T-494-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-494/05
ACCION DE TUTELA-Inexistencia de hecho superado
Observa la Sala que mediante la presente acción de
tutela, el accionante pretendía que se ordenará al Juzgado Segundo Civil
Municipal de Florencia -Caquetá-, abstenerse de ejecutar la orden de
restitución proferida a través de la sentencia del 12 de junio de 2002. Sin
embargo, esta Corporación pudo comprobar que el día 6 de noviembre del mismo
año, se llevó a cabo la diligencia de restitución del bien inmueble arrendado,
como se constata con la transcripción de dicha diligencia por parte del
Inspector Segundo de Policía de la citada ciudad. Desde esta perspectiva, se
pregunta la Corte: ¿Si ante la ocurrencia de dicho suceso es procedente negar
la acción de tutela y decretar entonces la ocurrencia de un hecho superado? Más
que pretender suspender la ejecución de la orden de restitución, lo que se
persigue mediante la presente acción de amparo, es definir la posible
existencia de una vía de hecho, por haberse omitido por parte del juez
accionado el análisis de los argumentos destinados a proteger los derechos de
los menores, a partir de la intervención que en su favor adelantó el Defensor
de Familia.
LEGITIMACION POR ACTIVA/DEFENSOR DE FAMILIA-Puede
interponer tutela en defensa de menores de edad
Se tiene que, tanto el ordenamiento
jurídico como la jurisprudencia constitucional, coinciden en señalar que el
titular de la acción de tutela es la persona cuyos derechos han sido vulnerados
o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un
particular en los casos definidos por la ley, pudiendo promover el amparo de
sus derechos (i) en forma directa, (ii) por medio de un representante legal
(caso de los menores de edad, los incapaces absolutos y los interdictos), (iii)
a través de un apoderado judicial o (iv) por intermedio de un agente oficioso.
Sin embargo, pese a la regla general citada, el ordenamiento constitucional
igualmente les reconoce a los Defensores de Familia, o cualquier persona
interesada, la capacidad procesal para intervenir en representación de los
menores, con el propósito de asegurar el ejercicio pleno de sus derechos
fundamentales, siempre y cuando en el escrito o petición de tutela conste la
inminencia de la violación a los derechos del niño o la ausencia de
representante legal. no existe duda acerca de la capacidad procesal del
Defensor de Familia, para interponer la presente acción de tutela en defensa de
los menores, tal y como lo dispone expresamente el artículo 44 del Texto
Superior, con el propósito de salvaguardar sus derechos funda-mentales a la
vivienda digna y, en especial, a tener un nivel de vida adecuado para su sano
desarrollo físico, mental y social. La intervención del Defensor, a pesar de
contar los menores con la representación legal de su señora madre, como consta
en la Resolución proferida por el I.C.B.F mediante la cual se le asignó la
custodia provisional, no impide la prosperidad del presente amparo, pues dadas
las circunstancias fácticas de indefensión en que ellos se encuentran, es
innegable que esta acción pretende impedir un daño inminente en los derechos
fundamentales previamente mencionados, cuyo origen -en términos del demandante-
radica en el desarrollo del proceso abreviado de restitución de inmueble
arrendado por parte del Juez Segundo Civil Municipal de Florencia -Caquetá-, al
desatender este último su obligación constitucional de velar por la morada
familiar, como expresión del carácter prevalente de los derechos de los niños.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Procedencia
excepcional
La Corte Constitucional de manera reiterada ha
sostenido que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias
judiciales, es excepcional, en razón de que este mecanismo es de carácter
subsidiario y no tiene la virtud de reemplazar los procedimientos ordinarios,
ni está concebido como medio alternativo, adicional o complementario de éstos.
Por lo tanto, el propósito de la tutela se limita a la protección efectiva de
los derechos fundamentales cuando no existe otro medio ordinario de defensa, o
cuando existiendo, esta se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos
Esta Corte ha sostenido que existe
perjuicio irremediable cuando se estructuran cuatro elementos básicos,
determinados por la Corte Constitucional en la sentencia T-225 de 1993; a
saber: El perjuicio ha de ser inminente, las medidas para corregirlo deben ser
urgentes, el daño debe ser grave y su protección impostergable.
DERECHOS PREVALENTES DEL NIÑO-Capacidad de terceros para promover
acciones, recursos o demandas
Según lo previsto en los artículos 42 y 44 de la
Constitución Política, en armonía con los tratados internacionales de
protección a los derechos de los niños, le corresponde en principio a los
padres de familia la obligación principal y directa de promover las acciones
correspondientes para salvaguardar y amparar los derechos constitucionales y
legales de sus hijos; reconociendo que, en todo caso, el legislador puede
establecer excepciones a dicha regla general, permitiendo que otras personas
acudan en su defensa, cuando considere oportuno ampliar dicho espectro de
protección a favor de la intangibilidad y primacía de los derechos de los
niños.
LEGITIMATIO AD PROCESSUM-Interés superior de los niños
Procederá esta
Corporación a determinar bajo qué supuestos o reglas puede operar la
legitimación procesal reconocida a la sociedad y al Estado, con miras a
salvaguardar el interés superior de los niños, prevista en el artículo 44 del
Texto Superior. En
primer lugar, la sociedad representada por cualquier persona puede iniciar
acciones de defensa de los derechos de los niños, sólo y en cuanto sea
absolutamente indispensable para velar por su debida protección, (a) ya sea a
título de agente oficioso cuando falten los padres como representantes legales;
(b) o directamente (i) cuando se pretende ejercer acciones en su contra, o (ii)
cuando éstos incumplan injustificadamente su deber de cuidado y protección, o
(iii) cuando se trate de promover acciones constitucionales, que por su propia
naturaleza, como lo ha reconocido esta Corporación, suponen una ampliación en
las reglas de la legitimación, v.gr. en la acción de tutela. En segundo
término, a diferencia de la sociedad, el Estado a través de sus entidades de
protección a la niñez, no asume un rol exclusivamente alternativo en el
cumplimiento del deber de salvaguarda a los derechos de los menores de edad,
pues si bien se reconoce la vocación preferente de los padres para asumir la
legitimatio ad processum de sus hijos no emancipados, existen diversas razones
de raigambre constitucional que permiten legitimar su intervención directa.
REGLA DE INTERPRETACION PRO INFANTS
De igual manera, esta Corporación ha reconocido que
conforme a la Carta Fundamental y a los tratados internacionales de protección
a la infancia, los niños como sujetos constitucionales privilegiados de la
sociedad, tienen una especial protección que se traduce en la regla de
interpretación “pro infans”, según la cual, es deber de las autoridades del
Estado amparar a los menores de cualquier abuso, abandono o conducta lesiva que
afecte su desarrollo armónico e integral, como manifestación del carácter
corrector del Estado Social de Derecho. A juicio de esta Corporación, es
innegable que el Estado, a través de sus entidades de protección a la niñez,
tiene una obligación primigenia y directa en la defensa de los derechos
constitucionales de los niños, cuya fuente se encuentra en los cánones
normativos del Estado Social de Derecho, en el principio de solidaridad y en la
regla constitucional de interpretación pro infans, que indiscutiblemente exigen
la adopción de medidas y acciones que aseguren que “los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás”. Lo anterior no significa
que en todo proceso judicial en que puedan resultar comprometidos los derechos
de los niños, las autoridades judiciales deban necesariamente citar a los
funcionarios previstos para proteger sus derechos, y en especial, a los
defensores de familia. Una interpretación sistemática del ordenamiento procesal
permite concluir que tan sólo en casos excepcionales previstos en la ley, es
obligación notificar la iniciación de dichos procesos a las citadas
autoridades. En efecto, el Decreto 2279 de 1989 (art. 11) y el Código del Menor
(art. 277-1), establecen precisas reglas en las cuales los derechos de los
menores implican forzosamente la intervención de los defensores de familia.
LEGITIMATIO AD PROCESSUM-El artículo 44 de la CP la amplió para
representar procesalmente los intereses de los menores
Es claro que la obligación constitucional
impuesta a las autoridades del Estado encargadas de velar por la protección de
la niñez, de acudir ante cualquier autoridad judicial o administrativa
competente para exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y, a su
vez, solicitar la imposición de las sanciones que correspondan a sus
infractores (C.P. art. 44), no implica modificar el ámbito de competencia
funcional reconocida a cada autoridad, ni tampoco supone la imposición de
nuevas exigencias en materia de legitima-ción por pasiva, según se ha visto. Lo
que se pretende es reconocer que la Constitución Política, en el artículo 44,
amplió la legitimatio ad processum para representar procesalmente los intereses
de  los menores de edad, en aras de hacer efectivas sus garantías
constitucionales y legales, conforme a los tratados internacionales, al
principio de solidaridad y a la regla constitucional de interpretación pro
infans, que ordenan que en toda decisión que se adopte por las autoridades del
Estado debe primar siempre la preservación del interés superior del niño.
LEGITIMATIO AD PROCESSUM-Reconocida por la CP a favor de las
autoridades del Estado constituidas para proteger los derechos de los niños/LEGITIMATIO
AD PROCESSUM-Desconocimiento produce nulidad insubsanable del acto jurídico
en que se manifiesta
El desconocimiento de la legitimatio ad
processum prevista en el ordenamiento Superior, a favor de las autoridades del
Estado constituidas para proteger los derechos de los niños (C.P. art. 44),
produce como consecuencia la nulidad insubsanable del acto jurídico en que
aquella se manifiesta, pues es claro que dicho comportamiento además de
comprometer el valor normativo de la Constitución, constituye una flagrante vía
de hecho al prescindirse de la aplicación de las reglas procesales previstas en
la Constitu-ción que en materia de capacidad procesal satisfacen la garantía
fundamental del debido proceso.
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO-Falta de pago de cánones por madre de
menores que habitan el inmueble/RESTITUCION DE BIEN INMUEBLE ARRENDADO-Caso
en que demandante es padre de los menores que lo habitan/CARGA DE LA PRUEBA
EN RESTITUCION DE BIEN INMUEBLE ARRENDADO-Es únicamente exigible para el
demandado/VIA DE HECHO POR DEFECTO PROCEDIMENTAL-Juez extendió a
Defensor de Familia carga procesal
Es claro que en el adelantamiento del
proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado, se incurrió -en
términos de la jurisprudencia constitucional- en una nulidad insubsanable a
partir de la providencia del 12 de junio de 2002, en la cual se omitió
injustificadamente la intervención procesal del Defensor de Familia, en defensa
de los derechos prevalentes de los niños. (ii) Por otra parte, la obligación
del juez accionado de admitir y dar curso a la intervención del Defensor de
Familia en defensa de los derechos fundamentales de los citados niños,
resultaba aún más exigible teniendo en cuenta la existencia de un posible
fraude a la ley, a partir de las posibles maniobras jurídicas realizadas con
gran habilidad por el señor, en su condición de abogado titulado, para
sustraerse al cumplimiento debido de su obligación alimentaria para con sus
tres (3) hijos menores de edad. Ya la Corte en diversas oportunidades ha
señalado que, en estos casos, debe el juez ordinario apelar a lo previsto en el
artículo 58 del Código de Procedimiento Civil, vinculando ex oficio a los
representantes legales de los menores de edad para que éstos ejerzan las
acciones pertinentes en su defensa, o en su lugar, aplicar lo ordenado en el
artículo 32 del Código Menor, informado al Defensor de Familia de la situación
de abandono o peligro en que se encuentra el menor, para que sea éste quien
adopte las medidas necesarias que aseguren su debida protección. El
incumplimiento de cualquiera de las anteriores obligaciones, a juicio de la
Corte, es constitu-tiva de vía de hecho por defecto procedimental.
VIA DE HECHO EN PROCESO DE RESTITUCION DE
BIEN INMUEBLE ARRENDADO-Juez
omitió cumplir obligación de convocar a representantes legales o al Defensor de
Familia
Se puede concluir que la omisión en el
cumplimiento de la obligación que les asiste a las autoridades judiciales de
convocar al proceso de restitución de inmueble arrendado a los representantes
legales o al Defensor de Familia, es constitutiva de vía de hecho, cuando de
los elementos de juicio que acompañan al proceso se vislumbra la posible
configuración de un fraude a la ley o la existencia de un vicio que comprometa
la validez del negocio jurídico que soporta la pretensión de restitución, y que
por sus efectos puede llegar a comprometer las garantías mínimas de los niños,
pues dicha circunstancia implica la existencia de una restricción excesiva de
los derechos fundamentales de los citados menores de edad, como lo son los
derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicción. En el caso
sub-judice, es innegable que en el trámite del proceso abreviado de restitución
de inmueble arrendado, se incurrió en una flagrante violación al debido
proceso, pues se desconoció el legítimo derecho que le asistía al Defensor de
Familia, para velar por la protección de los derechos fundamentales de los
niños, los cuales estaban siendo amenazados por la ejecución de un contrato de
arrendamiento mediante el cual se configuraba un supuesto fraude a la ley, al
tratar de burlar el cumplimiento de una obligación alimentaria frente a menores
de edad.
PROCESO DE RESTITUCION DE BIEN INMUEBLE
ARRENDADO-Procedencia de
tutela para restablecimiento de derechos constitucionales de menores de edad
PROCESO DE RESTITUCION DE BIEN INMUEBLE
ARRENDADO-Orden de
protección dada por Juez de Tutela para protección de derechos de menores de
edad
La Corte declarará sin ningún valor ni
efecto la sentencia proferida el día 12 de junio de 2002 por el Juzgado Segundo
Civil Municipal de Florencia -Caquetá-, en el proceso abreviado de restitución
de tenencia. En consecuencia el juez accionado deberá (i) en las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, admitir la
vinculación del Defensor de Familia, en calidad de representante de los
menores, en los términos previstos en el artículo 44 Superior, con el propósito
de permitir la defensa de sus derechos fundamentales a la vivienda digna y a
tener un nivel de vida adecuado para su sano desarrollo físico, mental y
social; (ii) Continuar el trámite del proceso abreviado de restitución de
tenencia hasta proferir la decisión que corresponda, con el pleno respeto de
las garantías constitucionales de los citados menores de edad.
Referencia: expediente T-644955
Peticionario: Daniel Páez Caicedo -Defensor
de Familia-.
Demandado: Juzgado Segundo Civil Municipal
de Florencia - Caquetá -.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.
Bogotá, D.C., trece (13) de mayo
de dos mil cinco (2005).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de
tutela proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Florencia, en
relación con la acción tutelar impetrada por el señor Daniel Páez Caicedo,
contra el Juzgado Segundo Civil Municipal de la misma ciudad.
I. ANTECEDENTES
1.        La solicitud.
El señor Daniel Páez Caicedo, actuando en
condición de Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(ICBF) y en representación de los menores Elizabeth Asunción, Leidy Paola y
Joaquín Raúl Ortiz Gamboa[1];
interpuso acción de tutela, el día 26 de junio de 2002, con el propósito de
salvaguardar los derechos fundamentales de sus representados a la vivienda
digna y, en especial, a tener un nivel de vida adecuado para su sano desarrollo
físico, mental y social.
Lo anterior, como consecuencia de la
actuación adelantada por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia, quien
a través de un proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado (C.P.C.
artículo 408), ordenó mediante sentencia del 12 de junio de 2002, la desocupación
y entrega del bien inmueble que ellos habitaban, con fundamento en el
supuesto incumplimiento de un contrato de arrendamiento suscrito entre los
señores Ana Elizabeth Gamboa y Raúl Ortiz Fajardo, este último demandante en el
proceso abreviado.
Es pertinente destacar que los citados
señores, detentan la condición de padres de los menores Elizabeth Asunción,
Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa, sujetos principales de la presente
acción de amparo constitucional.
2.      Hechos relevantes.
2.1. A partir de las declaraciones de las partes, se pudo constatar que los
señores Ana Elizabeth Gamboa y Raúl Ortiz Fajardo, convivieron -más o menos-
por un espacio ininterrumpido de 17 años.
Hasta el momento de interposición de la presente
acción no existía reconocimiento alguno sobre la posible conformación de una
sociedad patrimonial. Para el efecto, se encuentra en el expediente de tutela
una certificación del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de
Florencia              -Caquetá-, conforme a la cual, en la actualidad, se está
adelantado en la citada dependencia judicial un proceso con dicho propósito[2].
2.2. De dicha unión se procrearon 4 hijos, de los cuales falleció uno a
finales del año 2000. La citada circunstancia, según parece, condujo al
quebrantamiento del vínculo familiar.
2.3. A mediados del año 2001, los problemas de convivencia entre los señores
Ana Elizabeth Gamboa y Raúl Ortiz Fajardo, se profundizaron. Surgen críticas
respecto del comportamiento del señor Ortiz Fajardo, en concreto declaraciones
de alcoholismo, celos injustificados y maltrato infantil; y en relación con la
señora Ana Elizabeth Gamboa, incumplimiento a sus deberes y obligaciones de
compañera permanente y, además, desautorización constante del padre frente a la
educación mancomunada de sus hijos, todas diferencias irreconciliables que
llevaron a finales de diciembre de 2001, a poner fin a su convivencia.
2.4.  En los días siguientes a dicha decisión, se acordó que la señora Ana
Elizabeth Gamboa asumiría la custodia y tenencia de los menores. En el
expediente de tutela aparece copia de una Resolución proferida por el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, mediante la cual se le asignó
provisionalmente la custodia[3].
2.5. Coetáneamente con los citados hechos, el día 14 de diciembre de 2001,
los señores Ana Elizabeth Gamboa y Raúl Ortiz Fajardo, suscribieron un contrato
de arrendamiento sobre el inmueble que hasta ese momento habitaban en
comunidad, es decir, tanto la pareja como sus tres hijos.
Según el citado documento, el objeto del contrato
consistía en la entrega a título de tenencia de un apartamento ubicado en el
segundo piso de una casa de mayor extensión construida en la ciudad de
Florencia. La entrega la realizaba el supuesto dueño del inmueble, es decir, el
señor Raúl Ortiz Fajardo, a favor de su arrendataria, o sea, la señora Ana
Elizabeth Gamboa.
Es preciso aclarar que el bien inmueble se encuentra
a nombre del citado señor Ortiz Fajardo, pues no existe pronunciamiento alguno
sobre su posible afectación a una sociedad patrimonial (Ley 54 de 1990).
De conformidad con el citado contrato, la
arrendataria asumía la obligación de pagar la suma de $ 400.000.oo dentro de
los cinco primeros días de cada mes, como contraprestación por la tenencia y
disfrute del bien.
Por consiguiente, la señora Ana Elizabeth Gamboa y
sus tres hijos continuarían viviendo en el mismo apartamento que compartieron
junto con el señor Ortiz Fajardo (padre y compañero permanente), pero ahora
tenían que cancelar una suma a título de arrendamiento, cuando previamente
detentaban su goce y disfrute, sin reconocer prestación alguna, durante
aproximadamente 9 años.
2.6. Adicionalmente, en el primer piso de la casa de mayor extensión
funcionaba un establecimiento de comercio destinado al alquiler de películas y
compraventa de otros bienes, frente al cual - dice - la señora Ana Elizabeth
Gamboa también suscribió un contrato de arrendamiento con el señor Raúl Ortiz
Fajardo, cuyo canon se fijó en la suma de $ 450.000.oo.
Sin embargo, es pertinente aclarar que no aparece
copia alguna sobre su existencia, más allá de la Certificación de la Cámara de
Comercio de Florencia, sobre el objeto de la empresa, la existencia de dicho
establecimiento y su titularidad, esta última radicada en cabeza de la señora
Ana Elizabeth Gamboa[4].
El citado establecimiento de comercio se denominó: “Video Oro Verde”
2.7. Con todo, según copia del despacho comisorio número 142 del Juzgado
Segundo Civil Municipal de Florencia, aparece una orden de embargo y secuestro
sobre los bienes muebles del citado establecimiento de Comercio, el cual fue
objeto de traslado por la señora Ana Elizabeth Gamboa del primer piso de la
Carrera 13 No. 13-35 a la Carrera 14 No. 14-60 de la ciudad de Florencia. Lo
anterior significa que el establecimiento de comercio se trasladó del inmueble
cuya titularidad corresponde en principio al señor Ortiz Fajardo hacia un nuevo
local comercial.
Ahora bien, consta en el despacho comisorio reseñado,
que la orden cautelar tuvo su origen en un proceso ejecutivo que adelanta el
señor Raúl Ortiz Fajardo mediante apoderado judicial contra la señora Ana
Elizabeth Gamboa, cuya única fuente jurídica podría consistir en las deudas por
los cánones de arrendamientos acordados entre las partes. Determina, al
respecto, el citado despacho comisorio:
“Que
dentro del proceso ejecutivo de RAÚL ORTIZ FAJARDO APOD. DR. LUIS
ALBERTO CASTRO contra ANA ELIZABETH GAMBOA VARGS, se ha dictado un auto que en
su parte pertinente dice:
‘JUZGADO
SEGUNDO CIVIL MUNICIPAL, Florencia Caquetá, quince de octubre del año dos mil
dos....DECRETA...1. El embargo y secuestro de los bienes muebles tales como
equipos de sonido, televisores a color, grabadoras y demás bienes muebles tales
como mercancías en general que sean susceptibles de embargo y que la parte
actora señale al momento de llevarse a cabo la diligencia de secuestro, bienes
denunciados como de propiedad y en posesión de la demandada ANA ELIZABETH
GAMBOA VARGAS y que se encuentran ubicados en la carrera 14 No. 14-60 del
barrio el centro de esta ciudad y/o en la dirección que la parte actora señale
al momento de llevarse a cabo la diligencia de secuestro. (...) La cuantía del
presente proceso es de $7.266.000.oo para que el señor Inspector se sirva
limitarla de conformidad a lo indicado en el artículo 513, incisos 8 y 9 del
Código de Procedimiento Civil (...)”[5].
