T-011-04
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-011/04
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Libre escogencia de entidades que prestan
el servicio
En el marco jurídico desarrollado por la Ley 100 de
1993, y de acuerdo con los principios generales consagrados en la Constitución
Política, el artículo 153 se ocupa de regular los principios especiales que
rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Uno de tales principios
es el de la “libre escogencia”, en virtud del cual se permite la participación
de diferentes entidades que ofrezcan la administración y prestación de los
servicios de salud, y se asegura a los usuarios libertad en la escogencia entre
las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadoras de los
servicios de salud, de acuerdo con las condiciones de oferta de servicios; con
lo cual, a través de dicho principio se garantiza el derecho de los afiliados
al SGSSS de elegir libremente la entidad que estará a cargo de atender sus
requerimientos en salud.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites a la libre escogencia de entidades
que prestará el servicio
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Excepción a los límites de la libre
escogencia de entidades que prestarán el servicio/SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Mala prestación o suspensión del servicio permiten a
usuarios con tratamientos de alto costo cambiar de EPS o ARS
Aún cuando el ejercicio del
derecho a la “libre escogencia” se encuentra sometido al cumplimiento de las
condiciones previstas. Dichos condicionamientos no resultan exigibles en
aquellos casos en que exista  “una mala prestación o suspensión del servicio”,
configurando estas dos  situaciones una excepción a la regla. Bajo este
entendido, la ineficiencia en la prestación de los servicios de salud
requeridos por el usuario o su suspensión injustificada, le permiten a éste
ejercer legítimamente y sin limitaciones su derecho a la “libre escogencia”, es
decir, adoptar en cualquier tiempo la decisión de cambiar la entidad promotora
de salud. Ello, en el entendido que con dicha prerrogativa se busca preservar
la vida y la salud del afiliado en condiciones dignas y justas. Dentro de las
razones que llevan a los usuarios del sistema a cambiar de E.P.S. o A.R.S, está
entonces la de obtener la prestación de un buen servicio de salud, que
garantice su bienestar físico y mental, y una subsistencia en condiciones
dignas y justas. Tratándose de personas cuyas necesidades de atención en salud
involucran procedimientos médicos clasificados como de alto costo, en razón a
las graves patologías médicas que les han sido diagnosticadas, tienen plena
justificación para ejercer su derecho a la “libre escogencia”, no solo cuando
cumplen los periodos de atención que exige la ley, sino también cuando los
servicios prestados por la E.P.S. o A.R.S. escogida no es eficiente ni adecuado
a las necesidades de salud requeridas.
DERECHO
A LA SALUD Y A LA VIDA-Vulneración por impedir a
usuario traslado de EPS
DERECHO
A LA SALUD Y A LA VIDA-Traslado de EPS por mala
prestación del servicio
DERECHO
A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Traslado
de EPS no puede suponer la suspensión del servicio médico
La decisión de la E.P.S.
Comfenalco, de negar el traslado del peticionario de la E.P.S. del I.S.S. a su
institución, no solo desconoce la libertad que este tiene de escoger la entidad
promotora de salud que le preste los servicios médicos que requiera con
urgencia, sino que además, afecta a éste su derecho de acceso efectivo al
sistema salud que, dentro de una interpretación sistemática de la Carta,
adquiere el carácter de fundamental. En este punto, es imprescindible recordar
que el traslado de una E.P.S. a otra, no puede suponer la suspensión o
interrupción injustificada en la prestación de los servicios médicos, pues la
atención en salud es un servicio público que se rige por los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, teniendo además, como una de sus
principales características, la continuidad en la prestación del mismo.
SISTEMA
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regulación legal para
impedir concentración de pacientes con tratamientos de alto costo en algunas
EPS o ARS
El Sistema
General de Seguridad Social en salud garantiza a sus afilados el derecho a la
“libre escogencia”, también establece límites razonables a su ejercicio,
particularmente, respecto de personas que se encuentran sometidas a
tratamientos de alto costo. En este último caso, la regulación sobre la materia
persigue dos objetivos fundamentales: (i) de un lado, garantizar a los
afiliados un servicio más eficiente y de mayor calidad, (ii) y del otro,
propender porque los costos de tales tratamientos se distribuyan en forma
equitativa entre las distintas entidades que participan en la prestación del
servicio de salud, en aras de mantener el equilibrio del sistema.
SISTEMA
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Entidades que prestan
mal servicio deben cofinanciar el tratamiento de sus afiliados que se trasladan
a otra EPS o ARS
Bajo la nueva regulación, las entidades del sistema de
salud que no prestan un buen servicio, máxime cuando se trata de enfermedades
de alto costo, están no solo sometidas a las sanciones administrativas que fija
la ley, sino también a la obligación de cofinanciar el tratamiento de sus
afiliados cuando éstos se trasladan a causa de un mal servicio. De acuerdo con
los lineamientos legales expuestos, cuya finalidad esta justificada en la
necesidad de garantizar el equilibrio económico del SGSSS y la óptima y
continua prestación del servicio por ellos suministrado, la E.P.S. Comfenalco
deberá aceptar la solicitud de traslado que en reiteradas oportunidades le ha
presentado el actor, siempre y cuando éste último mantenga interés en
trasladarse a dicha E.P.S. Si ello ocurre, en vista de los altos costos que la
E.P.S. CONFENALCO debe asumir para continuar con el tratamiento del cual es
objeto el accionante, esta E.P.S. podrá reclamar de la E.P.S. del I.S.S. la
cofinanciación del mismo
Referencia: expediente T-783015
Acción de tutela instaurada por José
Vicente Moreno Cardona contra Comfenalco Valle S.A. E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de enero de dos mil
cuatro (2004).
La Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en ejercicio de su competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente,
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos adoptados
por los Juzgados Noveno Penal Municipal y Quince Penal del Circuito de Cali, al
resolver la tutela instaurada por José Vicente Moreno Cardona contra Comfenalco
Valle S.A. E.P.S.
I. ANTECEDENTES.
El señor José Vicente Moreno Cardona interpuso acción
de tutela como mecanismo transitorio contra la E.P.S. Comfenalco por considerar
violados sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y de
acceso a la seguridad social, este último materializado en el derecho de “libre
escogencia”.
Los hechos de la tutela se pueden sintetizar en los siguientes
puntos:
1. El actor se encuentra vinculado a la E.P.S. del
Seguro Social Regional Valle. 28 de octubre de 2002. En razón al incumplimiento
de su E.P.S. en la prestación de los servicios médicos por él requeridos para
el tratamiento de la enfermedad catastrófica que padece, radicó ante Comfenalco
E.P.S. una solicitud de traslado, haciendo uso a su derecho de “libre
escogencia” de Entidad Promotora de Salud consagrado en el Artículo 153 de la
Ley 100 de 1993. Junto con su solicitud de traslado, el tutelante adjunto copia
de una sentencia de tutela en la cual se amparaba su derecho a la salud,.
