T-460-18
Sentencia T-460/18
LICENCIA POR CALAMIDAD DOMESTICA-Caso en el que una
entidad pública decide negar la prórroga de licencia no remunerada, solicitada por
grave calamidad doméstica
LICENCIAS LABORALES-Naturaleza
El Legislador ha previsto la
ocurrencia de ciertas circunstancias excepcionales, como serían las licencias y
los permisos laborales, en donde los trabajadores no estarían obligados a
prestar directamente sus servicios o estarían facultados para no hacerlo, sin
que dicha circunstancia les represente, por sí sola, una causal para la
terminación del contrato o la declaratoria de insubsistencia del funcionario
público
CALAMIDAD DOMESTICA-Concepto
La calamidad doméstica ha de
entenderse como una causal de justificación que les permite a todos los trabajadores,
sean públicos o privados, ausentarse temporalmente del lugar de trabajo, sin
que la ocurrencia de esa circunstancia les represente una ruptura de su vínculo
con el empleador, siempre que cumplan las condiciones, plazos y requisitos
previstos en la legislación laboral
LICENCIA POR CALAMIDAD DOMESTICA-Garantía derivada de
los principios de solidaridad y dignidad, y del respecto a los derechos del
trabajador
LICENCIA POR CALAMIDAD DOMESTICA-Tiempo de duración y
obligación de remuneración por parte del empleador como parámetros de
valoración
LICENCIA POR CALAMIDAD DOMESTICA-Casos límite y
excepcionales que desborden el marco legal aplicable
Deberá otorgarse:(i) por el
tiempo necesario para superar la gravedad de la situación personal o familiar y
(ii) bajo un lapso razonable de remuneración cada mes a cargo del empleador.
LICENCIA POR GRAVE CALAMIDAD DOMESTICA-Desarrollo
jurisprudencial
(i) tanto los
trabajadores privados como los empleados públicos gozan de la garantía de la
licencia o el permiso por grave calamidad doméstica, siempre que acrediten en
debida forma la gravedad de la situación personal o familiar, así como el
impacto negativo que les representa dicha circunstancia. En tales eventos, (ii)
el empleador o el nominador tiene la obligación de otorgarles la licencia o el
permiso que haya lugar, bajo los requisitos, plazo y las condiciones previstas
en el régimen legal. Sin embargo, (iii) deberá analizarse en cada caso las
circunstancias específicas que involucra la calamidad, pues ante una situación límite y excepcional,
que la aplicación del marco legal resulte manifiestamente incompatible con la
Constitución, deberá otorgarse por el tiempo necesario para superar, al menos,
la gravedad de la calamidad. En todo caso, (iv) el lapso razonable de remuneración
dependerá de las circunstancias y particularidades de la situación concreta, lo
cual queda además supeditado a lo que dispongan los acuerdos de trabajo, el
reglamento interno de trabajo, al acuerdo entre el empleador y el trabajador o,
en defecto de lo anterior, a las determinaciones unilaterales del primero, sin
que tampoco conlleve una decisión arbitraria o desproporcional
GRAVE CALAMIDAD DOMESTICA, DEBIDAMENTE COMPROBADA,
CONSTITUYE JUSTA CAUSA PARA OTORGAR LICENCIA O PERMISO LABORAL
LICENCIA POR GRAVE CALAMIDAD DOMESTICA-Orden al
empleador de reintegrar a la accionante al cargo que venía desempeñando
Referencia:
Expediente: T-6.754.881
Asunto: Acción de
tutela presentada por Kelly Carolina Zapata Pinto, en nombre propio y en
representación de Martín Mena Zapata, contra la Empresa Social del
Estado-Hospital Universitario San Jorge de Pereira, Risaralda.
Magistrado
Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Bogotá D.C., tres (3) de diciembre
de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Tercera de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo,
Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la presente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión del fallo de
tutela emitido el 20 de febrero de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del
Circuito de Pereira, Risaralda, que confirmó la decisión adoptada el 10
de enero del mismo año por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de
Conocimiento de la misma ciudad, mediante las cuales se negó la acción de
tutela formulada por Kelly Carolina Zapata Pinto, en nombre propio y en
representación de Martín Mena Zapata,  contra la Empresa Social del Estado-Hospital
Universitario San Jorge de Pereira (en adelante Hospital San Jorge).
I. ANTECEDENTES
La accionante aduce que en el
marco de una relación legal y reglamentaria que tenía con la ESE Hospital San
Jorge de Pereira, le fueron coartados sus derechos fundamentales al trabajo, a
la dignidad humana y al mínimo vital, así como el principio de interés superior
que la Constitución consagra a favor de su hijo menor de edad. Ello por cuanto
se le negó la prórroga de la licencia por grave calamidad doméstica que, a su
juicio, fue debidamente acreditada y, en cambio, la entidad decidió declarar la
vacancia del cargo por abandono injustificado. Frente al supuesto alegado por
la tutelante, la entidad adujo razones legales que le imponían un límite máximo
de 90 días para el reconocimiento de la licencia ordinaria no remunerada.
1. Hechos relevantes
1.1. Según las
pruebas aportadas al proceso de tutela, la señora Kelly Carolina Zapata Pinto
fue nombrada en la planta temporal del Hospital San Jorge de Pereira en el
cargo de enfermera, por medio de la Resolución No. 1055 del 21 de diciembre de
2015[1].
Acredita que algo más de un año de vinculada a la entidad, es decir, el 12 de
enero de 2016, nació su hijo Martín Mena Zapata, quien meses después del parto
empezó a presentar graves deterioros de salud[2]. Para el mes de
mayo de 2017, enfatiza, el menor de edad fue diagnosticado con una falla
hepática para posible trasplante, cuya causa no fue determinada y la cual
inicialmente fue tratada en la Clínica Comfamiliar de Pereira[3].
Sin embargo, explica que debido a la complejidad del caso de su hijo, de un año
y tres meses de edad, este fue remitido a la Fundación Valle del Lili en la
ciudad de Cali, Valle del Cauca[4].
1.2. Con soporte
en la historia clínica del menor de edad, relata que desde el 20 de mayo de
2017, fecha en la cual ingresó por urgencias a la Fundación Valle del Lili,
hasta el 24 de noviembre de la misma anualidad, cuando el médico autorizó el
tratamiento ambulatorio, su hijo estuvo hospitalizado en dicha institución
médica[5]. Sustenta que durante ese
período el menor fue diagnosticado y tratado respecto de las siguientes
enfermedades:
FECHA
DIAGNÓSTICO
Y/O TRATAMIENTO
13 DE
MAYO
“HEPATITIS AUTOINMUNE”
29 DE
JULIO
“APLASIA MEDULAR”
8 DE
AGOSTO
“NOROVIRUS”
17 DE
AGOSTO
“HEMOCULTIVOS POSITIVOS PARA KLEBSIELLA
PNEUMONIAE”
6 DE
SEPTIEMBRE
“HEMOCULTIVOS:CÁNDIDA TROPICALIS (SFLU)”
13 DE
SEPTIEMBRE
“ENTEROCOLITIS NECROTIZANTE”
16 DE
SEPTIEMBRE
“CULTIVO DE RASTREO PARA GÉRMENES
MULTIRRESISTENTES POSITIVOS PARA ENTEROBACTERIAS RESISTENTES A CARBAPENEMS”
16 DE
SEPTIEMBRE
“DRENAJE DE SENOS PARANASALES Y CAMBIO DE
CVC”
20 DE
OCTUBRE
“REACCIÓN ALÉRGICA A LA TIMOGLOBULINA”
27 DE
OCTUBRE
“TRASPLANTE DE ALOGÉNICO HAPLOIDÉNTICO DE
MÉDULA ÓSEA-DONANTE LA MADRE”
5 DE
NOVIEMBRE
“NEUTROPENIA FEBRIL”
7 DE
NOVIEMBRE
“HEMOCULTIVOS: KLEBSIELLA PNEUMONIAE (…)
10 DE
NOVIEMBRE
“POSTRASPLANTE DE MÉDULA ÓSEA HAPLOIDENTICO”
14 DE
NOVIEMBRE
“INFECCIÓN ASOCIADA POR K PNEUMONIAE
PRODUCTORA, CARBAPEMENASAS”
18 DE
NOVIEMBRE
“EICH CUTÁNEO”
SIN
ESPECIFICAR
“DEFICIENCIAS NUTRICIONALES ESPECIFICADAS”
SIN
ESPECIFICAR
“ASPERGILOSIS”
SIN
ESPECIFICAR
“PUPURA TROMBOCITOPENICA IDIOPÁTICA”
SIN
ESPECIFICAR
“AGRANULOCITOSIS”
1.3. Como
consecuencia de la hospitalización de su hijo, manifiesta que solicitó al
Hospital San Jorge una licencia para separarse del cargo y, de esta manera,
poder cuidar al menor de edad en una ciudad diferente a su lugar de trabajo.
Aclara que la mayor parte del tiempo la Unidad de Recursos Humanos de la
entidad le concedió licencias ordinarias no remuneradas para atender su
calamidad doméstica. Para sustentar lo dicho, acredita que mediante las
Resoluciones No. 554, 665, 882 y 917, 996 de 2017, la institución le autorizó
licencias laborales entre el 27 de mayo de 2017 y el 14 de octubre de la misma
anualidad, para un total de 106 días, equivalentes a 3 meses y medio de
licencia ordinaria no remunerada[6].
1.4. No obstante
lo anterior, afirma que debido a la delicada situación de su hijo, a quien
todavía no le habían practicado el trasplante de médula ósea, no pudo
reincorporarse a sus labores en el hospital en el plazo previsto. Por
consiguiente, aduce que mediante derecho de petición radicado el 25 de octubre
de 2017, le solicitó al empleador que le siguiera otorgando la licencia laboral
para cuidar a su hijo, sin necesidad de presentar la renuncia o que la
desvincularan del cargo, pues “a la fecha no ha sido muy favorable su
evolución, debido a que su falla medular se ha infectado, por lo que el
trasplante (…) se realizará el 27 de octubre, y yo (…) madre del menor, seré la
donante de médula”[7].
1.5. Puso
en conocimiento el Oficio del 9 de noviembre de 2017, por medio del cual el
Hospital San Jorge le manifestó que no podía acceder a la petición, “pues ya
se agotaron todas las actuaciones administrativas tendientes a otorgar
permisos, de conformidad con las normas que regulan la materia (…) por lo que a
la fecha es imposible para la entidad otorgar más permisos a la peticionaria”[8].
En consecuencia, aportó la Comunicación del 22 de noviembre del mismo año, a
través del cual el Hospital accionado la requirió para que se presentará en “la
Oficina de Recursos Humanos (…) con el fin de realizar descargos por ausentismo
no soportado a la fecha”[9].
