T-095-13
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-095/13
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO
ADMINISTRATIVO QUE ORDENA TRASLADO DE SERVIDOR PUBLICO-Subreglas para procedencia
La Corte Constitucional
ha señalado de manera clara, que la clasificación del servidor público no es un
criterio diferenciador para la aplicación de las reglas jurisprudenciales sobre
traslados. Esto, por cuanto no sería un criterio objetivo el trato diferencial
respecto del principio de igualdad. A pesar de que la administración puede modificar las
condiciones de prestación del servicio, no existe discrecionalidad absoluta,
pues debe tener en cuenta las condiciones particulares del funcionario que ha
ejercido su cargo por años, las cuales no pueden ser alteradas sino por razones
que al menos conduzcan a una mejora en el servicio.
IUS VARIANDI-Alcance y límites
A pesar de la existencia de esta facultad en cabeza de
la administración pública, la misma debe ejercerse dentro de los límites de la
razonabilidad y de las necesidades del servicio. En estos términos, su
aplicación ha de consultar los derechos fundamentales del trabajador, su apego
profesional y familiar, los derechos de terceros que eventualmente podrían
verse afectados y todos aquellos factores relevantes para evitar la toma de una
decisión arbitraria. Por su parte, la persona afectada con la nueva medida,
para hacer uso de los límites al derecho del empleador, debe probar en qué
medida se está vulnerando sus derechos fundamentales, pues no le basta
simplemente manifestar su inconformidad.
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO
FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de
jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO MENTAL-Alcance
ENFERMO MENTAL-Deber del Estado y la sociedad de obrar conforme al
principio de solidaridad y el papel de la familia en la recuperación
La Corte Constitucional ha desarrollado una línea
jurisprudencial en relación con las responsabilidades que surgen frente a un
enfermo mental, con el fin de delimitar el alcance del deber de obrar conforme
al principio de solidaridad social, que le es exigible a la familia, a la
comunidad y al Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 2,
13, 49 y numeral 2º del artículo 95 de la Constitución Política. En efecto, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha analizado la complejidad de la
situación que genera en su entorno familiar y social un enfermo mental,  por
ello ha hecho énfasis en la necesidad de que los familiares y los particulares
cuenten con la asesoría e información necesarias que permitan contribuir
eficazmente a la mejora o estabilidad del enfermo.
ENFERMO MENTAL-Compromiso familiar a través de apoyo y colaboración
Los primeros
llamados a satisfacer las necesidades de atención que requiera el enfermo
mental es su familia, considerando los lazos de afecto que los unen,
constituyéndose en un soporte importante para su recuperación o su
mejoramiento. De igual forma, el deber de solidaridad de la familia no es
absoluto, sino que se comparte con los demás miembros de la comunidad y con el
Estado, de manera que deben complementar el trabajo de la primera.
TRASLADO LABORAL-Caso en que el INPEC trasladó a funcionario quien
padece enfermedad mental y que según recomendación médica, no sería procedente
su traslado fuera de su entorno familiar
DERECHO A LA SALUD MENTAL-Orden al INPEC de no trasladar a funcionario hasta
tanto el médico psiquiatra considere la recuperación total del paciente
Referencia: expediente T- 3.680.555
Acción de tutela instaurada por el señor Alejandro
Bedoya López, contra del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario - INPEC.
Derechos fundamentales invocados: A la salud, al
trabajo en condiciones dignas y justas, a la unión familiar, y a la defensa.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., febrero veintiséis (26) de
dos mil trece (2013)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside -, Alexei Egor
Julio Estrada y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86
y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos de
tutela adoptados el 23 de julio de 2012, por el Juzgado Sexto Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Pereira, Risaralda, en primera
instancia, y el 24 de agosto de 2012, por el Tribunal Superior de Pereira -
Sala de Decisión Penal -,  en segunda instancia, dentro de la acción de tutela
promovida por el señor Alejandro Bedoya
López, contra del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario – INPEC -.
La Sala de Selección de Tutelas Número Once,
a través de auto del 8 de
noviembre de 2012, decidió escoger la presente tutela para su revisión y
repartió el asunto al despacho del Magistrado Ponente.
1.
ANTECEDENTES
El señor Alejandro Bedoya López, actuando en nombre
propio, presentó solicitud de amparo
constitucional contra el Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario (en
adelante INPEC), invocando la protección de sus derechos fundamentales a la salud, al trabajo en condiciones dignas y justas, a
la unión familiar, y
a la defensa, los cuales considera  vulnerados por la entidad demandada, al ordenar
su traslado de trabajo a una ciudad distinta de su núcleo familiar, a pesar de
padecer alteraciones psiquiátricas, que le demandan tratamiento permanente
1.1.1
Hechos y
razones de la tutela
1.1.1.1
El señor Alejandro
Bedoya López, quien cuenta actualmente con 33 años de edad, manifestó que el 6
de septiembre de 1999, inició sus funciones como dragoneante en el INPEC,
prestando sus servicios en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de
Cali. Indicó que desde el año 2006, fue trasladado al Establecimiento Penitenciario
de Mediana Seguridad y Carcelario de la ciudad de Pereira.
1.1.1.2
Aseguró que en el año 2004,
comenzó a presentar alteraciones psiquiátricas, razón por la cual ha recibido
tratamiento en forma continua por parte de la EPS Saludcoop, a través de la ESE
Hospital Mental Universitario de Risaralda, con diagnósticos que van desde
trastorno delirante persistente no especificado, trastorno anancástico de la
personalidad, trastorno obsesivo compulsivo recurrente, hasta trastorno de la
personalidad.
1.1.1.3
Indicó que a raíz de
la enfermedad que padece, ha presentado varias recaídas siendo necesaria su hospitalización
en el Hospital Mental Universitario Homeris de Risaralda en distintas
oportunidades. Aseguró que regularmente tiene controles por psiquiatría en ese
centro hospitalario.
1.1.1.4
Dijo además, que como
consecuencia de esa inestabilidad, su compañera permanente por cinco años lo
dejó, y que de esa unión tiene una hija que actualmente tiene 11 años de edad, por
la que tiene que velar. De igual forma, relató que de una nueva unión marital,
tiene una hija de 12 meses de nacida.
1.1.1.5
Agregó que el día 23
de enero de 2012, la Coordinadora del Grupo Salud Ocupacional del INPEC, a
través de oficio 000556, remitió a la Dirección del Instituto, un concepto de
medicina laboral con el fin de contribuir al mejoramiento de su salud, en el
cual recomendó revisar sus condiciones laborales y sugirió que en cumplimiento
del artículo 10 de la Resolución 1016 de 1989, fuese reubicado en sus funciones
en procura de su rehabilitación.
1.1.1.6
Alegó que pese a lo anterior,
el día 6 de junio de 2012, le fue notificada la Resolución No. 001847 del 30 de
mayo de 2012, en la que la Dirección General del INPEC ordenó su traslado del
Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de la ciudad de
Pereira, al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de
la ciudad de Sincelejo, Sucre.
1.1.1.7
Ante la decisión de
traslado, presentó recurso de reposición con el fin de que se reconsiderara dicha
orden, argumentando su especial situación de salud, la recomendación presentada
por la Coordinadora del Grupo Salud Ocupacional del INPEC, y la existencia de
dos hijas menores de edad. Dijo que el recurso fue desatado en forma
desfavorable mediante Resolución 002300 del 28 de junio de 2012.
1.1.1.8
Adicionalmente manifestó,
que en la cita de control realizada el 21 de junio de 2012, la profesional en
salud recomendó que no se le cambiara el sitio de trabajo, dada las
características de salud mental y el tratamiento que requiere.
