T-572-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-572/11
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
VEJEZ-Procedencia cuando se vulneran
derechos a la seguridad social en pensiones y al mínimo vital del actor
La Corte Constitucional ha reconocido en la pensión de vejez un elemento fundamental que, en
conexidad con el mínimo vital, configuran el medio de subsistencia de las
personas que a lo largo de su vida laboral realizaron aportes con el fin de
poder disfrutar de una vejez en condiciones dignas. En este sentido, la pensión
de vejez, en término generales, se constituye como la garantía del mínimo vital
para el pensionado que una vez agotada su etapa productiva en principio depende
de ella para vivir.
REGIMEN DE TRANSICION PREVISTO EN EL
ARTICULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993-Aspectos generales de los regímenes de pensiones
En
desarrollo del artículo 48 de la
Constitución, el legislador a través de la
Ley 100 de 1993, estableció un sistema de seguridad social integral dirigido y
organizado por el Estado con el propósito de garantizar los derechos
irrenunciables de las personas para obtener una calidad de vida acorde con la
dignidad humana, frente a las contingencias que les afecten. En desarrollo de
este objetivo primario, contempló el sistema general de pensiones, dentro del
cual se establecen dos clases de regímenes que no obstante ser excluyentes,
coexisten entre sí: el régimen solidario de prima media con prestación definida
y el régimen de ahorro individual con solidaridad. Así, conforme al artículo 13
ibídem, la afiliación a cualquiera de estos regímenes es obligatoria, pero la
elección por uno de ellos es libre y voluntaria por parte del afiliado.
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Personas que reúnan los requisitos establecidos tienen
derecho a exigir que se les aplique régimen anterior más favorable
TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN
DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE LOS BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION
La Corte encontró
que los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, si bien eran acordes a la
Constitución, estos únicamente se aplicaban a los dos de tres grupos de
personas que ampara el régimen de transición, esto es, (i) las mujeres igual o
mayores de treinta y cinco años y (ii) los hombres igual o mayores de cuarenta.
Así, el (iii) grupo compuesto por quienes contaban con quince años o más de
cotizaciones al 1 de abril de 1994, no pierden los beneficios del régimen de
transición al escoger el régimen de ahorro individual o al trasladarse a este
con posterioridad. Inclusive, estos conservarían su derecho pensional de
acuerdo a las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, si posteriormente
decidieran trasladarse nuevamente al régimen de prima media.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos de procedencia
Para
que la acción de tutela proceda en su estudio contra una providencia emanada de
un órgano judicial, no basta con la simple enunciación de los presuntos
derechos fundamentales vulnerados, sino que es necesario además, que conforme a
la jurisprudencia de esta Corporación, se cumpla con ciertos requisitos de
procedencia y de procedibilidad para entrar a estudiar de fondo esta clase de
solicitudes. Pues tal como lo señala el artículo 86 de la
Constitución, la protección de los derechos fundamentales se presenta contra
las actuaciones de cualquier autoridad pública, entre las cuales se encuentran
las de los jueces de la República, cuyas providencias constituyen su principal
mecanismo de acción.
DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD
SOCIAL EN PENSIONES Y MINIMO VITAL-Orden
al ISS reconozca pensión con base en las reglas previstas en la ley 33 de 1985
DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD
SOCIAL EN PENSIONES Y MINIMO VITAL-Orden
al ISS reconozca a la accionante como beneficiaria del régimen de transición
DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD
SOCIAL EN PENSIONES Y MINIMO VITAL-Orden
a la Sala de Descongestión Laboral dé aplicación al principio de favorabilidad
en un nuevo fallo
Referencia: expedientes T-2.953.968, T-2.997.472,
T-2.997.197 y T-2.952.152
Acción de Tutela instaurada por Jaime Enrique Galvis
Gaitán, María Eufemia Velasco Chaves, Ana Francisca Rangel Galvis y Carlos
Alfonso Alvarez Ruíz, en contra de Instituto de Seguros Sociales y otros.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil once
(2011)
La Sala Séptima
de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, conformada por
los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto
Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
de los procesos radicados bajo los números T-2.953.968, T-2.997.472,
T-2.997.197 y T-2.952.152, que fueron seleccionados y acumulados por presentar
unidad de materia en el Auto de la Sala de Selección número Tres de la
Corte Constitucional del 31 de marzo de 2011, para ser fallados en una sola
sentencia.
En
consecuencia, la Sala procede a exponer los antecedentes, pruebas y la decisión
judicial de cada uno de los expedientes:
1.  EXPEDIENTE
T-2.953.968
1.1. ANTECEDENTES
1.1.1. Solicitud
Actuando en nombre propio, Jaime Enrique Galvis
Gaitán, expone que el Instituto de Seguro Social vulneró sus derechos
fundamentales al mínimo vital y a la vida digna, al no concederle la pensión de
vejez. Por lo tanto, el accionante solicita se ordene al Instituto de Seguro
Social el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en aplicación del
régimen de transición.
Fundamenta su petición en los siguientes:
1.1.2. Hechos
1.1.2.1. El señor Jaime Enrique Galvis Gaitán, señala que el 8
de septiembre de 2008 solicitó al Instituto de Seguros Sociales (en adelante
ISS) la pensión de vejez y jubilación, pues considera que es beneficiario del
régimen de transición previsto en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993.
1.1.2.2. En respuesta, mediante Resolución 049263 del 22 de
octubre de 2008 ISS adujo que si bien el accionante pertenece al régimen de
transición, no puede reconocerle la pensión puesto que no cumple con el
requisito de tiempo de servicios al Estado, exigido por la
Ley 33 de 1985.
1.1.2.3. El actor manifiesta que interpuso recurso de
reposición contra la resolución que negó el reconocimiento de la pensión,
indicando que en su caso es aplicable la Ley 71 de 1988 y el Decreto
Reglamentario 2709 de 1994, que permiten la cotización de tiempos cotizados en
el ISS y en el sector público.
1.1.2.4. Mediante Resolución 004106 del 11 de febrero de 2010,
el ISS confirma la decisión de negar la pensión de vejez al accionante porque
éste no reportaba cotizaciones efectuadas el Seguro Social con anterioridad al
1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de
Pensiones.
1.1.2.5. En vista de lo anterior, al actor interpuso recurso de
apelación, el cual fue negado puesto que el ISS confirmó su decisión inicial
mediante Resolución 02951 del 19 de julio de 2010.
1.1.2.6.
Finalmente, sostiene que el ISS le está negando la pensión de vejez con base en
el artículo 3 del Decreto Reglamentario 1160, declarado nulo por el Consejo de
Estado en la sentencia 12031 del 10 de abril de 1997. Además, afirma que
actualmente está desempleado, vive en condiciones precarias, paga arriendo y
cuenta con más de 62 años de edad, lo que le dificulta tener un trabajo
estable.
1.1.3.
Actuaciones procesales
A través de auto fechado el veintinueve (29) de
septiembre de 2010, el Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá admitió la
demanda interpuesta y dio traslado a la entidad, para que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas ejerciera su derecho de defensa y contradicción.
1.1.4.  Contestación
de la demanda
Vencido el término, la entidad demandada no se
pronunció al respecto sobre los hechos de la demanda.
1.2.  PRUEBAS
A continuación se relacionan las pruebas documentales
que obran en el expediente:
1.2.1. Copia de la
Resolución No. 049263 del 22 de octubre de 2008, expedida por el Instituto de
Seguro Social, la cual señala que conforme a la
Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, tiene derecho a la pensión
de vejez al acreditar 55 de edad a la mujer o 60 años de edad al hombre y
teniendo en cuenta que a partir del 1 de enero de 2005 se incrementó en 25 cada
año hasta llegar a 1300, permitiendo contabilizar el tiempo laborado en
entidades del estado y no cotizado, las semanas cotizadas al seguro social y
las semanas cotizadas a las diferentes entidades de previsión del sector
público de cualquier orden. En razón a lo anterior, señala que el accionante no
cumple con el requisito del tiempo a pesar de acreditar los 60 años mínimos de
edad, según lo exigen las normas legales vigentes para el derecho a la pensión.
Igualmente niega la pensión por considerar que el actor no acredita el tiempo
mínimo de 20 años de servicio al Estado.
1.2.2. Copia del escrito donde se formula el recurso de
reposición contra la Resolución 049263 del 22 de octubre de 2008, de fecha 4 de
febrero de 2009.
1.2.3. Copia de Resolución No. 004106 del 11 de febrero de
2010, expedida por el ISS, la cual, con los mismos argumentos, confirma la
Resolución 049263 de 2008, que negó el reconocimiento de la pensión.
1.2.4. Copia del escrito de apelación contra la
Resolución No. 004106 de 2010, con fecha del 16 de abril de 2010.
1.2.5. Copia de la
Resolución No.02951 del 19 de julio de 2010, donde el ISS confirma la
Resolución No. 004106 de 2010, negando el reconocimiento de la pensión.
1.2.6. Copia del certificado expedido por la oficina de
Catastro Distrital de Bogotá, expedido el 23 de septiembre de 2010, donde dicha
entidad señala que el accionante no es propietario de inmueble alguno.
1.2.7. Copia de la cédula de ciudadanía del accionante Jaime
Enrique Galvis Gaitán, nacido el 29 de julio de 1948.
1.3.  DECISIONES
JUDICIALES
1.3.1. Fallo de
primera instancia - Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá.
El Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá, mediante
providencia del once (11) de octubre de 2010, negó el amparo de los
derechos fundamentales a la seguridad social y a la igualdad, por considerar
que existen otros medios de defensa judicial a los cuales el accionante puede
acudir para lograr sus pretensiones.
Además, indicó que no se cumplieron los requisitos
necesarios establecidos vía jurisprudencial para el reconocimiento de una
pensión  por vía de tutela, tal y como lo señala la sentencia T – 1277 de 2005
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, según la cual debe acreditarse el estatus
de pensionado  y el haber acudido a la jurisdicción competente.
1.3.2. Impugnación
del fallo de primera instancia
El actor en su escrito de apelación, además de exponer
los mismos argumentos presentados con la tutela, señaló que en su caso la
jurisdicción contencioso administrativa no es idónea en razón a la demora del
trámite procesal, lo cual le tomaría alrededor de 4 años obtener una decisión
de fondo.
1.3.3. Fallo de
segunda instancia – Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala de
Decisión Penal.
En sentencia del siete (7) de diciembre de 2010, el ad
quem confirmó la sentencia de primera instancia al considerar que el
accionante cuenta con otros mecanismos distintos a la acción de tutela para
perseguir las pretensiones incoadas; de igual forma, la acción tampoco puede
prosperar como mecanismo transitorio, al no observarse la existencia inminente
de consumación de un perjuicio irremediable.
2.  EXPEDIENTE T-2.997.472
2.1. ANTECEDENTES
2.1.1. Solicitud
Actuando por intermedio de apoderado, María Eufémia
Velasco Chaves, sostiene que el Instituto de Seguro Social vulneró sus derechos
fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, a la salud y al debido
proceso, al no reconocerle la pensión de vejez. Por lo tanto, el accionante solicita
se ordene al Instituto de Seguro Social reconocerle la pensión de vejez en
aplicación del régimen de transición.
Fundamenta su petición en los siguientes:
2.1.2. Hechos
2.1.2.1. La accionante señala que nació el 19 de mayo de 1949,
por lo que a la fecha de interponer la acción de tutela contaba con 61 años de
edad (25 de noviembre de 2010).
2.1.2.2. Sostiene que ha cotizado para el riesgo de invalidez,
vejez y muerte desde el año 1970 y que al 1 de abril de de 1994, cumplidos 44
años de edad, adquirió el derecho a ser beneficiaria del régimen de transición
establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
2.1.2.3. La accionante manifiesta que está afiliada al régimen
de prima media con prestación definida administrado por el ISS.
2.1.2.4. Aduce que el ISS mediante Resolución No. 01547 del 22
de enero de 2009, le negó el derecho a la pensión de vejez con base en que la
norma aplicable es la Ley 797 de 2003.
2.1.2.5. En vista de lo anterior, el actor interpuso recurso de
reposición, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante la
Resolución No. 03016 del 22 de julio de 2010, confirmando la
Resolución No. 01547 de 2009.
2.1.2.6.
Señala que debido a su edad le es imposible trabajar y por tanto, su único
sustento económico sería la pensión de vejez.
2.1.2.7. Por todo lo anterior solicita que se ordene
al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez conforme al artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, los pagos retroactivos de la misma y los respectivos
intereses moratorios.
2.1.3.
Actuaciones procesales
A través de auto fechado el treinta (30) de noviembre
de 2010, el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá admitió la demanda
interpuesta y dio traslado a la entidad, para que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas ejerciera su derecho de defensa y contradicción.
2.1.4.  Contestación
de la demanda
Vencido el término, la entidad demandada no se
pronunció al respecto sobre los hechos de la demanda.
2.2. PRUEBAS
A continuación se relacionan las pruebas documentales
que obran en el expediente:
2.2.1. Copia de la
Resolución No.001547 del 22 de enero de 2009 expedida por el ISS, mediante la
cual niega la solicitud de pensión de vejez a la accionante.
2.2.2. Copia de la
Resolución 006247 del 8 de marzo de 2010 expedida por el ISS, en donde
resuelve el recurso de reposición contra la
Resolución 001547 de 2009, confirmándola en tanto no concede el reconocimiento
de la pensión de vejez.
2.2.3. Copia de Resolución No. 03016 del 22 de julio de 2010
expedida por el ISS, en la que se resuelve el recurso de apelación interpuesto
contra la Resolución 006247 de 2010 y la confirma en tanto niega el
reconocimiento de la pensión de vejez.
2.2.4. Copia de a cédula de ciudadanía de la
señora María Eufemia Velasco Chaves, con fecha de nacimiento del 19 de mayo de
1949.
2.2.5. Certificado de afiliación al ISS expedido por esa
entidad, fechado el 10 de septiembre de 2009.
2.3. DECISIONES JUDICIALES
2.3.1. Fallo de
primera instancia - Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá.
El Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante
providencia del catorce (14) de diciembre de 2010, negó el amparo de los
derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, a la salud, a la
vida y al debido proceso, por considerar que sólo cuando el afectado no
disponga de otro medio judicial es que la tutela procede como mecanismo de
protección inmediata de los derechos fundamentales.
