T-065-19
Sentencia
T-065/19
PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia
excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable
DERECHOS
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Medidas de
protección y restablecimiento de derecho en favor de los menores de edad
Según
se estableció en el Código de Infancia y de Adolescencia, buscan restaurar la
dignidad e integridad de los niños, de las niñas y de los adolescentes. Estas
facultades legales contemplan la adopción de las siguientes posibilidades: (i)
la amonestación con asistencia obligatoria a cursos pedagógicos; (ii) el retiro
inmediato del niño, niña y adolescente de la actividad que amenace, vulnere sus
derechos o de las actividades ilícitas en las que se pueda encontrar; (iii) su
ubicación inmediata en un nuevo medio familiar o en centros de emergencia -en
los casos en los que proceda la ubicación en los hogares de paso-; (iv) la
adopción; (v) cualquier otra medida que garantice la protección integral de los
niños, niñas y adolescentes y; finalmente, (vi) la posibilidad de promover las
acciones policivas, administrativas o judiciales a las que hubiere lugar
CUSTODIA
Y CUIDADO PERSONAL DEL MENOR-Procedencia excepcional de la acción de
tutela cuando el menor se encuentra en riesgo o peligro físico o psicológico
ACCION
DE TUTELA PARA SOLICITAR LA CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE MENORES-Improcedencia
por existir otro medio de defensa judicial
Referencia:
Expediente T-6.770.529
Acción de tutela interpuesta Viviana, en representación de
sus hijas menores de edad, en contra del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar –ICBF-  y el señor Jaime.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá D.C., diecinueve (19)
de febrero de dos mil diecinueve (2019)
La Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz
Delgado y los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares
Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
Aclaración
preliminar: reserva de identidad de las niñas y su familia
La Corte, como así lo ha hecho en numerosas sentencias que
protegen los derechos de los menores de edad[1],
mantendrá en reserva la identidad de las niñas, de su padre y madre. Esto
encuentra sustento en que las niñas tienen derecho a que su vida privada y
familiar no sea divulgada y a que se adopten todas las medidas necesarias para
proteger su interés superior.
En
efecto, esta Sala de Revisión adoptará la decisión que corresponda, dentro del
presente proceso, en dos ejemplares paralelos: (i) en uno de ellos, se omitirán
los nombres y los demás datos de las niñas y de su familia, así como datos
relacionados con información personal;  y en el otro, (ii) se señalará la
identidad de las menores de edad y de su núcleo familiar. Esta última versión,
sólo estará destinada a integrarse al expediente de tutela, con el fin de que
las autoridades responsables de dar cumplimiento a las órdenes impartidas dentro
del fallo, ejecuten las decisiones allí proferidas, no sin recabar que sobre
este expediente recae estricta reserva, la cual sólo podrá ser levantada en
favor de las partes y de las autoridades citadas.
A.
LA DEMANDA DE TUTELA
1.
La señora Viviana interpuso[2], mediante apoderado[3],
acción de tutela en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en
adelante ICBF, y el señor Jaime, su ex compañero permanente, quien
actualmente ostenta la custodia de sus dos hijas menores de edad, conforme a lo
acordado en una audiencia de conciliación celebrada en la sede Sincelejo de la
entidad accionada, el día 10 enero de 2018. Según la accionante, en el desarrollo
de la referida audiencia fueron vulnerados los derechos fundamentales de sus
dos hijas a la igualdad, al debido proceso, a tener una familia y no ser
separado de ella, por presentarse, a su juicio, coacción psicológica para llegar
al acuerdo, por parte de la Defensora de Familia que supervisó la diligencia y
el apoderado del padre de las menores de edad.
Por ende, solicita: (i)
declarar nula la conciliación celebrada el 10 de enero de 2018; (ii) ordenar el
restablecimiento de la custodia de las menores a la accionante, hasta tanto se
decida por la Jurisdicción Ordinaria quién debe estar a cargo del cuidado de
las niñas, de manera definitiva; (iii) ordenar la práctica de examen
psiquiátrico en medicina legal a Jaime y a Laura; y (iv)
compulsar copias del expediente a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía
General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura, para que lleven a
cabo las investigaciones que consideren pertinentes.
B.
HECHOS RELEVANTES
1.  Viviana y Jaime convivieron en unión marital de hecho desde el año
2007, hasta el 10 de diciembre de 2017. Fruto de esta relación nacieron las
menores de edad Laura y Alejandra el 26 de febrero de
2008[4]
y el 04 de junio de 2016[5], respectivamente.
2.  La
pareja residía en el hogar materno de Jaime.  Compartían el inmueble con
la madre y la hermana de este último; las señoras María y Rosa, respectivamente.
3.  Según
informó la parte actora[6] durante todo el tiempo de convivencia, ella
fue víctima de ultrajes diarios por parte de su compañero permanente, su suegra
y su cuñada, debido a que según ellas el señor Jaime “no había
seguido estudiando por el embarazo”. Constantemente, afirmaban que Viviana
“no era la persona adecuada para su hijo y hermano”. Agrega que su
compañero sabía de la situación pero no hacía nada al respecto, dado que no
tenía recursos para mudarse a un lugar independiente.
4.  Como
consecuencia de una fuerte discusión[7] entre Viviana y María[8], la accionante abandonó, en compañía de
su compañero permanente y su hija Laura, la casa de su suegra por un período de cinco (5) meses. Sin
embargo, se vieron obligados a regresar, porque los ingresos del señor Jaime
no eran suficientes para cubrir los gastos de sostenimiento del núcleo
familiar.
5.  Agregó
la accionante que, adicional a todas las dificultades que vivía con ocasión de
la difícil relación con su suegra y su cuñada, se sumaron constantes
discusiones con su pareja porque, a dicho de la accionante, este era “un
bebedor, no respondía con la alimentación de las niñas, le reclamaba porque no
sacaban una habitación en otro lado o porque no hacía una casa para irse a
vivir solos, descuidaba la familia, que la mayoría de las noches llegaba en la
madrugada borracho, que se gasta todo el dinero en alcohol, y que tenía que
levantarse la mayoría de las noches en la madrugada a abrirle cuando llegaba
borracho”[9].
6.  Así
mismo, afirmó que era víctima de un supuesto abuso verbal por las constantes
groserías que el señor Jaime le propinaba cuando discutían por las
razones enunciadas, y alega que el padre de sus hijas “le pegaba en la cara
y la empujaba constantemente (…) le doblaba las manos y le obligaba a
tener relaciones sexuales en su estado sin importar que estuvieran las niñas
despiertas y que cuando ella se negaba, como retaliación, no compraba el
mercado hasta tanto no tuvieran relaciones sexuales”[10].
7.  Afirmó
que nunca denunció los malos tratos “por miedo a quedarse sola con sus hijas
y que estas circunstancias la llevaron a conocer otra persona mejor”[11], a quien conoció por internet, trató
por más de un año y con quien se fue a vivir a la ciudad Barranquilla, el 10 de
diciembre de 2017, llevando consigo a las dos menores de edad.
8.  Narró
que el padre de las menores la denunció por secuestro, razón por la cual ella
se comunicó con éste para indicarle cuál era su ubicación exacta. El señor Jaime
se hizo presente al día siguiente y según alega la accionante en esa
oportunidad “llegaron al acuerdo verbal que (sic) ella se quedara con
las niñas porque estarían mejor”, expresándole que próximamente se mudaría
con su nueva pareja a la ciudad de Tunja donde se radicarían permanentemente.
De igual forma, la accionante consintió en que las dos menores de edad pasaran
las fiestas decembrinas con su padre en la ciudad de Sincelejo, donde las
recogería el 07 de enero del año en curso.
