T-476-14
Sentencia T-780/10
Sentencia T-476/14
DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL Y DE GENERO-Alcance y contenido
La dignidad humana y el derecho al libre desarrollo de la
personalidad dan contenido y alcance a la autodeterminación de la identidad de
género como parte esencial e indisoluble a la personalidad, por lo cual la
persona no puede ser perseguida señalada o discriminada en razón a su identidad
de género
SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO E INCIDENCIA EN DERECHO AL TRABAJO
La definición
de la situación militar y consecuencialmente el obtener la tarjeta de
reservista tiene una incidencia directa para el ejercicio de derechos de rango
constitucional como la educación (Art. 67 Superior), el acceso a cargos
públicos (Art. 40-7 ídem) y el trabajo (Art. 25 ídem).  Respecto de este último
ha de tenerse en cuenta que la plena garantía del derecho al trabajo se
constituye en uno de los primordiales fines de la Constitución Política e
implica para el Estado las obligaciones de proteger y garantizar el acceso y la
permanencia en una actividad laboral que permita una subsistencia en
condiciones dignas
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO
Hay carencia
actual de objeto cuando la orden que pudiera adoptar el juez de tutela relativa
a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto como
resultado de: (i) el hecho superado, (ii) el daño consumado, u (iii) otra
circunstancia que determine que la orden del juez de tutela sobre lo solicitado
por el accionante no surta ningún efecto. En los anteriores eventos, la carencia actual de objeto no es óbice para que la
Corte analice si existió una vulneración y como autoridad suprema de la
jurisdicción constitucional determine el alcance y deber de protección de los
derechos fundamentales invocados, con el fin de prevenir futuras violaciones.
En consideración a lo anterior, esta Sala de Revisión entrará a determinar
resolver si la Subdirección de Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración
Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá vulneró los derechos fundamentales
invocados por la accionante porque a pesar de tener conocimiento de su condición
de mujer transgénero, se negó a vincularla mediante contrato de prestación de
servicios por no contar con libreta militar.
PERSONA TRANSGENERO-Caso en que fue
negada vinculación mediante contrato de prestación de servicios como asistente
administrativa de la Alcaldía de Bogotá, por no tener libreta militar/DERECHO
AL TRABAJO DE PERSONA TRANSGENERO-Posibilidad de mejoramiento de su calidad
de vida
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION EFECTIVA DE GARANTIAS
FUNDAMENTALES DE POBLACION TRANSGENERO
Por no contar con otro medio de defensa, encuentra
la Sala que se cumplen con los requisitos para que proceda la
tutela, pues ésta se constituye en un mecanismo expedito para la protección
efectiva de las garantías fundamentales, no solo de la accionante sino también
de toda la población transgénero, la cual, al ser víctima de la exclusión
social a través de la imposibilidad de ejercer su derecho al trabajo, limita su
existencia digna y demás derechos fundamentales
LIBRETA MILITAR Y PERSONAS TRANSGENERO-Se
constituye su exigencia en una barrera de acceso para el mercado laboral y con
la exclusión de mejoramiento de calidad de vida
Las personas
con identidad transgenerista no deben ser sometidas a restricciones para el
ejercicio de derechos derivados de su identidad, es decir, por asumir su forma
de ser como expresión legítima y constitucional de su identidad y libre
autodeterminación. Tampoco pueden las autoridades hacer caso omiso de la
identidad de la persona, y en este caso, de la identidad de género asumida por
la accionante y exigir sin evaluar su aplicabilidad, un requisito aplicable por
disposición del artículo 36 de la Ley 48 de 1993 a los varones, género que no
corresponde a la identidad construida por la actora. Si una persona se reconoce
como mujer transgénero, y construye su identidad en la vida pública y social
como mujer transgénero, exigirle un requisito propio del género con el cual no
se identifica como es la libreta militar, desconoce su derecho a desarrollar su
identidad de género, es decir, a autodeterminarse. Para la sala resulta
censurable que la entidad accionada, cuya función es poner en marcha los
procesos y garantías con el fin de lograr inclusión social y el fortalecimiento
de vínculos de respeto y reconocimiento hacia personas de los sectores LGBT e
identificar y caracterizar a las personas de Lesbianas, Gays, Bisexuales, y
Transgeneristas, canalizando sus solicitudes y necesidades y facilitando el
acceso a los servicio sociales para la garantía plena de sus derechos, en
desarrollo de las cuales abre una convocatoria específicamente para vincular
contractualmente a personas transgénero, desconociendo abiertamente los
derechos de la accionante y negándole su identidad se niegue a celebrar el
contrato por el incumplimiento de una exigencia sólo aplicable a personas del
género masculino
INAPLICACION ARTICULO 36 LEY 48/93-Requisito
de presentar libreta militar en caso de personas transgénero/INAPLICACION
ARTICULO 36 LEY 48/93-En procesos de selección y contratación en que
participen personas transgénero
Inaplicar la obligación impuesta en el artículo 36
de la Ley 48 de 1993 en el caso de la comunidad transgénero responde al deber de protección estatal, que vincula a todas las
autoridades públicas y particulares, frente a una problemática general que
vulnera la especial garantía constitucional en cabeza de las personas con
identidad transgenerista, las cuales, no deben ser sometidas a restricciones
para el ejercicio de derechos derivados de su identidad como expresión legítima
y constitucional de su libre autodeterminación en todos los ámbitos de la vida,
la cual adquiere una particular relevancia en el ámbito laboral y profesional
ya que, debido a la identidad de género asumida, este grupo poblacional ha sido
y sigue siendo, objeto de graves discriminaciones en las relaciones sociales y
de trabajo. La especial protección a las personas transgénero va más allá del
ámbito laboral, lo que implica que en atención a los principios
constitucionales exigirles la libreta militar para celebrar contratos con
entidades públicas o particulares, ingresar a la carrera administrativa, tomar
posesión de cargos públicos o para obtener grado profesional en centros de
educación superior vulnera sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al
libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, a la identidad de género y a
la vida en condiciones dignas, por cuanto, el fin para el cual se exige este
requisito a la comunidad transgenerista es irrelevante en la medida en que
contraria la inclusión social y el fortalecimiento de vínculos de respeto,
tolerancia y reconocimiento de las personas de los sectores LGBT, en atención
al deber que le asiste al Estado como garante de los derechos humanos
DERECHOS DE PERSONAS TRANSGENERO AL TRABAJO, AL LIBRE DESARROLLO DE
LA PERSONALIDAD, A LA IDENTIDAD DE GENERO, AL MINIMO VITAL Y A LA VIDA EN
CONDICIONES DIGNAS
Referencia:
expediente T-4.258.528
Acción de
tutela instaurada por Iván Andrés Páez Ramírez contra la Subdirección de
Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de
Bogotá y la Dirección Nacional de Reclutamiento – Ejército Nacional.
Magistrado
Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce
(2014)
La Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional integrada por la Magistrada María Victoria
Calle Correa y los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva y Alberto Rojas Ríos,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo proferido el veintidós (22) de noviembre de dos mil trece
(2013) por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá con Función de
Conocimiento, en la acción de tutela incoada por Iván Andrés Páez Ramírez contra
la Subdirección de Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la
Alcaldía Mayor de Bogotá y la Dirección Nacional de Reclutamiento del Ejército
Nacional.
I.
ANTECEDENTES
Iván Andrés Páez
Ramírez, mujer transgénero[1]
que responde al nombre identitario de Grace Kelly Bermúdez,  interpuso
acción de tutela en contra de la Subdirección de Asuntos LGBT de la Secretaría
de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá y la Dirección Nacional de
Reclutamiento del Ejército Nacional, al considerar vulnerados sus derechos
fundamentales al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, al mínimo
vital y a la vida en condiciones dignas, por la decisión de la Secretaría de
Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá de negarse a suscribir un
contrato de prestación de servicios por no presentar copia de la libreta
militar.
Hechos
Afirma que es una
mujer trangénero, es decir, que aunque es una persona de sexo masculino ha
construido su identidad bajo los parámetros del género femenino, por lo cual,
para efectos sociales prefiere que se le identifique como el nombre identitario[2]
de Grace Kelly Bermúdez.
Manifiesta
que el veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013) allegó su hoja de
vida a la Subdirección de Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de
la Alcaldía Mayor de Bogotá con el fin de participar en un proceso de
contratación adelantado por la entidad referida para un sector de la población
de mujeres transgénero.
Expone
que el treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013) la Subdirección de
Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de
Bogotá le notificó que no era posible avanzar con la contratación, toda vez que
no aportó copia de su libreta militar, requisito legal indispensable para
celebrar contratos con las entidades oficiales.
Sobre la base de
lo expuesto, la actora solicita que se tutelen sus derechos fundamentales al
trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, al mínimo vital y a la vida en
condiciones dignas. Adicionalmente, hace unos requerimientos especiales
respecto a que:
(i) “Se
reconozca a la Accionante (sic) para los efectos de esta Tutela
(sic) como una MUJER TRANSGENERO o MUJER CON SEXO MASCULINO”
(ii) “Se ordene
a la Sub Dirección de Asuntos LGTB de la Secretaría de Integración social
eximir de la responsabilidad de presentación del requisito impuesto por la ley
48 de 1993 en su artículo 10 y en los Artículos (sic) 36 y 37 de la
misma en respeto a su identidad de género femenina y acorde a su derecho al
libre desarrollo de la personalidad”
(iii) “Se
exhorte a la Dirección de Reclutamiento del Ejército (sic) Nacional a
implementar un enfoque diferencial que permita reconocer las especificidades de
las mujeres transgénero, respectar su derecho al libre desarrollo de la
personalidad y avanzar en los medios que le permita eximir a las Mujeres
Transgénero de las obligaciones impuestas a las personas de sexo masculino
leídas laxantemente como varones insertas en la ley 48 de 1993.”
Respuesta de la
Subdirección para Asuntos LGBT de la Secretaría Distrital de Integración Social
– SDIS de la Alcaldía Mayor de Bogotá
El trece (13) de
noviembre de dos mil trece (2013) el Subdirector para Asuntos LGBT de la
Secretaría Distrital de Integración Social –SDIS-, actuando dentro de la
oportunidad procesal pertinente, dio respuesta a la acción de tutela de la
referencia[3],
indicando que la actuación de la entidad accionada se ciñó al marco de las
normas de derecho público y que en atención al Manual de Contratación para el
caso de la celebración de los contratos de prestación de servicios se tiene
previsto una lista de chequeo de los requisitos exigidos.
