C-819-06
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia
C-819/06
COSA JUZGADA
MATERIAL-Concepto
Ha precisado la jurisprudencia de esta
Corporación que la cosa juzgada material se configura cuando la disposición
normativa objeto de estudio tiene un contenido idéntico o similar al de otra
disposición que ya ha sido objeto de examen constitucional por parte de la
Corte, con base en los mismos cargos y dentro de un contexto fáctico y
normativo semejante.
COSA JUZGADA
MATERIAL-Inexistencia
El numeral 14 del artículo 36 de
la ley 1015 de 2006, demandado en esta oportunidad, hace parte de un cuerpo
normativo encaminado a regular un tipo especial de comportamiento de los
miembros de la Policía Nacional, que se erige en falta disciplinaria. Aunque se
trata de una conducta que presenta evidentes similitudes a la contemplada en el
texto del numeral 13 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995 (C-728/00), y del
numeral 11 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 (C-949/00) para los servidores
públicos en general, es claro que se trata de disposiciones que hacen parte de
cuerpos normativos distintos, y tienen un contexto fáctico de aplicación
diferente. La circunstancia de que la norma acusada se inserte en un cuerpo
normativo orientado a regular la conducta disciplinaria de los miembros de la
Policía Nacional introduce elementos específicos a la determinación de su
alcance normativo, como el que se deriva de los imperativos constitucionales
que rigen la actividad policial, y de los intereses específicos que se protegen
con esta reglamentación. No es posible, en consecuencia, sostener la existencia
de cosa juzgada material en tanto los contenidos normativos no se corresponden.
En lo que concierne al numeral 12 del artículo 34 de la ley 1015 de 2006,
advierte la Sala que se trata de una disposición con un contenido normativo
distinto al previsto en el artículo 58 numeral 38 de la Ley 836 de 2003 “Por la
cual se expide el Reglamento Disciplinario para las fuerzas militares” ,
declarado exequible en la sentencia C-431 de 2004.
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE MIEMBROS DE LA POLICIA NACIONAL-Fundamento normativo constitucional
DERECHO DISCIPLINARIO-Concepto
DERECHO DISCIPLINARIO-Finalidad
REGIMEN DISCIPLINARIO DE LA FUERZA PUBLICA-No impide sujeción al régimen general
POLICIA NACIONAL-Función
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DISCIPLINARIA-Límites/REGIMEN DISCIPLINARIO-Su ámbito está exclusivamente
delimitado a aquellas conductas con potencialidad de afectación de la función
pública
La potestad
legislativa en la configuración de los regímenes disciplinarios está limitada
por el fin que persigue el ejercicio de la potestad disciplinaria, consistente
en asegurar el cumplimiento de la función pública por parte de los servidores
públicos y los particulares que cumplen funciones públicas, dentro de los
principios a que se refiere el artículo 209 de la Constitución. Luego los
regímenes disciplinarios no pueden erigir cualquier conducta en falta
disciplinaria; su ámbito está exclusivamente delimitado a aquellas conductas
con  potencialidad de afectación de la función pública.
DEBER FUNCIONAL DEL SERVIDOR PUBLICO-Contenido
DERECHO DISCIPLINARIO Y DERECHO PENAL-Relación
DERECHO DISCIPLINARIO-Aplicación de
principios del derecho penal
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN DERECHO DISCIPLINARIO-Alcance
PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN DERECHO PENAL Y EN DERECHO DISCIPLINARIO-Aplicación distinta
TIPO ABIERTO O CONCEPTOS JURIDICOS INDETERMINADOS-Admisibilidad en materia disciplinaria
TIPO ABIERTO EN FALTA DISCIPLINARIA-Concepto
CONCEPTO JURIDICO INDETERMINADO-Concepto
RESERVA DE LEY EN MATERIA DISCIPLINARIA-Alcance
REGIMEN DISCIPLINARIO DE LA POLICIA NACIONAL-Destinatarios
SITUACIONES ADMINISTRATIVAS MIEMBROS DE LA POLICIA-Características comunes
Las características comunes a las situaciones administrativas a que
se refieren las normas impugnadas, y que resultan relevantes para el análisis,
de este cargo, son: (i) que todas ellas comportan la separación transitoria del
servidor público policial de las funciones que ordinariamente cumple en el
desempeño de su cargo, y (ii)  que no obstante  esa transitoria desvinculación
del ejercicio de sus funciones, preserva su condición de servidor público y de
miembro de la institución policial, en cuanto se encuentra en servicio activo.
FRANQUICIA PERSONAL DE POLICIA-Concepto
PERMISO LABORAL-Concepto
LICENCIA LABORAL-Concepto
VACACIONES-Concepto
SUSPENSION EN EL CARGO-Concepto
INCAPACIDAD LABORAL-Concepto
EXCUSA DE SERVICIO-Concepto
SANCION DISCIPLINARIA-Exigencia de ilicitud material de la conducta
MIEMBROS DE LA POLICIA-Obligación de actuar de acuerdo a los principios que rigen la actividad
policial
FALTA DISCIPLINARIA-Conducta
cometida en franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido,
incapacitado, excusado de servicio o en hospitalización/FALTA
DISCIPLINARIA-Conducta
cometida por servidor público  transitoriamente separado del servicio
Los miembros de la policía que se encuentran en las situaciones
administrativas a que se refieren las normas acusadas (franquicia, permiso,
licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en
hospitalización), conservan su condición de servidores públicos de la
institución “en servicio activo”, lo que implica que efectivamente y de manera
actual desempeñan un empleo o cargo en esa Institución. Esta circunstancia hace
que aún bajo las situaciones administrativas descritas retengan su condición de
garantes de las condiciones necesarias para el goce efectivo de los derechos y
las libertades ciudadanas, y para el aseguramiento de una convivencia pacífica
(Art. 218 C.P.). Las conductas que según las disposiciones acusadas son
susceptibles de ser sometidas a control disciplinario, aún cuando el servidor
público se encuentre transitoriamente separado del servicio, no son de aquellas
que puedan adscribirse a la esfera privada del miembro de la Policía, se trata
de transgresiones del orden jurídico tipificadas en la ley como delito o
contravención, que no obstante tal circunstancia de separación momentánea del
servicio, comportan una ruptura del deber funcional en su expresión de deber de
actuar conforme a la Constitución y a la ley, lo que eventualmente puede ser
objeto legítimo de imputación disciplinaria, siempre y cuando se establezca la
necesaria conexidad entre la conducta delictiva o contravencional y el
menoscabo de la función pública.
REGIMEN DISCIPLINARIO DE LA POLICIA NACIONAL-Incorporación de conceptos vagos e imprecisos al
utilizar expresiones “que empañe, o afecte el decoro, la dignidad, la imagen,
la credibilidad, el respeto o el prestigio de la institución”/RESERVA DE LEY EN MATERIA DISCIPLINARIA-Violación/PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN DERECHO DISCIPLINARIO-Violación/PRINCIPIO
DE LESIVIDAD O ILICITUD SUSTANCIAL-Violación
Las expresiones usadas por el legislador en el
numeral 10 del artículo 34, y en el numeral 18 del artículo 35 de la Ley 1015
de 2006, que erigen en falta disciplinaria, la comisión de conducta delictuosa
(gravísima), o contravencional (grave) “que empañe, o afecte el decoro, la
dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la
institución”,  incorporan conceptos vagos e imprecisos,  que pueden fluctuar al
vaivén de las convicciones y opiniones personales del intérprete, y
adicionalmente no concretan una real afectación del deber funcional como
presupuesto de legitimación del injusto disciplinario. La primera objeción
estructura una violación al principio de legalidad en materia sancionatoria en
su dimensión de necesidad de ley previa, estricta y precisa, en tanto que la
segunda objeción, configura una trasgresión al principio de lesividad o
ilicitud sustancial (capacidad de afectación de la función pública) que debe
orientar las conminaciones disciplinarias. Una y otra se proyectan en una
violación del principio de reserva legal de las faltas disciplinarias, en tanto
que la ambigüedad y la falta de precisión de las expresiones examinadas conduce
a que sea el intérprete y no el legislador quien determine el contenido de la
hipótesis normativa.
FALTA DISCIPLINARIA-Comisión
de conducta descrita como delito, cuando disciplinado está en franquicia,
permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o
en hospitalización/FALTA DISCIPLINARIA-Realización de conducta descrita como
contravención
Expulsadas las anteriores expresiones de los
preceptos examinados, podría entenderse que tal como queda su estructura
semántica, la comisión de cualquier conducta descrita en la ley como delito o como
contravención, cuando el disciplinado se encuentre en “franquicia, permiso,
licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en
hospitalización” podría constituir falta disciplinaria. Tal entendimiento
desconocería la exigencia de ilicitud sustancial de la conducta en cuanto
potencialidad vulneratoria del interés jurídico de la función pública y de los
fines de la actividad policial, en contravía de los artículos 6° y 218 de la
Constitución que exigen tal vínculo funcional. En consecuencia la Corte
condicionará la exequibilidad del numeral 10 del artículo 34, y del numeral 18
del artículo 35 de la ley 1015 de 2006, al entendido que la conducta (delito o
contravención) realizada en las situaciones administrativas enunciadas en esos
preceptos, debe afectar los fines de la actividad policial.
DEBIDO PROCESO  EN PROCESO DISCIPLINARIO Y PROCESO PENAL-Adelantamiento de proceso disciplinario
y penal por la misma conducta
SEXUALIDAD-Dimensiones sociales y
sicológicas
SEXUALIDAD-Concepto
SEXUALIDAD-Derecho
a “tener prácticas sexuales”
SANCION DISCIPLINARIA POR PRACTICAS SEXUALES-Parámetros jurisprudenciales para determinar ilicitud
sustancial
REGIMEN DISCIPLINARIO DE LA POLICIA NACIONAL-Sanción disciplinaria por realización de prácticas sexuales
en desarrollo de actividades propias del servicio,  o de manera pública, o
dentro de las instalaciones policiales/REGIMEN
DISCIPLINARIO DE LA POLICIA NACIONAL-Inconstitucionalidad expresión “o sin estar en él” referida a la
realización de prácticas sexuales fuera del servicio
Considera la Corte que es compatible con la Constitución y  con los
criterios jurisprudenciales trazados en las sentencias C- 507 de 1999, y C- 431
de 2004, la configuración como falta disciplinaria de la realización de prácticas
sexuales: (i) cuando se está en actividades propias del servicio; (ii) o de
manera pública; (ii) o dentro de las instalaciones policiales cuando se
comprometen los objetivos de la actividad y de la disciplina policial, en
cuanto se trata de prohibiciones que se orientan a asegurar el cumplimiento del
deber funcional, sin que entrañen indebidas intromisiones en ámbitos
intangibles relativos a las particulares conducciones de vida de los miembros
de la Policía Nacional. En ese mismo orden de ideas resulta incompatible con la
Constitución la expresión “o sin estar en él” referida al servicio, por cuanto
permite la imputación como falta disciplinaria de conductas inocuas frente al
interés jurídico de la función pública que el derecho disciplinario protege.  Excede
la potestad legislativa, la configuración de faltas disciplinarias  que no
entrañan quebrantamiento del deber funcional, y en cambio sí propician
intromisiones indebidas del control disciplinario en esferas de la vida privada
de los miembros de la Policía Nacional, regida por los derechos a  la autonomía
y la intimidad personal.
FALTA DISCIPLINARIA POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES CONTRAIDAS EN
RAZON DE ACTIVIDAD PRIVADA-Línea
jurisprudencial
FALTA DISCIPLINARIA-Incumplimiento
reiterado e injustificado de obligaciones civiles, laborales, comerciales o de
familia impuestas en decisión judicial o conciliación
Examinada la
línea jurisprudencial que ha construido la Corte en materia de faltas
disciplinarias de servidores públicos fundadas en el incumplimiento de sus
obligaciones contraídas en razón de su actividad privada, encuentra la Sala que
la norma que se revisa preserva los elementos que conforme a la jurisprudencia
deben concurrir para imprimir a la prohibición aptitud para infringir el deber
funcional. En efecto, el numeral 14 del artículo 36 examinado, involucra la
exigencia de que el incumplimiento de las obligaciones debe producirse de
manera reiterada e injustificada, y debe tratarse de obligaciones impuestas en
decisión judicial, o admitida en diligencia de conciliación. La conducta
sometida a sanción, pertenece al ámbito del derecho disciplinario, en cuanto
comporta quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público, en
la dimensión relativa al  quebrantamiento de la obligación que tienen los
servidores públicos de obrar en sus actuaciones garantizando una adecuada
representación del Estado. No se advierte un exceso en la potestad de
configuración del legislador en materia disciplinaria, en cuanto la norma acoge
los lineamientos que la jurisprudencia constitucional ha trazado, sobre los
requerimientos para que el incumplimiento de las obligaciones privadas por
parte de los servidores públicos, pueda ser erigido en falta disciplinaria
Referencia: expediente D-6234
Demanda de inconstitucionalidad contra los numerales 10 y 12 del
artículo 34, numeral 18 del artículo 35 y numeral 14 del artículo 36, de la ley
1015 de 2006 “Por la cual se expide el régimen disciplinario de la Policía
Nacional”.
Actor: Diego Fernando Flórez Martínez.
Magistrado Ponente
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C.,
cuatro (4)  de octubre  de dos mil seis  (2006).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
legales, en especial las previstas en el artículo 241, numeral 4, de la
Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados
en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
En ejercicio de su
derecho político  el ciudadano Diego Fernando Flórez Martínez presentó demanda
de inexequibilidad contra los numerales 10 y 12 del artículo 34, el numeral 18
del artículo 35 y el numeral 14 del artículo 36 de la Ley 1015 de 2006 “por
la cual se expide el régimen disciplinario para la Policía Nacional”.
2.
Por auto del 22 de
marzo del 2006 el magistrado sustanciador admitió la demanda por encontrar
satisfechas las exigencias del Decreto 2067 de 1991, y ordenó el traslado,
fijación en lista y comunicaciones de Ley.
II.
TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS
A
continuación se transcribe el texto de las disposiciones demandadas,
"LEY No. 1015  DE  2006[1]
( febrero 7)
Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la
Policía Nacional
El Congreso de Colombia
DECRETA:
(…)
LIBRO I
PARTE GENERAL
TITULO VI
DE LAS FALTAS Y DE LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS
CAPÍTULO I
CLASIFICACIÓN Y DESCRIPCIÓN DE LAS FALTAS
“(…)
Artículo 34. Faltas
gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:
(…)
10. Incurrir en la comisión de conducta descrita en la
ley como delito, que empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen, la
credibilidad, el respeto o el prestigio de la Institución, cuando se encuentre
en situaciones administrativas tales como: Franquicia, permiso, licencia,
vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en
hospitalización.
(…)
12. Cuando se está en desarrollo de actividades propias
del servicio o sin estar en él, realizar prácticas sexuales de manera pública,
o dentro de las instalaciones policiales, cuando se comprometan los objetivos
de la actividad y de la disciplina policial.
(…)
Artículo 35. Faltas graves. Son faltas graves:
(…)
18. Incurrir en la comisión de conducta descrita en la
ley como contravención, que empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen,
la credibilidad, el respeto o el prestigio de la Institución, cuando se
encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia, permiso, licencia,
vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en
hospitalización.
(…)
Artículo 36. Faltas
leves. Son faltas leves las siguientes:
14. Incumplir de manera reiterada e injustificada
obligaciones civiles, laborales, comerciales o de familia impuestas en
decisiones judiciales o admitidas en diligencia de conciliación.
(…)”
III.
LA DEMANDA
Según el
demandante disposiciones transcritas infringen los artículos 6°, 29 y 218 de la
Constitución. Expone como razones de la violación las siguientes:
1.
A juicio del actor, las normas demandadas
exceden la finalidad del poder disciplinario con que cuenta la administración
al contemplar como faltas disciplinarias para los miembros de la Policía
Nacional, las conductas: (i) realizadas durante períodos de franquicia,
permiso, licencia, vacaciones, suspensión, incapacidad, excusa de servicio u
hospitalización (Art. 34 num.10 y art. 35 num.18); (ii) sin encontrarse
el disciplinado en actividades propias del servicio (Art.34 num. 12); o (iii)
que configuren el incumplimiento reiterado e injustificado de obligaciones
civiles, laborales, comerciales o de familia, impuestas en decisiones
judiciales o admitidas en diligencia de conciliación (Art. 36 num. 14).
2.
