C-145-10
Sentencia C-145/10
Sentencia
C-145/10
REPRESENTACION DE INCAPACES EN EL CODIGO CIVIL-Expresión “cuando se trate de hijos extramatrimoniales” resulta
discriminatoria y viola principio de igualdad material
El mandato
constitucional según el cual los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él,
adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales
derechos y deberes,  supone el derecho a la igualdad en el marco de las
relaciones familiares, con un impacto importante y definitivo, dirigido a
garantizar que los hijos no sean sometidos a tratos discriminatorios por razón
de su origen  familiar, es decir, por su condición de hijos legítimos,
extramatrimoniales y adoptivos, siendo rechazada por la jurisprudencia
constitucional cualquier forma de discriminación entre ellos, esto es,
cualquier diferencia de trato que se base únicamente en que los unos sean hijos
nacidos dentro de un matrimonio y los otros no. Así la expresión “cuando se
trate de hijos extramatrimoniales”, del artículo 62 del Código Civil, con las
modificaciones introducidas por los Decretos 2820 de 1974 y 772 de 1975, es
inconstitucional, por cuanto consagra una diferencia de trato por razón de
origen, que resulta a todas luces discriminatoria, pues la regla que prevé es
sólo respecto de éstos.
DERECHO DE REPRESENTACION DE LOS INCAPACES-Ejercicio
FAMILIA EN LA
CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-Tratamiento y
reconocimiento/FAMILIA EN LA
CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-Protección/IGUALDAD DE DERECHOS Y
OBLIGACIONES ENTRE LOS HIJOS-No discriminación por razones de nacimiento
La Constitución Política de 1991 le otorga a la familia un tratamiento y reconocimiento que
se materializa en un nivel amplio de protección para la propia institución y
para sus integrantes, reconocimiento que comprende no sólo a la originada en el
matrimonio, sino también a la conformada por vínculos naturales, esto es, la
surgida de la voluntad responsable de constituirla, a la que se le otorga la
misma protección e iguales derechos y deberes. De la misma manera, reiterando
lo previsto en el artículo 1º de la Ley 29 de 1982, la
Constitución consagra expresamente la igualdad entre todos los hijos,
legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, en lo relativo a los derechos y
obligaciones.
FAMILIA-Derecho fundamental de los
niños/PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Desarrollo del principio del
interés superior del menor
La
jurisprudencia constitucional ha sido consistente en señalar que el carácter
fundamental de las garantías reconocidas a los niños y niñas, entre las que se
cuenta el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, se inscribe en
el ámbito del principio de protección especial del menor, reconocido por la
propia Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos
MENOR DE EDAD-Sujetos de especial
protección constitucional
MENOR DE EDAD-Carácter fundamental,
independiente y prevalente de sus derechos
MENOR DE EDAD-Sujetos obligados a
asistirlo y protegerlo
MENOR DE EDAD-Instrumentos
internacionales de protección
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Concepto/INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Deberes que implica
El interés
superior del menor es el imperativo que obliga a todas las personas a
garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos,
que son universales, prevalentes e interdependientes, de donde la obligación de
asistencia y protección se encamina a garantizar su desarrollo armónico e
integral, imponiéndosele tal responsabilidad a la familia, la sociedad y el
Estado, que participan en forma solidaria y concurrente en la consecución de
tales objetivos.
PATRIA POTESTAD O POTESTAD PARENTAL-Concepto/PATRIA
POTESTAD-Función/PATRIA POTESTAD-Titularidad
La patria
potestad es el conjunto de derechos y facultades que la ley atribuye al padre y
a la madre sobre la persona y bienes de los hijos no emancipados, para
facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su condición les
impone, es decir, para garantizar respecto de los hijos su protección,
bienestar y formación integral, desde el momento mismo de la concepción, y mientras
sean menores de edad y no se hayan emancipado. Hace referencia a un régimen
paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de sus
padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de la
ley independientemente a la existencia de dicho vínculo. La patria potestad
corresponde ejercerla de manera privativa y conjunta a los padres, y a falta de
uno al otro, existiendo la posibilidad de que sea delegada entre ellos mismos.
PATRIA POTESTAD O POTESTAD PARENTAL-Derechos
y facultades que otorga no en favor de padres sino en interés de hijos no
emancipados/PATRIA POTESTAD O POTESTAD PARENTAL-Constituyen derechos
subjetivos en favor de los menores
Los derechos
que se derivan de la patria potestad son derechos instrumentales, cuyo
ejercicio, restringido única y exclusivamente a sus titulares, sólo será
legítimo en la medida en que sierva al logro del bienestar del menor, de forma
tal que no quedan a la voluntad y disposición de sus titulares, en razón a que
no son reconocidos en favor de los sujetos a quienes se les confieren,  sino a
favor de los intereses de los hijos menores.
PATRIA POTESTAD-Se ejerce también sobre
hijos adoptivos
PATRIA POTESTAD-Características/PATRIA
POTESTAD-Carácter temporal y precaria
Además
de las características atribuidas a la patria potestad, se agrega también la de
ser una institución temporal y precaria. Lo primero, por cuanto, por regla
general, el hijo sólo está sujeto a ella por el tiempo necesario para su
formación y desarrollo, esto es, hasta cumplir la mayoría de edad -los 18 años-;
y  la precariedad, porque quien la ejerce, puede verse privado de ella, si en
el ejercicio de la misma no ajusta su comportamiento a los propósitos
altruistas que la justifican.
PATRIA POTESTAD-Derechos que otorga a
los padres del menor/PATRIA POTESTAD-Alcance de los derechos que otorga
Los derechos
que comprende la patria potestad, se reducen a: (i) al usufructo de los bienes
del hijo, (ii) al de administración de esos bienes, y (iii) al de representación
judicial y extrajudicial del hijo. En relación con el derecho de
representación, la legislación establece que el mismo es de dos clases:
extrajudicial y judicial. El primero, se refiere a la representación que
ejercen los titulares de la patria potestad, sobre los actos jurídicos
generadores de obligaciones que asume el hijo, y que no involucran
procedimientos que requieran decisión de autoridad. El segundo, el de
representación judicial comporta las actuaciones o intervenciones en
procedimientos llevados a cabo, no sólo ante los jueces, sino también ante
cualquier autoridad o particular en que deba participar o intervenir el hijo de
familia, ya sea como titular de derechos o como sujeto a quien se le imputan
responsabilidades u obligaciones. En cuanto a los derechos de administración y
usufructo, éstos se armonizan con el de representación, y se concretan en la
facultad reconocida a los padres para ordenar, disponer y organizar, de acuerdo
con la ley, el patrimonio económico del hijo de familia y lograr de él los
mejores rendimientos posibles, constituyéndose, el usufructo, en uno de los
medios con que cuentan para atender sus obligaciones de crianza, descartándose
su utilización en beneficio exclusivo de los padres. En relación con los
derechos sobre la persona de su hijo, que se derivan de la patria potestad, se
relacionan con el derecho de guarda, dirección y corrección, materializado en
acciones dirigidas al cuidado, la crianza, la formación, la educación, la
asistencia  y la ayuda del menor, aspectos que a su vez constituyen derechos
fundamentales de éste.
PATRIA POTESTAD-Suspensión/PATRIA
POTESTAD-Efectos de la suspensión/PATRIA POTESTAD-Terminación/PATRIA
POTESTAD-Efectos de la terminación/PATRIA POTESTAD-Suspensión o
terminación no exonera a padres de deberes paterno filiales
Los fenómenos jurídicos
de la suspensión y terminación de la patria potestad, se encuentran regulados
en los artículos 310, 311 y 315 del Código Civil, y sus efectos jurídicos se
proyectan concretamente sobre las facultades de representación legal,
administración y usufructo. De acuerdo con tales normas, la patria potestad se
suspende con respecto a cualquiera de los padres, previa decisión judicial que
así lo determine: (i) por su demencia, (ii) por estar en entredicho la capacidad
de administrar sus propios bienes y (iii) por su larga ausencia. Los efectos de
la suspensión son temporales, de manera que superadas las circunstancias que la
motivaron es posible recuperarla por vía judicial, mediante proceso verbal. De igual
manera, la patria potestad termina, también mediante pronunciamiento del juez,
por las misma causales previstas para que opere la emancipación judicial, esto
es: (i) por maltrato del hijo, (ii) por haber abandonado al hijo, (iii) por
depravación que los incapacite para ejercer la patria potestad, y (iv) por
haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año. Los
efectos de la terminación tienen carácter definitivo, siendo imposible su
recuperación, puesto que su consecuencia es la emancipación del hijo. Por
virtud de lo dispuesto en el artículo 315 del Código Civil, en armonía con lo
previsto en el artículo 119 de la Ley 1098 de 2006, les corresponde a los
jueces de familia conocer de los procesos sobre pérdida, suspensión o rehabilitación
de la patria potestad. En cualquier caso, la suspensión o terminación de la
patria potestad, no libera ni exonera a los padres de los deberes que tienen
para con los hijos, manteniéndose vigente la obligación de proveer alimentos en
favor de ellos, al igual que los deberes de crianza, cuidado personal y
educación.
EMANCIPACION DEL MENOR-Concepto/EMANCIPACION
DEL MENOR-Clases
La
emancipación es entendida como el hecho que le pone fin a la potestad parental,
y según lo dispone el artículo 312 del Código Civil, puede ser voluntaria,
legal o judicial. (1) La emancipación voluntaria se efectúa por instrumento
público, en el que los padres declaran emancipar al hijo adulto y éste
consciente en ello; carece de validez sino es autorizada por el juez. (2) la
emancipación legal tiene lugar (i) por la muerte real o presunta de los padres,
(ii) por el matrimonio del hijo, (iii) por haber cumplido el hijo la mayor
edad, y (iv) por el decreto que da la posesión de los bienes del padre
desaparecido; y Finalmente, (3) la emancipación judicial, se efectúa por
decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en
las siguientes conductas: (i) maltrato del hijo (ii)  abandono del hijo, (iii)
depravación que los incapacite para ejercer la patria potestad, y (iv) haber
sido condenado a pena privativa de la libertad superior a un año.
PATRIA POTESTAD-Evolución
HIJO-Reconocimiento
constituye un acto libre y voluntario/HIJO-Formas de reconocimiento/HIJO-Objeto
del reconocimiento mediante proceso de filiación
El acto de reconocimiento del hijo por parte de sus
padres es, por regla general, un acto libre y voluntario que emana de la recta
razón humana, por el hecho natural y biológico que supone la procreación, y
puede hacerse: (i) mediante la firma del acta de nacimiento; (ii) por escritura
pública; (iii) por testamento; y (iv) por manifestación expresa y directa hecha
ante juez; (v) siendo posible también, que el padre o la madre puedan reconocer
al hijo, incluso, en la etapa de conciliación previa al proceso de filiación y
dentro del mismo proceso. Sólo cuando los padres se niegan a reconocer al hijo,
se justifica entonces la intervención del Estado, mediante los procesos de
filiación, para forzar dicho reconocimiento, en aras de proteger los derechos
del menor, en particular los derechos a la personalidad jurídica, a tener una
familia y formar parte de ella,  a tener un estado civil,  y en la mayoría
de los casos es en relación con dichos menores que se demanda en busca de
establecer quién es su verdadero padre o madre, y obligar a los padres a
cumplir las obligaciones y responsabilidades que se derivan de su condición.
PATRIA POTESTAD-Privación
de su ejercicio por parte de padre o madre que sea declarado tal en juicio
contradictorio constituye una medida razonable y proporcional/PATRIA
POTESTAD-Privación de su ejercicio no implica incumplimiento de
obligaciones y deberes paterno filiales
La norma contenida en el artículo 62
del Código Civil, que impide el ejercicio de la patria potestad y de la guarda,
al padre o madre que adquiere tal condición en juicio contradictorio, persigue
un fin constitucionalmente legítimo, siendo su objetivo el de proteger el
interés superior del hijo, que no ha recibido la atención requerida por parte
del padre o madre, quien en forma consciente y voluntaria, se ha negado
sistemáticamente a reconocer tal condición, y que ha mantenido esa actitud
hasta el momento mismo de la sentencia declarativa. En esos términos, la medida
resulta razonable y proporcional, pues permite asegurar el reconocimiento de la
personalidad jurídica del menor, sus derechos a un nombre, a la nacionalidad y
a tener una familia, impidiendo al mismo tiempo, que el progenitor renuente,
que ha pretendido desconocer sus responsabilidades como tal, asuma un rol que
busca evitar: la representación del hijo y la administración de sus bienes, resultando
la medida de privación de la patria potestad prevista, necesaria para brindar
una protección efectiva al hijo rechazo y negado por el padre o la madre
declarado tal en juicio contradictorio, lo que no conlleva un rompimiento de la
relación filial, ni tampoco implica abandono, toda vez que, por expresa
disposición legal, los padres mantienen esa condición y se encuentran obligados
al cumplimiento de los deberes paterno filiales en los mismos términos de
quienes mantienen el ejercicio de la patria potestad.
PATRIA POTESTAD-Privación
de su ejercicio constituye un mecanismo de protección de los intereses del
menor
La medida de privación de la patria
potestad y de la guarda, para el padre o la madre que niega al hijo en juicio
de contradicción, y es declarado tal, opera como un mecanismo de protección de
los intereses del menor, pues las prerrogativas derivadas de la patria potestad
no son derechos subjetivos en favor de sus titulares originarios, los padres,
sino derechos subjetivos a favor de los menores, para que, por su intermedio,
se garantice y asegure el ejercicio pleno de sus derechos.
CODIGO CIVIL-Interpretación
sistemática y armónica de norma que priva del ejercicio de la patria potestad y
la guarda a padre o madre en juicio contradictorio
PATRIA POTESTAD Y GUARDA DE
MENOR-Privación de su ejercicio a padre o madre renuente a reconocer hijo,
es una medida que debe ser aplicada de forma subjetiva por el juez/PATRIA
POTESTAD Y GUARDA DE MENOR-Privación de su ejercicio debe interpretarse de
manera conforme, armónica, sistemática y coherente
La medida que contempla la privación
de la patria potestad y de la guarda, no puede ser aplicada por el juez sin
tener en cuenta las circunstancias del caso concreto, sólo por el hecho de que
el padre renuente a reconocer al hijo sea declarado tal en juicio
contradictorio de filiación, pues siendo una disposición legal que forma parte
del cuerpo normativo que se integra a un determinado ordenamiento jurídico, no
puede ser interpretada de manera individual y aislada, como si las demás
disposiciones del cuerpo normativo al que pertenece, y que le son afines, no
existieran, imponiéndose, en consecuencia, una interpretación conforme,
armónica, sistemática y coherente, que impida la  distorsión de aquella
disposición cuyo sentido se trata de precisar, y a partir de una interpretación
sistemática y armónica de la regla acusada se llega a la conclusión que la
decisión judicial se debe adoptar de forma subjetiva, esto es, teniendo en
cuenta las circunstancias específicas y particulares que rodean el caso
concreto, de manera que la misma sea el resultado de una juiciosa y sopesada
valoración de las pruebas, garantizando la plena participación de las partes, y
buscando llegar a un resultado que mejor represente y privilegie el interés
superior del menor.
PATRIA POTESTAD Y GUARDA DE
MENOR-Trámite que debe seguirse para privación de su ejercicio a padre o
madre vencido en juicio contradictorio
Si bien mediante la
Ley 721 de 2001, el Legislador modificó la
Ley 75 de 1968, en todo lo relacionado con los procesos para establecer la
paternidad o maternidad, incluyendo la práctica de la prueba científica de ADN,
en su artículo 8°, al desarrollar el trámite del proceso de filiación o
investigación de la paternidad o maternidad, y más específicamente en su
parágrafo 3°, se ocupa de fijar un procedimiento especial que debe seguir el
juez, cuando se le atribuye una competencia complementaria y específica,
distinta a la definición de la filiación, que como la referida en el artículo
62 del Código Civil relativa a la privación de la patria potestad del
progenitor vencido en juicio contradictorio, debe resolver en el mismo juicio,
precisando los términos para pruebas, alegatos y sentencia, debiendo el juez
hacer la valoración correspondiente de los hechos y pruebas existentes,
siguiendo para el efecto el procedimiento previsto en el parágrafo 3° del
artículo 8° de la Ley 721 de 2001, y buscando con ello representar de la mejor
manera los intereses superiores del menor y garantizar el debido proceso.
JUEZ EN PROCESO DE FILIACION-Deber de decidir
sobre privación de patria potestad y guarda de menor
SENTENCIA INTEGRADORA-Concepto/SENTENCIA
INTEGRADORA-Propósito
Las sentencias integradoras son una modalidad de decisión por medio
de la cual, el juez constitucional proyecta los mandatos constitucionales en la
legislación ordinaria, para de esa manera integrar aparentes vacíos normativos
o hacer frente a las inevitables indeterminaciones del orden legal. Las
sentencias integradoras, en cualquiera de sus modalidades -interpretativas,
aditivas o sustitutivas-, encuentran un claro fundamento en el carácter
normativo de la Carta Política y en los principios de efectividad y
conservación del derecho, llamados a gobernar el ejercicio del control de
constitucionalidad, ya que facilitan la labor de mantener vigente en el
ordenamiento jurídico la norma que ofrece insuficiencias desde la perspectiva
constitucional, en el sentido que le permite al órgano de control
constitucional ajustar su contenido a los mandatos superiores parcialmente
ignorados por el legislador.
EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Procedencia
para garantizar el interés superior del menor y el derecho al debido proceso
En razón a
que la regla prevista en la norma acusada se ajusta a la
Constitución, en cuanto no afecta principios y valores consagrados en la
Carta; pero en la medida en que existen dudas sobre la manera como ella debe
ser interpretada, para garantizar el interés superior del menor, y el derecho
al debido proceso, resulta necesario condicionar su declaratoria de
exequibilidad, para que se entienda que es el juez del proceso, en cada caso, el
que determina, a la luz del principio del interés superior del menor y de las
circunstancias específicas en que se encuentren los padres, si resulta benéfico
o no para el hijo que se prive de la patria potestad y del ejercicio de la
guarda, al padre o madre declarado tal en juicio contradictorio.
Referencia: expediente D-7833
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 62
parcial del Código Civil.
Demandantes:
Francisco Edilberto Mora Quiñónez y Diego Andrés Lesmes Leguizamón.
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil diez (2010)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la
acción pública de inconstitucionalidad, consagrada en los artículos 241 y 242
de la Constitución Política, los ciudadanos Francisco
Edilberto Mora Quiñónez y Diego Andrés Lesmes Leguizamón, demandan la
declaratoria de inexequibilidad de la expresión “cuando se trate de hijos
extramatrimoniales, no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado
guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio”,
contenida en el inciso 3°, numeral 1°, del artículo 62 del Código Civil, tal como el mismo fue modificado por los Decretos 2820 de 1974 y
772 de 1975.
Mediante Auto del diez (10) de agosto de dos mil nueve (2009), el
Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda, dispuso su fijación en
lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la
Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma
providencia, se ordenó comunicar la demanda al Ministerio del Interior y de
Justicia, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al Presidente de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia y, finalmente, a los decanos de las
Facultades de Derecho de las Universidades del Rosario, Nacional, del
Atlántico, Libre y Simón Bolívar, para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran
dentro del proceso con el propósito de impugnar o defender las disposiciones
acusadas.
Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la
Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II.      TEXTO DE LA
NORMA ACUSADA
La norma
demandada en la presente causa es el artículo 62 del Código Civil, en el que se
regula el tema de la representación de incapaces. Con respecto a dicho
artículo, debe destacar la Corte que el mismo ha sido objeto de dos
modificaciones. Inicialmente, por parte del artículo 1° del Decreto 2820 del 20
de diciembre de 1974, publicado en el Diario Oficial 34.249 del 4 de febrero de
1975. Posteriormente, por el artículo 1° del Decreto 772 del 30 de abril de
1975, publicado en el Diario Oficial 34.324 del 27 de mayo de 1975. Finalmente,
en el Diario Oficial 34.327 del 2 de junio de 1975, se publicó nuevamente el
Decreto 2820 de 1974, con las modificaciones introducidas por el Decreto 772 de
1975.
Hecha la anterior
aclaración, y sobre la base de que el actor demanda el artículo 62 del Código
Civil con las dos modificaciones introducidas, a continuación se transcribe la
citada disposición, conforme a la publicación hecha en el Diario Oficial No.
34.327 de 2 de junio de 1975, subrayando y resaltando los apartes que se acusan
en la demanda:
CODIGO CIVIL
“…”
ARTÍCULO 62.- Modificado. Decr. 2820 de 1974, art. 1°. Las personas incapaces de
celebrar negocios serán representadas:
1o.
Modificado. Decr. 772 de 1975, art. 1°. Por los padres, quienes ejercerán
conjuntamente la patria potestad sobre sus hijos menores de 21 años.
Si falta uno de los padres, la representación legal
será ejercida por el otro.
Cuando se trate de hijos extramatrimoniales, no tiene
la patria potestad, ni puede ser nombrado guardador, el padre o la madre
declarado tal en juicio contradictorio. Igualmente, podrá el juez, con conocimiento de causa
y a petición de parte, conferir la patria potestad exclusivamente a uno de los
padres, o poner bajo guarda al hijo, si lo considera más conveniente a los
intereses de este. La guarda pondrá fin a la patria potestad en los casos que
el artículo 315 contempla como causales de emancipación judicial; en
los demás casos la suspenderá.
2o.
Por el tutor o curador que ejerciere la guarda sobre menores de 21 años no
sometidos a patria potestad y sobre los dementes, disipadores y sordomudos que
no pudieren darse a entender (por escrito)[1].
III.    LA
DEMANDA
1.
Normas constitucionales que se consideran
infringidas
Los demandantes consideran que el
artículo acusado contraviene lo dispuesto en los artículos 2, 13 y 29 de la
Constitución Política, en los aspectos referidos a la participación de las
personas en las decisiones que las afectan, y a los derechos de igualdad
material y debido proceso.
