T-966-10
Sentencia T-966/10
Sentencia T-966/10
LICENCIA DE
MATERNIDAD-Finalidad
LICENCIA DE
MATERNIDAD-Procedencia excepcional de tutela para reclamar el
reconocimiento y pago
LICENCIA DE
MATERNIDAD-Requisitos legales para el reconocimiento y pago
ACCION DE
TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Improcedencia para el pago de licencia
de maternidad por cuanto no se cumple con la condición de haber cotizado ya sea
como trabajadora independiente o dependiente
Referencia: expediente
T-2.804.295
Acción de
tutela instaurada por Yuranis Cristina Camargo Sierra contra Salud Total S.A.
Entidad Promotora de Salud.
Magistrado
Ponente:
JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de
noviembre de dos mil diez (2010)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO y
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del trámite de revisión
de los fallos de tutela emitidos por el Juzgado Segundo Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías del Distrito Judicial de Valledupar y el
Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, en primera y segunda
instancia respectivamente.
I. ANTECEDENTES.
1. Hechos.
Yuranis
Cristina Camargo Sierra formuló acción de tutela contra Salud Total EPS por la
presunta vulneración a sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida, a
la seguridad social, y a la protección especial del menor.
Señaló la
accionante que es madre cabeza de familia, afiliada como cotizante a la Entidad
Promotora de Salud: Salud Total S.A. desde el 25 de marzo de 2004. Dicha
entidad le prestó todos los servicios médicos de control prenatal que necesitó
desde el momento de gestación hasta el parto.
El día 9 de
febrero de 2010 dio a luz a su hijo Ángel David Hoyos Camargo. La Clínica del
Cesar de Valledupar le otorgó una incapacidad por 84 días con fecha 10 de
febrero de 2010.
Adujo la
demandante que solicitó a la entidad accionada su licencia de maternidad por
medio de derecho de petición que radicó el 12 de marzo de 2010. En respuesta,
el 26 de marzo de 2010, la demandada le informó que no tenía derecho a la
licencia, dado que la usuaria no labora, sino que cotiza como pensionada, y
según el artículo 28 del Decreto 806 de 1998, los pensionados no tienen derecho
a las prestaciones económicas del sistema de salud. Igualmente, consideró que
la licencia es el tiempo reconocido a la mujer cotizante para que se retire de
su trabajo, con el fin de recuperarse del parto y darle los cuidados necesarios
al recién nacido; y en el caso concreto determinó que la accionante como
pensionada va a seguir recibiendo su pensión mientras se recupera y cuida del
niño.
Manifestó la
señora Camargo que la pensión a la cual hace referencia la entidad demandada es
una pensión de sobrevivientes que recibió de su padre, con un valor de
doscientos setenta mil pesos mensuales ($270.000); lo cual no le alcanza para
la manutención de sus dos hijos y de su compañero permanente.
Afirmó que no
tiene otro mecanismo de defensa para solicitar el amparo de sus derechos
fundamentales y los de su hijo. Además, señaló que “la licencia de
maternidad constituye el salario como mujer gestante y este es el único medio
que tengo para cubrir mis necesidades básicas y de mi hijo recién nacido”.
2. Solicitud de tutela.
Por lo expuesto, la accionante solicitó la protección de
sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, la seguridad
social y la salud de la madre y del bebé consagrados en la Constitución
Política, de manera que se ordene “(…) a la Entidad Promotora de Salud
“Salud Total E.P.S.” que de manera pronta y sin dilación (sic) alguna me sea
cancelada en su totalidad la licencia de maternidad a la que tengo derecho como
cotizante de esta entidad.”
3. Intervención de la entidad accionada.
La gerente y representante judicial de Salud Total S.A.,
sucursal Valledupar, respondió a la acción de tutela, y sostuvo que la
accionante no figura en la base de datos de la entidad como trabajadora
dependiente ni independiente, sino que cotiza como beneficiaria de una pensión
por sustitución. Adujo que en ningún momento, se le han violado los derechos
fundamentales a la accionante, dado que para que se configure una vulneración
del derecho al mínimo vital es necesario que “el ingreso de la afiliada se
vea afectado, circunstancia que no se presenta en el caso que nos ocupa, toda
vez que la señora Camargo, no obstante hallarse en periodo (sic) posparto sigue
percibiendo su mesada pensional”.
