T-446-18
Sentencia
T-446/18
CUBRIMIENTO
DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE Y DERECHO A LA SALUD DE
MENOR EN SITUACION DE DISCAPACIDAD
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Formas previstas por ordenamiento jurídico
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Madre en representación de hijo menor
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad que se ocupa
de prestar el servicio público de salud
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Reglas generales
LEY 1122/07-Confirió a Superintendencia Nacional de Salud facultades
jurisdiccionales para adelantar procedimientos que resuelvan controversias
entre entidades promotoras de salud y usuarios
LEY 1438/11-Reformó el Sistema General de Seguridad Social en
Salud, ampliando el ámbito de competencia de la Superintendencia Nacional de
Salud, e instituyó un procedimiento “preferente y sumario"
PROCESO JURISDICCIONAL A CARGO DE SUPERINTENDENCIA DE SALUD COMO
MECANISMO DE PROTECCION DE DERECHOS DE USUARIOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
EN SALUD-Desarrollo
jurisprudencial
ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso
de sujetos de especial protección constitucional
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia
dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional
de Salud previsto en la ley 1122 de 2007
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteración de
jurisprudencia sobre protección por tutela
A
través de la jurisprudencia constitucional y de la Ley Estatutaria se ha
definido el rango fundamental del derecho a la salud y, en consecuencia, se ha
reconocido que el mismo puede ser invocado vía acción de tutela cuando
resultare amenazado o vulnerado, situación en la cual, los jueces
constitucionales pueden hacer efectiva su protección y restablecer los derechos
conculcados.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e irrenunciable
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Fundamental y
prevalente
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE
DISCAPACIDAD-Protección constitucional
La
acción de tutela resulta procedente cuando se trate de solicitudes de amparo
relacionadas o que involucran los derechos de las niñas, niños o adolescentes,
más aún si estos padecen alguna enfermedad o afección grave que les genere una
condición de discapacidad. Lo anterior, por cuanto se evidencia la palmaria
debilidad en que se encuentran y, en consecuencia, la necesidad de invocar una
protección inmediata,
prioritaria, preferente y expedita del acceso efectivo y continuo al
derecho a la salud del cual son titulares.
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE
PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y
ACOMPAÑANTE-Orden a EPS-S cubrir gastos de
transporte de menor de edad y acompañante para trasladarse a citas médicas y
sesiones de terapia
Expediente
T-6.814.756
Acción
de tutela presentada por Luz Adriana Mosquera Patiño, en representación de su
hijo Juan Esteban Hernández Mosquera contra SALUD TOTAL EPS-S
Magistrado
Sustanciador:
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá DC, trece
(13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).
La
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las
Magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger y el
Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el
proceso de revisión del fallo de tutela proferido el 22 de marzo de 2018 por el
Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Rosa de Cabal (Risaralda).
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos y relato contenidos en el
expediente[1]
La
señora Luz Adriana Mosquera Patiño, en representación de su hijo Juan Esteban
Hernández Mosquera, presentó acción de tutela contra SALUD TOTAL EPS-S, por
considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales a la dignidad
humana, la salud, la seguridad social y a la vida, al no proporcionar la
atención domiciliaria o el servicio de transporte para acceder a las diversas
terapias ocupacionales prescritas y autorizadas para ser realizadas en una IPS
de la ciudad de Pereira, siendo que el paciente reside en Santa Rosa de Cabal,
Risaralda. La accionante sustentó su solicitud con base en los siguientes
hechos:
·
Juan
Esteban Hernández Mosquera -actualmente, de 9 años de edad- reside en Santa
Rosa de Cabal (Risaralda) y se encuentra afiliado a SALUD TOTAL EPS-S, entidad encargada
de prestarle la atención médica requerida.
·
El
niño Juan Esteban ha sido diagnosticado con trastorno de la recepción del
lenguaje, otras malformaciones congénitas del encéfalo especificadas, discapacidad
congénita e hipotonía congénita y, el 15 de enero de 2018, su médico tratante
le ordenó un tratamiento de tres (3) meses con terapias ocupacionales con
énfasis en neurodesarrollo (2 terapias por semana), adicionalmente terapia de
fonoaudiología con énfasis en neurodesarollo (2 terapias por semana) y 10
terapias de fonoaudiología, las cuales fueron autorizadas en la ciudad de
Pereira.
·
El
12 de febrero de 2018, la madre accionante presentó petición a SALUD TOTAL EPS-S
solicitando que las terapias ocupacionales ordenadas a su hijo fueran
realizadas de manera domiciliaria debido a que ella es la única que puede
trasladarlo y no cuenta con los recursos económicos para transportarlo a la
ciudad de Pereira. Además, manifestó que el no realizarle las terapias a
su hijo afectan su progreso y mejoría.
·
A la fecha de presentación de la acción de
tutela, esto es, 9 de marzo de 2018, la accionada no ha dado respuesta a
la petición referida.
Por lo expuesto, solicitó la protección
de los derechos fundamentales de su hijo y, en consecuencia, que se ordene a la
accionada realizar las mencionadas terapias de carácter domiciliario y, de no
ser posible, se brinde el transporte para llevarlo hasta la ciudad de Pereira.
2.
Contestación de acción de tutela
El
Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Rosa de Cabal, mediante auto del 12 de
marzo de 2018 avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y corrió
traslado a la parte demandada para que en el término de dos (2) días hábiles se
pronunciara respecto de los hechos expuestos[2].
SALUD
TOTAL EPS-S, el 23 de marzo de 2018[3],
se opuso a las pretensiones de la accionante, en los siguientes términos:
2.1.       En
cuanto a la prestación de servicios médicos y el diagnóstico del médico
tratante expuso lo siguiente:
“Paciente
de 8 años de edad, quien recibió atención médica, por el doctor John Jairo
Silvestre Avendaño, especialista en Neuropediatría, profesional adscrito a la
red de prestación de servicios de SALUD TOTAL EPS, a través de la IPS JHON
JAIRO SILVESTRE AVENDAÑO, quien posterior a la realización de examen físico y
procedimientos diagnósticos, conceptuó que el paciente presenta como
diagnóstico – trastorno de la recepción del lenguaje- por lo cual le ordenó los
servicios de terapia ocupacional, terapias fonoaudiología y terapia física
integral, servicios incluidos en el Plan de Beneficios de Salud con cargo a la
UPC y autorizado oportunamente por SALUD TOTAL EPS-S. (…)”
2.2.
En cuanto a la solicitud de cubrimiento de gastos de transporte:
“Respecto
a la petición que se eleva al despacho y que pretende el suministro de recursos
para el pago de gastos de transporte y poder así acceder a la atención de citas
médicas y demás tratamientos, debemos informar que SALUD TOTAL EPS se acoge a
lo dispuesto en el actual ordenamiento jurídico para el SGSSS, en el que no se
contempla la cobertura de este tipo de situaciones, MÁXIME CUANDO SE TRATA DE
TRATAMIENTOS AMBULATORIOS. (…)
(…)
Frente
a esta pretensión, es preciso aclarar que además de tratarse de un servicio que
no es de carácter médico, las normas que regulan la materia no contemplan la
cobertura de este tipo de solicitudes. Respecto a la cobertura de transporte en
el Plan de Beneficios en Salud debemos recordar que si bien el Artículo 121 de
la resolución N° 5269 de 2017 alude al cubrimiento de transporte, éste no le es
aplicable al caso que hoy se debate, (…).
(…)”
Por
lo tanto, concluyó  que el reconocimiento de transporte no aplica para el caso
bajo estudio, toda vez que su ciudad de residencia no se encuentra entre las
denominadas zonas especiales por dispersión geográfica, establecidas por
la Resolución 5268 de 2017 Artículo 2, por lo que, la prima adicional se
reconoce únicamente para el departamento de Risaralda en los municipios de
Mistrató y Pueblo Rico.
