C-071-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-071/04
ACTO DE SIMULACION-Doctrina y jurisprudencia
PRESUNCION DE LA BUENA FE-Alcance
PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Significado/PRESUNCION DE LA BUENA FE-Carácter
respecto de gestiones de particulares ante autoridades
La incorporación explícita del principio de la buena
fe en el texto constitucional significa, que las actuaciones de los particulares
en sus relaciones con otros particulares así como las que ellos sostengan con
las autoridades hayan de estar presididas por los dictados del dicho principio.
Además, teniendo en cuenta los términos mismos del artículo constitucional cabe
señalar que la presunción de buena fe que allí se establece respecto de las
gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades es simplemente
legal  y por ende susceptible de prueba en contrario.
SIMULACION DE CONTRATO-Protección de terceros
ESCRITURA PRIVADA Y CONTRAESCRITURA
RESPECTO DE ESCRITURA PUBLICA-Efectos
frente a terceros
PRESUNCION DE LA BUENA FE-Admisión de prueba en contrario
ESCRITURA PRIVADA Y CONTRAESCRITURA PUBLICA
RESPECTO DE ESCRITURA PUBLICA-Protección de buena fe de terceros
PRESUNCION DE LA BUENA FE DE PARTICULARES Y
EL ESTADO EN SUS RELACIONES
PRESUNCION DE LA BUENA FE EN ACTO O NEGOCIO
JURIDICO/PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN ACTO O NEGOCIO JURIDICO
SIMULACION
DE CONTRATO FRENTE A ESCRITURA PUBLICA-Protección
de terceros
Referencia:
expediente D-4692
Demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo
1766 del Código Civil.
Actor: Rosember Emilio Rivadeneira
Bermúdez
Magistrado Ponente:
Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C., tres (3) de
febrero de  dos mil cuatro (2004).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, el ciudadano Rosember Emilio Rivadeneira Bermúdez demandó
el artículo 1766 del Código Civil.
Mediante auto del 17 de julio
del presente año, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda, dispuso correr
traslado de la misma al Procurador General de la Nación para que rindiera el
concepto de rigor, ordenó fijar en lista la norma acusada para asegurar la
intervención ciudadana, así como comunicar la iniciación del proceso al Señor
Presidente de la República, al Presidente del Congreso, al Ministro de Interior
y de Justicia e invitar a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, para que
conceptuara sobre la constitucionalidad de la norma acusada, de estimarlo
oportuno.
Igualmente se invitó a
participar en este proceso al Decano de la Facultad de Jurisprudencia del
Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, al Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad de la Sabana, al Decano de la facultad de Derecho de
la Universidad Externado de Colombia, al Decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Santo Tomás de Aquino Bogotá, al Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, al Decano de la
Facultad de Derecho de la Universidad San Buenaventura de Cali, al Decano de la
Facultad de Derecho de la Universidad del Norte de Barranquilla y al Decano de
la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Bucaramanga.
Cumplidos los trámites ya relacionados,
propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General
de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II.      NORMA DEMANDADA
A continuación, se transcribe el texto de la
disposición acusada:
“ARTÍCULO 1766. SIMULACIÓN. Las
escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras
públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura
matriz, cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en
cuya virtud ha obrado el tercero.”
III.    LA DEMANDA
El  demandante  luego de señalar que la disposición
acusada resulta violatoria del artículo 83 de la Constitución expresa como
fundamentos  de su acusación los que se resumen a continuación:
-
Conforme lo proclama la
propia Constitución ésta es norma de normas  y por ello todos los nacionales y
los extranjeros en Colombia deben acatar la Constitución y las leyes y respetar
y obedecer a las autoridades.
-
El artículo 83 de la
Carta Política dispone que las actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual
se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.
Por ello, en la medida en que la
disposición acusada prevé que los contratantes puedan alterar lo pactado en
escritura pública, está afectando el principio de la buena fe que se concibe
como la creencia que tiene toda persona de que tanto ella como sus semejantes
obran en su vida social de acuerdo con los principios jurídicos, así como de
conformidad con las buenas costumbres. Teniendo en cuenta la definición de ley
que trae el artículo 4º del Código Civil, entiende el demandante, que la ley lo
que preceptúa es que todas las personas, sin excepción, obran de buena fe,
efecto legal, que a su juicio, no tuvo en cuenta la norma acusada al permitir y
fomentar la celebración de actos que conducen a la relajación de las relaciones
sociales propiciando comportamientos desleales frente a los asociados y al
Estado mismo.
-        Con el fin de demostrar el aserto anterior el
demandante trae a colación
algunas citas doctrinarias de
autores tanto nacionales como extranjeros y se pregunta si siendo la ley un
enunciado general referente a lo que tiene ocurrencia común y ordinaria, lo
común u ordinario es que las personas obren de mala fe o que para poder hacer
efectivos sus derechos puedan afectar los interese ajenos o los del Estado, y
expresa, que la respuesta necesariamente tiene que ser negativa.
-
Señala que habrá
ocasiones  en las que los intereses de los acreedores no se vean afectados pero
en cambio los del fisco sí “por ejemplo, a nadie, en principio le afecta que
alguien done un bien y lo haga ver como una compraventa, sin embargo la nación (sic)
sí resultaría perjudicada, por lo que dejaría de percibir los impuestos por los
actos que le son propios. Lo ideal es que quien dice comprar, compre, y
quien vender, venda, más no que simulen hacerlo pues tal actuación, es el
inicio de los futuros entuertos.”
-        Así las cosas
precisa que no puede decirse “que la norma es constitucional por que (sic)
solo compromete a los contratantes  y deja por fuera a los terceros al
protegerlos, pues, para que (sic) dar validez a un acto frente a dos o más
contratantes si para los demás no lo es”.  A su juicio, “no basta con
restringir los efectos de la simulación frente a terceros, pues, lo conveniente
es negarlo, incluso, frente a los mismos contratantes”.
-        En la parte final
de su escrito señala que si se hace un estudio pormenorizado de la norma
demandada, se evidencia que ella quizá goza de validez formal pero no material,
por cuanto se encuentra en posición contraria de lo prescrito por la
disposición constitucional del artículo 83. No es valiosa pues sería totalmente
desatinado expresar que ella procura la realización de algún valor de los fines
del derecho, cuando lo que propicia es la degeneración de los mismos, además de
la inseguridad jurídica al permitir que las personas burlen la función pública
del Estado.
-        Por lo demás,
expresa que  frente a los fines del derecho y a la realización de la justicia
no queda clara la razón de ser de la figura permitida por el artículo 1766 del
Código Civil, si con ella antes de contribuir al progreso de la sociedad la
estamos desangrando. “Las cosas no son malas porque a cualquiera se le
ocurre decir que lo son, mala prohibita, sino que por su propia
naturaleza lo es. La simulación es mala in se.”
