C-369-02
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-369/02
TRATADO
INTERNACIONAL-Incluyen protocolos y modificaciones/ENMIENDA DE
TRATADO INTERNACIONAL-Modificación de compromisos
ENMIENDA
DE TRATADO INTERNACIONAL-Sujeción al mismo procedimiento de
aprobación y control constitucional
CUARTO
PROTOCOLO ANEXO AL ACUERDO GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS CON LISTA DE COMPROMISOS
ESPECIFICOS DE COLOMBIA ANEXA
PROTOCOLO-Suscripción
TRATADO
INTERNACIONAL-Confirmación presidencial subsana vicios de
representación en suscripción
TRATADO
INTERNACIONAL-Previa aprobación legislativa y control
constitucional/TRATADO INTERNACIONAL-Depósito por Gobierno de
instrumento de ratificación para validez
PROTOCOLO-Abierto
a la aceptación de miembros interesados de la OMC
PROTOCOLO-No
prevé firma de representantes de Estados
PROTOCOLO-Fijación
del texto para posterior aprobación interna y ratificación por Estados
TRATADO
INTERNACIONAL-Efectos distintos de la firma/INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES-Efectos distintos de la firma
TRATADO
INTERNACIONAL-Firma ad referéndum
TRATADO
INTERNACIONAL-Suscripción irregular por compromiso antes de
aprobación por el Congreso y control constitucional
TRATADO
INTERNACIONAL-Compromiso previa aprobación del Congreso y control
constitucional
TRATADO
INTERNACIONAL-Excepción a compromiso previa aprobación del
Congreso y control constitucional
TRATADO
INTERNACIONAL-Irregularidad en suscripción/TRATADO
INTERNACIONAL-Consecuencias de la inconstitucionalidad por irregularidad en
suscripción/TRATADO INTERNACIONAL-Firma que no compromete por desconocer
normas constitucionales de competencia para aprobación
TRATADO
INTERNACIONAL-Depósito de nuevo instrumento de ratificación para
convalidar eventual nulidad por carencia absoluta de competencia del
representante
TRATADO
INTERNACIONAL-No vincula sin previa aprobación por el Congreso y
control constitucional
TRATADO
INTERNACIONAL-Entendimiento de firma de representante como ad
referéndum
CUARTO
PROTOCOLO ANEXO AL ACUERDO GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS-No
comprometió por lo que Gobierno debe ratificarlo
PROYECTO
DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Mensaje de
urgencia y solicitud de deliberación conjunta
PROYECTO
DE LEY-Deliberación
conjunta por tener exigencias especiales en relación con la iniciación
PROYECTO
DE LEY-Primacía
de la Cámara no hace nugatoria deliberación conjunta
PROYECTO
DE LEY-Regulaciones
especiales no anulan facultades del Gobierno
PROYECTO
DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Iniciación del
trámite no desconoce competencia del Gobierno para trámite de urgencia
PROYECTO
DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Trámite
ordinario limita competencia de la Cámara por tener prelación al Senado
PROYECTO
DE LEY-Trámite
de urgencia altera el rito ordinario/PROYECTO DE LEY-Trámite de urgencia
no hace imperativo mediación de quince días
PROYECTO
DE LEY-En
trámite de urgencia deliberación conjunta obvia paso de una Cámara a otra
En el trámite de urgencia, la
deliberación conjunta de las dos comisiones obvia el paso del proyecto de una
Cámara a la otra, pues lo que busca es reducir el tiempo que se emplea en el
procedimiento legislativo ordinario.
PROYECTO
DE LEY-En
trámite de urgencia la posible simultaneidad del segundo debate hace que no
exista prelación temporal de una Cámara sobre otra
CONGRESO
DE LA REPUBLICA-Sistema bicameral en que no existe prevalencia
funcional/PROYECTO DE LEY-Eliminación de prelación usual de una Cámara
sobre otra por deliberación conjunta
PROYECTO
DE LEY-Iniciación
trámite no incluye culminación en comisión del Senado antes de aprobación en
Cámara si existió sesión conjunta por mensaje de urgencia/PROYECTO DE LEY-Iniciación
trámite se circunscribe a comenzarlo o promoverlo y no a terminación integral/LEY
APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Iniciación en Senado no implica
aprobación integral en el mismo ante debate simultáneo por mensaje de urgencia
No es admisible para la Corte que la
exigencia constitucional de iniciar el trámite deba incluir la culminación del
debate en la comisión del Senado antes de que pueda ser aprobado en la comisión
de la Cámara, si ha habido sesión conjunta de las comisiones, debido a un
mensaje de urgencia. El concepto de iniciación del trámite se circunscribe sólo
a comenzarlo o promoverlo, y no a que éste sea integralmente terminado, por la
sencilla razón de que iniciar un trámite no es lo mismo que terminarlo. Por
tanto, la obligación de iniciar el trámite en el Senado no puede significar que
deba dársele curso a la totalidad del segundo debate en el Senado, antes de que
el proyecto pueda ser tramitado en la Cámara de Representantes. La iniciación,
como esta Corte lo señaló hace referencia a la “etapa primigencia del proceso
legislativo, consistente en el comienzo de éste por medio de la presentación de
un proyecto en una de las Cámaras”. Por ende, la Constitución únicamente ordena
que el trámite de los proyectos aprobatorios de tratados sea iniciado en el
Senado, pero no está exigiendo que el proyecto sea aprobado integralmente en el
Senado antes de que pueda ser tramitado y aprobado en la Cámara de Representantes,
pues si existe mensaje de urgencia, y el proyecto es debatido simultáneamente
en las dos comisiones permanentes, entonces nada en la Carta impide que la
Comisión de la Cámara o la Plenaria de esa Corporación aprueben el proyecto
respectivo previamente a su aprobación en el Senado.
PROYECTO
DE LEY-Mensaje
de urgencia implica por lo menos agotamiento de una etapa en la Cámara
correspondiente
ACUERDO
GENERAL SOBRE TARIFAS Y COMERCIO/ORGANIZACION MUNDIAL DEL COMERCIO-Finalidad
de evitar discriminaciones comerciales
CLAUSULA
DE LA NACION MAS FAVORECIDA EN ORGANIZACION MUNDIAL DEL COMERCIO-Excepciones
y limitaciones
ACUERDO
GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS-Objeto/COMERCIO
INTERNACIONAL-Estímulo/COMERCIO DE SERVICIOS-Particularidades
ACUERDO
GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS-Obligaciones
para sus miembros
ACUERDO
GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS-Listas
nacionales anexas
SERVICIO
DE TELECOMUNICACIONES EN ACUERDO GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS-Compromisos
específicos
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Concepto y alcance
LIBRE
COMPETENCIA ECONOMICA-Alcance
LIBRE
COMPETENCIA ECONOMICA-Concepto y finalidad
La libre
competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios, en un marco
normativo de igualdad de condiciones, invierten sus esfuerzos, en la conquista
de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de
entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una
actividad económica lícita. Bajo estas consideraciones la libre competencia
económica, como un derecho individual y a la vez colectivo, tiene como
finalidad alcanzar un estado que permita la obtención del lucro individual para
el empresario, y a la vez que genere beneficios para el consumidor con bienes y
servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo.
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Acceso en condiciones de igualdad
LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA EN ACUERDO GENERAL SOBRE
EL COMERCIO DE SERVICIOS/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO EN ACUERDO GENERAL SOBRE EL COMERCIO
DE SERVICIOS
SERVICIOS DE TELECOMUNICADORES EN ACUERDO GENERAL
SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS-Vigilancia y control del Estado sobre prestación de servicios públicos
y reserva de algunas actividades/LIBERTAD DE COMERCIO-Vigilancia estatal
y reserva de algunas actividades/ACUERDO GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE
SERVICIOS-Estados pueden modificar sus compromisos específicos
Los
compromisos que Colombia adquiere no excluyen las labores de vigilancia y
control del Estado sobre la prestación de los servicios públicos. Es más,
precisamente la libertad de comercio en ciertas actividades presupone una
vigilancia estatal que asegure que los actores no incurran en prácticas
monopólicas, desleales o que obstruyan la misma libertad de comercio. Por ello,
el propio documento anexo o de referencia, en donde Colombia desarrolla sus
compromisos adicionales al AGCS, establece, de manera expresa, distintas formas
de vigilancia estatal sobre esas actividades de telecomunicaciones. De otro
lado, la asunción de los compromisos de liberar parcialmente el sector de las
telecomunicaciones no es incompatible con la posibilidad de que el Estado se
reserve estratégicamente algunas de esas actividades, previsto por el artículo
365 superior, por la sencilla razón de que, como ya se explicó, el AGCS prevé
que los Estados puedan modificar sus compromisos específicos. Ahora bien, como
el artículo 365 superior establece que la reserva estratégica requiere una ley
de iniciativa gubernamental y la indemnización previa y plena de a las personas
que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad
lícita, entonces es claro que si un Gobierno considera conveniente realizar esa
reserva estratégica de algún servicio de comunicaciones, entonces podrá
hacerlo, sin que el presente tratado se lo impida. Simplemente ese gobierno
deberá proceder a modificar los compromisos internacionales de Colombia, lo
cual es autorizado por el AGCS.
TRATADO
INTERNACIONAL-Declaración interpretativa/ACUERDO GENERAL SOBRE
EL COMERCIO DE SERVICIOS-Declaración interpretativa
ACUERDO
GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS-Cláusulas
autoejecutables y programáticas
SERVICIO
DE TELECOMUNICACIONES-Apertura y servicio portador
LEY-Carácter
obsoleto por requerir regulación dinámica, transparente y multidisciplinaria
SERVICIO
DE TELECOMUNICACIONES EN ACUERDO GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS-Subcomisión
de seguimiento
SERVICIO
DE TELECOMUNICACIONES-Reglamentación de otorgamiento de
licencias para nuevos concesionarios
Referencia:
expediente LAT-208
Revisión
constitucional del “Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo General sobre el
Comercio de Servicios con la lista de compromisos específicos de Colombia
anexa”, hecho en Ginebra el 15 de abril de 1997, y de la Ley No. 671 del 30
de julio de 2.001, por medio de la cual se aprueba dicho Protocolo.
Magistrado
Ponente:
Dr.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Bogotá,
D.C., catorce (14) de mayo de dos mil dos (2002).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1.991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En
cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 10, de la Carta, el
día seis (06) de agosto de 2001, la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República remitió a esta Corporación copia auténtica de la Ley 671 del 30 de
julio de 2.001, "Por medio de la cual se aprueba el ‘Cuarto Protocolo
anexo al acuerdo general sobre el comercio de servicios con la lista de
compromisos específicos de Colombia anexa’, hecho en Ginebra el 15 de abril de
1997”, para efectos de su revisión constitucional.
El
Magistrado Sustanciador avocó el conocimiento del presente asunto mediante auto
del treinta y uno (31) de agosto de 2001, y mediante éste y el fechado el 10 de
octubre de 2001, ordenó la práctica de algunas pruebas relacionadas con el
trámite legislativo de la citada ley, así como con la etapa de negociación y
celebración del tratado internacional bajo revisión. Recibidas las pruebas, se
fijó el proceso en lista para permitir la intervención ciudadana y de las
autoridades públicas, y se corrió el traslado del expediente al Procurador
General de la Nación.
Cumplidos
los trámites constitucionales y legales propios de este tipo de procesos, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca del asunto de la referencia.
II.
TEXTO DE LA NORMATIVIDAD OBJETO DE REVISION
A
continuación se transcribe el texto de la Ley cuya constitucionalidad se
revisa.
"LEY
671 DE 2001
(julio
30)
Diario Oficial No. 44.503
Por medio de la cual se aprueba el
"Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios
con la Lista de Compromisos Específicos de Colombia Anexa", hecho en Ginebra
el 15 de abril de 1997
Visto el texto
del “Cuarto Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios
con la Lista de Compromisos Específicos de Colombia Anexa”, hecho en Ginebra el
15 de abril de 1997, que a la letra dice:
(Para ser transcrito:
Se adjunta fotocopia del texto íntegro del instrumento internacional
mencionado).
«CUARTO PROTOCOLO ANEXO AL ACUERDO GENERAL
SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS
Los Miembros de la Organización Mundial del Comercio
(denominada en adelante "OMC") cuyas Listas de Compromisos
Específicos y Listas de Exenciones del artículo II del Acuerdo General sobre el
Comercio de Servicios en materia de telecomunicaciones básicas figuran anexas
al presente Protocolo (denominados en adelante "Miembros
interesados"),
Habiendo llevado a cabo negociaciones de
conformidad con la Decisión Ministerial relativa a las negociaciones sobre
telecomunicaciones básicas adoptada en Marrakech el 15 de abril de 1994,
Teniendo en
cuenta el Anexo
relativo a las Negociaciones sobre Telecomunicaciones Básicas,
Convienen en lo siguiente:
1. En la fecha de
entrada en vigor del presente Protocolo, la Lista de Compromisos Específicos y
la Lista de Exenciones del artículo II en materia de telecomunicaciones básicas
anexas al presente Protocolo relativas a un Miembro complementarán o
modificarán, de acuerdo con las condiciones especificadas en ellas, la Lista de
Compromisos Específicos y la Lista de Exenciones del artículo II de ese
Miembro.
2. El presente
Protocolo estará abierto a la aceptación de los Miembros interesados, mediante
firma o formalidad de otra clase, hasta el 30 de noviembre de 1997.
3. El presente
Protocolo entrará en vigor el 1o. de enero de 1998 a condición de que lo hayan
aceptado todos los Miembros interesados. Si para el 1o. de diciembre de 1997 el
Protocolo no hubiera sido aceptado por todos los Miembros interesados, los
Miembros que lo hayan aceptado para esa fecha podrán adoptar, antes del 1o. de
enero de 1998, una decisión sobre su entrada en vigor.
4. El presente
Protocolo quedará depositado en poder del Director General de la OMC. Este
remitirá con prontitud a cada Miembro de la OMC una copia autenticada del
presente Protocolo y notificaciones de las aceptaciones del mismo.
5. El presente
Protocolo será registrado con arreglo a las disposiciones del artículo 102 de
la Carta de las Naciones Unidas.
Hecho en Ginebra
el quince de abril de 1997, en un solo ejemplar y en los idiomas español,
francés e inglés, siendo los tres textos igualmente auténticos, salvo que se
establezca lo contrario respecto de las Listas anexas al mismo.
COLOMBIA
Lista de compromisos específicos
(Esta lista es
auténtica en español únicamente)
COLOMBIA – LISTA DE COMPROMISOS ESPECIFICOS
Modos de
suministro: 1)Suministro transfronterizo 2) Consumo en el extranjero 3)
Presencia Comercial 4) Presencia de personas físicas
Sector o Subsector
Limitaciones
al acceso a los mercados
Limitaciones
al trato nacional
Compromisos
adicionales
2C. SERVICIOS
DE TELECOMUNICA
CIONES
Los compromisos
de la presente lista no se hacen extensivos a los servicios de radiodifusión
y televisión.
Para todos los
sectores
1.
Para uso público, servicios basados
exclusivamente en la utilización de instalaciones
Telefonía local
y local extendida[1]
Telefonía de
larga distancia nacional e internacional
Servicios
portadores
Servicios de
transmisión de datos con conmutación de paquetes
Servicios de
transmisión de datos con conmutación de circuitos
Servicios de
télex
Servicios de
telégrafo
Servicios de
telefonía móvil celular (Banda de 800 MHz)
Servicios de
buscapersonas (Paging), (Banda de 900 MHz)
Servicios
troncalizados (Trunking)
Servicios de
provisión de capacidad satelital, exclusivamente en sistemas satelitales
geoestacionarios
2.
Para uso no público, basado en el uso de
instalaciones. (Se refiere a la red privada de telecomunicaciones,
establecida por personas naturales o jurídicas para su uso particular y
exclusivo, si prestación de servicios a terceras personas y sin conexión a la
red de telecomunicaciones del Estado o a otras redes privadas de
telecomunicaciones.)
Servicios
telefónicos vocales
Transmisión de
datos con conmutación de paquetes
Transmisión de
datos con conmutación de circuitos
Servicios de
arrendamiento de circuitos para uso privado
Servicios de
buscapersonas (Paging)
Servicios
Troncalizados (Trunking)
La licencia o
concesión para la provisión de servicios de telecomunicaciones sólo se otorga
a empresas legalmente constituidas en Colombia.
1)
Ninguna
2)
Ninguna
3)
Se permite inversión extranjera hasta un
máximo del 70% del capital de la empresa con licencia para operar
4)
Sin consolidar, excepto lo mencionado en
compromisos horizontales
El enrutamiento
del tráfico de larga distancia tiene que hacerse por intermedio de operadores
con licencia para prestar el servicio de telefonía de larga distancia. No se
permite la inversión deliberada del sentido verdadero del tráfico
internacional (call back)
1)
Ninguna
2)
Ninguna
3)
Se permite inversión extranjera hasta un
máximo del 70% del capital de la empresa con licencia para operar, los
servicios de larga distancia nacional e internacional son prestados por la
Empresa Nacional de Telecomunicaciones. Cualquier número adicional de
operadores será determinado mediante prueba de necesidad económica.
4)
Sin consolidar, excepto lo mencionado en
compromisos horizontales
Los servicios
portadores[2]
solo pueden prestarse a operadores debidamente autorizados para desarrollar
las actividades o prestar los respectivos servicios en Colombia. La
autorización para prestar servicios portadores no involucra la concesión para
prestar los demás servicios de telecomunicaciones.
1)
Ninguna
2)
Ninguna
3)
Se permite inversión extranjera hasta un
máximo del 70% del capital de la empresa con licencia para operar
4)
Sin consolidar, excepto lo mencionado en
compromisos horizontales
1)
Ninguna
2)
Ninguna
3)
Para el servicio de telefonía móvil
celular, el país fue dividido en tres regiones, en cada una de las cuales el
servicio es prestado por dos operadores que compiten entre sí, con
exclusividad hasta en 1° de septiembre de 1999. A partir de esta fecha, el
número adicional de operadores estará sujeto a la posibilidad tecnológica.[3] Las
sociedades privadas concesionarias deberán constituirse en sociedades
anónimas abiertas, es decir, que ninguna persona natural o jurídica puede ser
titular, por sí o por interpuesta persona, de más del 30% de las acciones
representativas del capital social y sus acciones deben estar inscritas en
alguna bolsa de valores de Colombia. Se permite inversión extranjera hasta un
máximo del 70% del capital de la empresa con licencia para operar.
4)
Sin consolidar, excepto lo mencionado en
compromisos horizontales.
1)
No consolidado
2)
Ninguna
3)
El número de operadores para la
prestación de servicios de buscapersonas en doble vía será determinado a más
tardar el 30 de junio de 1997. Se permite inversión extranjera hasta un
máximo del 70% del capital de la empresa con licencia para operar.
4)
Sin consolidar, excepto lo mencionado en
compromisos horizontales.
1)
Ninguna
2)
Ninguna
3)
El servicio de trunking nacional, será
prestado por cuatro operadores seleccionados mediante licitación pública, a
más tardar el 30 de junio de 1997. Se permite inversión extranjera hasta un
máximo del 70% del capital de la empresa con licencia para operar.
4)
Sin consolidar, excepto lo mencionado en
compromisos horizontales.
Las
autorizaciones para proveer capacidad satelital no involucran la concesión
para prestar otros servicios de telecomunicaciones en Colombia o en conexión
con el exterior.
1)
Ninguna
2)
Ninguna
3)
Se permite inversión extranjera hasta un
máximo del 70% del capital de la empresa con licencia para operar.
4)
Sin consolidar, excepto lo mencionado en
compromisos horizontales.
1)
Ninguna
2)
Ninguna
3)
Ninguna
4)
Ninguna, excepto lo mencionado en
compromisos horizontales
1)
Ninguna
2)
Ninguna
3)
Ninguna
4)
Sin consolidar, excepto lo mencionado en
compromisos horizontales.
1)
Ninguna
2)
Ninguna
3)
Ninguna
4)Sin
consolidar, excepto lo mencionado en compromisos horizontales
1)
Ninguna
2)
Ninguna
3)
Ninguna
4)
Sin consolidar, excepto lo mencionado en
compromisos horizontales
1)
Ninguna
2)
Ninguna
3)
Ninguna
4) Sin
consolidar, excepto lo mencionado en compromisos horizontales.
