T-962-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-962/11
PENSION DE
INVALIDEZ-Procedencia
excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago
PENSION
DE INVALIDEZ POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL-Requisitos establecidos en el
artículo 1 de la Ley 860/03
PENSION
DE INVALIDEZ-Dificultad
en contabilizar las semanas de cotización por el carácter progresivo y
degenerativo de la enfermedad
PENSION
DE INVALIDEZ-Reglas
establecidas por la Corte Constitucional para determinar la fecha de
estructuración de la invalidez en los casos de enfermedad degenerativa, crónica
o congénita
Cuando se trata
de enfermedades que desmejoran las condiciones de salud de manera paulatina, no
pueden las Juntas de Calificación desconocer que las circunstancias propias de
ciertas enfermedades permiten por algún tiempo ejercer alguna actividad y, por
ende, cotizar al sistema.  Bajo ese supuesto, la Corte ha considerado que no le
es dable a las juntas establecer como fecha de estructuración de la pérdida de
la capacidad laboral el mismo momento en que se presenta la enfermedad o el
primer síntoma si, de las cotizaciones se advierte que la persona en una etapa
de la enfermedad fue un trabajador productivo y pudo aportar al Sistema General
de Pensiones. Cuando una entidad estudia la solicitud de reconocimiento de una
pensión de invalidez de una persona que padece una enfermedad crónica,
degenerativa o cognitiva, a quien se le ha determinado una fecha de
estructuración de invalidez en forma retroactiva, deberá tener en cuenta lo
aportes realizados al Sistema General de Pensiones, durante el tiempo
comprendido entre dicha fecha y el momento en que la persona pierde su capacidad
laboral de forma permanente y definitiva.
ACCION DE TUTELA
CONTRA EL FONDO DE PENSIONES PORVENIR-Procedencia para el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez
Referencia: expediente
T-2.640.297
Accionante:
Andrés Carranza Ramírez
Accionado:
Administradora
de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.
Magistrado
Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C.,
dieciséis (16) de diciembre de dos mil once (2011)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla
Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
En la revisión
del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá-Sala Penal-, el 10 de marzo de 2010, que confirmó el dictado por el Juzgado
Tercero Penal del Circuito de la misma localidad, el 8 de febrero de 2010,
dentro de la acción de amparo constitucional promovida por el señor Andrés
Carranza Ramírez, contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.
I.
ANTECEDENTES
1. La solicitud
El señor Andrés
Carranza Ramírez, a quien le fue declarada una pérdida de capacidad laboral del
62.80%, impetró, como mecanismo transitorio, acción de tutela contra el Fondo
de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para que le sean protegidos sus
derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital
que, según afirma, le fueron vulnerados por la mencionada entidad.
2. Reseña
Fáctica
2.1. Cuando
tenía 7 años de edad padeció polimielitis, enfermedad que le ocasionó
complicaciones en su estado de salud por las secuelas funcionales que dejó y
que le provocaron, entre otras dificultades, la de movilizarse.
2.2. A pesar de
sus deficiencias físicas, desde el 11 de octubre de 1976 se vinculó
laboralmente y empezó a cotizar al Sistema General de Pensiones hasta el 3 de
octubre de 2008, completando 1540 semanas cotizadas.
2.3. Los aportes
fueron realizados, inicialmente, al Instituto de los Seguros Sociales-ISS- y,
el 8 de octubre de 1996, se trasladó al Fondo Privado de Pensiones y Cesantías Porvenir
S.A.
2.4. El 25 de
septiembre de 2008, decidió desvincularse laboralmente, en razón a que su discapacidad
le impedía el normal desarrollo de sus funciones.
2.5. El 4 de
marzo de 2009, solicitó a Porvenir S.A., el reconocimiento de su pensión de
invalidez.
2.6. El 27 de
julio de 2009, la entidad accionada le indicó que su solicitud estaba sometida
a estudio y a la espera de que la Junta Regional de Calificación de Invalidez
de Bogotá determinara la fecha de estructuración de su invalidez.
2.7. El 3 de
septiembre de 2009, la Junta Regional de Calificación le dictaminó su pérdida
de la capacidad laboral en un 62.80%, con fecha de estructuración del 24 de
abril de 1971.
2.8. El 24 de
octubre de 2009, la entidad accionada negó la solicitud de reconocimiento de
pensión, bajo el argumento según el cual no se encontraba afiliado a la entidad
a la fecha de estructuración de su invalidez, que según la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Bogotá data de 1971. De ahí que Porvenir S.A. no está
obligada a reconocer la pensión de invalidez.
3.
Consideraciones de la parte actora
Manifiesta el
actor que por su deplorable estado de salud, no ha podido continuar con su
vinculación laboral. En consecuencia, solicita que le sean protegidos sus
derechos fundamentales ordenándosele al Fondo Privado de Pensiones Porvenir que
le reconozca y pague la pensión de invalidez.
4. Pruebas
En el expediente
obran las siguientes pruebas:
-
Copia
del dictamen No. 19242041 proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez
de Bogotá – Cundinamarca, el 15 de septiembre de 2009, en el que se le determina
al accionante una pérdida de la capacidad laboral del 62.80%, con fecha de
estructuración del 24 de abril de 1971 (folios 10-14).
-
Copia
de la primera acción de tutela presentada por el señor Andrés Carranza Ramírez
ante el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal de Bogotá contra Porvenir S.A.,
en la que le solicitó una respuesta a la petición por él presentada (folios
15-19).
-
Copia
de la contestación de Porvenir S.A. en la cual le manifiesta al accionante que “como
resultado del estudio de su solicitud pensional, encontramos que la fecha de
estructuración de su estado de invalidez, determinado por la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Bogotá - Cundinamarca, usted no se encontraba
afiliado a esta Sociedad Administradora. Siendo ello así, la entidad llamada a
atender su solicitud de pensión es aquella en la cual usted se encontraba
afiliado al momento de estructurarse su estado de invalidez, de acuerdo con lo
señalado por el artículo 42 del Decreto 1406 de 1999” (folios 20-22).
-
Copia
de la ejecutoria del dictamen No. 19242041 remitida al Médico Laboral Externo de
Seguros de Vida ALFA S.A., el 23 de octubre de 2009 (folio 44).
-
Copia
del formulario de vinculación de Andrés Carranza Ramírez al Fondo de Pensiones
de Porvenir (folio 32 del cuaderno No.3).
4.1.  Pruebas solicitadas por la Corte
Constitucional
Mediante Auto para mejor proveer, de 8 de octubre de
2010, el magistrado sustanciador consideró necesario recaudar algunas pruebas.
En consecuencia, resolvió oficiar al señor Andrés Carranza Ramírez, a Porvenir
S.A. y al Instituto de los Seguros Sociales-ISS- para lo siguiente:
- Al accionante para que remitiera a la Secretaría
General de esta Corporación información detallada sobre:
“1) Cuál es su nivel de educación formal.
2) Remita su historia laboral, en la cual relacione,
de manera detallada,  quiénes han sido sus empleadores, especificando tiempo de
servicio en cada una de las vinculaciones laborales y los ingresos devengados
en los diferentes empleos.
3) Manifieste claramente la fecha de desvinculación
en su último trabajo y las razones de la misma.
4) Indique cuáles eran sus circunstancias personales
y familiares al momento en que cumplió 18 años de edad, precisando qué hacía,
con quién vivía o de quién dependía, si se valía por sí mismo para su cuidado
personal, para alimentarse, asearse, desplazarse y estudiar.
