T-552-17
Sentencia T-552/17
SUMINISTRO DE PAÑALES-Aplicación del precedente y subreglas
jurisprudenciales
Aunque los pañales
desechables no se consideran propiamente servicios de salud, pues no están
orientados a prevenir o remediar una enfermedad, la imperiosa necesidad de su
uso en algunas circunstancias ha llevado al juez de tutela a aplicar los mismos
criterios para el acceso a servicios de salud que no están incluidos dentro
del Plan de Beneficios de Salud cuando se trata de la solicitud de
pañales desechables.  Así, con el fin de determinar la procedencia de la
acción de tutela las distintas salas de revisión de la Corte Constitucional han
concluido que una EPS desconoce el derecho a la salud de una persona que
requiere un servicio médico no incluido dentro de lo que era el Plan
Obligatorio de Salud (hoy Plan de Beneficios de Salud) cuando: (i) la falta del
servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad
personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el
interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un
médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
a quien está solicitándolo.
SUMINISTRO DE SERVICIOS O TECNOLOGIAS COMPLEMENTARIAS AL PLAN
DE BENEFICIOS DE SALUD
Aquellos servicios y
tecnologías complementarias podrán ser suministrados a los afiliados por las
Entidades Promotoras de Salud (EPS) y/ o las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud (IPS), a través de la plataforma virtual denominada
“MIPRES” y estas a su vez, podrán realizar el recobro correspondiente de
manera posterior a la prestación del servicio.
DERECHO AL DIAGNOSTICO DE UNA ENFERMEDAD HACE PARTE DEL
DERECHO A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia
El derecho al diagnóstico implica la prescripción
del tratamiento, medicamento o insumo por parte del personal médico tratante
cuando se considere pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones
biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los
recursos disponibles.
CAPACIDAD ECONOMICA DEL PACIENTE-Uno de los deberes de las EPS,
consiste en valorar con la información disponible o con la que le solicite al
interesado, si éste carece de los medios para soportar la carga económica
INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales
sobre la prueba
SUMINISTRO DE ATENCION DOMICILIARIA
La atención domiciliaria es
una alternativa a la atención hospitalaria institucional y está cubierta
en los casos que lo considere pertinente el profesional tratante.
SUMINISTRO DE SERVICIOS O TECNOLOGIAS COMPLEMENTARIAS AL PLAN
DE BENEFICIOS DE SALUD-Orden a EPS suministrar de manera inmediata los insumos requeridos por
la accionante en caso de ser afirmativo el concepto de la Junta Médica
DERECHO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD QUE SE REQUIERE CON
NECESIDAD-Orden
a EPS prescribir y entregar insumos solicitados a adulto mayor
Referencia:
Expedientes acumulados: T-6.123.542,
T-6.126.223 y T-6.127.936.
Acciones de tutela presentadas por:
Any Margaret Paternina Vergara como agente oficiosa de
Teófila María Salgado contra la Nueva EPS; Frelida Escobar Córdoba como agente
oficiosa de Moisés Escobar contra la Empresa Solidaria de Salud Emssanar;
Everlides del Socorro Díaz Peralta como agente oficiosa de José Calsans Díaz
Rojas contra Alianza Medellín Antioquia EPS SAS y la Secretaría Seccional de
Salud y protección Social de Antioquia.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil
diecisiete (2017)
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por
los Magistrados Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, Alberto Rojas
Ríos y Diana Fajardo Rivera, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las sentencias proferidas en única
o en segunda instancia por los despachos judiciales que se relacionan a
continuación:
1. El fallo en segunda instancia dictado por la Sala de
Decisión Penal del  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo el
diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), el cual revocó la
sentencia de tutela proferida por el Juez Segundo Penal del Circuito de
Sincelejo en el sentido de negar la tutela instaurada por la señora Any
Margaret Paternina Vergara como agente oficiosa de Teófila María Salgado
Paternina contra la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. Nueva EPS.[1] (T-6.123.542).
2. El fallo en primera instancia proferido por el Juzgado
Treinta y Cuatro (34) Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Santiago
de Cali el día trece (13) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), el cual
negó el amparo constitucional solicitado por la señora Frelida Escobar Córdoba
en calidad de agente oficiosa del señor Moisés Escobar contra Emssanar ESS EPS
y la Secretaría de Salud del Valle del Cauca.[2]
(T-6.126.223).
3. El fallo en primera instancia proferido por el Juzgado
Veintisiete (27) Penal del Circuito de Medellín el día dos (2) de diciembre de
dos mil dieciséis (2016), el cual declaró improcedente la pretensión de amparo
invocada por la señora Everlides del Socorro Díaz Peralta en calidad de agente
oficiosa del señor José Calasans Díaz Rojas contra la EPS SAVIA SALUD y la
Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia.[3] (T-6.127.936).
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la
Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la sala de selección de
tutelas número cinco de la Corte
Constitucional seleccionó, para efectos de su revisión, las acciones de tutela
de la referencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991,
esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.
I. ANTECEDENTES
1. Expediente T-6.123.542
1.1. Solicitud
y hechos
La señora Any Margaret Paternina Vergara actuando como
agente oficiosa de la señora Teófila María Salgado Paternina, solicitó ante el
juez de tutela la protección de los derechos a la salud y a la vida digna,
presuntamente vulnerados por la Nueva Empresa Promotora de Salud (Nueva EPS);
por no suministrar los insumos en salud correspondientes a pañales desechables
para adulto (talla G) y silla de ruedas para el desplazamiento de la agenciada.
La agente oficiosa sustenta su solicitud en los siguientes hechos:
1.1.1. Manifiesta que su abuela la señora Teófila María
Salgado tiene 86 años de edad. Tiene una fractura de cadera, [4] lo cual le impide movilizarse por sus propios
medios.[5]
Señala que también padece de Alzheimer y desde hace meses no controla sus
esfínteres.
1.1.2. La señora Salgado es beneficiaria del sistema de
seguridad social en salud por el régimen contributivo de su esposo Carlos Arturo
Paternina de 88 años de edad quien cuenta con una pensión de vejez equivalente
a un SMMLV y con este ingreso debe cubrir los gastos de pañales y pañitos
húmedos para la higiene de su esposa. [6]
1.1.3. El día 19 de octubre de 2016 interpuso acción de
tutela ante el juez constitucional y solicitó:
“(...) ordenar a la Nueva EPS suministrar en un término no
mayor a cuarenta y ocho (48) horas se entregue 120 pañales grandes (talla G)
cremas antipañalitis y pañitos húmedos. Y que a partir de la primera entrega
esta se efectúe mensualmente por tiempo indefinido (...).” // “(...) ordenar a
la Nueva EPS suministrar de manera inmediata a la señora TEOFILA SALGADO una
silla de ruedas para sus desplazamientos al interior de su residencia y para
acudir a citas médicas de control de sus patologías de manera que sean
tutelados sus derechos a la salud y a la vida digna.”[7]
1.2.
Contestación de la Demanda[8]
1.2.1.
NUEVA EPS.[9]
1.2.2. La entidad accionada consideró que
la solicitud de la afiliada no es procedente debido a que en los soportes médicos
aportados no se evidencia solicitud por parte de los especialistas que vienen
tratando a la afiliada de los insumos de pañales desechables, crema
antipañalitis, pañitos húmedos y silla de ruedas.
1.2.3. Afirmó que el servicio de suministro
de pañales desechables es un servicio expresamente excluido en el plan de
beneficios conforme a la Resolución 5592 de 2015, en su artículo 132 numeral 5º[10],
tecnologías no financiadas con cargo a la UPC. De igual forma, en el artículo
14 del Decreto 1545 de 1998, “por el cual se reglamentan parcialmente los
regímenes sanitarios, del control de calidad y de vigilancia de los productos
de aseo; higiene y limpieza de uso doméstico”, se clasifican los pañales
desechables como productos de aseo, higiene y limpieza de uso doméstico.
1.2.4. Manifestó que los pañales
desechables son un elemento de aseo que no hace parte de un tratamiento que
modifique el estado clínico del usuario; ni la evolución clínica de la patología
que presenta el paciente en la medida que no son insumos vitales para su
existencia.
1.2.5. De otra parte hizo referencia al
principio de solidaridad familiar desarrollado por la jurisprudencia de la
Corte según el cual la familia tiene la obligación de colaborar con la atención
y el cuidado de sus integrantes. Por tanto, “en toda situación en que se
encuentre probada la capacidad económica de alguno de los miembros más cercanos
al paciente, y en la que a este le hubieran sido prescritos servicios o
medicamentos NO POS, el Estado no asumirá el costo de los mismos, ya que sus
familiares son quienes deben sufragar los gastos en virtud del principio de
solidaridad.” El Estado solo se abrogará tales prestaciones en los casos en
los que el afiliado ni sus parientes cuenten con medios económicos para
cancelar los servicios requeridos con necesidad.
1.2.6. Finalmente, solicitó declarar
improcedente la acción de tutela, por considerar que la Nueva EPS no ha vulnerado
derecho fundamental alguno de la señora Salgado
Paternina, pues en ningún momento se ha negado el suministro de medicamentos o
procedimientos POS y NO POS, por lo que no existe incumplimiento por parte de
la accionada frente a los deberes que tiene con el usuario del servicio de
salud. No obstante, si llegara el Despacho a considerar que los derechos
alegados por la accionante son tutelables, solicitó que se le reconozca a la
Entidad el derecho a repetir contra el FOSYGA, por el 100% de la totalidad de
los valores que deba asumir la Nueva EPS por el cubrimiento de servicios NO
POS.
1.3. Decisiones Judiciales
1.3.1. Mediante sentencia del 01 de noviembre de
2016, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo-Sucre, concedió la
tutela interpuesta por la señora Any Margaret
Paternina Vergara actuando como agente oficiosa de la señora Teófila María
Salgado Paternina; y en consecuencia ordenó al representante legal de la
Nueva EPS, que en termino de 48 horas contadas a partir de la notificación del
fallo, realizara la entrega mensual de 130 pañales grandes, crema antipañalitis
y pañitos húmedos en cantidad suficiente. Igualmente, ordenó el suministro de
una silla de ruedas para su desplazamiento al interior del hogar y para acudir
a citas médicas de control de sus patologías. En adición, facultó a la
demandada para que recobrara al FOSYGA los gastos que ocasionara el
cumplimiento del fallo, en los porcentajes que señala la norma.
1.3.2. Inconforme con la decisión, el apoderado judicial
de la Nueva EPS la impugnó, aduciendo que no es procedente el reclamo de los
gastos referente a los pañales desechables y demás insumos de carácter
higiénico, en razón de que éstos no hacen parte del POS en tanto no son insumos
vitales que causen mejoría en la patología presentada en la paciente. Adujo que
en sentencia T-795 de 2010, esta Corporación estableció que “le corresponde
a la familia del afectado o afectada correr con los gastos y medicamentos NO
POS que los pacientes lleguen a necesitar para la mejoría de su salud.”[11]
1.3.3. Mediante sentencia del diez y nueve (19) de
diciembre de 2016, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Sincelejo - Sucre, revocó la decisión de primera instancia en lo
relacionado con el suministro de pañales desechables y otros elementos de
higiene para la señora Teófila María Salgado
Paternina. Como sustento de la decisión, el juez de segunda instancia indicó
que “al estar más que claro que los pañales desechables son un elemento de
aseo que no hace parte de un tratamiento que modifique el estado clínico de
cualquier usuario (…) el juez constitucional sin hallar dentro del proceso
prueba del hecho que la actora no controla sus esfínteres, no puede ordenar la
entrega de esos enseres sin una orden médica que los justifique”.[12]
2. Expediente
T-6.126.223
2.1. Solicitud y
hechos
La señora Frelida Escobar Córdoba actuando como agente oficiosa
en calidad de hija del señor Moisés Escobar, solicitó ante el juez de tutela la
protección de los derechos a la salud y en conexidad con el derecho fundamental
a la vida de su padre, presuntamente vulnerados por la Empresa Solidaria de
Salud EMSSANAR por haberse negado a suministrar los siguientes servicios en
salud: hospitalización en casa con asignación de enfermera 24 horas, suministro
de alimentos y medicamentos formulados por el médico tratante sin necesidad de
autorización médica, suministro de pañales para adulto, pañitos húmedos, crema
antipañalitis y cama hospitalaria. El argumento de la entidad es que estos
insumos no están incluidos dentro del Plan de Beneficios de salud y carecen de
orden médica. La agente oficiosa sustenta su solicitud en los siguientes
hechos:
2.1.1. El
señor Moisés Escobar es un paciente de 86 años
de edad beneficiario del Régimen Subsidiado de Salud en el municipio de Cali -
Valle. Ha sido diagnosticado de Cuadro de Hipertensión Esencial Primaria,
tumor maligno de la Próstata, demencia senil y poca movilidad en
miembros inferiores. Por esta razón se hace necesario su traslado en silla de
ruedas permanente, así como la presencia de una persona que esté pendiente de
su cuidado y alimentación de manera constante.[13]
En razón de dichas patologías el médico de
urgencias recomendó hospitalizarlo en casa, y ordenó una serie de exámenes y
medicamentos para el tratamiento.[14]
2.1.2. Manifestó la accionante que en noviembre de 2015, la
entidad de salud EMSSANAR negó la hospitalización en casa, servicio de
enfermería 24h, cama hospitalaria, pañales desechables, pañitos húmedos, crema
antipañalitis y alimentación por sonda.[15]
Señaló además que los exámenes y medicamentos que ordena el médico de
emergencia médica no son transcritos debidamente por la EPSS, y la única forma
de adquirirlos es comprándolos de manera particular.[16] No obstante lo anterior, la
accionante no allegó órdenes médicas de los insumos solicitados.
