T-602-92
Sentencia No
Sentencia No.
T-602/92
JUEZ-Elección/RESERVA MORAL/ACTO DE
NOMBRAMIENTO-Vicios
La convicción
moral de la inobservancia de una vida pública o privada compatible con la
dignidad del empleo es otro más de los conceptos indeterminados a priori que,
junto a los de Orden Público, Interés General o Necesidades Públicas entre
otros varios que incorporan tanto la Constitución  como las leyes,  y que
sirven al ordenamiento jurídico  como herramientas técnicas de carácter
normativo y como clausulas abiertas permiten al Constituyente y al Legislador
remitirse a la administración o a los jueces para efectos de encontrar y
adoptar las soluciones que sean conformes con los postulados sobre los que se
erige el Estado. Se trata de una parte del procedimiento reglado de elección de
jueces y magistrados que se surte dentro de las reglas constitucionales y
legales de la Carrera Judicial y no de una actuación judicial, ni de un proceso
de controversia administrativa de carácter gubernativo, policivo o
disciplinario. En los estrados de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, también se puede cuestionar la legalidad de aquellas
actuaciones de los nominadores en lo que hace a los vicios internos del acto,
con fundamento en el conocimiento de los hechos antecedentes y en el examen
sobre el uso racional y proporcionado de la discrecionalidad en cada caso
concreto.En favor del reclamo de los peticionarios era procedente el ejercicio
de las acciones contenciosas que establecen los
artíc
ulos 82 y 85 del Código Contencioso Administrativo, por tratarse de la
controversia judicial sobre uno de los elementos de los actos de competencia de
la jurisdicción especializada de lo contencioso administrativo. La acción de
tutela no procede ni es admisible cuando en favor de la petición formulada
exista otra vía judicial prevista para atenderla, salvo cuando se trate de su
solicitud como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo
cual no es del caso que se examina.
JUEZ-Periodo/MAGISTRADO-Periodo/LEY
ESTATUTARIA DE LA JUSTICIA
Dentro del marco
de la nueva Carta Constitucional de 1991 y a la luz de las disposiciones
legales aplicables, no existe definición expresa de algún período para
magistrados de tribunales ni para jueces, lo cual en concepto de esta Sala
quedó reservado a la ley estatutaria correspondiente. Por esto, mientras la Ley
no defina el punto de la existencia o no de los períodos para dichos
funcionarios, la figura de que se ocupa el literal h) del artículo 3o. del
Decreto 1888 de 1989,  no puede aplicarse para aquellas personas  que en
adelante sean  designadas en la Carrera Judicial en propiedad,  después de
superar el período de prueba, pues, para el ámbito de la Carrera Judicial
aquella figura de evaluación radicada en cabeza del nominador solo se predica
de la oportunidad en la que se proceda a decretar le elección del servidor, sea
en el caso de la incorporación a la Carrera, o en la del vencimiento y comienzo
de un período siempre que aquel exista por definición legal.
REF:  Expediente
No.T-4565
Elección de
jueces. La Convicción moral.
Peticionarios:
JAIME BERNARDO
CHAVES BOLAÑOS, JORGE ERNESTO PAEZ MENDEZ, MARIANO DE JESUS PORRAS PEÑA, CESAR
AMAYA MORENO y GUSTAVO VEGA AGUIRRE
Magistrados:
Dr. FABIO MORON DIAZ
-Magistrado Ponente-
Dr. SIMON RODRIGUEZ
RODRIGUEZ
Dr. ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santafé de Bogotá,
D.C.,  Diciembre once (11) de mil novecientos noventa y dos (1992).
La Corte
Constitucional, Sala de Revisión de Tutelas, integrada por los Magistrados
Simón Rodríguez Rodríguez, Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz,
resuelve sobre la revisión de las sentencias pronunciadas por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca el 4 de junio de mil novecientos noventa y dos
(1992) y por el Consejo de Estado el 15 de julio del mismo año, sobre la acción
de la referencia, teniendo en cuenta los siguientes:
A N T E C E D E N T E S
A) La Petición
Formulada.
Los peticionarios,
JAIME BERNARDO CHAVES BOLAÑOS, JORGE ERNESTO PAEZ MENDEZ, MARIANO DE JESUS
PORRAS PEÑA, CESAR AMAYA MORENO y GUSTAVO VEGA AGUIRRE,  en ejercicio de la
Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política y
regulada por lo preceptuado en el Decreto 2591 de 1991,  solicitaron ante el
Honorable Tribunal Contencioso de Cundinamarca la protección  inmediata de su
Derecho Constitucional Fundamental al Buen Nombre que se establece en el
artículo 15 de la Constitución Nacional, por  las  razones que se resumen
enseguida:
- Los peticionarios
ejercieron los cargos de jueces de Instrucción Criminal en la ciudad de Santafé
de Bogotá y no fueron incorporados en la oportunidad de la elección general de
jueces por Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad.
-  Que el Honorable Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, "al invocar en las actas respectivas de Sala
Plena como argumento para no incorporar  en Carrera Judicial, la reserva
moral,  está vulnerando el derecho fundamental del buen nombre a que es
merecedor toda persona y se está poniendo en tela de juicio la honorabilidad de
las personas a quienes se les aduce dicho argumento para que no continúen en el
cargo de jueces de la república, función ésta que veníamos desempeñando durante
muchos años en  forma ininterrumpida".(sic)
-  Que la reserva
moral prevista en el literal h) del artículo 3o. del Decreto 1888 de 1989,
viola el Derecho Constitucional Fundamental al Buen Nombre y resulta
inconstitucional porque es contraria al Estado de Derecho que no admite ésta
categoría de razonamientos arbitrarios los que resultan desconocidos por el
afectado y  permiten, por el contrario, "que la gente hable a media
voz".
- En su opinión se
debe consagrar la obligación de las entidades nominadoras de motivar sus
determinaciones sobre la "reserva moral", por ser más justo y conforme
con un Estado Democrático. La figura de que se trata resulta en su concepto un
medio para mantener los viejos vicios en la nominación de los funcionarios de
la rama jurisdiccional "dando cabida posiblemente a los apetitos y
sentimientos más bajos del ser humano."
-  En consecuencia,
solicitan  se levante la "reserva moral", a la cual renuncian
expresamente por considerar que es una institución en favor de quien se alega,
ya que no existe otro camino para que se les proteja en su derecho fundamental
violado. Solicitan que se ordene al citado tribunal  que argumente con la mayor
claridad los motivos que tuvo para desconocer su derecho a continuar dentro de
la Carrera Judicial, teniendo en cuenta que se encontraban designados en
propiedad, inscritos y escalafonados mediante resoluciones proferidas por el
Consejo de la Carrera Judicial de Cundinamarca. Se advierte que los
peticionarios anexan copias autenticas de las actas Nos. 13, 14, y 16 de 1992
de la Sala Plena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de
Bogotá.
- En escrito
posterior los peticionarios sostienen que los jueces de aquel distrito judicial
habían sido calificados en su conducta moral en oportunidad anterior por los
organismos establecidos en el "Reglamento de la Carrera Judicial, razón
por la cual ningún juez que esté incluido en carrera Judicial, así como
escalafonado, puede ser objeto de reserva moral por parte de Tribunal..."