2.
Fundamentos de la demanda
2.1. Los actores
comienzan por destacar, que la norma demandada contempla una irracional,
objetiva y desproporcionada consecuencia sancionatoria, consistente en negarle
la patria potestad y la posibilidad de ser guardador, al padre o madre que no
reconoce al hijo extramatrimonial voluntariamente, y que hacen uso de los
medios procesales de defensa y contradicción en el juicio de filiación.
Manifiestan que
la medida adoptada, no sólo se proyecta sobre al padre o madre vencido en
juicio, sino también sobre el hijo, en cuanto a éste se le priva de su derecho
correlativo a su patria potestad o a su guarda, una vez que por sentencia
judicial ha sido definida su filiación.
Sostienen que la
sanción objetiva prevista en la norma se aplica oficiosamente, en cuanto debe
ser declarada por el juez de la causa, e impide que la patria potestad nazca, ya
que la sentencia que la declara, una vez ejecutoriada, hace tránsito a cosa
juzgada y excluye cualquier acción posterior de restablecimiento.
2.2. Conforme
con tales precisiones, afirman que la medida legislativa impugnada resulta
contraria al artículo 2° de la Carta, en lo que toca con el fin del Estado que
propugna por “Facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan…”, pues la sanción objetiva impuesta al padre o madre, cual es la
pérdida de la patria potestad y de la guarda, se adopta sin juicio
contradictorio, es decir, sin que los afectados con la decisión hayan tenido
oportunidad de debatir procesalmente el punto, y sólo por el hecho de presentar
oposición  y haber sido vencidos en el juicio de filiación.
Al respecto
precisan, que lo que es objeto de controversia en el proceso de filiación es el
reconocimiento de la condición de padre o madre, y en ningún caso la capacidad
jurídica de estos para ejercer la patria potestad o la guarda. Por lo tanto, no
se puede privar del ejercicio de la patria potestad, al padre o madre, sin que
se haya probado su incapacidad para ejercerla, y por el sólo hecho de no haber
reconocido voluntariamente al hijo extramatrimonial.
2.3. De la misma
manera, manifiestan que la preceptiva acusada también vulnera el derecho a la
igualdad previsto en el artículo 13 de la
Constitución Política, pues, “a mas de sancionar al demandado en juicio de
filiación por hacer uso efectivo de sus derechos procesales de defensa,
introduce en el ordenamiento una injustificada y lesiva diferencia de trato,
entre el hijo matrimonial y el hijo extramatrimonial”.
Precisan que la
Constitución Política, al tiempo que admite la diversidad de vínculos que
pueden dar origen a la familia -naturales o jurídicos-, no reconoce privilegios
a un tipo de familia en particular, erigiendo las relaciones familiares sobre
la base de la igualdad de derechos y deberes tanto de la pareja como de los
hijos; en este último caso, sin importar cuál es su origen, es decir, sin
consideración a su linaje o estirpe. En ese contexto, para los demandantes es
claro que el texto de la norma acusada,  al reducir su ámbito de aplicación
exclusivamente a la familia natural y concretamente a los hijos
extramatrimoniales, establece una odiosa diferencia de trato por razón del
origen de éstos.
2.4. Por último,
indican que la medida acusada contraría el derecho al debido proceso,
consagrado en el artículo 29 de la
Constitución, en cuanto la norma acusada no permite al padre o madre demandado
en proceso de filiación, ejercer libremente su derecho de defensa, pues lo
coacciona con la amenaza de hacerse acreedor a una sanción en caso de ser
derrotado en juicio. Según la norma, si a quien se le investiga una paternidad
opta por contestar la demanda, proponer excepciones y participar en el debate
probatorio, y resulta vencido, siendo declarado padre, la sanción no se hará
esperar y, en consecuencia, la patria potestad sobre el declarado hijo le será
cancelada.
Aducen que
cuando la norma demandada señala que “no tiene la patria potestad ni puede
ser nombrado guardador el padre o la madre declarado tal en juicio
contradictorio”, impone simultáneamente, de manera injustificada una
sanción y la privación de un derecho. Sostienen que es sanción, pues impide que
el demandado en juicio de filiación, haga uso sin temores de sus herramientas
procesales de defensa, pues al hacerlo, estaría planteando un juicio
contradictorio y como consecuencia vendrá la privación de la patria potestad. Y
de otro lado, es la negación de un derecho, pues la patria potestad es un
derecho que los padres ejercen sobre sus hijos, al impedir su ejercicio.
A su juicio, el
demandado no puede hacer uso libre y amplio de los mecanismos legales
consagrados para su defensa y que le garanticen una recta administración de
justicia. Sostiene que la norma procura dos opciones para el investigado en
paternidad: la primera, de manera temeraria le obliga a aceptar íntegramente
todo lo que en su contra se diga en el juicio de filiación; la segunda, la de
sufrir la privación de un derecho, como represalia por hacer uso de su defensa
procesal.
IV.    INTERVENCIONES
1.      Intervenciones ciudadanas
1.1.   Intervenciones
que coadyuvan las pretensiones de la demanda
Las ciudadanas
y ciudadanos: Luisa Fernanda Castañeda Quintana, Gloria Marcela Morales Páez,
Sindy Lorena Vargas Trujillo, Mónica Liliana Rincón Muñoz, William Echeverri
Gómez, Diana Ortiz Aristizabal, Andrea Gutiérrez Reyes, María Fernanda Bernal
Niampira, María Fernanda León Aguilar, Camilo Cárdenas Silva, Paola Andrea
Navarro Garzón, Eliana Paola González Rodríguez, Fabio Mauricio Ochoa Quiñones,
Andrés Mauricio Erazo Cabrera Leidy Alejandra Forero Quintero, Cristín Juliana
Arévalo Arévalo, Katherin Forero y Jubber Orlando Mora Vergara, intervinieron
en el proceso, para coadyuvar las pretensiones de la demanda.
Los citados
ciudadanos y ciudadanas, a través de distintos escritos que coinciden en sus
aspectos más relevantes, comparten con los demandantes la solicitud de declaratoria de inexequibilidad de la expresión “cuando se trate
de hijos extramatrimoniales, no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado
guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio”,
contenida en el inciso 3°, numeral 1°, del artículo 62 del Código Civil, tal
como el mismo fue modificado por los Decretos 2820 de 1974 y 772 de 1975.
Para los
intervinientes, el contenido normativo acusado vulnera el artículo 24 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, los artículos 9.1, 9.2 y 18.1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño así como, los artículos, 2°, 13, 14,
29, 42, 44 y 93 de la Constitución Política.
Los argumentos
esbozados para sustentar su posición, pueden resumirse en los siguientes
puntos:
a. De acuerdo
con la Constitución y los tratados de derechos humanos que hacen parte del
bloque de constitucionalidad, los derechos de los niños son fundamentales, y
son objeto de una protección especial reforzada. En ese contexto, el derecho a
la niñez -representado en el principio del interés superior del menor-, como
derecho humano reconocido en la Convención sobre Derechos del Niño, y los
derechos a la igualdad, a tener una familia, a ser amado, guiado, criado y
educado por sus padres, reconocidos en la
Convención Americana, tienen jerarquía y valor constitucional, debiendo ser
objeto de observancia y respeto por todo el ordenamiento.
Conforme con ello,
la sanción impuesta al padre que es vencido en juicio de filiación, cual es la
privación de la patria potestad, es violatoria de las mencionadas convenciones
y contraria al principio del interés superior del menor, en cuanto obstruye el
libre desarrollo de sus derechos sin justificación constitucional alguna. Por
virtud de la norma acusada, a falta de uno de los padres, el otro, que por
causa del juicio filiación se ha visto privado de la patria potestad, no podrá en
ningún caso, seguir con la crianza del menor, afectando con ello el derecho que
éste tiene a que en su proceso de formación participen ambos padres.
La exclusión de
la que son víctimas los hijos extramatrimoniales, no solo atenta contra el
derecho a la igualdad de su progenitor sino también del hijo, pues se le está
negando la posibilidad de compartir con su padre o madre por el solo hecho de
haber adelantado un juicio contradictorio.
El padre o madre,
declarado como tal en el juicio contradictorio de filiación, solo se hace
acreedor a las obligaciones inherentes a su condición de tal, pero no se le
permite participar activamente en la educación, formación de valores,
administración de bienes, representación, tomar decisiones respecto del
domicilio del menor, custodia y demás circunstancias propias de la relación
parental y familiar.
Tal situación,
con ocasión de la norma impugnada, genera un trato desigual, desproporcionado,
que además de desfigurar la concepción de igualdad de los padres en el
ejercicio de la patria potestad, afecta directamente los derechos fundamentales
del menor, en la medida en que la garantía al goce efectivo de sus derechos, no
se reduce al aspecto económico establecido en la normatividad, sino que incluye
las diferentes variables que se desarrollan en el trato dentro del núcleo
familiar, la convivencia y el buen vivir. En ese sentido, aun cuando la norma
busque proteger los intereses económicos del menor, el daño que le produce a
otros de sus derechos resulta ser de mayor entidad.
b. El castigo
impuesto por la norma al padre o madre que en forma legítima asume su defensa
en un proceso de filiación, limita los derechos fundamentales de que goza como
individuo, en particular el de la igualdad, pues establece una injustificada
diferencia de trato frente al padre o madre que optan por no defenderse, pues
estos últimos van a ser titulares de la patria potestad mientras los primeros
no.
c. El precepto
examinado, de más de doscientos años, fue reformado hace 35 años por el Decreto
2820 de 1974, época en la que aún tenía validez la discriminación entre hijos
matrimoniales y extramatrimoniales. Sin embargo, en los tiempos modernos, con
la evolución del pensamiento y, concretamente, con la entrada en vigencia de la
Constitución del 91 y los tratados internacionales de derechos humanos, se
repudia esa distinción discriminatoria, reconociéndose la igualdad de derechos
y obligaciones entre hijos concebidos dentro y fuera del matrimonio. En ese
contexto, la norma, al reducir su ámbito de aplicación exclusivamente a los
hijos extramatrimoniales, establece una odiosa diferencia de trato por razón
del origen de éstos, constitucionalmente inadmisible.
d. Atendiendo a
las normas internacionales y a la propia Constitución Política, la medida
objeto de censura vulnera el derecho al debido proceso, pues las partes que
concurren a un juicio tienen derecho a participar activa y libremente en el
mismo, contestando la demanda, proponiendo excepciones,  participando en el
debate probatorio y, en fin, ejerciendo su derecho a la defensa, de forma libre
y sin coacciones ni amenazas. De no ser así, se estaría cohibiendo el ejercicio
dinámico de confrontación lo que conllevaría la trasgresión de ese derecho fundamental.
En el caso de la
norma acusada, la violación del citado derecho se presenta, en cuanto que el
demandado en el proceso de filiación, no puede hacer uso libre y amplio de los
mecanismos legales consagrados para su defensa, que le garanticen una recta
administración de justicia, pues el hecho de resultar derrotado le implica la
pérdida automática de la patria potestad, operando tal consecuencia, como
mecanismo de coacción frente al ejercicio de la defensa técnica y material.
1.2.   Intervenciones que proponen la declaratoria de exequibilidad        condicionada
Con argumentos
similares a los que han sido expuestos, los ciudadanos y ciudadanas, Juan
Leonardo Bello Pérez, Saúl Andrés Orjuela Rayo y Carolina Triana Sánchez,
intervinieron en el proceso para proponer la declaratoria de exequibilidad
condicionada de la norma acusada. Ello sobre la base que, aun cuando la misma
puede, en principio, perseguir un fin constitucionalmente legítimo, cual es la
protección del menor tanto en su persona como en sus bienes, hay situaciones
concretas donde su aplicación puede llegar a violar los derechos del padre o
madre y del menor, siendo este último sujeto de especial protección
constitucional.
Sostienen que,
conforme con el orden jurídico actual, el propósito de la norma acusada es
proteger al hijo que no recibió el debido acompañamiento por parte de un padre o
madre que, hasta en el peor de los casos, no conocía de su existencia y, por
tanto, mucho menos del vínculo que lo unía. Bajo ese entendido, la regla en ella
prevista no es por sí misma irrazonable, pues lo que pretende es garantizar el
reconocimiento de la personalidad jurídica del menor, sus derechos a un nombre,
a la nacionalidad y a tener una familia, impidiendo, además, que el padre
omisivo se aproveche de las condiciones económicas del menor.
No obstante, la
disposición presume el hecho de que, en todos los casos, el padre o madre que
ejerce el derecho de contradicción, lo hace con la intención de no dar inicio
al cumplimiento legal de las obligaciones que tiene, el derecho a conocer sus
orígenes y saber con certeza a quien se halla unido por medio de vínculo
parental. Por ello, si bien la norma busca evitar, que quien se niega a
reconocer al hijo pueda tener el usufructo de sus bienes, no es posible reconocerle
a la medida un efecto general, esto es, categorizar la falta de
responsabilidad, respeto y valoración de algunos sujetos a la institución de la
familia y de sus integrantes, pues ello implicaría extender la sanción a
sujetos y situaciones frente a los cuales no resulta viable la aplicación. Para
sustentar tal afirmación, algunos de los intervinientes hacen referencia a
situaciones particulares, en las cuales la sanción prevista en la norma resulta
desproporcionada.
Así, por
ejemplo, uno de los intervinientes cita el caso del padre que concibe una
criatura con una mujer que a su vez mantiene relaciones sexuales con varios
hombres. En esta hipótesis, sostienen, resultaría apenas razonable, que quien
es demandado en proceso de filiación, haga uso de los medios de defensa para
controvertir la pretensión declarativa de paternidad. Sin embargo, en caso de
ser derrotado en juicio, se vería privado del ejercicio de la patria potestad
sobre su hijo, imponiéndosele así, una pena producto de un acto que en
principio no le es imputable. Frente a esta situación, la norma acusada es
inconstitucional, por resultar contraria a los derechos de defensa y debido
proceso, y ajena a los principios de equidad, buena fe y justicia.
Conforme con
ello, le solicitan a la Corte que produzca un fallo de exequibilidad
condicionada, en el sentido de que se garantice la tutela judicial efectiva de
las personas que participan del proceso de filiación, en lo que respecta a la
representación de los incapaces, de manera que sólo se aplique frente al
incumplimiento de la responsabilidad parental.
El ciudadano
Saúl Andrés Orjuela Rayo, solicita además, la declaratoria de inexequibilidad
de la expresión “Cuando se trate de hijos extramatrimoniales”, por
considerar que, por su intermedio, se viola el derecho a la igualdad de los
hijos de familia, los cuales, por expreso mandato constitucional, gozan de los
mismos derechos y obligaciones.
2.      Universidad
del Rosario
La Universidad del Rosario, a través de uno de los
docentes que hace parte de la Facultad de Jurisprudencia, intervino en el
presente juicio, para defender la constitucionalidad de la preceptiva
impugnada.
2.1. Inicia por
aclarar el interviniente, que la pérdida de la patria potestad, prevista por la
norma para el padre extramatrimonial, declarado como tal en juicio
contradictorio, no se aplica al padre matrimonial en idénticas condiciones,
razón por la cual se presenta una discriminación que, sin embargo, “más que
dar para eliminar la sanción, daría para extenderla al padre matrimonial”.
Precisa al
respecto, que “no se encuentra una razón para permitir que el marido (y hoy
compañero permanente de unión marital de hecho declarada) que impugna la
paternidad presunta y en el juicio se desestima su pretensión, permanezca en el
ejercicio de la patria potestad, a pesar de que se enfrentó a su hijo con el
ánimo de obtener que se le dejara de considerar padre. Hay aquí una verdadera
discriminación…”
Sobre este
punto, concluye, entonces, que le corresponde a la
Corte “decidir cómo evitar que el padre matrimonial o de unión marital de
hecho declarada, que impugna la paternidad en ejercicio de lo dispuesto por el
artículo 114 del Código Civil (art 2° L. 1060 de 2006) reciba un tratamiento
equivalente al del padre extramatrimonial”.
2.2. En
relación con la regla que niega la patria potestad y la guarda, al padre que es
declarado tal en juicio contradictorio, el interviniente hizo las siguientes
precisiones, a favor de la constitucionalidad de la medida:
Indicó que la
patria potestad, que históricamente fue vista como un conjunto de derechos de
los padres sobre los hijos, emanados de su condición de procreadores, bajo la
actual concepción de los derechos, se transformó en apenas un instrumento que
le otorga la ley a los padres, para cumplir a cabalidad las funciones que ella
misma les impone en materia de protección a los hijos. Así, el padre que no
cumpla correctamente los deberes para con sus hijos, “deja de tener los
derechos porque induce la ocurrencia de la condición resolutoria de la cual
penden tales derechos, según lo establezca la ley”.
Conforme con
tal apreciación, afirmó que una de las causales de resolución o terminación de
la patria potestad (emancipación judicial) es el abandono del hijo,
entendiéndose como el incumplimiento grave y continuo de los deberes
Paterno-Filiales. Si ello es así, “se puede reconocer que el legislador del
año 1975, estimó que un padre que negara a su hijo en un proceso de filiación,
adoptando una posición de contradictor, estaba en la situación del que
abandona el hijo, y, en efecto, así debe verse, porque quien desconoce su
condición de padre lo que quiere es precisamente eximirse de la carga derivada
de la filiación”.
A su juicio,
resulta fácil deducir, que quien ha sido padre por simple accidente y ha
eludido asumir tal condición de forma voluntaria, tratando de evitar que se le
declare su condición, “no es el  mejor calificado para ejercer la
representación de los intereses del menor y menos aún debe ser ‘premiado’ con
el usufructo de sus bienes”. En ese contexto, la medida, más que verse como
una sanción, “hoy es sencillamente la declaración del legislador de un caso
en que estima que los derechos conferidos al padre han perdido su eficacia
porque acaeció ese hecho incierto que los resuelve”.
En relación con
esto último, sostuvo que la norma demandada no contiene una sanción propiamente
dicha, pero de llegar a establecerse como tal, ésta no se aplica objetivamente,
toda vez que le corresponde al juez valorar si hubo contradicción. Por lo anterior,
aduce que la norma no desconoce el debido proceso, porque, en el evento en que
se determine que el demandado ha quedado inmerso en la situación del numeral 1°
del artículo 62 del Código Civil, la imposición de la misma es susceptible de
recursos y demás medios de defensa judiciales.
Con base a lo
anterior, consideró que la norma es constitucional por tener como propósito
protectivo el interés superior de los niños y adolescentes, expresamente
consagrado en la Constitución Política.
3.      Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar
Mediante
escrito allegado a esta Corporación, el 7 de septiembre de 2009, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar intervino en el proceso de la referencia, para
solicitarle a la Corte que declare inexequible el aparte acusado del artículo
62 del Código Civil.
Manifiesta la
interviniente, que la norma acusada se refiere a la representación de las
personas incapaces, previendo que el padre o madre declarado tal en juicio
contradictorio, no puede ejercer la patria potestad o la guarda de sus hijos
extramatrimoniales. Considera al respecto, que se trata de una limitación a las
funciones de los padres sobre los hijos, “que resulta contraria a los
derechos a la igualdad y al debido proceso”.
Sostiene que la
norma examinada se remonta a la época en que en Colombia se confería al
matrimonio católico una preeminencia sobre el matrimonio civil, y se
desconocían las uniones maritales de hecho. Conforme con tales diferencias, los
hijos habidos por el fuera del matrimonio o extramatrimoniales, según lo prevé
la propia norma, “eran considerados de estatus social inferior, de manera
que la guarda de los mismos se encontraba disminuida, al igual que la patria
potestad, con sus componentes de protección, educación y apoyo familiar de sus padres,
en especial cuando éstos habiendo sido demandados resultaren ser declarados
padre o madre del menor, luego de proceso contradictorio es decir contencioso”.
No obstante, el
ordenamiento fue evolucionando hasta reconocerle a  los hijos, matrimoniales,
extramatrimoniales y adoptivos, iguales derechos y obligaciones (Decreto 2820
de 1974 y Ley 29 de 1982), visión que fue elevada a principio constitucional
con la expedición de la Carta de 1991, con lo cual, bajo el actual esquema
constitucional y legal, corresponde a los padres el cuidado personal, la
crianza y educación de todos sus hijos, independientemente de que sean
matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos.
Así las cosas,
concluye el interviniente que la distinción entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales,
para efecto de los derechos y deberes del padre o madre sobre los hijos, “resulta
no solamente injustificada por haber desaparecido de nuestros referentes
sociales y legales, sino también por cuanto resulta contrario al derecho
constitucional a la igualdad y violatoria de los derechos fundamentales de los
niñas, niños y adolescentes”.
Precisa que la
norma acusada viola el derecho a la igualdad, en tanto establece una
discriminación sobre los hijos por su origen, matrimonial o extramatrimonial,
pues sólo hace recaer sobre los hijos extramatrimoniales, la consecuencia de
verse privado de la patria potestad o de la guarda, cuando su padre o madre han
sido declarados tal en juicio contradictorio, y por la sola circunstancia de
haber sido concebidos por fuera de matrimonio.
Señaló igualmente,
que, aun cuando la sanción bajo análisis podría tener como origen la imposición
de una sanción moral de indignidad al padre que se resista al reconocimiento de
la paternidad o maternidad, hoy en día, “los procesos de filiación, en
sentido estricto no tienen el carácter de procesos contradictorios, sino que,
en la gran mayoría de los casos, por el contrario, desde la
Ley 721 de 2001, se reducen a la sujeción de las partes al resultado de una
prueba de laboratorio, que determina, con una precisión del 99.99 %, la
paternidad o la maternidad. Luego, por este aspecto, la condición de la norma
acusada al referirse a los procesos de filiación como a juicios
contradictorios, han caído en desuetud”.