2.1.3. Además afirmó que su familia no cuenta con el dinero
suficiente para sufragar los costos de los servicios médicos requeridos por su
padre.[17]
En su opinión, la falta de recursos económicos se traduce en un detrimento de
las condiciones de vida digna de su progenitor, así como en un peligro
inminente y permanente de generar un perjuicio irremediable en la salud del
mismo.[18]
2.1.4. Ante la negativa de suministrar los servicios e
insumos médicos solicitados por la agente oficiosa, el día 25 de noviembre de
2016, quien  interpuso acción de tutela ante el juez constitucional, solicitando
se ordene a EMSSANAR que mientras dure la hospitalización en casa, autorice
visita médica cada tres días, una enfermera 24 horas, que los medicamentos y
alimentos formulados sean autorizados dentro de las 24 horas siguientes a su
expedición sin autorización del Comité Técnico Científico (CTC), así como el
suministro de pañales, pañitos húmedos, alimentación por sonda, crema
antipañalitis, cama hospitalaria, atril para medicamentos y servicio de
transporte en ambulancia; de manera que fueran tutelados los derechos a la salud
y a la vida digna de su padre.[19]
2.2. Contestación de la Demanda[20]
2.2.1.
Secretaría Departamental de Salud Del Valle Del Cauca. [21]
2.2.1.1. El Jefe de la Oficina Jurídica
de la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca, indicó que el
suministro de pañales desechables, pañitos húmedos, cremas antipañalitis y
guantes, se encuentran excluidos del POS, sin embargo, ello no justifica que
las EPS nieguen su autorización toda vez que tienen la obligación de prestar
los servicios de salud, en forma integral y oportuna si se vulneran o se
amenazan los derechos a la vida y a la integridad del paciente. Respecto a la
atención domiciliaria, aclara que la misma se encuentra incluida en el POS en
los casos que considera pertinente el profesional tratante. Por lo anterior, solicitó
ser exonerada de todo tipo de responsabilidad, por cuanto no es de su
competencia la prestación de los servicios solicitados por la accionante.
2.2.2.
EMSSANAR ESS EPSS.[22]
2.2.2.1. La apoderada judicial de EMSSANAR
ESS EPSS, manifestó que los insumos y servicios médicos de suministro de
pañales desechables, pañitos húmedos, alimentación por sonda (suplemento
nutricional), crema antipañalitis, cama hospitalaria, transporte y enfermera en
casa, “se encuentran excluidos del PBS y no presenta orden médica que los
avale”. Manifestó la entidad que según lo descrito en el texto de tutela,
lo requerido por la actora es un “cuidador primario” que se encargue del
traslado y alimentación del paciente, cargo que le corresponde a la familia y
que no se encuentra contemplado en el PBS o POS, por lo que no es un servicio
que pueda prestar la EPS.
2.2.2.2. Adujo la entidad que se
configura una inexistencia probatoria al no haber sido prescritos los servicios
médicos solicitados por profesionales de la salud mediante fórmula médica.
2.2.2.3. Refirió que la entidad no ha vulnerado derecho
fundamental alguno del usuario, “por el contrario ha prestado la atención
que ha requerido”, siendo así como se generó la autorización Nº
2016002753196 del 6 de diciembre de 2016 para valoración médica domiciliaria a
fin de determinar el tratamiento médico que requiere el señor Moisés Escobar.
En vista de lo anterior, solicita que la tutela se declare improcedente. Sin embargo,
la entidad en la contestación de la tutela anexó autorización de fecha 06 de
diciembre de 2016 para atención domiciliaria.[23]
2.3. Decisión Judicial
2.3.1. Mediante sentencia del trece (13) de
diciembre de 2016, el Juzgado 34 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento
de Cali - Valle, negó la tutela interpuesta por la señora Frelida Escobar Córdoba actuando como agente oficiosa del
señor Moisés Escobar por considerar que la accionante no cumplió con la
carga demostrativa dentro de la reclamación, en la medida en que no aportó
debidamente las órdenes médicas que posteriormente debía autorizarse por el
CTC.
3. Expediente T-6.127.936
3.1. Solicitud y hechos
La señora Everlindes del Socorro Diaz Peralta actuando como
agente oficiosa en calidad de hija del señor José Calsans Diaz Rojas, solicitó
ante el juez de tutela la protección de los derechos a la vida, dignidad
humana, salud y seguridad social de su padre, presuntamente vulnerados por
Alianza Medellín Antioquia EPS S.A.S. (Savia Salud); entidad que no ha
suministrado los insumos en salud correspondientes a pañales desechables para
adulto y fórmula especializada de proteína a base de suero láctico (Ensure). La
agente oficiosa sustenta su solicitud en los siguientes hechos:
3.1.1. El señor José
Calsans Diaz Rojas es un paciente de 86 años de edad afiliado al régimen
subsidiado de salud, que ha sido diagnosticado con evento vascular extenso,
tiene suplencia de oxígeno, gastrostomía permanente, además de accidente
vascular encefálico agudo, hipertensión esencial, insuficiencia cardiaca e
insuficiencia renal, lo que genera dependencia para el autocuidado.[24]
3.1.2. Según la accionante,
por las patologías mencionadas, su padre presenta restricciones físicas que lo
limitan a permanecer en cama además de haber perdido el control de esfínteres. Esta
última situación implica el uso de pañales desechables para adulto talla L. El
suplemento alimenticio de proteína a base de
suero láctico (Ensure) hace parte de la dieta permanente del señor Díaz.
Declara que dichos insumos no le han sido
suministrados[25]. No obstante lo anterior, la accionante no allegó órdenes
médicas de los insumos solicitados, únicamente la historia clínica del
agenciado.
3.1.3. La señora Diaz Peralta manifestó que su familia no
cuenta con el dinero suficiente para sufragar los costos de los servicios
médicos requeridos por su padre,[26]
de manera que la falta de recursos económicos se traducen en un detrimento de
las condiciones de vida digna de su progenitor.
3.1.4. Ante la imposibilidad de adquirir los insumos médicos
solicitados por la agente oficiosa, el día 22 de noviembre de 2016 interpuso
acción de tutela ante el juez constitucional, solicitando se ordene a Savia
Salud la autorización y suministro efectivo de pañales para adulto talla L, así
como la autorización y entrega de fórmula especializada de proteína a base de
suero lácteo con vitaminas y minerales (Ensure), presentación por 3.780gr (405
gr diarios durante 3 meses), con el fin de tutelar sus derechos a la salud y a
la vida digna.[27]
3.2. Contestación de la Demanda[28]
3.2.1.
Alianza Medellín Antioquia EPS S.A.S. (Savia Salud)
3.2.1.1. El juzgado de primera instancia
manifestó que: “Pese a haber sido librado el oficio número 4831 y recibido
por la entidad el 25 de noviembre de 2016, luego de transcurrido un término
considerable al establecido en el auto por medio del cual se asumió
conocimiento, la accionada no emitió pronunciamiento alguno, en consecuencia, de
ser necesario, se podrán dar por ciertas las afirmaciones de la parte
accionante conforme lo establecido en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991”.[29]
3.2.2.
Secretaría Seccional de Salud y Protección Social De Antioquia.[30]
3.2.2.1. La Secretaría Seccional de Salud
y Protección de Antioquia, informó que en efecto la afectada figura como
beneficiaria al Régimen Subsidiado EPS-S Savia Salud y que la Resolución 5592
de 2015, definió, aclaró y actualizó el POS de los Regímenes Contributivo y
Subsidiado, que deberá ser garantizado por las Entidades Promotoras de Salud
(EPS) a sus afiliados en el territorio nacional, en las condiciones de calidad
establecidas por la normatividad vigente.
3.2.2.2. En razón a lo anterior,
manifestó que es la aseguradora de Riesgos en Salud del Régimen Subsidiado
EPS-S Savia Salud, la entidad obligada a garantizar la prestación efectiva de
los servicios de salud que la parte accionante requiere en los términos del
artículo 15 de la citada Resolución. En consecuencia, la Secretaría Seccional
de Salud y Protección de Antioquia solicitó ser exonerada de todo tipo de
responsabilidad, por cuanto no es de su competencia la prestación de los
servicios solicitados por la accionante.
3.3. Decisión Judicial
3.3.1. Mediante sentencia del dos (2) de diciembre
de 2016, el Juzgado 27 Penal del Circuito Con Función de Conocimiento de
Medellín – Antioquia, declaró improcedente la tutela interpuesta por la señora Everlindes del Socorro Díaz Peralta actuando como agente
oficiosa del señor José Calsans Díaz Rojas, por considerar que la falta
de presentación de: (i) las órdenes médicas de remisión y (ii) la constancia de
haber radicado dichas órdenes para su autorización ante la entidad accionada,
imposibilita a la misma para acceder a las pretensiones presentadas en la
solicitud de amparo, en la medida en que no se ha agotado el procedimiento
establecido para solicitar los servicios de salud requeridos por el accionante.[31]
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia y
procedibilidad
1.1. La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional[32]
es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de la
referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y
241, numeral 9°, de la Constitución y en virtud de la selección y del reparto
verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.
Legitimidad de la acción
1.2. La legitimidad en la causa por activa en los tres
casos objeto de estudio se cumple. A pesar de que las acciones de tutela fueron
interpuestas por personas distintas al titular de los derechos fundamentales
que se reclaman, se pudo acreditar en los expedientes que por tratarse de
adultos mayores y estar en difíciles condiciones de salud no tienen la
posibilidad física ni mental de promover su propia defensa. Así las cosas, las
señoras Any Margaret Paternina Vergara (T-6.123.542),
Frelida Escobar Córdoba (T-6.126.223) y Everlides del Socorro Díaz Peralta
(T-6.127.936) manifestaron actuar en calidad de agentes  oficiosos de sus
familiares. De esta forma, la Sala encuentra que están legitimadas para
interponer la acción de tutela.[33]
1.4. Sobre la legitimación pasiva de las acciones,
la Sala verifica que se cumple con el requisito en la medida que la entidades
accionadas son las encargadas de la prestación del servicio público de salud.
Inmediatez
1.5. En relación con el principio de inmediatez se
observa que solo en el expediente T-6.126.223 hay evidencia de una actuación
concreta encaminada solicitar los insumos atrás señalados que es la negativa
por parte de la EPS EMSSANAR de ordenar el suministro de estos servicios sin
existir la fórmula del médico tratante (26 de septiembre de 2016). Los otros
dos casos en cambio, no dan cuenta de la existencia de una actuación encaminada
a solicitar dichos insumos antes de acudir a la acción de tutela. Por esta
razón, no es posible determinar la razonabilidad del lapso transcurrido entre
la ocurrencia de los hechos que son presuntamente la fuente de vulneración y el
uso de la acción de tutela. Sin embargo, para la Sala como quiera que en todos
los casos las accionantes pusieron de presente la necesidad continua de los
pañales desechables y se trata de sujetos de especial protección constitucional,
la valoración de este requisito debe presumirse superado.
