T-265-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-265/05
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Protección
reforzada
El estado
colombiano no sólo debe garantizar la prestación de un adecuado sistema de
seguridad social en salud para cubrir las necesidades de los menores, sino que
debe impedir que a través de sus órganos, bien sean estos del poder central o
las entidades territoriales, o de los particulares en los que el Estado ha
delegado la función de brindar el servicio de salud , se ponga en riesgo o se
viole tan preciado derecho. Ello, se reitera, por considerar que el niño forma
parte de aquel grupo de personas a las que por mandato constitucional el Estado
debe una especial protección, estando en la
obligación de adelantar una política de especial atención hacia ellos.
DERECHO A LA SALUD-Formas de protección
por parte de las ARS
Esta Corte ha establecido que la protección de los derechos de los
beneficiarios del régimen subsidiado puede llevarse a cabo de dos maneras para
no desconocer los derechos de los pacientes. Una
primera está orientada a que la A.R.S. realice la intervención o
suministre los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad para
que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de
Seguridad Social en Salud FOSYGA. La otra consiste en que la A.R.S. coordine
con la entidad pública o con la privada con la que el Estado tenga contrato,
para que se preste efectivamente el servicio de salud que demanda el
peticionario. Lo anterior responde a que las fuentes de financiación del
régimen subsidiado de salud son dos: los recursos del Fondo de Solidaridad y
Garantía y los recursos del subsector oficial (departamentos, municipios) de
salud que se destinen para el efecto. Para optar por la primera medida la Corte
ha tenido en cuenta la gravedad de la enfermedad del peticionario, considerando
la necesidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio. En el
otro evento señalado, esta Corporación ha explicado que, cuando un beneficiario
del régimen de seguridad social en salud necesita la prestación de un servicio
determinado que se encuentra excluido del POS-S, la ARS a la que éste se
encuentra afiliado está obligada a brindar la información correspondiente al
peticionario en los términos más claros posibles, así como sugerirle que acuda
a las entidades públicas competentes para suministrarle la orientación e
información requerida.
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Suministro
de medicamentos para la epilepsia no incluídos en POS-S/DERECHO A LA SALUD
DEL MENOR-Caso excepcional de suministro de medicamento ordenado por médico
que no pertenece a ARS
Si bien se concederá el amparo a la
menor de edad, eso no obsta para que estando ésta inscrita a una ARS, de ahora
en adelante sean los médicos de Emdisalud los que dispongan el tratamiento que
debe seguir. Como se vio, por excepción, para este caso en particular y por los
hechos que fueron narrados y analizados, se puede aceptar que la formulación
hecha por un galeno que no pertenece a la ARS se admita como válida para
exceptuar el POS-S y ordenar, dada la gravedad de la paciente, que se
suministren los medicamentos contenidos en ella. Empero, la paciente sigue
estando a cargo de Emdisalud y debe ser ésta última quien defina su
tratamiento, pues así lo prevé la Ley y así lo ha reconocido la jurisprudencia
de esta Corporación.
INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Afirmación en cuanto a no poder sufragar costo de medicamento
De tiempo
atrás tiene establecida esta Corporación que la afirmación por parte del
demandante en el sentido de no poder sufragar el costo del medicamento
constituye una afirmación indefinida que no puede ser probada, por lo que
corresponde a la parte demandada desvirtuarla. Es el caso presente, el aserto
en este sentido no recibió objeción alguna ni prueba en contrario por parte de
la ARS o del Instituto Seccional de Salud de Boyacá, por lo que debe asumirse
como cierta la afirmación del demandante.
Referencia: expediente T-1010252
Acción de tutela promovida por Pedro
Manuel Flechas Chirome como agente oficioso de la menor Lizeth Natalia Flechas
Díaz, contra Emdisalud A.R.S, con citación oficiosa del Instituto Seccional de
Salud de Boyacá (ISALUB).
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C., diecisiete         (17) de marzo de dos mil cinco
(2005).
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados ALFREDO
BELTRÁN SIERRA, MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de
los fallos proferidos por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Tunja, en
primera instancia, y la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Tunja, en segunda,  dentro del trámite de la acción de tutela
iniciada por el señor Pedro Manuel Flechas Chirome como agente oficioso de la
menor Lizeth Natalia Flechas Díaz contra Emdisalud A.R.S, con citación oficiosa
de el Instituto Seccional de Salud de Boyacá (ISALUB).
I. ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado el día 22 de
junio de 2004, el señor Pedro Manuel Flechas Chirome solicita el amparo de los
derechos fundamentales a la vida, a la salud y a los demás que pueden resultar
afectados, de la menor Lizeth Natalia Flechas Díaz, presuntamente violados por
la entidad demandada.
La solicitud de
amparo se sustenta en los siguientes:
1. Hechos
Asegura el señor Flechas Chirome que su
hija Lizeth Natalia Flechas sufre de epilepsia[1]
primaria y lesión focal sintomática desde los seis años aproximadamente, por lo
que hace crisis convulsivas cada ocho o quince días.
Indica que tal
enfermedad le fue diagnosticada y viene siendo tratada por la Fundación Liga
contra la Epilepsia y que un médico de dicha entidad, el 19 de mayo de 2004, le
prescribió a la menor  los medicamentos Acido Valproico[2]  750 mg, cada 8 horas,
y Lamictal[3]
200 mg.
El demandante
aduce que la ARS Emdisalud le niega el suministro de los medicamentos
prescritos en la Fundación Liga contra la Epilepsia por encontrarse excluidos
del POS-S.
Señala que, dada
su precaria situación económica, no le es posible adquirir los medicamentos, que
son de alto costo, de su propio peculio.
Por último
manifiesta que los fármacos prescritos son esenciales para al salud de su hija
que es menor de edad.
2. Solicitud
El actor dentro
del presente proceso de tutela exhorta a la autoridad judicial para que proteja
los derechos fundamentales de su hija, violados por la entidad demandada, y que
en consecuencia le ordene a ésta entregar de forma inmediata los medicamentos
Acido Valproico750 mg y Lamictal 200 mg, en las posologías prescritas por los
médicos de la Fundación Liga contra la Epilepsia.
3. Trámite de
instancia.
3.1 La demanda
de tutela, que originalmente correspondió en reparto al  Juzgado 4º Civil
Municipal de la ciudad de Tunja, fue rechazada por éste al considerar que
carecía de competencia para su trámite y, por consiguiente, fue remitida al
reparto de los juzgados civiles del circuito de esa ciudad, de donde fue
enviada Juzgado 3º Civil Municipal por el Juzgado 4º Civil del Circuito, que
también consideró carecer de competencia.
Finalmente, el 2
de agosto de 2004 el Juzgado 3º Civil Municipal admitió la demanda y dispuso
correr traslado de la misma a la entidad Emdisalud ARS. Recibido el informe
rendido por dicha administradora del régimen subsidiado, el Juez vio la
necesidad de vincular al Instituto Seccional de Salud de Boyacá y que, por
consecuencia, perdía competencia para el trámite del proceso.
Trasladada la
actuación al Juzgado 4º Civil del Circuito de Tunja, el 17 de agosto de 2004
fue admitida la tutela y el despacho judicial dispuso que tanto Emdisalud ARS
como el Instituto Seccional de Salud de Boyacá debían rendir informe en un
término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas.
3.2 Surtido el
trámite descrito, Emdisalud A.R.S adujo que no existían en esa entidad
registros, dentro de los dos años anteriores, que dieran cuenta de solicitud de
servicio alguna o de negación de medicamentos excluidos del POS-S, por parte de
la menor de edad Lizeth Natalia Flechas Días.
Además indicó
que, dado que efectivamente los medicamentos requeridos por la menor no se
encuentran dentro del listado autorizado por el POS-S, como consecuencia de la
interposición de la acción de tutela ya había adelantado el trámite que se
sigue en ese tipos de casos, guiando al padre de la menor sobre las
alternativas para que la afiliada pueda acceder a los medicamentos prescritos
ante el ente territorial responsable, es decir, el Departamento de Boyacá a
través del Instituto Seccional de Salud.
Por último
precisó que la Liga Nacional Contra la Epilepsia no tiene contrato para la
prestación de servicios con esa entidad, por lo que los médicos adscritos a
dicha entidad no son médicos tratantes de la ARS.
3.3 Por su
parte, el Instituto Seccional de Salud de Boyacá adujo que a dicha entidad
departamental le correspondía el suministro de los medicamentos requeridos por
la paciente Lizeth Natalia Flechas, hasta que ésta fuera contrarremitida a
primer nivel de atención, a cuidado y control del médico general, en cuyo caso
la responsabilidad de su suministro sería de Emdisalud.