1.1.1.9
Por último, expresó
que la decisión tomada por la Dirección del INPEC de ordenar su traslado, está
conculcando sus derechos fundamentales, dado que solo ha tenido en cuenta la
necesidad del servicio y no su estado de salud psiquiátrico. Aseguró que por
esa razón, sus funciones como dragoneante se encuentran restringidas; además,
el cambio a otra ciudad lejos de su familia pone en peligro su estabilidad
afectiva, por cuanto su tratamiento debe ser de forma integral, lo que implica
el acompañamiento permanente de su núcleo familiar, entendiendo éste no solo el
de sus hijas y compañera permanente, sino el de su madre y hermanos.
1.1.2    Fundamentos y pretensiones
Solicitó la protección de sus
derechos fundamentales a la salud, al
trabajo en condiciones dignas y justas, a la unión familiar, y a la defensa, y en
consecuencia, se ordene al INPEC que reconsidere la orden de traslado impartida. Además, como medida
cautelar, solicitó la suspensión del acto administrativo expedido por ese
centro carcelario.
1.1.3    Actuación procesal
El Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Pereira, Risaralda, admitió
la tutela el 9 de julio de 2012, y requirió al INPEC
para que se pronunciara sobre los hechos expuestos por el accionante.
De igual forma, se autorizó la suspensión
provisional de la Resolución 001848 del 30 de mayo de 2012, que ordenó el
traslado del accionante, hasta tanto se resolviera de fondo la acción de
tutela.
La Oficina Asesora Jurídica del INPEC, a
través de su Grupo de Tutelas, mediante escrito del 11 de julio de 2012,
manifestó que el traslado del dragoneante Alejandro Bedoya López, fue ordenado
en la Resolución 1847 del 30 de mayo de 2012, y que esta decisión obedeció a la
causal “por necesidad del servicio” prevista en el artículo 24 del
Decreto 407 de 1994.
Igualmente, afirmó que el traslado del
accionante no fue injustificado ni caprichoso, pues la Institución tiene el
deber legal y constitucional de atender los requerimientos propios del cargo,
tal como lo establece el artículo 122 de la Carta Política; por tanto, los
funcionarios están llamados a cumplir con las funciones que les asisten y para
lo cual fueron nombrados, y en especial, por la naturaleza del servicio que
requiere el INPEC.
Agregó que la planta de personal del INPEC
es global y flexible, que “constituye una modalidad de manejo del recurso
humano que propende la eficaz prestación del servicio público, además de
construir un desarrollo práctico de los principios constitucionales de
eficacia, celeridad y economía, como medio para alcanzar los objetivos del
estado Social de Derecho, constituyendo una contingencia propia del ejercicio
del cargo en las entidades que cumplen funciones a nivel nacional…”
Por último, dijo que el señor Alejandro
Bedoya López fue valorado en reunión del Comité Asesor de Traslados el 3 de
mayo de 2012, en la que se consideró la necesidad de trasladar a la planta de
personal del Establecimiento
Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de la ciudad de Sincelejo,
Sucre, un servidor del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, dado que dicho centro
de reclusión carecía de guardia suficiente para la adecuada prestación del
servicio, por lo que se procedió a dar la viabilidad de aumentar la planta de
personal del grado de Custodia y Vigilancia de otros centros de reclusión, y de
esa manera, se ordenaron los traslados correspondientes.
Concluyó con la solicitud de declarar la
improcedencia de la tutela, por cuanto no se han vulnerado los derechos
fundamentales del accionante, dado que en el nuevo sitio de trabajo puede
continuar con el tratamiento que se le viene prestando, aunado a la garantía
que le asiste al INPEC de atender su reubicación y las recomendaciones del
Grupo de Salud Ocupacional, así como otorgarle los permisos que requiera para
asistir a los controles y citas médicas. Igualmente, consideró que no se está
vulnerando la situación familiar del actor, por cuanto sus hijos se encuentran
bajo el cuidado de su madre, quien está en edad laboral hábil, lo que demuestra
que no estarían desprotegidos.
1.1.4
Pruebas documentales
1.1.4.1
En el trámite de la
acción de tutela se aportaron por parte del accionante, entre otras, las
siguientes pruebas documentales:
·
Copia del oficio No.
73306 – GSOCU – 000556 del 23 de enero de 2012, expedido por la Coordinadora
del Grupo de Salud Ocupacional del INPEC, donde señala que al señor Alejandro
Bedoya López, “con el fin de contribuir al mejoramiento de su estado de
salud”, se debe ubicar en un sitio de trabajo acorde con sus condiciones
psico-fisiológicas para mantenerlo en actitud de producción de trabajo, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Resolución 1016 de 1989,
relacionadas con los programas de medicina preventiva de los trabajadores del
INPEC (folio 9).
·
Copia del concepto de
medicina laboral del INPEC de fecha 11 de diciembre de 2011, donde consta que
el señor Alejandro Bedoya López padece de psiquismo, y se indica unas
limitantes como la de (i) no portar ni manipular armamento, (ii) no laborar en
horario nocturno, (iii) no prestar servicio de guardia en patios, garitas o
remisionar, y (iv) no laborar más de 8 horas al día (folio 10).
·
Copia de dos ordenes
de citas médicas en la ESE Hospital Mental Universitario de Risaralda Homeris
(folio 11).
·
Copia del registro
civil de nacimiento de la niña María Camila Bedoya Velasco, donde consta que es
hija del señor Alejandro Bedoya López, y que la fecha de nacimiento es 25 de
julio de 2011 (folio 16).
·
Copia de la Resolución
No. 001847 del 30 de mayo de 2012, “Por la cual se causan unas novedades de
personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaría Nacional”, donde
se ordena el traslado del señor Alejandro Bedoya López, del Establecimiento Penitenciario de
Mediana Seguridad y Carcelario de la ciudad de Pereira, al Establecimiento
Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de la ciudad de Sincelejo,
Sucre (folios 13 y ss).
·
Copia del acta de
notificación de la Resolución No. 001847 del 30 de mayo de 2012, que ordena el
traslado del señor Alejandro Bedoya López (folio 25).
·
Copia del recurso de
reposición de fecha 14 de junio de 2012, interpuesto por el señor Alejandro
Bedoya López, contra la decisión de traslado ordenada por el INPEC (folios 18 y
ss).
·
Copia de la Resolución
No. 002300 del 28 de junio de 2012, que resuelve el recurso de reposición
incoado por el señor Alejandro Bedoya López (folios 26 y ss).
·
Copia de la Historia
Clínica No. 10010906 de fecha 21 de junio de 2012, expedida por la ESE Hospital
Mental Universitario de Risaralda, correspondiente al señor Alejandro Bedoya
López, que comprende desde el 6 de abril de 2006, hasta noviembre 15 de 2011.
En el documento se observa que ha sido tratado con medicamentos desde el
inicio de las sesiones (folios
30 al 148).
De la historia clínica se observa que el accionante ha
presentado los siguientes episodios:
A folio 36 y ss., ingresa al Hospital el 2 de marzo de 2007
y sale el 12 de marzo del mismo año.
A folio 61 y ss., ingresa al Hospital el 12 de diciembre de
2007 y sale el 20 de diciembre del mismo año.
A folio 85 y ss., ingresa al Hospital el 8 de mayo de 2008
y sale el 22 de mayo del mismo año.
A folio 126 y ss., ingresa al Hospital el 29 de marzo de
2009 y sale el 2 de abril del mismo año.
1.1.4.2
El INPEC en su escrito
de descargos, aportó, entre otras, las siguientes pruebas documentales:
·
Copia del oficio No.
7110 – OFAJU – GRUTU – 8362 del 11 de julio de 2012, expedido por la Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica del INPEC, donde remite el oficio No. 8210 SUSC – 1679
del Grupo de Tutela, quien asegura que el traslado del señor Alejandro Bedoya
López, se ordenó en cumplimiento de cometidos de la Institución  por necesidad
del servicio de traslado de un empleado de un sitio a otro (folios 153 y ss).
·
Copia del Acta No. 005
del 3 de mayo de 2012 y anexos, expedida por la Subdirección Comando Custodia y
Vigilancia del INPEC, donde se toman decisiones relacionadas con el traslado de
algunos funcionarios a otras sedes de la Institución (folio 156 al 167).