En este sentido, señaló que la petición dirigida al
reconocimiento de la pensión de vejez en razón de la aplicación del régimen de
transición estipulado en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, no corresponde dirimirla al juez constitucional, sino que es
función propia del juez ordinario laboral dentro del ámbito de sus
competencias.
2.3.2. Impugnación
del fallo de primera instancia
El apoderado de la accionante en su escrito de
apelación, señaló que en su caso la jurisdicción ordinaria no es la idónea,
pues somete a quien pretende el reconocimiento de su derecho pensional a un
proceso judicial largo y congestionado, cuando el mismo resultado pretendido
podría alcanzarse a través de la acción de tutela.
2.3.3. Fallo de
segunda instancia – Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala de
Decisión Laboral.
En sentencia del nueve (9) de febrero de 2011, el ad
quem confirmó la sentencia de primera instancia al encontrar
acertados los argumentos de al a quo en el momento de negar la tutela.
Señaló además que la acción de tutela se caracteriza
por ser subsidiaria, por lo tanto, pretender el reconocimiento de la pensión de
vejez a través de este mecanismo, es desconocer la jurisdicción laboral como
mecanismo idóneo para resolver esa clase de debates.
3.  EXPEDIENTE T-2.997.197
3.1.  ANTECEDENTES
3.1.1. Solicitud
Actuando en nombre propio, la señora Ana Francisca
Rangel Galvis, interpuso acción de tutela en contra del Instituto de Seguro
Social y el Fondo de Pensiones BBVA Horizonte, por considerar que dichas
entidades vulneraron su derecho fundamental a la seguridad social, a la
igualdad, a la salud y al debido proceso, al no concederle la pensión de vejez.
Por lo tanto, el accionante solicita se le ordene al Instituto de Seguro Social
reconocerle el total de semanas cotizadas y al Fondo de Pensiones BBVA, que
autorice el traslado el régimen de prima media administrado por el ISS.
Fundamenta su petición en los siguientes:
3.1.2. Hechos
3.1.2.1. Señala la accionante que cuenta con 54 años de edad y
considera que es beneficiaria del régimen de transición.
3.1.2.2. En cuanto al tiempo laborado, indica que se desempeñó
como auxiliar de enfermería en el Hospital San José del municipio de Tibú,
desde el 9 de febrero de 1980 hasta el 17 de junio de 2003.
3.1.2.3. En el tiempo que laboró allí, afirma que cotizó al
sistema de pensiones en la siguiente forma:
“a. Aportes a la
Caja Nacional de Previsión Social desde el 09 de febrero de 1980 hasta el 31
de octubre de 1997.
b. Aportes al
fondo privado de pensiones, FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE,
desde el 1 de noviembre de 1997 hasta el 17 de junio de 2003”.
3.1.2.4. Aduce que de los 23 años, 4 meses y 9 días de tiempo
de servicio, 17 años, 8 meses y 23 días, fueron cotizados al régimen de prima
media, lo cual es suficiente para ser beneficiaria del régimen de transición.
3.1.2.5. Sostiene
que desde el 1 de noviembre de 1997 empezó a realizar cotizaciones al Fondo de
Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte, hasta el 17 de junio de 2003, sumando un
total de 5 años, 7 meses y 17 días.
3.1.2.6.
Afirma que desde el 12 de octubre de 2006 hasta la actualidad, ha venido
realizando aportes para salud y pensión, contando un total de 5 años, 7 meses y
17 días.
3.1.2.7. “Que
el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL – PENSIONES, emite certificación el 01 de
septiembre de 2010 donde expresa que mi estado es ASIGNADO A OTRO FONDO POR
DECRETO 3800/2003, e igualmente  hace constar que no aplica por
multivinculación Decreto 3995 de 2008”.
3.1.2.8. “Que
el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE, en escrito del 15 de
septiembre de 2010 me informa que me encuentra afiliada dicho fondo y que no es
posible trasladarme al Régimen de Prima Media con prestación definida
administrado por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, porque no registro semanas
cotizadas mínimas el ISS-AFP antes de entrar la vigencia del SISTEMA GENERAL DE
PENSIONES (1º  de abril de 1994) esto es 750 semanas mínimas cotizadas a la
fecha según la Jurisprudencia de la
Corte Constitucional sentencia C-789 de 2002 y C_1024 de 2004, lo cual no es
cierto”
3.1.2.9. “Que
antes del 1º de abril de 1994, si cuento con más de 750 semanas, esto es, tengo
cotizadas 911.8571 semanas en el SISTEMA DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN
DEFINIDA”.
3.1.3.0. “Que
a la fecha cuenta con 54 años cumplidos, pues nací el 21 de agosto de 1956”.
3.1.3.
Actuaciones procesales
A través de auto fechado el seis (6) de diciembre de
2010, el Juzgado 3  Laboral del Circuito de San José de Cúcuta admitió la
demanda interpuesta y dio traslado a las entidades accionadas, para que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas ejercieran su derecho de defensa y
contradicción.
3.1.4.  Contestación
de la demanda
3.1.4.1. BBVA Horizonte Pensiones y
Cesantías
Afirma que el 21 de octubre de 1997 la señora Ana
Francisca Rangel Galvis suscribió solicitud de vinculación al Fondo de
Pensiones y Cesantías de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., como
traslado del Instituto de Seguros Sociales.
Sostiene que
la
solicitud de traslado de la accionante no es posible tenerla en consideración
así el ISS lo solicitara, en razón a que a la accionante le faltan menos de 10
años para cumplir la edad de pensión en el régimen de prima media con
prestación definida, de conformidad con lo expuesto por el literal e) del
artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la
Ley 797 de 2003[1].
Para el caso de la señora Ana
Francisca Rangel Galvis, afirma que la
Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, solo
incluyó el requisito de los 15 años cotizados en cualquier tiempo, para
permitir el ingreso de estas personas al Régimen de Prima Media con Prestación
Definida, en caso de que hubieren perdido el régimen de transición por haberse
trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
En consecuencia, argumenta que
la accionante solo podría trasladarse al ISS, si en su historia laboral
acredita a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones (1º
de abril de 1994) que tenía 15 años o más de servicios cotizados. No obstante,
la señora Rangel Galvis, conforme a la historia laboral proferida por la
Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público[2], no tiene 15
años de servicios cotizados al 1º de abril de 1994, por lo cual no es
procedente su traslado al ISS.
En conclusión, indica que la
señora Ana Francisca Rangel Galvis se encuentra incursa en la prohibición de
traslado de régimen señalada por el literal e) del artículo 13 de la
Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la
Ley 797 de 2003, por encontrarse a menos de 10 años de cumplir la edad para
acceder a la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación
Definida administrado por el ISS y, además, al 1º de abril de 1994 no cuenta
con 15 años de servicios cotizados. Por lo tanto, solicita al juez de tutela no
tutelar los derechos fundamentales invocados por la accionante.
3.1.4.2. Instituto de Seguro Social
– Seccional Norte de Santander
Afirma que una vez revisada la base de datos, encontró
que la señora Ana Francisca Rangel Galvis, “estuvo afiliado (a)  a la Administradora de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales desde el 11/10/2006 y su estado
es ASIGNADO A OTRO FONDO POR DECRETO 3800/2003”, es decir, la accionante no
se encuentra actualmente afiliada al régimen de prima media con prestación
definida.
Señala que de acuerdo a
ASOFONDOS, la accionante se encuentra afiliada en pensiones a la
AFP Horizonte.
Por lo anterior, solicita que
como entidad sea excluida de la presente acción de tutela por cuanto en ningún
momento ha vulnerado el derecho a la seguridad social de la accionante.
3.2.  PRUEBAS
A continuación se relacionan las pruebas documentales
que obran en el expediente:
3.2.1. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Ana
Francisca Rangel Galvis, nacida el 21 de agosto de 1956.
3.2.2. Copia de una constancia laboral a nombre de la
accionante y proferida por la IPS San José de Cúcuta, fechada el 19 de
noviembre de 2003, donde se manifiesta que laboró en dicha entidad desde el 9
de febrero de 1980 hasta el 17 de junio de 2003.
3.2.3. Copia de la certificación de afiliación de la
accionante a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, con fecha del 1 de
septiembre de 2010, donde se indica que la señora Ana Francisca Rangel Galvis
está afiliada a dicho fondo desde el 1 de noviembre de 1997.
3.2.4. Copia de la historia laboral de la accinante, proferida por la
Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
3.2.5. Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones
por parte de la accionante, proferida por el ISS, donde se indica que cotizó un
total de 72,1 semanas entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de agosto de 2010.
3.3. DECISIONES
JUDICIALES
3.3.1. Fallo de
primera instancia - Juzgado 3 de Familia del Circuito de San José de Cúcuta.
El Juzgado 3 de Familia de San José de Cúcuta,
mediante providencia del dieciséis (16) de diciembre de 2010, negó el
amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, a la
salud, a la vida y al debido proceso, por considerar que la accionante no
cumplía los requisitos necesarios para acceder al régimen de transición.
En este sentido, señaló que “la señora ANA
FRANCISCA RANGEL GALVIS, tenía más de treinta y cinco años de edad para el 1º
de abril de 1994, es decir, estaba cobijada por el régimen de transición. Sin
embargo, inició su vida laboral y por ende empezó a cotizar en pensiones, desde
el 9 de febrero de 1980, cuando se vinculó al HOSPITAL SAN JOSÉ DE TIBÚ, hoy
ESE HOSPITAL REGIONAL NORTE (fol. 25); luego, para el 1 de abril de 1994, tenía
14 años, 1 mes y 22 días de servicios cotizados.
En ese orden de ideas, fluye que respecto de la
accionante, no se da el primero de los requisitos, que conforme a lo dispuesto
por la Corte Constitucional en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004,
se exige para que las personas amparadas por el régimen de transición puedan
realizar el traslado al Régimen de Prima Media, toda vez que para el 1 de abril
de 1994 no tenía 15 años de servicios cotizados, razón suficiente para denegar
el amparo constitucional reclamado”.
3.3.2. Impugnación
del fallo de primera instancia
Inconforme con la decisión, el accionante la impugnó
al afirmar que si cumple con los requisitos para acceder al Traslado del
régimen pensional de ahorro individual al de Prima Media, conforme con los
lineamientos de la sentencia SU062 de 2010 de la
Corte Constitucional, por haber cotizado al sistema de Prima Media
administrado por Cajanal, tener más de 17 años de servicios cumplidos entre el
9 de febrero de 1980 y el 31 de octubre de 1997, tal como lo certificó el
Hospital San José de Tibú.
3.3.3. Fallo de
segunda instancia – Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta, Sala de
Decisión Civil.
En sentencia del diez (10) de
febrero de 2011, la Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior de Cúcuta, confirmó
la sentencia de primera instancia al considerar igualmente, que la actora no
tenía 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, por lo que no está amparada
por el régimen de transición y jurídicamente no es viable el traslado al
régimen de prima media.
4.  EXPEDIENTE T-2.952.152
4.1. ANTECEDENTES
4.1.1.                   Solicitud
Actuando en nombre propio, el señor Carlos Alfonso
Álvarez Ruiz, interpuso acción de tutela en contra de la sentencia proferida
por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá el 30
de julio de 2010, por considerar que dicha corporación vulneró su derecho
fundamental a la seguridad social, al debido proceso, a la igualdad frente a
decisiones judiciales, al acceso a la administración de justicia y a la vida
digna. Por lo tanto, el accionante solicita se revoque la referida decisión, en
tanto allí no se le reconoció que el tiempo laborado en el INCORA, el Acueducto
y Alcantarillado de Bogotá y el IDEMA, contaban para efectos del reconocimiento
y pago de la pensión de vejez, de conformidad con el artículo 7 de la
Ley 71 de 1988.
Fundamenta su petición en los siguientes:
4.1.2.  Hechos
4.1.2.1.      Señala el actor que nació el 26 de noviembre de 1945 y
que cumplió los 60 años en noviembre de 2005.
4.1.2.2.      Afirma que se encuentra cobijado por el régimen de
transición establecido en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, porque para el 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia
dicha ley, contaba con más de 40 años de edad.
4.1.2.3.      Describe su vida laboral en la siguiente forma:
“3. Presté
mis servicios personales como empleado público en el INSTITUTO DE LA
REFORMA AGRARIA (INCORA), desde el 16 de marzo de 1968 hasta el 15 de octubre
de 1978, para un total de 10 años y 7 meses. Menos 91 días de interrupción como
lo certificó la misma entidad donde presté mis servicios.
4. En la
EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, desde el 5 de diciembre de
1978 hasta el 19 de marzo de 1979, para un total de 3 meses y 15 días. Menos 2
días de interrupción como lo certificó la misma entidad donde presté mis
servicios.
5. Así mismo
presté mis servicios en el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL
(IDEMA), desde el 1º de junio de 1982 hasta el 1º de marzo de 1983, para un
total de 9 meses y 1 día.
6. Nuevamente
presté mis servicio personales en el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO
RURAL, desde el 5 de noviembre de 1987 hasta el 1º de enero de 1989, para un
total de 1 año, 1 mes y 6 meses.”
4.1.2.4. En
tal sentido, sostiene que cotizó de forma independiente al Instituto de Seguro
Social (Régimen de Prima Media con Prestación definida), desde el 1º de abril
de 1999 hasta el 30 de septiembre de 2006, para un total de 7 años y 6 meses.
4.1.2.5. Sumados
los tiempos, indica que en total son 20 años y 10 días, por lo que afirma
cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 7 de la
Ley 71 de 1988.
4.1.2.6. Por
tal situación, el 9 de diciembre de 2005, solicitó el reconocimiento de la
pensión de vejez al Instituto de Seguro Social, el cual, mediante Resolución
No. 004999 del 17 de febrero de 2006, negó la solicitud por considerar que no
reunía los requisitos exigidos por la ley; no obstante afirmar, “Que el tiempo
total laborado al Estado y el cotizado el ISS, asciende a 20 años, 9 meses y 19
días, equivalente a 1069 semanas”.
4.1.2.7. El
accionante impugnó la anterior decisión, pero el ISS mediante Resolución No.
001584 del 26 de octubre de 2006, la confirmó.
