T-104-10
Sentencia T-104/10
Sentencia T-104/10
DERECHO A LA SALUD COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL
Este
Tribunal ha expresado que el derecho a la salud debe protegerse conforme a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad del sistema de seguridad
social consagrados en el artículo 49 de la Constitución Política. En
consecuencia, esta Corporación ha señalado de manera reiterada que la acción de
tutela protege el derecho fundamental a la salud en su dimensión de acceso a
los servicios en salud que se requieren con necesidad, en condiciones dignas.
En otras palabras, la garantía básica del derecho fundamental a la salud
consiste en que todas las personas deben tener acceso efectivo a los servicios
que requieran
ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL
POS-Criterios constitucionales para
acceder a servicios no POS
MEDICO TRATANTE QUE ORDENA LOS SERVICIOS DE SALUD-Prevalece su concepto aunque no se encuentre adscrito
a la entidad obligada a prestar el servicio
El
médico tratante es aquel adscrito a la EPS del accionante, y en ese mismo sentido,
debe ser él quien ordene el servicio de salud requerido. La Corte ha llegado a
dicha conclusión señalando que el médico tratante es el galeno idóneo para
proveer las recomendaciones de carácter médico que necesita el paciente. En
consecuencia, se ha negado, en principio, la protección del derecho fundamental
a la salud cuando se solicita el acceso a un servicio prescrito por un médico
que no está adscrito a la EPS del peticionario. Con todo, este mismo Tribunal
ha reconocido que una interpretación formalista de dicho requisito puede
convertirse en un obstáculo para el goce efectivo del derecho fundamental a la
salud de las personas. Así, le ha concedido valor a aquellas órdenes médicas
emanadas de un facultativo particular, cuando la entidad obligada a prestar el
servicio lo ha reconocido previamente como “médico tratante”, a pesar de no
estar adscrito a su red de servicios.
MEDICO TRATANTE-Concepto
del médico tratante no adscrito a la EPS resulta vinculante
Esta
Corporación ha otorgado fuerza vinculante a los dictámenes expedidos por
médicos no adscritos a la EPS encargada de prestar el servicio, cuando el
paciente se ve obligado a acudir a él por la ausente o deficiente atención
médica de dicha entidad “sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala
prestación del servicio.”
COMITE TECNICO CIENTIFICO-Funciones y criterios reglamentarios
MEDICO TRATANTE-Titular
de la carga de solicitar autorización de los servicios en salud no POS ante el
comité
De
igual manera, en aras de asegurar la protección efectiva a los derechos
fundamentales de los pacientes, y en virtud del principio de eficiencia de la
seguridad social, es obligación de las EPS gestionar y facilitar el acceso a
las alternativas sugeridas, o corregir las irregularidades detectadas por los
Comités, para evitar que los usuarios tengan que afrontar trámites
administrativos adicionales para tener acceso a los servicios que requieren.
PRINCIPIO DE INTEGRIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO
DE SALUD-La prestación del servicio
de salud debe ser oportuna, eficiente y de calidad
La
protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al
reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que
comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad. La
prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el
momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y
deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente
cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para
acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el
acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir. Por
otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a
prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten
víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que,
aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser
evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la
persona eventualmente afectada.”
Referencia: expedientes
T-2360690, T-2393995, T-2404164 y T-2417209
Acciones de tutela
instauradas por Nidia Argüello Palacio contra la Policía Nacional; Lucía
Catalina Viveros Abisambra contra Nueva EPS; Havid Alegue Tous contra Nueva EPS
y Orlando López Toro contra Nueva EPS
Magistrado
Ponente:
Dr.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., dieciséis (16)
de febrero de dos mil diez (2010).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla
Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
dentro
del proceso de revisión de los fallos dictados por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (T-2360690);
el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Tolú (T-2393995); el Juzgado
Segundo Laboral del Circuito de Cartagena y la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Cartagena (T-2404164) y el Juzgado Cuarto de Manizales y la
Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Manizales (T-2417209)
dentro de los respectivos procesos de tutela.
Precisión
Previa:
Debido
a la unidad temática existente entre los asuntos arriba mencionados, la Sala
Novena de Revisión, mediante Auto de 7 de diciembre de 2009, acumuló los
expedientes de la referencia para ser decididos en una misma sentencia.
Así las cosas, se empezará por describir los hechos
que motivaron cada una de las solicitudes de tutela; luego se realizarán unas
consideraciones generales sobre el derecho fundamental a la salud y
posteriormente se aplicarán las reglas jurisprudenciales esbozadas por esta
Corporación a cada caso particular.
I.
ANTECEDENTES
1. Expediente T- 2360690
1.1
Hechos
El
27 de mayo de 2009, la señora Nidia Argüello Palacio presentó acción de tutela contra
la Policía Nacional, buscando la protección efectiva de su derecho fundamental
a la salud de conformidad con los siguientes hechos:
-
Señala
que es pensionada por invalidez de la Policía Nacional y que sufre desde hace
14 años de varias enfermedades, entre ellas, asma severa, diabetes mellitus
tipo i, hipertensión arterial, arritmia cardíaca compleja, arterioesclerosis,
trastorno de ansiedad, entre otras.
-
Cuenta
que en razón de ellas, su médico tratante de la Policía Nacional le prescribió
varios medicamentos y el empleo de una bomba de insulina.
-
Afirma
también que requiere de ciertos tratamientos médicos no ordenados por el médico
tratante para mantener su débil estado de salud.
-
Manifiesta
que en el año 2007, el Comité de Fármaco Vigilancia de la Policía Nacional
aprobó los medicamentos prescritos por el médico tratante. Sin embargo, indica
que dicho órgano procedió posteriormente, en el año 2009, a negar algunos de
ellos porque, a juicio del Comité, “tenían fallas terapéuticas y reacciones
adversas”.
-
Afirma
que la decisión obedece al simple capricho de aquel órgano, pues dichos
medicamentos habían sido formulados y aprobados desde hace más de dos años y se
habían mostrado efectivos para tratar sus enfermedades.
-
Asegura
que los facultativos adscritos a la Policía Nacional le siguen ordenando dichos
medicamentos, pero que cada vez que los va a reclamar se le somete al
Comité de Autorizaciones de Medicamentos, el cual los autoriza y niega
intermitentemente, mes a mes.
Como
consecuencia de lo anterior, solicita que se proteja su derecho fundamental a
la salud, ordenando a la Policía Nacional que le suministre de manera oportuna
y eficiente todos los servicios en salud necesarios para mantener unas
condiciones de vida dignas, sin que se le someta a los tediosos y prolongados
trámites administrativos.
1.2 Contestación de la entidad demandada
1.2.1 Policía Nacional
Dentro del término legalmente establecido para ello, la
Dirección de Sanidad de la Policía Nacional rindió informe sobre los hechos que
motivaron la acción de tutela, señalando que había autorizado debidamente los
medicamentos “Insulina Análoga AMP”, “Paroxetina 25mg”, “Bromuro
de Tiotropio”, “Pregabalina 75mg”, “Esomeprazol 40mg”, “Ezetimbe
20mg y 10 mg”, “Atorvostatina + Ezetimba 10/20”, “Carvedilol 25mg”,
“Sertralina 100mg”y “Metformina 500mg” prescritos por el médico
tratante de la reclamante.
Añadió, respecto de la solicitud de suministro de los
medicamentos “Sertralina”, “Sulbutiamina” y “Pregabalina”,
que aquellos habían sido negados por el Comité de Farmacovigilancia de dicha
entidad debido a que el médico tratante había prescrito las “marcas comerciales”.
En lo relativo al medicamento “Zolpidem”,
afirma que el comité decidió no autorizarlo porque no había sido prescrito por
un médico especialista y no existía justificación médica suficiente para
ordenarlo.
Finalmente, manifiesta que los medicamentos “Cardioaspirina”,
“Loratadina”, “Alprazolan”; las vacunas contra la influenza,
neumococo, hepatitis, y las terapias de nebulización no habían sido ordenados
por un médico tratante.
1.3
Decisiones judiciales objeto de revisión
1.3.1 Sentencia de Primera Instancia
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,
mediante sentencia del 9 de junio de 2009, decidió conceder la protección al
derecho fundamental a la salud de la peticionaria. El juez de primer grado,
luego de valorar las pruebas obrantes en el expediente y aplicar las reglas
jurisprudenciales que consideró relevantes, concluyó que la entidad accionada
había desconocido el derecho a la salud de la actora al negarle el suministro
de la totalidad de los medicamentos que su médico tratante le había formulado y
al entregar de manera tardía algunos otros medicamentos. De igual forma,
reprochó que la peticionaria fuera sometida a numerosos trámites para obtener
medicamentos que habían sido ordenados desde hace varios años y que el médico
tratante había seguido recetando.
1.3.2. Impugnación
La reclamante y la entidad accionada, inconformes con
la decisión de primer grado, presentaron escrito de impugnación contra la
sentencia del Tribunal Superior de Bogotá. La actora solicitó que se modificara
el fallo en el sentido de que se protegiera de manera integral su derecho a la
salud, ordenando a la entidad accionada el suministro de las vacunas y terapias
domiciliarias que supuestamente requiere; la aprobación y transcripción
indefinida de las fórmulas de los medicamentos recetados y la entrega oportuna
de los insumos de la bomba de insulina que necesita. La Policía Nacional, por
su parte, pidió la revocatoria de la sentencia del a quo, bajo el
argumento de que había cumplido a cabalidad con su obligación constitucional y
legal de proveerle a la peticionaria la atención en salud que requiere.
1.3.3. Sentencia de Segunda Instancia
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, mediante sentencia del 16 de julio de 2009, confirmó de manera
íntegra la decisión de primera instancia, señalando que la entidad accionada
había desconocido el derecho fundamental de la peticionaria al entregar de
manera tardía algunos de los medicamentos que necesita y al anteponer trámites
administrativos innecesarios para el acceso a los servicios en salud que desde
hace más de 2 años ha venido requiriendo. Respecto a los argumentos esgrimidos
en la impugnación, el juez de segunda instancia no emitió consideración alguna.
1.4 Pruebas
-
Folio 138; copia de la cédula de
ciudadanía y carné de la Policía Nacional de la Sra. Nidia Argüello Palacio.
-
Folios 28 a 50; historia clínica
de la Sra. Nidia Argüello Palacio.
-
Folios 126 a 139 y 141 a 163; órdenes
médicas de los medicamentos y demás servicios en salud requeridos por la
peticionaria.