2. Fundamentos de la acción de tutela
2.1. Con
fundamento en los presupuestos fácticos narrados, el 21 de diciembre de 2017 la
accionante, en nombre propio y representación del menor de edad, interpuso la
acción de tutela que actualmente se examina, con el propósito de que fueran
amparados sus derechos fundamentales al trabajo, a la dignidad humana y al
mínimo vital, así como el principio de interés superior del menor, ante la
negativa de la entidad en prorrogar la licencia laboral para cuidar al niño,
quien acababa de recibir un trasplante de médula ósea. Con base en lo anterior
y advirtiendo su delicado estado de salud, solicitó que se le ordenará al
Hospital San Jorge la autorización para “seguir cuidando a mi bebé, sin
necesidad de que presente renuncia o me despidan de mi puesto de trabajo”.
2.2. Para
sustentar la pretensión, adujo que la falta de autorización de la licencia
laboral recae sobre su hijo de 23 meses de edad, quien no puede cuidarse por sí
mismo, como tampoco podría dejarlo al cuidado de una tercera persona, pues
además de ser su progenitora era la donante de la médula ósea. Igualmente,
sostuvo que el padre del menor de edad se encuentra radicado en la ciudad de
Bogotá y que el mismo no le ha brindado el apoyo económico y personal que
requiere la situación del menor. Finalmente, agregó que tuvo que trasladarse de
la ciudad de Pereira a Cali, donde no contaba con el apoyo de familiares ni
amigos, por lo que el dinero que obtiene por su trabajo constituye su única
fuente de ingreso para atender al núcleo familiar y proveer lo necesario para
el tratamiento médico de Martín.
3. Contestación de la entidad accionada
Mediante Oficio del 27 de diciembre de 2017,
el Asesor Jurídico de la ESE Hospital San Jorge de Pereira dio contestación al
requerimiento formulado por el Aquo[10], solicitando
denegar la pretensión de la demanda, por la inexistencia de la vulneración de
los derechos fundamentales invocados. Para sustentar esta postura, señaló que
la entidad le concedió a la accionante todos los permisos y licencias contemplados
en la legislación laboral, en aras de asegurar la satisfacción de las
prerrogativas constitucionales del menor de edad. Sin embargo, advirtió que
para el momento de la nueva petición no encontró “mandato legal alguno que
le permita a la institución continuar concediendo permiso a la señora Kelly
Carolina Zapata para acompañar a su hijo en el momento que vive y asistirlo en
razón de su condición física, por lo cual no es posible seguir extendiendo las
licencias ya otorgadas”[11].
4. Decisión de primera instancia
El Juzgado Primero Penal Municipal con
Funciones de Conocimiento de Pereira (Risaralda), mediante la Sentencia del 10
de enero de 2018, negó el amparo invocado. Para el Despacho la actuación de la
entidad no constituyó una vulneración de disposiciones iusfundamentales,
ya que de manera oportuna el hospital le otorgó todos los permisos laborales
consagrados en la legislación para que la misma pudiera acompañar al menor de
edad en el tratamiento médico que requería. Sostuvo además que la tutelante no
logró probar que su situación personal suscitara un perjuicio irremediable que
hiciera transitoriamente procedente la acción de tutela, pues no acreditó la
calidad de madre cabeza de familia, ni que otras personas de su núcleo familiar
no pudieran prestarle el acompañamiento necesario para cuidar al niño[12].
5. Impugnación
La accionante impugnó la decisión del juez de
primera instancia reiterando los hechos que originaron la imposibilidad fáctica
para acudir a su lugar de trabajo. Además de lo anterior, afirmó que los
argumentos del Aquo, en los que soporta la ausencia de un perjuicio
irremediable, desvinculan de la valoración el complejo estado de salud de su
hijo, quien es un sujeto de especial protección constitucional en razón de la
minoría de edad y las condiciones de salud, por lo que su situación exigía de
su permanente acompañamiento. También aclaró que ella era la única persona que
podía estar al cuidado del menor de edad en la ciudad de Cali, pues su hijo
debía someterse a un trasplante de médula ósea, donde era la única donante
autorizada. Por consiguiente, enfatizó en que constituía una decisión
desproporcionada exigirle a la madre de un menor de edad dejarlo en una
institución médica, en alto riesgo, para retomar las labores en un lugar distinto
al sitio de hospitalización[13].
6. Decisión de segunda instancia
Por medio del fallo del 20 de febrero de 2018,
el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira, Risaralda, confirmó la
decisión. Para ello, expuso que la accionante no cumplió con la obligación de
interponer de forma previa los mecanismos ordinarios de defensa, en especial,
ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral, ni tampoco logró acreditar un perjuicio
irremediable que hiciera, como lo sostuvo el Aquo, transitoriamente
procedente el mecanismo constitucional[14].
7. Actuaciones surtidas en Sede de Revisión
de Tutelas
7.1. La Sala
Tercera de Revisión, a efectos de adoptar una decisión adecuada en el asunto de
la referencia, por Auto del 29 de agosto de 2018, requirió a las partes involucradas
para que resolvieran algunos interrogantes y suministraran información
adicional que permitiera ahondar, de un lado, en la situación específica en la
que se encontraba el menor de edad y su núcleo familiar y, de otro lado, el
tipo de vinculación laboral y el trámite administrativo que se había efectuado
para resolver las solicitudes de licencia de la tutelante. En la misma
providencia judicial se ordenó el traslado de las pruebas que fueran aportadas
y la suspensión de los términos para valorar integralmente los medios
probatorios presentados.
7.2. La señora
Kelly Carolina Zapata Pinto, en sede de revisión y mediante respuesta del 5 de
septiembre de 2018, se pronunció sobre las preguntas formuladas por la Sala y
adjuntó copia de la historia clínica actualizada, de la Resolución No. 1174 de
2017, por medio de la cual se declara el abandono de su cargo, así como la
relación de gastos mensuales del núcleo familiar[15].
La respuesta que presentó estuvo fundamentalmente asociada a los siguientes
presupuestos fácticos:
(i)
Situación del menor de edad: Señaló que su hijo
actualmente se encuentra en la ciudad de Pereira con tratamiento ambulatorio y
controles mensuales en la Fundación Valle del Lili, a efectos de prevenir
alguna infección o enfermedad derivada del trasplante de la médula ósea. Para
fundamentar esta circunstancia, aportó copia de la historia clínica hasta mayo
de 2018, en la que se advierte que el menor de edad ha estado sometido a
terapias combinadas, controles especializados, manejo de antibióticos y
exámenes diagnósticos que han evitado una nueva recaída en su estado de salud.
Además se refiere en la historia clínica que al menor de edad se le dio de alta
con la advertencia de que debía “recibir acompañamiento de la madre durante
los primeros 100 días del trasplante, ya que son los más críticos y pueden
haber infecciones y enfermedades contra huéspedes graves”[16].
También dejó constancia, por parte de la hematóloga y oncóloga pediatra,
que en razón de la evolución en el estado de salud del menor, la accionante
podía “reintegrarse a sus labores a partir de la fecha 09/01/2018”[17].
(ii)
Situación laboral: Informó que no acudió a la citación
de descargos formulada mediante el Oficio del 22 de noviembre de 2017, pues
para esa fecha todavía no le habían ordenado el tratamiento ambulatorio a su
hijo y, adicionalmente, se estaba monitoreando su evolución tras la
intervención quirúrgica. Por ese motivo, afirmó que el 27 de noviembre solicitó
la reprogramación de la audiencia, cuya actuación fue celebrada el 4 de
diciembre de 2017. Al respecto, expuso que no estuvo de acuerdo con los
descargos formulados por el hospital, que se reducían a sostener que la
ausencia del puesto de trabajo no estaba justificada ni soportada en debida
forma. Por consiguiente, precisó que ese día no suscribió el acta de citación a
descargos,  sino solo hasta el 26 de enero de 2018, bajo la condición de
reintegro que le planteó la institución, pero que en la práctica no ocurrió.
Sin embargo, desde el 5 de diciembre fue declarada insubsistente.
(iii)
Situación socioeconómica: Aduce que su núcleo familiar
está compuesto únicamente por ella y su hijo. El padre, reitera, reside en la
ciudad de Bogotá y no cuenta con un sustento que le permita ayudarla
económicamente, ni tampoco colabora en el cuidado diario del menor de edad. De
modo que el salario que percibía por su labor en el Hospital San Jorge de
Pereira era la única fuente de ingresos que tenía para mantener el hogar. En
razón a la declaratoria de insubsistencia del cargo indicó que ha trabajado en
una empresa de servicios temporales (ETEMCO SAS), con contratos discontinuos
por un mes, no obstante, tal circunstancia no le permite tener una mínima
estabilidad y, menos aún, asegurarle al menor las condiciones necesarias para
su recuperación.
7.3. Por su parte,
la Asesora Jurídica de la ESE Hospital San Jorge de Pereira, mediante escrito
de fecha 6 de septiembre de 2018, se pronunció respecto de las órdenes de esta
Corporación, advirtiendo que la decisión de la entidad obedeció al cumplimiento
de las previsiones normativas que contemplan la figura de las licencias no
remuneradas, así como la declaratoria de abandono del cargo. Para sustentar su
postura, aportó copia de las resoluciones por medio de las cuales se nombró a
la accionante en la planta temporal del hospital, se concedieron las licencias
no remuneradas, se realizó la citación a descargos y se declaró el abandono del
cargo a partir del 16 de noviembre de 2018. Además de lo anterior, presentó
copia del Reglamento Interno de Trabajo y de las peticiones que fueron
radicadas por la tutelante ante la institución del Estado. Con esa
documentación, la respuesta se centró en los siguientes aspectos:
(i)
Vinculación laboral de la accionante: Explicó que por
medio de las Resoluciones No. 1055 del 21 de diciembre de 2015 y 1296 del 28 de
diciembre de 2016, en efecto, la accionante se vinculó al Hospital San Jorge de
Pereira, mediante nombramientos de carácter temporal, para que se desempeñara
en el cargo de enfermera entre el 21 de diciembre de 2015 hasta el 31 de
diciembre de 2017[18]. En dichas resoluciones,
se precisa que la tutelante, así como de 93 enfermeros y 272 auxiliares de la
salud, fueron elegidos tras un proceso de selección que culminó con la
Resolución No. 1008 de 2015, en la que se conformó la lista definitiva de
elegibles. También se explica que la planta temporal fue autorizada por la
Junta Directiva del hospital, a fin de que se pudiera suscribir un acuerdo de
formalización laboral con el Ministerio del Trabajo, cuyo propósito se centraba
en brindarle mayor estabilidad a los trabajadores que veían siendo vinculados
por medio de empresas de servicios temporales o cooperativas[19].
(ii) Trámite
administrativo: Tras
las peticiones presentadas por la accionante y las certificaciones emitidas por
la Fundación Valle del Lili, la asesora del hospital indicó que, en efecto, le
concedieron licencias no remuneradas hasta el 14 de octubre de 2017, según lo
autoriza el artículo 2.2.5.5.5 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto
648 de 2017. De hecho, precisó que excedió el término establecido en la norma
referida, pues le otorgó 106 días y no el plazo máximo de 90 días previsto en
la legislación. Además aclaró que con posterioridad al último día de la
licencia, la accionante presentó incapacidades médicas hasta el 15 de noviembre
de 2017 y el derecho de petición en el que solicitaba la prórroga de la
licencia. Sin embargo, reiteró lo dicho en la Comunicación del 9 de noviembre,
en el sentido de que le era imposible autorizar una nueva licencia, en razón
del límite temporal fijado en el Decreto 1083 de 2015.
