T-225-20
Sentencia T-225/20
Referencia: Expediente T-7.662.765
Acción de tutela
presentada por Fernando de Jesús Gaviria Betancourt contra COLPENSIONES.
Procedencia:
Tribunal
Administrativo del Meta- Sala Cuarta Oral.
Vinculada:
MEDIMÁS EPS
Asunto: La indemnización
sustitutiva no puede constituir una barrera para estudiar nuevamente solicitud
de pensión de invalidez; principio de favorabilidad y aplicación ultractiva del
Acuerdo 049 de 1990.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos
mil veinte (2020)
La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando
Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella
Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del
fallo de segunda instancia, dictado por la Sala Cuarta Oral del Tribunal
Administrativo del Meta del 23 de septiembre de 2019, que revocó la sentencia
proferida por el
Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Villavicencio, del 14 de agosto
de 2019, en
el proceso de tutela promovido por Fernando de Jesús Gaviria Betancourt contra
la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES).
Conforme a lo consagrado en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Once de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su
revisión, el asunto de la referencia[1].
El presente asunto, estuvo sujeto
a la suspensión de términos decretada por el Consejo Superior de la Judicatura
debido a la emergencia sanitaria ocasionada por la pandemia que afectó a
Colombia. De igual manera, por tratarse de vacancia judicial en Semana Santa, durante
los días 4 a 12 de abril de 2020, los términos judiciales tampoco corrieron.
I. ANTECEDENTES
Fernando de Jesús Gaviria
Betancourt, en nombre propio, presentó acción de tutela contra la
Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), por considerar que dicha
entidad vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social en pensiones, al mínimo vital, a la
salud y a la “estabilidad económica”[2].
A.     Hechos
y pretensiones
1. El
tutelante indica que nació el 7 de agosto de 1955, por lo que, tiene 64 años de
edad. Además, menciona que sufre de “hipoacusia mixta conductiva y
neurosensorial, bilateral severa”[3] y “otoesclerosis
bilateral”[4],
circunstancias que le exigen usar audífonos desde hace más de 14 años[5].
2. Relata que
desde hace 42 años se encuentra casado con Myriam de Jesús Acevedo Gaviria, con
quien tiene tres hijos, uno de ellos, Carlos Andrés Gaviria Acevedo, en
situación de discapacidad, pues padece de “parálisis cerebral atáxica, retardo sicomotor [y] gastritis crónica”[6].
3. Informa que
estuvo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones a través de
COLPENSIONES, entidad que mediante la Resolución No. SUB 176467 del 28 de
agosto de 2017, notificada al accionante el 13 de septiembre de 2017, le
reconoció y ordenó el pago de una indemnización sustitutiva de pensión de
vejez, en cuantía única de $7.337.655, valor que ingresó a nómina en el mes de
septiembre de 2017[7].
4. No obstante, refiere
que el 4 de abril de 2018 solicitó ante dicha entidad iniciar el proceso de
calificación de invalidez, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1072 de
2015[8],
para establecer su porcentaje de pérdida de capacidad laboral, el origen y
fecha de estructuración de la enfermedad que padece y que, además, lo “imposibilita
para conseguir un trabajo”[9].
5. Mediante
comunicación BZ2018_3677296_1312677 del 3 de mayo de 2018, COLPENSIONES dio
respuesta negativa a su solicitud por haber “recibido indemnización
sustitutiva por vejez”, lo que trae como consecuencia que no sea “calificable
al quedar por fuera del Sistema General del (sic) Pensiones en concordancia con
el artículo 5 el Decreto 1730 de 2001”[10].
6. Los días 14 y
20 de junio de 2018, el accionante radicó ante COLPENSIONES y MEDIMÁS EPS
comunicaciones a través de las cuales informó a dichas entidades que
solicitaría ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta ser
calificado para obtener pensión de invalidez[11].
7. En
consecuencia, el actor presentó el 6 de agosto de 2018 solicitud ante la Junta
Regional de Calificación de Invalidez del Meta para que se diera inicio al “trámite
de calificación en primera oportunidad”, en aplicación del artículo
2.2.5.1.25 del Decreto 1072 de 2015[12].
8. Manifiesta
que el 14 de agosto de 2018 fue valorado por los médicos de la Junta Regional
de Calificación de Invalidez del Meta y, posteriormente, el 17 de agosto de
2018, dicha entidad emitió dictamen No. 8549, en el que se determinó que su
calificación de pérdida de capacidad laboral es del 58.1%, de origen común y
fecha de estructuración del 12 de abril de 2013.
9. Con el
resultado del dictamen en firme[13], el 23 de octubre de
2018 el accionante presentó solicitud de reconocimiento y pago de pensión de
invalidez ante COLPENSIONES, radicada bajo el No. 2018_13404390[14].
10. El 8 de
enero de 2019, a través de la Resolución SUB 2109, la administradora de
pensiones le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, por considerar
que el actor no acreditó 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a
la fecha de invalidez, tal como lo dispuso el legislador en el artículo 1º de
la Ley 860 de 2003[15]. En el caso concreto, no
hubo prueba de cotizaciones efectuadas entre el 12 de abril de 2010 al 12 de
abril de 2013. Además, COLPENSIONES aseguró que al accionante no se le puede
aplicar la condición más beneficiosa porque, de acuerdo con las sentencias de
la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia “del 25 ene. 2017, rad.
44596 y… del 25 de feb. 2017, rad. 45262”[16], solo
es posible diferir el efecto general inmediato de la Ley 860 de 2003 en el
tiempo, exclusivamente a los afiliados “que a la entrada en vigencia del
nuevo ordenamiento tenían una expectativa legítima de derecho y cuya invalidez
se estructuró entre el 29 de diciembre de 2003 al 29 de diciembre de 2006”[17].
11. Alega el
accionante que en su caso es aplicable lo dispuesto en el literal b) del
artículo 6º del Decreto 758 de 1990, que exige que el interesado en obtener la
pensión de invalidez de origen común: (i) sea “inválido permanente, total o
inválido permanente absoluto o gran inválido”; y (ii) haya cotizado 300
semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez. En
concreto, sostiene que tiene cotizados “3094 días, equivalentes a 442
semanas cotizadas antes del 01 de abril de 1994…. reportadas entre el
24-03-1982 y 21-01-1990”[18].
12. Sobre su
situación particular, relata que no tiene trabajo por la enfermedad que padece
y que es su esposa quien cotiza al Sistema General de Seguridad Social, por lo
que es su beneficiario en salud, al igual que su hijo en situación de
discapacidad. Igualmente, expone que vive en arriendo y “el único sustento
de mi familia, está representado en las pocas ayudas que recibo de mis hijos,
quienes ya tienen hogares formados”[19]¸ ya
que sus gastos mensuales ascienden a $400.000, “entre servicio de luz, agua
y gas”[20].
13.
Con
fundamento en los hechos anteriormente narrados, solicita que se amparen sus
derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna y, en
consecuencia, que se ordene a COLPENSIONES reconocer y pagar a su favor la
pensión de invalidez a la que tiene derecho, “por haberse estructurado una
expectativa legítima”[21] en su favor.
B. Actuación
procesal
Mediante Auto del 31 de julio de 2019[22],
el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Villavicencio avocó
conocimiento de la acción de tutela, ordenó correr traslado a COLPENSIONES y le
solicitó allegar al despacho: (i) informe detallado respecto de los hechos que
motivaron la interposición de la presente acción de tutela; y (ii) copia del
expediente administrativo completo del actor.
Respuesta de COLPENSIONES
La Directora de
Acciones Constitucionales de COLPENSIONES solicitó declarar la improcedencia de
la acción de tutela impetrada por el señor Gaviria Betancourt, al considerar
que no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el actor no agotó todos
los mecanismos judiciales con los que cuenta en la jurisdicción ordinaria
laboral.
Además, hizo
referencia a las Sentencias T-528 de 1998[23],
T-660 de 1999[24], T-344 de 2011[25]
y T-043 de 2014[26], para concluir que esta
Corporación ha reconocido la improcedencia de la acción de tutela para resolver
pretensiones de índole pensional. Por ende, afirmó que “el
ciudadano pretende desnaturalizar la acción de tutela pretendiendo que, por
medio de un proceso caracterizado por la inmediatez y la subsidiariedad, sean
reconocidos derechos que son de conocimiento del juez ordinario competente a
través de los mecanismos legales establecidos para ello”[27].
Más
adelante, la representante de la entidad reiteró la obligación del juez de
tutela de defender el patrimonio público de COLPENSIONES de acuerdo con lo
previsto en el artículo 88 de la Constitución Política y el literal e) del
artículo 4 de la Ley 472 de 1998, en consonancia con lo dispuesto por esta Corte
en Sentencia T-399 de 2013[28], en la que se hizo
explícito que: “La defensa del patrimonio público
como derecho colectivo, debe ser observado por todas las autoridades estatales,
incluso por parte de las autoridades judiciales, quienes emiten providencias que
pueden generar la intervención del erario público, y ésta debe estar plenamente
justificada en material probatorio suficiente y acorde con las circunstancias
de cada caso concreto”.
Ahora
bien, en lo que respecta al caso concreto del accionante, informó que, en
efecto, en el mes de octubre de 2018 el actor solicitó el reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez, pero no se accedió a sus pretensiones porque, tal
como se estipuló en la Resolución SUB2109 del 8 de enero de 2019, no acreditó
el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a
la fecha de estructuración de la invalidez, es decir, del 12 de abril de 2010
al 12 de abril de 2013[29], pues el actor solo
acredita “3.094 días laborados, correspondientes a 442 semanas”, en
el siguiente periodo de tiempo[30]:
EMPLEADOR
PERIODO
TIEMPO COTIZADO
FRANC
SÁNCHEZ JORGE A.
4º
de febrero de 1982 al 24 de marzo de 1982
49
días
19
de julio de 1982 al 30 de agosto de 1982
43
días
COASERV
LTDA.
2º
de noviembre de 1982 al 31 de diciembre de 1982
60
días
1º
de enero de 1983 al 14 de agosto de 1983
226
días
SIN
NOMBRE NP
10012100003
16
de agosto de 1983 al 31 de octubre de 1983
77
días
1º
de noviembre de 1983 al 31 de marzo de 1984
152
días
1º
de abril de 1984 al 30 de marzo de 1985
395
días
5º
de mayo de 1985 al 31 de marzo de 1986
335
días
1º
de abril de 1986 al 31 de 31 de agosto de 1986
153
días
1º
de septiembre de 1986 al 31 de diciembre de 1986
122
días
1º
de enero de 1987 al 31 de marzo de 1987
90
días
1º
de abril de 1987 al 31 de marzo de 1988
366
días
1º
de abril de 1988 al 30 de noviembre de 1988
244
días
1º
de diciembre de 1988 al 31 de marzo de 1989
121
días
1º
de abril de 1989 al 30 de septiembre de 1989
183
días
1º
de octubre de 1989 al 31 de marzo de 1990
182
días
1º
de abril de 1990 al 31 de julio de 1990
122
días
1º
de agosto de 1990 al 30 de septiembre de 1990
61
días
1º
de octubre de 1990 al21 de enero de 1991
113
días
Finalmente,
reiteró que la incapacidad del señor Gaviria Betancourt no tiene fecha de
estructuración entre el 29 de diciembre de 2003 y el 29 de diciembre de 2006,
por lo que no le es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, de
acuerdo con lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en
Sentencia Rad. 445964, que modificó el concepto técnico No. 2017_12672083 del
29 de noviembre de 2017 y, según el cual, dicho beneficio “se
predica exclusivamente de aquellos afiliados que a la entrada en vigencia del
nuevo ordenamiento tenían una expectativa legítima de derecho y cuya invalidez
se estructuró entre el 29 de diciembre de 2003 al 29 de diciembre de 2006”.
C. Decisiones
objeto de revisión
Fallo de tutela de primera instancia
Mediante fallo
del 14 de agosto de 2019[31],
el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Villavicencio amparó los
derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna y seguridad social del
accionante y, en consecuencia, ordenó a COLPENSIONES reconocer y pagar a su
favor pensión de invalidez, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990
y “las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en la Sentencia SU-442
de 2016, so pena de incurrir en desacato”[32].
En lo referente
a la procedencia de la acción de tutela, el fallador determinó que el actor si
bien pudo acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para ventilar sus
pretensiones, dicho mecanismo carece de eficacia “para lograr en un término
oportuno la protección de sus garantías fundamentales”[33],
pues el accionante es un sujeto de especial protección que: (i) carece de
recursos propios, pues depende de las ayudas de sus hijos y el trabajo de su
esposa; (ii) no se encuentra en condiciones de trabajar, debido a su
enfermedad; (iii) tiene 64 años de edad, es decir, “pertenece al grupo de
las personas de la tercera edad, en los términos de los artículos 46
constitucional, 07 de la Ley 1276 de 2009 y la jurisprudencia de la Corte”[34];
y (iv) debe sufragar los gastos de subsistencia de su hijo Carlos Gaviria,
quien padece discapacidad mental y física. Adicionalmente, consideró que la
acción de tutela, al haber sido interpuesta “7 meses” después de la
Resolución que le negó la pensión de vejez, cumple con el requisito de
inmediatez.
Posteriormente,
al analizar el caso concreto, el juez de instancia encontró probado que el
señor Fernando de Jesús Gaviria Betancourt fue calificado con una pérdida de
capacidad laboral del 58,1%, según dictamen No. 8549 del 17 de agosto de 2018,
con fecha de estructuración del 12 abril de 2013, y cotizó a COLPENSIONES 442
semanas, es decir, 3094 días, entre 1982 y 1990, por lo que concluyó que dicha
entidad vulnera sus derechos fundamentales al negar el reconocimiento y pago de
la pensión de invalidez por él solicitada, “al no dar aplicación al
principio de la condición más beneficiosa, cuya sub regla se desprende de la
sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-442 de 2016, en la que
se determinó que es procedente… en aplicación de los requisitos del Decreto 758
de 1990”[35].