Que dentro de los
requisitos para la contratación de varones la Secretaría aplica lo preceptuado
en la Ley 48 de 1993, es decir, éstos deben definir su situación militar.
Asimismo, resalta
que si bien es cierto que el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, obliga a las
autoridades administrativas a incorporar en la toma de decisiones los
pronunciamientos de las altas cortes como fuente de derecho, hasta ahora no se
ha generado ningún pronunciamiento que se deba adoptar en los casos como el que
ahora es objeto de revisión. En consecuencia, la entidad debe actuar conforme
al amparo de la normativa aplicable.
Considera que no
ha existido violación de los derechos invocados por el señor Iván Andrés Páez
Ramírez, con nombre identitario Grace Kelly Bermúdez. Por lo anterior, solicita
desestimar las pretensiones de la demanda incoada.
Respuesta de la
Dirección Nacional de Reclutamiento del Ejército Nacional.
Mediante
acta de notificación personal el ocho (8) de noviembre de dos mil trece (2013)
se corrió traslado de la presente acción de tutela a la Dirección Nacional de
Reclutamiento del Ejército Nacional, a fin de que se pronunciara sobre los
hechos y pretensiones de la acción de la referencia, sin embargo, la
institución guardo silencio[4].
II. SENTENCIA
OBJETO DE REVISIÓN
El
Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento, mediante
sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil trece (2013), decidió
negar la acción de amparo. Lo anterior, en atención a que la situación
esbozada por la accionante no se contempla dentro de las exenciones
contempladas por el Legislador dentro del artículo 28 de la Ley 48 de 1993. Por
el contrario se advierte que se trata de una persona masculina, que no está
inmerso en ninguna de estas causales exentas de prestar servicio militar,
debiendo cumplir con las normas establecidas en el territorio nacional.
III. ACTUACIÓN
SURTIDA DURANTE EL TRÁMITE DE REVISIÓN
Defensoría del
Pueblo
El Defensor Delegado
para Asuntos Constitucionales y Legales, intervino en el presente proceso a fin
de manifestar que pese a que la Ley 48 de 1993 establece en términos generales
la forma en la que los colombianos deben definir su situación militar, esta
disposición no dice cuál es el procedimiento que deben adelantar las personas
con identidad de género diversa.
Expone que la
normatividad citada no contempla si las personas transgeneristas se encuentran
o no obligadas a prestar el servicio militar. Con lo cual, en su criterio, este
vacío normativo pone a esta población en una situación de indeterminación
respecto de la definición de su situación militar, lo cual genera graves consecuencias
ya que la libreta militar se exige como un requisito para acceder al mercado
laboral, de manera que quienes no poseen este documento deben enfrentar
múltiples obstáculos para vincularse en la mayoría de los empleos, en
particular, en los formales.
Señala que esta
situación de indeterminación ha dado lugar a que las autoridades militares
ejerzan actos de discriminación en su contra, desconociendo que el Estado como
garante de la pluralidad de derechos, debe proteger la coexistencia las
distintas manifestaciones humanas y por tanto, el derecho al libre desarrollo
de la personalidad de las personas que tienen una orientación sexual o una
identidad de género diversa. Máxime, cuando la Corte Constitucional ha
destacado que se debe propender para que tanto las autoridades públicas como
las y los particulares, se abstengan de imponer criterios o cánones específicos
basados en esquemas heterosexistas.
Adicionalmente, destaca
que este Tribunal Constitucional en la sentencia C-511 de 19943 sostuvo que la
expresión “varón” contemplada en el artículo 10 de la Ley 48 de 1993
está relacionada con la tradición cultural de los oficios y elementos
culturales tales como la educación, especialmente física, y por tanto, para la
Defensoría del Pueblo es posible afirmar que, las personas transgeneristas no
deben ser obligadas a prestar el servicio militar y tampoco deben ser
declaradas como “no aptas” en razón de su opción de género diversa, por
el contrario debe abrirse la posibilidad para que presten el servicio militar
de forma voluntaria y digna cuando así lo decidan.
Finalmente,
considera que una mujer transgénero no debe ser obligada: (i) a prestar
servicio militar obligatorio dada, precisamente, su condición de mujer. Pensar
lo contrario, sería negar el sentido y la construcción identitaria de su
personalidad, lo cual, ciertamente iría en contravía de nuestros mandatos
constitucionales; tampoco (ii) a portar libreta militar, y en consecuencia, ni
siquiera deberían ser obligadas a tramitar este documento que, de acuerdo con
la legislación colombiana, solo se les exige a los hombres, que obligar a una
mujer transgénero a ir a un Distrito Militar a tramitar este documento confronta
su identidad de género. Sostiene que obligarlas a portar el documento es degradante
y abiertamente discriminatorio y, (iii) el requisito de la libreta militar no
debe continuar siendo un obstáculo para que esta población pueda acceder al
mercado laboral.
Organizaciones
defensoras de derechos de personas transgénero
Colombia Diversa, el Programa de Acción por la Igualdad y la
Inclusión Social Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la
Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, el Colectivo Entre
Tránsitos, el Grupo de Apoyo para personas Trans (GAT), la Fundación Procrear,  Santamaría
Fundación, PARCES – ONG, la Red Comunitaria Trans, LIBERARTE, la Comisión
Internacional para los Derechos Humanos de Gays y Lesbianas (IGLHRC) y Dejusticia,
en calidad de activistas de derechos humanos y defensores de los derechos de
las personas transgénero, intervinieron el durante el presente trámite de
revisión  con el fin aportar elementos de juicio acerca de la forma en que el
requisito de presentar la libreta militar se constituye en un obstáculo para
que las personas transgénero puedan acceder al mercado laboral formal.
Manifiestan los
intervinientes que no debe exigirse la libreta militar a las mujeres transgénero porque se vulneran dos tipos de derechos: (i) el derecho a
la identidad sexual porque se niega su construcción identitaria y conduciría a
violar su intimidad, personalidad jurídica y el derecho a vivir sin
humillaciones; y (ii) los derechos fundamentales y sociales relacionados con la
exigencia de la libreta militar, a saber, el derecho al trabajo, a la educación
y a la participación política. Esto por cuanto, la libreta militar es exigida
para acceder a cargos públicos y empleos privados, graduarse de universidades y
suscribir contratos con el Estado. Afirman que la negación de estos derechos
fundamentales se traduce en un círculo de pobreza y violencia que afecta
desproporcionada y gravemente a las personas transgénero.
Consideran que tratar a las mujeres transgénero como hombres para
efectos del servicio militar genera consecuencias victimizantes y viola sus
derechos fundamentales y en el momento del reclutamiento se pueden producir tratos
humillantes tales como desnudez en público y el trato patologizante en el
examen médico, cambio de vestimentas y apariencia física que no correspondan
con su identidad de género, insultos y tratos denigrantes por parte de miembros
de las fuerzas militares y otros conscriptos lo cual implica un trato
discriminatorio adicional al que se presenta en el caso referido.
Aducen que en caso de que las mujeres transgénero se presenten
ante la oficina de reclutamiento y sean tratadas como “no aptas” existe un
trato humillante porque está situación se deriva de su identidad sexual. Además,
señalan que se les aplicaría el pago de cuota de compensación militar y multas
con lo cual se estaría trasladando un pago a una población históricamente
discriminada y víctima de un forma de exclusión estructural. Estas
circunstancias conducirían también a que las mujeres sean víctimas de “batidas
ilegales” y otros mecanismos represivos por la ausencia de este documento.
Argumentan que tratar a las mujeres transgénero como hombres para
efectos del servicio militar conduce a una discriminación que no corresponde
con el Estado Social de Derecho, viola sus derechos fundamentales a la
identidad de género, al trabajo, a la educación, a la participación política y
llamarlas a solucionar su situación militar sería una forma de doble
victimización y un trato humillante adicional.
Por estas razones solicitan a la Corte:
i) Ampliar los efectos de la decisión de tutela a todos los casos
análogos de mujeres trans - efectos interpares - con el fin de que no se
les exija la libreta militar para ningún efecto por cuanto son mujeres a la luz
de la jurisprudencia constitucional y la interpretación de la ley de reclutamiento.
ii) Exhortar al Congreso de la República para que tramite una ley
de identidad de género que regule de forma integral, sistemática y organizada
los derechos de las personas trans.
iii) Ordenar a los Ministerios del Trabajo y Educación, así como
el Departamento Administrativo de la Función Pública para que tomen medidas
administrativas necesarias para que no se les exija a las mujeres trans la
libreta militar en cuanto son mujeres.
iv) Aclare el alcance del artículo 36 de la Ley 48 de 1993 así
como la derogación tácita de los artículos 37, 41 (literal h) y 42 (literal f)
de la Ley 48 de 1993 que no fueron explícitamente modificados por el Decreto
2150 de 1995 y ordene al Ministerio de Trabajo que expida una circular
aclaratoria sobre el particular.
v) En el caso de la aplicación de estas medidas se debe presumir
la buena fe de las mujeres transgénero y en caso de que el Ejército Nacional
considere que se está haciendo un fraude, la institución tiene la carga de la
prueba para demostrar ese asunto.
vi) Para el caso concreto, revocar la sentencia del Juzgado 21
Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y amparar los derechos
a la dignidad humana y a vivir sin humillaciones, al libre desarrollo de la
personalidad, al trabajo y mínimo vital en conexidad al derecho a una vida en
condiciones dignas, a la igualdad, entre otros. Por tanto, se ordene a la Subdirección
de Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de
Bogotá contratar a la accionante dado que la construcción identitaria de ésta
es femenina y debe ser considerada como una mujer por la ley en aplicación de
la interpretación del alcance de la palabra “varón” de la Ley 48 de 1993
realizada por la Corte Constitucional en sentencia de Constitucionalidad C-511
de 1994. En caso que se hubiera llenado el cargo, se contrate a la accionante
sin el requisito de la libreta militar. También solicitan que se ordene a la
entidad que en lo sucesivo no exija la libreta militar a mujeres transgénero.
iiv)  Oficie al Ministerio de Defensa, Ministerio de Educación y a las
entidades públicas que considere pertinentes para que expidan circulares que
aclaren a las entidades de educación superior y a las entidades públicas que
las mujeres transgénero son consideradas mujeres por la Ley 48 de 1993 y por
tanto no pueden exigirles libreta militar.