IV.    INTERVENCIONES
1.
Intervención del
Ministerio del Interior y de Justicia
La abogada Ana Lucía Gutiérrez Guingue
actuando en nombre del Ministerio del Interior y de Justicia  y en defensa de
la integridad de la Constitución y de su armonía con el ordenamiento jurídico
colombiano justifica la constitucionalidad de la norma acusada en los siguiente
términos:
En primer lugar precisa que no es
posible que se declare la inconstitucionalidad de la norma acusada por las
razones invocadas por el demandante, pues a su juicio, ellas no son predicables
del texto acusado sino frente a la interpretación subjetiva que hace el
demandado de la norma, y por ello el cargo no debe ser tenido en cuenta pues
resulta improcedente.
Así mismo alude a que el accionante basa
parte de la argumentación subjetiva en la supuesta mala aplicación de la norma
acusada por parte de las personas. En ese sentido señala también una causal de
improcedencia de la demanda, pues a la Corte le corresponde efectuar la
confrontación en abstracto de los preceptos legales demandados con el estatuto
superior, independientemente  de la buena o mala aplicación e interpretación
que de ellos hagan los hombres.
Al efecto concluye, que el demandante
estima que la disposición que acusa es inconstitucional por desconocer el
derecho fundamental a la buena fe, pero no deduce tales conceptos de una
verificación sobre el contenido mismo del precepto normativo objeto de la
acción, sino de los comportamientos, que viene observando, se pueden dar en la
práctica.
Sobre el particular alude a
pronunciamientos de esta Corte, en especial los contenidos  en la sentencia
C-357 de 1997 y concluye, que a su juicio, “el actor  ha incumplido los
requisitos del articulo 2 del Decreto 2067 de 1991, pues los motivos de
inconstitucionalidad no pueden ser simplemente la expresión del deseo o la
concepción acerca de los que debería haber establecido el legislador, o
respecto de la forma de ejecución de sus mandatos, sino que, aún de manera
sencilla e informal pero clara, deben demostrar la contradicción entre el
precepto enjuiciado y la Carta Política”. Al respecto señala que en ningún
momento se expone en la demanda el concepto de la violación, “el actor
simplemente manifiesta que el artículo acusado resulta aprovechado por personas
de dudosa reputación y malas maneras”, pero no dice nada sobre la
vulneración de los artículos superiores, lo que implica una acusación en
abstracto, sin ningún fundamento,  por lo que se configura una ineptitud
sustantiva que habrá de llevar a fallo inhibitorio en cuanto no fueron
señalados los motivos de inconstitucionalidad.
2.      Intervención de la Universidad del Rosario.
El Doctor Juan Manuel Charry Urueña, Decano de la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, al aceptar la
invitación que a esa  institución hiciera el Magistrado Sustanciador y luego de
recordar mediante  la cita de algunas providencias de esta Corte el
entendimiento que se ha dado al principio de la buena fe, señala que la norma
demandada en el presente caso tiene como fundamento, más que establecer una
presunción de mala fe, proteger a los terceros que puedan verse afectados por
la conducta de los contratantes. De tal manera que lo consagrado en el
artículo  1766 del Código Civil, hace parte de la facultad otorgada al legislador
de regular las diferentes conductas de los ciudadanos y de esta manera
consagrar las normas que éstos deben acatar.
Así las cosas, considera el interviniente que la
disposición acusada, al negar los efectos de una escritura privada que altere
al contenido de la escritura publica, es acertada y por ende constitucional,
debido a que si bien es cierto que no se ha probado la mala fe de los
contratantes que suscriben la contra escritura o la escritura privada, ésta no
se encuentra consagrada en la escritura pública principal o escritura matriz,
con lo que no es conocida por terceros, y por ende no es oponible a éstos, por
estar “oculta”. Es claro entonces, que la reiterada intención del
legislador es darle protección al tercero de buena fe por lo que la figura de
la elevación a escritura pública procura darle mayor certeza a ésta de lo
consagrado por los contratantes, con lo que el tercero no puede ser víctima de
ningún engaño al respecto.
Concluye el interviniente expresando que la
disposición acusada es constitucional, debido a que el argumento aducido por el
actor como objeto de la violación no se configura.
3.      Intervención ciudadana.
El ciudadano Carlos E. Restrepo,
interviene en le proceso para defender la constitucionalidad de la disposición
acusada.
Al respecto, luego de hacer una
exposición sobre la buena fe como regla general del derecho, con ayuda tanto de
doctrina extranjera como nacional y de jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia donde se incluyen  anotaciones sobre las definiciones de buena fe, el
origen y desarrollo del principio de la buena fe y las funciones del mismo
(función creadora, función adaptadora y función de protección legal), la buena
fe y el conflicto de intereses entre el verdadero titular del derecho y el
titular aparente del derecho, la presunción de la buena fe, así como de las
consagraciones normativas del principio en la legislación civil colombiana y de
la aplicación práctica de dicho principio, concluye que la disposición acusada
no atenta contra el principio general de derecho conocido como la buena fe. Por
el contrario, protege a todas las personas que actúan de buena fe e inclusive
de buena fe exenta de culpa.
V.      CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Señor
Procurador General de la Nación allegó el concepto número 3340, del 1º de
septiembre de 2003, en el cual solicita que se declare la exequibilidad del
artículo 1766 del Código Civil, pero únicamente en cuanto al cargo analizado.
Al respecto
señala que “la protección a los intereses de terceros en las relaciones
negociables, a través de una determinación de los efectos que respecto de ellos
producen las escrituras privadas y las contraescrituras públicas, no subvierte
el orden Constitucional en lo atinente al principio de la buena fe. La disposición
acusada  no comporta elementos valorativos relativos a la inaplicabilidad del
principio de la buena fe y, por lo mismo, deviene constitucional”.
Como
fundamento del anterior aserto el Señor Procurador expresa lo siguiente:
-
De antemano pone de presente que “el título
XXI del Código Civil se halla referido a la “prueba de las obligaciones”. Por
ello la disposición del artículo 1766, incorporada en dicho título, en cuanto
establece el efecto que frente a los terceros producen las escrituras privadas
y las contraescrituras públicas con las cuales  se altera el contenido inicial
de un acto jurídico, es de la esencia del aspecto que se regula y de singular
pertinencia para los efectos probatorios”.
-
Señala que el artículo acusado bajo el epígrafe “SIMULACIÓN”
contiene dos hipótesis posibles en las cuales son inoponibles frente a
terceros los pactos  realizados por las partes, con el objeto de alterar las
estipulaciones primigenias, contenidas en escritura pública. Así, al establecer
la norma  que “las escrituras privadas hechas por los contratantes para
alterar lo pactado en escritura pública, no producirá efecto contra terceros”,
resulta ajustado a toda lógica que los efectos de lo acordado en términos
modificatorios de un acuerdo inicial solo aprovecha a quienes son parte del
acuerdo modificatorio.