Finalmente,
sostuvo que a pesar de que el actor ya recibió una indemnización sustitutiva
por $7.337.655, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución No. SUB 176467 del
28 de agosto de 2017, esto no es impedimento para que sea evaluado nuevamente
su derecho pensional sin afectar la sostenibilidad financiera de la
administradora de pensiones, pues existen mecanismos para que se deduzca de las
mesadas lo que recibió por concepto de indemnización sustitutiva.
Impugnación
En desacuerdo con la decisión de primera
instancia, la representante de COLPENSIONES presentó impugnación, en la cual
reiteró que el accionante no agotó los procedimientos administrativos y
judiciales dispuestos para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez, por lo que no cumple con el requisito de subsidiariedad. Sumado a lo
anterior, manifestó que la administradora de pensiones dio respuesta oportuna a
las solicitudes elevadas por el actor y “no puede entenderse que al negarse
la petición se afecten derechos fundamentales, pues es claro que a la
administración le está dado resolver negativamente cualquier solicitud”[36]
cuando, a partir de su estudio, concluya que no es factible acceder a la misma.
En consecuencia, solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar,
declarar la improcedencia del amparo y “el archivo del presente trámite de
tutela”[37].
No obstante lo anterior, el 28 de agosto
de 2019, COLPENSIONES remitió al despacho del Tribunal Administrativo del Meta,
Sala Cuarta Oral, juez de segunda instancia en este trámite de tutela, oficio
en el que informó que si bien había presentado impugnación del fallo de tutela,
de acuerdo con lo previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, dio
cumplimiento a dicha sentencia mediante Acto Administrativo SUB 229408 del 23
de agosto de 2019, en el que se estipuló lo siguiente:
“…En cumplimiento al fallo de tutela
proferido por (sic) JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO
el 14 de agosto de 2019 se reconoce y ordena el pago a favor del (la)
señor(a) GAVIRIA BETANCOURT FERNANDO DE JESUS, ya identificado (a), de una
pensión mensual vitalicia INVALIDEZ de CARÁCTER DEFINITIVO…” (Negrillas y
subraya fuera del texto original).
Al respecto, precisó que dicho acto
administrativo se encontraba en trámite de notificación a través de sus
aplicativos, por lo que se harían tres intentos telefónicos para comunicar al
actor de la decisión emitida y, en caso de no poder contactarse con él por ese
medio, COLPENSIONES debería generar una carta de citación con el fin de
realizar el proceso de notificación personal. En última instancia, se
realizaría notificación por aviso.
Por lo anterior, solicitó declarar el
cumplimiento por parte de COLPENSIONES a la orden dada en el fallo de tutela
del 14 de agosto de 2019, “sin perjuicio de las decisiones que eventualmente
se adopten… en razón de la impugnación presentada por esta entidad”[38].
Fallo de tutela de segunda instancia
El 23 de
septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Cuarta Oral,
revocó el fallo de tutela de primera instancia y en su lugar, negó el amparo
constitucional otorgado al accionante, dado que: (i) el actor no acreditó un
grado de diligencia mínimo, pues no agotó los mecanismos que tenía para satisfacer
sus pretensiones, por ejemplo, la interposición de recursos contra la
resolución que negó su pensión de invalidez o interponer demanda ante el juez
laboral o administrativo; (ii) la negativa dada al accionante por parte de COLPENSIONES
es clara y da razones suficientes para no acceder al reconocimiento y pago de
la pensión de invalidez pretendida; (iii) el juzgado de primera instancia
catalogó indebidamente al actor como persona de la tercera edad; y (iv) el
señor Gaviria Betancourt, al haber recibido la indemnización sustitutiva, “no
contaba con ningún soporte financiero para la prestación reclamada”[39].
D. Actuaciones en sede de revisión
Auto del 12 de febrero de 2020
Mediante Auto
del 12 de febrero de 2020[40], esta Sala solicitó al accionante
allegar información referente a su situación social y económica e, igualmente, a
su estado actual de salud y al de su núcleo familiar. Adicionalmente, a COLPENSIONES
se le ofició para que informara: (i) las semanas cotizadas por el accionante a
la fecha, (ii) si la Resolución SUB 229408 del 23 de agosto de 2019, por medio
de la cual reconoció la pensión de invalidez del actor en cumplimiento de la
sentencia de tutela de primera instancia, fue notificada al actor y estaba en
firme; y (iii) todos los cambios en el proceso de reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez solicitada por el señor Gaviria Betancourt.
Además, se
ofició a la Central de Información Financiera (CIFIN-TRANSUNION) para obtener
mayor información sobre las condiciones económicas del accionante y a la
Oficina de Instrumentos Públicos de la ciudad de Villavicencio, Meta, para
conocer si el señor Gaviria tiene bienes inmuebles registrados a su nombre.
Igualmente, se ofició a MEDIMÁS EPS con el propósito de obtener la historia
clínica del actor y su hijo Carlos Andrés Gaviria Acevedo.
Respuesta del señor Fernando de Jesús
Gaviria Betancourt
Mediante correo electrónico recibido en
esta Corporación el 17 de febrero de 2019[41], el accionante informó
que vive con su esposa y su hijo en situación de discapacidad, y que a la fecha
no trabaja ni realiza ninguna actividad que le genere ingresos debido a su
condición médica. Al respecto, refirió que “a medida que me pongo más viejo
y mis (sic) sordera aumenta, se me dificulta mucho salir y realizar incluso
actividades cotidianas, porque el zumbido en mis oídos me molesta mucho”[42].
Sumado a lo anterior, expuso que diariamente se encarga del cuidado de su
hijo Carlos Andrés Gaviria, quien se encuentra en condición de discapacidad.
A su vez, manifestó que los gastos
mensuales del núcleo familiar son los siguientes: “Arriendo: $250.000;
energía: $60.000; agua: $70.000; gas y servicio de aseo: $52.000; alimentación:
$200.000; transporte: $50.000 (para salir a las citas médicas y cuotas
moderadoras)”[43]. Asimismo,
aclaró que los ingresos con los cuales sufraga dichos gastos provienen de
ayudas que ocasionalmente le brindan sus otros 3 hijos, lo que logra obtener su
esposa con su trabajo como costurera y aportes de familiares lejanos.
Sobre las ayudas económicas que
mensualmente le dan sus hijos y la situación de salud actual de cada uno de
ellos, expuso que: (i) Lina Jazbleidy Gaviria Acevedo sufre de la enfermedad de
Von Willebrand, diagnosticada desde 2009[44] y en la actualidad es
ama de casa, sin empleo, por lo que no le presta ayuda económica, pero
anteriormente le daba aproximadamente $100.000 mensuales[45];
(ii) Erika Marcela Gaviria, padece de fibromialgia[46]
y, al igual que su hermana, se encuentra desempleada pero previamente le
colaboraba mensualmente con $100.000 para su manutención[47];
y (iii) Diego Fernando Gaviria, sufre de hipertensión y queratocono bilateral hace
5 años[48], es peluquero y aporta
mensualmente $250.000 o $300.000 e, igualmente, es quien paga los aportes de la
señora Myriam de Jesús Acevedo al Sistema General de Seguridad Social en Salud[49].
En lo que respecta a los ingresos
generados por la esposa del accionante, este afirma que provienen de su trabajo
como costurera y, por ende, no son fijos, ya que dependen de la cantidad de
arreglos de ropa que haga. Refiere que su esposa es “diabética, hipertensa,
tiene una bacteria en el estómago, tiene 3 hernias en la columna y se queja de
dolores constantes en el cuerpo”[50].
Ahora bien, sobre el reconocimiento de
la pensión de invalidez solicitada en la presente acción, el señor Gaviria
Betancourt relató que: (i) ante la Resolución SUB2109 de 2019, en la que COLPENSIONES
le negó el reconocimiento pensional pretendido, no interpuso recurso alguno ni
tampoco ha presentado demanda en la jurisdicción ordinaria[51];
(ii) fue notificado de la Resolución SUB 229408 del 23 de agosto de 2019, en la
que COLPENSIONES reconoció a su favor pensión de invalidez en cumplimiento del
fallo de tutela de primera instancia y, por solicitud de dicha administradora
de pensiones, abrió cuenta de ahorros el 26 de septiembre de 2019 en el Banco
de Bogotá[52] para recibir su mesada
pensional e, igualmente, se afilió como cotizante al Sistema General de
Seguridad Social en Salud a MEDIMÁS EPS[53]; no obstante, (iii) fue
notificado por el Tribunal Administrativo del Meta de la revocatoria del fallo
de tutela que concedió a su favor pensión de invalidez y, posteriormente, “el
1 de octubre de 2019, llamaron a mi hijo Diego para que fuera a COLPENSIONES
que me iban a dar un papel, y ese papel era la RESOLUCIÓN SUB 265824 del 27 de
septiembre de 2019, donde me dicen que ya no soy pensionado”[54].
Debido a lo anterior, afirmó que no había
recibido atención en salud, ya que MEDIMÁS EPS no le ha permitido volver a
afiliarse como beneficiario de su esposa, pues aparece como cotizante con mora
en el pago de los aportes. En este punto, mencionó que tiene pendiente “cirugía
biliar y una hernia umbilical” junto con cita de control con audiometría
para suministro y adecuación de audífonos[55].
Al respecto, sostuvo que, a pesar de
haber presentado dos solicitudes a COLPENSIONES el 17 de diciembre de 2019[56]
y el 9 de enero de 2020[57] con el propósito de que
dicha entidad informara a MEDIMÁS EPS sobre el no reconocimiento pensional a su
favor para poder volverse a afiliar como beneficiario de su esposa y poder
acceder a los servicios de salud ordenados por los médicos tratantes, estas peticiones
no fueron respondidas.
Por último, aclaró que la razón por la
cual no efectuó cotizaciones a COLPENSIONES desde 1990 es su enfermedad. En
concreto, manifestó que su último trabajo fue para Coca-Cola y “cuando me
hacían los exámenes de ingreso para conductor o para obrero de fábrica, salía
que tenía problemas de oídos y no me daban el trabajo, me decían que gracias
por participar en el proceso de selección y que después me llamaban y nunca me
llamaron”[58].
Adicionalmente, expuso que no cuenta con
título universitario, ni estudios o “conocimientos específicos en un arte y
oficio”[59], por lo que solo
logró obtener trabajos esporádicos estos años, como, por ejemplo, conductor de
taxi, pero “cuando se dieron cuenta [del problema] de mis oídos…me
quitaron el trabajo”[60] y en dicho
empleo no fue afiliado al Sistema General de Seguridad Social.
Respuesta de
COLPENSIONES
La Directora de
Acciones Constitucionales de COLPENSIONES, en escrito remitido a esta
Corporación el 2 de marzo de 2020[61], informó que la historia
laboral del actor no presenta novedad alguna y a la fecha tiene 442 semanas
cotizadas, “desde 24/03/82… hasta 21/01/91”[62]. Además,
manifestó que el señor Gaviria Betancourt recibió indemnización sustitutiva de
pensión de vejez en el mes de septiembre de 2017, por valor de $7.337.655[63].
Así mismo,
expuso que la entidad dio cumplimiento a la decisión del juez de primera
instancia y profirió la Resolución SUB 229408 del 23 de agosto de 2019 en la
que reconoció a favor del accionante pensión de invalidez, la cual fue
notificada al actor por aviso del 21 de agosto de 2019, comunicación que
recibió el actor el 26 de septiembre del mismo año[64].
Sin embargo, dicho acto administrativo fue revocado debido a la decisión
adoptada por la Sala Cuarta Oral del Tribunal Superior del Meta, mediante
Resolución SUB 265824 del 27 de septiembre de 2019[65].
Por ende, a la fecha el actor no ha recibido mesada pensional alguna[66].
Respuesta de MEDIMÁS EPS
Mediante escrito
recibido en esta Corporación el 19 de febrero de 2020[67], la representante de la
Dirección Nacional de Preguntas, Quejas, Reclamos y Tutelas de MEDIMÁS EPS
aportó certificado de afiliación del accionante en el que figura como afiliado
en calidad de beneficiario de su esposa, Myriam de Jesús Acevedo Villegas, desde
el 4 de febrero de 2020[68].
Auto del 24 de
febrero de 2020
Posteriormente,
mediante Auto del 24 de febrero de 2020[69], al haberse identificado
nuevas circunstancias relevantes en el caso y, de conformidad con los artículos
19 y 21 del Decreto 2591 de 1991 y 64 y 65 del Acuerdo 02 de 2015, esta
Corporación consideró necesario solicitar algunas pruebas adicionales con el
fin de contar con mayores elementos de juicio para resolver el asunto de la
referencia. En tal providencia se ofició nuevamente al accionante y a COLPENSIONES,
fue vinculada al proceso MEDIMÁS EPS y se decretó la suspensión de términos
dentro del proceso por un término de cinco (5) días hábiles.
Respuesta del
señor Fernando de Jesús Gaviria Betancourt
En correo
electrónico enviado a esta Corporación el 28 de febrero de 2020[70],
el accionante relató nuevos hechos sobre su falta de afiliación a MEDIMÁS EPS y
los servicios de salud que no le fueron brindados con ocasión del problema de
afiliación como cotizante con pagos pendientes, debido a la falta de
información por parte de COLPENSIONES a la EPS sobre el no reconocimiento
pensional a su favor.
En primer lugar,
informó que hace poco su esposa fue notificada por parte de MEDIMÁS EPS sobre
la afiliación del actor nuevamente como beneficiario suyo. A raíz de dicha
notificación, el accionante fue valorado por medicina general el 20 de febrero
de 2020, oportunidad en la que le fue ordenada y suministrada nuevamente la
medicina que utiliza por sus problemas de tensión, ya que había sido suspendida
su entrega. Adicionalmente, le fueron ordenados varios exámenes de sangre,
sobre los que aseveró: “no me los he tomado porque aún no me han dado la
cita en el laboratorio”[71].