Secretaría Distrital de Planeación.
El Director de
Diversidad Sexual de la Secretaría Distrital de Planeación  intervino en el
presente proceso con el fin de poner en conocimiento un estudio de línea de
base en el año 2010, en relación con la discriminación y vulneración de los
derechos de las personas lesbianas, gay, bisexuales, transgeneristas – LGBTI-
presentado a la Mesa Internacional de Diversidad Sexual en el año 2011, en el
cual se establecieron los siguientes indicadores: el 98% de la población LGBTI
ha sido discriminada o sus derechos vulnerados; el 67.6% señala que la
discriminación es por la orientación sexual o identidad de género y las
personas transgeneritas son quienes en un mayor número de situaciones (32.62%)
han percibido discriminación de sus derechos.
Señala igualmente
el estudio que los principales agresores, cuando se presenta violencia hacia
los miembros de los sectores LGBTI, son las personas cercanas (61%) integrantes
de la familia, amigos o conocidos, en contraste con el bajo porcentaje (16%)
que perciben a personas particulares como fuente de agresión. Destaca que cerca
del 8% de las personas LGBTI declaran que han sufrido alguna agresión en sitios
públicos. El 80% de estas personas se sientes inseguras en sitios públicos,
donde los gays (88.23%) y que el 20% de la ciudadanía considera que estas
personas son un riesgo para la comunidad.
Expone que de
acuerdo con el análisis efectuado por “Balances y Perspectivas de la Política
Pública para la Garantía Plena de Derechos de Personas Lesbianas, Gays,
Bisexuales y Transgeneristas en Bogotá – PPGDLGBT”   frente al derecho al
trabajo, determinó que “El 79.39% de las personas encuestadas para el estudio
de la línea de base, han sufrido discriminación que afecta su ejercicio al
derecho al trabajo”.
Del anterior
informe, expone que las personas transgeneristas son el grupo que presentan el
más alto porcentaje de afectación al referido derecho con un 92.44%, por lo
cual solo el 5.35% de ellas acceden a una vinculación laboral de carácter
formal.
En atención a las
estadísticas referidas y al alto índice de afectación al derecho al trabajo de
las personas transgeneristas, la Secretaría Distrital de Planeación solicita a
la Corte Constitucional se pronuncie sobre la no exigibilidad de la libreta
militar como requisito previo para el acceso a oportunidades laborales, por
constituir una barrera para el ejercicio laboral y se constituye en un elemento
discriminatorio para esta población LGTBI, que contribuye a la exclusión de
toda posibilidad de mejoramiento de la calidad de vida, y conlleva a que
ejerzan la prostitución como medio para adquirir ingresos económicos, así como
la habitabilidad en la calle, consumo de sustancias psicoactivas, deterioro de
las condiciones de salud en general.
Subdirección
para Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor
de Bogotá
La entidad
accionada intervino durante el trámite de revisión de  la presente acción de
amparo con el fin de manifestar que con objeto de “orientar
y liderar la formulación y el desarrollo de políticas de promoción, prevención,
protección, restablecimiento y garantía de los derechos de los distintos grupos
poblacionales, familias y comunidades, con especial énfasis en la prestación de
servicios sociales básicos para quienes enfrentan una mayor situación de
pobreza y vulnerabilidad…” y en atención a lo establecido en el artículo 1
del Decreto 607 de 2007; abrió la posibilidad de incluir laboralmente en su
equipo de trabajo a personas pertenecientes a los sectores de transgeneristas.
En
vía de lo anterior, convocó a las organizaciones sociales que trabajan por los
derechos humanos de las personas LGBTI y a la ciudadanía en general para
vincular por medio de Contrato de Prestación de Servicios a personas transgeneristas
no profesionales como “Asistentes Administrativos/as en la entidad”.
En
atención a dicho proceso se presentaron las hojas de vida de: Carol Javier
Poveda; Juan Pablo Rodríguez Rojas, cuyo nombre identitario es Alejandra
Martínez; Alfredo Ruíz Bautista, cuyo nombre identitario es Roxana Miranda; e
Iván Andrés Páez Ramírez cuyo nombre identitario es Grace Kelly Bermúdez.
Luego
de revisadas las hojas de vida, realizar entrevistas y someter a las postuladas
a un proceso exhaustivo de selección objetiva por medio del cual se determinó
la experiencia, capacitación y formación de éstas personas, se dio visto bueno
para la contratación de Iván Andrés Páez Ramírez/Grace Kelly Bermúdez.
Posteriormente
revisada la documentación allegada y verificando la “lista de chequeo” que
ordena el Memorando Int. 56948 del 27 de noviembre de 2012 de la Secretaría
Distrital de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá, la seleccionada
Grace Kelly Bermúdez debió ser informada por medio de oficio del 07 de
noviembre de 2013, que no se podría continuar el trámite de contratación ante
la entidad, ya que no cumplía a cabalidad con los requisitos requeridos por
cuanto le hacía falta su libreta militar de reservista.
En
atención a lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 48 de 1993, no fue posible
la vinculación de Grace Kelly Bermúdez a la Sub Dirección de Asuntos LGBT de la
Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá como
contratista ya que era jurídicamente imposible avanzar con la contratación por
el cumplimiento de la totalidad de los requisitos de ley para la contratación
con entidades oficiales y en especial de la Libreta militar o tarjeta de
reservista.
Resaltó
que “ha sido el empeño de ésta entidad generar acceso a oportunidades
laborales formales, educación y otras para las personas LGBTI y en especial a
las personas Transgeneristas quienes por su misma condición de discriminación
están en condición especial de vulnerabilidad social (concordante con los
términos de las Sentencias de Tutela 314 de 2011 y 062 de 2011), únicamente en
razón de desarrollar su proyecto de vida construyendo su identidad de género en
el género femenino, asumiendo su identidad femenina, pero manteniendo en el
registro civil su caracterización de sexo como “Masculino” lo cual les hace
sujetos de la Ley 48 de 1993”.
Por
lo anterior, solicitó  a esta Corporación que “aborde el estudio de éste
caso y que diferencie entre sexo y construcción de género, reconociendo el
derecho al libre desarrollo de la personalidad de las personas transgénero y
lograr que personas con genitales masculinos (pene y testículos) puedan
construir libremente su identidad de género en el género femenino y ser
tratadas acorde a ello como mujeres transgénero o mujeres con sexo o genitales
masculinos, tal y como lo han solicitado reiteradamente las organizaciones
sociales defensoras de los derechos humanos de las personas LGBTI en distintos
llamamientos”.
Finalmente, informa que la Subdirección para Asuntos LGBT de la Secretaría
Distrital de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá está en
capacidad de contratar a Iván Andrés Páez Ramírez cuyo nombre identitario es
Grace Kelly Bermúdez y a las personas transgeneristas observando los procesos
de selección objetivas que ordena la ley, siempre y cuando se salve el escollo
contenido en la Ley 48 de 1993, que obliga a que las personas registradas con
sexo masculino definan su situación militar. Cobra importancia mencionar que la
posible contratación de Grace Kelly Bermúdez no afectaría el presupuesto
vigente ni el número de cupos dispuestos para estas acciones afirmativas.
Corporación
Opción por el Derecho a Ser y el Deber de Hacer
La
Directora de la Corporación Opción por el Derecho a Ser y el Deber a Hacer,
luego de realizar una breve exposición respecto de los hechos que generaron la
presente acción de tutela, considera que más allá de la problemática que surge
con la exigencia de la libreta militar o tarjeta de reservista como requisito
para el acceso al mercado laboral privado o público según el ordenamiento legal
colombiano, desde un análisis axiológico, hermenéutico y ontológico se puede
concluir que el problema radica en el no reconocimiento de los derechos de las
mujeres transgénero, lo cual impide su integración e inclusión social y limita
la oportunidades para desarrollar su proyecto de vida.
Argumenta
que el marco normativo colombiano diferencia entre sexo y género desconociendo
per se el derecho al libre desarrollo de la personalidad de las mujeres
transgénero ante la posibilidad que tienen personas con genitales masculinos
(pene y testículos) de construir su identidad de género en el género femenino y
ser tratadas acorde a ello como mujeres transgénero o mujeres con sexo o
genitales masculinos.
19.-
Señala que el sexo es solo una característica biológica de los seres humanos;
género es conjunto de actividades, atributos, comportamientos, funciones y
roles impuestos a las personas por la sociedad para diferenciar a las personas.
Se debe entender por Identidad de género la posibilidad que tiene cada persona para
construir su identidad apropiando y replicando roles para su identificación en
la sociedad con total independencia de los genitales u orientación sexual, ya sea
de forma temporal o permanente, transformando, modificando o no la corporeidad.
Sobre
el caso objeto de revisión, expone que actualmente Grace Kelly se encuentra
desempleada pues aunque la Sub Dirección para Asuntos LGBT de la Secretaría
Distrital de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá, tiene la
posibilidad de contratarla, no pueda hacerlo debido a la rigidez de la norma
que les obliga a solicitarle como requisito establecido por la Ley 48 de 1993
el elemento probatorio de que se ha definido la situación militar al ser
leída como “varón” por la norma a causa de la variable de sexo inscrita en su
registro civil y su documento de identidad, “M”.
Finalmente,
solicita que en atención a la perspectiva garantista de los derechos de Grace
Kelly Bermúdez y de paso en reconocimiento de los derechos de las “mujeres
transgénero” que se aborde con claridad conceptual la temática de género,
identidad de género, identidad sexual y orientaciones sexuales que se confunden
muy a menudo bajo la frase de “personas de  identidad u opción sexual
diversa” dejando de lado los temas relacionados con el género, la
construcción de la identidad en el género deseado y la forma de expresarlo.
Pruebas
allegadas dentro del trámite de revisión.
En declaración
extrajuicio presentada el 29 de mayo de 2014 por Iván Andrés Páez Ramírez,
mujer transgénero que responde al nombre identitario de Grace Kelly
Bermúdez, manifestó que se identifica como mujer transgénero desde hace más de
15 años, que ejerce la peluquería como profesión y que en la actualidad trabaja
con la Fundación Alianza Vida como técnica en Salud Sexual y Reproductiva para
el proyecto de VIH del Fondo Mundial de la Salud. Adicionalmente, agregó que se
dedica a realizar eventos como artista de la comunidad LGBT en varias
discotecas a nivel nacional[5],
igualmente, aportó fotos de su vida cotidiana en medio magnético, donde se
puede constatar que en todas las actividades desempeñadas por la actora siempre
ejerce comportamientos tanto a nivel laboral como familiar acordes al género
femenino[6].
