C-067-18
Sentencia C-067/18
INSTRUMENTOS
PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO
FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Control automático de constitucionalidad al Decreto Ley 589 de 2017, por el cual
se organiza la Unidad de Búsqueda de personas dadas por Desaparecidas en el
contexto y en razón del conflicto armado/INSTRUMENTOS PARA FACILITAR Y
ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL PARA LA
TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Técnica
de control/DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ORGANIZA LA UNIDAD DE BUSQUEDA DE
PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Exequibilidad
DECRETOS LEY EXPEDIDOS EN EJERCICIO DE FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisitos
formales/DECRETOS LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Límites a la competencia
La verificación de dichos requisitos
implica constatar que se da cumplimiento tanto a exigencias asociadas con
asuntos meramente formales, como a reglas de competencia. En la primera
categoría se incluyen todos los trámites que inciden de forma directa en la
elaboración de un acto en cuanto tal, independientemente de su contenido;
mientras que, en la segunda categoría, se agrupan los requisitos de los cuales
depende la habilitación para que una autoridad pueda expedir un texto de
contenido normativo.
DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ORGANIZA LA UNIDAD DE BUSQUEDA
DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO
ARMADO-Requisitos
formales/DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ORGANIZA LA UNIDAD DE BUSQUEDA DE
PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Reglas
de competencia
DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ORGANIZA LA UNIDAD DE BUSQUEDA
DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO
ARMADO-Consulta
previa
[E]l Decreto Ley 589 de 2017, al no incorporar en sí
mismo ninguna medida susceptible de afectar directa y específicamente a los
pueblos indígenas y a las comunidades afrodescendientes del país, no debía ser
obligatoriamente materia de consulta previa, lo que sí podrá llegar a ocurrir
con el ulterior proceso de materialización y desarrollo de las funciones de la
UBPD, si se tiene en cuenta que el enfoque diferencial, en el que se incluye la
perspectiva étnica, debe aplicarse, como ya se mencionó, a todas las fases y
procedimientos a su cargo. En tal circunstancia deberá cumplirse con la totalidad
de los requisitos que se exigen para la consulta, en los términos dispuestos
por la jurisprudencia constitucional, reiterados en esta oportunidad.
DESAPARICION FORZADA-Antecedentes/DESAPARICION FORZADA-Origen,
evolución y regulación en el ámbito del derecho internacional/DESAPARICION
FORZADA-Excepcional intensidad en América latina/DESAPARICION FORZADA-Crimen
de lesa humanidad/DESAPARICION FORZADA-Procedimiento cruel e inhumano/DESAPARICION
FORZADA-Instrumentos internacionales/DESAPARICION FORZADA-Consagración
en legislación nacional e internacional
DESAPARICION FORZADA-Deberes del Estado/DESAPARICION FORZADA-Obligaciones
del Estado en materia de búsqueda de las personas desaparecidas
[E]l Estado colombiano es responsable de un amplio
conjunto de obligaciones en la lucha contra la desaparición, cuyo origen
primigenio, más allá de lo consagrado en tratados internacionales que hacen
parte del bloque de constitucionalidad, se encuentra en el artículo 12 de la
Carta, que refiere a que nadie será sometido a desaparición forzada o a tratos
crueles, inhumanos o degradantes. En virtud de este mandato, la Corte ha
establecido, en línea con lo señalado por instrumentos del derecho
internacional y los pronunciamientos de la Corte IDH, que más allá del derecho
a la reparación que es inherente a las labores de búsqueda de las personas
desaparecidas, es forzoso garantizar el derecho a la verdad, de carácter
imprescriptible, y que implica el deber de adoptar medidas para localizar y
liberar a las personas detenidas, conocer las circunstancias en que se
cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento, hallar sus restos,
recibirlos y sepultarlos de acuerdo con sus creencias.
DESAPARICION FORZADA-Derechos de las víctimas
DESAPARICION FORZADA-Estadística del fenómeno en Colombia
DESAPARICION FORZADA-Mecanismos de búsqueda de personas desaparecidas/DESAPARICION
FORZADA-Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas (CBPD)/DESAPARICION
FORZADA-Mecanismo de Búsqueda Urgente (MBU)
[E]l ordenamiento jurídico consagra
un importante conjunto de mecanismos ordinarios para asegurar la búsqueda de
personas desaparecidas, incluyendo medidas de carácter administrativo y de
contenido judicial, en las que se brinda la posibilidad de adelantar planes de
búsqueda, de llevar registros para la identificación del fenómeno y de las
personas desaparecidas (entre otras, a través de muestras biológicas y de
perfiles genéticos), y de utilizar un amplio catálogo de atribuciones para
descubrir el paradero de las personas y lograr su liberación o, en caso de
muerte, procurar la entrega digna de sus restos.
ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA
PAZ ESTABLE Y DURADERA-Mecanismos de
implementación/ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION
DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Desaparición forzada
UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL
CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Creación
La instauración de este organismo, tras la firma del
Acuerdo de Paz, se pensó con el fin de aliviar el sufrimiento de las familias
de las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto
armado y, de esta manera, contribuir a la satisfacción de sus derechos a la
verdad y a la reparación, dentro del desarrollo del principio de centralidad
plasmado en el Acuerdo.
UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL
CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Estructura Orgánica del Estado
[S]i bien algunas de sus competencias se superponen
parcialmente con las de otros órganos, como ocurre con la CBPD, tal
circunstancia no configura una sustitución de los ejes transversales del
ordenamiento superior, pues se preserva la lógica de la contención del poder,
de los controles interorgánicos, y de la articulación con las demás ramas y
órganos del poder público, entendiendo que, en el caso de la Unidad, ella
cumple una función determinante y decisiva dentro del proceso de paz, en
términos de satisfacción de los derechos a la verdad y a la reparación de las
víctimas.
DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ORGANIZA LA UNIDAD DE BUSQUEDA
DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO
ARMADO-Alcance
[L]a expedición del Decreto 589 de 2017 contribuye a
la materialización de lo pactado en el Acuerdo Final y al cumplimiento de los
mandatos constitucionales establecidos previamente. Sin embargo, cabe insistir
en que no se trata de un marco jurídico completo, pues varias de sus normas son
susceptibles de ser reglamentadas o incluso de un tener un desarrollo directo
por parte de la propia Unidad, a través de la atribución a cargo de su Director
de suscribir programas, proyectos, protocolos y alianzas, dirigidas
específicamente a lograr el objeto constitucional que justifica su creación.
CREACION DE ENTIDADES DE ORDEN NACIONAL-Competencias del poder legislativo/ESTRUCTURA
DE LA ADMINISTRACION NACIONAL-Creación de organismos de orden nacional/ESTRUCTURA
DE LA ADMINISTRACION NACIONAL-Reserva de iniciativa a favor del Gobierno/ESTRUCTURA
DE LA ADMINISTRACION NACIONAL-Facultades extraordinarias
INICIATIVA LEGISLATIVA-Modalidades
INICIATIVA LEGISLATIVA DEL GOBIERNO-Contenido y alcance
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Creación de entidades de orden nacional
UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL
CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Naturaleza
[L]a referencia al sector justicia, no implica que la
Unidad esté orgánicamente sujeta al Ministerio de Justicia y del Derecho, ya
que no se consagra la existencia de una relación de adscripción o de
vinculación para el ejercicio de sus funciones, circunstancia que sólo sería
posible al tratarse de un organismos descentralizado, lo cual no corresponde
con lo señalado ni en el Acto Legislativo 01 de 2017, ni el Decreto Ley 589 de
2017, en donde se señala que la UBPD es un organismo del orden nacional, con
naturaleza jurídica especial.
UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL
CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Objeto
UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS
POR DESAPARECIDAS EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Comisión de Búsqueda de Personas
Desaparecidas
[E]l reparto de funciones entre la CBPD y la UBPD no
solo es una atribución que goza de un amplio margen de configuración por parte
del legislador sino que, en este caso, beneficia a todas las víctimas de
desaparición, sin que pueda endilgarse afectación alguna del derecho a la
igualdad, por cuanto ambos grupos de víctimas contarán con una
institucionalidad –permanente o temporal, según el caso– a la cual podrán
acudir para poner en conocimiento e impulsar la búsqueda de sus familiares o
seres desaparecidos.
UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS
POR DESAPARECIDAS EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Coordinación de funciones
UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL
CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Carácter humanitario
[S]e deriva de la obligación del Estado de aliviar el
sufrimiento de las víctimas de desaparición y debe ser entendido en el marco
del derecho a la asistencia humanitaria (…).
UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL
CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Carácter extrajudicial
[L]os componentes del SIVJRNR actúan como parte de un
todo, interconectados y buscando dar una respuesta integral a las víctimas
derivadas del conflicto, sin que en el desempeño de sus funciones puedan
afectar de manera alguna las atribuciones que se preservan a cargo de las
autoridades del sistema originario de justicia.
UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL
CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Exclusión de responsabilidad/UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS
POR DESAPARECIDAS EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Enfoque territorial, diferencial y de
género
La existencia de este enfoque responde a los impactos
particulares que el conflicto ha tenido frente a varios grupos poblacionales y
a los territorios afectados, dadas las condiciones en que tuvo desarrollo. Si
bien la norma subraya el especial tratamiento del que deben ser objeto las
mujeres y las niñas, no puede dejarse de lado que el mismo precepto adopta una
cláusula abierta para integrar allí todas las experiencias de impacto
diferenciado que pudo haber generado el escenario de violencia ocurrido en el
país. Tal es, precisamente, el concepto de enfoque diferencial, el cual permite
que en todas las fases y procedimientos de la UBPD, se tenga en cuenta lo
sucedido respecto de personas, poblaciones o sectores especialmente
vulnerables, como las comunidades indígenas, afro-colombianas, raizales,
palenqueras y rom; las niñas, niños y adolescentes; la comunidad LGTB, e
incluso, las personas de tercera edad o en situación de discapacidad.
UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL
CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Funciones
DESAPARICION FORZADA-Búsqueda de información
[L]a recolección de información que pueda contribuir a
ubicar el paradero de las personas desaparecidas es un elemento esencial para
el desarrollo de las labores humanitarias de la Unidad, por lo que es
indispensable que sea prevea a su cargo la posibilidad de convocar y realizar
entrevistas, que pueda solicitar y recibir datos de entidades del Estado o de
organizaciones sociales y de víctimas, incluyendo información oficial que repose
en bases de datos mecánicas, magnéticas u otras similares.
