T-226-16
Sentencia T-226/16
JUEZ CONSTITUCIONAL-Deberes/JUEZ CONSTITUCIONAL-Facultades
SENTENCIA DE TUTELA-Órdenes tienen que cumplirse sin excepción
CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA E INCIDENTE DE
DESACATO-Competencia del juez
de primera instancia
CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA E INCIDENTE DE
DESACATO-Diferencias
La facultad de requerir y la de
adoptar “todas las medidas” que propugnen por la materialización del amparo
prodigado son gestiones de impulso procesal propias del trámite de verificación
del cumplimiento del fallo de tutela. La imposición de la sanción por desacato
se produce, en cambio, por la vía del trámite incidental concebido para el
efecto. Tal es, de hecho, la principal diferencia que existe entre uno y otro
instrumento. Mientras el primero se enfoca en la adopción de medidas que
persuadan el acatamiento del fallo, el segundo, el incidente de desacato, se
concentra en el juzgamiento disciplinario del servidor público o del particular
incumplido, cuestión que, eventualmente, puede conducir también a que la
sentencia sea satisfecha.
JUEZ DE TUTELA-Competencia restringida para modificar órdenes
CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento
del derecho a la consulta previa
El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo caracteriza
a la consulta previa como el mecanismo a través del cual se garantiza que los
pueblos indígenas y tribales participen de forma efectiva en la adopción de las
decisiones que los afectan directamente. El compromiso que vincula a los
Estados signatarios del Convenio a desarrollar, “con la
participación de los pueblos interesados”, una acción coordinada y sistemática orientada a proteger sus derechos
y a garantizar el respeto de su integridad y a adoptar las medidas que se requieran para salvaguardar a sus integrantes, a sus instituciones, sus
bienes, su trabajo, cultura y medio ambiente se satisface, principalmente, por
vía de la consulta previa.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y alcance
CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental del cual son titulares las
comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y gitanas
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Requisitos jurisprudenciales para su
realización
SOLICITUD DE CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE
TUTELA E INCIDENTE DE DESACATO-Son
medios idóneos y eficaces para exigir el cumplimiento de las sentencias de
tutela
SOLICITUD DE CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE
TUTELA-Improcedencia por no
cumplirse con el requisito de subsidiariedad por cuanto el trámite de verificación del cumplimiento de la
Sentencia T-376 de 2012 corresponde a
la primera instancia
Referencia: expediente T– 5010277
Acción de tutela instaurada por Benjamín Luna
Gómez, miembro de la comunidad del Consejo Comunitario de La Boquilla,  contra
el Ministerio del Interior, la Dirección General
Marítima de la Capitanía de Puerto de Cartagena (Dimar), la Alcaldía de
Cartagena de Indias e Inversiones Talarame SAS.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil dieciséis
(2016).
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada
María Victoria Calle Correa y por los magistrados Luis Guillermo Guerrero y
Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados en
el asunto de la referencia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Bolívar, el nueve (9) de febrero de dos mil
quince (2015), en primera instancia, y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura, el ocho (8) de abril de dos mil quince
(2015), en segunda instancia.
I. ANTECEDENTES
1. Benjamín Luna Gómez[1],
quien actúa en condición de miembro nativo de la comunidad afrodescendiente del
Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de la Unidad Comunera de Gobierno
Rural de La Boquilla, formuló acción de tutela para obtener el amparo de los
derechos fundamentales que le fueron vulnerados a la referida comunidad por
cuenta de la expedición de la Resolución Nº 518 del seis de octubre de 2014,
mediante la cual la Dimar concesionó, a favor de la Sociedad Inversiones
Talarame y Cia., un área de 8.194 m2 correspondiente a playa
marítima del sector de Cielo Mar, en territorio de La Boquilla. La acción fue
promovida con base en los fundamentos fácticos y jurídicos que la Sala resumirá
a continuación, siguiendo el relato del peticionario.
Hechos
1.1. Relató el accionante que, a través de la Sentencia T-376 de 2012,
la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional amparó el derecho a la
consulta previa de la comunidad negra de La Boquilla, el cual había sido
vulnerado por la Dimar al entregarle a la sociedad Inversiones Talarame, en
concesión, un área de playa de 8194 m2 en el sector de Cielo Mar. La
sentencia dejó sin efectos la Resolución 0497 del 24 de noviembre de 2009, que
había entregado la concesión, con el fin de que se rehiciera el trámite,
respetando el derecho a la consulta previa.
1.2. El 19 de diciembre de 2012, y ante el cumplimiento de las órdenes
adoptadas en la Sentencia T-376 de 2012, el accionante, quien entonces era el
Presidente y representante legal del Consejo Comunitario de la Boquilla,
informó a la Corte sobre un eventual desacato y requirió su intervención para
el adecuado cumplimiento del fallo de revisión de tutela. La Corte negó la
solicitud a través del Auto 067 de abril de 2013 que, además, ordenó remitirla
al Tribunal Administrativo de Bolívar, para que fuera esta autoridad judicial
la que adelantara las actuaciones conducentes al cumplimiento de la Sentencia
T-376 de 2012 e iniciara el incidente de desacato correspondiente.
1.3. Acatando lo decidido por la Corte, el señor Luna promovió un
incidente de desacato respecto de la Sentencia T-376 de 2012, que fue resuelto
por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 23 de abril de 2013. El Tribunal
declaró en desacato al entonces alcalde mayor de Cartagena de Indias, Carlos
Otero Gerdts y lo sancionó con multa de tres salarios mínimos legales mensuales
vigentes y tres días de arresto.
1.4. A pesar de la sanción, hasta la fecha de la interposición de la
tutela (26 de enero de 2015), no se habían cumplido las órdenes impartidas por
la Sentencia T-376 de 2012. La alcaldía de Cartagena no había restituido el
área concesionada por la Resolución 0497 de 2009 ni había implementado las
medidas destinadas a asegurar que la comunidad de La Boquilla fuera incorporada
en los planes de desarrollo de la sociedad y en las políticas públicas.[2] En cuanto al proceso de consulta
previa, las entidades involucradas en la Sentencia T-376 de 2012 fueron
convocadas a las siguientes reuniones:
-Reunión de acercamiento para el
proceso de consulta previa, realizada el 8 de diciembre de 2012 con la
presencia del representante legal de la Sociedad Talarame, el Director
Administrativo y Financiero del Hotel Las Américas, la Coordinadora Jurídica
del Hotel Las Américas, la teniente de fragata y asesora jurídica de la Dimar,
el Teniente responsable del Área de Litorales del CP5, el Capitán de Puerto, el
alcalde local de Cartagena, dos asesores jurídicos del alcalde, la Personera
Delegada Distrital, el personero auxiliar distrital, el Coordinador Jurídico,
una abogada y una socióloga de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio
del Interior.
-Convocatoria del 27 de febrero de
2013, realizada por la Directora (e) de Consulta Previa del Ministerio del
Interior, para reunión de preconsulta con la comunidad del Consejo Comunitario
de La Boquilla. Se cita al representante legal del Consejo, sin citar a su
asamblea ni a los demás miembros de la Junta Directiva.
-Convocatoria del 8 de enero de 2014,
realizada por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, para
la segunda reunión de preconsulta, con fundamento en la Directiva Presidencial
Nº 10 de 2013. De nuevo, solo se cita al representante legal del Consejo.
-Convocatoria del 30 de enero de
2014, realizada por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior,
para la tercera reunión de preconsulta.
-Convocatoria del 1º de abril de
2014, realizada por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior,
para la reunión de conclusión del proceso consultivo, identificación de
impactos y construcción del test de proporcionalidad con la comunidad del
Consejo Comunitario de la Boquilla.
1.5. En su condición de presidente y representante
legal del consejo comunitario de La Boquilla, el accionante se negó a asistir a
las referidas reuniones. Esto, debido a la falta de garantías, al incumplimiento
del fallo de revisión de tutela y al desconocimiento de los derechos que hoy
ostenta la comunidad sobre su territorio ancestral, gracias al título colectivo
que les concedió el Incoder, a través de la Resolución Nº 467 de 2012. Del
incumplimiento de la sentencia, dijo, dan cuenta las actuaciones que tuvo que
adelantar en el marco del incidente de desacato;  el hecho de que la asamblea
del consejo comunitario no hubiera sido convocada a participar en el proceso de
consulta y el desconocimiento de las normas internacionales y la jurisprudencia
constitucional sobre la materia.
1.6. Expuso el peticionario que, en contravía de la
Sentencia T-376 de 2012, del auto que denegó su nulidad[3]
y de la resolución del Incoder que reconoció los derechos de la comunidad de La
Boquilla sobre su territorio colectivo,  la Dimar expidió la Resolución 518 del
seis de octubre de 2014, mediante la cual le otorgó una nueva concesión a la
Sociedad Inversiones Talarame, propietaria del Hotel Las Américas, sobre un
área de 8.194 m2 correspondiente a playa marítima del sector de Cielo
Mar, en territorio de La Boquilla. Tal decisión vulnera los derechos a la
consulta previa libre e informada, a la autodeterminación, al debido proceso,
al territorio colectivo y a la propiedad colectiva de la comunidad de La
Boquilla y priva a sus integrantes de ejercer su actividad etnoturística de
alquiler de carpas y comercio turístico en el sector de Cielo Mar.
1.7. Finalmente, el señor Luna informó que
la grave situación generada por la nueva concesión que la Dimar le entregó al
Hotel Las Américas fue puesta en conocimiento de la magistrada ponente de la
Sentencia T-376 de 2012, María Victoria Calle, a través de oficio del 13 de
noviembre de 2014. El magistrado del Tribunal Administrativo de Bolívar, José
Fernández Osorio, fue igualmente enterado de lo que estaba ocurriendo.
La solicitud de amparo
2. De conformidad con lo expuesto, el accionante solicitó amparar los
derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la
consulta previa, a la participación, a la autodeterminación, a la autonomía y
al territorio ancestral de la comunidad del Consejo Comunitario de La Boquilla,
y dictar las medidas que se estimen necesarias para hacer cesar su vulneración.
En particular, pidió declarar la nulidad de la Resolución 518 de 2014, que
concesionó 8.194 m2 de
playa de La Boquilla, y ordenar que el consejo comunitario sea consultado sobre
cualquier decisión administrativa[4]
que pueda afectar su territorio ancestral, teniendo en cuenta que tiene un
derecho de prelación sobre los bienes de uso público, de acuerdo con lo que, al
respecto, se indica en el título colectivo que le fue concedido.
Adicionalmente, solicitó que se ordene a las accionadas resarcir los
posibles daños y perjuicios causados a la comunidad de La Boquilla y, en
especial, a quienes ejercen actividades etnoturísticas en el área donde opera
la concesión; adoptar una medida cautelar destinada a impedir que la alcaldía
de Cartagena desaloje a quienes realizan tales actividades y poner en
conocimiento de la Corte Constitucional, de la Procuraduría General de la
Nación, de la Defensoría del Pueblo, del Incoder y del Tribunal Contencioso
Administrativo de Bolívar la solicitud de amparo, para que se pronuncien al
respecto.
Trámite procesal y respuesta de los accionados
3. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura de Bolívar admitió la tutela por auto del veintisiete
(27) de enero de dos mil quince (2015), que ordenó notificar a los accionados y
vinculó a la actuación, como litisconsorcio necesario, al Consejo Comunitario
de La Boquilla, a los representantes de la Oficina en Colombia del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, al Director de la
Oficina de Comunidades Negras del Ministerio del Interior, al Incoder, a la
Defensoría del Pueblo y al Tribunal Administrativo de Bolívar.
En la misma ocasión, la Sala a quo solicitó al Tribunal
Administrativo de Bolívar remitir una copia del escrito de incidente de
desacato y de las decisiones proferidas al interior de esa actuación[5] y ordenó
oficiar al actor para solicitarle que informara si agotó la vía gubernativa y/o
presentó demanda ante la jurisdicción contenciosa, en contra de la Resolución
518 de 2014. Por último, se negó a imponer la medida provisional solicitada,
considerando que no había pruebas de que la comunidad de La Boquilla estuviera
expuesta a algún proceso de desalojo.
Respuesta de Inversiones Talarame SAS[6]
4. El representante legal de Inversiones Talarame SAS[7], Andrés
Felipe Ordóñez Caicedo, explicó en el trámite de primera instancia que el
proceso de consulta previa al que se refiere el accionante fue adelantado en
debida forma por el Ministerio del Interior, único competente para ello de
conformidad con lo establecido en el Decreto 2893 de 2011.[8]
El proceso, dijo, duró 18 meses, durante los cuales el
Ministerio convocó a dos reuniones de acercamiento y a tres de la etapa
preconsultiva. En las actas de las reuniones quedó constancia de que el señor
Benjamín Luna, representante legal del Consejo Comunitario de La Boquilla, se
negó a asistir porque consideró que la decisión de no destruir los quioscos que
se construyeron en la playa, en desarrollo del contrato de concesión,
comportaba un incumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012.
La sociedad, sin embargo, hizo entrega de los quioscos una
vez  fue notificada de la Sentencia T-376 de 2012. Lo que ocurrió fue que el
alcalde de Cartagena resolvió destinarlos a la operación de un CAI y de un
puesto de salvavidas, para mejorar la seguridad en el sector y garantizar el
cumplimiento del fallo de la Corte. La circunstancia alegada por el señor Luna
no era, por lo tanto, imputable a Inversiones Talamare SAS.
4.1. A continuación, el interviniente sostuvo que la
Directiva Presidencial Nº 10 de 2013, que es la guía actual para la realización
de la consulta previa, divide en cinco etapas el proceso de consulta: i)
certificación de presencia de comunidades; ii) coordinación y preparación; iii)
preconsulta; iv) consulta previa y v) seguimiento de acuerdos.
En el caso objeto de estudio, la primera etapa se dio por
cumplida teniendo en cuenta que la Corte reconoció a la comunidad de La
Boquilla y ordenó consultarla sobre la concesión de la playa. El Ministerio
adoptó, entonces, las medidas pertinentes para agotar la segunda etapa del
proceso consultivo.
Con ese fin, citó al representante legal de la comunidad a
las reuniones de preconsulta. Sin embargo, este no asistió ni presentó tampoco
una excusa justificada de su inasistencia. El señor Luna, indicó el
interviniente, manifestó reiteradamente su falta de interés en participar en el
proceso, sobre la base de un supuesto incumplimiento de la Sentencia T-376 de
2012.
Como la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior verificó que, por el contrario, existían todas las garantías para
seguir adelante con la consulta, siguió con el procedimiento previsto en la
Directiva Presidencial Nº 10 de 2013. En relación con la convocatoria de los
representantes legales de las comunidades étnicas al proceso de consulta
previa, la directiva prevé lo siguiente:
“De no recibir
respuesta de algunos de los representantes de las comunidades étnicas, la DCP
realizará el intento de notificación 3 veces en preconsulta y 2 veces en
consulta, cada ocho (8) días para probar que efectivamente se intentó realizar
la convocatoria y que alguna de ellas o todas se negaron a asistir.
Luego de
realizar los intentos de convocatoria y si los representantes de las
comunidades involucradas fueron efectivamente notificados más de una vez y no
justificaron incapacidad de asistir o nunca se manifestaron, la DCP podrá dar
por concluido el proceso consultivo. Para ello, la DCP convocará a una reunión
con el Ministerio Público, invitará al ICANH y las entidades competentes en el
ámbito del proyecto donde se advertirán sus posibles impactos para facilitar a
la autoridad competente la construcción del test de proporcionalidad que
soportará su decisión final”.
4.2. El proceso de consulta se adelantó, entonces, con la
presencia de diversas autoridades locales y de los órganos de control, y
finalizó con la identificación de los impactos y las medidas de manejo, basados
en los conceptos de la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca (AUNAP), del
Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) y en el acompañamiento
activo que realizaron la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo.[9]
En ese marco, y de conformidad con la Sentencia T-376 de
2012, el Decreto 2313 de 2013 y la Directiva Presidencia Nº 13, la Dirección
General Marítima (Dimar) elaboró un test de proporcionalidad y profirió la
Resolución 518 del seis de octubre de 2014, que le otorgó la concesión de playa
a Inversiones Talarame. Tras la ejecutoria de la concesión, la compañía
acreditó ante la Capitanía del Puerto de Cartagena el cumplimiento de las
obligaciones del caso.[10]
4.3. Indicó el interviniente que la concesión genera
varias obligaciones a cargo de Inversiones Talarame, entre las que se cuentan
las de no ocupar áreas superiores a las autorizadas; respetar el espacio
público de la playa; permitir las inspecciones que realicen la Dimar, la
alcaldía distrital y cualquier autoridad nacional o regional y respetar todo
uso cultural que la comunidad de La Boquilla realice tradicionalmente en el
sector de Cielo Mar, “siempre y cuando la misma respete los derechos del
resto de los ciudadanos”.[11]
Una vez opere la concesión, la sociedad quedará obligada, también, a
i)
Apoyar, con el acompañamiento del ICANH, un proyecto productivo de
microempresa para las asociaciones de pescadores del consejo comunitario La
Boquilla, realizando un aporte de capital semilla de 15 millones de pesos;
ii)         Apoyar a 60
personas del consejo comunitario con un programa de capacitación integral sobre
atención y excelencia en el servicio al cliente, finanzas personales, “liderazgo
efectivo para tu vida” y motivación para la excelencia cuyo costo total es
de 15 millones de pesos y será dictado por Acceso, Centro de Formación para el
Trabajo;
iii)
Brindar acompañamiento jurídico y técnico a tres asociaciones de
pescadores que pertenezcan al consejo comunitario y que estén en trámite de
legalizarse ante la AUNAP; aceptar la visita periódica, durante seis meses, de
funcionarios del ICANH que verificarán que se respete la actividad de pesca
artesanal de la comunidad;
iv)
Tomar medidas preventivas para evitar que en las zonas de playas,
terrenos de bajamar y terrenos aledaños a las áreas otorgadas en concesión se
depositen basuras, desechos o cualquier otro producto contaminante o
potencialmente contaminante;
v)
No efectuar obras de protección como rompeolas, tajamares, espolones,
muros de contención u otras clases de construcción adicional o complementaria
en el área concesionada y
vi)
Dar estricto cumplimiento a la Resolución Nº 0683 del 28 de agosto de
2006, proferida por Cardique, y al concepto técnico CT-42 DILEM-ALIT-613 del 17
de noviembre de 2009.
4.4. La Capitanía del Puerto de Cartagena hizo entrega del
terreno concesionado mediante acta del 29 de octubre de 2014. Pese a eso,
Inversiones Talarame no ha podido ejercer en forma pacífica la concesión, pues
sus trabajadores y los clientes del hotel han sido blanco de “constantes e
injustos ataques, agresiones y oposiciones arbitrarias por parte de un grupo de
personas que dicen ser nativos de La Boquilla”, quienes han impedido la
instalación del mobiliario.
Tales actos perturbatorios comenzaron el 23 de diciembre
de 2014, sin que exista ánimo conciliatorio por parte de las referidas
personas, que han afectado la tranquilidad y seguridad de los turistas y de los
transeúntes de la zona.
4.5. En armonía con lo relatado, la Sociedad Inversiones
Talarame presentó tres argumentos de oposición a la tutela. En su criterio, la
solicitud de amparo es improcedente porque no satisface los requisitos de
legitimación por activa y subsidiariedad y porque, de todas maneras, no se ha
vulnerado ningún derecho fundamental.
En cuanto al incumplimiento del requisito de legitimación
por activa, indicó que el señor Luna no ha acreditado su calidad de afectado ni
de integrante de la comunidad presuntamente afectada por la concesión. Respecto
del incumplimiento del requisito de subsidiariedad, que el actor debió
cuestionar la resolución que expidió la Dimar a través de una acción de nulidad
y restablecimiento del derecho. Como no acreditó la ocurrencia de un perjuicio
irremediable que justificara examinar su pretensión por esta vía, la tutela
debía declararse improcedente.
Por último, el interviniente alegó que, en este caso, no
se ha vulnerado ningún derecho fundamental, pues el proceso de consulta previa
se llevó a cabo debidamente, los carperos volvieron a ubicarse en la zona y la
concesión garantiza el uso de la ciénaga, la playa y la zona de manglar a la
comunidad. En todo caso, la controversia en torno al debido proceso y a la
consulta previa ya fue resuelta por la Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, a través de la Sentencia T-376 de 2012, “cuyos efectos
fueron agotados de conformidad a los hechos y pruebas descritos en la presente
respuesta”.[12]
Intervención del Consejo Comunitario de Comunidades
Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de La Boquilla[13]
5. Geidys María Velázquez Puerta intervino en el trámite
de primera instancia, en calidad de representante legal del Consejo Comunitario
de la Comunidad Negra del Gobierno Rural de La Boquilla, para solicitar que la
tutela formulada por el señor Benjamín Luna fuera fallada de manera favorable.