- A Porvenir S.A. para que, remita al proceso de la
referencia “la historia laboral del señor Andrés Carranza Ramírez así como
la relación de las cotizaciones realizadas por cada uno de los empleadores”.
- Al Instituto de los Seguros Sociales -ISS- para
que informe lo referente a:
“1) La historia laboral del señor Andrés Carranza
Ramírez.
2) La relación de las cotizaciones realizadas por
cada uno de los empleadores.
3) Especifique si, al momento de vincularse el señor
Andrés Carranza Ramírez al ISS, conocía de la enfermedad que padecía el
accionante motivo de la invalidez que se certificó, el 3 septiembre de 2009 y,
de ser positiva su respuesta señale si con ocasión de su enfermedad renunció a
alguna prestación”.
A través de oficio recibido en la Secretaría de esta
Corporación, el 13 de octubre de 2010, el accionante le indicó a la Sala Cuarta
de Revisión lo siguiente:
Respecto a su nivel de educación:
“El nivel de educación formal, es decir cinco (5)
años de primaria los cuales cursó en la Concentración Escolar Quinta Díaz, los
cuales terminó en 1969 en Bogotá.
Once semestres de Ingeniería Mecánica la cual curso
en horario nocturno ya que en el día trabajaba. Estudió en la Universidad INCCA
de Colombia, no presentó tesis por múltiples problemas que se le presentaron
por lo que no se graduó”.
En cuanto a la relación detallada de los
empleadores, tiempo de servicio e ingresos devengados, especificó lo siguiente:
“Primer
empleador: ASERVITEC S.A. Tiempo de servicio 2 años aproximadamente (octubre de
1976 a agosto 1978). Salario devengado $3.000.
Segundo
empleador: INCOLBESTOS S.A. Tiempo de servicio 4 años aproximadamente (septiembre
de 1978 a octubre de 1982). Salario devengado $11.200.
Tercer
empleador: LUMINEX S.A. Tiempo de servicio 6 años aproximadamente. Salario
devengado $65.000 (febrero 1983  a enero 1988).
Cuarto
empleador: INELSO LTDA. Tiempo de servicio 6 años. Salario Devengado $70.000
(octubre 1988 a enero 1989).
Quinto
empleador: UNILEMH LTDA. Tiempo de servicio 2.5 meses. Salario devengado
$680.000 (enero 1989 a diciembre 1994).
Sexto empleador:
CHALLENGER S.A. Tiempo de servicio 10 años aproximadamente. Salario $1.083.000.
Sin
embargo, de la relación histórica del Fondo de Pensiones y Cesantías Provenir
se advierte que el periodo de cotización por parte de este empleador es desde
noviembre de 1996 hasta agosto de 1999 (folio 30-Cuaderno 5).
Séptimo
empleador: MANUFACTURAS PLÁSTICAS. Tiempo de servicio 8 años. Salario devengado
1.280.000 (febrero de 2000 a febrero de 2008).
Octavo
empleador: FANTASIAS PLÁSTICAS S.A. Tiempo de servicio 6 meses. Salario
devengado $1.3000.000 (marzo de 2008 a septiembre de 2008)”.
En relación con
la fecha de desvinculación de su última relación laboral, indicó que el 25 de
septiembre de 2008 se retiró de la compañía y la razón se debió a que “se
presentaron múltiples obstáculos de tipo arquitectónico en dichas instalaciones
que sumados a las disminuciones físicas no le permitía desarrollar las
funciones que la empresa le exigía”.
En cuanto a las
circunstancias personales y familiares al momento en que cumplió 18 años de
edad señaló que “cuando cumplió 18 años de edad estudiaba en el Centro Don
Bosco y que lo llevaba su padre y algunas veces lo recomendaba con el conductor
del bus. En el bus siempre se encontraba con compañeros que lo ayudaban a
desplazarse y a cargar los útiles y, poco a poco, fue adaptándose a las
circunstancias.
En esa época
vivía con sus padres de los que dependía económicamente y requería de la ayuda
de su madre para poder realizar rutinas diarias como bañarse, cambiarse y
comer”.
Mediante oficio
recibido en esta Corporación, el 14 de octubre de 2010, la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Bogotá, indicó los criterios que tuvo en cuenta
para determinar la fecha de estructuración de invalidez al señor Andrés
Carranza y, al respecto señaló que “la fecha de estructuración se fijó porque
el señor Andrés Carranza Ramírez sufrió de polio cuando tenía 7 años de edad
aproximadamente y, con secuelas funcionales desde ese momento, pero como lo que
cataloga es la pérdida de capacidad laboral, para ello es importante advertir
que la edad para ingresar a laborar en nuestro país es la de 18 años, por esa
razón la fecha de estructuración es de 1971.
En cuanto a qué
momento se fijan los porcentajes de los criterios de pérdida de capacidad
laboral, se estudió la historia clínica y se pudo establecer que su estado
funcional que incide laboralmente (sic) era un 40% de deficiencia y
consecuencialmente 6.8% para la discapacidad y 16% la minusvalía, lo que
constituye la invalidez por tener porcentaje superior al 50% de pérdida de la
capacidad laboral, los porcentajes enunciados alcanzan el 62.8% en total[1]”.
Mediante informe
presentado el 10 de diciembre de 2010, el Instituto de los Seguros Sociales-ISS-
allegó el reporte de las semanas cotizadas por el señor Andrés Carranza Ramírez
en el periodo comprendido de 1967 a 1994, con un total de 1.017.43 semanas
cotizadas.
A través de
escrito, de 19 de octubre de 2010, Porvenir S.A. manifiesta que “[e]l
accionante ya recibió a su favor la suma de cuarenta millones ochocientos
cuarenta y un mil setecientos setenta y siente pesos ($40.841.777)” sin
especificar por qué concepto.
5. Respuesta de
la entidad accionada
5.1.
Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir
La Administradora
de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a través de escrito
presentado el 3 de noviembre de 2009, procedió a contestar la acción de tutela
de la referencia y, al respecto sostuvo lo siguiente:
-El señor Andrés
Carranza Ramírez presentó, el 16 de octubre de 2009, una acción de tutela contra
la misma entidad con fundamento en los mismos hechos, derechos y pretensiones, la
cual fue resuelta por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal de Bogotá  quien
decidió negar el amparo deprecado.
-Indicó que la
Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. no es la
encargada de reconocer la pensión de invalidez que solicita el accionante toda
vez que, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá señaló como
fecha de estructuración de la discapacidad el 24 de abril de 1979 y para ese entonces
el accionante no estaba vinculado a esta entidad, razón por la cual considera
que quien debe responder por la prestación solicitada es el fondo  de Pensiones
al que se encontraba afiliado.
-Por último,
precisó que el actor cuenta con otro mecanismo judicial para solicitar el
reconocimiento de la pensión de invalidez.
II.      DECISIÓN
JUDICIAL QUE SE REVISA
1.      Decisión
de primera instancia[2]
Mediante
sentencia del 8 de febrero de 2010, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de
Bogotá, procedió a declarar improcedente la presente acción, con fundamento en
lo siguiente:
-Indicó que el
accionante no cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez
toda vez que, si bien la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá
le dictaminó un porcentaje de 62.80% de pérdida de la capacidad laboral, esta tiene
fecha de estructuración del 24 de abril de 1971 y, se evidenció que el actor solo
empezó a cotizar desde 1976. De conformidad con lo anterior, consideró que el
accionante no cumple con el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los
últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de su
invalidez.
-Adujo que el
señor Andrés Carranza Ramírez no cumple con los requisitos para acceder a la
pensión de vejez toda vez que no cuenta con la edad que para ello se requiere.
