C-195-94
Sentencia No
Sentencia
No. C-195/94
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Finalidad/CARGO PUBLICO-Estabilidad
El
sistema de carrera administrativa tiene como finalidad la realización de los
principios de eficacia y eficiencia en la función pública, así como procurar la
estabilidad en los cargos públicos, con base en estos principios y en la
honestidad en el desempeño de los mismos. Se busca que la administración esté
conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación
profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con
las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que
prestan sus servicios al Estado.
EMPLEADOS
DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION/EMPLEADOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Exclusión
Siendo
distintas las condiciones de los empleados de libre remoción a la de los
empleados de carrera, es totalmente desproporcionado aplicar, en materia de
desvinculación, ingreso, permanencia y promoción, las reglas de los primeros a
la condición de los empleados de carrera. Ello porque la discrecionalidad es
una atribución necesaria en cabeza de algunos funcionarios que ejercen una
labor eminentemente política, o que requieren de colaboradores de su más
absoluta confianza para el logro de sus fines. En virtud de lo anterior, esta
Corporación no encuentra principio de razonabilidad en la disposición acusada,
cuando señala que son de libre nombramiento y remoción el "jefe de oficina
y los demás empleos de jefe de unidad que tengan una jerarquía superior a jefe
de sección". Estos empleos, por su esencia, son totalmente compatibles con
el sistema de carrera, y su exclusión no obedece a la naturaleza de las cosas,
es decir no son esencialmente aptos para el libre nombramiento y remoción, caso
en el cual prevalece la carrera administrativa como norma general.
CARGO
DIRECTIVO/AUTONOMIA UNIVERSITARIA
La
inclusión del Rector, Vicerrector y Decano como empleados de libre nombramiento
y remoción, contradice de manera manifiesta la autonomía universitaria.
En efecto, la autonomía universitaria que se le reconoce a las entidades de
educación superior, dedicadas a la formación universal, tanto docente como
investigativa, gozan de la prerrogativa constitucional de "darse sus
directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley". La
comunidad científica que conforma el estamento universitario,  es autónoma en
la dirección de sus destinos, aunque tal autonomía no es absoluta y no excluye
la intervención adecuada del Estado en la educación. Nada obsta para que, en
virtud de la misma autonomía universitaria, se establezca que los cargos
directivos puedan ser de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando -se
repite- dicha determinación emane de la comunidad universitaria.
ESTABLECIMIENTO
PUBLICO/ESTATUTO ORGANICO/ESTATUTO BASICO
Los
estatutos orgánicos de las entidades referidas -los establecimientos públicos-,
no pueden ejercer una facultad exclusivamente legal, por mandato de la
Constitución, y el legislador no está autorizado por la Carta para delegar tal
atribución. Conviene, pues, distinguir entre el estatuto básico de las
entidades y los estatutos internos, que son los aludidos por la norma sub
examine. En efecto, el estatuto básico lo expide el Congreso mediante ley. Los
estatutos básicos son, en definitiva, el complemento necesario del acto de
creación propio del Congreso, mediante el cual surge la entidad pública. Como
los estatutos internos u orgánicos son adoptados por las juntas o consejos
directivos de los establecimientos públicos, por tanto, la norma en comento
atribuye una potestad que es exclusiva del Congreso, a las juntas y consejos
directivos de los establecimientos públicos, por lo cual  la Corte ha de declarar
inexequible tal disposición.
EMPLEADOS
DE CONFIANZA
De
acuerdo con la clasificación, que establece los niveles directivo, asesor,
ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, hay que señalar
que los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar si un empleo es
de libre nombramiento y remoción son los niveles directivos y excepcionalmente
los otros, siempre y cuando impliquen un grado considerable de
confianza. Los demás, es decir, la regla general, son de carrera. En
consecuencia, los empleos señalados en la norma acusada como de libre
nombramiento y remoción se juzguen válidos, en el entendido de que se trate de
empleos de dirección y confianza.
Ref.:
Expediente D-421
Demanda
de Inconstitucionalidad contra el artículo 1o. de la Ley 61 de 1987, Por la
cual se expiden normas sobre la Carrera Administrativa y se dictan otras
disposiciones".
Actor:  Arturo
Besada Lombana
Magistrado
sustanciador:
Dr.
VLADIMIRO NARANJO MESA
Santafé
de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de mil novecientos noventa y cuatro
(1994)
I.
ANTECEDENTES
El
ciudadano Arturo Besada Lombana, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución
Política, demandó la inexequibilidad  del artículo 1o. de la Ley 61 de 1987.
Admitida
la demanda, se ordenaron las comunicaciones constitucionales y legales
correspondientes;  se fijó en lista el negocio en la Secretaría General de la
Corporación para efectos de la intervención ciudadana y, simultáneamente, se
dio traslado al Procurador General de la Nación, quien rindió el concepto de su
competencia.
Una
vez cumplidos todos los trámites previstos en el artículo 242 de la
Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991 procede la Corte a resolver
sobre la demanda de la referencia.
II.
TEXTO DE LA NORMA ACUSADA
El
tenor literal de la disposición demandada es el siguiente:
LEY
61 DE 1987
(Diciembre
30)
"Por
la cual se expiden normas sobre la Carrera Administrativa
y se
dictan otras disposiciones"
"Artículo
1o.  Son empleos de libre nombramiento y remoción los siguientes:
"a)
Los Ministros, Jefe de Departamento Administrativo, Viceministro, Subjefe de
Departamento Administrativo, Secretario General, Consejero Asesor, Director
General, Superintendente, Superintendente Delegado, Jefe de Unidad
Administrativa Especial, Secretario Privado, Jefe de Oficina y los demás
empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección.