-
La protección a los terceros ajenos al acuerdo
contenido en documento privado que en virtud a la modalidad escogida por
quienes lo suscriben se torna desconocido para los primeros, debe provenir de
la norma que fija los efectos de los actos de tal naturaleza; lo contrario
implicaría dejar abierta la puerta a la interpretación subjetiva de los
aspectos inherentes  a las obligaciones civiles y comerciales, en cuanto tocan
con los terceros, con el consecuente impacto en la economía procesal.
-
Destaca la vista fiscal  que la norma como se
halla redactada en manera alguna induce a la violación del principio de la
buena fe; en primer término porque no pone en duda la actuación de las
autoridades, ya que ellas no intervienen en los acuerdos privados
modificatorios de los pactos hechos en escritura pública, y por cuanto la buena
fe de quienes realizan tales pactos al tenor del artículo 83 de la Constitución
sólo se presume respecto de los particulares cuando estos actúan ante las
autoridades públicas.
Así las cosas “la
consagración de la presunción de la buena fe, aplica únicamente a las
relaciones que surjan entre particulares y autoridades publicas y no a las que
surgen de las relaciones  entre particulares, por ello no se puede
confundir el principio constitucional de la buena fe con el concepto puro y
simple de la buena fe en los negocios jurídicos”.
-
Conforme al concepto en referencia, “el
inciso primero del artículo 1766 del Código Civil, en cuanto medida de
protección para los terceros que no participan en la estipulación de los
acuerdos privados modificatorios de pactos establecidos mediante escritura
pública, no  tiene la virtualidad de inducir al negocio ilícito como lo sugiere
la demanda porque su finalidad, antes que patrocinar el fraude, lo
circunscribe, en el evento en que exista, a quienes lo idearon, a través de la
limitación de los efectos de dichos acuerdos.”
-
Respecto del inciso segundo del artículo acusado
al señalar que tampoco producirán efectos frente a terceros las
contraescrituras públicas cuando no se ha tomado razón de su contenido al
margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura y del traslado en cuya virtud ha obrado un tercero, expresa el
concepto, que el establecimiento de solemnidades y requisitos para que el acto
jurídico contenido en la escritura pública tenga validez frente a terceros no
atenta contra el principio de la buena fe.
-
Dentro del contexto del ordenamiento civil en el
cual cobra su verdadero valor jurídico la norma cuestionada debe entenderse que
el sentido proteccionista a los intereses de los terceros resulta de capital
importancia para el derecho privado. En ese sentido la vista fiscal recuerda la
naturaleza jurídica de la figura del avalista o del asegurador para entender el
significado que en las relaciones negociales comporta la protección consagrada
en la disposición que se cuestiona.
-        Con apoyo en la sentencia de la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia, de 30 de mayo de 1970, concluye que por su ubicación
en el Código Civil se infiere que el artículo 1766 refiere a las relaciones
entre particulares y por lo mismo no podría quebrantar el artículo 83 de la
Carta Política. Advierte, además, que la disposición resulta útil al momento de
resolver las controversias contractuales porque viene en apoyo del principio de
la economía procesal y protege el interés de los terceros en el ámbito de los
negocios jurídicos.
VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 241, numeral 5° de la Constitución Política, la Corte Constitucional
es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia.
2.      La materia sujeta a examen
Para el demandante el artículo 1766 del Código Civil debe ser
declarado inconstitucional en la medida en que esta disposición, al prever que
los contratantes puedan alterar lo pactado en escritura pública, está afectando
el principio de la buena fe que se concibe como la creencia que tiene toda
persona de que tanto ella como sus semejantes obran en su vida social de
acuerdo con los principios jurídicos, así como de conformidad con las buenas
costumbres. Teniendo en cuenta la definición de ley que trae el artículo 4º del
Código Civil, entiende el demandante, que la ley lo que preceptúa es que todas
las personas, sin excepción, obran de buena fe, efecto legal este, que a su
juicio, “no tuvo en cuenta la norma acusada al permitir y fomentar la
celebración de actos que conducen a la relajación de las relaciones sociales
propiciando comportamientos desleales frente a los asociados y al Estado
mismo.”
El Ministerio del Interior y de Justicia solicita que
la Corte se declare inhibida para resolver de fondo el proceso. Con apoyo en
pronunciamientos de esta Corte, en especial los contenidos en la sentencia
C-357 de 1997, expresa que, a su juicio, el actor  ha incumplido los requisitos
del artículo 2° del Decreto 2067, pues los motivos de inconstitucionalidad no
pueden ser simplemente la expresión del deseo o la concepción acerca de lo que
debería haber establecido el legislador, o respecto de la forma de ejecución de
sus mandatos, sino que, aún de manera sencilla e informal pero clara, deben
demostrar la contradicción  entre el precepto enjuiciado y la Carta Política.
En ese orden de ideas manifiesta que no
es posible que se declare la inconstitucionalidad de la norma acusada, por las
razones aludidas por el demandante, pues a su juicio, no cabe  predicarlas del
texto acusado sino de la interpretación subjetiva que hace el demandado de la
norma, y por ello, el cargo no debe ser tenido en cuenta pues resulta
improcedente.
Así mismo alude a que el accionante basa
parte de la argumentación subjetiva en la supuesta mala aplicación de la norma
acusada por parte de las personas. En ese sentido señala también una causal de
improcedencia de la demanda, pues a la Corte le corresponde efectuar la
confrontación en abstracto de los preceptos legales demandados, con el estatuto
superior, independientemente  de la buena o mala aplicación e interpretación
que de ellos hagan los hombres.
Concluye que el demandante estima que la
disposición que acusa es inconstitucional, por desconocer el derecho
fundamental a la buena fe, pero no deduce tales conceptos de una verificación
sobre el contenido mismo del precepto normativo objeto de la acción, sino de
los comportamientos que viene observando se pueden dar en la práctica.
El ciudadano interviniente postula la
constitucionalidad de la disposición acusada, pues a su juicio, ésta no atenta
contra el principio general de derecho conocido como la buena fe. Por el
contrario, protege a todas las personas que actúan de buena fe e inclusive de
buena fe exenta de culpa. A su juicio, la norma acusada es una genuina
manifestación del principio de la buena fe.
La intervención universitaria hace énfasis en que la
reiterada intención del legislador es darle protección al tercero de buena fe,
por lo que la figura de la elevación a escritura pública procura darle mayor
certeza a éste, de lo consagrado por los contratantes, con lo que no puede ser
víctima de ningún engaño al respecto. Así las cosas, postula igualmente la
constitucionalidad de la disposición acusada, pues el argumento aducido por el
actor como objeto de la violación no se configura.