La señora Velázquez explicó que, con ocasión de la
Sentencia T-376 de 2012, el ocho de diciembre de ese año se llevó a cabo una
reunión de acercamiento al proceso de consulta previa a la que asistieron
representantes de la DIMAR, de Inversiones Talarame, del Hotel Las Américas, de
la alcaldía de Cartagena y de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio
del Interior, pero no de la comunidad de La Boquilla. De hecho, a la reunión
solo fue convocado el señor Benjamín Luna Gómez.
El 27 de febrero de 2013, se llevó a cabo la primera
reunión de preconsulta en el Colegio Ineteb de La Boquilla, a la que, de nuevo,
asistieron representantes de la Dimar, de Inversiones Talarame, del ministerio,
de la alcaldía y de la personería de Cartagena, pero no la comunidad. El señor
Luna había anunciado a través de correo electrónico que no asistiría.
Similar situación se presentó frente a las demás convocatorias
que la Dirección de Consulta Previa efectuó el 13 de febrero de 2013, el ocho
de enero, el 30 de enero y el primero de abril de 2014. En esta última se dio
por concluido el proceso consultivo, se identificaron los impactos y se aplicó
el test de proporcionalidad, en ausencia de los integrantes de la comunidad.
Tal circunstancia vulnera, de nuevo, el derecho a la consulta previa de la
comunidad de La Boquilla y, en particular, desconoce los principios de
información, buena fe, consentimiento, representatividad y enfoque cultural que
caracterizan ese derecho fundamental.
La interviniente pidió considerar que La Boquilla es un
territorio titulado colectivamente -lo cual le brinda a la comunidad un derecho
de prelación de uso, goce y aprovechamiento sobre las playas, áreas de manglar
y de la ciénaga de la virgen- y que en el área objeto de concesión se ubica un
gremio de carperos que ejerce una actividad tradicional.
Respuesta de la alcaldía mayor de Cartagena de Indias[14]
6. La alcaldía mayor de Cartagena de Indias se pronunció
sobre la acción de tutela a través de escrito del cuatro de febrero de 2015. El
documento, suscrito por una de sus asesoras jurídicas, solicita declarar
improcedente la tutela, considerando que incumple el requisito de
subsidiariedad, porque lo pretendido puede debatirse ante la jurisdicción
contencioso administrativa. Adicionalmente, pidió tener en cuenta que la
alcaldía de Cartagena no ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante.
Las pretensiones de la tutela deben ser atendidas por la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior, la Dimar y por Inversiones Talarame.
Respuesta de la Dirección General Marítima, Capitanía
del Puerto de Cartagena[15]
7. La Dirección General Marítima, Capitanía del Puerto de
Cartagena, contestó que solicitó dar inicio al trámite de consulta previa una
vez fue notificada de la Sentencia T-376 de 2012. Con ese fin, citó a una
primera reunión en la que participaron el alcalde de la Localidad 2 de La
Virgen y Turística, un representante del Defensor del Pueblo y el Gerente del
Hotel Las Américas. En esa ocasión, se decidió que la Dimar realizara una
inspección técnica sobre el lugar objeto de concesión y que conceptuara sobre
la calidad de los bienes de uso público, sobre los bienes objeto de restitución
y sobre la pertinencia del emboyado instalado por el Hotel Las Américas, pues
la comunidad de La Boquilla manifestó que este impedía sus actividades de
pesca.
Tras realizar la inspección, la Dimar le solicitó al
representante legal de Inversiones Talarame entregar los bienes de uso público
dados en concesión y le advirtió que debía permitir a los integrantes de la
comunidad de La Boquilla transitar y usar la playa, ejercer sus actividades de
pesca y las demás actividades que realizaran tradicionalmente en el sector de
Cielo Mar. Más tarde, negó la solicitud de suspensión de los efectos de la
Sentencia T-376 de 2012 que formuló la compañía y le otorgó un plazo de 30 días
para que entregara los bienes concesionados.
7.1. Indicó la Dimar que la Directiva Presidencial Nº 10 y
el Decreto 2163 de 2013 establecieron, respectivamente, la guía y los
protocolos para adelantar los procesos de consulta previa. Bajo ese marco se
iniciaron las reuniones de preconsulta, a las que no asistió el accionante,
aunque fue notificado. Al ser contactado telefónicamente, el señor Luna Gómez
manifestó que la comunidad de La Boquilla no asistiría a las reuniones hasta que
no se cumpliera lo ordenado en la Sentencia T-376, específicamente, hasta que
no se demolieran los quioscos instalados en la playa. Como la alcaldía de
Cartagena indicó que se habían dado todas las garantías para asegurar el
cumplimiento del fallo e Inversiones Talarame entregó los bienes de uso
público, el proceso siguió adelante.
Las tres reuniones de preconsulta se realizaron, entonces,
sin la asistencia de la comunidad (11 de marzo y 13 de diciembre de 2013 y 22
de enero de 2014). El Ministerio del Interior convocó a una última sesión para
dar por concluido el trámite y la Dimar elaboró el test de proporcionalidad
contemplado en la Sentencia T-376 de 2012. Finalmente, mediante resolución del
seis de octubre de 2014, le otorgó una concesión a la sociedad Inversiones
Talarame en jurisdicción de la Capitanía de Puerto de Cartagena.
7.2. De conformidad con lo expuesto, la Dimar solicitó
declarar improcedente la tutela, considerando que el accionante puede formular
sus pretensiones ante la jurisdicción contenciosa y que, de todas maneras, el
trámite de concesión objeto de estudio surtió cada una de las etapas legales y
administrativas.
Ese trámite, expuso, respetó el debido proceso, el derecho
de defensa y el principio de publicidad, pues la comunidad conoció el
desarrollo de los proyectos una vez puse publicaron y fijaron los edictos del
caso. También respetó la propiedad colectiva de la comunidad de La Boquilla,
pues la concesión abarca unos bienes de uso público de la Nación, no el
territorio colectivo que el Incoder le adjudicó a la comunidad a través de
Resolución 467 de 2012.
Por último, señaló la entidad que respetó las órdenes
dictadas por la Sentencia T-376 de 2012 en relación con que, de entregarse una
nueva concesión, debería respetar límites constitucionales y elaborar un test
de proporcionalidad o razonabilidad en los términos previstos en dicha
providencia. El test fue elaborado siguiendo esos lineamientos y valorando el
concepto que rindió el ICANH acerca del uso ancestral del territorio objeto de
la tutela.
Intervención de la Defensoría del Pueblo[16]
8. La Defensoría del Pueblo inició su intervención
narrando las gestiones que ha adelantado en cumplimiento del ordinal quinto de
la parte resolutiva de la Sentencia T-736 de 2012. El 29 de diciembre de 2014
realizó una visita verificación en las que recibió quejas de la comunidad de La
Boquilla en relación con el incumplimiento de las órdenes dictadas por la
Corte. El 30 de diciembre siguiente, asistió a una reunión para la suscripción
de acuerdos entre los carperos y delegados del Hotel Las Américas con respecto
al uso de las playas del corregimiento de La Boquilla. El 30 de enero de 2015,
solicitó a la Dimar informar sobre el estado de cumplimiento del fallo.
Precisado esto, la Defensoría planteó sus consideraciones
acerca del trámite surtido a ese respecto. La información recopilada hasta la
fecha, dijo, permite señalar que en este caso “pudieron no haberse agotado
en su integridad los trámites administrativos de la Directiva Presidencial 10,
lo que podría haber dado lugar a la vulneración del debido proceso deprecada
por el tutelante”.
Lo anterior porque la Directiva Presidencial estipula, en
relación con el proceso de convocatoria, que de no recibir respuesta de los
representantes de las comunidades étnicas la Dirección de Consulta Previa
deberá intentar la notificación tres veces en consulta y dos veces en consulta
previa, cada ocho días. En este caso, de acuerdo con la información oficial remitida
por la Dimar que recoge las actuaciones del Ministerio del Interior y que opera
como presupuesto procedimental para la concesión de la playa “solo se citó a
preconsulta y nunca se citó a consulta, lo cual debió haber ocurrido por lo
menos dos veces, tal como se establece en la Directiva Presidencial”.
La Defensoría concluyó, en esos términos, que el hecho de
que no se hubieran efectuado las citaciones al proceso de consulta impedía a la
Dirección de Consulta Previa convocar la reunión de conclusión del proceso
consultivo con el Ministerio Público, el ICANH y las entidades competentes.
El fallo de primera instancia
9. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura de Bolívar denegó la tutela formulada por el señor
Luna Gómez mediante providencia del nueve (9) de febrero de dos mil quince
(2015). Para la Sala, es al magistrado José Fernández Osorio, del Tribunal
Administrativo de Bolívar, a quien le corresponde determinar si el trámite
previo a la expedición de la Resolución 518 de octubre de 2014 se ajustó o no a
lo ordenado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-376 de 2012.
El fallo recordó que, por disposición del Decreto 2591 de
1991, son los jueces de tutela de primera instancia los competentes para adoptar
las medidas orientadas a lograr el cumplimiento de los fallos de esa
naturaleza. El decreto los faculta, incluso, para impartir medidas
complementarias y adicionales a las previstas en la sentencia, siempre que no
modifiquen su sentido concreto y resulten plausibles y justas para lograr su
efectivo cumplimiento.
En ese contexto, y considerando que la propia Corte dio
cuenta, en el Auto 067 de 2013, que no existían razones objetivas para concluir
que el juez de primera instancia careciera de herramientas para asegurar el
cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012, la Sala a quo decidió que era este
quien debía resolver la controversia objeto de estudio, para evitar, de ese
modo, un desgaste infructuoso de la administración de justicia. Por esos motivos,
ordenó remitir la acción de tutela y la documentación anexa al Tribunal
Administrativo de Bolívar, para que adoptara las medidas apropiadas para lograr
el pleno cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012 y proteger los derechos de
los accionantes.
Adicionalmente, dispuso que la Defensoría del Pueblo y la
Procuraduría General de la Nación deberían vigilar de forma exhaustiva el
incidente de desacato que esa autoridad judicial estaba adelantando con ese
objeto y que la alcaldía Distrital de Cartagena, la Dimar y la Dirección de
Etnias del Ministerio del Interior deberían “colaborar en extremo con el
Tribunal Administrativo para que el fallo de la Corte sea útil y eficaz”.[17]
Intervención de la Procuraduría General de la Nación[18]
10. La Procuraduría General de la Nación se pronunció
sobre la acción de tutela a través de correo electrónico remitido por su
apoderada judicial el mismo día en que se profirió la sentencia de primera
instancia. La abogada manifestó que “no es la Procuraduría General de la
Nación la causante del daño o perjuicio a los derechos fundamentales que la
parte actora estima vulnerados”. Alegando, así, la falta de legitimación
por pasiva de su representada, pidió negar la solicitud de amparo frente a
ella.
En todo caso, advirtió que “no se ha recibido por parte
de mi representada solicitud de intervención o acompañamiento en el trámite que
refiere el peticionario; no obstante y con ocasión de la presente acción
constitucional, el asunto fue remitido a la Procuraduría delegada para asuntos
disciplinarios, a fin de que intervenga en el asunto”.
Respuesta del Ministerio del Interior
11. El 11 de febrero de 2015, esto es, dos días después de
la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, el Ministerio del
Interior remitió a la Sala a quo, por correo electrónico, escrito de
contestación a la tutela formulada por Benjamin Luna Gómez. El documento,
suscrito por el Director de Consulta Previa, Álvaro Echeverry Londoño,
relaciona las actuaciones realizadas en desarrollo del proceso consultivo,
advierte sobre los “intentos infructuosos que durante más de 14 meses y 5
reuniones” se realizaron para consultar a la comunidad de La Boquilla y
precisa la manera en que se realizó el test de proporcionalidad con base en el
cual se dio por terminado el proceso. Por último, el representante del
ministerio planteó sus argumentos de oposición a la tutela.
11.1. En cuanto a las actuaciones realizadas en desarrollo
del proceso consultivo, el ministerio mencionó una primera reunión del ocho de
diciembre de 2012 a la que asistieron la Dimar, Inversiones Talarame, la
alcaldía de Cartagena, Cardique y el Ministerio Público. El accionante no
asistió, tras advertir, a través de correo electrónico, que la convocatoria no
podía realizarse hasta tanto no se cumpliera la Sentencia T-376 de 2012 por
parte de la Dimar, “ya que a la fecha sigue la ocupación de la playa por
parte del Hotel Las Américas”.
Similar situación ocurrió frente a cada convocatoria a las
reuniones de preconsulta[19].
Ante cada citación, el señor Luna enviaba un correo electrónico manifestando
que la comunidad negra de La Boquilla no asistiría mientras no se adoptaran las
medidas necesarias para cumplir con lo ordenado en la Sentencia T-376 de 2012.[20]
11.2. A continuación, el ministerio se refirió a las condiciones
en las que había aplicado el test de proporcionalidad mediante el cual le puso
fin al proceso consultivo. Para comenzar, advirtió que el Gobierno nacional, “como
garante de los derechos de los pueblos étnicos, dispuso una instrucción
presidencial conocida como Directiva 10 de 2013, en la cual se encuentra una
medida absolutamente garantista para determinar los impactos y fijar las
medidas de manejo de las comunidades étnicas, cuando se configure la renuencia
para asistir o continuar con un proceso de consulta previa, sin justa causa,
por parte de las comunidades”.
Esa medida, relata el escrito, consistiría en facultar a
la Dirección de Consulta Previa para dar por terminado el proceso consultivo,
cuando los representantes de las comunidades involucradas fueron “efectivamente
notificados más de una vez y no justificaron su incapacidad de asistir o nunca
se manifestaron”.  En estos eventos, la Dirección debe citar al ICANH, al
Ministerio Público y a las entidades competentes en el ámbito del proyecto objeto
de consulta para que valoren sus impactos y realicen un test de
proporcionalidad.
La Dirección ejerció tal facultad en el caso concreto, “luego
de convocar a más de cinco reuniones para el desarrollo del proceso
consultivo”. Así, llevó cabo el referido test, construyendo una matriz de
impactos y fijación de medidas de manejo que se elaboró con la información
técnica del ICANH y de la Autoridad Nacional de Pesca, siguiendo los
presupuestos jurídicos fijados en la Sentencia T-376 de 2012.
11.3. El Ministerio finalizó su intervención alegando que
en este caso no se ha vulnerado ningún derecho fundamental, pues el derecho a
la consulta previa fue amparado judicialmente y garantizado administrativamente
por la Dirección de Consulta Previa, y cuestionando que el accionante hubiera
condicionado el ejercicio de los derechos de la comunidad al derribamiento de
dos quioscos en la playa, es decir, a una condición “abiertamente ilegal”,
ajena al ejercicio de la consulta previa.
En el mismo sentido, censuró que el accionante indique, en
este trámite, que a las consultas debió citarse al consejo comunitario de La
Boquilla en pleno. Dado que el ministerio respeta la autonomía de las
comunidades étnicas, realiza las convocatorias a través de su representante legal,
“quien a voces del Convenio 169 de la OIT encarna la autoridad
representativa de cada pueblo”.
La entidad concluyó advirtiendo que el proceso consultivo
se encuentra en etapa de seguimiento de acuerdos e indicando que, en todo caso,
el accionante incurrió en temeridad, pues los hechos que fundamentan esta
acción de tutela y la que resolvió la Sentencia T-376 de 2012 guardan completa
identidad en sus hechos y pretensiones.
Intervención del Instituto Colombiano de Desarrollo
Rural (Incoder)
12. El escrito de intervención del Incoder fue allegado al
despacho judicial de primera instancia el 12 de febrero de 2015. En el
documento, la entidad se pronuncia, específicamente, sobre el alcance del
título colectivo concedido a la comunidad de La Boquilla mediante Resolución
467 de marzo de 2012. Al respecto, sostuvo lo siguiente:
-
El acto administrativo que adjudicó los terrenos baldíos rurales
ocupados colectivamente por las comunidades negras integradas en el Consejo
Comunitario de la Comunidad Negra del Gobierno Rural de La Boquilla es un
reconocimiento que hace el Estado de la ocupación ancestral en las zonas de
Crespo y la Ciénaga de la Virgen. La Resolución 467 busca garantizar los
derechos de prelación y preferencia para el uso y aprovechamiento de las aguas,
las playas, los manglares y la ciénaga de la Virgen y reconocer los actos de
ocupación que en su ejercicio se han dado por parte de la comunidad.
-
La adjudicación del título colectivo es producto de diversas visitas
técnicas, estudios socioeconómicos, jurídicos, de tenencia de tierras, procesos
de censo, levantamiento de predios a ser excluidos e incluidos, el mapa del
consejo comunitario, el estudio sociocultural y etnohistórico, formas
tradicionales de producción pesquera, acuícola y ecoturística. Todo esto
soporta el expediente de titulación, que estableció que las áreas de manglar,
ciénaga, playa y mar han sido ocupadas y aprovechadas por la comunidad de
manera continua e ininterrumpida.
-
El título no comprende los bienes de uso público como las playas y las
zonas de manglar, pero garantiza el derecho de prelación que legalmente tienen
las comunidades, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 21 de la
Ley 70 de 1993.[21]
Así lo señala la resolución de adjudicación del título en su artículo 2º y en
sus consideraciones.
-
En ese orden de ideas, la falta de consulta previa afecta el derecho
protegido constitucionalmente, la actuación administrativa que otorgó la
concesión y el derecho de prelación y preferencia para el uso y aprovechamiento
de las playas que se deriva del título colectivo. Así lo precisó la Sentencia
T-376 cuando indicó que la entrega de
concesiones sobre bienes de uso público no puede llevar a desnaturalizar,
mediante la creación de un privilegio individual, la atención que requieren los
grupos vulnerables y su participación en las decisiones sobre el desarrollo de
la ciudad.
-
El Incoder advirtió, en esos términos, que el acto por medio del cual se
concede una nueva concesión a Inversiones Talarame constituye una amenaza para
los derechos de la comunidad accionante, pues la consulta es el mecanismo
adecuado para establecer el alcance de la concesión y proteger a la comunidad
negra de La Boquilla.
La impugnación
13. José Fernández Osorio, magistrado del Tribunal
Administrativo de Bolívar, impugnó el fallo de primera instancia, puntualmente,
en tanto ordenó remitir a su despacho la acción de tutela objeto de estudio y
la documentación anexa, con el fin de que adelantara las actuaciones necesarias
para lograr el pleno cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012.
Explicó el magistrado que el Tribunal Administrativo no
tiene competencia para pronunciarse sobre la Resolución 518 de 2014, mediante
la cual la Dimar le otorgó a Inversiones Talarame una nueva concesión respecto
de un área de 8194 m2 de playa. Su competencia
como juez de primera instancia, señaló, se restringe al cumplimiento de las
órdenes de la Sentencia T-376 de 2012 que aluden a la Resolución 497 de 2009 y
a su consulta con la comunidad negra de La Boquilla.
El escrito de impugnación da cuenta de las actuaciones que
el Tribunal adelantó con el propósito de materializar el amparo concedido por
el fallo de revisión. El magistrado Fernández Osorio precisó que el 23 de abril
de 2013 declaró en desacato al entonces alcalde del Distrito de Cartagena,
Carlos Otero Gerdts, y que luego, mediante auto del siete de abril de 2014,
vinculó al trámite a Dionisio Vélez Trujillo, actual alcalde, solicitándole un
informe sobre las actuaciones adelantadas para cumplir la Sentencia T-376 de
2012.
Después, cuando el señor Luna Gómez informó que la Dimar
había otorgado una nueva concesión a Inversiones Talarame, le advirtió que un
pronunciamiento respecto de ese acto administrativo excedería los límites de la
competencia del Tribunal dentro del trámite incidental, dado que ni la Corte
Constitucional ni ninguna otra autoridad judicial se habían pronunciado sobre
su legalidad o su constitucionalidad.
En criterio del magistrado Fernández Osorio, es imperativo
que un órgano judicial determine si la expedición de la nueva resolución de
concesión por parte de la Dimar vulnera los derechos fundamentales de la
comunidad de La Boquilla. Lo que no puede ocurrir, a su juicio, es que se
amplíe el sentido de la Sentencia T-376 de 2012 para redirigir el trámite del incidente
de desacato respecto de órdenes que no fueron previstas en esa providencia,
como lo ordenó la Sala Jurisdiccional Disciplinaria.