2. EXPEDIENTE T-2393995
2.1 Hechos
La
señora Lucía Catalina Viveros Abisambra presentó el 10 de julio de 2009 acción
de tutela en contra de Nueva EPS S.A., buscando la protección de su derecho
fundamental a la salud basándose en lo siguiente:
-
Cuenta que sufre de asma desde
hace más de cuarenta años y que en razón de ello, el Instituto del Seguro
Social le prescribió y suministró el medicamento Prednisolona.
-
Manifiesta que desde hace 5 años
le diagnosticaron diabetes y que los médicos especialistas le ordenaron Symbicort
160/4.5 y Lukast de 10mg.
-
Afirma que la Nueva EPS S.A. se ha
negado a suministrar dichos medicamentos, bajo el argumento de que están
excluidos del Plan Obligatorio de Salud.
-
Asevera que cuenta con una pensión
de $550.000, la cual resulta insuficiente para costear los medicamentos
requeridos y atender sus necesidades más básicas de subsistencia.
Como
consecuencia de lo anterior, la Sra. Viveros solicita que se le ordene a la
parte accionada la entrega inmediata y de manera mensual de los medicamentos
requeridos.
2.2 Contestación de la entidad demandada
2.2.1
Nueva EPS S.A.
En
escrito del 31 de julio de 2009, el apoderado de Nueva EPS S.A. dio respuesta a
la presente acción de tutela, manifestando que los medicamentos requeridos no
habían sido negados porque la peticionaria ni siquiera había dirigido solicitud
en tal sentido al Comité Técnico Científico.
2.3 Sentencia objeto de revisión
El
Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Tolú, en sentencia del 31 de julio de
2009, negó la protección al derecho fundamental a la salud de la reclamante. El
juez de conocimiento llegó a la conclusión de que la entidad accionada no había
desconocido el derecho a la salud de la peticionaria, pues aquella no agotó el
trámite regular de poner en consideración del Comité Técnico Científico su
solicitud de suministro de medicamentos excluidos del POS.
2.4. Pruebas
De los elementos probatorios obrantes en el
expediente, la Sala destaca los siguientes:
-
Folio 3, fotocopia de la cédula de
ciudadanía de la Sra. Lucía Catalina Viveros Abisambra.
-
Folio 4, fórmula médica del Dr. Germán
Otero Marrugo, ordenándole a la actora los medicamentos Symbicort 160/4.5
y Lukast de 10mg.
3. EXPEDIENTE T-2404164
3.1 Hechos
La
señora Indira Martínez Tous, actuando como apoderada judicial de Havid Alege
Tous, presentó el 11 de agosto de 2008 acción de tutela contra Nueva EPS S.A.,
solicitando la protección de su derecho a la salud, a partir de la siguiente
situación fáctica:
-
Señala que su poderdante está
afiliado a Nueva EPS S.A.
-
Comenta que padece de problemas de
hipertensión arterial y que como consecuencia de ello, ha sido sometido a “una
cantidad de exámenes clínicos y se ha visto en la necesidad de hospitalizarse e
incapacitarse.”
-
Relata que ante la falta de
mejoría, su representado acudió ante varios médicos particulares, los cuales le
prescribieron “Hidroclorotrazira 25mg”, “Rasilez 150mg” y “Metoproloz
100mg”.
-
Afirma que Nueva EPS S.A. negó el
suministro de dichos medicamentos, bajo el argumento que estaban excluidos del
POS.
Como
consecuencia de lo anterior, la señora. Martínez Tous presentó acción de tutela
solicitando que, en vista del progresivo deterioro de la salud de su
poderdante, se ordene a Nueva EPS S.A. autorizar y entregar oportunamente los
medicamentos requeridos.
3.2 Contestación de la entidad demandada
3.2.1.
Nueva EPS S.A.
En
el término proveído para ello, Nueva EPS S.A. dio contestación a la acción de
tutela, señalando que acceder a la petición de suministro de los medicamentos
reseñados, los cuales se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud,
supondría brindar protección respecto a hechos futuros e inciertos.
3.3 Decisiones judiciales objeto de revisión
3.3.1
Sentencia de primera instancia
El
Juez Segundo Civil Municipal de Cartagena, mediante sentencia del 17 de octubre
de 2008, decidió amparar el derecho fundamental a la salud del peticionario. Al
respecto, dicha autoridad judicial consideró que la falta de entrega de los
medicamentos requeridos por el Sr. Alege Tous constituía una violación a una
norma de rango constitucional y que en consecuencia era obligación de la EPS
demandada “brindarle al accionante la protección que necesita pudiendo
después repetir contra el Estado en cabeza del Fondo de Solidaridad y Garantía
(Subcuenta promoción de salud del Ministerio de Salud).”
3.3.2.
Impugnación
Nueva
EPS S.A. impugnó oportunamente la decisión de primera instancia, solicitando
que se negara la protección al derecho fundamental a la salud del peticionario.
Manifestó que los medicamentos solicitados no habían sido prescritos por un
médico tratante adscrito a dicha entidad y que en consecuencia, de acuerdo a la
jurisprudencia constitucional, la falta de dicho requisito hace improcedente
una solicitud de entrega de medicamentos excluidos del POS.
3.3.3.
Sentencia de segunda instancia
El
Juez Séptimo Civil del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 27 de noviembre
de 2008, declaró la nulidad total de la actuación surtida hasta esa fecha, por
considerar que, según lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1382 de 2000,
los jueces competentes para conocer de las acciones de tutela formuladas en
contra de entidades de economía mixta como Nueva EPS S.A. eran los jueces de
circuito o con categoría de tales.
3.3.4.
Auto del Juzgado Noveno Municipal de Cartagena
Repartida
la presente solicitud de amparo, el Juzgado Noveno Municipal de Cartagena, a
través de auto del 29 de diciembre de 2008, se declaró incompetente para
conocerla, afirmando que la oficina de reparto judicial había cometido un error
al no seguir las reglas de competencia señaladas en el Decreto 1382 de 2000 y
no repartirla entre los jueces penales del circuito.
3.3.5.
Auto del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena
Efectuado
nuevamente el reparto entre los jueces penales del circuito, el Juzgado Cuarto
Penal del Circuito recibió la presente acción tutela. Dicha autoridad judicial,
mediante auto del 3 de febrero de 2009, concluyó que debido a que Nueva EPS
S.A. era una sociedad anónima, el conocimiento de las acciones de tutela contra
entidades de dicha naturaleza no le correspondía a los jueces de su categoría
sino a los municipales. De esa forma, se declaró incompetente para decidir
sobre la petición de protección de derechos fundamentales del reclamante.
3.3.6.
Auto de la Sala Penal del Tribunal de Cartagena
La
Sala Penal del Tribunal de Cartagena, mediante auto del 12 de mayo de 2009,
resolvió el conflicto de competencias surgido entre el Juzgado Noveno Municipal
de Cartagena y el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad respecto
del conocimiento de la presente acción de tutela. El Tribunal, luego de reseñar
la jurisprudencia constitucional sobre la aplicación del Decreto 1382 de 2000 y
de indagar sobre la naturaleza jurídica de Nueva EPS S.A., llegó a la conclusión
de que el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena era el competente
para conocer de ella.
3.3.7.
Sentencia de primera instancia
El
Juez Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 5 de
junio de 2009, negó la protección al derecho fundamental a la salud del Sr.
Alegue Tous, por considerar que no se encontraban acreditados ninguno de los
requisitos que la Corte Constitucional había previsto “para el evento en que
se requiriera la entrega de un medicamento o procedimiento no cubierto por el
POS.” En efecto, el juez de conocimiento advirtió que el medicamento había
sido indicado por un facultativo diferente al médico tratante de la EPS y que
no existía “prueba en el expediente en cuanto a que el medicamento no
pudiera ser sustituido por otro que si estuviera cubierto en el POS.”
3.3.8.
Impugnación
Inconforme
con la decisión y con la falta de notificación del trámite del conflicto de
competencia, el Sr. Alegue Tous, a través de apoderado judicial, impugnó el
fallo del Juez Segundo Laboral de Cartagena. Al respecto, afirmó que el Decreto
1382 de 2000, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es
una norma que establece reglas de reparto lo cual, en ningún momento, impide
que cualquier juez de la república conozca de peticiones de protección de
derechos fundamentales como la suya. Así, asegura que la protección concedida
por el Juez Segundo Civil Municipal estaba ajustada a la Constitución y a la
ley.
De
otra parte, el actor señala que la nueva decisión de primera instancia
desconoció la poca efectividad que los medicamentos genéricos suministrados por
la EPS habían mostrado, y que con ello llegó a una conclusión que atenta
gravemente contra sus derechos a la vida, integridad personal, salud y debido
proceso.
3.3.9. Sentencia de segunda instancia
La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena,
mediante sentencia del 30 de julio de 2009, confirmó en su integridad la
decisión de primera instancia. A juicio del Tribunal, el presente caso no
cumplía con la totalidad de los requisitos constitucionales para la procedencia
del suministro de servicios en salud excluidos del POS, pues i) los
medicamentos solicitados habían sido prescritos por un médico particular; ii) no
existía prueba de que el medicamento previsto por la EPS fuera menos efectivo
que los ordenados por el médico particular y iii) no existía prueba de la falta
de capacidad económica del reclamante.
3.4 Pruebas
Del
material probatorio allegado a esta Corporación, la Sala destaca lo siguiente:
-
Folios 5 y 6, fórmulas médicas del
Dr. Fernando Manzur Jattin, ordenándole al peticionario los medicamentos Hidroclorotrazira
25mg, Rasilez 150m y Metoproloz 100mg.
-
Folio 8, fórmula médica del Dr. Álvaro del Castillo
Yances, ordenándole al actor el medicamento Losartan 50mg.
4.
EXPEDIENTE T-2417209
4.1
Hechos
El
señor Orlando López Toro presentó, el 24 de marzo de 2009, acción de tutela con
solicitud de medida provisional en contra de Nueva EPS S.A., pretendiendo la
protección de sus derechos fundamentales a la salud, vida, dignidad e igualdad,
a partir de lo siguiente:
-
Comenta que está afiliado a Nueva
EPS S.A. en calidad de beneficiario.
-
Señala que desde hace 10 años ha
tenido adicción a las drogas, lo cual ha deteriorado su salud y lo ha alejado
de su familia.
-
Cuenta que el 20 de febrero de
2009 se sometió a tratamiento de rehabilitación en la comunidad terapéutica
“Edén de la Pastoral Social Caritas Arquidiocesanas” de Manizales, el cual
asegura tiene un costo de $700.000 mensuales.
-
Afirma que, de acuerdo a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, “las EPS tienen la obligación de
prestar todos los servicios no POS a sus afiliados, previa sustentación por el
médico tratante.”
