el estándar de
finalidad definido por la Corte Constitucional". Visible a folio 107.
[20]
"El objeto del Decreto Ley no es otro que desarrollar
el mandato de trato igual en ciertos aspectos y diferenciado en otros de los
miembros de la Fuerza Pública en relación con el dado a los miembros de las
FARC-EP". Folio 108.
[21]
Se avista a folio 112 "La relación entre el Acuerdo y el Decreto Ley
706 de 2017 es estricta porque el procedimiento de aplicación de suspensión de
órdenes de captura y sustitución de la medida de aseguramiento y de otros
instrumentos para definir la situación jurídica de quienes sean parte del
Acuerdo Final no es un tema tangencial al mismo, sino que por el contrario se
refiere a uno de sus puntos centrales. Específicamente la regulación de este
procedimiento define qué es lo que va a pasar con los miembros de las Fuerzas
Militares investigados o juzgados por cometer actos en el marco del conflicto
armado."
[22] "...era necesario que se expidieran estas normas -Decreto
Ley 706 de 2017- para dar prevalencia del Acuerdo Final, seguridad jurídica
a los miembros de las Fuerzas Militares y cumplir así con el principio de
inescindibilidad del Acuerdo". Visible a folio 113.
[23]
Al respecto manifiestan los intervinientes a folio 115 que: "...
el carácter de urgencia y de necesidad de su adopción de forma imperiosa
radicaba en que no podía permitirse que en un escenario de transición se
prefieran aplicar las medidas transicionales solamente a una de las partes
inmersas en el conflicto."
[24]
"Del texto enjuiciado no se trata de un asunto expresamente excluido
por el legislador. Es el desarrollo normativo elemental y necesario del Acuerdo
Final en relación con el componente de justicia para los miembros de la Fuerza
Pública", por lo anterior y después de justificar la no trasgresión a
los límites impuestos al Presidente por medio del A.L. 01 de 2016, concluyen
que no se desconoce el criterio de competencia material. Folio 118.
[25] Corte Constitucional
Sentencias C-699/17, C-160/17, C-174/17, C-224/17, C-253/17 y
C-289/17.
[26] Folio
121.
[27] Folios
121 y 122.
[28] Folios 137-159.
[29] Folio
148.
[30] Folio
149.
[31] Folio
152.
[32] Ibídem.
[33] Folio
154.
[34] Conforme
a lo establecido en el artículo 86 constitucional.
[35] Folios
165-172.
[36] Folio
167.
[37] Folio
169 y 170.
[38] Folios
181-189.
[39] Folio
185.
[40] Folio
188.
[41]
Folios 190-192.
[42]
Auto 230 del 11 de mayo de 2017. Referencia: Expedientes
RPZ-001 y RDL-006. Corte Constitucional.
[43] Folios
193-204.
[44] Folio
202.
[45] Folio
195.
[46] Folio
196.
[47] Folios 228-231.
[48] Folios 232-235
[49] Folios
246-284.
[50] Folios
341-348.
[51] Folios
361-387.
[52] Folios 206-225.
[53] Folios 213 a 221.
[54] Folio
221.
[55] El cual fue objeto de
control constitucional en la Sentencia C-174 de 2017.
[56] Corte
Constitucional Sentencia C-331 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz.
[57] En el análisis de
constitucionalidad del ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas en el
Acto Legislativo 1 de 2016, esta Corporación ha hecho referencia a "límites
formales" para distinguirlos de los "límites
materiales", como se indicó en las sentencias C-l60 y C-253 de 2017.
Asimismo, en el control automático del ejercicio de otro tipo de facultades
legislativas por el Ejecutivo, la Corte ha acudido a esa distinción, en
particular en la sentencia C- 802 de 2002.
[58]
Negrilla fuera
del texto.
[59] "Esta
Corporación entiende cumplido el último requisito exigido por la Sentencia
C-699 de 2016 para la Refrendación Popular, consistente en que un órgano
democrático y deliberativo, como el Congreso de la República, haya verificado
los requisitos de Refrendación Popular y declarado la vigencia del Acto
Legislativo 01 de 2016: Corte Constitucional, sentencia C-l60 de
2017.
[60]"por medio de
la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos
especiales y otras disposiciones".
[61] El término de
seis, diez y veinte días de los que dispone el Presidente de la República, de
acuerdo con el artículo 166 de la Constitución, para devolver al Congreso de la
República un proyecto de ley con objeciones ha sido interpretado como relativo
a días hábiles en la Sentencia C-452 de 2006.
