C-720-07
SENTENCIA C-* /2007
Sentencia C-720/07
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL FORMAL Y
ABSOLUTA/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Alcance/COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Efectos
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL FORMAL Y COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL MATERIAL
SENTENCIA ESTIMATORIA Y SENTENCIA
DESESTIMATORIA-Consecuencias
PRINCIPIO DE LA PRIMACIA CONSTITUCIONAL-Aplicación
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL ABSOLUTA-Alcance/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL
RELATIVA/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL APARENTE/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL REAL/COSA
JUZGADA CONSTITUCIONAL EXPLICITA/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL IMPLICITA
COSA JUZGADA MATERIAL-Inexistencia respecto del artículo 192 del
Código Nacional de Policía
COSA JUZGADA MATERIAL-Inexistencia respecto del encabezado del
artículo 207 y del numeral 8 del artículo 186 del CN
COSA JUZGADA-Inexistencia como efecto de la sentencia 62 de julio 2
de 1987 de la Corte Suprema de Justicia sobre el artículo 192 del CNP
La norma actualmente demandada fue
declarada exequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia número 67 de
julio 2 de 1987. Sin embargo, tal decisión no vincula a la Corte Constitucional
dado que el presente juicio se realiza respecto de las normas de la Carta de
1991, mientras que el control adelantado por la Corte Suprema tuvo como
referente las disposiciones constitucionales vigentes hasta la entrada en vigor
de la actual Constitución.
AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Naturaleza
En este primer auto no se realiza un
estudio de fondo ni exhaustivo de las normas acusadas. Tampoco puede el auto
admisorio establecer de manera autorizada y definitiva, el sentido y alcance de
las decisiones anteriores de la Corte. Por consiguiente, si bien la decisión
adoptada en el auto admisorio, en principio, limita el alcance del juicio de
constitucionalidad, en ciertas circunstancias puede ser revocada por la Corte
al estudiar el asunto en Sala Plena.
UNIDAD NORMATIVA-Integración/UNIDAD NORMATIVA-Importancia
en eventos de rechazo en el auto admisorio de la demanda por presunta
existencia de cosa juzgada
La decisión de rechazar parcialmente una
demanda por considerar que se esta frente al fenómeno de la cosa juzgada,
inhibe la controversia constitucional sobre las normas cuya demanda se rechazó.
En consecuencia, en estos casos la Sala Plena no puede simplemente revocar la
decisión del auto admisorio y pronunciarse de fondo, pues se estaría pretermitiendo
la controversia constitucional que exige el procedimiento legal y
constitucionalmente establecido.  En efecto, dada la decisión inicial de
rechazar la demanda contra ciertas disposiciones, no fue posible conocer el
concepto del Ministerio Público ni de otras personas o entidades con interés en
la defensa o impugnación de las mismas. Por lo tanto, en casos como estos sólo
es posible que la Sala Plena se pronuncie de fondo sobre las normas cuya
demanda fue rechazada, si se esta ante alguna de las hipótesis de integración
de la unidad normativa. Sólo en estos casos excepcionales, como lo ha señalado
reiteradamente la jurisprudencia, es posible que la Corte conozca de una norma
cuya demanda no ha sido formalmente admitida y que no es objeto de control
previo o automático. En el presente caso el magistrado sustanciador decidió
rechazar la demanda contra el artículo 207 y 186-8 del CNP por existencia de
cosa juzgada formal y material respectivamente. Sin embargo, como ya se vio,
solo existe cosa juzgada formal respecto de una parte del artículo 207 pero no
respecto del enunciado que lo encabeza. Adicionalmente, no existe cosa juzgada
material respecto del numeral 8 del artículo 186-8. Se pregunta entonces la
Corte si existe unidad normativa entre las citadas disposiciones y el artículo
192 cuya demanda fue admitida, de forma tal que la Corte pueda pronunciarse de
fondo sobre las distintas disposiciones mencionadas.
UNIDAD NORMATIVA-Hipótesis de integración/UNIDAD
NORMATIVA-Procedencia
En efecto, en principio, los artículos
186-8, 192 y la expresión “Compete a los comandantes de estación y de
subestación aplicar la medida correctiva de retenimiento en el comando” que se
encuentra en el encabezado del artículo 207 del CNP, tienen contenido jurídico
similar, en tanto que todos ellos consagran, de manera general, la facultad
para retener a una persona de forma transitoria. Por tanto, no tendría objeto
decidir únicamente sobre la constitucionalidad de una sola de tales
disposiciones legales (art.192) si su contenido material se reproduce – al
menos parcialmente – en las otras dos disposiciones (arts. 186-8 y 207
–encabezado). En consecuencia, para que un eventual fallo de
inconstitucionalidad no resulte inocuo, resulta necesario integrar la unidad
normativa del artículo 192 del Código Nacional de Policía, con el artículo
186-8 y el encabezado del artículo 207 del mismo estatuto, respecto de los
cuales no hay cosa juzgada y, por tanto, la Corte puede pronunciarse para
definir su constitucionalidad.
MEDIDAS DE POLICIA-Límites temporal y espacial
RETENCION TRANSITORIA-Concepto/RETENCION TRANSITORIA-Naturaleza
y alcance
RETENCION TRANSITORIA-Regulación legal
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Aplicación
El juicio de proporcionalidad parte de la base de que el Estado sólo puede
restringir los derechos fundamentales – como el derecho a la libertad personal -
cuando tiene razones constitucionales suficientes y públicas para justificar su
decisión. En efecto, en un Estado constitucional de Derecho, el poder público
no es el titular de los derechos. Por el contrario, el Estado constitucional
existe, esencialmente, para proteger y garantizar los derechos fundamentales de
los cuales son titulares, en igualdad de condiciones, todas las personas. En
este sentido, ningún órgano o funcionario público puede restringir los derechos
fundamentales sino cuando se trata de una medida estrictamente necesaria y útil
para alcanzar una finalidad constitucionalmente valiosa y cuando el beneficio
en términos constitucionales es superior al costo que la restricción apareja.
Cualquier restricción que no supere este juicio carecerá de fundamento
constitucional y, por lo tanto, debe ser expulsada del mundo del derecho. Según
el principio de proporcionalidad, una restricción de los derechos fundamentales
podrá considerarse constitucionalmente aceptable siempre y cuando no vulnere
una garantía constitucional específica (como por ejemplo la prohibición de la
pena de muerte o el derecho a una defensa técnica en materia penal) y supere el
test o juicio de proporcionalidad. Este juicio quedará superado cuando: 1) tal
restricción persiga un fin constitucionalmente legítimo; 2) constituya un medio
idóneo para alcanzarlo; 3) sea necesaria, al no existir otro medio menos lesivo
y que presente una eficacia similar para alcanzar el fin propuesto; 4) exista
proporcionalidad entre los costos y los beneficios constitucionales que se
obtienen con la medida enjuiciada.
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Niveles de intensidad/JUICIO DE
PROPORCIONALIDAD Y RETENCION TRANSITORIA
En el presente caso corresponde aplicar el
principio de proporcionalidad en su versión más estricta, toda vez que la
medida de retención transitoria afecta de manera cierta el goce de un derecho
constitucional fundamental, como la libertad personal, aparte de los restantes
derechos fundamentales que se ven comprometidos por las condiciones que
acompañan tal privación. De otra parte, no se trata de una norma expedida por
el Congreso sino por el Ejecutivo, en virtud de las amplias facultades
legislativas que la Carta vigente hasta 1991 permitía atribuir a este órgano.
Tal circunstancia, como lo ha señalado esta Corte, disminuye relativamente la
presunción de constitucionalidad de las normas y la deferencia que en su
enjuiciamiento debe observar el juez constitucional.
RETENCION TRANSITORIA-Finalidad
La Corte ha entendido que la retención
transitoria es una medida de protección destinada a prevenir que una persona
que se encuentra en estado de transitoria incapacidad (ebriedad) o de grave,
notoria y violenta exaltación, pueda cometer actos que afecten sus propios
derechos o derechos de terceros. En este sentido, la medida estudiada tiene dos
finalidades: busca proteger tanto al individuo que se encuentra en estado de
transitoria incapacidad o de extrema excitación, como a terceras personas del
peligro que podría suponer un comportamiento agresivo o simplemente
descontrolado de una persona en tales circunstancias. Si la retención
transitoria persigue proteger a todos los ciudadanos frente a las eventuales
amenazas que para su vida, integridad y otros bienes constitucionalmente
protegidos pudieran derivarse de la libre circulación de otras personas en
estado de embriaguez o en estado de grave excitación en el que se pueda cometer
inminente infracción penal, tal finalidad no sólo no resulta contraria sino que
encuentra sustento en un mandato constitucional expreso. La segunda de las
finalidades perseguidas – la protección de los derechos e intereses del propio
sujeto transitoriamente incapaz o excesivamente exaltado respecto de sus
propios actos -, también aparece como constitucional. Sin embargo, en este caso
la necesidad sólo será una necesidad imperiosa cuando se trata de proteger de
sus propios actos a personas que aún no han adquirido la suficiente
independencia de criterio (como los menores), o que se encuentran en
situaciones (temporales o permanentes) de debilidad de voluntad o de
incapacidad, hasta el punto en el cual puede razonablemente sostenerse que no
tienen conciencia o capacidad para actuar de conformidad con sus verdaderos
intereses. Si no fuera esta la circunstancia, la finalidad sería
inconstitucional. Desde el punto de vista de la finalidad perseguida, no
vulnera la Constitución la adjudicación a la policía de una medida encaminada a
proteger derechos fundamentales de una persona que se encuentra en condición de
incapacidad transitoria y de los terceros que puedan verse afectados por el
comportamiento temerario, agresivo o irracional de esta persona.
RETENCION TRANSITORIA EN ESTACION DE
POLICIA-Idoneidad
El juicio de idoneidad requiere verificar
si la medida enjuiciada – que afecta el derecho a la libertad personal -
resulta idónea (es decir útil o adecuada) para contribuir a la consecución de
la finalidad que con ella se persigue.  Ello ocurrirá si su implementación
presta una contribución positiva en orden a alcanzar el fin propuesto, es
decir, la protección de los derechos fundamentales. En cambio, se considerará
inidónea si no reporta ningún beneficio a la consecución del propósito o
cuando, incluso, resulta contraproducente de cara al mismo. Puede ser que la
retención transitoria efectivamente proteja al individuo de los peligros a los
que puede verse enfrentado cuando circula o interactúa con otros en estado de
embriaguez o en alto grado de excitación. Sin embargo, la idoneidad de la
medida para proteger al sujeto retenido se pone en cuestión al quedar
demostrado que la misma expone al individuo a riesgos nuevos y adicionales a
los que trata de evitar. En efecto, en primer lugar, por virtud de esta medida
la policía confina al individuo retenido (que no ha cometido falta alguna), en
lugares propios de detención de personas que han cometido delitos, han sido
capturadas en flagrancia o están siendo procesadas. Se trata de lugares en los
cuales se encierra a la persona en precarias condiciones de espacio y
seguridad, en general, caracterizados por una total ausencia de medios
materiales necesarios para permitir el goce de los derechos que, en principio,
no podrían verse afectados por una medida de protección. La retención
transitoria en estación de policía no conduce a que se brinde al individuo la atención
médica y/o psicológica que su estado de transitoria incapacidad o de excitación
probablemente requiera. El encierro se produce en una estación de policía, con
personas que han sido privadas de la libertad y bajo el control de agentes de
la fuerza pública durante el término que el comandante considere adecuado,
siempre que no exceda de 24 horas. Se trata pues, en palabras claras, de un
encerramiento en un lugar de privación de libertad y no de una medida de
protección – o de cuidado - real y efectiva como, por ejemplo, la conducción de
la persona a un centro de salud o a un centro de atención social especializado
como una comisaría de familia. El encerramiento en un lugar de detención no es
una medida idónea para proteger al individuo en las condiciones tantas veces
mencionadas, pues si bien logra conjurar algunos riesgos eventuales, apareja
efectos ciertos que son contraproducentes para sus propios derechos. Por esta
razón, la retención transitoria no parece la medida más adecuada para proteger
todos los derechos fundamentales de una persona transitoriamente incapaz o
altamente exaltada que requiere de una medida de protección urgente y que, se
reitera, no ha cometido falta alguna. No sobra agregar que para la Corte no
existe la menor duda de que cualquier privación de la libertad, incluso si es
transitoria, por poco tiempo y con la finalidad de proteger a la misma persona,
debe estar rodeada de todas las garantías constitucionales. De otra manera, tal
privación se puede convertir en un nuevo riesgo para la integridad y los
derechos de la persona indefensa que ha quedado absolutamente sometida a la
fuerza del Estado. Sin la existencia de adecuadas salvaguardias toda privación
de la libertad, en cualquier grado, constituye un riesgo para los derechos
fundamentales.
RETENCION TRANSITORIA EN ESTACION DE
POLICIA-Necesidad/PRINCIPIO
DE NECESIDAD-Finalidad
Para que una medida de protección que se
impone contra la voluntad del propio sujeto y que termina afectando su derecho
a la libertad personal resulte constitucional, se requiere demostrar que es
estrictamente necesaria. En consecuencia, quien defiende la medida debe estar
en capacidad de probar que la misma resulta ser imprescindible para alcanzar
una finalidad imperiosa que no puede ser alcanzada por ningún otro medio menos
costoso para los derechos fundamentales con el mismo grado de eficacia. Así las
cosas, el juicio de necesidad exige evaluar, en primer lugar, el costo de la
medida que se estudia. El principio de necesidad persigue que la búsqueda de
eficacia en el mantenimiento del orden público no conduzca a la adopción fácil
– pero ilegítima - de los medios más costosos para los derechos del individuo.
Lo que se busca, como ya se ha señalado tantas veces, es que se implementen
medidas que, al tiempo que garantizan eficacia instrumental (idoneidad) para el
logro de una finalidad deseable, no sacrifiquen de una manera excesiva (es decir,
innecesaria) otros derechos e intereses. Si en efecto en algunos casos de
incapacidad – transitoria o permanente -, se imponen medidas de protección, la
manera de hacerlo debe sacrificar apenas en la medida necesaria los derechos de
aquél en quien recaen y debe poder compensar, en la atención o el cuidado
requerido, la restricción de tales derechos. En el presente caso, dada la
generalidad de las causales de retención, existen múltiples alternativas que
permitirían de manera menos costosa para los derechos fundamentales, lograr la
finalidad de protección perseguida. La conminación de la autoridad, la
expulsión de lugar público, la conducción al domicilio de la persona o a un
centro especializado de protección (como las comisarías de familia, las inspecciones
de policía o los centros sanitarios), pueden ser medidas igualmente adecuadas
para conjurar el riesgo eventual que ponen de presente las circunstancias que
dan lugar a la retención.
RETENCION TRANSITORIA EN ESTACION DE
POLICIA-Proporcionalidad
Para
definir si el sacrificio de un derecho se encuentra justificado por la
satisfacción de otros de igual o mayor importancia constitucional es necesario
definir (i) la importancia e intensidad de la afectación del derecho
comprometido (en este caso de la libertad personal y los derechos garantía que
la rodean) y de la satisfacción del derecho protegido; (ii) el valor que, en
abstracto, la Constitución le asigna a los distintos derechos comprometidos (la
libertad personal y los derechos a la vida o a la integridad de terceras
personas y del propio sujeto); y, finalmente (3) el grado de seguridad de las
premisas empíricas que respaldan las razones a favor o en contra de la
constitucionalidad de la medida (la certeza que en la práctica se puede tener
sobre la afectación o la protección de los derechos en conflicto). La medida enjuiciada compromete seriamente tanto el
derecho a la libertad personal como el derecho a un recurso efectivo contra la
eventual arbitrariedad y los derechos-garantía que en toda circunstancia deben
ser asegurados a las personas objeto de retención policial. La retención
transitoria compromete la libertad personal, un derecho fundamental cuya
especial valía se ve reflejada en las cautelas que dispone la constitución para
su protección: reserva legal en su regulación; reserva judicial en su privación;
principio de estricta legalidad; hábeas corpus; prohibición de pena sin juicio
previo; debido proceso (derecho de defensa, presunción de inocencia, entre
otros contenidos); prohibición de penas de destierro y prisión perpetua, entre
otras. Dado este conjunto de técnicas que el constituyente dispone para la
protección del derecho a la libertad, se deduce desde una perspectiva abstracta
el importante valor que se concede a este derecho. Porque no resulta claro que
la medida sea idónea para proteger a quien en estado de incapacidad transitoria
requiere una protección especial; porque existen medios que, con una idoneidad
equivalente a la retención transitoria, sacrifican en menor medida otros
valores y principios constitucionales; y porque además se trata de un caso en
el cual la medida afecta bienes particularmente valiosos en aras de evitar un
daño sobre el que, en estricto sentido, no se tiene certeza; la Corte concluye
que la retención transitoria, tal y como se encuentra regulada y entendida como
una medida de protección, resulta inidónea, innecesaria y desproporcionada en
relación con los fines que persigue. En consecuencia, tanto el artículo 192 del
Decreto Ley 1355 de 1970 y en la expresión “Compete a los comandantes de estación
y de subestación aplicar la medida correctiva de retenimiento en el comando” ,
contenida en el artículo 207 del mismo decreto deben ser declaradas
inconstitucionales. Sin embargo, la Corte no declarará la inexequibilidad de lo
dispuesto en el numeral 8 del artículo 186 del CNP, pues la medida de la
retención transitoria regulada de manera diferente a la forma como se regula en
el actual Código y siempre que incorpore la totalidad de las garantías
constitucionales puede resultar ajustada a la Constitución.
SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Efectos
En la actualidad la retención transitoria
no se encuentra revertida de controles suficientes para evitar la privación
arbitraria de la libertad. Tampoco es útil para proteger a la persona retenida,
pues por las condiciones en la cuales se aplica, parece más una sanción
encubierta que una verdadera medida de protección. Sin embargo, la declaratoria
de inexequibilidad pura y simple, podría conducir a que la policía careciera de
medidas para proteger efectivamente derechos como la vida y la integridad de
personas puestas en situación de grave riesgo cuando se trata de circunstancias
de urgencia frente a las cuales, en la actualidad, no existan medidas
alternativas posibles. De esta forma, tendríamos que aceptar sin discusión las
consecuencias nocivas previsibles de la ausencia de facultades preventivas o de
protección. En estos casos, como ya lo ha hecho la Corte, podría procede una
decisión diferida en el tiempo pero condicionada en su aplicación temporal.
SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD CON
EFECTOS DIFERIDOS PERO CONDICIONADOS-Justificación
La justificación para diferir el fallo en
esta oportunidad radica en la necesidad de proteger valores, principios y
derechos constitucionales que, de ser otra la decisión, podrían verse
seriamente comprometidos. En efecto, la decisión de diferir los efectos de la
presente sentencia se fundamenta en la necesidad de no dejar a las personas
puestas en situación de riesgo, huérfanas de una medida de protección que, a
pesar de las deficiencias anotadas en punto de su constitucionalidad –que se
resuelven temporalmente al condicionar la decisión -, resulta ser la única que
en el diseño actual del régimen de policía sirve para prevenir graves
afectaciones de sus derechos fundamentales en casos de urgencia y extrema
necesidad. Adicionalmente, dada la ausencia de expresas facultades de
protección para casos de urgencia, una decisión de inexequibilidad con efectos
inmediatos, por otra parte, podría impulsar a la policía a calificar como
delito en grado de tentativa  conductas agresivas o temerarias de personas que
se encuentren en estado de embriaguez o excitación a fin de poder retener a la
persona y evitar la consumación de un daño del cual luego el Estado podría ser
responsable por omisión o deficiente protección. La decisión de diferir los
efectos de la sentencia de inexequibilidad se somete al cumplimiento de un
término máximo razonable para que el Congreso de la República pueda regular
esta materia bajo los parámetros de respeto a las garantías y derechos
constitucionales ya señalados. Ese término, que habrá de culminar al
vencimiento de la presente legislatura, es decir el 20 de junio de 2008, es
suficiente para el trámite de una normatividad de policía que las mismas
autoridades reconocen ha dejado de ser adecuada para la atención de las
exigencias actuales que supone la convivencia ciudadana.
SENTENCIA CONDICIONADA-Sujeta a regulación en materia de
retención transitoria por parte del Congreso
Hasta tanto el Congreso de la República
regule la materia de conformidad con lo establecido en los fundamentos
anteriores, la retención transitoria sólo podrá aplicarse cuando sea
estrictamente necesario para proteger a una persona que se encuentre,
efectivamente y de manera clara, en situación de riesgo. Si existe cualquier
otra medida de protección al alcance de las autoridades, deberá preferirse esta
última, so pena de incurrir e abuso de autoridad. Esta situación debe quedar
clara, expresa y suficientemente motivada en informe escrito que de inmediato
deberá ser rendido por la autoridad que ordena la retención y presentado
inmediatamente a la persona retenida y al Ministerio Público para su
conocimiento. El retenido, sin importar el estado en el que se encuentre, debe
ser informado de manera inmediata no sólo de las razones de la retención sino
de los derechos y garantías constitucionales que lo asisten, entre ellas, la de
comunicarse de inmediato con una persona que lo asista y con quien pueda
movilizarse libremente; permanecer en silencio; no rendir ni firmar ningún
documento o declaración que lo comprometa; tener asistencia inmediata de quien
pueda asistirlo en la defensa de sus derechos; etc. Adicionalmente, toda
retención transitoria debe ser informada de inmediato al Ministerio Público, de
forma tal que se asegure que la medida no esta dando lugar a una privación
arbitraria de la libertad o  una sanción encubierta. Así mismo, la persona
retenida debe ser objeto de atención especializada según el Estado en el que se
encuentre y a ella se le permitirá comunicarse en todo momento con la
persona que pueda asistirlo para cualquier efecto. En todo caso, la retención
sólo puede tener lugar mientras la persona supera el estado de vulnerabilidad o
de peligro o hasta que una persona responsable pueda asumir la protección
requerida. En ningún caso podrá superar el plazo de 24 horas. El retenido –
directa o indirectamente - debe poder interponer, en todo momento, el recurso
de habeas corpus si encuentra que se trata de una privación arbitraria de la
libertad. Adicionalmente, mientras se adecuan lugares especiales de protección,
las autoridades deben tener en cuenta que una persona que esta siendo objeto de
protección y que se encuentra en estado de alteración, incapacidad o especial
vulnerabilidad, no puede ser ubicada en el mismo lugar destinado a los
capturados – por cualquier razón - y deberá ser separado en razón de su género
o de su estado de particular indefensión. Los menores deberán ser protegidos de
conformidad con el Código de la Infancia y la Adolescencia y los sujetos de
especial protección constitucional sólo podrán ser conducidos a lugares donde
se atienda a su condición. De esta manera se pretende garantizar que, al menos
durante la corta vigencia de esta medida, la misma no pueda ser utilizada de
forma abusiva o desproporcionada y que pueda ser objeto inmediato de control
judicial. Lo que se persigue, en últimas, es que todas las personas en Colombia
tengan la tranquilidad de que la fuerza policial no será arbitrariamente
utilizada en su contra.
EXHORTACION AL CONGRESO-Expida nuevo Régimen general de Policía
En los casos en los cuales la Corte no ha
tenido otra alternativa distinta a la de ordenar diferir los efectos de su
fallo, la decisión se acompañó de un exhorto al Legislador para que, en un
determinado plazo –variable según la naturaleza del asunto objeto de
regulación-, profiriera una nueva reglamentación legal, acorde con los
postulados constitucionales. La existencia de múltiples pronunciamientos sobre
el Código Nacional de Policía, - expedido hace treinta y siete (37) años mucho
antes de que entrara en vigor la constitución de 1991 y al amparo de un
catalogo de valores y principios que no corresponden al nuevo orden
constitucional -, ponen de presente la falta de sintonía de dicha codificación
con el derecho constitucional vigente. Ello hace más que aconsejable imperioso
una revisión integral de dicho Código para ajustarlo a los requerimientos
constitucionales. Por tal razón, la Corte exhortara al Congreso para que en
ejercicio de su potestad de configuración adopte una ley que establezca un
nuevo régimen de policía en desarrollo de la Constitución.
Referencia: expediente D-6692. Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 192 del Decreto 1355 de 1970 “Por el
cual se dictan normas sobre policía”
Actora: Zulma Isabel Bañol Zapata
Magistrada Ponente:
Dra. CATALINA BOTERO MARINO
Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil siete (2007)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad, la ciudadana Zulma Isabel Bañol Zapata
presentó demanda contra los artículos 186 (numeral 8º), 192 y 207 del Decreto
1355 de 1970, “por el cual se dictan normas sobre policía”. Mediante auto del veintidós (22) de febrero
de 2007, el Magistrado Sustanciador, Álvaro Tafur Galvis, resolvió:
(i)
Rechazar la demanda presentada contra el numeral
8º del artículo 186  del Decreto 1355 de 1970, por existir cosa juzgada
material derivada de la Sentencia C-199 de 1998.
(ii)
Rechazar la demanda presentada contra el artículo
207 del Decreto 1355 de 1970, por existir cosa juzgada formal y absoluta
derivada de la Sentencia C-199 de 1998.
(iii)
Admitir la demanda contra el artículo 192 del
Decreto 1355 de 1970, en relación con el cargo presentado por violación del artículo
28 de la Constitución Política.
De acuerdo con lo anterior, el auto del 22
de febrero de 2007 dispuso correr traslado de la demanda al Procurador General
de la Nación para que rindiera el concepto de rigor; asimismo, ordenó fijar en
lista la disposición  acusada para asegurar la intervención ciudadana y
comunicar la iniciación del proceso al señor Presidente de la República y al
Presidente del Congreso de la República, así como al Ministro de Defensa y al
Director General de la Policía Nacional, para que, de estimarlo oportuno,
conceptuaran sobre la constitucionalidad de la disposición demandada. Así
mismo, dispuso invitar a este proceso a la Academia Colombiana de
Jurisprudencia.
II.      NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el
texto de la disposición acusada, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 33.840 del viernes
cuatro (4) de septiembre de 1970:
“DECRETO NUMERO 1355 de 1970
(agosto 4)
por el cual se
dictan normas sobre policía
(…)
Libro III
De las contravenciones nacionales de
policía
Título Primero
Disposición Preliminar
Artículo 192. La retención transitoria consiste en
mantener al infractor en una estación o subestación de policía hasta por 24
horas.”
III.
LA DEMANDA
La demandante considera que la retención
transitoria de personas por parte de la Policía Nacional vulnera el artículo 28
de la Constitución Política, ya que: i) el derecho a la libertad es
irrenunciable e inalienable; ii) la única excepción posible a la
libertad de las personas es la detención establecida en el mismo artículo 28 de
la Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
ratificados por Colombia, que se apoya en la existencia de una orden judicial
de autoridad competente, expedida con las formalidades legales y por delitos
previamente definidos en la ley penal; iii) la libertad es un
“bien-derecho” que el Estado tiene el deber de respetar y salvaguardar en favor
de todas las personas.
En consecuencia, considera que no tiene
respaldo constitucional que las autoridades de policía puedan privar de su
libertad a las personas bajo la figura correctiva de la retención
transitoria, con desconocimiento del juez natural, de la presunción de
inocencia, de la reserva judicial y de las demás formalidades previstas en el
artículo 28 de la Constitución Política. Afirma que la retención transitoria
constituye una sanción que se aplica sin juicio previo por parte de autoridades
administrativas de policía, las cuales no tienen la calidad de jueces ni ejercen
funciones jurisdiccionales, con lo que se desconocen flagrantemente las
garantías derivadas del artículo 28 constitucional.
Señala que si bien las demás
medidas correctivas previstas en el artículo 186 del Decreto 1355 de 1970 pueden
ser legítimas, no sucede lo mismo con la retención transitoria, pues “no se
compadece que en el vigente Estado Social y Democrático de Derecho, las
autoridades de policía sigan privando de la libertad a las personas”, es
decir, “ restringiendo el derecho fundamental de la libertad personal,
violando de forma campante y rampante la normatividad constitucional de forma
expresa señalada en el artículo 28”.
Concluye que  “el derecho a
la libertad personal, reconocido y pregonado en un Estado por sus instituciones
y su Constitución, no admite violaciones, ni de minutos, ni de horas, ni de
días, el término reducido, bajo ninguna óptica le resta ilegalidad,
arbitrariedad ni exceso a los mecanismos correctivos en manos de la policía
nacional”.
IV.    INTERVENCIONES
1. Policía Nacional
La Policía Nacional concurre al
proceso a través de Alfonso Quintero García, quien actúa como apoderado de la
institución y, en tal calidad, solicita que se declare la exequibilidad de la
norma acusada. Señala inicialmente que si bien la demanda versa sobre los
artículos 186-8, 192 y 207 del Decreto 1355 de 1970, su intervención se
restringirá al artículo 192, en la medida que respecto de los dos restantes la
Corte rechazó la demanda por existir cosa juzgada derivada de la Sentencia
C-199 de 1998.
Respecto de la constitucionalidad de la
disposición acusada, considera lo siguiente:
i) A su juicio el demandante confunde la
retención transitoria que regula el artículo 192 del Decreto 1355 de 1970 con
la detención preventiva. La primera es una medida de policía que protege al
propio retenido y a la comunidad, en tanto que la segunda garantiza la comparencia
de una persona a un proceso por orden de una autoridad judicial.
ii) La retención transitoria es una medida preventiva
basada en el deber de la policía de proteger a las personas en su libertad,
tranquilidad, moralidad y salubridad. Su naturaleza no es sancionatoria
(castigar, resocializar o retribuir) sino de prevención de atentados inminentes
contra la seguridad ciudadana.
iii) En la medida que la retención
transitoria no es una pena o castigo por una conducta punible, no requiere un
proceso previo, sino la reacción inmediata de la policía para asegurar el orden
público ante riesgos inminentes.
iv) No toda limitación de un derecho es una
sanción. La retención transitoria es una medida preventiva que garantiza “un
derecho actual o futuro”.
v) Este tipo de medidas se justifica en el
marco de un Estado de Derecho por diferentes razones tales como la prevalencia
del interés general sobre el particular y el compromiso del Estado en la
protección de la vida, honra, bienes y demás derechos y libertades de las
personas. En ese sentido, la Constitución asigna como deber primordial de la
policía “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de
los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de
Colombia convivan en paz”.
vi) La Constitución establece que los
derechos no son absolutos y que en su ejercicio y goce las personas no pueden
atentar contra el interés general ni contra los intereses de terceros, deben
respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios y están obligadas a
obrar conforme al principio de solidaridad social, además de “respetar y
apoyar a las autoridades legítimamente constituidas y propender por el logro y
mantenimiento de la paz”.
vii) La retención transitoria sólo opera
cuando existen motivos fundados, objetivos y ciertos y no habilita un ámbito de
abuso por parte de las autoridades de policía, quienes tienen proscrito todo
acto de coerción física y moral que interfiera o suprima la autonomía de las
personas.
viii) En este orden de ideas, “la
finalidad de la retención transitoria es legítima y se justifica como medida
correctiva de prevención, para proteger la seguridad y el bienestar de la
comunidad y del mismo individuo, en particular para garantizar y defender el
interés general”.
De acuerdo con lo anterior concluye que “la
retención transitoria  consagrada en el Código Nacional de Policía no equivale
a la detención preventiva que contempla el artículo 28 de la Constitución, pues
mientras que la retención, como medida correctiva, consiste en mantener a una
persona por 24 horas en una estación de policía, en respuesta a una
contravención, o como mecanismo de protección social o individual, la detención
preventiva es una medida de seguridad ordenada por una autoridad judicial, que
restringe el derecho a la libertad de una persona sindicada de haber cometido
un delito, por el tiempo que sea necesario, para garantizar que comparezca al
proceso.”
2. Ministerio de Defensa Nacional
El Ministerio de Defensa Nacional intervino
en el proceso a través de Sandra Marcela Parada Aceros, apoderada especial de
la entidad, quien solicita que la norma acusada sea declarada exequible. Señala
que su intervención se limitará al contenido del artículo 192 del Código
Nacional de Policía, en la medida que el auto admisorio de la demanda concluyó
que respecto de las otras dos disposiciones acusadas (arts. 186-8 y 207 ibídem)
existía cosa juzgada.
Indica que el accionante hace una indebida
interpretación de la figura de la retención transitoria, ya que la identifica
con la detención preventiva, la cual corresponde a una medida distinta. Que la
primera comporta la protección de las personas y de la comunidad en general,
mientras que la segunda garantiza la comparecencia del acusado a los procesos
judiciales donde es requerido, en cuyo caso se requiere orden de autoridad
judicial competente, pues implica una restricción al derecho de libertad de las
personas.
Considera que las autoridades de Policía
deben tener la posibilidad de tomar medidas preventivas para proteger a los
habitantes en su vida, honra y bienes y que, en tal sentido, las causales
habilitantes de la retención transitoria “son conductas que atentan contra
los parámetros básicos de convivencia y además, pueden conducir a quien las
realiza a cometer hechos graves en perjuicio de terceros.”
