T-944-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-944/11
PROTECCION CONSTITUCIONAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
SALUD-Reiteración de jurisprudencia
TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Requisitos establecidos por la Corte Constitucional
para solicitarlo mediante acción de tutela/PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Finalidad
La  Corte
Constitucional vincula el derecho a la salud con el principio de integralidad
en virtud del cual se debe garantizar a toda persona la prestación de un
servicio de salud adecuado, efectivo y oportuno lo que “implica la atención
médica y el suministro de los tratamientos a que tienen derecho los afiliados
al sistema y que requieran en virtud de su estado de salud. Lo anterior lleva a
sostener que el servicio prestado lo deben integrar todos los componentes que
el médico tratante valore como necesarios para el pleno restablecimiento de la
salud o, para mitigar las dolencias que le impiden mejorar las condiciones de
vida”. En aras de garantizar el principio de integralidad, esta Corporación ha
establecido unas reglas para inaplicar la reglamentación que contiene las
exclusiones de las actividades y procedimientos contemplados en el  Plan
Obligatorio de Salud, siempre que se verifique: “(i) que la falta del
medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o
a la integridad personal del interesado (ii) que se trata de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio
de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente (iii) que el
paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento
requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud
(el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios
prepagados, etc.).[;] (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito
por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle
afiliado el demandante”.
TRATAMIENTO
DE SALUD EMITIDO POR MEDICO NO ADSCRITO A LA EPS TRATANTE-Obligatoriedad
La
jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que un servicio médico
incluido o no en el POS y que requiere una persona, en principio debe ser
ordenado por un médico adscrito a la EPS “al ser la persona capacitada, con
criterio científico y que conoce al paciente. Según la Corte, el médico
tratante es aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de la
prestación; por ende, en principio, se ha negado el amparo cuando no se cuenta
con su concepto”. Sin embargo, la Corte Constitucional ha establecido frente a
esta regla, que aunque reconoce el criterio del médico tratante adscrito a la
EPS como el principal, este no es exclusivo. Toda vez que en armonía con el
componente mínimo del derecho a la salud de accesibilidad, ha admitido que  el
reconocer como único criterio relevante el del médico tratante adscrito a la respectiva
EPS-S para prestar el servicio de salud, constituye una barrera en el acceso al
servicio de salud toda vez que no se puede desconocer que no en todas las
ocasiones los afiliados a las EPS logran recibir atención de estos médicos. Lo
anterior ha permitido reconocer válidamente el criterio de médicos que aunque
no estén vinculados a la EPS son profesionales idóneos. Verificado por el juez
de tutela que el criterio del médico particular obedece a la mala prestación
del servicio de salud que proporcionó  la EPS a la que se encuentra afiliada la
persona que requiere el servicio – ya sea por ausencia de evaluación médica o
porque se valoró inadecuadamente- o porque en una oportunidad anterior aceptó
el dictamen de este médico, deberá amparar el derecho a la salud y como
consecuencia ordenar la entrega del medicamento o la prestación del servicio de
salud que se ha negado.
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Fundamental como parte de la salud
La Corte Constitucional garantiza el derecho al
diagnóstico como un componente mínimo del derecho a la salud de una persona que
requiera con necesidad la prestación de un servicio de salud para determinar
con exactitud su enfermedad y así lograr el desarrollo del tratamiento
necesario para lograr la recuperación definitiva.
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Orden a EPS realizar gamagrafía ósea ordenada por
médico particular
Referencia: expediente T-3186595
Acción de tutela interpuesta
por Francisco Javier Arrieta Franco, Personero del municipio de El Bagre,
Antioquia en representación de Álvaro Enrique Arias Martínez en contra de Coosalud
ARS y la  Dirección Seccional de Salud de Antioquia
Reiteración jurisprudencial
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C.,  trece (13)
de diciembre  de dos mil once (2011)
La Sala Novena de Revisión
de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Luis Ernesto Vargas
Silva, María Victoria Calle Correa, y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de
revisión del fallo emitido por el Juzgado Promiscuo Municipal de El Bagre,
Antioquia dentro del trámite de la acción de tutela promovida por Francisco
Javier Arrieta Franco, Personero Municipal, como agente oficioso del señor Álvaro
Enrique Arias Martínez en contra de Coosalud EPS-S y la Dirección Seccional de
Salud de Antioquia.
ANTECEDENTES
De los hechos y
la demanda
1.
