T-594-16
Sentencia
T-594/16
PROHIBICION
DE DISCRIMINACION A TRABAJADORES SEXUALES-Caso en que se
retienen y conducen trabajadoras sexuales a la UPJ en un contexto de
hostigamiento
PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD-Procedencia de la acción de tutela para
evitar un perjuicio irremediable pese a existir otro medio de defensa judicial
No existe otro
mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos de las accionantes
supuestamente vulnerados, diferente a la acción de tutela, como un mecanismo
que busca la protección de los derechos fundamentales de las personas, en este
caso los derechos a la libertad personal, a la libre circulación y a la no
discriminación. En este sentido, la acción de tutela es el mecanismo idóneo y
eficaz para buscar la protección de los anteriores derechos.
DERECHO
A LA LIBERTAD PERSONAL-Alcance y concepto
LIBERTAD
PERSONAL-Limitaciones y garantías según la jurisprudencia
constitucional
DERECHO
A LA LIBERTAD DE LOCOMOCION-Contenido
LIBERTAD
DE LOCOMOCION-No constituye un derecho absoluto
TRABAJADORES
SEXUALES COMO GRUPO MARGINADO Y DISCRIMINADO-Especial
protección constitucional
ACTIVIDAD
COMERCIAL DE CASAS DE PROSTITUCION-No se encuentra
penalizada en Colombia
PROSTITUCION-Definición
PROSTITUCION-Desarrollo
jurisprudencial
TRABAJADORES
SEXUALES-Reconocimiento como personas discriminadas y
protección de sus derechos al trabajo, dignidad, salud y prestaciones sociales
contribuyen a romper ciclos de violencia en los que algunos de ellos deben
ejercer el trabajo sexual
PROHIBICION
DE DISCRIMINACION A TRABAJADORES SEXUALES-Discriminación
por la forma de vestir y el trato indigno como fuente de violencia
DERECHO
AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Facultad de decidir
acerca de la apariencia personal
ACTUACION
POLICIVA CON FUNDAMENTOS DISCRIMINATORIOS-Derecho
comparado
DERECHO
A LA DIGNIDAD HUMANA-Contenido y alcance
DERECHO
A LA IGUALDAD, A LA LIBERTAD PERSONAL Y A LA LIBRE CIRCULACION-Orden
a
Policía Metropolitana abstenerse de utilizar la política de recuperación del
espacio público para limitar el derecho a la libre circulación de las
accionantes
Referencia:
Expediente T-5.596.207
Acción de tutela
instaurada por Esperanza y Otra contra el Ministerio de Defensa,
Ministerio del Trabajo, Policía Metropolitana de Bogotá, Personería de Bogotá,
Alcaldía Mayor de Bogotá y Procuraduría General de la Nación
Procedencia:
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Bogotá
Asunto: Trabajo
Sexual, Derecho al Trabajo, Espacio Público, Derecho a la Libre Circulación
Magistrada
sustanciadora:
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Bogotá,
D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge
Iván Palacio Palacio, Aquiles Arrieta Gómez y, la Magistrada Gloria Stella
Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En la revisión
de la providencia proferida el 21 de abril de 2016 por el Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, que
confirmó la decisión del 23 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A.
El asunto llegó
a la Corte Constitucional por remisión del Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, según lo ordenado
por los artículos 86 (inciso 2°) de la Constitución y 32 del Decreto 2591 de
1991. El 30 de junio de 2016, la Sala de Selección de tutelas número Seis de
esta Corporación lo escogió para su revisión y lo asignó a la Magistrada
ponente para su sustanciación.
I. ANTECEDENTES
1.1
El 10 de febrero de 2016, las señoras Esperanza y Abril[1] presentaron
acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa, Ministerio del Trabajo, Policía
Metropolitana de Bogotá, Personería de Bogotá, Alcaldía Mayor de Bogotá y
Procuraduría General de la Nación para solicitar la protección de sus derechos
al trabajo, a la integridad personal, al debido proceso, a la libre
circulación, a la no discriminación en razón de su dedicación laboral y a estar
libres de violencia.
Hechos
y pretensiones
1.2.
Las tutelantes indican que el 20 de enero de 2016 hacia las 4:30 PM en la Plaza
de la Mariposa en San Victorino de Bogotá, cuando se encontraban sentadas en
una silla, la Policía las cercó junto con un grupo de 13 mujeres, algunas de
ellas trabajadoras sexuales, las descalzó, las agredió y las condujo a la
Unidad Permanente de Justicia (UPJ) de Puente Aranda. Afirman que la acción de
las autoridades se dio en el contexto de operativos para la recuperación del
espacio público y bajo la presunción de que ejercían trabajo sexual, con fundamento
en su forma de vestir, aunque muchas de las mujeres capturadas no se dedican a
esa labor.
1.3.
Señalan que durante el trayecto los agentes de Policía golpearon brutalmente a
un señor que se encontraba en el camión y lo rosearon con gas pimienta, lo que
también las afectó. Manifiestan que durante el registro realizado en la UPJ la Policía
les rompió “los bolsos, los zapatos, y tiraron al suelo todas [sus] pertenencias”[2].
Adicionalmente “a tres de [ellas], [les] robaron el dinero que
[tenían] en  [sus] carteras”[3] y a una la golpearon con
un bolillo en la pierna[4].
Aseguran
que una investigadora de la Organización “Pares en Acción-Reacción contra la
Exclusión Social –PARCES–” intervino durante el operativo, sin embargo, la Policía
le respondió que “en vez de estar defendiéndolas por qué no educan a esas
putas hijueputas”[5].
1.4.  Relatan que a la UPJ sólo
ingresaron 8 de las 15 mujeres que habían sido detenidas y transportadas hasta
dicho lugar, pues las 7 mujeres no registradas estaban embarazadas, en estado de
lactancia o eran menores de edad. Así mismo, que a las 10:00 PM lograron salir
gracias a la intervención de un abogado de PARCES, quién les indicó que
supuestamente habían sido conducidas al UPJ por estar en “alto grado de
exaltación”. Sin embargo, señalan que “en la Plaza de la Mariposa, los Policías
que [las] retuvieron [les] dijeron que era por ser putas”[6].
1.5. Como
consecuencia de los hechos y de diferentes actuaciones de PARCES y otras
organizaciones, se realizaron reuniones en el mes de febrero de 2016 entre la
oficina de Derechos Humanos de la MEBOG, la Asociación Nacional de Mujeres
Buscando Libertad ASMUBULI y la Inspección General de la Policía.
Adicionalmente, se dieron varios intercambios y solicitudes de información
acerca de los hechos entre la Defensoría del Pueblo y la Policía Metropolitana
de Bogotá.
1.6.  Para las tutelantes, su detención
violó su derecho a la libre circulación en un contexto en el que la Policía las
persigue en el espacio público de forma sistemática y arbitraria, con
fundamento en que las percibe como trabajadoras sexuales, lo cual no es un
delito[7].
Además, precisan que ellas no prestan el servicio en la
calle ni hacen exhibicionismo, ya que usualmente se contactan vía telefónica
con el cliente y se encuentran en un lugar público, para ir después a una
habitación y ahí prestar el servicio[8].
Igualmente, afirman que ellas no exhiben
“[sus] genitales para ‘vender [su] cuerpo’ como dijo ese día la Policía”[9], sólo
hacen uso del espacio público como cualquier otro ciudadano. Así, sostienen que
ellas llegan a acuerdos en la calle tal y como los empresarios pactan negocios
en cafés o como algunas parejas se piden matrimonio en un parque. Explican que “todas
esas transacciones que se pactan en la calle y que implican un contrato en
donde ambas partes se obligan a algo… son iguales a los pactos a los que [ellas
llegan] con los clientes por teléfono”[10].
A su vez, consideran que su detención
violó sus derechos al mínimo vital y al trabajo al privarlas sin fundamento
legal del sustento que representan esas horas de detención, lo que en su caso
significa la diferencia entre tener donde dormir o no.
1.7. En su concepto, se encuentran bajo
una persecución de la administración distrital y de la Policía Metropolitana de
Bogotá que no se ajusta a la Constitución y agrava su situación, ya que como
mujeres que ejercen trabajo sexual diariamente soportan todo tipo de abusos y
discriminación en un contexto en el que carecen de los mínimos para sobrevivir
y mantener a sus familias. Por lo tanto, están en un estado de
vulnerabilidad en el cual la administración debería adoptar medidas positivas
para protegerlas en vez de perseguirlas.
1.8. Argumentan que las acciones de la Policía
violan su derecho al trabajo porque su actividad no tiene lineamientos
normativos que la regule y porque las autoridades no conocen la sentencia T-629
de 2010, que establece que no pueden ser discriminadas por su trabajo.
Consideran que como trabajadoras sexuales ejercen una profesión digna por la
que no pueden ser víctimas de discriminación ni de estigmatización. Igualmente,
aseveran que “las autoridades distritales en el presente caso plantean políticas
de ‘recuperación del espacio público’ que van en contravía de toda regulación
normativa causándoles un trato indigno, desigual, vulnerando [sus] derechos al
trabajo y al mínimo vital”[11]
y que desconoce la confianza legítima que ellas puedan tener.
1.9. Para las tutelantes, el Ministerio
del Trabajo ha eludido exhortar al órgano legislativo para que expida las
normas que las protejan como cualquier otro trabajador de la sociedad, lo que
tiene como consecuencia el trato arbitrario y violento al que la Policía las
somete, cuando esta institución debería ser la primera en protegerlas.
Añaden que la detención del 20 de enero
fue una detención arbitraria que violó su derecho a la libertad y que la
violencia a la que fueron sometidas “hace parte de un patrón sistemático y
persistente de prácticas arbitrarias de detención, de violación de [sus]
derechos fundamentales y de distintas formas de violencia contra [su] libertad,
[su] integridad física y moral y [su] vida”[12].
Además, manifiestan que se violó su
derecho al debido proceso porque no hubo presencia del Ministerio Público en la
UPJ. A su juicio, la arbitrariedad de la detención se evidencia en: (i) la
ausencia de una razón para su detención; (ii) la violencia durante la misma;
(ii) la falta de información acerca de sus derechos y de la causa de la
detención, diferente a estar vestidas de acuerdo con su actividad laboral; y
(iv) la omisión de aviso al Ministerio Público.
1.10.
Por último, solicitan que:
1.     Se oficie a la
Fiscalía General de la Nación para que investigue los hechos incluida la
ausencia del Ministerio Público a su llegada a la UPJ e informe bimensualmente
sobre los avances de la investigación;
2.     Se vincule al
Ministerio Público para que inicie una investigación disciplinaria por las
faltas en las que incurrieron los agentes de Policía e informe bimensualmente
sobre sus avances;
3.     Se ordene al Comandante
de la Policía Metropolitana de Bogotá que les pida disculpas públicas por su
captura y agresión, de forma que quede claro que se trató de una violación de
sus derechos como una práctica sistemática;
4.     Se repare por
los daños económicos, sociales y psicológicos a las 15 mujeres que fueron
retenidas de forma arbitraria;
5.     Se vincule al
Ministerio del Trabajo para que: (i) garantice el ejercicio libre y voluntario
del trabajo sexual; (ii) promueva en los doce meses siguientes a la sentencia
que resuelva esta tutela, un proyecto de ley que “regule, de acuerdo con los
estándares establecidos por la Corte Constitucional, el ejercicio del trabajo
sexual con miras a que se respeten todos los derechos de las/os trabajadora/es
sexuales”, el cual debe contar con la participación de las(os) mismas(os);
6.     Se adopten
medidas al interior de la Policía para que los agentes no incurran en estas
acciones de violencia, y en tal desarrollo, se expida una circular que indique
que los hechos del 20 de enero constituyeron una vulneración de los derechos de
las tutelantes y que se trata de una práctica sistemática.
Además, que se expida dentro de los
siguientes doce meses un protocolo interno para la Policía que permita establecer
las formas de interacción entre los agentes de la Policía y las trabajadoras
sexuales, y en el que se garanticen los derechos de estas personas. Se indica
que el protocolo deberá formularse con la participación de líderes de las
trabajadoras sexuales.
7.     Se ordene al Ministerio
del Trabajo en conjunto con la Policía Metropolitana de Bogotá que emitan un
comunicado público en donde se haga explícito que el trabajo sexual es un
trabajo digno que debe ser respetado en igualdad de condiciones a las demás de
labores;
8.     Se ordene a la Alcaldía
de Bogotá garantizar el acompañamiento del Ministerio Público en los operativos
de “recuperación del espacio público”; y
9.     Se ordene a la Alcaldía
de Bogotá que: (i) adopte dentro de los siguientes  doce meses un protocolo que
garantice el respeto de los derechos de esta población, el cual se elabore en
conjunto con representantes de la misma; y (ii) emprenda una campaña de
promoción de la denuncia de casos de violencia policial.
2. Actuaciones
procesales en sede de tutela
2.1. El 10 de
febrero de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda –
Subsección A admitió la acción de tutela y ordenó que se notificara a los
demandados para que en el término de dos días ejercieran su derecho a la
defensa y allegaran un informe sobre los hechos descritos en la tutela. Además,
decretó el testimonio de Luz Mary Pardo de la Organización PARCES.
2.2. El 15 de
febrero de 2016, Luz Mary Pardo rindió declaración en la que indicó que
identificaba a las trabajadoras sexuales porque éstas hacen parte de la ONG
PARCES, que tiene un observatorio de trabajo sexual con enfoque en abuso
policial, educación y salud en 6 localidades de Bogotá, incluida la Plaza de la
Mariposa. Señaló que se encontraba en el lugar cuando sucedieron los hechos por
lo que vio cuando llegaron tres camiones con agentes de Policía. Señaló que
cuando se acercó “había tres chicas al lado del camión y ya habían subido a
la mayoría”, “las tenían descalzas y expuestas a la población de San
Victorino, las estaban requisando”.
Agregó que le
preguntó a la Policía por qué se llevaban a las mujeres y le respondieron que “nos
las llevamos porque venden el cuerpo”[13].
Les dijo que lo que hacían era arbitrario, a lo que le pidieron que se
identificara y le dijeron que “en vez de estar defendiéndolas debían educar
a esas putas hijueputas”[14],
por lo que ella les advirtió que el abogado de la ONG hablaría con ellos en la
UPJ.
Manifestó que
habló con las mujeres dos días después del incidente para recopilar información
y que todas le dijeron que “llegó la Policía, hizo un círculo y las inició a
maltratar (sic), con un bisturí rompieron sus bolsos, y las subieron al
camión”[15],
que “entre las detenidas había una mujer embarazada y una menor de edad de
17 años"[16].
También, le contaron que fueron agredidas verbalmente en el camión con
expresiones como “putas tenían que ser”[17].
La
declarante sostuvo que ese tipo de situaciones ahora son sistemáticas, cuando no
sucedían desde el año 2013. Además, resaltó la exposición al escarnio público a
la que fueron sometidas las mujeres, pues una persona común no sabe que son
trabajadoras sexuales y “ellas no ejercen su profesión en el Parque La
Mariposa, ellas hablan con sus clientes por teléfono y se van a un hotel”[18].
Finalmente, afirmó que “en este país las mujeres tienen derechos pero a las
trabajadoras sexuales se les desconoce este tipo de derechos y la dignidad al
trabajo es muy importante, independientemente de que sean trabajadoras sexuales”[19].
2.2.
Contestación de las entidades accionadas
2.2.1. Procuraduría
General de la Nación
La Procuraduría
sostuvo que no existe legitimación en la causa por pasiva, ya que la Vista
Fiscal no es la causante del daño o perjuicio a los derechos fundamentales que
las demandantes consideran vulnerados.
2.2.2. Personería
de Bogotá
La Personería de
Bogotá indicó que no ha violado ningún derecho fundamental de las tutelantes
toda vez que no es cierto que no tuvo presencia durante su registro y retención
en la UPJ. Explicó que tiene registro de la presencia de un funcionario de la
Personería Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos quien presentó un
informe en el que sostiene que “cumplió su turno a cabalidad” y que “se
recibieron trece ciudadanas provenientes del Parque la Mariposa, situación que
le fue puesta en conocimiento a través de los informes individuales de
conducción, de conformidad con la sentencia C-720 de 2007. De donde se puede
inferir con claridad que en la UPJ para el día de los hechos, esto es
20/01/2016 a la hora aproximada de la llegada de las accionantes, 6:00 PM, sí
estaba presente el Agente del Ministerio Público de la Personería de Bogotá,
así mismo, conoció del ingreso de las personas conducidas a través del informe
individual”[20].
Relató que no se
autorizó el ingreso a cinco de las ciudadanas por encontrase en embarazo o en
estado de lactancia y su trámite de egreso se realizó hacia las 8:00 PM[21], posterior
a lo cual hizo entrega del turno a otro agente del Ministerio Público.
2.2.3. Policía
Metropolitana de Bogotá
La Policía
Metropolitana de Bogotá (MEBOG) señaló que sus actuaciones fueron ejercidas
bajo el cumplimiento de sus funciones de mantener las condiciones necesarias
para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y de garantizar la
conservación y protección del espacio público que ha sido considerado recuperado[22], como la
Plaza de la Mariposa.
Agregó que su
actuación policial se presta en apoyo a las alcaldías locales en materia de
seguridad y que su función en el terreno es preventiva “en cuanto en varias
oportunidades se han logrado desarticular estructuras criminales que se
mimetizan como trabajadoras sexuales, además que se valen de menores de edad
para ofrecer sus servicios, desarrollado en zonas del espacio público ocupadas
indebidamente realizando actos obscenos, delictivos y contravencionales que
generan inseguridad, mala convivencia y percepción ciudadana”[23].
En este sentido,
explicó que la Policía, en apoyo a las Alcaldías locales que han iniciado una
actuación de recuperación del espacio público, debe “llevar a efecto la
restitución inmediata del espacio público previamente definido respecto de
todos los vendedores informales…”, previo acto administrativo[24]. A su vez
afirmó que de conformidad con el numeral 2 del artículo 80 del Acuerdo 79 de
2003, “las ventas ambulantes o estacionarias, constituyen una forma de
ocupación indebida del mismo”[25].
También señaló que ese Acuerdo Distrital establece como un deber de la Policía
proteger la integridad del espacio público y su destinación al uso común, lo
cual es concordante con la facultad de los alcaldes locales para dictar órdenes
a la Policía en ese sentido (artículo 193). A su  vez, la Policía debe “denunciar
las infracciones a las reglas de convivencia ciudadana de que tengan
conocimiento”[26].
A continuación,
citó el artículo 12 del Decreto 98 de 2004 que autoriza a la Policía a retirar
a cualquier persona de una zona que ha sido recuperada y otras disposiciones
para concluir que esta autoridad tiene la facultad de remover a las trabajadoras
sexuales del espacio público y que el trabajo sexual durante horas del día
trasgrede el artículo 47 del Código de Policía de Bogotá.
En este
contexto, relató las diligencias realizadas alrededor de los hechos del 20 de
enero de 2016, así:
El Jefe de Espacio
Público de E-3 Santa Fe solicitó por vía radial el apoyo de un camión para el
traslado de 14 mujeres a la UPJ ya que “el sector de la mariposa es una zona
de recuperación de espacio público”[27]
y “en meses anteriores fue desarticulada una banda de trabajadoras sexuales
donde utilizaban menores de edad para ofrecer sus servicios, siendo un
operativo policial de impacto a nivel distrital motivo por el cual se debe
mantener el control en dicho sector para así evitar la proliferación de estas
trabajadoras sexuales”[28].
De acuerdo con
esa petición, se llevó a cabo un control de espacio público en la Plaza de la
Mariposa “donde se condujeron a 14 trabajadoras sexuales las cuales estaban
realizando exhibiciones obscenas (…) bajo la mirada de la ciudadanía
quien informó de los hechos”[29].
El informe que reseñó la operación concluye que “el procedimiento se
desarrolló sin ningún tipo de agresión física a dichas trabajadoras sexuales
tal como lo consta en los formatos de la Unidad Permanente de Justicia y
la entrevista realizada por el funcionario del Ministerio Público, por el
contrario les fue encontrado (sic) cuatro armas blancas tipo navajas”[30].
El 25 de enero
de 2016, la Secretaría Distrital de la Mujer realizó una reunión con el fin de
tratar la situación presentada en la Plaza de la Mariposa, para lo cual se convocó
a la Secretaría de Gobierno Distrital y a la ONG PARCES y se generaron unos
compromisos compartidos. A su vez, el 5 de febrero de 2016 se realizó una
reunión en la oficina de derechos humanos de la MEBOG con la Asociación
Nacional de Mujeres Buscando Libertad y con una capitán de la Inspección
General de la Policía Nacional. En tal reunión se llegó a la conclusión de
hacer otra reunión en la que estuviera presente el Jefe de Espacio Público del
Distrito para que pudiera esclarecer los hechos.
El 26 de enero
de 2016, la Policía respondió un derecho de petición presentado por el Defensor
Delegado para Asuntos Constitucionales y Legales en el que formulaba siete
preguntas sobre los hechos. A su vez, el 5 de febrero se hizo otra reunión para
tratar el tema con presencia de ASMUBULI.
En cuanto a las
pretensiones de las tutelantes, la Policía señaló que no es competente para
llevar a cabo la mayoría de ellas. Puntualmente, en relación con la petición de
acompañamiento del Ministerio Público, sostuvo que éste siempre estuvo
presente, así en el caso concreto existe una constancia emitida por la Delegada
para los Derechos Humanos del Ministerio Público en la UPJ que lo prueba.
Sobre la
elaboración de un protocolo para garantizar el respeto de los derechos de las
trabajadoras sexuales, indicó que la Policía Metropolitana desarrolla su
actividad en concordancia con la Ley 294 de 1996, que es la guía de atención a
la mujer víctima de violencia, y la Ley 1257 de 2008, que es la guía de
atención a población vulnerable.
Finalmente,
alegó que en la tutela no se explica cuál es el perjuicio irremediable que haga
procedente la acción de tutela y solicitó que la misma fuera denegada porque la
Policía no ha violado ningún derecho fundamental “dado que asistió de manera
diligente la recuperación y restablecimiento del orden público, así como el
respeto a los derechos humanos, al trabajo, integridad personal debido proceso,
a la libre circulación, no discriminación en razón a la labor de ser
trabajadoras sexuales”[31].
Alcaldía Mayor
de Bogotá
La Alcaldía
Mayor de Bogotá a través de la Secretaría de Gobierno (Coordinación de la
Unidad Permanente de Justicia, Dirección de Derechos Humanos) manifestó la
falta de legitimación por pasiva ya que no está dentro de su competencia
ninguna de las acciones que dieron lugar a las violaciones alegadas. Respecto
de los hechos planteados indicó que no le consta ninguno diferente a la
conducción de 8 mujeres a la UPJ de donde salieron a las 8 PM, no a las 10 PM
como lo alegaron. En cualquier caso, afirmó que esto no afectaba la
responsabilidad de la Secretaría, ya que la conducción de las mujeres a la UPJ
se dio en el ámbito de la responsabilidad de otras entidades. Así mismo, que la
Dirección de Derechos Humanos tuvo conocimiento de los hechos mediante una
llamada telefónica de la anterior coordinadora de un proyecto de la Alcaldía y
que en el marco de sus competencias entabló contacto telefónico con el
sargento, máxima autoridad policial al interior de la UPJ. En esa conversación
le recordó al sargento los protocolos de atención según los estándares
establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-720 de 2007.
Adicionalmente,
sostuvo que dicha entidad no violó ningún derecho fundamental y que por solicitud
de la comandancia de la UPJ y de la Policía Metropolitana, el 10 de febrero de
2016, la Dirección de Derechos Humanos de la Secretaría brindó una capacitación
sobre el trato de la población vulnerable, lo cual incluye trabajadoras
sexuales y población LGBT, en la que participaron 120 funcionarios de la Policía[32].
De otra parte,
señaló que los hechos se habían dado en el ámbito de las competencias de la Policía
y que de existir un daño, lo correspondiente era acudir a la acción de reparación
directa para que se indemnice a las mujeres. Por lo tanto, la tutela no es el
mecanismo adecuado para proteger los derechos invocados y no se vislumbra un
perjuicio irremediable que la haga procedente.
Ministerio de
Trabajo
El Ministerio
solicitó su desvinculación por falta de legitimación por pasiva, y en subsidio
que la acción se declarara improcedente, pues la entidad “no es ni fue el
empleador del accionante (sic), lo que implica que no existe, ni existió
un vínculo de carácter laboral entre el demandante y esta Entidad, y por lo
mismo, no existen obligaciones ni derechos recíprocos entre los dos”[33].
3. Decisiones
judiciales de instancia
Sentencia de
primera instancia
3.1. El Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante
sentencia del 23 de febrero de 2016, rechazó la acción por improcedente, al
considerar que se encuentra encaminada a la obtención de una indemnización y
resarcimientos por perjuicios económicos, sociales y morales. En esa medida la
controversia debía ventilarse ante la jurisdicción contencioso administrativa.
A pesar de lo
anterior, el Tribunal determinó pertinente realizar algunas consideraciones. En
primer lugar, estableció que si bien en los hechos se hacía referencia a
15 mujeres, la acción sólo comprendía a las dos tutelantes que efectivamente la
presentaron.
En segundo
lugar, determinó que la conducción de las mujeres a la UPJ se encontraba
dentro de las competencias de la Policía, que de las pruebas allegadas se
comprobó que el agente del Ministerio Público sí estuvo presente en la
diligencia en la UPJ y que las mujeres conducidas salieron de dicho lugar a las
8 PM y no a las 10 PM como lo afirmaron.
De otra parte,
concluyó que del material probatorio no era posible acreditar las lesiones
alegadas por las tutelantes pero que era necesario remitir copia de la decisión
a la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional, a la
Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para que
adelantaran los trámites pertinentes.
Finalmente, reconoció el
esfuerzo de la Policía para mejorar el desarrollo efectivo de sus funciones de
acuerdo con la reunión del 25 de enero de 2016 y la capacitación sobre
población vulnerable del 10 de febrero de 2016.
Impugnación
3.2.
Las tutelantes impugnaron la decisión y argumentaron que para el juez de
instancia predominaron los formalismos por encima de la protección de sus
derechos fundamentales, al considerar que el hecho de que la firma del agente
del Ministerio Público estuviera en las actas de ingreso y devolución en la UPJ
significaba, automáticamente, que éste hubiera estado presente. Igualmente, que
la diferencia de dos horas en la salida tampoco era relevante y que tenía la
potestad para aclarar esos asuntos llamándolas a prestar testimonio.
Además,
afirmaron que la determinación de improcedencia es “a todas luces injusta”[34] ya que “la
reparación material era sólo una petición de las muchas que exigimos en la
acción de tutela”[35]
y le resta importancia a las otras peticiones, como las disculpas públicas o el
llamado a la MEBOG y al Ministerio del Trabajo para que cumpliera los
lineamientos de la Corte Constitucional en cuanto al respeto por el trabajo
sexual como tal.
En
el mismo sentido, afirmaron que el Tribunal estudió de forma superficial la
legalidad del operativo de la Policía al analizar las competencias que le
otorga la ley y no el caso concreto. Insistieron en que la Policía nunca les
preguntó sobre su domicilio para llevarlas ahí en vez de a la UPJ, como exige
la norma.
De
igual manera, plantearon que es inadmisible que el fundamento de las
actuaciones de la Policía para removerlas del espacio público corresponda a las
normas sobre vendedores ambulantes ya que ese acercamiento asume que
usufructúan del espacio público y lo invaden con su presencia. Además, alegaron
que los operativos que la Policía realiza tienen fundamento en criterios
discriminatorios, como la condición socioeconómica ya que ese tipo de
operativos no se dan en contra de trabajadoras sexuales que se encuentren en
zonas exclusivas de la ciudad.
Reiteraron
que ellas no ejercen el trabajo sexual en el espacio público sino que se
encuentran en éste con sus clientes y que tampoco son exhibicionistas, por lo
que no entienden cuál es el criterio que la Policía usa para determinar quién
ejerce trabajo sexual. Solicitaron que se tuviera en cuenta el Acta de la
reunión que se sostuvo con la Policía en la que ésta afirma que no existe un
criterio institucional para determinar en qué momento se perfecciona el trabajo
sexual. Así, subrayaron que las mujeres de la Plaza de la Mariposa son perseguidas
en virtud de factores y patrones discriminatorios por lo que los argumentos del
Tribunal “se quedan cortos frente a la gravedad de los hechos por la
persecución generalizada y sistemática”[36]
que viven las personas que ejercen trabajo sexual.
Intervención
de la Defensoría del Pueblo
Durante
el trámite de segunda instancia la Defensoría del Pueblo intervino para
solicitar el amparo de los derechos fundamentales de las tutelantes. Planteó
que la tutela era procedente ya que no existe otro medio adecuado para proteger
sus derechos al trabajo -en el caso del trabajo sexual-, al mínimo vital, a la
igualdad y de otros derechos vulnerados debido a la detención. Además, el juez
de primera instancia se debió pronunciar para hacer claridad sobre la violación
de los derechos y advertir a la parte accionada respecto del incumplimiento de
sus obligaciones, para que en situaciones semejantes no vuelva ocurrir. Afirmó
que el a quo no utilizó su facultad extra petita y ultra
petita para identificar la violación de los derechos del caso. Así, señaló
que la conducción de las mujeres a la UPJ se hizo con fundamento en que eran
trabajadoras sexuales, lo cual violó sus derechos a la dignidad, a la libertad
individual, a la igualdad, a la libre circulación, al trabajo y al mínimo
vital.