Subsidiariedad
1.6. La acción de tutela procede únicamente cuando
no existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o cuando
existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma
adecuada y efectiva los derechos fundamentales en cada caso concreto.[34]
1.7. Frente a este punto, en los casos que se
revisan la Sala considera que el procedimiento establecido en las leyes 1122 de
2007[35]
y 1438 de 2011[36]
que otorgó facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud
para resolver controversias entre las EPS y sus afiliados, carece de
reglamentación suficiente a la luz de la nueva Ley Estatutaria de Salud 1751 de
2015 y por lo tanto no es un mecanismo de defensa judicial que resulte idóneo y
eficaz para la protección de los derechos fundamentales de los accionantes.[37]
Por las razones expuestas la sala procederá a
hacer un análisis de fondo de las solicitudes de amparo.
2.
Planteamiento del problema jurídico
2.1. La Sala Séptima de Revisión deberá resolver el
siguiente problema jurídico: ¿Vulnera los derechos a la vida digna y a la salud
una EPS al negarse a ordenar el suministro de insumos como pañales, pañitos
húmedos, crema antipañalitis, silla de ruedas, hospitalización domiciliaria y
suplemento nutricional a un adulto mayor con graves padecimientos de salud, por
no existir una orden médica y por considerar que estos no están incluidos
dentro de la lista de cosas que conforman el Plan de Beneficios de Salud?
2.2. Para resolver el problema jurídico, la Sala
examinará (i) el precedente constitucional en relación con la procedencia de la
acción de tutela para reclamar este tipo de insumos, (ii) el suministro de
tecnologías y servicios complementarios al Plan de Beneficios de Salud según
la legislación vigente, para luego realizar el análisis del caso concreto.
3. El precedente constitucional en
relación con la procedencia de la acción de tutela para acceder al suministro
de pañales, pañitos, crema antipañalitis
3.1. Los
pañales desechables, pañitos húmedos y crema antipañalitis han sido catalogados
por la Corte Constitucional como elementos de aseo que en algunas ocasiones son
necesarios para garantizar el derecho a la vida digna y a la salud de personas
que los requieren en razón de una grave enfermedad o una situación de
discapacidad. En ese sentido, ha estudiado en múltiples oportunidades la
procedencia de la acción de tutela para acceder al suministro de pañales
desechables.[38]
3.2. En
casos en los que existen ciertas patologías o situaciones de discapacidad[39] se
altera significativamente la posibilidad de realizar las necesidades fisiológicas
en condiciones regulares de aquellas personas que no pueden ejercer el
control de esfínteres. La jurisprudencia ha señalado que aun cuando los pañales
desechables no son un remedio para revertir esta situación causada por la
enfermedad o la condición de discapacidad, sí permiten que las personas puedan gozar de unas condiciones
dignas de existencia.[40] Al respecto, la Corte ha
llegado a considerar que negarse a suministrar pañales a pacientes que padecen
enfermedades limitantes de su movilidad o que impiden el control de esfínteres,
implica someterlas a un trato indigno y humillante que exige la intervención
del juez constitucional.[41]
3.3. Estos insumos han sido
catalogados como bienes necesarios y en algunas ocasiones fundamentales para
garantizar la dignidad humana por servir a las personas que están en
situaciones de imposibilidad o gran dificultad para realizar sus necesidades
fisiológicas en condiciones normales.[42] El juez constitucional los
ha relacionado con la posibilidad de gozar de la higiene y la salubridad suficientes
como elementos básicos para una buena calidad de vida,[43] e incluso como insumos indispensables para
sobrellevar la enfermedad de forma digna. [44]
3.5. Por esta razón aunque los
pañales desechables no se consideran propiamente servicios de salud, pues no
están orientados a prevenir o remediar una enfermedad, la imperiosa necesidad
de su uso en algunas circunstancias ha llevado al juez de tutela a aplicar los
mismos criterios para el acceso a servicios de salud que no están incluidos
dentro del Plan de Beneficios de Salud cuando se trata de la solicitud
de pañales desechables.  Así, con el fin de determinar la procedencia de la
acción de tutela las distintas salas de revisión de la Corte Constitucional han
concluido que una EPS desconoce el derecho a la salud de una persona que
requiere un servicio médico no incluido dentro de lo que era el Plan
Obligatorio de Salud[45] (hoy Plan de Beneficios de Salud)
cuando:
(i) la
falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii)
el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente
a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo
beneficie; y
(iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la
entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está
solicitándolo.[46]
3.6. En relación con el último requisito según el cual el servicio
médico debe haber sido ordenado por la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien lo está necesitando, tratándose de pañales
desechables, la jurisprudencia constitucional ha hecho excepciones. Al
verificar que los accionantes sufren graves enfermedades que deterioran de
forma permanente el funcionamiento de sus esfínteres y son personas que además
dependen de un tercero para realizar sus actividades básicas y ellos o sus
familias no tienen la capacidad económica para asumir el pago de los elementos
de aseo, se ha ordenado el suministro de pañales desechables por vía de acción
de tutela.[47] En estas circunstancias
excepcionales, ante la inexistencia de una orden o cualquier otro documento
que permita colegir, técnica o científicamente, la necesidad de lo que reclama
un usuario, [la Corte ha considerado que] resulta imperiosa la intervención del
juez constitucional.[48]
3.7. Sobre el grado de evidencia que ha requerido
el juez de tutela para verificar la necesidad de pañales desechables de una
persona, la Corte ha señalado que hay circunstancias fácticas que constituyen
hechos notorios.[49]
Por ejemplo, aquellos eventos en los que se evidencia que una persona ha sido
diagnosticada con la pérdida del control de sus esfínteres. En estos eventos, la Corte ha ordenado la entrega
del producto incluso sin orden médica, al considerar evidente que las personas
los requerían.[50] Esta
posición de la Corte Constitucional ha sido reiterada en casos de personas que
padecen isquemias cerebrales[51]; malformaciones en el aparato
urinario[52]; incontinencia como secuela de
cirugías o derrame cerebral,[53] parálisis
cerebral y epilepsia[54], párkinson[55],
entre otras.[56]
3.8. En ese orden de ideas, los requisitos establecidos por
la jurisprudencia constitucional para el acceso a este tipo de insumos, en
concreto la existencia de una orden médica, ha admitido excepciones que por
razones constitucionales buscan priorizar el goce efectivo del derecho a la
salud frente al cumplimiento de trámites administrativos y evitar la
vulneración de derechos fundamentales de las personas.
3.9 No obstante lo anterior, con la entrada en vigencia de
la Ley Estatutaria de Salud, Ley 1751 de 2015,[57]
surgen cambios sustanciales que en opinión de esta Sala obligan al juez
constitucional a evaluar si a la luz de esta nueva institucionalidad deben
existir nuevos parámetros de control constitucional frente a las presuntas
actuaciones arbitrarias de la administración cuando se trata del suministro de
servicios o elementos que no hacen parte del Plan de Beneficios de Salud.
Por esta razón es necesario observar qué carácter le ha dado el legislador
estatutario a este tipo de insumos en las dimensiones colectiva e individual
del derecho a la salud.
4. Suministro de servicios o tecnologías
complementarias al Plan de Beneficios de Salud
4.1. Con la reciente Ley Estatutaria de Salud el legislador
definió el derecho a la salud como un derecho autónomo e irrenunciable en lo
individual y colectivo. Estableció que su prestación es un servicio público esencial
y obligatorio que está en cabeza del Estado.[58]
Puntualizó los principios de universalidad,[59]
equidad,[60]
solidaridad,[61]
sostenibilidad,[62]
eficiencia[63]y
progresividad del derecho,[64]
entre otros, como definitorios del sistema de salud y agregó que estos deben
ser interpretados de manera armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los
demás.
4.2. El Gobierno
Nacional en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social bajo el marco de
estos principios, tiene la obligación de actualizar el Plan Obligatorio de
Salud,[65]
hoy denominado Plan de Beneficios en Salud. Este plan se define como el
conjunto de servicios y tecnologías que incluyen la promoción, prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de las enfermedades que son
financiados con los recursos girados a cada Empresa Promotora de Salud (EPS) de
los fondos del Sistema General de Seguridad Social en Salud por cada persona
afiliada. Monto denominado Unidad de Pago por Capitación (UPC).[66]
4.3. De conformidad
con la última actualización del Plan de Beneficios en Salud,[67]
los insumos como pañales desechables, pañitos húmedos, crema antipañalitis no
están incluidos dentro de aquellos tratamientos que son financiados con cargo a
la Unidad de Pago por Capitación (UPC). No obstante, tampoco han sido
excluidos en los términos que la misma Ley 1751 de 2015 indica.[68]
4.4. Particularmente este tipo de suministros han
sido considerados por la ley como servicios o tecnologías complementarias
que si bien no pertenecen al ámbito de la salud, su uso incide en el goce
efectivo de este derecho, a promover su mejoramiento o a prevenir la
enfermedad.[69]
En consecuencia, el legislador ha establecido un procedimiento específico para
su suministro. A saber:
“(...)
Prescripciones de servicios o tecnologías complementarias. Cuando el
profesional de la salud prescriba alguno de los servicios o tecnologías
complementarias, deberá consultar en cada caso particular, la pertinencia de su
utilización a la Junta de Profesionales de la Salud que se constituya de
conformidad con lo establecido en el siguiente capítulo y atendiendo las reglas
que se señalan a continuación: 1. La prescripción que realice el profesional de
la salud de estos servicios o tecnologías, se hará únicamente a través del
aplicativo de que trata este acto administrativo. 2. Las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud — IPS, una vez cuenten con el concepto de la
Junta de Profesionales de la Salud, deberán registrar la decisión en dicho
aplicativo, en el módulo dispuesto para tal fin. 3. Cuando la prescripción de
servicios o tecnologías complementarios se realice por un profesional de una
Institución Prestadora de Servicios de Salud — IPS que cuente con Juntas de
Profesionales de la Salud, la solicitud de concepto se realizará al interior de
la misma. 4. Cuando la prescripción de servicios o tecnologías complementarios
se realice por un profesional de una Institución Prestadora de Servicios de
Salud — IPS que no cuente con Juntas de Profesionales de la Salud, o por un
profesional habilitado como prestador de servicios independiente, deberá dar
aplicación a lo dispuesto en la presente resolución y la entidad encargada del
afiliado solicitará el concepto de una Junta de Profesionales de la Salud de su
red de prestadores.”[70]
“(...) Prescripciones
de soporte nutricional. Cuando se trate de la prescripción de servicios y
tecnologías para soporte nutricional y éstos no se encuentren cubiertos por el
Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, dichos servicios deberán ser
prescritos únicamente mediante el aplicativo de que trata la presente
Resolución, atendiendo las reglas que se señalan a continuación: 1. En
cualquier caso, los profesionales médicos podrán prescribir servicios o
tecnologías en salud para soporte nutricional mediante el aplicativo
mencionado. 2. Las prescripciones para soporte nutricional podrán ser ordenadas
por el profesional en nutrición y dietética, debidamente inscrito en el
Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud — ReTHUS, en el aplicativo
dispuesto por el Ministerio de Salud y Protección Social, siempre y cuando
exista una prescripción médica que ordene la valoración por la mencionada
profesión. 3. En caso de que el profesional en nutrición y dietética ordene
servicios para soporte nutricional, o el médico los prescriba directamente, en
el ámbito ambulatorio, serán analizados por la Junta de Profesionales de la
Salud de que trata la presente Resolución. 4. En caso de que el profesional en
nutrición y dietética ordene servicios para soporte nutricional, o el médico
los prescriba directamente, en el ámbito hospitalario, serán autorizados de
manera directa una vez sean prescritos.”