2. Manifiesta igualmente, que mediante Circular
Externa No. 003 de febrero 6 de 2003, la Superintendencia Nacional de Salud
prohíbe a las E.P.S. negar las solicitudes de traslado o ingreso de afiliados
de otras E.P.S., por cuanto dicha conducta violaría el derecho a la igualdad y
a la libre escogencia de entidad promotora de salud.
3. Si bien los documentos remitidos por el actor
fueron devueltos por la E.P.S. de Comfenalco sin ninguna justificación, éste
insistió nuevamente el día 12 de noviembre de 2002 a fin de que dicha E.P.S. le
aceptara su traslado, petición que fue resuelta negativamente el día 20 del
mismo mes, argumentándose para ello, la falta de autorización por parte de la
E.P.S. del I.S.S.
4. Recibida la anterior respuesta, el actor recurrió
la respuesta a su petición y solicitó la intervención de la Superintendencia
Nacional de Salud. Aún así, mediante oficio del 10 de diciembre de 2002,
Comfenalco E.P.S. negó dicho recurso, dándole las explicaciones pertinentes.
5. El día 30 de diciembre de 2002, el I.S.S., por
solicitud que le fuera hecha por la Superintendencia Nacional de Salud, indicó
que no tiene ningún problema para aceptar la desafiliación del actor y su
traslado a la E.P.S. de Comfenalco. Conocida la anterior respuesta por parte de
la E.P.S. de Comfenalco, ésta persistió en su negativa de autorizar el
traslado.
6. Nuevamente el día 3 de febrero del presente año, el
actor insiste ante Comfenalco E.P.S. para que acepte su traslado, en tanto el
I.S.S. ya dio su autorización para ello. No obstante, el día 24 de febrero del
mismo año, mediante oficio 4614, Comfenalco E.P.S. niega el traslado, y por el
contrario conmina al actor a que inicie el trámite de desacato contra el I.S.S.
por el incumplimiento de éste del fallo de tutela que fuera proferido en su
contra.
En consideración a los anteriores hechos, el
accionante encuentra que la actitud de la E.P.S. Comfenalco es contraria al
espíritu de la Ley 100 de 1993 y a la libertad que tienen los particulares de
escoger la empresa prestadora de salud. Agrega igualmente, que las E.P.S. se
han acostumbrado a atender a los usuarios, siempre y cuando medie una decisión
judicial de tutela, conducta deplorable, que se viene dando en forma reiterada
con la complacencia y complicidad de las entidades de vigilancia y control,
particularmente de la Superintendencia Nacional de Salud.
Por lo tanto, el peticionario solicita se ordene a la
E.P.S. Comfenalco que acepte su traslado a dicha entidad, y le presente los
servicios de salud requeridos, particularmente en lo que tiene que ver con su
tratamiento de alto costo que le viene siendo suministrado. Igualmente, pide se
le dé toda la asistencia, médica, quirúrgica, hospitalaria, farmacéutica y de
laboratorio clínico que requiera, sin importar que los mismos estén excluidos
del P.O.S.
II. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA.
En escrito recibido el 6 de mayo de 2003, por el
juzgado de conocimiento, el apoderado de la Caja de Compensación Familiar
Comfenalco Valle, señaló lo siguiente:
1. Que en memorando No. 29050 de noviembre 20 de 2002,
la E.P.S. Comfenalco dio efectiva y pronta respuesta a la petición presentada
por el accionante el día 13 del mismo mes y año.
2. Que frente al recurso de reposición interpuesto por
el peticionario el día 25 de noviembre de 2002, Comfenalco E.P.S., dio
respuesta el día 10 de diciembre mediante memorando No. 31097, en el cual le
explica la razón de la improcedencia de tal recurso.
3. Que nuevamente el 3 de febrero de 2003, la entidad
accionada recibe del accionante copia de varios documentos en lo cuales da
cuenta de la queja por él interpuesta ante la Superintendencia Nacional de
Salud, respecto del mal servicio de salud prestado E.P.S. del I.S.S.. En
relación con tales escritos, se  dió respuesta mediante comunicado No. 04614 de
febrero 24 de 2003.
4. Que en lo relativo a los problemas que tiene
actualmente el actor frente al servicio de salud prestado por la E.P.S. del
I.S.S, será dicha entidad y no otra, la responsable por las deficiencias en la
prestación de los servicios médicos reclamados.
5. Que en relación con los constantes problemas por la
deficiencia en la prestación de los servicios de salud por parte de la E.P.S. del
I.S.S., y particularmente en los casos de tratamientos de alto costo,
Comfenalco E.P.S., mediante comunicación No. 03348 de febrero 11 de 2003, elevó
queja formal ante la Superintendencia Nacional de Salud por tales
irregularidades. Indicó que ha sido la deficiente prestación de los servicios
de salud por parte de dicha E.P.S., lo que ha obligado a que sus afiliados se
trasladen a otras e.p.s., entre ellas a COMFENALCO. Esta queja se acompañó con
las pruebas pertinentes y de casos muy concretos de pacientes que por tener
patologías de alto costo, se vieron obligados a trasladarse a Comfenalco E.P.S.
para obtener una atención médica adecuada.
6. Que, el mismo Ministerio de Protección Social
mediante Acuerdo 000245 de enero 31 de 2003, estableció las políticas de
atención integral de patologías de alto costo para los regímenes contributivos
y subsidiado. En relación con los pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal
Crónica, indicó que se haría una redistribución de dichos pacientes por una
única vez, actuación que debía realizarse a más tardar el 30 de junio de 2003,
cumpliendo así, con lo dispuesto en el articulado del Acuerdo 000245.
7. Finalmente, señala el apoderado de la E.P.S.
Comfenalco, que la naturaleza del derecho a la libre escogencia de E.P.S. no es
la de un derecho  fundamental, razón por la cual no puede ser protegido por vía
de tutela. Además, no se le está vulnerado el derecho fundamental a la salud,
pues de su traslado no depende tampoco su vida. Sin embargo, si el peticionario
cree que efectivamente sus derechos fundamentales están siendo violados, será
la E.P.S. del I.S.S. la responsable de tal violación.