Por otro lado, expuso
que previamente le había sido ordenada cirugía de colecistectomía, la cual no
se pudo practicar por su falta de afiliación a MEDIMÁS EPS y, ante dicho
procedimiento, le fue informado por SERVIMEDICOS IPS, prestadora de servicios
de salud donde se iba a realizar la referida operación, que al no aparecer en
el sistema al momento en que fue programado el procedimiento médico previamente
y volver a ser afiliado solo hasta “la semana pasada”, a su esposa “le
devolvieron el paquete de documentos que se habían entregado para la cirugía y
le dijeron que debía empezar todos los trámites nuevamente para poder operarme”[72].
Además, manifestó que aún le queda pendiente asignación de cita de control
con otorrinolaringología en virtud de su diagnóstico de hipoacusia
mixta conductiva y neurosensorial, bilateral severa y “otoesclerosis
bilateral”[73].
Finalmente,
solicitó a esta Corporación el envío de las respuestas dadas por las demás
partes en el proceso a los Autos de prueba de 12 y 24 de febrero de 2019, vía
correo electrónico, debido a que no cuenta con los recursos económicos para
sufragar el viaje hasta Bogotá y tener conocimiento de dichos elementos
probatorios[74].
A dicha
solicitud se dio respuesta mediante auto proferido el 3 de marzo de 2020, en el
cual se ordenó el envío de las pruebas de las que tuvo conocimiento esta
Corporación, en cumplimiento de lo ordenado en los Autos de 12 y 24 de febrero
de 2020[75].
Respuesta de
MEDIMAS EPS
A través de
correo electrónico enviado a esta Corporación el 3 de marzo de 2020, MEDIMAS
EPS solicitó declarar improcedente la acción de tutela, por no existir a la
fecha vulneración alguna al derecho fundamental a la salud del accionante,
sumado a que la pretensión principal del amparo “corresponde a solicitud de
pensión ante COLPENSIONES”[76]. Igualmente,
alegó no tener legitimación por pasiva y por ende, pidió ser desvinculada del
proceso.
Así mismo,
reiteró que el actor actualmente se encuentra afiliado a la EPS en calidad de
beneficiario de su esposa, quien se encuentra al día en el pago de sus
obligaciones y por ende, puede acceder a todos los servicios de salud que
requiere.
Finalmente,
expuso que en sus bases de datos “no existe ninguna formalidad en canto a la
negativa de pensión de invalidez”, sin embargo, al accionante se le vienen
prestando los servicios de salud “al margen de su proceso de pensión,
proceso ajeno a MEDIMAS EPS”[77].
Respuesta de
COLPENSIONES
La Directora de
Acciones Constitucionales de COLPENSIONES, en respuesta allegada a la Corte el
9 de marzo de 2020[78], informó que en sus
bases de datos hay constancia de dos peticiones presentadas por el accionante en
las que solicitó informar a MEDIMAS EPS sobre la revocatoria de pensión
invalidez contenida en la Resolución SUB 265824 de 2019, al tener problemas de
afiliación con dicha entidad.
Al respecto,
relató que a la solicitud presentada el 17 de diciembre de 2019 se dio respuesta
mediante comunicación SEM 2019-425701 del 20 de diciembre de 2019[79],
y a la petición fechada el 10 de enero de 2020, se contestó mediante oficio
BZ2020_440539-0087011 del 28 de febrero de 2020[80].
Finalmente,
expuso que la Dirección de Nómina de Pensionados, en cumplimiento a la
Resolución SUB No. 22408 del 23 de agosto de 2019, para la nómina de septiembre
de 2019, pagadera en octubre del mismo año, “giró los valores
correspondientes a la mesada pensional y al aporte a salud”[81].
Al respecto, informó que mediante requerimiento interno 2019_13074645 del 27 de
septiembre de 2019 la Dirección de Prestaciones Económicas de COLPENSIONES,
emitió orden de no pago de mesada pensional reconocida mediante Resolución SUB
No. 229408 del 23 de agosto de 2019 debido a que el fallo de tutela que la
soportaba fue revocado por decisión del Tribunal del Meta mediante sentencia
del 23 de septiembre de 2019. Refiere que “en virtud de lo anterior no se
alcanzó a realizar el pago siquiera de la mesada pensional, sin embargo, si se
realizó el giro a la EPS de los aportes en salud de septiembre de 2019”[82].
Posteriormente,
el Gerente de Defensa judicial de COLPENSIONES, en escrito remitido el 12 de
marzo de 2020[83], solicitó declarar
improcedente la acción de tutela, al considerar que el caso del accionante no
cumple con las cuatro condiciones adicionales establecidas en el test de
procedencia consagrado en la Sentencia SU-556 de 2019, pues en su criterio: (i)
aparte de su situación de invalidez, no demostró estar en una situación de
riesgo adicional por su edad, pues tiene 64 años y “no tiene la edad
requerida para ser una persona perteneciente al grupo poblacional de adultos
mayores”, así tampoco probó encontrarse en situación de pobreza extrema
pues su esposa figura como trabajadora dependiente en la Caja de Compensación
Familiar Regional del Meta, e igualmente, consideró que el dictamen de pérdida
de capacidad laboral da cuenta que su patología no ostenta la calidad de crónica,
catastrófica, congénita o degenerativa; (ii) no hay prueba de posible
afectación a su mínimo vital, pues cuenta con el apoyo económico de su esposa e
hijos; (iii) no fueron claras las razones por las cuales el actor no cotizó las
semanas requeridas en la ley vigente al momento de la estructuración de su
invalidez; y (iv) el accionante no fue diligente al solicitar la pensión de
invalidez, pues no interpuso los recursos legales contra al acto administrativo
que en un primer momento rechazó sus pretensiones, e igualmente, no acudió a la
justicia ordinaria laboral.
II.
CONSIDERACIONES
Competencia
1. La
Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer
los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de
revisión y planteamiento del problema jurídico
2. En
el presente caso el señor Fernando de Jesús Gaviria Betancourt, a nombre
propio, interpuso acción de tutela contra COLPENSIONES por la presunta
vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social en pensiones, al mínimo
vital, a la salud y a la “estabilidad económica”,
debido a que esta le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez,
bajo el argumento de que previamente la entidad había reconocido a su favor
indemnización sustitutiva de pensión de vejez e, igualmente, por no acreditar 50
semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración
de la invalidez, tal como lo dispuso el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
3. Al
respecto, el actor informó que: (i) COLPENSIONES, mediante la
Resolución No. SUB 176467 del 28 de agosto de 2017, reconoció y ordenó el pago
de una indemnización sustitutiva de pensión de vejez en cuantía única de
$7.337.655; (ii) por petición del actor, el 6 de agosto de 2018, la Junta
Regional de Calificación de Invalidez del Meta emitió dictamen No. 8549 y
determinó que su pérdida de capacidad laboral ascendía al 58.1%, con fecha de
estructuración el 12 de abril de 2013; (iii) el 23 de octubre de 2018 el
accionante presentó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez ante COLPENSIONES, petición que fue negada a través de la Resolución
SUB 2109 del 8 de enero de 2019, sin considerar que cumple los requisitos
establecidos en el literal b), del artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, pues
está probada su pérdida de capacidad laboral y a la fecha tiene 442 semanas
cotizadas entre el 24 de marzo de 1982 y el 21 de enero de 1990; y (iv)
debido al fallo de tutela de primera instancia que amparó sus derechos
fundamentales y la posterior sentencia del ad quem que revocó dicha
decisión, mediante Resoluciones SUB 229408 y SUB 265824 de 2019 le fue
concedida y negada la pensión de invalidez, respectivamente, lo que causó que
no pudiera acceder a distintos servicios de salud ordenados por sus médicos
tratantes, pues MEDIMÁS EPS, se había negado a afiliarlo como beneficiario de
su esposa al figurar como cotizante con pagos pendientes.
4. Además debido a la falta de
reconocimiento pensional, el accionante afirmó que su mínimo vital se ve
afectado cada día, pues no genera ingreso alguno debido a su enfermedad, ya que
no logra conseguir empleo, se dedica diariamente al cuidado de su hijo en
condición de discapacidad y, en consecuencia, para pagar  los gastos del hogar utiliza
las ayudas económicas que sus hijos le brindan cuando tienen empleo, junto con
las ganancias que genera su esposa con trabajos de costura, por lo que apenas
alcanza a sobrevivir mensualmente. Además, expuso que su esposa sufre de
distintas patologías que poco a poco han mermado su capacidad de trabajo.
5. Así, de la situación fáctica
planteada, en caso de superarse la procedibilidad de la acción, la Sala deberá
decidir el siguiente problema jurídico:
¿COLPENSIONES vulneró los derechos fundamentales
a la seguridad social y al mínimo vital del accionante al negarle el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por haberle
otorgado previamente una indemnización sustitutiva, al considerar que no acreditó 50
semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de invalidez, tal
como lo dispuso el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, y encontrar no aplicable el principio de la
condición más beneficiosa?
6. Para
resolver el problema jurídico anterior, la Sala reiterará las reglas sobre (i) el alcance de la indemnización sustitutiva y (ii) el
principio de la condición más beneficiosa; para, finalmente, (iii) resolver
el caso concreto.
Procedencia
de la acción de tutela
Legitimación en la causa por activa[84]
7. El artículo 86 de la Constitución
establece la facultad que tiene toda persona para interponer la acción de
tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre, con el fin de reclamar ante
los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados.
8. En el caso objeto de estudio, se encuentra acreditado que la
acción de tutela fue interpuesta por el señor Fernando de Jesús Gaviria
Betancourt, persona natural que busca la protección de los derechos
fundamentales a la seguridad social y mínimo vital, que considera vulnerados
por COLPENSIONES. En consecuencia, la legitimación por activa, en los
términos del artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, se encuentra comprobada.
Legitimación por
pasiva
9. Por su parte, la legitimación por pasiva dentro del trámite de
amparo hace referencia a la capacidad legal del destinatario de la acción de
tutela para ser demandado, al estar llamado a responder por la presunta
vulneración o amenaza del derecho fundamental invocado, en el evento en que se
acredite la misma en el proceso[85]. Según el artículo 86 de la
Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la tutela procede contra
cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, contra particulares: (i)
encargados de la prestación de un servicio público; (ii) cuya conducta afecte
grave y directamente el interés colectivo; o (iii) respecto de quienes el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión, de acuerdo con
los casos que la ley establezca para el efecto, entre otros eventos[86].
10.  En el presente
asunto, la acción de tutela se dirige, de una parte, contra COLPENSIONES que,
según el artículo 1° del Decreto 309 de 2017, es una
empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería
jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al
Ministerio de la Protección Social, cuyo objeto consiste en la administración
estatal del régimen de prima media con prestación definida, incluida la
administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto
Legislativo 01 de 2005.
Además, es
la administradora de pensiones en la que se encuentra afiliado el accionante y,
en caso de hallarse demostrada la violación de los derechos fundamentales, es
la llamada a asumir las actuaciones tendientes a su respectiva reivindicación.
Por ende, su legitimación por pasiva en el presente asunto se encuentra
probada.
11. Así mismo, se constata
que MEDIMÁS EPS es una entidad prestadora del servicio público de salud, a la
cual se encuentra afiliado el señor Gaviria Betancourt, y, en
consecuencia, está legitimada por pasiva para actuar en este proceso.
De acuerdo con lo anterior, se
encuentra demostrada la legitimación por pasiva de la entidad e institución
accionada y vinculada, respectivamente.
Inmediatez[87]
12. En virtud del
artículo 86 de la Constitución, esta Corporación ha sostenido en reiterada
jurisprudencia que la acción de tutela se puede interponer “en todo momento”[88]
y, por ende, no tiene término de caducidad. No
obstante, si bien es cierto que tal término no existe, de la naturaleza de esta
acción como mecanismo para la “protección inmediata” de los
derechos fundamentales, se puede establecer que su finalidad es la de dar una
solución pronta a las situaciones que tengan la potencialidad de generar una
vulneración o amenaza a derechos fundamentales.
13.
Sobre
este particular, aunque la Corte no ha fijado un plazo concreto que se
considere razonable para interponer la acción de tutela, sí ha establecido en
su jurisprudencia ciertos elementos que pueden guiar al juez para fijar la
razonabilidad del término en el que fue propuesta la acción[89],
tales como: (i) la existencia de razones válidas para la inactividad, (ii) la
continuidad del daño causado a los derechos fundamentales y (iii) la
posibilidad de que la carga de interposición de la tutela en un plazo razonable
resulte desproporcionada, ante una situación de debilidad manifiesta del
accionante.
14.
En
el presente caso se encuentra que la Resolución SUB 2109 del 8 de enero de 2019
fue notificada al accionante el 21 de febrero de 2019[90]
y, contra esta, presentó acción de tutela el 25 de julio de 2019[91].
Por lo tanto, el tiempo transcurrido entre la notificación del acto
administrativo rebatido, que es la fecha en la que el actor se enteró de la
decisión, y la interposición del amparo constitucional fue de menos de 6 meses,
lo que acredita el cumplimiento del requisito de inmediatez por ser este un
tiempo razonable.
Subsidiariedad[92]
15. El
Decreto 2591 de 1991 establece expresamente que solo procede la tutela cuando “el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”. Entonces, la procedencia
de la acción se encuentra condicionada por el principio de subsidiariedad, bajo
el entendido de que no puede desplazar los recursos ordinarios o
extraordinarios de defensa[93],
ni mucho menos a los jueces ordinarios o contencioso administrativos
competentes[94],
quienes también tienen la capacidad de resguardar los derechos fundamentales,
desde sus respectivas jurisdicciones.
16.