2.8. Ante el supuesto incumplimiento de la señora Ana Elizabeth Gamboa en el
pago del canon de arrendamiento de 3 meses (enero, febrero y marzo de 2002); el
señor Ortiz Fajardo promovió un proceso abreviado de restitución de inmueble
arrendado contra la citada señora, el cual correspondió por reparto al Juzgado
Segundo Civil Municipal de Florencia.
2.9. El Defensor de Familia del centro Zonal Caquetá 1° del ICBF, actuando
en interés de la institución familiar y de los menores, intervino dentro del
término de traslado del citado proceso, solicitando se protegiera el derecho a
la vivienda de los niños Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz
Gamboa y, en especial, el derecho a tener un nivel de vida adecuado para su
sano desarrollo físico, mental y social (C.P. artículo 44), ya que ellos
habitaban en el inmueble objeto de proceso.
La demandada, señora Ana Elizabeth Gamboa, guardó
silencio durante el término de traslado.
2.10. Sin embargo, el juez de instancia no tuvo en cuenta lo alegado por el
Defensor de Familia, argumentando que ante la falta de pago de los cánones de
arrendamiento y ante la ausencia de una garantía que acredite su cancelación,
no era viable oír a la demandada en el proceso, y por lo tanto, tampoco al
Defensor de Familia, con fundamento en lo previsto en el numeral 2° del
parágrafo 2° del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil. Textualmente,
afirmó que:
“Sería
el caso escuchar lo planteado por el Defensor de Familia del Centro Zonal
Caquetá, pero en el caso que nos ocupa, se tiene como premisa importante a lo
expuesto en el libelo demandatario, el actor se refiere a la falta de pago,
como causal de restitución del inmueble arrendado, motivo por el cual al no
haberse cancelado los cánones de arrendamiento adeudados la demandada no será
oída en el proceso, tal como lo dispone el artículo 424 parágrafo 2. Nral. 2
del C. de Pr. Civil”.[6]
2.11.  Como excepciones a la pretensión de restitución del bien inmueble
arrendado, el Defensor de Familia argumentó las siguientes: (i) Que la
pretendida orden de lanzamiento conducía a la violación de los derechos de los
niños, los cuales son principalísimos y superiores a cualquier otra norma o
institución jurídica (C.P. art. 44); (ii) Que el contrato de arrendamiento se
suscribió a través de “fuerza” como vicio del consentimiento (C.C. art. 1502);
(iii) Que existía pleito pendiente en relación con el ingreso del bien objeto
de restitución a una posible sociedad patrimonial (C.P.C. art. 170); y
finalmente, (iv) Que resultaba aplicable la exceptio
non adimpleti contractus por
el incumplimiento de las obligaciones alimentarias del señor Ortiz frente a sus
3 menores hijos (C.C. art. 1609).
2.12. Así las cosas, a partir de la aplicación del numeral 2° del parágrafo
2° del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Florencia mediante sentencia del 12 de junio de 2002, accedió a
las pretensiones de la demanda, no tuvo en cuenta las excepciones propuestas
por el Defensor de Familia, y ordenó “la desocupación y
entrega al demandante RAUL ORTIZ FAJADOR, del bien inmueble” requerido.
2.13. Dicha orden de entrega se hizo efectiva a través del
lanzamiento realizado por la Inspección Segunda Municipal de Policía de
Florencia, el día 6 de noviembre de 2002, retirando a los niños de la citada
vivienda.
3.
Fundamentos de la acción.
3.1. De acuerdo con el accionante, el Juzgado Segundo Civil Municipal de
Florencia, desconoció los derechos de los menores pues no acató el carácter
principalísimo y de orden público que tienen las normas de protección infantil
sobre el resto del ordenamiento jurídico.
3.2. Manifiesta que el objetivo de las normas de orden público consiste en
prevenir situaciones irregulares, como la que se presenta en el caso sub-judice, en la
cual un padre teniendo una clara y expresa obligación alimentaria para con sus
hijos, logra evadirla confundiendo a las autoridades judiciales con la
reclamación de una deuda de naturaleza contractual.
3.3. Adicionalmente, el Defensor de Familia expone que mediante la
práctica de la diligencia de lanzamiento, se despoja a los niños de su legítimo
derecho a convivir o habitar en su hogar y, por ende, se los somete a
condiciones de abandono.
3.4. Seguidamente, citando el artículo 20 del Código del Menor, sostiene
que tanto las personas públicas como privadas, siempre deberán, sobre toda otra
consideración, tomar como patrón de comportamiento la necesidad de preservar el
interés superior del menor.
3.5. Finalmente, concluye que: “Actualmente el señor
RAUL ORTIZ FAJARDO tiene una obligación de suministrar alimentos, que comprende
la vivienda y demás, que no quiere aportar a favor de los menores, valiéndose
de una sentencia, atentatoria y violatoria de los derechos de igualdad y
humanos”[7].
4.
Pretensión y oposición.
En
el escrito de tutela, la parte demandante solicita la protección de los
derechos de los menores a la vivienda y, en especial, a tener un nivel de vida
adecuado para su sano desarrollo físico, mental y social. Para lo cual,
pretende que se ordene la inejecución de la sentencia No. 0092 del 12 de junio
de 2002 proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia,
permitiendo que los menores continúen con la ocupación del bien inmueble ubicado
en el segundo piso de la carrera 13 No. 13-35 de la citada ciudad.
El juez de instancia mediante auto del 27 de junio de
2002, procedió a notificar la presente demanda de tutela a los señores Raúl
Ortiz Fajardo y Daniel Páez Caicedo (Defensor de Familia), a la señora Ana
Elizabeth Gamboa y a sus tres menores hijos y al Juez Segundo Civil Municipal
de Florencia. Todos en atención a su marcado interés en la citada cuestión
litigiosa. Sin embargo, durante el término legal no se presentó contestación alguna
ni en relación con los hechos, ni en torno a las pretensiones.
II.  TRÁMITE PROCESAL
1.     Primera instancia.
El Juzgado Tercero Civil del Circuito de
Florencia, mediante sentencia proferida el diez (10) de julio de 2002, tuteló
transitoriamente los derechos fundamentales de los menores reseñados, con base
en las siguientes consideraciones:
·
De la lectura del
expediente y de las pruebas obrantes en el proceso, el Juez de instancia
estima que la legitimación del Defensor de Familia, se encuentra acreditada
conforme a lo previsto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, razón por la
cual se entiende que puede demandar la protección de los derechos fundamentales
de los menores.
·
El Juzgado accionado es
una autoridad judicial y como tal sujeto pasivo de la acción ejercida. Sin
embargo, tratándose de providencias judiciales la acción de tutela es de
alcance restringido, pues es indispensable probar la existencia de una vía de
hecho.
·
En el caso sub-examine,
el juez de instancia sostiene que si bien es cierto que el Juez Civil
Municipal de Florencia es el competente para conocer del pleito en cuanto a la
restitución del inmueble, también es verdad que el Juzgador no tenía los
elementos fácticos necesarios para proferir la sentencia impugnada, pues para
esto se exige, entre otras, el decreto y la práctica de pruebas de oficio
(C.P.C. art. 424). La falta de aproximación de la autoridad judicial a la
verdad real, más aún tratándose de menores de edad que requieren protección
especial, hacen procedente el amparo tutelar.
·
Por
lo anteriormente expuesto, el juez de instancia concluye que se incurrió en una
vía de hecho, pues la decisión adoptada implica la vulneración de los derechos
fundamentales de los menores a la vida digna, al cuidado y a la obligación de
protección contra el abandono y  la violencia moral.
·
Reconoce que a pesar de
existir otros medios de defensa judicial y de haberse omitido su uso, como por
ejemplo, apelar el fallo sometido al examen de tutela o acudir ante los jueces
en ejercicio de las acciones de protección por violencia intrafamiliar; la
acción de amparo constitucional es procedente de forma transitoria por el
inminente perjuicio constitutivo del lanzamiento de los menores de la casa de
su padre y la afectación psíquica de los mismos teniendo en cuenta la condición
del demandante en el proceso de restitución.
·
Como ante el Juzgado
Tercero Promiscuo de Familia, se estaba tramitando en dicho momento un proceso
de alimentos, consideró que el amparo transitorio debía mantenerse hasta tanto
la citada autoridad judicial resolviera las acciones que se promovieran en
protección de los menores, tanto por su progenitora o por el Defensor de
Familia.
·
Así las cosas, el juez
de instancia procede a: “Tutelar en forma transitoria los derechos a la vida
en condiciones dignas de los menores: Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín
Raúl Ortiz Gamboa, en consecuencia ordena: Al Juzgado Segundo Civil Municipal
de Florencia para que suspenda la ejecución de la sentencia 0092 del 12 de
junio de 2002 en el proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado de
Raúl Ortiz Fajardo contra Ana Elizabeth Gamboa Vargas, hasta cuando el Juzgado
Tercero Promiscuo de Familia resuelva las acciones que se interpongan para la
protección de los derechos de los nombrados menores, término que no podrá
superar los cuatro meses contados a partir de la fecha de esta decisión”.
2.
Impugnación.
El fallo de primera instancia fue impugnado por el
señor Raúl Ortiz Fajardo, (padre de los menores), quien argumenta lo siguiente:
·
Inicialmente,
considera que no existe ninguna violación al debido proceso cuando el juez
ordinario dentro del proceso abreviado opta por no oír a la parte demandada en
dicho proceso, pues se trata de un mandato claro y expreso de ley, derivado de
la falta de consignación de los cánones adeudados.
·
En cuanto al punto que
se refiere a que los menores les asiste el derecho fundamental a la vivienda,
aduce que en ningún momento se desconoció ni si está desconociendo dicho
derecho. A su modo de ver, la citada garantía constitucional fue objeto de
protección al haberse acordado una suma de alimentos en audiencia de
conciliación ante el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia, el día 23 de mayo de
2002. Por lo tanto, una vez acordado el monto de la obligación alimentaria, en
donde se encuentra comprendida la salvaguarda de la vivienda, no existe razón
alguna para que se reclame un derecho previamente reconocido en la mencionada
diligencia.
·
Adicionalmente,
expresa que conceder un término para que se interpongan las acciones necesarias
destinadas a la supuesta protección de los menores ante los Jueces de Familia,
conduce a la usurpación de funciones y potestades de los jueces ordinarios,
pues el Juez de tutela no puede invitar al de familia a que resuelva lo ya
decidido, como es lo correspondiente a la determinación de una cuota
alimentaria previamente establecida en acta de conciliación.
·
Aclara que la parte
demandada tuvo la oportunidad de contestar u oponerse a las pretensiones en el
proceso de restitución, término que dejó vencer en silencio, y que, por lo
tanto, ante la incuria de la accionada no puede otorgársele legitimación al
Defensor de Familia para intervenir en este tipo de procesos. Adicionalmente,
la improcedencia de la acción de tutela se comprueba a partir de la falta de
ejercicio de los recursos legalmente concedidos contra la sentencia recurrida,
antes de acudir a la acción de amparo constitucional.
·
Por lo anteriormente
expuesto, el señor Ortiz Fajardo solicita se revoque la sentencia de tutela.
3.    Segunda
instancia.
La Sala Civil, Familia y Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Caquetá, mediante sentencia
proferida el quince (15) de agosto de 2002, decidió revocar el fallo con base
en las siguientes consideraciones:
·
Estima la Sala que se
encuentra debidamente acreditado que entre los padres se acordó una cuota
alimentaria, dentro de la cual se incluye lo concerniente a la habitación de
los menores.
·
Considera que en ningún
momento se atacó la decisión de restitución por la configuración de una vía de
hecho, pues lo que se pretende es el amparo del derecho a la vivienda de los
menores, el cual carece de una connotación fundamental.
·
Enseguida sostiene que
en el trámite del proceso de restitución del inmueble arrendado, se cumplieron
a cabalidad los pasos inherentes a dicha ritualidad procesal; y que, además,
frente a la providencia que resolvió dicho conflicto, no se interpusieron los
recursos pertinentes por ley. En este contexto, estima que dado el carácter
subsidiario y residual de la acción de tutela, el amparo resulta improcedente
pues la accionante dejó vencer los recursos judiciales ordinarios que estaban a
su alcance para confrontar la vulneración o amenaza a los derechos
fundamentales.
·
A partir de lo
expuesto, concluye que: “como se menciona en antecedencia, el padre de los
menores y demandante dentro del proceso de restitución del inmueble arrendado,
está cancelando la cuota alimentaria que acordó con la madre de los mismos,
cuota esta que comprende su habitación, y siendo compartida la obligación de
los padres para con los hijos, la acción está llamada al fracaso, pues ha sido
reiterada la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional que el derecho a la
vivienda digna no es fundamental y por consiguiente no es objeto de acción de
tutela”.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Competencia.
1. A
través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para
revisar la sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
Derechos constitucionales invocados.
2. El peticionario solicita la protección de los derechos
fundamentales de los menores Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl
Ortiz Gamboa a la vivienda digna y, en especial, a tener un nivel de vida
adecuado para su sano desarrollo físico, mental y social.
Inexistencia de hecho superado.
3. Esta
Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela tiene como
objetivo la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales (C.P.
art. 86). No obstante, cuando la situación de hecho que fundamenta la
presunta amenaza o vulneración del derecho invocado desaparece o se encuentra
superada, la acción de tutela pierde su razón de ser como mecanismo preferente,
sumario e inmediato de protección judicial, toda vez que la decisión que adopte
el juez en el caso concreto, resultaría inocua, y a todas luces ajena al
objetivo de protección previsto en la Carta Fundamental.
A este respecto, la Corte ha señalado que:
"...La
acción de tutela ha sido concebida, como un procedimiento preferente y sumario
para la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos
que determine la ley. Así las cosas, la efectividad de la acción, reside en la
posibilidad de que el juez si observa que en realidad existe la vulneración o
la amenaza alegada por quien solicita protección, imparta una orden encaminada
a la defensa actual y cierta del derecho en disputa....
...Sin
embargo, si la situación de hecho que genera la violación o la amenaza ya ha
sido superada, el instrumento constitucional de defensa pierde su razón de ser...”[8].
Observa la Sala que mediante la presente
acción de tutela, el accionante pretendía que se ordenará al Juzgado Segundo
Civil Municipal de Florencia -Caquetá-, abstenerse de ejecutar la orden de
restitución proferida a través de la sentencia del 12 de junio de 2002. Sin
embargo, esta Corporación pudo comprobar que el día 6 de noviembre del mismo
año, se llevó a cabo la diligencia de restitución del bien inmueble arrendado,
como se constata con la transcripción de dicha diligencia por parte del
Inspector Segundo de Policía de la citada ciudad[9].
Desde esta perspectiva, se pregunta la Corte: ¿Si ante la ocurrencia de dicho
suceso es procedente negar la acción de tutela y decretar entonces la
ocurrencia de un hecho superado?
Esta Corporación en sentencia T-974 de 2003[10], recogiendo
jurisprudencia expuesta desde el año 2000[11],
concluyó que debe negarse la acción de tutela por la ocurrencia de un hecho
superado, siempre y cuando con dicha declaratoria se satisfaga la aspiración
primordial, la pretensión o el debate jurídico propuesto por el accionante,
circunstancia que resulta comprobable a partir de la inoperancia de la posible
orden que llegase a impartir el juez de tutela. Así las cosas, si el debate
jurídico propuesto por el demandante, no ha desaparecido y la orden del
juez de tutela puede satisfacer dicha pretensión, es procedente estudiar de
fondo la acción y, además, emitir un pronunciamiento favorable o desfavorable a
la solicitud impetrada.
En el presente caso, lejos de pretenderse
exclusivamente por parte del Defensor de Familia la protección de los derechos
fundamentales de los menores Ortiz Gamboa a la vivienda digna y al desarrollo
de un nivel adecuado para su sano desarrollo físico, mental y social, como lo
afirma el juez de segunda instancia; lo que se encuentra es una acusación
dirigida a controvertir la legalidad de la sentencia proferida por el Juez
Segundo Civil Municipal de Florencia, quien desconociendo, en opinión del
demandante, el carácter prevalente de los derechos de los niños, ordenó la
restitución del inmueble en donde habitaban y los puso, a partir de las
pretensiones dolosas del padre, en una situación de abandono.
En este contexto, más que pretender suspender la
ejecución de la orden de restitución, lo que se persigue mediante la presente
acción de amparo, es definir la posible existencia de una vía de hecho, por
haberse omitido por parte del juez accionado el análisis de los argumentos
destinados a proteger los derechos de los menores, a partir de la intervención
que en su favor adelantó el Defensor de Familia.
Por consiguiente, en caso de encontrar la Corte que el
juez ordinario incurrió en una vía de hecho, y de constituir dicha
irregularidad una nulidad insubsanable, es evidente que la orden del juez de
tutela podría llegar a afectar las decisiones que se adoptaron a partir de la
ocurrencia de dicho vicio y, en esa medida, retrotraer las cosas a un estado
anterior. Desde esta perspectiva, es claro que el debate jurídico
propuesto por el demandante no ha desaparecido y que la orden del juez de
tutela todavía podría satisfacer la pretensión invocada.
Problemas jurídicos.
4. De acuerdo con la situación fáctica planteada y las decisiones
adoptadas en sede de tutela, en esta oportunidad le corresponde a la Corte
resolver los siguientes problemas jurídicos:
·     Si el Defensor de Familia se encuentra
legitimado por activa para interponer la acción de tutela en nombre y
representación de los menores Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl
Ortiz Gamboa.
·     Si el Juez Segundo Civil Municipal de
Florencia, al no tener en cuenta los argumentos esgrimidos por el Defensor de
Familia para defender los derechos de los citados menores, incurrió en una vía
de hecho.
·     En caso de encontrar que la citada
decisión es constitutiva de vía de hecho, qué decisión puede adoptarse por
parte del juez de tutela, para amparar los derechos fundamentales de los
menores.
Legitimación activa.
5. Interpretando el alcance de los artículos 86 de la Constitución Política
y 10 del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia de esta Corporación ha
sostenido que son titulares de la acción de tutela las personas cuyos derechos
fundamentales han sido vulnerados o amenazados, por lo que son éstas quienes se
encuentran habilitadas para solicitar el amparo constitucional en forma directa
o por intermedio de sus representantes o apoderados[12]. También, en el caso
de que los titulares de los derechos violados no estén en condiciones de promover
su propia defensa, la ley autoriza la agencia oficiosa de derechos ajenos,
debiendo el agente manifestar dicha circunstancia ante la autoridad judicial
que tiene a su cargo el conocimiento de la acción[13].
Bajo este entendido, se tiene que, tanto el
ordenamiento jurídico como la jurisprudencia constitucional, coinciden en señalar
que el titular de la acción de tutela es la persona cuyos derechos han sido
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de
un particular en los casos definidos por la ley, pudiendo promover el amparo de
sus derechos (i) en forma directa, (ii) por medio de un representante legal
(caso de los menores de edad, los incapaces absolutos y los interdictos), (iii)
a través de un apoderado judicial o (iv) por intermedio de un agente oficioso[14].
6. Sin embargo, pese a la regla general anteriormente
citada, el ordenamiento constitucional igualmente les reconoce a los Defensores
de Familia, o cualquier persona interesada, la capacidad procesal para
intervenir en representación de los menores, con el propósito de asegurar el
ejercicio pleno de sus derechos fundamentales, siempre y cuando en el escrito o
petición de tutela conste la inminencia de la violación a los derechos del niño
o la ausencia de representante legal[15].
Así lo ha reconocido esta Corporación, a partir de la interpretación del
artículo 44 del Texto Superior, conforme al cual: “La familia, la sociedad y
el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de
los infractores”[16].
7. En diversas oportunidades, esta Corporación ha
admitido que cualquier persona tiene legitimidad para exigir el cumplimiento de
los derechos de los niños y para solicitar, a su vez, la imposición de las
sanciones correspon-dientes, bajo la única carga de demostrar la inminencia de
la violación a los derechos invocados, o la ausencia del representante legal.
En este orden de ideas, la citada doctrina constitucional ha sido resumida en
los siguientes términos:
“A juicio de la Corte, el artículo 44 de la
Carta no tiene el alcance que el actor pretende darle. Ni la prevalencia de los
derechos de los niños sobre los derechos de los demás, ni la facultad de exigir
a la autoridad competente el cumplimiento de la obligación de asistirlo y
protegerlo, tornan innecesaria la condición que la ley impone para agenciar
derechos ajenos. El requisito de manifestar en la petición los motivos que
imposibilitan al titular promover la defensa de sus derechos, pretende cerrarle
el paso a actuaciones inconsultas o injustificadas en nombre de otro, y, en sí
mismo, no representa una carga irracional o desproporcionada que impida al
interesado interponer la correspondiente acción de tutela. La ausencia de los
representantes legales del menor, o la inminencia del daño a sus derechos
fundamentales, son circunstancias, entre otras, cuya mención en el escrito de
tutela bastaría para habilitar el agenciamiento de sus derechos".[17]
Así las cosas, a manera de ejemplo, en
sentencia T-143 de 1999[18],
la Corte le reconoció capacidad procesal a una madre de familia que interpuso
una acción de tutela a favor de su hija y de algunas compañeras de estudio,
quienes fueron expulsadas del colegio, por haber incurrido en el hurto de
varios bienes de un establecimiento de comercio dentro de la jornada escolar
pero por fuera de las instalaciones de clase, sin garantizarles el desarrollo
de un proceso sancionatorio acorde con la garantía del derecho fundamental al
debido proceso. En dicha oportunidad, la Corte manifestó:
”El alcance general
del artículo 44 de la Carta Política y la legitimación activa.
En ambas instancias,
los falladores consideraron que la actora estaba legitimada para solicitar la
tutela judicial de los derechos fundamentales de su hija, pero no para actuar
en representación de las otras estudiantes; estimaron las Salas de Decisión del
Tribunal Superior de Bucaramanga y de la Corte Suprema de Justicia que, como
los padres de las demás menores no le otorgaron poder a la accionante para que
las representara, ni ella cumplió con el requisito que el Decreto 2591 de 1991
exige al agente oficioso -explicar porqué la persona a cuyo nombre actúa no
puede acudir en defensa de sus propios derechos-, debía negársele personería
para actuar en su nombre.