Sostiene que el poder disciplinario fue
establecido para sancionar comportamientos que se aparten del debido
cumplimiento de las funciones asignadas a los servidores públicos. Por
consiguiente, en criterio del actor, la potestad disciplinaria, en el caso
específico de la Policía Nacional debe limitarse a valorar las conductas que
desconozcan la función social de la entidad y, en general, las violaciones al
deber propio consagrado en el artículo 218 de la Constitución, sin que sea
posible sancionar otros comportamientos que no trasciendan ese ámbito
funcional, y por consiguiente no lesionen el servicio.
3.
La tipificación que se acusa no corresponde,
según la  demanda, al límite de la responsabilidad disciplinaria de los
servidores públicos, pues ésta tiene lugar por acción, omisión o extralimitación
en el ejercicio de sus funciones, cuando las conductas comporten trasgresión de
la Constitución o las leyes, o violación de los deberes u obligaciones que el
orden jurídico tiene establecidos para los servidores públicos (Art. 6° C.P.).
Las conductas sancionadas no tienen la potencialidad de afectar el buen
desempeño de las funciones de la institución, es decir, están desprovistas del
requisito de la ilicitud sustancial y, en consecuencia, escapan al
ámbito disciplinario. Su tipificación afecta el orden constitucional.
4.
Aduce el demandante que en los eventos a que se
contrae la demanda el funcionario investigador y sancionador en lo
disciplinario actuaría con carencia absoluta de competencia, vulnerándose el
debido proceso constitucional (C.P. art.29), por cuanto la comisión de las
conductas que configuren delito o contravención debe ser objeto de
investigación y sanción por la jurisdicción ordinaria en lo penal, o por las
autoridades de policía, según corresponda.
5.
En conclusión, sostiene la demanda que los
preceptos demandados deben ser declarados inexequibles en razón a que: (i) desconocen
las finalidades de la ley disciplinaria, en cuanto  no promueven la buena
marcha de la función pública; (ii) no buscan garantizar el cumplimiento
de los fines esenciales del Estado (Art.2°); (iii) carecen de ilicitud
sustancial y no están orientadas a asegurar que el personal uniformado de la
Policía Nacional, en ejercicio de sus propias funciones, cumplan fielmente con
sus deberes oficiales (Arts. 6° y 218).
IV.
INTERVENCIONES
1.
De la Academia Colombiana de
Jurisprudencia
El
representante de la Academia Colombiana de Jurisprudencia considera  que la
demanda no puede prosperar, en ninguno de sus cargos, por las siguientes
razones:
1. En lo concerniente
al numeral 14 del artículo 36 de la ley 1015 de 2006, manifiesta que la Corte
debe declarar la exequibilidad de la norma con fundamento en el precedente
sentado en la sentencia C- 949 de 2002, que se pronunció sobre un contenido
normativo similar al demandado, establecido en el numeral 11 del artículo 35 de
la Ley 734 de 2002.
2. Respecto de los numerales 10 y 12 del artículo 34, y el numeral
18 del artículo 35, señala que corresponde predicar la exequibilidad en virtud
de los mandatos contenidos en los artículos 6°, 88 y 209 de la Constitución, “en
los que se hace un especial llamado a la moral” (…) “Así, los
funcionarios públicos, aún fuera del ejercicio de sus cargos, les es exigible
la responsabilidad constitucional; se puede decir entonces, que ellos están
llamados a ser ejemplo de probidad en todos su actos,  dentro y fuera del
servicio, pues se les exige ser modelo de virtud en todo momento ya que su
investidura implica la representación de la administración, del Estado mismo.”
2.  De la
Policía Nacional
Solicita a la
Corte la declaratoria de exequibilidad de todos los segmentos normativos
demandados con fundamento en:
1.   En cuanto al  numeral 10 del artículo 34, y el
numeral 18 del artículo 35, manifiesta que dada la naturaleza  y funciones de
la Fuerza Pública en general, y de la Policía Nacional en particular, el
principio de ilicitud sustancial no puede restringirse al horario de trabajo
del servidor policial, pues en virtud de los principios legales de inmediatez y
obligatoriedad de intervenir, consagrados en el Código Nacional de Policía
(Art. 32),  y en la Ley 62 de 1993, el personal uniformado cualquiera sea su
especialidad o circunstancias en que se encuentre, tiene la obligación de
intervenir frente a los casos de policía, de donde se sigue que aún en las
situaciones administrativas previstas en las normas impugnadas, podría existir
ilicitud sustancial.
2.
Igualmente, aún cuando en algunas ocasiones el
policía no esté interviniendo directamente en la atención de casos de policía,
bien puede incurrir en delitos o contravenciones que afecten o empañen el
decoro, la imagen y el prestigio de la institución - aunque se encuentre en las
situaciones administrativas cuestionadas -, bien porque sea ampliamente
reconocido como policía en su comunidad, o porque invoque su investidura; caso
en el cual la imputación de la falta disciplinaria es legítima, pues no se
trata de una actividad puramente íntima o privada, sino que trasciende a lo
público y afecta la función pública.
3.
El personal uniformado de la Policía Nacional,
encontrándose en las situaciones de franquicia, permiso, licencia, vacaciones,
suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en hospitalización, puede
cometer una conducta que afecte notoriamente la imagen, el prestigio, el decoro
y la dignidad de toda una institución. No debe perderse de vista, señala, que
el tipo disciplinario establece que las conductas descritas sólo constituyen
falta “cuando se comprometan los objetivos de la actividad y de la
disciplina policial” condición que pone de presente el vínculo de la falta
con el servicio y la función pública encomendada a la Policía Nacional.
4.
En cuanto al numeral 12 del artículo 34 señala
que, conforme a la redacción de la norma debe tratarse de prácticas sexuales
realizadas de manera pública, o dentro de las instalaciones policiales y
siempre y cuando se comprometan los objetivos de la actividad y de la
disciplina policial, caso en el cual se desborda la protección constitucional a
la esfera de la intimidad, y se afectan derechos de terceros y la disciplina
policial.
5.
En relación con el numeral 14 del artículo 36
indica que, el asunto ya ha sido suficientemente examinado por la Corte, por lo
que solicita estarse a lo resuelto en las sentencias C-728 de 2000, C-949 de
2002 y C-431 de 2004, en virtud del fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
3.
Del Ministerio de Defensa Nacional
Con argumentos
idénticos  a los expuestos por el representante de la Policía Nacional, la
apoderada del Ministerio de Defensa solicita la exequibilidad de los preceptos
acusados.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El Procurador
General de la Nación, emitió el concepto No. 4098 en el que solicita a la Corte
declarar exequibles los numerales 10 y 12 del artículo 34; el numeral 18 del
artículo 35, y el numeral 14 del artículo 36 de la Ley 1015 de 2006. Los
siguientes son los fundamentos de su concepto:
1.
El papel que desempeña la Policía Nacional en
la estructura del Estado, como integrante de la fuerza pública que controla el
monopolio exclusivo de las armas, bien merece controles estrictos en el
desarrollo de sus actividades, pues ello trae implícito el uso de la fuerza,
que debe enmarcarse dentro de parámetros de proporcionalidad y razonabilidad.
2.
En cuanto a la ilicitud sustancial, precisa, que
en el derecho disciplinario  no hay un bien jurídico protegido en estricto
sentido, que tenga que verse afectado con la conducta desplegada por el
servidor público. Se trata de la infracción de deberes, por cuanto la relación
especial de sujeción con el Estado requiere de controles que operan a manera de
reglas de conducta, sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado
material, pues la falta de éste no impide la estructuración de la falta
disciplinaria. Es el incumplimiento del deber funcional el que orienta la
determinación de la antijuridicidad de las conductas reprochables por la ley
disciplinaria. (Invoca la sentencia C-948 de 2002).
3.
Para el Procurador la justificación
constitucional a la tipificación de las conductas previstas en el numeral 10
del art. 34 y 18 del artículo 35, radica en:
3.1 La importantísima labor asignada a la institución policial,
que       cuenta con un poder, incluso armado, sobre el resto de la población.
3.2. El vínculo especial de sujeción, intensificado, que los une con
el Estado, el cual se hace aún más fuerte que el de otros servidores estatales
dada la especialísima labor que desempeñan, justifica unos controles aún
mayores que los que recaen sobre la generalidad de los empleados públicos.
3.3. El legislador, por mandato del artículo 218 superior, cuenta
con una amplia potestad de configuración para crear un régimen disciplinario
especial para la Policía Nacional, el cual debe atender la especificidad de la
actividad que desarrollan los miembros de esta institución.
3.4. Los controles que se ejercen sobre estos servidores estatales
constituyen un fin necesario a la luz de los principios de moralidad que rige
la administración pública, el cual es límite para evitar arbitrariedades y
conductas impropias que afecten al resto de la población.
3.5. Si bien el control que se ejerce desde el ámbito disciplinario
a las conductas desplegadas por los miembros de la Policía en períodos de
franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspensión, incapacidad, excusa de
servicio, hospitalización, representan una restricción al libre desarrollo de
la personalidad y a la intimidad de los miembros de la institución, ella no
resulta desproporcionada ni irrazonable en relación con los fines
constitucionales que se propone alcanzar. En efecto, el principio de la
moralidad en la función pública cobra gran fuerza cuando se trata de la institución
policial, y de la fuerza pública en general. Las actividades castrenses
requieren, de quienes las desempeñan, un comportamiento ejemplar, en
observancia del respeto debido a la institución, el cual se proyecta en el buen
nombre de la misma y en el respeto y adhesión de los ciudadanos.
3.6. Para el Procurador la tipificación de las conductas
desarrolladas en las situaciones administrativas referidas en el numeral 10 del
artículo 34 y el numeral 18 del artículo 35, resultan justificadas frente a la
validez constitucional del fin que se persigue, por lo que resultan
constitucionales.
4.
En relación con el numeral 12 del artículo 34 de
la Ley 1015 de 2006, que estipula que se estructura falta gravísima “Cuando
se está en desarrollo de actividades propias del servicio o sin estar en él,
realizar prácticas sexuales de manera pública, o dentro de las instalaciones
policiales, cuando se comprometan  los objetivos de la actividad y de la
disciplina policial”, considera pertinente el Procurador aplicar los
precedentes establecidos en las sentencias C-431 de 2004 y C-507 de 1999, en
relación con el régimen disciplinario de las Fuerzas Militares. Según éstos
precedentes el comportamiento de los militares debe atender el decoro y el
respeto debido a las instituciones castrenses y el derecho de terceros, por lo
cual las prácticas sexuales dentro del seno de las Fuerzas Militares “sean
ellas de carácter homosexual o heterosexual, que se realicen de manera pública,
o en desarrollo de las actividades del servicio, o dentro de las instalaciones
castrenses propiamente dichas, y que por ello comprometan los objetivos básicos
de la actividad y disciplina militares” se encuentran proscritas, por lo
cual dichas prácticas “deben ser objeto de las correspondientes sanciones”.
Juzga aplicables dichos criterios al régimen disciplinario de los miembros de
la Policía Nacional, de donde concluye la exequibilidad de la norma.
5.
En cuanto al numeral 14 del artículo 36, que
establece como falta la conducta de “incumplir de manera reiterada e
injustificada obligaciones civiles, laborales, comerciales o de familia
impuestas en decisiones judiciales o admitidas en diligencia de conciliación”, para
el Ministerio Público la disposición es exequible, por cuanto armoniza con el
principio de moralidad pública y responde al decoro y al honor, propios de la
institución policial.
Recordó el pronunciamiento de la Corte plasmado en la sentencia
C-728 de 2000 que declaró la exequibilidad del numeral 13 del artículo 41 de la
Ley 200 de 1995, el cual establecía como prohibición de los servidores públicos
“el reiterado e injustificado incumplimiento de sus obligaciones civiles,
laborales, comerciales y de familia, salvo que medie solicitud judicial”.
La exequibilidad de la disposición fue condicionada a que la investigación
disciplinaria acerca del reiterado e injustificado incumplimiento de las
obligaciones del servidor público sólo podría iniciarse con base en sentencias
proferidas por las respectivas jurisdicciones, en la que se declarase que el servidor
público ha incumplido sus obligaciones. Este condicionamiento fue incorporado
al numeral 11 del artículo 35 de la  Ley 734 de 2002 – Nuevo Código
Disciplinario Único -. La Corte se pronunció sobre esta norma en la C-949 de
2002, reiterando en lo pertinente, la jurisprudencia sentada en el precedente
del 2000 (C- 728 de 2000).
VI.  FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1.
Competencia de la Corte
De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4o. de la Constitución Política,
la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente
sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposición
acusada forma parte de una ley de la República, en este caso, de la Ley  1015
de 2006.
2.  Problema
jurídico y temas jurídicos a desarrollar
Para el
demandante los preceptos demandados son inconstitucionales en razón a que
establecen como faltas disciplinarias conductas que desconocen las finalidades
de la ley disciplinaria, en cuanto  no promueven la buena marcha de la función
pública, ni  se orientan a garantizar el cumplimiento de los fines esenciales
del Estado, careciendo así de ilicitud sustancial,  en tanto que no están
orientadas a asegurar que el personal uniformado de la Policía Nacional, “en
ejercicio de sus propias funciones, cumplan fielmente con sus deberes
oficiales”.
Para el
Procurador y los demás intervinientes en el proceso, todos los preceptos
demandados son exequibles en razón a la importantísima labor asignada a la
institución policial; el vínculo intensificado de sujeción que une a los
miembros de la Policía con el Estado, lo que justifica unos mayores controles a
su actividad;  la amplia potestad de configuración que la Constitución reconoce
al legislador para crear un régimen disciplinario especial para la Policía
Nacional; los controles que se ejercen sobre estos servidores estatales
constituyen un fin necesario a la luz de los principios de moralidad que rige
la administración pública.
Corresponde, en
consecuencia a la Corte determinar:
(i) Como cuestión preliminar, si respecto de las normas demandadas
existe, como lo señalan algunos intervinientes, cosa juzgada constitucional teniendo
en cuenta los pronunciamientos realizados en las sentencias C-728 de 2000,
C-949 de 2002 y C-431 de 2004.
En el evento de
que se ingrese en el estudio de los cargos, la Corte deberá examinar:
(ii)
Si las conductas (delictivas o
contravencionales) desplegadas por miembros de la policía, durante períodos de
cese transitorio en las funciones propias del cargo (por franquicia, permiso,
licencia, vacaciones, suspensión, incapacidad, excusa de servicio u hospitalización),
“que empañen o afecten el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad,
el respeto o el prestigio de la Institución”, entrañan afectación del deber
funcional, y si su configuración como faltas disciplinarias son una expresión
legítima de la potestad de configuración del legislador en materia
disciplinaria.
(ii)
Si la conducta desarrollada por miembros de
la policía, consistente en realizar prácticas sexuales de manera pública,
cuando se está en desarrollo de actividades propias del servicio o sin estar en
él,  o dentro de las instalaciones policiales, cuando se comprometan los
objetivos de la actividad y de la disciplina policial, tiene la aptitud para
afectar el deber funcional y si su configuración como falta disciplinaria es
una expresión legítima de la potestad de configuración del legislador en
materia disciplinaria.
(iii) Si
la conducta del servidor público policial consistente en el incumplimiento
reiterado e injustificado de las obligaciones civiles, laborales, comerciales o
de familia impuestas en decisiones judiciales o admitidas en diligencia de
conciliación, tiene la potencialidad de afectar el deber funcional, y si su
tipificación como falta disciplinaria constituye una expresión legítima de la
potestad de configuración del legislador en materia disciplinaria.
Una vez
dilucidada la cuestión preliminar sobre la cosa juzgada, con el fin de resolver
los problemas de fondo planteados, estudiará: a) el fundamento constitucional
de la responsabilidad disciplinaria de los miembros de la fuerza pública:
generalidades del derecho disciplinario y la finalidad de sus sanciones;  b)
los límites constitucionales al ejercicio de la potestad disciplinaria c)
determinará cómo se traducen las anteriores consideraciones en el caso de la
regulación disciplinaria de la conducta de los miembros de la fuerza pública;
e)  procederá a realizar el análisis material de constitucionalidad, de cada
uno de los cargos formulados.
1. De la Cosa
Juzgada Constitucional.  Reiteración de Jurisprudencia.
En atención a que la Policía Nacional en su calidad de interviniente
en el presente proceso hizo referencia a la configuración del fenómeno de la
cosa juzgada constitucional, en relación con el numeral 14 del Artículo 36, y
el numeral 12 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006,  en virtud de los
pronunciamientos hechos por esta Corporación en las sentencias C-728 de 2000,
C-949 de 2002 y C-431 de 2004, procede la Sala a analizar si las sentencias
invocadas, produjeron dicho efecto respecto de estas normas. Se trata, específicamente
de establecer si existe cosa juzgada material,[2] dada la
declaratoria de exequibilidad de las normas cuyo contenido se juzga igual al de
la norma actualmente acusada.