4.1.2.8. Agotada
la vía gubernativa, señala que procedió a demandar al ISS para que ante la
jurisdicción ordinaria dirimiera el conflicto, lo cual correspondió al Juzgado
12 Laboral del Circuito de Bogotá.
4.1.2.9. En
sentencia del 9 de mayo de 2008, el Juzgado 12 laboral del Circuito de Bogotá,
resolvió: “PRIMERO: CONDENAR AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar al
actor CARLOS ALFONSO ALVAREZ RUIZ, identificado con la
C.C. 17.159.396, la pensión de jubilación por aportes, en cuantía de
$1.070.250, a partir del 1 de octubre de 2005, junto con sus aumentos legales y
mesadas adicionales. SEGUNDO: Autorizar a la entidad pagadora para reclamar la
respectiva cuota parte a las otras entidades de conformidad con los tiempos
servidos a cada una de ellas”.
4.1.3.0. El
ISS impugnó la anterior decisión, correspondiendo en segunda instancia a la
Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial.
4.1.3.1. La Sala de
Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, con ponencia del
Magistrado William Hernández Pérez, en fallo del 31 de mayo de 2010, decidió
confirmar en todas sus partes la sentencia de primera instancia. No obstante,
la decisión fue derrotada ante el salvamento de voto hecho por las Magistradas
Stella María Osorno Bautista y Gilma Leticia Parada Pulido.
4.1.3.2. En
razón a lo anterior, correspondió presentar una nueva ponencia a la
Magistrada Stella María Osorno Bautista, la cual fue aprobada el 30 de julio
de 2010, donde por mayoría resolvió revocar la sentencia apelada y absolver a
la parte demandada, condenando en costas  la parte demandante.
4.1.3.3. Con
base en lo expuesto, el actor señala que se encuentra en una situación difícil
debido al segundo fallo del Tribunal, por desconocer su derecho a la seguridad
social. Además, que a la fecha de presentar la tutela (22 de octubre de 2010),
cuenta con 64 años y padece “HTA DX HACE MÁS DE 15 AÑOS Y DIABÉTES MELLITUS
TIPO 2 HACE 6 AÑOS”.
4.1.3.
Actuaciones procesales
A través de auto fechado el veintisiete (27) de
octubre de 2010, la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia admitió la demanda interpuesta y dio traslado a la
corporación accionada y  a los intervinientes en el proceso ordinario laboral
adelantado contra el ISS, para que en el término de un día ejercieran su
derecho de defensa y contradicción.
4.1.4.  Contestación
de la demanda
Surtidas
las respectivas notificaciones, el término venció en silencio.
4.2. PRUEBAS
A continuación se relacionan las pruebas
documentales que obran en el expediente:
4.2.1. Copia
de la Resolución No. 004999 del 17 de febrero de 2006, donde el ISS niega la
solicitud de pensión de vejez al accionante.
4.2.2. Copia
de la Resolución No. 001584 del 26 de octubre de 2006, en donde el ISS confirma
la anterior resolución, en tanto negó la solicitud de pensión y vejez al
accionante.
4.2.3. Copia
de la sentencia proferida por el Juzgado 12 Laboral del Circuito el 9 de mayo
de 2008, dentro del proceso ordinario de Carlos Alfonso Álvarez Ruiz contra el
Instituto de Seguros Sociales, en donde condena al ISS a pagar la pensión de
vejez al demandante.
4.2.4. Copia
de la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de mayo de 2010
M.P. William Hernández Pérez, en donde confirma el fallo de primera instancia.
4.2.5. Copia
de la sentencia expedida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial el Bogotá el 30 de julio de 2010,
M.P. Stella María Osorno Bautista, donde se decide revocar el fallo de primera
instancia y absolver al ISS.
4.2.6. Copia
de la constancia laboral expedida por el INCORA de fecha 24 d marzo de 2006,
a nombre de Carlos Alfonso Álvarez Ruiz.
4.2.7. Copia
del certificado de periodos de vinculación para pensiones y bonos pensionales
expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural el 6 de junio de 2007,
a nombre del accionante.
4.2.8. Copia
de constancia laboral expedida por el Acueducto de Bogotá el 6 de abril de
2006.
4.2.9. Copia
de la cédula de ciudadanía de Carlos Alfonso Álvarez Ruiz, donde consta que la
fecha de nacimiento es el 265 de noviembre de 1945.
4.2.1.0. Copia
de la historia clínica del accionante, expedida por Salud Total EPS el 6 de
agosto de 2010.
4.3. DECISIONES
JUDICIALES
4.3.1. Fallo de
primera instancia – Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral.
La Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del tres (3) de noviembre
de 2010, negó el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad
social, a la igualdad, a la salud, a la vida y al debido proceso, por
considerar que la acción de tutela no es procedente contra providencias judiciales.
Manifestó el a quo que el accionante mediante
la interposición de la tutela, pretende reabrir un debate que ya se encuentra
definido, lo cual no es su finalidad. Aclara que no es que se hayan presentado
dos fallos por parte del Tribunal, sino que el primero derrotado y en
consecuencia la decisión mayoritaria se encuentra plasmada en el segundo del 30
de julio de 2010.
De la supuesta violación del principio de igualdad,
señaló que ésta no aparece determinada en el expediente, donde no existe ningún
medio de convicción que permita inferir que al accionante se le haya dado un
trato distinto.
4.3.2. Impugnación
del fallo de primera instancia
Inconforme con la decisión, el accionante la impugnó
con base en los argumentos iniciales presentados con el escrito de tutela.
4.3.3. Fallo de
segunda instancia – Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal.
En sentencia del veinte (20)
de enero de 2011, la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, confirmó la sentencia de primera instancia
al considerar que no basta con la simple mención de cualquier anomalía o
desacierto dentro del proceso para que por vía de tutela pueda revisarse la
actuación de un funcionario judicial, sino que es necesario demostrar una
protuberante falla del juez, sobre la cual pueda determinarse que es una
decisión totalmente arbitraria, caprichosa y extraña a principios superiores y
a los derechos fundamentales.
5. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE
5.1.   COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima
de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, con fundamento
en las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el
proceso de la referencia. Además,
procede la revisión en virtud de la selección realizada por la
Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el
reglamento de la Corporación.
5.2.   PROBLEMA JURÍDICO
Conforme a lo descrito con anterioridad, corresponde a
esta sala determinar si en los tres primeros casos el Instituto de Seguro
Social y en el último el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Sala
Laboral, vulneraron el derecho fundamental al mínimo vital, a la igualdad, a la
vida digna y otros que se invocan; de los accionantes al no reconocerles la
pensión de vejez, que según los escritos de tutela, les corresponde por
pertenecer al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993.
Para el desarrollo de lo planteado en el asunto objeto
de revisión, se estudiará en primer lugar la procedencia excepcional de
la acción de tutela para el reclamo de la pensión de vejez; en segundo
lugar, la Sala expondrá lo concerniente al régimen de transición establecido en
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; como tercer aspecto a tratar, hará
referencia a los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra
sentencias judiciales, y, finalmente, el análisis del caso concreto.
5.3.   PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA
ACCIÓN DE TUTELA PARA EL PAGO Y RECONOCIMIENTO DE LA
PENSIÓN DE VEJEZ.
La Constitución Política adoptó la acción de tutela como uno de los mecanismos
efectivos con que cuentan los ciudadanos para la protección de sus derechos
fundamentales. Así lo estableció en su artículo 86:
“Artículo 86.Toda persona tendrá acción de tutela
para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su
nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,
cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública.”
Como instrumento de protección constitucional, la
jurisprudencia ha establecido en varias oportunidades que la tutela no debe
usarse para sustituir la jurisdicción ordinaria existente, teniendo en cuenta
que es aquella la primera que debe agotarse antes de acudir al recurso de
amparo. En este sentido, ha expresado la
Corte:
“En
efecto, si en el ordenamiento jurídico se prevé otro medio de defensa judicial
para lograr la protección pretendida, la acción de tutela no puede desplazarlo,
ya que no es el escenario propio  para discutir cuestiones que deben ser
debatidas ante los estrados de las jurisdicciones ordinarias. No obstante, la
jurisprudencia ha señalado que el medio judicial de defensa  ha de ser idóneo
para obtener una protección cierta, efectiva y concreta del derecho fundamental
amenazado o vulnerado. Lo que implica que dicho medio tiene que ser suficiente,
para que a través de él se restablezca el derecho  vulnerado o se proteja de su
amenaza[3].
Ahora bien, a pesar de la existencia de
otro medio de defensa, el Constituyente dispuso que, como excepción a la regla
general, es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio cuando lo
pretendido sea evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.  Un perjuicio
se califica como irremediable cuando es (i) cierto e inminente, es decir, que
no se debe a meras conjeturas y que amenaza o está por suceder; (ii) de urgente
atención,  lo que significa que la medida que se requiera para conjurar el
perjuicio ha de adoptarse de manera urgente con el fin de evitar que se consuma
un daño irreparable, y (iii) grave, pues no basta con la presencia de cualquier
perjuicio, sino que el mismo ha de ser relevante, lo que equivale a la gran
intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la
persona[4].
Así, la persona que considere lesionados o amenazados
sus derechos fundamentales debe acudir, en primer lugar, a las vías ordinarias
idóneas de defensa para lograr la protección de aquellos y, en segundo lugar,
podrá solicitar la tutela como mecanismo transitorio para conjurar la
consumación de un perjuicio irremediable.”[5]
No obstante, esta Corporación ha entendido que en
ciertos casos excepcionales la tutela es procedente cuando el accionante es un
sujeto de especial protección constitucional. En este sentido, ha señalado que
las personas de la tercera edad o los adultos mayores se encuentran dentro de
esa especial categoría, en razón a que por su avanzada edad, someterlos a la
espera de un pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria sería prolongar la
incertidumbre acerca del derecho fundamental que se busca proteger, por lo cual
el recurso de amparo es en dicho evento el mecanismo de defensa judicial idóneo
y eficaz.
En materia de emolumentos de carácter pensional,
también ha manifestado esta Corporación que la acción de tutela no es
procedente cuando existan otros medios de defensa judicial, debido al carácter
subsidiario de la misma. Sin embargo, ha concedido la protección en casos
excepcionales cuando se verifica la afectación del mínimo vital del accionante,
de manera transitoria mientras se resuelve en la jurisdicción correspondiente.
Estos casos de afectación a los derechos deben estudiarse partiendo del
supuesto de que la protección constitucional procede para evitar la consumación
de un perjuicio irremediable. Aunado a lo anterior, la
Corte ha definido ciertos criterios que deben ser tomados en cuenta al momento
de valorar la procedencia o no de la tutela según sea el caso. Así, debe
observarse (i) la edad para ser considerado sujeto de especial
protección; (ii) la situación física, principalmente de salud;
(iii) el grado de afectación de los derechos fundamentales,
en especial el mínimo vital; (iv) la carga de la
argumentación o de la prueba de dicha afectación y (v) que el interesado
haya desplegado una actividad procesal mínima.[6]
Bajo estos parámetros es que la
Corte Constitucional ha reconocido en la pensión de vejez un elemento
fundamental que, en conexidad con el mínimo vital, configuran el medio de
subsistencia de las personas que a lo largo de su vida laboral realizaron
aportes con el fin de poder disfrutar de una vejez en condiciones dignas.
En este sentido, la pensión de vejez, en término generales,
se constituye como garantía del mínimo vital para el pensionado que una vez
agotada su etapa productiva en principio depende de ella para vivir. Al
respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia T-426 del 24 de junio de 1992.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, expresó:
"Toda persona tiene derecho a un
mínimo de condiciones para su seguridad material. El derecho a un mínimo vital
- derecho a la subsistencia como lo denomina el peticionario-, es consecuencia
directa de los principios de dignidad humana y de Estado Social de Derecho que
definen la organización política, social y económica justa acogida como meta
por el pueblo de Colombia en su Constitución.
(...)
El derecho al mínimo vital no sólo incluye
la facultad de neutralizar las situaciones violatorias de la dignidad humana, o
la de exigir asistencia y protección por parte de personas o grupos
discriminados, marginados o en circunstancias de debilidad manifiesta (CP art.
13), sino que, sobre todo, busca garantizar la igualdad de oportunidades y la
nivelación social en una sociedad históricamente injusta y desigual, con
factores culturales y económicos de grave incidencia en el "déficit
social".
El derecho a un mínimo vital, no otorga un
derecho subjetivo a toda persona para exigir, de manera directa y sin atender a
las especiales circunstancias del caso, una prestación económica del Estado.
Aunque de los deberes sociales del Estado (CP art. 2) se desprende la
realización futura de esta garantía, mientras históricamente ello no sea
posible, el Estado está obligado a promover la igualdad real y efectiva frente
a la distribución inequitativa de recursos económicos y a la escasez de
oportunidades".
Además, también ha manifestado la
Corte que la pensión de vejez o jubilación[7]“en
cuanto tiene que ver, con la protección a las personas de la tercera edad
(artículo 46), con el respeto a la dignidad (artículo 1º), con el derecho a la
seguridad social (artículo 48) y, especialmente, con el derecho a la vida
(artículo 11), tiene el carácter de fundamental.”[8]
Así, la fundamentalidad del derecho a la
pensión [de vejez] como una prestación derivada de la seguridad social, está
dirigida a la protección de la vida del actor y la de su familia, en cuanto a
lograr una subsistencia digna.
En este sentido, acerca de la
fundamentalidad de la totalidad de los derechos contemplados en nuestra
Constitución, por supuesto, entre ellos, la pensión de vejez, la
Corte sostuvo:
“la fundamentalidad de los derechos no depende – ni
puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la
práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de
manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución”. [9]
Al respecto, en la sentencia C-177 de 2004, esta Corporación concluyó que el derecho a la pensión goza
de una especial protección por parte del Estado:
“Existe entonces un contenido
constitucionalmente protegido al derecho a la pensión, que puede ser
caracterizado así: en la medida en que un asalariado ha realizado las
cotizaciones determinadas por la ley, o ha laborado los tiempos legalmente
previstos en aquellos casos en que el patrono asume la integralidad de la
cotización, entonces se entiende que el trabajador tiene derecho al
reconocimiento y pago oportuno de la pensión legalmente establecida, la cual
goza de protección y garantía efectiva por parte del Estado, todo lo cual, a su
vez, deriva de una obligación legal y constitucional de afiliarse a la
seguridad social, derecho que es irrenunciable (C.P. art. 48).  Por ello
esta Corporación ya había señalado que “quien ha satisfecho los requisitos de
edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley
para acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido
a gozar de la misma’[10]. Por ende, y a pesar de que el
derecho a la pensión es de configuración legal, la
Corte considera que la norma acusada establece una cierta limitación al
contenido constitucionalmente protegido de este derecho, puesto que personas
que efectivamente han cotizado durante determinadas semanas a empresas o cajas
privadas no pueden acumular esos períodos por una razón que no les es
imputable, puesto que no depende de ellos, sino de las empresas o las cajas,
que se efectúe el traslado de la correspondiente suma actualizada. Ahora bien, en la
medida en que los derechos constitucionales no son absolutos, la
Carta admite restricciones a los mismos. Por ello el hecho de que la norma
acusada limite el derecho a la pensión no genera en sí mismo la inexequibilidad
de esa disposición. Sin embargo, estas restricciones, para ser
constitucionales, deben ser proporcionales a la finalidad  buscada y deben
en todo caso respetar el contenido esencial del derecho constitucional. El
interrogante que surge es entonces si esa restricción es proporcionada.”
