T-207-09
II
Sentencia T-207/09
DERECHO A LA
SALUD DEL MENOR CON SINDROME DE DOWN/PROTECCION A LOS NIÑOS
DISCAPACITADOS-Reiteración de jurisprudencia
Las EPS tienen
libertad para elegir las IPS con las que celebren convenios y el tipo de
servicios que prestará cada una, siempre que garanticen a sus usuarios un
servicio integral y de buena calidad. Por tanto, los afiliados de este régimen
deben acogerse a las IPS a las que sean remitidos por sus respectivas EPS,
aunque sus preferencias se inclinen por otras instituciones, establecida
siempre la realidad de la idoneidad respectiva, con mayor razón cuando se trate
de atender niños discapacitados. Por todo lo expuesto en precedencia, es
claro en el presente caso que la negativa de Colpatria EPS a contratar el
tratamiento del menor con una corporación o centro especializado en Síndrome de
Down, está vulnerando los derechos fundamentales a la vida y a la salud de un
niño discapacitado, que según el pediatra tratante requiere “iniciar programa
especial”, que le permita rehabilitarse e integrarse socialmente, hasta donde
es posible.
Referencia:
expediente T- 2105189.
Acción de tutela instaurada mediante
apoderado, por la progenitora del menor Juan Martín Torres Montañez, contra Colpatria
EPS y JaveSalud IPS.
Procedencia: Juzgado
Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá.
Magistrado
ponente:
Dr. NILSON
PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C.,
veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009).
La Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson
Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Jorge Iván Palacio Palacio, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
en la revisión
del fallo proferido en agosto 29 de 2008 por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal
del Circuito de Bogotá, confirmatorio del adoptado en julio 17 del mismo año
por el Juzgado Veinte Penal Municipal de esta ciudad, dentro de la acción de
tutela instaurada por la progenitora del menor Juan Martín Torres Montañez,
contra Colpatria EPS y JaveSalud IPS.
El asunto
llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el mencionado despacho de
segunda instancia, en virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591
de 1991; la Sala de Selección Nº 11 de la Corte, el 18 de noviembre de 2008, lo
eligió para revisión.
I.
ANTECEDENTES.
Guiovanna
Montañez Rodríguez, madre del niño Juan Martín Torres Montañez, obrando mediante
a apoderado, elevó acción de tutela en julio 7 de 2008, contra Colpatria EPS y JaveSalud
IPS, aduciendo vulneración de los derechos a la vida, a la salud y de los niños
discapacitados, por los hechos que a continuación son resumidos.
A. Hechos y
relato contenido en la demanda.
Juan Martín
Torres Montañez nació el 15 de enero de 2008, padeciendo Síndrome de Down. Se
encuentra afiliado al sistema general de salud a través de Colpatria EPS, en
calidad de beneficiario.
Un médico
tratante, adscrito a dicha empresa, prescribió en junio 3 de 2008, que
necesitaba “iniciar programa especial en corporación especializada en s
down”, por ser “esencial e indispensable no sólo para la salud física y
mental, del menor afectado por el síndrome en cita, sino para la protección de
su derecho fundamental a la vida e integridad personal, en condiciones dignas”,
ya que el tratamiento solicitado tiene por objeto “utilizar los recursos de
la ciencia médica, y de los grupos interdisciplinarios, para preparar el menor
diferente, afectado infortunadamente por enfermedad que le impide la normal ínter
actuación con el entorno” (f. 2 cd. inicial.).
Pedida
autorización a Colpatria EPS “para dar cumplimiento al programa especial”
en una corporación especializada en tal síndrome, fue negada porque no se
encuentra en el plan obligatorio de salud (f. 2 ib.).
La progenitora
poderdante “se encuentra en este momento separada de hecho de su esposo, es
madre cabeza de familia, está dedicada al hogar, no tiene empleo estable”,
por lo cual carece de recursos para pagar el programa que necesita su hijo,
ordenado por el galeno tratante (f. 2 ib.).
Por
consiguiente, se solicita autorizar al niño Juan Martín Torres Montañez el
programa especial en una “corporación especializada en síndrome de down, y
la totalidad de los procedimientos quirúrgicos, médicos u hospitalarios”
que requiera, cuyos costos debe asumir la EPS demandada (f. 5 ib.).
B. Documentos
relevantes cuya copia u original obra en el expediente.
1. Carné de
afiliación del niño Juan Martín Torres Montañez a la EPS Colpatria (f. 7 ib.).
2.
Prescripción expedida por el pediatra tratante, con sello de Colpatria y
membrete de JaveSalud, de junio 3 de 2008, donde consta que dicho niño debe
iniciar el programa en la “corporación especializada en S Down” (f. 8
ib.).
3. Registro
Civil de Nacimiento del mencionado menor (f. 9 ib.).
4. Evolución
médica del niño, expedida en junio 3 de 2008 por JaveSalud IPS (f. 10 ib.).
5. “Formato
de Negación de Servicio de Salud y/o Medicamentos”, suscrito por la
coordinadora de usuarios de Salud Colpatria (f. 11 ib.).