B) La Decisión de
Primera Instancia
El Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 4 de junio de 1992, no accedió
a la petición formulada, con fundamento en las siguientes consideraciones:
- En primer término
señala el tribunal que la protección constitucional al buen nombre, el honor y
la honra esta dirigida a preservar la legalidad de  toda actuación u omisión
pública o de los particulares en relación con la honra y reputación de las
personas. Advierte que los términos de las situaciones jurídicas a  las que se
dirige dicha protección no son abstractos, de manera que la efectividad de
ellos debe ser relacionada con un hecho concreto respecto del cual cabe
predicar la omisión o la acción que se debe remover por virtud de la Acción de
Tutela.
En este sentido
advierte el Tribunal que la tutela debe reclamarse frente a una determinada
condición entre las varias en las que se puede encontrar la persona reclamante,
la que en el caso de la petición que examina es la de juez y no otra especial o
genérica; por tanto, debe tenerse en la cuenta que lo que se alega por los
peticionarios es la violación del Derecho Constitucional Fundamental al Buen
Nombre como consecuencia de la supuesta ilegalidad de unas actuaciones
administrativas que recaen sobre quienes se encuentran en una situación de
carácter legal y reglamentario, como es la que se deriva de la carrera
judicial.
- No es procedente
el trámite de la Acción de Tutela presentada por los peticionarios puesto que
en el caso en examen los accionantes podían ejercer la acción contencioso
administrativa de nulidad y de restablecimiento del derecho, prevista en los
artículos 82 y 85 del Código Contencioso Administrativo, y por que como lo
tiene definido la ley y la jurisprudencia, la acción de tutela sólo procede
cuando no exista otro medio de defensa judicial para hacer valer el derecho que
se reclama (art. 6o. Decreto 2591/91). o cuando existiendo éste, aquella se
ejerce apenas como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
-  El perjuicio que
se invoca como fundamento de la  citada petición no es irremediable, lo que
hace improcedente la acción como mecanismo transitorio; además, la petición de
que se ocupa el citado Tribunal no se hace con fundamento en el citado
mecanismo y en el evento de que se hubiese solicitado por esta vía, tampoco
seria procedente pues el literal a) del artículo 1o. del Decreto 306 de 1992
advierte que no se considera como perjuicio irremediable la solicitud de orden
de reintegro o promoción a un empleo, cargo, rango o condición..
C) La Previa
Impugnación
Los peticionarios
insisten en los argumentos de su demanda inicial, puntualizando que no han
solicitado el reintegro a sus respectivos cargos sino que se levante la reserva
moral que sirvió de fundamento al Tribunal Superior para tomar la decisión de
no reelegirlos. Advierten que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Santafé de Bogotá puso en tela de juicio la honorabilidad de las personas a
quienes se les adujo el argumento de la "reserva moral" para que no
continuaran ejerciendo el cargo de jueces, y permitió que la sociedad diera
paso a la imaginación y la maledicencia consistente en la idea de que fueron
jueces venales, sobornables y corruptos.
En su opinión, la
citada figura es más perjudicial que el mal que se quiere evitar y, por tanto,
para proteger el derecho que se estima violado en el caso concreto, se debe
levantar la citada reserva moral. Insisten en advertir que su petición es la de
obtener que se levante la reserva moral y no que se les reintegre al cargo que
venían desempeñando.
Advierten por ultimo
que en estos casos es posible que el juez que conoce de la solicitud de tutela
se pronuncie sobre la constitucionalidad de las normas de que se trata, cuando
a la luz de la nueva Constitución aquellas resultan abiertamente contrarias a
un derecho fundamental
D) La Decisión De
Segunda Instancia.
El Honorable Consejo
de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en providencia del 15
de julio de 1992 confirmó la sentencia impugnada con base en los siguientes
fundamentos:
-  Repetidamente el
Consejo de Estado ha sostenido que la acción de tutela consagrada en el
articulo 86 de la Constitución Nacional no procede cuando el afectado dispone
de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Al respecto sostiene
que "En efecto, quienes utilizaron en este caso la acción de tutela la
ejercieron contra un acto administrativo,  como  lo es el que contiene la
decisión del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá,
de no incorporarlos a la Carrera Judicial, acto cuya legalidad es posible
impugnar acudiendo ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante el
uso de la acción de nulidad correspondiente,  lo que descarta la posibilidad de
utilizar la acción de tutela como claramente se desprende del tenor literal del
tercer inciso del mencionado artículo 86 de la Constitución Nacional."
Encuentra
procedente  anotar que el a-quo debió abstenerse de analizar lo concerniente al
ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, puesto que en ningún momento la acción fue propuesta
bajo esta modalidad.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
PRIMERA: La
competencia.
Esta Sala de la
Corte Constitucional es competente para conocer de la revisión de las
sentencias que se señalan en la parte de antecedentes de esta providencia, en
atención a lo dispuesto por los artículos 86 inciso tercero y 241 numeral  9 de
la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 236
del Decreto 2591 de 1991; además, este examen se hace por virtud de la
selección que del expediente que contiene dichos actos practicó la Sala
correspondiente y del reparto que se verificó en la forma señalada por el
Reglamento de esta Corporación.
Segunda: La
Materia Objeto de la Petición de Tutela.
A) En primer lugar
encuentra la Sala que los peticionarios solicitan expresamente por virtud del
ejercicio de la Acción de Tutela  que establece el artículo 86 de la Carta
Fundamental, la protección de su Derecho Constitucional Fundamental al Buen
Nombre  igualmente consagrado en el articulo 15 del estatuto fundamental , el
que en su opinión resultó desconocido por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santafé de Bogotá en los actos de nominación de jueces en los que
se ordenó su desvinculación del servicio por la vía de la no reelección,
fundamentada en la hipótesis normativa que permite la aplicación del literal h)
del articulo 3o, del Decreto 1881 de 1989.
Asi las cosas, en
concepto de la Corte la cuestión planteada por los peticionarios se contrae a
reclamar por esta vía judicial la protección de dicho Derecho Constitucional
Fundamental, sin proponer ninguna otra petición, pues, en verdad lo que
reclaman es que se ordene al Tribunal Superior de Santafé de Bogotá que levante
la "reserva moral" con la que fundamentó la no reelección de los
citados peticionarios y que se señalen  expresamente los motivos que tuvo dicha
Corporación para tomar aquella resolución.
Como se ha visto,
los peticionarios sostienen que bajo las reglas de la nueva Constitución han
desaparecido los fundamentos constitucionales que han sido invocados para
determinar la validez jurídica del literal H) del artículo 3o. del Decreto 1888
de 1989,   y que esta disposición es inconstitucional por resultar contraria a
lo señalado por el citado artículo 15 de la Carta.