Francisco Javier Arrieta Franco,
Personero del municipio de El Bagre Antioquia, en representación de Álvaro
Enrique Arias Martínez interpuso acción de tutela en contra de Coosalud  EPS-S
por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y la vida digna
del señor Arias Martínez, con base en los siguientes hechos[1]:
1.1. Álvaro Enrique Arias Martínez  tiene 50 años de
edad y el  04 de junio de 2011 sufrió un accidente de tránsito que le generó una
lesión en la región dorsal de su columna vertebral.
1.2. El señor Arias Martínez se encuentra vinculado al
régimen subsidiado de Salud y la EPS-S asignada es Coosalud. Vive en casa de
sus padres y no tiene un trabajo estable, su fuente de ingresos corresponde al
pago que recibe por diferentes oficios que realiza de manera ocasional, en el
municipio donde reside y sus alrededores.
1.3. El señor Álvaro Enrique,
debido a la tardanza en la asignación de las citas con médicos vinculados a su
EPS-S, para tratar su patología acudió al servicio médico particular[2] prestado en el
Hospital César Uribe Piedrahita en la ciudad de Caucasia, Antioquia y en la
Clínica San Vicente de la ciudad de Medellín.
1.4. El 4 de junio de 2011 un médico vinculado al
Hospital César Uribe Piedrahita le ordenó la práctica de un examen denominado
gamagrafía ósea.
1.5 El examen gamagrafía ósea tiene un valor
aproximado de $800.000 y no está incluido dentro del los procedimientos y
actividades autorizados en el POS-S. No se ha practicado el examen al paciente porque
no ha sido autorizado por la EPS-S y sus recursos económicos son insuficientes
para pagarlo.
2.
La demanda de tutela fue admitida
por el Juzgado Promiscuo Municipal de El Bagre, Antioquia, vinculando por
pasiva a la Dirección de Salud de Antioquia.
Intervención de
las accionadas
3. El
doctor Carlos Mario Rivera Escobar, Secretario de Salud y Protección Social de
Antioquia, en su oportunidad procesal contestó la demanda de tutela, indicando
que:
3.1. La EPS-S accionada es la obligada a
garantizar con su propia red la prestación de los servicios de salud y el
suministro de medicamentos incluidos o no en el POS-S. Señala como fundamentos
legales de su argumento lo dispuesto en la Ley 1122 de 2007 y en la sentencia
C-463 de 2008 de la Corte Constitucional.
3.2. Para la atención a enfermedades de
alto costo cuyo tratamiento implique medicamentos y procedimientos no incluidos
en el POS-S las EPS-S deberán someter el caso a consideración del Comité
Técnico Científico, de no hacerlo oportunamente y en el evento de ser obligada
en virtud de un fallo de tutela, los costos del servicio de salud serán compartidos
en partes iguales  con el FOSYGA.
3.3. Aduce que la Dirección Seccional de
Salud no podría cubrir nuevamente los costos del procedimiento por cuanto ya
fueron pagados y de hacerlo estaría efectuando un doble pago en detrimento del patrimonio
del Estado, conducta que configura el delito de peculado.
3.4 . La exoneración de “copagos” no
es una pretensión que pueda remitirse a la Secretaría accionada por cuanto esta
entidad no se beneficia de este recaudo y no regula su cobro.
4. Por
su parte la doctora Natalia Andrea Jaramillo Valencia apoderada judicial de
Coosalud EPS-S, frente a los hechos de la tutela manifestó que:
4.1.
No se ha negado por parte de la
EPS-S la prestación del servicio de salud, por cuanto el procedimiento
solicitado -gamagrafía ósea- no se encuentra incluido dentro de las actividades
y procedimientos del POS-S.
4.2.
De acuerdo con lo anterior y
con lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 61 del Acuerdo 008 de 2009, es competencia
de la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquía el
cubrimiento del procedimiento no incluido en los servicios del POS-S.
4.3. En armonía con lo
dispuesto en la Ley 715 de 2011 modificada por la Ley 1122 de 2007, el Decreto 806
de 1998 y el Acuerdo 008 de 2009, la prestación de los servicios médicos deben
ser garantizados por la EPS-S y  la Dirección de Salud y Protección Social de
Antioquia, sin desconocer lo señalado en la sentencia T-760 de 2008 y C-463 de
2008, correspondiéndole a la EPS-S cubrir los eventos catastróficos y patológicos
de mayor magnitud y a la entidad departamental los procedimientos “desconocidos
en el tiempo o de poca incidencia”.
Del fallo de
tutela
5.  Mediante providencia
del veintiséis (26) de julio de dos mil once (2011), el Juzgado Promiscuo
Municipal de El Bagre, Antioquia negó el amparo solicitado.