9.   El
07 de enero de 2018, Viviana acudió a la ciudad de Sincelejo a recoger a
sus dos hijas, sin embargo, Jaime, padre de las menores de edad, le
informó que “no le iba a entregar a las niñas y que había contratado abogado
para ir al ICBF (…) porque él no iba a aceptar que sus hijas vivieran
con un extranjero máxime en Tunja”[12].
10.        Por lo anterior, la accionante acudió al ICBF Centro Zonal
Sincelejo, donde la atendió la Defensora de Familia, con la finalidad de desarrollar
una audiencia de conciliación, en la cual no se permitió la entrada de su nuevo
compañero, sino tan solo la de ambos padres, el abogado del señor Jaime y
la enunciada conciliadora.
11.        Afirmó la accionante que durante el desarrollo de la audiencia de
conciliación: (i) la Defensora de Familia “le consultaba al referido abogado
lo que debía escribir en el acta de conciliación”[13],
quien consecuentemente le “dictaba las cosas que escribió en el documento
del acta de conciliación”[14];  (ii) que tanto la Defensora de Familia
como una psicóloga acompañante le preguntaban con insistencia si “iba a
preferir a un desconocido que al padre de sus hijas y le mostraban varios casos
de extranjeros que violaban a las menores y traficaban órganos”[15], por ello, le informaron acerca de “varios
casos de violaciones de personas extranjeras y nacionales que tenía en su
escritorio, donde extranjeros maltrataban a mujeres colombianas”[16]; (iii) que la Defensora de Familia y
el abogado del señor Jaime le insistieron que “si no aceptaba que las
niñas se quedaran con el padre, ella como defensora no le quedaba otra [opción]
que mandar a las niñas a un hogar sustituto, porque prevalecen los derechos de
los niños y era su deber tomar esa decisión”[17].
12.        De igual forma, durante la audiencia de conciliación, el padre de
las menores manifestó que además de tener el apoyo de su mamá y su familia para
el cuidado de las niñas, y no tener problema alguno con que la madre de las
menores lo visitara, no tenía objeción con que la accionante tuviera la
custodia de las menores de edad siempre y cuando se radicara en la ciudad de
Sincelejo o alguna localidad cercana[18].
13.        Así las cosas, en medio “de tanta presión y miedo que le
metieron, con todos los casos que le mostró la defensora de familia y dado que
no quiere el mal para sus hijas”[19], la accionante relató que accedió a
que las dos menores quedaran bajo custodia de su padre y a cancelar una cuota
alimentaria de trecientos mil  pesos mensuales ($300.000).
14.        Actualmente la señora Viviana, reside en la ciudad de
Tunja con su nuevo compañero, Alberto, colombiano de nacimiento, en un
apartamento de tres habitaciones. De igual forma, habla constantemente por
teléfono con su hija Laura, quien en ocasiones le afirma su deseo de
mudarse con ella, pero en otras manifiesta todo lo contrario[20].
C.
RESPUESTA DE LAS PARTES ACCIONADAS
Escrito presentado
por la Defensora de Familia adscrita al Centro Zonal Sincelejo del ICBF, fechado
el 7 de febrero de 2018
15.
La funcionaria del ICBF que dirigió la audiencia de conciliación
del 10 de enero de 2018 niega toda vulneración iusfundamental que puedan
haber sufrido las menores, al considerar que aquella se desarrolló con pleno
cumplimiento de todas las garantías para los interesados. Señala que antes de
dar inicio al trámite, las menores de edad fueron evaluadas por un equipo
interdisciplinario conformado por una trabajadora social, una nutricionista y
una psicóloga. Del anterior estudio integral, se concluyó que las niñas no
estaban afectadas en ninguno de sus derechos fundamentales, pues estaban
afiliadas al sistema de salud, tenían un estado nutricional adecuado y, en el
caso de Laura se encontraba vinculada al sistema educativo. De igual
forma, se concluyó que las niñas “pertenecen a una tipología familiar
monoparental, con jefatura paterna compuesta por 4 miembros, donde, convive el
padre biológico, las dos niñas, una prima de 18 años que cuida a las menores, y
la abuela paterna que les apoya en la preparación de los alimentos de las
niñas”[21]. En el mismo orden de ideas, se
constató que Viviana y Jaime se habían separado de hecho, un mes
antes de la mencionada audiencia, y que la ahora accionante se había domiciliado
en la ciudad de Tunja al momento de celebración de la misma. Adicionalmente, afirma
que se encontró que Laura no mostraba afectaciones que ameritan atención
o seguimiento especial, por lo que se podía seguir adelante con el proceso
conciliatorio para fijar la custodia.
16.
En lo que tiene que ver con el desarrollo de la audiencia, la
funcionaria sostiene que ninguna de las partes presentó objeciones o requirió
medidas especiales, por lo que la señora Viviana accedió voluntariamente
a entregar la custodia al padre biológico, atendiendo a que ella residía en la
ciudad de Tunja, desde más o menos un mes antes del 10 de enero de 2018, que retornaría
a solventar unos asuntos y regresaría a Sincelejo para radicarse
permanentemente. Enfatiza que en la audiencia conciliatoria los acuerdos fueron
suscritos libremente, sin que mediara presión alguna. Finalmente, recuerda que
los defensores de familia no tienen atribución expresa para ordenar
compromisos, sino que las partes de manera voluntaria llegan a estos de manera
libre, sin presión alguna, pues la tarea del ICBF es, de un lado, promover que
las partes lleguen a soluciones pacíficas y adecuadas para los intereses de los
menores de edad y, de otro lado, actuar como autoridad policiva para proteger a
los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en situación de riesgo o
vulnerabilidad.
Escrito presentado por el
apoderado judicial del señor Jaime, fechado el 09 de febrero de 2018
17.
El apoderado del particular accionado solicita que el amparo
interpuesto sea declarado improcedente. Sostiene que la mayoría de sus
argumentos son falaces, infundados y todo menos certeros, que no hay relación
entre los hechos y peticiones a tutelar, ya que se basa en calumnias e injurias
para afectar el buen nombre de su representado. Manifiesta que la acción de
tutela no puede recaer sobre “acciones u omisiones inexistentes, presuntas o
hipotéticas, y que por tanto no se hayan concretado en el mundo material y
jurídico”, pues una situación de esta índole atentaría contra el debido
proceso y la seguridad jurídica de las partes accionadas. De ahí  puntualiza
que “en el presente caso no existe ninguna conducta concreta, activa u omisiva,
que haya podido concluir con la supuesta afectación de los derechos
fundamentales alegados por la peticionaria”, por lo que el juez
constitucional no puede conceder un amparo de esta naturaleza si en el
respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta
de un derecho fundamental.
18.
Adicionalmente analiza: (i) el alcance de las conciliaciones extra
judiciales según los parámetros de la sentencia C-893 de 2001, manifestando que
éstas tienen la fuerza vinculante de una sentencia judicial; (ii) lo dispuesto por
la Ley 640 de 2011 en lo relativo a la conciliación extra judicial en materia
de familia y; (iii) lo relacionado a la custodia y el cuidado personal de
menores de edad según las disposiciones de la Ley 1098 de 2006.
Escrito suscrito por el
Procurador 162 Judicial para asuntos de infancia, adolescencia y de familia, fechado
el 07 de febrero de 2018
19.