4.5. En consecuencia, aquellos servicios y
tecnologías complementarias podrán ser suministrados a los afiliados por las
Entidades Promotoras de Salud (EPS) y/ o las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud (IPS), a través de la plataforma virtual denominada “MIPRES”[71]
y estas a su vez, podrán realizar el recobro correspondiente de manera
posterior a la prestación del servicio.[72]
4.6. Todo lo anterior
conduce a concluir que de acuerdo con la reglamentación vigente los insumos de
aseo e higiene, al no estar expresamente excluidos bajo las garantías del
procedimiento establecido por la ley, podrían ser suministrados por una entidad
EPS o IPS con cargo a los recursos públicos previstos para servicios y
tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios de Salud,[73]
siempre que el profesional de la salud o la junta de profesionales de la salud
prevista en la ley pudiera justificar técnicamente la decisión adoptada de
forma coherente con el diagnóstico clínico.[74]
4.7. La entrada en
vigencia de esta normatividad constituye un mecanismo significativo conducente
a derribar barreras de acceso para el cumplimiento de las obligaciones del
Estado en la garantía del goce efectivo del derecho a la salud de manera
integral. En opinión de esta Sala, la posibilidad que brinda la legislación
vigente de suministrar este tipo de elementos complementarios con cargo a los
recursos públicos responde a una decisión democrática de garantizar de manera
efectiva el derecho a la salud en su faceta individual. No obstante, en aras de
establecer un adecuado equilibrio frente al carácter colectivo del derecho a la
salud es necesario reconocer que el suministro de estos insumos es una acción
netamente prestacional que implica la provisión de una gran cantidad de
recursos económicos por parte de la Administración Pública. El principio de
eficiencia en salud conlleva la obligación de que los recursos, servicios y
tecnologías disponibles sean utilizados con la orientación de garantizar el
derecho a la salud de toda la población.
4.8. Así entonces, dado
el carácter prestacional del suministro de estos servicios complementarios en
principio resulta imposible que sea exigible por vía judicial el inmediato
cumplimiento de este tipo de prestaciones en los casos individuales y concretos.
Para esta Sala, la definición del sistema de salud debe hacerse por un lado a
partir de la decisión democrática del grado de protección que se va a brindar,
y en segundo lugar, de las necesidades reales de los pacientes y los
diagnósticos de calidad de los profesionales de la salud y no desde un
escenario judicial a través de subreglas de procedencia que ordenan el
suministro de procedimientos que no están incluidos dentro del Plan de
Beneficios de Salud.
4.9. Cuando se trata de garantizar derechos de esta
naturaleza, las medidas que ha de tomar la administración pública comprenden
necesariamente la adecuada gerencia de los recursos disponibles, generalmente
escasos, bajo el imperio de los principios de universalidad y solidaridad. Lo
anterior en concordancia con el Pacto de Derechos Económicos Sociales y
Culturales –PDSEC- que estableció que los Estados se comprometen a tomar
medidas hasta el máximo de los recursos disponibles.[75]
La dimensión colectiva del derecho a la salud implica el aseguramiento de los
riesgos de las enfermedades comunes de la población. En ese sentido, es fundamental
señalar que el principio de universalidad que rige el sistema de seguridad
social en salud impone la obligación de considerar de manera racional la
prestación de servicios que al tener un costo económico considerablemente alto
podrían afectar la estabilidad del mismo. Tratándose del suministro de pañales desechables,
para el año 2016 se había calculado un costo de más de 42.000 millones de pesos
en recobros a los recursos del antiguo Fondo de Solidaridad y Garantías
(FOSYGA).[76]
4.10. En ese orden de ideas, para que el juez constitucional
pueda evaluar cuando la actuación de una entidad prestadora de servicios de
salud resulte arbitraria y desconozca el derecho a la salud de una persona
frente al suministro de servicios o tecnologías complementarias al Plan
de Beneficios, éste deberá tener en cuenta tanto la faceta individual como
la faceta colectiva del derecho presuntamente vulnerado. Lo anterior implica
necesariamente que el juicio de constitucionalidad que realice el juez debe
considerar por lo menos dos factores: (i) la actuación diligente de la entidad
prestadora de servicios de salud encaminada a emitir un diagnóstico científico
frente a la necesidad de servicios y tecnologías complementarias no
incluidas en el Plan de Beneficios de Salud, y (ii) la capacidad económica
del paciente y su grupo familiar.
La actuación diligente de la entidad prestadora de
servicios de salud orientada a la garantía del derecho al diagnostico
4.11. La actuación diligente de una entidad prestadora de
servicios de salud implica en primer lugar abstenerse de negar la prescripción del
suministro de servicios o tecnologías complementarias con el argumento
de que se encuentran excluidas del Plan de Beneficios de Salud, pues
como se indicó, a la luz de la legislación vigente estos insumos pueden ser
suministrados con cargo a los recursos públicos siempre y cuando se pueda
acreditar la necesidad de los mismos desde el punto de vista clínico y la
carencia de recursos de la persona para adquirirlos.
4.12. De lo anterior se extrae la relevancia de la
prescripción médico-científica. En ese sentido, la Resolución 3951 de 2016[77]
estableció que “corresponde a los profesionales de salud la prescripción de
los servicios y tecnologías en salud no cubiertas en el Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la UPC y su reporte, según la pertinencia y la necesidad
(...)  y demás normativa vigente y aplicable.”[78]
De la misma forma definió ciertos criterios que debe tener en cuenta el
profesional de la salud para prescribir este tipo de servicios de la siguiente
manera:
(...) Criterios para la
prescripción. El profesional de la salud que prescribe servicios y tecnologías
en salud no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC,
deberá tener en cuenta los siguientes criterios: 1. Justificar técnicamente las
decisiones adoptadas, teniendo en cuenta la pertinencia con relación al o los
diagnósticos, para lo cual dejará constancia en la historia clínica del
paciente y en el aplicativo, así como el registro de la información sobre los
resultados de las ayudas diagnósticas e información bibliográfica que sustenten
su decisión. 2. Comunicar al paciente con claridad, el motivo por el cual no se
utiliza el servicio o la tecnología en salud cubierta por el Plan de Beneficios
en Salud con cargo a la UPC así como, los resultados esperados, posibles
efectos adversos y complicaciones de las tecnologías en salud no cubiertas por
dicho Plan. Cuando no existan en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la
UPC medicamentos, procedimientos o dispositivos que se puedan considerar
reemplazados o sustituidos, el profesional de la salud, deberá manifestar esta
situación en la historia clínica, soportada con la evidencia científica de
acuerdo con la normativa referida en la presente Resolución.
4.13. Atendiendo lo dicho, para esta Sala es claro que el
criterio científico cobra absoluta trascendencia para el sistema de salud pública
en concordancia con los postulados constitucionales de la irrenunciabilidad y
autonomía del derecho a la salud. La opinión de los profesionales de la salud
supera a todas luces el cumplimiento de un trámite administrativo orientado a
obtener una orden médica. Se trata de garantizar el derecho al diagnóstico como
parte integrante del derecho a la salud para mejorar la calidad de vida del
paciente. Cabe señalar que en este sentido la Corte ha dicho que el derecho al
diagnóstico implica la prescripción, por el personal médico tratante,
del procedimiento, medicamento o implemento que se considere pertinente y
adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el
desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles.[79]
4.14. Por esta misma razón cobra mayor sentido reiterar que
en términos generales “los jueces carecen del conocimiento científico
adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación
dada, un paciente en particular. Por ello, [un juez] podría, de buena fe pero
erróneamente, ordenar tratamientos, [medicamentos o implementos] que son
ineficientes respecto de la patología del paciente (…) lo cual supone un desaprovechamiento
de los recursos o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la
salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo
de sus derechos”[80]
En consecuencia, la actuación del operador judicial está sujeta a la garantía
del derecho al diagnóstico de los usuarios del sistema de salud pública. La manera de establecer un
tratamiento idóneo y eficaz para el tratamiento de un paciente se da en el
escenario de relación entre el médico y el paciente. Es el profesional de la salud quien
tiene el conocimiento científico y por su contacto con el enfermo es quien
puede establecer el tratamiento más eficaz de la enfermedad que padece.[81]
4.15. De esta forma, lo que verdaderamente configura la
fuente de vulneración del derecho a la salud de una persona no es la ausencia
de prescripción u orden médica, sino la ausencia de diagnóstico clínico. Y en
este orden de ideas, solamente cuando del material probatorio se pueda
encontrar que de manera notoria el paciente requiere el uso de pañales
desechables, el juez constitucional puede ordenar la prestación de la atención que resulte necesaria con
el fin de a generar condiciones de existencia acordes con la dignidad humana
del paciente.[82] De lo contrario, deberá ser
la entidad prestadora de servicios de salud quien a través de los profesionales
de la salud, de forma individual o en junta médica quien deberá determinar la
necesidad de servicios complementarios de conformidad con el diagnóstico
clínico del paciente.
El alcance del derecho a recibir servicios o tecnologías
complementarias no incluidas en Plan de Beneficios de Salud, está sujeta a la
capacidad económica del grupo familiar del paciente
4.16. El sistema de seguridad social en salud es un esfuerzo
mancomunado y colectivo creado sobre la lógica de que la protección de las
contingencias individuales ocurre con el aporte y la participación de todos
los miembros de la comunidad.[83]
La razón fundamental de la solidaridad sobre la cual se basa el sistema de
salud es que los recursos destinados al mismo son limitados y
normalmente escasos y deben ser reservados para asuntos prioritarios.[84]
Por este motivo, el juez constitucional ha previsto que uno de los
requisitos que deben acreditarse en orden a obtener el suministro de servicios
que no están incluidos dentro del Plan de Beneficios de Salud es la
falta de capacidad económica de la persona o su grupo familiar para sufragar
los costos de los mismos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que quienes
cuentan con capacidad de pago deben contribuir al equilibrio del sistema:
“Tal exigencia ha
sido asociada a la prevalencia del interés general y, sobre todo, al principio
de solidaridad, que les impone a los particulares el deber de vincular su
propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en
interés colectivo. Así, (...) quienes cuentan con capacidad de pago deben contribuir
al equilibrio del sistema, sufragando los medicamentos y servicios médicos NO
POS que requieran, en lugar de trasladarle dicha carga al Estado, que se vería
limitado para hacer realidad su propósito de ampliar progresivamente la
cobertura del servicio de salud.”[85]
4.17. No obstante, determinar la capacidad económica de las
personas no es un asunto simple ni para el juez constitucional ni mucho menos
para las entidades prestadoras de servicios de salud. En ese sentido, la
jurisprudencia constitucional ha establecido que por regla general al
accionante le corresponde probar el supuesto de hecho que conduciría a la
prosperidad de sus pretensiones. Ahora, la simple indicación de la persona
de carecer de recursos económicos (negación indefinida) de conformidad con la
jurisprudencia hace que se invierta la carga de la prueba, siendo la entidad
demanda la encargada de demostrar lo contrario. En cualquier caso al no existir
una tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, el juez de
tutela tiene el deber de activar sus poderes inquisitivos en materia
probatoria, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal
que proceda si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria
a la realidad.[86]
4.18. Frente a este punto la Sala considera razonable tener
en cuenta criterios objetivos para determinar la capacidad económica de los
usuarios del sistema de salud. Así, el juez constitucional en principio podría
presumir de hecho que una persona que está afiliada al régimen subsidiado en
salud no estaría en la capacidad de cubrir los costos de servicios o
tecnologías complementarias no incluidas en el Plan de Beneficios de Salud,
como  pañales desechables para adultos o suplementos alimenticios.[87]
El régimen subsidiado del sistema de salud pública está dirigido a la población
más vulnerable desde el punto de vista económico. Por esta razón el criterio
objetivo de afiliación de una persona dicho régimen es la falta de capacidad de
pago. Así lo estableció la Ley 100 de 1993 en el artículo 213: “será
beneficiaria del régimen subsidiado toda la población pobre y vulnerable (...),
y el artículo 157 de la misma norma que señaló “(...) los afiliados al
sistema mediante el régimen subsidiado son las personas sin capacidad de pago
para cubrir el monto total de cotización (...).”[88]
Desde el punto de vista técnico, en Colombia una persona pobre o vulnerable es
aquella que según el Sistema de Selección de Beneficiarios – SISBEN- (encuesta
diseñada por el Departamento Nacional de Planeación para focalizar los
programas sociales de acuerdo al nivel socioeconómico de la población) ha sido
clasificada como tal de acuerdo a variables que no solo incorporan el nivel de
ingreso sino también el de capacidades.