Igualmente, citó el concepto 178377 de 30 de octubre de
2009, y el concepto 354175 de 2 de diciembre de 2008, en los cuales el
Ministerio de la Protección Social indicó que la licencia de maternidad se ha
de reconocer en el régimen contributivo, siempre y cuando el cotizante no sea
pensionado; dado que su mesada pensional, es decir sus ingresos, no se ven
afectados por la incapacidad. Por ello, señaló la accionada, no existe
perjuicio irremediable en el caso concreto, dado que de ninguna manera la
entidad ha afectado el ingreso de la accionante, quien sigue recibiendo su
pensión y, por lo tanto, su mínimo vital.
Adicionalmente, estableció que ordenar el pago de la
licencia de maternidad de la accionante, sería incurrir en indebida destinación
de recursos públicos, ya que las licencias son canceladas con recursos del
Fondo de Solidaridad y Garantías, a partir de la evaluación previa que hace la
Entidad Promotora de Salud de los requisitos que ha de cumplir la mujer para
recibir dicha prestación. Es decir, consideró la accionada, que el
reconocimiento de la licencia de maternidad a una persona que cotice como
pensionada sería reconocer una prestación que no cumple con todos los
requisitos establecidos en la ley para tener derecho a ella, que además se ha
de pagar con dineros públicos, destinándolos indebidamente.
Finalmente, manifestó la accionada que “la conducta de
SALUD TOTAL SA EPS, en el caso en mención, ha sido completamente ajustada a la
ley, que se ha actuado con la mayor diligencia y cuidado y que por tal motivo
no se encuentra vulnerado ni amenazado ningún derecho fundamental de la señora
Yuranis Cristina Camargo Sierra, y que por consiguiente no existe perjuicio
alguno.(sic) Consideramos con base en la Constitución Política de Colombia, en la
Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, que carece de toda
procedibilidad incoar esta acción.”
4. Pruebas relevantes aportadas al proceso.
a. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de Yuranis
Cristina Camargo Sierra en la cual consta como fecha de nacimiento el 4 de
julio de 1985, con lo cual se acredita que la actora tiene a la fecha 25 años.
(folio 5, Cuaderno 1)
b. Fotocopia del carné de afiliación a Salud Total EPS, en
el cual consta que la accionante es cotizante. (folio 6, Cuaderno 1)
c. Copia del derecho de petición radicado en las oficinas
de Salud Total EPS el 12 de marzo de 2010, por el cual la accionante solicita
su licencia de maternidad. (folio 7, Cuaderno 1)
d. Copia del certificado de afiliación de la accionante en
Salud Total EPS con fecha del 9 de marzo de 2010, en el cual consta que el
grupo familiar de Yuranis C. Camargo Sierra está afiliado en razón de una
pensión por sustitución. (folio 8, Cuaderno 1)
e. Copia de órdenes médicas por las cuales se le otorga
una incapacidad de 84 días por el nacimiento de su hijo. (folio 9-10, Cuaderno
1)
f. Copia de la respuesta al derecho de petición por parte
de Salud Total EPS, con fecha del 26 de marzo de 2010, en el cual se estipula
que el reconocimiento de la licencia de maternidad no es procedente. (folio
11-12, Cuaderno 1)
g. Copia del Registro Civil de Nacimiento de Ángel David
Hoyos Camargo, donde consta como fecha de nacimiento el 9 de febrero de 2010.
(folio 13, Cuaderno 1).
h. Copia del certificado del Fondo de Pensiones y
Cesantías Obligatorias Colfondos, en el cual consta que la accionante tiene una
pensión de doscientos setenta y siete mil ciento ochenta y nueve pesos
($277.189),  sujeta a un descuento del 12% para el aporte a la EPS accionada.
(folio 35, Cuaderno 1)
i. Copia del certificado de Salud Total en el cual se
estipula que a la señora Yuranis Cristina Camargo Sierra le pagaron la licencia
de maternidad, correspondiente a setecientos setenta y cinco mil seiscientos
pesos ($775.600.oo), en cumplimiento de la decisión de segunda instancia del
Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar. (folio 11-12, Cuaderno 2)
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN.