Posteriormente,
el 7 de julio de 2014, la peticionaria allegó a este despacho un escrito[7] donde informa
que la relación laboral referida en la declaración extrajucio antes citada llegó
a su fin por cuanto al estar contratada sin el lleno de los requisitos legales
que se le exigen fue desvinculada de manera unilateral por su empleador, e
indica que aún persiste la oportunidad de trabajo en la Secretaría de
Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá en otra vacante para la cual
cumple con el perfil requerido.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la
decisión proferida dentro de las acciones de tutela de la referencia de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problema
jurídico
Corresponde a la Corte resolver si la Subdirección de
Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de
Bogotá vulneró los derechos fundamentales al
trabajo, mínimo vital, libre desarrollo de la personalidad y a la vida en condiciones
dignas de la accionante porque a pesar de tener conocimiento de su condición de
mujer transgénero, se negó a vincularla mediante contrato de prestación de
servicios por no contar con libreta militar.
Para establecer
si en efecto se produjo la vulneración de los derechos fundamentales de la
accionante, esta Sala examinará los siguientes asuntos: i) derecho a la
identidad sexual o de género; ii) derecho al trabajo; iii) servicio militar
obligatorio y su incidencia directa en el ejercicio del derecho fundamental al
trabajo; iv) carencia actual de objeto por daño consumado y, v) por último, se
resolverá el caso concreto.
Derecho a la identidad de
género.
El derecho a la
identidad sexual se deriva del reconocimiento del principio constitucional de
la dignidad humana.  La Constitución de 1991, en su artículo 1, fundamenta el
respeto a la dignidad humana, la cual, está estrechamente ligada al libre
desarrollo de la personalidad, reconocido en el artículo 16 de la Constitución
Política a todas las personas sin más limitaciones que las que imponen los
derechos de los demás y el orden jurídico. En sentencia T-401 de 1992 esta
Corporación señalo que la dignidad humana “es en verdad principio
fundamental del Estado (CP art. 1). Más que derecho en sí mismo, dignidad es el
presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero sistema de
derechos y garantías contemplado en la Constitución”.
El derecho a la
identidad como “expresión de la autonomía individual y de
la capacidad de autodeterminación, de lo que se es, de las condiciones
materiales de existencia, y manifestación de la intangibilidad de la integridad
física y moral[8],
es un derecho en constante construcción. De allí que la doctrina constitucional
ha señalado que la Corte eleva a derecho fundamental “la libertad en materia de
opciones vitales y creencias individuales”, siempre que no desconozcan los
derechos de los demás o el orden jurídico.  Concretamente en relación con la
identidad sexual, en sentencia T-477 de 1995 sostuvo que “en
el derecho a la identidad la persona es un ser autónomo, con autoridad propia,
orientado a fines específicos, que ejerce un claro dominio de su libertad y en
consecuencia ninguna decisión tomada sin su consentimiento se torna válida. Tal
autonomía, implica a la persona como dueña de su propio ser. La persona por su
misma plenitud, es dueña de sí, es el sujeto autónomo y libre. En otros
términos, el distintivo de ser persona y el fundamento de la dignidad de la
persona es el dominio de lo que quiere ser”[9].
En el caso  Caso Gelman Vs. Uruguay.
Sentencia de 24 de febrero de 2011.  La Corte Interamericana de Derechos Humanos indicó que “El derecho a
la identidad puede ser conceptualizado, en general,
como el conjunto de atributos y características que permiten la
individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios
otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias
del caso.”. En el mismo sentido, en el caso Contreras y otros Vs. El
Salvador. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Párrafo 113, señaló que “la identidad personal
está íntimamente ligada a la persona en su individualidad específica y vida
privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y biológica, así como
en la forma en que se relaciona dicho individuo con los demás, a través del
desarrollo de vínculos en el plano familiar y social”
El derecho a la
identidad es materialización del libre desarrollo de la personalidad, pues en
estrecha relación con la autonomía, la persona se identifica o autodetermina,
se autoposee, se autogobierna, es dueña de sus actos y entorno con el cual
establece su plan de vida y su individualización como persona singular,
elementos esenciales para la construcción de su identidad de género.[10]
Sobre éste derecho como categoría protegida por el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en el caso Atala Riffor y Niñas vs Chile, indicó:
“Teniendo
en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en el
artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de interpretación
fijados en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea
General de la OEA, los estándares establecidos por el Tribunal Europeo y los
organismos de Naciones Unidas (supra párrs. 83 a 90), la Corte
Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de
género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello
está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica
discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia,
ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de
autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de
modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.”[11]
En
sentencia T-314 de 2011, la Corte Constitucional asumió la noción de persona
transgénero como la relativa a aquella “que transita del género asignado
socialmente a otro género. En ocasiones, el papel de género asignado por la
sociedad no coincide con la perspectiva de la persona, de modo que a veces un
sujeto de sexo masculino, se identifica psicológicamente con lo femenino. En
este caso, a lo largo de su ciclo vital, estas personas rechazan el rol
masculino asignado por la sociedad, asumen su identidad femenina y transitan
hacia un rol social femenino”[12].
En este punto, se hace necesario presentar la aclaración que este Tribunal
realizó en la misma providencia, a saber: “La Corte reconoce que en materia
de definición de personas transgeneristas el debate está abierto de manera que
no se propone un intento de cierre o clasificación en una categoría única. Por
ello, atendiendo a los procesos de organización política y de auto
reconocimiento, se enfatizará en la denominación personas trans teniendo en
cuenta los debates identitarios y la multiplicidad de denominaciones empleadas
para hacer alusión a la diversidad de género”.
En síntesis, la
dignidad humana y el derecho al libre desarrollo de la personalidad dan
contenido y alcance a la autodeterminación de la identidad de género como parte
esencial e indisoluble a la personalidad, por lo cual la persona no puede ser
perseguida señalada o discriminada en razón a su identidad de género[13].
Derecho al
trabajo.
La
Constitución de 1991 establece en su artículo 25 que “toda persona tiene
derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas” y en el artículo 53 establece una serie de principios mínimos encaminados a
garantizarlo, de modo que, a su incorporación constitucional se suma en
términos de protección una vía especial de amparo cuando tiene la connotación
de derecho fundamental.
El trabajo goza de una doble condición de derecho humano y
derecho fundamental. En relación con su calidad de derecho humano el artículo
23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 cuando en cuyo
artículo 23 señala que:
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre
elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y
a la protección contra el desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a
igual salario por trabajo igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una
remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia,
una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso
necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.
4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a
sindicarse para la defensa de sus intereses.
De forma reiterada esta Corporación ha sostenido que el
derecho al trabajo es un derecho fundamental y la misma Constitución Política
lo consagra como un principio rector del Estado Social de Derecho[14].  Su carácter fundamental
denota un reconocimiento como atributo inalienable de la personalidad jurídica
y un derecho inherente al ser humano que lo dignifica en la medida en que a
través de él la persona y la sociedad en la que ella se desenvuelve logran su
perfeccionamiento a través de su ejercicio, con lo cual el individuo se auto
proporciona una existencia en condiciones dignas.
En la sentencia C-055 de 1999 esta Corte destacó la
trascendencia del derecho al trabajo y su doble faceta de derecho y deber al
reconocer que “la
Constitución del 91 introdujo una gran transformación en la concepción del
trabajo al catalogarlo como un derecho y un deber de toda persona, que goza en
sus distintas modalidades de la especial protección del Estado (art. 25 CP.)”. Así mismo, reiteró los principios mínimos
fundamentales que el Constituyente consagró al momento de aplicar o interpretar
el artículo 25 de la Constitución Política, los cuales se encuentran numerados
de la siguiente manera:
(i) Remuneración mínima vital y móvil, proporcional
a la cantidad y calidad de trabajo;
(ii) Estabilidad en el empleo;
(iii) Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos
establecidos en normas laborales;
(iv) Facultades para transigir y conciliar sobre
derechos inciertos y discutibles;
(v) Situación más favorable al trabajador en
caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de
derecho;
(vi) Primacía de la realidad sobre formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales;
(vii) Garantía a la seguridad social, la
capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario;
(viii) Protección especial a la mujer, a la
maternidad y al trabajador menor de edad.
Los referidos principios surgen como una manifestación del
Constituyente de garantizar un orden político, económico y social justo en el
cual, a través del derecho al trabajo el Estado garantice el libre desempeño de
la actividad personal en condiciones dignas y justas[15].
La Corte Constitucional en múltiples sentencias ha
reiterado que el derecho al trabajo está relacionado con otros derechos
fundamentales, que aseguran la vida digna de las personas en el desarrollo de
su proyecto de vida. En palabras de la Corte:
“En este
contexto, el derecho al trabajo adquiere una innegable importancia como
condición, en la mayoría de los casos insustituible, para la realización de los
derechos fundamentales, motivo por el cual la realización de los supuestos que
lo hagan posible constituye uno de los asuntos más relevantes que deben ser
atendidos no sólo por el Estado, sino por la sociedad en conjunto.
El texto
constitucional colombiano da fe de la enorme importancia que adquiere el
derecho al trabajo en este panorama, no sólo como medio de participación activa
en la economía, sino adicionalmente como herramienta para la realización del
ser humano como Ciudadano, esto es, como integrante vivo de la asociación que
aporta de manera efectiva elementos para la consecución de los fines de la
sociedad. En tal sentido, el preámbulo de la Carta reseña como propósito
esencial del acta fundacional vertida en la Constitución Nacional el aseguramiento
de “la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el
conocimiento, la libertad y la paz”.[16]
Servicio
militar obligatorio y su incidencia directa en el ejercicio del derecho
fundamental al trabajo.
De conformidad con el artículo 216 de la Constitución Política, todos los
colombianos tienen la obligación de tomar las armas cuando las necesidades del
país así lo exijan, con el objeto de defender la independencia nacional y las
instituciones públicas, dejando a la ley no sólo la determinación de las
condiciones que eximen del servicio militar, sino las prerrogativas que pueden
recibir los ciudadanos por la prestación del mismo.