"b)
En los establecimientos públicos: los del Presidente, Director o Gerente y Rector;
los de vicepresidente, Subdirector o Subgerente, Vicerrector y Decano;
los de Secretario General, Secretario de Junta y Secretario Privado; los de
Asesor, Consejero, Jefe de División y los demás empleos de Jefe de Unidad que
tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección; además los que señalen en
los estatutos orgánicos de dichas Entidades.
"c)
Los empleos de los Despachos de los Ministros, de los Jefes de Departamento
Administrativo, de los Viceministros y de los Presidentes, de los Directores o
Gerentes de establecimientos públicos, de los Rectores, de los Vicerrectores
y de los Decanos de las Universidades.
"d)
Los empleos de la Presidencia de la República;
"e)
Los empleos del servicio exterior de conformidad con las normas que regulan
la carrera diplomática y consular;
"f)    Los
de la Dirección General de Aduanas;
"g)   Los
de la Dirección General de Impuestos y los del Centro de Información y Sistema
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público;
"h)   Los
de agente secreto y detective;
"i)    Los
empleados públicos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y
"j)    Los
de tiempo parcial.
"Son
de carrera los demás empleos no señalados como de libre nombramiento y
remoción.
"El
Gobierno dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de esta Ley,
establecerá las condiciones de ingreso, permanencia, promoción y retiro del
servicio de los funcionarios a que hacen referencia los literales f) y g) del
inciso primero de este artículo, así como las situaciones administrativas en
que puede encontrarse dicho personal".
III.
LA DEMANDA
1.
Normas constitucionales que se consideran infringidas
Estima
el actor que la disposición acusada es violatoria del artículo 125 de la
Constitución Política.
2.
Fundamentos de la demanda
Considera
el actor que la nueva Carta Política, a diferencia de la Constitución  de 1886,
consagra la regla general según la cual los empleos en los órganos y entidades
del Estado son de carrera. La implantación de la carrera administrativa
responde a la necesidad de los Estados modernos de aumentar la eficacia de la
administración pública a través de una mayor tecnificación en sus entidades.
"Mediante este sistema de la carrera administrativa, -afirma- las
complejas labores del Estado se encomiendan a personas capacitadas a todo nivel
cuya estabilidad laboral garantiza no sólo continuidad en el servicio sino
también una mayor eficacia y competencia y sobre todo la posibilidad de un
comportamiento ético consecuencia natural de las condiciones anotadas
anteriormente".
Dice
el actor que el nuevo concepto de carrera administrativa reduce la
discrecionalidad del Estado en cuanto a la provisión de empleos públicos,
respondiendo al deseo de promover la desconcentración y descentralización.  En
este orden de ideas, el actor cita el fallo del Consejo de Estado de fecha 4 de
marzo de 1960, (magistrado ponente doctor. Carlos Gustavo Arrieta), en el
cual,  refiriéndose a la Constitución de 1886, se señala que el concepto de agente,
entendido como funcionario de libre nombramiento y remoción, responde a la
necesidad de asegurar el principio de la centralización política. Se entiende
que responden a esta denominación de "agentes" los ministros, jefes
de Departamento Administrativo, gobernadores y alcaldes, funcionarios que, en
virtud de sus atribuciones constitucionales y legales, cumplen una misión de
carácter político. "Si ésta era la sana interpretación jurídica de la
expresión 'libre nombramiento y remoción' utilizada en la Carta Centralista
(sic) de 1886, bajo el régimen de la actual, claramente descentralizada y
limitativa  de la facultad discrecional, esta jurisprudencia tiene más asidero
en las normas positivas vigentes", manifiesta el demandante.
Señala
por otra parte el actor que la nueva Carta, en su artículo 125, enumera
taxativamente las excepciones a la regla general de que todos los empleados
públicos son de carrera, razón por la cual la norma acusada resulta
inconstitucional. Concluye que las excepciones a la regla general de que los
empleados públicos son de libre nombramiento y remoción, deben interpretarse de
manera restrictiva, "pues al extender el concepto contenido en ella a
otras categorías, se incurriría en el absurdo que la excepción es más amplia
que la regla misma". (Subraya el actor).
IV.
INTERVENCION DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA
El
director del Departamento Administrativo de la Función Pública presentó ante
esta Corporación escrito defendiendo la constitucionalidad de la norma acusada.
Tras
hacer un breve recuento del desarrollo legislativo de la figura de la carrera
administrativa, afirma el interviniente que no es acertada la afirmación del
actor de que en la anterior Carta prevalecía el principio  según el cual la
provisión de los empleos estatales se regía por la discrecionalidad, atendiendo
a la marcada tendencia centralista de la administración. Afirma el director del
Departamento Administrativo de la Función Pública que el artículo 125 de la
actual Constitución Política "conserva los lineamientos que consagraron la
clasificación de los empleos, esto es, que el principio general es que todos
los empleos del Estado son de carrera administrativa y que la excepción la
constituyen los empleos de libre nombramiento y remoción,  entre otros.
(Subraya el interviniente).