El 27 de abril de 2010 el Juzgado Segundo Penal Municipal
con Funciones de Control de Garantías de Valledupar negó el amparo solicitado.
Consideró que “a la señora YURANIS CRISTINA CAMARGO SIERRA, no se le ha
violado el mínimo vital, pues el carácter natural de la licencia de maternidad,
es suplir en lo posible las necesidades pecuniarias originadas por el receso de
sus obligaciones laborales, las cuales se verían interrumpidas debido al nacimiento
de su hijo, lo cual no acontece en el caso de estudio debido a que la
accionante es Pensionada Sobreviviente, lo que quiere decir que mensualmente
recibe una suma de dinero asignada por parte del Estado, que no se interrumpe
ni se deja de percibir en ningún momento, toda vez que durante todo el tiempo
de incapacidad (84 días), ésta (sic) siguió percibiendo dicho recurso, por lo
que no se afecta en manera alguna su mínimo vital, ni el de su hijo recién
nacido.”
Dicha decisión fue impugnada por la accionante, quien
manifestó su inconformidad dado que consideró que su mínimo vital sí se veía
afectado por la negativa del pago de la licencia, pues la pensión sólo se la
seguirán pagando hasta los 25 años, y por lo tanto la perdería en junio del año
en curso, dos meses y medio después de presentar la impugnación.
Adicionalmente, sostuvo que el monto que recibía como pensión no le alcanzaba
para la subsistencia de ella y de sus dos hijos, “$270.000.oo, no alcanza
siquiera el 60% del salario mínimo legal mensual vigente, y por lo tanto no se
puede afirmar categóricamente (…) que no se viole el mínimo vital, (…) esa suma
para tres personas es irrisoria y muy por debajo del mínimo vital, cuyo
contenido pone de presente la base alimentaria mínima que le permite a una
persona subsistir”. Por lo cual, le solicitó al juez de segunda instancia
revocar la sentencia del a quo, y tutelar los derechos a la seguridad
social, al mínimo vital y a la vida digna.
El Juzgado Tercero Penal del Circuito del Distrito
Judicial de Valledupar resolvió el recurso de alzada el 16 de junio de 2010,
decidió revocar la sentencia de primera instancia y concedió el amparo
solicitado. Argumentó que según las sentencias T-264 de 2007 y la T-526 de
2009, la vulneración al mínimo vital de la madre gestante se presume por la
negativa del pago de la licencia de maternidad siendo procedente su estudio por
tutela. Por lo tanto, al estudiar el caso concreto concluyó que “la entidad
accionada tiene el deber de cancelarle la licencia de maternidad a la que tiene
derecho (la accionante) como afiliada cotizante, además con esta
acreencia le permite a ella suministrarle el sustento a su menor hijo, ya que
lo que percibe con la pensión de sobreviviente ni siquiera le alcanza para
cubrir sus necesidades básicas por su pequeña suma.”[1]
Por ello, estableció que inaplicaría las disposiciones que
había esgrimido la accionada por excepción de inconstitucionalidad, para
responder “a la obligación del juez de tutela de garantizar la protección
constitucional reforzada que para la madre cabeza de familia y para sus hijos,
consagra la norma superior en desarrollo del modelo de Estado Social (sic) que
se extronizó (sic) con el advenimiento de la Constitución Política de 1991.” Consecuentemente,
revocó la decisión del a-quo y ordenó el pago de la licencia de maternidad en
las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia.
III. REVISIÓN POR LA
CORTE CONSTITUCIONAL.
Remitido el expediente a
esta Corporación, la Sala de Selección Número Nueve mediante auto de veintidós (22)
de septiembre de dos mil diez (2010), dispuso su revisión por la Corte
Constitucional.
1. Competencia.
Esta Corte es competente
para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido
en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del
caso que hizo la Sala de Selección.
2. Consideraciones.
2.1 Problema jurídico y esquema de resolución.
1. Esta Sala pasa a determinar si Salud Total EPS vulneró
los derechos fundamentales a la seguridad social, y al mínimo vital de la
accionante al no concederle la licencia de maternidad,  en razón a que cotizaba
en salud en calidad de beneficiaria de una pensión de sustitución.
