T-184-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-184/11
DERECHO A LA SALUD-Fundamental/DERECHO A LA SALUD-Concepto
Esta Corporación ha establecido en su jurisprudencia
que la  salud es un derecho fundamental. Por tanto, es obligación del Estado y
de los particulares comprometidos con la prestación del servicio público de
salud, desarrollar un conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas
a garantizar el debido amparo de este derecho. El derecho fundamental a la
salud, ha sido definido como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener
la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en
la estabilidad orgánica y funcional de su ser.” Esta concepción responde a la
necesidad de abarcar las esferas mentales y corporales de la personas, en
consecuencia garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo
en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las
demás garantías fundamentales.
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Protección constitucional reforzada en el ámbito
interno y en el ámbito internacional
Los
niños cuentan con la titularidad de los derechos consagrados en la Constitución
Política, entre los cuales se encuentran los incluidos por bloque de
constitucionalidad en estricto sentido que han sido
consignados en los Pactos y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos
aprobados por el Congreso de la República y ratificados por el Gobierno (art. 93 C.P), como son: Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos; Pacto de Naciones
Unidas sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales; Declaración de los
Derechos del Niño proclamado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20
de noviembre de 1959; la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
particularmente, la Convención sobre los Derechos del Niño, primer documento
jurídicamente vinculante en donde confluye “toda la gama completa de derechos
humanos: derechos civiles y políticos así como derechos económicos, sociales y
culturales.”
JUEZ DE TUTELA-No es competente para decidir sobre
idoneidad de tratamientos y medicamentos de salud
Esta
Corporación estableció que la decisión relativa a cuáles son los tratamientos y
medicamentos idóneos o adecuados para atender la patología de un paciente, no
le corresponde al juez de tutela, pues esta facultad se encuentra en cabeza de
los médicos. Así, el juez no puede valorar el
tratamiento médico llevado a cabo por el endocrinólogo a la enfermedad que
padece la niña, por lo tanto escapa a la órbita del funcionario jurisdiccional
establecer la idoneidad del cambio de la fórmula de la hormona de crecimiento
de somatropina suministrada a la menor para atender la patología que la aqueja.
No obstante, con la finalidad de garantizar el derecho a la salud de la
paciente, en virtud de la especial protección de esta garantía en los menores,
el cual involucra el derecho a que se actualice la orden del médico
tratante cuando su desarrollo físico puede conllevar a modificaciones en el
tratamiento, se ordenará a la demandada que realice
una valoración médica de la niña para determinar: (i) si el medicamento
suministrado ha sido eficaz contra la enfermedad que padece; y (ii) definir
cuál es el tratamiento necesario e idóneo para el enanismo que sufre la menor.
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Valoración y tratamiento necesario e idóneo para la
enfermedad de enanismo
Referencia: expediente T-2892164
Acción de tutela interpuesta por María Noemí Mejía
Giraldo en calidad de representante legal de Gloria Gallego Mejía contra Saludcoop
E.P.S.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de  dos mil once
(2011)
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Luís
Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa, y Mauricio González Cuervo,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la
siguiente.
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES.
Dentro del proceso de revisión del fallo emitido por
el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolecentes de Pereira - Risaralda, en
el trámite de la acción de tutela incoada por la señora María Noemí Mejía Giraldo a través    de apoderada, en
calidad de representante legal de la menor Gloria Gallego Mejía contra
Saludcoop E.P.S.
La solicitud de amparo se fundamentó en los
siguientes:
1.
Hechos.
1.1 La niña Gloria
Gallego Mejía es una persona de condición indígena de 11 años de edad, residente
de la ciudad de Pereira, que se encuentra afiliada en calidad de beneficiaria a
Saludcoop E.P.S, a quien le fue diagnosticado, “enanismo, no clasificado en
otra parte, lesión de línea media y cardiopatía congénita”, según afirma su
representante legal.
1.2 El 8 de agosto de 2010 en cita médica el
profesional especializado en endocrinología Alin Abreu Lomba prescribió “como
tratamiento de hormona de crecimiento por 1 año” el medicamento somatropina
de 24ui por 8 mg, para tal fin, el médico diligenció el formato de medicamento
no POS, con su respectiva justificación para la droga señalada.
1.3 Adicionalmente, señala la madre de la menor que en
el formulario de solicitud de medicamentos No POS, el especialista manifestó
que la droga debe ser suministrada y aplicada a la paciente de manera constante
e ininterrumpida para que sea eficaz contra las patologías enunciadas.
1.4 No obstante, a la fecha de la presentación de la
acción constitucional Saludcoop E.P.S no había suministrado la medicina que
requiere la menor Gloria Gallego Mejía, pese que desde el mes de agosto se
radicó la documentación pertinente ante la accionada, a fin de que el comité
técnico científico autorizara el medicamento no POS.
1.5 La representante agrega que su hija necesita la
hormona de crecimiento, para evitar dificultades en el desarrollo sicomotor,  puesto
que el medicamento solicitado es indispensable en esta etapa de la infancia.