Consideró viable, que el actor espere el cumplimiento de la edad para disfrutar
de su pensión de vejez o, solicitar la devolución de saldos o, la indemnización
sustitutiva.
2. Impugnación
El accionante,
mediante escrito de 12 de febrero de 2010, impugnó el fallo de primera
instancia y solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados, con
fundamento en los siguientes argumentos:
-Considera que tiene
derecho a que se le reconozca la pensión de invalidez toda vez que cumple con
lo estipulado en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Al
respecto, sostiene que en la actualidad cuenta con 1540 semanas cotizadas para
la pensión de vejez, es decir, tiene más del 75%  de las semanas mínimas
requeridas para la pensión de vejez, por tal razón solo le resulta exigible,
para el reconocimiento de la pensión de invalidez, haber cotizado 25 semanas en
los últimos 3 años.
-Advierte que por
la pérdida de su capacidad laboral superior al 50% no puede conseguir empleo y
no cuenta con sustento económico que le permita sufragar los gastos de
manutención.
-En relación con
las acciones de tutelas por él presentadas, indicó que no se configura una actitud
temeraria, toda vez que mediante el primer recurso de amparo solicitó una
respuesta por parte de Porvenir S.A. a la petición en tanto que, en la segunda
tutela pretende obtener el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez.
3. Decisión de
segunda instancia
Mediante
sentencia, del 10 de marzo de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá -Sala Penal-, decidió confirmar el fallo impugnado con fundamento en
las siguientes consideraciones:
- Manifestó que la
primera acción de tutela presentada contra Porvenir S.A. difiere
sustancialmente del asunto sub exámine, como quiera que, en esa
oportunidad, el propósito de la tutela era obtener un pronunciamiento de la
entidad frente a la solicitud de reconocimiento pensional presentada por el
accionante, mientras que en la acción de tutela objeto de estudio, lo que pretende
es que el juez constitucional ordene a la entidad accionada el reconocimiento y
pago de la pensión por invalidez.
-Sostuvo que si
bien por causa de la pérdida de su capacidad laboral en un 62.80%, el
accionante no puede seguir trabajando, lo que amenaza su mínimo vital, no es
posible conceder el amparo, toda vez que no cumple con los requisitos
contemplados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
- En cuanto a la
solicitud de reconocimiento de pensión con fundamento en el parágrafo 2° del
artículo 39 de la ley 100 de 1993, resaltó que en los extractos allegados al
expediente no se evidencia el tiempo de cotización, de tal manera que es imposible
determinar si, en efecto, el accionante, además de haber cotizado por lo menos
el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez,
cotizó 25 semanas en los últimos 3 años, como lo prevé la norma en mención.
-Así las cosas, en
razón a que el actor no cumple con la totalidad de los requisitos que se exige para
acceder a la pensión de invalidez, decidió confirmar el fallo impugnado.
I. FUNDAMENTOS
JURÍDICOS DE LA SALA
1. Competencia
A través de esta
Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la
sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
-Sala Penal-, que a su vez confirmó la dictada por el Juzgado Tercer Penal del
Circuito de Bogotá dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Procedibilidad
de la acción de tutela
2.1. Legitimación
activa
El artículo 86
de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo
de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales. En esta oportunidad, el señor Andrés
Carranza Ramírez actúa en defensa de sus derechos e intereses, razón por la que
se encuentra legitimado.
2.2. Legitimación
pasiva
La
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. es una entidad
de carácter privado que cumple funciones públicas a la que se le atribuye la
responsabilidad en la violación de los derechos fundamentales aducida por el
demandante, por lo tanto, de conformidad con los artículos 5° y 48-2 del
Decreto 2591 de 1991, está legitimada, como parte pasiva, en el proceso de
tutela bajo estudio.
3. Problema jurídico
En primer lugar,
le corresponde a la Sala Cuarta de Revisión, antes de efectuar el estudio
jurídico de fondo, determinar si se ha configurado en este caso una actuación
temeraria por parte del señor Andrés Carranza Ramírez, toda vez que, con
anterioridad, presentó una acción de tutela.
Bajo el supuesto de que no exista una actuación
temeraria, le corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar, si existió
por parte de la Administradora de Fondos y Cesantías Porvenir S.A. la vulneración
de los derechos fundamentales del señor Andrés Carranza Ramírez al no reconocerle
la pensión de invalidez con el fundamento de que el actor no cumple con el
requisito de las semanas cotizadas dentro de los últimos tres años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez,
establecido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.
Si es el caso,
para entrar a determinar si la negativa del reconocimiento de la pensión de
invalidez por parte de la entidad demandada, vulneró los derechos fundamentales
del actor, la Sala realizará un análisis jurisprudencial de (i) la procedencia
de la acción de tutela para reclamar el pago de prestaciones sociales, (ii)
la pensión de invalidez y los requisitos para acceder a ella contemplados en el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de
2003, (iii) los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de
acuerdo al artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en los casos de personas que
sufren de una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, en los que la
pérdida de capacidad laboral, es paulatina,  para luego abordar el (iii)
caso concreto.
4. Inexistencia
de la actuación temeraria por parte del accionante. Reiteración de
jurisprudencia
La temeridad es
entendida como un fenómeno jurídico que tiene lugar cuando “sin motivo expresamente justificado, la misma acción de
tutela es presentada por la misma persona o su representante, ante varios
jueces o tribunales”, su efecto se
configurará en el rechazo y en la resolución desfavorable de todas las
solicitudes, sin perjuicio de las sanciones que establezca la ley.
Esta
Corporación se ha pronunciado reiteradamente sobre las actuaciones temerarias
en ejercicio de la acción de tutela y al respecto ha señalado los elementos que
se deben presentar para verificar su existencia.
Al
efecto tienen que concurrir tres elementos: (i) una identidad en el objeto, es
decir, que “las
demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo
el amparo de un mismo derecho fundamental”[3];
(ii)
una identidad de causa petendi, que hace referencia a “que el
ejercicio de las acciones se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de
causa”[4];
y, (iii) una identidad de partes, o sea que las acciones de tutela se hayan
dirigido contra el mismo demandado y, del mismo modo, se hayan interpuesto por
el mismo demandante, ya sea en su condición de persona natural o persona
jurídica, de manera directa o por medio de apoderado[5].
En caso de que
el juez en el análisis de la existencia de la temeridad, observe la
concurrencia de los tres elementos, tendrá la obligación de descartar, que
dentro de la segunda acción de tutela, no se encuentre una razón válida que
justifique su interposición, para que sea posible el rechazo de ésta o la
denegación de la solicitud que ella contenga.
El estudio de la
existencia de la temeridad, entonces, debe partir de la premisa de la buena fe
de los particulares en
sus actuaciones ante la administración de justicia, esto significa que se debe
hacer un examen minucioso sobre la procedencia de esta institución jurídica,
para así evitar, cualquier otra vulneración de derechos[6].
No obstante,
esta Corporación ha señalado que pueden existir eventos en los cuales, si bien
se encuentra la concurrencia de los tres elementos que configuran la temeridad,
esta no se constituye, como por ejemplo: cuando (i) el juez
vislumbra la presencia de nuevos elementos fácticos o jurídicos; (ii) o al
resolver la primera acción no se pronunció con respecto a la verdadera
pretensión del accionante y se observe que la violación de los derechos del
accionante se mantenga o se agrave, en estos casos el juez deberá entrar
a decidir de fondo el problema planteado[7].
Realizadas las
anteriores consideraciones generales, esta Sala entrará a determinar, aplicando
los criterios establecidos, si existe temeridad en el presente caso.