Precisó
que el fundamento de la detención –ejercer la prostitución durante el día– es
ilegal, ya que ésta no se encuentra prohibida, ni es una contravención. A su
juicio, la afirmación también revela prejuicios y estereotipos que se apartan
de los criterios establecidos por la Corte Constitucional en las sentencias
T-629 de 2010 y T-736 de 2015. También sostuvo que la detención tiene como
fundamento “la peligrosidad de las mismas por ejercer trabajo sexual pues en
ocasiones anteriores han realizado operativos en los que presuntas trabajadoras
sexuales han estado involucradas en actividades ilícitas”[37].
Por
último solicitó que se protegieran los derechos de las tutelantes y que se
ordenara a la Policía pedir disculpas públicas por haberlas conducido a la UPJ,
con fundamento en prejuicios que relacionan el trabajo sexual con conductas
delictivas, y que se adopten todas las medidas necesarias para que en los
operativos de recuperación de espacio público, las personas que ejercen trabajo
sexual no sean conducidas a la UPJ por el hecho de realizar dicho trabajo.
Sentencia
de segunda instancia
3.3.
El 21 de abril de 2016, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda, Subsección A confirmó la decisión de primera
instancia por considerar que no se han agotado los mecanismos idóneos para el
amparo de las pretensiones como es en este caso el medio de control de la reparación
directa.
4.
Actuaciones en sede de revisión
4.1. En razón
a la necesidad de obtener información suficiente para mejor prever, la Magistrada
sustanciadora decretó la práctica de una audiencia de declaración de parte
celebrada el 19 de septiembre del 2016 en las instalaciones de la Corte
Constitucional[38].
En la misma,
la magistrada auxiliar comisionada[39]
para la práctica de la prueba, le preguntó a la única actora que se presentó a
la diligencia, en primer lugar, si la situación en la Plaza de las Mariposas
con la Policía fue un hecho aislado o se presenta con regularidad y
sistematicidad. En ese sentido, la actora indicó que “es el pan de cada día,
siempre nos molestan y golpean y nos dicen perras hijupeutas (sic),
prostitutas, lava calzones”[40]
y que los abusos ocurren cuando son conducidas a la Unidad Permanente de
Justicia.
En ese
sentido, manifestó que en la fecha de los hechos que suscitaron el presente
reclamo una de sus compañeras perdió un bebé ya que “le hicieron el tacto
vaginal pero que la Policía se quitó el guante y lo botó para que no quedara
evidencia”[41].
Además, agregó que “nos vimos obligadas a caminar y todo descalzas, como nos
trataron, como si fuéramos unas delincuentes”[42].
También, señaló que la actitud de la Policía siempre ha sido agresiva y que “si
yo no pago treinta mil pesos de vacuna no me dejan ingresar al parque, uno de
mis clientes fue víctima de cuestionamientos, yo le gusté a él y de un momento
a otro me contrató, o sea, el trabajo sexual no se ejerce ahí sino en una pieza
en un sitio privado y a mi cliente (de un momento a otro) lo cogieron y le
dijeron, bueno si no me da cincuenta mil no lo dejo en libertad por eso la
gente se rebota y cada rato son peleas”[43].
Con respecto a su situación familiar,
señaló que es una madre cabeza de familia de una menor de 9 años que debe
utilizar una silla de ruedas debido a una discapacidad psicomotora que padece.
Por otra parte, frente a las requisas que practica la Policía en la zona,
señaló que “en la plaza llega uno y está con su bolso y de un momento
a otro lo requisan dentro del camión, porque a mí me ha requisado la femenina,
varias veces a mis compañeras también las han requisado un hombre Policía,
entonces llegan y le miran a ver usted que carga, lo único que yo cargo es mi
tarjeta porque si a mí me sale un trabajo mucho mejor me iría, porque ya uno
queda señalado, no solamente la Policía sino las mismas mujeres que son de alta
gama lo ofenden a uno, entonces como le dijo, eso no es fácil a la hora de la
verdad y uno tiene que venir porque toca el sustento diario. Y entonces llegan
y le miran a ver si uno carga droga o carga armas, lo tratan a uno como ellos
quieren, inclusive llegan y lo suben forzadamente al CAI de San Victorino, lo
que pedimos yo y mis compañeras es que por favor nos colaboren con esa parte
básicamente porque al otro día también me cogieron y eso hubo protesta”[44].
Respecto a los tactos vaginales a los
que supuestamente son sometidas en la UPJ, la actora manifestó que dicha
práctica se realiza con el fin de determinar si las mujeres se encuentran
lactando o si están en su periodo menstrual, pero que el día de los hechos ella
no fue sometida a ese procedimiento.
Aunado a lo anterior, a la actora se le
preguntó sobre los problemas generales de convivencia en la Plaza de La
Mariposa, sobre lo cual señaló que “uno de los problemas es que la Policía
dice que como pudo acabar con la L, de todo lo que paso allá en el Bronx y eso,
que así como pudieron acabar eso que como no van a poder con nosotros, que como
no van a poder ellos y es que además también se ponen a decirle a los clientes
que uno tiene sida y los espantan y no tampoco, que no dañen el trabajo porque
nosotros tenemos derecho al trabajo y el trabajo sexual no es un delito, no se
ejerce ahí mismo sino que se ejerce en un sitio público, donde uno acuerda con
el hombre y el hombre paga ahí su pieza normal”[45].
Por último, manifestó que no conocía los programas de atención de la Alcaldía y
que las batidas seguían ocurriendo con relativa frecuencia.
4.2. El 8 de
septiembre de 2016, la Sala le solicitó a la Policía Metropolitana de Bogotá y
a la Alcaldía Mayor de Bogotá que informaran cuál es la política vigente en
relación con el trabajo sexual y el espacio público. Además, invitó a PARCES, a la
Asociación Nacional de Mujeres Buscando Libertad ASMUBULI - Sintrasexco, a ONUMUJERES
sede Colombia y a la Defensoría del Pueblo – Delegación de Asuntos Constitucionales
y Legales a participar en la acción de tutela para que contribuyeran con
información acerca del caso o de contexto que fuera relevante[46].
Respuestas
e intervenciones
4.3.
La Policía Metropolitana de Bogotá respondió que cumple con la
jurisprudencia y las normas vigentes, tales como la Constitución, el Decreto
098 de 2004, el Decreto Distrital 070 de 2003, la Resolución 020 de 2014 y demás
normas complementarias. Específicamente, transcribió el artículo 8 del Decreto
098 de 2008 acerca de las etapas administrativas que los alcaldes deben agotar
antes de aplicar procedimientos policivos; el artículo 12 que habilita a la Policía
a remover a cualquier persona que ocupe un espacio  público recuperado; el
artículo 13 acerca de la determinación de zonas especiales y otras normas
constitucionales y legales que hacen referencia a las facultades del Alcalde
como máxima autoridad de Policía en la ciudad para la preservación del espacio
público.
A
su vez, indicó que la Policía sigue los lineamientos establecidos en la sentencia
T-772 de 2003 sobre la aplicación de los diferentes procedimientos alrededor de
la invasión del espacio público, lo cual fue catalogado en la decisión, como un
problema social. De acuerdo con dicha decisión reitera que es competencia de la
Policía mantener la seguridad y la convivencia ciudadana a través de la garantía,
goce y disfrute del espacio público y de la comunidad sobre el interés
particular.
Así mismo, explicó que “si algún
uniformado llegase a incurrir en alguna situación de maltrato físico o
psicológico a un persona (sic), o se compruebe que no actúa debidamente dentro
de la legalidad y lo estipulado en los procedimientos policiales, se deberá
realizar en primera instancia el debido llamado de atención correspondiente a
su manera de proceder, como se ha venido realizando por parte de las entidades
correspondientes y por el mando institucional”[47].
Por
esta razón, explicó que “no se puede pretender erróneamente por vía de la
acción constitucional de tutela, buscar la solución a una problemática social,
cuando la normatividad de Policía es clara en establecer que para el manejo de
tales asuntos se debe adelantar por medio de un procedimiento administrativo,
el cual fue desarrollado en debida forma por parte de las autoridades de Policía
competentes entre ellas la Alcaldía Mayor y las Alcaldías Locales”[48].
Adicionalmente,
planteó que las tutelantes no acreditaron un perjuicio irremediable y que lo
que buscan es controvertir actos administrativos para la recuperación del
espacio público mediante tutela. Así mismo, asevera que “no se puede
pretender utilizar la acción de tutela para buscar el otorgamiento de un
permiso para la utilización del espacio público ni mucho menos para declarar o
establecer que una zona determinada de la ciudad no es recuperada como lo
pretende el actor (sic) (…)”[49].
La
Policía confirmó que la Plaza de la Mariposa es un espacio recuperado, como lo
establece la Resolución 20 de 2014 de la Alcaldía Mayor de Bogotá. A su vez,
señaló que no cumple ningún papel en elaborar políticas y sólo sigue su deber
constitucional de mantener el orden y la seguridad. Manifestó que en este año
han realizado múltiples operativos en respuesta a los requerimientos de las
alcaldías locales alrededor del espacio público pero no de trabajadores
sexuales en particular. También dijo que la Policía no tenía ningún tipo de
prohibición legal para impedir que los ciudadanos hagan uso de los servicios
que ofrecen las trabajadoras sexuales, siempre que la actividad no afecte la
moralidad y tranquilidad pública.
Finalmente,
señaló que la Corte, mediante sentencia C-789 de 2006, se pronunció acerca de
las requisas y cacheos y transcribe algunos apartes de la decisión que
establecen que éstos no son contrarios a la Constitución.
4.4.
La Alcaldía Mayor de Bogotá presentó un escrito en el que explicó que en
desarrollo de su obligación de proteger el espacio público su política pública tiene
como objetivo brindar alternativas para disminuir los índices de ocupación
indebida, en la conciliación del derecho al trabajo y el derecho colectivo al
uso y goce del espacio público, a partir de los lineamientos sentados por la
sentencia SU -360 de 1999 sobre vendedores ambulantes y espacio público.
Señaló
que la norma vigente para la preservación del espacio público y la armonización
de los derechos de los vendedores informales que lo ocupan es el Decreto 98 de
2004, el cual se aplica en armonía con lo dispuesto en la sentencia T-772 de
2003.  A su vez, hizo un recuento del trabajo que ha realizado el Comité de
Coordinación Interinstitucional que ahora es la Comisión Intersectorial del
Espacio Público, en relación con los vendedores ambulantes y los operativos
sobre ventas ilegales, el comercio informal y el contrabando.
Manifestó
que la política actual del espacio público se encuentra reflejada en el
artículo 13 del Decreto 496 de 2003 y en el artículo 5 del Decreto 215 de 2005
y alude a las normas que le atribuyen a la Alcaldía Mayor, las locales y a la Policía
el deber de proteger el espacio público.
Indicó
que el espacio público recuperado es el que “fue invadido de manera
permanente, reiterada y durante un lapso de tiempo bastante considerable, por
vendedores informales, los cuales según el principio de confianza legítima,
fueron reubicados en primer lugar y luego si se generó la recuperación del
espacio público por las autoridades competentes, en otras palabras dicho sector
fue objeto de un procedimiento de restitución de espacio público”[50].
La
Alcaldía afirmó que ninguna de las entidades distritales han desplegado “operativo,
actuaciones o procedimiento alguno relacionado propiamente dicho (sic) con las
trabajadoras sexuales bajo la obligación de mantener el espacio público
recuperado en Bogotá y específicamente en el sector de la mariposa”. Sin
embargo, señaló que la alcaldía local de Santa Fe en coordinación con otras
entidades sí ha realizado intervenciones en el sector, pero no ha efectuado
control directo con la población de mujeres que presuntamente ejerce trabajo
sexual[51].
También relacionó los operativos que la alcaldía local ha llevado en contra de
establecimientos de comercio que han incumplido las reglas de convivencia por
alquilar cuartos a trabajadoras sexuales, en una zona que no permite ese uso
del suelo.
Por
otro lado, manifestó que contrario a lo que plantean las tutelantes, no es
necesario llevar a cabo actos sexuales en el espacio público para comprometerlo,
pues “basta con que alguna de las actividades propias de la cadena de valor
del servicio pretenda aprovechamiento del bien público. Por ejemplo, la
actividad de promoción de los servicios sexuales llevada a cabo en el espacio
público aun cuando sea para que lo ofertado se lleve a cabo en un espacio
cerrado sigue siendo un indebido aprovechamiento de espacio destinado al goce
colectivo, máxime si se tiene en cuenta que en razón al tipo de servicios que
se promocionan se maximiza el riesgo de atraer el consumo de los mismos por
parte de niños, niñas o adolescentes”[52].
En
cuanto a la política para las trabajadoras sexuales, mencionó las normas
aplicables al trabajo sexual y las diferentes divisiones de la Alcaldía que
dentro de sus funciones tienen que atender el fenómeno. Refirió la Resolución
490 de 2015, sobre el plan de acción para la protección de las mujeres que
ejercen la prostitución, y relacionó los servicios que la Secretaría de la
Mujer ha prestado. Igualmente, citó el Acuerdo 645 de 2016 que tiene como meta
la atención integral en salud mental física y emocional a la población de “personas
en situación de prostitución y víctimas de explotación sexual, la
caracterización cuantitativa y cualitativa de esta población y la generación de
una política pública distrital para la protección integral y la generación de
oportunidades para las personas en ejercicio de la prostitución”[53].
Sobre
la política pública para los usuarios de servicios sexuales transcribió el artículo
49 del Acuerdo Distrital 079 de 2003 y las medidas y políticas públicas que ha
adoptado la Alcaldía en relación con la población diversa que ejerce la
prostitución.
Por
último, presentó una imagen que prueba la inclusión de las tutelantes como
beneficiarias de atención en el marco de los servicios sociales de la
Secretaria de Integración Social de la Alcaldía.
4.5.
PARCES intervino[54]
para relatar hechos posteriores a la radicación de la impugnación que considera
relevantes, a saber:
El
23 de julio de 2016, en el CAI de la Plaza de la Mariposa se llevó a cabo una
requisa de diez mujeres por parte de agentes masculinos los cuales constriñeron
a las mujeres a realizar un pago de $10.000, para no ser transportadas a la
UPJ. Además, uno de los agentes de turno en dicho CAI fue visto con dos números
de chaleco diferentes.
El
25 de julio de 2016, los hechos se repitieron contra la misma población, sólo
que ahora les exigieron $20.000 y las que no pudieron cubrir el costo las
llevaron a la UPJ.
El
6 de agosto de 2016 en la Plaza de la Mariposa un agente abordó a una mujer
para realizarle una requisa y le indicó que la llevaría a la UPJ. La mujer se
negó por encontrarse en estado de lactancia, a lo que el Policía la obligó a
sacarse el seno en público para probar su condición.
El
8 de agosto de 2016, tres mujeres trataron de identificar a los agentes
asignados a ese CAI y cuando intentaron dar la información a un tercero una de
ellas fue interceptada por los Policías, quienes le realizaron una segunda
requisa y le quitaron el papel con la información mediante el uso de la fuerza.
Como
soporte de lo descrito adjuntó: (i) cuatro fotos de agentes en la Plaza de la
Mariposa; (ii) los testimonios en audio de Kristen y Carolyn acerca
de la situación en la Plaza de la Mariposa que da cuenta de las solicitudes de
dinero para no llevarlas a la UPJ, requisas de agentes masculinos, las
agresiones a Kristen cuando intentó entregar información sobre la
identidad de los agentes y la intervención en su trabajo.
En
un segundo escrito, la organización presentó un estudio que busca evidenciar cómo
los prejuicios, particularmente aquel que recae sobre la población de mujeres
que ejerce trabajo sexual, limita el ejercicio de sus derechos en distintos
ámbitos. Éste se centra en la calidad, acceso e información en los servicios de
salud y señala cómo la limitada educación de los profesionales de salud en los
centros de atención, así como la forma tradicional de trato en dichos espacios
genera una estigmatización de las trabajadoras sexuales. Recomienda a diferentes
actores un particular énfasis en la información, educación y capacitación sobre
la población vulnerable e integrar a la comunidad en estos procesos para
desestimar prejuicios. Específicamente, le recomienda la Alcaldía Mayor de
Bogotá “incluir consideraciones de distribución geográfica del trabajo sexual
como actividad no penalizada para generar condiciones de trabajo más saludables
facilitar el acceso a derechos y crear espacios de ejercicio más sanos”[55]. Sustentan
esa recomendación en que la remoción de sanciones legales como la persecución
policial y el perfilamiento de individuos como potencialmente criminales crea
espacios más seguros e incrementaría el acceso a la salud.
En
un tercer escrito, PARCES planteó nuevamente la procedencia de la acción de
tutela por ser el medio idóneo para la protección de los derechos de las accionantes
ya que, en su criterio, la pretensión esencial de las tutelantes es evitar la
repetición de los hechos que originaron esta tutela. De otra parte, manifestó
que, según los datos recogidos entre 2014 y 2016 en su Observatorio de Trabajo
Sexual, de 150 personas encuestadas: 93 respondieron haber sido maltratadas
alguna vez por un Policía, 111 dijeron haber sido agredidas verbalmente, a 76 les
pidieron dinero para no ser trasladadas a la UPJ y a 51 les habían pedido
favores sexuales para no conducirlas a la UPJ. Añadió que la política de
recuperación del espacio público desconoce las normas, pues pararse en una
esquina no es trabajo sexual y la conducción a la UPJ debe ser la última medida
a tomar por el Estado.
Insistió
en que el trabajo sexual es legal y sucede o se perfecciona con el pago de la
retribución económica. Subrayó que las explicaciones de la MEBOG acerca del
operativo no señalan cómo llegaron a la conclusión de que dichas mujeres eran trabajadoras
sexuales, por lo tanto se trató de una presunción ilegal, pues corresponde a un
trato diferenciado con fundamento en la apariencia física.
Por
último, presentó un juicio de proporcionalidad acerca de la actuación de la Policía
para concluir que ésta no lo supera. Así, indicó que la medida tiene la
finalidad de mantener el espacio público libre de invasión indebida y prevenir
la criminalidad, los que se consideran fines legítimos, pero se fundan en
presunciones. Así mismo, concluyó que la medida no es idónea, necesaria ni
proporcional en sentido estricto y solicitan que se protejan los derechos
fundamentales de las tutelantes.
En
un cuarto escrito[56],
PARCES adjuntó dos denuncias con fecha 16 de septiembre de 2016 de dos
trabajadoras sexuales, en situación de discapacidad cognitiva y auditiva
respectivamente, por violencia policial en la Plaza de la Mariposa[57], una copia
de una proforma de un acta contravencional de compromiso de “no ejercer la
prostitución fuera de las zonas de tolerancia”[58] ni hacer
exhibicionismo, y la dirección electrónica de un enlace a “videos del 20 de
enero”[59].
4.6.
La Defensoría del Pueblo intervino para sostener que la detención y
traslado de las mujeres a la UPJ de Puente Aranda fue un hecho discriminatorio,
por fundamentarse en el prejuicio de la Policía Nacional respecto a las
trabajadoras sexuales lo cual vulneró los derechos fundamentales de las mujeres
y desconoce el deber de especial protección constitucional de estos sujetos.
Solicitó el trámite de la tutela, por ser éste el medio idóneo para la
protección de los derechos de las tutelantes. En consecuencia, la protección de
los derechos al trabajo, al mínimo vital, a la libertad individual, a la
dignidad, a la libre circulación y a la igualdad y que se ordene a la Policía y
a la Alcaldía una serie de medidas para la protección de estas personas, así
como un exhorto al Congreso para la reglamentación del trabajo sexual y el
seguimiento del cumplimiento de las anteriores órdenes a cargo de la
Defensoría.
Explicó
que el argumento de la Policía para justificar la detención y el traslado a la
UPJ–ejercer trabajo sexual durante el día- no tiene fundamento legal, pues el
trabajo sexual no es ilegal ni de día ni de noche. En cambio anotó que la
afirmación de la Policía revela prejuicios frente al trabajo sexual. De este
modo da cuenta de nuevas situaciones de detención a trabajadores sexuales.
De
otra parte, manifestó la necesidad de que se reglamente el trabajo sexual en
Colombia y que este caso es la oportunidad para que la Corte precise su postura
frente a la interpretación del trabajo sexual en el país y delimite las
facultades de la Policía cuando efectúan operativos que ponen en riesgo los
derechos de los trabajadores sexuales. Así pues, subrayó que si bien la Corte
Constitucional ha cambiado el enfoque acerca del trabajo sexual, subsiste un “reconocimiento
parcial del carácter laboral del trabajo sexual que también da cuenta de las
condiciones de extrema necesidad que llevan a las personas a ejercerlo, así
como la vulnerabilidad a la que son sometidas en dicha actividad”[60] lo cual
hace necesaria la reglamentación del trabajo sexual como medida de protección
para el desarrollo de una vida en condiciones dignas.
En un segundo escrito, la Defensora
Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales respondió a las preguntas
formuladas por la Sala[61].
En primer lugar, hizo referencia a las conversaciones que la entidad ha
sostenido con las partes. Así, señaló que el 21 de septiembre del 2016 se llevó
a cabo una reunión en la sede de la organización PARCES en la que participaron,
además del Ministerio Público, las lideresas de las trabajadoras sexuales de la
Plaza de la Mariposa y funcionarios de las Secretarías Distritales de la Mujer
y de Gobierno.
Según la entidad, el objetivo de dicha
reunión fue la de “hacer seguimiento al incremento de denuncias de violación
a los derechos humanos de las trabajadoras sexuales en la Plaza de la Mariposa
en el barrio San Victorino de Bogotá”[62]. En la
misma, la entidad señaló que “las voceras de las trabajadoras sexuales
denunció (sic) constante hostigamiento y abusos por parte de la Policía
Nacional en contra de estas, PARCES describió la situación que dio origen a la
tutela objeto de revisión, la Defensoría compartió sus actuaciones en la misma,
y los representantes de las Entidades del Distrito recordaron las facultades
que tienen para la recuperación del espacio público y las medidas con las que
cuentan para los hechos de violencia, como la ruta de trabajo de la Avenida
Primera de Mayo y la Mesa de Policía de DDHH”[63].
También, indicó que se concertó “la realización de una jornada donde se
presentaría la oferta institucional de la Alcaldía Mayor a las personas que
ejercen el trabajo sexual”[64].
Por otro lado, la Defensora Delegada
manifestó que se registró la denuncia presentada en noticias Caracol sobre “el
presunto abuso de autoridad de un agente de Policía en contra de una mujer
transgénero que al aparecer, también es trabajadora sexual, el 9 de febrero de
2016 en el sector de la Primera de Mayo con Avenida 68”[65].
Así mismo, advirtió que la dependencia que dirige tuvo conocimiento que el 9 de
agosto la Policía detuvo a una mujer en la zona y la desplazó a un lugar no
determinado. Con todo, señaló que con el fin de conocer la situación de las
personas involucradas en estos hechos, el 27 de agosto de 2016, remitió un
cuestionario a la Policía Metropolitana de Bogotá[66].
En su escrito anexó la respuesta del
Comandante de la Estación de Policía de la Localidad de Santa Fe en la que dice
que no podía ofrecer información precisa sobre las denuncias ya que no se
habían suministrado los nombres de las personas objeto de los presuntos
atropellos. En el mismo oficio, ante la pregunta del Ministerio Público acerca
de la forma como la Policía determina que una persona es trabajadora sexual,
manifestó que “de acuerdo a la labor que realizan las patrullas de los
cuadrantes, han encontrado varios lugares en los que se han estado ubicando
mujeres con el fin de ejercer su labor como trabajadores sexuales, esto, a
razón de las quejas de ciudadanos, casos de Policía que se presentan con ellas
donde clientes ponen en conocimiento el hurto a sus pertenencias, riñas entre
ellas mismas por el sector (sic)”[67]. Por último,
la Policía indicó que no ha adelantado ningún proceso de verificación de las
denuncias realizadas con respecto a los hechos que dieron origen a la tutela
que ahora se revisa.
Por otra parte, la Defensoría adjuntó un
oficio del 28 de septiembre de 2016 suscrito por el jefe de asuntos jurídicos
de la Policía Metropolitana de Bogotá. En el mismo, el representante de la
entidad explicó que por los hechos ocurridos el 9 de febrero de 2016 se inició
un proceso disciplinario contra ocho agentes pero que, toda vez que las
víctimas no aportaron pruebas dentro del proceso, la investigación fue
archivada el 19 de septiembre de 2016[68].
De la misma manera, la entidad señaló que procedió a realizar una jornada de
sensibilización entre los Policías involucrados y el día 20 del mismo mes se
realizó una visita de acompañamiento en coordinación con la Defensoría del
Pueblo, la Secretaría de Gobierno y el Instituto Distrital para la Participación
y Acción Comunal[69].
Para concluir, la Policía señaló que “efectivamente
en esa fecha fueron conducidas a la UPJ varias mujeres que ejercían la
prostitución en ese sector de la ciudad” sin embargo, a diferencia de lo
que manifestó la organización PARCES, el Ministerio Público sí estuvo presente
en el operativo y el 5 de febrero del 2016, en el marco de una reunión de
coordinación, “la representante de la Asociación Nacional de Mujeres
buscando libertad y representante legal del Sindicado Nacional de Mujeres que
se reconocen como trabajadores sexuales en Colombia (afirmó) que la ONG PARCES,
no las representa legalmente ni tiene ningún tipo de vínculo con ellas”[70].
4.7. El Programa de Acción por la
Igualdad y la Inclusión Social PAIIS[71]
intervino para opinar que las acciones llevadas a cabo por los agentes de la Policía
constituyeron un abuso de autoridad que desencadenó la violación de los
derechos al trabajo, a la igualdad, a la integridad personal, a un trato digno,
al debido proceso a la libre circulación y a la propiedad de las tutelantes.
PAIIS sostuvo que el criterio usado por los agentes de Policía para justificar
el uso de la fuerza en contra de las trabajadoras sexuales se basó en
prejuicios que a su vez se fundamentan en nociones morales sobre lo prescrito y
lo permitido. Adicionalmente, afirmó que dicha actuación va en contra del
reconocimiento jurisprudencial del trabajo sexual consentido como una actividad
económica lícita basada en una decisión libre, digna y autónoma en virtud del
derecho a escoger libremente su modo de trabajo.
Solicitó que se tutelen los derechos de
las accionantes y se ordene a la Alcaldía de Bogotá, al Ministerio del Trabajo
y a la Policía Nacional que adopten diversas medidas para mostrar que el
trabajo sexual es un trabajo digno y que los hechos que dieron lugar a la
acción constituyeron un abuso de la fuerza de Policía.
4.8.
Elementa Consultoría en Derechos intervino con el objetivo de presentar
un enfoque de interseccionalidad para el análisis de las violaciones de los
derechos humanos que viven las mujeres en la Plaza de la Mariposa. Así, afirmó
que en el presente caso se dio un abuso policial que refleja el estigma social
e institucional contra las trabajadoras sexuales bajo las lógicas de la
recuperación del espacio público que atenta contra el derecho a la igualdad.
En
la intervención planteó la interseccionalidad como una herramienta de análisis a
partir de las diferentes dimensiones de una situación de discriminación como el
sexo, la raza y la condición socioeconómica, entre otros. Sostuvo que como en
el caso se trata de trabajadoras sexuales y mujeres en condiciones económicas
precarias éste se debe abordar desde la interseccionalidad del género, la
situación socioeconómica y la marginalidad de la profesión  u oficio de las
demandantes.
En
relación con la política de recuperación del espacio público, señaló que de
1,622 trabajadores sexuales atendidos por la Secretaría de la Mujer, a 1° de
septiembre de 2014, 1,135 son mujeres. De este grupo, el 60,8% ha sufrido
violencia física en el oficio, 27,4% abuso sexual y 21% abuso policial. El 0,5%
son adolescentes entre 14 y 17 años, el 44% son jóvenes entre 18 y 26 años y el
58,5% consume sustancias psicoactivas. No obstante, las cifras de la Secretaría
de la Mujer, indican que la Secretaría de Integración Social ha contabilizado
14.306 personas que ejercen trabajo sexual en 19 de las 20 localidades de
Bogotá.
En
segundo lugar, se refirió al estigma social que reviste el trabajo sexual y a
que la discriminación legal que ha sufrido este grupo, además de lo planteado
en la sentencia T-736 de 2015, se da por el modelo prohibicionista que ha
impulsado históricamente la intervención de la fuerza pública contra las
trabajadoras sexuales. Argumentó que lo anterior se revela en la postura de las
primeras sentencias de esta Corte y en el Código de Policía, en donde se trata
el trabajo sexual como indeseable. En su criterio, la discriminación social y
legal entorno al trabajo sexual se refleja en las acciones del Estado mediante
un estigma institucional o estructural que viola el derecho a la igualdad
cuando se materializa en el abuso policial, lo cual tiene como consecuencia la
segregación socio espacial.
De
otra parte, señaló que las políticas de recuperación del espacio público son
acordes con la Constitución pero no pueden adelantarse sin tener en cuenta las
realidades de los sujetos vulnerables que ocupan esos espacios promoviendo un
discurso discriminatorio hacia ellos. Sobre este aspecto, referenció varios
estudios sobre las intervenciones en los espacios públicos y la relación entre
los habitantes de la calle y los órganos de seguridad cuando se enfoca desde
una perspectiva de “limpieza” de la zona. Luego, resaltó que las trabajadoras
sexuales y la población vulnerable deben tener la posibilidad de participar del
uso y de la construcción del espacio público.