Tales razones no
pueden ser aceptadas por esta Sala de Revisión, pues el artículo 44 de la Carta
Política expresamente consagra lo contrario: toda persona puede exigir
respeto por los derechos de los niños -no sólo de los que son sus hijos-, y
también la sanción de quien los vulnere[19]. Al respecto, la Corte
Constitucional ha sido enfática y reiterativa; por ejemplo, en la Sentencia
C-041/95[20], manifestó:
”La consideración del
niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce efectos en distintos
planos. La condición física y mental del menor convoca la protección especial
del Estado y le concede validez a las acciones y medidas ordenadas a mitigar su
situación de debilidad que, de otro modo, serían violatorias del principio de
igualdad (CP art. 13). Dentro del gasto público social, las asignaciones
dirigidas a atender los derechos prestacionales en favor de los niños deben
tener prioridad sobre cualesquiera otras (CP art. 350). Todas las personas
gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y
la sanción de los infractores (CP art. 44). La coordinación de derechos y
la regulación de los conflictos que entre éstos se presenten en el caso de que
se vea comprometido el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans
(CP art. 44). Se observa que el trato especial que se dispensa al niño, lejos
de ser un intento de conferirle protagonismo, no es otra cosa que un ensayo de
igualación que realiza el mismo Constituyente: como el niño no sabe ni puede
pedir, la Constitución autoriza a todos a que pidan por él; como el niño no
puede hacer que sus derechos se impongan cuando entren en conflicto con los de
los demás, la Constitución define directamente su prevalencia” (subraya fuera del
texto).
Con posterioridad, en sentencia T-963 de
2001[21],
al fallar una acción de amparo dirigida contra la Registraduría Nacional del
Estado Civil, cuya pretensión principal consistía en lograr el acatamiento de
la función de registro en el Municipio de Sucre -Cauca-, que había sido
ilegalmente suspendida a partir del mes de diciembre de 2000, afectando el
ejercicio del derecho al nombre de todos los niños nacidos en la citada
entidad territorial; esta Corporación tuvo la ocasión de reiterar la doctrina
constitucional acerca de la procedencia de la acción de tutela interpuesta por
cualquier persona a favor de la protección de los derechos de los niños.
Precisamente, en dicha oportunidad se sostuvo que:
“Antes de entrar
al análisis del asunto en revisión, es menester advertir que, el actor está
legitimado para interponer la acción de tutela de la referencia, en
representación de los niños nacidos en el municipio de Sucre -Cauca-, a partir
del mes de diciembre de 2000, en procura de la protección de sus derechos
fundamentales, pues esta Corporación, en diferentes pronunciamientos ha avalado
la legitimidad de todas las personas para exigir el cumplimiento de los
derechos de los niños.
La consideración del
niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce efectos en distintos
planos. La condición física y mental del menor convoca la protección especial
del Estado y le concede validez a las acciones y medidas ordenadas a mitigar su
situación de debilidad que, de otro modo, serían violatorias del principio de
igualdad (CP art. 13). Dentro del gasto público social, las asignaciones
dirigidas a atender los derechos prestacionales en favor de los niños deben
tener prioridad sobre cualesquiera otras (CP art. 350). Todas las personas
gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y
la sanción de los infractores (CP art. 44). La coordinación de derechos y la
regulación de los conflictos que entre éstos se presenten en el caso de que se
vea comprometido el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans (CP
art. 44). Se observa que el trato especial que se dispensa al niño, lejos de
ser un intento de conferirle protagonismo, no es otra cosa que un ensayo de igualación
que realiza el mismo Constituyente: como el niño no sabe ni puede pedir, la
Constitución autoriza a todos a que pidan por él; como el niño no puede hacer
que sus derechos se impongan cuando entren en conflicto con los de los demás,
la Constitución define directamente su prevalencia”.
Finalmente, en providencia T-864 de 2002[22], al resolver una
acción de tutela instaurada por un padre de familia, en su condición de
Presidente de la Asociación de Padres de una institución escolar, quien
consideraba que la falta de terminación de una obra contratada entre la
Secretaría de Educación Municipal de Cali y el Ingeniero Manuel Spir Sandoval,
ponía en serio riesgo el derecho a la vida de los menores, pues los muros
inconclusos se estaban derrumbando; le permitió, nuevamente, a esta Corporación
reiterar la jurispru-dencia acerca de la legitimidad procesal de cualquier
tercero para interponer la acción de tutela en interés de los derechos de los
niños. Al respecto, la Corte consideró:
“Tercera. La procedencia de la acción de
tutela.
3.1. Con fundamento en la jurisprudencia de
esta Corporación (sentencias T-462 de 1993,   T- 143 y  T-715 de 1999,  T-963
de 2001 y T-881 de 2001, entre otras) lo primero que aclara esta Sala es que,
en el presente caso, no existe falta de legitimidad del actor para instaurar la
acción de tutela de la referencia, por cuanto el artículo 44 de la Constitución
Política al consagrar los derechos de los niños, señala expresamente que “Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de
los infractores”. Es decir, la norma constitucional, otorga la protección
necesaria para que los menores puedan obtener un desarrollo armónico e integral
y asegura el cumplimiento de estos derechos, sin mas requisitos que el actuar
ante la autoridad competente para impedir su vulneración.
Al respecto, la Corte manifestó:
"A diferencia de lo afirmado por el
Tribunal de tutela, esta Corte considera que cualquier persona puede interponer
acción de tutela ante la eventualidad de una vulneración o amenaza de los
derechos fundamentales del niño. La interpretación literal del último inciso
del artículo 44 de la Carta, que permite a cualquier persona exigirle a la
autoridad competente el cumplimiento de su obligación de asistir y proteger al
niño, no puede dar lugar a restringir la intervención de terceros solamente a
un mecanismo específico de protección de los derechos, vgr. la acción de
cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución. Este
entendimiento de la norma limitaría los medios jurídicos instituidos para la
defensa de los derechos del menor, quien por su frágil condición debe recibir
una protección especial”. (Sentencia
T-462 de 1993)
Por lo tanto, la prevalencia de los derechos
de los niños consagrada constitucionalmente sobre los derechos de los demás,
exige de todos los jueces de la República y autoridades encargadas de
defenderlos su especial protección, y ello significa que antes de cualquier
requisito formal, cuando está de por medio la vida e integridad de los menores,
debe buscarse la manera de protegerla”.
8. En este orden de ideas, a juicio de esta Corporación,
no existe duda acerca de la capacidad procesal del Defensor de Familia, para
interponer la presente acción de tutela en defensa de los menores Elizabeth
Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa[23], tal y como lo dispone
expresamente el artículo 44 del Texto Superior, con el propósito de
salvaguardar sus derechos funda-mentales a la vivienda digna y, en especial, a
tener un nivel de vida adecuado para su sano desarrollo físico, mental y
social.
La intervención del citado Defensor, a pesar
de contar los menores con la representación legal de su señora madre, como
consta en la Resolución proferida por el I.C.B.F mediante la cual se le asignó
la custodia provisional[24],
no impide la prosperidad del presente amparo, pues dadas las circunstancias
fácticas de indefensión en que ellos se encuentran, es innegable que esta
acción pretende impedir un daño inminente en los derechos fundamentales
previamente mencionados, cuyo origen -en términos del demandante- radica en el
desarrollo del proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado por parte
del Juez Segundo Civil Municipal de Florencia -Caquetá-, al desatender este
último su obligación constitucional de velar por la morada familiar, como
expresión del carácter prevalente de los derechos de los niños.
9. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación
procederá a verificar el cumplimiento del resto de los requisitos de
procedibilidad de la acción de amparo constitucional, y de encontrarse ellos
debidamente acreditados, continuará con el análisis de fondo de los problemas
jurídicos previamente expuestos[25].
Legitimación pasiva.
10. La presente acción se interpuso en contra de la
decisión del Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia -Caquetá-, quien a
través de un proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado (C.P.C.
artículo 408), ordenó mediante sentencia del 12 de junio de 2002, la
desocupación y entrega del bien inmueble que habitaban los menores Elizabeth
Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa, con fundamento en el
supuesto incumplimiento de un contrato de arrendamiento suscrito entre sus
padres; proceso que, en términos del Defensor de Familia, además de desconocer
la primacía de los derechos de los niños, incurrió en una flagrante vía de
hecho al ignorar, entre otros, (i) la existencia de un pleito pendiente; (ii)
la suscripción del contrato a través de fuerza como vicio del consentimiento y;
(iii) la aplicación de la exceptio non adimpleti contractus dado el
incumplimiento de las obligaciones alimentarias del señor Raúl Ortiz Fajardo.
Obsérvese cómo al tratarse de una entidad publica, es procedente acceder al
amparo constitucional por vía de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 en armonía con el artículo 86 del Texto
Superior.
11. Visto el cumplimiento de las condiciones y requisitos
de procedibilidad de la acción de amparo constitucional, procederá esta Sala a
analizar el asunto sometido a revisión. Para el efecto, esta Corporación se
detendrá en el estudio de las condiciones generales de procedencia de la acción
de tutela, cuando la misma se invoca contra una decisión judicial supuestamente
incursa en vía de hecho y, con posterioridad, adelantará un breve estudio
acerca de la capacidad de los terceros para promover acciones, recursos,
demandas y cualesquiera otra actuación de tipo procesal en defensa de los
derechos de los niños, con fundamento en lo previsto en el artículo 44 del
Texto Superior.
Reiteración
de jurisprudencia en relación con la procedencia excepcional de la acción de
tutela por vías de hecho.
12. A partir de la
Sentencia C-592 de 1993, la jurisprudencia constitucional ha admitido
reiteradamente la procedencia excepcional de la acción de tutela contra
decisiones judiciales incursas en vías de hecho. Concretamente, esta
Corporación ha dicho:
"(...) La acción de tutela no es el
mecanismo judicial idóneo para controvertir las providencias judiciales, en
particular las que han hecho tránsito a cosa juzgada, salvo que las mismas sean
el resultado de una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial,
contraria al orden jurídico preestablecido y violatoria de las garantías
constitucionales y legales que integran los derechos fundamentales al debido
proceso y al acceso a la administración de justicia(...)”[26].
Así mismo,  la Corte
Constitucional de manera reiterada ha sostenido que la procedencia de la acción
de tutela en contra de providencias judiciales, es excepcional, en razón de que
este mecanismo es de carácter subsidiario y no tiene la virtud de reemplazar los
procedimientos ordinarios, ni está concebido como medio alternativo, adicional
o complementario de éstos. Por lo tanto, el propósito de la tutela se limita a
la protección efectiva de los derechos fundamentales cuando no existe otro
medio ordinario de defensa, o cuando existiendo, esta se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En
este sentido, la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias
judiciales según el criterio de este Tribunal, se sujeta a la comprobación de
dos condiciones: “la violación de un derecho fundamental y la identificación
plena de la existencia de alguno de los eventos que constituyen causales de
procedibilidad en materia de acción de tutela contra providencias judiciales”[27].
13.
Bajo esta perspectiva, la
jurisprudencia constitucional ha identificado cuatro defectos que pueden dar
lugar a la existencia de una vía de hecho, a saber: Orgánico, sustantivo,
fáctico o procedimental. Sobre cada uno de ellos la Corte ha expuesto que:
“(...) a considerado que se presenta un
defecto orgánico cuando la autoridad que tiene a su cargo la dirección
del proceso y profiere la decisión de fondo, no es en realidad su juez natural.
Así mismo, el defecto sustantivo se configura en los casos en que la
decisión judicial es dictada con fundamento en una norma claramente inaplicable
al caso concreto, ya sea porque perdió vigencia, porque su utilización puede
generar una inconstitucionalidad sobreviniente o, porque su contenido no guarda
relación de conexidad material con los presupuestos de hecho a los cuales se ha
aplicado. Por su parte, el defecto fáctico tiene lugar cuando las
pruebas que han sido aportadas al proceso resultan inadecuadas para tomar la
decisión, ya sea por ineptitud jurídica o por simple insuficiencia material.
Finalmente, el defecto procedimental se origina en una manifiesta
desviación de las formas propias del juicio que conduce a una amenaza o
vulneración de los derechos y garantías de alguna de las partes o de los demás
sujetos procesales con interés legítimo (...)”[28].
Finalmente, esta Corte ha sostenido que
existe perjuicio irremediable cuando se estructuran cuatro elementos básicos,
determinados por la Corte Constitucional en la sentencia T-225 de 1993[29]; a saber: El perjuicio
ha de ser inminente, las medidas para corregirlo deben ser urgentes, el daño
debe ser grave y su protección impostergable.
14.  Visto lo anterior, esta Corporación procederá a
determinar si, en el caso concreto, el Juzgado Segundo Civil Municipal de
Florencia -Caquetá- incurrió en la vía de hecho que se le imputa o, por el
contrario, su actuación se ajustó a los lineamientos legales y
jurisprudenciales vigentes al momento de adoptar su decisión. Para el efecto,
previamente, se adelantará un breve estudio acerca de la capacidad de los
terceros para promover acciones, recursos, demandas y cualesquiera otra
actuación de tipo procesal en defensa de los derechos prevalentes de los niños,
con fundamento en lo previsto en el artículo 44 del Texto Superior.
De las vías procesales y de los derechos
prevalentes de los niños.
15.
Tradicionalmente,
el ordenamiento procesal en tratándose de la defensa de los derechos de los
niños, ha reconocido que son sus padres, quienes tienen en principio la
obligación legal de actuar de consuno o por separado, para preservar sus
derechos y garantías. Dicha obligación tiene como fundamento la existencia de
la representación legal prevista a favor de éstos, con la finalidad de suplir
su falta de capacidad legal o de ejercicio, conforme
a lo previsto en el artículo 1504 del Código Civil[30].
La
citada regla se encuentra claramente establecida, entre otros, en los artículos
44 del Código de Procedimiento Civil y 306 del Código Civil. La primera de
estas normas, dispone que:
“ARTICULO
44. Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 16. Capacidad para ser parte y para
comparecer al proceso. Toda persona natural o
jurídica puede ser parte en un proceso.
Tienen
capacidad para comparecer por sí al proceso, las personas que pueden disponer
de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus
representantes, o debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas
sustanciales.
Las personas
jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo
a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos.
Cuando el demandado
sea una persona jurídica que tenga varios representantes o mandatarios
generales distintos de aquéllos, podrá citarse a cualquiera de ellos, aunque no
esté facultado para obrar separadamente.
Cuando los padres que
ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre la representación
judicial del menor, el juez le designará curador ad litem, a solicitud de
cualquiera de ellos o de oficio”[31].
En
idéntico sentido, el Código Civil, en el artículo 306, referente a las
atribuciones que se originan por el ejercicio de la patria potestad frente a
los hijos menores de edad no emancipados, determina que:
ARTICULO 306. Modificado. D. 2820/74, art. 39. La representación
judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres.
El
hijo de familia sólo puede comparecer en juicio como actor, autorizado o
representado por uno de sus padres. Si ambos niegan su
consentimiento al hijo o si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan
sin representarlo, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil
para la designación de curador ad litem.
En
las acciones civiles contra el hijo de familia deberá el actor dirigirse a
cualquiera de sus padres, para que lo represente en la litis. Si ninguno
pudiera representarlo, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento
Civil para la designación de curador ad litem”
[32].
Desde
esta perspectiva, así como la capacidad jurídica que tienen en general todas
las personas como manifestación del derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica (C.P. art. 14), no implica per se su habilidad
para usar de ella en forma personal e independiente, pues siempre que se trate
de un incapaz legalmente reconocido debe actuar a través de su representante
legal; de la misma manera, la capacidad de las personas para ser partes en un
determinado proceso, no significa que siempre puedan intervenir por sí mismos
de manera individual y directa, ya que se entiende que aquellas personas que
han sido privadas de su capacidad para realizar válidamente actos jurídicos
conforme al ordenamiento sustancial, correlativamente han sido considerados
inhábiles para comparecer autónomamente al proceso, requiriendo entonces la
complementación de su capacidad a través de la actuación personal y directa de
un sujeto legitimado para asistir al proceso (legitimatio ad processum).
Por
consiguiente, en materia procesal, es indiscutible que la representación legal
reconocida a los padres de los menores de edad, pretende convalidar su capacidad
para ser parte (C.P.C. art. 44), asegurando mediante su intervención, la
legitimación para actuar durante todo el trámite procesal, o en otras palabras,
ratificando su capacidad para comparecer al proceso.
16. Una interpretación sistemática de los artículos 42 y
44 del Texto Superior, reafirma la vocación preferente de la legitimatio ad
processum de los menores de edad por parte de sus padres. En efecto, como
lo ha reconocido esta Corporación, la familia es la primera llamada a cumplir
con la “obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”; pero
no todos los familiares del niño tienen los mismos deberes frente a él, ni son
titulares de los mismos derechos. Los padres son, por el reconocimiento que
hace el ordenamiento jurídico del vínculo consanguíneo y personal que los une
con el hijo, los titulares de la patria potestad y, por tanto, los primeros
responsables por el debido cumplimiento de la obligación constitucional
aludida.
Así las cosas, desde el punto de vista
constitucional, no cabe duda que son los padres quienes tienen la obligación
principal y directa de velar por el cumplimiento, vigencia y protección de los
derechos de los niños, pues un elemento inherente a la institución familiar y a
los deberes que de ella se predican, lo constituye el cuidado y la atención a
los menores de edad (C.P. art. 44), como expresión constitucional de la
progenitura responsable que surge de la relación filial (C.P. art. 42). A manera
de ejemplo, en sentencia T-1025 de 2002[33],
esta Corporación reconoció el papel fundamental que cumplen los padres en la
protección de los derechos de los niños, como sujetos constitucionalmente
responsables, cuando dadas las connotaciones medicas especiales de un menor
(hermafroditismo), es indispensable tomar decisiones irreversibles sobre su
identidad personal y sexual, en aras de salvaguardar sus derechos fundamentales
al libre desarrollo de la persona-lidad, a la salud y a la dignidad humana. En
dicha providencia, la Corte manifestó:
“En efecto, no sería
justo ni correcto aplazar una operación cuya decisión de género es previsible,
hasta que sea el propio menor quien la apruebe con un mayor grado de
conciencia, cuando los padres en ejercicio de su derecho natural de cuidado,
crianza y formación pueden asistir a sus hijos para el perfeccionamiento y
manifestación de su voluntad. Por lo tanto, en estos casos, el goce y la
protección de los derechos fundamentales de los menores no puede limitarse a la
sola capacidad del individuo para la toma de decisiones vitales ya que,
entonces, la protección especial que ordena la Constitución y los tratados
internacionales sobre los derechos de los niños, resultaría vacua e inoperante.
Al respecto, el
artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, dispone que: ‘Los
Estados partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado
para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social".
Asimismo, el artículo 24 determina que: "Los Estados partes reconocen
el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud...’[34].
Disposiciones que de
conformidad con el artículo 94 de la Constitución Política, tienen prevalencia
en el orden interno y, más aún, cuando "los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás" (artículo 44 C.P).” [35]
Esta vocación constitucionalmente
preferente de los padres para ejercer la legitimatio ad processum de sus
hijos menores de edad, de igual manera se encuentra prevista en los tratados
internacionales que velan por su debida protección. En estos términos, el
artículo 5 de la Convención de los Derechos del Niño (Ley 12 de 1991), dispone
que:
“Los Estados Partes respetarán las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso,
de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la
costumbre local, de los tutores y otras personas encargadas legalmente del niño
de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y
orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convención” [36].
Precepto legal que, por una parte, resulta
acorde con uno de los principios previstos en la misma la Convención de los
Derechos del Niño, que establece: “El niño, para el pleno y armonioso
desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que
sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres
y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material” [37]; y por la otra, con
la Constitución Política, la cual, en el artículo 44, reconoce como derechos
fundamentales de los niños, los deberes paternos de cuidado y protección.
17. Ahora bien, en determinados casos el legislador ha
ampliado la iniciativa de protección a personas distintas de los padres, sin
negar el legítimo derecho de representación que a éstos les corresponde, con el
propósito de hacer efectivos los derechos de los niños. Así, por ejemplo, en
tratándose de la preservación del derecho de los alimentos, el artículo 136 del
Código del Menor, le otorga legitimatio ad processum no sólo a los
padres, sino también a los parientes del niño o a quien lo tenga bajo su
cuidado[38].
De igual modo, en el proceso de filiación, el artículo 13 de la Ley 75 de 1968,
le reconoce capacidad procesal además de los padres, a la persona natural o
jurídica que haya velado por la asistencia y protección del menor, así como al
defensor de familia y al Ministerio Público[39].
Finalmente,
sí lo que se pretende por parte de los menores es iniciar una acción judicial
contra sus padres, o tan sólo contra uno de éstos, a falta del otro, el
ordenamiento jurídico le confiere a los Jueces de la República, la obligación
de proveer su defensa a través del nombramiento de un curador ad-litem.
En apoyo de lo anterior, el artículo 305 del Código Civil, dispone:
“Siempre
que el hijo tenga que litigar contra quien ejerce la patria potestad, se le
dará un curador para la litis, el cual será preferentemente un abogado defensor
de familia cuando exista en el respectivo municipio; y si obrare como actor
será necesaria la autorización del juez”.
De
la misma manera, los artículos 44 y 45 del Código de Procedimiento Civil, son
categóricos en sostener que:
“Artículo
44. Capacidad para ser parte y para comparecer al proceso. Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso.
Tienen capacidad para
comparecer por sí al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos.
Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o
debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales.(...)
Cuando los padres que
ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre la representación
judicial del menor, el juez le designará curador ad litem, a solicitud de
cualquiera de ellos o de oficio”.
“Artículo
45. Curador ad litem del incapaz. Para la designación
del curador ad litem del incapaz, se procederá de la siguiente manera:
1.  El
relativamente incapaz que careciendo de representante legal o hallándose éste
impedido o ausente tenga necesidad de comparecer a un proceso, lo expondrá así
al juez del conocimiento para que de plano le designe curador ad litem o
confirme el designado por él, si fuere idóneo.