En consecuencia, la enfermedad que padece la niña está repercutiendo en su
vida, en la medida que ha repetido en tres oportunidades primer grado e
igualmente se encuentra en un tratamiento sicológico porque los niños de su
edad la rechazan, al punto, que esta situación ha causado el retraimiento y
alejamiento de Gloria del medio social.
1.6 Por lo anterior, la peticionaria solicita la
protección de los derechos a la vida digna, la salud y la integridad física de
su hija, y en consecuencia, se ordene a Saludcoop E.P.S. que autorice la
entrega del medicamento  hormona de crecimiento somatropina 24ui por 8 mg
Zaizen, para el tratamiento de la enfermedad que padece.
2. Contestación de la solicitud de tutela
2.1. El señor Nelson Infante Riaño Gerente Regional de Saludcoop
E.P.S. se opuso a las pretensiones de la tutela apoyándose en los siguientes
argumentos.
·       Saludcoop E.P.S. recalca que su conducta goza de plena
legalidad, toda vez que estribó en el acatamiento de la normatividad vigente,
pues cumplió con el procedimiento establecido en la resolución 548 de 2010[1] de solicitar
el concepto previo a los comités técnicos científicos para el suministro de
medicamentos fuera de los planes de salud.
·       Así mismo, señala la accionada que el médico tratante
modificó la fórmula del medicamento enunciado, a somatropina 16 ui de 5 mg,
porque no existía en la farmacia la droga inicialmente prescrita. Por
consiguiente, el comité técnico científico con el propósito de garantizar el
acceso de la menor al tratamiento autorizó por tres meses el medicamento variado
por el endocrinólogo Alin Abreu Lomba.
·       Por lo tanto, se configuró la improcedencia de  la
tutela por carencia de objeto, en la medida que con la entrega del medicamento
(así se haya variado la formula) ha desaparecido la vulneración y la amenaza de
los derechos fundamentales de la paciente. En este punto, cita la jurisprudencia
de este Tribunal Constitucional, para significar que el “hecho superado es
la cesación de la acción u omisión impugnada de una autoridad pública o un
particular, lo que hace improcedente la acción incoada,  pues no existe objeto
jurídico sobre el cual proveer”[2].
·       En cuanto al tratamiento integral, considera que dicho
pedido es improcedente, en razón a que en la demanda no aparece indicio o
prueba que ponga en evidencia la actual necesidad del mismo. Además, de lo
afirmado por la apoderada de la representante legal no se desprende que
Saludcoop E.P.S. haya negado servicios de salud deliberadamente  y sin
justificación alguna.
·       Por lo anterior, la accionada pide no acceder a las
pretensiones de la tutela y subsidiariamente, en caso de que el fallo le sea
adverso, solicita “se disponga el respectivo recobro ante el Fosyga, dentro
del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la formulación de la
cuenta pertinente”. Igualmente, suplica que en el evento que la decisión
sea favorable a la accionante, se indique concretamente el servicio no POS que
deberá ser cubierto y autorizado por la entidad.
3. El fallo objeto de revisión
3.1 En primera instancia,
mediante sentencia del 26 de octubre de 2010, el Juzgado Tercero Penal
Municipal para Adolescentes de Pereira - Risaralda resolvió negar el amparo
solicitado por considerar que en el caso concreto, Saludcoop  E.P.S. no ha
vulnerado los derechos de la menor Gloria Gallego Mejia, puesto que el médico
tratante modificó la fórmula de la hormona de crecimiento con el fin de
permitir el acceso del medicamento a la paciente; de tal forma que el comité
científico de la EPS aprobó la autorización para su suministro por el
interregno de 3 meses. Adicionalmente, subrayó el a-quo con base en la
jurisprudencia de esta Corte[3]
que al juez constitucional le está vedado inmiscuirse en la órbita del
profesional de la salud, con el fin de sustituir los criterios médicos, en la
medida que los galenos asumen toda la responsabilidad penal y civil frente a
sus pacientes por los tratamientos y medicamentos que les formulen.
Así mismo, señaló el juez
constitucional que no será tenida en cuenta la aseveración de la apoderada
judicial respecto a que el cambio de la medicación se produce por los altos
costos de la droga inicialmente prescrita, toda vez que carece de sustento
probatorio, en consecuencia lesivo al buen nombre del médico que emitió la
formula.
Por lo anterior, el juez de
primera instancia decidió acoger la decisión del cambio de la formulación del
especialista en endocrinología. De similar forma,  recalcó que según el
plenario, un mes antes de la interposición de la acción de tutela se había producido
la modificación de la prescripción médica, sin embargo tanto la madre como la
apoderada judicial de la menor decidieron no recibir el medicamento
suministrado por la E.P.S y optar por la acción de amparo presentando hechos sesgados
que podrían causar error en el juzgador. En otras palabras, para el a-quo la
niña Gloria Gallego Mejía no ha accedido a la hormona de crecimiento (que
constituye el tratamiento para la enfermedad de baja talla que padece) por la negativa
de la E.P.S. de autorizarlo, sino debido al “capricho y decisión voluntaria
e irresponsable de la parte accionante (madre y apoderada judicial).”