Finalmente,
indicó que en el caso concreto se violó el derecho a la igualdad porque el
trato de los agentes de Policía surgió a partir de preconceptos y prejuicios
sociales y legales sobre el ejercicio de la prostitución. Al respecto, subrayó que
cuando la administración tome medidas que de alguna forma impacten a un grupo
discriminado debe aplicar la presunción de discriminación basada en criterios
sospechosos de trato desigual y la administración tiene la carga de
desvirtuarla.
4.9.
El proyecto de Litigio de Alto Impacto del Centro de Derechos Humanos y
Derechos Humanitario de American University intervino para aportar
información acerca de la relación entre los estereotipos de género y la
detención arbitraria como violación del derecho a la igualdad, de acuerdo con
los estándares internacionales, y la potencial violación del derecho
internacional por la actuación policial[72].
Sostuvo
que generalmente los casos de detención de mujeres por comercio sexual no
cumplen con los estándares establecidos por la Corte IDH y después de
mencionarlos afirma que la posible razón es que la única evidencia que se tiene
es el aspecto físico y el contexto social en el que se encuentran las personas
perseguidas, lo cual responde a un estereotipo de género y es discriminación.
En
cuanto al caso particular, argumentó que al momento de la detención las
tutelantes no habían cometido ningún delito y sugiere que la motivación de la
detención “parece ser la percepción de que no solo no hay sanción para los
excesos policiales en contra de la población vulnerable de mujeres que se
perciben como trabajadoras sexuales sino que están ejerciendo una labor de
“limpieza social” al llevárselas detenidas”[73].
Afirmó
que la Corte IDH ha señalado que para que una detención cumpla con los
requisitos del artículo 7 de la Convención Americana deben existir “indicios
suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad de la persona
sometida a un proceso”[74]
y en el caso no hay ninguna relación entre la desarticulación de los grupos
delictivos con la detención del grupo de mujeres ni tampoco estaban realizando
exhibiciones obscenas. A su juicio, la motivación de la Policía se basó “en
la subjetividad y prevalencia de atribuciones sociales y culturales que
enmarcan cómo se deben vestir las mujeres en qué lugares deben estar, qué
ocupaciones deben realizar o cómo deben desarrollar su sexualidad”[75].
Por
último, señaló que las obligaciones internacionales establecen el derecho de
las mujeres trabajadoras sexuales a vivir una vida libre de violencia y que la
detención de mujeres con base en su apariencia y su género constituye un
estereotipo que es discriminatorio y contrario a las normas y estándares
internacionales.
4.10.
DEJUSTICIA[76]
intervino para solicitar el amparo de los derechos fundamentales de las
tutelantes, pues en su concepto la Policía las detuvo arbitrariamente. En primer
lugar, para el interviniente, las decisiones de instancia obviaron que la
solicitud de las accionantes busca evitar una nueva vulneración de sus derechos
por parte de una autoridad pública y por lo tanto la acción de tutela es
procedente.
En
segundo lugar, planteó que de acuerdo con el derecho internacional de
los derechos humanos una detención es arbitraria cuando se efectúa por motivos
o conforme a procedimientos distintos a los previstos en la ley, o en atención
a una norma cuyo objetivo fundamental es incompatible con el respeto del
derecho de los individuos a la libertad y a la seguridad personales.
Después
de analizar la figura de la conducción y la aplicabilidad de los parámetros
constitucionales sobre la retención transitoria, concluyó el incumplimiento en
el caso sobre, al menos, tres de esos parámetros: (i) la finalidad, en tanto la
conducción de las tutelantes a la UPJ no tuvo un carácter preventivo, sino
sancionatorio; (ii) la aptitud del lugar para la protección, pues “la UPJ a
la que fueron conducidas las mujeres de la Plaza de la Mariposa, no es un lugar
que este brindando las condiciones necesarias para ser considerado como un
lugar de protección y no de sanción”[77];
y (iii) la retención como última ratio porque además de incumplir con
los requisitos de necesidad, urgencia e idoneidad de la medida para la
protección de la persona o de terceros, no se descartaron otras medidas que
pudieran “conjurar el riesgo existente”[78]
como “la amonestación en público y compromiso de cumplir las reglas de
convivencia ciudadana; la expulsión de sitio público o abierto al público y
compromiso de cumplir las reglas de convivencia ciudadana; la asistencia a
programas pedagógicos de convivencia ciudadana y compromiso de cumplir las
reglas de convivencia ciudadana; entre otras”[79]. Además, tampoco
se intentó llevarlas a su domicilio, como dispone la norma.
En
tercer lugar, DEJUSTICIA insistió en los deberes que impone el derecho a
la igualdad, la calidad de sujetos de especial protección constitucional de los
trabajadores sexuales y aportó información sobre la caracterización de quienes
ejercen la prostitución en Bogotá. En su criterio de esta información se
desprende la presunción de que el trabajo sexual proviene de situaciones de
vulnerabilidad, pues “el ejercicio de la prostitución suele estar asociado a
malos tratos a carencias afectivas al analfabetismo al fenómeno del
desplazamiento, a graves necesidades económicas a la usencia de respaldo social
o familiar”[80].
Adicionalmente, según el informe de la Cámara de Comercio “las principales
razones que dieron las mujeres en situación de prostitución para decidir
ingresar a este oficio tenían que ver con la carencia de ingresos, la violencia
en el hogar, la falta de capacitación para otros trabajos y las necesidades
básicas insatisfechas”[81].
En
suma, para DEJUSTICIA “las mujeres jóvenes son la población que
mayoritariamente se encuentra vinculada al ejercicio de la prostitución, y […]
esas mujeres tienden a vivir en condiciones de pobreza o precariedad económica,
reforzadas por los bajos niveles de escolaridad y, en muchos casos, por su
papel como madres cabeza de hogar”[82].
Concluyó
que la policía adelanta prácticas discriminatorias con fundamento en prejuicios
y estigmas que “han conllevado a la aplicación de figuras jurídicas como la
conducción por fuera de los límites constitucionales” como una forma de
castigo por haber encontrado una serie de características relacionadas con la
prostitución.
Finalmente,
solicitó: (i) el amparo de los derechos a la libertad individual, a la
dignidad, a la libre circulación y a la igualdad de Esperanza y Abril
y las otras mujeres que fueron conducidas a la UPJ de Puente Aranda el 20
de enero de 2016; y en consecuencia ordenar (ii) a la Policía Nacional emitir
una directiva interna con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la
participación de representantes de los trabajadores sexuales que “propenda
para que en los operativos de recuperación del espacio público, las personas
que ejercen la prostitución no sean conducidas a las Unidades Permanentes de
Justicia o detenidas por el hecho de realizar dicha actividad, ni sean sujetas
a violencia o discriminación”[83];
(iii) a la Defensoría del Pueblo realizar un diagnóstico sobre el “funcionamiento
y cumplimiento de los derechos fundamentales de las personas que son conducidas
o retenidas de manera transitoria en las Unidades Permanentes de Justicia”[84]; y (iv) a
la Defensoría del Pueblo dar seguimiento a las órdenes que se impartan en esta
decisión y a la situación de los trabajadores sexuales “con el fin de
aportar un diagnostico que sirva como base a las iniciativas legislativas en la
materia”.
II.
CONSIDERACIONES
Competencia
1. Corresponde a
la Sala Quinta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional analizar los
fallos proferidos dentro de la acción de tutela de la referencia, con
fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto
Ley 2591 de 1991.
Asunto objeto de
revisión y problema jurídico
2. Las tutelantes
sostienen que la Policía Metropolitana de Bogotá y la Alcaldía Mayor de Bogotá
violaron sus derechos a la libre circulación, al trabajo, a la integridad
personal, al debido proceso, a no ser discriminadas por su dedicación laboral y
a estar libres de violencia, debido a que la Policía las detuvo de forma
arbitraria, las agredió física y verbalmente, destruyó sus pertenencias y las
llevó a la UPJ bajo la excusa de que estaban en alto grado de exaltación,
cuando en realidad su detención se dio por ser trabajadoras sexuales. Todo lo anterior,
en el contexto de un operativo de recuperación del espacio público ordenado por
la Alcaldía.
Aseguran que los
hechos se dan en un contexto sistemático de violencia policial en contra de las
trabajadoras sexuales que se encuentran en la Plaza de la Mariposa en Bogotá, en
el cual constantemente son detenidas en el CAI de la zona, amenazadas con ser
trasladadas a la UPJ si no pagan una suma de dinero que varía, agredidas física
y verbalmente y se les obstaculiza su trabajo al “ahuyentarles” los clientes
generando rumores de que son VIH positivas.
3. La Policía
afirma que en ningún momento ha violado los derechos fundamentales de las
tutelantes y que la conducción se dio en el marco de las facultades que les
permiten retirar a las personas que ocupan espacios públicos recuperados como
la zona de La Mariposa, en el contexto de la política pública que en ese
sentido se ejecuta. Adicionalmente, aporta los registros e informes de la
medida adoptada y que ahora se reprueba, mediante los cuales se verifica que su
fundamento fue la alta exaltación de las accionantes y que siguieron todos los
protocolos y las normas vigentes. Igualmente, dijo que siempre se respetaron
los derechos de las tutelantes y que sí hubo presencia del Ministerio Público
en la UPJ.
Enfatiza que
siguen los lineamientos sentados por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en cuanto a los procedimientos de Policía alrededor de la
invasión del espacio público y los vendedores ambulantes, en desarrollo de su
deber de mantener el orden y la seguridad. A su vez, explica que a raíz del
incidente ha sostenido diferentes reuniones con la Secretaría Distrital de la
Mujer y representantes de la sociedad civil, con el objetivo de esclarecer los
hechos y llegar a acuerdos.
Por otro lado,
sostiene que la acción de tutela es improcedente, pues el mecanismo para
controvertir actos administrativos dictados para la recuperación del espacio
público debe tramitarse en otra jurisdicción y no se acreditó un perjuicio
irremediable. Igualmente, manifestó que la tutela no es el mecanismo idóneo
para obtener el permiso para usar el espacio público.
La Alcaldía de
Bogotá alega falta de legitimación por pasiva, pues considera que las acciones
que dieron lugar a los hechos no son de su competencia. Explica que ninguna de
las entidades distritales ha desplegado actuaciones con trabajadoras sexuales, específicamente
bajo la obligación de mantener el espacio público. Sin embargo, dice que la
Alcaldía Local de Santa Fe sí ha intervenido en la zona, pero no directamente
con la población que ejerce trabajo sexual, sino mediante operativos que buscan
verificar que en los establecimientos de comercio no tenga lugar la
prostitución ya que no está permitida en la zona.
Adicionalmente,
afirma que no es necesario llevar a cabo actos sexuales en el espacio público
para comprometerlo y cualquiera de las actividades de la cadena del trabajo
sexual comprende un uso indebido del espacio para el goce colectivo. Además,
por el tipo de servicios que se promocionan maximiza el riesgo de atraer el
consumo de menores de edad, quienes merecen una especial protección
constitucional. Durante el trámite, también alegó que la acción es improcedente
pues tiene como objetivo intereses económicos y políticos.
La Personería de
Bogotá indica que tampoco ha violado ningún derecho fundamental y presenta los
registros que evidencian que existió presencia del Ministerio Público en la UPJ
durante la detención. En el mismo sentido, el Ministerio del Trabajo solicita
su desvinculación ya que no ha existido ninguna relación laboral con las
tutelantes y no ha violado ninguno de sus derechos. La Procuraduría sostiene
que no existe legitimación en la causa por pasiva, porque la Vista Fiscal no es
la causante del daño o perjuicio a los derechos fundamentales que las
demandantes consideran vulnerados.
La Defensoría
del Pueblo opina que la acción de tutela es procedente y es el medio idóneo
para proteger los derechos de las accionantes. A su vez, afirma que la
detención y traslado de las mujeres a la UPJ fue un acto discriminatorio que se
basó en el prejuicio de la Policía sobre las trabajadoras sexuales y violó sus
derechos fundamentales. Específicamente, plantea que el fundamento que la Policía
alegó para detenerlas -ejercer trabajo sexual durante el día- no es ilegal y
revela los prejuicios sobre ese tipo de labor. Añade que es necesario que el
trabajo sexual se reglamente y que la Corte debe delimitar las facultades de la
Policía cuando efectúe operativos que ponen en riesgo los derechos de las
trabajadoras sexuales.
La ONG PARCES aporta
diferentes elementos de contexto para afirmar que se trata de un caso de
violencia policial sistemático en contra de las trabajadoras sexuales del área.
Señala que la tutela es procedente en tanto que es el mecanismo idóneo para
proteger los derechos fundamentales de las accionantes. A su vez, sostiene que
en esta oportunidad la Policía violó los derechos fundamentales de Esperanza
y Abril mediante la detención arbitraria con fundamento en una
presunción sobre su ejercicio del trabajo sexual. Adicionalmente, afirma que no
puede considerarse que los actos preparatorios al trabajo sexual sean
equivalentes al mismo y que éste no sucede en espacios públicos.
PAIIS asevera
que las acciones de los agentes fueron discriminatorias porque se fundamentan
en prejuicios. Elementa solicita que se aborde el caso desde una perspectiva de
interseccionalidad del género, que implique el análisis de la situación
socioeconómica y la marginalidad del oficio. El PLAI de American University
aporta un análisis acerca de los estereotipos de género y la detención
arbitraria desde los estándares internacionales y argumenta que en el caso se
violaron los derechos de todas las mujeres detenidas a no ser discriminadas y a
estar libres de violencia, entre otros.
4. Antes de
abordar los asuntos de fondo es necesario establecer la procedibilidad de la
acción de tutela. De
superar dicho análisis se procederá a plantear el problema jurídico y la
metodología de resolución.
La procedibilidad de la acción de tutela.
Reiteración de jurisprudencia[85].
Legitimación en
la causa por activa
5. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991
establece que es posible presentar acciones de tutela a nombre de quien no
pueda hacerlo por sí mismo[86]. Esta
Corporación ha manifestado que la agencia oficiosa encuentra su fundamento en
el principio de solidaridad, y como tal pretende proteger los derechos
fundamentales de las personas por encima de los requisitos procesales, de
acuerdo con el artículo 228 de la Constitución[87]. Como tal, esta figura es un mecanismo idóneo
para lograr el amparo de personas de especial protección constitucional como
los niños y las personas de avanzada edad.
Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
señalado que la agencia oficiosa busca evitar que, debido a la falta de
legitimación del demandante, “se sigan perpetrando los actos violatorios de
los derechos fundamentales, prosiga la omisión que los afecta, o se perfeccione
la situación amenazante” [88] de las personas que no pueden hacerlo por
sí mismas. No obstante, también ha indicado los siguientes elementos: (i) el
agente oficioso debe manifestar que está actuando como tal; (ii) del escrito de
tutela se debe inferir que el titular del derecho está imposibilitado para
ejercer la acción de tutela, ya sea por circunstancias físicas o mentales;
(iii) la informalidad de la agencia, pues ésta no implica que deba existir una
relación formal entre el agente y los agenciados; y (iv) la ratificación de lo
actuado dentro del proceso[89].
6. En el presente caso la acción es interpuesta por Esperanza y
Abril quienes afirman hacerlo a su nombre y no expresan actuar como
agentes oficiosas de terceros. Respecto de su solicitud personal, no hay duda
acerca de su legitimación. No obstante, en sus peticiones (c) y (d) solicitan
que la Policía Metropolitana de Bogotá pida perdón público a las 15 mujeres y
dentro de los tres meses siguientes a la sentencia que resuelva la tutela las
repare tanto en los daños económicos como sociales y psicológicos por haberlas
expuesto al escarnio público.
7. El juez de primera instancia consideró que, a pesar de que se
habían realizado peticiones que cobijaban a las 15 mujeres, la acción sólo había
sido firmada por las tutelantes, por lo que el estudio se circunscribía solo a
ellas, pues no se había acreditado que actuaran como agentes oficiosas, ni la
justificación para ello. Por lo tanto, no se cumplía con los requisitos que la
jurisprudencia ha planteado para la figura.
8. La Sala coincide con el criterio del juez de primera instancia.
Si bien las tutelantes hacen peticiones que cobijan a las otras mujeres que
estuvieron presentes en los hechos, éstas no indican expresamente que actúan en
su nombre o representación o que exista una justificación que les impida a las
mismas hacer uso de la acción de tutela. En esa medida, no es posible suplantar
la voluntad de las otras 13 mujeres quienes no han promovido la presente
acción. Por lo anterior, esta decisión se limita a pronunciarse sobre los casos
concretos de las accionantes.
Legitimación en la causa por pasiva
9. La legitimación por pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud
legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción de tutela y quien
está llamada a responder por la
vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte demostrada[90]. Según el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1º
del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier
autoridad pública y, excepcionalmente, contra particulares.
10. En el caso sub judice la acción se dirige en contra del
Ministerio de Defensa, el Ministerio del Trabajo, la Policía Metropolitana de
Bogotá, la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Personería de Bogotá y la Procuraduría
General de la Nación, todas autoridades públicas que de acuerdo con lo
planteado por las accionantes tienen responsabilidad por los hechos.
Independientemente de si las entidades accionadas tienen o no responsabilidad
por la alegada vulneración de los derechos de las accionantes éstas son
autoridades públicas. Por lo tanto, no se cuestiona la legitimidad por pasiva.
Subsidiariedad
11. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la
acción de tutela es un mecanismo “preferente y sumario” para la
protección de los derechos fundamentales de las personas en Colombia. No
obstante, esta norma constitucional y el Decreto 2591 de 1991[91],
establecen que la tutela solamente procede cuando “el afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial”. Así, la acción de tutela es un
mecanismo de carácter subsidiario y excepcional que tiene el objetivo de
proteger derechos fundamentales, y cuya procedencia está sujeta al agotamiento
de los recursos procesales, ordinarios y extraordinarios[92],
así como al principio de inmediatez.
Esta Corporación ha señalado que la Constitución y la ley han
creado una serie de recursos y procesos que tienen como propósito la protección
de los derechos de las personas. En este orden de ideas, desconocer el carácter
subsidiario de la acción de tutela vaciaría de contenido los otros mecanismos
de defensa judicial que han sido dispuestos en las normas constitucionales y
legales para proteger los derechos invocados. Es decir, dicho desconocimiento
atentaría contra los mandatos de la Carta Política que regulan los medios de
protección de derechos dentro de cada una de las jurisdicciones[93].
12. Tal y como ha sido reiterado en diferentes
ocasiones, los principios de inmediatez y subsidiariedad que rigen la acción de
tutela, deben analizarse en cada caso en concreto. En aquellos asuntos en que
existan otros medios de defensa judicial, la jurisprudencia de esta Corporación
ha determinado que caben dos excepciones que justifican su procedibilidad,
siempre y cuando también se verifique la inmediatez:
(i)    Que
a pesar de existir otro medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de
tutela procede como mecanismo transitorio; y
(ii) Que si bien
existe otro medio de defensa judicial, éste no es idóneo o eficaz para
proteger los derechos fundamentales invocados, caso en el cual la tutela
procede de manera definitiva.
Adicionalmente, cuando la acción de tutela es
promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como
niños, mujeres cabeza de familia, personas en situación de discapacidad,
población desplazada, personas de la tercera edad, entre otros, el examen de
procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, pero no menos riguroso[94].
13. Las anteriores reglas implican que, de
verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar
una evaluación de la idoneidad del mecanismo en el caso concreto, para
determinar si dicho medio tiene la capacidad de restablecer de forma efectiva e
integral los derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial, no
simplemente formal, y sin olvidar que el juez de tutela no puede suplantar al
juez ordinario. De encontrar la falta de idoneidad, la acción puede proceder de
forma definitiva.
Ahora bien, en caso de encontrar que el mecanismo es
idóneo, es preciso verificar si se está ante la inminencia de que ocurra un
perjuicio irremediable, que haga procedente la protección[95].
14. La Constitución[96]
y el Decreto 2591de 1991[97] han dispuesto que en los casos en que
existan otros medios de defensa judicial idóneos la acción de tutela procederá
como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio
irremediable. Como complemento, el artículo 8º del mismo Decreto Ley establece
que cuando se está ante esta situación, la orden del juez de tutela sólo estará
vigente durante el “término que la autoridad judicial competente utilice para
decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”. Es decir que,
el peligro de que ocurra el perjuicio irremediable habilita la procedencia de
la acción de tutela generalmente de forma transitoria.
15. La Corte Constitucional
ha identificado las características necesarias para determinar la existencia de
un perjuicio irremediable que supere el requisito de subsidiariedad,
a saber:
(i)
que el perjuicio sea inminente, es decir que no basta con que
exista una mera posibilidad de que se produzca el daño;
(ii)
que las medidas que se requieren para evitar la configuración del
perjuicio, sean urgentes;
(iii)
que el perjuicio que se cause sea grave, lo que implica un daño de
gran intensidad sobre la persona afectada;
(iv)
que la acción de tutela sea impostergable, es decir que de
postergarse, se corra el riesgo de que ésta sea ineficaz por inoportuna[98].
En síntesis, el perjuicio
irremediable hace referencia a un “grave e inminente detrimento de un
derecho fundamental, que deba ser contrarrestado con medidas urgentes, de
aplicación inmediata e impostergables”[99].
En el caso concreto no existen mecanismos idóneos o
eficaces para proteger los derechos fundamentales invocados en la acción de
tutela
16. Tanto la Policía Metropolitana como la Alcaldía
Mayor de Bogotá señalan que la acción de tutela es improcedente ya que no es el
mecanismo idóneo para reclamar la reparación de perjuicios, cuestionar actos
administrativos que determinan un espacio público como zona de recuperación, ni
para solicitar permiso para ocupar un espacio de esa naturaleza.
17. El juez de primera instancia determinó que la
acción no era el mecanismo procedente para el reclamo de “indemnizaciones y
resarcimientos por perjuicios económicos, sociales y morales sin que se haya
acreditado la configuración de un perjuicio irremediable”[100].
Por su parte, el juez de segunda instancia reiteró lo anterior y precisó que el
mecanismo idóneo y efectivo era el medio de control de reparación directa.
18.  La Sala comparte parcialmente dicha posición,
en tanto es cierto que la tutela no procede para el reclamo de asuntos
económicos, como sucede en el caso. No obstante, ese acercamiento excluye una
mirada integral de los hechos presentados. Como lo advierten las decisiones de
instancia, el reclamo de daños antijurídicos perpetrados por acciones u
omisiones de agentes estatales habilitan la interposición del medio de control
de reparación directa, como el medio idóneo y eficaz para ese tipo de reclamos[101].
En este caso, es cierto que las tutelantes solicitan la indemnización y la
reparación integral por los daños que surgieron a raíz de la detención y
traslado a la UPJ, en la que afirman que agentes de la Policía las violentaron
física y verbalmente, dañaron su propiedad y les causaron perjuicios al
prevenirlas del ejercicio legítimo de su derecho al trabajo. Por lo tanto, una
parte de su solicitud radica en establecer la responsabilidad del Estado para
que sean indemnizadas por actos y omisiones de sus agentes.
También es cierto que no logran acreditar un
perjuicio irremediable frente a esos reclamos específicos.  Es decir, no
alegan, ni aportan pruebas que apunten a demostrar que el perjuicio, -frente
a la reparación- sea inminente, que requiera de medidas urgentes para
prevenir un daño. Es decir, que la falta de reparación sea grave, comprometa un
derecho fundamental y que la acción sea impostergable por el riesgo de que la
misma sea ineficaz. Todo lo anterior, en relación con el fundamento de la reparación
directa es decir, con el contenido económico de los reclamos.
19. Cabe enfatizar que lo anterior no implica desconocer
que las tutelantes son sujetos de especial protección constitucional toda
vez que integran un grupo de personas marginadas como las trabajadoras sexuales
y además porque se encuentran en una situación de vulnerabilidad por su
situación socioeconómica. Es evidente, que de los hechos expuestos se puede
concluir que las tutelantes, tienen responsabilidades como madres cabeza de
familia, una como madre de una niña que se encuentra en situación de
discapacidad y la otra, como consta en los registros presentados por la
Alcaldía, como madre de dos niñas. Adicionalmente, se verifica que su labor en
el espectro del trabajo sexual se encuentra en el nivel menor remunerado del
mismo, que muy posiblemente no llegue al salario mínimo legal mensual. Lo
anterior, por cuanto aducen que el tiempo en el que estuvieron detenidas equivale
a $15,000 o $20,000 lo que hace la diferencia para ellas “entre dormir o no
en la calle”.
Por lo tanto, aun cuando se verifica que las
accionantes son sujetos de especial protección constitucional por encontrarse
en una situación de vulnerabilidad la acción de tutela no es procedente frente
a pretensiones económicas ni se acredita un perjuicio irremediable que haga
procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Luego, le asiste
razón a los jueces de instancia que consideraron que la acción de tutela no es
el medio para tramitar esas pretensiones, por lo tanto la decisión de segunda
instancia será confirmada parcialmente.
20. A pesar de las anteriores consideraciones, como
lo argumentaron las accionantes en su impugnación, lo reitera la Defensoría y
diferentes intervinientes, ese análisis se limita a una de las pretensiones
en la acción: la solicitud del reconocimiento de una indemnización por la aplicación
de una medida administrativa policiva que consideran violatoria de sus derechos
fundamentales.
21. Como se advierte de los hechos, las accionantes
buscan la protección de sus derechos fundamentales a la integridad personal, al
trabajo, al mínimo vital, a la libre circulación, a estar libres de violencia y
a la igualdad a partir de su detención y traslado a la UPJ la cual alegan que
fue violenta, discriminatoria y sin fundamento, pero también en el contexto de
violencia policial sistemática frente a la cual se sienten en constante
amenaza. Luego, su reclamo principal es la protección de esos derechos, no
la reparación económica por la retención administrativa.
En la sentencia T-301 de 2004, la Corte
también analizó la procedibilidad de una tutela interpuesta para proteger
derechos fundamentales en la aplicación de medidas administrativas policivas dirigidas
a retener a un hombre con fundamento en su orientación sexual. La Corte
consideró que la acción de tutela era procedente y que la queja disciplinaria
por indebido comportamiento de un funcionario podía ser concurrente. Lo
anterior, puesto que “se indaga la posible vulneración de derechos
fundamentales cometida por un funcionario público y, en ese sentido, lo que es
igual, por un representante del Estado. En la segunda se indaga por la comisión
de infracciones de manera personal por parte de los mismos trabajadores.
En suma, las dos pueden intentarse al mismo tiempo y ello no torna improcedente
la acción de tutela”[102].
De otra parte, las pretensiones de las accionantes
tampoco buscan cuestionar, como lo argumenta la Alcaldía, el acto
administrativo que definió la zona de la Plaza de la Mariposa como de
recuperación del espacio público ni un permiso especial para ocupar ese
espacio, como una suerte de vendedoras ambulantes con autorización para vender
en una zona. Todo lo contrario, las accionantes han enfatizado que no son
vendedoras ambulantes, sino que la naturaleza de su trabajo hace que esperen en
una zona de la ciudad mientras concretan sus transacciones por vía telefónica y
se encuentren en un lugar público con sus clientes, pero que su actividad
laboral la hacen en espacios privados. Por lo tanto, alegaron la violación de
sus derechos por la detención y traslado a la UPJ, pero también porque las
acciones de la Policía, bajo la política pública de la alcaldía, les impide
circular libremente por la ciudad, específicamente en la Plaza de la Mariposa.
22. Bajo esa perspectiva, no existe otro mecanismo
idóneo y eficaz para la protección de los derechos de las accionantes
supuestamente vulnerados, diferente a la acción de tutela, como un mecanismo
que busca la protección de los derechos fundamentales de las personas, en este
caso los derechos a la libertad personal, a la libre circulación y a la no
discriminación. En este sentido, la acción de tutela es el mecanismo idóneo y
eficaz para buscar la protección de los anteriores derechos. Más aún cuando se
alega una circunstancia de amenaza a los derechos fundamentales por una
situación sistemática de indebido uso de la fuerza de policía, que a su parecer,
busca excluir a un grupo de personas del espacio público. Luego, le compete al
juez constitucional analizar los hechos y verificar si efectivamente se vulneran
o amenazan los derechos fundamentales de las accionantes.  Así, la acción de
tutela es procedente. Al verificar la procedibilidad de la acción de tutela, la
Sala pasa a plantear el problema jurídico de fondo.
Problema jurídico
23. La Sala encuentra que el problema jurídico que
debe resolver es ¿si la detención y conducción a la UPJ de las tutelantes en la
Plaza de la Mariposa violó sus derechos a la libertad de circulación, a la
libertad personal y a la no discriminación y si esa acción puede hacer parte de
una política de recuperación del espacio público que amenaza esos mismos
derechos?
Para resolver el problema planteado se abordarán los
siguientes puntos como marco constitucional aplicable al caso: (i) el derecho a
la libertad personal; (ii) el derecho a la libre circulación; (iii) las
trabajadoras sexuales y los derechos a la igualdad y a la dignidad; (iv) la
prohibición de discriminación en razón de la apariencia y derecho a la
dignidad, para finalmente resolver el (v) caso concreto.