1)
Ninguna
2)
Ninguna
3)
Ninguna
4)
Sin consolidar, excepto lo mencionado en
compromisos horizontales
1)
Ninguna
2)
Ninguna
3)
Ninguna
4)
Sin consolidar, excepto lo mencionado en
compromisos horizontales.
1)
Ninguna
2)
Ninguna
3)
Ninguna
4)
Sin consolidar, excepto lo mencionado en
compromisos horizontales.
1)
Ninguna
2)
Ninguna
3)
Ninguna
4)
Ninguna, excepto lo mencionado en
compromisos horizontales
Se adopta el
documento de referencia anexo, con las anotaciones y las reservas señaladas
ANEXO
Documento de referencia
Los compromisos
adicionales que figuran en la presente lista se aplican a los servicios de
telecomunicaciones básicas respecto de los que se contraigan compromisos
específicos.
Alcance
A
continuación figuran definiciones y principios relativos al marco reglamentario
de los servicios de telecomunicaciones básicas.
Definiciones
Por
usuarios se entiende a los consumidores de servicios.
Por
instalaciones esenciales se entiende toda instalación de una red o servicio
públicos de transporte de telecomunicaciones que:
a)
Sea suministrada exclusivamente o de manera
predominante por un proveedor o por un número limitado de proveedores; y
b)
Cuya sustitución con miras al suministro de un
servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.
Un
proveedor importante es un proveedor que tenga la capacidad de afectar de
manera importante las condiciones de participación (desde el punto de vista de
los precios y de suministro) en un mercado dado de servicios de
telecomunicaciones básicas como resultado de:
a)
El control de las instalaciones esenciales;
o
b) La utilización
de su posición de mercado.
1.
Salvaguardias de la competencia
1.1
Prevención de las
prácticas anticompetitivas en la esfera de las telecomunicaciones
Se
mantendrán medidas adecuadas con el fin de impedir que aquellos proveedores
que, individual o conjuntamente, sean un proveedor importante empleen o sigan
empleando prácticas anticompetitivas.
1.2
Salvaguardias
Las
prácticas anticompetitivas a las que se hace referencia supra incluirán, en
particular, las siguientes:
a)
Realizar actividades anticompetitivas de subvención
cruzada[4];
b)
Utilizar información obtenida de competidores con
resultados anticompetitivos; y
c) No poner oportunamente a disposición de los demás proveedores de
servicios la información técnica sobre las instalaciones esenciales y la
información comercialmente pertinente que éstos necesiten para suministrar
servicios.
2.
Interconexión
2.1
Este artículo se refiere al
enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de
transporte de telecomunicaciones, con objeto de que los usuarios de un
proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso
a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se
contraigan compromisos específicos.
2.2
Interconexión que se ha
de asegurar
La
interconexión con un proveedor importante quedará asegurada en cualquier punto
técnicamente viable de la red.[5]
Esta interconexión se facilitará:
a)
En términos y condiciones (incluidas las
normas y especificaciones técnicas) y con tarifas que no sean discriminatorias,
y será de una calidad no menos favorable que la facilitada para sus propios
servicios similares o para servicios similares de proveedores de servicios no
afiliados o para sus filiales u otras sociedades afiliadas;
b)
En una forma oportuna, en términos y condiciones
(incluidas las normas y especificaciones técnicas) y con tarifas basadas en el
costo que sean transparentes y razonables, tengan en cuenta la viabilidad
económica, y estén suficientemente desagregados para que el proveedor no deba
pagar por componentes o instalaciones de la red que no necesite para el
suministro del servicio; y
c)
Previa solicitud, en puntos adicionales a
los puntos de terminación de la red ofrecidos a la mayoría de los usuarios, a
un precio que refleje el costo de construcción de las instalaciones adicionales
necesarias.
2.3
Disponibilidad pública
de los procedimientos de negociación de interconexiones
Se
pondrán a disposición del público los procedimientos aplicables a la
interconexión con un proveedor importante.
2.4
Transparencia de los acuerdos de interconexión
Se
garantiza que todo proveedor importante pondrá a disposición del público sus
acuerdos de interconexión o una oferta de interconexión de referencia.
2.5
Interconexión: Solución de diferencias
Todo
proveedor de servicios que solicite la interconexión con un proveedor
importante podrá presentar recurso:
a) En cualquier
momento, o
b) Después de un plazo razonable que se haya dado a conocer
públicamente ante un órgano nacional independiente que podrá ser el órgano de
reglamentación al que se hace referencia en el párrafo 5 infra, para resolver
dentro de un plazo razonable las diferencias con respecto a los términos,
condiciones y tarifas apropiados de interconexión, siempre que éstos no hayan
sido establecidos previamente.[6]
3. Servicio
universal
Todo
miembro tiene derecho a definir el tipo de obligación de servicio universal que
desee mantener. No se considerará que las obligaciones de esa naturaleza son
anticompetitivas per se, a condición de que sean administradas de manera
transparente y no discriminatoria y con neutralidad en la competencia y no sean
más gravosas de lo necesario para el tipo de servicio universal definido por el
miembro.
4.
Disponibilidad pública de los criterios de concesión de licencias
Cuando
se exija una licencia, se pondrán a disposición del público:
a) Todos los criterios de concesión de licencias y los plazos
normalmente requeridos para tomar una decisión relativa a una solicitud de
licencia, y
b) Los términos y
condiciones de las licencias individuales.
A solicitud del
interesado le serán comunicadas las razones de la denegación de la licencia.
5.
Independencia de la entidad de
reglamentación
Las
decisiones del órgano de reglamentación y los procedimientos aplicados serán
imparciales con respecto a todos los participantes en el mercado.
6. Asignación
y utilización de recursos escasos
Todo procedimiento para la asignación y utilización de
recursos, como las frecuencias, los números y los derechos de paso, se llevarán
a la práctica de manera objetiva, oportuna, transparente y no discriminatoria.
Se pondrá a disposición del público el estado actual de las bandas de
frecuencia asignadas, pero no es preciso identificar detalladamente las
frecuencias asignadas a usos oficiales específicos.
I hereby certify
that the foregoing text is a true copy of the fourth Protocol to the General
Agreement on Trade Services, done at Geneva on 15 April 1997, the original of
which is deposited with the Director-General of the World Trade Organization.
Director-General
Geneve
Je certifie que
le texte que précède est la copie conforme du Quatrième Protocole annexè à
l’Accord général sur le Commerce des Services, établi à Genève le 15 avril
1997, dont le texte original est déposé auprès du Directeur général de
l’Organisation Mondiales du Commerce.
Directeur général
Genève
Certifico que el
texto que antecede es copia conforme del Cuarto Protocolo Anexo al Acuerdo
General sobre el Comercio de Servicios, hecho en Ginebra el 15 de abril de 1997
de cuyo texto original es depositario el Director General de la Organización
Mundial del Comercio.
Director General
Ginebra.
RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO
PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA
Bogotá, D. C., 30
de marzo de 2001
Aprobado, sométase a la consideración del honorable Congreso
Nacional para los efectos constitucionales.
(Fdo.) ANDRES
PASTRANA ARANGO
El Ministro de Relaciones Exteriores,
(Fdo.) Guillermo Fernández de Soto.
ARTÍCULO
PRIMERO. Apruébase
el “Cuarto Protocolo Anexo al Acuerdo
General sobre el Comercio de Servicios con la Lista de Compromisos Específicos
de Colombia Anexa”, hecho en Ginebra el 15 de abril de 1997.
ARTÍCULO
SEGUNDO. De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1o. de la Ley 7a. de 1944, el “Cuarto
Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la Lista
de Compromisos Específicos de Colombia Anexa”, hecho en Ginebra el 15 de abril
de 1997, que por el artículo primero de esta ley se aprueba, obligará al
País a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional
respecto del mismo.
El acuerdo
general sobre el Comercio de Servicios, que es uno de los acuerdos
multilaterales anexos del Acuerdo por el que se establece la Organización
Mundial de Comercio - OMC -, hecho en Marrakehs el 15 de abril de 1994, fue
aprobado mediante la Ley 170 de 1994 y entró en vigor para Colombia el 30 de
abril de 1995.
ARTÍCULO
TERCERO. La
presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.
El Presidente del honorable
Senado de la República,
MARIO URIBE ESCOBAR.
El Secretario General del
honorable Senado de la República,
MANUEL ENRÍQUEZ ROSERO.
El Presidente de la honorable
Cámara de Representantes,
BASILIO VILLAMIZAR TRUJILLO.
El Secretario General de la honorable Cámara de representantes,
ANGELINO LIZCANO RIVERA.
REPUBLICA DE COLOMBIA-GOBIERNO NACIONAL
Comuníquese y
cúmplase.
Ejecútese, previa revisión de la Corte
Constitucional, conforme al artículo 241-10 de la Constitución Política.
Dada en Bogotá, D. C., a los 30 de julio de 2001.
ANDRES PASTRANA ARANGO
El Ministro de Relaciones
Exteriores,
GUILLERMO FERNANDEZ DE SOTO.
La Ministra de Comercio
Exterior,
MARTA LUCÍA RAMÍREZ DE
RINCÓN.
La Ministra de
Comunicaciones,
ANGELA MONTOYA
HOLGUÍN.”
III.
INTERVENCIONES OFICIALES
1.
Intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores
La
ciudadana Nancy Zamora Rendón, como apoderada del Ministerio de Relaciones
Exteriores, intervino en este proceso para solicitar que la norma bajo estudio,
así como el tratado que incorpora, sean declarados exequibles.
Señala
la interviniente que la Organización Mundial del Comercio (de ahora en adelante
OMC) es la única organización internacional que se ocupa de las normas que
rigen el comercio entre los países y su objetivo es ayudar a los productores de
bienes y servicios, los exportadores y los importadores a llevar adelante sus actividades.
Bajo ese marco fue que Colombia, a través de la ley 170 de 1994, aprobó el
Acuerdo de Marrakech, que establece la OMC. En este marco, los servicios se
incluyeron en un acuerdo general, pues son el sector más importante y dinámico
de la economía de los países, ya que son insumos esenciales en la producción de
la mayoría de las mercancías.
Con
el fin de alcanzar los objetivos de la organización, los Estados miembros
suscribieron acuerdos basados en la reciprocidad y mutuas ventajas, que
buscaban reducir los aranceles y otros obstáculos al comercio, y eliminar el
trato discriminatorio en las relaciones comerciales internacionales. Por su
parte, el acuerdo general sobre servicios reconoció el derecho de los miembros
a reglamentar el suministro de servicios en su territorio, y a establecer
nuevas disposiciones al respecto, con el fin de realizar los objetivos de su
política nacional, especialmente para favorecer a los países en vía de
desarrollo, dadas las asimetrías existentes en las reglamentaciones sobre
servicios en los distintos países. Estos instrumentos se han complementado con
las listas de compromisos específicos y exenciones, y se requiere la
incorporación de éstas para que el derecho interno no sea un obstáculo para la
aplicación del derecho comercial internacional.
El
Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (de ahora en adelante AGCS),
explica la interviniente, es el primer conjunto de normas multilaterales
aplicables jurídicamente que abarca el comercio internacional de servicios y su
aplicación es supervisada por el Consejo del Comercio de Servicios. Entre los
principios generales que rigen este acuerdo, la ciudadana menciona el del trato
de la nación más favorecida, excepto en el caso de las exenciones temporales
inicialmente establecidas. Igualmente, explica, el acuerdo prevé el principio
de trato nacional (igualdad de trato para nacionales y extranjeros) en las
esferas que se hayan contraído compromisos, promueve la transparencia de las
reglamentaciones de cada Estado, determina el establecimiento de servicios de
información sobre el comercio de servicios, y señala que las reglamentaciones
internas deberán ser objetivas y razonables: Todos estos principios, según su
parecer, tienen como objetivo que los Estados propendan por la liberalización
progresiva del comercio de servicios mediante nuevas negociaciones.
Por
todo lo anterior, la ciudadano concluye que el Cuarto Protocolo anexo al AGCS,
con la lista de compromisos específicos de Colombia, desarrolla varios
principios consagrados en la Constitución, tendientes a lograr la integración
económica.
2.
Intervención del Ministerio de Comunicaciones
El
ciudadano Samuel Velásquez Uribe, Viceministro de Comunicaciones, intervino en
este proceso para defender la constitucionalidad del tratado bajo revisión y su
ley aprobatoria. Comienza el interviniente por hacer un recuento sobre la OMC y
los acuerdos multilaterales anexos que han surgido posteriormente, entre ellos
el Cuarto Protocolo Anexo al AGCS, que está sometido a las disposiciones del
tratado por el que se crea la OMC. El  ciudadano precisa que cuando el
embajador de Colombia ante esta organización firmó dicho protocolo, Colombia
quedó obligada frente a los demás Estados partes del tratado, “de manera
independiente del trámite que debiera surtirse al interior del país con
respecto al citado documento”.
Posteriormente,
el instrumento fue presentado a ratificación del Congreso de la República y el
trámite se realizó de acuerdo con las normas constitucionales y legales, por lo
tanto, la ley debe ser declarada exequible. Además, a través de esta ley, el
Estado termina con la práctica monopolística que instauraron disposiciones
anteriores, como el decreto 1900 de 1990, garantiza la competencia en el uso
del espectro electromagnético, y suprime la restricción impuesta por el decreto
mencionado, que impedía a los particulares prestar el servicio público de
telecomunicaciones de portador internacional.
Ante
el alegato de la intervención ciudadana de Orbitel, en el sentido de solicitar
a la Corte declarar la exequibilidad condicionada de la norma bajo examen a fin
de respetar los derechos adquiridos, el Viceministro señala que el servicio
portador internacional al que aspira esta empresa no estaba incluido en los
títulos habilitantes con los que contaban, pues con ellos podían prestar el
servicio básico de telefonía de larga distancia, no los servicios portadores.
Según su parecer, afirmar que un título habilitante para prestar un servicio
autoriza la prestación al público de los servicios inmersos en el servicio
concedido llevaría a absurdos tales como el siguiente: los operadores de
telefonía móvil celular podrían prestar el servicio de larga distancia
nacional, lo cual es errado, pues todos los operadores tramitan de manera
independiente las habilitaciones para cada servicio que desean prestar.
El
interviniente explica que Orbitel solicitó el 26 de abril de 1999 licencia para
la prestación del servicio básico portador, lo que deja en claro que la empresa
conocía la diferencia entre el servicio básico teleservicio y el servicio
básico portador. Por medio de la resolución 2202 de 1999, el Ministerio de
Comunicaciones otorgó concesión mediante licencia a Orbitel para la prestación
del servicio portador en y entre las ciudades colombianas mencionadas en tal
documento, en el cual también se resaltó que la concesión otorgada para la
prestación del servicio portador no habilita al operador para prestar el
servicio a nivel internacional. Al año siguiente, explica el Viceministro, la
empresa solicitó la licencia para prestar el servicio portador internacional.
De
los hechos anteriores concluye el interviniente que las normas deben ser declaradas
exequibles, pues la interpretación que de ellas hacen los funcionarios de
Orbitel S.A. E.S.P. ignora que los servicios básicos se dividen en portadores y
teleservicios, y dentro de estos últimos se encuentra la telefonía pública
básica conmutada de larga distancia. De otro lado, agrega el ciudadano, cada
servicio básico requiere de un título habilitante independiente, es decir,
ninguno de ellos se encuentra incluido en otro. En este punto el Ministerio de
Comunicaciones ha sido claro al reconocer que la legislación de servicios no
establece la convergencia, por tanto, no hay una autorización general que
permita prestar varios servicios. Además, según su criterio, aunque la ley 142
no se refirió al servicio portador, estableció que en la licencia de los
operadores de larga distancia se encuentra inmerso el permiso para el
transporte de la comunicación y la llegada del servicio hasta el usuario final.
Pero de lo anterior no se sigue que dichos operadores tengan, en virtud de la
licencia de larga distancia, habilitación para prestar a terceros el servicio
portador.
Por
lo anterior, argumenta el ciudadano que a pesar de que el servicio portador
técnicamente está inmerso en todos los servicios de telecomunicaciones, su
prestación a terceros como servicio independiente, diferente a aquél en el que
está inmerso, requiere de licencia especial. Para el caso del servicio portador
internacional debe reglamentarse la ley 671. De acuerdo con ello, agrega el
Viceministro, por tratarse de servicios distintos, las condiciones para
entregar las licencias para la prestación del servicio portador no deben ser
idénticas a las consideradas para conferir licencias para la prestación del
servicio de larga distancia, en especial en relación con el pago del título
habilitante. Argumenta entonces que no puede protegerse a empresas que
pretendan ser titulares de licencias para prestar el servicio portador
internacional al público, pues hasta el momento, este servicio sólo ha sido
prestado por TELECOM. El título habilitante, según su criterio, para los
operadores de larga distancia es una licencia y no un contrato, por tanto, no
pueden ser de recibo los argumentos de ORBITEL. Y por ello concluye que el
propósito de la ley bajo examen es regular la forma como los operadores pueden acceder
a una licencia para prestar el servicio portador internacional.
IV. INTERVENCIÓN
CIUDADANA
Solmarina
de la Rosa y Carlos Ovidio Sarria Salcedo intervienen con el fin de solicitar
que la Corte declare la constitucionalidad condicionada de algunas de las
normas bajo examen, en el sentido de que el Ministerio de Comunicaciones cumpla
y haga cumplir el régimen de las telecomunicaciones vigente. Para los
ciudadanos, la interpretación que ha hecho el Gobierno Nacional del servicio
portador internacional no se ajusta a los términos de referencia del acuerdo
por medio del cual se establece la OMC. Además, anotan que la liberalización de
los servicios básicos de telecomunicaciones se había dado con la ley 142 de
1994, con la apertura de la larga distancia y el pago de derechos de entrada
por la concesión de los mismos. Los ciudadanos explica entonces que para
prestar los servicios de telefonía pública básica conmutada y larga distancia
nacional e internacional, los operadores de larga distancia internacional, como
Orbitel, pagaron US$150.000.000 por la concesión y el otorgamiento de la
licencia respectiva o título habilitante, que involucraba el transporte de la
comunicación incluyendo la llegada de la misma hasta el usuario final.
Los
intervinientes anotan que la telefonía pública básica conmutada involucra el
transporte de la comunicación incluyendo la llegada al usuario final, mientras
que el portador, sólo la transporta hasta los grandes operadores (o
mayoristas), y por eso la naturaleza de ambos es similar, siendo la única
diferencia de fondo es la entrega de comunicación al usuario final. Así,
explican los ciudadanos, el servicio de larga distancia tiene implícito el
servicio portador, pues el objeto de su operación es el transporte de una señal
de telecomunicaciones entre dos puntos de una red, y por ello debe entenderse
que un licencia para larga distancia incluye una autorización para prestar el
servicio portador.
Señalan
los ciudadanos que la liberalización del servicio portador, sin tener en cuenta
en su reglamentación las consideraciones de igualdad y equilibrio económico, “implican
la apertura de nuevas rutas a muy bajos costos para que los operadores
clandestinos del servicio de larga distancia internacional puedan traer sus
comunicaciones hasta el territorio nacional a precios que no son competitivos”,
teniendo en cuenta que algunas empresas tuvieron que pagar “los onerosos
derechos de entrada por la licencia que los habilita legalmente a prestar el
servicio de larga distancia internacional”. Por tanto, los ciudadanos
aseguran que debe evitarse un caos jurídico pues nuestra legislación concibe la
figura de los títulos habilitantes para la prestación del servicio de
telecomunicaciones. En ese punto mencionan como el artículo 7 de la ley 72 de
1989 da cuenta de cómo pueden otorgarse las concesiones para prestar servicios
de telecomunicaciones por parte de terceros, ya sea a través de contratos o
licencias. Agregan además que el artículo 15 del decreto-ley 1900 de 1990
determina que las autorizaciones en materia de telecomunicaciones están
referidas a la instalación, uso y explotación de redes. Similares definiciones
de títulos habilitantes, son encontrados en la ley 80 de 1993. Sin embargo, la
lista de compromisos específicos de Colombia anexa al Cuarto Protocolo al AGCS
manifiesta que “la autorización para prestar servicios portadores no
involucra la concesión para prestar los demás servicios de telecomunicaciones”.