3.2 Este fallo no fue
impugnado por ninguna de las partes, razón por la cual se remitió el expediente
a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
4. Las pruebas allegadas al
proceso
4.1
La parte accionante allegó al proceso las siguientes pruebas:
-   Copia de la tarjeta de
identidad de la menor Gloria Gallego Mejía (Fls. 11 cuaderno 2).
-  Copia de la cedula de ciudadanía
de la señora María Noemí Mejía Giraldo. (Fls. 11cuaderno 2)
-  Copia de la formula médica
en la cual se prescribió la hormona de crecimiento somatropina 24 UI por 8 mg (fls.
12 Cuaderno 2).
- Copia de formulario de justificación
de uso para medicamento fuera del plan obligatorio de salud, en el cual se
solicita la hormona de crecimiento somatropina 24 UI por 8 mg (fls. 13 Cuaderno
2)
-
Copia de la historia clínica de la niña Gloria Gallego Mejía  (fls. 14
Cuaderno 2).
4.2 La parte accionada allegó
al proceso las siguientes pruebas:
-  Copia de la formula médica
en la cual se prescribió la hormona de crecimiento somatropina 16 UI por 5 mg (fls.
28 Cuaderno 2).
-  Copia de formulario de
justificación de uso para medicamento fuera del plan obligatorio de salud, en
el cual se solicita la hormona de crecimiento somatropina 16 UI por 5 mg (fls.
28 Cuaderno 2)
4.3 Pruebas solicitadas por la
Sala de Revisión.
En sede de revisión el
despacho del Magistrado Sustanciador trató infructuosamente de establecer
comunicación telefónica con la señora María Noemí Mejía a los números de su
residencia, los cuales no se encuentran en servicio, según informa la compañía
de telefonía.
En consecuencia, se procedió a
dialogar con la apoderada judicial María Patricia Amador Valencia, quien
informó que a la menor Gloria Gallego Mejía le fue suministrado  el medicamento
de somatropina 16 UI por 5mg conforme a la prescripción del endocrinólogo. Adicionalmente,
manifestó la abogada que la demandada renovó la autorización de la hormona de
crecimiento, por lo que en la actualidad se está proporcionando la droga a la
paciente. Igualmente, afirmó la profesional en derecho que el médico tratante
el señor Abreu, le manifestó a la representante legal que la medicina en la
dosis suministrada no había dado resultado eficaz contra la enfermedad que padece
la niña.
II. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia.
1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86
y 241 de la Constitución y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, esta Sala es
competente para revisar la sentencia del 26 de octubre de 2010, proferida por el
Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolecentes de Pereira - Risaralda,
mediante la cual se negó el amparo solicitado.
Presentación del problema jurídico
2. De conformidad con la situación fáctica planteada,
corresponde a la Sala establecer si Saludcoop E.P.S vulneró los derechos
fundamentales de la menor Gloria Gallego Mejía, a la vida, la seguridad social
y a la salud,  como consecuencia del cambio realizado por el médico tratante de
la hormona de crecimiento somatropina 24 UI por 8 mg de zaizen, por somatropina
16 UI por 5 mg. para el tratamiento de la enfermedad que padece.
Para resolver esta cuestión la Sala reiterará y
armonizará su jurisprudencia sobre i) la protección constitucional del derecho
fundamental a la salud; ii) la protección reforzada a la salud en  los sujetos
de especial protección constitucional: niños y niñas; iii) la imposibilidad de los jueces para decidir sobre la
idoneidad de tratamientos y medicamentos en dicha materia; y iv)
análisis del caso concreto.
La protección constitucional del derecho fundamental a
la salud[4].
2.
Esta Corporación ha establecido
en  su jurisprudencia que la  salud es un derecho fundamental[5]. Por tanto, es obligación
del Estado y de los particulares comprometidos con la prestación del servicio
público de salud, desarrollar un conjunto de tareas, actividades o actuaciones
encaminadas a garantizar el debido amparo de este derecho.[6]
El derecho fundamental a la salud, ha sido definido
como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad
orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y
de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica
y funcional de su ser.”[7]
Esta concepción responde a la necesidad de abarcar las esferas mentales y
corporales de la personas, en consecuencia garantizar al individuo una vida en
condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable
para el ejercicio de las demás garantías fundamentales[8].
Así, la jurisprudencia de esta Corporación ha
establecido la procedencia del amparo por vía de tutela de este derecho cuando
se verifica alguno de los siguientes puntos:  “(i) falta de reconocimiento
de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa
no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de
reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en
situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las
personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas.