Advierte que la retención transitoria no es
una sanción ni tiene por finalidad la represión de las personas. Su finalidad
es legítima y se justifica como medida correctiva de prevención “para
proteger la seguridad y el bienestar de la comunidad y del mismo individuo, y
en particular para garantizar y defender el interés general, sin que con ello
se reconozca un ámbito de abuso desmedido por parte de las autoridades de
policía, pues la Constitución consagra también la proscripción de todo acto de
coerción física y moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona.”
Recuerda que, como ha señalado la Corte
Constitucional, el fin primordial de la policía es el mantenimiento de las
condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas
y para asegurar una convivencia pacífica (art. 218 C.P.) para lo cual se
requiere expedir actos normativos generales y abstractos generadores de pautas
de conducta (poder de policía) que puedan concretar las autoridades de policía
frente a situaciones concretas de perturbación del orden público (función de
policía). Que, precisamente, la norma atacada  busca que “se creen
herramientas o mecanismos jurídicos para brindarle a las autoridades los
elementos necesarios para combatir de manera frontal y radical las conductas
que atentan contra la sociedad, cumpliendo de esta manera su finalidad de
garantizar los derechos de sus habitantes y prevenir los actos que atenten
contra ellos (…)”.
Considera que sin este tipo de herramientas
el Estado no podría velar por la dignidad humana y el goce efectivo de los
derechos constitucionales de las personas. En su opinión, el artículo demandado
pretende evitar o prevenir  comportamientos que alteran el orden social, que es
también un derecho de todos los ciudadanos.
Expresa que el artículo acusado no
desconoce los límites propios del poder de policía como la sujeción al
principio de legalidad; no intromisión en la esfera privada de las personas;
aplicación de la medida como última ratio; observancia de los principios de
necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la restricción individual;
respeto del derecho a la igualdad y libre ejercicio de las libertades públicas.
Advierte, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la Policía Nacional
es un cuerpo armado de naturaleza civil ajeno a la disciplina castrense, que es
necesario en todo Estado Social de Derecho para la garantía de las libertades
individuales y la dignidad humana.
Concluye que para evitar la vulneración de
los derechos fundamentales, “el Estado a través de sus instituciones de todo
orden, debe hacer uso de las herramientas jurídicas que posee, como la norma
que se pretende declarar inexequible, para brindarle y garantizarle a la
sociedad la protección de sus derechos, la tranquilidad, la paz y la armonía
que le han sido arrebatadas o que se vean amenazadas por los actos que atentan
contra ella, para el cumplimiento y logro de los cometidos estatales y el normal
desarrollo de la vida social, económica, cultural, jurídica, etc., de los
habitantes.”
3. Academia Colombiana de Jurisprudencia
En atención a la invitación extendida por
esta Corporación, la Academia Colombiana de Jurisprudencia remitió el concepto
rendido por el académico Fernando Arboleda Ripoll, quien considera que la
declaración de cosa juzgada hecha en el auto admisorio de la demanda respecto
de los artículos 186-6 y 207 del Código Nacional de Policía, debe extenderse al
artículo 192 ibídem. A su juicio, en la Sentencia C-199 de 1998 la Corte
Constitucional resolvió materialmente la constitucionalidad de la figura de la
retención transitoria, con base en la revisión de los mismos cargos que
presenta la actora.
Señala que la constitucionalidad de los
numerales 2º y 3º del art. 207 del Decreto 1355 de 1970, declarada en la
Sentencia C-199 de 1998, encontró “legitimación y justificación,
precisamente, por consistir en la permanencia de la persona en la estación de
policía hasta por 24 horas”, lo cual fue determinante para que la Corte
concluyera que la retención transitoria no es una medida privativa de la
libertad, que su carácter es preventivo y no represivo, que no constituye una
sanción y que responde a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad
adecuados para la protección de valores constitucionales cuya efectividad debe
ser garantizada por la Policía Nacional.
En consecuencia, entiende que “si el
artículo 192 del Decreto 1355 de 1970 se limita a definir la retención
transitoria ‘como mantener al infractor en una Estación o Subestación de
policía hasta por 24 horas’, definición a la que se han dado alcances y efectos
que vienen de destacarse en el contexto del examen de constitucionalidad a la
aplicación de medidas correctivas por la policía, las cuales fueron declaradas
exequibles en los eventos indicados, su constitucionalidad ya ha sido juzgada
por aparecer integrada a la legitimidad y justificaciones tomadas en cuenta por
el juez de constitucionalidad para hacer la declaración contenida en la
Sentencia C-199 de 1998”.
Indica que en la medida en que la Corte ya
declaró la constitucionalidad de las causales de retención transitoria (C-199
de 1998 citada), una eventual inexequibilidad de las condiciones en que opera
dicha retención (en estación de policía y sin exceder de 24 horas) llevaría a
que “la permanencia de la persona en poder de la policía para los eventos de
los ordinales 2º y 3º del Decreto 1355/70, podría ser en cualquier parte y por
tiempo indefinido”, lo cual expondría al ciudadano a una situación
irracional “que rompe con la proporcionalidad debida y conduce a consagrar
una abierta situación de inconstitucionalidad, por lo que inexorablemente, para
evitar un tal absurdo, procede declarar la conformidad del texto acusado con la
Carta Política.”
“La sugerencia -dice para concluir- es que la Corte declare que el
artículo 192 del Decreto 1355 de 1970 ha sido materia de juzgamiento en la
Sentencia C-199 de 1998, por estar comprendido su contenido material en los
artículos 186-8 y 207 ibídem y que lo allí decidido ha hecho tránsito a cosa
juzgada absoluta y material”.
V.  CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El señor Procurador Judicial de
la Nación  allegó el concepto número 4293 del 20 de abril de 2007, por medio
del cual solicita que se declare la inexequibilidad del artículo 192 del
Decreto 1355 de 1970. Para tales efectos, reitera lo expresado en el Concepto
No. 4198 del 25 de octubre de 2006 en relación con la prohibición
constitucional de que existan órdenes de captura proferidas por autoridades
administrativas. Al respecto, recuerda especialmente lo siguiente:
1. La Constitución Política de
1991 no permite la restricción de la libertad sino con orden judicial previa,
salvo en el caso de captura en flagrancia. En ese sentido, se superaron los
rezagos del absolutismo que existían en la Constitución Política de 1886 y que
permitían manejar el concepto de libertad en función del arbitrio de cada
gobernante. Por ello el artículo 28 de la Constitución Política de 1991 es
categórico al señalar que la libertad solo puede ser limitada por orden
judicial, lo que implica derogar el concepto de “captura administrativa”.
2. El artículo 28 de la
Constitución Política establece reglas claras y precisas para la restricción de
la libertad: (i) mandamiento escrito de autoridad judicial competente; (ii)
respeto de las formas legales; y (iii) existencia de un motivo previamente
definido en la ley como delito. “Esta noción garantista fue la que primó en
las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente y en la medida que se
ampara efectivamente el ejercicio de los derechos fundamentales, se convierte
en un concepto intangible, erigiéndose en un elemento definitorio del Estado
Social de Derecho, de tal forma que impide que otros servidores estatales se
abroguen la función de restringir la libertad”.
3. De acuerdo con el orden
constitucional vigente y el desarrollo jurisprudencial de la Corte
Constitucional (Sentencias C-024 de 1994 y C-237 de 2005) se puede afirmar que “la
captura administrativa, así como las sanciones restrictoras de la libertad
impuestas por autoridades administrativas fueron derogadas con la Constitución
Política de 1991 y solamente se restringirá la libertad con orden de autoridad
judicial competente”.
Advierte que dentro del proceso
en que se rindió el concepto anteriormente señalado, la Corte Constitucional
declaró inexequibles diversas expresiones del Código Nacional de Policía
referidas a la captura administrativa (artículos 56, 58 y 62), en el entendido que
las autoridades judiciales son las únicas competentes para ordenar la detención
de una persona (Sentencia C-176 de 2007). Es decir, afirma el Procurador, la
Corte “fijó una vez más su criterio de la proscripción de la libertad por
autoridad administrativa”.
Con relación a la norma acusada
(art. 192 del Código Nacional de Policía) señala que si bien  puede
considerarse como una medida correctiva que desde el punto de vista policivo
busca garantizar la tranquilidad pública y la seguridad de la vida e integridad
física de las personas, también “corresponde a una restricción de la
libertad ordenada por una autoridad administrativa de manera autónoma sin la
previa orden judicial a que hace mención la publicitada norma superior.” Por
tanto, “considera que esta clase de medidas desconocen la inequívoca
voluntad del constituyente de 1991 de prohibir cualquier restricción de la
libertad por parte de la autoridad administrativa”.
Concluye que el artículo 192
del Código Nacional de Policía “constituye una decisión legal que no
encuentra sustento en la referida preceptiva [art.28 C.P], además que es
irrazonable y desproporcionada en cuanto le concede la atribución a una
autoridad administrativa de imponer una sanción de tipo policivo, que consiste
en restringir la libertad de la persona por el término de hasta 24 horas, en
una estación de policía”.
Por tales razones solicita la
inconstitucionalidad de la disposición demandada.
VI.    CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. De conformidad con lo
dispuesto en el artículo 241, numeral 5° de la Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente,
sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposición
jurídica demandada forma parte de un Decreto con fuerza de ley.
Aspecto previo: la decisión
contenida en la Sentencia C-199 de 1998 solamente se extiende a los numerales 1, 2 y 3 del
artículo 207 del Código Nacional de Policía. Inexistencia de cosa juzgada
respecto del enunciado que encabeza el mencionado artículo 207 y los artículos
186-8 y 207 del Código Nacional de Policía (en adelante CNP)
2. La accionante demandó tres disposiciones
del Código Nacional de Policía que se refieren a la retención transitoria como
medida de policía:
(i)
El artículo 186-8,
en el que se enumeran las medidas correctivas de policía, entre ellas, “8.
La retención transitoria”;
(ii)
El artículo 192
que define la retención transitoria así: “La retención transitoria consiste
en mantener al
infractor en una estación o subestación de policía hasta por 24 horas;
(iii)       El artículo 207 según el
cual “Compete a los comandantes de estación y de subestación aplicar la
medida correctiva de retenimiento en el comando”, al que deambule en estado
de embriaguez y no consienta en ser acompañado a su domicilio y al que por
estado grave de excitación pueda cometer inminente infracción penal. Los
últimos dos numerales, - no así en encabezado trascrito - fueron declarados
exequibles en la Sentencia C-199 de 1998.
3. En el auto admisorio, el Magistrado
Sustanciador del proceso rechazó la demanda del artículo 207 parcialmente trascrito,
por existir cosa juzgada formal y absoluta derivada de la Sentencia C-199 de
1998[1].
También rechazó la demanda contra el artículo 186-8, pues consideró que la
expresión demandada no tenía un significado autónomo o separable del artículo
207 mencionado y, en consecuencia, estaba cobijada por el efecto de cosa
juzgada material de la sentencia C-199/98 citada.
En consecuencia, solamente admitió la
demanda respecto del artículo 192 del Código Nacional de Policía, que
define la forma cómo se practica la retención transitoria: en estación o
subestación de policía y hasta por 24 horas.
4. Pese a lo anterior, la Academia
Colombiana de Jurisprudencia solicita a la Corte revisar el alcance de la cosa
juzgada que surge de la Sentencia C-199 de 1998. En su criterio, el artículo
192 del Código Nacional de Policía también está amparado con el efecto de cosa
juzgada derivado de la citada Sentencia C-199 de 1998. Considera el
interviniente, que al adoptar dicha decisión la Corte revisó de manera
integral, por el mismo cargo de esta demanda (violación del artículo 28
constitucional), los tres (3) artículos del Código Nacional de Policía que
regulan la retención transitoria, inclusive en lo relativo a las circunstancias
de aplicación de dicha figura. En consecuencia, a su juicio, en la presente
decisión debe estarse a lo resuelto en esa providencia.
5. En virtud de lo anterior debe la Corte,
en primera instancia, definir el alcance de la sentencia C- 199 de 1998 con la
finalidad de determinar si sobre la disposición objeto de estudio recae el
efecto de cosa juzgada constitucional. En consecuencia, la Corte procederá, en
primer lugar, a recordar brevemente los efectos de la cosa juzgada
constitucional para proceder, posteriormente, a resolver el problema planteado.
Jurisprudencia sobre el alcance de la Cosa
juzgada Constitucional
6. El artículo 243 de la Carta dispone que
los fallos de constitucionalidad que dicte la Corte Constitucional en ejercicio
del control jurisdiccional, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. El
efecto de cosa juzgada constitucional apareja, al menos, las siguientes
consecuencias. En primer lugar la decisión queda en firme, es decir, que no
puede ser revocada ni por la Corte ni por ninguna otra autoridad. En segundo
lugar, se convierte en una decisión obligatoria para todos los habitantes del
territorio. Como lo ha reconocido la jurisprudencia, la figura de la cosa
juzgada constitucional promueve la seguridad jurídica, la estabilidad del
derecho y la confianza y la certeza de las personas respecto de los
efectos de las decisiones judiciales[2].  Ahora
bien, la Corte ha señalado que el efecto de la cosa juzgada no es siempre
idéntico. En este sentido, la cosa juzgada puede ser absoluta o relativa;
formal o material; aparente o real; y explícita o implícita[3].
7. La Cosa juzgada puede ser formal o
material. El efecto de cosa juzgada formal se predica de la disposición que fue
declarada exequible o inexequible. En consecuencia, ante una sentencia
estimatoria, la norma declarada inconstitucional no puede seguirse aplicando,
el Congreso no puede proferir una nueva disposición con similar contenido al de
la disposición inconstitucional y la Corte debe atenerse a su decisión para
toda cuestión posterior. Si la sentencia es desestimatoria y la disposición es declarada
exequible, los jueces, en principio, no pueden inaplicarla y la Corte debe
atenerse a su decisión cuando quiera que la norma resulte nuevamente demandada.
Ahora bien, el efecto de la cosa juzgada formal de una sentencia desestimatoria
desaparecerá si la norma que fue declarada exequible no mantiene exactamente el
mismo contenido normativo o cuando se ha producido un cambio constitucional que
eventualmente pueda afectar su constitucionalidad. En consecuencia, no podrá
predicarse el efecto de cosa juzgada formal si logra demostrarse que, pese a
tratarse de la misma disposición (es decir de la misma norma en sentido formal)
sobre la cual recae la primera decisión, el referente constitucional es
diferente o su contenido normativo ha variado. Esto puede producirse, por
ejemplo, cuando pese a que el texto de la norma declarada exequible permanece inalterado,
se ha producido una variación sustancial en su contenido dado el cambio de
otras disposiciones cuya interpretación sistemática es necesaria para aclarar o
definir el contenido de la disposición previamente declarada exequible.
8. Existe cosa juzgada material cuando la
demanda recae sobre una disposición que no ha sido formalmente objeto de
control constitucional, pero que reproduce de manera idéntica o exacta, el
contenido de una norma sobre la cual sí existe decisión de constitucionalidad.
En estos casos, la Corte debe declarar la existencia de cosa juzgada material y
respetar el precedente sentado en la primera decisión. A este respecto, la
jurisprudencia ha señalado: “el fenómeno de la cosa juzgada constitucional,
tal como lo ha reiterado la Corte, no sólo se presenta cuando existe una
decisión anterior del juez constitucional en relación con la misma norma que
nuevamente es objeto de demanda, sino también cuando dicha decisión recae sobre
una disposición distinta pero que es literalmente igual o cuyo contenido
normativo es idéntico”[4]. En el
mismo sentido, ha dicho la Corte que existe cosa juzgada material cuando “a
pesar de haberse demandado una norma formalmente distinta, su materia o
contenido normativo resulta ser idéntico al de otra u otras disposiciones que
ya fueron objeto del juicio de constitucionalidad, sin que el entorno en el
cual se apliquen comporte un cambio sustancial en su alcance y significación”[5].
Se requiere entonces que la primera decisión recaiga sobre “una
disposición distinta – a la demandada - pero que es literalmente igual o cuyo
contenido normativo es idéntico.”[6].
(Subraya fuera del original).
Dicho de otra forma, no existirá efecto de cosa
juzgada material, si el contenido normativo de la disposición que se demanda no
corresponde, de manera idéntica o exacta, al contenido normativo de la
disposición sobre la cual existe pronunciamiento judicial previo. En efecto, el
principio de la primacía constitucional exige que toda norma infra
constitucional pueda ser confrontada con la Constitución y que la competencia
para adelantar ese juicio sólo se vea limitada cuando no exista la menor duda sobre
la existencia de un pronunciamiento previo. Esto sucede sólo cuando el texto y
el contenido normativo de la disposición demandada, coinciden de manera exacta
con el texto o el contenido material de una disposición sobre la cual recae
decisión de constitucionalidad previa. Sin embargo, si estas normas no son
materialmente idénticas, no existirá cosa juzgada material y procederá el nuevo
juicio de constitucionalidad. Una interpretación más laxa que admitiera la
extensión del fenómeno de la cosa juzgada a dos normas sólo parcialmente iguales
o que se encuentren estrechamente relacionadas pero cuyo contenido no sea exacto,
terminaría por afectar, de manera injustificada, el principio de la supremacía
de la Constitución, pues excluiría del ámbito del control normas que no han
sido objeto de juicio constitucional.
Ahora bien, cuando existe un pronunciamiento sobre una
norma estrechamente relacionada con la norma objeto del segundo juicio, el juez
constitucional debe tener seriamente en cuenta el precedente constitucional de
forma tal que se respeten los principios de coherencia y consistencia de la
jurisprudencia. En este sentido, pese a sus similitudes, no puede confundirse
el respeto al precedente con el cumplimiento del efecto de cosa juzgada de una
determinada decisión.
9. En virtud de lo anterior, corresponde a la
Sala verificar si, en el caso que se estudia, se presenta el fenómeno de cosa juzgada
material respecto del artículo 192 del Decreto 1355 de 1970. Adicionalmente
debe la Corte definir si existe cosa juzgada formal respecto del artículo
207 del CNP y  material respecto del artículo 186-8, tal y como se
estableció en el auto admisorio de la demanda. De encontrar que sobre las
disposiciones mencionadas no existe juicio de constitucionalidad previo a
partir del cual pueda predicarse el efecto de la cosa juzgada, la Corte debería
establecer si resulta posible modificar el pronunciamiento preliminar hecho en
el auto admisorio de la demanda.
Inexistencia de cosa juzgada material sobre
el artículo 192 del CNP
10. La Academia Colombiana de
Jurisprudencia solicita a la Corte extender el efecto de la cosa juzgada de la
sentencia C-199 de 1998 al artículo 192 demandado. Dicha sentencia se pronuncio
sobre los numerales 1 a 3 del artículo 207 del Código Nacional de Policía.
Corresponde entonces a la Corte verificar si tales numerales tienen contenido
idéntico al consagrado en el artículo 192 del CNP.
11. Como puede constatarse, el artículo 192
y los numerales 1-3 del artículo 207 del Código Nacional de Policía tienen
contenidos normativos estrechamente relacionados pero sustancialmente diferentes.
En efecto, el primero define una de las medidas correctivas que, según el
Código, pueden ser impuestas por la Policía y establece un límite temporal (24
horas) y espacial (en la estación o subestación de policía) a la imposición de
tal medida. A su turno, los numerales citados del artículo 207 establecen las
circunstancias en la cuales se puede imponer la medida correctiva mencionada (al
que deambule en estado de embriaguez y no consienta en ser acompañado a su
domicilio y al que por estado grave de excitación pueda cometer inminente infracción
penal).  En suma, mientras el primero de los artículos define la medida
policiva y establece los alcances de la misma, el segundo, sobre el cual pesa –
parcialmente - una sentencia de constitucionalidad, identifica las
circunstancias de hecho en las cuales puede ser impuesta dicha medida por las
autoridades de policía. En consecuencia, pese a la estrecha relación que existe
entre las normas mencionadas, no resulta procedente extender al artículo 192
demandado el efecto de la cosa juzgada constitucional que pesa sobre los
numerales 1 a 3 del artículo 207 del CNP.
12. Adicionalmente, la Sala encuentra que
en la sentencia C-199 de 1998, la Corte únicamente se ocupó de la
constitucionalidad de las circunstancias que podrían dar lugar a la retención
transitoria (numerales 1º. 2º. y 3º del artículo 207 del Código Nacional de
Policía). En este sentido, la Corte declaró inexequible la primera de tales
causales y exequibles las dos restantes, sin abordar en detalle y de manera
directa y suficiente el estudio de constitucionalidad de la medida de retención
propiamente dicha. En efecto, si bien hay referencias generales a la retención
transitoria, lo cierto es que en la Sentencia referida no existe un juicio
constitucional específicamente orientado a estudiar si la existencia de la
medida mencionada, en las circunstancias de tiempo y lugar de que trata el
artículo 192 del CNP, se ajusta a la Constitución. (art. 192, en concordancia
con el artículo 186-8 y el encabezado del artículo 207).
A este respecto no sobra reiterar que el
principio de supremacía constitucional exige, para que se configure la figura
de la cosa juzgada material, no que la norma demandada y la que fue previamente
estudiada se encuentren íntimamente relacionadas o que resulten parcialmente
similares. Lo que se exige para sostener que no procede un nuevo juicio de
constitucionalidad es que el contenido normativo de las dos disposiciones sea
idéntico, es decir, exactamente igual. Como queda claro al leer las dos
disposiciones mencionadas, su contenido normativo es distinto aunque
estrechamente relacionado.
13. Ahora bien, se ha afirmado que existe
cosa juzgada material porque en la sentencia C-199 de 1998, la Corte hizo
referencia a la medida de policía denominada “retención transitoria”,
consagrada en el artículo 192 del CNP así como en los artículos 186-8 y el
encabezado del artículo 207 del mismo estatuto. Sin embargo, no puede alegarse
la existencia de cosa juzgada material por la referencia que en la parte motiva
de una sentencia la Corte hubiere hecho al contenido de una norma no demandada
y sobre la que no se pronunció. Incluso si estas referencias hacen parte del dictum
– o de la razón de la decisión – y no del obiter dictum, tendría que
sostenerse que lo que existe en ese caso es un precedente que, en principio,
debe ser respetado pero que admite distinciones y variaciones[7].
En efecto, como ya lo ha indicado esta Corporación, en estos casos la Corte
tiene diversas opciones ninguna de las cuales es la simple invocación a la cosa
juzgada material, pues no existe identidad entre el contenido material de las
disposiciones que ya fueron objeto de pronunciamiento y las nuevas
disposiciones demandadas. En estos casos, la norma que no ha sido juzgada debe
ser objeto de un nuevo juicio de constitucionalidad siempre que resulte
debidamente demandada.
En suma, dado que entre los artículos 192 y
207 del Código Nacional de Policía no existe identidad material y que en la
Sentencia C-199 de 1998 la Corte no revisó la constitucionalidad del primero de
los artículos mencionados ni extendió a él los alcances del fallo, la Sala
concluye que respecto del artículo 192 demandado no puede predicarse la existencia
de cosa juzgada y por tanto resulta procedente su revisión constitucional.
Inexistencia de cosa juzgada respecto del
encabezado del artículo 207 y del numeral 8 del artículo 186 del CNP e
integración de la unidad normativa
14. Tal y como se ha explicado, la
sentencia C- 199 de 1998 se pronunció exclusivamente sobre los numerales 1, 2 y
3 del artículo 207 del CNP, pero nada dijo sobre el encabezado de dicho
artículo, según el cual “Compete a los comandantes de estación y de
subestación aplicar la medida correctiva de retenimiento en el comando”[8].
Por tanto, el efecto de cosa juzgada formal que obliga a estarse a lo resuelto
en sentencia anterior, únicamente se da en relación con los numerales mencionados
del artículo 207, no así frente al contenido material de su encabezado. Sobre
este contenido no ha habido pronunciamiento – ni formal, ni material - por
parte de la Corte.
15. Adicionalmente, encuentra la
Corporación, que la Sentencia C-199 de 1998 tampoco cubre con  el efecto de
cosa juzgada el numeral 8º del artículo 186 del Código Nacional de Policía.
Según esta norma “Son medidas correctivas en cabeza de la Policía: (…) 8. La
retención transitoria”. En efecto, de una parte constata la Corte que esta
norma no ha sido objeto de juzgamiento por el juez constitucional. De otra
parte, el contenido de esta disposición no es idéntico – aunque si
estrechamente relacionado – al contenido normativo de los numerales 1 a 3 del
artículo 207 del CNP objeto de la sentencia C-199 de 1998.
16. Ahora bien, lo dispuesto en el
encabezado del artículo 207 del CNP y en el numeral 8 del artículo 186 del
mismo estatuto resulta estrechamente relacionado con el artículo 192 que ahora
se revisa y sobre el cual ya se estableció que no existe cosa juzgada
constitucional. En efecto, las tres normas mencionadas consagran expresamente
la atribución de las autoridades de policía de retener transitoriamente a una
persona en las circunstancias que el Código disponga. En consecuencia, dado que
se trata de tres normas que tienen un contenido esencialmente igual, el juicio
de constitucionalidad sobre una de ellas debería extenderse a las otras dos de
forma tal que el pronunciamiento de la Corte fuera integral, coherente,
consistente y eficaz, es decir, que no resultara inocuo.
17. Las precisiones anteriores generan sin
embargo una pregunta: ¿el hecho de que en el auto admisorio de la demanda se
hubiere considerado que respecto del artículo 207 existía cosa juzgada formal, -sin
hacer excepción respecto de su encabezado-, y que en relación con el artículo
186-8 existía cosa juzgada material, impide que la Sala Plena de la Corte pueda
rectificar esa decisión en el momento de la adopción de la sentencia de fondo?.
Para la Sala la respuesta es negativa por varias razones que se explican a
continuación.
18. Si bien el auto admisorio de la demanda
define aspectos sustanciales del proceso, como la fijación de aquello que será
materia de juzgamiento y respecto de lo cual los intervinientes ejercerán su
derecho de participación, eso no cambia su naturaleza instrumental en el proceso
de constitucionalidad. En efecto, como lo ha señalado la Corte, en este primer
auto no se realiza un estudio de fondo ni exhaustivo de las normas acusadas.
Tampoco puede el auto admisorio establecer, de manera autorizada y definitiva, el
sentido y alcance de las decisiones anteriores de la Corte. Por consiguiente, si
bien la decisión adoptada en el auto admisorio, en principio, limita el alcance
del juicio de constitucionalidad, en ciertas circunstancias puede ser revocada
por la Corte al estudiar el asunto en Sala Plena.
Así por ejemplo, la Sala Plena de la Corte puede
proferir una decisión inhibitoria por inepta demanda – en contra de lo que en
el auto admisorio se había considerado – o encontrar que, pese a la decisión
del auto admisorio, las disposiciones demandadas ya han sido objeto de juicio
de constitucionalidad por una sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada. En
el mismo sentido, la Sala Plena puede encontrar que no existía cosa juzgada
sobre una determinada disposición cuya demanda fue rechazada por el magistrado
sustanciador. Sin embargo, como pasa a explicarse, en este último caso, la
Corte sólo podrá pronunciarse de fondo sobre las normas cuya demanda fue
rechazada por presunta existencia de cosa juzgada, si resulta posible integrar
la correspondiente unidad normativa. Pasa la Corte a explicar este asunto.
19. La decisión de rechazar parcialmente
una demanda por considerar que se esta frente al fenómeno de la cosa juzgada,
inhibe la controversia constitucional sobre las normas cuya demanda se rechazó.
En consecuencia, en estos casos la Sala Plena no puede simplemente revocar la
decisión del auto admisorio y pronunciarse de fondo, pues se estaría
pretermitiendo la controversia constitucional que exige el procedimiento legal
y constitucionalmente establecido.  En efecto, dada la decisión inicial de
rechazar la demanda contra ciertas disposiciones, no fue posible conocer el
concepto del Ministerio Público ni de otras personas o entidades con interés en
la defensa o impugnación de las mismas. Por lo tanto, en casos como estos sólo
es posible que la Sala Plena se pronuncie de fondo sobre las normas cuya
demanda fue rechazada, si se esta ante alguna de las hipótesis de integración
de la unidad normativa. Sólo en estos casos excepcionales, como lo ha señalado
reiteradamente la jurisprudencia, es posible que la Corte conozca de una norma
cuya demanda no ha sido formalmente admitida y que no es objeto de control previo
o automático.
20. En el presente caso el magistrado
sustanciador decidió rechazar la demanda contra el artículo 207 y 186-8 del CNP
por existencia de cosa juzgada formal y material respectivamente. Sin embargo,
como ya se vio, solo existe cosa juzgada formal respecto de una parte del
artículo 207 pero no respecto del enunciado que lo encabeza. Adicionalmente, no
existe cosa juzgada material respecto del numeral 8 del artículo 186-8. Se
pregunta entonces la Corte si existe unidad normativa entre las citadas disposiciones
y el artículo 192 cuya demanda fue admitida, de forma tal que la Corte pueda
pronunciarse de fondo sobre las distintas disposiciones mencionadas.
21. En el presente caso la Corte se
encuentra ante una de las hipótesis excepcionales de integración de la unidad
normativa. En efecto, el artículo 186-8 y el encabezado del artículo 207 del
CNP consagran la existencia de la medida denominada “retención transitoria”. A
su turno, el artículo 192 demandado, confirma la existencia de esta medida y
establece las circunstancias de tiempo y lugar de su ejecución. Se trata, en
suma, de normas con idéntico contenido para efectos, al menos, del debate
constitucional que pueden suscitar.
Según la doctrina de la Corte, procede la
integración de la unidad normativa, cuando se estructura alguna de las
siguientes tres causales:
“(...) excepcionalmente, la Corte puede conocer sobre
la constitucionalidad de leyes ordinarias que no son objeto de control previo u
oficioso, pese a que contra las mismas no se hubiere dirigido demanda alguna.
Se trata de aquellos eventos en los cuales procede la integración de la unidad
normativa. Sin embargo, para que, so pretexto de la figura enunciada, la Corte
no termine siendo juez oficioso de todo el ordenamiento jurídico, la
jurisprudencia ha señalado que la formación de la unidad normativa es
procedente, exclusivamente, en uno de los siguientes tres eventos.
“En primer lugar, procede la integración de la unidad
normativa cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no
tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y
aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo
con el de otra disposición que no fue acusada. En estos casos es necesario
completar la proposición jurídica demandada para evitar proferir un fallo
inhibitorio.
“En segundo término, se justifica la configuración de
la unidad normativa en aquellos casos en los cuales la disposición cuestionada
se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron
demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un fallo de inexequibilidad
resulte inocuo.
“Por último, la integración normativa
procede cuando pese a no verificarse ninguna de las hipótesis anteriores, la norma
demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a
primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad. En consecuencia,
para que proceda la integración normativa por esta última causal, se requiere
la verificación de dos requisitos distintos y concurrentes: (1) que la norma
demandada tenga una estrecha relación con las disposiciones no cuestionadas que
formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan,
a primera vista, aparentemente inconstitucionales. A este respecto, la
Corporación ha señalado que “es legítimo que la Corte entre a estudiar la
regulación global de la cual forma parte la norma demandada, si tal regulación
aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad”[9].
Salvo los tres casos mencionados, no es conducente, de ninguna manera, la
integración de la unidad normativa.” [10]
22. En el proceso que ocupa a la Corte, se
está ante la segunda hipótesis mencionada. En efecto, en principio, los
artículos 186-8, 192 y la expresión “Compete a los comandantes de estación y de
subestación aplicar la medida correctiva de retenimiento en el comando” que se
encuentra en el encabezado del artículo 207 del CNP, tienen contenido jurídico
similar, en tanto que todos ellos consagran, de manera general, la facultad
para retener a una persona de forma transitoria. Por tanto, no tendría objeto
decidir únicamente sobre la constitucionalidad de una sola de tales
disposiciones legales (art.192) si su contenido material se reproduce – al
menos parcialmente – en las otras dos disposiciones (arts. 186-8 y 207
–encabezado). En consecuencia, para que un eventual fallo de
inconstitucionalidad no resulte inocuo, resulta necesario integrar la unidad
normativa del artículo 192 del Código Nacional de Policía, con el artículo
186-8 y el encabezado del artículo 207 del mismo estatuto, respecto de los
cuales, como se dijo, no hay cosa juzgada y, por tanto, la Corte puede
pronunciarse para definir su constitucionalidad.