Lo anterior es, según  su parecer, contradictorio, pues la única forma válida
para que un tercero pueda obtener un título habilitante para la prestación de
un servicio de telecomunicaciones es mediante concesión.
Los
ciudadanos dicen además que el Cuarto Protocolo Anexo es inconveniente, porque
el Ministerio de Comunicaciones no tiene la capacidad necesaria para controlar
el fraude y ello va en desmedro de empresas públicas que pierden el dinero que
los operadores ilegales deberían pagar por usar las redes de los operadores
locales.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El
señor Procurador General de la Nación, en concepto No. 2770 recibido el 19 de
diciembre de 2001, intervino en este procedimiento para solicitar que se
declare exequible el “Cuarto Protocolo Anexo al acuerdo general sobre le
comercio de servicios con la lista de compromisos específicos de Colombia
anexa” hecho en Ginebra el 15 de abril de 1997, así como la Ley 671 de 2001,
que lo aprueba.
Luego
de analizar detalladamente el trámite surtido por el instrumento internacional
en cuestión ante el ordenamiento jurídico colombiano, concluye que desde el
punto de vista formal, no existe reparo alguno de constitucionalidad.
Posteriormente,
el Ministerio Público encuentra que el Protocolo bajo examen fue expedido en el
marco de los principios de la Organización Mundial del Comercio. Ésta intenta
promover las relaciones económicas y el desarrollo integral de los Estados
miembros, sobre la base de reciprocidad y mutuas ventajas. Así, plantea la
reducción de aranceles aduaneros y demás obstáculos al comercio, así como la
eliminación del trato discriminatorio en las relaciones comerciales
internacionales.
El
Procurador explica entonces que la lista de compromisos específicos para
Colombia establece los suministros de servicio en telecomunicaciones para los
sectores de uso público y para los de uso no público, basado en la utilización
de instalaciones para los servicios de telefonía local, local extendida,
telefonía de larga distancia nacional e internacional, servicios portadores, de
transmisión de datos, conmutación de circuitos, de telex, telégrafo, telefonía
móvil celular, PCS, de buscapersonas, troncalizados, de provisión de capacidad
satelital, entre otros. Además, agrega la Vista Fiscal, el Protocolo establece
limitaciones al trato de naciones para algunos de los servicios antes
mencionados, prevé medidas en caso de prácticas anticompetitivas, lo cual
facilitará las condiciones de calidad y transparencia que redundarán en
beneficios tarifarios.
De lo
anterior la Vista Fiscal concluye que el instrumento bajo examen concuerda con
lo establecido en los artículos 226 y 227 de la Constitución, que propugnan por
el establecimiento de políticas de integración en el marco internacional.
VI. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
Competencia
1- De conformidad con lo previsto en el
numeral 10 del artículo 241 superior, la Corte Constitucional tiene entre sus
funciones decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados
internacionales y las leyes que los aprueben. Estos tratados, que requieren
aprobación del Congreso y revisión previa por la Corte, para poder ser
ratificados, obviamente incluyen los protocolos y modificaciones que se hagan a
los tratados que Colombia ya haya ratificado, por cuanto esas enmiendas o
adiciones a tratados ya vigentes modifican de todos modos el alcance de los
compromisos internacionales de Colombia. Por ello, la sentencia C-176 de 1997,
MP Alejandro Martínez Caballero, luego de estudiar específicamente el tema, concluyó
que “las enmiendas están sometidas al mismo procedimiento de aprobación y
control constitucional que los tratados, por lo cual la Corte, conforme al
numeral 10 del artículo 241 superior, es competente para pronunciarse de manera
automática y previa sobre las leyes que aprueban enmiendas a un tratado.”
Era entonces claro que el Congreso debía
aprobar este Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de
Servicios (de ahora en adelante AGCS) y la lista de compromisos específicos de
Colombia, por medio de una ley aprobatoria de tratados, cuya constitucionalidad
debía a su vez ser revisada por esta Corte Constitucional. Y es que en nuestro
ordenamiento constitucional, todo tratado requiere ser aprobado por el
Congreso, y su constitucionalidad debe ser previamente revisada por esta Corte,
antes de que el Ejecutivo pueda obligar internacionalmente al país (CP arts 224
y 241).
La suscripción del Protocolo
3. El Protocolo remitido a esta Corporación
por la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, aparece suscrito
por Nestor Osorio Londoño, embajador de Colombia ante el Gobierno de Suiza y
representante de Colombia ante la OMC, habiendo sido revestido por el
Presidente de la República, Ernesto Samper, de plenos poderes para la firma del
mismo (otorgados el 28 de mayo de 1997). El embajador Nestor Osorio Londoño se
encontraba por lo tanto habilitado para suscribir tratados internacionales,
conforme lo establece el artículo 7, numeral 2 de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados de 1.969 (aprobada mediante Ley 32 de
1.985). Además, consta en el expediente (fl 32) que el Presidente de la
República, Andrés Pastrana, dio su aprobación ejecutiva al instrumento bajo
examen, el día 30 de marzo de 2001. Como lo ha señalado esta Corte[7], esta confirmación
presidencial, conforme al derecho de los tratados codificado en la Convención
de Viena de 1969, en su artículo 8º, subsana cualquier eventual vicio de
representación del Estado.
Este principio es totalmente aplicable en
el derecho constitucional colombiano, no sólo porque el artículo 9º de la Carta
da especial importancia a los principios del derecho internacional sino,
además, porque corresponde al Presidente de la República, como jefe de Estado,
dirigir las relaciones internacionales y celebrar con otros Estados y entidades
de derecho internacional tratados o convenios (CP art. 189 ord. 2º). Es natural
entonces que la confirmación presidencial subsane los vicios de representación
durante el trámite de suscripción del tratado.
4- La Corte resalta que el Congreso, al
aprobar el presente convenio, entendió que el tratado aún no se había
perfeccionado a nivel internacional, pues expresamente el artículo 2º de la ley
aprobatoria establece con claridad que este Cuarto Perotocolo al AGCS “que
por el artículo primero de esta ley se aprueba, obligará al País a partir de
la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional respecto del mismo (subrayas
no originales)”. Esta declaración normativa armoniza  perfectamente con la
Carta, puesto que ésta señala que el Presidente podrá obligar
internacionalmente a Colombia por medio de un tratado, sólo si éste  ha sido
previamente aprobado por el Congreso y su constitucionalidad revisada por esta
Corte (CP arts 214 y 241). Por consiguiente, conforme a esa decisión del
Congreso, que desarrolla los principios constitucionales sobre la materia, el
Gobierno deberá depositar el correspondiente instrumento de ratificación, si
quiere conferir, desde el punto de vista constitucional, validez al presente
tratado.
5-
Con todo, la Corte no puede dejar de notar que el presente Protocolo estuvo
abierto a la aceptación de los miembros interesados de la Organización Mundial
del Comercio (de ahora en adelante OMC), mediante firma o formalidad de otra
clase, hasta el 30 de noviembre de 1997. El Convenio establece como fecha de
entrada en vigor el 1o. de enero de 1998, a condición de que lo hubiesen
aceptado todos los Miembros interesados. Esto significa que, contrariamente a
la práctica ordinaria en la materia, este tratado no prevé que hubiera una
firma de los representantes de los Estados, que no implicara la asunción de
compromisos por los signatarios sino que permitiera básicamente fijar el texto,
para que posteriormente los Estados realizaran el proceso de aprobación
interna, y ratificaran el convenio, momento en el cual surgirían las
correspondientes obligaciones internacionales. Y es que, conforme al derecho
internacional de los tratados, codificado en las Convenciones de Viena  sobre
tratados entre Estados, y sobre tratados entre Estados y Organizaciones
Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, ambas aprobadas por
Colombia[8],
la firma de un instrumento internacional suele tener dos efectos distintos: en
ciertos casos, sirve esencialmente para adoptar y autenticar el texto de un
tratado, pero sin que la parte signataria adquiera los compromisos previstos en
el convenio. En cambio, en otros eventos, la firma implica que el Estado
adquiere los compromisos internacionales, salvo que el representante precise
que su firma es ad referéndum, pues en este último caso se requiere la
confirmación del Estado o de la organización internacional respectiva para que
nazcan los compromisos internacionales[9].
6- Ahora bien, en el expediente aparece que
el representante de Colombia ante la OMC, señor Néstor Osorio Londoño,
revestido por el entonces Presidente de la República, señor Ernesto Samper, de
plenos poderes, firmó el presente tratado en mayo de 1997, sin que
aparentemente precisara que se trataba únicamente de una firma ad referéndum.
Esto sugiere entonces que este Cuarto Protocolo al AGCS entró en vigencia para
Colombia, antes de ser aprobado por el Congreso, impresión que aumenta si se
tiene en cuenta la intervención del Ministerio de Comunicaciones, que
expresamente afirma que cuando el embajador de Colombia ante la OMC suscribió
este protocolo, nuestro país quedó obligado frente a los demás Estados partes
del tratado.
Con el fin de verificar la situación de los
compromisos internacionales de Colombia en relación con el presente tratado, el
magistrado sustanciador solicitó a los Ministerios de Comunicaciones y de
Relaciones Exteriores que precisaran si Colombia ya se encontraba obligada en
virtud de este Cuarto Protocolo al AGCS, y de ser así, que explicaran las
razones por las cuales el Gobierno había asumido esos compromisos, sin que
mediara la aprobación por el Congreso y la revisión previa de
constitucionalidad de esta Corte.
A través de oficio recibido el cuatro (04)
de abril de 2002, Héctor Adolfo Sintura Varela, jefe de la Oficina Asesora
Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, informó que “la
obligatoriedad de cumplir con lo establecido en relación con el comercio de
servicios, era manifiesta y, por ende el Gobierno Colombiano no hubiera podido
abstraerse al cumplimiento de tal compromiso internacional, máxime si mediaba
la Ley 170 de 1994 que refrendaba el compromiso internacional adquirido por el
Estado colombiano”.[10]
Posteriormente, en oficio recibido el mismo día del presente fallo, el mismo
Héctor Adolfo Sintura Varela, jefe de la Oficina Asesora Jurídica del
Ministerio de Relaciones Exteriores, precisó que “de conformidad con la
información telefónica suministrada por nuestra misión ante la OMC el cuarto
protocolo entró en vigor internacional el 15 de febrero de 1998. Colombia
depositó el instrumento de aceptación el 23 de julio de 1997 y por lo tanto
entró este protocolo en vigor para  nuestro país el 15 de febrero de 1998”.
7- Todo lo anterior sugiere que el
presente protocolo al AGCS fue suscrito irregularmente, por cuanto el
representante de Colombia habría comprometido internacionalmente a Colombia,
antes de que el tratado hubiera sido aprobado por el Congreso y su
constitucionalidad hubiera sido revisada por esta Corte. Esta situación es
gravemente anormal, pues el Presidente sólo puede comprometer a Colombia por un
tratado, cuando éste ya ha sido aprobado por el Congreso y su
constitucionalidad ya ha sido revisada por esta Corte, siendo la única excepción,
la posibilidad que tiene el Gobierno de dar aplicación provisional a los
tratados de naturaleza económica y comercial acordados en el ámbito de
organismos internacionales, que así lo dispongan (CP art. 224). Sin embargo,
incluso si pudiera concluirse que este Cuarto Protocolo al AGCS era un tratado
de esa naturaleza, lo cual no aparece claro en el expediente, sin embargo de
todos modos la situación constitucional sería también irregular, por cuanto el
artículo 224 superior ordena que tan pronto como entre en vigor
provisionalmente el tratado, deberá enviarse al Congreso para su aprobación, lo
cual no sucedió en el presente caso.
Ahora bien, ¿significa lo anterior que la
Corte debe declarar la inconstitucionalidad del presente tratado por una irregularidad
en su suscripción? Y esta Corporación considera que la respuesta es negativa
pues implicaría no sólo frustrar el esfuerzo del Congreso, que aprobó el AGCS,
sino que además conduciría al siguiente impasse: no podría procederse a aprobar
el tratado por el Congreso, precisamente para corregir la irregularidad de que
eventualmente éste se hubiera ratificado tratado sin el asentimiento previo del
Congreso. Por el contrario, si la Corte asume que esa firma no pudo comprometer
a Colombia, por manifiesto desconocimiento de normas constitucionales de
competencia para la aprobación de los tratados, entonces la conclusión sería
que el Gobierno debería, si la Corte declara exequible este Cuarto Protocolo al
AGCS, depositar un nuevo instrumento de ratificación para convalidar la
eventual nulidad que pudo ocurrir por carencia absoluta de competencia del
representante colombiano, quien, a pesar de sus plenos poderes, no podía
vincular internacionalmente a Colombia a un tratado, sin la aprobación del
mismo por el Congreso y la revisión de su constitucionalidad por esta Corte.
Por ello la Corte considera que la solución
a esta atípica situación consiste en entender que, desde el punto de vista de
nuestro ordenamiento constitucional, esa firma del representante del Estado
colombiano era únicamente ad referéndum, y no podía, conforme a nuestra
Carta, comprometer internacionalmente a Colombia, antes de la aprobación del
Congreso y de la revisión de constitucionalidad de esta Corte, pues la
Constitución es inequívoca al respecto: los tratados, para su validez, deberán
ser aprobados por el Congreso (CP art. 214), todo convenio o tratado celebrado
por el Presidente con un Estado o con una organización internacional deberá ser
sometido a la aprobación del Congreso (CP art. 189 ord 2º), y el Gobierno sólo
podrá ratificar el tratado si la Corte ha revisado su constitucionalidad y
declarado su exequibilidad (CP art. 241 ord 10). Es pues claro entonces que,
desde el punto de vista constitucional, la firma del Cuarto Protocolo al AGCS
no pudo comprometer internacionalmente a Colombia, y por ello el Gobierno
deberá realizar la correspondiente ratificación del AGCS, si esta Corte declara
su exequibilidad.
El trámite de la Ley
8. Las leyes aprobatorias de tratados
internacionales deben surtir, en general, el mismo trámite que cualquier ley
ordinaria (Art. 157, 158 y 160 C.P.), con dos particularidades: a) por tratarse
de asuntos referidos a las relaciones internacionales, su trámite debe
iniciarse en el Senado de la República (art. 154 C.P.), y b) el Gobierno debe
remitirlas a la Corte Constitucional dentro de los seis días siguientes a la
sanción presidencial, para que ésta efectúe su revisión constitucional (art.
241-10 C.P.).
9- El proyecto de la ley aprobatoria bajo
estudio fue presentado ante el Senado de la República por el Gobierno Nacional,
radicado con el número 184 de 2001 Senado, y se publicó, junto con la
respectiva exposición de motivos, en la Gaceta del Congreso No. 115 de abril 09
de 2001 (pp. 7-12). El primer debate se realizó en sesión conjunta de las
Comisiones segundas de Senado y Cámara, la cual fue autorizada mediante la
resolución No. MD-0825 de mayo 02 de 2001 (fls. 39 y 40) luego del
correspondiente mensaje de urgencia y solicitud de debate conjunto de las dos
comisiones hechos por el Ejecutivo el 18 de abril de 2001 (fl 45). La ponencia
conjunta correspondió al senador Ricardo Losada Márquez y a los representantes
José Gentil Palacios Urquiza, Benjamín Higuita y Edgar Ruiz, y fue publicada en
la Gaceta del Congreso No. 241 de mayo 22 de 2001 (pp. 5 y 6). Las Comisiones
Segundas de ambas cámaras le impartieron su aprobación el 23 de mayo de 2001.
En cuanto a la Comisión Segunda del Senado, se dio un quórum deliberatorio y
decisorio de 11 de 13 senadores, de los cuales 9 dieron su voto afirmativo y 2
negativo. Por su parte, en la Comisión segunda de la Cámara votaron 13 de 19
representantes, y la ponencia fue aprobada con 12 votos afirmativos y uno
negativo.
10- La aprobación en las comisiones se
ajustó entonces a los requerimientos constitucionales, pues no sólo respetó las
mayorías exigidas por la Carta y las publicaciones previas de la exposición de
motivos y de la ponencia, sino que además, no existe ningún impedimento
constitucional para que, como consecuencia de un mensaje de urgencia y de una
solicitud del Gobierno, un proyecto de ley aprobatoria de un tratado, pueda ser
debatido en sesión conjunta de las comisiones permanentes de las cámaras. En
efecto, el artículo 163 de la Carta autoriza el mensaje de urgencia “para
cualquier proyecto de ley”, lo cual incluye obviamente los proyectos
aprobatorios de convenios internacionales. Y esa disposición constitucional
precisa que si el proyecto se encuentra al estudio de una comisión permanente,
entonces “ésta, a solicitud del Gobierno, deliberará conjuntamente con la
correspondiente de la otra cámara para darle primer debate”.
11.- La posibilidad de llevar a cabo un
debate conjunto de las comisiones del Senado y de la Cámara de Representantes
en proyectos que tienen exigencias especiales en relación con su iniciación
(C.P art. 154.) ha sido reconocida por esta Corte en múltiples oportunidades[11]. Así, en reciente
oportunidad, la sentencia C-058 de 2002, al estudiar el trámite de una ley que
decretaba impuestos, afirmó que la realización conjunta del primer debate de un
proyecto tributario no quebranta la prevalencia de la Cámara de Representantes
en cuanto al trámite de las iniciativas en materia tributaria. En aquella
ocasión, esta Corte encontró que la exigencia que impone la Constitución sobre
las iniciativas en esta materia -iniciación del trámite en la Cámara de
Representantes- se cumple si el proyecto se presenta en esa cámara. Además, si la
sesión conjunta adelantada por las comisiones, resultante de la solicitud
presentada por el gobierno, es presidida por el presidente de una de las
comisiones de la misma Corporación. En esa ocasión, la Corte encontró que la
primacía de la Cámara de Representantes prevista en el artículo 154 de la
Constitución no puede hacer nugatoria la “previsión constitucional que
autoriza al Presidente de la República para solicitar que las comisiones
permanentes de ambas corporaciones deliberen conjuntamente -art. 163 C.P.-.”
La Corte retomó el criterio planteado en la sentencia C-955 de 2000, que dijo
que “no existe norma superior que establezca un trámite especial para la
aprobación de normas tributarias, en cuya virtud se excluya respecto de ellas
la eventualidad de las sesiones conjuntas”.
Todo lo anterior deriva de las previsiones
constitucionales según las cuales al Congreso le corresponde hacer las leyes
(art. 150 C.P.), sin que las regulaciones especiales relativas a ciertos
proyectos puedan anular las facultades conferidas en la actividad legislativa
al gobierno nacional (art. 163 C.P.). Por ello, la exigencia establecida en el
artículo 154 constitucional sobre la iniciación del trámite legislativo de los
proyectos de ley relativos a relaciones internacionales no permite desconocer
otras competencias constitucionales, como la del gobierno para solicitar un
trámite de urgencia, que altera el trámite correspondiente del proyecto. Este
trámite normalmente comienza en el Senado (art. 154 C.P.), y deberá cumplir con
los requisitos del artículo 157 de la Constitución (publicación previa al
trámite en la comisión respectiva, aprobación en primer debate en la comisión
del Senado y luego en la Cámara de Representantes, aprobación en segundo debate
en cada una de las cámaras y sanción del gobierno), además de la exigencia
temporal según la cual entre cada debate deberán transcurrir por lo menos 8
días y entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación
del debate en la otra, por lo menos 15. Como puede observarse, el trámite
ordinario limita la competencia de la Cámara de Representantes, hasta tanto no
sean surtidos todos los trámites en el Senado, pues éste es quien tiene la
prelación constitucional.
Pero la Corte reitera que la solicitud de
trámite de urgencia del gobierno altera el rito ordinario. De acuerdo con la
descripción previa, es claro que el mensaje de urgencia propicia la sesión
conjunta de las comisiones, por lo que no es imperativo que medien 15 días
entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del
debate en la otra, pues la ley 5ª de 1992 establece que las comisiones podrán
aprobar simultáneamente el proyecto (art. 183). Sobre el tema la jurisprudencia
de esta Corte ha establecido que “si bien entre la aprobación del Proyecto
Ley en una de las Cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán
transcurrir por lo menos quince días (CP art. 160), la deliberación conjunta de
las respectivas Comisiones permanentes de las dos Cámaras para darle primer
debate, de producirse como consecuencia del mensaje de urgencia del Presidente
de la República (CP art. 163), hace innecesario el cumplimiento de dicho
término”[12].