El derecho a la libertad personal
24. La libertad, como la igualdad y la
dignidad, es un valor, un principio y muchas de sus manifestaciones tienen un
carácter de derecho fundamental en la Constitución de 1991. Así, el preámbulo
de la Constitución la señala como un valor superior y el artículo 2 instituye a
las autoridades para  proteger a las personas residentes en Colombia en su
vida, honra, bienes y demás derechos y libertades. De otra parte, la
jurisprudencia de la Corte ha reconocido un principio de libertad que autoriza
a las personas a hacer todo lo que no esté prohibido o que no esté subordinado
a condiciones específicas. Correlativamente, éste se extiende a la facultad de
las personas de tomar decisiones que determinen el curso de su vida y es el
presupuesto fundamental del ejercicio de los derechos fundamentales.
Como derecho, varias disposiciones de la
Carta Superior le reconocen a la libertad personal un carácter fundamental en
diferentes manifestaciones como el libre desarrollo de la personalidad (art.
16), la libertad de conciencia (art. 18), la libertad de cultos (art. 19), la
libertad de expresión y de información (art. 20) y la prohibición de condena
penal sin juicio (art. 28), el cual se pasa a explicar.
Las garantías del derecho a la libertad
personal y sus limitaciones legítimas
25. El artículo 28 de la Constitución
protege una de las manifestaciones del principio general de libertad: la
libertad personal, física o corporal y establece que todas las personas son
libres y nadie puede ser molestado en su persona o familia y sujeta cualquier
restricción a: (i) la reserva judicial; (ii) el respeto de las formalidades
legales; y (iii) la existencia de un motivo previamente definido en la ley, es
decir, al cumplimiento del debido proceso. En cuanto a la prisión preventiva,
establece un término máximo de 36 horas para ser llevado ante un juez para que
adopte la decisión correspondiente en los términos de la ley. Los artículos 7
de la Convención Americana[103]  y 9
del PIDCP[104]
también reconocen el derecho.
En efecto, este derecho protege tanto la
libertad personal como la inviolabilidad del domicilio. En cuanto a la primera,
debe entenderse que se trata de la ausencia de aprehensión, captura, detención
o cualquier otra forma de limitación de la autonomía de la persona. La segunda,
se refiere al respeto por el lugar de habitación de las personas[105]. Estas
garantías son esenciales para el ejercicio de todas los demás derechos y
libertades. Igualmente, de este artículo se desprende que solo las autoridades
judiciales pueden decretar sanciones privativas de la libertad.
26. En atención a las reglas
constitucionales que rigen el derecho a la libertad personal, la Corte ha
declarado inconstitucionales las medidas de restricción de la libertad cuando
no son impuestas por autoridades judiciales[106].
Así, expulsó del ordenamiento jurídico una norma que autorizaba a los
comandantes de estación de Policía a imponer medidas sancionatorias por
irrespeto a los comandos o cuando una norma era muy general y no especificaba
que la privación de libertad debía precederse de autorización judicial escrita[107].
27.
Entonces, como regla general las limitaciones a la libertad personal de carácter
sancionatorio se encuentran sujetas a unas condiciones específicas de reserva
judicial[108] y a una doble
reserva legal frente a las formalidades que debe seguir la limitación del
derecho y a los motivos que permiten esa restricción. No obstante, la
Constitución señala excepciones a la reserva judicial, a saber: (i) la
flagrancia (Art. 32 C.P.), que a su vez requiere que la persona sea puesta a
disposición de las autoridades judiciales; y (ii) las capturas de la Fiscalía
con los límites y en los eventos señalados por la ley (Art. 250 C.P[109]).
28.
Cabe aclarar que en un primer momento la jurisprudencia de esta Corte consideró
la detención administrativa preventiva como una excepción a la reserva judicial.
Así lo estableció en la sentencia C-024 de 1994[110] al examinar la
constitucionalidad de distintas disposiciones del Código Nacional de Policía
que facultaban a las autoridades de Policía a realizar capturas sin
autorización judicial. Este Tribunal consideró que lo establecido en el inciso
segundo del artículo 28 C.P., “constituía una excepción a la regla que
exigía el mandamiento de autoridad judicial competente en materia de libertad
personal” diferente a la flagrancia[111].
Así pues, se admitió dicha figura[112]
y se dijo que ésta tenía como objetivo aprehender a una persona sobre la cual
se considerara que probablemente estaba vinculada a actividades criminales[113], luego
buscaba verificar la ocurrencia de delitos o la identidad de la persona[114] y estaba sujeta a
criterios objetivos, fundados y a que la misma fuera necesaria.
Sin
embargo, la
jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de establecer que la autoridad
judicial es la facultada “para privar legítima y válidamente la libertad de
las personas”[115], lo cual
se aparta de la interpretación que se le dio inicialmente al inciso segundo del
artículo 28, puesto que ya no se entiende que la captura administrativa es una excepción a
la reserva judicial diferente de la flagrancia[116] y por el
contrario se dejó en claro que las dos únicas maneras de privar de la libertad
a una persona son la flagrancia y la orden de autoridad judicial competente. Esa
aproximación en cuanto a la reserva judicial para la detención de carácter
sancionatorio se mantiene[117].
No obstante, cabe anotar que este Tribunal recientemente no se ha pronunciado
sobre la aplicación de la detención administrativa preventiva en los términos
que regulaba el artículo 71 del antiguo Código Nacional de Policía (CNP)
revisado en la sentencia
C-024 de 1994.
De otra parte, la tecnología ha avanzado en el sentido de que la verificación
de la identidad o antecedentes de una persona es una cuestión que se puede
hacer en el mismo momento en que se solicita la identificación, a diferencia de
lo que sucedía hace 20 años. En aquella época existían casos en que se retenía
a las personas por varias horas hasta efectivamente verificar su identidad o
antecedentes. Luego, en la actualidad no es claro que pueda aplicarse la
detención de la persona con fines de identificación, salvo que existan
situaciones de excepción que lo justifiquen
29.
De otra parte, la jurisprudencia ha considerado que la retención administrativa
es una medida de protección y no una sanción restrictiva de la libertad
personal[118],
por lo cual escapa a la reserva judicial. Esta figura
estaba contemplada, por ejemplo, en los artículos 186.8, 192 y 207 del antiguo Código
Nacional de Policía[119]
cuya constitucionalidad fue revisada en las sentencias C-199
de 1998 y C-720 de 2007.
30. La sentencia C-199
de 1998
resolvió declarar la exequibilidad de los incisos 2 y 3 del artículo 207 del antiguo
CNP que facultaban a la Policía retener transitoriamente: (i) “al que
deambule en estado de embriaguez y no consienta en ser acompañado a su
domicilio”; y (ii) “al que por estado de grave excitación pueda cometer
inminente infracción de la ley penal”. En esa oportunidad, la Corte
estableció que dichas medidas eran constitucionales, siempre que tuvieran un
carácter preventivo y de protección en el marco de los principios de última
ratio, proporcionalidad y estricta legalidad[120].
31. En la sentencia C-720
de 2007, la
Corte revisó la constitucionalidad de los artículos 186.8, 192 y 207 del
antiguo CNP. Esta Corporación determinó que la
finalidad de las anteriores medidas, esto es la protección de los derechos
propios y de terceros, era constitucionalmente imperiosa[121]. Sin
embargo, estableció que la retención en una estación de Policía restringía otros
derechos fundamentales, ya que no llevaba efectivamente a la atención necesaria
que una persona en los estados mencionados necesita y se llevaba a cabo en
condiciones de completa indefensión de la persona ya que: (i) la autoridad no
tenía que motivar la medida; (ii) la persona no tenía derecho a ser informada
de las razones de la retención; (iii) no existía notificación inmediata a
terceras personas; (iv) la persona no tenía derecho a ser informada de las
garantías que la amparaban; (v) no se reconocía el derecho a comunicarse de
forma inmediata con una persona que lo asistiera o lo defendiera; (vi) no
existían garantías para evitar la incomunicación; (vii) no se reconocía el
derecho a permanecer en silencio para evitar interrogatorios o declaraciones
que pudieran auto implicarla; (viii) no se establecían mecanismos que
impidieran una duración irrazonable o desproporcionada de la medida, pues se
aplicaba a discreción del comandante de Policía, siempre que no excediera 24
horas y (viii) al final la persona se veía compelida a
firmar un documento en el cual declaraba su entera satisfacción por el trato
recibido
Igualmente, consideró que la medida no
era necesaria, ya que existían otras medidas menos lesivas para los derechos.
Por último, consideró que tampoco era proporcionada en estricto sentido ya que
como estaba diseñada conllevaba a un daño constitucional mayor al beneficio que
efectivamente lograba. Por lo tanto, declaró la inconstitucionalidad diferida de
los artículos 192 y 207 del antiguo Código Nacional de Policía hasta el 2008.
No obstante, declaró exequible el artículo 189 “pues la medida de la
retención transitoria regulada de manera diferente a la forma como se regula en
el actual Código y siempre que incorpore la totalidad de las garantías
constitucionales puede resultar ajustada a la Constitución”[122]. A
pesar de lo anterior, en el numeral cuarto de la decisión determinó las
condiciones en las cuales se podría aplicar la retención hasta tanto el
congreso regulara la materia[123].
32. Recientemente, en la sentencia
C-329 de 2016[124], la
Corte reiteró la legitimidad de la retención administrativa de carácter
preventivo en los términos de la sentencia C-720 de 2007. En
este fallo declaró inexequible el aparte de una norma del Código Electoral[125] que
permitía al presidente del jurado de votación ordenar a las personas que en
cualquier forma estuvieren perturbando los comicios su retención en la cárcel o
en algún cuerpo de guardia hasta el día siguiente de las elecciones, después de
solicitarles su retiro. En la decisión se estableció que la medida se asimilaba
a la retención transitoria y que podía entreverse un objetivo preventivo. No
obstante, esta Corporación consideró que la misma era desproporcionada ya que
aun cuando perseguía un fin imperioso (garantizar el derecho a la participación
política), era adecuada y efectivamente conducente, era innecesaria (i) por las
circunstancias en que se ordenaba, y (ii) por el tiempo que duraba el
confinamiento. Además, era desproporcionada en sentido estricto ya que las
formas más graves e intensas de perturbación al ejercicio del derecho están
cubiertas por la flagrancia frente a una intervención drástica a la libertad
personal, como es la detención.
33. En suma, la Constitución de 1991
reconoce el derecho a la libertad personal en su artículo 28 y bajo los
parámetros del mismo permite su limitación legítima mediante la retención
administrativa o conducción como una excepción a la reserva judicial cuando tenga
un carácter preventivo para proteger los derechos de terceros o a la propia
persona y se sujete estrictamente a las garantías del debido proceso, al
principio de proporcionalidad y no tenga fundamento en motivos
discriminatorios.
El derecho a la libertad de locomoción
34. El artículo 24 de la Constitución
protege el derecho a la libertad de locomoción desde dos
acepciones, de una parte se trata del derecho a movilizarse dentro del
territorio y a salir de él, especialmente por las vías y el espacio público[126] y, de
otra parte, el derecho a residenciarse y permanecer en Colombia. No obstante,
la misma norma constitucional consagra que no se trata de un derecho absoluto y
que puede ser limitado por la ley.
35. La jurisprudencia de esta Corte ha reconocido
el derecho a la libre circulación como un derecho fundamental que además es un
presupuesto para ejercer otros derechos como la educación, el trabajo y la
salud[127].
Así, este derecho protege principalmente la libre elección de las personas para
movilizarse y transitar por los lugares que deseen, en atención a las
limitaciones de la propiedad privada y especialmente en el espacio público.
36. De acuerdo con los tratados de
derechos humanos que reconocen el derecho, como la Convención Americana de
Derechos Humanos[128]
y el Pacto Internacional de Derechos Humanos[129],
su restricción es legítima cuando ha sido prevista en la ley, es necesaria
para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud, la moral
pública o los derechos y libertades de terceros, y es compatible con los demás
derechos fundamentales[130].
En esta línea, la jurisprudencia constitucional ha determinado que, por ejemplo,
una limitación puede ser necesaria por motivos de orden público o de planeación
urbana u rural, culturales o para proteger zonas de reserva natural[131].
37. Bajo estos parámetros, este Tribunal
ha establecido que el cierre de una vía pública sin una justificación legal o
constitucionalmente válida puede comprometer el derecho[132], así
como la denegación del paso por un predio cuya naturaleza pública o privada no
es clara y frente al que existía una servidumbre de hecho que permitía a una
comunidad indígena acceder a bienes básicos[133].
También ha dicho que existen circunstancias en que se limita el derecho
indebidamente de forma indirecta, como consecuencia de ciertas actividades legítimas[134].
38. Igualmente, ha determinado que las
restricciones a este derecho deben ser razonables, proporcionadas, es decir, no
pueden ser arbitrarias[135],
ni discriminatorias. Por ejemplo, la Corte encontró que era arbitraria la
denegación de la tarjeta de circulación para el ingreso de unos funcionarios
públicos al Archipiélago de San Andrés[136];
mientras que encontró proporcionada y justificada la restricción de vehículos
de transporte público por el alto flujo de tráfico en Bogotá[137].
39. Es importante resaltar la sentencia
T-301 de 2004[138] en
donde la Corte amparó los derechos a la igualdad, a libertad de locomoción y a
la libertad personal, entre otros, cuando una autoridad administrativa utilizó
como criterio de diferenciación y de aplicación de medidas policivas  - en atención de
su deber de salvaguarda de la moral pública -, la orientación sexual de un
grupo de ciudadanos. En la decisión, se estudió el caso de un hombre a quien
por su orientación sexual la Policía constantemente le advertía que no podía
estar un sector de la ciudad de Santa Marta. Después de varios meses de
solicitudes, que incluso se hicieron mediante un megáfono a él y a sus amigos
cuando caminaban por la vía pública, varios Policías llegaron a la Bahía de
Santa Marta donde, después de hostigarlo, lo condujeron a la estación de Policía
y lo retuvieron por un par de horas. Esta Corporación determinó que la
discriminación se configuraba cuando “las autoridades administrativas,
amparadas en sus facultades legales, aplican criterios de diferenciación
evidentemente irrazonables resguardados en un supuesto manto de legalidad, cuyo
efecto es la vulneración del derecho fundamental a la igualdad”. Así, aplicó
un juicio de proporcionalidad estricto en el que encontró que la exclusión de
ciertos lugares públicos y la detención administrativa preventiva con
fundamento en la orientación sexual no perseguían un fin legítimo
constitucionalmente ya que no se evidenciaba cómo esto resguardaba la moral
pública. La medida tampoco era necesaria, adecuada ni proporcionada en sentido
estricto.
40. La jurisprudencia también ha
determinado que del derecho a la libre circulación no sólo se derivan
obligaciones negativas de abstención para el Estado, sino también existe una
dimensión positiva, por ejemplo en los casos de transporte público en los que
las autoridades están en la obligación de proveerlo y además de garantizar que éste
sea accesible a personas en situación de discapacidad[139], en
especial en cuanto al diseño de políticas públicas para su acceso es una garantía
de otros derechos[140].
Así mismo se protege en el caso de personas en situación de discapacidad y la
accesibilidad en centros comerciales, como un presupuesto de la garantía de igualdad[141].
41. En suma, el derecho a la libre
circulación: (i) es un derecho fundamental como una manifestación del derecho
de libertad general con dimensiones negativas y positivas; (ii) comprende la
posibilidad de desplazarse y transitar dentro y fuera del territorio nacional y
de fijar la residencia dentro del territorio en donde se desee; (iii) como
regla general, en el espacio público no existen restricciones al derecho, a
menos de que estén plenamente justificadas, y en los espacios privados se
aplica una restricción primae facie, no obstante se debe
tener en cuenta la función social del artículo 58, como en los casos de las
servidumbres; (iv) en ciertos casos puede ser una condición para el
goce de otros derechos fundamentales; y (v) no es un derecho absoluto y puede
ser limitado legalmente dentro de parámetros objetivos que respondan a los
criterios establecidos en los instrumentos internacionales y las normas
nacionales, tales como el orden público, la seguridad nacional, la salud
pública y los derechos y libertades de los demás, todo ello con sujeción a los
principios de razonabilidad, proporcionalidad y no discriminación.
42. Después de haber reiterado el
contenido de los derechos a la libertad personal y a la libre locomoción y las
condiciones en que es legítimo limitarlos es necesario referirse a los
trabajadores sexuales y el derecho a la igualdad.
Los trabajadores sexuales, la igualdad y
la dignidad
43. La igualdad como derecho, valor y
principio transversal a la Constitución de 1991 impone, a partir de su artículo
13, tres obligaciones precisas: La primera, establecida en el inciso
segundo, se refiere a la promoción de la igualdad material, mediante la
adopción de medidas en favor de grupos marginados o discriminados. La segunda,
en virtud del inciso tercero, impone la especial protección a las
personas que se encuentren en una situación de debilidad manifiesta “por su
condición económica, física o mental”. La tercera, que también se desprende
del inciso tercero, es la de sanción a los abusos o maltratos en contra
de personas en situación de debilidad manifiesta. Las dos primeras obligaciones
tienen el objetivo de balancear una situación de desventaja, garantizar el goce
efectivo de los derechos fundamentales, y avanzar en la construcción de una
sociedad más igualitaria.
44. Como se reconoció en las sentencias T-629 de
2010[142]
y T-736 de 2015[143]
los trabajadores sexuales son un grupo marginado y discriminado lo cual los
sitúa en una condición de debilidad manifiesta que merece una especial
protección constitucional. A esa conclusión llegó la última decisión después de
identificar el contexto social, político, económico y legal del grupo para
verificar que su situación en todos esos ámbitos era la consecuencia de una
selección y una omisión de exclusión que los situaba en una circunstancia de
inferioridad o subordinación en la sociedad. Dada la relevancia de esas
consideraciones se reiteran a continuación in extenso.
45. Los trabajadores sexuales conforman un grupo
discriminado y marginado por su actividad respecto a los cuales el Estado tiene
un deber de especial protección bajo los mandatos constitucionales de la igualdad
material. Es necesario enfatizar que existe una diferencia entre el trabajo
sexual lícito que parte del ejercicio de la voluntad libre y razonada de su
titular, así como de contextos de vulnerabilidad socioeconómica, y la
prostitución forzada o la explotación de seres humanos por el lucro
económico de terceros.  Las conductas de explotación sexual, trata de
personas, inducción a la prostitución, estímulo a la prostitución de menores de
edad, demanda de explotación sexual comercial de niños, niñas o adolescentes,
pornografía con menores de 18 años, turismo sexual, prostitución de menores de
18 años y facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades
sexuales con menores de edad, se encuentran penalizadas en Colombia, con el
objetivo legítimo y deseable de suprimir y perseguir estas actividades ilegales
y vulneratorias de derechos humanos[144].
La penalización de estas conductas es
coherente con diversos tratados de derecho internacional[145]
y con Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas[146],
que han establecido obligaciones para los Estados consistentes en proteger a
las personas de la trata y explotación, fenómenos que vulneran la dignidad de
las personas, la libertad y la prohibición de tratos crueles inhumanos y
degradantes, entre otros derechos fundamentales.
46. En contraste el trabajo sexual
lícito, es decir, la prostitución por cuenta propia o por cuenta ajena -a
partir del ejercicio de la voluntad libre y razonada, y la actividad comercial
de las casas de prostitución-, no se encuentran penalizadas en Colombia[147].
Sin embargo, la prostitución es una actividad que
reviste de estigma y prejuicios a las personas que la ejercen por voluntad, lo
cual tiene el efecto de la discriminación. Esta discriminación tiene dos
fuentes principales, una social y otra legal. La social, surge del trato y
lugar que la sociedad le ha dado a la prostitución lícita, la cual es tolerada,
pero al mismo tiempo es provista como indigna e indeseada. La jurisprudencia ha
llegado a definir la prostitución como una actividad que va en contra de la
dignidad humana, incluso cuando se presenta en el ejercicio del derecho al
libre desarrollo de la personalidad, y ha circunscrito su trato, en un
principio, exclusivamente a asignar deberes para el Estado de rehabilitar y
disminuir sus efectos nocivos. Cabe resaltar que, al determinar la obligación
de rehabilitación hacia las personas que ejercen el trabajo sexual estas son estigmatizadas
como personas enfermas, o que requieren regresar a su estado anterior.
La prostitución es definida como “la
prestación de un servicio sexual por el cual se recibe una retribución
económica y cuyo intercambio permite una `negociación y ejercicio de servicios
sexuales remunerados´.”[148]
La valoración moral de la actividad, ha partido del reproche social a las
relaciones sexuales en las que no medie un compromiso afectivo, no se tenga el
objetivo de la reproducción, y en las que se dé una contraprestación económica,
sin importar si hay voluntad en dicha transacción[149].
Históricamente, la prostitución ha tenido una cara visiblemente más femenina,
pues son las mujeres que ejercen la prostitución, quienes han sido excluidas de
la sociedad, por ejercer una actividad irregular y vergonzosa. Entonces, el
trato hacia quienes ejercen esta actividad se ha fundamentado en conceptos de
inferioridad y subordinación. No obstante, sólo a las mujeres, o a la parte
activa del trabajo sexual, se le ha reprochado de esa forma, no a quien busca o
compra los servicios.
En este sentido, los estereotipos
negativos pueden ser fundamento de la discriminación o marginación de grupos.
La asignación de estereotipos responde muchas veces a la categorización de las
personas en la sociedad, por pertenecer a un grupo particular, y generan una
desventaja que tiene un impacto en el ejercicio de derechos fundamentales. Los
estereotipos han sido definidos como una preconcepción sobre los atributos o
las características de los miembros de un grupo particular, o sobre los roles
que éstos deben cumplir. En este sentido, los estereotipos presumen que todos
los miembros de un grupo tienen unas características o cumplen con unos roles
precisos, y por lo tanto cuando se valora a una persona que pertenezca al grupo
se presume que ésta actuará de conformidad con dichas preconcepciones, o que es
su deber hacerlo[150].
Ahora bien, la atribución de
características o visiones generalizadas hacia un grupo como estereotipos,
pueden constituir prejuicios, que a su vez generan discriminación, más cuando
constituyen omisiones en el ejercicio de la autoridad o marcan el razonamiento
de la intervención del Estado. Estas prácticas contribuyen a la subordinación
del grupo en la sociedad, y hacen a las personas que lo componen invisibles
para el Estado, quien está obligado a proteger sus derechos como seres humanos.
Tal y como se evidencia en la jurisprudencia de esta Corporación, la evaluación
moral de la prostitución se ha desprendido de un patrón de valoración cultural
que ha tendido a menospreciar a quienes ejercen tal actividad. Este
acercamiento, que responde a estereotipos negativos, ha generado una visión de
un menor valor hacia estas personas, a partir de la estigmatización.
En efecto, este Tribunal en su
jurisprudencia[151]
ha recogido algunos de los pronunciamientos de diferentes foros sobre
prostitución en Bogotá que dan cuenta de la desprotección histórica de los
trabajadores sexuales en relación con sus condiciones laborales, y de los
estereotipos que conlleva su oficio, los pone en situación de discriminación y
los hace vulnerables a ser víctimas de violencia, por ejemplo: i) considerar
que estas personas nunca pueden sufrir violencia sexual; y ii) no pueden ser
buenas madres o padres[152].
47.
En suma, es claro que la prostitución ha estado revestida de estereotipos como
que las personas que la ejercen, no son dignas, no son morales, y que su medio
de subsistencia debe ser excluido de la sociedad para invisibilizar realidades
indeseables, pues van en contra del valor de la familia tradicional, el
matrimonio y la monogamia. Así, el rechazo que genera la prostitución ha sido
enfocado a la vergüenza por el uso del cuerpo y del sexo como medio de
subsistencia y generación de ingresos, pero también parte de una asignación de
roles tradicionales donde se presumía que los hombres no podían ser reprochados
por acceder a servicios sexuales, pues ellos no podían controlar sus impulsos,
mientras que las mujeres sí eran objeto de censura, por lo que el reproche se
dirigía hacia la prostituta, no al cliente ni a la prostitución. Estos
estereotipos alrededor del ejercicio del trabajo sexual han contribuido de
forma determinante a la exclusión y marginación de los trabajadores sexuales.
Por lo tanto, la determinación de la actividad sexual como excluida del
reconocimiento de la actividad laboral y de su protección en razón a
estereotipos, ha generado una discriminación para los trabajadores sexuales,
que perpetúa las bases de su desigualdad en la sociedad.
48. La
segunda fuente de discriminación, la legal, se encuentra en la omisión del
Estado de regular el trabajo sexual lícito de forma específica, para
reconocerlo bajo la protección del derecho al trabajo. En general, la
prostitución y la actividad económica de las casas de lenocinio han sido
reguladas mediante i) normas urbanísticas de uso del suelo, que determinan las
zonas de tolerancia las cuales son incompatibles con las zonas residenciales e
instituciones educativas[153];
y ii) regulaciones generales de Policía, que tienen el objeto de proteger la
salud pública.
No obstante, si bien estas actividades
están permitidas y han sido reguladas en los aspectos mencionados, también
existe un claro deber para el Estado Colombiano de prevenir la prostitución,
disminuir sus efectos nocivos y en los términos del antiguo Código Nacional de Policía
(aún vigente) “facilitar la rehabilitación de la persona prostituida”[154].
El Código también determinaba la facultad de las Asambleas Departamentales y
los Concejos Municipales de reglamentar la actividad[155].
El nuevo Código Nacional de Policía, Ley
1801 de 2016, que entra en vigencia a partir de enero de 2017, se aparta de la
visión rehabilitadora y reconoce que “las personas en situación de
prostitución se encuentran en condiciones de especial vulnerabilidad para ser
víctimas de trata de personas, explotación sexual o feminicidios, todas formas
de graves violencias de género contra población tradicionalmente discriminada”[156];
impone el deber para los establecimientos donde se ejerce la prostitución de “tratar
dignamente a las personas que ejercen la prostitución, evitar su discriminación
o rechazo y la violación de sus derechos a la libre movilización y al
desarrollo de la personalidad”, entre otras obligaciones relacionadas con
la salud pública y la disminución de los efectos nocivos de la actividad. Cabe
resaltar que prohíbe “actos sexuales o exhibicionistas en la vía pública o
en lugares expuestos a esta” y el ejercicio del trabajo sexual por fuera de
las zonas que lo permiten, las cuales no pueden estar alrededor de ningún tipo
de centro de salud, educativo o religioso[157].
De otra parte, la jurisprudencia de la
Corte ha mantenido su posición de considerar que existen deberes del Estado de
reducir los efectos nocivos de la prostitución, pero ha evolucionado al
desprenderse de la visión de la prostitución como una actividad indigna, para
establecer la protección del derecho al trabajo en el ejercicio del oficio
sexual lícito por cuenta propia o ajena, a partir de la determinación de las
personas que realizan esta actividad como sujetos de especial protección
constitucional[158].
49. Así pues, en la sentencia T-629
de 2010 la Corte sentó el primer precedente en el que se brinda protección
laboral al trabajo sexual lícito, por cuenta ajena. En la providencia
acertadamente se determinó que la falta de protección laboral excluye a los
trabajadores sexuales del acceso a la justicia, y los priva aún más del goce
efectivo de derechos fundamentales.
A pesar de los cambios introducidos por
la mencionada decisión y por la sentencia T-736 de 2015 las conclusiones
de la última, en cuanto al marco legal y jurisprudencial, siguen vigentes y
evidencian que: i) el ordenamiento jurídico penaliza toda forma de prostitución
forzada, inducida o ligada a la explotación económica, que se repite no es el
trabajo sexual voluntario; ii) la prostitución, como trabajo sexual lícito,
está a sujeta a la regulación de normas de Policía que buscan proteger la
salubridad y el cuidado propio; y iii) hay un vacío legal en la regulación del
oficio sexual bajo la protección del derecho al trabajo y de los
establecimientos de comercio sexual como actividad económica lícita.
Este panorama muestra que la omisión de
regulación planteada, tanto para el trabajo sexual ejercido por cuenta propia,
como por cuenta ajena –a partir de la voluntad libre y razonada-, ha tenido
como efecto la exclusión de este grupo de las garantías laborales. Por lo
tanto, las personas que ejercen la prostitución en cualquiera de sus
modalidades lícitas, no tienen acceso a la protección de los derechos a la
salud, y a la seguridad social, situación que perpetúa su exclusión. Si bien el
deber del Estado respecto de la eliminación de los efectos nocivos de la
prostitución es legítimo y deseable, este único acercamiento a la misma ha
dejado desprotegidas a las personas que ejercen la actividad, al ser despojadas
de todo trato jurídico que proteja las condiciones laborales[159].
Cabe reiterar de nuevo que la falta de
protección laboral a los trabajadores sexuales contribuye a perpetuar el
contexto de exclusión en el que se encuentran. El reconocimiento de los
trabajadores sexuales como personas discriminadas y la protección de sus
derechos al trabajo, a la dignidad, a la salud y a las prestaciones sociales
contribuyen a romper los ciclos de violencia en los que algunos de ellos deben
ejercer el trabajo sexual.
50. Así pues, las autoridades deben
tener en cuenta que el trabajo sexual lícito es una forma de subsistencia que
aunque debe estar sujeta a las garantías laborales, no se desarrolla como
cualquier trabajo, por las complejidades que se desprenden tanto de la actividad
en sí misma, como del contexto en el que ésta se da, que en la mayoría de los
casos parte de condiciones de vulnerabilidad por el estatus socioeconómico de
quien la ejerce. Las particularidades mencionadas ameritan que se dé una
especial protección constitucional a favor de quienes desempeñan el trabajo
sexual, que se materializa en la adopción de acciones afirmativas que
contribuyan a combatir el estigma del que son objeto, y garanticen que este
grupo esté en igualdad de dignidad y derechos.