De lo anterior
concluye, que la norma demanda también resulta contraria al debido proceso, al
no tener en cuenta la realidad actual de lo procesos judiciales de filiación y
su naturaleza esencialmente declarativa, de un hecho demostrado
científicamente, mediante una prueba de laboratorio, y de la posibilidad de
contradicción en ellos, cuando no se pueda practicar la prueba de ADN.
4.      Universidad
del Atlántico
A través del
Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas, la
Universidad del Atlántico intervino en el trámite del presente proceso,
mediante escrito en el que se pronunció a favor de la declaratoria de
exequibilidad de la norma demandada.
Inicia por
señalar que los niños, niñas y adolescentes deben crecer en un ambiente de
felicidad, amor y protección, dentro del seno de una familia que realmente esté
dispuesta a proporcionarles los medios necesarios para la plena satisfacción de
sus derechos.
Puntualiza que,
cuando en sentencia judicial se declara la paternidad o maternidad, no por ese
hecho se asume tal calidad. La paternidad es más que la generación de la vida y
va más allá del conjunto de derechos y deberes que establece la ley.
En este aspecto,
indica que la calidad de padres debe ser entendida como una actitud de vida
frente al hijo o hija, representada en un conjunto de acciones oportunas y
conducentes, inspiradas en sentimientos de amor, cuidado y comprensión para el
óptimo desarrollo del menor. La paternidad es la actitud de asumir la propia
vida para enaltecer y prolongar la vida del hijo o hija.
Finalmente,
sostiene que, cuando los padres no cumplen con las obligaciones a su cargo, los
niños y niñas crecen más sanos y tranquilos al cuidado de una filiación
monoparental, que cuando conviven con sus padres en un ambiente de irrespeto e
incomprensión que no es recomendable para su crecimiento personal.
V.      CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
Dentro de la
oportunidad legal prevista, el Señor Procurador rindió el concepto de su
competencia, solicitándole a la Corte que declare la inexequibilidad de la
expresión “Cuando se trate de hijos extramatrimoniales”, y la
exequibilidad condicionada de la expresión “no tiene la patria potestad, ni
puede ser nombrado guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio
contradictorio”, contenidas en el inciso 3° del numeral 1° del artículo 62
del Código Civil.
1. El
representante del Ministerio Público inicia por precisar que, respecto de la
expresión “Cuando se trate de hijos extramatrimoniales”, se produce el
fenómeno jurídico de la inexequibilidad sobreviviente, en razón a que, con la
entrada en vigencia de la Constitución del 91, y la interpretación hecha por la
Corte Constitucional, se predica la igualdad de derechos y obligaciones para
todos los hijos, sean estos legítimos, naturales y adoptivos. Ello sin desconocer
que la igualdad de derechos entre los hijos, ya había sido reconocida por el
legislador a través de la Ley 29 de 1982, y que, mediante Sentencia C-105 de
1994, y a través de posteriores reiteraciones jurisprudenciales, la expresión “hijos
extramatrimoniales” desapareció del ordenamiento civil.
Conforme con
ello, hizo claridad, en el sentido de que la expresión “Cuando se trate de
hijos extramatrimoniales”, resulta contraria al artículo 42 de la
Constitución Política, el cual consagra la igualdad de derechos de los hijos
legítimos, naturales y adoptivos.
2. Vistas así
las cosas, entiende la Agencia Fiscal, que la regla de derecho prevista en la
norma acusada se mantiene vigente, pero sin la referencia a que aplica
únicamente a los hijos extramatrimoniales, por ser tal expresión
inconstitucional. Aclara, entonces, que el análisis de constitucionalidad en la
presente causa, debe recaer sobre la regla en la que se prevé que: “no tiene
la patria potestad, ni puede ser nombrado guardador, el padre o la madre
declarado tal en juicio contradictorio”.
Al respecto, aclara que no
interviene en la discusión doctrinaria de si la regla acusada constituye o no
una sanción, pues lo relevante para el juicio es que la privación de la patria
potestad y pérdida de la guarda del incapaz, comporta una medida adoptada por
el legislador en aras de la protección de los intereses superiores del menor.
3. Así planteado el debate,
sostiene que el reconocimiento del hijo por sus padres es, de ordinario, “un
acto voluntario que se erige en deber, y es demostrativo de su voluntad de
cumplir con las cargas que en el ordenamiento jurídico y en el desempeño social
impone tal condición”. Señala que en aquellos eventos en los cuales surge
una duda razonable sobre la paternidad o maternidad del hijo, “la ley ha
previsto la posibilidad de acudir a las pruebas científicas (ADN) en aras de
facilitar los mecanismos más idóneos para el reconocimiento voluntario o
judicial”.
4. Afirma que en los casos en que
el padre o la madre se muestran renuentes al reconocimiento del hijo, actúa por
ministerio de la ley el ejercicio de la acción de investigación de la
paternidad o maternidad, pudiendo tornarse contradictorio el proceso, ante la
necesidad de despejar las dudas a través de la prueba científica.
Señala que el ejercicio de la
patria potestad conlleva la administración y usufructo de los bienes del
incapaz, por lo que, en principio, “no tendría asidero legal el otorgamiento
de derechos que se traducen en premio o recompensa, sobre los bienes de éste o
del niño al padre o madre que incurre en contumacia al negar una condición que
posteriormente es declarada por el juez”. Sin embargo, no se da esta
situación frente a los padres, que sin incurrir en contumacia o no tener la
intención de eludir sus responsabilidades, son declarados tal en juicio
contradictorio.
5. Para el Ministerio Público,
tales realidades “conducen a concluir que puede el legislador imponer la
privación de la titularidad de la patria potestad cuando el padre o madre ha
sido declarado tal en juicio contencioso, pero, será el juez en cada caso el
que determine si hay lugar a la aplicación del dispositivo, atendiendo a las
circunstancias específicas de cada caso, a la conducta procesal de las partes y
a su capacidad e idoneidad de los padres para el ejercicio de la misma”. A
su juicio, el solo hecho de que el proceso se torne contradictorio “no
desvirtúa per sé la presunción de buena fe que asiste a las partes en sus
actuaciones ante la autoridad judicial (artículo 83 de la
Constitución Política)”.
6. Concluye
afirmando, que le asiste razón al demandante, respecto al cargo por violación
del derecho a la igualdad de los padres cuya condición se declara en juicio
contradictorio, frente a quienes impugnan la paternidad sin lograr sentencia
favorable a sus pretensiones, “pues a estos últimos se les declara como
padres en juicio contradictorio sin que allí se derive la consecuencia de la
pérdida de la privación de la patria potestad o la pérdida del derecho a ser
guardador de los bienes del hijo”.
7. En esos
términos, solicita declarar exequible la expresión “no tiene la patria
potestad, ni puede ser nombrado guardador, el padre o la madre declarado tal en
juicio contradictorio”, pero bajo el entendido que “en los procesos de
investigación de la paternidad o maternidad y de impugnación de la paternidad,
el juez debe pronunciarse sobre la privación o no del ejercicio de la patria
potestad respecto del demandado o impugnante, de conformidad con lo probado en
el juicio”.
VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 241 de
la Constitución Política, esta Corporación es competente para decidir sobre la
demanda de inconstitucionalidad que se formula contra el inciso 3°, numeral 1°,
del artículo 62 del Código Civil, tal como el mismo fue modificado por los
Decretos 2820 de 1974 y 772 de 1975.
2.
Alcance de la presente demanda
2.1. En el caso
bajo estudio, los actores le solicitan a la
Corte que declare inexequible la regla según la cual, “cuando se trate de
hijos extramatrimoniales, no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado
guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio”,
contenida en el inciso 3°, numeral 1°, del artículo 62 del Código Civil. La acusación
parte de considerar que la misma prevé una irracional, objetiva y
desproporcionada consecuencia sancionatoria sobre el padre o la madre que no
reconocen voluntariamente al hijo extramatrimonial en juicio de filiación, la
cual se proyecta también sobre el hijo, en cuanto a éste se le priva de su
derecho correlativo a la patria potestad y a la guarda.
Sobre esa base,
en la demanda se formulan dos cargos concretos de inconstitucionalidad. El
primero, soportado en el hecho de que la medida impugnada es contraria al
principio de participación, y a los derechos al derecho al debido proceso y a
la protección especial del menor, ya que la pérdida de la patria potestad se
impone al padre o a la madre, sin que se haya cuestionado su idoneidad para
ejercerla, y sólo por el hecho de haber presentado oposición y haber sido
vencido en el juicio de investigación de paternidad o maternidad, lo cual
constituye también una coacción al ejercicio libre del derecho de defensa (C.P.
arts. 2°, 29 y 44). El segundo, se relaciona con la presunta violación del
derecho a la igualdad, pues la consecuencia de impedir que nazca la patria
potestad y la guarda, solo está prevista para el caso de los hijos
extramatrimoniales, introduciéndose una injustificada diferencia de trato entre
éstos y los hijos matrimoniales (C.P. art. 13).
2.2. Un primer
grupo de intervinientes, manifiesta su apoyo a la demanda y coadyuvan a la
solicitud de declaratoria de inconstitucionalidad de la norma impugnada.
Coincidieron con los actores en señalar, que la sanción impuesta al padre
vencido en juicio de filiación, cual es la privación de la patria potestad y de
la guarda, es violatoria de los derechos a la igualdad y al debido proceso, y
contraria al principio del interés superior del menor, en cuanto obstruye el
libre desarrollo de sus derechos sin justificación constitucional alguna, pues
se le está negando la posibilidad de compartir con su padre o madre por el solo
hecho de haber adelantado, estos últimos, un juicio contradictorio.
Un segundo grupo
de intervinientes, entre los que se cuenta el Ministerio Público, plantean a la
Corte la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma acusada. Ello
sobre la base de considerar que si bien la misma persigue un fin
constitucionalmente legítimo, cual es la protección del menor tanto en su
persona como en sus bienes, hay situaciones concretas donde la aplicación de la
medida puede llegar a violar los derechos del padre o madre y del propio menor,
lo que hace necesario que la Corte entre a condicionar el alcance de la medida.
Finalmente, un
tercer grupo de intervinientes sostienen que la preceptiva impugnada se ajusta
a la Constitución. Aducen que el padre o la madre que ha eludido asumir tal
condición de forma voluntaria, tratando de evitar que así se declare, no es el
mejor calificado para ejercer la representación de los intereses del menor y
menos aún debe ser favorecido con el usufructo de sus bienes. En ese sentido,
la medida legislativa es razonable y proporcional en cuanto busca proteger los intereses
del hijo, para que los represente sólo el padre o la madre que esté en
disposición a hacerlo.
Dentro de los
dos últimos grupos, hay quienes proponen la declaratoria de
inconstitucionalidad de la expresión “cuando se
trate de hijos extramatrimoniales”, por encontrar
que desconoce el mandato constitucional que consagra la igualdad de derechos y
obligaciones de los hijos, sin importar cual sea su origen.
2.3. Precisado
el alcance de la demanda y de las distintas intervenciones, encuentra la
Corte que la censura formulada contra la primera parte del inciso 3°, numeral
1°, del artículo 62 del Código Civil, gira en torno a dos aspectos claramente
diferenciables. Por una parte, se cuestionan las consecuencias jurídicas de la
sentencia declarativa dictada en juicio contradictorio de investigación de la
paternidad o maternidad, esto es, la regla según la cual, “no tiene la
patria potestad, ni puede ser nombrado guardador, el padre o la madre declarado
tal en juicio contradictorio”. Por la otra, se atacan aspectos relacionados
con los sujetos destinatarios de la medida, concretamente, frente a la
previsión legal de aplicarla únicamente para el caso de los procesos de
investigación de la paternidad de “los hijos extramatrimoniales”.
Tal situación
merece destacarse, pues las anotadas diferencias, exigen a la
Corte entrar a analizar los dos tipos de acusación de forma separada y
autónoma, lo cual a su vez incide en el planteamiento de los problemas
jurídicos y en la metodología que debe emplear la
Corte para resolverlos. Así, siguiendo un orden lógico, lo primero que debe
entrar a establecer la Corte, es si la regla acusada contraría el principio de
participación, el derecho al debido proceso y el interés superior del menor, y
en caso de ser ello así, si el hecho de aplicarse a una sola categoría de
hijos, los extramatrimoniales, resulta contrario a la igualdad.
Por tanto,
atendiendo a lo precedentemente expuesto, le corresponde a la
Corte definir:
¿Si negarle el
ejercicio de la patria potestad y la posibilidad de ser guardador, al padre o a
la madre que no reconoce al hijo extramatrimonial voluntariamente, y que es
declarado tal en juicio contradictorio, viola los derechos a la participación y
al debido proceso de aquellos, y el principio del interés superior del menor,
por tratarse de una medida irrazonable y desproporcionada?
De encontrar que
la citada regla se ajusta a la Constitución, seguidamente, deberá la
Corte proceder a determinar:
¿Si resulta contrario al
principio de igualdad material, que la medida acusada se aplique únicamente al
padre de hijo extramatrimonial declarado como tal en juicio contradictorio, y
no al padre matrimonial que impugna la paternidad y cuyas pretensiones son
desestimadas en juicio?
Para resolver el
problema jurídico planteado, inicialmente la
Corte hará una (i) breve referencia a los fundamentos constitucionales de la
institución familiar y del principio del interés superior del menor; (ii) luego
se referirá  a la institución jurídica de la patria potestad, a sus alcances y
características; para finalmente (iii) proceder a resolver sobre la
constitucionalidad de la norma acusada.
3. La
institución familiar y el interés superior de los niños en la
Constitución Política. La patria potestad como instrumento jurídico de protección
del menor
3.1. Conforme lo
ha destacado esta Corporación en distintos pronunciamientos, la
Constitución Política de 1991, conciente de la importancia que representa la
familia en la vida social, le otorga a la misma un tratamiento y
reconocimiento especial, materializado en un nivel amplio de protección para la
propia institución y para sus integrantes.
3.2.
Inicialmente, la Carta le atribuye a la familia la dimensión de núcleo esencial
de la sociedad, y eleva a la categoría de principio fundamental el amparo que
debe brindarse a la misma por parte del Estado y la sociedad (C.P. arts. 5 y
42). En plena concordancia con ello, adoptó un concepto amplio de familia, en
el sentido de reconocer como tal, no solo la originada en el matrimonio, sino
también la conformada por vínculos naturales, esto es, la que surge de la
voluntad responsable de constituirla, a la cual le otorga la misma protección e
iguales derechos y deberes que los consagrados para la primera (C.P. art. 42,
inc. 1°). Sobre este particular, la Corte ha destacado que las distintas formas
de conformar la familia “no implica discriminación alguna: significa únicamente
que la propia Constitución ha reconocido el diverso origen que puede tener la
familia[2]”.
En ese mismo
contexto, reiterando lo ya previsto por el artículo 1° de la
Ley 29 de 1982, la Constitución consagra expresamente la igualdad entre todos
los hijos, legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, en lo relativo a los
derechos y obligaciones. Así lo prevé el inciso 6° del artículo 42[3],
al disponer que “[l]os hijos habidos en el matrimonio o fuera de él,
adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales
derechos y deberes”; disposición que, según esta Corporación, es “la culminación de un
proceso comenzado en 1936, con la ley 45 de ese año, destinado a eliminar las
discriminaciones por razones del nacimiento[4]”.
De igual manera,
el ordenamiento Superior le impone al Estado y la sociedad la obligación de
garantizar la integridad del núcleo familiar, al tiempo que reconoce la
inviolabilidad de la dignidad, la intimidad y la honra de la familia,
habilitando al legislador para determinar las sanciones aplicables a quienes
mediante cualquier forma de violencia  atenten contra la armonía y unidad del
grupo familiar.
El ámbito de protección que promueve la
Carta, se extiende también a dos principios constitucionales que delimitan las
relaciones familiares: (i) la igualdad de derechos y deberes de la pareja, por
una parte, y (ii) el respeto recíproco entre todos los integrantes del núcleo
familiar, dentro de los cuales se encuentran los hijos, cuyo número en cada
familia es decisión libre y responsable de los padres.
3.3. Ahora bien, tal y como lo ha resaltado este Tribunal, la
familia, además de constituirse en el eje central de la sociedad y sujeto de
protección por parte del Estado, por expreso mandato constitucional, es a su
vez un derecho fundamental de los niños y niñas. A este respecto, el artículo
44 de la Carta dispone expresamente que todas las niñas y niños tienen, entre
otros,  los derechos fundamentales  (1) a la vida;  (2) a la
integridad física;  (3)  a la salud y la seguridad social;  (4)
a la alimentación equilibrada;  (5) a su nombre y nacionalidad;  (6)
al cui­dado y amor;  (7) a la educación;  (9) a la libre expresión de
su opinión; y “a tener una familia y no ser separado de ella”.
3.4. La jurisprudencia
constitucional ha sido consistente en señalar que el carácter fundamental de
las garantías reconocidas a los niños y niñas, entre las que se cuenta el
derecho “a tener una familia y no ser separado de ella”, se inscribe en el ámbito del principio de protección
especial del menor, reconocido por la propia Constitución Política y los
tratados internacionales de derechos humanos. Sobre este particular, ha
explicado que, de tiempo atrás, los niños y niñas han sido proclamados por el
derecho como sujetos de especial protección por parte de la familia, la
sociedad y el Estado, buscando con ello garantizarles un tratamiento
preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones
óptimas y adecuadas, acorde con el papel relevante y trascendental que están
llamados a cumplir en las sociedades del mundo.
Para la
Corte, el tratamiento especial de que es titular el menor, “implica adoptar
una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la
actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucran”[5]. En
complemento de lo anterior, ha explicado la
Corporación, que el principio de protección especial del menor debe
proyectarse sobre toda la acción del Estado y la sociedad, “de manera que tanto
las autoridades públicas como los particulares, en el ejercicio de sus
competencias y en el cumplimiento de las acciones relacionadas con asuntos de
menores, deben proceder conforme a dicho principio, haciendo prevalecer en todo
caso el deber de asistencia y protección a la población infantil, en procura de
garantizar su desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social, así como
sus condiciones de libertad y dignidad”[6].
En el escenario del Derecho Internacional, el propósito de otorgarle
al menor un tratamiento especial encuentra un claro reconocimiento en el
llamado principio del “interés superior del menor”, consagrado
inicialmente en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño, y
posteriormente reproducido en otros instrumentos internacionales como la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art.25-2), la
Declaración de los Derechos del Niño de 1959 (Principio 2°), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 (arts. 23 y 24), la
Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José de
Costa Rica) y la Convención Sobre Derechos del Niño adoptada por la
Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989[7];
la última de las cuales se refiere al principio de “interés superior del
menor”, en su artículo 3°, numeral 1°, al convenir en él que: “En todas
las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño.”
En lo que a Colombia corresponde,
el principio de protección especial del menor se encuentra previsto en el
artículo 44 de la Carta, a través de los siguientes postulados básicos: (i) se
le impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral; (ii) se
establece como principio general que los derechos de los niños prevalecerán
sobre los derechos de los demás y que serán considerados fundamentales para
todos los efectos, exigiendo privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con
total plenitud; (iii) se reconoce que los niños son titulares de todos los
derechos consagrados en la Constitución, las leyes y los tratados
internacionales ratificados por Colombia; y (iv) se ordena proteger a los niños
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
De igual manera, el principio
de protección especial del menor ha sido objeto de desarrollo legislativo,
inicialmente, a través del Decreto Extraordinario 2737 de 1989, por el cual se
adoptó el Código del Menor y, en la actualidad, a través de la
Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia”. En este último ordenamiento, el principio del
“interés superior del menor” aparece definido en el artículo 8°, el cual
señala expresamente que “[s]e entiende por interés superior del niño, niña y
adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la
satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son
universales, prevalentes e interdependientes”
Con relación a dichos mandatos, ha expresado este Tribunal que los
mismos representan “verdaderos valores y principios que no solo están llamados
a irradiar la expedición, interpretación y aplicación de todas las normas de
justicia imputable a los menores, sino también a orientar la promoción de
políticas y la realización de acciones concretas dirigidas al logro de su
bienestar físico, moral, intelectual y espiritual[8]; entendiendo
dicho bienestar como una de las causas finales de la sociedad y del Estado, y
como un objetivo del sistema jurídico[9]”[10].
3.5. Como ya se mencionó, atendiendo al interés superior del menor,
el artículo 44 de la Constitución consagra la obligación de asistir y proteger
al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral, imponiéndole tal
responsabilidad, en su orden, a la familia, a la sociedad y al Estado, quienes
participan de forma solidaria y concurrente en la consecución de tales objetivos.
En lo que corresponde al Estado, a éste, a través de la ley, le compete adoptar
las medidas pertinentes y necesarias para que dichos fines puedan ser
eficazmente cumplidos, así como también crear los mecanismos adecuados al logro
de tales propósitos.
Tratándose de la familia, ésta es la llamada a actuar
preferentemente en la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar
su desarrollo armónico e integral, a través de las obligaciones que les han
sido atribuidas por el ordenamiento jurídico vigente. Concretamente, sin
desconocer la responsabilidad que le pueda asistir a las demás personas que
habitualmente concurren a la comunidad familiar, en el propósito de hacer
efectiva la protección y la asistencia a los menores, “su realización se encuentra
sujeta a una distribución de la misma, constituyéndose los respectivos
progenitores en los principales encargados de su cumplimiento, a través del
ejercicio de la patria potestad[11]”.
La Corte, a través de distintos pronunciamientos[12],
ha sostenido que uno de los instrumentos a los que ha recurrido el Estado para
garantizar el desarrollo armónico e integral del menor, es precisamente la
institución de la patria potestad, figura que encuentra un claro fundamento en
el inciso 8° del artículo 42 de la Carta, el cual le impone a la pareja el
deber de sostener y educar a los hijos mientras sean menores, y que es
plenamente desarrollada en los artículos 288
a 315 del Código Civil.