Para esta Corte, el período de reflexión
querido por el Constituyente para la maduración de la ley en formación, no
tiene sentido cuando las dos comisiones agotan conjuntamente el primer debate.
Así, en el esquema ordinario, transcurridos quince días, el proyecto se somete
a primer debate en una de las dos Cámaras en la que debe concluir el íter
legislativo. En cambio, “en el trámite de urgencia, si la iniciativa -sin
excepcionar los proyectos de ley relativos a los tributos- se aprueba
conjuntamente por las Comisiones respectivas en primer debate, lo que sigue es
el segundo debate en cada una de las Cámaras, siempre que medie un lapso no
inferior a ocho días”[13].
Es evidente entonces que en el trámite de urgencia, la deliberación conjunta de
las dos comisiones obvia el paso del proyecto de una Cámara a la otra, pues lo
que busca es reducir el tiempo que se emplea en el procedimiento legislativo
ordinario.
Por tanto, el orden usual se altera desde
el momento en que se presenta la sesión conjunta de las comisiones. Esto
refuerza lo dicho anteriormente sobre la eliminación de la prelación de alguna
de las cámaras, pues si la ley orgánica permite la aprobación simultánea del
proyecto presentado, es claro que el legislador orgánico no privilegia en el
tiempo a ninguna de las dos cámaras. Por ello, la posible simultaneidad del
segundo debate hace que no exista la prelación temporal de una cámara sobre la
otra, prelación que sí se da en el trámite legislativo típico. La eliminación
de esta prevalencia es perfectamente concordante con el diseño del sistema
bicameral colombiano, en el cual cada cámara tiene similares funciones, y no
existe entonces prevalencia funcional de una sobre otra. De otro lado, cuando
el legislador orgánico autorizó la posibilidad de llevar a cabo los debates en
las plenarias de cada cámara de manera simultánea, tuvo en cuenta que en casos
en los que el debate se torna complejo, debe ser eliminada la prelación usual
de una cámara sobre otra, ya que tras la deliberación conjunta de las
comisiones, los debates y la aprobación en las plenarias pueden terminar en
momentos distintos.
12.- No es admisible para la Corte que la
exigencia constitucional de iniciar el trámite deba incluir la culminación del
debate en la comisión del Senado antes de que pueda ser aprobado en la comisión
de la Cámara, si ha habido sesión conjunta de las comisiones, debido a un
mensaje de urgencia. El concepto de iniciación del trámite se circunscribe sólo
a comenzarlo o promoverlo, y no a que éste sea integralmente terminado, por la
sencilla razón de que iniciar un trámite no es lo mismo que terminarlo. Por
tanto, la obligación de iniciar el trámite en el Senado no puede significar que
deba dársele curso a la totalidad del segundo debate en el Senado, antes de que
el proyecto pueda ser tramitado en la Cámara de Representantes. La iniciación,
como esta Corte lo señaló  en la sentencia C-084 de 1995, hace referencia a la “etapa
primigencia del proceso legislativo, consistente en el comienzo de éste por
medio de la presentación de un proyecto en una de las Cámaras”. Por ende,
la Constitución únicamente ordena que el trámite de los proyectos aprobatorios
de tratados sea iniciado en el Senado, pero no está exigiendo que el proyecto
sea aprobado integralmente en el Senado antes de que pueda ser tramitado y
aprobado en la Cámara de Representantes, pues si existe mensaje de urgencia, y
el proyecto es debatido simultáneamente en las dos comisiones permanentes,
entonces  nada  en la Carta impide que la Comisión de la Cámara o la Plenaria
de esa Corporación aprueben el proyecto respectivo previamente a su aprobación
en el Senado.
13.- Podría objetarse a la anterior
interpretación que ésta hace perder todo sentido a la exigencia constitucional
según la cual los proyectos de ley relativos a relaciones internacionales deben
tener su origen en el Senado. Ante esta objeción, cabe aclarar que el sentido
de la norma constitucional se encamina a que se agote por lo menos una etapa en
la cámara correspondiente. Esta etapa puede ser cualquiera de las del trámite y
entre ellas está incluido el primer debate en la comisión permanente. Es
innegable entonces que si debido a un mensaje del gobierno para solicitar el
trámite de urgencia, las comisiones permanentes de ambas cámaras sesionan
conjuntamente, se cumple la primera etapa, y con ésta el requisito
constitucional de iniciar el trámite en el Senado. Según lo anterior, para esta
Corte es claro que el proyecto de ley que culminó con la aprobación del Cuarto
Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre Comercio de Servicios cumplió con el requisito
de iniciar su trámite en el Senado de la República.
14-
La Plenaria del Senado de la República realizó el segundo debate al proyecto de
ley en mención, con ponencia del senador Ricardo Losada Márquez, y lo aprobó en
la sesión del día 13 de junio de 2001, con un voto afirmativo de 93 de los 102
Senadores, con el lleno de los requisitos constitucionales, legales y
reglamentarios. Así consta en el acta No. 45 de la sesión ordinaria de la misma
fecha.
Por
su parte, la ponencia para plenaria en la Cámara de Representantes fue
elaborada por José Gentil Palacios Urquiza, Benjamín Higuita y Edgar Ruiz, y
fue aprobada en sesión plenaria del 12 de junio de 2001, con 145 votos a favor.
El
Presidente de la República sancionó la ley el día 30 de julio de 2001, y su
texto fue remitido a la Corte Constitucional el 06 de agosto de 2001, de
acuerdo con ello, observa la Corte que se dio cumplimiento al término de seis
días que señala, para esta actuación, el artículo 241-10 superior.
15-
De lo anterior se concluye que en lo que atañe a los aspectos formales, la Ley
671 de 2001 se ajustó a los dictados del constituyente. Entra pues la Corte a
analizar su contenido.
La
finalidad y el contenido general de los instrumentos internacionales bajo
revisión y su compatibilidad general con la Carta.
16-
La presente ley aprueba el Cuarto Protocolo al AGSC, así como la lista de
compromisos específicos de Colombia en relación con ese acuerdo. Ahora bien,
una primera lectura de esos textos genera alguna perplejidad, pues comienzan
con unos cortos artículos del Cuarto Protocolo, seguidos por un cuadro extenso
a cuatro columnas sobre los compromisos específicos de Colombia, y terminan con
un anexo, que contiene definiciones y principios relativos al marco
reglamentario de los servicios de telecomunicaciones básicos. A primera vista
no es entonces claro cuál es el vínculo entre esas distintas partes, ni el
sentido mismo del Protocolo, ni de la lista de compromisos específicos, ni del
anexo. Por ello, con el fin de aclarar el sentido de los textos bajo revisión,
la Corte comenzará por recordar brevemente en qué consiste el AGCS, que el
presente protocolo adiciona, lo cual permitirá, a su vez, comprender cuál es la
finalidad del listado de compromisos de Colombia y del anexo de definiciones y
principios.
17-
El llamado Acuerdo de Marrakech de 1994 establece la OMC, y fue aprobado por
Colombia por la Ley 170 de 1994, y declarado exequible por la sentencia C-137
de 1995 de esta Corte. La OMC, como heredera del GATT[14], es una organización
internacional que busca estimular el libre comercio entre los países, sobre la
base de reciprocidad y mutuas ventajas, la reducción de aranceles aduaneros y
otros obstáculos al comercio, así como la eliminación del trato discriminatorio
en las relaciones comerciales internacionales.
La
OMC busca entonces lograr un sistema de comercio internacional más viable y
duradero, para lo cual no sólo crea una serie de instituciones y mecanismos,
como la Conferencia Ministerial, o el Consejo General, sino que también
establece algunos principios normativos, que deben gobernar el comercio
internacional. Así, los Estados miembros de la OMC obtienen beneficios
importantes, como, entre otros, la no discriminación en las relaciones
comerciales con los demás miembros, y la participación en las decisiones que
modifiquen la OMC y sus demás acuerdos, y, en general, en el gobierno de la
OMC. Pero, como es obvio, los países también adquieren obligaciones, todas
ellas destinadas a evitar las discriminaciones comerciales, y entre ellas las
más importantes son las siguientes: De un lado, los miembros de la OMC están
obligados por la llamada cláusula de la “nación más favorecida”, en
virtud del cual, si un Estado otorga a otro país un trato comercial más favorable,
entonces deberá extenderlo inmediatamente a todos los demás miembros de la OMC.
De otro lado, opera el principio del “trato nacional”, que exige que una
vez hayan entrado los productos y servicios a un mercado, entonces deben
recibir un trato no menos favorable que los productos y servicios nacionales
equivalentes. En tercer término, los países deben notificar todas las
modificaciones sobre su política comercial, en cuanto afecten sus obligaciones
en la OMC. Además, debe existir compatibilidad de la legislación en materia de
comercio internacional, con las disposiciones de la OMC.
Estas
obligaciones tienen algunas excepciones y limitaciones, entre las cuales las
dos más importantes son la posibilidad de establecer restricciones a la
cláusula de la “nación más favorecida” en los casos de procesos de
integración regional, y la previsión de regulaciones especiales destinadas a
favorecer a los países en desarrollo, a los cuales, por ejemplo, se les
conceden algunos plazos para adaptarse a las regulaciones más estrictas de la
OMC.
18-
Como bien lo señalan algunos intervinientes, el Acuerdo de Marrakech no sólo
creó la OMC sino que también incorpora una serie de acuerdos multilaterales
sobre comercio, que habían sido desarrollados en la llamada Ronda de Uruguay,
en el marco del GATT. Y entre esos acuerdos se encuentra precisamente el AGCS,
que busca estimular el comercio internacional de servicios, tomando en cuenta
las particularidades que tiene el comercio de servicios, en relación con el
intercambio de mercancías y productos materiales[15]. Y es que el comercio
de servicios tiene ciertas particularidades, como las siguientes: un bien
material puede ser producido en un país y exportado a otro, mientras que el
suministro de un servicio implica, en muchos casos, la inversión directa en el
otro país, por lo cual está muy vinculado a las inversiones y al movimiento de
mano de obra entre las fronteras, que suelen generar mayores controversias
políticas y económicas que el comercio internacional de bienes materiales.
Además habría que agregar que en muchos países, durante mucho tiempo, el
suministro de algunos servicios ha sido un monopolio estatal (telefonía,
electricidad, etc), lo cual obviamente afecta también la posibilidad de un
libre comercio internacional de servicios. En tales circunstancias, el AGCS
reconoce el derecho de los miembros a reglamentar el suministro de servicios en
su territorio y a establecer nuevas disposiciones al respecto con el fin de
realizar los objetivos de su política nacional, especialmente porque los países
en desarrollo y sus reglamentaciones muestran asimetrías que requieren
corrección.
19-
La anterior situación explica no sólo la estructura normativa del AGCS sino
también el sentido de los instrumentos internacionales bajo revisión. En
efecto, teniendo en cuenta esas particularidades del comercio de servicios, y
la diversidad de situaciones nacionales, el AGCS decidió que no era posible
señalar compromisos uniformes e inmediatos para todas las naciones. Por ello,
el AGCS establece dos tipos de obligaciones para sus miembros: de un lado,
consagra unas obligaciones y disciplinas generales, que en principio se aplican
a todos los miembros, y entre las cuales, las principales son las siguientes:
la aplicación de la cláusula de nación más favorecida en el comercio de
servicios (art. II); la asunción de un deber de transparencia (art. III), en
virtud del cual los Estados se obligan, entre otras cosas, a publicar todas las
medidas que afectan el comercio de servicios y a contestar las peticiones de
información que al respecto hagan los otros miembros; y, el compromiso de que
las reglamentaciones nacionales se apliquen en forma objetiva, imparcial y
razonable, a fin de evitar que se conviertan, de hecho, en un obstáculo al
comercio de servicios (art. VI).
Fuera
de esas obligaciones generales, el AGCS prevé la posibilidad de que los Estados
miembros puedan asumir compromisos específicos sobre determinados servicios,
por medio de listas nacionales anexas al Acuerdo (arts XVI, XVII y XVIII). En
estas listas, los Estados indican en relación con qué tipos de servicios
adquieren nuevas obligaciones, y señalan si frente a ellos conceden pleno
acceso a los mercados y si reconocen plenamente la cláusula de trato nacional,
o si, por el contrario, establecen limitaciones a esos principios. Esas listas también
pueden indicar el plazo de validez de esos compromisos y las fechas en que
entran en vigor. Además, las listas prevén también otros compromisos
adicionales con respecto a medidas que afecten el comercio de servicios, pero
que sean sobre temas distintos al acceso a los mercados o a la cláusula de
trato nacional. Finalmente, es importante destacar que el artículo XXI del AGCS
prevé la posibilidad de que los Estados partes retiren o modifiquen los
compromisos adquiridos en las listas, después de tres años de asumida la
obligación, con el cumplimiento de algunos requisitos, como una notificación
previa y la realización de eventuales ajustes compensatorios a los otros
Estados que pudieran ser afectados por esa decisión.
20-
Las precisiones precedentes permiten comprender mejor el sentido del
instrumento internacional sometido a revisión de esta Corte. Así, el Protocolo
IV al AGCS, modifica y adiciona unos aspectos puntuales de ese acuerdo, en
relación con ciertos compromisos específicos y exenciones, pues en lo
fundamental estatuye que cuando entre en vigor el Protocolo, la Lista de
Compromisos Específicos y la Lista de Exenciones del artículo II en materia de
telecomunicaciones básicas anexas al presente Protocolo relativas a un Miembro,
complementarán o modificarán, de acuerdo con las condiciones especificadas en
ellas, la Lista de Compromisos Específicos y la Lista de Exenciones del
artículo II de ese Miembro. Ahora bien, las exenciones relativas al artículo II
del AGCS son las posibilidades que tienen los Estados de establecer algunas
excepciones al principio de nación más favorecida. En tales circunstancias, el
protocolo bajo revisión establece que los anexos al mismo, sobre compromisos
específicos y exenciones al artículo II, subrogan aquellos compromisos
específicos y exenciones que con anterioridad los Estados hubieran señalado.
De
otro lado, la ley en estudio también aprobó los compromisos específicos de
Colombia en materia de telecomunicaciones en el marco del AGCS, que figuran
entonces como anexo al Protocolo y subrogan las eventuales obligaciones
específicas que Colombia hubiera podido señalar en el pasado en este campo.
Esta parte comprende el cuadro a cuatro columnas en donde Colombia explica los
tipos de servicios de telecomunicaciones, frente a los cuales adquiere
compromisos particulares (Columna 1), así como las limitaciones de acceso a los
mercados (Columna 2) y al trato nacional (columna 3). Igualmente, Colombia
adquiere compromisos adicionales diversos a los anteriores, los cuáles, según lo
señalado en la  Columna 4, se encuentran desarrollados en el  anexo o documento
de referencia, que contiene algunas definiciones y principios del marco
regulatorio de los servicios de telecomunicaciones básicas en Colombia.
21.
El estudio anterior, que era necesario para comprender el sentido general del
Cuarto Protocolo al AGCS y del anexo colombiano sobre compromisos específicos,
es también suficiente para concluir que el propósito y finalidad del
instrumento armonizan con la Carta. En efecto, este protocolo busca desarrollar
el AGCS, con los compromisos específicos colombianos en materia de
telecomunicaciones, lo cual armoniza con los propósitos de la OMC y el propio
AGCS, cuya constitucionalidad ya había sido declarada por la sentencia C-137 de
1995, que consideró que esos convenios podían ser considerados un desarrollo de
los artículos 226 y 227 superiores, que no sólo promueven “la
internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional",
sino que además autorizan la participación de Colombia en procesos de
integración económica.
22- Desde el punto de vista específico, el
presente protocolo versa sobre el servicio de telecomunicaciones. Por tanto,
conviene hacer haciendo un breve recuento sobre el marco constitucional de este
tema. Así, la sentencia C-815 de 2001 tuvo la oportunidad de referirse a este
aspecto y precisó que el espectro electromagnético es un bien público
(artículos 75, 101 y 102 de la Constitución Política) que está sujeto a la
gestión y control del Estado. Así, de acuerdo con la Constitución, al uso del
mismo tienen acceso los particulares, en igualdad de condiciones, en los
términos que fije la ley. Cabe aclarar que el ordenamiento colombiano entiende
que el espectro electromagnético es el conjunto de las frecuencias de radiación
electromagnética. Comprende desde la bajísima frecuencia aproximadamente 10 a
100 Hertzios, que corresponde a los campos generados por las actividades de
generación y transmisión de electricidad, hasta frecuencias mayores a los 10
Hertzios que corresponden a la radiación de los rayos cósmicos. Con todo, la
Unión Internacional de Radiocomunicaciones (U.I.T.) define las frecuencias del
espectro electromagnético usadas para los servicios de difusión, servicios
móviles, de policía, bomberos, radioastronomía, meteorología y fijos como un
concepto dinámico: “pues a medida que avanza la tecnología se aumentan (o
disminuyen) rangos de frecuencia utilizados en comunicaciones” por tanto
este concepto “corresponde al estado de avance tecnológico”. (dictamen
rendido por un experto dentro del proceso que dio lugar a la sentencia C-310 de
1996 de la Corte Constitucional).
23-
Es claro que con la suscripción del acuerdo por el que se creó la OMC y del
Protocolo bajo examen, el principio general en el manejo de este servicio es la
libre competencia económica a fin de obtener los beneficios ya mencionados.
Sobre el concepto de libre competencia la Corte se pronunció en la sentencia
C-616 de 2001 diciendo que la libertad económica permite “canalizar recursos
privados, por la vía del incentivo económico, hacia la promoción de concretos
intereses colectivos y la prestación de servicios públicos”. Así el
Constituyente intenta hacer compatibles los intereses privados “que
actúan como motor de la actividad económica, con la satisfacción de las
necesidades colectivas”.
Por tanto, puede entenderse que la libre competencia
se presenta cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de
igualdad de condiciones, invierten sus esfuerzos, en la conquista de un mercado
determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras
prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica
lícita.
Bajo estas consideraciones la libre competencia
económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (CP art. 88), tiene
como finalidad alcanzar un estado que permita la obtención del lucro individual
para el empresario, y a la vez que genere beneficios para el consumidor con
bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y
justo.
En ese orden de ideas, encuentra la Corte que el
sentido general del Protocolo bajo examen es constitucional, pues intenta crear
un ambiente de libre competencia en el uso del espectro electromagnético, sin
que ello releve al Estado de sus obligaciones de vigilancia y control sobre el
mismo. A la vez, el Estado pretende garantizar el acceso al espectro
electromagnético en condiciones de igualdad con el fin de obtener beneficios
para los usuarios de los servicios de telecomunicaciones. Por tanto, el
Protocolo bajo examen y su ley aprobatoria tienen un objetivo que se ajusta a
los postulados constitucionales de acuerdo con el análisis general hecho
previamente.
24- Con todo, podría argumentarse que el presente
protocolo, en la medida en que hace referencia a los servicios de telecomunicaciones,
muchos de los cuales pueden ser caracterizados como servicios públicos, entra
en contradicción con el artículo 365 de la Carta, que regula estas actividades.
Conforme a ese reparo, si bien esa disposición constitucional autoriza que los
servicios públicos sean prestados por particulares, sin embargo no sólo
confiere al Estado la regulación, el control y la vigilancia de dichos
servicios sino que además prevé que, por razones de soberanía o de interés
social, el Estado puede , mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros
de una y otra cámara, y por iniciativa del Gobierno, “reservarse
determinadas actividades estratégicas o servicios públicos”. Según ese reparo, el presente convenio
sería inconstitucional por cuanto propugna por un régimen de libertad de
comercio en un área, como las telecomunicaciones, que no sólo deben ser
controladas y reguladas por el Estado sino que, además  la Carta autoriza que
sean objeto de una reserva estatal, lo cual es contrario al régimen de libertad
de comercio al cual Colombia se compromete.