-
Relata que en cumplimiento de lo
anterior, acudió a donde el Dr. Juan Jiménez, quien le ordenó dicho
tratamiento.
-
Indica que Nueva EPS S.A. aprobó
dicho servicio en salud, remitiéndolo para tal efecto a la Fundación “Clínica
San Juan de Dios de Manizales”.
-
Asegura que dicha IPS no cuenta
con los servicios adecuados para una rehabilitación efectiva.
Como
consecuencia de lo anterior, el Sr. López Toro solicita que se le ordene a
Nueva E.P.S., autorizar el tratamiento de rehabilitación por adicción a las
drogas en la comunidad terapéutica “El Edén”, para así proteger de manera
efectiva sus derechos a la salud y a la vida.
4.2 Contestación de las entidades demandadas
4.2.1.
Nueva EPS S.A.
En
el término proveído para ello, Nueva EPS S.A. rindió informe respecto de los
hechos que motivaron la acción de tutela, manifestando que no había vulnerado
el derecho fundamental a la salud del peticionario porque aquel no había
radicado solicitud de suministro de dicho servicio en salud ante su Comité
Técnico Científico.
4.3
Medida provisional dictada por el juez de instancia
El
Juzgado Cuarto de Familia de Manizales, a través de auto del 19 de junio de
2009, ordenó a Nueva EPS S.A. realizar todas las gestiones necesarias para que
al peticionario se le autorizara la continuidad en el tratamiento de
rehabilitación en la comunidad terapéutica “El Edén”.
Al
respecto, Nueva EPS S.A. informó al juez de conocimiento que había cumplido a
cabalidad la medida provisional decretada, remitiendo al peticionario a Hogares
Crea para continuar su tratamiento contra la adicción a las drogas. Señala que
autorizó el servicio en salud en dicha institución y no en la solicitada por el
reclamante pues, “es con este centro de rehabilitación que Nueva EPS S.A.
tiene contratados los servicios.”
4.4 Decisiones judiciales objeto de revisión
4.4.1.
Sentencia de primera instancia
El
Juzgado Cuarto de Familia de Manizales, mediante sentencia del 7 de julio de
2009, concedió el amparo constitucional solicitado. Al respecto, señaló que el
reclamante, por su condición de debilidad manifiesta y su falta de capacidad
económica, cumplía con los requisitos constitucionales para que se le
suministrara el servicio requerido. Asimismo, el juez de primera instancia
afirmó que el agotamiento del trámite ante el Comité Técnico Científico no
correspondía al usuario y que, en consecuencia, no podía imponerse como un
requisito para la efectiva prestación del servicio. Así las cosas, ordenó
mantener de manera definitiva la medida precautelativa inicialmente dictada, amparando
el derecho fundamental a la salud del reclamante.
4.4.2.
Impugnación
El
accionante, inconforme con la decisión de primera instancia, solicitó del ad
quem la modificación parcial del fallo proferido por el Juzgado Cuarto de
Familia de Manizales, buscando que se ordenara a la entidad demandada prestarle
el servicio en salud en la comunidad terapéutica “El Edén”. De igual forma,
pone de presente que la medida provisional ordenada inicialmente no fue
cumplida, pues “ni mi familia ni yo hemos recibido por parte de la Nueva EPS
S.A. autorización alguna para continuar el tratamiento en Hogares Crea.”
4.4.3.
Sentencia de segunda instancia
La
Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Manizales, mediante sentencia del
11 de agosto de 2009, confirmó de manera íntegra la decisión de primer grado.
Al igual que el a quo, el Tribunal encontró satisfechos los requisitos
constitucionales para la procedencia de las prestaciones en salud excluidas de
los planes obligatorios de beneficios, pero adicionó la decisión impugnada, en
el sentido de “facultar a la EPS el recobro al FOSYGA pero limitado al 50%
los costos del tratamiento de rehabilitación de adicción a las drogas, toda vez
que la prestación fue ordenada mediante acción de tutela”.
4.4 Pruebas
-
Folios 7, 9 y 13, fórmulas del
psiquiatra Juan Jiménez, ordenándole al peticionario tratamiento de
rehabilitación en la comunidad terapéutica “El Edén”.
-
Folios 10 a 11 y 55 a 56, informes
terapéuticos de la comunidad terapéutica “El Edén” respecto de la condición del
Sr. Orlando López Toro.
-
Folio 21, autorización de
“atención mensual de apoyo a paciente con fármacodependencia” en Hogares Crea,
realizada en virtud de la medida provisional dictada por el Juez Cuarto de
Familia.
II.
ACTUACIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Pruebas decretadas por el
magistrado sustanciador
1.1 Expediente T-2360690
Mediante
Auto del 29 de enero del presente año, el magistrado sustanciador ordenó que
por Secretaría General se oficiara a la Sra. Nidia Argüello Palacio, para que
en el término de dos (2) días absolviera el siguiente cuestionario:
1.
¿Cuál es el monto mensual
de su pensión por invalidez?
2.
¿Cuenta con alguna fuente
de ingresos diferente a su pensión?
3.
¿Cuántas personas dependen
económicamente de usted?
4.
¿Cuál es el valor de los
ingresos de su señor esposo?
5.
¿Cuál es el valor promedio
de los gastos de su hogar?
6.
¿Es propietario de algún
inmueble o vehículo?
7.
De ser así ¿Cuál es el
valor de cada uno de ellos?
De
la misma forma, en el numeral segundo se ordenó que por Secretaría General se
oficiara a la Policía Nacional para que informara sobre el monto mensual de la
pensión por invalidez de la reclamante.
2.
Medida provisional decretada
por la Sala Novena de Revisión
La Sala Novena de Revisión,
mediante auto de 4 de diciembre de 2009, decretó la siguiente medida
provisional para asegurar la protección del derecho fundamental a la salud de la
Sra. Nidia Argüello Palacio:
“ORDENAR
a la Dirección de Sanidad de la
Policía Nacional, que en el término máximo de los tres (3) días calendario
siguientes a la notificación de este auto, autorice y entregue los insumos
necesarios para el correcto funcionamiento de la bomba de insulina que requiere
la señora  Nidia Argüello Palacio, la cual fue ordenada por su médico tratante,
en el evento que a la fecha de notificación de este auto aún no le hayan sido
suministrados.”
Vencido el término para
rendir informe respecto del cumplimiento de dicha orden, la entidad accionada
no emitió pronunciamiento alguno.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta
Sala de Revisión es competente para revisar las presentes decisiones de tutela,
de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución
Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
2. Problemas Jurídicos
Sobre la base del análisis conjunto de los
antecedentes expuestos, esta Sala observa que los asuntos puestos a su
consideración se refieren, en esencia, a la negativa de las EPS accionadas de
prestarle a los reclamantes la atención en salud que requieren.
En efecto, en el expediente T-2360690, la
Policía Nacional le negó a la Sra. Nidia Argüello Palacio el suministro de
algunos medicamentos por “presentar fallas terapéuticas”, “no haberse prescrito
la alternativa existente en el vademecum” y “haberse ordenado marca comercial”,
aún cuando los medicamentos requeridos habían sido autorizados en oportunidades
anteriores. En el expediente T-2393995, Nueva EPS S.A. negó la Sra.
Lucía Catalina Vivieros Abisambra el suministro oportuno de Symbicort
160/4.5 y Lukast de 10mg, formulados por su médico tratante adscrito
a dicha entidad, bajo el argumento de que la reclamante no había acudido al
Comité Técnico Científico a presentar dicha solicitud. En el expediente T-2404164,
Nueva EPS S.A. le negó al Sr. Havid Alegue Tous los medicamentos Hidroclorotrazira
25mg, Rasilez 150m y Metoproloz 100mg porque habían sido formulados
por un médico tratante no adscrito a dicha EPS. Finalmente, en el expediente T-2417209,
Nueva EPS S.A. le negó al Orlando López Toro un tratamiento de rehabilitación por
adicción en la comunidad terapéutica “El Edén”, autorizando un servicio en
salud de carácter mensual en la Clínica Universitaria San Juan de Dios y en
Hogares Crea, todos de la ciudad de Manizales.
Así, la Sala encuentra necesario abordar los
siguientes problemas jurídicos:
2.1 ¿Desconoce el derecho fundamental a la salud de
una persona una entidad que exige como requisito para la autorización de los
servicios que requiere, su aprobación por el Comité Técnico Científico, a pesar
de que aquellos habían sido autorizados por dicho órgano en ocasiones anteriores?
(Expediente T-2360690)
2.2. ¿Desconoce el derecho fundamental a la
salud de una persona una entidad cuyo Comité Técnico Científico niega la
autorización de servicios en salud excluidos de los Planes Obligatorios
argumentando razones terapéuticas o de falta de agotamiento de las alternativas
incluidas en el respectivo catálogo de beneficios? (Expediente T-2360690)
2.3. ¿Desconoce el derecho fundamental a la salud de
una persona una entidad que no le autoriza el acceso a un servicio en salud que
requiere, por el hecho de que aquél no ha sido formulado por el médico tratante
adscrito a la EPS? (Expediente T-2393995)
2.4
¿Desconoce el derecho fundamental a la salud una entidad que le exige al
peticionario agotar por su propia cuenta el trámite de aprobación de los
servicios que requiere ante el Comité Técnico Científico? (Expediente T-2404164)
2.5
¿Desconoce el derecho fundamental a la salud de una persona una entidad que
autoriza un servicio requerido en lugar diferente al prescrito por el médico
tratante? (Expediente T-2417209)
Para
resolver los anteriores interrogantes, la Sala reiterará su jurisprudencia relacionada con: (i) el acceso a
los servicios en salud no POS que se requieren; (ii) los servicios en salud
ordenados por el médico tratante; y (iii) las funciones de los Comités Técnico
Científicos.
3.
El Derecho fundamental a la salud. Reiteración de Jurisprudencia
La
Corte Constitucional ha expresado de manera reiterada que la salud es un
derecho fundamental que debe ser garantizado a todas las personas, pues su
protección asegura el principio constitucional de la dignidad humana.
Igualmente, ha expresado que dicho derecho comprende toda una gama de
facilidades, bienes y servicios que hacen posible el imperativo de garantizar
el nivel más alto posible de salud.[1]
Así, en sentencia T-358 de 2003, este Tribunal
reiterando su extensa jurisprudencia al respecto, precisó la naturaleza dual
del derecho a la salud de la siguiente manera:
“(…)En abundante jurisprudencia esta Corporación ha
señalado que la protección ofrecida por el texto constitucional a la salud,
como bien jurídico que goza de especial protección, tal como lo enseña el
tramado de disposiciones que componen el articulado superior y el bloque de
constitucionalidad, se da en dos sentidos: (i) en primer lugar, de
acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la salud es un servicio público cuya
organización, dirección y reglamentación corresponde al Estado. La prestación
de este servicio debe ser realizado bajo el impostergable compromiso de
satisfacer los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia que, según
dispone el artículo 49 superior, orientan dicho servicio[1]. En el mismo sentido,
como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia T-016 de 2007, el
diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación del servicio
público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a la consecución
de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según lo establece el
artículo 2° del texto constitucional.