6. Reporte de la Central de
Información Financiera, Cifin, administrada por Asobancaria, sobre ausencia de
cuentas corrientes, tarjetas de crédito, cartera por servicios, o del comercio,
o hipotecarias a nombre de Giovanna (sic) Montañez Rodríguez (fs. 36 y 37 cd.
inicial).
7. Comunicaciones sobre la
inexistencia de matrícula inmobiliaria a nombre de dicha señora en el área
cubierta por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá D.C.,
Zona Norte (f. 38 ib.), ni en el índice de propietarios (f. 35 ib.).
8. Oficio 8532088-2398 de la
DIAN, de julio 14 de 2008, en el sentido de que la señora en mención no figura
inscrita en el Registro Único Tributario, RUT, ni con declaraciones de renta
presentadas (f. 34 ib.).
C.
Respuesta de COLPATRIA EPS.
El
representante legal de Salud Colpatria S.A., Medicina Prepagada y EPS,
manifestó que el menor en cuyo nombre se actúa “se encuentra afiliado al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el Régimen Contributivo… en
calidad de beneficiario de su padre señor Anyelo Camilo Torres Segura… quien
está afiliado como trabajador independiente” (f. 18 ib.).
Sostuvo que el
menor Juan Martín Torres Montañez “no está incluido en el contrato de
medicina prepagada, con el fin de acreditar capacidad económica del grupo
familiar del menor”, pero su padre Anyelo Camilo Torres Segura tiene con Salud
Colpatria S.A. “un contrato de medicina prepagada por el cual paga $258.720
mensuales” (f. 18 ib.).
Anotó que el
mencionado niño tiene como IPS a JaveSalud, otorgándose a estos menores un
manejo “con base en una adecuada estimulación, con tratamiento médico,
ocupacional y terapias del lenguaje (si las requiere), todos estos servicios
están incluidos en el POS y están siendo garantizados por la EPS” (f. 19
ib.).
No se puede
pedir a la EPS, según asevera el representante de ésta, la atención que ya
viene garantizando, para que ahora se preste “en una institución de la salud
que no hace parte de la red de prestadores de salud de la EPS Colpatria”,
como es la Corporación Síndrome de Down (f. 21 ib.).
Así, solicitó
de manera principal denegar la tutela y vincular a la Secretaría de Salud de
Bogotá, para la atención de todo lo no cubierto por el POS, en fundamento de lo
cual cita los artículos 28 del Decreto 806 de 1998; 43 de la Ley 715 de 2001; y
4° y 10° del Decreto 2878 de 2007.
En subsidio,
pidió ordenar que el Fosyga pague las facturas que por servicios no POS se
ordene a la EPS suministrar al niño Juan Martín Torres Montañez.
D. Respuesta
de JAVESALUD IPS.
En julio 11 de
2008, el director ejecutivo de dicha institución argumentó que Colpatria EPS es
quien debe pronunciarse y que aunque autoricen lo solicitado por la parte
demandante, esa IPS no cuenta con un programa para niños con Síndrome de Down,
ni con “los medios técnico científicos requeridos”, por lo que el menor
debe estar en “una institución de primer nivel”, especializada, que
pueda “ofrecer apoyo a los padres mediante alternativas que mejoraran las
condiciones de vida de sus hijos...  en lo relacionado con el desarrollo
cognitivo y motor de la persona a lo largo de toda su vida” (f. 32
ib.).
E. Sentencia de primera
instancia.
El Juzgado
Veinte Penal Municipal de Bogotá, en sentencia de julio 17 de 2008, concedió lo
solicitado por la parte actora indicando que Colpatria EPS incurrió en una
omisión al no autorizar el programa especial que el menor requiere, poniendo en
inminente amenaza el derecho a la vida en condiciones dignas, “máxime cuando
goza de una protección especial por encontrarse en una circunstancia de
debilidad manifiesta” (f. 43 ib.).
Sostuvo que
fue el médico tratante, adscrito a la entidad, quien pidió la atención
requerida por el niño, siendo él quien “tiene el conocimiento médico en la
especialidad y dispone de la información específica” (f. 43 ib.).
En cuanto a la
capacidad económica, la EPS “no desvirtuó la afirmación que hizo la
accionante a través de su apoderado…  a pesar de estar en posibilidad de
hacerlo ya que posee archivos con información detallada de sus afiliados” y
en la comunicación “remitida por la Asobancaria”, se señaló que
la mamá del menor “no figura como titular de ninguna cuenta bancaria”,
ni de créditos, como tampoco “ostenta derecho de dominio sobre ningún bien
inmueble; no quedando alternativa distinta que tener por acreditada su
insolvencia económica para sufragar directamente el costo del programa
integral”  (f. 44 ib.).
Puntualizó
que Colpatria EPS incurrió en una “conducta ilegitima”, porque “a
pesar de tener pleno conocimiento que no es posible brindar la atención médica
especial que requiere el menor a través de la IPS JaveSalud, a ultranza
pretende hacer ver lo contrario” (f. 45 ib.).
De otra
parte, desvinculó a la IPS JaveSalud, toda vez que ésta no ha incurrido en una “acción
u omisión tendiente a vulnerar algún derecho fundamental al menor” (f. 46
ib.).