III. DECISIONES QUE SE REVISAN.
En sentencia del 15 de mayo de 2003, el Juzgado Noveno
Penal Municipal de Cali, negó la tutela. Consideró el a quo que, si bien
el derecho a la atención médica ha sido considerado fundamental,
particularmente cuando la persona ve desmejorada su calidad de vida en razón a
la deficiente atención médica, en el presente caso, la negativa de la E.P.S.
accionada a aceptar el traslado del peticionario, obedece a estrictos
lineamientos establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
en el Acuerdo 000245 de enero 31 del presente año. En dicho acuerdo se dispuso
la redistribución por una sola vez de todos los pacientes de alto costo
(VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica), procedimiento que deberá agotarse a
más tardar el día 30 de junio de 2003. Así, en la medida en que dicho término
no se ha cumplido, mal se podría obligar a la E.P.S. de COMFENALCO a recibir al
accionante. Por ello, si el peticionario reclama la prestación de un servicio
médico, dicho exigencia se la deberá hacer a la E.P.S. del I.S.S., entidad a la
cual se encuentra afiliado y respecto de la cual ya existe una orden judicial que
la obliga a prestar de manera plena los servicios médicos reclamados por el
actor.
Impugnada la anterior decisión, conoció el Juzgado
Quince Penal del Circuito de Cali, el cual en sentencia del 26 de junio de
2003, confirmó la decisión proferida en primera instancia.
Consideró el ad quem que en caso de existir una
violación de los derechos fundamentales del actor, la E.P.S. del I.S.S sería la
responsable de ello y no   Comfenalco, toda vez que el peticionario aún se
encuentra afiliado a la primera de dichas E.P.S. Esta situación se corrobora
con la orden impartida por un juez de tutela en la que ordenó a la E.P.S. del
I.S.S. prestar los servicios médicos requeridos por el accionante. De esta
manera, si dicha orden se está incumpliendo en la actualidad se estaría ante un
desacato judicial. En consecuencia la solicitud y trámite de cambio de entidad
prestadora de servicios de salud, no atenta en contra de ninguno de los
derechos fundamentales del actor.
Igualmente, señaló el juez de segunda instancia, que si
bien el actor tiene derecho a trasladarse de E.P.S., tal y como lo permite la
Ley 100 de 1993 en su artículo 153, también debe de tenerse en cuenta que en
una norma posterior, más exactamente en el Acuerdo No. 000245 de enero 31 de
2003, se estableció como fecha límite para la redistribución entre todas las
E.P.S., de los pacientes con tratamientos de alto costo, con lo cual la E.P.S.
accionada no ha vulnerado hasta ahora ningún derecho fundamental.
Finalmente, la tutela en cuestión tampoco resulta viable
como mecanismo transitorio, pues de los hechos expuestos no se vislumbra la
inminencia de un perjuicio irremediable.
IV. PRUEBAS OBRANTES EN EL EXPEDIENTE.
- A folio 4, fotocopia de la Circular Externa No. 003
del 6 de febrero de 2003, emanada de la Superintendencia Nacional de Salud, en
la cual hace claro énfasis en el principio de libre escogencia que tienen las
personas para escoger entidad promotora de salud, así como de la no aceptación
de dicha autoridad de políticas o mecanismos desarrollados por las entidades
para discriminar a cualquier persona con base en su estado previo o actual de
salud para evitar o negar su traslado.
- A folio 5, fotocopia del derecho de petición
presentado por el señor José Vicente Moreno Cardona al Gerente de la E.P.S.
Comfenalco Valle, con fecha 12 de noviembre de 2002.
- A folios 6 y 7, respuesta de Comfenalco E.P.S. de
fecha 20 de noviembre de 2002, al derecho de petición presentado por el señor
Moreno Cardona.
- A folio 8, recursos de reposición presentado por el
peticionario a Comfenalco, de fecha 28 de noviembre de 2002.
- A folio 9, escrito del señor Moreno Cardona de fecha
20 de diciembre de 2002, dirigido a la Superintendencia Nacional de Salud, en
relación con la negativa de Comfenalco E.P.S. a aceptar su traslado.
- A folios 10 y 11, escrito sin fecha, de la
Superintendencia Nacional de Salud, dirigido al Gerente Regional del I.S.S.
Seccional Valle, en el cual solicita contactar al accionante a fin de que éste
exponga las razones de su inconformidad con dicha E.P.S.
- A folios 12 y 13, respuesta de fecha 10 de diciembre
de 2002, entregada por Comfenalco E.P.S. al derecho de petición elevado el día
29 de noviembre de 2002 por el señor Moreno Cardona.
- A folio 14, escrito de fecha 30 de diciembre de
2002, suscrito por le Asesor de Gerencia de la E.P.S. del I.S.S., en el cual da
respuesta a la Superintendencia Nacional de Salud en relación con la
inconformidad del accionante frente a los servicios de salud prestados por el
I.S.S. En dicho escrito, informa que el problema del actor es con la E.P.S.
Comfenalco que no acepta su traslado a dicha E.P.S.
- A folio 15, escrito del accionante de fecha 3 de
febrero de 2003, en el que solicita nuevamente a Comfenalco E.P.S., su traslado
a dicha E.P.S.
- A folio 16, escrito de fecha 3 de febrero de 2003,
en el que el peticionario solicita a la Superintendencia Nacional de Salud le
informe la situación actual en relación con su petición de traslado a la E.P.S.
de Comfenalco.
- A folio 17, escrito de fecha 3 de febrero de 2003,
suscrito por el señor Cardona Moreno en el cual informa al Gerente de la E.P.S.
Comfenalco en el que le informa y adjunta copia de los trámites y comunicaciones
que ha adelantado ante la Superintendencia Nacional de Salud.
- A folios 18 y 19, comunicación de fecha 24 de
febrero de 2003, emitida por la E.P.S. Comfenalco en la que le da respuesta al
accionante en relación con su petición de fecha 3 de febrero de ese mismo año.
- A folios 20 a 22, escrito de la Superintendencia
Nacional de Salud de fecha 19 de marzo de 2003, dirigido al Director de
Comfenalco Valle E.P.S., en relación a la negativa de dicha entidad a aceptar
el traslado del señor Cardona Moreno a dicha E.P.S.
- A folios 26 y 27, nuevos escritos del tutelante de
fecha 26 de febrero y 10 de abril de 2003, en los que informa a la
Superintendencia Nacional de Salud, acerca de la permanente negativa de la
E.P.S. Comfenalco a aceptar su traslado como usuario a dicha entidad.
- A folios 31 a 48, respuesta de la E.P.S. Comfenalco
al requerimiento que le hiciera el Juzgado Noveno Penal Municipal de Cali, en
el trámite de la presente acción de tutela.
- A folios 69 a 74, escritos de la E.P.S. Comfenalco,
dirigidos al Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali, como juez de segunda
instancia en el trámite de la presente acción de tutela.
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
De conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar las
decisiones judiciales mencionadas.