B)   Examinada la
cuestión jurídica formulada por los peticionarios, esta Corporación encuentra
que una de las materias de que se ocupa la solicitud de tutela de la
referencia, es la de determinar si bajo las reglas de la Carta Constitucional
de 1991, el ejercicio de las competencias de  nominación de jueces y
magistrados, dentro del ámbito de la Carrera Judicial, es compatible con la
figura  prevista por la ley para efectos de permitir a los funcionarios
nominadores abstenerse de designar a los candidatos inscritos en la lista de
elegibles luego del concurso correspondiente o a los funcionarios que
encontrándose en el servicio, aspiran a continuar en él en caso de vencerse el
periodo para el que fueron designados por la existencia de la convicción moral
de que estos no observan una vida pública o privada compatible con la dignidad
del empleo.
En verdad y en el
fondo de la reclamación, se solicita la inaplicación de la citada disposición
legal y la aplicación directa, para el caso concreto que se plantea, de los
alcances jurídicos  de lo dispuesto por el articulo 15  de la Carta Fundamental
de conformidad con la lectura que los peticionarios hacen de esta norma
jurídica de carácter constitucional.
C)  Al respecto de
lo señalado en este acápite, la Corte reitera la jurisprudencia nacional que
sobre el tema de la "Reserva Moral" para el sistema de nombramiento
de jueces y magistrados dentro del régimen de la Carrera Judicial, se ha
elaborado por la Corte Suprema de Justicia para fundamentar la
constitucionalidad de aquella disposición y para darle la más cabal aplicación,
de conformidad con los diversos supuestos de orden lógico, racional y práctico
que se encuentran en ella; en efecto, cabe observar que desde sus origenes las
disposiciones que han regulado el citado régimen de la carrera Judicial, parten
del supuesto teleológico y de la razón práctica de carácter universal, según
los cuales, en dicho ámbito se hace necesario garantizar una eficiente administración
de justicia y un determinado conjunto de derechos de orden constitucional,
legal y reglamentario de las personas vinculadas a la función publica en los
cuadros de la Rama Judicial del Poder Publico, dentro de precisas reglas que
tienen como base un sistema lógico y racional de ingreso, ascenso y retiro por
méritos y de igualdad de oportunidades con estabilidad e independencia orgánica
y funcional, dada la alta misión técnica y social que se desarrolla por dichos
funcionarios.
Además, se observa
que en el fondo de la cuestión planteada se trata de discutir una de las
opciones complementarias y excepcionales escogida por el legislador como vía
para permitir a los magistrados nominadores en el ámbito de la Carrera
Judicial, la adopción de la mejor solución posible en atención a los altos
intereses que comporta y traduce la cabal administración de justicia.
Al respecto, esta
Corporación tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el tema de la importancia
técnica y de los elementos que componen el sistema de selección de los
funcionarios judiciales en los siguientes términos:
"En materia de
la selección de los funcionarios judiciales, se ha comprobado que el sistema
del concurso de méritos, es un instrumento falible que se ha venido diseñando
como fórmula de ayuda para llegar a decisiones complejas, como son las que
atañen a las necesidades del servicio y al mejor desarrollo de la función
pública, aspectos centrales en la escogencia de los funcionarios. No es
suficiente que un funcionario judicial nombrado o no en período de prueba,
obtenga los requisitos señalados por la ley, como calificaciones
satisfactorias, para ser designado automáticamente en propiedad, sin ninguna
otra consideración. Hay otros factores que tienen especial relevancia en cuanto
al mejor desarrollo de la función pública y que no hacen parte del concurso de
méritos, tal como ocurre con los rasgos morales, los antecedentes personales,
los hábitos y las costumbres.
"No es por ello
válido afirmar que la conducta del funcionario se contrae exclusivamente, en
este caso, al período de prueba, ni por el hecho de cumplir el período de
prueba a que se refiere el Decreto 052 de 1987, el nominador se halle en la
obligación de nombrarlo en propiedad.
"La ley y la
administración le imponen al funcionario judicial en todos los momentos de su
vida, pública y privada observar una conducta, un comportamiento y una moral
recta que lo hagan digno del cargo que desempeña. Pero cuando esa conducta dá
lugar para que surja la convicción moral de que el funcionario no observa una
vida pública compatible con la dignidad del empleo que ejerce, como en el caso
de autos, en que el peticionario en el ejercicio de su cargo, en calidad de
Presidente del Consejo Seccional de la Carrera Judicial de Norte de Santander
(conforme a las declaraciones rendidas por los demás miembros de ese Consejo),
actuaba en forma irrespetuosa y ofensiva ante ellos y entorpecía
ostensiblemente el desarrollo normal de las reuniones, lo cual es reiterado en
el informe - conclusión del abogado visitador de la Procuraduría Delegada para
la Vigilancia Judicial, no se podrá nombrar al funcionario en propiedad para
desempeñar el cargo.
"La convicción
moral a que se ha hecho referencia en esta providencia, no equivale a una pura
y simple reserva mental, pues de ser así carecería de asidero constitucional y
vulneraría, entre otros principios, la presunción de inocencia, el debido
proceso y la misma dignidad humana. El margen de razonable apreciación,
inherente al juicio moral, debe basarse en hechos comprobables que validen la
inferencia que se hace y que, como tales, puedan ser en todo momento conocidos
y controvertidos por la persona afectada". (Sentencia No. T-591, diciembre
4 de 1992, M.P. Jaime Sanín G.)
Por otra parte cabe
observar que la convicción moral de la inobservancia de una vida
pública o privada compatible con la dignidad del empleo a que hace
referencia el literal h) del artículo 3o. del Decreto1888 de 1899,  es otro más
de los conceptos indeterminados a priori que, junto a los de Orden
Público, Interés General o Necesidades Públicas entre otros
varios que incorporan tanto la Constitución  como las leyes,  y que sirven al
ordenamiento jurídico  como herramientas técnicas de carácter normativo y
como clausulas abiertas  permiten al Constituyente y al Legislador remitirse a
la administración o a los jueces para efectos de encontrar y adoptar las
soluciones que sean conformes con los postulados sobre los que se erige el
Estado.
Obsérvese que para
el caso de la aplicación de aquella disposición en el nombramiento de jueces y
magistrados se trata de la existencia de cuerpos colegiados en los que las
decisiones a este respecto  se toman por mayoría absoluta y presuponen el
debate y la ponderación calificada de los hechos y del caso en general; además,
quienes toman la decisión ostentan altas calidades técnicas y sociales, las que
se deben reflejar en la decisión a tomar.
Igualmente, se parte
del supuesto jurídico históricamente reiterado por la experiencia racional,
según el cual la naturaleza de las cosas que se regulan por dicho estatuto,
exige del legislador previsiones que tengan en cuenta la  recta capacidad  de
apreciación moral del nominador, ya sea orgánicamente superior o funcionalmente
habilitado para adelantar el proceso de selección y elaboración de listas de
candidatos, para efectos de asegurar la más límpida y transparente imagen y
credibilidad social de los administradores de justicia, respecto de los cuales
la sociedad entera en general, y el ordenamiento jurídico en particular,
ejercen control permanente y demandan imparcialidad, rectitud y dignidad
paradigmáticas
Para procurar dichos
fines, el estatuto actualmente vigente establece un conjunto preciso de reglas
aplicables a los procesos de selección e ingreso  por el sistema de méritos,
mediante varios mecanismos complejos que se integran por varias etapas, las que
van, en el procedimiento general y ordinario, desde la convocatoria al concurso
hasta el nombramiento en propiedad, pasando por la calificación, la permanencia
en la lista de elegibles, el nombramiento en periodo de prueba, el nombramiento
en propiedad y la reelección para otro periodo, sin descartar la hipótesis de
un margen de apreciación que se expresa en la convicción moral de que los candidatos
no observan una vida pública y privada compatible con la dignidad del empleo y
que enerva la posibilidad del acceso a la función o permite la desvinculación
del servidor de los cuadros del servicio.