Finalizó
disponiendo que la EPS no puede oponer la cancelación de copagos, cuotas
moderadoras o de recuperación, “mientras exista prescripción médica y el
menor mantenga su condición de afiliado activo”, facultando a la EPS para
repetir contra el FOSYGA “por lo que legalmente le corresponda” (f. 46
ib.).
F. Impugnación.
En julio 29 de
2008, el representante legal de la EPS COLPATRIA solicitó revocar el fallo, en
cuanto no tiene convenio con la “corporación especializada en Síndrome de Down”,
entidad que ofrece “otros servicios adicionales a los servicios médicos… tales
como educación y bienestar social, los cuales deben ser asumidos obligatoriamente
por la familia” (f. 59 ib.).
G.  Sentencia de segunda
instancia.
El Juzgado
Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, en providencia de agosto 29 de
2008, indicó que las entidades prestadoras de servicios de salud JaveSalud,
CIREC y el Hospital San Ignacio, adscritas a Colpatria EPS, no cuentan con
personal especializado, ni con medios técnicos para atender la “patología
que padece el menor”, por tal razón, es necesario “acoger la
prescripción del Dr. Ricardo Orlando J., quien después de valorar al paciente
determinó que la corporación especializada en Síndrome de Down es la
adecuada para tratar esta enfermedad” (f. 92 ib.).
Por
consiguiente, confirmó el fallo del a quo y en la parte resolutiva
aclaró que la atención del infante en la corporación antes mencionada debe ir
únicamente dirigida “a garantizar el tratamiento en salud requerido por el
paciente, y no de educación especializada o bienestar social, pues tal y como
lo adujo el recurrente, tales ítems no están a cargo del Sistema de Salud”
(f. 93 ib.).
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera.
Competencia.
Esta
corporación es competente para decidir el presente asunto, en Sala de Revisión,
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución,
y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El
asunto objeto de análisis.
Como se sintetizó
en los antecedentes, la madre de Juan Martín Torres Montañez confirió poder
para interponer acción de tutela, para que Colpatria EPS autorice el requerido
programa en una “corporación especializada en Síndrome de Down” y la
totalidad de los “procedimientos quirúrgicos, médicos y hospitalarios”
que necesite el menor.
Tercera. Protección a los niños, en especial los discapacitados.
Reiteración de jurisprudencia.
Como primer aspecto a precisar,
se observa que además de que cualquier persona “está legitimada para
interponer acción de tutela en nombre de un menor, siempre y cuando en el
escrito o petición verbal conste la inminencia de la violación a los derechos
fundamentales del niño”[1], en este evento
es la mamá y, por ende, representante legal del menor quien confirió poder para
demandar la satisfacción de sus derechos fundamentales afectados.
De otra parte, este corporación
ha reiterado en múltiples pronunciamientos que los derechos de los niños, por
mandato expreso de la Constitución Política (art. 44), prevalecen sobre los de
los demás, por lo cual la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación
de asistirlos y protegerlos, para garantizar su desarrollo armónico e integral
y el ejercicio pleno de sus derechos.
También ha expresado la Corte
Constitucional que el mantenimiento de la buena salud, particularmente cuando
se trata de menores de edad, “es en sí mismo un derecho fundamental”,
principio que fue así reiterado en la sentencia T-973 de noviembre 24 de 2006,
M. P. Humberto Antonio Sierra Porto (no está en negrilla en el texto original):
“Con
fundamento en los postulados constitucionales favorables a los niños, la
jurisprudencia constitucional ha establecido que éstos son sujetos de especial
protección constitucional. Por ello, sus derechos e intereses son de orden
superior y prevaleciente y la vigencia de los mismos debe ser promovida en el
ámbito de las actuaciones públicas o privadas.
12.- En este
contexto, en virtud de las cláusulas constitucionales de protección de los
derechos de los menores, la Corte Constitucional ha afirmado que el derecho
a la salud de niños y niñas es de carácter autónomo y debe ser garantizado de
manera inmediata y prioritaria. En concordancia con el mismo, las
necesidades de niñas y niños deben ser cubiertas eficazmente.
13.- En este
ámbito, no obstante la autonomía del Estado para diseñar políticas públicas
orientadas a organizar la prestación del servicio público de salud, no es
posible oponer obstáculos de tipo legal ni económico para garantizar
tratamientos médicos a menores de edad. Igualmente, la asistencia en salud
que requieren niños y niñas debe ser prestada de manera preferente y expedita
dada la situación de indefensión en que se encuentran.
14.- Por
otra parte, el alcance del derecho constitucional a la salud de niños y niñas
ha sido interpretado por la Corte Constitucional, de conformidad con los
instrumentos internacionales de derechos humanos de los cuales es parte el
Estado colombiano. Dentro de éstos importa señalar el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos aprobado mediante la Ley 74 de 1968, la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante Ley 12 de 1991,
cuyo artículo 11 prescribe que la niñez tiene ‘derecho al disfrute del más
alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud’ y la Observación General No.
14, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones
Unidas[2], donde fueron
definidos los elementos que comprenden el derecho a la salud, a saber:
-disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad-.”