“(ii) La segunda dimensión en la cual es
protegido este bien jurídico es su estructuración como derecho. Sobre el
particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el derecho a
la salud no es de aquellos cuya protección puede ser solicitada prima facie por
vía de tutela[1]. No obstante, en una
decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la Corte
Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la indeterminación
de su contenido –que es el obstáculo principal a su estructuración como derecho
fundamental- por medio de la regulación ofrecida por el Congreso de la
República y por las autoridades que participan en el Sistema de Seguridad
Social; las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las instituciones
del Sistema adquieren el carácter de derechos subjetivos(…)”. (Negrillas fuera del texto original).”
La
Corte reconoce actualmente a la salud como un derecho fundamental autónomo del
cual, debido a los limitados recursos con los que cuenta el Estado, se derivan
dos tipos de obligaciones: (i) las de inmediato cumplimiento y (ii) las de
cumplimiento progresivo, por la complejidad de las acciones y recursos que se
requieren para garantizar de manera efectiva el goce del derecho.[2]
. En concordancia con lo anterior, este Tribunal ha expresado que el derecho a
la salud debe protegerse conforme a los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad del sistema de seguridad social consagrados en el artículo 49 de la
Constitución Política.
En
consecuencia, esta Corporación ha señalado de manera reiterada que la acción de
tutela protege el derecho fundamental a la salud en su dimensión de acceso a
los servicios en salud que se requieren con necesidad, en condiciones
dignas[3]. En otras palabras, la
garantía básica del derecho fundamental a la salud consiste en que todas las
personas deben tener acceso efectivo a los servicios que requieran, es decir,
aquellos “servicios indispensables para conservar su salud, cuando se
encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal o su dignidad.”[4]
3.1.
El Acceso a los servicios no POS que se requieren
El
sistema de seguridad social en salud consagrado en la Ley 100 de 1993 y demás
normas reglamentarias estableció un catálogo limitado de beneficios al cual
todas las personas tendrían acceso. Así, se acordó que los usuarios tendrían
que costear por su propia cuenta todos aquellos servicios en salud que no
estuvieran allí contemplados. La idea detrás de aquella exclusión era poder
garantizar primero una cobertura universal básica en salud para todos los
habitantes del territorio colombiano para posteriormente, de manera progresiva,
y una vez alcanzado dicho objetivo, hacerlo más extenso y completo.
No
obstante lo anterior, la Corte Constitucional consideró, desde sus inicios, que
si una persona necesitaba un servicio excluido del plan obligatorio de salud, pero
carecía de la capacidad económica para asumir su costo, la entidad prestadora
de servicios en salud estaba obligada a autorizar el servicio médico requerido,
teniendo derecho al reintegro por parte del Estado del costo derivado del
servicio no cubierto por el Plan obligatorio. Para fundamentar dicha
posibilidad, esta Corporación consideró que la normativa reglamentaria del
sistema de seguridad social en salud no podía ser un obstáculo para el goce efectivo
de derechos de rango constitucional como la vida, la dignidad y la salud. Así,
en aras de salvaguardar el derecho fundamental a la salud de las personas, la
Corte consideró admisible la inaplicación de la reglamentación que excluía los
servicios requeridos del catálogo de beneficios, permitiendo en consecuencia el
acceso a los denominados “servicios no POS”, siempre y cuando se cumplieran con
los siguientes criterios:
“(i) que la falta del servicio médico que se requiere
vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo
necesita;
(ii) que el servicio no pueda ser sustituido por otro
que se encuentre incluido en el plan obligatorio o cuando esté científicamente
comprobado que el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el
excluido;
(iii) que el servicio haya sido ordenado por un médico
adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a
quien está solicitándolo, o aún no siendo así, la entidad no haya desvirtuado
con razones científicas la necesidad de un tratamiento ordenado por un
facultativo de carácter particular[5]”
(iv) la falta de capacidad económica del peticionario
para costear el servicio requerido.
3.2.
De los servicios en salud ordenados por el médico tratante
La
jurisprudencia constitucional ha establecido que para tener acceso a los
servicios excluidos del POS, el médico tratante es aquel adscrito a la EPS del
accionante, y en ese mismo sentido, debe ser él quien ordene el servicio de
salud requerido. La Corte ha llegado a dicha conclusión señalando que el médico
tratante es el galeno idóneo para proveer las recomendaciones de carácter
médico que necesita el paciente. En consecuencia, se ha negado, en principio,
la protección del derecho fundamental a la salud cuando se solicita el acceso a
un servicio prescrito por un médico que no está adscrito a la EPS del
peticionario.[6]
Con
todo, este mismo Tribunal ha reconocido que una interpretación formalista de
dicho requisito puede convertirse en un obstáculo para el goce efectivo del
derecho fundamental a la salud de las personas. Así, le ha concedido valor a
aquellas órdenes médicas emanadas de un facultativo particular, cuando la
entidad obligada a prestar el servicio lo ha reconocido previamente como
“médico tratante”, a pesar de no estar adscrito a su red de servicios.[7]
Igualmente,
esta Corporación ha expresado que si la EPS del paciente tiene conocimiento de
la orden del médico particular, está en la obligación constitucional de
someterla a consideración de sus propios especialistas para efectos de
confirmarla, descartarla o modificarla, basándose en razones de carácter
científico únicamente. En consecuencia, se ha sostenido que una EPS desconoce
el derecho fundamental de una persona cuando niega el acceso a un servicio en
salud que requiere bajo el simple argumento de que la orden médica no proviene
de un médico adscrito a dicha entidad.[8]
De
igual modo, esta Corporación ha otorgado fuerza vinculante a los dictámenes
expedidos por médicos no adscritos a la EPS encargada de prestar el servicio,
cuando el paciente se ve obligado a acudir a él por la ausente o deficiente
atención médica de dicha entidad “sea cual fuere la razón que dio lugar a la
mala prestación del servicio.”[9]
En
conclusión, una Entidad Promotora de Salud desconoce el derecho fundamental a
la salud de una persona cuando, teniendo conocimiento de una orden médica de un
médico particular, se abstiene de estudiarla o la descarta con motivos
diferentes a los científicos. Igualmente, se quebranta dicho derecho cuando la
persona se ve obligada a acudir a una institución de carácter particular porque
la valoración de los médicos adscritos a la EPS del paciente no diagnostica la
condición de salud del paciente. Así mismo, una EPS desconoce el derecho
fundamental a la salud de una persona cuando, en vista de la vital urgencia con
que se requiere el servicio prescrito por el médico particular, se abstiene de
prestarlo. Valga aclarar que en todas las anteriores hipótesis, esta
Corporación se ha referido a órdenes médicas que prescriban servicios en salud
que se requieran y no aquellas que simplemente formulen servicios útiles
o recomendados sin ser indispensables[10].
3.3
De las funciones del Comité Técnico Científico
Ante
el vacío normativo que existía para acreditar el cumplimiento de los criterios
establecidos por la jurisprudencia constitucional para tener acceso a los
servicios excluidos de los planes obligatorios de salud por fuera de las
instancias judiciales, se expidieron en un primer momento los Acuerdos 83 de
1997 y 110 de 1998 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y las
Resoluciones 5061 de 1997, 3797 de 2004 y 2933 de 2006 del Ministerio de la
Protección Social, por medio de las cuales se crearon y reglamentaron las
funciones de los Comités Técnico Científicos. Dicha normativa los concebía como
órganos propios de las EPS que se encargarían de tramitar únicamente las
solicitudes de medicamentos excluidos del POS. Con posterioridad a las
Sentencias C-463 y T-760 de 2008, la competencia de los Comités Técnico
Científicos se extendió a peticiones de servicios por fuera del catálogo de
beneficios diferentes a medicamentos[11].
Según
la reglamentación vigente al respecto, dichas entidades estarán integradas por “un
(1) representante de la entidad administradora de planes de beneficios, según
corresponda, un (1) representante de las Instituciones Prestadoras de Salud
(IPS) y un (1) representante de los usuarios”[12],
teniendo como funciones, entre otras, las siguientes:
“1. Evaluar, aprobar o desaprobar las
prescripciones u órdenes médicas presentadas por los médicos tratantes de los
afiliados, de los medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de
salud por fuera del Manual Vigente de Medicamentos del Plan Obligatorio de
Salud como en el Manual Vigente de Actividades, Intervenciones y Procedimientos
del Sistema General de Seguridad Social en Salud manual listado de medicamentos
del Plan Obligatorio de Salud (POS).
2. Justificar técnicamente las
decisiones adoptadas, teniendo en cuenta la pertinencia con relación al o los
diagnósticos del paciente, para lo cual se elaborarán y suscribirán las
respectivas actas.”[13]
Por
otra parte, el artículo 6 de la Resolución en cita establece que los Comités
Técnico Científicos deberán proferir sus decisiones respetando los siguientes
criterios:
“ - La prescripción de medicamentos y demás servicios
médicos y prestaciones de salud, no incluidos en el Manual de Medicamentos del
Plan Obligatorio de Salud solo podrá realizarse por el personal autorizado de
la entidad administradora de planes de beneficios. No se tendrán como válidas
transcripciones de prescripciones de profesionales que no pertenezcan a la red
de servicios de cada una de ellas;
“ -Solo podrán prescribirse medicamentos, servicios
médicos y prestaciones de salud que se encuentren debidamente autorizados para
su uso y ejecución o realización por las respectivas normas vigente en el país
como las expedidas por el INVIMA y las referentes a la habilitación de
servicios en el Sistema de Garantía de la Calidad de los servicios de salud.
“- La prescripción de los medicamentos y/o servicios
médicos y prestaciones de salud, será consecuencia de haber utilizado, agotado
o descartado las posibilidades técnicas y científicas para la promoción,
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad
contenidas tanto en el Manual Vigente de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud
como en el Manual Vigente de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin obtener resultado clínico o
paraclínico satisfactorio en el término previsto de sus indicaciones o de
prever u observar reacciones adversas o intolerancia por el paciente o porque
existan indicaciones o contraindicaciones expresas. De lo anterior se deberá
dejar constancia en la historia clínica.