Ahora bien, cabe
advertir que inclusive, en etapas anteriores a la que se inaugura con el
estatuto actualmente vigente, las disposiciones que fueron aplicables a dicha
materia, también regularon los motivos que impedían el nombramiento para un
cargo en la rama jurisdiccional y dentro de ellos se establecía como hipótesis
jurídica suficiente e igualmente complementaria y excepcional para dichos
casos, la existencia de la convicción moral en el nominador de que el candidato
elegible no observaba una conducta compatible con la dignidad del cargo.
Al respecto de este
punto la Corte Suprema de justicia expresó que;
"Y la razón de
ser de la legislación al consagrar como inhabilidad para designar a una persona
en la judicatura, cuando respecto de ella se encuentre comprometida su moral
radica en que, en su delicada misión de impartir justicia y de contribuir a la
seguridad y paz social con sus decisiones, sus calidades morales deben estar
libres de todo hecho que incida en la credibilidad de su rectitud moral."
( C.S.J. Sala Plena, Sentencia del 27 de agosto de 1992, M. P. Alberto Ospina
Botero)
En este mismo
sentido en la citada providencia se advierte que:
"Según la
causal de inhabilidad precedente se tiene que cuando el nominador, según los
hechos de que tiene conocimiento, llega al convencimiento, en la órbita de la
moral, que la conducta de un concursante elegible, riñe con la dignidad del
cargo, y por ende, su estado de conciencia lo hace inclinar en el nombramiento
o votación por una decisión negativa, que es de linaje subjetivo o de
conciencia, su juzgamiento, como norma general, según lo advierte la doctrina y
la jurisprudencia, resulta casi que imposible, pues solo basta suponer si es
fácil y factible penetrar en un estado de conciencia."(Ibídem)
D)    Adviértase que
en ningún caso se trata de un proceso objetivo en el que se juzgue la conducta
con fines de carácter punitivo o de reproche penal o disciplinario y que
concluya en una sanción determinada con carácter represivo, ni de consecuencias
diversas de las de la simple  no incorporación a la carrera o la de la no
reelección; por tanto, no se puede encuadrar dicha competencia radicada en
cabeza del nominador dentro de los supuestos del proceso penal, policivo o
disciplinario,  ni de las reglas que para los efectos de su ejercicio define la
Carta bajo los conceptos del Debido Proceso constitucional en general, ni mucho
menos dentro de los conceptos del Debido Proceso Penal en especial. Se trata
como se ha visto, de una parte del procedimiento reglado de elección de jueces
y magistrados que se surte dentro de las reglas constitucionales y legales de
la Carrera Judicial y no de una actuación judicial, ni de un proceso de
controversia administrativa de carácter gubernativo, policivo o disciplinario.
Es como se ha advertido, la expresión de una competencia apenas excepcional que
garantiza un determinado margen de apreciación y de resolución sobre un aspecto
del proceso delicado de incorporación de jueces y magistrados en los niveles de
la Rama Judicial del Poder Público.
Resulta necesario
retener que la majestad de la justicia y su valor incuestionable para el orden
social, plantea la problemática del elemento humano escogido para su servicio y
que por principio indisponible este debe estar adornado de especiales calidades
y cualidades personales, de excelentes condiciones morales y de adecuados
conocimientos jurídicos, todo lo cual presupone especiales elementos de
evaluación y de calificación por parte de los nominadores para atender a dichas
exigencias. y para encontrar un sistema que permita proveer con soluciones
justas las situaciones que acarrea la selección de dichos funcionarios, sin que
resulte extraño a los postulados de la Carta Política de 1991 el
establecimiento de fórmulas como la que se controvierte por los peticionarios,
obviamente sometidas al control jurisdiccional propio de esta categoría de
actos dentro del Estado de Derecho y del imperio del principio de la legalidad
de los actos de la administración
E)  En verdad
aquella fórmula parte de la necesidad de establecer determinados grados de
discrecionalidad en el ejercicio de ciertas funciones de la administración, que
igualmente comprende, apenas como elemento excepcional, a una parte de la
organización y el funcionamiento de la Carrera Judicial por las razones y
argumentos planteados más arriba; empero, esta noción no puede confundirse ni
catalogarse dentro de los cuestionables vicios que patrocina la arbitrariedad
de los poderes públicos, sancionada y proscrita por el régimen de control
jurisdiccional de los actos de los funcionarios en cuya cabeza se radica.
En efecto, el
establecimiento y el ejercicio de este tipo de competencias no puede obedecer
al mero y simple capricho de los titulares de la función nominadora, quienes no
se encuentran en libertad de disponer sobre lo de su función en absoluta
libertad, ya que como lo sostiene la doctrina del derecho administrativo, se
debe partir del postulado según el cual la discrecionalidad no es ni patrocina
la arbitrariedad, pues, dichos actos deben ser objeto del control contencioso administrativo
principalmente en lo que hace a los motivos o razones externas que
fundamentan la decisión y también sobre el uso proporcionado y racional  de
la competencia.
Así las cosas, es
claro que los términos de la definición legal de la competencia de que se trata
en este caso, no elimina el deber jurídico general que impone  la motivación
del acto; lo que ocurre es que por la naturaleza del asunto de que se ocupa la
misma, bien basta que aquella sea sucinta o escueta,  siempre que sea lo
bastante indicativa del fundamento legal que se invoca como motivo  de su
ejercicio. Estas características autorizadas por la definición que incorpora la
ley, no acarrean por si mismas la nulidad del acto en concreto, ni la
inconstitucionalidad de la ley en general; por lo contrario, la naturaleza del
asunto, las concretas circunstancias que rodean el mismo y la estructura del
ordenamiento jurídico al que pertenece la disposición que autoriza el
expediente del convencimiento moral del tribunal nominador sobre la conducta
inadecuada del candidato, señalan que dicha motivación puede ser sucinta, breve
o escueta siempre que sea indicativa de dicho fundamento. Obsérvese que todo lo
anterior tiene como finalidad el aseguramiento de los derechos de las personas
y la garantía del control jurisdiccional de las actuaciones de la
administración, por virtud del ejercicio de las correspondientes acciones de
nulidad y restablecimiento del derecho, que comportan la posibilidad del
reclamo de las reparaciones correspondientes y la efectiva protección del
derecho violado.