DESAPARICION FORZADA-Planes de búsqueda/DESAPARICION FORZADA-Participación
de familiares en proceso de búsqueda/DESAPARICION FORZADA-Preservación
de evidencia física
DESAPARICION FORZADA-Entrega digna de los cuerpos esqueletizados de las
personas dadas por desaparecidas
[E]l precepto impone un deber de correlación con el
marco jurídico existente, sin que el mismo resulte inmodificable para la UBPD.
De esta manera, así como dicho ente podría darle aplicación a los protocolos ya
existentes, también está autorizado para expedir aquellos que le sean propios,
sobre la base de que tal regulación debe “atender” las diferentes tradiciones
étnicas y culturales, y los estándares internacionales y nacionales vigentes.
DESAPARICION FORZADA-Enfoque diferencial étnico en entrega digna de cuerpos
esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas
UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL
CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Dirección y administración
UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS
POR DESAPARECIDAS EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Suscripción de convenios en el exterior
[C]uando a través de su ejercicio se pretenda
suscribir convenios en el exterior, cabe tener en cuenta que el numeral 2 del
artículo 189 del Texto Superior, le confiere de manera exclusiva al Presidente
de la República, la capacidad para celebrar con otros Estados y entidades de
derecho internacional, tratados o convenios que se someterán a la aprobación
del Congreso, por lo que de recurrir a dicha alternativa, se impone a la
Unidad, a partir de una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico,
el deber de acudir al trámite impuesto en la Carta, para celebrar convenios
internacionales que de alguna manera vinculen a la Nación.
UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL
CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Administración de personal/UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS
POR DESAPARECIDAS EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Control Disciplinario Interno
UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL
CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Consejo Asesor
UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL
CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Estructura interna
UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL
CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Planta de personal
[L]a
única alternativa compatible con los cargos a disponer en la UBPD es la de
entender que, mientras el legislador no disponga nada distinto, se trata de
empleos de libre nombramiento y remoción.
UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL
CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Recursos y patrimonio
[D]ebe aclararse que las diversas fuentes de
financiación de la UBPD no implican que el Gobierno Nacional pueda eludir la
obligación de garantizar su plena autonomía presupuestal y la suficiencia de
sus recursos, indispensables para la realización de su objeto y de sus fines.
DESAPARICION FORZADA-Reglas para el acceso y protección de lugares/DESAPARICION
FORZADA-Reglas para asegurar los elementos materiales asociados al cadáver
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE
DOMICILIO-Protección
constitucional/DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Elementos/DERECHO
A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Jurisprudencia constitucional/DERECHO A
LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Límites
[E]ste Tribunal ha declarado la exequibilidad de
varias excepciones legales al requisito de la orden judicial previa dirigida a
la defensa del derecho a la inviolabilidad del domicilio, sobre la base (i) de
reconocer que no se trata de una garantía absoluta y (ii) por la necesidad de
amparar otros derechos, principios, valores y fines constitucionales de
especial relevancia, siempre que la medida que se adopte sea legítima y
proporcional a la finalidad que se persigue. Para el efecto, la Corte ha
acudido al test estricto de proporcionalidad, al entender que la reserva
judicial es un componente esencial del goce del citado derecho fundamental.
ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE DOMICILIO-Requisitos/ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE DOMICILIO-Reserva judicial/ALLANAMIENTO
Y REGISTRO DE DOMICILIO-Excepciones a la orden judicial previa
En síntesis, por mandato constitucional, la
inviolabilidad del domicilio no sólo se sujeta a una reserva legal, relacionada
con la identificación de los motivos que permiten un allanamiento y del
procedimiento que autoriza su realización, sino también a una reserva judicial,
al entender que la imparcialidad, independencia y autonomía de los jueces,
constituyen una garantía de defensa del sujeto frente a cualquier
arbitrariedad. Por lo demás, las excepciones a la orden previa previstas en la
Constitución operan con carácter restrictivo y tan sólo en una de ellas se
preserva el control judicial, pero con un alcance posterior.
EXPECTATIVA RAZONABLE DE INTIMIDAD-Concepto/EXPECTATIVA
RAZONABLE DE INTIMIDAD-Antecedentes/EXPECTATIVA RAZONABLE DE INTIMIDAD-Jurisprudencia
UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL
CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Acceso y protección a lugares de ubicación de personas dadas
por desaparecidas
TERRITORIOS DE COMUNIDADES
ETNICAS-Concepto
[D]esde la óptica constitucional, el concepto de
territorio de las comunidades étnicas incluye las tierras que les han sido
tituladas, pero no se limita a él, ya que abarca –desde una perspectiva que
reconoce dimensiones culturales y sociológicas– los vínculos de estas
comunidades con su entorno, en la medida en que lo ocupen o hagan algún uso de
él.
EXPECTATIVA RAZONABLE DE INTIMIDAD EN
PROCESOS DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS-Requisitos/EXPECTATIVA
RAZONABLE DE INTIMIDAD EN PROCESOS DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR
DESAPARECIDAS-Territorios de comunidades étnicas
[A]demás de los requisitos que allí se consagran,
cuando la UBPD tome la decisión de ingresar a territorios étnicos donde se
tenga conocimiento de la presunta ubicación de personas, cuerpos o cuerpos
esqueletizados de personas dadas por desaparecidas, deberá coordinar
previamente con las autoridades propias de esos territorios, con el fin de
darles a conocer las labores que se adelantarán y de asegurarles un espacio
para que puedan proponer medidas encaminadas a precaver cualquier riesgo sobre
la integridad o preservación de sus valores, creencias y prácticas culturales,
religiosas o espirituales.
EXPECTATIVA RAZONABLE DE INTIMIDAD EN
PROCESOS DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS-Test estricto de
proporcionalidad
[C]omo la inviolabilidad del domicilio exige, como se
explicó en el citado precedente, una compensación a la ausencia de la
autorización judicial previa, a través de la cual se pueda solicitar y llevar a
cabo un control judicial integral y sistemático, en el que se examine la
validez de la actuación realizada, se condicionará el alcance del numeral 2 del
artículo 8 del Decreto Ley 589 de 2017, en el entendido de que el control
judicial del acceso a los lugares donde exista una expectativa razonable de
intimidad, sin el consentimiento del morador y sin orden judicial previa,
deberá ser realizado con carácter posterior y por solicitud del interesado, por
la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz de la JEP.
EXPECTATIVA RAZONABLE DE INTIMIDAD EN
PROCESOS DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS-Ausencia de consentimiento
expreso
En este sentido, se declarará la exequibilidad del
artículo 9 del Decreto Ley 589 de 2017, salvo la expresión “podrá”, que se
declara condicionalmente exequible, en el entendido de que la autorización
judicial previa que se dispone a cargo de la Sección de Revisión del Tribunal
para la Paz de la JEP, no es voluntaria, facultativa o discrecional, sino
obligatoria.
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION-Derecho autónomo/DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACION-Contenido/DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION-Límites/DERECHO
DE ACCESO A LA INFORMACION-Obligaciones del Estado/DERECHO DE ACCESO A
LA INFORMACION-Marco normativo
PRINCIPIO DE MAXIMA DIVULGACION-Consecuencias
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION-Estándares internacionales/DERECHO DE
ACCESO A LA INFORMACION-Test de daño al interés público
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION-Alcance en graves violaciones de derechos
humanos e infracciones al DIH/DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION-Razones
por las cuales el Estado no puede mantener la información reservada
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION EN GRAVES
VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS-Jurisprudencia
constitucional/DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION EN GRAVES VIOLACIONES DE
DERECHOS HUMANOS-Contenido/DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION EN GRAVES
VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS-Alcance
Por consiguiente, las reglas que se derivan derecho de acceso a la
información pública (…) pueden ser sintetizadas de la siguiente manera:
- Existe un derecho fundamental de acceso a la
información en cabeza de toda persona.
- Esta prerrogativa se rige por el principio de la
máxima divulgación, según el cual, toda información en posesión, bajo control o
custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada
sino por disposición constitucional o legal.
- Se admiten, sin embargo, restricciones al acceso a
la información pública, respecto de documentos reservados o clasificados,
siempre que, además de la reserva de ley, se cumplan con los demás requisitos
establecidos en la jurisprudencia.
- En todo caso, no es admisible restricción alguna al
acceso a la información pública relacionada con violaciones a los DDHH y
delitos de lesa humanidad, sin perjuicio del deber de protección de los
derechos de las víctimas de tales infracciones.
-
“Los órganos judiciales y extrajudiciales de investigación oficial de la verdad
y reconstrucción de la memoria, en escenarios de transición, deben tener acceso
pleno a toda la información pública, con independencia de su contenido o de que
pueda ser reservada o clasificada, siempre que sea necesaria para el
cumplimiento de sus objetivos, mandato y/o funciones, dada su intrínseca
relación con la garantía del derecho de las víctimas y la sociedad a conocer la
verdad. En todo caso, deberán protegerse los derechos los derechos de las
propias víctimas”.
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Tipos/COSA JUZGADA MATERIAL-Alcance/PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL-Aplicación
UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL
CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Inoponibilidad en acceso a la información
[La] inoponibilidad a la Unidad de Búsqueda de
Personas dadas por Desaparecidas se extiende a todo tipo de información y no
solo a la que verse sobre violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al
DIH.
UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL
CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Reserva de información
La expresión “reserva alguna” se declara
constitucional en el entendido de que
se refiere a información reservada, clasificada o derivada de cualquier otro
tipo de limitación a su acceso.
UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL
CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Reserva en documentos de inteligencia y contrainteligencia
[L]a UBPD solo deberá guardar reserva y abstenerse de
reproducir, en materia de documentos de inteligencia y contrainteligencia,
información reservada que no se encuentre relacionada de ningún modo con
violaciones a los DDHH, delitos de lesa humanidad e infracciones al DIH, dado
que respecto de éstos no son predicables limitaciones a su conocimiento, en el
contexto de las labores de dicha entidad.
UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL
CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Deber de colaboración para cumplir sus funciones
Precisamente, como manifestación del principio
constitucional de colaboración armónica (CP art. 113), se entiende que todas
las entidades públicas, así como las personas, naturales y jurídicas, que
presten servicios públicos, desempeñen función pública o administren fondos o
recursos de naturaleza pública, y las empresas en las que el Estado tenga
participación, estarán obligadas a entregar a la UBPD, toda la información que
tengan a su disposición, sea de su origen o derivada de otras fuentes, pero que
esté relacionada con las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en
razón del conflicto armado.
UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS
POR DESAPARECIDAS EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Obstrucción o incumplimiento de
obligaciones de acceso a la información
[P]ara que la conducta pueda sancionarse como falta
gravísima no basta la mera tipificación objetiva de la misma sino que se
requiere, además, el título subjetivo de imputación a título de dolo o de culpa
gravísima.
UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL
CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Condiciones de confidencialidad
[E]l legislador extraordinario no puede dejar al
arbitrio de la UBPD el establecimiento de las condiciones de confidencialidad,
como lo hace el texto bajo examen, toda vez que la determinación sobre el tipo
de información que se categoriza como reservada o clasificada responde a un
criterio de estricta legalidad.
Referencia: Expediente RDL-008
Asunto: Revisión de constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, “Por el
cual se organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en
el contexto y en razón del conflicto armado”
Magistrado Sustanciador:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC, veinte (20) de junio de dos mil dieciocho
(2018)
La Sala Plena de la Corte Constitucional en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, de conformidad con las
modificaciones introducidas por el Decreto 121 de 2017, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En oficio del día 6 de abril de 2017, la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República remitió a esta Corporación copia
auténtica del Decreto Ley 589 de 2017, “Por el cual se organiza la Unidad de
Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del
conflicto armado”[1],
con el propósito de que se surta el respectivo control de constitucionalidad,
en los términos previstos en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016[2].
Luego, en Auto del 19 de abril de 2017[3], este
Tribunal asumió el conocimiento del asunto y solicitó la práctica de varias
pruebas conducentes a determinar, por una parte, la forma cómo se integró el
Gobierno Nacional en la expedición del decreto sometido a revisión; y por la
otra, los antecedentes que condujeron a la puesta en marcha de la Unidad de
Búsqueda de Personas dadas por Desa-parecidas en el contexto y en razón del
conflicto armado (en adelante UBPD).
En el mismo Auto del 19 de abril se dispuso la
fijación en lista, se decidió correr traslado simultáneo al señor Procurador
General de la Nación para que rindiera el concepto a su cargo, y se ordenó
comunicar la iniciación del proceso al Ministerio de Justicia y del Derecho; al
Ministerio del Interior; a la Unidad para la Atención y Reparación Integral a
las Víctimas (UARIV); a la Defensoría del Pueblo; al Departamento
Administrativo de la Función Pública; al Instituto Colombiano de Derecho
Procesal; al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; a la
Fiscalía General de la Nación; a la Comisión de Búsqueda de Personas
Desaparecidas (CBPD); a la Dirección de Investigación Criminal de la Policía
Nacional (DIJIN); a la Oficina del Comité Internacional de la Cruz Roja en
Colombia; a la organización EQUITAS; a la Asociación de Familiares de Detenidos
y Desaparecidos (ASFADDES); a la Fundación Víctimas Visibles; a la Fundación
para los Derechos Humanos “Nydia Erika Bautista”; a la Academia Colombiana de
Jurisprudencia; al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad
(DEJUSTICIA); a la Comisión Colombiana de Juristas; y a las Facultades de
Derecho de las Universidades Rosario, Libre, Externado, Sabana, Nacional,
Sergio Arboleda, del Norte y Nariño, para que, si lo consideraban conveniente,
intervinieran impugnando o defendiendo las disposiciones del decreto sometido a
revisión.
Una vez se verificó que reposaba en el expediente la
integridad del material probatorio, a través de Auto del 16 de mayo de 2017, se
procedió a decretar el cumplimiento de las órdenes sobre comunicaciones,
traslados y fijaciones previamente señaladas, en desarrollo de lo previsto en
el artículo 3, numeral 4, del Decreto Ley 121 de 2017[4].
Con posterioridad al registro del proyecto de fallo
realizado el día 15 de junio de 2017, la Sala Plena decidió, mediante Auto del
día 21 del mes y año en cita[5],
suspender los términos de la presente actuación por haberse configurado un
supuesto de prejudicialidad, debido a que varias normas del Decreto 589 de 2017
tienen estrecha vinculación material y se hallan directa y normativamente
subordinadas a algunas disposiciones del Acto Legislativo 01 de 2017, cuya revisión
automática de constitucionalidad también se adelantaba en ese mo-mento[6], actuación que concluyó
el pasado 14 de noviembre con la expedición de la Sentencia C-674 de 2017[7].
Verificado entonces el cumplimiento de los trámites
previstos en la Constitu-ción[8],
en el Decreto 2067 de 1991, en el Decreto Ley 121 de 2017 y una vez expedida la
sentencia través de la cual se decidió sobre la constitucionalidad del Acto
Legislativo 01 de 2017, procede la Corte a resolver sobre el asunto de la
referencia.
II. TEXTO DEL DECRETO SOMETIDO A REVISIÓN
A continuación, se transcribe el texto del articulado
del Decreto Ley bajo revisión, conforme a su publicación en el Diario Oficial
No. 50.197 del 5 de abril de 2017, en el que se incluye la parte considerativa
del mismo:
“DECRETO 589 DE 2017
Por el cual se organiza la Unidad de
Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del
conflicto armado
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de las facultades
constitucionales conferidas en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, y
CONSIDERANDO
Que el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto
y la Construcción de una Paz Estable y Duradera firmado por el Gobierno
Nacional y las FARC-EP el 24 de noviembre de 2016 (en adelante Acuerdo Final),
y refrendado por el Congreso de la República el 30 de noviembre de 2016, prevé
la creación del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición (en adelante SIVJRNR o Sistema), en cumplimiento del compromiso del
Gobierno Nacional y las FARC-EP de poner a las víctimas en el centro del
Acuerdo y en respuesta a sus testimonios, propuestas y expectativas. Este
Sistema está compuesto por mecanismos judiciales y extrajudiciales, incluida
una Unidad de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del
conflicto (en adelante UBPD).
Que el artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01
de 2017, por el cual se adopta un título transitorio que contiene las normas
para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y
duradera, crea e incorpora en la Constitución Política el SIVJRNR. Conforme a
lo establecido en este artículo transitorio, el Sistema está compuesto por los
siguientes mecanismos y medidas: la Comisión para el Esclarecimiento de la
Verdad, la Convivencia y la No Repetición; la Unidad para la Búsqueda de
Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto
armado; la Jurisdicción Especial para la Paz; las medidas de reparación
integral para la construcción de paz y las garantías de no repetición.
Que el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01
de 2017 establece la creación de la UBPD como una herramienta de carácter
humanitario y extrajudicial, que dirigirá, coordinará y contribuirá a la
implementación de acciones humanitarias encaminadas a la búsqueda y
localización de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del
conflicto armado que se encuentren con vida y en los casos de fallecimiento,
cuando sea posible, la identificación y entrega digna de sus restos (en
adelante "cuerpos esqueletizados"). Surtiéndose así el debate legislativo
riguroso requerido para tramitar una reforma constitucional, en el marco de lo
dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2016.
Que el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01
de 2017 prevé que la ley reglamentará la naturaleza jurídica, el mandato,
funciones, composición, y funcionamiento de la UBPD, incluyendo los mecanismos
de rendición de cuentas sobre su gestión, siempre que ellos no menoscaben su
autonomía. La ley establecerá las atribuciones necesarias con las que contará
la UBPD para cumplir efectivamente su mandato de búsqueda humanitaria y
extrajudicial.
Que en el punto 6 del Acuerdo Final (subpunto 6.1.9)
se establecen la prioridades para la implementación normativa, y en el literal
f se señala explícitamente que "de forma prioritaria y urgente" se
tramitarán, entre otros, el “Acto Legislativo y normas de organización sobre
la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en
razón del conflicto y de la Comisión para el esclarecimiento de la Verdad, la
Convivencia y la No repetición”. Así, el propio
Acuerdo Final determinó que la puesta en marcha de la
UBPD es una prioridad y su creación legal reviste urgencia.
Que el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016
faculta al Presidente de la República para expedir los decretos con fuerza de ley
cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y
desarrollo normativo del Acuerdo Final.
Que este decreto ley (i) tiene conexidad objetiva,
estricta y suficiente con la implementación del Acuerdo Final y (ii) es
estrictamente necesario para cumplir este Acuerdo y para la consolidación
efectiva de la transición y la construcción de la paz estable y duradera. Lo
anterior, de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2016, la
Sentencia C-699 de 2016 en la que la Corte Constitucional declaró la
exequibilidad de este Acto y los demás precedentes jurisprudenciales
relevantes.
Que este decreto ley tiene como objeto dictar las
normas de organización de la UBPD.
Que sin lugar a dudas la UBPD fue creada expresamente
por el Acuerdo Final como parte del SIVJRNR (Punto 5.1.1.2) y que, por ende, su
desarrollo normativo es la implementación directa del mismo. Adicionalmente, es
claro también que este desarrollo normativo no es un elemento más de
implementación, sino uno identificado expresamente por las partes como
prioritario y urgente en el proceso de implementación del Acuerdo (Punto
6.1.9.f).
Que el presente decreto ley tiene como objeto dictar
las normas de organización de la UBPD. Esta finalidad y el contenido mismo de
la norma corresponden textualmente con los términos del Acuerdo tanto del Punto
5.1.1.2 como el Punto 6.1.9J ya mencionados, Este relación verificable entre el
objeto del decreto ley y el Acuerdo Final hace evidente el cumplimiento por
parte de esta norma de los criterios de finalidad y conexidad objetiva,
estricta y suficiente con la implementación del Acuerdo. La relación entre el
decreto ley y el Acuerdo no es solo objetivamente verificable, sino se ajusta
con precisión al contenido y propósito del acuerdo. El decreto contiene las
disposiciones necesarias y suficientes para implementar el contenido del Punto
5.1.1.2 del Acuerdo, en tanto desarrolla la UBPD como uno de los mecanismos
extrajudiciales que componen el SIVJRNR con el que se pretende satisfacer los
derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y no repetición.