No obstante lo anterior, aun cuando exista un mecanismo ordinario para la
protección de los derechos fundamentales reivindicados por el accionante,
eventualmente la acción de tutela podría ser procedente, sin comprometer el
principio de subsidiariedad, cuando: (i) existe otro
medio de defensa judicial y el accionante cuenta con él para la defensa de sus
derechos, pero este no tiene la virtualidad de conjurar un perjuicio
irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo
transitorio mientras el interesado acude a la vía ordinaria para discernir
la situación y se resuelve definitivamente el asunto; o (ii) cuando no obstante
existir otro medio de defensa judicial, este no es eficaz para proteger
los derechos fundamentales invocados, caso en el cual la tutela procede de manera
definitiva.
17.
Cabe anotar que, en relación con las controversias pensionales, la acción de
amparo en principio es improcedente, pues, para la defensa de los derechos
relacionados con ellas, los interesados tienen el escenario de debate judicial
de la jurisdicción laboral.
Sin
embargo, se ha admitido que la tutela procede en casos excepcionales en
estos asuntos para salvaguardar derechos fundamentales, cuando las
circunstancias particulares y específicas del caso concreto permiten concluir
que los medios ordinarios para la defensa judicial de los derechos no tienen
vocación de ofrecer una protección efectiva y/u oportuna de los derechos
reivindicados.
Entonces es necesario revisar que los
mecanismos tengan la capacidad material para proteger de forma efectiva e
integral los derechos de la persona. Por ello, resulta imperativo verificar si
el reclamo del accionante puede ser tramitado y decidido de forma adecuada por
la vía ordinaria o si, por su situación particular, acudir a ella, lejos de
proteger los derechos, posterga su ejercicio, al punto de vaciar las garantías ius
fundamentales en circunstancias especiales.
18. En lo que respecta al reconocimiento y pago de pensión de
invalidez, en la Sentencia SU-442 de 2016[95], la Corte precisó que “el
juez constitucional debe ser más flexible al estudiar la procedibilidad cuando
el actor es un sujeto de especial protección, o cuando se encuentra en una
situación de debilidad manifiesta”[96]
. Por tanto, se precisó que el juez debe dar
un tratamiento diferencial positivo a estas personas, ya que “en
estos casos [los solicitantes] no puede[n] soportar las cargas y los tiempos
procesales que le imponen los medios ordinarios de defensa judicial de la misma
manera que el resto de la sociedad [, pues] los otros mecanismos de defensa no
son eficaces en concreto para salvaguardar los derechos en juego”[97].
19. Sin
embargo, en atención a los criterios disímiles adoptados por las distintas
salas de revisión de esta Corporación para determinar la procedencia de las
acciones de tutela que tiene como pretensión el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez, la Sala Plena, en la Sentencia SU-556 de 2019[98],
con el propósito  otorgar seguridad jurídica al estudio que adelante esta Corporación
sobre dichas pretensiones e, igualmente, para garantizar una igualdad de
trato, unificó su jurisprudencia en lo que respecta a la exigencia del
ejercicio subsidiario de la acción de tutela, el cual se satisface cuando
se acreditan las siguientes 4 condiciones que componen el denominado
“test de procedencia”:
Test de procedencia
Primera
condición
Debe acreditarse que el accionante, además de ser una
persona en situación de invalidez[99],
pertenece a un grupo de especial protección constitucional o se encuentra en
una situación de riesgo derivada de, entre otras, alguna de las siguientes
condiciones: (i) analfabetismo, (ii) vejez, (iii) pobreza
extrema, (iv) cabeza de familia, (v) desplazamiento
o (vi) padecimiento de una enfermedad
crónica, catastrófica, congénita o degenerativa.
Segunda
condición
Debe poder inferirse razonablemente que la carencia del
reconocimiento de la pensión de invalidez afecta directamente la satisfacción
de las necesidades básicas del accionante, esto es, su mínimo vital y, en
consecuencia, una vida en condiciones dignas.
Tercera
condición
Deben valorarse como razonables los argumentos que proponga
el accionante para justificar su imposibilidad de haber cotizado las semanas
previstas por las disposiciones vigentes al momento de la estructuración de
la invalidez.
Cuarta
condición
Debe comprobarse una actuación diligente del accionante
para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez.
20.
En lo
atinente a la primera condición, la Sala Plena determinó que para evitar
un desplazamiento total de la competencia del juez ordinario laboral por la del
juez constitucional en asuntos relacionados con el reconocimiento de la pensión
de invalidez, no puede considerarse suficiente la situación de invalidez del
accionante, pues esta es el fundamento del reconocimiento de dicha prestación social
en sí. Por ende, es razonable exigir la acreditación de circunstancias
adicionales que justifiquen el trato preferente del accionante, en relación con
otras personas en igualdad de condiciones. Lo anterior, por cuanto la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que “aún dentro
de la categoría de personas de especial protección constitucional existen
diferencias materiales relevantes que rompen su horizontalidad y los sitúan en
disímiles posiciones de vulnerabilidad que merecen distintos grados de
protección”[100].
21. En el caso concreto, se tiene que el señor Fernando de
Jesús Gaviria Betancourt sufre de “hipoacusia mixta
conductiva y neurosensorial, bilateral severa”[101]
y, acorde con el dictamen No.
8549 del 17 de agosto de 2018 emitido por la Junta Regional de Calificación de
Invalidez del Meta, se determinó que su calificación de
pérdida de capacidad laboral es del 58.1%, de origen común y fecha de
estructuración del 12 de abril de 2013. Por ende, se encuentra probada su
situación de invalidez.
Además,
esta Corporación encuentra acreditado que, de acuerdo con la historia clínica
aportada por el accionante, también padece de “colelitiasis, esteatosis
hepática, lesiones focales hepáticas focales compatibles con quistes simples,
aumento de tamaño prostático G2, y Hernia Humbilical” [102],
diagnóstico que evidencia el delicado y grave estado de salud del demandante.
22.
Adicionalmente, la Sala considera que el actor cumple con la segunda condición
adicional enlistada en el primer requisito del test de procedencia, denominada “(ii) vejez”,
acorde con lo dispuesto
por el legislador, específicamente en el sistema de seguridad social en
pensiones.
Al respecto, es de recordar que la Ley 1251 de 2008[103]
definió en su artículo 3º que la vejez es el “[c]iclo vital de la
persona con ciertas características propias que se produce por el paso del
tiempo en el individuo”. A su vez, definió el envejecimiento como el conjunto de
modificaciones que, debido al transcurrir del tiempo, se generan de forma
irreversible en los seres vivos.
Más específicamente en materia pensional, el artículo 33 de
la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003,
estableció que para acceder a la pensión por el riesgo de vejez, el interesado
debe tener, a la fecha, sesenta y dos (62) años, edad en la que se entiende que
el legislador considera que una persona ha envejecido.
23. De acuerdo
con lo anterior, para la Sala es claro que el señor Fernando de Jesús Gaviria
Betancourt tiene 64 años, es decir, ha superado la edad establecida por el
legislador para ser beneficiario de la pensión destinada a mitigar el riesgo de
vejez, por lo que cumple con la referida condición adicional establecida en la Sentencia
SU-556 de 2019.
24. Sumado a lo
anterior, esta Corporación pudo constatar la precaria situación económica del
accionante y su núcleo familiar, pues acorde con las pruebas aportadas al
proceso, se demostró que no tiene vivienda propia y los gastos mensuales de
manutención del actor, su esposa e hijo en situación de discapacidad son de
aproximadamente $632.000 pesos, sin contar con los ingresos suficientes para
sufragar dicho monto. En concreto, el actor expuso que: (i) actualmente no genera
ingresos, por cuanto no trabaja ni desempeña ninguna actividad que le permita
percibir recurso alguno, ya que su discapacidad lo imposibilita para ello y depende
completamente de los aportes mensuales que sus hijos ocasionalmente le brindan,
cada uno entre $80.000 y $100.000 pesos; (ii) “las ayudas de terceros cada día
se ven disminuidas”[104], toda vez que a
la fecha recibe ayuda económica solamente de su hijo Diego Gaviria, quien es el
único que tiene trabajo como peluquero, ingresos también inestables e insuficientes
para soportar la manutención del actor, sumado a que también se encarga de
cotizar a nombre de su progenitora al Sistema General de Seguridad Social, con
lo cual, tanto el actor como su hijo en condición de discapacidad, Carlos
Gaviria, han podido acceder a los servicios de salud que requieren; y (iii) la
esposa del actor, quien es costurera y se dedica a realizar arreglos de ropa
ocasionalmente, no tiene ingresos fijos mensuales, pues todo depende de los
trabajos que le sean ordenados, cantidad que se ha disminuido por los continuos
dolores en el cuerpo y espalda que padece[105]. Además, ha sido
diagnosticada con trastorno tiroideo y diabetes[106].
Finalmente, es
de tenerse en cuenta que el actor y su esposa se encargan diariamente de los
cuidados requeridos por su hijo Carlos Gaviria, “hacerle de
comer, bañarlo y paladiarlo”, ya que padece de “parálisis cerebral
atáxica, retardo sicomotor… gastritis crónica”[107].
25. Las
circunstancias previamente descritas dan cuenta de que el actor, además de ser
un sujeto de especial protección debido a su situación de discapacidad, sufre
de varias afecciones graves de salud, no genera ingresos por sí mismo y su
manutención depende de lo que sus hijos pueden aportarle mensualmente, junto
con las ganancias ocasionales que su esposa obtiene con su trabajo de
costurera. En consecuencia, es claro que el actor se encuentra en una situación
de riesgo adicional, derivada de su edad y condición económica precaria, que
hace procedente la acción de tutela en lo que respecta al requisito de
subsidiariedad.
26.
La segunda
condición del test de procedencia permite valorar la relevancia que tiene el
reconocimiento de la pensión de invalidez como único medio idóneo para que el actor
satisfaga sus necesidades básicas, al no
poder valerse por sí mismo y encontrarse en “condiciones de acentuada
indefensión”[108], por lo que debe garantizarse
la protección a su mínimo vital.
En Sentencia T-548 de 2017[109] se
establecieron las siguientes reglas constitucionales
acerca del mínimo vital:
“(i) es un derecho que tiene un carácter móvil y multidimensional
que no depende exclusivamente del análisis cuantitativo de ingresos y egresos
de la persona; (ii) como herramienta de movilidad social, el mínimo vital debe
ser entendido de manera dual, ya que además de ser una garantía frente a la
preservación de la vida digna, se convierte en una medida de la justa
aspiración que tienen todos los ciudadanos de vivir en mejores condiciones y de
la manera más cómoda; y (iii) en materia pensional, el mínimo vital
no sólo resulta vulnerado por la falta de pago o por el retraso injustificado
en la cancelación de las mesadas pensionales, sino también por el pago
incompleto de la pensión, más cuando se trata de sujetos de especial protección
constitucional”.
27. Sobre la situación económica particular del actor y su núcleo
familiar, en primer lugar, se debe considerar que el accionante informó a esta Corporación,
tanto en el escrito de tutela, como en las pruebas aportadas al proceso, que
actualmente no realiza ninguna actividad laboral, pues refiere que: “a
medida que me pongo más viejo y mis (sic) sordera aumenta, se me dificulta
mucho salir y realizar incluso actividades cotidianas, porque el zumbido en mis
oídos me molesta mucho”[110].
De esta forma, el principal medio de subsistencia que tiene son las
ayudas que mensualmente sus hijas e hijo, Lina Jazbleidy, Erika Marcela y Diego
Fernando, le brindan para que pueda sobrevivir con su esposa e hijo, Carlos
Gaviria. Tal como previamente se ha expuesto, dichas contribuciones económicas
no sobrepasan los $80.000 o $100.000 por cada uno de ellos y no siempre las
recibe, pues cuando sus hijos no tienen trabajo, no les es posible colaborarle
económicamente, debido a que cada uno de ellos tiene sus propias obligaciones
que sufragar.
28. En este punto, es importante hacer referencia a la situación
económica y de salud de cada uno de los hijos que ayudan al actor: (i) Lina
Jazbleidy Gaviria Acevedo, tiene 25 años de edad, fue diagnosticada desde el
2009 con la enfermedad de Von Willebrand (hemofilia)[111], actualmente
se dedica a las labores del hogar, por lo que se encuentra desempleada, vive en
arriendo en la ciudad de Villavicencio con su familia y el accionante expuso
que “no recib[e] ayuda de ella. Pero cuando estaba soltera y tenía trabajo
nos ayuda[ba] a mi esposa, a Carlos y a mí con unos 80 o 100 mil pesos
mensuales”[112];
(ii) Erika Marcela Gaviria Acevedo, tiene 18 años y sufre de Fibromialgia, a la
fecha no tiene trabajo y el accionante manifiesta que “cuando tiene trabajo
nos ayuda con 100 mil pesos mensuales”[113];
y (iii) Diego Fernando Gaviria Acevedo, tiene 42 años, fue diagnosticado con queratocono
bilateral e hipertensión[114], vive
en arriendo con su pareja, es peluquero y se hace cargo de las cotizaciones de
la señora Myriam de Jesús Acevedo Villegas, su madre, en el Sistema General de
Seguridad Social, además, mensualmente les colabora “cuando puede [con] 250
a 300 mil pesos”[115].
29.
Esta situación se agrava aún más si se tiene en cuenta que la otra fuente de
ingresos del núcleo familiar del actor es lo que obtiene mensualmente la esposa
del actor con los distintos trabajos de costurería, cuya capacidad laboral se
ha visto mermada debido a fuertes dolores lumbares que ha sufrido y a su estado
de salud en general, pues fue diagnosticada adicionalmente con “trastorno
tiroideo”, diabetes e hipertensión.