En razón de lo
anterior, informó que los días 9, 22 y 27 de noviembre de 2017  realizó
citaciones a descargos por la ausencia injustificada de la accionante. Al
final, confirmó que la audiencia se efectuó el 4 de diciembre de la misma
anualidad, momento en el cual le informaron el incumplimiento de sus deberes
como empleada del Hospital San Jorge de Pereira[20].
De esta manera, acreditó que el 5 de diciembre, mediante la Resolución Nº 1174,
la entidad declaró el abandono del cargo a partir del 16 de noviembre de 2017,
fundamentada en que: (a) le fue concedido el período máximo de 90 días
fijado en el Decreto 1083 de 2015; (b) las incapacidades médicas no
estaban autorizadas por la EPS en que se encontraba afiliada, ni había
realizado su transcripción; (c) tampoco acudió de manera oportuna a la
citación a descargos por la ausencia no justificada y, finalmente, (d) el
cargo desempeñado por la accionante es misional, por lo que se hacía necesario
garantizar una prestación oportuna y continua del servicio.
(iii) Reglamento
Interno de Trabajo: Finalmente, presentó copia de la
Resolución No. 1028 del 2008, por medio de la cual se adoptó el reglamento de
la ESE Hospital Universitario San Jorge. En relación con el tema que aquí se
analiza, la referida norma indica, en su artículo 22, que la entidad “(…)
concederá a sus trabajadores los permisos necesarios (…) en caso de grave
calamidad doméstica debidamente comprobada (…) siempre que avisen con la debida
oportunidad (…)”. En esa misma disposición, además, se precisa las
condiciones a las que estará sujeta la concesión de la licencia. En el caso de
grave calamidad doméstica“(…) la oportunidad puede ser anterior o posterior
al hecho que lo constituye o al tiempo que ocurra éste, según lo permita las
circunstancias (…)”[21].
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Con fundamento en lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Política, esta Corporación es competente
para revisar la acción de tutela de la referencia, escogida por la Sala de
Selección Número Cinco de la Corte Constitucional, a través del Auto de fecha
31 de mayo de 2018.
2. Análisis de procedencia de la
acción de tutela
Antes de considerar el problema de fondo
de la presente controversia judicial, esta Sala deberá verificar que la demanda
cumpla con los requisitos para su procedencia previstos en la Carta Política,
el Decreto 2591 de 1991 y desarrollados por la jurisprudencia constitucional.
2.1. Legitimación por activa: De conformidad con los artículos 86 constitucional y 10º del
Decreto 2591 de 1991, se encuentran legitimados para presentar la acción de
tutela: (i) el titular de los derechos fundamentales, es decir, la
persona directamente afectada por la vulneración o amenaza de los mandatos
superiores; (ii) el representante legal de la persona objeto de amparo
cuando se acredita, por ejemplo, la condición de discapacidad, interdicción o
minoría de edad; (iii) el agente oficioso, en los eventos que el titular
de los derechos no está en condiciones físicas o psicológicas para promover la
tutela de sus propios intereses; (iv) el apoderado judicial, quien
deberá ostentar la calidad de abogado titulado y anexar a la demanda el
respectivo poder para actuar en la causa y, finalmente, (v) el Defensor
del Pueblo o los personeros municipales en los casos regulados por la ley[22].
En el presente asunto la Sala no advierte
problemas de legitimación frente a la aquí accionante, pues Kelly Carolina
Zapata Pinto alega la vulneración de sus propios derechos fundamentales por la
decisión del Hospital San Jorge de Pereira de negarse a prorrogarle la licencia
laboral. Tampoco se presentan cuestionamientos respecto de la representación
legal de Martín Mena Zapata, pues la parte demandante allegó copia del registro
civil de nacimiento del menor de edad a través del cual se acredita la
filiación y su minoría de edad.
2.2. Legitimación por pasiva: En virtud de los artículos 86 del Texto Constitucional y 5º del Decreto
2591 de 1991, el recurso de amparo puede interponerse contra cualquier
autoridad pública o particular que vulnere o amenace derechos fundamentales.
Según el numeral 9 del artículo 42 del decreto en cuestión, además, el recurso
de amparo contra particulares procede “[c]uando la solicitud sea para
tutelar a quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión
respecto del particular contra el cual se interpuso la acción”.
Con fundamento en el escrito de tutela y en la
respectiva contestación, en esta oportunidad, la legitimidad de la ESE Hospital
San Jorge de Pereira tampoco genera dificultad, dado que entre la peticionaria
y el accionado existió una relación legal y reglamentaria desde diciembre de
2015. Al respecto, se acreditó que la señora Kelly Carolina prestó sus
servicios como enfermera, de forma personal y bajo la dependencia de esa
entidad y, como contraprestación, recibió una remuneración periódica por parte
de la demandada.
2.3. Inmediatez: De conformidad con la doctrina constitucional,
este requisito le impone al demandante la carga de interponer la acción de
tutela en un plazo razonable. Aunque la definición jurídica de dicho lapso
dependerá de las circunstancias en que se enmarca el caso concreto, la Corte
Constitucional ha admitido que la presentación de la demanda dentro de los seis
meses siguientes al hecho generador de la afectación iusfundamental
constituye un término razonable, pues resulta coherente con la finalidad de
salvaguardar de manera urgente e inmediata las prerrogativas constitucionales. Pasado
este plazo, de hecho, le corresponde al accionante acreditar los motivos que
justifican su tardanza en acudir ante la jurisdicción constitucional[23].
Bajo este entendimiento, en el caso concreto tampoco se
advierten problemas de inmediatez, pues de conformidad con las pruebas
aportadas al proceso de tutela se encuentra que: (i) el 4 de diciembre
de 2017 la tutelante acudió a la citación de descargos formuladas por el
Hospital San Jorge de Pereira; (ii) al día siguiente, es decir, el 5 de
diciembre, fue declarada insubsistente por abandono injustificado del cargo y,
en consecuencia, (iii) el 21 de diciembre del mismo año la señora Kelly
Carolina interpuso la acción de tutela. De modo que transcurrió menos de un mes
desde la última actuación de la entidad (declaratoria de abandono del cargo)
hasta la presentación del recurso de amparo.
2.4. Subsidiariedad: En relación con las pretensiones que persiguen el
reconocimiento de derechos y garantías laborales, esta Corte ha manifestado que
por regla general la acción de tutela no resulta procedente, pues existen
medios ordinarios de defensa que deben agotarse antes de acudir ante la
jurisdicción constitucional. No obstante la anterior regla, ha admitido la
viabilidad excepcional del recurso de amparo ante la falta de eficacia e
idoneidad de la acción judicial en la resolución del caso concreto y
particular.
2.4.1. Se ha
considerado ineficaz cuando analizadas las condiciones específicas del actor la
vía ordinaria no ofrece la protección oportuna e integral que requiere el
derecho fundamental presuntamente conculcado. Dicha circunstancia se determina
por el contexto familiar y personal del demandante, su condición de sujeto de
especial protección constitucional, el grado de vulnerabilidad o, en fin, todas
aquellas circunstancias que acreditadas en debida forma justifican el no
agotamiento de los medios judiciales que, en principio, tendría a su alcance.
La falta de idoneidad, en cambio, se presenta cuando el diseño legislativo no
logra amparar, de manera adecuada y conducente, las distintas facetas del
derecho fundamental involucrado y, por lo mismo, no brinda una protección
similar a la que se alcanzaría a través de la acción de tutela, ni resuelve el
conflicto en su dimensión constitucional. Para ello, ha de examinarse por parte
del juez de tutela las características jurídico-procesales de la acción
judicial, su objetivo legal, el alcance constitucional y su resultado
previsible. De modo que, acreditada la falta de idoneidad y eficacia de la vía
ordinaria, la acción de tutela procede como el mecanismo principal y definitivo
de salvaguarda de los derechos[24].
2.4.2. En el
presente asunto los jueces de instancia negaron la acción de tutela
argumentando que las actuaciones del hospital demandado, que negaron la
prórroga de la licencia laboral y, con posterioridad, declararon la vacancia
del cargo, fueron desplegadas en ejercicio de las atribuciones legales
consagradas en el Decreto 1083 de 2015. Sobre esta base, estimaron que la
controversia representaba una discusión de naturaleza legal, relativa a la
desvinculación de una empleada de carácter temporal, por lo que el asunto
escapaba del conocimiento del juez constitucional y debía dirimirse por la
jurisdicción ordinaria. Más aún, cuando la parte actora no demostró la
configuración de un perjuicio irremediable que hiciera transitoriamente
procedente la acción de tutela.
Para la Sala Tercera de Revisión no les asiste
razón a los jueces de instancia, toda vez que el problema formulado por la accionante
no podía limitarse a un juicio de validez de los actos administrativos que
negaron la prórroga de la licencia y declararon la vacancia del cargo, sino que
el asunto controvertido, dadas las condiciones específicas que expuso la
actora, se enmarcaba también en una esfera constitucional. Así, estima la Corte
que, aplicando los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, la vía
ordinaria no resulta eficaz ni idónea para resolver el problema en su dimensión
constitucional, por cuanto, pudo advertirse en el expediente de tutela los
siguientes aspectos:
(i) Si
bien, se encuentra que las decisiones administrativas adoptadas por el Hospital
San Jorge de Pereira, en su calidad de entidad pública, eran susceptibles de
cuestionarse ante la jurisdicción contencioso administrativa, por medio de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138
de la Ley 1437 de 2011, esa actuación no constituía el mecanismo más eficaz
para la protección de los derechos fundamentales comprometidos. Ello por cuanto
en el marco del caso concreto y valorados los elementos del juicio del proceso,
la resolución del problema involucraba a un menor de edad que, para el momento
de la hospitalización en la Fundación Valle del Lili tenía aproximadamente un
año y tres meses de edad y, por ende, ostentaba la calidad de sujeto de
especial protección. Así, ante la situación de salud en la que estaba el menor
de edad, quien requería del cuidado y apoyo permanente de un adulto
responsable, la Sala no considera desproporcionado que la tutela desplace al
medio ordinario, en este evento específico, a fin de asegurarle una protección
rápida e integral de sus derechos fundamentales.
De hecho, tal grado de vulnerabilidad en que
se encontraba el menor de edad no era un aspecto a tenerse en cuenta únicamente
al momento que la accionante radicó el escrito de tutela, sino que la Sala
advierte que continuó en el tiempo, pues de conformidad con las pruebas
aportadas en el trámite de revisión, el menor de edad seguía siendo objeto de
controles semanales y mensuales frente al cuadro de enfermedades que en mayo de
2017 lo llevaron a un proceso de hospitalización de seis meses. Además, aun
cuando la anterior circunstancia no sea suficiente para considerar que, por sí
misma, la tutela opera como el mecanismo más eficaz, tampoco puede ignorarse
que el caso específico involucra a una mujer, quien alega ser madre cabeza de
familia, condición que no fue refutada por la parte demandada.