1.1.5    Decisiones judiciales
1.1.5.1
Mediante fallo del 23
de julio de 2012, el Juzgado
Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pereira, Risaralda, amparó los derechos fundamentales del
señor Alejandro Bedoya López, por considerar que, una vez estudiado el caso
particular del accionante, se concluyó que no era conveniente su traslado a
otra ciudad, pues “conllevaría a exponer sus condiciones de salud y de vida,
entorpeciendo de alguna manera los tratamientos a los que actualmente está
sometido.”
Agregó el a-quo, que en el caso particular
del señor Bedoya, la decisión tomada por la Dirección del INPEC afecta de
manera flagrante sus derechos fundamentales y los de su familia, y pone en
riesgo su salud y vida, “quien por sus condiciones mentales necesita de
personas cercanas que velen de igual manera por su bienestar y tranquilidad”.
Igualmente, sostuvo que con la decisión de
traslado se rompería su núcleo familiar, puesto que si bien su compañera se
encuentra en edad laboral productiva, no significa que ella y su hija de meses
de nacida, así como otra hija de 11 años producto de un matrimonio anterior, no
necesiten del apoyo, cariño y atención de su padre y esposo.
Concluyó que en la decisión de traslado
del señor Bedoya “primó las necesidades del servicio frente a sus derechos
fundamentales, circunstancia que no puede ser ajena al juez constitucional,
quien tiene la función especial de amparar los preceptos de la Carta Magna y
hacerlos realidad.”
1.1.5.2
Mediante fallo del 24
de agosto de 2012, el  Tribunal
Superior de Pereira, - Sala de Decisión Penal -, revocó la sentencia anterior por
considerar que no se
vislumbraba la vulneración alegada por el señor Bedoya, por cuanto el traslado
se dio acorde a las normas legales que rigen ese tipo de decisiones y con
suficiente motivación en uso de las facultades del Ius Variandi que
tienen las entidades del orden nacional de ordenar traslados por la necesidad
del servicio.
Igualmente,
señaló que tampoco se evidenció que el traslado afectara de manera directa su
vida y salud, por cuanto si bien existe una recomendación de no traslado de su
médico psiquiatra, se pudo dejar claro que la misma se expidió una vez que el
dragoneante tuvo conocimiento de la orden impartida. Sostuvo que el tratamiento
no se afectará, dado que actualmente es farmacológico y puede continuarse en su
nuevo sitio de trabajo.
2     CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1
COMPETENCIA
Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos
86 y 241 de la Constitución Política y con el Decreto 2591 de 1991, para
revisar el presente fallo de tutela.
2.2
PROBLEMA JURÍDICO
Una vez relacionados los antecedentes, la Sala de
Revisión observa que el problema jurídico del caso aquí planteado, consiste en
determinar si la Dirección
General del INPEC está
vulnerando los derechos fundamentales del dragoneante Alejandro Bedoya López,
al trasladarlo del
Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de la ciudad de
Pereira, lugar de su
residencia y ubicación de su
núcleo familiar, al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y
Carcelario de la ciudad de Sincelejo, Sucre, a pesar de las recomendaciones de
su médico psiquiatra de estar cerca de su entorno familiar para su efectiva
recuperación.
Para analizar y resolver el problema jurídico, la Sala
reiterará el precedente constitucional respecto a lo siguiente: primero,
la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos
que ordenan traslados de los funcionarios públicos cuando está de por medio la
salud; segundo, alcances y límites al ejercicio del ius variandi;
tercero el carácter fundamental autónomo del derecho a la salud;
cuarto, el derecho a la salud mental; quinto, los deberes de
solidaridad del Estado y la sociedad en la protección especial de los enfermos
mentales y el papel de la familia en su recuperación. Por último, se analizará
el caso concreto.
2.2.1    La
procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que
ordenan traslados de los funcionarios públicos cuando está de por medio la
salud
La Corte
Constitucional ha reiterado que, como regla general, la acción de tutela
resulta improcedente para controvertir decisiones de la administración pública
referentes a traslados, por cuanto existen en el ordenamiento jurídico otras
vías procesales especiales, como la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho[1]. No obstante de
manera excepcional, esta Corporación ha admitido la procedencia de la acción de
tutela ante situaciones fácticas muy especiales[2].
Sobre la
procedencia excepcional, la Corte en sentencia T-653 de 2011[3] se ha pronunciado en los
siguientes términos:
“Según los artículos 86 de la Constitución Política y
6º del Decreto 2591 de 1991, en principio la acción de tutela es improcedente
cuando se demandan actos administrativos, por cuanto existen diversos
mecanismos judiciales que pueden ser empleados para su cuestionamiento ante la
jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, la jurisprudencia
constitucional excepcionalmente ha admitido la procedencia de la tutela en
estos casos cuando (i) existe una amenaza de perjuicio irremediable o (ii) los
mecanismos ordinarios de defensa no resultan idóneos en el caso concreto.[4]
En tal sentido, cuando se trata de resoluciones o
actos administrativos de carácter personal que ordenan el traslado de un
servidor público, lo cual se manifiesta como consecuencia del ejercicio del ius
variandi por parte del empleador, lo natural es que se acuda ante la
jurisdicción contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha sido enfática
en manifestar que un empleador, en el ejercicio del ius variandi[5], independientemente
de su naturaleza privada o pública,[6]
no puede desconocer los derechos fundamentales de las personas que prestan un
servicio público. Además, ha dicho que cuando ese desconocimiento constituye
una amenaza de perjuicio irremediable, pese a la existencia de otros mecanismos
judiciales de defensa, la acción de tutela procede contra el acto
administrativo.”
La
jurisprudencia constitucional ha precisado que la anterior situación se
presenta cuando (i) la decisión es ostensiblemente arbitraria, en el sentido de
haber sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las
circunstancias particulares del trabajador e implique una desmejora de sus
condiciones de trabajo[7],
y (ii) adicionalmente se cumplen algunos de los siguientes supuestos:
a.
Cuando el traslado laboral genera
serios problemas de salud al servidor público o su familia, “especialmente
porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el
cuidado médico requerido”[8].
b.
En eventos donde la decisión de
traslado es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia la ruptura del
núcleo familiar, que va más allá de una simple separación transitoria, u
originada por causas distintas al traslado mismo o a circunstancias de carácter
superable[9].
c.
Cuando el traslado pone en serio
peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia[10].
La Corte Constitucional en la sentencia T-653 de 2011[11] reiteró que:
“Estas subreglas son aplicables a todo
servidor público susceptible de ser trasladado, entendiendo por servidor
público todo aquel investido regularmente de función pública[12],
pues en tales casos las necesidades del servicio deben ceder ante la necesidad
de proteger los derechos fundamentales del servidor. La clasificación del
servidor no puede servir de criterio diferenciador para no aplicar estas
reglas, pues los derechos fundamentales son universales y además, no es un
criterio objetivo que justifique un trato diferenciado desde el punto de vista
del principio de igualdad.”
Igualmente, la citada sentencia sostuvo:
“La Sala es enfática en manifestar que el ámbito de protección del
recurso de amparo frente a derechos fundamentales del trabajador como
consecuencia de esta clase de actos administrativos, no puede enmarcarse
únicamente dentro de las premisas anteriores, pues ello significaría desconocer
que existen circunstancias en las que dichas reglas pueden no resultar
aplicables.  Por lo tanto, la Sala considera pertinente resaltar que cualquier
derecho fundamental que pueda verse afectado por el traslado de un servidor
público, es susceptible de amparo por vía de tutela siempre y cuando no exista
otro mecanismo judicial de protección y se esté ante un perjuicio irremediable.”
De la sentencia transcrita se evidencia que la Corte Constitucional ha
señalado de manera clara, que la clasificación del servidor público no es un
criterio diferenciador para la aplicación de las reglas jurisprudenciales sobre
traslados. Esto, por cuanto no sería un criterio objetivo el trato diferencial
respecto del principio de igualdad[13].