23. Por las razones expuestas, la Sala no
considera procedente la solicitud de declaración de cosa juzgada respecto del
artículo 192 del Código Nacional de Policía y corrige el auto admisorio de la
demanda, en cuanto a que el efecto de cosa juzgada de la Sentencia C-199 de
1998 no se extiende al artículo 186-8 y al encabezado del artículo 207 del
mismo código. Como ha quedado expresado, la Sala integrará la unidad normativa
de la disposición demandada con lo dispuesto en el encabezado del artículo 207
del CNP y en el numeral 8 del artículo 186 del mismo estatuto. En consecuencia,
la Sala analizará la constitucionalidad de las siguientes disposiciones:
“ARTICULO 186. Son medidas correctivas: (…)8. La retención
transitoria;
Artículo 192. La retención transitoria consiste en
mantener al infractor en una estación o subestación de policía hasta por 24
horas.
ARTICULO 207. Compete a los comandantes de estación y de
subestación aplicar la medida correctiva de retenimiento en el comando:”
Inexistencia de cosa juzgada
como efecto de la sentencia 67 de julio 2 de 1987 de la Corte Suprema de Justicia sobre el artículo
192 del CNP
24. La norma actualmente demandada fue
declarada exequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia número 67 de
julio 2 de 1987. Sin embargo, tal decisión no vincula a la Corte Constitucional
dado que el presente juicio se realiza respecto de las normas de la Carta de
1991, mientras que el control adelantado por la Corte Suprema tuvo como
referente las disposiciones constitucionales vigentes hasta la entrada en vigor
de la actual Constitución[11].
Estudio de fondo de la
“retención transitoria” consagrada en los artículos 186-8, 207 y 192 del Código
Nacional de Policía
25. Según la demanda, la retención
transitoria prevista en el Código Nacional de Policía vulnera el artículo 28 de
la Constitución Política porque permite que las personas sean privadas de su libertad sin
juicio previo, sin orden judicial y sin que se trate de conductas previstas en
la ley como delito. En suma, la demandante considera que la retención
transitoria es una medida que deja en manos de la Policía la facultad de privar
a las personas de su libertad, lo que resulta violatorio de las garantías
constitucionales derivadas del artículo 28 Superior.
A su turno, la Policía Nacional y el
Ministerio de Defensa, en sus respectivas intervenciones, solicitan que la
norma acusada sea declarada exequible. Consideran que la actora confunde la figura
de la retención transitoria consagrada en la disposición acusada, con la
detención preventiva a la que se alude en otros ámbitos normativos.
Afirman que la primera comporta la protección de las personas y de la comunidad
en general, en las dos circunstancias previstas en el artículo 207 del Código
Nacional de Policía (estado de embriaguez y de grave excitación en el que se
pueda cometer inminente infracción penal), mientras que la segunda garantiza la
comparecencia del acusado a los procesos judiciales en los cuales es requerido.
Señalan que en este último caso se necesita orden de autoridad judicial
competente tal como lo prevé el artículo 28 de la Constitución Política, pues
implica una restricción al derecho de libertad de las personas. Al respecto
indican que la Corte Constitucional ya ha señalado que la retención transitoria
prevista en el artículo 192 del Código Nacional de Policía es una medida
preventiva que no requiere orden judicial previa.
Contrario a lo anterior, el Ministerio Público
considera que la Corte debe declarar la inexequibilidad de esta medida, porque se
trata de una forma de “captura administrativa”, prohibida por la
Constitución Política de 1991. En este sentido, el procurador reitera el
concepto rendido con ocasión de la demanda de los artículos 56, 58 y 62 del
Código Nacional de Policía, que la Corte declaró inexequibles a través de la
Sentencia C- 176 de 2007, en el entendido que las
autoridades judiciales son las únicas competentes para ordenar la detención de
una persona. A juicio del Procurador, en esta última sentencia la Corte “fijó
una vez más su criterio de la proscripción de la libertad por autoridad
administrativa”.
26. El caso que estudia la Corte se refiere
a las facultades y los límites que en un Estado constitucional puede tener la
policía para prevenir actos que puedan lesionar los derechos fundamentales del
propio sujeto que actúa o de terceros.  Más específicamente, la Corte debe
definir si se ajustan a la Constitución las disposiciones del Código Nacional
de Policía que consagran, como una de las medidas preventivas a disposición de
la policía, la “retención transitoria”, hasta por 24 horas, en una estación o
subestación de policía, cuando se trate de proteger a un sujeto
transitoriamente incapaz o en estado de grave exaltación en el que pueda
cometer inminente infracción penal y a los terceros eventualmente afectados por
el comportamiento de esta persona.
Para resolver la cuestión planteada la
Corte recordará la doctrina vigente sobre la figura que se estudia, su
naturaleza y alcance.
Naturaleza y alcance de la retención
transitoria según lo dispuesto en la sentencia C-199 de 1998
27. En la sentencia C-199 de 1998, la Corte
encontró ajustada a la constitución la atribución de facultades preventivas a
la policía para evitar que las personas transitoriamente incapaces o en estado
de grave excitación en el que se pueda cometer inminente infracción penal pudieran
afectar sus propios derechos o derechos de terceros. Pese a que la Corte no
estudio en detalle la figura de la retención transitoria y la decisión no versó
expresamente sobre tal instituto, la sentencia referida formula una serie de
consideraciones muy relevantes para la solución del presente caso. En la
mencionada decisión, la Corte encuentra que la retención transitoria de una
persona en las circunstancias mencionada resulta constitucional siempre que
tenga carácter meramente preventivo o de protección y se someta a los
principios de ultima ratio, proporcionalidad y estricta legalidad. En
consecuencia, debe tratarse de una medida estrictamente necesaria y urgente,
que resulte claramente idónea para evitar un daño superlativo sobre los
derechos fundamentales de una persona que se encuentra transitoriamente en
incapacidad de defenderse o de conjurar la consumación de un perjuicio sobre un
derecho fundamental. En suma, al estar sometida al principio de proporcionalidad
estricta, la retención transitoria resulta constitucional si está diseñada como
una medida que sólo puede ser aplicada en circunstancias de urgencia, cuando no
existe otra medida menos lesiva para los derechos y siempre que quede demostrada
su eficacia para lograr el objetivo propuesto, es decir, la protección adecuada
de los derechos fundamentales de la persona a quien se afecta, de manera
transitoria, su derecho a la libertad personal.
En efecto, en la mencionada sentencia, al
referirse a la figura de la retención transitoria, la Corte indicó:  “Esto
quiere decir, que las autoridades administrativas sólo pueden adoptar las
medidas necesarias y eficaces para el fin propuesto, y el remedio más enérgico,
ha de ser siempre la última ratio. Además, y no obstante existir una norma
legal, el fundamento jurídico en el que se fundamenta la limitación debe estar
ajustado a las causales previamente establecidas en la ley, es decir, "que
simples invocaciones del interés general o de derechos de rango legal, no son
suficientes para restringir el alcance del derecho". Igualmente, el
legislador, al regular los supuestos en los que ha de operar la restricción del
derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que,
"fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente tal medida,
contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las
prerrogativas en que consiste el derecho y los límites del mismo”.
En los términos anteriores resulta claro
que, a juicio de la Corte, la retención transitoria no puede ser utilizada para
encubrir medidas sancionatorias de ningún tipo, ni para lograr otros objetivos
de política criminal como la declaración de la persona retenida al margen de
los derechos que la Constitución le confiere. En este sentido la retención que
se estudia se asemeja a las medidas urgentes de protección de menores
abandonados o explotados y se aplica – en los términos del artículo 207 del CNP
- a personas que transitoriamente se encuentran en incapacidad real de proteger
sus propios derechos y que se convierten – sin necesariamente quererlo - en un
riesgo potencial pero cierto, inminente y grave para sus propios intereses o
para derechos de terceros. Se trata por ejemplo, de situaciones en las cuales
el grave estado de ebriedad o de excitación de una persona la pone en una
situación de particular vulnerabilidad pudiendo ser objeto de agresiones por
parte de terceros o convertirse en un riego para su propia vida o la de los
demás.
En estos casos, como pasa a explicarse, la
Constitución autoriza la intervención urgente y mínima o transitoria de las
autoridades administrativas, con la única finalidad de proteger a la persona
transitoriamente incapaz o gravemente exaltada cuando ello es absolutamente
urgente y estrictamente necesario para la defensa de sus derechos[12].
Sin embargo, como se trata de una medida de protección adoptada en contra de
los intereses de la persona afectada, debe estar en capacidad de satisfacer –
tanto en su diseño como en su aplicación - un estricto juicio de
proporcionalidad. Este juicio se vuelve todavía más estricto si se tiene en
cuenta que la retención transitoria no es cualquier medida de protección. En
efecto, además de tratarse de una medida que se impone contra los intereses de
la persona transitoriamente incapaz y en defensa de sus propios derechos (lo
que ya la convierte en una medida que debe ser cuidadosamente estudiada),
supone una restricción (aunque por corto tiempo) del derecho a la libertad
personal. En consecuencia, esta medida debe respetar las garantías mínimas del
derecho a la libertad, pues estas garantías se aplican a toda forma de
restricción sin importar la denominación jurídica de la medida (detención,
arresto, retención, internamiento, etc.) o la finalidad de la misma.
Pasa la Corte a explicar un poco más en
detalle las afirmaciones anteriores y a identificar si la figura de la
retención transitoria, tal y como se encuentra regulada en el CNP luego de la
sentencia C-199 de 1988 citada (que le da el carácter de medida de protección),
supera los estándares constitucionales mencionados: el juicio de
proporcionalidad y las garantías mínimas exigibles para toda restricción de la
libertad personal, que se convierten finalmente en la salvaguarda del individuo
frente a cualquier actuación arbitraria de las autoridades.
Regulación legal de la retención
transitoria
28. El Código de Policía faculta a la
autoridad administrativa a retener, hasta por 24 horas, en una estación o
subestación de policía, “al que deambule en estado de embriaguez y no consienta
en ser acompañado a su domicilio” y “al que por estado de grave excitación
pueda cometer inminente infracción de la ley penal”. La medida de retención se
puede imponer con fundamento en una prueba estimada en conciencia (art. 225
C.N.P.). Compete imponerla a los comandantes de estación o de subestación de
policía (arts. 207 y 219 C.N.P.). No requiere de resolución motivada. Sin
embargo se exige el levantamiento de un acta en la que se consignen
sucintamente los hechos que dieron lugar a la imposición de la medida y la
identificación de la persona a quien se impuso. Esta acta debe llevar la firma
del  Comandante y de la persona a quien se impone (art. 227 C.N.P.). La
decisión no puede ser impugnada inmediatamente. Tampoco se notifica a autoridad
administrativa o judicial distinta a los servidores que la ordenan y ejecutan.
La persona afectada es conducida a la estación o subestación de policía y puede
ser retenida durante el tiempo que las autoridades de policía lo consideren
adecuado, siempre que no supere las 24 horas (art. 222, C.N.P.). En ninguna
parte de las normas legales aplicables se establecen los derechos de la persona
retenida a comunicarse con quien pueda asistirla, a no hacer declaración alguna
que pueda tener efectos en un proceso penal, a no ser puesta en una situación
de mayor riesgo o vulnerabilidad, a comunicarse con un apoderado o interponer
el recurso de habeas corpus, etc.
Se pregunta la Corte si la medida
denominada “retención transitoria”, tal y como ha sido descrita, vulnera la
Constitución.
La aplicación del juicio de
proporcionalidad al caso que ocupa la atención de la Corte
29. Para resolver el problema planteado, distintos
tribunales constitucionales, y en particular esta Corporación, han utilizado el
llamado juicio (o principio) de proporcionalidad. Este principio parte de la
base de que el Estado sólo puede restringir los derechos fundamentales – como
el derecho a la libertad personal - cuando tiene razones constitucionales
suficientes y públicas para justificar su decisión. En efecto, en un Estado
constitucional de Derecho, el poder público no es el titular de los derechos. Por
el contrario, el Estado constitucional existe, esencialmente, para proteger y
garantizar los derechos fundamentales de los cuales son titulares, en igualdad
de condiciones, todas las personas. En este sentido, ningún órgano o funcionario
público puede restringir los derechos fundamentales sino cuando se trata de una
medida estrictamente necesaria y útil para alcanzar una finalidad
constitucionalmente valiosa y cuando el beneficio en términos constitucionales
es superior al costo que la restricción apareja. Cualquier restricción que no
supere este juicio carecerá de fundamento constitucional y, por lo tanto, debe
ser expulsada del mundo del derecho.
A este respecto conviene no olvidar que los
derechos fundamentales – como el derecho de todas las personas a la libertad
personal - fueron reconocidos en las constituciones occidentales sólo después
de siglos de abusos y persecuciones injustas y arbitrarias. Por eso, una vez
que han sido consagrados, deben ser garantizados y protegidos a toda costa para
evitar que pasiones o intereses egoístas o autoritarios puedan fácilmente y en
poco tiempo destruir lo que a la humanidad le ha costado tanto construir. Para tales
efectos, la Constitución consagra los derechos fundamentales que sirven de
horizonte y límite del Estado y asigna a los jueces la tarea de garantizar, de
forma inquebrantable y sin tregua, su vigencia. Como se ha reconocido de manera
unánime desde los orígenes del constitucionalismo moderno hasta la más avanzada
doctrina constitucional contemporánea, de la verdadera independencia,
imparcialidad y templanza de los jueces como guardianes de la Constitución depende,
finalmente, (especialmente en situaciones de crisis en las que aumenta el vigor
de los ímpetus autoritarios) la solidez y viabilidad de las instituciones
democráticas. Pero al mismo tiempo, es necesario garantizar que los jueces se
sometan a criterios de interpretación razonables en virtud de los cuales las
decisiones resulten suficientemente motivadas y satisfagan los criterios de
coherencia y consistencia que les dan legitimidad. De esta forma, incluso
quienes no coincidan con la decisión judicial, pueden encontrar que la misma
tiene fundamento jurídico. En eso radica, justamente, la legitimidad de la
labor del juez.
30. A falta de un mejor instrumento
metodológico para evaluar las razones que se aportan para justificar una
restricción a los derechos fundamentales, la mayoría de los tribunales
constitucionales del hemisferio occidental – incluida esta Corte Constitucional
- ha adoptado la metodología que propone el principio de proporcionalidad. La
utilización de esta herramienta sirve al propósito fundamental de controlar la
constitucionalidad de las decisiones de los órganos políticos que pueden
comprometer los derechos fundamentales y, al mismo tiempo, limitar la
discrecionalidad judicial en estas sensibles materias[13].
31. Según el principio de proporcionalidad,
una restricción de los derechos fundamentales podrá considerarse constitucionalmente
aceptable siempre y cuando no vulnere una garantía constitucional específica (como
por ejemplo la prohibición de la pena de muerte o el derecho a una defensa
técnica en materia penal) y supere el test o juicio de proporcionalidad. Este
juicio quedará superado cuando: 1) tal restricción persiga un fin
constitucionalmente legítimo; 2) constituya un medio idóneo para alcanzarlo; 3)
sea necesaria, al no existir otro medio menos lesivo y que presente una
eficacia similar para alcanzar el fin propuesto; 4) exista proporcionalidad
entre los costos y los beneficios constitucionales que se obtienen con la
medida enjuiciada.
Se trata, como ya se mencionó, de una
herramienta argumentativa que incorpora exigencias básicas de racionalidad
medios – fines, así como una exigencia de justificación de la actividad estatal
cuando esta restringe los derechos fundamentales de las personas. Como lo ha
señalado esta Corporación, “(l)a proporcionalidad (…) es un criterio de
interpretación constitucional que pretende impedir los excesos o defectos en el
ejercicio del poder público, como una forma específica de protección o de
realización de los derechos y libertades individuales”[14].
32. La aplicación del juicio de
proporcionalidad al caso que ocupa la atención de la Corte  conduce a sostener
que la retención transitoria sólo será una medida constitucional si,
efectivamente, persigue una finalidad constitucionalmente imperiosa y es verdaderamente
útil, necesaria y estrictamente proporcionada para el logro de dicha finalidad.
En particular, como ya lo ha explicado la Corte, la “idoneidad” indica que una
medida sólo será proporcionada si, efectivamente, presta alguna ayuda a la
consecución del fin buscado, pero no si resulta indiferente o incluso
contraproducente de cara a la realización de la finalidad propuesta.  La
exigencia de “necesidad”, se orienta a contener la tendencia – fácil - a
emplear los máximos medios, los más gravosos para los derechos del individuo,
en el intento de alcanzar los objetivos de la actividad estatal de un modo
pretendidamente más eficaz.  Finalmente, la exigencia de estricta
proporcionalidad, reclama que la protección de derechos y otros bienes
jurídicos que se busca asegurar con la intervención estatal resulte superior al
sacrificio de los derechos que se ven afectados con la medida.
33. Ahora bien, la jurisprudencia
constitucional ha establecido igualmente que las exigencias derivadas del
principio de proporcionalidad no se aplican con la misma intensidad en todos
los eventos, sino que, para el caso del control de constitucionalidad, ella
depende de la materia objeto de la norma demandada y del grado de legitimidad y
representatividad democrática de la autoridad que la expide.  En consecuencia, siguiendo
los pasos de la jurisprudencia constitucional comparada, la Corte
Constitucional ha distinguido tres niveles de intensidad en la aplicación del
juicio de proporcionalidad[15].
34. Como ya había sido mencionado, en el
presente caso corresponde aplicar el principio de proporcionalidad en su
versión más estricta, toda vez que la medida de retención transitoria afecta de
manera cierta el goce de un derecho constitucional fundamental, como la
libertad personal, aparte de los restantes derechos fundamentales que se ven
comprometidos por las condiciones que acompañan tal privación. De otra parte, no
se trata de una norma expedida por el Congreso sino por el Ejecutivo, en virtud
de las amplias facultades legislativas que la Carta vigente hasta 1991 permitía
atribuir a este órgano. Tal circunstancia, como lo ha señalado esta Corte, disminuye
relativamente la presunción de constitucionalidad de las normas y la deferencia
que en su enjuiciamiento debe observar el juez constitucional. En efecto, como
se sabe, las normas provenientes del poder Ejecutivo carecen del carácter
plural y deliberativo que está presente en la formación de la voluntad política
que tiene lugar en el Congreso.
En virtud de
las consideraciones realizadas, procede la Corte a evaluar la
constitucionalidad de la medida de protección consistente en la retención
transitoria conforme a los estándares requeridos por el juicio estricto de
proporcionalidad. A este respecto, la Corte hará el juicio de la medida
atendiendo a las circunstancias de modo , tiempo y lugar en las cuales puede
ser aplicada y sólo hará distinciones entre los supuestos de hecho cuando ello
resulte necesario para avanzar en el análisis de constitucionalidad propuesto.
Finalidad de la retención transitoria: la
medida persigue la protección de una serie de derechos de marcada importancia
constitucional
35. En su versión más estricta, el
principio de proporcionalidad exige que la medida enjuiciada persiga una
finalidad no sólo legítima o constitucionalmente importante sino además imperiosa.
A continuación se examinará cuál es el fin o los fines que persigue la
retención transitoria y si la consecución de los mismos puede calificarse como constitucionalmente
imperiosa.
36. Según ha quedado enunciado, la Corte ha
entendido que la retención transitoria es una medida de protección destinada a
prevenir que una persona que se encuentra en estado de transitoria incapacidad
(ebriedad) o de grave, notoria y violenta exaltación, pueda cometer actos que
afecten sus propios derechos o derechos de terceros. En este sentido, la medida
estudiada tiene dos finalidades: busca proteger tanto al individuo que se
encuentra en estado de transitoria incapacidad o de extrema excitación, como a
terceras personas del peligro que podría suponer un comportamiento agresivo o
simplemente descontrolado de una persona en tales circunstancias. Se trata por
ejemplo de una medida extrema para proteger, por ejemplo, a quien decide
lanzarse ebrio a una carretera de alta circulación y a los terceros que puedan
verse afectados por este comportamiento o para asegurar los derechos de los
miembros más débiles de una familia cuando un agresor se encuentra en estado de
evidente, grave y violenta exaltación pero aún no ha iniciado un comportamiento
delictivo.
37. No duda la Corte en reconocer que la
protección de derechos fundamentales de terceros eventualmente afectados por el
comportamiento de quien se encuentra en situación de transitoria incapacidad o
en estado de grave excitación en el que pueda cometer inminente infracción
penal, encuentra un claro respaldo constitucional. En efecto, el artículo 2 de la
Carta erige en finalidad y razón de ser de las instituciones la de proteger a
los habitantes del territorio en su vida, honra, bienes, creencias y demás
derechos y libertades. De tal suerte, si la retención transitoria persigue
proteger a todos los ciudadanos frente a las eventuales amenazas que para su
vida, integridad y otros bienes constitucionalmente protegidos pudieran
derivarse de la libre circulación de otras personas en estado de embriaguez o en
estado de grave excitación en el que se pueda cometer inminente infracción
penal, tal finalidad no sólo no resulta contraria sino que encuentra sustento
en un mandato constitucional expreso.
38. La segunda de las finalidades
perseguidas – la protección de los derechos e intereses del propio sujeto
transitoriamente incapaz o excesivamente exaltado respecto de sus propios actos
-, también aparece como constitucional. Sin embargo, en este caso la necesidad
sólo será una necesidad imperiosa cuando se trata de proteger de sus propios
actos a personas que aún no han adquirido la suficiente independencia de
criterio (como los menores), o que se encuentran en situaciones (temporales o
permanentes) de debilidad de voluntad o de incapacidad, hasta el punto en el
cual puede razonablemente sostenerse que no tienen conciencia o capacidad para
actuar de conformidad con sus verdaderos intereses. Si no fuera esta la
circunstancia, la finalidad sería inconstitucional.
En este punto, resulta relevante recordar que la Corte ha considerado
constitucionales algunas medidas coactivas de protección del propio individuo
sobre quien recaen siempre y cuando no constituyan medidas perfeccionistas.  En
efecto, en la Sentencia C-307 de 1997, al evaluar la constitucionalidad de una
medida que autorizaba la imposición de una sanción pecuniaria a los conductores
de vehículos que no llevaran debidamente puesto el cinturón de seguridad, la
Corte decidió que era constitucionalmente posible tomar medidas de protección
respecto del individuo, en dos eventos: o bien  en el caso de aquellas personas
que “no tienen todavía la capacidad suficiente de discernir sus propios
intereses en el largo plazo”, que sería el caso de los menores de edad; o bien,
en tratándose de adultos, cuando existe una reducción de la voluntad, esto es,
en los eventos en los cuales el sujeto se encuentra en un estado de debilidad
volitiva o de falta de capacidad. Al respecto dijo la Corte:
“(L)as medidas de protección coactiva a
los intereses de la propia persona no son en sí mismas incompatibles con la
Constitución, ni con el reconocimiento del pluralismo y de la autonomía y la
dignidad de las personas, puesto que ellas no se fundan en la imposición
coactiva de un modelo de virtud sino que pretenden proteger los propios
intereses y convicciones del afectado. Estas políticas se justifican porque, en
casos determinados, es legítimo que terceras personas o el propio Estado puedan
tomar ciertas medidas en favor de individuos, como los menores, o los
transitoriamente incapaces, incluso contra su voluntad aparente, puesto que se
considera que éstos aún no han adquirido la suficiente independencia de
criterio, o se encuentran en situaciones temporales de debilidad de voluntad o
de incompetencia, que les impiden diseñar autónomamente su propio plan de vida
y tener plena conciencia de sus intereses, o actuar consecuentemente en favor
de ellos. Esta Corte considera que armoniza mejor con los valores
constitucionales denominar esas políticas como medidas de protección de los
intereses de la propia persona, o de manera más abreviada, medidas de
protección, ya que en virtud de ellas, el Estado, respetando la autonomía de
las personas, busca realizar los fines de protección que la propia Carta le
señala”[16].
39. En consecuencia, al menos desde el
punto de vista de la finalidad perseguida, no vulnera la Constitución la
adjudicación a la policía de una medida encaminada a proteger derechos
fundamentales de una persona que se encuentra en condición de incapacidad
transitoria y de los terceros que puedan verse afectados por el comportamiento temerario,
agresivo o irracional de esta persona. Sin embargo, los reparos constitucionales
pueden surgir en el supuesto de las llamadas debilidades volitivas así como en
el caso en el cual no se demuestre la idoneidad, necesidad y estricta
proporcionalidad de la medida de protección. En efecto, el sometimiento de
tales medidas a las exigencias mencionadas garantiza justamente que las mismas
no degeneren en un ejercicio de arbitrariedad o de perfeccionismo moral incompatible
con un Estado constitucional de derecho. Pese a las debilidades que han sido
someramente advertidas, continúa la Corte con el juicio de proporcionalidad a
fin de identificar si se satisfacen plenamente, en las distintas hipótesis de
aplicación de la norma, todas las garantías mencionadas. En efecto, si bien en
el juicio de proporcionalidad es necesario superar cada uno de los
sub-principios para que proceda el análisis del siguiente, en el presente caso,
en cumplimiento del mandato de racionalidad y suficiencia en la argumentación que
pesa sobre el juez constitucional y, especialmente, en atención a la
importancia que la doctrina constitucional en esta materia puede tener para la
elaboración de una nueva normatividad de policía, la Corte considera apropiado
realizar en su totalidad el análisis de la idoneidad, necesidad y estricta
proporcionalidad de la medida estudiada.
Examen de la idoneidad de la retención
transitoria: la medida es relativamente idónea pero puede aparejar efectos
contraproducentes para los derechos del propio sujeto retenido
40. El juicio de idoneidad requiere
verificar si la medida enjuiciada – que afecta el derecho a la libertad
personal - resulta idónea (es decir útil o adecuada) para contribuir a la
consecución de la finalidad que con ella se persigue.  Ello ocurrirá si su
implementación presta una contribución positiva en orden a alcanzar el fin
propuesto, es decir, la protección de los derechos fundamentales.  En cambio,
se considerará inidónea si no reporta ningún beneficio a la consecución del
propósito o cuando, incluso, resulta contraproducente de cara al mismo.
41. Ahora bien, el juicio estricto de
proporcionalidad – que debe adelantarse al estudiar una norma expedida por el
ejecutivo que autoriza la restricción de la libertad personal - eleva el nivel
de exigencia en tanto impone acreditar que la medida no sólo resulta adecuada
sino efectivamente conducente para el logro de la finalidad perseguida. En
consecuencia, para dar por satisfecha esta exigencia no basta con afirmar que
en el caso concreto no se ha demostrado que la implementación de la medida
resulta indiferente - o incluso negativa - en relación con la finalidad
perseguida. En estos casos se invierte la carga de la argumentación para exigir
que se acredite de manera fehaciente la existencia de una relación de
causalidad positiva entre la adopción de la medida enjuiciada y la satisfacción
del fin propuesto.
En virtud de las consideraciones
realizadas, debe la Corte definir si la retención transitoria resulta idónea, -
en el sentido de efectivamente conducente -, para proteger la integridad, la
vida y otros bienes y derechos de terceros o del propio agente en quien recae
dicha intervención policial, cuando quiera que este se encuentre en situación
de incapacidad transitoria o en estado de grave excitación en el que pueda
cometer inminente infracción penal.
42. En principio resulta razonable afirmar
que cuando una persona se encuentra en estado de grave exaltación o de embriaguez
en un lugar público y rehúsa ser conducida a su domicilio puede, eventualmente,
ser víctima de lesiones o maltratos o causar daños no deseados a sus derechos o
a derechos de terceras personas. Así por ejemplo, nadie duda de que una persona
embriagada se encuentre en una situación de particular indefensión. Si
adicionalmente esta persona tiene comportamientos agresivos o temerarios, como
acometer actividades peligrosas o de riesgo o irrespetar gravemente las reglas
de convivencia en lugares concurridos, puede evidentemente poner en peligro intereses
y derechos propios y de terceros. En estos casos, mantener bajo control a la
persona, como última ratio, mientras supera el estado de embriaguez puede ser
una medida idónea para evitar eventuales lesiones.
43. Sin embargo, tal y como pasa a explicar
la Corte, la forma como se encuentra regulada la medida que se estudia plantea
serias dudas sobre su verdadera capacidad para alcanzar la finalidad de
protección perseguida. En este punto cabe recordar que la retención transitoria
no debe ser entendida como una sanción (si así fuera sería inconstitucional),
sino como una medida de protección de terceros y del propio sujeto destinada a
prevenir un daño eventual que aún no ha sido causado. En este sentido, se
pregunta la Corte si la medida que se estudia reúne efectivamente todas las
garantías necesarias para que contribuya efectivamente a la protección
de la persona retenida y no de lugar nuevas circunstancias que puedan, incluso,
ser contraproducentes en términos de los derechos que el Estado, en todo caso, esta
obligado a proteger.
44. Como ya se mencionó, tal y como se
encuentra diseñada, puede ser que la retención transitoria efectivamente
proteja al individuo de los peligros a los que puede verse enfrentado cuando circula
o interactúa con otros en estado de embriaguez o en alto grado de excitación. Sin
embargo, la idoneidad de la medida para proteger al sujeto retenido se pone en
cuestión al quedar demostrado que la misma expone al individuo a riesgos nuevos
y adicionales a los que trata de evitar. En efecto, en primer lugar, por virtud
de esta medida la policía confina al individuo retenido (que no ha cometido
falta alguna), en lugares propios de detención de personas que han cometido
delitos, han sido capturadas en flagrancia o están siendo procesadas.  Se trata
de lugares en los cuales se encierra a la persona en precarias condiciones de
espacio y seguridad, en general, caracterizados por una total ausencia de
medios materiales necesarios para permitir el goce de los derechos que, en
principio, no podrían verse afectados por una medida de protección.
En segundo término, la retención
transitoria en estación de policía no conduce a que se brinde al individuo la atención
médica y/o psicológica que su estado de transitoria incapacidad o de excitación
probablemente requiera. Como se dijo, el encierro se produce en una estación de
policía, con personas que han sido privadas de la libertad y bajo el control de
agentes de la fuerza pública durante el término que el comandante considere
adecuado, siempre que no exceda de 24 horas. Se trata pues, en palabras claras,
de un encerramiento en un lugar de privación de libertad y no de una medida de
protección – o de cuidado - real y efectiva como, por ejemplo, la conducción de
la persona a un centro de salud o a un centro de atención social especializado
como una comisaría de familia.
En tercer lugar, la medida se lleva a cabo
en condiciones de absoluta indefensión de la persona retenida. La autoridad no
tiene que motivar o justificar la decisión; la persona no tiene derecho a ser
informada de las razones de la retención; no existe notificación inmediata a
terceras personas o a otras autoridades sobre esta decisión; la persona
retenida no tiene derecho a ser informada de las granitas que la amparan, ni
tiene reconocidos derechos esenciales como el derecho a comunicarse de manera
inmediata con una persona que la asista o que la defienda; no existen garantías
para evitar la incomunicación; no se reconoce el derecho de la persona a
permanecer en silencio para evitar interrogatorios o declaraciones que puedan
auto implicarla; y tampoco se establecen mecanismos que impidan una duración
irrazonable o desproporcionada de la medida, pues la misma se aplica durante el
término que el comandante libremente encuentre necesario, siempre que no exceda
de 24 horas. Al final, sin embargo, la persona se ve compelida a firmar un
documento en el cual declara su entera satisfacción por el trato recibido.
Finalmente, por las razones que han sido
explicadas, la medida comporta la restricción cierta, y no meramente probable,
de múltiples derechos fundamentales - como los de la intimidad personal y
familiar, reunión, libre desarrollo de la personalidad y libertad de expresión
– que acompaña a toda privación de libertad sin que parezca que existe alguna
justificación clara para ello[17].
Todo lo anterior llevaría a concluir que si
una de las finalidades fundamentales que se busca alcanzar con la retención
transitoria es proteger al propio individuo de eventuales peligros para su
vida, integridad y otros derechos, el medio escogido por el legislador no sólo
no garantiza que se brinde la protección deseada sino que comporta una amenaza –
e incluso una nueva violación – de estos derechos. En efecto, el encerramiento
en un lugar de detención no es una medida idónea para proteger al individuo en
las condiciones tantas veces mencionadas, pues si bien logra conjurar algunos
riesgos eventuales, apareja efectos ciertos que son contraproducentes para sus
propios derechos. Por esta razón, la retención transitoria no parece la medida
más adecuada para proteger todos los derechos fundamentales de una persona transitoriamente
incapaz o altamente exaltada que requiere de una medida de protección urgente y
que, se reitera, no ha cometido falta alguna.
No sobra agregar que para la Corte no
existe la menor duda de que cualquier privación de la libertad, incluso si es
transitoria, por poco tiempo y con la finalidad de proteger a la misma persona,
debe estar rodeada de todas las garantías constitucionales. De otra manera, tal
privación se puede convertir en un nuevo riesgo para la integridad y los
derechos de la persona indefensa que ha quedado absolutamente sometida a la
fuerza del Estado. Sin la existencia de adecuadas salvaguardias toda privación
de la libertad, en cualquier grado, constituye un riesgo para los derechos
fundamentales.