Observa la Corte que en la sentencia C-728 de 2000, esta Corporación
se pronunció sobre la exequibilidad del numeral 13 del artículo 41 de la Ley
200 de 1995 (Código Único Disciplinario de la época), que establecía: “Está
prohibido a los servidores públicos: (...) 13. El reiterado e injustificado
incumplimiento de sus obligaciones civiles, laborales, comerciales y de
familia, salvo que medie solicitud judicial.”
En tanto que en la sentencia C-949 de 2002, la Corte
se pronunció sobre el numeral 11 del artículo 35 de Ley 734 de 2002 “Por la
cual se establece el Código Disciplinario Único” que dispone:
“Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor
público le está prohibido: (…)
11.  Incumplir de manera reiterada e
injustificada obligaciones civiles, laborales, comerciales o de familia
impuestas en decisiones judiciales o administrativas o admitidas en diligencia
de conciliación”.
De otra parte, advierte también la Corte, que en la sentencia C-431
de 2004 se pronunció sobre el numeral 38 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003
“Por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las
Fuerzas Militares”, que establece como falta disciplinaria la conducta
consistente en: “Mantener relaciones sexuales en acuartelamiento, bases,
buques, aeronaves y demás establecimientos militares, cuando por la forma y
circunstancias en que se lleven a cabo o por su trascendencia atenten contra la
dignidad militar”.
Ha precisado la jurisprudencia de esta
Corporación que la cosa juzgada material se configura cuando la disposición
normativa objeto de estudio tiene un contenido idéntico o similar al de otra
disposición que ya ha sido objeto de examen constitucional por parte de la
Corte, con base en los mismos cargos y dentro de un contexto fáctico y
normativo semejante.
Pues bien, el numeral 14 del artículo
36 de la ley 1015 de 2006, demandado en esta oportunidad, hace parte de un
cuerpo normativo encaminado a regular un tipo especial de comportamiento de los
miembros de la Policía Nacional, que se erige en falta disciplinaria. Aunque se
trata de una conducta que presenta evidentes similitudes a la contemplada en el
texto del numeral 13 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995 (C-728/00), y del
numeral 11 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 (C-949/00) para los servidores
públicos en general, es claro que se trata de disposiciones que hacen parte de
cuerpos normativos distintos, y tienen un contexto fáctico de aplicación
diferente
La circunstancia de que la norma
acusada se inserte en un cuerpo normativo orientado a regular la conducta
disciplinaria de los miembros de la Policía Nacional introduce elementos
específicos a la determinación de su alcance normativo, como el que se deriva
de los imperativos constitucionales que rigen la actividad policial, y de los
intereses específicos que se protegen con esta reglamentación.
No es posible, en consecuencia, sostener la
existencia de cosa juzgada material en tanto los contenidos normativos no se
corresponden. Ahora bien, es claro que tanto las normas que forman parte del
régimen disciplinario de los servidores públicos en general, como las que
integran el estatuto que rige la conducta funcional de los miembros de la
Policía Nacional, forman parte de ese gran sistema que es el derecho
sancionatorio disciplinario, por ello la Corte tomará en cuenta los criterios jurisprudenciales
desarrollados en los fallos previos adoptados sobre materias análogas para
fundamentar su decisión.
En lo que concierne al numeral 12 del artículo 34 de
la ley 1015 de 2006[3], advierte la Sala que se
trata de una disposición con un contenido normativo distinto al previsto en el
artículo 58 numeral 38 de la Ley 836 de 2003 “Por la cual se expide el
Reglamento Disciplinario para las fuerzas militares” , declarado exequible
en la sentencia C-431 de 2004.
Si bien las dos disposiciones se orientan a prohibir
y sancionar las prácticas sexuales en las instalaciones policiales y militares
con potencialidad para afectar la dignidad y el decoro institucional, la norma
que se examina en la actualidad tiene un mayor ámbito de aplicación por cuanto
no solamente se refiere a aquellas prácticas que se llevan a cabo dentro de las
instalaciones policiales, sino a las que  se realizan “de manera pública”, o
en desarrollo de actividades propias del servicio o sin estar en él.
Adicionalmente se trata de disposiciones que deben ser aplicadas en contextos
fácticos diversos (miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional)
lo  cual concurre a excluir la cosa juzgada constitucional.
Ello no obsta para que la Corte tenga en cuenta los
criterios jurisprudenciales desarrollados en los fallos previos proferidos
sobre materias análogas, para fundamentar su decisión.
2. El
fundamento constitucional de la responsabilidad disciplinaria de los miembros
de la Policía Nacional.
2.1.   Generalidades
del derecho disciplinario.
La Constitución Política establece
que los funcionarios públicos son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitución y las leyes, y por omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones (Art. 6°). Ello es lo que justifica el
establecimiento de un sistema de control legal, propio de un Estado de derecho,
en el que las autoridades públicas deben respeto y observancia al ordenamiento
jurídico, lo que a su vez genera la correlativa responsabilidad por las
acciones u omisiones mediante las cuales infrinjan las normas que regulan el
debido desempeño de sus funciones.
De esta manera,
el derecho disciplinario se configura como una de las potestades sancionatorias
del Estado[4], el cual, en tanto
escenario de coerción estatal diferenciado, posee unas características estructurales
propias que han sido delimitadas por la jurisprudencia constitucional.
Así, en cuanto a su naturaleza, la Corte Constitucional ha
establecido que el derecho disciplinario es una rama esencial al funcionamiento
del Estado “enderezado a regular el comportamiento disciplinario de su
personal, fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, las
faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas”[5].
Respecto de los
ámbitos que comprende ha señalado que la potestad sancionatoria que se adscribe
al Estado lo legitima para: (i) tipificar, a través del legislador,  las
faltas disciplinarias en que puedan incurrir los servidores públicos[6],
su grado de intensidad y las sanciones correspondientes,  y (ii)
establecer  el conjunto de enunciados normativos de orden procesal[7]
que regulen la facultad constitucional otorgada a la administración pública
para imponer sanciones a todos los servidores que con sus acciones u omisiones,
transgredan las normas de conducta relativas al correcto desempeño de las
funciones asignadas.
En cuanto a sus finalidades esta Corporación ha destacado[8],
que el derecho disciplinario se estructuró con la finalidad de asegurar las
condiciones mínimas inherentes a la actividad oficial, que resultan
indispensables para la eficiente atención de los asuntos a cargo del Estado.
Esta razón es la que justifica su existencia dentro del ordenamiento jurídico;
así, su consagración dentro de un sistema de reglas es un imperativo
para asegurar por un lado, el cumplimiento de los fines de la organización
política estatal a través del ejercicio de una función pública que responda a
los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad; y por otro lado,  propender por que los servidores
públicos en el ejercicio de sus funciones respondan al concepto de
ciudadano cumplidor de sus obligaciones legales y por tanto, no lesionen la
imagen pública del Estado[9].
Esas condiciones
mínimas inherentes a la actividad oficial, a cuya salvaguarda se orienta el
derecho disciplinario son la obediencia, la disciplina, la rectitud y  la
eficiencia de los servidores públicos[10]. Es precisamente, en la
realización de los mencionados fines, en donde se encuentra el fundamento para
la responsabilidad disciplinaria, la cual supone la inobservancia de los
deberes funcionales de los servidores públicos o de los particulares que
ejercen funciones públicas, en los términos previstos en la Constitución, las
leyes y los reglamentos que resulten aplicables[11].
El quebrantamiento del deber funcional como exigencia para la estructuración
del ilícito disciplinario ha sido destacado así por la jurisprudencia:
“El derecho disciplinario valora la inobservancia de normas
positivas en cuanto ello implique el quebrantamiento del deber funcional, esto
es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público
o al particular que cumple funciones públicas. En este sentido también ha dicho
la Corte que si los presupuestos de una correcta administración pública son la
diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones
asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal
principio no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que
atentan contra tales presupuestos, conductas que -por contrapartida lógica- son
entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la
impericia. En términos generales, la infracción a un deber de cuidado o
diligencia”[12].
La inobservancia
– por acción o por omisión -  de normas positivas, como elemento estructural de
la infracción al deber funcional[13], ha sido destacada por
esta Corporación al señalar que el derecho disciplinario está “integrado por
todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un
determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones,
independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan”[14].
Lo anterior ocurre porque todos los servidores públicos deben propender por el
logro del objetivo principal para el cual fueron nombrados, esto es, servir al
Estado y a la comunidad en general con estricta sujeción a lo dispuesto en la
Constitución, la ley y el reglamento (C.P. Arts. 6° y 122). De donde resulta
que cualquier funcionario del Estado, puede verse sometido a un proceso de
responsabilidad pública de índole disciplinaria, no sólo cuando en su desempeño
vulnera el ordenamiento superior y legal vigente, sino también cuando incurre
en omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P. art. 6° y
123)[15].
2.2. Particularidades del régimen
disciplinario de los miembros de la Policía Nacional.
Con el propósito
de asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia en el cumplimiento de
las obligaciones y el adecuado comportamiento de los servidores públicos en el
ejercicio de sus cargos, el legislador colombiano expidió el Código
Disciplinario Único (Ley 734 de 2000), el cual determina qué conductas se
consideran faltas disciplinarias, las sanciones en las que se puede incurrir y
el procedimiento que debe seguirse para establecer la responsabilidad
disciplinaria. Con la expedición de este Código se buscó la instauración de un
estatuto uniforme y comprensivo de todo el régimen disciplinario aplicable a
los servidores del Estado.
No obstante, en
razón a la naturaleza específica de sus funciones, la propia Constitución
otorgó al legislador la facultad para establecer regímenes especiales de
carácter disciplinario aplicables a los miembros de la fuerza pública (Fuerzas
Militares y Policía Nacional). En este sentido, el inciso 2º del artículo 217
de la Carta  prescribe que “[l]a ley determinará el sistema de reemplazos
en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus
miembros y el régimen especial de carrera prestacional y disciplinario,
que  les es propio” (subrayas fuera de texto). En relación con los miembros
de la Policía Nacional,  el inciso primero del artículo 218 ibídem se establece
que “La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”
(subraya fuera de texto).
Los regímenes disciplinarios especiales que rigen la conducta
funcional de los miembros de la fuerza pública (Fuerzas Militares y Policía
Nacional), revisten tal naturaleza en virtud de la concurrencia de dos
caracteres: (i) porque están conformados por un conjunto de normas
singulares o particulares en las que se consagran las faltas, las sanciones,
los funcionarios competentes para imponerlas y el procedimiento o trámite que
debe seguir el proceso respectivo, incluyendo términos, recursos, etc.,
aplicables a un determinado grupo de personas, en este caso a los miembros de
las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional: y (ii) por  la
especificidad de las funciones que corresponde cumplir a sus destinatarios[16].
Sin embargo, esta especificidad del régimen disciplinario propio de
la fuerza pública, y su prevalencia, no impide que también sean destinatarios
de  las normas del régimen disciplinario de los servidores del Estado, en
cuanto ellas resulten procedentes[17].
La índole de las funciones específicas que están llamados a ejecutar
estos cuerpos armados, es lo que determina la configuración de  faltas propias
de un régimen especial y las sanciones que se les pueden imponer. Sobre la
naturaleza y funciones específicas que el régimen constitucional colombiano
adscribe a la Policía Nacional, el artículo 218 de la Carta define la
institución como, “[U]n cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a
cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para
asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Precepto que debe
ser complementado con el contenido del artículo 2° de la Carta que establece
que “[L]as autoridades de la República están instituidas para
proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, bienes,
honra, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.
La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que “la
institución de la Policía Nacional, como parte integrante de la Fuerza Pública,
(…) se distingue de las fuerzas militares por la ausencia de disciplina
castrense y por su naturaleza civil, lo cual implica que los inferiores son
responsables de la ejecución de las órdenes que reciban. La Policía Nacional
como autoridad administrativa, cumple funciones preventivas más no represivas,
salvo cuando actúa como colaboradora de las autoridades judiciales en ejercicio
de la función de policía judicial. Este cuerpo policial tiene que actuar dentro
del respeto por los derechos humanos y tiene como finalidad esencial mantener
las condiciones necesarias para el goce de los derechos y  libertades de los
ciudadanos y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. Es pues
un  mecanismo preventivo de protección de los derechos humanos”[18]
Por su parte la Ley 162 de 1993, - Ley Orgánica de la Policía
Nacional -  establece en su artículo 19 como funciones generales de la
institución las siguientes: (i) Proteger a todas las personas residentes
en Colombia, garantizar el ejercicio de las libertades públicas y los derechos
que de estas se deriven; (ii), prestar el auxilio que requiere la
ejecución de las leyes y las providencias judiciales y administrativa; (iii)
ejercer de manera permanente las funciones de Policía Judicial, respecto de los
delitos y contravenciones; (iv) ejercer funciones  educativas a través
de la orientación de la comunidad en el respeto a la ley; (v) ejercer
función preventiva de la comisión de hechos punibles; (vi) de
solidaridad, entre la Policía y a comunidad; (vii) de atención al menor;
(viii), de vigilancia urbana, rural, cívica; (ix) de coordinación
penitenciaria; y, (x) de vigilancia y protección de los recursos
naturales relacionados con la calidad del medio ambiente, la ecología y el
ornato público, en los ámbitos urbano y rural.
Es evidente la relevancia social de las funciones que en un sistema
democrático se asigna al cuerpo policial como garante de las condiciones
necesarias para el goce efectivo de los derechos y las libertades ciudadanas, y
para el aseguramiento de una convivencia pacífica. Su ubicación en la
estructura del Estado como integrante de la fuerza pública, con acceso al poder
monopólico de las armas, y eventualmente al uso de la fuerza bajo parámetros de
razonabilidad y proporcionalidad, exige sin duda cuidadosos controles al
ejercicio de su actividad, uno de ellos el disciplinario.
No obstante, la delicada tarea que cumplen los miembros de la
Policía Nacional y el incuestionable impacto social de su función, no tienen la
virtualidad de despojar los procesos de configuración y aplicación  de las
faltas disciplinarias de los límites que le impone el concepto de ilicitud
sustancial como presupuesto del injusto disciplinario.
En tal sentido esta Corporación ha sostenido que no le está
permitido al legislador consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria
que permitan la imputación de conductas desprovistas del contenido sustancial
requerido en todo ilícito disciplinario. Corresponde al Estado orientar su
potestad disciplinaria al cumplimiento de los deberes funcionales de los
servidores públicos, y al aseguramiento de la primacía del interés general en
la función pública, sin que esté legitimado para, al amparo de el ejercicio de
la potestad disciplinaria, intervenir en la esfera íntima de los individuos.[19]
3.  Libertad de configuración legislativa. Límites a la
determinación de las faltas disciplinarias.
De manera
reiterada, con fundamento en los numerales 1º y 2º del artículo 150 de la
Constitución Política[20], esta Corporación ha sostenido
que el legislador, como supremo representante del poder soberano del pueblo,
ostenta una libertad de configuración normativa de carácter general. Esta
potestad le permite, a partir de consideraciones políticas, de conveniencia y
de oportunidad,[21] desarrollar la
Constitución en los términos de su propia competencia, y dentro de los límites
impuestos por los principios y valores superiores.
La libertad de
configuración legislativa en materia disciplinaria[22],
específicamente la facultad de definir las faltas y su grado de intensidad,
como expresión del carácter democrático del estado, ha sido desarrollo en
varios pronunciamientos de esta Corporación. Particularmente en la sentencia
C-391 de 2002[23],  la Corte precisó que “el
poder legislativo tiene un amplio margen de libertad para establecer el régimen
disciplinario y que ese amplio margen es consustancial a un régimen
constitucional en cuanto remite la configuración de las reglas de derecho  -como
supuestos necesarios para la convivencia pacífica-  a la instancia del poder
público  de mayor ascendencia democrática[24]”[25].
Sin embargo, ha
señalado también que la potestad legislativa en la configuración de los
regímenes disciplinarios está limitada por el fin que persigue el ejercicio de
la potestad disciplinaria, consistente en asegurar el cumplimiento de la
función pública por parte de los servidores públicos y los particulares que
cumplen funciones públicas, dentro de los principios a que se refiere el
artículo 209 de la Constitución. Luego los regímenes disciplinarios no pueden
erigir cualquier conducta en falta disciplinaria; su ámbito está exclusivamente
delimitado a aquellas conductas con  potencialidad de afectación de la función
pública.
Las conductas
que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas
que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor
público. En cuanto al contenido del  deber funcional, la jurisprudencia[26]
ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto
de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde
a la Constitución y a la ley; (iii)  garantizando una adecuada
representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se
infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la
función pública en cualquiera de esas  dimensiones. El incumplimiento al deber
funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la
libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas
disciplinarias.