De igual forma, en sentencia
T-417 de mayo 24 de 2007, M. P. Álvaro Tafur Galvis, se señaló cómo “es
claro que en los casos en que está de por medio la salud de un niño,
independientemente de la edad que tenga, por el sólo hecho de ser un menor
tiene derecho a recibir una atención adecuada y de forma regular por parte de
las entidades que tienen a su cargo esa función, sin dilaciones injustificadas,
pues, de lo contrario, se vulneran los derechos fundamentales del niño al no
permitirle el acceso efectivo a la prestación del servicio de salud que
demanda”.
Por otra parte, la sentencia
T-760 de julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, reiteró que así
los servicios que requieran los menores no se encuentre en el POS deben ser
brindados, toda vez que los derechos de los niños son fundamentales (está en
negrilla en el texto original):
“… el
derecho a la salud de los niños, en tanto ‘fundamental’,[3] debe ser protegido en
forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea amenazado o
vulnerado.[4]
En el caso de los niños y de las niñas, la acción de tutela procede
directamente para defender su derecho fundamental a la salud; no se ha
requerido, pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o la
integridad.[5]
La jurisprudencia ha señalado que los servicios de salud que un niño o una niña
requieran son justiciables, incluso en casos en los que se trate de servicios no
incluidos en los planes obligatorios de salud (del régimen contributivo y
del subsidiado).”
Así, no cabe duda que el Estado
debe ofrecer protección prevaleciente a los derechos fundamentales de los niños
y es necesario que otorgue cabal ayuda efectiva, para remediar eficazmente la
situación de inferioridad o desventaja.
En cuanto a menores con
discapacidad, el artículo 47 de la Constitución califica a los “disminuidos
físicos, sensoriales y síquicos” como merecedores de atención
especializada, ante toda clase de novedades de salud.
Se aprecian así
circunstancias que otorgan al derecho a la salud un carácter fundamental, todavía
más tratándose de menores con discapacidad, a quienes el Estado tiene que
brindar máxima atención, encaminada a lograr integración social y
rehabilitación, hasta donde sea posible.
En la
sentencia T-179 de febrero 24 de 2000[6], M. P. Alejandro Martínez
Caballero, la Corte afirmó sobre la obligación integral en salud de los niños
discapacitados: “Por consiguiente, a los niños discapacitados hay que darles
el servicio eficiente, integral, óptimo en tratamiento y rehabilitación para
que mejore las condiciones de vida, valor éste que está en la Constitución y es
una facultad inherente a todos los seres humanos, con mayor razón a aquellos
que padecen enfermedades y no ofrezcan perspectiva de derrota de la dolencia.
De todas maneras son seres humanos que tienen derecho a encontrarle un sentido
a la vida. Y una manera para neutralizar la impotencia frente a las
circunstancias es facilitar cuestiones elementales como por ejemplo crear en
ese ser humano comportamientos efectivos de dignidad y autodefensa (aprender a
vestirse, a cuidarse, a caminar, a reconocer a los padres y su entorno).”
Debe también recordarse que los tratados internacionales
acerca de la protección de los derechos de los niños, y en especial de los
discapacitados, han dispuesto la obligación en cabeza de los Estados de
asegurar la atención médica y especial que su condición requiere. Cabe recordar
que tales instrumentos de derecho internacional, al haber sido ratificados por
la República de Colombia, y por tratarse de derechos humanos no limitables en
estados de excepción, conforman el bloque de constitucionalidad, emanado del
artículo 93 superior.
Obsérvese así mismo que la Declaración
de los Derechos de los Impedidos, proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su resolución 3447 (9 de diciembre de 1975), establece en sus
numerales 5 y 6:
“5.
El impedido tiene derecho a las medidas destinadas a permitirle lograr la mayor
autonomía posible.
6.
El impedido tiene derecho a recibir atención médica, psicológica y funcional,
incluidos los aparatos de prótesis y ortopedia; a la readaptación médica y
social; a la educación; la formación y a la readaptación profesionales; las
ayudas, consejos, servicios de colocación y otros servicios que aseguren el
aprovechamiento máximo de sus facultades y aptitudes y aceleren el proceso de
su integración o reintegración social.”
Está entonces puntualizado que la salud de los niños se
erige como un derecho fundamental, y que tratándose de menores con discapacidad
el Estado se encuentra obligado a ofrecer un tratamiento integral, encaminado a
lograr la adaptación social del niño. En este sentido, debe ofrecerse al menor lo
que esté al alcance con el fin de obtener su rehabilitación, teniendo en
cuenta, además, que este proceso median aspectos médicos y educativos, como ocurre
en los casos de niños autistas o que padezcan Síndrome de Down.
En varios casos esta Corte ha
ordenado tratamiento integral para menores discapacitados. Por ejemplo, en la
sentencia T-282 de abril 6 de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, se estudió un
caso similar al ahora analizado. Se trataba de un menor que padecía autismo y a
quien su médico tratante le había ordenado atención en una institución
específica, el cual había sido negado por la EPS por considerar que se trataba
de un tratamiento educativo, en el que el componente médico era mínimo.