[62] Los términos de
días previstos para la reflexión entre debates en el procedimiento legislativo
y entre la aprobación por una cámara y su estudio por la otra, fue entendido
como relativo a días calendario, teniendo en cuenta que "la
consideración de los textos que habrán de ser votados puede tener lugar también
en tiempo no laborable, según las disponibilidades de cada congresista, a la
vez que en los lapsos contemplados, aun tratándose de días comunes, puede la
ciudadanía expresarse". Sentencia C-203 de 1995.
[63]
Del mismo
modo se especificó una interpretación sistemática de los artículos 1° y 2° del
Acto Legislativo 1 de 2016 también lleva a concluir que se trata de días
calendario, ya que en estas disposiciones establecen que el procedimiento
legislativo especial tendrá una vigencia inicial de seis (6) meses prorrogables
por seis (6) meses más, mientras que las facultades legislativas para la paz
rigen tan sólo durante 180 días no prorrogables. Igualmente se hizo énfasis en
que si los 180 días fueran hábiles habría una contradicción con la intención
del constituyente, ya que significaría que las facultades legislativas al
Presidente de la República son temporalmente más amplias que el procedimiento
legislativo especial para la paz. De este modo se dijo que el período de 180
días hábiles, contados a partir del 1 de diciembre de 2016, significaría que
las facultades legislativas para la paz se extienden hasta finales del mes de
agosto, mientras que el término inicial del procedimiento legislativo especial
expira a finales del mes de mayo.
[64] Los requisitos de
conexidad objetiva, estricta y suficiente, y el criterio de necesidad estricta
se establecieron en la sentencia C-699 de 2016, de acuerdo con la competencia
que el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016 le otorgó al Presidente de
la República.
[65] El requisito de
conexidad objetiva se estableció inicialmente en la sentencia C-699 de 2016 y
su alcance en la sentencia C-l60 de 2017, el cual fue reiterado en la sentencia
C-253 de 2017.
[66] Sentencias
C-l74 y C-224 de 2017.
[67] La distinción
entre conexidad externa e interna se introdujo en la sentencia C-l74 de 2017 y
se reiteró en las sentencias C-224 de 2017 y C-289 de 2017.
[68] Sentencia C-331
de 2017.
[69]
Acto legislativo 01 de 2017: Artículo transitorio 6°. Competencia prevalente.
El componente de justicia del SIVJRNR, conforme a lo establecido en el Acuerdo
Final, prevalecerá sobre las actuaciones penales, disciplinarias o
administrativas por conductas la Corte constata la existencia de una conexidad
suficiente entre el tema regulado en el Decreto Ley 706 de 2017 y la
facilitación y el aseguramiento de la implementación y desarrollo normativo del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera.
[70] Acto legislativo 01 de
2017: Artículo 17 transitorio.
[71] Acto legislativo 01 de
2017: Artículo 21 transitorio.
[72] El requisito de
conexidad suficiente se estableció inicialmente en la sentencia C-699 de 2016 y
su alcance se fijó en la sentencia C-160 de 2017, el cual fue reiterado en la
sentencia C-253 de 2017, entre otras.
[73] Corte Constitucional
Sentencia C-331 de 2017.
[74] El requisito de
necesidad estricta se estableció en la sentencia C-699 de 2016, en la que se
indicó que el ejercicio de las Facultades Presidenciales para la Paz se
justifica "solo en circunstancias extraordinarias, cuando
resulte estrictamente necesario apelar a ellas en lugar de someter el asunto al
procedimiento legislativo correspondiente". En las sentencias
que han estudiado la constitucionalidad de los decretos ley expedidos con base
en las facultades en mención (sentencias C-160, C-174, C-224, C-253, C-289 y
C-331 de 2017) se ha analizado la estricta necesidad que justifica su ejercicio
y que la regulación no se tramite mediante los otros mecanismos de producción
legislativa. En la sentencia C-224 de 2017 se adelantó un "test
estricto de necesidad" dirigido a verificar el presupuesto en
mención.
[75] Corte
Constitucional Sentencia C-331 de 2017.
[76] En la Sentencia
C-172 de 2017 se dice que con relación a la divergencia temporal entre el
trámite legislativo del decreto ley y de la ley expedida con el trámite del
procedimiento legislativo especial para la paz que, "los procesos
de justicia transicional debe propender por objetivos estructurales que van más
allá de la sola terminación del conflicto, por ejemplo el fortalecimiento del
Estado Social de Derecho y la democracia. De ahí la variabilidad de los tiempos
en cada tipo de medidas y la importancia de la discusión democrática para su
terminación". En este sentido, la Sentencia C-l60 de 2017 reconoce la
complejidad de las medidas propias de la justicia transicional y las
variaciones con respecto de la urgencia: "los tiempos de la justicia
transicional son variables de acuerdo con las materias de que se trate cada
medid. En efecto, aunque la vigencia de las normas en general es permanente,
existen casos específicos en los que sus efectos son limitados en el tiempo.