En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado
con las prestaciones de los planes obligatorios.”[9]
Por lo tanto,  el derecho fundamental a la salud exige
que las entidades que prestan dicho servicio, deben realizar todas la acciones
correspondientes a la óptima prestación del mismo, en procura del goce efectivo
de los derechos de sus afiliados, pues, como se indicó, la salud compromete el
ejercicio de distintas garantías, en especial el de la vida y el de la
dignidad, que deben ser resguardadas por el Estado Colombiano de conformidad con
los mandatos constitucionales, internacionales y jurisprudenciales.[10]
La protección reforzada a la salud en sujetos de
especial protección constitucional: Niños y Niñas.
3.
La jurisprudencia de este Tribunal
Constitucional se ha referido en reiteradas ocasiones a la importancia de los
derechos de las niñas y niños, en las que ha procedido a su correspondiente amparo[11], resaltando
las diversas formas de fundamentabilidad de los derechos de los menores y las
garantías que la Carta Política establece para la satisfacción de los mismos[12].
Así, los niños cuentan con la titularidad de los
derechos consagrados en la Constitución Política, entre los cuales se
encuentran los incluidos por bloque de constitucionalidad en estricto sentido
que han sido consignados en los Pactos y Convenios
Internacionales sobre Derechos Humanos aprobados por el Congreso de la
República y ratificados por el Gobierno (art. 93 C.P), como son: Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos[13]; Pacto de
Naciones Unidas sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales;
Declaración de los Derechos del Niño proclamado por la Asamblea General
de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959[14]; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y particularmente, la Convención sobre los Derechos del Niño,
primer documento jurídicamente vinculante en donde confluye “toda la
gama completa de derechos humanos: derechos civiles y políticos así como
derechos económicos, sociales y culturales.”[15]
Adicionalmente, la Norma Suprema en su artículo 44
estatuyó nominalmente unos derechos fundamentales de los niños y su prevalencia
respecto de los demás. Sobre el particular esta
Corporación ha explicado: “Por una parte, en su inicio, el artículo [44]
establece que los derechos de los niños son fundamentales. Este aspecto ha sido
resaltado por la jurisprudencia consti­tucional, dándole las consecuencias
propias que en materia de protección y goce efectivo supone tal condición. Así,
por ejemplo, son varios los casos de tutela en los que se ha salvaguardado
decididamente los derechos de los niños en razón a su fundamentalidad. El
segundo aspecto general que ha de resaltarse es la condición de prevalencia,
otorgada por el inciso final de la norma a los derechos de los niños. Esto es,
en el caso en que un derecho de un menor se enfrente al de otra persona, si no
es posible conciliarlos, aquel deberá prevalecer sobre éste. Ahora bien, como
lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, ningún derecho es absoluto en
el marco de un Estado social de derecho, por lo que es posible que en ciertos
casos el derecho de un menor tenga que ser limitado. Sin embargo, el carácter
prevalente de los derechos de los niños exige que para que ello ocurra se
cuente con argumentos poderosos”[16]
En esta
lógica, la Corte señaló en sentencia C-507 de 2004 “que, los
derechos fundamentales de los niños se caracterizan por ser derechos de
protección, en tal sentido, implican la necesaria adopción de una serie de
medidas de carácter fáctico y de orden normativo a fin de garantizar el
desarrollo armónico e integral de los menores, así como el pleno ejercicio de
sus derechos. Por tal razón, deben cobijar la esfera intelectual, afectiva,
deportiva, social y cultural de los menores, como dimensiones que forman parte
del desarrollo integral de la persona”. Por esta
razón, el Estado se encuentra obligado a proveer a los niños y niñas una
protección reforzada, cuando la sociedad y la familia no se encuentren en
condiciones de salvaguardar sus derechos, por ende implica un accionar de las
instituciones, que se encaminen a “medidas de protección especial [que] deben tener por
finalidad garantizar a los niños (i) su desarrollo armónico e integral
y (ii) el ejercicio pleno de sus derechos.”[17].
Luego, tratándose de personas en estado de debilidad,
sujetos de especial protección por parte del Estado como es el caso de los niños,
los discapacitados y los adultos mayores (C.P. arts. 13, 46 y 47)[18]la defensa al
derecho fundamental a la salud se provee de manera reforzada, en virtud del
principio de igualdad y la vulnerabilidad de los sujetos enunciados. “Bajo este entendido, el estado colombiano no sólo debe
garantizar la prestación de un adecuado sistema de seguridad social en salud
para cubrir las necesidades de los niños, sino que debe impedir que a través de
sus órganos, bien sean estos del poder central o de las entidades
territoriales, o de los particulares en los que el Estado ha delegado la
función de proporcionar el servicio de salud, se ponga en riesgo o se vulnere
tan preciado derecho. Ello, se reitera, por considerar que los niños forman
parte de aquel grupo de personas  a las que por mandato constitucional el
Estado debe una especial protección, estando en la obligación de adelantar
una política de especial atención hacia ellos”[19].