Para resolver el problema jurídico expuesto, la Sala
procederá a estudiar los siguientes temas: la finalidad de la licencia de
maternidad (2.2) para determinar el ámbito de protección de la figura, la
procedencia excepcional de la acción de tutela para acceder al reconocimiento y
pago de la licencia de maternidad (2.3), y por último entrará a resolver el
caso concreto (2.4).
2.2 Finalidad de la licencia de maternidad
2. Según el artículo 43 de la Constitución, “(D)urante
el embarazo y después del parto (la mujer) gozará de especial asistencia
y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere
desempleada o desamparada.” A partir de este precepto se ha establecido que
el Estado tiene el deber especial de proteger a la mujeres gestantes, y una vez
se haya producido el alumbramiento, proteger especialmente la unidad que
conforman el niño y su madre.  De esta manera, se busca proteger a la familia
como institución básica de la sociedad, en uno de sus momentos más vulnerables.
3. En desarrollo de lo anterior, el artículo 10 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, incluido en el
ordenamiento jurídico colombiano mediante la Ley 74 de 1968, reconoce que parte
de la protección especial que se le ha de brindar a la madre antes y después
del parto, es un tiempo razonable de descanso remunerado. En ese sentido, los
artículos 236 a 238 del Código Sustantivo del Trabajo, regulan el tiempo de
descanso que se le deberá brindar a la madre después del parto y durante el
periodo de lactancia, al igual que un lapso de dos a cuatro semanas en caso de
aborto.
4. Específicamente en el período después del parto, la
legislación establece que la trabajadora tendrá derecho a 12 semanas de
descanso remunerado con el mismo salario que tenía al momento de entrar a
disfrutar el descanso. Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se
estableció que dicha prestación económica la asumirá el sistema de salud, salvo
en aquellos casos que se establece que la licencia será responsabilidad del
empleador. De está manera, de presentarse la contingencia del parto, el régimen
contributivo, debe reconocer  la licencia a la mujer cotizante cuando así lo
ordenare el sistema.
5. El Decreto 806 de 1998, que desarrolla el sistema de
seguridad social en salud creado en la ley 100, estableció que en el régimen
contributivo hay dos clases de afiliados: los cotizantes y los beneficiarios;
los primeros, igualmente se dividen de acuerdo a si son trabajadores dependientes
o independientes, o si son pensionados. Adicionalmente, se diferencia entre los
beneficios que brinda dicho régimen, que se clasifican en dos categorías:
prestaciones asistenciales y económicas. Las prestaciones asistenciales son los
servicios de salud que la persona llegare a necesitar; por el contrario, las
económicas son subsidios y licencias que el sistema le brinda al afiliado para
remplazar su ingreso cuando se vea afectado por una contingencia de salud,
entre los cuales se encuentra, la licencia de maternidad.
La razón de ser de  dichas distinciones es la de
determinar qué afiliado tiene derecho a qué prestación, para así garantizar la
solidaridad e igualdad del sistema. En ese sentido, se estableció en el
artículo 28 del Decreto 806 de 1998 que sólo tendrían derecho a las
prestaciones económicas del sistema, quienes cotizaran como trabajadores
dependientes e independientes. Se pretendía de esta manera garantizar la
finalidad de las prestaciones económicas, como una forma de enfrentarse a la contingencia
de no poder laborar debido a una cuestión relacionada con la salud.
6. En concordancia con lo anterior, la Corte
Constitucional ha establecido que la licencia de maternidad, como prestación
económica del sistema de salud en seguridad social, es “(…) un
emolumento que se paga a la madre durante el período determinado por la ley con
el fin de reemplazar los ingresos que ésta derivaba y cuya percepción se ve
interrumpida con motivo del parto. Conforme a lo anterior, se concluye que el
hecho generador de la licencia de maternidad no es el alumbramiento
aisladamente considerado, sino este hecho aunado a la preexistencia de una
fuente de ingresos propios, cuya percepción se ve interrumpida por tal acontecimiento.”[2]
7. De lo anterior, se deriva que la licencia de maternidad
tenga como finalidad remplazar el ingreso que la madre percibía, para que se
pueda dedicar a recuperarse del parto y le brinde al recién nacido todos los
ciudados necesarios[3].