La Corte considera que la anterior objeción no es de
recibo por las siguientes dos razones: de un lado, los compromisos que Colombia
adquiere no excluyen las labores de vigilancia y control del Estado sobre la
prestación de los servicios públicos. Es más, precisamente la libertad de
comercio en ciertas actividades presupone una vigilancia estatal que asegure
que los actores no incurran en prácticas monopólicas, desleales o que obstruyan
la misma libertad de comercio. Por ello, el propio documento anexo o de
referencia, en donde Colombia desarrolla sus compromisos adicionales al AGCS,
establece, de manera expresa, distintas formas de vigilancia estatal sobre esas
actividades de telecomunicaciones, por ejemplo, para impedir que aquellos
proveedores que, individual o conjuntamente, sean un proveedor importante
empleen o sigan empleando prácticas anticompetitivas, o para asegurar que las
tarifas estén basadas en el costo y sean transparentes y razonables.
De otro lado, la asunción de los compromisos de
liberar parcialmente el sector de las telecomunicaciones no es incompatible con
la posibilidad de que el Estado se reserve estratégicamente algunas de esas
actividades, previsto por el artículo 365 superior, por la sencilla razón de
que, como ya se explicó, el AGCS prevé que los Estados puedan modificar sus
compromisos específicos. Ahora bien, como el artículo 365 superior establece
que la reserva estratégica requiere una ley de iniciativa gubernamental y la
indemnización previa y plena de a las personas que en virtud de dicha ley,
queden privadas del ejercicio de una actividad lícita, entonces es claro que si
un Gobierno considera conveniente realizar esa reserva estratégica de algún
servicio de comunicaciones, entonces podrá hacerlo, sin que el presente tratado
se lo impida. Simplemente ese gobierno deberá proceder a modificar los
compromisos internacionales de Colombia, lo cual es autorizado por el AGCS. Por
ello la Corte concluye que el presente tratado no vulnera el artículo 365
superior.
En
ese contexto, y con el fin de clarificar el alcance de los compromisos
internacionales de Colombia, la Corte considera necesario que el Gobierno, al
depositar el instrumento de ratificación señalado en los fundamentos 6° y 7° de
esta sentencia, realice una declaración interpretativa en el sentido que el
artículo 365 de la Constitución establece literalmente que “si por razones
de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la
mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno
decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos,
deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha
ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.
El
contenido concreto del Protocolo y su anexo: los compromisos específicos y
adicionales de Colombia en telecomunicaciones.
25-
Una vez mostrada la compatibilidad de la finalidad del Protocolo con la
Constitución, entra esta Corporación a estudiar el contenido de sus cláusulas,
y en especial de las obligaciones asumidas por Colombia, pues el Protocolo
mismo se limita a dar fuerza jurídica a ese anexo.
Ahora
bien, una lectura del anexo hace evidente que éste establece algunas cláusulas
autoejecutables, que no requieren desarrollos legales posteriores para poder
ser aplicadas, mientras que otras cláusulas tienen una naturaleza más
programática, y requieren entonces concreciones legales ulteriores para poder
ser cumplidas. Esa diferencia no suscita ningún problema constitucional, puesto
que nada en la Carta se opone a que el Congreso apruebe tratados, o cláusulas
en un tratado, que son directamente ejecutables, y que no requieren desarrollos
posteriores para poder se aplicados. Y en ese mismo contexto, también puede el
Congreso aprobar tratados que  contengan compromisos programáticos, que
necesiten de desarrollos normativos posteriores para poder ser cumplidos.
26-
De otro lado, las obligaciones asumidas por Colombia pueden dividirse en dos
grandes partes: la lista de compromisos específicos de Colombia y la lista de
compromisos adicionales. Entra pues la Corte a estudiar esas disposiciones,
precisando que esta Corporación centrará su examen en el contenido general de
las obligaciones asumidas por Colombia, y sólo estudiará aspectos técnicos si
ellos tienen una implicación constitucional clara.
27-
Como ya se explicó, este anexo es parte del AGCS, y por tanto debe
interpretarse a la luz de sus principios. De acuerdo con ellos, las leyes
internas no establecerán un trato menos favorable al determinado en la lista de
compromisos específicos adquiridos por Colombia, pues el contenido de la lista
es un mínimo para el Estado colombiano.
Esta
lista trata de la apertura de las telecomunicaciones y entre ellas, del
servicio portador, con el fin de reducir costos, aumentar velocidades de
internet a través de la reducción del costo internacional y otros beneficios
para los usuarios tales como la reducción de tarifas derivada de la
complementariedad de inversión nacional y extranjera. Para ello, Colombia
determinó algunas limitaciones al acceso a los mercados y al trato nacional.
28-
Una vez estudiados los principios que enmarcan normativamente el Protocolo,
entra esta Corporación a analizar las regulaciones que éste contiene.
La
Lista de compromisos específicos de Colombia determina las limitaciones al
acceso a los mercados y al trato nacional en algunos sectores de los servicios
de telecomunicaciones, tales como telefonía local y local extendida, telefonía
de larga distancia nacional e internacional, servicios portadores, servicios de
transmisión de datos con conmutación de paquetes, servicios de transmisión de
datos con conmutación de circuitos, télex, telégrafo[16], telefonía móvil
celular[17],
buscapersonas (paging), servicios troncalizados (trunking)[18] y servicios de
provisión de capacidad satelital, exclusivamente en sistemas satelitales
geoestacionarios.
De
otro lado, el Estado colombiano asumió compromisos adicionales que se
encuentran en el documento de referencia anexo, el cual se ocupa de definir
algunos conceptos relativos al marco regulatorio de los servicios de
telecomunicaciones básicas. Así, determina las salvaguardias de la competencia,
las interconexión, el servicio universal, la disponibilidad pública de los
criterios de concesión de licencias, la independencia de la entidad de
regulación, y la asignación y utilización de recursos escasos.
29-
Las anteriores disposiciones incorporan regulaciones sobre la libre competencia
y las garantías que el Estado debe otorgar al respecto, a fin de garantizar la
publicidad y el acceso en igualdad de condiciones para los posibles operadores
de servicios de telecomunicaciones. Es claro para esta Corte que tales
preceptos desarrollan lo establecido en la Constitución, que en su artículo 333
determina la importancia y los límites la libertad económica, y que además
promueve la internacionalización de las relaciones económicas (CP arts 226 y
227) y el acceso igualitario al espectro electromagnético (CP arts 75 y 76).
30-
Frente a estos nuevos compromisos, el Gobierno considera que las leyes
colombianas se han hecho obsoletas, y que entonces es necesario que ante las
variadas y contradictorias reglamentaciones que fijan obligaciones diferentes
para los portadores, operadores, comercializadores y usuarios involucrados en
cada uno de los regímenes propios de las telecomunicaciones, se establezca una
regulación dinámica, transparente y multidisciplinaria.
La
posibilidad de una nueva reglamentación ha generado dudas y temores entre los
prestadores de los servicios. A ello no ha sido ajeno el Congreso de la
República, que creó una subcomisión de seguimiento de la reglamentación del
instrumento internacional bajo examen, que analizará entre otros aspectos los
siguientes:
- la
reglamentación del otorgamiento de licencias para nuevos concesionarios de
servicio portador internacional con un tratamiento especial para TELECOM por
ser actualmente el único operador autorizado,
-
estudio previo de Ministerio de Comunicaciones para cuantificar el valor real
del mercado y así determinar las sumas a cobrar por las licencias a los nuevos
proveedores de estos servicios,
-revisión
por parte del Ministerio de Comunicaciones, de las definiciones para evitar la
prestación del servicio portador por operadores no autorizados.
En
medio del debate que ha suscitado la ratificación de este Protocolo, el
Gobierno ha manifestado que éste beneficia al país y a los usuarios por
contribuir a la consecución de las ventajas anteriormente mencionadas. Por su
parte, el Congreso ha sido cuidadoso en el manejo del instrumento y solicitó
aclaraciones de parte del Gobierno cuando lo consideró pertinente (ver Fls. 115
y 116) durante el estudio del tratado.
31- En este caso, puede decirse que las disposiciones
bajo examen desarrollan tanto el mandato general del artículo 13 de la
Constitución, en virtud del cual, el Estado debe fomentar las condiciones para
hacer real y efectivo el derecho a la igualdad, como el más específico del
artículo 334, pues la ley estudiada promueve la distribución equitativa de las
oportunidades y beneficios del desarrollo, a través de la utilización de un
bien del Estado (espectro electromagnético) que según mandato constitucional (CP
art. 75) es de naturaleza pública, es decir, de aquellos cuyo uso pertenece a
todos los habitantes del territorio nacional.
Así, en el desarrollo de estos preceptos,
debe tenerse presente que de las previsiones del artículo 75 de la Constitución
se deriva para el legislador el deber de garantizar tal pluralismo así como el
de evitar la concentración monopolística en el mercado de las
telecomunicaciones. Lo anterior concuerda con los artículos 333 y 334 de la
Constitución, que reconocen y garantizan la libre competencia económica como
expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o
ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica.
Por tanto, la Corte concluye que el Cuarto
Protocolo al AGCS y la lista de Compromisos específicos de Colombia anexa, se
ajustan a la Constitución, ya que promueven principios en ella consagrados a
través de mecanismos permitidos por el ordenamiento, a fin de lograr beneficios
para los usuarios de los servicios de telecomunicaciones.
Constitucionalidad del Cuarto Protocolo
anexo sobre Comercio de Servicios con la Lista de Compromisos específicos de
Colombia anexa y de su ley aprobatoria.
32- A partir de lo anterior, encuentra la
Corte que el Protocolo bajo examen respeta lo preceptuado en la Constitución
pues garantiza la libre competencia en el uso del espectro electromagnético,
favorece las relaciones internacionales, la integración económica y la
prestación de los servicios públicos relacionados con las telecomunicaciones en
condiciones de eficiencia y bajo costo.
33- La Corte concluye igualmente que la Ley
671 de julio 30 de 2001 se ajusta también a la Carta. Así, el artículo primero
se limita a aprobar el protocolo y los compromisos específicos. El inciso
primero del artículo segundo de esa ley señala que ese instrumento
internacional obliga a Colombia “a partir de la fecha en que se perfeccione
el vínculo internacional respecto del mismo”, lo cual se ajusta a la Carta,
que establece perentoriamente que el Presidente sólo puede obligar
internacionalmente a Colombia,  una vez que el tratado haya sido aprobado por
el Congreso y declarado exequible por esta Corte. Esta norma de la ley reitera
entonces, como se explicó anteriormente (Cf supra fundamentos 6° y 7°), que el
Gobierno deberá depositar un instrumento de ratificación, con posterioridad a
la notificación de esta sentencia, para que el presente tratado pueda ser
considerado válido en nuestro ordenamiento constitucional.
La precisión contenida en ese mismo
artículo 2° de que “el acuerdo general sobre el Comercio de Servicios, que
es uno de los acuerdos multilaterales anexos del Acuerdo por el que se
establece la Organización Mundial de Comercio - OMC -, hecho en Marrakehs el 15
de abril de 1994, fue aprobado mediante la Ley 170 de 1994 y entró en vigor
para Colombia el 30 de abril de 1995”, si bien no tiene ningún efecto
normativo claro, no por ello es inexequible.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar EXEQUIBLE el “Cuarto
Protocolo anexo al acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista
de compromisos específicos de Colombia anexa”, hecho en Ginebra el 15 de abril
de 1997.
El Estado
colombiano, al depositar el instrumento de ratificación, deberá realizar una
declaración interpretativa en el sentido que el artículo 365 de la Constitución
establece literalmente que “si por razones de soberanía o de interés social,
el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra
cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades
estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las
personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una
actividad lícita”.
Segundo: Declarar EXEQUIBLE la Ley 671 de
julio 30 de 2001, que aprueba el “Cuarto Protocolo anexo al acuerdo General
sobre el Comercio de Servicios con la lista de compromisos específicos de
Colombia anexa”, hecho en Ginebra el 15 de abril de 1997.
Tercero.- Comuníquese esta decisión al Gobierno
Nacional por intermedio de la Secretaría General de la Presidencia de la
República, y envíesele copia auténtica de la misma para los efectos
constitucionales previstos en el numeral 10 del artículo 241 de la Carta
Política.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GÁLVIS
Magistrado
CLARAINÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
Aclaración de voto a la Sentencia C-369/02
PROTOCOLO-Constituye un acuerdo internacional y
produce efectos (Aclaración de voto)
PROTOCOLO ANEXO
AL ACUERDO GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS-Formalidad de otra clase (Aclaración de voto)
TRATADO
INTERNACIONAL-No
aprobación previa por el Congreso ni revisión previa por la Corte
Constitucional (Aclaración de voto)
TRATADO
INTERNACIONAL-Consentimiento
del Estado es posterior al cumplimiento de exigencias constitucionales
(Aclaración de voto)
TRATADO
INTERNACIONAL-Consentimiento
del Estado con violación de norma del derecho interno sobre competencia
(Aclaración de voto)
CUARTO PROTOCOLO
ANEXO AL ACUERDO GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS CON LISTA DE
COMPROMISOS ESPECIFICOS DE COLOMBIA ANEXA-Competencia para conocer a pesar de vigencia
internacional (Aclaración de voto)
Referencia:
expediente LAT- 208.
Revisión
constitucional del “Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo General sobre el Comercio
de Servicios con la lista de compromisos específicos de Colombia anexa”, hecho
en Ginebra el 15 de abril de 1997, y7 de la Ley Nro 671 de 30 de julio de
2.001, por medio de la cual se aprueba dicha Protocolo.
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT.
Estoy de acuerdo con la parte resolutiva de
la sentencia que declaró exequible el “ Cuarto protocolo anexo al Acuerdo
General sobre el Comercio de Servicios con la lista de compromisos específicos
de Colombia anexa” hecho en Ginebra el 15 de abril de 1997.Asimismo, estoy de
acuerdo con la declaratoria de exequibilidad de la Ley 617 de julio 30 de 2001
aprobatoria del Protocolo citado por considerar que no hay vicios de forma.
Igualmente, estoy de acuerdo con la Declaración interpretativa que se propone
al Presidente que formule porque salvaguarda la aplicación, si es el caso, del
artículo 365 de la Constitución.
Sin embargo, me permito aclarar el voto
únicamente respecto a la competencia de la Corte Constitucional para entrar a
conocer la revisión oficial del Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo General sobre
el Comercio de Servicios con la lista de compromisos específicos de Colombia
anexa de Ginebra de 1997.
Antes de analizar la competencia de la
Corte Constitucional es necesario hacer estas precisiones.
1.     El Protocolo objeto de la revisión
constitucional es un verdadero tratado porque es un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados, que se rige por el derecho internacional y
produce efectos jurídicos internacionales ( art 2.1 a) de la Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 aprobada por Colombia por Ley 32 de
1985). No importa la denominación de “ Protocolo” porque materialmente reúne
los requisitos necesarios para ser considerado como verdadero tratado. No puede
considerarse que este Protocolo es solo un acuerdo en desarrollo del acuerdo
por el cual se establece la Organización Mundial de Comercio (0MC), suscrito en
Marraketch (Marruecos) el 15 de abril de 1994, aprobado por Ley 170 de
diciembre 15 de 1994 y revisado por la Corte Constitucional mediante sentencia
C-137 de 1995. En efecto, el artículo 2 del Protocolo dice:” El presente
Protocolo estará abierto a la aceptación de los Miembros interesados, mediante
firma o formalidad de otra clase, hasta el 30 de noviembre de 1997” lo cual
significaba que además de la firma se preveía de “ formalidad de otra clase”
que hace relación a los requisitos constitucionales internos que en el caso
colombiano son la aprobación del Congreso y la revisión constitucional por
parte de la Corte Constitucional.
2.     Como tratado suscrito con posterioridad a
la Constitución Política de 1991 ha debido ser objeto de revisión previa
constitucional de la Corte Constitucional prevista en el numeral 10 del
artículo 241 de la Constitución. Asimismo, ha debido ser aprobado o improbado
por el Congreso al tenor del artículo 150 numeral 16 de la Carta. Sin embargo,
ni fue aprobado por el Congreso ni revisado constitucionalmente en forma previa
por la Corte Constitucional con anterioridad a su vigencia internacional.
3.     Colombia por medio del plenipotenciario
ante la Organización Mundial de Comercio firmó el Protocolo el 23 de julio de
1997.El Protocolo entró en vigor internacional el 15 de febrero de 1998 y desde
esta fecha está obligada internacionalmente Colombia.
4.     Los problemas jurídicos a resolver  son los
siguientes: Qué efectos jurídicos produce la firma del representante de
Colombia como manifestación del consentimiento de obligarse por el tratado el
Estado colombiano  sin haber sido aprobado el Protocolo por el Congreso ni
revisado por la Corte Constitucional?  Es competente la Corte Constitucional
para revisar un tratado que ya está en vigencia internacional? Es posible
manifestar el consentimiento en obligarse por el tratado internacionalmente por
segunda vez cuando ya Colombia se obligó y el tratado está rigiendo
internacionalmente? En qué incide la situación anterior en la vigencia interna
del mencionado Protocolo?
Como la Corte no
analizó estos interrogantes esta Aclaración de Voto intenta resolverlos a la
luz del derecho internacional y del derecho constitucional.
4.1.
No es posible que un
representante de Colombia manifieste su consentimiento en obligarse por el
tratado mediante la firma si previamente el tratado no ha sido aprobado por el
Congreso y revisado constitucionalmente por la Corte Constitucional. En efecto,
si bien el consentimiento en obligarse por un tratado puede ser manifestado por
la firma en los casos previstos en el artículo 12 de la Convención de Viena
sobre Derechos de los Tratados de 1969 de la cual Colombia es Estado Parte, sin
embargo ello no es jurídicamente posible a la luz de la Constitución Política
de 1991 porque la manifestación internacional del consentimiento es posterior
al cumplimiento de las exigencias constitucionales. Este es el precedente
constitucional establecido en la sentencia C-400/98 que declaró exequible la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados entre Estados y
Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales  de  21
de marzo de 1986.  En efecto, la Corte dispuesto que “ a) En relación con los
artículos 11 a 17, y en consonancia con el artículo 46, Colombia precisa que el
representante plenipotenciario de Colombia sólo podrá manifestar el
consentimiento del Estado colombiano una vez que el tratado haya sido aprobado
por el Congreso y revisado por la Corte Constitucional.”
4.2.
Si bien el artículo 27
de la Convención de Viena dice que”Una parte no podrá invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”,
esta norma agrega que esto se entiende sin perjuicio de lo previsto en el
artículo 46 de la Convención. El artículo 46 de la Convención  dice: “1. El
hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya
sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por
dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea
manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho
interno.
2. Una violación es
manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda
en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.”. Ahora bien, la
declaratoria de esta nulidad no es de competencia de la Corte Constitucional y
por ende no puede estudiarse si el Protocolo objeto de esta Aclaración es nulo
por tener el vicio antes enunciado.
4.3.
La Corte Constitucional
tiene competencia  para revisar constitucionalmente el Protocolo a pesar de su
vigencia internacional por las siguientes razones: a) Por ser un tratado
adoptado después de la Constitución de 1991 que si bien está en vigor
internacionalmente, fue luego aprobado por el Congreso mediante Ley 671 de
2001, y se dispuso su revisión constitucional por la Corte Constitucional. En
efecto, la Ley  671 de 2001 aprobatoria del Protocolo dispuso “ Ejecútese,
previa revisión de la Corte Constitucional conforme al artículo 241-10 de la
Constitución;” b) Porque para darle vigencia interna se requiere de Ley aprobatoria
y revisión constitucional por la Corte seguida de la manifestación del
consentimiento en obligarse por el tratado, y la publicación del Decreto que lo
pone en vigencia interna; c) Porque el artículo 224 de la Carta dice :” Los
tratados para su validez, deberán ser aprobados por el Congreso “; d) Porque si
bien el tratado está en vigor internacional fue aprobado con posterioridad por
Ley que está sujeta al control constitucional; y e) Porque la revisión
constitucional garantiza la guarda de la integridad de la Constitución. Si bien
el control previsto en la Constitución es previo y no hubo demanda ciudadana,
sin embargo el control constitucional es necesario para evitar que la
consecuencia de un vicio o irregularidad conlleve la imposibilidad de confrontar
las disposiciones del tratado con la Constitución.
4.4.
La Corte Constitucional
hubiera podido tener en cuenta que  Colombia no podía manifestar su
consentimiento en obligarse por el tratado dos veces. La solución hubiera
podido  ser que el Presidente de la República expresara que Colombia seguía
obligada internacionalmente por el Protocolo renovando la reserva y los
términos de la aceptación del tratado que se hizo el 23 de julio de 1997. Sin
embargo, nada obsta para que Colombia vuelva a manifestar el consentimiento en
obligarse por el tratado con la Declaración Interpretativa propuesta por la
Corte.