4. La patria potestad. Alcance, características y elementos
esenciales
4.1 De
conformidad con lo previsto en el artículo 288 del Código Civil, modificado por
la Ley 75 de 1968, artículo 19, “la patria potestad es el conjunto de
derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para
facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”.
Al respecto, es necesario precisar que, en su versión original, el
artículo 288 del Código Civil había consagrado el antiguo concepto de patria
potestad, adoptado por las codificaciones de los países europeos en el siglo
XIX, que consistía en el reconocimiento que la ley hacía de los derechos del
padre sobre sus hijos no emancipados, restringiendo al varón la facultad de
representar judicial y extrajudicialmente a los hijos y administrar sus bienes.
Posteriormente, con la expedición de la Ley 153 de 1887, se reformó la
institución, en el sentido de permitirle a la madre ejercer la patria potestad,
pero sólo ante la falta o ausencia del padre. Finalmente, a través de la
Ley 75 de 1968 y el Decreto-Ley 2820 de 1974, el legislador vino a terminar
con la forma de discriminación inicialmente planteada, modificando el alcance
de la institución, y situando en cabeza de ambos padres el conjunto de derechos
sobre sus hijos para facilitar el cumplimiento de los deberes que su calidad
les impone.
4.2. Sobre la
institución de la patria potestad, también conocida como potestad parental,
esta Corporación ha hecho importantes precisiones, acorde con las disposiciones
que regulan la materia.
4.3.
Inicialmente, de acuerdo con las reformas introducidas al Código Civil, la
Corte ha definido la patria potestad, como el conjunto de derechos y
facultades que la ley atribuye al padre y a la madre sobre la persona y bienes
de los hijos, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su
condición les impone, es decir, para garantizar respecto de los hijos su
protección, bienestar y formación integral, desde el momento mismo de la
concepción, y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.
Ha precisado al respecto, que la patria potestad “hace referencia a
un régimen paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza
de sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio
de la ley independientemente a la existencia de dicho vínculo”[13].
Se trata, entonces, de una institución jurídica creada por el
derecho, no en favor de los padres sino en interés de los hijos no emancipados,
para facilitar a los primeros la observancia adecuada de los deberes impuestos
por el parentesco y la filiación. Desde este punto de vista, la patria potestad
descansa sobre la figura de la autoridad paterna y materna, y se constituye en
el instrumento adecuado para permitir el cumplimiento de las obligaciones de
formación de la personalidad del menor, atribuidos en virtud de la relación
parental, a la autoridad de los padres.
De acuerdo con
la ley, la patria potestad corresponde de manera privativa y conjunta a los
padres, es decir, que sólo puede ser ejercida por el padre y la madre, lo cual
significa que la misma no rebasa el ámbito de la familia, ejerciéndose además
respecto de todos los hijos, incluyendo los adoptivos.  En decisión reciente, la
Corte explicó que los derechos y facultades derivados de la patria potestad,
únicamente se conceden a los padres, en razón a las importantes y
trascendentales obligaciones e ellos asignada, de manera que la institución
existe, porque hay numerosos deberes que los mismos están llamados a asumir
frente a los hijos[14].
A este respecto, la propia ley prevé que a falta de uno de los padres, la patria
potestad será ejercida por el otro, existiendo también la posibilidad de que,
en algunos aspectos, sea delegada entre ellos mismos, del uno al otro (C.C.
arts. 288 y 307).
4.4. La jurisprudencia constitucional tuvo oportunidad de aclarar,
que el ejercicio de la patria potestad, en los términos en que se encuentra
regulada en la ley, debe armonizarse con los nuevos postulados
constitucionales, pues “los derechos que componen la patria potestad no se han
otorgado a los padres en provecho personal, sino en el del interés superior del
hijo menor, facultades que están subordinadas a ciertas condiciones y tienen un
fin determinado”[15].
Sobre esa base, también explicó que "los derechos que se derivan de la
patria potestad son derechos instrumentales, cuyo ejercicio, restringido única
y exclusivamente a sus titulares, sólo será legítimo en la medida en que sirva
al logro del bienestar del menor”[16].
De ese modo, los
derechos derivados de la patria potestad no quedan enteramente a la voluntad y disposición de sus
titulares, en razón a que no son reconocidos en favor de los sujetos a quienes
se les confieren -los padres-, sino en favor de los intereses de los hijos
menores, para que, a través de ellos, se cumpla con la obligación
constitucional de asegurar la protección y desarrollo armónico e integral del
menor, y se garantice la vigencia de sus derechos, entre el que se destaca el
derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. Así entendido, las
facultades derivadas de la patria potestad, no constituyen, en realidad, un
derecho subjetivo en cabeza de los padres, sino que se trata de derechos
concedidos a favor del menor, razón por la cual, su falta de ejercicio o su
ejercicio inadecuado, puede derivar en sanciones para el progenitor.
Por
tales motivos, la Corte ha precisado que la patria potestad es una institución
de orden público, obligatoria e irrenunciable, personal e intransferible, e
indisponible, pues es deber de los padres ejercerla, en interés del menor, sin
que tal ejercicio pueda ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por
la propia voluntad privada, sino en los casos que la propia ley lo permita.
4.5. Siguiendo
los mandatos legales, los derechos que reconoce la patria potestad a los
padres, como instrumento para el adecuado cumplimiento de los deberes de
crianza, educación y establecimiento, se reducen: (i) al de representación legal
del hijo menor, (ii) al de administración de algunos bienes de éste, (iii) y al
de usufructo de tales bienes. Sobre el derecho de representación, que interesa
a esta causa, la legislación establece que el mismo es de dos clases:
extrajudicial y judicial. El primero, se refiere a la representación que
ejercen los titulares de la patria potestad, sobre los actos jurídicos
generadores de obligaciones que asume el hijo, y que no involucran
procedimientos que requieran decisión de autoridad. El segundo, el de
representación judicial, comporta las actuaciones o intervenciones en
procedimientos llevados a cabo, no solo ante los jueces, sino ante cualquier
autoridad y ante particulares, en que deba participar o intervenir el hijo de
familia, ya sea como titular de derechos o como sujeto a quien se le imputan
responsabilidades u obligaciones.
En cuanto a los
derechos de administración y usufructo, éstos se armonizan con el de
representación, y se concretan en la facultad reconocida a los padres para
ordenar, disponer y organizar, de acuerdo con la ley, el patrimonio económico
del hijo de familia y lograr de él los mejores rendimientos posibles (C.C.,
art. 291 y siguientes). Por expresa disposición legal, los rendimientos
económicos que producen los bienes del hijo, y cuyo manejo corresponde a los
padres a título de derecho de usufructo, constituyen uno de los medios con que
éstos cuentan para atender sus obligaciones de crianza, lo cual descarta que
los mismos puedan ser utilizados en beneficio exclusivo de los padres (C.C.
art. 257).
4.6. De
igual manera, los derechos sobre la persona del hijo, que se derivan de la
patria potestad, se relacionan con el derecho de guarda, dirección y corrección,
materializado en acciones dirigidas al cuidado, a la crianza, a la formación, a
la educación, a la asistencia y a la ayuda del menor, aspectos que a su vez
constituyen derechos fundamentales de éste.
Como
ya se mencionó, de acuerdo con la
Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, los niños y niñas son considerados sujetos de
especial protección, mandato que se manifiesta, entre otros aspectos, en el
carácter fundamental, independiente y prevalente que se reconoce a sus
derechos, buscando con ello asegurarles un proceso de formación y desarrollo
integral, en condiciones óptimas y adecuadas. Al logro de tales objetivos, como
directamente responsables, se vincula a los respectivos progenitores, a través
de las figuras de la autoridad paterna y materna y del ejercicio de la patria
potestad, institución esta última que, para tales efectos, se constituye en “un elemento material en las relaciones familiares en la medida que su
ejercicio es garantía de la integración del hijo menor al núcleo familiar el
cual debe brindarle cuidado, amor, educación, cultura y en general una completa
protección contra los eventuales riesgos para su integridad física y mental”.
No sobra recordar que la familia,
como institución básica de la sociedad,  juega un papel primordial en la
protección del menor, al punto que constituye un derecho fundamental de los
niños.
4.7. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha destacado[17],
que el derecho constitucional preferente que le asiste a las niñas y niños, de
tener una familia y no ser separados de ella, y de ejercer sus demás derechos
de forma adecuada, no se edifica exclusivamente sobre la base de la presencia
apenas formal de los padres, titulares de la patria potestad, “sino que implica
la integración real del menor en un medio propicio para su desarrollo, que
presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige
relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el pedagógico
comportamiento de éstos respecto de sus hijos[18]”.
En ese propósito, la ley ha establecido causales de suspensión y de terminación
de la patria potestad, pues en aras de la garantía del interés superior del
menor, quienes no asuman sus responsabilidades como padres, o con su proceder
se hagan indignos de ejercer la representación que tienen sobre sus hijos,
deben cesar temporal o definitivamente en el ejercicio de las facultades que
tal condición les otorga, o simplemente ser privados de ellas, para que en su
lugar sea un guardador quien asuma su representación y sea el que proceda a
brindar la protección especial que requieran los hijos[19]. En la
Sentencia T-182 de 1999, se hicieron las siguientes precisiones sobre el tema:
“En conclusión, la familia es destinataria de acciones especiales
provenientes de la sociedad y del Estado dirigidas a su protección,
fortalecimiento y prevalencia como actor social; a su vez esa perspectiva  de
amparo debe reflejarse en los miembros menores de la misma, convirtiéndose el
núcleo familiar, en cabeza de los padres, en el principal responsable del
bienestar, educación y cuidado de los niños, con la solidaridad y asistencia de
la sociedad, para su formación y protección, y el apoyo del Estado en caso de
su ausencia o incapacidad para satisfacer las necesidades del menor, así como
para intervenir cuando quiera que exista una vulneración de sus derechos
fundamentales, a fin de lograr su restablecimiento o para corregir
comportamientos constitutivos de algún tipo de situación irregular que lo
perjudique, mediante autoridades y procesos administrativos y judiciales,
contemplados en la legislación”.
En consecuencia, la jurisprudencia ha destacado que la patria
potestad no puede traducirse, entonces, en acciones u omisiones que violenten o
transgredan los derechos fundamentales del menor, o que sean contrarias de su
condición de ser dotado de una relativa autonomía. Por eso, frente a
situaciones generadas por sus representantes legales, que perjudiquen a los
menores, en sus derechos e intereses, deben adoptarse las medidas que sean
necesarias para el restablecimiento inmediato de sus derechos. Tratándose de la
patria potestad, debe entonces procederse a su privación cuando a eso haya
lugar.
4.8. Los
fenómenos jurídicos de la suspensión y terminación de la patria potestad, se
encuentran regulados en los artículos 310, 311 y 315 del Código Civil. De
acuerdo con tales normas, la patria potestad se suspende con respecto a
cualquiera de los padres, previa decisión judicial que así lo determine, (i)
por su demencia, (ii) por estar en entredicho la capacidad de administrar sus
propios bienes y (iii) por su larga ausencia. De igual manera, la patria
potestad termina, también mediante pronunciamiento del juez, por las misma
causales previstas para que opere la emancipación judicial (C.C. art. 315), esto
es: (i) por maltrato del hijo, (ii) por haber abandonado al hijo, (iii) por
depravación que los incapacite para ejercer la patria potestad, y (iv) por
haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año. Por
virtud de lo dispuesto en el artículo 315 del Código Civil, en armonía con lo
previsto en el artículo 119 de la Ley 1098 de 2006, les corresponde a los
jueces de familia conocer de los procesos sobre pérdida, suspensión o
rehabilitación de la patria potestad.
4.9. En la
Sentencia C-997 de 2004, al adelantar el control de constitucionalidad de la
causal que prevé la terminación de la patria potestad por existencia de condena
a pena privativa de la libertad -la cual fue declarada exequible-, la
Corte tuvo oportunidad de identificar las diferencias que en relación con sus
efectos, existente entre la
suspensión y la terminación de la patria potestad en todos los casos. Sobre el
tema precisó que, mientras las consecuencias de la suspensión son temporales,
de manera que superadas las circunstancias que la motivaron es posible
recuperarla por vía judicial, la terminación de la patria potestad tiene un
carácter definitivo, siendo imposible su recuperación. En el citado pronunciamiento,
se afirmó sobre el tema:
“En el primer caso, las consecuencias son
meramente temporales puesto que superadas las circunstancias que motivaron la
decisión del juez de familia de inhabilitar a uno de los padres en el ejercicio
de la patria potestad, es posible que éste logre su restablecimiento mediante
el proceso verbal a que alude el parágrafo 1º numeral 2 del artículo 427 de
Código de Procedimiento Civil.
Contrario sensu, en el caso de la terminación de la patria potestad
ésta es definitiva, puesto que su consecuencia es la emancipación del hijo.
Recuérdese que de conformidad con lo establecido en el artículo 312 del Código
Civil, la emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad, pudiendo
ser ésta voluntaria (Art. 313 ídem), legal (Art. 314 ídem) o
judicial (Art. 315 ídem).
En esta última, como lo indica su
denominación, es necesaria la intervención del juez de familia quien conocerá,
en primera instancia, del proceso verbal de pérdida o privación de la patria
potestad (Decreto 2272/89 Art. 5º). Una decisión en este sentido implica que al
hijo emancipado judicialmente deberá designársele su correspondiente guardador
para que en cada caso vele por el cuidado personal y por los bienes del
pupilo.”
4.10. En la misma decisión, la
Corte, amparada en la previsión contenida en el inciso final del artículo 310
del Código Civil, precisó que, en cualquier caso, la suspensión o terminación
de la patria potestad, no libera ni exonera a los padres de los deberes que
tienen para con los hijos, manteniéndose vigente la obligación de proveer
alimentos en favor de ellos. Para la Corte, el hecho de que el padre o la
madre, o ambos, no ejerzan la patria potestad, no significa que se liberan de
su condición de tal, y, por tanto, del cumplimiento de sus deberes paterno
filiales. En realidad, la pérdida o suspensión de la patria potestad, se
proyectan concretamente sobre las facultades de representación legal,
administración y usufructo, manteniéndose en cabeza de los padres los deberes
de crianza, cuidado personal y educación.
En efecto, cuando los padres descuidan el cumplimiento
de los deberes que tienen para con los hijos, o no ejercen en forma adecuada
las atribuciones legales que le han sido reconocidas para favorecer los
intereses de los menores, se exponen a ser despojados de las facultades
derivadas de la patria potestad, sin perjuicio de que, en todo caso, se
mantengan vigentes las obligaciones morales y pecuniaria que les corresponden
como padres, surgidas de la relación natural que existe entre ellos, y que son
ineludibles en su observancia.
4.11. Ligado al fenómeno de la suspensión y
terminación de la patria potestad, está la figura de la emancipación, entendida
como el hecho que le pone fin a la potestad parental. Según lo dispone el artículo
312 del Código Civil, la emancipación puede ser voluntaria, legal o judicial.
(1) La emancipación voluntaria se efectúa por instrumento público, en el que
los padres declaran emancipar al hijo adulto y éste consciente en ello. La
misma carece de validez sino es autorizada por el juez (C.C., art. 313). Por su
parte, (2) la emancipación legal tiene lugar (i) por la muerte real o presunta
de los padres, (ii) por el matrimonio del hijo, (iii) por haber cumplido el
hijo la mayor edad, y (iv) por el decreto que da la posesión de los bienes del
padre desaparecido (C.C., art. 314). (3) Finalmente, la emancipación judicial,
a la que se hizo referencia al tratar el tema de la terminación de la patria
potestad, se efectúa por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la
patria potestad incurran en las siguientes conductas: (i) maltrato del hijo
(ii)  abandono del hijo, (iii) depravación que los incapacite para ejercer la
patria potestad, y (iv) haber sido condenado a pena privativa de la libertad
superior a un año.
En esos
términos, se encuentran sometidos a la patria potestad, de ambos padres, o de
uno u otro, quienes no hayan adquirido la mayoría de edad, es decir, los
menores de 18 años que no han sido emancipados. Ello significa, que los mayores
de 18 años no están sometidos a la patria potestad, pues se entiende que éstos
han adquirido plena capacidad de ejercicio de sus derechos y no requieren ser
representados legalmente (C.C. art. 314). Del mismo modo, no están sometidos a
la potestad parental, los menores de 18 años que han sido emancipados por las
causas fijadas en la ley -voluntaria, legal y judicial-. Según lo dispone expresamente el
artículo 313 del Código Civil, “[t]oda emancipación, una vez efectuada, es
irrevocable, aun por causa de ingratitud”.
En
relación con lo antes dicho, debe precisar la
Corte, para concluir el tema, que a las características ya atribuidas a la
patria potestad, debe agregarse también la de ser una institución temporal y
precaria. Lo primero, en cuanto que, por regla general, el hijo sólo está
sujeto a ella por el tiempo necesario para su formación y desarrollo, esto es,
hasta cumplir la mayoría de edad -los 18 años- Y es precaria, porque quien la
ejerce, puede verse privado de ella, si en el ejercicio de la misma no ajusta su
comportamiento a los propósitos altruistas que la justifican.
Con
base en las consideraciones expuestas, pasa esta Corporación a pronunciarse
sobre la constitucionalidad de la medida impugnada, recordando que,
inicialmente, (i) se referirá a los cargos por violación del principio de
participación y el derecho al debido proceso, en cuanto atacan el contenido de
la regla propiamente dicha, (ii) para luego entrar a determinar el posible
desconocimiento del principio de igualdad material, frente a los destinatarios
de la misma.
5.
Análisis de constitucionalidad de la norma acusada
5.1. En el contexto de lo que
comprende la institución jurídica de la patria potestad, se inscribe entonces
el artículo 62 del Código Civil, parcialmente demandado en esta causa. Dicha
norma, a través de dos numerales, se ocupa de regular aspectos relacionados con
el derecho de representación de las personas incapaces de celebrar negocios,
definiendo, de manera específica, acorde con lo ya expuesto, quiénes son los
llamados a ejercer esa representación.
a. Sobre el particular, dispone
en el primer inciso del numeral 1°, que las personas incapaces de celebrar
negocios serán representadas por los padres, quienes ejercerán conjuntamente la
patria potestad sobre sus hijos menores de 18 años, destacando además, que si
falta uno de los padres, la representación legal será ejercida por el otro.
En relación con tal mandato, en
el inciso segundo del mismo numeral 1°, se hace referencia a la regla objeto de
censura, en la que se aclara que, “Cuando se trate de hijos
extramatrimoniales, no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado
guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio”.
Seguidamente, sobre la base de que la declaratoria judicial de paternidad o
maternidad no se haya dado en juicio contradictorio, la norma faculta al juez
para que, con conocimiento de causa y a petición de parte, confiera la patria
potestad exclusivamente a uno de los padres, o ponga bajo guarda al hijo, si lo
considera más conveniente a los intereses de este. La misma norma se ocupa de
fijar los efectos de la guarda, señalando que su reconocimiento pone fin a la
patria potestad en los casos en que operan las causales de emancipación
judicial contempladas en el artículo 315 del Código Civil, produciendo los
efectos de la suspensión en los demás casos.
b. Finalmente, en el numeral
2°, la norma dispone que las personas incapaces de celebrar negocios serán
representadas por el tutor o curador que ejerce la guarda sobre menores de 18
años no sometidos a patria potestad y sobre los dementes, disipadores y
sordomudos que no puedan darse a entender.
5.2. Con
respecto a dicho artículo, lo que se demanda es la expresión “Cuando se
trate de hijos extramatrimoniales, no tiene la patria potestad, ni puede ser
nombrado guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio”.
Tal y como se explicó al formular el problema jurídico, contra dicho aparte
normativo se formulan dos tipos de cargos, unos dirigidos a atacar la regla
propiamente dicha, y otros a cuestionar los sujetos destinatarios de la misma.
5.3. En ese
orden, de acuerdo con las acusaciones formuladas, lo primero que pasa a
establecer la Corte, es si negarle el ejercicio de la patria potestad y la
posibilidad de ser guardador, al padre o a la madre que no reconoce al hijo
extramatrimonial voluntariamente, y que es declarado tal en juicio
contradictorio, viola los derechos a la participación y al debido proceso de
aquellos, y el principio del interés superior del menor, por tratarse de una
medida irrazonable y desproporcionada.
5.4. Posteriormente, de
encontrarse ajustada a la Constitución, entrará la
Corte a definir si resulta contrario al principio de igualdad material, que la
medida acusada se aplique únicamente al padre de hijo extramatrimonial
declarado como tal en juicio contradictorio, y no al padre matrimonial que
impugna la paternidad y cuyas pretensiones son desestimadas en juicio.
6. La medida acusada no es
contraria a los principios y valores que se señalan como violados
6.1. Con
respecto a la medida cuestionada en esta causa, que niega la patria potestad y
la posibilidad de ser guardador al padre o a la madre que no reconoce al hijo
extramatrimonial voluntariamente, y que hace uso de los medios procesales de
defensa y contradicción en el juicio de filiación donde se le declara como tal,
estima la Corte que la misma se inscribe en el ámbito de competencia reconocida
al legislador, de adoptar las medidas pertinentes y necesarias para proteger al
niño y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos.
6.2. Como quedó
explicado anteriormente, en virtud del principio del interés superior del
menor, el artículo 44 de la
Constitución Política le impone al Estado, a través de la ley, la obligación
de expedir normas dirigidas a permitir la asistencia de los menores y a
garantizar su desarrollo armónico e integral. En este contexto, lo que persigue
la norma acusada es proteger al hijo, tanto en la persona como es sus bienes,
buscando impedir que quien ha sido renuente en reconocer su condición de padre
o madre, y solo mediante decisión judicial detenta tal calidad, pueda asumir la
responsabilidad de representarlo en el manejo de sus intereses personales y
patrimoniales.