4.
Los principios de legalidad, tipicidad y reserva
legal, en materia disciplinaria.
El derecho
disciplinario como expresión del derecho punitivo del Estado, presenta rasgos
que lo aproximan al derecho penal delictivo, pues  en un Estado democrático el
ejercicio de ius puniendi debe someterse a los mismos principios y
reglas  que limitan el derecho del Estado a sancionar. Al respecto ha señalado
la jurisprudencia:
“ La naturaleza esencialmente sancionatoria de ambos derechos – el penal y el disciplinario - hace que las garantías del
derecho más general (el penal) sean aplicables también a ese otro derecho, más
especializado pero igualmente sancionatorio, que es el derecho disciplinario.
Tanto el derecho penal como el administrativo disciplinario emplean las penas
como el principal mecanismo de coacción represiva. Todos los principios y
garantías propias del derecho penal se predican también del disciplinario”.[27]
La aplicación de
los principios y reglas del derecho penal delictivo al derecho administrativo
sancionador, y entre ellos, al derecho disciplinario, tiene como fundamento la homogeneización
o unidad punitiva exigible en tratándose del ejercicio del ius puniendi[28].
En particular, la Corte ha sostenido que el derecho administrativo sancionador
como expresión punitiva del Estado, se encuentra sujeto a los principios de
legalidad, tipicidad y reserva de ley. Reconociendo que, en todo caso, debido a
las particularidades de cada una de las modalidades sancionatorias, que
difieren en cuanto a sus intereses[29], sujetos involucrados[30],
sanciones y efectos jurídicos sobre la comunidad, dichos principios consagrados
en la Constitución adquieren matices dependiendo precisamente del tipo de
derecho sancionador de que se trate.
Respecto del principio
de legalidad, en materia disciplinaria esta Corporación ha sostenido que la
conducta sancionable, las sanciones, los criterios para su determinación y los
procedimientos previstos para su imposición, deben estar previamente
definidos, en forma suficientemente clara, por la ley[31].
Esta garantía se proyecta en dos sentidos: en sentido material, y con alcance
absoluto, conforme al cual es necesario que existan preceptos jurídicos
anteriores (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de
certeza (lex certa) aquellas conductas infractoras del correcto
funcionamiento de la función pública y las sanciones correspondientes; y en
sentido formal, referido a la exigencia y existencia de una norma de rango
legal, que convalide el ejercicio de los poderes sancionatorios en manos de la
Administración[32].
El principio de
legalidad, en materia disciplinaria,  se encuentra reconocido en varias
disposiciones constitucionales. En primer término, en los artículos 6° y 29 que
establecen que los servidores públicos no pueden “ser juzgados sino conforme
a las leyes preexistentes”, y que “sólo son responsables por infringir
la Constitución y la ley”. En segundo término, al disponer los artículos
122 y 123 que los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones se
someterán a los comportamientos descritos en la Constitución, la ley y el
reglamento y que, en todo caso, “no habrá empleo público que no tenga
funciones detalladas en la ley o reglamento”. Y, finalmente, en el artículo
124 que le asigna al legislador la potestad normativa para crear, modificar o
derogar el régimen de responsabilidad al que se someten los servidores del
Estado. Esta última norma dispone que: “la ley determinará la
responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”.
Esta
positivización constitucional del principio de legalidad en el derecho
disciplinario, le confiere un alcance netamente garantista a esta especie del
derecho punitivo del Estado. En efecto, el sujeto disciplinado tiene derecho a
conocer anticipadamente cuáles son las conductas prohibidas y las sanciones que
se derivan de su infracción. Al igual que puede exigir que su juicio se
adelante conforme a los procedimientos preexistentes al acto que se le imputa y
según las normas vigentes al momento de comisión del comportamiento
antijurídico (C.P. art. 29).
Una de las
aplicaciones más relevantes del principio de legalidad en el derecho
sancionatorio, es el principio de tipicidad que exige la delimitación
concreta de las conductas reprochables a efectos de su sanción. De conformidad
con esta garantía del debido proceso disciplinario, la norma creadora de las
infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e
inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido
material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras. En
esta medida, la Corte ha admitido que mediante el principio de tipicidad “se
desarrolla el principio fundamental ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’, es
decir, la abstracta descripción que tipifica el legislador con su
correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su
destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; se debe evitar pues la
indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria”[33].
No obstante,
también la Corte se ha pronunciado sobre el grado de precisión que exige el
principio de tipicidad en materia disciplinaria, en lo cual ha reconocido
evidentes diferencias con el derecho penal. En efecto, ha admitido que en
materia disciplinaria, son admisibles  las faltas disciplinarias que
consagren “tipos abiertos” o “conceptos jurídicos indeterminados”, siempre
y cuando puedan tener un carácter determinable al momento de su aplicación”
de manera que sea posible concretar la hipótesis normativa (Se destaca)[34].
Sobre el
concepto jurídico de “tipos abiertos”, ha señalado la Corte que se trata de “aquellas
infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar
con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas,
remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en
las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables
a los servidores públicos”[35]. En
tales eventos, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se
determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la
orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el
incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una
infracción disciplinaria[36].
Respecto de la
categoría de “conceptos jurídicos indeterminados”, ha indicado la
jurisprudencia, “incluyen aquellos conceptos de valor o de experiencia
utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los
derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades
públicas. Dichos conceptos lejos de permitir a su interprete escoger libremente
por una determinada opción que se considere justa y válida, se encuentran
sujetos a una única solución frente al asunto planteado, pues el mismo
ordenamiento jurídico a través de los distintos métodos de interpretación, le
impone al mismo dicha decisión”[37]. (Se
destaca)
Este tipo de
conceptos, ha dicho la Corte, no obstante su indeterminación, deben ser
precisados en el momento de su aplicación. Tal concreción, no responde a una
apreciación discrecional del operador jurídico, si no que se encuadra dentro de
los parámetros de valor o de experiencia que han sido incorporados al
ordenamiento jurídico y de los cuales el operador jurídico no puede apartarse[38].
Para la Corte, “en
materia disciplinaria, es admisible el uso de los conceptos jurídicos
indeterminados, siempre que la forma típica pueda tener un carácter
determinable al momento de su aplicación, para lo cual es imprescindible que la
legislación o el mismo ordenamiento jurídico establezcan criterios objetivos
que permitan razonable y proporcionalmente concretar las hipótesis normativas”[39].
Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no
puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen
el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido
queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que
valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos[40].
De otra parte,
el principio de reserva de ley se manifiesta en la obligación del Estado
de someter a la ley el desarrollo de determinadas materias o de ciertos asuntos
jurídicos, o al menos, de tener como fundamento la preexistencia de la misma.
Así lo reconoce expresamente el artículo 29 del Texto Superior, cuando
establece que nadie podrá ser juzgado sino “conforme” a leyes
preexistentes al acto que se le imputa.
Desde esta
perspectiva, en materia disciplinaria, la jurisprudencia de esta Corporación ha
establecido que la consagración de los comportamientos reprochables
disciplinariamente, así como las sanciones, los criterios para su fijación y
los procedimientos para adelantar su imposición, corresponden a una materia que
compete desarrollar de manera exclusiva a la ley, tanto en sentido formal como
material[41].
Al referirse al
alcance del principio de legalidad y de reserva de ley en materia
disciplinaria, la Corte ha sostenido que:
“Uno de los principios esenciales en el derecho sancionador es el de
legalidad, según el cual las conductas sancionables no sólo deben estar
descritas en norma previa sino que, además, deben tener un fundamento legal,
por lo cual su definición no puede ser delegada en la autoridad administrativa.
Además, es claro que el principio de legalidad implica también que la
sanción debe estar predeterminada ya que debe haber certidumbre normativa
previa sobre la sanción a ser impuesta pues, como esta Corporación ya lo había
señalado, las normas que consagran las faltas deben estatuir también con
carácter previo, los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en
aquéllas”[42].
(Subrayado por fuera del texto original).
La determinación
de las conductas que autorizan la intervención sancionatoria  del Estado, es un
asunto sometido a reserva de ley, lo cual proscribe la posibilidad, aún en
materia disciplinaria, de que las autoridades administrativas creen hipótesis
normativas de naturaleza sancionatoria.
Bajo el anterior marco teórico procede la Corte a realizar el
estudio de cada una de las disposiciones acusadas.
5. Análisis material de
constitucionalidad.
5.1. Los cargos contra el numeral 10 del artículo 34, y el numeral
18 del artículo 35, de la Ley 1015 de 2006.
Las normas
impugnadas establecen como faltas disciplinarias, el incurrir en la comisión de
conducta descrita en la ley como delito (gravísima), o como contravención
(grave), “que empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen la
credibilidad, el respeto o el prestigio de la Institución, cuando se encuentren
en situaciones administrativas tales como: franquicia, permiso, licencia,
vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en
hospitalización”.
Para el
demandante estas normas desconocen los fines de la ley disciplinaria, en cuanto
sancionan conductas ajenas al deber funcional del servidor público, carecen en
consecuencia de ilicitud sustancial, por lo cual resultan violatorias de los
artículos 6° y 218 de la Constitución, que proveen el fundamento constitucional
de la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos de la Policía
Nacional. A su juicio, también violan el artículo 29 de la Carta por cuanto la
comisión de las conductas que configuren delito o contravención debe ser objeto
de investigación y sanción por la jurisdicción penal ordinaria, o por las
autoridades de policía según corresponda.
Los
intervinientes, Policía Nacional y Ministerio de la Defensa Nacional, solicitan
la exequibilidad de los preceptos demandados en razón a que el principio de
ilicitud sustancial no puede restringirse al horario de trabajo del servidor
policial, pues en virtud de los principios legales de inmediatez y
obligatoriedad de intervenir consagrados en el Código Nacional de Policía y en
la Ley 62 de 1993, el personal uniformado cualquiera sea su especialidad o
circunstancias en que se encuentre, tiene la obligación de intervenir frente a
los casos de policía. Aún en las situaciones administrativas previstas en las
normas impugnadas el servidor policial puede incurrir en delitos o
contravenciones que afecten el decoro, la imagen o el prestigio de la
institución, caso en el cual la imputación de la falta disciplinaria es
legítima, pues no se trata de una actividad puramente íntima o privada, sino
que trasciende a lo público y afecta la función pública.
En concepto del
Procurador General de la Nación, el control que se ejerce desde el ámbito
disciplinario a las conductas desplegadas por los miembros de la Policía
Nacional en las situaciones administrativas que refiere la norma, representa
una restricción al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad de los
miembros de la institución, pero ella no resulta desproporcionada ni
irrazonable en relación con los fines constitucionales que se propone alcanzar.
Aduce que el principio de la moralidad en la función pública cobra gran fuerza
cuando se trata de la fuerza pública en general, lo cual demanda de sus
miembros un comportamiento ejemplar, en observancia del respecto debido a la
institución, a partir del cual se forja el buen nombre de la misma y la
adhesión de los ciudadanos.
Examen de la
Corte
Debe la Corte
resolver si la tipificación, como faltas disciplinarias, de conductas que se
realizan en situaciones de franquicia, permiso, licencia, vacaciones,
suspensión, incapacidad, excusa de servicio u hospitalización, por parte de los
destinatarios del régimen disciplinario de la  Policía Nacional, excede la
potestad de configuración legislativa en materia disciplinaria , y desconoce el
principio de ilicitud material por tratarse de comportamientos que carecen de
vínculo con la función pública, lo cual sería violatorio, como lo señala el demandante,
de los artículos  6°, 218 y 29 de la Carta.
Para resolver la
anterior cuestión procederá la Sala a  determinar el alcance y
naturaleza de las situaciones administrativas a que se refieren las normas, a
fin de establecer cual es la condición del miembro de la fuerza pública en
esas situaciones administrativas, y finalmente la potencialidad de afectación
del deber funcional que esas conductas entrañan.
5.1.1. Las situaciones administrativas en que se realizan las
conductas sujetas a sanción:
Una de las razones que justifica la expedición de los regímenes
disciplinarios especiales es justamente la naturaleza específica de la función
que cumplen determinados servidores públicos, lo que así mismo demanda la
configuración de un catálogo de faltas que garanticen la defensa eficaz de la
función pública en aquellos eventos en que la misma está orientada por
finalidades y objetivos específicos.
La textura de las normas acusadas responde a la categoría de los
denominados tipos abiertos, en cuanto incluyen en su texto, como elementos
imputables al tipo sancionador, unos conceptos propios de los reglamentos de la
Policía que deben ser determinados a fin de  establecer el alcance de la
disposición.
En ese orden de ideas, es pertinente señalar que los destinatarios
del régimen disciplinario para la Policía Nacional son “el personal
uniformado escalafonado y los Auxiliares de Policía que estén prestando
servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentre retirados, siempre
que la falta se haya cometido en servicio activo[43]”.
Las normas acusadas contemplan un contexto específico para la realización
de las conductas que se erigen en falta disciplinaria, circunstancia que a su
vez configura un  elemento esencial del cargo formulado. Se trata de la
comisión de conducta descrita en la ley como delito, o como contravención, en
las situaciones administrativas de franquicia, permiso, licencia, vacaciones,
suspensión, incapacidad, excusa de servicio o en hospitalización.
La franquicia
es definida por el numeral 6° del artículo 40 del Decreto 1791 de 2000, por
el cual se establece el régimen de carrera de la Policía Nacional, como “el
descanso que se le concede al personal que presta determinados servicios”.
El permiso conforme al numeral 5° del Decreto 1791 de 2000 es
“la autorización de un funcionario competente para ausentarse temporalmente
en el desempeño del cargo con derecho a sueldo cuando medie justa causa”.
La licencia es definida por el artículo 7° del
Decreto 1791 de 2000 como “la cesación transitoria en el desempeño del cargo
a solicitud propia, sin derecho a sueldo y por autoridad competente”. Los
artículos 45, 46 y 47 se refieren a los tipos específicos de licencia.
Las vacaciones según el artículo 8° del Decreto
1045 de 1978, en concordancia con los Decretos 1212 y 1213 de 1990 (Estatutos
de Personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional), “como
el período de descanso remunerado a que tienen derecho los servidores
públicos.”
La suspensión es la separación transitoria del
personal policial, de las funciones y atribuciones que le corresponden conforme
a la ley y al reglamento, en virtud de solicitud de autoridad judicial
competente, como medida preventiva dictada en el curso de una investigación
penal, o por decisión de la autoridad disciplinaria en el curso de
investigación por mala conducta, en este último evento, con autorización de la
Dirección General de la Policía Nacional. (Capítulo IV del Decreto 1212 de
1990, Arts. 106, 107, 109 y 110).
La incapacidad, conforme al  Decreto 1796 de
2000 (Art.27), por medio del cual se regula la capacidad psicofísica y la disminución
de la capacidad laboral del personal de la policía, es “La disminución o
perdida de capacidad psicofísica de cada individuo que afecte su desempeño
laboral”. Debe ser determinada por la Junta Médico Laboral de la Policía.
La excusa de servicio, conforme se deriva de
los artículos 19 y 29 del Decreto 1796 de 2000, es la consecuencia de la
disminución o pérdida de la capacidad psicofísica, es decir la consecuencia de
la incapacidad.
La hospitalización es el estado de internamiento en
establecimiento hospitalario o clínica, con propósito de diagnóstico o
tratamiento de algún estado de alteración de la salud.
Las características comunes a las situaciones administrativas a que
se refieren las normas impugnadas, y que resultan relevantes para el análisis,
de este cargo, son: (i) que todas ellas comportan la separación
transitoria del servidor público policial de las funciones que ordinariamente
cumple en el desempeño de su cargo, y (ii)  que no obstante  esa
transitoria desvinculación del ejercicio de sus funciones, preserva su
condición de servidor público y de miembro de la institución policial, en
cuanto se encuentra en servicio activo[44].
Para abordar  el juicio de constitucionalidad de estas
disposiciones es preciso recordar algunos de los presupuestos establecidos en
el marco conceptual de esta sentencia: (i) la libertad de configuración
disciplinaria de que goza el legislador está limitada por el fin que persigue
el ejercicio de la potestad disciplinaria, cual es el de asegurar el
cumplimiento de la función pública por parte de los servidores públicos, y los
particulares que cumplen funciones públicas, en el marco de los principios
constitucionales que rigen la función pública (209 C.P.); y (ii) el
ejercicio de la potestad de configuración en materia disciplinaria debe
efectuarse con respeto por el principio de legalidad en materia disciplinaria,
del cual es expresión el principio de tipicidad.