Para el Señor
Procurador General de la Nación, la protección a los intereses de terceros en
las relaciones negociales a través de una determinación de los efectos que
respecto de ellos producen las escrituras privadas y las contra escrituras
públicas, no subvierte el orden constitucional en lo atinente al principio de
la buena fe. La disposición acusada no comporta elementos valorativos relativos
a la inaplicabilidad del principio de la buena fe y, por lo mismo deviene
constitucional.
Con apoyo en
la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de 30
de mayo de 1970, la vista fiscal concluye que por su ubicación en el Código
Civil se infiere que el artículo 1766 se refiere a las relaciones entre
particulares y por lo mismo no podría quebrantar el artículo 83 de la Carta
Política. Advierte, además, que la disposición resulta útil al momento de resolver
las controversias contractuales porque viene en apoyo del principio de la
economía procesal y protege el interés de los terceros en el ámbito de los
negocios jurídicos.
Teniendo en cuenta los planteamientos de
la demanda y los argumentos formulados por quienes intervienen en el proceso y
por el Señor Procurador General de la Nación, la Corte deberá establecer si el Artículo
1766 del Código Civil al prever que: “Las escrituras privadas, hechas por
los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán
efecto contra terceros” y que  “tampoco lo producirán las
contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al
margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”
resulta violatorio del principio constitucional de la buena fe tal como él se
establece en el artículo 83 de la Constitución. Para ello, se habrá  de
precisar en primer lugar el alcance de la disposición acusada, y luego habrá de
recordarse el ámbito y proyección del artículo constitucional que se enuncia
como violado.
3.      Consideración previa sobre
inhibición de un pronunciamiento en el fondo.
En la medida en que en la intervención
del Ministerio del Interior y de Justicia se predica de la demanda una
ineptitud sustancial por ausencia de cargos y de la demostración argumentativa
de los mismos en los términos exigidos en la ley es pertinente que de antemano
la Corte se ocupe sobre este aspecto.
Como se puso de presente en los
antecedentes de esta providencia el demandante plantea la inconstitucionalidad
de la disposición acusada. Y para tal efecto propone específico cargo pues
considera que la disposición acusada, al prever la existencia de
contraescrituras o acuerdos privados que aunque no afecten a terceros sí
modifican o contrarían la voluntad expresada en la escritura pública,
contraviene precisamente el principio constitucional de la  buena fe. Por lo
anterior, la Corte encuentra que abstracción hecha de la prosperidad de los
mismos, es claro que en consonancia con la exigencia legal, sí se formula un
cierto y real cargo de inconstitucionalidad contra la disposición y por ello es
procedente el estudio y decisión de la demanda.
4.      La disposición acusada y su alcance
Como bien se
recuerda en la vista fiscal, el título XXI del Código Civil se halla referido a
las “pruebas de las obligaciones”. Por ello la disposición del artículo
1766 incorporada en dicho título, en cuanto establece el efecto que frente a lo
terceros producen las escrituras privadas y las contraescrituras públicas con
las cuales se altera el contenido inicial de un acto jurídico es de la esencia
del aspecto que se regula en el mismo, y de singular pertinencia para los
efectos probatorios.
Cabe
destacar, igualmente, que el artículo acusado bajo el epígrafe “simulación”
contiene dos hipótesis posibles en las cuales son inoponibles frente a terceros
los pactos realizados por las partes de un contrato con el objeto de alterar
las estipulaciones primigenias contenidas en escritura pública. De una parte,
cuando se trate de escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar
lo pactado en escritura pública y, de otra, cuando se trate de contraescrituras
públicas “cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la
escritura matriz cuyas disposiciones se alteran con la contraescritura”.
Así, al
establecer la norma  que “las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura pública no producirá efectos
contra terceros”, resulta ajustado a toda lógica que los efectos de lo
acordado en términos modificatorios de un acuerdo inicial solo aprovechan a
quienes son parte del acuerdo modificatorio.
Siguiendo la
vista fiscal, parece también claro que la protección a los terceros ajenos al
acuerdo contenido en documento privado, que en virtud a la modalidad escogida
por quienes los suscriben se torna desconocido para los primeros, debe provenir
de la norma que fija los efectos de los actos de tal naturaleza. Lo contrario
implicaría dejar abierta la puerta a la interpretación subjetiva de los
aspectos inherentes a las obligaciones civiles y comerciales en cuanto tocan
con los terceros, con el consecuente impacto en la economía procesal.
En la doctrina se alude a ciertas condiciones que debe
reunir la simulación; así el profesor De La Morandiere  hace referencia a las
siguientes: Primera. Las partes deben estar de acuerdo sobre el contrato que
ellas celebran en realidad: la simulación debe distinguirse del dolo por el
cual uno de los contratantes busca perjudicar al otro, “ella debe
distinguirse también de la convención ficticia presentada como real cuando  las
sedicentes partes no han concluido ningún acuerdo o no han entendido hacer
nacer entre ellas obligación alguna”. Segunda. El acto secreto debe ser
contemporáneo del acto aparente. La simulación debe ser distinguida del acto
posterior que revoca o modifica un acto anterior realmente convenido. Tercera.
El acto modificatorio es secreto: su existencia no debe ser revelada por el
acto aparente, así la declaración de encargo, por la que una persona declara
hacer una oferta por cuenta de otro sin dar a conocer inmediatamente el nombre
de esta última, no contiene una verdadera simulación. El mismo autor señala que
la simulación puede recaer  sobre diversos elementos del contrato. Sobre el
objeto: Se tratará a menudo de una simulación parcial, la más frecuente es
aquella que recae sobre el monto exacto del precio de una venta. Sobre la
causa: Ella tiene por fin ocultar la verdadera naturaleza del contrato. Por
ejemplo, una donación será disfrazada bajo la apariencia de una venta;
una deuda de juego será ocultada bajo un “negocio” como si se “tratara”
del pago de una operación comercial. Sobre la persona de uno de los
contratantes: Será el caso en que una donación se hace a una persona
interpuesta que no es la verdaderamente gratificada.
El mismo autor señala que la simulación no supone
necesariamente el fraude. Sin duda a menudo la simulación supone un fraude:
fraude fiscal, se oculta una donación bajo la apariencia de una venta para
pagar derechos menos elevados; fraude civil, se busca evitar la aplicación de
reglas de orden público como aquellas sobre las incapacidades de recibir o
aquellas sobre la reserva hereditaria. Pero puede haber simulación sin fraude:
por ejemplo, un benefactor desea disimular su donación para guardar el
anonimato[1].