(ii) En
relación con la idoneidad del mecanismo ordinario, observa la Sala que la
accionante no buscaba únicamente controvertir los actos administrativos
proferidos en octubre y diciembre de 2017, sino en especial plantear un debate
de tipo constitucional respecto de la aplicación de las normas jurídicas que
fijan el reconocimiento de la licencia a causa de la calamidad doméstica y que,
en su caso específico, resultaba posiblemente incompatible con la Constitución.
En especial, el impacto negativo –en términos de goce efectivo de derechos
fundamentales-, por la decisión de la entidad de no continuar prorrogando la
licencia, aun cuando la situación del menor de edad no había cambiado
sustancialmente, pues tras el trasplante de la médula ósea continuaba internado
en la Fundación Valle del Lili.
Así, de los elementos de juicio aportados al
proceso de tutela, se pone de presente una discusión constitucional relevante,
escasamente desarrollada por la jurisprudencia de esta Corporación y que
difícilmente sería examinada por el juez ordinario. Es decir, el caso lleva a
analizar si la decisión del hospital accionado de negar la prórroga de la
licencia y, en cambio, declarar la vacancia del cargo de enfermera, con
fundamento en una norma legal, quebranta mandatos constitucionales como el
derecho a un trabajo digno y justo (art. 25), la obligación de la familia y el
Estado de velar por el cuidado integral y prevalente de los menores de edad
(art. 44), la remuneración vital y móvil de los empleados (art. 53) y el deber
de materializar el principio de solidaridad social (art. 95) o, por el
contrario, responde a las prerrogativas fijadas en la Constitución por medio de
las cuales se busca asegurar la protección del tesoro público (art. 128), la
aplicación de los principios de eficiencia y economía en la función administrativa
(art. 209) y la observancia de criterios fiscales (art. 334).
De este modo, la Corte no advierte que la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por medio de la cual, en
principio, la accionante podría solicitar la declaratoria de nulidad de los
actos administrativos que le denegaron la prórroga de la licencia y, con
posterioridad, declararon la vacancia de su cargo, constituyan un mecanismo
idóneo para este caso específico, en el que se alega la protección de una
faceta particular del derecho al trabajo (protección laboral frente a la grave
calamidad doméstica del trabajador) y, de ahí, los demás derechos
constitucionales en tensión. Lo anterior, puesto que mientras la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho tiene por objeto verificar la legalidad
del acto administrativo bajo pautas y causales específicas previstas en la
legislación y la jurisprudencia, la acción de tutela estará dirigida a analizar
el problema en su dimensión constitucional, es decir, a valorar la presunta afectación
de los derechos fundamentales que la parte actora alegó.
2.4.3. En
consecuencia, se encuentra superado el análisis de procedibilidad y, por ende,
la Sala pasará a estudiar el problema jurídico que se advierte en la presente
acción de tutela.
3. Planteamiento del caso, problema
jurídico y metodología de la sentencia
3.1. En
esta oportunidad la solicitud de amparo fue promovida por una empleada pública
de la planta temporal de la ESE Hospital San Jorge de Pereira que alega, en el
marco de una relación legal y reglamentaria, que la entidad desatendió las
obligaciones laborales que le asisten como empleador, en específico, la de
otorgar y prorrogar la licencia a causa de la grave calamidad doméstica frente
a su hijo menor de edad y, en cambio, decidió injustificadamente declarar la
vacancia de su cargo como enfermera, afirmando un abandono del empleo. En
criterio de la actora, tales actuaciones administrativas quebrantaron sus
derechos fundamentales, así como el principio de interés superior del menor de
edad.
El hospital accionado, tanto en la
contestación de la demanda como en el escrito radicado ante esta Corporación,
argumentó que la decisión impuesta sobre la accionante obedeció al cumplimiento
de las previsiones normativas contempladas en el Decreto 1083 de 2015, que le
imponen un límite máximo de 90 días para la concesión de la licencia ordinaria
no remunerada. Además del hecho de que la accionante no soportó en debida forma
las incapacidades médicas, ni tampoco acudió de manera oportuna a la citación
de descargos formulada por la ausencia injustificada al lugar de trabajo. En
esa medida, el acto administrativo que tras el proceso interno declaró la
vacancia del cargo no fue una decisión irrazonable ni desproporcionada, en
tanto contribuye a la operatividad del hospital y materializa la misión de la
entidad que se vio afectada por la situación de la accionante. En consecuencia,
su actuación se enmarcó dentro de lo dispuesto en el orden legal sin que fuera
violatoria de mandatos constitucionales.
3.2. Con
base en la situación fáctica esbozada, corresponde a la Sala de Revisión
resolver el siguiente problema jurídico: ¿Una entidad
pública vulnera los derechos al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad
social, así como el principio de interés superior de los niños, cuando
soportada en que la normatividad laboral solo la autoriza a otorgar licencias
no remuneradas por un período máximo de 90 días, decide negar la prórroga de la
licencia y, en consecuencia, declara la vacancia del cargo de la empleada de
carácter temporal, pese a que la trabajadora acreditó una grave calamidad
doméstica respecto de su hijo menor de edad?
3.3. Con el fin de
resolver el anterior problema, esta Corporación: (i) analizará
la doctrina sobre el alcance constitucional de la figura de la grave calamidad
doméstica debidamente acreditada y, con base en las reglas definidas, (ii)
resolverá el asunto controvertido.
4. Alcance constitucional de la figura de
la grave calamidad doméstica debidamente comprobada. Aplicación a trabajadores
públicos y privados
4.1. Ha dicho la
Corte Constitucional que, de conformidad con el numeral 1º del artículo 58 del
Código Sustantivo de Trabajo, la obligación básica de todo trabajador es
realizar personalmente la labor para la cual fue contratado[25].
Igualmente, el empleado público, vinculado a la Administración a través de una
relación legal y reglamentaria, le corresponde desempeñar directamente las
funciones de su empleo, con fundamento en el manual de la entidad y los
requerimientos de eficiencia y calidad que se esperan en el sector público[26].
De modo que todos los trabajadores dependientes, sean públicos o privados,
están obligados a acatar las órdenes y directrices que le imparten sus
superiores jerárquicos, según las funciones previstas para su empleo, para
poder recibir una contraprestación económica por el servicio prestado.
4.2. No obstante
lo anterior, también ha manifestado esta Corporación que esa obligación básica
no tiene una naturaleza absoluta, pues el Legislador ha previsto la ocurrencia
de ciertas circunstancias excepcionales, como serían las licencias y los
permisos laborales, en donde los trabajadores no estarían obligados a prestar
directamente sus servicios o estarían facultados para no hacerlo, sin que dicha
circunstancia les represente, por sí sola, una causal para la terminación del
contrato o la declaratoria de insubsistencia del funcionario público[27].
De hecho, ha indicado este Tribunal que
existen algunos eventos que obedecen a la decisión libre y voluntaria del trabajador,
como ocurre con las licencias por estudio, en las cuales el empleador no solo
tiene la facultad para decidir acerca de su admisión, sino que también estaría
facultado para no remunerarlas. Mientras existen otros supuestos fácticos en
donde no puede imputársele responsabilidad al trabajador, en tanto obedecen a
prescripciones legales o circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, como
sería la calamidad doméstica, frente a las cuales el empleador sí estaría
obligado a reconocerlas, de conformidad con las previsiones normativas vigentes[28].
4.3. La calamidad
doméstica debidamente comprobada constituye así uno de tales supuestos donde se
acepta que el trabajador se separe temporalmente de sus funciones, sin que tal
conducta rompa el vínculo laboral, legal o reglamentario con el empleador,
siempre que se cumplan con las condiciones, plazos y requisitos plasmados en la
norma (público o privado) que le aplica.
4.3.1. En el
sector público la calamidad doméstica se prevé como una causal de justificación
para la concesión del permiso o la licencia ordinaria no remunerada. Según el
Departamento Administrativo para la Función Pública, el permiso es una de las
situaciones administrativas en la cual se puede encontrar el empleado público,
en la que se “persigue la desvinculación transitoria, muy transitoria, por
cierto, de la prestación de las funciones por parte del empleado, sin que ello
le ocasione desmedro de su salario, como si ocurre con la licencia. Por medio
de esta situación administrativa se busca que los servidores públicos puedan
atender apremiantes circunstancias de orden personal o familiar”.[29]
Mientras que las licencias, precisó la misma entidad, le permiten al empleado
público separarse por un mayor tiempo del ejercicio de sus funciones sin romper
el vínculo con la entidad, pero a razón de las licencias previstas en la
legislación laboral vigente y bajo las normas que determinan su oportunidad.
De modo que, “no podrá desempeñar otro cargo en entidades del Estado, ni
celebrar contratos con el Estado, ni participar en actividades que impliquen
intervención en política, ni ejercer la profesión de abogado, salvo las
excepciones que contemple la ley” [30].
En tal virtud, el Decreto 1083 de 2015,
modificado por el Decreto 648 de 2017, en el que se compilan las normas de
carácter reglamentario que rigen la Función Pública, establece que el empleado
podrá solicitar por escrito permiso remunerado hasta por tres días hábiles cuando
medie una calamidad doméstica[31]. De hecho, ha precisado
que en estos eventos “el empleado deberá informar inmediatamente la situación
y, una vez se reincorpore al ejercicio de sus funciones, justificar ante el
nominador o su delegado el motivo que la originó con los soportes necesarios
para demostrarla, quien determinará si existió mérito suficiente para la
ausencia laboral” [32].
Igualmente, ha establecido que el funcionario
público puede hacer uso de la licencia ordinaria no remunerada, “hasta por
sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos”[33].
En caso de que exista una causal de justificación, como sería la calamidad
doméstica, además precisa que, “a juicio del nominador, la licencia podrá
prorrogarse hasta por treinta (30) días hábiles más”[34]
y, en caso contrario, es decir, cuando “no obedezca a razones de fuerza mayor o
de caso fortuito, el nominador decidirá sobre la oportunidad de concederla,
teniendo en cuenta las necesidades del servicio” [35].
4.3.2. En el
sector privado también se ha fijado la calamidad doméstica como una justa causa
para la concesión de la licencia laboral. Al respecto, el Código Sustantivo de
Trabajo, en su artículo 57, señala que dentro de las obligaciones especiales
del empleador está la de “conceder al trabajador las licencias necesarias
(…) en caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada (…)”.
Y el artículo 108, ordena al empleador que regule, en el respectivo Reglamento
Interno de Trabajo, la forma de concesión de los permisos, “especialmente lo
relativo a desempeño de comisiones sindicales, asistencia al entierro de
compañeros de trabajo y grave calamidad doméstica”. (Negrilla fuera
del texto).