El magistrado insistió en que el juez que conoce del
incidente de desacato no puede ir más allá de lo ordenado en la sentencia de
tutela. Si la Sala a quo consideró que se vulneraron nuevamente los derechos
fundamentales de la comunidad accionante, concluyó, debió declarar tal
vulneración y expedir órdenes concretas para el restablecimiento de esos
derechos, en lugar de ordenarle al Tribunal Administrativo actuar más allá de
los límites de competencia del incidente de desacato.
El fallo de segunda instancia
14. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura confirmó la decisión de primera instancia mediante
sentencia del ocho (8) de abril de dos mil quince (2015). En su concepto, la
entrega de una nueva concesión a Inversiones Talarame, a través un nuevo acto
administrativo, no es un hecho ajeno a la tutela que resolvió la Corte
Constitucional a través de la Sentencia T-376 de 2012. La posibilidad de que la
Dimar entregara una nueva concesión, por el contrario, fue contemplada en la
parte resolutiva del fallo.
En efecto, tras dejar sin efectos la Resolución 497 de
2009 para que se rehiciera su trámite, respetando el derecho fundamental a la
consulta previa, la Sentencia T-376 de 2012 dispuso que la Dimar debería
convocar a una reunión para concertar las condiciones del proceso consultivo. A
continuación, enunció los límites constitucionales que debería respetar una
nueva concesión por parte de la Dimar sobre el sector de playa de Cielo Mar y,
finalmente, le solicitó a la alcaldía de Cartagena implementar medidas
destinadas a asegurar la incorporación de la comunidad en las políticas
públicas y los planes de desarrollo de la ciudad.
La Sala ad quem advirtió que, en ese contexto, el papel
del juez del desacato no podía reducirse al ejercicio de su poder disciplinario
o sancionador. Su función, en aras del cumplimiento del fallo, involucra la materialización,
restablecimiento y goce del derecho protegido. Esto no implica salirse de los
parámetros de la orden dictada en el fallo. De lo que se trata es de lograr su
satisfacción, lo cual, en el caso objeto de estudio, no se agota con la mera
expedición de un acto administrativo.
En todo caso, la Sala llamó la atención sobre el hecho de
que la Resolución 518 de 2014, ahora cuestionada por el accionante, hubiera
anunciado expresamente que toma en cuenta “los parámetros fijados en la
Sentencia T-376 de 2012 y el Test de proporcionalidad elaborado por la
Dirección General Marítima, los cuales forman parte integral de esta
resolución”. Tal circunstancia confirma que el referido acto administrativo
es producto de la orden de tutela adoptada en la Sentencia T-376 de 2012. Bajo
tal óptica, la pretensión del señor Benjamín Luna Gómez debe ser dirimida en el
marco del incidente de desacato del fallo de la Corte.[22]
Actuaciones  adelantadas en sede de revisión
constitucional
15. Andrés Felipe Ordóñez
Caicedo, representante legal de Inversiones Talarame SAS, intervino en el
trámite de revisión constitucional en dos ocasiones, para
solicitar que se confirmaran las sentencias de instancia. Primero, mediante
escrito radicado en la Secretaría General de esta corporación el 18 de
septiembre de 2015, hizo un nuevo recuento de las medidas adelantadas en
cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012.
Al respecto,
reiteró que la decisión de aplicar la Directiva Presidencial 10 de 2013 se dio
tras 14 meses de infructuosos intentos por lograr que el accionante asistiera a
las reuniones preconsultivas. Así mismo, advirtió que el Director de Consulta
Previa del Ministerio del Interior informó en detalle sobre tal trámite a “la
doctora María Victoria Calle Correa, magistrada ponente de la Sentencia T-376
de 2012, mediante Oficio 14-000007193-DCP-2500, radicado el día cinco de marzo
de 2014”. Por eso, el 10 de junio siguiente, se llevó a cabo la cuarta
reunión de consulta, en la que se construyó el test de proporcionalidad a
partir de los conceptos técnicos elaborados por la Autoridad Nacional de
Acuicultura y Pesca y por el ICANH.[23]
Sobre esa base, se expidió la Resolución 518 de octubre de 2014, que entregó la
nueva concesión a Inversiones Talarame.
El
interviniente planteó entonces las razones por las que, en su criterio, los
fallos de instancia debían confirmarse. El escrito menciona que el escenario
jurídico para cuestionar el cumplimiento de una sentencia es el incidente de
desacato, que debe ser adelantado por el juez de instancia, como lo reconoció
la propia Corte al indicar que el cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012 debía
ser examinado por el Tribunal Administrativo de Bolívar. De todas formas, el
magistrado José Fernández Osorio involucró la Resolución 518 de 2014 dentro del
trámite incidental de verificación del cumplimiento[24]. En ese
contexto, la tutela resultaba improcedente.[25]
16. El
abogado volvió a intervenir ante la Corte el siete de octubre siguiente, para
informar que en cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012 y del contenido y
alcance de la concesión otorgada a Inversiones Talarame, “hoy existe un
clima de tranquilidad y convivencia con los miembros de la comunidad negra de
La Boquilla”.
El escrito
indica que la administración del Hotel Las Américas instruyó a su compañía de
seguridad “con el fin de que los guardas de seguridad que prestan servicios
de seguridad a los turistas y Hotel en el sector de la playa de cielo mar, no
interroguen a ningún transeúnte y menos a los miembros de la comunidad sobre el
propósito de transitar por ese sector de la playa. Que deben permitir su libre
tránsito y libre acceso”.  Así mismo, se les instruyó con el propósito de
que permitieran la realización de actividades culturales en el sector.
El hotel,
señaló finalmente, “ha incorporado a su planta de personal aproximadamente
el 10% de miembros de esta comunidad cuyos listado de actividades y nombres
anexamos a esta comunicación”.[26]
17. Mediante
providencia del 27 de octubre de 2015, la Sala decretó las pruebas que
consideró necesarias para verificar si, en atención a lo referido por el
representante legal de Inversiones Talarame, el Tribunal Administrativo de
Bolívar había involucrado la Resolución 518 de 2014 dentro del trámite de
cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2014. En consecuencia, ordenó oficiar a
la referida autoridad judicial para que informara sobre el estado actual del
trámite de cumplimiento del fallo y para que remitiera copia de las decisiones
que hubiera adoptado en ese marco después del 19 de noviembre de 2014. En esa
misma oportunidad, ordenó suspender los términos procesales, hasta que las
pruebas fueran recibidas y valoradas.
18. El 17 de
noviembre de 2015, el accionante, Benjamín Luna Gómez,  remitió un escrito a la
Corte insistiendo en  que el numeral segundo de la parte resolutiva de la
Sentencia T-376 de 2012 se sigue incumpliendo, porque los dos quioscos y su
mobiliario siguen en condición de propiedad privada, reservándose para uso
exclusivo del Hotel Las Américas. Tal circunstancia supone una alteración del
espacio público de la playa, que se opone a los estándares que debían
respetarse, según lo ordenado por la Corte, en caso de que se decidera entregar
una nueva concesión sobre el sector de Cielo Mar.
19. El
magistrado del Tribunal Administrativo de Bolívar, José Fernández Osorio,
informó a la Sala que, en aras de garantizar el cumplimiento de la Sentencia
T-376 de 2012, ha requerido a los funcionarios de la administración distrital
respecto de la satisfacción de las órdenes cuya resolución no se ha acreditado.
Además, informó que el trámite incluyó la valoración de un nuevo acto
administrativo, “esto es, la Resolución 518 de octubre de 2014, en
cumplimiento de la orden emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura, actuando como juez de tutela de segunda
instancia”.
El magistrado
explicó que su despacho ha destacado el papel de los criterios establecidos en
la Sentencia T-376 de 2012 para el desarrollo de un nuevo proceso consultivo, “fijándolos
como un molde al cual debe ceñirse cualquier actuación en ese campo y como
parámetro evaluativo en relación con la protección y defensa de los derechos
fundamentales involucrados”. Con el escrito, allegó copia de las siguientes
providencias:
-    Auto interlocutorio 023 del tres de marzo de 2015, que dispuso
vincular al funcionario que se desempeñara en esa fecha como alcalde de La
Virgen y Turística; requirió al alcalde mayor de Cartagena para que diera
cumplimiento a las órdenes de la sentencia de tutela que le incumbían y realizó
algunas consideraciones sobre la posibilidad de estudiar la Resolución 518 de
octubre de 2014, sobre la cual se abstuvo de pronunciarse.
-    Auto interlocutorio 196 del 17 de junio de 2015, que ordenó el
estudio de la Resolución 518 del 6 de octubre de 2014 y la vinculación de los
sujetos relacionados con ella, en aras de cumplir el fallo de tutela proferido,
el 8 de abril de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura.
-    Auto de sustanciación 178 del 27 de julio de 2015, mediante el cual
se les dio publicidad a los informes y documentos recaudos y se dispuso, en
eras de aplicar el principio de celeridad, la celebración de una audiencia
pública citando a todos los interesados para establecer la relación entre la
resolución 518 del seis de octubre de 2014 y el cumplimiento de la Sentencia
T-376 de 2012.
-    Auto de sustanciación 193 del 5 de agosto de 2015, mediante el cual
se dispuso oficiar al Ministerio del Interior para establecer claramente la
representación del Consejo Comunitario de La Boquilla.
-    Acta de diligencia del 12 de agosto de 2015, que suspende la
diligencia en espera de que se solucionen los trámites administrativos relacionados
con la representación legal del Consejo Comunitario de La Boquilla, para
garantizar los derechos constitucionales al debido proceso y al acceso a la
administración de justicia.
20.
Finalmente, el representante legal de la Sociedad Inversiones Talarame y Cia. y
el accionante remitieron, mediante comunicaciones del cuatro y del 10 de
febrero de 2016, respectivamente, copia del Auto Interlocutorio Nº 002 de enero
14 de 2016, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Bolívar resolvió “no
declarar en desacato al Director de la Dimar, señor Contralmirante Pablo Emilio
Romero Rojas; al capitán de Puerto de Cartagena, Capitán de Navío Julio César
Poveda Ortega, al Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, Dr.
Álvaro Echeverry Londoño; al representante legal de Inversiones Talarame y Cia.
S.A., Andrés Felipe Ordóñez Caicedo; al alcalde mayor de Cartagena de Indias,
Dionisio Vélez Trujillo y a la alcaldesa de la localidad de la Virgen y
Turística, Heidy Catherine Villareal Vega, de conformidad con lo expuesto en la
parte motiva de esta providencia”.[27]
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
21.
La Sala Novena es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de acuerdo
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto del
dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015), expedido por la Sala de Selección
Número Siete (7) de esta Corporación.
Presentación del caso, formulación de los problemas jurídicos y
metodología de la decisión que adoptará la Sala:
Presentación del asunto objeto de
revisión
22. Como se expuso previamente, el accionante, Benjamín
Luna Gómez, pretende el amparo de los derechos fundamentales
presuntamente vulnerados a la comunidad negra de la Unidad Comunera de Gobierno
Rural de La Boquilla a raíz de la expedición de la Resolución 518 de 2014,
mediante la cual la Dirección Marítima de Cartagena concesionó 8194 m2
de playa del sector de Cielo Mar a la compañía Inversiones Talarame SAS.
En criterio del señor Luna, la decisión de la Dimar vulnera los
derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de
justicia, a la consulta previa, a la participación, a la autodeterminación, a
la autonomía y al territorio ancestral de la comunidad negra de La Boquilla,
puntualmente, en tanto contradice las órdenes impartidas en la Sentencia T-376
de 2012, proferida por la Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte.
23. La Sentencia T-376 de 2012 protegió el derecho de la comunidad
negra de La Boquilla a ser consultada sobre la decisión de concesionar 8.194 m2
de playa que se ubican en su corregimiento. La providencia dejó sin
efectos la Resolución 497 de 2009, que le otorgó la concesión a Inversiones
Talarame, para que su trámite se rehiciera agotando el proceso de consulta
respectivo. El peticionario señaló que tal decisión no se ha cumplido, pese a
que la comunidad inició incidente de desacato y a que informó a la Corte
Constitucional sobre el incumplimiento del fallo. La acción de tutela busca, en
ese contexto, que la Resolución 518 de 2014 sea revocada, para que se agote el
respectivo proceso de consulta previa.
24. Inversiones Talarame, la Dimar y el Ministerio del Interior se
opusieron a la solicitud de amparo, sobre el supuesto de que el presunto
incumplimiento de la obligación de consultar la Resolución 518 de 2014 debía
debatirse ante la jurisdicción contenciosa. De todas maneras, alegaron que la nueva concesión se concedió tras
surtir las etapas administrativas y legales del caso.
Las
accionadas explicaron que el proceso consultivo ordenado por la Sentencia T-376
de 2012 se dio por terminado en aplicación de la Directiva Presidencial Nº 10
de 2013, que permite cerrar los procesos de consulta previa mediante un test de
proporcionalidad, cuando la comunidad convocada se ausente injustificadamente
de tres reuniones de preconsulta y dos de consulta. Como eso fue, justamente,
lo que ocurrió en este caso, la identificación de los impactos que la concesión
genera sobre la comunidad de La Boquilla se llevó a cabo a la luz del
procedimiento fijado en la referida Directiva.
25. El Consejo Comunitario, la Defensoría del Pueblo y el
Incoder, en cambio, respaldaron las pretensiones del peticionario. El consejo
comunitario, que intervino en este trámite a través de su actual representante
legal, Geidys María Velázquez Puerta, censuró que el proceso de consulta se
hubiera llevado a cabo en ausencia de la comunidad de La Boquilla, en contravía
de los principios de información, buena fe, consentimiento, representatividad y
enfoque cultural que caracterizan ese derecho fundamental.
La Defensoría del Pueblo, por su parte, advirtió que no se
configuró la hipótesis que permitía cerrar el proceso de consulta a través de
un test de proporcionalidad. La Directiva Presidencial prevé tal alternativa
cuando la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior ha intentado
notificar a la comunidad convocada tres veces en consulta y dos veces en
consulta previa, cada ocho días, sin recibir respuesta, explicó la entidad. En
este caso, la comunidad de La Boquilla fue citada a preconsulta, pero no a las
reuniones de consulta. En ese contexto, el proceso consultivo no podía darse
por terminado.
El Incoder, finalmente, planteó que conceder la concesión
sin agotar el proceso consultivo amenaza los derechos fundamentales de la
comunidad accionante, que cuenta con un derecho de prelación y preferencia para
el uso y aprovechamiento de las playas, de conformidad con lo establecido en el
título colectivo que le fue adjudicado a través de la Resolución 467 de 2012.
26. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura de Bolívar denegó la solicitud de amparo,
considerando que era al Tribunal Administrativo de Bolívar, en su condición de
juez de primera instancia dentro del proceso que antecedió la Sentencia T-376
de 2012, al que le correspondía determinar si el trámite previo a la expedición
de la Resolución 518 de octubre de 2014 se ajustó o no a lo ordenado por la
Corte.
El Tribunal Administrativo de Bolívar impugnó esa
decisión, pero la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura la confirmó. Para la Sala ad quem, la entrega de una nueva concesión
a Inversiones Talarame, a través un nuevo acto administrativo, no era un hecho
ajeno a la Sentencia T-376 de 2012, pues esta se refirió a la posibilidad de
que la Dimar entregara una nueva concesión y precisó los límites
constitucionales que deberían respetarse en ese evento. La pretensión formulada
por el señor Luna Gómez debía dirimirse, por eso, en el marco del incidente de
desacato del fallo de revisión de la Corte.
Formulación de los problemas jurídicos
27. El relato que acaba de efectuarse enfrenta a la Sala
con una primera problemática, relacionada con el hecho de que la Dimar haya
concesionado 8194 m2 de playa del sector de Cielo Mar
a la compañía Inversiones Talarame SAS, con fundamento en un test de
proporcionalidad que, en los términos de la Directiva Presidencial 10 de 2013,
reemplaza al proceso de consulta previa cuando la comunidad étnica convocada se
ausentó de forma injustificada de las reuniones de preconsulta y consulta.
La tarea de la Sala, en ese contexto,
consistiría en determinar si la Dimar podía dar por surtido el trámite de
consulta y otorgar la concesión cuestionada con apoyo en tal test de
proporcionalidad, o si, por el contrario,  tal decisión vulneró los derechos
fundamentales al debido proceso, a la consulta previa y al territorio ancestral
de la comunidad negra organizada en el Consejo Comunitario de la Unidad
Comunera de Gobierno Rural de La Boquilla, como lo planteó el accionante.
28. La solución de ese problema jurídico exige considerar,
sin embargo, que el acto administrativo que entregó la concesión -la Resolución
518 de 2014- fue expedido en el marco de las órdenes que dictó la Sentencia
T-376 de 2012 con el propósito de garantizar que la comunidad negra de La
Boquilla fuera consultada sobre la decisión de concesionar a favor de
Inversiones Talarame esos 8194 m2 de playa. La sentencia de
revisión, como se ha expuesto, dejó sin efectos la Resolución 497 de 2009, con
la finalidad de que se surtiera el referido proceso de consulta.
Tal circunstancia plantea un dilema constitucional
distinto, relativo a la procedibilidad formal de la tutela instaurada por el
señor Luna Gómez. Tal fue, precisamente, el debate que abordaron los jueces
constitucionales de instancia.
29. Como acaba de exponerse, la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior denegaron la acción de tutela
porque, en su concepto, lo pretendido por el accionante debía discutirse en el
marco del incidente de desacato que tramita el Tribunal Administrativo de
Bolívar.
Los fallos objeto de revisión destacaron las amplias
facultades que el Decreto 2591 de 1991 les concede a los jueces de tutela de
primera instancia en aras del cumplimiento de las decisiones judiciales de esa
naturaleza y precisaron las razones por las que, en su concepto, la solicitud
del accionante tenía que ver con la decisión adoptada por la Sala Primera de
Revisión de Tutelas de esta corporación, a través de la Sentencia T-376 de
2012. La solicitud formulada por el señor Luna Gómez fue denegada sobre ese
supuesto.
De ahí que, antes de valorar el dilema constitucional
relativo al hecho de que el proceso de consulta previa con base en el cual la
Dimar le concesionó 8.194 m2 de playa marítima del
sector de Cielo Mar se hubiera adelantado sin la presencia de la
comunidad de La Boquilla, siguiendo las pautas de la Directiva Presidencial 10
de 2013, la Sala deba determinar si la acción de tutela formulada por el señor
Luna Gómez es formalmente procedente, o si, en los términos planteados por los
jueces de instancia, no satisface el requisito de subsidiariedad, en tanto lo
pretendido atañe al trámite del cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012.
Metodología de la decisión que se adoptará en este caso
30. Como, en los términos referidos, la Sala deberá
ocuparse primero de verificar la procedibilidad formal de la solicitud de
amparo, comenzará su exposición examinando las facultades conferidas a los
jueces de tutela en aras del cumplimiento de sus sentencias e identificando las
medidas que, a la luz de la jurisprudencia constitucional, pueden adoptar con
ese fin en el marco del trámite de cumplimiento y del incidente de desacato.
A continuación, reiterará la jurisprudencia relativa al
contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa, indagando,
especialmente, por las disposiciones del Convenio 169 de la OIT que exigen que
las consultas se lleven a cabo mediante procedimientos
apropiados, a través de las instituciones representativas de las comunidades,
de buena fe, de una manera apropiada a las circunstancias y con la finalidad de
llegar a un acuerdo o de lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas. El estudio del caso concreto se abordará en ese contexto.
Facultades del juez
constitucional frente a la materialización de sus decisiones. El trámite de
cumplimiento y el incidente de desacato de las sentencias de tutela.
31. La responsabilidad que les
incumbe a los jueces de tutela frente a la adopción de medidas que impulsen la
realización de los derechos fundamentales amparados en sus fallos se deriva del
compromiso que vincula a todas las autoridades públicas con la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.
Esa tarea, erigida a la
categoría de “fin esencial del Estado” por el artículo dos de la Carta, supone,
entre otras cosas, que las determinaciones judiciales sean oportuna y
eficazmente satisfechas. Así lo ha establecido esta corporación, al explicar
que el derecho a la administración de justicia no involucra solamente la posibilidad
de formular determinada controversia jurídica ni que la misma sea resuelta. La
materialización de ese derecho fundamental implica, además, que la decisión del
operador jurídico se acate plenamente[28].
32. El cumplimiento de las órdenes impartidas en las
sentencias de tutela ostenta una relevancia particular, derivada de la entidad
de los bienes jurídicos involucrados en un proceso de esa naturaleza. Eso
explica, también, los poderes con los que fueron investidos los jueces
constitucionales en aras de la eficacia de las decisiones consignadas en sus
providencias.