Por último, la jurisprudencia constitucional ha
tutelado los derechos de los menores garantizándoles los aspectos básicos del
derecho a la salud, como el derecho a que se actualice la orden del médico
tratante cuando su desarrollo físico puede conllevar modificaciones al
tratamiento,[20]
o el derecho al diagnóstico.[21]
La imposibilidad de los jueces para decidir sobre la
idoneidad de tratamientos y medicamentos de salud.
4.
En el marco del Sistema de
Seguridad Social de Salud, la persona competente para determinar qué servicio requiere
un paciente, es el médico tratante porque: (i) lo hace con base en
criterios científicos; y (ii) dado  que es el profesional que se encuentra en
contacto con el enfermo tiene la mayor posibilidad de establecer cuál es el
tratamiento más eficaz e idóneo para la enfermedad del convaleciente[22]. Por
consiguiente, el criterio vinculante para la orden del servicio médico es el del
profesional adscrito a la E.P.S, pues esta es la encargada de la prestación de
las asistencias en Salud[23].
5.
Empero, la jurisprudencia de esta
Corporación ha flexibilizado este requisito, por dos vías: (a)  estableciendo
que es obligatorio acatar la orden de un médico particular, si no es
desvirtuada por la E.P.S. con sustento en criterios técnicos o científicos;[24] (b) cuando
el conjunto de prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a la
salud  no estén necesariamente establecidas a priori, de manera concreta
por el médico tratante,  conlleva para el juez constitucional la necesidad de
hacer determinable la orden en el evento de conceder el amparo, por ejemplo,
“(i) mediante la descripción clara de una(s) determinada(s) patología(s) o
condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el
reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el
diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable,”[25]
que se ha referido a los sujetos de especial y reforzada protección
constitucional vinculados a una patología que determinan la orden concreta del
juez de tutela[26].
6.
En esta lógica, el juez
constitucional no es el competente “para ordenar tratamientos médicos y/o
medicamentos no prescritos por el médico tratante al paciente. Por lo cual no
es llamado a decidir sobre la idoneidad de los mismos”[27].  Razón
por la cual “[l]a actuación del Juez Constitucional no está dirigida
a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a impedir la
violación de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez no puede
valorar un tratamiento.”[28]
Por ello, uno de los requisitos jurisprudenciales “para que el juez
constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico (…)
[es] que éste haya sido ordenado por el médico tratante.”[29]
En síntesis, esta Corporación estableció que la
decisión relativa a cuáles son  los tratamientos y medicamentos idóneos o
adecuados para atender la patología de un paciente, no le corresponde al juez
de tutela, pues esta facultad se encuentra en cabeza de los médicos. En este
sentido indicó: “la reserva médica en el campo de los tratamientos se
sustenta en los siguientes criterios: (i) el conocimiento médico-científico es
el que da cuenta de la necesidad de un tratamiento o medicamento, para
justificar la implementación de recursos económicos y humanos del sistema de
salud (criterio de necesidad); (ii) el conocimiento médico-científico es el que
vincula al médico con el paciente, de tal manera que el primero se obliga para
con el segundo y de dicha obligación se genera la responsabilidad médica por
las decisiones que afecten a los pacientes (criterio de responsabilidad). Por
lo tanto, (iii) el conocimiento médico-científico es el que debe primar y no
puede ser sustituido por el criterio jurídico, so pena de poner en riesgo al
paciente (criterio de especialidad). Y esto, (iv) sin perjuicio que el juez
cumpla a cabalidad su obligación de proteger los derechos fundamentales de los
pacientes, incluso en la dinámica de la relación médico-paciente (criterio de
proporcionalidad)”[30].
7.
Ahora bien, la Sala destaca que
los anteriores criterios son resultado del vinculo jurídico surgido de las
obligaciones legales establecidas en los artículos 10 y 15 de la Ley 23 de 1981
y 7 y 9 del Decreto 3380 de 1981, conforme a los cuales, un médico tratante
solo podrá prescribir un tratamiento y/o medicamento necesario e idóneo para la
patología del paciente[31].
De este modo, de incumplir el profesional de la salud dichas disposiciones
estará sujeto a las correspondientes responsabilidades, pues “hay mecanismos
ante el Tribunal de ética médico y aún ante la propia justicia para determinar
la responsabilidad penal y civil en que se puede incurrir”[32].
En este orden de ideas, teniendo en cuenta las
consideraciones precedentes, la Sala procede a realizar el estudio del caso
concreto
Análisis del caso concreto
8.
En el asunto que ahora ocupa la atención de la Corte se discute si
Saludcoop E.P.S vulneró los derechos fundamentales de la menor Gloria Gallego
Mejía, a la vida, la seguridad social y a la salud,  como consecuencia del
cambio por parte del endocrinólogo del medicamento inicialmente prescrito por
él mismo, para el tratamiento de la enfermedad que padece la niña.
9.