51. Por otra parte, la naturaleza del
trabajo sexual expone a las personas que lo ejercen a diferentes riesgos.
Algunos de estos son la violencia, las enfermedades de transmisión sexual (como
el VIH), los embarazos no deseados, el maltrato sicológico, y la exposición a
las drogas y al alcohol. Estos factores, revisten la actividad de una
complejidad que contribuye a la situación de vulnerabilidad de quienes la
ejercen, e impone deberes de prevención, trato y atención, no sólo a cargo del
Estado, sino también del establecimiento comercial, cuando el trabajo sexual se
da por cuenta ajena.
52. El trabajo sexual no es una
actividad heterogénea, pues también se distingue por niveles socioeconómicos.
No obstante, es innegable que la mayor parte del trabajo sexual surge de
condiciones de vulnerabilidad, y tiene su origen en la falta de oportunidades
de quienes la ejercen[160].
Adicionalmente, el estigma que se desprende de la actividad no es compartido
por todos los que participan, sino que lo soportan los trabajadores sexuales,
quienes además asumen la mayoría de los riesgos. Tanto el estigma como los
riesgos son mayores cuando el trabajo sexual se ejerce en las escalas más bajas
de la actividad económica. En este sentido, las zonas de tolerancia marcan una
estratificación del trabajo sexual pues la ubicación geográfica es determinante
para el valor de los servicios que se prestan. Así, en las zonas de tolerancia,
el tipo de trabajo sexual que se da es el que se encuentra en los niveles más
bajos en la escala de la actividad económica, por cuenta propia o por cuenta
ajena[161].
53. En conclusión, los trabajadores sexuales reúnen
las características para ser identificados como un grupo discriminado y
marginado en razón a su actividad, que merece una especial protección
constitucional. En efecto, se trata de un grupo social, que tiene una identidad
como tal, pues quienes ejercen el trabajo sexual se reconocen como parte de esa
actividad, y su estatus en la sociedad se marca a partir de esa identificación.
Las referencias al trato que se le ha dado al trabajo sexual por el derecho dan
cuenta de la desprotección legal en la que se encuentra el grupo. Entonces, el
trato dado por el derecho y los estereotipos que informan la actividad los ha
puesto en una posición inferior a los demás en la sociedad, que ha partido del
acercamiento a dicha actividad como indigna, y en esa medida ha asignado al
Estado el único deber con las personas que la practican de conseguir su
rehabilitación.
La omisión de regulación del trabajo sexual lícito
ha invisibilizado a las personas que lo ejercen, al  desconocer su actividad,
el cual no es protegido por el derecho al trabajo, a pesar de que se da con el
pleno ejercicio de la autonomía. Estas condiciones marginan a las personas que
ejercen el trabajo sexual y limitan su posibilidad de disfrutar de otros
derechos fundamentales, particularmente del derecho a la igualdad. El
reconocimiento de la protección del derecho al trabajo es fundamental como una
medida de especial protección constitucional, y reviste obligaciones para el
Estado.
Prohibición de discriminación en razón de la
apariencia y derecho a la dignidad
54. Es importante resaltar dos elementos centrales
de la prohibición de discriminación a trabajadores sexuales: la discriminación
por la forma de vestir y el trato indigno como fuente de violencia. Estos dos
aspectos son causa estructural de la pertenencia de estas personas a un grupo
marginado y a su vez  consecuencia de los estereotipos que marcan el trabajo
sexual. Luego, la obligación del Estado de proteger a las prostitutas de este
tipo de discriminación, que encuentra su fundamento en los principios, valores
y derechos a la igualdad y a la dignidad, se acentúa en razón de su categoría
de sujetos de especial protección constitucional.
La protección constitucional contra la
discriminación en razón de la apariencia
55. En numerosas oportunidades, esta
Corporación ha conocido casos de discriminación donde el criterio para
excluir a una persona del ejercicio de sus derechos en condiciones de igualdad
se ha construido a partir de estereotipos asociados a su apariencia,
en particular a su forma de vestir. Es decir, expresiones en el cuerpo
como adornos o la ropa que lleva un individuo generan una concepción particular
sobre ella y pueden ser un criterio ilegítimo para limitar el goce de derechos
fundamentales.
Por ejemplo, la jurisprudencia ha
determinado que impedir que una persona atienda una institución educativa
vestida del sexo opuesto, es discriminación por orientación sexual o por
identidad de género y está prohibida por la Constitución. Igualmente, ha dicho
que excluir de las aulas educativas a personas con base en su aspecto, como
pueden ser el color del pelo, el uso de aretes o una forma particular de
indumentaria que se aleja de los roles o imágenes tradicionales, también va en
contravía de la Constitución.
56. En efecto, en la sentencia T-562
de 2013[162]
la Corte Constitucional conoció el caso de una estudiante transgénero que,
aunque mantenía el aspecto de un hombre, iba al colegio con el uniforme
asignado para las mujeres. Ante esto, las autoridades de la institución
devolvieron a la menor de edad a su casa y le advirtieron a sus padres que en
el futuro debía asistir al plantel educativo con el uniforme masculino. En
dicha ocasión, este Tribunal consideró que la vivencia personal de cada
individuo se materializa a través de varias expresiones, una de ellas su forma
de vestir, por lo que cualquier limitación injustificada a la misma constituye
un acto que afecta su dignidad y además viola otros derechos.
57. Por otro lado, la sentencia T-804
de 2014[163]
resolvió una tutela presentada por una estudiante transgénero que
aparentemente no fue admitida para cursar el grado once en un colegio por su
forma de vestir. Aunque en esa decisión la Sala de Revisión no logró corroborar
que tal circunstancia fuera cierta, sí señaló que frente a casos de
discriminación, la regla general en materia de pruebas indica que el sujeto
pasivo de la misma debe demostrar que hace parte de un grupo históricamente
discriminado y que en una situación similar otras personas que no forman parte
de éste han recibido un trato diferente.
La providencia también aclaró que, en
ciertos casos, quien alega la vulneración de sus derechos se encuentra en una
posición de debilidad o subordinación frente a la persona (u autoridad pública)
de quien proviene el trato discriminatorio. En estos eventos, entonces, el
deber probatorio de la supuesta víctima se atenúa y el juez tiene una carga
mayor frente al despliegue de la actividad probatoria.
58. Ahora bien, recientemente la Corte,
en la sentencia T-141 de 2015[164],
analizó la petición de amparo formulada por un joven afrodescendiente, trans y
homosexual que adelantaba estudios universitarios de medicina y cuya vivencia
de la identidad de género transitaba entre su identidad masculina y femenina, la cual se expresaba a través de la
transformación de vestimenta. Una de las denuncias del accionante era la censura y las
restricciones, en el ámbito educativo, por la manera en que exteriorizaba su
identidad sexual y de género.
El fallo resaltó que las decisiones respecto a la indumentaria y demás aspectos relacionados
con la apariencia física construyen la imagen que expresa la identidad, están
protegidas por el derecho al libre desarrollo de la personalidad y hacen parte
del derecho a que las decisiones relativas a la identidad de género sean
reconocidas y respetadas por los demás. También, determinó la especial
protección constitucional del tutelante ante la persistencia de patrones
culturales que censuran esas manifestaciones, según la cual toda medida que tienda
a coartar o limitar la forma en que las personas manifiestan su identidad está
sometida a un juicio estricto de proporcionalidad.
Además, en dicha
sentencia, el Tribunal recordó que existen unos deberes positivos, en cabeza de
las autoridades, de adoptar medidas que fomenten la libre expresión de las
identidades en los ámbitos académicos, laborales, gubernamentales, culturales
y, en general, en todos los espacios de la vida social, para así transformar
los patrones de menosprecio y violencia física y simbólica que han operado en
contra de grupos tradicionalmente discriminados. Con base en lo anterior,
se analizaron las prohibiciones impuestas al accionante respecto a su
vestimenta y se concluyó que no perseguían un fin constitucional imperioso y
comportaban un “sacrificio gratuito” del derecho del accionante a
reafirmar y expresar su identidad.
59. Por último, en la sentencia
T-363 de 2016[165],
esta Sala de Revisión conoció el caso de un estudiante trans del
Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) a quien se le negó utilizar el uniforme
masculino pese a que se identifica con dicho género. En la sentencia, la Corte
concluyó que toda restricción a la manifestación pública de una persona,
incluida su forma de vestir, desconoce la cláusula general de igualdad, al
fundarse en criterios asociados a estereotipos particulares que resultan nocivos
para el libre desarrollo de la personalidad de los individuos.
60. De la misma manera, la Corte ha
conocido otros casos donde la forma de vestir o la apariencia han sido asociadas
a cierto comportamiento peligroso o inmoral, lo cual ha servido
de fundamento para coartar derechos fundamentales.
Así, por ejemplo, en la sentencia
T-030 de 2004[166] la Corte
analizó el caso de una persona que no fue admitida por el INPEC a un curso de
dragoneante por tener un tatuaje en el brazo. El Tribunal, determinó que
considerar a un candidato con un tatuaje, o incluso con cicatrices por el
retiro de los mismos, como no apto para el servicio penitenciario y carcelario
es manifiestamente inconstitucional, por cuanto lesiona gravemente los derechos
fundamentales a la identidad personal y a la propia imagen, pues es una
prohibición irrazonable y desproporcionada.
61. Por otro lado, en la sentencia
T-789 de 2013[167] este
Tribunal estudió el caso de un estudiante de 12 años de edad que fue amonestado
por su colegio por el hecho de tener el pelo largo. En este caso, la
Corporación concluyó que la actuación del colegio era contraria a la
Constitución por afectar el libre desarrollo de la personalidad, al someter a
la persona a constantes presiones dirigidas a invadir su autonomía y a
imponerle una apariencia física contraria a aquella que estaba dispuesta a
exteriorizar.
62. Recientemente, en la sentencia
T-349 de 2016[168], esta
Corporación analizó el amparo invocado por la madre de una menor de edad que
fue reprendida por las directivas y profesores de su colegio por tener el
cabello tinturado al estilo “californiano”. En esa oportunidad, la Corte
amparó el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad del
adolescente al determinar que las acciones de las autoridades educativas fueron
excluyentes y restrictivas, en la medida en que le imponían a la alumna un
patrón estético que atenta contra sus derechos a la personalidad, a la identidad
y a la intimidad. En consecuencia, señaló que la forma como las personas
exterioricen su apariencia debe ser respetada, pues se trata de un elemento
definitorio de la personalidad que se debe ser garantizado en todos los ámbitos
de la vida.
63. Estas consideraciones
también se extienden a los casos en los cuales se juzga a las mujeres por su
vestimenta con un impacto en el ejercicio de sus derechos fundamentales. Esto
es, por ejemplo, aquellas situaciones en las que se asocia el que una mujer
lleve un atuendo, como una falda muy corta o un escote, con que ésta pueda ser
tratada como un objeto y exista un “permiso” para agresiones verbales, físicas
o sexuales, bajo el supuesto de que ella es la culpable de esa situación por
vestir de esa manera. En esos casos, el fundamento de la violación de derechos
se desprende del estereotipo de que esa forma de vestir corresponde a la de una
prostituta, o que las “mujeres decentes” no se visten de ese modo. Por lo
tanto, esas mujeres no merecen respeto, ni tienen agencia. En este sentido,
cierta forma de vestir se asocia con las trabajadoras sexuales, lo cual, bajo
la lógica histórica y discriminatoria del desvalor que se le ha asignado a
estas personas por su dedicación, puede desencadenar maltrato, discriminación y
la violación de derechos fundamentales.
64.
En conclusión,
las reglas jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha desarrollado en
casos de discriminación por apariencia física, en particular por la forma de
vestir, se pueden resumir de la siguiente manera: (i) son inconstitucionales
las acciones que se fundamentan en la asociación de estereotipos con
manifestaciones y expresiones corporales públicas de los ciudadanos, por
constituir criterios discriminatorios; (ii) en estos eventos, la carga de la
prueba se atenúa con respecto a quien alega la discriminación, por lo que el
juez constitucional está obligado a desplegar una copiosa actividad probatoria
con el fin de determinar si se trata de un caso de discriminación; y
(iii) cualquier prohibición o sanción asociada a la manifestación pública de la
vivencia personal de los individuos debe ser sometida a un juicio estricto de
proporcionalidad, para determinar si la misma busca un fin constitucional
imperioso e impone una limitación adecuada, necesaria y razonable del derecho.
La actuación policiva con
fundamentos discriminatorios en el derecho comparado
65. De otra parte, también resultan
relevantes las reglas alrededor de la actuación policiva con fundamentos
discriminatorios. En general, en el derecho comparado este tipo de actuación se
ha denominado perfilamiento. Veamos algunos ejemplos.
A.
Estados Unidos
66.
Debido a las profundas tensiones raciales en este país, el sistema judicial ha
tenido que afrontar varios casos relacionados con el perfilamiento de
minorías étnicas por parte de la Policía. Así, por ejemplo, en el caso Winston
v. Salt Lake City Police Department, et. al.[169]
un grupo de ciudadanos presentó una demanda colectiva contra el
Departamento de Policía de la ciudad de Salt Lake después de que oficiales
adscritos al mismo detuvieron en el 2010 a varios estudiantes afroamericanos,
latinos y asiáticos en una supuesta redada contra pandillas de la ciudad.
Durante
el mencionado operativo, los agentes agruparon a estos estudiantes y los
obligaron a sostener carteles con insignias propias de las pandillas a las que
en teoría pertenecían. Luego, dicha información fue anexada a una base de datos
policial lo que hacía que estas personas quedaran expuestas a un escrutinio
policial sin necesidad de una orden judicial. En este caso, a instancias de la
Corte Federal que conoció el caso, las partes llegaron a un acuerdo
conciliatorio donde, además de reconocerle un pago indemnizatorio a los
estudiantes y sus familiares, el Departamento de Policía de la ciudad de Salt
Lake se comprometió a: (i) no realizar nuevos operativos basados en el perfilamiento
de estudiantes que los asocien a grupos criminales por su origen étnico;
(ii) eliminar cualquier registro criminal de los estudiantes involucrados en el
operativo; y (iii) ofrecer un curso de formación para los agentes de policía
sobre el desarrollo de los adolescentes en el ámbito educativo y la resolución
de conflictos en el mismo.
67.
Por otro lado, en el caso Floyd, et. al v. City of New York[170]
un grupo de ciudadanos demandó a las autoridades policiales de la ciudad de
Nueva York, incluido al alcalde de la misma, por la práctica conocida como “detención
y requisa”  (stop-and-frisk) que consistía en la detención por parte
de la policía contra cualquier ciudadano con el fin de requisarlo y determinar
si portaba elementos peligrosos o ilegales. En la demanda, se argumentó que
detrás de este tipo de actuaciones se escondía un perfilamiento velado,
pues la mayoría de personas detenidas eran parte de una minoría étnica
determinada. Así, en una decisión de 12 de agosto de 2013, la Corte del
Distrito Sur de Nueva York consideró que la “detención y requisa” violaba
la Constitución en razón de que se probó que detrás de esta práctica existía un
patrón sistemático de discriminación basado en la apariencia física o la
procedencia étnica de las personas. En razón a la anterior decisión, la Corte
le ordenó a la ciudad de Nueva York implementar medidas conducentes a
desmantelar el stop-and-frisk por lo que comisionó a un relator especial
para que se ocupara de vigilar las acciones implementadas con ese fin por las
autoridades administrativas y policiales.
68.
A su vez, recientemente la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, en el
caso Utah v. Strieff[171], conoció el caso de Joseph Strieff
Jr., un ciudadano afroamericano que fue detenido por un detective de la policía
para conducir un interrogatorio en medio de una operación antidroga. Durante la
requisa el policía descubrió que contra el señor Strieff existía una orden de
captura vigente por lo que procedió a su detención.
Después,
se realizó un allanamiento en la casa del demandante con orden judicial donde
se encontró metanfetamina. La Corte Suprema de Utah consideró que la evidencia
encontrada en la casa del señor Strieff era nula toda vez que fue producto del perfilamiento
que llevó a su detención inicial por parte de la policía. Sin embargo, la
Corte Suprema de Justicia revocó esa decisión el 20 de junio de 2016 y señaló
que el vínculo entre una conducta inconstitucional como el perfilamiento
y la evidencia encontrada se atenúa por la falta de una conducta abusiva de la
policía y un acervo probatorio que indica con claridad que se cometió una
conducta delictiva. Sin embargo, el salvamento de voto de las juezas
Ginsburg, Sotomayor y Kagan señaló que la protección constitucional contra
el perfilamiento busca prevenir conductas abusivas por parte de las
autoridades policivas y que éstos puedan explotar vacíos legales a partir de
prejuicios raciales o de conducta que tengan hacia un sector específico de la
población.
B. Israel
69. La Corte Suprema de ese
país, conoció el caso The
Association for Civil Rights in Israel v. Ministry of Transport[172] donde se denunciaba la práctica de perfilamiento
que la Policía de Israel aplicaba en el Aeropuerto de Tel Aviv contra los
pasajeros árabes, lo que llevaba a que éstos fueron sometidos a requisas más
rigurosas o demoras injustificadas a partir de su apariencia. Así, el 11 de marzo de 2015, la Corte decidió inhibirse de
pronunciarse frente a la supuesta práctica discriminatoria pero señaló que el
debate público generado por el caso contribuyó a disminuir una clara carga que
existía en cabeza de los ciudadanos árabes al momento de someterse a los
controles de seguridad por parte de las autoridades aeroportuarias israelís.
C. Tribunal Europeo de
Derecho Humanos
70. La jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha desarrollado un estándar de protección contra
las detenciones arbitrarias a partir de la aplicación del artículo 5 de la
Convención Europea de Derechos Humanos[173].
Así, por ejemplo, en el caso Gillan y Quinton c. Reino Unido[174] la Corte conoció el caso de dos
personas que fueron sometidas a una requisa por parte de la policía británica
bajo la ley de terrorismo del país que dispone que los oficiales de la policía
pueden ordenar requisas indiscriminadas con el objetivo de prevenir actos
terroristas. Bajo la norma, cualquier persona que no se sometiera a dicha
detención podía enfrentar multas o penas de prisión. Así, los demandantes
señalaron que dicha política vulneraba la Convención. Aunque la Corte determinó
que la detención de los dos accionantes no fue desproporcionada, sí llegó a la
conclusión de que durante la misma hubo un claro elemento de coerción que
eliminó cualquiera garantía de libertad de movimiento. Así, el Tribunal señaló
que en casos de abusos de autoridad policial es necesario examinar la
existencia de un elemento coercitivo como parte de una práctica sistemática de
discriminación o de detención arbitraria.
De lo anterior se desprende
que la actuación policiva con fundamentos discriminatorios ha sido
identificada en el derecho comparado como perfilamiento y se caracteriza
por: (i) estar basada en un prejuicio o estereotipo alrededor de una actividad
determinada o hacia un segmento de la población específico; (ii) incorporar un
elemento de coerción que se materializa en medidas de requisas arbitrarias, detenciones
indiscriminadas o actos de violencia física o psicológica; y (iii) estar
amparadas en normas o discursos públicos asociados al control del orden público
o la prevención contra al delito.
Derecho al trato digno
71. La dignidad humana es un principio fundante de
la Carta de 1991, un valor transversal a la misma y un derecho fundamental
autónomo. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional la ha reconocido
como pilar ético[175]
o presupuesto esencial del reconocimiento y la efectividad de todo el sistema
de derechos y garantías de la Constitución[176].
Como derecho autónomo, ha dicho que garantiza “(i) la autonomía o
posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características
(vivir como se quiere)[177],
(ii) ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien)[178],
(iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e
integridad moral (vivir sin humillaciones)[179]”.
72. En esta ocasión, resulta de mayor relevancia el
tercero de los aspectos que garantiza el derecho a la dignidad humana: la
intangibilidad de la integridad física y moral. De este derecho se deriva una
prohibición de exclusión social mediante un atentado o un desconocimiento de la
dimensión física, moral o psicológica de las personas y la obligación de
adoptar medidas para proteger esos bienes jurídicos.
Evidentemente, la garantía del derecho a la dignidad,
en esta dimensión, se encuentra ligada al derecho a estar libre de violencia y
a la prohibición de trato cruel, inhumano y degradante. El
primero, además de haber sido reconocido en diversas ocasiones por la
jurisprudencia[180],
se encuentra específicamente plasmado en la Convención de Belém do Pará, en sus
artículos 7°, 8° y 9°, que disponen la obligación para los Estados de adoptar
todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer, con particular atención a las mujeres que hacen parte de grupos
discriminados o vulnerables.
La segunda, como una forma de violencia
diferenciable y exacerbada, se encuentra reconocida explícitamente en el
artículo 12 de la Constitución, así como en el artículo 5 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, en el artículo 7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 16 de la Convención contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de Naciones
Unidas.  Así, del reconocimiento de estos derechos surge el deber de debida
diligencia en la prevención, atención, investigación y sanción de todas formas
de violencia.
73. Como se dijo, el maltrato verbal, psicológico o físico
a los trabajadores sexuales es una forma de trato indigno y de violencia,
además de una de las consecuencias de su estigmatización y exclusión histórica.
La subvaloración de este grupo se manifiesta, entre otras cosas, en el
lenguaje, a través del cual se identifican las representaciones más peyorativas
del insulto mediante referencias femeninas a la prostitución o al trabajo
sexual. Sin duda, esta realidad ha hecho que el maltrato verbal y psicológico de
los trabajadores sexuales, particularmente las mujeres, sea “normal” o
socialmente permisible. Éste también es una plataforma hacia la permisividad
social del maltrato físico de estas personas, a partir de una concepción de un
menor valor en razón a la ocupación.
La violencia, física, verbal, psicológica o sexual
hacia los trabajadores sexuales con fundamento en su labor, entre otros, viola
su derecho a la dignidad y está prohibido por la Constitución. Todos los seres
humanos merecen un trato digno en todas sus interacciones sociales y las
concepciones y estereotipos acerca de la ocupación de las prostitutas no pueden
ser el fundamento para ningún maltrato.
74. En suma, los derechos a la igualdad
y a la dignidad prohíben tajantemente que ningún tercero, incluido el Estado,
que tiene un deber cualificado de conducta, pueda adelantar acciones de violencia
que afecten la integridad personal o moral de las personas. Este deber cobra
aun mayor relevancia en relación con sujetos de especial protección
constitucional, como los trabajadores sexuales, particularmente en un contexto
en el cual inclusive el lenguaje designa insultos a partir de esa labor, de lo
que se ha desprendido una práctica normalizada de irrespeto y subvaloración
hacia este grupo. En conexión con lo anterior, el derecho a estar libre de
violencia impone el deber de tratar dignamente a los trabajadores sexuales, en
especial las mujeres, en todas las situaciones o circunstancias, lo cual, a su
vez, se traduce en una prohibición de discriminación en su manifestación de
violencia y trato indigno.
Al haber establecido el marco constitucional
aplicable al caso concreto, se pasa a resolver el problema jurídico planteado.
Caso concreto:
75.
Esperanza y Abril presentaron acción de tutela en contra de la Policía
Metropolitana de Bogotá, la Alcaldía Mayor de Bogotá, el Ministerio del
Trabajo, el Ministerio de Defensa, la Procuraduría General de la Nación y la
Personería de Bogotá por considerar que estas entidades que violaron sus
derechos a la libre circulación, al trabajo, a la integridad personal, al
debido proceso, a no ser discriminadas por su dedicación laboral y a estar
libres de violencia. Tal vulneración de derechos se da por la aplicación de
medidas administrativas de Policía en el contexto de la recuperación del
espacio público de la Plaza de la Mariposa de Bogotá en la que las detuvieron y
condujeron a la UPJ de Puente Aranda, bajo la excusa de que estaban en alto
grado de exaltación, cuando en realidad tienen como fundamento que son
trabajadoras sexuales.
Además, argumentan
que son víctimas de constantes hostigamientos en ese sector mediante amenazas
de conducción, y requisas violentas, entre otros. Adicionalmente, consideran
que el Ministerio de Trabajo ha fallado en sus obligaciones por no expedir una
regulación para las trabajadoras sexuales, lo cual las pone en situación de
vulnerabilidad.
La
Policía afirma que no ha violado los derechos de las tutelantes y que su
detención y conducción a la UPJ se dio con la observancia de todas las normas
que regulan el tema. Aunado a lo anterior, advierte que sus actuaciones tienen
fundamento en las reglas de espacio público recuperado y vendedores ambulantes.
Por
su parte, la Alcaldía sostiene que no ha vulnerado ningún derecho y que ninguna
de las acciones que dieron lugar a los hechos, están bajo su competencia.
Adicionalmente, dice que no ha desplegado ninguna política pública en relación
con las trabajadoras sexuales y el espacio público en la Plaza de la Mariposa.
No obstante, expresa que cualquier acto preparatorio al trabajo sexual implica
un uso indebido del espacio público que compromete el goce colectivo y en
especial expone un riesgo de atraer el consumo de estos servicios a menores de
edad.
La
Personería afirma que no ha violado ningún derecho de las tutelantes y que el
Ministerio Público sí estuvo presente en la diligencia de conducción en la UPJ.
El Ministerio de Trabajo y la Procuraduría General de la Nación solicitan su
desvinculación por falta de legitimidad por pasiva.
76.
De conformidad con lo anterior, se trata de analizar si la Policía en el uso de
sus facultades respetó los límites que el Estado constitucional impone y, a su
vez, si el ejercicio de sus facultades se dio en el marco de una política de la
Alcaldía sobre la preservación del espacio público respetuosa o no de los
mencionados límites.
En
concreto, como se planteó en el problema jurídico, le corresponde a esta Sala
establecer si la Policía, al aplicar las diferentes medidas administrativas, respetó
los derechos fundamentales de las tutelantes. No obstante, no se trata de
cualquier medida administrativa de Policía, sino de la conducción o retención
administrativa que si bien tiene un carácter preventivo y no sancionatorio, se
trata de una medida que efectivamente limita el derecho a la libertad de las personas.
Para
responder a lo anterior, es necesario aplicar un juicio de proporcionalidad que
establezca si la actuación de la administración fue razonable y no incurrió en
la arbitrariedad. Como se trata de una medida de protección adoptada en contra
de los intereses de la persona afectada, debe estar en capacidad de satisfacer
– tanto en su fundamento como en su aplicación – un juicio de proporcionalidad
estricto.
Así
pues, esta medida debe respetar las garantías mínimas del derecho a la
libertad, ya que son garantías transversales al régimen constitucional que se
aplican a toda forma de restricción, sin importar la denominación jurídica de
la medida o la finalidad de la misma.
77.
Como lo ha advertido ampliamente la jurisprudencia constitucional, el principio
de proporcionalidad impone que para que una restricción de derechos sea
aceptable, ésta no puede vulnerar una garantía específica y debe superar el
juicio de proporcionalidad. Es decir, la restricción debe: (i) perseguir un fin
constitucionalmente legítimo; (ii) constituir un medio idóneo para alcanzarlo;
(iii) ser necesaria, por no existir otro medio menos lesivo con igual o similar
eficacia para alcanzar el fin propuesto; y (iv) debe existir proporcionalidad
entre los costos y los beneficios constitucionales que se obtienen con la
aplicación de la medida.
Ahora
bien, la jurisprudencia también ha determinado que el juicio de proporcionalidad
no se aplica con la misma intensidad en todos los casos. Así, ha distinguido
tres niveles de intensidad: leve, intermedio y estricto. El juicio leve exige
que la medida persiga un fin legítimo o no prohibido por la Constitución y que
sea idónea para alcanzar el fin propuesto[181].
En el juicio intermedio se requiere que el fin sea legítimo y además
constitucionalmente importante, ya que la medida promueve intereses
públicos que gozan de protección constitucional. Además, el medio no sólo debe
ser adecuado sino efectivamente conducente para alcanzar el fin buscado
y no puede ser desproporcionado en la relación entre el bien
constitucionalmente perseguido y el sacrificado[182].
Por
último, en el juicio estricto la finalidad de la medida debe ser imperiosa, el
medio no sólo debe ser adecuado y efectivamente conducente, sino necesario,
esto es que no exista un medio alternativo menos lesivo y debe ser
estrictamente proporcional en cuanto que los beneficios de adoptar la medida
deben ser claramente superiores a las restricciones que ella impone a los
principios constitucionales afectados con la misma. Este se aplica “1) cuando está
de por medio una clasificación sospechosa como las enumeradas en forma no
taxativa a manera de prohibiciones de discriminación en el inciso 1º del
artículo 13 de la Constitución; 2) cuando la medida recae principalmente en
personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados,
sectores sin acceso efectivo a la toma  de decisiones o minorías insulares y
discretas; 3) cuando la medida prima facie afecta el goce de un derecho
constitucional fundamental; 4) cuando se examina una medida que crea un
privilegio”[183].
En consecuencia,
por el grado de afectación de los derechos fundamentales aquí alegados y por
tratarse de una medida adoptada en contra de personas que integran un grupo
social tradicionalmente discriminado, es necesario analizar las actuaciones de
la administración desde el juicio de proporcionalidad estricto.
Finalidad de la medida
78.
En primer lugar, para establecer la finalidad de la medida, la Sala debe esclarecer
la naturaleza y el fundamento de las actuaciones de la Policía. De una parte,
la Policía argumenta que la medida se dio como apoyo al Jefe de Espacio Público
de la localidad de Santa Fe, en el marco de la política de recuperación del
espacio público, y con el objetivo de desarticular estructuras criminales que
se mimetizan como trabajadoras sexuales[184].