Que, así mismo, dentro del decreto ley no existen
elementos extraños o ajenos, que no respondan a la necesidad de establecer el
marco jurídico del Acuerdo. Dentro del decreto ley todos los elementos se
ajustan al Acuerdo Final y tienen como propósito el desarrollo legal necesario
para hacer realidad la UBPD. Finalmente, la conexidad es suficiente en tanto se
requiere este decreto ley para implementar efectivamente el Acuerdo Final. El
contenido de la norma y lo que pretende regular, posibilitan y aseguran el
funcionamiento de la UBPD en Colombia, siguiendo estrictamente lo establecido
en el Acuerdo Final. Como resaltaremos más adelante, las disposiciones legales
que contiene este decreto ley son indispensables para asegurar el cumplimiento
de los objetivos de la UBPD, en particular su objeto de dirigir, coordinar, y
contribuir a la implementación de las acciones humanitarias de búsqueda y
localización de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del
conflicto armado que se encuentren con vida, y en los casos de fallecimiento,
cuando sea posible, la identificación y entrega digna de cuerpos
esqueletizados, de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Constitución
Política y en el presente Decreto Ley, garantizando un enfoque territorial,
diferencial y de género.
Que, además, la adopción de este decreto ley respeta
los límites temporales y materiales de las facultades extraordinarias otorgadas
por el Artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016. Esta norma constitucional le
concedió facultades al Presidente para expedir “decretos con fuerza de ley
cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y
desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera” dentro de los 180 días
siguientes a la entrada en vigencia del mismo, es decir, 180 días a partir de
la refrendación por parte del Congreso de la República. En primer lugar, este decreto
ley se expide en el mes de abril de 2017, es decir, dentro de los 180 días que
le otorga el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016.
Que la expedición de este decreto ley cumple con el
requisito de la estricta necesidad, pues es urgente poner en marcha los
instrumentos legales previstos en el Acuerdo y en la Constitución Política para
satisfacer de manera oportuna los derechos de las víctimas, especialmente a la
verdad y la reparación, tal como explícitamente lo reconoce el punto 6.1.9 del
Acuerdo Final. Adicionalmente, el Punto 5 del Acuerdo Final, que crea el
SIVJRNR, asume como principio central la satisfacción de los derechos de las
víctimas, en particular el esclarecimiento de la verdad y la reparación de
víctimas. La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia[9] ha reconocido la
centralidad de los derechos de las víctimas en los instrumentos de justicia
transicional del Estado, por lo que el trámite de los mecanismos que aseguran
su satisfacción como lo es la UBPD debe ser prioritario.
Que la Corte ha establecido con claridad que las
medidas de reparación a las víctimas deben adoptarse de manera pronta[10], y esto aún más
tratándose de medidas dirigidas a la satisfacción de los derechos de las
víctimas de desaparición forzada y de sus familiares, frente a las cuáles “el
cumplimiento satisfactorio de [este1 deber exige que el Estado adopte las
medidas que sean necesarias para dar con el paradero de las personas
desaparecidas en el menor tiempo posible, pues la dilación de la investigación
o de la entrega de información a las personas interesadas apareja, a su turno,
una violación del derecho a no ser objeto de tratos crueles en cabeza de los
familiares de la persona desaparecida”[11].
Que existe una relación entre la inmediatez con que se
realiza la búsqueda de personas desaparecidas y su efectividad. Así lo
demostraron las medidas inmediatas humanitarias implementadas desde octubre de
2015, como medidas· inmediatas de construcción de confianza en el marco de la
Mesa de Conversaciones entre el Gobierno Nacional y las FARC y que fueron
ampliamente efectivas según el Instituto Nacional de Medicina Legal. Si estas
medidas concentradas en cinco municipios del país fueron exitosas en razón de
la naturaleza humanitaria, la agilidad y urgencia en su implementación, de la
misma manera y en una dimensión mucho mayor serán efectivos los esfuerzos que
realice la UBPD a nivel nacional siempre que su puesta en marcha sea igualmente
inmediata.
Que como garantía de confianza institucional, el
Estado debe demostrar su compromiso político de atender las recomendaciones de
organismos internacionales expertos en materia de búsqueda de personas
desaparecidas y de organizaciones de familiares víctimas que han exigido la
implementación inmediata de las normas que crearán la UBPD. El CICR ha
recomendado mantener como prioridad del Estado los esfuerzos institucionales
para aliviar el sufrimiento de los miles de familiares que todavía buscan a sus
seres queridos. Al respecto el CICR ha señalado en su más reciente informe que
el compromiso del Gobierno y las FARC-EP “por ayudar a averiguar lo ocurrido
con los desparecidos es una prioridad más viva que nunca”[12].
Que el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas, por su parte, “insta al Estado y a las FARC-EP a garantizar la
no-repetición de las violaciones de derechos humanos y del derecho
internacional humanitario que han caracterizado el conflicto armado, lo que incluye
la priorización de: (…) la búsqueda de personas desaparecidas”.[13]
Que de igual manera la Mesa de Trabajo sobre
desaparición forzada de la Coordinación Colombia, Europa, Estados Unidos ha
resaltado de manera reiterada la urgencia de poner en marcha las acciones
humanitarias de la UBPD para la satisfacción de los derechos de las víctimas[14]. La implementación
inmediata es una expectativa legítima de organizaciones de sociedad civil y de
organismos internacionales que han trabajado junto con el Gobierno Nacional en
la implementación normativa de la UBPD.
Que la consolidación de la transición y la construcción
de la paz estable y duradera, requiere de manera urgente la adopción de
mecanismos concretos para la satisfacción de los derechos de las víctimas.
Hasta el momento, con el objeto de hacer posible el fin del conflicto y la
dejación de armas, se han implementado con mayor agilidad los instrumentos
legales que garantizan la resolución de la situación jurídica de los
excombatientes, especialmente el indulto, la amnistía y la libertad
condicionada conforme a lo previsto en el Ley 1820 de 2016, el Decreto 277 de
2017 y las demás normas vigentes. En este sentido, la puesta en marcha inmediata
de la UBPD es necesaria para asegurar la satisfacción de derechos de las
víctimas para honrar el principio del Acuerdo sobre la centralidad de sus derechos
y para materializar sus derechos.
Que la puesta en marcha de la UBPD requiere la
confluencia de diferentes actores que solo podrán articularse oportunamente si
hay una pronta implementación normativa. El funcionamiento de la UBPD requiere
la articulación de entidades como el Instituto Nacional de Medidas Legal, la
Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y el Ministerio de
Salud, entre otros. En este sentido, para lograr la articulación oportuna de
los actores mencionados como garantía de la puesta efectiva en marcha de la
UBPD, es necesario tramitar de manera inmediata su implementación normativa y
de esta manera contará con el tiempo suficiente para diseñar la manera como
tendrá lugar dicha articulación.
Que en la expedición de este decreto ley las
facultades extraordinarias no se utilizan para regular asuntos de reserva de
ley estatutaria u orgánica ni para expedir códigos o crear nuevos impuestos.
Asuntos como el archivo de documentos, la reserva de información, el acceso a
predios durante labores de búsqueda, regulados por el decreto ley de la UBPD en
desarrollo de normas de rango legal ya existentes. Así por ejemplo, la reserva
de la información desarrolla la Ley 1712 de 2014 sobre transparencia y la Ley
1581 de 2012 sobre acceso a la información y protección de datos, por lo que no
opera la reserva de ley estatutaria.
Que la Ley Estatutaria 1712 de 2014 regula el derecho
de acceso a la información pública, los procedimientos para el ejercicio y
garantía del derecho y las excepciones a la publicidad de información, y el
presente decreto ley lo que hace es justamente desarrollar lo establecido en
esta Ley. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “el
hecho de que una materia general sea o haya sido objeto de una ley estatutaria,
no significa que todos los asuntos que guardan relación funcional con ella
queden automáticamente excluidos del ámbito normativo propio de la ley
ordinaria”[15].
De hecho, como lo señala la Corte Constitucional en la citada sentencia, es
posible entonces a través de un decreto ley desarrollar el contenido de una ley
estatutaria, sin que esto signifique contradicción normativa alguna[16].
Que dentro del articulado del presente decreto ley se
regulan aspectos establecidos en la Ley Estatutaria 1712 de 2014 en particular
el artículo 21 que establece que “... Las excepciones de acceso a la
información contenidas en el presente decreto ley no aplican en casos de
violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, y en todo caso
deberán protegerse los derechos de las víctimas de dichas violaciones”. El
articulado establecido en el presente decreto ley, además, se encuentra
conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que ha señalado que “la
reserva de la información no puede alegarse por razones de defensa o seguridad
nacionales en el caso de violaciones de derechos humanos, cuando quiera que sea
requerida por las autoridades judiciales o administrativas encargadas de la
investigación o procesos pendientes.”[17]
Que así mismo, la regulación que se establece en el
articulado del presente decreto ley sobre la materia regulada en la Ley 1712 de
2014, responde al estándar internacional en la materia según el cual “en el
caso de violaciones de derechos humanos, las autoridades del Estado no se
pueden amparar en instrumentos como el secreto de Estado o la confidencialidad
de la información, o en razones de interés público o seguridad nacional, para
dejar de aportar la información requerida por las autoridades judiciales o
administrativas.”[18]
Que, por último en este asunto, se destaca que existe
un reclamo por parte de las organizaciones internacionales por regular el
acceso a la información reservada, el cual se ve solventado a través de
articulado del presente decreto ley, y que, por ende, resulta necesario y
urgente proceder a implementar dicha regulación como garantías de las víctimas
y la sociedad frente al derecho a la verdad.
Que la puesta en marcha de la UBPD como el mecanismo
extrajudicial y humanitario encargado de la búsqueda, localización, identificación
y entrega digna de las personas dadas por desaparecidas en el marco y en el
contexto del conflicto armado en Colombia, requiere de disposiciones legales
robustas que le otorguen todas las atribuciones y competencias que esta labor
humanitaria requiere.
Que por primera vez el Estado Colombiano asume el reto
de poner en marcha una entidad estatal de naturaleza humanitaria con el
objetivo de dirigir, coordinar y contribuir a la implementación de las acciones
relacionadas con la búsqueda y localización de todas las personas dadas por
desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto que se encuentren con
vida, así como la recuperación, exhumación, análisis, identificación y entrega
digna de los cuerpos con tejidos blandos y cuerpos óseos en los casos de las
personas fallecidas. Unidad que ha sido ampliamente destacada y avalada por
organismos internacionales[19]
y nacionales[20]
con amplia experiencia y conocimiento en materia de desaparición forzada.
quienes han resaltado la naturaleza humanitaria de la UBPD como una medida
efectiva para avanzar en la búsqueda de las personas dadas por desaparecidas, y
como una respuesta pertinente a la experiencia deficiente, tanto a nivel
nacional como a nivel internacional, de la circunscripción de la búsqueda al ámbito
del proceso penal.