Es claro entonces que el derecho a la
pensión de vejez goza de una especial connotación frente a las situaciones
particulares de la persona que la solicita y los requisitos que se cumplan para
acceder a ella. Así, la jurisprudencia constitucional ha sido constante en la
protección de este derecho fundamental. Por ejemplo, en la sentencia T-566 de
2009[11],
esta Corporación estudió el caso de un hombre adulto mayor con 74 años de edad
perteneciente al régimen de transición, al cual el ISS le había negado el
derecho a la pensión con base en que no reunía las semanas suficientes de
cotización. Allí, se encontró que la entidad accionada vulneró el derecho
fundamental a la pensión de vejez del actor, por cuanto pertenecía al régimen
de transición y la mesada constituía su único ingreso debido a su precaria
situación económica.
De manera reciente, en la sentencia T-621
de 2010[12],
se abordó el caso de una persona de 78 años de edad a la cual se le negaba el
pago de la mesada pensional. Al respecto, la
Corte expresó que la “falta de pago tiene la potencialidad de
poner en peligro otros derechos y principios fundamentales de la
Constitución Política como la vida digna, la igualdad real y efectiva, la
integridad física y moral, el libre desarrollo de la personalidad y los
derechos de las personas de la tercera edad.”
5.4.
EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN
ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993.
5.4.1.
Aspectos generales de los regímenes de pensiones previstos en la
Ley 100 de 1993.
En desarrollo del artículo 48 de la
Constitución, el legislador a través de la
Ley 100 de 1993, estableció un sistema de seguridad social integral dirigido y
organizado por el Estado con el propósito de garantizar los derechos
irrenunciables de las personas para obtener una calidad de vida acorde con la
dignidad humana, frente a las contingencias que les afecten.
En desarrollo de este objetivo primario, contempló el
sistema general de pensiones, dentro del cual se establecen dos clases de
regímenes que no obstante ser excluyentes, coexisten entre si: el régimen
solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro
individual con solidaridad. Así, conforme al artículo 13 ibídem, la afiliación
a cualquiera de estos regímenes es obligatoria, pero la elección por uno de
ellos es libre y voluntaria por parte del afiliado.
De acuerdo al artículo 31 de la
Ley 100 de 1993, el régimen solidario de prima media con prestación definida “es
aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión
de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente
definidas”. Este es administrado por el Instituto de Seguros Sociales y
consiste en un que los aportes de cada afiliado y sus rendimientos, constituyen
un fondo común de naturaleza pública, garantizando el pago de las prestaciones
a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos
gastos de administración y la constitución de reservas, de acuerdo con lo
dispuesto en la ley (artículo 32 y 52 Ibíd.).
Por otro lado, el régimen de ahorro individual con
solidaridad “es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante
los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar
las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”.[13] Contrario al
régimen de prima media, aquí las cotizaciones no van a un fondo común sino que
es un conjunto de cuentas individuales de ahorro individual pensional,
constituyendo un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados. Este ahorro es
administrado por los denominados Fondos de Pensiones (literal b, artículo 60 de
la Ley 100 de 1993).
5.4.2. El régimen de transición.
Por medio de la Ley 100 de 1993, el legislador
contempló un nuevo Sistema de Seguridad Social en Pensiones, dentro del cual,
previó un régimen de transición para que los cambios producidos por un tránsito
legislativo no afectaran la expectativa legítima con que contaban algunas personas
y así, permitirles pensionarse bajo ciertos requisitos a quienes vinieran
cotizando con regímenes anteriores, siempre y cuando estos se cumplieran con su
entrada en vigencia.  Así, para cobijar este grupo de cotizantes, el inciso
segundo de dicha normatividad contempló lo siguiente:
“ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE
TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y
cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año
2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de
57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo
de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez
de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta
y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de
edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la
establecida en el régimen anterior al
cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a
la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente
Ley.”[14]
(Subrayas fuera de texto).
Como puede observarse, el régimen de transición previó
tres categorías de trabajadores beneficiarios del mismo. La primera,
abarca las mujeres que tuvieran treinta y cinco años o más; la segunda,
los hombres que contaran con cuarenta años o más y; la tercera, los
hombres y mujeres que independientemente de la edad, tuvieran 15 años o más de
servicios cotizados. Requisitos que debían cumplirse al momento de entrar en
vigencia la Ley 100 de 1993, es decir, al 1 de abril de 1994.
Lo anterior
significa que en el régimen de transición se reconoce a una categoría
determinable de trabajadores vinculados al régimen de prima de media con
prestación definida antes de la Ley 100 de 1993, siendo necesario para hacer
parte de dicha categoría, conforme lo establece la ley, cumplir con los
requisitos mencionados.
En este sentido, la
Corte Constitucional ha expresado que el régimen de transición representa una
forma de salvaguardar las expectativas legítimas de quienes están próximos a
pensionarse[15].
Así, se respetan las condiciones de los regímenes anteriores en los cuales las
personas venían realizando las correspondientes cotizaciones en seguridad
social, pero no quiere decir que se abarquen toda clase de cotizantes sino que,
quienes aspiren a pensionarse bajos dicha situación, deben reunir las reglas
establecidas por el inciso 2 de la Ley 100 de 1993, según se expuso con
anterioridad.
Entonces, al tratarse de meras expectativas en cuanto
a la posibilidad de pensión, la
Corte Constitucional en la Sentencia C-596 de 1997[16], adoptó la tesis según
la cual quien se encuentre en dicho régimen se le genera una expectativa, más
no un derecho, al considerar que las personas beneficiarias del régimen de
transición no habían cumplido aún con los requisitos para acceder a la pensión
de vejez. En este sentido, expuso en dicho fallo:
"Justamente por
cuanto los derechos a la seguridad social no se tienen por el simple hecho de
ser persona humana, como si sucede con los derechos fundamentales o derechos de
primera generación, para ser titular de ellos es necesario acreditar el cumplimiento
de los requisitos que la ley, de manera general, impone para adquirirlos.
Cuando, en vigencia de la ley que señala tales requisitos, estos llegan a
cumplirse, se habla de derecho adquirido en materia de seguridad social.
Cuando, por el contrario, durante el término de vigencia de la ley que
prescribe tales condiciones, la persona que aspira a la titularidad de ellos
está en vía de cumplirlas, se habla de expectativa de derecho. (...) Las
consecuencias jurídicas en uno y otro supuesto son bien distintas: los derechos
adquiridos, al tenor del artículo 58 la
Carta Política, no pueden ser desconocidos por leyes posteriores; no así las
simples expectativas de derecho.
“Para el caso concreto de
las personas a las que se refiere la norma demandada, esto es las personas
beneficiarias del régimen de transición al que se ha hecho referencia en esta
sentencia, resulta evidente que, por cuanto ellas, al momento de entrar a regir
la Ley 100 de 1993 no habían cumplido aún con los requisitos exigidos para
acceder a la pensión de jubilación o de vejez por el régimen pensional al cual
estuvieran afiliadas, no habían adquirido ningún derecho en tal sentido, y sólo
tenían al respecto una expectativa de derecho.”
No obstante, dicha postura jurisprudencial
tuvo un cambio en el sentido de concebir el derecho pensional establecido en el
régimen de transición como un derecho adquirido y no como una expectativa.
Esto, a partir de la Sentencia C-754 de 2004[17],
en donde el alto Tribunal Constitucional sostuvo:
“La
Corte advierte en este sentido que al entrar en vigencia el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, las personas
que a primero de abril de 1994 cumplían con los requisitos señalados en la
norma adquirieron el derecho a pensionarse según el régimen de transición,
-que por lo demás los indujo a permanecer  en el Instituto de los Seguros
Sociales  en lugar de trasladarse a los Fondos  creados por la
Ley 100, así estos  ofrecieran flexibilidad para graduar la
pensión-.  Ello por
cuanto a esa fecha cumplían con los requisitos establecidos en el artículo 36,
y consecuentemente incluyeron en su patrimonio el derecho a adquirir su pensión
en los términos del régimen de transición.
“Ahora bien, cabe
precisar  que  si bien la Corte  en la
Sentencia C-789 de 2003 (sic) señaló que no existe propiamente un derecho
adquirido a ingresar al régimen de transición, -pues  si el legislador
cambia las condiciones en que se puede ingresar al régimen de transición,
únicamente modifica meras expectativas-, esto
no significa que las condiciones para continuar en él sí puedan ser cambiadas
una vez cumplidos los supuestos normativos en él señalados, -que es lo que
se discute en relación con el artículo 4º de la
Ley 860, pues las
personas  cobijadas por dicho régimen  tienen derecho a que se les
respeten  las condiciones en él establecidas” (Subrayas fuera del texto original)
El respeto al derecho adquirido con que
cuentan los ciudadanos pertenecientes al régimen de transición, ha sido un tema
recurrente en los pronunciamientos de la
Corte Constitucional en dicha materia.
Siguiendo esta línea, por ejemplo en la
sentencia T-180 de 2008[18],
la Sala novena de revisión, manifestó que “los trabajadores tienen derecho a mantener
las condiciones de los regímenes de transición como un derecho adquirido
y si bien, frente a un tránsito legislativo y al régimen de transición
respectivo el derecho a la pensión no es un derecho constitucional adquirido,
sino una expectativa legítima, sí existe un derecho al régimen de transición de
las personas cobijadas por el mismo.”
Igualmente, en la sentencia T-398 de 2009[19],
la Sala séptima de revisión en estudio de un caso donde a la persona le
negaron el derecho a la pensión de vejez por no contar con los requisitos para
ser beneficiaria del régimen de transición, la
Sala encontró que si lo era por cuanto contaba con 49 años de edad al entrar
en vigencia dicho régimen. Así, determinó que debía reconocérsele la pensión
conforme a las normas anteriores ya que “las
personas que cumplieron con los requisitos necesarios para estar en el régimen
de transición, están en pleno derecho de exigir se les aplique el
régimen anterior más favorable.”[20](Negrillas no son del original).
Similar situación se observa en la
sentencia T-583 de 2010[21],
en donde la Sala Octava de revisión reafirmando lo señalado por la sentencia
C-754 de 2004, aclaró que “las personas que cumplieron con los requisitos
necesarios para estar en el régimen de transición, están en pleno derecho de
exigir que se les aplique el régimen anterior más favorable”.
Con base en lo expuesto, tanto la
jurisprudencia como la ley, reconocen que las personas que reúnan los
requisitos establecidos en el régimen de transición, tienen el derecho a exigir
que se les aplique el régimen anterior más favorable.
5.4.3. La posibilidad de traslado entre
regímenes respecto de los beneficiarios del régimen de transición.
La posibilidad del traslado de un régimen a otro para
los beneficiarios del régimen de transición, está contemplada en los incisos 4
y 5 de la Ley 100 de 1993, los cuales señalan:
“(…) Lo dispuesto en el presente artículo
para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan
treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más
años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas
voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso
en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco
será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual
con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida
(…)”.
De acuerdo a
esto, se tiene que las personas que cumplan con los requisitos de edad (no de
tiempo) propios del régimen de transición, perderán los beneficios que éste les
otorga si, voluntariamente, se acogen al régimen de ahorro individual al
momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993. Esto les traerá como
consecuencia, el estar sometidos a las reglas que contempla la misma norma para
dicho régimen. Igualmente sucede, tal como lo expresa el inciso 5, para las
personas que una vez entrada en vigencia la
Ley 100 de 1993 se acojan al régimen de ahorro individual, ya que
posteriormente no podrán regresar al régimen de prima media con prestación
definida.
Como se
observa, el traslado de un régimen a otro conlleva consecuencias negativas para
los beneficiarios del régimen de transición, pues ya no tendrían la posibilidad
de acogerse al mismo y pensionarse conforme a la norma que los cobijaba con
anterioridad a la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994).
La
jurisprudencia constitucional, abarcó el tema del traslado entre regímenes
respecto de las personas beneficiarias del régimen de transición. En este
sentido, en la sentencia C-789 de 2002[22], la
Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad contra los
incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993, donde el actor argumentaba que dichos
apartes jurídicos vulneraban el artículo 58 de la
Constitución Política, por cuanto el acceso al régimen de transición (donde se
conserva la edad, el tiempo de servicio y las semanas cotizadas del régimen
anterior al cual se estaba afiliado) era un derecho adquirido. Igualmente,
sostenía en la demanda, que excluir de dicho régimen (de transición) a quienes
han renunciado al sistema de prima media con prestación definida, constituía
una discriminación entre quienes se encontraban en una misma situación de
hecho.
La Sala Plena de esta
Corporación, basada en criterios adoptados en decisiones anteriores[23], determinó en esta oportunidad que las
personas que habían cotizado a pensiones en los sistemas anteriores a la
Ley 100 de 1993 pero que, cuando entró en vigencia el sistema de pensiones (1
de abril de 1994), ellos tenían una mera expectativa, no así un derecho
adquirido a que se les aplicara el régimen de transición[24]. En razón a dicho razonamiento, señaló
que los incisos demandados estaban acordes a la
Constitución, pues resultaba razonable y proporcional que el legislador
adoptara dichas medidas.
No obstante,
dentro del mismo fallo, con el objetivo de proteger las expectativas legítimas
de los trabajadores, la Corte, en una interpretación más favorable para ellos,
señaló que:
“Como se desprende de la lectura
del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó
el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al
momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados
requisitos.  En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta
años;  en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en
tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad,
tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían
cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo
establece el artículo 151 de dicha ley.