Entonces se ordenó a la EPS autorizar “a partir de lo ordenado por el médico
tratante, que se inicie un tratamiento con miras a atender específicamente la
enfermedad de… cuya continuidad, así como la orientación, metodología y demás
características del mismo, dependerán de los resultados positivos que éste
tenga en el niño según la evaluación que trimestralmente efectúe un comité
especializado hasta que el menor cumpla 7 años. En adelante, el comité
evaluador definirá, después de analizar el concepto del médico tratante, si el
tratamiento ha de continuar y en qué condiciones”.
También en la sentencia T-518 de julio 7 de 2006, M. P.
Marco Gerardo Monroy Cabra, se estudió el caso de un menor a quien se le había
diagnosticado autismo con discapacidad permanente,  que se encontraba en
tratamiento en una institución especializada gracias a un subsidio que
proporcionaba la Caja de Compensación a la que se encontraba afiliado el padre
del menor. El actor solicitó a la EPS continuar el tratamiento, que al ser negada
la petición debió suspenderse. En esa oportunidad la Corte consideró que el
comportamiento de la EPS era violatorio de los derechos fundamentales del menor
y en consecuencia ordenó adoptar “las medidas necesarias para que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de
la presente sentencia, el médico tratante… determine la institución más idónea
y especializada para el tratamiento del autismo que padece, con el fin de la
lograr la educación terapia e integración social del menor . En este
sentido, si la EPS… no contara dentro de sus IPS adscritas con una
Institución de idénticas calidades, especialidad e idoneidad de la Fundación…,
el médico tratante deberá ordenar el tratamiento especializado en la Fundación…”
(no está en negrilla en el texto original).
Como es claro, la institución debe
ser idónea y estar plenamente acreditada, de manera que pueda ofrecer al menor
el tratamiento apto e integral, para el manejo de la enfermedad que padece.
Cuarta. Caso concreto.
Se estudia la protección debida a
un niño que actualmente tiene poco más de un año y dos meses de edad, afectado
de Síndrome de Down, a quien Colpatria EPS se niega remitir a una “corporación
especializada”, por estar ello excluido del POS y tener finalidades
adicionalmente educativas.
Se ha observado que una situación
como la planteada requiere protección especial y que la negativa de suministrar
al menor el tratamiento necesario para mejorar su calidad de vida, desconoce  la
prevalencia de sus derechos, en este caso a la vida digna y a la salud, en lo
que es propio y reforzado tratándose de niños discapacitados.
Adicionalmente, la progenitora del menor afirma que no
puede sufragar el tratamiento de su hijo pues su capacidad económica no se lo
permite, razón por la cual solicitó a la accionada cubrir el tratamiento en la “corporación”
que ordenó el médico, toda vez que lo que se busca es la atención especializada
que necesita el niño. Sobre tal insolvencia, debe tenerse en cuenta lo reiterado
por esta Corte en materia de prueba de una negación indefinida, que invierte la
carga hacia el demandado y es éste quien deberá probar en contrario.
Así, en el presente caso la
progenitora de Juan Martín Torres Montañez indicó no tener los recursos
suficientes para poder asumir los gastos de su hijo en la “corporación especial”,
aserción no rebatida por la EPS demandada. Por el contrario, sobre la mamá del
niño Torres Montañez se lee en el reporte de Cifin la ausencia de cuentas
corrientes, tarjetas de crédito, cartera por servicios, o del comercio, o
hipotecarias a su nombre (fs. 36 y 37 cd. inicial), careciendo de matrícula
inmobiliaria alguna en el área cubierta por la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos de Bogotá D.C., Zona Norte (f. 38 ib.), ni en el índice
de propietarios (f. 35 ib.) y sin figurar inscrita en el Registro Único
Tributario, ni con declaraciones de renta presentadas (f. 34 ib.), todo lo cual
llevó al Juzgado de primera instancia a no encontrar “alternativa distinta
que tener por acreditada su insolvencia económica para sufragar directamente el
costo del programa integral” (f. 44 ib.).
De otra parte, se aprecia que el
Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá circunscribió el amparo “a
garantizar el tratamiento en salud requerido por el paciente”, mas no la “educación
especializada o bienestar social, pues tal y como lo adujo el recurrente, tales
ítems no están a cargo del Sistema de Salud” (f. 93 ib.).
No desconociendo esta Sala de
Revisión que el tratamiento en la “corporación especializada” contiene
adicionales fines educativos, en virtud del principio de integralidad del
sistema de seguridad social en salud y de la jurisprudencia de esta corporación
referente al manejo de los niños con discapacidad, el tratamiento médico
ordinario o común debe continuar dentro de las directrices que hasta ahora han
sido observadas por Colpatria EPS a través de las instituciones inscritas, pero
en todo caso debe agregarle, contratado con un centro especializado en la
atención de quienes presentan Síndrome de Down, todos los elementos necesarios
en salud, que requiera el proceso de rehabilitación integral del niño Juan
Martín Torres Montañez, incluidas las terapias ocupacional, del lenguaje,
física y sicológica, excluyendo lo puramente educacional común.