Que la necesidad de fundar las bases legales para la
realización de las labores humanitarias de la UBPD requiere un cambio en el
paradigma de la forma como hasta ahora las instituciones del Estado han
desarrollado sus funciones para afrontar el fenómeno de la desaparición forzada
de personas en Colombia. Esta Ley contempla la posibilidad de que la UBPD lleve
a cabo todas las labores de búsqueda, localización, identificación,
recuperación y entrega de manera humanitaria, con el objetivo de satisfacer los
derechos de las víctimas y dar cumplimiento a lo establecido en el Acuerdo
Final de manera efectiva, sin que se vea comprometida en ningún momento su
naturaleza humanitaria y extrajudicial.
Que con el objetivo de proteger los intereses de todos
los ciudadanos colombianos y evitar cualquier clase de exceso por parte de la
UBPD en el desarrollo de sus funciones todas sus actuaciones estarán sometidas
a todos los controles legales y judiciales necesarios para garantizar por un
lado, el cumplimiento de su objetivo y la satisfacción de los derechos de las
víctimas y por otro, evitar que se vulneren derechos fundamentales de terceros.
Que la UBPD responde de manera prioritaria a la
satisfacción de los derechos a la verdad y a la reparación de las víctimas, y
ante todo a aliviar su sufrimiento.
Que, por la importancia y relevancia de este mecanismo
extrajudicial del SIVJRNR presentada, el proceso de construcción de este
decreto ley ha garantizado la participación activa de las víctimas en todas sus
fases, quienes han reiterado en múltiples escenarios su aprobación,
complacencia y respaldo lo cual hace que la misma goce de plena legitimidad
para su implementación y exija su puesta en marcha de manera inmediata.
Que en consideración a lo anterior,
DECRETA
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1. Naturaleza de la Unidad de Búsqueda de
Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. De conformidad con el artículo
transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, en el marco del Sistema Integral
de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR), y con el propósito
de contribuir a satisfacer los derechos de las víctimas a la verdad y a la
reparación póngase en marcha la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por
Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado (UBPD) por un
período de veinte (20) años, prorrogables por ley.
La UBPD es una entidad del Sector Justicia, de
naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y
financiera, patrimonio independiente y un régimen especial en materia de
administración de personal.
La UBPD podrá realizar todos los actos, contratos y
convenios en el país o en el exterior que sean necesarios para el cumplimiento
de su objeto, ajustándose a las facultades y atribuciones que le otorgan la
Constitución, este Decreto Ley, su reglamento y las demás normas que rijan su
funcionamiento.
Artículo 2. Objeto. La UBPD tiene por objeto dirigir, coordinar, y
contribuir a la implementación de  las acciones  humanitarias de  búsqueda y
localización de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del
conflicto armado que se encuentren con vida, y en los casos de fallecimiento,
cuando sea posible, la recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos
esqueletizados, de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Constitución
Política y en el presente Decreto Ley, garantizando un enfoque territorial,
diferencial y de género.
Artículo 3. Carácter humanitario y extra-judicial. La UBPD será un mecanismo humanitario y
extra-judicial. En ese sentido las actividades de la UBPD no podrán ni
sustituir ni impedir las investigaciones de carácter judicial a las que haya
lugar. La búsqueda de personas dadas por desaparecidas por parte de la UBPD no
inhabilitará a las autoridades judiciales competentes para adelantar las
investigaciones que consideren necesarias para establecer las circunstancias y
responsabilidades de la victimización del caso asumido por la UBPD.
Con el fin de garantizar la efectividad del trabajo
humanitario de la UBPD para satisfacer al máximo posible los derechos a la
verdad y la reparación de las víctimas, y ante todo aliviar su sufrimiento, la
información que reciba o produzca la UBPD no podrá ser utilizada con el fin de
atribuir responsabilidades en procesos judiciales y no tendrá valor probatorio.
Parágrafo. En todo caso los informes técnico-forenses y los
elementos materiales asociados al cadáver, podrán ser requeridos por las
autoridades judiciales competentes y tendrán valor probatorio.
Artículo 4. Enfoque territorial, diferencial y de
género. La UBPD tendrá un
enfoque territorial, diferencial y de género, que responda a las
características particulares de la victimización en cada territorio y cada
población y en especial a la protección y atención prioritaria de las mujeres y
de los niños y niñas víctimas del conflicto armado. El enfoque de género y
diferencial se aplicará en todas las fases y procedimientos de la UBPD, en
especial respecto a todas las mujeres que han padecido o participado en el
conflicto. La UBPD adoptará con participación de las víctimas y la sociedad
civil, líneas para la determinación del paradero de las niñas y mujeres dadas
por desaparecidas.
TÍTULO II
FUNCIONES, ATRIBUCIONES Y METODOLOGÍA
Artículo 5. Funciones y Atribuciones. Son funciones y atribuciones de la UBPD
las siguientes:
1.
Recolectar toda la información necesaria para la búsqueda, localización e
identificación a las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón
del conflicto armado, contrastando la información existente en las distintas
fuentes oficiales y no oficiales, y establecer el universo de personas dadas
por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. En ejercicio
de esta función la UBPD, podrá, entre otros:
a.
Convocar y
entrevistar de manera confidencial a personas para que voluntariamente
suministren información que contribuya a la búsqueda, localización,
recuperación e identificación de personas dadas por desaparecidas en el
contexto y en razón del conflicto armado, incluyendo quienes hayan participado
directa o indirectamente en las hostilidades.
b.
Solicitar y recibir
información de personas, entidades del Estado u organizaciones sociales y de
víctimas que contribuyan a la búsqueda, localización, recuperación e
identificación de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón
del conflicto armado, incluida información oficial que repose en bases de datos
mecánicas, magnéticas u otras similares, de conformidad con la Ley.
c.
Incentivar a la
sociedad en general a suministrar información de manera confidencial que
permita apoyar las labores de búsqueda, localización, recuperación,
identificación y entrega digna de personas dadas por desaparecidas en el
contexto y en razón del conflicto armado.
d.
Establecer, en
coordinación con el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses
(INMLCF), un capítulo especial del Registro Nacional de Desaparecidos
administrado por el INMLCF, exclusivamente para el universo de personas dadas
por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. Conforme a lo
previsto en el artículo 9 de la Ley 589 de 2000, el Registro Nacional de
Desaparecidos continuará bajo la coordinación del INMLCF y funcionará en su
sede.
e.
Establecer, en
coordinación con la Unidad para las Víctimas, reglas para la interoperabilidad
e inclusión en el Registro Único de Víctimas, por hechos de desaparición
forzada u otros que hayan sufrido personas dadas por desaparecidas, de acuerdo
con la normatividad vigentes.
2.
Diseñar y poner en marcha un plan nacional que establezca las prioridades para
el cumplimiento de su objeto y planes regionales correspondientes de búsqueda,
localización, recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos
esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en
razón del conflicto armado, en coordinación con las entidades correspondientes
y con la participación de las víctimas y organizaciones de víctimas y de
derechos humanos.
3.
Coordinar y adelantar, con el apoyo técnico científico del INMLCF y de otras
entidades públicas, procesos de búsqueda, localización, recuperación,
identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados de personas dadas por
desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. En ejercicio de
esta función la UBPD, podrá, entre otros:
a.
Llevar a cabo las
labores necesarias para la búsqueda y localización de personas dadas por
desaparecidas, entre otras, labores de georeferenciación, prospección,
exhumación y recolección de material físico, cumpliendo con los criterios
técnicos de documentación y preservación de evidencia física requeridos.
b.
Asegurar los
elementos materiales asociados al cadáver y otros relativos a los informes
técnico-forenses, garantizando su capacidad demostrativa y valor probatorio.
c.   Tomar las medidas necesarias para acceder a y
proteger los lugares en los que debe llevar a cabo sus funciones de búsqueda,
localización, recuperación e identificación, con el apoyo de la Fuerza Pública
cuando lo considere necesario, y conforme a este Decreto Ley.
d.
Fortalecer y
agilizar los procesos para la identificación de cuerpos esqueletizados, en
coordinación con el INMLCF.
e.
En coordinación con
el INMLCF, promover y adelantar acciones que permitan la recolección y aporte
de muestras biológicas de los familiares para complementar el Banco de Perfiles
Genéticos previa autorización de los mismos.
f.
Garantizar, cuando
sea posible, la entrega a los familiares de los cuerpos esqueletizados, de las
personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto
armado, siempre asegurando una entrega digna y atendiendo las diferentes
tradiciones étnicas y culturales y los estándares internacionales y nacionales
vigentes, entre ellos los establecidos en la Ley 1408 de 2010.
g.
Solicitar la práctica
de examen médico legal a cadáveres por intermedio del INMLCF, la inscripción de
la muerte en el registro civil de defunción y emitir autorización de entrega de
cuerpos en los casos en los que se requiera.
h.
Los cuerpos no
identificados o no reclamados por sus familiares, deberán ser preservados por
el INMLCF y estarán a disposición de las autoridades competentes para la
satisfacción de los derechos de las víctimas.
4.
Garantizar la participación de los familiares de las personas dadas por
desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado, en los procesos
de búsqueda, localización, recuperación, identificación y entrega digna de
cuerpos esqueletizados. En todo caso la Unidad para las Víctimas conservará su
competencia respecto de lo establecido en el artículo 7 de la Ley 1408 de 2010,
y el literal i del artículo 139 de la Ley 1448 de 2011.
5.
Promover la coordinación interinstitucional para la orientación de, y la
atención psicosocial a, los familiares de las personas dadas por desaparecidas
en el contexto y en razón del conflicto armado. En todo caso la Unidad para las
Víctimas y el Ministerio de Salud conservarán su competencia respecto de lo
establecido en el artículo 135 de la Ley 1448 de 2011, el capítulo 4 del título
VII del Decreto 4800 de 2011 y el artículo 8 de la Ley 1408 de 2010.
6.
Entregar a los familiares un reporte oficial detallado de la información que
haya logrado obtener sobre lo acaecido a la persona dada por desaparecida, al
término de la ejecución del plan de búsqueda correspondiente. Lo anterior sin
perjuicio de la información que la UBPD pueda entregar durante la ejecución del
plan de búsqueda a solicitud de los familiares, respetando siempre el derecho a
la privacidad de las víctimas.
7.
Entregar a la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y
la No Repetición durante su vigencia, los reportes detallados de la información
que obtenga sobre lo acaecido a las personas dadas por desaparecidas.