Del mismo modo, aunque hay temas de urgencia para atender la transición existen
otros temas estructurales que requieren de un mayor debate democrático e
incluso de la existencia de ciertas condiciones materiales para su
implementación".
[77] Sentencia C-253 de 2017,
Corte Constitucional.
[78] Sentencia C-331 de 2017,
Corte Constitucional.
[79]
Acto legislativo 01 de 2016. “Artículo 2°. La Constitución Política tendrá un
nuevo artículo transitorio, el cual quedará así: Artículo transitorio.
Facultades presidenciales para la paz. Dentro de los 180 días siguientes a la
entrada en vigencia del presente acto legislativo, facúltase al Presidente de
la República para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá
por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera. Las anteriores facultades no podrán ser utilizadas para
expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos,
leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para
decretar impuestos. Los decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo
de este artículo tendrán control de constitucionalidad automático posterior a
su entrada en vigencia. El procedimiento de revisión de constitucionalidad de
estas disposiciones deberá surtirse por parte de la Corte Constitucional dentro
de los dos meses siguientes a su expedición.”
[80] Se dispuso en la Sentencia C-331 de 2017
que esta fue la concepción de las facultades extraordinarias en el Acto
Legislativo 1 de 2016 que en la Ponencia para primer debate dispuso que, "El segundo artículo otorga
facultades extraordinarias al Presidente de la República, para expedir los
decretos con fuerza de ley necesarios para facilitar y asegurar la
implementación de las medidas de estabilización de corto plazo derivadas del
Acuerdo Final. Como es obvio, estas facultades se cimientan en la Constitución,
razón por la cual pueden ser utilizadas para el desarrollo de los distintos
temas contenidos en el Acuerdo Final" (Ibíd.).
[81]
Cárdenas S y Petro I (2014). Rol de las fuerzas
armadas y de policía en el marco del posconflicto colombiano. Verba iuris 32.p
149-162.
[82]
Barrera D, (2010). Historia de la policía y del ejército del control social en
Colombia. revista prolegómenos.
[83]
Al respecto, se sugiere consultar el siguiente enlace web: https://www.policia.gov.co/historia
[84] Artículo
1 Ley 62 de 1993.
[85]
Atehortua A. las fuerzas militares en Colombia: de sus orígenes al frente
nacional. Revista historia y espacio N1 17. P.133-166
[86]“Artículo
120.- Corresponde al Presidente de la
República como suprema autoridad administrativa:
7. Disponer de la Fuerza Pública y
conferir grados militares con las restricciones estatuidas en el inciso 5.° del
Artículo 98, y con las formalidades de la ley que regule el ejercicio de esta
facultad;
8. Conservar en todo el territorio el
orden público, y restablecerlo donde fuere turbado;
9. Dirigir, cuando lo estime
conveniente, las operaciones de la guerra como jefe de los Ejércitos de la
República. Si ejerciere el mando militar fuera de la capital, quedará el
Vicepresidente encargado de los otros ramos de administración;”
[87]Programa
de gestión documental, Ejército Nacional de Colombia  (2015) Ver en línea:
https://www.ejercito.mil.co/?idcategoria=397471
[88]
Atehortua A. las fuerzas militares en Colombia: de sus orígenes al frente
nacional. Revista historia y espacio N1 17. P.133-166
[89]
Programa de gestión documental, Ejército Nacional de Colombia  (2015) Ver en
línea: https://www.ejercito.mil.co/?idcategoria=397471
[90]
Sentencia C- 737 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil)
[91]
Sentencia C-251 de 2002 (MP. Eduardo Montealegre Lynett y Clara Ines Vargas
Hernández)
[92] https://www.datos.gov.co/
[93]
INFORME DE GESTIÓN 2017 - SECRETARÍA JURÍDICA DE LA JEP – Bogotá, diciembre
2017 – página 13.
[94] Constitución y Guerra, Luis Carlos Pérez. Derecho Penal
Colombiano, 1956-1959.
[95] A José Eusebio Caro se le conmutó la pena de muerte por diez años de
destierro y Mariano Ospina Rodríguez, a quien junto con su hermano había dado
la orden para su fusilamiento, le conmutó esta pena de muerte por prisión en
Cartagena; y cumplió con la promesa de una completa amnistía a favor de todos
los que contribuyeron al derrocamiento del gobierno de Ospina Rodríguez,
consignada al 30 de agosto de 1860 en la Exponsión de Manizales.