4.19. Desde esta perspectiva, es razonable que en principio
el juez constitucional considere que se presume de hecho que una persona
afiliada al régimen subsidiado de salud no cuenta con la capacidad económica
para cubrir los costos de servicios o tecnologías complementarias no
incluidas en Plan de Beneficios de Salud como es el caso de los pañales
desechables para adultos, elementos de higiene y suplementos nutricionales
cuando estos sean necesarios para el goce efectivo del derecho a la salud. Al
respecto la Corte ha dicho lo siguiente:
Esta Corporación ha asociado la
imposibilidad de pago al riesgo de afectación del mínimo vital, la cual, a su
vez, no debe ser estimado a partir de la falta de sumas dinerarias específicas
sino de la asunción de cargas desproporcionadas o que impliquen un
desequilibrio económico ostensible para la persona o su familia. La vinculación
al régimen subsidiado en salud, de igual forma, es un criterio que da lugar
prácticamente a una presunción de incapacidad de pago, pues es en virtud de
esta circunstancia, debidamente acreditada, que el Estado debe proporcionarles
asistencia directa y gratuita.[89]
4.20. Distinta situación fáctica se puede presumir de
aquellas personas que pertenecen al régimen contributivo del sistema de salud. De
conformidad con la definición establecida en la Ley 100 de 1993, este grupo se
vincula a través del pago de una cotización, individual o familiar, o un
aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en
concurrencia entre este y su empleador.[90]
De manera que, es lógico suponer que estas personas o su grupo familiar cuentan
al menos con un ingreso mensual del cual depende proporcionalmente el monto de
cotización al sistema de salud. Luego este ingreso mensual base de la
cotización se erige como otro criterio objetivo, pues la relación de
proporcionalidad entre el monto del mismo y el costo de la prestación requerida
permite establecer la capacidad económica familiar para cubrir dicho costo. En
todo caso, este criterio objetivo debe combinarse con criterios subjetivos,
como el número de personas que derivan su sustento del ingreso familiar. Estos
aspectos subjetivos deben ser informados de buena fe por el interesado.
4.21. Para la Sala estas dos formas de vincularse al sistema
de salud (contributivo y subsidiado) constituyen un elemento probatorio inicial
que corresponde a un razonamiento técnico que ha sido construido sobre una base
seria de planeación de la administración pública y que permite tanto a las
entidades prestadoras del servicio de salud como al juez constitucional
considerar que una persona afiliada al régimen subsidiado de salud no cuenta
con la capacidad económica de asumir el costo de servicios o tecnologías
complementarias no incluidas en el Plan de Beneficios de Salud, mientras
que una que pertenece al régimen contributivo en principio podría cubrir, en
ciertos casos, el costo de aquellos suministros para sí mismo o para su grupo
familiar, a menos que ella demuestre lo contrario.
4.22. Sobre este punto cabe señalar que la jurisprudencia
constitucional ha aplicado este razonamiento al tratarse de prestaciones
económicas en el sistema de salud. Así por ejemplo, en varios casos que han
sido estudiados por la Corte Constitucional el juez de tutela ha exonerado del
cobro de cuotas moderadoras o copagos[91]
a los usuarios afiliados al régimen subsidiado de salud, al considerar que no puede
obligarse a una “persona que no cuenta con los recursos económicos
suficientes
el cubrimiento del valor de un pago compartido y el aporte al Sistema como
condicionamiento para la prestación de la atención médica que necesita. Y ha afirmado que dichos
pagos no pueden constituir barreras
de acceso al sistema de salud, específicamente, en relación con la población
más pobre”.[92]
4.23. Así las cosas, cuando una entidad prestadora de
servicios de salud está en la obligación de suministrar un servicio o
tecnología no incluida en el Plan de Beneficios de Salud a partir del
diagnóstico de los profesionales de la salud, corresponderá presumir que una
persona afiliada al régimen subsidiado de salud no cuenta con los recursos suficientes
para asumir el costo de dichos suministros y deberá proceder a ordenar el
suministro de los servicios requeridos de manera oportuna y sin trabas
administrativas.
4.24. En consecuencia el juez constitucional deberá
considerar en cada caso factores como el régimen al que se encuentra afiliada
la persona, el nivel del ingreso, el costo de los insumos, medicamentos o
prestaciones requeridas, así como la conformación del grupo familiar y el
número de personas que dependen del mismo ingreso. Estos factores serían
criterios válidos de decisión para considerar en qué casos las personas podrían
en principio asumir la carga económica para acceder a los servicios y
tecnologías no incluidos dentro del Plan de Beneficios de Salud.
5. Suministro de
atención médica domiciliaria
5.1. La
jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que con el concepto del médico
tratante, si una persona requiere atención médica domiciliaria tiene derecho a
acceder de manera efectiva y oportuna al servicio. Por las características
fácticas de los casos que se han estudiado en sede de revisión la Corte ha
establecido algunas subreglas de aplicación al tratarse del suministro de este
tipo de atención. Así, ha señalado lo siguiente:
(i) Toda persona que lo requiera
de acuerdo con el concepto de su médico tratante, tiene derecho a acceder
efectiva y oportunamente al servicio de atención médica domiciliaria y al
suministro de oxígeno (servicios incluidos en el POS). Para respetarlo, las EPS
deben proceder a autorizar y brindar el servicio sin dilación, tan pronto
tengan conocimiento de que existe una orden médica en tal sentido. // (ii) La
obligación de prestar el servicio de atención médica domiciliaria requerido por
un usuario no se exceptúa cuando la EPS aduce no tener en su red de prestadores
un proveedor de dicho servicio en el municipio de residencia del paciente. Es
deber de la entidad superar esta dificultad y tomar las medidas necesarias para
garantizar la prestación efectiva del servicio. // (iii) Las personas que
requieran con necesidad una silla de ruedas (servicio excluido del POS),
especialmente si se trata de personas de la tercera edad que padecen
enfermedades graves, tienen derecho a que la EPS se las autorice y suministre.[93]
5.2. En relación
con la regulación que surgió a partir de la expedición de la nueva ley
Estatutaria de Salud, la Resolución 6408 del 26 de diciembre de 2016[94]
que define los servicios de salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación
(UPC) que deberán ser garantizados por las EPS a los afiliados al sistema, se
observa que ella define la atención domiciliaria como “ (...) la modalidad
de prestación de servicios de salud extra hospitalaria que busca brindar una
solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con
el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la
participación de la familia.”.
5.3. De acuerdo con
el artículo 28 de dicha norma, la atención domiciliaria es una alternativa a
la  atención hospitalaria institucional y está cubierta en los casos que lo
considere pertinente el profesional tratante. Al respecto señaló también que
solo conforme a la recomendación médica, las Entidades Promotoras de Salud
-EPS- o las entidades que hagan sus veces, serán responsables de garantizar que
las condiciones en el domicilio para esta modalidad de atención, sean las
adecuadas según lo dispuesto en las normas vigentes.
5.4. De esta forma,
la atención médica domiciliaria es un servicio que se encuentra expresamente
incluido dentro del Plan de Beneficios de Salud con cargo a la unidad de
pago por capitación (UPC) y la obligación de suministrarla es de las EPS. No
obstante, dicha obligación está sujeta al concepto científico del médico tratante,
pues solo a través del diagnóstico es posible determinar la necesidad y
pertinencia del servicio en cada caso concreto.
5.5. Por esta
razón, para esta Sala es estrictamente necesario que exista una prescripción
del médico tratante, o en los casos en los que dicha atención sea solicitada
por los pacientes, un concepto en el que el profesional de salud indique la
pertinencia y oportunidad de la misma, con el fin de que esta pueda ser exigida
a través de la acción constitucional.
Ahora, con fundamento en las consideraciones hasta aquí
expuestas, la sala abordará el caso concreto.
6. Análisis de los casos concretos
6.1. Expediente T-6.123.542
6.1.1. La agente
oficiosa interpuso acción de tutela para que se protegieran los derechos fundamentales
a la salud y la vida digna de la señora Teófila María
Salgado Paternina, los cuales estimó vulnerados porque la entidad no
hizo entrega de pañales desechables, crema antipañalitis y pañitos húmedos a
pesar del delicado estado de salud en el que se encuentra su abuela al padecer
de Alzheimer y haber sufrido una fractura en la cadera.
6.1.2. De las pruebas allegadas al proceso de la referencia,
la Sala evidencia que están probados los siguientes hechos: (i) se trata de una
persona de 88 años de edad, que padece quebrantos de salud; (ii) pertenece al
régimen contributivo en calidad de beneficiaria de su esposo Carlos Arturo Paternina
Osorio, adulto mayor de 88 años de edad quien recibe una pensión por la suma de
un salario mínimo mensual; (iii) en el trámite de la tutela la
EPS demostró que no existe ninguna solicitud por parte de los especialistas que
tratan a la señora Paternina, de suministro de los insumos solicitados en la
acción de tutela. Esta tampoco fue aportada por la accionante.
6.1.3. Lo primero que se debe señalar es
que como se explicó en la parte considerativa de esta providencia el derecho al
diagnóstico implica la prescripción del tratamiento, medicamento o
insumo por parte del personal médico tratante cuando se considere pertinente y
adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el
desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles.
6.1.4. En este caso, la Nueva EPS en la contestación
de la acción de tutela se limitó a señalar que el suministro de pañales
desechables es un servicio expresamente excluido del Plan de Beneficios de
Salud, conforme a la Resolución 5592 de 2015 y a afirmar que este insumo no es
indispensable para conservar la salud ni constituye un servicio de salud
establecido en guías médicas de atención reconocido por las sociedades médicas.
6.1.5. Para la Sala, esta actuación per se constituye
una fuente de vulneración del derecho a la salud del agenciado. A pesar de que
la Resolución 3951 solo se hace exigible a partir del 1 de diciembre de 2016,
para la Sala la vulneración a los derechos fundamentales cuyo amparo se
solicita en este caso surge a partir de la omisión de la entidad demandada de
emitir o desvirtuar el diagnóstico clínico frente a la necesidad de los insumos
reclamados por el accionante. Como se expuso antes, la opinión de los
profesionales de la salud supera a todas luces el cumplimiento de un trámite
administrativo orientado a obtener una orden médica. Se trata de garantizar el
derecho al diagnóstico como parte integrante del derecho a la salud para
mejorar la calidad de vida del paciente.
6.1.6. En este caso, la Nueva EPS en ningún aparte del escrito
de contestación se sirve desvirtuar la necesidad clínica de los insumos
solicitados a pesar de que el accionante se encuentra en una situación de salud
que en opinión de la Sala es considerable y grave (fractura de cadera, y
enfermedad de Alzheimer)[95]
en la que probablemente requiera la utilización de pañales desechables. Por lo
tanto, no existe una calificación de pertinencia científica que desvirtué la
necesidad del paciente respecto a la utilización de pañales desechables. Como
se explicó atrás, el diagnóstico y la prescripción médica son la base sobre la
cual se asienta el nuevo sistema de salud y es deber de EPS atender esta tarea
como la obligación principal de acuerdo con la naturaleza de sus funciones
independientemente de la exclusión o inclusión del servicio o tecnología dentro
del Plan de Beneficios de Salud.
6.1.7. Este punto es especialmente sensible en la medida que
es imposible para el juez constitucional determinar si en el caso clínico
específico de la agenciada, ésta requiere el uso de pañales desechables. En
ninguna parte de la historia clínica se observa la existencia de un diagnóstico
que señale la existencia de una incontinencia o imposibilidad de control de
esfínteres.