8.
Informar periódica y públicamente al menos cada 6 meses sobre las actividades
de búsqueda, localización, recuperación, identificación, y entrega digna de
cuerpos esqueletizados que se realicen, respetando siempre el derecho a la
privacidad de las víctimas.
9.
Solicitar, en caso de riesgo, la protección de víctimas, declarantes, y demás
personas que estime pertinente, a las autoridades e instituciones
correspondientes quienes tomarán las medidas respectivas en el marco de su
competencia.
10.
Elaborar e implementar un registro nacional de fosas, cementerios ilegales y
sepulturas, en el marco de su competencia y en coordinación con las autoridades
competentes.
11.
Atender los requerimientos y lineamientos de la Comisión para el
Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEV). La UBPD
y la CEV concertarán un protocolo de cooperación e intercambio de información,
coordinación de sus actuaciones y espacios de articulación que contribuirá al
cumplimiento de sus objetivos.
12.
Presentar los informes que le solicite la JEP, de acuerdo con lo establecido en
el Acto Legislativo 01 de 2017 y sus desarrollos.
13.
Establecer los protocolos de cooperación necesarios con las autoridades
judiciales competentes.
Parágrafo. El Gobierno Nacional fortalecerá el INMLCF en su
infraestructura física, humana y tecnológica y su cobertura territorial,
teniendo en cuenta su rol como soporte científico de la UBPD.
Artículo 6. Acceso y protección de lugares en los que la UBPD
lleve a cabo sus funciones de búsqueda, localización, recuperación e
identificación. Conforme a las reglas previstas en este artículo, cuando la
UBPD tenga conocimiento de la presunta ubicación de personas, cuerpos o cuerpos
esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas de las que trata el
artículo 2 del presente Decreto Ley, realizará ella misma la búsqueda,
localización y exhumación o podrá coordinarlas con las entidades competentes.
En caso de requerirlo, solicitará apoyo de la Fuerza Pública para el acceso y
protección de estos lugares.
Los funcionarios de la UBPD podrán ingresar al lugar
donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o
cuerpos esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas, siempre y
cuando:
1.
El plan nacional o
regional de búsqueda indiquen el presunto lugar o lugares. En dicho plan se
deben señalar las razones por las cuales es necesario realizar dicho
procedimiento.
2.
No exista una
expectativa razonable de intimidad por tratarse de un bien público o de uso
público, o en campo abierto, a plena vista, o cuando se encuentre abandonado, y
siguiendo lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto Ley y las normas
que lo regulen.
En caso de existir expectativa razonable de intimidad,
siguiendo lo establecido en el artículo 8 del presente Decreto Ley y las normas
que lo regulen.
3.
Cuente con
autorización previa al acceso y debidamente motivada del Director de la UBPD en
donde se evidencie expresamente el cumplimiento de los requisitos descritos en
los numerales anteriores y la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la
medida.
Artículo 7. Acceso y protección de lugares cuando no
exista una expectativa razonable de intimidad. Los funcionarios de la UBPD podrán ingresar al lugar
donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o
cuerpos esqueletizados de las personas desaparecidas o dadas por desaparecidas
cuando no exista una expectativa razonable de intimidad, siempre y cuando
cumplan con las siguientes condiciones, además de lo dispuesto en el artículo 6
del presente Decreto Ley:
1.
Se considere que no
existe dicha expectativa por tratarse de un bien público o de uso público, o se
encuentre en campo abierto, a plena vista, o cuando se encuentre abandonado.
2.
En caso de
requerirse por norma legal expresa, la UBPD cuente con autorización para el
ingreso, emitida por la autoridad competente que controle su administración.
Artículo 8. Acceso y protección de lugares cuando
existe una expectativa razonable de intimidad. Los funcionarios de la UBPD podrán ingresar al lugar
donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o
cuerpos esqueletizados de las personas desaparecidas cuando exista una
expectativa razonable de intimidad, siempre y cuando cumplan con las siguientes
condiciones, además de lo dispuesto en el artículo 6 del presente Decreto Ley:
1.
Medie
consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien, o de quien
tenga interés por ser afectado durante el procedimiento. En este caso, no se
considerará como suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del interesado,
sino que deberá acreditarse la libertad del afectado al manifestar la
autorización para el registro.
2.   En los casos en los que no medie consentimiento
por parte del propietario del predio simple tenedor:
a.
El Director ordene
mediante resolución motivada la búsqueda en los lugares donde se tenga
conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o cuerpos
esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas.
b.
El lugar no
coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales.
c.
La resolución
motivada que ordena el registro sea debidamente notificada a quien se encuentre
en el lugar.
Parágrafo. La competencia para ordenar la búsqueda de que trata
el presente artículo, corresponde al Director de la UBPD y es indelegable.
Contra la orden emitida por el Director proceden los recursos de ley.
Artículo 9. Autorización judicial para el ingreso a
lugares de habitación o domicilio. La UBPD podrá solicitar a la Sección de Revisión del Tribunal para
la Paz de la JEP autorización judicial para el acceso y protección de los
lugares de habitación o domicilio donde se tenga conocimiento de la presunta
ubicación de cuerpos o cuerpos esqueletizados de las personas desaparecidas, en
los casos en los que no medie consentimiento expreso del propietario o simple
tenedor del bien, o de quien tenga interés por ser afectado durante el
procedimiento siempre y cuando:
1.
Exista una
solicitud escrita por parte de la UBPD motivada donde se demuestre que el
acceso y protección solicitados son adecuados, necesarios y proporcionales para
alcanzar el fin perseguido.
2.
No se comprometa en
ninguna medida la naturaleza extrajudicial y humanitaria de la UBPD ni la
información recolectada en el desarrollo con estas labores de conformidad con
el artículo 3 del presente Decreto Ley.
Parágrafo. La competencia para ordenar la búsqueda de que trata
el presente artículo, corresponde al Director de la UBPD y es indelegable.
Contra los actos administrativos emitidos por el Director proceden los recursos
de ley.
Artículo 10. Reglas para asegurar los elementos
materiales asociados al cadáver.
Los  funcionarios  de  la  UBPD  seguirán  las  siguientes  reglas  para
descubrir, identificar, recoger y embalar todos los elementos materiales
asociados al cadáver, garantizando que, de ser requeridos por las autoridades
judiciales , competentes, puedan tener valor probatorio:
1.
El lugar de
inspección y cada elemento material asociado al cadáver, antes de ser recogido,
serán registrados mediante fotografía, video o cualquier otro medio técnico y
se levantará el respectivo plano.
2.
Se seguirán
estrictamente los pasos definidos en los protocolos adoptados sobre la materia
por la UBPD, teniendo en cuenta los estándares técnico-científicos.
3.
Se levantará un
acta que debe suscribir el funcionario y las personas que la atendieron,
colaboraron o permitieron la realización.
Parágrafo. En desarrollo de las facultades establecidas en el
inciso anterior, UBPD podrá tomar las medidas necesarias para evitar que los
elementos materiales asociados al cadáver obtenidos sean alterados, ocultados o
destruidos, mediante su inmovilización y aseguramiento. Para tales efectos, la
Fuerza Pública deberá colaborar, previo requerimiento de los funcionarios de la
UBPD, con el objeto de garantizar la ejecución de las respectivas actuaciones.
TÍTULO III
ACCESO A LA INFORMACIÓN
Artículo 11. Acceso a la información. La UBPD tendrá acceso a las bases de datos
oficiales y podrá suscribir convenios con organizaciones de víctimas y de
derechos humanos para tener acceso a la información de que dispongan.
Todas las entidades del Estado prestarán su
colaboración a la UBPD para el cumplimiento de sus funciones y le brindarán
toda la información que tengan a su disposición en lo relacionado con las
personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto
armado.
Artículo 12. Acceso a información reservada. Conforme a lo dispuesto en el artículo 21
de la Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información
Pública Nacional, Ley 1712 de 2014, no son oponibles las reservas en materia de
acceso a la información pública frente a las violaciones de los Derechos
Humanos o infracciones al DIH. En cumplimiento de su mandato, la UBPD podrá
requerir de las instituciones públicas la información necesaria para el
ejercicio de sus funciones, sin que pueda oponérsele reserva alguna.
Cuando se trate de información reservada, la UBPD, en
todo caso, deberá garantizar, por escrito, la reserva de la misma, el traslado
de la reserva legal de la información, suscribir actas de compromiso de reserva
y observar las seguridades y niveles de clasificación consagradas en la Ley
Estatutaria 1621 de 2013, la Ley Estatutaria 1712 de 2014, sus Decretos
Reglamentarios y otras normas relevantes, sin perjuicio de las acciones
penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar por violación de la reserva
legal.
Parágrafo 1. En desarrollo de lo previsto en el artículo 28 de la
Ley 1712 de 2014, cuando la información, archivos, documentos o datos
requeridos por la UBPD correspondan a información clasificada, calificada o
reservada, la institución poseedora deberá aportar, junto con la información
requerida, un reporte en el que sustente la reserva o la clasificación, de
acuerdo a las siguientes reglas: i) hacerlo por escrito; ii) precisar las
normas jurídicas que sustentan la reserva o clasificación; iii) argumentar si
existe un riesgo presente, probable y específico de dañar el interés protegido
que sustenta la restricción de la información y (iv) demostrar el daño que puede
producirse con la publicidad de estos archivos e información.
Parágrafo 2. En tratándose de información contenida en documentos
de inteligencia y contrainteligencia, previo a su acceso, deberá garantizarse
por escrito su reserva legal, seguridad y protección de la información,
especificando la imposibilidad de su reproducción en forma mecánica o virtual.
Parágrafo 3. La información que goza de reserva legal podrá ser
utilizada por la UBPD en el cumplimiento de sus funciones, pero no podrá ser
pública.
Artículo 13. Negativa o Negligencia frente al
suministro de la información.
Los servidores públicos que obstruyan el acceso a la información o incumplan
con las obligaciones establecidas en los artículos 11 y 12 del presente Decreto
Ley incurrirán en falta gravísima, sin perjuicio de las sanciones penales a que
haya lugar.
Artículo 14. Convenios y protocolos de acceso a
información. La UBPD podrá
suscribir contratos, convenios y/o protocolos de acceso a información con
cualquier tipo de organización nacional o internacional de derecho público o
privado, incluyendo organizaciones de víctimas y de derechos humanos,
nacionales o extranjeras, pudiendo establecer las condiciones de
confidencialidad que fueren necesarias para su adecuado uso y para la protección
de las personas mencionadas en ella.