4.5.
No es competencia de la
Corte pronunciarse sobre los efectos en el ámbito internacional de la firma del
Representante colombiano el 23 de julio de 1997.
4.6.
Por último, estoy de
acuerdo con el análisis constitucional que se hizo por la Corte en cuanto a la
Lista de Compromisos específicos.
En los anteriores términos dejo expresadas
por escrito las razones que expuse verbalmente cuando se estudió el Expediente
LAT-208 en relación con los temas de que trata la presente Aclaración de Voto.
Bogotá, mayo 20 de 2002.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado.
Salvamento de voto a la Sentencia C-369/02
CONGRESO DE LA
REPUBLICA-Bicameral
(Salvamento de voto)
LEY-Origen en cualquiera de las Cámaras
(Salvamento de voto)
PROYECTO DE LEY-Requisitos (Salvamento de voto)
PROYECTO DE LEY-Sanción (Salvamento de voto)
PROYECTO DE LEY-Objeción por el Ejecutivo y devolución
donde tuvo origen (Salvamento de voto)
PROYECTO DE LEY-Negativa en primer debate (Salvamento de
voto)
PROYECTO DE LEY-Aprobación en segundo debate se cumple en
Cámara en que tuvo origen (Salvamento de voto)
Si un proyecto de ley ha de tener su
origen por disposición constitucional en el Senado de la República o en la
Cámara de Representantes, su aprobación en el segundo debate necesariamente ha
de cumplirse en aquél o en esta, antes de que pase a conocimiento y decisión de
la otra Cámara.
PROYECTO DE LEY-Trámite de urgencia/PROYECTO DE LEY-Solicitud
de deliberación conjunta encontrándose al estudio de una Comisión (Salvamento
de voto)
Aún en el caso en que respecto de un
proyecto de ley determinado el Presidente de la República envíe mensaje de
urgencia conforme al artículo 163 de la Carta y encontrándose al estudio de una
comisión se formule por el Gobierno solicitud para que se delibere
conjuntamente con la correspondiente comisión de la otra Cámara para darle el
primer debate, la aprobación que sigue a la deliberación deberá impartirse
primero por la comisión de la Cámara en que el proyecto tuvo origen y luego por
la de la otra Cámara.
PROYECTO DE LEY-Mensaje de urgencia encontrándose al
estudio de una comisión permanente (Salvamento de voto)
PROYECTO DE LEY-Orden de aprobación no se altera en caso
de sesiones conjuntas de las comisiones/PROYECTO DE LEY-Segundo debate
en Cámara de origen ante objeción (Salvamento de voto)
CUARTO PROTOCOLO
ANEXO AL ACUERDO GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS CON LISTA DE
COMPROMISOS ESPECIFICOS DE COLOMBIA ANEXA-Vicio insubsanable (Salvamento de voto)
PROYECTO DE LEY
APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Vicio insubsanable por aprobación en la Cámara por
plenaria antes de aprobación de Senado (Salvamento de voto)
LEY APROBATORIA
DE TRATADO INTERNACIONAL-Propuesta
razonada por comisión competente a la Plenaria (Salvamento de voto)
PROYECTO DE LEY
APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-No salto abrupto de comisiones en sesiones conjuntas
a la Cámara para aprobación antes del Senado (Salvamento de voto)
PROYECTO DE LEY-No alteración de orden de aprobación
(Salvamento de voto)
PROYECTO DE LEY-Aprobación como culminación del segundo en
la Cámara de origen (Salvamento de voto)
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de la Corte Constitucional, los suscritos magistrados salvamos
nuestro voto con respecto a la Sentencia C-369 de 14 de mayo de 2002,
(expediente LAT-208), en cuanto en ella se declaró la exequibilidad de la Ley
671 de 30 de julio de 2001, “por medio de la cual se aprueba el “Cuarto
Protocolo anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la Lista
de Compromisos Específicos de Colombia Anexa”, hecho en Ginebra el 15 de abril
de 1997”.
Las razones por las cuales discrepamos de
la decisión de declarar la exequibilidad de esta ley, son las siguientes:
1ª. Por decisión del constituyente el
Congreso de la República es bicameral, y su integración por el Senado de la República
y la Cámara de Representantes, (artículo 114 de la Carta) explica que el
artículo 141 de la Constitución determine en qué casos habrá de reunirse el
Congreso “en un solo cuerpo”, así como que algunas funciones sean
exclusivas de cada una de las dos Cámaras, como acontece con las atribuciones
que al Senado asigna el artículo 173 de la Constitución y a la Cámara de
Representantes el artículo 178 de la Carta Política.
2ª. Del mismo modo, y por decisión del
constituyente, imperativamente se señala por el artículo 154 de la Constitución
que, no obstante que como regla general las leyes “pueden tener origen en
cualquiera de las Cámaras”, algunas necesariamente han de tenerlo en una de
las dos, como acontece con los proyectos de ley relativos a tributos cuyo
trámite ha de iniciarse en la Cámara de Representantes y los que se refieran a
relaciones internacionales, que han de cumplir dicho trámite primero en el
Senado.
3ª.  Dado que en una democracia es
trascendental que se establezca con claridad quién legisla y el trámite que ha
de observar para el efecto, en el Capítulo Tercero del Título VI de la
Constitución se regula lo atinente a las funciones legislativas del Congreso de
la República y, en el artículo 157 de la Carta, de manera clara y precisa se
señalan los requisitos que ha de cumplir en su trámite un proyecto para
convertirse en Ley de la República, requisitos estos que exigen conforme a los
numerales segundo y tercero de esa norma constitucional, la aprobación del
proyecto en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada
Cámara, así como su aprobación “en cada Cámara en segundo debate”.
4ª. Como el proyecto requiere, además
(artículo 157 numeral cuarto de la Constitución) que luego de aprobado en los
dos debates por las Cámaras obtenga la sanción del Gobierno, el artículo 165 de
la Constitución ordena que se le envíe al ejecutivo “para su sanción”.
De esta suerte si el Presidente de la República no lo objeta, dispondrá que se
promulgue como Ley.  Pero “si lo objetare, lo devolverá a la Cámara en que
tuvo origen”.
5ª.  Si el proyecto se objeta, se hace
indispensable averiguar en cuál de las Cámaras se originó el proyecto, pues a
ella habrá que devolverlo, norma que guarda estrecha relación con lo dispuesto
por el artículo 167 de la Carta que ordena que si el proyecto fue objetado
total o parcialmente “volverá a las Cámaras a segundo debate” .
Es claro entonces, que si regresa el
proyecto al Congreso en caso de objeción, no es a cualquiera de las Cámaras
sino a aquella “en que tuvo origen” para que se cumpla en las Cámaras “el
segundo debate”, lo que indica que este ha de surtirse primero en aquella
donde se originó el proyecto y luego en la otra Cámara, pues, de no ser así se
quebranta la Constitución Política.
6ª.  En la misma dirección, resulta de
enorme importancia constitucional el artículo 159 de la Carta en el cual se
establece que si el proyecto se niega en primer debate pueda “ser
considerado por la respectiva Cámara a solicitud de su autor, de un miembro de
ella, del Gobierno o del vocero de los proponentes en los casos de iniciativa
popular”.
7ª. Como se ve, si un proyecto de ley ha de
tener su origen por disposición constitucional en el Senado de la República o
en la Cámara de Representantes, su aprobación en el segundo debate
necesariamente ha de cumplirse en aquél o en esta, antes de que pase a
conocimiento y decisión de la otra Cámara pues, de no ser así, no sólo se
desconoce lo que al efecto dispone el artículo 157 de la Carta en su numeral
tercero, sino también se dejarían sin sentido los artículos 165 y 167 si el
proyecto hubiere sido objetado.
8ª. Por ello, a nuestro juicio, aún en el
caso en que respecto de un proyecto de ley determinado el Presidente de la
República envíe mensaje de urgencia conforme al artículo 163 de la Carta y
encontrándose al estudio de una comisión se formule por el Gobierno solicitud
para que se delibere conjuntamente con la correspondiente comisión de la otra
Cámara para darle el primer debate, la aprobación que sigue a la deliberación
deberá impartirse primero por la comisión de la Cámara en que el proyecto tuvo
origen y luego por la de la otra Cámara, como en efecto se ha observado en el
trámite legislativo de algunas leyes, y como sucedió con esta en sesión
conjunta de las Comisiones Segundas del Senado y la Cámara de Representantes el
23 de mayo de 2001, lo cual se encuentra ajustado a la Constitución y a la
jurisprudencia de esta Corporación, como puede observarse en el trámite de otro
proyecto de ley en que también hubo sesiones conjuntas de las comisiones y
respecto del cual en cuanto a la votación de las comisiones permanentes en el
orden en que correspondía según la Cámara de origen del proyecto, se pronunció
la Corte sobre su exequibilidad en la reciente Sentencia C-058 de 4 de febrero
del presente año.
9ª. Ese orden en que ha de realizarse la
aprobación del proyecto, esto es primero en la comisión respectiva y luego en
segundo debate en la Cámara correspondiente no puede alterarse, ni aún en el
caso de las sesiones conjuntas de las comisiones, pues como ya se observó
resulta indispensable en caso de que el proyecto sea objetado para que el
segundo debate se cumpla en la Cámara de origen.
Vale la pena observar que respecto del
Tratado de Límites Marítimos entre Colombia y la República de Honduras a que se
refiere la Sentencia C-1022 de 1999 se celebraron también sesiones conjuntas de
las Comisiones Segundas de Senado y Cámara de Representantes, y, luego, el 13
de diciembre de ese año, se aprobó el Tratado por el Congreso de la República
pero con observancia de la regla que impone primero la aprobación por el Senado
y luego por la Cámara de Representantes en segundo debate.
10ª. En el trámite del proyecto que se
convirtió en Ley 671 de 30 de julio de 2001 para que conforme al artículo 224
de la Carta pueda tener validez hacia el futuro el “Cuarto Protocolo anexo
al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la Lista de Compromisos
Específicos de Colombia Anexa”, hecho en Ginebra el 15 de abril de 1997”, que
obligará a Colombia a partir de su perfeccionamiento de acuerdo con la Ley 7ª
de 1944, se incurrió en vicio insubsanable por cuanto, con desconocimiento de
lo dispuesto en las normas constitucionales contenidas en los artículos 154,
inciso último, 157 numerales dos y tres, que guardan armonía, como ya se vio
con lo dispuesto por los artículos 165 y 167 si el proyecto hubiere sido
objetado, se aprobó por la Cámara de Representantes en sesión plenaria
celebrada el 12 de junio de 2001, es decir, antes de que lo hubiere aprobado el
Senado, pues este sólo le impartió aprobación en sesión plenaria del día
siguiente, 13 de junio de 2001, de todo lo cual dan cuenta la certificación
expedida por el Secretario General de la Cámara de Representantes que obra a
folio 212 del expediente, así como la certificación expedida por el Secretario
General del Senado de la República que obra a folio 88 del mismo.
Tal vicio en el trámite del proyecto, llevó
también a que se infringiera el artículo 217 del Reglamento del Congreso y de
cada una de sus Cámaras contenido en la Ley 5ª de 1992, en el primero de los
cuales se señala condiciones para el trámite de las leyes aprobatorias de
Tratados Internacionales, entre las cuales se encuentra que la comisión
competente elevará a la plenaria propuestas razonadas en relación con esos
instrumentos suscritos por Colombia, lo que no puede cumplirse dando el salto
abrupto de las comisiones en sesiones conjuntas a la Cámara de Representantes
para que lo apruebe antes de que lo haga el Senado de la República, máxime si
se tiene en cuenta que el artículo 168 del mismo Reglamento del Congreso
dispone que el debate no implica necesariamente adopción de decisión alguna y,
en todo caso, no existe en la Ley 5ª de 1992 norma ninguna que autorice alterar
el orden en que debe ser aprobado el proyecto cuando tenga origen en una de las
Cámaras, pues es obvio que el requisito constitucional no se satisface ni con
radicarlo en la Secretaría, ni con votarlo en la comisión respectiva en primer
debate para saltar a la plenaria de la otra Cámara sin realizar la aprobación
como culminación del segundo en la Cámara de origen, en este caso, el Senado de
la República.
Es claro entonces que si se violó la Ley
5ª. de 1992 que establece las reglas a las cuales estará sujeto el ejercicio de
la actividad legislativa, se quebrantó también entonces el artículo 151 de la
Constitución Política.
11ª. Siendo ello así, por la grave
pretermisión del trámite de la Ley 671 de 30 de julio de 2001, a que se ha
hecho referencia y que introdujo una variación en el mismo no contemplada ni
tolerada por la Constitución, ha debido entonces declararse su inexequibilidad,
lo que no se hizo por la Corte razón por la cual en ese punto salvamos nuestro
voto.
Fecha ut supra.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
JAIME ARAUJO RENTERÍA
JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO     CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.
Adición al Salvamento de voto realizado en
conjunto con los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Alfredo Beltrán
Sierra y Jaime Córdoba Triviño en la sentencia C-369/02
CUARTO PROTOCOLO
ANEXO AL ACUERDO GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS CON LISTA DE
COMPROMISOS ESPECIFICOS DE COLOMBIA ANEXA-Vulneración de la Constitución (Salvamento de voto)
TRATADO
INTERNACIONAL-Vigencia
previa aprobación por el parlamento (Salvamento de voto)
TRATADO
INTERNACIONAL-Compromiso
previa aprobación del Congreso y control constitucional (Salvamento de voto)
CUARTO PROTOCOLO
ANEXO AL ACUERDO GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS CON LISTA DE
COMPROMISOS ESPECIFICOS DE COLOMBIA ANEXA-Inexistencia de acto administrativo que ordene
aplicación provisional ni envío inmediato al Congreso para aprobación
(Salvamento de voto)
CUARTO PROTOCOLO
ANEXO AL ACUERDO GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS CON LISTA DE
COMPROMISOS ESPECIFICOS DE COLOMBIA ANEXA-Inexistencia de necesidad de firma y vigencia antes
de aprobación por el Congreso (Salvamento de voto)
ORGANIZACION
MUNDIAL DEL COMERCIO-Ambito/ORGANIZACION
MUNDIAL DEL COMERCIO-Clases de acuerdos (Salvamento de voto)
CUARTO PROTOCOLO
ANEXO AL ACUERDO GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS CON LISTA DE
COMPROMISOS ESPECIFICOS DE COLOMBIA ANEXA-Acuerdo comercial plurilaterales (Salvamento de voto)
CUARTO PROTOCOLO
ANEXO AL ACUERDO GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS CON LISTA DE
COMPROMISOS ESPECIFICOS DE COLOMBIA ANEXA-Acto externo que modifica legislación existente
(Salvamento de voto)
Expediente
LAT-208
Magistrado Ponente:
Eduardo Montealegre Lynett
Conjuntamente con los Magistrados arriba
señalados realicé un salvamento de voto respecto del trámite del Protocolo y de
la Ley 671 de 2001 aprobatoria del mismo.  Como se observa, esa parte del
salvamento se circunscribió al trámite de la ley en el Congreso, sin embargo,
mi salvamento es más amplio por cuanto cobija aspectos sustanciales o de
contenido, sobre los cuales quiero adicionar dicho salvamento.
Se violó la Constitución en varios
artículos.
El artículo 150 numeral 16 de la
Constitución Política establece que corresponde al Congreso Nacional aprobar o
improbar los tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades
de derecho internacional. El artículo 189 numeral 2, por su parte señala que
corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado celebrar con
otros Estados o entidades de derecho internacional tratados o convenios que se
someterán a la aprobación del Congreso.  El artículo 241 numeral 10 de la
Constitución consagra que a la Corte Constitucional se le confía la guarda de
la Constitución y que cumple la función de decidir definitivamente sobre la
inexequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueban
y sólo después que la Corte los declara constitucionales, el Gobierno puede
efectuar el canje de notas para que entre a regir.  Estas normas
constitucionales consagran el régimen "ordinario de los tratados",
según el cual, si bien es cierto los celebra el Gobierno, no pueden obligar al
Estado hasta tanto el Congreso no los apruebe y, lo que es más importante,
hasta tanto la Corte Constitucional no los encuentre ajustados a la
Constitución. Dicho de otra manera, para que un tratado o convenio de derecho
internacional rija en nuestro sistema jurídico, no basta con la celebración del
mismo ya que se necesitan dos pasos adicionales: a) Que el Congreso lo apruebe
mediante ley y, b) Que la Corte Constitucional lo encuentre ajustado a la
Constitución.
Excepcionalmente un tratado de naturaleza
económica y comercial puede ser aplicado antes de que sea aprobado por el
Congreso, en cuyo evento se necesita un acto adicional del Presidente que le dé
esa aplicación provisional e inmediatamente debe enviarse al Congreso para su
aprobación; si el Congreso no lo aprueba se debe suspender la aplicación del
tratado, tal como lo contempla el artículo 224 de la Constitución.
a)    Breve reseña histórica
La necesidad de que un tratado no entre a
regir, ni obligue a un Estado hasta tanto no sea aprobado por el parlamento, es
lo que marca la diferencia entre el Estado del antiguo régimen y el Estado
moderno. Hasta finales del siglo XVIII el problema de la validez internacional
y de la validez interna de los tratados no se suscitaba, ya que los monarcas
tenían el derecho de concluir tratados internacionales y dicho poder era
absoluto. Consecuencia de esa posición era la imposibilidad del conflicto entre
ley y tratado: no había tratado inconstitucional ni regla constitucional
susceptible de entrar en contradicción con el Derecho Internacional.
La Revolución Francesa planteó respecto de
los tratados un problema jurídico y uno político, y resolvió el problema
jurídico con la siguiente ecuación: el tratado obliga al Estado y, en
consecuencia, obliga a los ciudadanos de ese Estado; un tratado obligatorio
para los ciudadanos deroga las leyes.  La Revolución Francesa resuelve también
el problema político: Los tratados internacionales y la política internacional,
por obligar a los ciudadanos, no son ya un simple asunto de los gobernantes
sino que interesa, y de manera muy especial, a los gobernados.  Los
revolucionarios franceses llegaron a entender de manera clara que la
diplomacia, los tratados y toda la política exterior era un asunto íntimo de
cada ciudadano y que les afectaba aún en su cotidianeidad; que un tratado no
era menos importante que una ley y por ésto  la Revolución exigió que los
asuntos internacionales fueran controlados y dirigidos por el pueblo, es decir,
por la asamblea.  Se llegó así al Estado Moderno y, con el derecho
constitucional de la Revolución Francesa, a la fórmula del control
parlamentario de la política exterior.  En la Asamblea Constituyente Francesa,
el 17 de mayo de 1790 Pétion expresó: "Si el poder ejecutivo no tiene el
derecho de hacer la ley más sencilla, ¿por qué ha de dársele el de hacer
tratados, cuyas consecuencias son tan importantes?" Y el 18 de mayo de
1790 el abate Mauri, al proponer que se introdujera en la Constitución la regla
general de aprobación por la asamblea de todos los tratados de comercio o de
alianza, demostró que los tratados internacionales establecían subsidios,
tasas, delitos, todo lo cual era materia de la legislación ordinaria.
Como se puede observar, los revolucionarios
franceses demostraron que por la vía de los tratados se afectaban los derechos
y el modo de vida de los ciudadanos y por lo tanto, era necesario que existiera
un control sobre ellos por parte del pueblo, el cual sólo se lograba exigiendo
la previa aprobación del órgano legislativo, como representante del pueblo, y
que sólo obligara a los Estados cuando tuvieran esta aprobación previa.
Posteriormente, con el nacimiento del Estado constitucional de derecho y de la
supremacía de la Constitución, se ha venido exigiendo el control por parte del
guardián de la Constitución para que examine si el tratado y la ley aprobatoria
del mismo están conformes o no con la Constitución.