También manifiesta que adicional al deber de mantener el espacio público, las
accionantes habían incurrido en una trasgresión del artículo 47 del Acuerdo 079
de 2003,  -practicar la prostitución durante el día-[185]. Más allá,
fundamenta su actuación en sus deberes generales de protección de este espacio
y en las normas que imponen su recuperación y que prohíben ventas estacionarias
como una ocupación indebida del espacio público, en particular en una zona
recuperada[186].
Por
otro lado, el Jefe de Espacio Público de la MEBOG manifestó que lo que motivó
la conducción de las mujeres a la UPJ fue su alto grado de exaltación, después
de requerirles un registro corporal y sus identificaciones, y encontrar a tres
con armas blancas, todo lo anterior a raíz de “los llamados de la comunidad
que reside, transita y labora en el sector, en tanto que señalaban que estas
mujeres se encontraban realizando exhibiciones obscenas en la vía
pública”[187].
79.
De otra parte, la Alcaldía señala que no ha desplegado ninguna actividad que
involucre la recuperación del espacio público, ni la vulneración de derechos de
las trabajadoras sexuales en la zona. Que la conducción de una persona a la UPJ
es una competencia exclusiva de la Policía, por lo que no hay legitimidad por
pasiva. A su vez, al contestar las preguntas ordenadas, indicó que la Plaza de
la Mariposa es un espacio público de recuperación desde hace más de 10 años[188] y que la
política vigente en la zona es la que se rige por el Plan de Ordenamiento Territorial
(POT), específicamente, aquella en relación con vendedores ambulantes.
No
obstante, sostiene que aun cuando la prostitución es lícita y una forma de
trabajo, su ejercicio está limitado por el orden público. Así, éste no puede
realizarse en el espacio público y las autoridades de Policía tienen plenas
facultades para preservar su uso, de ahí que el trabajo sexual no pueda ser
ejercido en este espacio. Igualmente, consideran que cualquier acto de la
cadena del trabajo sexual es un uso indebido del espacio público y pone en
riesgo sujetos de especial protección constitucional como los niños.
80.
En las pruebas del expediente aparecen los informes de conducción de las
accionantes a la UPJ. En los mismos, se reporta que la medida se aplicó con
fundamento en los artículos 146 y 147 del Código de Policía de Bogotá (CPB) y
en cumplimiento de los mínimos establecidos en la sentencia C-720
de 2007
de la Corte Constitucional, como una medida de protección y/o prevención ya que
“la ciudadana es conducida a la UPJ por estar en alto grado de exaltación en
el sector de la Mariposa para proteger su vida y la de terceros (sic)”[189]. Además,
de que se contó con la presencia del Ministerio Público. Por lo tanto, el fundamento de
la limitación a la libertad de las accionantes es la conducción por alto grado
de exaltación,
una forma de la retención administrativa que contemplaba el antiguo Código
Nacional de Policía (aún vigente) y que consiste en el traslado “inmediato
de cualquier persona ante una autoridad, a un centro asistencial o de salud, a
su domicilio y si ello no fuere posible a la Unidad Permanente de Justicia de
la Policía Metropolitana de Bogotá”[190].
Como en los casos de la retención administrativa, ésta procede cuando la
persona se encuentre en estado de indefensión o en alto grado de exaltación,
por ser un peligro para sí misma o para terceros[191].
81.
Una comparación de las figuras de la retención administrativa, que estaba
contemplada en el antiguo Código Nacional de Policía (aún vigente), y de la
conducción, dispuesta en el Código de Policía de Bogotá, evidencia que la última
es una forma de la primera. Es decir, una medida administrativa que la Policía
puede aplicar, de naturaleza preventiva y un mecanismo para proteger terceros y
a la misma persona. Así, todas las consideraciones de la retención
administrativa son aplicables a la misma.
La
jurisprudencia ha determinado que la retención administrativa es una medida de
protección
admisible en términos constitucionales, siempre que se dé bajo ciertos
parámetros. Como se advirtió, la sentencia C-720 de 2008 encontró que la
figura persigue un fin constitucionalmente imperioso, a saber -la protección de
“todos los ciudadanos frente a las eventuales amenazas que para su vida,
integridad y otros bienes constitucionalmente protegidos pudieran derivarse de
la libre circulación de otras personas en estado de embriaguez o en estado de
grave excitación en el que se pueda cometer inminente infracción penal”-,
así como la protección del individuo sólo cuando éste no tiene conciencia o
capacidad para actuar de conformidad con sus verdaderos intereses.
No
obstante, la misma, como una limitación al derecho a la libertad personal y de
circulación de las personas, sólo puede aplicarse “cuando sea estrictamente
necesaria y respetando las siguientes garantías constitucionales: i) se deberá
rendir inmediatamente informe motivado al Ministerio Público, copia del cual se
le entregará inmediatamente al retenido; ii) se le permitirá al retenido
comunicarse en todo momento con la persona que pueda asistirlo; iii) el
retenido no podrá ser ubicado en el mismo lugar destinado a los capturados por
infracción de la ley penal y deberá ser separado en razón de su género; iv) la
retención cesará cuando el retenido supere el estado de excitación o
embriaguez, o cuando una persona responsable pueda asumir la protección
requerida, y en ningún caso podrá superar el plazo de 24 horas; v) los menores
deberán ser protegidos de conformidad con el Código de la Infancia y la
Adolescencia; vi) los sujetos de especial protección constitucional sólo podrán
ser conducidos a lugares donde se atienda a su condición”[192].
Por
lo tanto, la finalidad de la conducción, mientras que se trate de una medida necesaria,
urgente e idónea para evitar un daño superior y se haga bajo las condiciones
expuestas, es legítima y es una herramienta de la Policía para cumplir con su
deber de proteger los derechos y libertades de las personas. No obstante, no son
permisibles los motivos discriminatorios como fundamento de una actuación
policiva.
82.
Es importante resaltar que el ejercicio de la actividad de policía y la
conceptualización de lineamientos desde la Alcaldía, como cabeza de la política
pública de la ciudad, con fundamento en motivos discriminatorios están
proscritos por la Constitución. La aplicación de normas legales y de
facultades constitucionales legítimas se desdibuja cuando se fundamenta en
prejuicios y estereotipos que se asocian a una población particular. Así lo
determinó este Tribunal en la sentencia T-301 de 2004 en la que
consideró la retención y hostigamiento en la vía pública del accionante, con
fundamento en su orientación sexual, una actuación desproporcionada y
violatoria de sus derechos fundamentales.
Más
allá, en el caso del trabajo sexual, se convierte en un desconocimiento del
deber de protección especial que tiene este grupo marginado, lo cual se acentúa
si se trata de mujeres en condiciones socioeconómicas precarias, como las
accionantes. La identificación de un individuo como trabajador sexual
generalmente parte de su apariencia. Como se dijo, las acciones que se
fundamentan en la asociación de estereotipos con manifestaciones y expresiones
corporales públicas son inconstitucionales, por constituir criterios
discriminatorios. La doctrina ha identificado que esta
práctica se fundamenta en un discurso represivo de la autonomía de la mujer, la
identidad de género y la orientación sexual de las personas[193],
pero a su vez perpetúa la discriminación y marginación del grupo, con
fundamento en la escala de valor que la persona representa en la sociedad, a
partir de su dedicación laboral. Así, genera categorías inconstitucionales de
dignidad, bajo las cuales unas personas tienen mayor valor que otras y esa
escala determina el trato que la colectividad le debe a esa persona.
De la misma forma, como también se
advirtió, el derecho comparado ha proscrito la aplicación de medidas policivas
con fundamento en motivos discriminatorios como perfilamiento. Esto es,
una actuación policiva basada en un prejuicio o
estereotipo alrededor de una actividad determinada o hacia un segmento de la
población específico que incorpora un elemento de coerción como requisas
arbitrarias, detenciones indiscriminadas o actos de violencia física o
psicológica la cual está amparada en normas o discursos públicos asociados al
control del orden público o la prevención contra al delito.
83.
Para la Sala es claro que en el caso concreto, a pesar de los informes reseñados
y los argumentos de la Policía, el fundamento de la conducción de las
accionantes a la UPJ no fue el alto grado de exaltación, como una
medida preventiva, de última ratio y necesaria para preservar los
derechos de las accionantes y de terceros, por las siguientes razones:
84.
En efecto, la Policía señala que las razones de la conducción fueron: (i)
ejercer una actividad prohibida en el espacio público, -la prostitución-,
durante el día; (ii) el artículo 12 del Decreto 98 de 2004 que establece la
facultad para la Policía de retirar a las personas que “ocupen los espacios
públicos que hubieran sido recuperados”[194];
(iii) el artículo 80 del Acuerdo 79 de 2003 que establece que las “ventas
ambulantes o estacionarias en el espacio público construido constituyen una
forma de ocupación indebida”[195];
y (iv) la creencia de que las bandas criminales se mimetizan en las
trabajadoras sexuales. Su respuesta también indica que el Jefe de Espacio
Público solicitó el apoyo de la Policía para la conducción de 14 trabajadoras
sexuales por llamado de la comunidad en el que aseveraban que las mujeres en la
Plaza de la Mariposa estaban realizando exhibiciones obscenas, lo cual atenta
contra la tranquilidad de la comunidad y quebranta las normas de convivencia.
De
otra parte, las accionantes afirman que los agentes de policía condujeron a las
accionantes y a las otras 12 mujeres a la UPJ “por putas”, lo cual fue
reiterado por el testimonio de un tercero presente al momento de los hechos. Adicionalmente,
PARCES allegó testimonios de otras trabajadoras sexuales que circulan en la
zona en donde indican que la Policía las hostiga constantemente, les solicita
pagos para no ser conducidas a la UPJ, tratan de ahuyentar a sus clientes y de
forma reiterada durante requisas o solicitudes de identificación hay episodios
de violencia física y psicológica.
Igualmente,
si bien la Policía afirma que su conducción tuvo fundamento en un supuesto alto
grado de exaltación, y así fue consignado en los informes oficiales, no hay
prueba o inclusive relato en el expediente que dé cuenta de cuál fue la
situación que amenazó los derechos de las accionantes y de terceros que hiciera
necesaria, urgente e idónea su conducción a la UPJ. Éstas no se encontraban
bajo los efectos de sustancias alucinógenas o alcohol que las pusiera en un
estado de indefensión o incapacidad transitoria. Sólo aparecen narraciones en
las cuales se señala que Esperanza y Abril estaban sentadas en
una banca en la Plaza de la Mariposa cuando apareció un camión para llevarlas a
la UPJ. Más allá, la Policía tampoco explicó en qué momento se les preguntó a las
tutelantes su dirección de residencia y si consentían ser llevadas a ese
lugar o por qué descartaron la opción, también establecida en la norma, de
llevarlas a un centro de salud.
En
la misma dirección, se debe resaltar que tampoco hay prueba de que Esperanza
y Abril estuvieran practicando la prostitución. Todo lo contrario,
se sabe que estaban sentadas en una banca, en ejercicio de su derecho a estar
en el espacio público. Cabe reiterar que el trabajo sexual es legal y su
licitud no está sujeta a un momento determinado del día, como erróneamente lo
aduce la Policía.
Así
mismo, las tutelantes tampoco realizaron exhibiciones obscenas en la vía pública.
No hay alusión al asunto en el expediente, diferente de la afirmación de que
esa fue su conducta y, de nuevo, es claro que ellas estaban sentadas en una
banca. Luego, es razonable inferir, como lo alegaron las accionantes, que el
criterio de supuesta obscenidad está ligado a la forma de vestir de las
mujeres, para identificarlas como trabajadoras sexuales.
En
cuanto a las condiciones de cómo se aplicó la medida hay evidencia en el
expediente, a partir de los testimonios de las tutelantes, de otras
trabajadoras sexuales y de integrantes de la ONG PARCES, de que las accionantes
durante la conducción fueron maltratadas física y verbalmente y por lo tanto sufrieron
un trato indigno con fundamento en su labor. La destrucción de los bolsos de
las accionantes, el haberlas descalzado para el traslado a la UPJ, la supuesta
inspección vaginal de una de las retenidas del 20 de enero de 2016 y los
diferentes maltratos verbales constituyen un trato indigno en la aplicación de
la fuerza de la policía. Esa conducta se desprende de estereotipos basados en
la forma de vestir de las mujeres en la Plaza de la Mariposa a partir de los
cuales se las señala de prostitutas que ejercían trabajo sexual en el espacio
público, y que por ende, lo invadían. Adicionalmente es claro que se tilda su
labor como indigna, y hace que las mismas sean subvaloradas e irrespetadas.
Por
otro lado, de la información presentada tanto por la Policía como por la
Alcaldía no hay duda de que institucionalmente se concibe a las trabajadoras
sexuales como vendedoras ambulantes. Por lo tanto, entienden que la
normatividad que le aplica a éstos también es aplicable a ellas y su
permanencia en el espacio público equivale a la de un vendedor de esa
naturaleza, pero en este caso la venta estacionaria es el cuerpo. Diferentes
manifestaciones de la Policía y de la Alcaldía en el trámite de tutela
confirman esa percepción, como por ejemplo, la referencia de la policía a todas
las normas sobre indebida ocupación del espacio público o la intervención de la
Defensoría del Pueblo en la cual reseña una reunión alrededor de los hechos en
la que la Alcaldía recordó “las facultades que tienen para la recuperación
del espacio público”[196],
así como sus respuestas a las preguntas de la Sala. Para éstas, su estancia en
la vía pública equivale a una ocupación indebida del espacio. En este sentido,
la Alcaldía afirma que cualquier acto de la cadena de trabajo sexual, es decir,
previo al mismo es una indebida ocupación del espacio público.
Finalmente,
es importante advertir que las trabajadoras sexuales fueron las únicas personas
destinatarias de la medida del 20 de enero de 2016 en la Plaza de la Mariposa.
Aunque se dice en el expediente que algunas de las mujeres detenidas no eran
prostitutas, también se dice que fueron juzgadas de esa manera por su forma de
vestir. Luego, es claro que en la misma situación este trato sólo les fue
aplicado a trabajadoras sexuales o personas que por su apariencia se creía que
lo eran, no a personas que no forman parte de este grupo marginado, lo cual
constituye perfilamiento en razón a la apariencia.
Entonces,
las pruebas allegadas al expediente permiten concluir que la conducción fue
utilizada para desarrollar la política pública de protección al espacio
público, a partir de la concepción de que las trabajadoras sexuales invaden el
mismo y son equivalentes a vendedoras ambulantes y su mercancía es el cuerpo. Es decir, las
tutelantes y las demás mujeres que estaban en la Plaza de la Mariposa el 20 de
enero de 2016, fueron conducidas por considerarse que eran trabajadoras
sexuales.
85.
De conformidad con lo anterior, para la Sala es claro que el fundamento de la
retención y conducción de las accionantes a la UPJ fue el hecho de ser
trabajadoras sexuales.
A su vez, esta medida se basó en dos preconcepciones: (i) que la presencia de
una trabajadora sexual, a la cual se la identifica por su apariencia, en una
zona por un tiempo prolongado es un uso indebido del espacio por ser trabajo
sexual y (ii) que el trabajo sexual hace a priori a estas mujeres
posibles delincuentes.
Como
lo ha advertido la Corte, la retención transitoria no puede ser utilizada para
encubrir medidas sancionatorias de ningún tipo, ni para lograr otros objetivos
como la limitación al derecho a la circulación de unas personas que hacen parte
de un grupo marginado y vulnerable por su dedicación. Esa distinción de trato
no tiene un fundamento constitucional y es claramente discriminatorio. Se trata
de cercenar el goce de un derecho fundamental, la libertad, en su manifestación
de la libertad personal y la libre circulación con el objetivo de desalojar de
un espacio público a unas personas, porque se considera que su dedicación
laboral va en contra de la tranquilidad pública y es un peligro para la
sociedad. Esta percepción equipara el trabajo sexual con la venta ambulante,
como si estas personas fueran cosas que se ponen a la venta.  Adicionalmente,
esta práctica tiene un impacto mayor en personas vulnerables por su situación
socioeconómica.
Como
se ha advertido, el trabajo sexual no es heterogéneo y se distingue por niveles
socioeconómicos. Esto hace que las personas que ejercen dicho trabajo en
niveles socioeconómicos más bajos son aún más vulnerables y requieren de mayor
protección. Más allá, la discriminación legal que han sufrido las personas que
se dedican al trabajo sexual, por no existir desarrollos que regulen la
prostitución desde los lineamientos constitucionales, hace que estas personas
estén en mayor riesgo y ha contribuido al trato que la Policía les ha dado. Por
ejemplo, en este caso el vacío legal hace que se las equipare a vendedoras
ambulantes cosificando su cuerpo y presumiendo que el estar en un lugar
específico implica que lo están vendiendo, cuando el trabajo sexual consentido
vende un servicio. Así, esta concepción se fundamenta en estereotipos del
trabajo sexual que además tienen un impacto en la dignidad de las personas que
lo ejercen y perpetúa la percepción de éstas como un grupo indeseable y sin
valor. Así mismo, contribuye a que estas personas sean tratadas de forma
violenta tanto física como psicológicamente.
86. En cuanto al contexto como amenaza
de derechos fundamentales de las accionantes y de la población de trabajadoras
sexuales que circulan en la zona, se constata que la policía perpetua tratos
indignos en contra de las trabajadoras sexuales, como la solicitud a una
trabajadora sexual, diferente de las accionantes, de descubrir un seno para
probar que estaba en periodo de lactancia, las amenazas de traslado a la UPJ sino
se efectúan pagos, el amedrentamiento a los clientes, al esparcir rumores sobre
el estatus VIH de algunas mujeres, entre otros, dan cuenta de una situación de
abuso, además de posibles responsabilidades por faltas disciplinarias y/o
delitos. Ésta, genera una amenaza de los derechos de las tutelantes y de la
población de trabajadores sexuales que circulan en la zona. No obstante lo
anterior, de las pruebas no es posible saber con certeza y precisión cuáles de
dichos sucesos ocurrieron y quién los perpetró. Sin embargo, es claro que
existe un contexto de violencia policial con fundamento en la política del
espacio público de la Alcaldía que deben ser investigados.
De acuerdo con lo anterior, de las
pruebas recaudas en el trámite de la acción se concluye que existe un contexto
de violencia policial mediante el trato indigno, excesos del uso de la fuerza
física y maltrato psicológico contra las trabajadoras sexuales que circulan en
la zona, lo cual representa una amenaza a los derechos fundamentales de esa
población.
87.
En suma, el despliegue de la actividad de policía, con base en criterios
discriminatorios como una forma de perfilamiento, para limitar la circulación
en una zona de la ciudad de personas que hacen parte de un grupo vulnerable, comprende
una violación de los derechos fundamentales y está prohibido por la
Constitución. En este caso, la retención y conducción de las accionantes a la
UPJ por ser trabajadoras sexuales, en un contexto de hostigamiento y aparentes
excesos en la aplicación de la fuerza, violan los derechos de éstas a la
libertad personal y a la libre circulación. A su vez, la conceptualización de
las trabajadoras sexuales como vendedoras ambulantes viola su derecho a la
dignidad y dicha suposición no puede ser el soporte de la aplicación de las
normas de espacio público, ni vetar de éste a un grupo de individuos mientras
que respeten las reglas de convivencia ciudadana y no incurran en
comportamientos al margen de la ley.
88.
No sobra anotar que aun cuando se les aplicara la normatividad acerca de
vendedores ambulantes en espacios de recuperación, ésta no habilita la
conducción, sino la facultad de retirar a las personas que ocupen indebidamente
el espacio del lugar. Así, inclusive en ese escenario sería ilegal la retención
de las accionantes ya que el fundamento de la conducción no es el alto grado de
exaltación como una medida de protección, sino motivos diferentes que hacen que
la conducción se torne en una detención arbitraria por no contar con una orden
escrita de una autoridad judicial.
En
este punto, también cabe advertir que el anterior acercamiento bajo ninguna
circunstancia precluye a la Policía de que, en el marco de sus competencias y
en atención a la ley y a la Constitución, adelante los operativos necesarios
para perseguir la prostitución de menores o la explotación sexual de personas.
89.
De acuerdo con las anteriores consideraciones, la aplicación de las medidas
administrativas de Policía en este caso no supera el primer paso del juicio de
proporcionalidad, ya que como se evidencia, tienen un fundamento
discriminatorio y su objetivo no es otro que el de excluir a un grupo de
personas de un espacio público por ser trabajadoras sexuales. Es
decir, busca limitar la posibilidad de las tutelantes de pararse, transitar o
circular en un espacio público con fundamento en la labor que realizan. Toda
vez que la medida tiene un fundamento discriminatorio, resulta violatoria de
los derechos fundamentales de las accionantes y está prohibida por la
Constitución. En consecuencia, no hace falta agotar los pasos restantes de
dicho juicio.
Entonces,
la retención y detención de las accionantes a la UPJ constituyó una detención
arbitraria y en conjunto con las diferentes acciones de hostigamientos en la
Plaza de la Mariposa en el marco de la conceptualización de las trabajadoras
sexuales como vendedoras ambulantes tienen el objeto de excluir a un segmento
de la población del espacio público, lo cual viola sus derechos fundamentales a
la libertad personal, a la libre circulación y a la igualdad. Por lo anterior,
se confirmará y revocará parcialmente la decisión de segunda instancia en los
términos expuestos y se ampararán los mencionados derechos.
90. La Sala insiste en que es innegable que la
mayoría del trabajo sexual, en especial el que se da en niveles socioeconómicos
bajos, surge de contextos de vulnerabilidad, por lo tanto la política de la
Alcaldía y las actuaciones de la Policía no pueden apuntar a vetar del espacio
público a las personas que se dedican a esa labor, sino necesariamente debe
generar un plan comprensivo que otorgue oportunidades laborales a estas
personas.
En el mismo sentido, es necesario generar un diálogo
con representantes de los trabajadores sexuales, de la sociedad civil y de las
autoridades del cual se desprenda una política comprensiva frente al trabajo
sexual que también incluya a los usuarios de estos  servicios. Ésta debe
considerar formas de transformación social que ayuden a derribar los estereotipos
alrededor del trabajo sexual, que avancen hacia el respeto y el trato digno de
esta población, genere oportunidades y en vez de poner en una situación de
mayor vulnerabilidad a las prostitutas mediante su persecución o
estigmatización se acerque de forma integral a esta realidad, de forma que se
dote de mayor protección a las personas más vulnerables.
91.
Las anteriores consideraciones se pueden concretar en las siguientes
conclusiones:
La Constitución de 1991 reconoce el
derecho a la libertad personal en su artículo 28 y bajo los parámetros del
mismo permite su limitación legítima mediante la retención administrativa o
conducción como una excepción a la reserva judicial cuando tenga un carácter
preventivo para proteger los derechos de terceros o a la propia persona y se
sujete estrictamente a las garantías del debido proceso, al principio de
proporcionalidad y no tenga fundamento en motivos discriminatorios.
El
derecho a la libre circulación: (i) es un derecho fundamental como una
manifestación del derecho de libertad general con dimensiones negativas y
positivas; (ii) comprende la posibilidad de desplazarse y transitar dentro y
fuera del territorio nacional y de fijar la residencia dentro del territorio en
donde se desee; (iii) como regla general, en el espacio público no existen
restricciones al derecho, a menos de que estén plenamente justificadas, y en
los espacios privados se aplica una restricción primae facie, no
obstante se debe
tener en cuenta la función social del artículo 58, como en los casos de las
servidumbres; (iv) en ciertos casos puede ser una condición para el
goce de otros derechos fundamentales; y (v) no es un derecho absoluto y puede
ser limitado legalmente dentro de parámetros objetivos que respondan a los
criterios establecidos en los instrumentos internacionales y las normas
nacionales, tales como el orden público, la seguridad nacional, la salud
pública y los derechos y libertades de los demás, todo ello con sujeción a los principios
de razonabilidad, proporcionalidad y no discriminación.
Los trabajadores sexuales merecen una especial
protección constitucional al ser un grupo tradicionalmente marginado y
discriminado en razón a la actividad que ejercen de la cual se derivan
estereotipos negativos que los han invisibilizado y excluido de la sociedad y
particularmente de la protección del derecho al trabajo.
Las reglas jurisprudenciales que la Corte
Constitucional ha desarrollado en casos de discriminación por apariencia física,
en particular por la forma de vestir, se pueden resumir de la siguiente manera:
(i) son inconstitucionales las acciones que se fundamentan en la asociación de
estereotipos con manifestaciones y expresiones corporales públicas de los
ciudadanos, por constituir criterios discriminatorios; (ii) en estos eventos,
la carga de la prueba se atenúa con respecto a quien alega la discriminación,
por lo que el juez constitucional está obligado a desplegar una copiosa
actividad probatoria con el fin de determinar si se trata de un caso de
discriminación; y (iii) cualquier prohibición o sanción asociada a la
manifestación pública de la vivencia personal de los individuos debe ser
sometida a un juicio estricto de proporcionalidad para determinar si la misma
busca un fin constitucional imperioso e impone una limitación adecuada,
necesaria y razonable del derecho.
Los derechos a la igualdad y a la
dignidad prohíben tajantemente que ningún tercero, incluido el Estado, que
tiene un deber cualificado de conducta, pueda adelantar acciones de violencia
que afecten la integridad personal o moral de las personas. Este deber cobra aún
mayor relevancia en relación con sujetos de especial protección constitucional,
como los trabajadores sexuales, particularmente en un contexto en el cual
inclusive el lenguaje designa insultos a partir de esa labor, de lo que se ha
desprendido una práctica normalizada de irrespeto y subvaloración hacia este
grupo. En conexión con lo anterior, el derecho a estar libre de violencia
impone el deber de tratar dignamente a los trabajadores sexuales, en especial
las mujeres, en todas las situaciones o circunstancias, lo cual, a su vez, se
traduce en una prohibición de discriminación en su manifestación de violencia y
trato indigno.
En el caso particular, el trato indigno, la
retención y conducción de las accionantes a la UPJ en un contexto de
hostigamiento vulneró sus derechos a la igualdad, a la libertad personal y a la
libre circulación. En efecto, las autoridades desconocieron el derecho a la
igualdad al utilizar como fundamento de su actuación la dedicación laboral de
las tutelantes y pretender aplicarles normas sobre el espacio público y
vendedores ambulantes, lo cual se aparta de los motivos lícitos que fundamentan
la conducción y la convierte en una detención arbitraria, pero además las
cosifica y desconoce su dignidad como personas, al equiparar los servicios que
prestan con la venta de su cuerpo. Adicionalmente, estas actuaciones tienen un
impacto mayor en razón a la condición socioeconómica de Esperanza y Abril.
En este contexto, las autoridades en vez de protegerlas, como era su deber, desconocieron
sus derechos y perpetuaron los estereotipos que ya recaen sobre ellas por su
dedicación laboral, al pretender excluirlas de un espacio público específico en
la ciudad, amparadas por la política que en la materia promueve la Alcaldía.
Órdenes a impartir
92. En primer lugar se confirmará parcialmente
la decisión de segunda instancia en el trámite de acción de tutela en cuanto a
considerar improcedente la acción para el reclamo de reparaciones económicas
por la responsabilidad del Estado por las omisiones y acciones de sus agentes.
En segundo
lugar revocará parcialmente la decisión y se ampararán los derechos de Esperanza y Abril a
la igualdad, a la libertad personal y a la libre circulación y en consecuencia
se ordenará a la Policía Metropolitana de Bogotá que se abstenga de utilizar la
política de recuperación del espacio público para limitar el derecho a la libre
circulación de las accionantes.
En tercer lugar, ya que en el trámite de la
acción se constató que la Alcaldía tiene dentro de sus metas y como parte de su
política pública la generación de una política Distrital para la protección
integral y la generación de oportunidades para las personas en ejercicio de
prostitución, se ordenará a la Alcaldía Mayor de Bogotá que dé prioridad al
desarrollo de esta política y que en el término de dos meses instale una mesa
para su conceptualización que incluya representantes de las trabajadoras
sexuales para que en un plazo máximo de un año implemente un programa de
oportunidades para esta población.
En cuarto lugar, ya que es necesario reversar
los estereotipos que revisten el trabajo sexual y la permisión social hacia el
maltrato físico y verbal a esta población con fundamento en su labor, se
ordenará a la Alcaldía Mayor de Bogotá en conjunto con la Defensoría del Pueblo
que imparta capacitaciones a la Policía Metropolitana de Bogotá acerca de la
importancia del trato digno de los trabajadores sexuales y la prohibición de
maltrato verbal y físico, así como la prevención e identificación de prácticas
que pueden llegar a constituir prácticas de perfilamiento en los términos
desarrollados por esta sentencia.
En quinto lugar, en razón al contexto de
vulnerabilidad quienes ejercen la prostitución legalmente por falta de
regulación en el campo laboral que les otorgue la protección del trabajo digno
se exhortará al Ministerio de Trabajo que elabore una propuesta de regulación
sobre el trabajo sexual, de acuerdo con los lineamientos establecidos en esta
decisión y en las sentencias T-629 de 2010 y T-736 de 2015,
que priorice la adopción de medidas que protejan a esta población en el campo
laboral y que cuente con la participación de sus representantes.
En sexto lugar, se ordenará a la Defensoría
del Pueblo que dé seguimiento al cumplimiento de las órdenes impartidas en esta
providencia y remita informes al juez de tutela de primera instancia acerca de
dicho cumplimiento, esto es, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Segunda, Subsección A, cada cuatro meses.