Esta Sala
observa que el señor Andrés Carranza Ramírez, presentó una primera acción de
tutela ante el Juzgado Penal Municipal de Bogotá contra Porvenir S.A. por lo
que deberá la Sala establecer si, respecto del accionante se configuran los
presupuestos jurisprudenciales de temeridad.
En la
oportunidad anterior el señor Andrés Carranza Ramírez solicitó al juez
constitucional que amparara su derecho de petición ordenando a la entidad
accionada, Porvenir S.A. que conteste la solicitud por él presentada en la que
requiere que se le reconozca, en razón a su estado de salud, la pensión de
invalidez.
A su vez, el
actor promovió una segunda acción de tutela, objeto de revisión por parte de
esta Corporación, ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá contra
el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en la que solicita que a través
de dicho mecanismo se le reconozca y pague de manera inmediata, la pensión de invalidez
a la que considera tiene derecho.
Ahora bien,
teniendo en cuenta lo expresado en los antecedentes de la tutela que se
analiza, observa la Sala que, en el presente caso, no se cumplen los
presupuestos jurisprudenciales para que se configure una actuación temeraria,
pues las acciones no presentan identidad de pretensiones.
Al respecto, se
evidencia que la primera acción de tutela difiere sustancialmente de la actual
toda vez que, en aquella el propósito del accionante era, básicamente, obtener
por parte de Porvenir S.A. una respuesta a la petición en la que solicitaba el
reconocimiento de la pensión de invalidez en tanto que, en esta, lo que se pretende
es que el juez de tutela ordene a la entidad accionada el efectivo
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez negada.
Así las cosas,
habiéndose establecido la ausencia de los elementos que configuran la
temeridad, está Sala entrará a analizar la procedencia de la acción de tutela
cuando se trata de reclamar el pago de las prestaciones sociales.
5.
Procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de prestaciones
sociales. Reiteración de jurisprudencia
La acción de
tutela fue creada, a través de nuestra Carta Política de 1991, como el mecanismo
idóneo para garantizar los derechos constitucionales fundamentales de las
personas cuando éstos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de
cualquier autoridad pública o por particulares en los casos que la ley
establece. Este mecanismo prevé un procedimiento preferente y sumario,
destinado a brindar una protección inmediata[8].
A su vez, esta
acción fue prevista como un mecanismo subsidiario, es decir, solo puede ser
ejercida en aquellos eventos en los cuales el afectado no cuente con otro medio
de defensa judicial, salvo que ésta se utilice como un instrumento transitorio
para evitar un perjuicio irremediable.
Debido a la
naturaleza residual de esta acción, la Corte Constitucional ha reiterado que, en
principio, la acción de tutela no es la vía judicial apropiada para lograr el
reconocimiento y pago de una prestación económica como lo es la pensión[9], pues tales controversias
de carácter litigioso deben ser resueltas por la jurisdicción laboral toda vez
que el juez constitucional no es la autoridad judicial competente para ello,
debido a que existen otras vías judiciales para reclamar el reconocimiento de
tales derechos.
No obstante, la
Corte ha sostenido que es procedente la acción tutela para reclamar
prestaciones sociales, si se verifican algunos supuestos como, (i) que la tutela
sea presentada para evitar un perjuicio irremediable, (ii) que la falta de
reconocimiento de una prestación social vulnere algún derecho fundamental como
la vida, la dignidad humana o el mínimo vital y que (iii) la negativa del
reconocimiento se origine en actuaciones que por su contradicción con los
preceptos legales y constitucionales desvirtúen la presunción de legalidad de
las actuaciones de la administración pública o sea evidentemente arbitraria en
caso de que sea un particular quien preste este servicio público[10].
Así pues, el
juicio de procedibilidad de la acción de tutela no puede ser igual en todos los
casos, pues este debe ser flexible cuando se trata de personas que se
encuentran en estado de debilidad manifiesta y demandan una protección
constitucional especial como son, los ancianos, los niños, las mujeres
embarazadas, las madres o padres cabeza de familia o las personas que padecen
algún tipo de  discapacidad física o mental, eventos en los cuales la
procedencia de la acción se hace menos estricta[11].
Bajo este
contexto, y solo de manera excepcional[12],
la Corte ha establecido que la acción de tutela es procedente en aquellos casos
en los que se requiera, de manera inmediata, la protección de derechos
fundamentales[13]
a través del reconocimiento y pago de una pensión. En estos casos, la Corte ha
indicado que a pesar de que se cuente con una vía judicial de carácter
ordinario, la procedencia de la acción de tutela se justifica en la medida en
que con ella se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[14], ello
teniendo en cuenta que con el pago de esta prestación no solo se garantiza la
efectiva protección de los derechos fundamentales de quien los reclama, sino,
en muchos casos, el amparo de los derechos de las personas que dependen
económicamente de éste[15].
Ahora bien,
cuando la reclamación pensional consiste en el reconocimiento de una pensión
por invalidez, la jurisprudencia constitucional ha considerado que, en estos
casos, por tratarse de un derecho fundamental per se, es susceptible la protección
por vía de la acción de tutela, particularmente por que coinciden dos elementos
fundamentales: (i) la calidad del sujeto de especial protección que la
reclama, pues las circunstancias de vulnerabilidad y de debilidad manifiesta en
que se encuentra ya sea por sus condiciones físicas o mentales, hace necesaria
la inmediata protección del derecho a la pensión de invalidez, asegurando con
este reconocimiento, el amparo de los derechos fundamentales como la vida, la
dignidad, la integridad física y el mínimo vital entre otros y, (ii) porque
la importancia de su reconocimiento radica en el hecho de que en la gran
mayoría de los casos esta prestación se constituye en el único sustento
económico con el que contaría la persona inválida y su grupo familiar[16].
Al respecto, la
Corte ha sostenido que:
“El derecho al
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, o en su defecto de la
indemnización sustitutiva, se encuentra en conexidad con el derecho a la vida,
la integridad física, el trabajo y la igualdad, entre otros, por cuanto a
través de dicha prestación, lo que pretende el Estado es dar cumplimiento al
mandato constitucional que impone como deber el garantizar a todos los
habitantes ‘el derecho irrenunciable a la seguridad social.’ Se garantiza el
derecho a la vida, pues se reconoce en favor de quien ha sufrido disminución o
pérdida de su capacidad laboral una suma de dinero mensual que le permita velar
por su subsistencia y, en caso dado, por la de su familia, y además la
integridad física por cuanto como consecuencia de su estado de salud y de sus
limitaciones permanentes, el Estado le brinda una especial protección, además
de la asistencia médica derivada de su situación personal; se garantiza el
derecho al trabajo, ya que cuando el afectado no puede ofrecer al menos la
mitad de su capacidad laboral, se le exime de su obligación social de trabajar,
y a la vez se preserva su derecho en cuanto si recupera su capacidad, puede
volver a desempeñarse en el ejercicio de sus actividades laborales[17]”.
Así pues, la
Corte ha considerado que por tratarse de personas que, debido a la pérdida de
su capacidad laboral, no pueden acceder a un trabajo quedando en una situación
de indefensión y vulnerabilidad, la pensión de invalidez constituye la única
fuente de ingresos con la que cuentan para satisfacer sus necesidades y las de
su núcleo familiar[18].
Por lo anterior, es que la Corte ha reconocido la pensión de invalidez a varias
personas a través de la acción de tutela, y para ello ha optado incluso por la
inaplicación de algunas disposiciones legales que contemplaban exigencias
normativas que se apreciaban como excepcionalmente inconstitucionales, vistas
las circunstancias de cada caso en concreto[19].