En el caso de la
hipótesis jurídica de la convicción moral de que se trata en el caso en
cuestión, es claro que en las actas correspondientes aparece la motivación
externa de las decisiones adoptadas, con fundamento en la previsión
legal que la autoriza y que éstas, junto a los posibles vicios internos,
son objeto de control jurisdiccional por parte de los jueces de lo contencioso
administrativo, para efectos de determinar si es el caso de la desviación o del
abuso del poder, de la falsa motivación o de la falta de competencia y de
vicios externos de los actos, los que de comprobarse enervarían la validez de
aquellos y comportarían su nulidad, lo mismo que las reparaciones a que haya
lugar.
En este sentido es
claro que en los estrados de la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
también se puede cuestionar la legalidad de aquellas actuaciones de los
nominadores en lo que hace a los vicios internos del acto, con fundamento en el
conocimiento de los hechos antecedentes y en el examen sobre el uso racional y
proporcionado de la discrecionalidad en cada caso concreto.
F)   De otra parte,
adviértase que dentro del marco de la nueva Carta Constitucional de 1991 y a la
luz de las disposiciones legales aplicables, no existe definición expresa de
algún período para magistrados de tribunales ni para jueces, lo cual en
concepto de esta Sala quedó reservado a la ley estatutaria correspondiente. Por
esto, mientras la Ley no defina el punto de la existencia o no de los períodos
para dichos funcionarios, la figura de que se ocupa el literal h) del artículo
3o. del Decreto 1888 de 1989,  no puede aplicarse para aquellas personas  que
en adelante sean  designadas en la Carrera Judicial en propiedad,  después de
superar el período de prueba, pues, para el ámbito de la Carrera Judicial
aquella figura de evaluación radicada en cabeza del nominador solo se predica
de la oportunidad en la que se proceda a decretar le elección del servidor, sea
en el caso de la incorporación a la Carrera, o en la del vencimiento y comienzo
de un período siempre que aquel exista por definición legal.
En este mismo
sentido observa esta Sala que la existencia de la Carrera Judicial como
disposición constitucional aplicable para los servidores públicos en la Rama
Judicial del Poder Público, no enerva ni contradice la posibilidad legal del
establecimiento de periodos fijos, ya que bien puede el legislador patrocinar
con sus disposiciones hipótesis estructurales de renovación y cualificación de
los cuadros de la administración de justicia, que tengan como fundamento el
paso del tiempo, puesto que la carrera no comporta por definición la
inmovilidad ni el estancamiento sino, por el contrario, presupone el ascenso
por méritos y el celoso cuidado en la vigilancia y el control del
comportamiento personal y público de los jueces, entre otros factores de
evaluación; empero, la ley debe proveer igualmente sobre las garantías
estructurales y orgánicas para asegurar la continuidad en el servicio de los
funcionarios de carrera que cumplan con los supuestos jurídicos de carácter
objetivo y subjetivo de rendimiento, comportamiento, preparación, idoneidad,
rectitud, eficiencia y calidad.
G)   Bajo las
anteriores consideraciones y examinadas las sentencias de que se ocupa en esta
oportunidad  esta sala de la Corte Constitucional, se encuentra que en favor
del reclamo de los peticionarios era procedente el ejercicio de las acciones
contenciosas que establecen los artículos 82 y 85 del Código Contencioso
Administrativo, por tratarse de la controversia judicial sobre uno de los
elementos de los actos de competencia de la jurisdicción especializada de lo
contencioso administrativo. En este sentido se reitera la jurisprudencia de la
Corte Constitucional que advierte que en desarrollo de las previsiones
contenidas en el artículo 86 de la Carta y en los Decretos 2061 de 1991 y 306
de 1992, la acción de tutela no procede ni es admisible cuando en favor de la
petición formulada exista otra vía judicial prevista para atenderla, salvo
cuando se trate de su  solicitud como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, lo cual no es del caso que se examina.  Así las cosas,
cabe ordenar la confirmación de las sentencias que se revisan y que ordenan no acceder
a las peticiones formuladas por los peticionarios.
Con base en lo
anterior, la Corte Constitucional, en Sala de Revisión de Tutelas,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Primero.  CONFIRMAR las sentencias relacionadas con
la acción de la referencia, proferidas por el Honorable Tribunal Contencioso de
Cundinamarca el 4 de junio 1992, y por el Honorable Consejo de Estado el 15 de
julio del mismo año y por los motivos que en este fallo se han expuesto.
Segundo. Comuníquese la presente decisión al
Tribunal Contencioso de Cundinamarca  para los efectos legales que
corresponden.
Cópiese, publíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
FABIO MORON DIAZ            SIMON RODRIGUEZ
RODRIGUEZ
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento de
voto a la Sentencia No. T-602
RESERVA MORAL (Salvamento de voto)
La convicción
moral no equivale a una pura y simple reserva de convicción, pues de ser así,
carecería de asidero constitucional y vulneraría, entre otros principios, la
presunción de inocencia, el debido proceso y la misma dignidad humana. El
margen de razonable apreciación, inherente al juicio moral, debe observarse en
hechos comprobables que materialicen la inferencia que se hace y que, como
tales, puedan ser en todo momento conocidos y controvertidos por la persona
afectada. En este orden de ideas, la convicción moral es un elemento objetivo,
que para constatar su vinculación al derecho debe ser motivado y en general
ajustarse a las reglas del debido proceso.
DEBIDO
PROCESO/RESERVA MORAL
(Salvamento de voto)
Cuando de aplicar
sanciones se trata, el debido proceso es exigente en materia de legalidad, ya
que no solamente pretende que el servidor público cumpla las funciones
asignadas, sino además que lo haga en la forma como determina el ordenamiento
jurídico.existió ciertamente una violación del debido proceso en actuaciones
administrativas por la falta de motivación del acto administrativo mediante el
cual el Tribunal Superior de  Santa Fe de Bogotá desvinculó de la carrera
judicial a los peticionarios. Y en segundo lugar fueron vulnerados los derechos
a la honra y al buen nombre ya que la razón de la desvinculación tan sólo se
limitó a un calificativo genérico y vago, no demostrado y no susceptible de
contradicción, consistente en razones de índole moral. No se trata aquí de la
discusión acerca de la desvinculación laboral del funcionario, para lo cual
existe ciertamente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según el
artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Tampoco es medio de defensa
en este caso  la acción penal por calumnia e injuria, porque ello busca
establecer la responsabilidad penal del sujeto activo, mas no el
restablecimiento de los derechos de los petentes. Luego es precisamente la
tutela el mecanismo idóneo para la protección de los derechos constitucionales
fundamentales aquí desconocidos. Todo acto administrativo que sea desarrollo
del proceso de selección, vinculación, promoción o ascenso, sanción y retiro
debe ser motivado para poder evaluar si se tuvieron en cuenta los méritos y
calidades de los aspirantes de conformidad con el artículo 125 de la Carta, así
como para poder ser controlado verificando si se cumplieron los artículos 3º,
2º y 29 de la Constitución Política.
Del Magistrado:
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
REF: EXPEDIENTE
Nº T-4565
Peticionarios:
Jaime Bernardo Chávez Bolaños, Jorge Ernesto Páez Méndez, Mariano de Jesús
Porras Peña, César Amaya Moreno y Gustavo Vega Aguirre
Procedencia:
Consejo de Estado
Santa Fe de Bogotá
D.C., diciembre diez (10) de mil novecientos noventa y dos (1992).