2.3. En cuanto a la
capacidad económica del afiliado, indicó que esta Corte ha señalado que cuando
el actor manifiesta que no cuenta con los recursos necesarios para asumir los
servicios solicitados, esta afirmación puede ser comprobada por cualquier
medio, incluyendo los testimonios. Por lo tanto solicitó al despacho realizar
la correspondiente citación de la accionante con el fin de que exprese su
verdadera capacidad económica.
Así
mismo, indicó que “[c]on respecto a las herramientas con las cuales cuenta
SALUD TOTAL EPS-S S.A y, atendiendo las disposiciones Jurisprudenciales sobre
la materia para desvirtuar la afirmación relacionada con la INCAPACIDAD ECONÓMICA
del accionante, debemos informar que por tratarse de un afiliado al régimen
subsidiado nuestra Entidad no cuenta con herramienta alguna para verificar la
verdadera capacidad de pago”.
2.4.
De
otra parte, resaltó su cumplimiento como EPS, dado que ha autorizado la
atención médica requerida -que es objeto de la presente acción de tutela- e,
igualmente, ha garantizado los servicios médicos durante la vigencia de la afiliación
del paciente Juan Esteban.
2.5. Reseñó la
jurisprudencia constitucional respecto de la improcedencia de la acción de
tutela frente a hechos futuros e inciertos, esto es, el suministro integral que
requiera a futuro la parte actora. Al respecto, informó que “actualmente, no
cuenta con orden médica vigente pendiente de autorización, además es una
pretensión que está supeditada a FUTUROS REQUERIMIENTOS Y PERTINENCIA MÉDICA
POR NUESTRA RED DE PRESTADORES”, por lo tanto, afirmó que esta solicitud no
está llamada a prosperar.
2.6.
Por
último, solicitó que en el evento en que se desestimen las peticiones
anteriores, se ordene al Ministerio de Protección Social, entidad
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(ADRES), de forma expresa, pagar a SALUD TOTAL EPS-S S.A la totalidad de los
costos en que incurra por el reconocimiento de los servicios que se encuentren
por fuera del plan de beneficios en salud y que se vean obligados a garantizar.
3.
Documentos relevantes cuyas copias obran en el expediente
Obran en el
cuaderno 1 del expediente los siguientes documentos, en copia simple:
●
Tarjeta
de identidad de Juan Esteban Hernández Mosquera[4].
●
Cédula
de Ciudadanía de la señora Luz Adriana Mosquera Patiño[5].
●
Petición
elevada por la señora Mosquera Patiño con “acuse de recibido” de SALUD
TOTAL EPS-S con fecha 12 de febrero de 2018[6].
●
Orden
médica (recetario) de terapias e historia clínica (parcial) de Juan Esteban
Hernández Mosquera[7].
4.
Decisión
judicial objeto de revisión
El
Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Rosa de Cabal, mediante sentencia de 22
de marzo de 2018, declaró la improcedencia de la acción de tutela promovida a
favor de Juan Esteban Hernández Mosquera considerando que pese a estar
autorizadas las terapias, resulta imposible para la EPS-S trasladar todos los
insumos y demás servicios especializados al domicilio del niño para la práctica
de las mismas, siendo evidente que para la realización del tratamiento se
requiere la asistencia de un prestador especializado que cuente con la
infraestructura necesaria para su eficaz práctica.
Según
el análisis de procedencia realizado por el juez constitucional, SALUD TOTAL
EPS-S no ha negado la autorización y práctica de los servicios médicos requeridos
por la accionante, en los siguientes términos:
“(…)
se observa que la solicitud de amparo constitucional surge de la condición
económica de la madre del menor, que dificulta el traslado para acudir a las
terapias ordenadas por los médicos tratantes, sin que medie orden médica; en
cuyo efecto cabe resaltar que en el municipio se presta un buen servicio de
transporte intermunicipal que resulta de bajo costo, ante la cercanía de la
capital, en donde debe realizarse el tratamiento.
Así
las cosas, no es posible endilgarle negación alguna de servicios a la EPS
accionada, puesto que, se itera, obedece a una situación médica particular.
(…)
Al
respecto, resulta claro y contundente el precedente jurisprudencial
constitucional citado, decantándose que el servicio procede bajo el siguiente
entendido: i) corresponde a un traslado distinto del lugar de residencia; ii)
cuando el precario estado de salud del paciente lo amerite bajo concepto del
médico tratante; iii) siempre que se necesite un tratamiento y no esté
disponible en el lugar de residencia. (…)
Circunstancias
que no corresponden al caso de estudio cuya motivación es la carencia de
recursos, el cual excede la subsidiariedad del trámite de tutela, sin que se
verifique violación alguna de derechos fundamentales por parte de la Entidad
Prestadora de Salud, siendo la situación económica planteada competencia del
ejecutivo bajo trámite ante el ente territorial municipal bajo inscripción en
los programas presidenciales de subsidio a la población vulnerable, en especial
el programa Familias en Acción, mediante el cual se brindan este tipo de
subsidios por parte del Gobierno Nacional; de lo contrario, se atentaría contra
la viabilidad del sistema de salud bajo afectación general de los usuarios.”[8]
Conforme
a lo expuesto, el juez estimó que no es posible endilgar a SALUD TOTAL EPS-S
ninguna actividad vulneratoria de los derechos fundamentales del niño Juan
Esteban Hernández Mosquera. Por lo que concluyó la improcedencia de la acción y
así lo declaró.
5.
Actuación
surtida en sede de revisión
5.1. Mediante auto
del 26 de julio de 2018, el Magistrado Sustanciador, en cumplimiento del
artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, dispuso solicitar información a la
accionante sobre
su situación económica actual y sobre el estado actual de salud de su hijo Juan
Esteban. A la
EPS accionada le solicitó lo siguiente:
SEGUNDO.-
SOLICITAR,
por conducto de la Secretaría General de esta Corporación, a SALUD TOTAL SA
-Sede Pereira-  que -en el término de tres (3) días contados a partir de la
comunicación de este auto- INFORME, con destino al expediente de la referencia,
lo siguiente:
1.  ¿Cuál es el estado actual de la
afiliación del niño Juan Esteban Hernández Mosquera?
2.    ¿Cuál es el estado actual de la
atención en salud del niño Juan Esteban Hernández Mosquera? Deberá detallar las
terapias, medicamentos, procedimientos y tratamiento en general que haya sido
ordenado y autorizado en lo corrido del año 2018.
3.   Precisar sobre
la respuesta brindada a la petición elevada el 12 de febrero de 2018, respecto
a la solicitud de tratamiento domiciliario (terapias a domicilio), con “número de
contacto” #02121810745.
Adicionalmente,
deberá remitir a esta Corporación la documentación que soporte sus respuestas
al presente requerimiento.
5.2. Respecto de las
anteriores solicitudes, SALUD TOTAL EPS-S informó que Juan Esteban Hernández
Mosquera se encuentra afiliado a esa entidad en calidad de beneficiario del
régimen subsidiado y su estado es activo. Así
mismo, remitió copia de todos los servicios que han sido autorizados -a la
fecha- a favor del niño Juan Esteban[9] y reiteró los argumentos presentados
en el escrito de respuesta a la acción de tutela.
En
atención al requerimiento sobre la respuesta brindada a la petición de
tratamiento domiciliario, remitió transcripción de la comunicación del 26 de
abril de 2018, aclarando que “el Programa de Atención Domiciliaria no tiene
dentro de su zona de cobertura el Municipio de Santa Rosa de Cabal en el
Departamento de Risaralda”.  Puntalmente, expresó:
“En
respuesta a su comunicado radicado en días anteriores donde nos solicita le sea
autorizadas las terapias domiciliarias, le informamos que su caso fue revisado
con el grupo del Plan de atención Domiciliaria, PAD, quienes determinan que su
lugar de residencia se encuentra fuera del área de cobertura pues el programa
aplica para los protegidos del área urbana de Pereira, por lo cual la opción de
atención es que tenga un domicilio temporal en la ciudad de Pereira donde la
podamos atender durante el tiempo que sea necesario.
(…)”.