6. Requisitos
para acceder a la pensión invalidez. Reiteración de jurisprudencia
El Sistema
General de Pensiones tiene por objeto garantizar a la población el amparo, ante
contingencias como la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el
reconocimiento de pensiones y demás prestaciones[20].
La pensión de
invalidez es aquella prestación económica que se otorga cuando una persona, ya
sea por enfermedad de origen común o profesional o por haber padecido un
accidente, ha sufrido pérdida de la capacidad laboral que le impide llevar una
vida social normal.
De conformidad
con lo estipulado en materia de invalidez, se considera que una persona es
inválida cuando, por una causa no provocada intencionalmente, pierda el 50% o
más de su capacidad laboral[21].
La pérdida de la capacidad laboral debe estar determinada por las entidades del
sistema, facultadas para ello como son el ISS, las ARP, las EPS y las
aseguradoras, así como las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de
Invalidez.
La Ley 100 de
1993[22]
estableció los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, en caso
de dictaminarse una pérdida de la capacidad laboral del 50% o superior. Estos
son:
“Artículo 39:
Requisitos para obtener la pensión de invalidez
Tendrán derecho
a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el
artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los
siguientes requisitos:
a)    Que el afiliados
se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis
(26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y
b)    Que habiendo
dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos
veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se
produzca el estado de invalidez.”
Este artículo
fue modificado por la Ley 797 de 2003, introduciendo variaciones a los
requisitos, sin embargo esta ley fue declarada inexequible por  esta
Corporación por vicios de trámite, mediante sentencia C-1056 de 2003.
Posteriormente, la
Ley 860 de 2003, mediante su artículo 1°, modificó los requisitos del artículo
39 de la Ley 100 de 1993, disponiendo lo siguiente:
“Artículo 39.
Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión
de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo
anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1.     Invalidez causada
por enfermedad: que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los último
tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su
fidelidad de cotización para el sistema sea al menos de veinte por ciento (20%)
del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de
edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
2.     Invalidez
causada por accidente: que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los
últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma,
y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por
ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte
(20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez.
Parágrafo 1°.
Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado
veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho
causante de su invalidez o su declaratoria.
Parágrafo 2°.
Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas
requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya
cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años[23]”.
Frente a los
requisitos establecidos para acceder a la pensión de invalidez la Corte en
Sentencia C-428 de 2009 indicó que los cambios que introdujo la Ley 860 de 2003
al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 hacen mucho más rigurosos los
requerimientos para acceder a la pensión, pues adicionó al porcentaje de
invalidez y a las semanas cotizadas, el requisito de fidelidad al sistema.
Así las cosas, el
nuevo artículo 39 establece como requisito para acceder a la pensión, además de
la declaratoria de invalidez, que la persona hubiera cotizado 50 semanas dentro
de los tres años anteriores a la fecha de su estructuración y haber cotizado un
porcentaje del tiempo transcurrido entre la fecha en la que el afectado cumplió
20 años de edad y la primera calificación del estado de invalidez.
Al respecto,
esta Corporación[24]
indicó que el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 contraría el principio de
progresividad contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política, pues
de un régimen favorable en el que se exigía haber cotizado 26 semanas en
cualquier tiempo, se pasó a uno más gravoso aumentando las semanas de
cotización a 50 y adicionando el requisito de fidelidad al sistema.
La Corte
Constitucional, en reiterada jurisprudencia, señaló que las modificaciones
introducidas por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 no solo afecta a las
personas con alguna discapacidad al hacer más gravosas las condiciones para
acceder a la pensión de invalidez sino que, adicionalmente, “no contempló
medidas alternativas como un régimen de transición, que permita aminorar la
afectación desproporcionada que sufren quienes al momento de la modificación
legal se encuentran cotizando[25]”.
En consecuencia,
con el objetivo de proteger a las personas discapacitadas, la Corte consideró
que las exigencias establecidas en la Ley 860 de 2003 eran desproporcionadas e
irracionales y,  por ello en Sentencia C-428 de 2009, en la que resolvió una
demanda pública de inconstitucionalidad contra la mencionada ley, decidió “primero:
Declarar EXEQUIBLE el numeral 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, salvo
la expresión ‘y su fidelidad de cotización para con el sistema
sea al menos del
veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió
veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez’, la cual se declarará INEXEQUIBLE. Segundo: Declarar EXEQUIBLE el
numeral 2° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión ‘y su
fidelidad de cotización para con el sistema sea al menor veinte por ciento
(20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió (20) años de edad
y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez’, la cual se
declara INEXEQUIBLE”.
Con fundamento
en la mencionada sentencia, el requisito de fidelidad exigido, por el artículo
1° de la Ley 860 de 2003, para obtener la pensión de invalidez por enfermedad
común o por accidente, fue declarado inexequible, en razón a que esta Corporación
consideró que el cumplimiento de la fidelidad al sistema hacía más riguroso el
acceso a la pensión de invalidez.
Ahora bien, en
relación a la exigencia de las 50 semanas de cotización al sistema exigidas
para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez, esta Corporación
consideró que dicho requerimiento no constituye una disposición regresiva en
materia pensional si se tiene en cuenta que si bien aumentó el número de
semanas exigidas pues de 26 paso a exigirse 50, también aumentó el plazo para
hacer exigible dichas semanas, pues de un año se extendió a los tres últimos
con anterioridad a la fecha de estructuración. Bajo ese supuesto, la Corte consideró
que el aumento de las semanas no es desproporcionado, pues a su vez dispuso el
aumento del tiempo para cotizarlas. Con fundamento en lo antes expuesto, se declaró
la exequibilidad de los incisos 1 y 2 del artículo 1° de la Ley 860 de 2003.
Por último, la
Corte Constitucional al estudiar una demanda contra el artículo 1° de la Ley
860 de 2003, especificó que el parágrafo 2° de la mencionada ley establece una
excepción a la regla fijada en los incisos 1 y 2 de dicho artículo en cuanto al
número de semanas exigibles durante los tres años anteriores a la
estructuración de la invalidez, pues establece una condición más beneficiosa
para quienes hayan alcanzado el nivel de cotización de 75% del total de semanas
que se requieren para adquirir la pensión de vejez. En efecto, de conformidad
con la disposición legal, a dichas personas solo se les requerirá 26 semanas cotizadas
en los últimos tres (3) años. Es de precisar que en Sentencia C-727 de 2009
esta Corporación indicó que las 26 semanas exigidas para la pensión de
invalidez deben ser cotizadas al Sistema con anterioridad a la fecha de
estructuración de la invalidez[26].
7. Derecho a la
pensión de invalidez cuando se trata de una pérdida de la capacidad laboral
paulatina en razón a que es generada por enfermedades crónicas, degenerativas o
congénitas. Reiteración de Jurisprudencia
El artículo 1°
de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,
dispone que tendrá derecho a la pensión de invalidez la persona que declarada
inválida por enfermedad o por accidente haya cotizado cincuenta (50) semanas
dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración.
En relación con la
norma en mención, esta Corporación ha indicado que los tres (3) años anteriores
que consagra la disposición legal se cuentan a partir de la fecha de
estructuración de la invalidez, es decir, el momento a partir del cual la
persona declarada inválida perdió su capacidad de laborar, al punto de que la
incapacidad le impidiera seguir cotizando al sistema. Es de precisar, que la
determinación de cuándo se tiene una pérdida de capacidad relevante para
efectos pensionales, se establece a través del dictamen médico que realizan las
Juntas de Calificación de Invalidez.