Por medio de este
escrito salvo el voto en el proceso de la referencia por no compartir los
argumentos de la mayoría de esta Sala de Revisión.
1. Del derecho al
buen nombre y a la honra
Los derechos al buen
nombre y a la honra se reflejan en el derecho a la reputación, es decir la
imagen que proyecta la persona.
La honra que se
encuentra protegida en el artículo 21 de la Constitución, es el concepto que
las demás personas tienen de uno mismo, es la imagen exterior que se proyecta.
La honra es un
derecho de la esfera personal y se expresa  en la pretensión de respeto que
corresponde a cada persona como consecuencia del reconocimiento de su dignidad.
El derecho a la
honra es esencial, es el derecho que tiene toda persona a ser respetada ante sí
mismo y ante los demás, independientemente de toda limitación normativa.1
El buen nombre
también protegido en la Carta en el artículo 15, es el aspecto positivo de la
honra, en particular faculta a la persona para exigir respeto por la buena fama
o imagen que posea, o sea aquella calificación cualitativamente positiva que de
ella hace la sociedad.
La Constitución
Política vigente, además del señalamiento de los derechos a la honra y al buen
nombre (CP arts. 21 y 15) con categoría de fundamentales, impuso al Estado,
como uno de sus fines esenciales, la protección de la honra de todas las
personas residentes en Colombia (CP art. 2º inciso 2º), y reconoció, como pilar
de la organización política, "el respeto de la dignidad humana" (CP
art. 1º), principio anterior al Estado que, al mismo tiempo, marca la finalidad
de sus esfuerzos y legitima el ejercicio del poder.
2. La
interpretación del literal h) del artículo 3º del Decreto 1888 de 1.989.
El literal h) del
artículo 3º del Decreto 1888 de 1.989 establece:
"Artículo 3º-
No podrán ser designados ni desempeñar cargo o empleo en la Rama
Jurisdiccional:
...h) Las personas
respecto de las cuales exista la convicción moral de que no observan una
vida pública o privada compatible con la dignidad del empleo" (negrillas
no originales).
Para encontrar la
interpretación de la norma transcrita, se analizarán los siguientes sub
capítulos: la moral y el derecho, la moral como principio constitucional y la
interpretación más conforme con la Constitución Política, así:
2.1. La moral y
el derecho.
La palabra
"derecho" no siempre ha significado lo mismo a través de su historia;
es decir no ha conceptuado siempre las mismas entidades normativas. En lugar de
ser un concepto lógico a priori que se desenvuelve históricamente en
diversas etapas o momentos (costumbre indistinta o indiferenciación ética, mera
diferencia práctica, diferenciación teórica) como pretenden algunos autores, el
fenómeno jurídico ha sufrido cualitativas transformaciones a lo largo de la
historia, a tono con las diversas estructuras económico sociales: ethos  en
las antiguas sociedades esclavistas, privilegio en el medioevo
feudalista, derecho formal en la moderna época capitalista.
En el ethos no
se había aún escindido el derecho, la moral, la religión y los usos sociales,
sino que todos ellos formaban un todo normativo indiviso. Pero en su
desarrollo  el derecho fue paulatinamente diferenciándose de los otros
conjuntos normativos, hasta llegar a mediados del siglo XIX, con las ideas del
positivismo de Compte, a un derecho abstracto y formal, general e igualitario
de la sociedad moderna, regulador de las conductas en interferencia
intersubjetiva, distinto del discurso moral. Sin embargo a partir del
Holocausto que generó un derecho sin valores, la humanidad ha venido avanzando
hacia una positivización axiológica, particularmente desde la Declaración de
Derechos del Hombre de las Naciones Unidas de 1.948, hasta arribar a un
espiritualismo concreto.
En consecuencia la
radical distinción entre el derecho y la moral es inevitable y descansa hoy en
una tendencia marcada a la superación del positivismo y del formalismo, sin
caer en una axiologismo ontológico. La filosofía jurídica actual se mueve
justamente en la búsqueda de un camino superador tanto del positivismo como del
iusnaturalismo: sin bien revaloriza el Derecho positivo (y la autonomía de la
ciencia jurídica), afirma la necesidad de la crítica de ese mismo Derecho,
principalmente como valoración ética racional2 . Ello en búsqueda del
fin esencial del Estado, que es un ordenamiento materialmente justo.
El planteamiento
favorable de la teoría de los valores debe aparecer matizado por la referencia
al hombre y a la sociedad en que vive para el conocimiento de los valores
vigentes en la realidad que suponen, de suerte que la moral no es un concepto
subjetivo sino intersubjetivo.
La filosofía
jurídica juega hoy el papel de informar los valores desde los que el derecho
vigente intenta justificarse. Los valores a incorporar y realizar por el
derecho vigente son precisamente aquellos principios que toda la sociedad
reconoce como mínimos, a partir de la dignidad del hombre.
La doctrina de la
valoración jurídica queda ligada a la teoría de los valores, cuyo cometido
consiste tanto en aclarar y fundamentar los valores ya sentados en la
conciencia humana de cada comunidad en cada época, como ir descubriendo nuevos
valores emergentes que remiten a la realidad que suministran una solución a la
justicia.
2.2. La moral
como principio constitucional.
En Colombia, en la
Constitución de 1.991 hay también una proclamación expresa de antiformalismo
jurídico, de concepción sustantiva del Derecho, cuyo contenido material le
viene dado por unos valores cuyo ser transpasa el mundo jurídico y, por tanto,
de un asentamiento del Estado (el poder) y el ordenamiento (la norma jurídica)
en la moral o ética social, en términos de vinculación dinámico-teleológica de
estos últimos  a aquellos.
Estos valores de la
Carta desarrollan el fin esencial del Estado que es asegurar la vigencia de un
orden justo.
La moral como
principio constitucional aparece en seis oportunidades en la Carta, y debe ser
siempre entendida como "moral social", así: en la obligación del
Estado de ejercer inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar
por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación
moral, intelectual y física de los educandos (art. 67), en la extinción del
dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en
perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social (art.
34), en la función administrativa que se desarrolla con fundamento en los
principios de moralidad (art. 209), en la obligación de los congresistas de
poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral
o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos
sometidos a su consideración (art. 182), en las acciones populares, que podrán
ser invocadas para la protección de los derechos e intereses colectivos,
relacionados con la moral administrativa (art. 88), y como causa de formulación
de peticiones por parte de los miembros de la fuerza pública (art. 219).
La concepción
positivista del derecho excluyó la moral de la consideración jurídica. El
Constituyente de 1.991 rescató el valor de la moral y lo integró al contexto
constitucional.
La Constitución de
la República de Colombia debe interpretarse con un criterio axiológico y
finalista, siguiendo los lineamientos del artículo 2º sobre los fines
esenciales del Estado. Uno de ellos es la "vigencia de un orden
justo", es decir, un ordenamiento jurídico materialmente bueno.
2.3. La
interpretación más conforme con la Constitución.