El representante de la Procuraduría General de la Nación
recomienda que el asunto sea declarado improcedente, teniendo en cuenta que el mismo
debe ser dirimido por los jueces de familia, y no se observa riesgo de
configuración de un perjuicio irremediable “ya que la persona que se va a
hacer cargo de las niñas es su padre, que tiene los mismos derechos que su
madre a tenerlos en custodia, igualmente dentro del tiempo que las niñas han
estado con su padre no se ha indicado o demostrado maltrato hacia ellas y/o
cualquier otra situación que las perjudique, sin mencionar que la accionante
suscribe el acuerdo [de conciliación ante el ICBF]”. En este orden
de ideas, el Ministerio Público recuerda que los jueces de familia no solo son
competentes para conocer este tipo de asuntos, sino que pueden adoptar las
medidas de urgencia, en determinadas circunstancias, que así lo requieran para
salvaguardar los derechos de los niños.
D.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Primera
instancia: Sentencia proferida por el Juzgado
Sexto Administrativo Oral de Sincelejo, el 13 de febrero de 2018
20.
El
juez de primera instancia declaró la improcedencia de la acción de tutela
objeto de revisión. Para llegar a esta conclusión, manifestó que en el asunto
existe un mecanismo judicial propio para la fijación de la custodia y el
cuidado personal de los niños, establecido en el artículo 21 del Código General
del Proceso, en donde se dispone que los jueces de familia conocerán, en única
instancia, de la custodia el cuidado personal y las visitas de los menores de
edad.
21.
En
este sentido, la providencia analiza el material probatorio aportado para
concluir que el ICBF verificó la garantía de los derechos de las niñas, relacionados
con su vinculación al sistema de seguridad social en salud y al sistema
educativo; que tuvieran al día sus vacunas; el estado de salud psicológico, y
con la evaluación de un perfil de vulnerabilidad familiar, que encontró apto,
se recomendó iniciar el trámite de fijación de custodia.
22.
Por lo anterior, atendiendo a que, (i) las menores de edad fueron
evaluadas por parte de un equipo técnico interdisciplinario, que buscaba
verificar la garantía de sus derechos; (ii) que no está demostrado que las
niñas estén padeciendo un perjuicio irremediable al permanecer bajo la custodia
y cuidado personal provisional de su padre, ni que la madre hubiera estado
sometida a presión para entregar la custodia, la única solución posible era
declarar la improcedencia de la acción de tutela, y recomendarle a la
accionante acudir ante los jueces de familia para que, en única instancia,
determinen quién queda a cargo de la custodia de manera definitiva.
Segunda
instancia: Sentencia proferida el Tribunal
Administrativo de Sucre, el 16 de marzo de 2018
23.
La
decisión de segunda instancia resolvió que el amparo interpuesto por Viviana
debía negarse, a pesar de considerar que una vez “analizado el expediente y
concretamente la impugnación presentada por el apoderado judicial de la parte
accionante, la Sala podría considerar que la presente acción de tutela resulta
improcedente, tal como lo decidió el A quo, sino (sic) fuera porque de
por medio se encuentran derechos de menores de edad”.
24.
Analiza
que en el caso concreto existe un mecanismo ordinario idóneo para perseguir la
ineficacia y/o la nulidad de un acuerdo conciliatorio, que corresponde, en
única instancia, a los jueces de familia, según el artículo 21 del Código
General del Proceso, normativa que en su artículo 598 estipula que dichas
autoridades podrán adoptar las medidas cautelares que resulten necesarias.
Entonces, para el Tribunal Administrativo de Sucre “prima facie la tutela
resulta improcedente; sin embargo, la prevalencia de los derechos de los niños
en el ordenamiento constitucional colombiano, derivada del principio de interés
superior del menor, obliga al juez constitucional a estudiar el asunto de
fondo, en garantía precisamente de los derechos en juego”.
25.
En este sentido, el Tribunal Administrativo de Sucre sostuvo que
de todo el material probatorio aportado se puede concluir que “las menores
no presentan alteración o vulneración de sus derechos fundamentales, por el
contrario, los estándares de valoración se ajustan a las condiciones normales,
por ende, desde el punto de vista de la proporcionalidad, la medida de acoger
la custodia y cuidado de manera consensuada por parte de la Defensoría de
Familia atiende los postulados constitucionales”, con mayor razón cuando “las
niñas en ningún momento exigen otro tipo de atención”. En síntesis,
considera que “los derechos fundamentales de las menores encuentran garantía
y materialización, pues, no se ha demostrado abstención en su cuidado o
afectación de sus condiciones mínimas”, de ahí que debía negarse el amparo.
E.
ACTUACIONES
ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS APORTADAS EN SEDE DE
REVISIÓN
Auto de pruebas
y de suspensión del diecisiete (17) agosto de dos mil dieciocho (2018)[22]
26.
El
17 de agosto de 2018, el Magistrado sustanciador, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y con el ánimo de obtener los
elementos de juicio necesarios para adoptar una mejor decisión, resolvió
decretar la práctica de pruebas. Para ello, ofició a (i) la señora Viviana,
(ii) al ICBF, (iii) a la Fiscalía General de la Nación y, por último, (iv) a la
Policía Nacional, para que aportaran elementos nuevos al debate constitucional[23].
27.
La
señora Viviana se le preguntó acerca de los presuntos hechos de
violencia de los cuales habría sido víctima por parte de su ex pareja.
Particularmente, se le solicitó que aportara los elementos que tuviera a su
alcance para acreditar tanto ese hecho, como las supuestas presiones a las
cuales fue sometida en el desarrollo de la audiencia de conciliación celebrada
ante el Centro Zonal Sincelejo de la Regional Sucre del ICBF[24].
28.
Al
ICBF se le requirió para que informara a la Sala acerca de si dentro de su
archivo existe alguna prueba que acredite las afirmaciones de la supuesta
violencia intrafamiliar que padeció la señora Viviana[25].
Igualmente, se le solicitó que recaudara los testimonios de las menores de edad
Laura y Alejandra respecto de la convivencia de sus padres[26] y de
su situación bajo la guarda de su progenitor.
29.
De
la misma forma, la Sala ofició a la Fiscalía General de la Nación para que
informara si en esa dependencia obra alguna denuncia penal por los hechos de
violencia intrafamiliar y lesiones personales, interpuesta por la señora Viviana
en contra de su ex compañero[27].
30.
Por
último, se solicitó a la Policía Nacional para que informara si ante esa
entidad existe evidencia de denuncia alguna interpuesta por la señora Viviana
por los hechos que motivaron la interposición de la acción de tutela que,
actualmente, se encuentra bajo revisión de la Corte Constitucional[28].
31.
Como
respuesta de lo anterior, el día 11 de septiembre de 2018 la Secretaría General
de la Corte Constitucional puso en conocimiento del Magistrado sustanciador
que, durante el término establecido, se recibieron: (i) escritos del 31 de
agosto de 2018 y del 1 de septiembre de 2018, firmados por la señora Viviana;
(ii) oficio s-2018-504008-0101 del 29 de agosto de 2018 suscrito por la Jefe de
la Oficina Jurídica del ICBF; (iii) oficio S-2018-517979-0101 del 4 de
septiembre de 2018 suscrito por la jefe de la Oficina Jurídica (E) del ICBF; (iv)
oficio DSS-C91-0848 del 29 de agosto de 2018 firmado por la asistente del
Fiscal I Sección de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana y, por último, (v)
correo electrónico de un asesor del Grupo Jurídico Delegado para la Seguridad
Ciudadana de la Fiscalía General de la Nación.
Viviana[29]
32.
Mediante
escrito remitido a esta corporación el día 1º de septiembre de 2018, la señora Viviana
procedió a responder las preguntas realizadas por el Magistrado
sustanciador. En efecto, la madre de las menores de edad informó que no cuenta
con ningún medio de prueba que le permita acreditar los hechos que puso de
presente en el escrito de tutela, en la medida en que no contaba con el apoyo
suficiente para interponer denuncias por violencia intrafamiliar en contra de
su ex pareja.