Visto lo anterior se puede concluir, que a pesar de que la
administración puede modificar las condiciones de prestación del servicio, no
existe discrecionalidad absoluta, pues debe tener en cuenta las condiciones
particulares del funcionario que ha ejercido su cargo por años, las cuales no
pueden ser alteradas sino por razones que al menos conduzcan a una mejora en el
servicio. Establecida entonces la procedencia de la tutela de forma
excepcional, la Sala entrará a estudiar el tema del ius variandi.
2.2.2
Alcance y límites al
ejercicio del ius variandi. Reiteración de jurisprudencia
La Corte
Constitucional[14],
en reiteradas ocasiones, ha sostenido que la  facultad del empleador de
trasladar a sus empleados no tiene carácter absoluto, porque, por un lado,
existen límites que impone la Constitución Política que exigen que el trabajo
se desarrolle en condiciones dignas y justas, de conformidad a lo establecido
en el artículo 53 de la Norma Superior; y, de otro lado, las decisiones deben
sujetarse al principio de proporcionalidad y deben responder a las necesidades
del servicio u objeto social de la empresa.
En el caso
del sector público, la Corte igualmente ha señalado que la administración goza
de un margen adecuado de discrecionalidad para modificar la ubicación funcional
o territorial de sus funcionarios, con el fin de realizar una adecuada y mejor
prestación del servicio. Específicamente, ha sostenido:
“que la
estructura interna que tienen muchas de las entidades del Estado, en razón a
los fines que constitucionalmente les han sido confiados, requieren de una
planta de personal de carácter global y flexible, que les permita tener la
capacidad suficiente para cumplir cabalmente con las funciones a su cargo,
pudiendo por lo tanto, reubicar o trasladar a sus funcionarios en cualquiera de
sus diferentes sedes o dependencias, en el nivel territorial o nacional”[15].
La Corte Constitucional en
varias ocasiones se ha referido al alcance del ius variandi y ha
considerado que “es una de las manifestaciones del poder de subordinación
que ejerce el empleador sobre sus empleados, y se concreta en la facultad de
variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio,
es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo
de trabajo”[16].
Así por ejemplo, en la Sentencia
T-483 de 1993[17],
encontró probado que no se tuvo en cuenta la situación particular de salud del
empleado, toda vez que padecía de una úlcera duodenal activa e hipertensión
arterial, que no se podían tratar en el lugar al que fue trasladado. En esta
oportunidad, la Corte decidió tutelar los derechos a la salud del accionante,
manifestando lo siguiente:
"El jus variandi no es absoluto.
Está limitado, ante todo, por la norma constitucional que exige para el trabajo
condiciones dignas y justas (art. 25 C.N.), así como por los principios mínimos
fundamentales señalados por el artículo 53 de la Carta en lo que concierne al
estatuto del trabajo. Y, por supuesto, su ejercicio concreto depende de
factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la situación
de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de
trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido observando y el
rendimiento demostrado. En cada ejercicio de su facultad de modificación el empleador
deberá apreciar el conjunto de estos elementos y adoptar una determinación que
los consulte de manera adecuada y coherente.”
Posteriormente, en la sentencia T-355 de 2000[18], aclaró que la facultad
del empleador de modificar las condiciones en una relación laboral (ius
variandi) no es absoluta, ya que ésta puede ser violatoria de derechos
fundamentales, si se aplica en forma arbitraria y sin justificar los motivos
por los cuales se dan los cambios y la necesidad de los mismos.
En ese sentido, la sentencia
T-611 de 2001[19]
dejó claro que el empleador no puede modificar las condiciones iniciales del
trabajador sin que existan razones que lo justifiquen.
De esa forma, esta Corporación
ha considerado que la facultad legal de que dispone el empleador para modificar
las condiciones laborales de sus trabajadores debe realizarse teniendo en
cuenta, entre otros aspectos, (i) las circunstancias que afectan al trabajador;
(ii) la situación familiar; (iii) su estado de salud y la de sus allegados;
(iv) el lugar y el tiempo de trabajo; (v) las condiciones salariales; (vi) el
comportamiento que ha venido observando y el rendimiento demostrado[20].
De manera que frente al
ejercicio del ius variandi, en cada caso particular el empleador tiene
la carga de observar el conjunto de estos condicionamientos, y en especial de
los derechos fundamentales del empleado, y tomar una decisión que los consulte
de forma adecuada y coherente, teniendo siempre presente que dicha potestad no
lo reviste “de atribuciones omnímodas que toman al trabajador como simple
pieza integrante de la totalidad sino como ser humano libre, responsable y
digno en quien debe cristalizarse la administración de justicia distributiva a
cargo del patrono”[21].
Por último,
cabe señalar que las consideraciones sobre el ius variandi han sido
aplicadas, tanto en casos en los cuales la administración pública decide
trasladar a un funcionario a otro lugar, como cuando es éste quien habiéndolo
solicitado, le ha sido negado.
Esta Sala debe resaltar, que a pesar de la existencia
de esta facultad en cabeza de la administración pública, la misma debe
ejercerse dentro de los límites de la razonabilidad y de las necesidades del
servicio. En estos términos, su aplicación ha de consultar los derechos
fundamentales del trabajador, su apego profesional y familiar, los derechos de
terceros que eventualmente podrían verse afectados y todos aquellos factores
relevantes para evitar la toma de una decisión arbitraria.
Por su parte, la persona afectada con la nueva medida,
para hacer uso de los límites al derecho del empleador, debe probar en qué
medida se están vulnerando sus derechos fundamentales, pues no le basta
simplemente manifestar su inconformidad.
2.2.3
El carácter fundamental autónomo
del derecho a la salud
La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la
Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de
completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda
lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción
de raza, religión, ideología política o condición económica o social (…)
considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[22]
Así mismo, la Declaración Universal de Derechos
Humanos dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial
la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios (…).”[23]
Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico consagra en
el artículo 13 que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover
las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de
manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta[24].
Sobre la naturaleza del derecho a la salud,
inicialmente, la Corte Constitucional consideró que el mismo era un derecho
prestacional. La fundamentalidad dependía entonces, de su vínculo con otro
derecho distinguido como fundamental – tesis de la conexidad –, y por
tanto sólo podía ser protegida por vía de tutela cuando su vulneración
implicara la afectación de otros derechos de carácter fundamental, como el
derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad personal.
En esta línea tenemos por ejemplo, la sentencia T- 494 de 1993[25].
En ella, esta Corporación estudió el caso de una persona que encontrándose
presa, presentó un problema renal severo. En esa ocasión estudió el derecho a
la salud relacionado con el derecho a la integridad personal, para lo cual
sostuvo:
“Es cierto que la salud y la integridad física son
objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados de la vida humana que
los abarca de manera directa. Por ello cuando se habla del derecho a la vida se
comprenden necesariamente los derechos a la salud e integridad física, porque
lo que se predica del género cobija a cada una de las especies que lo integran.
Es un contrasentido manifestar que el derecho a la vida es un bien fundamental,
y dar a entender que sus partes -derecho a la salud y derecho a la integridad
física- no lo son.
El derecho a la integridad física comprende el respeto
a la corporeidad del hombre de forma plena y total, de suerte que conserve su
estructura natural como ser humano. Muy vinculado con este derecho -porque
también es una extensión directa del derecho a la vida- está el derecho a la
salud, entendiendo por tal la facultad que tiene todo ser humano de
mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en
la estabilidad orgánica o funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción
de conservación y otra de restablecimiento, lo que conlleva a la necesaria
labor preventiva contra los probables atentados o fallas de la salud. Y esto
porque la salud es una condición existencial de la vida humana en condiciones
de plena dignidad: al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una
vida saludable. La persona humana requiere niveles adecuados de existencia,
en todo tiempo y en todo lugar, y no hay excusa alguna para que a un hombre no
se le reconozca su derecho inalienable a la salud.”
