T-967-01
Sentencia T-941/01
Sentencia
T-967/01
CARRERA
MILITAR-Ascenso a Sargento Mayor/EJERCITO
NACIONAL-Razones para negar ascenso son inexistentes
Las razones
en las que pretende el demandado justificar o fundamentar el no ascenso del
actor, no pueden ser consideradas como válidas para esta Sala, porque
sencillamente se observa que no existen, pues como se dejó expuesto la
recomendación para ascenso emanada del Comité carece de motivación o fundamento
y el Comandante del Ejército acogió dicha recomendación sin ajustarse a su
facultad discrecional reglada, pues ascendió a personal no apto por sanidad y
justicia, así como a personal no convocado para el proceso de ascenso, aún en
contravía de las disposiciones que el mismo demandado invoca como fundamento de
su decisión, no existiendo razón o justificación valedera para que no se diera
el ascenso del actor, máxime cuando consta que  reunía todos los requisitos
para el ascenso acorde a las disposiciones legales pertinentes. Ahora, de
acuerdo a las mismas disposiciones y de haberse utilizado la facultad
discrecional en forma legítima, el actor debió ascender en el escalafón
regular, por reunir todos los requisitos y condiciones establecidos en el
Decreto 1211 de 1990 y Circular respectiva. En ningún momento el actor está
solicitando el ascenso, (al decir del demandado) por el simple transcurso del
tiempo, pues mediante las pruebas aportadas se establece que se encuentra
dentro de las circunstancias  previstas en los artículos 48, 49, 50 y 51 del
Decreto 1211/90 y superados los requisitos exigidos para ello, procediendo su
ascenso dentro del escalafón regular.
EJERCITO NACIONAL-Competencia discrecional en ascensos
En el
presente caso el ejercicio del poder discrecional no fue legítimo, por cuanto
en la decisión de ascenso y en la recomendación del Comité, no se observaron
las disposiciones legales sobre la carrera militar, mediando debidamente
acreditadas en el expediente circunstancias que permiten concluir que no se
actuó respetando el debido proceso, como tampoco dentro de la competencia
discrecional conferida por  la ley, en cabeza  del Comandante del Ejército
Nacional. El poder discrecional  no se ejerció de manera legal por parte de la
entidad demandada al proferir el acto de ascenso de suboficiales, ya que su
decisión de no ascender al actor no obedeció a los fines y objetivos
perseguidos por la normatividad, ni se respetaron los hechos y causas que
dieron origen al proceso de ascenso, apartándose de las normas legales que
limitaban o reglaban dicha facultad discrecional.
Referencia: expediente T-420 523
Acción de tutela instaurada por
FERNANDO VARGAS SANCHEZ contra el Ejército Nacional de Colombia.
Magistrado Ponente:
Dr.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Bogotá D. C., a los diez (10) días del
mes de septiembre del año dos mil un (2001).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Manuel
José Cepeda Espinosa Y Jaime Araujo Rentería, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha
proferido la siguiente,
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo
proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cali.
I.  ANTECEDENTES.
1. Hechos
El señor FERNANDO
VARGAS SANCHEZ, presentó escrito de tutela solicitando la protección de los
derechos fundamentales a la igualdad (artículo 13 C.N.), al buen nombre
(artículo 15 C.N.), al trabajo (artículo 25 C.N.) y al debido proceso (artículo
29 C.N.), que consideró vulnerados al ser excluido injustificadamente del
ascenso a sargento mayor, a pesar de haber cumplido con todos los requisitos
legales.
Manifiesta el
demandante que en el mes de octubre de 1999 fue considerado para ascenso a
Sargento Mayor, durante el mes de noviembre de 1999, recibió instrucción,
adelantó el curso y cumplió con los requisitos y evaluaciones correspondientes
para obtener el ascenso al grado militar superior.
Sin embargo, en el
mes de marzo de 2000 le sorprendió que ascendieron a Sargentos Mayores a todos
los demás suboficiales que participaron con él en el curso y proceso de
ascenso, excepto a él.
Que considera que
el hecho de pertenecer al cuerpo administrativo o arma de servicios no pudo
haber sido el motivo de su no ascenso, puesto que los señores sargento primeros
WILSON SEMANATE COLONIA, HERNANDO DIAZ BARRAGAN, CARLOS ENRIQUE ORTIZ CRUZ,
PLUTARCO ELIAS DIAZ FILIGRANA, INOCENCIO CABEZAS BAUTISTA, VICTOR IGUAVITA
RODRIGUEZ y LUIS MARIO MARTINEZ ARDILA quienes pertenecen al cuerpo
administrativo de Ejército Nacional fueron ascendidos en el año de 1999, pero a
él se le negó la promoción argumentando precisamente su pertenencia al cuerpo
administrativo.
Añade que en el
mes de abril de 2000, solicitó ser incluido en el escalafón complementario de
acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del decreto 1211 de 1990 (estatuto de
la carrera militar), por reunir todos los requisitos, pero la petición le fue
negada presuntamente por problemas en la planta de personal, reestructuración
de las fuerzas armadas y para dar oportunidad a otros suboficiales de ser
promovidos.
En resumen, no
encuentra el actor  justificación válida para que se le negara el ascenso a
sargento mayor, dado que participó en el proceso de ascenso con sus demás
compañeros ascendidos, superando satisfactoriamente todos los requisitos
exigidos, estableciendo un trato desigual frente a sus demás compañeros de
armas que obtuvieron la promoción y se desconoció el proceso de selección
aprobado de manera satisfactoria.