6. Para sustentar su
decisión, el juez de instancia reiteró lo señalado por esta Corporación en la sentencia
T-928 de 2003, resaltando que en algunos  eventos en los que una persona
requiera un medicamento, examen, cirugía o tratamiento excluido en el Plan
Obligatorio de Salud POS-S, es posible inaplicar los preceptos normativos que
regulan las exclusiones del POS-S, con la finalidad de garantizar el derecho a
la salud en conexidad con la vida siempre que se verifique el cumplimiento de
los siguientes requisitos: (i) la amenaza o vulneración de los derechos a la
vida e integridad personal; (ii) el medicamento no pueda ser reemplazado por
otro que esté incluido dentro del POS; (iii)  el paciente no tenga capacidad de
pago (iv) el medicamento o tratamiento sea prescrito por un médico tratante
adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el paciente.
7. Luego de aplicar al caso
concreto las reglas jurisprudenciales citadas, el Juez de tutela concluye que
en el caso sub examine no se cumple con el requisito que exige que el
procedimiento sea ordenado por un médico adscrito a la EPS-S, por cuanto al señor
Arias Martínez le fue ordenado el examen denominado gamagrafía ósea por un
médico que no se encuentra adscrito a Coosalud EPS-S.
Actuaciones
realizadas en sede de revisión
8. Mediante Auto del catorce
(14) de octubre de dos mil once (2011), el Magistrado Sustanciador ordenó que
por secretaría se estableciera comunicación  con el señor Álvaro Enrique Arias
Martínez con el fin de verificar: (i) si a la fecha está pendiente el examen
denominado  gamagrafía ósea; (ii) cuál ha sido la información que le han
proporcionado las accionadas con relación a la autorización de este examen;
(iii) cuál es el estado actual de las patologías generadas con ocasión del
accidente de tránsito sufrido el 04 de junio de 2011; (iv) cuál es la fuente de
sus ingresos económicos.
9. A partir de la práctica de esta prueba se pudo
establecer que: (i) no se ha practicado el examen gamagrafía ósea al señor
Álvaro Enrique Arias Martínez; (ii) las razones en que se funda la respuesta
negativa  a la práctica del examen requerido, que conoce hasta ahora el
accionante, son las expuestas en la contestación a la tutela por parte de la
EPS-S accionada; (iii) actualmente, en la medida de sus posibilidades
económicas, el señor Arias Martínez recibe tratamiento médico en la clínica San
Vicente de la ciudad de Medellín, Antioquia, para atender la lesión que generó
el accidente del 04 de junio de 2011. Este servicio médico implica costos tanto
para la prestación del servicio de salud como para el transporte al que debe
acceder porque reside en el corregimiento de Puerto Clavel, municipio de El
Bagre, Antioquia; (iv) El señor Álvaro Enrique Arias Martínez no tiene una
fuente fija de ingresos, su sustento depende de la remuneración que recibe por
el desempeño de oficios varios que realiza de manera ocasional en el municipio
donde reside y sus inmediaciones.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción
de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86, inciso 2 y 241
numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto del dieciséis (16) de septiembre de dos
mil once (2011),  proferido por la Sala Novena de Selección de esta
Corporación, que escogió este asunto para revisión.
2. Problema jurídico
De
conformidad con la situación fáctica planteada, corresponde a la Sala
establecer si la EPS-S Coosalud y la Dirección Seccional de Salud de Antioquia
vulneraron los derechos fundamentales a la salud y a la vida del señor Álvaro
Enrique Arias Martínez, al negársele la práctica del examen denominado
gamagrafía ósea, bajo el argumento de que este examen no está incluido en las
actividades y procedimientos del POS-S. Adicionalmente la Sala abordará otro
cuestionamiento que subyace al problema jurídico planteado anteriormente,
respecto de si el criterio del médico particular que ordenó el examen
gamagrafía ósea, vincula a la EPS-S Coosalud.
De
acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Decreto 2591 y teniendo en
cuenta que el problema jurídico que genera la presente acción de tutela ya ha
sido objeto de estudio en fallos anteriores por parte de esta Corporación, la
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional decide de acuerdo con sus
atribuciones constitucionales y legales motivar  brevemente la presente
sentencia. La Sala reiterará las reglas jurisprudenciales relativas a: (i) la
protección constitucional del derecho fundamental a la salud; (ii) requisitos
establecidos por la Corte Constitucional para solicitar mediante tutela un
tratamiento médico excluido del Plan Obligatorio de Salud del Régimen
Subsidiado -POS-S-; (iii) obligación para las EPS-S de aceptar el criterio de
un médico particular (iv) el derecho al diagnóstico  como componente
integral del derecho a la salud; (v) en ese marco, se abordará el estudio del
caso concreto.