Las amplias facultades que el Decreto 2591 de 1991 les
confirió a esos funcionarios se justifican, precisamente, en tanto aspiran a
asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales protegidos a través de
las sentencias de tutela. Para cumplir con la función que en ese sentido les
atribuyó la Constitución, los jueces constitucionales deben cumplir tres
tareas: identificar las situaciones de violación o amenaza de derechos
fundamentales; conceder el amparo invocado, si es del caso, y adoptar,
entonces, las medidas que conduzcan a que la protección dispensada se
materialice.
33. La concreción de esta última labor exige que las
órdenes que se impartan como consecuencia de la concesión del amparo tenga un
grado de especificidad que facilite su ejecución. Para lograrlo, deben
sujetarse a los parámetros contemplados en el artículo 23 del Decreto 2591 de
1991.[29]
La norma precisa que las órdenes consignadas en los
fallos de tutela estimatorios deben asegurar que quien formuló la acción goce plenamente de los derechos
fundamentales que le fueron vulnerados y que, si es posible, retorne a la
situación en la que se encontraba antes del momento de su lesión. Si la
infracción denunciada se presentó a raíz de una omisión, el fallo debe asegurar
que la conducta omitida se realice. Si, en cambio, la tutela se promovió ante
la amenaza de un derecho fundamental, el juez debe ordenar que cese e impartir
las medidas necesarias para evitar
que el derecho comprometido vuelva a ser violado, perturbado o restringido.
34. Desde ese punto, el juez de tutela debe centrar su
atención en la ejecución de lo ordenado en la sentencia. Y lo debe hacer
valiéndose de los dos mecanismos procesales que el Decreto 2591 ideó para ello:
el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato.
Ambas figuras comparten el propósito común de asegurar
que la entidad pública o el particular responsable de la infracción
iusfundamental verificada satisfagan las órdenes que se le impartieron en aras
del restablecimiento de los derechos fundamentales vulnerados. Su incidencia en
la realización del derecho a la administración de justicia de los ciudadanos
beneficiados por un fallo de tutela tiene que ver, precisamente, con el hecho
de que doten a los jueces
constitucionales de las herramientas necesarias para lograr que sus órdenes
sean oportuna y plenamente cumplidas. En el marco de la discusión que plantea
la acción de tutela objeto de estudio haría falta establecer, ahora, cuáles son
esas herramientas.
35. Para comprender las facultades que ostentan los jueces
de tutela al asumir la verificación del cumplimiento de sus sentencias y al
tramitar un incidente de desacato hace falta remitirse, primero, al artículo 27
del Decreto 2591 de 1991, que reconoce la competencia de los operadores
judiciales para actuar con posterioridad a la adopción del fallo estimatorio,
hasta lograr el restablecimiento del derecho protegido o la eliminación de las
circunstancias que lo amenazaban. Tal propósito puede alcanzarse a través de
distintas vías. El artículo 27 alude, específicamente, a la posibilidad de que
el juez requiera a la autoridad o al particular responsable de acatar las
órdenes de protección impartidas para que actúe de conformidad.
Puede ocurrir, sin embargo, que el requerimiento no
conduzca a que se acate la sentencia. En ese evento, el juez queda habilitado
para adoptar “todas las medidas” que conduzcan al cumplimiento. Si, incluso
entonces, el incumplimiento persiste, el juez podrá imponer sanciones por
desacato, lo cual no lo sustrae de su obligación de adoptar las medidas que
corresponda para perseguir el cumplimiento efectivo del fallo.[30]
36. La facultad de requerir y la de adoptar “todas las
medidas” que propugnen por la materialización del amparo prodigado son
gestiones de impulso procesal propias del trámite de verificación del
cumplimiento del fallo de tutela. La imposición de la sanción por desacato se
produce, en cambio, por la vía del trámite incidental concebido para el efecto.
Tal es, de hecho, la principal diferencia que existe entre uno y otro
instrumento. Mientras el primero se enfoca en la adopción de medidas que
persuadan el acatamiento del fallo, el segundo, el incidente de desacato, se
concentra en el juzgamiento disciplinario del servidor público o del particular
incumplido, cuestión que, eventualmente, puede conducir también a que la
sentencia sea satisfecha.
La razón de ser de ambos mecanismos es, en últimas, lograr
que la orden de tutela se ejecute. De ahí que puedan tramitarse simultánea o
sucesivamente. Lo importante, ha dicho la jurisprudencia, es que el juez de
tutela logre sortear las dificultades prácticas y formales que impiden que el
ciudadano disfrute de su derecho en las condiciones contempladas en la decisión
que lo protegió[31].
Las
potestades que ostenta el juez de tutela al asumir la verificación del
cumplimiento de sus sentencias y al tramitar el incidente de desacato han sido
analizadas por la Corte bajo ese supuesto. Las providencias que se han ocupado
del tema han identificado las diferencias que existen entre uno y otro
mecanismo, sin perder de vista que ambos buscan asegurar que la salvaguarda del
derecho fundamental protegido se materialice. Siguiendo ese mismo esquema, la
Sala enunciará los elementos que distinguen al incidente de desacato del
trámite de cumplimiento. Luego precisará con qué facultades cuenta el juez en
el marco de cada uno de ellos.
37. Tres aspectos diferencian al trámite de verificación
del cumplimiento del incidente de desacato de las sentencias de tutela[32]. El primero
de ellos tiene que ver con el hecho de que el primero sea obligatorio, dado el
compromiso que, tras proferir un fallo estimatorio, adquiere el juez
constitucional respecto del pronto y pleno cumplimiento de su decisión. El
desacato, en cambio, es incidental, lo que supone que el juez deba acudir a él
subsidiariamente, cuando, en los términos de la situación específica de que se
trate, las medidas adoptadas en ejercicio de la verificación del cumplimiento
no hayan sido suficientes para hacer cumplir la orden de protección de los derechos
fundamentales.
La segunda diferencia remite a la naturaleza de la
responsabilidad exigida en uno y otro escenario. Respecto del cumplimiento, la
responsabilidad es objetiva. La responsabilidad exigida para imponer una sanción
por desacato es subjetiva, lo cual implica demostrar la negligencia de la
autoridad o del particular concernido, esto es, que entre su comportamiento y
el incumplimiento del fallo existe un nexo causal sustentado en la culpa o en
el dolo[33].
La Corte ha establecido, en tercer lugar, que ambas
figuras se diferencian en función de la persona que está a cargo de
impulsarlas, pues, mientras el desacato se inicia a petición del interesado, el
cumplimiento debe iniciarse de oficio, o cuando el interesado o el Ministerio
Público lo soliciten. Sin embargo, lo advertido en ese sentido debe leerse en
el contexto de los mandatos constitucionales que  comprometen al juez con la
efectiva salvaguarda de los derechos fundamentales.
Desde esa perspectiva, el trámite del incidente desacato
no puede supeditarse a que la persona a cuyo favor se profirió la orden de
amparo formule una petición al respecto. Si ninguna de las medidas de impulso
procesal ha permitido avanzar en el cumplimiento del fallo, por circunstancias
atribuibles a la conducta del obligado, el juez debe, de oficio, iniciar el
incidente, para presionar por esa vía la satisfacción de las órdenes impartidas
y proteger los derechos fundamentales comprometidos en cada caso.
38. A los poderes con que cuenta el juez constitucional al
tramitar la verificación del cumplimiento y el incidente de desacato se ha
referido la Corte en varias oportunidades, especialmente al abordar, en sede de
revisión, el estudio de tutelas que controvierten decisiones adoptadas en ese
escenario. La corporación ha concluido que esas tutelas son formalmente
procedentes cuando se dirigen contra la decisión que le pone fin al incidente
de desacato, es decir, contra aquella que se abstuvo de imponer la sanción o
contra la que la ratificó, en grado de consulta, si además se satisfacen las
demás condiciones que permiten dar por cumplido el requisito de subsidiariedad
de las tutelas que se promueven contra cualquier otra providencia judicial[34].
La primera de esas reglas se justifica, precisamente, en
atención a la diversidad de instrumentos procesales de los que pueden servirse
las partes y el juez del caso para asegurar que dichos trámites se adelanten
con respeto de las garantías propias del debido proceso[35]. El hecho de que el
interesado pueda controvertir las decisiones anteriores a aquella que supone la
finalización del incidente de desacato justifica que la posibilidad de dirigir
el amparo constitucional contra las primeras se restrinja.[36]
La jurisprudencia constitucional ha reconocido, así, el
amplio margen de acción que el trámite de cumplimiento y el incidente de
desacato les conceden a los jueces, tanto para materializar las órdenes de
protección impartidas en la decisión de amparo como para garantizar los
derechos fundamentales de quienes intervienen en el trámite incidental. El
alcance de los poderes con que cuentan en esa materia ha sido delimitado
atendiendo a la especial responsabilidad que los vincula con la satisfacción de
ambos propósitos.
En ejercicio de esos poderes, la autoridad judicial puede
valerse de las herramientas que ya se han mencionado en esta providencia. Para
efectos expositivos, se clasificarán en dos grupos. Del primero harían parte
todas aquellas medidas que propenden por el cumplimiento del fallo en su
sentido original y, del segundo, las que suponen una alteración de aspectos
accidentales de la sentencia.
i)      Medidas
que no involucran la alteración del fallo de tutela.
40. El Decreto 2591 de 1991 compromete
al juez de tutela con el pronto acatamiento de sus sentencias estimatorias. En
aras de la materialización de ese propósito, lo habilita para requerir al
responsable del cumplimiento, cuando hayan transcurrido 48 horas sin que las
órdenes de amparo se hayan satisfecho.[37]
Si el requerimiento no conduce al cumplimiento del fallo, el juez adquiere
competencia para adoptar,
directamente, “todas las medidas” para el restablecimiento del derecho o
a eliminación de las conductas que lo amenazan.
Eso involucra la facultad de
realizar nuevos requerimientos, de practicar pruebas y, en fin, de tomar los
correctivos que en su criterio puedan impulsar la materialización de lo
ordenado[38].
También comprende, como se ha dicho, la obligación de iniciar el incidente de
desacato, cuando las medidas de impulso procesal no hayan propiciado el
cumplimiento[39].
41. En el ámbito del incidente
de desacato, la labor
del juez constitucional consiste en verificar: i) a quién se dirigió la orden; ii) en qué término debía
ejecutarla; iii) y el alcance de la misma, para, entonces, determinar iv) si la
orden fue cumplida o si hubo un incumplimiento total o parcial y v) las razones
que motivaron el incumplimiento. Resueltos esos interrogantes, deberá examinar
la responsabilidad subjetiva del obligado[40], para, finalmente, imponer las
sanciones del caso, si verifica un ánimo de evadir la orden impartida en el
fallo de tutela.
No puede
perderse de vista, sin embargo, que la
finalidad del incidente va más allá de la imposición de una sanción al
particular o a la autoridad responsable del incumplimiento. El acatamiento del
fallo no puede resignarse, por eso, al efecto persuasivo que la inminente
imposición de la sanción pueda generarle al obligado. Mientras el trámite
incidental avanza, el juez sigue habilitado para adoptar las medidas de impulso
procesal que conduzcan a acelerar el pleno acatamiento de las órdenes de
amparo.
ii)    La
facultad de modificar las órdenes consignadas en la sentencia.
42. La facultad de establecer los efectos de la decisión
de amparo y la competencia para adoptar las medidas que permitan hacerla
efectiva incluye, también, la posibilidad de modificar las órdenes de
protección consignadas en la sentencia. Los poderes que el Decreto 2591 de 1991
les concede a los jueces constitucionales en ese sentido se enfrentan, sin
embargo, a un límite concreto, que está dado por el principio de cosa juzgada.
La jurisprudencia constitucional ha sido enfática al
respecto. Dado que el fenómeno de la cosa juzgada opera, de forma absoluta,
frente a la decisión de conceder o no la tutela, lo que el juez haya resuelto
en ese sentido debe permanecer incólume. No es posible, bajo ninguna
circunstancia, que se reabra el debate que dirimió la sentencia.
43. El remedio constitucional previsto para concretar
el amparo sí puede, en contraste, alterarse en circunstancias
excepcionales. El juez puede ajustar la orden original o dictar órdenes
adicionales que contribuyan a materializar la protección concedida, si lo hace
bajo unos parámetros estrictos, que la jurisprudencia ha sintetizado de la
siguiente manera:
“(1) La facultad puede ejercerse
cuando debido a las condiciones de hecho es necesario modificar la orden, en
sus aspectos accidentales, bien porque: a) la orden original nunca garantizó el
goce efectivo del derecho fundamental tutelado, o lo hizo en un comienzo pero
luego devino inane; b) porque implica afectar de forma grave, directa, cierta,
manifiesta e inminente el interés público o c) porque es evidente que lo
ordenado siempre será imposible de cumplir.
(2) La facultad debe ejercerse de
acuerdo a la siguiente finalidad: las medidas deben estar encaminadas a lograr
el cumplimiento de la decisión y el sentido original y esencial de la orden
impartida en el fallo con el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho
fundamental tutelado.
(3) Al juez le es dado alterar la
orden en sus aspectos accidentales, esto es, en cuanto a las condiciones de
tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha
finalidad.
(4) La nueva orden que se
profiera debe buscar la menor reducción posible de la protección concedida y
compensar dicha reducción de manera inmediata y eficaz.”[41]
Los
ajustes de los que puedan ser objeto las órdenes de amparo impartidas en un
fallo de tutela estimatorio deben propender, entonces, por la satisfacción del
propósito intrínseco al deber que les incumbe a los jueces de tutela respecto
del cumplimiento de sus decisiones: la efectividad de los derechos, principios
y valores constitucionales.
Lo mismo
ocurre con las medidas de impulso procesal que les corresponde adoptar al
vigilar el cumplimiento de su decisión y con el trámite del incidente de
desacato. El uso que el juez haga de tales instrumentos procesales debe
orientarse a la consecución de ese objetivo. Los límites de esos poderes, a su
turno, están dados por el respeto del debido proceso y del principio de cosa
juzgada constitucional, que respecto de la decisión de amparo, es absoluta. La
discusión de fondo que cerró el fallo de tutela no puede reabrirse, ni
cuestionarse en el marco del cumplimiento. Tampoco pueden alterarse, de forma
sustancial, el contenido de las órdenes proferidas.
44. Establecido así cuáles son los alcances y los límites
de las herramientas de las que pueden valerse los jueces de tutela para lograr
la concreción de la protección que conceden sus providencias, la Sala concluirá
este acápite precisando, solamente, que es el juez de primera instancia el
funcionario competente para adoptar las medidas descritas. Es a él, en efecto,
a quien le incumbe hacer cumplir las órdenes de amparo impartidas en las
sentencias de tutela, incluso si se trata de decisiones de segunda instancia o
de las que profiere esta corporación en sede de revisión.
Esa, sin embargo, es solo la regla general. La
jurisprudencia constitucional ha previsto también la posibilidad de que sea la
propia Corte la que asuma la verificación del cumplimiento de sus sentencias,
si el juez de primera instancia no adoptó las medidas necesarias para presionar
la ejecución de la parte resolutiva del fallo de tutela, o si las adoptó, pero
estas resultaron insuficientes o ineficaces para alcanzar tal objetivo.
La competencia de esta corporación frente a la vigilancia
del cumplimiento de sus providencias se activa, también, cuando la autoridad
desobediente es una alta Corte, o cuando el fallo cuyo acatamiento se persigue
impartió órdenes complejas cuya puesta en marcha demanda un seguimiento
permanente o la adopción de determinaciones posteriores a las inicialmente
previstas.[42] En cualquiera de esos casos, la intervención de
la Corte se supedita a que esta resulte indispensable para salvaguardar la
supremacía e integridad del ordenamiento constitucional y para proteger
efectivamente los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.
El derecho fundamental a la consulta previa. Reglas
jurisprudenciales aplicables al desarrollo de los procesos consultivos.[43]
45. El estatus de derecho fundamental que la jurisprudencia de la Corte
Constitucional le ha atribuido a la consulta previa tiene como punto de partida
el reconocimiento que se ha hecho, tanto en el escenario internacional, como en
el ámbito interno, del valor de las minorías étnicas como portadoras de unas formas de vida y de unos saberes diversos
que merecen ser protegidos y conservados. La idea de que ese valor se
salvaguarda permitiendo que las comunidades étnicamente diferenciadas decidan
autónomamente sobre sus propios asuntos explica la importancia del papel que
cumple la consulta previa dentro del marco jurídico que rige las relaciones
entre esos colectivos y el Estado.
46. El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
caracteriza a la consulta previa como el mecanismo a través del cual se
garantiza que los pueblos indígenas y tribales participen de forma efectiva en
la adopción de las decisiones que los afectan directamente. El compromiso que
vincula a los Estados signatarios del Convenio a desarrollar, “con la participación de los pueblos
interesados”, una acción coordinada y sistemática orientada a proteger sus
derechos y a garantizar el respeto de su integridad y a adoptar las medidas que se requieran para salvaguardar
a sus integrantes, a sus instituciones, sus bienes, su trabajo, cultura y medio
ambiente se satisface, principalmente, por vía de la consulta previa.
47. Para cumplir con esos propósitos, los procesos
consultivos deben seguir los parámetros contemplados en el Convenio. Su
artículo 6º exige, por ejemplo, que la consulta se lleve a cabo con las
instituciones representativas de las comunidades concernidas y a través de procedimientos apropiados, cada vez que se prevean medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Con ese mandato en
perspectiva, y en el contexto de las disposiciones constitucionales que
caracterizan a Colombia como un Estado étnica y
culturalmente diverso, participativo y pluralista, la Corte ha precisado cuál es el ámbito de
aplicación de la consulta previa, quiénes son sus titulares y cuáles son las
reglas que rigen su trámite.
A continuación, la Sala se referirá a cada uno de esos
elementos, considerando lo que sobre el particular establecen el Convenio 169 de la OIT, la jurisprudencia
constitucional y las pautas de interpretación fijadas en la doctrina autorizada
sobre la materia. Dada la naturaleza del debate que plantea el asunto objeto de
revisión, la Sala indagará, especialmente, por las reglas que rigen el trámite de las consultas.
El ámbito de aplicación de la consulta previa.
49. Aunque el Convenio 169 indica que los pueblos
indígenas y tribales deben ser consultados “cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”,
contempla, también, un catálogo de medidas respecto de las cuales la consulta debe agotarse
siempre. Dentro de ese catálogo se encuentran aquellas que i) involucran
la prospección o explotación de los recursos existentes en las tierras de los
pueblos indígenas o tribales[44];
ii) las que implican su traslado o reubicación de las tierras que ocupan[45];
iii) las relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir sus
derechos sobre estas fuera de su comunidad[46];
iv) las relacionadas con la organización y el funcionamiento de programas
especiales de formación profesional[47];
v) la determinación de las condiciones mínimas para crear instituciones de
educación y autogobierno[48]
y vi) las relacionadas con la enseñanza y la conservación de su lengua.[49]
50. Las medidas que no encuadran en esas hipótesis deben examinarse
bajo la óptica de la regla general de afectación directa. Esto, a su vez, exige
valorar las especificidades de cada caso, pues es posible que el impacto que
determinada medida cause en cierta comunidad sea mayor o menor del que le
generaría a otra. La tarea del juez constitucional frente a una discusión de
esas características es, por eso, especialmente compleja. El Convenio 169 y los
criterios de decisión fijados por esta corporación al abordar ese tipo de
controversias le brindan un marco de orientación para realizar ese ejercicio.
51. La jurisprudencia constitucional sobre el ámbito
de aplicación de la consulta previa ha surtido varias etapas. La primera valoró
la exigibilidad de la consulta, solamente, frente a medidas que implicaban una
afectación de los territorios ancestrales de las comunidades indígenas,
considerando que el artículo 330 de la Carta alude a la necesidad de propiciar la participación de los representantes de esas
comunidades en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales
en sus territorios[50]. En una segunda etapa, la
Corte admitió que la ejecución de
obras de infraestructura, la entrega de concesiones mineras, la
construcción de puertos y cualquier otro proyecto de desarrollo que afectara
directamente a una comunidad étnica debía ser objeto de consulta previa[51], aun si no implicaba la explotación de
recursos naturales en sus territorios.
52. La
Sentencia SU-383 de 2003[52] explicó,
posteriormente, que la referencia
explícita que hace el artículo 330 de la Constitución respecto de la
obligatoriedad de la consulta frente a la explotación de recursos naturales no
descarta “el derecho de estos pueblos a ser consultados en otros aspectos
inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles”[53]. Desde
entonces, la Corte ha venido avanzando en la definición de los estándares bajo
los cuales es posible establecer si determinada medida puede enmarcarse en la
hipótesis de afectación directa a la que alude el Convenio 169.