En síntesis, podemos señalar la evolución
sobre tratados internacionales de la siguiente manera: Una primera etapa donde
el monarca celebraba tratados sin ningún control y comprometía a su Estado y a
sus ciudadanos sin el consentimiento de éstos; una segunda etapa, producto de
la Revolución Francesa, que se caracteriza por que el tratado no podía obligar
al Estado y mucho menos a los ciudadanos si el representante de los ciudadanos,
en este caso el órgano legislativo, no lo había aprobado; y la tercera etapa
que se caracteriza por que además de la aprobación del parlamento, se requiere
la intervención del guardián de la Constitución que examina si la ley
aprobatoria viola o no la Constitución.  Este proceso es claramente explicado
por el eminente profesor B. Mirkine Guetzevitch en su libro Derecho
Constitucional Internacional.
Nuestra Constitución recoge, en materia de
tratados internacionales, la posición del Estado moderno según la cual se
exige, para comprometer al Estado y antes de que entre en vigencia un tratado o
protocolo internacional, la ley aprobatoria del Congreso y el control previo de
constitucionalidad. Se rechaza entonces el concepto del antiguo régimen de que
un tratado podía obligar al Estado y a sus ciudadanos, por la sola voluntad del
monarca de turno.
b)    Caso concreto
En el caso que nos ocupa, esto es, el
Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, se
acepto por el Gobierno la existencia de obligaciones antes de que fuese
aprobado por el Congreso y antes de que fuese examinada su constitucionalidad
por la Corte Constitucional; con ésto se violaron las normas constitucionales
arriba señaladas, que exigen que para que un tratado pueda obligar al Estado se
necesita su previa aprobación por parte del Congreso y el examen previo de
constitucionalidad por parte de esta Corte.  Con esto retrocedimos por lo menos
300 años de evolución jurídica y regresamos desde la posmodernidad hasta el
antiguo régimen o al feudalismo.  No se entiende entonces cómo puede ser
constitucional una ley que recoge un protocolo que violó la Constitución y cómo
la Corte lo encuentra exequible.
La situación es más grave por cuanto no se
trata de la aplicación de la excepción consagrada en el artículo 224 de la
Constitución pues no existe acto administrativo que ordene la aplicación
provisional ni se envió inmediatamente al Congreso para su aprobación.
Tampoco es cierto el hecho de que era
necesario firmar este protocolo y ponerlo en vigor antes de que fuese aprobado
por el Congreso.  La razón es muy simple: cuando se estudia en detalle el
acuerdo matriz, esto es, el que crea la Organización Mundial del Comercio,
específicamente su artículo 2 que establece el ámbito de la OMC, se diferencian
dos clases de acuerdos: Los denominados en el propio tratado acuerdos
comerciales multilaterales, de los denominados acuerdos comerciales
plurilaterales. Esta distinción trae como consecuencia que sólo los
multilaterales forman parte integrante de la OMC y son además vinculantes para
todos sus miembros, a diferencia de los plurilaterales, que no son obligatorios
para todos los miembros y no crean obligaciones ni derechos para los miembros
que no los hubiesen aceptado. El cuarto protocolo anexo recogido en la ley 671
de 2001 hace parte de los acuerdos comerciales plurilaterales y, en
consecuencia, no era necesaria la firma inmediata del mismo y mucho menos que
el Estado Colombiano se obligase sin que existiese ley aprobatoria ni control
constitucional sobre ella.  No es cierto entonces que para pertenecer a la OMC
el Gobierno tenía que poner en funcionamiento el cuarto protocolo anexo al
mismo.  No se entiende tampoco cómo por medio de una acto externo, en este caso
la firma del Cuarto Protocolo, se puede modificar la legislación existente ya
que si se estudia la ley sometida a aprobación, se advierte que se estaban
modificando leyes en materia de inversión extranjera y códigos como el de
comercio, así como imponiendo obligaciones no sólo al Estado sino también a
particulares. Si se observa, por ejemplo, lo relativo al servicio de telefonía
movil celular allí se ordena que las sociedades privadas concesionarias de esos
servicios deben constituirse en sociedades anónimas abiertas.  Este Cuarto
Protocolo Anexo, constituye un gravísimo precedente pues basta que un burócrata
de la diplomacia internacional firme un acuerdo, tratado, convenio o protocolo
violando nuestra Constitución, para que por esa vía derogue o modifique
nuestras leyes y se convierta en un verdadero legislador aún, por encima del
Congreso. Así, con su sola voluntad, sin debate, sin control de la opinión
pública y del pueblo y a espaldas del guardián de la Constitución, se convierte
en un super legislador, destruyendo la democracia y el Estado de derecho de
nuestro país.
Por las anteriores razones me permito
adicionar el salvamento de voto que ya había suscrito sobre el procedimiento y
que ahora complemento con razones de contenido.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
Aclaración
de voto a la Sentencia C-369/02
CUARTO PROTOCOLO
ANEXO AL ACUERDO GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS CON LISTA DE
COMPROMISOS ESPECIFICOS DE COLOMBIA ANEXA-Vigencia al momento de revisión constitucional
(Aclaración de voto)
TRATADO
INTERNACIONAL-Firma que
compromete al Estado (Aclaración de voto)
TRATADO
INTERNACIONAL-Firma
entendida exclusivamente como ad referéndum (Aclaración de voto)
TRATADO
INTERNACIONAL-Análisis de
competencia para conocer de ley aprobatoria perfeccionada (Aclaración de voto)
TRATADO
INTERNACIONAL-Irregularidades
que no afectan validez (Aclaración de voto)
TRATADO
INTERNACIONAL PERFECCIONADO-Competencia/TRATADO
INTERNACIONAL-Concepción monista moderada en competencia sobre el
perfeccionamiento (Aclaración de voto)
TRATADO
INTERNACIONAL-Inaplicación
por ser contrario a la Constitución (Aclaración de voto)
TRATADO
INTERNACIONAL-Vigencia no
impide revisión constitucional (Aclaración de voto)
LEY APROBATORIA
DE TRATADO INTERNACIONAL-Demanda
ciudadana por perfeccionamiento (Aclaración de voto)
TRATADO
INTERNACIONAL-Finalidad de
la aprobación por el Congreso (Aclaración de voto)
La
aprobación por el Congreso de un tratado cumple una doble finalidad. De un
lado, es una manifestación del órgano de representación popular por excelencia,
que es el Congreso, de su anuencia al tratado, como requisito previo para que
el Presidente pueda comprometer internacionalmente al Estado colombiano. Y, de
otro lado, esa aprobación es un mecanismo de incorporación del tratado al
ordenamiento interior, a fin de que éste pueda ser aplicado en el país.
LEY APROBATORIA
DE TRATADO INTERNACIONAL-Finalidad
(Aclaración de voto)
TRATADO
INTERNACIONAL-Competencia
de revisión constitucional aunque se encuentre vigente (Aclaración de voto)
TRATADO
INTERNACIONAL-Revisión
constitucional para ejecución interna (Aclaración de voto)
TRATADO
INTERNACIONAL-Presupuesto
para validez y eficacia internas (Aclaración de voto)
TRATADO
INTERNACIONAL-Revisión
automática de constitucionalidad para ratificados con posterioridad a la
Constitución (Aclaración de voto)
TRATADO INTERNACIONAL
PERFECCIONADO-Revisión
integral de constitucionalidad (Aclaración de voto)
LEY APROBATORIA
DE TRATADO INTERNACIONAL PERFECCIONADO-Competencia de la Corte Constitucional (Aclaración de
voto)
1- Con mi acostumbrado respeto, me permito
aclarar voto a la sentencia de la referencia. El punto central de mi aclaración
se encuentra relacionado con el hecho de que el tratado sometido a revisión ya
se encontraba vigente internacionalmente, cuando fue aprobado por el Congreso y
sometido a la revisión de esta Corte. En efecto, este Cuarto Protocolo al AGCS
establece que la sola firma compromete internacionalmente al Estado, y el
representante de Colombia ante la OMC firmó el presente tratado en mayo de
1997, sin precisar que se trataba únicamente de una firma ad referéndum.
El propio jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Relaciones
Exteriores precisó a la Corte que “entró este protocolo en vigor para
nuestro país el 15 de febrero de 1998”.
2- Esta situación, altamente anormal,
suscitaba varios interrogantes jurídicos importantes: de un lado, había que
analizar si ella implicaba la inconstitucionalidad del protocolo por
irregularidades en su suscripción, puesto que el representante gubernamental se
excedió en su competencia, al comprometer internacionalmente al Estado
colombiano, sin poder hacerlo. De otro lado, era necesario determinar si ese
hecho podía implicar la inconstitucionalidad de la ley aprobatoria, por un
eventual vicio de consentimiento del Congreso, ya que el Legislador creía estar
aprobando un tratado que no estaba perfeccionado, y resulta que éste ya se
encontraba en vigor a nivel internacional. Finalmente, había que decidir si la
Corte era o no competente para conocer, por vía de revisión automática, de la
constitucionalidad de un tratado que ya se encontraba vigente a nivel
internacional.
3- Considero que los dos primeros puntos
fueron adecuadamente resueltos por la sentencia (fundamentos 6 y 7), cuando
concluyó que debía entenderse que, desde el punto de vista constitucional, la
firma del representante colombiano era exclusivamente ad referéndum, y
no podía comprometer a Colombia, por lo que el gobierno debía proceder a
depositar un instrumento de ratificación. En efecto, ese instrumento de
ratificación no sólo convalida la irregularidad ocurrida en la firma del
tratado sino que además, al ordenar la sentencia que el Gobierno proceda de esa
forma, se respeta la voluntad del Congreso de aprobar un tratado que debía ser
perfeccionado con posterioridad a su aprobación legal.  Por el contrario, la
sentencia no analizó adecuadamente el problema de la competencia de la Corte
para conocer de la constitucionalidad del tratado, pues asumió que ésta era
evidente. Sin embargo, el punto dista de ser sencillo, y por ello el proyecto
inicial de sentencia traía un análisis sistemático de las razones por las
cuales esta Corporación era competente para conocer, por vía de revisión
automática, de la constitucionalidad de leyes  aprobatorias de tratados ya
perfeccionados. Creo entonces que la sentencia debió conservar esa explicación
pues, el problema jurídico de la competencia de la Corte en el presente caso,
aunque tiene una respuesta clara,  requiere de un análisis complejo, como se
verá a continuación.
4- El problema jurídico era el siguiente:
el representante gubernamental comprometió internacionalmente a Colombia al
firmar este Cuarto Protocolo al AGCS, y sólo varios años después procedieron
las autoridades gubernamentales a solicitar su aprobación por el Congreso,
pues, según consta en el expediente, el proyecto respectivo fue presentado en
abril de 2001.
Independientemente de las consecuencias que
esas irregularidades puedan tener sobre la responsabilidad de los funcionarios
involucrados, lo cierto es que ellas no afectan, por sí mismas, la validez
internacional del tratado, por cuanto, según la Convención de Viena sobre
derecho de los tratados, un Estado no puede alegar, como vicio de
consentimiento, la violación de una regla interna concerniente a la competencia
para celebrar tratados, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una
norma de importancia fundamental de su derecho interno. Ahora bien, incluso si
se aceptara que la presente irregularidad es manifiesta y afecta un principio
constitucional fundamental, esa constatación no ocasionaría la nulidad
automática del compromiso internacional, ya que, según el derecho
internacional, para que pueda declararse la nulidad de un tratado, debe
seguirse un procedimiento específico, que no ha sido adelantado por Colombia.
Una conclusión se impone entonces: frente
al derecho internacional, Colombia ya se encuentra obligada por el instrumento
internacional sometido a la revisión de la Corte. Desde el punto de vista del
presente proceso, la pregunta que naturalmente surge es la siguiente: ¿qué
consecuencias jurídicas tiene, en especial en relación con la competencia de la
Corte, que el Presidente haya remitido para la revisión constitucional una ley
aprobatoria de un tratado, que ya está vigente frente al derecho internacional?
Era pues necesario resolver si esta Corte era o no competente para estudiar la
exequibilidad de ese tratado, por vía de la revisión automática prevista en el
artículo 241 ordinal 10 de la Carta.
¿Revisión
previa e integral de leyes aprobatorias de tratados perfeccionados?
5- Una primera posibilidad es considerar
que la Corte carece de competencia para estudiar la constitucionalidad de un
tratado que ya se encuentra vigente frente al derecho internacional, en virtud
del principio de supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno,
que es consecuencia ineludible de las doctrinas monistas internacionalistas.
Sin embargo, esa conclusión no es de recibo, pues la Corte, en la sentencia
C-400 de 1998, MP Alejandro Martínez Caballero, debatió in extenso si
esta Corporación era o no competente para estudiar la constitucionalidad de
tratados perfeccionados, y concluyó que, desde el punto de vista
constitucional, el monismo internacionalista es inaceptable en Colombia, pues
la Carta establece, en el derecho colombiano, la supremacía constitucional (CP art.
4º), por lo cual, es claro que un tratado contrario a la Carta es inaplicable.
La Corte señaló entonces en esa sentencia que la tesis adecuada era una
concepción monista moderada, coordinadora o de la integración dinámica entre el
derecho interno y el derecho internacional, la cual tiene como consecuencia que
esta Corporación goza de competencia para examinar la constitucionalidad de
tratados que ya se encuentren vigentes frente al derecho internacional, siempre
y cuando sobre ellos no haya operado la cosa juzgada constitucional. Dijo
entonces la Corte, en el fundamento 49 de la sentencia citada:
“Es evidente que
una inhibición de la Corte en examinar la constitucionalidad de un tratado
perfeccionado en manera alguna asegura un mejor cumplimiento de las
obligaciones internacionales del país, ya que, conforme a la propia
jurisprudencia de la Corte, el tratado materialmente inconstitucional es de
todos modos inaplicable en Colombia, debido a la supremacía de la Carta. Por
tal razón, la inhibición mantiene la incertidumbre sobre la existencia o no de
contradicciones normativas entre los tratados preconstituyentes y el
ordenamiento constitucional, con lo cual aumenta la inseguridad jurídica. En
cambio, el control material por la Corte Constitucional de las leyes
aprobatorias de tratados ya perfeccionados soluciona el problema pues clarifica
cuáles son las contradicciones normativas que existen en este campo. Además,
ese control en manera alguna constituye una intromisión de la Corte en la
competencia de los jueces internacionales, ya que una declaratoria de
inconstitucionalidad de la ley aprobatoria de un tratado no afecta el vínculo
internacional como tal, pues frente al derecho internacional esa sentencia no
tiene ninguna validez jurídica sino que es un mero aspecto fáctico a ser
considerado para evaluar si el Estado está o no cumpliendo sus compromisos
internacionales.
(....)
En tal contexto, un pronunciamiento de la Corte sobre la constitucionalidad o no de las leyes
aprobatorias de tratados perfeccionados en
manera alguna afecta las relaciones internacionales del país sino que, por el
contrario, les confiere mayor seguridad jurídica, en el entendido de que
si la Corte declara su inexequibilidad, es deber del Gobierno proponer la
reforma de la Carta, o renegociar o denunciar los correspondientes tratados,
según el caso. De esa manera, y conforme a la tesis de la integración dinámica
entre el derecho internacional y el derecho interno, quedan solucionados los
eventuales problemas que puedan surgir por contradicciones entre la
Constitución y los tratados, o por conflictos que deriven de sentencias de la
Corte Constitucional que puedan entrar en contradicción con los compromisos
internacionales del Estado colombiano. Por esa razón, también en otros países
se admite que el tribunal constitucional pueda controlar la constitucionalidad
de tratados que ya se encuentran perfeccionados.”
6- El hecho de que el presente tratado ya
se encuentre vigente internacionalmente no impedía entonces que la Corte
examinara su constitucionalidad. Sin embargo, la sentencia C-400 de 1998 había
previsto el control constitucional sobre un tratado ya perfeccionado, pero en
caso de que hubiera una demanda ciudadana contra su ley aprobatoria, pues la
base normativa de la competencia de la Corte en esos casos era el numeral 4º
del artículo 241, según la cual, esta Corporación debe decidir sobre las
demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes,
tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su
formación. Por ello, en el fundamento 56 de esa providencia, la Corte señaló
que “una interpretación sistemática y teleológica del texto constitucional y
de las funciones de esta Corporación permite concluir que esas leyes
aprobatorias de tratados ya perfeccionados son susceptibles de demanda
ciudadana”. Una nueva pregunta surge entonces: ¿puede la Corte examinar un
tratado que está internacionalmente en vigor por la vía de la revisión
automática prevista por el artículo 240 ordinal 10? ¿O esos tratados sólo
pueden ser controlados como consecuencia de una demanda ciudadana? Era entonces
necesario resolver ese dilema.
7- En principio, un examen automático e
integral de una ley aprobatoria de un tratado perfeccionado no parece viable,
pues esa revisión constitucional tiene una finalidad esencial, y es permitir
que el Presidente ratifique posteriormente el tratado y comprometa
internacionalmente a Colombia, sin temor de que esa obligación pueda entrar en
contradicción con los principios y mandatos constitucionales. En efecto,
conforme a la regulación constitucional, el Gobierno debe remitir a la Corte el
tratado y su ley aprobatoria, dentro de los seis días siguientes a la sanción
de la ley, de suerte que “si la Corte los declara constitucionales, el
Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán
ratificados”. Es pues claro que el artículo 241 ordinal 10 está consagrando
un control previo al momento cuando Colombia presta el consentimiento
internacional, por lo que podría concluirse que ese control previo y automático
carece de objeto, si Colombia ya manifestó internacionalmente su voluntad de
obligarse por el tratado.
8- La anterior conclusión se ve reforzada
por la doctrina desarrollada en la sentencia C-400 de 1998, la cual estableció
dos formas de control de los tratados internacionales y de sus leyes
aprobatorias. De un lado, por vía de acción pública, era posible estudiar, en
caso de demanda, las acusaciones contra  leyes aprobatorias de tratados
perfeccionados; y, de otro lado, por vía de la revisión automática,
correspondía a esta Corporación examinar las leyes aprobatorias de tratados que
todavía no hubieran sido ratificados. Dijo entonces la Corte en los fundamentos
53 y 56 de esa sentencia:
“Es
perfectamente válido considerar que el artículo 241 estatuyó dos controles
complementarios sobre las leyes aprobatorias de tratados, de la siguiente
manera: en virtud del ordinal 10, y hacia el futuro, una revisión automática de
todo nuevo proyecto de tratado y, en virtud del ordinal 4º y hacia el pasado,
un control por vía de demanda ciudadana sobre las leyes aprobatorias de
tratados perfeccionados, tanto sobre su contenido como sobre su forma.
(....)
La
interpretación del artículo 241 que mejor armoniza con las funciones de la
Corte como guardián de la supremacía y la integridad de la Constitución es
entonces que, en materia de leyes aprobatorias de tratados, las competencias
previstas por los ordinales 4º y 10 son complementarias, por lo cual debe
concluirse que, salvo que exista ya cosa juzgada, esta Corporación es
competente para conocer de fondo de las demandas ciudadanas contra leyes
aprobatorias de tratados, incluso si éstos se encuentran perfeccionados”.
9- El
estudio precedente parece llevar a la conclusión de que la Corte debía haberse
inhibido de estudiar la constitucionalidad del presente tratado y de su ley
aprobatoria, por las siguientes dos razones: de un lado, por carencia actual de
objeto, pues ese protocolo ya se encuentra perfeccionado, y el objeto del
control previo de constitucionalidad es permitir la ratificación internacional
de un tratado. Y de otro lado porque, según la citada sentencia C-400 de 1998,
el fundamento del control constitucional de los tratados perfeccionados es el
ordinal 4º del artículo 241, lo cual supone la presentación de una demanda
ciudadana contra la ley aprobatoria.
10- A
pesar de su aparente fuerza, la conclusión anterior no es de recibo por cuanto
deja de lado que la aprobación por el Congreso de un tratado cumple una doble
finalidad. De un lado, es una manifestación del órgano de representación
popular por excelencia, que es el Congreso, de su anuencia al tratado, como
requisito previo para que el Presidente pueda comprometer internacionalmente al
Estado colombiano. Y, de otro lado, esa aprobación es un mecanismo de
incorporación del tratado al ordenamiento interior, a fin de que éste pueda ser
aplicado en el país.
11-
La anterior precisión es importante, pues si la finalidad exclusiva de la
aprobación legislativa de un convenio internacional fuera permitir su
ratificación ulterior, entonces tal vez habría que concluir que carece de
objeto una revisión constitucional automática de un tratado ya perfeccionado,
por la sencilla razón de que la ratificación o manifestación del consentimiento
internacional ya tuvo lugar[19].