Cuando se trate de
incapaz absoluto y ocurran las circunstancias contempladas en este numeral, el
juez a petición del Ministerio Público, de uno de los parientes o de oficio, le
designará un curador ad litem.
2.  Cuando
la demanda se dirija contra un absolutamente incapaz, que carezca de
representante legal o éste se halle ausente, el juez nombrará un curador ad
litem para que lo represente. Cuando se trate de relativamente incapaz el juez
confirmará el designado por aquél, si fuere idóneo.
3.  El juez
nombrará curador ad litem al incapaz que pretenda demandar a su representante
legal, o que sea demandado por éste, o confirmará el designado por el relativamente
incapaz, si fuere idóneo. En el segundo caso, el juez dará aviso al incapaz de
la admisión de la demanda como se dispone en el numeral anterior. (...)”.
En conclusión, según lo previsto en los
artículos 42 y 44 de la Constitución Política, en armonía con los tratados
internacionales de protección a los derechos de los niños, le corresponde en
principio a los padres de familia la obligación principal y directa de promover
las acciones correspondientes para salvaguardar y amparar los derechos constitucionales
y legales de sus hijos; reconociendo que, en todo caso, el legislador puede
establecer excepciones a dicha regla general, permitiendo que otras personas
acudan en su defensa, cuando considere oportuno ampliar dicho espectro de
protección a favor de la intangibilidad y primacía de los derechos de los
niños.
18. Llegando a este punto, es preciso reconocer que el
artículo 44 de la Constitución Política, establece que: “Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la
sanción de los infractores”[40],
refiriéndose a la preservación de los derechos de los niños, y a la adopción de
medidas que garanticen su pleno ejercicio.
En
primer lugar, a juicio de esta Corporación, cuando la norma alude a la “autoridad
competente”, pretende manifestar la posibilidad que existe de acudir ante
cualquier autoridad administrativa o judicial que tenga la obligación de
adoptar medidas de protección para hacer efectivos los derechos de los niños,
con el propósito de solicitar su intervención en aras de preservar su contenido
imperativo y prevalente, conforme lo ordena el mismo artículo 44 Superior.
En segundo término, cuando la misma
disposición reconoce legitimación a “cualquier persona”, podría en
principio creerse que, conforme a una interpretación exclusivamente literal,
toda persona tiene capacidad procesal para ejercer cualesquier tipo de acción a
favor de los menores, sin embargo, como lo ha reconocido la Corte, dicha
interpretación resulta inadmisible por las siguientes razones:
(i) La institución de la representación
legal de los menores, como expresión constitucional de la progenitura
responsable que surge de la relación filial (C.P. art. 42), excluye -en
principio- la posibilidad que una persona distinta de los padres interfiera en
la conducción de los intereses de los niños.
Precisamente, en sentencia T-174 de 1995[41], esta Corporación
manifestó: “El principio de prevalencia de los derechos prevalentes del niño
no es razón suficiente para que terceras personas, que no ostenten la calidad
de representantes legales, actúen en nombre de los menores, basados en la mera
invocación de la obligación social de prestarles asistencia y protección”.
En
sentencia T-408 de 1995[42],
la Corte reiteró el anterior precedente, ratificando que una interpretación
literal del artículo 44 del Texto Superior, además de resultar lesiva de la vocación
preferente de los padres para ejercer la legitimatio ad processum de sus
hijos menores de edad, permitiría abrirle paso a intervenciones inconsultas e
injustificadas de terceros a nombre de los niños. Esta Corporación textualmente
declaró:
“La Corte debe establecer si la señora Inés
Franco de Camargo está legitimada para interponer la acción de tutela en nombre
de su nieta, Piedad Antonia García Camargo, si se tiene en cuenta que la acción
se dirige en contra del padre de la menor, y la madre se encuentra recluida en
la Cárcel Judicial de Santa Marta, imposibilitada, por lo tanto, para defender
los intereses de su hija.
El artículo 44, inciso 2°, de la
Constitución señala: "La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir
de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los
infractores". Sobre este particular, la Corte Constitucional se ha
pronunciado en el sentido de que cualquiera persona está legitimada para
interponer acción de tutela en nombre de un menor, siempre y cuando en el
escrito o petición verbal conste la inminencia de la violación a los derechos
fundamentales del niño, o la ausencia de representante legal. Este último
requisito se ha determinado con el fin de evitar intervenciones ilegítimas o
inconsultas. En este orden de ideas, la Corte ha expresado:
"A juicio de la Corte, el artículo 44
de la Carta no tiene el alcance que el actor pretende darle. Ni la prevalencia
de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás, ni la facultad de
exigir a la autoridad competente el cumplimiento de la obligación de asistirlo
y protegerlo, tornan innecesaria la condición que la ley impone para agenciar
derechos ajenos. El requisito de manifestar en la petición los motivos que
imposibilitan al titular promover la defensa de sus derechos, pretende cerrarle
el paso a actuaciones inconsultas o injustificadas en nombre de otro, y, en sí
mismo, no representa una carga irracional o desproporcionada que impida al
interesado interponer la correspondiente acción de tutela. La ausencia de los
representantes legales del menor, o la inminencia del daño a sus derechos
fundamentales, son circunstancias, entre otras, cuya mención en el escrito de
tutela bastaría para habilitar el agenciamiento de sus derechos".
La previsión contemplada en el inciso
segundo del artículo 44 de la Constitución, a cuyo tenor "cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de
los infractores", cobra mayor significación en aquellos casos en los que
la vulneración de los derechos fundamentales del menor proviene de la acción u
omisión de uno de sus progenitores, dada la desprotección o indefensión del
menor en estas circunstancias.
En el caso  sub-lite, se ha invocado
la protección del derecho de la menor Piedad Antonia García Camargo a no ser
separada de su madre. La persona que presuntamente ha vulnerado el derecho
fundamental invocado es el padre de Piedad Antonia, Jorge Luis García
Fernández, al no comunicar a su hija la reclusión de su madre en la Cárcel
Judicial de Santa Marta, y no permitir que la niña la visite. La Sala considera
perfectamente viable que la abuela materna de la menor haya interpuesto la
acción de tutela, toda vez que la madre se encuentra en prisión y al padre se
imputa la violación de sus derechos fundamentales”.
(ii)
Además de lo anterior, es innegable que permitir que cualquier persona ejerza
medios de defensa ante las autoridades competentes para hacer valer los
derechos de los niños, a pesar de contar éstos con sus correspondientes
representantes legales, supondría un desconocimiento de los principios de
eficiencia, economía y celeridad que gobiernan el ejercicio de la función
pública (C.P. art. 209). Esto ocurre porque de admitirse la intervención de un
sinnúmero de personas, se estaría igualmente obligando a las autoridades
judiciales o administrativas a tener que resolver todas y cada una de sus
solicitudes, implicando per se un desgaste irrazonable en tiempo y
recursos contrarios al debido funcionamiento de la Administración pública.
19. Desde esta perspectiva, surge el siguiente
interrogante: ¿Cuál es entonces el ámbito de protección que otorga el artículo
44 Superior, cuando le reconoce a cualquier persona capacidad procesal
para acudir antes las autoridades competentes, en aras de salvaguardar los
derechos de los niños?
Ya se dijo previamente que de la
Constitución Política y de los tratados internacionales de protección a la
niñez, surge una regla general consistente en reconocer que le corresponde a
los padres, como expresión constitucional de la progenitura responsable que
surge de la relación filial (C.P. art. 42), representar legalmente a los hijos,
y acreditar su capacidad procesal cuando éstos deban acudir a un proceso
judicial en defensa de sus derechos. Por otra parte, igualmente se manifestó
que el legislador de todas maneras se reserva la potestad para ampliar dicha
capacidad procesal, y conferirla a cualquier tercero de manera coetánea con los
padres, en razón de la exigencia constitucional de hacer efectivos los
principios de protección especial y de interés superior del menor (C.P. art.
44)[43].
Finalmente, se recordó que el ordenamiento jurídico, le otorga la obligación al
juez de velar por la debida asistencia legal del niño, cuando por diversas
razones, éste decide promover un proceso contra sus padres, o tan sólo contra
uno de éstos, a falta del otro.
Con fundamento en las citadas reglas, esta
Corporación procederá a desentrañar el sentido de la norma constitucional
previamente reseñada. Para el efecto, es preciso recordar que los imperativos
legales no son las herramientas idóneas para determinar el sentido de los
derechos constitucionales, pues éstos por su propia esencia deben interpretarse
a partir del contenido normativo que se deriva del mismo Texto Superior[44].
Obsérvese cómo, el artículo 44 de la Carta
Fundamental, cuando reconoce que “Cualquier persona puede exigir de la
autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”,
refiriéndose a la preservación de los derechos de los niños, y a la adopción de
medidas que salvaguarden su eficacia jurídica; supone previamente una
asignación de responsabilidad cons-titucional, con el fin de impedir que
cualquier menor se encuentre en situación de desprotección y abandono. Así
dicha norma establece que le corresponde a la familia, a la sociedad y al
Estado la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Conforme a la estructura lógica en que se
encuentra construida la norma superior, resulta incontrovertible que si bien se
acepta la vocación preferente de los padres para suplir la falta de capacidad
procesal de sus hijos menores de edad, y que, por ello, es a la familia
a la primera institución jurídica a la que se alude en la Carta Política para
imponer la obligación de asistirlos y protegerlos. El mismo precepto
fundamental convoca en igualdad de condi-ciones a la sociedad y al Estado
para participar en el deber de reconocer y asistir a los niños como sujetos
privilegiados de la comunidad. No se trata entonces de una simple legitimación
subsidiaria para velar por la efectiva protección de la niñez, por el
contrario, corresponde a una típica asignación de competencias prioritaria o
principal bajo el desarrollo del mismo axioma constitucional, pero sujeta en su
ejercicio a determinados requisitos con la finalidad de no desconocer, por una
parte, la vocación preferente de los padres en el cuidado y atención de los
hijos como manifestación de la progenitura responsable que surge de la relación
filial[45]
y, por la otra, para no comprometer la validez constitucional de los principios
de eficiencia, economía y celeridad que gobiernan el ejercicio de la función
pública.
En apoyo de lo anterior, en la exposición
de motivos que condujo a la creación del artículo 44 de la Constitución
Política, los constituyentes manifestaron lo siguiente:
“El artículo propuesto que se presenta en
una forma sencilla, de fácil identificación y comprensión, para que todas las
personas ejerzan tutela sobre los derechos del niño y puedan exigir su
cumplimiento, porque el ejercicio de estos derechos involucra a la sociedad
entera, pues los niños dependen de la solidaridad de ésta para crecer, formarse
y ser adultos. Incluye, además, una síntesis de dichos derechos destinados a
facilitar al niño la comprensión y el ejercicio de los mismos, durante la
enseñanza curricular, de acuerdo con su grado de desarrollo y sus capacidades.
(...)
El texto del artículo, entonces, privilegia
la condición del niño en todo momento y circunstancia, en razón a su especial
vulnerabilidad, como un deber del individuo, la sociedad y los poderes
públicos, y como interés supremo de la raza humana (...)
Cuando se dice que “los derechos del niño
están primero que los derechos de los demás” y que cualquier persona puede
exigir su cumplimiento, se está por primera vez reconociendo el derecho de los
vecinos a proteger a los niños de su comunidad, denunciando discreta o
abiertamente esa enorme cantidad de casos de maltratos que se escuchan y se ven
aún sin quererlo, y que hoy no se pueden evitar porque los derechos del niño no
han sido reconocidos y priorizados (...)”[46].
Finalmente, sujetar a determinadas reglas
constitucionales la posibilidad de que los terceros (sociedad y Estado) actúen
en representación de los niños, aún a pesar de contar éstos con sus padres como
representantes legales, pretende igualmente velar por la defensa del derecho
fundamental a la intimidad familiar, previsto en el artículo 15 del Texto
Superior. En resumidas cuentas, lo que se pretende reconocer es que si bien existe
un interés superior en reforzar los mecanismos de protección a la niñez, su
aplicación en la práctica no puede llegar a comprometer el derecho que les
asiste a todas las personas de disfrutar
una vida familiar sin injerencias indebidas de los otros (CP art. 15)[47].
20. Partiendo de estas
consideraciones, procederá esta Corporación a determinar bajo qué supuestos o
reglas puede operar la legitimación procesal reconocida a la sociedad y al
Estado, con miras a salvaguardar el interés superior de los niños, prevista en
el artículo 44 del Texto Superior.
En primer lugar, la sociedad representada
por cualquier persona puede iniciar acciones de defensa de los derechos de los
niños, sólo y en cuanto sea absolutamente indispensable para velar por su
debida protección, (a) ya sea a título de agente oficioso cuando falten
los padres como representantes legales[48];
(b) o directamente (i) cuando se pretende ejercer acciones en su contra, o (ii)
cuando éstos incumplan injustificadamente su deber de cuidado y protección, o
(iii) cuando se trate de promover acciones constitucionales, que por su propia
naturaleza, como lo ha reconocido esta Corporación, suponen una ampliación en
las reglas de la legitimación, v.gr. en la acción de tutela[49].
Sobre esta última hipótesis, la Corte en
reciente pronunciamiento, manifestó:
“Personería para
instaurar la tutela
Tratándose de la
protección de los intereses de los menores, cualquier persona está legitimada
para actuar en representación de estos. Lo anterior se desprende de lo
contemplado en el artículo 44 de la Carta Política que consagra en su inciso
segundo que “cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores”, refiriéndose a el ejercicio
pleno de los derechos de los menores.
En consecuencia, no sólo los padres,
representantes por ministerio de la ley de los menores, pueden interponer una
tutela para exigir de alguna autoridad la protección de los derechos de los
niños, sino cualquier ciudadano tiene legitimidad para hacerlo”[50].
En segundo término, a diferencia de la sociedad, el
Estado a través de sus entidades de protección a la niñez, no asume un rol
exclusivamente alterna-tivo en el cumplimiento del deber de salvaguarda a los
derechos de los menores de edad, pues si bien se reconoce la vocación
preferente de los padres para asumir la legitimatio ad processum de sus
hijos no emancipados, existen diversas razones de raigambre constitucional que
permiten legitimar su intervención directa. Dichos argumentos pueden resumirse
en las siguientes consideraciones, a saber:
21.  Por una parte,
recuérdese que el cambio de modelo que introdujo la Constitución Política de
1991 de Estado de Derecho a Estado Social de Derecho, produjo una modificación
en la concepción tradicional acerca del papel que cumplen en la preservación de
los derechos las autoridades públicas.
Se paso de un Estado netamente garantista
de los derechos, cuya obligación principal consistía en respetar las
prohibiciones de no hacer previstas en el ordenamiento jurídico, a un Estado corrector
de los desequilibrios y desigualdades del orden social, obligado a velar
por la efectiva protección de los derechos de las personas, mediante el
acatamiento de los mandatos categóricos e imperativos de hacer y de dar,
previstos en la Constitución[51].
En un Estado Social de Derecho, en donde prevalecen los derechos de los niños,
son las autoridades dispuestas para asegurar su debida protección, quienes se
encuentran obligadas a través de un vínculo de carácter absoluto a exigir el
cumplimiento de sus derechos y sancionar a los infrac-tores de los mismos. Esta
Corporación ha reconocido la existencia de dicho vínculo jurídico, entre otras,
en las siguientes providencias:
En sentencia T-715 de 1999[52], esta Corporación al
resolver una acción de tutela interpuesta por una pareja contra un Defensor de
Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien con fundamento en
un acto administrativo ordenó retirar de su hogar a una niña que tuvieron
durante más de cinco (5) años bajo su custodia, y que fue entregada por sus
padres biológicos con el beneplácito del citado Instituto, sostuvo que:
"La consideración del niño como sujeto
privilegiado de la sociedad produce efectos en distintos planos. La
condición física y mental del menor convoca la protección especial del Estado y
le concede validez a las acciones y medidas ordenadas a mitigar su situación de
debilidad que, de otro modo, serían violatorias del principio de igualdad (CP
art. 13). Dentro del gasto público social, las asignaciones dirigidas a atender
los derechos prestacionales en favor de los niños deben tener prioridad sobre
cualesquiera otras (CP art. 350). Todas las personas gozan de legitimidad para
exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y la sanción de los
infractores (CP art. 44)...
Como se aprecia, es una obligación del
Estado proteger al niño. No puede haber una simple graduación en la protección,
sino que debe ser una protección real, de carácter vinculante absoluto. Luego los programas de protección que el
propio Estado ha señalado son de ineludible cumplimiento, es más, son finalidad
del Estado por mandato del artículo 2º de la Constitución que establece:
"Los fines esenciales del Estado: ... garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución..."
En conclusión, el Estado debe en todo
caso, acudir en protección de los menores cuantas veces sea necesario,
empleando óptimamente todos lo mecanismos, medios y programas que la ley señale”[53].
Recientemente, en sentencia C-170 de 2004[54], al declarar la
constitucionalidad condicionada de las normas previstas en el Código del Menor,
que facultan el trabajo infantil, la Corte expuso que:
“Finalmente, no pasa por alto esta Corporación, el
problema de la economía informal no reglamentada. En estos casos, es obligación
del Estado prevenir y contrarrestar el abandono de los niños a su suerte, verbi
gracia, mediante la mendicidad en cualquiera de la esquinas de nuestras
ciudades. En un Estado Social de Derecho, la obligación del Estado para con
los niños es de resultado y, por lo mismo, es deber de las autoridades
de control, adoptar las medidas para que cese dicha explotación infantil y se
permita el goce efectivo de sus derechos a la recreación, educación, cultura,
al cuidado y al amor, etc. Por ello, por ejemplo, es indispensable que el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adelante las investigaciones
necesarias para proteger a los menores que se encuentran en estado de abandono,
en atención a la explotación de sus padres o representantes legales (Art. 31
del Decreto-Ley 2737)”
[55].
(ii) De igual manera, esta Corporación ha
reconocido que conforme a la Carta Fundamental y a los tratados internacionales
de protección a la infancia, los niños como sujetos constitucionales
privilegiados de la sociedad, tienen una especial protección que se traduce en
la regla de interpretación “pro infans”, según la cual, es deber de las
autoridades del Estado amparar a los menores de cualquier abuso, abandono o
conducta lesiva que afecte su desarrollo armónico e integral, como
manifestación del carácter corrector del Estado Social de Derecho. Al respecto,
la Corte ha sostenido que:
“(...) El compromiso que la Constitución
establece con el bienestar físico y espiritual del menor y con el pleno y
armonioso desarrollo de su personalidad, no se ha limitado a configurar
derechos fundamentales a partir de sus pretensiones básicas de protección, sino
que su persona como tal ha sido elevada a la categoría de sujeto fundamental
merecedor de un tratamiento especial y prioritario por parte de la familia, la
sociedad y el Estado (...)
En el otorgamiento de este estatus
especialísimo del menor seguramente se han tomado en consideración las
necesidades específicas de protección derivadas de su falta de madurez física y
mental - debilidad - y la trascendencia de promover decididamente su
crecimiento, bienestar y pleno desarrollo de su personalidad. De ahí que, se
reitera, la tutela de la Constitución no se circunscriba a manifestaciones o
pretensiones específicas, como ocurre en general con los restantes derechos
fundamentales de las personas, sino que abarque al niño en su plenitud, vale
decir, en la integridad de su dimensión existencial.
La consideración del niño como sujeto
privilegiado de la sociedad produce efectos en distintos planos. La
condición física y mental del menor convoca la protección especial del Estado y
le concede validez a las acciones y medidas ordenadas a mitigar su situación de
debilidad que, de otro modo, serían violatorias del principio de igualdad (CP
art. 13). Dentro del gasto público social, las asignaciones dirigidas a atender
los derechos prestacionales en favor de los niños deben tener prioridad sobre
cualesquiera otras (CP art. 350). Todas las personas gozan de legitimidad para
exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y la sanción de los
infractores (CP art. 44). La coordinación de derechos y la regulación de los
conflictos que entre éstos se presenten en el caso de que se vea comprometido
el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans (CP art. 44).
Se observa que el trato especial que se dispensa al niño, lejos de ser un
intento de conferirle protagonismo, no es otra cosa que un ensayo de igualación
que realiza el mismo Constituyente: como el niño no sabe ni puede pedir, la
Constitución autoriza a todos a que pidan por él; como el niño no puede hacer que
sus derechos se impongan cuando entren en conflicto con los de los demás, la
Constitución define directamente su prevalencia (...)[56].
La Convención sobre los Derechos del Niño,
en el artículo 3°, señaló su ámbito de protección de la siguiente manera:
“1. En todas las medidas concernientes a
los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos
y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la
ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y
establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan
las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en
materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en
relación con la existencia de una supervisión adecuada”.
En conclusión, a juicio de esta
Corporación, es innegable que el Estado, a través de sus entidades de
protección a la niñez, tiene una obligación primigenia y directa en la defensa
de los derechos constitucionales de los niños, cuya fuente se encuentra en los
cánones normativos del  Estado Social de Derecho, en el principio de
solidaridad y en la regla constitucional de interpretación pro infans,
que indiscutiblemente exigen la adopción de medidas y acciones que aseguren que
“los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
22. Lo anterior no significa que en todo proceso judicial
en que puedan resultar comprometidos los derechos de los niños, las autoridades
judiciales deban necesariamente citar a los funcionarios previstos para
proteger sus derechos, y en especial, a los defensores de familia. Una
interpretación sistemática del ordenamiento procesal permite concluir que tan
sólo en casos excepcionales previstos en la ley, es obligación notificar la
iniciación de dichos procesos a las citadas autoridades. En efecto, el Decreto
2279 de 1989 (art. 11) y el Código del Menor (art. 277-1), establecen precisas
reglas en las cuales los derechos de los menores implican forzosamente la
intervención de los defensores de familia. Al respecto, la primera norma en
cita, dispone:
“Artículo 11. Decreto 2279 de 1989.