Como también
se ha puesto de presente de tiempo atrás, “la simulación envuelve un
problema de oposición de dos voluntades que coetáneamente pactan algo destinado
a permanecer secreto entre los contratantes y algo que exteriorizan en público,
con la circunstancia de que lo privado o secreto altera en poco o en mucho o en
todo lo que se dice externamente”. Y en ese orden de ideas, “la técnica
probatoria de la acción de simulación consiste en sacar a flote la voluntad privada
para que prevalezca sobre la externa que revela el acto público, sin perjuicio,
desde luego, de terceras personas. Hay que demostrar o probar aquella voluntad
privada que es la que contiene la verdadera de las partes”[2].
La Corte
Suprema de Justicia a través de su Sala de Casación Civil desde su sentencia de
27 de julio de 1935, ha venido señalando el alcance de la disposición en
comento, y se ha hecho eco de los debates doctrinales que sucesivamente se han
presentado, entre otros temas acerca de la fundamentación misma de la acción de
simulación, según se hayan acogido, la teoría dualista o la monista, de las
características del acto simulado según su carácter absoluto o relativo[3], o de los partícipes en
la actuación simulada.
Al respecto
en la sentencia de 30 de mayo de 1970, M.P. Ernesto Cediel Ángel, citada por
los intervinientes esa Corporación recordó que el Artículo 1766 del Código
Civil constituye “como es bien sabido, el fundamento legal de la doctrina de
la simulación que a través de numerosos fallos ha desarrollado  y estructurado
la Corte a partir del 27 de julio de 1935, puesto que en todo caso de simulación,
cualquiera que sea su grado, el problema principal que se ofrece radica en la
determinación de la eficacia que haya de otorgársele al aspecto secreto del
acuerdo simulatorio frente al ostensible; y la norma transcrita, enfocando el
problema a través de sus manifestaciones externas, brinda la solución al mismo
al estatuir de manera terminante que las escrituras privadas o
contraestipulaciones no producirán efecto contra terceros”. Allí se
precisaron los diversos efectos según se trate de las partes o de los terceros.
En cuanto a los efectos de las escrituras privadas
entre las partes, se puntualizó:
“Tal solución, por lo que atañe a las partes, se
ofrece obviamente, pues al establecer el Art. 1766 del C. C. que “las
escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pública, no producirán efecto contra terceros”, está diciendo
implícitamente, pero no por ello en forma menos categórica, que entre las
partes y contra ellas sí producen efecto esas contraestipulaciones. Y  ello
tiene que ser así, puesto que si los contratantes declararon deliberadamente
una voluntad diferente de la que realmente tenían, ninguno de ellos puede
pretender que sus relaciones jurídicas se rijan por esa declaración; en cambio,
como su verdadero  querer se halla recogido en la contraestipulación,
cualquiera de las partes puede exigir de la otra el cumplimiento de lo que en
ella aparece convenido. Asiste, por tanto, a los contratantes el derecho de
exigir que lo pactado ocultamente entre ellos prevalezca sobre la declaración
contenida en la escritura pública y que, por consiguiente, sus relaciones se
rijan de conformidad con lo que realmente convinieron”. (Resaltado en el texto).
Y en relación con los efectos frente a
terceros y las posibilidades de estos frente al acto simulado, la Sala de
Casación Civil, puntualizó que ellos por virtud de la disposición en análisis
asumen una situación de privilegio que la  sentencia en comento  hace consistir
en que los terceros pueden “atenerse a la declaración hecha en la
escritura pública o a lo pactado por los contratantes en la contra-escritura,
según lo que mejor les conviniere”.
Sobre
el derecho a atenerse a la declaración hecha en la escritura pública, que  para
efectos de esta sentencia es también importante destacar, se precisaba:
“Al
establecer, en efecto, dicha norma que las escrituras privadas, hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto
contra terceros, está pregonando la inoponibilidad de la contraestipulación
frente a terceros de buena fe, y consiguientemente, el derecho de éstos a
atenerse, en sus relaciones con los contratantes, a lo declarado en la
escritura pública. La  inoponibilidad de la contraestipulación se ofrece así
como una elemental medida de protección a los derechos de terceros de buena fe,
quienes por ignorar la existencia de aquélla, dada su natural reserva, tienen
que proceder en sus relaciones con los contratantes sobre la base de la sinceridad
de las declaraciones hechas por ellos en la escritura pública”.
Y se
agregaba por la Corte Suprema de Justicia:
“Conviene
sí observar que no obstante que el artículo 1766 de  Código Civil hace
referencia a las escrituras privadas y a las contraescrituras públicas hechas
por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, la
inoponibilidad que en él se consagra frente a terceros de buena fe se predica
de toda declaración hecha secretamente por las partes, así haya sido en forma
verbal: y  que la prevalencia de esa declaración sobre la aparente, en los
casos anteriormente mencionados, tiene aplicación aún en el caso de que ninguna
de las dos se haya  consignado por escrito”.
En armonía con lo expuesto cabe afirmar entonces que
la disposición acusada,   de manera clara busca proteger a quienes no han
participado en el acto que conforme al ley debe ser plasmado en escritura
pública y les precave contra los efectos que pudieren derivarse de actos
celebrados por las partes de los cuales no hayan tenido conocimiento. La
disposición señala que esa protección, precisamente les es debida por su
calidad de terceros en quienes ha de presumirse la buena fe. Es decir que el
acto simulado no tiene la fuerza jurídica de afectarlos, les es inoponible, en
los términos de la misma disposición. Y en ese orden de ideas, antes que
atentatoria contra el principio de la buena fe, resulta realizadora del mismo.
5.      Sobre el principio constitucional de la buena fe
El artículo 83 de la Constitucional preceptúa:
“Las
actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse
a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las actuaciones
que aquellos adelanten ante éstas”.
Como ha puesto de presente esta Corte desde sus
primeras sentencias, siguiendo la doctrina[4]
el principio de la buena fe[5]
“principio cumbre del derecho” es de aquellos principios informadores de
las relaciones entre los seres humanos llamados a impregnar el ordenamiento
jurídico en su conjunto[6]
y que presenta proyecciones especificas, en los más variados y específicos
ámbitos de las relaciones sancionadas  por las normas jurídicas[7].
Ahora bien, a partir de la formulación constitucional
explícita, la aplicación y proyección del principio de la buena fe adquiere
nuevas proyecciones en su papel de integrador del ordenamiento y de las
relaciones entre las personas y de éstas con el Estado.
En forma reiterada la Corte ha destacado el
significado, que en el ámbito constitucional y del ordenamiento normativo en su
conjunto ostenta el principio de la buena fe: “la buena fe ha pasado de ser
un principio general del derecho para convertirse en un postulado
constitucional (CP art. 83). Este trascendental principio exige de los
particulares y de las autoridades ceñirse  en sus actuaciones a una conducta
honesta, leal y acorde con el comportamiento que puede esperarse de una persona
correcta (“vir bonus”). La buena fe supone la existencia de una relación entre
personas y se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad
que otorga la palabra dada”[8].