4.4. De modo que,
con fundamento en el régimen legal vigente, la calamidad doméstica ha de
entenderse como una causal de justificación que les permite a todos los
trabajadores, sean públicos o privados, ausentarse temporalmente del lugar de
trabajo, sin que la ocurrencia de esa circunstancia les represente una ruptura
de su vínculo con el empleador, siempre que cumplan las condiciones, plazos y
requisitos previstos en la legislación laboral.
4.5. No obstante
lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido que, desde la
perspectiva constitucional, existen casos excepcionales y límite que
desbordan el marco legal y, en consecuencia, la aplicación irrestricta de las
previsiones normativas, como sucedería con el plazo máximo para su concesión,
sin llegar a valorarse las condiciones específicas en las que se presenta la
calamidad doméstica, conllevarían a una decisión por parte del empleador
incompatible con la Constitución, en especial, con principios y preceptos
fundamentales.
4.5.1. Lo anterior
por cuanto, siguiendo la doctrina especializada en la materia, la calamidad
doméstica opera “ante todo suceso familiar cuya gravedad
afecte el normal desarrollo de las actividades del trabajador, en la cual
pueden verse amenazados derechos fundamentales de importancia significativa en
la vida personal o familiar del mismo, como por ejemplo una grave afectación de
la salud o la integridad física de un familiar cercano –hijo, hija, padre, madre,
hermano, cónyuge o compañero-, el secuestro o la desaparición del mismo, una
afectación seria de la vivienda del trabajador o de su familia por caso
fortuito o fuerza mayor, como incendio, inundación o terremoto, para citar
algunos ejemplos. Todas estas situaciones, u otras similares, pueden
comprometer la vigencia de derechos fundamentales de los afectados, o
irrogarles un grave dolor moral, y los obligan a atender prioritariamente la
situación o la emergencia personal o familiar, por lo cual no están en condiciones
de continuar la relación laboral prestando su servicio personal, existiendo un
imperativo de rango constitucional para suspender el contrato de trabajo”.[36]
4.5.2. Pero,
además, porque aun cuando la calamidad doméstica ha sido entendida como una
causal que justifica al trabajador para atender una tragedia personal o
familiar, aquella tiene un fundamento constitucional en los principios de dignidad humana y de solidaridad (arts. 1º y 92), así
como en el respeto por los derechos fundamentales del trabajador (arts. 25 y
53). (i) Con soporte en la noción de dignidad, puesto que el empleador
no puede emitir órdenes que conlleven un trato cruel, inhumano o degradante, ni
que representen un abierto desconocimiento de las mínimas necesidades morales y
materiales que requieren sus trabajadores; (ii) en el deber de
solidaridad, ya que dicho precepto constituye un límite constitucional a las
facultades subordinantes del empleador, es decir, a la actuación exclusivamente
utilitaria. Al contrario, le corresponde proceder de forma humanitaria ante
aquellas circunstancias que pongan en grave riesgo la vida y salud del
trabajador. Igualmente, tiene fundamento (iii) en los mandatos
constitucionales que protegen directamente al trabajador, pues la Corte
entiende que no se pueden emitir órdenes cuyo cumplimiento implique el
sacrificio de prerrogativas superiores, como sucede con la remuneración mínima
vital y móvil.
4.6. Por
consiguiente, aunque la calamidad doméstica no se configura ante cualquier
suceso familiar o personal que se le presente al trabajo, sino ante (i) un evento cuya gravedad obliga
al trabajador a atender prioritariamente esa circunstancia, en tanto representa
(ii) un impacto negativo el normal desarrollo de su
vida personal y profesional, la Corte ha sostenido que constituye
una vulneración del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, pero
además de forma manifiestamente insolidaria, que se obligue a un trabajador a
desempeñar las funciones de su cargo cuando las condiciones familiares o personales
fácticamente no lo permiten[37].
4.7. De modo que,
ante un caso excepcional y límite que desborda el marco legal
aplicable, a raíz de las condiciones específicas en las que se desenvuelve la
grave calamidad doméstica debidamente comprobada, el alcance constitucional de
esta figura, por parte de esta Corporación, ha tenido dos parámetros
principales de valoración; el primero, hace referencia al tiempo de duración y,
el segundo, a la obligación de remuneración por parte del empleador[38].
4.8. De hecho, revisada
la literatura en la materia a partir de estos dos parámetros, la Corte advierte
que el estándar de protección varía en distintos países, inclusive, en lugares
con un crecimiento continuo en la actividad laboral de las mujeres y con
economías de mercado consideradas como desarrolladas. Así, se encontró que en
Noruega, Italia y los Países Bajos la licencia por urgencia familiar o cuidado
de dependientes, es decir, para atender a un familiar enfermo de gravedad, ha
sido reconocida por todo el tiempo necesario y remunerada. En Francia, España,
Reino Unido, Japón y Finlandia, también se ha concedido por todo el tiempo
necesario, pero al contrario del anterior escenario jurídico no da lugar a
remuneración económica. Además de los anteriores países, existen otros casos
donde se limita el tiempo de duración, como sucede con Irlanda que ha
consagrado 65 semanas remuneradas y en Bélgica 52, igualmente remuneradas. En
Australia[39], Canadá[40],
Dinamarca y Portugal también se ha delimitado el tiempo, está vez a una licencia
de 12 a 18 semanas remuneradas[41].
4.9. En Colombia,
bajo estos mismos parámetros y de conformidad con la Constitución, la
legislación laboral y el precedente jurisprudencial en la materia, en los casos
excepcionales y límite que desborden el marco legal aplicable, por de las
condiciones específicas en las que se desenvuelve la grave calamidad doméstica,
deberá otorgarse: (i) por el tiempo necesario para superar la
gravedad de la situación personal o familiar y (ii) bajo un lapso
razonable de remuneración cada mes a cargo del empleador.
Este criterio no obedece a una consideración
deliberada de la Sala, sino a una interpretación de la aplicación de esta
figura que la Corte Constitucional ya ha fijado en las Sentencias C-930 de
2009, T-489 de 2014 y T-113 de 2015, así como una postura en la que se
armoniza, de un lado, mandatos constitucionales que protegen el derecho a un
trabajo digno y justo (art. 25), la obligación de la familia y el Estado de
velar por el cuidado integral y prevalente de los menores de edad (art. 44), la
remuneración vital y móvil de los empleados (art. 53) y el deber de
materializar el principio de solidaridad social (art. 95) y, por el contrario,
prerrogativas fijadas en la Constitución por medio de las cuales se asegura la
protección del tesoro público (art. 128), la aplicación de los principios de
eficiencia y economía en la función administrativa (art. 209) y la observancia
de criterios fiscales (art. 334), en el caso especial del sector público. Dicho
de otro modo, bajo este parámetro se entiende que ni las formas de
contratación, para trabajadores público o privados, pueden despojarlos de los
mínimos constitucionales, ni tampoco su protección puede representar una carga
desproporcionada para el empleador, en particular, cuando se tratada de
entidades públicas.
(i) Por
el tiempo necesario para superar la gravedad de la calamidad doméstica: Como se señaló líneas atrás, en el caso de los empleados públicos la
calamidad doméstica está determinado por la relación legal y reglamentaria que
se tiene con la entidad. Por ejemplo, en el caso del Sector de la Función
Pública, el Decreto 1083 de 2015, modificado por Decreto 648 de 2017, establece
que la calamidad doméstica constituye una justa causa para la concesión del
permiso, cuya duración será de tres días hábiles. Inclusive, como ya se indicó,
puede dar lugar a una licencia ordinaria no remunerada. En el sector privado,
en cambio, el Código Sustantivo de Trabajo no consagró un tiempo mínimo o
máximo para la concesión de la licencia, únicamente lo previó como una de las
obligaciones a cargo del empleador.
A partir de esta regulación, en la Sentencia
C-930 de 2009 la Corte no solo fijó el fundamento constitucional de esta figura
sino que construyó parte significativa de su alcance constitucional. En dicha
oportunidad, la Sala Plena analizó la constitucionalidad del numeral 6º del
artículo 57 del Código Sustantivo de Trabajo, que facultaba al empleador para
descontar del salario del trabajador la licencia reconocida, entre ellas la de
calamidad doméstica, u obligarlos a compensar en horas distintas a la jornada
de trabajo cuando fueran reconocidas. Con fundamento en los principios de
dignidad y de solidaridad, así como del respeto de los derechos fundamentales
del trabajador, dijo el Tribunal que era inconstitucional exigirle al
trabajador, en el caso de la calamidad doméstica, compensar el tiempo fuera de
la jornada de trabajo o descontárselo de su salario, pues no era una situación
imputable a la decisión libre y voluntaria del trabajador, sino que era un
hecho ajeno a su voluntad y, en la mayoría de los casos, de fuerza mayor. De
modo que, aun cuando el Legislador no había previsto un término fijo para su
concesión, el empleador –en todo caso- estaba obligado a reconocerla. En
consecuencia, declaró inexequible la expresión “salvo convención en contrario,
el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al trabajador o
compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su
jornada ordinaria, a opción del empleador”, contenida en el numeral 6° del
artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo.
Con posterioridad, en la Sentencia T-489 de 2014, la Corte aplicó
las reglas previstas en el precitado fallo al caso de una auxiliar de vuelo que
trabajaba en Avianca SA, en la ciudad de Medellín, pero que debido al autismo
que le fue diagnosticado a su hijo menor de edad debía trasladarse a la ciudad
de Bogotá, a fin de asegurarle un tratamiento digno e integral. En ese momento,
la demandada le había negado las solicitudes de traslado y la licencia por
grave calamidad doméstica, afirmando su imposibilidad legal. La Corte amparó los derechos fundamentales de petición y protección familiar
formulados por la parte accionante, argumentando –para el asunto que aquí se
debate – que “constituía un deber de carácter constitucional que Avianca S.A.
definiera los términos y los lapsos temporales en los que la actora podrá
disfrutar de la licencia por grave calamidad doméstica de carácter remunerado
para atender el autismo de su hijo, mientras se genera una vacante en Bogotá
que posibilite el traslado. Por tanto, la respuesta al derecho de petición
–atendiendo el carácter obligatorio de la licencia- tenía que comprender el
inicio de un trámite breve en el cual las partes concertaran los días que
comprenderán el disfrute de esa prerrogativa laboral”. Así, la Corporación
accedió a reconocerle la licencia por el tiempo que fuera necesario para cuidar
al menor, mientras se daba el traslado de la ciudad.
Dicha regla además se hizo extensiva a empleados
públicos. En la Sentencia T-113 de 2015, la Sala Segunda de Revisión amparó los
derechos fundamentales de la accionante y su hijo menor de edad, está vez
empleada de la Rama Judicial, a quien le negaron la prórroga del permiso
laboral, argumentándose que la tutelante únicamente tenía derecho a tres días
de permiso al mes a causa de la grave calamidad doméstica comprobada. En dicho
pronunciamiento, consideró la Corte que en relación con la calamidad doméstica
la situación de un empleado público resulta claramente comparable con la de un
trabajador del sector privado, en particular, cuando se presenta como
circunstancia excepcional la delicada condición de salud de un menor de edad.