La Sentencia T-661 de 2015[54] los
sintetizó, recientemente, al estudiar un asunto relativo a la disputa que
existía entre tres clanes del pueblo Wayúu por la titularidad de unas tierras
ubicadas en el Departamento de la Guajira. La Sala Primera de Revisión
estableció que, a partir de los
criterios previstos en los fallos de tutela y de unificación de esta
corporación, de sus sentencias de constitucionalidad y de los pronunciamientos
del Relator de la Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas,
el concepto de afectación directa alude a la intervención que una medida –plan,
política o proyecto- genera sobre cualquiera de los derechos de las comunidades
étnica y culturalmente diversas.
La afectación directa se presentaría cuando la
incidencia que la medida tiene sobre estas comunidades es distinta de la que
genera frente al resto de la población, cuando se orienta a desarrollar el
Convenio 169 y cuando le atribuye cargas o le impone beneficios a una comunidad de una
manera que supone la modificación de su situación o de su posición jurídica.
Los titulares de la consulta previa
53. La tarea de determinar si cierta comunidad puede ser considerada
titular del derecho a la consulta previa también presenta importantes desafíos,
asociados al dinamismo de los procesos de construcción identitaria y a la
manera en que pueden ser moldeados por distintos fenómenos institucionales,
sociales, políticos y culturales. Los debates que se presenten sobre el
particular deben resolverse, de nuevo, bajo el marco de los criterios
establecidos en el Convenio 169 de la OIT y de las pautas que esta corporación
ha establecido al interpretarlos en casos concretos.
54. El Convenio exige valorar si la comunidad que
se identifica como titular del derecho a la consulta tiene rasgos culturales y
sociales compartidos u otra característica que la distinga de la sociedad
mayoritaria. También, si tiene conciencia sobre su pertenencia a un grupo
humano étnicamente diverso. En esos términos está planteada la declaración de
cobertura del Convenio. El instrumento internacional se aplica a los pueblos
indígenas y tribales que reúnan unos elementos objetivos de identificación[55] y el elemento
subjetivo de auto reconocimiento[56].
Además, la Corte ha llamado la atención sobre la
importancia de considerar que la presencia de factores raciales,
espaciales o formales es relevante, pero no esencial para la atribución de
derechos étnicos. Bajo ese supuesto, ha advertido que ni los registros censales, ni las certificaciones
estatales, ni los títulos colectivos de propiedad tienen valor constitutivo
respecto de la existencia de una comunidad étnica.
55. Los dilemas sobre la titularidad de derechos
étnicos han sido resueltos a partir de esos criterios. No obstante, la
jurisprudencia constitucional ha previsto, también, unas pautas para solucionar
casos difíciles, entendidos como aquellos en los que la disputa identitaria que
supone la atribución de esa titularidad no ha podido definirse por vía de la
aplicación de los criterios objetivos de identificación contemplados en el
Convenio 169 de la OIT.
Esto puede ocurrir por dos razones: o porque la
comunidad accionante está inmersa en un proceso de configuración o reconfiguración
de su identidad, o porque los elementos distintivos a los que asocia su
carácter diferenciado han sido disputados por otras comunidades o por el
Estado. Enfrentado a un debate de esa naturaleza, el juez constitucional debe valorar las razones en las
que la comunidad sustenta su auto identificación, indagar por su trayectoria
social y por la manera en que esta pueda reflejar un proceso de construcción o
reconstrucción identitaria amparado por el Convenio 169 y por la Constitución[57].
Criterios de aplicación de las consultas
56. Los procesos consultivos aspiran a asegurar que las comunidades
étnicas que puedan verse afectadas por determinado programa, proyecto, norma,
plan o política pública participen libre y efectivamente en su adopción. Tal
propósito se logra cuando la consulta se efectúa en las condiciones
contempladas en el Convenio 169 de la OIT: de forma previa, mediante
procedimientos apropiados, a través de las instituciones representativas de las
comunidades interesadas, de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo
o de lograr el consentimiento sobre la medida propuesta.
57. El primero de esos requisitos implica que el procedimiento consultivo
se lleve a cabo con antelación a la ejecución o adopción de la medida
administrativa o legislativa que genere la afectación directa. Realizar la
consulta en ese momento permite que las comunidades interesadas examinen, sobre
la base de información transparente acerca de los impactos positivos o
negativos que podrían derivarse de la implementación de la medida, las
alternativas para prevenirlos, mitigarlos o compensarlos. Lo relevante, en los
términos del Convenio 169, es que las comunidades y los responsables del
proyecto puedan valorar esas consecuencias antes de que se materialicen, en un
escenario de mutuo entendimiento.[58]
El carácter previo de la consulta garantiza la incidencia material de los
acuerdos alcanzados en ese espacio[59].
58. La exigencia relativa a que la consulta se adelante a través de
procedimientos apropiados se satisface cuando las comunidades interesadas
pueden participar de forma activa y efectiva y cuando el proceso se orienta a
obtener su consentimiento[60].
No existe, por eso, un modelo único para
tramitar las consultas. La metodología del trámite consultivo debe ser acordada
por las partes del proceso, considerando el alcance de la medida objeto de
consulta, sus posibles impactos y las especificidades culturales de la
comunidad que podría verse afectada por su implementación.
La jurisprudencia constitucional ha insistido en que
tales aspectos deben discutirse en el escenario del trámite de preconsulta[61].
Eso, a su vez, descarta que la ejecución de los procesos consultivos pueda
condicionarse, ex ante, al cumplimiento de límites temporales o de exigencias
distintas a las expresamente contempladas por el Convenio 169. Circunscribir el
trámite del proceso a al agotamiento de etapas o exigencias predeterminadas
desnaturalizaría el carácter flexible que el instrumento internacional le
imprimió a la consulta y generaría una restricción injustificada del derecho de
los pueblos indígenas y tribales a participar efectivamente en las
decisiones que los afectan[62].
La cantidad de reuniones que habrán de realizarse, el
momento en el que deberán llevarse a cabo, su periodicidad y los demás aspectos
que puedan incidir en el trámite consultivo deben determinarse, como se ha
dicho, atendiendo al contexto específico de la comunidad concernida y a los
impactos y el alcance de la medida objeto de consulta. Tales condiciones, que
por regla general se pactan en la pre consulta, pueden en todo caso
modificarse, en la medida en que contribuyan a facilitar el diálogo
intercultural al que aspira el Convenio 169[63].
59. Que la consulta se lleve a cabo a través de las instituciones
representativas de los pueblos indígenas o tribales garantiza, a su turno, la
legitimidad de los acuerdos que se alcancen en ese marco. De ahí el compromiso
que vincula a los gobiernos signatarios con la identificación y verificación de
la representatividad de las organizaciones e instituciones con las que
pretenden llevar a cabo cada proceso. El Convenio 169 no impone tampoco un
modelo específico de institución representativa. El hecho de que estas surjan
como resultado de los procesos que tienen lugar al interior de cada comunidad
obliga a los gobiernos a facilitar las condiciones para que sean estas las que
determinen, en ejercicio de su autonomía, a las personas u organizaciones que
las representaran en esos procesos. Cada comunidad es, por lo tanto, la llamada a establecer quiénes
actuaran como sus interlocutores en cada proceso de consulta.
60. La consulta previa debe realizarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias.
Esto impone desarrollarla en un clima de confianza mutua, que respete las
tradiciones culturales y sociales de los pueblos interesados, que propicie
negociaciones genuinas y constructivas y que asegure el cumplimiento de los
acuerdos pactados. Tales condiciones remiten, de nuevo, al carácter flexible de
los procedimientos consultivos. En los términos de la Sentencia T-769 de 2009[64]
la consulta resulta satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional
cuando propicia
“espacios de participación que sean oportunos en cuanto permitan una
intervención útil y con voceros suficientemente representativos, en función del
tipo de medida a adoptar.”
61. El último requisito que condiciona el desarrollo de los procesos
consultivos es el que alude a la necesidad de que estos generen las condiciones
para alcanzar un acuerdo y para lograr que las comunidades brinden su
consentimiento a las medidas propuestas. La Corte ha establecido que, en todo
caso, la consulta debe propender por la obtención de ese consentimiento. Si la
medida objeto de consulta conlleva una afectación intensa de los derechos
fundamentales de las comunidades, el consentimiento debe obtenerse necesariamente.
El almacenamiento y eliminación de materiales peligrosos en las tierras de los
pueblos indígenas y tribales, la ejecución de proyectos que afecten sus tierras
o territorios y otros recursos y el traslado o reubicación de las comunidades
fuera de las tierras que ocupan son algunas de las medidas que se ubican en ese
escenario.
El caso concreto
62. El debate
constitucional que planteó el accionante, Benjamín Luna Gómez, alude a la
posible infracción de los derechos fundamentales a la consulta
previa, a la participación, al debido proceso, al territorio ancestral y a la
autodeterminación de la comunidad negra de La Boquilla.
En su criterio, la infracción iusfundamental se habría configurado a raíz de la
expedición de la Resolución 518 de 2014, que le concesionó 8194 m2 de playa del sector de
Cielo Mar a la compañía Inversiones Talarame SAS, pese a que el proceso de
consulta previa que la Sentencia T-376 de 2012 ordenó llevar a cabo no se ha
efectuado.
63. La Sentencia
T-376 de 2012 había dejado sin efectos otra resolución que, en 2009, le había
concesionado el mismo sector de playa a Inversiones Talarame, sin consultar al
respecto a la comunidad de La Boquilla. Tras verificar que la concesión le
impuso cargas a la comunidad e incidió en la eficacia de sus derechos
fundamentales de una forma diferencial, comparada con los efectos que generó
frente al resto de la población[65],
el fallo ordenó rehacer su trámite agotando el respectivo proceso de consulta
previa. En consecuencia, la Dimar debería proponer a las partes una reunión
para concertar las condiciones del proceso. Si, en todo caso, decidía  entregar una nueva concesión sobre
Cielo Mar, tendría que definir sus alcances y sus límites de forma precisa,
preservar todo uso tradicional que la comunidad efectuara en el sector y
garantizar su derecho al tránsito. El fallo advirtió, además, sobre la
imposibilidad de alterar la calidad de espacio público de la playa.
64. La Dimar volvió a concesionar los 8194 m2 de playa en octubre de 2014, una vez el Ministerio del Interior
declaró concluido el proceso de consulta previa que ordenó la Corte. El
peticionario considera, sin embargo, que la orden de consultar a la comunidad
de La Boquilla sobre la concesión no se satisfizo, pues el proceso de consulta
se adelantó sin su presencia.
Inversiones Talarame SAS, la Dimar y la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior explicaron que el proceso de
consulta se llevó a cabo sin la presencia de la comunidad de La Boquilla porque
esta se ausentó reiterada e injustificadamente de las reuniones convocadas.
Ante tal circunstancia, el Ministerio del Interior decidió dar por terminado el
proceso en aplicación de la Directiva Presidencial Nº 10 de 2013, que permite
cerrar los procesos de consulta realizando un test de proporcionalidad que
considere los impactos del proyecto, si la comunidad interesada se ausenta
injustificadamente de tres reuniones de preconsulta y dos de consulta, como en
efecto ocurrió en este caso.
La Dimar precisó que realizó el correspondiente test de
proporcionalidad, considerando los conceptos que el Instituto de Antropología e
Historia y la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca rindieron acerca del
impacto de la concesión y las medidas de manejo que se requerirían en ese
contexto. La nueva concesión, precisó, se otorgó considerando lo dispuesto en el test.[66]
65. En ese orden de ideas, la Sala se
propuso establecer si el trámite que antecedió la expedición de la Resolución
518 de 2014 respetó el derecho a la consulta previa de la comunidad negra
organizada en el Consejo Comunitario de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de
La Boquilla, o si, por el contrario, la decisión de cerrar el proceso sobre la
base de la aplicación del test de proporcionalidad contemplado en la Directiva
Presidencial 10 de 2013 vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a
la consulta previa y al territorio ancestral, como lo planteó el señor Luna
Gómez, cuyas pretensiones fueron respaldadas por la actual representante legal
del Consejo Comunitario[67],
por la Defensoría del Pueblo[68]
y por el Incoder[69].
66. No obstante, como se advirtió antes, la solución de
ese interrogante exige definir una cuestión previa, relativa a la viabilidad de
que la discusión propuesta por el accionante sea resuelta en este escenario,
aunque en los términos planteados por los jueces de instancia, lo pretendido
atañe al trámite de verificación del cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012
que cursa en el Tribunal Administrativo de Bolívar. Para definir ese asunto, la
Sala abordará, a continuación, el estudio de la procedibilidad formal de la
tutela.
La procedibilidad formal de la acción de
tutela
66. El estudio de la procedibilidad formal
de las acciones de tutela exige verificar, como primera medida, la legitimación
de quien reclama la protección de los derechos fundamentales eventualmente
vulnerados. En este caso, la solicitud de amparo fue formulada por Benjamín
Luna Gómez, a nombre de la comunidad negra de La Boquilla. El señor Luna Gómez
se identificó como miembro nativo de la comunidad, y explicó que fue
representante legal y presidente de su consejo comunitario. En tal condición,
participó en el trámite de revisión constitucional que dio lugar a la Sentencia
T-376 de 2012.
67. El hecho de que el peticionario
pertenezca a la comunidad de La Boquilla demuestra su legitimación para
interponer la acción de tutela objeto de examen, a la luz de los precedentes
jurisprudenciales que, de manera pacífica, han admitido la posibilidad de que las tutelas que persiguen la protección de derechos
fundamentales cuya titularidad recae en sujetos colectivos, como las
comunidades negras, sean formuladas directamente por estas o por intermedio de
sus autoridades tradicionales, de sus representantes, de sus integrantes o a
través de las organizaciones que las agrupan, de las que se dedican a la defensa
de sus derechos o del Defensor del Pueblo[70].
Dado que, en tanto
integrante de la comunidad de La Boquilla, el señor Luna Gómez se encuentra
legitimado para formular la tutela, la Sala entiende satisfecho ese primer
requisito de procedibilidad formal.[71]
68. Ahora bien, los
tribunales de instancia denegaron la protección solicitada sobre el supuesto de
que era el Tribunal Administrativo de Bolívar, como juez de primera instancia
dentro del trámite constitucional que antecedió la Sentencia T-376 de 2012, el
competente para determinar si la expedición de la Resolución 518 de 2014
vulneró los derechos fundamentales a la consulta previa, al debido proceso y al
territorio ancestral de la comunidad de La Boquilla.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional
de la Judicatura llegó a tal conclusión tras constatar que la infracción
iusfundamental denunciada por el señor Luna Gómez se deriva del posible
incumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012. Como la Resolución 518 de 2014 se
profirió con ocasión de lo dispuesto por la Corte, denegó el amparo y ordenó
remitir la tutela al Tribunal Administrativo de Bolívar, para que realizara las
gestiones encaminadas a asegurar el cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012,
en ejercicio de las facultades que el Decreto 2591 de 1991 le confirió para el
efecto.
El Tribunal, sin embargo, cuestionó que su competencia
respecto del cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012 involucrara la
posibilidad de pronunciarse sobre un acto administrativo que no fue estudiado
por la Corte. Por eso, impugnó la decisión de primer grado. La Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura la confirmó,
teniendo en cuenta que la Resolución 518 de 2014 se expidió en cumplimiento de
la Sentencia T-376 de 2012, tanto así, que advirtió que seguía sus parámetros.
La Sala ad quem concluyó que tal circunstancia habilitaba al Tribunal para
examinar la resolución cuestionada por el señor Luna Gómez y para adoptar las
medidas que condujeran al restablecimiento de los derechos fundamentales
protegidos por la Corte, en caso de que tal propósito no se hubiera alcanzado.
69. Los argumentos planteados en las decisiones objeto de
revisión se ubican en el ámbito del requisito de subsidiariedad de la acción de
tutela, que supedita su procedencia formal a que el peticionario no disponga de
otro mecanismo judicial idóneo y efectivo para lograr la protección que
pretende. Ambas providencias concluyeron que el trámite de verificación del
cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012 reunía esas condiciones de idoneidad
y eficacia, dadas las amplias facultades que el Decreto 2591 de 1991 les
confiere a los jueces constitucionales en aras de la plena y oportuna
materialización de sus decisiones.
En ese contexto, el análisis de la procedibilidad formal
de la tutela impone determinar si la Resolución 518 de 2014 puede ser valorada
en el escenario de la solicitud de cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012,
aun cuando, en los términos planteados por el Tribunal Administrativo de
Bolívar, el fallo de revisión no se refiere puntualmente a ella. Si la
respuesta a esa pregunta es afirmativa, la Sala deberá determinar si el trámite
de verificación de cumplimiento resulta idóneo y eficaz para conferir la
protección que el accionante pretende.
La Resolución 518 de 2014 puede ser valorada en el
trámite de verificación de cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012
70. La Sala coincide con lo que resolvieron
los tribunales de instancia frente al primer interrogante. El Tribunal
Administrativo de Bolívar puede valorar la Resolución 518 de 2014 en el marco
del trámite de cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012 porque la providencia
se refirió explícitamente a la posibilidad de que la Dimar entregara una nueva
concesión sobre Cielo Mar, porque tal circunstancia se materializó,
precisamente, a través del acto administrativo que cuestiona el señor Luna
Gómez y porque la resolución contiene insumos relevantes para determinar si la
protección que la Sala Primera de Revisión aspiró a brindar se concretó
efectivamente.
71. Respecto de lo primero, basta con
remitirse a la parte resolutiva de la Sentencia T-376 de 2012 y, en particular,
a su numeral segundo, que dejó sin efectos la Resolución 0497 de 2009 con el
puntual propósito de que su trámite se rehiciera “respetando el derecho
fundamental a la consulta previa” de la comunidad de La Boquilla.
La providencia tomó dos determinaciones para
alcanzar tal objetivo: ordenó  convocar a una reunión para la concertación de
las condiciones del trámite consultivo[72]
y supeditó la eventual decisión de entregar otra concesión sobre el sector de playa de Cielo Mar al respeto de los límites
constitucionales mencionados previamente[73]. Su parte motiva explicó, además,
que la imposición de esos límites buscaba que el proceso de consulta previa
asegurara “la participación de todos los interesados, pero muy especialmente
de las comunidades étnicas que mantienen un contacto culturalmente
significativo con el lugar, como ocurre con la Comunidad Negra de la Boquilla”[74].
72. El restablecimiento de derecho
fundamental a la consulta previa de la comunidad negra de La Boquilla estaría
dado, bajo esos precisos términos, tanto por la realización de un proceso
consultivo que garantizara su participación efectiva como por el respeto de los
límites constitucionales a los que la Sentencia T-376 de 2012 condicionó la
eventual entrega de una nueva concesión sobre Cielo Mar. La decisión que la
Dimar habría de adoptar en ese sentido se ubicaba, bajo esos supuestos, dentro
de la órbita de las competencias que el Decreto 2591 de 1991 les atribuyó a los
jueces de tutela en aras de la concreción de la protección concedida por sus
providencias.
73. Ahora bien, ¿La
Resolución 518 de 2014 desarrolló las órdenes impartidas
en la Sentencia T-376 de 2012 de un modo que habilitara al Tribunal
Administrativo de Bolívar para revisar su contenido? La solución de ese
interrogante exige remitirse a la resolución, cuya parte motiva indicó lo
siguiente:
“Que la Corte
Constitucional en Sentencia T-376 del 18 de mayo de 2012, con ponencia de la
magistrada María Victoria Calle Correa, en su artículo primero decidió conceder
el derecho a la consulta previa a la comunidad negra de La Boquilla y en el
artículo segundo ordenó dejar sin efectos la resolución Nº 0497 de 2009, por
medio de la cual se otorgó una concesión a la Sociedad Inversiones Talarame y
Cia. S.C.A., en jurisdicción de la Capitanía de Puerto en Cartagena, con el fin
de que se rehaga el trámite, respetando el derecho fundamental a la consulta
previa.
Además dispuso
que en caso de que nuevamente se decida entregar una concesión por parte de la
Dimar sobre el sector de playa de Cielo Mar, esta deberá respetar los
siguientes límites constitucionales y elaborar un test de proporcionalidad o
razonabilidad:
i)
Que se definan de forma precisa el alcance y
los límites de la concesión
ii)
Que no se altere la calidad del espacio
público de la playa, transgrediendo la prohibición de que las playas se
conviertan en propiedad privada
iii)
Que se preserve todo uso tradicional que la
comunidad de La Boquilla efectúe sobre el sector de Cielo Mar y,
iv)
Que se asegure el derecho al tránsito a
favor de la colectividad.