5.3.
Por su parte, la accionante guardó silencio.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
A
través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para
revisar las sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y
en cumplimiento de lo ordenado por la Sala de Selección Número Cinco mediante
el Auto del 27 de junio de 2018, notificado el 12 de julio de la misma
anualidad.
2.
Procedencia
2.1. Sobre la
legitimación por activa
De conformidad
con lo previsto en el artículo 86 de la Carta Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[10],
cualquier persona es titular de este medio de defensa judicial constitucional cuando
sus derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por acción u
omisión de una autoridad pública, o excepcionalmente, por un particular.
Respecto de lo
anterior, esta Corporación, mediante Sentencia SU-377 de 2014, se ocupó de
establecer algunas reglas en relación con la legitimación por activa, para lo
cual precisó, en términos generales, que (i) la
tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede
instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre”; (ii) no
es necesario, que el titular de los derechos interponga directamente el amparo,
pues un tercero puede hacerlo a su nombre, cuando se encuentra en imposibilidad
de formular el amparo; y (iii) ese
tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) ser el representante del titular de los
derechos, b) actuar como agente
oficioso, o c) ser Defensor del
Pueblo o Personero Municipal[11]. En complemento de lo
anterior, la Corte, en reiterada jurisprudencia, se ha referido a las hipótesis
bajo las cuales se puede instaurar la acción de tutela, a saber:
“(a) ejercicio
directo, cuando quien interpone la acción de
tutela es a quien se le está vulnerando el derecho fundamental; (b) por medio de representantes legales,
como en el caso de los menores de edad, los
incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (c) por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la
condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder
especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo; y
finalmente, (d) por medio de agente
oficioso[12]”.
Ahora
bien, cuando la acción de tutela se interpone en nombre de una niña, niño o
adolescente, la Corte Constitucional ha considerado que cualquier persona está
legitimada “para interponer acción de tutela en nombre de un menor [de
edad], siempre y cuando en el escrito o petición verbal conste la inminencia
de la violación a los derechos fundamentales del niño”[13].
En
consideración de lo anterior, la Sala encuentra que en el caso objeto de
revisión, la señora Luz Adriana Mosquera Patiño actúa en defensa de los
derechos fundamentales de su hijo, por tanto, está facultada para invocar la
protección de los mismos, ante la presunta vulneración en la que incurrió  SALUD
TOTAL EPS-S.
2.2. Sobre la
legitimación por pasiva
En
cuanto a la legitimación en la causa por pasiva
de la acción de tutela que se revisa, la Sala verifica que se cumple este
requisito por cuanto la entidad accionada es la encargada de la prestación del
servicio público de salud, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 5º y el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991[14].
2.3.
La inmediatez
En reiteradas
oportunidades la jurisprudencia ha sido clara en señalar que la procedencia de
la acción de tutela se encuentra sujeta al cumplimiento del requisito de
inmediatez. Al respecto, ha precisado que la protección de los derechos
fundamentales, vía este medio de defensa constitucional, debe invocarse en un
plazo razonable y oportuno, ello en procura del principio de seguridad jurídica
y la preservación de su naturaleza propia.
Sobre el
particular, la Corte ha determinado que si bien es cierto la acción de tutela
no tiene un término de caducidad, esto no debe entenderse como una facultad
para presentar la misma en cualquier tiempo. Lo anterior, por cuanto a la luz
del artículo 86 Superior el amparo constitucional tiene por objeto la
protección inmediata de los derechos invocados[15].
Al respecto, la Sala observa que Juan Esteban
Hernández Mosquera se encuentra a la espera de
que la entidad demandada autorice las terapias
ordenadas de carácter domiciliario y que, de no ser posible, cubra los gastos
de transporte, dado que esas terapias son necesarias e imprescindibles para el
tratamiento de las patologías que padece el niño representado, tal como lo
consideró y prescribió su médico tratante. Con
todo esto, se advierte que la presunta vulneración a sus derechos
fundamentales permanece en el tiempo, manteniéndose con ello, una situación de
vulnerabilidad continua y actual que hace imperativa la intervención del juez de tutela de manera urgente e inmediata. Sobre el
particular, la propia jurisprudencia ha precisado que “la acción de tutela
tiene como objetivo la protección cierta y efectiva de derechos fundamentales
que se encuentran amenazados, bien por acción o bien, por omisión de autoridad
pública o particular cuando a ello hay lugar. Ese objetivo, no se agota con el
simple paso del tiempo, sino que continua vigente mientras el bien o interés
que se pretende tutelar pueda seguir siendo tutelado para evitar que se consume
un daño antijurídico de forma irreparable”[16].
En
consecuencia, la Sala encuentra igualmente superado el requisito de inmediatez
en tanto encontró que la accionante acudió de manera oportuna (9 de marzo de
2018) ante el juez constitucional para reclamar la protección de los derechos
fundamentales de su representado, los cuales se han visto, aparentemente,
conculcados por parte de la entidad tutelada que -por omisión de respuesta a la
petición presentada el 12 de febrero de 2018- ha negado la atención
domiciliaria de las terapias
ordenadas desde el 15 de enero de 2018, o, en su defecto, a cubrir los gastos
de transporte a la ciudad de Pereira o donde sean autorizadas, tratamiento que se requiere
para el manejo médico de las enfermedades que sufre el niño Juan Esteban.
2.4.
Reglas de subsidiariedad de la acción de tutela frente al
procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud
2.4.1.
Desarrollo legal. A
través de la expedición de la Ley 1122 de 2007, el Legislador le confirió potestades
jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver las
controversias que se susciten entre las entidades promotoras de salud y sus
usuarios.
En
un primer momento, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 señaló que
su competencia está encaminada a resolver controversias relacionadas con: (i)
la denegación por parte de las entidades promotoras de salud de servicios
incluidos en el “POS”; (ii) el reconocimiento de los gastos en los que el usuario
haya incurrido por la atención que recibió en una I.P.S. no adscrita a la
entidad promotora de salud o por el incumplimiento injustificado de la EPS de
las obligaciones radicadas en su cabeza; (iii) la multiafiliación dentro del
sistema; y (iv) los conflictos relacionados con la posibilidad de elegir
libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad Social.
En complemento
de lo anterior, el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, amplió el
ámbito de competencia de la respectiva Superintendencia al adicionar tres
asuntos a los cuatro anteriormente relacionados, incluyendo las controversias
relacionadas con: (v) la denegación de servicios excluidos del Plan de
Beneficios en Salud que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares
del afiliado; (vi) recobros entre entidades del sistema y (vii) pago de
prestaciones económicas por parte de las entidades promotoras de salud y el
empleador. Igualmente, para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de
la Superintendencia, instituyó un procedimiento “preferente y sumario”
el cual se debe llevar a cabo “con arreglo a los principios de publicidad,
prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia,
garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y
contradicción”[17].
Así mismo, dado el carácter informal del trámite se enumeraron los requisitos
de la demanda, en la que se debe indicar:
●
el
nombre y residencia del solicitante;
●
la
causal que motiva la solicitud;
●
el
derecho que se considere violado y
●
las
circunstancias de tiempo, modo y lugar que sustentan la petición.
También, dispuso
que la demanda puede presentarse por “memorial, telegrama u otro medio de
comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de
franquicia” y, se previó un término máximo de 10 días para emitir la
decisión de primera instancia, la cual podrá ser impugnada dentro de los 3 días
siguientes a su notificación, que se efectuará mediante telegrama o cualquier
otro medio expedito.