6.1.8. Por todo lo anterior, la Sala ordenará a la Nueva EPS
que en un término de 3 días hábiles contados a partir de la notificación de
este fallo, se sirva evaluar en la Junta Médica de la que habla el artículo 11
de la Resolución 3951 de 2016, la necesidad de los insumos solicitados por la
accionante para la señora Teófila María Salgado Paternina. Y de ser afirmativo
el concepto de los profesionales de la salud, expida la prescripción de
servicios complementarios no incluidos en el Plan de Beneficios de Salud,
sin necesidad de previa verificación de la capacidad económica de la agenciada
y su grupo familiar,  pues este depende de un salario mínimo mensual, lo cual
hace suponer su incapacidad económica. En caso de que el concepto de la Junta
Médica sea favorable, debe suministrar de manera inmediata los insumos
requeridos.
6.2. Expediente T-6.126.223
6.2.1. La señora Frelida Escobar
Córdoba actuando como agente oficiosa en calidad de hija del señor Moisés
Escobar, solicitó ante el juez de tutela la protección de los derechos a la
salud y en conexidad con el derecho fundamental a la vida de su padre,
presuntamente vulnerados por la Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR por haberse
negado a suministrar los siguientes servicios en salud: hospitalización en casa
con asignación de enfermera 24h, suministro de pañales para adulto, pañitos
húmedos, crema antipañalitis y cama hospitalaria.
6.2.2. Ante esta acusación la EPS
EMSSANAR manifestó a través de apoderado que los insumos y servicios médicos de
suministro de pañales desechables, pañitos húmedos, alimentación por sonda
(suplemento nutricional), crema antipañalitis, cama hospitalaria, transporte y
enfermera en casa, “se encuentran excluidos del PBS y no presenta orden
médica que los avale”. Manifestó la entidad que según lo descrito en el
texto de tutela, lo requerido por la actora es un “cuidador primario”
que se encargue del traslado y alimentación del paciente, cargo que le
corresponde a la familia y que no se encuentra contemplado en el PBS o POS, por
lo que no es un servicio que pueda prestar la EPS.
6.2.3. De las pruebas allegadas al proceso de la referencia,
la Sala evidencia que están probados los siguientes hechos: (i) se trata de una
persona de 86 años de edad (ii) padece hipertensión esencial primaria, tumor
maligno de próstata y demencia senil, (iii) pertenece al régimen
subsidiado de salud (iv) en el trámite de la tutela la EPS
demostró que en primer lugar la atención domiciliaria solicitada por el
accionante se encuentra autorizada,[96]
y en segundo lugar que no existe prescripción médica que indique la necesidad
de los demás insumos solicitados.
6.2.4. En este caso la Sala considera que
la actuación desplegada por la entidad accionada vulneró los derechos
fundamentales de la persona agenciada al negarse a emitir o desvirtuar un
diagnostico científico sobre la necesidad de los insumos solicitados por parte
del paciente. Como se expuso antes, si bien estos elementos no
pertenecen al ámbito de la salud, su uso incide en el goce efectivo del derecho
a la salud, al promover su mejoramiento o a prevenir la enfermedad, y su suministro
con cargo a los recursos públicos depende en primer lugar de la calificación de
pertinencia del suministro que haga el grupo de profesionales de la salud
integrantes de la Junta Médica de las EPS, y en segundo lugar de la capacidad
económica de la parte accionante.
6.2.5. Por lo anterior, la Sala ordenará
a la empresa EMSSANAR EPS que en un término de 3 días hábiles contados a
partir de la notificación de este fallo, se sirva evaluar en la Junta Médica de
la que habla el artículo 11 de la Resolución 3951 de 2016 la necesidad de los
insumos solicitados por la accionante para el señor Moisés Escobar. Y de ser
afirmativo el concepto de los profesionales de la salud, expida la prescripción
de servicios complementarios no incluidos en el Plan de Beneficios de Salud
de forma inmediata por tratarse de una persona afiliada al régimen subsidiado
de salud.
6.3. Expediente T-6.127.936
6.3.1. La señora Everlindes del Socorro Díaz Peralta, actuando
como agente oficiosa en calidad de hija del señor José Calsans Diaz Rojas,
solicitó ante el juez de tutela la protección de los derechos a la vida,
dignidad humana, salud y seguridad social de su padre, presuntamente vulnerados
por la Alianza Medellín Antioquia EPS S.A.S. (Savia Salud), por negarse a
suministrar pañales desechables para adulto y fórmula especializada de proteína
a base de suero láctico (Ensure).
6.3.2. De las pruebas
allegadas al proceso de la referencia, la Sala evidencia que están probados los
siguientes hechos: (i) se trata de una persona de 86 años de edad, (ii) padece evento vascular extenso,
tienen suplencia de oxígeno, gastrostomía permanente, además de accidente
vascular encefálico agudo, hipertensión esencial, insuficiencia cardiaca e
insuficiencia renal, (iii) pertenece al régimen subsidiado de salud
y (iv) en el trámite de la tutela la EPS no emitió
pronunciamiento alguno sobre las acusaciones planteadas por la agente oficiosa.
6.3.3. En este caso, la Sala observa que se trata de un
adulto mayor con un grave estado de salud que ha estado varias veces en
urgencias por diversas afecciones. De la historia clínica se puede extraer de
manera literal que se trata de un paciente que requiere soporte en medidas
de aseo general y alimentación.[97]
En ninguna parte del expediente se observa ni la solicitud de los insumos por
parte del accionante a la entidad accionada, ni tampoco la prescripción médica
que ordene el suministro de los mismos. Para los suscritos, la historia clínica
da cuenta de un hecho notorio que permite al juez de tutela concluir que el
agenciado requiere el suministro inmediato de los insumos solicitados, más aun
cuando la entidad accionada se abstuvo de emitir pronunciamiento alguno que
expusiera una opinión clínica contraria y por tratarse de una persona de
escasos recursos que se encuentra afiliada al régimen subsidiado del sistema de
salud.  Esta actuación, sin duda constituye una fuente de vulneración del
derecho a la salud del señor José Calsans Diaz Rojas.
6.3.4. Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar a la EPS
Savia Salud EPS que en un término de 3 días hábiles
contados a partir de la notificación de este fallo, se sirva prescribir y
entregar los insumos solicitados por la agente oficiosa del señor Moisés
Escobar, de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 11 de la
Resolución 3951 de 2016.
7. Conclusiones
y decisiones a adoptar
7.1. Los
pañales desechables son considerados servicios y tecnologías complementarias
que aunque no son estrictrictamente un remedio para revertir la enfermedad o la condición de
discapacidad, sí permiten que las personas
puedan gozar de unas condiciones dignas de existencia. A la luz de la nueva Ley Estatutaria de Salud, Ley 1751 de 2015 y
la normatividad que la reglamenta, estos insumos son catalogados como servicios
y tecnologías complementarios y no están incluidos dentro del Plan de
Beneficios de Salud. No obstante, el legislador ha previsto que dichos
insumos pueden ser prescritos por los profesionales de la salud cuando la
persona los requiere desde el punto de vista clínico y no tienen la capacidad
económica de asumir el costo para adquirirlos.
7.2. Para
hacer un examen de constitucionalidad de la actividad de las entidades
prestadores de servicios de salud respecto del suministro de estos servicio
y tecnologías complementarios, el juez constitucional deberá tener en
cuenta por un lado la actuación diligente de EPS orientada a emitir un diagnóstico
que sea pertinente y adecuado a las necesidades del paciente,
independientemente de que el tratamiento o servicio se encuentre incluido
dentro del Plan de Beneficios de Salud. Por otro lado tendrá que
observar la capacidad económica del sujeto.
7.3. En
virtud del principio de solidaridad sobre el cual se funda el sistema de salud
pública y el carácter colectivo del derecho a la salud, es razonable para el
juez constitucional presumir de hecho que una persona que está afiliada al
régimen subsidiado del sistema de salud carece de recursos económicos para
costear insumos, servicios o tecnologías complementarias que no están
incluidas dentro del Plan de Beneficios de Salud.
7.4. Por las
razones expuestas, para esta Sala una EPS vulnera los derechos a la salud y a
la vida digna de una persona cuando se niega a suministrar servicios o
tecnologías complementarias por la sola razón de no estar incluidas dentro
del Plan de Beneficios de Salud. Es deber de las EPS realizar el diagnóstico clínico correspondiente y de conformidad con el
mismo, prescribir el procedimiento, medicamento o implemento que se
considere pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o
médicas del paciente.
III.- DECISIÓN.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia
del diecinueve (19) de diciembre de 2016 proferida por la Sala Penal del
Tribunal de Distrito Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, dentro del expediente T-6.123.542,
mediante la cual se negó la acción de tutela instaurada por la señora Any Margaret Paternina Vergara como agente oficiosa de
Teófila María Salgado Paternina contra la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A.
Nueva EPS. En su lugar CONCEDER el amparo solicitado, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Nueva EPS que en un término de
3 días hábiles contados a partir de la notificación de este fallo, se sirva
evaluar en la Junta Médica de la que habla el artículo 11 de la Resolución 3951
de 2016 la necesidad de los insumos solicitados por la accionante para la
señora Teófila María Salgado Paternina. Y de ser afirmativo el concepto de los
profesionales de la salud, expida la prescripción de servicios complementarios
no incluidos en el Plan de Beneficios de Salud, y los suministre de
forma inmediata.
TERCERO.- REVOCAR la sentencia del trece (13) de diciembre
de 2016 proferida por Juzgado Treinta y Cuatro
(34) Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali,
dentro del expediente T-6.126.223, mediante
la cual se negó la acción de tutela instaurada por la
señora Frelida Escobar Córdoba en calidad de agente oficiosa del señor Moisés
Escobar contra Emssanar ESS EPS y la Secretaría de Salud del Valle del Cauca.
En su lugar CONCEDER el amparo solicitado, pero por las razones expuestas en esta providencia.
CUARTO.- ORDENAR a Emssanar ESS EPS que en un término de 3 días hábiles contados a partir de la
notificación de este fallo, se sirva evaluar en la Junta Médica de la que habla
el artículo 11 de la Resolución 3951 de 2016 la necesidad de los insumos
solicitados por la accionante para el señor Moisés Escobar. Y de ser afirmativo
el concepto de los profesionales de la salud, expida la prescripción de
servicios complementarios no incluidos en el Plan de Beneficios de Salud
de forma inmediata por tratarse de una persona afiliada al régimen subsidiado
de salud.
QUINTO.- REVOCAR la sentencia del dos (2) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) proferida por el Juzgado Veintisiete
(27) Penal del Circuito de Medellín dentro del expediente
T-6.127.936, mediante la cual declaró
improcedente la pretensión de amparo invocada por la señora Everlides del
Socorro Díaz Peralta en calidad de agente oficiosa del señor José Calasans Díaz
Rojas contra la EPS SAVIA SALUD y la Secretaría Seccional de Salud y Protección
Social de Antioquia. En su lugar CONCEDER el amparo solicitado, pero por las razones expuestas en esta providencia.
SEXTO.- ORDENAR a la EPS Savia Salud EPS que en un término de tres (3) días hábiles contados a
partir de la notificación de este fallo, se sirva prescribir y entregar los
insumos solicitados por la agente oficiosa del señor Moisés Escobar, de acuerdo
con el procedimiento establecido en el artículo 11 de la Resolución 3951 de
2016.
SEPTIMO.- Por Secretaría General líbrese las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese y cúmplase.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
[1]
Este proceso fue elegido para su revisión por la Sala de Selección Número Cinco,
conformada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez e Iván Humberto
Escrucería Mayolo (e), mediante auto del 15 de mayo de 2017.
[2]
Este proceso fue elegido para su revisión por la Sala de Selección Número
Cinco, conformada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez e Iván
Humberto Escrucería Mayolo (e), mediante auto del 15 de mayo de 2017.
[3]
Este proceso fue elegido para su revisión por la Sala de Selección Número
Cinco, conformada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez e Iván
Humberto Escrucería Mayolo (e), mediante auto  del 15 de mayo de 2017.
[4]
Expediente T-6123542, cuaderno 2, folio 9.
[5]
Expediente T-6123542, cuaderno 2, folio 34. “tiene que ser arrastrada desde su
cama hasta una silla de madera donde se ve obligada a pasar todo el día pues su
anciano esposo carece ya de fuerzas para trasladarla de un lugar al otro”
[6]
Expediente T-6123542, cuaderno 2, folios 1-7.