Es innegable que la falta de esos
procedimientos afecta los reclamados derechos fundamentales del menor, que no
pueden reemplazarse con otra clase de tratamiento, de forma que el manejo por
una institución especializada en Síndrome de Down es la única manera de atenderlo,
según prescribió el propio médico tratante, para así procurar la integración
social hasta donde es posible, clarificado como está que JaveSalud, institución
que integra la red externa de prestadores de servicios de salud de Colpatria EPS,
no cuenta con el personal especializado, ni con los medios técnicos (f. 32
ib.), para atender al niño.
De acuerdo con el artículo 1° de
la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud “Por la cual se establece
el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio
de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, las EPS son
las entidades responsables de la prestación de los servicios incluidos en el
POS por intermedio de las IPS con las que cada una establezca convenios para el
efecto. Excepcionalmente, los afiliados al régimen contributivo pueden recibir
atención médica en una IPS no adscrita a la respectiva EPS, en casos como la
atención de urgencias (art. 10 ib.), cuando reciban autorización expresa por
parte de la EPS para un servicio específico, o cuando se encuentre demostrada
la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia para
suministrar un servicio a través de sus IPS (art. 14 ib.).
Las EPS tienen libertad para elegir
las IPS con las que celebren convenios y el tipo de servicios que prestará cada
una, siempre que garanticen a sus usuarios un servicio integral y de buena
calidad. Por tanto, los afiliados de este régimen deben acogerse a las IPS a
las que sean remitidos por sus respectivas EPS, aunque sus preferencias se
inclinen por otras instituciones, establecida siempre la realidad de la
idoneidad respectiva, con mayor razón cuando se trate de atender niños discapacitados.
Por todo lo expuesto en
precedencia, es claro en el presente caso que la negativa de Colpatria EPS a contratar
el tratamiento del menor Juan Martín Torres Montañez con una corporación o
centro especializado en Síndrome de Down, está vulnerando los derechos
fundamentales a la vida y a la salud de un niño discapacitado, que según el
pediatra tratante requiere “iniciar programa especial” (f. 8 ib), que le
permita rehabilitarse e integrarse socialmente, hasta donde es posible.
En consecuencia, se confirmará el fallo
proferido en agosto 29 de 2008 por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del
Circuito de Bogotá, que confirmó con aclaración el dictado en julio 17 del
mismo año por el Veinte Penal Municipal de esta ciudad, dentro de la acción de
tutela instaurada por el apoderado de la mamá del menor Juan Martín Torres Montañez,
contra Colpatria EPS, que a través de su representante legal o quien haga sus
veces, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la
notificación del fallo de primera instancia, ha debido realizar “el trámite
administrativo necesario que INMEDIATAMENTE permita acceder” a dicho niño “al
PROGRAMA ESPECIAL EN LA CORPORACIÓN ESPECIALIZADA EN SÍNDROME DE DOWN, según
prescripción del médico tratante”, debiendo también garantizar el
tratamiento integral que el niño requiera por el referido Síndrome, sin que
pueda oponerse “la cancelación de copagos, cuotas moderadoras o de
recuperación, mientras exista prescripción médica” (f. 47 ib.).
Queda establecido que, como
aclaró el despacho de segunda instancia al resolver la impugnación (f. 93 ib.),
la atención del menor en la corporación especializada en Síndrome de Down “debe
ir dirigida a garantizar el tratamiento en salud requerido por el paciente”,
lo cual se entiende que incluye las necesarias terapias ocupacional, del
lenguaje, física y sicológica, y excluye lo atinente a la educación común.
Finalmente, en lo que atañe a la
referida repetición contra el Fosyga, se estará a lo legalmente dispuesto al
efecto, pudiendo observarse lo indicado sobre este aspecto en la sentencia
T-760 de julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
III.- DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR, en los términos
especificados en la parte motiva de esta providencia, el fallo proferido en
agosto 29 de 2008 por el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá,
que confirmó con aclaración el dictado en julio 17 del mismo año por el Juzgado
Veinte Penal Municipal de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada en
favor del niño Juan Martín Torres Montañez, contra Colpatria EPS.
Segundo: Por Secretaría
General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
Con salvamento de
voto
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO A LA SENTENCIA T-207 DE 2009
Referencia:
expediente T-2.105.189
Acción de
tutela instaurada en representación del menor Juan Martín Torres Montañez
contra Colpatria EPS y JaveSalud IPS
Magistrado Ponente
NILSON ELIAS
PINILLA PINILLA
1.- Con el acostumbrado respeto
por las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, presento a
continuación los argumentos por los cuales me aparto de la providencia que
resolvió el asunto de la referencia. De manera puntual, estimo que la orden judicial
emitida, en vez de procurar amparo judicial al derecho fundamental a la salud
del menor, tal como era su cometido de acuerdo con las consideraciones vertidas
en la parte considerativa de la sentencia; deja incólume parte de la infracción
que mediante la instauración de la acción de tutela pretendía ser remediada,
toda vez que la Sala acogió un cuestionable parámetro del concepto de salud,
cuya aplicación amenaza seriamente el desarrollo integral de un sujeto que
merece especial protección dada su doble condición de menor de edad e
incapacitado.
2.- Para efectos de ahondar en la
objeción indicada, es necesario recordar que en esta oportunidad la acción de
tutela fue interpuesta por la señora madre del menor Juan Martín, quien al
momento de la emisión del fallo contaba 1 año y 3 meses de edad, con el
objetivo de obtener amparo judicial del derecho fundamental a la salud del
niño, garantía que habría sido infringida por las entidades demandadas al negar
la iniciación de un “programa especial [en una] corporación
especializada en síndrome de down” que había sido ordenado por un médico
adscrito a la EPS Colpatria.
Cabe resaltar que el motivo de
oposición expuesto por las entidades demandadas para negar la solicitud
consistió en que el servicio se encontraba excluido del Plan Obligatorio de
Salud, a lo cual agregaron que, de acuerdo con la normatividad pertinente, no
se encontraban llamadas a suscribir un contrato administrativo para que el
servicio de salud fuese prestado “en una institución (…) que no hace parte
de la red de prestadores de salud de la EPS Colpatria”.
Dentro del trámite de instancia,
las dos autoridades judiciales que conocieron el asunto de la referencia
concedieron la protección judicial requerida en aplicación de los fundamentos
constitucionales que aseguran a los menores de edad protección reforzada, razón
por la cual ordenaron a la EPS demandada celebrar dicho contrato para que fuese
realizada la prestación del servicio en el centro especializado. No obstante,
el ad quem precisó que la orden de amparo se encontraba limitada a “garantizar
el tratamiento en salud requerido por el paciente, y no de educación
especializada o bienestar social, pues tal y como lo adujo el recurrente, tales
ítems no están a cargo del sistema de salud” (énfasis fuera de texto).
3.- Por su parte, la Sala Séptima
de Revisión realizó una escueta reiteración jurisprudencial acerca de la
protección ofrecida por el texto constitucional a los niños que sufren alguna
forma de discapacidad, consideración con fundamento en la cual confirmó el
fallo proferido en segunda instancia en el que se encuentra la precisión a la
que se acaba de hacer alusión. De manera textual, en la sentencia se lee lo
siguiente en cuanto a la limitación referida a propósito de la atención que
debe ser prestada al menor: “Queda establecido que, como aclaró el despacho
de segunda instancia al resolver la impugnación, la atención del menor en la
corporación especializada en Síndrome de Down “debe ir dirigida a garantizar el
tratamiento en salud requerido por el paciente”, lo cual se entiende que
incluye las necesarias terapias ocupacional, del lenguaje, física y sicológica,
y excluye lo atinente a la educación común”.
4.- Expuesto el panorama fáctico
que rodeó la acción y el sentido de la presente providencia, encuentro
necesario llamar la atención sobre la estrechez del concepto de salud que en
esta oportunidad fue acogido por la Sala en un asunto tan delicado, en el que
se encuentra comprometido un menor de edad que sufre una discapacidad severa,
lo cual pone en riesgo su derecho a obtener, mediante el servicio médico, un
desarrollo integral.
En ese sentido, es preciso
recordar que, según ha sido puesto de presente en abundante jurisprudencia[7],
la salud no puede ser considerada como el derecho a la conservación de un
determinado conjunto de condiciones biológicas de las que depende la vida
humana. En sentido contrario, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –tratado que
hace parte del bloque de constitucionalidad- esta prerrogativa debe ser
entendida como el “derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”,
lo cual acentúa la intensidad de las obligaciones oponibles tanto a la
organización estatal como a las entidades que, bajo su dirección, se encargan
de la prestación de este servicio.
5.- De tal manera, es preciso
tener en cuenta que el derecho a la salud no se encuentra disociado del resto
de garantías iusfundamentales destacadas en el texto constitucional y en
los tratados internacionales sobre derechos humanos. Sobre el particular, en la
observación general número 14 emitida por el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales –órgano de expertos encargado de la vigilancia del
cumplimiento del Pacto Internacional- se encuentra la siguiente elucidación
acerca del vínculo que guarda la salud con otros derechos: “El derecho a
la salud está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos
humanos y depende de esos derechos, que se enuncian en la Carta
Internacional de Derechos, en particular el derecho a la alimentación, a la
vivienda, al trabajo, a la educación, (…) Esos y otros
derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud”
(énfasis fuera de texto).
En este orden, el servicio que en
este caso ha de ser ofrecido a los Ciudadanos no puede ser prestado con
prescindencia de los “factores determinantes básicos de la salud” ni de
la necesidad de ofrecer protección a las demás garantías de las cuales depende
el “derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”, puesto que
una comprensión tal no sólo se opone a los compromisos internacionales asumidos
por el Estado Colombiano, sino que adicionalmente haría nugatorios los
propósitos que se encuentran resaltados en la Constitución Nacional a propósito
del deber de asegurar la posibilidad material de goce de la libertad, la
cual se encuentra mediada por la necesidad de asegurar el bienestar integral de
los asociados.
6.- En esta ocasión, la precisión
establecida por el ad quem y por la Sala de Revisión a propósito de la
exclusión del servicio de educación resulta particularmente grave dado que la
atención médica que debe ser prestada a un menor de edad que sufre síndrome de
down no sólo puede estar orientada a la paliación de las dolencias físicas que
produce la enfermedad. Antes bien, en este caso las prestaciones y servicios
ofrecidos deben garantizar el máximo desarrollo de la salud mental y física del
niño, propósito que hace evidente el vínculo existente entre los dos servicios
requeridos –esto es, el médico y el educativo- pues el tipo de padecimiento que
aqueja al menor Juan Martín impone un tratamiento integral en el que sean
atendidas las diferentes manifestaciones de dicha dolencia[8].
Más aún, la temprana edad del
infante, quien como fue señalado en precedencia tiene 1 año y 3 meses de edad,
resalta la urgencia de garantizar un servicio médico íntegro que de manera
completa permita disminuir los efectos del padecimiento y, en consecuencia,
consigan a futuro su mejor integración social mediante la atención temprana,
oportuna y general.
7.- Así las cosas, llama la
atención que la Sala de Revisión se haya apartado de la prescripción realizada
por el médico tratante, quien al justificar la necesidad de remitir al menor al
centro especializado señaló, no sólo que de tal manera se buscaba la atención
de su salud física, pues agregó que dicha remisión pretendía “utilizar los
recursos de la ciencia médica, y de los grupos interdisciplinarios, para
preparar al menor diferente, afectado infortunadamente por enfermedad que le
impide la normal interacción con el entorno”. De ahí que, en plena
consonancia con los fundamentos a los cuales se ha hecho alusión en el presente
salvamento de voto, la orden suscrita por el galeno se encontraba encaminada a
asegurar al menor la satisfacción de su derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud mediante la prestación de un tratamiento integral que
consiguiera los mejores avances posibles en el propósito de alcanzar la
integración social del infante.
8.- Por las razones hasta ahora
anotadas manifesté a los miembros de la Sala de Revisión que de acuerdo con los
lineamientos impuestos por la Constitución Nacional y el bloque de
constitucionalidad, en el caso concreto era menester revocar la decisión
judicial de segunda instancia para, en su lugar, confirmar el fallo proferido
por el a quo, en el cual se ordenó la sanción de un contrato
administrativo por parte de la EPS Colpatria con el centro especializado en
atención del síndrome de down, sin la referida limitación sobre el servicio de
educación.
9.- Por último, cabe anotar que
la decisión acogida por la Sala de Revisión pone en peligro la salud del menor
pues en estos casos no existe un criterio evidente que permita distinguir
cuándo una determinada prestación garantiza con exclusividad la conservación de
la salud, y por ende corresponde a la EPS, de aquellos servicios que podrían
ser considerados de manera exclusiva como educativos. De ahí que la sentencia
haya incorporado con la mencionada diferenciación un parámetro de difícil
reconocimiento y aplicación, lo cual puede ser empleado en contra del infante,
a quien posiblemente puedan oponer dicha precisión para negar la prestación de
servicios a los que efectivamente tiene derecho bajo la excusa de ser
únicamente educativos.
En estos términos dejo expuestas
las razones que me llevaron a apartarme de la decisión adoptada por la mayoría
de los miembros de la Sala Séptima de Revisión.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
[1]
Cfr. T-408 de 1995 (septiembre 12), M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, entre otras
providencias.
[2] “Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Documento
E/C.12/2000/4 de Agosto 11 de 2000.”
[3] “Según la Constitución (art. 44), ‘son
derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social, (…)’. Al respecto pueden consultarse entre otras muchas
las sentencias T-514 de 1998, T-415 de 1998, T-408 de 1995, T-531 de 1992,
T-287 de 1994, T-556 de 1998, T-117 de 1999. La Convención de las Naciones
Unidas sobre los derechos del niño de 1989, ratificada por Colombia mediante la
Ley 12 de 1991, al reconocerse que la infancia supone cuidados y asistencia especiales,
dada la falta de madurez física y mental del niño.”
[4] “Ver, entre muchas otras, las sentencias T-075 de 1996 (MP Carlos Gaviria
Díaz, SU-225 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-046 de 1999 (MP Hernando
Herrera Vergara), T-117 de 1999 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-093 de 2000 (MP
Álvaro Tafur Galvis), T-153 de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo) y
T-819 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).”
[5] “Sentencia T-860 de 2003 (MP Eduardo
Montealegre Lynett). En la sentencia T-223 de 2004 (MP Eduardo Montealegre
Lynett) y T-538 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández) la Corte reiteró que
el derecho a la salud es directamente fundamental frente a los contenidos del
POS y del POSS.”
[6] La
Corte estudió el caso de menores que venían siendo atendidos por una
Institución especializada en problemas neurológicos. Sin embargo, la EPS
suspendió el contrato y los niños quedaron sin la atención especial que
requerían. Entonces la Corte ordenó que los médicos tratantes realizaran una
evaluación, con el fin de reemplazar en forma idéntica el servicio que se les
venía prestando.
[7] Sentencias T-016 de 2007, T-1041 de 2006, T-760 de 2008, entre
otras.
[8] Al respecto, véase la sentencia T-998 de
2007.