A su vez, como se desprende del
texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de
transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a
las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de
cuarenta.  Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se
refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban
para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados.
Estas personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al
trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso
4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen
de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al
inciso 5º.
El intérprete podría llegar a concluir, que como las
personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de
transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y
su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de
todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen
a dicho régimen.  Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al
principio de proporcionalidad.
Conforme al principio de proporcionalidad, el
legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas
que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a
recibir su pensión, como resultado de su trabajo.[25]  Se
estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor
fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N.
art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad,
y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han
cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la
pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo
151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994),[26]
terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión.”(Negrillas no
son del original).
En suma, la Corte encontró que los incisos 4 y 5 del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si bien eran acordes a la
Constitución, estos únicamente se aplicaban a los dos de tres grupos de
personas que ampara el régimen de transición, esto es, (i) las mujeres igual o
mayores de treinta y cinco años y (ii) los hombres igual o mayores de cuarenta.
Así, el (iii) grupo compuesto por quienes contaban con quince años o más de
cotizaciones al 1 de abril de 1994, no pierden los beneficios del régimen de
transición al escoger el régimen de ahorro individual o al trasladarse a este
con posterioridad. Inclusive, estos conservarían su derecho pensional de
acuerdo a las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, si posteriormente
decidieran trasladarse nuevamente al régimen de prima media.
Igualmente, en aras de “armonizar el interés en
proteger la expectativa legítima de las personas que habían cumplido quince
años o más cuando entró en vigencia el sistema, con el interés en que el
régimen de prima media tenga los recursos suficientes para garantizar su
viabilidad financiera”[27],
la Corte estableció unos requisitos para que este grupo de personas pudiera
pensionarse de acuerdo el régimen de transición:
“Por lo tanto, las personas que hubieran cotizado
durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, y se
encuentren en el régimen de prima media con prestación definida, tendrán
derecho a que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicios, edad y
monto de la pensión, consagradas en el régimen anterior, siempre y cuando:
a)
Al cambiarse nuevamente al
régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al
régimen de ahorro individual con solidaridad, y
b)
Dicho ahorro no sea
inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren
permanecido en el régimen de prima media.
En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de
ahorro individual les será computado al del régimen de prima media con
prestación definida.”[28]
Posteriormente, el legislador expidió la
Ley 797 de 2003[29],
que en su artículo 2 modificó el literal e) del artículo 13 de la
Ley 100 de 1993, en el sentido de aumentar el periodo que deben esperar los
afiliados para cambiarse de régimen pensional a 5 años[30]. Adicionalmente,
incorporó una prohibición: “el afiliado no podrá trasladarse de régimen
cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener
derecho a la pensión de vejez” (Subrayas propias).
Al respecto, esta Corporación estudio la demanda de
inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 2 de la mencionada ley
en la Sentencia C-1024 de 2004. Allí, se pronunció a favor de la
constitucionalidad de la norma acusada al encontrar que resultaba razonable y
proporcional, pues la norma se fundaba en un objetivo adecuado y necesario,
cual es evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de
Prima Media con Prestación Definida.
Así, a pesar de que la norma demandada no se refería
expresamente a los beneficiarios del régimen de transición, si los afectaba
indirectamente, pues su exequibilidad les impedía trasladarse de régimen cuando
les faltara 10 años o menos para cumplir la edad requerida para acceder la
pensión de vejez.
No obstante, la
Corte recordó que en la sentencia C-789 de 2002, se precisó que aquellas
personas que habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de
servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad
social en pensiones, cuando previamente se hubiesen trasladado al régimen de
ahorro individual con solidaridad, tienen el derecho de regresar -en cualquier
tiempo- al régimen de prima media con prestación definida. Por lo tanto, en
vista de que el derecho al régimen de transición es un derecho adquirido, no
desconoció la potestad reconocida en dicha oportunidad, por lo que resolvió:
“Declarar EXEQUIBLE el
artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la
Ley 100 de 1993, en el siguiente aparte previsto en el literal e), a saber: “Después de un (1) año de la
vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando
le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la
pensión de vejez; (...)”, exclusivamente por el cargo
analizado en esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen
las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual
con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación
definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos
señalados en la sentencia C-789 de 2002.”
Con todo, una
vez expuesto el análisis jurisprudencial en torno a la posibilidad de traslado
con que cuentan los beneficiarios del régimen de transición, sobre todo con
base en las consideraciones hechas por esta Corporación en las sentencias C-789
de 2002 y C-1024 de 004, se concluye que en dicha materia “algunas de las
personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier
tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen
de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de
acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Estas personas son las
que cumplan los siguientes requisitos:
(i)
Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años o más
de servicios cotizados.
(ii)
Trasladar al régimen de prima media todo
el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual.
(iii) Que
el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto
total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en
el régimen de prima media”[31]
5.5.   LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA
Y LOS MOTIVOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.
Con ocasión de la revisión de constitucionalidad del
artículo 185 de la Ley 906 de 2004, contentiva del Código de Procedimiento
Penal, revisión surtida mediante Sentencia C-590 de 2005[32], esta Corporación tuvo
oportunidad de sistematizar y unificar la jurisprudencia relativa a los
requisitos de procedencia y a las razones o motivos de procedibilidad de la
tutela contra providencias judiciales.
La Sentencia en comento
también explicó que las razones que determinan la procedencia la acción de
tutela contra decisiones judiciales, “involucran la superación del concepto
de vía de hecho y la admisión de específicos supuestos de procedebilidad en
eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la
Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos
fundamentales.”  Añadió que esta evolución de la doctrina constitucional
había sido reseñada de la siguiente manera por la
Corte:
“(E)n los últimos años se ha venido
presentando una evolución de la jurisprudencia constitucional acerca de las
situaciones que hacen viable  la acción de tutela contra providencias
judiciales. Este desarrollo ha llevado a concluir que las sentencias judiciales
pueden ser atacadas mediante la acción de tutela por causa de otros defectos
adicionales, y que, dado que esos nuevos defectos no implican que la sentencia
sea necesariamente una “violación flagrante y grosera de la
Constitución”, es  más adecuado utilizar el concepto de “causales genéricas de
procedibilidad de la acción” que el de “vía de hecho.” En la sentencia T-774 de
2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) se describe la evolución presentada de
la siguiente manera:
“(...) la Sala considera pertinente señalar que el
concepto de vía de hecho, en el cual se funda la presente acción de tutela, ha
evolucionado en la jurisprudencia constitucional. La
Corte ha decantado los conceptos de capricho y arbitrariedad judicial, en los
que originalmente se fundaba la noción de vía de hecho. Actualmente no ‘(…)
sólo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su
voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se
aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su
discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos
fundamentales de los asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que esta
corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime cuando existen
amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar
la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable
está condicionado, en primera medida, por el respeto a la
Constitución.’[33]
En este caso (T-1031 de 2001) la Corte decidió que la acción de tutela procede
contra una providencia judicial que omite, sin razón alguna, los precedentes
aplicables al caso o cuando ‘su discrecionalidad interpretativa se desborda en
perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados.’
“Este avance jurisprudencial ha llevado a la
Corte a remplazar ‘(…) el uso conceptual de la expresión vía de hecho por la
de causales genéricas de procedibilidad.’ Así, la regla jurisprudencial se
redefine en los siguientes términos...
“...todo pronunciamiento de fondo por parte del juez
de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con
ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales
por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente,
cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las
causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de
alguno de los seis eventos  suficientemente reconocidos por la jurisprudencia:
(i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental;  (ii) defecto fáctico; (iii)
error inducido; (iv) decisión sin motivación,  (v) desconocimiento del
precedente y  (vi) violación directa de la Constitución.”[34]”[35]” [36]
En cuanto a los requisitos de procedencia de la acción
de tutela intentada contra providencias judiciales, es decir a aquellas
circunstancias que tienen que estar presentes para que el juez constitucional
pueda entrar a estudiar y decidir una acción de tutela contra providencias
judiciales,  dijo entonces la Corte:
“24.  Los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los
siguientes:
a. Que la cuestión que se discuta resulte
de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede
entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia
constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a
otras jurisdicciones[37].
En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma
expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de
relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios
-ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona
afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio
iusfundamental irremediable[38].  De allí que sea un deber del actor
desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le
otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la
acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el
riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de
concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a
ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las
funciones de esta última.
c. Que se cumpla el requisito de la
inmediatez, es
decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[39].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o
aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de
cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales
se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad
procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o
determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora[40].  No obstante, de acuerdo con la
doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una
grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de
pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la
protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que
tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de
manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso
judicial siempre que esto hubiere sido posible[41].  Esta exigencia es comprensible pues,
sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales
contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester
que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de
derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior
del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección
constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de
tutela[42].  Esto por cuanto los debates sobre la
protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera
indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un
riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual
las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala
respectiva, se tornan definitivas.”  (Subrayas fuera del original)
Distintos de los anteriores requisitos de procedencia
son los motivos de procedibilidad, es decir las razones que ameritarían
conceder la acción de tutela que ha sido intentada en contra de una providencia
judicial acusada de constituir vías de hecho.  Sobre este asunto, en el mismo
fallo en cita se vertieron estos conceptos:
“25.  Ahora, además de los requisitos
generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una
sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o
causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente
demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la
Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se
presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican.
“a. Defecto orgánico, que se
presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada,
carece, absolutamente, de competencia para ello.
“b. Defecto procedimental absoluto,
que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento
establecido.
“c.  Defecto fáctico, que surge
cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del
supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
“d. Defecto material o sustantivo,
como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[43]
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
“f. Error inducido, que se
presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de
terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales.
“g.  Decisión sin motivación, que
implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los
fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que
precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
“h.  Desconocimiento del precedente,
hipótesis que se presenta, por
ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho
fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho
alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la
eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho
fundamental vulnerado[44].
“i.  Violación directa de la Constitución.” (Subrayas fuera del original.)
En conclusión, para que la acción de tutela proceda en
su estudio contra una providencia emanada de un órgano judicial, no basta con
la simple enunciación de los presuntos derechos fundamentales vulnerados, sino
que es necesario además, que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación,
se cumpla con ciertos requisitos de procedencia y de procedibilidad para entrar
a estudiar de fondo esta clase de solicitudes. Pues tal como lo señala el
artículo 86 de la Constitución, la protección de los derechos fundamentales se
presenta contra las actuaciones de cualquier autoridad pública, entre las
cuales se encuentran las de los jueces de la
República, cuyas providencias constituyen su principal mecanismo de acción.
De conformidad con lo hasta ahora expuesto, la
Sala procede a resolver los casos concretos objeto de estudio.
5.6.
LOS CASOS CONCRETOS.
5.6.1.
Expediente T- 2.953.968.
En el presente caso el señor Jaime Enrique Galvis
Gaitán reclama al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por considerar
que está cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, razón por la cual solicita se le aplique las reglas en
materia pensional previstas en la Ley 71 de 1988.
Con base en los documentos aportados por el
accionante, la Sala encuentra probado que: el accionante a la fecha de la
solicitud de tutela contaba con 62 años de edad, pues conforme a la copia de su
cédula éste nació el 29 de julio de 1948.
Además, que al momento de entrar en vigencia el
régimen de transición (1 de abril de 1994), éste contaba con más de 15 años de
servicios cotizados al sistema.
Por tanto es beneficiario del régimen de transición, y
así lo reconoce el ISS en las resoluciones No. 049263 del 22 de octubre  2008 y
004106 del 11 de febrero de 2010 que negaron su solicitud de pensión. (folio16
Cdno. Principal)
Se observa que el debate en torno a si el señor Jaime
Enrique Galvis pertenece o no al régimen de transición no es la razón por la
cual el ISS negó la solicitud de pensión de vejez. En efecto, la negativa
manifestada por ficha entidad se fundamenta en el siguiente argumento:
“Que el(la) asegurado(a) JAIME ENRIQUE GALVIS GAITÁN,
no reúne los requisitos  establecidos en el artículo 1 de la
Ley 33 de 1985, por cuanto aunque cumple la edad de 55 años no acredita los 20
años laborados en calidad de servidor público , toda vez que sumados los
tiempos laborados a Entidades del Sector Público y el cotizado al Seguros
Social con Empleadores del sector público, acredita un total de 19 años y 18
días cuando la norma en comento exige 20 años de servicios”.
Al respecto, la
Sala recuerda que una vez reconocida la calidad de beneficiario del régimen de
transición, lo procedente era aplicar el régimen anterior al momento de entrada
en vigencia de la Ley 100 de 1993. Conforme a lo transcrito, el ISS determinó
que ese régimen era el establecido por la
Ley 33 de 1985, no siendo así lo que consideraba el accionante, pues él
solicitaba la aplicación de la Ley 71 de 1988.
No obstante, el ISS se contradice en la
Resolución 004106 del 14 de febrero de 2010, pues a pesar de indicar que la
negativa se basa en el no cumplimiento del tiempo de cotización, con
anterioridad había afirmado:
“Que revisado el reporte de semanas cotizadas a este
Instituto se establece que el(la) asegurado(a) JAIME ENRIQUE GALVIS GAITÁN
cotizó al Seguro Social de forma interrumpida 360 días.
Que sumado el tiempo laborado por el asegurado(a)
JAIME ENRIQUE GALVIS GAITÁN  a entidades del Sector Público y el cotizado al
Seguro Social, acredita un total de 7.218 días; que equivalen a 1.031 semanas, correspondientes
a 20 años y 18 días.” (Negrillas
propias)
Por lo tanto, la
Sala evidencia que la misma entidad demandada es consciente de la cantidad de
semanas cotizadas por el actor y, por ende, de los años. Entonces, genera
perplejidad que dentro de un mismo acto afirme dos hechos que son totalmente
contradictorios, sin explicar la razón de tal desacierto argumentativo.
En este orden de ideas, está probado y reconocido, tal
como lo señala el ISS que el accionante, además de ser beneficiario del régimen
de transición, tiene derecho a pensionarse conforme a la
Ley 33 de 1985, pues ha cumplido a cabalidad con el requisito de 60 años de
edad y los 20 años de cotización, que establece dicha norma.