Paradójicamente Mosquera fue derrocado y juzgado en 1867, declarado culpable de
tres cargos menores y por el tratado secreto celebrado con el Perú; sin
embargo, el primer designado, encargado del poder ejecutivo Santos Acosta,
presentó al senado un proyecto de indulto al sentenciado, que motivó por
razones de transacciones políticas al senado a indultar al condenado a cambio
de que saliera del país por tres (3) años. Tascón T.E. (2000) Historia del
Derecho Constitucional Colombiano.
[96]
El artículo 1º del Decreto 933 de 1902 dispuso:  “Art. 1.° Concédese
amplio indulto á todos los colombianos comprometidos en la revolución armada
que tuvo principio el 18 de Octubre de 1899, que se entreguen y entreguen
también las armas y todos los elementos de guerra que tengan á su
disposición.
[97] El artículo 1º de la ley 27 de 1907 dispuso: “Artículo 1. °
Declárase prescrita la pena ó la acción criminal á que se hayan hecho creedores
loe militares que al servicio del Gobierno ó de la revolución hayan cometido
delitos comunes ó políticos en las últimas guerras civiles.”
Parágrafo.
Exceptúense de esta disposición los casos en que los delitos cometidos sean de
aquellos que castiga con pena de muerte el Código Penal.
[98] “Artículo 76.- Corresponde al Congreso hacer las
leyes.
Por medio de ellas ejerce
las siguientes atribuciones: (…)
21.       Conceder, por mayoría de dos tercios de los
votos en cada Cámara, y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o
indultos generales por delitos políticos. En el caso de que los favorecidos
queden eximidos de la responsabilidad civil respecto de particulares, el
Gobierno estará obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar (…).
Artículo 118.- Corresponde
al Presidente de la República en relación con el Poder Legislativo: (…)
6. Prestar eficaz apoyo a
las Cámaras cuando ellas lo soliciten, poniendo a su disposición, si fuere
necesario, la Fuerza Pública (…).”
[99]
LA ley 77 de 1991 dispuso lo siguiente:
“Artículo 1° Autorízase al Presidente de la República para
conceder indultos a los nacionales colombianos de acuerdo con las reglas
establecidas en la presente Ley.
Artículo 2° El
indulto a que se refiere esta Ley, beneficiará a los nacionales colombianos
autores o cómplices de hechos constitutivos de delitos políticos, cometidos antes
de la vigencia de la presente Ley.
Artículo 3° Para
los efectos de esta Ley, entiéndese por delitos políticos los tipificados en el
Código Penal como rebelión, sedición y asonada y los delitos conexos con los
anteriores.
[100] El artículo 1º
del decreto 213 de 1991 dispuso: “Artículo 1o. Conságranse la extinción de la acción penal y de la
pena en favor de los nacionales colombianos autores o cómplices de hechos
constitutivos de delitos políticos, cometidos antes de la vigencia del presente
Decreto, siempre que se cumplan las condiciones, exigencias y requisitos
establecidos en el mismo.”
[101]
El artículo 9 de la Ley 104 de 1993 dispuso “Artículo 9o. Tratándose de
personas vinculadas a grupos subversivos, de justicia privada o denominados
"milicias populares rurales o urbanas", será necesario el abandono
voluntario de la organización y la entrega a las autoridades y podrán tener
derecho a los beneficios señalados en los artículos 369-A y 369-B del Código de
Procedimiento Penal, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y criterios
allí previstos.”
[102] Prorrogado por la Ley 548 de 1999, Ley 782 de 2002, Ley 1421
de 2010 y  Ley 1738 de 2014.
[103] Aguilera, M.
(2001) Amnistías e indultos, siglos XIX y XX. http://www.banrepcultural.org/node/32817
Arbeláez,
A.M. (2012) El ciclo de la guerra y paz en Colombia. https://cepri.upb.edu.co/index.php/politica-urbana/el-ciclo-de-la-guerra-y-paz-en-colombia
Equipo
Nizkor-Derechos Human Rights, “Amnistías e indultos para los opositores
políticos”
[104] Ley
22.924 del 22 de septiembre de 1983, artículo 1.
[105] Ley 23.040 del 22 de diciembre de 1983, artículo 3.
[106] Decreto
Ley 2.191 de 1978, artículo 1.
[107] Decreto
No. 486 de 1993, artículo 1.
[108] Sentencia T-280A de 2016.
[109] Ley 16 de 1972.
[110] Sentencia T-653 de 2012.
[111] Corte ID, Caso Barrios Altos contra Perú. Sentencia
del 14 de marzo de 2011. Fondo, Párr. 41.
[112] Corte IDH, Caso Almonacidad Arellano contra Chile.
Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Párr. 106.
[113] Corte IDH, Caso Almonacidad Arellano contra Chile.
Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Párr.109.
[114] Corte IDH, Caso Almonacidad Arellano contra Chile.
Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Párr. 107.
[115] Corte IDH, Caso Almonacidad Arellano contra Chile.
Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Párr. 106.
[116] Corte IDH, Caso Almonacidad Arellano contra Chile.
Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Párr. 108.
[117] Corte IDH, Caso Almonacidad Arellano contra Chile.
Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Párr. 112.
[118] Corte IDH, Caso Almonacidad Arellano contra Chile.
Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Párr. 112.
[119] Corte IDH, Caso Gelman contra Uruguay. Sentencia del
24 de febrero de 2011. Fondo y reparaciones. Párr. 210.
[120] Corte IDH, Caso Masacres de El Mozote y lugares
aledaños contra El Salvador. Sentencia del 25 de octubre de 2012. Fondo,
reparaciones y costas. Párr. 286.
[121] Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia. Prosecutor
contra Furundzija, sentencia de 10 de diciembre de 1998. Párr. 155. Traducción
Corte Constitucional de Colombia, despacho ponente.
[122]
M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez.
[123]
Mediante la Sentencia C-674 de 2017 la
Corte Constitucional efectuó el control de
constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017.
[124]
"Que el Fiscal General de la Nación ha manifestado que
existe un vacío frente a los miembros de la Fuerza Pública en comparación con
los beneficios que son otorgados a los miembros de las FARC-EP relacionados con
la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura" (sic).
[125]
Artículo 9° de la Ley 1820 de 2017.
[126]
La Corte Constitucional advierte como elementos comunes respecto de las
autoamnistías, los siguientes: (i) son medidas de naturaleza política, -no
judicial- que se adoptan en contextos en los que no hay deliberación o control
político; (ii) tienen el propósito de generar un marco general de impunidad
como política de Estado; (iii) se aplican de manera incondicionada para encubrir
a los victimarios de violaciones a los derechos humanos y, consecuentemente;
(iv) impedir el acceso a la verdad, la justicia y la reparación de los derechos
de las víctimas.
[127]
Sentencia C-781 de 2012.
[128]
Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018.
[129]
Objeto de revisión mediante sentencia C-630 de 2017, en lo que tiene que ver
con el cumplimiento de buena fe del Acuerdo Final.
[130] Los artículos 13 y 14
de manera condicionada.
[131]
Véase entre otras las sentencias C- 200 de 2002, C-592 de
2005, C-371 de 2011, C-007 de 2018, entre otras.
[132]
Acto Legislativo 02 de 2017, declarado exequible en Sentencia C-630 de 2017.
[133] Sentencia C-007 de
2018.
[134]
Véase entre otras las sentencias C-228 de 2015, C-090 de 2015,
C-007 de 2018.
[135]
Sentencia C-674 de 2017.
[136]
Ibídem y Sentencia C-007 de 2018.
[137] Ibídem
y Sentencia C-007 de 2018.
[138]
Auto radicación 49470 del 21 de junio de 2017, Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
[139]
Auto radicación 49470 del 21 de junio de 2017, Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
[140]
“La concesión de amnistías o indultos o de cualquier tratamiento especial,
simétrico, simultáneo, equilibrado y equitativo no exime del deber de
contribuir individual o colectivamente al esclarecimiento de la verdad o del
cumplimiento de las obligaciones de reparación que sean impuestas por la
Jurisdicción Especial para la Paz (…)”
[141] Sentencia C-007 de 2018
[142]
Ibídem.
[143] Sentencia
T-025 de 2004.
[144] Sentencia T-083/17.
[145] Tony Marshall Restorative justice: an overview. Additional copies
of this report can be obtained from the Home Office, Information &
Publications Group, Research Development and Statistics Directorate, Room 201,
50 Queen Anne’s Gate, London SW1H 9AT.
[146] Daniel W. Van Ness and Karen Heetderks Strong Restoring Justice: An
Introduction to Restorative Justice. Routledge, 2013.
[147] Folio
148.
[148] Ibídem
y Sentencia C-007 de 2018.
[149]
Ibídem y Sentencia C-007 de 2018.
[150]
Folio 154.
[151] “ARTICULO 251. Modificado por el art. 3, Acto
Legislativo No. 03 de 2002. Son funciones especiales del Fiscal General de la
Nación:
1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, directamente o por conducto
del Vicefiscal General de la Nación o de sus delegados de la unidad de
fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, a los altos servidores que gocen
de fuero Constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución.
2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo
su dependencia.
3. Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que
sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente
a sus servidores en las investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de
los principios de unidad de gestión y de jerarquía, determinar el criterio y la
posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los
fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley.
4. Participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal
y presentar proyectos de ley al respecto.
5. Otorgar, atribuciones transitorias a entes públicos que puedan
cumplir funciones de Policía Judicial, bajo la responsabilidad y dependencia
funcional de la Fiscalía General de la Nación.