Del primer presupuesto mencionado se deriva el imperativo para el
legislador de contemplar como faltas disciplinarias únicamente aquellas
conductas que tengan potencialidad de afectación del interés jurídico que el
régimen disciplinario protege: el eficaz, eficiente  y correcto ejercicio de la
función pública. Quedan excluidas de este ámbito todos aquellos
comportamientos, que aún siendo reprochables en otros contextos sociales o
normativos carezcan de relevancia, o resulten inocuos frente al interés de
preservar la función pública. Es la infracción al deber funcional, en sus
expresiones de cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo,
obligación de actuar conforme a la Constitución y a la ley, y garantía de una
adecuada representación del Estado, lo que legitima desde el punto de vista
sustancial la conminación disciplinaria de una conducta.
Estas conminaciones disciplinarias, propias de un régimen
sancionatorio específico como es el de la Policía Nacional, deben ser
analizadas bajo el prisma de la naturaleza de la función que pretenden
proteger. Si bien la ilicitud sustancial (art. 4º) entendida como exigencia de
potencialidad lesiva de la conducta respecto del deber funcional, no puede ser
restringida al estrecho marco de las específicas funciones derivadas de la
misión concreta  o del servicio específico, que se desempeñe en un momento
determinado, sí requiere ser establecida en cada situación concreta  para la
determinación del injusto disciplinario.
Conforme a los principios que rigen la actividad policial, los
miembros de la policía están obligados a actuar bajo los principios de la
inmediatez[45], de
obligatoriedad de intervención[46], y de
apoyo policivo[47].
Estos imperativos, adscritos no a un cargo o a un servicio específico del que
se está transitoriamente cesante, sino a la condición de servidor público
policial, imprimen unas especiales características a la función pública
policial que trasciende el estrecho marco del servicio.[48]
Los miembros de la policía que se encuentran en las situaciones
administrativas a que se refieren las normas acusadas (franquicia, permiso,
licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en
hospitalización), conservan su condición de servidores públicos de la
institución “en servicio activo”, lo que implica que efectivamente y de
manera actual desempeñan un empleo o cargo en esa Institución. Esta
circunstancia hace que aún bajo las situaciones administrativas descritas
retengan su condición de garantes de las condiciones necesarias para el goce
efectivo de los derechos y las libertades ciudadanas, y para el aseguramiento
de una convivencia pacífica (Art. 218 C.P.).
Las conductas que según las disposiciones acusadas son  susceptibles
de ser sometidas a control disciplinario, aún cuando el servidor público se
encuentre transitoriamente separado del servicio, no son de aquellas que puedan
adscribirse a la esfera privada del miembro de la Policía, se trata de
transgresiones del orden jurídico tipificadas en la ley como delito o
contravención, que no obstante tal circunstancia de separación momentánea del
servicio, comportan una ruptura del deber funcional en su expresión de deber de
actuar conforme a la Constitución y a la ley, lo que eventualmente puede ser
objeto legítimo de imputación disciplinaria, siempre y cuando se establezca la
necesaria conexidad entre la conducta delictiva o contravencional y el
menoscabo de la función pública.
La Corte ha considerado que no resulta desproporcionado, en
determinadas circunstancias, consagrar como falta disciplinaria conductas
ajenas al servicio, en cuanto involucran una ruptura del orden jurídico y un
menoscabo o perturbación de la función pública.
En tal sentido señaló:
“(…) Estima la Corte que el tráfico de
estupefacientes, drogas heroicas o sustancias precursoras es una actividad que
independientemente del carácter delictual que pueda tener, por falta de
relación con la actividad castrense se erige como una conducta que afecta
seriamente el cumplimiento de los deberes funcionales del militar, por lo cual
no resulta desproporcionado el consagrarla como causal de falta disciplinaria.
Efectivamente dicha actividad (…) empaña la dignidad de la institución
castrense minando el respeto que deben merecer los militares, y repercute por
estas dos razones en el adecuado cumplimiento de la alta misión encomendada”
(…)
“La Corte considera que, por las mismas razones por
las cuales el tráfico de sustancias psicotrópicas o estupefacientes llevado a
cabo por los militares puede ser sancionado disciplinariamente el “permitir”
dichas actividades también puede ser objeto de responsabilidad disciplinaria.
Dicha permisión (independientemente de la responsabilidad penal que pueda
acarrear, según el caso) no tiene ninguna relación con la función de los
militares, antes bien resulta evidentemente contraria a la misión que les
incumbe y perturba su adecuado cumplimiento (…)[49]”.
La exigencia de la ilicitud material de la conducta
considerada como injusto disciplinario, impone al legislador el deber de erigir
como tal, únicamente aquellos comportamientos con idoneidad para afectar los
fines de la actividad policial y por esa vía el interés de la función pública,
y a la autoridad administrativa disciplinaria el imperativo de establecer, como
elemento de la imputación el nexo entre la conducta investigada y la infracción
al deber funcional que se proyecta en menoscabo a la función pública.
Es factible que dada la especialísima función que la
Constitución y la Ley adscriben a la Policía Nacional, en cuanto garante de las
condiciones necesarias para la el goce efectivo de los derechos y las
libertades ciudadanas, y para el aseguramiento de una convivencia pacífica, determinadas
conductas delictivas o contravencionales de sus miembros, aún bajo las
situaciones administrativas descritas, puedan afectar los fines de la actividad
policial, y por esa vía la función pública que el régimen disciplinario
protege.
Sin embargo, tal nexo debe establecerse tanto en el
momento de la configuración, como en el de la aplicación del régimen
disciplinario específico. Sólo así la intervención disciplinaria se ubica en el
ámbito de lo público, en cuanto referida a conductas que tengan trascendencia
pública, y capacidad de afectación de la función pública.
Si bien la naturaleza contravencional o delictiva de las
conductas sancionadas, garantiza que las mismas se ubiquen en el ámbito de lo
público, los preceptos contienen expresiones que, de una parte, no permiten una
inequívoca relación de las faltas con el interés jurídico de  protección, vale
decir, los fines de la actividad policial, y de otra, introducen elementos
semánticos de textura incierta que conducen a que sea el intérprete de la ley
quien provea su contenido final. En lo que ocurre con las expresiones “que
empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto,
el prestigio de la Institución”. Procede la Corte a examinar si tal
expresión es acorde con la Constitución, particularmente con el principio de
legalidad en materia disciplinaria establecido en los artículos 29, 6° y 124 de
la Carta.
Como se advirtió en la parte dogmática de esta
sentencia, el derecho disciplinario, en tanto expresión de la potestad
sancionatoria del Estado, está guiado por los principios que orientan el
derecho penal y en particular por el principio de legalidad, y su derivado el
principio de tipicidad de la ley disciplinaria, con sus atributos de precisión
y certidumbre, en virtud de los cuales el sujeto disciplinado tiene derecho a
conocer anticipadamente cuáles son las conductas prohibidas y las sanciones que
se derivan de su infracción, para ajustar su comportamiento a tales
prescripciones. Esta garantía comporta también la prerrogativa de que sea la
ley (reserva legal), y no la autoridad administrativa disciplinaria la que
decida lo que pertenece al ámbito disciplinario, y lo que queda excluido de él.
El principio
de tipicidad  exige la delimitación concreta de las conductas reprochables
a efectos de su sanción. De conformidad con esta garantía del debido proceso
disciplinario, la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe
describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser
sancionadas, el contenido material de las infracciones, así como la correlación
entre unas y otras. La abstracta descripción de la conducta que tipifica el
legislador como falta disciplinaria, con su correspondiente sanción, debe ser
de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta
punitiva; este principio proscribe  la indeterminación en la tipificación de la
conducta y la sanción, en razón a que ello propicia decisiones  subjetivas y
arbitrarias[50].
Si bien la
jurisprudencia ha admitido que en el derecho disciplinario pueda presentarse un
menor grado de precisión en la descripción de las conductas sometidas a
sanción, y bajo tal consideración, en algunos eventos,  ha considerado
admisibles los “tipos abiertos” y “los conceptos jurídicos indeterminados”,
ello sólo es factible siempre y cuando puedan tener un carácter
determinable al momento de su aplicación,  de manera que sea posible
concretar la hipótesis normativa[51].
En el caso de
los denominados tipos abiertos, la norma disciplinaria remite a un complemento normativo
integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes,
mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos. De
tal manera que en tales eventos, la tipicidad en las infracciones
disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que
establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera
genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o
prohibiciones constituye una infracción disciplinaria[52].
En el caso de
los “conceptos jurídicos indeterminados”,  su concreción no se encuentra
librada a la libre escogencia por parte del intérprete. “Dichos conceptos
lejos de permitir a su interprete escoger libremente por una determinada opción
que se considere justa y válida, se encuentran sujetos a una única solución
frente al asunto planteado, pues el mismo ordenamiento jurídico a través de
los distintos métodos de interpretación, le impone al mismo dicha decisión”[53].
(Se destaca)
Tal concreción,
no responde a una apreciación discrecional del operador jurídico, si no que se
encuadra dentro de los parámetros de valor o de experiencia que han sido
incorporados al ordenamiento jurídico y de los cuales el operador jurídico no
puede apartarse[54].
Las expresiones usadas por el legislador en el numeral
10 del artículo 34, y en el numeral 18 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006,
que erigen en falta disciplinaria, la comisión de conducta delictuosa
(gravísima), o contravencional (grave) “que empañe, o afecte el decoro, la
dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la
institución”, no se adecúan a ninguna de las técnicas mencionadas con
antelación,  en cuanto no remite a otros complementos normativos, ni responde a
parámetros de valor o de la experiencia que hayan sido incorporados al
ordenamiento jurídico, con algún nivel de consistencia y certidumbre. Por el
contrario se trata de expresiones que admiten multiplicidad de contenidos, que
dependen de las concepciones y los cánones individuales del intérprete sobre lo
que para él significa “el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad o
el prestigio” de una institución. La expresión empañar[55]
núcleo rector de las conductas disciplinarias examinadas, describe una acción
carente de idoneidad para  afectar el interés jurídico de la función pública.
Estas expresiones,  incorporan conceptos vagos e
imprecisos,  que pueden fluctuar al vaivén de las convicciones y opiniones
personales del intérprete, y adicionalmente no concretan una real afectación
del deber funcional como presupuesto de legitimación del injusto disciplinario.
La primera objeción estructura una violación al principio de legalidad en
materia sancionatoria en su dimensión de necesidad de ley previa, estricta y
precisa, en tanto que la segunda objeción, configura una trasgresión al
principio de lesividad o ilicitud sustancial (capacidad de afectación de la
función pública) que debe orientar las conminaciones disciplinarias. Una y otra
se proyectan en una violación del principio de reserva legal de las faltas
disciplinarias, en tanto que la ambigüedad y la falta de precisión de las
expresiones examinadas conduce a que sea el intérprete y no el legislador quien
determine el contenido de la hipótesis normativa.
Las expresiones “que empañe o afecte el decoro, la
dignidad”, la imagen”, la credibilidad , el respeto y el prestigio”
referidas a la institución policial, dado su grado de indeterminación, crean la
posibilidad de que se sancionen conductas inocuas, es decir carentes de
idoneidad para afectar la eficacia, eficiencia y la corrección de la función
pública, y en particular los fines de la actividad policial. Así mismo despoja
la falta disciplinaria de los atributos de precisión y taxatividad que la deben
caracterizar.  Esto refleja un desconocimiento, por parte del legislador, de
los límites constitucionales contenidos en los artículos 6°, 29, y 218 de la
Carta, que deben guiar el ejercicio de la potestad de configuración  en materia
disciplinaria, lo que conduce a su inexequibilidad y así lo declarará la Corte
en la parte resolutiva de esta sentencia.
Expulsadas las anteriores expresiones de los preceptos
examinados, podría entenderse que tal como queda su estructura semántica, la
comisión de cualquier conducta descrita en la ley como delito o como
contravención, cuando el disciplinado se encuentre en “franquicia, permiso,
licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en
hospitalización” podría constituir falta disciplinaria. Tal entendimiento
desconocería la exigencia de ilicitud sustancial de la conducta en cuanto
potencialidad vulneratoria del interés jurídico de la función pública y de los
fines de la actividad policial, en contravía de los artículos 6° y 218 de la
Constitución que exigen tal vínculo funcional. En consecuencia la Corte
condicionará la exequibilidad del numeral 10 del artículo 34, y del numeral 18
del artículo 35 de la ley 1015 de 2006, al entendido que la conducta (delito o
contravención) realizada en las situaciones administrativas enunciadas en esos
preceptos, debe afectar los fines de la actividad policial.
De otra parte, contrario a lo que sostiene el demandante, no se
considera que exista vulneración al artículo 29 de la Constitución en los
concretos términos en que éste lo plantea, al acusar un indebido desplazamiento
de la competencia al funcionario que conoce de la falta administrativa, para
pronunciarse sobre materias que deben estar reservadas a la jurisdicción penal
(delitos), y a la autoridad policiva (contravenciones).
Al respecto es preciso recordar la reiterada jurisprudencia de esta
Corporación en el sentido que no existe incompatibilidad en que un mismo evento
sea sometido simultáneamente a los ámbitos penal (o contravencional) y
disciplinario:
“(…) Cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra
una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que
exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno
de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son
diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada
uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas
de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores
estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas
de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de
la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar
bienes sociales más amplios.
Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria
existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva
del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas
ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta
imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente
establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican,
ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de
subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito
de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una
prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación
del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de
garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público
respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa
competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su
cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales”.[56]
La posibilidad de
que un servidor público o un particular, en los casos previstos en la ley, sean
procesados penal y disciplinariamente por una misma conducta no implica
violación de las reglas de competencia pues, como lo ha explicado la Corte, se
trata de dos juicios diferentes que buscan proteger bienes jurídicos diversos y
que están encaminados, según exista mérito para ello, a imponer sanciones que
se caracterizan por ser de naturaleza jurídica distinta.
Con fundamento
en las anteriores consideraciones la Corte declarará  exequible, por los cargos
analizados, el numeral 10 del artículo 34 y el numeral 18 del artículo 35 de la
Ley 1015 de 2006, en el entendido  que la conducta debe afectar los fines de la
actividad policial, y salvo las expresiones “que empañe o afecte el decoro,
la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la
institución” que se declaran inexequibles.
5.2.  Examen
del numeral 12 del artículo 34 de la ley 1015 de 2006.
Esta disposición tipifica como falta disciplinaria
la conducta consistente en realizar prácticas sexuales “cuando se está en
actividades propias del servicio o sin estar en él, (…) de manera pública, o
dentro de las instalaciones policiales, cuando se comprometan los objetivos de
la actividad y de la disciplina policial”.
Para el demandante este precepto no satisface la
exigencia de ilicitud sustancial que rige las prohibiciones del derecho
disciplinario en cuanto no busca preservar la función pública, y en todo caso
al ser ejecutadas por el servidor público no afectan el deber funcional, por lo
que no ameritan correctivos disciplinarios, y en consecuencia debe declararse
su inexequibilidad, en cuanto violatoria de los artículo 6° y 218 de la Carta.
En criterio del Ministerio de Defensa y de la
Policía Nacional  esta disposición es exequible en razón a que, conforme a su
redacción, las conductas allí previstas desbordan la protección constitucional
a la esfera de la intimidad y afectan derechos de terceros y la disciplina
policial.
A juicio del Procurador General de la Nación, la
disposición resulta exequible conforme a los pronunciamientos efectuados por la
Corte en las sentencias C- 431 de 2004 y C-507 de 1999, proferidas en relación
con el régimen disciplinario de las Fuerzas Militares, en materia similar a la
aquí planteada.
Examen de la
Corte
Para el análisis de este cargo, la
Corte considera conveniente recordar algunos criterios jurisprudenciales
relevantes. De una parte, que en  materia disciplinaria, la ley debe orientarse
a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales del servidor público o
del particular que cumple funciones públicas, pues las faltas le interesan al derecho
disciplinario en cuanto tengan idoneidad de afectación de la función pública.
De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas
positivas en cuanto ello implique el quebrantamiento del deber funcional, esto
es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público,
o al particular que cumple funciones públicas[57].
De otra parte, y en concordancia con lo anterior, conviene recordar
que para el derecho disciplinario son irrelevantes las particulares
conducciones de vida de los servidores públicos que no involucren infracción al
deber funcional. Ni los ilícitos disciplinarios, ni los impedimentos para
acceder a la función pública “pueden orientarse a la formación de hombres
buenos y mucho menos hacerlo de acuerdo con los parámetros de bondad  que
pueda irrogarse el Estado.  A éste le basta con orientar su potestad
disciplinaria al cumplimiento de los deberes funcionales de sus servidores y a
asegurar la primacía del interés general en la función pública pero no tiene
ninguna legitimidad para interferir la esfera interna de cada ser humano”[58].