Así las cosas,
cuando la invalidez proviene de un accidente o de una situación de salud que
generó la pérdida de capacidad de manera inmediata, la fecha de estructuración
otorgada por la Junta coincide con la fecha de la ocurrencia del hecho, sin
embargo, existen ciertos casos en los que la fecha en que efectivamente una
persona está en incapacidad de trabajar es diferente a la fecha indicada en el
dictamen de calificación de la pérdida de capacidad laboral. Dicha situación se
presenta casi siempre cuando la persona inválida padece de enfermedades
crónicas, degenerativas o congénitas y la pérdida de la capacidad laboral se
presenta de manera paulatina.
Al respecto, la
Corte ha evidenciado que en la gran mayoría de los casos en los que se
presentan situaciones de pérdida de la capacidad laboral de forma progresiva,
las Juntas de Calificación, establecen como fecha de estructuración de la
invalidez aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que
se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la misma,
a pesar de que en ese momento no se hubiere perdido la capacidad laboral[27].
En esos eventos,
la Corte observó que se presentaba una situación de desprotección
constitucional y legal de las personas a las que se les fija como fecha de
estructuración de su invalidez, el momento en que apareció el primer síntoma de
la enfermedad sin tener en cuenta que la misma presenta manifestaciones que empeoran
con el transcurso del tiempo ya que, por tratarse de una enfermedad progresiva,
la persona en algún momento pudo trabajar y realizar las cotizaciones al sistema.
De lo anterior,
se deduce que cuando se trata de enfermedades que desmejoran las condiciones de
salud de manera paulatina, no pueden las Juntas de Calificación desconocer que
las circunstancias propias de ciertas enfermedades permiten por algún tiempo
ejercer alguna actividad y, por ende, cotizar al sistema.  Bajo ese supuesto, la
Corte ha considerado que no le es dable a las juntas establecer como fecha de
estructuración de la pérdida de la capacidad laboral el mismo momento en que se
presenta la enfermedad o el primer síntoma si, de las cotizaciones se advierte
que la persona en una etapa de la enfermedad fue un trabajador productivo y
pudo aportar al Sistema General de Pensiones.
Al respecto, en
sentencia T-699A de 2007[28],
la Sala Cuarta de Revisión al resolver el caso de un enfermo de VIH – SIDA
considero:
“(…) es posible que,
en razón del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad, pueden darse
casos, como el presente, en lo que, no obstante que de manera retroactiva se
fije una determinada fecha de estructuración de la invalidez, la persona haya
conservado capacidades funcionales y, de hecho, haya continuado con su
vinculación laboral y realizado los correspondiente aportes al sistema de
seguridad social hasta el momento en el que se le practicó el examen de
calificación de la invalidez. Así pues, el hecho de que la estructuración sea
fijada en una fecha anterior al momento en que se pudo verificar la condición
de inválido por medio de la calificación de la junta, puede conllevar que el
solicitante de la pensión acumule cotizaciones durante un periodo posterior a
la fecha en la que, según los dictámenes médicos, se había estructurado la
invalidez, y durante el cual se contaba con las capacidades física para
continuar trabajando y no existía un dictamen en el que constara la condición
de invalidez.
En consecuencia,
se presenta una dificultad en la contabilización de las semanas de cotización
necesarias para acceder a la pensión, toda vez que, si bien la ley señala que
tal requisito debe verificarse a la fecha de estructuración, en atención a las
condiciones especiales de esta enfermedad, puede ocurrir que, no obstante que
haya algunas manifestaciones clínicas, el portador esté en la capacidad de
continuar trabajando, y de hecho siga realizando los aportes al sistema por un
largo periodo, y, sólo tiempo después, ante el progreso de la enfermedad y la
gravedad del estado de salud, se vea en la necesidad de solicitar la pensión de
invalidez, por lo que al someterse a la calificación de la junta se certifica
el estado de invalidez y se fija una fecha de estructuración hacia atrás. Así
las cosas, no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los aportes
hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta
este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos
para el reconocimiento de la pensión”.
A su vez, en
Sentencia T-710 de 2009[29]
, esta Corporación sostuvo que “(…) a pesar del carácter progresivo o
degenerativo de la enfermedad que padece el señor (…), se advierte que éste
pudo conservar sus capacidades funcionales y continuó trabajando y aportando al
sistema de seguridad social por dos años y cuatro meses después de la fecha
señalada como de estructuración de la invalidez, bajo la vigencia de la Ley 860
de 2003. Lo anterior demuestra que a pesar de las manifestaciones clínicas del
actor, éste se mantuvo activo laboralmente, cotizando a la seguridad social y
solo ante el progreso de la enfermedad, se vio en la necesidad de solicitar la
pensión de invalidez y de someterse a la calificación de su pérdida de
capacidad laboral y fue en este momento, 11 de octubre de 2006, cuando el fondo
de pensiones fija una fecha de estructuración anterior, de la que desprende el
no reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada”.
Bajo ese
supuesto, la Corte en Sentencia T-163 de 2011[30],
determinó que la fecha de estructuración en los casos en que se trata de una
enfermedad degenerativa, crónica o congénita tiene un tratamiento jurídico
diferente a la generalidad de los casos y estableció en dicha sentencia que “es
viable concluir que, cuando una entidad estudia la solicitud de reconocimiento
de una pensión de invalidez de una persona que padece una enfermedad crónica,
degenerativa o congénita, a quien se le ha determinado una fecha de
estructuración de invalidez en forma retroactiva, deberá tener en cuenta los
aportes realizados al Sistema, durante el tiempo comprendido entre dicha fecha,
y el momento en que la persona pierde su capacidad laboral de forma permanente
y definitiva”.
Con fundamento
en los precedentes jurisprudenciales, se puede concluir que cuando una entidad
estudia la solicitud de reconocimiento de una pensión de invalidez de una
persona que padece una enfermedad crónica, degenerativa o cognitiva, a quien se
le ha determinado una fecha de estructuración de invalidez en forma
retroactiva, deberá tener en cuenta lo aportes realizados al Sistema General de
Pensiones, durante el tiempo comprendido entre dicha fecha y el momento en que
la persona pierde su capacidad laboral de forma permanente y definitiva.
De acuerdo con
las anteriores consideraciones, la Sala entrará a decidir el caso concreto.
8. Caso concreto
El señor Andrés Carranza Ramírez
presentó  acción de tutela contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir
S.A., por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales a la
vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social, al negarle el
reconocimiento de la pensión de invalidez bajo el argumento de que no cumple
con el requisito de las semanas exigidas por el artículo 1° de la Ley 860 de
2003.
Con fundamento en
lo reseñado en la parte general de esta providencia y, teniendo cuenta la
situación fáctica del señor Andrés Carranza Ramírez, esta Sala de Revisión
entra a analizar si es procedente la acción de tutela para solicitar el reconocimiento
de la pensión.
En primer lugar,
es preciso indicar que para que proceda la tutela es necesario que el accionante
acredite tener 50% o más de pérdida de la capacidad laboral, toda vez que el
reconocimiento de la pensión requerida está íntimamente relacionada con
derechos fundamentales como la dignidad humana y el mínimo vital.
Al encontrarse
probado que el actor tiene una pérdida de capacidad laboral de 62.80% que le
impide seguir trabajando y, que el ingreso que percibía de su trabajo era su único
sustento, esta Sala considera que la acción de tutela es el mecanismo de amparo
idóneo para reclamar la pensión de invalidez, pues a través de dicha acción se
pretende proteger a una persona en estado de indefensión y evitar el
acaecimiento de un perjuicio irremediable y la vulneración a sus derechos
fundamentales a la vida digna y al mínimo vital.