“- Debe existir un riesgo inminente para la vida o
salud del paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la historia
clínica respectiva.”(Subrayado
fuera de texto)
Así
las cosas, y como lo ha sostenido este Tribunal, los Comités Técnico
Científicos cuentan con la facultad de rechazar el servicio en salud prescrito
por el médico tratante cuando: i) no se hayan agotado primero los tratamientos
sustitutos contemplados en el plan de beneficios; ii) la denominación genérica
del servicio requerido resulte igual de efectiva al medicamento comercial o
iii) se concluya que el servicio solicitado tiene fallas terapéuticas,
reacciones adversas o es incómodo para el paciente. Todas estas
determinaciones, como bien lo señala la regulación pertinente, deben
necesariamente apoyarse en razones de índole científica. De igual manera, en
aras de asegurar la protección efectiva a los derechos fundamentales de los
pacientes, y en virtud del principio de eficiencia de la seguridad social, es
obligación de las EPS gestionar y facilitar el acceso a las alternativas
sugeridas, o corregir las irregularidades detectadas por los Comités, para
evitar que los usuarios tengan que afrontar trámites administrativos
adicionales para tener acceso a los servicios que requieren.
La
jurisprudencia de la Corte no ha sido ajena a los conflictos originados en la
negativa de los Comités Técnico Científicos de aprobar un servicio requerido  ni
a aquellos en los que una entidad no lo autoriza bajo el argumento de que no se
ha agotado el trámite ante dicho órgano.
En
efecto, esta Corporación ha expresado de manera reiterada que es el médico tratante y no el usuario quien debe “elaborar
la formula en la forma respectiva y con las justificaciones pertinentes, para
que su decisión sea evaluada en el Comité Técnico Científico.” Por
consiguiente, ha dicho la Corte que “en esta actuación no hay cabida a
intervención alguna del afiliado”, pues son trámites de carácter
administrativo de responsabilidad exclusiva de la EPS.[14]
En
conclusión, es el médico tratante y no el paciente el que tiene la carga de
solicitar la autorización de los servicios en salud no POS y que, en
consecuencia, una EPS viola el derecho a la salud de una persona “cuando se
le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha
presentado la solicitud al comité.”[15]
3.4.
De la integralidad en la prestación del servicio de salud
La
Corte Constitucional ha sostenido de manera reiterada que la protección al
derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de
los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también
su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad. Así,
esta Corporación ha reconocido que una atención que cumple con dichas
condiciones encarna a fidelidad el principio de la integralidad en la
prestación del servicio de salud.
Para
la jurisprudencia de este Tribunal, la prestación del servicio de salud es oportuna
cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su
salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. Ello es así en cuanto una
atención oportuna “garantiza que las condiciones de salud del paciente
tiendan -como es su esencia- hacia la recuperación o control de la enfermedad
que lo aqueja y no hacia una mayor perturbación funcional de su organismo que
pueda afectar su derecho a la vida en condiciones dignas.”[16]
En
forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los
trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una
prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no
imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir.[17]
En virtud del principio de eficiencia, la Corte ha expresado de manera
reiterada que diligencias administrativas como el trámite de aprobación de
servicios excluídos del POS ante el Comité Técnico Científico no le
corresponden al paciente sino que son responsabilidad exclusiva de la entidad
prestadora del servicio. Así, se ha dicho que una EPS desconoce el derecho a la
salud de una persona cuando niega la prestación de un servicio de salud bajo el
argumento que el usuario no ha llevado la solicitud de autorización ante el
Comité Técnico Científico.[18]
Por
otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a
prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten
víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que,
aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser
evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la
persona eventualmente afectada.”[19]
Así
las cosas, el principio de integralidad en la prestación del servicio de salud
se orienta para garantizar:
“todo cuidado, suministro de medicamentos,
intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el
diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico
tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del
paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores
condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las
entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en
salud”[20]
Por
consiguiente, una EPS desconoce el derecho fundamental a la salud de una
persona cuando presta un servicio en salud fraccionado, negando exámenes,
medicamentos y demás procedimientos que la persona requiere para recuperarse o
aminorar sus padecimientos.
9. Análisis de los Casos Concretos
9.1. EXPEDIENTE T-2360690
La
señora Nidia Argüello Palacio demandó a la Policía Nacional para que se le
protegiera su derecho fundamental a la salud, ordenando a dicha entidad
prestarle todos los servicios en salud que requiere. De igual forma, solicitó
que se le eximiera de nuevos trámites de autorización ante las distintas
dependencias de dicha entidad respecto de los medicamentos que necesita para
tratar sus múltiples enfermedades crónicas.
Si
bien el sistema de seguridad social en salud de la Policía Nacional y las
Fuerzas Militares no se rige por la Ley 100 de 1993 sino por los Decretos 1795
y 1796 de 2000 y demás normas reglamentarias, la Corte observa que dicha
normativa sigue los mismos principios del régimen general de seguridad social
en salud y, en consecuencia, aplicará para este caso las mismas reglas
jurisprudenciales esbozadas para el primero.
Así
las cosas, respecto a la solicitud de aprobación indefinida de los servicios en
salud requeridos, el artículo 7 de la Resolución 3099 del 19 de agosto de 2008
del Ministerio de la Protección Social establece lo siguiente:
“Para el caso de pacientes con tratamientos crónicos a
los cuales y después de haber realizado el proceso antes mencionado se les
determine un tiempo de tratamiento definitivo para el manejo de su patología, los
períodos de autorización podrán ser superiores a tres (3) meses y hasta por un
(1) año, en cuyo caso el Comité Técnico-Científico deberá hacer la evaluación
por lo menos una (1) vez al año y determinar la continuidad o suspensión del
tratamiento. “ (Subrayado fuera
de texto)
Así
las cosas, aún cuando los padecimientos que aquejan a la Sra. Nidia Argüello
Palacio son de carácter crónico e indefinido, el Comité Técnico Científico está
legalmente imposibilitado para autorizar medicamentos por fuera del término de
1 año. Lo anterior, debido, entre otros factores, a las reacciones, efectos
secundarios que los medicamentos autorizados podrían tener a largo plazo o el
descubrimiento de un servicio en salud más efectivo.
En
consecuencia, se concederá la solicitud de amparo respecto de dicha petición, en
el sentido de que se advertirá a la EPS accionada que debe diseñar un trámite
más sencillo, cómodo y eficiente, para que pacientes crónicos como la Sra.
Argüello Palacio u otros puedan acceder a los servicios que requieren sin
quedar sometidos a diligencias burocráticas innecesarias.
Respecto
de los servicios en salud solicitados y presuntamente negados, las pruebas
obrantes en el expediente revelan lo siguiente:
Servicio en salud solicitado[21]
Orden de Médico Tratante adscrito a EPS
Opinión del Comité Técnico Científico
Carvedilol (Dilatrend®) 25mg
Sí
Si
(Folio 159)
Sertralina (Soloft®) 100mg
Sí
No
sugerir marca (Folio 159)
Insulina de Acción Corta (Humalog®)
Sí
Si
(Folio 159)
Esomeprazol (Nexium®) 40mg
Sí
Si
(Folio 159)
Meformina (Glucophage®) 500g
Sí
Si
(Folio 159)
Pregavalina Lyrica 75mg
Sí
Usar
alternativas del vademecum (Folio 159)
Sulbutiamina (Arcalion®) 200mg
Sí
Usar
alternativas del vademecum (Folio 159)
Silvastatina Ezetimbe (Zintrepid®)
Sí
Si
(Folio 159)
Cardioaspirina®
Sí
No
hay
Loratadina (Clarityne ®)
No
No
hay
Alprazolam (Xanax®) 0.5mg
Sí
No
hay
Zolpidem
Sí
No
sugerir marca comercial, usar alternativas del vademecum (Folio 276)
Terapias
de nebulización
No
No
hay
Vacunas
contra la Influenza, Neumococo, Hepatitis
No
No
hay
La Sala observa que de la gran cantidad de servicios
en salud pedidos por la reclamante (i) algunos han sido debidamente ordenados y
autorizados; (ii) otros no han sido ordenados por médico tratante adscrito a la
Policía Nacional; (iii) ciertos no han sido sometidos a consideración del
Comité Técnico Científico de dicha entidad y (iv) varios han sido negados por
dicho órgano, el cual dictaminó “no sugerir marca comercial” o “usar
alternativas del vademecum”. En consecuencia, con el fin de determinar
la efectiva violación al derecho fundamental a la salud de la Sra. Argüello
Palacio, se abordará el estudio de cada una de dichas hipótesis.
9.1.1 Servicios en salud debidamente ordenados y
autorizados
Las pruebas del expediente muestran que los
medicamentos Carvedilol (Dilatrend®)
25mg, Esomeprazol (Nexium®) 40mg, Meformina
(Glucophage®) 500g y  Silvastatina
Ezetimbe (Zintrepid®) fueron
recetados por médicos tratantes adscritos a la Policía Nacional y autorizados
por el Comité Técnico Científico de dicha entidad. Así las cosas, esta Corporación
no observa una vulneración al derecho fundamental de la reclamante, por lo
cual, en lo que respecta a este preciso aspecto, denegará la solicitud de
amparo.
9.1.2 Servicios en salud no ordenados por médico
tratante adscrito a la Policía Nacional
Esta Sala encuentra que no existe fórmula médica de
facultativo adscrito a la Policía Nacional o de galeno particular, respecto de
las vacunas contra la Influenza, Neumococo, Hepatitis. Así, al igual que
lo consideraron los jueces de instancia, no resulta procedente la solicitud de
amparo respecto a dichos servicios. Lo mismo ocurre con todos los alimentos,
medicamentos y servicios que, sin ser prescritos por médico alguno, la
peticionaria asegura hacen parte de un “tratamiento integral” contra las
enfermedades que padece.
Ahora bien, respecto al fármaco Loratadina
(Clarityne®) y a las terapias de nebulización que la peticionaria señala necesitar,
la Corte nota que dichos servicios en salud fueron prescritos por el Dr.
Herberto Estupiñán de Emermédica, quien no está adscrito a la Policía Nacional.
De igual forma, la Sala encuentra que dicha orden es del 27 de abril de 2009, y
que el medicamento se ordenó por un término de apenas 10 días.