(…) Que la
dirección de consulta previa del Ministerio del Interior manifestó que había
cumplido fielmente con el mandato judicial contenido en la Sentencia T-376 de
2012, por lo que iba a proceder a dar por terminado el proceso de consulta
previa, teniendo en cuenta que el representante legal de la comunidad de La
Boquilla se había negado a participar en las reuniones de preconsulta,
exigiéndole al Ministerio del Interior el derribamiento de dos quioscos
existentes en la playa, aspecto que desborda sus competencias por cuanto las
facultades de la Dirección de Consulta Previa se concretan en promover, dirigir
y garantizar la participación efectiva y real de las comunidades étnicas en los
procesos de consulta previa.
Que la Dirección
General Marítima elaboró el test de proporcionalidad en cumplimiento de la
Sentencia T-376 de 2012 de la Corte Constitucional en concordancia con el
Decreto 2313 de 2013 y la Directiva Presidencial Nº 10 de 2013, el cual forma
parte integral del presente acto administrativo (…)”[75]
Tales fueron los
supuestos que condujeron a que la Dimar volviera a concesionar los 8194 m2 del
sector de playa de Cielo Mar que había concesionado en 2009. Los términos de la
nueva concesión fueron precisados por la Resolución 518 de 2014 de la forma que
pasa a exponerse:
“Artículo 1:
Otorgar en concesión a la sociedad Inversiones Talarame & Cia. S.C.A. un
área de ocho mil ciento noventa y cuatro metros cuadrados (8194 m2)
correspondientes a playa marítima, de conformidad con el numeral 7 del concepto
técnico número CT. 42-A-DILEM-ALIT-613 del 17 de noviembre de 2009, emitido por
la División de Litorales y Áreas Marinas de la Dirección General Marítima hoy
Subdirección de Desarrollo Marítimo –SUBDEMAR- teniendo en cuenta los
parámetros fijados en la Sentencia T-376 de 2012 y el test de proporcionalidad
elaborado por la Dirección General Marítima, los cuales forman parte integral
de la presente resolución.
Artículo 2: Los
cuatro elementos esenciales definidos por la Corte Constitucional en la
Sentencia T-376 de 2012 y el test de proporcionalidad para otorgar la presente
concesión se precisan y se desarrollan a continuación como obligaciones en
cabeza de la sociedad Inversiones Talarame & Cia. S.C.A.:
1.     Establecer de forma precisa el alcance y los límites de la concesión:
El área total de la concesión es 8,194 m2. La capacidad de instalar muebles con
uso exclusivo para los huéspedes del hotel, respetando la calidad del espacio
público de la playa.
1.1.
Obligaciones: -No ocupar áreas superiores a
las autorizadas. –Respetar el espacio público de la playa.
2.     La prohibición de que las playas se conviertan en propiedad privada: La
Dimar, la alcaldía menor o cualquier ente competente realizarán de manera periódica
inspecciones a las zonas concesionadas y determinará el cumplimiento de esta
medida, se rendirá informe cada dos meses durante un periodo de seis meses.
2.1.
Obligaciones: -Permitir y colaborar las
inspecciones que realicen la Dimar y la Alcaldía Distrital. –Permitir y
colaborar las inspecciones que realicen cualquier autoridad nacional o
regional.
3.     Que se asegure el derecho al tránsito a favor de la colectividad:
Inversiones Talarame & Cia. S.C.A., Hotel Las Américas, de acuerdo con la
Circular 15201102500 de la Capitanía del Puerto de Cartagena, garantizará y
respetará el tránsito peatonal de la colectividad. Sin perjuicio de las
restricciones que al respecto exista para el tránsito vehicular en la playa.
3.1.
Obligaciones: -Coordinar con la capitanía
del Puerto la zonificación de la playa. –Garantizar y respetar el tránsito
peatonal de la comunidad. –Queda prohibido el tránsito vehicular en la zona.
4.     Que se preserve todo uso tradicional de la comunidad de La Boquilla,
efectúe sobre el sector de Cielo Mar: Se garantiza que la comunidad de La
Boquilla pueda libremente pescar respetando la seguridad e integridad física de
los turistas y otros miembros de la comunidad. Con relación a sus actividades
culturales, la empresa se compromete a respetar todo uso cultural que la
comunidad de La Boquilla realice tradicionalmente en el sector de Cielo Mar,
siempre y cuando la misma respete los derechos del resto de ciudadanos (…).
4.1.
Obligaciones.: -Garantizar que la comunidad
de La Boquilla pueda libremente pescar respetando la seguridad e integridad
física de los turistas y otros miembros de la comunidad. –Respetar todo uso
cultural que la comunidad de La Boquilla realice tradicionalmente en el sector
de Cielo Mar siempre y cuando la misma respete los derechos del resto de los
ciudadanos. –Apoyar con el acompañamiento del ICANH un proyecto productivo de
microempresa para las asociaciones de pescadores del Consejo Comunitario de La
Boquilla, esto con la finalidad de que sean autosuficientes en su actividad. –
Entregar un capital semilla a la población de pescadores de La Boquilla. El
monto total del apoyo para el proyecto productivo de microempresa para
pescadores es de 15 millones de pesos (…). –Apoyar a 60 personas del Consejo
Comunitario de La Boquilla con un programa de capacitación integral sobre i)
atención al cliente, ii) finanzas personales, iii) liderazgo efectivo para tu
vida; iv) motivación para la excelencia (…). –Acompañamiento técnico y jurídico
del proceso de formalización de tres de las asociaciones de pescadores que
pertenezcan al consejo comunitario de La Boquilla, que estén en trámite de
legalizarse con la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca. –Aceptar la
visita periódica cada dos meses del ICANH durante un periodo de seis meses para
verificar el respeto de la actividad de pesca artesanal de la comunidad del
consejo comunitario de La Boquilla. (…)”.[76]
74. La
resolución, como se ve, mencionó expresamente la Sentencia T-376 de 2012 y
reconoció que fue proferida en cumplimiento del numeral dos de su parte
resolutiva. Sobre esa base, expuso los parámetros bajo los cuales se aplicaron
los límites constitucionales a los que el fallo condicionó la entrega de una
nueva concesión y refirió las circunstancias que condujeron a que se diera por
terminado el proceso de consulta previa. También mencionó los supuestos bajo
los cuales se adelantó el test de proporcionalidad que, en virtud de lo
dispuesto en la Directiva Presidencial Nº 10 de 2013, sustituyó el proceso de consulta.
Todos esos
aspectos tocan, de una u otra manera, con la efectividad de la protección
constitucional que otorgó la Sentencia T-376 de 2012. Bajo esos supuestos, para
la Sala resulta claro que la verificación del cumplimiento de la decisión permitía
y, de hecho, exigía revisar la Resolución 518 de 2014. No para verificar su
constitucionalidad o su legalidad, lo que, en efecto, es de la órbita exclusiva
de la jurisdicción contencioso administrativa. El estudio de la Resolución 518
de 2014 por parte del juez del cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012 se
justifica, solamente, en tanto permita constatar si el amparo que prodigó se
materializó, esto es, si se restableció el derecho fundamental que, por cuenta
de la expedición inconsulta de la Resolución 497 de 2009, le fue vulnerado a la
comunidad negra de La Boquilla.
El Tribunal
Administrativo de Bolívar debía, en ese contexto, abordar el análisis de la
resolución que ahora cuestiona el señor Luna Gómez. Pero, ¿era el trámite de
cumplimiento el escenario judicial idóneo y efectivo para brindar la protección
que este pretende? La Sala analizará dicha cuestión en el siguiente acápite.
El trámite de verificación
del cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012 es el escenario judicial idóneo
y eficaz para resolver las pretensiones del peticionario. La acción de tutela
es improcedente.
75. El carácter subsidiario y residual que
el artículo 86 de la Carta Política le atribuyó a la acción de tutela limita su
procedibilidad formal a dos hipótesis concretas: una en la que el interesado no
cuenta con otro mecanismo judicial para obtener la protección de sus derechos
fundamentales y otra en la que los medios de defensa disponibles no resultan
idóneos ni efectivos para obtener el amparo pretendido. En el primer caso, la
tutela opera como instrumento de protección definitivo. En el segundo, como
mecanismo transitorio, destinado a evitar la consumación del perjuicio
irremediable al que podría verse expuesto el accionante mientras sus
pretensiones son resueltas por la autoridad judicial competente.
76. El señor Luna Gómez formuló la tutela
con el objeto de obtener el amparo definitivo de los derechos fundamentales que
la Dimar le habría vulnerado a la comunidad negra de La Boquilla tras expedir
la Resolución 518 de 2014. Su solicitud, como se ha visto, busca que se declare
nulo dicho acto administrativo, teniendo en cuenta que se expidió en contravía
de la protección constitucional otorgada por la Sentencia T-376 de 2012 y, en
particular, de la orden de someter la entrega de una concesión sobre el sector
de Cielo Mar, donde la comunidad realiza sus actividades tradicionales, a un
proceso de consulta previa.
Las pretensiones  del peticionario fueron
respaldadas por la actual representante legal del Consejo Comunitario de la
comunidad negra de La Boquilla, Geidys María Velázquez, para quien la
decisión de reemplazar el proceso consultivo ordenado por la Corte con un test
de proporcionalidad, en aplicación de la Directiva Presidencial Nº 10 de 2013,
desconoció los principios de información, buena fe, consentimiento,
representatividad y enfoque cultural que caracterizan el ejercicio del derecho
fundamental a la consulta previa.
77. La tutela, no obstante, fue declarada improcedente
porque perseguía el acatamiento de la Sentencia T-376 de 2012. Para los
tribunales constitucionales de instancia, el hecho de que el accionante le
hubiera atribuido la infracción del derecho a la consulta previa de la
comunidad de La Boquilla al desconocimiento, por parte de la Dimar, de las
órdenes impartidas por la Corte Constitucional, justificaba que la controversia
fuera dirimida en el escenario del trámite de verificación del cumplimiento del
fallo de revisión, a cuyo cargo estaba el Tribunal Administrativo de Bolívar.
Eso explica que, en principio, el examen de la
procedibilidad de la acción de tutela se haya centrado en establecer si la
Resolución 518 de 2014 podía ser valorada en el marco de ese trámite de
cumplimiento. La Sala verificó antes que es posible y que, de hecho, el
análisis del acto administrativo es indispensable para establecer el grado de
cumplimiento de la sentencia. Lo que no está claro es si esa sola
circunstancia, la posibilidad de que la resolución sea examinada por el juez
del cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012, hace de ese trámite un
mecanismo judicial idóneo y eficaz para brindar la protección que el accionante
pretende.
78. Para resolver lo pertinente es preciso preguntarse,
primero, si las pretensiones del accionante realmente apuntan a que se dé
cumplimiento a las órdenes impartidas por la Sala Primera de Revisión de
Tutelas o si plantean una discusión diferente que ubique la controversia por
fuera de la competencia del juez del cumplimiento de la Sentencia T-376 de
2012. De lo que se trata, en otros términos, es de determinar si la
circunstancia a la que el peticionario le atribuyó la infracción de los
derechos fundamentales de la comunidad negra de La Boquilla se enmarca,
necesariamente, en el ámbito del debate constitucional abordado y resuelto por
dicha providencia.
79. El recuento fáctico que efectuó el señor Luna Gómez
confirma que, en realidad, la tutela busca que se acate el fallo de revisión y,
en particular, que la decisión de otorgar una concesión sobre el sector de Cielo
Mar sea efectivamente consultada con la comunidad de La Boquilla. Eso explica
que su relato haya iniciado mencionando la decisión de la Corte y
narrando las gestiones que adelantó, desde diciembre de
2012, con el objeto de obtener su cumplimiento.
El señor Luna explicó que en ese entonces
era presidente y representante legal del Consejo Comunitario de la Boquilla. En
tal condición intervino ante la Sala Primera de Revisión, para solicitarle que
asumiera el trámite del cumplimiento de la sentencia. Como la Sala negó su
solicitud, y ordenó remitirla al Tribunal Administrativo de Bolívar, promovió
un incidente de desacato ante dicha autoridad judicial. El incidente fue
resuelto en abril de 2013. En esa ocasión, el Tribunal declaró en desacato al
entonces alcalde mayor de Cartagena de Indias y le impuso la multa y la sanción
de arresto correspondiente.  Esto, sin embargo, no condujo tampoco a que se
cumpliera la sentencia.
La Dimar concedió la nueva concesión en
noviembre de 2014. El accionante informó sobre el particular a la ponente del
fallo de revisión y al Tribunal Administrativo de Bolívar. Como, para enero de
2015, no se había restituido el área de playa concesionada por la Resolución
0497 de 2009, no se había asegurado la incorporación de la comunidad de La
Boquilla en los planes de desarrollo y en las políticas públicas de Cartagena
ni se había llevado a cabo el proceso de consulta previa, el señor Luna
promovió la tutela que ahora convoca la atención de la Corte[77].
80. La tutela, pues, aspira a que se cumpla la Sentencia
T-376 de 2012. Que se dirija contra la Resolución 518 de 2014 no implica nada
distinto, pues fue justamente ese acto administrativo el que otorgó una nueva
concesión sobre Cielo Mar, sobre la base de un test de proporcionalidad que, en
criterio de la Dimar y del Ministerio del Interior, podía reemplazar el proceso
de consulta ordenado por la Corte.
Si dicha decisión se ajustó a las órdenes impartidas por
la Sentencia T-376 de 2012 y si condujo o no al restablecimiento del derecho
fundamental a la consulta previa de la comunidad de La Boquilla son cuestiones
que, en principio, deberían ser dirimidas por la autoridad judicial encargada
de velar por el cumplimiento de la sentencia, en ejercicio de los amplios
poderes que el Decreto 2591 de 1991 le confirió para el efecto. La intervención
de otro juez constitucional en la definición del alcance de la protección que
concedió la Sala Primera de Revisión podría, en cambio, resultar
contraproducente, en tanto conduciría a revivir una controversia que ya definió
la administración de justicia, y cuya solución goza ya de los efectos de la
cosa juzgada[78].
81. El hecho de que el debate planteado por el peticionario aluda, en
esos términos, al cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012, confirma que el
trámite de verificación del cumplimiento de dicha providencia habría podido
operar en este caso como un medio alternativo de defensa.  Pero ¿resultaba
idóneo y efectivo para conceder la protección que el accionante pretende? Desde
el punto de vista normativo, lo era. Tal fue, de hecho, la conclusión a la que
llegaron los tribunales constitucionales de instancia. Ambos concluyeron que la
controversia que formuló el señor Luna debió ser resuelta en el escenario del
trámite de cumplimiento porque, en ese escenario, el Tribunal Administrativo de
Bolívar podría adoptar las medidas adicionales o complementarias que,
sin modificar el sentido concreto de la Sentencia T-376 de 2012, condujeran a
concretar la protección constitucional brindada por ella.
Tal conclusión es correcta. Sin embargo, involucra un
análisis apenas formal de la idoneidad y eficacia del mecanismo alternativo de
defensa. El examen de la subsidiariedad de la tutela exigía valorar otros
elementos. En concreto, aquellos que podrían incidir en la idoneidad y eficacia
del medio judicial principal –el trámite de cumplimiento de la Sentencia T-376
de 2012- en el escenario específico de la situación que motivó al señor Luna
Gómez a interponer una nueva tutela.
82. Recuérdese, al respecto, que la nueva acción
constitucional fue promovida unos meses después de que la Dimar expidió la
Resolución 518 de 2014, en vista de que ni el Tribunal Administrativo de
Bolívar ni la Sala Primera de Revisión de Tutelas de esta corporación se
pronunciaron sobre la entrega de una nueva concesión sobre el sector y debido a
que, en todo caso, no se habían acatado todavía las órdenes impartidas por la
Sentencia T-376 de 2012. El hecho de que el Tribunal Administrativo de Bolívar
se hubiera opuesto, en principio, a la posibilidad de valorar el acto
administrativo que concesionó el sector de playa de Cielo Mar en el marco del
trámite de cumplimiento era otro aspecto relevante a la hora de valorar la idoneidad
y la eficacia de ese medio de defensa.
Tal circunstancia explica que ambos fallos de instancia
hubieran sido enfáticos acerca de la posibilidad de que el Tribunal valorara,
para efectos de determinar el estado de cumplimiento de la Sentencia T-376 de
2012, el contenido de la Resolución 518 de 2014.
83. En este escenario, el estudio del requisito de
subsidiariedad exige considerar dos aspectos diferentes. El primero de ellos
tiene que ver con que, con ocasión de las decisiones de tutela de instancia, el
Tribunal Administrativo de Bolívar hubiera admitido que su competencia frente
al cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012 involucraba, también, la
posibilidad de pronunciarse sobre la Resolución 518 de 2014.
Así lo advirtió mediante auto del 17 de junio de 2015,
que, en consecuencia,  ordenó correr traslado a la Dirección de Consulta Previa
del Ministerio del Interior, a la Dimar y a Inversiones Talarame para que
ejercieran su derecho de defensa y aportaran las pruebas que quisieran hacer
valer “especialmente en lo relacionado con la Resolución 518 de 2014 y su
relación con los criterios expuestos en la Sentencia T-376 de 2012, así como su
correspondiente participación en todo lo que se relacione con la expedición y
ejecución de dicho acto administrativo”[79].
El 27 de julio siguiente, el Tribunal ordenó poner los informes recaudados en
conocimiento del representante legal del Consejo Comunitario de La Boquilla, y
citó a las partes a una audiencia para que expusieran su posición sobre el
estado de cumplimiento de la sentencia antes de adoptar una decisión al
respecto[80].
La audiencia se instaló el 12 de agosto de 2015, pero fue
suspendida porque, para esa fecha, el Consejo Comunitario de La Boquilla estaba
en el proceso de elección de su nuevo representante legal. El tribunal anunció,
entonces, que se abstendría de adelantar actuaciones hasta tanto el Ministerio
del Interior le notificara sobre la elección del nuevo representante[81]. Sin
embargo, transcurrieron cinco meses sin que la elección se hubiera realizado.
Ante tal circunstancia, el Tribunal decidió seguir adelante con el trámite de
cumplimiento.
83. Así lo decidió a través del auto del 14 de enero de
2016, que, además, estudió el estado de satisfacción de la Sentencia T-376 de
2012 en el escenario concreto de las decisiones adoptadas en la Resolución 518
de 2014. Tal es, precisamente, el segundo aspecto que debe ser valorado en aras
de verificar la idoneidad y la eficacia del trámite de cumplimiento como
mecanismo principal de defensa en el caso concreto.
El auto 002 de 2016 realiza varias precisiones con ese
objeto. La primera alude a la imposibilidad de lograr que la comunidad de La
Boquilla compareciera al proceso por vía de su representante legal. Ante tal
circunstancia, el Tribunal anunció que estudiaría el estado de cumplimiento del
fallo de revisión sobre la base de los informes que el Ministerio del Interior,
la Dimar e Inversiones Talarame allegaron al expediente[82]. A continuación, formuló
los problemas jurídicos que, en su criterio, suscitaba la solicitud de
cumplimiento. El tribunal se propuso identificar los requisitos a los que la
Sentencia T-376 de 2012 sujetó la orden de realizar el proceso consultivo, para
confrontarlos con “la Resolución 518 de 2014 y su proceso formativo”.
Hecho el análisis correspondiente, resolvió no declarar en
desacato a las autoridades involucradas en el cumplimiento de la Sentencia
T-376 de 2012. Las razones de la decisión fueron sintetizadas en los siguientes
términos:
“De
lo visto anteriormente el despacho tiene que, si bien el nuevo proceso
consultivo no se desarrolló de forma pacífica, el mismo se ajusta a la jurisprudencia
constitucional en tanto el Consejo Comunitario de La Boquilla se auto impuso
una limitación para participar en la etapa pre consultiva; limitación que, como
se estudió, no estaba fundamentada en lo dicho por la sentencia de tutela cuyo
cumplimiento se persigue; a pesar de ello, se puede comprobar que las entidades
involucradas utilizaron un mecanismo idóneo, como lo es la realización del test
de proporcionalidad contenido en la Directiva Nº 10 de 2013 para garantizar la
mitigación de los impactos y la reducción de la afectación directa de las
comunidades involucradas que, en últimas, resulta ser el fundamento de la
consulta previa. Adicionalmente, se verificó que se respetaron los límites
específicos determinados en la sentencia y se generaron medidas para comprobar
su acatamiento, lo que corresponde necesariamente a un análisis posterior donde
deberán analizarse los resultados de dicho seguimiento”.