El Servicio Militar Obligatorio tiene como objetivo apoyar a las
autoridades democráticas, mantener la independencia y la integridad nacional,
defender el territorio y la soberanía nacional, colaborar en la defensa de la
convivencia pacífica, el mantenimiento de la paz y “la efectiva vigencia de
las instituciones“[17], en atención al principio de solidaridad
social consagrado en el artículo 95 de la Constitución.
En sentencia C-511 de 1994 respecto de las cargas y obligaciones
impuestas por la Constitución
a los ciudadanos en relación con la Fuerza Pública, esta Corporación concluyó que las mismas responden a una
concepción del Estado moderno y contemporáneo, por cuanto, así como otorga
garantías al hombre para su realización en los ámbitos de su existencia,
también le asigna deberes autoconstructivos y cargas de autobeneficio con
alcances solidarios que permiten realizar una civilización mejor o hacer más
humanos los efectos del crecimiento económico, y de los desarrollos políticos y
sociales. Circunstancia de la cual se extrae que el propósito de estos deberes resulta coincidente
con los fines que son propios de las instituciones que integran la Fuerza
Pública.
El deber de prestar el Servicio Militar Obligatorio está fundado en el
reconocimiento que hace la Constitución de 1991 de los derechos y obligaciones
de sus ciudadanos, quienes así como pueden exigir la protección de sus
garantías constitucionales por parte del Estado, tienen igualmente compromisos
con la sociedad, entre las cuales se encuentra el preceptuado en el artículo
216 de la Constitución de 1991[18].
La Ley 48 de 1993[19],
señala que todos los nacionales varones tienen la obligación de definir su
situación militar, cuando el joven adquiere su título de bachiller o en su
defecto, cuando ha cumplido los 18 años. En el artículo 10
Parágrafo único, establece que:
ARTICULO 10.
Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está
obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que
cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato,
quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller. La obligación militar
de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de
edad.
PARAGRAFO. La
mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será
obligatorio cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional
lo determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o
de defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades
que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a
los estímulos y prerrogativas que establece esta Ley no importando la modalidad
en que se preste el servicio”.  Subrayado y negrilla fuera de texto
La mencionada ley
establece en los artículos 14 al 21 cuáles son las etapas que deben surtirse
para tal fin, procedimiento que inicia con la inscripción y finaliza con la
clasificación.
“ARTICULO 14.
Inscripción. Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para
definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la
mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de
exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse
dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin
perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente
Ley[20].
PARAGRAFO 1° Los
alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, deberán
inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo
plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control
Reservas del Ejército. Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional solicitarán
las cuotas de bachilleres, para su incorporación a la Dirección de
Reclutamiento y Control Reservas del Ejército, único organismo con facultad
para cumplir tal actividad.
PARAGRAFO 2° La
inscripción militar prescribe al término de un (l) año, vencido este plazo,
surge la obligación de inscribirse nuevamente.
De conformidad con el
artículo 20 de la ley en comento, "cumplidos los requisitos de ley, los
conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, fecha y hora determinados por
las autoridades de Reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que
constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar”;
finalmente, se realiza el proceso de clasificación en los términos establecidos
es su artículo 21.
ARTICULO 21.
Clasificación. Serán clasificados quienes por razón de una causal de exención,
inhabilidad o falta de cupo, hayan sido eximidos de la prestación del servicio
militar bajo banderas”.
En relación con
esta última etapa la Ley 48 de 1993, en su artículo 22 establece que el
inscrito que no ingrese a las filas y sea clasificado, el deber de cancelar con
cargo al Tesoro Nacional una "cuota de compensación militar".
El cumplimiento
de las referidas etapas - inscripción, primer examen, segundo examen, sorteo,
concentración e incorporación y clasificación -, así como lo dispuesto por el
Decreto 2048 de 1993[21],
es presupuesto necesario para la expedición de la tarjeta o libreta militar.
De conformidad
con lo establecido en el literal “g” del artículo 41 de la Ley 48 de 1993 “los
que habiendo sido citados a concentración no se presenten en la fecha, hora y
lugar indicados por las autoridades de Reclutamiento, son declarados remisos.
Los remisos podrán ser compelidos por la Fuerza Pública, en orden al
cumplimiento de sus obligaciones militares, previa orden impartida por las autoridades
del Servicio de Reclutamiento."
Por
su parte el artículo 42 ídem consagra la sanción para los remisos
contemplados en el literal g) prescribiendo que dichas personas serán
acreedoras a una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales
vigentes, por cada año de retardo o fracción, sin exceder 20 salarios. No
obstante, se precisa que el remiso que sea incorporado al servicio militar
quedará exento de pagar dicha multa.
En lo referente a
la competencia para la aplicación de sanciones los artículos 44 y 45 ídem disponen que los Comandantes de Distrito
Militar conocen en primera instancia de las infracciones tipificadas en el
artículo 41 ídem y en segunda instancia los Comandantes de Zona.
Según lo
establecido en el artículo 47 las sanciones pecuniarias a que se refiere el
artículo 42 se aplicarán mediante resolución motivada contra la cual proceden
los recursos de reposición y apelación conforme a las previsiones del Código de
Procedimiento Civil, acto administrativo que una vez ejecutoriado presta mérito
ejecutivo.
El documento con
el que se comprueba haber definido la situación militar es la tarjeta de
reservista o libreta militar, de acuerdo al artículo 30 ibídem[22].
La presentación
si bien no puede ser exigida a los particulares por las entidades públicas y
privadas, éstas tienen el deber de verificar el cumplimiento de esta obligación
en coordinación con la autoridad militar competente.
En este sentido
el artículo 36 de la ley mencionada señaló:
“Los
colombianos hasta los 50 años de edad, están obligados a definir su situación
militar. No obstante, las entidades públicas o privadas no podrán exigir a los
particulares la presentación de la libreta militar, correspondiéndoles a éstas
la verificación del cumplimiento de esta obligación en coordinación con la
autoridad militar competente únicamente para los siguientes efectos:
a. Celebrar
contratos con cualquier entidad pública;
b. Ingresar a la
carrera administrativa;
c. Tomar
posesión de cargos públicos, y
d. Obtener grado
profesional en cualquier centro docente de educación superior”.
Adicionalmente el
artículo 37 de la Ley 48 de 1993 establece que “ninguna empresa nacional o
extranjera, oficial o particular, establecida o que en lo sucesivo se
establezca en Colombia, puede disponer vinculación laboral con personas mayores
de edad que no hayan definido su situación militar.”
De tal forma que
la definición de la situación militar y consecuencialmente el obtener la
tarjeta de reservista tiene una incidencia directa para el ejercicio de
derechos de rango constitucional como la educación (Art. 67 Superior), el
acceso a cargos públicos (Art. 40-7 ídem) y el trabajo (Art. 25 ídem).
Respecto de este
último ha de tenerse en cuenta que la plena garantía del derecho al trabajo se
constituye en uno de los primordiales fines de la Constitución Política e
implica para el Estado las obligaciones de proteger y garantizar el acceso y la
permanencia en una actividad laboral que permita una subsistencia en
condiciones dignas.
El artículo 25 de
la Constitución Política dispone que “El trabajo es un derecho y una
obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección
del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y
justas.”
La Corte
Constitucional en sentencia T-745 de 2003 expone que el derecho al trabajo “implica
una regulación fundada en la libertad para seleccionarlo, por lo que, salvo las
restricciones legales, consiste en la realización de una actividad libremente
escogida por la persona, dedicando a ella su esfuerzo intelectual o material,
sin que puedan impedírselo los particulares ni el Estado a quien, por el
contrario, le compete adoptar las políticas y medidas tendientes a su
protección y garantía”. Asimismo, en relación con el derecho fundamental
del mínimo vital y a la vida en condiciones dignas concluyó que “este
derecho, además, comporta la exigencia de su ejercicio en condiciones dignas y
justas, es decir, su realización en un entorno sin características humillantes
o degradantes o que desconozca los principios mínimos fundamentales
establecidos por la Constitución, y además que permita su desarrollo en
condiciones equitativas para el trabajador.” Bajo este contexto, el derecho
al trabajo es susceptible de protección por vía de tutela, por supuesto de
manera excepcional en los términos del artículo 86 de la Carta Política.
El fenómeno de la carencia actual de objeto y la necesidad de
protección cuando subsiste la amenaza a un derecho fundamental
La carencia actual de objeto se fundamenta en que la finalidad de la
acción de tutela es garantizar la protección del derecho fundamental amenazado
o vulnerado de quien invoca el amparo, por manera que cuándo la situación de
violación o amenaza a cesado o el daño que se pretendía evitar se ha consumado,
pierde sentido cualquier orden que la Corte pueda proferir para amparar los
derechos de la persona a favor de la cual se interpone la acción de tutela pues
por sustracción de materia resultaría inútil.[23] La Corte ha señalado al
respecto:
“Así
las cosas, se tiene que el propósito de la tutela, como lo establece el
mencionado artículo, es que el Juez Constitucional, de manera expedita,
administre justicia en el caso concreto, profiriendo las órdenes que considere
pertinentes a la autoridad pública o al particular que con sus acciones han
amenazado o vulnerado derechos fundamentales y procurar así la defensa actual y
cierta de los mismos.
No obstante,
cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del
derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde
toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedito de protección
judicial, por cuanto a que la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del
caso concreto resultaría a todas luces inocua, y por consiguiente contraria al
objetivo constitucionalmente previsto para esta acción”.[24]
Hay carencia actual de objeto cuando la orden que
pudiera adoptar el juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de
amparo no surtiría ningún efecto como resultado de: (i) el hecho superado, (ii)
el daño consumado, u (iii) otra circunstancia que determine que la orden del
juez de tutela sobre lo solicitado por el accionante no surta ningún efecto.
(i) La carencia actual de objeto por hecho superado
se configura cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela
y el que se profiere el fallo se satisface la pretensión contenida en la
demanda de amparo, en cuanto cesa la violación o la situación de peligro de
vulneración de los derechos fundamentales invocados. En otras palabras, aquello
que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes
de que el mismo diera orden alguna.[25]
En este caso no es perentorio para los jueces
de instancia, aunque sí para la Corte en sede de revisión y como máximo
tribunal de la jurisdicción constitucional, determinar en la sentencia el
alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita e incluir en
la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos
fundamentales planteada en la demanda.