En los términos anteriores, incluso en
situaciones de urgencia, - como la que daría lugar a la retención temporal de
una persona ebria o exaltada con la finalidad de protegerla, deben ponerse en
práctica todas las garantías constitucionales diseñadas para proteger derechos
fundamentales cuya restricción o vulneración no encuentra justificación. En este
sentido, sólo será idónea la medida de protección que efectivamente permita a
la persona protegida comunicarse con sus allegados o con quien pueda asistirla,
defenderse de una eventual arbitrariedad o de actos policiales que lo obliguen
a declarar contra si mismo o contra terceras personas, o de agresiones de terceras
personas que comparten su encerramiento. Adicionalmente, una verdadera medida
de protección, supone la atención de autoridades civiles técnica o
profesionalmente capacitadas para brindar el cuidado médico o psicológico
requerido.
45. Ahora bien, es cierto que en principio,
las autoridades de policía tienen no sólo la facultad sino el deber de proteger
a personas puestas en situación de indefensión que pueden ser víctimas de
distintas agresiones o que se han convertido en un riesgo potencial para
derechos de terceras personas. Se trata por ejemplo de casos en los cuales la
persona ebria decide lanzarse a una carretera de alta circulación o cuando la
persona exaltada que se encuentra en disposición evidente de lesionar, por
ejemplo, a los miembros más débiles de su familia. En estos casos las autoridades
de policía deben poder contar con medidas eficaces para prevenir el daño y brindar
la protección requerida. No obstante, tal y como pasa a explicarse, la medida
que se estudia no sólo no es del todo idónea para brindar dicha protección sino
que, en los términos en los cuales se encuentra diseñada, tampoco parece
estrictamente necesaria. Con fundamento en los imperativos de racionalidad y
suficiencia en la argumentación del juez constitucional, continúa la Corte el
juicio de proporcionalidad de la medida estudiada.
Examen de necesidad de la retención
transitoria: la medida estudiada, tal y como se encuentra regulada en la ley,
resulta innecesaria dado que pueden existir otros medios menos lesivos de los
derechos que sin embargo pueden alcanzar la finalidad de protección perseguida
46. Para que una medida de protección que
se impone contra la voluntad del propio sujeto y que termina afectando su
derecho a la libertad personal resulte constitucional, se requiere demostrar
que es estrictamente necesaria. En consecuencia, quien defiende la medida debe
estar en capacidad de probar que la misma resulta ser imprescindible para
alcanzar una finalidad imperiosa que no puede ser alcanzada por ningún otro
medio menos costoso para los derechos fundamentales con el mismo grado de
eficacia. Así las cosas, el juicio de necesidad exige evaluar, en primer lugar,
el costo de la medida que se estudia.
47. Para determinar cuán onerosa resulta la
medida de la retención transitoria, no es reiterativo recordar que se trata de
una privación de la libertad en un establecimiento policial. El hecho de que se
trate de una verdadera privación del derecho, en un establecimiento policial de
retención transitoria (al cual son conducidas en igualdad de condiciones todas
las personas capturadas por su presunta implicación en la comisión de delitos),
llevada a cabo por orden de una autoridad de policía, sin que se exija motivar
la decisión y sin que existan garantías adicionales para contrarrestar una
posible arbitrariedad, es constitucionalmente relevante para definir el grado
de afectación del derecho fundamental comprometido. En efecto, la afectación de
la libertad personal será mayor entre menos garantías institucionales existan
para evitar o contrarrestar la arbitrariedad en el uso de la fuerza contra el
sujeto afectado.
48. En los términos anteriores se pregunta la
Corte si existen otras medidas que pudieran satisfacer la finalidad de protección
perseguida, con un costo menor que el que apareja la medida estudiada. El mismo
Código de Policía menciona algunas de las medidas menos onerosas que el encerramiento
en estación de policía, que podrían aplicarse en las circunstancias tantas
veces descritas, para lograr la finalidad perseguida.
Una primera alternativa para proteger
derechos de terceros y sacar a la persona ebria o gravemente exaltada de la
situación de riesgo en la que se encuentra, puede consistir en restringir la
libertad de circulación en el lugar de los hechos, como lo prevé el artículo
290, numerales 1º y 3º del C.N.P.. Esta norma faculta a las autoridades de
policía para “amonestar en privado a quien riña o amenace a otros”. Y si
tal amonestación no fuera suficiente, puede además la Policía “expulsar de
sitio público o abierto al público a quien, en dicho establecimiento, riña o
perturbe la tranquilidad”.   Se trata de una alternativa igualmente
orientada a evitar las alteraciones del orden público y, de manera mediata, el
daño para derechos y bienes de terceros y del propio actor, pero que no implica
su traslado y confinamiento en una estación de policía, sino que se limita a
restringir al individuo ebrio o exaltado, la libertad para circular o
interactuar con otras personas en un sitio público donde su presencia en tales
condiciones se hubiere convertido en una amenaza para la tranquilidad o la
integridad de terceros y la suya propia.  En definitiva, se trataría de una
restricción transitoria del derecho a la libre circulación, sin encerramiento.
Es esta, sin duda, una medida menos onerosa porque no lleva aparejada la
privación de la libertad, es decir, la incomunicación de la persona, ni los
riesgos de habitar con otras en una situación de encierro, entre otros.
Asimismo, la actuación de los agentes del orden estaría expuesta a la mirada
pública, lo que garantiza, de alguna manera, la interdicción de la
arbitrariedad.
Otra alternativa, también consagrada en la
ley y que sin duda cumple de mejor manera el objetivo de proteger al sujeto gravemente
exaltado, consiste en que la Policía lo conduzca a su respectivo domicilio o al
lugar privado de su preferencia en el cual pueda gozar de adecuada protección.
Pese a que conducir a una persona altamente excitada a su domicilio, aún en
contra de su voluntad, supone una restricción de su libertad y de sus derechos,
esta medida es menos gravosa que la representada por el confinamiento en una
estación de policía, toda vez que no queda incomunicado, se le respeta su
derecho a la intimidad, de la misma manera que se le permite permanecer en
condiciones más adecuadas para el despliegue de sus derechos, comparadas con
las sólitas privaciones a que se ven sometidos aquellos sujetos sobre los
cuales recae el encerramiento –como ocurre en la retención transitoria-. Ahora
bien, no desconoce esta Corte que una de las hipótesis de aplicación de la
retención transitoria es justamente cuando la persona ebria no consiente en ser
llevada a su domicilio, pero esta medida podría aplicarse a la segunda
hipótesis y, en todo caso, obligaría a las autoridades de policía a intentar
primero la conducción del sujeto al domicilio o al lugar en el cual pueda gozar
de adecuada protección.
Finalmente, una alternativa menos costosa
al encerramiento en un establecimiento policial, es la conducción de la persona
alterada o ebria ante un funcionario civil (no policial) o judicial, con
competencia técnica para proferir al sujeto la protección que requiere y al
amparo de todos los controles que sobre este funcionario debe desplegar el
Estado de derecho[18]. Se trata de una medida
de protección que no apareja sanción alguna, que no esta acompañada de
incomunicación ni comporta el sometimiento del sujeto a otros factores de
riesgo, y que – dentro del un límite máximo razonable de las veinticuatro (24)
horas - puede extenderse mientras el sujeto, en realidad, necesite la
protección del Estado y no pueda recibirla de una persona allegada o de un
establecimiento privado de su elección. Dicha alternativa ha sido prevista por
el propio legislador en casos como los que contempla el Código de la Infancia y
la Adolescencia, en cuya virtud se permite atender  al menor que se encuentra
en situación de riesgo en centros de protección especializada[19],
o en aquellos casos en los cuales la persona se encuentra en estado de evidente
incapacidad transitoria y debe ser conducida de inmediato a un centro médico o
asistencial. En estos casos de urgencia, existiría una habilitación del Estado
para restringir de manera transitoria – mientras se supera el estado de riesgo
– la libertad de locomoción de la persona, pero de manera transparente y siempre
al amparo de un funcionario imparcial que tenga la competencia técnica para
brindar la atención requerida, dentro de un límite temporal definido y bajo la
totalidad de los controles administrativos y judiciales consagrados en el ordenamiento
jurídico para evitar conductas arbitrarias.
En todo caso, para que una medida de
protección, como las que se imponen a un menor o a un incapaz permanente o
temporal, pueda generar una restricción transitoria de la libertad se requiere
la satisfacción de las reglas mínimas antes mencionadas, es decir: que se este
ante una situación de urgencia que exija la intervención inmediata de la
autoridad para evitar daños sobre los derechos del propio sujeto o de terceros
eventualmente comprometidos; que efectivamente la persona requiera la
protección prevista para garantizar sus derechos; que la policía se limite a
conducir a la persona a la institución de protección de que se trate; que la
situación de urgencia pueda ser verificada, en el término de la distancia, por
el funcionario técnico, civil o judicial a quien se han conferido facultades de
protección; que se respeten las formalidades legales para este tipo de
actuaciones; que se produzca exclusivamente por los motivos previamente
definidos en la ley; que en realidad se brinde la protección exigida y no se
someta al sujeto a riesgos nuevos o adicionales; y que su duración se extienda
exclusivamente mientras el sujeto se encuentra en situación o estado de riesgo
y siempre que no exista otra medida, al alcance del funcionario administrativo
o judicial competente, menos lesiva de sus derechos.
49. Ahora bien, si la conducta de una
persona alterada da lugar a una contravención o un delito, lo que procede no es
proteger a la persona comprometida sino iniciar el proceso de reproche. En
estos casos, la Policía cuenta con las medidas específicas que el legislador ha
considerado adecuadas para contrarrestar o prevenir el daño. Medidas que van
desde la reprensión o la expulsión de un determinado lugar, hasta la captura en
flagrancia por la comisión del delito, incluso, en grado de tentativa. En estos
casos, sin embargo, no se estaría ya ante una medida de protección y seria
necesario aplicar entonces los estándares mínimos que la Constitución y los
tratados internacionales establecen para prevenir o reparar el daño y, al mismo
tiempo, garantizar el debido proceso y los restantes derechos del presunto
infractor.
50. Como ya se mencionó, el principio de
necesidad persigue que la búsqueda de eficacia en el mantenimiento del orden
público no conduzca a la adopción fácil – pero ilegítima - de los medios más
costosos para los derechos del individuo. Lo que se busca, como ya se ha señalado
tantas veces, es que se implementen medidas que, al tiempo que garantizan
eficacia instrumental (idoneidad) para el logro de una finalidad deseable, no
sacrifiquen de una manera excesiva (es decir, innecesaria) otros
derechos e intereses. Si en efecto en algunos casos de incapacidad –
transitoria o permanente -, se imponen medidas de protección, la manera de
hacerlo debe sacrificar apenas en la medida necesaria los derechos de
aquél en quien recaen y debe poder compensar, en la atención o el cuidado
requerido, la restricción de tales derechos.
En el presente caso, como se ha mencionado,
dada la generalidad de las causales de retención, existen múltiples
alternativas que permitirían de manera menos costosa para los derechos
fundamentales, lograr la finalidad de protección perseguida. La conminación de
la autoridad, la expulsión de lugar público, la conducción al domicilio de la
persona o a un centro especializado de protección (como las comisarías de
familia, las inspecciones de policía o los centros sanitarios), pueden ser
medidas igualmente adecuadas para conjurar el riesgo eventual que ponen de
presente las circunstancias que dan lugar a la retención.
La existencia de múltiples alternativas
menos lesivas para los derechos de las personas y con un grado de eficacia
similar para protegerla, conduce a reforzar las dudas sobre la constitucionalidad
de la medida estudiada.  Sin embargo, dada la importancia de la decisión que la
Corte debe adoptar no sólo para el caso concreto, sino para aclarar algunos de
los criterios constitucionales que deben guiar la elaboración de un nuevo
estatuto policial, considera importante la Corporación hacer el análisis de
proporcionalidad en sentido estricto de la medida demandada.
Examen de proporcionalidad en sentido
estricto de la retención transitoria. La medida estudiada reporta un beneficio
eventual en ciertas circunstancias. Sin embargo, tal y como se encuentra
diseñada, en la practica puede causar un daño constitucional mayor al beneficio
constitucional que efectivamente logra
51. Finalmente, compete a la Corte evaluar
si los derechos e intereses que se protegen con la medida estudiada tienen, en
el caso concreto,  mayor peso (o valor constitucional) que aquellos que se
sacrifican al ponerla en práctica. En otras palabras, debe la Corte evaluar si
la privación de la libertad en estación de policía, hasta por 24 horas, por
decisión de un funcionario de policía, a quien se encuentre ebrio y no
consienta ser conducido a su domicilio o  a quien este exaltado, supone un
costo menor que el beneficio constitucional que efectivamente se alcanza con su
aplicación. Es decir, si la medida de retención transitoria es proporcional en
sentido estricto.
Dicho examen supone efectuar una
ponderación entre los principios constitucionales que suministran razones tanto
en contra como a favor de la constitucionalidad de la norma o medida
enjuiciada.  La estructura argumentativa de dicha ponderación viene dada por la
regla en virtud de la cual entre mayor afectación a un derecho mayor tiene que
ser la satisfacción del derecho que se busca proteger.
Según la doctrina y la jurisprudencia más
especializada, para definir si el sacrificio de un derecho se encuentra
justificado por la satisfacción de otros de igual o mayor importancia
constitucional es necesario definir (i) la importancia e intensidad de la afectación
del derecho comprometido (en este caso de la libertad personal y los derechos
garantía que la rodean) y de la satisfacción del derecho protegido; (ii) el
valor que, en abstracto, la Constitución le asigna a los distintos derechos
comprometidos (la libertad personal y los derechos a la vida o a la integridad
de terceras personas y del propio sujeto); y, finalmente (3) el grado de
seguridad de las premisas empíricas que respaldan las razones a favor o en
contra de la constitucionalidad de la medida (la certeza que en la práctica se
puede tener sobre la afectación o la protección de los derechos en conflicto).
52. Para definir el grado de afectación del
derecho a la libertad personal que se produce con la medida estudiada, es
necesario recordar que la retención transitoria comporta una privación de la
libertad por orden de una autoridad de policía. La medida consiste en el
encierro de la persona ebria o exaltada  en el mismo lugar en el cual son
recluidos transitoriamente quienes tienen orden de captura o quienes han sido
capturados en flagrancia. De otra parte, la decisión de retener a la persona no
se encuentra acompañada de garantías que en la práctica permitan evitar o
controlar la arbitrariedad en el uso de la fuerza. En efecto, como ya ha sido
mencionado, la orden de retención no es motivada, no hay recurso alguno ni
intervención de funcionario judicial o administrativo distinto a los miembros
de la fuerza pública, ni está claro que la persona tenga derecho a conocer las
razones de la retención, a no dar declaración alguna y a comunicarse de
inmediato y en forma permanente con sus familiares o con un apoderado de
confianza. Así mismo, la retención puede darse por el lapso que el funcionario
de policía estime conveniente siempre que no supere las 24 horas. Se trata, por
lo tanto, de una intensa modalidad de restricción de la libertad personal, si
se compara con otras limitaciones posibles de este derecho que cabría adoptar
en una situación semejante, tales como la obligación de abandonar un
establecimiento público, la conducción al propio domicilio o a un
establecimiento sanitario o de protección especializada.
En las circunstancias anotadas, la restricción
de la libertad personal lleva aparejada la afectación de otros derechos
fundamentales, como el derecho a disponer de un recurso efectivo para evitar la
arbitrariedad; a conocer las razones de la privación de la libertad y que estas
reposen en documento escrito que pueda ser susceptible de control judicial; a
no ser encerrado en lugar común con personas condenadas o sindicadas; a comunicarse
con el exterior y recibir asistencia de familiares o amigos y defensa técnica
de un abogado de confianza; en fin, al derecho de todo ciudadano a confiar,
tranquila y seguramente, en que no será objeto de actuaciones arbitrarias por
parte de las autoridades. Esto aparte de los riesgos adicionales a los cuales
puede estar sometida una persona que en grave estado de excitación o ebria es
encerrada con otras personas en un establecimiento de retención transitoria.
En consecuencia, la medida enjuiciada compromete
seriamente tanto el derecho a la libertad personal como el derecho a un recurso
efectivo contra la eventual arbitrariedad y los derechos-garantía que en toda
circunstancia deben ser asegurados a las personas objeto de retención policial.
53. Ante la intensa afectación de los
derechos fundamentales que produce la retención transitoria, se pregunta la
Corte cual es la intensidad (o el grado) con que dicha medida contribuye al
logro de la finalidad que persigue – la protección de derechos de terceros y
del propio sujeto puesto en condición de riesgo - y, por ende, satisface los
principios constitucionales que prima facie la respaldan.
Para determinar de manera más adecuada el nivel
de satisfacción de los derechos cuya protección se persigue, es preciso
considerar el grado de lesividad que representan los supuestos que dan lugar a
imponer la retención. Cuanto más probable sea la lesión o amenaza de los bienes
jurídicos que se busca proteger con la intervención policial, tanto más intensa
será la contribución que ella preste a la protección de dichos bienes
jurídicos. En sentido contrario, cuanto más remota sea la relación entre las
conductas que habilitan la intervención policial y la lesión o amenaza de los
bienes jurídicos que con ella se quiere proteger, menor será la intensidad con
que tal medida contribuya a satisfacer los principios que ordenan la protección
de dichos bienes.
54. Podría sostenerse que la retención
transitoria de una persona embriagada o altamente exaltada conduce a evitar riesgos
ciertos sobre derechos de terceros e incluso del propio sujeto retenido. Para
fundamentar tal afirmación, podrían ponerse ejemplos importantes de
comportamientos agresivos, violentos o simplemente temerarios de personas que
se encuentren en alguno de los estados mencionados. Sin embargo, lo cierto es
que las hipótesis fácticas que dan lugar a la retención son de tal amplitud y
ambigüedad que en muchos casos no dan lugar a riesgo alguno. En consecuencia se
vuelve desproporcionada la retención.
Así por ejemplo, el individuo que deambula
en estado de embriaguez y no consciente ser llevado a su domicilio no
representa, necesariamente, un peligro grave ni para si mismo ni para terceros.
Sin embargo, tal y como esta regulada la figura, basta con que las autoridades
policiales encuentren a una persona en este estado para que, si se niega a ser
conducida a su casa, pueda ser encerrada en una estación de policía durante 24
horas. No se exige, por ejemplo, que las terceras personas cuyos derechos
puedan resultar afectados estén determinadas o al menos sean determinables.
Tampoco parecen relevantes las circunstancias en las cuales la persona retenida
se encuentre, es decir, si esta fuertemente embriagada o en leve estado de alicoramiento;
acompañada o sola; tranquila o exaltada; caminando o conduciendo; en un lugar
seguro o en zonas de especial riesgo, etc.
En los términos anteriores se pregunta la
Corte cual puede ser el riesgo que representa para derechos fundamentales
propios o ajenos, el que una persona levemente alicorada se encuentre
tranquilamente caminando con personas allegadas, por un lugar público que goza
de altos niveles de seguridad ciudadana?. Poco más que ninguno. Sin embargo,
las disposiciones estudiadas permiten que si esta persona no consciente en ser
conducida a su domicilio – lo cual puede darse por múltiples razones que ni los
agentes policiales ni esta Corte tienen autoridad para evaluar – sea encerrada
durante 24 horas en una estación o subestación de policía, con personas
capturadas, sin asesoramiento o acompañamiento ninguno y sin las garantías
necesarias para iniciar un control judicial eficaz de tal actuación.
En las condiciones descritas,  la relación
entre la adopción de la medida y la protección de los bienes que dice perseguir
resulta, cuando menos, dudosa.
55. Por su parte, el segundo de los
supuestos que, según la codificación policial, da lugar a retención
transitoria, requiere que el alto grado de excitación pueda dar lugar a
un “inminente” comportamiento punible.  En esta hipótesis, el vocablo
“inminente” denota un estado que aún es previo al comienzo de ejecución de un
ilícito penal, pues de otra forma se estaría ante la comisión de un delito (al
menos en grado de tentativa) frente a lo cual la policía esta autorizada para
capturar a la persona, por verificarse el estado de flagrancia[20].
En consecuencia, la retención transitoria se orienta a evitar peligros posibles
pero remotos para los bienes jurídicos de terceras personas, razón por la cual
el grado en que dicha medida contribuye a la protección de tales bienes si bien
resulta cierto, no puede considerarse especialmente intenso.
56. Finalmente, en las condiciones
advertidas en los numerales anteriores, el grado de protección de los bienes
jurídicos del propio infractor que se logra con la medida enjuiciada es aún
menor.  Para ello valgan las consideraciones efectuadas al señalar la dudosa
idoneidad, e incluso el carácter contraproducente de la retención transitoria
en estación de policía (en las circunstancias tantas veces descritas) en relación
con la finalidad de protección del individuo sobre quien recae.  Adicionalmente,
las causales legales resultan de tal vaguedad que nada permite indicar que la
persona en ese estado, en efecto, puede causarse a si misma un riesgo que en
pleno uso de sus facultades mentales no estaría dispuesta a soportar.
57. En definitiva, la retención transitoria
representa una afectación grave de la libertad personal y demás derechos
fundamentales comprometidos en su ejecución y, pese a que tiene algún grado de
eficacia, lo cierto es que no parece reportar equivalentes niveles de
satisfacción de los bienes jurídicos que con su implementación se busca
proteger.
58. Ahora bien, se pregunta la Corte cual
es el valor que la Constitución le asigna a cada uno de los principios o
derechos en tensión en el presente caso. Esta cuestión repara en el hecho de
que no todos los bienes o derechos tienen la misma importancia, el mismo
significado, para los participantes en la práctica constitucional. Así por
ejemplo, una cosa es el derecho de un acreedor a ser llamado a un concurso de
acreedores y otra, bien distinta, el derecho a la vida o a la integridad
personal. Para realizar esta ponderación no sobra recordar que el
reconocimiento constitucional expreso de un derecho permite atribuirle un peso
abstracto mayor del que pueda conferirse a aquellos derechos que surgen de
decisiones legislativas autónomas.  Un segundo criterio a considerar es aquél
en virtud del cual cabe atribuir un mayor peso abstracto a los derechos
fundamentales individuales respecto de los que protegen bienes no fundamentales.
Finalmente, también cabe atribuir un peso abstracto mayor a una posición de
derecho fundamental, cuanto mayor sea su grado de resistencia constitucional,
esto es, cuanto más resistente resulte a la ponderación y cuantas mayores
garantías haya dispuesto la propia constitución para asegurar su protección.
59. Conforme a los criterios anteriores, es
posible afirmar que los principios o bienes constitucionales que se ven
afectados con la medida estudiada están llamados a tener un elevado peso
abstracto en la ponderación. En efecto, la retención transitoria compromete la
libertad personal, un derecho fundamental cuya especial valía se ve reflejada
en las cautelas que dispone la constitución para su protección: reserva legal
en su regulación; reserva judicial en su privación; principio de estricta
legalidad; hábeas corpus; prohibición de pena sin juicio previo; debido proceso
(derecho de defensa, presunción de inocencia, entre otros contenidos);
prohibición de penas de destierro y prisión perpetua, entre otras. Dado este
conjunto de técnicas que el constituyente dispone para la protección del
derecho a la libertad, se deduce desde una perspectiva abstracta el importante
valor que se concede a este derecho.
Sin embargo, aunque por las razones
señaladas en los argumentos anteriores no es posible determinar con absoluta
claridad los derechos y demás bienes jurídicos que tiende a proteger la “retención
transitoria”, es posible conceder – como de hecho se ha concedido en algunos
apartes anteriores de esta decisión - que tal medida esté, en últimas,
encaminada a la protección de derechos fundamentales con una importancia
similar al de la libertad, como la vida o la integridad del sujeto protegido y
de terceras personas.  Así las cosas,  cabe conferir a los principios
constitucionales en juego una importancia material equivalente.
60. Resta entonces definir el grado de
seguridad en torno a las premisas empíricas que respaldan los argumentos a
favor y en contra de la medida enjuiciada. Con este análisis se quiere dar
relevancia al hecho de que no siempre los fundamentos fácticos (o premisas
empíricas) que respaldan los argumentos a favor o en contra de la medida, tienen
el mismo grado de confiabilidad, y que tal diferencia ha de ser considerada al
momento de asignar el peso a cada uno de los principios que intervienen en la
ponderación. En efecto, como ya se mencionó, entre más intensa sea la
afectación de un derecho fundamental, mejores razones materiales, ciertas y
confiables, debe tener la autoridad para demostrar el beneficio que tal
restricción persigue alcanzar.
61. Los fundamentos jurídicos anteriores
demuestran el carácter remoto (o abstracto) del daño que se pretende evitar. Asimismo,
ponen de presente serias dudas acerca de la idoneidad de la retención transitoria
(en la condiciones antes mencionadas) como medida para proteger al propio
individuo sobre quien recae, si se considera que con ella se le expone a una
lesión de sus derechos más cierta y a peligros nuevos y adicionales.
Finalmente, la seguridad de las premisas que sustentan la necesidad de la
medida enjuiciada sufre un serio menoscabo por la comprobada existencia de
alternativas, sin duda menos lesivas, y sin embargo igualmente eficaces para
alcanzar la finalidad perseguida.
Todo ello permite considerar que, en
relación con la afectación grave y cierta, no meramente eventual, de la
libertad personal y demás derechos comprometidos con la retención transitoria,
la calidad de las premisas empíricas que sustentan las razones a favor de la
intervención no satisface el criterio antes expuesto. En otras palabras, nada
permite a esta Corte considerar que, en el caso que se estudia, la fuerte
intensidad en la afectación de derechos fundamentales (como la libertad
personal) apareja la seguridad en la protección de los derechos que dicha
medida pretende resguardar.
62. En definitiva, si bien para la
Constitución los derechos enfrentados en el presente caso tienen un valor
abstracto similar, lo cierto es que la fuerte restricción del derecho a la
libertad personal que tiene lugar con la aplicación de la medida estudiada, no
conduce necesariamente a asegurar una mejor y mayor protección de los derechos
de terceros y de la propia persona protegida. En efecto, como ha sido
mencionado, las premisas empíricas que sustentan los argumentos a favor de la
constitucionalidad de la medida no cuentan con el grado de seguridad que se
requiere para apoyar una intervención cierta y especialmente intensa en
derechos fundamentales como la que representa la retención transitoria.
Por
las razones expuestas, es decir, porque no resulta claro que la medida sea
idónea para proteger a quien en estado de incapacidad transitoria requiere una
protección especial; porque existen medios que, con una idoneidad equivalente a
la retención transitoria, sacrifican en menor medida otros valores y principios
constitucionales; y porque además se trata de un caso en el cual la medida
afecta bienes particularmente valiosos en aras de evitar un daño sobre el que,
en estricto sentido, no se tiene certeza; la Corte concluye que la retención
transitoria, tal y como se encuentra regulada y entendida como una medida de
protección, resulta inidónea, innecesaria y desproporcionada en relación con
los fines que persigue. En consecuencia, tanto el artículo 192 del Decreto Ley
1355 de 1970 y en la expresión “Compete a los comandantes de estación y de
subestación aplicar la medida correctiva de retenimiento en el comando” ,
contenida en el artículo 207 del mismo decreto deben ser declaradas inconstitucionales.
Sin embargo, la Corte no declarará la inexequibilidad de lo dispuesto en el
numeral 8 del artículo 186 del CNP, pues la medida de la retención transitoria
regulada de manera diferente a la forma como se regula en el actual Código y
siempre que incorpore la totalidad de las garantías constitucionales puede
resultar ajustada a la Constitución.
Estudio de los efectos de la declaratoria
de inconstitucionalidad y de las alternativas existentes para no desproteger los
derechos constitucionales fundamentales que la norma estudiada persigue
proteger
63. Como ha sido reiteradamente expuesto,
existen algunas hipótesis en las cuales se requiere con urgencia la
intervención de las autoridades administrativas para evitar que personas
embriagadas o altamente exaltadas pongan en riesgo sus derechos o derechos de terceros.
En estos casos, las autoridades de policía podrían acudir a cualquiera de las
medidas alternativas que fueron mencionadas en Fundamentos anteriores de esta
decisión o a las otras que se encuentren consagradas en las normas de policía.
Una de tales medidas, la más extrema, es la conducción de la persona a un
centro de protección. Como ya fue mencionado, esta medida sólo puede ser
adoptada en casos absolutamente urgentes en los cuales no exista ninguna otra
medida alternativa que sirva para proteger derechos fundamentales de la
importancia del derecho a la libertad que se restringe. Se trata, por ejemplo,
de proteger a personas que deambulan habiendo perdido la conciencia o que se
encuentran evidentemente en un estado de incapacidad transitoria que las hace altamente
vulnerables. Sin embargo, en estos casos la persona debe ser puesta en lugar
idóneo para brindar la protección requerida y en todo momento debe ser
advertida de sus derechos. Adicionalmente, debe poder comunicarse de manera
permanente con sus allegados o con un apoderado – si así lo considera – y la
decisión policial debe estar ampliamente motivada y ser comunicada de inmediato
a los allegados de la persona afectada y a una autoridad civil encargada de
velar por los derechos de esta persona. Sólo de esta manera se garantiza que la
actividad de protección no de lugar a actuaciones arbitrarias que incluso terminan
afectando drásticamente la propia legitimidad de las instituciones comprometidas.
64. Ahora bien, podría sostenerse, no sin
razón, que la policía no cuenta con las facultades de protección que han sido
mencionadas. En efecto, para casos en los cuales es absolutamente necesario y
urgente conducir a la persona que no ha perdido del todo la conciencia a un
lugar de protección, las autoridades administrativas solo parece tener a su
disposición la medida consistente en la retención transitoria. En consecuencia,
dado el diseño de las normas de policía actualmente vigente, al expulsar a las
disposiciones demandadas del ordenamiento jurídico las autoridades quedarían sin
facultades para poder proteger en casos urgentes y necesarios a personas
puestas en situación de riesgo cuya protección no puede, bajo ninguna
circunstancia, ser conferida in situ.
En estas circunstancias, se impediría la
protección de una persona que se encuentra en situación de evidente peligro o que
ha puesto en serio peligro derechos de los demás. Se trata por ejemplo, del
caso ya mencionado de la persona con un alto – y evidente - grado de alicoramiento
y que deambula solitaria en una zona altamente peligrosa, o de la persona ebria
que se lanza sistemáticamente a una avenida de amplia circulación o que tiene
un comportamiento público altamente agresivo y no respeta la conminación
policial. En estos casos puede pasar que la conminación resulte infructuosa y
que no exista otra medida eficaz para proteger a la persona puesta en situación
de riesgo. En consecuencia, si ninguna medida in situ fuera suficiente para
conjurar el riesgo y las normas demandadas se declararan inexequibles, las
autoridades no tendrían otro remedio que permanecer todo el tiempo acompañando
en su deambular al sujeto o al grupo concernido. Sin embargo, la Corte no puede
dejar de reconocer que en algunas circunstancias, dada la escasez de recursos y
la dificultad evidente de disponer de personal suficiente, así como la
necesidad en algunos de estos casos de brindar a la persona atención
especializada que no puede ser conferida en el lugar de los hechos, la alternativa
mencionada resultaría inviable o insuficiente.
65. En suma, en la actualidad la retención
transitoria no se encuentra revertida de controles suficientes para evitar la privación
arbitraria de la libertad. Tampoco es útil para proteger a la persona retenida,
pues por las condiciones en la cuales se aplica, parece más una sanción
encubierta que una verdadera medida de protección. Sin embargo, la declaratoria
de inexequibilidad pura y simple, podría conducir a que la policía careciera de
medidas para proteger efectivamente derechos como la vida y la integridad de
personas puestas en situación de grave riesgo cuando se trata de circunstancias
de urgencia frente a las cuales, en la actualidad, no existan medidas alternativas
posibles. De esta forma, tendríamos que aceptar sin discusión las consecuencias
nocivas previsibles de la ausencia de facultades preventivas o de protección.
En estos casos, como ya lo ha hecho la Corte, podría procede una decisión
diferida en el tiempo pero condicionada en su aplicación temporal. Pasa la
Corporación a explicar este asunto.
La decisión de proferir un fallo diferido pero
condicionado al respeto de  ciertas salvaguardas mínimas de la libertad y otros
derechos fundamentales
66. En casos anteriores la Corte
Constitucional ha encontrado necesario diferir sus decisiones de forma tal que
la sentencia sólo surta efectos a partir del vencimiento de un plazo fijado por
la Corte para que el legislador pueda conjurar las consecuencias
constitucionalmente indeseables de retirar del ordenamiento jurídico la norma
estudiada. La Corte ha explicado como sigue el fundamento de su competencia
para proferir fallos con efectos ultra-activos:
“Para responder a ese interrogante, es
necesario tener en cuenta que es doctrina reiterada de esta Corte que el juez
constitucional no está atrapado en la disyuntiva de mantener en forma
permanente una norma en el ordenamiento (declaración de constitucionalidad) o
retirarla en su integridad en forma inmediata (sentencia de inexequibilidad),
puesto que la Carta simplemente ha establecido que a la Corte compete
"decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los
ciudadanos contra las leyes" (CP 241 ord 4º). Por consiguiente, al decidir
sobre estas demandas, la Corte debe adoptar la modalidad de sentencia que mejor
le permita asegurar la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución.