En sentencias posteriores, la Corte admitió que cuando
se tratara de sujetos de especial protección, el derecho a la salud es
fundamental y autónomo. Así lo estableció la sentencia T-1081 de 2001[26], cuando
dispuso:
“El derecho a la salud de los adultos mayores es un
derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial
vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el
derecho a la vida y a la dignidad humana.”
Posteriormente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
por ejemplo en sentencia T-016 de 2007[27],
amplía la tesis y dice que los derechos fundamentales están revestidos con
valores y principios propios de la forma de Estado Social de Derecho que nos
identifica. De esa forma dice que:
“la
fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos
son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y
los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución”.[28]
Por último, en la Sentencia T-760 de 2008[29], la
jurisprudencia de esta Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho
a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los
servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la
ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para
proteger una vida digna.”[30]
En esta Sentencia expresó la Corte: "Siguiendo esta línea jurisprudencial, entre otras
consideraciones, la Corte Constitucional en pleno ha subrayado que la salud es
un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos
igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presenta [sic] un déficit de
protección constitucionalmente inadmisible. (…) En este caso resolvió reiterar
la decisión jurisprudencial de reconocer “(…) que el derecho a la salud es,
autónomamente, un derecho fundamental y que, en esa medida, la garantía de
protección debe partir de las políticas estatales, de conformidad con la
disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura.”[31] Esta
decisión se adoptó considerando la estrecha relación entre la salud y el
concepto de la ‘dignidad humana’, “(…) elemento fundante del estado social de
derecho que impone a las autoridades y a los particulares el trato a la persona
conforme con su humana condición.”[32]
En este contexto, estos derechos son fundamentales y
susceptibles de tutela, “declaración que debe ser entendida con recurso al
artículo 86 de la Constitución Política que prevé a esta acción como un
mecanismo preferente y sumario.”[33]
Así las cosas, al definirse los contenidos precisos
del derecho a la salud, se genera un derecho subjetivo que guarda íntima
relación con el bienestar del ser humano, donde el Estado, la sociedad y la
familia, deben garantizar un mínimo de dignidad a las personas[34] y su estabilidad tanto
física como mental, el cual, como se ha reiterado, adquieren la condición de
derecho fundamental autónomo y puede ser protegido por la acción de tutela[35].
2.2.4    Reiteración de la jurisprudencia sobre el alcance del
derecho a la salud mental
Esta Corporación
desde sus inicios se ha pronunciado sobre el alcance del derecho a la salud,
que la Constitución en sus artículos 13 y 47, prevé para las personas afectadas
por enfermedades mentales.
Respecto a las personas que padecen de un
trastorno mental, la Corte Constitucional ha dicho que “El derecho a la
salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad
orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y
de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica
y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de
restablecimiento...”.[36]
Sobre el particular, en sentencia T-597 de 1993[37], esta
Corporación sostuvo que "la salud es un estado variable, susceptible de
afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del
individuo", por tal razón le corresponde al Estado y a la sociedad, la
protección del mínimo vital, “por fuera del cual el deterioro orgánico
impide una vida normal”. De ahí, que la salud supone “un estado completo
de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones
o enfermedades”.
En este orden de ideas, la posición de la
Corte ha sido reiterada en la sentencia
T-458 de 2009[38],
al señalar:
“… la noción de salud implica, además de
la búsqueda de los objetivos generales de bienestar y estabilidad orgánica y
funcional, la autodeterminación y la posibilidad de gozar de una existencia
adecuada en las condiciones que resulten más convenientes y ajustadas a su
disminuida condición física y mental[39].
En este sentido, la salud que es objeto de protección por parte del juez
constitucional no hace referencia
únicamente a la integridad física sino que comprende, necesariamente, todos
aquellos componentes propios del bienestar psicológico, mental y psicosomático
de la persona[40].”
La citada sentencia considera importante
la “… necesidad de desarrollar labores
de prevención y control tanto de las enfermedades que se encuentran en estados
tempranos de evolución como de aquellos otros padecimientos crónicos, o aún
agudos e invalidantes, que afectan a determinada persona”. De igual forma, la Corte ha sostenido que para tener
derecho a la prestación médica, no se requiere que el paciente “… se
encuentre en la fase crítica de una enfermedad sicológica o mental. Aceptarlo
así equivaldría a excluir, en todos los campos de la medicina, los cuidados
preventivos.[41]”
Asegura que no puede perderse de vista que “dentro de las finalidades
del tratamiento médico, dispensado conjuntamente por profesionales y personas
allegadas al paciente, puede perseguirse, o bien la mejoría total en los casos
en que ésta sea posible, o bien el control de las afecciones del enfermo con el
propósito de disminuir una disfunción que se ha catalogado como crónica y que
se estima incurable –no desaparecerá -. Se trata entonces, de un principio que
adquiere indiscutible relevancia en los casos de las enfermedades mentales.[42]”
En esas
circunstancias, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que, debido
a que este grupo de personas se encuentran en una situación de debilidad
manifiesta, requieren para su recuperación de “altos y especializados
niveles de atención, a través de los cuales se debe garantizar la estabilidad
del paciente y la posibilidad que tanto éste como sus familias, lleven una vida
en condiciones de dignidad”[43].
2.2.5
Alcance del deber de obrar
conforme al principio de solidaridad
del Estado y la sociedad en la
protección especial de los enfermos mentales y el papel de la familia en su
recuperación
La Corte Constitucional ha desarrollado una línea
jurisprudencial en relación con las responsabilidades que surgen frente a un
enfermo mental, con el fin de delimitar el alcance del deber de obrar conforme
al principio de solidaridad social, que le es exigible a la familia, a la
comunidad y al Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 2,
13, 49 y numeral 2º del artículo 95 de la Constitución Política.
En efecto, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha analizado la complejidad de la situación que genera en su
entorno familiar y social un enfermo mental,  por ello ha hecho énfasis en la
necesidad de que los familiares y los particulares cuenten con la asesoría e
información necesarias que permitan contribuir eficazmente a la mejora o
estabilidad del enfermo. Sobre el particular la sentencia T-248 de 1998[44] señaló:
“En los casos de peligro o afectación de la salud
de una persona, [en particular la] mental y psicológica, no solamente están
comprometidos los derechos fundamentales que a ella corresponden sino los de
sus allegados más próximos, los de la familia como unidad y núcleo esencial de
la sociedad que merece especial protección, y los de la colectividad”.
Igualmente, esta
Corporación en sentencia T-209 de 1999[45]
sostuvo que si bien, en principio, la familia es la primera llamada a asistir
las necesidades del paciente, esta obligación no puede ni debe ser absoluto,
sino que será establecido “de cara a la naturaleza de la enfermedad que se
enfrenta y teniendo en cuenta los recursos económicos y logísticos de que se
disponga”, ya que en estos eventos no solamente se ven involucrados los
derechos del enfermo sino también los de su núcleo familiar.
Sobre el
particular, la Corte en sentencia T-1090 de 2004[46] estableció que es el juez
constitucional quien buscará una armonización de los derechos y de las cargas
que se encuentran en juego con la decisión terapéutica de reintegrar a un
paciente al entorno social y al medio familiar, teniendo en consideración “las
características de la enfermedad mental, la historia clínica del paciente, la
posibilidad de que tenga recaídas o reacciones imprevistas y la capacidad de
manejo y cuidado de sus parientes”.
En ese sentido,
esta Corporación, en la sentencia T-558 de 2005[47], reiteró:
“Recuérdese que
lo más recomendado por la medicina psiquiátrica es que el manejo de la
enfermedad y su rehabilitación se realice dentro de su medio social, con el
apoyo de la familia del paciente. Unidos por lazos de afecto, se espera que de
manera espontánea los parientes adelanten actuaciones solidarias que
contribuyan al desarrollo del tratamiento, colaborando en la asistencia a las
consultas y a las terapias, supervisando el consumo de los medicamentos,
estimulando emocionalmente al paciente y favoreciendo su estabilidad y
bienestar. Evidentemente, bajo la orientación y coordinación de las entidades
que conforman el sistema General de Seguridad Social en Salud pues, aun cuando
la familia asuma la responsabilidad por el enfermo, dichas entidades no se
eximen de prestar los servicios médicos asistenciales que sus afiliados
requieran.”