El libre
ejercicio de la sexualidad por parte de los miembros de la Policía Nacional, al
igual que ocurre con todos los demás individuos, es un valor protegido por la
Constitución (Arts. 1° y 16 C.P.) que comporta el  derecho a conducir la vida
sexual según las propias determinaciones.
Partiendo de tales presupuestos corresponde a la
Sala establecer si la falta que configura el legislador como gravísima, en el
numeral 12 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, consistente en realizar prácticas
sexuales cuando se está en desarrollo de actividades propias del servicio “o
sin estar en él”, o de manera pública, o dentro de las instalaciones
policiales,  cuando se comprometa con ello los objetivos de la actividad y de
la disciplina militar, respeta los límites constitucionales establecidos a la
potestad de configuración disciplinaria del legislador, particularmente el
referido a la necesidad de que la conducta tipificada entrañe quebrantamiento
al deber funcional.
Con el propósito de establecer el alcance de la norma
sometida a examen, y su ámbito prohibitivo, considera la Corte necesario
determinar el contenido de la expresión  prácticas sexuales, a la luz
del sentido semántico de la expresión, y del fin de la norma.
Al respecto cabe precisar que la sexualidad está
relacionada con la capacidad del individuo para sentir, compartir, recibir y
dar amor, afecto y placer. En esa medida los seres humanos son seres sexuales
desde su nacimiento. La sexualidad, en sentido integral, comprende
fundamentalmente tres dimensiones: (i) una dimensión biológica que está
relacionada con los aspectos anatómicos, biológicos, fisiológicos del cuerpo; (ii)
una dimensión sicológica que se relaciona con las emociones y los
comportamientos frente a la sexualidad; y (iii) una dimensión social que
está relacionada con los patrones culturales.[59]
En este orden de ideas, la sexualidad es algo que va
más allá de lo físico y lo reproductivo, en cuanto comprende las dimensiones
física, sicológica y social.  Bajo este concepto integral de la sexualidad, el
ser humano en ejercicio de su derecho a la autonomía y a su vida digna, decide
la manera como va a asumir su comportamiento, acorde con su sexo, y a partir de
los patrones y normas preestablecidos por un grupo social. Esta decisión
comporta la asunción de un estilo de vida que le permita reconocerse como ser
humano digno, afirmarse en lo que quiere y desea para satisfacer sus
expectativas de felicidad, lo cual se erige en motor vital de su existencia.
Entendida así la sexualidad, las prácticas sexuales
son todas aquellas manifestaciones de la sexualidad que implican contacto
físico que por amor, afecto, gusto o placer un ser humano puede realizar con su
cuerpo, en contacto con sí mismo o con el cuerpo de otro ser humano[60].
Para la Organización Panamericana de la Salud las
prácticas sexuales son “patrones de actividad sexual presentadas por
individuos o comunidades , con suficiente consistencia para ser predecibles[61]”
. Refiere a la relación erótica, placentera, afectiva y amorosa en interacción
con el cuerpo.
El derecho a “tener prácticas sexuales” ha sido
reconocido como uno de los componentes del derecho al ejercicio autónomo de la
sexualidad, junto a otras expresiones de este derecho como la autonomía para
decidir sobre el cuerpo, la intimidad para tener vida privada sin injerencia de
los demás, el respeto a la identidad sexual, el derecho a decidir, cuándo cómo,
con quien y con qué frecuencia tener prácticas sexuales[62].
De acuerdo con los patrones sociales que con
suficiente consistencia y previsibilidad regulan estas expresiones de la
sexualidad, hay ciertas prácticas sexuales que están reservadas al ámbito más
íntimo y privado de los individuos, y que cuando se desplazan indebidamente a
ámbitos públicos, particularmente a espacios públicos institucionales  pueden
tener idoneidad para afectar los objetivos de la actividad pública.
En atención a la finalidad de la norma, orientada a
salvaguardar los objetivos y la disciplina de la actividad policial de
perturbaciones indebidas, las prácticas sexuales a que alude la norma sólo
pueden ser aquellas que, según los patrones sociales y culturales establecidos
con suficiente consistencia y previsibilidad, se encuentran reservadas a la esfera
privada e íntima de las personas, y que por ende su pública exposición y su
traslado a escenarios institucionales pueden comprometer el cumplimiento del
deber funcional.
El precepto contempla como falta una conducta (las
prácticas sexuales) que en principio, forma parte del ámbito de la autonomía
individual, del espectro del derecho del individuo a una vida digna, y del
derecho a la intimidad personal, y que como tal  convoca una amplia protección
constitucional. El reproche disciplinario surge cuando  aquellas prácticas
sexuales que, conforme a los patrones y normas predeterminados por el grupo
social, deben estar reservadas a la esfera privada e íntima del individuo, por
decisión del servidor público policial traspasan esa esfera privada para ser llevadas
al espacio de lo público, bien porque se realicen públicamente, o dentro de los
espacios institucionales, o mientras se desarrolla una actividad propia del
servicio, en cualquier caso con compromiso de los objetivos de la actividad y
de la disciplina policial.
El principio de ilicitud sustancial derivado de los
artículos 6° y 218 de la Constitución, respecto de la conducta de los
servidores públicos policiales, exige la idoneidad de la conducta para
comprometer los fines de la  actividad policial, y estructurar en consecuencia
la infracción al deber funcional que legitima el injusto disciplinario. Lo que
determina la ilicitud del comportamiento es su potencialidad de afectación del
interés jurídico de la función pública que el régimen disciplinario protege,
reflejado en el menoscabo de los objetivos de la actividad y de la disciplina
policial. Esta exigencia es la que establece el necesario nexo entre la
conducta prohibida y el interés jurídico  que el régimen disciplinario de los
servidores públicos protege.
En anteriores oportunidades la Corte debió enfrentar
un problema constitucional de naturaleza similar relacionado con los límites a
las prohibiciones y sanciones disciplinarias en razón a la realización de
prácticas sexuales por parte de miembros de la fuerza pública, dentro de las
instalaciones institucionales o hallándose en cumplimiento de un servicio.
En la sentencia
C- 507 de 1999[63], al referirse a la
prohibición de  prácticas sexuales dentro del seno de las Fuerzas Militares, la
Corte señaló que (…) “[S]ean ellas de carácter homosexual o heterosexual,
que se realicen de manera pública, o en desarrollo de las actividades del
servicio, o dentro de las instalaciones castrenses propiamente dichas, y que
por ello comprometan los objetivos básicos de la actividad y disciplina
militares(…) deben ser objeto de las correspondientes sanciones”.
Conforme a tal
jurisprudencia, para que el derecho disciplinario pueda intervenir con sus
prohibiciones en este ámbito, en principio perteneciente a la esfera
estrictamente privada de los individuos, se requiere que las prácticas sexuales
se realicen: (i) de manera pública; (ii) o en desarrollo de las
actividades propias del servicio; (iii) ó dentro de las instalaciones
castrenses propiamente dichas,  siempre  que con ello se comprometen los
objetivos básicos de la actividad y disciplina militares, y sólo bajo tal
consideración pueden ser objeto de sanción disciplinaria.
Las anteriores consideraciones fueron reiteradas por
la Corte en la sentencia C- 431 de 2004, al revisar la constitucionalidad del
numeral 38 del artículo 59 de la  Ley 836 de 2003  “Por la cual se
expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, que
establecía como falta grave “Mantener relaciones sexuales en
acuartelamiento, bases, buques, aeronaves y demás establecimientos militares,
cuando por la forma y circunstancias en que se lleven a cabo o por su
trascendencia atenten contra la dignidad militar”. Si bien la norma fue
declarada inexequible por violación del principio de certeza que debe presidir
la tipificación de las faltas disciplinarias, la Corte aclaró que tal decisión,
“no debe entenderse  como un cambio de su jurisprudencia, que siempre ha
reconocido que el comportamiento de los militares debe estar presidido por el
decoro y el respeto debido a las instituciones castrenses y los derechos de
terceros. En este sentido la Corte reitera ahora concretamente las
consideraciones vertidas en la Sentencia C-507 de 1999, relativa a la
proscripción de las prácticas sexuales dentro del seno de las Fuerzas Militares [64]”.
Los anteriores parámetros trazados por la
jurisprudencia para delimitar la ilicitud sustancial de las faltas
disciplinarias relacionadas con prácticas sexuales de los miembros de las fuerzas
militares en actividades del servicio, o en las instalaciones militares, pueden
ser aplicados para analizar normas similares pertenecientes al estatuto que
rige disciplinariamente a los miembros de la Policía Nacional.
Observa la Corte que el contenido prohibitivo del
numeral 12 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, está integrado por: (i)
la realización de prácticas sexuales de manera pública, (ii) cuando se
está en desarrollo de actividades propias del servicio, o sin estar en él;
(iii) o realizar prácticas sexuales  dentro de las instalaciones
policiales cuando se comprometan los objetivos de la actividad y de la
disciplina policial.
Como lo ha señalado en anteriores decisiones (C-507 de 1999),  las
prácticas sexuales que realizan los miembros de la fuerza pública “cuando se
está en desarrollo de actividades propias del servicio”, o “de manera
pública”, o “dentro de las instalaciones policiales  cuando se
compromete con ello los objetivos de la actividad y de la disciplina policial”
(Num. 12 Art. 34) , tienen idoneidad para perturbar el ejercicio de la
función pública policial (Art. 209 y 218 de la Carta), dado que tales conductas
incorporan infracción al deber funcional, y en tal medida están asistidas del
presupuesto de ilicitud sustancial. En ese orden de ideas no encuentra la
Corte  fundado el cargo de inconstitucionalidad que se formula contra los
referidos segmentos normativos.
No ocurre lo mismo con la expresión “o sin estar en él” que
se adiciona a la expresión “cuando se está en desarrollo de actividades
propias del servicio”, que deja abierta la posibilidad de que se imputen
conductas carentes de idoneidad de afectación de la función pública policial,
en cuanto no incorporan infracción al deber funcional. Esta expresión permite
la imputación de conductas ajenas a los objetivos de la ley disciplinaria
orientada a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales del servidor
público policial. Tal expresión podría dar lugar a indebidas intromisiones del
control disciplinario en ámbitos privados de los miembros de la Policía
Nacional, regidos por los principios de intimidad, dignidad y autonomía
individual. En consecuencia la Corte declarará la inexequibilidad de la
expresión “o sin estar en él” contenida en el numeral 12 del artículo 34
de la ley 1015 de 2006.
En este sentido considera la Corte que es compatible con la
Constitución y  con los criterios jurisprudenciales trazados en las sentencias
C- 507 de 1999, y C- 431 de 2004, la configuración como falta disciplinaria de
la realización de prácticas sexuales: (i) cuando se está en actividades
propias del servicio; (ii) o  de manera pública; (ii) o dentro de
las instalaciones policiales cuando se comprometen los objetivos de la
actividad y de la disciplina policial, en cuanto se trata de prohibiciones que
se orientan a asegurar el cumplimiento del deber funcional, sin que entrañen
indebidas intromisiones en ámbitos intangibles relativos a las particulares
conducciones de vida de los miembros de la Policía Nacional[65].
En ese mismo orden de ideas resulta incompatible con la Constitución
la expresión “o sin estar en él” referida al servicio, por cuanto
permite la imputación como falta disciplinaria de conductas inocuas frente al
interés jurídico de la función pública que el derecho disciplinario protege.
Excede la potestad legislativa, la configuración de faltas disciplinarias  que
no entrañan quebrantamiento del deber funcional, y en cambio sí propician
intromisiones indebidas del control disciplinario en esferas de la vida privada
de los miembros de la Policía Nacional, regida por los derechos a  la autonomía
y la intimidad personal.
En consecuencia se declarará la exequibilidad del numeral 12 del
artículo 34 de la ley 1015 de 2006, salvo la expresión “o sin estar en él” que
se declara inexequible.
5.3.  Los
cargos contra el numeral 14 del artículo 36 de la ley 1015 de 2006.
Conforme a esta disposición constituye
falta disciplinaria la conducta consistente en “Incumplir de manera
reiterada e injustificada obligaciones civiles, laborales, comerciales, o de
familia impuestas en decisiones judiciales o admitidas en diligencia de
conciliación”.
Según la demanda la conducta sometida a
sanción no tiene la potencialidad de afectar el buen desempeño de las funciones
de la institución, lo que implica que esté desprovista del requisito de la ilicitud
sustancial;  en consecuencia, escapa al ámbito del derecho disciplinario, y
su tipificación afecta el orden constitucional. Para el demandante la conducta
que se erige en falta no guarda relación con la actividad funcional del
servidor público y por ende no constituye infracción al deber funcional.
Los intervinientes en nombre de la
Policía Nacional y el Ministerio de Defensa señalan que la norma demandada no
se opone al ordenamiento constitucional, por cuanto su finalidad es garantizar
el comportamiento del hombre policía siguiendo los postulados del código de
ética.
Para el Procurador General de la Nación
la norma es exequible por cuanto armoniza con el principio de moralidad pública
y responde al decoro y al honor propios de la institución policial. Señala que
la Corte declaró la exequibilidad (C-949/02) de un precepto de similar
contenido perteneciente al Código Único Disciplinario (numeral 11 art. 35 Ley
734 de 2002), reiterando jurisprudencia anterior sobre la misma materia (C-728
de 2000), criterios que conllevarían igualmente a un pronunciamiento de
constitucionalidad en el presente asunto. En similar sentido se pronunció la
Academia Colombiana de Jurisprudencia.
Debe la Corte
establecer entonces si la conducta descrita es ajena  a los deberes funcionales
de los miembros de la Policía Nacional, y en consecuencia carente de ilicitud
sustancial, o sí por el contrario entraña lesión o amenaza a la función pública
específica  adscrita a esta Institución.
Examen de la
Corte:
En efecto, tal
como lo señalan algunos de los intervinientes,  la Corte se ha pronunciado en
anteriores oportunidades sobre contenidos normativos similares al aquí
demandado, pertenecientes al Código Único Disciplinario.
Así frente a una demanda contra el artículo 41 de la ley 200 de 1993
que establecía como prohibición para los servidores públicos “el reiterado e
injustificado incumplimiento de sus obligaciones civiles, laborales,
comerciales y de familia(…)[66]”, la
Corte (C-728 de 2000) declaró la exequibilidad, condicionada[67],
de la norma. Al analizar la finalidad y proporcionalidad de la medida contenida
en la norma expresó:
“El fin de la norma bajo examen es el de garantizar que los
servidores públicos respondan al modelo del ciudadano cumplidor de sus
obligaciones legales y que no lesionen la imagen pública del Estado. Detrás de
este objetivo pueden encontrarse varias razones: por un lado, que los
funcionarios son la representación más visible del Estado y se espera que sus
actuaciones concuerden con las visiones que se proponen acerca de la
colectividad política y del papel de cada uno de los asociados dentro de ella;
por otro lado, que los servidores públicos son los encargados de realizar las
actividades estatales en beneficio de los ciudadanos y que, en consecuencia,
deben brindar con su vida personal garantía de que en el desarrollo de sus
labores responderán a los intereses generales de la comunidad; de otra parte,
que, en la medida de lo posible, los servidores públicos estén liberados de los
inconvenientes y los trastornos que generan las continuas reyertas y
desavenencias derivadas del incumplimiento de las obligaciones privadas, de
manera que puedan dedicarse de lleno a sus labores y que no involucren a las
entidades estatales en esos conflictos; y, finalmente, que los funcionarios no
se amparen en su calidad de servidores del Estado para cometer desafueros, bajo
el entendido de que su condición infunde temor en los afectados por sus
decisiones”[68].
Destacó la
Sala en esta oportunidad que lo que la norma sanciona no es el incumplimiento
de una determinada obligación civil, comercial, laboral o de familia, sino  la
actitud de trasgresión metódica de un servidor público del orden jurídico. La
conducta que adquiere relevancia disciplinaria es el incumplimiento sistemático
por parte del servidor público del orden jurídico. No se trata del
incumplimiento ocasional de una obligación por parte del servidor público, sino
de la reiterada e injustificada omisión del servidor público, de sus
compromisos  privados:
“Pero, además, cabe aclarar que lo que se sancionaría
disciplinariamente no sería el incumplimiento de una determinada obligación
civil, comercial, laboral o de familia, sino la sistemática vulneración del orden
jurídico por parte de un servidor público. Es decir, no se trataría de castigar
incumplimientos determinados, sino la actitud de un funcionario de trasgresión
metódica del ordenamiento. En un momento dado, la acumulación de
incumplimientos de las obligaciones legales por parte de un servidor público
adquiere una entidad, una sustancia propia, distinta de la de cada uno de los
hechos que configuran esa invariable actitud de desacato a las normas
jurídicas. Es precisamente esa conducta autónoma y propia la que podría llegar
a ser sancionada (…)”[69].