[7]
Expediente T-6123542, cuaderno 2, folios 1-7
[8]
El Juzgado 2 Penal del Circuito de Sincelejo-Sucre,  mediante auto del 19 de
octubre de 2016 admitió la tutela y ordenó correr traslado a la Nueva Empresa
Promotora de Salud (Nueva EPS), mediante oficio T363 del 19 de octubre de 2016.
[9]
Expediente T-6123542, cuaderno 2, folio 18-24.
[10]
Resolución 5592 de 2015. Artículo 132. Numeral 5 Tecnologías no financiadas a
cargo de la UPC. Sin perjuicio de las aclaraciones de cobertura del presente
acto administrativo, en el contexto del Plan de Beneficios con cargo a la UPC
deben entenderse como no financiadas con la Unidad de Pago por Capitación,
aquellas tecnologías que cumplan las siguientes condiciones: (...) 5. Servicios
y tecnologías en salud conexos, así como las complicaciones que surjan de las
atenciones en los eventos y servicios que cumplan los criterios de exclusión
señalados en el artículo 154 de la Ley 1450 de 2011.
[11]
Expediente T-6123542, cuaderno 2, folio 42-48
[12]
Expediente T-6123542, cuaderno 3, folio 12.
[13]
Expediente T-6126223, cuaderno 2, folio 1-10.
[14]
Ibídem
[15]
Expediente T-6126223, cuaderno 2, folio 12.
[16]
Expediente T-6126223, cuaderno 2, folio 1.
[17]
Ibídem.
[18]
Expediente T-6126223, cuaderno 2, folio 1-10.
[19]
Ibídem.
[20]
El Juzgado 34 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, Valle,
mediante auto del 28 de noviembre de 2016 admitió la tutela y ordenó correr
traslado a la Empresa Solidaria De Salud EMSSANAR y a la Secretaría
Departamental de Salud del Valle del Cauca, mediante oficios N.º J34-1784 y
1785 de la misma data.
[21]
Expediente T-6126223, cuaderno 2, folio 20-21.
[22]
Expediente T-6126223, cuaderno 2, folio 22-28.
[23]
Folio 23, cuaderno 2.
[24]
Expediente T-6127936, cuaderno 2, folio 7-15.
[25]
Expediente T-6127936, cuaderno 2, folio 2.
[26]
Ibídem.
[27]
Expediente T-6127936, cuaderno 2, folio 3.
[28]
El Juzgado 27 Penal del Circuito Con Función de Conocimiento de Medellín admitió
la tutela el 23 de noviembre de 2016, notificándose en debida forma a la Alianza Medellín Antioquia EPS S.A.S. (Savia Salud) y a la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social De Antioquia.
[29]
Expediente T-6127936, cuaderno 2, folio 27.
[30]
Expediente T-6127936, cuaderno 2, folios 21-25.
[31]
Expediente T-6127936, cuaderno 2, folios 28-29.
[32]
Sala Séptima de Revisión de Tutelas conformada por los Magistrados Cristina
Pardo Schlesinger, Alberto Rojas Ríos y Diana Fajardo Rivera.
[33]
El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia señala que toda persona
tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y en
todo lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por
quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales (...). Así mismo, de conformidad con el decreto
2591 de 1991 en su artículo 10 existe la posibilidad de que una persona agencie
derechos ajenos cuando el titular de los mimos no está en posibilidad de
ejercer su propia defensa.
[34]
En virtud del artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991
y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
[35]
Congreso de la República de Colombia. Ley1122 de 2007. “Por la cual se hacen
algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones”. Artículo 41º. Función jurisdiccional de la
Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva
prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución
Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en
derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en
los siguientes asuntos: a. Cobertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de
las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en
riesgo o amenace la salud del usuario. b. Reconocimiento económico de los
gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias
en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS
cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención
específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o
negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las
obligaciones para con sus usuarios. c. Conflictos que se susciten en materia de
multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. d.
Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los
usuarios y las aseguradoras y entre éstos y las prestadoras de servicios de
salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud. Parágrafo 1°. La Superintendencia Nacional de Salud
sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de parte. No podrá conocer
de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser
sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal.
Parágrafo 2°. El procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de
Salud en el trámite de los asuntos de que trata este artículo será el previsto
en el artículo 148 de la ley 446 de 1998.
[36]
Ley 1438 de 2011. "Por medio de la cual se reforma el Sistema General
de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones". Artículo
126. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud.
Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,
así: e) Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean
pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo; f)
Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre
entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud; g) Conocer y
decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte
de las EPS o del empleador". Modificar el parágrafo 2° del artículo 41 de
la Ley 1122 de 2007, el cual quedará así: La función jurisdiccional de la
Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento
preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia
del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando
debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción. La
solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, debe expresar con
la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se considere
violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y
residencia del solicitante. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna
formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de
comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de
franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez
días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por
telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los
tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el
trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad".
[37]
La Corte Constitucional ha advertido que, pese a que la Superintendencia
Nacional de Salud tiene una competencia preferente para conocer de la
protección de garantías en relación con el acceso al derecho fundamental a la
salud, este recurso judicial carece de reglamentación suficiente que garantice
su idoneidad y eficacia en la protección de este derecho, particularmente con
la entrada en vigencia de la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015 y al estar
comprometido gravemente el acceso a los servicios de salud en términos de
continuidad, eficiencia y oportunidad. La sentencia T- 2016 de 2013 (MP Jorge
Iván Palacio Palacio) precisó lo siguiente: “Queda claro que el plazo para
decidir es de 10 días hábiles en primera medida, bajo el entendido que esta
determinación puede no ser definitiva, si se hiciere uso del recurso de
impugnación dentro de los 3 días hábiles siguientes a su notificación. Empero,
no se reguló el término otorgado para resolver en segunda instancia, lo cual
genera una incertidumbre acerca de la duración total del trámite, pudiéndose
afirmar tan solo, que su duración se extiende por más de 13 días hábiles.”
[38]
Corte Constitucional, sentencias T-099 de 1999 (MP
Alfredo Beltrán Sierra), T-565 de 1999 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-899 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra),
T-1219 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil),  T-155 de 2006 (MP Alfredo Beltrán Sierra),
T-1219 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-155 de 2006 (MP Alfredo Beltrán
Sierra), T-829 de 2006 MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-965 de 2007 (MP Clara
Inés Vargas Hernández), T-733 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-788
de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-975 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto), T-212 de 2008 (MP Jaime Araujo Rentería), T-202 de 2008 (MP Nilson
Pinilla Pinilla), T-591 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-292 de 2009 (MP
Clara Elena Reales Gutiérrez), T-143 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo, AV Nilson Pinilla Pinilla),
T-143 de 2009 (MP Mauricio
González Cuervo), T-574 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-749 de 2010 (MP
Nilson Pinilla Pinilla), T-827 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub),
T-664 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-437 de 2010 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub), T-233 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-212 de 2011 (MP
Juan Carlos Henao Pérez), T-320 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-053
de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-110 de 2012 (MP María Victoria Calle
Correa), T-752 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa), T-613 de
2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-922A de 2013 (MP. Alberto Rojas
Ríos), T-680 de 2013 (M P Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-610 de 2013 (MP
Nilson Pinilla Pinilla), T-383 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa), T-549 de
2013 (MP María Victoria Calle Correa), T-500 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva), T-383 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa), T-039 de 2013 (MP Jorge
Iván Palacio Palacio), T-023 de 2013 (MP Mauricio González Cuervo, AV, Luis Ernesto Vargas Silva), T-160 de 2014 (MP Nilson Pinilla Pinilla, SPV Alberto Rojas
Ríos), T-395 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos), T-216 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa), T-859 de 2014 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-152 de 2014 (MP Mauricio González
Cuervo), T-054 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos,
SPV Luis Ernesto Vargas Silva),
T-025 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-056 de 2015 (MP Martha
Victoria Sáchica Méndez), T-558 de 2016 (MP
María Victoria Calle Correa), T-098 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado),
T-096 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-171 de 2016 (MP Luis Ernesto
Vargas Silva), T-120 de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-014 de 2017 (MP
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[39]
En numerosas decisiones, entre ellas las Sentencias T-752 de 2012 (MP María
Victoria Calle Correa) y T-152 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo), la Corte ha resaltado
la importancia de los pañales desechables para los pacientes que se encuentran
inmovilizados, puesto que protegen su dignidad humana.
[40]
Sentencia T-110 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa).
[41]
Respecto del
suministro de pañales como servicio médico para garantizar la vida en
condiciones dignas, pueden observarse, entre otras, las sentencias: T-023 de
2013, T-039 de 2013, T-383 de 2013, T-500 de 2013, T-549 de 2013, T-922A de
2013, T-610 de 2013, T-680 de 2013, T-025 de 2014, T-152 de 2014, T-216 de 2014
y T-401 de 2014.
[42]
Respecto del
suministro de pañales como servicio médico para garantizar la vida en
condiciones dignas, pueden observarse, entre otras, las sentencias: T-023 de
2013, M. P.: Mauricio
González Cuervo; T-039 de 2013, M. P.: Jorge Iván Palacio Palacio; T-383
de 2013, M. P.: María Victoria Calle Correa; T-500 de 2013, M. P.: Luis Ernesto
Vargas Silva; T-549 de 2013, M. P.: María Victoria Calle Correa; T-922A de
2013, T-610 de 2013, M. P.: Nilson Pinilla Pinilla; T-680 de 2013, M. P.: Luis
Guillermo Guerrero Pérez; T-025 de 2014, M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa;
T-152 de 2014, M. P.: Mauricio González Cuervo; T-216 de 2014, M. P.: María
Victoria Calle Correa y T-401 de 2014,   M. P.: Jorge Iván Palacio
Palacio. Ver, además, Sentencias T-056 de 2015, M. P.: Martha Victoria Sáchica
Méndez.
[43]
Sentencias T-664 de 2010, M. P.:
Luis Ernesto Vargas Silva, citada en la Sentencia T-500 de 2013, M. P.: Luis
Ernesto Vargas Silva.)
[44]
Sentencia T- 014 de 2017
[45]
Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[46]
Sentencia T-970 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Ver también las
sentencias: T-036 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-020 de 2013, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva y; T-471 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo, ente
otras.
[47]
Sentencias T-023, T-039, T-243, T-383, T-594  de
2013, T-216 de 2014 y T-025 de 2014.
[48]
Corte Constitucional, sentencia T-014 de 2017 (MP Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo).
[49]
“para determinar el significado de esta figura, se debe recurrir a la
definición de ‘hecho’ en términos jurídicos, lo cual indica una modificación
del mundo exterior que produce la creación, modificación o extinción de
derechos u obligaciones (…). Por su parte ‘notorio’ significa, según la real
academia de la lengua, ‘Público y sabido por todos – Claro, evidente’ (…). Así,
este concepto se traduce, en virtud de la prescripción dada por la legislación
colombiana en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en que este
tipo de hechos no requieren prueba dada la claridad con la que se presentan”.