Teniendo en
cuenta que se encontró demostrado que en el presente caso es procedente la
acción de tutela, esta Sala entrará a determinar si, de acuerdo con los presupuestos
fácticos del caso, el señor Andrés Carranza Ramírez cumple con los requisitos exigidos
para acceder a la pensión de invalidez.
De conformidad
con lo indicado en las consideraciones del presente fallo, por regla general, consiste
en que según lo estipulado en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, para que
una persona, que ha sido declarada inválida, ya sea por enfermedad de origen
común o por accidente, pueda acceder a la pensión de invalidez necesita
acreditar que (i) tiene un pérdida del 50% o más de la capacidad laboral
y que (ii) haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos
tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración.
El parágrafo 2°
de la misma norma establece una excepción a la regla fijada en los incisos 1° y
2° en cuanto al número de semanas exigibles para acceder a la pensión de
invalidez y disminuye a 26 semanas el requisito del tiempo cotizado para
aquellas personas que hayan completado más de 75% de las semanas exigidas para
la pensión de vejez. Dichas semanas debieron ser aportadas al Sistema dentro de
los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.
De la aplicación
de la norma en mención, la Sala observa que, en el presente caso, se cumple con
el primer requisito establecido en la ley para acceder a la pensión de
invalidez, toda vez que la Junta de Calificación Regional de Bogotá le otorgó al
señor Andrés Carranza Ramírez el 62.80% de pérdida de la capacidad laboral, de
lo que se deduce que el accionante no puede continuar con el normal desarrollo
de sus actividades laborales, en razón a que tiene una pérdida de su capacidad
laboral superior al 50%.
Ahora bien,
respecto al requisito de las semanas cotizadas se advierte que, de conformidad
con el certificado de semanas cotizadas allegado por el Fondo de Pensiones
Porvenir S.A. y por el Instituto de los Seguros Sociales-ISS-, el accionante
tiene un total de 1540 semanas, es decir, que tiene cotizadas al Sistema
General de Pensiones las semanas que se requieren para acceder a la pensión de
vejez.
En virtud de lo
anterior, se concluye que, según lo estipulado por el parágrafo 2° de la Ley
860 de 2003, al señor Andrés Carranza Ramírez solo se le puede exigir para el
reconocimiento de la pensión de invalidez haber cotizado 26 semanas las cuales,
tal y como se indicó en la parte considerativa de esta sentencia, debieron ser
cotizadas al Sistema dentro los tres (3) años anteriores a la fecha de
estructuración de su invalidez.
Al respecto,
encuentra la Sala que la Junta Regional de Calificación de Bogotá estableció
como fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral, el 24 de
abril de 1971. A su vez, se observa que el accionante solo empezó a aportar al
Sistema General en Pensiones a partir de 1976, de tal manera que ninguna de las
semanas cotizadas fueron aportadas al sistema con anterioridad a la fecha de
estructuración.
Con fundamento
en lo anterior, se deduce que el señor Andrés Carranza Ramírez, a pesar de
tener una pérdida de capacidad laboral del 62.80% y haber cotizado más del 75%
de las semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez, no tiene las 26
semanas cotizadas dentro de lo últimos tres (3) años anteriores a la fecha de
estructuración de su invalidez, toda vez que al 24 de abril de 1971 contaba con
18 años de edad, no había iniciado su vida laboral y por lo tanto no había
realizado la primera cotización al sistema.
No obstante,
observa la Sala que de acuerdo con la regla jurisprudencial aplicable para el
reconocimiento de la pensión de invalidez de quienes padecen una enfermedad
degenerativa, crónica y congénita, la fecha de estructuración de la invalidez lo
que debe indicar es el momento exacto en el que se pierde la capacidad laboral
de manera definitiva y no sujetarse, únicamente, al momento en que se presentó
la enfermedad o la primera sintomatología.
Aplicando dicho
criterio, deberá entenderse que la fecha de estructuración debe coincidir con
el momento exacto en que la persona se desvincula laboralmente y deja de realizar
los aportes al sistema, pues en la mayoría de los casos, por tratarse de
padecimientos progresivos que se empeoran con el transcurso del tiempo, la
persona al momento del padecimiento no pierde de manera definitiva su capacidad
laboral y puede trabajar y hacer aportes a pensión.
De conformidad
con lo expuesto, encuentra la Sala oportuno precisar que, en el presente caso,
la fecha de estructuración de invalidez otorgada por la Junta Regional de
Calificación de Bogotá al señor Andrés Carranza data del 24 de abril de 1971 y
que, el criterio de la Junta para establecer la fecha de estructuración fue el
momento en que el accionante padeció polio, es decir a sus 7 años de edad, sin
embargo la fecha estipulada obedece a que en ese año el accionante cumplió la
mayoría de edad y tenía capacidad para trabajar.
Así las cosas, se
puede inferir que la fecha de estructuración se estableció sin que la Junta
tuviera en cuenta que las secuelas del polio se fueron acentuando de manera
paulatina y solo hasta el 25 de septiembre de 2008 su deficiencia física le impidió
seguir trabajando[31].
En efecto, de
las pruebas allegadas al proceso se infiere que desde la fecha de
estructuración de invalidez hasta al momento en el que señor Andrés Carranza
Ramírez solicitó al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. el
reconocimiento de su pensión, transcurrieron aproximadamente, 32 años y,
durante ese tiempo, mantuvo su vinculación laboral y cotizó al sistema.
Así las cosas,
para la Sala es claro que la fecha de estructuración estipulada por la Junta
Regional de Calificación de Bogotá no se refiere a la fecha exacta en que el
señor Andrés Carranza Ramírez perdió, de manera definitiva, su capacidad
laboral, sino que, por el contrario, se refiere exclusivamente al momento en
que se presentaron las primeras secuelas del polio, enfermedad que padeció en
su infancia.
Bajo ese
supuesto, esta Sala, de conformidad con lo indicado por la jurisprudencia de
esta Corporación, procederá a acoger, entonces, como fecha de estructuración,
por tratarse de una enfermedad degenerativa, el momento en que el accionante se
desvinculó laboralmente y dejó de cotizar al sistema de pensión, pues es desde
esa fecha que se puede inferir que perdió su capacidad laboral.
De conformidad
con lo expuesto, debe entenderse que fue, el 25 de septiembre de 2008, la fecha
en la que el señor Andrés Carranza Ramírez se desvinculó de la empresa
Fantasías Plásticas de Colombia “Fantiplas LTDA” y se realizó la última
cotización al Fondo de Pensiones Porvenir S.A., como el momento a partir del
cual cesó su actividad laboral.
En conclusión,
al tenerse como fecha de estructuración de la invalidez, el 25 de septiembre de
2008, para la Sala es claro que el accionante cumple con el requisito de las
semanas exigidas por la Ley 860 de 2003, toda vez que durante el tiempo
cotizado al Sistema de Pensiones antes de que perdiera de manera definitiva su
capacidad para trabajar, el señor Andrés Carranza Ramírez aportó 1540 semanas.
Así las cosas,
se tiene que, siendo perceptible la existencia del perjuicio irremediable al
afectarse de manera notoria el mínimo vital del accionante y al constatar que
cumple con los requisitos exigidos por la ley, toda vez que tiene una pérdida
de la capacidad laboral del 62.80% y 1540 semanas cotizadas con anterioridad a
la fecha de estructuración de su invalidez, la Sala Cuarta de Revisión
procederá a revocar el fallo proferido el 10 de marzo de 2010 por el Tribunal
Superior del Distrito de Bogotá -Sala Penal-, que confirmó la sentencia dictada
el 8 de febrero de 2010 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma
ciudad, dentro de la acción de tutela instaurada y, en su lugar, concederá el
amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y
al mínimo vital del accionante. En consecuencia, se ordenará al Fondo de Pensiones
y Cesantías Porvenir S.A. que reconozca y empiece a pagar la pensión de
invalidez al solicitante, cubriéndole también lo causado a partir del 25 de
septiembre de 2008, en lo que no esté prescrito.