Ahora bien, en
Sentencia C-119 de 2008, este Tribunal Constitucional analizó un cargo de
inconstitucionalidad contra el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, referente a
la presunta vulneración del debido proceso, en razón a la supuesta competencia
exclusiva del juez de tutela para decidir en casos concretos sobre la cobertura
del POS. En esa oportunidad, se resolvió declarar la exequibilidad de la citada
disposición, al considerar:
(…)
según se prevé en el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución
Política, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario o residual, que
implica que sólo resulta procedente cuando no existen otros mecanismos de
defensa judicial, salvo cuando habiéndolos, se interponga como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, cuando en
ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia Nacional de
Salud conozca y falle en derecho, con carácter definitivo y con las facultades
propias de un juez, asuntos referentes a la ‘(c)obertura de los procedimientos,
actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa
por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen,
ponga en riesgo o amenace la salud del usuario’, en modo alguno estará
desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último es residual y
subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será principal y
prevalente. Sin que lo anterior implique que la acción de tutela no esté
llamada a proceder “como mecanismo transitorio”, en caso de inminencia
de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica y en un
caso concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia resulten
ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, pues entonces
las acciones ante esa entidad no desplazarán la acción de tutela, que resultará
siendo procedente. Ciertamente, la Corte ha explicado que “la procedencia
de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un
medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para
lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros
instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la
luz de las circunstancias concretas”.  (Negrilla fuera del texto)
En ese orden de
ideas, el juez constitucional -para cada caso concreto- debe analizar si el
mecanismo judicial establecido en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y en el
artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 es eficaz e idóneo para la efectiva protección
de los derechos fundamentales alegados, o si por el contrario su utilización
puede derivar en la configuración de un perjuicio irremediable que haga
ineludible la presentación de una acción de tutela por la urgencia de la
protección.
2.4.2. Desarrollo
jurisprudencial. A
través del control concreto de constitucionalidad, la Corte ha desarrollado una
evolución jurisprudencial en torno a la subsidiariedad de la acción de tutela
frente al procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de
Salud. A continuación, se sintetiza de la siguiente manera:
(i) Algunas Salas
de Revisión consideran que la acción de tutela procede como mecanismo
transitorio para evitar que se consuma un perjuicio irremediable, de manera que
el accionante deberá acudir ante la Superintendencia Nacional de Salud para que
de manera definitiva se garantice, si fuere el caso, el suministro de los
medicamentos POS y NO POS que fueron solicitados[18].
Así
mismo, ha sostenido que la idoneidad del mecanismo jurisdiccional que se surte
ante la Superintendencia Nacional de Salud debe analizarse en cada caso, por lo
que el juez constitucional no puede declarar la improcedencia de la acción de
tutela automáticamente[19];
toda vez que deberá tener en consideración las condiciones de salud de la
persona que acude al amparo y la urgencia de una resolución pronta.
Igualmente,
concluyen que resulta imposible desconocer los problemas de los usuarios para
acceder a dicho mecanismo. “Es innegable que las personas pueden acudir con
mayor facilidad a un juez dentro del territorio colombiano para presentar una
acción de tutela, cosa que no ocurre con el mecanismo a surtirse ante la
Superintendencia Nacional de Salud que no cuenta con presencia en todas las
ciudades y mucho menos en todos los municipios del país”[20].
(ii) Otras Salas de
Revisión estiman que pese a la competencia preferente de la Superintendencia
Nacional de Salud para conocer de la protección de garantías en relación con el
acceso al derecho fundamental a la salud, este recurso judicial carece de
reglamentación suficiente que garantice su idoneidad y eficacia en la
protección de este derecho, particularmente cuando está comprometido gravemente
el acceso a los servicios de salud en términos de continuidad, eficiencia y
oportunidad[21].
2.4.3.
Conclusiones sobre la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud. Conforme a lo
expuesto, -en virtud de la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud
y de la procedencia excepcional de la acción de tutela- la Sala concluye que,
en cada caso concreto, el juez constitucional deberá estudiar si,
efectivamente, el trámite es idóneo y eficaz para la urgente protección de las
garantías constitucionales, así:
(i)
Si
el fundamento de la solicitud de amparo se encuentra cubierta o no dentro de
las competencias de la Superintendencia de Salud, circunstancia determinante
para que el juez constitucional asuma la competencia principal;
(ii)
Si
la Superintendencia Nacional de Salud cuenta con presencia en el lugar de
residencia del accionante y/o si tiene acceso a su plataforma virtual;
(iii)
Si
existe una respuesta negativa por parte de la entidad prestadora de salud; o
si, por el contrario, se desprende de una conducta puramente omisiva que
vulnera directamente el derecho iusfundamental a la salud, ámbito sobre
el cual el juez constitucional inexorablemente conserva la competencia
principal;
(iv)
Aún en caso de que la Superintendencia de Salud tenga la
competencia, la jurisprudencia de la Corte ha flexibilizado el requisito de
subsidiariedad (frente a trámites administrativos y judiciales) en situaciones
de grave vulneración de derechos fundamentales, de manera tal que ese mecanismo
no resulte idóneo, ni eficaz, ni célere dadas las condiciones de salud del
paciente; y cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional,
que se encuentren en situaciones de extrema vulnerabilidad y debilidad
manifiesta.
En
efecto, aunque el procedimiento judicial ante la Superintendencia
Nacional de Salud, en principio, podría considerarse idóneo para asegurar la protección
de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de las personas, la acción
de tutela resulta procedente cuando las circunstancias particulares de cada
caso concreto hacen que la función jurisdiccional de aquella autoridad no
resulte lo suficientemente eficaz para garantizar tales postulados superiores;
o cuando el juez constitucional advierta un riesgo de daño inminente y grave
que requiera medidas urgentes e impostergables para evitar su ocurrencia.
2.4.4.
Subsidiariedad del caso concreto. Sin perjuicio de lo
anterior, tomando en consideración que en el caso ahora sometido a revisión
está de por medio los derechos fundamentales de sujeto de especial
protección constitucional, tanto por su edad
como por la situación de  enfermedad en la que se encuentra, la Sala
advierte que el procedimiento establecido en las
leyes 1122 de 2007[22] y 1438 de 2011[23],
que otorgó facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud
para resolver controversias entre las EPS y sus afiliados, carece de la
reglamentación suficiente a la luz de la nueva Ley Estatutaria de Salud 1751 de
2015 y por lo tanto, no puede considerarse un mecanismo de defensa judicial que
resulte idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales
invocados por los accionantes.
Así
las cosas, en lo concerniente a niñas, niños y adolescentes -que se encuentren
en situación de discapacidad o enfermedad- el derecho a la salud adquiere mayor
relevancia, toda vez que se trata de sujetos que, por su temprana edad y
situación de indefensión, requieren de especial protección. Por esta razón, la
Corte ha concluido que el análisis de procedencia del amparo debe realizarse de
forma flexible, en aras de garantizar el ejercicio pleno de sus derechos.
Adicionalmente, esta Corporación ha afirmado que “(…) resulta
desproporcionado enviar las diligencias y actuaciones que se han realizado por
vía de tutela a dicha Superintendencia, cuando se evidencien
circunstancias en las cuales esté en riesgo la vida, la salud o la integridad
de las personas, pues la eventual demora que implica reiniciar un trámite, por
la urgencia y premura con la que se debe emitir una orden para conjurar un
perjuicio, podría conducir al desamparo de los derechos o a la
irreparabilidad in natura de sus consecuencias, en especial
cuando se trata de casos que ya está conociendo el juez constitucional en sede
de revisión”[24].
En este orden de ideas, la Sala encuentra configurado el
requisito de subsidiariedad, y reconoce que la acción de tutela procede, en el caso
objeto de revisión, como mecanismo autónomo y definitivo para proteger los
derechos fundamentales invocados.
Lo
anterior, por cuanto el trámite ante la
Superintendencia de Salud no sería idóneo y eficaz, respecto a la necesidad
prioritaria de garantizar el derecho a la salud de sujetos especial protección
constitucional, los cuales han sido aparentemente vulnerados por la
entidad accionada.
Una vez superado el análisis de los presupuestos formales
para la procedencia de la acción de tutela que se revisa, la Sala continuará
por presentar las consideraciones a las que haya lugar para efectos de resolver
el caso concreto.
3.