Sobre
el trabajo de costurera de la señora Acevedo, esta Corporación en la Sentencia
T-096 de 2016[116],
determinó que es un trabajo del que “se puede prever que no se trata de una
labor que asegure la continuidad de los ingresos”, criterio que comparte
esta Sala de Revisión, pues, en efecto, al depender del número de trabajos de
costura que le sean ordenados en el mes, el monto total de este ingreso varía
constantemente y si se tiene en cuenta el deterioro en el estado de salud de la
esposa del actor, es claro que con el paso del tiempo disminuya considerablemente
su cantidad, lo que constituye una amenaza evidente al mínimo vital del actor,
quien se reitera, no genera ingresos por sí mismo, debido a su enfermedad y la
dificultad de conseguir empleo.
30.
Al comparar el monto al que ascienden las ayudas económicas brindadas por la red
de apoyo del accionante, los ingresos de su esposa y los gastos mensuales de su
núcleo familiar, se advierte que dichos ingresos son insuficientes para
sufragar adecuadamente los costos de vida que mensualmente deben afrontar, los
cuales fueron discriminados por el actor de la siguiente forma: “arriendo:
$250.000; energía: $60.000; agua: $70.000; gas y servicio de aseo: $52.000;
alimentación: $200.000; transporte: $50.000 (para salir a las citas médicas y
cuotas moderadoras)”[117].
31.
Al analizar todo lo expuesto, se concluye que, en efecto, la falta de
reconocimiento de la pensión de invalidez afecta el mínimo vital del actor,
quien no cuenta con ingresos propios que le permitan asegurarse su subsistencia
de forma digna, autónoma y estable, pues vive de lo que sus hijos puedan darle
mensualmente y lo que su esposa pueda obtener con su trabajo de costurera,
ingresos cuya cantidad es variable y no son suficientes para sufragar los
gastos de vida del actor y su núcleo familiar compuesto por la señora Acevedo y
su hijo en situación de discapacidad. Lo anterior, permite a la Sala asegurar
que en el presente caso, se cumple con el segundo requisito de procedencia en
materia de subsidiariedad.
32. Por otro lado, la tercera
condición del test hace alusión a “la importancia de la autonomía
individual para satisfacer por sí mismo las exigencias normativas que se
imponen para el reconocimiento de determinadas prestaciones sociales”[118].
En consecuencia, solo en aquellos casos en que se acredite una situación de razonable
imposibilidad para cumplir con las exigencias normativas impuestas al
momento de la estructuración de la invalidez, esto es, cotizar al Sistema
General de Pensiones un determinado número de semanas, es posible que el juez
constitucional se pronuncie acerca del reconocimiento pensional pretendido que,
en principio, corresponde al juez ordinario.
33. En el asunto
concreto, esta Corporación, a través del Auto de pruebas del 12 de febrero de
2020, preguntó al accionante las razones por las cuales no realizó cotización
alguna a COLPENSIONES desde el año 1990 y, en respuesta a dicha solicitud
probatoria, afirmó que, después de su último trabajo para Coca-Cola, cuya
duración fue de 10 años, no le fue posible conseguir empleo, debido a que era
rechazado por su sordera. En concreto, sostuvo el accionante lo siguiente: “no
pude conseguir trabajos formales, cuando me hacían los exámenes de ingreso para
conductor o para obrero de fábrica, salía que tenía problemas de oídos y no me
daban el trabajo, me decían que gracias por participar en el proceso de
selección y que después me llamaban y nunca me llamaron”[119].
34. Además, la Sala
le solicitó al actor información sobre los trabajos o empleos que hubiera
desempeñado desde 1990 (época en la cual figura la última cotización a COLPENSIONES)
a la fecha. Sobre este punto, el señor Gaviria Betancourt, relató que por no
tener títulos universitarios o conocimientos básicos en “un arte u oficio”,
sumado a la falta de audición que padece, únicamente logró conseguir trabajos
esporádicos “como conductor de taxi”, del que fue despedido “cuando
se dieron cuenta de [que sus] oídos estaban en mal
estado”, y aclara que no fue afiliado en dicha oportunidad al
Sistema General de Seguridad Social[120].
Sumado a lo
anterior, está probado que el accionante se encarga diariamente, junto con su
esposa, del cuidado de su hijo Carlos Gaviria, quien actualmente tiene 36 años,
no genera ingreso alguno, ya que se encuentra en situación de discapacidad por
sufrir “parálisis cerebral atáxica, retardo sicomotor… gastritis crónica”[121]
desde muy temprana edad. Al respecto, esta Corporación pudo constatar que, de
acuerdo con la historia clínica aportada por el actor, su hijo en 1992 fue
diagnosticado con “retardo psicomotor, observándose déficit motor grueso y
fino, de sus habilidades sensorio-integrativas, de procesamiento e interacción”[122],
por lo que fue atendido en el Instituto Colombiano de Ortopedia y
rehabilitación Franklin D. Roosevelt con apoyo terapéutico[123]
y recibió educación especial[124].
35. Acorde con las circunstancias particulares, para la Sala
es razonable inferir que el accionante no pudo efectuar las cotizaciones
exigidas por el Sistema General de Pensiones para acceder a la pensión de
invalidez a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, el 12
de abril de 2013, acorde con el dictamen No. 8549 de la Junta Regional de
Calificación de Invalidez del Meta, debido a la enfermedad
grave de sordera que padece y a otras patologías, tales como, “colelitiasis,
esteatosis hepática, lesiones focales hepáticas focales compatibles con quistes
simples, aumento de tamaño prostático G2, y Hernia Humbilical”[125].
Sumado
a la discriminación que tuvo que soportar al buscar empleo y
ser rechazado por distintos empleadores y a la enfermedad por la cual en la
actualidad no puede desempeñarse laboralmente. Situación que se agrava al tener
que cuidar a su hijo en situación de discapacidad diariamente, al no contar con
otra persona que pueda encargarse de él, pues se colige que, debido a que su
esposa trabaja, es el accionante quien dedica el mayor tiempo diario a su
cuidado, por ende, le ha sido difícil desarrollar otra labor diaria. Por lo
anterior, la Sala encuentra cumplida la tercera condición del test de
procedencia.
36. Por último, la Sala Plena determinó que la cuarta
exigencia es “una precondición para
el ejercicio de la acción de tutela”[126], pues impone al accionante acreditar que actuó con un grado
mínimo de diligencia en procura de proteger sus propios derechos.
37. En el caso particular, se encuentra probado que el actor:
(i)
el 4 de abril de 2018 solicitó ante COLPENSIONES iniciar el proceso de
calificación de invalidez, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1072 de
2015[127], para establecer su
porcentaje de pérdida de capacidad laboral, el origen y la fecha de
estructuración de la enfermedad que padece y que lo “imposibilita para
conseguir un trabajo”[128];
(ii) como consecuencia de la negativa de COLPENSIONES, el actor presentó el 6
de agosto de 2019 solicitud ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez
del Meta para que se diera inicio al “trámite de calificación en primera
oportunidad”,  en aplicación del artículo 2.2.5.1.25 del Decreto 1072 de
2015[129], y los días 14 y 20 de
junio de 2018, radicó ante COLPENSIONES y MEDIMÁS EPS comunicaciones a través
de las cuales informó a dichas entidades el inicio de dicho proceso; (iii) el
23 de octubre de 2018 el accionante presentó solicitud de reconocimiento y pago
de pensión de invalidez ante COLPENSIONES, radicada bajo el No. 2018_13404390[130];
y (iv) ante dicha decisión contraria a sus pretensiones, decidió interponer
acción de tutela por considerar que es el mecanismo más eficiente para obtener
el reconocimiento pensional que requiere, al estar en peligro inminente su
mínimo vital y el de su núcleo familiar.
38. Advierte
la Sala que el accionante pide el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez y, en principio, cuenta con la vía judicial laboral ordinaria para
ventilar su pretensión. No obstante, por la grave situación económica y de
salud de su núcleo familiar, cuyos ingresos mensuales dependen de las ayudas
económicas que les brindan los otros hijos del actor y las ganancias que pueda
obtener su esposa como costurera, es claro que procede la acción de tutela como
mecanismo definitivo para proteger los derechos fundamentales del actor,
presuntamente vulnerados por COLPENSIONES.
Al
respecto, se advierte que, contrario a lo dicho por el juez de segunda
instancia en el proceso de tutela, la interposición de recursos de la vía
gubernativa contra el acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez que pretende, no da cuenta de la subsidiariedad de
la acción al no ser medios judiciales.
39. Por
estas razones, la Sala considera que, en caso de exigirle al actor el
agotamiento de los mecanismos de defensa de la jurisdicción ordinaria, se
enfrentaría a una demora para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez que resultaría desproporcionada frente a la garantía y protección
constitucional de sus derechos fundamentales en los términos descritos. En
consecuencia, se concluye que existen razones que hacen que en el caso concreto
la tutela sea el mecanismo idóneo y eficaz para ventilar sus pretensiones
constitucionales, porque estas condiciones en conjunto lo identifican como un sujeto de especial protección constitucional.
40. En conclusión, a pesar de que el tutelante dispone de un
mecanismo de defensa judicial en la jurisdicción ordinaria laboral para la
protección de sus derechos constitucionales fundamentales, al acreditarse las 4
condiciones del test de procedencia, cada una necesaria y en conjunto
suficientes, del test de procedencia de la acción de tutela, este mecanismo es
ineficaz en el caso en concreto, en atención a su situación de vulnerabilidad.
En consecuencia, en este caso se supera el requisito de subsidiariedad.
El
alcance de la indemnización sustitutiva. Reiteración de jurisprudencia[131]
41. Cuando
un afiliado ha cumplido con la edad requerida para acceder a algún beneficio
pensional, pero, por alguna circunstancia, no cuenta con las semanas de
cotización establecidas por la ley para tales efectos, el ordenamiento jurídico
prevé la posibilidad de que solicite la indemnización sustitutiva, como una de
las prestaciones económicas dispuestas por el Sistema General de Seguridad
Social en pensiones, siempre que aquél no pueda o no desee continuar realizando
aportes para obtener la pensión[132].
42. De otro
lado, el afiliado al sistema también tiene la posibilidad de seguir efectuando
los aportes necesarios para obtener la pensión respectiva. En efecto, el
carácter optativo de la indemnización sustitutiva de la pensión fue destacado por
la Sentencia C-375 de 2004[133].
Esta providencia
examinó la constitucionalidad del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 por la
presunta violación de los derechos a la igualdad, a la seguridad social y al
libre desarrollo de la personalidad. La norma establece que las personas que al
momento de cumplir la edad exigida para acceder a la pensión de vejez no reúnan
el requisito de número de semanas cotizadas o de capital necesario, tendrán
derecho a reclamar, respectivamente, una indemnización sustitutiva o una
devolución de saldos[134].
Al establecer el
alcance de dicha norma, esta Corporación señaló que no se violaba el derecho al
libre desarrollo de la personalidad porque el derecho a solicitar la
indemnización sustitutiva no puede ser una imposición de las administradoras de
fondos de pensiones, sino una opción que válidamente puede tomar o no el
afiliado[135].
43. Ahora bien,
el artículo 6º del Decreto 1730 de 2001[136] establece
la incompatibilidad entre las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de
invalidez, y las pensiones que cubren dichos riesgos. Sin embargo, la
jurisprudencia de esta Corporación[137] ha
considerado que dicho precepto no constituye un impedimento para que los fondos
de pensiones estudien nuevamente el derecho de un afiliado, al que le fue
reconocida una indemnización sustitutiva, de percibir una pensión que cubra de
manera más amplia las mencionadas contingencias, pues hay casos en que se
demuestra que desde el primer acto que resolvió la solicitud pensional la
persona interesada tenía el derecho a la pensión y, sin embargo, no se le
reconoció, ya sea porque le exigieron un requisito inconstitucional o porque se
le aplicó equivocadamente una norma sustantiva.
44.
Al respecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-002A de
2017[138], determinó que
el reconocimiento previo de indemnización sustitutiva no imposibilita a las
administradoras de pensiones a evaluar y determinar si procede o no el
reconocimiento de la pensión de invalidez, así:
“La
Corte ha indicado que haber entregado a una persona ‘la indemnización
sustitutiva no impide que pueda examinarse nuevamente la posibilidad de reconocerle
la pensión de invalidez (…)[139].
‘En
consecuencia, la incompatibilidad de los beneficios pensionales no
es una barrera para evaluar nuevamente los casos, ni efectuar un reconocimiento
pensional, sino que debe interpretarse como una imposibilidad de que
los aportes al sistema financien dos prestaciones simultáneamente, cuando una
de ellas se otorgó con apego a las normas legales y a la Constitución’[140]. (…)
Lo
que no significa que, en caso de establecer que puede ser acreedor de una
prestación mejor, como lo es la pensión propiamente, no pueda acceder a la
misma, caso en el cual se descontará de las mesadas correspondientes el valor
cancelado con anterioridad por dicho concepto”.
(Negrillas y subraya fuera del texto original).
45.
Así las cosas, es claro que esta Corporación ha sostenido que el otorgamiento
previo de una indemnización sustitutiva al accionante no representa un
impedimento para que COLPENSIONES estudie y reconozca, en caso de ser
procedente, su derecho a la pensión de invalidez, pues resulta posible efectuar
un “descuento” o “compensación” entre las prestaciones sociales. En tal
sentido, afirmó en la misma providencia:
“No
olvida la Sala que, el 1º de enero de 2000, a través de la Resolución número
2381, COLPENSIONES reconoció al señor Ricardo César Fontalvo Mejía una
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, con base en las 525 semanas
de cotización, por valor de $3.302.182. Sobre este punto, ordenará a la
referida entidad, que descuente del pago de las mesadas pensionales al actor,
lo pagado previamente por concepto de la indemnización sustitutiva”.
46. Previamente, en la Sentencia
T-606 de 2014[141], al
concederse el amparo del derecho a la seguridad social del accionante al que le
negaron el reconocimiento de la pensión de invalidez porque el dictamen de
pérdida de capacidad laboral no estableció la fecha de estructuración y además
le había sido reconocida la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez,
ordenó a COLPENSIONES que estudiara de nuevo la solicitud de pensión de
invalidez, una vez se emitiera un nuevo dictamen.