Así, la Corte ha entendido que es “una manifestación directa del trato
preferente que se le debe dar a la mujer durante el embarazo y después del
parto (…), pues equivale al salario que devengaría la madre en el caso de no
haber tenido que interrumpir su vida laboral.”[4] Igualmente, se dice que
permite “(...) a la madre recuperarse físicamente después de haber pasado
por la experiencia de un alumbramiento, con el fin de que pueda atender sus
necesidades propias y las del recién nacido.”[5]
8. En conclusión, tal como la Corte lo estableció en la
sentencia T-365 de 2007, “el Estado colombiano tiene la obligación
constitucional de garantizar a las mujeres asistencia y protección durante el
embarazo y después del parto. Para ello, el legislador dispuso la creación de
la denominada licencia de maternidad, según la cual, las mujeres trabajadoras
tienen el derecho a disfrutar de un descanso remunerado durante la época
posterior al parto. En este sentido, este derecho radica en cabeza de las
mujeres trabajadoras dependientes e independientes afiliadas al régimen
contributivo del sistema de seguridad social en salud.”
2.3 Procedencia de la acción de tutela para reclamar la
licencia de maternidad
9. La tutela, según el artículo 86 de la Carta Política,
es un mecanismo sumario y preferente, creado para la protección de los derechos
fundamentales frente a una vulneración grave o una amenaza inminente por parte
de las autoridades públicas. Como tal la jurisprudencia ha establecido dos
requisitos básicos de procedibilidad: la inmediatez, y la subsidiariedad.
10. El primero de ellos hace referencia a que si bien la
acción de tutela puede ser interpuesta en cualquier momento, la jurisprudencia
constitucional[6]
ha establecido que debe mediar una racionalidad temporal, de manera que permita
la protección integral de los derechos fundamentales, y que no se afecte los
derechos de terceros.
11. El segundo requisito, la subsidiariedad, se deriva del
inciso tercero del artículo 86, en consonancia con el numeral uno del artículo
6 del Decreto 2591 de 1991; según los cuales la acción de tutela “sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.” Por lo tanto, en cada caso habrán de evaluarse los
demás mecanismos que el sujeto tiene a su alcance para determinar si los mismos
permiten la protección efectiva de sus intereses, para concluir si desplazan la
tutela.
12. Sin embargo, se ha establecido que es posible
excepcionar el principio de la subsidiariedad y, por lo tanto procede la
tutela, cuando se presente alguno de los siguientes eventos:
a.     Cuando los
medios ordinarios de defensa judicial no sean lo suficientemente idóneos y
eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados o amenazados.
b.     Cuando a
pesar de que tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la
tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio
irremediable a los derechos fundamentales.
c.      Cuando
el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de
la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población
desplazada, niños y niñas) y por tanto su situación requiere de particular
consideración por parte del juez de tutela[7].
13. Por lo anterior, es posible concluir que en principio
la tutela no procede para reclamar derechos prestacionales, dado que se trata
de un derecho litigioso de naturaleza legal que le corresponde definir ya sea a
la jurisdicción administrativa, o a la laboral.[8]
Sin embargo, se ha establecido que excepcionalmente procede su reconocimiento
por tutela cuando se encuentra en conexidad con derechos fundamentales como la
vida, la integridad física, la salud y el mínimo vital; y que por ello sea
necesaria la intervención del juez constitucional para evitar que se ocasione
un perjuicio irremediable[9].
14. Así, la licencia de maternidad, entendida como derecho
prestacional, procede excepcionalmente por tutela cuando se cumplan las tres
condiciones que permiten ordenar su reconocimiento y pago por vía de tutela:
a.     que la
falta de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad implique la
vulneración del derecho fundamental al mínimo vital de la madre y de su hijo[10]
b.     que la
trabajadora cumpla con los requisitos exigidos por la ley para que el derecho
sea exigible[11]
c.      que
se interponga dentro del año siguiente a la causa que dio origen al derecho.[12]
15. En concordancia con lo anterior, estableció la Corte
que “E]n los casos en que la negativa de las EPS frente a la solicitud de
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, derive en la vulneración
del derecho fundamental al mínimo vital de las madres trabajadoras y de los
menores, (…) dada la limitada eficacia del medio de defensa judicial ordinario
en este sentido, de manera excepcional, procederá la acción de tutela para
ordenar a las EPS el cumplimiento de esta obligación legal.”[13]
16. Con relación a la vulneración del derecho al mínimo
vital, la Corte ha establecido que se presume cuando la EPS niega el
reconocimiento de la licencia de maternidad en dos casos: (i) cuando la
accionante recibe un salario mínimo o (ii) cuando demuestre que su salario era
su única fuente de ingresos.[14]
“Sin embargo, la Corte ha considerado que la EPS o el empleador pueden
desvirtuar la presunción de afectación del mínimo vital, demostrando, por
ejemplo, que la actora tiene ingresos muy superiores a aquellos que originan
tal presunción o que tiene otras fuentes de ingreso suficientes para satisfacer
sus necesidades”[15].