En la sentencia T-469 de 1992 M.P Alejandro Martínez
Caballero, se recuerdan los antecedentes del artículo 83 y se traen a colación
apartes de la ponencia presentada, discutida  y aprobada en la Asamblea
Constituyente que es pertinente reproducir también en esta ocasión, pues en
ella se pone de presente el propósito del Constituyente, al incorporar en el
texto mismo de la Constitución  la imperatividad del principio y los precisos
efectos en el ámbito especifico de las relaciones  particulares-autoridades:
“La norma que se propone tiene dos elementos fundamentales:
Primero, se
establece el deber genérico de obrar conforme a los postulados de la buena fe.
Esto
quiere decir que tanto los particulares en el ejercicio de sus derechos o el
cumplimiento de sus deberes, como las autoridades en desarrollo de sus
funciones, deben sujetarse a los mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad
que integran el principio. En el primer caso, estamos ante una barrera frente
al abuso del derecho; en el segundo, ante  una limitantes a los excesos  y a la
desviación del poder.
Segundo,
se presume que los particulares en sus relaciones con el poder público actúan
de buena fe. Este principio que parecería ser de la esencia del Derecho, en
Colombia ha sido sustituido por una general desconfianza hacia el particular.
Esta concepción negativa ha permeado todo el sistema burocrático colombiano, el
cual so pretexto de defenderse del asalto  siempre mal  intencionado de los
particulares, se ha convertido en una fortaleza inexpugnable ante la cual
sucumben las pretensiones privadas, enredadas en una maraña de requisitos y
procedimientos que terminan por aniquilar los derechos sustanciales que las
autoridades están obligadas a proteger”[9].
(....)”.
En
armonía con las anteriores orientaciones, cabe destacar de la exposición de
motivos en cita la precisión sobre el propósito del constituyente al instaurar
la presunción de buena fe en los términos del texto definitivo del artículo 83:
“La
presunción de la buena fe busca que las autoridades actúen frente al particular
con ánimo de servicio en la solución de sus legitimas pretensiones. La mala fe
debe probarse en cada caso concreto y sólo entonces procederán las medidas
preventivas, lo mismo que las sanciones a que hubiere lugar”.
Así mismo, sentencias de la Corporación referidas a
ámbitos determinados han puesto de presente la incidencia del principio de
buena fe en especificas relaciones reguladas por el ordenamiento
constitucional.
Cabe indicar también que la Corte ha
precisado, frente al texto del artículo 83 constitucional los alcances de la
presunción de buena fe que allí se enuncia. En efecto señaló la Corte en la
sentencia No. C-529 de 2000 M.P. Doctor Antonio Barrera Carbonell aludiendo a
pronunciamientos anteriores de la Corporación que “La buena fe, de
conformidad con el  artículo 83 de la Carta Política se presume, y dicha
presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el
ordenamiento jurídico vigente”[10].
En relación con el tema de las
obligaciones y de su prueba en el proceso, también cabe anotar que no es
aceptable afirmar que las normas correspondientes contrarían el artículo 83 de
la Constitución, basándose en que la presunción general de la buena fe
resultaría incompatible con la exigencia de las pruebas. Nada más contrario a
la realidad: en todos los sistemas jurídicos, que sin excepción reconocen el
principio de la buena fe, han existido las pruebas como una forma de conseguir
la seguridad en la vida de los negocios y, en general, en todas las relaciones
jurídicas[11].
Más recientemente la Corte ha tenido
ocasión de reiterar y puntualizar sus orientaciones en torno de la
significación  de la invocación constitucional del principio de la buena fe:
Al respecto se señala en la Sentencia C-840 de 2001
M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería:
“… bajo el criterio de que el principio
de la buena fe  debe presidir las actuaciones de los particulares y de los
servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros
ella se presuma. Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la
presunción de la buena fe que protege las actuaciones de los particulares se
mantiene incólume. En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni
mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que el margen de la presunción que
favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben
atenerse al principio  de constitucionalidad que informa la ley y el principio
de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos. Por
consiguiente, podría decirse entonces que la presunción de buena fe que milita
a favor de los particulares, en la balanza Estado-administración hace
las veces de contrapeso institucional de cara a los principios de
constitucionalidad y legalidad que amparan en su orden a la ley y a los actos
administrativos”.
En armonía con el anterior recuento sobre las
orientaciones del Constituyente, plasmadas en los antecedentes del Artículo 83,
los pronunciamientos de esta Corporación cabe reiterar entonces que la
incorporación explícita del principio de la buena fe en el texto constitucional
significa, que las actuaciones de los particulares en sus relaciones con otros
particulares así como las que ellos sostengan con las autoridades hayan de
estar presididas por los dictados del dicho principio. Además, teniendo en
cuenta los términos mismos del artículo constitucional cabe señalar que la
presunción de buena fe que allí se establece respecto de las gestiones que los
particulares adelanten ante las autoridades es simplemente legal  y por ende
susceptible de prueba en contrario[12].
6.      El estudio del cargo formulado
6.1.   La
Corte, al cotejar la disposición acusada con los mandatos constitucionales y en
repuesta a las afirmaciones del demandante encuentra que la misma no autoriza
una conducta que pueda ser defraudatoria de la buena fe que en sus asuntos
deben observar los particulares entre ellos y frente a terceros.
Claramente esta disposición, como surge de los
análisis que anteceden, busca resguardar a los terceros frente a acuerdos que
hagan las partes en un contrato y determinan la fuerza probatoria de las contra
escrituras, escritos y acuerdos entre las partes frente a las escrituras
publicas debidamente autorizadas. La disposición señala así mismo algunos
aspectos acerca de los medios de prueba entre las partes cuando éstas hayan
suscrito acuerdos que no coincidan con lo expresado por ellas mismas en la
escritura pública que evidentemente no menoscaban la enunciada protección a los
terceros, como ya se ha expresado.
6.2.
El demandante reconoce que la disposición acusada provee mecanismos de
protección de otros terceros particulares pero insiste en que mediante ella se
deja desprotegido al Estado, cuando, por ejemplo los intervinientes en un
negocio aparentemente dan a éste unas características que no coinciden con el
que realmente han celebrado y que éste tiene unas implicaciones de carácter
tributario o fiscal diferentes del aparente. Y así las cosas, a juicio del
demandante, se estaría violando la norma constitucional que establece la
presunción de buena fe respecto de las actuaciones que se cumplen por los
particulares ante el Estado
Empero para la Corte es claro que la presunción de
buena fe admite prueba en contrario la cual precisamente será  la de la
realidad del negocio.