Por ello, concluyó que “aunque la diferencia de
trato entre empleados públicos y privados persigue un fin constitucionalmente
protegido como lo es la protección de los recursos del Estado y que la misma es
coherente con las disposiciones constitucionales, en el caso en cuestión son
las particularidades del mismo las que permiten llegar a la conclusión de que
la diferencia de trato en cuanto a los permisos remunerados resulta violatoria
de derechos fundamentales”. En consecuencia, ordenó al juzgado accionado
que concediera los permisos a los que hubiere
lugar para atender el proceso de rehabilitación del menor, siempre y cuando
mediara orden médica en la que se prescribiera la necesidad de acompañamiento
permanente de la actora y el tiempo de duración del mismo.
(ii) Por un
lapso razonable de
remuneración cada mes a cargo del empleador: No obstante lo anterior, como ya se señaló, el alcance
constitucional de la figura de la calamidad doméstica no significa que en los
casos excepcionales y límite que desbordan el marco legal durante todo
el tiempo que dura la licencia el empleador esté obligado a remunerar al
trabajador. De hecho, en la Sentencia C-930 de 2009 así como en la T-113 de
2015, el Tribunal fue claro en indicar que aunque al trabajador no puede
imputársele la responsabilidad de una calamidad doméstica, aquella sí se deriva
de una circunstancia familiar o personal del mismo y, por ende, en principio,
al empleador no le correspondería asumir la carga económica de la suspensión
del contrato. Sin embargo, consideró que en atención a los principios de
solidaridad y dignidad, que conducen a tratar humanitariamente al trabajador en
el momento que más lo necesita, un lapso razonable de remuneración al mes a
cargo del empleador era constitucionalmente admisible.
Para determinar la
razonabilidad de dicho plazo, es preciso sopesar, como ya
ha señalado la Corte, las circunstancias particulares del caso desde una doble
perspectiva: (i) desde el lugar donde se encuentra el trabajador, es
decir, analizar la gravedad de la calamidad doméstica en sí misma considerada,
la posibilidad de conjurarla en un plazo determinado, la presencia de
familiares o amigos que contribuyan a superarla, así como la disponibilidad de
recursos materiales o económicos en los que se pueda apoyar el trabajador, etc.
y, al mismo tiempo, considerar (ii) la condición del empleador, es
decir, el grado de afectación del trabajo que le representa la ausencia de su
empleada y la posibilidad de reemplazarla[42]. Pero, además
estima esta Sala que deberá tenerse en cuenta su capacidad y solvencia
económica, el tamaño de la empresa, los trabajadores a cargo, la naturaleza del
empleador, el carácter intuito persona, la hora a cargo, inclusive, los
compromisos de la empresa vinculados al desempeño de las funciones. Es más,
dicho plazo razonable deberá ser acordado entre el empleador y el trabajador,
la regulación interna de la entidad o, en defecto de lo anterior, por las
determinaciones unilaterales del primero, sin que quede a la mera
discrecionalidad, pues se entiende que –en todo caso- deberá ser proporcional y
razonable.
4.10. En
consecuencia, ha de considerarse que, de conformidad
con la Constitución, la legislación laboral y el precedente jurisprudencial en
la materia, (i) tanto en las relaciones públicas como privadas, la grave
calamidad doméstica debidamente comprobada constituye una justa causa para
otorgar la licencia o el permiso laboral y, en consecuencia, en virtud del
régimen legal, le corresponde al empleador reconocerlas en las condiciones,
plazos y requisitos previstos. No obstante lo anterior, (ii) la
jurisprudencia constitucional ha admitido que existen casos excepcionales y
límite que desbordan el anterior marco legal, en cuyo caso el trabajador
deberá acreditar en debida forma los presupuestos sustanciales que adviertan la
gravedad de la situación personal o familiar que afronta y, que además de
resultar involuntarios, representan un impacto negativo considerable. Una vez
demostrados tales presupuestos, (iii) deberá otorgársele la licencia por
el tiempo necesario para superar la gravedad de la calamidad doméstica. En todo
caso, para armonizar dicha obligación con los mandatos constitucionales que
obligan a respetar los principios de eficiencia y economía en la gestión
pública, así como considerar la situación particular del empleador (iv) deberá
fijarse un lapso razonable de remuneración que, en todo caso, dependerá de las
circunstancias y particularidades del caso[43].
5. Análisis del
caso concreto
5.1. Como se ha
señalado a lo largo de la providencia, el asunto objeto de estudio pone en
evidencia la existencia de una tensión que surge, de un lado, entre el derecho
que reclama la accionante a recibir una licencia laboral por el tiempo
necesario para superar la grave calamidad doméstica respecto de su hijo menor
de edad y, de otro, las restricciones legales que debe acatar la entidad al
momento de definir la situación administrativa de su empleada pública. En
términos constitucionales, como ya se indicó, el caso lleva a analizar si la
decisión del hospital accionado, de negar la prórroga de la licencia y, en
cambio, declarar la vacancia del cargo de enfermera, con fundamento en una
norma legal, quebranta mandatos constitucionales como el derecho a un trabajo
digno y justo (art. 25), la obligación de la familia y el Estado de velar por
el cuidado integral y prevalente de los menores de edad (art. 44), la
remuneración vital y móvil de los empleados (art. 53) y el deber de
materializar el principio de solidaridad social (art. 95) o, por el contrario,
responde a las prerrogativas fijadas en la Constitución por medio de las cuales
se busca asegurar la protección del tesoro público (art. 128), la aplicación de
los principios de eficiencia y economía en la función administrativa (art. 209)
y la observancia de criterios fiscales (art. 334).
Bajo este entendimiento, vale la pena reiterar
que en la presente oportunidad la Corte no realiza un juicio de validez de las
normas aplicables por el hospital para emitir los autos que negaron la prórroga
de la licencia y la subsecuente declaratoria de insubsistencia, sino que
únicamente se limita a examinar el caso puntual, visto en el contexto y bajo
los parámetros expuestos, a la luz de la Constitución y el desarrollo
jurisprudencial efectuado en la materia.
5.2. Por
consiguiente, para resolver el presente caso y como ya se explicó, ha de
considerarse que: (i) tanto los trabajadores privados como los empleados
públicos gozan de la garantía de la licencia o el permiso por grave calamidad
doméstica, siempre que acrediten en debida forma la gravedad de la situación
personal o familiar, así como el impacto negativo que les representa dicha
circunstancia. En tales eventos, (ii) el empleador o el nominador tiene
la obligación de otorgarles la licencia o el permiso que haya lugar, bajo los
requisitos, plazo y las condiciones previstas en el régimen legal. Sin embargo,
(iii) deberá analizarse en cada caso las circunstancias específicas que
involucra la calamidad, pues ante una situación límite y excepcional,
que la aplicación del marco legal resulte manifiestamente incompatible con la
Constitución, deberá otorgarse por el tiempo necesario para superar, al menos,
la gravedad de la calamidad. En todo caso, (iv) el lapso razonable de
remuneración dependerá de las circunstancias y particularidades de la situación
concreta, lo cual queda además supeditado a lo que dispongan los acuerdos de
trabajo, el reglamento interno de trabajo, al acuerdo entre el empleador y el
trabajador o, en defecto de lo anterior, a las determinaciones unilaterales del
primero, sin que tampoco conlleve una decisión arbitraria o desproporcional.
5.3. De acuerdo
con la situación fáctica expuesta en los antecedentes de la sentencia y a
partir de las subreglas de decisión precedentemente desarrolladas, para
la Sala, en la presente oportunidad, se configuró una situación límite y excepcional
que, desde la perspectiva constitucional, hace procedente el reconocimiento de
la licencia durante el tiempo que la trabajadora necesitaba para superar, al
menos, la gravedad de la calamidad respecto de su hijo menor de edad. De modo
que, aunque la Corte no ignora que la obligación básica de la accionante, en su
calidad de empleada pública del Hospital San Jorge de Pereira, era prestar
personalmente el servicio de enfermería para la cual fue vinculada desde el 21
de diciembre de 2015, lo cierto fue que la accionante acreditó en debida forma
y durante todo el tiempo que no acudió al hospital los presupuestos
sustanciales para la concesión de dicha licencia.
(i) En relación con la gravedad de la situación familiar, a partir
de la información consignada en la historia clínica del menor de edad,
consistente en más de 500 folios, está Sala advirtió con facilidad los hechos
que le impedían a la accionante presentarse a su lugar de trabajo. Todos
relacionados con el delicado estado de salud de su hijo de un año y tres meses
de edad, para aquel entonces. Sobre el particular, con conceptos clínicos de
los médicos tratantes, se demostró que desde el mes de mayo de 2017 el menor de
edad fue diagnosticado con un complejo cuadro de enfermedades físicas, como ocurrió
con la disfunción hepática inicialmente presentada, la hepatitis autoinmune y
la aplasia medular, que aun cuando fue inicialmente tratado en Pereira, en
razón de la complejidad del caso, debieron trasladarlo a la Fundación Valle del
Lili. Allí, con soporte en la misma historia clínica, se pudo advertir no solo
el proceso de hospitalización del menor de edad, las cirugías para el
trasplante y pos trasplante de la médula ósea, sino además los cientos de
medicamentos prescritos, valoraciones médicas y exámenes diagnósticos para el
tratamiento de su situación que adviertan, con total facilidad y certeza, la
gravedad de la calamidad doméstica.
(ii) También expuso la accionante el impacto negativo sobre sus condiciones
materiales y morales. En particular, el hecho de que tuvo que trasladarse de la
ciudad de Pereira, lugar de su residencia y donde se encontraba su lugar de
trabajo, al municipio de San José de Cali, a fin de que el menor pudiera contar
con un tratamiento médico integral; sitio en el que no contó con una red de
apoyo familiar o de amistades que le permitieran asegurarle un cuidado
adicional al menor. Pero, especialmente, la Corte advierte la imposibilidad
fáctica de dejarlo al cuidado de una tercera persona, pues además del estado
crítico de salud, la accionante era la única donante de la médula ósea y, por
ende, tenía que asistir a controles previos, durante la cirugía y en la
evolución del procedimiento quirúrgico.
Tampoco puede omitir la Corte el evidente
impacto emocional, psicológico y afectivo que representa para la accionante que
su hijo de un año y tres meses de edad se encontrara en un riesgo inminente de
perder de su vida, según los reportes efectuados en la historia clínica. Para
la Sala es claro que cuando la licencia se solicita por una situación libre y
voluntaria del trabajador, las circunstancias de valoración por parte del
empleador varían y, en consecuencia, queda autorizado para adoptar la decisión
de manera discrecional. Sin embargo, en un caso como el que ahora se analiza, donde
la situación del menor era un evento fortuito y desafortunado, que no solo
rompía con la unidad familiar sino, justamente, la composición de la misma,
resulta reprochable que la entidad desconociera tales supuestos fácticos.