El literal h) del
artículo 3º del decreto 1888 de 1.989 tiene fundamento constitucional en el
artículo 209 de la Carta, que establece:
"La función
administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la
delegación y la desconcentración de funciones..." (negrillas no
originales).
La moralidad y la
legalidad de la actividad administrativa se encuentran enlazados, como lo había
anotado incluso la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia preconstitucional
de abril 6 de 1.989:
"En efecto
cuando el contrato se ha celebrado mediante manejos inmorales, en forma
deshonesta, o exterioriza un favoritismo escandaloso, puede afirmarse que
existen razones de legitimidad para revocarlo o anularlo, ya que la
legalidad y la moralidad de la actividad administrativa no marchan ni pueden
marchar divorciadas"3 .
Considero, en este
salvamento de voto, que la interpretación más conforme con la Constitución, de
la convicción moral que se encuentra contenida en el literal h) del
artículo 3º del Decreto 1888 de 1.989 consiste en apreciarla a partir del
derecho constitucional fundamental al debido proceso. En otras palabras como ya
lo ha sostenido la Corte Constitucional4 , la convicción moral no equivale a una
pura y simple reserva de convicción, pues de ser así, carecería de asidero
constitucional y vulneraría, entre otros principios, la presunción de
inocencia, el debido proceso y la misma dignidad humana. El margen de razonable
apreciación, inherente al juicio moral, debe observarse en hechos comprobables
que materialicen la inferencia que se hace y que, como tales, puedan ser en
todo momento conocidos y controvertidos por la persona afectada.
En este orden de
ideas, la convicción moral es un elemento objetivo, que para constatar su
vinculación al derecho debe ser motivado y en general ajustarse a las reglas
del debido proceso.
3. Del debido
proceso en actuaciones administrativas.
3.1.
Consideraciones generales.
El Debido Proceso es
el mayor celo en el respeto de la forma en todo tipo de actuaciones judiciales
y administrativas5 .
La Constitución de
1.991 establece en el artículo 29 el derecho fundamental al debido proceso que
se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Cualquier decisión
tomada por la administración que implique la pérdida o el desmejoramiento de
una situación concreta debe surgir de un proceso en el que se observen las
disposiciones legales que permitan al interesado ejercer su derecho
constitucional de defensa6 .
Colombia, como
Estado de Derecho, se caracteriza porque todas sus competencias son regladas
(arts. 3º., 6º. y 123 de la Constitución).
Por Estado de
Derecho se debe entender el sistema de principios y reglas procesales según los
cuales se crea y perfecciona el ordenamiento jurídico, se limita y controla el
poder estatal y se protegen y realizan los derechos del individuo. Surge
entonces el derecho de defensa del individuo frente al Estado.
Todo proceso
consiste en el desarrollo de particulares relaciones jurídicas entre el órgano
competente y el interesado, para buscar la efectividad del derecho material y
las garantías debidas a las personas que en él intervienen.
Es decir que cuando
de aplicar sanciones se trata, el debido proceso es exigente en materia de
legalidad, ya que no solamente pretende que el servidor público cumpla las
funciones asignadas, sino además que lo haga en la forma como determina el
ordenamiento jurídico.
3.2. La
motivación de los actos administrativos.
La motivación del
acto administrativo consiste en la exposición de los motivos que indujeron a la
Administración Pública a la emisión del acto. La motivación equivale a los
"considerandos" del acto, equiparándosela a la llamada
"justificación del mismo".
Dada la índole de la
motivación del acto administrativo, algunos se han ocupado del estudio del
tema. Así, Marienhoff considera que "para algunos autores trátase de un
requisito del contenido del acto; para otros integra la forma del mismo; hay
quien la considera como requisito de la razonabilidad que debe tener la voluntad
administrativa"7 .
En la Resolución
(77) 31 del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 27 de septiembre de
1.977, se recomienda que en la legislación de los paises europeos se recoja el
principio de que "cuando un acto administrativo es susceptible de afectar
a los derechos, libertades o intereses, el administrado deberá ser informado de
los motivos sobre los que se funda. Esta información será facilitada por
indicación de los motivos en el propio acto, o bien a requerimiento del
interesado, mediante comunicación escrita en un plazo razonable"8
.
La motivación es un
medio técnico de control de la causa del acto. Por ello no es un simple
requisito meramente formal, sino de fondo.
El Tribunal
Constitucional español, en sentencia de julio 17 de 1.981 expresó:
"La motivación
es no sólo una elemental cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de
derechos".
El derecho no es
un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad. Por lo tanto es
necesario confrontar los móviles con los fines. De allí surgen justamente las
teorías del "abuso del derecho" -en derecho privado-, y la
"desviación de poder" -en el derecho público-.9
La razonabilidad de
un acto administrativo está ordenada por el artículo 36 del Código Contencioso
Administrativo, que dice:
"En la medida
en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea
discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y
proporcional a los hechos que le sirven de causa".
Ello es un principio
básico del estado Social de Derecho, para evitar que la discrecionalidad se
convierta en arbitrariedad. Todo acto del Estado debe estar conforme con su
finalidad esencial, ya que las potestades se conceden, no para que se cesen a
discreción, sin discernimiento, sino en vista de un fin determinado. Ya decían
los romanos summun jus, summa injuria.
La Constitución
Política de 1.991 plantea que los poderes públicos ejercen sus poderes en los
términos de la Constitución (artículo 3º). Y el artículo 2º, consagra los fines
del Estado y la misión de las autoridades. Y en el artículo 29 estableció la
aplicación del debido proceso a toda clase de actuaciones administrativas.
En Colombia en el
ordenamiento pre-constitucional se establecía en el Decreto-Ley 01 de 1.984
-Código Contencioso Administrativo-, artículo 35, que las decisiones que
afecten a los particulares deben estar motivadas, al menos sumariamente. Este
concepto tenía como fundamento constitucional los artículos 2º y 16 de la carta
de 1.886. Dicha motivación es la fundamentación fáctica y jurídica con que la
administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión
tomada y es éste el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad.
Finalmente el mismo
estatuto, en el artículo 84 consagra las causales de nulidad del acto administrativo.
Allí se destacan, para nuestros efectos, dos causales: la falta de motivación y
la desviación de poder. Se demuestra, pues, en ambas causales la necesidad de
motivación, la cual debe, entre otras, ajustarse a los principios materiales
del artículo 209 de la Constitución Política.
Los antecedentes
constitucionales de la necesidad de motivar al acto administrativo se
encuentran en las deliberaciones de la Asamblea Nacional Constituyente, en las
que se destaca el siguiente texto:
"Como segunda fórmula
se procede a votar el mismo texto [relativo a las funciones del Procurador],
pero cambiando la expresión DISCRECIONAL,  por MOTIVADA:
Cuarenta y tres (43)
votos afirmativos, ninguno (0) negativo y quince (15) abstenciones.
En tal virtud, la
Honorable Asamblea Nacional Constituyente le imparte su APROBACION al
texto, cuyo contenido se incluirá con el artículo completo.