El defensor de familia intervendrá en nombre de la sociedad y en interés de la
institución familiar, en los procesos que se tramiten ante esta jurisdicción
[la de familia] y en los que actuaban el defensor de menores, sin perjuicio de
las facultades que se le otorgan al Ministerio Público.
Intervendrá también en interés del menor,
para promover las acciones pertinentes en los asuntos judiciales y
extrajudiciales de familia, sin perjuicio de la representa-ción legal y
judicial que corresponda”[57].
En
apoyo de lo anterior, el artículo 277 del Código del Menor, determina que:
“El Defensor de Familia es
funcionario público al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
y le competen las siguientes funciones: 1. Intervenir en interés de la
institución familiar y del menor en los asuntos judiciales y extrajudiciales,
de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 2272 de 1989 y
en el presente código (...)”.
Una
lectura ordenada de las citadas disposiciones, como lo reconoce la doctrina,
conduce a entender que por regla general las autoridades judiciales tan sólo se
encuentran compelidas a notificar a los defensores de familia, cuando se trata
de procesos que se tramitan ante esa jurisdicción, y en los cuales actuaban los
defensores de menores[58];
sin desconocer que, excepcionalmente, en razón de la obligación judicial de
evitar la colusión o fraude procesal, cuando la misma tenga efectos nocivos
sobre los derechos de los niños, resulta imperativo citar al defensor de
familia en cualquier tipo de procesos[59].
Es claro entonces que la obligación
constitucional impuesta a las autoridades del Estado encargadas de velar por la
protección de la niñez, de acudir ante cualquier autoridad judicial o
administrativa competente para exigir el cumplimiento de los derechos de los
niños y, a su vez, solicitar la imposición de las sanciones que correspondan a
sus infractores (C.P. art. 44), no implica modificar el ámbito de competencia
funcional reconocida a cada autoridad, ni tampoco supone la imposición de
nuevas exigencias en materia de legitima-ción por pasiva, según se ha visto. Lo
que se pretende es reconocer que la Constitución Política, en el artículo 44,
amplió la legitimatio ad processum para representar procesalmente los
intereses de  los menores de edad, en aras de hacer efectivas sus garantías
constitucionales y legales, conforme a los tratados internacionales, al
principio de solidaridad y a la regla constitucional de interpretación pro
infans, que ordenan que en toda decisión que se adopte por las autoridades
del Estado debe primar siempre la preservación del interés superior del niño.
A manera de ejemplo, en sentencia T-357 de
2002[60],
la Corte determinó que si bien los defensores de familia cumplen un papel
trascendental en la defensa de los derechos de los niños, no pueden abrogarse
para sí atribuciones previstas en el ordenamiento jurídico para otras
autoridades, pues es indiscutible que toda función pública debe estar
expresamente conferida por la Constitución, la ley o el reglamento, conforme lo
ordena el artículo 122 del Texto Superior. Partiendo de estas consideraciones,
esta Corporación con-cluyó que los defensores de familia carecen de la
atribución para adelantar procesos de restitución de menores, ya que dicha
facultad se encuentra asignada a los jueces civiles del circuito, en virtud de
la competencia residual prevista en el artículo 16 del Código de Procedimiento
Civil.
En sus propias palabras, la Corte
manifestó:
“(...) para la Corte es claro que no existe
fundamento constitucional o legal que autorice a los defensores de familia para
adelantar los procesos de restitución internacional de menores, bien sea en
forma voluntaria, bien de manera forzosa; a pesar de que existe un acto
administrativo que así lo establece, dicho acto resulta manifiestamente
inconstitucional porque existe reserva legal para  atribuir esa competencia. Y
tampoco es de recibo el argumento según ese acto simplemente desarrolla una
atribución legal, pues como fue explicado, esa facultad no se fundamenta en
norma legal o constitucional alguna.
(...) no cabe duda que sería deseable que
fuesen los jueces de familia quienes, atendiendo criterios de especialidad,
adelantaran los procesos de restitución internacional de menores, pero la
determinación de esa competencia debe ser el fruto de los debates políticos y
democráticos propios del legislador, y no de una mera conveniencia
circunstancial, pues según fue explicado, el modelo institucional de la
Constitución se inspira también en el principio de separación de poderes. No
obstante, si el Congreso guarda silencio en este punto está vedado a la Corte,
y a cualquier otra autoridad, invadir la órbita de su competencia cuando el
propio ordenamiento prevé una cláusula de cierre, en esta caso, acudiendo ante
los jueces civiles del circuito”.
23. Obsérvese como, a partir de lo expuesto, se puede
deducir que en toda actuación judicial o administrativa, donde puedan resultar
amenazados o vulnerados los derechos de los niños, son los padres los llamados
a velar preferentemente por su protección, como manifestación de la obligación
constitucional de la progenitura responsable que surge de la relación filial
(C.P. art. 42), salvo que dadas las circunstancias especiales del caso, los
terceros se encuentren habilitados para promover su defensa[61], y en todo caso,
reconociendo que en virtud de lo previsto en el artículo 44 del Texto Superior,
las autoridades del Estado constituidas para preservar sus derechos, tienen el
deber constitucional de adoptar las medidas que por activa resulten
forzosas e ineludibles para salvaguardar la integridad de las prerrogativas que
se recono-cen a su favor en el ordenamiento jurídico.
24. Desde esta perspectiva, se pregunta la Corte: ¿Qué
consecuencia jurídica se deriva del desconocimiento de la legitimatio ad
processum reconocida por el ordenamiento Superior, a favor de las autoridades
del Estado constituidas para proteger los derechos de los niños?
Conforme lo ha reconocido la jurisprudencia
de esta Corporación, en otros casos, siempre que se presente el desconocimiento
de un preciso mandato constitucional, se produce como consecuencia la nulidad
insubsanable de la  decisión en que aquella conste, pues dicha omisión implica
en el fondo la alteración del contenido imperativo de las normas
constitucionales.
Precisamente, en Auto 022 de 2001[62], la Corte decretó la
nulidad del trámite adelantado en desarrollo de una acción de tutela, al
haberse acudido por el juez de instancia al Decreto 1382 de 2000, el cual había
sido previamente inaplicado por esta Corporación, en el entendido que
desconocía, entre otras, el mandato categórico previsto en el artículo 86 del
Texto Superior, conforme al cual la acción de tutela puede interponerse ante
cualquier juez de la República. La Corte textualmente declaró:
“(...) Mientras el artículo 86 de la Carta
instituye como un derecho de toda persona ejercitar la ‘acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar’ para impetrar la protección
inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados de vulneración,
el artículo 1º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 limita ese derecho con
la asignación de competencia a distintos funcionarios judiciales teniendo en
cuenta la categoría de las autoridades públicas contra las cuales pueda
dirigirse la petición de amparo, lo que significa que ya no podrá entonces el
afectado ejercitar tal acción ante cualquier juez, en cualquier momento y en
todo lugar como expresamente lo dispuso el citado artículo 86 de la
Constitución.
Siendo ello así, surge de bulto que el
artículo 1º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, fue mucho más allá de la
usurpación al Congreso de la República para introducir modificaciones al
artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, para reformar, sin atribución alguna el
artículo 86 de la Constitución Política, pues esa reforma no se ciñe para nada
a ninguno de los procedimientos que para el efecto se establecen en el Título
XIII de la Constitución (...)
Analizada la actuación surtida en el
trámite de la acción de tutela promovida por la ciudadana Myriam Esther
Fellizzola Costa a que se refiere esta providencia, encuentra esta Sala, que la
actora la promovió ante el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira,
no obstante lo cual este, en vez de tramitarla, ordenó su remisión al Juzgado
Civil del Circuito de Rioacha  -Guajira-, aduciendo para el efecto lo dispuesto
en el artículo 1 del Decreto 1382 de 12 de junio de 2000 que, como ya se dijo,
no resulta aplicable por ser contrario a la Carta Política por las razones ya
expuestas.
(...) En tal virtud, en guarda de la
primacía de la Constitución, habrá entonces de declararse la nulidad
de lo actuado a partir del auto del dieciocho (18) de diciembre de 2000
proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, visible a folio 15, y
se ordenará entonces al mencionado Tribunal imprimir a esta acción de tutela a
la mayor brevedad el trámite que corresponda” [63].
En Auto 025 de 2001[64], la Corte decretó la
nulidad de un proceso de tutela a partir del auto por virtud del cual el juez
de segunda instancia avocó conocimiento, pues éste incumplió la obligación
constitucional de proferir un fallo de fondo, al resolver el caso sometido a su
conocimiento a través de una decisión inhibitoria. Al respecto, esta
Corporación manifestó:
“si como  en el caso  objetivo  de
revisión  el ad-quem  tenía sus dudas  sobre  la legitimidad  del impugnante,
esto es  el jefe  de  la oficina  jurídica  de la  entidad  publica
accionada,  antes  que producir  un fallo  inhibitorio,  que como se dijo
antes,  esta expresamente  prohibido   en los procesos  de tutela, debió
requerirlo para que acreditara su condición de apoderado de la accionada,
exigiéndole que allegaran los respectivos documentos y señalándole un plazo
para el efecto, pues lo contrario  significa anteponer una omisión de carácter
formal, subsanable si el fallador  del recurso de amparo  hace uso  de los
poderes  con que fue  dotado (...)
En ese contexto sin
duda cabe la posibilidad  que tiene el juez  constitucional  de subsanar  una
omisión  que en su criterio  le impedía establecer de manera  in equivoca  la
legitimidad  del impugnante  del fallo  de tutela  de primera  instancia, pues
como lo ha dicho la jurisprudencia  de esta corporación, ‘…una  situación  de
tal  tipo  impone  al juez  una  actitud  en  extremo  diligente orientada  ala
solución  del asunto…’.
Por lo dicho la sala
procederá  a decretar  la nulidad  de lo actuado  en la presente
acción,  a partir  del 1° de septiembre  de 2000, fecha en la cual el proceso
fue asumido  por la sala  laboral  del tribunal  superior  de Bogotá.
Correspondiéndole conocer y resolver en segunda instancia la impugnación
presentada  contra  el fallo  del a-quo; así mismo ordenará  que se devuelva
el expediente a dicha corporación, para que ésta proceda a pronunciarse  sobre
la cuestión  de fondo planteada  en la demanda  de tutela  de la referencia” [65].
En sentencia T-800 de 1999[66], esta Corporación
reconoció que el desconoci-miento de una precisa obligación constitucional
comporta la existencia de una violación al debido proceso susceptible de ser
corregida a través de la institución de la vía de hecho. A juicio de la Corte,
en el caso sometido a su decisión, era innegable que para la interpretación de
las normas procesales de alcance laboral, resultaba igualmente exigible el
principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 del Texto Superior, por
lo que la omisión en su aplicación no sólo se traducía en una negativa
injustificada a reconocer el contenido imperativo de la Constitución, sino
también en una manifiesta vía de hecho por comprometer la garantía fundamental
del debido proceso. En aquella oportunidad, la Corte textualmente declaró:
“Esta Corte ha admitido que
extraordinariamente procede la acción de tutela, en los eventos en los cuales
los derechos fundamentales son desconocidos por decisiones que entran en
abierta incompatibilidad con las normas constitucionales o legales aplicables
al caso constituyéndose así, verdaderas  actuaciones de hecho. Justamente por
serlo -ha sido el criterio doctrinal de esta Corporación-, tales
comportamientos de los jueces no merecen el calificativo de
"providencias", a pesar de su apariencia, en cuyo fondo se descubre
una inadmisible trasgresión de valores, principios y reglas de nivel
constitucional.
Así, la regla general -señalada por esta
Corte-, que rechaza como improcedente la tutela cuando se trata de controvertir
interpretaciones judiciales acogidas por el juez en detrimento de otras
igualmente válidas, admite, por expreso mandato constitucional, la excepción
que surge del artículo 53 de la Constitución.
En dicha norma el Constituyente consagró derechos
mínimos de los trabajadores, es decir, derechos inalienables, que no pueden
disminuirse, renunciarse, ni es factible transigir sobre ellos; que se imponen
inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los funcionarios
administrativos.
Entre tales derechos se encuentra el que
surge de la aplicación del principio de favorabilidad, que la
Constitución entiende como "...situación más favorable al trabajador en
caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de
derecho...".
Siendo la ley una de esas fuentes, su
interpretación, cuando se presenta la hipótesis de la cual parte la norma -la
duda-, no puede ser ninguna diferente de la que más favorezca al trabajador.
Ella es obligatoria, preeminente e ineludible para el juez.
Allí la autonomía judicial para interpretar
los mandatos legales pasa a ser muy relativa: el juez puede interpretar la ley
que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es,
seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que ostensiblemente
lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la norma de
manera que la opción escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera
más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es su
deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u
odiosos. El juez no puede escoger con libertad entre las diversas opciones por
cuanto ya la Constitución lo ha hecho por él y de manera imperativa y
prevalente.
No ha dudado la Corte en afirmar que toda
trasgresión a esta regla superior en el curso de un proceso judicial constituye
vía de hecho e implica desconocimiento flagrante de los derechos
fundamentales del trabajador, en especial el del debido proceso (art. 29 C.P.).
(...) Como consecuencia de la
interpretación del Tribunal Superior de Neiva, desfavorable para el trabajador,
se aplicaron erróneamente las normas procesales y, por tanto, fueron
desconocidas las reglas que gobiernan el juicio, vulnerando el derecho
fundamental al debido proceso (art. 29 C.P.), negando a la persona el derecho
de acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.) y haciendo prevalecer
sobre el Derecho sustancial concepto formal acerca de la contabilización del
término de prescripción, con lo cual fueron violados los artículos 53 y 228 de
la Carta”.
En consecuencia, el desconocimiento de la legitimatio
ad processum prevista en el ordenamiento Superior, a favor de las autoridades
del Estado constituidas para proteger los derechos de los niños (C.P. art. 44),
produce como consecuencia la nulidad insubsanable del acto jurídico en que
aquella se manifiesta, pues es claro que dicho comportamiento además de
comprometer el valor normativo de la Constitución, constituye una flagrante vía
de hecho al prescindirse de la aplicación de las reglas procesales previstas en
la Constitu-ción que en materia de capacidad procesal satisfacen la
garantía fundamental del debido proceso.
Caso concreto.
25. Recapitulando los hechos que fundamentaron la presente
acción de amparo constitucional, es preciso recordar que el señor Daniel Páez
Caicedo, actuando en condición de Defensor de Familia del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar (ICBF) y en representación de los menores Elizabeth
Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa[67]; interpuso acción de
tutela, el día 26 de junio de 2002, con el propósito de salvaguardar los
derechos fundamentales de sus representados a la vivienda digna y, en especial,
a tener un nivel de vida adecuado para su sano desarrollo físico, mental y
social.
Lo anterior, como consecuencia de la
actuación adelantada por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia, quien
a través de un proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado (C.P.C.
artículo 408), ordenó mediante sentencia del 12 de junio de 2002, la desocupación
y entrega del bien inmueble que ellos habitaban, con fundamento en el
supuesto incumplimiento de un contrato de arrendamiento suscrito entre sus
padres[68].
26. Según se deduce del material probatorio acompañado a
la tutela y al expediente del proceso abreviado, los señores Ana Elizabeth
Gamboa y Raúl Ortiz Fajardo, convivieron -más o menos- por un espacio
ininterrumpido de 17 años, sin que hasta el momento exista declaración alguna
sobre la existencia de una sociedad patrimonial[69].
Todo
parece indicar que los señores Gamboa y Fajardo decidieron poner fin a su
convivencia a finales de diciembre de 2001, como consecuencia del fallecimiento
de otro hijo en común, lo cual condujo a partir de ese momento a que se
presentaran problemas de alcoholismo, celos injustificados, maltrato infantil,
incumplimiento de deberes y obligaciones de compañeros, desautorización de la
autoridad paterna, etc. En los días siguientes a dicha decisión, se acordó que
la señora Ana Elizabeth Gamboa asumiría la custodia y tenencia de los menores[70].
Coetáneamente
con los citados hechos, es decir, el día 14 de diciembre de 2001, los señores
Ana Elizabeth Gamboa y Raúl Ortiz Fajardo, suscribieron un contrato de
arrendamiento sobre el inmueble que hasta ese momento habitaban en comunidad,
es decir, tanto la pareja como sus tres hijos.
Según el citado documento, el objeto del contrato
consistía en la entrega a título de tenencia de un apartamento ubicado en el
segundo piso de una casa de mayor extensión construida en la ciudad de
Florencia. La entrega la realizaba el supuesto dueño del inmueble, es decir, el
señor Raúl Ortiz Fajardo, a favor de su arrendataria, o sea, la señora Ana
Elizabeth Gamboa.  Es preciso aclarar que el bien inmueble se encuentra a
nombre del citado señor Ortiz Fajardo, pues no existe pronunciamiento alguno
sobre su posible afectación a una sociedad patrimonial (Ley 54 de 1990).
De conformidad con el citado contrato, la
arrendataria asumía la obligación de pagar la suma de $ 400.000.oo dentro de
los cinco primeros días de cada mes, como contraprestación por la tenencia y
disfrute del bien.
Por consiguiente, la señora Ana Elizabeth Gamboa y
sus tres hijos continuarían viviendo en el mismo apartamento que compartieron
junto con el señor Ortiz Fajardo (padre y compañero permanente), pero ahora
tenían que cancelar una suma a título de arrendamiento, cuando previamente
detentaban su goce y disfrute, sin reconocer prestación alguna, durante
aproximadamente 9 años.
Ante el supuesto incumplimiento de la señora Ana
Elizabeth Gamboa en el pago del canon de arrendamiento de 3 meses (enero,
febrero y marzo de 2002); el señor Ortiz Fajardo promovió el día 22 de marzo de
2003 un proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado contra la citada
señora, el cual correspondió por reparto al Juzgado Segundo Civil Municipal de
Florencia.
El Defensor de Familia del centro Zonal Caquetá 1°
del ICBF, actuando en interés de la institución familiar y de los menores,
intervino dentro del término de traslado del citado proceso, solicitando se
protegiera el derecho a la vivienda de los niños Elizabeth Asunción, Leidy
Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa y, en especial, el derecho a tener un nivel
de vida adecuado para su sano desarrollo físico, mental y social (C.P. artículo
44), ya
que ellos habitaban en el inmueble objeto de proceso.
La demandada, señora Ana Elizabeth Gamboa, guardó
silencio durante el término de traslado.
Sin embargo, el juez de instancia no tuvo en cuenta
lo alegado por el Defensor de Familia, argumentando que ante la falta de pago
de los cánones de arrendamiento y ante la ausencia de una garantía que acredite
su cancelación, no era viable oír ni a dicho funcionario ni a la demandada en
el proceso, con fundamento en lo previsto en el numeral 2° del parágrafo 2° del
artículo 424 del Código de Procedimiento Civil. Textualmente, afirmó que:
“Sería
el caso escuchar lo planteado por el Defensor de Familia del Centro Zonal
Caquetá, pero en el caso que nos ocupa, se tiene como premisa importante a lo
expuesto en el libelo demandatario, el actor se refiere a la falta de pago,
como causal de restitución del inmueble arrendado, motivo por el cual al no
haberse cancelado los cánones de arrendamiento adeudados la demandada no será
oída en el proceso, tal como lo dispone el artículo 424 parágrafo 2. Nral. 2
del C. de Pr. Civil”.[71]
Como excepciones a la pretensión de restitución del
bien inmueble arrendado, el Defensor de Familia argumentó las siguientes: (i)
Que la pretendida orden de lanzamiento conducía a la violación de los derechos
de los niños, los cuales son principalísimos y superiores a cualquier otra
norma o institución jurídica (C.P. art. 44); (ii) Que el contrato de
arrendamiento se suscribió a través de “fuerza” como vicio del consentimiento
(C.C. art. 1502); (iii) Que existía pleito pendiente en relación con el ingreso
del bien objeto de restitución a una posible sociedad patrimonial (C.P.C. art.
170); y finalmente, (iv) Que resultaba aplicable la exceptio
non adimpleti contractus por
el incumplimiento de las obligaciones alimentarias del señor Ortiz frente a sus
3 menores hijos (C.C. art. 1609).
Así las cosas, con base en el numeral 2° del
parágrafo 2° del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgado
Segundo Civil Municipal de Florencia mediante sentencia del 12 de junio de
2002, accedió a las pretensiones de la demanda, no tuvo en cuenta las
excepciones propuestas por el Defensor de Familia, y ordenó “la desocupación y entrega al demandante RAUL ORTIZ FAJADOR, del
bien inmueble” requerido.
Dicha orden de entrega se hizo efectiva a través del lanzamiento realizado por
la Inspección Segunda Municipal de Policía de Florencia, el día 6 de noviembre
de 2002, retirando a los niños de la citada vivienda.
27. Por otra parte, entre los señores Ana Elizabeth Gamboa
y Raúl Ortiz Fajardo se suscribió un contrato de arrendamiento sobre el primer
piso de la casa de mayor extensión, en donde funcionaba un establecimiento de
comercio denominado “Video Oro Verde” de propiedad de la señora Gamboa.
Aparece igualmente en el expediente copia del despacho comisorio número 142 del
Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia, en donde se hace efectiva una
orden de embargo y secuestro contra todos los bienes muebles del citado
establecimiento, cuyo origen se remonta a un proceso ejecutivo que se adelanta
por el señor Raúl Ortiz Fajardo contra la señora Ana Elizabeth Gamboa, y que se
origina -según parece- en las deudas correspondientes a los cánones de
arrendamiento acordados entre las partes[72].
28. Para el 22 de febrero de 2002, un mes con
anterioridad a la presentación de la demanda de restitución del inmueble
arrendado correspondiente a la vivienda familiar de los citados menores de
edad, la señora Ana Elizabeth Gamboa promovió un proceso de alimentos a favor
de éstos, el cual concluyó en un acta de conciliación ante el Juez Tercero
Promiscuo de Familia de Florencia -Caquetá- el día 23 de mayo de 2002,
acordando una suma de $300.000 pesos, que el señor Ortiz Fajardo debía cancelar
como pago mensual por concepto de alimentos para sus tres hijos, además de
asumir el valor de la mitad del seguro de salud[73].