Como bien se dijo en párrafos precedentes si bien en
principio, las órdenes médicas provenientes de médicos distintos al tratante
adscrito a la EPS del paciente no pueden resultar vinculantes a dicha entidad,
ello no exime a las entidades encargadas de la prestación del servicio de salud
de realizar un análisis de dicho dictamen para determinar, con criterios
científicos, si es conveniente (i) descartar, (ii) modificar o (iii) aprobar los
servicios en salud ordenados en virtud de dicha opinión. [22]
Así las cosas, teniendo en cuenta el extenso periodo
de tiempo que ha transcurrido desde dicha prescripción médica, aunado al
desconocimiento que se tiene respecto del estado de salud de la peticionaria y
específicamente, de la necesidad actual de dicho tratamiento, la Corte se
limitará a ordenar a la entidad accionada que determine, fundamentándose en
razones médicas, si la peticionaria Nidia Argüello Palacio requiere en este
momento el medicamento Loratadina (Clarityne®) y las terapias de
nebulización para tratar sus afecciones de salud. Adicionalmente, la Policía
Nacional deberá tener en cuenta lo expresado en el numeral 9.1.5 de esta
sentencia.
9.1.3. Servicios en salud no sometidos a consideración
del Comité Técnico Científico
La Corte observa que los médicos tratantes de la Sra.
Nidia Argüello Palacio, adscritos a la Policía Nacional ordenaron los
medicamentos Cardioaspirina® y Alprazolam (Xanax®) 0.5mg. Sin embargo,
nota que el Comité Técnico Científico de dicha entidad, según lo señalado por
la misma parte accionada, no emitió pronunciamiento alguno sobre ellos.
Como se ha repetido insistentemente a lo largo de esta
providencia, el servicio público de salud debe prestarse de manera eficiente lo
cual implica, entre otras cosas, “una atención personalizada en torno a los
derechos y necesidades de los usuarios y una sensibilidad social frente al
entramado normativo para que el beneficiario no quede aprisionado en un
laberinto burocrático."[23] Más
específicamente, hablando de los trámites ante el Comité Técnico Científico, la
Corte ha puesto de presente que “corresponde al médico tratante solicitar al
Comité Técnico Científico, la autorización de los servicios de salud no
incluidos dentro del plan obligatorio de salud respectivo es decir, la
realización de un trámite al interior del sistema de salud.”[24]
Por consiguiente, teniendo en cuenta que el análisis
del Comité Técnico Científico es un procedimiento eminentemente interno de la
EPS, la Sala comprueba que la Policía Nacional desconoció el derecho
fundamental a la salud de la Sra. Nidia Argüello Palacio, al no tramitar la
solicitud de autorización de los medicamentos Cardioaspirina® y Alprazolam
(Xanax®) que habían sido ordenados por su médico tratante. Así las cosas, se
ordenará a la entidad accionada poner en consideración de su Comité Técnico
Científico, dentro del término de las 48 horas siguientes a la notificación de
esta providencia, teniendo en cuenta lo establecido en el aparte 9.1.5., la
solicitud de autorización de dichos medicamentos.
9.1.4. Servicios en salud negados por el Comité
Técnico Científico
Como atrás bien se precisó, es obligación de las EPS
someter a consideración de su Comité Técnico Científico aquellas solicitudes de
atención en salud excluidas de los planes obligatorios de beneficios,
desconociéndose en consecuencia el derecho fundamental a la salud de una
persona cuando aquello no se realiza, o se convierte en una barrera de acceso a
la prestación.
De igual forma, para la Corte resulta claro que las
decisiones de los Comités Técnico Científicos que, basadas en (i) conceptos de
especialistas en el campo en cuestión y (ii) un completo conocimiento del caso
específico, nieguen el acceso a un medicamento, deben – salvo evidencia científica
en contrario – ser respetadas.[25] Lo que resulta
completamente reprochable es que una EPS, ante un dictamen que considera
conveniente agotar otras alternativas o corregir posibles errores del médico
tratante, someta al usuario a trámites adicionales para poder acceder a la
prestación que realmente requiere.
Así, si bien respecto a las solicitudes de Pregavalina
Lyrica 75mg, Sulbutiamina (Arcalion®) 200mg, Sertralina
(Soloft®) 100mg y Zolpidem, el Comité Técnico Científico
consideró que debían primero agotarse otras alternativas similares,
contempladas en el catálogo de beneficios de la Policía Nacional (Vademecum)
o formularse la denominación genérica del medicamento, la EPS accionada no
debió limitarse a señalar la razón detrás de la negativa, sino que debió
adicionalmente gestionar el acceso a los servicios que consideró pertinentes.
En efecto, la Policía Nacional debió, una vez conocida la negativa del Comité
Técnico Científico, autorizar y entregar inmediatamente los medicamentos
alternativos contemplados en el vademecum. De igual forma, debió
entregarle a la actora los medicamentos requeridos en su denominación genérica.
Lo anterior, por cuanto, como atrás se reiteró, el principio de eficiencia “concebido
como la disposición del sistema para conseguir la plena realización de los
fines asignados al sistema de seguridad social, pasa de manera forzosa por el
aseguramiento de la continuidad del servicio” implica necesariamente que
las EPS no pueden trasladar a los pacientes trámites administrativos adicionales
para acceder a un servicio requerido.
Por consiguiente, se ordenará a la Policía Nacional
que, en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de esta
sentencia, entregue a la peticionaria las alternativas en el vademecum y
las versiones genéricas de los servicios en salud que requiere.
9.1.5. De la capacidad económica de la Sra. Nidia Argüello
Palacio
Uno de los requisitos jurisprudenciales esenciales
para el acceso a los servicios que se requieren es la falta de capacidad
económica para costearlos.
Esta Corporación ha sostenido desde tiempo atrás que
la exigencia de dicho requisito atiende al principio constitucional de
solidaridad, y a la necesidad de “implementar un sistema de seguridad social
en salud que se atenga al principio de universalidad y a su garantía a todos
los habitantes del territorio nacional.”[26]  Del mismo modo, el
artículo 95 de la Constitución Política obliga a las personas a “respetar
los derechos ajenos y no abusar de los propios”.
Partiendo de esos pilares constitucionales, este
Tribunal ha entendido que para acceder a un servicio excluido de los planes
obligatorios de beneficios a través de recursos públicos se debe acreditar la
falta de capacidad de pago para acceder a ellos. Así, la jurisprudencia
constitucional considera que una persona no tiene capacidad de pago cuando “no
tiene los recursos para sufragar cierto costo, o cuando se afecta su mínimo
vital.”[27]
Para la Corte resulta claro que la peticionaria, si
bien carece de capacidad económica para costear la totalidad del extenso
catálogo de servicios en salud que requiere, cuenta con suficientes ingresos y
recursos para pagar algunos de ellos.
En efecto, las pruebas recaudadas a lo largo del
trámite de tutela revelan que la peticionaria cuenta con una pensión mensual de
invalidez por la suma de $2.842.654. En sentido similar, y atendiendo el deber
de solidaridad familiar, la Corte observa que su esposo, además de trabajar,
percibe $780.000 mensuales por concepto de arriendo de inmuebles. Así mismo, la
Sala encuentra que la reclamante es copropietaria, con su esposo, de 5
inmuebles cuyo avalúo catastral, según lo afirmado por ella misma, asciende a
la suma total de $257.017.000[28]. Adicionalmente, este
Tribunal nota que la peticionaria cuenta con un vehículo automotor avaluado en
$37.000.000. (Folios 42 a 46 del Cuaderno de Revisión)
Por otro lado, se observa también que el núcleo
familiar de la Sra. Argüello Palacio está compuesto únicamente por ella y su
esposo. Igualmente, la Corte comprueba que una gran cantidad de los ingresos
mensuales de la actora y su cónyuge se destinan al tratamiento de sus
enfermedades, como por ejemplo, el servicio de urgencias de Emermédica, los
tratamientos de terapia de quelación en “Vida Plena”[29]
y los servicios de podología, reumatología, neurología y psiquiatría de
carácter particular. Todos estos rubros ascienden aproximadamente a la suma de
$1.400.000 mensuales. De igual forma, se encuentra que la familia Valle
Argüello gasta $700.000 mensuales en una empleada de servicio. Asimismo, la
Sala nota que la peticionaria ha costeado con sus propios recursos los
medicamentos Cardioasprina®[30], Xanax®[31] e insulina Glucophage®[32] desde el año 2006, y que destina numerosas sumas de dinero para
comprar productos alimenticios de la compañía Omnilife[33],
además de otros medicamentos y tratamientos no prescritos por un médico
tratante. (Folios 52 a 114 del Cuaderno Principal).
Así las cosas, en el presente asunto se observa que el
núcleo familiar de la Sra. Argüello Palacio desde hace tiempo invierte gran
parte de sus propios recursos en servicios en salud requeridos. Sin embargo,
por otro lado, se encuentra que la reclamante también gasta una buena proporción
de sus ingresos en otras atenciones en salud no prescritas por los médicos
tratantes y que son consideradas como terapias alternativas (Terapia de
quelación, Productos Omnilife) pero que ella considera necesitarlos. Así, en
este último aspecto, se comprueba que la actora ha orientado su capacidad
económica para sufragar servicios respecto de los cuales no se tiene certeza de
su efectividad e idoneidad.
Se considera que el principio de solidaridad del
sistema de seguridad en salud de Colombia plasmado en el artículo 49 Superior
no puede prohijar los caprichos o concepciones privadas que tienen las personas
respecto de tratamientos de carácter particular que resulten en la
imposibilidad de costear un servicio de salud requerido, prescrito por un médico
tratante. De la misma forma, este importante principio constitucional no puede
emplearse para evitar que, ante el advenimiento de severas dificultades por
cuenta de una enfermedad, las personas se enfrenten a la posibilidad de
disponer de algunas de sus propiedades para atender los gastos necesarios para
preservar su vida, dignidad e integridad. Por el contrario, dicho principio
busca permitir el acceso a la atención en seguridad social de personas que se
encuentran en imposibilidad absoluta, no imputable a ellas, de obtener la
atención que necesitan.
En consecuencia, observando que la Sra. Argüello
Palacio cuenta, con la capacidad de pago suficiente para asumir por lo menos, el
costo de Cardioasprina® y Xanax®, se
advertirá que, a menos de que las condiciones económicas de la peticionaria
cambien, la Policía Nacional no estará obligada a suministrarlos.
9.1.6. La medida provisional decretada por la Corte
Constitucional
La
Sala Novena de Revisión ordenó, como medida precautelativa, suministrar los
insumos requeridos para el funcionamiento de la bomba de insulina que necesita
la peticionaria. Como bien se encontró que (i) la capacidad de pago de la
reclamante no es suficiente para costear la totalidad de servicios en salud que
requiere; (ii) la bomba de insulina es un elemento indispensable para tratar su
enfermedad base; y (iii) sus insumos tienen un alto costo y son de difícil
disponibilidad, la Sala ordenará que la Policía Nacional siga suministrando, de
manera permanente y definitiva, tales servicios.