33.
En
el mismo sentido, indicó que desde el mes de julio de 2018 tiene la custodia
temporal de sus hijas y que el día 6 de septiembre  de ese mismo año, se
realizará una nueva audiencia de conciliación ante el ICBF, Centro Zonal Tunja.
Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar[30]
34.
A
través de oficio remitido a esta Corte el día 29 de agosto de 2018, el ICBF
informó que  consultado su sistema de información, encontraron dos peticiones
remitidas por la señora Viviana al Centro Zonal Sincelejo, las cuales se
encuentran pendientes de ser contestadas por parte del funcionario competente.
35.
Igualmente,
esa entidad manifestó que, de acuerdo con la información reportada por la
Defensora de Familia, en el marco del trámite extraprocesal solicitado por
ambos padres de las niñas Laura y Alejandra, se llevó a cabo
audiencia de conciliación, procedimiento que terminó con total acuerdo entre
las partes en el sentido de asignar la custodia al progenitor, sin que se
hubiera puesto de presente la presunta violencia intrafamiliar que afectaría al
núcleo familiar. En ese sentido, el ICBF también informó que el día 16 de
febrero de 2018, un equipo de la Defensoría de Familia se desplazó hasta el
lugar de vivienda de las niñas en Sincelejo para realizar el respectivo
seguimiento y encontró que ambas se encontraban en buen estado físico y
psicológico.
36.
Mediante
un nuevo oficio remitido a esta corporación el día 4 de septiembre de 2018[31], el
ICBF informó que, en efecto, las niñas se encuentran en la ciudad de Tunja con
la madre, en virtud de que el padre autorizó ello mediante escrito autenticado
ante la Notaría Primera del Círculo de Sincelejo[32]. En
ese sentido, indicó que, actualmente, las menores de edad viven con su madre en
Tunja, Boyacá y que se programó nueva diligencia de conciliación en esa ciudad[33].
37.
De
la misma manera, el ICBF Regional Boyacá remitió un informe de valoración
psicológica de Laura, mediante el cual concluyó que tiene un adecuado
estado de salud con procesos de desarrollo conformes a su edad evolutiva y que,
en ese sentido, la madre es garante de todos sus derechos. Sin embargo, en el
mismo documento, se sugirió fijar un régimen de visitas con el padre, como
quiera es necesario optimizar el vínculo afectivo.
38.
Por
último, esa entidad remitió el concepto integral del equipo psicosocial luego
de realizada la entrevista a la niña Laura, de conformidad con las
preguntas realizadas por el Magistrado sustanciador. En ese sentido, el ICBF
informó que de acuerdo con la información que brindó la menor de edad, se pudo
determinar que (i) durante el tiempo en el que convivió todo el núcleo familiar
en la ciudad de Sincelejo, la relaciones interpersonales eran adecuadas, pese a
que a veces el padre ingería bebidas alcohólicas y “(…) le decía cosas feas
a –la madre- (…)”; (ii) sí hubo violencia psicológica hacia la señora Viviana,
pero no fue una conducta desplegada en contra de las niñas; (iii) durante el
tiempo que convivió con el padre, no existió actuación violenta de parte de
éste hacia ella o su hermana; sin embargo, no desea vivir bajo el cuidado del
progenitor; (iv) finalmente, no existe condicionamiento negativo por parte de
ninguno de los dos padres[34].
Fiscalía
General de la Nación[35]
39.
A
través de oficio remitido a esta Corte el día 29 de agosto de 2018,  la
Fiscalía General de la Nación informó que en su sistema existe una denuncia
penal del 13 de diciembre de 2017, instaurada por el señor Jaime en
contra de la señora Viviana por el delito de ejercicio arbitrario de la
custodia de hijo menor de edad previsto en el artículo 230A del CP, adicionado
por el artículo 7 de la Ley 890 de 2004. Dicho proceso fue adelantado por la
Fiscalía 23 Seccional Sincelejo y fue archivado el 18 de diciembre de 2017.
40.
Igualmente,
esa entidad encontró que existe una denuncia penal interpuesta por la
accionante el 20 de septiembre de 2012 por el delito de amenazas en contra de
un tercero, trámite que también se encuentra archivado.
41.
Por
último, la Fiscalía refirió que no se registran denuncias interpuestas por la
señora Viviana en contra del señor Jaime por los delitos de
violencia intrafamiliar o lesiones personales
II. CONSIDERACIONES
COMPETENCIA
Esta Corte es
competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del
14 de junio de 2018, en virtud del cual la Sala de Selección de Tutelas Número Seis
decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia
y, por reparto, le correspondió al suscrito Magistrado sustanciador.
Mediante Auto del 17
de agosto de 2018[36], la Sala Cuarta de Revisión de la
Corte Constitucional decidió suspender el proceso de la referencia hasta tanto
no se allegaran las pruebas que fueron practicadas y éstas no hubiesen sido
valoradas.
CUESTIÓN PREVIA: LA PROCEDIBILIDAD
DE LA ACCIÓN DE TUTELA
1.
Legitimación por activa: El artículo 86 de la
Constitución establece la facultad que tiene toda persona para interponer la
acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre, con el fin de
reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales,
cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados. El Decreto
2591 de 1991, establece la legitimidad para interponer este tipo de acciones en
su artículo 10º, el cual señala que ésta puede ser presentada (i)
directamente por el afectado; (ii) a través de su representante legal; (iii) por
medio de apoderado judicial o; (iv) por medio de un agente oficioso.  En el caso que ocupa la atención
de la Sala, la señora Viviana, quien actúa a través de apoderado, manifiesta expresamente que presenta
la acción constitucional como representante legal de sus dos hijas, menores de
edad, motivo por el cual está legitimada para interponer la tutela con el
fin de que se protejan los derechos presuntamente transgredidos de estas niñas,
como titulares de las prerrogativas invocadas como vulneradas[37].
2.
Legitimación por pasiva: La legitimación pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud
legal de la entidad o del particular, con el cumplimiento de ciertas
condiciones, contra quien se dirige la acción, para eventualmente ser llamada a
responder por la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, en caso de
que la transgresión del derecho alegado resulte suficientemente demostrada. En el caso objeto de revisión, el amparo constitucional se
interpone en contra de dos sujetos procesales: (a) De un lado, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, autoridad de naturaleza pública creada por la
Ley 075 de 1968, “como establecimiento público,
esto es, como una entidad dotada de personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio”[38]. Al respecto, tanto el
artículo 86 de la Constitución, como los artículos 1º y 13º del Decreto 2591 de
1991, establecen que la tutela procede contra cualquier autoridad pública. Por
lo tanto, es posible concluir que el ICBF está legitimado por pasiva en el caso
objeto de análisis.
(b) De otro lado, la acción de tutela va dirigida contra Jaime, padre de las dos menores
de edad en nombre de quienes se interpone el amparo, quien ostenta actualmente
su custodia dando cumplimiento a lo conciliado ante la Defensoría de Familia,
Centro Zonal Sincelejo, el 10 de enero de 2018. La jurisprudencia
constitucional ha dispuesto que la acción de tutela procede contra particulares
en tres eventos, a saber cuando: (i) prestan
un servicio público; (ii) la conducta del particular afecta grave y
directamente el interés colectivo y, (iii) el solicitante se halle en estado de
subordinación o indefensión frente al particular. El estado de indefensión “se
manifiesta cuando la persona afectada en sus derechos por la acción u omisión
del particular, se encuentra inerme o desamparada, esto es, sin medios físicos
o jurídicos de defensa, o cuenta  con medios y elementos insuficientes
para resistir o repeler la vulneración o amenaza de su derecho fundamental. De allí que en cada caso
concreto, debe el juez de tutela apreciar los hechos y circunstancias, con el
fin de determinar si se está frente a una situación de indefensión, para que
proceda la acción de tutela contra particulares”[39]. De igual forma, la jurisprudencia de este tribunal
ha especificado situaciones puntuales que pueden revelar la condición de
indefensión, entre las que se encuentra la minoría de edad[40].