Surtido el
correspondiente traslado a la institución demandada, mediante varios informes
defendió la determinación tomada con base en los siguientes argumentos:
a) Se decidió con base en los artículos 48, 49 y 51 del
decreto 1211 de 1990 que contiene el Estatuto del Personal de Oficiales y
Suboficiales de las Fuerzas Militares.
b) En la circular No. 43452CEDE1 - SV - 106 del 20 de
octubre de 1999 se determinó que “…el hecho de ser considerado para ascenso en
nada implica que el suboficial lo tenga garantizado, esto depende también de
otros factores distintos al tiempo en el grado: Lista de clasificación, aptitud
sicofísica, curso de combate, curso para ascenso, problemas de justicia,
vacantes existentes en el grado conforme al Decreto de planta dispuesto por la
ley y concepto del Comité especial de evaluación”.
c) En una organización jerarquizada como la militar no
todos pueden llegar a la cúspide de sus aspiraciones.
d) La facultad discrecional del artículo 51 parágrafo 1
del decreto 1211 de 1990, permite escoger libremente entre los sargentos
primeros que reúnan las condiciones generales y especiales.
e) Las personas a que se refieren en la demanda fueron
ascendidas al grado de sargento mayor pero con sujeción al decreto de planta de
personal para la vigencia de 1999.
Señala que a la
petición del actor de ser incluido en el escalafón complementario se le
respondió negativamente en razón a que el artículo 3º del decreto 1211 de 1990
le otorga al Gobierno la facultad de fijar la planta de personal de oficiales y
suboficiales y en razón a ello se expidió el Decreto 893 del 18 de mayo de 2000
en el cual se modifica la planta para la vigencia del año 2000 en donde
claramente se establece que para el personal de suboficiales no hay cupo en el
escalafón complementario.
Manifiesta así mismo la entidad
demandada a través del Director de Personal del Ejército que el actor obtuvo un
puntaje bueno en los exámenes de competencia en la Escuela de armas y servicios
y llenó los demás requisitos exigidos para ascender al grado inmediatamente
superior. (folio 38).
También informó a petición de esta
Corporación que para el año 2000 sólo existían 27 vacantes para el grado de
Sargento Mayor, considerando para ascenso por parte del Comité de estudio a 29
Sargentos Primeros del cual matemáticamente tendrían que salir dos (2) del
servicio activo por falta de vacantes, reiterando que la selección para ascenso
se realizó de acuerdo a lo consagrado en los artículos 48, 49 y 51 del decreto
1211 de 1990. Además señala que la facultad de escogencia libre se aplica no
solo respecto de los ascensos de suboficiales sino también de oficiales y que el
ascenso no solo se confiere por el mero transcurso del tiempo, sino por una
serie de circunstancias que evalúan integralmente al aspirante.
Igualmente señala que, bajo la potestad
que ostenta el Comandante del Ejército para escoger libremente de su grupo de
hombres de grado Sargento Primero cuales son los que ascienden al grado de
Sargento Mayor, de acuerdo a las necesidades del servicio y según la situación
de orden público se hace necesario que el personal ascendido  sea el de las
armas ya que son los que se encuentran capacitados a lo largo de su carrera
militar para el combate.
2. Pretensiones.
Solicita el actor que se tutelen los
derechos que invoca como violados y se ordene el ascenso al grado de Sargento
Mayor como consecuencia lógica de haber cumplido con todos los requisitos
fijados en la ley, desde el mes de marzo de 2000.
3. Pruebas
Recaudadas.
·
Declaración
del Sargento Primero FERNANDO VARGAS SANCHEZ del 21 de septiembre de 2000.
·
Informes
del 18 y el 19 de septiembre de 2000, suscritos por el Coronel MARIO ENRIQUE
CORREA ZAMBRANO, director de personal del Ejército.
·
Fotocopia
de la Circular No. 43452/CEDE1 - SB - 106 del 20 de octubre de 1999.
·
Fotocopia
del Acta de reunión del Comité de Ascenso de Suboficiales de grados Sargentos
Primeros No. 001 del 2 de marzo de 2000.
·
Fotocopia
del cuadro general de materias, relacionado con los resultados de los exámenes
de competencia profesional del Sargento Primero FERNANDO VARGAS SANCHEZ.
·
Fotocopia
del cuadro de Sargentos Primeros Ascendidos en el mes de marzo de 2000.
·
Fotocopia
de la relación de suboficiales considerados para ascenso en el mes de marzo de
2000.
·
Oficio
del 27 de septiembre de 2000, suscrito por el Teniente Coronel GUILLERMO LEON
FANDIÑO.
·
Fotocopia
del Título II, Capítulo III del decreto 1211 de 1990. Sobre el “Ingreso,
ascenso y formación de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”.
·
Fotocopia
de la directiva transitoria No. 000167, suscrita por el Mayor General NESTOR
RAMIREZ MEJIA.
·
Informe
suscrito por el Coronel GUSTAVO GABRIEL  SANCHEZ GUTIERREZ, Subdirector de
Personal del Ejército.
·
Constancia
de nómina del 29 de septiembre de 2000, del  Sargento Primero FERNANDO VARGAS
SANCHEZ, suscrita por el Jefe de Nómina del Comando del Ejercito.
·
Fotocopia
del decreto número 893 del 18 de mayo de 2000, “Por el cual se modifica la
planta de Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares para la vigencia del
2000”.
·
Oficio
No 255651 de fecha julio 18 de 2001 suscrito por el Subdirector de Personal del
Ejército dando respuesta a información solicitada por ésta Corporación mediante
auto de pruebas de julio 6 de 2001.
II. DECISION
JUDICIAL OBJETO DE REVISION.
La Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali, decidió amparar el derecho fundamental
a la igualdad invocado por el demandante, mediante providencia del 10 de
octubre de 2000, en la cual consideró lo siguiente :
- Las circunstancias de hecho en las
cuales se encontraba el demandante eran idénticas a las de sus compañeros
ascendidos en 1999, de acuerdo con el material probatorio aportado al proceso
el cual estableció que : 1) Tiene el grado de sargento primero, 2) Es
suboficial de servicios del Ejército, 3) Cumple con funciones administrativas,
4) Fue convocado para ascenso al grado de sargento mayor del Ejército, 5)
recibió la instrucción, presentó las evaluaciones y aprobó los exámenes de competencia
en el mes de noviembre de 1999, 6) No presenta antecedentes disciplinarios ni
de ninguna otra índole y, 7) cumple todos y cada uno de los requisitos legales
para ascender.