EXPEDIENTE T-2393995
La
señora Lucía Catalina Viveros Abisambra demandó a Nueva EPS S.A. buscando la
protección efectiva de su derecho fundamental a la salud, solicitando que se le
ordenara a dicha entidad autorizarle y entregarle los medicamentos Symbicort
y Lukast para tratar la diabetes que padece.
Conforme a las consideraciones precedentes, se observa
que la entidad accionada ha desconocido el derecho fundamental a la salud de la
peticionaria por cuanto (i) los medicamentos Symbicort y Lukast
son necesarios para mejorar la calidad de vida y estado de salud de la peticionaria;
(ii) los medicamentos solicitados fueron prescritos por médico tratante
adscrito a la EPS demandada; (iii) el medicamento Symbicort cuesta
$84.000 y Lukast $126.000, y la peticionaria requiere 2 dosis diarias
(Folio 1); (iii) la actora, de 64 años, pertenece a la tercera edad, [34]
recibe una pensión de $550.000 y pertenece al estrato 1 (Folio 6) y (iv) la
entidad accionada negó el suministro de los medicamentos por considerar que la
usuaria no había solicitado su autorización ante el Comité Técnico Científico.
Contrario a lo expresado por el juez de instancia y
como bien se ha establecido hasta la saciedad en el transcurso de esta
sentencia, una EPS desconoce el derecho fundamental a la salud de una persona “cuando
se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no
ha presentado la solicitud al comité.”[35] No corresponde
al paciente, sino a la EPS darle trámite a la solicitud de medicamentos
ordenados por el médico tratante que el reclamante necesita. Así las cosas,
Nueva EPS S.A. no puede negar el suministro de los medicamentos requeridos bajo
dicha consideración.
Por consiguiente, se revocará la sentencia del 31 de
julio de 2009 proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Tolú mediante la
cual se negó el amparo solicitado, y se tutelará el derecho fundamental a la
salud de la Sra. Lucía Catalina Viveros Abisambra. En consecuencia, se ordenará
a Nueva EPS S.A. que, en el término de las 48 horas siguientes a la
notificación de esta providencia, ordene a su Comité Técnico Científico
estudiar la solicitud de autorización y entrega de los medicamentos Symbicort
y Lukast que fueron ordenados por el médico tratante de la peticionaria.
Para ello, deberá empezar determinando, con la reglamentación vigente, si los
servicios requeridos están contemplados dentro del Plan Obligatorio de Salud
del régimen subsidiado o no. Adicionalmente, se advertirá que si dicho órgano
no observa reparo médico alguno sobre la necesidad de dichos medicamentos,
deberá autorizarlos y entregarlos a más tardar dentro de las 96 horas
siguientes a la notificación de esta sentencia. Asimismo, se advertirá que la
entidad demandada podrá repetir solamente hasta el 50% de lo que pague en
cumplimiento de esta última orden ante el Fosyga, de conformidad con el
artículo 14 – j de la Ley 1122 de 2007, siempre y cuando los medicamentos no
estén incluidos en el POS-S.
EXPEDIENTE T-2404164
Cuestión
previa:
El
11 de agosto de 2008, el Sr. Havid Alegue Tous demandó a Nueva EPS S.A.
buscando la protección efectiva de su derecho fundamental a la salud,
solicitando que se le ordenara a dicha entidad autorizarle y entregarle los
medicamentos Rasilez 150mg, Metoproloz 100mg, Hidroclorotrazira
25mg que requiere para tratar sus afecciones cardíacas y de tensión arterial.
Luego
de ser concedida la tutela en primera instancia e impugnada por la parte
accionada, el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cartagena declaró la
nulidad de toda la actuación surtida hasta ese momento, bajo el argumento que
de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, el conocimiento de
las acciones de tutela que se promuevan contra entidades con participación
accionaria estatal inferior al 50% como Nueva EPS S.A. “corresponde a los
jueces del circuito o con categoría de tales.”
Posteriormente,
una vez efectuado el reparto entre los jueces de circuito, el Juzgado Cuarto
Penal del Circuito de dicha ciudad se declaró incompetente para conocer de la
presente solicitud de amparo, por considerar que, según el Decreto 1382 de
2000, el conocimiento de las acciones de tutela promovidas contra sociedades
anónimas correspondía a los jueces municipales.
Así,
remitido el presente expediente al Juzgado Noveno Penal Municipal de Cartagena,
dicha autoridad consideró no ser competente para conocer de la acción de
tutela, invocando conflicto de competencia.
La
Sala Penal del Tribunal de Cartagena resolvió, mediante auto del 12 de mayo de
2009, el precitado conflicto, atribuyéndole la competencia al Juzgado Segundo
Laboral del Circuito. Así las cosas, transcurrieron alrededor de 6 meses entre
la sentencia que decretó la nulidad del trámite de tutela hasta que el Juzgado
Segundo Laboral del Circuito avocó el conocimiento de la presente solicitud.
La Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante
auto 124 del 2009, advirtiendo el carácter recurrente de estas prácticas
desconocedoras de los derechos fundamentales de las personas y la
insensibilidad constitucional de las autoridades judiciales, señaló de manera
enfática y terminante que “las reglas del decreto reglamentario 1382 de
2000 son simplemente de reparto y no de competencia, razón por la cual no es
dable pretender, en ningún caso, que su desconocimiento genere falta de
competencia y, en consecuencia, nulidad por desconocimiento del debido proceso
a causa de la violación del principio del juez natural.”
En
dicho momento, esta Corporación manifestó que:
“la declaratoria de nulidad por desatención de una
regla de simple reparto contraría la finalidad de la acción de tutela y los
principios de garantía efectiva de los derechos fundamentales (artículo 2 de la
Constitución), de primacía de los derechos inalienables de las personas
(artículo 5 ídem) y de informalidad, sumariedad y celeridad que deben informar
el trámite de la acción de tutela (artículo 86 ídem y artículo 3 del Decreto
2591 de 1991). Lo anterior porque un asunto que por mandato constitucional
debe ser fallado un breve término (diez días) es solucionado mucho tiempo
después debido a que la orden de nulidad obliga a rehacer todo el proceso.”
Complementando
dicha posición, este Tribunal afirmó que es constitucionalmente inadmisible que
la sujeción a unas reglas de reparto fijadas en un acto administrativo conlleve
la violación de derechos de rango constitucional “con consecuencias
negativas irreversibles debido a la urgencia de las cuestiones que se debaten
en esta clase de procesos.”[36]
Así
las cosas, reprocha la Corte la conducta desplegada por los Juzgados Cuarto
Penal del Circuito y Noveno Municipal, ambos de Cartagena y la Sala Penal del
Tribunal de dicha ciudad respecto de la solicitud de amparo del derecho
fundamental a la salud del Sr. Havid Alegue Tous, quien requiere de la entrega
de medicamentos necesarios para tratar sus afecciones cardíacas y de tensión
arterial. Ante la imposibilidad de conjurar el desconocimiento palmario del
derecho fundamental al acceso efectivo a la administración de justicia del
reclamante, no queda otra alternativa que advertir, reiterando lo señalado en
dicho auto, que las autoridades judiciales que continúen incurriendo en dichas
prácticas estarán sujetas a sanciones disciplinarias[37].
Solución
del Caso Particular:
La
Sala encuentra que Nueva EPS S.A. ha desconocido el derecho a la salud del Sr.
Havid Alegue Tous porque (i) los medicamentos solicitados son necesarios para
conservar su integridad y dignidad; (ii) los servicios en salud requeridos
fueron prescritos por un médico de carácter particular y (iii) la EPS accionada
se abstuvo de someter a consideración de su Comité Técnico Científico la orden
médica en virtud de la cual se formularon los medicamentos Rasilez
150mg, Metoproloz 100mg, Hidroclorotrazira 25mg con el fin de
corroborar, modificar o descartar dicho dictamen.
Por
consiguiente, se revocará la sentencia del 30 de julio de 2009 proferida por
Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena y se concederá la protección del
derecho fundamental a la salud del reclamante. Así se ordenará a Cafesalud EPS
que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas; contadas a partir de la
notificación de la presente sentencia, convoque a su Comité Técnico Científico
para que determine con razones médicas, la necesidad de los medicamentos Rasilez
150mg, Metoproloz 100mg y Hidroclorotrazira 25mg para tratar las
enfermedades del Sr. Alegue Tous. De considerarlo necesario, deberá entregarlos
dentro de las 96 horas siguientes a la notifiación de esta decisión,
advirtiendo que podrá repetir solamente hasta el 50% de lo que pague en
cumplimiento de esta última orden ante el Fosyga, de conformidad con el
artículo 14 – j de la Ley 1122 de 2007.
EXPEDIENTE T-2417209
El
señor Orlando López Toro demandó el 19 de junio de 2009 a Nueva EPS S.A.,
buscando la protección efectiva de su derecho fundamental a la salud,
solicitando como medida provisional urgente que se le autorizara tratamiento de
rehabilitación por adicción a las drogas en la comunidad terapéutica “El Edén”.
Para la jurisprudencia de esta Corporación, la
drogadicción ha sido reconocida como “una enfermedad psiquiátrica que
requiere tratamiento médico en tanto afecta la autodeterminación y autonomía de
quien la padece, dejándola en un estado de debilidad e indefensión que hace
necesaria la intervención del Estado en aras de mantener incólumes los derechos
fundamentales del afectado”[38]
Aplicando
el precedente constitucional reiterado en la parte motiva de esta sentencia, la
Sala encuentra que la entidad accionada desconoció el derecho fundamental a la
salud del peticionario por lo siguiente: (i) el tratamiento de rehabilitación
por adicción a las drogas es necesario para preservar su vida en condiciones
dignas; (ii) el tratamiento fue ordenado por médico adscrito a Nueva EPS S.A. y
(iii) el peticionario, debido a sus condiciones mentales y físicas, está en
imposibilidad para percibir ingresos y su familia ha perdido la posibilidad de
seguir costeando el servicio requerido (Folio 10).