En sustento de
lo anterior, la Corte expuso que dicha interpretación se basa en el carácter
irrenunciable e imprescriptible del derecho a la seguridad social y que, una
vez el derecho pensional se causa, subsiste la facultad de reclamar el
reconocimiento pensional correspondiente[142]. Además, la
garantía de irrenunciabilidad se refuerza en aquellos casos en que se orienta
a asegurar el mínimo vital de personas en situación de debilidad
manifiesta, pues la prestación se convierte en el mecanismo para el goce
efectivo de otros derechos fundamentales como la vida y la dignidad humana[143].
47. Por último,
la Corte precisó que, el eventual otorgamiento de la pensión de invalidez o
vejez al beneficiario de una indemnización sustitutiva por alguno de los
riesgos mencionados, no afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues
pueden adoptarse mecanismos para asegurar que los aportes del asegurado
financien solamente una prestación, como la deducción de las mesadas del monto
ya reconocido[144]. En diferentes
oportunidades[145] la Corte ha utilizado
este mecanismo para armonizar los postulados descritos y autorizar a las
administradoras de pensiones demandadas a que descuenten lo pagado por
indemnización sustitutiva de las mesadas pensionales, sin que se afecte el
derecho al mínimo vital.
48. En
suma, la indemnización sustitutiva es una de las prestaciones del Sistema
General de Seguridad Social en pensiones prevista para aquellas personas que,
al cumplir la edad requerida para pensionarse, no cumplan con la densidad de
semanas cotizadas requeridas y no puedan o no deseen continuar realizando
aportes para obtener la pensión.
Por
ende, aun cuando el Decreto 1730 de 2001 establece la incompatibilidad
entre las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez y las pensiones
que cubren dichas contingencias, dicha regla no constituye un impedimento para
que los fondos de pensiones estudien nuevamente el derecho de un afiliado al
que le fue reconocida una indemnización sustitutiva. Asimismo, el eventual
otorgamiento de la pensión de invalidez o vejez al beneficiario de una
indemnización sustitutiva por alguno de los riesgos mencionados no afecta la
sostenibilidad financiera del sistema, pues pueden adoptarse mecanismos para
asegurar que los aportes del asegurado financien solamente una prestación, como
la deducción de las mesadas del monto ya reconocido.
El principio de la condición más beneficiosa. Reiteración de jurisprudencia[146]
49.
El principio de la condición más beneficiosa se desprende del artículo 53 de la
Constitución Política. La Corte ha dicho que de esta norma constitucional surge
que la interpretación de las leyes laborales debe guiarse por los principios de
favorabilidad, in
dubio pro operario y condición más beneficiosa,
debido a que estos consolidan el objetivo estatal de que los trabajadores estén
dentro de un plano laboral materialmente igualitario frente a sus empleadores.
50.
En materia de pensión de invalidez, en la Sentencia SU-442
de 2016[147],
esta Corporación definió la condición más beneficiosa como la posibilidad de
reconocer dicha prestación, con fundamento en una norma anterior a la que se
encontraba vigente al momento de la estructuración de la invalidez. Lo
anterior, condicionado a que: (i) se hubiera dado un cambio de legislación sin
contemplar un régimen de transición; (ii) este cambio hubiera hecho más gravosa
la situación del solicitante; y (iii) el beneficiario se hubiera forjado una
expectativa legítima en vigencia de la normativa anterior[148].
51.
La Corte Constitucional en la estudiada Sentencia SU-556 de 2019[149] precisó
las circunstancias en que al aplicarse el principio de la condición más
beneficiosa “se sigue la aplicación ultractiva de las disposiciones del
Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año) o de un régimen
anterior, respecto de la exigencia de densidad de semanas de cotización,
necesarias para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, de un
afiliado cuya invalidez se estructura en vigencia de la Ley 860 de 2003”.
52.
Los criterios a tener en cuenta para que se aplique en un caso concreto lo
dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, son:
Exigencias
Circunstancias fácticas del accionante
Fecha de estructuración de la invalidez
El tutelante-afiliado
al sistema general en pensiones es dictaminado con una pérdida de capacidad
laboral igual o superior al 50% con fecha de estructuración en vigencia de la
Ley 860 de 2003.
No se acredita la densidad de semanas que exige la Ley 860 de 2003
El tutelante-afiliado
no acredita haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, según se certifique
en el dictamen emitido por la autoridad competente, en los términos del
artículo 1 de la Ley 860 de 2003.
Sí se acredita la
densidad de semanas que exigía el Acuerdo 049 de 1990
El tutelante-afiliado
acredita el número mínimo de semanas cotizadas antes de la fecha de
estructuración de la invalidez exigidas por el artículo 6 del Acuerdo 049 de
1990: 150 semanas en los 6 años anteriores a la fecha de estructuración o 300
semanas en cualquier tiempo[150].
Para
la Sala Plena, solo las personas en situación de vulnerabilidad que satisfagan
las condiciones que componen el “test de procedencia” descrito
y aplicado al analizar la subsidiariedad de la presente acción, “resulta
razonable y proporcionado interpretar el principio de la condición más
beneficiosa en el sentido de aplicar de manera ultractiva las disposiciones del
Acuerdo 049 de 1990 en lo que respecta a la exigencia de densidad de semanas de
cotización, a pesar de que su condición de invalidez se hubiere estructurado en
vigencia de la Ley 860 de 2003”.
53.
Finalmente, la Sentencia SU-556 de 2019, determinó que la condición
relevante para que proceda el reconocimiento de la pensión de invalidez por
parte del juez constitucional es la situación actual de vulnerabilidad, por lo
que la sentencia de tutela solo puede tener un efecto declarativo del derecho y
en consecuencia, solo será posible ordenar el pago de mesadas pensionales
a partir de la presentación de la respectiva acción de tutela; de esta forma, “las
demás reclamaciones derivadas de la prestación –tales como retroactivos,
intereses e indexaciones– deben ser tramitadas ante el juez ordinario laboral”.
54. En
conclusión, la aplicación de la condición más beneficiosa demanda un ejercicio analítico sobre la legitimidad de
una expectativa creada con fundamento en una norma ya derogada, pues al no
existir régimen de transición específicamente determinado por el legislador en
lo que respecta al reconocimiento de la pensión de invalidez, aplicar lo
dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 sin determinar las posibles
vulneraciones a derechos fundamentales de las personas, desconoce lo previsto
en el artículo 53 de la Constitución y la jurisprudencia constitucional en la materia.
Solución
al caso concreto: COLPENSIONES vulneró los derechos fundamentales a la
seguridad social y al mínimo vital del actor al no reconocer a su favor la
pensión de invalidez que reclama, por inaplicar el Acuerdo 049 de 1990 y
considerar que la indemnización sustitutiva impide el estudio de su pretensión.
55. El señor
Fernando de Jesús Gaviria Betancourt interpuso acción de tutela para exigir la
protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social en pensiones, al mínimo vital, a la
salud y a la “estabilidad económica”[151], debido a la negativa
de COLPENSIONES de reconocer y pagar la pensión de invalidez a la que en su
criterio tiene derecho, por haber cumplido con los requisitos establecidos en
el Acuerdo 049 de 1990. En consecuencia, solicitó ordenar a
esta entidad el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, “por
haberse estructurado una expectativa legítima”[152].
56.
El juez de tutela de primera instancia, amparó los derechos fundamentales del
accionante y ordenó a COLPENSIONES reconocer y pagar la prestación social
solicitada, en atención a las circunstancias particulares del actor. Además,
aplicó el principio de condición más beneficiosa en el caso concreto, debido a
lo cual determinó que el actor cumplió con los requisitos establecidos en el
referido Acuerdo 049 de 1990, por lo que, al tener una expectativa legítima
bajo el régimen anterior, está debía ser protegida.
57.
Inconforme con la decisión, COLPENSIONES presentó escrito de impugnación. No
obstante, informó al juez de segunda instancia que, de acuerdo a lo
previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, dio cumplimiento a la
sentencia del a quo, mediante Acto Administrativo SUB 229408 del 23 de agosto
de 2019.
58.
El juez de segunda instancia revocó el fallo impugnado y en su lugar, negó el
amparo deprecado por el accionante, al considerar que el actor no
agotó los mecanismos administrativos y judiciales con que cuenta en el
ordenamiento jurídico nacional para obtener el reconocimiento de sus
pretensiones, sumado a que, al haber recibido indemnización sustitutiva y
posteriormente, ser beneficiario de la pensión de invalidez, sin cotizaciones
que soporten la mesada pensional, se genera una situación que puede ocasionar
un detrimento en los recursos con que cuenta la administradora de pensiones
para responder debidamente con las prestaciones sociales ya reconocidas a otras
personas. Como consecuencia de ello, COLPENSIONES expidió acto administrativo
que revocó la pensión reconocida.
59. La
Sala Sexta de Revisión debe determinar en el caso concreto si COLPENSIONES vulneró los derechos fundamentales a
la seguridad social y al mínimo vital del accionante, al negarle el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por haberle
otorgado previamente una indemnización sustitutiva, no acreditar 50 semanas
cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de invalidez, tal como lo
dispuso el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y no inaplicar el principio de la condición más
beneficiosa en el caso concreto.
60. De acuerdo con los fundamentos
jurisprudenciales anteriormente señalados y con las pruebas que obran en el expediente,
la Sala encuentra que en el presente caso la acción de tutela es procedente
para proteger los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo
vital del accionante.
En efecto, al
aplicar el test de procedencia, la Sala concluyó que el en el presente caso se
cumplieron las 4 condiciones adicionales para acreditar el cumplimiento del
requisito de subsidiariedad, debido a que, en atención a
las limitaciones económicas del accionante y su estado de salud actual, es
claro que exigirle acudir a la jurisdicción ordinaria para
solicitar la protección de sus derechos fundamentales sería desproporcionado en
la medida en que, como se ha visto, su mínimo vital
se encuentra en riesgo, al no tener una fuente de ingresos estable, propia y
suficiente, sumado a que los trámites propios de iniciar un nuevo proceso
empeorarían aún más su calidad de vida por la falta de
eficacia de dicho mecanismo.
Indemnización
sustitutiva
61. De
acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, la indemnización sustitutiva
no puede ser una imposición de las administradoras de fondos de pensiones, sino
una opción que válidamente puede tomar o no el afiliado. En consecuencia, la
incompatibilidad de los beneficios pensionales no es una barrera para evaluar
nuevamente los casos, ni efectuar un reconocimiento pensional, sino que debe
interpretarse como la imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos
prestaciones simultáneamente, cuando una de ellas se otorga con apego a las
normas legales y a la Constitución. El eventual reconocimiento de la pensión de
invalidez a un afiliado que ha recibido una indemnización sustitutiva por
alguna de las dos contingencias no afecta la sostenibilidad financiera del
sistema, pues existen mecanismos para que pueda deducirse de las mesadas lo
pagado por concepto de indemnización sustitutiva y así asegurar que los aportes
del asegurado financien solamente una prestación[153].
62. Al
analizar el caso concreto, la Sala concluye que COLPENSIONES desconoció los
derechos fundamentales del accionante al oponer como argumento para no acceder
a calificar la pérdida de capacidad laboral del actor y, posteriormente, para
no conceder su solicitud de reconocimiento y pago de pensión de invalidez, el
reconocimiento previo de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez[154].
Esto en razón a que la jurisprudencia constitucional ha indicado que el
reconocimiento de la indemnización sustitutiva no es óbice para estudiar
nuevamente el reconocimiento de una pensión y, en caso de concederse, hacer los
descuentos correspondientes de las sumas de dinero ya pagadas a título de
indemnización sustitutiva.
Principio de la condición más beneficiosa y aplicación
ultractiva del Acuerdo 049 de 1990.
63.
Establecida la procedencia de la tutela en el caso concreto y, la Sala pasará a
determinar si COLPENSIONES vulneró los derechos fundamentales a la
seguridad social y al mínimo vital del señor Gaviria Betancourt, al no aplicar
ultractivamente las disposiciones previstas por el Acuerdo 049 de 1990,
aprobado por el Decreto 758 del mismo año, con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa.
64. Para resolver el problema jurídico sustancial, la Sala
analizará si el caso del tutelante se adecua a los supuestos fácticos
establecidos en la Sentencia SU-556 de 2019[155]
para dar aplicación ultractiva al referido Acuerdo 049 de 1990, a saber:
Exigencias
Caso concreto: se cumple o no el requisito
Fecha de
estructuración de la invalidez en vigencia de la Ley
860 de 2003.
Sí cumple la exigencia, pues acorde con el dictamen No.
8549 proferido por la Junta
Regional de Calificación de Invalidez del Meta, se determinó que el actor
tiene pérdida de capacidad laboral del 58.1%, de origen común y fecha de
estructuración del 12 de abril de 2013.
No se acredita la
densidad de semanas que exige la Ley 860 de 2003, esto es, 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez, en los términos del artículo 1 de la Ley 860
de 2003.
El
accionante no reunió el número mínimo de semanas cotizadas antes de la fecha
de estructuración de la invalidez exigida por la Ley 860 de 2003.
En
consecuencia, la Sala concluye que también cumple con este requisito, pues, la
fecha de estructuración de invalidez del actor fue el 12 de abril de 2013 y
en los tres años inmediatamente anteriores, no efectuó cotización alguna. Al
respecto, está probado que el actor solo efectuó cotizaciones hasta 1991[156].
Sí se acredita la
densidad de semanas que exigía el Acuerdo 049 de 1990: 150 semanas en los 6 años anteriores a la fecha de estructuración
o 300 semanas en cualquier tiempo[157].
Tal como se dijo en
el punto anterior, el actor acreditó haber cotizado 442 semanas entre el
24 de marzo de 1982 al 21 de enero de 1991, esto es, antes de
que entrara a regir la Ley 100 de 1993[158].