Parágrafo. Para el cumplimiento de sus funciones, la UBPD
adoptará procedimientos para contrastar y verificar la calidad de la
información que recolecte, incluyendo su confiabilidad, y para identificar la
información falsa.
TÍTULO IV
ÓRGANOS DE DIRECCIÓN, SU COMPOSICIÓN Y
FUNCIONES
Artículo 15. Órgano de Dirección y Administración. La dirección y administración de la UBPD,
estará a cargo del Director General, que se designará en los términos previstos
en el presente Decreto Ley.
Artículo 16. Selección y nombramiento del Director. El Director deberá ser colombiano y será
escogido sobre la base de criterios de idoneidad y excelencia para un periodo
de 5 años.
El director de la UBPD será escogido por el Comité de
Escogencia establecido en el parágrafo del artículo transitorio 7 del Acto
Legislativo 01 de 2017, sobre criterios formulados con base en las sugerencias
del Comité Internacional de la Cruz Roja y de la Comisión Internacional sobre
Personas Desaparecidas y será nombrado por el Presidente.
Al término del mandato o en caso de falta absoluta del
Director, el Comité de Escogencia del que trata el inciso anterior elegirá al
Director. Son faltas absolutas la muerte, la renuncia aceptada, la destitución
y la terminación del período para el cual fue elegido, de conformidad con la
ley.
Artículo 17. Funciones del Director. El Director o Directora de la UBPD tendrá
las siguientes funciones:
1.
Dirigir las
actividades y acciones conducentes al cumplimiento de los objetivos de la UBPD.
2.
Coordinar la
formulación y hacer seguimiento a los planes, programas, proyectos y protocolos
para la búsqueda, localización, identificación y entrega digna de personas
dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado.
3.
Emitir autorización
para el acceso y protección de lugares en los que la UBPD debe llevar a cabo
sus funciones de búsqueda, localización, recuperación e identificación.
4.
Establecer
protocolos de participación de víctimas en las actividades de la UBPD.
5.
Mantener una
interlocución constante con las víctimas y sus organizaciones.
6.
Promover las
alianzas estratégicas, nacionales e internacionales, que se requieran para el
cumplimiento de las funciones de la UBPD.
7.
Dirigir las
acciones necesarias para la coordinación de la UBPD con las entidades que
conforman el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
8.
Celebrar los
contratos, acuerdos y convenios que se requieran para el buen funcionamiento de
la UBPD.
9.
Representar
judicial y extrajudicialmente a la entidad en los procesos y demás acciones
legales que se instauren en su contra o que deba promover la institución, para
lo cual podrá conferir poder o mandato.
10.
Dirigir la
administración del personal conforme a las normas correspondientes y nombrar y
remover el personal de la entidad, con excepción de los empleos cuya nominación
esté atribuida a otra autoridad.
11.
Crear y organizar
grupos internos de trabajo y órganos de asesoría y coordinación, para atender
el cumplimiento de las funciones de la UBPD, de acuerdo con las necesidades del
servicio, los planes, programas y proyectos aprobados por la entidad.
12.
Definir la política
institucional de comunicaciones internas y externas.
13.
Ejercer la función
de control disciplinario interno de conformidad con las normas vigentes.
14.
Aprobar el
anteproyecto de presupuesto anual de gastos e inversiones.
15.
Asistir como
invitado permanente al Consejo Asesor del que trata el presente Decreto Ley.
16.
Las demás que le
asigne la Ley y que correspondan a la naturaleza de la entidad.
Artículo 18. De las incompatibilidades del Director. El Director de la UBPD no podrá:
1.
Ejercer su
profesión ni ningún otro oficio durante el período del ejercicio del cargo, a
excepción de la cátedra universitaria.
2.
Celebrar contratos
con la UBPD, por si o por interpuesta persona o en nombre de otro, ni gestionar
ante ella negocios propios o ajenos durante el ejercicio de su cargo ni dentro
del año siguiente a su retiro.
3.
Intervenir en
ningún momento en actividades de proselitismo político o electoral, sin
perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.
Artículo 19. Excepción al deber de denuncia. Para garantizar el carácter extra­
judicial de la UBPD y su adecuado funcionamiento, sus funcionarios,
contratistas, y personal delegado estarán exentos del deber de denuncia y no
podrán ser obligados a declarar en procesos judiciales, siempre y cuando el
conocimiento de los hechos haya sido en desarrollo de las funciones
relacionadas en el presente Decreto Ley.
Parágrafo. De ser requeridos por la Jurisdicción Especial para
la Paz, por otras autoridades competentes o por la Comisión para el
Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición, quienes en
desarrollo de las funciones propias de la UBPD hayan realizado los informes
técnico forenses deberán ratificar y explicar lo concerniente a esos informes y
los elementos materiales asociados al cadáver.
Artículo 20. Consejo Asesor de la UBPD. Corresponde al Consejo Asesor de la UBPD
asesorar al Director o Directora de la UBPD en el cumplimiento de las funciones
de la misma.
Artículo 21. Miembros del Consejo Asesor. El Consejo Asesor estará integrado por
los siguientes miembros:
1. Presidente de la CEV o su delegado
2. Ministro del Interior o su delegado
3. Ministro de Salud o su delegado
4. Ministro de Justicia o su delegado
5. Alto Comisionado para la Paz o su delegado
6. Director de la Unidad para la Atención y Reparación
Integral a las Víctimas del Conflicto Armado o su delegado
7. Director del INMLCF o su delegado
8. Consejero Presidencial para los Derechos Humanos o
su delegado
9. Un representante de la Mesa Nacional de
Participación de Víctimas cuyo hecho victimizante sea el delito de desaparición
forzada
10. Dos delegados de las organizaciones de víctimas de
desaparición forzada escogidos por ellas mismas una vez al año
11. Dos delegados de las organizaciones de víctimas de
secuestro escogidos por ellas mismas una vez al año
12. Un delegado de las organizaciones civiles con
especialidad técnico­ forense escogido por ellas mismas una vez al año
Artículo 22. Funciones del Consejo Asesor. Son funciones del Consejo Asesor las
siguientes:
1.
Asesorar al
Director de la UBPD en el cumplimiento de sus funciones.
2.
Aprobar los
lineamientos de política pública en materia de búsqueda, localización,
identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados de personas dadas por
desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado.
3.
Asesorar al
Director sobre el presupuesto anual de gastos e inversiones.
4.
Presentar insumos
para la elaboración de los Planes de Búsqueda, Localización e Identificación de
Personas Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado y los
planes regionales.
5.
Presentar insumos
para la elaboración de los protocolos de participación de víctimas en las
actividades de la UBPD.
6.
Acompañar, cuando
así lo decida el Director, o y teniendo en cuenta las competencias de los
miembros del Consejo Asesor, las actividades de búsqueda, localización,
identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados que lleve a cabo la
UBPD.
7.
Elaborar informes
públicos anuales de seguimiento y verificación del cumplimiento de las
funciones de la UBPD y emitir recomendaciones.
8.
Darse su propio
reglamento.
Artículo 23. Instancias territoriales de
participación. El Consejo
Asesor sesionará por lo menos una vez al año en las regiones priorizadas por la
UBPD para la implementación de los planes de búsqueda regionales, garantizando
la participación en estas sesiones de las víctimas, organizaciones de víctimas
y organizaciones defensoras de derechos humanos.
Artículo 24. Escogencia de las organizaciones
delegadas al Consejo Asesor.
La UBPD apoyará el proceso de elección de los representantes que realicen las
víctimas y las organizaciones de derechos humanos que hagan parte del Consejo
Asesor. Sin perjuicio de la autonomía e independencia de dichas organizaciones.
Artículo 25. Estructura interna. El Gobierno Nacional en ejercicio de sus
facultades constitucionales y legales adoptará la estructura interna que
requiera la UBPD para el cumplimiento de sus funciones.
Artículo 26. Planta de personal. De conformidad con la estructura prevista
en el presente Decreto Ley y la estructura interna, el Gobierno Nacional en
ejercicio de las facultades señalas en el artículo 189 de la Constitución
Política y en la Ley 489 de 1998 procederá a adoptar la planta de personal
necesaria para el debido y correcto funcionamiento de la UBPD.
Parágrafo transitorio. El certificado de disponibilidad presupuestal para
proveer el empleo del primer Director de la UBPD será expedido por el jefe de
presupuesto o quien haga sus veces del Ministerio de Justicia, con cargo al
presupuesto de la UBPD.
TÍTULO V
FINANCIACIÓN
Artículo 27. Recursos y patrimonio. Los recursos y el presupuesto de la UBPD,
estarán constituidos por:
1.
Los recursos del
Presupuesto General de la Nación que se le asignen.
2.
Las donaciones
públicas o privadas para el desarrollo de los objetivos de la Unidad.
3.
Los aportes de
cualquier clase provenientes de recursos de Cooperación Internacional para el
cumplimiento del objetivo de la Unidad.
4.     Los
demás que reciba en desarrollo de su objeto.
TÍTULO VI
INSPECCION, VIGILANCIA Y CONTROL
Artículo 28. Inspección, vigilancia y control. La inspección, vigilancia y control de la
UBPD estará a cargo de los órganos de control, de acuerdo a los artículos 117 y
118 de la Constitución Nacional. Esta atribución incluye la competencia para
vigilar la observancia de la Constitución, las leyes y reglamentos a que están
obligados los funcionarios y trabajadores de la UBPD, adelantar las
investigaciones administrativas a que haya lugar y aplicar el régimen
disciplinario correspondiente.
TÍTULO VII
DISPOSICIONES FINALES
Artículo 29. Comisión de Búsqueda de Personas
Desaparecidas (CBPD). Una
vez se integre el Consejo Asesor de la UBPD, modifíquese el inciso primero del
artículo 8 de la Ley 589 de 2000, el cual quedará así:
"Artículo 8°. Comisión de Búsqueda de Personas
Desaparecidas. Créase una comisión nacional y permanente de búsqueda de
personas desaparecidas con el fin de apoyar y promover la investigación del
delito de desaparición forzada en los casos que no se enmarquen en el contexto
y en razón del conflicto armado, con pleno respeto de las competencias
institucionales y de las facultades de los sujetos procesales."