Por lo anterior, teniendo en cuenta que la presunta vulneración iusfundamental
y la supuesta afectación en el desarrollo integral de las menores de edad Laura y Alejandra se
estaría configurando por el hecho de convivir con su progenitor, abuela y tía
paterna, lejos de su madre (ahora accionante), mientras que el señor Jaime ostenta
su custodia, circunstancia que las deja en una clara situación de indefensión,
toda vez que es su padre quien tiene actualmente el cuidado de las menores de
edad. En razón de esto, se concluye que se encuentra legitimado por pasiva, no
obstante ser un particular, atendiendo el principio de interés superior del
menor que debe orientar al juez constitucional en casos como el presente, de
manera que se pueda verificar si afirmaciones como las planteadas en el escrito
de tutela puedan, estar presentándose en la realidad.
3.
Inmediatez: Este requisito de
procedibilidad impone la carga al demandante de interponer la acción de tutela
en un término prudente y razonable respecto del hecho o la conducta que causa
la vulneración de derechos fundamentales. En el caso concreto, la Sala observa
que los hechos que la accionante considera que vulneran los derechos
fundamentales de sus hijas menores de edad se configuraron el día 10 de enero
de 2018, fecha en que se celebró ante el ICBF la audiencia de conciliación que
le otorgó al padre de las niñas su custodia, mientras que la acción de tutela
fue interpuesta el 31 de enero del mismo año; término que ni siquiera supera un
(1) mes calendario, razón por la cual la Sala lo considera como un plazo
prudente y razonable para reclamar la protección de los derechos supuestamente
vulnerados. La anterior conclusión encuentra un segundo argumento de peso,
debido a que los efectos de la conciliación extrajudicial que dieron origen a
la presunta vulneración, continuarían presentándose con el paso del tiempo,
mientras que las niñas sigan bajo la plena custodia de su progenitor. Así, la
Sala encuentra plenamente acreditado el requisito de inmediatez.
4.
Subsidiariedad: El artículo 86 de la
Constitución Política establece que la acción de tutela constituye un mecanismo
de protección de derechos fundamentales de carácter residual y subsidiario, es
decir, que únicamente será procedente cuando no exista otro medio de defensa
judicial, o cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable. En virtud
de su naturaleza subsidiaria, la jurisprudencia ha descartado “la utilización de la tutela como vía preferente para
el restablecimiento de los derechos”[41] y ha reconocido que
tal calidad “obliga a los asociados a incoar los recursos ordinarios
con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus
derechos y que impide el uso indebido de la acción como vía preferente o
instancia adicional de protección”[42]. En cualquier caso,
deberá verificarse si los mecanismos judiciales ordinarios resultan eficaces
para la protección del derecho, pues en caso de que así no sea, la acción de
tutela será procedente.
5.
Al respecto, la sentencia
T-222 de 2014 manifestó: “[e]ste requisito de subsidiariedad implica, en
otros términos, que el amparo constitucional procede siempre y cuando, en
principio, no exista en el ordenamiento jurídico otro mecanismo judicial para
defender el derecho que se discute. La idea es que la tutela no se convierta en
un sustituto ni en una vía paralela a otras instancias. Precisamente, todos los
procesos judiciales deberían, como en efecto tiene que suceder, ser los
principales guardianes y defensores de los derechos fundamentales de las
personas. Los primeros llamados a protegerlos son los jueces ordinarios
(Artículo 4 CN). A partir de allí, esta Corporación ha fijado unas reglas que
deben tenerse en cuenta”.
6.
Acto seguido, la mencionada
sentencia T-222 de 2014, al realizar el examen de subsidiariedad, afirmó que
dicho análisis no finaliza con corroborar la existencia de otro mecanismo de
defensa judicial, sino que, además, implica verificar que dicho medio de defensa sea idóneo y eficaz, puesto que en caso de no serlo, la acción de tutela
será el mecanismo indicado para proteger los derechos fundamentales y en
consecuencia evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
7.
La eficacia consiste en
que el mecanismo judicial esté “diseñado de forma tal que brinde
oportunamente una protección al derecho”[43].
Es decir, que una vez resuelto por la autoridad judicial o administrativa
competente, tenga la virtualidad de garantizarle al solicitante oportunamente
el goce del derecho. A su vez, se entiende que una acción judicial es inidónea,
cuando “no permite resolver el
conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución integral
frente al derecho comprometido”[44].
8.
Igualmente, en
consonancia con los artículos 86º Constitucional y 6º del Decreto 2591 de 1991,
la acción de tutela también podrá interponerse como mecanismo transitorio,
cuando existiendo un mecanismo judicial principal, la intervención del juez
constitucional resulta imperativa para evitar que se configure un perjuicio
irremediable, el cual debe ser inminente, grave, urgente e impostergable. Lo
anterior, implica que se caracteriza por ser “(i) una amenaza que está por
suceder prontamente; (ii) el daño o menoscabo material o moral en el haber
jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se
requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque
la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para
restablecer el orden social justo en toda su integridad”[45].
Mecanismos de defensa administrativos y judiciales existentes en
el ordenamiento jurídico colombiano para decidir respecto de la custodia y el
cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes
9.
En lo que tiene que ver con la
fijación de la custodia, el cuidado personal y el régimen de visitas y
alimentos de los niños, niñas y adolescentes, los artículos 23º y 24º del
Código de la Infancia y de la Adolescencia[46]
establecen, respectivamente, que todos los menores de edad “tienen derecho a que sus padres en forma
permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su
desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a
quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a
sus representantes legales”
y que, en ese sentido, “tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo
físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la
capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es
indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica,
recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario
para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes (…)”. En desarrollo de lo
anterior, el legislador estableció mecanismos para garantizar el cumplimiento
de las obligaciones paternas relacionadas con la garantía de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes.
10.
En ese
sentido, un primer mecanismo es el contenido en el artículo 31º de la Ley 640
de 2001[47], en tanto que esta norma establece
que los asuntos de familia pueden ser conciliados ante “los centros de conciliación, ante los
defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales
de la Defensoría del Pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades
judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios”. Particularmente, el artículo
82.8 del Código de la Infancia y de la Adolescencia establece que a los
Defensores de Familia les corresponde “promover la conciliación extrajudicial en los asuntos
relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros
permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del
cuidado del niño, niña o adolescente”.
11.
En todo caso, estas
conciliaciones extrajudiciales finalizan con un acta[48]
que, en los casos en los cuales se fija el régimen de custodia y cuidado
personal de los niños, niñas y adolescentes, no hace tránsito a cosa juzgada y,
por lo tanto, cualquiera de los progenitores, frente a un cambio en las condiciones
acordadas o ante una inconformidad, podrá solicitar que se realice nuevamente
una diligencia, con la finalidad de pactar las situaciones que se derivan de la
tenencia y el cuidado de los menores de edad.
12.
Ahora bien, el
legislador también estableció un proceso judicial mediante el cual se puede
resolver lo relativo a la custodia y cuidado de los niños, niñas y
adolescentes. Al respecto, es posible encontrar que, de conformidad con lo
establecido en el artículo 21 del Código General del Proceso[49],
cualquiera de las partes puede llevar la controversia ante un Juez de Familia
que, mediante sentencia de única instancia y a través de un proceso judicial
verbal sumario, resolverá respecto de las pretensiones presentadas.