Finalmente, se compulsaran copias de esta decisión a
las autoridades competentes para que investiguen los hechos y las posibles
faltas disciplinarias o delitos en los cuales se pueda haber incurrido.
Conforme a lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR
PARCIALMENTE
el fallo del 21 de abril de 2016 proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, en
cuanto a considerar improcedente la acción para el reclamo de reparaciones
económicas por la responsabilidad del Estado por las omisiones y acciones de
sus agentes.
Segundo: REVOCAR
PARCIALMENTE el fallo del 21 de abril de 2016 proferido por el Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A en
relación con la denegación del amparo de los derechos de las tutelantes. En su
lugar, CONCEDER el amparo de los derechos a la igualdad, a la libertad
personal y a la libre circulación de Esperanza y Abril.
Tercero: ORDENAR a la Policía
Metropolitana de Bogotá que se abstenga de utilizar la política de recuperación
del espacio público para limitar el derecho a la libre circulación de las
accionantes.
Cuarto:
ORDENAR a
la Alcaldía Mayor de Bogotá que dé prioridad al desarrollo de la política
pública que establece la generación de oportunidades para las personas en
ejercicio del trabajo sexual y que en el término de dos meses instale una mesa
para su conceptualización que incluya representantes de las trabajadores
sexuales y otros representantes de ONG´s y de la sociedad civil para que en un
plazo máximo de un año implemente el programa de oportunidades para esta
población.
Quinto: ORDENAR
a
Alcaldía Mayor de Bogotá que en conjunto con la
Defensoría del Pueblo imparta capacitaciones a la Policía Metropolitana de
Bogotá acerca de la importancia del trato digno de los trabajadores sexuales y
la prohibición de maltrato verbal y físico, así como la
prevención e identificación de prácticas que pueden llegar a constituir actos
de perfilamiento en los términos desarrollados por esta sentencia.
Sexto: EXHORTAR al Ministerio
del Trabajo a que elabore una propuesta de regulación sobre el trabajo sexual
de acuerdo con los lineamientos establecidos en esta decisión, que priorice la
adopción de medidas que protejan a quienes ejercen la prostitución legalmente y
que cuente con la participación de sus representantes.
Séptimo: ORDENAR a la
Defensoría del Pueblo que dé seguimiento al cumplimiento de las órdenes
impartidas en esta providencia y remita informes al juez de tutela de primera
instancia acerca
de dicho cumplimiento, esto es, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
Subsección A, cada cuatro meses.
Octavo: COMPULSAR copia de
esta decisión a la Inspección General de Policía, a la Fiscalía General de la
Nación y a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia.
Noveno: Por Secretaría líbrese
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
AQUILES ARRIETA GOMEZ
Magistrado (e)
En comisión
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Para guardar el derecho a la intimidad de
las tutelantes y por la estigmatización que puede desencadenar su
identificación así como la de cualquier otra trabajadora sexual, en el proceso
se cambiaran todos los nombres. Las accionantes se identificarán como Esperanza
y Abril.
[2] Folio 2.
[3] Folio 2.
[4] Folio 1. Agregaron que “además de
todos los abusos por parte de los agentes de Policía (hurto de nuestras
pertenencias y nuestro dinero, abuso de poder al conducirnos por ser percibidas
como trabajadoras sexuales, violencia verbal al denigrar nuestro oficio,
señalamiento público al capturarnos en un camión de la Policía como si fuéramos
delincuentes), ellos también golpearon a una de nosotras con un bolillo en la
pierna.
[5] Folio 1.
[6] Folio 2.
[7] Folio 4. “La Policía no puede ser la encargada de perseguirnos
sistemáticamente por el espacio público si nosotras no estamos cometiendo
ningún delito. El trabajo sexual no está prohibido por las leyes ni la
Constitución”.
[8] Folio 5. “si efectivamente somos trabajadoras sexuales que
estamos sentadas en un parque, los agentes de Policía no pueden privarnos de
nuestro derecho constitucional a movilizarnos y a ocupar libremente el espacio
de la ciudad. Esto, ya que (i) bajo el ordenamiento jurídico colombiano, el
trabajo sexual no es un delito y (ii) quienes la (sic) ejercemos no lo hacemos
en el espacio público. En segundo lugar, no somos trabajadoras sexuales, la
Policía no puede hacer perfilamientos sobre nosotras como si fuéramos unas
delincuentes y capturarnos en redadas, o como si ejercer prostitución estuviera
prohibido por la ley y la Constitución”.
[9] Folio 6.
[10] Folio 7.
[11] Folio 12.
[12] Folio 13.
[13] Folio 38.
[14] Folio 38.
[15] Folio 38.
[16] Folio 38.
[17] Folio 38.
[18] Folio 38.
[19] Folio 39.
[20] Folio 51.
[21] Folios 59-70.
[22] La Policía cita como fundamento de estas
funciones el Decreto 098 de 2004, el Código de Policía, la Resolución 020 de 07
de febrero de 2014 y demás normas concordantes.
[23] Folio 73.
[24] Folio 73. Decreto 098 de 2004, artículo 8.
[25] Folio 74.
[26] Folio 74.
[27] Folio 77.
[28] Folio 77.
[29] Folio 77. Informe No. S-2016-005737 FUCTO-GUFUD9.25 del 21 de
enero de 2016.
[30] Folio 77.
[31] Folio 79.
[32] Folio 127.
[33] Folio 174.
[34] Folio 208.
[35] Folio 208.
[36] Folio 213.
[37] Folio 224.
[38] Auto de pruebas (folio 123; Cuaderno de revisión).
[39] Auto de comisión (folio 129; Cuaderno de revisión).
[40] Transcripción del audio de la audiencia realizada por el despacho
de la magistrada ponente (folio 131; Cuaderno de revisión).
[41] Ibídem.
[42] Ibídem.
[43] Ibídem.
[44] Ibídem.
[45] Ibídem.
[46] En este auto se suspendieron los términos de la acción de tutela
por un periodo de 15 días.
[47] Folio 258, Cuaderno de revisión.
[48] Folio 259, Cuaderno de revisión.
[49] Folio 167, Cuaderno de revisión.
[50] Folio 178, Cuaderno de revisión.
[51] Folio 182, Cuaderno de revisión.
[52] Folio 182, Cuaderno de revisión.
[53] Folio 186, Cuaderno de revisión.
[54] Mediante escrito radicado en la Secretaria de esta Corporación el
2 de septiembre de 2016.
[55] Folio 83, Cuaderno de revisión.
[56] Folio 156, Cuaderno de revisión. Radicado
en la Secretaría de la Corte Constitucional el 26 de septiembre de 2016.
[57] Folio 156, Cuaderno de revisión. Una de las mujeres señala en la
denuncia que “la cogieron abusivamente a subir al camión”, la esposaron
y se cayó al piso. Relata que la hicieron firmar un documento del cual no le
dieron copia ni la dejaron leerlo. El informe dice que presenta marcas de
violencia en una raspadura en el codo izquierdo, presuntamente de la caída que
relató. La segunda denuncia se trata de una víctima en situación de
discapacidad auditiva.
[58] Folio 163, Cuaderno de revisión.
[59] Folio 155, Cuaderno de revisión.
[60] Folio 120, Cuaderno de revisión.
[61] Memorial de la Defensoría del Pueblo del 7 octubre de 2016
(folios 232 a 255; Cuaderno de revisión).
[62] Ibídem; folio 232, Cuaderno de revisión.
[63] Ibídem, folio 232, Cuaderno de revisión.
[64] Ibídem, folio 232, Cuaderno de revisión.
[65] Ibídem, folio 232, Cuaderno de revisión.
[66] Como anexo a su memorial, la Defensoría presenta seis reportes
elaborados por la organización PARCES, donde se documentan las supuestas
agresiones contra las trabajadoras sexuales de la Plaza de la Mariposa. Entre
la información recopilada se da cuenta de diversas agresiones físicas, entre las
que se cuenta el caso de una mujer trabajadora sexual en situación de
discapacidad cognitiva que presentó marcas de violencia policial en su muñera
izquierda, y la recolección de datos personales y toma de fotografías sin
previa autorización por parte de las trabajadoras (folios 235 a 234, Cuaderno
de revisión).
[67] Ibídem, folio 246, Cuaderno de revisión.
[68] Ibídem, folio 249.
[69] Ibídem, folio 249.
[70] Ibídem, folio 250.
[71] Escrito del 30 de agosto de 2016.
[72] El escrito fue recibido en la Secretaria
de la Corte Constitucional el 26 de septiembre de 2016.
[73] Folio 132, Cuaderno de revisión.
[74] Folio 133, Cuaderno de revisión.
[75] Folio 134, Cuaderno de revisión.
[76] Escrito radicado en la Secretaria General de la Corte
Constitucional el 20 de octubre de 2016, folio 262, Cuaderno de revisión.
[77] Folio 267, Cuaderno de revisión.
[78] Ibídem.
[79] Ibídem.
[80] Folio 270, Cuaderno de revisión.
[81] Ibídem.
[82] Ibídem.
[83] Folio 272, Cuaderno de revisión.
[84] Folio 273, Cuaderno de revisión.
[85] Con el objetivo de respetar el precedente constitucional,
promover una mayor eficiencia en la administración de justicia y teniendo en
cuenta que la Corte Constitucional ya ha decantado un estándar para resumir de
manera detallada las reglas jurisprudenciales sobre la procedibilidad de la
acción de tutela como mecanismo subsidiario ante la existencia de otro
mecanismo judicial y el perjuicio irremediable se tomará como modelos de
reiteración los fijados por la magistrada sustanciadora en las sentencias
T-400 de 2016, T -704 de 2015 y el Auto 132 de 2015.
[86] “Artículo 10.
Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento
y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los
poderes se presumirán auténticos.
También se
pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También
podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
[87] Setenncia.T-202 de 2008, M.P.
Nilson Pinilla Pinilla
[88] Sentencia T-742 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[89] Sentencia T-004 de 2013 M.P. Mauricio
González Cuervo con fundamento en las sentencias T-109 de 2011, T-531 de 2002, T-452 de 2001, T-342 de 1994, T-414 de
1999, T-422 de 1993, T-421 de 2001, T-044 de 1996 y T-088 de 1999, entre otras.
“Los dos primeros elementos, es decir la manifestación del agente y la
imposibilidad del agenciado para actuar son constitutivos y necesarios para que
opere esta figura. El tercer elemento es de carácter interpretativo y el cuarto
que versa sobre la ratificación, se refiere cuando el agenciado ha realizado
actos positivos e inequívocos, esta actitud permite sustituir al agente”.
[90] Sentencia. T-373 de 2015 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[91] Artículo 6, numeral 1, Decreto 2591 de
1991
[92] Auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado. “En este sentido es necesario reiterar que la tutela procede
únicamente cuando el afectado no pueda interponer una acción, un recurso, un
incidente, o como en este caso, de un mecanismo de defensa judicial, cualquiera
que sea su denominación y naturaleza”.
[93] Sentencia T-406 de 2005 M.P. Jaime
Córdoba Triviño
[94] Sentencias T-328 de 2011 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; T 456 de 2004 M.P: Jaime Araujo Rentería, T-789 de
2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T- 136 de 2001 M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes, entre otras.
[95] Auto 132 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado: “Por otra parte, la regla de evaluación
de la idoneidad frente al recurso de revisión sigue siendo la misma respecto
del mecanismo de revisión de las acciones populares y de grupo, y en relación
con todos los demás medios de defensa judicial, pues la Corte no ha establecido
excepciones al respecto: la evaluación de la idoneidad del medio judicial debe
hacerse en el caso concreto. No existe una falta de idoneidad a priori de un
medio de defensa judicial, y se debe establecer en cada caso concreto, como se
dijo, a la luz de las reglas de la capacidad del medio para restablecer de
manera efectiva e integral los derechos invocados. Lo importante es entonces el
análisis de la idoneidad en el caso concreto del medio de defensa judicial que
se presenta como principal. Por lo tanto, una vez establecida la regla
jurisprudencial en la materia, pasa la Corte a determinar si la Sentencia T-274
siguió dicha regla para establecer la idoneidad del mecanismo de revisión”.
[96] Artículo 86 de la Constitución Política.
[97] Artículo 6 numeral 1 del Decreto 2591 de
1991
[98]  Sentencia T-225 de 1993 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa. En la sentencia T-404 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio al
reiterar la jurisprudencia sobre la subsidiariedad de la acción de tutela y su
procedencia ante la configuración de un perjuicio irremediable se cita al
respecto de los requisitos para determinar la calidad del perjuicio
irremediable: “La jurisprudencia de la Corte ha señalado que un perjuicio se
considera irremediable cuando: “de
conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente –esto
es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación
razonable de hechos ciertos-, (b)grave, desde el punto de vista del bien
o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés
para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que
sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se
consume un daño antijurídico en forma irreparable”. Ver sentencias, T-1316 de 2011, T-494
de 2010, T-232 de 2013, entre muchas otras.
[99] Sentencia T-161 de 2005 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra; Ver también Sentencia T-1316 de
2001 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes;  Sentencia T-896 de
2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia T-397 de 2015 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[100] Folio 197.
[101] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo. “Artículo 140. Reparación directa. En los términos del
artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar
directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u
omisión de los agentes del Estado.
De
conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando
la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la
ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o
por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que
haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.
Las entidades
públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por
la actuación de un particular o de otra entidad pública.
En
todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados
particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción
por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia
causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”.
[102] Sentencia T-301 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[103] Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 7. 1. Toda
persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede
ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o
por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a
detención o encarcelamiento arbitrarios. 4. Toda persona detenida o retenida
debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del
cargo o cargos formulados contra ella. 5. Toda persona detenida o retenida debe
ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.
Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia
en el juicio. 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante
un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la
legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la
detención fueran ilegales.  En los Estados Partes cuyas leyes prevén que
toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho
a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la
legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni
abolido.  Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
7.
Nadie será detenido por deudas.  Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes
alimentarios.
[104] Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos. “Artículo
9.  1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie
podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con
arreglo al procedimiento establecido en ésta. 2. Toda persona detenida será
informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y
notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella. 3. Toda persona
detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante
un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser
juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada
a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o
en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la
ejecución del fallo. 4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de
detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que
éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su
libertad si la prisión fuera ilegal. 5. Toda persona que haya sido ilegalmente
detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”.
[105] Sentencia C-024 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[106] Sentencia C-928 de 2009 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, Sentencia
C-530 de 2003 M.P. Eduardo Montealagre Lynett, Sentencia C-199 de 1998 M.P.
Hernando Herrera Vergara. La Corte declaró inexequible la norma que permitía a
los comandantes de estación “aplicar la medida correctiva de retenimiento en
el comando: 1. Al que irrespete, amenace o provoque a los funcionarios
uniformados de la Policía en el desarrollo de sus funciones” por ser una medida
sancionatoria”; Sentencia C-189 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[107] En la sentencia C-176 de 2007 condicionó la exequibilidad de la
norma que establece que “Nadie puede ser privado de la libertad sino: a)
Previo mandamiento escrito de autoridad competente […]” “en el entendido
que la privación de la libertad debe condicionarse a previo mandamiento escrito
de autoridad judicial competente” ya que por su generalidad habilitaba las
sanciones privativas de la libertad no precedidas de mandamiento escrito de
autoridad judicial competente.
[108] Sentencia C-239 de 2012 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Ver el
fundamento 15 en cuanto a las excepciones a la regla general.
[109] Sentencia C-366 de 2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. La sentencia
C-879 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto indicó sobre esta excepción
que “Con todo, los desarrollos normativos de este precepto deben someterse
al carácter excepcional dispuesto en la Constitución. Por ello, en la sentencia
C-730 de 2005, que atendió la demanda formulada contra el artículo 2º de la
ley 906 de 2004, cuando establecía la sujeción al término de las 36 horas
siguientes para poner a disposición del juez de control de garantías en el caso
de las capturas “en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos
fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento
escrito”, fue declarada inexequible. A esta conclusión se llegó luego de analizar
el significado de la libertad personal en el orden constitucional, así como el
nuevo papel de la Fiscalía conforme al A.L. no. 3 de 2002. Con estos dos
elementos, determinó el contenido y alcance del artículo en que se contienen
las expresiones acusadas, valorado en su condición de precepto que hace parte
del título preliminar sobre “Principios Rectores y Garantías Procesales” del
Código de Procedimiento Penal. Conforme lo anterior, si bien encontró que el
mismo no vulneraba el artículo 28 superior en la reserva judicial de la
libertad al seguir siendo la Fiscalía una autoridad judicial (art 116 y 249
C.P.), ni tampoco lo dispuesto en el artículo 250 num. 1º C.P., que autoriza al
órgano acusador a efectuar de manera excepcional capturas, en todo caso, sí se
desconocía el carácter excepcional de la competencia atribuida a la Fiscalía
General de la  Nación. Esto en atención a la falta de claridad y definición con
que el legislador había previsto para aquella, la posibilidad de restringir la
libertad.  Dijo entonces la Corte, que la existencia de motivos fundados y la
carencia razonable de oportunidad para solicitar el mandamiento escrito,
“comprenden una amplísima gama de posibilidades y  no a las situaciones
extremas y de imposibilidad manifiesta” y en ese orden se hace posible que lo
que es una excepción se pueda convertir en la regla general. Igual suerte tuvo
lo previsto en el artículo 300 del C.P.P., declarado inexequible por la Corte
en sentencia C-1001 de 2005, en cuanto el mismo autorizaba a la Fiscalía
a proferir órdenes de captura excepcionales en los casos allí señalados. En
este asunto, la Corte consideró primero que no se evidenciaba en la regulación
efectuada por el legislador el presupuesto de excepcionalidad previsto en el
art. 250.1. de la Constitución para autorizar  la posibilidad de que la
Fiscalía realizara capturas y que de hecho los requisitos que se establecían
eran menos exigentes que los impuestos al propio juez de control de garantías
para emitir una orden equivalente; y segundo, que la norma  acusada reiteraba
como requisitos  para este efecto indicado, algunos de los elementos
incorporados en el artículo 2° de la Ley 906 de 2004 que por su indeterminación
y excesivo margen de discrecionalidad que otorgaban al Fiscal General de la Nación,
habían sido declarados inexequibles por la Corte en la sentencia C-730 de 2005,
por lo que resultaba necesario seguir el precedente”; Sentencia C-226 de
2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[110] Sentencia C-024 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero. En la
decisión se revisaron diferentes disposiciones del Código Nacional de Policía
que autorizaban a las autoridades realizar capturas. La Corte determinó que el
inciso segundo del artículo 28 constituía una excepción a la reserva judicial y
que no se refería exclusivamente a los casos de flagrancia ya que ese se regula
por otra disposición constitucional. También dijo que esta excepción no violaba
los tratados de derecho internacional pues seguía la regla del control
judicial, así fuera posterior, dentro de las siguientes 36 horas.
[111] Sentencia C-024 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero. “De
un lado, el inciso segundo del artículo 28 transcrito en el numeral anterior
establece una excepción al principio de la estricta reserva judicial de la
libertad, puesto que consagra la atribución constitucional administrativa para
detener preventivamente a una persona hasta por 36 horas. Este inciso establece
que la "persona detenida preventivamente será puesta a disposición del
juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes para que éste
adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley".
Esta norma consagra  entonces una facultad para que, en determinadas
circunstancias y con ciertas formalidades,  autoridades no judiciales
aprehendan materialmente a una persona sin contar con previa orden judicial.
No de otra manera se entiende la obligación constitucional de que la persona
detenida preventivamente sea puesta a disposición del juez, puesto que ello
significa que la autoridad  judicial no ordena la detención con anterioridad
sino que verifica la legalidad de la aprehensión con posterioridad a la
ocurrencia de la misma. Es entonces un caso en donde la propia Constitución
establece una excepción al principio general de la estricta reserva judicial y
consagra la posibilidad de una aprehensión sin previa orden de autoridad
judicial”.
[112] En la decisión se declaró exequible el artículo 71 del CNP (derogado
por el Nuevo Código de Policía Ley 1801 de 2016) que establecía la posibilidad
de que la Policía pudiera hacer capturas momentáneas sin autorización judicial,
pero sí con la autorización del Alcalde, con el objetivo de aprehender
delincuentes solicitados por la autoridad competente e identificar personas.
[113] Sentencia C-024 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero. “Más
allá de la simple sospecha, la detención debe estar entonces basada en
situaciones objetivas que permitan concluir con cierta probabilidad y
plausibilidad que la persona está vinculada a actividades criminales”.
[114] Sentencia C-024 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero. “En
primer término, la detención preventiva gubernativa tiene que basarse en
razones  objetivas, en motivos fundados. Esta exigencia busca tanto proteger
los derechos ciudadanos contra injerencias policiales arbitrarias como permitir
que la legitimidad de la aprehensión pueda ser controlada tanto por los
superiores del funcionario que la practicó como por las autoridades judiciales
y los organismos de vigilancia y control del Estado (…) Más allá de la simple
sospecha, la detención debe estar entonces basada en situaciones objetivas que
permitan concluir con cierta probabilidad y plausibilidad que la persona está
vinculada a actividades criminales (…) Esta detención preventiva tiene como
único objeto verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos
fundados de la aprehensión o la identidad de la persona y, si es el caso, poner
a disposición de las autoridades judiciales competentes a la persona
aprehendida para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensión
material con estrictos fines de verificación a fin de constatar si hay motivos
para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente investigación”.
[115] Sentencia C-176 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[116] Sentencia C-366 de 2014 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, fundamento
6.10. Sentencia C-239 de 2012 M.P. Juan Carlos Henao Pérez haciendo referencia
a la Sentencia C-897 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: “No
obstante, precisa  enseguida la Corte en la sentencia C-879 de 2011, que la
anterior interpretación se desechó con posterioridad, al entenderse que
realmente lo dispuesto en dicha norma del artículo 28, podía también ser
interpretado “como una garantía adicional a la captura realizada en virtud de mandamiento
judicial, dirigida a establecer un término perentorio para que una autoridad
judicial se pronuncie sobre la privación de la libertad personal”. De allí que
en la sentencia C-176 de 2007, en la cual nuevamente se examinan disposiciones
del Código Nacional de Policía, se concluyera que contrariaba la filosofía
constitucional (artículo 28, en consonancia con los artículos 1º, 2º, 113 y 250
C.P.), que autoridades distintas de las judiciales, en particular las
autoridades de Policía, pudieren ordenar la privación de la libertad de una
persona. Por ello sobre este punto de la detención administrativa estimó la
Corte en la sentencia C-879 de 2011, que “[s]e trata por lo tanto de un asunto
que no es pacífico en la jurisprudencia de esta Corporación”, no obstante
reconocerse su carácter de “medida dirigida a verificar la ocurrencia de
delitos o evitar su consumación”.
[117] Sentencia C-329 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa. “24.
Pues bien, es relevante mencionar lo anterior, por cuanto fue justamente debido
al carácter preventivo de la retención transitoria en estos dos supuestos, que
la Corte señaló que la reserva judicial en materia de privación de la libertad
debía ser ponderada con los principios protegidos por la medida. Mientras que, por
ejemplo en materia sancionatoria, solo los jueces pueden ordenar la privación
de la libertad de una persona, cuando se trata de medidas que buscan proteger
al propio individuo o a la comunidad, y tienen un grado de intensidad como la
retención transitoria, pueden entrar en consideración los principios protegidos
por la retención. En las sentencias C-199 de 1998 y C-720 de 2007, la Corte
no procedió entonces a señalar que las normas demandadas fueran contrarias a la
reserva judicial en materia de privación de la libertad, contemplada en el
artículo 28 de la Constitución, sino que resolvió sujetarlas a un juicio de
proporcionalidad (a una ponderación). En la sentencia C-720 de 2007, que recogió
toda la evolución jurisprudencial en materia de ponderación, la Corte consideró
que la retención transitoria preventiva era inconstitucional pero no por ser
ordenada por autoridad administrativa, lo cual juzgó legítimo, sino porque
resultaba parcialmente inidónea, innecesaria y desproporcionada. No obstante,
la Corporación señaló que la retención transitoria administrativa con efectos
preventivos podía ajustarse al orden constitucional, si era proporcionada y
además estaba rodeada de suficientes garantías”.
[118] Sentencia C-720 de 2007 M.P. Catalina Botero Mariño.
[119] Código Nacional de Policía. “Artículo 186. Son medidas
correctivas: (…) 8o) La retención transitoria; (…). Artículo 192. El
cumplimiento de las medidas correctivas de promesa de buena conducta, promesa
de residir en otra zona o barrio, de prohibición de concurrir a determinados
sitios públicos o abiertos al público y de presentación periódica ante el
comando de Policía se asegurará con juramento o caución prendaria de veinte a
dos mil pesos.
De
las contravenciones que dan motivo a retención transitoria. Artículo 207. Al
que deambule en estado de embriaguez y no consienta en ser acompañado a su
domicilio. Al que por estado de grave excitación pueda cometer inminente
infracción de la ley penal”.
[120] Sentencia C-199 de 1998 M.P. Hernando Herrera Vergara. “Esto
quiere decir, que las autoridades administrativas sólo pueden adoptar las
medidas necesarias y eficaces para el fin propuesto, y el remedio más enérgico,
ha de ser siempre la última ratio. Además, y no obstante existir una
norma legal, el fundamento jurídico en el que se fundamenta la limitación debe
estar ajustado a las causales previamente establecidas en la ley, es decir,
"que simples invocaciones del interés general o de derechos de rango
legal, no son suficientes para restringir el alcance del derecho".
Igualmente, el legislador, al regular los supuestos en los que ha de operar la
restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y
proporcionalidad que, "fuera de servir al propósito de justificar
adecuadamente tal medida, contribuyan a mantener inalterado el necesario
equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los límites del
mismo”.
[121] Sentencia C-720 de 2077 M.P. Catalina Botero Mariño. “37. No
duda la Corte en reconocer que la protección de derechos fundamentales de
terceros eventualmente afectados por el comportamiento de quien se encuentra en
situación de transitoria incapacidad o en estado de grave excitación en el que
pueda cometer inminente infracción penal, encuentra un claro respaldo
constitucional. En efecto, el artículo 2 de la Carta erige en finalidad y razón
de ser de las instituciones la de proteger a los habitantes del territorio en
su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. De tal suerte,
si la retención transitoria persigue proteger a todos los ciudadanos frente a
las eventuales amenazas que para su vida, integridad y otros bienes
constitucionalmente protegidos pudieran derivarse de la libre circulación de
otras personas en estado de embriaguez o en estado de grave excitación en el
que se pueda cometer inminente infracción penal, tal finalidad no sólo no
resulta contraria sino que encuentra sustento en un mandato constitucional
expreso.
38.
La segunda de las finalidades perseguidas – la protección de los derechos e
intereses del propio sujeto transitoriamente incapaz o excesivamente exaltado
respecto de sus propios actos -, también aparece como constitucional. Sin
embargo, en este caso la necesidad sólo será una necesidad imperiosa cuando se
trata de proteger de sus propios actos a personas que aún no han adquirido la
suficiente independencia de criterio (como los menores), o que se encuentran en
situaciones (temporales o permanentes) de debilidad de voluntad o de
incapacidad, hasta el punto en el cual puede razonablemente sostenerse que no
tienen conciencia o capacidad para actuar de conformidad con sus verdaderos
intereses. Si no fuera esta la circunstancia, la finalidad sería
inconstitucional”.
[122] Sentencia C-720 de 2077 M.P. Catalina Botero Mariño: “63. Como
ha sido reiteradamente expuesto, existen algunas hipótesis en las cuales se
requiere con urgencia la intervención de las autoridades administrativas para
evitar que personas embriagadas o altamente exaltadas pongan en riesgo sus
derechos o derechos de terceros. En estos casos, las autoridades de Policía podrían
acudir a cualquiera de las medidas alternativas que fueron mencionadas en
Fundamentos anteriores de esta decisión o a las otras que se encuentren
consagradas en las normas de Policía. Una de tales medidas, la más extrema, es
la conducción de la persona a un centro de protección. Como ya fue mencionado,
esta medida sólo puede ser adoptada en casos absolutamente urgentes en los
cuales no exista ninguna otra medida alternativa que sirva para proteger
derechos fundamentales de la importancia del derecho a la libertad que se
restringe. Se trata, por ejemplo, de proteger a personas que deambulan habiendo
perdido la conciencia o que se encuentran evidentemente en un estado de
incapacidad transitoria que las hace altamente vulnerables. Sin embargo, en
estos casos la persona debe ser puesta en lugar idóneo para brindar la
protección requerida y en todo momento debe ser advertida de sus derechos.
Adicionalmente, debe poder comunicarse de manera permanente con sus allegados o
con un apoderado – si así lo considera – y la decisión policial debe estar
ampliamente motivada y ser comunicada de inmediato a los allegados de la
persona afectada y a una autoridad civil encargada de velar por los derechos de
esta persona. Sólo de esta manera se garantiza que la actividad de protección
no dé lugar a actuaciones arbitrarias que incluso terminan afectando
drásticamente la propia legitimidad de las instituciones comprometidas”.