En tales circunstancias, no siempre la constatación de que una norma es
inconstitucional acarrea inevitablemente su automática declaración de
inexequibilidad, por la sencilla razón de que puede ocurrir que el retiro
inmediato de la disposición del ordenamiento ocasione una situación peor, desde
el punto de vista de los principios y valores constitucionales.[21]
67. En cuanto hace a las exigencias que
debe cumplir la Corte para el ejercicio de esta atribución, la jurisprudencia se
ha manifestado en los siguientes términos:
“(L)a Corte Constitucional puede
legítimamente recurrir a una sentencia de constitucionalidad temporal, siempre
y cuando (i) justifique esa modalidad de decisión y (ii) aparezca claramente en
el expediente que la declaración de inexequibilidad inmediata ocasiona una
situación constitucionalmente peor que el mantenimiento en el ordenamiento de
la disposición acusada, cuya inconstitucionalidad fue verificada en el proceso.
Además, (iii) el juez constitucional debe explicar por qué es más adecuado
recurrir a una inexequibilidad diferida que a una sentencia integradora, para
lo cual deberá tener en cuenta, entre otras cosas, qué tanta libertad de
configuración  tiene el Legislador en la materia, y qué tan lesivo a los
principios y valores constitucionales es el mantenimiento de la disposición
acusada en el ordenamiento. Finalmente,  y como es obvio, (iv) el juez
constitucional debe justificar la extensión del plazo conferido al legislador,
el cual depende, en gran medida, de la complejidad misma del tema y del posible
impacto de la preservación de la regulación en la vigencia de los principios y
derechos constitucionales”[22]
68. Al respecto, vale la pena recordar
algunos casos en los que la Corte ha estimado no solo prudente sino necesario
diferir los efectos de su decisión y conceder un plazo al legislador para que
este, en ejercicio de su potestad de configuración, conjure los efectos nocivos
de una declaración de inexequibilidad pura y simple.
En un caso también de trascendencia para las
garantías constitucionales de la libertad, la Corte declaró la inexequibilidad
de varias disposiciones que regulaban la institución del hábeas corpus, por
encontrar que se había desconocido el trámite estatutario que se exige para los
derechos fundamentales. Sin embargo, para no eliminar del ordenamiento el
régimen del habeas corpus, estimó necesario aplazar temporalmente los efectos
el fallo y conceder al Legislador el tiempo requerido para tramitar la
correspondiente ley estatutaria[23].
Esta misma solución fue adoptada por la
Corte en relación con las normas del Estatuto Financiero que consagraban la
fórmula de cálculo del UPAC, declaradas inexequibles mediante Sentencia C-700
de 1999. En dicha Sentencia la Corte suspendió los efectos de la declaratoria
de inexequibilidad de las normas, pues consideró necesario garantizar un
tránsito normativo sin los traumatismos económicos que causaría la
inexequibilidad pura y simple de las normas relativas al Sistema UPAC. Esto, a
pesar de la absoluta incompetencia que tenía el Gobierno Nacional para su
expedición, circunstancia que precisamente precipitó la declaratoria de
inexequibilidad[24].
Poco tiempo después[25],
se adoptó una decisión similar, al proferir la inexequibilidad del numeral
tercero del artículo 121 del Decreto Ley 663 de 1993, así como la de la
expresión "que contemplen la capitalización de intereses"
contenida en el numeral primero de la norma en mención en cuanto a los créditos
para la financiación de vivienda a largo plazo, cuya inexequibilidad definitiva
quedó suspendida hasta el 20 de junio de 2000, plazo originalmente otorgado por
la Sentencia C-700 de 1999 para la expedición de un nuevo régimen legal para la
financiación de créditos para la adquisición de vivienda.
En una decisión posterior (Sentencia C-1541
de 2000[26]), la Corte declaró la
inexequibilidad del artículo 12 del Código Procesal del Trabajo, por consagrar
un régimen diferenciado de competencias –tanto en términos de instancias como
de cuantías- en la jurisdicción laboral que resultaba violatorio del derecho a la
igualdad. En esta ocasión, la Corte decidió diferir los efectos del fallo, para
dar lugar a que el Legislador, dentro de su órbita de competencias, llenara el
vacío que en materia de jurisdicción laboral generaba su decisión[27].
En el año 2001[28],
nuevamente la Corte optó por diferir los efectos de un fallo, ante los
traumatismos constitucionales que podría causar una decisión de inexequibilidad
pura y simple. En dicha oportunidad, la Corte declaró la inexequibilidad del
régimen legal de los corregimientos departamentales en las antiguas intendencias
y comisarías contenido en el artículo 21 del Decreto 2274 de 1991. La Corte
optó por una sentencia diferida por estimar que de ser declarada inexequible en
forma pura y simple la norma acusada se generaría un vacío legal traumático,
pues los entes territoriales, entonces corregimientos departamentales,
quedarían sin ningún régimen jurídico que les fuera aplicable. También advirtió
la Corte que en ese caso la decisión a seguir era la del fallo diferido y no la
de la modulación de la sentencia, pues encontró que el Legislador podía regular
la situación de los corregimientos de múltiples maneras, al tratarse de un tema
complejo en el cual la facultad de configuración que se reconoce al Legislador
es de carácter amplio. En este orden de ideas le concedió el plazo de dos
legislaturas, plazo que la Corte encontró suficiente en atención a la materia
que requería regulación y a la prioridad del tema para los nuevos
departamentos.
Posteriormente, con ocasión del estudio de
una norma sobre distribución de regalías, la Corte, al constatar la vulneración
de varios principios que regulan el trámite de formación de las leyes,
consideró pertinente declarar la constitucionalidad temporal de la norma
estudiada. A juicio de la Corte, una decisión de inexequibilidad simple podría
generar efectos inconstitucionales que se debían precaver, relacionados con la
ausencia de un régimen de regalías petroleras y las consecuencias nocivas de
tal situación para la seguridad jurídica en la actividad de explotación petrolera,
representativa del 35% de las exportaciones[29].
69. Como se dejó anotado en un fundamento
anterior, la justificación para diferir el fallo en esta oportunidad radica en
la necesidad de proteger valores, principios y derechos constitucionales que,
de ser otra la decisión, podrían verse seriamente comprometidos. En efecto, la
decisión de diferir los efectos de la presente sentencia se fundamenta en la
necesidad de no dejar a las personas puestas en situación de riesgo, huérfanas
de una medida de protección que, a pesar de las deficiencias anotadas en punto
de su constitucionalidad –que se resuelven temporalmente al condicionar la
decisión -, resulta ser la única que en el diseño actual del régimen de policía
sirve para prevenir graves afectaciones de sus derechos fundamentales en casos
de urgencia y extrema necesidad. Adicionalmente, dada la ausencia de expresas
facultades de protección para casos de urgencia, una decisión de
inexequibilidad con efectos inmediatos, por otra parte, podría impulsar a la
policía a calificar como delito en grado de tentativa  conductas agresivas o
temerarias de personas que  se encuentren en estado de embriaguez o excitación
a fin de poder retener a la persona y evitar la consumación de un daño del cual
luego el Estado podría ser responsable por omisión o deficiente protección.
70. Siguiendo las reglas antes mencionadas,
se pregunta la Corte si en este caso existe otra medida, distinta a la
constitucionalidad temporal de la norma estudiada, que permita la protección de
los bienes constitucionales mencionados en el Fundamento anterior.
En el caso actual una sentencia integradora
no es adecuada para resolver los problemas de constitucionalidad advertidos en
las normas estudiadas. En efecto, de una parte, en la decisión a la que se ve
abocada hoy la Corte, no basta simplemente con señalar cuál de las posibles
interpretaciones es la que resulta constitucional para que el ejercicio de la
facultad cuestionada sea compatible con el ordenamiento jurídico. Como ha
quedado explicado, no se trata en este caso de un problema de interpretación
normativa sino de un inadecuado diseño institucional. Tampoco resulta posible o
conducente introducir una cláusula o condición permanente que torne la
atribución en constitucional. En estas materias, corresponde al legislador y no
a la Corte Constitucional establecer la reglamentación que de manera permanente
permita, al mismo tiempo, que la policía cumpla con la finalidad de protección
para la cual ha sido creada, pero en condiciones adecuadas que garanticen con
certeza que esas facultades no serán utilizadas para fines distintos a los
establecidos por la Constitución ni ejercidas de manera arbitraria o
desproporcionada. En este campo, como lo ha reiterado la Corte, existe un
amplio espectro de posibilidades regulatorias y por lo tanto una amplia
potestad de configuración legislativa que, en todo caso, debe ser ejercida
dentro de los límites y lineamientos trazados por la Constitución.
71. Ahora bien, en el presente caso, la
decisión de diferir los efectos de la sentencia de inexequibilidad se somete al
cumplimiento de un término máximo razonable para que el Congreso de la
República pueda regular esta materia bajo los parámetros de respeto a las
garantías y derechos constitucionales ya señalados. Ese término, que habrá de
culminar al vencimiento de la presente legislatura, es decir el 20 de junio de
2008, es suficiente para el trámite de una normatividad de policía que las
mismas autoridades reconocen ha dejado de ser adecuada para la atención de las
exigencias actuales que supone la convivencia ciudadana. En este sentido, la
Corte conmina al Congreso a no dilatar más una urgente e inaplazable decisión
legislativa para adecuar las normas de policía al derecho constitucional
vigente.
72. No obstante lo dicho en punto a la
imposibilidad de proferir una sentencia integradora, en el presente caso la
decisión diferida tiene que estar acompañada de una serie de salvaguardas temporales
destinadas a asegurar  que durante el corto tiempo de vigencia de las
disposiciones estudiadas, las mismas serán aplicadas dentro de las garantías
mínimas que la Constitución establece. En efecto, si bien corresponde al
legislador la definición del régimen nacional de policía, lo cierto es que al
dejar vigentes las disposiciones estudiadas, incluso si es por corto tiempo, la
Corte debe poner de presente las condiciones mínimas para que su aplicación
resulte constitucionalmente admisible. Sin embargo, no sobra mencionar que las
condiciones constitucionales que es necesario establecer para que el ejercicio
de la retención transitoria resulte temporalmente admisible, no resuelven de
hecho todas las complicaciones y necesidades que se desprenden del ejercicio de
esta atribución, como por ejemplo, la necesidad de determinar lugares idóneos
para ofrecer una real protección de las personas que necesiten atención urgente
e inmediata para superar la situación de riesgo en la que se encuentran. Estas
salvaguardias exigen un diseño institucional que no corresponde a la Corte sino
al Congreso en ejercicio de la facultad de configuración que la Constitución le
reconoce.
73. En virtud de las consideraciones
anteriores, la Corte se ve compelida a dictar una sentencia condicionada –pues
señala unos parámetros de actuación y unas exigencias a las autoridades que si
bien surgen de la Constitución no se encuentran previstas actualmente en la
normatividad de policía- y a aplazar los efectos de la decisión de
inexequibilidad, para permitir que sea el Legislador quien, en ejercicio de su
competencia, regule de manera permanente, en términos claros y suficientes, la
materia objeto de estudio. En todo caso, cualquier regulación debe resultar coherente
con los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y las garantías
constitucionales, como se dejó anotado en los fundamentos anteriores de esta
sentencia.
74.
En todo caso, y hasta tanto el Congreso de la República regule la materia de
conformidad con lo establecido en los fundamentos anteriores, la retención
transitoria sólo podrá aplicarse cuando sea estrictamente necesario para
proteger a una persona que se encuentre, efectivamente y de manera clara, en
situación de riesgo. Si existe cualquier otra medida de protección al alcance
de las autoridades, deberá preferirse esta última, so pena de incurrir e abuso
de autoridad. Esta situación debe quedar clara, expresa y suficientemente
motivada en informe escrito que de inmediato deberá ser rendido por la
autoridad que ordena la retención y presentado inmediatamente a la persona
retenida y al Ministerio Público para su conocimiento. El retenido, sin
importar el estado en el que se encuentre, debe ser informado de manera
inmediata no sólo de las razones de la retención sino de los derechos y
garantías constitucionales que lo asisten, entre ellas, la de comunicarse de
inmediato con una persona que lo asista y con quien pueda movilizarse
libremente; permanecer en silencio; no rendir ni firmar ningún documento o
declaración que lo comprometa; tener asistencia inmediata de quien pueda
asistirlo en la defensa de sus derechos; etc. Adicionalmente, toda retención
transitoria debe ser informada de inmediato al Ministerio Público, de forma tal
que se asegure que la medida no esta dando lugar a una privación arbitraria de
la libertad o  una sanción encubierta. Así mismo, la persona retenida debe ser
objeto de atención especializada según el Estado en el que se encuentre y a
ella se le permitirá comunicarse en todo momento con la persona que
pueda asistirlo para cualquier efecto. En todo caso, la retención sólo puede
tener lugar mientras la persona supera el estado de vulnerabilidad o de peligro
o hasta que una persona responsable pueda asumir la protección requerida. En
ningún caso podrá superar el plazo de 24 horas. El retenido – directa o
indirectamente - debe poder interponer, en todo momento, el recurso de habeas
corpus si encuentra que se trata de una privación arbitraria de la libertad. Adicionalmente,
mientras se adecuan lugares especiales de protección, las autoridades deben
tener en cuenta que una persona que esta siendo objeto de protección y que se
encuentra en estado de alteración, incapacidad o especial vulnerabilidad, no puede
ser ubicada en el mismo lugar destinado a los capturados – por cualquier razón
- y deberá ser separado en razón de su género o de su estado de particular
indefensión. Los menores deberán ser protegidos de conformidad con el Código de
la Infancia y la Adolescencia y los sujetos de especial protección
constitucional sólo podrán ser conducidos a lugares donde se atienda a su condición.
De esta manera se pretende garantizar que, al menos durante la corta vigencia
de esta medida, la misma no pueda ser utilizada de forma abusiva o
desproporcionada y que pueda ser objeto inmediato de control judicial. Lo que
se persigue, en últimas, es que todas las personas en Colombia tengan la
tranquilidad de que la fuerza policial no será arbitrariamente utilizada en su
contra. Esta tranquilidad, como es obvio, refuerza de manera decisiva la
legitimidad del Estado y sus instituciones.
La necesidad de establecer un nuevo régimen
general de policía acorde con las normas constitucionales vigentes
75. En los casos en los cuales la Corte no
ha tenido otra alternativa distinta a la de ordenar diferir los efectos de su
fallo, la decisión se acompañó de un exhorto al Legislador para que, en un
determinado plazo –variable según la naturaleza del asunto objeto de
regulación-, profiriera una nueva reglamentación legal, acorde con los
postulados constitucionales.
Sobre el exhorto y su significado en
derecho constitucional ha dicho esta Corporación[30]:
“El exhorto no debe entonces ser visto como
una ruptura de la división de los poderes sino como una expresión de la
colaboración de los mismos para la realización de los fines del Estado, en
particular para la garantía de la efectividad de los derechos de las personas.
En efecto, el ordenamiento jurídico colombiano establece mecanismos de cooperación
entre los órganos del Estado a fin de asegurar la fuerza expansiva de los
derechos constitucionales. Así, por no citar sino un ejemplo, la propia
Constitución establece que el Procurador General de la Nación deberá
"exhortar al Congreso para que expida las leyes que aseguren la promoción,
el ejercicio y la protección de los derechos humanos, y exigir su cumplimiento
a las autoridades competentes". No es extraño que la Corte Constitucional
pueda exhortar al Congreso para que adecue el orden legal a la Constitución en
materia de derechos constitucionales.
Además, este tipo de exhorto no es en
manera alguna una innovación doctrinaria de esta Corte o de esta sentencia,
sino que éste surge de las tensiones valorativas propias del texto
constitucional, en particular de aquella que existe entre la supremacía
normativa de la Constitución y el principio de libertad de configuración del
Legislador. Esto explica que la mayoría de los tribunales constitucionales
establezcan formas similares de exhortos con el fin de armonizar tales
principios y tomar en cuenta los efectos sociales de las decisiones
constitucionales. Así, el Tribunal Constitucional alemán ha adoptado estos
exhortos bajo la forma de "resoluciones de aviso" o
"admonitorias"[31].
En el mismo sentido ha actuado, en determinados casos, el Tribunal
Constitucional Español[32].”
76.
En el presente caso la Corte exhortará al Congreso de la República para que en
ejercicio de su potestad de configuración, expida una ley que establezca un
nuevo régimen de policía que desarrolle la Constitución.  En el aparte que
sigue de esta providencia se explican las razones por la cuales la Corte adopta
esta decisión. En todo caso no sobra precisar que la Corte también ha realizado
exhortos al Legislador cuando quiera que encuentre necesario que se reglamente
un tema sobre el cual el Congreso no se ha pronunciado, y que lleva a la Corte
a fijar parámetros en ausencia de la actividad legislativa[33].
No obstante, esos son casos distintos al que ocupa hoy a la Corte, en el cual
existe una legislación sobre la materia pero esta sin embargo, tal y como se
demuestra en la jurisprudencia de la Corte que abajo se relaciona in extenso,
compromete seriamente importantes valores, principios y derechos constitucionales.
77. El denominado Código Nacional de
Policía esta integrado por un conjunto de disposiciones dictadas por el
Gobierno Nacional en ejercicio de facultades delegadas por el Legislador, cuyo
núcleo está constituido por el Decreto 1355 de 1970. Como se explica brevemente
a continuación, se trata de un conjunto de disposiciones dictadas para un
momento histórico, político y jurídico, muy distinto al actual y por lo tanto
mecen ser revisadas para adecuarlas, cuando menos, al derecho constitucional
vigente.
El derecho de policía elaborado al amparo
del derecho constitucional anterior a 1991 sigue naturalmente las pautas
valorativas y principialista del antiguo régimen y no del derecho
constitucional actual. Al respecto, no sobra recordar que la Carta de 1991 gira
en torno a la persona humana y a sus derechos fundamentales como factor
esencial de cohesión y cooperación social. El giro copernicano del
derecho constitucional, según el cual el centro del ordenamiento es la persona
y sus derechos no la autoridad, pone de presente la necesidad de revisar normas
preconstitucionales informadas esencialmente por los valores y principios del
régimen anterior. Algunas de esas normas, probablemente aquellas que necesitan
una más urgente revisión, son las normas dirigidas al mantenimiento del “orden
público”, como las normas de policía.
En efecto, en la actualidad, el derecho de
policía debe estar informado, cuando menos, por las más esenciales garantías de
la libertad y los otros derechos fundamentales. En ese sentido, hoy ya no
parece constitucional la existencia de normas abiertas o en blanco que en la
práctica permiten que las autoridades policiales definan, según su criterio,
las circunstancias concretas que pueden dar lugar a una actuación represiva[34].Tampoco
se ajusta a la Constitución la existencia de facultades policiales
sancionatorias que aparejan restricciones a la libertad personal sin previa
orden judicial[35]. Finalmente, ninguna
actuación (como quiera que se le denomine, preventiva, represiva, de
protección, sancionatoria etc.) que afecte materialmente los derechos de una
persona, puede adelantarse sin que existan garantías legales destinadas a
asegurar la interdicción de la arbitrariedad[36].
En suma, como ya lo ha reiterado la Corte,
las actuaciones policiales deben estar regidas por los principios constitucionales
de legalidad y reserva judicial y por las garantías suficientes para asegurar
la defensa del sujeto frente a una eventual arbitrariedad. En este sentido no
puede olvidarse que según el principio de estricta legalidad, solo el
legislador puede definir las circunstancias de aplicación de una medida
restrictiva de derechos fundamentales y según la reserva judicial, sólo los
jueces – por las garantías de imparcialidad y autonomía que les son propias –
pueden imponer sanciones restrictivas de los derechos fundamentales, en
particular, sanciones que afecten o comprometan el derecho a la libertad
personal. Pocas cosas repugnan más al Estado de derecho que la confusión de
funciones legislativas, judiciales y ejecutivas en un órgano de la administración
que no sólo tiene el poder de usar directamente las armas sino cuyas funciones
tienen permanente relación con las libertades más esenciales de la persona.
Finalmente, una revisión del derecho de
policía actual tal y como ha ido quedando luego de las decisiones de la Corte,
permite advertir que la mayoría de sus instituciones carecen tanto de garantías
como de instrumentos idóneos para una adecuada y eficiente actuación policial. En
particular en cuanto se refiere a las medidas a disposición de la autoridad, la
Corte ha podido constatar que se trata de disposiciones que oscilan entre dos
extremos: o son, en realidad, ineficaces (como las multas irrisorias e
inexigibles)[37] o, por el contrario, se
convierten en medidas que pueden dar lugar fácilmente a lesivas actuaciones
arbitrarias (como la retención transitoria).  Sin embargo, el Código no
desarrolla un sistema que sirva para prevenir de manera eficiente y garantista
los derechos de las personas.
Por las razones anteriores, - tal y como lo
demuestra la jurisprudencia constitucional que adelante se cita in extenso
-, el derecho de policía fundado en la concepción axiológica y principialista
del régimen constitucional anterior tiene serios problemas para adecuarse al
derecho constitucional actual. Pero adicionalmente, no puede dejar de advertir
la Corte que el grado de urbanización y desarrollo social del país, muy
distinto a aquél que caracterizaba la composición y distribución de la
población colombiana en el año de 1970, la consolidación de amplios centros
urbanos con permanente migración de población, la multiplicación de áreas,
actividades y establecimientos públicos propiciados por el desarrollo
económico, la mayor densidad residencial, las muy diversas dinámicas de
interrelación social y comunitaria, el descomunal avance de la ciencia y la
tecnología, entre muchos otros datos relevantes, son indicadores de la necesidad
de adecuar a las realidades actuales las antiguas normas de policía.
En suma, frente a las normas de policía se
advierte tanto una pérdida de sincronía con el fenómeno que deben regular, como
una ausencia de conformidad con el paradigma constitucional vigente.
78. De todo lo anterior pueden dar fe los
numerosos fallos que ha proferido la Corte Constitucional en relación con
disposiciones del llamado Código Nacional de Policía. La mayoría de los fallos
de inexequibilidad o de exequibilidad condicionada tienen que ver con el
derecho a la libertad personal. En este sentido, el régimen de protección de la
libertad personal en el derecho internacional de los derechos humanos y en la
Constitución es opuesto a las amplias e imprecisas facultades de restricción a
la misma que se consagran en la normatividad nacional de policía.
Con el objetivo de aclarar un poco más las
afirmaciones anteriores resulta relevante recordar las decisiones de la Corte sobre
el CNP y poner de presente la situación de debilidad estructural en que ha
quedado el Decreto 1355 de 1970 a raíz de los sucesivos fallos proferidos por
este Tribunal[38]. Con tal propósito, en
la parte que sigue de esta providencia se recuerdan las decisiones de la Corte
en esta materia siguiendo no el orden en el cual estas fueron proferidas, sino
el orden sucesivo de las normas del CNP sobre las cuales la Corte se
pronuncio.
A través de la Sentencia C-024 de 1994 la
Corte declaró exequible el literal a) del artículo 56[39] del Código Nacional
de Policía, según el cual Nadie puede ser privado de la libertad sino: a)
Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y b) En el caso de
flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía, al considerar que dicha norma se encontraba amparada,
transitoriamente, por lo dispuesto en el artículo 28 transitorio de la
Constitución Política de 1991. La Corte también consideró que el aparte “o
en reglamento de policía” del artículo 57[40]
del Decreto 1355 de 1970, contravenía la Constitución Política de 1991, por lo
cual lo declaró inexequible.
La Corte advirtió que la  afectación de la libertad
personal e inviolabilidad del domicilio, exige el respeto estricto de las
formalidades legales, la existencia de un motivo previamente definido en la ley
(estricta legalidad) y la observancia plena del debido proceso. El mencionado
principio universal de legalidad, indicó la Corte, restringe a la ley la
definición de las circunstancias en que el hecho punible -delito o
contravención-, amerita la privación de la libertad a una persona y autoriza
únicamente a las autoridades judiciales para ordenar la privación de la
libertad de una persona o el registro de su domicilio.
Poco después, tras una nueva demanda contra
el citado literal a) del artículo 56 del Decreto 1355 de 1970, la Corte
consideró que, al ser el fundamento de del fallo de constitucionalidad anterior
un artículo transitorio, la cosa juzgada era relativa y podía realizar un nuevo
juicio de constitucionalidad. En esta ocasión, mediante la Sentencia C-176 de
2007 la Corte declaró la exequibilidad condicionada del literal acusado, al
considerar que en el actual sistema jurídico colombiano, por regla general, la
autoridad judicial, cuya competencia está determinada por la ley, es la única
facultada para privar legítima y válidamente la libertad de las personas. Por
consiguiente, la Corte integró el artículo 28 de la Constitución al literal a)
del artículo 56 del Código de Policía, acusado, de tal manera que la expresión
“autoridad competente” prevista en ese literal se debe entender referido
a la “autoridad judicial competente”. La Corte indicó que, si bien la
Constitución de 1886, que sirvió de fundamento a esta norma demandada, permitía
que otras autoridades, distintas a la judicial, como las autoridades de policía
en el caso bajo estudio, ordenaran válidamente la privación de la libertad, tal
supuesto constitucional había sido radicalmente modificado.
Por otro lado, esta Corporación en
Sentencia C-176 de 2007, decidió condicionar la exequibilidad del artículo 58[41]
del Código Nacional de Policía, en el entendido que se requiere que exista
mandato previo de autoridad judicial competente para que la Policía pueda
privar a una persona de la libertad. A juicio de la Corte, si no existiera
orden judicial previa a la privación se quebraría el principio de reserva
judicial previsto en el artículo 28 de la Constitución y en el Acto Legislativo
03 de 2002.
Con el mismo fundamento del artículo 28 de
la Constitución, que consagra el principio de reserva judicial para legitimar
la restricción de la libertad física, la Corte Constitucional declaró
inexequible el inciso 2º del artículo 62[42]
del Código Nacional de Policía.
La Corte consideró en dicho fallo que la
voluntad del constituyente estuvo claramente dirigida, en primer lugar, a
señalar el mandato de autoridad judicial competente como elemento previo
y esencial dentro del conjunto de requisitos exigidos para la privación legítima
de la libertad y, en segundo lugar, a suprimir la posibilidad de que el
ejecutivo ordenara la retención de las personas, con lo que resultaba
inadmisible la captura dispuesta por orden de autoridad administrativa. En
consecuencia, decidió que la captura por orden administrativa consagrada en el
segundo inciso del artículo 62 del Código de Policía resultaba contraria a los
artículos 28 y 250 de la Constitución.
Por vulnerar el artículo 28 de la
Constitución Política, la Sentencia C-237 de 2005 declaró inexequible el
artículo 69[43]
del Decreto ley 1355 de 1970, pues esta norma permitía la captura de una
persona por el incumplimiento de una orden de comparendo, que no es cosa
diferente a una orden administrativa emitida por la Policía Nacional, y no por
una autoridad judicial competente como lo exige la Constitución Política de
1991.
La  Sentencia C-850 de 2005, por su parte,
declaró inexequible el inciso 1º del artículo 70[44] del Decreto
ley 1355 de 970, que permitía que al testigo de una contravención se le
trasladara ante el jefe de policía a través de la fuerza. La Corte estimó que
dicho traslado a la fuerza era una clara privación del derecho a la libertad,
que por su carácter de derecho fundamental, sólo puede ser limitado por orden
de autoridad judicial. El inciso 1º del artículo 70, por el contrario, dejaba
al arbitrio de una autoridad administrativa, en este caso de las autoridades de
policía, la conducción a la fuerza de los testigos que hubieren presenciado una
contravención, situación que originaba una privación de la libertad violatoria
del artículo 28 constitucional, relativo al principio de reserva judicial como
fuente de restricción de la libertad personal.
Respecto a las disposiciones que se
refieren al Capítulo XIII, denominado “De las contravenciones especiales con
respecto a la tenencia de ejemplares caninos”, esta Corporación a través de
la Sentencia C-692 de 2003, declaró la inexequibilidad del artículo 108G[45]
y del aparte “en las vías públicas, lugares abiertos al público y en las
zonas comunes de edificios o conjuntos residenciales” del artículo 108H[46].
En cuanto al artículo 108G, la Corporación
sostuvo que la medida impuesta a los menores de edad que prohíbe el ejercicio
del derecho de propiedad sobre animales caninos de alta peligrosidad, no era
una medida adecuada ni legítima para su protección. A juicio de la Corporación no
es cierto que por el hecho de impedirse a los menores tener el dominio de estos
animales, se limite el contacto permanente y la manipulación de animales de
alta peligrosidad. Además, concluyó, como lo ha establecido la legislación
civil, “la titularidad del derecho de propiedad no se encuentra ligada,
necesariamente, a la posesión o tenencia del bien de que se trata. De allí que
el menor pueda ser propietario del perro sin enfrentar peligro alguno. Es así
que no debió ser el título de dominio lo que debió ser objeto de restricción,
sino las relaciones de orden material y fáctico que ponen a los menores en
contacto con animales de alto riesgo. Es ésta la protección que debe dispensar
el legislador a favor de los menores de edad, razón por la cual resulta
inexequible -por inapropiado- que aquél sólo prohíba a los niños el derecho de
propiedad sobre estos animales.”
Ahora bien, en relación con el aparte “en
las vías públicas, lugares abiertos al público y en las zonas comunes de
edificios o conjuntos residenciales” del artículo 108H adicionado al
Decreto ley 1355 de 1970, la Corte sostuvo que la prohibición a los menores de
la tenencia de estos perros en lugares públicos no resultaba acorde con la
protección que se desprende del texto constitucional. A juicio de la Corte es
obligación proteger en toda circunstancia, a los menores de edad de los daños
que la crianza de este tipo de mascotas pudiere ocasionar en su integridad
física y en la de las personas que con ellos conviven, o con las que
simplemente coinciden en el espacio físico. “La protección sería incompleta
si por voluntad de la ley se permitiera a los menores la manipulación, crianza,
tenencia y posesión de estos animales con la única condición que no fuera en un
sitio público”.
Por otro lado, la Corte decidió, en la
Sentencia C-643 de 1999, que el aparte “y también de apelación ante el
respectivo Gobernador” del artículo 132[47]
del Decreto ley 1355 de 1970, era contrario a la Constitución, toda vez que en
la previsión del recurso de apelación contra las resoluciones de los alcaldes
de restitución de bienes de uso público se desconocía la autonomía de las
autoridades municipales.
En el Capítulo relacionado con los
espectáculos públicos, esta Corporación, mediante Sentencia C-1175 de 2004,
declaró inexequible el aparte “y un representante de la Curia Arquidiocesana
de Bogotá” del articulo 152[48]
y el artículo 153[49]
del Código Nacional de Policía. En la referida sentencia la Corte sostuvo que “el
carácter laico del Estado colombiano hace que la Corte encuentre contrario a la
Constitución la participación obligatoria (derecho de representación) de una
religión en una instancia de decisión estatal. No obstante esto, tratándose de
asuntos de interés general siguen existiendo todas las garantías
constitucionales para que las confesiones religiosas y cualquier otra
agrupación legítima de ciudadanos de cualquier índole, hagan uso de los
mecanismos constitucionales de participación y accedan al asunto, si es que es
de su interés. Lo que no implica que se establezca algún tipo de privilegio en
dicha posibilidad de participación, porque el grupo sea cuantitativamente
representativo en la sociedad”.
En relación con el capítulo referido a las
contravenciones, la Corte Constitucional a través de las sentencias C-110 de
2000 y C-046 de 2001, decidió declarar inexequible el artículo 204[50]
del Código Nacional de Policía.
En la sentencia C-110 de 2000 la Corte
consideró que, si bien la medida descrita en el numeral primero del artículo
204 resultaba adecuada para lograr la finalidad de la conservación del orden
público, desde otras perspectivas analizadas en la misma sentencia, la medida
resultaba irrazonable y desproporcionada. Para la Corte dicha medida afectaba
valores y principios constitucionales,  (i) en razón de su vaguedad y
generalidad; (ii) de la indeterminación en el tiempo de la medida correctiva
que ella prohijaba; y (iii) del calificativo que se le daba a la persona que
incurra en la contravención.
La Sentencia C-046 de 2001, la Corte consideró
que las causales establecidas en los numerales 2º y 3° del mismo artículo 204 si
cumplían con la finalidad buscada por el legislador delegado, cual era “la
de asegurar el mantenimiento del orden público, previniendo la comisión de
delitos o contravenciones penales de policía, asegurando los derechos de las
demás personas y la convivencia y relaciones pacíficas entre vecinos,
particularmente frente a individuos que por su conducta o amenazas atenten
contra los derechos individuales o colectivos en una determinada comunidad”.