En el expediente aparecen recibos de pago
por alimentos, solicitados por el señor Ortiz Fajardo, correspondientes a los
meses de mayo, junio y julio de 2002[74].
No se acredita el pago de la mitad del valor del seguro de salud.
29. Teniendo en cuenta los citados hechos, la Sala Quinta
de Revisión, al comprobar la situación de indefensión de los citados menores,
procedió en ejercicio de la atribución reconocida en el artículo 57 del Acuerdo
05 de 1992, a solicitar al señor Daniel Páez Caicedo -Defensor de Familia del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-, la siguiente información[75]:
“Primero. SOLICITAR al señor Juez
segundo (2) Civil Municipal de Florencia - Caquetá - que, dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente Auto, le
informe a esta Sala: ¿Si ya tuvo lugar la entrega y desocupación del inmueble
ubicado en el segundo piso de la carrera 13 No. 13-15 de Florencia -Caquetá- en
cumplimiento de la Sentencia número 0092 del 12 de junio de 2002, proferida
dentro del proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado, promovido
por el señor Raúl Ortiz Fajardo contra Ana Elizabeth Gamboa Vargas, y que venía
siendo ocupado por los menores Elizabeth Asunción, Joaquín Raúl y Leidy Paola
Ortiz Gamboa?.
Segundo. SOLICITAR al señor Daniel Páez Caicedo - Defensor de
Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de la Seccional
Florencia (Caquetá) - que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la notificación del presente Auto, le informe a esta sala: Cuál es en la
actualidad la situación personal y familiar de los menores Elizabeth Asunción,
Joaquín Raúl y Leidy Paola Ortiz Gamboa, indicando lo siguiente:
- Qué medidas de protección se han adoptado
para salvaguardar el derecho a la vivienda digna de los menores, y
- Si se ha dado cumplimiento a la
obligación alimentaria reconocida mediante acta de conciliación a favor de los
menores y a cargo del señor Raúl Ortiz Fajardo, suscrita ante el Juzgado
Promiscuo de Familia de Florencia - Caquetá -, el día 4 de julio de 2002”.
En torno al primer interrogante, se informó que la
orden de desocupación y  entrega se hizo efectiva a través del lanzamiento
realizado por la Inspección Segunda Municipal de Policía de Florencia, el día 6
de noviembre de 2002, retirando a los niños de la citada vivienda.
Frente al segundo cuestionamiento, el Defensor
manifestó que el señor Raúl Ortiz Fajardo no ha dado cabal cumplimiento a la
conciliación por alimentos suscrita ante el Juzgado Tercero Promiscuo de
Familia de Florencia, circunstancia que motivó el inicio de una investigación
penal en su contra ante la Fiscalía Quinta Local del citado municipio, por el
delito de inasistencia alimentaria[76].
30. Finalmente, es pertinente manifestar que el señor Raúl
Ortiz Fajardo tiene la condición de abogado titulado, y que fue él quien por su
propia cuenta promovió el proceso de restitución de inmueble arrendado en
contra de la señora Ana Elizabeth Gamboa, además de conferir el correspondiente
poder para adelantar el proceso ejecutivo que condujo al embargo y secuestro de
su establecimiento de comercio.
31. De acuerdo con las circunstancias fácticas del caso y
los argumentos expuestos en los fundamentos 15 a 24 de esta providencia,
encuentra la Corte que la acción de tutela está llamada a prosperar, por las
consideraciones que a continuación se exponen:
(i) Si bien el artículo 424, parágrafo 2°,
numeral 2°, del Código de Procedimiento Civil exige en el proceso abreviado de
restitución de inmueble arrendado, cuando la pretensión de entrega se
fundamenta en la falta de pago, la consignación a órdenes del juzgado del valor
total adeudado, o en su defecto, los recibos de pago expedidos por el
arrendador correspondientes a los tres (3) últimos meses, o si fuere el caso,
las consignaciones por el mismo valor de acuerdo con los requisitos de ley,
como carga procesal para admitir el ejercicio del derecho de oposición del
demandando[77],
dicha exigencia por su contenido altamente limitativo del derecho de defensa
debe ser interpretada restrictivamente, esto es, que bajo ninguna
circunstancia puede resultar exigible para otras personas distintas del
demandando que gocen de legitimación para intervenir en dicho proceso.
Obsérvese cómo el mismo tenor literal de la
citada disposición, resulta suficiente para convalidar la naturaleza
eminentemente excepcional de dicha carga procesal. Al respecto, dispone la
norma en cita:
“2. Si la demanda se fundamenta
en falta de pago, el demandado no será oído en el proceso sino
hasta tanto demuestre que ha consignado a órdenes del juzgado el valor total
que de acuerdo con la prueba allegada con la demanda, tienen los cánones
adeudados, o en defecto de lo anterior, cuando presente los recibos de pago
expedidos por el arrendador correspondientes a los tres últimos períodos, o si
fuere el caso los correspondientes de las consignaciones efectuadas de acuerdo
con la ley y por los mismos períodos, en favor de aquel”[78].
En sentencia C-070 de 1993[79], al estudiar la
constitucionalidad del parágrafo 2°, numeral 2°, del artículo 424 del Código de
Procedimiento Civil, el cual impone el cumplimiento de la citada carga
procesal, esta Corporación declaró exequible dicha disposición, bajo el
entendido que su finalidad subyace en garantizar la celeridad y eficiencia del
proceso (C.P. art. 209), asegurando con ello el debido funcionamiento de la
Administración de justicia (C.P. art. 228). Con todo, en la parte motiva de la
citada decisión, la Corte limitó el alcance de dicha exigencia procesal
exclusivamente al demandando. Así, esta Corpo-ración manifestó:
“La causal de terminación del contrato de
arrendamiento por falta de pago de los cánones de arrendamiento, cuando ésta es
invocada por el demandante para exigir la restitución del inmueble, coloca al
arrendador ante la imposibilidad de demostrar un hecho indefinido: el no pago.
No es lógico aplicar a este evento el principio general del derecho probatorio
según el cual "incumbe al actor probar los hechos en los que basa su
pretensión". Si ello fuera así, el demandante se vería ante la necesidad
de probar que el arrendatario no le ha pagado en ningún momento, en ningún
lugar y bajo ninguna modalidad, lo cual resultaría imposible dada las infinitas
posibilidades en que pudo verificarse el pago. Precisamente por la calidad indefinida
de la negación -no pago-, es que se opera, por virtud de la ley, la inversión
de la carga de la prueba. Al arrendatario le corresponde entonces desvirtuar la
causal invocada por el demandante, ya que para ello le bastará con la simple
presentación de los recibos o consignaciones correspondientes exigidas como
requisito procesal para rendir sus descargos. (...)
El desplazamiento de la carga probatoria
hacia el demandado cuando la causal es la falta de pago del canon de
arrendamiento es razonable atendida la finalidad buscada por el legislador. En efecto, la norma acusada impone un
requisito a una de las partes para darle celeridad y eficacia al proceso, el
cual es de fácil cumplimiento para el obligado de conformidad con la costumbre
y la razón práctica. Según la costumbre más extendida, el arrendatario al
realizar el pago del canon de arrendamiento exige del arrendador el recibo
correspondiente. Esto responde a la necesidad práctica de contar con pruebas
que le permitan demostrar en caso de duda o conflicto el cumplimiento de sus
obligaciones. (...)
Para esta Corte es de meridiana claridad
que la exigencia hecha al demandado de presentar una prueba que solamente él
puede aportar con el fin de dar continuidad y eficacia al proceso, en nada
desconoce el núcleo esencial de su derecho al debido proceso, pudiendo éste
fácilmente cumplir con la carga respectiva para de esa forma poder hacer
efectivos sus derechos a ser oído, presentar y controvertir pruebas. La inversión de la carga de la prueba,
cuando se trata de la causal de no pago del arrendamiento, no implica la
negación de los derechos del demandado. Este podrá ser oído y actuar
eficazmente en el proceso, en el momento que cumpla con los requisitos legales,
objetivos y razonables, que permiten conciliar los derechos subjetivos de las
partes con la finalidad última del derecho procesal: permitir la resolución
oportuna, en condiciones de igualdad, de los conflictos que se presentan en la
sociedad” [80].
Posteriormente, en Sentencia C-056 de 1996[81], la Corte al
pronunciarse sobre la constitucionalidad del numeral 3° del parágrafo 2° del
artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, en el que se dispone que,
cualquiera que fuere la causal invocada, el arrendatario debe consignar a
órdenes del juzgado los cánones que se causen durante el curso del proceso
sopena de no ser oído, tuvo la oportunidad de reiterar la doctrina
constitucional vertida en sentencia C-070 de 1993, conforme a la cual la
exigencia de dicha carga procesal no resulta contraria al debido proceso, pues
pretende satisfacer los principios de celeridad y eficiencia de raigambre
superior, y además recordó que se trata de una exigencia predicable
exclusivamente del demandado o arrendatario. Se dijo entonces:
“(...)
si se analiza el numeral 3, que establece la obligación de seguir pagando los
cánones que se causen durante el trámite del proceso, sopena de no ser oído, se
ve fácilmente cómo existe una relación lógica entre las dos normas. No tendría
sentido exigir la consignación de los cánones adeudados, según la demanda, o,
en su defecto, la prueba del pago de los correspondientes a los tres últimos
períodos, y permitir que luego el arrendador demandado dejara de pagar mientras
el proceso se tramitara. La presentación de la demanda no tiene por qué
modificar las obligaciones que el contrato de arrendamiento crea para las
partes: el arrendador sigue obligado a "conceder el goce de una cosa"
y a cumplir concretamente las obligaciones a que se refiere el artículo 1982
del Código Civil, y todo lo que de ellas se deriva; y el arrendatario, "a
pagar por este goce". (...)”[82].
De donde resulta que, en el presente caso,
no podía el Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia -Caquetá-, desconocer
la legítima intervención del Defensor de Familia, cuyo fundamento radicaba en
la legitimatio ad processum prevista en el ordenamiento Superior, a
favor de las autoridades del Estado constituidas para proteger los derechos de
los niños (C.P. art. 44), bajo el simple argumento de no haberse cancelado los
cánones de arrendamiento adeudados por la supuesta arrendataria, señora Ana
Elizabeth Gamboa, pues dicha carga -según se ha visto- es únicamente exigible
para el demandado, y no para el Defensor de Familia, quien goza de plena
capacidad procesal para ejercer las acciones pertinentes ante las autoridades
judiciales, en defensa de los derechos de los niños.
En efecto, la intervención del Defensor de
Familia dentro del proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado
promovido por Raúl Ortiz Fajardo contra Ana Elizabeth Gamboa, pretendía la
defensa de los derechos fundamentales de los niños Elizabeth Asunción, Leidy
Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa a la vivienda digna y a tener un nivel de
vida adecuado para su sano desarrollo físico, mental y social (C.P. art. 44),
los cuales se encontraban seriamente amenazados a partir de la pretensión de
restitución del inmueble objeto de morada familiar promovida por su propio
padre.
En el escrito presentado ante el Juzgado
Segundo Civil Municipal de Florencia, se manifestó por parte del Defensor de
Familia que dicho comportamiento desconocía el carácter principalísimo y
superior de los derechos de los niños y que, además, frente al negocio jurídico
que fundamentaba la orden de desalojo era posible aplicar la exceptio non
adimpleti contractus por el incumplimiento de las obligaciones alimentarias
del señor Ortiz frente a sus 3 menores hijos.
En virtud de lo anterior, es indiscutible
que el Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia -Caquetá-, no sólo incurrió
en un desconocimiento constitutivo de vía de hecho por defecto procedimental al
extender al Defensor de Familia la carga procesal impuesta por el parágrafo 2°,
numeral 2°, del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, cuando conforme
a su contenido literal y a lo expuesto por la jurisprudencia constitucional,
dicha carga solamente le resulta exigible al demandado; sino que también lo
hizo al ignorar el valor normativo de la Constitución, que en tratándose de la
preservación de los derechos fundamentales de los menores de edad, le reconoce
al citado funcionario plena legitimatio ad processum para exigir en todo
momento de las autoridades judiciales competentes “su cumplimiento y la
sanción de los infractores”, conforme lo establece categóricamente el
artículo 44 Superior[83].
Por ende, es claro que en el adelantamiento
del proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado de Raúl Ortiz
Fajardo contra Ana Elizabeth Gamboa, se incurrió -en términos de la
jurisprudencia constitucional[84]-
en una nulidad insubsanable a partir de la providencia del 12 de junio de 2002,
en la cual se omitió injustificadamente la intervención procesal del Defensor
de Familia, señor Daniel Páez Caicedo, en defensa de los derechos prevalentes
de los niños Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa.
(ii) Por otra parte, la obligación del juez
accionado de admitir y dar curso a la intervención del Defensor de Familia en
defensa de los derechos fundamen-tales de los citados niños, resultaba aún más
exigible teniendo en cuenta la existencia de un posible fraude a la ley, a
partir de las posibles maniobras jurídicas realizadas con gran habilidad por el
señor Ortiz Fajardo, en su condición de abogado titulado, para sustraerse al
cumplimiento debido de su obligación alimentaria para con sus tres (3) hijos
menores de edad.
Ya la Corte en diversas oportunidades ha
señalado que, en estos casos, debe el juez ordinario apelar a lo previsto en el
artículo 58 del Código de Proce-dimiento Civil, vinculando ex oficio a los
representantes legales de los menores de edad para que éstos ejerzan las
acciones pertinentes en su defensa[85],
o en su lugar, aplicar lo ordenado en el artículo 32 del Código Menor,
informado al Defensor de Familia de la situación de abandono o peligro en que
se encuentra el menor, para que sea éste quien adopte las medidas necesarias
que aseguren su debida protección[86].
El incumplimiento de cualquiera de las anteriores obligaciones, a juicio de la
Corte, es constitu-tiva de vía de hecho por defecto procedimental.
Precisamente, en sentencia T-838 de 2004[87], al fallar un caso
similar al expuesto en esta oportunidad, la Corte declaró la existencia de una vía
de hecho en el trámite de un proceso abreviado de restitución de inmueble
arrendado, en el cual existía una duda seria relativa a la existencia del
contrato de arrendamiento, pues se alegaba que la tenencia que se detentaba
sobre el inmueble correspondía a la forma en la que el demandante cumplía con
la obligación alimentaria para con su menor hija. En este caso, la Corte
decidió dejar sin valor ni efecto la sentencia proferida dentro del proceso de
restitución de inmueble arrendado, y en su lugar, ordenar la vinculación al
proceso de la representante legal de la menor, ya no como demandada en la
restitución, sino como garante de los derechos fundamentales de su menor hija,
con pleno respeto de las garantías constitucionales relativas al derecho de
defensa y contradicción. En la parte motiva del citado fallo, esta Corporación
manifestó:
“Como quedó explicado el Código del Menor tiene
previstos distintos procedimientos para que el señor Absalón Soto Jiménez
solicite la revisión de la cuota con la que atiende la congrua subsistencia de
Johanna Alejandra Soto Martínez -que él mismo se impuso y la madre no objetó-,
de manera que el nombrado no podía acudir al proceso de restitución de inmueble
arrendado, como efectivamente ocurrió, para despojar a la actora y a la niña de
la ocupación del inmueble, después de haber reconocido ante la Fiscalía
Delegada 34 de Bogotá, que con dicha ocupación cumplía su obligación
alimentaria.
Ahora bien, es cierto que  la Jueza accionada no
podía tramitar la defensa esgrimida por la señora Martínez, dentro del asunto,
en aplicación del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, pero sí tenía
que advertir el posible fraude denunciado por la madre y persona encargada de
la custodia y cuidado personal de la menor Johanna Alejandra, establecido en el
expediente –como lo está- que el padre pretende hacer nugatorio el derecho de
la menor y de su madre a mantenerse en el inmueble, hasta que el juez de
familia disponga lo contrario.
Es que el artículo 58 del Código de Procedimiento Civil
dota a los jueces de una facultad que debe ser utilizada cuando adviertan
colusión o fraude, y consiste en convocar a las personas que puedan resultar
perjudicadas, para que hagan valer sus derechos, en cualquier etapa del
proceso, sin que para el efecto requieran consignar suma alguna a órdenes del
Juzgado, como tampoco mostrar recibos de ninguna clase.
De modo que la Jueza accionada, si bien no podía
oír a la señora Martínez como demandada, tenía que hacerlo como representante y
encargada de la custodia y cuidado personal de Johanna Alejandra. Entonces al
omitir ese deber  incurrió en vía de hecho y deberá enmendar la
actuación.
En este punto cabe anotar que el Código del Menor
dispone que toda persona que tenga conocimiento de la situación de abandono o
de peligro en que se encuentra un niño, deberá poner al tanto de la situación
al defensor de familia del lugar más cercano o, en su defecto, a la autoridad
de policía, para que se tomen de inmediato las medidas necesarias para su
protección –artículo 32 D. 2737 de 1989-, de modo que la Juez accionada estaba
en el deber de informar a Bienestar Familiar que Johanna Alejandra y su madre
serían desalojadas del inmueble en que habitan, a efectos de que un defensor
adoptara los correctivos del caso.
En consecuencia, las sentencias de instancia serán
revocadas, para ordenar a la Juez Cuarenta y Uno Civil Municipal de Bogotá
dejar sin valor ni efecto la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2003, y
en su lugar disponga la convocatoria al proceso de la señora Lucila Martínez,
con el fin de que defienda sus intereses y los de su hija, en calidad de
directas perjudicadas con la pretensión de restitución promovida por el
progenitor de la menor.
Ello sin perjuicio del derecho del señor Soto Jiménez
a solicitar la revisión de la cuota alimentaria y garantizar su cumplimiento,
ante el juez de familia, del domicilio de la menor, si así lo considera” [88].
Con posterioridad, en sentencia T-162 de
2005[89],
la Corte reiteró la obligación que les asiste a las autoridades judiciales de
oír al demandando o los terceros con interés, cuando existan serios indicios
que comprometen la validez del negocio jurídico que fundamenta la restitución
del bien arrendado.  Al respec-to, esta Corporación sostuvo:
“[C]uando el parágrafo 2°, numeral 2°, del artículo
424 del Código de Procedimiento Civil dispone que no se oirá al demandado si no
cancela los cánones adeudados, parte de la base de la existencia de un contrato
de arriendo incumplido, cuya prueba ha sido aportada con la demanda. Pero si,
por la razón que fuere, el juez encuentra un motivo grave para dudar de la
validez de la prueba aportada, como sucede en este caso, mal haría en aplicar
automáticamente la disposición.
En efecto, la decisión judicial no consiste en la
imposición irreflexiva de las consecuencias previstas en las normas, sin una
evaluación particularizada de la situación de hecho sujeta a examen, para
determinar que ella sea realmente la premisa de aplicación de la disposición.
La actividad judicial debe estar presidida por la virtud de la prudencia, que
exige al juez obrar con cautela, moderación y sensatez a la hora de aplicar la
ley, más cuando, como en el caso de autos, la aplicación automática de las
normas puede conducir a una restricción excesiva de derechos fundamentales, en
este caso el derecho al debido proceso, concretamente en sus garantías de
defensa y contradicción.
Es decir, en el concreto y particular caso de autos,
la inaplicación de la norma que exige que para ser oído en juicio el demandado
debe probar que se han cancelado los cánones que se denuncian en mora, no
obedece a la inconstitucionalidad de la  disposición, sino a que se ha puesto
en manos del juez una prueba relevante que hacer surgir una duda grave sobre la
existencia del contrato de arriendo y de la deuda por concepto de mensualidades
en mora. Así pues la inaplicación de la disposición obedece a tal grave duda
respecto del presupuesto fáctico de aplicación de la misma.
(...)
Así las cosas, la Sala revocará la decisión del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería que decidió denegar la
acción de tutela por improcedente, y en su lugar tutelará el derecho al debido
proceso del demandante, concretamente en lo que se refiere a las garantías de
defensa y contradicción probatoria; para esos efectos, ordenará la suspensión
inmediata del proceso civil de restitución de inmueble arrendado, hasta tanto
se establezca por las autoridades competentes de la jurisdicción penal si se
cometieron o no los delitos de fraude procesal o de falso testimonio, en
relación con la prueba del contrato de arriendo presentada con la demanda que
dio inicio a dicho proceso. En el caso de que dentro del mencionado proceso ya
se haya dictado Sentencia ordenando la restitución del inmueble, el juez de
conocimiento deberá declarar su nulidad, y no reponer la actuación declarada
nula hasta tanto no se decida el asunto penal”.
Conforme a lo expuesto, se puede concluir
que la omisión en el cumplimiento de la obligación que les asiste a las
autoridades judiciales de convocar al proceso de restitución de inmueble
arrendado a los representantes legales o al Defensor de Familia, es
constitutiva de vía de hecho, cuando de los elementos de juicio que acompañan
al proceso se vislumbra la posible configuración de un fraude a la ley o la
existencia de un vicio que comprometa la validez del negocio jurídico que
soporta la pretensión de restitución, y que por sus efectos puede llegar a
comprometer las garantías mínimas de los niños, pues dicha circunstancia
implica la existencia de una restricción excesiva de los derechos fundamentales
de los citados menores de edad, como lo son los derechos al debido proceso, a
la defensa y a la contradicción
En el caso sub-judice, es innegable que en el trámite del
proceso abreviado de restitución de inmueble arrendado de Raúl Ortiz Fajardo
contra Ana Elizabeth Gamboa, se incurrió en una flagrante violación al debido
proceso, pues se desconoció el legítimo derecho que le asistía al Defensor de
Familia, para velar por la protección de los derechos fundamentales de los
niños, los cuales estaban siendo amenazados por la ejecución de un contrato de
arrendamiento mediante el cual se configuraba un supuesto fraude a la ley, al
tratar de burlar el cumplimiento de una obligación alimentaria frente a menores
de edad.