Recalcó que si
el especialista contrarremitía a la menor de edad al primer nivel de atención,
los medicamentos correrían por parte de la ARS.
4. Pruebas
relevantes que obran en el expediente.
Aportadas por el
demandante:
- Copia de la
cédula de ciudadanía de Pedro Manuel Flechas Chirome (Folio 2)
- Copia de la
tarjeta de identidad de la niña Lizeth Natalia Flechas Díaz (Folio 3)
-  Copia de
Carnet de afiliación a Emdisalud ARS, expedido a nombre de Lizeth Natalia
Flechas Díaz (Folio 4)
- Fórmulas
médicas en las que se ordena el suministro de los medicamentos Acido Valproico
750 mg y Lactimal 200 a la menor Lizeth Natalia Flechas Díaz. (Folios 5-6)
- Copia del
resumen de la historia clínica de Lizeth Natalia Flechas Díaz en la Fundación
Liga Central contra la Epilepsia (Folios 6-7)
Aportadas por
las demandadas:
- Copia de
Contrato para la Administración de recursos del régimen subsidiado de seguridad
social en salud, suscrito entre Emdisalud ARS y el municipio de Santa Rosa de
Viterbo, Boyacá. (Folios 27-28)
- Copia de
comunicado dirigido por la directora de Emdisalud ARS al Gerente del Instituto
Seccional de Salud de Boyacá en relación con el caso de la menor de edad Lizeth
Natalia Flechas Díaz el 4 de agosto de 2004. (Folio 36)
- Copia de un
formato de negación de servicios de salud por parte de Emdisalud ARS a Lizeth
Natalia Flechas Díaz, en la que se le remite al Instituto Seccional de Salud de
Boyacá (Folio 37)
II. LAS
SENTENCIAS QUE SE REVISAN
1. Sentencia
de primera instancia
Mediante
sentencia de 26 de agosto de 2004, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de
Tunja negó la tutela interpuesta por el actor en relación con la Emdisalud ARS
y la concedió en relación con el Instituto Seccional de Salud de Boyacá,
ordenándole a éste suministrarle a la menor los medicamentos requeridos.
El Juez
consideró que en la medida en la que el Instituto reconocía que le correspondía
darle a Lizeth Natalia Flechas Díaz los medicamentos, resultaba patente que la
falta de su suministro lo señalaba como claro violador de los intereses
superiores de la menor y de su derecho fundamental a la salud y a la vida.
2.
Impugnación.
El 31 de agosto de 2004, el Instituto
Seccional de Salud de Boyacá impugnó la decisión del juez de primera instancia.
Señaló el
impugnante que en los tratamientos crónicos que requieren los pacientes
afiliados al régimen subsidiado, la primera fórmula  dada por el especialista
la suministra el Instituto, pero que en el caso de mediar contrarremisión las
siguientes fórmulas deben ser asumidas por la ARS.
3. Sentencia
de segunda instancia
El 4 de octubre
de 2004, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Tunja resolvió revocar el fallo del a quo y en su lugar negar el amparo
deprecado.
El Tribunal
consideró que no existía violación alguna por parte de Emdisalud ARS a los
derechos fundamentales de la paciente, ya que los medicamentos requeridos por
ésta efectivamente se encontraban excluídos del POS-S, hecho que amparaba la
legalidad de la negativa de la entidad.
Además adujo
que,  dado que no mediaba prueba de que el Instituto Seccional de Salud de
Boyacá hubiese sido requerido previamente por el demandante para el suministro
de los medicamentos y de que se hubiera negado a ello, no podía predicarse de
éste conducta alguna que lesionara los derechos fundamentales de la menor de
edad, así como tampoco omisión en el cumplimiento de sus obligaciones.
No obstante,
advirtió a el Instituto que una vez la paciente se acercara a él solicitando
los servicios que requería, debía suministrarle el tratamiento prescrito.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE
LA CORTE.
1. Competencia
Esta Corte es
competente para revisar el fallo de tutela dictado en la acción iniciada por el
señor Pedro Manuel Flechas Chinome como agente oficioso de la menor Lizeth
Natalia Flechas Díaz contra Emdisalud A.R.S, con citación oficiosa del
Instituto Seccional de Salud de Boyacá, de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991 y por lo dispuesto en Auto de la Sala de Selección Número
Once de noviembre 26 de 2004.