13.
En efecto, el
artículo 21º de la norma antes citada establece que corresponde conocer a los
jueces de familia, en única instancia, “(…) 3. De la custodia, cuidado
personal y visitas de los niños, niñas y adolescentes, sin perjuicio de la
competencia atribuida a los notarios (…)”. En ese mismo sentido, el numeral
3º del artículo 390 refiere que se tramitarán mediante proceso verbal sumario “las
controversias que se susciten respecto del ejercicio de la patria potestad, las
diferencias que surjan entre los cónyuges sobre fijación y dirección del hogar,
derecho a ser recibido en este y obligación de vivir juntos y salida de los
hijos menores al exterior y del restablecimiento de derechos de los niños,
niñas y adolescentes”. Con anterioridad a la vigencia de la citada norma,
tanto el Decreto 2272 de 1989[50],
como el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, reglamentaban este tipo
de procesos judiciales. Sin embargo, es necesario advertir que, previo al
pronunciamiento judicial, existe la carga de acudir a la conciliación sobre
este tema, en los términos del artículo 40 de la Ley 640 de 2001[51].
14.
Al
respecto, se pronunció esta Corte en la sentencia C-718 de 2012, providencia
mediante la cual estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra de los
literales (d) y (h) del artículo 5º del Decreto 2272 de 1989, referidos a la
competencia de los jueces de familia para conocer en única instancia  de los
procesos de custodia, cuidado personal y visita de los menores de edad. En esa
oportunidad, la Sala Plena consideró que las disposiciones enjuiciadas eran
exequibles, en la medida en que hacían parte del margen de configuración del
legislador en la materia. Empero, se advirtió que, pese a que las decisiones
judiciales sobre la custodia, el cuidado personal y el régimen de visitas de
los menores de edad no pueden ser apeladas, lo cierto es que, por tratarse de
un proceso de jurisdicción voluntaria, éstas no hacen tránsito a cosa juzgada
material y, en esa medida, el juez de instancia mantiene su competencia y puede
modificar la sentencia[52].
15.
En todo caso, esta
Corte ha sostenido que el proceso judicial de fijación de custodia y cuidado
personal deberá garantizar el debido proceso de cada uno de los interesados y,
en ese orden de ideas, este escenario se convierte en un “espacio para la
práctica y valoración de pruebas y participación de agentes del ministerio
público en calidad de garantes de los derechos fundamentales de los niños”[53].
En estos trámites corresponde a las autoridades judiciales “analizar
todos los elementos de juicio correspondientes para determinar a cargo de cuál
de los padres está la custodia del niño y cómo se regulan las visitas del otro
padre a que hayan lugar”[54].
16.   Es importante resaltar que tanto en la
diligencia de conciliación extrajudicial que puede ser adelantada ante los
Defensores de Familia adscritos al ICBF, así como en el proceso judicial, se
deberá velar por el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. En ese
sentido, esta Corte ha considerado que son esas autoridades quienes, en el
marco de sus competencias constitucionales y legales, “son
los llamados a analizar el interés superior del menor de edad y evaluar de
manera oportuna las pruebas idóneas para ponderar la situación económica,
social, psicológica y cultural, en aras de determinar quién es la persona más idónea
para asumir la custodia del menor”[55].
17.
Todo
lo anterior, sin perjuicio de las demás medidas de protección y
restablecimiento de derecho en favor de los menores de edad que, según se
estableció en el Código de Infancia y de Adolescencia[56],
buscan  restaurar la dignidad e integridad de los niños, de las niñas y de los
adolescentes. Estas facultades legales contemplan la adopción de las siguientes
posibilidades: (i) la amonestación con asistencia obligatoria a cursos
pedagógicos; (ii) el retiro inmediato del niño, niña y adolescente de la
actividad que amenace, vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en
las que se pueda encontrar; (iii) su ubicación inmediata en un nuevo medio
familiar o en centros de emergencia -en los casos en los que proceda la ubicación
en los hogares de paso-; (iv) la adopción; (v) cualquier otra medida que
garantice la protección integral de los niños, niñas y adolescentes y;
finalmente, (vi) la posibilidad de promover las acciones policivas,
administrativas o judiciales a las que hubiere lugar.
18.
Ahora
bien, pese a que en el ordenamiento jurídico existen mecanismos idóneos para
establecer la custodia y el cuidado personal de los menores de edad, ello no
significa que en todos los casos sean eficaces para solucionar los diferentes
escenarios fácticos y jurídicos que se pueden presentar. Precisamente, frente a
la procedencia de la acción de tutela para resolver este tipo de situaciones,
esta Corte ha considerado que, en el marco de la subsidiariedad del amparo
constitucional, a los jueces les corresponde verificar,
en cada caso en concreto, si los menores de edad se encuentran en una situación
de tal magnitud que implique la intervención inmediata para salvaguardar sus
derechos, en la medida en que, de lo contrario podría ocurrir un daño
irremediable.
19.   En ese sentido, en la sentencia T-968 de 2009,  la Sala de Revisión
consideró que, excepcionalmente, la acción de tutela procede cuando “el menor se encuentra en riesgo o
peligro físico o psicológico, esto es cuando existe un perjuicio serio e
inminente de afectación de los derechos fundamentales del menor (…)”. En igual sentido, en la
sentencia T-884 de 2011, esta Corte concluyó que, si bien en principio la
definición de la custodia provisional y definitiva de un menor escapa de la
competencia del juez constitucional, puesto que en el ordenamiento jurídico
existen trámites administrativos y judiciales idóneos, a través de los cuales se puede desatar este tipo de
pretensiones, con garantía del debido proceso, amplio espacio para la práctica
y valoración de pruebas y participación de agentes del Ministerio Público, en
calidad de garantes de los derechos fundamentales de los niños, lo cierto es
que “en los casos en que se advierta (i) la falta de idoneidad del medio
ordinario para proteger los derechos fundamentales afectados, o (ii) que el
menor se encuentra en una situación que amenaza su integridad física o
sicológica, la acción de tutela resulta procedente de manera excepcional”.
20.   Así, es posible concluir que para
efectos de definir lo que tiene que ver con la custodia y el cuidado personal
de los niños, niñas y adolescentes, el legislador plasmó mecanismos ordinarios
de carácter administrativo y judicial a los cuales se puede acudir para que, en
el marco de un debido proceso y en atención al interés superior de los menores
de edad, se fije todo lo relacionado con esas garantías. Sin embargo, ello no
es óbice para que, en el caso de presentarse una acción de tutela, el juez
constitucional determine si, en ese caso en concreto, esos medios de defensa
existentes en el ordenamiento jurídico no son eficaces, en atención a la
gravedad de la afectación de los derechos de los niños.
La
acción de tutela interpuesta por la señora Viviana en representación de sus
hijas menores de edad es improcedente, en tanto que no acredita el requisito de
subsidiariedad
21.   En el caso concreto, existen mecanismos ordinarios que son idóneos
y eficaces para proteger los derechos de las menores de edad en nombre de
quienes se interpone la acción de tutela objeto de revisión y, en ese sentido,
no resulta necesaria la intervención del juez constitucional, por las razones
que a continuación pasan a exponerse:
22.   En efecto, de conformidad con lo dispuestos en la Ley 1098 de
2006, la accionante puede solicitar, en cualquier momento, la realización de
una nueva audiencia de conciliación por considerar que han variado en todo o en
parte las condiciones de sus hijas, tal y como ocurrió de acuerdo con las
pruebas remitidas a la Corte Constitucional por parte del ICBF, mediante las
cuales informó que las niñas actualmente se encuentran en la ciudad de Tunja, ya
que el progenitor decidió entregarlas voluntariamente a la madre. Debido a
ello, esa institución decidió convocar a una nueva audiencia de conciliación en
la seccional Boyacá para el día 6 de septiembre de 2018[57].