- Los demandados
no aportaron ninguna razón válida de orden legal para justificar el trato
diferencial que se le aplicó al suboficial VARGAS SANCHEZ , en tal sentido
indicó : “El argumento de la facultad discrecional no puede ser aceptado
por esta Colegiatura como justificación razonable del trato diferenciador, en atención
a que la autonomía de la voluntad no puede ser el elemento determinante del
ascenso ya que desde el punto de vista legal esto negaría la razón de ser de la
carrera militar y desde el punto de vista constitucional haría nugatoria la
posibilidad de “…gozar de las mismas oportunidades…” que le garantiza el art.
13 de la Carta al ciudadano.”
- Carece de
trascendencia la afirmación de que el demandante es suboficial de servicios
administrativos, pues los compañeros mencionados en el libelo de la demanda
pertenecen a la misma área. Tampoco estimó de recibo el decreto de planta de
personal “pues lo cierto es que si para el 30 de noviembre de 1999 el aquí
accionante reunía todos y cada uno de los requisitos, no tenía impedimento de
carácter disciplinario, penal o ético para ser ascendido al grado de sargento
mayor junto con sus compañeros, resulta indiferente que tal promoción se le
haga este año (año 2000), máxime cuando los accionados no han acreditado que la
planta de suboficiales fijada por decreto para los años de 1999 y 2000 se halla
totalmente copada.”
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE.
1.  Competencia.
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, en
el expediente de la referencia, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Planteamiento del Problema.
Corresponde a esta Sala establecer si el
Ejército Nacional como entidad demandada, vulneró los derechos fundamentales a
la igualdad, al buen nombre, al trabajo y al debido proceso invocados por al
actor, al no ascenderlo al grado de Sargento Mayor, no obstante haber superado
todos y cada uno de los requisitos establecidos por las normas internas de la
entidad.
3.
Consideraciones Generales.
De acuerdo a lo expuesto por el Ejército
Nacional el proceso de ascenso de oficiales y suboficiales se rige al interior
de éste por las normas establecidas en el decreto 1211 de 1990 que contiene el
Estatuto del Personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
De conformidad con éste, el escalafón
militar está dividido en escalafón regular y escalafón complementario. El primero,
es el conformado por los oficiales y suboficiales egresados de las escuelas de
formación o de las unidades  autorizadas para adelantar cursos, mientras
permanezcan en servicio activo. El segundo, está conformado por aquellos
oficiales y suboficiales que, habiendo reunido los requisitos de tiempo mínimo
y excelente conducta, demuestren buenas condiciones profesionales en su grado
para continuar en servicio activo pero, no fueron ascendidos por carencia de
las demás condiciones legales o por razón de las políticas generales sobre
administración de personal. (artículos 24, 25 y 26).
El artículo 43 ibídem señala que los
ascensos de suboficiales se producirán en los meses de marzo y septiembre de
cada año.
Así mismo, el artículo 46 del citado
decreto señala que habrá unas listas de clasificación del personal de las
Fuerzas Militares que determinan el orden de prelación  en los ascensos.
El artículo 49 ibídem indica que para
ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones morales, intelectuales
y sicofísicas, como requisitos comunes a todos los oficiales y suboficiales y
además cumplir las condiciones específicas que este estatuto determina. El
artículo 51 señala a su vez los requisitos mínimos para ascenso de suboficiales
que se traducen en: acreditar buena disciplina y comportamiento, capacidad
profesional acreditada con las evaluaciones anuales, calificaciones de cursos y
los exámenes de ascenso, tiempo mínimo de servicios y tener la clasificación
para ascenso.
En Circular No. 43452 de
octubre 20 de 1999 “Por la cual se relacionan los suboficiales considerados
para ascenso en el mes de marzo del año 2000”, proveniente del Comandante del
Ejército Nacional, se mencionan además de  los nombres de los suboficiales –
Sargentos Primeros convocados para ascenso a Sargentos Mayores (veintiséis (26)
en total), los requisitos y condiciones generales y específicas que se deben
cumplir, el cronograma a seguir durante el proceso., señalando además de lo
prescrito en las disposiciones antes mencionadas, en el numeral 12 lo
siguiente :
“El hecho de ser considerado
para ascenso no implica que el suboficial lo tenga garantizado, esto depende
también de otros factores distintos al tiempo en el grado : Lista de
clasificación, aptitud sicofísica, curso de combate, curso para ascenso,
problemas de justicia, vacantes existentes en el grado conforme al Decreto de
planta dispuesto por la ley y concepto del comité especial de Evaluación”.
En numeral 6
de la misma Circular se señala que los Comandantes respectivos deben informar
los problemas de sanidad y justicia que impidan el ascenso.
Finalmente, el parágrafo
primero del artículo 51 establece: “Para ascender al grado de sargento mayor o
su equivalente, el respectivo comando de fuerza escogerá libremente entre los
sargentos primeros, suboficiales jefes y suboficiales técnicos subjefes que
reúnan las condiciones generales y específicas establecidas en el presente
decreto”. (El resaltado es fuera de texto).
4. De la presunta
vulneración del derecho a la igualdad.
No comparte esta Sala el parámetro
utilizado por el Tribunal Superior de Cali para considerar vulnerado el derecho
a la igualdad, en razón a que si bien el actor mencionó en su escrito de tutela
el hecho de que los suboficiales ascendidos en septiembre del año 1999
pertenecían al arma de servicios por formar parte del cuerpo administrativo,
arma a la cual pertenece también el actor, no fue con estos precisamente con
quienes participó en el proceso de ascenso para el año 2000, por lo tanto, no
es respecto de ellos que podría predicarse la vulneración al mencionado
derecho.
La referencia a quienes obtuvieron el
ascenso en septiembre de 1999 la hizo el actor, para señalar que el hecho de
pertenecer al arma de servicios, no podía ser el motivo por el cual no se le
ascendió al actor en marzo del año 2000, pues esta no es una causa o razón
suficiente para ello toda vez que todos los ascendidos en 1999 pertenecían a
ésta.
Además de lo anterior, considera esta
Corporación que no es de recibo esta justificación por parte de la demandada
para no ascender al actor, toda vez que al convocarlo para el proceso de
ascenso en octubre de 1999 de antemano conocía cual era su ubicación dentro de
las Fuerzas Militares, como perteneciente al arma de servicios, situación que
en ninguna forma podía incidir en últimas en la decisión de ascenso.
De otra parte, las normas sobre carrera
no hacen mención a la clase de arma a la que se pertenece, no constituyendo por
tanto, una condición o limitante normativa para el ascenso.
De los hechos y pruebas que obran en el
proceso, se establece que no se ha vulnerado el derecho a la igualdad, toda vez
que el haber participado en el  proceso de ascenso genera una expectativa, mera
esperanza y probabilidad de lograr efectivamente el ascenso, en el caso de
reunir todos los requisitos y condiciones previstos por las disposiciones que
rigen la materia dentro de las Fuerzas Militares; pero, del hecho que unos
suboficiales hubiesen ascendido y otros no, no se deriva la presunta
vulneración toda vez que no necesariamente debían resultar ascendidos todos los
aspirantes.
Pues, siendo el Ejército Nacional como
tal, una entidad con estructura jerárquica, no todos sus miembros pueden
ascender. Si el problema es de límite de cupos, darle el cupo a uno implica
necesaria y correlativamente excluir a otro. Ante la existencia de un número
cerrado de cupos, no es posible incluir a más personas, es así como, aún
aquellos que tenían derecho pueden quedar por fuera porque se trata de un
número cerrado; esto, siempre y cuando se hayan respetado y observado los
procedimientos y disposiciones legales que aplican a la carrera en este caso la
militar.
De otra parte, frente a esta situación
la valoración de cada aspirante es individual, por lo tanto, no es válido
afirmar para este caso, que todos los 26 aspirantes se encontraban en situación
de igualdad para el ascenso y debían ascender forzosamente al existir 27
vacantes, pues como se observa en el acta del Comité, cuatro (4) de ellos
tenían problemas sicofísicos señalándolos “no aptos por sanidad”; bien
diferente es que al ser convocados para dicho proceso todos tenían derecho a
gozar de las mismas oportunidades, participando en todas y cada una de las
etapas del proceso de ascenso y sometidos todos y cada uno a la calificación y
valoración para la posterior recomendación por el Comité y decisión final por
parte del Comandante de las Fuerzas Militares. Proceso que formalmente se dio
en su totalidad y con la inclusión de todos los aspirantes convocados
inicialmente.
En relación con la igualdad en sentencia
T 230 de 1994, M. P. Dr: Eduardo Cifuentes Muñoz, esta Corporación expresó:
“1).
El Patrón valorativo de igualdad
1.
El principio constitucional de la igualdad y el derecho subjetivo de allí
derivado - en la consagración que aparece en el artículo 13 de la Constitución
Política - son los depositarios jurídicos de la vieja noción filosófica de
justicia, según la cual los casos semejantes deben recibir el mismo tratamiento
y los diferentes deben ser objeto de trato distinto.
2.
Esta fórmula carece de sentido si no se complementa con algún elemento de
valoración que permita establecer una clasificación de lo igual y de lo
desigual. Tal referente valorativo se conoce como "patrón de
igualdad", el cual, una vez adoptado, excluye cualquier otro paradigma de
valoración. Así, el hecho de que todos los casos X sean iguales respecto del
patrón A no lleva a la conclusión de que también lo sean, por ejemplo, frente a
Y.
3.
Las consideraciones sobre la igualdad siempre conducen al análisis de la
relación entre los hechos y el referente valorativo...
(...)
4.
La justificación del trato jurídico distinto de una situación jurídica
equiparable, sólo es posible si se demuestra que ella resulta claramente de la
finalidad perseguida por la norma que establece la distinción. En términos de
la Corte Europea de Derechos Humanos, "No habrá, pues, discriminación si
una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no
conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de
las cosas". En este orden de ideas, es necesario tener en consideración
los objetivos de la norma que establece la distinción, "los cuales -
continúa la Corte - no pueden apartarse de la justicia y de la razón, vale
decir no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de
alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza
humana"2
5.
Los elementos probatorios involucrados en la aplicación del principio de
igualdad han sido definidos de la siguiente manera. Cuando se trata de un
problema de igualdad "en" la ley o discriminación "de
jure", el término de comparación o "patrón de igualdad" debe ser
aportado por el accionante. El análisis de la desigualdad se concentra en la
norma jurídica que introduce la desigualdad de trato y no en cuestiones de
hecho.  En los casos de igualdad por razón de la aplicación de la ley, en
cambio, corresponde al aplicador de la norma la justificación del trato
diferenciado.
(...)
3.
De acuerdo con lo anterior, el "test de la igualdad" queda reducido
en sus términos. Así, el trato diferenciado de dos situaciones de hecho
diversas no constituye una discriminación siempre y cuando se cumplan las
siguientes condiciones: primero, que los hechos sean distintos; segundo, que la
decisión de tratarlos de manera diferente esté fundada en un fin aceptado
constitucionalmente; tercero, que la consecución de dicho fin por los medios
propuestos sea posible y además adecuada. Como se ve, cada una de estas
condiciones corresponde al papel que juegan los tres elementos - fáctico, legal
o administrativo y constitucional - en la relación que se interpreta. Por eso,
la primera condición pertenece al orden de lo empírico (hecho), la segunda hace
parte del orden de lo válido (legalidad) y la tercera del orden de lo
valorativo (constitución).”.
De conformidad con lo anterior
observa esta Sala que de la normatividad aplicable a ascensos de suboficiales
no se deriva discriminación alguna, que pudiera generar una vulneración al
derecho fundamental de la igualdad de “iure” o “en la ley”, pues no es ésta la
que introduce un trato diferencial.
Tampoco se observa, que el
demandado haya aplicado la normatividad en forma discriminatoria o en
condiciones de desigualdad a los aspirantes al ascenso, pues todos ellos
participaron y fueron evaluados acorde a la normatividad.
Aún más, del actor se señala
expresamente por el mismo demandado que su evaluación fue buena y cumplió con
todos los requisitos para el ascenso; por ello, se debe continuar con el análisis
de los presuntos derechos invocados por el actor como vulnerados a fin de poder
establecer la razón real que determinó su no ascenso y si esta es acorde a
derecho o si en cambio, resulta violatoria de algún derecho fundamental del
actor que amerite su protección.
Así mismo,  en cuanto a la
discrecionalidad de la decisión de ascenso en cabeza del Comandante del
Ejército Nacional, consagrada en el parágrafo del artículo 51 ibídem, la norma
en sí no contiene ningún elemento discriminatorio o de desigualdad, toda vez
que “ discrecionalidad” no es sinónimo de “capricho” o “arbitrariedad” como
tampoco esta es la finalidad de dicho concepto contenido en tal disposición.
No obstante lo anterior, se observa que en el momento en que se
realizó el estudio y recomendación por parte del Comité de Ascenso para su
posterior decisión por parte del Comandante de las Fuerzas Militares, se pudo
incurrir en presunta vulneración a otro derecho fundamental que será analizado
más adelante por esta Sala.
La Sala considera que de acuerdo al anterior análisis no se vulneró
el derecho a la igualdad, debiendo pasar al análisis de los otros derechos
fundamentales invocados por el actor como presuntamente vulnerados con la
actuación del demandado.
5. De la presunta vulneración del derecho al buen nombre.
Considera el actor que con la decisión de
no ascenderlo a Sargento Mayor, el demandado vulneró su derecho al buen nombre
toda vez que dentro del medio castrense, el hecho de no ascender después de
haber realizado los cursos y efectuado todo el proceso para ascenso está mal
visto por superiores, compañeros y subalternos ya que se coloca en entredicho
el crédito profesional y personal que se extiende hasta la propia familia, en
suma no ascender prácticamente sería considerado como una indignidad.
El derecho al buen nombre consagrado en
el artículo 15 de la Constitución Política, no es cosa distinta a la reputación
o buena fama que tiene una persona dentro de la sociedad. Es el derecho
fundamental que tiene todo ser humano de no perder la buena fama adquirida
entre los demás miembros de la sociedad por la acción dañina o culpable de
otros.
Sobre el derecho al buen nombre ha dicho
esta Corporación en sentencia T - 977 de 1999 M. P. Dr. Alejandro Martínez
Caballero:
“1.
El derecho al buen nombre, consagrado en el artículo 15 de la Constitución,
puede ser definido como el derecho que tiene todo individuo a una buena
opinión o fama,  adquirida en razón a la virtud y al mérito, y como
consecuencia  necesaria  de sus acciones personales.[1] Es, en ese orden
de ideas, uno de los más valiosos elementos del patrimonio moral y social, y un
factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida [2] tanto por el
Estado, como por la sociedad.
Por
consiguiente, son contrarias al buen nombre de las personas, las informaciones
que ajenas a la verdad y emitidas sin justificación alguna, de manera directa o
personal o a través de los medios de comunicación, distorsionen el prestigio
social que un individuo ha adquirido y socaven, en consecuencia,  la
confianza  y  la imagen que tiene la persona en su entorno social [3].
Ahora
bien, la jurisprudencia constitucional de manera recurrente ha precisado, que
difícilmente puede considerarse violado el derecho al buen nombre o  a la honra
-  entendida ésta como la estimación o deferencia  con la  que cada persona
debe ser tenida en atención a su valor intrínseco  y  a su  propia imagen[4] -,  cuando es la
persona directamente quien le ha impuesto el desvalor a sus conductas  y ha
perturbado su propia  imagen ante la colectividad. En esos casos, es claro que
"no se viola el derecho al buen nombre y a la honra, si  es la misma
persona la que con sus acciones  lo está pisoteando y por consiguiente
perdiendo el prestigio que hubiera conservado"[5] si hubiera
advertido un "severo cumplimiento  de sus deberes respecto del prójimo y
respecto de sí mismo.[6]”.
Se reitera en este
sentido que la misma entidad demandada a través del Director de Personal del
Ejército manifestó que el actor obtuvo un puntaje bueno en los exámenes de
competencia en la Escuela de armas y servicios y llenó los demás requisitos
exigidos para ascender al grado inmediatamente superior. (folio 38).
Lo anterior aunado
a que dentro del expediente no reposa prueba alguna que indique que el actor no
fue ascendido por no haber superado las pruebas o los requisitos generales y
especiales requeridos para el ascenso, tampoco se señala que no tuviera las
aptitudes necesarias y exigidas por las normas sobre carrera militar. Al
contrario, tanto en las respuestas dadas al actor por la demandada, como en las
dadas al Despacho Judicial que conoció de esta acción se desprende que en
ninguna forma el motivo del no ascenso hubiese sido alguna causa o motivo
inherente a éste o a su desempeño. Como se señaló llenó todos los requisitos
necesarios para obtener el ascenso a Sargento Mayor y esta ha sido la
información suministrada en todo momento por la demandada.
Como se observa
siempre se ha dado la versión verdadera y que corresponde a la realidad de los
hechos, por lo tanto, no encuentra esta Sala que se haya desplegado actuación o
hecho alguno proveniente del demandado que empañara el buen nombre o la imagen
del actor; tampoco se ha establecido que el actor mismo haya perturbado su
imagen frente a la colectividad,  por lo cual se considera que no se ha
vulnerado el derecho fundamental invocado, pues no existe prueba que ante el
medio castrense el actor se encuentre desprestigiado en su imagen o nombre en
razón a los hechos que motivaron la presente acción.
6. De la presunta
vulneración del derecho al trabajo.
Considera el actor que se vulnera este
derecho por el demandado al verse afectado en sus condiciones justas de trabajo
por el no ascenso al grado de Sargento Mayor habiendo superado
satisfactoriamente todo el proceso.
El derecho fundamental al trabajo,
consagrado en nuestra Carta Política en el artículo 25, implica no sólo un
derecho del ciudadano, sino también una obligación social.
El derecho social fundamental al trabajo
proviene de la necesidad que tiene todo ser humano de procurarse los medios
necesarios para la subsistencia y al mismo tiempo a través del mismo está
contribuyendo el desarrollo social en beneficio y para el bienestar de la
comunidad.
Así mismo señala la Carta que el derecho
al trabajo merece la especial protección del Estado y agrega que: “Toda persona
tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”.
En este sentido el Estado interviene
regulando en general las condiciones de trabajo a fin de garantizar al
trabajador el cumplimiento de estas.  Es así como el legislador regula
materias, tales como, la jornada máxima de trabajo, el trabajo nocturno, horas
extras, descanso obligatorio, higiene y seguridad, etc. No obstante, es usual
que de hecho se presenten abusos por parte del patrono, tales como, jornadas
excesivas o prolongadas, generalización del trabajo nocturno, inobservancia
sistemática del descanso dominical y de festivos, violación de las normas de
higiene y seguridad; conductas que en circunstancias específicamente analizadas
menoscaban la dignidad humana. También lo son las formas de trabajo forzado o
de esclavitud laboral y todo sistema que implique explotación u opresión del
trabajador.
Dada la diversidad de situaciones
laborales que pueden presentarse y que podrían atentar contra las condiciones
dignas y justas en que deba desarrollarse el trabajo, es necesario estudiar y
valorar en cada caso en concreto si realmente se atenta contra las condiciones
dignas y justas del trabajador.
En el presente asunto el actor no señala
expresamente, como tampoco demuestra cuales son las condiciones laborales
indignas e injustas. Simple y llanamente señala en términos generales que el
hecho de no haber ascendido en el escalafón de suyo implica afectación a sus
condiciones justas de trabajo.
Considera la Sala que el ascenso tan solo
representaba una expectativa laboral de mejorar en sus condiciones laborales,
más estrechamente ligadas a la parte económica en cuanto significaba un mejor
salario, así mismo se verían incrementadas sus prestaciones económicas y
tendría un estatus superior; que no por ello significa que el trabajo que
realiza en el cargo actual o las condiciones que lo rodean sean no dignas o
injustas. No es dable afirmar como lo pretende el actor que el cargo entre más
abajo se encuentre en el escalafón conlleva condiciones intrínsecas  indignas e
injustas, de las cuales se aleja o abandona el trabajador a medida que asciende
dentro de la carrera militar.
7. De la presunta
vulneración del derecho al debido proceso.
El derecho al debido proceso se encuentra
consagrado constitucionalmente en el artículo 29, debiéndose garantizar no sólo
en las actuaciones judiciales, sino en todas las realizadas por las autoridades
para el cumplimiento de los cometidos estatales, la prestación de los servicios
públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados.
El inciso segundo de dicho precepto se
refiere a la observancia de las normas sustantivas y procedimentales propias de
cada actuación o juicio, garantía que forma parte del derecho al debido
proceso.
En forma general es debido el proceso que
cumple con todas las condiciones, exigencias y requisitos legales necesarios
para garantizar la efectividad del derecho material.
La facultad discrecional que la ley
concede en algunos eventos a la autoridad, se encuentra relacionada con el
debido proceso en la medida en que muchas veces su ejercicio no conlleva una
libertad absoluta sino que se encuentra reglada o restringida por las mismas
disposiciones legales. Cabe señalar que la facultad discrecional no es sinónimo
de “capricho” o “arbitrariedad”, de tal manera que toda decisión por mayor o
menor margen de discrecionalidad de que se disponga, debe consultar los fines
del estado y estar acorde a los hechos que le sirven de fundamento.
Es así como el artículo 36 del Código
Contencioso Administrativo señala que toda decisión discrecional sea de
carácter general o particular, debe ser adecuada a los fines de la norma que la
autoriza y proporcional a los hechos que le sirvan de causa.
En sentencia T 303  de 1994, M. P. Dr.
Fabio Morón Díaz se señaló:
“Siendo
pues, como se ha expresado, la regla general, la sujeción del servidor  público
a la ley, ésta misma, en oportunidades, de manera excepcional, autoriza cierto grado
de discrecionalidad en la función pública que consulta valores e intereses
superiores como los fines del Estado (art.  2o. C.N.), la soberanía  (art.  3o.
C.N.), la existencia misma del Estado de Derecho, entre los más habituales, que
conjugan la idea que el  constituyente tiene del modo de vida que aspira a
organizar en la Constitución, es decir, del interés general y de la seguridad
colectiva.
Pero
lógicamente no pueden entenderse esas facultades discrecionales como sinónimos
de arbitrariedad. Un subjetivismo extremo sería contrario no sólo a las causas
históricas y filosóficas más profundas del  Estado de Derecho, sino también a
las aspiraciones colectivas, que encuentran como justificación el
constitucionalismo contemporáneo. Que no son otras, en la materia tratada, que
la del gobernante con poderes atribuídos expresamente en la ley, y con
alcances ciertos.
El
poder discrecional otorgado en oportunidades a los funcionarios públicos es un
poder sometido a los lineamientos generales del régimen  político, a su
espíritu, a su filosofía, contenidos en los principios, valores y proclamas que
establecen las normas constitucionales, contentivas del interés general, que no
es de este modo entendido, un concepto jurídico indeterminado; pues el
desarrollo jurídico constitucional lo precisa a través de aquellos elementos en
nuestros días.
(...)
Poder
Discrecional  y Debido Proceso
La
dinámica del poder discrecional plantea un conjunto de elaboraciones frente al
derecho fundamental del debido proceso a fin de precisar los avances de una y
otra realidad jurídica, según los preceptos constitucionales. En primer lugar,
debe señalarse que la discrecionalidad como facultad funcional pública
excepcional, puede ser más o menos reglada.  De donde se desprende que será
mucho más definido el debido proceso en los casos en que el legislador haya
dispuesto una  regulación del uso de la facultad discrecional; ...
(...)
De
otra parte, en casos concretos, pueden resultar conflictos de apreciación del
interés público provenientes de la perspectiva que se adopte al abordar la
delimitación de sus contornos. Uno resulta el interés público apreciado  desde
el ángulo de la competencia de la autoridad pública y otro el visto desde la
perspectiva del amparo del derecho fundamental.  En primer lugar debe afirmarse
que el poder discrecional resulta un límite de los derechos fundamentales, que
como es bien sabido, no puede atentar contra el núcleo esencial de los mismos.
Esta doble afirmación permitirá ponderar en cada caso la conveniencia o
inconveniencia de  favorecer la  eficacia del poder discrecional o del derecho
fundamental ...
(...)
La
competencia discrecional se entiende como una liberación de las formas de
expresarse la administración pública en la que los procedimientos,
prerrogativas y derechos de los particulares provenientes de dicho ejercicio
tienen el carácter de liberalidad cuando son otorgantes y de potestad soberana
cuando restringen, limitan o niegan el derecho del particular. De manera que
anticipadamente la ley favorece el  poder discrecional frente a la situación
particular. Lo que hace que salvo situaciones fácticas de atropello de la
civilidad, el racional ejercicio de la  facultad discrecional, no admite
aducir el derecho de defensa, se repite por la prevalencia del interés general.
Resulta de este modo inconducente la alegación del demandante de un pretendido
derecho de defensa vistas las circunstancias que rodean los  hechos objeto de
definición”.
En
relación con el presente asunto, llama la atención especial de la Sala la
respuesta del Director de Personal del Ejército a la acción de tutela señalando
a folio 55 del expediente que: “la justificación del no ascenso del actor no
sólo es objetiva y razonable sino que esta sustentada en normas como el Decreto
de la Carrera de oficiales y suboficiales y la circular de Ascenso”.
Agrega
a folio 56 que el ascenso se realizó de conformidad con el parágrafo del
artículo 51 del Decreto 1211 de 1990 según el cual el Comando de la Fuerza:
“escogerá libremente entre los sargentos primeros que reúnan las condiciones
generales y específicas establecidas en el presente decreto”. Facultad
discrecional que como se observa se encuentra limitada o condicionada al
cumplimiento previo “de las condiciones generales y específicas establecidas en
el presente decreto”, por parte de los aspirantes. Por lo tanto, dicha
discrecionalidad no puede asimilarse a mera liberalidad, puesto que se
encuentra reglada, esto es limitada, condicionada al cumplimiento de ciertos
supuestos de hecho determinados en las normas sobre carrera militar.
No
obstante lo anterior, se observa que la facultad  discrecional a que se alude
por el demandado para escoger libremente entre los sargentos primeros  aquellos
que debían ascender, fue discrecional en tanto que decidió acoger sin reparo
alguno el concepto o recomendación del Comité, pero, sin entrar a evaluar el
cumplimiento y estricta observancia de los preceptos del decreto 1211 sobre
carrera y la Circular de Convocatoria No. 43452 de octubre de 1999, a fin de
seleccionar para ascenso a los Sargentos Primeros que reunían realmente las
condiciones generales y específicas establecidas en dichas normas, dado que el
uso de su facultad discrecional se encontraba reglada y por ende, sujeta a
dichos preceptos.
Se
observa por esta Sala que el Acta No. 001 de fecha marzo 2 de 2000 emanada del
Comité de Ascensos y que obra a folio 64 a 67 del expediente, en que se deja
constancia de que sus miembros se reunieron con el fin de evaluar las
condiciones profesionales y morales para determinar el ascenso al grado
inmediatamente superior a realizarse en marzo de 2000,  que sirvió de soporte
al Comando de la Fuerza Militar para decidir sobre los mismos, contentiva de la
recomendación de ascenso por orden de clasificación, adolece de vicios que
vulneran el debido proceso.
Es
así, como se verifica por la Sala que en la Circular No. 43452 de octubre 20 de
1999 solamente aparece el nombre de veintiséis (26) Sargentos Primeros como
personal convocado para ascenso a Sargentos Mayores para marzo de 2000,
mientras en el Acta No. 001 del Comité de Ascensos sin explicación alguna
aparecen tres (3) nombres adicionales de Sargentos Primeros que no se
encontraban inicialmente convocados para el ascenso, respecto de los cuales no
da cuenta el expediente de que hubiese existido convocatoria adicional que los
incluyera en debida forma para el proceso de ascenso, como son: Héctor Manuel
Gómez, Luis Alejandro Reyes y César Varón Rengifo. Para un total en esta etapa
del proceso de ascenso, de veintinueve (29) Sargentos Primeros considerados
según el Comité para ascenso a Sargentos Mayores.
Con
posterioridad en la misma acta, se registra un listado de 27 de los aspirantes,
excluido de ésta el actor, bajo el título “Orden de acuerdo al cual pueden ser
considerados para ascenso de acuerdo a su estudio”. No se menciona razón alguna
por la cual el actor no se encuentra comprendido en dicho orden o clasificación
para ascenso. Pero, se observa que los tres (3) Sargentos Primeros no
convocados desde el inicio para el ascenso sí figuran en dicha clasificación.
A
renglón seguido aparecen señalados cuatro (4) nombres, sin estar dentro de
ellos el nombre del actor, bajo el título: “Personal no apto por sanidad, pueden
ascender con concepto favorable de idoneidad profesional”. Dicho personal no
apto por sanidad, esto es, que no reunía las condiciones “sicofísicas”
generales o comunes a todos los aspirantes acorde a lo señalado en la ley, se
encuentra comprendido dentro de los 27 nombres recomendados para ascenso por el
Comité.
A
folio 60 del expediente aparece la relación del personal convocado y que aspira
al ascenso, dejando constancia respecto del sargento primero Salamanca, que “se
considera sin perjuicio por justicia”. Nombre que igualmente aparece
relacionado dentro de los 27 nombres recomendados para ascenso por el Comité en
el Acta No. 001.
Tenemos
entonces que en total existían ocho (8) aspirantes que tenían impedimento para
ascender: cinco (5) no aptos por sanidad, uno (1) por justicia  y tres (3)
adicionales que no podían excluir a los iniciales, a menos que hubiesen
participado en el proceso en debida forma y por convocatoria adicional pero,
previa al proceso.
Finalmente,
se observa en dicha Acta, que aparece el nombre del actor bajo el título:
“Personal que no debe ser considerado para ascenso”. Decisión que no contiene
motivación ni fundamento alguno, deviniendo en arbitraria y caprichosa, toda
vez, que se encuentra ausente justificación, razonamiento o criterio objetivo
alguno del cual pueda derivarse la conclusión sentada en la misma de que el
actor no debía ser considerado para ascenso; cuando a diferencia de algunos de
los ascendidos cumplía a cabalidad con todos los requisitos mínimos, generales
y específicos establecidos por las normas y circulares ya mencionadas y
aplicables en la carrera militar.
No
es posible que los ocho (8) Sargentos Primeros que debieron ser excluidos,
hayan sido ascendidos, sin tener en cuenta que el actor no debió ser excluido.
En
el caso en comento, observa esta Sala que no todas las personas consideradas
para ascenso, tenían derecho al mismo, porque durante el proceso se demostró
como se dijo antes, que ocho (8) de los 29 finalmente considerados para el
ascenso no estaban en igualdad de condiciones que el actor, es allí donde se
configura el abuso y desviación de poder, no respetando el debido proceso.
Las
razones en las que pretende el demandado justificar o fundamentar el no ascenso
del actor, no pueden ser consideradas como válidas para esta Sala, porque
sencillamente se observa que no existen, pues como se dejó expuesto la
recomendación para ascenso emanada del Comité carece de motivación o fundamento
y el Comandante del Ejército acogió dicha recomendación sin ajustarse a su
facultad discrecional reglada, pues ascendió a personal no apto por sanidad y
justicia, así como a personal no convocado para el proceso de ascenso, aún en
contravía de las disposiciones que el mismo demandado invoca como fundamento de
su decisión, no existiendo razón o justificación valedera para que no se diera
el ascenso del actor, máxime cuando consta que  reunía todos los requisitos
para el ascenso acorde a las disposiciones legales pertinentes.
Ahora,
de acuerdo a las mismas disposiciones y de haberse utilizado la facultad
discrecional en forma legítima, el actor debió ascender en el escalafón
regular, por reunir todos los requisitos y condiciones establecidos en el
Decreto 1211 de 1990 y Circular respectiva.
En ningún momento
el actor está solicitando el ascenso, (al decir del demandado) por el simple
transcurso del tiempo, pues mediante las pruebas aportadas se establece que se
encuentra dentro de las circunstancias  previstas en los artículos 48, 49, 50 y
51 del Decreto 1211 /90 y superados los requisitos exigidos para ello,
procediendo su ascenso dentro del escalafón regular.
En el
presente caso el ejercicio del poder discrecional no fue legítimo, por cuanto
en la decisión de ascenso y en la recomendación del Comité, no se observaron
las disposiciones legales sobre la carrera militar, mediando debidamente
acreditadas en el expediente circunstancias que permiten concluir que no se
actuó respetando el debido proceso, como tampoco dentro de la competencia
discrecional conferida por  la ley, en cabeza  del Comandante del Ejército
Nacional.
El poder
discrecional  no se ejerció de manera legal por parte de la entidad demandada
al proferir el acto de ascenso de suboficiales en marzo de 2000, ya que su
decisión de no ascender al actor no obedeció a los fines y objetivos
perseguidos por la normatividad, ni se respetaron los hechos y causas que
dieron origen al proceso de ascenso, apartándose de las normas legales que
limitaban o reglaban dicha facultad discrecional.
Luego,
por no haberse proferido con arreglo a derecho la decisión denegatoria del
ascenso del actor, habrá de confirmarse en su integridad la providencia de
primera instancia, pero, por las razones aquí expuestas.  Dado que el demandado
so pretexto del ejercicio de la facultad discrecional conferido por la ley,
vulneró el derecho al debido proceso del actor, por lo cual deberá esta Sala
Conceder el amparo de los derechos fundamentales del actor para obtener el
ascenso.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
CONFIRMAR el fallo proferido por Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali, pero, por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.
Segundo.-
Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
2 CEDH. Sentencia del 23 de julio de
1968 P.34
[1] Corte Constitucional. Sentencia  T-411/95. M.P. Dr. Alejandro
Martínez Caballero.
[2] Corte Constitucional. Sentencia  T-228/94. M.P Dr. José
Gregorio Hernández Galindo.
[3] Ibídem.
[4] Ibídem.
[5] Ibídem.
[6] Corte Constitucional. Sentencia C- 063  de 1994. Magistrado
Ponente:  Alejandro Martínez Caballero.