Atendiendo al punto específico de la prestación del
servicio en la comunidad terapéutica “El Edén” que solicita el reclamante, este
Tribunal encuentra que Nueva EPS S.A. no cuenta con la posibilidad de prestarlo
en ese centro asistencial, por cuanto no pertenece a su red de servicios, pero
si lo puede hacer en “Hogares Crea”. Las pruebas obrantes en el expediente
revelan que no es absolutamente indispensable que el tratamiento se lleve a
cabo en “El Edén” y que el servicio autorizado por la entidad accionada en
virtud de la medida provisional decretada por el juez de primera instancia en
Hogares Crea asegura niveles de efectividad similares a los de la institución
señalada por el médico tratante. Así, no existe razón objetiva que justifique
la prestación del servicio requerido en el lugar señalado por el médico
tratante, pues aquel es una mera recomendación, más no es indispensable.[39]
Así las cosas, se confirmará la sentencia del 11 de
agosto de 2009 proferida por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de
Manizales, la cual a su vez confirmó la sentencia del 7 de julio de 2009 del
Juzgado Cuarto de Familia de dicha ciudad, mediante la cual se amparó el
derecho fundamental a la salud del Sr. Orlando López Toro. Adicionalmente, se
advertirá que, si Nueva EPS S.A. no ha autorizado y recluido de manera efectiva
al reclamante en Hogares Crea para efectos de la iniciación del tratamiento
contra las drogas de acuerdo a la orden judicial anteriormente mencionada,
estará sujeta a las sanciones administrativas, disciplinarias y penales
correspondientes.
Precisión final:
En razón a que en los casos en los que ésta Sala decidió
amparar el derecho a la salud obedeció a la negativa de las EPS de suministrar
a los accionantes – motu proprio – los servicios en salud que requerían
con necesidad y que debido a tal renuencia fueron obligados a ejercer la acción
de tutela, es indispensable advertir que, de conformidad con el artículo 14 – j
de la Ley 1122 de 2007, las entidades demandadas podrán repetir solamente hasta
el 50% de lo que paguen por la prestación de tales servicios ante el Fosyga.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero. En relación con el expediente
T-2360690, CONFIRMAR parcialmente, por las razones y en los términos
señalados en la parte motiva de esta decisión, la sentencia del 16 de julio de
2009 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que,
confirmando la decisión de primera instancia, concedió el amparo solicitado.
Segundo. En
relación con el expediente T-2360690, ORDENAR a la Policía Nacional
que, en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de esta
sentencia y de acuerdo a lo previamente determinado por su Comité Técnico
Científico, autorice y entregue a la peticionaria las alternativas en el vademecum
y las versiones genéricas, respecto de la solicitud de autorización de los
medicamentos  Pregavalina Lyrica 75mg, Sulbutiamina (Arcalion®)
200mg, Sertralina (Soloft®) 100mg y Zolpidem.
Adicionalmente, deberá seguir suministrando los insumos requeridos para el
funcionamiento de la bomba de insulina que necesita la reclamante.
Tercero. En
relación con el expediente T-2360690, ORDENAR a la Policía Nacional que
determine, a través de su Comité Técnico Científico, en el término de las 48
horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si la peticionaria
requiere en este momento el medicamento Loratadina (Clarityne®) y las
terapias de nebulización para tratar sus afecciones de salud. De considerarlos
terapéuticamente necesarios, estará obligada a suministrarlos.
Cuarto. En
relación con el expediente T-2360690, ORDENAR a la Policía Nacional
que – en razón a la capacidad económica actual de la Sra. Nidia Arguello
Palacio y a menos que tales circunstancias cambien – no estará obligada a
suministrar los medicamentos Cardioaspirina®, Alprazolam (Xanax®).
Quinto. En
relación con el expediente T-2393995, REVOCAR la sentencia del 31 de
julio de 2009 del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Tolú que denegó la
solicitud de tutela. En su lugar, CONCEDER la protección del derecho
fundamental a la salud de la Sra. Lucía Catalina Viveros Abisambra, por las
razones y en los términos de esta sentencia.
Sexto. En
relación con el expediente T-2393995, ORDENAR a Nueva EPS S.A. que,
en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia,
convoque a su Comité Técnico Científico para estudiar la solicitud de
autorización y entrega de los medicamentos Symbicort y Lukast que
fueron ordenados por su médico tratante. En el evento de considerarlos
necesarios, deberá entregarlos en un término no mayor a 96 horas.
Sétimo. En
relación con el expediente T-2393995, ADVERTIR que Nueva EPS S.A. tiene
derecho a repetir contra el Estado, a través del Fosyga, para recuperar el 50%
de los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir en
cumplimiento de la orden contenida en el numeral sexto de esta providencia. El Fosyga
dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha
máxima en la cual lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para
el pago por la EPS, siempre y cuando los servicios requeridos no estén dentro
del POS-S.
Octavo. En
relación con el Expediente T-2404164, REVOCAR la sentencia del 30 de
julio de 2009 de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, mediante
la cual se confirmó la sentencia del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de
esa misma ciudad, la cual negó la solicitud de tutela. En su lugar, CONCEDER
la protección del derecho fundamental a la salud del Sr. Havid Alegue Tous,
por las razones y en los términos de esta sentencia.
Noveno.
En relación con el Expediente
T-2404164, ORDENAR a Nueva EPS S.A. que, a más tardar dentro de las 48
horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, convoque a su
Comité Técnico Científico para estudiar la solicitud de autorización de los medicamentos
Rasilez 150mg, Metoproloz 100mg, Hidroclorotrazira 25mg
prescritos por su médico particular. En el evento de considerarlos necesarios,
deberá autorizarlos y entregarlos en un término no mayor a 96 horas.
Décimo. En
relación con el Expediente T-2404164, ADVERTIR que Nueva EPS S.A. tiene
derecho a repetir contra el Estado, a través del Fosyga, para recuperar el 50%
de los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir en
cumplimiento de la orden contenida en el numeral décimo de esta providencia. El
Fosyga dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la
fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para
el pago por la EPS.
Decimoprimero. En
relación con el Expediente T-2417209, CONFIRMAR, por las razones y en
los términos señalados en la parte motiva de esta decisión, la sentencia del 11
de agosto de 2009 de la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Manizales
que, confirmando la sentencia de primera instancia, concedió el amparo al
derecho fundamental a la salud del Sr. Orlando López Toro.
Decimosegundo. LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones
de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado Ponente
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sentencia
T-760 de 2008.
[2] Sentencia
T-760 de 2008.
[3]
Los servicios que se requieran son aquellos indispensables para conservar la
salud, en especial, aquellos que comprometan la vida digna y la integridad
personal, no importa como se conozcan en el argot médico o científico, ya sea
que se trate de medicamentos, procedimientos quirúrgicos, diagnósticos,
exámenes, consultas con especialistas, tratamientos, traslados de centros
hospitalarios, etc.
[4]
Ver Sentencias SU-480 de 1997, SU-819  de 1999 y T-760 de 1998, entre otras.
[5]
Los anteriores criterios pueden verse plasmados en las Sentencias T-1204 de
2000, T-648/07, T-1007/07, T-139/08, T-144/08, T-517/08, T-760/08, T-818/08,
entre muchas otras.
[6] Sentencias
T-378 de 2000, T-741 de 2001, T-476 de 2004, T-760 de 2008, entre otras.
[7] Sentencias
T-304, T-835, T-1041 y T-1138 de 2005; T-662 de 2006, T-083 y T-760 de 2008,
entre otras.
[8] Sentencia T-500 de 2007.
[9] Sentencia T-760 de 2008.
Ver también Sentencia T-083 de 2008.
[10] Sentencias T-277 de 2003
y T-760 de 2008, entre otras.
[11]
Cfr. Resoluciones Núm. 3099 de agosto 19 de 2008, Núm. 3754 de octubre 2 de
2008,  Núm. 3977 de octubre 20 de 2008, Núm. 5033 de diciembre 11 de 2008, Núm.
5334 de diciembre 26 de 2008 y Núm. 1099 de abril 14 de 2009 del Ministerio de la
Protección Social.
[12] Artículo 1, Resolución
3099 de agosto de 2008 del Ministerio de la Protección Social.
[13] Artículo 2, Ibíd.
[14] Sentencias T-976, T-1164
de 2005, T-840 de 2007, T-144 y T-760 de 2008, entre otras.
[15] Sentencia T-976 de 2005.
[16] Sentencia T-085 de 2007.
[17] Sentencia T-760 de 2008.
[18] Ibíd.
[19] Sentencia T-597 de 1993.
[20] Sentencia T-1059 de
2006.
[21]
Adicionalmente, esta Corporación nota que la peticionaria solicitó el
suministro permanente y oportuno de los insumos para la bomba de insulina que
requiere.
[22] Sentencia T-976 de 2005.
[23] Sentencia
SU-562 de 1999.
[24] Ibíd.
[25] Sentencia T-760 de 2008
[26] Sentencia
T-760 de 2008
[27] Sentencias SU-225 de
1998, T-984 y T-1066 de 2006, T-044, T-059 de 2007 y T-760 de 2008, entre
otras.
[28] La actora afirma que es
propietaria de los inmuebles ubicados en las siguientes direcciones, en la
ciudad de Bogotá (Folio 46 del Cuaderno de Revisión):
1)       Calle
62 Núm. 9ª-82 Apartamento 704 ($20.490.000)
2)       Avenida
Carrera 57 Núm. 18-22, Oficina 704 ($22.704.000)
3)       Avenida
Carrera 15 Núm. 122-45, Oficina 405 ($22.873.000)
4)       Carrera
56ª Núm. 148-36, Apartamento 407 ($190.950.000)
[29] Según
las pruebas aportadas por la peticionaria, los tratamientos en salud en “Vida
Plena” ascienden a la suma mensual de $483.000 (Folios 42 a 46 del cuaderno de
revisión).
[30] El medicamento
Cardioaspirina® tiene un costo de $24.900 por caja (Folio 69).
[31] El medicamento Xanax®
tiene un costo de $51.800 por caja (Folio 69).
[32] La insulina Glucophage®
tiene un costo de $16.300 (Folio 90).
[33] De
acuerdo al folio 107 del cuaderno principal, la actora desembolsó, el 17 de
diciembre de 2008, la suma de $404.835 para pagar productos Omnilife. Lo mismo
se observa en los folios 108 a 114, respecto de fechas posteriores.
[34] De
conformidad con lo previsto en el artículo 7 de la Ley 1276 de 2009, la tercera
edad comienza a partir de los 60 años de edad o incluso antes, si las
condiciones físicas particulares de la persona así lo muestran.
[35] Sentencia T-760 de 2008.
[36] Auto 124 de 2009.
[37] El numeral quinto del auto 124 de 2009 resolvió lo
siguiente: “PREVENIR a la
Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que, de
conformidad con sus atribuciones legales y constitucionales, adopte las
sanciones disciplinarias pertinentes respecto de los jueces que se declaren incompetentes o decreten nulidades
por falta de competencia con base en la aplicación o interpretación de las
normas de reparto del decreto 1382 de 2000, actividad que deberá iniciarse tres
(3) meses después de la notificación de este auto.”
[38] Sentencias; T-696 de 2001, T-591 y T-684 de 2002, T-002 de 2005, T-814
y T-1116 de 2008 entre otras.
[39] Sentencia T-760 de 2008
entre otras.