2. Problema jurídico.
De acuerdo con la situación fáctica planteada y con
las decisiones adoptadas en las distintas instancias judiciales, en esta
ocasión le corresponde a la Sala establecer si la entidad demandada le
desconoce al actor sus derechos de acceso a la seguridad social y a la salud en
conexidad con la vida, al negarse a aceptar su traslado de la E.P.S. Seguro
social a dicha E.P.S..
Para efectos de resolver el
anterior problema jurídico, y teniendo en cuenta que el actor sufre de una
enfermedad calificada como catastrófica, debe la Sala referirse al tema del
traslado de los afiliados dentro del Sistema General de Seguridad Social en
Salud –SGSSS-.
3. El acceso al sistema
general de seguridad social en salud y la libertad de escogencia del prestador
de los servicios de salud.
Como es sabido, la
Constitución Política del 91, en sus artículos 48, 49 y 366, define la
seguridad social como un derecho irrenunciable de todas las personas y como un
servicio público de carácter obligatorio, que se prestará bajo la  dirección,
coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad, solidaridad y progresividad, y dentro del régimen jurídico que
previamente fije la ley. En este contexto, las disposiciones constitucionales
citadas permiten a los particulares participar en la prestación del servicio a
la seguridad social cuando éstos se encuentren legalmente autorizados para
ello, manteniendo en cabeza del Estado el deber de garantizar el acceso
progresivo a todos y cada uno de los miembros de la comunidad.
En lo que se refiere al
derecho a la seguridad social en salud, el mismo ordenamiento Superior
garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud, delegando en el Legislador la
competencia para señalar los términos en los cuales la atención básica será
gratuita y obligatoria, y ordenando a su vez que los servicios de salud se
organicen en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación
de la comunidad. De igual manera, le impone al Estado la obligación de
organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud, de
establecer las políticas para su prestación por parte de entidades privadas, de
señalar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los
particulares determinando los aportes a su cargo, y de ejercer su vigilancia y
control.
Con fundamento en estos
objetivos constitucionales, a través de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema
de Seguridad Social Integral, y junto con sus normas reglamentarias, se
señalaron las condiciones de operatividad del Sistema General de Seguridad
Social en Salud (SGSSS), regulándose la forma como debía prestarse y señalando
las condiciones necesarias para que todas las personas accedan a este servicio
público.
En el marco jurídico desarrollado por la Ley 100 de
1993, y de acuerdo con los principios generales consagrados en la Constitución
Política, el artículo 153 se ocupa de regular los principios especiales que
rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Uno de tales principios
es el de la “libre escogencia”, en virtud del cual se permite la participación
de diferentes entidades que ofrezcan la administración y prestación de los
servicios de salud[1],
y se asegura a los usuarios libertad en la escogencia entre las entidades
promotoras de salud y las instituciones prestadoras de los servicios de salud,
de acuerdo con las condiciones de oferta de servicios; con lo cual, a través de
dicho principio se garantiza el derecho de los afiliados al SGSSS de elegir
libremente la entidad que estará a cargo de atender sus requerimientos en
salud.
Con el fin de hacer efectivo el derecho de los
usuarios a la “libre escogencia”, el mismo artículo 153 prevé sanciones en caso
de su incumplimiento, remitiendo al régimen sancionatorio al que hace expresa
referencia el artículo 230 de la misma Ley 100 de 1993[2].
Cabe destacar que éste derecho de “libre escogencia”
constituye también una característica básica del Régimen General de Seguridad
Social en Salud. En efecto, el artículo 156 de la Ley 100 de 1993, al hacer
referencia a las características que informan el servicio de salud, establece
en su literal g) que: “Los afiliados al sistema elegirán libremente la
Entidad Promotora de Salud, dentro de las condiciones de la presente Ley. Así
mismo, escogerán las instituciones prestadoras de servicios y/o los
profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de
Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas.”
Sobre ese particular, resulta
importante destacar que el derecho fundamental de acceso a la seguridad social,
previsto de manera específica en los artículos 48 y 49 de la Carta, comprende
no solo el acceso al sistema de salud como tal y a su cobertura, sino que
además se proyecta sobre las garantías de permanencia y traslado de sus
afiliados dentro del sistema. Ello explica por qué el derecho a la “libre
escogencia”, al cual se hizo expresa referencia, constituye un principio
fundante del Sistema de Seguridad Social en Salud y a su vez una característica
básica del mismo (Ley 100 de 1993, arts. 153 y 156).
Siguiendo el principio general
según el cual dentro de un Estado de derecho los derechos y garantías no tienen
un carácter absoluto, el derecho a la “libre escogencia” ha sido objeto de una
regulación jurídica que impone el cumplimiento de ciertas condiciones y
requisitos para que pueda ejercerse en forma razonable. Así, el artículo 14 del
Decreto 1485 de 1994[3]
regula el derecho a la “libre escogencia”, disponiendo inicialmente que las
entidades promotoras de salud están obligadas a la prestación del Plan Obligatorio
de Salud a todas las personas que deseen afiliarse y que paguen la cotización o
reciban el subsidio correspondiente, reiterando de igual forma, que los
afiliados tienen el derecho a escoger libremente entre las diferentes Entidades
Promotoras de Salud, aquella que administrará la prestación de sus servicios de
salud derivados del Plan Obligatorio.
Dentro de ese contexto, la
norma citada establece dos condicionamientos al derecho de “libre escogencia”. En
primer lugar, el numeral cuarto (4°) dispone que los afiliados al Sistema
General de Seguridad Social en Salud podrán hacer uso de su derecho a la “libre
escogencia” una vez por año, término que se contará a partir de la fecha
su de vinculación al SGSSS[4].
En segundo lugar, en su numeral noveno (9°) impone otra limitación al derecho de
“libre escogencia”, consistente en la obligación de permanecer cómo  mínimo dos
(2) años en una misma entidad promotora de salud, cuando esta siendo objeto
de un tratamiento catalogado como de alto costo, término que empezará a
contarse “después de culminado el tratamiento en la respectiva entidad
promotora de salud”. [5]
Ahora bien, aún cuando el
ejercicio del derecho a la “libre escogencia” se encuentra sometido al
cumplimiento de las condiciones previstas en los numerales cuarto (4°) y noveno
(9°) del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, dichos condicionamientos no
resultan exigibles en aquellos casos en que exista  “una mala
prestación o suspensión del servicio”, configurando estas dos
situaciones una excepción a la regla. Bajo este entendido, aun
cuando no se encuentren cumplidos los periodos previstos en las normas citadas,
la ineficiencia en la prestación de los servicios de salud requeridos por el
usuario o su suspensión injustificada, le permiten a éste ejercer legítimamente
y sin limitaciones su derecho a la “libre escogencia”, es decir, adoptar en
cualquier tiempo la decisión de cambiar la entidad promotora de salud. Ello, en
el entendido que con dicha prerrogativa se busca preservar la vida y la salud
del afiliado en condiciones dignas y justas, tal como lo garantiza el mismo
artículo 49 de la Constitución Política al señalar que toda persona tendrá el
deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.