En consecuencia, frente al caso del señor Jaime
Enrique Galvis, la Sala concederá la tutela de los derechos fundamentales a la
seguridad social y a la pensión de vejez, conforme con lo expuesto, y revocará
las decisiones de tutela que negaron su amparo. Así, ordenará al ISS que deje
sin efecto las resoluciones que negaron el derecho al reconocimiento y pago de
la pensión de vejez del actor y, en su defecto, expida un nuevo acto otorgando
el derecho que le corresponde conforme con las reglas de la
Ley 33 de 1985.
5.6.2.
Expediente T-2.997.472.
La señora María Eufémia Velasco Chaves, solicita al
juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales a la vida, seguridad
social, salud y debido proceso, presuntamente vulnerados por el ISS al no concederle
la pensión de vejez en razón a que no pertenece al régimen de transición. La
accionante recurrió los actos administrativos que negaron su solicitud,
obteniendo respuestas negativas en todos los casos.
En efecto, el Instituto de Seguros Sociales mediante
Resolución No. 006247 del 8 de marzo de 2010, que confirmó la
Resolución No. 001547 en tanto negó el reconocimiento de la pensión de vejez,
afirma lo siguiente:
“(…)traslado del Régimen de Ahorro individual con
solidaridad al Régimen de Prima media con Prestación definida se deberá
observar lo establecido en la
Sentencia C-789 de 2002 en concordancia con el Decreto 692 de 1994 y el
Decreto 3995 de 2008, razón por la cual deberá exigirse.
a-) Haber cotizado durante 15 años o más de entrara en
vigencia el sistema de pensiones, es decir 01 de Abril de 1994.
b-) Se traslade al Régimen de Prima media el ahorro
que el asegurado había efectuado al Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad, incluidos los rendimientos en el RAIS, lo que traduce en efectuar
la multiplicación por el valor de la unidad vigente para las  operaciones del
día ñeque se efectúe el traslado (…)
Finalmente y de conformidad con el Artículo 12 del
decreto 3995 de 2008, los anteriores parámetros también deberán ser tenidos en
cuenta para determinar la conservación del Régimen de Transición, en los casos
en que las personas que les faltare menos de diez años para cumplir la edad
para la pensión de vejez del Régimen de Prima Media deseen trasladarse del RAIS
al RPM.
(…)
Que en conclusión, se observa que el afiliado no
cumple con el primer requisito establecido en el Memorando VP 05036 del 07 de
Julio de 2009, toda vez que al momento de entrara en vigencia el sistema
general de pensiones, reunía 14 años, 5 meses y 29 días”.
De lo anterior se deriva que la interpretación hecha
por la entidad demandada sobre el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, consiste en que cada uno de los requisitos allí establecidos
(35 años para la mujer, 40 años para el hombre o 15 años de cotización al
sistema), son complementarios; en otras palabras, que la persona que se
considere beneficiaria del régimen de transición deberá cumplir conjuntamente
cada uno de ellos. Lo anterior, con base en lo manifestado por esta Corporación
en la Sentencia C-789 de 2002.
Pues bien, la Sala estima necesario aclarar para el
caso particular, que la Sentencia C-789 de 2002 en ninguno de sus considerandos
expresa que las personas que son beneficiarias del régimen de transición deban
cumplir con todos los requisitos que allí se exponen. Lo que se debatió en
dicha providencia, era la posibilidad que tenían las personas que una vez
entrado en vigencia el régimen de transición decidieron trasladarse al régimen
de ahorro individual y que posteriormente deseaban regresar al régimen de prima
media.
En esta medida, la lectura del inciso 2 del artículo
36 de la Ley 100 de 1993, en ningún momento sugiere que deba cumplirse a
cabalidad con cada uno de los requisitos, tal como se observa a continuación:
Artículo 36. Régimen de transición. La
edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55)
años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha
en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para
las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de
vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la
pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el
Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o
cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de
servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos
aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por
las disposiciones contenidas en la presente Ley. (Subrayas y negrillas propias).
Como se aprecia, la ley prevé que con el cumplimiento
de cualquiera de ellos, la persona es beneficiaria del régimen de transición,
es decir, no son disyuntivos en su aplicación.
Aclarado lo anterior, y de acuerdo a los hechos
probados en el expediente, en cuanto a los requisitos establecidos por el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Sala resolverá la situación particular de
la accionante.
Las resoluciones que negaron la solicitud de pensión
de la accionante, únicamente basan su decisión en el hecho de que ella no
cumple con el requisito del tiempo, es decir, haber cotizado 15 años o más al
sistema antes del 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993. De esto, la Sala infiere que tales actos administrativos no
se refirieron al requisito de edad, en su caso 35 años, por cuanto si lo
cumplía.
En efecto, la Sala encuentra que la accionante aportó
copia de su cédula de ciudadanía (folio 36 Cdno. principal), donde se observa
que nació el 19 de mayo de 1949, de lo que puede colegirse que a 1 de abril de
1994, contaba con 44 años de edad, reuniendo así el requisito de edad señalado
por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto es beneficiaria del
régimen de transición. Así, el ISS a través de las resoluciones que negaron el
reconocimiento a la pensión, quebrantó el derecho fundamental a la seguridad
social de la tutelante, por cuanto fundó su negativa en razones equivocadas,
generando un perjuicio grave para su subsistencia, pues del pago de dicha
mesada depende la subsistencia por el resto de su vida, más aún teniendo en
cuenta que al momento de presentar el escrito de tutela la señora Marie Eufémia
contaba ya con más de 60 años de edad, siendo un sujeto de especial protección
constitucional.
En consecuencia, en el presente caso la
Sala revocará las decisiones de instancia que negaron el amparo de deprecado
por la actora y en su lugar concederá la tutela de los derecho invocados por
ella. Por lo tanto, ordenará al ISS que en un plazo máximo de 15 días a partir
de la notificación de esta sentencia, expida un nuevo acto administrativo en
donde se dejen sin efecto las resoluciones que negaron la pensión a la
accionante y se reconozca que ella es beneficiaria del régimen de transición.
Así, para determinar si cumple los requisitos para pensionarse, aplicará las
reglas propias del régimen al que ella venía cotizando antes de la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1994, conforme con el artículo 36 ibídem.
5.6.3.
Expediente T-2.997.197.
En el presente caso, la señora Ana Francisca Rangel
Galvis está afiliada actualmente a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, fondo
perteneciente al régimen individual con solidaridad. En su escrito de tutela,
la accionante considera que dicha entidad está vulnerando su derecho
fundamental a la seguridad social al no permitirle el traslado de sus aportes
al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS.
La razón de la entidad accionada para negar tal
solicitud, se fundamenta en que la actora no cuenta con 15 años de cotización
previos a la entrada en vigencia del régimen de transición (1de abril de 1994).
La actora sostiene que sí lo cumple. Para demostrar
esto adjunta una certificación laboral expedida por la
IPS San José de Tibú (Santander), en donde se expresa lo siguiente:
“Que la señora ANA FRANCISCA RANGEL GALVIZ,
identificada con cédula de ciudadanía No. 37.258.554 expedida en Cúcuta, laboró
en esta entidad desde el 09 de Febrero de 1980 hasta el 17 de Junio de 2003,
desempeñando el cargo de Auxiliar de Enfermería”
De lo anterior, señala que cotizó en el régimen de
prima media hasta el 1 de noviembre de 1997, fecha en la cual se trasladó a
BBVA Pensiones y Cesantías. Así, afirma que cuenta con 17 años cotizados en el
régimen de prima media, suficientes para cumplir con el requisito de los 15
años conforme con la sentencia SU-062 de 2010.
Al respecto, la
Sala recuerda lo que en su momento estableció dicha sentencia que unificó los
criterios en cuanto a la posibilidad de traslado del régimen de ahorro
individual al de prima media, para las personas beneficiarias del régimen de
transición. Dice el fallo:
“(…)algunas
de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en
cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el
régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de
pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Estas
personas son las que cumplan los siguientes requisitos:
(i)
Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años o más
de servicios cotizados.
(ii)
Trasladar al régimen de prima media todo
el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual.
(iii)
Que el ahorro hecho en el régimen de
ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal
correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima
media”[45]
En efecto, como lo ha manifestado la jurisprudencia
constitucional, el único requisito que deben cumplir las personas que deseen
regresar al régimen de prima media es que tengan al 1 de abril de 1994, 15 años
o más de servicio.
Ahora bien, la accionante sostiene que cumple de sobra
dicho requisito, por lo que cotizó hasta octubre de 1997, contando así 17 años.
En este aspecto, la
Sala encuentra que conforme a dicha regla, la señora Ana Francisca no cumple
con dicho requisito, puesto que al 1 de abril de 1994, ella contaba con 14
años, 1 mes y 1 día de cotización al régimen de prima media, por lo tanto no es
procedente tutelar el derecho fundamental invocado por la actora.
En consecuencia, respecto a la solicitud de
la accionante, esta Sala confirmará las decisiones de instancia en tanto le
negaron la tutela del derecho fundamental a la seguridad social, conforme a lo
expuesto.
5.6.4.
Expediente T-2.952.152.
A diferencia de los anteriores casos, el que ahora
ocupa a la Sala se trata de una acción de tutela dirigida contra la sentencia
de segunda instancia proferida por la
Sala Laboral del Descongestión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Bogotá al interior de un proceso ordinario laboral iniciado por Carlos Alfonso
Álvarez Ruiz en contra del Instituto de Seguros Sociales.
Ahora bien, conforme a las consideraciones expuestas
en torno a la acción de tutela contra providencias judiciales, se realizará el
análisis de procedibilidad de la acción:
5.6.4.1. Relevancia constitucional. El asunto planteado por el actor comporta la
vulneración del derecho fundamental a la seguridad social y al mínimo vital, en
tanto el derecho a la pensión de vejez reclamado a lo largo del proceso
ordinario se configura como su única fuente de ingreso. Además, el accionante
es un sujeto de especial protección constitucional ya que a la fecha de
presentación de la tutela (22 de octubre de 2010) contaba con 65 años de edad,
lo cual se puede corroborar con la copia que aporta de su cédula, en la cual se
observa que nació el 26 de noviembre de 1945.
5.7.4.2. El agotamiento de todos
los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios. En efecto, la Sala observa que el accionante agotó
cada uno de los mecanismos que se encontraban a su alcance para el reclamo de
la pensión de vejez. En primer lugar, agotó la vía gubernativa ante el
Instituto de Seguros Socales, el cual, mediante las resoluciones No. 004999 del
17 de febrero de 2006 y No. 001584 del 26 de octubre del mismo año, negó el
reconocimiento y pago de la pensión.
En segundo lugar, acudió a la jurisdicción laboral
correspondiendo en primera instancia al Juzgado 12 Laboral del Circuito de
Bogotá, el cual en sentencia del 9 de mayo de 2008, condenó al ISS que pagará
al actor la pensión de vejez. Dicho fallo fue impugnado por la entidad
condenada y en segunda instancia la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Bogotá revocó el fallo de primera instancia
condenando en costas al actor y absolviendo al ISS.
5.6.4.3. El principio de
inmediatez. Observa la
Sala que el fallo del Tribunal Superior de Bogotá fue proferido el 30 de julio
de 2010, por lo que a la fecha de presentación de la demanda (22 de octubre de
2010), no existen motivos para presumir que el actor no fue diligente para
solicitar al juez de tutela la protección de su derecho fundamental a la seguridad
social.
5.6.4.4. Que, en caso de tratarse
de una irregularidad procesal, ésta tenga incidencia directa en la decisión que
resulta vulneradora de los derechos fundamentales. Este caso no comporta una irregularidad procesal, por
lo tanto, no se profundizará en este requisito.
5.6.4.5. Que la parte actora
identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración
como los derechos vulnerados y que estos hayan sido alegados al interior del proceso judicial,
en caso de haber sido posible. La acción presentada por el actor, identifica los supuestos
yerros en que incurrió la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal al revocar
la sentencia de primera instancia que
había ordenado el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
Así, señala que dentro de dicho fallo no es cierto que
el tiempo laborado en el INCORA, en la empresa de Acueducto y Alcantarillado de
Bogotá y en el IDEMA, no cuentan para el reconocimiento y pago de la pensión de
vejez por aportes o cuotas partes, de conformidad con el artículo 7 de la
Ley 71 de 1988.
De acuerdo con el fallo de segunda instancia, para
adquirir el derecho a la pensión de jubilación no es suficiente el tiempo de
servicios del actor al sector público, ya que el tiempo de servicios en el
sector público no se computa para el cálculo de los veinte años de aportes del
trabajador oficial como requisito para adquirir el derecho a la pensión de
jubilación por aportes regulada por la Ley 71 de 1988.
5.6.4.6. Que el fallo controvertido
no sea una sentencia de tutela. El
pronunciamiento judicial que a juicio del actor vulneró su derecho fundamental
a la seguridad social, se dio en segunda instancia dentro de un proceso
ordinario laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales.
Acreditados todos los requisitos formales
de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, la
Sala abordará el estudio de fondo.
5.6.4.7. La procedencia
del amparo.
El señor Carlos Alfonso Álvarez Ruiz, en un primero
momento, solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por
acreditar los requisitos necesarios contemplados para los beneficiarios del
régimen de transición.
Mediante Resolución No. 004999 del 17 de febrero de
2006, consideró que el actor no reunía los requisitos necesarios, puesto que “(…)el
tiempo cotizado a entidades de previsión del sector público y el cotizado al
Seguro Social, permite cumplir 18 años, 6 meses y 17 días representados en 953
semanas”, y conforme a la Ley 33 de 1985 se exige un total de 20 años de
servicios al Estado.
Posteriormente, el actor impugnó dicha decisión, la
cual el ISS mediante Resolución No. 001584 del 26 de octubre de 2006, confirmó
indicando que “el tiempo  total laborado al Estado y el cotizado al ISS,
asciende a 20 años, 09 meses y 19 días, equivalentes a 1069 semanas”, pero
esta vez, indicando que no se cumplía los requisitos establecidos por el
artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el cual exige un mínimo de cotización de 1075
semanas.
El accionante acudió a la jurisdicción ordinaria
laboral, correspondiendo por reparto al Juzgado 12 Laboral del Circuito de
Bogotá, el cual determinó que en efecto, él pertenecía al régimen de
transición, pues al  entrar en vigencia (1 de abril de 1994) contaba con más de
40 años de edad, según lo requerido por el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993. Así, condenó a pagar al actor la pensión de jubilación por
aportes, conforme al artículo 7 de la Ley 71 de 1988.