3. La protección
constitucional del derecho fundamental a la salud
En
armonía con el artículo 49 Superior, la salud tiene la connotación de servicio
público correspondiéndole al Estado organizar, dirigir y reglamentar su
prestación en observancia a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad[3].
Asimismo se constituye en un deber del ciudadano de  procurar el propio
cuidado integral, una garantía a todas las personas al acceso a los servicios
de promoción, protección y recuperación (artículo 49), un derecho fundamental
de los niños (artículo 44), un servicio garantizado a las personas de la
tercera edad (artículo 46), una prestación especializada para los disminuidos
físicos, sensoriales y síquicos (artículo 47), un bien constitucionalmente
protegido en la comercialización de cosas y servicios (artículo 78) y un valor
que se debe proteger respecto de toda persona conforme al principio de
solidaridad social (artículo 95)[4].
De este modo, la salud constituye un pilar fundamental en el ordenamiento
constitucional y ha sido reconocido por esta Corporación como un derecho
fundamental susceptible de amparo por medio de la acción constitucional de
tutela”.
La
Corte Constitucional[5]
ha desarrollado el carácter fundamental del derecho a la salud como derecho
autónomo, garantizándolo bajo condiciones de  “oportunidad, continuidad,
eficiencia y calidad,  de acuerdo con el principio de integralidad[6]”.
La
jurisprudencia constitucional ha acudido a instrumentos internacionales[7] para
establecer que: (i) el derecho a la salud se estima fundamental; (ii)
comprende el derecho “al disfrute del más alto nivel posible de salud que le
permita vivir dignamente” y (iii) la efectividad del derecho se sujeta a la
realización de procedimientos complementarios.
La condición fundamental
del derecho a la Salud obedece a la necesidad de abarcar las esferas mentales y
corporales de la personas, en consecuencia garantizar al individuo una vida en
condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable
para el ejercicio de las demás garantías fundamentales[8].
Así,
este Tribunal Constitucional[9]
ampara el derecho a la salud a partir de su carácter fundamental garantizando uno
de los “elementos centrales que le da sentido al uso de la expresión
‘derechos fundamentales’ [como] es el concepto de ‘dignidad humana’, el
cual ha de ser apreciado en el contexto en que se encuentra cada persona, como
lo dijo el artículo 2 del Decreto 2591 de 1991[10]”.
De
acuerdo con criterios jurisprudenciales decantados, esta Corporación provee protección
constitucional frente a algunas de las siguientes eventualidades: “(i) falta
de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre
que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y,
(ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes
obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de
manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad
económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud
no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios[11]”.
4.
Requisitos establecidos por la Corte Constitucional para solicitar mediante
tutela un tratamiento médico excluido del Plan Obligatorio de Salud del Régimen
Subsidiado -POS-S-
Frente
a los procedimientos y actividades del POS la Corporación ha admitido la
diferencia establecida entre los contenidos para los dos regímenes de salud
existentes: “El primero de ellos, el POS, con los contenidos que se
consideran básicos, y al cual tienen derecho las personas que hacen parte del
régimen contributivo. El segundo plan de beneficios es el que se garantiza a
las personas que forman parte del régimen subsidiado (POS subsidiado)”, Sin
embargo ha considerado que se vulnera el derecho a la salud de una persona que
pertenezca a cualquiera de los dos sistemas,  cuando se impide el acceso a un
servicio de salud que requiere con necesidad[12].
Así,
la  Corte Constitucional vincula el derecho a la salud con el principio de
integralidad en virtud del cual se debe garantizar a toda persona la prestación
de un servicio de salud adecuado, efectivo y oportuno lo que “implica la
atención médica y el suministro de los tratamientos a que tienen derecho los
afiliados al sistema y que requieran en virtud de su estado de salud. Lo
anterior lleva a sostener que el servicio prestado lo deben integrar todos los
componentes que el médico tratante valore como necesarios para el pleno
restablecimiento de la salud o, para mitigar las dolencias que le impiden
mejorar las condiciones de vida[13]”.
En aras de garantizar el principio de integralidad, esta
Corporación ha establecido unas reglas para inaplicar la reglamentación que
contiene las exclusiones de las actividades y procedimientos contemplados en el
Plan Obligatorio de Salud, siempre que se verifique: “(i) que la falta del
medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o
a la integridad personal del interesado (ii) que se
trata de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de
los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse,
el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan,
siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el
mínimo vital del paciente (iii) que el paciente realmente no pueda sufragar el
costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por
ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas
empresas, planes complementarios prepagados, etc.).[;] (iv) que el medicamento
o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora
de Salud a la cual se halle afiliado el demandante[14]”.