De no poderse presumir la vulneración del derecho al
mínimo vital, la acción de tutela debería declarase improcedente, dado que la
accionante contaría con otro mecanismo de defensa para la protección de sus
intereses, y no sería necesaria la actividad sumaria y preferente del juez
constitucional.
17. En cuanto a los requisitos exigidos por ley para
acceder a la licencia de maternidad, la sentencia T-022 de 2007 estableció que
se exige haber cotizado ininterrumpidamente durante el tiempo de gestación,
haber cancelado en forma completa el aporte el año anterior a la fecha de la
solicitud,  haber cancelado en forma oportuna al menos 4 aportes durante los 6
meses anteriores a la causación del derecho, y no encontrarse en mora en ese
momento. Aún así, dichos requisitos se han flexibilizado en la jurisprudencia,
cuando la protección de los derechos fundamentales de la madre y del niño así
lo han requerido, especialmente el de la cotización durante todo el tiempo del
parto, y el pago oportuno de las cotizaciones.[16]
De esta manera, se ha tratado de hacer prevalecer lo sustancial, sobre lo
formal, en casos en los cuales la aplicación con absoluto rigor de los
requisitos va en contra de los fines establecidos en los artículos 43 y 50 de la
Constitución Política.
18. Por otro lado, la exigencia temporal, fue modificada
en la sentencia T-999 de 2003, en la cual se estableció que en virtud del
artículo 50 de la Constitución, la madre tiene un año para acudir a la tutela
para solicitar la licencia de maternidad, cuando antes se había limitado a la
duración de la licencia como tal. En esa oportunidad, esta Corporación
estableció que:
“No hay
duda que la licencia de maternidad se concede en interés de la genitora, pero
también y especialmente en interés del niño y sirve para atender necesidades de
la madre, pero también para solventar las del niño incluidas las de su
seguridad social o protección.  Siendo la voluntad del constituyente que los
derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante el
primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el
derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en
el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo
había señalado jurisprudencialmente esta Corporación.”
19. Igualmente, ha estipulado la Corte que hay tres
elementos que debe considerar el juez al momento de interpretar los requisitos
arriba desarrollados: (a) considerar las condiciones particulares de la madre y
de su hijo menor en relación con el mínimo vital y la vida digna. (ii)
Verificar la preexistencia de una actividad económica desarrollada
personalmente por la madre, que se vea interrumpida con motivo del
alumbramiento. (iii) El juez debe tener en cuenta los principios de solidaridad
y obligatoriedad del sistema de seguridad social, de manera que se garantice su
estabilidad económica.[17]
20. Así las cosas, en desarrollo del artículo 43 de la
Carta Política, se ha establecido  la procedencia excepcional de la tutela para
reclamar la licencia de maternidad en los casos en los cuales se cumplan los
requisitos establecidos por la jurisprudencia. En esos casos, la tutela se
convierte en el mecanismo ideal para la protección de los derechos
fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social y, a la vida
en condiciones dignas, tanto de la madre como del niño, que se protegen como
una unidad.
2.4. Caso concreto.
21. Con base en lo anterior, concluye la Sala que la
presente acción es improcedente, dado que no cumple con los requisitos de
procedibilidad para reclamar la licencia de maternidad por medio de la tutela.