En efecto, del material probatorio que acompaña la
presente actuación, puede deducirse que desde el día en que el señor Ortiz
Fajardo dejó de convivir en familia (14 de diciembre de 2001), cesó igualmente
en el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias para con sus hijos,
circunstancias que fueron puestas de presente por el Defensor de Familia al
Juez Segundo Civil Municipal de Florencia-Caquetá-, en el proceso abreviado
incurso en vía de hecho.
Lo anterior, se concluye a partir de un análisis
global de los siguientes hechos:
En primer lugar, en declaración efectuada por la
señora Ana Elizabeth Gamboa ante el juez de tutela, se sostiene que el señor
Raúl Ortiz Fajardo aportó el canon de arrendamiento sobre el apartamento como
pago por su obligación alimentaria. Frente a la pregunta: ¿En qué circunstancia nació el contrato de arrendamiento base del
proceso en que se dispuso el lanzamiento y que se le pone de presente?; la señora Gamboa contestó:
“
(...) Pues a través de que ya no se podía convivir en familia, RAÚL me propuso
que me quedara con el local comercial y el apartamento (...), para arreglar lo
que teníamos, entonces él me dijo que le firmara dos contratos de
arrendamiento, uno para el local y otro para el apartamento, y como yo estaba
frente al negocio y a todos los gastos de la casa, me sentí asustada porque tenía
una deuda como de doce millones de pesos, como era temporada de diciembre, yo
había pedido una mercancía y el local que era donde yo estaba o donde estoy
trabajado se encontraba en esos días cerrado en plena temporada, entonces a
través de eso como yo era la responsable de todos los gastos, él me dijo que
firmara esos dos contratos, o sino que no me dejaba ninguna de las dos cosas,
como yo estaba en un momento de desesperación, los firmé, y seguí pagándole.
Entonces RAÚL me dijo que le diera los primeros cuatrocientos cincuenta mil del
arriendo del local, y que lo del apartamento se los dejaba a los niños
como cuota alimentaria (...)”
En segundo lugar, en la declaración del señor Raúl
Ortiz Fajardo, éste no logró explicar la forma cómo se allanó al cumplimiento
de la obligación alimentaria para con sus hijos, a partir del momento en que
cesó la vida en común con la señora Ana Elizabeth Gamboa. Al respecto, se
limitó a manifestar que les compraba algunos bienes y que, eventualmente, les
regalaba dinero. Además, pretendió fundamentar el cumplimiento de su obligación
alimentaria a través de un acta de conciliación, cuyo acuerdo se efectuó 5
meses después de abandonar el núcleo familiar.
Obsérvese cómo de las respuestas rendidas ante el
juez de tutela se evidencia que, más allá del suministro de algunas dádivas de
menor entidad, en realidad el señor Ortiz Fajardo no cumplió con su obligación
alimentaria frente a sus menores hijos, en los términos previstos en el
artículo 133 del Código del Menor[90].
A la pregunta del Juez de Tutela: ¿En el tiempo
transcurrido entre el día que usted decidió salir de casa y la conciliación de
los alimentos, de qué modo contribuía a la cuota alimentaria de los menores
procreados con Ana Elizabeth?;
el señor Ortiz respondió:
“(...)
Lo hacía económicamente, es decir, en efectivo en las escaleras de la casa o
mejor del apartamento, se los entregaba personalmente a mis hijos, Elizabeth
Asunción, Leydi Paola, Raúl Joaquín, lo hacía por lo general los fines de
semana, en diciembre les di para que compraran una muda de ropa cada uno,
inclusive esa plata la saco de mi cuenta corriente por intermedio del cajero
del Banco de Occidente, a (sic) mi hijo Raúl, le di un TV. de 14 pulgadas
nuevecito y a los pocos días me contó que su mamá lo había puesto en el negocio
para la venta y que lo había vendido con el cuento que después se lo reponía.
Ahí sucesivamente iban cada fin de semana  unas veces cincuenta mil pesos,
otras ochenta mil, eso porque a fin de año habían mejores ingresos de negocios
que gestiono. Ya cuando entraron a estudiar me pidieron para uniformes de
porristas y como son dos niñas me pidieron a ciento treinta mil pesos cada una,
una noche le di a una y el día siguiente me comprometí a darle a la otra porque
no me alcanzaba el dinero y así fui al otro día y lo conseguí y se lo di, para
que quedaran ambas satisfechas, y así en muchas oportunidades les he dado
dinero para que satisfagan sus necesidades, hasta cuando se presentó la
conciliación (...)”
Llama la atención a esta Corporación, que una persona
con un gran conocimiento del derecho, como lo es el abogado Ortiz Fajardo, no
hubiere adoptado un comportamiento orientado a probar posteriormente el
cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, y que por el contrario, hubiere
acudido al ardid de unos contratos de arrendamiento para evadir el cumplimiento
de sus compromisos familiares y obtener la restitución del inmueble destinado a
la vivienda de sus pequeños hijos. En efecto, para nadie es un secreto que la
obligación alimentaria se cumple ante el padre que detenta la tenencia de los
menores y no, como lo pretende hacer ver en este caso, ante infantes de escasos
quince, doce y diez años de edad, que por tratarse de incapaces están sujetos a
representación legal (arts. 1504, 1505 y 1634 del Código Civil), y, por lo
mismo, no están en capacidad de acreditar el supuesto pago.
El incumplimiento de la obligación alimentaria del
señor Ortiz Fajardo y las graves presiones ejercidas sobre la señora Elizabeth
Gamboa para cancelar una obligación invalida de pagar un canon de
arrendamiento, determinó que, como última alternativa de defensa, dicha señora
promoviese un proceso de alimentos para salvaguardar al menos el derecho a la vivienda
digna de sus pequeños hijos. Según constancia del Juez Tercero Promiscuo de
Familia de Florencia - Caquetá -, el citado proceso inició el día 22 de febrero
de 2002 y paradójicamente culminó con el señalamiento de una cuota de $
300.000.oo pesos, suma manifiestamente inferior a los $ 400.000.oo pesos que el
señor Raúl Ortiz Fajardo le exigía a la señora Ana Elizabeth Gamboa, como canon
de arrendamiento para garantizar tan sólo la vivienda de sus hijos, sin incluir
lo correspondiente a alimentación, vestuario, educación, recreación, etc[91].
Todo parece indicar que en el momento en que la señora
Ana Elizabeth Gamboa decidió acudir a la jurisdicción de familia para obligar
al señor Ortiz a cancelar sus obligaciones por alimentos, con el propósito de
asegurar al menos la vivienda de sus hijos y dejar de soportar la presión por
el cobro de los cánones de arrendamiento; el accionante inició un proceso de
lanzamiento, coetaneamente a la notificación del auto admisorio de la demanda
de alimentos que se interpuso el 21 de febrero de 2003. En efecto, aparece el
22 de marzo de 2003 como el día de presentación de la demanda de restitución,
fecha en la cual -siguiendo el cómputo normal de los términos judiciales-,
debió haberse notificado el auto admisorio de la demanda de alimentos.
Nótese cómo el accionado en las declaraciones ante el
Juez de Tutela, en primer término, manifiesta que el contrato de arrendamiento
es un mero negocio civil que no se relaciona con sus obligaciones alimentarias
y, después, denota que la interposición de la demanda de restitución se debió a
que la señora Ana Elizabeth Gamboa, decidió acudir a la jurisdicción de familia
para exigir el cumplimiento de las prestaciones alimentarias a su cargo.
Frente a la pregunta del Juez de Tutela: ¿Qué relación guarda el contrato de arrendamiento que se le pone de
presente, cuya copia proviene del Juzgado Segundo Civil Municipal de esta
ciudad, con el asunto de los alimentos y con el de la sociedad que acabamos de
referir?; contestó: “No guarda ningún tipo de relación el contrato de arrendamiento del
apartamento que se me pone de presente, con los alimentos de mis hijos. Este
negocio o contrato es personal entre el suscrito y la señora Ana Elizabeth
Gamboa Vargas (...)”. Más
adelante, nuevamente pregunta el Juez de Tutela: ¿En
qué circunstancia nació el mentado contrato de arrendamiento?; el accionado señaló: “[relata problemas de convivencia y concluye:] entonces llegamos a
un acuerdo amigable que los dejaría en la vivienda e incluso en el local
comercial junto con todos los elementos que componía el ente, pero que firmara
unos contratos de arrendamiento y que yo le contribuiría independientemente de
los contratos al sostenimiento de los hijos, y así lo hice a pesar de que Ana
Elizabeth no me canceló sino el primer mes, pero de pronto le parecía
insuficiente y optó por colocar la demanda de alimentos en el Juzgado de
Familia y a la que se ha hecho referencia en la conciliación. Aclaro
nuevamente que los contratos de arrendamiento no tienen nada que ver por mis
hijos ni respecto de alimentos para los mismos, es una relación solamente
contractual (...). Y el hecho de haberse iniciado las correspondientes acciones
judiciales fue porque no dio cumplimiento a los pagos a que estaba obligada
(...)”.
Se cuestiona esta Corte: ¿Por qué el accionado
considera que a la señora Ana Elizabeth Gamboa “le
parecía insuficiente” y “opto por colocar la demanda de alimentos”, si él -supuestamente- no tenía acuerdo alguno con
dicha señora y, además, cumplía fielmente con sus obligaciones alimentarias?
Dos son las respuestas posibles a este interrogante.
Por una parte, que a la Señora Ana Elizabeth Gamboa
le parecía insuficiente las dádivas que el señor Ortiz Fajardo les daba a sus
hijos y que, por lo tanto, bajo su propia concepción de justicia, procedió a
interponer una demanda ante la jurisdicción de familia, con el propósito de
obtener la fijación de una verdadera cuota alimentaria. Sin embargo, por dos
razones esta conclusión no se ajusta a la realidad: (i) Según el Diccionario de
la Real Academia de la Lengua Española, la calificación de “suficiencia” hace
relación a “algo” que por su propia idoneidad resulta “bastante
para lo que se necesita”[92]. En este caso, como se dijo con
anterioridad, las dádivas no pueden considerarse como suficientes
o insuficientes
dada su falta de aptitud o de
capacidad para satisfacer la obligación alimentaria del señor Ortiz Fajardo;
(ii) Las declaraciones de las partes y, mas aún, de la menor Elizabeth Asunción
Ortiz Gamboa, denotan que, en ningún momento, las citadas dádivas constituyeron
para la señora Ana Elizabeth ni para sus hijos, un apoyo
económico que se
calificara como propio de una obligación alimentaria. Al respecto, veamos la
declaración de la citada menor[93].
Pregunta el Juez de Tutela: ¿Díganos, cómo se siente
usted y sus hermanos LEYDI PAOLA y JOAQUÍN RAÚL, en relación con la situación
familiar porque atraviesan?;
contestó: “Pues mis hermanos a pesar de lo que está
pasando no nos sentimos muy bien por lo que hace mi papá (sic), por lo que nos
saca de la casa como si no fuéramos hijos de él”. Más adelante, nuevamente pregunta el Juez de Tutela: ¿Reciben apoyo económico”; la menor señaló: “No señor, que yo me dé
cuenta no”.
Por otra parte, quizás tenga razón la señora Ana
Elizabeth Gamboa, en cuanto a que las sumas por canon de arrendamiento
correspondían a la obligación por alimentos que el señor Ortiz Fajardo debía
cumplir. Al respecto, los siguientes elementos de juicio permiten ratificar
esta posición.
Para comenzar, es innegable que la apreciación del
señor Ortiz Fajardo sobre la insuficiencia que se le endilga por la señora Ana
Elizabeth Gamboa, en torno a lo debido para satisfacer las necesidades de sus
hijos, tiene su origen en la inconformidad sobre la suma que por canon de arrendamiento
suscribieron las partes. Igualmente, nótese cómo dicho señor alude
insistentemente a la separación de la obligación alimentaria de las
obligaciones contractuales, argumentando que, por una parte, en nada se
relacionan y que, por otra, el Juez no se encuentra habilitado para escudriñar
el origen de su existencia. Por ello, y visto los anteriores argumentos,
reformulemos el citado interrogante, pero desde el punto de vista pasivo, es
decir: ¿Qué le pudo parecer insuficiente a la citada señora Ana Elizabeth
Gamboa, si el señor Ortiz Fajardo no tenía acuerdo ni legal, ni judicial sobre
sus obligaciones alimentarias y, además, supuestamente las cumplía con la
entrega de algunas dádivas?
La respuesta es contundente. Se deriva no sólo de lo
expuesto, sino también del  análisis -bajo los principios de la sana crítica-
del material probatorio previamente reseñado[94].
En conclusión, ¿qué fue insuficiente y qué motivo el
proceso de alimentos?.
Por un lado, el hecho de que el señor Raúl Ortiz
Fajardo se comprometiera a
aportar el inmueble como habitación de sus hijos,
mientras que, por el otro lado, ayudado en la existencia de un contrato
legalmente exigible, lo usara constantemente como mecanismo de presión ante la
señora Ana Elizabeth Gamboa. ¿Con qué propósito?. Imposible saberlo, pero quizás si empujado
por esos sentimientos de rechazo que surgen a partir de separaciones
conflictivas, lo cual se manifestó, según declaraciones, en actos de
intranquilidad domiciliaria[95].
Obsérvese como, la señora Ana Elizabeth Gamboa, día a día, se encontraba ante
la disyuntiva de asumir los cánones como alimentos de sus hijos o, por el
contrario, no tenerlos como tal, siempre que el señor Ortiz se aparecía en su
hogar para exigir su pago. Por eso, ante dicha inestabilidad emocional y,
además, motivada por las dificultades prácticas de no tener certeza sobre su
situación personal y las de sus hijos, es que se explica la interposición de la
demanda por alimentos ante la jurisdicción de familia. En efecto, era necesario
definir mediante la intervención de la Administración de justicia la vivienda para
sus hijos, antes que, su padre -en cualquier momento- hiciera efectivo el
contrato y los deshabitara de su propio hogar.
De lo expuesto se concluye que existen
suficientes elementos de juicio para deducir a simple vista que la pretensión
de restitución del inmueble que servía de vivienda familiar para los menores
Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa, escondía como lo
puso de presente el Defensor de Familia, el ánimo del señor Ortiz Fajardo de
sustraerse al cumplimiento de su obligación alimentaria y que, en esa medida,
era obligación del juez accionado convalidar y admitir la intervención de la
autoridad estatal de protección a la niñez, con miras a asegurar la prevalencia
de los derechos de los niños. El desconocimiento de la citada obligación, como
lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, es constitutiva de vía
de hecho por defecto procedimental, al permitir la aplicación de una
restricción excesiva sobre los derechos fundamentales de los citados niños,
como lo son los derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicción.
Orden de protección a favor de los menores
Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa.
32. Partiendo de las anteriores consideraciones, para la
Corte ha quedado plenamente definido que en el presente caso el Juzgado Segundo
Civil Municipal de Florencia -Caquetá-, incurrió en vía de hecho por defecto
procedimental en la sentencia del 12 de junio de 2002, mediante la cual se negó
injustificadamente admitir y convalidar la intervención del Defensor de
Familia, en defensa de los derechos fundamentales de los niños Elizabeth
Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa a la vivienda digna y a tener
un nivel de vida adecuado para su sano desarrollo físico, mental y social.
Dicha decisión conforme a lo expuesto en
esta providencia, y teniendo en cuenta los precedentes proferidos por esta
misma Corporación, es constitutiva de nulidad insubsanable, que en la
instancia de tutela se corrige declarando sin ningún valor ni efecto, la
sentencia incursa en vía de hecho.
Ahora bien, como el efecto de la nulidad es
retrotraer las cosas al estado anterior, debe adoptarse una orden por el juez
de tutela que permita hacer efectiva dicha decisión. Para el efecto, como en el
presente caso, según se expuso en los antecedentes, la orden de desalojo tuvo
lugar el día 6 de noviembre de 2002, debe remediarse dicha situación asegurando
el derecho fundamental a la vivienda digna que de haberse admitido la
intervención del Defensor de Familia, posiblemente se hubiese preservado.
En este orden de ideas, la Corte declarará
sin ningún valor ni efecto la sentencia proferida el día 12 de junio de 2002
por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia -Caquetá-, en el proceso
abreviado de restitución de tenencia promovido por Raúl Ortiz Fajardo contra
Ana Elizabeth Gamboa. En consecuencia el juez accionado deberá (i) en las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión,
admitir la vinculación del Defensor de Familia, señor Daniel Páez Caicedo, en
calidad de representante de los menores Elizabeth Asunción, Leidy Paola y
Joaquín Raúl Ortiz Gamboa, en los términos previstos en el artículo 44
Superior, con el propósito de permitir la defensa de sus derechos fundamentales
a la vivienda digna y a tener un nivel de vida adecuado para su sano desarrollo
físico, mental y social; (ii) Continuar el trámite del proceso abreviado de
restitución de tenencia hasta proferir la decisión que corresponda, con el
pleno respeto de las garantías constitucionales de los citados menores de edad.
Como consecuencia de lo anterior, y para
efectos de restablecer los derechos fundamentales amparados en esta
providencia, es obligación del Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia
-Caquetá-, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta decisión, (i) asegurar que la tenencia del bien inmueble
ubicado en el segundo piso de la carrera 13 No. 13-35 de la ciudad de
Florencia, sea efectivamente restituida a la señora Ana Elizabeth Gamboa y a
los menores Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa, en
caso de encontrarse el citado inmueble en manos del señor Raúl Ortiz Fajardo o
de un tercero a título gratuito. (ii) Si se llegaré a acreditar la existencia
de un contrato de arrendamiento sobre el mismo, en el término anteriormente
expuesto, la citada autoridad judicial deberá adoptar las medidas que resulten
indispensables para asegurar que los cánones de arrendamiento se pongan a
disposición de la señora Ana Elizabeth Gamboa, a título de alimentos
provisionales para sus menores hijos. (iii) En caso de haberse transferido la
propiedad, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia -Caquetá-, en el
mismo término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta decisión, deberá informar ese aconte-cimiento a la Fiscalía Quinta
Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Florencia, para que ésta
proceda de acuerdo con su competencia.
33. Finalmente, teniendo en cuenta los hechos relacionados
en el presente proceso, esta Corporación estima igualmente necesario compulsar
copias de la presente actuación a la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces
Penales Municipales de Florencia, pues del conjunto de irregularidades
mencionadas en esta providencia, se derivan serias implicaciones penales que
hacen necesario que se inicien las investigaciones correspondientes, a saber:
En primer lugar, se relaciona por el
defensor de familia que persiste el incumplimiento en el pago de la obligación
que por alimentos tiene el señor Raúl Ortiz Fajardo frente a los menores
Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa[96].
En segundo término, es posible que se haya
incurrido en la conducta punible de fraude procesal, pues según se deriva del
material probatorio, todo parece indicar que el inmueble que habitaban los
menores fue entregado por el señor Ortiz Fajardo como aporte por concepto de
alimentos, lo que podría llegar a significar que mediante la ejecución del
supuesto contrato de arrendamiento, se indujo en error al Juzgado Segundo Civil
Municipal de Florencia -Caquetá- obteniendo un fallo favorable, que le permitió
al señor Ortiz Fajardo abstenerse ilegalmente al cumplimiento del deber
alimentario para con sus menores hijos.
En tercer lugar, una vez analizadas en su
conjunto las distintas actuaciones desarrolladas por el señor Ortiz Fajardo,
las mismas pueden tipificar el delito de violencia síquica intrafamiliar, pues
no le bastó con desalojar a sus hijos de la vivienda familiar, sino que también
ha perseguido a la señora Ana Elizabeth Gamboa, impidiéndole a ésta el
ejercicio de las actividades económicas que le permitan sufragar las necesidad
mínimas de Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa.
Por último, esta Corporación también
compulsará copias de la presente actuación, al Consejo Seccional de la
Judicatura de Florencia, para que de estimarlo procedente, determine si el
comportamiento del señor Raúl Ortiz Fajardo es constitutivo de violación a los
deberes profesionales.
IV.
DECISION.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia del quince (15) de agosto de 2002
proferida por la Sala Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Caquetá, mediante la cual se denegó el amparo solicitado.
Segundo. En consecuencia, DECLARAR SIN NINGUN VALOR NI EFECTO, por
resultar violatoria de los derechos fundamentales de los menores Elizabeth
Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa al debido proceso, a la
defensa, a la contradicción, a la vivienda digna y a tener un nivel de vida adecuado para
su sano desarrollo físico, mental y social (C.P. art. 44), la sentencia
proferida el día 12 de junio de 2002 por el Juzgado Segundo Civil Municipal de
Florencia -Caquetá-, en el proceso abreviado de restitución de tenencia
promovido por Raúl Ortiz Fajardo contra Ana Elizabeth Gamboa.
Tercero. Para efectos de restablecer los derechos fundamentales
amparados en esta providencia, el Juez Segundo Civil Municipal de Florencia
-Caquetá- deberá (i) en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta decisión, admitir la vinculación del Defensor de Familia,
señor Daniel Páez Caicedo, en calidad de representante de los menores Elizabeth
Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa, en los términos previstos en
el artículo 44 Superior, con el propósito de permitir la defensa de sus
derechos fundamentales a la vivienda digna y a tener un nivel de vida adecuado
para su sano desarrollo físico, mental y social; (ii) Continuar el trámite del
proceso abreviado de restitución de tenencia hasta proferir la decisión que
corresponda, con el pleno respeto de las garantías constitucionales de los
citados menores de edad.