Ahora
bien, frente al requisito que obliga a verificar la incapacidad económica para
inaplicar la reglamentación del contenido del POS, la jurisprudencia de esta
Corporación ha establecido reglas jurisprudenciales que deberán ser aplicadas
al caso que ocupe la atención del Juez de tutela. Así en la sentencia T-683 de
2003[15]
señaló:
“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable
la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar
el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue;
(ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor
(negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese
caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa
legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede
intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios
de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances
contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv)
corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en
materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso,
proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección
del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo
prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con
recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones,
procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la
afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos
económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los
términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal
afirmación es falsa o contraria a la realidad (vi) hay presunción de
incapacidad económica frente a los afiliados al SISBEN teniendo en cuenta que
hacen parte de los sectores más pobres de la población”.
5.
Obligatoriedad del criterio emitido por médicos no adscritos a las EPS
La
jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que un servicio médico
incluido o no en el POS y que requiere una persona, en principio debe
ser ordenado por un médico adscrito a la EPS “al ser la persona capacitada,
con criterio científico y que conoce al paciente. Según la Corte, el
médico tratante es aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de la
prestación; por ende, en principio, se ha negado el amparo cuando no se cuenta
con su concepto[16]”.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha establecido frente a esta regla,
que aunque reconoce el criterio del médico tratante adscrito a la EPS como el
principal, este no es exclusivo. Toda vez que en armonía con el componente
mínimo del derecho a la salud de accesibilidad, ha admitido que  el
reconocer como único criterio relevante el del médico tratante adscrito a la
respectiva EPS-S para prestar el servicio de salud, constituye una barrera en
el acceso al servicio de salud toda vez que no se puede desconocer que no en
todas las ocasiones los afiliados a las EPS logran recibir atención de estos
médicos.
Lo
anterior ha permitido reconocer válidamente el criterio de médicos que aunque
no estén vinculados a la EPS son profesionales idóneos, en este sentido la sentencia
T-760 de 2008 establece que el criterio de un médico obliga a una EPS cuando:
(i) ésta ha admitido a dicho profesional como ‘médico tratante’, así no
éste adscrito a su red de servicios.[17]
(ii) la EPS no se opuso y guardó silencio cuando tuvo conocimiento del
concepto de un médico externo[18];
(iv) éste se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los
profesionales correspondientes,[19]
sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación del servicio[20]”.
En
suma, verificado por el juez de tutela que el criterio del médico particular obedece
a la mala prestación del servicio de salud que proporcionó  la EPS a la que se
encuentra afiliada la persona que requiere el servicio – ya sea por ausencia
de evaluación médica o porque se valoró inadecuadamente- o porque en una
oportunidad anterior aceptó el dictamen de este médico, deberá amparar el
derecho a la salud y como consecuencia ordenar la entrega del medicamento o la
prestación del servicio de salud que se ha negado.
6.
Derecho al diagnóstico  como componente integral del derecho a la salud
La jurisprudencia
constitucional ha definido el derecho al diagnostico como “todas aquellas
actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la
presencia de la enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y
consecuencias presentes y futuras para el paciente y la comunidad[21],
este derecho se encuentra conformado por los siguientes aspectos: “(i) la
práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas
presentados por el paciente, (ii) la calificación igualmente oportuna y
completa de ellos por parte de la autoridad médica correspondiente a la
especialidad que requiera el caso, y (iii) la prescripción, por el personal
médico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se considere
pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o médicas del
paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles”[22].
La Corporación ha entendido
el derecho al diagnóstico como un aspecto integrante del derecho a la salud por
cuanto es indispensable para lograr la recuperación definitiva de una enfermedad.
Así el aplazamiento injustificado genera una prolongación del dolor e impide
que una persona pueda vivir dignamente.
La Corte Constitucional,
también ha establecido que el derecho al diagnostico permite efectivizar el
principio de calidad que regula la prestación del servicio de salud en
tanto que debe ser oportuna. Sobre este particular la sentencia  T-725 de 2007[23] señaló:
(…) “entendido el derecho al  diagnóstico como un
componente esencial del derecho a la salud, le serán aplicables los elementos y
principios propios de éste. En este orden de ideas, y siguiendo los mandatos
del artículo 93 Constitucional, es preciso tener en cuenta que el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General No. 14[24],
estableció como “elementos esenciales e interrelacionados” del derecho a la
salud, (i) la disponibilidad, (ii) accesibilidad, (iii) aceptabilidad y (iv)
calidad”.