22. En primer lugar, se estima que en el caso concreto la
falta de reconocimiento y pago de la licencia no implica una vulneración al
derecho al mínimo vital de la accionante. Si bien se podría apreciar que el
monto de la pensión que recibe no es muy alto, no quiere esto decir que se
afecte su mínimo vital, dado que los ingresos que percibió durante el embarazo,
fueron los mismos que percibió después del parto. Aunque la Corte ha
establecido que se presume que hay vulneración al mínimo vital cuando la EPS
niega el pago de la licencia y  se demuestra que la señora recibe un salario
mínimo o que su salario es su única fuente de ingresos, esa presunción no tiene
cabida en el presente caso, mas aún cuando del acervo probatorio se concluye
que la madre no desarrolla personalmente ninguna actividad económica que se vea
interrumpida en razón del nacimiento.
23. Es decir, la negativa por parte de la EPS de reconocer
y pagar una licencia de maternidad hace que el juez de tutela presuma que hay
una vulneración al mínimo vital, ya que la mujer verá sus ingresos disminuidos,
y por lo tanto se pondrá en riesgo su calidad de vida y la del bebé. No
obstante, cuando los ingresos no se ven disminuidos, no se puede afirmar
categóricamente que el mínimo vital se vea afectado. En el caso concreto, se
trata de una persona que deriva su sustento de una pensión, de manera que con
independencia a que haya dado a luz y se encuentre incapacitada, su ingreso
seguirá constante en el tiempo, y por ello, es claro que por el parto sus
ingresos no se encuentran en riesgo.
24. En segundo lugar, la accionante no cumple con la
condición sine qua non para acceder a la licencia de maternidad y, es
haber cotizado ya sea como trabajadora independiente o dependiente. Por ello,
se puede concluir que no cumple con los requisitos exigidos por ley para
acceder al derecho, quedando expresamente excluida por el artículo 28 del
Decreto 806 de 1998.
25. Si bien, ha habido requisitos legales que se han
flexibilizado por la jurisprudencia de esta Corporación, para acceder a la
licencia de maternidad, este no es uno de esos casos. La negativa de la EPS no
se debió a un apego insensato a las formalidades de la norma, sino a que de
ella no se derivó ningún derecho. La licencia de maternidad no es una
prestación que se le deba a todas las madres por el hecho de serlo, sino que
pretende ser una prestación económica que remplace los ingresos de la madre
mientras cuida de sí misma y de su hijo recién nacido. En el presente caso, la
accionante no tiene ingresos que requieran ser remplazados y, por lo tanto, no
tiene derecho a  licencia alguna; de lo contrario, se pondría en riesgo la
estabilidad económica del sistema de salud.
26. Se reitera que en el caso concreto, ordenar la
licencia de maternidad, iría en contra de la finalidad misma de la prestación,
dado que la señora Camargo no se encontraba trabajando. Por tal razón no hubo
interrupción de actividad laboral alguna; de manera que podía dedicarse al
cuidado de su hijo sin ver sus ingresos disminuidos. Por lo cual, no había
necesidad que el sistema de seguridad social la amparara y le otorgara la
licencia.
27. De allí se deriva que en el caso concreto se está
frente a un “pago de lo no debido” contemplado en el artículo 2313 del Código
Civil, según el cual quien por error ha hecho un pago, tiene derecho a repetir,
y obtener la devolución de los dineros. Esta figura ha estado ligada al
enriquecimiento sin causa, el cual según la Corte, “(…) se presenta en los
casos en los que un patrimonio se ve incrementado a expensas de otro, sin que
exista una causa jurídica para ello. Obviamente esta situación no obedece
siempre a la mala fe de los implicados.  El enriquecimiento sin causa puede
provenir de un hecho lícito.”[18]
En ese sentido, se han aplicado dichas figuras con el fin de devolver las cosas
al estado en el que se encontraban antes de cometerse el error, para que de esa
manera ningún patrimonio se vea injustificadamente afectado o beneficiado.
28. En este caso concreto, dado que el Juzgado Tercero
Penal del Circuito de Valledupar ordenó el pago de la licencia de maternidad a
la accionante, y que a dicha orden se le dio cumplimiento por parte de Salud Total
EPS, como consta en los folios 11 y 12 del Cuaderno 2, y que dicha decisión
será revocada en la presente providencia; considera la Sala que se debe
devolver  el monto desembolsado por concepto de licencia, por constituirse un
pago de lo no debido. De lo contrario, la accionante se vería beneficiada por
un enriquecimiento sin causa, dado que su patrimonio se vería incrementado, sin
que medie causa jurídica para ello, con especial consideración a que son
recursos del sistema que han sido mal asignados.