Sin embargo, el carácter imprescriptible de las medidas, advirtió la
Corporación, las convertía en desproporcionadas frente a los objetivos
perseguidos, amén de afectar valores y principios constitucionales destinados a
proteger precisamente el núcleo esencial de los derechos de libre circulación y
residencia, y desconocer el marco establecido en el derecho interno e
internacional para su posible restricción.
La Sentencia C-087 de 2000 declaró la
inexequibilidad del artículo 205[51]
del Código Nacional de Policía, toda vez que las medidas que consagraba
resultaban desproporcionadas. Sostuvo que el problema de la disposición acusada
radicaba en su vaguedad e imprecisión. Con el propósito de evitar situaciones
ambiguas, arbitrarias o represivas al amparo de la norma acusada, la Corte
declaró su inexequibilidad.
De igual forma, la Sentencia C-1444 de 2000
decidió que el inciso 3º del artículo 206[52]
del Decreto 1355 de 1970 era inexequible. La Corte consideró que la norma
acusada delegaba una competencia privativa del legislador al comandante de
estación o subestación de policía, toda vez que le adjudicaba a través de una
disposición vaga y ambigua, a imponer restricciones a la libertad de
circulación.
Por trasgresión del artículo 28 de la
Constitución Política, la Corte Constitucional declaró inexequible el numeral
1º del artículo 207[53]
del Código Nacional de Policía[54]. La norma demandada
atribuía a una autoridad administrativa la función de ordenar la privación de
la libertad, sin previo mandamiento judicial, en aquellos casos en que se
irrespetara, amenazara o provocara a los funcionarios uniformados de la Policía
en desarrollo de sus funciones. Para la Corte esta facultad atentaba contra la
libertad personal y el mandato constitucional que prohíbe la detención sin
orden judicial.
La Corte declaró la inexequibilidad de las
expresiones “la personalidad del trasgresor simplemente apreciada” del
artículo 226[55]
del Código Nacional de Policía. A juicio de la Corporación, en virtud de dicha
norma al contraventor podía aplicársele una medida correctiva en razón a su personalidad,
la que además era simplemente apreciada. Esta previsión vulneraba la
dignidad humana y el debido proceso que encuentra fundamento en el artículo 29
de la Constitución Política. Dijo la Corte: “nadie podrá ser sancionado por
su ser o por sus condiciones psicofísicas, su carácter, su temperamento, o sus
sentimientos, considerando que estas condiciones lo hacen peligroso para la
sociedad, sino por la conducta cometida, es decir, por el acto externo
realizado libre y concientemente establecidas previamente en la ley como
contrarias a bienes fundamentales de la sociedad y de sus miembros, para la
cual se ha establecido una sanción.”
La expresión “o el reglamento” del
artículo 226[56] del Código de Policía
fue igualmente declarada inexequible por la Sentencia C-593 de 2005. La Corte
reiteró que es únicamente el Congreso, como órgano democrático y representativo
a quien se le ha confiado y reservado el poder de policía a nivel nacional, el
que está constitucionalmente habilitado para dictar normas que limiten o
restrinjan los derechos constitucionales de los asociados, función que no puede
ser cumplida mediante un reglamento. En efecto, las medidas correctivas de
policía constituyen restricciones o limitaciones de derechos constitucionales
por varias razones atinentes a su naturaleza, su función y sus implicaciones,
como puede concluirse de las previstas o autorizadas en las normas legales
vigentes.
Las expresiones “[c]ontra las medidas
correctivas impuestas por los Comandantes de estación o subestación no habrá
ningún recurso” del artículo 229[57]
fueron declaradas inexequibles por Sentencia C-117 de 2006, con fundamento en
el criterio reiterado de esta Corte según el cual las garantías propias del
debido proceso penal son aplicables, con matices y cierto nivel de
flexibilidad, a otros procedimientos que materializan el ejercicio de poder
sancionatorio y que, en materia policiva, dichas garantías se han extendido sin
restricciones.
77. Como quedo expuesto, la Corte
Constitucional ha declarado la inexequibilidad y la exequibilidad condicionada
de múltiples normas del  Decreto 1355 de 1970. La mayor parte de las decisiones
fueron adoptadas al constatarse una vulneración de los principios de reserva
legal, reserva judicial y debido proceso constitucional (artículos 28 y 29 de
la CN). Dado el origen del CNP podría sostenerse que muchas de las
disposiciones aún vigentes podrían eventualmente incurrir en los problemas de
constitucionalidad ya advertidos por la Corte. Adicionalmente, las decisiones
de constitucionalidad referidas han generado vacíos e incluso inconsistencias
en el sistema general de policía. Así por ejemplo no resulta difícil advertir
que muchas de las medidas declaradas inconstitucionales no han sido remplazadas
por medidas alternativas que presenten un alto grado de eficacia mientras
respetan los derechos fundamentales y promueven el nuevo orden público
constitucional. En suma, tanto la ausencia de sintonía de las previsiones
nacionales de policía con el ordenamiento constitucional, como la necesidad de
contar con un cuerpo normativo lo suficientemente protector pero a la vez
eficaz para la defensa de los derechos humanos mediante el ejercicio de la
actividad de policía, aconsejan la pronta expedición de una nueva codificación
más ajustada a los valores, principio y derechos del orden constitucional.
Además, no debe perderse de vista que las
autoridades de policía en el ámbito territorial deben guiarse por los
parámetros fijados por el Legislador en el territorio nacional para poder
dictar las normas de policía que se requieran en el respectivo nivel,
atendiendo a las características de la vida social y comunitaria que le son
propias. En la actualidad, la situación descrita con la normatividad nacional,
ha hecho caer igualmente en desuso muchas de las normas de policía
departamentales y locales, con lo cual se hace aún más evidente el vacío
normativo y aún más imperiosa la necesidad de subsanarlo.
En suma, la existencia de múltiples pronunciamientos
sobre el Código Nacional de Policía, - expedido hace treinta y siete (37) años
mucho antes de que entrara en vigor la constitución de 1991 y al amparo de un
catalogo de valores y principios que no corresponden al nuevo orden
constitucional -, ponen de presente la falta de sintonía de dicha codificación
con el derecho constitucional vigente. Ello hace más que aconsejable imperioso
una revisión integral de dicho Código para ajustarlo a los requerimientos
constitucionales. Por tal razón, la Corte exhortara al Congreso para que en
ejercicio de su potestad de configuración adopte una ley que establezca un
nuevo régimen de policía en desarrollo de la Constitución.
VII.  DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Primero.-
Declarar exequible
el numeral 8 del artículo 186 del Decreto ley 1355 de 1970.
Segundo.-
Declarar inexequible el
artículo 192 del Decreto Ley 1355 de 1970 y la expresión “Compete a los
comandantes de estación y de subestación aplicar la medida correctiva de
retenimiento en el comando” , contenida en el artículo 207 del mismo
decreto.
Tercero.-
Diferir los efectos de lo
resuelto en el ordinal segundo de esta sentencia, hasta el 20 de junio de 2008.
Cuarto.-
En todo caso, y hasta
tanto el Congreso de la República regule la materia de conformidad con lo
resuelto en el ordinal anterior, la retención transitoria sólo podrá aplicarse
cuando sea estrictamente necesario y respetando las siguientes garantías
constitucionales: i) se deberá rendir inmediatamente informe motivado al
Ministerio Público, copia del cual se le entregará inmediatamente al retenido; ii)
se le permitirá al retenido comunicarse en todo momento con la persona que
pueda asistirlo; iii) el retenido no podrá ser ubicado en el mismo lugar
destinado a los capturados por infracción de la ley penal y deberá ser separado
en razón de su género; iv) la retención cesará cuando el retenido supere
el estado de excitación o embriaguez, o cuando una persona responsable pueda
asumir la protección requerida, y en ningún caso podrá superar el plazo de 24
horas; v) los menores deberán ser protegidos de conformidad con el
Código de la Infancia y la Adolescencia; vi) los sujetos de especial
protección constitucional sólo podrán ser conducidos a lugares donde se atienda
a su condición.
Quinto.-
Exhortar al Congreso de la
República para que, en ejercicio de su potestad de configuración, expida una
ley que establezca un nuevo régimen de policía que desarrolle la Constitución.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
RODRIGO ESCOBAR
GIL
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CATALINA BOTERO MARINO
Magistrada (E)
--Con aclaración de voto-
CLARA INÉS VARGAS  HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-720/07
INCONSTITUCIONALIDAD DE RETENCION
TRANSITORIA EN ESTACION DE POLICIA-Argumentos adicionales para fundamentar la inconstitucionalidad de la
medida (Aclaración de voto)
MEDIDAS SANCIONATORIAS Y MEDIDAS DE
PROTECCION-Diferencias
(Aclaración de voto)
DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Garantías constitucionales (Aclaración de
voto)
RETENCION TRANSITORIA EN ESTACION DE
POLICIA-Medida
sancionatoria (Aclaración de voto)
RETENCION TRANSITORIA EN ESTACION DE
POLICIA-Vulnera el
principio de estricta legalidad y las garantías del debido proceso (Aclaración
de voto)
REF: Expediente D-6692. Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 192 del Decreto 1355 de 1970 “Por el cual se dictan
normas sobre policía”
En la presente aclaración me
permito exponer algunos argumentos adicionales que contenía la ponencia
original sobre la inconstitucionalidad de la norma demandada, pero que no
fueron discutidos ni acogidos por la mayoría. En efecto, la Corte entendió que
la retención transitoria era inconstitucional porque no superaba un juicio de
proporcionalidad estricto tal y como se expone en la sentencia de la
referencia. Consideró, en consecuencia, que no era necesario discutir los
restantes argumentos expuestos para fundamentar la inconstitucionalidad de la
mencionada medida. Sin embargo, en mi criterio, tales argumentos resultan
especialmente importantes atendiendo particularmente a la necesidad de elaborar
un nuevo Código Nacional de Policía (CNP) que se ajuste a los valores, principios
y derechos de la Carta de 1991. Por tal razón, dejo consignado en este
documento los citados argumentos.
1. Coincido con la Corte en el sentido de sostener que en
el ordenamiento jurídico pueden existir medidas de protección, medidas
preventivas y sanciones. Concuerdo con la tesis de la sentencia según la cual
una medida de protección puede consistir en la restricción temporal de la
libertad personal, pero que en estos casos debe ser sometida a un drástico
juicio de proporcionalidad y a todas las garantías existentes para evitar la
arbitrariedad. Se trata de casos en los cuales la policía debe limitarse a
conducir a la persona puesta en situación de riesgo, a un lugar especializado
en el cual se brinde oportunamente la atención técnica o profesional requerida.
Adicionalmente, la retención debe ser absolutamente urgente, necesaria e idónea
para obtener una finalidad constitucionalmente imperiosa. El beneficio obtenido
debe ser sustancialmente mayor que el costo constitucional de la medida. Y se
deben respetar todas las garantías que el ordenamiento constitucional consagra
para evitar la arbitrariedad. Se trataría de casos extremos en los cuales el
Estado tiene un claro deber de protección como, por ejemplo, la retención de
menores en riesgo o de personas transitoria o permanentemente incapaces,
sometidas a un grave peligro por su estado de indefensión. Como fue demostrado,
la retención transitoria de que trata el CNP no supera el juicio de
proporcionalidad propuesto, pues ni se está ante esos casos extremos y
urgentes, ni los lugares de detención de las estaciones de policía son idóneos
para proteger a personas en transitoria incapacidad o que requieren protección
especializada, ni era la medida menos costosa dentro de las existentes, ni se
obtiene necesariamente un beneficio mayor que el costo que apareja su
aplicación. Por estas razones la Corte la declaró inexequible. Coincido
adicionalmente con la decisión de diferir la inconstitucionalidad de las
disposiciones estudiadas, para permitir la actuación garantista de la policía
en casos en los cuales de manera urgente se requiera proteger a una persona en
riesgo, siempre que se satisfagan todas las garantías constitucionales que se
ponen de presente a lo largo de la decisión y especialmente en su parte
resolutiva. Se trata con ello de prevenir o evitar la desviación de poder o
actuaciones desproporcionadas o arbitrarias de las autoridades.
2. Pero además de las coincidencias con la decisión, encuentro
que existían argumentos adicionales que han debido ser puestos de presente por la
Corte. En mi criterio, si una medida de protección está regulada de manera tal
que siquiera remotamente pueda ser utilizada para aplicar sanciones encubiertas
o para reprimir de manera arbitraria el legitimo ejercicio de los derechos de
las personas, debe, por ese sólo hecho, ser declarada inexequible. El mismo
razonamiento debe aplicarse a las llamadas medidas preventivas. De esta forma
se impulsa al legislador a que adopte las salvaguardas necesarias – todas las
salvaguardas necesarias – para que la medida no pueda ser utilizada para fines
distintos a los que la Constitución autoriza. Encuentro que ese era el caso de
la norma estudiada. Dado su diseño institucional, la retención transitoria
podía fácilmente ser utilizada como una forma de sancionar o reprimir a las
personas que tuvieren comportamientos que la policía considerara reprochables.
Esta forma exótica de sanción  vulneraba todos los estándares: la reserva
judicial de la libertad, el principio de estricta legalidad y las garantías
procesales mínimas para asegurar la interdicción de la arbitrariedad. Considero
adicionalmente que la Corte ha debido cambiar el precedente contenido en la
sentencia C-199 de 1998 dado que existen buenas y suficientes razones para
ello. Explico en las páginas que siguen las razones que sustentan mi posición.
3. Para los efectos de esta aclaración
comenzaré por diferenciar las que a mi juicio son medidas sancionatorias (que
pueden ser de distintos tipos) y medidas de protección. En segundo lugar,
demostraré que la retención transitoria, tal y como estaba regulada, podía ser
fácilmente entendida - y utilizada - como una medida sancionatoria. En tercer
lugar, demostrare que la retención transitoria como medida sancionatoria no
respetaba ninguno de los estándares mínimos destinados a garantizar el derecho
a la libertad personal. En consecuencia, además de las razones que se exponen
en la sentencia de la Corte, considero que por las razones adicionales que acá
expondré, la norma era abiertamente inconstitucional.
Diferencia entre  las medidas represivas o
correctivas y las medidas de protección
4. Según el artículo 218 de la Constitución
Política la Policía Nacional es un cuerpo armado de naturaleza civil, cuyo fin
primordial es “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el
ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los
habitantes de Colombia convivan en paz”. El artículo 1º del Código Nacional
de Policía (Decreto 1355 de 1970) señala que “la policía está instituida
para proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en
los derechos que de ésta derivan”.
5. En el Estado constitucional democrático,
el derecho a convivir en paz se garantiza con el aseguramiento del orden
público que en la Carta de 1991 equivale al mantenimiento de las condiciones
necesarias para que todas las personas, sin distinción alguna, puedan ejercer a
plenitud los derechos y libertades de que son titulares. En este sentido, la
Corte ya ha señalado que el orden público, en sus diferentes manifestaciones –
salubridad, higiene, seguridad, moralidad y tranquilidad públicas -, se refiere
a las condiciones mínimas requeridas para el ejercicio de los derechos, pero no
a la imposición de un modelo de virtud – público o privado – que suprima el
pluralismo y los derechos de las personas a escoger su modelo de vida y actuar
en consecuencia. El orden público no es entonces un ideal restrictivo de la
pluralidad, la contradicción y la libertad. Es por el contrario, el supuesto
para el despliegue pleno de estos valores y derechos constitucionales.
6. Según el artículo 218 mencionado, la
policía tiene asignada la responsabilidad de proteger el orden público interno[58],
para lo cual ostenta una serie de poderes estrictamente reglados. Uno de tales
poderes consiste en la posibilidad de restringir la libertad personal de los
ciudadanos. Sin embargo, la Constitución indica claramente que una persona no
puede ser privada de la libertad sino en virtud de orden de autoridad judicial
competente, salvo que hubiere sido capturada en flagrancia, en los estrictos
términos de los artículos 28, 29 y 250 de la CP. En suma, la Constitución
prohíbe al legislador facultar a la policía para ordenar la imposición de
medidas represivas o correctivas restrictivas del derecho a la libertad
personal, como la sanción de arresto[59]. Adicionalmente, el
capturado en flagrancia debe ser llevado, en el término de la distancia, ante
un fiscal y en las treinta y seis horas siguientes ante el juez de garantías
para que este proceda a verificar la legalidad de la actuación policial.
7. No obstante, en casos excepcionales, en
los cuales resulta claro el deber de protección (como la protección del menor o
del incapaz que se encuentra en situación de riesgo), la Policía puede retener
transitoriamente a la persona puesta en situación de peligro, con el fin de
conducirla, en el término de la distancia, ante la autoridad competente para
ejercer la protección especializada de que se trate. En estos casos, como se verá
adelante, la retención no equivale a una sanción. Esta medida, en todo caso,
debe estar consagrada en un mandato legal y resultar razonable, útil, necesaria
y estrictamente proporcionada para el logro de una finalidad
constitucionalmente imperativa.
En todo caso no sobra recordar que, como lo
ha señalado la Corte, las medidas de protección que se originan en un acto de
debilidad de la voluntad (como la que obliga al uso del cinturón de seguridad[60])
sólo pueden dar lugar a la imposición de sanciones menores que no aparezcan
como desproporcionadas para el logro de la finalidad perseguida y que no
terminen imponiendo un único modelo de virtud, contrario al pluralismo
constitucional.
8. Las medidas de protección que tienen
origen en la ausencia de la voluntad del sujeto (como las que se imponen a los
menores o a las personas permanente o transitoriamente enajenadas que se
encuentran en situación de riesgo) no pueden ser el resultado de un juicio de
reproche ni ser utilizadas para la imposición de sanciones abiertas o
encubiertas. En efecto, si bien una vez superado el estado de incapacidad puede
adelantarse un juicio de reproche, lo cierto es que en estos casos la
restricción de los derechos (por ejemplo la afectación del derecho a la libertad
personal del menor o del enajenado) no es necesariamente consecuencia de una
actuación consciente del sujeto a partir de la cual pueda presumirse que ha
renunciado a una porción proporcionada de la inmunidad que el ordenamiento le
otorga. Por tal razón, en estos casos la medida de protección sólo se justifica
si resulta absolutamente necesaria para resguardar derechos fundamentales del
sujeto – o indirectamente de terceros - y aparezca suficientemente compensada,
por ejemplo, por la protección brindada a la persona en términos de atención
médica, cuidados especiales, alimentación, abrigo, información y asistencia
para la defensa de sus derechos, compensación económica, etc.-. En todo caso,
como ya se señaló, lo que no es admisible es que una medida de protección dé
lugar a una sanción encubierta.
9. Pese a lo anterior, es necesario aclarar
que cuando el sujeto se ha puesto en situación de riesgo – o de incapacidad
transitoria, por ejemplo, por el consumo de alcohol - voluntariamente y ello
puede ocasionar un daño a derechos de terceros, podrá ser objeto de un reproche
posterior proporcional y razonable. Sin embargo, mientras la persona se encuentre
en situación de peligro y sea incapaz de adoptar decisiones plenamente
conscientes o voluntarias – con independencia de que hubiere llegado a ese
estado por su propia voluntad – debe ser protegida por la autoridad, al menos,
mientras supera el estado de enajenación temporal en el cual se encuentra. Es
en esta hipótesis en la cual cobra importancia la regla según la cual la medida
de protección no puede ser empleada para encubrir un reproche contra la
conducta del sujeto que se ha puesto en situación de riesgo. Si no fuera así,
si se admitieran las sanciones encubiertas bajo el ropaje de una eventual
protección, se estaría abriendo la puerta a medidas perfeccionistas,
peligrosamente opuestas a los imperativos esenciales de todo Estado democrático
de derecho. En este sentido y con referencia a las disposiciones que la Corte
tuvo que juzgar, debe quedar claro que proteger no es encerrar ni privar al
individuo de sus derechos de manera arbitraria, innecesaria, inútil o
desproporcionada como consecuencia de un reproche vedado a la conducta o a la
situación que presuntamente origina la protección.
10. En los casos en los cuales resulta
claro el deber constitucional de protección, compete a la policía cumplir
diligentemente la tarea de conducir a la persona en riesgo a la entidad que se
encuentra técnicamente capacitada para brindar la atención cualificada
requerida. En este tipo de casos encuentro que puede existir una especie de
“retención transitoria”. Se trata, por ejemplo, de los menores abandonados o
explotados o el caso de las personas temporal o permanentemente enajenadas que
son conducidas a establecimientos de protección especializada.
11. En el presente caso era necesario
preguntarse si la llamada “retención transitoria” era una medida correctiva o
una medida de protección, o si resultaba ambigua y podía ser entendida de una u
otra forma. En mi criterio la retención reunía el doble carácter. En efecto,
como lo demuestro abajo, la medida fue originalmente diseñada como una medida
sancionatoria. Sin embargo, en la sentencia C-199 de 1998 la Corte le dio el
carácter de medida de protección. Siguiendo su doctrina la Corte, en la
presente sentencia, aplicó el juicio de proporcionalidad estricto que es la
metodología adecuada para evaluar las medidas de protección. Como encontró que
la figura estudiada era inconstitucional, se abstuvo de mayores
consideraciones.
No obstante, en mi criterio, resultaba
importante indicar que la medida tenía también un carácter sancionatorio y que
estudiada desde esta perspectiva resultaba radicalmente contraria a la
Constitución. En los apartes que siguen de esta aclaración señalo las razones
por las cuales considero que la medida era – además – una medida sancionatoria
y los argumentos en los cuales se fundamenta la inconstitucionalidad de la
misma.
Pese a la jurisprudencia anterior de la
Corte, la retención transitoria conservaba el carácter de una medida
sancionatoria
12. En una decisión anterior (C-199 de
1998) la Corte entendió que la retención transitoria era una medida de
protección (no sancionatoria) cuyo diseño y aplicación debería superar un
juicio estricto de proporcionalidad. En esa decisión, la Corte declaró
inexequible la facultad de retener transitoriamente “Al que irrespete,
amenace o provoque a los funcionarios uniformados de la Policía en el desempeño
de sus tareas”, justamente por encontrar que en este caso no se trataba de
una medida de protección sino de la imposición de una sanción. A mi juicio, por
las razones que explico adelante, la retención transitoria, tal y como estaba
regulada en el CNP antes de la sentencia C-720 de 2007, era una medida que
podía ser utilizada bien como una medida de protección, ora como una medida
sancionatoria o represiva. En consecuencia era necesario aplicarle todas las
salvaguardas constitucionales de la libertad. En la parte que sigue de esta
aclaración explico las razones que sustentan la tesis anterior.
13. Según jurisprudencia de esta Corte, la
naturaleza y finalidad de una medida de policía se debe identificar atendiendo
(i) a una lectura sistemática del cuerpo normativo al que pertenece la norma y
(ii) a la interpretación literal de la misma[61].
14. La norma demandada se encontraba
ubicada en el Libro Tercero del Código Nacional de Policía, denominado “de las
contravenciones nacionales de policía”. El primer capítulo del Libro Tercero se
titula “disposiciones preliminares” y comienza, en el artículo 185 del Código,
indicando que todo el que haya realizado contravención de policía será
responsable, salvo en los casos de fuerza mayor, caso fortuito, orden de
autoridad y enajenación mental.
Inmediatamente, el artículo 186 establece
las medidas correctivas que pueden ser aplicadas por las autoridades de policía
(bien por el alcalde o el inspector o por el comandante o subcomandante de
policía) cuando una persona ha cometido una contravención. Una de tales medidas
es la retención transitoria. En efecto, según el numeral 8 del artículo 186
citado, “son medidas correctivas (…) la retención transitoria.”
Más adelante, el Código describe en que
consiste cada una de las medidas correctivas, y en el artículo 192 demandado
señalaba: La retención transitoria consiste en
mantener al infractor en una estación o subestación de policía hasta por 24
horas. El texto trascrito indica con toda claridad que la retención
transitoria era una medida correctiva que se aplicaba a los infractores,
es decir, a los contraventores, en los términos indicados más adelante por el
Código.
El Título Segundo del mismo Libro Tercero
del Código, se titula “De las contravenciones”. En este Título Segundo, el
Código señala las contravenciones que dan lugar a cada una de las medidas
correctivas que han sido explicadas en el Capítulo I del Titulo Primero. Así, en
los artículos que integran este Título se agrupan o sistematizan las conductas
contravencionales según el tipo de medida correctiva a que den lugar. Por
ejemplo, el Capítulo I describe las contravenciones que dan lugar a
amonestación en privado; el Capítulo II describe las conductas que dan lugar a
reprensión en audiencia pública; el Capítulo III describe las contravenciones
que dan lugar a exigir promesa de buena conducta, etc. A su turno, el capítulo
VII del Titulo Segundo mencionado se denomina: “De las contravenciones que dan
motivo a la retención transitoria”. En esta parte del Código se señalan las
conductas que, de ser cometidas, daban lugar a la aplicación de la medida que
se estudia: la retención, en estación o subestación de policía, por orden del
comandante o subcomandante y hasta por 24 horas.
En resumen, según una lectura literal y
sistemática del Código Nacional de Policía, la retención transitoria era una
medida correctiva aplicable a quien ha incurrido en alguna de las
contravenciones que el propio Código indicaba en la parte pertinente.
15. Ahora bien, como lo ha señalado la
Corte - al explicar el alcance de las medidas “correctivas” del Código de
Policía-, la palabra corregir hace relación a la “represión o censura de un
delito, falta o defecto”. En este sentido, la retención transitoria consagrada
en la norma demandada, se aplicaba como sanción o reproche al infractor, es
decir, a quien ha cometido una falta contravencional. En el mismo sentido se
pronunció la Corte cuando estudió el carácter de la medida correccional
consagrada en el Código Nacional de Policía que permitía imponer la obligación
de presentación periódica ante el comando de policía “al que de ordinario
deambula por las calles en actitud de sospechosa inquisición de bienes o
personas”. En esta oportunidad, al estudiar el carácter preventivo o correctivo
de la medida a imponerse, la Corte consideró que se trataba de una medida
sancionatoria[62].
16. En suma, de la lectura literal de la
norma demandada y su interpretación sistemática (especialmente atendiendo a su ubicación
y a su concordancia con lo dispuesto en los artículos 186 numeral 8º y 207 del
Código Nacional de Policía), resulta evidente que la retención transitoria,
tenía naturaleza correctiva y se aplicaba directamente por la autoridad de
policía cuando tuvieran lugar los comportamientos tantas veces mencionados.
17. Ahora bien, según el artículo 192 del
CNP, la retención transitoria consiste en “mantener al infractor en una
estación o subestación hasta por 24 horas”. En consecuencia, la medida
sancionatoria comprometía el derecho a la libertad personal, pues autorizaba al
comandante de estación o subestación para privar de la libertad a una persona
hasta por 24 horas, en estación o subestación de policía, es decir, en el mismo
lugar al cual son conducidos transitoriamente quienes resultan capturados por
encontrarse eventualmente comprometidos en la violación de una ley penal y en
las mismas condiciones de estos.
Según el Código Nacional de Policía, para
la imposición de esta sanción no se requería intervención de autoridad
judicial. Además, la adopción de la medida no requería motivación alguna[63].
Tampoco se establecía algún procedimiento destinado a asegurar la protección
del debido proceso o un recurso efectivo para controlar una posible
arbitrariedad[64]. La reclusión se
producía en una estación o subestación de policía, en las mismas circunstancias
en las que se recluye a quien ha sido capturado en flagrancia o en virtud de
orden judicial, mientras es conducido a establecimiento carcelario o
penitenciario. El tiempo de reclusión dependía del criterio del comandante o
subcomandante de policía, siempre que no superara el límite de 24 horas que
establece la norma. Finalmente, no hay disposición alguna que estableciera el
derecho de la persona a llamar a un familiar o a un tercero que lo asistiere y
tampoco resulta claro que en estas circunstancias se aplicaran los derechos del
capturado a comunicarse con un familiar o con su abogado y recibir asistencia y
ayuda. En suma, por virtud de esta disposición, la persona “transitoriamente
retenida” quedaba bajo el control absoluto de la policía, durante el tiempo de
ejecución de la medida correctiva impuesta por el funcionario de policía.
18. En virtud de las consideraciones
realizadas, resulta importante preguntarse si puede la ley consagrar como una
de las medidas correccionales a disposición de la policía, la de privar de la
libertad a quien ha infringido las normas contravencionales correspondientes,
hasta por 24 horas en una estación o subestación de policía. Para resolver tal
pregunta resulta adecuado recordar las garantías mínimas que la Constitución
establece para proteger el derecho a la libertad personal.
Garantías constitucionales del derecho a la
libertad personal
19. El derecho a la libertad personal es
uno de aquellos derechos fundamentales cuya protección reforzada es inherente a
toda sociedad democrática. La protección especial a la que se hace referencia tiende
a garantizar un ámbito de inmunidad de la persona frente a las actuaciones de
funcionarios que pretendan encerrarla y someterla a su poder. En este sentido,
se ha sostenido con razón que las garantías de que acá se trata se aplican
siempre que exista, materialmente, una privación de la libertad personal, con
independencia del nombre que se dé a esta medida (detención, internamiento,
arresto, confinamiento, retención, encierro, etc.)[65].
En otras palabras, para la restricción del derecho a la libertad personal
resulte legítima, debe superar unos requisitos mínimos que se encuentran
claramente consagrados en las constituciones democráticas y en los tratados
internacionales de derechos humanos.
20. En Colombia, el derecho a la libertad
personal se encuentra garantizado por una serie de derechos-garantía
consagrados en la propia Constitución y destinados a hacer efectiva la libertad
personal de los habitantes de territorio. Los cuatro derechos-garantía que
deben ser satisfechos para que la sanción de privación de la libertad – como
quiera que esta se denomine - resulte legítima, según los artículos 28 y 29 de la
Carta, son (1) el principio de legalidad; (2) la reserva judicial; (3) el
respecto por las garantías constitucionales propias de cada juicio
(especialmente por el derecho de defensa y contradicción); y (4) la
razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
El principio de estricta legalidad indica,
como se sabe, que una persona puede ser privada de su libertad sólo con ocasión
de la aplicación de una ley nacional previa que determine de manera precisa las
circunstancias de hecho, las autoridades competentes y los procedimientos que
deben seguirse para ese fin[66]. La reserva judicial,
por su parte, garantiza que toda privación de la liberta tenga origen en una
orden de autoridad judicial independiente, autónoma e imparcial, salvo la que
tiene lugar en circunstancias de flagrancia. En todo caso, como se explica adelante
de manera más detallada, las sanciones consistentes en la privación de la
libertad sólo pueden ser impuestas por autoridades judiciales. Finalmente, la
privación de la libertad debe estar rodeada de una serie de garantías
procedimientales mínimas, orientadas a la interdicción de la arbitrariedad. En
este sentido, tanto la Constitución como los tratados de derechos humanos
vigentes en Colombia, como la Convención Americana de Derechos Humanos,
establecen en el artículo correspondiente a la libertad personal, normas
mínimas de procedimiento tales como que “toda persona detenida o retenida debe
ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del
cargo o cargos formulados contra ella”[67] o que “toda
persona retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio
de que continúe el proceso”[68]. Las garantías
procesales comprenden una amplia gama de normas. No obstante, es posible
señalar que una privación de la libertad debe respetar el principio de
presunción de inocencia, el derecho a que la persona privada de la libertad sea
oída de inmediato por un funcionario judicial competente e imparcial, el
derecho a presentar y controvertir pruebas, el derecho a comunicarse con sus
familiares, el derecho a permanecer en silencio y no auto incriminarse y el
derecho a una defensa técnica inmediata y permanente[69].
Como ya se mencionó, el respeto de estas
garantías se exige, no sólo en las detenciones precedidas de una orden
judicial, sino en todo tipo de actuaciones que comprometan el derecho a la
libertad personal.[70]
En el caso que tenía que estudiar la Corte,
aparecían especialmente comprometidas las cuatro garantías mencionadas arriba,
especialmente, la reserva judicial. Por tal razón considero relevante recordar
la doctrina de la Corte en la materia y señalar las razones por las cuales una
norma de la naturaleza de la norma estudiada vulnera de manera evidente la
Constitución.
Reserva judicial de la libertad: en
Colombia, sólo los jueces están autorizados para imponer una sanción
consistente en la privación de la libertad personal
21. La Corte Constitucional ha señalado, de
manera reiterada y consistente, que en Colombia sólo los jueces de la república
pueden imponer sanciones privativas de la libertad[71].