17. Uno de los criterios que definen el principio de calidad
sobre el que se sustenta la prestación del servicio de seguridad social en
materia de salud, tal y como ha sido reconocido por la Observación General N°
14 del Comité y la Ley 100 de 1993, está dado por la atención oportuna que debe
brindarse a los usuarios del sistema.
En
suma, la Corte Constitucional garantiza el derecho al diagnóstico como un
componente mínimo del derecho a la salud de una persona que requiera con
necesidad la prestación de un servicio de salud para determinar con exactitud
su enfermedad y así lograr el desarrollo del tratamiento necesario para lograr la
recuperación definitiva.
7. Caso concreto
La
controversia planteada en el presente caso surge por la negativa de la EPS-S
Coosalud, de autorizar el examen médico denominado gamagrafía ósea al señor
Álvaro Enrique Arias Martínez, argumentando que no se encuentra contemplado dentro
de las actividades y procedimientos del POS-S, razón por la cual traslada la
responsabilidad económica de la prestación de este servicio médico a la
Secretaría de Salud y Protección Social de Antioquia.
Constata
la Corte que en efecto de conformidad con el Acuerdo 008 de 2009 expedido por la
CRES, el examen gamagrafía ósea se encuentra excluido de los servicios contemplados
en el Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado, por tal razón la Sala aplicará
las reglas jurisprudenciales establecidas para inaplicar la reglamentación de
las actividades y procedimientos autorizados dentro del POS-S.
En
primer orden, para la Sala es evidente que la gamagrafía ósea es indispensable
para conocer el estado actual de la lesión que se generó con ocasión al
accidente de tránsito que sufrió el señor Álvaro Enrique Arias Martínez y así
lograr adelantar un tratamiento que permita su recuperación definitiva.
En
segundo lugar, a partir del resultado de la prueba practicada en sede de
revisión la Sala concluye que el examen denominado gamagrafía ósea no puede ser
sustituido por otro procedimiento incluido dentro de las actividades y
procedimientos del POS-S, que garantice un resultado igualmente confiable toda
vez que el médico del Hospital César Uribe Piedrahita, previo a ordenar la
práctica de este examen, realizó otros procedimientos que están cubiertos por
POS-S - los que fueron pagados por el señor Arias Martínez con sus propios
recursos debido a la deficiente prestación del servicio de salud en la
asignación de las citas con médicos vinculados a la EPS-S-. De la misma manera
los médicos especialistas de la Clínica San Vicente de la ciudad de Medellín
ante la ausencia de este examen han adelantado tratamientos de acuerdo a la
información que arrojan los resultados de radiografías practicadas -únicos
exámenes que puede pagar el actor- sin que a la fecha se haya podido adelantar
el tratamiento idóneo que permita su recuperación definitiva[25].
Frente
a la capacidad económica, la Sala pudo verificar que el peticionario es
beneficiario del régimen subsidiado de salud[26]
lo que permite, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales analizadas
previamente, presumir la incapacidad económica, para el caso sub examine, del
Señor Álvaro Enrique Arias Martínez,  para pagar el examen denominado
gamagrafía ósea que alcanza un valor de $800.000[27].
En
este mismo sentido, a partir de las declaraciones rendidas por el señor Arias
Martínez durante el trámite adelantado por el Juez de instancia y esta
Corporación, se pudo establecer que el solicitante no tiene una fuente de
ingresos fija y que la precaria atención médica que ha recibido para tratar la
lesión que presenta en su columna, depende de los recursos económicos propios que
le permitan acudir a médicos particulares, quienes atendiendo a la
insuficiencia de sus recursos han tratado de aliviar su dolor sin lograr un
resultado definitivo.
Adicionalmente,
es evidente que la patología por sí sola alteró la situación económica del
señor Arias Martínez, impidiéndole desempeñar los oficios que, aunque
ocasionales, son los que permiten su subsistencia,  haciendo más lejana la
posibilidad de cubrir con sus propios recursos el costo del examen -gamagrafía
ósea-[28].
Ahora
bien, uno de los requisitos establecidos por la Jurisprudencia de esta
Corporación para que una persona pueda acceder a un servicio de salud no contemplado
en el POS-S, radica en que el procedimiento sea ordenado por un médico adscrito
a la EPS-S a la que se encuentre afiliado el solicitante.