La norma protege claramente la buena fe de los
terceros (sin cualificarlos ni restringir el alcance de la expresión), frente a
los cuales las disposiciones contenidas en los escritos privados o las contra
escrituras públicas a que ella alude no producirán efectos.
En este sentido mal puede considerarse que se
contravenga el artículo 83 superior por la desprotección en que quedarían los
terceros por el hecho de que dichas escrituras lleguen a otorgarse pues su
actuar de buena fe  precisamente queda a salvo con la norma.
Ahora bien, tampoco puede considerarse
que la norma acusada esté  protegiendo o cohonestando la actuación de mala fe
por parte de los contratantes o de quienes concurren a las celebración de
dichas escrituras.
Sobre este punto y en particular en relación con la
posible utilización que de las mismas se haga en contra del Estado -para
evadir obligaciones tributarias por ejemplo-, debe tenerse en cuenta que el
principio establecido en el artículo 83 superior comporta la presunción de la
actuación de buena fe tanto de los particulares como del propio Estado en sus
relaciones.
En este sentido el hecho de que se celebren u otorguen
las escrituras aludidas  no puede llevar a presumir que con ellas se esté
actuando en contra del  Estado, de mala fe, o incluso buscando cometer un acto
ilícito, pues puede que efectivamente ello sea así pero igualmente puede ser
que la actuación de quienes concurren a la celebración de dichas escrituras
esté determinada por motivaciones diferentes, enmarcadas dentro del
ordenamiento jurídico y son estas las que precisamente han de presumirse.
Téngase en cuenta además que  una interpretación
concordada del artículo 83   con los artículos 6, 13 y 16 del mismo
ordenamiento superior lleva a reconocer el derecho que tienen las personas a
celebrar u otorgar dichas escrituras obviamente en el marco de los límites que
les imponen los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico[13].
Al respecto de manera reiterativa la Corte ha señalado
que "La autonomía de la voluntad privada consiste en el reconocimiento
más o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones
de voluntad de los particulares. En otras palabras: consiste en la delegación
que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene
de regular las relaciones sociales, delegación que estos ejercen mediante el otorgamiento
de actos o negocios jurídicos. Los particulares, libremente y según su mejor
conveniencia, son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las
condiciones y modalidades de sus actos jurídicos. Al proceder a hacerlo deben
observar los requisitos exigidos, que obedecen a razones tocantes con la
protección de los propios agentes, de los terceros y del interés general de la
sociedad. (Cfr. Sentencia T-338 de 1993. M.P.: Alejandro Martínez Caballero).
Por ello "Dentro de un sistema
jurídico que, como el nuestro, reconoce                   -aunque no con
carácter absoluto- la autonomía de la voluntad privada, es lo normal que los
particulares sometan los efectos de sus actos jurídicos a las cláusulas
emanadas del mutuo acuerdo entre ellos, siempre que no contraríen disposiciones
imperativas de la ley, comúnmente conocidas como normas de orden público".
(Cfr. Sentencia C-367 de 1995. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo).
6.3.   En
otra dimensión de la acusación contra la disposición sometida al estudio de la
Corte el demandante sostiene que con ella se propicia la actuación de mala fe
por parte de los contratantes, cuando el postulado constitucional de la buena
fe impone una actuación de todos conforme a tal regla superior en todos los
actos  y por ello, solo debería existir una única manifestación de voluntad en
los actos o contratos y que ella corresponda integralmente a la cabal intención
de las partes, que sea la consignada en la escritura pública.
Al respecto debe señalarse que si bien es cierto que
conforme al principio de la buena fe, en cuanto principio general del derecho y
del orden constitucional, cabe considerar que toda actuación de los
particulares se espera acorde con dicho principio regulado en el artículo 83
superior, es decir, con un  imperativo de conducta diligente, cuidadosa, que en
ocasiones la propia legislación complementa con una especifica cualificación
como  actuación de buena fe exenta de culpa, es también cierto que la
regulación  que se establece en la norma acusada no contradice dicha
expectativa. Antes bien, como se ha explicado la norma protege la buena fe de
los terceros y nada lleva a que se considere que permita la actuación contraria
a dicho principio por parte de  las personas que intervienen en las actuaciones
a que ella alude.
Ha de tenerse en cuenta sobre este punto, así mismo,
que la Constitución Política enuncia directamente, como también se señaló, una
presunción de buena fe en relación con la conducta de los particulares pero
circunscrita a las actuaciones que éstos han de cumplir ante las autoridades
del Estado, de lo cual se desprende que no corresponde a los particulares
acreditar que actuaron con la debida probidad y cuidado, sino al Estado
demostrar que una determinada actuación de los particulares en su relación con
él no cumplió tales exigencias.
Ahora bien, para la Corte, en concordancia con el
entendimiento dado por la jurisprudencia y la doctrina que se han referido en
el correspondiente aparte de esta sentencia, la circunstancia de que los
acuerdos y contraescrituras que resultan contrarios a los explícitamente
estipulados por las partes en escritura pública no coincidan en la expresión de
las partes, no significa atentado al principio de la buena fe. Evidentemente,
frente a terceros, ya se ha señalado que precisamente conforme al contenido
explicito de la norma acusada aquellos les son inoponibles (cuando se trate de
terceros de buena fe, sin que la ley haya calificado esa circunstancia como
exenta de culpa). Y entre los contratantes es claro, que como se puso de
presente con las citas jurisprudenciales, tales acuerdos como corresponde a las
relaciones convencionales, son oponibles.
El demandante impugna que puedan las partes observar
una conducta “contractual” relacional “privada” diferente de la
que resulta ostensible conforme a las estipulaciones contenidas en la
escritura. Empero, para la Corte, tal posibilidad no resulta per se contraria
al mencionado principio pues entre las partes, esos acuerdos proyectan la
autonomía de la voluntad que también resulta constitucionalmente fundamentada,
naturalmente a condición de que no afecten el ordenamiento jurídico o no
resulten lesivas precisamente de los demás y del orden jurídico.
En armonía con todas las consideraciones expuestas los
cargos expuestos no están llamados a prosperar y así lo declarara la Corte en
la Parte Resolutiva.
VII.   DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
R E S U E L V E:
Declarar
exequible el artículo 1766 del Código Civil por el cargo formulado y estudiado.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Presidenta
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] Leon Julliot De La Morandiere Précis de Droit Civil, Paris,
Librairie Dalloz – 1966 – página 236 (números 427, 428 y 429).
[2] Antonio Rocha Alvira. De la Prueba en Derecho. Lerner  Bogotá
1967. Pagina 437. En el Curso de Derecho Civil. Tomo IV Las Obligaciones  los
Profesores Philippe Malaurie  y Laurent Aynes (Edition Cujas 1994) señalan que
la simulación es un “mentira” concertada: Las partes crean voluntariamente
una convención aparente diferente de la convención real, que permanece oculta.