Sin embargo, cuando el hecho superado se configura
cuando la acción se encuentra ante los jueces de instancia en la motivación del
fallo pueden incluir un análisis sobre la violación alegada por el accionante
conforme al artículo 24 del Decreto 2591 de 1991,[26] cuando se
considere que la decisión debe llamar la atención sobre la falta de conformidad
constitucional de la situación que originó la tutela, para reprobar su
ocurrencia y advertir sobre su no repetición, so pena de las sanciones
pertinentes. En tales casos la providencia judicial debe incorporar la
demostración de la reparación o la cesación de la situación de amenaza de
violación del derecho antes del momento del fallo.
(ii) La carencia actual de objeto por daño consumado
se presenta cuando “no se reparó la vulneración del derecho, sino por el
contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se
buscaba evitar con la orden del juez de tutela”,[27]
de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se
concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño
originado en la vulneración del derecho fundamental[28].
(iii) También existe carencia actual de objeto cuando
se presenta cualquier otra situación que haga inocua la orden de
satisfacer la pretensión de la tutela. En efecto, es posible
que la carencia actual de objeto no se derive de la presencia de un daño
consumado o de un hecho superado sino de otra circunstancia que determine que,
igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda
de amparo no surta ningún efecto, como cuando las circunstancias existentes al
momento de interponer la tutela se modificaron e hicieron que la parte
accionante perdiera el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o
ésta fuera imposible de llevar a cabo.[29]
En los anteriores
eventos, la carencia actual de objeto no
es óbice para que la Corte analice si existió una vulneración y como autoridad
suprema de la jurisdicción constitucional determine el alcance y deber de protección
de los derechos fundamentales invocados, con el fin de prevenir futuras
violaciones. En consideración a lo anterior, esta Sala de Revisión entrará a
determinar resolver si la Subdirección de Asuntos LGBT de la Secretaría de
Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá vulneró los derechos
fundamentales invocados por Grace Kelly Bermúdez porque a pesar de tener conocimiento de su condición de mujer
transgénero, se negó a vincularla mediante contrato de prestación de servicios
por no contar con libreta militar.
Análisis del caso
concreto
En el presente asunto, Iván Andrés Páez Ramírez, quien responde al
nombre identitario de Grace Kelly Bermúdez promovió acción de tutela contra la
Subdirección de Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la
Alcaldía Mayor de Bogotá y a la Dirección Nacional de Reclutamiento del Ejército
Nacional, por estimar transgredidos sus derechos fundamentales al trabajo, al
libre desarrollo de la personalidad, al mínimo vital y a la vida en condiciones
dignas, dado que, pese a haber participado en una convocatoria efectuada por la
Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá para la
población transgénero y cumplido con el perfil requerido para desarrollar el
objeto del contrato, le fue negada la vinculación mediante contrato de
prestación de servicios como asistente administrativa por no contar con la
libreta militar, documento que, dada su identidad de género, considera no le es
exigible.
Examen de los requisitos generales de
procedibilidad
El problema jurídico puesto a consideración de la
Sala involucra un asunto de relevancia constitucional en cuanto se refiere al
derecho al trabajo de la accionante y su posibilidad de mejoramiento de
su calidad de vida como miembro de un grupo poblacional segregado socialmente.
La situación planteada en la solicitud de amparo pone de manifiesto
una problemática general sobre las limitaciones que tiene la comunidad
transgenerista para acceder al mercado laboral ante la exigencia de un
requisito legal propio de los hombres.
La negativa de vinculación laboral la
Subdirección de Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la
Alcaldía Mayor de Bogotá se expresó mediante un acto
administrativo sobre el cual, en principio, podría considerarse que existe otro
medio de defensa judicial, el cual es la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho[30]; sin embargo, luego de analizar las causales de procedibilidad de
la referida acción contempladas en el inciso 2 del artículo 137 de la Ley 1437
de 2011[31], se advierte que el hecho por el cual se solicita el amparo no se
subsume dentro de ninguna de ellas, de modo que en realidad no hay otro medio
de defensa del derecho, lo que hace procedente la acción de tutela.
En efecto, se tiene que el acto administrativo
proferido por la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de
Bogotá no infringe la norma en la cual se fundó, pues tiene como base lo
establecido en el artículo 36 de la Ley 48 de 1993 y, fue expedido por el
Subdirector para Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la
Alcaldía Mayor de Bogotá quien tiene facultad para proferirlo.
De otro lado, la acción fue interpuesta en forma
oportuna y dentro de un plazo razonable en cuanto se dirige a cuestionar la
decisión del 30 de octubre de 2013 mediante la cual se le informó que no podía
suscribir el contrato de prestación de servicios como asistente administrativa
porque  una vez verificados los documentos aportados se encontró que no contaba
con un documento que acreditara la definición de su situación militar,
existiendo así inmediatez en el ejercicio de la acción promovida el  8 de noviembre
de 2013.
Por no contar con otro medio de defensa, encuentra la
Sala que se cumplen con los requisitos para que proceda la tutela, pues ésta se
constituye en un mecanismo expedito para la protección efectiva de las
garantías fundamentales, no solo de la accionante sino también de toda la
población transgénero, la cual, al ser víctima de la exclusión social a través
de la imposibilidad de ejercer su derecho al trabajo, limita su existencia
digna y demás derechos fundamentales.
Carencia Actual de Objeto
Aunque en principio puede afirmarse que hay carencia actual de objeto
por daño consumado pues la accionante no pudo ser contratada por la Secretaría
de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá para prestar servicios
como asistente administrativa, por los hechos que motivaron su solitud de
amparo, y por ello fue contratada otra persona, el supuesto del cual se deriva
el hecho posiblemente vulneratorio subsiste.
En este orden, existe un daño consumado, en el entendido de que la
actora en ese momento perdió la oportunidad de contratar con la Secretaría de
Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá por no presentar su libreta militar,
sin embargo, la barrera de acceso para Grace Kelly como mujer transgénero al mercado
laboral persiste y con ello la exclusión de toda posibilidad de mejoramiento de
su calidad de vida, situación que impone a la Sala de Revisión abordar el
análisis de los hechos planteados por la accionante para determinar si procede
o no el amparo reclamado en relación con futuras oportunidades de vinculación
laboral.
Pasa la Sala a
examinar si en el presente caso la Secretaría de Integración Social de la
Alcaldía de Bogotá con su actuar vulneró los derechos fundamentales al trabajo,
al libre desarrollo de la personalidad, a la identidad de género, al mínimo
vital y a la vida en condiciones dignas de Andrés Páez Ramírez, mujer
transgénero que responde al nombre identitario de Grace Kelly
Bermúdez por negarse a contratarla aduciendo no acreditar un documento exigible
a los varones.
Indica la peticionaria
que aunque en la cédula de ciudadanía de la peticionaria figura con el nombre
de Iván Andrés Páez Ramírez, con sexo perteneciente al género masculino, se
identifica como una mujer por lo que aunque aparece en la cédula como una
persona de sexo masculino ha construido su identidad bajo los parámetros del
género femenino y así se ha desarrollado e interactuado en su entorno, con lo
que evidencia ser una mujer transgénero desde el punto de vista ontológico de
su identidad.
Para la Sala, las
autoridades públicas y los particulares deben abstenerse de imponer criterios o
cánones específicos, propugnando por proteger los derechos al pluralismo, al
libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad e identidad.
Por lo anterior, las
personas con identidad transgenerista no deben ser sometidas a restricciones
para el ejercicio de derechos derivados de su identidad, es decir, por asumir
su forma de ser como expresión legítima y constitucional de su identidad y libre
autodeterminación. Tampoco pueden las autoridades hacer caso omiso de la
identidad de la persona, y en este caso, de la identidad de género asumida por
la accionante y exigir sin evaluar su aplicabilidad, un requisito aplicable por
disposición del artículo 36 de la Ley 48 de 1993 a los varones, género que no
corresponde a la identidad construida por la actora.
Si una persona se
reconoce como mujer transgénero, y construye su identidad en la vida pública y
social como mujer transgénero, exigirle un requisito propio del género con el
cual no se identifica como es la libreta militar, desconoce su derecho a
desarrollar su identidad de género, es decir, a autodeterminarse.
Para la sala
resulta censurable que la entidad accionada, cuya función es poner en marcha
los procesos y garantías con el fin de lograr inclusión social y el
fortalecimiento de vínculos de respeto y reconocimiento hacia personas de los
sectores LGBT e identificar y caracterizar a las personas de Lesbianas, Gays,
Bisexuales, y Transgeneristas, canalizando sus solicitudes y necesidades y
facilitando el acceso a los servicio sociales para la garantía plena de sus
derechos[32],
en desarrollo de las cuales abre una convocatoria específicamente para vincular
contractualmente a personas transgénero, desconociendo abiertamente los
derechos de la accionante y negándole su identidad se niegue a celebrar el
contrato por el incumplimiento de una exigencia sólo aplicable a personas del
género masculino.
Al efecto cabe tener en cuenta que, como lo indican los
intervinientes, por la ausencia de definición de la situación militar ese sector
de la población LGBT recurre al ejercicio de trabajo informal de la
prostitución como fuente de ingresos económicos, lo que genera en algunos
casos, el consumo de sustancias psicoactivas, el deterioro de las condiciones
de salud a nivel físico y mental generando para esta población condiciones de
existencias incompatibles con la dignidad humana y que impiden el ejercicio de
sus derechos en un Estado Social de Derecho que debe ser garante de derechos
fundamentales.
Bajo los
anteriores parámetros la Sala considera que la solicitud de la tutela
constituye un mecanismo expedito para la protección efectiva de las garantías
fundamentales, no solo de la accionante sino también sobre toda la población
transgénero, la cual requiere medidas especiales de protección frente a la
exclusión social derivada de la imposibilidad de vincularse a actividades
productivas formales y con el fin de proveer condiciones de vida digna. En este
sentido, la acción de tutela se erige como un mecanismo idóneo y eficaz para
garantizar los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad,
al trabajo y a la vida en condiciones dignas, con el fin de lograr la inclusión
social y el fortalecimiento de vínculos de respecto, tolerancia y
reconocimiento de las personas de los sectores LGBT, en atención al deber que
le asiste al Estado como garante de los derechos humanos.