En
el caso que ocupa la atención de la Sala, es evidente que el examen –gamagrafía
ósea- fue ordenado por un médico particular vinculado al centro Hospitalario
César Uribe Piedrahita de la ciudad de Caucasia, Antioquia. Esta situación, de
acuerdo con lo expuesto por la parte actora en el escrito de tutela y en las
declaraciones rendidas en el Juzgado de instancia y ante esta  Corporación, se originó
por la demora en la asignación de las citas con los médicos adscritos a la
EPS-S Coosalud. Adicional a lo anterior, la Sala debe resaltar que frente al
dictamen del médico particular, la EPS-S accionada no se pronunció de manera
científica para descartarlo, de donde se infiere la aceptación del criterio emitido
por el médico particular quien considera necesaria la práctica del examen –gamagrafía
ósea- para lograr la recuperación definitiva del señor Arias Martínez.
Por
lo anterior, la Sala considera que son aplicables las subreglas
jurisprudenciales que permiten obligar a una Entidad Prestadora de Salud a aceptar
el criterio de un médico particular, toda vez que se logró establecer que Coosalud
EPS-S: (i) prestó un deficiente servicio de salud en la atención a la patología
que presenta el señor Álvaro Enrique Arias Martínez, debido a la ausencia de
valoración por parte de médicos adscritos a la EPS-S Coosalud, ya  que ni aun
durante el trámite de la presente acción constitucional la accionada adelantó
alguna conducta tendiente a la atención médica del actor, a pesar de que se
expuso la imposibilidad del paciente para acceder a una cita médica; (ii) no se
opuso y guardó silencio cuando tuvo conocimiento de la orden del examen -gamagrafía
ósea- emitida por el médico particular.
En
conclusión el examen –gamagrafía ósea- es necesario para determinar cuál es el
estado actual de la lesión que presenta el señor Álvaro Enrique Arias Martínez
y así poder ejecutar todas las conductas médicas necesarias que  permitan su
recuperación definitiva y pueda continuar con sus actividades cotidianas en
condiciones normales. Este examen no puede ser cubierto con recursos propios y
aunque en la medida de sus posibilidades económicas ha pagado por un servicio
de salud particular, esto es consecuencia directa de la deficiente prestación
del servicio proporcionado por la EPS-S y por lo tanto el criterio del médico
particular  que ordena la práctica de esta examen  obliga a la Coosalud EPS-S.
Así
las cosas para la Sala, el argumento que sostiene la decisión del Juez de
instancia en tanto a que se no es posible el amparo constitucional porque el
servicio de salud fue ordenado por un médico particular, desconoce el
desarrollo que en reiterados pronunciamientos la Corte Constitucional ha establecido
frente al concepto del médico tratante adscrito a la EPS, en virtud del cual el
criterio del médico vinculado a la EPS es el principal, pero no es exclusivo, y
por lo tanto la jurisprudencia constitucional ha señalado los requisitos, que
verificados, permiten que el concepto de un médico particular vincule a una
Entidad Prestadora de Servicios de Salud.
Por
lo tanto verificado el cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales que
permiten inaplicar la reglamentación que excluye del POS-S el examen denominado
gamagrafía ósea, esta Sala revocará la sentencia proferida por el Juez Promiscuo
Municipal de El Bagre, Antioquia, y concederá el amparo del derecho a la salud.
En consecuencia la EPS-S Coosalud deberá practicar el examen gamagrafía ósea al
señor Álvaro Enrique Arias Martínez con derecho al correspondiente recobro.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de tutela del veintiséis (26) de julio de
2011, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de El Bagre, Antioquía  mediante
el cual se negó el amparo solicitado por  el señor Personero Municipal, en
nombre del señor Álvaro Enrique Arias Martínez. En su lugar CONCEDER la
protección de los derechos fundamentales a la salud y la vida digna.
SEGUNDO.- ORDENAR a Coosalud EPS-S que practique el examen denominado
gamagrafía ósea que requiere el señor Álvaro Enrique Arias Martínez.
TERCERO.- PREVENIR a Coosalud EPS-S, en el futuro se abstenga de incurrir
en la conducta que dio origen a esta tutela y ponga en marcha las conductas
necesarias para que se le preste al señor Álvaro Enrique Arias Martínez  la
atención integral requerida por las patologías que presenta como consecuencia
del accidente de tránsito sufrido el día 04 de junio de 2011.
CUARTO.- RECONOCER que Coosalud EPS-S tiene derecho a repetir contra el
Estado, a través del FOSYGA, para recuperar todos los gastos en los que incurra
y que legalmente no le corresponda asumir. El FOSYGA dispondrá de quince (15)
días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo hará,
fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud
para el pago por la EPS-S.