La
delicada misión que en el funcionamiento del Estado se atribuye a los
servidores públicos de velar por la aplicación y cumplimiento de las normas
constitucionales y legales, y por que el orden jurídico impere en la vida
social, exige de ellos un comportamiento recto, capaz de generar confianza y
credibilidad en la ciudadanía:
“El Estado establece un orden jurídico y los servidores públicos son
los principales encargados de que impere en la vida social. Los funcionarios
deben, entonces, velar por la aplicación y el cumplimiento de las normas
constitucionales y legales. Si ello es así, sufre gran mengua la imagen y
legitimidad del Estado, cuando algún servidor público se convierte en un
violador impenitente del orden jurídico. Esa conducta atenta contra el buen
nombre de la actividad estatal y contra el interés de todo Estado democrático
participativo de generar con los ciudadanos una relación de cercanía y
confianza”[70].
Resulta
relevante señalar que la norma examinada en aquella oportunidad aludía “al
reiterado e injustificado incumplimiento de sus obligaciones civiles,
laborales, comerciales y de familia”, sin exigir que ellas estuviesen
consignadas en sentencia o acta de conciliación.  Destacó la Corte en aquella
oportunidad que “las obligaciones a las que hace referencia la norma no
pueden ser obligaciones de tipo moral, puesto que ello vulneraría de manera
palmaria el derecho al libre desarrollo de la personalidad, que faculta a cada
persona para establecer un plan o modelo de vida propia”. Por ello, con
base en la argumentación consignada con antelación declaró la exequibilidad de
la disposición “bajo el entendido de que la investigación disciplinaria
acerca del reiterado e injustificado incumplimiento de las obligaciones del
servidor público sólo podrá iniciarse con base en sentencias proferidas por las
respectivas jurisdicciones, en las que se declare que un servidor público ha
incumplido sus obligaciones”.
De otra parte,
la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el código disciplinario único”,
estableció en su artículo 35 numeral 11, una falta disciplinaria de similar
contenido a la prevista en el artículo 41 numeral 13 de la Ley 200 de 1995,
incorporando en su estructura normativa el condicionamiento que la Corte había
establecido en la C- 728 de 2000, así:
“Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor
público le está prohibido:
11.  Incumplir de manera reiterada e injustificada obligaciones
civiles, laborales, comerciales o de familia impuestas en decisiones
judiciales (o administrativas) o admitidas en diligencia de conciliación”[71].  (Se destaca)
Mediante
sentencia C-949 de 2002, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró
exequible el artículo 35 de la Ley 734 de 2002, reiterando los criterios
jurisprudenciales expuestos en la sentencia 728 de 2000, fortalecidos por la
incorporación en esta última disposición el condicionamiento establecido por la
Corte frente al anterior texto legal. En tal sentido señaló:
“Analizadas tanto la norma acusada como lo expresado por la Corte en
la sentencia C-728 de 2000, en relación con el artículo 41, numeral 13 de la
Ley 200 de 1995, se encuentra por la Corte que el legislador, al expedir el
artículo 35, numeral 11, de la Ley 734 de 2002, ahora demandado, no hizo cosa
distinta a la de incluir en el texto normativo nuevo, el condicionamiento
expresado que para declarar la constitucionalidad del artículo 41, numeral 13
de la Ley 200 de 1995, introdujo la Corte en la sentencia aludida, dentro del
cual incluyó las obligaciones “admitidas en diligencia de conciliación”, lo que
resulta igualmente acorde con la Constitución, pues la conciliación surte
efectos de cosa juzgada.”
De tal manera
que conforme al criterio reiterado y sostenido de la Corte es compatible con la
Constitución la previsión, como falta disciplinaria, del incumplimiento de
obligaciones civiles, laborales comerciales y de familia, siempre y cuando (i)
se trate de un incumplimiento reiterado e injustificado, y (ii) sean
impuestas en decisión judicial, ó admitida en diligencia de conciliación.
Con fundamento
en este mismo criterio declaró la exequibilidad condicionada del numeral 1° del
artículo 60 de la Ley 836 de 2003 “Por la cual se expide el reglamento del
Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”. Estimó la Corte que para
dar aplicación al principio constitucional de igualdad era necesario declarar
la exequibilidad de la expresión “incumplir sin causa justificada
compromisos de carácter pecuniario” de la norma en mención, bajo el
entendido según el cual dicha expresión se refiere a las obligaciones civiles,
laborales o de familia, “Y reiterando nuevamente su jurisprudencia,
considera que el incumplimiento que puede dar lugar a la apertura de una
investigación disciplinaria solamente es aquel que consta en sentencias
judiciales ejecutoriadas o en diligencias de conciliación”[72]
Examinada la línea jurisprudencial que ha
construido la Corte en materia de faltas disciplinarias de servidores públicos
fundadas en el incumplimiento de sus obligaciones contraídas en razón de su
actividad privada, encuentra la Sala que la norma que se revisa preserva los
elementos que conforme a la jurisprudencia deben concurrir para imprimir a la
prohibición aptitud para infringir el deber funcional. En efecto, el numeral 14
del artículo 36 examinado, involucra la exigencia de que el incumplimiento de
las obligaciones debe producirse de manera reiterada e injustificada, y debe
tratarse de obligaciones impuestas en decisión judicial, o admitida en
diligencia de conciliación.
Las razones que
llevaron a la Corte a declarar la exequibilidad de la  misma falta, prevista en
el Código Único Disciplinario, para los servidores públicos en general,
conducen a declarar la exequibilidad del numeral 14 del artículo 36 de la Ley
1015 de 2006, relativo a los servidores públicos de la Policía Nacional.
La conducta sometida a sanción, pertenece
al ámbito del derecho disciplinario, en cuanto comporta quebrantamiento del
deber funcional por parte del servidor público, en la dimensión relativa al  quebrantamiento
de la obligación que tienen los servidores públicos de obrar en sus actuaciones
garantizando una adecuada representación del Estado. No se advierte un exceso
en la potestad de configuración del legislador en materia disciplinaria, en
cuanto la norma acoge los lineamientos que la jurisprudencia constitucional ha
trazado, sobre los requerimientos para que el incumplimiento de las
obligaciones privadas por parte de los servidores públicos, pueda ser erigido
en falta disciplinaria
En este orden de ideas, el precepto impugnado es compatible con la
Constitución y así lo declarará la Corte en la parte resolutiva de la
sentencia.
VII.  DECISIÓN
Con fundamento
en las anteriores motivaciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado,  el numeral 10 del
artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, en el entendido que la conducta debe
afectar los fines de la actividad policial, y salvo las expresiones “que
empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto
o el prestigio de la Institución”, que se declaran INEXEQUIBLES.
Segundo:
Declarar EXEQUIBLE el numeral 12 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006,
salvo la expresión “o sin estar en él”, que se declara INEXEQUIBLE.
Tercero.-
Declarar EXEQUIBLE el numeral 18 del artículo 35 artículo de la ley 1015
de 2006 en el entendido que la conducta debe afectar los fines de la actividad
policial y salvo las expresiones “que empañe o afecte el decoro, la
dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la
Institución”, que se declaran INEXEQUIBLES.
Cuarto.-
Declarar EXEQUIBLE el numeral 14 del artículo 36 de la ley 1015 de 2006.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Presidente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACION
DE VOTO A LA SENTENCIA C-819 DE 2006
REGIMEN DISCIPLINARIO DE LA POLICIA NACIONAL-Incorporación de conceptos vagos e imprecisos al utilizar
expresiones “que empañe, o afecte el decoro, la dignidad, la imagen, la
credibilidad, el respeto o el prestigio de la institución” (Aclaración de voto)
La decisión
que en la fecha ha adoptado la Sala Plena no comporta la modificación o el
cambio de esa doctrina enunciada en otras providencias, fuera de lo cual, en mi
opinión, la inconstitucionalidad no radica en que las disposiciones separadas
del ordenamiento contengan conceptos jurídicos indeterminados, sino en haber
acumulado tantos conceptos de esta índole en una sola descripción típica, ya
que la simultánea concurrencia de conceptos tales como el decoro, la dignidad,
la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la Institución, torna
tan vagos los enunciados que logra ponerlos en contradicción con las exigencias
del principio de legalidad.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Referencia: Expediente D-6234
Demanda de inconstitucionalidad contra los numerales 10 y 12 del
artículo 34, numeral 18 del artículo 35 y numeral 14 del artículo 36 de la Ley
1015 de 2006, “Por medio de la cual se expide el régimen disciplinario para
la Policía Nacional”.
Con el respeto
que merecen las decisiones de la Corporación, en la presente oportunidad me
permito aclarar el voto en relación con las consideraciones que condujeron a
decretar la inexequibilidad de algunos apartes del numeral 10 del artículo 34 y
del numeral 18 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, “Por medio de la cual
se expide el régimen disciplinario para la Policía Nacional”.
La Corte ha
estimado que al contemplar en el artículo 34-10 como falta gravísima la
comisión de conductas “descritas en la ley como delito” y que empañen o afecten
“el decoro, la dignidad, la imagen la credibilidad, el respeto o el prestigio
de la Institución”, el legislador se valió de expresiones tan amplias e
indeterminadas que prácticamente dejaban al operador jurídico en libertad para
aplicar a su arbitrio las sanciones, con notable quebrantamiento del principio
de legalidad. Idéntica vulneración verificó la Corporación tratándose del
artículo 35-18 que incorporó las mismas expresiones para definir como falta
grave “la comisión de conducta descrita en la ley como contravención”.
Aunque comparto
la decisión finalmente adoptada, debo aclarar que, en reiterada jurisprudencia,
la Corte Constitucional ha indicado que el empleo de conceptos jurídicos
indeterminados en disposiciones de carácter sancionador no es, en sí mismo,
contrario a la Constitución y bajo esta premisa, la Corporación ha declarado la
constitucionalidad de algunos preceptos de ese tipo que, precisamente,
contienen conceptos jurídicos indeterminados.
Conforme lo ha
precisado la Corporación, si bien el concepto jurídico indeterminado implica cierto
margen de aplicación, no cabe predicar que crea una facultad discrecional,
puesto que la actuación que con base en él se cumpla es susceptible de control
y “está ineludiblemente ligada al contenido del concepto previsto en la ley”.
Por este motivo, la expedición de disposiciones de ley en las cuales el
legislador emplee conceptos jurídicos indeterminados no es, en principio,
contraria a la Carta, pero “esa posibilidad debe apreciarse en concreto con el
propósito de que se mantenga la intangibilidad del principio de legalidad…”[73].
En mi criterio,
la decisión que en la fecha ha adoptado la Sala Plena no comporta la
modificación o el cambio de esa doctrina enunciada en otras providencias, fuera
de lo cual, en mi opinión, la inconstitucionalidad no radica en que las
disposiciones separadas del ordenamiento contengan conceptos jurídicos
indeterminados, sino en haber acumulado tantos conceptos de esta índole en una
sola descripción típica, ya que la simultánea concurrencia de conceptos tales
como el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el
prestigio de la Institución, torna tan vagos los enunciados que logra ponerlos
en contradicción con las exigencias del principio de legalidad.
Fecha ut
supra,
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C -819 DE 2006 DEL MAGISTRADO
JAIME ARAUJO RENTERIA
Referencia: expediente D-6234
Demanda de inconstitucionalidad contra los numerales 10 y 12 del
artículo 34, numeral 18 del artículo 35 y numeral 14 del artículo 36, de la ley
1015 de 2006 “Por la cual se expide el régimen disciplinario de la Policía
Nacional”.
Magistrado Ponente:
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Con el
acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de esta Corporación, me
permito manifestar mi disenso frente a la presente sentencia, con fundamento en
las siguientes razones y consideraciones:
1. En primer
lugar, me permito manifestar mi conformidad con la exigencia de decisión
judicial en firme para que se configure la causal prevista en el numeral 14 del
artículo 36 acusado, con fundamento en la jurisprudencia sobre la materia.
2. En cuanto a
las demás normas, considero que las sanciones deben referirse a conductas que
se realicen en el ámbito del servicio, y por tanto no debe existir
responsabilidad disciplinaria por conductas ocurridas por fuera del servicio,
sin conexidad con éste.  A mi juicio, la sanción disciplinaria por este tipo de
conductas es inconstitucional, por desconocimiento de la libertad individual y
constituyen la sanción de comportamientos que pertenecen a la esfera privada.
3. En tercer
lugar, considero necesario aclarar, que no rechazo la idea de que al mismo
tiempo que pueda darse lugar a responsabilidad penal, por la comisión de un
delito, pueda también haber lugar a una sanción disciplinaria. No obstante,
además de la indeterminación, de la cual a mi juicio adolecen los numerales
demandados, en éstos se tipifican como falta disciplinaria conductas que no se
realizan en ejercicio de la función policial.
Por lo demás, es
de observar, que la especial sujeción que caracteriza la estructura
disciplinaria del régimen de policía, no puede en mi criterio implicar una
potestad para invadir la esfera ética y privada de los miembros de dicha
institución, en la que pese a ello ciertas conductas de sus miembros pueden ser
censuradas en su calidad de ciudadanos, pero no disciplinariamente.
4. Finalmente y
de manera adicional, creo necesario mencionar que constituye un agravante, el
hecho de que sea un tercero quien va a definir en qué consistiría el
incumplimiento disciplinario y no el superior jerárquico del infractor.
Por las razones
expuestas anteriormente, manifiesto mi Salvamento de Voto a la presente
decisión.
Fecha ut
supra,
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1]
Imprenta Nacional, Diario Oficial 46.175
[2] La Corte ha establecido que puede declararse la
existencia de cosa juzgada formal, en aquellos casos donde existe un
pronunciamiento previo del juez constitucional en relación con el precepto que
es sometido a un nuevo y posterior escrutinio constitucional (Sentencias C-457
de 2004; C-394 de 2004; C-1148 de 2003; C- 030 de 2003; C-627 de 2003), en
tanto que se presenta el fenómeno de la cosa juzgada material cuando a
pesar de haberse atacado por medio de una demanda, la constitucionalidad de una
norma formalmente distinta, su materia o contenido normativo resulta ser
idéntico al de otra(s) disposición(es) que ya fue(ron) objeto del análisis de
constitucionalidad (Sentencia C-1046 de 2001). En este contexto, ha dicho la
doctrina constitucional que la cosa juzgada material se predica de la
similitud en los contenidos normativos de distintas disposiciones jurídicas,
aunque ello no significa que exista semejanza o coincidencia entre el problema
jurídico propuesto y el que fue objeto de pronunciamiento en la decisión
precedente.
[3] Esta norma contempla como falta gravísima las
prácticas sexuales cuando se está en desarrollo de las actividades propias del
servicio (o aún sin estar en él), o públicas,  o dentro de las instalaciones
policiales, cuando con ello se comprometa los objetivos de la actividad
policial y la disciplina militar.
[4] En la sentencia C-125 de 2003 (MP. Jaime Araújo
Rentería), esta Corte señaló que “[l]a potestad sancionatoria del Estado
comprende varias modalidades, como las reguladas por el Derecho Penal, el
Derecho Contravencional  y el Derecho Disciplinario, entre otras (…)”. Esta
Corporación ha precisado las diferencias existentes entre la facultad
sancionadora de orden disciplinario y el derecho penal propiamente dicho, en
las sentencias C-124 de 2003 (MP. Jaime
Araújo Rentería), T-811 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis), C-181 de 2002 (MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra), C-818 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-806 de
2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño), entre
otras.
[5] Sentencia C- 181 de 2002, MP, Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[6] Cfr. Sentencia C-014 de 2004 (MP. Jaime
Córdoba Triviño).
[7] Cfr. Sentencias: C-341 de 1996, MP.
Antonio Barrera Carbonell, C-430 de 1997, MP. Antonio Barrera Carbonel , C-095
de 1998, MP. Hernando Herrera Vergara.
[8] Cfr. C-181 de 2002, MP.  Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[9] Cfr. Sentencia C-728 de 2000, MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[10] Véase, al respecto, las sentencias C-341 de 1996 y
T-1093 de 2004.
[11] Sobre la responsabilidad disciplinaria de los
particulares que ejercen funciones públicas se pueden consultar los artículos
52 y subsiguientes de la Ley 734 de 2002.