5.4. Aunque en
razón de los anteriores presupuestos fácticos la parte demandada le otorgó a la
accionante una licencia ordinaria no remunerada en el período comprendido entre
el 13 de mayo y el 14 de octubre del año 2017, lo cierto es que, en el marco
del caso concreto y a luz de los mandados constitucionales que le obligan al
empleador a actuar de forma humanitaria y solidaria, el Hospital accionado
omitió conceder a la accionante la licencia por el tiempo necesario para
acompañar al menor de edad, al menos, en el proceso de hospitalización en la
Fundación Valle del Lili. De este modo, al existir ciertas circunstancias
fácticas excepcionales, era válido suponer que la entidad le reconocería la
licencia por el tiempo necesario, en especial, teniendo en cuenta que:
(i) El menor de edad estuvo internado en la Fundación Valle del Lili desde
el 13 de mayo hasta el 24 de noviembre de 2017, fecha en la cual el oncólogo
pediatra le autorizó el tratamiento médico ambulatorio. Sin embargo, como
informó el propio Hospital, a través de la Resolución No. 996 de septiembre de
2017, se le concedió la última licencia hasta el 14 de octubre del año en
cuestión, es decir, un mes antes de la salida del menor de edad.
(ii) La decisión del hospital accionado de denegar, mediante la Comunicación
del 9 de noviembre de 2017, la solicitud de prórroga de la licencia laboral
pedida a través del derecho de petición de fecha 25 de octubre, argumentando
que el Decreto 1083 de 2015 no lo autoriza a otorgar una licencia superior a 90
días, cuando lo cierto era que al menor de edad, según se acreditó a través de
la    historia clínica, todavía no se le había realizado el trasplante de
médula ósea. Además de lo anterior, la decisión del hospital, en la misma
fecha, de citar a la accionante a descargos por la presunta ausencia
injustificada, cuando la misma allegó las pruebas que demostraban la
hospitalización del menor de edad e incapacidades médicas hasta el 15 de
noviembre de 2017.
(iii) La consideración de la entidad accionada de declarar, mediante la
Resolución No. 1174 de 2017, la vacancia del cargo de la accionante a partir
del 16 de noviembre del mismo año, argumentado la ausencia injustificada de la
accionante de su puesto de trabajo, cuando revisadas las pruebas en su
conjunto, se tiene certeza de que el 10 de noviembre al menor tuvieron que
realizarse una nuevo trasplante, el 14 de noviembre presentó un cuadro de
infecciones y, solo hasta el 24 de noviembre se autorizó su salida de la
fundación.
(iv) Y, finalmente, el hecho de que en la Resolución No. 1028 de 2008, por
medio de la cual se adopta el Reglamento Interno de Trabajo del Hospital San
Jorge, consagra la calamidad doméstica como una de las causales para la
obtención del permiso laboral, inclusive, advirtiendo que el trabajador tiene
derecho a informar antes o después de los hechos, “según lo permita las
circunstancias”[44].
5.5. Ahora bien,
como quedó consignado en las consideraciones de la presente providencia, la
obligación que recae en el hospital, según la cual le correspondía reconocerle
a su empleada la licencia a causa de la calamidad doméstica por el tiempo
necesario para superar la gravedad de la situación, no le representa, en sí
misma, el deber de remunerarla durante todo el período que la accionante tuvo
que ausentarse involuntariamente de su lugar de trabajo. Al respecto, se
reitera, que lo que correspondía como empleador, de conformidad con la
jurisprudencia constitucional, era otorgar un lapso razonable de remuneración
para que la trabajadora pudiera superar su crítica situación familiar sin ver
afectado su derecho a percibir un salario en el momento que más necesidad tenía[45].
Sin embargo, de los elementos de juicio presentados se advierte que el
Hospital, a través de las distintas resoluciones, lo que autorizó fue licencias
no remuneradas por todo el tiempo que la menor de edad se encontraba por fuera
del lugar de trabajo, sin conceder, al menos, un lapso de tres días de
remuneración al mes a causa de la grave calamidad doméstica, según lo establece
el propio Decreto 1083 de 2015, citado como fundamento de los actos
administrativos.
En consecuencia, la Sala encuentra que el
hospital tampoco cumplió con el deber de responder con un lapso razonable de
remuneración al otorgamiento de la licencia por grave calamidad doméstica. Lo
que le correspondía al hospital, como ya se explicó, era adoptar una decisión
que armonizará, de un lado, la gravedad de la calamidad doméstica en sí misma
considerada y la imposibilidad de conjurarla en determinado plazo, así como la
ausencia de otros familiares o amigos que contribuyan a superarla y, de otro
lado, el grado de la afectación para el trabajo y la entidad. Sin embargo, nada
de ello ocurrió, frente a la posibilidad o no de remuneración.
5.6. En
consecuencia, con fundamento en la situación fáctica
descrita y a partir de los elementos de juicio obrantes en el expediente, la
Sala de Revisión considera que la ESE Hospital Universitario San Jorge de
Pereira vulneró los derecho fundamentales al trabajo y al mínimo vital de la
accionante, así como desconoció los principios de interés superior de los niños
y de solidaridad social, al haber omitido reconocerle a la actora una licencia
por grave calamidad doméstica por el tiempo necesario para, al menos, cuidar a
su hijo durante el período de hospitalización en la Fundación Valle del Lili,
gozando en dicho momento de un lapso razonable de remuneración, como lo
establece la propia doctrina constitucional[46]. Dicho de otro
modo, que el nominador no le hubiera reconocido la licencia por el tiempo
necesario para, al menos, contrarrestar la gravedad de la calamidad y, al
contrario, constituya la razón de ser para desvincularla del empleo, conduce no
solo a desconocer garantías labores de rango constitucional, sino también otros
derechos fundamentales, como el mínimo vital. Además, de desconocer la
prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, cuya protección
y asistencia exige la corresponsabilidad de la familia, el Estado y la
sociedad.
5.7. Constatada la
vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora le corresponde a
la Sala adoptar el remedio constitucional pertinente. En el escrito de tutela
la señora Zapata Pinto solicitó que
le fuera autorizada la prórroga de la licencia, acreditando como justa causa la
grave calamidad doméstica debido al estado de su hijo menor de edad y que, por
lo tanto, su situación familiar no la llevara a desvincularse de su lugar de
trabajo. Sin embargo, analizadas las pruebas aportadas durante el período de
revisión ante esta Corporación, tanto por la parte accionante como por el
Hospital San Jorge de Pereira, la Corte tuvo claridad del cambio en la
situación administrativa de la empleada, quien fue declarada insubsistente a
partir del 16 de noviembre de 2017. De modo que, para asegurar la protección
efectiva de los derechos fundamentales vulnerados por la entidad, no resulta
adecuado ordenar la prórroga de la licencia, sino que debe abarcar un aspecto
mayor: la orden de vincular a una empleada temporal que fue declarada
insubsistente por la ausencia –en criterio de la entidad- injustificada.
En relación con la posibilidad de que el juez
de tutela pueda fallar ultra y extra petita, la Corte ha indicado en
pacífica jurisprudencia que debido a la naturaleza constitucional del recurso
de amparo el juez de tutela no debe circunscribirse únicamente al estudio de
las pretensiones que exponga el accionante, sino que su actuación debe estar
encaminada a garantizar la vigencia y la efectividad de los preceptos
superiores. Por esta razón, le corresponde a esta Corporación “desplegar sus
poderes en forma activa con el fin de que pueda deducir de los hechos y de las
pretensiones la verdadera fuente de la vulneración de los derechos
fundamentales, pese a los defectos de técnica o de claridad de la demanda”[47]. Así, la función del juez constitucional no se agota en la formalidad
de las materias explícitamente expresadas en la tutela, sino que también debe
analizar todas aquellas cuestiones que se desarrollas dentro del proceso serían
previsibles.
Bajo este entendimiento, la Sala considera que
en este caso puntual era razonablemente previsible que el Hospital San Jorge
declarara la vacancia del cargo de la enfermera tutelante, al negarse
previamente a prorrogarle la licencia sosteniendo el límite temporal previsto
en el Decreto 1083 de 2015 y, en consecuencia, iniciar el trámite
administrativo de descargos por el presunto abandono injustificado del cargo.
Por lo que tal circunstancia, para la Sala, constituye una consecuencia cierta
de la negativa a otorgarle la licencia por el tiempo necesario para, al menos,
superar la gravedad de la enfermedad del menor, como ya se explicó. De hecho,
en el caso concreto no se aprecian mayores argumentos por parte de la
administración del Hospital para declarar la vacancia del cargo que hubieran
tenido como punto de discusión un elemento adicional al reconocimiento o no de
la licencia a causa de la calamidad doméstica.
Sobre el particular, la entidad se limitó a
indicar que después de la citación a descargos y la realización de la
respectiva audiencia, efectuada el 4 de diciembre de 2017, a través de la
Resolución No. 1174, declaró el abandono del cargo argumentando que (a)
le fue concedido el período máximo de 90 días fijado en el Decreto 1083 de
2015; (b) las incapacidades médicas no estaban autorizadas por la EPS en
que se encontraba afiliada, ni había realizado su transcripción; (c) tampoco
acudió de manera oportuna a la citación a descargos por la ausencia no
justificada y, finalmente, (d) el cargo desempeñado por la accionante es
misional, por lo que se hacía necesario garantizar una prestación oportuna y
continua del servicio. De modo que, la resolución no se detuvo a analizar otros
problemas de la accionante que admitieran la declaratoria de la vacancia del
cargo, sino que todas las razones estuvieron asociadas a su presunta ausencia
injustificada en el período que estaba al cuidado de su hijo menor de edad en
la Fundación Valle del Lili. De hecho, estima la Sala que no bastaba con
afirmar que no se presentó a descargos, ni realizó las trascripciones de las
incapacidades, pues en todo caso el fondo de la discusión recaía sobre el mismo
escenario que la accionante había expuesto ante el Hospital y acreditado a
través de la historia clínica: la grave calamidad doméstica derivada del estado
de salud del menor de edad.
Además de lo anterior, la Corte observa que la
accionante acreditó, con la historia clínica y la comunicación remitida el 25
de octubre de 2017 al Hospital San Jorge, las razones por las cuales no pudo
cumplir con las funciones propias del cargo. De ahí que pueda considerarse que
informó, de manera suficiente y anticipada al proceso administrativo en su
contra, la situación particular por la cual estaba atravesando y que le impedía
reintegrarse a su cargo. De modo que, en virtud del debido proceso
administrativo que consagra garantías sustanciales y procesales mínimas, no
podía la accionada declararla insubsistente por abandono del cargo, pues, al
contrario, se advertía una justificación clara que la eximía de responsabilidad[48].