2. Problema Jurídico.
En el presente caso esta Sala debe
establecer si existió violación al derecho fundamental a la salud de la menor
Lizeth Natalia Flechas Díaz, teniendo en cuenta que a la menor le fueron
prescritos los medicamentos Acido Valproico750 mg y Lamictal 200 mg por la
Fundación Liga Nacional Contra la Epilepsia, entidad médica no adscrita a la
ARS Emdisalud, que ésta ARS negó los medicamentos por encontrarse excluidos del
POS-S y solicitó al padre de la menor acudir al Instituto Seccional de Salud de
Boyacá, quien alega que sólo le corresponde entregar el medicamento hasta que
la paciente sea contrarremitida a atención de primer nivel.
Antes de abordar el caso concreto, la
Sala reiterará la doctrina de esta Corporación en relación con el derecho a la
salud de los menores de edad.
3. El derecho a la salud de los
menores de edad. Protección reforzada
El artículo  44 de la Constitución
Política señaló que los derechos de los niños prevalecen sobre los de las demás
personas y  fijó que algunos de los que  no se entienden fundamentales para las
demás personas, lo serán para ellos.
Ahí la Carta ha dispuesto expresamente
que son derechos constitucionales fundamentales de los niños y, por tanto,
protegibles por el juez constitucional en sede de tutela, la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,
su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión
de su opinión; señala además que los niños serán protegidos contra toda forma
de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos riesgosos y que gozarán de los demás
derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados
internacionales ratificados por Colombia.
La Constitución Colombiana no ha hecho en
este sentido nada diferente que reiterar lo que los pactos y tratados
internacionales han establecido. De igual manera, cabe recordar, que tales
instrumentos del derecho internacional, han sido ratificados por la República
de Colombia, y por su materia, se entienden incluidos en el bloque de
constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Carta Política
Así las cosas,
la prevalencia de los  derechos de los niños está
consignada en la Declaración de los Derechos del Niño proclamado por la
Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 que estableció:
Principio 6: "El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que sea posible deberá
crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y , en todo caso, en
un ambiente de afecto y seguridad moral y material." De igual manera
la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño con vigor para Colombia
el 27 de febrero de 1991, mediante Decreto 94 de 1992, consagró: “Artículo
8. 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a
preservar su identidad, incluidas la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas." En
igual sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en
Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado el 27 de abril de 1977 en su
artículo 24 establece: Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social,
posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición
de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del
Estado.  En especial, frente al tema del derecho a la salud del menor, el
artículo 24 de la Convención sobre los derechos del niño, reconoce “el derecho
del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el
tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados
Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al
disfrute de esos servicios sanitarios. “Los Estados Partes asegurarán la
plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas
apropiadas para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la
atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en
el desarrollo de la atención primaria de salud” [4]
Ahora bien, cabe
enfatizar aquí que el mandato consignado en el artículo 44 constitucional
previó el carácter fundamental del derecho a la salud de los niños y, por
consiguiente, no hay necesidad de relacionarlo con ninguno otro para que
adquiera tal status, con el objeto de obtener su protección por vía de tutela.[5]
Bajo este
entendido, el estado colombiano no sólo debe garantizar la prestación de un
adecuado sistema de seguridad social en salud para cubrir las necesidades de
los menores, sino que debe impedir que a través de sus órganos, bien sean estos
del poder central o las entidades territoriales, o de los particulares en los
que el Estado ha delegado la función de brindar el servicio de salud , se ponga
en riesgo o se viole tan preciado derecho. Ello, se reitera, por considerar que
el niño forma parte de aquel grupo de personas  a las que por mandato
constitucional el Estado debe una especial protección,
estando en la obligación de adelantar una política de especial atención hacia
ellos.
4. Las formas de protección del derecho fundamental a la salud en
conexidad con la vida por parte de las A.R.S.
Esta Corte ha establecido que la protección de los derechos de los
beneficiarios del régimen subsidiado puede llevarse a cabo de dos maneras para
no desconocer los derechos de los pacientes. [6]
Una primera está orientada a que la A.R.S. realice la
intervención o suministre los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la
entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema
General de Seguridad Social en Salud FOSYGA. La otra consiste en que la
A.R.S. coordine con la entidad pública o con la privada con la que el Estado
tenga contrato, para que se preste efectivamente el servicio de salud que
demanda el peticionario.
Lo anterior responde a que las fuentes de financiación del régimen
subsidiado de salud son dos: los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y
los recursos del subsector oficial (departamentos, municipios) de salud que se
destinen para el efecto.[7]
Ahora bien, para optar por la primera medida la Corte ha tenido en
cuenta la gravedad de la enfermedad del peticionario[8], considerando la
necesidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio.[9]
En el otro
evento señalado, esta Corporación ha explicado que, cuando un beneficiario del
régimen de seguridad social en salud necesita la prestación de un servicio
determinado que se encuentra excluido del POS-S, la ARS a la que éste se
encuentra afiliado está obligada a brindar la información correspondiente al
peticionario en los términos más claros posibles, así como sugerirle que acuda
a las entidades públicas competentes para suministrarle la orientación e
información requerida.[10]
En tal sentido también ha señalado esta
Corte que la salvaguarda de los principios elementales de igualdad sustancial y
de tratamiento especial a las personas en situación de debilidad manifiesta
(art. 13) imponen a la  ARS el deber de informar al afiliado que solicita la
prestación de un servicio no incluido dentro del POS-S de la posibilidad que le
brinda el artículo 31 del decreto 806 de 1998[11].
Adicionalmente, la Corte ha considerado que la entidad además de la información
antes señalada debe sugerir al afiliado que se dirija a las autoridades
Municipales o Distritales de Salud con el fin de que éstas le informen qué
instituciones públicas o privadas que hayan suscrito contrato con el Estado se
encuentran en capacidad de dispensarle el servicio de salud que requiere
4. Caso
Concreto
4.1 El señor Pedro Manuel Flechas
Chinome, interpone acción de tutela como agente oficioso de su hija menor de
edad Lizeth Natalia Flechas Díaz, por considerar que se violan los derechos a
la vida y a la salud de ésta. Ello porque la niña padece de epilepsia primaria
y lesión focal sintomática  por lo que le fueron prescritos por parte de la
Fundación Liga contra la Epilepsia y los medicamentos Acido Valproico 750 mg,
cada 8 horas, y Lamictal 200 mg; medicamentos excluidos del POS-S
Durante el trámite de la tutela la
paciente fue remitida por la ARS al Instituto Seccional de Salud de Boyacá,
pues aquella consideró que a ésta le correspondía el suministro del
medicamento.
4.2 Con el
objeto de establecer si los fallos dictados en instancia se acompasan con la
doctrina de esta Corporación, es necesario partir de una premisa básica: nos
encontramos ante un caso en el que la paciente es una menor de edad que goza de
una especial y reforzada protección constitucional y cuyo derecho a la salud es
fundamental.
De allí, en
primer orden de ideas, cabe advertir aquí que el juez de segunda instancia hace
una falsa consideración al no tener en cuenta que el derecho a la salud de los
niños se protege de forma autónoma, sin necesidad de que se establezca que su
afectación compromete otros derechos, como la vida en condiciones de dignidad.
No obstante, en
el caso que aquí nos ocupa podría incluso predicarse que la falta en el
suministro de los medicamentos Acido Valproico 750 mg y Lamictal 200 mg, aparte
de comprometer la salud del paciente, también impide el desarrollo de su vida
digna.
En este sentido
cabe recalcar que el padecimiento de una enfermedad como la epilepsia, y en
especial la falta de un tratamiento de ésta, puede implicar la afectación de
otros derechos como la educación. Así se infiere de la misma historia clínica
de la paciente, en la que se observa que el rendimiento académico de la menor
es precario, que empezó a caminar con tardanza y que presenta problemas de
lenguaje.
De allí que se
pueda establecer la gravedad del caso que en esta sentencia nos ocupa. El
tratamiento médico prescrito con Acido Valproico y Lamictal implica el amparo,
es cierto, de la salud del menor –que responde a un interés superior-, así como
permitir la garantía de la educación y de  una vida digna  para la hija del
peticionario.
Como se dijo en
las consideraciones generales de esta sentencia, para optar por la medida que
indica que la ARS debe suministrar el tratamiento o medicamento excluidos del
POS-S pudiendo repetir luego contra FOSYGA, esta Corte ha señalado como
criterios determinantes la gravedad de la enfermedad del paciente y tenido la
necesidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio. No duda
la Sala que dichos supuestos se dan en el caso presente.
4.3 No obstante
sigue siendo necesario aclarar otras particularidades propias de este proceso.
Establecida la gravedad y la necesidad de continuidad en el tratamiento de Lizeth
Natalia Flechas, cabe recordar que esta Corporación ha establecido que debe
existir concurrencia de cuatro requisitos para poder exceptuar la aplicación
del listado del POS o POS-S [12].
Son ellos, como tantas veces lo ha señalado la Corte:
1) Que la falta del medicamento o el
procedimiento excluido por el POS-S amenace los derechos fundamentales de la
vida o la integridad personal del interesado.
2) Que el paciente no puede sufragar el
costo del medicamento requerido y no pueda acceder a él por ningún otro modo o
sistema.
3)  Que se trate de un medicamento o de
un procedimiento que no puede ser sustituido por uno de los contemplados en el
Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo
nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de
efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
4) Que el medicamento  haya sido
prescrito por un médico adscrito a la EPS o ARS a la cual se halla afiliado el
demandante.
La exposición ya
hecha sobre la gravedad de la enfermedad, entiende la Sala, da cumplimiento al
primer requisito.
Frente al
segundo, de tiempo atrás tiene establecida esta Corporación que la afirmación
por parte del demandante en el sentido de no poder sufragar el costo del
medicamento constituye una afirmación indefinida que no puede ser probada, por
lo que corresponde a la parte demandada desvirtuarla. Es el caso presente, el
aserto en este sentido no recibió objeción alguna ni prueba en contrario por
parte de la ARS o del Instituto Seccional de Salud de Boyacá, por lo que debe
asumirse como cierta la afirmación del señor Pedro Manuel Flechas.
Ahora, el lleno
de los dos últimos requisitos en el caso presente, ofrece aspectos de especial
interés que la Sala analizará en detalle.
Para ello hay
que tener en cuenta, en primer orden de ideas, que la paciente Lizeth Natalia
Flechas fue diagnosticada por una institución médica que no presta sus
servicios a la ARS. Ahí, según se puede observar en la historia clínica, viene
siendo tratada desde el 2002. Qué sucesos llevan a que ahora pida a la ARS los
medicamentos que necesita, es algo de lo que no se da cuenta en la demanda y
tampoco interesa a esta Sala. Lo que sí es importante es que la menor de edad
se ve en la necesidad de acudir a los servicios de Emdisalud. Así pues, ante la
información que suministra dicha ARS en el sentido de que la paciente no ha
sido formulada por ella, en principio  lo que procedería sería que se efectuara
el diagnóstico propio de la entidad. No obstante, la conducta de la
administradora es otra: acepta el diagnóstico efectuado por un tercero, acata
que los medicamentos que requiere la menor son los que prescribió ese tercero,
los niega por estar excluidos del POS-S y le informa a la paciente que debe
remitirse a al Instituto Seccional de Salud del departamento. ¿De qué otra
manera puede interpretarse el formulario de negación de medicamentos que
diligenció la ARS, donde consta que la paciente sufre de epilepsia y que
necesita los medicamentos NO-POS-S Acido Valproico y Lamictal?
Poco reproche
merece la conducta de la ARS. Con el ánimo de ganar celeridad en la obtención
por parte de Lizeth Natalia Flechas de los medicamentos, obró de acuerdo con lo
que la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho sobre la remisión por parte
de las ARS a las entidades departamentales. No obstante, no consideró la
gravedad de la enfermedad de la paciente y la necesidad de continuidad en el
tratamiento ya expuestos por esta Sala y, en ello, sí vulneró el derecho
fundamental a la salud de la menor. La conducta, pues, que no hubiese merecido
reproche alguno, habría consistido en  acatar el diagnóstico, aceptar la
formulación y exceptuar la aplicación del POS-S.
4.4 Se concluye pues de lo anterior que
los jueces de ambas instancias en el trámite de la presente, erraron en su
apreciación del caso.
El juez de primera instancia, si  bien
concedió en amparo de los derechos de la menor, optó por una opción en la que
desconoció que el acceso del usuario al sistema de seguridad social en salud se
hace por inmediación de las ARS, entidades más cercanas al afiliado, por lo
que, en aras de la prontitud con la que debía ser restaurado el derecho y la
celeridad que exigía la gravedad del mal, era a esta entidad a la que se debía
ordenar el suministro del medicamento.
El fallador de segunda instancia basó su
sentencia –en la que negó de plano el amparo- en consideraciones estrictamente
formales que no se acompasan con la Constitución Política y la jurisprudencia
de esta Corporación, en general, y con el interés superior de los niños, en
particular.
4.5 Ahora, a esta Sala le parecen baladí,
y que no aportan elemento alguno al objeto de la presente sentencia (la
protección del derecho fundamental de la paciente), los argumentos que
introduce el Instituto Seccional de Salud en los que basa su contestación y la
impugnación al fallo de primera instancia. El problema que propone tal entidad
en el sentido de tener que considerar la contrarremisión de la paciente al
primer nivel de atención una vez atendida por el especialista del departamento,
es propio de la administración del sistema y, bajo ninguna circunstancia, puede
implicar una dilación o una suspensión en el suministro de lo requerido
médicamente para la paciente que coloque a este o lo perpetúe en una situación
de violación de sus derechos.
4.6 No sobra en todo caso hacer aquí una
advertencia. Si bien se concederá el amparo a la menor de edad Lizeth Natalia
Flechas Díaz, eso no obsta para que estando ésta inscrita a una ARS, de ahora
en adelante sean los médicos de Emdisalud los que dispongan el tratamiento que
debe seguir. Como se vio, por excepción, para este caso en particular y por los
hechos que fueron narrados y analizados, se puede aceptar que la formulación
hecha por un galeno que no pertenece a la ARS se admita como válida para
exceptuar el POS-S y ordenar, dada la gravedad de la paciente, que se
suministren los medicamentos contenidos en ella.  Empero, la paciente sigue
estando a cargo de Emdisalud y debe ser ésta última quien defina su tratamiento,
pues así lo prevé la Ley y así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta
Corporación.
4.7 Entonces, en conclusión, esta Sala
revocará la sentencia dictada el 4 de octubre de 2004 por la Sala de Decisión
Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, por medio
del cual revocó el fallo de 26 de agosto de 2004, en la cual el Juzgado 4º
Civil del Circuito de Tunja concedió el amparo solicitado por el señor Pedro
Manuel Flechas Chirome como agente oficioso de su hija, la menor Lizeth Natalia
Flechas Díaz, dentro de la acción de tutela que éste inició contra Emdisalud
A.R.S, con citación oficiosa del Instituto Seccional de Salud de Boyacá.
En su lugar, confirmará este último
solamente en el sentido de conceder el amparo de los derechos a la salud y a la
vida en condiciones dignas de la menor de edad Lizeth Natalia Flechas Díaz.
En consecuencia, ordenará a la entidad
Emdisalud ARS que en el término de cuarenta y ocho  (48) horas, contadas a
partir de la comunicación de la presente sentencia, suministre a la menor
Lizeth Natalia Flechas Chirome los medicamentos Acido Valproico y Lamictal.
También advertirá a Emdisalud A.R.S, que podrá repetir contra el Estado,
específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), en todos
los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en este fallo y
que no esté cubierto por el POS-S.
Por último
advertirá a la menor de edad Lizeth Natalia Flechas Días, por conducto de su
padre y agente oficioso, que de ahora en adelante deberá acudir a los médicos
adscritos a Emdisalud ARS, para que sean éstos  los que dispongan el
tratamiento que debe seguir.
IV. DECISIÓN.
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia dictada el 4 de octubre de 2004 por la Sala de
Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja,
por medio del cual revocó el fallo de 26 de agosto de 2004, en la cual el
Juzgado 4º Civil del Circuito de Tunja concedió el amparo solicitado por el
señor Pedro Manuel Flechas Chirome como agente oficioso de su hija, la menor
Lizeth Natalia Flechas Díaz, dentro de la acción de tutela que éste inició
contra Emdisalud A.R.S, con citación oficiosa del Instituto Seccional de Salud
de Boyacá.
En su lugar, CONFIRMAR el fallo
proferido por el Juzgado 4º Civil del Circuito de Tunja arriba indicado,
solamente en el sentido de conceder el amparo de los derechos a la salud y a la
vida en condiciones dignas de la menor de edad Lizeth Natalia Flechas Díaz.
Segundo.- En
consecuencia, ORDENAR a Emdisalud ARS que en el término de cuarenta y
ocho  (48) horas, contadas a partir de la comunicación de la presente
sentencia, suministre a la menor Lizeth Natalia Flechas Chirome los
medicamentos Acido Valproico y Lamictal.
Tercero.- ADVERTIR a Emdisalud A.R.S., que podrá repetir contra el
Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), en
todos los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en este
fallo y que no esté cubierto por el POS-S.
Cuarto.- ADVERTIR a la menor de edad Lizeth
Natalia Flechas Días, por conducto de su padre y agente oficioso, que de ahora
en adelante deberá acudir a los médicos adscritos a Emdisalud ARS, para que
sean éstos  los que dispongan el tratamiento que debe seguir
Quinto.  LÍBRESE por secretaría la comunicación prevista en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase y publíquese en la Gaceta de la Corte  Constitucional.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE
CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA, no firma la presente sentencia por encontrarse en comisión
oficial en el exterior.
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
SECRETARIA
GENERAL
[1] “De acuerdo a la Fundación de Epilepsia de America (Epilepsy
Foundation of America), la epilepsia es una condición física que ocurre cuando
hay un breve pero repentino cambio en el cerebro. Cuando las células cerebrales
no están funcionando bien, la conciencia, movimientos, o acciones de una
persona pueden alterarse por un breve período de tiempo. Estos cambios físicos
se conocen como un ataque epiléptico (…)” Extracto tomado de Mediline Plus,
un servicio de la Biblioteca Nacional de Medicina de E.E.U.U y los Institutos
Nacionales de Salud, en http://www.nlm.nih.gov/medlineplus.
[2] “El ácido valproico se usa solo o en combinación con otros
medicamentos, en el tratamiento de ciertos tipos de crisis convulsivas o para
tratar la epilepsia. También se usa para prevenir las migrañas y para tratar
diversas enfermedades mentales, como el desorden bipolar y la agresividad”
Ibídem.
[3] Lamictal es el nombre comercial dado por los laboratorios
GlaxoSmithKline a la lamotrigina. “La lamotrigina se usa en adultos con
epilepsia para controlar un tipo de crisis convulsivas llamada crisis
convulsiones parciales. También se usa en adultos y niños con crisis
convulsivas generalizadas relacionadas con el síndrome de Lennox-Gastaut” Ibídem.
[4] En este sentido, ver sentencias T-165 de
2004 (M.P.:Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-350 de 2003 (M.P.: Jaime Córdoba
Triviño)
[5]  Sentencias T- 530 de 2004 M.P. Jaime Araújo Rentería, T-1019 de
2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-972 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
entre otras
[6]
Sentencias T-094/04. M.P. Eduardo Montealgre Lynett, T-410 de 2002, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, T-632 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-911 de 2002,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, y T-213 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[7]
Sentencia T-094/04. M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[8] Sentencia T-232/04, M.P. Álvaro Tafur Galvis. , T-547/03, Manuel
José Cepeda Espinosa. En especial en esta última La accionante, que se
encuentra afiliada al régimen subsidiado de salud (Sisben 2), señaló que el
médico tratante le ordenó “evaluación y manejo con especialista en
neurología y encefalograma, porque la niña se le diagnosticó epilepsia,
precisando que “(…) la atención que requería era urgente, dado la gravedad del
padecimiento. Sin embargo la A.R.S. Saludvida no ha autorizado el tratamiento
porque éste no se encuentra contemplado en el régimen de salud. La orden
a Saludvida A.R.S. fue que en el término de
seis (6) días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, se tomen
las medidas necesarias, para que a la accionante se le practique evaluación y manejo con especialista en
neurología y encefalograma, procedimientos necesarios
para atenderla, debido al diagnóstico de epilepsia interrogada que se ha
formulado.
[9] Sentencia T-094/04. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[10] Sentencias T-906 de 2004, T-524 de 2001, T-549 de 1999, entre otras.
[11] Artículo 31. Prestación de servicios no cubiertos por el POS
subsidiado.
Cuando el afiliado al régimen
subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POSS y no
tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir
a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el
Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su
capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota
de recuperación con sujeción a las normas vigentes.
[12] Recientemente la Corte Constitucional ha reiterado la doctrina
expuesta, entre muchas otras, en las Sentencias T-858/04, T-843/04, T-833/04,
T-794/04 y T-744/04.