Problema
jurídico a resolver
De conformidad con las circunstancias fácticas que fueron
expuestas, y de acuerdo con la decisión adoptada por el juez de instancia en el
marco de la acción
de tutela objeto de análisis, le corresponde a la Sala Quinta de Revisión
resolver el siguiente problema jurídico:
¿SALUD TOTAL EPS-S
vulnera el derecho fundamental de acceso a la salud de un niño que tiene padecimientos
congénitos, ante la falta de prestación del servicio de atención domiciliaria de las terapias
ordenadas y autorizadas o, en su defecto, a cubrir los gastos de transporte (paciente y
acompañante) a
la ciudad de Pereira o donde sean autorizadas, para que pueda asistir a sus
consultas médicas y terapias semanales?
Para
resolver el problema jurídico anteriormente planteado, la Sala abordará los
siguientes ejes temáticos: (i) el derecho fundamental a
la salud y su protección por vía de tutela; (ii) la protección constitucional
reforzada de niñas, niños y adolescentes que se encuentren en situación de
discapacidad o enfermedad; (iii) el cubrimiento de los gastos de
transporte por parte de las Entidades Prestadoras de Salud y, finalmente, (iv) resolver el caso concreto.
4.
Derecho
fundamental a la salud y su protección por vía de acción de tutela. Reiteración
jurisprudencial
El
artículo 49 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009,
consagra el derecho a la salud y establece que “la atención de la salud y el
saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud”.
Por
su parte, el artículo 44 Superior se refiere a la integridad física, la salud y
la seguridad social, entre otros, como derechos fundamentales de los niños.
Esto se complementa con los diferentes instrumentos internacionales que hacen
parte del bloque de constitucionalidad entre los cuales se destacan la
Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25), la Declaración
Universal de los Derechos del Niño (principio 2º) y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales (artículo 12) que contemplan el
derecho a la salud y exigen a los Estados parte su garantía y protección.
En
desarrollo de dichos mandatos constitucionales, una
marcada evolución jurisprudencial de esta Corporación[25] y,
concretamente la Ley Estatutaria 1751 de 2015[26], le atribuyeron al
derecho a la salud el carácter de fundamental, autónomo e irrenunciable, en
tanto reconocieron su estrecha relación con el concepto de la dignidad humana,
entendido este último, como pilar fundamental del Estado Social de Derecho
donde se le impone tanto a las autoridades como a los particulares el “(…) trato
a la persona conforme con su humana condición (…)”[27].
Respecto
de lo anterior, es preciso señalar que la referida
Ley Estatutaria fue objeto de control constitucional por parte de esta
Corporación y mediante la Sentencia C-313 de
2014 precisó que “la estimación del derecho fundamental ha de
pasar necesariamente por el respeto al ya citado principio de la dignidad
humana, entendida esta en su triple dimensión como principio fundante del
ordenamiento, principio constitucional e incluso como derecho fundamental
autónomo. Una concepción de derecho fundamental que no reconozca tales
dimensiones, no puede ser de recibo en el ordenamiento jurídico colombiano”.
Bajo la misma línea, la Corte resaltó que el carácter autónomo del derecho a la
salud permite que se pueda acudir a la acción de tutela para su protección sin
hacer uso de la figura de la conexidad y que la irrenunciabilidad de la
garantía “pretende constituirse en una garantía de cumplimiento de lo
mandado por el constituyente”[28].
En
suma,  a través de la jurisprudencia constitucional y de la Ley Estatutaria se ha
definido el rango fundamental del derecho a la salud y, en consecuencia, se ha reconocido
que el mismo puede ser invocado vía acción de tutela cuando resultare amenazado
o vulnerado, situación en la cual, los jueces constitucionales pueden hacer
efectiva su protección y restablecer los derechos conculcados.
5.
Protección
constitucional reforzada de niñas, niños y adolescentes que se encuentren en
situación de discapacidad o enfermedad. Reiteración jurisprudencial
5.1. Como ya se dijo, el orden
constitucional y legal vigente ha sido claro en reconocer que la salud reviste
la naturaleza de derecho fundamental autónomo e irrenunciable, susceptible de
ser protegido por vía de acción de tutela. Lo anterior, adquiere particular
relevancia tratándose
de niñas, niños y adolescentes, teniendo éstos un carácter prevalente respecto
de los derechos de los demás, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44
de la Carta Política[29],
en el cual se establecen como derechos fundamentales de los niños “la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social”, precisando que
la familia, la sociedad y el Estado tienen el deber de “asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos”.
En
lo que corresponde específicamente a las personas en situación de discapacidad
o enfermedad, el artículo 13 Superior le ordena
al Estado la protección especial de aquellas personas que por sus condiciones
físicas o mentales se hallan en condiciones de debilidad manifiesta[30].
Por su parte, el artículo 47 del mismo Texto Constitucional le impone al
Estado el deber de adelantar “una política de previsión,
rehabilitación e integración social para (…) [personas en situación de
discapacidad o enfermedad], a quienes se prestará la atención especializada
que requieran”.
A
partir de la lectura de los referidos mandatos constitucionales, este Tribunal
ha considerado que el propósito del Constituyente en esta materia estuvo
orientado a implementar y fortalecer la recuperación y la protección especial
de quienes padecen de algún tipo de patología que produce una disminución o
pérdida física, sensorial o psíquica, incentivando así, el ejercicio
real y efectivo de la igualdad[31].
Por
su parte, la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño[32]
reitera expresamente el derecho de los menores de edad al disfrute del más alto
nivel posible de servicios para el tratamiento de las enfermedades que
padezcan, así como la rehabilitación de su salud. De esta manera, prevé que “Los
Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en
particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la
prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias
a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria
de salud”[33]. Del
mismo modo, el artículo 3.1 de dicha Convención  se refiere al principio de
interés superior de los niños, al exigir que en “todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño”.
Bajo
la misma línea, el literal f) del artículo 6º de
la Ley Estatutaria 1751 de 2015 establece que el Estado está en la obligación
de implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención
integral de los derechos consagrados en la Carta Política para las niñas, niños
y adolescentes. Estas medidas deben encontrarse formuladas por ciclos vitales: prenatal
hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a
los dieciocho (18) años. A su vez, el artículo 11 de la referida ley
reconoce como sujetos de especial protección a las niñas, niños y
adolescentes, mujeres embarazadas, desplazados, víctimas de violencia y
conflicto armado, adultos mayores, personas que padecen enfermedades huérfanas
y personas en condición de discapacidad, cuya atención no podrá
ser limitada o restringida por razones de naturaleza administrativa o
económica. Esta disposición normativa reitera el enfoque diferencial y la
atención prioritaria que deben tener las niñas, niños y adolescentes en los
siguientes términos:
“Sujetos
de especial protección. La atención de niños, niñas y adolescentes […] y
personas en condición de discapacidad, gozarán de especial protección por parte
del Estado. Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de
restricción administrativa o económica. Las instituciones que hagan
parte del sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e
interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención”. (Negrilla
fuera del texto original).
A propósito de lo último, esta Corporación[34]
ha precisado que el derecho a la salud implica, no sólo su reconocimiento sino la
prestación continua, permanente y sin interrupciones de los servicios médicos y
de recuperación en salud. Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que las
entidades públicas y privadas que prestan el servicio público de salud
deben “procurar la conservación, recuperación y mejoramiento del estado
de sus usuarios, así como (…) el suministro continúo y permanente de los
tratamientos médicos ya iniciados”[35].
5.2. Ahora bien, tratándose de la
prestación del servicio de salud requerido por niñas, niños o adolescentes, o
personas en situación de discapacidad, ha señalado la Corte que el examen de
los requisitos para el otorgamiento de prestaciones en salud debe realizarse de
manera dúctil, en aras de garantizar el ejercicio pleno de los derechos de este
tipo de sujetos[36].