29. Sin embargo, en este caso concreto la Sala se adhiere
al precedente de la Corte en la sentencia T-1117 de 2003, que al ordenar la
devolución de unos montos que se habían pagado equivocadamente por concepto de
pensión, estableció que “(l)a recuperación de los dineros pagados en exceso,
podrá hacerse por los mecanismos legales y judiciales existentes. Al definir la
forma como tales montos deben ser devueltos, la entidad deberá evaluar la buena
o mala fe del beneficiario, su situación económica, la esperanza de vida y el
monto total de lo reclamado, entre otros criterios encaminados a no desconocer
el derecho al mínimo vital del beneficiario.”
Por lo anterior, la Sala revocará la decisión del juez de
segunda instancia, y declarará improcedente la acción en los términos arriba
planteados.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero: REVOCAR la
decisión del Juzgado Tercero Penal del Circuito del Distrito Judicial de
Valledupar del 16 de junio de 2010, y en su lugar DECLARA IMPROCEDENTE el
amparo solicitado.
Segundo: ORDENAR a la
señora Yuranis Cristina Camargo Sierra devolver el dinero que fue pagado por
Salud Total EPS por concepto de la licencia de maternidad, de acuerdo a las
precisiones previamente establecidas.
Tercero: DAR por
secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado Ponente
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sostuvo el juez que a partir de la cuantía de la pensión de
sobreviviente de la accionante, se puede concluir que hay un perjuicio a su mínimo
vital y a su vida digna; dado que consideró que el pequeño monto no alcanza
para la manutención de sus hijos. Por lo cual, arguyó que lo anterior lleva a
la protección de los derechos a la especial asistencia y protección durante y
después del embarazo.
[2] T-998 de 2008. Al ampliar se concluye que “(S)ólo bajo tal
entendido, se explica que las madres afiliadas al régimen contributivo de salud
en calidad de beneficiarias y aquéllas vinculadas al régimen subsidiado de
salud no tengan derecho al pago de la prestación económica por maternidad.
Ciertamente, en estos escenarios se prescinde del pago de la licencia por
cuanto, en principio, no existen unos ingresos cuya percepción se interrumpa
con motivo del alumbramiento. Ello sin embargo, no significa que estas madres
carezcan de la protección especial del Estado, por cuanto éste, en todo caso,
debe garantizar la salud y la vida de la madre y del menor recién nacido e,
incluso, en  los casos de desempleo o desamparo debe otorgar un subsidio
alimentario según ordena el artículo 43 de la Constitución Política.”
[3] Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, sala Laboral. Sentencia del 18 de julio de 1985
[4] T-791 de 2005
[5] T-559 de 2005
[6] Ver sentencias SU-961 de 1999, T-344 de 2000,
T-1169 de 2001, T-105 de 2002, T-575 de 2002, T-843 de 2002, T-315 de 2005,
T-993 de 2005, T-1140 de 2005.
[7] Sentencias: T-656 de 2006, T-435 de 2006,
T-768 de 2005, T-651 de 2004, T-1012 de 2003 y T-335 de 2009.
[8] Ver sentencias T-497 de 2002, T-664 de 2002,  T -580 de 2007, T-634de 2008.
[9] La reclamación del derecho prestacional por
vía de tutela se da cuando se cumplen las siguientes condiciones:
1.
que se encuentre acreditado el cumplimiento de
los requisitos legales para acceder al derecho ,
2.
que la falta de reconocimiento o pago vulnere
los derechos fundamentales del accionante, y
3.
que sea necesario la intervención del juez
constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
[10] Ver las sentencias T-597 de 2007, T-541 de 2007, T-032 de 2007, y
T-487 de 2006.
[11] Sentencia T-022 de 2007.
[12] Sentencia T-999 de 2003, T-1010 de 2004, T-019 de 2005, T-817 de 2007,
T-794 de 2008,
[13] T-589A de 2007
[14] T-817 de 2007, T-475 de 2009, T-216 de 2010,
[15] T-496 de 2006
[16] Ver las senterncias T-931 de 2003, T-1010 de 2004, T-1223 de 2008,
entre otras.
[17] T-998 de 2008
[18] T-401 de 1996