La jurisprudencia constitucional
siempre ha reconocido la importancia de involucrar a la familia en el proceso
de tratamiento de la enfermedad mental que sufre uno de sus integrantes; para
ello, ha apelado al derecho a la salud, al respeto de la dignidad humana y en
especial, al principio de la solidaridad social, con el fin de impedir que se
eluda la responsabilidad de la familia, del Estado y de los particulares frente
a la atención y protección de los enfermos mentales.
De esa forma, en sentencia
T-867 de 2008[48],
esta Corporación sostuvo que tratándose de una persona que se encuentra en
circunstancias de debilidad manifiesta, el principio y deber constitucional de
actuar solidariamente irradia toda la estructura estatal y social. De ahí que
tanto la familia, como el Estado y la comunidad en general, tienen la
obligación de contribuir al control y prevención de la enfermedad y a propender
por la recuperación o mejoría del enfermo, teniendo en cuenta cada caso en
concreto.
Sobre lo anterior
se puede concluir, que los primeros llamados a satisfacer las necesidades de
atención que requiera el enfermo mental es su familia, considerando los lazos
de afecto que los unen, constituyéndose en un soporte importante para su
recuperación o su mejoramiento. De igual forma, el deber de solidaridad de la
familia no es absoluto, sino que se comparte con los demás miembros de la
comunidad y con el Estado, de manera que deben complementar el trabajo de la
primera.
Con fundamento en los criterios jurisprudenciales
antes reseñados procede la Corte al análisis del caso concreto.
2.3
EL CASO CONCRETO
En el presente caso debe estudiarse: (i) resumen de
los hechos, (ii) la procedencia de la tutela, y (iii) la vulneración de los
derechos fundamentales.
2.3.1
Resumen de los
hechos
La acción de tutela la presenta el señor Alejandro Bedoya López, quien
se encuentra afiliado al régimen contributivo en salud a Saludcoop y cuenta con
33 años de edad. Se desempeña como dragoneante en el INPEC desde el 6 de
septiembre de 1999, prestando
sus servicios en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y
Carcelario de la ciudad de Pereira.
De acuerdo con la historia
clínica y los conceptos especializados que se aportaron al expediente, desde el
año 2004, comenzó a presentar
alteraciones psiquiátricas, razón por la cual ha recibido tratamiento en forma
continua, y ha sido recluido en varias oportunidades en la ESE Hospital Mental
Universitario Homeris de Risaralda, con diagnósticos que van desde
trastorno delirante persistente no especificado, trastorno anancástico de la
personalidad, trastorno obsesivo compulsivo recurrente, hasta trastorno de la
personalidad.
De conformidad con lo allegado al
proceso, el accionante pertenece a una familia conformada por una hija de 11
años, producto de un matrimonio anterior y quien vive con la mamá. Actualmente reside
en la casa de su progenitora con su nueva pareja, con quien lleva una vida
conflictiva a raíz de los problemas psiquiátricos que lo aquejan. De esa última
unión tiene una hija de 1 año de edad, como consta en el registro civil de nacimiento de la niña, quien depende económicamente del
padre. También tiene un hermano, casado y con una hija de 16 años, con quien no
se lleva bien, por la difícil situación que éste maneja con su madre.
Se anexa copia de la decisión tomada por la
Dirección General del INPEC, de trasladar al accionante del Establecimiento
Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de la ciudad de Pereira, al
Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de la ciudad de
Sincelejo, Sucre, a través de la Resolución No. 001847 del 30 de mayo de 2012,
notificada el día 6 de junio del mismo año.
Sin embargo, el señor Bedoya presentó
recurso de reposición, solicitando se reconsiderara la orden impartida teniendo
en cuenta su especial situación de salud, así como la recomendación presentada
por la Coordinadora del Grupo Salud Ocupacional del INPEC, el día 21 de junio
de 2012, para que no se le cambiara el sitio de trabajo, dada las
características de su patología mental y el tratamiento que requiere. Además,
dijo que tenía dos hijas menores de edad por las cuales tiene que responder.
El recurso fue desatado en forma
desfavorable por el INPEC, aduciendo que el traslado del dragoneante Alejandro Bedoya López, fue ordenado
obedeciendo a la causal “por necesidad del servicio” prevista en el
artículo 24 del Decreto 407 de 1994, pues le asiste a la Institución el deber
legal y constitucional de atender los requerimientos propios del cargo, por
tanto, los funcionarios están llamados a cumplir con las funciones que les
asisten y para lo cual fueron nombrados, y en especial, por la naturaleza del
servicio que requiere el INPEC.
El accionante manifiesta que la decisión
tomada por el INPEC vulnera sus derechos fundamentales, por cuanto no ha tenido
en cuenta su  estado de salud psiquiátrico. Aseguró que por esa razón, sus
funciones como dragoneante se encuentran restringidas; además, el cambio a otra
ciudad lejos de su familia pone en peligro su estabilidad afectiva, por cuanto
su tratamiento debe ser de forma integral, lo que implica el acompañamiento
permanente de su núcleo familiar, entendiendo éste no solo el de sus hijas y
compañera permanente, sino el de su madre y hermanos.
2.3.2
La procedencia
de la tutela
El artículo 86 de la Constitución Política
establece que la acción de tutela está revestida de un carácter subsidiario, es
decir, solamente puede ser ejercida cuando: (i) no exista otro medio de defensa
judicial de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, o (ii) cuando
existiendo otros mecanismos, éstos se tornan ineficaces para la protección de
los derechos fundamentales o resulta necesaria la intervención del juez de tutela
para evitar que ocurra un perjuicio irremediable.
En este sentido, esta Corporación[49] ha sostenido
que la subsidiariedad y excepcionalidad de la acción de tutela reconocen la
eficacia de los medios ordinarios de protección judicial como el medio legítimo
para la salvaguarda de los derechos.
En la sentencia, esta Corporación señaló como requisito
ineludible para la procedencia de la tutela frente a controversias causadas por
traslados, la existencia de un inminente perjuicio irremediable iusfundamental.
Ahora bien, el caso que se estudia se refiere a la
orden impartida por el INPEC a un funcionario que padece de trastornos mentales
y que según recomendación médica, no sería procedente su traslado fuera de su
entorno familiar.
La Sala considera que de los hechos y pruebas obrantes
en el expediente, la acción de tutela procede en este caso, toda vez que existe
un riesgo de perjuicio irremediable, como quiera que el señor Bedoya López padece
de serias complicaciones de salud mental, con diagnósticos que van desde
trastorno delirante persistente no especificado, trastorno anancástico de la
personalidad, trastorno obsesivo compulsivo recurrente, hasta trastorno de la
personalidad, las cuales sin la atención especializada podrían acrecentarse
afectando su propia vida. Como consecuencia de ello, requiere de la continuidad
urgente del tratamiento con los especialistas en psiquiatría, quienes han
recomendado de la inconveniencia de un traslado a otra ciudad y la necesidad de
estar acompañado con su familia, teniendo en cuenta que si no se toman esas
medidas, se puede causar un daño irreversible en términos de salud.
2.3.3
Examen de la vulneración de
los derechos fundamentales de los tutelantes
La Constitución
Política ha considerado que los actos administrativos que ordenan traslado de
un servidor público pueden dar lugar a un fallo de tutela favorable cuando: (i)
la decisión es ostensiblemente arbitraria, en el sentido de haber sido adoptada
sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del
trabajador e implica una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) si
afecta en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor y/o
de su núcleo familiar[50].