En ese orden de ideas, el Tribunal resolvió no declarar en
desacato a las autoridades responsables del cumplimiento de la Sentencia T-376
de 2012. En todo caso, les ordenó remitir el test de proporcionalidad y los
informes y las actas de seguimiento a los compromisos consignados en la
Resolución 518 de 2014, para efectuar, con base en ellos, “un seguimiento
integral” al cumplimiento del fallo.
84. Que el Tribunal haya evaluado el estado de
cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012 en el contexto específico de las
decisiones adoptadas por vía de la Resolución 518 de 2014 confirma que las
pretensiones del señor Luna Gómez podían ser examinadas en ese ámbito y que, de
hecho, era ese el escenario judicial idóneo y efectivo para hacerlo. El auto
002 de 2016 revela, incluso, que el Tribunal ya llevó a cabo esa tarea, en
ejercicio de las facultades con que fue investido para indagar por el
acatamiento de la Sentencia T-376 de 2012.
Los dos dilemas que planteaba el escrito de tutela fueron,
en efecto, valorados en ese marco. El tribunal encontró razonable que el
Ministerio del Interior hubiera dado por terminado el proceso consultivo en
aplicación de la Directiva Presidencial Nº 10 de 2013, considerando que el
entonces representante legal del consejo comunitario de La Boquilla había sido
renuente a asistir a las reuniones de pre consulta[83]. En cuanto a la
Resolución 518 de 2014,  decidió que respetó los límites constitucionales fijados
por la Corte. Por eso se abstuvo de declarar el incumplimiento de la sentencia.
85. La decisión del Tribunal fue, entonces, adversa a las
pretensiones del accionante. ¿Descartaba eso la idoneidad y la eficacia del
mecanismo principal de defensa? Para la Sala, no. Lo que demuestra, por el
contrario, es que la discusión relativa a si la Dimar, la alcaldía de Cartagena
y los demás involucrados en el cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012 han
satisfecho a cabalidad lo dispuesto por la Corte debía plantearse y debe, aún,
seguirse discutiendo en ese escenario. La autonomía predicable de la decisión
que adoptó el Tribunal Administrativo de Bolívar como juez del cumplimiento del
fallo de revisión y el hecho de que tal trámite no haya concluido todavía
impiden que la Sala emita cualquier juicio al respecto.
86. Lo que sí habría que recordar es que el
amplio margen de acción que el Decreto 2591 de 1991 les concede a los jueces constitucionales
para que aseguren la materialización de sus sentencias se ve reflejado,
también, en la diversidad de herramientas de las que pueden valerse los
destinatarios de esas decisiones para presionar el restablecimiento efectivo de
sus derechos. Con ese objeto pueden aportar pruebas, controvertir las allegadas por las autoridades
obligadas al cumplimiento, solicitar la intervención de los organismos de
control y de todas aquellas entidades y personas involucradas en la protección
de los derechos fundamentales de que se trate. También pueden exigir del
operador judicial la adopción de las medidas que conduzcan a dar celeridad a la
verificación del cumplimiento.
87. El hecho de que la decisión cuya concreción
persigue el señor Luna Gómez sea de aquellas que profiere esta corporación en
sede de revisión le otorga una posibilidad adicional: la de reclamar la
intervención excepcional de la Corte en la vigilancia del cumplimiento de su
sentencia. Esto, como se advirtió previamente, solo es posible en las precisas
hipótesis contempladas por la jurisprudencia constitucional sobre la materia:
cuando el juez de primera instancia no adoptó las medidas necesarias para
presionar la ejecución del fallo de revisión o cuando las que adoptó no fueron
suficientes o eficaces para lograr tal objetivo. Es necesario, además, que la
intervención de la Corte resulte indispensable para asegurar la supremacía y la
integridad del ordenamiento constitucional y para lograr el pleno
restablecimiento de los derechos fundamentales amparados en cada caso.
88. La Sala Primera de Revisión ya había estudiado
antes la posibilidad de asumir la verificación del cumplimiento de la Sentencia
T-376 de 2012. Sin embargo, lo hizo en un contexto totalmente distinto al que
plantea la tutela que ahora se analiza. En esa ocasión, la Sala consideró que
no existían razones objetivas para concluir que el Tribunal Administrativo de
Bolívar careciera de herramientas para asegurar el restablecimiento del derecho
a la consulta previa de la comunidad de La Boquilla. Tampoco percibió que el
incidente de desacato que para entonces ya se había iniciado pudiera resultar
infructuoso. Sobre esa base, remitió la solicitud de cumplimiento a esa
autoridad judicial, para que iniciara las actuaciones pertinentes para lograr
el cumplimiento integral de las órdenes contenidas en la sentencia T-376 de
2012[84].
89. Lo decidido en esa ocasión no impide que la
comunidad negra de La Boquilla pueda volver a solicitarle a la Corte su
intervención, si, en su criterio, se configura alguna de las circunstancias
excepcionales planteadas previamente. Sobre ese supuesto, y considerando que el trámite de verificación de cumplimiento
sigue su curso ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, la Sala Novena
entiende que el peticionario cuenta, todavía, con un mecanismo idóneo y
efectivo para formular las inquietudes que planteó en este escenario.
Por eso, confirmará las decisiones de instancia, que denegaron el
amparo solicitado ante la posibilidad de que el accionante persiga el
cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012 en el escenario previsto para ello.
De todas maneras, la Sala le advertirá al señor Luna Gómez sobre la posibilidad de volver a solicitarle a
la Sala Primera de Revisión que asuma la vigilancia del cumplimiento de dicha
providencia, si considera que el Tribunal
Administrativo de Bolívar no ha adoptado las medidas necesarias para presionar
su concreción o que las medidas que ha adoptado no han conducido al restablecimiento
del derecho fundamental amparado por el fallo.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- Levantar
la suspensión de términos decretada para fallar el presente asunto.
SEGUNDO.- Confirmar la sentencia proferida por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el ocho (8)
de abril de dos mil quince (2015), que a su vez confirmó la sentencia del nueve
(9) de febrero de dos mil quince (2015), mediante la cual la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar
denegó el amparo solicitado por el señor Benjamín Luna Gómez en condición de
miembro nativo de la comunidad negra del Consejo Comunitario de La Boquilla.
TERCERO.- Advertir al accionante, Benjamín Luna Gómez, que, si
en los términos previstos por la jurisprudencia de esta corporación, considera
que el Tribunal Administrativo de
Bolívar no ha adoptado las medidas necesarias para presionar la ejecución de la
parte resolutiva de la Sentencia T-376 de 2012 o que las medidas que ha
adoptado hasta el momento no han conducido al restablecimiento del derecho
fundamental amparado, puede volver a solicitarle a la Sala Primera de Revisión
de Tutelas que asuma la vigilancia del cumplimiento de dicha providencia, para
que esta, en atención a las actuales circunstancias del caso, estudie la
posibilidad de asumir su competencia excepcional para el efecto.
CUARTO.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con salvamento de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA T-226/16
ACCION
DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-No
era procedente solicitar cumplimiento y seguimiento de la sentencia T-376/12
ante la Corte Constitucional (Salvamento de voto)
De acuerdo con la decisión
mayoritaria, el peticionario podía solicitar el cumplimiento del fallo, y el
seguimiento ante la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, pues
su inconformidad tiene que ver con lo decidido en la providencia T-376 de 2012. No comparto la decisión por cuatro razones. Primero, la acción de
tutela bajo estudio se refiere a un problema distinto al analizado en la
sentencia T-376 de 2012. Segundo, en la sentencia citada (T-376 de 2012) no
existe una orden específica que, en el marco del trámite de cumplimiento,
permita abordar y resolver el conflicto propuesto por los accionantes. Tercero,
la posibilidad excepcional de que la Corte Constitucional asuma la
verificación del cumplimiento de sus decisiones no es un mecanismo de defensa
judicial, en el marco del análisis de subsidiariedad. Cuarto, la Corte somete a
la comunidad de La Boquilla a un trámite irrazonable.
ACCION
DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Al
declarar la improcedencia y remitir a la comunidad a nuevas peticiones de
cumplimiento, le impone una carga innecesaria, desproporcionada y eventualmente
ineficaz (Salvamento de voto)
Referencia: expediente T-5010277
Acción de tutela instaurada por Benjamín Luna Gómez,
miembro de la comunidad del Consejo Comunitario de La Boquilla,  contra el
Ministerio del Interior, la Dirección General
Marítima de la Capitanía de Puerto de Cartagena (Dimar), la Alcaldía de
Cartagena de Indias e Inversiones Talarame SAS.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Novena de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, salvo mi voto frente a la
decisión adoptada en la sentencia T-226 de 2016, en el sentido de declarar la
improcedencia de la solicitud de amparo de la comunidad negra de La Boquilla.
1. De manera muy resumida, la comunidad indica que la decisión del
Ministerio del Interior de dar por terminada la consulta previa ordenada por la
Corte Constitucional en sentencia T-376 de 2012, con base en la aplicación de
un acto administrativo (Directiva Presidencial No. 010 de 2013) del mismo
órgano, y la posterior entrega de una porción de playa a Inversiones Talamare
SAS, por parte de la Dirección Marítima de Cartagena (Dimar), constituye un
desconocimiento de sus derechos fundamentales.
2. De acuerdo con la decisión mayoritaria, el peticionario podía
solicitar el cumplimiento del fallo, y el seguimiento ante la Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, pues su inconformidad tiene que ver con lo
decidido en la providencia T-376 de 2012.
3. No comparto la decisión por cuatro razones. Primero, la acción de
tutela bajo estudio se refiere a un problema distinto al analizado en la
sentencia T-376 de 2012. Segundo, en la sentencia citada (T-376 de 2012) no
existe una orden específica que, en el marco del trámite de cumplimiento,
permita abordar y resolver el conflicto propuesto por los accionantes. Tercero,
la posibilidad excepcional de que  la Corte Constitucional asuma la
verificación del cumplimiento de sus decisiones no es un mecanismo de defensa
judicial, en el marco del análisis de subsidiariedad. Cuarto, la Corte somete a
la comunidad de La Boquilla a un trámite irrazonable.
3.1. En la sentencia T-376 de 2012 la Corte Constitucional consideró
que la Dimar y otros órganos estatales desconocieron el derecho a la consulta
previa de la Comunidad de La Boquilla, al concesionar un sector de playa
adyacente a su territorio colectivo, sin agotar el trámite consultivo.
Después de ello, los órganos estatales iniciaron las gestiones para
realizar la consulta, a través de reuniones a las que la comunidad decidió
dejar de asistir, por considerar que no existían garantías suficientes para
desarrollar un diálogo en condiciones de igualdad y bajo el principio de buena.
El Estado entonces dio aplicación de la Directiva 010 de 2012 dando por
terminado el trámite de consulta y la Dimar dictó un nuevo acto administrativo,
otorgando una nueva concesión sobre el mismo sector de playa.
Los problemas jurídicos se configuran a partir de los hechos relevantes
de cada caso, y la manera en que estos producen tensiones entre distintos
principios constitucionales. En el caso concreto existían dos hechos
materiales, nuevos y diferentes, que configuraban conflictos constitucionales
diversos a los que resolvió la Corte en la sentencia T-376 de 2012. Primero, la
aplicación de una directiva presidencial, como fundamento para dar por
terminado un trámite de consulta. Segundo, la existencia de un nuevo acto
administrativo de la Dimar.
Sin entrar a analizar el significado constitucional de estos actos
(algo que correspondía desarrollar a la Sala Novena de Revisión), me parece que
ambos demuestran, inequívocamente, la existencia de un nuevo problema jurídico,
asociado a la forma en que el Ministerio dio por terminada la consulta y la
Dimar se basó en esa actuación para proferir un nuevo acto administrativo,
concesionando el sector de playa mencionado. Además, me permiten explicar el
segundo punto por el cual disiento de la decisión adoptada por la Sala Novena.
3.2. La sentencia T-376 de 2012 amparó el derecho a la consulta previa
de la comunidad negra de La Boquilla y ordenó la realización de la misma (la
consulta) antes de adoptar cualquier decisión relacionada con una eventual
concesión de sectores de playa adyacentes a su territorio, o vecinos del mismo,
y adoptó un conjunto de medidas destinadas a que las autoridades propiciaran su
integración al momento de definir el modelo de desarrollo urbano de la ciudad.
La sentencia no dejó establecida ninguna medida para definir qué debe
hacerse si, en contra de lo que la comunidad estima, el Estado da por terminado
el trámite; ni cómo enfrentar nuevos actos administrativos basados en la
primera decisión. Y en verdad la providencia no podía incorporar ninguna orden
de esa naturaleza porque tales actuaciones no existían aún, según expliqué en
el numeral anterior.
El juez encargado de asegurar el cumplimiento de una decisión de tutela
(incluidas las de la Corte Constitucional) puede adoptar un amplio conjunto de
medidas para asegurar ese propósito, pero no modificar la parte resolutiva de
una sentencia. En el caso concreto, este funcionario se encuentra limitado
intensamente por las órdenes dictadas en la sentencia T-376 de 2012, razón por
la cual no comparto la idea de que esta sea la instancia eficaz y adecuada para
la solución del problema jurídico que enfrentaba la Sala Novena en esta
oportunidad. Ello me lleva al tercer punto de desacuerdo.
4. La Sala Novena, en la sentencia T-226 de 2016 (objeto de este
salvamento), plantea que el actor no agotó los recursos judiciales disponibles,
razón por la cual la tutela es improcedente. Es decir, que no cumplió el
requisito de subsidiariedad.
Sin embargo, es claro que los interesados (la comunidad de La Boquilla)
ya solicitaron al juez de primera instancia verificar el cumplimiento de la
sentencia T-376 de 2012, y también han presentado peticiones a la Sala Primera
de Revisión para que asuma la competencia de verificar el cumplimiento de esa
sentencia, tal como se indica en la sentencia T-226 de 2016, de la cual  me
aparto.
Así las cosas, los tutelantes sí intentaron la opción mencionada por la
Sala Primera en esta oportunidad. Pero, más allá de ello, y de la posibilidad
de que el actor eleve nuevas peticiones de cumplimiento, no comparto la
afirmación según la cual los accionantes deben elevar solicitudes a las salas
de revisión de esta Corporación para acreditar el cumplimiento del principio de
subsidiariedad, dado que la Corte tiene establecido que esta es una posibilidad
excepcional.
5. Todo lo expuesto me permite llegar a la razón final de mi desacuerdo.
La Sala Novena de Revisión, al declarar improcedente la acción de tutela
elevada por la comunidad de La Boquilla en esta oportunidad, y remitirla a
nuevas peticiones de cumplimiento, le impone una carga procesal innecesaria,
desproporcionada y eventualmente ineficaz.
Innecesaria, porque la Sala Primera tenía competencia para pronunciarse
definitivamente acerca de los hechos planteados. Desproporcionada porque la
comunidad tutelante es sujeto de especial protección constitucional, y porque
ya ha elevado ese tipo de solicitudes con anterioridad. Potencialmente
ineficaz, porque los peticionarios ya lo han intentado y por las limitaciones
propias del juez encargado de verificar el cumplimiento, en el marco de las órdenes
dictadas en la sentencia que se pretende materializar.
Fecha ut supra
María Victoria Calle Correa
Magistrada
[1] En adelante, el accionante, el peticionario o el demandante.
[2] Ante tales
circunstancias, el accionante se vio en la necesidad de llevar a cabo una serie
de actuaciones procesales, en el marco del incidente de desacato, que
identificó de manera pormenorizada en el escrito de tutela.
[3] La solicitud de nulidad fue denegada a través del Auto 260 de 2014.
[4] Como concesiones, licencias ambientales, permisos de construcción,
plan de manejo ambiental, etc.
[5] El original del incidente de desacato fue remitido a la Sala a
quo por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en calidad de préstamo, mediante
oficio del dos de febrero de 2015.
[6] Folios 126 a 131 del cuaderno principal.
[7] Antes Inversiones
Talarame y Compañía S.A.
[8] El representante legal de la empresa respondió a la acción de
tutela a través de un escrito del cuatro (4) de febrero de 2015.
[9] El interviniente precisó que la AUNAP, en particular,  realizó una
visita de inspección a la zona objeto de la concesión y entrevistó a los
pescadores que ejercen allí su labor, para alimentar la matriz de impactos. El
ICANH también realizó la correspondiente visita a terreno.
[10] Inversiones Talarame SAS elevó a escritura pública la concesión
con las manifestaciones expresas exigidas por la resolución. Adicionalmente,
constituyó una póliza a favor de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional,
Dimar, por un valor equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales
vigentes para responder por las obligaciones contraídas y publicar la concesión
en el Diario Oficial.
[11] Folio 128 del cuaderno principal.
[12] Folio 130 del cuaderno principal.
[13] Folios 223 a 226 del cuaderno principal.
[14] Folios 227 a 230 del cuaderno principal.
[15] Folios 231 a 240 del cuaderno principal.
[16] Folios 258 a 264 del cuaderno principal.
[17] Folio 299 del cuaderno principal.
[18] Folios 318 a 324 del cuaderno principal.
[19] Según el ministerio, las reuniones se llevaron a cabo el 13 de
diciembre de 2013, el 22 de enero y el 5 de febrero de 2014.
[20] El
accionante cuestionaba, en particular, que
no se hubieran restituido los quioscos ubicados en la playa concesionada y que
el alcalde de Cartagena no hubiera incluido a la comunidad de La Boquilla en
los planes de desarrollo e inversión.
[21] El artículo 19 de la Ley 70 de 1993 indica
que las prácticas tradicionales que se ejerzan sobre las aguas, las playas o
riberas, los frutos secundarios del bosque o sobre la fauna y flora terrestre y
acuática para fines alimenticios o la utilización de recursos naturales
renovables para construcción o reparación de viviendas, cercados, canoas y
otros elementos domésticos para uso de los integrantes de la respectiva
comunidad negra se consideran usos por ministerio de la ley y en consecuencia
no requieren permiso. El 21, a su turno, señala que los integrantes de las
comunidades negras, titulares del derecho de propiedad colectiva, continuarán
conservando, manteniendo o propiciando la regeneración de la vegetación
protectora de aguas y garantizando mediante un uso adecuado la persistencia de
ecosistemas especialmente frágiles, como los manglares y humedales, y
protegiendo y conservando las especies de fauna y flora silvestre amenazadas o
en peligro de extinción.
[22] La magistrada Julia Emma Garzón salvó su voto frente a la
decisión de la Sala Disciplinaria. En su concepto, el fallo impugnado debió
revocarse para declarar, en su lugar, la improcedencia de la acción de tutela,
considerando que el accionante podía cuestionar la Resolución 518 de 2014 a
través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
[23] La primera entidad concluyó que “la
concesión otorgada a Inversiones Talarame no afecta las actividades ancestrales
de los pescadores artesanales, por el tipo de concesión otorgada, por el tipo
de actividad ejercida por la concesión otorgada que, en resumidas cuentas,
tiene que ver con la actividad turística y no con la actividad pesquera”. El
ICANH, por su parte, indicó que se debían tomar medidas para garantizar el
libre tránsito de la población por la playa, cumpliendo los acuerdos locales de
disfrute colectivo.
[24] Expuso el interviniente que la decisión fue adoptada mediante
providencia del 17 de junio de 2015, que textualmente indica lo siguiente: “En
ese sentido, y dado que en la orden de la Corte Constitucional se prevén unas
hipótesis para una posible nueva concesión, se tendrá por descontado que todos
los actos administrativos involucrados o referidos a la problemática en estudio
hacen parte del conocimiento del presente trámite incidental, bajo el entendido
de que la competencia la determina el cumplimiento y la garantía de los
derechos fundamentales en cuestión, los cuales gozan de unidad, y no los
diversos actos jurídicos que en torno a ellos puedan enervarse”.
[25] El abogado concluyó su intervención cuestionando la renuencia del
accionante a asistir a las reuniones de preconsulta, sobre el supuesto de que
no se removieron los quioscos de la playa, sin considerar que estos fueron
restituidos en aplicación de la cláusula de reversión intrínseca a todo
contrato de concesión.
[26] Se anexa listado de 38 personas, pertenecientes, según se indica, al
corregimiento de La Boquilla, que fueron vinculadas al hotel en cargos de
auxiliar de lencería, auxiliar de cocina, operario de piscina y playa, aseador,
jardinero, supervisor de jardinero, mesero, conductor, supernumerario de
A&B, stewards, camarero, recreacionista, housman, supernumerario de
entretenimiento y operario de piscina y playa.
[27] Folio 138 del cuaderno de revisión.