5.8. Por ende, la
Corte no advierte la existencia de razones objetivas, generales y legítimas que
desde el punto de vista fáctico impidan reintegrar a esta empleada de carácter
temporal[49]. Al contrario, en vista de las condiciones específicas en que se
desenvolvió el caso, en esta oportunidad, se estima que sí resulta
excepcionalmente admisible su vinculación. Ello por cuanto el origen de la
desvinculación no tuvo como fundamento, por ejemplo, la ocurrencia de un
proceso liquidatorio o de extensión de la entidad, ni que el cargo que ella
ocupaba fuera provisto a través de un nuevo concurso de méritos. De hecho, de
la información consignada en el expediente de tutela, se pudo advertir que el
cargo que desempeñaba se originó por un proceso de méritos que la entidad desarrolló
internamente. Y, finalmente, porque tampoco se advierte que el cargo hubiera
sido eliminado, sino que el mismo hace parte de una planta temporal de más de
300 empleados públicos, sobre los que la entidad  desarrolla un proceso de
formalización con el Ministerio del Trabajo.
5.9. En consecuencia, a fin de asegurar la protección efectiva de los
derechos fundamentales transgredidos y, en vista de que en el caso particular
no se advirtieron razones objetivas, generales y legítimas para la
desvinculación de la accionante, la Sala Tercera de Revisión revocará los
fallos que negaron la acción de tutela. En su lugar, mediante la figura de la
excepción de inconstitucionalidad, se inaplicara lo dispuesto en los artículos
2.2.5.10.14 y 2.2.11.1.9 del Decreto 1083 de 2015, que sirvieron de base para
emitir la Resolución No. 1174 de 2017, pues se trata de disposiciones jurídicas
que, en el marco de la situación límite en que se encontraba la accionante,
provocan efectos inconstitucionales[50].
Así, se concederá el amparo de los derechos fundamentales al trabajo y mínimo
vital y, por ende, se ordenará al Hospital accionado que reintegre nuevamente a
la planta temporal de la entidad, al mismo cargo o a uno en mejores
condiciones.
IV.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero.-LEVANTAR
la suspensión de términos decretada para decidir el presente asunto.
Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida
el 20 de febrero de 2018 por el Juzgado Tercero Penal
del Circuito de Pereira, Risaralda, que confirmó la decisión adoptada el 10
de enero del mismo año por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de
Conocimiento de la misma ciudad, mediante las cuales se negó la
acción de tutela formulada por Kelly Carolina Zapata Pinto, en nombre
propio y en representación de Martín Mena Zapata, contra la Empresa Social del
Estado-Hospital Universitario San Jorge de Pereira. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales al trabajo y al mínimo vital, de conformidad con las razones
expuestas en la parte motiva de la decisión.
Tercero.-
DEJAR SIN EFECTOS la Resolución No. 1174 de 2017 mediante la cual se
declaró el abandono del cargo de la señora Kelly Carolina Zapata Pinto.
Cuarto.- En
consecuencia, ORDENAR a la Empresa Social del Estado-Hospital
Universitario San Jorge de Pereira que, dentro del término de quince (15) días
siguientes a la notificación de la presente providencia judicial, inicie
las gestiones necesarias para reintegrar a la señora Kelly Carolina
Zapata Pinto al cargo que venía desempeñando o a uno en mejores condiciones. En
relación con el pago de salarios y demás prestaciones sociales, deberá iniciar
el correspondiente proceso ordinario tendiente a definir el alcance de sus
derechos.
Cuarto.- Por Secretaría General
de esta Corporación, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Cuaderno principal del proceso de tutela,
folios 52 al 54 (Copia de la Resolución No. 1055 del 21/12/15).
[2] Cuaderno principal del proceso de tutela,
folio 6. (Copia del Registro Civil de Nacimiento del menor de edad).
[3] Cuaderno principal del proceso de tutela,
folio 1.
[4] Cuaderno principal del proceso de tutela,
folios 2 al 4.
[5] Cuaderno principal del proceso de tutela,
folios 7 al 50. (Copia de la historia clínica del menor de edad // Copia de la
historia clínica en medio magnético, folios 1 al 439).
[6] Cuaderno principal del proceso de tutela,
folios 60 al 61.
[7] Cuaderno principal del expediente de tutela,
folios 55 al 59.
[8] Cuaderno principal del expediente de tutela,
folios 60 al 61. (Copia de la respuesta al derecho de petición presentada por
la accionante).
[9] Cuaderno principal del expediente de tutela,
folio 62. (Copia del Oficio emitido por parte del Hospital San Jorge
requiriendo a la tutelante).
[10] Mediante Auto del 22 de diciembre de 2017
(Cuaderno principal del expediente de tutela, folios 64).
[11] Cuaderno principal del expediente de tutela,
folios 65 al 71.
[12] Cuaderno principal del expediente de tutela,
folios 72 al 77.
[13] Cuaderno principal del expediente de tutela,
folios 78 al 94.
[14] Cuaderno principal del expediente de tutela,
folios 98-99.
[15] Cuaderno de revisión de tutela, folios 41 al
66.
[16] Cuaderno de revisión de tutela, folio 60.
[17] Cuaderno de revisión de tutela, folio 58.
[18] Cuaderno de revisión de tutela, folio 70.
[19] Cuaderno de revisión de tutela, folio 76.
[20] Cuaderno de revisión de tutela, folio 90.
[21] Cuaderno de revisión de tutela, folio 33.
[22] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia
T-122 de 2017.
[23] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia
T-936 de 2013.
[24] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia
T-280 de 2018.
[25] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia
C-930 de 2009.
[26] Artículos 2.2.4.2 y 2.2.30.1.1 del Decreto 1083 de 2015, por
medio del cual se compilan las normas reglamentarias que rigen la Función
Pública.
[27] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias
C-930 de 2009, T-489 de 2014 y T-113 de 2015, en las que puntualmente se
analiza la licencia y los permisos por grave calamidad doméstica debidamente
comprobada.
[28] Ibídem.
[29] Departamento Administrativo de la Función
Pública. Guía de Administración Pública. ABC de situaciones administrativas.
Julio de 2017, pp. 25-26.
[30] Ibídem, pp. 8-12.
[31] Artículo 2.2.5.5.17 del Decreto 1083 de 2015.
[32] Ibídem.
[33] Artículo 2.2.5.5.5 del Decreto 1083 de 2015.
[34] Ibídem.
[35] Op. Cit.
[36] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia
C-930 de 2009.
[37] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia
C-930 de 2009.
[38] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias
C-930 de 2009, T-489 de 2014 y T-113 de 2015, en las que puntualmente se
analiza la licencia y los permisos por grave calamidad doméstica debidamente
comprobada.
[39] El análisis cubre algunos estados como
Victoria, Nueva Gales del Sur, Territorio del Norte, Queensland, Australia
Meridional, Tasmania y Australia Occidental. En: Revista Internacional de
Trabajo, Vol. 132 (2013), núm. 1. Vacaciones y licencias en países
desarrollados: Los Estados Unidos a la zaga en cuanto a equilibrio entre vida
profesional y familiar. PP. 142-161.
[40] Se relaciona con la situación de los estados
de Columbia Británica, Alberta, Nuevo Brunswick, Terranova y Labrador,
Territorios del Noroeste, Nueva Escocia, Nunavut, Ontario, Isla del Príncipe
Eduardo, Yukón, Manitoba, Quebec, Saskatchewan. En: Revista Internacional de
Trabajo, Vol. 132 (2013), núm. 1. Vacaciones y licencias en países
desarrollados: Los Estados Unidos a la zaga en cuanto a equilibrio entre vida
profesional y familiar. PP. 142-161.
[41] Los datos han sido analizado a partir de la
investigación de los profesores Richard N. Block, Joo-Young Park y Young-Hee
Kang, quienes compararon distintas legislaciones nacionales respecto de las
licencias laborales para determinar el grado de equilibrio entre la vida
profesional y familiar, en especial, en los países con un crecimiento en la
activad laboral de las mujeres y con economías de mercado desarrolladas. En:
Revista Internacional de Trabajo, Vol. 132 (2013), núm. 1. Vacaciones y
licencias en países desarrollados: Los Estados Unidos a la zaga en cuanto a
equilibrio entre vida profesional y familiar. PP. 142-161.
[42] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia
C-930 de 2009.
[43] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias
C-930 de 2009, T-489 de 2014 y T-113 de 2015, en las que puntualmente se
analiza la licencia y los permisos por grave calamidad doméstica debidamente
comprobada.
[44] Específicamente, el artículo 22 del
Reglamento Interno de Trabajo del Hospital San Jorge establece que: “(…)
concederá a sus trabajadores los permisos necesarios para el ejercicio del
derecho al sufragio y para el desempeño de cargos oficiales transitorios de
forzosa aceptación, en caso de grave calamidad doméstica debidamente
comprobada, para concurrir en su caso al servicio médico correspondiente, para
desempeñar comisiones sindicales inherentes a la organización y para asistir al
entierro de sus compañeros, siempre que avisen con la debida oportunidad a la
ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE y a sus representantes. (…) La concesión
de los permisos ates dichos estará sujeta a las siguientes condiciones: 1. En
caso de grave calamidad doméstica, la oportunidad del aviso puede ser anterior
o posterior al hecho que lo constituya o al tiempo de ocurrir éste, según lo
permita las circunstancias (…)”.
[45] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias
C-930 de 2009, T-489 de 2014 y T-113 de 2015.
[46] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias
C-930 de 2009, T-489 de 2014 y T-113 de 2015.
[47] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias
SU-429 de 1998, SU-484 de 2008 y SU-515 de 2013.
[48] Al respecto, la Corte ha insistido en que, al
momento de alegar el abandono injustificado del cargo, el empleador debe
demostrar el grado de responsabilidad subjetiva del trabajador, pues, en caso
contrario, las razones del retiro desaparecen. Así, por ejemplo, indicó en la
Sentencia C-769 de 1998, que “abandonar el cargo, o el servicio, implica la
dejación voluntaria definitiva y no transitoria de los deberes y
responsabilidades que exige el empleo del cual es titular el servidor público.
En consecuencia, dicho abandono se puede presentar, bien porque se renuncia al
ejercicio de las labores o funciones propias del cargo, con la necesaria
afectación de la continuidad del servicio administrativo, o bien porque se
deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo
y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo o
del servicio. Corolario de lo anterior es que el abandono debe ser
injustificado, es decir, sin que exista una razón o motivo suficiente para que
el servidor se exima de la responsabilidad de cumplir con las funciones propias
del cargo o del servicio. Ello es así, porque de ser justificado el abandono
del cargo o del servicio desaparece la antijuridicidad del hecho y, por
consiguiente, la falta disciplinaria”.
[49] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia
T-499A de 2017.
[50] La Corte Constitucional ha indicado desde tiempo atrás que la
excepción de inconstitucionalidad es un instrumento que se desprende del
artículo 4º Superior y puede utilizarse por cualquier funcionario judicial para
inaplicar una determinada norma que, aun cuando se mantiene vigente en el
ordenamiento jurídico, su aplicación al caso específico acarrea consecuencias
que no estarían acordes con la Constitución. En palabras del Tribunal, “es una
facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores
jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción;
pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden
dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara
contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas
constitucionales”. En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de
proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos
fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior
jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas
dentro de la Constitución Política”.
Cfr., Corte
Constitucional, Sentencias T-450 de 1994, T-1015 de 2005, T-681 de 2016 y T-215
de 2018.