Observa la Sala que según las circunstancias fácticas del caso
particular, el médico especialista en endocrinología el señor Alin Abreu Lomba,
fue el que determinó el cambio de la hormona de crecimiento de somatropina 24
ui por 8 mg a 16 ui por 5 mg, como consta en las prescripciones médicas
firmadas por este (Fls.  12 y 28 Cuaderno 2). Igualmente el mismo profesional
de la salud diligenció en dos ocasiones el formulario de justificación de
medicamento no POS (Fls 13 y 28 Cuaderno 2). En este orden de ideas, fue la persona
competente dentro del Sistema de Seguridad Social en salud quien estableció la
modificación de la formula médica y del servicio que requiere la
paciente, porque no existía la inicial prescripción en la farmacia de la E.P.S;
su nueva orden se produce con base en criterios científicos de no afectar el
procedimiento médico al que se encuentra sujeta la niña. Adicionalmente,  el
señor Abreu es el profesional que se encuentra en contacto con la menor Gloria
Gallego, por lo tanto es el que tiene la mayor posibilidad de establecer cuál
es el tratamiento más eficaz e idóneo para la enfermedad de la convaleciente.
Así, la accionada al estar
obligada a suministrar la hormona de crecimiento somatropina 16 ui por 5 mg.,
expidió la autorización correspondiente a través del comité técnico científico
para la entrega a la representante legal de la menor de la droga señalada (Fls
25 Cuaderno 2). Igualmente, según lo afirmó la apoderada de la señora María
Noemí Mejía, la E.P.S. le ha suministrado hasta el día de hoy el medicamento en
comento, conforme a la prescripción médica del endocrinólogo.
Ahora bien, siguiendo las
reglas jurisprudenciales planteadas por esta Corte, la tutelante no se
encuentra en ninguno de los casos de flexibilización del requisito de la
existencia de una orden médica expedida por el galeno tratante, para que el
juez constitucional decrete el suministro de un medicamento o servicio en salud,
porque en el plenario no obra el concepto de un médico particular que desvirtué
la posición del señor Abreu.  Adicionalmente, como consecuencia de la patología
que padece la niña no puede el funcionario jurisdiccional de amparo, en virtud
del principio de integralidad ordenar una prestación determinada, y en
consecuencia modificar la prescripción del endocrinólogo dado a que la
complejidad científica de la enfermedad que sufre Gloria Gallego no otorga un
criterio razonable que indique la idoneidad de una droga respecto a la otra,
pues esta conclusión escapa a la órbita de cualquier jurista, en la medida que
para arribar a ésta, se necesita un estudio de un profesional en salud especializado
en las enfermedades que afectan las glándulas del cuerpo humano.  (supra 5)
En este orden de ideas, con
base en los hechos del caso subjudice la Sala concluye que el problema jurídico
planteado versa sobre la idoneidad del cambio de la fórmula de la hormona de
crecimiento por parte del especialista en salud. Por consiguiente, se cumplen los
criterios establecidos por este Tribunal respecto a que la decisión relativa a
cuáles son  los tratamientos y medicamentos idóneos o adecuados para atender la
patología de un paciente, no le corresponde al juez de tutela,  sino a los
médicos, en especial cuando son especialistas en una materia en salud (supra 7).
En primer lugar, el conocimiento
médico-científico del endocrinólogo Alin Abreu Lomba es el que da cuenta de la
necesidad del medicamento de hormona de somatropina que requiere la menor y que
su modificación de 16 ui por 5 mg no constituye una afectación a la idoneidad
del tratamiento para atender la patología que aqueja a Gloria Gallego. En
el criterio de responsabilidad, el conocimiento médico-científico es el
que vincula al médico especialista con la paciente, de tal manera que el
primero se obliga para con la segunda y de dicha obligación se genera la
responsabilidad médica por las decisiones que afecten a la menor, como es la modificación
de la fórmula que prescribió la hormona de crecimiento.
Luego, dentro del
criterio de especialidad, el conocimiento médico-científico del profesional
especialista tratante de la menor es el que debe primar en el caso en concreto
y no puede ser sustituido por el criterio jurídico del juez constitucional,  si
bien de las pruebas obrantes en el proceso se desprende la grave situación de la
patología que padece la niña, sólo un médico endocrinólogo que conozca la
situación de la paciente puede establecer cuál tratamiento es idóneo para su
patología. En último término, en el marco de la proporcionalidad,  la Sala
considera que no se han vulnerado los derechos fundamentales de Gloria Gallego,
debido a que según el plenario se le ha prestado el tratamiento para la
enfermedad que padece, conforme a las prescripciones de un profesional
especializado en salud.
10.