Por otra parte,
esta Sala considera necesario ordenar a la entidad accionada que, si es el
caso, realice el cruce de cuentas y compensaciones a que haya lugar con la suma
de $40’841.777 cancelada al accionante con lo que ha de reconocérsele por
concepto de pensión de invalidez.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE
Primero.-
LEVANTAR la
suspensión del término decretada para fallar el presente proceso.
Segundo.-
REVOCAR el
fallo proferido el 10 de marzo de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito de
Bogotá -Sala Penal-, que confirmó el dictado el 8 de febrero de 2010 por el
Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad.
Tercero.-
ORDENAR al
Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia
reconozca al señor Andrés Carranza Ramírez la pensión de invalidez, conforme con
las consideraciones señaladas en esta sentencia, a partir del 25 de septiembre
de 2008, y pague las mesadas causadas y no prescritas desde entonces.
Cuarto.-Por Secretaría
General líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELÍAS
PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Folios 37 y 38 cuaderno No. 3
[2]
Andrés Carranza Ramírez,
inicialmente, presentó una primera acción de tutela que le correspondió por
reparto para su conocimiento al Juez Sesenta y Uno (61) Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Bogotá, quien en sentencia, de 10 de
noviembre de 2010, decidió negar la acción de tutela. Sin embargo, mediante
providencia, del 14 de diciembre de 2009, el Juzgado Treinta y Nueve Penal del
Circuito de Bogotá, al momento de resolver la impugnación del fallo de primera
instancia, decretó la nulidad de lo actuado, argumentando, que de conformidad
con el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos
de tutela en virtud de la disposición contenida en el artículo 4° del Decreto
306 de 1992, es nulo todo proceso cuando “no se practica en legal forma la
notificación a personas determinadas (…) que deban ser citadas como parte, o de
aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la
ley así lo ordena”. Adujo que, en consonancia con la norma, se deduce que
la reclamación contenida en la petición por el accionante compete involucrar,
necesariamente, no solo al Fondo de Pensiones Porvenir S.A., sino al Instituto
de los Seguros Sociales -ISS- entidad que tiene interés legítimo en los
resultados de la actuación por lo tanto, consideró necesario que en el auto de
iniciación del trámite se ordene su notificación, con el fin de vincular a la
entidad como parte dentro del proceso.
La
decisión de la nulidad fue notificada mediante Oficio No. 0040, el 20 de enero
de 2010, al Juzgado Sesenta y Uno Penal Municipal con Función de Garantías de
Bogotá. En razón a lo anterior, el 21 de enero del mismo año, se procedió a
repartir el proceso ante los jueces del circuito para que se surtiera
nuevamente el trámite de primera instancia.
[3] Corte Constitucional, Sentencias
T-1103 del 28 de octubre de 2005M.P. Jaime Araújo Rentería y T-1122 del 1 de
diciembre de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.
[4] Ibídem.
[5] Corte Constitucional, Sentencias
T-1103 del 28 de octubre de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, T-1022 del 1 de
diciembre de 2006 M.P. Jaime Córdoba Treviño y T- 1233 del 10 de diciembre de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[6] Corte Constitucional, sentencia T-1022 del
1 de diciembre de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño
[7] Corte Constitucional, sentencia T- 1233 del
10 de diciembre de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[8] Artículo 86 de la Constitución Política de 1991.
[9] Sobre este punto ver entre otras las sentencias: T-050 de 29 de
enero de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-425 de 6 de mayo de 2004 M.P. Álvaro Tafur Gálvis y T-454 de 11 de mayo de 2004 M.P. Jaime Araujo Tafur, y la sentencia
T-138 de  17 de febrero de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[10]
Corte Constitucional,
sentencia T-103 del 8 de febrero de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[11] Corte Constitucional, sentencia
T-080 del 31 de enero de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[12] Sentencias T-888
de 16 de agosto de2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-043 de 27 de enero de
2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-344 de 6 de abril de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-860 de 18 de agosto de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-1221 de 25 de noviembre de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre muchas otras.
[13] Sentencias: T - 656 de 10 de
agosto de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-435 de 1 de junio de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 25 de julio de  2005 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-651 de 8 de julio de 2004  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y
T-1012 de 29 de octubre de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[14] En sentencia T-225 de 1993 se
explicaron los elementos que ha de tener el perjuicio irremediable:
“ A)… inminente:
‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de
la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas
de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y
oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. (...)
“B). Las medidas
que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,
es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar
una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la
primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la
segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.  (...)
“C). No basta cualquier
perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la
gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de
la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden
jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la
amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de
las autoridades públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de
irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran
significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por
cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la
indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
“D). La urgencia y la
gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya
que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su
integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser
ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la
inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (...)
“De acuerdo con lo que se ha
esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de
continuar las circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es
inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido,
de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado
ya en forma directa o como mecanismo transitorio. (…)”
[15] Sentencia T-726 de 13 de septiembre de 2007 M.P. Catalina Botero Marino.
[16]
Ver Sentencia T-938 de 30
de septiembre de 2008 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[17] Sentencia T-619 de 13 de diciembre de 1995 M.P Hernando Herrera Vergara.
[18] Sentencia T-653 de 8 de julio de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[19]
Sentencia T-550 de 29
de enero de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[20] Artículo 10 de la Ley 100 de 1993.
[21] Artículo 38 de la Ley 100 de 1993.
[22]
Por el cual se crea el
Sistema de  Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones.
[23]
El mencionado artículo fue
modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 “Por la cual se reforman
algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.
[24]
Sentencia C-428 del 1 de
julio de  2009 M.P. Mauricio González Cuervo.
[25] Sentencia T-103 del 8 de febrero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[26]
Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-727 de 14 de octubre de 2009 (M.P. María Victoria Calle)
al estudiar la demanda de constitucionalidad del artículo1° de la Ley 860 de 2003 indicó, respecto al parágrafo 2° de la mencionada norma que: “El
parágrafo 2º establece una excepción a la regla fijada en los incisos 1 y 2 del
artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en cuanto al número de semanas exigibles
durante los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. Los
cargos originalmente planteados por el accionante establecían una comparación
entre el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Sin embargo, el contenido del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, fue modificado por la sentencia C-428 de 2009, como resultado de la
declaratoria de exequibilidad parcial de los numerales 1 y 2.”. Subrayado por fuera del texto.
[27] Ver Sentencia T-163 de 11 de
marzo de 2011 M.P. María Victoria Calle.
[28] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[29] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[30] M.P. María Victoria Calle
Correa.
[31] La Junta de Calificación Regional de Invalidez le indicó a la Sala Cuarta de Revisión, mediante oficio de 14 de octubre de 2010, lo siguiente:“los criterios que se tuvieron
para determinar la fecha de estructuración fue que el señor sufrió polio cuando
estaba en edad de los 7 años, aproximadamente y con secuelas funcionales desde
ese momento, pero como la calificación que se realiza dice que se catalogue la pérdida
de capacidad laboral , para ello es importante advertir que la edad para
ingresar a laboral en nuestro país es la de 18 años, por esa razón en señor
Carranza ya padecía las secuelas de patología padecida, es decir, del polio que
lo afectó y que por ello era invalidante” (ver folios 37 y 38, cuaderno 3).