La tercera fórmula,
que consistía en sustituir la expresión Y MEDIANTE DECISION DISCRECIONAL por
la de POR VERDAD SABIDA Y BUENA FE GUARDADA, no se vota, toda vez que la
anterior fórmula fue aprobada" (negrillas no originales).
Se advierte que la
voluntad del Constituyente fue que toda decisión que afecte intereses de una
persona, debe ser motivada, para que sea susceptible de control y no haya así
arbitrariedad.
Distinto es el caso
de la convicción moral, que requiere ser razonablemente motivado.
3.3. Motivación
de los actos del proceso de la carrera del servidor público.
En el artículo 125
de la Constitución Política se consagra la carrera del servidor público como
una garantía para las personas vinculadas al Estado, con el fin de crear
estabilidad en el empleo, igualdad de oportunidades en el ingreso o ascenso y
calidad en la prestación del servicio o cumplimiento de la función pública.
Dice así el artículo
125 de la Carta:
"Los empleados
de los órganos y entidades del estado son de carrera. Se exceptúan los de
elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores
oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios,
cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la
ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los
cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de
los requisitos  y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes.
El retiro se
hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por
violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la
Constitución o en la ley.
En ningún caso la
filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un
empleo de carrera, su ascenso o remoción" (negrillas no originales).
Los diferentes
estatutos referentes a la carrera judicial que se han expedido a partir de
1.964 (Decreto 1698), se han orientado a garantizar, por una parte, una
eficiente administración de justicia, y por otra, los derechos de las personas
vinculadas a la prestación de dicho servicio.
El estatuto
actualmente vigente (Decreto 052 de 1.987), prevé la selección e ingreso de las
personas por el sistema de méritos, mediante un mecanismo que comprende tres
etapas: convocatoria, concurso y período de prueba (art. 21). Efectuada la
convocatoria y aprobado  el concurso por el interesado, éste adquiere la
calidad de elegible y deberá ser nombrado, si existe cargo por proveer.
De conformidad con
lo anterior, todo acto administrativo que sea desarrollo del proceso de
selección, vinculación, promoción o ascenso, sanción y retiro debe ser
motivado para poder evaluar si se tuvieron en cuenta los méritos y calidades de
los aspirantes de conformidad con el artículo 125 de la Carta, así como para
poder ser controlado verificando si se cumplieron los artículos 3º, 2º y 29 de
la Constitución Política.
4. Del caso
concreto.
Para el suscrito era
procedente la tutela solicitada por los Abogados Jaime Bernardo Chávez Bolaños,
Jorge Ernesto Páez Méndez, Mariano de Jesús Porras Peña, César Amaya Moreno y
Gustavo Vega Aguirre frente a la actuación del Tribunal Superior de Santa Fe de
Bogotá, por reunirse los siguientes requisitos: a) se viola un derecho
constitucional fundamental y b) no existe otro medio judicial de
defensa.
a) violación de un derecho constitucional fundamental:
Al aplicar el
Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá la llamada "reserva moral",
violó los derechos fundamentales  al debido proceso, al buen nombre y a la
honra, consagrados en los artículos 29, 15 y 21 de la Constitución Política,
respectivamente, como se demuestra a continuación:
En primer lugar
existió ciertamente una violación del debido proceso en actuaciones
administrativas por la falta de motivación del acto administrativo mediante el
cual el Tribunal Superior de  Santa Fe de Bogotá desvinculó de la carrera
judicial a los peticionarios.
Y en segundo lugar
fueron vulnerados los derechos a la honra y al buen nombre ya que la razón de
la desvinculación tan sólo se limitó a un calificativo genérico y vago, no
demostrado y no susceptible de contradicción, consistente en razones de índole
moral.
Por las razones aquí
expuestas y porque la nueva Constitución exige respeto por la dignidad del ser
humano, es que resulta completamente contrario a las normas constitucionales
las disposiciones que permiten juicios secretos, decisiones fundamentadas en la
reserva moral, en la verdad sabida y buena fe guardada10 o intromisiones en la vida privada de la
persona.
b) La inexistencia de otro medio judicial de
defensa.
Los derechos al buen
nombre, la honra y el debido proceso no cuentan con la existencia de otro
medio judicial de defensa para su efectiva protección en este caso.
No se trata aquí de
la discusión acerca de la desvinculación laboral del funcionario, para lo cual
existe ciertamente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según el
artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Tampoco es medio de defensa
en este caso  la acción penal por calumnia e injuria, porque ello busca
establecer la responsabilidad penal del sujeto activo, mas no el
restablecimiento de los derechos de los petentes.
Luego es
precisamente la tutela el mecanismo idóneo para la protección de los derechos
constitucionales fundamentales aquí desconocidos.
Concluyendo, para el
Magistrado que aquí salva el voto no se debe recurrir a prácticas
inquisitoriales en el Estado colombiano.
Incurrir en la
denominada "cacería de Brujas" violaría la Constitución en general y
el debido proceso en particular.
Fecha ut supra
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado Ponente
1 Cfr, Sentencias T-412 y T-480 de la Corte Constitucional sobre el
tema de la protección de los derechos al buen nombre y la intimidad personal.
2 Cfr, PAREJO ALFONSO, Luciano. Constitución y valores del ordenamiento.
Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de
Eneterría. Tomo I. El Ordenamiento Jurídico. Editorial Civitas. Madrid 1.991.
pág. 94.
3 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia
de abril 6 de 1.989. radicación 4156 Consejero Ponente Julio César Uribe
Acosta. Sin embargo el propio Consejo de Estado, en Sala Plena revocó
posteriormente esta jurisprudencia.
4 Cfr, Sentencia Nro. T-591 de la Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional.
5 Cfr, Sentencia Nro. St-011 de la Sala  Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional.
6 Lo contrario sería retornar a etapas ya superdas, como los
juicios realizados por la "Santa Inquisición" por brujería. Al considerar aquel número
tan alto de mujeres ejecutadas en los siglos pasados, se debe concluír que
muchos de estos juzgadores pusieron de manifiesto no sólo su puritanismo ético,
sino un exagerado sentimiento del honor y una obstinada hipocresía.
Así
pues, han transcurrido varios siglos desde que las penas tuvieron origen en la
convicción moral del juzgador. El paso del tiempo ha exigido del juez la
claridad y
transparencia
de sus fallos, la fundamentación de la decisión que garantice el respeto por el
debido proceso. Cfr, RAMOS BOSSINI, Francisco.
Procesos por brujería en la Historia del Derecho. Inglaterra siglos XV y XVII.
Editorial Mezquita. Madrid 1.984, pág. 77.
7 MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II.
Tercera edición. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1.988, pág. 325.
8 PARADA, Ramón. Derecho Admnistrativo. Tomo I. Parte General.
Tercera Edición. Editorial Marcial Pons. Madrid. 1.991, pág. 129.
9 JOSSERAND, Luis J. El abuso de los derechos y otros ensayos.
"Relatividad y abuso de los derechos". Editorial Temis. Bogotá.
1.982, pág. 25.
10 Salvo el Contralor para suspender, de conformidad con el artículo
268 numeral 8º de la Constitución Política.