Compartiendo el
criterio esbozado por algunos de los intervinientes, el padre o madre que se
opone activamente al reconocimiento del hijo en juicio de filiación, asumiendo
la posición de contradictor, genera serias dudas sobre su disposición e interés
para asumir la paternidad y las consecuencias que de ella se derivan, dejando
entrever con su actitud, que el propósito perseguido es en realidad eludir la
carga que implica la filiación. Ha de presumirse razonablemente, que quien
asume la condición de padre o madre en contra de su voluntad, por una simple
casualidad, y por decisión de autoridad, no es en principio la persona idónea
para representar y defender los intereses del hijo, y en menor medida, el
llamado a beneficiarse con la administración y el usufructo de los bienes de
aquél.
6.3. Según lo ha señalado esta
Corporación, el acto de reconocimiento del hijo por parte de sus padres es, por
regla general, un acto libre y voluntario que emana de la recta razón humana,
por el hecho natural y biológico que supone la procreación. El mismo se erige,
a su vez, en un deber de solidaridad, indicativo del interés que les asiste a
los progenitores, de asistir y proteger al niño para atender sus múltiples y
especiales necesidades, y para garantizar su desarrollo armónico e integral.
Solo cuando los padres se niegan a reconocer al hijo, se justifica entonces la
intervención del Estado, para forzar dicho reconocimiento, en aras de proteger
los derechos del menor y obligar a los padres a cumplir las obligaciones y
responsabilidades que se derivan de su condición. En relación con este punto,
dijo la Corte en la Sentencia C-807 de 2002:
“De por sí el acto de reconocimiento es un acto libre
y voluntario, sin embargo, cuando quiera que los progenitores se niegan a
reconocer a sus hijos, el Estado en defensa de los derechos fundamentales de
éstos, ha dispuesto los medios y procedimientos a través del proceso de
filiación a fin de lograr la efectividad de los mismos.
Mediante los procesos de filiación en suma el
legislador busca proteger y hacer efectivos derechos fundamentales de las
personas, tales como, la personalidad jurídica (art. 14
C. P.), derecho a tener una familia y formar parte de ella (art. 5
C. P.),  derecho a tener un estado civil; además cuando se trata de
menores los derechos fundamentales de éstos adquieren un carácter de prevalente
(art. 44 C. P.), y en la mayoría de los casos es en relación con dichos menores
que se demanda en busca de establecer quién es su verdadero padre o madre”.
De acuerdo con lo previsto en la
Ley 75 de 1968 (art. 1°), el reconocimiento libre y voluntario del hijo puede
hacerse: (i) mediante la firma del acta de nacimiento; (ii) por escritura
pública; (iii) por testamento; y (iv) por manifestación expresa y directa hecha
ante juez; (v) siendo posible también, que el padre o la madre puedan reconocer
al hijo, incluso, en la etapa de conciliación previa al proceso de filiación y
dentro del mismo proceso (art. 15).
6.4. Para los casos en que
exista una duda razonable sobre la maternidad o paternidad del hijo, la ley ha
previsto la posibilidad de acudir a las pruebas científicas más avanzadas,
concretamente a la prueba del ADN, buscando permitirle a los interesados
acceder al medio técnico que ofrece un mayor grado de confiabilidad y seguridad
para el reconocimiento -voluntario o judicial- de la paternidad o maternidad[20].
Sobre dicha prueba, ha
destacado la Corte que, “en cuanto tiene que ver con el  genoma humano,
éste no es otra cosa que una información sobre cada persona, sobre su familia
biológica y sobre la especie a la que pertenece; esta información genética está
contenida en el ADN (ácido desoxirribonucleico) que se copia a sí mismo para
poder conservarse y se transmite al ARN (ácido Ribonucleico) dando lugar a la
síntesis de proteínas[21]”.
Como complemento, ha expresado también que la información genética en
cuanto a su contenido, “tiene una naturaleza dual, ya que, de un lado, da lugar
a la identificación individual y, por el otro, aporta la información de
filiación que identifica de manera inequívoca la relación de un individuo con
un grupo con quien tiene una relación directa[22]”.
La
jurisprudencia constitucional ha reconocido la importancia de la prueba de ADN,
concretamente, con respecto a la incidencia que tiene en el reconocimiento y
goce efectivo de algunos derechos fundamentales, como la dignidad humana, la
personalidad jurídica, el derecho a tener una familia y a formar parte de ella
y el derecho a tener un estado civil; importancia que radica en su precisión, que
ha sido determinada con una probabilidad científica que se aproxima al 99 %[23].
Conforme con
ello, ha señalado que “el descubrimiento del ADN ha sido de gran ayuda para la
administración de justicia, especialmente en los procesos de familia (demandas
de filiación) y en los procesos penales (en relación con hechos que pueden dejar
vestigios biológicos del autor sobre la víctima, o en el lugar de comisión del
hecho punible, también para la identificación de cadáveres) y esto por tratarse
de una prueba de gran precisión por el grado de certeza que ofrece en el
aspecto probatorio, de ahí que se le haya denominado ‘huella genética’[24]”.
6.5. Así, solo
en los casos en que los progenitores se niegan o se tornan renuentes a
reconocer a sus hijos, el Estado, en defensa de los derechos de éstos, ha
dispuesto los mecanismos y procedimientos judiciales, a través del proceso de
filiación o de investigación de la paternidad, para determinar tal hecho, buscando
con ello  “proteger y hacer efectivos derechos fundamentales de las personas,
tales como, la personalidad jurídica (art. 14
C. P.), derecho a tener una familia y formar parte de ella (art. 5
C. P.),  derecho a tener un estado civil; además cuando se trata de
menores los derechos fundamentales de éstos adquieren un carácter de prevalente
(art. 44 C. P.), y en la mayoría de los casos es en relación con dichos menores
que se demanda en busca de establecer quién es su verdadero padre o madre[25]”.
6.6. Para los
procesos de filiación, en los que se busca establecer la paternidad o
maternidad, el artículo 1° de la Ley 721 de 2001,
ha impuesto como obligatoria la prueba de ADN, desplazando los demás medios de
prueba, los cuales han pasado a tener un carácter subsidiario, en el sentido de
que a ellos se recurre cuando resulte imposible disponer de la información que
aporta la prueba de ADN (art.3°). De esta manera, también por mandato de la
misma ley, el juez del proceso está obligado a ordenar la práctica de la prueba
de ADN, de oficio, siendo la oportunidad para hacerlo en el mismo auto
admisorio de la demanda (art. 8°).
6.7. En este contexto, para la
Corte, la norma que impide el ejercicio de la patria potestad y de la guarda,
al padre o madre que adquiere tal condición en juicio contradictorio, persigue
un fin constitucionalmente legítimo. Su objetivo es el de proteger el interés
superior del hijo, que no ha recibido la atención requerida por parte del padre
o madre, quien en forma consciente y voluntaria, se ha negado sistemáticamente
a reconocer tal condición, y que ha mantenido esa actitud hasta el momento
mismo de la sentencia declarativa. En esos términos, objetivamente, la medida
resulta razonable y proporcional, pues permite asegurar el reconocimiento de la
personalidad jurídica del menor, sus derechos a un nombre, a la nacionalidad y
a tener una familia, impidiendo al mismo tiempo, que el progenitor renuente,
que ha pretendido desconocer sus responsabilidades como tal, asuma un rol que
busca evitar: la representación del hijo y la administración de sus bienes.
Ya lo ha dicho la Corte[26],
que los padres son guías u orientadores en el proceso de formación de los hijos
y, por tanto, se constituyen en verdaderos modelos de comportamiento a imitar
por quien se encuentra en proceso de consolidación de su conducta y
personalidad. Desde esa perspectiva, resultaría contrario a la
Constitución, que el propio Estado, haciendo abstracción de su deber de
garantizar en forma efectiva los derechos prevalentes de los niños,
considerados sujetos de especial protección, coadyuvara al hecho de que los
padres que han eludido sus responsabilidades, negándose a aceptar tal
condición, una vez se les declara judicialmente como padres, se les premie con
el reconocimiento de los derechos derivados de la patria potestad, sin ningún
mérito para ello. La obligación del Estado en estos casos, está precisamente en
impedir que tal consecuencia pueda tener lugar, y así lo ha previsto en la
norma objeto del presente cuestionamiento.
6.8. En apoyo de esta tesis, se
explicó en el punto anterior, que el ejercicio de la patria potestad, en los
términos en que se encuentra regulada en la ley, debe armonizarse con los
nuevos postulados constitucionales que reconocen a los niños y niñas como
sujetos de especial protección. Ello, para significar, que las
facultades derivadas de la patria potestad no constituyen, en realidad, un
derecho subjetivo en cabeza de sus titulares, es decir, no son derechos
disponibles de los padres, sino que se trata de derechos concedidos a favor de
los menores para garantizar su bienestar y desarrollo armónico, de
manera que  sólo son legítimos, y se activan válidamente, en la medida en que
sirvan a la consecución de tales logros.
6.9. Acorde con ello, se dijo
igualmente, que el ejercicio de la patria potestad no se edifica sobre la base
de una presencia apenas formal de sus titulares, sino que implica la integración
real del hijo en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la
presencia de estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones
equilibradas y armónicas entre los padres y el pedagógico comportamiento de
éstos respecto de sus hijos. Por eso, la jurisprudencia constitucional ha
encontrado justificado, que en cumplimiento del mandato constitucional de
protección al menor, se conciban medidas dirigidas a cesar temporal  o
definitivamente el ejercicio de la patria potestad, o a impedir su ejercicio,
frente a quienes no muestren disposición de asumir sus responsabilidades como
padres, o con su proceder se hagan indignos de ejercer la representación que
tienen sobre los hijos. Para la Corte, este tipo de medidas se tornan
admisibles y legítimas, en cuanto se dirigen a garantizar la prevalencia de los
derechos que los menores tienen reconocidos constitucionalmente.
Precisamente, en
aplicación de estos criterios, en la
Sentencia C-997 de 2004, a la que ya se hizo referencia, la
Corte Constitucional declaró ajustada a la
Carta Política, la causal de terminación definitiva de la patria potestad, “por
haber sido condenados [los padres] a pena privativa de la libertad superior a
un año”. En esa oportunidad, se cuestionaba la medida sobre la base de
considerarse desproporcionada frente a los intereses del menor y de sus padres,
y violatoria del debido proceso por su naturaleza imprescriptible. En dicho
fallo, la Corte inició por aclarar que, de manera general, el objetivo de las
causales de terminación de la patria potestad era poner fin, con carácter
definitivo, al ejercicio de los derechos derivados de la patria potestad, para
de esta manera garantizar sus derechos. Precisó al respecto, que sin perjuicio
de cuál sea la causal que se invoque, su aplicación tendrá como consecuencia la
separación jurídica de los hijos frente a los padres y la extinción de derechos
derivados de la patria potestad, estando tales efectos justificados, en cuanto
determinaciones de ese tipo buscan proteger al menor de personas que no brindan
las condiciones morales, éticas y sociales para su desarrollo integral,
convirtiéndose en conductas que ponen en riesgo la correcta formación de los
niños y niñas en un ambiente de armonía y unidad. Sobre el particular, se
afirmó en la citada sentencia:
“Al respecto, considera la
Sala que precisamente el principal objetivo de la medida legislativa de
terminación de la patria potestad, es poner fin al ejercicio de los derechos
que con fundamento en ella ejercen los padres respecto de los hijos, en aras a
garantizar la prevalencia de los derechos que éstos tienen reconocidos
constitucionalmente.
En este sentido, la terminación de la patria potestad
independientemente de la causal que se invoque efectivamente tendrá como
consecuencia la separación jurídica de los hijos frente a sus padres en lo que
respecta a los derechos que éstos ejercen sobre ellos. Extinción de derechos
que se encuentra justificada en la medida que con esa determinación se protege
al menor de personas que no brindan las condiciones morales, éticas, sociales,
etc., para su desarrollo integral y que por el contrario con sus conductas
(acciones u omisiones) ponen en riesgo la correcta formación de las niñas y
niños en un ambiente de armonía y unidad”.
La posición adoptada por la
Corporación en la citada Sentencia C-997 de 2004, fue posteriormente reiterada
en la Sentencia C-1003 de 2007, al abordar este Tribunal, el juicio de
constitucionalidad de otra de las causales de terminación de la patria
potestad. La referida al maltrato habitual del hijo, “en términos de poner en peligro su vida o de causarle grave
daño”.  En tal pronunciamiento, la
Corte se reafirmó en su posición de apoyar las medidas de terminación de la
patria potestad, sobre la base de que persiguen la defensa de la escala
axiológica de valores que la Constitución consagra en beneficio de los menores.
Explicó al respecto, que el sistema de valores y principios que enmarcan
nuestra Constitución, y que atienden a la prevalencia de los derechos del niño
y por tanto a su interés superior, imponen claras limitaciones a las facultades
que se derivan de la patria potestad, por lo que resulta ajustado a la
Constitución que el legislador consagre medidas para extinguirla
definitivamente, cuando tales facultades se desarrollan de forma inadecuada y
en perjuicio del menor, como en el caso del maltrato del hijo. En dicho
pronunciamiento la Corte fue más allá, en el sentido de considerar que la
extinción de la patria potestad debía producirse por el sólo hecho del
maltrato, cualquiera que el fuera, pues a la luz de la
Carta, resulta inaceptable, que frente a situaciones de ese tipo, el decreto
judicial de emancipación del hijo y la consiguiente pérdida de la patria
potestad del causante del mismo, se supedite a que dicho maltrato se de en
forma habitual, y a que sea necesario que tal maltrato implique un grado de
violencia que ponga en peligro la vida del menor o le cause grave daño. Sobre
esa base, esta Corporación procedió a declarar inexequibles las expresiones “habitual”
y “…en términos de poner en peligro su vida o de causarle grave daño.”,
del numeral primero del artículo 315 del Código Civil, y exequible la expresión
“Por maltrato del hijo”. Lo expresado en el citado fallo, fue explicado
en los siguientes términos:
“En efecto, el sistema de valores y
principios que enmarcan nuestra Constitución, y que atienden a la prevalencia
de los derechos del niño y por tanto a su interés superior, así como a
garantizar su desarrollo armónico e integral, imponen claras limitaciones al ejercicio
del deber de educación y a la facultad de corrección que detentan los padres
sobre sus hijos menores, por lo que resulta ajustado a la
Constitución que el legislador consagre como causal para que un juez decrete
la emancipación del hijo menor y con ello se produzca la pérdida de la patria
potestad, el maltrato del hijo cualquiera que el sea.
Sin embargo, también a la luz de la
Constitución resulta inaceptable, que frente a situaciones de maltrato de los
menores, el decreto judicial de emancipación del hijo y la consiguiente pérdida
de la patria potestad del causante del mismo esté supeditado a que dicho
maltrato se de en forma habitual, y aún más, a que sea necesario que tal
maltrato llegue a un extremo de violencia tal que ponga en peligro la vida del
menor o le cause grave daño.
“…”
En el marco de la
Constitución de 1991, la potestad parental o patria potestad no constituye ya
la investidura de un poder de mando discrecional y absoluto en cabeza de los
padres, ni puede ejercerse legítimamente en provecho personal de quien la
detenta, sino que debe concebirse como un instrumento basado en la relación
jurídica paterno-filial, a través de la cual los padres han de ejercer sus
derechos y cumplir los deberes que tienen para con los hijos, siempre bajo el
respeto de sus derechos, que son fundamentales, atendiendo a su interés
superior, y garantizando su desarrollo armónico e integral, es decir, sin
ejercer sobre ellos ninguna clase de maltrato.
Para esta corporación, el artículo 315 del
Código Civil, numeral primero, en cuanto consagra el maltrato del hijo como
causal que da lugar al decreto judicial de emancipación del hijo, y por ende a
la pérdida de la patria potestad, si bien persigue un fin constitucionalmente
válido como es la protección del menor, en cuanto exige además que dicho
maltrato sea habitual y además, que sea en términos de poner en
peligro su vida o de causarle grave daño, ofrece una protección tardía que
a la luz de la nueva escala axiológica de nuestra constitución es inadmisible”.
En el escenario descrito es que se ubica la norma
objeto de cuestionamiento. La privación de la patria potestad en ella prevista,
se reitera, responde a la necesidad de brindar una protección efectiva al hijo
rechazo y negado por el padre o la madre declarado tal en juicio
contradictorio, impidiendo con ello que su representación quede a cargo de
quien no tiene interés en él y, por lo tanto, no estaría en disposición de
cumplir adecuadamente con los compromisos derivados del ejercicio de la patria
potestad.
6.10. Es importante destacar, además, que privar de la
patria potestad al padre o madre que niega el reconocimiento del hijo y es
declarado tal en juicio contradictorio, como lo prevé la norma acusada, no
conlleva un rompimiento de la relación filial, ni tampoco implica abandono,
toda vez que, por expresa disposición legal, los padres mantienen esa condición
y se encuentran obligados al cumplimiento de los deberes paterno filiales en
los mismos términos de quienes mantienen el ejercicio de la patria potestad.
El Código Civil, en los Títulos XII y XIV, distingue
claramente las obligaciones y deberes que surgen para los progenitores por su
sola condición de tales -como fundamento natural de la llamada autoridad
paterna-, de los derechos o facultades que se derivan del ejercicio de  la
patria potestad. En efecto, siguiendo las previsiones contempladas en los
artículos 250, 253 y 261 del Código Civil, los hijos deben respeto y obediencia
a sus padres, y estos, a su turno, de consuno, tienen a su cargo el cuidado
personal de la crianza y educación de sus hijos, quedando habilitados para
vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente. Estas
responsabilidades, que surgen por el solo hecho de ser padres, de su condición
de autoridad de que son investidos por la
Constitución y la ley, en nada se contraponen a las facultades de
representación legal, administración y usufructo de bienes del menor, derivadas
de la patria potestad, de manera que afectado el ejercicio de esta última, se
mantendrá ésta en el otro padre de ser posible, o se procede a designar
guardador, y, en todo caso, continuarán vigentes las obligaciones de los
progenitores para con los hijos, siendo exigibles algunas de ellas
judicialmente, a través de los procesos de alimentos, en caso de que éstos se
nieguen a su cumplimiento.
En esos términos, por tratarse de regímenes distintos
y separables,  la privación de la patria potestad, por sí sola, no afecta de
forma negativa el bienestar del niño, pues los padres mantienen vigentes las obligaciones
para con ellos, y tampoco limitan los derechos del padre frente a las
obligaciones que tiene el hijo para con él, pues aquellos continúan debiendo
respeto y obediencia a sus progenitores.
6.11. Según se anotó precedentemente, a través de
distintos pronunciamientos, la jurisprudencia constitucional ha avalado esta
posición, al sostener que la suspensión, privación o pérdida de la patria
potestad, en manera alguna implica abandono, pues al menor se le designará
guardador para que asuma la representación legal de éste y la administración de
sus bienes, mientras que sus padres deberán seguir cumpliendo las obligaciones
que como tales tienen con sus hijos. Para la
Corte, la patria potestad descansa sobre la figura de la autoridad paterna y
materna, en cuanto a que los derechos a ella reconocidos, son solo un
instrumento para coadyuvar al cumplimiento de los deberes de formación de la
personalidad del menor, atribuidos en virtud del parentesco y la filiación, a
la autoridad de los padres, sin que éstos deban desaparecer por el solo hecho
de que se extinga la patria potestad. Así lo señaló la
Corte en la Sentencia ya citada, C-997 de 2004, al sostener:
“No obstante, ha de precisarse conforme lo
indica el inciso final del articulo 310 del Código Civil, que ni en el caso de
la suspensión ni en el de la terminación de la patria potestad los padres se
exoneran de sus deberes para con sus hijos, así por ejemplo se mantiene la
obligación alimentaria (Art. 156 del Código del Menor).
“…”
En este sentido, la terminación de la patria potestad
independientemente de la causal que se invoque efectivamente tendrá como
consecuencia la separación jurídica de los hijos frente a sus padres en lo que
respecta a los derechos que éstos ejercen sobre ellos. Extinción de derechos
que se encuentra justificada en la medida que con esa determinación se protege
al menor de personas que no brindan las condiciones morales, éticas, sociales,
etc., para su desarrollo integral y que por el contrario con sus conductas
(acciones u omisiones) ponen en riesgo la correcta formación de las niñas y
niños en un ambiente de armonía y unidad.
“…”
Esta separación como se ha indicado, en manera alguna implica
abandono ya que el menor a cuyos padres se les ha dado por terminada la patria
potestad no sólo se les designará un guardador sino que sus padres deberán
seguir cumpliendo las obligaciones que como tales tienen para con sus hijos.
Así, es precisamente el interés superior del menor el que justifica la cesación
de la potestad parental, por lo cual la causal objeto de acusación no contraría
el inciso final del artículo 28, ni los artículos 42 y 44 de la
Carta.
6.12. En consecuencia,  no hay duda que la medida de
pérdida definitiva de la patria potestad y de la guarda, para el padre o la
madre que niega al hijo en juicio de contradicción, y es declarado tal, resulta
proporcional a la conducta asumida por los padres frente a sus
responsabilidades civiles, y responde a un fin constitucionalmente legítimo. La
misma, antes que constituirse en una sanción, opera como un mecanismo de
protección de los intereses del menor, pues como se ha dicho, las prerrogativas
derivadas de la patria potestad no son derechos subjetivos en favor de sus
titulares originarios, los padres, sino derechos subjetivos a favor de los
menores, para que, por su intermedio,  se garantice y asegure el ejercicio
pleno de sus derechos.
6.13. A pesar de lo dicho, se cuestiona en esta causa,
el hecho de que la medida acusada, que contempla la privación de la patria
potestad y de la guarda, se aplique objetivamente por el juez, esto es, sin
tener en cuenta las circunstancias del caso concreto, y solo por el hecho de
que el padre renuente a reconocer al hijo sea declarado tal en juicio
contradictorio de filiación.
6.14.