2.3.3.1
Respecto al primer punto, la Sala observa de los hechos y pruebas obrantes en el
expediente, así como de las afirmaciones del señor Bedoya, que el INPEC “no
tuvo en cuenta su condición de salud y la complejidad de su situación, en
especial, no se valoró el concepto de los médicos tratantes, ni el de la Coordinadora del Grupo de Salud Ocupacional del INPEC”, donde señaló que al señor Alejandro
Bedoya López, “con el fin de contribuir al mejoramiento de su estado de
salud”, se le debe ubicar en un sitio de trabajo acorde con sus condiciones
psico-fisiológicas para mantenerlo en actitud de producción de trabajo, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Resolución 1016 de 1989,
relacionadas con los programas de medicina preventiva de los trabajadores del
INPEC.
Igualmente, no se valoró el concepto de
medicina laboral del INPEC de fecha 11 de diciembre de 2011, donde consta que
el señor Alejandro Bedoya López padece de psiquismo, y se indica unas
limitantes como la de (i) no portar ni manipular armamento, (ii) no laborar en horario
nocturno, (iii) no prestar servicio de guardia en patios, garitas o remisionar,
y (iv) no laborar más de 8 horas al día.
Sobre lo anterior, es importante señalar
que de acuerdo con el artículo 113 del Decreto Ley 407 de 1994, el Cuerpo de
Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria, cumple una misión de “… mantener y garantizar el orden, la seguridad, la
disciplina y los programas de resocialización en los centros de reclusión, la
custodia y vigilancia de los internos, la protección de sus derechos
fundamentales y otras garantías consagradas en la Constitución Política, en
pactos, tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos, suscritos y
ratificados por Colombia y en general asegurar el normal desarrollo de las
actividades en los centros de reclusión.”. De igual forma, el artículo 118 de la citada norma establece
las funciones de seguridad, vigilancia y disciplina de los establecimientos
penitenciarios y carcelarios.
Cabe anotar que las recomendaciones de Medicina
Laboral del INPEC se refieren precisamente a limitaciones a estas funciones,
debido a su situación especial de salud, las cuales no se cumplieron por parte
de la entidad accionada.
De igual manera, no se tuvo en cuenta la historia clínica
del accionante expedida por la ESE Hospital
Mental Universitario de Risaralda, en la cual consta que ha sido tratado desde
el 6 de abril de 2006, con diagnóstico inicial de “trastorno delirante persistente”,
hasta noviembre 15 de 2011, cuando se determinó que padecía, entre otros,  de “trastorno
afectivo bipolar”, para lo cual ha sido tratado con medicamentos.
En otras palabras, la entidad demandada decidió trasladar
al accionante sin realizar un previo análisis de su situación particular
respecto a su condición de salud, familiar y laboral, suficientemente
justificada de las pruebas que hacen parte dentro del proceso.
El juez
constitucional de primera instancia fue muy acertado al amparar los derechos
fundamentales del actor y decidir que no era conveniente su traslado a otra
ciudad, pues “conllevaría a exponer sus condiciones de salud y de vida,
entorpeciendo de alguna manera los tratamientos a los que actualmente está
sometido.”. Concluyó que en la decisión del INPEC “primó las necesidades
del servicio frente a sus derechos fundamentales, circunstancia que no puede
ser ajena al juez constitucional, quien tiene la función especial de amparar
los preceptos de la Carta Magna y hacerlos realidad.”
Pero esta
decisión fue revocada por el  Tribunal
Superior de Pereira, - Sala de Decisión Penal -, al considerar que no existió vulneración de los derechos
fundamentales, por cuanto el traslado se dio con suficiente motivación en uso
de las facultades del Ius Variandi que tienen las entidades del orden
nacional de ordenar traslados por la necesidad del servicio. También señaló que
su traslado no afectaría de manera directa su vida y salud, por porque si bien
existe una recomendación de no traslado de su médico psiquiatra, esta fue
posterior a la fecha de conocimiento de la orden impartida, y de igual manera
podría continuar con el tratamiento farmacológico en su nuevo sitio de
trabajo.
Esta decisión es sustentada por el Tribunal, en primer
lugar, por la necesidad del servicio del Instituto Penitenciario de ubicar
personal en otras ciudades, y en segundo lugar, al hecho de que la
recomendación del médico fue posterior a la notificación del escrito de
traslado. Sin embargo, observa la Sala, que no se valoró a fondo las pruebas
aportadas en el proceso, en especial la historia clínica del paciente donde
consta que sus problemas de salud se iniciaron en el año 2006, cuando ingresó
por primera vez a la ESE Hospital Mental Universitario de Risaralda. De igual
forma, no se tuvo en cuenta que la decisión de traslado afectaba notablemente
la relación del accionante con su entorno familiar. En ese sentido el A-quo fue
acertado al concluir su decisión al considerar que  “quien por sus
condiciones mentales necesita de personas cercanas que velen de igual manera
por su bienestar y tranquilidad”. Este análisis de los hechos, deja sin
sustento probatorio los argumentos del Ad-Quem.
2.3.3.2
Respecto al segundo
punto sobre la afectación grave y directa
los derechos fundamentales del accionante, se evidencia dentro de las pruebas
aportadas al proceso, la dependencia afectiva del accionante con su familia, en
especial con su madre y sus hijas, por quienes, en sus estados psicóticos
mantiene una preocupación constante.
Con fundamento en la documentación que se allega, la
Sala constata la vulneración a los derechos fundamentales del señor Alejandro
Bedoya López por parte de la entidad demandada, al ordenar su traslado a otra
ciudad distante de donde reside su núcleo familiar, desconociendo la
complejidad de su situación, y los diversos factores que han incidido en su
salud.
En efecto, la pérdida del contacto directo o la
cercanía física permanente con quienes conforman su entorno familiar, no es
conveniente en estos casos, toda vez que la separación de ellos afectaría su
recuperación, como conceptuó la médica tratante.
La Corte al estudiar casos similares, ha admitido que
el soporte emocional y afectivo que brinda la familia para el  manejo y
recuperación de las patologías psiquiátricas reviste gran importancia[51]. Este
aspecto debe ser valorado tanto por los especialistas y el personal de apoyo en
el tratamiento, con el fin de constituir un soporte para que se pueda dar
continuidad al tratamiento.
Ahora bien, la administración cuenta con una amplia discrecionalidad
para decidir sobre la reubicación de su personal, en especial, cuando se trata
de entidades con planta global y flexible como lo es el INPEC. Sin embargo,
como se indicó en la parte motiva, esta potestad presenta varias limitantes
como lo son la  situación familiar del trabajador, su estado de salud y el de
sus allegados, las condiciones salariales, y la razonabilidad de las decisiones[52].
Por lo tanto, ante la evidente situación de salud que
presenta el accionante, considera la Sala procedente amparar los derechos
fundamentales señor Alejandro Bedoya López, y ordenar al Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario – INPEC-, la inaplicación de la  Resolución No.
001847 del 30 de mayo de 2012, mediante la cual se decide el traslado, hasta
tanto el médico tratante especialista en psiquiatría considere la recuperación
total del paciente y la vulneración sea superada.
De igual forma, ordenará al Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario – INPEC-, reubicar al señor Alejandro Bedoya López, en
un cargo acorde a su actual estado que no presente riesgo para su salud, conforme
a las recomendaciones de la Coordinadora
del Grupo Salud Ocupacional de ese centro carcelario, donde solicitó revisar las
condiciones laborales del accionante y sugirió que fuese reubicado en sus
funciones en procura de su rehabilitación.
En consecuencia, la Sala revocará el fallo
proferido por el Tribunal Superior de
Pereira, - Sala de Decisión Penal -, el 24 de agosto de 2012, que revocó a su
vez la decisión de primera
instancia del 23 de julio de 2012, del Juzgado Sexto Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Pereira, Risaralda, que amparó los derechos
fundamentales del actor.