Se presenta entonces desdoblamiento de contratos. De una parte, un acto
ostensible, destinado a ser conocido por terceros; se llama también acto
aparente o, aun acto simulado. De otra parte un acto secreto, restableciendo la
verdad entre las partes; se llama también , en el lenguaje del Código Civil
(artículo 1321), la “contra escritura”. (Pagina 344).
[3] Así en la
sentencia de 19 de septiembre de 2001, Expediente  6913 la Corte Suprema, Sala
de Casación Civil, M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno puntualiza:
“ 2.
Así mismo, conviene recordar que la distinción entre simulación absoluta y
relativa, depende del alcance que se le dé al acto disfrazado: una cosa es el
acuerdo simulatorio que se cifra en una apariencia contractual sin ningún
elemento real y que, por ello, implica la negación de cualquier vínculo; otra
diversa es el acuerdo en el que hay un contenido cierto, aunque disimulado u
oculto tras un artificio, pero que da cuenta de la auténtica meta de los agentes,
aunque de modo divergente del acto externo o manifiesto”.
[4] Así en la Sentencia de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero
con cita del Libro la Nueva Jurisprudencia de la Corte- Francisco Tafur
Morales- Editorial Optima- Bogotá 1938, se recuerda que desde la bona fides romana
que suavizó los rigores del derecho estricto y la fides catholica que
sirvió de base a los canonistas para regular el matrimonio putativo, la noción
de la buena fe se ha considerado siempre como la manifestación más típica del
imperio de la equidad en el comercio jurídico. Y “esta savia bienhechora”,
como la apellida Gorphe, se infiltra cada día más en el dominio del derecho a
medida que pierde terreno aquella concepción según la cual las obligaciones no
son más que simples relaciones objetivas entre patrimonios. La buena fe
encierra, antes que todo, un profundo contenido ético; con razón se ha dicho
que es hija de la justicia: a título de tal invade el campo jurídico.
Colocado
el principio de la buena fe dentro de este campo puede desdoblarse en dos
fases, que son sus dos aspectos o sentidos característicos.
En un
primer sentido se habla de buena  fe  como de creencia errónea e
inculpable de estar obrando conforme a derecho. Es el caso, v.g., del artículo
2320 del C. C., según el cual, la persona que de buena fe vendió la especie que
se le dio sin debérsele, solamente está obligada a restituir el precio. O el
caso contemplado por el artículo 2199, por cuya virtud todas las veces que el
mandato termina por una causa ignorada  del mandatario, lo que éste haya hecho
será válido y da derecho a los terceros de buena fe contra el mandante.
En uno y otro caso la buena fe protege a quien ha obrado en virtud de una
apariencia engañosa. Aparece así la llamada teoría de la apariencia, cuya
fórmula principal es el célebre adagio  error communis facit jus.
En su
segundo sentido o significado la buena fe es sinónimo de probidad. Es la
lealtad, honradez, rectitud del móvil en la celebración y ejecución de los
actos jurídicos. Consecuencialmente es un criterio de interpretación. En  este
orden de ideas establece la ley que los contratos deben ejecutarse de buena  fe
y que, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligaciones o
que por la pertenezcan a ella (artículo 1603 del C. C. ).
[5] En la doctrina se identifica el principio de la buena fe como
aquel que “comporta la necesidad como la necesidad  de una conducta leal y
honesta, que según la estimación de la gente cabe esperar de una persona”
Jesús  González Pérez El principio General de la Buena Fe en el Derecho
Administrativo. Madrid. 1983.
[6] Ver Fernando Hinestrosa Forero. Los principios Generales del
Derecho- Aplicación y perspectivas – en Revista de Derecho Privado Universidad
Externado de Colombia. Bogota. N° 1 Enero-junio de 1997. Págs. 13 y 14.
[7] Ver. La Nueva Jurisprudencia de la Corte, páginas 6 y 7.
[8] T-475 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[9]   Proyecto de acto Reformatorio de la Constitución Política de
Colombia.. Alvaro Gómez Hurtado y Juan Carlos Esguerra Portocarrero  Gaceta
Constitucional Número 19. Página 4. Tanto en la exposición de motivos  en
mención como en la Sentencia T 469 de 1992 se acude  a la obra del  Maestro
español  Jesús González Pérez El Principio General de la Buena Fe en el Derecho
Administrativo. Madrid 1983. En este importante texto se recalca que “el de la
buena fe aparece como uno de los principios generales que sirven de fundamento
al Ordenamiento, informan la labor interpretativa y constituyen decisivo
instrumento de integración.
“El
hecho de su consagración en una norma legal no supone que con anterioridad no
existiera, ni que por tal consagración legislativa, haya perdido tal carácter.
Pues si los principios generales del Derecho, por su propia naturaleza, existen
con independencia de su consagración en una norma jurídica positiva, como tales
subsistirán cuando en un ordenamiento jurídico se recogen en un precepto
positivo, con objeto de que no quepa duda su pleno reconocimiento. Y buen
número de principios se encuentran en los cuerpos legales, principalmente en
los constitucionales. Pues, quizás, no existe lugar más adecuado que aquella
norma que ocupa el más alto grado en la jerarquía de las fuentes”. Páginas 15 y
16.
”[10]Sentencia C-253 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara.
[11] Cfr. Sentencia
C-023 de 1998. M.P. Jorge Arango Mejía.
[12]  Ver Sentencia  C-023 de 1998. M.P. Jorge Arango Mejía
[13] En ese sentido
se expresa en la sentencia C-660 de 1996. M.P.: Carlos Gaviria Díaz).que
aunque no existe una norma en la Constitución que en forma específica,
contemple la autonomía de la voluntad privada “ ella se deduce de los
artículos 13 y 16, que consagran la libertad y el libre desarrollo de la
personalidad, respectivamente, los que sirven de sustento para afirmar que se
ha de reconocer a las personas la posibilidad de que obren según su voluntad,
siempre y cuando no atenten contra el orden jurídico y los derechos de los
demás. Adicionalmente, se encuentra una serie de normas constitucionales
garantes de ciertos derechos, cuyo ejercicio supone la autonomía de la
voluntad; tal es el caso del derecho a la personalidad jurídica (art. 14), el derecho
a asociarse (art. 38), a celebrar el contrato de matrimonio (art. 42) y los
lineamientos de tipo económico que traza el artículo 333".
(.....)
"En el Código Civil Colombiano de 1887
se consagraron tanto la visión voluntarista imperante, como los límites a la
autonomía de la voluntad que por entonces se aceptaban: el orden público y la
buenas costumbres; prueba de ello son, entre otros, los artículos 16, 1151,
1518, 1524 y 1532. Se puede decir, entonces, que la institución mencionada,
aunque limitada, adquirió un lugar preponderante y fundamental dentro del
sistema".