En efecto, desde sus comienzos, en la
sentencia C-175 de 1993[72], la Corte aclaró que el
derecho a la libertad personal tenía expresa reserva judicial. En esta decisión
la Corporación indicó que en la Constitución las autoridades de policía no
tienen competencia para imponer la sanción de arresto. Al respecto dijo la
Corte:
"...el artículo 5o. del decreto 2010
de 1992, materia de examen, es inconstitucional por consagrar la sanción de
arresto severo como pena imponible a los miembros de la Policía Nacional por
parte de autoridades administrativas pertenecientes a dicha Institución y como
consecuencia de la violación del régimen de disciplina y honor de la
Institución, contenido en el decreto 100 de 1989.
"Dicha pena se encuentra definida en
el artículo 93 del citado estatuto disciplinario en los siguientes términos:
"El arresto severo consiste en la obligación que tiene el infractor de
permanecer aislado dentro de las instalaciones de la unidad, dedicado a la
ejecución de tareas útiles que le señale el director" y encaja dentro
de las penas privativas de la libertad además de identificarse con la
consagrada en materia criminal, pues contiene los mismos elementos que la
identifican como tal, a saber: el aislamiento y el trabajo.  (énfasis fuera de texto).
"Es que la Constitución Política de
Colombia es celosa en la guarda de la libertad personal y no es un azar que el
artículo 28 establezca como condición esencial para que a una persona se le
prive de su libertad, el que sea un juez de la República quien la decrete, con
la rigurosa observancia de las demás exigencias que allí mismo se
señalan".  (se
resalta).
En el mismo sentido, en la sentencia C-212
de 1994 dijo la Corte:
“ (E)excepcionalmente la ley podrá
atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades
administrativas. Aún los particulares pueden ser investidos transitoriamente de
dicha función cuando actúen como conciliadores o árbitros habilitados por las
partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que
determine la ley.
"Se trata de una excepción al
principio general y, por tanto, su alcance es restrictivo: únicamente pueden
administrar justicia aquellas autoridades administrativas determinadas de
manera expresa por la ley, la cual debe indicar las materias precisas respecto
de las cuales ello es posible, siempre que no adelanten la instrucción de
sumarios ni juzguen delitos.
"Ahora bien, si los señalados
requisitos se cumplen, la norma legal que desarrolle la previsión
constitucional es, en principio, exequible. Tal ocurre con la asignación de
competencias a inspectores penales de policía, inspectores de policía y
alcaldes para fallar sobre contravenciones especiales sancionables con pena
distinta de la privación de la libertad".   (subraya fuera del texto).
En la sentencia citada la Corte recordó la
regla constitucional según la cual el derecho a la libertad personal consagrado
en el artículo 28 de la Carta no puede verse afectado por decisiones
administrativas que no encuentren respaldo en una orden judicial. Al respecto
indicó:
"Resulta, pues, ajustado a la
Constitución que el legislador confíe de manera excepcional a funcionarios
distintos de los jueces, como es el caso de los inspectores penales de policía,
los inspectores de policía y los alcaldes, la función precisa de administrar
justicia en el ámbito propio de las contravenciones especiales.
"Pero ha advertido la Corte que ello
es así siempre que la respectiva contravención no sea castigada con pena
privativa de la libertad.
"Se introduce la distinción que
antecede por cuanto el artículo 28 de la Constitución de 1991 modificó
radicalmente la normatividad que venía rigiendo, incorporada a la Carta
Política de 1886 y sus reformas.
"El artículo 28 del Estatuto
Fundamental vigente brinda una mayor protección a la libertad personal cuando
establece que nadie podrá ser reducido a prisión ni arresto ni detenido 'sino
en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en
la ley'. (se subraya).
"Lo dicho significa, ni más ni menos,
que el Constituyente reservó de manera exclusiva y específica a los jueces
de la República la potestad de ordenar la privación de la libertad de las
personas, así sea preventivamente. Esto, desde luego, con las salvedades
que se derivan del inciso 2º del mismo artículo 28, a las cuales se refirió la
Corte en Sentencia C-024 del 27 de enero de 1994 (Magistrado Ponente: Dr.
Alejandro Martínez Caballero) y las relativas a los casos de flagrancia
previstos en el artículo 32 .  (énfasis fuera del texto)
"La normatividad constitucional en
esta materia es terminante. La nueva Carta, a la vez que introdujo la exigencia
expresa en cuanto a la naturaleza judicial del órgano que ordene la privación
de la libertad, suprimió totalmente la posibilidad de aprehensiones mediante
determinación del Ejecutivo por razones de orden público (artículo 28 de la
Carta Política anterior).
"El mandato de autoridad judicial es elemento
esencial dentro del conjunto de requisitos exigidos para toda forma de
detención, prisión o arresto, a tal punto que si en un caso concreto la
privación de la libertad proviniere de funcionario perteneciente a otra rama u
órgano del poder público, se configuraría la inconstitucionalidad del
procedimiento y sería aplicable el artículo 30 de la Carta (Habeas Corpus),
como mecanismo apto para recuperar la libertad." . (subraya fuera del texto).
22. En virtud de la regla mencionada, en
decisiones posteriores la Corte declaró la inconstitucionalidad de una serie de
disposiciones que autorizaban a las autoridades de policía para imponer la pena
de arresto. A juicio de la Corporación tales disposiciones resultaban
inexequibles en la medida en que el legislador no podía atribuir a las
autoridades de policía la facultad de imponer penas privativas de la libertad.
Así por ejemplo, en la sentencia C-189 de 1999, la Corte declaró inexequible el
numeral 9 del artículo 158A del Código Nacional de Tránsito Terrestre, que
autorizaba a imponer al conductor de vehículo automotor que se encontrara en
estado de embriaguez, la sanción de arresto de 24 horas. En criterio de la
Corte la norma demandada resultaba inconstitucional dado que “las autoridades
administrativas no tienen competencia, según la Constitución y la
jurisprudencia de esta Corte, para privar a las personas de su libertad”. En
estos casos la Corte no se opuso a que existiera una sanción para quien
condujera en estado de embriaguez. El reproche se limitaba al hecho de que la
sanción privativa de la libertad fuera impuesta por una autoridad
administrativa y no por una autoridad judicial independiente e imparcial.
23. Más recientemente la Corte ha reiterado
la tesis hasta ahora mencionada al señalar que sólo los funcionarios judiciales
pueden decretar sanciones privativas de la libertad. Al respecto señaló:
“La Constitución (CP. art. 28) y la
jurisprudencia han señalado inequívocamente que sólo los funcionarios
judiciales pueden decretar sanciones privativas de la libertad. Es obvio
entonces que no puede la ley definir el arresto como una sanción
administrativa, a fin de atribuir a una autoridad administrativa la posibilidad
de decretar esa medida, pues desconocería claramente la estricta reserva
judicial que, en materia de libertad personal, establece la Constitución”.[73]
24. En suma, constituye jurisprudencia
constitucional firme y reiterada[74], la exigencia de que
sean únicamente las autoridades judiciales, y no las administrativas, las
competentes para privar de la libertad a los sujetos en cualquier forma que
implique captura, arresto, detención, internamiento o prisión. Sobre el
particular se ha concluido:
“[S]ólo las autoridades judiciales cuentan
con la competencia para privar de la libertad. En consecuencia, las autoridades
administrativas no poseen la facultad, motu propio, de privar de la libertad
sea directa o indirectamente, al menos que esta decisión provenga de la
autoridad judicial competente (…) Dicha reserva judicial, no es sino el resultado
de la tridivisión del poder al interior de un Estado Democrático, en el cual se
excluye la posibilidad  que una autoridad administrativa límite el ejercicio de
la libertad personal sin el lleno de los parámetros exigidos por la
Constitución. Lo anterior, por cuanto la libertad personal es un derecho
fundamental esencial al Estado Social de Derecho como principio fundante del
Estado Colombiano”.[75]
25. Al amparo de la jurisprudencia citada
es posible entonces afirmar que en la Constitución colombiana no está permitido
a las autoridades administrativas aplicar sanciones privativas de la libertad. Este
principio fue reforzado por el Acto Legislativo 3 de 2002, en virtud del cual
resulta claro que la privación del derecho a la libertad personal tiene reserva
judicial[76]. La regla mencionada no
se aplica exclusivamente a la orden de captura de una persona, sino, especialmente,
a la facultad de imponer sanciones privativas de la libertad. En efecto, tal y
como fue mencionado, sólo los jueces de la república están autorizados para
imponer este tipo de sanciones.
La retención transitoria, tal y como se
encontraba regulada en el CNP era inconstitucional en la medida en que autorizaba
a los comandantes y subcomandantes de policía a imponer una sanción consistente
en la privación de la libertad
26. La “retención transitoria” autorizaba a
los comandantes y subcomandantes de estación a privar de la libertad, hasta por
24 horas, en un lugar de retención transitoria, al “infractor” es decir, a
quien hubiere cometido alguna de las contravenciones que el propio legislador
establecía.
En virtud de las razones expresadas en el
aparte anterior de esta aclaración, resulta claro que dicha medida resultaba
inconstitucional, pues permitía la privación de la libertad por orden
administrativa, en contra de las garantías constitucionales de la libertad. En
efecto, tal y como ha sido explicado, la norma acusada facultaba a las
autoridades de Policía para sancionar a “los infractores” con pena privativa de
su libertad, sin que se exigiera orden escrita de autoridad judicial
competente. En consecuencia, violaba la reserva judicial que en materia de
privación de la libertad establece la Constitución.
27. Aparte de las razones anteriores, la figura
de la “retención transitoria”, vulneraba una segunda garantía de aquellas
consagradas en los artículos 28 y 29 de la Constitución y en el derecho
internacional de los derechos humanos. En efecto, como se explica someramente
adelante, esta medida violaba el principio de estricta legalidad.
Toda restricción de la libertad – inclusive una
retención transitoria - debe satisfacer el principio de estricta legalidad
28. El principio de estricta legalidad indica, como se
sabe, que una persona sólo puede ser privada de su libertad con ocasión de la
aplicación de una ley previa que determine de manera clara, concreta y
específica las causales que dan lugar a la privación, los procedimientos que
deben seguirse para ese fin y la autoridad competente par adoptar (y/o
ejecutar) tal decisión[77]. Esto significa que no es posible la privación de libertad, invocando
como fundamento un reglamento o la simple prevalencia del interés general o
normas abiertas o genéricas[78]. Sobre el
principio de legalidad ha dicho la Corte Constitucional:
“[E]l principio de legalidad se
relaciona con dos aspectos básicos y fundamentales del Estado de derecho: con
el principio de división de poderes en el que el legislador ostenta la
condición de representante de la sociedad como foro político al que concurren
las diferentes fuerzas sociales para el debate y definición de las leyes que
han de regir a la comunidad. Y de otro lado, define la relación del individuo y
el Estado al prescribir que el uso del poder de coerción será legítimo
solamente si está previamente autorizado por la ley”[79]
No sobra señalar que el
principio de estricta legalidad apareja la obligación de describir de manera
detallada y precisa las conductas que pueden dar lugar a la privación del
derecho. Tal principio se aplica a cualquier privación de la libertad, sin
importar  si a dicha medida se le atribuyen finalidades represivas, cautelares
o de protección o si se le denomina captura, detención, arresto, o de cualquier
otra forma.
29. La figura de la retención
transitoria, tal y como se encontraba regulada en el CNP, vulneraba el
principio de legalidad. En efecto, las dos hipótesis que daban lugar a la imposición
de esta medida eran de tal vaguedad que, como se señala en la sentencia de la
Corte, admitían múltiples posibles concreciones según la imaginación de
funcionario de turno. Por ello, entre otras razones, la Corte encontró que se
trataba de una medida desproporcionada pues podía llegar a ser aplicada en
circunstancias de mínimo riesgo simplemente por encontrar que la persona se
encontraba levemente alicorada. Pero además de la desproporción advertida por la
Corte, por las razones antes mencionadas, dicha medida vulneraba el principio
de estricta legalidad. En este sentido considero que existían suficientes
razones para modificar el precedente de la sentencia C-199 de 1998.
30. Finalmente la retención
transitoria vulnera las garantías mínimas del debido proceso. En consecuencia
su aplicación era inconstitucional. Paso a justificar brevemente este aserto.
La disposición acusada vulneraba,
adicionalmente, la garantía mínima del debido proceso legal
31. Toda pena privativa de la libertad -
como quiera que se denomine y cualquiera sea el ropaje que la encubra - debe
estar precedida de un debido proceso legal. Esto significa que además de haber
sido dictada por el juez natural, la medida restrictiva debe ser el resultado
de un proceso en el cual se hubieren garantizado, cuando menos, los derechos de
defensa y contradicción así como un recurso efectivo para controvertir la decisión
[80].
32. En efecto, según quedó expuesto
anteriormente, el artículo 29 de la Constitución enuncia algunas de las
garantías del debido proceso, todas las cuales, a primera vista, parecen
referirse exclusivamente al procedimiento penal. No obstante, como ha sido
reiterado por la Corte Constitucional en diferentes oportunidades[81],
esas garantías deben extenderse a todos aquellos ámbitos en los cuales existan
razones semejantes; esto es, cuando menos, a los ámbitos en los cuales se
ejerce el ius puniendi o poder punitivo[82]. No de otra
manera podría entenderse el primer enunciado del artículo constitucional en
mención, según el cual: “El debido proceso se aplicará a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas” (Énfasis añadido). Así las cosas, las
garantías del derecho penal se extienden a ámbitos sancionatorios tales como el
Derecho contravencional, el Derecho disciplinario, el Derecho correccional, el
ejercicio del poder de policía, entre otros[83].
33. En lo atinente al Derecho de policía,
concretamente a las medidas correccionales que pueden ser impuestas por la
autoridad de policía, la Corte ha reclamado, a menudo sin matices (es decir,
con idéntico rigor), algunas de las garantías propias del Derecho penal,
exigiendo el respeto, por ejemplo, del principio de estricta legalidad[84],
la proporcionalidad en la reacción punitiva[85], la
proscripción de sanciones temporalmente indefinidas[86],
la presunción de inocencia[87], el derecho a un recurso
efectivo[88], el derecho a la
contradicción[89], entre otros.
34. Ahora bien, tratándose de una medida
como la retención transitoria,  en que la entidad del bien jurídico (la
libertad personal) es tan significativa desde un punto de vista abstracto, y
que daba lugar a una afectación intensa (privación en estación o subestación de
policía y hasta por 24 horas), y dado que las normas del Código Nacional de
Policía están dirigidas a todos los habitantes del territorio nacional, existen
razones de peso para exigir un celoso procedimiento en la imposición de esta
medida. Eso significa, por tanto, que no cualquier procedimiento es debido,
pues en toda pena privativa de la libertad es condición indispensable la
garantía plena y estricta de un riguroso debido proceso legal[90].
35. En el CNP el
derecho de defensa ante la imposición de la medida de retención transitoria se
limitaba al derecho a que en un acta “se consignen sucintamente los hechos, se
identifique al contraventor y se indique la medida correctiva aplicada”,
anotación que deberá llevar la firma del contraventor y la del comandante (art.
227, C.N.P.). Adicionalmente, por virtud de una decisión de la Corte
Constitucional referida a todas las medidas de policía, se consagraba el derecho
a un recurso ante el Alcalde[91]. Sin
embargo, la decisión no debía ser motivada, ni debía informarse inmediatamente
a la persona comprometida sobre las razones de la misma y los derechos que
tenía o facilitarle un medio de comunicación para que se pusiera en contacto
con quien pudiera asumir su defensa, o notificar de inmediato a un defensor o
al ministerio público.
36. A diferencia de lo que
ocurría con esta medida -que se recuerda, comprometía el derecho a la libertad
personal-, cuando se trata de una sanción contravencional de aquellas que deben
ser impuestas por el Alcalde o por el inspector de policía, el funcionario debe
(i) oír los descargos del contraventor, (ii) practicar un interrogatorio
en la oficina del Alcalde o Inspector de Policía, (iii) examinar las pruebas
que el infractor quisiera adosar durante el interrogatorio y (iv) motivar la
decisión sancionatoria[92]. Sin
embargo, se trata en este caso de medidas que afectan derechos menos
significativos que el que se tiene a la libertad personal, como, por ejemplo,
las contempladas en el artículo 220 C.N.P..
37. De otra parte, cuando la
policía captura a una persona en situación de flagrancia – es decir cuando se
trata de un presunto delincuente-, debe ponerla, en el término de la distancia,
a disposición del Fiscal competente y dentro de las treinta y seis horas
siguientes a disposición del juez de garantías para efectos de que este
funcionario estudie la legalidad de la captura. En otras palabras, se trata en
estos casos de la captura de una persona que ha sido encontrada cometiendo un
delito y, sin embargo, la policía esta obligada a conducirla, de inmediato,
ante el Fiscal competente.
38. No obstante, en la llamada
“retención transitoria” no sólo no se satisfacen los derechos mínimos del
debido proceso – cuyo rigor es incluso mayor en los procesos de policía que dan
lugar a sanciones menos drásticas – sino que la autoridad de policía podía
disponer de la libertad de la persona hasta por 24 horas sin que en este
termino existiere intervención alguna de un funcionario judicial o de un
defensor o si quiera de una persona que pueda asistir a la persona retenida.
39. Al amparo de las
consideraciones anteriores, entiendo que la retención transitoria, tal y como
se encontraba regulada en la norma demandada, resultaba absolutamente contraria
a la Constitución, al menos por las siguientes razones adicionales a las que ya
han sido manifestadas.
En primer lugar, la retención transitoria
entendida como una medida contravencional era inconstitucional porque, pese a
comprometer la libertad personal, no establecía la obligación de motivar de
manera suficiente la decisión que la originaba. Tal regulación, según
jurisprudencia de la Corte, vulneraba el artículo 29 de la Constitución, pues
la ausencia de motivación supone una vulneración del derecho defensa de que son
titulares los administrados. En efecto, la motivación de los actos que
restringen los derechos y, especialmente, el derecho a la libertad personal, es
condición para poder conocer y controvertir la correspondiente decisión[93].
La motivación de los actos es la mejor garantía para distinguir lo discrecional
de lo arbitrario, y para defenderse, por consiguiente, de este último tipo de
decisiones. En este sentido, el hecho de que la actuación no deba fundarse en
motivos expresos que el afectado pueda someter a control, puede tener como
resultado probable, la ineficacia o falta de idoneidad (inanidad) del recurso.
En efecto, en estas circunstancias la impugnación de la medida estaría referida
a meras conjeturas o especulaciones acerca de los motivos que llevaron a la
fuerza policial a la retención transitoria, lo que dificultaría de manera
notable el correspondiente control.
En segundo lugar, la retención transitoria
era inconstitucional porque pese a que la jurisprudencia de la Corte ha
habilitado un recurso gubernativo ante el alcalde contra las decisiones de las
autoridades de policía[94],
en consideración a la duración de la sanción (24 horas como máximo),
difícilmente el recurso será idóneo para garantizar el derecho de defensa y los
derechos conexos como el derecho a la libertad. En tercer lugar, la sanción de
privación de la libertad no tenía lugar después de una contradicción probatoria
(como ocurre, por ejemplo,  en los casos en los cuales son  los Alcaldes o
quienes hagan sus veces los que tienen la potestad de imponer sanciones). No
sobra recordar que las garantías vulneradas por la
norma demandada y que han sido brevemente mencionadas en esta aclaración de
voto encuentran soporte tanto en las disposiciones constitucionales como en las
normas de derecho internacional de derechos humanos que protegen a todas las
personas contra detenciones arbitrarias.
Síntesis
40. Por todas las razones expuestas, encuentro que el
legislador no está autorizado constitucionalmente para conferir a las
autoridades de policía la facultad de imponer a quien cometa una infracción –
por grave que esta sea – una pena consistente en la privación de la libertad.
Encuentro que la retención transitoria, tal y como estaba regulada en el CNP,
podía ser entendida y aplicada como una medida sancionatoria. Por tal razón era
inconstitucional. Adicionalmente, esta medida vulneraba el principio de
estricta legalidad y las garantías mínimas del debido proceso constitucional.
En esos términos, permitía que se confundieran en las autoridades de policía
funciones que la Constitución asigna de manera exclusiva al legislador (como la
de establecer de manera precisa las circunstancias que dan lugar a una
privación de la libertad y el procedimiento reglado respectivo) y a los jueces
(como la competencia para decretar sanciones que aparejen una privación de la
libertad). Una síntesis casi perfecta de todo lo que contradice al Estado
constitucional de derecho: la confusión de funciones legislativas, judiciales y
administrativas en un cuerpo armado al servicio del poder ejecutivo.
41. En mi criterio, como ya lo he señalado, la única
función que puede tener una retención transitoria ordenada por la policía en
una situación distinta a una situación de flagrancia, es la que puede ocurrir
como consecuencia del deber de protección de la vida o la integridad de
personas puestas en situación de riesgo inminente. Se trata por ejemplo, como
lo señala la sentencia de la Corte, de casos que involucren menores en riesgo o
personas que se encuentran en estado de permanente o transitoria incapacidad y
requieren atención especializada urgente. En estos casos la policía debe
limitarse a conducir a la persona retenida, ante una autoridad capaz de brindar
la protección requerida. Adicionalmente la medida debe estar revestida de todas
las garantías necesarias para evitar la arbitrariedad, el abuso o la desviación
de poder. Encuentro que sólo una reglamentación que siga estas directrices,
honra genuinamente la obligación que tenemos los servidores públicos con el
Estado constitucional y con los derechos de libertad e igualdad que nos hemos
comprometido a proteger.
Fecha ut supra
CATALINA BOTERO MARINO
Magistrada (E)
[1] A
través de esta sentencia, la Corte estudio las tres causales que pueden dar
lugar a la retención transitoria, consagradas en el artículo 207 del CNP. En la
decisión se declaró inexequible la primera causal que daba lugar a la retención
transitoria (al que amenace, irrespete o provoque a los funcionarios de
policía) y exequibles las dos restantes (al que deambule en estado de
embriaguez y no consienta en ser acompañado a su domicilio y al que por estado
grave de excitación pueda cometer inminente infracción penal).
[2] Sentencia C-153 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas. S.V.  Dr. Manuel José Cepeda Espinosa y Dr. Álvaro Tafur Galvis.
[3] Sobre la doctrina de la Cosa Juzgada constitucional se puede
consultar la Sentencia C-774 de 2001.M.P. Rodrigo Escobar Gil. En todo caso no
sobra recordar que para definir en cada caso concreto el alcance de la cosa
juzgada es necesario (1) confirmar que no hubiere existido un cambio
constitucional relevante; (2) verificar que el contenido normativo de la
disposición demandada sea igual al contenido normativo de la disposición que
fue objeto de juzgamiento; (3) y, finalmente, confrontar los alcances de la
sentencia anterior frente a la nueva demanda presentada. Si se esta frente a
una decisión de inexequibilidad o de exequibilidad pura y simple (que no
establece restricción ni limitación alguna), existirá, en principio, cosa
juzgada absoluta. En efecto, en principio si la propia Corte no ha limitado –
expresa o implícitamente – su decisión, opera el fenómeno de la cosa juzgada
absoluta ( art. 243 de la Carta) por lo cual la disposición se entiende “exequible
o inexequible en su totalidad y frente a todo el texto de la  Carta”.  En
este sentido si la Corte no establece “que los efectos de una providencia
son de cosa juzgada relativa, se entenderá que las sentencias que profiera,
hacen en general, tránsito a cosa juzgada absoluta”. Sentencia C-774 de 2001,
M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sobre este tema pueden consultarse  el artículo 46 de
la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y la sentencia
C-037 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).  Sin embargo, al confrontar el
alcance de la decisión anterior respecto de la demanda interpuesta, se pueden
presentar alguna de las formas de cosa juzgada relativa. En estos casos, como
se verá, con el único propósito de “asegurar la efectiva primacía de la
Carta”, podía proceder un nuevo juicio de constitucionalidad. (Sentencia C-415 de 2002 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett Montealegre). Las dos circunstancias
en las cuales la Corte podría adelantar un nuevo juicio de constitucionalidad
sobre una disposición, pese a la existencia de una sentencia desestimatoria
previa sobre la misma disposición y a que no exista variación en el referente
constitucional o en el contenido de la disposición demandada, se presentan
cuando existe “cosa juzgada relativa” y “cosa juzgada aparente”. Existe cosa
juzgada relativa cuando las razones de la primera sentencia son apenas
parciales. Esto sucede cuando el juicio de constitucionalidad previo recae sólo
respecto de ciertas normas constitucionales o se realiza sólo atendiendo a
ciertos cargos y siempre que la nueva demanda incorpore nuevos cargos de
constitucionalidad no estudiados en la decisión anterior. Adicionalmente, la
Corte puede admitir la demanda y adelantar un nuevo juicio, cuando la decisión
anterior que declaró la exequibilidad pura y simple de la disposición
demandada, carece absolutamente de motivación, es decir, cuando la decisión no
se encuentra soportada en ninguna razón de fondo que la motive (Al respecto pueden  consultarse las sentencias C-397/95, C-700/99,
S.V. C-700/99, C-774/01, C-430/01, C-925/00 y el auto A. 016/98) En estos casos habrá solo cosa juzgada aparente, pues en
realidad la disposición acusada no ha sido objeto de juicio de
constitucionalidad dado que “falta toda referencia, aún la más mínima a las
razones por las cuales se declaró  la constitucionalidad de lo acusado”. En
todos los casos restantes, existirá cosa juzgada absoluta y la Corte no podrá
volver a conocer de la disposición demandada. (Sentencia
C-710 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. La cita pertenece a la
sentencia C-700 de 1999).
[4] Sentencia C-489 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[5] Sentencia C-310 de 2002.
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[6] Sentencia C-394 de 2002,
M.P. Álvaro Tafur Galvis. Igualmente Sentencia C-040 de 2003, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[7] Al señalar las distintas vías que
encuentra la Corte cuando tiene ante si un precedente Constitucional esta
Corporación ya ha señalado “La primera, es seguir el precedente, en virtud del
valor de la preservación de la consistencia judicial, de la estabilidad del
derecho, de la seguridad jurídica, del principio de la confianza legítima y de
otros valores, principios o derechos protegidos por la Constitución y ampliamente
desarrollados por la jurisprudencia de esta Corte. La segunda alternativa es
apartarse del precedente, esgrimiendo razones poderosas para ello que respondan
a los criterios que también ha señalado la Corte en su jurisprudencia, para
evitar la petrificación del derecho y la continuidad de eventuales errores.
También puede la Corte llegar a la misma conclusión de su fallo anterior pero
por razones adicionales o diversasCorte Constitucional Sentencia C-228
de 2002, MP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett
[8] La parte resolutiva quedó de la siguiente manera:
“Primero. Declarar INEXEQUIBLE el numeral 1° del artículo 207 del
Decreto 1355 de 1970; Segundo. Declarar EXEQUIBLES los numerales 2° y 3°
del artículo 207 del Decreto 1355 de 1970.”.
[9] Sentencia C-320 de 1997 MP. Alejandro
Martínez caballero
[10]
Sentencia C-539 de 1999 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[11] Sentencia número 67,
Sala Plena, Corte Suprema de Justicia, Referencia Expediente 1586, MP. Jesús
Vallejo Mejía.
[12] En
este mismo sentido se expresan tácita o explícitamente distintos tratados de
derechos humanos. Al respecto, por ejemplo, puede confrontarse el artículo 5.1.
de la Convención Europea de Derechos Humanos. Para una explicación doctrinaria
de estas normas, véase Teresa Freixes Sanjuán y José Carlos Remotti, El
derecho a la libertad personal. PPU, Barcelona.
[13] En
efecto, la utilización de esta herramienta argumentativa contribuye a
incrementar los niveles de racionalidad y previsibilidad de las decisiones en
los llamados casos difíciles, al fijar un derrotero por el que debe transitar
el intérprete cuando se trata, como en este caso, de resolver una colisión
entre las razones que militan a favor y en contra de la constitucionalidad de
una norma jurídica. En estos casos el juez se encuentra obligado a identificar
y exponer públicamente, los aspectos que deben ser tenidos en cuenta cuando se
trata de evaluar si los medios dispuestos por las autoridades estatales suponen
una intervención legítima en los derechos de los ciudadanos o si, por el
contrario, representan una vulneración injustificada de los mismos. Otra de las
herramientas esenciales para lograr disminuir la discrecionalidad judicial es
el respeto por el precedente judicial, salvo que existan razones suficientes
que puedan justificar públicamente el cambio en la decisión.
[14]
Sentencia C-799/2003.
[15]
Como ya se mencionó, desde sus inicios la Corte encontró aplicable, para
evaluar la legitimidad constitucional de una medida que afectare derechos
fundamentales, el test o principio de proporcionalidad. La doctrina de la Corte
en la materia ha sido recientemente resumida en distintas decisiones.  En
particular, tal y como se resume en la sentencia C-673 de 2001, los tres
niveles del juicio de proporcionalidad son los siguientes: (I) Test leve, según
el cual basta con que la medida persiga un fin legítimo (o no prohibido por la
Constitución) y que resulte idónea para alcanzar el fin propuesto para que, en
principio, la misma supere el juicio de proporcionalidad.  De acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corte, tal es el estándar que, en principio, corresponde
aplicar cuando se enjuician medidas que versan exclusivamente sobre materias 1)
económicas, 2) tributarias o 3) de política internacional, sin que ello
signifique que el contenido de una norma conduzca inevitablemente a un test
leve; 4) cuando está de por medio una competencia específica definida por la
Constitución en cabeza de un órgano constitucional; 5) cuando se trata del
análisis de una normatividad preconstitucional derogada que aún surte efectos
en el presente; y 6) cuando del contexto normativo del artículo demandado no se
aprecie prima facie una amenaza para el derecho en cuestión. (II) Test
intermedio, en el cual ya no sólo se requiere que el fin sea legítimo sino además
constitucionalmente importante, en tanto la medida enjuiciada promueve
intereses públicos que gozan de protección constitucional.  Adicionalmente se
exige que el medio, no solo sea adecuado, sino efectivamente conducente
a alcanzar el fin buscado por la norma sometida a control judicial y que la
medida no resulte evidentemente desproporcionada en términos del peso ponderado
del bien constitucional perseguido respecto del bien constitucional
sacrificado. Dicho estándar ha de aplicarse, según lo establecido por esta
Corte: 1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional
no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja
en la afectación grave de la libre competencia. (III) Test estricto, que
incorpora elementos especialmente exigentes.  Así, en este tipo de estándar no
sólo se exige que el fin de la medida sea legítimo e importante, sino además imperioso.
El medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino
además necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio
alternativo menos lesivo. Adicionalmente, se incluye la aplicación
de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, conforme al cual los
beneficios de adoptar la medida enjuiciada deben ser claramente superiores a
las restricciones que ella impone a los principios constitucionales afectados
con la misma.  De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, el test estricto
se aplica en los siguientes eventos:  1) cuando está de por medio una
clasificación sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de
prohibiciones de discriminación en el inciso 1º del artículo 13 de la
Constitución; 2) cuando la medida recae principalmente en personas en
condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados,
sectores sin acceso efectivo a la toma  de decisiones o minorías insulares y
discretas; 3) cuando la medida prima facie afecta el goce de un derecho
constitucional fundamental; 4) cuando se examina una medida que crea un
privilegio.
[16]
Sentencia  C-309 de 1997 M.P. Alejandro Martinez Caballero.
[17]
Sobre los derechos que necesariamente se ven comprometidos por la privación de
libertad vid. sentencia T-153/1998, en la cual la Corte señala que  “derechos
como los de la intimidad personal y familiar, reunión, asociación, libre
desarrollo de la personalidad y libertad de expresión se encuentran
restringidos, en razón misma de las condiciones que impone la privación de la
libertad”.
[18] Así por ejemplo, en
España la policía puede conducir a la persona ebria que ha sido encontrada conduciendo
o en otras situaciones de riesgo a los respectivos controles de alcoholemia y a
una institución de salud si ello es necesario para proteger al sujeto que se
encuentra inconsciente o en grave estado de enajenación. En cuanto a la primera
hipótesis, dado que en el ordenamiento español es un delito la conducción del
vehículo automotor bajo los efectos del alcohol, la policía esta autorizada
para hacer controles in situ, incluso si la persona no ha cometido infracción
alguna. Si existe duda sobre el estado de la persona sometida al control, puede
ser conducida transitoriamente y exclusivamente por el tiempo necesario para
realizar la medición de alcoholemia respectiva. Cfr. STC 22 de 1988, de 18 de
febrero.
[19] Así por ejemplo, art. 51, 53, 57, 89-10, 94 y ss de la Ley 1098
de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia
[20] Se
trataría en este caso de un comportamiento punible en grado de tentativa, razón
por la cual la Policía estaría habilitada constitucional y legalmente para
detener a la persona, por tratarse de un supuesto de flagrancia de un delito en
grado de tentativa, artículo 27 Código Penal.
[21] Sentencia C-141 de 2001, MP. Alejandro Martínez Caballero.