A este respecto, lo primero que debe recordar la
Corte, como ya lo ha hecho en oportunidades anteriores, es que una disposición
legal que forma parte del cuerpo normativo de una ley, o que se integra a un
determinado ordenamiento jurídico, no puede ser interpretada de manera individual
y aislada, esto es, como si las demás disposiciones del cuerpo normativo al que
pertenece, y que le son afines, no existieran. Lo que se impone en estos casos,
es una interpretación conforme, armónica, sistemática y coherente, que impida
la  distorsión de aquella disposición cuyo sentido se trata de precisar.
De esa forma, se le permite al intérprete tener en cuenta, para efectos
de fijar el  sentido de la ley en su conjunto y de cada uno de sus artículos en
particular, la finalidad que la misma persigue. A juicio de la
Corte, una interpretación armónica y sistemática, “rescata la unidad lógico
jurídica de la ley y, de manera simultánea, facilita la interpretación
teleológica de las normas legales”[27].
6.15. Al hacer referencia a la norma parcialmente
acusada, el artículo 62 del Código Civil, se precisó que la misma se inscribe
en el tema de las facultades de representación derivadas del ejercicio de la
patria potestad, y concretamente, regula aspectos relacionados con el derecho
de representación de las personas incapaces de celebrar negocios, definiendo,
de manera específica, quienes son los llamados a ejercer esa representación. En
ese contexto, la norma prevé inicialmente que las personas incapaces de
celebrar negocios serán representadas por los padres, quienes ejercerán
conjuntamente la patria potestad sobre sus hijos menores de 18 años, destacando
además, que si falta uno de los padres, la representación legal será ejercida
por el otro. En lo acusado, aclara que “Cuando se trate de hijos extramatrimoniales,
no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado guardador, el padre o la
madre declarado tal en juicio contradictorio”. Y seguidamente, sobre la
base de que la declaratoria judicial de paternidad o maternidad no se haya dado
en juicio contradictorio, la norma faculta al juez para que, con conocimiento
de causa y a petición de parte, confiera la patria potestad exclusivamente a
uno de los padres, o ponga bajo guarda al hijo, si lo considera más conveniente
a los intereses de este.
6.16. Una lectura aislada y desprevenida de la norma
llevaría a concluir, inicialmente, conforme lo plantean los demandantes y
algunos intervinientes, que la misma establece un tratamiento procesal
diferente: (i) entre quien se opone y contradice las pretensiones de la demanda
en juicio de filiación y es declarado padre o madre; y (ii) quien se le
reconoce como tal, pero no presenta oposición en dicho juicio, esto es, no hace
uso de los medios procesales de defensa y contradicción. Para el primero, la
pérdida de la patria potestad y de la guarda, se adopta sin formula de juicio,
es decir, sin que los afectados con la decisión hayan tenido oportunidad de
debatir procesalmente el punto, y sólo por el hecho de presentar oposición y
haber sido vencido en el juicio de filiación. Para el segundo, se habilita al
juez para que, atendiendo a la situación particular y a los elementos de juicio
que surjan del proceso, otorgue la patria potestad exclusivamente a uno de los
padres, o ponga bajo guarda al hijo, si lo considera más conveniente a los
intereses de éste.
6.17. No obstante lo anterior,
encuentra la Corte, que el alcance que parece deducirse de la primera hipótesis
no es el correcto, toda vez que, a partir de una interpretación sistemática y
armónica de la regla acusada, con la previsión contemplada en el parágrafo 3°
del artículo 8° de la Ley 721 de 2001, se llega a una conclusión diferente. Que
la decisión judicial, por medio de la cual se priva de la patria potestad y de
la guarda, al padre o madre que es declarado tal en juicio contradictorio de
filiación, no se debe adoptar de forma objetiva sino subjetiva, esto es,
teniendo en cuenta las circunstancias específicas y particulares que rodean el
caso concreto, de manera que la misma sea el resultado de una juiciosa y
sopesada valoración de las pruebas, garantizando la plena participación de las
partes, y buscando llegar a un resultado que mejor represente y privilegie el
interés superior del menor.
Debe advertirse, que mediante la
Ley 721 de 2001, el Legislador modificó la
Ley 75 de 1968, precisamente, en todo lo relacionado con los procesos para
establecer la paternidad o maternidad, incluyendo la práctica de la prueba
científica de ADN. Con ese criterio, el artículo 8° de la
Ley 721 de 2001, al desarrollar el trámite del proceso de filiación o
investigación de la paternidad o maternidad, en su parágrafo 3°, se ocupa de
fijar un procedimiento especial que debe seguir el juez, cuando se le atribuye
una competencia complementaria y específica, distinta a la definición de la
filiación, y que debe resolver en el mismo juicio. A este respecto, es claro en
disponer que cuando además de la filiación, el juez tenga que tomar medidas en
el mismo proceso sobre asuntos que sean de su competencia, podrá de oficio
decretar las pruebas del caso, para ser evacuadas en el término de diez (10)
días, término a partir del cual el expediente debe quedar a disposición de las
partes por tres (3) días para que presenten el alegato sobre sus pretensiones y
argumentos, debiendo el juez pronunciar la sentencia dentro de los cinco (5)
días siguientes. Expresamente dispone la norma:
“PARÁGRAFO
3o. Cuando además de la filiación el juez
tenga que tomar las medidas del caso en el mismo proceso sobre asuntos que sean
de su competencia, podrá de oficio decretar las pruebas del caso, para ser
evacuadas en el término de diez (10) días, el expediente quedará a disposición
de las partes por tres (3) días para que presenten el alegato sobre sus
pretensiones y argumentos; el juez pronunciará la sentencia dentro de los cinco
(5) días”. (Subrayas y negrillas fuera de texto original).
En la medida que el artículo 62
del Código Civil en lo acusado, le atribuye al juez que debe decidir la acción
de investigación de la paternidad o maternidad, una competencia adicional a
resolver en el mismo proceso, como es pronunciarse sobre la privación de la
patria potestad del progenitor vencido en juicio contradictorio, no cabe duda
que a la previsión del Código Civil se integra el mandato del parágrafo 3° del
artículo 8° de la Ley 721 de 2001. Esto conduce a que la expresión, “Cuando
se trate de hijos extramatrimoniales, no tiene la patria potestad, ni puede ser
nombrado guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio”,
deba ser interpretada de la forma más garantísta, se repite, en el sentido de
que la decisión a tomar por el juez en el proceso de filiación, sobre la
privación de la patria potestad y de la guarda, se adopte de forma subjetiva,
debiendo el juez hacer la valoración correspondiente de los hechos y pruebas
existentes, siguiendo para el efecto el procedimiento previsto en el parágrafo
3° del artículo 8° de la Ley 721 de 2001, y buscando con ello representar de la
mejor manera los intereses superiores del menor y garantizar el debido proceso.
6.18. Precisamente, al pronunciarse sobre asuntos relacionados con
la privación y terminación de la patria potestad, en la
Sentencia C-997 de 2004, ya la Corte había fijado como criterio de interpretación,
que frente a actuaciones tendientes a restringir derechos, la valoración
judicial debe ser siempre de alcance subjetivo, y, tratándose de asuntos que
involucran menores, tomando además en consideración el principio constitucional
del interés superior del menor, quedando habilitado el juez, en cada caso
concreto, para pronunciarse única y exclusivamente a la luz de los hechos y situaciones
que son materia de controversia, como garantía del derecho al debido proceso y
de los derechos fundamentales de los niños y niñas. En ese sentido, afirmo la
Corte en el citado fallo:
“Así, es el juez del proceso, en cada caso concreto,
el que determina a la luz del principio del interés superior del menor si
resulta benéfico o no para el hijo que la patria potestad que ejercen sus
padres se dé por terminada, pero ello, se insiste no opera de manera objetiva
dado que esa circunstancia haría injustificada la existencia de un proceso
judicial con esa finalidad. De esta manera, corresponde al juez en cada caso
adoptar la mejor decisión para los intereses del menor.
“…”
En este sentido, la disposición acusada se ajusta a los mandatos
constitucionales contenidos en los artículos 5, 42 y 44 puesto que permiten que
un padre que ha realizado una conducta punible, sea privado de los derechos que
la ley otorga para el cumplimiento de los deberes que a esa condición impone el
ordenamiento jurídico, siempre que esa decisión sea la que mejor corresponda a
los intereses del menor, debiendo el juez en cada caso, hacer la valoración
correspondiente; ello implica que la aplicación de la causal no es objetiva,
sino que por el contrario, como toda actuación tendiente a restringir derechos
deberá analizarse desde un punto de vista subjetivo y, en el caso de los
menores, a partir del principio constitucional del interés superior del menor”.
6.19. En relación con el mismo
punto, la Corte ha sostenido que “cualquiera sea la medida que adopte una
autoridad dentro del Estado debe encaminarse, en desarrollo de los deberes
constitucionales y legales que el ordenamiento jurídico les imponen, a la materialización
plena del interés superior de cada una de las niñas y niños que habitan en
Colombia[28]”.
Tratándose de decisiones de orden particular y concreto que le corresponda
tomar a las autoridades, administrativas o judiciales, como ocurre en el caso
de la norma acusada, éstas deben realizar una cuidadosa ponderación de las
circunstancias fácticas que se proyectan sobre el menor involucrado, debiendo valorar
adecuadamente las pruebas y experticias que se hayan practicado en relación con
el menor, aplicando también los conocimientos y métodos técnicos y científicos que
el ordenamiento ponga a su disposición para garantizar que la decisión proferida
sea la que mejor se ajuste al principio del interés superior del menor.
Desde este punto de vista, lo ha dicho este Tribunal, no hay duda
que la observancia del principio del interés superior del menor, a que se
refiere expresamente el artículo 44 Superior, y disposiciones del derecho
internacional humanitario que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, es un
mandato ineludible para todos los servidores públicos y, en particular, para
los operadores jurídicos que deban tomar decisiones donde estén involucrados
niños y niñas.
6.20. En consecuencia, frente a la norma acusada, la regla en ella
prevista se ajusta a la Constitución, en cuanto no afecta los principios y
valores consagrados en la Carta. Sin embargo, en la medida en que existen dudas
sobre la manera como ella debe ser interpretada, para garantizar el interés
superior del menor, y el derecho al debido proceso, es necesario condicionar su
declaratoria de exequibilidad, para que se entienda que es el juez del proceso,
en cada caso concreto, el que determina a la luz del principio del interés
superior del menor y de las circunstancias específicas en que se encuentren los
padres, si resulta benéfico o no para el hijo que se prive de la patria
potestad y del ejercicio de la guarda, al padre o madre que es declarado tal en
juicio contradictorio, aplicando para el efecto el procedimiento previsto en el
parágrafo 3° del artículo 8° de la Ley 721 de 2001.
El hecho de
que el padre o madre se haya opuesto al reconocimiento voluntario de la
paternidad, por sí mismo no puede conllevar una censura para el ejercicio de la
patria potestad, ya que, excepcionalmente, en situaciones muy específicas, la
oposición pudo tener algún margen de justificación, y no implica necesariamente
que el progenitor no esté en condiciones de cumplir en debida forma con los
deberes y responsabilidades que se derivan de tal institución, una vez
demostrada la paternidad, lo que a su vez busca preservar el interés superior
del menor. Por eso es necesario que, en cada caso, el juez evalúe las
circunstancias particulares y específicas, antes de definir si hay o no lugar a
la privación de la patria potestad.
7. Prohibición
constitucional de otorgar un trato diferente a los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales. La expresión “Cuando se trate de hijos
extramatrimoniales” viola el principio de igualdad material
7.1. Definida en los términos
señalados la constitucionalidad de la regla “Cuando se trate de hijos
extramatrimoniales, no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado
guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio”,
falta por establecer si resulta contrario al principio de igualdad material,
que la misma se aplique únicamente al padre de hijo extramatrimonial declarado
como tal en juicio contradictorio, y no al padre matrimonial, que en los mismos
términos impugnan la paternidad y cuyas pretensiones son desestimadas en
juicio.
7.2. Tal y como ya se había mencionado en este fallo, en Colombia
existe igualdad entre los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, en
lo relativo a los derechos y obligaciones. Así lo consagra expresamente el
inciso sexto del artículo 42 de la
Constitución Política, al disponer que los "hijos habidos en el
matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia
científica, tienen iguales derechos y deberes”.
Según lo expresado por esta Corporación, el principio de igualdad
entre los hijos, elevado a canon constitucional a través de la disposición
superior citada, había sido reconocido de tiempo atrás por el ordenamiento
jurídico, mediante el artículo 1° de la Ley 29 de 1982, el cual prevé que “[l]os
hijos son legítimos, extramatrimoniales y adoptivos y tendrán iguales derechos
y obligaciones”. Dicha norma, a su vez, fue fruto de un proceso iniciado en
1936, con la Ley 45 de ese año, orientado a eliminar las formas de
discriminación por razones del nacimiento, y culminado definitivamente con la
expedición de la Carta de 1991.
7.3. Para el Tribunal constitucional, el derecho a la
igualdad en el marco de las relaciones familiares tiene un impacto importante y
definitivo, dirigido a garantizar que los hijos no sean sometidos a tratos
discriminatorios por razón de su origen familiar, es decir, por su condición de
hijos legítimos, extramatrimoniales o adoptivos. Según lo ha destacado esta Corporación en fallos
precedentes, el desarrollo jurisprudencial en esta materia, se ha ocupado en
especial de la discriminación sistemática a la que social y legalmente se
sometió, y aún se somete, en Colombia a los hijos habidos por fuera del
matrimonio. Ello, en razón a que el derecho a la igualdad tiene una clara
repercusión en el ámbito de las relaciones familiares, pues el mandato del
inciso 6° del artículo 42 de la Carta, es contundente y perentorio, en el
sentido de afirmar: “[l]os hijos habidos en el matrimonio o fuera de él,
adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales
derechos y deberes”.
7.4. La jurisprudencia de la
Corte así lo ha reconocido, en los innumerables pronunciamientos que sobre la
materia ha tenido que adoptar. Así, para citar algunos ejemplos a los cuales se
ha referido también la Corte en decisiones anteriores, en la
Sentencia C-105 de 1994, esta Corporación declaró la inexequibilidad de la
expresión "legítimos" contenida en distintas normas del Código
Civil, por considerar que, en cuanto la
Constitución reconocía la igualdad entre todos los hijos, el uso de dicho
término resultaba discriminatorio y contrario al principio de igualdad material
frente a la ley.
En igual sentido, en la
Sentencia C-595 de 1996, se declaró la inexequibilidad de los artículos 39 y
48 del Código Civil, que definían el tema de la consanguinidad ilegítima y la
afinidad ilegítima, respectivamente. Encontró la
Corte que "la declaración de inexequibilidad es razonable porque elimina
la posibilidad de cualquier interpretación equivocada de la expresión ‘ilegítimo’,
y ratifica toda la jurisprudencia sobre la imposibilidad de trato
discriminatorio por el origen familiar".
Por su parte, en la
Sentencia C-289 de 2000, la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión “de
precedente matrimonio” integrada a los artículos 169 y 171 del Código
Civil, que refería a los hijos de quien quisiere volver a contraer vínculo
marital. Juzgó la Corte en dicho momento, que tales referencias eran
excluyentes, en cuanto se daba la posibilidad de que existieran hijos que no fueran
de un matrimonio anterior sino de otras formas de unión marital.
A través de la revisión de acciones de tutela, también la
Corporación ha procedido a proteger la igualdad entre
los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, en lo relativo a los
derechos y obligaciones. Precisamente, mediante fallo
de unificación de jurisprudencia, la
Sentencia SU-253 de 1998, la Corte reconoció el alcance de la igualdad que la
Carta otorga a los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él. En dicho
fallo, se concedió una acción de tutela interpuesta por una madre en nombre de
su hijo menor de edad y habido fuera del matrimonio, a quien no se le entregaba
la cuota que le correspondía de la pensión de sobreviviente de su padre, con
base en el argumento de que no se había acreditado el derecho a disfrutar de
esta prestación. La Corporación sostuvo que la
Constitución declara “sin ambages que los hijos habidos en el matrimonio o
fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica,
tienen iguales derechos y deberes. Y ello no solamente en relación con el trato
que les brinde la ley -de la cual han quedado definitivamente excluidas las
odiosas distinciones como las de los hijos naturales o ilegítimos- sino
respecto del que les deben dispensar sus propios padres, las autoridades
administrativas, los establecimientos educativos y la comunidad en
general". Con base en ello, se resolvió en el fallo que el menor en cuyo
favor se había interpuesto la tutela, tenía derecho a que se le asignara una tercera
parte de la pensión de sobreviviente de su padre y que las otras dos terceras
partes serían para las dos hijas habidas en el matrimonio del causante.
En ese mismo contexto, en las Sentencias C-1033 de 2002, C-310 de
2004, C-1026 de 2004 y C-204 de 2005, se tomaron decisiones dirigidas a
proteger el derecho a la igualdad entre los hijos. En el caso de la
Sentencia C-1026 de 2004, también se declaró inexequible la expresión “legítimos”
contenida en el artículo 253 del Código Civil, por resultar contrario al
ordenamiento constitucional, que consagra la igualdad en derechos y deberes de
todos los hijos, restringir los deberes de crianza y educación a la filiación
matrimonial. De igual manera, en la
Sentencia C-204 de 2005, fue declarada inexequible la expresión “si viven
juntos. En caso contrario ejercerá tales derechos aquel de los padres que tenga
a su cuidado el hijo”, contenida en el Art. 449 del Código Civil,
modificado por el Art. 50 del Decreto ley 2820 de 1974, en cuanto que, por
intermedio de tales expresiones, se “contempla un trato desigual de los padres
de hijos extramatrimoniales…significativo en el ámbito familiar y social (...)”.
7.5. En suma, de acuerdo con el mandato constitucional
según el cual, los hijos habidos en el matrimonio y los habidos fuera de él
gozan de los mismos derechos y deberes, la jurisprudencia constitucional ha
recha­zado cualquier forma de discriminación entre ellos, esto es, cualquier
diferencia de trato que se base únicamente en que los unos son hijos nacidos
dentro de un matrimonio y los otros no.
7.6. Aplicado los anteriores criterios al caso concreto, observa la
Corte que la expresión “Cuando se trate de hijos extramatrimoniales” es
inconstitucional, en cuanto consagra una diferencia de trato entre hijos matrimoniales
y extramatrimoniales, por razón de su origen, que resulta a todas luces
discriminatoria. En efecto, mediante dicha expresión, la norma acusada
introduce un trato diferencial, que sólo encuentra justificación en el origen
de uno y otro, entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, pues sólo
respecto de estos últimos aplica la regla que prevé la privación de la patria
potestad del padre o madre que niega el reconocimiento del hijo y es declarado
tal en juicio contradictorio.
7.7. Quedó
definido en el apartado anterior, que dicha regla  persigue un fin
constitucionalmente legítimo, en cuanto su objetivo es proteger al hijo, tanto
en la persona como en sus bienes, buscando impedir que quien ha sido renuente
en reconocer su condición de padre o madre, y solo mediante decisión judicial
detenta tal calidad, pueda asumir la responsabilidad de representarlo en el
manejo de sus intereses personales y patrimoniales.
Se dijo, que el
padre o madre que niega al hijo en un juicio de filiación, asumiendo la posición
de contradictor, no actúa como un progenitor responsable, mostrando con su
actitud, que el propósito perseguido es en realidad eludir la carga que implica
la filiación. Quien asume la condición de padre o madre en contra de su
voluntad, no es la persona idónea para representar los intereses de su hijo, y
en menor medida, el llamado a beneficiarse con la administración y el usufructo
de los bienes de aquél.
7.8. Pues bien, si ello es así,
no existe razón constitucionalmente válida para permitir que el marido que
impugna la paternidad presunta de su hijo, y en el juicio se desestima su
pretensión, mantenga el ejercicio de la patria potestad, a pesar de que se
encuentra en la hipótesis que justifica la constitucionalidad de la medida
acusada: negar y repudiar su condición de padre, pues éste se enfrentó a su
hijo con el único propósito de desconocer la filiación para que así fuera
declarada. Se presenta entonces, en este caso, una verdadera discriminación de
trato, pues frente a un mismo propósito: la protección del menor con respecto
al padre que lo rechaza, la norma prevé consecuencias jurídicas distintas.
7.9. En cuanto al trato diferente que se introduce entre
hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, por la norma acusada, podría argüirse
que la justificación se encuentra en la distinta situación jurídica que se
presenta entre los hijos que nacen dentro del matrimonio y los que nacen por
fuera de él, pues respecto de los primeros opera la presunción de paternidad,
mientras que respecto de los segundos tal presunción no tienen cabida. No
obstante, como ya lo ha sostenido esta Corporación, ese criterio de distinción
no es constitucionalmente válido, pues ante el terminante y decisivo mandato
del constituyente del 91, en el sentido que “los hijos habidos en el
matrimonio o fuera de él... tienen iguales derechos y deberes”, no es
justificado que frente al ejercicio de la patria potestad, se otorguen tratos
diferentes con base en el origen familiar.
Siendo el origen familiar, un
criterio de distinción constitucionalmente rechazado en forma expresa, la
circunstancia de que el nacimiento tenga lugar dentro o fuera del matrimonio,
no puede conllevar diferencias de trato jurídico en ningún caso, y menos aún en
una materia directamente relacionada con el derecho fundamental al
reconocimiento de la personalidad jurídica, como lo es la definición del estado
civil y la filiación. Por eso, los criterios que deben aplicarse en el juicio
de constitucionalidad deben ser estrictos, y deben conducir a rechazar de plano
tratamientos diferenciales como los que dispensa la norma parcialmente acusada.
7.10. Así, la expresión “Cuando
se trate de hijos extramatrimoniales”, viola el derecho a la igualdad de
los padres que en proceso contradictorio de investigación de paternidad o
maternidad son declarados tal, frente a los padres que impugnan la paternidad o
maternidad sin lograr sentencia favorable a sus pretensiones. Ello, en razón a
que, respecto a los segundos, a pesar de que también son declarados padres en
juicio contradictorio, no se les aplica, como sí ocurre con los primeros, la
consecuencia de la privación de la patria potestad y del ejercicio de la
guarda.