Es de aclararse que, por fuera
de las condiciones establecidas en los numerales 4 y 9 del Decreto 1485 de
1994, no pueden imponerse limitaciones al ejercicio del derecho de “libre
escogencia”; en el entendido, además, que las condiciones reguladas sólo pueden
ser exigibles por parte de las E.P.S. y A.R.S. cuando se garantiza al usuario
una eficiente y adecuada prestación del servicio. Por tanto, dichas entidades
no están en capacidad de desarrollar conductas o adelantar políticas
encaminadas a impedir, restringir o condicionar la voluntad de los usuarios del
SGSSS que deseen trasladarse a otra E.P.S o A.R.S.[6]
pues tal comportamiento haría nugatoria la prerrogativa garantizada por la ley
y amparada por la Constitución Política.
Sobre este particular en la
Sentencia T-1029 de 2000, la Corte Constitución se refirió al derecho de “libre
escogencia” en los siguientes términos:
“2. Los artículos 157 y 158 de la Ley 100
de 1993, garantizan a los afiliados al régimen de seguridad social en salud,
las libertades para escoger la Empresa Promotora de Salud y para decidir el
cambio de la misma, de acuerdo con la reglamentación legal al respecto. En este
mismo sentido, el artículo 45 del Decreto 806 de 1998 señala que ´’la
afiliación a una cualquiera de las entidades promotoras de salud, EPS, en los
regímenes contributivo y subsidiado, es libre y voluntaria por parte del
afiliado. Por consiguiente, el cambio de EPS no sólo se autoriza sino que se
garantiza legalmente.”[7]
Así, de acuerdo con los
lineamientos constitucionales y legales, el ejercicio del derecho de “libre
escogencia” comporta una garantía básica para asegurar el derecho fundamental
de acceso a la Seguridad Social, y para permitir que este último se materialice
en una prestación regular, continua, oportuna y eficiente de los servicios
médicos que requieran los afiliados y que se encuentren incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud.
Como se mencionó, dentro de
las razones que llevan a los usuarios del sistema a cambiar de E.P.S. o A.R.S,
está entonces la de obtener la prestación de un buen servicio de salud, que
garantice su bienestar físico y mental, y una subsistencia en condiciones
dignas y justas. Tratándose de personas cuyas necesidades de atención en salud
involucran procedimientos médicos clasificados como de alto costo, en razón a
las graves patologías médicas que les han sido diagnosticadas, tienen plena
justificación para ejercer su derecho a la “libre escogencia”, no solo cuando cumplen
los periodos de atención que exige la ley, sino también cuando los servicios
prestados por la E.P.S. o A.R.S. escogida no es eficiente ni adecuado a las
necesidades de salud requeridas.
En este contexto, de acuerdo
con el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, aquellas entidades promotoras de
salud que incumplan las obligaciones legalmente estipuladas y desconozcan los
derechos de sus afiliados, ya sea no prestando en debida forma los servicios
del Plan Obligatorio de Salud o no garantizando el acceso y permanencia en el
sistema, serán objeto de las correspondientes investigaciones administrativas
que pueda iniciar la Superintendencia Nacional, y de las sanciones que se
contemplan en la citada Ley y demás normas reglamentarias.
4. Caso concreto.
Como ha quedado establecido, el actor se encuentra
afiliado a la E.P.S. del I.S.S., la cual le suministra un tratamiento médico de
alto costo que considera no se presta en forma eficiente. A su juicio, la
actitud asumida por la E.P.S. Comfenalco de no aceptar su solicitud de traslado
a dicha E.P.S., vulnera sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con
la vida y al derecho a la libre escogencia de E.P.S. Por su parte, Comfenalco
E.P.S. manifiesta que en la medida en que el actor debió acudir en una primera
oportunidad al mecanismo de la tutela para reclamar de la E.P.S. del I.S.S. la
prestación de los servicios requeridos, el incumplimiento de los mismos genera
un desacato a la decisión judicial y, por tanto, la violación de sus derechos
es imputable al I.S.S. y no a ella.
A lo anterior, la entidad demandada agrega que no solo
existen razones legales que amparan su decisión de negar al actor el traslado a
dicha E.P.S., como es la contemplada en el numeral (9°) noveno del artículo 14
del Decreto 1485 de 1994, sino además, que por virtud del Acuerdo 000245 de
enero 31 del presente año expedido por el Ministerio de Protección Social,
existe un término para que las personas sometidas a tratamientos de alto costo
sean redistribuidas entre las varias E.P.S., el cual no ha vencido.
A un cuando la entidad accionada afirma sustentar su
conducta en algunas disposiciones reglamentarias, a juicio de esta Sala de
Revisión existe un sólido fundamento constitucional y legal para conceder el
amparo solicitado por el actor, sustentado en el derecho fundamental de acceso
a la seguridad social y, como desarrollo del mismo, en el derecho legal de la
“libre escogencia” expresamente consagrado en los artículos 153 y 156 de la Ley
100 de 1993, y reglamentado en el artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, por
medio del cual se garantiza a los afilados al sistema general de salud el
derecho a escoger libremente la entidad promotora de salud a la que quieran
afiliarse.
Por eso, por fuera de las condiciones legalmente
establecidas y descritas en los numerales 4° y 9° del artículo 14 del Decreto
1485 de 1994, impedir a los usuarios del SGSSS trasladarse de una E.P.S. a
otra, conlleva la imposición una limitación ilegítima que afecta el acceso
pleno al sistema de seguridad social en salud y pone en peligro los derechos a
la dignidad, a la salud e incluso a la vida misma de los afiliados. Dicho
proceder resulta más gravoso tratándose de personas urgidas de recibir una
atención médica oportuna, permanente y de calidad dadas las graves afecciones
que padecen, como es el caso del actor, quien precisamente, como consecuencia
de la negativa de Comfenalco de aceptar su traslado, se ha visto obligado a
permanecer en una E.P.S. donde los servicios médicos requeridos no se ofrecen
de manera completa, y se han visto interrumpidos o suspendidos sin justa causa.
Esta circunstancia, le impone al demandante una carga adicional no regulada que
hace nugatorio el ejercicio pleno de sus derechos a la salud y a la vida en
condiciones dignas, máxime si se tiene en cuenta que padece de una enfermedad
catastrófica no definida en la acción de tutela cuya calificación es reconocida
por Comfenalco.
Y es que, en la medida en que el actor alega que su
traslado obedece a problemas en la prestación del servicio de salud por parte
de la E.P.S. Seguro Social, no es posible que Comfenalco le exija a éste el
cumplimiento de la condición prevista en el numeral 9° del artículo 14 del
Decreto 1485 de 1994, consistente en el deber de permanecer en la E.P.S.
inicialmente escogida por un periodo de dos años cuando se trata de pacientes
sometidos a tratamiento de alto costo, ya que la aludida condición no es
exigible cuando el cambio se justifica en la deficiente o mala prestación del
servicio de salud, por ser precisamente dicha circunstancia una excepción a la
regla. De esta manera, en tanto el accionante pone de presente los
inconvenientes que ha tenido con la E.P.S del I.S.S. para obtener el continuo y
adecuado tratamiento a la enfermedad que padece, lo que reconoce la misma
E.P.S. Comfenalco, se configuran los presupuestos de hecho y de derecho que
justifican la necesidad de que opere el traslado solicitado por el actor.
A este respecto, es importante recordar que
la ineficiente prestación de los servicios médicos por parte de la E.P.S. del
I.S.S. en razón a la demora o no entrega por parte de dicha E.P.S. de los
medicamentos requeridos por el accionante, lo llevaron en una primera
oportunidad a promover una acción de tutela contra el Seguros Social. Y aún
cuando se profirió una decisión judicial que amparó sus derechos fundamentales,
con posterioridad a tal decisión la calidad del servicio de salud prestado por
el Seguro Social no mejoró sustancialmente. Es precisamente este hecho lo que
demuestra que el actor viene siendo objeto de una mala prestación del servicio
por parte del I.S.S. y, en consecuencia, lo que justifica su decisión de
traslado a Comfenalco E.P.S., amparado como se ha dicho en el numeral (9°)
noveno del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994; artículo que a su vez, en el
ordinal (2°) segundo del numeral (7°) séptimo, califica como una practica no
autorizada que afecta el derecho a la libre escogencia y que da lugar a la
imposición de las sanciones previstas en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993,
el utilizar por parte de las E.P.S. mecanismos de afiliación que discriminen a
cualquier persona por causa de un estado previo, actual o potencial de salud.
En igual medida el propio numeral (9°) noveno advierte la imposición de
sanciones cuando no se autoriza el traslado por mala prestación del servicio de
salud.
Estas razones llevan a la Sala a considerar
que la decisión de la E.P.S. Comfenalco, de negar el traslado del señor José
Vicente Moreno Cardona de la E.P.S. del I.S.S. a su institución, no solo
desconoce la libertad que este tiene de escoger la entidad promotora de salud
que le preste los servicios médicos que requiera con urgencia, sino que además,
afecta a éste su derecho de acceso efectivo al sistema salud que, dentro de una
interpretación sistemática de la Carta, adquiere el carácter de fundamental. En
este punto, es imprescindible recordar que el traslado de una E.P.S. a otra, no
puede suponer la suspensión o interrupción injustificada en la prestación de
los servicios médicos, pues la atención en salud es un servicio público que se
rige por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (C.P. art 49
y art. 2º de la Ley 100 de 1993), teniendo además, como una de sus principales
características, la continuidad en la prestación del mismo.[8]
Evidentemente cuando opere el traslado solicitado por el afiliado, este se
deberá cumplir con el procedimiento señalado por el artículo 45 del Decreto 806
de 1998.[9]
En relación con la continuidad en la prestación del servicio público, esta
Corporación se pronunció en los siguientes términos:
“Uno de los principios característicos del
servicio público es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la
continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupción.
Marienhoff dice que “La continuidad
contribuye a la eficiencia de la prestación, pues sólo así ésta será oportuna”.
Y, a renglón seguido repite: “.. resulta claro que el que presta o realiza el
servicio no debe efectuar acto alguno, que pueda comprometer no solo la eficacia
de aquél, sino su continuidad”. Y, luego resume su argumentación al respecto de
la siguiente forma: “… la continuidad integra el sistema jurídico o ‘status’
del servicio público, todo aquello que atente contra dicho sistema jurídico, o
contra dicho ‘status’ ha de tenerse por ‘ajurídico’ o contrario a derecho, sin
que para esto se requiera una norma que expresamente lo establezca,  pues ello
es de ‘principio’ en esta materia”. Jean Rivero reseña como uno de los
principios generales del derecho en la jurisprudencia administrativa el de la
continuidad de los servicios públicos y agrega que el Consejo Constitucional
francés ha hecho suya la teoría de los principios generales (sentencia de 26 de
junio de 1969)”[10]
No obstante lo anterior, la Sala es conciente que
ordenarle a la E.P.S. Comfenalco admitir el traslado del demandante, y en
consecuencia, asumir el tratamiento de alto costo requerido por éste, puede
generarle una carga económica adicional no prevista, tal como lo aduce dicha
entidad. Esta circunstancia específica, impone al Despacho el deber de
referirse al tema del equilibrio económico del SGSSS, con el propósito de hacer
claridad sobre la política legal existente en esta materia.
5. Eficiencia y sostenibilidad del Sistema General de
Seguridad Social en Salud. Regulación legal para impedir la concentración de
pacientes sometidos a tratamientos de alto costo en algunas entidades
prestadoras de servicios de salud.
Como ha
quedado explicado, aun cuando el Sistema General de Seguridad Social en salud
garantiza a sus afilados el derecho a la “libre escogencia”, también establece
límites razonables a su ejercicio, particularmente, respecto de personas que se
encuentran sometidas a tratamientos de alto costo. En este último caso, la
regulación sobre la materia persigue dos objetivos fundamentales: (i) de un
lado, garantizar a los afiliados un servicio más eficiente y de mayor calidad,
(ii) y del otro, propender porque los costos de tales tratamientos se
distribuyan en forma equitativa entre las distintas entidades que participan en
la prestación del servicio de salud, en aras de mantener el equilibrio del
sistema.
En procura de tales propósitos,
el Decreto 1485 de 1994 se ocupó de reglamentar el derecho a la “libre
escogencia” para tratamientos de alto costo; es decir, el derecho de este tipo
de pacientes para trasladarse de E.P.S.  o A.R.S., limitando el ejercicio del
mismo al cumplimiento de dos condiciones, a saber: (i) que hayan transcurrido
por lo menos dos años después de terminado el tratamiento, o (ii) que la
entidad de salud a la cual se encuentre afiliado el paciente le haya prestado
un mal servicio o se lo hubiere suspendido. En este sentido, la norma busca que
el afilado permanezca en la entidad escogida a menos que vea afectados sus
derechos o, en su defecto, hasta cuando encuentre restablecido el equilibrio
del sistema en beneficio de la entidad prestadora del servicio, al haber
recibido esta última el pago de los aportes por cuenta del mismo paciente
durante los dos años siguientes a la terminación del tratamiento.
Considerando que las condiciones establecidas en el
Decreto 1485 de 1994 no han permitido garantizar en forma eficiente el
equilibrio del sistema, evitando la concentración de pacientes sometidos a
tratamiento de alto costo en determinadas entidades prestadoras del servicio,
el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS), a través de los
Acuerdos 217 de 2001 (para el régimen contributivo) y 227 de 2002 (para el
régimen subsidiado), decidió adoptar medidas adicionales. Así, procedió a
modificar el calculo a través del cual se fijaban los ingresos que debían
entregarse a las E.P.S. y A.R.S. por cada una de las personas afiliadas,
cotizantes o beneficiarias, teniendo en cuenta la desviación del perfil
epidemiológico.
Debido a problemas operativos, la medida propuesta en
los Acuerdos 217 de 2001 y 227 de 2002 no pudo llevarse a cabo. Por esta razón,
se expidió un nuevo Acuerdo, el 000245 de 2003, cuyos objetivos son: (i)
establecer una política integral para el manejo de las enfermedades de alto
costo; (ii) garantizar la adecuada atención de los pacientes afilados al
sistema de salud -regímenes contributivo y subsidiado-; (iii) realizar la
vigilancia epidemiológica; y (iv) vigilar los recursos financieros del sistema
(art. 1°). Acorde con esos objetivos, se adoptan medidas dirigidas a controlar
y prevenir la selección del riesgo de los pacientes con los diagnósticos de
VIH-sida e insuficiencia renal crónica, buscando corregir y prevenir la
concentración de estos enfermos para evitar el desequilibrio financiero de las
E.P.S. y A.R.S. (arts. 1° y 2°).
Como solución inmediata a la mala prestación del
servicio y al desequilibrio financiero generado por la concentración de
pacientes de alto costo, se implementó un proceso de distribución de afiliados
con VIH-sida e insuficiencia renal crónica (con carácter excepcional y por una
sola vez), al tiempo que se creó un mecanismo de cofinanciación del costo de la
atención de ese tipo de afiliados que se trasladen entre E.P.S. o A.R.S.. En
virtud de dicho mecanismo, consagrado de manera expresa en el artículo 4° del
Acuerdo 245 de 2003, la E.P.S. o A.R.S. que deba brindar tratamiento a un
paciente con una enfermedad de alto costo -VIH-sida o insuficiencia renal
crónica- trasladado de otra E.P.S. o A.R.S., “tendrá derecho durante el año
siguiente, a exigir el reconocimiento y pago de la EPS o ARS de la cual se
traslada, una proporción del costo de la atención”.
Prevé la norma en cuestión, que la entidad que recibe
al paciente debe asumir el pago total de la atención y proceder a cobrar a la
entidad de la cual se traslada, “la proporción que resulte de dividir el
número de semanas que faltan para completar un año de permanencia en ella,
sobre el total de semanas del año (52 semanas)”; porcentaje que se aplicará
al total del costo de los servicios prestados a la fecha de la presentación de
los mismos, relacionados con las patologías de alto costo mencionadas. Para
efectos del cobro, la E.P.S. o A.R.S. que recibe al paciente deberá presentar
ante la anterior las cuentas de cobro correspondientes, donde señale claramente
la fecha y el valor de la prestación de los servicios, con base en los cuales
se calcula la proporción por pagar entre las partes.
Al margen de las medidas que previamente se habían
adoptado, con la implementación de este mecanismo de cofinanciación se acerca
más al problema del desequilibrio económico del sistema. Concretamente,
buscando neutralizar el efecto perverso que pudiera generar el ejercicio del
derecho a la “libre escogencia”, evitando que las entidades cumplidoras de su
deber tengan que asumir una carga económica adicional por los traslados que se
derivan de la mala prestación del servicio, e impidiendo que las entidades
incumplidas puedan verse beneficiadas por un alivio económico derivado del
traslado de sus afiliados a la otra entidad. Bajo la nueva regulación, las
entidades del sistema de salud que no prestan un buen servicio, máxime cuando
se trata de enfermedades de alto costo, están no solo sometidas a las sanciones
administrativas que fija la ley, sino también a la obligación de cofinanciar el
tratamiento de sus afiliados cuando éstos se trasladan a causa de un mal
servicio.
De acuerdo con los lineamientos legales expuestos,
cuya finalidad esta justificada en la necesidad de garantizar el equilibrio
económico del SGSSS y la óptima y continua prestación del servicio por ellos
suministrado, esta Sala de Revisión considera que la E.P.S. Comfenalco deberá
aceptar la solicitud de traslado que en reiteradas oportunidades le ha
presentado el señor José Vicente Moreno Cardona, siempre y cuando éste último
mantenga interés en  trasladarse a dicha E.P.S. Si ello ocurre, en vista de los
altos costos que la E.P.S. CONFENALCO debe asumir para continuar con el
tratamiento del cual es objeto el accionante, esta E.P.S. podrá reclamar de la
E.P.S. del I.S.S. la cofinanciación del mismo en los términos señalados en el artículo
4° del Acuerdo. 000245, es decir, exigir de la E.P.S. del  I.S.S el pago
proporcional de los costos que se causen durante el primer año del traslado del
señor Moreno Cardona.
De igual forma, y de conformidad con lo señalado en el
artículo 4 del Acuerdo 245 de 2003, el Ministerio de Protección Social deberá
indicar de manera precisa a Comfenalco E.P.S., el porcentaje del costo del
tratamiento que la E.P.S. del I.S.S. deberá asumir, así como el procedimiento a
seguir para el correspondiente cobro, si no lo ha hecho de manera general.
En consecuencia, se revocarán
las sentencias de instancias proferidas por los Juzgados Noveno y Quince Penal
Municipal y de Circuito de la ciudad de Cali, por la violación de los derechos
de acceso a la seguridad social, en conexidad con la salud y la vida del señor
Cardona Moreno, y se ordenará a Comfenalco E.P.S. del Valle, que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la
presente decisión, si aún no lo hubiere hecho,  proceda a aceptar el traslado y
consecuente afiliación a dicha E.P.S. del señor José Vicente Moreno Cardona, siempre
y cuando éste último aún desee trasladarse a dicha E.P.S.
Finalmente, si bien la acción
de tutela no fue dirigida contra la E.P.S. del I.S.S., las inconsistencias en
la prestación del servicio de salud requerido por el señor Cardona Moreno, hace
necesario compulsar copias de la presente decisión, a la Superintendencia
Nacional de Salud a efectos de que verifique el posible incumplimiento en que ha
incurrido la E.P.S. del I.S.S., respecto del tratamiento que requiere de manera
permanente el señor Cardona Moreno, y al cual éste tenía derecho en su
condición de afiliado.
VI. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR las sentencias proferidas por los Juzgados Noveno
Penal Municipal y Quince Penal del Circuito, ambos de la ciudad de Cali. En su
lugar, CONCEDER la tutela al señor José Vicente Moreno Cardona, por la
violación de su derecho de acceso a la seguridad social en conexidad con la
vida y la salud.
Segundo. ORDENAR a Comfenalco E.P.S. del Valle, que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas contados a partir de la notificación de la presente decisión, si aún
no lo ha hecho, proceda a aceptar el traslado y consecuente afiliación a dicha
E.P.S. del señor José Vicente Moreno Cardona, siempre y cuando éste último aún
desee trasladarse a dicha E.P.S.
En vista de los altos costos
que la E.P.S. CONFENALCO entrará a asumir para continuar con el tratamiento del
cual es objeto el accionante, esta E.P.S. podrá reclamar de la E.P.S. del
I.S.S. la cofinanciación del mismo en los términos señalados en el artículo 4°
del Acuerdo. 000245, es decir, exigir de la E.P.S. del  I.S.S el pago
proporcional de los costos que se causen durante el primer año del traslado del
señor Moreno Cardona.
Tercero. DISPONER que en el término máximo de un (1) mes, contado a partir de la
notificación de la presente sentencia, y en cumplimiento de lo establecido por
el artículo 4 del Acuerdo 245 de 2003 del CNSSS, el Ministerio de Protección
Social proceda a indicar de manera precisa a la E.P.S. del I.S.S, el porcentaje
del costo del tratamiento que deberá asumir ante la E.P.S. Comfenalco, así como
el procedimiento a seguir para el correspondiente cobro, si no lo ha hecho de
manera general.
Cuarto. COMPULSAR copias de la presente decisión a la Superintendencia Nacional de
Salud, a efectos de que verifique el posible incumplimiento en que ha incurrido
la E.P.S. del I.S.S., respecto del tratamiento que requiere de manera
permanente el señor Cardona Moreno.
Quinto. El incumplimiento de las ordenes aquí impartidas generará las
sanciones que por desacato impone el artículo 52 del decreto 2591 de 1991.
Sexto. Por Secretaria General líbrese la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. De la misma forma, comuníquese el
presente fallo al señor José Vicente Moreno Cardona, por correo certificado y
en el menor tiempo posible.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] Mediante sentencia
C-663 de 1996, la Corte Constitucional declaró exequible esta norma y el
artículo 156 de la misma ley, excepción hecha de la expresión “y deberán ser
adoptadas por el Gobierno Nacional", incluidas en el literal m) de
éste último artículo.
[2] Artículo 230 de la Ley 100 de 1993.
“Régimen Sancionatorio. La Superintendencia Nacional
de Salud, previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación
a las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204,
210, 225 y 227, por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta
de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de
Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía.
“El certificado de autorización que se les otorgue a
las Empresas Promotoras de Salud podrá ser revocado o suspendido por la
Superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes
casos:
“1. Petición de la Entidad Promotora de Salud.
“2. Cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de
los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorización.
“3. Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en
un plazo de 3 meses contados a partir de la fecha de otorgamiento del
certificado de autorización.
“4. Cuando la entidad ejecute practicas de selección
adversa.
“5. Cuando se compruebe que no se prestan
efectivamente los servicios previstos en el Plan de Salud Obligatorio.
“PARAGRAFO 1. El Gobierno reglamentará los
procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos
y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos
aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada
prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente Ley,
protegiendo la confianza pública en el sistema.
“PARAGRAFO 2. La Superintendencia Nacional de Salud
ejercerá las funciones de inspección, control y vigilancia respecto de las Entidades
Promotoras de Salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica.”
[3] La Sección Primera
del Consejo de Estado en sentencia del 20 de marzo de 2003, negó las
pretensiones de la demanda de nulidad radicada bajo el No. 7933, interpuesta en
contra del 14 del Decreto 1485 de 1994.
[4] Artículo 14 del
Decreto 1485 de 1994. Dicha norma señala lo siguiente:
“Art. 14.- Régimen general de la libre escogencia. El régimen de la
libre escogencia estará regido por las siguientes reglas:
“1.
Obligación de afiliación. (...).
“2.
Configuración familiar de la afiliación. (...).
“3.
Garantía de atención. (...).
“4.
Libre escogencia de entidades promotoras de salud. Se entenderá como
derecho a la libre escogencia, de acuerdo con la ley, la facultad que tiene un
afiliado de escoger entre las diferentes entidades promotoras de salud, aquella
que administrará la prestación de sus servicios de salud derivados del plan
obligatorio.
“Del ejercicio de este derecho podrá hacerse uso una vez
por año, contado a partir de la fecha de vinculación de la persona, salvo
cuando se presenten casos de mala prestación o suspensión del servicio.”
[5] “Artículo 14 del Decreto 1485 de 1994.
“9.
Permanencia para atención de servicios sujetos a periodos mínimos de
cotización. Una vez cumplidos los periodos mínimo de cotización, el afiliado que
haga uso de los servicios organizados por las entidades promotoras de salud
para atender esta clase de procedimientos de alto costo sujetos a periodos
mínimos de cotización, deberá permanecer, salvo mala prestación del servicio, por lo menos dos
años después de culminado el tratamiento en la respectiva entidad promotora de
salud. (Subraya y negrilla
fuera del texto original).
[6] El artículo 14 del
Decreto 1485 de 1994, es muy claro al señalar como prácticas no autorizadas
para las E.P.S., aquellas que afecten la libre escogencia del afiliado, como la
implementación de procedimientos o mecanismos de discriminación; por causa del
estado previo, actual o potencial de salud del usuario; por no prestar los
servicios de salud o negar la afiliación del particular aún cuando éste asegure
el pago de las cotizaciones o subsidios correspondientes, salvo que se
demuestre la mala fe del usuario, por el uso indebido del SGSSS en anteriores
ocasiones, etc.
[7] Magistrado Ponente
Alejandro Martínez Caballero.
[8] Op cit.
[9] Artículo 45 del Decreto 806 de
1998. “Libertad de
afiliación por parte del afiliado. La afiliación a una cualquiera de
las entidades promotoras de salud, EPS, en los regímenes contributivos y
subsidiado, es libre y voluntaria por parte del afiliado.
“(...).
“Cuando el afiliado se traslada de entidad promotora de
salud, en el formulario de registro de novedades y traslados definido por la
Superintendencia Nacional de Salud, deberá consignarse que la decisión de
traslado ha sido tomada de manera libre y espontánea.”
[10] Sentencia SU-562 de 1999 M.P.
Alejandro Martínez Caballero.