23.   Ahora bien, en el caso hipotético en el que el progenitor no
acceda a conciliar nuevamente respecto de la custodia y el cuidado de las
niñas, lo cierto es que la accionante cuenta con un proceso judicial verbal sumario,
de única instancia y cuya decisión no hace tránsito a cosa juzgada material,
para definir la resolución de las pretensiones planteadas ante los jueces de
familia, autoridades que deberán garantizar el interés superior de las niñas,
así como el debido proceso para todos los involucrados y, en ese orden de
ideas, un amplio debate probatorio que permita arribar a la mejor decisión para
que se garanticen los derechos de ambas menores de edad, de conformidad con la
Constitución y el Código de la Infancia y de la Adolescencia[58].
24.   De la misma forma, y suponiendo que el progenitor decida llevarse
nuevamente a las niñas para la ciudad de Sincelejo, la accionante puede
solicitar ante la Defensoría de Familia que se inicie un procedimiento de
restablecimiento de los derechos de las menores de edad, de conformidad con el
artículo 50 y siguientes de Código de la Infancia y de la Adolescencia[59].
En todo caso, cualquier decisión que sea tomada en el procedimiento
administrativo de restablecimiento de derechos puede ser objeto de control
jurisdiccional en un proceso de única instancia, por parte de los jueces
especializados en familia, por solicitud de la ahora accionante, el padre de
las niñas e incluso el Ministerio Público.
25.   Resulta relevante resaltar que en el presente caso no existe
riesgo de configuración de un perjuicio irremediable que amerite una orden
provisional por parte del juez constitucional de tutela, como quiera que de las
pruebas recaudadas en sede de revisión, es posible establecer que la presunta
situación de riesgo en la que se encontraban las niñas ya fue superada y que, por
ende, no se acreditan las condiciones de gravedad, urgencia, impostergabilidad
e inminencia requeridas por la jurisprudencia para que se de ese fenómeno. Sobre
el particular, el ICBF informó, a través de un oficio de valoración socio
familiar y de verificación de derechos que, actualmente, las niñas cuentan con
la garantía plena de sus derechos en la ciudad de Tunja, pues conviven con la
progenitora y su actual pareja en una vivienda digna, tienen condiciones
físicas y psicológicas adecuadas y, en el caso de Laura de 6 años, ya se
encuentra vinculada al sistema de educación municipal[60].
26.   Por lo anterior, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional considera que, si bien los hechos que ameritaron la
interposición de la acción de tutela no se encuentran superados, en la medida
en que el padre aún ostenta la custodia de las menores de edad en virtud del
acta de conciliación suscrita en la ciudad de Sincelejo el día 10 de enero de
2018 y, por ende, puede ejercer los derechos y las acciones que de ésta se
derivan. Lo cierto es que, en este momento, las niñas están bajo el cuidado de
la señora Viviana en la ciudad de Tunja y, por ello, no se advierte, ni
de los hechos relatados, ni de los informes remitidos por el ICBF que se
encuentren en algún grado de peligro que amerite la intervención inmediata del
juez de tutela. En ese orden de ideas, la accionante, en representación de sus
hijas, puede acudir a los mecanismos administrativos y judiciales de defensa
que fueron reseñados en párrafos anteriores, con la finalidad de buscar la
definición legal de la tenencia de la custodia y el cuidado personal de ambas
menores de edad y, por esta vía, la salvaguarda de sus derechos. Precisamente, son
esas autoridades administrativas y judiciales, a quienes la Constitución y la
ley les entregaron la competencia para velar por la protección y la garantía de
los derechos de los niños, niñas y adolescentes en Colombia.
C.
SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
27.   A la Sala le correspondió resolver si la acción de tutela es
procedente para resolver respecto de la legalidad de un acta de conciliación
suscrita por intermedio del ICBF, mediante la cual se decidió respecto de la
custodia y el cuidado personal de dos menores de edad.
28.   Como resultado de las sub-reglas jurisprudenciales analizadas en
la parte motiva de esta providencia, observa
la Sala lo siguiente:
28.1.
La acción de tutela, en principio, no es el mecanismo para
resolver acerca de la definición de la custodia y el cuidado de los niños,
niñas y adolescentes en Colombia, como quiera que existen en el ordenamiento
jurídico mecanismos extrajudiciales y judiciales idóneos que permiten a los
padres resolver respecto de estos aspectos fundamentales para velar por la
protección y la garantía de los derechos de los menores de edad.
28.2.
Sin embargo, lo anterior no es óbice para que el juez de tutela
verifique, en cada caso en concreto, si los mecanismos de defensa ordinarios no
son eficaces para resolver la situación fáctica y jurídica puesta en su
conocimiento, ya sea porque los menores de edad se encuentran en tal situación
de amenaza que exija la intervención inmediata del juez constitucional para
salvaguardar de manera sus derechos, o porque, de no existir una orden judicial
pronta, exista el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable, caso en
el cual la tutela podrá ser concedida de manera transitoria.
28.3.     La
Sala concluyó que en atención a que, prima facie, las niñas no se
encuentran en un riesgo que amerite la intervención del juez constitucional y
que, por ende, corresponde a las autoridades administrativas y judiciales
competentes definir respecto de la custodia y el cuidado de ambas menores, la
acción de tutela, en el caso en concreto, es improcedente por no acreditar el
requisito de subsidiariedad.
29.   Por
todo lo anterior, la Sala Cuarta de Revisión revocará la sentencia de segunda
instancia proferida por la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal
Administrativo de Sucre el día 16 de marzo de 2018, mediante la cual se decidió
negar el amparo de los derechos fundamentales, para en su lugar confirmar la
sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Sexto Administrativo Oral
de Sincelejo el 13 de febrero de 2018, a través de la cual se decidió declarar
improcedente la acción de tutela, pero por las razones expuestas en el presente
fallo.
III. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta  de Revisión de la Corte Constitucional
de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: LEVANTAR
la
suspensión en los términos en el proceso de la referencia.
SEGUNDO: PROTEGER el derecho a la intimidad de la accionante, las niñas y de
su padre, por lo cual sus nombres no podrán ser divulgados y el presente
expediente queda bajo estricta reserva, y sólo podrá ser consultado por los
directamente interesados. La secretaria general de la Corte Constitucional y el
secretario del Juzgado Sexto Administrativo Oral de Sincelejo, que decidió en primera instancia el presente caso, deberán
garantizar esta estricta reserva.
TERCERO:
REVOCAR la
sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Primera de Decisión Oral
del Tribunal Administrativo de Sucre el día 16 de marzo de 2018, mediante la
cual se decidió negar el amparo de los derechos fundamentales invocados. En su lugar, CONFIRMAR la sentencia
de primera instancia dictada por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de
Sincelejo el 13 de febrero de 2018, a través de la cual se declaró improcedente
la acción de tutela interpuesta por la señora Viviana, en representación
de sus dos hijas menores de edad, pero por las razones expuestas en el presente
fallo.
CUARTO:
LIBRAR las
comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte Constitucional–, así como
DISPONER las notificaciones a las partes –a través de la Juzgado
Sexto Administrativo Oral de Sincelejo.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Así se dio desde las
primeras providencias en la materia, como la sentencia T-041/96
[2] El 31 de enero de 2018.