7.11. Conforme con lo expuesto,
se declarará la inexequibilidad de la expresión “Cuando se trate de hijos
extramatrimoniales”, por ser contraria al artículos 13 y 42 de la
Carta, que, como se ha explicado, de forma perentoria consagra la igualdad
entre todos los hijos, sin importar su origen, en relación con sus derechos y
obligaciones. De igual manera, se declarará la exequibilidad de la expresión “no
tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado guardador, el padre o la madre
declarado tal en juicio contradictorio”, con un condicionamiento adicional
al señalado en el apartado anterior, para que se entienda que la regla aplica,
tanto a los procesos de investigación de la paternidad o maternidad, como a los
procesos de impugnación de la paternidad o maternidad.
8. Conclusiones y alcance de
la decisión que debe adoptar la Corte
8.1. En la presente causa,
estudió la Corte una demanda dirigida contra la expresión: “cuando se trate
de hijos extramatrimoniales, no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado
guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio”, contenida
en el inciso 3°, numeral 1°, del artículo 62 del Código Civil.
8.2. A partir de los cargos
formulados en su contra, la Corte procedió a establecer si la regla a ella
incorporada, que niega el ejercicio de la patria potestad y de la guarda al
padre o madre declarado tal en juicio contradictorio,  contrariaba los
derechos de participación, debido proceso e interés superior del menor, y, si
el hecho de aplicarse a una sola categoría de hijos, los extramatrimoniales,
afectaba el principio de igualdad.
8.3. Frente al primer
cuestionamiento, encontró la Corte que la norma se inscribe en el ámbito de
competencia del legislador para adoptar medidas a favor del interés superior
del niño, e igualmente, que la misma persigue un fin constitucionalmente
legítimo, como es el de proteger al hijo menor de edad, tanto en la persona
como en sus bienes, impidiendo que quien se ha negado a reconocer la condición
de padre o madre, y sólo mediante decisión judicial detenta tal calidad, sea
quien lo represente en el manejo de sus intereses personales y patrimoniales.
Se aclaró que la medida también es razonable y proporcional, toda vez que su
aplicación no conlleva el rompimiento de la relación filial, ni tampoco implica
abandono, pues, por expresa disposición legal, los padres no solo mantienen su
condición de tal, sino también las obligaciones alimentarias para con sus
hijos, quienes serán representados por el guardador en lo que corresponde al
ejercicio de la patria potestad.
Aun cuando la medida no afecta
principios, valores y derechos consagrados en la
Carta, una de las interpretaciones posibles, es que la decisión de privar de
la patria potestad y de la guarda sea adoptada objetivamente por el juez, sin
tener en cuenta las circunstancias especiales del caso concreto, y solo por el
hecho de haber prosperado la declaración de paternidad o maternidad. Tal
interpretación resulta lesiva del interés superior del menor y del debido
proceso, ya que, tratándose de medidas tendientes a restringir derechos, la
valoración judicial debe ser siempre de alcance subjetivo, de manera que en
cada caso concreto, el juez se pronuncie a la luz de los hechos y de las
situaciones particulares que son materia de enjuiciamiento, dando aplicación,
para el caso de la norma acusada, al parágrafo 3° del artículo 8° de la
Ley 721 de 2001, el cual prevé un procedimiento especial, para los casos en
que dentro de los juicios de investigación de paternidad o maternidad, se le
atribuya al juez una competencia complementaria que deba resolver en el mismo
proceso.
Desde ese punto de vista, la
interpretación de la norma que se ajusta a la
Constitución, es aquella según la cual, le corresponde al juez, en cada caso
concreto, determinar, a la luz del principio del interés superior del menor y
de las circunstancias específicas en que se encuentren los padres, si resulta
benéfico o no para el hijo, que se prive de la patria potestad y del ejercicio
de la guarda, al padre o madre que es declarado tal en juicio contradictorio,
aplicando para el efecto el procedimiento previsto en el parágrafo 3° del
artículo 8° de la Ley 721 de 2001.
8.4. Con respecto al segundo
cuestionamiento, el que se dirige a atacar los destinatarios de la medida, se
concluyó que, por ese aspecto, la norma presenta problemas de
inconstitucionalidad en cuanto restringe la medida de pérdida de la patria
potestad y de la guarda, únicamente a los procesos de investigación de la
paternidad de “los hijos extramatrimoniales”. De acuerdo con la
Constitución y la jurisprudencia, los hijos habidos
en el matrimonio y los habidos fuera de él gozan de los mismos derechos y
deberes, razón por la cual resulta inconstitucional cualquier forma de
discriminación entre ellos, esto es, cualquier diferencia de trato que se base
únicamente en su origen, como es el hecho de que unos hijos hayan nacidos
dentro del matrimonio y otros no.
En ese sentido, resulta
contrario al principio de igualdad material, que la norma acusada se aplique
únicamente al padre de hijo extramatrimonial declarado tal en juicio
contradictorio, y no al padre matrimonial, que en los mismos términos, impugna
la paternidad y es vencido en juicio. En efecto, no existe razón
constitucionalmente válida para que el marido que impugna la paternidad
presunta de su hijo, y en el juicio se desestima su pretensión, mantenga el
ejercicio de la patria potestad, mientras que el padre que es vencido en
proceso de filiación, y se haya opuesto al reconocimiento del hijo, se le
niegue el ejercicio de la patria potestad y de la guarda. Se presenta en este
caso una verdadera discriminación de trato, pues frente a una misma situación
de hecho: la protección del menor con respecto al padre que lo rechaza o lo
niega, la norma prevé consecuencias jurídicas distintas.
Por este aspecto, para que la
norma se ajuste a la Constitución, es necesario que la medida de pérdida de la
patria potestad y de la guarda se aplique, tanto a los procesos de
investigación de la paternidad o maternidad, como a los de impugnación de la
paternidad o maternidad.
8.5. De acuerdo con el análisis
de constitucionalidad adelantado, pasa entonces la
Corte a determinar el tipo de decisión que le corresponde adoptar en el
presente caso.
Conforme quedó establecido, la
expresión acusada es en sí misma constitucional, razón por la cual no es
posible retirarla del ordenamiento jurídico. Según se anotó, los problemas que
se le endilgan no recaen sobre la regla de derecho en ella contenida, esto es,
la medida de privación de la patria potestad y de la guarda al padre o madre
vencido en juicio contradictorio, sino en aspectos puntuales que tocan con su
interpretación. Concretamente, advirtió la
Corte que los elementos violatorios del ordenamiento superior están: (i) en el
hecho de que tal decisión pueda adoptarse objetivamente por el juez, sin tener
en cuenta las circunstancias especiales del caso concreto, y (ii) en que sólo
se aplique a los procesos de investigación de paternidad o maternidad de hijos
extramatrimoniales, y no se extienda a los de impugnación del hijo matrimonial.
Con respecto a normas que
presentan problemas de interpretación, por ser alguna de ellas contrarias a la
Carta Política, ya esta Corporación ha dejado sentado que la solución no está
en declarar su inexequibilidad simple, toda vez que “ello implicaría una
extralimitación de la Corte en el ejercicio de sus funciones, en la media en
que estaría expulsando del ordenamiento jurídico disposiciones que a la luz de
ciertas lecturas no vulneran la Constitución[29]”.
Sobre la base de que es el mismo órgano de control constitucional el llamado a
fijar los efectos de sus propios fallos, la jurisprudencia constitucional ha
sido enfática en sostener que frente a situaciones de ese tipo, debe propender la
Corte por mantener en el ordenamiento el precepto materia de juzgamiento, pero
condicionando su entendimiento a la interpretación que sea conforme con la
Constitución.
En este sentido, tratándose de
disposiciones que admiten diversas lecturas, no todas ajustadas a la
Constitución, lo que cabe es que la Corte acuda a la figura de las sentencias
integradoras, en su tipo interpretativa, que le permiten a la
Corporación proceder a la declaratoria de inexequibilidad parcial o de
exequibilidad de la norma, pero modulando su entendimiento al sentido en que la
misma se aviene a la Constitución Política.
Como lo ha puesto de presente la
Corte en innumerables pronunciamientos[30],
las sentencias integradoras son una especie o modalidad de decisión, por medio
de la cual el órgano de control constitucional proyecta los mandatos Superiores
en la legislación ordinaria, “para de esa manera integrar aparentes vacíos
normativos o hacer frente a las inevitables indeterminaciones del orden legal”[31].
Ha destacado la jurisprudencia, que las sentencias integradoras, en cualquiera
de sus modalidades, sean éstas interpretativas, aditivas o sustitutivas,
“encuentran un claro fundamento en el carácter normativo de la
Carta Política (C.P. art. 4°) y en los principios de efectividad (C.P. art.
2°) y conservación del derecho (C.P. art. 241), llamados a gobernar el
ejercicio del control de constitucionalidad”[32],
en la medida en que las mismas posibilitan la labor de “mantener vigente en el
ordenamiento jurídico la norma que ofrece insuficiencias desde la perspectiva
constitucional, en el sentido que le permite al órgano de control
constitucional ajustar su contenido a los mandatos superiores parcialmente
ignorados por el legislador”[33].
En razón al propósito que
cumplen, las sentencias integradoras no son utilizadas por el órgano de control
constitucional a la manera de un simple impulso político autónomo, sino como un
mecanismo adecuado, idóneo y necesario para integrar el ordenamiento jurídico
de manera que el mismo resulte en cada caso ajustado a la
Carta.
8.6. En el
presente caso, le compete entonces a la
Corte proferir una sentencia integradora, para de este modo asegurar, no sólo
que la decisión sea eficaz, sino también, que la norma sometida a juicio
respete la integridad y supremacía de la
Constitución. Concretamente, la sentencia integradora es del tipo
interpretativa, toda vez que, como quedó explicado, la regla prevista en la
norma acusada es en sí misma constitucional, surgiendo los posibles vicios de
aspectos relacionados con su interpretación y alcance, lo que exige modular el
entendimiento de la misma en el sentido en que se avenga al Ordenamiento
Superior.
En ese orden de ideas, con
respecto a la regla demandada que prevé: “Cuando se trate de hijos
extramatrimoniales, no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado
guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio”,
contenido en el inciso segundo del numeral 1° del artículo 62 del Código Civil,
la Corte debe adoptar las siguientes decisiones:
Declarar inexequible la
expresión: “Cuando se trate de hijos extramatrimoniales”, por ser
contraria a los artículos 13 y 42 Superiores. Y declarar la exequibilidad
condicionada de la expresión: “no tiene la patria potestad, ni puede ser
nombrado guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio”,
siempre que se entienda que, en los procesos de investigación de la paternidad
o maternidad y de impugnación de la paternidad o maternidad, le corresponde al
juez, en cada caso concreto, determinar, a la luz del principio del interés
superior del menor y de las circunstancias específicas en que se encuentren los
padres, si resulta benéfico o no para el hijo, que se prive de la patria
potestad y del ejercicio de la guarda, al padre o madre que es declarado tal en
juicio contradictorio, aplicando para el efecto el procedimiento previsto en el
parágrafo 3° del artículo 8° de la Ley 721 de 2001.
VII.   DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
R
E S U E L V E:
PRIMERO.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión: “Cuando se
trate de hijos extramatrimoniales”, contenida en el inciso segundo del
numeral 1° del artículo 62 del Código Civil.
SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLE,
por los cargos propuestos y analizados,  la expresión “no tiene la patria
potestad, ni puede ser nombrado guardador, el padre o la madre declarado tal en
juicio contradictorio”, contenida en el inciso segundo del numeral 1° del
artículo 62 del Código Civil, siempre que se entienda que, en los procesos de
investigación de la paternidad o maternidad y de impugnación de la paternidad o
maternidad, le corresponde al juez del proceso, en cada caso concreto, determinar
a la luz del principio del interés superior del menor y de las circunstancias
específicas de los padres, si resulta benéfico o no para el hijo, que se prive
de la patria potestad y del ejercicio de la guarda, al padre o madre que es
declarado tal en juicio contradictorio, aplicando para el efecto el
procedimiento previsto en el parágrafo 3° del artículo 8° de la
Ley 721 de 2001.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese,
insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y archívese el expediente.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaración de voto
JUAN
CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con
salvamento de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL
MAGISTRADO
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
A LA
SENTENCIA C-145 de 2010
PATRIA POTESTAD Y GUARDA DE
MENOR-Condicionamiento para la privación de su ejercicio a padre o madre
renuente a reconocer hijo, resulta insuficiente
El condicionamiento según el
cual en los procesos de investigación de la paternidad o maternidad y de
impugnación de la paternidad o maternidad, le corresponde al juez del proceso,
en cada caso concreto, determinar a la luz del principio del interés superior
del menor y de las circunstancias específicas de los padres, si resulta
benéfico o no para el hijo, que se prive de la patria potestad y del ejercicio
de la guarda, al padre o madre que es declarado tan en juicio contradictorio,
aplicando para el efecto el procedimiento previsto en el parágrafo 3° del
artículo 8° de la Ley 721 de 2001, resulta insuficiente dado que tanto el
proceso de investigación de la paternidad o maternidad, como el de impugnación
de la paternidad o maternidad, no constituyen el escenario judicial para
dirimir el litigio relacionado con el ejercicio de la patria potestad o de
guarda del menor. Permitir al juez del proceso de filiación decidir sobre la
patria potestad o guarda del menor, es tanto como reconocer que existen
situaciones en las cuales quien es declarado padre o madre no cuenta con un
escenario judicial autónomo e imparcial para actuar en defensa de sus derechos
como progenitor
PROCESOS DE FILIACION Y DE PATRIA
POTESTAD Y GUARDA DE MENOR-Independientes y autónomos
PATRIA POTESTAD Y GUARDA DE
MENOR-Suspensión o terminación como consecuencia de procesos judiciales
autónomo e independientes
JUEZ EN PROCESO
DE FILIACION-Impedido para decidir sobre privación de patria potestad y
guarda de menor
Referencia:
Expediente D-7833
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 62 (parcial) de la
Ley 153 de 1887        -Código Civil-.
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA  MARTELO
Con el respeto acostumbrado, me permito hacer explícitos los
argumentos que  llevaron a apartarme de la decisión mayoritaria en la sentencia
C-145 de 2010.
Mi discrepancia está circunscrita a lo dispuesto en el numeral
segundo de la parte resolutiva de la sentencia, según el cual la expresión “no
tiene la patria potestad ni puede ser nombrado guardador, el padre o la madre
declarado tal en juicio contradictorio”, es exequible siempre que se
entienda que, en los procesos de investigación  de la paternidad o maternidad y
de impugnación de la paternidad o maternidad, le corresponde al juez del
proceso, en cada caso concreto, determinar a la luz del principio del interés
superior del menor y de las circunstancias específicas de los padres, si
resulta benéfico o no para el hijo, que se prive de la patria potestad y del
ejercicio de la guarda, al padre o madre que es declarado tal en juicio
contradictorio, aplicando para el efecto el procedimiento previsto en el
parágrafo 3º del artículo 8º de la Ley 721 de 2001.
Este condicionamiento resulta insuficiente dado que tanto el proceso
de investigación de la paternidad o maternidad, como el de impugnación de la
paternidad o maternidad, no constituyen el escenario judicial para dirimir el
litigio relacionado con el ejercicio de la patria potestad o el de la guarda
del menor, por cuanto las obligaciones como padre o madre sólo surgen con la
sentencia de filiación; por ende, no es razonable que se pierda el derecho a
ejercer la patria potestad o la guarda del menor por el simple hecho de haber
ejercido el derecho de contradicción y de defensa en el juicio de filiación.
El ejercicio de la patria potestad y la guarda del menor son
derechos que sólo pueden ser “suspendidos o terminados” al cabo de un
proceso judicial autónomo, en el cual, luego de convocar a las instituciones
estatales concernidas, a los terceros interesados y al Ministerio Público, es
decir después de integrar la relación jurídico procesal respectiva, se
garantice la controversia probatoria en igualdad de oportunidades, aportando
elementos que permitirán al juez concluir que el padre o la madre del menor no
han cumplido  con sus deberes o han desatendido sus obligaciones. Sólo al cabo
de un juicio de tal naturaleza podrán ser afectados los derechos derivados del
ejercicio de la patria potestad y de la guarda del menor.
En cuanto a la naturaleza del proceso judicial que se debe adelantar
para lograr la suspensión o terminación de la patria potestad, la
Corte Constitucional en la sentencia C-997 de 2004, precisó:
“(…) es el juez del proceso, en cada caso concreto, el que determina
a la luz del principio del interés superior del menor si resulta benéfico o no
para el hijo que la patria potestad que ejercen sus padres se dé por terminada,
pero ello, se insiste no opera de manera objetiva dado que esa circunstancia
haría injustificada la existencia de un proceso judicial con esa finalidad. De
esta manera, corresponde al juez en cada caso adoptar la mejor decisión para
los intereses del menor”. (subrayas no originales).
Permitir al juez del proceso de filiación decidir sobre la patria
potestad o la guarda del menor, es tanto como reconocer que existen situaciones
en las cuales quien es declarado padre o madre no cuenta con un escenario
judicial autónomo e imparcial para actuar en defensa de sus derechos como
progenitor; por el contrario, el condicionamiento establecido en la
Sentencia C-145 de 2010, autoriza a un funcionario que bien puede estar
prejuiciado por los acontecimientos propios del proceso de filiación, para que
resuelva acerca de un litigio que requiere de un juez que además de
independiente y autónomo, cumpla con los requerimientos de neutralidad e
imparcialidad consustanciales a la definición sobre los derechos del menor,
persona constitucionalmente considerada como “sujeto de especial
protección”.
De esta manera dejo consignados los motivos que me llevaron a salvar
el voto en aquella oportunidad.
Fecha ut supra,
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA
SENTENCIA C-145/10
PATRIA POTESTAD-Privación
de su ejercicio por parte de padre o madre que sea declarado tal en juicio
contradictorio constituye una medida parcialmente razonable/PATRIA POTESTAD-Privación
de su ejercicio no sólo es legítimo e importante sino imperioso para proteger
el interés superior del menor
Si bien
comparto la decisión de exequibilidad condicionada adoptada por la
Sala Plena respecto de la norma que impide el ejercicio de la patria potestad
y de la guarda, al padre o madre que adquiere tal condición en juicio
contradictorio, al encontrar la medida razonable y proporcional, en que resulta
que no sólo es legítimo e importante sino imperioso constitucionalmente, el fin
de propender por la protección del interés superior del menor, sobre todo
cuando éste podría verse afectado por una persona que emplee para tal fin, el
ostentar la patria potestad y su guarda. No obstante, la decisión parece dejar
de lado el estudio del medio empleado por la norma, así como la relación entre
el medio y el fin. En otras palabras, el análisis evalúa la constitucionalidad
del objetivo que busca el legislador con la norma, pero no el camino que se
eligió para llegar a aquél, como tampoco se evaluó si el camino elegido en
efecto permite alcanzar el objetivo. Un análisis de la relación entre el medio
elegido por el legislador para proteger el interés superior del menor, lleva a
concluir que la norma es parcialmente razonable, pues, como la propia Corte lo
indicara en la sentencia, el medio elegido por el legislador no siempre permite
alcanzar el objetivo propuesto. De hecho, en ocasiones puede llegar al efecto
contrario. Además, el medio elegido por el legislador es parcialmente adecuado
para alcanzar la finalidad propuesta. Así pues, puede concluirse, que la norma
legal acusada era parcialmente razonable a la luz de la
Constitución, no totalmente razonable, como se dice inicialmente en el texto
de la sentencia.
SENTENCIA INTEGRADORA-Concepto/SENTENCIA
INTEGRADORA-Modalidades/SENTENCIA INTEGRADORA-Propósito
Las sentencias integradoras son una modalidad de decisión por medio
de la cual, el juez constitucional proyecta los mandatos constitucionales en la
legislación ordinaria, para de esa manera integrar aparentes vacíos normativos
o hacer frente a las inevitables indeterminaciones del orden legal. Las
sentencias integradoras, en cualquiera de sus modalidades -interpretativas,
aditivas o sustitutivas-, encuentran un claro fundamento en el carácter
normativo de la Carta Política y en los principios de efectividad y
conservación del derecho, llamados a gobernar el ejercicio del control de
constitucionalidad, ya que facilitan la labor de mantener vigente en el
ordenamiento jurídico la norma que ofrece insuficiencias desde la perspectiva
constitucional, en el sentido que le permite al órgano de control
constitucional ajustar su contenido a los mandatos superiores parcialmente
ignorados por el legislador.
EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Procedencia
para garantizar el interés superior del menor
En razón de
que la norma legal acusada era parcialmente razonable a la luz de la
Constitución y no totalmente razonable, como se dice inicialmente en el texto
de la sentencia, es que la decisión final de la
Corte fue la de declarar la constitucionalidad de forma condicionada, condicionamiento
que se justifica en asegurar el interés superior del menor. En otras palabras,
precisamente porque se considera que la norma, tal cual como está redactada no
es un medio adecuado para garantizar cabalmente siempre el interés superior del
menor, es que la Sala Plena decide condicionar la norma y ajustarla y afinarla
en su aplicación, para así asegurar que efectivamente esta se dirija al fin
buscado: proteger especialmente a toda persona menor.
Referencia: Expediente D-7833
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 62 parcial del
Código Civil.