[50]
Sentencia T-096 de 201 y T- 014 de 2017
[51]
Sentencia T-099 de 1999. En forma reciente
fallo T-054 de 2014 en el expediente T-4062223
[52]
Corte Constitucional, sentencia T-460 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz)
[53]
Corte Constitucional, sentencias T-1589 de 2000 (MP Fabio Morón Díaz), T-899 de 2002
(MP Alfredo Beltrán Sierra), y T-1219 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[54]
Corte Constitucional, sentencias T-053 de 2009 (MP Humberto Antonio Sierra Porto),
T-114 de 2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-1030 de 2012 (MP Alexei
Julio Estrada), T-025 de 2014 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[55]
Sentencia T-160 de
2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[56]
Uno de los fallos más recientes que profirió la Corte Constitucional en la
materia fue la sentencia T-014 de 2017. En esa oportunidad se revisaron cuatro
casos de adultos mayores que padecían de enfermedades como hipertrofia de la
próstata (86 años de edad, régimen contributivo), síndrome urinario
obstructivo, hipertensión, artrosis degenerativa, herniorrafia inguinal
derecha, e Hiperplasia de la próstata (77 años de edad, régimen subsidiado),
accidente cerebro vascular (81 años de edad, régimen contributivo), “Insuficiencia
cardiaca congestiva, poliartrosis, gonoartrosis bilateral, hipertensión
arterial, falla cardiaca (93 años de edad régimen contributivo).En este
caso, la Corte procedió a verificar los requisitos para el suministro de
servicios o tecnologías que se encuentran por fuera del Plan de Beneficios y
concluyó que para el primer caso era procedente el amparo pues la persona se
encontraba en una situación de enfermedad que le impedía controlar sus
necesidades fisiológicas, no había ningún elemento que pudiera reemplazar por
otro que si estuviera incluido en el PBS, la no existencia de un dictamen
médico respecto de la necesidad de pañales resultaba contradictoria pues la
negativa de la entidad se basó en la exclusión del producto y no en la
necesidad clínica del paciente, y por ultimo encontró suficiente la
manifestación de la accionante de contar con los recursos económicos
suficientes para cubrir el costo de los insumos. En el segundo caso encontró
que se cumplía con el primer requisito pues el uso de los pañales aminoraba las
difíciles consecuencias de la enfermedad. Frente al segundo requisito  la Sala
encontró que se cumplía, pues aunque no se observaba prueba alguna de oren médica,
si se podía observar en el expediente que el titular de los derechos padecía “síndrome
urinario obstructivo bajo con disminución del calibre y fuerza con goteo
postmiccional y porque en la contestación de la acción la entidad
prestadora de salud no contradijo la necesidad de pañales desechables.
[57]
Congreso de la República de Colombia. Ley Estatutaria 1751 del 16 de febrero de
2015. “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se
dictan otras disposiciones”.
[58]
Congreso de la República de Colombia. Ley Estatutaria 1551 del 16 de febrero
de  2015. “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud”
[59]
Universalidad. Los residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente
del derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida.
[60]
Equidad. El Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al
mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos, de los grupos
vulnerables y de los sujetos de especial protección
[61]
Solidaridad. El sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas,
generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades.
[62]
Sostenibilidad. El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime
apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente
el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las
normas constitucionales de sostenibilidad fiscal.
[63]
Eficiencia. El sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y
económica de los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar
el derecho a la salud de toda la población.
[64]
El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y continua del acceso
a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su prestación, la
ampliación de capacidad instalada del sistema de
salud y el mejoramiento del talento humano, así como
la reducción gradual y continua de barreras culturales, económicas,
geográficas, administrativas y tecnológicas que impidan el goce efectivo del
derecho fundamental a la salud
[65]
Ministerio de Salud y Protección Social. Resolución 6408 del 26 de diciembre de
2016. Por la cual se modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la
Unidad de Pago por Capitación (UPC).
[66]
En el marco de lo previsto en el Decreto - Ley 4107 de 2011 modificado por el
Decreto 2562 de 2012, corresponde al Ministerio de Salud y Protección Social
definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación – UPC.
[67]
Ministerio de Salud y Protección Social. Resolución 6408 del 26 de Diciembre de
2016. Por la cual se modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la
Unidad de Pago por Capitación (UPC).
[68]Congreso
de la República de Colombia. Ley 1751 de 2015. “Por la cual se regula el
derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. Artículo 15.
Prestaciones de salud. El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud
a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una
concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la
paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.
En todo caso, los recursos públicos asignados a la
salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se
advierta alguno de los siguientes criterios:
a) Que tengan como finalidad principal un propósito
cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la
capacidad funcional o vital de las personas;
b) Que no exista evidencia científica sobre su
seguridad y eficacia clínica;
c) Que no exista evidencia científica sobre su
efectividad clínica;
d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad
competente;
e) Que se encuentren en fase de experimentación;
f) Que tengan que ser prestados en el exterior.
Los servicios o tecnologías que cumplan con esos
criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y
Protección Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria,
previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo,
participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar
el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones
profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían
potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de
exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud
previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e
interculturalidad.
Para ampliar progresivamente los beneficios la ley
ordinaria determinará un mecanismo técnico-científico, de carácter público,
colectivo, participativo y transparente.
Parágrafo 1°. El Ministerio de Salud y Protección
Social tendrá hasta dos años para implementar lo señalado en el presente artículo.
En este lapso el Ministerio podrá desarrollar el mecanismo técnico,
participativo y transparente para excluir servicios o tecnologías de salud.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de las acciones de tutela
presentadas para proteger directamente el derecho a la salud, la acción de
tutela también procederá para garantizar, entre otros, el derecho a la salud
contra las providencias proferidas para decidir sobre las demandas de nulidad y
otras acciones contencioso administrativas.
Parágrafo 3°. Bajo ninguna circunstancia deberá
entenderse que los criterios de exclusión definidos en el presente artículo,
afectarán el acceso a tratamientos a las personas que sufren enfermedades raras
o huérfanas.
Artículo 16. Procedimiento de resolución de conflictos
por parte de los profesionales de la salud. Los conflictos o discrepancias en
diagnósticos y/o alternativas terapéuticas generadas a partir de la atención,
serán dirimidos por las juntas médicas de los prestadores de servicios de salud
o por las juntas médicas de la red de prestadores de servicios de salud,
utilizando criterios de razonabilidad científica, de acuerdo con el
procedimiento que determine la ley.
Particularmente sobre el tema de las exclusiones la
Ley 1751 de 2017 estableció que todos los procedimientos que cumplan con los
criterios para considerarse excluidos deben cumplir con un trámite de exclusión
específico dirigido por el Ministerio de Salud y Protección Social o la
autoridad competente, previa realización de un procedimiento
técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y
transparente. Además señaló que en cualquier caso, se deberá evaluar y
considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las
asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los
pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión.
De esta manera, solo se entenderá excluido un procedimiento o tecnología cuando
se lleve a cabo dicho trámite. Todo lo demás podrá ser prescrito de acuerdo con
el criterio médico de los profesionales de la salud con cargo a la Unidad de
Pago por Capitación (UPC) si hace parte del Plan de Beneficios en Salud o
con cargo a otros recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud a
través de la nueva entidad administradora que tendrá que cumplir entre otras
cosas, las funciones de lo que antes se conocía como Fondo de Solidaridad y
Garantías (FOSYGA).
[69]
Ministerio de Protección Social. Resolución 3951 de 2016. Artículo 3, numeral
8.
[70]
Ministerio de Salud y Protección Social. Resolución 3951 del 31 de agosto de
2016 “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de
prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de información
de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios de
Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”.
[71]
Ministerio de Salud y Protección Social. Resolución 3951 del 31 de agosto de 2016.
“Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción,
suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de
servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”.  Artículo 5. Reporte
de la prescripción de servicios y tecnologías en salud no cubiertas en el Plan
de Beneficios en Salud con cargo a la UPC será realizada por el profesional de
la salud, el cual debe hacer parte de la red definida por las EPS-EOC, a través
del aplicativo que para tal efecto disponga este Ministerios, el cual operará
mediante la plataforma tecnológica del Sistema Integral de Información de la
Protección Social – SISPRO con diligenciamiento en línea o de acuerdo con los
mecanismos tecnológicos disponibles en la correspondiente área geográfica.
(...).
[72]
Ministerio de salud y Protección Social. Resolución 3951 de 2016. “Por la cual
se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro,
verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y
tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo
a la UPC y se dictan otras disposiciones”.
[73]
La reglamentación anterior establecía que los servicios relativos a las
técnicas de reproducción asistida, en concreto, la técnica de fertilización in
vitro, estaban excluidas expresamente del sistema de salud.  Así por ejemplo,
el Acuerdo 008 de 1994, había incorporado en la lista de exclusiones los
tratamientos para la infertilidad  y la Resolución 5521 de 2013 había
establecido que los tratamientos para la infertilidad no serían financiadas con
la Unidad por Capitación. Ministerio de Salud y Protección Social. Resolución
5521 de 2013. “Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan
Obligatorio de Salud (POS)”.
[74]
Ministerio de Salud y Protección Social. Resolución 3559 de 2016. Artículo 11.
[75]
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del 16 de
Diciembre de 1966. Artículo 2. Cada uno de los Estados Partes en el presente
Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la
asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y
técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la
adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí
reconocidos.
[76]Ministerio
de Salud y Protección Social. Oficio OPTB 276 de 2015. Ver también  http://www.semana.com/nacion/articulo/gobierno-pide-disminuir-el-impacto-fiscal-del-suministro-de-panales-del-fosyga/451284-3.
[77]
Ministerio de Salud y Protección Social. Resolución 3951 de 2016. “Por la cual
se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro,
verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y
tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo
a la UPC y se dictan otras disposiciones”.
[78]
Ministerio de Protección Social. Resolución 3951 del 31 de agosto de 2016. “Por
la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción,
suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de
servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”. Respecto de la
prescripción de suministros excluidos del Plan de Beneficios de Salud
señaló: Entidades Promotoras de Servicios (EPS) y Entidades Obligadas a
Compensar (EOC). Corresponde a las EPS y EOC garantizar el suministro oportuno
a través de la red de prestadores definida de los servicios y tecnologías en
salud no financiadas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC
prescritos por los profesionales de la salud; recaudar los dineros pagados por
concepto de copagos; cumplir con los requisitos y procedimientos definidos para
la presentación de las solicitudes de recobro o cobro; disponer de la
infraestructura tecnológica y de las condiciones técnicas y administrativas
requeridas para que el reporte de prescripción funcione oportuna y eficientemente
en el marco de sus obligaciones; realizar las validaciones administrativas
orientadas a determinar la existencia del usuario, su régimen y el estado de
afiliación; realizar la transcripción de los servicios y tecnologías ordenadas
mediante fallos de tutela en el aplicativo dispuesto para tal fin o en los
casos de contingencia y, reportar a este Ministerio la información necesaria
relacionada con el suministro efectivo de los servicios o tecnologías de que
trata esta Resolución.
[79]
Corte Constitucional, sentencia T-737 de 2013 (MP Alberto Rojas Ríos).
[80]
Corte Constitucional, sentencia T-1325 de 2001 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[81]
Sentencia T-271 de 1995, SU-480 de 1997,  SU-819 de
1999, T-414 de 2001, T-786 de 2001, T-344
de 2002 y T-760 de 2008.
[82]
Sentencia T-531 de 2009, T- 091 de 2011
y T-184 de 2011. En sentencia
T- 056 de 2015 se estableció que la orden médica no puede convertirse en una
condición insuperable o requisito sine qua non para garantizar el derecho a la
salud y a la vida en condiciones dignas, cuando por las condiciones en que se
encuentra el paciente es palmaria la necesidad de determinados insumos, o la
omisión misma de facilitar y permitir el acceso al servicio de salud impide
obtener la prescripción médica y avanzar así en el tratamiento o atención de la
afectación de la salud del paciente.
[83]
Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-529 de 2010 (MP Mauricio González
Cuervo).
[84]
[85]
Corte Constitucional, sentencia T-017 de 2013. (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[86]
Corte Constitucional, sentencia  T-017 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[87]
El precio de un pañal desechable en el mercado en promedio es de 2000 pesos.
[88]
El Sisben (Sistema de Selección de los Beneficiarios de Programas Sociales)es
el mecanismo para la selección de los beneficiarios
[89]
Sentencia T-096 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[90]
Congreso de la República de Colombia. Ley 100 de 1993. Artículo 202.
[91]
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, expidió el Acuerdo 260 de
2004 “por el cual se define el régimen de pagos compartidos y cuotas
moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. En dicho
acuerdo se precisa el alcance y las diferencias entre los copagos y las cuotas
moderadoras tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado.
[92]
Corte Constitucional, sentencia T- 115 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero
Pérez)
[93]
Corte Constitucional, sentencia T- 840 de 2012 (MP María Victoria Calle
Correa).
[94]
Ministerio de salud y Protección Social. Resolución 6408 del 26 de diciembre de
2016.
[95]
Expediente T-6.123.542 cuaderno 3, folio 9. Historia clínica Nueva EPS.
[96]
Autorización No. 2016002753196 de fecha 06 de diciembre de 2016 para la IPS
COOEMSANAR. Folio 24 cuaderno 2.
[97]
Cuaderno 2, folio 12.