Encuentra
el interviniente, que la citada norma  superior no hace una enumeración de
aquellos empleos de libre nombramiento y remoción, ya que algunos de ellos son
señalados expresamente en la Constitución (numerales 1 y 3 del artículo 189 de
la C.P.), y otros habían sido clasificados legalmente como tales.  "Por
este motivo, cuando la Constitución hace referencia a los empleos de libre
nombramiento y remoción, debe entenderse por ellos los que constitucionalmente
tienen este carácter, aquellos que legalmente lo adquirieran con anterioridad a
la vigencia de la Constitución Política de 1991 y los que con posterioridad
determine la ley".
Sostiene
que de acuerdo con el artículo 125 de la Constitución Política, el Congreso de
la República es competente para señalar aquellos empleos que estén excluídos de
la carrera administrativa, junto con las excepciones allí mismo consagradas.
"El Congreso Nacional, a través del artículo 4o. de la Ley 27 de 1992, al
excluir de la carrera administrativa los empleos de libre nombramiento y
remoción señalados en el artículo 1o. de la Ley 61 de 1987, está ejerciendo la
atribución que el mismo artículo 125 de la Constitución Nacional le otorgó, es
decir, determinó qué otros empleos distintos a los de elección popular, de
libre nombramiento y remoción señalados en la Constitución y de trabajadores
oficiales están exceptuados de ella".
VI.
CONCEPTO FISCAL
En
la oportunidad legal, el señor procurador General de la Nación se pronunció
sobre la demanda presentada por el actor y solicitó a esta Corporación que se
declare la  exequibilidad de la norma acusada , de acuerdo con los argumentos
que se enuncian a continuación.
Considera
el señor procurador que el objetivo del sistema de carrera es lograr la
eficacia y eficiencia en el funcionamiento de la administración, mediante una
adecuada incorporación y control del personal, cuya permanencia en los cargos
estará determinada por el rendimiento en sus funciones. Al respecto , el jefe
del Ministerio Público cita el fallo de 6 de diciembre de 1966 del Consejo de
Estado, en el cual dicha Corporación sostuvo que el objeto principal de la
carrera administrativa no es la estabilidad de los funcionarios, sino lograr
que la administración pública atienda en forma eficaz el interés de la
comunidad.
Pese
a lo anterior, encuentra el señor procurador que, debido a "la existencia
de cargos de dirección que implican la adopción de políticas, prioridades y
formas especiales de aplicación de las leyes, el Constituyente estableció en la
misma preceptiva cuatro excepciones a la regla general ...".
Dentro
de las excepciones en comento, además de los funcionarios de libre nombramiento
y remoción  se encuentran "las demás que determine la ley", lo cual,
a juicio del señor procurador "está indicando que puede excluirse de la
carrera administrativa aquellos empleos señalados expresamente por la
Constitución o la ley, o por un decreto ley expedido por el Presidente de la
República, una vez se encuentre investido por el Congreso de las facultades
extraordinarias correspondientes".
En
este orden de ideas, encuentra el jefe del Ministerio Público que, por mandato
constitucional, le compete únicamente al legislador determinar cuáles empleos
no corresponden a la carrera administrativa sin olvidar que ésta es la regla
general.  Igualmente, considera "que el artículo 125 de la C.P., al
referirse a los empleados de libre nombramiento y remoción, comprende de una
parte los señalados en la Constitución  y de otra, a aquellos que en virtud
de determinación legal adquirieran tal calidad antes de la vigencia de la
Carta de 1991, o la adquirirán con posterioridad a la misma". (Subraya el
señor Procurador).
VII.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
LA COMPETENCIA
Es
competente la Corte Constitucional para conocer de la presente acción por
tratarse de una ley de la República, de conformidad con lo previsto en el
artículo 241 numeral 4o. de la Constitución Política.
2.
ANTECEDENTES
La
carrera administrativa tuvo su primera recepción en la legislación colombiana
en la Ley 165 de 1938, cuyo artículo 4o. estableció, como regla general, que
todos los  empleados que prestaron sus servicios en los ramos fiscal y
administrativo, conforme a los artículos 39 y 40 del Código de Régimen Político
y Municipal, quedaban sujetos a la carrera administrativa; pero se estableció
en aquél artículo la excepción a la regla general. El tenor de la norma es el
siguiente:
"Art.
4o.  Para los efectos de la presente Ley quedan comprendidos en la carrera
administrativa todos los empleados públicos que presten sus servicios en los
ramos fiscal y administrativo, conforme a los artículos 39 y 40 del Código
Político y Municipal, con las siguientes excepciones:
"a)
Los empleados que ejerzan jurisdicción o autoridad y
sus                                         secretarios;
b)       Los agentes del Presidente de
la República o de los gobernadores,          intendentes y comisarios, y
aquellos que aunque no tengan tal           carácter, su designación tenga una
significación esencialmente política, como los secretarios de los ministros,
gobernadores, intendentes y comisarios;
c)       Los empleados nombrados por
las cámaras legislativas, por las asambleas departamentales y por los concejos;
d)       los empleados y agentes de
policía y resguardos de rentas;
e)       Los empleados del ramo
electoral;
f)       Los funcionarios del
ministerio público;
g)       Los empleados de la
presidencia de la república;
h)       Los que estén incorporados en
carreras especiales;  e
i)        Los demás que, a juicio del
Gobierno, tengan funciones políticas o económicas que se rijan por un estatuto
distinto del de la carrera administrativa".
Resulta
oportuno recordar que fue en la Reforma Constitucional plebiscitaria del 1o. de
diciembre de 1957 la que elevó a canon constitucional la carrera administrativa.
En efecto, en virtud del artículo 5o. del plebiscito, el artículo 62 de la
Carta Política quedó así:
"Art.62.-
.............................................................
"El
presidente de la república, los gobernadores, los alcaldes, y en general todos
los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados
administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las norma que expida el
congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio
público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido
(art. 5o. del plebiscito de 10. de diciembre de 1957).
"A
los empleados y funcionarios públicos de la carrera administrativa les está
prohibido tomar parte en las actividades  de los partidos y en las controversias
políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho de sufragio.
"El
quebrantamiento de esta prohibición constituye causal de mala conducta (art.
6o. del plebiscito de 1o. de diciembre de 1957).
"En
ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su
nombramiento para un empleo o cargo público de la carrera administrativa, o su
destitución o promoción (art. 7o. del plebiscito de 1o. de diciembre de
1957)".
Como
es bien sabido, el plebiscito de 1957 fue la primera manifestación directa, en
materia de Reforma Constitucional, del constituyente primario en la historia de
Colombia. Lo que lo movió a elevar la carrera administrativa a canon
constitucional, fue, dentro del espíritu que inspiró ese trascendental proceso,
garantizar la estabilidad en los cargos públicos, con base en la experiencia,
la eficiencia y la honestidad en el desempeño de los mismos, sustrayéndolos a
los vaivenes, manipulaciones y contingencias de la lucha político-partidista,
que hasta entonces había llevado a que cada vez  que se producía un cambio de
gobierno y el poder político era conquistado por uno de los partidos
tradicionales, sistemáticamente excluía a los miembros del otro partido de la
participación en los cargos públicos, aun en los niveles más bajos.
Posteriormente, con base en la reforma plebiscitaria, el Decreto Ley 1732 de
1960 distribuyó en dos sectores los empleos públicos: los de carrera
administrativa, como regla general, y los de libre nombramiento y remoción. El
artículo 36 de este Decreto dispuso:
"Artículo
36.- Pertenecen a la carrera administrativa todos los empleos del servicio
civil, con excepción de los que desempeñan:
"a)       Los funcionarios elegidos
o designados por período fijo, sin que exista facultad  legal de removerlos
libremente;
b)       Los ministros del despacho,
jefe de departamento administrativo, gobernadores, intendentes, comisarios,
alcaldes y los secretarios de los respectivos despachos, así como los
secretarios privados de los funcionarios mencionados anteriormente;
c)       Los embajadores, ministros
plenipotenciarios, jefes de misión diplomática y el personal de misiones
especiales en el exterior;
d)       El superintendente bancario,
el de sociedades anónimas y sus delegados;
e)       El presidente, gerente,
director o persona que sea representante legal de un establecimiento público y
los miembros de la junta directiva del mismo;
f)       Los funcionarios del despacho
del presidente de la República y los jefes de servicio del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República;
g)       Los funcionarios de la
Registraduría Nacional del Estado Civil, cuya designación está especialmente
regulada en la ley, y  el personal civil del Ministerio de Guerra;
h)       Los miembros de los consejos
nacionales de los ministerios, los de organismos similares y los de juntas
directivas y comisiones asesoras;
i)        Quienes presten sus servicios
por tiempo parcial o discontinuo"
Igualmente,
el artículo 3o. del Decreto 2400 de 1968, mantuvo la carrera administrativa
como principio genérico:
"Los
empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos se dividen en de
libre nombramiento y remoción y de carrera.
"Son
de libre nombramiento y remoción las personas que desempeñan los empleos  que
se señalan a continuación:
"a)
Ministros del despacho, jefes
de departamento administrativo, superintendentes, viceministros, secretarios
generales del ministerio y departamento administrativo y presidente, gerentes o
directores de establecimientos públicos, o de empresas industriales y
comerciales del Estado;
b)   Los empleos correspondientes a la
planta de personal de los  despachos de los funcionarios mencionados
anteriormente;
c)   Los empleados de la presidencia de
la República;
d)   Los empleados de servicio exterior
de conformidad con las normas que regulan la carrera diplomática y consular;
e)   Los empleos de agentes secretos y
detectives;
f)    Los empleos de la Registraduría
Nacional del Estado Civil, cuya designación está regulada por leyes especiales.
"Son de carrera los demás empleos
de la Rama Ejecutiva...".
El
artículo 62 de la Constitución anterior limitó la atribución nominadora del
presidente de la República, de los gobernadores y de los alcaldes, ya que,
conforme a ella, el libre nombramiento y remoción sólo podía hacerse "de
acuerdo con las normas que expida el Congreso para establecer y regular las
condiciones del acceso al servicio público, de ascensos por méritos y
antigüedad, de jubilación, retiro o despidos".  La situación jurídica
anterior a la Carta de 1991, como lo resume el director del Departamento
Administrativo de la Función Pública,  era la siguiente:
a)     El artículo 62 de la Constitución
disponía que todo nombramiento y remoción debía ajustarse a las normas
expedidas por el legislativo, tendientes a regular, entre otras cosas, las
condiciones de acceso al servicio y las de retiro o despido de él.
b)    La Ley 65 de 1967, artículo lo.,
ordinal g), facultó al presidente para "modificar las normas que regulan
la clasificación de los empleos", lo que incluye la facultad de
clasificar, reclasificar o variar lo ya organizado, ya que todo ello está
incluido en la atribución de modificar las normas que rigen el sistema.
c)     En ejercicio de la anterior
facultad, el ejecutivo expidió los Decretos Nos. 2400 y 3074 de 1968, a los
cuales pertenecen las normas acusadas".
La
Ley 61 de 1987 constituye la última innovación legislativa en materia de
función pública, durante la vigencia de la Constitución de 1886.  En efecto,
tal ley hizo una nueva clasificación de los cargos de carrera y los de libre
nombramiento y remoción; reguló lo relativo a la pérdida de los derechos de
carrera,  la calificación de servicios y los nombramientos provisionales.  El
artículo lo. de esta Ley sustituyó el artículo 3o. del Decreto Ley 2400 de
1968, y señaló como excepción a la regla general, el sistema de libre
nombramiento y remoción. Los empleos no enunciados allí deben considerarse de
carrera administrativa. Dicho artículo estipula:
"Son
empleos de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
"a)   Los Ministros, Jefes de
Departamento Administrativo, Viceministro, Subjefe de Departamento
Administrativo, Secretario General, Consejero Asesor, Director General,
Superintendente, Superintendente Delegado, Jefe de Unidad Administrativa
Especial, Secretario Privado, Jefe de Oficina y los demás empleos de Jefe de
Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección;
b)   En los establecimientos públicos;
los del Presidente, Director o gerente y rector; los de Vicepresidente,
Subdirector o Subgerente, Vicerrector y Decano; los de Secretario General,
Secretario de Junta y Secretario Privado; los de Asesor, Consejero, jefe de
División y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía
superior a Jefe de Sección, además los que señalen en los estatutos orgánicos
de dichas Entidades;
c)   Los empleos de los Despachos de
los Ministros, de los Jefes de Departamento Administrativo, de los
Viceministros y de los Presidentes, de los Directores o Gerentes de
Establecimientos Públicos, de los Rectores, de los Vicerrectores y de los
Decanos de las Universidades;
d)   Los empleos de la Presidencia de
la República;
e)   Los empleos del servicio exterior
de conformidad con las normas que regulan la carrera diplomática y consular;
f)    Los de la  Dirección General de
Aduanas;
g)   Los de la Dirección General de
Impuestos y los del Centro de Información y Sistemas del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público;
h)   Los de agente secreto y detective;
i)    Los empleados públicos de las
Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y
j)    Los de tiempo parcial.
Son
de carrera los demás empleos no señalados como de libre nombramiento y remoción
...".
2.1
Distinción entre Gobierno y Administración
Es
conveniente hacer una distinción entre gobierno y administración, ya que el
sistema de carrera no tiene una función política, sino administrativa. En
efecto, el gobierno es, ante todo, una estructura política, es decir, conlleva
un manejo del poder político encaminado hacia los efectos sociales de nivel
general. El Gobierno, pues, supone la sistematización de un  programa político,
así como la ejecución de los principios doctrinarios, mediante el uso del
poder.
El
gobierno obra sobre toda la comunidad, directa o indirectamente. Ahora bien, su
labor general ha de ser la conformación del orden social, es decir, la
comunidad ordenada de acuerdo con la inclinación social del ser humano. En
otras palabras, gobierno es orden político.
En
cambio, administración significa la ordenación técnica sobre los recursos
existentes, con el fin de conformar un orden, que ya no es general, sino
adecuado a las circunstancias concretas. Los criterios administrativos se
subordinan a los criterios políticos, así como la parte se ordena al todo.
La
administración desarrolla algunos programas políticos, pero de modo concreto y
no general, con criterios de manejo técnico, amparada por el poder político,
pero no manejando dicho poder de manera inmediata.
2.2    Fines
que persigue la Carrera administrativa
El
sistema de carrera administrativa tiene como finalidad la realización de los
principios de eficacia y eficiencia en la función pública, así como procurar la
estabilidad en los cargos públicos, con base en estos principios y en la
honestidad en el desempeño de los mismos. Se busca que la administración esté
conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación
profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con
las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que
prestan sus servicios al Estado.  El elemento objetivo de la eficiencia es el
determinante de la estabilidad laboral, por cuanto es su principio de razón
suficiente.  No se trata de una permanencia en el cargo por razones ajenas a la
efectividad de los buenos resultados, ni el ingreso al empleo sin una
vinculación fundada en motivos diferentes a la capacidad. Igualmente, el retiro
se hará por hechos determinados legalmente, inspirados en la realidad de la
eficiencia laboral. En definitiva, lo que se protege es el interés general.
2.3
En la carrera administrativa se realiza el principio de igualdad
Con
el sistema de carrera se realiza más la igualdad, por cuanto el merecimiento es
la base sobre la cual el empleado ingresa, permanece, asciende o se retira del
empleo. Pero, como lo ha reiterado esta Corporación, la igualdad no implica una
identidad absoluta, sino la proporcionalidad. Es decir, en virtud del
merecimiento hay una adecuación entre el  empleado y el cargo, sin
interferencias ajenas a la eficiencia y eficacia.
Esta
forma de igualdad, que es la propia del sistema de carrera, supone la
equivalencia proporcional. Lo debido al empleado se determina en relación a la
capacidad exigida por el cargo y a la relación de los empleados con dichas
exigencias. Lo que mide la igualdad en el sistema de carrera es la proporción
entre los distintos empleados y las calidades requeridas para el cargo. Por
tratarse de una igualdad o equivalencia, esa igualdad se determina por medidas
objetivas, pero no debe pensarse que es posible establecer matemáticamente  el
valor de las cosas entre sí. ¿Cómo se fija la equivalencia? al no haber
criterios naturales, los criterios son necesariamente convencionales: la
estimación de las condiciones del candidato y el merecimiento de éste.
En
la carrera administrativa, obviamente, hay diversidad de funciones, que lleva
consigo la diferente participación en el seno de la entidad. En definitiva es a
cada uno según su merecimiento, como se ha esbozado. Es evidente que la
capacidad señala límites, en cuanto nadie puede estar obligado por encima de
sus fuerzas y aptitudes laborales.
3.1
El caso concreto
El
artículo 125, inciso primero, de la Constitución, establece como regla general el
sistema de carrera, al señalar:
"Los
empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los
de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los  de los
trabajadores oficiales y los demás que determine la ley".
Teniendo
en cuenta la existencia de cargos de dirección, que por su naturaleza implican
un régimen distinto al de carrera, el Constituyente prescribió en la misma
norma que fija el sistema de carrera como regla general, cuatro
excepciones:  a) los empleos de elección popular; b)  Los de libre nombramiento
y remoción;  c) los trabajadores oficiales, y d)  los demás que determine la
ley.
Con
respecto a este último punto, la norma constitucional está indicando que pueden
excluirse, además de los ya exceptuados expresamente por la propia
Constitución, aquellos empleos que el legislador determine. Sobre este
particular se ha pronunciado ya esta Corporación en la Sentencia C-391 del 16
de septiembre de 1993:
"De
acuerdo con el artículo 125 de la Carta, compete a la ley la definición de las
normas que consagren excepciones al principio general de pertenencia a la
carrera ...; las que determinen el sistema de nombramiento
cuando considere que no debe procederse mediante concurso público; las que
fijen los requisitos y condiciones para establecer los méritos y calidades de
los aspirantes; las que señalen causas de retiro adicionales a las previstas
por la Carta".
Así
las cosas, por autorización constitucional el legislador está facultado para determinar
lo relativo a los casos de excepción de la carrera administrativa, ya sea a
nivel territorial o nacional, como son los contemplados en el artículo 1o. de
la Ley 61 de 1987  demandado.
Cuando
la norma constitucional se refiere a los empleos de "libre nombramiento y
remoción" comprende, pues, además de los señalados en la Constitución,
aquellos que en virtud de determinación legal adquirieron tal calidad antes de
la Constitución de 1991, o que la ley determine después, por autorización del artículo
125 superior.
El
legislador está así facultado constitucionalmente para determinar las
excepciones a la carrera administrativa, siempre y cuando no altere  la
naturaleza de las cosas, es decir, mientras no invierta el orden constitucional
que establece como regla general la carrera administrativa, ni afecte tampoco
la filosofía que inspira este sistema.
Ahora
bien, como lo señala el señor procurador en su concepto fiscal, en concordancia
con el principio consagrado en el artículo 125 de la Carta, el numeral 23 del
artículo 150 superior, al señalar como competencia del Congreso de la República
el "expedir las leyes que regulan el ejercicio de las funciones públicas
(...)", establece de manera genérica la posibilidad que tiene el Congreso
de legislar también sobre la forma de vinculación de los servidores públicos
con el Estado; por ello la competencia genérica  supone también la competencia
específica.
3.2    Criterios
para determinar hasta dónde llega la carrera     administrativa
Encuentra
la Corte que a la luz de la Constitución se pueden establecer  unas excepciones
al principio general de la carrera administrativa, pero siempre conservando la
prioridad del sistema de carrera, connatural con los principios no sólo de
eficacia y eficiencia y estabilidad administrativas, sino con la justicia misma
de la función pública, que no es compatible con la improvisación e
inestabilidad de quienes laboran para el Estado, y por el contrario establece
el principio del merecimiento, como determinante del ingreso, permanencia,
promoción y  retiro del cargo.
Por
tanto, como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre
nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento
legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la
esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está
legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en
excepción.  En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que
justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera
administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador  no obedezca a
una potestad infundada.  Y, por último, no hay que olvidar que por su misma
naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos
que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125),
siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una
confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el
cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias
discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y
evaluación.
Sobre
la importancia que  para el Estado Social de Derecho tiene la carrera
administrativa, esta Corte ha sentado jurisprudencia.  En efecto, la Sentencia
C-479 del 13 de agosto de 1992 señaló, entre otras cuestiones, la siguiente:
"En
este  aspecto,  la armonización de los dos  principios analizados -la
eficiencia y la eficacia de la función pública- con la protección de los
derechos que corresponden a los servidores estatales, resulta de una carrera
administrativa diseñada y aplicada técnica y jurídicamente, en la cual se
contemplen los criterios con arreglo a los cuales sea precisamente el
rendimiento en el desempeño del cargo de cada trabajador (el cual garantiza
eficiencia y eficacia del conjunto), el que determine el ingreso, la
estabilidad en el empleo, el ascenso y el retiro del servicio, tal como lo
dispone el artículo 125 de la Constitución. Estos aspectos en una auténtica
carrera administrativa, deben guardar siempre directa proporción con el mérito
demostrado objetiva y justamente.
"En
este sentido se busca que la carrera administrativa permita al Estado contar
con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez
con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas
responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según
el  cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de
excelencia en administración pública.
"Ello
conduce a la  instauración de la carrera administrativa como sistema propicio a
la obtención de eficiencia y eficacia y, por tanto, como técnica al servicio de
los fines primordiales del Estado Social de Derecho.
"En
este orden de ideas, los fines propios de la carrera resultan estropeados
cuando el ordenamiento jurídico que la estructura pierde el mérito como
criterio de selección y sostén del empleo, o cuando ignora la estabilidad de
éste como presupuesto indispensable  para que el sistema opere",
(Sentencia C-479 de 13 de agosto de 1992,  magistrados ponentes Dr. José
Gregorio Hernández Galindo y Dr. Alejandro Martínez Caballero).
Pero
por otra parte, la Corte ha advertido también que no deben mirarse como
antagónicos los sistemas de libre nombramiento y remoción y los de carrera,
porque pueden perfectamente armonizarse.  Al respecto, se estableció en la
Sentencia C-129 de 1994, a propósito de la carrera diplomática y consular:
"Lo
anterior no significa que la carrera diplomática y consular esté en
contradicción con el sistema de libre nombramiento y remoción; lejos de
excluirse, ambos sistemas deben armonizarse. Nada impide pues el que los
funcionarios de carrera diplomática puedan ocupar el cargo de jefes de misión.
Más aún lo deseable es que puedan acceder a él como una natural culminación de
su carrera. Pero aun en  esta eventualidad, su nombramiento y remoción en el
cargo depende de la discrecionalidad del Presidente de la República o de su
Ministro de Relaciones Exteriores". (Magistrado Ponente. Dr. Vladimiro
Naranjo Mesa)
La
Corte considera -de acuerdo con la jurisprudencia sentada en la  Sentencia
C-023 de 1994- que siendo distintas las condiciones de los empleados de libre
remoción a la de los empleados de carrera, es totalmente desproporcionado
aplicar, en materia de desvinculación, ingreso, permanencia y promoción, las
reglas de los primeros a la condición de los empleados de carrera. Ello porque
la discrecionalidad es una atribución necesaria en cabeza de algunos
funcionarios que ejercen una labor eminentemente política, o que requieren de
colaboradores de su más absoluta confianza para el logro de sus fines. Como se
manifestó en la Sentencia citada "no puede prosperar una hipótesis administrativista
para regular una función eminentemente política".  Pero tampoco puede
darse el otro extremo: regular con criterio político una función que
corresponde a la esencia del sistema de carrera.  En virtud de lo anterior,
esta Corporación no encuentra principio de razonabilidad en la disposición
acusada, cuando señala que son de libre nombramiento y remoción el "jefe
de oficina y los demás empleos de jefe de unidad que tengan una jerarquía
superior a jefe de sección". Estos empleos, por su esencia, son totalmente
compatibles con el sistema de carrera, y su exclusión no obedece a la
naturaleza de las cosas, es decir no son esencialmente aptos para el libre
nombramiento y remoción, caso en el cual prevalece la carrera administrativa
como norma general. Por tal motivo, se declararán inexequibles la última parte
del literal a) y el literal d) del artículo acusado (este último de manera
parcial).
Con
respecto al literal b) del artículo acusado, encuentra la Corte que la
inclusión del Rector, Vicerrector y Decano como empleados de libre
nombramiento y remoción, contradice de manera manifiesta la autonomía
universitaria  consagrada en el artículo 69 superior. En efecto, la
autonomía universitaria que se le reconoce a las entidades de educación
superior, dedicadas a la formación universal, tanto docente como
investigativa, gozan de la prerrogativa constitucional de "darse sus
directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley".
La comunidad científica que conforma el estamento universitario,  es autónoma
en la dirección de sus destinos, aunque tal autonomía no es absoluta y no
excluye la intervención adecuada del Estado en la educación, pues éste tiene el
deber de "regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la
educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines
y por la mejor formación moral, intelectual y física de los  educandos".
(Art. 67 inciso 5o. , C. P.), lo cual se entiende mejor cuando la Carta impone
al Estado el deber de fortalecer la investigación científica en las
universidades oficiales y privadas, ofreciendo las condiciones especiales para
su desarrollo (Cfr. Art. 69, inciso 3o.).
La
esencia misma de la universidad  exige pues que se le reconozca el derecho a su
autonomía; pero lo anterior no equivale a desconocer la presencia necesaria del
Estado, que debe garantizar la calidad de los estudios e investigaciones, así
como las labores de extensión, que se imparten en las diversas entidades
universitarias.
Igualmente,
nada obsta para que, en virtud de la misma autonomía universitaria, se
establezca que los cargos directivos puedan ser de libre nombramiento y
remoción, siempre y cuando -se repite- dicha determinación emane de la
comunidad universitaria.  Esa es la razón por la cual el inciso primero del
artículo 69 superior expresa: "podrán darse sus directivas",
como una facultad, no como una imposición constitucional. Además, en desarrollo
de la misma autonomía universitaria se pueden determinar cuáles cargos son de
libre nombramiento y remoción.
Igualmente,
es inexequible la última parte del literal b) de la norma acusada, por cuanto
los estatutos orgánicos de las entidades referidas -los establecimientos
públicos-, no pueden ejercer una facultad exclusivamente legal, por mandato de
la Constitución, y el legislador no está autorizado por la Carta para delegar
tal atribución. Conviene, pues, distinguir entre el estatuto básico de las
entidades y los estatutos internos, que son los aludidos por la norma sub
examine. En efecto, el estatuto básico lo expide el Congreso mediante ley.
Se entiende por tal, acogiendo la definición dada por la Corte Suprema de
Justicia, el conjunto de reglas que determina su denominación, su sede, las
actividades que ha de desarrollar, el patrimonio inicial y demás haberes
presentes y futuros, los órganos por medio de los cuales tiene que actuar, la
manera de constituirlos y sus atribuciones respecto de terceros, los
representantes legales, manera de designarlos, los poderes que pueden ejercer,
las formalidades y requisitos a que esté sometida la validez de sus actos.
Los
estatutos básicos son, en definitiva, el complemento necesario del acto de
creación propio del Congreso, mediante el cual surge la entidad pública.
Los
tratadistas señalan como necesidad básica, la distinción entre dichos estatutos
básicos, y los llamados estatutos internos, los cuales no pueden ser
considerados, en el sentido estricto de la palabra como estatutos, como lo
señaló la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 15 de septiembre de 1973.
"Mejor sería -señala esta Corporación- llamar a esos documentos
reglamentos internos o, como concesión al uso referido, estatutos internos o de
organización interna, los cuales pueden adoptarse por la junta directiva u
otros órganos o funcionarios, con arreglo a la ley o a los estatutos básicos
cuando estos no los consigne".
Se
puede observar entonces que el artículo 125 superior exceptúa de la carrera a
los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de
los trabajadore oficiales y los demás que determine la ley. Como los
estatutos internos u orgánicos son adoptados por las juntas o consejos
directivos de los establecimientos públicos, según el literal b) del artículo
26 del Decreto 1050 de 1968, por tanto, la norma en comento atribuye una
potestad que es exclusiva del Congreso, a las juntas y consejos directivos de
los establecimientos públicos, por lo cual  la Corte ha de declarar inexequible
tal disposición.
Con
respecto al literal d)  del artículo 1o. de la ley 61 de 1987, se declarará su
exequibilidad parcial, por cuanto no todos los empleos de la Presidencia de la
República, han de ser de libre nombramiento y remoción, debido a la vigencia
del  principio general de la carrera. La exequibilidad se condiciona así a que
tales empleos no estén dentro de los comprendidos por el sistema de carrera, el
cual, se repite, es la norma general. Lo anterior se extiende al  literal i);
con respecto a los literales f) y g) ésta Corporación ha de declararlos
inexequibles, pero no se pronunciará sobre las normas especiales del Decreto
2117 de 1992, que fusionó en una misma entidad a la Dirección de Impuestos y a
la Dirección de Aduanas, ya que tales disposiciones no han sido demandadas.
En
otras palabras, de acuerdo con la clasificación del Decreto 1042 de 1978, que
establece los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico,
administrativo y operativo, hay que señalar que los criterios que deben tenerse
en cuenta para determinar si un empleo es de libre nombramiento y remoción son
los niveles directivos y excepcionalmente los otros, siempre y cuando
impliquen un grado considerable de confianza. Los demás, es decir,
la regla general, son de carrera. En consecuencia, los empleos señalados
en la norma acusada como de libre nombramiento y remoción se juzguen válidos,
en el entendido de que se trate de empleos de dirección y confianza.
Igualmente,
la Corte ha de declarar inexequible el literal j) referente a los empleados de
tiempo parcial, por cuanto la determinante para saber si un empleo es de libre
nombramiento y remoción, no es el factor tiempo, según se ha esbozado. Este
literal contradice el derecho a la igualdad de los trabajadores y supone un
absurdo, pues hay varias profesiones que regularmente se ejercen sólo de tiempo
parcial, lo anterior acredita que la Corte no avale la constitucionalidad de
una disposición legal fundada en consideraciones erradas las cuales llevan a
desconocer lo estipulado en el artículo 13 Superior.
DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el
concepto del señor Procurador General de Nación, y cumplidos los trámites
previstos por el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
:
PRIMERO.-      DECLARAR
EXEQUIBLE el
artículo 1o. de la Ley 61 de 1987, salvo  la última parte del literal a) que
dispone: "Jefe de Oficina , los demás empleos de Jefe de Unidad que
tengan una jerarquía superior a jefe de Sección", y las expresiones,
Rector, Vicerrector y Decano  de los literales b) y c), así como la
expresión final del literal b) que dice: "además los que se señalen en
los Estatutos Orgánicos de dichas entidades", que se declaran INEXEQUIBLES.
SEGUNDO.-
DECLARAR   LA  EXEQUIBILIDAD   de    los   literales   d) e) e
i) bajo la condición de que tales empleos no correspondan por su naturaleza al
sistema de carrera y que se refieran a los niveles directivos o de confianza.
TERCERO.-
DECLARAR LA INEXEQUIBILIDAD del literal j) de la norma acusada.
CUARTO.- DECLARAR
LA EXEQUIBILIDAD de los literales f) y g) de la norma acusada, bajo la
condición de que tales empleos no correspondan,  por su naturaleza,  al sistema
de carrera o que se refieran a los niveles directivos o de confianza.
Cópiese,
notifíquese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
JORGE
ARANGO MEJIA
Presidente
ANTONIO
BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS
GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE
GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO
HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO
MORON DIAZ                         VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
Magistrado Ponente
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General