[12]
Sentencia C-181 de 2002. (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra), reiterada en las sentencias C-948 de 2002 y T-1093 de 2004. Sobre la
materia, la doctrina ha establecido que: “(...) La potestad disciplinaria
está concebida como la facultad concreta que tiene el Estado, para vigilar y
velar porque la conducta oficial de sus servidores se ciña a la Constitución,
la ley, los reglamentos y al buen desempeño de la función pública, cuya omisión
o extralimitación conlleva al ejercicio del poder disciplinario mediante la
imposición de sanciones, siendo éste el carácter que lo integra como parte del
ius puniendi del Estado que como su titular, éste ejerce a través de las
respectivas ramas y órganos. // Así mismo, es titular el Estado, de la acción
disciplinaria o instrumento jurídico a través del cual se pone en movimiento el
aparato judicial o la administración, a efectos de investigar las conductas
violatorias del régimen disciplinario y su eventual sanción, previos los
procedimientos de rigor”. (MUÑOZ MARTÍNEZ. Nancy. En: La doble naturaleza
del poder disciplinario. Colección Derecho Disciplinario. No. 1. Procuraduría
General de la Nación. Instituto de Estudios. Bogotá. 2002. Págs. 55-56).
[13]   C- 417 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[14]   Precisamente, el artículo 25 de la Ley 734 de 2002,
determina que: “Son
destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se
encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el
artículo 53 del Libro Tercero de este código.
Los indígenas que administren recursos del Estado
serán disciplinados conforme a este Código.
Para los efectos de esta ley y en concordancia con el
artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los
gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se
creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria”.
[15]
Véase, al respecto, las sentencias T-146 de 1993 y
C-948 de 2002. Criterio reiterado en la sentencia C- 818 de 2005, MP, Rodrigo
Escobar Gil.
[16] Sentencias
C- 310 de 1997, MP, Carlos Gaviria Díaz; C- 712 de 2001, MP, Jaime Córdoba
Triviño.
[17] El artículo 21 de la Ley 1015 de 2006, establece: “Especialidad.
En desarrollo de los postulados constitucionales, al personal policial le serán
aplicables las faltas y sanciones de que trata este régimen disciplinario
propio, así como las faltas aplicables a los demás servidores públicos que
sean procedentes” (Subrayas fuera del original). En la sentencia C- 431
de 2004 se destacó este aspecto en relación con el régimen de los miembros de
las Fuerzas Militares: “No obstante, esa especialidad del régimen
disciplinario de los militares no impide que también estén sujetos a las normas
del régimen disciplinario general de los servidores del Estado”.
[18] Sentencia
C- 024 de 1994, MP; Alejandro Martínez Caballero.
[19] Bajo estas consideraciones la Corte declaró la
inexequibilidad de los numerales 1° y 6° del artículo 198 del Decreto 960 de
1970, que establecía como inhabilidades para concursar al cargo de notario el
haber sido sancionado disciplinariamente  con ocasión de: “La embriaguez
habitual, la práctica de juegos prohibidos, el uso de estupefacientes, el
amancebamiento, la concurrencia a lugares indecorosos, el homosexualismo, el
abandono del hogar, y, en general, un mal comportamiento social” (num. 1°); o
por “Ejercer directa o indirectamente actividades incompatibles con el
decoro del cargo o que en alguna forma atenten contra su dignidad”.
Consideró la Corte que tales disposiciones desconocían el fundamento de la
imputación del ilícito disciplinario y eran violatorias de la libertad, como
valor superior, principio constitucional y derecho constitucional. (Sentencia
C- 373 de 2002, MP, Jaime Córdoba Triviño).
[20] Constitución Política de Colombia. “ARTÍCULO 150.
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las
siguientes funciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes. 2. Expedir
códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones. (…)”
[21] Cfr. Sentencias C-896 de 1999, MP. Vladimiro
Naranjo Mesa, y C-327 de 1997, MP. Dr. Fabio Morón Díaz.
[22] Son varios aspectos
sobre este punto que han sido objeto de estudio por esta Corte. Por ejemplo, la
posibilidad que tiene el legislador para determinar los hechos o las
circunstancias que excluyen a un aspirante de la posibilidad de ser elegido o
nombrado en la función pública: C-194-95, C-329-95, C-373-95, C-151-97 y
C-618-97.
[23] M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta sentencia se
examinó la exequibilidad del numeral 10 del artículo25 de la ley 200 de 1995.
[24] En reiterados pronunciamientos esta Corporación ha
destacado que el competente para establecer el régimen disciplinario es el
legislador ordinario y de allí que haya declarado la inexequibilidad de normas
disciplinarias contenidas en leyes estatutarias, como lo hizo, por ejemplo, en
la Sentencia C-037-96, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en relación con la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia.  Tal competencia fue resaltada
también en la Sentencia SU-637-96, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz,
pronunciamiento en el que, entre otras cosas, se precisó que el Código Único
Disciplinario se aplicaba también a la Rama Judicial del Poder Público.
[25] Cfr. Sentencia C-712 de 2001, MP. Jaime
Córdoba Triviño.
[26] Corte Constitucional, sentencias C- 712 de 20001 y C-
252 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; sentencia C- 431 de 2004, MP, Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[27]   Sentencia T-438 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz, criterio reiterado en la sentencia C-181 de 2002.
[28] Sentencia C- 818 de 2005.
[29] Sentencia C-244 de 1996, M.P., Carlos Gaviria Díaz.
[30] Sentencia C-948 de 2002, M.P., Álvaro Tafur Galvis.
[31] Entre otras, sentencia C-818 de 2005.
[32] Así se reiteró en la sentencia C-818 de 2005,
acogiendo jurisprudencia española: “Así, por ejemplo, lo reconoció el Tribunal
Supremo de España, en sentencia del 26 de septiembre de 1973, en cuanto señaló:
“el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa presupone la
existencia de una infracción para lo cual es indispensable que los hechos
imputados se encuentren precisamente calificados como faltas en la legislación
aplicable, porque en materia administrativa, como en la penal, rige el
principio de la legalidad, según el cual sólo cabe castigar un hecho cuando
esté concretamente definido  el sancionado y tenga marcada a la vez la
penalidad”. NIETO, García, Alejandro, “Derecho Administrativo sancionador”,
segunda edición ampliada, Ed. Tecnos, Madrid, 1993, Pág. 252.
[33]   Sentencia C-530 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre
Lynett.
[34] Al respecto las  sentencias  C- 818 de 2005, M.P.,
Rodrigo Escobar Gil; T-1093 de 2004, M.P., Manuel José Cepeda Espinosa.
[35] Sentencias  C- 404 de 2001, M.P., Marco Gerardo
Monroy Cabra;  C- 818 de 2005, M.P., Rodrigo Escobar Gil; T-1093 de 2004, M.P.,
Manuel José Cepeda Espinosa.
[36]         Sentencia C-404 de 2001. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[37] Sentencias C- 818 de 2005; C- 371 de 2002. Es esta
última sentencia al pronunciarse sobre la exequibilidad condicionada de “la
buena conducta” como concepto jurídico indeterminado señaló la Corte: “Los conceptos
de buena conducta o de buen comportamiento tienen distintos ámbitos de
aplicación y han sido ampliamente utilizados por el legislador. Así, por
ejemplo, los mismos constituyen la base del buen nombre, tienen aplicación en
el campo disciplinario, en materia crediticia, en asuntos laborales, en los
establecimientos educativos, en los centros penitenciarios, en relación con
obligaciones tales como las alimentarias, etc. Cuando son empleados por el
legislador tienen, por lo general, el carácter de lo que la doctrina conoce
como conceptos jurídicos indeterminados, esto es, aquellos conceptos de
valor o de experiencia utilizados por las leyes y por virtud de los cuales
éstas refieren a “una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien
precisados en su enunciado”.
[38] Cfr. Sentencia  C-371 de 2002.
[39] Dicha posición fue esgrimida inicialmente por esta
Corporación, en la sentencia C-530 de 2003, al pronunciarse acerca de la
constitucionalidad de la expresión “maniobras peligrosas e irresponsables”
prevista en el Código Nacional de Tránsito Terrestre.
[40] Tesis reiterada en la sentencia C- 406 de 2004, M.P.,
Clara Inés Vargas Hernández. En esta sentencia se declaró la al declarar la
inconstitucionalidad de algunas atribuciones previstas a la Superintendencia de
Valores para imponer medidas correccionales a las instituciones financieras que
realicen operaciones que no sean lo suficientemente representativas de las
condiciones del mercado.
[41]
Véase, entre otras, las sentencias T-181 de 2002,
C-506 de 2002, C-948 de 2002, C-1076 de 2002,  C-125 de 2003, C-252 de 2003,
C-383 de 2003 y T-1093 de 2004.
[42]
Sentencia C-1116 de 2000, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[43] Artículo 23 de la Ley 1015 de 2006. Conforme a los
Decretos 1211 y 1212 de 1990 (Estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales
de la Policía Nacional), y 1213 de 1990, (Estatuto de Personal de agentes de
Policía), el personal de la policía se encuentra en servicio activo una
vez ha sido nombrado y ha  ingresado al escalafón sin que hubiere sido retirado
o separado de la institución. El retiro es el acto por el cual el oficial,
suboficial o agente de la policía  “cesan en la obligación de prestar
servicio en actividad”, por disposición del Gobierno, o de la Dirección
Nacional de la Policía Nacional, según las jerarquías. La separación del cargo
puede ser absoluta, cuando el miembro de la policía sea condenado a pena de
prisión por delitos dolosos, o temporal, cuando la condena sea por delitos
culposos, caso en el cual se le separará por el tiempo de la pena.  (Arts. 50,
53, 81,112 y 135 del Decreto 1211 de 1990).
[44] Se trata de una situación administrativa en la cual
se encuentran los miembros de la institución policial que desempeñan puestos en
los cuadros orgánicos de las unidades, y no han sido retirados ni separados
del  servicio.
[45] Artículo 4° de la Ley 62 de 1993 (Ley Orgánica de la
Policía Nacional). “Toda persona tiene derecho a recibir inmediata protección
contra cualquier manifestación delictiva o contravencional, y el deber de
cooperar con las autoridades”.
[46] Ley 62 de 1993. Artículo 8°. “El personal uniformado
de la Policía Nacional, cualquiera que sea su especialidad o circunstancia
en que se halle, tiene la obligación de intervenir frente a los casos de
Policía de acuerdo a la Constitución Política, el presente Estatuto y demás
disposiciones legales”.
[47] Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía).
Artículo 32. “Los funcionarios de Policía están obligados a dar sin dilación
apoyo de su fuerza por propia iniciativa o por que se les pida directamente de
palabra o por voces de auxilio, a toda persona que esté urgida de esta
asistencia para proteger su vida, o sus bienes, o la inviolabilidad de su
domicilio, o su libertad personal, o su tranquilidad.”
[48] “Estar en servicio” implica encontrarse realizando la
actividad propia del cargo, con la responsabilidad que significa, y la escasa
libertad que permite para alejarse del mismo.
[49] Corte Constitucional, sentencia C-431 de 2004, MP,
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[50]   Sentencia C-530 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre
Lynett.
[51] Sentencia C-818 de 2005.
[52]         Sentencia C-404 de 2001. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[53] Sentencias C- 818 de 2005; C- 371 de 2002.
[54] Cfr. Sentencia  C-371 de 2002.
[55] “Quitar la tersura, brillo o diafanidad./ Oscurecer o
manchar el honor o la fama, amenguar el mérito o la gloria de una persona o de
una acción”. (Diccionario de la Real Academia Española, Madrid, 1992, Tomo I ,
Pag. 808).
[56] Sentencia C-244 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz;
C-720 de 2005, M.P., Clara Inés Vargas Hernández.
[57] Este es un criterio que conserva ya una importante
tradición en la jurisprudencia de la Corte usado, entre otras,  en la
sentencias C-373 de 2002, M.P., Jaime Córdoba Triviño; C- 948 de 2002, M.P.,
Alfredo Beltrán Sierra; C-570 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[58] Este criterio fue expuesto en la sentencia C-373 de
2002, y reiterado en la sentencia C-570 de 2004.
[59]  Documento, divulgado por la Secretaría de Educación
de Bogotá y la Red de Bibliotecas Públicas. “Una aproximación a la sexualidad
desde los Derechos Humanos, elaborado por  Jiménez Cruz Edgar Enrique y Galeano
Velasco Mónica.
[60] Ibídem.
[61] Organización Panamericana de la Salud, Organización
Mundial de la Salud. Recomendaciones para la acción, No. 6.
[62] Según el Informe del Comité Especial Plenario el
Vigésimo Primer Período Extraordinario de sesiones de la Asamblea General
(Relatora señora Gabriela Vukovich), los derechos sexuales son los derechos
humanos de que son titulares todos los seres humanos para un ejercicio pleno,
respetuoso, digno y feliz. Fueron reconocidos en la Conferencia Mundial de
Población y Desarrollo que tuvo lugar en el Cairo (Egipto)  en 1994.  Según
este documento los derechos sexuales comportan. (i) la autonomía para decidir
sobre el cuerpo; (ii) la intimidad para tener vida privada sin injerencia de
los demás; (iii) la no discriminación por razones de sexo; (iv) la identidad
sexual; (v) tener prácticas sexuales;  (vi) vida digna para realizarse
como ser sexual disfrutando del placer y el erotismo; (vii) acceso a la
información sobre salud sexual; (viii) autocuidado y medidas de prevención de
embarazos y de infecciones de transmisión sexual; (ix) respeto por el cuerpo y
la mente que conforman la integridad personal del ser humano.
[63] En esta sentencia la Corte estudió una demanda de
inconstitucionalidad contra el literal d) del artículo 184 de la Ley 85 de 1989
“Por la cual se reforma el Reglamento de Régimen Disciplinario para las
Fuerzas Militares”. El artículo 184 establecía una serie de conductas
atribuibles a los oficiales y suboficiales en servicio activo constitutivas de
falta contra el honor militar y la dignidad de la institución, realizadas tanto
en actividades del servicio como fuera de ellas. En el literal demandado se
contemplaba la conducta de: (…) “d) Ejecutar actos de homosexualismo o
practicar o propiciar la prostitución.” La Corte declaró la exequibilidad
del  segmento normativo subrayado “bajo el entendido de que se trate de actos
sexuales, sean ellos de carácter homosexual o heterosexual, que se realicen de
manera pública, o en desarrollo de las actividades del servicio, o dentro de
las instalaciones castrenses, propiamente dichas”.
[64] Sentencia C-431 de 2005, MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[65] Sobre
los límites  que los derechos de los demás y el orden jurídico imponen al libre
desarrollo de la personalidad señaló la Corte en la C- 404 de 1998, (MP, Carlos
Gaviria Díaz y Eduardo Cifuentes Muñoz): “La constitución expresamente
señala que los derechos de los demás y el orden jurídico limitan el derecho al
libre desarrollo de la personalidad. En tales condiciones, no puede negarse al
legislador la atribución de dictar reglas necesarias a fin de preservar el
orden público, uno de cuyos componentes esenciales, fuente legítima de
restricciones a la libertad y autonomía de los individuos, es precisamente la
moral pública. Así por ejemplo, el legislador está autorizado para restringir
en nombre de ciertos principios de moralidad pública, la libertad negocial de
los individuos o impedir o desestimular la realización pública de ciertos
comportamientos que, en virtud de tales principios, se consideran  privados”.  (Subrayas
fuera del original).
[66] Ley 200 de 1993.  “Artículo 41.- Está prohibido a los servidores
públicos:
“(...)
“13. El reiterado e injustificado incumplimiento de
sus obligaciones civiles, laborales, comerciales y de familia, salvo que medie
solicitud judicial.”
[67] La Corte declaró exequible el numeral 13 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995,
bajo el entendido de que la investigación disciplinaria acerca del reiterado e
injustificado incumplimiento de las obligaciones del servidor público sólo
podrá iniciarse con base en sentencias proferidas por las respectivas
jurisdicciones, en las que se declare que un servidor público ha incumplido sus
obligaciones.
[68] Corte Constitucional sentencia C-728 de 2000.
[69] Ibídem.
[70] Ibídem.
[71] En la sentencia C- 949 de 2002 la Corte declaró la
exequibilidad de esta norma con excepción de la expresión “o administrativas”
al considerar que tales decisiones pueden ser objeto de controversia ante la
jurisdicción contencioso administrativa, por lo cual son diferentes al
incumplimiento reiterado e injustificado de decisiones judiciales, asunto sobre
el cual sí existe cosa juzgada material.
[72] Cfr. Sentencia C- 431 de 2004, MP, Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[73]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 2001. M. P.
Rodrigo Escobar Gil. También pueden consultarse las Sentencias C-599 de 1999.
M. P. Alejandro Martínez Caballero y C-605 de 2006. M. P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.