Esta Corporación ha sostenido que cualquier afectación a la salud de los
menores de edad reviste una mayor gravedad, pues compromete su adecuado
desarrollo físico e intelectual. En palabras de la Corte: “En una
aplicación garantista de la Constitución, y de los distintos instrumentos que
integran el Bloque de Constitucionalidad. La jurisprudencia ha señalado que el
derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes debe ser garantizado de
manera inmediata, prioritaria, preferente y expedita, sin
obstáculos de tipo legal o económico que dificulten su acceso efectivo al
Sistema de Seguridad Social en Salud”[37].
En
atención a lo expuesto, la acción de tutela resulta procedente cuando se trate
de solicitudes de amparo relacionadas o que involucran los derechos de las
niñas, niños o adolescentes, más aún si estos padecen alguna enfermedad o
afección grave que les genere una condición de discapacidad. Lo anterior, por
cuanto se evidencia la palmaria debilidad en que se encuentran y, en
consecuencia, la necesidad de invocar una protección inmediata, prioritaria, preferente y expedita del acceso efectivo
y continuo al derecho a la salud del cual son titulares.
6.
El cubrimiento de los gastos de transporte por parte de las
Entidades Prestadoras de Salud. Reiteración jurisprudencial
Si
bien es cierto el servicio de transporte no tiene la naturaleza de auxilio médico,
el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de este Tribunal han considerado
que, en determinadas ocasiones, dicha asistencia guarda una estrecha relación
con las garantías propias del derecho fundamental a la salud, razón por la cual
surge la necesidad de disponer su prestación.
6.1. En desarrollo
del anterior planteamiento, la Resolución 5269 de 2017-“Por la cual
se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad
de Pago por Capitación (UPC)” establece, en su artículo 120,
que se procede a cubrir el traslado acuático, aéreo y terrestre en ambulancia
básica o medicalizada cuando se presenten patologías de urgencia o el servicio
requerido no pueda ser prestado por la IPS del lugar donde el afiliado debería
recibir el servicio. Así mismo, el artículo 121 de la misma resolución
se refiere al transporte ambulatorio del paciente a través de un medio
diferente a la ambulancia para acceder a una atención descrita en el plan de
beneficios en salud con cargo a la UPC, no disponible en el lugar de residencia
del afiliado[38].
Sobre
el particular, la Corte ha sostenido que en aquellos casos en que el paciente
requiera un traslado que no esté contemplado en la citada Resolución y, tanto
él como sus familiares cercanos carezcan de recursos económicos necesarios para
sufragarlo, le corresponde a la EPS cubrir el servicio. Ello, en procura de
evitar los posibles perjuicios que se pueden llegar a generar como consecuencia
de un obstáculo en el acceso al derecho fundamental a la salud.
Respecto
de este tipo de situaciones, la jurisprudencia constitucional ha condicionado
la obligación de transporte por parte de la EPS, al cumplimiento de los
siguientes requisitos:
“que
(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los
recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no
efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el
estado de salud del usuario”[39](resaltado
fuera del texto original).
6.2. Ahora bien, en cuanto a la
capacidad económica del afiliado esta Corte ha señalado que cuando este afirma
que no cuenta con los recursos necesarios para asumir los servicios
solicitados, lo cual puede ser comprobado por cualquier medio, incluyendo los
testimonios, se invierte la carga de la prueba. Por consiguiente, es la EPS la
que debe entrar a desvirtuar tal situación, en la medida en que cuenta con las
herramientas para determinar si es verdadera o no[40].
6.3.
Por
otro lado, en relación al tema del transporte se pueden presentar casos en los
que el
paciente necesita de alguien que lo acompañe a recibir el servicio, como es el
caso de las personas de edad avanzada, de las niñas, niños y adolescentes,
de las personas en condición de discapacidad o que el tratamiento requerido
causa un gran impacto en la condición de salud de la persona. Para estos
casos, la Corte ha encontrado que “si se comprueba que el paciente es
totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento y que requiere de ‘atención
permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus
labores cotidianas’ (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los
recursos suficientes para financiar el traslado” la EPS adquiere
la obligación de sufragar también los gastos de traslado del acompañante[41].
En
conclusión, si bien el ordenamiento prevé los casos en los cuales el servicio
de transporte se encuentra cubierto por el PBS,  existen otras
circunstancias en que, a pesar de encontrarse excluidos, el traslado se torna
de vital importancia para poder garantizar la salud de la persona, como sería
el caso de los acompañantes.
Por
este motivo la Corte ha considerado que el juez de tutela debe analizar la
situación en concreto y determinar si a partir de la carencia de recursos
económicos tanto del paciente, como de su familia, sumado a la urgencia de la
solicitud, se le debe imponer a la  EPS la obligación de cubrir los gastos que
se deriven de dicho traslado, en aras de eliminar las barreras u obstáculos a
la garantía efectiva y oportuna del derecho fundamental a la salud[42].
Atendiendo las
circunstancias fácticas descritas y los elementos de juicio plasmados en esta
parte considerativa, la Sala entrará a decidir el caso concreto.
7.
Análisis del caso concreto
Inicia la Sala por reiterar que la acción de tutela bajo
revisión es procedente, puesto que como se explicó en la parte considerativa de
esta providencia, la
persona que reclama su derecho es sujeto de
especial protección constitucional por su edad -por tratarse de un niño de
9 años de edad- por tanto sus derechos prevalecen sobre los demás, y por vía de
enfermedad, circunstancias que lo colocan en una posición de debilidad
manifiesta, motivo por el cual, esta Corporación ha reconocido que los
requisitos para que proceda la acción constitucional deben flexibilizarse
con el fin de analizarse el caso planteado para determinar si es viable el
amparo de los derechos solicitados. Así las cosas, procede la Corte a resolver el
caso concreto.
7.1.
La señora Luz Adriana Mosquera Patiño, actuando como representante
de su hijo Juan Esteban Hernández Mosquera que padece de trastorno de la
recepción del lenguaje, otras malformaciones congénitas del encéfalo
especificadas, discapacidad congénita e hipotonía congénita, solicitó
ante el juez de tutela la protección de sus derechos a la dignidad humana, la
salud, la seguridad social y a la vida, los cuales fueron presuntamente
vulnerados por SALUD TOTAL EPS-S, al omitir dar respuesta de la autorización de
atención domiciliaria de las diversas terapias ocupacionales prescritas y
autorizadas para ser realizadas en una IPS de la ciudad de Pereira, siendo que
el paciente reside en Santa Rosa de Cabal, Risaralda.
La entidad accionada, por su parte,
sostuvo en su escrito de contestación que, de acuerdo con sus patologías, el niño
Juan
Esteban Hernández Mosquera ha recibido, por parte de la EPS-S accionada, todos
los servicios  y tecnologías POS y no POS que le han sido prescritos, siendo
autorizados en la ciudad de Pereira, sin pronunciarse sobre la solicitud de
brindar un tratamiento
y/o atención domiciliaria. En cuanto a la solicitud de cubrir los gastos del
servicio de transporte, señaló que no se encuentra incluido en el PBS y tampoco
hay orden médica que dé cuenta de la necesidad del mismo.
De
la referida acción constitucional conoció el Juzgado Segundo Civil Municipal de
Santa Rosa de Cabal - Risaralda que, mediante sentencia del 22 de marzo de 2018,
resolvió declarar la improcedencia de la acción de tutela promovida a favor de
Juan Esteban Hernández Mosquera considerando que a pesar de estar autorizadas
las terapias, resulta imposible para la EPS-S trasladar todos los insumos y
demás servicios especializados al domicilio del niño para la práctica de las
mismas siendo evidente que para la realización del tratamiento se requiere la
asistencia de un prestador especializado que cuente con la infraestructura
necesaria para su eficaz práctica.
7.2.
A
partir de las pruebas allegadas al proceso, la
Sala encontró probados los siguientes hechos:
(i)
Juan
Esteban Hernández Mosquera de 9 años, padece de  trastorno de la recepción del
lenguaje, otras malformaciones congénitas del encéfalo especificadas,
discapacidad congénita e hipotonía congénita.
(ii)
Se
encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud en calidad de beneficiario de
su madre.