[3] Folio 22, cuaderno Nº 2.
[4] Folio 24, Cuaderno Nº2.
[5] Folio 23, Cuaderno Nº2.
[6] Folio 2, CuadernoNº2.
[7] No se especifica la
fecha.
[8] Hechos numero 9 al 12, folio 3,
Cuaderno Nº2.
[9] Hecho número 14, Folios 3-4,
Cuaderno Nº2.
[10] Hecho número 19, Folio 4,
Cuaderno Nº2.
[11] Hecho número 21, Folio 4,
Cuaderno Nº2.
[12] Hecho número 27, Folio 5,
Cuaderno Nº2.
[13] Hecho número 31, Folio 5,
Cuaderno Nº2.
[14] Ibídem
[15] Hecho 33, Folio 5, Cuaderno Nº2.
[16] Hecho 42, Folio 6, Cuaderno Nº2.
[17] Hecho 34, folios 5-6, Cuaderno Nº2.
[18] Folio 25, Cuaderno Nº2.
[19] Hecho 45, Folio 7, Cuaderno Nº2.
[20] Hechos 47-50, Folio 7, Cuaderno Nº2.
[21] Folio 106, Cuaderno Nº2.
[22] Folios 13-15 del
cuaderno de revisión.
[23] En el numeral sexto del auto del 17
de agosto de 2018, el Magistrado sustanciador ordenó poner a disposición de las
partes o de los terceros con interés las pruebas recibidas, en cumplimiento del
artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015.
[24] “ (…), OFÍCIESE
a la señora Viviana, para que dentro del primer (1) día hábil siguiente al
recibo de la notificación del presente auto, a nombre propio o a través de su
apoderado, se sirva informar a este despacho:
¿Cuáles son los elementos de
pruebas que tiene para considerar que existieron presiones durante el
desarrollo de la audiencia de conciliación que se celebró en el Centro Zonal
Sincelejo de la Regional Sucre del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar?
Acerca de los presuntos actos de
violencia perpetrados por el señor Jaime en contra del núcleo familiar.
Particularmente, remita a este despacho judicial los elementos probatorios que
tenga en su poder y que permitan inferir este hecho”.
[25] “(…) OFÍCIESE
al Instituto Colombiano de Bienestar familiar, para que dentro del primer (1)
día hábil siguiente al recibo de la notificación del presente auto, a través de
su representante legal o apoderado, se sirva informar a este despacho Si tiene
dentro de sus archivos algún expediente administrativo o alguna denuncia
interpuesta por la señora Viviana por actos de violencia intrafamiliar”.
[26]
“(…),
OFÍCIESE al Instituto Colombiano de Bienestar familiar, para que dentro
de los cinco (05) días hábiles siguientes al recibo de la notificación del
presente auto y por intermedio de la Regional Sucre, con el respeto de las
garantías de los niños, niñas y adolescentes establecidas en la Constitución,
en la Ley 1098 de 2006 y en los instrumentos internacionales que sobre la
materia ha suscrito Colombia, se recaude el testimonio de las menores LFMR e ISMR,
respecto de los siguientes aspectos:
Durante el tiempo que
convivieron con sus dos padres ¿cómo era la relación al interior del núcleo
familiar?
¿En algún momento,
existió algún tipo de agresión o violencia, física o psicológica al interior
del núcleo familiar, incluidos el padre, la madre, la abuela o las otras
personas que convivían en el hogar?
En este momento que
están bajo la custodia del padre ¿Cómo se desarrolla la convivencia entre
ellos? y ¿Cuál es el trato que éste les brinda?
¿Existe o ha existido
algún tipo de condicionamiento en contra de la madre por parte del padre o de
cualquier otra persona del lugar donde residen actualmente?
Se advierte que las
anteriores preguntas no implican que éstas deban ser realizadas textualmente a
las niñas, sino se trata de los aspectos respecto de los cuales se debe
procurar obtener su testimonio. El recaudo de estos testimonios debe
desarrollarse en adecuadas condiciones para proteger sus derechos, sin ningún
tipo de presión o apremio que genere estrés, angustia o sentimientos de culpa
en ellas. Por lo tanto, la diligencia debe desarrollarse con el apoyo de
personal capacitado en el recaudo de testimonios de menores de edad y con
asistencia psicológica”.
[27] “(…) OFÍCIESE
a la Fiscalía General de la Nación, para que dentro del primer (1) día hábil
siguiente al recibo de la notificación del presente auto, a través de su
representante legal o apoderado, se sirva informar a este despacho si en esa
dependencia existe evidencia de alguna denuncia penal interpuesta por la señora
Viviana en contra del señor Jaime
particularmente, por los delitos de violencia intrafamiliar y lesiones
personales”.
[28]“(…) OFÍCIESE
a la Policía Nacional, para que dentro del primer (1) día hábil siguiente al
recibo de la notificación del presente auto, a través de su representante legal
o apoderado, se sirva informar a este despacho si en esa dependencia existe
evidencia de alguna denuncia interpuesta por la señora Viviana en contra del
señor Jaime  particularmente, por los delitos
de violencia intrafamiliar y lesiones personales”.
[29] Folios 32-48 del
cuaderno de revisión.
[30] Folios 49 -68 del
cuaderno de revisión del expediente de tutela.
[31] Folios 50-68 del cuaderno de
revisión del expediente de tutela.
[32] Copia de la autorización
notariada del señor Jaime visible en el folio 54 del cuaderno de
revisión del expediente de tutela.
[33] De acuerdo con la
copia del formato informe de valoración socio familiar de verificación de
derechos del 21 de mayo de 2018 visible en los folios 55-58 del cuaderno de
revisión de la acción de tutela. En este informe, consta que se programó nueva
diligencia de conciliación de custodia y cuidado de las menores para el día 6
de septiembre de 2018 a las 9:00 am, en las instalaciones de la casa de
justicia de la ciudad de Tunja.
[34] Ver concepto integral en los
folios 62 y 63 del cuaderno de revisión del expediente de tutela.
[35] Ver folio 70 del
cuaderno de revisión del expediente de tutela.
[36] Ver Auto en los folios 13-15 del
cuaderno de revisión de la acción de tutela.
[37] Ver Sentencia T-466/16.
[38] Artículo 50º.
[39] Sentencia T-012/12.
[40] Sentencia T-438/10.
[41] Ver, sentencia T-603/15.
[42] Ibídem
[43] Sentencia T-113/13.
[44] Sentencia T-471/14.
[45] Sentencia T-702/08.
[46] Ley 1098 de
2006.
[47] Por
la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras
disposiciones.
[48] Artículo 1º de la Ley 640 de
2001.
[49] Ley 1564 de 2012.
[50] Por el cual se
organiza la Jurisdicción de Familia, se crean unos Despachos judiciales y se
dictan otras disposiciones.
[51] Por la cual se
modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones.
[52]Ver sentencias
C-269/98, C-718/12 y T-311/17.
[53] Ver sentencias T-024/09,
T-884/11, C-239/14 y C-569/16.
[54] Ver sentencias T-884/11, C-239/14
y C-569/16.
[55] Ver sentencia C-569/16.
[56] Medidas de
Restablecimiento de los Derechos. Artículo 50 y subsiguientes de la Ley 1098 de
2006.
[57] Lo anterior, de conformidad con
el oficio remitido a esta corporación el día 29 de agosto de 2018 por parte del
ICBF y que obra en el folio 49 del cuaderno de revisión de la acción de tutela.
[58] Ley 1098 de 2006.
[59] Ibídem.
[60] Ver copia del acta del ICBF en
folios 55 y 60 del cuaderno de revisión del expediente de tutela.