6. Suministrar al Gobierno información sobre las investigaciones que se
estén adelantando, cuando sea necesaria para la preservación del orden
público.”
[152] “ARTÍCULO 4o. FUNCIONES DEL FISCAL GENERAL DE LA
NACIÓN. El Fiscal General de la Nación, además de las funciones especiales
definidas en la Constitución Política y en las demás leyes, cumplirá las
siguientes:
1. Formular y adoptar las políticas, directrices, lineamientos y
protocolos para el cumplimiento de las funciones asignadas a la Fiscalía
General de la Nación en la Constitución y en la ley.
2. Representar legalmente a la entidad.
3. Asumir las investigaciones y acusaciones que ordena la Constitución y
aquellas que en razón de su naturaleza, importancia o gravedad ameriten su
atención personal.
4. Asignar al Vicefiscal y a los Fiscales las investigaciones y
acusaciones cuando la necesidad del servicio lo exija o la gravedad o la
complejidad del asunto lo requiera.
5. Dirigir, coordinar y controlar el desarrollo de la función
investigativa y acusatoria contra los presuntos infractores de la ley penal,
directamente o a través de sus delegados.
6. Formular políticas y fijar directrices para asegurar el ejercicio
eficiente y coherente de la acción penal, las cuales, en desarrollo de los
principios de unidad de gestión y jerarquía, son vinculantes y de aplicación
obligatoria para todas las dependencias de la entidad.
7. Formular, dirigir, definir políticas y estrategias de priorización
para el ejercicio de la actividad investigativa a cargo de la Fiscalía General
de la Nación, que tengan en cuenta, entre otros, criterios subjetivos,
objetivos, complementarios y en especial el contexto de criminalidad social del
área geográfica que permitan establecer un orden de atención de casos con el
fin de garantizar, en condiciones de igualdad material, el goce efectivo del
derecho fundamental de administración de justicia. Para el efecto podrá
organizar los comités que se requieran para decidir las situaciones y los casos
priorizados.
8. Otorgar, atribuciones transitorias a entes públicos que puedan
cumplir funciones de Policía Judicial, bajo la responsabilidad y dependencia
funcional de la Fiscalía General de la Nación, cuando la necesidad del servicio
lo exija, de conformidad con la Constitución y el Código de Procedimiento
Penal.
9. Dirigir y coordinar, en los términos que señala la Constitución y la
ley, las funciones de policía judicial que cumplan los distintos entes públicos
de forma permanente o transitoria.
10. Dirigir la cooperación técnica internacional con los distintos
gobiernos, organismos y agencias internacionales, entre otros, para adelantar
los programas, proyectos y actividades de la Fiscalía General de la Nación.
11. Dirigir la cooperación internacional para identificar o localizar
bienes producto del delito, que se encuentran ubicados en Colombia o en otros
países, directamente o a solicitud de otros gobiernos.
12. Dirigir el intercambio de material probatorio, evidencias físicas,
pruebas y demás información que se requieran en las investigaciones penales,
especialmente en los casos de nacionales involucrados en delitos cometidos en
el exterior o extranjeros en delitos en Colombia.
13. Ejercer las acciones y expedir los actos administrativos que en el
proceso de extradición sean de competencia de la Fiscalía General de la Nación,
en coordinación con las dependencias competentes para el efecto.
14. Dirigir y coordinar, en el marco de las competencias de la Fiscalía
General de la Nación, la realización de actividades que permitan la atención e
investigación temprana de delitos y/o actuaciones criminales, dentro del marco
de la Constitución, leyes estatutarias, el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario.
15. Dirimir los conflictos administrativos que se presenten entre las
direcciones de la Fiscalía General de la Nación y los de sus inferiores jerárquicos.
16. Impartir las directrices y lineamientos para dirimir los conflictos
administrativos que se presenten al interior de la Fiscalía en el ejercicio de
las funciones o en la asignación de investigaciones, y resolverlos directamente
cuando lo estime pertinente.
17. Adoptar los protocolos para la organización y funcionamiento de los
registros que en materia de policía judicial administran los organismos con
funciones de policía judicial y para el Registro Único de Asuntos de Policía
Judicial de la Fiscalía General de la Nación.
18. Liderar y orientar la participación de la Fiscalía General de la
Nación ante el Congreso de la República.
19. Expedir reglamentos, protocolos, órdenes, circulares y manuales de
organización y procedimiento conducentes a la organización administrativa y al
eficaz desempeño de las funciones de la Fiscalía General de la Nación.
20. Aprobar el direccionamiento estratégico de la Fiscalía General de la
Nación y enviarlo al Consejo Superior de la Judicatura para que sea consolidado
con el plan de la Rama Judicial.