[28] Sobre el tema pueden revisarse, por ejemplo, las sentencias
T-171 de 2009 (M.P. Humberto Sierra Porto) y C-367 de 2014 (M.P. Mauricio
González Cuervo).
[29] Decreto
2591 de 1991, Artículo 23: Protección
del derecho tutelado. Cuando la solicitud se dirija contra una acción de la
autoridad el fallo que conceda la tutela tendrá por objeto garantizar al
agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado anterior a la
violación, cuando fuere posible. Cuando lo impugnado hubiere sido la denegación
de un acto o una omisión, el fallo ordenara realizarlo o desarrollar la acción
adecuada, para lo cual se otorgará un plazo prudencial perentorio. Si la
autoridad no expide el acto administrativo de alcance particular y lo remite al
juez en el término de 48 horas, éste podrá disponer lo necesario para que el
derecho sea libremente ejercido sin más requisitos. Si se hubiere tratado de
una mera conducta o actuación material, o de una amenaza, se ordenara su
inmediata cesación, así como evitar toda nueva violación o amenaza,
perturbación o restricción. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos
del fallo para el caso concreto.
[30] Decreto
2591 de 1991, Artículo 27: Cumplimiento
del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable
del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del
responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente
procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas,
ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a
lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal
cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al
superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la
responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez
establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la
competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas
las causas de la amenaza.
[31] “Por encima
de las dificultades prácticas y trabas formales, el juez está llamado a tomar
las medidas que se requieran para que, en realidad, la persona afectada pueda
disfrutar de su derecho. Una sentencia de tutela no puede quedar escrita, tiene
que materializarse en conductas positivas o negativas a favor de las personas
cuyo derecho fue amparado”. (Sentencia
T-086 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda).
[32] En este punto, la Sala apoya su exposición en la síntesis consignada,
sobre el tema, en la Sentencia T-254 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva),
que a su vez remite a las sentencias T-458, T-744 y SU-1158 de 2003 (M.P. Marco
Gerardo Monroy). Sobre el mismo tema puede revisarse, también, la Sentencia
C-367 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo), que declaró exequible el inciso
primero del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el
incidente de desacato de las sentencias de tutela debe resolverse en el término
establecido en el artículo 86 de la Constitución Política.
[33] Cfr. Sentencia T-171 de 2009: “En este orden
de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden
fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del
accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el
incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la
responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. En este punto cabe
recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la
simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización
del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la
Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que
entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo
causal sustentado en la culpa o el dolo”.
[34] Esto último supone que los argumentos de la tutela sean
consistentes con los alegados en el incidente de desacato, que no se aleguen
asuntos que debieron plantearse en el trámite cuestionado y que no se soliciten
pruebas que no fueron originalmente solicitadas ni debían practicarse de
oficio. Cfr. Sentencia T-1113 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[35] El
hecho de que el trámite incidental de desacato involucre un procedimiento
disciplinario compromete al juez con el respeto del debido proceso de la persona o de la autoridad contra quien
se ejerce. Esto, a su vez, implica que el presunto incumplido deba ser
notificado sobre la iniciación del trámite; que se practiquen las pruebas
necesarias para adoptar la decisión que corresponda; que se notifique la
providencia que le ponga fin al trámite incidental y, que si tal decisión es
sancionatoria, se remita el expediente en consulta ante el superior. El investigado
está cobijado por las garantías que el derecho sancionador consagra a favor del
disciplinado y, en particular, por la que impide presumir su responsabilidad
por el solo hecho del incumplimiento. (Sentencia T-254 de 2014, (M.P. Luis
Ernesto Vargas).
[36] Sentencia T-123 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas)
[37] Si el
responsable es servidor público, el requerimiento debe dirigirse a su superior, para que haga cumplir la
sentencia y lo investigue disciplinariamente. Si pasan otras 48 horas sin que
el amparo concedido se haya satisfecho, el juez ordenará abrir proceso contra
el superior.
[38] Sobre el tema, señala la Sentencia SU-1158 de 2003
(M.P. Marco Gerardo Monroy): “En
consecuencia,  el juez competente debe estar permanentemente alerta
para  que la orden de tutela  sea cumplida y,  aún de oficio,
debe emplear todos los mecanismos necesarios para que el derecho fundamental no
sea violado o no se amenace su violación. Para tal fin, el juez encargado de
hacer cumplir la orden de tutela, debe aplicar no solamente el artículo 27 del
decreto 2591 de 1991, sino  el artículo 23 del decreto 2591 de 1991 que lo
faculta para establecer todos los efectos para el caso concreto, evitar toda nueva
violación y amenaza, perturbación o restricción y disponer todo “lo necesario para que
el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”. La Sentencia T-632 de
2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy), a su turno, indica: “Entre dichas medidas se encuentran, por ejemplo, la
facultad de decretar y practicar pruebas y de ajustar las órdenes dictadas para
lograr la efectiva protección del derecho tutelado. Ciertamente, dado que el
juez de primera instancia mantiene las facultades y obligaciones
constitucionales que le son otorgadas en la etapa del juzgamiento, está
facultado –incluso obligado- para ejercer su actividad probatoria a fin de
establecer si se ha dado cumplimiento a la orden impartida y para asegurar la
efectiva protección a los derechos fundamentales de los peticionarios”.
[39] El
trámite de desacato es, en efecto, uno más de los mecanismos judiciales de los
que puede disponer el juez para promover la satisfacción de su sentencia. El
juez puede, por lo tanto, darle apertura al incidente cuando considere que, en
los términos del Decreto 2591 de 1991, resulta necesario y apropiado para
lograr que las órdenes que impartió se cumplan. Es posible que tal propósito se
alcance a través de un incidente de desacato, pero puede, también, que el
cumplimiento no se logre por esa vía. Ante tal escenario, el juez debe activar
las demás medidas que considere pertinentes para el efecto.
[40] El juez debe valorar el incumplimiento a la luz de las
circunstancias específicas que lo motivaron en el caso concreto. En los
términos de la jurisprudencia constitucional, esto supone que deba valorar si
existió una imposibilidad absoluta -jurídica o fáctica- para acatar lo ordenado
y considerar las medidas positivas que, de buena fe, haya realizado el obligado
en aras de la materialización del amparo (Sobre este punto en particular, puede
revisarse la Sentencia T-553 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán). La Corte ha
advertido, en todo caso, que se puede imponer una sanción por desacato cuando
la orden impartida por el juez de tutela no fue precisa y cuando el obligado
quiso cumplir la orden, pero no se le dio la oportunidad de hacerlo (Cfr. Sentencia
T-068 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas).
[41] Sentencia T-086 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda.
[42] En los términos del Auto 244 de 2010 (M.P.
Humberto Sierra) la Corte puede asumir la verificación del cumplimiento de sus
decisiones “cuando el juez a quien le compete pronunciarse sobre el cumplimiento
de la sentencia ha ejercido su competencia y la desobediencia persiste, o
cuando la autoridad desobediente es una Alta Corte, pues las mismas no tienen
superior jerárquico que pueda conocer de la consulta sobre la sanción por
desacato. (…) Cuando se presenta un manifiesto incumplimiento de las órdenes de
tutela sin que los jueces competentes hayan podido adoptar las medidas que
hagan efectiva la orden de protección, o dichas medidas han sido insuficientes
o ineficaces, o cuando en presencia de un estado de cosas inconstitucional, que
afecta a un conjunto amplio de personas, se han emitido órdenes complejas, para
cuya efectividad es necesario un permanente seguimiento y la adopción de nuevas
determinaciones, de acuerdo con las circunstancias de una situación que se
prolonga en el tiempo”.
[43] La exposición que realizará la Sala en este punto se apoya en
la línea que, sobre el mismo tema, consignan las sentencias T-756 de 2014 (M.P.
Luis Ernesto Vargas) y T-550 de 2015 (M.P. Myriam Ávila).
[44] Convenio 169, Artículo 15
[45] Convenio 169, Artículo 16.
[46] Convenio 169, Artículo 17.
[47] Convenio 169. Artículo 22.
[48] Convenio 169, Artículo 27.
[49] Convenio 169. Artículo 28.
[50] Tal fue el enfoque de las sentencias T-380 de 1993 (M.P. Eduardo
Cifuentes), T-405 de 1993 (M.P. Hernando Herrera Vergara) y SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell). Las
providencias protegieron los derechos fundamentales que les fueron vulnerados a
la comunidad indígena Embera Katío de Chajeradó, a las comunidades indígenas
del medio Amazonas y a la comunidad indígena U’wa por cuenta de la ejecución de
un proyecto de explotación maderera, de la instalación de una base militar y de
las actividades de exploración petrolera que se estaban llevando a cabo en
terrenos que se ubicaban en sus resguardos. Las tres resaltaron la
importante relación de las comunidades indígenas con los territorios que
habitan y las implicaciones que conlleva para su supervivencia la contaminación
de esos ecosistemas.
[51] La Sentencia T-652 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) protegió
el derecho del pueblo Embera Katío del alto Sinú, a ser
consultado sobre la construcción del proyecto hidroeléctrico Urrá I en una zona
cercana a sus territorios tradicionales. El fallo determinó que el hecho de no haber
sometido a consulta el otorgamiento de la licencia ambiental para la
construcción de la represa había generado daños irreversibles a la comunidad
indígena accionante, representados en los cambios culturales, sociales y
económicos a los que se verían expuestos por cuenta de la imposibilidad de
examinar y pronunciarse oportunamente sobre los impactos del proyecto.
[52] M.P. Álvaro Tafur.
[53] La sentencia examinó la tutela que promovieron varias comunidades indígenas del Amazonas con
el objeto de que se protegiera su derecho a ser consultadas sobre la
implementación del “Programa de Erradicación de cultivos Ilícitos” en la
Amazonía.
[54] M.P. María Victoria Calle.
[55] En su artículo 1º, el Convenio establece que se aplica a a) los
pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales,
culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad
nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o
tradiciones o por una legislación especial y a b) los pueblos en países
independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones
que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país
en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las
actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica,
conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y
políticas, o parte de ellas.
[56] Convenio 169, artículo 1º: “La
conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones
del presente Convenio”.
[57] La Sentencia T-792 de 2012 (M.P. Luis
Ernesto Vargas) propone algunos criterios para determinar la viabilidad de
atribuir derechos asociados a la identidad étnica diferenciada cuando existan
dudas razonables al respecto, porque la comunidad que proclama esa diversidad
no reúne criterios objetivos de reconocimiento o los reúne, pero su
manifestación al respecto es controvertida. En los términos del fallo, el
amparo de la diversidad étnica y cultural, en estos casos, procede cuando: i)
los miembros de
la comunidad tienen conciencia de su identidad diversa y pueden dar razones que
sustentan esta auto identificación; ii) la comunidad está adelantando un
proceso de reconstrucción étnica, que aspira a recuperar o reapropiarse de los
elementos que conforman los criterios objetivos de identificación de las
comunidades indígenas o tribales; iii) el proceso se realiza de buena fe, y sin
la intención de apropiarse indebidamente de los recursos del Estado o de abusar
de los derechos de los pueblos indígenas y tribales y iv)  la protección
de otros principios constitucionales involucrados o la aplicación de las reglas
del derecho de la sociedad mayoritaria, no reviste una mayor importancia que la
protección del proceso de reconstrucción étnica en el caso concreto. Sobre el
mismo tema, puede revisarse la Sentencia T-294 de 2014 (M.P. María Victoria
Calle).
[58] Siguiendo las pautas del Convenio 169, la Corte ha determinado, frente
a casos concretos, que las consultas deben llevarse a cabo “antes de emprender
o autorizar cualquier programa de prospección o exploración” de recursos y
antes de dar inicio al trámite de una ley que afecte directamente a las
comunidades étnicamente diversas. La Sentencia SU-039 de 1997 (M.P. Antonio
Barrera Carbonell) precisó, sobre ese supuesto, que las actuaciones que se adopten con posterioridad a la materialización de la
medida objeto de consulta para suplir el trámite consultivo carecen de valor y
significación.
[59] En los términos de la Sentencia C-175 de 2009 (M.P. Luis Ernesto
Vargas), el carácter previo de la consulta materializa el principio de buena
fe, en tanto garantiza que los acuerdos
alcanzados en el marco de los espacios participativos tengan una incidencia
real en la ejecución de la medida que se sometió a consulta. La Sentencia T-979
de 2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz), por su parte, relaciona la exigencia de que
la consulta sea previa con el principio de prevención de las afectaciones.
Según el fallo, los acuerdos deben dirigirse a prevenir, en la mayor medida posible,
los impactos no deseados por las comunidades.
[60] “Que la participación sea activa significa que no
equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración
de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener
incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas”. Sentencia T-661 de 2015 (M.P. María Victoria Calle)
[61]
El proceso pre consultivo se orienta, específicamente, a definir los parámetros
bajo los cuales deberá llevarse a cabo el proceso de consulta previa. La Corte
ha establecido que, en atención a la diversidad de este tipo de procesos y a la
flexibilidad que frente a su desarrollo concede el Convenio 169,  no tienen
que responder a un modelo único. Lo relevante, por el contrario, es que el
trámite garantice los usos y costumbres de la comunidad consultada, respetando
sus métodos o procedimientos de toma de decisiones. Sobre este punto pueden
revisarse, entre muchas otras, las sentencias T-737 de 2005 (M.P. Álvaro
Tafur), C-461 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge
Iván Palacio).
[62] Las consultas no pueden ser utilizadas
para imponer una decisión ni para eludir el cumplimiento de una obligación. Su
papel consiste en crear las condiciones para que los pueblos indígenas y
tribales expongan su punto de vista sobre las medidas de que se trate, en
ejercicio de sus derechos fundamentales a la participación, a la integridad
cultural y la autonomía (Cfr. Sentencia SU 383 de 2003. M.P. Álvaro
Tafur) y en asegurar que  el punto de vista expresado en ese escenario sea
efectivamente valorado. La participación efectiva de las comunidades
étnicamente diferenciadas en las decisiones que las afectan se materializa,
entonces, cuando los acuerdos alcanzados tienen una incidencia real en la
adopción o en la implementación de la medida objeto de consulta.
[63] La Sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván
Palacio) llamó la atención sobre la imposibilidad de fijar un  término único
para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento.
Dicho término, dice el fallo, debe adoptarse bajo una estrategia de enfoque
diferencial, en atención a las particularidades del grupo étnico consultado y
de sus costumbres. La sentencia advierte, además, que es obligatorio definir el
procedimiento a seguir en cada proceso de consulta mediante un proceso pre
consultivo y post consultivo. La participación, precisa la providencia, “ha
de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones
posteriores a corto, mediano y largo plazo”.
[64] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[65] La Sala Primera de Revisión constató que la
concesión creó una amenaza cierta para el mínimo vital de los boquilleros que
ejercían sus labores en la playa y para la comunidad en conjunto, pues su modo
de vida gira en torno a la pesca. También creó
barreras de acceso a lugares que tenían un significado cultural y religioso
para la comunidad.
[66] Las obligaciones que el test de proporcionalidad le impuso a
Inversiones Talarame fueron relacionadas en el acápite 4.3. de los antecedentes
de esta providencia.
[67] Cfr. Numeral 5 del acápite de antecedentes.
[68] Cfr. Numeral 8 del acápite de antecedentes
[69] Cfr. Numeral 12 del acápite de antecedentes
[70] Cfr. sentencias T-576 de 2014 y T-550 de 2015 (M.P. Luis
Ernesto Vargas).
[71] En todo caso, la
solicitud de amparo fue respaldada por la actual representante legal del
Consejo Comunitario de La Boquilla, Geidys María Velázquez, quien intervino con
ese objeto en el trámite constitucional de primera instancia. Esto confirma el
interés de la comunidad boquillera en la protección de los derechos
fundamentales que le habrían sido vulnerados, a raíz de la expedición de la
Resolución 518 de 2014, en los términos planteados por el peticionario.
[72] La Sentencia T-376 de 2012 dispuso que esas condiciones debían
pactarse siguiendo las reglas jurisprudenciales reiteradas en su parte motiva.
Como reglas o subreglas específicas
para el desarrollo o aplicación de los procesos de consulta previa, el fallo
identificó las siguientes: “(i) la consulta debe ser previa a la medida
objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e
implementación de la medida; (ii) es obligatorio que los estados definan junto
con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la
consulta); (ii) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o
comunidad concernida; y, (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso
consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe
evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (v)
cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es
obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social”.
[73] “i) que se definan de
forma precisa el alcance y límites de la concesión; (ii) que no se altere la
calidad de espacio público de la playa, transgrediendo la prohibición de que
las playas se conviertan en propiedad privada; (iii) que se preserve todo uso
tradicional que la Comunidad de la Boquilla efectúe sobre el sector de Cielo
Mar; y (iv) que se asegure el derecho al tránsito a favor de la colectividad”.
[74] Fundamento jurídico 78, Sentencia T-376 de 2012.
[75] Folios 291 a 293 del cuaderno principal.
[76] Folio 194 del cuaderno principal.
[77] La intervención del accionante en sede de revisión confirma que
su solicitud está encaminada a lograr el cumplimiento de las órdenes
consignadas en la Sentencia T-376 de 2012. El señor Luna Gómez informó,
mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta corporación, que el
incumplimiento de la decisión de la Corte persiste, en tanto los quioscos de
madera y el mobiliario del Hotel Torres de las Américas que se ubican en la
playa son del uso exclusivo de los clientes del hotel. Esto, señaló, implica
que el lugar sigue en condición de propiedad privada. El hecho de que la Dimar
hubiera entregado otra concesión sobre Cielo Mar bajo las mismas condiciones
previstas en la Resolución 0497 de 2009, aquella que la Corte dejó sin efectos
ante la omisión del proceso de consulta, implicaba, también, una trasgresión de
la Sentencia T-376 de 2012 (Folios 38 y 39 del cuaderno principal).
[78] A tal
conclusión ha llegado la Corte al estudiar, en sede de revisión, controversias
relativas a si la discusión formulada se enmarcaba en el ámbito de las órdenes
impartidas en un fallo de tutela previo. La Sentencia T-632 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy), por ejemplo, explicó que el escenario idóneo y
eficaz para resolver controversias relativas a la materialización de una
decisión de tutela es el trámite de  cumplimiento ante el juez que conoció en
primera instancia el respectivo asunto, a menos que la nueva tutela persiga la
protección de un derecho fundamental distinto al originalmente amparado o se
hayan presentado hechos nuevos que ameriten un nuevo pronunciamiento. El fallo
explicó que dejar el cumplimiento de un fallo de tutela en manos de un
funcionario distinto al responsable de hacerlo efectivo equivaldría a sustraer
a este último de su misión de defensa de los derechos fundamentales bajo el concepto de
tutela judicial efectiva y generaría un desgaste innecesario para la
administración de justicia, en tanto, sometería una misma situación de hecho al conocimiento de dos autoridades judiciales
distintas, con las consecuencias que eso podría suponer en términos de
seguridad jurídica.
[79] Folios 99 a 102 del cuaderno de revisión.
[80] Folio 103 del cuaderno de revisión.
[81] Folio 106 del cuaderno de revisión.
[82] Sobre ese punto, el Tribunal indicó lo siguiente: “Habida
cuenta de las actuaciones reseñadas en precedencia, el Tribunal se dispone a
resolver sobre el estado actual del cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012,
puesto que ha transcurrido un tiempo prudencial y razonable desde que se
adelantaron actuaciones dentro del presente trámite incidental, concretamente
la citación a audiencia pública la cual no pudo cumplir su objetivo en tanto el
Consejo Comunitario de La Boquilla, como parte interesada, carece de una
legítima representación legal, lo cual impide su comparecencia a esta
diligencia. No obstante, de los informes de las entidades vinculadas se
obtienen los elementos de juicio suficientes para establecer si la conducta de
quienes comparecen en el presente incidente es de desacato de las órdenes
impartidas” (Auto 002 del 14 de enero de 2016, Folio130 a 138 del cuaderno
principal).
[83] “Dado que se presentó una renuencia a presentarse al proceso
pre consultivo por parte del representante legal del Consejo Comunitario de La
Boquilla, clave para adelantar la posterior socialización del proyecto, obra o
actividad, y el análisis conjunto de los posibles impactos y medidas de manejo
en proporción y relación directa con los impactos generados con el proyecto,
obra o actividad, se optó por la aplicación de la Directiva Presidencial Nº 10
de 2013, como se evidencia de la reunión de cierre del proceso consultivo celebrada
el ocho de abril de 2014” (Auto 002 de 2016, Tribunal Administrativo de
Bolívar, Folio 137 del cuaderno de revisión).
[84] Auto 067 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa).