T-521-20
Sentencia T-521/20
Expediente: T-7.245.154
Referencia: Acción de tutela presentada por Luz Ángela Rodríguez y
otros contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá, D.C., catorce
(14) de diciembre de dos mil veinte (2020)
La Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de las competencias previstas
en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, profiere la
siguiente decisión en el proceso de revisión de las sentencias proferidas por
el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Itagüí, Antioquia, en primera
instancia, y por la Sala Primera de Decisión Civil del Tribunal Superior de
Medellín, en segunda instancia, dentro de la acción de tutela promovida por Luz
Ángela Rodríguez y Mario de Jesús Granados Ramírez, en nombre propio y en
representación de Pablo Ruiz Marín contra el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (en adelante, ICBF).
I.
ANTECEDENTES[1]
Reseña
fáctica[2]
1.
Luz Ángela Rodríguez hace vida marital con Mario
de Jesús Granados desde el 8 de agosto de 1996[3]. Son padres de Ángela Katherine Granados Rodríguez, Nancy Yaneth Granados
Rodríguez, Leidy Astrid Granados Rodríguez, hijas biológicas, y de Santiago Granados
Rodríguez, hijo adoptado. Los tres últimos residen en Estados Unidos junto a
sus padres, quienes se radicaron en dicho lugar desde hace más de 4 años.
2.
El 11 de febrero de 2002 nació Pablo Ruiz Marín,
hijo de Luz Miriam Ruiz Marín[4], habitante de calle[5], quien
murió el 11 de octubre de 2016 en Medellín, Antioquia[6]. Previo al nacimiento del menor, la señora Ruiz Marín contactó a Luz
Ángela Rodríguez para que se hiciera cargo del niño que estaba por nacer[7]. Una vez asumido el cuidado del menor, perdieron todo contacto
con la madre biológica. Ángela Katherine Granados Rodríguez, hija de la aquí
accionante, reside en Envigado con el menor Pablo Ruiz Marín, hace más de 12
años[8].
3.
Pablo Ruiz Marín fue registrado en la Notaría
Segunda del Círculo de Envigado, Antioquia, con los apellidos de Luz Ángela
Rodríguez y Mario de Jesús Granados[9]. Posteriormente, con el fin de formalizar la adopción, acudieron
a la Comisaría de Familia de Envigado para adelantar el procedimiento de
restablecimiento de derechos del menor de edad, impugnación de maternidad y
paternidad, privación de patria potestad y designación de curadores. Por medio
de audiencia llevada a cabo el 7 de octubre de 2016, el Juzgado Segundo de
Familia de Envigado resolvió: (i) decretar la privación de la patria potestad
de la madre biológica; (ii) determinar que “no es hijo del señor Mario de Jesús
Granados y la señora Luz Ángela Rodríguez, por lo que dejó sin valor legal el
reconocimiento efectuado ante la Notaria Segunda del Círculo de Envigado
Antioquia”[10]; (iii)
declarar que Luz Miriam Ruiz Marín es la madre biológica del menor; (iv)
designar como su curador general y dativo a Luz Ángela Rodríguez y como curador
dativo suplente a Mario de Jesús Granados; y (vi) ordenar a la Notaría Segunda
del Círculo de Envigado, Antioquia que corrija el registro civil obrante en el
indicativo serial 30359289[11].
4.
El 31 de agosto de 2017[12], iniciaron los trámites de adopción determinada del menor de edad
Pablo Ruiz Marín ante la Regional Antioquia, Centro Zonal Aburrá Sur, del ICBF.
La solicitud fue resuelta por la Defensora de Familia del Centro Zonal Aburrá
Sur del ICBF, Martha Cecilia Bravo Restrepo, mediante comunicación del 27 de
septiembre de 2017: (i) informó que, derivado de la cita para la verificación
del cumplimiento de los derechos del adolescente, la señora Luz Ángela
Rodríguez manifestó que ella y su esposo se radicaron en Estados Unidos hace 4
y 6 años, respectivamente, pero indicaron que “su deseo es legalizar la adopción
del menor para llevarlo a Estados Unidos”[13]; (ii) advirtió que se debe definir el lugar de residencia de los
solicitantes adoptantes con el fin de determinar si el procedimiento a
adelantar es el definido para las adopciones nacionales o para las
internacionales; (iii) de acuerdo con la información suministrada por los
solicitantes, al residir en el exterior y pretender la adopción de un niño,
niña o adolescente (en adelante NNA) residente en Colombia, se debe seguir el trámite
indicado en el paso 35 del Lineamiento Técnico de Adopción; (iv) al efecto, explicó
que dicho proceso inicia con la remisión de la carta de intención de adopción,
la cual debe contener la siguiente información: motivación para la adopción; relación
entre la persona/cónyuges/compañeros permanentes y el NNA; identificación clara
del NNA, ubicación de contacto exacto en Colombia, señalando teléfonos y
direcciones, con quién convive o tiene a su cargo su custodia y cuidado
personal, quiénes son sus padres, etc., y precisiones sobre su condición actual;
y, domicilio y residencia permanente del o de los pretensos adoptantes, correo
electrónico, teléfono, código postal, ciudad, estado y país[14]; (v) indicó que el proceso de adopción no es un mecanismo a
través del cual se puedan resolver intereses particulares, tales como la
obtención de visas, mecanismos migratorios o prebendas en el exterior;
finalmente, (vi) explicó que, dada la edad del menor al momento de iniciar el
trámite, 15 años, hay poco tiempo para adelantar el mencionado proceso y tener
una sentencia de adopción antes de que cumpla 18 años, en tanto se trata de un
trámite riguroso con etapas que no se puede pretermitir. Señaló, entonces, que conforme
al artículo 69 del Código de la Infancia y Adolescencia, el juez de familiar
será el competente para decidir sobre la adopción de un mayor de edad, para lo
cual deberá verificar que el adoptante hubiera tenido a su cuidado personal a
quien pretende adoptar durante los 2 años anteriores a cumplir la mayoría de edad
y exista consentimiento de los adoptantes y el adoptivo.
5.
En correo electrónico del 13 de octubre de
2017[15], los
tutelantes remitieron a  la Defensora de Familia del Centro Zonal Aburrá Sur
del ICBF la siguiente información: (i) carta de intención de adopción; (ii)
formulario de solicitud de adopción; (iii) poder otorgado a su representante;
(iv) respuesta del Centro Zonal Aburrá Sur al correo enviado por el apoderado
de los peticionarios, en el que se respondió la petición elevada, informando
los requisitos para acceder al proceso de adopción; (v) sentencia de privación
de patria potestad y nombramiento de curadores del 7 de octubre de 2016; (vi)
certificado de defunción de la madre biológica; (vii) registro civil de
matrimonio de los solicitantes, y registros civiles de nacimiento de sus hijos;
(viii) antecedentes judiciales de los peticionarios; y (ix) carta de compromiso
frente al proceso de adopción.
6.
Por medio de correo electrónico del 17 de
octubre de 2017[16], el ICBF
respondió la petición elevada por los tutelantes. Explicó en qué consistían los
procesos administrativos de restablecimiento de derechos, de adopción y la
legislación nacional y norteamericana al respecto, así como de los casos de
intención de adopción de personas residentes en el extranjero para un NNA con
quien se tiene vínculos de consanguinidad o afinidad. Sobre el caso concreto,
reiteró que “es necesario surtir el paso No. 35 establecido en el Lineamiento
Técnico Administrativo del Programa de Adopción, motivo por el cual es necesario
ampliar la información suministrada (…), especialmente los datos de ubicación
actuales del adolescente, de las personas con las cuales convive en este
momento y de los solicitantes de adopción, ya que menciona(n) que residen en
Estados Unidos pero en el formulario aportan dirección en Envigado, Antioquia”[17]. Reiteró, al efecto, la información que se debía presentar con la
carta de intención de adopción[18].
7.
En correo electrónico remitido el 21 de
noviembre de 2017[19], los
solicitantes, a través de su representante legal, señalaron su voluntad de
adelantar el trámite de adopción nacional y solicitaron les fuera indicado el
procedimiento a seguir. En la misma fecha[20], el ICBF respondió la petición. Explicó que la elección del
trámite de adopción a surtirse no es una decisión de los solicitantes sino de
la entidad, y se define con base en la información suministrada por aquellos
respecto de su lugar de residencia. Advirtió que, en el caso concreto, no es
procedente la adopción doméstica[21].
8.
En respuesta a dicha comunicación, mediante
correo del 21 de noviembre de 2017, el abogado de los solicitantes manifestó
que tramitarían la adopción nacional, conforme a su residencia en el municipio
de Envigado, y solicitó que le informaran el procedimiento a seguir. En correo
electrónico remitido el mismo 21 de noviembre, el ICBF respondió dicha petición
indicando que la entidad había informado el procedimiento a seguir con base en
la información suministrada por los señores Luz Ángela Rodríguez y Mario de Jesús
Granados en la que declararon que su residencia estaba Estados Unidos, de
manera que no procedía la adopción nacional. Sin embargo, aclaró que “en caso
de que la familia considere realizar un nuevo proceso de adopción nacional,
deberán presentar una nueva solicitud de adopción acorde a lo dispuesto en el
Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopción, en cumplimiento de
los pasos del capítulo IV, y para demostrar su residencia en Colombia deberán
aportar el status migratorio expedido por Migración Colombia y/o por el
Ministerio de Relaciones Exteriores”[22].
9.
El 3 de abril de 2018, la Procuraduría 145
Judicial II para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y
la Familia presentó petición[23] ante la
Defensoría de Familia del Centro Zonal Aburrá Sur de la Regional de Antioquia,
por medio de la cual solicitó se informaran las razones por las cuales se ha
impedido a los solicitantes la legalización del proceso de adopción de su hijo
de crianza. Afirmó que la señora Luz Ángela Rodríguez actualmente reside con Pablo
Ruiz Marín en el municipio de Envigado y que, tanto ella como su esposo, tienen
residencia en Estados Unidos, país a donde viaja por plazos exigidos por el
Gobierno americano con el fin de legalizar su residencia, pero que su domicilio
es la ciudad de Envigado, donde pasa la mayor parte del tiempo[24].
10.
Mediante oficio del 6 de abril de 2018[25], la Defensoría de Familia de la Regional de Antioquia respondió
la anterior petición: (i) aclaró que  el ICBF no interrumpió ningún trámite en
tanto el mismo no ha iniciado debido a que los solicitantes no han dado
cumplimiento a los requisitos mínimos para el efecto, los cuales les han sido
comunicados en varias ocasiones; (ii) indicó que la petición fue respondida en
forma completa y de fondo mediante escrito de 27 de septiembre de 2017, en el
que se explicó detalladamente el trámite de adopción y la diferencia de
procedimiento a desarrollarse según los solicitantes residan o no en el país; (iii)
hizo referencia a las respuestas dadas por la profesional Mary Luz Lizarazo, de
la Subdirección de Adopciones de la Sede Nacional del ICBF, en las que informó
que, en caso de presentar una nueva solicitud de adopción, debía aportarse documento
expedido por Migración Colombia y/o por el Ministerio de Relaciones Exteriores
sobre el estatus migratorio de los solicitantes; (iv) aclaró que es a partir del
lugar de residencia que se determina si la adopción es doméstica o
internacional, por lo que no es admisible que “vivan en Estados Unidos y porque
tienen una casa en el municipio de Envigado y viajen eventualmente a Colombia,
decidan realizar el trámite como nacional”. Lo anterior, debido a que en la
información suministrada en la solicitud inicial, indicaron que su lugar de
residencia es Estados Unidos, de manera que si ahora residen en Colombia, deberán
aportar el correspondiente estatus migratorio de ambos solicitantes.
11.
En correo del 27 de julio de 2018, la
profesional Mary Luz Lizarazo, de la Subdirección de Adopciones de la Sede
Nacional del ICBF, dio respuesta a petición presentada por el abogado de los
accionantes[26], reiterando
que con base en lo dicho directamente por los propios peticionarios, ellos no
residen en Colombia; por el contrario, su estancia es ocasional y temporal,
pues su trabajo y actividades se surten en Estados Unidos. Lo anterior ha
constituido “prueba procesal que permite establecer que no procede un trámite
de adopción nacional, sino que la familia debe agotar un trámite de adopción
internacional, cuya información se explicó previamente a través de correos
electrónicos”[27]. Así las
cosas, ante una nueva solicitud, se debía cumplir con el trámite dispuesto en
el paso 35 del Capítulo IV del Lineamiento Técnico de Adopción.
12.
El señor Jorge Armando Giraldo Giraldo[28], dependiente judicial del señor Juan Felipe Hernández, apoderado
de las partes, presentó solicitud ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, consultando
si dicha entidad expedía el certificado de estatus migratorio. El 19 de julio
de 2018, la Cancillería[29] informó
que dicho ministerio no es la entidad competente para atender el requerimiento,
y que remitiría[30] el asunto,
por competencia, a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia (en
adelante Migración Colombia). En consecuencia, alegan encontrarse en un limbo
jurídico, toda vez que no comprenden dónde pueden obtener los documentos
requeridos por el ICBF para acceder a la adopción del menor Pablo Ruiz Marín,
situación que condujo a la presentación de la acción de tutela.
Pretensiones
13.
Los señores Luz Ángela Rodríguez y Mario de Jesús
Granados, actuando en nombre propio, y en representación del menor Pablo Ruiz Marín,
a través de apoderado, presentaron acción de tutela con el fin de que les sean
amparados los derechos fundamentales a tener una familia, a la igualdad, al
libre desarrollo de la personalidad, identidad y demás derechos consagrados en
la Constitución Política y, en consecuencia, solicitan que “el juez
constitucional ordene y declare la adopción por configurarse claramente una
familia de crianza y así garantizarle el derecho fundamental al ser amado, a
tener una familia y a ser protegido contra toda forma de abandono”[31].
Respuesta
de la entidad accionada y de las vinculadas
14.
El Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Itagüí, mediante auto interlocutorio No. 0771 del 16 de octubre de 2018,
admitió la acción de tutela y corrió traslado a la entidad demandada, sedes
Itagüí y Bogotá, para que ejercieran su derecho de defensa y se pronunciaran
sobre los hechos de la tutela[32].
Oficina ICBF, Regional Antioquia[33]
15.
Por medio de escrito radicado el 22 de octubre
de 2018, la Coordinadora del Grupo Jurídico de la Regional Antioquia del ICBF,
Nancy Estela Pérez Palacio, se opuso a las pretensiones de la acción. Explicó
que ha dado respuesta a todas las peticiones elevadas por los demandantes con información
clara y suficiente sobre los procesos de adopción y los requisitos exigidos
para adelantarlos cuando los solicitantes residan en el país y cuando residan
en el extranjero; y dado que la información aportada por los solicitantes es
confusa y contradictoria sobre el lugar de residencia, es indispensable
demostrar su estatus migratorio para definir el procedimiento de adopción a
seguir. En consecuencia, solicita declarar la improcedencia de la acción
incoada por no cumplir el requisito de subsidiariedad, pues el procedimiento
administrativo de adopción no se ha surtido ante la autoridad competente, y
tampoco se ha demostrado la existencia de un perjuicio irremediable[34].
Decisiones judiciales que se revisan
Primera
Instancia[35]
16.
El Juez Segundo Civil del Circuito de Itagüí,
mediante fallo proferido el 26 de octubre de 2018, determinó que el caso versa
sobre la imposibilidad de los accionantes de lograr la adopción del menor al no
residir en Colombia y no poder obtener un certificado de residencia en este
país, además de no contar con los documentos de nacionalidad en un país extranjero.
En consecuencia, declaró la improcedencia de la acción porque no es el
mecanismo idóneo para solicitar la adopción de un NNA, de manera que no se ha
cumplido con el requisito de subsidiariedad al contar con el proceso que se debe
adelantar ante el ICBF.
Impugnación[36]
17.
El representante legal de los accionantes
impugnó la decisión de primera instancia al considerar que: (i) en el fallo de
tutela se hizo un análisis sobre la procedencia de la acción de tutela contra
fallos judiciales, situación que no es aplicable al caso sub examine por
tratarse de una presunta vulneración de derechos fundamentales por parte de una
autoridad administrativa, no judicial; (ii) no reconoció que los peticionarios
han tratado de acudir a los mecanismos ordinarios de adopción, pero que ha sido
el ICBF quien ha puesto obstáculos para concretar dicha acción, de manera que el
a quo falló sin tener en cuenta que lo prevalente son los derechos de
los NNA, y no un ritual excesivo, como lo es la presentación de documentación
de imposible obtención para ellos; (iii) sí existe un perjuicio irremediable  toda
vez que se trata de la vulneración de los derechos de un sujeto de especial
protección por su edad, por estar su mamá biológica muerta y por la
incertidumbre de no tener una familia; (iv) sí se cumplió el requisito de
subsidiariedad, pues “ya no había más medios para lograr la adopción nacional
como internacional, y sin más salidas y ante el limbo jurídico presentado, la
acción de tutela se hizo imperiosa”[37]; (v)  desconoció el derecho constitucional del interés superior
del menor de edad a tener una familia pues no tuvo en cuenta las condiciones
concretas del caso en el que hay un evidente limbo jurídico que impide la
adopción por exceso de ritual manifiesto; y, finalmente, (vi) no habiendo otra
salida ni legal ni administrativa, es procedente la acción de tutela para
acudir ante el juez constitucional y solicitar que se garanticen los derechos del
menor[38].
Segunda
Instancia[39]
18.
La Sala Primera de Decisión Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante decisión del 6 de
diciembre de 2018, confirmó en su totalidad la providencia de primera
instancia. Indicó que no puede el juez constitucional exigir a la entidad
accionada que declare la adopción de Pablo Ruiz Marín a favor de la demandante debido
a que los procesos de adopción están sujetos a una serie de verificaciones y
condiciones de orden legal que corresponde decidir al ICBF dentro de su
autonomía administrativa y legal. En consecuencia, no encontró arbitrariedad ni
capricho en el proceder de la entidad tutelada, la cual cuenta con mecanismos
idóneos para verificar el cumplimiento de los requisitos legales para
determinar la procedencia de una adopción.
II.
ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN
19.
Con el propósito de aclarar los supuestos de
hecho que motivaron la presente acción de tutela y para un mejor proveer en el
presente asunto, mediante auto del 17 de julio de 2019[40], se solicitó información a los accionantes y al Instituto de
Bienestar Familiar, Sede Dirección General. Igualmente, se vinculó al
Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia y a Migración Colombia.
20.
Se requirió a los demandantes informar
las gestiones adelantadas para adoptar al menor Pablo Ruiz Marín. En respuesta
presentada el 1 de agosto de 2019[41], a través de su apoderado, Juan Felipe Hernández Rojas, los
peticionarios hicieron un recuento de los hechos que fundamentaron la acción de
tutela, para concluir que: (i) se ha evidenciado la buena voluntad de los
peticionarios al brindar una familia al menor; (ii) hay un limbo jurídico pues
no se cumple con los requisitos de adopción nacional (el señor Mario de Jesús Granados
reside Estados Unidos por temas laborales) ni la de carácter internacional (los
peticionarios no tienen nacionalidad estadounidense); (iii) se está limitando
el derecho fundamental a la familia de los menores por un exceso de ritual
manifiesto; y, finalmente, (iv) es la oportunidad para pronunciarse sobre el
trámite de adopciones cuando no se cumplen los requisitos exigidos por el ICBF,
pues han iniciado el trámite de adopción en 2 oportunidades siendo ambas
rechazadas debido a que el padre de crianza se encuentra viviendo en Estados
Unidos pero no tiene nacionalidad en dicho país, y se les ha negado el estudio
de su solicitud para tramitarla como adopción doméstica por no presentar un
documento de imposible obtención en tanto ninguna de las autoridades
competentes lo expide: el certificado de estatus migratorio.
21.
Al Instituto de Bienestar Familiar,
Sede Dirección General, se requirió explicar el proceso de adopción tanto para
personas que residen en Colombia como en el exterior, y cuál es el
procedimiento en caso de que los adoptantes residan en lugares diferentes.
Igualmente, se instó que informara el estado actual de la solicitud de adopción
del menor Pablo Ruiz Marín por parte de los señores Luz Ángela Rodríguez y Mario
de Jesús Granados.
22.
Por medio del Oficio No. OPT-A-1689/2019[42] el ICBF afirmó que la determinación del procedimiento de adopción
se fundamenta en el lugar de residencia de la persona, cónyuges o compañeros
permanentes. Con este elemento, se podrá establecer si se trata de un trámite
de adopción nacional o internacional, los cuales tendrán documentación y
procedimientos diferentes conforme al Lineamiento Técnico Administrativo del
Programa de Adopción. Explicó que, para los colombianos residentes en el
exterior, independientemente de su nacionalidad, se debe adelantar el trámite
de adopción internacional.
23.
Sobre el trámite de adopción nacional de tipo
indeterminado, los solicitantes residentes en Colombia pueden escoger si
realizan el trámite ante el ICBF o ante una de las instituciones autorizadas.
Para los trámites de adopción nacional de tipo determinado, la competencia es
exclusiva del ICBF. Cuando los solicitantes residan en el territorio nacional,
con independencia de su nacionalidad y el tipo de trámite (determinado o
indeterminado), se continúa el proceso con la conferencia o charla de
orientación legal informativa sobre la adopción como medida de restablecimiento
de derechos con énfasis en el interés superior del niño. Los pretensos
adoptantes deberán radicar los documentos, entre los cuales se solicitan los
certificados médicos de los solicitantes, certificado de antecedentes
judiciales, certificados laborales de máximo 6 meses de expedición y
declaración de renta[43]. Si la
documentación cumple con los requisitos exigidos, se iniciará la fase de
preparación (3 talleres), luego la de evaluación (entrevistas, aplicación de
pruebas y visitas domiciliarias). Finalizadas estas, se emitirán conceptos por
parte del equipo delegado para la respectiva remisión al Comité de Adopciones
competente que revisará el expediente con el fin de identificar si las personas
que desean adoptar cuentan con las condiciones necesarias para ello, estas son:
motivación, capacidades, características psicológicas, entorno social, salud
física y mental, antecedentes familiares, historia personal, funcionamiento
familiar y expectativas. Lo anterior para determinar si las condiciones de los
adoptantes son acordes a las necesidades del NNA o si constituyen un riesgo
para su integración y adaptación.
24.
Sobre el trámite de adopción internacional, el
ICBF explicó que cuando se trate de adopciones de tipo determinado, es decir,
cuando se trata de sujetos entre los que existen vínculos de consanguinidad o
afinidad (dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad), y
los solicitantes residan en el extranjero, estos deberán enviar, vía correo
electrónico o por correo convencional, a la Subdirección de Adopciones, una
carta de intención de adopción con los siguientes documentos: (i) motivación
para la adopción; (ii) relación entre los solicitantes y el NNA; (iii)
identificación clara del NNA, ubicación exacta en Colombia, indicando
teléfonos, direcciones, con quién convive, quién tiene a su cargo custodia y
cuidado, quiénes son sus padres y precisiones sobre su condición actual; (iv)
domicilio y residencia permanente del o de los pretensos adoptantes, correo
electrónico, teléfono, código postal, estado y país. Recibida la documentación,
la Subdirección de Adopciones inicia la solicitud de realización de estudio de viabilidad
socio legal para la adopción y elaboración de informes ante la regional
competente territorialmente, dependiendo del lugar de residencia del NNA. Lo
anterior, con el fin de que un equipo de la Defensoría establezca los derechos
que se restablecerán al NNA a través de la adopción, de manera que no atienda a
otro tipo de intereses (ej. obtención de visa como mecanismo migratorio). Una
vez se profiera concepto, se deberá notificar a la familia sobre la viabilidad
de iniciar su trámite, ya sea a través de la autoridad central o por medio de
organismos acreditados en el país de residencia y en Colombia.
25.
Finalmente, sobre el estado actual de la
solicitud de adopción de Pablo Ruiz Marín por parte de los señores Luz Ángela Rodríguez
y Mario de Jesús Granados, informó que el 31 de agosto de 2017 se registró en
la Oficina de Atención al Ciudadano del Centro Zonal Aburrá Sur la petición de
adopción del menor Pablo Ruiz Marín. Conforme a lo anterior, en la misma fecha,
la Defensoría de Familia del Centro Zonal Aburrá realizó citación para la
verificación del estado de cumplimiento de derechos del adolescente en mención.
El 19 de septiembre siguiente, la señora Luz Ángela Rodríguez informó que era
la madre de crianza de Pablo Ruiz Marín, y que hace aproximadamente 6 años su
esposo se radicó en Estados Unidos, y ella hace 4 años, por lo que su “deseo es
legalizar la adopción para llevarlo a Estados Unidos”[44]. Por su parte, el adolescente comentó que vive hace 10 años con
Ángela Katherine Granados Rodríguez, hija de los pretensos adoptantes, su
esposo y la hija de 14 años. Con fundamento en lo anterior, la Defensoría de
Familia definió que el trámite procedente era el internacional en tanto que la
residencia de los solicitantes se encuentra en Estados Unidos, lo cual fue
informado al apoderado de los aquí accionantes, mediante oficio del 26 de
septiembre de 2017, comunicación en la que también se señaló el procedimiento a
seguir así como los documentos necesarios al efecto. Sin embargo, los
peticionarios no presentaron la documentación requerida por lo que se procedió
al cierre de la solicitud de adopción determinada de hijo de crianza.
26.
El Ministerio de Relaciones Exteriores,
a través de su Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Interna, en oficio del 22 de
julio de 2019[45], alegó la
falta de legitimación en la causa por pasiva “toda vez que Cancillería no ha
vulnerado los derechos fundamentales reclamados por los actores”[46], además de no tener dentro de sus competencias la definición de
los procesos de adopción. Aclaró, además, que la función migratoria radica
exclusivamente en Migración Colombia, por lo que solicitó su desvinculación del
proceso bajo examen. Sin embargo, no hizo referencia alguna a la petición
elevada por los accionantes y la consecuente remisión de la misma a Migración
Colombia.
27.
Por su parte, Migración Colombia, a
través de escrito del julio 25 de 2019[47], afirmó que es la entidad competente para expedir el certificado
de movimientos migratorios, el cual contiene el registro que realiza la
autoridad migratoria referente a las autorizaciones de entrada o salida de una
persona del territorio nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 4,
numeral 7, del Decreto 4062 de 2011. Sin embargo, considera que no hay
legitimación en la causa por pasiva a su respecto toda vez que (i) la entidad
no tiene competencia para la determinación de adopciones y (ii) no ha vulnerado
de manera alguna los derechos fundamentales de la señora Luz Ángela Rodríguez y
otros. En consecuencia, solicitó su desvinculación del proceso sin haber hecho mención
alguna sobre la solicitud de los peticionarios ante el Ministerio de Relaciones
Exteriores, la cual le habría sido remitida el 19 de julio de 2019, por
competencia.
III.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
Competencia
28.
La Corte Constitucional, por conducto de esta
Sala de Revisión, es competente para revisar las sentencias proferidas dentro
del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos
86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Plan
de decisión
29.
Con fundamento en la
reseña fáctica expuesta y la decisión de tutela adoptada por los jueces de
instancia, quienes declararon improcedente la acción de tutela, se evidencia
que lo que verdaderamente reprochan los solicitantes
es la insuficiencia de la respuesta del ICBF a las peticiones presentadas con
el fin de tramitar una adopción en persona determinada. En su opinión, la documentación
exigida por el ICBF evidencia un vacío legal en tanto solicita aportar el
certificado del estatus migratorio de los solicitantes, desconociendo que no
hay autoridad nacional alguna que lo expida, pues Migración Colombia expide es
el certificado de movimientos migratorios.
30.
Corresponde
a la Sala Quinta de esta Corporación determinar si el ICBF vulneró el derecho de petición de los señores
Luz Ángela Rodríguez y Mario de Jesús Granados con la respuesta dada el 27 de
septiembre de  2017, y reiterada en comunicaciones del 17 de octubre de 2017, el
21 noviembre de 2017, el 6 de abril de 2018 y el 27
de julio del mismo año. Desde ya se advierte que se
revocarán las decisiones de instancia en cuanto declararon improcedente la
acción invocada, para en su lugar, negar el amparo del derecho de petición al
no evidenciarse su vulneración por parte de la entidad accionada.
31.
En todo caso, advierte la Sala que, dado que Pablo
Ruiz Marín ya cumplió la mayoría de edad, se hará un acápite especial en el que
se informará a los accionantes el procedimiento para la adopción de mayor de
edad determinado, y se desvinculará del proceso al ICBF por pérdida de
competencia.
32.
A efectos
de motivar tal decisión, la Sala (i) reiterará la
jurisprudencia sobre el contenido y alcance del derecho fundamental de
petición; (ii) se estudiará el régimen jurídico de la
adopción en Colombia de mayores de edad; (iii) se estudiará la procedencia de la acción de tutela en el caso sub examine;
y (vi) se dará solución al caso concreto.
El derecho de petición. Reiteración de jurisprudencia[48]
33.
El derecho
fundamental de petición supone la prerrogativa a obtener una resolución pronta,
completa y de fondo[49], de manera que sea  suficiente, efectiva
y congruente con lo pedido[50]. La Corte Constitucional ha explicado
que:
i)
una respuesta es
suficiente cuando resuelve materialmente la petición y satisface los
requerimientos del solicitante, sin perjuicio de que la respuesta sea negativa
a las pretensiones del peticionario;
ii)
es efectiva si la
respuesta soluciona el caso que se plantea; y
iii)
es congruente si
existe coherencia entre lo respondido y lo pedido, de tal manera que la
solución verse sobre lo pedido y no sobre un tema semejante, sin que se excluya
la posibilidad de suministrar información adicional que se encuentre relacionada
con la petición propuesta[51].
34.
De ahí que esa
garantía imponga a las autoridades la obligación de adelantar un proceso
analítico, dentro del cual: i) se identifique la solicitud, ii)
se verifiquen los hechos, iii) se exponga el marco jurídico que regula
el tema, iv) se usen los medios al alcance que sean necesarios para
resolver de fondo, iv) se pronuncie sobre cada uno de los aspectos
pedidos y vi) se exponga una argumentación con la que el peticionario
pueda comprender completamente el sentido de la respuesta emitida[52]. Así, no basta un pronunciamiento sobre
el objeto de la petición cuando en él “no se decide directamente sobre el tema
objeto de su inquietud, sea en interés público o privado, dejando [a la
persona] en el mismo estado de desorientación inicial”[53].
35.
En conclusión, todas las
personas tienen el derecho fundamental a que las peticiones presentadas ante
las autoridades sean resueltas de manera oportuna y de fondo, sin importar si
el sentido de la respuesta es positivo o negativo. Este derecho toma especial
relevancia pues “permite que las personas puedan reclamar el cumplimiento de
otras facultades de carácter constitucional, por ejemplo, solicitar el
cumplimiento de ciertas obligaciones o acceder a determinada información de las
autoridades y de los particulares”[54].
Régimen
jurídico de la adopción de mayores de edad en Colombia
36.
La adopción ha sido
regulada ampliamente en Colombia a través de diferentes instrumentos legales. En
un primer momento, en el Código Civil de la Unión, se determinó que la adopción
era “el prohijamiento de una persona o la admisión en lugar de hijo del que
no lo es por naturaleza”, cuyo objetivo principal era dar continuidad a los
apellidos. En la Ley 140 de 1960 se mantuvo la noción de prohijamiento, pero se
determinó que el principal objetivo de la adopción no era dar continuidad a un
apellido, sino permitir que el adoptado obtuviera todo el afecto del adoptante[55].
37.
En 1975, mediante la
Ley 5, que derogó la Ley 140 de 1960, la figura de adopción adoptó una nueva
aproximación según la cual se hicieron “explícitos que los valores e intereses
que se buscan proteger son los de los menores de edad. Por lo tanto, la
adopción se consagró como una medida de protección para los niños que carecen
de una familia, que fueron abandonados, o que han sido entregados
voluntariamente por sus padres”[56].
38.
Posteriormente, en el
Código del Menor, Decreto 2737 de 1989, se derogaron las formas de adopción,
dejando una única entendida como “una medida de protección a través de la cual,
bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la
relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza”[57].
39.
Finalmente, en 2006
se expidió la Ley 1098, Código de Infancia y la Adolescencia, normativa vigente
actualmente. En este se incorporó el principio constitucional del interés
superior de los niños, niñas y adolescentes así como la prevalencia de sus
derechos, consagrando el derecho a tener una familia y a no
ser separado de ella, a la salud, a la identidad, entre otros.
40.
Adicionalmente, ante
la posibilidad excepcional de adoptar mayores de edad, el artículo 69 establece
que procederá “cuando el adoptante hubiera tenido su cuidado personal y haber
convivido bajo el mismo techo con él, por lo menos dos años antes de que este
cumpliera los 18 años”. Se determinó que esta procede por el solo
consentimiento entre el adoptante y el adoptivo. Igualmente, se advierte que
este proceso se deberá adelantar ante un juez de familia, excluyendo el trámite
administrativo ante el ICBF[58].
41.
La adopción de
mayores de edad, conforme a su carácter excepcional, no requiere de una
declaración previa de adoptabilidad para acceder a la adopción autorizada por
un Juez de Familia. Así, conforme a lo establecido en la Ley 1098 de 2006, el
procedimiento de adopción de mayores de edad es el siguiente:
“1. Se
presente la demanda por alguno de los sujetos que se encuentran legitimados en
la causa por activa para ello (defensor de familia, representantes legales o
personas que tengan a cargo los menores de edad).
2. Una vez se admite la
demanda, se corre traslado al Defensor de Familia por un término de 3 días
hábiles para que éste se pronuncie al respecto. En caso de que éste se allane,
el juez dictará sentencia dentro de los 10 días hábiles siguientes.
3. El juez a su
discrecionalidad, podrá decretar un término de 10 días para la práctica de
pruebas. Una vez vencido el término, tomará la correspondiente decisión.
4. El proceso podrá
suspenderse, así como de terminarse anticipadamente, en caso de que el
peticionario fallezca en el curso de éste. En caso de que uno de los
solicitantes sobreviva y continúe con el interés de seguir con el proceso, los
efectos de la sentencia solamente irradiarán sobre éste.
5. Una vez emitida la
sentencia, la cual se notificará personalmente, se procederá a inscribir en el
registro civil de nacimiento y anulará el antiguo registro del adoptado. De
esta manera, se producirán todos los derechos y obligaciones propios de la
relación paterno o materno-filial, desde la fecha de presentación de la demanda”[59].
42.
Es claro que, conforme a
la cláusula de competencia general consagrada en el artículo 62 del Código de
Infancia y Adolescencia, la autoridad central en materia de adopción es el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Sin embargo, dicha competencia está
limitada a los casos de adopción de niños, niñas y adolescentes, pues el mismo
Código ha determinado que en casos de adopción de mayores de edad, la autoridad
competente será el juez de familia.
Procedencia
de la acción de tutela en el caso sub examine
Legitimación activa
43.
La acción de tutela, conforme al artículo 86
de la Constitución Política, es un mecanismo de defensa que puede ser usado por
cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos
fundamentales. Así mismo, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 contempla que
la presentación de la tutela por legitimación por activa se acredita (i) en
ejercicio directo de la acción, (ii) por medio de representantes (caso de los
menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas
jurídicas), (iii) a través de apoderado judicial o (iv) utilizando la figura
jurídica de la agencia oficiosa.
44.
En esta oportunidad, el problema jurídico a
resolver se contrae a determinar si efectivamente se vulneró el derecho de
petición de los señores Luz
Ángela Rodríguez y Mario de Jesús Granados Ramírez.
Así, dado que fueron ellos quienes presentaron la petición ante la
administración e interpusieron la acción de tutela, en el caso sub examine
se encuentra acreditado el requisito de legitimación.
Legitimación pasiva[60]
45.
Siguiendo lo establecido por la ley y la
jurisprudencia constitucional, la legitimación pasiva en la acción de tutela se
refiere a la aptitud legal de la entidad contra quien se dirige la acción, a
efectos de que sea llamada a responder por la vulneración o amenaza de uno o
más derechos fundamentales[61]. En
principio, la acción de tutela fue dispuesta y diseñada para los casos de
violación o amenaza de los derechos fundamentales de las personas por parte de
agentes estatales o de servidores públicos. Dentro de esta comprensión, el
inciso primero del artículo 86 señala que procede la acción de tutela cuando
los derechos fundamentales “resulten vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública”. En concordancia, el amparo procede
en contra de autoridades públicas; y, de manera excepcional, en contra de
particulares[62].
46.
En esta ocasión, la Sala encuentra que el ICBF
está legitimado por pasiva, pues se trata de la entidad pública ante la cual se
presentó la petición relativa al trámite de adopción de Pablo Ruiz Marín por
parte de los señores Luz
Ángela Rodríguez y Mario de Jesús Granados Ramírez.
Inmediatez
47.
Este requisito de procedibilidad impone la
carga al demandante de presentar la acción de tutela en un término prudente y
razonable respecto del hecho o la conducta que causa la vulneración de sus
derechos fundamentales[63].
48.
En el caso concreto, se observa que si bien la
respuesta del ICBF está fechada el 27 de septiembre de 2017, los peticionarios
persistieron en su actuar. Así, el 13 octubre de 2017 remitieron a la Defensora
de Familia del Centro Zonal Aburrá Sur del ICBF información para acceder a la
adopción solicitada, petición que fue resuelta el 17 de octubre de 2017, en la
que se indicó en qué consisten los diferentes procesos de adopción y se reiteró
la información necesaria para acceder a ellos. Volvieron a solicitar llevar a
cabo el trámite de adopción nacional el 21 de noviembre de 2017, petición que
fue resuelta esa misma fecha, reiterando lo indicado el 17 de octubre de 2017.
La siguiente petición fue presentada a través de la Procuraduría 145 Judicial
II para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia
el 3 de abril de 2018, requerimiento al que se dio respuesta el 6 de abril de
2018 en la que se indicó que la petición ya había sido resuelta previamente,
reiterando que es a partir del lugar de residencia de los pretensos adoptantes
que se define el trámite del proceso de adopción. Los tutelantes presentaron
nueva petición, con las mismas pretensiones, la cual fue contestada por la
psicóloga de la Subdirección de Adopciones del ICBF, el 27 de julio de 2018,
volviendo a manifestar que en tanto no residen en Colombia -como lo declararon
los mismos solicitantes-, deberán acudir al trámite definido para el proceso de
adopción internacional.
49.
La tutela fue interpuesta en el mes de octubre
de 2018, por lo que se encuentra cumplido el requisito de inmediatez, pues no
transcurrieron más de 4 meses desde la última respuesta de la entidad y la
interposición de la acción.
Subsidiariedad
50.
Según lo establecido en el artículo 86 de la
Constitución Política de 1991, la acción de tutela sólo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en los casos en
que sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar la configuración de
un perjuicio irremediable. De igual forma, se ha aceptado la procedencia
definitiva del amparo de tutela en aquellas situaciones en las que, existiendo
recursos judiciales, los mismos no sean idóneos o eficaces para evitar la
vulneración del derecho fundamental[64].
51.
En el caso del derecho fundamental de
petición, consagrado en el artículo 23 de la Constitución, la jurisprudencia de
esta Corporación ha establecido que la resolución inoportuna o inadecuada de
una solicitud “es susceptible de corregirse a través de la acción de tutela. De
esta manera, la acción de tutela es el único mecanismo idóneo y eficaz para
garantizar la protección del derecho fundamental de petición”[65].
52.
Conforme a lo anterior, encuentra la Sala
Quinta que, en tanto se estudia la posible vulneración del derecho fundamental
de petición de los señores Luz
Ángela Rodríguez y Mario de Jesús Granados, se
acredita el requisito de subsidiariedad, por lo que se pasará a examinar el
fondo del asunto.
Caso concreto
53.
En el caso bajo
estudio, la solicitud de protección del derecho de petición de los señores Luz Ángela Rodríguez y Mario de Jesús Granados se originó por
un supuesto vacío legal en el trámite de adopciones en tanto, según ellos, el
ICBF exige la presentación de un documento que ninguna autoridad del orden
nacional está en capacidad de expedir. El ICBF, en las varias respuestas que ha
ofrecido a las peticiones elevadas por los solicitantes, indicó que, con base
en la declaración sobre su residencia en Estados Unidos, el trámite a seguir es
el correspondiente a las adopciones internacionales. No obstante lo anterior, los
aquí accionantes insisten en que se adelante el trámite para las adopciones
nacionales, petición a la que el ICBF respondió solicitando el certificado del
estatus migratorio con el fin de confirmar la ruta a seguir, e indicó que el
documento requerido podía reclamarse en la Cancillería o en Migración Colombia.
54.
En cumplimiento de lo anterior, los
accionantes acudieron al Ministerio de Relaciones Exteriores, quien respondió
que no era la entidad competente, siendo esta Migración Colombia, la cual, de
conformidad con el numeral 7 del artículo 4 del Decreto 4062 de 2011, tiene la
función de “expedir los documentos relacionados con cédulas de extranjería,
salvoconductos y prórrogas de permanencia y salida del país, certificado de
movimientos migratorios, permiso de ingreso, registro de extranjeros y los
demás trámites y documentos relacionados con migración y extranjería que sean
asignados a la entidad”. Sin embargo, no reposa prueba de la remisión de la
solicitud hecha por Cancillería a Migración Colombia, carga que le correspondía
en los términos del artículo 21 de la Ley 1755 de 2015. Tampoco obra prueba
sobre solicitud elevada por los accionantes ante Migración Colombia.
55.
Encuentra la Sala que las respuestas dadas por
el ICBF, a través de múltiples comunicaciones, cumplen
con los requisitos mínimos jurisprudenciales para satisfacer el derecho de
petición, esto es, una respuesta suficiente, efectiva, congruente y clara[66], pues resolvió materialmente la petición
esgrimida por los accionantes, esta es, cómo tramitar la adopción del
adolescente Pablo Ruiz Marín por parte de Luz Ángela Rodríguez y Mario de Jesús
Granados. En efecto, especificó las diferentes rutas y explicó que en el caso
concreto procedía el trámite de adopciones internacionales por residir los
solicitantes en el extranjero según declaración suministrada directamente por
ellos. También informó que en caso de presentar una nueva petición en la que se
consigne un lugar de residencia distinto al inicialmente declarado, se requiere
presentar la información establecida en el paso 35 del Capítulo IV del
Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopción y el certificado
del estatus migratorio que debía tramitarse ante Migración Colombia.
56.
Es evidente entonces que la entidad accionada
no vulneró el derecho de petición de los accionantes. Por el contrario, dio
respuesta en los términos consagrados en la Ley 1755 de 2015 y la
jurisprudencia constitucional. La Sala comprende
que, en tanto el ICBF ha informado claramente cuáles son los requisitos y el
procedimiento para acceder a la adopción del menor por parte de los señores Luz
Ángela Rodríguez y Mario de Jesús Granados, no se ha vulnerado el derecho de
petición. Además, se constató que la entidad encargada de expedir el
certificado de movimientos migratorios es Migración Colombia, a donde debieron
haber acudido a solicitar el documento necesario para demostrar la residencia
en este país a efectos de tramitar, como lo pretendían, la adopción doméstica.
57.
No obstante lo
anterior, advierte la Sala que Pablo Ruiz Marín cumplió la mayoría de edad
durante el trámite de este asunto, por lo que el proceso de adopción se debe
dar en los términos del artículo 69 del Código de de la Infancia y la
Adolescencia, esto es ante el juez de familia. En dicho proceso, los
accionantes deberán demostrar (i) que el cuidado de Pablo estaba a su cargo,
(ii) que convivieron bajo el mismo techo con él por lo menos dos años antes de
que este cumpliera los 18 años de edad, y (iii) que hay consentimiento entre el
adoptante y el adoptivo para adelantar el proceso.
58.
En virtud de lo
anterior, es necesario declarar la falta de competencia del ICBF sobre la
posible adopción de Pablo Ruiz Marín, quedando en cabeza del juez de familia
atender la posible solicitud que puedan presentar los interesados en el caso.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR el fallo proferido por la Sala Primera de Decisión Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, del 6 de diciembre de
2018, que a su vez confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Civil
del Circuito de Itagüí, Antioquia, el 26 de octubre de 2018, para en su lugar, NEGAR
el amparo solicitado.
SEGUNDO. DECLARAR que el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar perdió competencia para conocer de la adopción de Pablo Ruiz Marín al
tratarse de un mayor de edad, por las razones indicadas en la parte motiva de
la presente providencia.
TERCERO. Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese y cúmplase.
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Salvamento
de voto
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
A
LA SENTENCIA T-521/20
Referencia: Expediente T-7.245.154.
Demandante: Luz
Ángela Rodríguez y otros.
Demandado:
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a
salvar el voto en la decisión adoptada por la Sala Quinta de Revisión en sesión
del 14 de diciembre  de 2020, que por votación mayoritaria profirió la Sentencia
T-521 de 2020 de la misma fecha.
1.
En esta
providencia, la Corte estudió la acción de tutela presentada por los señores
Luz Ángela Rodríguez y Mario de Jesús Granados, en representación de su hijo de
crianza Pablo Ruiz Marín, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(ICBF), por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a tener una
familia, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.
Los actores exponen que iniciaron ante el ICBF el
proceso de adopción de su hijo adolescente Pablo Ruiz Marín, a quien cuidan
desde pocos meses después de su nacimiento, pero destacan haber tenido serias
dificultades en el trámite ante esa institución. En efecto, la entidad les informó a los peticionarios que debían
indicar su lugar de residencia, con el fin de determinar si el procedimiento a
adelantar era el definido para las adopciones nacionales o internacionales. Los
padres señalaron que deseaban iniciar un proceso de adopción nacional, dado que
su madre tiene domicilio itinerante entre Colombia y Estados Unidos y su hijo
de crianza residía en Colombia con
algunos parientes en la ciudad de Medellín y, por el contrario, comentaron que
la nueva actividad económica de los accionantes obligaba sobre todo a su padre
a permanecer en el extranjero. Una vez adoptaran a Pablo Ruiz Marín, aspiraban
a radicarse definitivamente con él en Estados Unidos. Con todo, la entidad les negó finalmente la
solicitud de empezar el trámite de adopción en Colombia, por cuanto al residir
uno de los padres en los Estados Unidos, se trataba preferentemente de una
adopción internacional y no de una nacional, conforme al Lineamiento Técnico
del Programa de Adopción del ICBF[67]. Para Luz Ángela Rodríguez y Mario de
Jesús Granados, esta determinación del ICBF los puso en un “limbo jurídico”
en detrimento de los derechos del menor de edad, ya que les impidió avanzar en
el proceso de adopción, debido a que (i) la entidad accionada consideraba que
no residían en Colombia y, (ii) como no son ciudadanos norteamericanos, no
podían adelantar tampoco una adopción internacional. Por lo tanto, solicitaron
por vía de tutela una solución a su situación porque ninguno de los
procedimientos previstos por el ICBF para la adopción de su hijo de crianza se
ajustaba a sus condiciones de vida y, por esa razón, desprotegía el derecho del
menor de edad a tener una familia.
En sede de revisión, la Sala consideró necesario
examinar si el ICBF vulneró el derecho de petición de los actores con ocasión
del trámite de adopción que intentaron adelantar. Para dar respuesta a este
interrogante, la providencia se ocupó de los siguientes temas jurídicos: (i) la
jurisprudencia que esta Corporación ha desarrollado en torno al derecho de
petición y, (ii) el análisis de los actos proferidos por el ICBF con respecto a
la solicitud de los demandantes.
Lo anterior, con el fin de determinar si la entidad
vulneró ese derecho en cuanto a su solicitud de iniciar el trámite de adopción
de su hijo menor de edad.
Como consecuencia del análisis realizado, la sentencia
de la que me aparto resolvió (i) revocar el fallo de segunda instancia
que confirmó la providencia del a-quo, en la que se declaró improcedente la
acción de tutela, y en su lugar, (ii) negar el amparo solicitado y declarar que
el ICBF perdió competencia para conocer de la adopción de Pablo Ruiz Marín, al
haber cumplido la mayoría de edad durante el trámite de revisión que esta Sala
realizó sobre los fallos que decidieron la acción de tutela.
2.
A este respecto,
debo precisar que no comparto la decisión y la metodología adoptada en esta
providencia, pues considero que el análisis de este caso no se limitaba a la
vulneración del derecho de petición, como lo consideró equivocadamente la
mayoría. En su lugar, la Sala debió hacer una evaluación más amplia relacionada
con todos los derechos fundamentales presuntamente vulnerados en el caso, como
eran los derechos del entonces menor de edad a tener una familia y a no ser
separado de ella, al cuidado y al amor, a la personalidad jurídica y a la
identidad, invocados, además, por los solicitantes. En ese sentido, era
pertinente revisar la manera en que el ICBF pudo haber protegido  o no los
derechos del niño en esta situación, por tratarse de derechos prevalentes. De
haber realizado este examen, la Sala habría advertido, por ejemplo, que el ICBF
tenía la obligación de permitir a los accionantes adelantar el proceso nacional
de adopción, y le habría ordenado a la entidad accionada no volver a incurrir
en prácticas que, a través de trámites administrativos, impongan barreras a las
garantías dirigidas a asegurar el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes.
Para sustentar mi posición, explicaré a continuación
porqué era necesario que la sentencia analizara: (i) las normas y la jurisprudencia
que establecen los derechos prevalentes y el interés superior de los menores de
edad en este país; (ii) reseñaré brevemente la manera en que la Corte
Constitucional ha materializado este principio en casos de adopción; y (iii)
aplicaré las conclusiones extraídas al caso concreto, con el propósito de
ilustrar la relevancia y el alcance que debía tener, en la situación que aquí
se plantea, un análisis de los derechos del menor por parte de la Corte
Constitucional.
Derechos prevalentes y el interés superior de los
niños, niñas y adolescentes
3.
El preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño de
1989[68] consagra que todo menor de edad “(…) necesita protección y cuidado
especial”. Por ello, establece en su artículo 3º un deber especial
de protección, en virtud del cual “(…) los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección
y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él
ante la ley”. Además, el artículo 3.1 también dispone que “[e]n
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial (…)
que se atenderá será el interés superior del niño”.
A su vez, el artículo 13 de la Constitución consagra
la especial protección que debe brindar el Estado a las personas que por
su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de
debilidad manifiesta, como es el caso de los niños, niñas y adolescentes en virtud de la vulnerabilidad que se deriva de su
edad[69]. Igualmente, el
artículo 44 superior establece que los derechos de los niños prevalecen sobre
los demás, y en línea con lo anterior, dispone que la “(…) familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos”. De esta manera, puede señalarse que la Carta defiende los mismos
valores que a nivel internacional se han dispuesto, dirigidos a proteger de
manera prevalente los derechos de los menores de edad.
Precisamente,
en virtud de lo anterior, el artículo 9° del Código de la Infancia
y la Adolescencia, consagra dicha prevalencia, al disponer que:
“[e]n todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de
cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y
los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe
conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En
caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o
disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del
niño, niña o adolescente” (negrilla fuera del texto).
Se
trata entonces de una normativa que materializa el artículo 44 superior, pues
posibilita y ordena que los menores de edad reciban un trato preferente en la
toma de decisiones en que se vean involucrados sus derechos, de forma que se
garantice su desarrollo armónico e integral como
miembros de la sociedad[70].
4.
En suma, el interés superior del menor de
edad supone brevemente lo siguiente: (i) una especial protección por parte de
la familia, la sociedad y el Estado; (ii) disposiciones legales encaminadas a materializar
dicha protección; (iii) la obligación de tener en cuenta este principio en el
momento en que las entidades públicas y/o judiciales tomen decisiones, en la
medida en que deberán considerar como  prevalentes los derechos de los menores
de edad y, en caso de conflicto, se aplicará la norma o disposición
jurisprudencial más favorable al niño, niña o adolescente.
5.
Esta Corporación ha desarrollado también
estos parámetros, como criterios orientadores del análisis de casos
individuales. De hecho, la Sentencia T-510 de 2003[71] reconoció que el principio del interés
superior del menor de edad no constituye simplemente una idea abstracta,
desprovista de vínculos con la realidad. Por el contrario, sostuvo que “el
contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se
puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias
individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto
digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el
cuidado que requiere su situación personal”. En ese sentido, la
misma sentencia consideró como objetivos de análisis a la hora de abordar el
caso concreto y tomar una decisión, entre otros, los siguientes elementos:
i
Garantía del desarrollo integral del niño. Al respecto afirmó el fallo que por regla general, debía
asegurarse el desarrollo armónico, integral y sano de los niños, desde los
puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la
plena evolución de su personalidad. Esta obligación le compete a la familia, a
la sociedad y al Estado, quienes deben brindar la protección y la asistencia
necesarias para materializar el derecho de los niños a desarrollarse
integralmente, con base en las condiciones, aptitudes y limitaciones propias de
cada menor.
ii
Garantía de las condiciones para el pleno
ejercicio de los derechos fundamentales del infante. Recordó que estos derechos componen un catálogo amplio y deben
interpretarse de conformidad con las disposiciones de la Constitución y de los
tratados e instrumentos de derecho internacional público que vinculan a
Colombia. Se refieren a los postulados de: vida, integridad física, salud,
seguridad social, alimentación equilibrada, nombre y nacionalidad, el derecho a
tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y amor, la educación y
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.
iii
Provisión de un ambiente familiar apto para
el desarrollo del niño. Finalmente, la providencia
consideró que para efectos de garantizar el desarrollo integral y armónico del
menor de edad, en virtud de lo dispuesto por el artículo 44 superior, los niños
y niñas deben contar o se les debe proveer una familia, en la cual los padres o
acudientes cumplan con los deberes derivados de su posición, y así, se les
permitan desenvolverse adecuadamente en un ambiente de cariño, comprensión y
protección.
6.
Aunado a estos parámetros generales, en lo que concierne a la aplicación práctica de estos
criterios, la Sentencia T-408 de 1995[72] precisó que para que se materialicen estas
garantías[73], la búsqueda del interés superior del
menor de edad “(…) debe ser independiente del criterio arbitrario de los
demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o
capricho de los padres (…) [y ni siquiera] de los funcionarios públicos
encargados de protegerlo”.
De
hecho, la Corte ha sido enfática en
confirmar la necesidad de que las autoridades consideren, en casos que involucran
niños y niñas, el análisis cuidadoso tanto de los criterios fácticos como los
jurídicos arriba descritos[74] para la toma de decisiones, como una forma de asegurar en la
práctica el interés superior que se describe. En palabras de la Corte, “siempre que las autoridades administrativas,
judiciales o institucionales se enfrenten a casos en los que puedan resultar
afectados los derechos de un niño, una niña o un adolescente, ´deberán aplicar
el principio de primacía de su interés superior, y en particular acudir a los
criterios fácticos y jurídicos fijados por la jurisprudencia constitucional
para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen sus derechos”[75], en donde los fácticos, además, “exigen que se
analicen íntegramente las circunstancias específicas del caso”[76].
Aplicación
del interés superior del menor de edad en casos de adopción
7.
En virtud de la naturaleza del interés
superior de los niños, niñas y adolescentes, esta Corporación ha protegido de
manera especial los derechos fundamentales de los menores de edad que presentan
condiciones específicas y requieren atenciones que se acoplen a sus necesidades
esenciales[77]. En varias ocasiones, la Corte ha determinado que la adopción tiene
como finalidad el establecimiento de una verdadera familia para el niño, la
niña o el adolescente, y debe hacer efectiva la prevalencia de sus derechos.
En
ese sentido, el artículo 61 del Código de la Infancia y la Adolescencia
define la adopción como “(…) una medida de protección a través de la cual,
bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la
relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza”. En
relación con este asunto, esta Corporación ha afirmado que con la adopción
“(…) no se busca solamente la transmisión del apellido y del patrimonio, sino
el establecimiento de una verdadera familia como la que existe entre los unidos
por lazos de sangre”[78].
8.
Por lo anterior, el derecho a tener una
familia y no ser separado de ella ha sido protegido de manera sostenida por
esta Corporación. En efecto, la Sentencia T-278 de 1994[79] recordó que la familia es la
primera institución social e incluso es anterior a la sociedad y al Estado. Por
lo que se trata de entidades instituidas para servir a al bienestar de los
menores, del cual dependen las condiciones para su desarrollo pleno e integral.
En
ese sentido, en la ya citada Sentencia T-510 de 2003, la Corte examinó el
caso de una accionante que, luego de haber entregado a su hija en adopción,
expresó su deseo de revocar tal decisión y el ICBF negó su petición, pues la
formuló después de transcurrido un mes. En esta oportunidad, esta Corporación
evaluó las condiciones particulares de la accionante y determinó que, al
atender el interés superior de la menor edad, el ICBF debía entregarla de
vuelta a su madre biológica.
En
la Sentencia T-044 de 2014[80] , por ejemplo, la Corte recapituló el contenido esencial del
derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella, e indicó
que ese derecho “(…) implica que un menor de edad no puede ser separado de
su familia a menos que concurran circunstancias excepcionales, expresamente
previstas en la ley, que demuestren que su desarrollo o integridad física estén
en riesgo. Igualmente, dicho derecho tiene una dimensión prestacional que obliga
al Estado a remover cualquier barrera administrativa para el goce
del mismo”[81] (negrilla fuera del texto).
A su
vez, en la Sentencia T-204A de 2018[82] esta Corporación reiteró en materia de adopción, que todas las actuaciones oficiales o privadas que
conciernan a los niños y a las niñas, deben tener en cuenta la prevalencia de
sus derechos e intereses. Así, luego de tomar en consideración
los criterios fácticos y jurídicos previamente señalados que orientan la
búsqueda del interés superior del menor de edad, la Corte tuteló los derechos
de los accionantes, quienes buscaban adoptar a su nieta “CVMV”, debido a
que su madre había fallecido y el presunto padre había afirmado no tener
interés en asumir su cuidado y custodia.
En
esa oportunidad, este Tribunal advirtió que el Juez Primero Promiscuo de
Familia de Duitama, contra quien se dirigió la tutela y quien negó las
pretensiones de adopción, efectivamente desconoció el interés superior
mencionado, al desestimar las actuaciones realizadas inicialmente por el
Defensor de Familia y exigir el determinar nuevamente la filiación de la niña,
antes de emitir la resolución de adoptabilidad. Para esta Corporación, se trató
de una decisión que supuso efectivamente la repetición innecesaria de
procedimientos y un exceso ritual manifiesto, por ordenar rehacer todas las
diligencias, incluyendo la obtención de un nuevo consentimiento para la adopción.
Lo anterior generó obstáculos de tipo formal que prolongaron la indefinición de
la filiación de la menor de edad y que afectaron sus derechos fundamentales,
especialmente, cuando debió privilegiar el derecho sustantivo de la niña a
tener una filiación y una familia.
9.
En conclusión, la normativa y la
jurisprudencia reiterada de esta Corporación relacionada con los derechos de
los niños, niñas y adolescentes y su situación en materia de adopción, propende
por la materialización del interés superior del menor de edad, a partir de
ciertos parámetros generales encaminados a garantizar su desarrollo integral,
las condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales y la
provisión de un ambiente familiar apto, entre otros.
Se
trata de un principio constitucional, que en tales casos también debe ser real
y que, por ende, exige de las autoridades el deber de valorar las
circunstancias fácticas únicas e irrepetibles que rodean a cada menor de edad,
para asegurar la concreción del postulado descrito, en su situación particular.
En ese sentido, la jurisprudencia en materia de adopción de menores ha
concluido que todo tipo de familia debe gozar, en principio, de protección
constitucional y se ha esforzado por valorar el ambiente en el que se desarrollaría
el niño o niña y verificar si es apto. También ha instado a las entidades del
Estado, en general, a eliminar las barreras administrativas y judiciales que no
permitan salvaguardar el interés superior de los menores de edad.
Las
discrepancias con la sentencia de la referencia
10.
A partir del marco normativo y
jurisprudencial descrito, debo destacar entonces, las múltiples razones que
justifican mi salvamento de voto en esta oportunidad.
11.
En primer lugar, la Sala Quinta de Revisión
no analizó los reclamos que expusieron los solicitantes y, por ende, respondió
un problema jurídico inconexo con la situación que debía resolver. Los
tutelantes solicitaron que
fueran amparados los derechos de Pablo Ruiz Marín a tener una familia, a la
igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la identidad y, en
consecuencia, que se ordenara la realización del proceso de adopción del menor,
por configurarse desde años atrás, para ellos, una familia de crianza. Su
reclamo no iba encaminado a que el ICBF diera respuesta o no a petición alguna,
sino a que diera vía libre al proceso administrativo que deseaban adelantar con
miras a definir la situación del joven. En la tutela, los
accionantes pusieron de presente que, con sus actuaciones, el ICBF sometía a su
hijo de crianza a una desprotección indefinida, y a la familia, a la
imposibilidad de una reunión efectiva; una circunstancia que la Sala dejó de
lado, al omitir abiertamente en su reflexión cualquier alusión a los derechos
del menor de edad agenciado.
De
hecho, se limitó a examinar una presunta vulneración del derecho de petición de
los solicitantes –que ni siquiera fue alegada por ellos–, desconociendo que
incluso interpusieron la acción de tutela, directamente, en representación del
menor de edad.
En
ese sentido, el problema jurídico no debió centrarse en un derecho de petición
que no fue realmente vulnerado, sino en la presunta afectación de los derechos
prevalentes de Pablo Ruiz Marín, dado que las respuestas efectivamente
allegadas por el ICBF en el marco de la solicitud de iniciar un proceso de
adopción nacional afectaban directamente los derechos del niño a tener una
familia, al cuidado, a la personalidad jurídica y al amor. De esa forma, el
fallo no debió haberse restringido a esclarecer si las comunicaciones eran
ciertas y completas, sino a definir el remedio constitucional requerido para
evitar la vulneración del interés superior del menor agenciado, ante su derecho
a tener una familia.
12.
Como se ha mencionado, una respuesta
ajustada a la garantía real del interés superior del adolescente exigía de la
Sala valorar las circunstancias fácticas y jurídicas en que éste se encontraba
incluyendo, (i) los lazos que unían a Luz Ángela Rodríguez, Mario de Jesús
Granados y Pablo Ruiz Marín, que según cuentan, se remiten al momento en que
los accionantes recibieron a Pablo Ruiz Marín, cuando su madre biológica lo
entregó siendo a penas un bebe. (ii) El hecho de que Luz Ángela Rodríguez y
Mario de Jesús Granados criaron al joven a lo largo de su vida; (iii) la situación
fáctica de la familia en su necesidad de tránsito de residencia a los Estados
Unidos; (iv) la prevalencia del aspecto formal de un procedimiento diseñado en
un manual de la entidad, respecto de los derechos del joven y, (v) la
problemática de la respuesta del ICBF que mostró su indiferencia frente a la
situación familiar del menor de edad y que finalmente dejó a Pablo Ruiz Marín
desprotegido, ante la situación inminente de ser separado de sus padres de
crianza.
13.
Al no realizar este examen, la postura mayoritaria
no evidenció las falencias en las actuaciones del ICBF, que al limitarse a
informar sobre la posible viabilidad de un proceso de adopción internacional,
–ante la aparente radicación de Mario de Jesús Granados en los Estados Unidos–,
omitió considerar el impacto de esa decisión en los derechos del entonces menor
de edad, ante la imposibilidad de los padres de crianza de iniciar el trámite
correspondiente y llevarlo a los Estados Unidos, por no ser ninguno de ellos de
nacionalidad estadounidense sino colombiana, generarles un bloqueo
institucional e impedirles así la adopción nacional.
Esta
situación sometió a Pablo Ruiz Marín a un escenario de incertidumbre e
indefinición en cuanto a su filiación, que a su vez generó la vulneración de
sus derechos fundamentales a tener una familia y a no ser separado de ella. Lo
anterior, debido a que la entidad accionada aplicó el Lineamiento Técnico
Administrativo del Programa de Adopción[83] sin tener en cuenta las circunstancias específicas de los solicitantes,
y los efectos trascendentales e indefinidos de su determinación, para el caso
del adolescente, cuya familia buscaba regularizarse, dadas sus nuevas
circunstancias laborales y de tránsito de residencia.
De
hecho, la entidad simplemente recordó que el proceso de adopción nacional
inicia con una conferencia o
charla de orientación legal informativa sobre la adopción, como medida de
restablecimiento de derechos, con énfasis en el interés superior del niño.
Luego, los solicitantes radican los documentos requeridos para continuar el
proceso de adopción. Si esta cumple con los requisitos exigidos, las fases de
preparación y evaluación son llevadas a cabo. Una vez finalizadas, el equipo
delegado emite concepto y lo remite al Comité de Adopciones competente. Finalmente,
dicho órgano revisa el expediente con el fin de identificar si las personas que
desean adoptar cuentan con las condiciones necesarias para ello.
Posteriormente, informó que el trámite de adopción internacional comienza con
el envío de una carta de intención de adopción a la Subdirección de Adopciones.
Una vez recibida esta documentación, la Subdirección solicita adelantar el
proceso a la regional competente territorialmente. Esta, a su vez, inicia un
estudio de viabilidad socio legal y de elaboración de informes. Cuando se emite
el concepto correspondiente, se debe notificar a la familia sobre la viabilidad
de iniciar el trámite de adopción. Por último, concluyó que el camino a
adelantar era la adopción internacional, cerrando el paso a aquella internacional.
14.
Así, el ICBF
consideró que con esa sola explicación, cumplía su función como instituto que
trabaja por la protección integral de la primera infancia, niñez y
adolescencia. No obstante, en desconocimiento de lo establecido
en el artículo 44 de la Constitución, que exige valorar las circunstancias
concretas del menor de edad, no le dio prevalencia a la situación del joven, y
no advirtió que en este caso, los hechos planteados por sus padres lo dejaban
expuesto a un limbo jurídico en cuanto al ejercicio de sus derechos y, en
particular, a su necesidad de pertenencia a la familia, al tratarse de un hijo
de crianza que necesitaba definir su situación ante la necesidad de sus padres
de salir del país. Por consiguiente, debió orientar sus diligencias hacia el
aseguramiento del desarrollo armónico, integral y sano de los niños; hacia la
garantía de sus derechos prevalentes y en la búsqueda de los mecanismos que le
permitieran asegurar en su caso, la provisión de un ambiente familiar apto para
dicho desarrollo.
Es
más, como se mencionó, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en
establecer que todas las actuaciones de las entidades estatales deben estar
dirigidas a satisfacer el bienestar de los menores de edad, el cual debe ser
analizado dentro del marco que impongan las circunstancias fácticas que rodean al niño
involucrado. Por lo que las entidades especializadas, a quienes corresponde la
obligación de eliminar cualquier barrera que impida garantizar el interés
superior de los niños, niñas y adolescentes, son las encargadas de ofrecer
alternativas ante los obstáculos, dada la particular situación del joven que en
este caso, era objeto de protección constitucional.
De
esta forma, las respuestas
emitidas por el ICBF no fueron congruentes con las necesidades
destacadas por la familia y en particular con lo requerido por el menor de
edad, dado que la entidad se limitó a explicar el trámite administrativo
presuntamente aplicable, sin ofrecer soluciones reales al problema planteado
por los solicitantes.
15.
Ahora bien, en
contraposición a lo que impone la Carta y la jurisprudencia, la postura
mayoritaria  en sede de revisión también ignoró los principios bajo los cuales
el ICBF debió actuar y no
dilucidó ni valoró su deber de considerar las circunstancias particulares de
Pablo Ruiz Marín y las acciones posibles de adelantar en su caso, tendientes a
proteger los derechos prevalentes del menor de edad, específicamente, aquellos
que fueran necesarias para iniciar un proceso de adopción nacional una vez los
adoptantes viajaran a Colombia.
La sentencia de la que me separo, olvidó que lo
realmente importante en el caso era asegurar la protección constitucional de
los derechos del menor a tener un apellido que corresponda con su familia de
crianza, a formar parte de la familia, a compartir el amor con su padre, e
inclusive a tener la posibilidad de viajar fuera del país, al limitarse
exclusivamente a verificar las directrices formales de un procedimiento, sin
mayor interés en el destino final del joven.
En consecuencia, no
puedo compartir la decisión final de una providencia en la que los derechos del
menor afectado fueron desplazados por decisiones administrativas formales, que
no aportaron solución alguna a su situación particular, en aras de sacralizar
procedimientos. Considero que la aproximación
de final de la sentencia fue a todas luces insuficiente, en un marco jurídico y
jurisprudencial que da cuenta de la existencia de garantías constitucionales
dirigidas a la protección de los niños y las niñas en nuestro país.
A mi
juicio, ante el deber de prevalencia previamente mencionado, la Sala debió
reconocer la vulneración de los derechos del joven y, por lo menos, mínimamente, si ya no se trataba de
un menor de edad al momento de la decisión final, (i) ordenar al ICBF no volver a imponer barreras administrativas en la búsqueda de la
materialización real del interés superior de los niños, niñas y adolescentes en
estos casos y (ii) capacitar a los funcionarios de esa entidad, en la
definición de parámetros que en adelante, les permitan dar respuestas  más
efectivas a situaciones límite que se salen de lo tradicional, en aras de
asegurar la garantía del artículo
44 superior.
La
ponencia debió haber reconocido que era necesario asegurar una respuesta acorde
con el deber que le corresponde a la Corte Constitucional de ser guardiana de
los derechos fundamentales de los niños y niñas, que ven amenazado o
comprometido su futuro, de ahí que debía evitarse que en el futuro la entidad
que es precisamente la que tiene a su cargo el cuidado de los niños en
situación de vulnerabilidad, sea indiferente a la efectividad de sus derechos y
que siga dando prevalencia a la letra muerta de un procedimiento que, en casos
como los de Pablo Ruíz Marín, lo desprotegieron y sometieron a la separación de
sus padres de crianza.
El
intrincado ejercicio de la función judicial no le puede hacer olvidar a los
falladores que sus decisiones (i) no puede ser ajenas a las normas o principios
del sistema jurídico; ni (ii) pueden abandonarse a procedimientos formalistas.
Esto tiene fundamento en la Constitución, cuyo guardián es, precisamente,
el juez constitucional. La Carta Política es el texto que establece los
principios bajo los cuales se funda Colombia como Estado Social de Derecho. Es
la norma de normas cuyo fin es hacer del derecho un
instrumento para la eficacia de los derechos de las personas, teniendo en
cuenta sus particularidades. Por esa razón, la Corte Constitucional ha afirmado
que uno de los presupuestos esenciales de todo Estado, y en especial del Estado
Social de Derecho, es el de contar con una administración de justicia que le de
trascendencia a los derechos sustantivos, con la cual “se protegen y se
hacen efectivos los derechos, las libertades y las garantías de la población
entera, y se definen igualmente las obligaciones y los deberes que le asisten a
la administración y a los asociados. Se trata (…) del compromiso general de
alcanzar la convivencia social y pacífica, de mantener la concordia nacional y
de asegurar la integridad de un orden político, económico y social justo”[84].
De
este modo, la posición mayoritaria en esta sentencia dejó de lado los
principios fundantes de la Constitución que aseguran la prevalencia de los
derechos de los menores de edad, al desconocer su interés superior, sus
circunstancias particulares y las gravísimas consecuencias que la inacción
judicial y administrativa generó para el jovencito implicado en este caso. Lo
anterior, en omisión al deber propuesto en la jurisprudencia de valorar los
criterios jurídicos y fácticos existentes, atendiendo la situación particular.
En
suma, olvidó que el juez constitucional tiene una función social, tendiente a
asegurar un orden justo, en el que las leyes no sean fórmulas vacías, sino la
expresión de los propósitos y la voluntad de quienes las han promulgado.
En
definitiva,
“[el] oficio del jurista no consiste en extraer las leyes del
ambiente histórico en el que nacieron, para pulirlas y colocarlas bellamente,
como muestras embalsamadas en sus cajitas acolchadas, en un sistema armónico
que dé a los ojos, la ilusión tranquilizadora de su perfecta armonía; y
adormezca las conciencias con la creencia de que el Derecho vive por cuenta
propia, inacatable en un empíreo teórico en el que las contingencias humanas no
pueden llegar a perturbarlo, sino en dar a los hombres la tormentosa pero
estimulante consciencia de que el Derecho está perpetuamente en peligro, y que
sólo de su voluntad de tomarlo en serio y de defenderlo a toda costa depende su
suerte terrena, y también la suerte de la civilización”[85].
De esta manera, dejo expresas mis razones
para salvar el voto en la Sentencia T-521 de 2020
Fecha ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
[1] El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la
Sala de Selección de Tutelas Número Tres, mediante auto proferido el 28 de
marzo de 2019.
[2] El presente capítulo resume la narración hecha por la demandante,
así como otros elementos fácticos y jurídicos obrantes en el expediente, los
cuales se consideran relevantes para comprender el caso.
[3] Cuad. 2,
folio 27.
[4] Cuad. 2, fl.
24.
[5] Cuad. 2, fl.
2-19.
[6] Cuad. 2, fl.
23.
[7] Cuad. 2, fl.
3.
[8]  En diligencia de descargos, Ángela
Katherine Granados Rodríguez, hija de Luz Ángela Rodríguez y Mario de Jesús
Granados, informó que, si bien el menor Pablo Ruiz Marín no es su hermano de
sangre, desde que sus padres viven en Estados Unidos, hace más de 12 años, el
menor vive con ella y su hija de 11 años.
[9] Cuad.
2, fl. 4.
[10] Cuad. 2,
fls. 40.
[11] Cuad. 2,
fls. 40-41.
[12] Cuad. 2,
fls. 43.
[13] Cuad.
2, fl. 43.
[14] Cuad. 2, fls
42-44.
[15] Cuad. 2, fl.
53.
[16] Cuad. 2,
fls. 50-53.
[17] Cuad
2, fl. 52.
[18] Cuad.
2, fl. 52.
[19] Cuad.
2., fl. 54.
[20] Cuad.
2, fl. 55.
[21] Cuad. 2, fl.
55.
[22] Cuad.
2, fl.57.
[23] Cuad. 2, fl.
46.
[24] Cuad. 2, fl.
46.
[25] Cuad. 2,
fls. 47-48.
[26] En el correo, la funcionaria afirma estar respondiendo a
petición elevada por el representante de los accionantes, sin embargo no se
encontró en el expediente dicha petición.
[27] Cuad. 2, fl. 58.
[28] Cuad. 2, fl. 83
[29] Cuad. 2, fls. 65-66.
[30] De la remisión por parte de la Cancillería y la recepción por parte
de Migración Colombia, no obra prueba en el expediente.
[31] Cuad.
2, fls. 10.
[32] Cuad.
2, fls. 67-71.
[33] Cuad. 2, fls. 72 -83.
[34] “1. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no le ha
vulnerado ningún derecho fundamental a la accionante. 2. Se han aplicado los
preceptos y competencias otorgadas por la Ley 1098 de 2006 y a lo
correspondiente al debido proceso administrativo toda vez que siempre se
procura por parte de la autoridad administrativa en defender los intereses de
los niños, niñas y adolescentes y el debido proceso cuando se encuentra
contenido en los lineamientos internos. La aplicación del principio de
subsidiariedad de la acción de amparo hace que se evidencien otros mecanismos
de carácter procesal en el que los accionantes pueden efectuar para realizar la
adopción de su hijo de crianza. 3. La aplicación de los lineamientos internos
que regulan las adopciones en Colombia precisamente efectivizan los
procedimientos permitiendo un mayor control y sujeción al principio de
legalidad y al debido proceso constitucional”. Cuad. 2, fl. 76.
[35] Cuad. 2, fls. 85-90.
[36] Cuad.
2, fls. 92-98.
[37] Cuad.
2, fl. 97.
[38] Cuad.
2, fl. 97.
[39] Cuad.
2, fls. 103-107.
[40] Cuad. 1,
fls. 29-38.
[41] Cuad. 1,
fls. 66-83.
[42] Cuad. 1,
fls. 85-107.
[43] Todos los
documentos que se deben adjuntar fueron establecidos por el ICBF en la
respuesta a la petición de la Corte Constitucional, folio 86.
[44] Cuad. 1, fl.
90.
[45] Cuad. 1,
fls. 40 – 58.
[46] Cuad. 1, fl.
41.
[47] Cuad. 1,
fls. 60-65.
[48] Acápite
tomado de la Sentencia T-469 de 2019.
[49] Ley 1755 de 2015, artículo 13.
[50] Sentencia T-682 de 2017.
[51] Sentencias
T-587 de 2006 y T-682 de 2017.
[52] Sentencias T-395 de 2008 y T-855 de 2011.
[53] Sentencia T-228 de 1997.
[54] Sentencia
T-129 de 2019.
[55] Sentencia
T-071 de 2016.
[56] Sentencia
T-071 de 2016.
[57] Artículo
88, Código del Menor.
[58] Resolución 2310 de 2007, Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (ICBF).
[59] Sentencia
T-071 de 2016.
[60] Acápite
tomado de la sentencia T-438 de 2018.
[61] Decreto 2591 de 1991. ARTICULO 13. “PERSONAS
CONTRA QUIEN SE DIRIGE LA ACCION E INTERVINIENTES. La acción se dirigirá contra
la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o
amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento
de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o
aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo
que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública,
la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés
legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante
del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la
solicitud”.
[62] Corte Constitucional, Sentencia T-487 de 2017.
[63] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-961
de 1999.
[64] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-682
de 2017.
[65] Corte
Constitucional. Sentencia T-077 de 2018.
[66] Sentencia T-682 de 2017.
[67] Conforme al
Lineamiento Técnico del Programa de Adopción del ICBF, lla “residencia” es
definida como aquella que es generalmente considerada como un concepto de hecho
que denota al país que se ha convertido en el centro de la vida familiar y
profesional de un individuo. Para establecer la residencia de un presunto
adoptante, el icbf verifica sus actividades laborales, sociales y personales,
así como su intención de permanecer en Colombia (pág.70). Asimismo, este
Lineamiento establece que el trámite de adopción internacional: “Corresponde
a las actividades orientadas a la preparación, evaluación y selección de los
solicitantes de adopción residentes en el exterior. Estas actividades son
adelantadas por profesionales de la Autoridad Central o de los Organismos
Acreditados internacionalmente y autorizados en Colombia. El trámite se rige
por los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia y en él
intervienen Estados de origen y de recepción”. (pág.72). De igual forma,
enumera los documentos y/o información que los solicitantes deben remitir,
entre los cuales se encuentra la motivación para la adopción, la relación entre
los adoptanes y el menor de edad, identificación del infante y el domicilio y
residencia permanente del o los pretensos adoptantes. Una vez la documentación
es enviada, la entidad realiza el estudio de viabilidad para la adopción
(págs.223-225). Disponible en:
https://www.icbf.gov.co/sites/default/files/procesos/lm16.p_limeamiento_tecnico_del_programa_de_adopcion_v3.pdf URL 30/07/2020.
[68] Adoptada por
la Asamblea General de las Naciones en su resolución 44/25, de 20 de noviembre
de 1989, aprobada por Ley 12 de 1991.
[69] Al
respecto, ver sentencias T-336 de 2019 y T-005 de 2018, MP Antonio José
Lizarazo Ocampo.
[70] Sentencia T-767 de 2013; M.P Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[71] M.P Manuel José Cepeda Espinosa
[72] M.P
Eduardo Cifuentes Muñoz
[73] Sentencia T-408 de 1995, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta
sentencia se decidió conceder la tutela solicitada por una abuela materna en
nombre de su nieta, para que se le garantizara a la niña el derecho a visitar a
su madre recluida en prisión, puesto el padre de la menor le impedía hacerlo.
[74] Como se mencionó previamente, se citaron parcialmente algunos de
ellos. La totalidad de los criterios jurídicos descritos, son los siguientes: “i)
la garantía del desarrollo integral del menor de edad; (ii) la garantía de las
condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales;
(iii) la protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio de sus
derechos con los de sus familiares de tal forma que si se altera dicho
equilibrio debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los
niños, las niñas y los adolescentes; (v) la provisión de un ambiente familiar
apto para su desarrollo; (vi) la necesidad de justificar con razones de peso la
intervención del Estado en las relaciones familiares; y (vii) la evasión de
cambios desfavorables en las condiciones de los niños involucrados”. Ver,
Sentencia T-336 de 2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[75] Sentencia T-336 de 2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo
[76] Ibídem.
[77] De acuerdo con la Sentencia T-587 de
1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, “el derecho a formar parte de un núcleo
familiar, además de ser un derecho fundamental que goza de especial prelación,
constituye una garantía esencial para asegurar la realización de otros derechos
fundamentales de la misma entidad, consagrados en el artículo 44 de la Carta”.
[78] Sentencia C-562 de 1995, M.P Jorge
Arango Mejía. En esta ocasión la Corte Constitucional decidió que una norma que
permite a los padres menores de edad dar en adopción un hijo, no desconoce los
derechos constitucionales de aquellos, ni la espacial protección que confiere
la Constitución.
[79] M.P Hernando Herrera Vergara
[80] M.P Luis Ernesto Vargas Silva.
[81] Citada
por la Sentencia SU-096 de 2015, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado.
[82] MP
Antonio José Lizarazo Ocampo.
[83] Disponible
en: https://www.icbf.gov.co/sites/default/files/procesos/lm16.p_limeamiento_tecnico_del_programa_de_adopcion_v3.pdf
URL 25/08/2020
[84] Sentencia
C-037 de 1996, M.P Vladimiro Naranjo Mesa.
[85] CALAMANDREI, Silvia (2009). Fe en el Derecho. Madrid:
Marcial Pons. Pág.69. Pasaje de Piero Calamandrei, al concluir la recensión del
libro de López de Oñate sobre la certeza del Derecho.