21. Adoptar el plan estratégico de comunicación interna y externa de la
entidad.
22. Nombrar y remover al Vicefiscal General de la Nación y demás
servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y decidir sobre sus situaciones
administrativas.
23. Declarar y proveer las vacancias definitivas y temporales del
Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
24. Conocer, instruir y fallar en segunda instancia, las actuaciones
disciplinarias contra los empleados de la entidad, y en única instancia los
procesos disciplinarios que se adelanten contra el Director Nacional de Control
Disciplinario.
25. Crear, conformar, modificar o suprimir secciones, departamentos,
comités, unidades y grupos internos de trabajo que se requieran para el
cumplimiento de las funciones a cargo de la Fiscalía General de la Nación.
26. Distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las plantas
globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con
las necesidades del servicio.
27. Las demás funciones asignadas por la Constitución y la ley.
PARÁGRAFO. El Fiscal General de
la Nación podrá asignar en el Vicefiscal General de la Nación o en los
delegados de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, la
investigación y acusación de los altos servidores que gocen de fuero
constitucional.
Así mismo, en su condición de nominador, el Fiscal General de la Nación
podrá delegar la facultad de expedir los actos administrativos relacionados con
la aceptación de renuncias; la vacancia por abandono del cargo; el retiro por
pensión de jubilación o invalidez absoluta, muerte o retiro forzoso motivado
por la edad, el reintegro por orden judicial y la facultad para declarar y
proveer las vacancias temporales, las situaciones administrativas, los
movimientos de personal, las actuaciones y decisiones disciplinarias de segunda
instancia y la ejecución de las sanciones disciplinarias impuestas a servidores
de la Fiscalía, por autoridad competente.
Igualmente, el Fiscal General de la Nación podrá delegar las funciones y
competencias que estén atribuidas por la ley a su Despacho.
Es responsabilidad del Fiscal General de la Nación vigilar el desarrollo
de la delegación y podrá reasumir las facultades delegadas cuando lo considere
necesario.
[153] Real Academia Española
enclave RAE Consulta efectuada el 20 de junio de 2018.
[154] Los artículos 13 y 14
de manera condicionada.
[155] Sentencia
T-025 de 2004.
[156]
Esta posición resulta más acorde con los lineamientos constitucionales e
internacionales vigentes sobre derechos humanos y humanitarios, particularmente
tratándose de la implementación de procesos de paz.
[157]
Aclaración de voto a la sentencia C-730 de 2017.
[158] Esta decisión declaró exequibles, por los cargos
examinados, los artículos 1º y 2º, parciales, del Acto Legislativo 01 de 2016,
constitutivo del procedimiento para la implementación y desarrollo normativo
del Acuerdo Final para la paz. Entre las consideraciones efectuadas pueden
mencionarse: “El Acto Legislativo establece que el Presidente de la
República (…) tampoco puede regular otras materias que tienen estricta reserva
de ley, y que no son expresamente mencionadas en la reforma. (…) Por tanto, se
justifica ejercer las facultades previstas en el artículo 2º demandado solo en
circunstancias extraordinarias, cuando resulte estrictamente necesario apelar a
ellas en lugar de someter el asunto al procedimiento legislativo
correspondiente.” Finalmente, se concluyó que “no se suprimen los
controles interorgánicos que preserva el equilibrio entre los poderes públicos
y aseguran la supremacía constitucional. (…) la Corte deberá verificar que los
decretos con fuerza de ley cumplan la finalidad para la cual se confieren las
facultades, a saber, (…) que se den en circunstancias excepcionales, pues las
facultades son precisamente extraordinarias, lo cual supone que sea necesario
usarlas en vez de acudir al trámites legislativo ante el Congreso; y que
respeten en general el ordenamiento constitucional.”
[159] Salvamento de voto de los magistrados Alejandro
Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Alberto Rojas Ríos, por cuanto
“si bien comparten el juicio de necesidad estricta (…), no le asiste razón a
la Sala al considerar insuficiente la justificación de dicha necesidad y que,
por el contrario, el decreto justifica satisfactoriamente (…).” Del
salvamento de voto del magistrado Rojas Ríos se extrae lo siguiente: “Juicio
sobre pertinencia de la medida no debe confundirse con un examen sobre la
urgencia y la idoneidad de las vías ordinarias de producción normativa. (…) tal
examen no debe confundirse con el juicio sobre la urgencia de la expedición del
Decreto Ley, ni tampoco con un examen sobre la inidoneidad de las vías
ordinarias existentes. Tal diversidad de juicios, (…) resultan propios de otra
clase de facultades extraordinarias: aquellas que la Constitución le acuerda al
Presidente de la República bajo estados de excepción, pero ajenos a las
facultades otorgadas por el constituyente derivado en el Acto Legislativo No. 1
de 2016”.