QUINTO.- Por la Secretaría, líbrese la comunicación de que
trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Para abordar la situación fáctica se sigue la exposición de la accionante. La Sala igualmente, complementará la narración con los hechos relevantes que se desprenden de
los documentos aportados por la peticionaria y las entidades accionadas
[2]
Declaración rendida por el señor Álvaro Enrique Arias Martínez. (Folio 16)
[3]
Sentencias T-744 de 2010, T-1178 de 2008,T-770 de 2007, T-1026 de 05,  T-544 de
2002
[4]
Sentencia T-096 de 2011
[5]
Sentencia T-760 de 2008
[6]
Sentencia T-859 de 2003, ver también sentencia T-760 de  2008
[7]
Observación General No 14 del Comité de Derechos Sociales, Económicos y
Culturales DESC, interprete autorizado del pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales
[8]
Sentencias T-184 de 2011 y T-091 de 2011
[9]
Sentencia  T-420 de 1992, T-571 de 1992, T-760 de 2008
[10]
Sentencia T-760 de 2008
[11]
Sentencia T-999 de 2008
[12]En la sentencia T-760 de
2008 se estableció que requerir con necesidad significa “requerir un servicio y
no contar con los recursos económicos para poder proveerse por sí mismo el
servicio, se le denominará en adelante, requerir con necesidad”
[13]
T-178 de 2011
[14]
Ver entre otras sentencias, T-1165 de 2008, T-700 de 2009, T-864 de 2010, T-314
de 2010 entre otras
[15]
Ver también las sentencias T-306 de 2005, T-829 de 2004 y T-113 de 2002,
entre otras.
[16]
Sentencia T-320 de 2009
[17] En las sentencias T-1138 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-662 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), por ejemplo, la Corte consideró que la órdenes impartidas por los médicos debían ser acatadas, así no
estuvieran adscritos ‘formalmente’ a
la entidad acusada, por cuanto ya habían sido tratados como médicos tratantes o
hacían parte de su red de contratistas. Se tuvo en cuenta que se trataba de
profesionales de la salud reconocidos, que hacían parte del Sistema y habían
tratado al paciente al que le habían dado la orden, es decir, conocían su caso.
[18] En la sentencia T-151 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa),
siguiendo lo dispuesto en sentencias tales como la T-835 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández), se consideró lo siguiente: “el examen
diagnóstico prescrito por el especialista en nefrología pediátrica [al menor],
es requerido para determinar el origen de su afección y proporcionar el
tratamiento adecuado para ésta, pues los medicamentos y exámenes realizados
hasta el momento se han mostrado ineficaces para revelar cuál es la situación
específica de salud del niño. […] Además, la intervención del médico
externo al Instituto de Seguro Social fue posterior a que los médicos adscritos
a la entidad hubieran atendido, sin resultados satisfactorios al menor.
Igualmente, el padre del menor presentó ante el ISS el concepto del médico
externo, con el fin de que un médico adscrito lo valorara, pero no recibió
ninguna respuesta. […] Por esta razón, la negativa de la EPS a ordenar la práctica del examen, fundada en que el médico que lo ordenó no se encuentra
adscrito a dicha entidad, es violatoria de los derechos fundamentales del menor.”
El juez de instancia había negado por que la orden médica la
había impartido un médico que no estaba adscrito a la EPS acusada.
[19] Recientemente, en la sentencia T-083 de 2008 (MP Mauricio González
Cuervo) la Corte resolvió tutelar el derecho a la salud de una persona de la tercera
edad (87 años), “que ante la omisión de la EPS acudió a un médico particular, quien, en sentido totalmente contrario al de la EPS, emitió un diagnóstico que refleja una condición médica grave con características de urgencia vital y le recomendó un tratamiento urgente.”
[20] Al respecto ver la sentencias T-304 y T-835 de 2005 (MP Clara Inés
Vargas Hernández) y T-1041 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).
[21]
T-050 de 2010
[22]
Ver entre otras, las sentencias T-047 de 2010, T-717 de 2009, T-725 de 2007
[23]
MP (E) Catalina Botero Marino
[24]
Observación General adoptada durante el 22ª periodo de sesiones en el año 2000.
[25]
Esto se pude verificar en el resultado de la prueba practicada en Sala de
revisión a folio 8
[26]
Así lo manifestó el actor y lo ratificó la EPS-S Coosalud
[27] Esta información fue
suministrada por el señor Álvaro Enrique Arias Martínez en la declaración que
bajo la gravedad de juramento rindió ante el Juez de tutela. Folio 16
[28]
Folio 16 declaración rendida por el señor Álvaro Enrique Arias Martínez en el
Juzgado de conocimiento