El ISS impugnó la anterior decisión y en sentencia del
30 de julio de 2010, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Bogotá, la revocó y en su lugar absolvió a la entidad
demandada. Consideró que el actor no cumplía con los requisitos del artículo 7
de la Ley 71 de 1988, por cuanto los tiempos laborados al Acueducto y al
INCORA, no podían ser tenidos en cuenta como cotizados a entidades de previsión
social del sector público.
Por lo anterior, el señor Carlos Alfonso Álvarez Ruiz,
instauró acción de tutela contra dicho fallo, por considerar que vulneraba sus
derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. El actor estimó
además que la providencia atacada desconoció el precedente jurisprudencial de la
Corte Constitucional en tanto interpretó y aplicó erróneamente las normas que
regulan su situación particular para el acceso a la pensión de vejez.
Ahora bien, para efectos de determinar el alcance
interpretativo del argumento esbozado por el Tribunal que negó la pensión al
actor, la Sala transcribirá los apartes de las sentencias tanto de primera como
de segunda instancia que hablan sobre la aplicación de las normas que regulan
el caso del accionante y, posteriormente, identificará cuál de las dos está
acorde con la jurisprudencia constitucional en dicha materia.
En la sentencia del 9 de mayo de 2008, el Juez 12
Laboral del Circuito de Bogotá en desarrollo de sus consideraciones, determinó
primero que el accionante era beneficiario del régimen de transición y por
tanto, “las normas aplicables para su pensión son las anteriores a la
expedición de la citada Ley [100 de 1993], las cuales entra a estudiar
el Despacho.”
En dicho estudio, el a quo afirmó que como la
pensión estudiada era la denominada pensión por aportes, debe tenerse en cuenta
la Ley 71 de 1988, reglamentada por el decreto 1160 de 1989, “que corrigió
la discriminación existente hasta el momento frente a los trabajadores que se
movían entre el sector público y el privado”.
Posteriormente, citó el artículo 7 de la
Ley 71 de 1988, el cual es del siguiente tenor literal:
“A partir de la vigencia de la presente ley, los
empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes
sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de
previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional,
departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el
Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación
siempre que cumplan con sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta
y cinco (55) años o más si es mujer”.
Al respecto, sostuvo el juez: “De la norma antes
transcrita se desprende pues que el requisito fundamental para tener derecho a
ésta pensión especial, es que se “acrediten veinte (20) años de aportes
sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de
previsión social o de las que hagan sus veces””
(…)
Como se trata de una pensión por aportes, es lógico
que los periodos por los cuales no se aportó al sistema de seguridad social, no
pueden ser computados.
En el año de 1994 se expidió el Decreto 2709,
reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en cuyo artículo 5º se dijo:
“Tiempo de servicios no computados. No se
computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por
aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas el Instituto de Seguros
Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en
entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema
de seguridad social que los protege”
Con base en lo anterior, el despacho encontró que al
actor debía aplicársele lo previsto por el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993 y como consecuencia de ser beneficiario del régimen de
transición, lo establecido por el artículo 7º de la
Ley 71 de 1988 y posteriormente por la Ley 100 artículo 33 y literal f) de la
misma ley, en tanto no se exige “que se aporte al sistema de seguridad
social para tener derecho a la pensión, sino que basta el mero tiempo de
servicio como empleado público, así no se trate de semanas cotizadas.”
Finalmente, concluyó el juzgado laboral: “Se
condenará a la demandada al pago de la pensión por aportes por ser la última
entidad a la que el actor estuvo afiliado, sin perjuicio de los derechos del
Instituto para reclamar o repetir la respectiva cuota parte a las otras entidades,
de conformidad con los tiempos servidos a cada una de ellas(…)”
Hasta ahora los motivos que impulsaron al juez laboral
para el reconocimiento de la pensión del actor.
Por su lado, el Tribunal Superior de Distrito Judicial
de Bogotá Sala de Descongestión Laboral en sentencia del 30 de julio de 2010,
al estudiar el recurso de apelación interpuesto por la entidad condenada en
primera instancia, señaló lo siguiente:
“De conformidad con la relación anterior [de los tiempos laborados], se advierte que el
demandante acreditó un total de 729 días equivalente a 104,14 semanas
válidamente cotizadas al ISS sobre el tiempo de servicios al sector público
(Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural) y 2605 días equivalente a
372,14 semanas cotizadas válidamente ISS para un total de 3334 días, esto es, 9
años, 3 meses y 4 días, advirtiendo la
Sala que para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes no es
suficiente el tiempo de servicios del actor al sector público como lo dedujo
equivocadamente el a quo, en el entendido que de acuerdo con lo normado por la
preceptiva legal reproducida en precedencia [Artículo 7 de la
Ley 71 de 1988 y su norma reglamentaria el artículo 1 del Decreto
Reglamentario 2709 de 1994], el tiempo de servicios en el sector público no
se computa para el cálculo de los veinte (20) años de aportes del trabajador
oficial como requisito para adquirir el derecho al a pensión de jubilación por
aportes regulada por la ley 71 de 1988.
Luego, si se tiene en cuenta que el tiempo laborado
por el actor al ACUEDUCTO  y al INCORA, no se computa para adquirir el derecho
a la pensión de jubilación por aportes, como lo dedujo equivocadamente el a
quo, por cuando no se acreditó en el plenario en relación con el tiempo de
servicios en mención que el demandante hubiere efectuado aportes a una o varias
entidades de previsión social del sector público, se sigue que la súplica de la
demanda no tiene vocación de prosperidad, indemostrado en el plenario la
exigencia de los veinte años de aportes sufragados en cualquier tiempo y
acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que
hagan sus veces del orden nacional, departamental, municipal, intendencial,
comisarial o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales.”
Como se observa, el argumento de la sentencia atacada
por vía de tutela se centra en que no se demostró el total de tiempo de
servicios equivalente a 20 años para poder acceder a la pensión de jubilación
por aportes regulada por el artículo 7 de la
Ley 71 de 1988, ya que no se pueden tener en cuenta los tiempos laborados por
el actor en el Acueducto de Bogotá y el INCORA, al no haber cotizado durante
ese periodo laboral a ninguna entidad de previsión social del sector público o
las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, etc.
Expuestas así las cosas, la
Sala estima que el problema a resolver en el caso particular del actor es si
el Tribunal Superior de Bogotá vulneró su derecho fundamental a la seguridad
social, al no reconocer dentro de su providencia como tiempos cotizados a
entidades de previsión social del sector público los laborados en el Acueducto
y el INCORA, conforme a lo estipulado por el artículo 7 de la
Ley 71 de 1988. En este sentido, estamos ante un problema de interpretación de
las normas laborales en materia pensional anteriores a la
Ley 100 de 1993.
Antes de entrar a estudiar de fondo el caso del señor
Carlos Alfonso Álvarez, la Sala considera pertinente exponer brevemente la
jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de aplicación del
principio de favorabilidad.
El artículo 53 de la
Constitución Política y el 21 del Código Sustantivo de Trabajo señalan que el
principio de favorabilidad en materia laboral consiste en el deber que tiene
toda autoridad tanto judicial como administrativa de optar por la situación más
favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de
las fuentes formales del derecho. Más allá de la duda ante dos normas, la
jurisprudencia sostiene que este principio se aplica inclusive cuando una sola
norma admite diversas interpretaciones.[46]
En la sentencia T-545 de 2004[47], al profundizar sobre
los elementos del principio de favorabilidad, la
Corte encontró ellos son: “i) la noción de duda ante la necesidad de elegir entre dos o más
interpretaciones y, ii) la noción de interpretaciones concurrentes.”
Del primer elemento, esta Corporación ha indicado que
la duda debe estar revestida de seriedad y objetividad, características que a
su vez dependen de la razonabilidad, fundamentación y solidez jurídica de las
interpretaciones.[48]
En cuanto al segundo elemento, señaló que además de lo
anterior, “deben
ser efectivamente concurrentes al caso bajo estudio, esto es, deben ser
aplicables a los supuestos de hecho de las disposiciones normativas en juego y
a las situaciones fácticas concretas.”[49]
En suma, puede concluirse al respecto, que el operador
jurídico ante estas situaciones, debe recurrir a la interpretación más
beneficiosa para el trabajador, más aún cuando se trata de normas relativas a
los requisitos para adquirir la pensión, pues su omisión configura una vía de
hecho que afecta los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad
social del trabajador[50].
Ahora bien, las dos interpretaciones encontradas en el
asunto que nos ocupa se centran en la posibilidad de contar el tiempo laborado
por el actor en determinadas entidades, como favorable para efectos de obtener
la pensión de vejez.
La primera, esbozada por el trabajador y aplicada por
el Juez 12 Laboral del Circuito de Bogotá señala que conforme al artículo 7 de la
Ley 71 de 1988, el tiempo laborado en el Acueducto y el INCORA, también
cuentan para la sumatoria de los 20 años de servicios necesarios para acceder a
la pensión de vejez conforme con dicha norma. Así, el juez laboral señaló que
para efectos del cómputo entre las entidades, se aplicaría el artículo 33[51] y 13 literal
f) de la Ley 100 de 1993[52],
“en lo que no se exige que se aporte al sistema de seguridad social para
tener derecho a la pensión, sino que basta el mero tiempo de servicio como
empleado público”.
Por su lado, la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, sostuvo que el actor no cotizó
el tiempo suficiente para completar los 20 años de servicios conforme al
artículo 7 de la Ley 71 de 1988, puesto que los tiempos laborados en el INCORA
y el Acueducto no podían ser tenidos en cuenta como aportes a “entidades de
previsión social del sector público”. por cuanto en su condición de
empleadores asumieron directamente el reconocimiento de la prestación. (Folio
54 Cdno. Principal). Es decir, durante el tiempo laborado en estas dos
entidades, los aportes no se hicieron a una caja de previsión social como lo
prevé la norma.
No bastante, la
Sala encuentra que en la providencia de la
Sala Laboral del Tribunal, no se hace consideración alguna a lo establecido
por el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 o al artículo 1 de la
Ley 33 de 1985, en tanto esta última sólo exige el cumplimiento de 20 años
continuos o discontinuos al Estado.
Además, se observa que la segunda interpretación, en
la cual se basa el fallo atacado mediante tutela, desfavorece considerablemente
al accionante, ya que conlleva la pérdida significativa de la oportunidad de
pensionarse conforme al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en tanto cumple los
requisitos de edad (60 años), como de tiempo (20 años de servicios cotizados).
Y se torna menos favorable aún esta interpretación, por cuanto implica la
pérdida de todo el tiempo laborado por el actor al sistema de pensiones para
efectos de lograr el acceso a la pensión de jubilación que tanto anhela,
teniendo en cuenta además que es un sujeto de especial protección, pues para el
año 2005 cumplió 60 años de edad, siendo actualmente nulas sus posibilidades
laborales y la mesada su única fuente de ingresos.
En este orden de ideas, es claro que la interpretación
más favorable para el actor es la que corresponde a la aplicación del artículo
1º de la Ley 33 de 1985, pues a diferencia del art. 7 de la
Ley 71 de 1988 que exige haber cotizado exclusivamente en cajas de previsión,
tan sólo deben cumplirse 20 años de aportes sin perjuicio de la clase de
entidad a la cual se haya realizado.
Así, el Tribunal Superior en su decisión, debió
reformular la sentencia del  Juez Laboral 12 del Circuito y aplicar
directamente el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, norma que en cualquier
escenario es más favorable para el actor. En consecuencia, al no verificar
esto,  desconoció el precedente constitucional sentado por esta Corporación
como se verá en seguida.
En efecto, esta interpretación ya había sido
previamente expuesta y adoptada por la
Corte Constitucional en sus decisiones, por lo cual el presenta fallo
constituye una reiteración de la sentencia T-174 de 2008[53], en donde el actor,
beneficiario del régimen de transición, pretendía pensionarse de acuerdo a la
ley 33 de 1985 que exige 20 años de servicio en el sector público, los cuales
acreditaba con la suma de tiempo de servicio a entidades estatales no cotizado
y aportes al ISS. Allí, el ISS sostuvo que la única norma que permite esta
acumulación era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, perdiendo el actor los
beneficios del régimen de transición de aplicársele dicha disposición.
En esa oportunidad, el Alto Tribunal Constitucional
determinó que el ISS había omitido la aplicación del principio de favorabilidad
en la interpretación de las normas laborales y había violado los derechos
fundamentales al debido proceso y a la seguridad social.
En conclusión, para efectos de aplicar el principio de
favorabilidad en el caso del accionante, la jurisprudencia ha manifestado que
en razón de la condición más beneficiosa para él, tiene derecho a que se le
aplique lo establecido en el artículo 1º de la
Ley 33 de 1985, sin que con ello pierda el derecho a pensionarse conforme a
las reglas del régimen de transición.
Adicionalmente, puesto en evidencia el error
interpretativo en que ha incurrido la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, es
razonable concluir que el fallo proferido por esa corporación configura un defecto
sustantivo por error en la aplicación de la norma, pues no debió aplicar la
Ley 71 de 1988 sino la Ley 33 de 1985, junto con las disposiciones relativas a
la acumulación de tiempos de la Ley 100 de 1993.
Como consecuencia de lo expuesto, la
Sala Séptima de Revisión revocará las respectivas sentencias que negaron la
tutela del derecho fundamental la seguridad del accionante. En su lugar,
concederá la protección deprecada por éste y ordenará a la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá que profiera
un nuevo fallo dentro del proceso ordinario laboral llevado a cabo por el señor
Carlos Alfonso Álvarez Ruiz en contra del ISS, en el cual se de aplicación al
principio de favorabilidad en materia laboral conforme a lo expuesto con anterioridad.
6.     DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Séptima de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- En
el EXPEDIENTE T- 2.953.968, REVOCAR la sentencia proferida el 7 de
diciembre de 2010 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. En
su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido
proceso y a la seguridad social de Jaime Enrique Galvis.
SEGUNDO.- DEJAR
sin efectos las resoluciones No. 049263 del 22 de octubre de 2008, 004106 del
11 de febrero de 2010 y 02951 del 19 de julio de 2010, proferidas por el ISS,
en donde niegan el reconocimiento de la pensión al accionante. En consecuencia,
ORDENAR al representante legal del ISS que en un término de quince (15)
días desde la notificación de esta decisión, expida una nueva resolución de
reconocimiento de pensión con base en las reglas previstas por la
Ley 33 de 1985, a favor del señor Jaime Enrique Galvis.