65.
Dado que el caso del señor Fernando de Jesús Gaviria Betancourt se enmarca en
el supuesto fáctico objeto de unificación en la Sentencia SU-556 de 2019,
la Sala concluye que la acción de tutela es procedente para amparar sus
derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital y, en consecuencia, declarar a su favor el
reconocimiento de la pensión de invalidez que solicita conforme a los
requisitos dispuestos por el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación
del principio de la condición más beneficiosa.
66.
Sumado a lo anterior, dado que la condición relevante para efectos del
reconocimiento de la prestación es la situación actual de vulnerabilidad del
accionante, la presente sentencia tiene un efecto declarativo del
derecho, por lo que solo será posible ordenar el pago de mesadas
pensionales a partir de la presentación de la acción de tutela y, en
consecuencia, las demás reclamaciones derivadas de la prestación (retroactivos,
intereses e indexaciones) deberán ser de conocimiento del juez ordinario
laboral.
Afiliación
del accionante a MEDIMÁS EPS y acceso a servicios de salud
67.
En los hechos que sustentan la presente acción de tutela, el señor Gaviria
Betancourt refirió que tanto él como su hijo Carlos Gaviria eran beneficiarios
de su esposa en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, afiliados a MEDIMÁS
EPS. No obstante, en respuesta al auto de pruebas del 12 de febrero de 2020, el
accionante manifestó que, debido al reconocimiento pensional hecho por COLPENSIONES
por orden del juez de primera instancia, tuvo que afiliarse como cotizante en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud, pero al haberse revocado dicho
acto administrativo y no ser reportada la novedad por parte de la
administradora de pensiones a MEDIMÁS EPS, no pudo acceder a distintos
servicios de salud que fueron ordenados por su médico tratante, a saber: colescistectomia,
entrega de medicamentos para la presión arterial y control con
otorrinolaringología para suministro y adecuación de audífonos[159].
68.
Por su parte, MEDIMÁS EPS, en respuesta allegada a esta Corporación el 19 de
febrero de 2020, aportó certificado de afiliación del accionante, en el que
consta que desde el 4 de febrero de 2020 figura como beneficiario de la señora
Myriam de Jesús Acevedo Villegas[160].
69.
Con base en estos nuevos hechos, la Sala profirió nuevo auto de pruebas el 24
de febrero de 2020, en virtud del cual el señor Fernando de Jesús Gaviria
Betancourt informó que: (i) el 20 de febrero de 2020 tuvo cita con medicina
general, en la cual le fueron ordenados y suministrados los medicamentos que
requiere para sus problemas de tensión y, adicionalmente, le fueron ordenados
varios exámenes de sangre que no ha podido realizarse por no tener cita con el
laboratorio[161]; (ii) SERVIMEDICOS,
prestador de servicios de salud donde se iba a realizar la colescistectomia,
devolvió la documentación radicada previamente para dicho procedimiento y
le indicó a la esposa del actor que el trámite debía iniciarse nuevamente[162];
y (iii) aún le falta asignación de cita con otorrinolaringología para
suministro y cambio de audífonos[163].
70.
En este punto, la Sala considera que no encuentra vulneración alguna por parte
de MEDIMÁS EPS al derecho fundamental a la salud del accionante, dado que desde
el 4 de febrero de 2020 volvió a afiliar al señor Gaviria Betancourt como
beneficiario de su esposa, tal como consta en certificado de afiliación
allegado por la entidad y la respuesta al auto de pruebas del 24 de febrero de
2020. Además, se encuentra probado que el actor ha sido atendido debidamente
por la red de prestadores de servicios de salud con que cuenta la EPS.
71.
Por las razones expuestas, la Sala revocará la decisión de segunda
instancia proferida el 23
de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Cuarta Oral, que
a su vez, revocó el fallo emitido el 14 de agosto de
2019 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Villavicencio, y
que negó la acción de tutela interpuesta por Fernando de Jesús Gaviria
Betancourt en contra de COLPENSIONES.
72.
Como consecuencia de lo anterior, concederá el amparo de los derechos
fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor Fernando de
Jesús Gaviria Betancourt y ordenará a la administradora de pensiones
demandada que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente
fallo, emita
un nuevo acto administrativo en el que reconozca y pague la pensión de
invalidez al señor Fernando de Jesús Gaviria Betancourt y lo incluya
efectivamente en la nómina de pensionados. Lo anterior,
sin perjuicio de que de la mesada pensional del señor Fernando de Jesús Gaviria
Betancourt descuente, mes a mes, durante el tiempo que sea necesario y sin que
se afecte su mínimo vital, el valor actualizado del monto cancelado por
concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
Conclusiones
y órdenes a proferir
73.
La acción de tutela es procedente como mecanismo definitivo para proteger los
derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del actor,
debido a que se encuentra en condición de vulnerabilidad y es un sujeto de
especial protección constitucional, al superar el test de procedencia analizado
en la Sentencia SU-556 de 2019.
74. La Sala Sexta de Revisión de Tutelas concluyó que COLPENSIONES
vulneró los derechos del accionante a la seguridad social y al mínimo vital por
negar el reconocimiento de la pensión de invalidez pretendida, por  sin tomar
en consideración que, en virtud del principio de la condición más beneficiosa,
en el caso concreto debió aplicarse de forma ultractiva lo dispuesto en el
artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, pues el actor tenía una expectativa
legítima de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, al
tener 442 semanas cotizadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de
1993.
75. Igualmente, esta Corporación determinó que COLPENSIONES
no debió negar el reconocimiento pensional pretendido por el actor, por haber
concedido previamente indemnización sustitutiva de pensión de vejez, pues ambos
beneficios son independientes y tienen causas distintas, lo que no hace que su
análisis sea incompatible, sumado a que, para evitar una posible afectación al
presupuesto de la entidad, esta podrá descontar, mes a mes, durante el
tiempo que sea necesario y sin que se afecte su mínimo vital, el valor
actualizado del monto cancelado por concepto de indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez de la mesada del actor.
76. En último lugar, se encontró probado que desde el 4 de
febrero de 2020 el actor se encuentra nuevamente afiliado como beneficiario de
su esposa al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de MEDIMÁS
EPS, por lo que la posible afectación al derecho fundamental a la salud del
actor ya fue superada y, a la fecha, goza de todos los servicios de salud que
requiere.
77. En consideración a todo lo expuesto, la Sala
revocará la sentencia proferida el 23 de septiembre
de 2019 por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Cuarta Oral, que
revocó el fallo emitido el 14 de agosto de 2019 por el
Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Villavicencio, y
que negó la acción de tutela interpuesta por Fernando de Jesús Gaviria
Betancourt en contra de COLPENSIONES.
78.
En consecuencia, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la
seguridad social y al mínimo vital del señor Fernando de Jesús Gaviria
Betancourt y ordenará a COLPENSIONES que, dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación del presente fallo, emita un nuevo acto
administrativo que reconozca y pague la pensión de invalidez al señor Fernando
de Jesús Gaviria Betancourt y que lo incluya efectivamente en la nómina de
pensionados.
Lo anterior, sin perjuicio de que de la mesada pensional del señor Fernando de
Jesús Gaviria Betancourt descuente, mes a mes, durante el tiempo que sea
necesario y sin que se afecte su mínimo vital, el valor actualizado del monto
cancelado por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
79. En
cumplimiento de las medidas tomadas por el Gobierno Nacional y por el Consejo
Superior de la Judicatura, mediante Acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518,
PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546,
PCSJA20-11549 y PCSJA20-11556, PCSJA20-11567 adoptados como consecuencia de la
emergencia sanitaria ocasionada por la pandemia del COVID-19 que afecta a
Colombia, los términos fueron suspendidos, desde el 16 de marzo hasta el 30 de
junio de 2020, con algunas excepciones. De igual manera, por tratarse de vacancia
judicial en semana santa, durante los días 4 a 12 de abril de 2020, los
términos judiciales tampoco corrieron.
En todo caso,
por medio del Auto 121 de 2020[164], la Sala Plena
de la Corte Constitucional autorizó a las Salas de Revisión para levantar dicha
suspensión en asuntos concretos sometidos a su revisión, siempre y cuando se
cumpla con alguno de los siguientes criterios: “(i) la urgencia en adoptar
una decisión de fondo o una medida provisional dirigida a la protección de los
derechos fundamentales; (ii) la importancia nacional que revista el caso; y
(iii) la posibilidad material de que el asunto pueda ser tramitado y decidido
de forma compatible con las condiciones actuales de aislamiento preventivo
obligatorio, sin que ello implique la imposición de cargas desproporcionadas a
las partes o a las autoridades concernidas”.
Con base en las
consideraciones expuestas en la presente sentencia, esta Sala de Revisión
considera que, en el asunto sub judice, es procedente levantar la
suspensión de términos al existir urgencia en la protección del derecho a la
pensión de invalidez del demandante. En efecto, en sede de revisión se constató
que es un adulto mayor que padece de sordera bilateral, y se encuentran en una
situación de indefensión y vulnerabilidad económica, por lo que la ausencia de
reconocimiento de la pensión de invalidez podría afectar su mínimo vital y su
derecho a la vida en condiciones de dignidad.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos
dentro de los expedientes de la referencia.
SEGUNDO.-
REVOCAR la sentencia proferida el 23 de septiembre
de 2019 por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Cuarta Oral, que
revocó la sentencia el 14 de agosto de 2019 proferida por el
Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Villavicencio y,
en consecuencia negó la acción de tutela interpuesta por Fernando de Jesús
Gaviria Betancourt en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones
(COLPENSIONES).
TERCERO.-
CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital
del señor Fernando de Jesús Gaviria Betancourt.
CUARTO.-
ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones
(COLPENSIONES) que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del
presente fallo, emita
un nuevo acto administrativo en el que reconozca y pague la pensión de
invalidez al señor Fernando de Jesús Gaviria Betancourt y que efectivamente lo
incluya en la nómina de pensionados. Lo anterior, sin perjuicio de
que de la mesada pensional del señor Fernando de Jesús Gaviria Betancourt
descuente, mes a mes, durante el tiempo que sea necesario y sin que se afecte
su mínimo vital, el valor actualizado del monto cancelado por concepto de
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
QUINTO.- LÍBRESE la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con salvamento de voto
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
A LA SENTENCIA T-225/20
Referencia:
Expediente T-7.662.765
Acción de tutela
interpuesta por Fernando de Jesús Gaviria en contra de Colpensiones y Medimás
EPS.
Asunto: La
indemnización sustitutiva no puede constituir una barrera para estudiar
nuevamente solicitud de pensión de invalidez; principio de favorabilidad y
aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990.
Magistrado Ponente:
Gloria Stella Ortiz Delgado.
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte me permito
expresar las razones que me llevan a aclarar el voto en la sentencia T-225 de
2020.
1. En
la referida sentencia se estudió el caso de una persona que padece “hipoacusia
mixta, conductiva y neurosensorial, bilateral severa”, “otoesclerosis
bilateral” y que en el 2017 accedió a la indemnización sustitutiva de la
pensión de vejez. Más adelante, el accionante buscó iniciar el proceso de
reconocimiento de pensión de invalidez, misma que fue negada por Colpensiones
aduciendo que, al haber recibido la indemnización sustitutiva no era posible
otorgar esta pensión, a pesar de las reiteradas calificaciones de su pérdida de
capacidad laboral.
En la
decisión se estudiaron los requisitos de procedibilidad de la acción, el
alcance de la indemnización sustitutiva, el principio de la condición más
beneficiosa y se realizó el análisis del caso concreto. Para esto, se aplicó el
test de procedencia establecido en la sentencia SU-556 de 2019 y se concluyó
que i) la acción cumplía con los requisitos formales para proceder a su estudio
y ii) que efectivamente se vulneraron los derechos del accionante por parte de
Colpensiones, por lo que se ordena el reconocimiento y pago de la pensión.
2. Si bien estoy
de acuerdo con la decisión adoptada en la sentencia de la referencia, pues se ajusta a la jurisprudencia
de la Corte en la materia, por razones de coherencia debo reiterar la
inconformidad que expresé en el salvamento de voto de la sentencia SU-556 de
2019, la cual estableció el test de procedencia de la acción de tutela para el
reconocimiento de derechos pensionales.
Con el test de procedencia contenido en la
providencia de la referencia y que se aplicó en esta sentencia, estimo que se
estableció un incremento de la carga argumentativa que se torna excesivamente
riguroso y, por lo tanto, desproporcionada. En tal sentido, la Corte debió
mantener el precedente constitucional establecido en la sentencia SU-442 de
2016, que establecía:
(i) El juez
constitucional debe ser más flexible al estudiar la procedibilidad cuando el
actor es un sujeto de especial protección o cuando se encuentra en una
situación de debilidad manifiesta.
(ii) En
desarrollo del derecho fundamental a la igualdad le debe ofrecer un tratamiento
diferencial positivo y analizar los requisitos de subsidiariedad e inmediatez
desde una óptica menos estricta, pues en estos casos el actor no puede soportar
las cargas y los tiempos procesales que le imponen los medios ordinarios de
defensa judicial de la misma manera que el resto de la sociedad.
(iii) La pensión de invalidez puede pasar de ser una
prestación social de orden legal a convertirse en un derecho fundamental
inalienable, en especial cuando se trata de un sujeto de especial protección
constitucional.
Como lo manifesté en
ese entonces la Corte ha
debido sentar unos lineamientos generales en orden a sintetizar los
presupuestos que permitieran a los jueces de tutela determinar la procedencia
del amparo, de acuerdo con estos criterios y establecer
las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr
la protección inmediata de los derechos fundamentales comprometidos. De modo
contrario, en la sentencia SU-556 de 2019 la Sala Plena optó por aumentar el
número de requisitos contenidos y el rigor de los mismos, haciendo de esta una
decisión regresiva que afecta el acceso a la justicia constitucional y la
protección de los derechos fundamentales.