[160]
Modificaba la adscripción de la Agencia para la Renovación del Territorio del
Ministerio de Agricultura al Departamento Administrativo de la Presidencia de
la República.
[161] En la sentencia C-160 de 2017 se expuso: “El
límite que se deriva del principio de separación de poderes y la vigencia del
modelo constitucional democrático es el de necesidad estricta.  (…) el carácter
limitado de la habilitación legislativa extraordinaria se explica en el origen
derivado que tienen las facultades de producción normativa del Presidente. Esta
naturaleza se fundamenta, a su vez, en el déficit de deliberación y de
representatividad de las minorías políticas que es connatural a la adopción de
los decretos con fuerza de ley, pero que se compensa en el debate en el
Congreso al conceder la autorización legislativa al Presidente, con precisión y
claridad. Es por esta razón que, se insiste, la habilitación legislativa
extraordinaria es limitada materialmente y tiene carácter excepcional, puesto
que la regla general para la producción normativa en el Estado constitucional
es la actividad ordinaria del Congreso, (…). Esta condición de excepcionalidad
exige entonces al Gobierno demostrar que el trámite legislativo ordinario, así
como el procedimiento legislativo especial de que trata el artículo 1º del Acto
Legislativo 1 de 2016, no eran idóneos para regular la materia objeto del
decreto.  Por ende, el requisito de necesidad estricta exige que la regulación
adoptada a través de la habilitación legislativa extraordinaria tenga carácter
urgente e imperioso, de manera tal que no sea objetivamente posible tramitar el
asunto a través de los canales deliberativos que tiene el Congreso, bien sea
ordinarios y especiales. (…) Ahora bien, la acreditación por parte del Gobierno
del requisito de necesidad estricta, no se suple simplemente con exponer
criterios de conveniencia política o eficiencia en la expedición normativa,
sino que exigen un estándar mayor, consistente en la demostración acerca de la
ausencia de idoneidad del mecanismo legislativo ordinario u especial, en virtud
de las condiciones de urgencia antes mencionadas.”
[162] Ibídem, puntos 71, 72,
92 y 93.
[163]
Sentencia C-379 de 2016.
[164] Sentencia C-408 de
2017.
[165] Convenios de Ginebra
(1949) y protocolos facultativos.
[166] Sentencias C-456 de
1997 y C-379 de 2016.
[167] Cfr. sentencia C-577 de
2014.
[168] Sentencia C-370 de
2006, C-379 de 2016, C-699 de 2016 y C-332 de 2017.
[169]
Sentencia C-048 de 2001.
[170]
Sentencia C-048 de 2001. Cfr. Mejorar el respeto del derecho internacional
humanitario en los conflictos armados no internacionales. Michelle Mack (2008).
Págs. 18-19.
[171] Sentencia C-456 de
1997.
[172]
Sentencia C-379 de 2016.
[173]
En la sentencia C-070 de 2009 la Corte luego de
referir a los presupuestos para la declaratoria del estado de conmoción
interior (fáctico, valorativo y suficiencia) que se desprenden del artículo 213
superior, sostuvo que el principio de necesidad (análisis de
suficiencia) hace relación a que se entiende legítima tal declaración cuando se
encuentre motivada en una grave perturbación del orden público y que atente
contra la estabilidad institucional (arts. 213 C. Pol., 4 del PIDCP y 27 CADH),
además que las facultades otorgadas solo podrán emplearse en circunstancias
extraordinarias que hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante
los poderes ordinarios del Estado (art. 2, Ley Estatutaria 137 de 1994).
[174] Sentencia T-102 de
1993.
[175] En la sentencia C-634 de 2012 la Corte señaló que el legislativo podrá conceder
las facultades extraordinarias: (i) respetando un límite temporal (seis meses);
(ii) precisando las facultades extraordinarias; y (iii) constatando el supuesto
de hecho sobre la necesidad o la conveniencia pública de la medida. Además,
(iv) deben ser solicitadas expresamente por el Gobierno; (v) su aprobación
requiere la mayoría absoluta; (vi) el
Congreso podrá, en todo tiempo, modificar los decretos leyes; y (vii) sobre
ciertas materias no podrá operar la delegación legislativa por estar sometidas
a reserva de ley, tal es el caso de la expedición de códigos, leyes
estatutarias, leyes orgánicas, leyes marco o el decreto de impuestos.
[176] Cfr. sentencia C-699 de
2016.
[177]
Cfr. sentencias C-699 de 2016 y C-332 de 2017 que examinaron el Acto
Legislativo 01 de 2016.