Por lo anterior,
encuentra esta Sala de revisión necesario precisar que la obligación impuesta
en el artículo 36 de la Ley 48 de 1993, es inaplicable a las personas que han
construido su identidad como mujeres transgénero, en cuanto su identidad no
corresponde al concepto de “varón” contenido en la disposición referida, con lo
cual, en los procesos de selección y contratación que se adelanten en las
entidades públicas y particulares no se podrá exigir la libreta militar a las
personas transgeneristas. La anterior decisión encuentra sustento en las
especialísimas condiciones de las personas perteneciente a este grupo social. La libertad que se reconoce en un Estado Social de Derecho para
que una persona construya su identidad de género de manera autónoma implica
poder adoptar los propios proyectos de vida sin coacciones ajenas, siempre que
no se atente contra derechos de terceras personas o el orden jurídico. Por esta
razón “ni el Estado ni la sociedad se encuentran habilitados para obstruir
el libre proceso de formación de una específica identidad sexual, pues ello
conduciría a aceptar como válido el extrañamiento y la negación de las personas
respecto de ellas mismas por razones asociadas a una política estatal
contingente[33]”
La  Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de
Bogotá en escrito enviado a esta Corporación informó que se encuentra en la capacidad
de contratar a la accionante, resaltando que no se afectaría el presupuesto
vigente ni el número de cupos disponibles para estas acciones afirmativas[34], por ello, en aras de otorgar una protección real a los derechos
fundamentales de la peticionaria se ordenará a la Subdirección para Asuntos
LGBT de la Secretaría Distrital de Integración Social de la Alcaldía de Bogotá inaplicar
el artículo 36 de la Ley 48 de 1993 y vincular laboralmente
a Iván Andrés Páez Ramírez, identificado con cédula de ciudadanía número
80.257.667, mujer transgénero que responde al nombre identitario de
Grace Kelly Bermúdez al cargo de asistente administrativa o uno
similar de acuerdo al perfil de la accionante. Lo anterior, sujeto al
cumplimiento de los demás requisitos para la celebración del contrato por parte
de la accionante acordes a la Constitución y a la ley. Asimismo se ordenará a
la entidad accionada que en los procesos de selección y contratación en
los que participen personas transgénero inaplique el artículo 36 de la Ley 48
de 1993, es decir, no se les podrá exigir la libreta militar como requisito
para su vinculación mediante nombramiento o contrato de prestación de
servicios.
Respecto de la
Dirección Nacional de Reclutamiento del Ejército Nacional no hay lugar a
considerar que ésta vulneró los derechos fundamentales de  por
Iván Andrés Páez Ramírez, quien responde al nombre identitario de Grace
Kelly Bermúdez, por cuanto dentro de la actuación no se demostró que la
accionante hubiera formulado petición o adelantado gestión alguna ante la
mencionada entidad, así como tampoco que ésta hubiera realizado alguna
actuación en todo el proceso de contratación en el cual participó la
tutelante.
De otra parte,
encuentra importante esta Sala, más allá de la solución al problema jurídico
suscitado entre las partes, exhortar al Congreso de la República a fin de que
tramite una ley que regule de forma integral, y sistemática los derechos de las
personas transgénero.
En consecuencia, la Sala revocará el fallo proferido el veintidós (22)
de noviembre de dos mil trece (2013), proferido por el Juzgado 21 Civil del
Circuito de Bogotá con función de conocimiento y en su lugar,
tutelará los derechos fundamentales de Iván Andrés Páez Ramírez al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad al mínimo vital y
a la vida en condiciones dignas.
Principio de decisión
Inaplicar la obligación impuesta en el artículo 36 de
la Ley 48 de 1993 en el caso de la comunidad transgénero responde al deber de protección estatal, que vincula a todas las
autoridades públicas y particulares, frente a una problemática general que
vulnera la especial garantía constitucional en cabeza de las personas con
identidad transgenerista, las cuales, no deben ser sometidas a restricciones
para el ejercicio de derechos derivados de su identidad como expresión legítima
y constitucional de su libre autodeterminación en todos los ámbitos de la vida,
la cual adquiere una particular relevancia en el ámbito laboral y profesional
ya que, debido a la identidad de género asumida, este grupo poblacional ha sido
y sigue siendo, objeto de graves discriminaciones en las relaciones sociales y de
trabajo.
La especial protección a las
personas transgénero va más allá del ámbito laboral, lo que implica que en
atención a los principios constitucionales exigirles la libreta militar para
celebrar contratos con entidades públicas o particulares, ingresar a la carrera
administrativa, tomar posesión de cargos públicos o para obtener grado
profesional en centros de educación superior vulnera sus derechos fundamentales
a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, a la
identidad de género y a la vida en condiciones dignas, por cuanto, el fin para
el cual se exige este requisito a la comunidad transgenerista es irrelevante en
la medida en que contraria la inclusión social y el fortalecimiento de vínculos
de respeto, tolerancia y reconocimiento de las personas de los sectores LGBT,
en atención al deber que le asiste al Estado como garante de los derechos
humanos.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo de única instancia del Juzgado
21 Civil del Circuito de Bogotá con función de conocimiento,
proferido el veintidós (22) de noviembre de dos mil trece (2013), que negó el amparo solicitado por Iván Andrés Páez Ramírez,
identificado con cédula de ciudadanía número 80.257.667, mujer transgénero
que responde al nombre identitario de Grace Kelly Bermúdez, dentro de su proceso de tutela contra la Subdirección de
Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de
Bogotá y a la Dirección Nacional de Reclutamiento del Ejército Nacional, y en su lugar, AMPARAR sus derechos fundamentales al trabajo,
al libre desarrollo de la personalidad, a la identidad de género, al mínimo
vital y a la vida en condiciones dignas.
Segundo: ORDENAR a la
Subdirección de Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración Social de la
Alcaldía Mayor de Bogotá, que dentro del término de 48 horas, contadas a partir
de la notificación del presente fallo, inaplique el artículo 36 de la Ley 48 de
1993 y proceda a contratar a Iván Andrés Páez Ramírez identificado con cédula
de ciudadanía número 80.257.667, mujer transgénero que responde al
nombre identitario de Grace Kelly Bermúdez, en el cargo de asistente administrativa
o uno similar. Lo anterior, sujeto al cumplimiento de los
demás requisitos para la celebración del contrato por parte de la accionante
acordes a la Constitución y a la ley.
Tercero: ORDENAR a la Subdirección de Asuntos LGBT
de la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá, que en
los futuros procesos de selección y contratación en los que participen personas
transgeneristas inaplique el artículo 36 de la Ley 48 de 1993, es decir, no se
les podrá exigir la libreta militar como requisito para su vinculación mediante
nombramiento o contrato de prestación de servicios.
Cuarto.-
EXHORTAR al Congreso de la República a fin
de que tramite una ley que regule de forma integral y sistemática los derechos
de las personas transgénero.
Cuarto.- LÍBRESE
la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase y publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con
aclaración de voto
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS
ERNESTO VARGAS
A
LA SENTENCIA T-476/14
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Consideraciones sobre esto no tenían relevancia para la solución de
la controversia
El hecho de que la accionante hubiera perdido la
oportunidad de ser contratada como asistente administrativa del Distrito no
estructuró, a mi juicio, una carencia actual de objeto por daño consumado, como
lo indicó, en su parte motiva, la Sentencia T-476 de 2014. El fallo determinó
que esa circunstancia –la consumación del daño que se pretendía evitar con la
tutela- imponía abordar el análisis del caso desde la perspectiva de las “futuras
oportunidades de vinculación laboral” de Grace Kelly, dadas las barreras
que tendría que enfrentar, como mujer transgénero, para acceder al mercado
laboral. En mi criterio, tal conclusión parte de la idea equivocada de que la
peticionaria promovió la tutela con el fin de evitar su exclusión del proceso
de selección que adelantaba el Distrito, cuando, en realidad, pretendía que la
entidad accionada la eximiera del requisito contemplado en las disposiciones de
la Ley 48 de 1993 que impiden vincular laboralmente a quienes no hayan definido
su situación militar. La desvinculación de la accionante del proceso de selección
para el cargo de asistente administrativa era, entonces, la circunstancia que
motivó la tutela, no el perjuicio que buscaba evitarse con su interposición.
DERECHO DE ACCESO A LAS OPORTUNIDADES LABORALES DE PERSONAS TRANSGENERO/DERECHOS
DE PERSONAS TRANSGENERO A LA IDENTIDAD DE GENERO Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD
Las órdenes que en esta oportunidad se impartieron confirman que el
acto discriminatorio objeto de reproche –la exigencia de la libreta a militar
como requisito para la vinculación laboral de una mujer transgénero- estaba
afectando los derechos fundamentales a la identidad de género, al libre
desarrollo de la personalidad y el acceso a las oportunidades laborales de
Grace Kelly. También demuestran que el juez constitucional contaba con las
herramientas necesarias para hacer cesar los efectos de dicha infracción
iusfundamental. No había razones, entonces, para aludir a la supuesta
consumación de un daño ni, mucho menos, para delimitar la competencia de la
Sala a los efectos que la exigencia de la libreta militar podría tener frente a
hipotéticas oportunidades laborales que se le presentaran a Grace Kelly en el
futuro
INAPLICACION ARTICULO 36 LEY 48/93-Requisito
de exigir libreta militar desafía identidad femenina de personas transgeneristas
Las precisiones que la Sentencia T-476 de 2014 efectuó al respecto,
su advertencia sobre la imposibilidad de condicionar las oportunidades
laborales de las personas transgeneristas a un requisito que desafía su
identidad femenina, la decisión de inaplicar el literal a) del artículo 36 de
la Ley 48 de 1993 frente al caso específico de Grace Kelly Bermúdez y el hecho
de que la Corte no haya revisado la constitucionalidad de la norma en sede de
control abstracto imponen, a mi juicio, que la referida disposición sea
inaplicada por las autoridades competentes, por vía de la excepción de
inconstitucionalidad, cuando quiera que se enfrenten a situaciones similares a
la que aquí se examinó
Acompaño la decisión adoptada en Sentencia T-476 de
2014, en tanto amparó los derechos fundamentales que la Subdirección de Asuntos
LGBT de la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá le
vulneró a la accionante, Grace Kelly Bermúdez, al condicionar su vinculación
como asistente administrativa del Distrito a que presentara su libreta militar.
Pese a esto, me veo en la necesidad de precisar mi posición sobre algunos
aspectos puntuales de la providencia.