Como consecuencia de lo anterior, es obligación
igualmente del Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia -Caquetá-, en el
término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
decisión, (i) asegurar que la tenencia del bien inmueble ubicado en el segundo
piso de la carrera 13 No. 13-35 de la ciudad de Florencia, sea efectivamente
restituida a la señora Ana Elizabeth Gamboa y a los menores Elizabeth Asunción,
Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa, en caso de encontrarse el citado
inmueble en manos del señor Raúl Ortiz Fajardo o de un tercero a título
gratuito. (ii) Si se llegaré a acreditar la existencia de un contrato de
arrendamiento sobre el mismo, en el término anteriormente expuesto, la citada
autoridad judicial deberá adoptar las medidas que resulten indispensables para
asegurar que los cánones de arrendamiento se pongan a disposición de la señora
Ana Elizabeth Gamboa, a título de alimentos provisionales para sus menores
hijos. (iii) En caso de haberse transferido la propiedad, el Juzgado Segundo
Civil Municipal de Florencia -Caquetá-, en el mismo término de cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, deberá informar ese
aconte-cimiento a la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales
Municipales de Florencia, para que ésta proceda de acuerdo con su competencia.
Cuarto. COMPÚLSESE copias de la presente actuación a la
Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Florencia, para
que ésta proceda de acuerdo con su competencia, y al Consejo Seccional de la
Judicatura de Florencia, para que de estimarlo procedente, determine si el
comportamiento del señor Raúl Ortiz Fajardo es constitutivo de violación a los
deberes profesionales.
Quinto. Para efectos de adelantar la orden dispuesta en el numeral 4°, REMÍTASE
copia íntegra del expediente y de la presente providencia.
Sexto. LEVANTAR la suspensión de términos ordenada en el presente
proceso.
Séptimo. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]             Niños
de 15, 12 y 10 años de edad, respectivamente.
[2]             Véase
folio 92 del cuaderno de tutela. La citada certificación señala que:
“....[E]n este Juzgado se encuentra en trámite demanda ordinaria de
constitución, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes, de ANA ELIZABETH GAMBOA VARGAS, mediante apoderado
judicial contra RAUL ORTIZ FAJARDO, la cual fue admitida mediante
interlocutorio # 220 del 2 del presente mes del año en curso. (...) Actualmente
el proceso se encuentra en la ejecutoria del auto admisorio y una vez en firme
tal determinación se precederá al traslado de la misma, al demandado”.
[3]             Dispone
la citada Resolución (Folio 9):
“(...)
EL SUSCRITO DEFENSOR DE FAMILIA DEL I.C.B.F.
En
uso de sus facultades legales del D. 2737 de 1989. Art. 4
Literal d.
Por
e cual asigna custodia provisional de los menores: ELIZABETH ASUNCIÓN, LEYDI
PAOLA, JOAQUÍN RAÚL ORTIZ GAMBOA a la señora: ANA ELIZABETH GAMBOA VARGAS.
CONSIDERANDO
1.
Que la señora ANA ELIZABETH GAMBOA VARGAS, identificada con KC. No. 40. 765.
452  Exp. en Florencia, ha demostrado nexo legal en su calidad de Madre de los
menores: ELIZABETH ASUNCIÓN, LEYDI PAOLA, JOAQUÍN RAÚL ORTIZ GAMBOA: De trece,
once, nueve años de edad.
2.
Por cuanto los menores: ELIZABETH, LEYDI, JOAQUÍN en entrevista, en Defensoría
de Familia del Centro Zonal Caquetá I, el día 28 de Febrero del año 2002, han
solicitado reiteradamente estar al lado de su madre.
3.
Teniendo en cuenta la situación irregular en que se encuentran los menores de
trece, once y nueve años edad.
4. La
estabilidad emocional, afectiva, económica y demás que ha demostrado la señora
madre con los menores.
5.
Por lo demás que se puedan considerar.
RESUELVE
Primero: Asignar
custodia provisional de los menores ELIZABETH ASUNCIÓN, LEYDI PAOLA, JOAQUÍN
RAÚL de trece, once, nueve años de edad, a partir de la fecha dieciocho (18) de
febrero del año 2002 a la señora:  ANA ELIZABETH GAMBOA VARGAS, identificada
con C.C. No. 40.765.452 de Florencia (Caquetá) para la atención y cuidado de
los menores: ELIZABETH ASUNCIÓN, LEYDI PAOLA, JOAQUÍN RAÚL ORTIZ GAMBOA, con
las obligaciones anexas.
SEGUNDO: Presentar
a los menores periódicamente, cada vez que lo solicite este despacho de
Defensoría de familia I.C.B.F, e informar periódicamente”.
[4]             Véase
folio 72 del cuaderno de tutela.
[5]             Véase
folio 173 del cuaderno de tutela.
[6]             Véase
folio 12 Cuaderno de tutela. Dispone la norma en cita: “(...) Si la
demanda se fundamenta en falta de pago, el demandado no será oído en el proceso
sino hasta tanto se demuestre que ha consignado a órdenes del juzgado el valor
total que, de acuerdo con la prueba allegada con la demanda, tienen los cánones
adeudados, o en defecto de lo anterior, cuando presente los recibos de pago
expedidos por el arrendador correspondientes a los tres últimos períodos, o si
fuere el caso los correspondientes de las consignaciones efectuadas de acuerdo
con la ley y por los mismos períodos, a favor de aquél”.
[7]             Véase
folio 2 del cuaderno de tutela.
[8]             Sentencia
T-589 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis. (Subrayado por fuera del texto
original).
[9]             Véase
folio 180 del expediente de tutela.
[10]           M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[11]           Sentencia
T-139 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[12]           Así, en
Sentencia T-899 de agosto 23 de 2001 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), esta
Corporación sostuvo que: “....La exigencia de la legitimidad activa en la
acción de tutela, no corresponde a un simple capricho del legislador, sino que
obedece al verdadero significado que la Constitución de 1991 le ha dado al
reconocimiento de la dignidad humana, en el sentido de que, no obstante las
buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en marcha los mecanismos
para la defensa de sus propios intereses, es sólo la persona capaz para
hacerlo”.
[13]     En relación con esto último, el
artículo 10° del Decreto 2591 de 1991 respalda el criterio de interpretación de
la Corte al disponer: “Legitimidad e
interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar,
por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por si misma o a través de representante. Los
poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También
podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
[14]           Sentencia
T-531 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[15]           Véase,
sentencias T-462 de 1993, T-498 de 1994 y T-408 de 1995.
[16]           Subrayado
por fuera del texto original.
[17] Sentencia T-498 de 1994. MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz. Véase, también, la sentencia T-462 de 1993. MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[18]           M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
[19]           En virtud de ese alcance del artículo 44
Superior, refrendado por múltiples normas de derecho internacional, en la
Sentencia C-459 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte Constitucional
condicionó la exequibilidad del requisito de la querella en materia penal, de
la siguiente forma: ”Declarar EXEQUIBLE el artículo 33 del Decreto
2700 de 1991, modificado por el artículo 2 de la ley 81 de 1993, siempre que se
entienda que los delitos que allí se enuncian y que se cometan contra menores,
no quedan sujetos, como condición de procesabilidad, a la formulación de la
respectiva querella”
[20] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[21]           M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[22]           M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[23]           Niños de
15, 12 y 10 años de edad, respectivamente.
[24]           Folio 9
del cuaderno de tutela.
[25]           Véase,
fundamento número 4 de esta providencia.
[26]           Véase:
Sentencia T-1169 de 2001. M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[27]           Véase:
Sentencia T-056 de 2004. M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra
[28]           Sentencia
T-082 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[29]            Aplicados
igualmente en las sentencias: T-015 de 1995 y T-468 de 1999.
[30]           Dispone la
norma en cita: “ARTICULO 1504. Son absolutamente incapaces los
dementes, los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por
escrito.
Sus actos no producen
ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
INC. 3º—Modificado.
D. 2820/74, art. 60. Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido
habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la
incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en
ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay
otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a
ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.
[31]           Subrayado
por fuera del texto original.
[32]           Subrayado
por fuera del texto original.
[33]           M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[34]            Subrayado
por fuera del texto original.
[35]           Subrayado
por fuera del texto original.
[36]           Subrayado
por fuera del texto original.
[37]           Subrayado
por fuera del texto original.
[38]           Dispone la norma en cita: “Artículo
136. En caso de incumplimiento de la obligación alimentaría para con un
menor, cualquiera de sus padres, sus parientes, el guardador o la persona que
lo tenga bajo su cuidado, podrán provocar la conciliación ante el Defensor de
Familia, los jueces competentes, el Comisario de Familia, o el Inspector de los
corregimientos de la residencia del menor, o éstos de oficio”.
[39]           Al
respecto, determina la citada disposición: “Artículo 13.  En los
juicios de filiación ante el juez de menores tiene derecho a promover la
respectiva acción y podrán intervenir: la persona que ejerza sobre el menor la
patria potestad o guarda, la persona natural o jurídica que haya tenido o tenga
el cuidado de su crianza o educación, el defensor de menores y el Ministerio
Público, En todo caso, el defensor de menores será citado al juicio”.
[40]            Subrayado
por fuera del texto original.
[41]           M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[42]           M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[43]           Véase, el
artículo 136 del Código del Menor, en tratándose de la preservación del derecho
de los alimentos, y el artículo 13 de la Ley 75 de 1968, en lo que respecta al
proceso de filiación.
[44]           En
relación con la interpretación de la Constitución a partir de su propio texto,
véase la Sentencia T-983 A de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[45]           Como lo
ha reconocido esta Corporación en varios casos de tutela. Véase, por ejemplo, las
sentencias T-462 de 1993, T-498 de 1994, T-408 de 1995 y T-041 de 1996.
[46]           Gaceta
Constitucional No. 85, páginas 6 y 7.
[47]           Sobre la
intimidad en sus diversas esferas de protección puede consultarse la sentencia
T-787 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[48]          Dispone, al respecto, el artículo 47
del Código de Procedimiento Civil: “Agencia oficiosa procesal. Se
podrá promover demanda a nombre de persona de quien no se tenga poder,
siempre que esté ausente o impedida para hacerlo; para ello bastará afirmar
dicha circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado por la
presentación de aquélla.
El
agente oficioso deberá prestar caución dentro de los diez días siguientes a la
notificación a él del auto que admita la demanda, para responder de que el
demandante la ratificará dentro de los dos meses siguientes. Si éste no la
ratifica, se declarará terminado el proceso y se condenará al agente, a pagar
las costas y los perjuicios causados al demandado.
La
actuación se suspenderá una vez practicada la notificación al demandado del
auto admisorio de la demanda.
El
agente deberá obrar por medio de abogado inscrito, salvo en los casos
exceptuados por la ley”. (Subrayado por fuera del texto
original).
[49]         Véase,
sentencias T-462 de 1993, T-498 de 1994, T-408 de 1995, T-143 de 1999, T-963 de
2001 y T-864 de 2002.
[50]           Sentencia
T-881 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[51]         Esta
Corporación en relación con los objetivos del Estado Social de Derecho,
sentencia T- 426 de 1992, dijo: “El Estado social de derecho hace relación a
la forma de organización política que tiene como uno de sus objetivos combatir
las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos sectores,
grupos o personas de la población, prestándoles asistencia y protección.”.
Igualmente debe resaltarse la Sentencia T-505 de 1992, cuando señala que los
principios básicos del Estado Social de Derecho, son la dignidad humana y la
solidaridad, y que este último no sólo “se circunscribe a eventos de
catástrofes, accidentes o emergencias, sino que es exigible también ante
situaciones estructurales de injusticia social, en las cuales la acción
del Estado depende de la contribución directa o indirecta de los asociados”.
[52]           M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[53]           Subrayado
por fuera del texto original.
[54]           M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[55]           Subrayado
por fuera del texto original.
[56]           Sentencia
C-041 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[57]           Subrayado
por fuera del texto original.
[58]       Para ilustrar
mejor la anterior conclusión, la doctrina procesal ha sostenido: “Ciertamente,
el Decreto 2737 de 1989, al regular las numerosas funciones del defensor de
familia, dispone en el numeral 1 del art. 277, como primera de ellas, ‘Intervenir
en interés de la institución familiar y del menor en los asuntos judiciales y
extrajudiciales, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del
Decreto 2272 de 1989 y en el presente Código’.
Esta
clara disposición muestra que en los asuntos judiciales la intervención del
defensor de familia está supeditada por lo previó el art. 11 del Decreto 2272
de 1989 y por lo que ese mismo Estatuto contempla y no da pie para sostener que
en todo asunto judicial donde esté de por medio el interés de un menor de edad
se impone la intervención del defensor de familia, pues es menester que una
norma expresamente lo imponga. (...)
Y
es que si el Código del Menor hubiese querido que en todo proceso donde esté de
por medio el interés del menor de edad se cite obligatoriamente al defensor de
familia, así lo hubiera hecho mediante disposición general y no hubiera
señalado casos especiales, como ha sido el expreso deseo del legislador, máxime
si se ha mantenido la intervención en defensa del menor del Ministerio Público
(...) Es más, si se acude el artículo 11 del Decreto 2272 de 1989 se arriba a
idéntica conclusión: sólo en casos expresamente previstos por la Ley es
obligación citar al defensor de familia; se equivocan quienes exigen que se les
cite y corra traslado en procesos como el de divorcio, nulidad de matrimonio
civil, liquidación de sociedades conyugales, separaciones de cuerpos y de
bienes, aún las de común acuerdo, debido a que la norma señala: Defensor de
Familia. ‘El
defensor de familia intervendrá en nombre de la sociedad y en interés de la
institución familiar, en los procesos que se tramiten ante esta jurisdicción y
en los que actuaban el defensor de menores, sin perjuicio de las facultades que
se le otorgan al Ministerio Público’, o sea que esa intervención se da es en
los procesos donde antes estaba prevista la participación del desaparecido
defensor de menores y no en todos los procesos, como se ha creído.
Y es que la frase central ‘en
los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción y en los que actuaba el
defensor de menores’, debe ser entendida en su claro y lógico sentido, se
deberá citar al defensor de familia en los proceso donde antes era
obligación hacerlo respecto del defensor de menores, no en todos los procesos,
pues si de ello se hubiera tratado sobraba por entero la cualificación ‘y en
los que actuaba el defensor de menores’. (...)” LÓPEZ BLANCO. Hernán Fabio.
Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte General. Tomo I.
Editorial ABC. Bogotá. Págs. 177 a 179.
[59]           Así, por
ejemplo, en sentencia T-838 de 2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), la Corte
concluyó que en los procesos de restitución de inmueble arrendado, cuando se
presenta alguna circunstancia que permita inferir un posible fraude a la ley, y
el mismo pueda resultar lesivo de los derechos de los niños, es obligación de
la autoridad judicial poner al tanto de dicha situación al defensor de familia,
conforme a lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2737 de 1989, para se
adopten de inmediato las medidas necesarias para su protección.
[60]           M.P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[61]           Véase,
fundamento No. 20 de esta providencia.
[62]           M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[63]            Subrayado
por fuera del texto original. Reiteración de jurisprudencia, entre otros, en
los Autos 024, 025, 040, 069 y 072 de 2001.
[64]           M.P.
Fabio Morón Díaz.
[65]            Subrayado
por fuera del texto original.
[66]           M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
[67]           Niños de
15, 12 y 10 años de edad, respectivamente.
[68]           Conforme
a los registros de nacimiento incorporados al expediente de tutela, los señores
Raúl Ortiz Fajardo y Ana Elizabeth Gamboa tienen la condición de padres de los
menores Elizabeth Asunción, Leidy Paola y Joaquín Raúl Ortiz Gamboa, sujetos
principales de la presente acción de amparo constitucional. Véase, folios 6, 7 y
8.
[69]           Dicho
proceso se encuentra en trámite ante el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de
Florencia -Caquetá-.
[70]           En el
expediente de tutela aparece copia de una Resolución proferida por el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, mediante la cual se le asignó
provisionalmente la custodia. Véase, folio 9.
[71]           Véase
folio 12 Cuaderno de tutela. Dispone la norma en cita: “(...) Si la
demanda se fundamenta en falta de pago, el demandado no será oído en el proceso
sino hasta tanto se demuestre que ha consignado a órdenes del juzgado el valor
total que, de acuerdo con la prueba allegada con la demanda, tienen los cánones
adeudados, o en defecto de lo anterior, cuando presente los recibos de pago
expedidos por el arrendador correspondientes a los tres últimos períodos, o si
fuere el caso los correspondientes de las consignaciones efectuadas de acuerdo
con la ley y por los mismos períodos, a favor de aquél”.
[72]           El citado oficio se
dispuso que: “Que dentro del proceso
ejecutivo de RAÚL ORTIZ FAJARDO APOD. DR. LUIS ALBERTO CASTRO contra ANA
ELIZABETH GAMBOA VARGS, se ha dictado un auto que en su parte pertinente dice:
‘JUZGADO SEGUNDO CIVIL MUNICIPAL, Florencia Caquetá, quince de octubre del año
dos mil dos....DECRETA...1. El embargo y secuestro de los bienes muebles tales
como equipos de sonido, televisores a color, grabadoras y demás bienes muebles
tales como mercancías en general que sean susceptibles de embargo y que la
parte actora señale al momento de llevarse a cabo la diligencia de secuestro,
bienes denunciados como de propiedad y en posesión de la demandada ANA
ELIZABETH GAMBOA VARGAS y que se encuentran ubicados en la carrera 14 No. 14-60
del barrio el centro de esta ciudad y/o en la dirección que la parte actora
señale al momento de llevarse a cabo la diligencia de secuestro. (...) La
cuantía del presente proceso es de $7.266.000.oo para que el señor Inspector se
sirva limitarla de conformidad a lo indicado en el artículo 513, incisos 8 y 9
del Código de Procedimiento Civil (...)”.
[73]           Folio 69.
[74]           Folios
69, 74 y 94.
[75]           Dispone
la norma en cita: “Con miras a la protección inmediata y efectiva del
derecho fundamental vulnerado y para allegar al proceso de revisión de tutela
elementos de juicio relevantes, el Magistrado sustanciador, si lo considera
conveniente, decretará pruebas. En este evento, la Sala respectiva podrá
ordenar que se suspendan los términos del proceso, cuando ello fuere
necesario”.
[76]           Aparece
certificación de la Fiscalía mencionada sobre el adelantamiento del citado
proceso. Véase, folio 157.
[77]           Entiéndase por carga procesal: “aquellas
situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de
realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y
cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la
preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la
pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso.// Como se ve, las cargas
procesales se caracterizan porque el sujeto a quien se las impone la ley
conserva la facultad de cumplirlas o no, sin que el Juez o persona alguna pueda
compelerlo coercitivamente a ello, todo lo contrario de lo que sucede con las
obligaciones; de no, tal omisión le puede acarrear consecuencias desfavorables.
Así, por ejemplo probar los supuestos de hecho  para no recibir una sentencia
adversa”. (Sentencia C-1512 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[78]           Subrayado
por fuera del texto original.
[79]           M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[80]           Subrayado
por fuera del texto original.
[81]           M.P Jorge
Arango Mejía.
[82]           Subrayado
por fuera del texto original.
[83]           Según lo
expuesto anteriormente, se entiende por defecto procedimental: “aquel que se
origina en una manifiesta desviación de las formas propias del juicio que
conduce a una amenaza o vulneración de los derechos y garantías de alguna de
las partes o de los demás sujetos procesales con interés legítimo”.
[84]           Véase,
fundamento No. 24 de esta providencia.
[85]          Dispone
la norma en cita: “Artículo 58. Llamamiento ex oficio. En cualquiera
de las instancias, siempre que el juez advierta colusión o fraude en el
proceso, ordenará la citación de las personas que puedan resultar perjudicadas,
para que hagan valer sus derechos, y con tal fin suspenderá los trámites hasta
por treinta días. Esta intervención se sujetará a lo dispuesto en los incisos
cuarto y quinto del artículo 52”.
[86]           Determina
la citada disposición: “Artículo
32. Toda persona que
tenga conocimiento de la situación de abandono o peligro en que se encuentre el
menor, deberá informarlo al Defensor de Familia del lugar más cercano o, en su
defecto, a la autoridad de policía para que se tomen de inmediato las medidas
necesarias para su protección”.
[87]           M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[88]           Subrayado
por fuera del texto original.
[89]           M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[90]            D.E. 2737/89.ART.
133.- “Se
entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento,
habitación, vestido, asistencia médica, recreación, formación integral y
educación o instrucción del menor. Los alimentos comprenden la obligación de
proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto”.
[91]
Al respecto, se
encuentra una certificación del citado Juzgado, que informa la iniciación de un
proceso cuyo objeto recaía precisamente en obtener el reconocimiento de dicha
obligación alimentaria. En el citado Oficio, se señala que: “(...) Le informo que el proceso de ALIMENTOS #
18-001-31-84-003-2002-071-00, siendo demandante ANA ELIZABETH GAMBOA VARGAS y
demandado el señor RAÚL ORTIZ FAJARDO, se inició según auto fechado el 21 de
febrero de 2002, disponiéndose la práctica de Audiencia Previa.//Actualmente el
proceso se encuentra en el archivo definitivo por efectuarse conciliación el 23
de mayo del 2002, quedando una cuota alimentaria para los hijos de $ 300.000.oo
mensuales, pagaderos dentro de los primeros 5 días de cada mes, a partir de
junio del presente año. El aumento anual de la cuota será según el índice de
incremento del salario mínimo”. (Visibles a Folio 90 y 69 del cuaderno de tutela).
[92]            Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Española. Vigésima Primera Edición. Tomo II.
Madrid. 1992.
[93]            Recuérdese
que el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil, les reconoce a los
mayores de 12 años capacidad para declarar: “Artículo 215. Inhabilidades
absolutas para testimoniar. Son inhábiles para testimoniar en todo proceso: 1.
Los menores de doce años. (...)”. En el presente caso, como la menor
Elizabeth Asunción Ortiz Gamboa, tenía 13 años al momento de declarar ante el
juez de tutela, se encontraba dentro del marco de capacidad procesal reconocida
por el derecho.
[94]            Dispone
el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil: “Apreciación de las
pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las
reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la
ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”.
[95]            Ver
Folios 75 y subsiguientes del cuaderno de tutela.
[96]         Folio 172.