[123] Sentencia C-720 de 2077 M.P. Catalina Botero Mariño: “Cuarto.-
En todo caso, y hasta tanto el Congreso de la República regule la materia de
conformidad con lo resuelto en el ordinal anterior, la retención transitoria
sólo podrá aplicarse cuando sea estrictamente necesario y respetando las
siguientes garantías constitucionales: i) se deberá rendir inmediatamente
informe motivado al Ministerio Público, copia del cual se le entregará inmediatamente
al retenido; ii) se le permitirá al retenido comunicarse en todo momento con la
persona que pueda asistirlo; iii) el retenido no podrá ser ubicado en el mismo
lugar destinado a los capturados por infracción de la ley penal y deberá ser
separado en razón de su género; iv) la retención cesará cuando el retenido
supere el estado de excitación o embriaguez, o cuando una persona responsable
pueda asumir la protección requerida, y en ningún caso podrá superar el plazo
de 24 horas; v) los menores deberán ser protegidos de conformidad con el Código
de la Infancia y la Adolescencia; vi) los sujetos de especial protección
constitucional sólo podrán ser conducidos a lugares donde se atienda a su
condición”.
[124] M.P. María Victoria calle Correa.
[125] Decreto 2241 de 1986.
[126] Sentencia C-879 de 2011 M.P. Humberto Sierra Porto citando la
sentencia T-518 de 1992,  que posteriormente fue reiterada en la sentencia
C-741 de 1999 (AV Alfredo Beltrán Sierra, José Gregorio Hernández Galindo y
Fabio Morón Díaz) en los siguientes términos: “La libertad de locomoción, ha
dicho la Corte, es un derecho fundamental en cuanto afecta la libertad del
individuo, cuyo sentido más elemental, ‘...radica en la posibilidad de
transitar o desplazarse de un lugar a otro  dentro del territorio del propio
país, especialmente si se trata de las vías y espacios públicos’ (…)”.
[127] Sentencia C-879 de 2011 M.P. Humberto Sierra Porto citando la
sentencia T-150 de 1995: “[el] legítimo ejercicio del derecho a la
circulación se constituye en un presupuesto para el ejercicio de otros derechos
constitucionales, cuyo desarrollo supone el reconocimiento a un derecho de
movimiento que garantiza la independencia física del individuo”; sentencia
T-301 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet, sentencia C-046 de 2001 M.P.
Álvaro Tafur Galvis, C-110 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-438 de
1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-518 de 1992 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa;
Sentencia T-224 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón.
[128] Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 “Artículo
22. 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene
derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las
disposiciones legales. 2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de
cualquier país, inclusive del propio. 3. El ejercicio de los derechos
anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida
indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o
para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral
o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás. 4. El ejercicio
de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por
la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público. 5. Nadie puede
ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado
del derecho a ingresar en el mismo. 6. El extranjero que se halle legalmente en
el territorio de un Estado parte en la presente Convención, sólo podrá ser
expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley. 7.
Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio
extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con
los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios
internacionales. 8. En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto
a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad
personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión,
condición social o de sus opiniones políticas. 9. Es prohibida la expulsión
colectiva de extranjeros.”
[129] Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966 “Artículo
12. 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado
tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su
residencia.
2.
Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del
propio.
3.
Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo
cuando éstas se hallen previstas en la ley; sean necesarias para proteger la
seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los
derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos
reconocidos en el presente Pacto”
[130] La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 también
contempla este derecho en su artículo 13 “1. Toda persona tiene derecho a
circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2.
Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso el propio, y a
regresar a su país”.
[131] Sentencia T-257 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero: “La
Constitución faculta al legislador para establecer limitaciones a la libertad
de locomoción. Estas pueden ser necesarias cuando el orden público se encuentre
gravemente alterado. Igualmente pueden justificarse, entre otras, por razones
de planeación rural o urbana, por motivos culturales o para proteger zonas de
reserva natural. La misma Constitución prevé un tratamiento especial para el
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (art. 310). De la
Constitución también se derivan obvias restricciones a esa libertad en la
propiedad privada (art. 58), y en los resguardos indígenas (arts. 319 y 330),
ya que estas normas establecen que la propiedad de los resguardos es colectiva
y no enajenable y facultan a los Consejos Indígenas para velar por la
aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus
territorios. Y en las zonas de reserva natural, como se deduce de la norma
constitucional que protege el derecho al ambiente sano (art. 79), con la
preservación de las áreas de especial importancia ecológica”.
[132] Sentencia C-879 de 2011 M.P. Humberto Sierra Porto; T-518 de 1992
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[133] Sentencia T-202 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[134] Sentencia T-066 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara.
[135] Sentencia C-885 de 2010 M.P. María Victoria Calle Correa.
[136] Sentencia C-350 de 1933 Sentencia T-1117 de 2003 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[137] Sentencia T-031 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[138] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[139] Sentencia T-708 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez,
Sentencia T-192 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza, Sentencia T-595 de 2002
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[140] Sentencia T-604 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[141] Sentencia T-296 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa.
[142] M.P. Juan Carlos Henao. En la sentencia la Corte Constitucional
cambió su acercamiento al trabajo sexual ya que si bien la Corte mantuvo su
posición hasta el momento en relación con los deberes del Estado de disminuir
los efectos nocivos de la prostitución y los límites a su fomento, protegió los
derechos a la igualdad, al trabajo y al fuero materno de una trabajadora
sexual. En esa oportunidad esta Corporación caracterizó la prostitución como
un trabajo y una actividad económica legítima cuando se ejerce en condiciones
de voluntad y en ese orden de ideas, consideró que la protección que se
desprende del derecho al trabajo también se extiende a los trabajadores
sexuales, no sólo a los que trabajan por su propia cuenta, sino también a
aquellos que trabajan por cuenta ajena, lo que no constituye un objeto o causa
ilícita del contrato laboral entre el trabajador sexual y el establecimiento de
comercio donde ejerce la actividad. (Análisis tomado de la sentencia T-736 de
2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[143] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[144] Ley 599 de 2000. “Artículo   213. Inducción a la
prostitución.  Modificado por el art. 8, ley 1236 de 2008. El que con ánimo de
lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, induzca al comercio carnal o a
la prostitución a otra persona, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4)
años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
(…)
Artículo
213-A. Proxenetismo con menor de edad.
<Artículo adicionado por el artículo 2 de la Ley 1329 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El que con ánimo de
lucro para sí o para un tercero o para satisfacer los deseos sexuales de otro,
organice, facilite o participe de cualquier forma en el comercio carnal o la
explotación sexual de otra persona menor de 18 años, incurrirá en prisión de
catorce (14) a veinticinco (25) años y multa de sesenta y siete (67) a
setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Artículo
214. Constreñimiento a la prostitución.
Modificado por el art. 9, ley 1236 de 2008. El que con ánimo de lucrarse o para
satisfacer los deseos de otro, constriña a cualquier persona al comercio carnal
o a la prostitución, incurrirá en prisión de cinco (5) a nueve (9) años y multa
de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
Artículo
215. Trata de personas. Derogado por el
art. 4, Ley 747 de 2002 El que promueva, induzca, constriña o facilite la
entrada o salida del país de una persona para que ejerza la prostitución,
incurrirá en prisión de cuatro (4) a seis (6)
años y multa de setenta y cinco (75) a setecientos cincuenta (750) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
(…)
Artículo
217. Estímulo a la prostitución de
menores.  Modificado por el art. 11, ley 1236 de 2008. El que destine,
arriende, mantenga, administre o financie casa o establecimiento para la
práctica de actos sexuales en que participen menores de edad, incurrirá en
prisión de seis (6) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a quinientos
(500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La
pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea
integrante de la familia de la víctima.
Artículo
217-A. Demanda de explotación sexual
comercial de persona menor de 18 años. <Artículo adicionado por el artículo
3 de la Ley 1329 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El que
directamente o a través de tercera persona, solicite o demande realizar acceso
carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa
de pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza, incurrirá por
este sólo hecho, en pena de prisión de catorce (14) a veinticinco (25) años.
PARÁGRAFO.
El consentimiento dado por la víctima menor de 18 años, no constituirá causal
de exoneración de la responsabilidad penal.
La
pena se agravará de una tercera parte a la mitad:
1. Si
la conducta se ejecuta por un turista o viajero nacional o extranjero.
2. Si
la conducta constituyere matrimonio o convivencia, servil o forzado.
3. Si
la conducta es cometida por un miembro de un grupo armado organizado al margen
de la ley.
4. Si
la conducta se comete sobre persona menor de catorce (14) años de edad.
5. El
responsable sea integrante de la familia de la víctima.
Artículo
218. Pornografía con personas menores de
18 años. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1336 de 2009. El
nuevo texto es el siguiente:> El que fotografíe, filme, grabe, produzca,
divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba,
por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales
de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá
en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
Igual
pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de
Internet, con o sin fines de lucro.
La
pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea
integrante de la familia de la víctima.
Artículo
219.  Mediante el art. 23 de la Ley 1336
de 2009, el artículo 219 recupera su vigencia así: Turismo sexual. El que
dirija, organice o promueva actividades turísticas que incluyan la utilización
sexual de menores de edad incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
La
pena se aumentará en la mitad cuando la conducta se realizare con menor de doce
(12) años.
[145] Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la
Explotación de la Prostitución Ajena, de 1949; Convención sobre Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres (Aprobado por Colombia
mediante la Ley 51 de 1981 y ratificado el 19 de enero de 1982); Protocolo Para
Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y
Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas Contra la
Delincuencia Organizada Transnacional (Aprobado mediante Ley 984 de 2005 y
suscrito el 27 de enero de 2007. La constitucionalidad de este Protocolo se
estudió en la sentencia C-322 de 2006); Convención de las Naciones Unidas contra
la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo) y su Protocolo
para Prevenir, Reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente en
Mujeres y Niños (Adoptados por Colombia mediante  la Ley 800 de 2003).
[146] Resolución  2118  de 2005 de la Asamblea general de Naciones
Unidas
[147] Código Nacional de Policía. Decreto 1355
de 1970. “Artículo 179.- El solo ejercicio de la prostitución no es punible.”
[148] Tirado Acero, Misael. Comercio Sexual, Instituto Latinoamericano
de Altos Estudios, 2010. P. 87.
[149] Rubio, Mauricio. Viejos verdes y ramas peladas: Una mirada global
a la prostitución, Universidad Externado, 2010. P. 289. “No se puede
desconocer que el término prostitución tiene connotaciones negativas. En una de
sus acepciones prostituir significa “deshonrar, vender su empleo, autoridad,
etc., abusando bajamente de ella por interés o por adulación”.”
[150] Rebecca J Cook & Simone Cusack, Estereotipos de Género:
Perspectivas Legales Transnacionales, Profamilia, 2010. “Un estereotipo es
una visión generalizada o una preconcepción sobre los atributos o
características de los miembros de un grupo en particular o sobre los roles que
tales miembros deben cumplir (vg. Mujeres, lesbianas, adolescentes). Según esta
definición, los estereotipos presumen que todas las personas miembros de un
cierto grupo social poseen atributos o características particulares (v.g. los
adolescentes son irresponsables) o tienen roles específicos (v.g. las mujeres
son cuidadoras por naturaleza). Para calificar una generalización como un
estereotipo, no importa si dichos atributos o características son o no comunes
a las personas que conforman el grupo o sus  miembros de hecho, poseen o no
tales roles. El elemento clave es que, en tanto se presume que el grupo
específico posee tales atributos o características o cumple con esos roles, se
cree que una persona, por el sólo hecho de pertenecer a él, actuará de
conformidad con una visión generalizada o preconcepción existente acerca del
mismo.”
[151] Sentencia T-629 de 2010 M.P. Juan Carlos
Henao Pérez.
[152] Sentencia T-629 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. En
Documento “Primer Foro sobre Prostitución en Bogotá, Hablemos de
Prostitución, Marzo 30 de 2009” folio 101-102, tercer cuaderno: “Y,
valga destacarlo, por esto también resulta explicable que en el Documento
denominado `Primer Foro sobre Prostitución en Bogotá, Hablemos de Prostitución,
Marzo 30 de 2009´, en la `mesa´ de normatividad y derechos se haya dicho entre
otras cosas, que no ha existido un lenguaje común en relación a la
prostitución,  `ya que no se puede hablar de Derechos Humanos cuando se
desarrolla un oficio como la prostitución´ . O que en la encuesta realizada por
el Distrito en los conversatorios de `Hablemos de prostitución en Bogotá´ como
parte del plan de desarrollo Bogotá Positiva 2008-2012, con un grupo diverso
pero inclusivo de mil entrevistados, comprendidos todos los actores de la
prostitución como actividad , cuyos resultados se trajeron al proceso, un 36%
estimaran que las mujeres en situación de prostitución no pueden ´nunca (…)
quejarse de abuso sexual o violación´, porque esto hace parte de su trabajo por
el cual `reciben un pago´ , con lo que se está diciendo que quienes ejercen la
actividad, son sujetos que no tiene ni honra ni pudor sexuales, y que pueden
ser agredidos y violentados, es decir que, no preservan su dignidad moral por
el hecho de vender servicios sexuales. Por esto, en fin, un 42% de aquellos
afirma que `una persona en situación de prostitución nunca podrá ser buena
madre´, lo que significa la negación a priori de un derecho inherente al
desarrollo de la personalidad, consistente en reproducirse y formar una familia
(arts 16 y 42 CP), fundada en el único supuesto de la actividad a la que el
sujeto en cuestión se dedica. Una apreciación que resulta aún más impactante,
en cuanto que, según indican otros estudios del Distrito capital, la mayoría de
las mujeres dedicadas a la prostitución son madres cabeza de familia”.
[153] Ley 902 de 2004. “Artículo  1°. El
artículo 15 de la Ley 388 de 1997 quedará así: (…) Parágrafo 2°. Los
planes de ordenamiento territorial de los municipios y distritos, no podrán
establecer usos compatibles entre servicios de alto impacto referidos a la
prostitución y actividades afines, con usos para vivienda y dotacionales
educativos. El Gobierno Nacional reglamentará la materia en un término no mayor
de sesenta (60) días.”
[154] Código Nacional de Policía. Decreto 1355
de 1970. “Artículo 178.- Modificado por el Decreto
522 de 1971, Artículo 120. Ejerce la prostitución la persona que trafica habitualmente
con su cuerpo, para satisfacción erótica de otras varias, con el fin de
asegurar, completar o mejorar la propia subsistencia o la de otro.
El
Estado utilizará los medios de protección a su alcance para prevenir la
prostitución y para facilitar la rehabilitación de la persona prostituida.
[155] Código Nacional de Policía. Decreto 1355
de 1970. “Artículo 180.- Las asambleas
departamentales o los concejos podrán reglamentar lo relativo a la prostitución
sujetándose a los preceptos de ese estatuto y a los reglamentos que dicte el
gobierno nacional.”
[156] Artículo 42.
[157] Artículo 84.
[158] Ver fundamento 35 de la sentencia T-736 de 2015 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[159] La Sentencia T-629 de 2010 recogió en detalle la regulación de la
prostitución hasta ese momento, así:
“67. Del
estudio de la normatividad internacional, así como de la legislación penal,
urbanística y de Policía que de manera explícita y específica regulan la
prostitución en Colombia y en el Distrito Capital, se encuentran como claves de
la ordenación jurídica de la prostitución las siguientes: i) Se reprime con
sanción penal desde la mera inducción a la prostitución de otro, con
fines de lucro económico u otro beneficio; ii) lo anterior, por cuanto la
prostitución suele estar relacionada con la trata de personas humanas con fines
de explotación; bajo ese contexto o de cualquier otra forma de crimen
organizado, la prostitución debe reprimirse; iii) no obstante, corresponde a
los Estados la protección sanitaria, humanitaria y asistencial de la persona
sexualmente explotada; iv) no es, por otra parte, punible ni perseguible el
“sólo ejercicio de la prostitución”, v) ni lo es la existencia y el
funcionamiento de establecimientos de comercio en los que se ejerce la
prostitución.
Es
decir, que el Derecho prohíbe que alguien induzca a otro a prostituirse para
obtener lucro, con independencia de que lo sea con persona plenamente capaz,
consciente y que acepta voluntariamente la transacción; prohíbe naturalmente
todo acto por el cual se fuerce a la prostitución a personas en condición de
vulnerabilidad cualquiera. Mas no prohíbe el “sólo el ejercicio” de la misma,
es decir que haya personas que presten servicios sexuales por contraprestación
económica, ni que a su vez haya personas interesadas en pagar sumas de dinero u
otra prestación valorable económicamente, por tener trato sexual de cualquier
naturaleza. Tampoco excluye la posible actuación de los propietarios,
tenedores, administradores o encargados de establecimientos dedicados a la
prostitución, sobre quienes a cambio de persecución, se les imponen deberes de
orden público.
Igualmente,
el Derecho no prohíbe la existencia de zonas en las que se ejerza la
prostitución, prohíbe sí que lo sea en áreas del suelo urbano no delimitadas
para ello; el Derecho protege a quien ejerce la prostitución con medidas de
salud pública, pero al mismo tiempo impone al Estado el deber de promover su
erradicación y de rehabilitar a quien se desempeña como trabajador sexual.
Se
trata pues de un sistema dispar que bien refleja las tendencias de la tradición
jurídica frente a la prostitución. Medidas prohibicionistas, abolicionistas y
reglamentarias que operan al mismo tiempo, que no siempre dialogan, ni se miden
según sus resultados, esto es, según el nivel de protección o desprotección de
los derechos y bienes que se afectan (de los trabajadores sexuales, de sus
familias, de la ciudadanía, del espacio público, de la convivencia ciudadana,
de los propietarios de los establecimientos).  En todo caso, se configura así
un régimen animado por la pretensión de corrección del Derecho, que actúa en
pos de la dignidad y la libertad y de la eliminación de cualquier forma de explotación
humana y de la mujer. De allí la tensión permanente entre la tendencia a
erradicar la actividad a través de la prohibición y la punición de conductas y
la que apunta por otro lado a reconocer derechos para las personas que la
ejercen y a legalizar explícitamente la actividad en general.”
[160] Tirado Acero, Misael. Comercio Sexual, Instituto Latinoamericano
de Altos Estudios, 2010. P. 77. “Saturnino Sepúlveda plantea que en el
negocio se mueven gentes de todos los estratos socioeconómicos, pero enfatiza
que los factores determinantes para que las personas se integren al comercio
sexual(principalmente en la oferta) son las condiciones precarias en materia
económica, donde se evidencia la prostitución de las clases menos favorecidas
como campesinas, la población negra e indígena, sumado a la nueva modalidad de
mujeres de clase alta que ya pagaban por servicios sexuales para la
época de la década de los 1970 – como ya se mencionó-”.
[161] Tirado Acero, Misael. Comercio Sexual, Instituto Latinoamericano
de Altos Estudios, 2010. P. 222. “Otro factor asociado al cliente es el que
tiene que ver con la economía. El valor de cambio, el precio o tarifa bajo o
alto, depende de la ubicación geográfica en cuanto a la estratificación de la
prostitución, ya que está condicionado por el cliente por los servicios
sexuales que se ofertan. El pago promedio del cliente por los servicios
sexuales (al establecimiento) fue de $53.353, sin embargo, es preciso aclarar
que un 70,28% de las 352 trabajadoras sexuales encuestadas, distribuidas en
todos los rangos de edad, recibieron menos de $50.000, además, de esta suma se
deduce la parte correspondiente al establecimiento, y en ocasiones el costo de
la habitación”.
[162] Sentencia T-562 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo.
[163] Sentencia T-804 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[164] Sentencia T-141 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa.
[165] Sentencia T-363 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[166] Sentencia T-030 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[167] Sentencia T-789 de 2013. M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[168] Sentencia T-349 de 2016. M. P. María Victoria Calle Correa.
[169] Winston v. Salt Lake City Police Department, et. al. Disponible
en: https://www.aclu.org/cases/winston-v-salt-lake-city-police-department-et-al
(consultado el 11 de octubre de 2016).
[170]
Floyd, et. al. V. City of New York, 959
F. Supp. 2d 540.
[171] Utah v. Strieff, 579 U.S. (2016).
[172] The
Association for Civil Rights in Israel v. Ministry of Transport. Disponible en: http://www.acri.org.il/en/2008/03/17/wednesday-acri-to-urge-court-to-outlaw-racial-profiling-at-airports/ (consultado el 11 de octubre de 2016).
[173] Convención Europea de Derechos Humanos.
Artículo 5. Derecho a la libertad y a la seguridad. “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la
seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos
siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley: a) Si ha sido
privado de libertad legalmente en virtud de una sentencia dictada por un
tribunal competente; b) Si ha sido detenido o privado de libertad, conforme a
derecho, por desobediencia a una orden judicial o para asegurar el cumplimiento
de una obligación establecida por la ley; c) Si ha sido detenido y privado de
libertad, conforme a derecho, para hacerle comparecer ante la autoridad
judicial competente, cuando existan indicios racionales de que ha cometido una
infracción o cuando se estime necesario para impedirle que cometa una
infracción o que huya después de haberla cometido ; d) Si se trata de la
privación de libertad de un menor en virtud de una orden legalmente acordada
con el fin de vigilar su educación o de su detención, conforme a derecho, con
el fin de hacerle comparecer ante la autoridad competente ; e) Si se trata de
la privación de libertad, conforme a derecho, de una persona susceptible de
propagar una enfermedad contagiosa, de en enajenado, de un alcohólico, de un
toxicómano o de un vagabundo; f) Si se trata de la detención o de la privación
de libertad, conforme a derecho, de una persona para impedir su entrada ilegal
en el territorio o contra la cual esté en curso un procedimiento de expulsión o
extradición”.
[174] Gillan y Quinton c. Reino Unido, E. Ct. H.R. (2010). 4158/05.
[175] Sentencia T-696 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao citando la
sentencia T-1430 de 2000: “En primer término, debe anotarse que el concepto
de Estado Social de Derecho (artículo 1 C.P.) no es apenas una frase ingeniosa
ni una declaración romántica del Constituyente sino un rasgo esencial del
sistema jurídico que se proyecta más allá de los mismos textos superiores y
cobija la totalidad del sistema jurídico, debiendo por tanto reflejarse en las
normas legales, en la actividad del Gobierno y de las autoridades administrativas,
no menos que en las decisiones judiciales. (...) En concordancia con lo
anterior, el Estado y la sociedad deben asumir un papel activo en la
redistribución de bienes y servicios con el fin proteger la dignidad humana,
pilar ético fundamental de nuestro ordenamiento”.
[176] Sentencia T-696 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao citando la
sentencia T-401 de 1992: “La dignidad humana...es en verdad principio
fundante del Estado (CP art.1). Más que derecho en sí mismo, la dignidad es el
presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero sistema de
derechos y garantías contemplado en la Constitución. La dignidad, como principio
fundante del Estado, tiene valor absoluto no susceptible de ser limitado ni
relativizado bajo ninguna circunstancia...”.
[177] Sentencia T-881 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. “De
tal forma que integra la noción jurídica de dignidad humana (en el ámbito de la
autonomía individual), la libertad de elección de un plan de vida concreto en
el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle.
Libertad que implica que cada persona deberá contar con el máximo de libertad y
con el mínimo de restricciones posibles, de tal forma que tanto las autoridades
del Estado, como los particulares deberán abstenerse de prohibir e incluso de
desestimular por cualquier medio, la posibilidad de una verdadera
autodeterminación vital de las personas, bajo las condiciones sociales
indispensables que permitan su cabal desarrollo”.
[178] Sentencia T-881 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett “Así
mismo integra la noción jurídica de dignidad humana (en el ámbito de las
condiciones materiales de existencia), la posibilidad real y efectiva de gozar
de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano
funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y calidades, bajo la
lógica de la inclusión y de la posibilidad real de desarrollar un papel activo
en la sociedad. De tal forma que no se trata sólo de un concepto de dignidad
mediado por un cierto bienestar determinado de manera abstracta, sino de un
concepto de dignidad que además incluya el reconocimiento de la dimensión
social específica y concreta del individuo, y que por lo tanto incorpore la
promoción de las condiciones que faciliten su real incardinación en la sociedad”.
[179] Sentencia T-881 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. “El
tercer ámbito también aparece teñido por esta nueva interpretación, es así como
integra la noción jurídica de dignidad humana (en el ámbito de la
intangibilidad de los bienes inmateriales de la persona concretamente su
integridad física y su integridad moral), la posibilidad de que toda persona
pueda mantenerse socialmente activa. De tal forma que conductas dirigidas a la
exclusión social mediadas por un atentado o un desconocimiento a la dimensión
física y espiritual de las personas se encuentran constitucionalmente
prohibidas al estar cobijadas por los predicados normativos de la dignidad
humana; igualmente tanto las autoridades del Estado como los particulares están
en la obligación de adelantar lo necesario para conservar la intangibilidad de
estos bienes y sobre todo en la de promover políticas de inclusión social a
partir de la obligación de corregir los efectos de situaciones ya consolidadas
en las cuales esté comprometida la afectación a los mismos”
[180] Ver por ejemplo: Auto 009 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;
Auto 092 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia C-754 de 2015 M.P.
Gloria Stela Ortiz Delgado.
[181] En la sentencia C-720 de 2007 M.P. Catalina Botero Mariño se
reiteraron los criterios establecidos por la jurisprudencia compilados en la
sentencia C-673 de 2001: “De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte,
tal es el estándar que, en principio, corresponde aplicar cuando se enjuician
medidas que versan exclusivamente sobre materias 1) económicas, 2) tributarias
o 3) de política internacional, sin que ello signifique que el contenido de una
norma conduzca inevitablemente a un test leve; 4) cuando está de por medio una
competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano
constitucional; 5) cuando se trata del análisis de una normatividad preconstitucional
derogada que aún surte efectos en el presente; y 6) cuando del contexto
normativo del artículo demandado no se aprecie prima facie una amenaza para el
derecho en cuestión”.
[182] En la sentencia C-720 de 2007 M.P. Catalina Botero Mariño se
reiteraron los criterios establecidos por la jurisprudencia compilados en la
sentencia C-673 de 2001: “Dicho estándar ha de aplicarse, según lo
establecido por esta Corte: 1) cuando la medida puede afectar el goce de un
derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de
arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia”.
[183] Sentencia C-720 de 2007 M.P. Catalina Botero Mariño.
[184] Folio 77.
[185] Folio 75. Código de Policía de Bogotá. “Artículo
47.- Comportamientos de quienes ejercen prostitución. Quienes ejercen
prostitución deben observar los siguientes comportamientos para la protección
de la salud y de la convivencia:
Portar
el documento de identidad y el carné de afiliación al Sistema General de
Seguridad en Salud;
Asistir
al servicio de salud para las actividades de promoción de la salud y prevención
de enfermedades, así como en caso de enfermedad o embarazo,
Para el
desarrollo seguro de su actividad, observar los medios de protección y las
medidas que ordenen las autoridades sanitarias.
Colaborar
con las autoridades sanitarias que ejercen la prevención y el control de las
enfermedades de transmisión sexual y atender sus indicaciones;
Participar,
por lo menos veinticuatro (24) horas al año, en jornadas de información y
educación en salud, derechos humanos y desarrollo personal, las cuales serán
certificadas por la Secretaría Distrital de Salud, el Departamento
Administrativo de Bienestar Social o las entidades delegadas para tal fin;
Realizar
el ejercicio de prostitución en las condiciones, sitios y zonas definidos por
el Plan de Ordenamiento Territorial POT y las normas que lo modifiquen,
adicionen o reglamenten;
Cumplir
las reglas de convivencia ciudadana y respetar la tranquilidad, bienestar e
integridad de las personas vecinas y de los peatones;
En
ningún caso realizar este trabajo si se vive con la infección por VIH o padece
otra enfermedad de transmisión sexual;
No
realizar exhibicionismo en el espacio público y/o desde el espacio privado
hacia el espacio público.
PARÁGRAFO.
La inobservancia de los anteriores comportamientos dará lugar a las medidas
correctivas contenidas en el Libro Tercero, Título III de este Código”.
[186] Folio165 cuaderno de revisión.
[187] Folio 89.
[188] Folio 179, cuaderno de revisión.
Resolución 158 de 2004.
[189] Folio 98.
[190] Acuerdo 79 de 2003, Código de Policía de
Bogotá. Artículo 146.
[191] Acuerdo 79 de 2003, Código de Policía de
Bogotá. Artículo 147. “Procedencia de la conducción como medida de
protección. Los miembros de la Policía Metropolitana de Bogotá D.C., podrán,
como medida de protección, conducir a la persona que deambule en estado de
indefensión o de grave excitación con peligro para su integridad o la de otras
personas, a su residencia o al centro hospitalario o de salud más cercano,
según sea necesario y hasta tanto cese el peligro.
En caso
de estado de indefensión o de grave excitación con peligro para su integridad o
la de otras personas, si quien va a ser conducido se niega a dar la dirección
de su domicilio, como medida de protección, podrá ser conducido a la Unidad
Permanente de Justicia, donde podrá permanecer hasta veinticuatro (24) horas,
bajo la responsabilidad y cuidado estricto de la autoridad encargada de dicha
unidad. En ningún caso las personas conducidas en las condiciones de este
artículo compartirán el mismo sitio con quienes estén presuntamente comprometidos
por causas penales”.
[192] Sentencia C-720 de 2008 M.P. Catalina Botero Mariño.
[193]
EDELMAN, Elijah Adiv. “This Area Has Been Declared
a Prostitution Free Zone”: Discursive Formations of Space, the State, and Trans
“Sex Worker” Bodies. Journal of Homosexuality. Volume 58, Issue 6-7 (2011), pp,
848-864.
[194] Folio 166, Cuaderno de revisión.
[195] Folio 165, Cuaderno de revisión.
[196] Folio 232, Cuaderno de revisión.