Demandantes:
Francisco Edilberto Mora Quiñónez y Diego Andrés Lesmes Leguizamón
Magistrado
Ponente:
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Comparto la
decisión adoptada por la Sala Plena de la
Corte Constitucional, en la sentencia C-145 de 2010,[34] en la cual
se resolvió, por una parte, declarar inexequibles las expresiones ‘cuando se
trate de hijos extramatrimoniales’­, contenidas en el inciso segundo del
numeral 1° del artículo 62 del Código Civil, por considerar que implica un
trato discriminatorio para con los hijos matrimoniales, y por otra, se
resolvió declarar exequible por los cargos propuestos y analizados,  las
expresiones ‘no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado guardador,
el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio’, contenida en
el inciso segundo del numeral 1° del artículo 62 del Código Civil, “[…] siempre
que se entienda que, en los procesos de investigación de la paternidad o
maternidad y de impugnación de la paternidad o maternidad, le corresponde al
juez del proceso, en cada caso concreto, determinar a la luz del principio del
interés superior del menor y de las circunstancias específicas de los padres,
si resulta benéfico o no para el hijo, que se prive de la patria potestad y del
ejercicio de la guarda, al padre o madre que es declarado tal en juicio
contradictorio, aplicando para el efecto el procedimiento previsto en el
parágrafo 3° del artículo 8° de la Ley 721 de 2001.” Las razones que
justifican esta segunda resolución adoptada en la sentencia C-145 de 210 son el
objeto de la presente aclaración de voto.
Si bien comparto
la decisión de exequibilidad condicionada adoptada por la
Sala Plena, me aparto parcialmente de la argumentación que la sustenta. La sentencia
C-145 de 2010 establece que es razonable constitucionalmente la restricción a
la patria potestad y guarda de los hijos, en los siguientes términos,
“[…] para la Corte, la norma que impide el ejercicio de la
patria potestad y de la guarda, al padre o madre que adquiere tal condición en
juicio contradictorio, persigue un fin constitucionalmente legítimo. Su
objetivo es el de proteger el interés superior del hijo, que no ha recibido la
atención requerida por parte del padre o madre, quien en forma consciente y
voluntaria, se ha negado sistemáticamente a reconocer tal condición, y que ha
mantenido esa actitud hasta el momento mismo de la sentencia declarativa. En
esos términos, objetivamente, la medida resulta razonable y proporcional, pues
permite asegurar el reconocimiento de la personalidad jurídica del menor, sus
derechos a un nombre, a la nacionalidad y a tener una familia, impidiendo al
mismo tiempo, que el progenitor renuente, que ha pretendido desconocer sus
responsabilidades como tal, asuma un rol que busca evitar: la representación
del hijo y la administración de sus bienes.”
1. De acuerdo
con la Corte, la finalidad de la norma es ‘proteger el interés superior del
menor’. A su juicio, la norma es razonable y proporcional, por cuanto
permite asegurar el reconocimiento de la personalidad jurídica del menor, sin
que ello implique permitir que su representación y la administración de sus
bienes queden en manos de una persona que probablemente actuaría en contra de
los intereses del menor. El medio para lograr tal objetivo es no dar la patria
potestad ni la guarda a una persona que se considera progenitora del menor,
como consecuencia de un juicio contradictorio. El medio sería idóneo para
alcanzar tal fin, en tanto impide que el menor quede bajo control, así sea
parcialmente, por parte del padre o madre, de quien no ha recibido la atención
requerida y quien en forma consciente y voluntaria se ha negado
sistemáticamente a reconocer su condición de progenitor, manteniendo esa
actitud hasta el momento mismo de la sentencia declarativa.
Según la
sentencia, “[…] no hay duda que la medida de pérdida definitiva de la patria
potestad y de la guarda, para el padre o la madre que niega al hijo en juicio
de contradicción, y es declarado tal, resulta proporcional a la conducta
asumida por los padres frente a sus responsabilidades civiles, y responde a un
fin constitucionalmente legítimo. La misma, antes que constituirse en una
sanción, opera como un mecanismo de protección de los intereses del menor, pues
como se ha dicho, las prerrogativas derivadas de la patria potestad no son
derechos subjetivos en favor de sus titulares originarios, los padres, sino
derechos subjetivos a favor de los menores, para que, por su intermedio,  se
garantice y asegure el ejercicio pleno de sus derechos.”
2. La
Corte centra el análisis de constitucionalidad sobre la legitimidad del fin
buscado por la norma, cuestión que no tiene aspectos que merezcan discusión. Es
claro, que no sólo es legítimo e importante, sino imperioso constitucionalmente,
el fin de propender por la protección del interés superior del menor, sobre
todo cuando éste podría verse afectado por una persona que emplee para tal fin,
el ostentar la patria potestad y su guarda.
No obstante, la
decisión parece dejar de lado el estudio del medio empleado por la norma, así
como la relación entre el medio y el fin. En otras palabras, el análisis evalúa
la constitucionalidad del objetivo que busca el legislador con la norma, pero
no el camino que se eligió para llegar a aquél, como tampoco se evaluó si el
camino elegido en efecto permite alcanzar el objetivo.
3. Un análisis
de la relación entre el medio elegido por el legislador para proteger el
interés superior del menor, lleva a concluir que la norma es parcialmente razonable,
pues, como la propia Corte lo indicará en la sentencia, el medio elegido por el
legislador no siempre permite alcanzar el objetivo propuesto. De hecho, en
ocasiones puede llegar al efecto contrario.
3.1. El supuesto
de la norma, y que en partes del texto pareciera aceptar la
Corte Constitucional, es que los padres o madres que son reconocidas como
tales luego de un juicio contradictorio, son personas que no representan
adecuadamente el interés superior de la persona que sea su hijo.  De alguna
manera, se consideraría que “[…] quien en forma consciente y voluntaria, se
ha negado sistemáticamente a reconocer tal condición, y que ha mantenido esa
actitud hasta el momento mismo de la sentencia declarativa”, no le interesa
su hijo y no puede velar por él. Dice expresamente la sentencia,
“[…] La privación de la patria potestad en ella prevista,
se reitera, responde a la necesidad de brindar una protección efectiva al hijo
rechazo y negado por el padre o la madre declarado tal en juicio
contradictorio, impidiendo con ello que su representación quede a cargo de
quien no tiene interés en él y, por lo tanto, no estaría en disposición de
cumplir adecuadamente con los compromisos derivados del ejercicio de la patria
potestad.”
3.2. Considero,
como la propia sentencia finalmente señalará, que el medio elegido por el
legislador es parcialmente adecuado para alcanzar la finalidad propuesta.
Es cierto que
muchas de las personas que son progenitoras y se rehúsen a reconocer tal
condición hasta que es declarada judicialmente son personas que no se preocupan
por sus hijos y que no les interesan. En tal condición, si bien es importante
el reconocimiento de la identidad de la persona mediante la filiación, no se
puede dar control sobre la representación jurídica y los bienes a quien no va a
actuar en favor o en interés del menor.
No obstante tal
situación no ocurre siempre. Las relaciones de pareja son complejas y
emocionalmente pueden conllevar impactos grandes y considerables en las
personas. El rechazo al reconocimiento de un hijo, por ejemplo, puede no
encontrar sustento en el desinterés por el menor, sino en sentimientos de
venganza o enemistad frente a quien era su pareja. Existen casos en que la
molestia ocasional que la persona desplazó de su pareja a quien no sabía que
era su hijo o hija, se desvanezca cuando se entere que, ciertamente, tal
persona es su descendiente. En los casos en los que el comportamiento de la
persona no permite inferir necesariamente que la renuencia a aceptar la
condición de progenitor implique ser un mal padre o una mala madre, no es
razonable constitucionalmente, que se prive al menor del cuidado y la guarda de
ésta o éste.
Incluso, pueden
existir casos en los cuales la solvencia moral y la calidad personal del
progenitor que inició el proceso judicial sea clara y evidentemente
cuestionable, en tanto las calidades del progenitor declarado como tal dentro
del proceso judicial son intachables y aseguran un responsable y adecuado
cuidado del menor.
En resumen, el
fin que busca la norma (proteger al menor) es legítimo y el medio elegido para
alcanzarlo (privar de la patria potestad y la guarda al progenitor declarado
como tal en juicio contradictorio) no está prohibido. El problema es que el
medio no es un medio que siempre sea adecuado para alcanzar el fin en cuestión.
Así, aunque la medida se revela adecuada en ciertos casos y cumple su objetivo,
no en otros.
3.3.
Expresamente la sentencia reconoce tal situación al sostener lo siguiente,
“El hecho de que el
padre o madre se haya opuesto al reconocimiento voluntario de la paternidad,
por sí mismo no puede conllevar una censura para el ejercicio de la patria
potestad, ya que, excepcionalmente, en situaciones muy específicas, la
oposición pudo tener algún margen de justificación, y no implica necesariamente
que el progenitor no esté en condiciones de cumplir en debida forma con los
deberes y responsabilidades que se derivan de tal institución, una vez
demostrada la paternidad, lo que a su vez busca preservar el interés superior
del menor. Por eso es necesario que, en cada caso, el juez evalúe las
circunstancias particulares y específicas, antes de definir si hay o no lugar a
la privación de la patria potestad.”
La sentencia
reconoce que ‘el hecho de que el padre o madre se haya opuesto al reconocimiento
voluntario de la paternidad’ no es un criterio que permita concluir
necesariamente, que lo mejor en el interés superior del menor es privar de la
patria potestad y la guarda a tal persona. Es preciso, por lo tanto, tener más
elementos de contexto que le permitan al funcionario encargado de aplicar la
ley si realmente el hecho de la oposición al reconocimiento voluntario permite
presumir la amenaza de los derechos del menor. Por si sólo, el criterio no
permite razonablemente justificar, en términos constitucionales, la grave
consecuencia de no reconocer la patria potestad y la guarda de un hijo o una
hija.
Podría alegarse
que el comentario que se acaba de citar de la sentencia es tan sólo un pequeño
matiz. Es decir, que la sentencia considera que la norma legislativa casi
siempre es razonable y que sólo en casos excepcionalísimos  no lo sería. La
sentencia expresamente indica que “[…] excepcionalmente, en situaciones muy
específicas, la oposición pudo tener algún margen de justificación”.
No obstante tal
restricción no se refleja en la decisión de la
Corte, pues al condicionar la norma no se establece que es una situación
límite o excepcional. El mandato a los funcionarios encargados, es que la
aplicación de la norma tenga en cuenta siempre el interés superior del menor,
no en casos y situaciones excepcionales únicamente.[35]
4. Puede
concluirse entonces, que la norma legal acusada era parcialmente razonable a la
luz de la Constitución, no totalmente razonable, como se dice inicialmente en
el texto de la sentencia.
Precisamente por
el hecho de que la norma se consideró parcial y no totalmente razonable es que
la decisión final de la Corte no fue declarar la constitucionalidad de la norma
de manera pura y simple, sino de forma condicionada. ¿De ser razonable la norma
de legislador, de ser claro su sentido e interpretación, por qué no declararla
exequible sin condicionamiento alguno?  El riesgo de que la norma literalmente
sea aplicada, dejando de lado el interés superior del menor, es lo que llevó a la
Sala Plena de la Corporación a modular el efecto de su decisión, indicando que
la norma se entiende como razonable a la luz de la
Constitución, si y sólo sí se interpreta de la manera indicada en la sentencia
y no de otra forma.
El
condicionamiento de la Corte se justifica en asegurar el interés superior del
menor. En otras palabras, precisamente porque se considera que la norma, tal
cual como está redactada no es un medio adecuado para garantizar cabalmente
siempre el interés superior del menor, es que la
Sala Plena decide condicionar la norma y ajustarla y afinarla en su
aplicación, para así asegurar que efectivamente esta se dirija al fin buscado:
proteger especialmente a toda persona menor.
5. Finalmente,
debo indicar que la decisión de la
Corte Constitucional de llamar a al prudencia judicial en los casos concretos
es significativamente importante, si se tiene en cuenta la decisión de la
sentencia en conjunto.
En efecto, al
haber extendido en virtud del derecho de igualdad, la protección ofrecida por
la norma a los hijos matrimoniales, se están incluyendo dentro de los efectos
jurídicos de la misma hipótesis que nunca fueron contempladas por el legislador
inicialmente. Acompaño la decisión de la
Corte por las razones mencionadas en la sentencia, en cuanto a la inclusión de
estos otros casos. Pero precisamente por tratarse de situaciones que no fueron
concebidas ni decididas previamente por el debate democrático, es adecuado que
las mismas sean consideradas de manera particular y anteponiendo siempre y
sobre todo, el interés superior del menor.
Tal es pues, el
sentido en el cual aclaro mi voto a la sentencia T-145 de 2010.
Fecha ut
supra,
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
A
LA SENTENCIA C-145/10
REPRESENTACION LEGAL DEL INCAPAZ PARA CELEBRAR
NEGOCIOS/EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Improcedencia
cuando la condición contraría el precepto que contiene (Salvamento de voto)
En la
sentencia C-145 de 2010, la mayoría de la
Sala Plena consideró que la sentencia debía ser integradora y condicionó su
exequibilidad; pero si con el condicionamiento de la exequibilidad lo que se
pretende es excluir una interpretación que resulta contraria a la
Constitución y mantener la norma impetrada de manera acorde con la normativa
constitucional, la fórmula propuesta no corresponde a ello, ya que la
disposición acusada se condiciona a que se interprete en un sentido contrario
al precepto que contiene. Es decir, la fórmula empleada por la
Corte es contradictoria y antitécnica, en la medida en que no se puede hacer
una interpretación para determinar que un supuesto normativo no está prohibido
cuando la disposición legal establece lo contrario.
Referencia: expediente D-7833
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 62
(parcial) del Código Civil.
Actor: Francisco Edilberto Mora Quiñónez y Diego Andrés Lesmes
Leguizamón.
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la mayoría de los
miembros de la Sala Plena de esta Corporación, presento a continuación las razones
por los cuales me aparto de la decisión acogida en sentencia C-145 de 2010.
El contenido
normativo estudiado, regula lo referente a la representación legal de las
personas incapaces para celebrar negocios. Estipula que en estos casos se
tendrá como representante a los padres de menor. Sin embargo, establece una
limitación respecto de hijos extramatrimoniales en el sentido de no permitir,
en dicho caso, que el padre declarado tal por medio de un proceso contencioso,
ejerza la patria potestad sobre el menor o sea nombrado guardador del mismo.[36]
La disposición
es estudiada por dos cargos: (i) la norma se dirige injustificadamente a los
hijos extramatrimoniales y excluye a los nacidos dentro del matrimonio. Y (ii)
la expresión “no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado guardador,
el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio”, resulta
desproporcionada y no tiene en cuenta los intereses del menor.
Respecto del
primer caso, la mayoría de la Sala Plena consideró que la expresión “cuando
se trate de hijos extramatrimoniales” resultaba contraria al principio de
igualdad ya que “restringe la medida de pérdida de la patria potestad y de
la guarda, únicamente a los  procesos de investigación de la paternidad de los
hijos extramatrimoniales”. Por lo cual la expresión se declara inexequible.
En cuanto al
segundo cargo la mayoría de la Sala Plena consideró que la sentencia debía ser
integradora y condicionó su exequibilidad  en los siguientes términos: no tiene
la patria potestad ni puede ser nombrado guardador, el padre o la madre
declarado tal en juicio contradictorio “siempre que se entienda que, en los
procesos de investigación de paternidad o maternidad y de impugnación de la
paternidad o maternidad, le corresponda al juez, en cada caso concreto,
determinar, a la luz del principio del interés superior del menor y de las
circunstancias específicas en que se encuentren los padres, si resulta benéfico
o no para el hijo, que se prive de la patria potestad y del ejercicio de la
guarda, al padre o madre que es declarado tal en juicio contradictorio,
aplicando para el efecto del procedimiento previsto en el parágrafo 3° del
artículo 8° de la Ley 721 de 2001” .
Estoy de acuerdo
en cuanto a la posición adoptada por la mayoría de la
Sala Plena frente a la inexequibilidad de la expresión “cuando se trate de
hijos extramatrimoniales” que pretende reparar una desigualdad
injustificada. No obstante, no estoy de acuerdo con la declaratoria de
exequibilidad condicionada de la expresión “no tiene la patria potestad, ni
puede ser nombrado guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio
contradictorio” por la siguiente razón:
En mi opinión el
fundamento de exequibilidad condicionada ostenta serios problemas en la fórmula
de condicionamiento que se propone. En este sentido, considero que, si con el
condicionamiento de la exequibilidad lo que se pretende es excluir una
interpretación que resulta contraria a la
Constitución y mantener la norma impetrada de manera acorde con la normativa
constitucional, la fórmula propuesta no corresponde a ello, ya que la
disposición acusada se condiciona a que se interprete en un sentido contrario
al precepto que contiene. Es decir, que la fórmula empleada por la
Corte es contradictoria y antitécnica, en la medida en que no se puede hacer
una interpretación para determinar que un supuesto normativo no está prohibido
cuando la disposición legal establece lo contrario
En estos
términos dejo expuesta la razón que me llevó a apartarme de la decisión
adoptada por los miembros de la Sala Plena de esta Corporación en el asunto de
la referencia
Fecha ut supra,
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] La expresión “por escrito”, contenida en el numeral 2° del
artículo 62 del Código Civil, fue declarada inexequible por la
Corte Constitucional, mediante Sentencia C-983 de 2002. En el mismo fallo se
declaró exequible la expresión “sordomudos”, contenida también en el numeral 2°
del mismo artículo.
[2] C-595 de 1996.
[3] En la
Sentencia C-595 de 1996, la Corte precisó que “La referencia a los procreados
‘con asistencia científica’ es impropia, no obedece a un criterio
jurídico, porque los procreados en esta forma necesariamente serán legítimos,
extramatrimoniales o adoptivos”.
[4] Sentencia C-156 de 1993.
[5] Sentencia C-1064 de 2000.
[6] Sentencia ibídem.
[7] la Convención Sobre Derechos del Niño, adoptada por la
Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, fue incorporada
a nuestro derecho interno mediante la Ley 12 del 22 de enero de 1991.
[8] Cfr. Sentencia C-019 de 1993,
M.P. Ciro Angarita Barón.
[9] Cfr. Sentencia T-029 de 1994,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[10] Sentencia C-796 de 2004.
[11] Sentencia T-182 de 1999.
[12] Sobre el tema, se pueden consultar, entre otras, las Sentencias
T-531 de 1992, T-041 de 1996 y  C-997 de 2004.
[13] Sentencia C-1003 de 2007.
[14] Cft. la
Sentencia C-1003 de 2007.
[15] Sentencia T-474 de 1996.
[16] Sentencia Ibídem.
[17] Sobre el tema se pueden consultar, entre
otras, las Sentencias T-378 de 1995, T-474 de 1996, C-997 de 2004 y C-1003 de
2007.
[18] Sentencia T-378 de 1995.
[19] El tema fue tratado, entre otras, en las Sentencias T-378 de 1995,
C-997 de 2004 y C-1003 de 2007, las cuales se reiteran.
[20] Al respecto, el artículo 1° de la
Ley 721 de 2001, que modificó el artículo 7° de la
Ley 75 de 1968, prevé que, “[e]n todos los procesos para establecer
paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenará la práctica de los
exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99%”,
precisando en su parágrafo 2°, que, “[m]ientras los desarrollos científicos
no ofrezcan mejores posibilidades, se utilizará la técnica del ADN con el uso
de los marcadores genéticos necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza
de que trata el presente artículo.”
[21] Sentencia C-807 de 2002
[22] Sentencia Ibídem.
[23] Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las sentencias
C-807 de 2002, T-411 de 2004 y T-875 de 2007.
[24] Sentencia C-807 de 2002.
[25] Sentencia C-807 de 2002.
[26] Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias
T-041 de 1996, T-182 de 1999 y C-997 de 2004.
[27] Sentencia C-476 de 2005.
[28] Sentencia C-997 de 2004
[29] C-109 de 1995, C-501 de 2001 y C-688 de 2002.
[30] Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias
C-109 de 1995, C-688 de 2002, C-1230 de 2005, C-149 de 2009 y C-325 de 2009.
[31] Sentencia C-109 de 1995.
[32] Sentencia C-1230 de 2005.
[33] Sentencia Ibídem.
[34] Corte Constitucional, sentencia C-145 de 2010 (MP Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo; SV Humberto Antonio Sierra Porto, Jorge Iván Palacio Palacio; AV
María Victoria Calle Correa).
[35] La Corte resolvió “Declarar EXEQUIBLE, por los cargos
propuestos y analizados,  la expresión “no tiene la patria potestad, ni
puede ser nombrado guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio
contradictorio”, contenida en el inciso segundo del numeral 1° del artículo
62 del Código Civil, siempre que se entienda que, en los procesos de
investigación de la paternidad o maternidad y de impugnación de la paternidad o
maternidad, le corresponde al juez del proceso, en cada caso concreto,
determinar a la luz del principio del interés superior del menor y de las
circunstancias específicas de los padres, si resulta benéfico o no para el
hijo, que se prive de la patria potestad y del ejercicio de la guarda, al padre
o madre que es declarado tal en juicio contradictorio, aplicando para el efecto
el procedimiento previsto en el parágrafo 3° del artículo 8° de la
Ley 721 de 2001.”
[36] ARTÍCULO 62.-
Modificado. Decr. 2820 de 1974, art. 1°. Las personas incapaces de celebrar
negocios serán representadas:
1o. Modificado. Decr. 772 de 1975, art. 1° Por los padres,
quienes ejercerán conjuntamente la patria potestad sobre sus hijos menores de
21 años.
Si falta uno de los padres, la
representación legal será ejercida por el otro.
Cuando se trate de hijos extramatrimoniales,
no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado guardador, el padre o la
madre declarado tal en juicio contradictorio.  Igualmente, podrá el juez, con conocimiento
de causa y a petición de parte, conferir la patria potestad exclusivamente a
uno de los padres, o poner bajo guardia al hijo, si lo considera más
conveniente a los intereses de este. La guarda pondrá fin a la patria potestad
en los casos que el artículo 315 contempla como causales de emancipación
judicial; en los demás casos la suspenderá.
2o. por el tutor o curador que ejerce la guarda sobre
menores de 21 años no sometidos a patria potestad y sobre los dementes,
disipadores, y sordomudos que no pudieren darse a entender  (por escrito)