1. El hecho de que la accionante hubiera perdido la
oportunidad de ser contratada como asistente administrativa del Distrito no
estructuró, a mi juicio, una carencia actual de objeto por daño consumado, como
lo indicó, en su parte motiva, la Sentencia T-476 de 2014. El fallo determinó
que esa circunstancia –la consumación del daño que se pretendía evitar con la
tutela- imponía abordar el análisis del caso desde la perspectiva de las “futuras
oportunidades de vinculación laboral” de Grace Kelly, dadas las
barreras que tendría que enfrentar, como mujer transgénero, para acceder al
mercado laboral.
2. En mi criterio, tal conclusión parte de la idea
equivocada de que la peticionaria promovió la tutela con el fin de evitar su
exclusión del proceso de selección que adelantaba el Distrito, cuando, en
realidad, pretendía que la entidad accionada la eximiera del requisito
contemplado en las disposiciones de la Ley 48 de 1993 que impiden vincular
laboralmente a quienes no hayan definido su situación militar. La
desvinculación de la accionante del proceso de selección para el cargo de
asistente administrativa era, entonces, la circunstancia que motivó la tutela,
no el perjuicio que buscaba evitarse con su interposición.
3. Las órdenes que en esta oportunidad se impartieron
confirman que el acto discriminatorio objeto de reproche –la exigencia de la
libreta a militar como requisito para la vinculación laboral de una mujer
transgénero- estaba afectando los derechos fundamentales a la identidad de
género, al libre desarrollo de la personalidad y el acceso a las oportunidades
laborales de Grace Kelly. También demuestran que el juez constitucional contaba
con las herramientas necesarias para hacer cesar los efectos de dicha
infracción iusfundamental. No había razones, entonces, para aludir a la
supuesta consumación de un daño ni, mucho menos, para delimitar la competencia
de la Sala a los efectos que la exigencia de la libreta militar podría tener
frente a hipotéticas oportunidades laborales que se le presentaran a Grace
Kelly en el futuro.
4. De todas formas, la parte resolutiva de la
Sentencia T-476 de 2014 no declara la carencia actual de objeto en los términos
planteados en sus fundamentos y ampara, en cambio, el derecho al trabajo de la
accionante. Las consideraciones formuladas en relación con la supuesta
consumación del daño carecen, por lo tanto, de cualquier relevancia para la
solución de la controversia examinada y debieron suprimirse del fallo, como lo
sugerí en su momento.
5. Por otra parte, estimo oportuno precisar que las
órdenes de protección impartidas en los numerales segundo y tercero de la parte
resolutiva de la Sentencia T-476 de 2014 remiten, en tanto refieren a la
inaplicación del artículo 36 de la Ley 48 de 1993, a la figura de la excepción
de inconstitucionalidad (Artículo 4º C.P.), que faculta a cualquier autoridad
judicial o administrativa para dejar de aplicar las disposiciones jurídicas que
resulten incompatibles con la Carta Política en un caso concreto.
6. En esta ocasión, la Sala verificó que exigirles la
libreta militar a quienes figuran como personas del género masculino en sus
documentos de identificación pero han asumido una identidad femenina que
reivindican ante la sociedad trasgrede su derecho a determinarse libremente y
los postulados constitucionales que comprometen al Estado a asegurar que todos
los individuos gocen de las mismas libertades, derechos y oportunidades sin
discriminaciones de raza, orientación sexual, identidad de género, opinión o
religión. Por eso, concluyó que condicionar la celebración de contratos con las
entidades públicas  a la presentación de la libreta militar resulta
incompatible con la Constitución en esas circunstancias específicas.
7. Las precisiones que la Sentencia T-476 de 2014
efectuó al respecto, su advertencia sobre la imposibilidad de condicionar las
oportunidades laborales de las personas transgeneristas a un requisito que
desafía su identidad femenina, la decisión de inaplicar el literal a) del
artículo 36 de la Ley 48 de 1993 frente al caso específico de Grace Kelly
Bermúdez y el hecho de que la Corte no haya revisado la constitucionalidad de
la norma en sede de control abstracto imponen, a mi juicio, que la referida
disposición sea inaplicada por las autoridades competentes, por vía de la
excepción de inconstitucionalidad, cuando quiera que se enfrenten a situaciones
similares a la que aquí se examinó.
Son esas
las razones que motivan mi aclaración de voto.
Fecha ut supra
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1]
El hecho que la accionante se reconozca como mujer transgénero, lleva a que la
Corte la identifique bajo el género femenino, a fin de hacer compatible su
tratamiento en sede judicial con su identidad.
[2]
Hace referencia al nombre sentido, autopercibido o identitario; es decir,
aquel que han adoptado libremente en pleno ejercicio de los Derechos Humanos
cuando inicia su proceso de hombre a mujer trans.
[3]
Folio 18 del cuaderno principal.
[4]
Folio 17 del cuaderno principal.
[5]
Folio 13 del cuaderno constitucional.
[6]
Folio 11 del cuaderno constitucional.
[7]
Folio 60 del cuaderno constitucional.
[8] Sentencia T-881 de 2002 y sentencia C- 075 de 2007, entre otras.
[9] En esta providencia, la
Corte estudió el caso de un menor de edad que, cuando tenía 6 meses fue
emasculado por el perro que cuidaba la casa donde habitaba. Por ello, sus
padres autorizaron que los médicos tratantes los sometieran a una operación de
readecuación de sexo femenino en 1987 y en el mismo año, hincaron proceso de
jurisdicción voluntaria con el fin de modificar el nombre y sexo de su hijo por
aquellos acorde a su nueva identidad. El niño, que no se adaptó a la identidad
sexual femenina que le fue otorgada, solicitó la protección de sus derechos a
la identidad personal y a la dignidad humana, solicitando la suspensión del
tratamiento para su readecuación total femenina y que se reinvierta a un
completo acoplamiento de su definición psicológica y física masculina con la
que se siente plenamente identificado.
[10]
En   el mismo sentido, un grupo de especialistas
internacionales en un documento titulado Principios de Yogyakarta “Principios
sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en
relación con la orientación sexual y la identidad de género”. Define la
identidad de género como: “la vivencia interna e individual del
género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría
corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la
vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la
apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de
otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones
de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales” Marzo
de 2007.
[11]
Corte IDH. Caso Atala Riffo y
Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de
2012. Serie C No. 239, Párrafo 91
[12] CANTOR, Erik Werner. “Los rostros de la homofobia en Bogotá.
Des-cifrando la situación de Derechos Humanos de homosexuales, lesbianas y
transgeneristas”. Editorial Universidad Pedagógica Nacional y Corporación
Promover Ciudadanía. Bogotá, 2007. Pág. 24.
[13]
Cfr. Sentencia T-909 de 2014.
[14]
sentencia C-177 de 2005.
[15]
Ver entre otras las sentencias T-03 de 1992, T-225 de 1992,
T-483 de 1993, T-402 de 1994, T-799 de 1998 y T-1041 de 2000
[16]
Cfr. Sentencia T-448 de 2008
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[17]
Sentencia T-351 de 1996.
[18]
Sentencia T-762 de 1998.
[19]
"Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización"
[20]
El texto subrayado Fue declarado EXEQUIBLE de manera condicionada en los
términos fijados en el punto 7 de las consideraciones de la parte motiva,
mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-879 de 2011.
[21]
Por el cual se reglamenta la Ley 48 de 1993 sobre el servicio de
Reclutamiento y Movilización.
[22]
“ARTICULO 30. Tarjeta de reservista. Tarjeta de reservista es el documento
con el que se comprueba haber definido la situación militar. Este documento
será expedido con carácter permanente por las Direcciones de Reclutamiento y
Control Reservas de las respectivas Fuerzas para las tarjetas de reservista de
primera clase. La Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército
expedirá todas las tarjetas de reservista de segunda clase, así como las
tarjetas de reservista de primera clase para los miembros de la Policía
Nacional.
PARAGRAFO 1° A las tarjetas tanto de primera como de
segunda: clase, se les asignará el número correspondiente al documento de
identidad vigente.
PARAGRAFO 2° Las tarjetas expedidas con anterioridad a
la presente Ley conservarán su número inicial hasta que sea solicitado; el
duplicado, al que se le asignará el número correspondiente al documento de
identidad”.
[23]
Ver sentencia T-972 de 2000.
[24]
Cfr. Sentencia T-308 de 2003.
[25]
Sentencia T-170 de 2009.
[26]
“ARTICULO 24. PREVENCION A LA
AUTORIDAD. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto
impugnado (…) en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en
ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito
para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada
de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este Decreto,
todo son perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido. El
juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere
adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión.”
[27]
En cuanto a las diferencias entre la configuración de la declaración de
carencia actual de objeto por hecho superado y hecho consumado, pueden confrontarse
las sentencias T-758 de 2005, T-272 de 2006, T-573 de 2006, T-060 de 2007,
T-429 de 2007, T-449 de 2008, T-792 de 2008, T-699 de 2008, T-1004 de 2008,
T-612 de 2009,  T-124 de 2009, T-170 de 2009, T-533 de 2009, T-634 de 2009,
entre otras.
[28] Sentencia T-083 de 2010.
[29]
Sentencia T-585 de 2010.
[30]
Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se
crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá
pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o
presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le
repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el
inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto
administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente
violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a
dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en
tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si
existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el
término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.
[31]
“Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá
solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de
los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción
de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma
irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante
falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los
profirió”. (subrayado fuera del texto original).
[32]
Decreto Distrital 607 de 2007, artículo 20B literales b) y g).
[33]
Sentencia C-098 de 1996
[34]
En escrito allegado a la Secretaría General de esta
Corporación el 9 de julio de 2014, la Subdirección para Asuntos LGBT de la
Secretaría Distrital de Integración Social manifestó a este Despacho que “esta
(sic) en la capacidad de contratar a Iván Andrés Páez Ramírez cuyo
nombre identitatio es Grace Kelly Bermúdez y a las personas Transgeneritas
observando los procesos de selección objetiva que ordena la ley, siempre y
cuando se salve el escollo contenido en la Ley 48 de 1993, por medio del cual
se obliga a que las personas registradas con sexo masculino a definir su
situación militar. Cobra importancia mencionar que la posible contratación de
Grace Kelly Bermúdez no afectaría el presupuesto vigente ni el número de cupos
dispuestos para estas acciones afirmativas”. Folio 109 del cuaderno
constitucional.