DECISION
En mérito de lo expuesto la Sala Sexta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el
fallo proferido por el Tribunal Superior
de Pereira, - Sala de Decisión Penal -, el 24 de agosto de 2012, por lo motivos
anteriormente expuestos.
SEGUNDO.- En
su lugar, CONFIRMAR el fallo de primera instancia del 23 de julio de 2012, proferido por el
Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pereira,
Risaralda, en el sentido de  CONCEDER
el amparo a los derechos fundamentales a la salud y al trabajo en condiciones
dignas y justas al señor Alejandro Bedoya López, por las consideraciones antes
expuestas.
TERCERO.- En
consecuencia, ORDENAR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –
INPEC-, inaplicar la Resolución No. 001847 del 30 de mayo de 2012, mediante la
cual se traslada al señor Alejandro Bedoya López como dragoneante a la ciudad
de Sincelejo, Sucre, hasta tanto el médico tratante especialista en psiquiatría
considere la recuperación total del paciente y la vulneración sea superada.
CUARTO.- ORDENAR
al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC-, que reubique  al
señor Alejandro Bedoya López en la ciudad de Pereira, Risaralda, en un cargo
acorde a su actual estado que no presente riesgo para su salud, conforme a las
recomendaciones de la
Coordinadora del Grupo Salud Ocupacional de ese centro carcelario.
CUARTO.-
Líbrense por la Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALEXEI EGOR JULIO ESTRADA
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Entre
otras las sentencias T-1156 de 2004 MP. Marco Gerardo Monroy; T-346 de 2001 MP.
Jaime Araujo Rentería; T-1498 de 2000 MP. María Victoria Sáchica; T-965 de 2000
MP. Eduardo Cifuentes; T-288 de 1998 MP. Fabio Morón Diaz; T-715 de 1996 MP. Eduardo Cifuentes; T-016 de 1995 MP. José Gregorio Hernández y T-483 de 27 de 1993 MP.
José Gregorio Hernández.
[2] Entre
otras las sentencias: T-468 de 2002 MP. Eduardo Montealegre; T-346 de 2001 MP. Jaime Araújo Rentería; T-077 de 2001 MP. Fabio Morón Diaz; T-1498 de 2000 MP. María Victoria
Sáchica; T-965 de 2000 MP. Eduardo Cifuentes; T-355 de 2000 MP. José Gregorio
Hernández; T-503 de 1999 MP. Carlos Gaviria Diaz; T-288 de 1998 MP. Fabio Morón
Diaz; T-715 de 1996 MP. Eduardo Cifuentes; T-016 de 1995 MP. José Gregorio
Hernández.
[3] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[4] Ver Sentencia T-894 del 11 de noviembre de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[5]  El ius variandi ha sido
definido por la jurisprudencia constitucional como “la potestad
del patrono en ejercicio de su poder subordinante para alterar las condiciones
en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo de sus empleados” Sentencia T-468 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[6] El ejercicio del ius variandi no es una facultad exclusiva de las
relaciones laborales particulares, sino que también está circunscrita al caso
en que el empleador es una entidad de derecho público. (Ibídem).
[7] Entre otra sentencias T-715 de 1996 MP. José Gregorio Hernández y T-208 de 1998 MP. Fabio
Morón Diaz.
[8] Entre otras sentencias T- 330 de 1993 MP.
Alejandro Martinez Caballero; T 483 de 1993 MP. José Gregorio Hernández; T-131
de 1995 MP. Jorge Arango Mejía; T- 514 de 1996 MP. José Gregorio Hernández;
T-181 de 1996 MP. Alejandro Martinez Caballero; T- 715 de 1996 MP. Eduardo
Cifuentes; T-516 de 1997 MP. Hernando Herrera Vergara; T-208 de 1998 MP. Fabio
Morón Diaz y T-532 de 1998 MP. Antonio Barrera Carbonel.
[9] Sentencia T-503 de 1999 MP. Carlos Gaviria Díaz.
[10] Entre otras sentencias T-120 de 1997 MP. Carlos Gaviria Díaz; T-
264 de 2005 MP. Jaime Araujo Rentería.
[11] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[12]
Respecto de la noción de función pública, indicó esta Corporación: “Así las cosas, la noción de “función pública” atañe al
conjunto de las funciones que cumple el Estado, a través de los órganos de las
ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art.
113)  y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar
sus diferentes fines.// Empero, debe la Corte señalar que la posibilidad de desempeñar funciones públicas se predica no solo de las personas que se
vinculan con el Estado mediante la elección o nombramiento y la posesión en un
cargo, sino también de los particulares que, en los casos taxativamente
señalados en la Constitución y la ley, puedan investirse de la autoridad del
Estado y desempeñar funciones  públicas administrativas (art. 123-3, 210-2,
267-2) o funciones públicas judiciales (art. 118-3).” Sentencia C-037
del 28 de enero de 2003.
[13] Sentencia T-247 de 2012 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[14] Sentencia T-026 de 2002 MP. Eduardo Motealegre Lynett.
[15] Sentencia T-752 de 2001 MP. Rodrigo Escobar Gil.
[16] Sentencia T-797 de 2005 MP. Jaime Araujo Rentería.
[17] MP. José Gregorio Hernández.
[18] MP. José Gregorio Hernández.
[19] MP. Jaime Córdova Triviño.
[20] Entre otras sentencias T-483 de 1993 MP. José Gregorio Hernández;
T-503 de 1999 MP. Carlos Gaviria; T-1156 de  2004 MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra; y T-797 de 2005 MP. Jaime Araujo Rentería.
[21] Sentencia T-483 de 27 de octubre1993 MP. José Gregorio Hernández.
[22] Constitución de la Organización Mundial de la Salud.
[23] Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[24] Constitución Política, art. 13.
[25] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[26] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[27] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[28]
Este argumento fue inicialmente expuesto en sentencia T-573 de
2005 y desarrollada en sentencia T-016 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[29] MP. Manuel  José Cepeda Espinosa.
[30] Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, MP. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[31]
En la sentencia C-811 de 2007 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[32]
Sentencia C-811 3 de 2007 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[33] Sentencia  1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[34] Sentencia T-209 de 1999 MP. Carlos Gaviria Díaz.
[35] Sentencia T-1185 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[36] Sentencia T-494 de 1993 MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[37] MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[38] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[39] Sentencia T-401 de 1992.  En esta ocasión la Corte reconoció “el derecho a cargo del Estado a la atención integral, para la debida
protección suya y de la sociedad”, en favor de dos personas que durante más de
20 años habían permanecido privados de su libertad con medidas de seguridad de
internación siquiátrica en manicomio criminal.
[40]
Cfr. Sentencia T-248 de 1998. En esta sentencia la Corte tuteló el derecho a la vida digna de una persona que “en los últimos años ha venido
afrontando situaciones traumáticas en su vida personal y familiar”, y ordenó el
reinicio de un tratamiento psicológico que una EPS había suspendido señalando,
entre otras cosas, que dicho procedimiento médico no estaba cobijado por el
Plan Obligatorio de Salud.
[41] Cfr. Sentencias T-248 de 1998, y T- 124 de 2002.
[42] Cfr. Sentencia T-209 de 1999.
[43]    Entre otras sentencias T-401 de 1992; T-851 de 1999; y T-1090 de
2004.
[44] MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[45] MP. Carlos Gaviria Díaz.
[46] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[47] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[48] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[49] Entre otras,  la sentencia T- 417 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa.
[50] Sentencias
T-715 de 16 de 1996 MP. José Gregorio Hernández y T-288 de 1998 MP. Fabio Morón
Diaz.
[51] Sentencia T-458 de 2009 MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[52] Ver, entre otras, las Sentencias: Ibídem T-483 del 27 de octubre
de 1993. MP. José Gregorio Hernández Galindo, Ibídem T-503 del 13 de julio de
1999. MP. Carlos Gaviria Díaz, T-1156 del 18 de noviembre de 2004. MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra y T-797 del 03 de agosto de 2005. MP. Jaime Araujo
Rentería.