(iii)      Como
consecuencia de su patología, el médico tratante de SALUD TOTAL EPS-S le ordenó
un tratamiento de tres (3) meses con terapias ocupacionales con énfasis en
neurodesarrollo (2 terapias por semana), adicionalmente terapia de
fonoaudiología con énfasis en neurodesarollo (2 terapias por semana) y 10
terapias de fonoaudiología, las cuales fueron autorizadas en la ciudad de Pereira,
Risaralda.
(iv)       El
paciente tiene su lugar de residencia en Santa Rosa de Cabal, municipio
ubicado en el Departamento de Risaralda.
(v)
En
el trámite de la tutela, la EPS-S demostró que ha autorizado los
servicios, medicamentos, insumos y tecnologías que han sido prescritos al niño.
(vi)       En relación con
el servicio de transporte solicitado señaló que, además de que no se encuentra
incluidos en el POS (ahora Plan de Beneficios en Salud-PBS), tampoco hay orden
médica que dé cuenta de la necesidad del mismo.
(vii)    En
atención al requerimiento respecto a la atención y/o tratamiento
domiciliario, aclaró que el lugar de residencia del paciente -Santa Rosa de
Cabal- no está incluido dentro de la zona de cobertura del Programa de
Atención Domiciliaria en el Departamento de Risaralda.
7.3.
El caso concreto gira en torno a si la entidad SALUD TOTAL EPS-S vulneró el
derecho fundamental de acceso a la salud de Juan Esteban Hernández Mosquera que
tiene padecimientos congénitos, ante la falta de prestación del servicio de atención domiciliaria de las
terapias ordenadas y autorizadas o, en su defecto, a cubrir los gastos de
transporte (paciente
y acompañante) a la ciudad de Pereira o donde sean autorizadas, para que pueda
asistir a sus consultas médicas y terapias semanales.
7.3.1. Respecto del servicio de atención domiciliaria. En virtud del
material probatorio, la Sala advierte que no
existe cobertura en el lugar de residencia del paciente -Santa Rosa de
Cabal- tanto para realizar las terapias (razón por la cual han sido autorizadas
en la ciudad de Pereira), como para ser incluidas en el Programa
de Atención Domiciliaria, circunstancias que no afectan sus derechos, toda
vez que se requeriría una infraestructura adecuada para su tratamiento, que no
puede obligarse a la EPS a asumirla y, además, resulta más costo-eficiente en
términos de derechos fundamentales que se costeen los gastos de transporte del
niño y su acompañante.
En consecuencia, la Sala deberá establecer
sí la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales del niño Juan Esteban
Hernández Mosquera al no autorizar el transporte
requerido. Para ello, se procederá a realizar un breve análisis respecto de la
procedencia de la solicitud del actor, a la luz del Plan de Beneficios en
Salud.
7.3.2. Respecto del servicio de
transporte.
Es preciso empezar por advertir que de la
lectura de las Resoluciones 5267[43] y 5269[44]
de 2017 y de la Resolución 0046 de 2018[45] -expedidas por el Ministerio de
Salud y Protección Social- se puede sostener que las prestaciones derivadas del
servicio de salud, se dividen en tres grandes categorías: i) servicios y
tecnologías que se encuentran incluidos expresamente en el PBS, ii) servicios y
tecnologías que están taxativamente excluidos del PBS, y iii) servicios y
tecnologías que no se encuentran incluidos pero que tampoco han sido excluidos
del PBS.
Finalmente,
en cuanto a la autorización del servicio de transporte al niño Juan Esteban y
su acompañante, es preciso señalar que en tanto el mismo no se encuentra
excluido del Plan de Beneficios en Salud, debe entenderse incluido. No
obstante, actualmente su prestación se encuentra regulada por los artículos 120
y 121 de la Resolución No. 5269 de 2017, en los cuales se establece que
el servicio de transporte en ambulancia debe correr a cargo de la EPS en dos
circunstancias específicas, a saber: (i) cuando se presenten
patologías de urgencia o (ii) cuando el servicio requerido no pueda ser
prestado por la IPS del lugar donde el afiliado debería recibir la atención.
Así mismo, se precisó que el transporte en un medio diferente a la ambulancia
podrá, igualmente, ser autorizado por la EPS cuando se requiera acceder a una
atención en salud que tenga lugar en un municipio distinto a la
residencia del paciente[46].
Así,
aun cuando el servicio de transporte no se encuentra excluido del PBS, su
accesibilidad está condicionada al cumplimiento de los presupuestos antes
enunciados, de manera que, en los casos en que la situación fáctica bajo
análisis no se enmarque dentro de los mismos, el cargo de la prestación no le
corresponde ser asumida directamente a la EPS.
Como
ya se advirtió, la Corte ha señalado que si bien el servicio de transporte no
tiene propiamente la naturaleza de prestación médica, existen circunstancias en
las cuales la falta del mismo afecta las garantías propias del derecho
fundamental a la salud. De este modo, ha considerado que le corresponde al juez
constitucional analizar la situación en concreto y determinar si a partir de la
carencia de recursos económicos tanto del paciente, como de su familia, sumado
a la urgencia de la solicitud, se le debe imponer a la  EPS la obligación de
cubrir los gastos de transporte.
7.4.
En
el caso objeto de estudio, se advierte que de las pruebas que obran en el
expediente se pudo establecer que el domicilio del niño Juan Esteban es el
municipio de Santa Rosa de Cabal (Risaralda) y de acuerdo con la información
suministrada por la accionada  “las terapias y controles médicos están a
cargo de la I.P.S Jhon Jairo Silvestre Avendaño en Pereira”. Con lo cual,
entiende la Sala que la representante solicita el servicio de transporte para
que su hijo pueda ser trasladado desde su lugar de residencia hasta Pereira,
lugar donde la entidad SALUD TOTAL EPS-S le presta los servicios de atención
médica que requiere o hasta otro municipio donde se remite, si así sucede.
Ahora
bien, en consonancia con las normas que regulan la materia, para la Sala es
claro que en correspondencia con lo señalado por la demandada en relación con
el lugar donde se le prestan los servicios médicos a Juan Esteban Hernández
Mosquera, no existe razón alguna para que la EPS-S no proceda a autorizar el
transporte para el niño y su acompañante. Todo esto, en consideración a que la
atención en salud del paciente tiene lugar en un municipio distinto al de
su residencia, hecho que da lugar a un traslado, donde se hace
imperioso el uso de un vehículo, máxime si se toma en consideración el estado
de salud en el que se encuentra el infante y su nivel de dependencia en
relación con su madre o cuidador.
Por
lo expuesto, los argumentos de la EPS accionada y del juez de instancia
resultan vulneradores de los derechos fundamentales de Juan Esteban Hernández
Mosquera al afirmar:
·
Que resultaba inviable el reconocimiento del servicio de
transporte porque la ciudad no se encuentra entre las denominadas zonas
especiales por dispersión geográfica.
·
Que una solución sería que la madre y su hijo tuvieran un
domicilio temporal en la ciudad de Pereira, donde la EPS podría atenderlo
durante el tiempo necesario.
·
Que el municipio presta un buen servicio de transporte
intermunicipal de bajo costo, entre el municipio de residencia y la ciudad
donde debe realizarse el tratamiento.
Adicionalmente,
este Despacho encuentra que se cumplen con los presupuestos desarrollados por
este Tribunal para imponerle a la EPS-S demandada la obligación de asumir los
gastos de transporte del representado.
Lo
anterior, por cuanto, (i) como ya se explicó, la madre del paciente
(menor de edad) no se encuentra en condiciones económicas que le permitan
asumir los costos que se puedan generar para trasladar a su hijo desde Santa
Rosa de Cabal hasta Pereira;  (ii) además, el paciente -por ser
menor de edad- depende de la atención permanente de su progenitora para
garantizar su integridad física, por lo que proceden los gastos de transporte
para el acompañante que -en principio- no están cubiertos; y (iii)
la falta de acceso a este servicio podría afectar las condiciones de salud e
integridad física del niño, como quiera que no podría asistir a las terapias,
los controles y citas médicas prescritas para el tratamiento adecuado de su
enfermedad.