Por otra parte, como lo han establecido los precedentes de la Corte  referenciados
en la parte motiva de esta providencia (supra 2 y 3) el derecho a la salud, es
de raigambre constitucional, el cual en el caso de los niños y niñas incluye
prestaciones activas por parte del Estado, la sociedad y la familia. De este
modo,  debe protegerse el derecho fundamental a la salud de manera reforzada de
Gloria Gallego Mejía, en virtud del principio de igualdad y atendiendo a su
situación de vulnerabilidad se justifican la adopción de medidas de protección especial que tengan por finalidad garantizar a
la menor su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
En consecuencia, se ordenará a Saludcoop E.P.S que realice una valoración médica
a Gloria Gallego, en razón a que debe garantizársele los aspectos
básicos del derecho a la salud, como el derecho a que se actualice la orden del
médico tratante cuando el desarrollo físico de la paciente puede conllevar a
modificaciones en el tratamiento, como en el caso la edad de la representada.
En
síntesis, en la presente ocasión la Corte confirmará la decisión de negar el
amparo solicitado por la señora María Noemí Mejía, expedida por el Juzgado Tercero
Penal Municipal para Adolescentes de la ciudad de Pereira en virtud a que,  la
actuación del juez constitucional no está dirigida a sustituir los criterios y
conocimientos del médico sino a impedir la violación de los derechos
fundamentales de la paciente. Así, el juez no puede valorar el tratamiento
médico llevado a cabo  por el endocrinólogo a la enfermedad que padece la niña,
por lo tanto escapa a la órbita del funcionario jurisdiccional establecer la
idoneidad del cambio de la fórmula de la hormona de crecimiento de somatropina
suministrada a Gloria Gallego para atender la patología que la aqueja. No
obstante, con la finalidad de garantizar el derecho a la salud de la paciente,
en virtud de la especial protección de esta garantía en los menores, el cual
involucra el derecho a que se actualice la orden del médico tratante
cuando su desarrollo físico puede conllevar a modificaciones en el tratamiento, se ordenara a la demandada que realice una valoración médica
de la niña para determinar: (i) si el medicamento suministrado ha sido eficaz
contra la enfermedad que padece; y (ii) definir cuál es el tratamiento
necesario e idóneo para el enanismo que sufre la menor.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la
decisión adoptada el día veintiséis  (26) de octubre de 2010 por el Juzgado
Tercero Penal Municipal para Adolescentes de Pereira-Risaralda, dentro del
trámite de la acción de tutela instaurada por María Noemí Mejía en calidad de
representante legal de la menor Gloria Gallego Mejía contra la Saludcoop
E.P.S..
SEGUNDO:
ORDENAR a Saludcoop E.P.S.
que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de este fallo,  realice una valoración médica a la menor Gloria
Gallego Mejía con un equipo de profesionales de la salud, entre ellos su médico
tratante, el endocrinólogo Alin Abreu Lompa, con el fin de establecer: (i) si
el medicamento suministrado ha sido eficaz contra la enfermedad; y (ii) definir
cuál  es el tratamiento necesario e idóneo para el “enanismo, no clasificado
en otra parte” que padece la menor, con su correspondiente prescripción
médica.
TERCERO: Por la
Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del decreto
2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ponente
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Por la cual se reglamentan los Comités
Técnico-Científicos, se establece el procedimiento de radicación,
reconocimiento y pago de recobros ante el Fondo de Solidaridad y Garantía
–Fosyga– y se dictan otras disposiciones aplicables durante el período de
transición de que trata el artículo 19 del Decreto Legislativo 128 de 2010.
[2] Sentencias T-1521 de 2000, T-1664 de 2000,
T-081 de 2001 y T-084 de 2001.
[3] Sentencia T-1214 de 2008.
[4] Con base en lo dispuesto en el artículo 35
del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser
brevemente justificadas”. Así lo ha hecho en varias ocasiones, entre otras,
en las sentencias T-333 de 2009, T-332 de 2009, T-808 de 2008,  T-784 de 2008, T-1032 de 2007, T-689 de 2006, T-465A de 2006, T-810 de 2005, T-959 de
2004, T-392 de 2004, T-054 de 2002 y T-549 de 1995.
[5] Sentencias T-016 de 2007,  T-173 de
2008, T-760 de 2008, T-820 de 2008; T-999 de 2008 y T-566 de 2010.
[6] Sentencias
T-999 de 2008 y T- 931 de 2010.
[7] Sentencias T-597 de 1993,  T-454 de 2008, T-566 de 2010 y T-931 de 2010.
[8] En este
mismo sentido, la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, establece que “La salud es un derecho humano
fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos.
Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud
que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se
puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la
formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de
salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”. ” Subrayado por fuera del texto
original.
[9] Sentencia
T-999 de 2008, T-780 de 2008 y T-931 de 2010.
[10] Sentencia T-816 de 2008 y T-931 de 2010.