Bajo
ese entendido reitero los motivos que me llevaron a apartarme de las reglas de
procedencia definidas en la sentencia SU-556 de 2019.
En los
anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto.
Fecha
ut supra,
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1] El
expediente fue seleccionado y repartido a la Magistrada Sustanciadora por la
Sala de Selección Once de la Corte Constitucional en sesión del 19 de noviembre
de 2019, de acuerdo con el criterio subjetivo de selección denominado “urgencia
de proteger un derecho fundamental”.
[2]
Cuaderno No. 1, folio 1.
[3]
Cuaderno No. 1, folio 15.
[4]
Cuaderno de Revisión, folio 67.
[5]
Cuaderno No. 1, folio 34.
[6]
Cuaderno de Revisión, folio 69
[7] Cuaderno No. 1,
folio 50.
[8]
Cuaderno No. 1, folios 9 y 10.
[9]
Ibídem.
[10]
Cuaderno No. 1, folio 11.
[11]
Cuaderno No. 1, folios 7 y 8.
[12]
Cuaderno No. 1, folio 1.
[13] El
dictamen de pérdida de capacidad laboral del actor quedó en firme el 26 de
septiembre de 2018. Cuaderno No. 1, folio 56.
[14]
Cuaderno No. 1, folio 79.
[15] Cuaderno
No. 1, folio 80.
[16] Cuaderno No. 1,
folio 51.
[17] Ibídem.
[18]
Cuaderno No. 1, folio 2.
[19] Cuaderno No. 1,
folio 1.
[20]
Ibídem.
[21]
Cuaderno No. 1, folio 4.
[22] Cuaderno No. 1,
folio 84.
[23]
Sentencia T-528 de 1998 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[24]
Sentencia T-660 de 1999 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[25]
Sentencia T-344 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[26]
Sentencia T-043 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[27]
Cuaderno No. 1, folio 94.
[28]
Sentencia T-399 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[29]
Cuaderno No. 1, folio 92.
[30]
Cuadro elaborado con la información de semanas cotizadas emitida por
Colpensiones en respuesta a la acción de tutela impetrada por el tutelante.
Cuaderno No. 1, folio 91.
[31] Cuaderno No. 1,
folios 101 a 106.
[32]
Cuaderno No. 1, folio 106.
[33]
Cuaderno No. 1, folio 105.
[34]
Cuaderno No. 1, folio 106.
[35]
Cuaderno No. 1, folio 106.
[36] Cuaderno No. 1,
folio 118.
[37] Cuaderno No. 1,
folio 121.
[38]
Cuaderno No. 2, folio 7.
[39]
Cuaderno No. 2, folio 23.
[40] Cuaderno de
Revisión, folios 24 a 27.
[41]
Cuaderno de Revisión, folio 40.
[42] Cuaderno de
Revisión, folio 42.
[43] Ibíd.
[44]
Cuaderno de Revisión, folios 44 y 45.
[45] Cuaderno de
Revisión, folio 42.
[46] Cuaderno de
Revisión, folio 57.
[47] Cuaderno de
Revisión, folio 42
[48] Cuaderno de
Revisión, folio 44, 52 y 53.
[49] Cuaderno de
Revisión, folios 42 y 43.
[50] Cuaderno de
Revisión, folio 42.
[51] Cuaderno de
Revisión, folio 41.
[52] Ibíd.
[53] Ibíd.
[54] Ibíd.
[55] Ibíd.
[56] Cuaderno de
Revisión, folio 51.
[57] Cuaderno de
Revisión, folio 52.
[58]
Cuaderno de Revisión, folio 43.
[59] Ibíd.
[60] Ibíd.
[61] Cuaderno de
Revisión, folio 214.
[62] Cuaderno de
Revisión, folio 217.
[63] Cuaderno de
Revisión, folios 219 y 224.
[64] Ibíd.
[65] Ibíd.
[66] Cuaderno de
Revisión, folio 219.
[67] Cuaderno de
Revisión, folios 61 a  63.
[68] Cuaderno
de Revisión, folio 63.
[69] Cuaderno de
Revisión, folios
120 a 124.
[70] Cuaderno
de Revisión, folio 133.
[71]
Cuaderno de Revisión, folio 134.
[72] Ibíd.
[73]
Cuaderno de Revisión, folio 147.
[74] Cuaderno de
Revisión, folio 135.
[75] Cuaderno de
Revisión, folio 282.
[76] Cuaderno de
Revisión, folio 230.
[77] Ibíd.
[78] Cuaderno de
Revisión, folios 300 a 304.
[79] Cuaderno de
Revisión, folio 301.
[80] Cuaderno de
Revisión, folio 302.
[81] Cuaderno de
Revisión, folio 303.
[82] Cuaderno de
Revisión, folio 304.
[83]
Cuaderno de Revisión, folios 313 a 316.
[84] Consideraciones
tomadas de la Sentencia T-350 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[85]
Sentencias T-401 de 2017 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado y T-373 de 2015 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[86]
Artículo 42 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991.
[87]
Consideraciones tomadas de las Sentencias T-009 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-108 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-087 de
2018 M.P. Gloria Stella Ortiz.
[88] Constitución
Política. Artículo 86.
[89] Sentencia SU-108
de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[90] Cuaderno No. 1,
folio 116. Archivo denominado: GRF-CLD-NA-2019_205577-20190221043327.
[91] Cuaderno No. 1,
folio 1.
[92]
Consideraciones tomadas de la Sentencia T-015 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[93]
Sentencia T-480 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[94]
Sentencia SU-424 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[95] Sentencia SU-442
de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa.
[96] Ibíd.
[97] Ibìd.
[98] Sentencia SU-556
de 2019 M.P. Carlos Bernal Pulido.
[99] Esta se acredita con una calificación de pérdida
de capacidad laboral igual o superior al 50%.
[100] Sentencia T-1093
de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[101]
Cuaderno No. 1, folio 15.
[102]
Cuaderno de Revisión, folio 81.
[103] “Por la cual se dictan normas tendientes a procurar la
protección, promoción y defensa de los derechos de los adultos mayores”
[104] Cuaderno de
Revisión, folio 42
[105] Ibìd.
[106] Cuaderno de
Revisión, folio 54.
[107]
Cuaderno de Revisión, folio 74.
[108] Sentencia T-043 de 2019 M.P. Alberto Rojas Ríos.
[109] Sentencia T-548
de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz.
[110]
Cuaderno de Revisión, folio 42.
[111] Cuaderno de
Revisión, folio 44.
[112] Cuaderno de
Revisión, folio 42.
[113] Ibíd.
[114] Cuaderno de
Revisión, folios 42, 44, 52 y 53.
[115] Cuaderno de
Revisión, folio 42.
[116] Sentencia T-096
de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[117] Ibíd.
[118] Sentencia T-556
de 2019 M.P. Carlos Bernal Pulido.
[119] Cuaderno de
Revisión, folios 42 y 43.
[120] Ibíd.
[121]
Cuaderno de Revisión, folio 74.
[122]
Cuaderno No. 1, folio 72.
[123] Ibid.
[124]
Cuaderno No. 1, folios 69 a 74.
[125]
Cuaderno de Revisión, folio 81.
[126] Sentencia SU-005 de 2018 M.P. Carlos Bernal Pulido.
[127]
Cuaderno No. 1, folios 9 y 10.
[128]
Ibídem.
[129]
Cuaderno No. 1, folio 1.
[130]
Cuaderno No. 1, folio 79.
[131]
Consideraciones tomadas de las Sentencias T-280 de 2019 M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado y T-596 de 2016 M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[132] Artículo 37 de la Ley 100 de 1993: “Las personas
que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan
cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de
continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una
indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal
multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se
le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya
cotizado el afiliado”.
[133]
Sentencia C-375 de 2004 M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[134] Sentencia C-375 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre
Lynett. La providencia expuso que “la norma demandada, […], no
impone la obligación de recibir la devolución de saldos o la indemnización
sustitutiva, sino que, por el contrario, ofrece una alternativa, permaneciendo
siempre en cabeza del afiliado la decisión de optar o no por dicha prerrogativa”.
[135] En particular, la Sentencia expuso lo siguiente: “Considera
la Corte que la norma acusada no implica vulneración alguna del derecho al
libre desarrollo de la personalidad. Cuando el legislador estableció que los
afiliados que al cumplir la edad de pensión no reúnan los demás requisitos para
tal efecto, tendrán derecho a una devolución de saldos
o indemnización sustitutiva no instituyó mandato alguno que vincular a tales
aportantes. Por el contrario, incorporó una permisión libre en cabeza de los
mencionados cotizantes, en el sentido de autorizarlos a optar por recibir la
señalada restitución dineraria, o no hacerlo, y continuar cotizando al sistema
hasta tanto alcancen el monto requerido de cotizaciones para acceder al
beneficio pensional. En ese sentido, la norma incorpora una posibilidad no
obligatoria para los afiliados (recibir la indemnización o devolución de
aportes) y así mismo, la no prohibición de continuar cotizando al sistema hasta
acreditar el requisito pensional faltante. // […] En conclusión, el cargo de
vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad no prospera, por
cuanto la norma demandada, tal como fue señalado por la vista fiscal y por
todos los intervinientes, no impone la obligación de recibir la devolución de
saldos o la indemnización sustitutiva, sino que, por el contrario, ofrece una
alternativa, permaneciendo siempre en cabeza del afiliado la decisión de optar
o no por dicha prerrogativa. En ese sentido, pueden las personas que se
encuentran cubiertas por el supuesto de hecho de la norma demandada continuar
cotizando al sistema para cumplir con el tiempo de servicios necesario para
tener acceso a la pensión de vejez.” (énfasis originales).
[136] Artículo 6º del Decreto 1730 de 2001: “Salvo lo
previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones
sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de
vejez y de invalidez. // Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la
indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún
otro efecto”.
[137] Sentencias
T-606 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa y T-596 de 2016 M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[138]
Sentencia T-002A de 2017 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[139] Sentencia T-606 de 2014 M.P. María Victoria Calle
Correa citada en la Sentencia T-002A de 2017 M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[140]
Ibídem.
[141]
Sentencia T-606 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa.
[142] Sentencia T-606 de 2014 fundamento jurídico 4.3.2.1: “El
accionante puede abstenerse de reclamar el pago efectivo de las mesadas, e
inclusive puede aceptar otra prestación sustituta, pero no despojarse de la
titularidad del derecho, ni de la facultad de reclamar en el futuro el pago
periódico de su prestación. En su caso, de encontrarse que tiene derecho a la
pensión de invalidez, tendría que decirse que el mismo se perfeccionó desde el
momento en que se estructuró su invalidez”.
[143] Sentencia T-606 de 2014 fundamento jurídico 4.3.2.1: “La
irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social se refuerza en la dimensión
de derecho fundamental que adopta cuando, por ejemplo, está orientada a
garantizar el mínimo vital de personas en situación de debilidad manifiesta,
que dependen, en gran medida, de un ingreso regular para satisfacer las
necesidades más básicas de vida, como la alimentación, el vestido y la
vivienda. En estos casos, el carácter fundamental del derecho a la seguridad
social y su garantía de irrenunciabilidad se hacen más importantes, precisamente
porque se constituye en un presupuesto para el goce efectivo de otros bienes
superiores, como la vida y la dignidad humana”.
[144] Sentencia T-606 de 2014 fundamento jurídico 4.3.2.2: “De
otra parte, cabe precisar que un eventual reconocimiento de la pensión de
invalidez al accionante no afectaría la sostenibilidad financiera del sistema,
pues existen mecanismos para que pueda deducirse de las mesadas lo pagado por
concepto de indemnización sustitutiva, y así asegurar que los aportes del actor
financien solamente una prestación…la Corte ha utilizado este mecanismo para
armonizar los postulados descritos, autorizando a la demandada, por ejemplo,
para que descuente lo pagado por indemnización sustitutiva de las mesadas
pensionales, sin que se afecte el derecho al mínimo vital”.
[145] Sentencias T-003 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo
y T-599 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.
[146]
Consideraciones tomadas de la Sentencia T-086 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[147]
Sentencia SU-442 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa.
[148] Sentencia C-177 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda.
[149]
Sentencia SU-556 de 2019 M.P. Carlos Bernal Pulido.
[150] En todo caso, esta densidad de semanas debe
acreditarse antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
[151]
Cuaderno No. 1, folio 1.
[152]
Cuaderno No. 1, folio 4.
[153] Ver Sentencia
SU-556 de 2019 M.P. Carlos Bernal Pulido. Al respecto, la Sala Plena determinó
que: “De
una parte, la indemnización sustitutiva es consecuencia de no haber acreditado
el número de semanas mínimas de cotización para ser acreedor de la pensión de
vejez, a pesar de que el afiliado cuente con la edad legalmente requerida. De
otra parte, la pensión de invalidez se causa con la declaratoria de invalidez
del afiliado y la acreditación de densidad de semanas de cotización exigida por
la norma vigente para adquirir el derecho. Con todo, es preciso aclarar que,
como el beneficiario de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, así
como de la pensión de invalidez, es el mismo afiliado, en caso de que se determine
que este tiene el derecho que reclama, es procedente ordenar que se efectúe el
descuento correspondiente”.
[154] Cuaderno No. 1,
folio 11.
[155]
Sentencia SU-556 de 2019 M.P. Carlos Bernal Pulido.
[156] Cuaderno de
Revisión, folio 228.
[157] En todo caso, esta densidad de semanas debe
acreditarse antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
[158] La fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de
1993 fue el 1 de abril de 1994.
[159] Cuaderno No. 1,
folio 41.
[160] Cuaderno de
Revisión, folio 63.
[161] Cuaderno de Revisión,
folio 130.
[162] Ibíd.
[163] Ibíd.
[164] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.