[22] Sentencia C-737 de 2001, MP. Eduardo Montealegre Lynett
[23] Sentencia C-620 de 2001, MP. Jaime Araujo Rentería
[24] Sentencia C-700 de 1991, MP. José Gregorio Hernández Galindo
[25] Sentencia C-747 de 1999, MP. Alfredo
Beltrán Sierra
[26] Sentencia C-1541 de 2000, MP. Carlos
Gaviria Díaz
[27] Al respecto dijo la Corte: “Sin embargo, como el
retiro del ordenamiento positivo de dicha disposición crea un vacío legal en
cuanto al funcionario competente para conocer de los procesos laborales y las
instancias de los mismos, el cual no puede ser llenado por esta corporación, la
Corte diferirá los efectos de esta sentencia hasta el 20 de junio de 2001, es
decir, que la norma declarada inexequible solamente podrá ser aplicada hasta
esa fecha. Durante ese período el Congreso de la República deberá expedir la
disposición que reemplace la declarada inconstitucional, haciendo efectivo el
principio de igualdad y garantizando los demás derechos y preceptos
constitucionales.”
Sentencia C-1541 de 2000, MP. Carlos Gaviria Díaz
[28] Sentencia C-141 de 2001, MP. Alejandro
Martínez Caballero
[29] Para otras sentencias de inexequibilidad condicionada o de
constitucionalidad temporal ver: C-491 de 2007, MP. Jaime Córdoba Triviño;
C-858 de 2006, MP. Jaime Córdoba Triviño; C-852 de 2005, MP. Rodrigo Escobar
Gil; C-452 de 202, MP. Jaime Araujo Rentería; C-221 de 1997, MP. Alejandro
Martínez Caballero.
[30] Sentencia C-473 de 1994, MP. Alejandro
Martínez Caballero
[31]Ver Hans Peter Schneider. Democracia y Constitución.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp 62 y 218 y ss.
[32]Tribunal Constitucional Español. Sentencia S-124/84del 18 de
diciembre de 1984, Fundamentos 7 a 10.
[33] En temas como los relativos al ejercicio
y protección del derecho al hábeas data, la Corte ha exhortado recurrentemente
al Legislador para que expida una muy necesaria reglamentación estatutaria AL
efecto, ver entre otras la Sentencia C-687 de 2002, MP. Eduardo Montealegre
Lynett.
[34] Como se explica en detalle más adelante, la Corte Constitucional ha declarado
inexequibles múltiples normas del Código Nacional de Policía por violación del
principio de legalidad. Así por ejemplo en la sentencia C-024 de 1994 la Corte
consideró que el aparte adelante subrayado del art 57 del decreto 1355 de 1970,
según el cual: Todo mandamiento de captura debe fundarse en ley o en
reglamento de policía, era inexequible. Igualmente, en la sentencia
C-110 de 2000 la Corte encontró que el numeral primero del artículo 204 del CNP
resultaba inconstitucional en razón de su
vaguedad y generalidad. Igualmente, la Sentencia C-087 de 2000 declaró la
inexequibilidad del artículo 205 del Código Nacional de Policía, por la
vaguedad e imprecisión de la norma. De igual forma, la Sentencia C-1444 de 2000
decidió que el inciso 3º del artículo 206  del Decreto 1355 de 1970 era
inexequible por violación del principio de legalidad dado que confiere al
comandante de estación o subestación de policía la facultad vaga y ambigua de
imponer restricciones a la libertad de circulación. Igualmente la Corte declaró
inexequible el numeral 1º del artículo 207 del Código Nacional de Policía al
encontrar que la norma demandada atribuía a una autoridad administrativa la
función de ordenar la privación de la libertad, sin previo mandamiento
judicial. En el mismo sentido se pronunció la Corte al declarar inexequible la
expresión “o el reglamento” del artículo 226 del Código de Policía
(Sentencia C-593/05).En esta decisión la Corte reiteró que es únicamente el
Congreso quien está constitucionalmente habilitado para dictar normas que
limiten o restrinjan los derechos constitucionales de los asociados.
[35] Así por ejemplo, la
Sentencia C-176 de 2007 declaró la exequibilidad condicionada del literal a)
del artículo 56 del CNP al considerar que en el actual sistema jurídico
colombiano, salvo casos de flagrancia, la autoridad judicial, cuya competencia
está determinada por la ley, es la única facultada para privar legítima y
válidamente la libertad de las personas. En idéntico sentido, la Corte declaró
inexequible el inciso 2º del artículo 62[35]
del CNP a través de la Sentencia C-176 de 2007. Según la Corte la autoridad
judicial es la única facultada para privar legítima y válidamente la libertad
de las personas. Así mismo, en Sentencia C-176/07, la Corte decidió condicionar
la exequibilidad del artículo 58 del Código Nacional de Policía, en el entendido
que se requiere que exista mandato previo de autoridad judicial competente para
que la Policía pueda privar a una persona de la libertad. En idéntico sentido
pueden consultarse las sentencias C-237 de 2005; C-850 de 2005, entre otras.
Este tema será tratado más detalladamente en la última parte de esta sentencia.
[36] En distintas decisiones la Corte ha señalado que las
garantías mínimas del debido proceso deben ser aplicadas al derecho policivo.
Por encontrar que dichas garantías no existen ha declarado la inexequibilidad o
la constitucionalidad condicionada de múltiples normas del CNP. Al respecto
puede confrontarse, entre otras la Sentencia C-117 de 2006. Sin embargo este
tema será tratado en la última parte de esta decisión.
[37] Una rápida mirada a las sanciones contempladas en el Decreto 1355 de
1970 es suficiente para ilustrar cómo la pérdida de poder adquisitivo ha
convertido las sanciones pecuniarias en simples saludos a la bandera.
[38] Para una mayor claridad expositiva, las decisiones de la Corte se
exponen no en orden cronológico sino en el orden sucesivo de las normas del CNP
sobre las cuales dichas sentencias se pronuncian. Adicionalmente, es importante
señalar que aparte de las sentencias de constitucionalidad que serán mencionadas
a través de las cuales se ha declarado la exequibilidad condicionada o la
inexequibilidad de 16 normas del CNP, las Corte ha
declarado exequibles otras disposiciones del mismo Código o se ha declarado
inhibida frente a múltiples demandas presentadas, fundamentalmente, por
deficiencias sustantivas de las respectivas demandas. Las siguientes disposiciones demandadas fueron declaradas
exequibles o bien fueron objeto de sentencias inhibitorias: Exequibilidad: - Artículos 58, 62, inciso 3º, 64, 70,
71, 78, 79, 81, inciso 2º, 82 literal G, 84, 102, incisos 2º, 3º y 4º, y 105,
inciso 1º, en la Sentencia C-024 de 1994; Artículos 56, literal A, 58 y 83, en la
Sentencia C-176 de 2007; Artículo 111, en la Sentencia C-366 de 1996; Artículo
113 parcial, en la Sentencia C-117 de 2006; Artículo 172, numeral 1º parcial,
en la Sentencia C-523 de 2003; Artículo 202, numeral 5º parcial, en la
Sentencia C-490 de 2002; Artículo 207, numerales 2o y 3º, en la Sentencia C-199
de 1998; Artículo 217, numeral 1º, en la Sentencia C-491 de 2002; Artículos 222
y 223, en la Sentencia C-179 de 2007. b. Fallos de inhibición (por ineptitud de
las demandas): Artículo 55 (Sentencia C-421 de 2005); Artículo 2º (Sentencia
C-534 de 2006); Artículo 105 (Sentencia C-711 de 2005); Artículos 186 numeral
12, 196, 208, numerales 2º y 3º, y 214, numeral 2º (Sentencia C-898 de 2001);
Artículos 195, 208 y 219 (Sentencia C-492 de 2002); Artículo 47 parcial
(Sentencia C-048 de 2006); Artículos 56, 57, 62, 64, 70, todos parcialmente, y
71, 78, 79, 81, 82, 84, 102 y 105 (Sentencia C-024 de 1994). Esto muestra la
enorme conflictividad que existe en torno a la legislación estudiada.
[39] LIBRO I.  TITULO I.  DE LOS MEDIOS DE POLICÍA.  CAPITULO VII DE LA CAPTURA. ARTÍCULO 56. Nadie puede ser privado de la libertad
sino: a) Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y b) En el caso de
flagrancia o cuasi flagrancia de infracción penal o de policía.
[40] LIBRO I.  TITULO I.  DE LOS MEDIOS DE POLICIA.  CAPITULO VII DE LA
CAPTURA. ARTICULO 57. Todo mandamiento de captura debe fundarse en ley o en
reglamento de policía.
[41] LIBRO I.  TITULO I.  DE LOS MEDIOS DE POLICIA.  CAPITULO VII DE LA
CAPTURA. ARTÍCULO 58: Cualquiera puede ser aprehendido por la policía y privado
momentáneamente de su libertad mientras se le conduce ante la autoridad que ha
ordenado su comparecencia.
[42] LIBRO I.  TITULO I.  DE LOS MEDIOS DE POLICIA.  CAPITULO VII DE LA
CAPTURA. ARTÍCULO 62. La policía está obligada a poner al capturado dentro de
la siguiente hora hábil a la de la captura a órdenes del funcionario que la
hubiere pedido en su Despacho o en el respectivo establecimiento carcelario,
descontado el tiempo del recorrido o el de cualquier demora debida a circunstancias
insuperables.
Cuando se trate de orden administrativa la captura se
realizará en hora hábil; si es inhábil se mantendrá al requerido en su casa
hasta la primera hora hábil siguiente.
Excepcionalmente en material penal, la policía puede
disponer hasta de 24 horas para establecer la plena identificación del
aprehendido y comprobar la existencia de otras solicitudes de captura. Cuando
ello ocurre, dará inmediatamente aviso a la autoridad que solicitó la captura.
[43] LIBRO I.  TITULO I.  DE LOS MEDIOS DE POLICIA.  CAPITULO VII DE LA
CAPTURA. ARTÍCULO 69. La policía podrá capturar a quienes sorprenda en
flagrante contravención de policía, cuando el hecho se realice en lugar público
y para el sólo efecto de conducir al infractor ante el respectivo Jefe de
Policía.
En este caso, si el infractor se identifica plenamente
y proporciona la dirección de su domicilio, el agente de policía puede dejarlo
en libertad y darle orden escrita para que comparezca ante el Jefe de Policía
dentro del término que ella señale sin que exceda de 48 horas siempre que, a su
juicio, tal medida no perjudique el mantenimiento del orden público. Si la
persona citada no cumple la orden de comparendo deberá ser capturada.
[44] LIBRO I.  TITULO I.  DE LOS MEDIOS DE
POLICIA.  CAPITULO VII DE LA CAPTURA. ARTÍCULO 70. En el caso del artículo
anterior si el contraventor fuere capturado para llevarlo inmediatamente ante
el Jefe de Policía, los testigos, si los hubiere, deberán ser trasladados junto
contra el contraventor. El testigo que se resista podrá ser obligado por la
fuerza.
Cuando el contraventor no fuere capturado sino citado
para que comparezca más tarde, a los testigos se entregará orden de comparendo
con el mismo plazo. El testigo que no cumpla esta orden deberá ser capturado.
[45]
CAPITULO XIII NUEVO. DE LAS CONTRAVENCIONES ESPECIALES CON RESPECTO A LA
TENENCIA DE EJEMPLARES CANINOS. ARTÍCULO 108-G. Los menores de edad no pueden
ser propietarios de los ejemplares caninos señalados en los artículos 108-E y
108-F del presente capítulo
[46]
CAPITULO XIII NUEVO. DE LAS CONTRAVENCIONES ESPECIALES CON RESPECTO A LA
TENENCIA DE EJEMPLARES CANINOS. ARTÍCULO 108-H. Los menores de edad no podrán
ser tenedores de los ejemplares de que tratan los artículos 108-E y 108-F del
presente capítulo en las vías públicas, lugares abiertos al público y en las
zonas comunes de edificios o conjuntos residenciales.
[47]
CAPITULO V. DEL DERECHO DE PROPIEDAD. ARTICULO 132. Cuando se trate de
restitución de bienes de uso público, como vías públicas urbanas o rurales o
zona para el caso de trenes, los alcaldes, una vez establecido, por los medios
que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona o vía ocupada,
procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá
cumplirse en un plazo no mayor de treinta días. Contra esta resolución procede
recurso de reposición y también de apelación ante el respectivo Gobernador.
[48]
CAPITULO VI. DE LOS ESPECTACULOS B. DEL CINE ARTICULO 152. El Comité de
Clasificación de Películas estará integrado por cinco miembros, así: Un experto
en cine, un abogado, un psicólogo, un representante de la asociación de Padres
de Familia y un representante de la Curia Arquidiocesana de Bogotá.
[49]
CAPITULO VI. DE LOS ESPECTACULOS B. DEL CINE ARTICULO 153. Los miembros del
Comité de Clasificación serán nombrados directamente por el Gobierno, excepto
el representante de la Curia, que será designado por el Arzobispado, y el
de la asociación de Padres de Familia que será escogido por el Gobierno de
terna que le enviará dicha Asociación.
[50]
TITULO II. DE LAS CONTRAVENCIONES CAPITULO IV. DE LAS CONTRAVENCIONES QUE DAN
LUGAR A EXIGIR PROMESA DE RESIDIR EN OTRA ZONAO BARRIO ARTICULO 204. Compete a
los Comandantes de Estación y de subestación exigir promesa de residir en otra
zona o barrio: 1. Al que en cantina, bares y oros sitios de diversión o de
negocio situados en el barrio donde tenga su residencia, fomente o protagonice
escándalos, riñas o peleas hasta el punto de ser tenido en esos sitios como
personas indeseables. 2. Al que mantenga amenazadas a personas del barrio o
zona donde resida. 3. Al que por su conducta depravada perturbe la tranquilidad
de los vecinos de la zona o barrio
[51] TITULO II. DE LAS CONTRAVENCIONES. CAPITULO V. DE LAS
CONTRAVENCIONES QUE PERMITEN IMPONER LA PROHIBICION DE CONCURRIR A DETERMINADOS
SITIOS PUBLICOS ARTICULO 205. Compete a los comandantes de estación y de
subestación prohibir la concurrencia a determinados sitios públicos o abiertos
al público. 1. Al que por más de dos veces haya dado lugar a graves hechos
perturbadores del orden público en esos sitios. 2. Al que por su edad o estado
de salud física o mental le sea perjudicial, según dictamen médico, asistir a
tales sitios
[52]
TITULO II. DE LAS CONTRAVENCIONES CAPITULO VI. DE LAS CONTRAVENCIONES QUE
PERMITEN IMPONER LA PRESENTACIÓN PERIODICA ANTE EL COMANDO ARTICULO 206.
Compete a los Comandantes de estación y de subestación imponer la presentación
periódica ante el comando de policía: 1. Al que reincida en riña o pelea; 2. Al
que sea amonestado en privado o reprendido en audiencia pública, cuando se
considere conveniente; 3. Al que de ordinario deambula por las calles en
actitud de sospechosa inquisición de bienes o personas
[53] TITULO II. DE
LAS CONTRAVENCIONES. CAPITULO VII. DE
LAS CONTRAVENCIONES QUE DAN MOTIVO A RETENCION TRANSITORIA ARTICULO 207.
Compete a los comandantes de estación y de subestación aplicar la medida
correctiva de retenimiento en el comando:  1. Al que irrespete, amenace o
provoque a los funcionarios uniformados de la policía en el desempeño de sus
tareas. 2. Al que deambule en estado de embriaguez y no consienta en ser
acompañado a su domicilio. 3. Al que por estado de grave excitación pueda
cometer inminente infracción de la ley penal.
[54] Sentencia C-199 de 1998
[55] TITULO III. DEL PROCEDIMIENTO ARTICULO 226. La
medida correctiva aplicable será, en cada caso, la indicada en la ley o en
el reglamento
[56] Ibidem
[57] TITULO III. DEL
PROCEDIMIENTO. ARTICULO 229. Contra las medidas correctivas impuestas por
los Comandantes de estación o subestación no habrá ningún recurso. Contra
las impuestas por los Alcaldes e Inspectores, procede
el de reposición.
[58] El
artículo 34 del Código Nacional de Policía establece: “La protección del
orden público interno corresponde a cuerpos de policía organizados con sujeción
a la ley y formados por funcionarios de carrera, instruidos en escuelas
especializadas y sujetos a reglas propia de disciplina. Los cuerpos de policía
son civiles por la naturaleza de sus funciones”.
[59] Ver, entre otras, las
sentencias C-212 de 1994 y C-189 de 1999
[60]
Sentencia  C-309 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[61] Así
lo consideró esta Corte al analizar la constitucionalidad de la medida del
Código Nacional de Policía que permitía imponer presentación periódica ante el
comando de policía “al que de ordinario deambula por las calles en actitud de
sospechosa inquisición de bienes o personas”. En esta oportunidad sobre el
carácter preventivo o correctivo de la medida a imponerse, la Corte consideró,
“La Sala discrepa de esta interpretación por dos
razones: la primera, y es elemental, el artículo 186 del Código Nacional de
Policía, al enumerar cuáles son las medidas correctivas, incluye, dentro
de las mismas, en el numeral 7, “la presentación periódica ante el comando de
policía”, que es la que trata el precepto acusado. La segunda, según algunas de
las definiciones del Diccionario de la Lengua Española (vigésima primera
edición), de lo que significan las palabras prevenir (prever, ver,
conocer de antemano o con anticipación un daño o perjuicio) y corregir (reprensión
o censura de un delito, falta o defecto), resulta claro que la presentación
periódica tiene este segundo significado, es decir, el de reprensión. Pues, a
pesar de que tal presentación periódica no constituya, en sí misma, una
obligación especialmente difícil de cumplir, no deja de tener el carácter
mencionado, porque se impone a la persona que realiza una actividad que merece
ser objeto de castigo). Sentencia C-1444
de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[62] Sentencia C-1444 de 2000
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[63] En
efecto, según el artículo 227 del Código Nacional de Policía: “Art. 227.-La
medida a cargo de los comandantes de estación o subestación no requiere de
resolución escrita, pero deberá levantarse acta en la que se consignen
sucintamente los hechos, se identifique al contraventor y se indique la medida
correctiva aplicada. Cuando se trate simplemente de amonestación en privado,
reprensión en audiencia pública y expulsión, bastará con hacer las anotaciones
respectivas en el libro que al efecto se lleve en el comando. La anotación
deberá llevar la firma del comandante y del contraventor.”
[64] En
efecto, pese a que la Corte Constitucional indicó que toda decisión de
comandante o subcomandante restrictiva de derechos debía poder ser recurrida
ante el alcalde municipal o distrital, tal recurso no parece idóneo y eficaz
para controvertir la decisión inmotivada de privar de la libertad a una persona
hasta por 24 horas. Al respecto, Cfr. C-117 de 2006, MP. Jaime Córdoba Triviño
[65]
En este mismo sentido, el intérprete del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, incorporado al sistema jurídico colombiano mediante la Ley
74 de 1968 -Comité de Derechos Humanos[65]-
en la Observación General N° 8, el artículo 9° numeral 4 del tratado alude a “todas
las formas de privación de la libertad” (Subrayas añadidas), “ya sea como
consecuencia de un delito o de otras razones”. Y aclara que, si bien los
numerales 2 y 3 del artículo 4 del Pacto se refieren a las personas contra
cuales existe una acusación penal, “el resto en cambio, y en particular la
garantía fundamental estipulada en el párrafo 4, es decir, el derecho a
recurrir ante un Tribunal a fin de que éste decida sobre la legalidad de su
prisión, se aplica todas las personas privadas de la libertad”
(Consideración 1). (Subrayas añadidas). Cfr. Comité de Derechos Humanos,
Observación General N° 8, 16º período de sesiones, 1982.
[66] Ver Artículo 7.2 de la Convención Americana y el artículo 9.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
[67]
Art. 7.5 Convención Americana de Derechos Humanos. En el mismo sentido, el
Artículo 9.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Desde el
punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos, para que una
privación de la libertad sea respetuosa de los derechos humanos, debe
satisfacer una serie de garantías procesales mínimas. Por esta razón, no parece
extraño que en la mayoría de los casos llevados ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en los que se alega la violación de la libertad personal
consagrada en el artículo 7 de la Convención, también se discuta la vulneración
de las garantías procesales del artículo 8 y la ausencia de un recurso judicial
sencillo y eficaz, estipulado en el artículo 25.
[68] Art. 7.6 Convención
Americana de Derechos Humanos. En el mismo sentido, el Artículo 9.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el
mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
incorporado al sistema jurídico colombiano mediante la Ley 74 de 1968,
preceptúa, en su artículo 2°: “(…) 3. Cada uno de los Estados Partes en el
presente pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o
libertades reconocidos en el presente pacto hayan sido violados podrá
interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido
cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b)
La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera
otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá
sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y
desarrollará las posibilidades de recurso judicial” (Subrayas y
énfasis añadidos). Asimismo, el propio Pacto dispone, en el artículo 9°,
numeral 4, que “4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de
detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de
que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene
su libertad si la prisión fuera ilegal”. En idéntico
sentido, el Principio 11 del Conjunto de Principios para la Protección
de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión
señala: “1. Nadie será mantenido en detención sin tener la posibilidad real de
ser oído sin demora por un juez u otra autoridad. La persona detenida
tendrá el derecho de defenderse por sí misma o ser asistida por un abogado,
según prescriba la ley”. Conjunto
de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier
Forma de Detención o Prisión, A.G. res. 43/173, anexo, 43 U.N. GAOR Supp. (No.
49) p. 298, ONU Doc. A/43/49 (1988).
[69] Sobre este tema se pueden consultar, entre otras la Opinión
Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8; Corte IDH. Garantías
Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana
sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987.
Serie A No. 9.
[70] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso Baruch Ivcher Bronstein v. Peru, 11.762, Informe Nº 20/98. 3 de marzo de 1998.
[71] “[L]a reserva judicial de la libertad fue reforzada
en la reforma introducida en el Acto Legislativo 03 de 2002 al nuevo sistema
penal, en la que se estableció que por regla general la imposición de medidas
restrictivas de la libertad, deberá ser decretada solamente por el juez de
control de garantías, ante quien la Fiscalía General de la Nación, deberá
presentar la solicitud pertinente y solo en casos excepcionales, según lo
establezca la ley, ese ente podrá realizar capturas sin orden judicial previa,
que no obstante estarán sujetas a un control automático por parte del juez de
control de garantías dentro de las treinta y seis horas siguientes (art. 250-1
C.P). La única excepción a la necesidad de mandato judicial escrito fue
establecida por el propio Constituyente  de 1991 en el artículo 32 superior que
regula los casos de la flagrancia, en donde el aprehendido puede ser llevado
ante el juez por cualquier persona.” [C-456/06 MP Alfredo Beltran Sierra. En idéntico sentido ha señalado esta
Corporación: “Es evidente, entonces, que al lado de la protección al ‘derecho
primario’ de la libertad, existen otros ‘derechos-garantía’ que están dirigidos
a prohibir las restricciones de libertad arbitrarias o ilegítimas, de tal forma
que la decisión que limita el derecho de libertad está sometida a una serie de
mecanismos de control de validez de la decisión. De hecho, no se trata de
prohibir la privación de la libertad cuando ésta busca desarrollar objetivos y
finalidades constitucionalmente válidas, se trata de circundar al ejercicio de
libertad de garantías obligatorias y vinculantes que limitan la orden estatal y
evitan el arbitrio punitivo. Precisamente, uno de los derechos-garantía de la
libertad física a que hace referencia el artículo 28 de la Constitución, es el
mandamiento escrito de autoridad judicial competente para su privación”. C-176
de 2007, MP Marco Gerardo Monroy Cabra.
[72] M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz
[73] Sentencia C-530 de 2003, M.P. Eduardo Montelagre Lynett.
[74] Véase las
sentencias C-199 de 1998, C-189 de 1999, C-530 de 2003, C-237 de 2005, C-850 de
2005 y C-176 de 2007.
[75] Sentencia C-237 de 2005, M.P. Jaime
Araujo Rentería.
[76] Es prolífica la jurisprudencia que ha
proferido esta Corporación en relación con la normatividad que rige el nuevo
sistema penal acusatorio en Colombia. En particular, en fallos que de manera
inequívoca y sistemática han reiterado el punto[76], la Corte Constitucional ha
destacado el dato que en materia de libertad personal produjo la implementación
de este sistema en el ordenamiento jurídico colombiano en materia de reserva
judicial de libertad. Sostuvo la Corte al respecto en jurisprudencia que ha
venido siendo reiterada: “[L]a reserva judicial de la libertad a que se ha
hecho referencia encontró particular refuerzo en la reforma introducida en el
Acto Legislativo 03 de 2002 en la que, como se analizará más adelante, se
estableció que en el nuevo sistema penal por él introducido, por regla general
la imposición de medidas restrictivas de la libertad, tales como la captura,
deberá ser decretada solamente por el juez de control de garantías, ante quien la
Fiscalía deberá presentar la solicitud pertinente y solo en casos
excepcionales, según lo establezca la ley, la Fiscalía General de la Nación
podrá realizar capturas sin orden judicial previa, que no obstante estarán
sujetas a un control automático por parte del juez de control de garantías
dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes (art. 250-1 C.P).”  Sentencia C-730 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Esta
afirmación ha sido reiterada en los fallos C-1001 de 2005, C-187 de 2006, C-456
de 2006 y C-176 de 2006.
[77] Ver
Artículo 7.2 de la Convención Americana y el artículo 9.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
[78] En ese sentido, la
Convención Americana de Derechos Humanos dice: “Nadie puede ser privado de su
libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano
por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas” (artículo 7.2). De igual manera, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos determina que “Nadie podrá ser privado de su
libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento
establecido en ésta” (artículo 9.1). También el Principio 2 del Conjunto de
Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma
de Detención o Prisión, ordena que “El arresto, la detención o la prisión sólo
se llevarán a cabo en estricto cumplimiento de la ley y por funcionarios
competentes y por personas autorizadas para ese fin”. A su turno, la Corte Interamericana ha señalado que “la restricción
del derecho a la libertad personal, (…) debe darse únicamente por las causas y
en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas o por
las leyes dictadas conforme a ellas (aspecto material), y además, con estricta
sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto
formal)” Corte IDH. Caso Servellón García vs. Honduras. Sentencia de 21
de septiembre de 2006. Serie C No 152, párr. 89.
[79] Sentencia C-710 de 2001, M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[80] Cfr. Sentencia C-117 de 2006, M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[81] Sentencias T-438 de 1992, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, T-492 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-796 de 2005,
M.P. Rodrigo Escobar Gil, y finalmente la C-124 de 2003, M.P. Jaime Araujo
Rentería, en la que se hace una relación sucinta de varios pronunciamientos
jurisprudenciales, en los cuales se señala precisamente que existe una igualdad
relevante entre los Derechos sancionatorios, que amerita, justamente, un
tratamiento semejante.
[82] En este sentido, la jurisprudencia
constitucional coincide con los teóricos de la Democracia y el Estado de
Derecho, para quienes la violencia estatal sólo es legítima cuando se respetan
aquellas garantías que los Estados modernos reconocen a los gobernados. Cfr.
Luigi Ferrajoli, El garantismo y la filosofía del derecho, Bogotá, 2001,
pp. 93 y 94.
[83] Eso, desde luego, no significa desconocer las
particularidades o diferencias que puedan atribuirse a uno u otro ámbito de
ejercicio del poder. En principio las garantías existen para todas las
sanciones, aunque con eventuales matices (Cfr. Sentencia C-796 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar
Gil), introducidos en atención a
diferencias relevantes. En principio, la jurisprudencia ha mencionado tres
razones que justifican el tratamiento diferenciado (Sentencias C-597 de 1996,
M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-827 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis): (i)
la entidad de los bienes jurídicos afectados con la sanción; (ii) la
afectación más o menos intensa que supone, para esos bienes jurídicos, la
sanción respectiva; y, (iii) el carácter general de las normas, comparadas
con las penales, esto es, el universo de los sujetos a que está destinado el
mandato cuyo incumpliendo acarrea la imposición de la sanción[83].En este sentido ha señalado: “El derecho penal proyecta sus efectos normativos a
todo el conglomerado social y no a un grupo específico o determinado”, Cfr.
Sentencia C-796 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sin embargo, respecto de la
diferente intensidad en la aplicación de los estándares esta misma sentencia
señaló: Así, por ejemplo, en lo que atañe
al derecho disciplinario, los matices han sido soportados por la Corte
acudiendo a tales criterios, como lo recuerda la C-796 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar
Gil: “En efecto, mientras que las sanciones penales suelen dirigirse a toda
la población y se trata de medidas que de ordinario afectan la libertad física
del infractor, las sanciones disciplinarias se dirigen únicamente a los
servidores públicos y tienen que ver con el incumplimiento de la función que
desarrollan, afectando a aquél con llamados de atención, suspensiones,
separación de la actividad pública y la imposición de multas; lo cual sin duda
marca una diferencia clara en la actividad sancionatoria de uno y otro derecho,
que irradia de alguna manera en la aplicación más o menos rígida de las
garantías del debido proceso.” En el mismo sentido, Cfr. Sentencia C-117 de 2006, M.P. Jaime Córdoba
Triviño y C-827 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis. En este sentido ha dicho la
Corte: “[E]l ejercicio de la potestad
sancionadora del Estado[83]
(…) se materializa en diversos ámbitos, en los cuales cumple diferentes
finalidades de interés general. Algunas de sus expresiones son el derecho
penal, el derecho disciplinario, el ejercicio del poder de policía o la
intervención y control de las profesiones. Así, esta Corporación ha aceptado el
criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercía la guarda
de la Constitución, según el cual el derecho sancionador del Estado es una
disciplina compleja pues recubre, como género, al menos cinco especies: el
derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario,
el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política o
"impeachment"[83].”[83]
[84] Sentencia C-087 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[85] Idem.
[86] Sentencia C-110 de 2000, M.P. Antonio
Barrera Carbonell y C-046 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[87] Sentencia C-1440 de 2000, M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[88] Sentencia C-117 de 2006, M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[89] Sentencia T-490 de 1992, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[90] De hecho, el criterio utilizado por la jurisprudencia
constitucional para distinguir el ámbito del derecho penal de aquel
perteneciente a los otros derechos de corte sancionador, ha sido justamente la
afectación de la libertad personal en el primero y la ausencia de la misma en
los últimos. Al respecto ha señalado: “[E]ntre el derecho penal y los otros
derechos sancionadores existen diferencias importantes. Así, el derecho penal
no sólo afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que además sus
mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese
campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido proceso. En cambio,
otros derechos sancionadores no sólo no afectan la libertad física u otros
valores de tal entidad, sino que además sus normas operan en ámbitos
específicos, actividades o profesiones que tienen determinados deberes
especiales (…) De conformidad con lo expuesto anteriormente, la potestad
sancionadora administrativa se diferencia cualitativamente y por sus fines de
la potestad punitiva penal.”
Sentencia T-490 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[91] De conformidad con el artículo 219 del C.N.P.,
modificado por el Decreto 522 de 1971, la imposición de la medida le compete a
“los comandantes de estación y subestación de policía”. En consecuencia, al
menos antes de la decisión de la Corte, contra tal decisión no procedía recurso
alguno. En efecto, según el artículo 229 del Código, contra las medidas
correctivas impuestas por los comandantes de estación o subestación “no habrá
ningún recurso”. No obstante, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-117 de
2006 (MP Jaime Córdoba Triviño) , declaró inexequible dicha expresión,
garantizando por consecuencia el derecho a recurso del presunto infractor, aún
en aquellos casos en los cuales la medida fuera impuesta por los comandantes de
estación y subestación de policía. Los recursos, entonces, según lo entendió la
Corte, deben incoarse ante el superior jerárquico (Alcalde Municipal), tal y
como había sido dispuesto por la propia corporación en la Sentencia C-492 de
2002 (MP Jaime Córdoba Triviño). De esa manera, la Corte Constitucional igualó,
en lo relativo al derecho a un recurso, el procedimiento de imposición de una
medida correccional cuando la imponía el Alcalde o quien hiciera sus veces
(art. 220, C.N.P.) y cuando la imponía el comandante de estación o subestación
de policía.
[92] En efecto, según el artículo 228 del Código Nacional de Policía “La imposición de las medidas correctivas a cargo de los Alcaldes
o Inspectores de Policía debe hacerse mediante resolución escrita y motivada,
la que se pronunciará después de oír los descargos del contraventor y examinar
las pruebas que éste quisiere aducir durante el interrogatorio celebrado en el
Despacho del Alcalde o del Inspector.”
[93] Cfr., entre otras, las Sentencias SU-250
de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-734 de 2000, M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[94] Sentencias C-492 de 2001, M.P. Álvaro
Tafur Galvis y C-117 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.