[11] Corte
Constitucional. Sentencia T-429 de 1992 (protege el derecho al acceso a la
educación normal frente a la educación especial); sentencias T-523 de 1992;
T-217 de 1994; T-278 de 1994; y  T-339 de 1994 (protegen el derecho de los
niños a tener una familia y no ser separado de ella); sentencia T-524 de 1992
(protege el derecho de los niños al libre desarrollo de su personalidad);
sentencias T-067 y T-068 de 1994 (protegen el derecho de los niños a la
igualdad de oportunidad en colegios bilingües; sentencias T-378 de 1994, T-068
de 1994, T-204 de 1994, T 101 de 2006,T 840 de 2007, T 1214 de 2008  y T 531 de
2009 (protegen el derecho de los niños a la vida y a la salud; sentencia T-466
de 1992 (protege el derecho de los niños a la recreación).
[12] Sentencias SU-043
de 1995 y C-157 de 2002.
[13] Artículo 24: Todo
niño tiene derecho, sin discri­minación alguna (…) a las medidas de protección
que su condición de menor requiere.”
[14] Que estableció: Principio 6: "El
niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor
y comprensión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la
responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y
seguridad moral y material."
[15] De la lectura de la Convención sobre los Derechos de los Niños resulta patente que: (i) con independencia de su
lugar de nacimiento, de su raza, de su género, de su cultura o condición
social, todos los niños del mundo, sin excepción, gozan de derechos humanos;
(ii) estos derechos no son el producto de una concesión, favor o donativo sino
que corresponden a cada uno de los niños sin distinción, tanto a los niños que
habitan países subdesarrollados, como a aquellos que proceden de países
desarrollados; (iii) los derechos de los niños se aplican por igual a los niños
pertenecientes a distintas edades y no aparecen tan sólo cuando opera el
tránsito de la adolescencia a la edad adulta; (iv) todos los derechos
contenidos en la Convención tanto los derechos civiles y políticos como los
derechos sociales, económicos y culturales se relacionan estrechamente y se
orientan de manera indivisible a buscar el desarrollo integral de las niñas y
de los niños; (v) dado el número de países que han aprobado y ratificado la Convención se establece por primera vez en un documento con precisos alcances jurídicos, la
necesidad de asegurar el bienestar y el desarrollo de la niñez como conditio
sine qua non para el respeto de su dignidad humana; (vi) la familia
cumple un papel muy destacado en la vida de los niños. En este sentido, los
artículos 5º, 9º, y 18 de la Convención, entre otros, mencionan a la familia como grupo fundamental de la sociedad y como entorno propicio para el
crecimiento y desarrollo integral de los menores.
[16] Sentencias  T-510 de 2003 y T-840 de 2007.
[17] Sentencia T-760 de 2008.
[18] Sentencia T-018 de 2008.
[19] Sentencia T-840 de 2007.
[20] Por ejemplo, en la sentencia T-127 de 2007
(MP Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte resolvió tutelar los derechos al
debido proceso, a la integridad personal y a la salud de un menor al que se le
había suspendido el servicio que se le venía prestando, por lo que ordenó a la
entidad (Coomeva EPS) que si aún no lo había hecho, tomara las medidas
necesarias para garantizarle a Julián Orlando García Delgado que se le continúe
prestando efectivamente los servicios de rehabilitación integral (física,
ocupacional y de lenguaje) de forma permanente. La Corte advirtió específicamente que los servicios que se le prestarán “(…) deberán
ser adecuados a su grado actual de desarrollo, para lo cual el menor deberá ser
valorado por su médico tratante y los especialistas que sean del caso. Todo
cambio relativo a la institución deberá ser justificado de manera especial a la
luz del interés superior y prevalente del menor y obedecer a lo ordenado por el
médico tratante.”
[21] Por
ejemplo, en la sentencia T-888 de 2006 (MP Jaime Araujo Rentería) ordenó a una
EPS (Salud Total) que garantizara la práctica de unos exámenes ordenados por el
médico tratante (Test de Clonidina Basal
30, 60, 90 minutos y un examen de IGFBP-3), por cuanto se les había
diagnosticado ‘talla baja’.),
a los dos pequeños hijos de la accionante (de 2 y 4 años). También se tutela el
derecho al examen diagnóstico a una menor en la sentencia T-148 de 2007 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto).
[22] Sentencia T-271
de 1995, SU-480 de 1997,  SU-819 de 1999, T-414 de 2001, T-786 de 2001, T-344 de 2002 y T-760 de 2008.
[23] Sentencias T-378 de 2000, T-741 de 2001,
T-476 de 2004 y T-760 de 2008.
[24] Sentencias T-500 de 2007, T-083 de 2008,
T-762 de 2006 y T-760 de 2008.
[25] Sentencia T-531 de 2009 y T- 091 de 2011.
[26] Sentencia T- 091 de 2011.
[27] Sentencia T-1214 de 2008.
[28] Sentencias T-569 de 2005,
T-059 de 1999, T-1325 de 2001, T-398 de 2004, T-412 de 2004 y T-1214 de 2008.
[29] Sentencias T-569 de 2005, T
760 de 2008, T-1214 de 2008 y T 931 de 2010.
[30] Sentencia T-1214 de 2008.
[31] Ibíd.
[32] Sentencia T-412 de 2004.