7.5. Por lo
anterior, la Sala procederá a ordenarle a SALUD TOTAL EPS-S que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
providencia, cubra los gastos de transporte para trasladarse a las citas médicas y
sesiones de terapia en el municipio de Pereira, autorizadas a Juan Esteban
Hernández Mosquera, junto con su acompañante.
Lo
anterior, sin perjuicio de que -garantizando el derecho fundamental al debido
proceso- la entidad verifique la real situación económica de la accionante y su
beneficiario, pues, si posteriormente logra evidenciar que cuenta con los
recursos para asumir los gastos de transporte, cesará la obligación de SALUD TOTAL
EPS-S de
correr con los mismos.
III.- DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia
del 22 de marzo de 2018 proferida por Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa
Rosa de Cabal, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela
instaurada por Luz Adriana Mosquera en calidad de representante del niño Juan
Esteban Hernández Mosquera contra SALUD TOTAL EPS-S. En su lugar CONCEDER el
amparo solicitado, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO.-
ORDENAR a
SALUD TOTAL EPS-S que en un término de cuarenta y ocho (48) horas contadas
a partir de la notificación de este fallo, cubra los gastos de
transporte para trasladarse a las citas médicas y sesiones de terapia en
el municipio de Pereira, autorizadas a Juan Esteban Hernández Mosquera, junto
con su acompañante.
Lo
anterior, sin perjuicio de que -garantizando el derecho fundamental al debido
proceso- la entidad verifique la real situación económica de la accionante y su
beneficiario, pues, si posteriormente logra evidenciar que cuenta con los
recursos para asumir los gastos de transporte, cesa la obligación de SALUD TOTAL
EPS-S de
correr con los mismos.
TERCERO.- Por Secretaría
General líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] El
presente capítulo resume la narración hecha por las partes, así como otros
elementos fácticos y jurídicos obrantes en el expediente, los cuales se
consideran relevantes para comprender el caso.
[2] Ver a folio 12
del cuaderno 1.
[3] Obra a folios 15
al 26 del cuaderno 1.
[4] Ver folio 3 del
cuaderno 1.
[5] Ver folio 4 del
cuaderno 1.
[6] Ver folios 5 y 6
del cuaderno 1.
[7] Ver folios 7 al
10 del cuaderno 1.
[8] Ver a folio 34
del cuaderno1.
[9] Ver folios 19 y
20 del cuaderno de revisión.
[10]Artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991 “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante (…) También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” (Negrilla
fuera del texto original).
[11] Corte
Constitucional, Sentencias T-557 de 2016, T-083
de 2016, T-291 de 2016.
[12] Ver sentencias T-308 de 2011, T- 482 de 2013, T-841 de 2011.
[13] Sentencias T-408
de 1995, T-482 de 2003, T-312 de 2009, T -020 de 2016, entre otras.
[14]“Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada
en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[15] Sobre la
materia, revisar la sentencia SU-391 de 2016.
[16]
Sentencia T-590 de 2014.
[17] Ver sentencia
T-804 de 2013.
[18] Ver, entre
otras, las Sentencias T-603 de 2015, T-098 y T-400 de 2016 y T-450 de 2016.
[19] Cfr. Sentencia
T-707 de 2016.
[20] Sentencia T-450
de 2016.
[21] Ver, entre
otras, las sentencias T-014 de 2017; T-313 y T-406 de 2015 y T-804 de 2013.
[22] “Por la cual se
hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud
y se dictan otras disposiciones”.
[23] “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[24] Sentencia T-592
de 2016. En el mismo sentido, ver sentencias T-862 de 2013, T-316A de 2013, T-678 de 2014 y
T-450 de 2016.
[25] Mediante sentencia T-760 de 2008, la Corte puso de
presente la existencia de fallas estructurales en la regulación del Sistema de
Seguridad Social en Salud, se afirmó que el derecho fundamental a la salud es
autónomo “en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los
servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la
ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para
proteger una vida digna”. Con este desarrollo jurisprudencial se puso fin a
la interpretación restrictiva de la naturaleza del derecho a la salud como
derecho conexo a otros, y se pasó a la interpretación actual como un derecho
fundamental nato.
[26] “Por medio de
la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.
El artículo 1º de la ley establece
que: “La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho
fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”. Por
su parte, el artículo 2 dispone: “El derecho fundamental a la salud es
autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. // Comprende el
acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para
la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará
políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las
actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación
y paliación para todas las personas. De conformidad con el
artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio
público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección,
supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.”
[27] Sentencia T-760
de 2008.
[28] Sentencia C-313 de 2014.
[29] Ver sentencias
de reiteración T-397 de 2004; T-943 de 2004;
T-765 de 2011, T-610 de 2013, T-799 de 2014, T-177 de 2017, T-306 de
2017, T-089 de 2018 y T-196 de 2018, entre otras.
[30]  Artículo 13 de la Constitución Política “El Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”
[31] Sentencia T-086
de 2016.
[32] Adoptada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991.
[33] Artículo 24 de
la Ley 12 de 1991.
[34] Sentencias T-335 de 2006, T-672 de 2006, T-837 de 2006,
T-765 de 2008, entre otras
[35] Cfr. Sentencias T-768 de 2008, T-158 de 2010, T-126 de 2014
y T-557 de 2016, entre otras.
[36]
Sentencia T-121 de 2015, citada en Sentencia T-196 de 2018. Ver también T-104
de 2017.
[37]
Sentencia T-447 de 2014,
subrayado fuera del texto original.
[38]  Resolución
5269 de 2017. ART. 120. Transporte o traslados de pacientes. El
plan de beneficios en salud con cargo a la UPC financia el traslado acuático,
aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en los siguientes casos
1. Movilización de pacientes con patología de urgencias desde el sitio de
ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el
servicio pre hospitalario y de apoyo terapéutico en ambulancias 2. Entre IPS
dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta
las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están
siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la
institución remisora. Igualmente para estos casos está financiado con recursos
de la UPC el traslado en ambulancia en caso de contra referencia.
El servicio de traslado cubrirá el medio
de transporte disponible en el sitio geográfico donde se encuentre el paciente,
con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de
la remisión, de conformidad con la normatividad vigente. Asimismo, se financia
el traslado en ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si
el médico así lo prescribe.
ART. 121.
Transporte del paciente ambulatorio. El servicio de transporte en un
medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención descrita en el
plan de beneficios en salud con cargo a la UPC, no disponible en el lugar de
residencia del afiliado, será financiado en los municipios o corregimientos con
la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica.AR. Las EPS o
las entidades que hagan sus veces igualmente deberán pagar el transporte del
paciente ambulatorio cuando el usuario deba trasladarse a un municipio distinto
a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de
este acto administrativo, cuando existiendo estos en su municipio de residencia
la EPS o la entidad que haga sus veces no los hubiere tenido en cuenta para la
conformación de su red de servicios. Esto aplica independientemente de si en el
municipio la EPS o la entidad que haga sus veces recibe o no una UPC
diferencial.
[39] Sentencia T-154 de 2014.
[40] Cfr. las sentencias
T-048 de 2012, T-148 de 2016, T-062 de 2017 y T-597 de 2017, entre otras.
[41] Cfr. las
sentencias T-154 de 2014; T-674 de 2016; T-062
de 2017; T-032, T-163 y T-196 de 2018, entre otras.
[42] Sentencia T- 062 de 2017.
[43] Por la cual Adopta el Listado de Servicios y
tecnologías que serán Excluidas  de la Financiación de Recursos públicos
asignados a la Salud.
[44] Por la cual se actualiza integralmente el Plan de
Beneficios en Salud con Cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC).
[45] Por medio de
la cual se corrigen unos errores de carácter formal en la Resolución 5269 de
2017.
[46] Parágrafo del
artículo 121 de la Resolución No. 5269 de 2017,