Sin embargo, si la función de una ley aprobatoria de un tratado es también
incorporarlo al ordenamiento interno, para que pueda ser aplicado, no es para
nada obvio que la Corte deba inhibirse de conocer automáticamente de una ley
que con posterioridad a la entrada en vigor de la constitución de 1991 apruebe
un tratado que ya se encuentre internacionalmente vigente, por las siguientes
razones:
12-
De un lado, si la Corte no revisa la constitucionalidad de la ley y del tratado
que aprueba, entonces esa ley, ni el tratado correspondiente, pueden ser
ejecutados internamente, por la sencilla razón de que esas leyes establecen
como una condición para su entrada en vigor, que esta Corte haya revisado su
constitucionalidad. En efecto, nótese que la presente ley finaliza con el
siguiente mandato: “Ejecútese,
previa revisión de la Corte Constitucional, conforme al artículo 241-10
de la Constitución Política (subrayas no originales)” . En tales
circunstancias, si la Corte se inhibe de estudiar el contenido de la ley, ésta
no podrá ser ejecutada, lo cual implica que una inhibición de la Corte equivale
materialmente a una declaración de inexequibilidad de la ley y del tratado,
pues éstos no podrían ser aplicados internamente, a pesar de que los
compromisos internacionales colombianos están vigentes internacionalmente.
13-
De otro lado, conforme al procedimiento previsto por la Carta, después de la
entrada en vigor de la Constitución de 1991 (7 de julio de 1991), los tratados,
para poder tener validez y eficacia internas, deben ser aprobados por el
Congreso y su constitucionalidad debe ser revisada por esta Corte
Constitucional. Esta conclusión se desprende de una interpretación sistemática
de los artículos 224, 150 ord 16, 189 ord 3 y 241 ord. 10. Así, el artículo 224
establece que “los tratados, para su validez, deberán ser aprobados por el
Congreso”, pero que “el Presidente de la República podrá dar aplicación
provisional a los tratados de naturaleza económica y comercial acordados en el
ámbito de organismos internacionales, que así lo dispongan.” Esto significa
que, salvo la excepción de los tratados de aplicación provisional, un convenio
internacional sólo puede tener validez y eficacia internas si ha sido
previamente aprobado por el Congreso. De otro lado, el artículo 189 ordinal 2
indica que el Presidente celebra los tratados que debe someter a la aprobación
del Congreso, mientras que el artículo 150 numeral 16 confiere a las Cámaras la
facultad de aprobar o improbar esos tratados. Finalmente, el ordinal 10 del
artículo 241 establece que una de las competencias de la Corte Constitucional
es “decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados
internacionales y de las leyes que los aprueben”, y que para “tal fin,
el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la
sanción de la ley.” Esto significa que, conforme a esa regulación
constitucional, el Presidente negocia el texto del tratado, lo somete a la
aprobación del Congreso y a la revisión de esta Corte, lo ratifica, y sólo
después de surtidos esos pasos, el tratado puede adquirir fuerza jurídica
interna. Esto significa entonces que la revisión automática de
constitucionalidad de la ley aprobatoria también procede para aquellos tratados
que fueron ratificados con posterioridad a la entrada en vigor de la Carta de
1991, por la sencilla razón de que la propia Constitución estableció que esa
revisión era un requisito, no sólo para la ratificación internacional del
tratado sino también para que éste pudiera adquirir fuerza en el ordenamiento
jurídico interno.
14-
Fuera de lo anterior, que ya es suficiente para concluir que la Corte es
competente para conocer, por vía de revisión automática, de las leyes que con
posterioridad al 7º de julio de 1991 aprueben tratados ya perfeccionados, es
posible añadir un argumento suplementario, relacionado con la finalidad de esa
revisión oficiosa, y es el siguiente: la Constitución de 1991, al instituir ese
tipo de control, buscó hacer compatible la supremacía de la Carta (CP art. 4º)
con el respeto por Colombia del principio pacta sunt servanda (CP art.
9º). Por ello, estableció que antes de que nuestro país manifestara su
consentimiento en obligarse internacionalmente por un tratado, esta Corte
Constitucional debía revisar previamente, y en forma integral, la
constitucionalidad del instrumento internacional, para de esa manera evitar,
debido a la cosa juzgada, cualquier impugnación futura de ese tratado por
razones de constitucionalidad. Ahora bien, si esta Corte no realiza la revisión
integral de constitucionalidad de la ley aprobatoria de un tratado
perfeccionado, entonces la consecuencia es que ese tratado y su ley aprobatoria
son no sólo susceptibles de ser demandados posteriormente, en virtud del
numeral 4º del artículo 241 superior, sino que incluso cualquier funcionario
podría aplicar la excepción de inconstitucionalidad (CP art. 4º), pues no
existe cosa juzgada, ya que esta Corte no se ha pronunciado sobre la
exequibilidad del convenio. Esta situación provoca una gran incertidumbre sobre
la constitucionalidad de los compromisos internacionales del país, que a su vez
puede afectar la seguridad jurídica de estos compromisos. En cambio, si la
Corte revisa integralmente la exequibilidad del tratado, a pesar de que éste se
encuentre ya perfeccionado, entonces la situación es menos traumática, porque
el debate sobre la exequibilidad del tratado queda definido de una vez por
todas, como consecuencia de la cosa juzgada constitucional que cubre las
decisiones de esta Corporación (CP art. 243). Así, si esta Corte encuentra que
el convenio es constitucional, éste no podrá ser nuevamente demandado ni podrán
los funcionarios invocar la excepción de inconstitucionalidad; por el
contrario, si esta Corporación concluye que el tratado, o algunas de sus
cláusulas, es inconstitucional, entonces, como lo señaló la sentencia C-400 de
1998, “las autoridades políticas podrían entrar a reformar la Carta o a
modificar nuestros compromisos internacionales”, a fin de evitar la
contradicción entre los mandatos constitucionales y los preceptos del tratado.
15-
Con todo, podría objetarse que la anterior conclusión no es válida porque la
Carta establece que esta Corte ejerce sus atribuciones en “los estrictos y
precisos términos” del artículo 241, cuyo ordinal 10 no prevé el control
automático de tratados perfeccionados. Según esa objeción, ese ordinal se
refiere exclusivamente a los tratados que van a ser ratificados, pues no de
otra forma se entiende la previsión de que si la Corte declara constitucional
el tratado, entonces “el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso
contrario no serán ratificados”.
A
pesar de su aparente fuerza, el reparo anterior no es de recibo. Así, es cierto
que el ordinal 10 del artículo 241 supone que el tratado sometido a revisión de
la Corte no ha sido ratificado pues eso es lo que debe ocurrir. Igualmente es
claro que esta Corte ejerce sus atribuciones dentro de los estrictos y precisos
términos del artículo 241 superior. Sin embargo, como bien lo había señalado la
Corte, “la función de este tribunal es preservar la supremacía e integridad
de la Constitución, por lo cual, cuando existen dudas sobre el alcance de una
de las competencias consagradas en el artículo 241 superior, es natural que se
prefiera aquella interpretación que mejor permita la guarda de la supremacía de
la Carta”[20].
Ahora bien, es claro que protege mejor las relaciones internacionales de
Colombia y la supremacía de la Carta aquella interpretación del ordinal 10 del
artículo 241, que permite la revisión integral de las leyes que con
posterioridad al 7 de julio de 1991 aprueben tratados perfeccionados, mientras
que es más problemático concluir que la Corte no puede revisar integralmente
esos instrumentos internacionales, que quedan entonces sujetos a demanda
ciudadana y a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. De otro
lado, si bien el tenor literal del ordinal 10 del artículo 241 supone que el
tratado no ha sido ratificado, sin embargo no excluye la revisión oficiosa de
los tratados perfeccionados. Simplemente ese ordinal parte del supuesto
-totalmente razonable- de que el Gobierno respetará los trámites constitucionales
para la puesta en vigencia -nacional e internacional- de los tratados, a saber,
que éstos sean aprobados por el Congreso y revisados por la Corte, previamente
a que Colombia manifieste su consentimiento internacional. Sin embargo, no es
lógico inferir de ese hecho que ese ordinal excluyó la revisión oficiosa de
tratados perfeccionados, cuando posteriormente el convenio respectivo sea
aprobado por ley, y ésta sea sometida a revisión de esta Corte. Esa conclusión
no sólo generaría una situación más traumática para Colombia -como ya se
explicó- sino que además impediría la convalidación de una grave irregularidad
en la aprobación interna de un tratado. Por consiguiente, debe entenderse que
esos tratados están sometidos a la revisión automática e integral de esta
Corte, de suerte que “si la Corte declara su inexequibilidad, es deber del
Gobierno proponer la reforma de la Carta, o renegociar o denunciar los
correspondientes tratados, según el caso”[21].
16-
Por todo lo anterior, es claro que la Corte es competente para conocer, por
revisión automática e integral, de leyes que con posterioridad a la entrada en
vigor de la Constitución de 1991, aprueben tratados perfeccionados. Es
igualmente claro que esa conclusión no implicaba ninguna variación de la
doctrina desarrollada en la sentencia C-400 de 1998. Así, es cierto que esa
sentencia consideró que había dos vías de control para los tratados: revisión
automática antes de la ratificación y demanda ciudadana para tratados
perfeccionados. Sin embargo, es obvio que esa providencia, al hablar de los
tratados perfeccionados, hace referencia a los tratados preconstituyentes. Por
ello habla a veces indistintamente de tratados preconstituyentes y tratados
perfeccionados, pues supone que, después del 7 de julio de 1991, ningún tratado
será ratificado sin la revisión constitucional previa. Y es que eso no debe
ocurrir, por cuanto la Carta ordena la revisión de la Corte previamente al
canje de notas. La presente situación es entonces un caso excepcional e
irregular que no debe volver a ocurrir.
17-
El análisis precedente lleva a la siguiente conclusión: es cierto que la Corte
era competente para conocer, por vía de revisión automática, de la
constitucionalidad del presente tratado. La sentencia tuvo entonces razón en
estudiar el protocolo y declarar su exequibilidad. Por ello me adhiero a la
parte resolutiva de la decisión. Sin embargo, esa conclusión sobre la
competencia de la Corte distaba de ser obvia y requería un análisis jurídico
que la presente sentencia no debió dejar de lado. Y por ello me veo obligado a
aclarar voto pues considero que uno de los deberes esenciales de cualquier
juez, y en especial del tribunal constitucional, es motivar y sustentar adecuadamente
sus decisiones. Y por ello los puntos difíciles deben ser claramente discutidos
y resueltos.
Fecha ut supra,
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
Aclaración de voto a la Sentencia C-369/02
CUARTO PROTOCOLO
ANEXO AL ACUERDO GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS CON LISTA DE
COMPROMISOS ESPECIFICOS DE COLOMBIA ANEXA-Actos del embajador y no incidencia en competencia de
revisión constitucional (Aclaración de voto)
Referencia:
expediente LAT-208
Revisión
constitucional del “Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo General sobre el
Comercio de Servicios con la lista de compromisos específicos de Colombia
anexa”, hecho en Ginebra el 15 de abril de 1997, y de la Ley No. 671 del 30
de julio de 2.001, por medio de la cual se aprueba dicho Protocolo.
Magistrado
Ponente:
Dr. EDUARDO MONTEALEGRE
En armonía con lo expresado en la sesión de
Sala Plena el día 14 de mayo del presente año, dentro del proceso de la
referencia, a continuación expreso mi aclaración de voto relativa al contenido
de la motivación que aparece registrada en el punto 7 de la sentencia, página
29, 30 y 31.
En efecto, la sentencia en referencia,
luego de transcribir fragmentos de algunos documentos emitidos por funcionarios
del Ministerio de Relaciones Exteriores (entre ellos, del Jefe de la Oficina
Jurídica del Ministerio), señala que “Todo lo anterior sugiere que el
presente protocolo AGCS fue suscrito irregularmente, por cuanto e representante
de Colombia habría comprometido internacionalmente a Colombia, antes de que el
tratado hubiera sido aprobado por el Congreso y su constitucionalidad hubiera
sido revisada por esta Corte. Esta situación es gravemente anormal, pues el
Presidente sólo puede comprometer a Colombia por un tratado, cuando éste ya ha
sido aprobado por el Congreso y su constitucionalidad ya ha sido revisada por
esta Corte, siendo la única excepción, la posibilidad que tiene el Gobierno de
dar aplicación provisional a los tratados de naturaleza económica y comercial
acordados en el ámbito de organismos internacionales, que así lo dispongan (CP
art. 224). Sin embargo, incluso si pudiera concluirse que este Cuarto Protocolo
al AGCS era un tratado de esa naturaleza, lo cual no aparece claro en el
expediente, sin embargo de todos modos la situación constitucional sería
también irregular, por cuanto el artículo 224 superior ordena que tan pronto
como entre en vigor provisionalmente el tratado, deberá enviarse al Congreso
para su aprobación, lo cual no sucedió en el presente caso”.
No comparto la “sugerencia” que se
hace por la Corte pues considero que aparte de los conceptos del funcionario de
la Chancillería, existen dentro del proceso elementos que de manera diáfana
permiten señalar la conducta tanto del Gobierno como del Congreso y enmarcada
en ellas, interpretar la acción cumplida por el señor Embajador que en nombre
de Colombia suscribió el protocolo AGCS.
Así las cosas, es claro que si el
Presidente de la República, luego de dar la aprobación sobre lo actuado por el
Embajador somete a consideración del Congreso el Convenio suscrito y que el
Congreso luego del estudio pertinente expide la ley aprobatoria y después se
envía a la revisión de la Corte, los actos cumplidos por el Embajador ostentan
unas características que no permiten, a mi juicio, la conclusión que se señala
en la parte motiva de la cual me separo. Por lo demás, como se expresa en la
sentencia, la actuación en referencia no incide en la competencia de la Corte,
ni enerva el cabal ejercicio del control que constitucionalmente le compete.
Fecha ut supra,
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
Auto 078/02
Referencia:
Sentencia C-369 de 2002
Expediente No.
LAT-208
Revisión de
constitucionalidad de la Ley 671 de 2001, “por medio de la cual se aprueba
el “Cuarto protocolo Anexo al Acuerdo general sobre el Comercio de Servicios
con la lista de compromisos específicos de Colombia anexa”, hecho en Ginebra el
15 de abril de 1997”.
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de
dos mil dos (2002).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, y
CONSIDERANDO
Que en la transcripción del Cuarto
Protocolo anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista
de compromisos específicos de Colombia anexa que se encuentra en la sentencia
C-369 de 2002 fue omitida por error la parte relativa a los servicios
personales de telecomunicaciones, cuyo texto es el siguiente, de acuerdo con la
publicación de la Ley 671 de 2001 en el Diario Oficial 44.503 de julio 30 de
ese mismo año:
Modos de suministro: 1. Suministro
transfronterizo 2. Consumo en el extranjero  3.Presencia Comercial.           4.
Presencia de personas físicas
Sector o Subsector
Limitaciones al acceso a los mercados
Limitaciones al trato nacional
Compromisos adicionales
2C. SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES
(...)
Servicios personales de
telecomunicaciones (PCS)
1.
Ninguna
2.
Ninguna
3. El servicio de comunicaciones
personales será prestado a partir del 31 de diciembre de 1999, por un número
de operadores establecido mediante prueba de necesidad económica. Se permite
inversión extranjera hasta un máximo del 70% del capital de la empresa con
licencia para operar.
4. Sin consolidar, excepto lo mencionado
en compromisos horizontales.
1.
Ninguna
2.
Ninguna
3.
Ninguna.
4. Sin consolidar, excepto lo mencionado
en compromisos horizontales.
RESUELVE:
Corregir el aparte II de la sentencia C-369
de 2002, en el sentido de incluir en el texto de la normatividad objeto de
revisión, el fragmento aquí transcrito, por ser éste parte del texto estudiado
y declarado exequible por esta Corporación.
Cópiese, notifíquese, cúmplase e insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Presidente
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
EDUARDO MONTELAEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] El servicio de Telefonía “local
extendida” (telefonía departamental o regional) es el prestado por un mismo
operador o usuarios de un área geográfica continua conformada por municipios
adyacentes, siempre y cuando ésta no supere el ámbito de un mismo departamento.
[2] Servicio portador es aquel que
proporciona la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre dos o
más puntos definidos de la red de telecomunicaciones. Comprenden los servicios
que se hacen a través de redes conmutadas de circuitos o de paquetes y los que
se hacen a través de redes no conmutadas.
[3] La posibilidad tecnológica citada se
refiere a la respectiva cláusula, contenida en los actuales contratos de
concesión de telefonía móvil celular.
[4] El Estado colombiano se reserva el
derecho de mantener subvenciones entre diferentes estratos de un mismo
servicio.
[5] Cuando al proveedor importante
(operador) o a cualquier operador existente de servicios de telecomunicaciones
se le solicite la interconexión en un punto diferente al propuesto por ellos,
tendrán derecho a solicitar al nuevo operador el pago de los costos ocasionados
por esta decisión. Cuando exista conflicto sobre el punto de interconexión, el
ente regulador podrá definir dicho conflicto y distribuir los costos a la luz
de la normatividad respectiva bajo criterios de justicia y objetividad.
[6] Se adopta este punto bajo en entendido
de que “un órgano nacional independiente”, se refiere al ente que determine la
ley colombiana.
[7] Ver, entre otras, las sentencias C-225
de 1995 y C-400 de 1998
[8] La Convención de Viena sobre “derecho de
los tratados entre Estados” fue aprobada por la 32 de 1995. Por su parte, la
Convención de Viena sobre el “Derecho de los Tratados entre Estados y
Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales” fue
aprobada  por la Ley 406 de 1997, y su constitucionalidad fue revisada por la
sentencia C-400 de 1997 de esta Corte.
[9] Ver los artículos 9 y ss  de esas
convenciones.
[10] El Ministerio de Relaciones exteriores
menciona que el 23 de julio de 1997 el embajador de Colombia ante la OMC firmó
el Protocolo bajo examen, con lo cual la Lista de Compromisos Específicos de
Colombia Anexa a dicho Protocolo, debería entrar en vigor en enero 1º de 1998.
[11] Ver sentencias C-025 de 1993, C-955 de
2000 y C-058 de 2002.
[12] Ver sentencia C-025 de 1993.
[13] Sentencia C-025 de 1993, fundamento 37.
[14] El Gatt es el “General Agreement on
Tariffs and Trade”, que en castellano se traduce como el Acuerdo General sobre
Tarifas y Comercio, y fue suscrito en Ginebra, en 1947
[15] Para una descripción detallada del
desarrollo del AGCS y su relación con América Latina, ver José Monedero Suárez.
Las Telecomunicaciones Latinoamericanas en las negociaciones de la OMC.
Colección Gestión.
[16] El telegrama, el telex y el telefax
fuero definidos por el artículo 2° de la ley 527 de 1999 como medios para
generar, enviar, recibir o almacenar mensajes de datos.
[17] El artículo 1° de la ley 37 de 1993,
define el servicio de telefonía móvil celular como un servicio que proporciona
en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios
móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada,
entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil
celular, que la que parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su
elemento principal.
[18] El servicio de trunking es un servicio
que permite establecer comunicaciones entre dos o más usuarios o grupos de
ellos y opera con un servicio de repetido. Permite movilidad y transmisión de
voz y de datos. Permite también establecer comunicaciones con usuarios de la red
fija a través de la red de telefonía pública conmutada.
[19] La Corte aclara que usa el término ¨ratificación”
como equivalente del perfeccionamiento de un tratado y la manifestación del
consentimiento internacional del Estado colombiano, por cuanto ése es el
término usado por la Carta. Esa denominación puede sin embargo ser inexacta
frente al derecho internacional pues, como lo explicó la sentencia C-400 de
1998, “no se debería hablar exclusivamente de “ratificación” y de “canje de
notas” sino de la manifestación del consentimiento internacional pues, como ya
se vio en esta sentencia, la ratificación y el canje de notas son tan sólo uno
de los mecanismos posibles por medio de los cuáles los Estados se obligan a
través de un tratado”.
[20] Sentencia C-400 de 1998,  fundamento 55.
En el mismo sentido, ver Sentencia C-319 de 1994. MP Vladimiro Naranjo Mesa
[21] Corte Constitucional. Sentencia C-400 de
1998, fundamento 49.