TERCERO.- En
el Expediente T-2.997.472, REVOCAR la sentencia proferida el 9 de
febrero de 2011 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Sala de
Decisión Laboral. En su lugar CONCEDER  la protección de los derecho
fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y a la salud de María
Eufemia Velasco.
CUARTO.- DEJAR
sin efectos las resoluciones No. No.001547 del 22 de enero de 2009, 006247 del
8 de marzo de 2010, 03016 del 22 de julio de 2010, expedidas por el Instituto
de Seguros Sociales las cuales niegan el reconocimiento del beneficio del
régimen de transición a la accionante. En consecuencia, ORDENAR al
representante legal del ISS que en el término de quince (15) días a partir de
la notificación de esta sentencia, proceda a expedir un nuevo acto
administrativo en el cual reconozca que la accionante tiene la calidad de
beneficiaria del régimen de transición y con base en ello procederá a realizar
el respectivo estudio de los requisitos de la pensión de vejez con forme a las
reglas establecidas en el régimen al que ella venía cotizando antes del 1 de
abril de 1994.
QUINTO.- En
el Expediente T-2.997.197, CONFIRMAR la decisión proferida el 10 de
febrero de 2011 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta Sala de
Decisión Civil, en tanto negó el amparo solicitado por la señora Ana Francisca
Rangel Galvis.
SEXTO.- En el Expediente 2.952.152, REVOCAR la
sentencia proferida el 20 de enero de 2011 por la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En su lugar, CONCEDER
el amparo del derecho fundamental a la seguridad social de Carlos Alfonso
Álvarez Ruiz.
SÉPTIMO.- ORDENAR a la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que
en un plazo de dos (2) meses contados a partir de la notificación de esta
sentencia, profiera un nuevo fallo con base en las consideraciones previas y
dando aplicación al principio de favorabilidad.
OCTAVO.- Por
Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA  T-572/11
PENSION DE VEJEZ-Reconocimiento no se debió dar en forma definitiva por cuanto desborda
competencia del juez de tutela
Considero que si bien se debió ordenar el
reconocimiento de la pensión de vejez, como efectivamente se hizo, no comparto
que la protección de los derechos de los actores se hubiese dado de manera
definitiva, pues el conceder este tipo de amparos implica, en últimas, un
desbordamiento de la competencia del juez de tutela que afecta la esfera de los
jueces ordinarios, quienes deben resolver este tipo de conflictos.
Referencia:
expedientes T-2.953.968, T-2.997.472, T-2.997.197 y T-2.952.152
Acción
de tutela instaurada por Jaime Enrique Galvis Gaitán, María Eufemia Velasco
Chaves, Ana Francisca Rangel Galvis y Carlos Alfonso Alvares Ruíz, en contra de
Instituto de Seguro Sociales y otros.
Magistrado
Ponente:
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Con el respeto acostumbrado, haré una exposición
de los motivos que justifican la suscripción de un salvamento parcial de voto
respecto de la sentencia de la referencia.
Motivos del Salvamento de Voto.
Aunque comparto parcialmente la decisión final a la
cual llegó la Sala Séptima de Revisión en la sentencia T-572 del 2011, en la
medida que concedió la protección a los derechos de los accionantes y el
derecho a la pensión de los mismos, considero que tal protección se debió
otorgar de manera transitoria y no definitiva, puesto que en los casos
concretos no se encontraban los requisitos jurisprudenciales para ello, ya que
la edad de los actores era inferior al promedio de vida en Colombia.
Al
respecto, es necesario recordar que la jurisprudencia de esta Corporación ha
reconocido la procedencia de la tutela como un mecanismo principal y definitivo
cuando con ella se busca el reconocimiento de la pensión por vejez, siempre y
cuando se cumplan los criterios establecidos en la
Sentencia T-941 del 2011 que señaló:
“Uno de los criterios
determinantes ha sido el de la avanzada edad del peticionario, sobretodo si
sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia (74 años), pues el
mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no exista
para el momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el
tiempo considerable que demora un proceso de esta índole y la edad del actor”[54].
Lo anterior ya había sido señalado en providencias
como la T-456 de 2004, en la cual se afirmó:
“Si una persona sobrepasa
el índice de promedio de vida de los colombianos (se estima en 71años), y ella
considera que se le ha dado un trato discriminatorio en el reajuste pensional y
por tal motivo ha reclamado ante juez competente, pero se estima razonablemente
que el solicitante ya no existiría para el momento que se produjera la decisión
judicial, debido a su edad avanzada, unido esto al alto volumen de procesos que
razonablemente producen demora en la decisión, pese al comportamiento diligente
del juzgador, entonces, ese anciano no tiene otro medio distinto al de la
tutela para que, provisionalmente, mientras se decide el fondo del asunto por
el juez natural, se ordene el respeto a su derecho.”[55]
Lo
anterior nos permite concluir que esta Corporación estima procedente la acción
de tutela, como mecanismo definitivo para pedir el reconocimiento de la pensión
de vejez, cuando el accionante tiene una edad igual o superior a la señalada
por el DANE sobre la expectativa de vida de los colombianos, condición que no
se dio en ninguno de los casos estudiados en la providencia de la cual me
aparto parcialmente.
Contrario
a esto, la Corte Constitucional reconoce la procedencia de la tutela como
mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario
idóneo y eficaz, cuando esta resulta necesaria para evitar un perjuicio
irremediable.
Con el fin de comprobar la presencia del citado
perjuicio en los casos concretos, generalmente asociado a la afectación del
mínimo vital del peticionario(a) y de su familia, la
Corte Constitucional ha utilizado criterios como (i) la edad del actor(a) para
ser considerado(a) sujeto de especial protección por ser una persona de la
tercera edad, (ii) el estado de salud del (la) solicitante y su familia, y
(iii) las condiciones económicas del peticionario(a)[56].
En los casos bajo estudio se puede apreciar con
claridad que el amparo procedía como mecanismo transitorio, a fin un perjuicio
irremediable dado las condiciones particulares de los accionantes. Lo anterior,
se reitera, por cuanto los actores en todos los casos cuentan con una edad
inferior a la expectativa de vida en Colombia.
Por ello, si bien se debió ordenar el reconocimiento
de la pensión de vejez, como efectivamente se hizo, no comparto que la
protección de los derechos de los actores se hubiese dado de manera definitiva,
pues el conceder este tipo de amparos implica, en últimas, un desbordamiento de
la competencia del juez de tutela que afecta la esfera de los jueces
ordinarios, quienes deben resolver este tipo de conflictos.
Así dejo expresados los argumentos que me llevan a
Salvar parcialmente el voto en esta oportunidad.
Fecha ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1]“e) Los afiliados al sistema General de Pensiones
podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la
selección inicial, estos solo podrán trasladarse de régimen por una sola vez
cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un
(1) año de la vigencia de la presente ley, al afiliado  no podrá trasladarse de
régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para
tener derecho a la pensión de vejez”
[2]
Folio 29 Cdno. 1 Instancia
[3]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-572 de octubre 26 de 1992.
[4]
Cfr. Corte Constitucional . Sentencia T-225 de Junio 15 de 1993. En el mismo
sentido se puede consultar , entre muchas otras, la
Sentencia T-1316 de Diciembre 7 de 2001.
[5]
Sentencia T-1088 del 27 de octubre de 2005
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[6]
Ver entre otras las sentencias SU-975 de 2003, T-855 de 2008 y T-776 de 2005.
[7]
La denominación de las pensiones de jubilación y vejez
quedó englobada a partir de la Ley 100 de 1993 bajo el término “vejez” tal como
se explicó en la sentencia C-1255 de 2001.
[8]
Sentencia T-456 del 21 de octubre de  1994  M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[9]
Sentencia T-016 del 22 del enero de 2007  M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[10]
“Sentencia
C-168 de 1995. MP Carlos Gaviria Díaz.”
[11]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[12]
M.P. Juan Carlos Henao.
[13]
Artículo 59 Ley 100 de 1993.
[14] El
inciso segundo de la norma citada, había sido modificada y adicionada por el
artículo 4 de la Ley 860 de 2003, pero éste fue declarado inexequible por la
Corte Constitucional en la Sentencia C-754 del 10 de agosto de 2004
M.P. Álvaro Tafur Galvis. La referida legislación señalaba los siguiente: “ARTÍCULO 4o. A partir de la vigencia de la presente ley, modifíquese el inciso
segundo y adiciónese el parágrafo 2o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del Sistema General de Pensiones.
A partir de la fecha de vigencia de la
presente ley y hasta el 31 de diciembre del año 2007, la edad para acceder a la
pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el
monto de la pensión de vejez, de las personas que el 1° de abril de 1994
tuviesen 35 años o más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si
son hombres ó 15 años o más de servicios cotizados, será la establecida en el
régimen anterior al cual se encontraban afiliados a esa fecha. A partir del 1º de enero del 2008,
a las personas que cumplan las condiciones establecidas en el presente inciso
se les reconocerá la pensión con el requisito de edad del régimen anterior al
cual se encontraban afiliados. Las demás condiciones y requisitos de pensión
aplicables a estas personas serán los consagrados en el Sistema General de
Pensiones incluidas las señaladas por el numeral 2 del artículo 33 y el artículo 34 de esta ley, modificada por la
Ley 797 de 2003”.
[15]
Ver Sentencia T-879 del 4 de noviembre de 2010
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
[16]
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[17]
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[18]
M.P. Clara Inés Vargas.
[19]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[20]
Dicha afirmación parte de lo establecido por esta Corporación
en la sentencia C-789 de 2002, reiterada posteriormente por la sentencia T-818
de 2007.
[21]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[22]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[23]
Ver al respecto, sentencias C-596 y C-147 de 1997.
[24]
Sin embargo, este criterio cambia con la sentencia C-754 de 2004, en donde,
conforme a lo expuesto en el numeral 5.6.2. del presente fallo, sostiene que se
trata de un derecho adquirido.
[25] La
Corte ha sostenido que no es contrario a la
Constitución que por virtud de un tránsito de leyes el legislador trate de
manera diferente a personas que realizan el mismo trabajo durante la misma cantidad
de años, y cuya única diferencia es el momento en el cual adquieren el derecho
a pensionarse.  Sin embargo, este cambio en las condiciones en que las personas
se pensionan no puede ser desproporcionado.  Al respecto, en Sentencia C-613/96
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), F.J. No. 9, la
Corte dijo: “En efecto, si bien nada obsta para que tal transformación
produzca un trato disímil entre situaciones que sólo se diferencian en razón
del momento en el cual se consolidaron, también es cierto que para que dicho
tratamiento resulte legítimo se requiere que no afecte el principio de
proporcionalidad, de no discriminación y, en suma, de interdicción de la
arbitrariedad.”
[26] Nótese que el inciso 2º
del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia “al momento de entrar
en vigencia del sistema”, no la Ley.
[27]
Sentencia C-789 de 2002.
[28] Ibíd.
[29] Por la cual se reforman algunas disposiciones del
sistema general de pensiones previsto en la
Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes
Pensionales exceptuados y especiales.
[30] Originalmente la
Ley 100 establecía una espera de 3 años para el respectivo cambio de régimen.
[31]
Sentencia SU062 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[32] M.P. Jaime Córdoba Triviño. La
Sentencia C-590/05 encontró contraria a la
Constitución la expresión “ni acción”  incluida en el artículo 185 de la
Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, pues implicaba la exclusión de
la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de casación de la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
[33] Sentencia T-1031 de 2001. En este caso se decidió que
“(…) el pretermitir la utilización de los medios ordinarios de defensa, torna
en improcedente la acción de tutela. Empero, la adopción rigurosa de éste
postura llevaría, en el caso concreto, a una desproporcionada afectación de un
derecho fundamental. En efecto, habiéndose establecido de manera fehaciente que
la interpretación de una norma se ha hecho con violación de la
Constitución, lo que llevó a la condena del procesado y a una reducción
punitiva, no puede la forma imperar sobre lo sustancial (CP. art. 228). De ahí
que, en este caso, ante la evidente violación de los derechos constitucionales
fundamentales del demandado, la Corte entiende que ha de primar la obligación
estatal de garantizar la efectividad de los derechos, por encima de la
exigencia de agotar los medios judiciales de defensa.”
[34] Sentencia T-949 de 2003. En este caso la
Corte decidió que “(…) la infracción del deber de identificar correctamente la
persona sometida al proceso penal, sumada a la desafortunada suplantación,
constituye un claro defecto fáctico, lo que implica que está satisfecho el
requisito de procedibilidad exigido por la Jurisprudencia para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.”
[35] Sentencia T-453/05.
[36]
Sentencia C-590/05
[37]  Sentencia 173/93.
[38] Sentencia T-504/00.
[39] Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05
[40] Sentencias T-008/98 y SU-159/2000
[41] Sentencia
T-658-98
[42] Sentencias
T-088-99 y SU-1219-01
[43] Sentencia T-522/01
[44] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01;
T-1625/00 y  T-1031/01.
[45]
Sentencia SU062 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[46]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-168 de 1995,
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[47]
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[48]
Sentencia T-545 de 2004
M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[49]
Ibíd.
[50]
Sentencia T-090 de 2009
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[51] ARTÍCULO 33. REQUISITOS PARA
OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. <Artículo
modificado por el artículo 9  de la
Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la
Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
1.
Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60)
años si es hombre.
A
partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y
siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el
hombre.
2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A
partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50
y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar
a 1.300 semanas en el año 2015.
PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se
refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta:
a)
El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema
general de pensiones;
b)
El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los
tiempos servidos en regímenes exceptuados;
c)
El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de
la vigencia de la Ley 100  de
1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación
laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la
vigencia de la Ley 100 de
1993.
d)
El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores
que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.
e)
El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que
antes de la Ley 100  de 1993 tuviesen
a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.
[52] “ARTÍCULO 13.
CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de
Pensiones tendrá las siguientes características:
f. Para el
reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos
regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con
anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales
o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo
de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas
cotizadas o el tiempo de servicio.”
[53]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[54] Sentencia
T-941 de 2011.
[55]Sentencia T-456 de 2004.
[56] Sentencia
T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y T-229-06, entre
otras.