Artículo 30. Articulación entre la UBPD y la CBPD. El director de la UBPD coordinará con la
CBPD, a fin de canalizar la información y experiencias de esta última en
especial la aplicación del Plan de Búsqueda de Personas Desaparecidas, el
Protocolo de Entrega Digna, el Registro Nacional de Desaparecidos y otros
mecanismos y herramientas aplicables.
Artículo 31. Vigencia. El presente Decreto Ley rige a partir de la fecha de
su publicación.”
III. INTERVENCIONES
3.1. Intervención de la Secretaría Jurídica de la Presidencia
de la República, del Ministerio de Justicia y del Derecho, del Departamento
Administrativo de la Función Pública y del Alto Comisionado para la Paz
3.1.1. La Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República, el Ministro de Justicia y del Derecho, el Alto Comisionado para la
Paz y la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública
solicitan que se declare integralmente la exequibilidad del Decreto Ley 589 de
2017.
3.1.2. El primer punto de análisis de los
representantes del Gobierno Nacional se concreta en el examen del cumplimiento
de los requisitos exigidos para la expedición de decretos leyes, en virtud de
las facultades excepcionales para la paz, consagradas en el artículo 2 del Acto
Legislativo 01 de 2016. Con este propósito, en primer lugar, señalan que el
decreto fue expedido dentro del límite temporal de los 180 días siguientes a la
entrada en vigencia del citado acto de reforma.
A continuación, explican que la UBPD responde a la
adopción de medidas para satisfacer los derechos a la verdad y a la reparación
de las víctimas, y ante todo para aliviar su sufrimiento. La puesta en marcha
de esta Unidad fue prevista en el Acuerdo Final, en el punto 5, como parte
integrante del Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición[21],
cuyo funcionamiento debe entenderse de forma conjunta e inescindible. De esta
manera, en segundo lugar, se cumple el requisito de que el decreto tenga por
objeto facilitar y asegurar la implementación del Acuerdo Final (en adelante
AF), pues la Unidad constituye un desarrollo puntual de los compromisos
adquiridos “para poner a las víctimas en el centro del Acuerdo”[22].
Según se manifiesta en el escrito de intervención, el
Decreto Ley 589 de 2017 no está “creando” la Unidad de Búsqueda, ya que su
objeto se limita, como se establece en el título, a la prescripción de las
normas que permiten llevar a cabo su organización. Esto significa que el
decreto se expide sobre la base de la regulación constitucional existente, en
la que se advierte que la Unidad fue instituida mediante el Acto Legislativo 01
de 2017[23].
Dicha reforma constitucional no sólo crea la UBPD sino
que establece sus características estructurales e indispensables, en aspectos
tales como (i) su naturaleza jurídica, (ii) objetivos fundamentales, (iii)
proceso de escogencia del director y (iv) excepción al deber de denuncia de sus
miembros, lo que exterioriza que su implementación no se inició con la
expedición del decreto sometido a revisión, sino con el trámite del citado acto
legislativo, circunstancia que conduce a un examen distinto de la medida
extraordinaria, en tanto no se está en presencia de un déficit de deliberación
y de representatividad de las minorías políticas, pues la materia “fue objeto
de un amplio y extenso debate democrático en el trámite legislativo de mayor
rango que existe en el orden jurídico, como es el trámite de una reforma
constitucional”[24].
En tercer lugar, en criterio de los representantes del
Gobierno, se cumple con el requisito de conexidad objetiva, suficiente y
estricta, toda vez que (i) existe una relación cierta y verificable entre el
decreto y el Acuerdo Final, como se deriva de lo pactado en el punto 5.1.1.2;
(ii) su justificación es suficiente, a partir del carácter prioritario y
urgente que tiene la implementación de la UBPD, como garantía de los derechos
de las víctimas, toda vez que su objeto es dirigir y coordinar la ejecución de
acciones humanitarias de búsqueda y localización de personas dadas por
desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado que se encuentren
con vida, y en los casos de fallecimiento, cuando sea posible, la
identificación y entrega digna de los cuerpos esqueletizados; y (iii) se
acredita su conexidad estricta, si se tiene en cuenta que el decreto desarrolla
de manera precisa el AF como el Acto Legislativo 01 de 2017, en lo concerniente
a la naturaleza, objetivos, funciones, atribuciones y composición de la Unidad.
El resto de disposiciones obedece a aspectos accesorios (v.gr. la integración y
función de la comisión asesora) y metodológicos (v.gr. el acceso a lugares y
procedimientos investigativos) necesarios para su implementación específica.
Para los agentes del Gobierno, “no existen [en el decreto] elementos extraños o
ajenos, que no respondan a la necesidad de establecer el marco jurídico del
Acuerdo [Final]”[25].
En cuarto lugar, la estricta necesidad se explica por
el carácter prioritario que tiene la puesta en marcha de la UBPD, como se
señala explícitamente en el subpunto 6.1.9, literal f), del Acuerdo Final[26]. El calendario allí
dispuesto es un criterio válido para valorar este requisito de competencia,
como lo admitió la Corte en la Sentencia C-160 de 2017[27]. La urgencia responde
a la necesidad de satisfacer los derechos de las víctimas, en especial a la
verdad, dentro de un sistema integral e interrelacionado, en el que la etapa de
implementación de las medidas de seguridad jurídica para los actores del
conflicto, no puede desarrollarse sin poner en marcha los instrumentos que
afiancen la centralidad de las víctimas, pues de lo contrario el Estado
colombiano “fracasaría en la apuesta fundamental de la transición”.
En efecto, la experiencia comparada y el conocimiento
adquirido por el país en la materia evidencian que la ejecución a destiempo de
las medidas extrajudiciales de esclarecimiento de la verdad y de dejación de
armas conlleva a la violación de los derechos de las víctimas, como lo advirtió
la Corte en la Sentencia C-473 de 2005[28],
al señalar que la demora en la adopción de herramientas para hallar el paradero
de las personas desaparecidas, es “una violación del derecho a no ser objeto de
tratos crueles en cabeza de los familiares de la persona desaparecida”. Por
esta razón, la puesta en marcha de la Unidad se adoptó por la vía de los
decretos leyes expedidos con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2016, por
el carácter apremiante de las funciones que está llamada a cumplir en favor de
las víctimas, sobre la base del amplio debate democrático que se surtió en el
Congreso al momento de discutir su creación en el Acto Legislativo 01 de 2017.
Finalmente, se expresa que el decreto no regula
asuntos de reserva de acto legislativo, ni de ley estatutaria, ni de ley
orgánica, ni de cualquier otra de las expresamente excluidas en el Acto
Legislativo 01 de 2016, a fin de autorizar el ejercicio de las facultades
extraordinarias.
3.1.3. El segundo punto de análisis de los
representantes del Gobierno se concreta en el examen sobre la validez material
del Decreto Ley 589 de 2017, para lo cual establecen como presupuesto de su
exposición, que se ajusta en su integridad a las normas constitucionales y a
los estándares internacionales, en materia de desaparición ocurrida en el
contexto y en razón del conflicto. Entre los puntos que cabe destacar se
encuentran los siguientes:
(i) La UBPD responde a la naturaleza jurídica
dispuesta en el artículo 3 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, en la
que se establece su creación como un ente del orden nacional con personería
jurídica y con autonomía administrativa, presupuestal y técnica. El decreto
sitúa a la Unidad como parte del sector justicia, teniendo que cumplir
obligaciones de coordinación con el resto de autoridades del SIVJRNR y con
otras instituciones públicas de la misma área misional, como lo son, (a) la
Unidad de Víctimas; (b) Medicina Legal y (c) la Dirección de Justicia
Transicional del Ministerio de Justicia y del Derecho.
(ii) La UBPD es un ente de carácter humanitario y
extrajudicial cuyo objeto es implementar acciones de búsqueda y localización de
personas dadas por desaparecidas, así como recuperar, identificar y entregar
sus cuerpos de forma digna. Su finalidad, en palabras de los representantes del
Gobierno, permite dar cumplimiento a la obligación del Estado de adoptar las
medidas necesarias para prevenir o erradicar las desapariciones forzadas en el
país. Como se trata de un órgano extrajudicial, el alcance de sus atribuciones
no puede sustituir ni impedir el desarrollo de las investigaciones judiciales a
las que haya lugar. Estando obligada, en caso de ser requerida, a remitir los
informes técnicos forenses y materiales asociados al cadáver a las autoridades
judiciales competentes, para que el Estado pueda efectivamente juzgar y
sancionar a los responsables.
(iii) La UBPD como ente de carácter humanitario se
rige por los principios de humanidad, imparcialidad y neutralidad, acogidos por
la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 46/182 del 19 de
diciembre de 1991. Ello implica que (a) sus actuaciones se deben dirigir a
aliviar el sufrimiento de las personas dadas por desaparecidas y sus
familiares, respetando la dignidad humana y protegiendo la vida; (b) sus
acciones se realizarán sin discriminación alguna por razones étnicas,
religiosas, de género, o por motivos afines al tipo o grado de participación en
el conflicto; sin que puedan (c) favorecer o afectar la situación de las
partes, por lo que no podrán ser utilizadas con el fin de atribuir
responsabilidades en procesos judiciales. Este último elemento se relaciona
directamente con el carácter extrajudicial de la Unidad.
(iv) La UBPD responde a la necesidad de crear
mecanismos extrajudiciales, amparados por la jurisprudencia de la Corte[29],
por las barreras a las que se suelen enfrentar las herramientas judiciales de
búsqueda de las personas dadas por desaparecidas. Precisamente, se afirma que
entre los años 1970 y 2015 están documentados 60.630 casos de personas
desaparecidas forzosamente en el contexto y en razón del conflicto armado[30].
De suerte que, siguiendo el ritmo actual de los procesos judiciales, y teniendo
en cuenta los avances en la localización de personas en el marco de la ley de
justicia y paz, el horizonte de tardanza para hallar los restos de las personas
dadas por desaparecidas podría llegar a oscilar en 98 años[31]. Por lo
demás, el éxito de los medios extrajudiciales se encuentra en la alta
probabilidad que tienen de llegar a las zonas de conflicto, por su carácter
imparcial e independiente con el que ejercen sus funciones, lo que implica que
no se convierten en un objetivo para el resto de actores arma-dos ilegales que
todavía tienen injerencia en el país[32].
(v) El carácter extrajudicial de las medidas que se
pueden adoptar por la UBPD, “es una garantía indispensable para asegurar que
los excombatientes y civiles que presenciaron actos de desaparición puedan
revelarlos con total tranquilidad y sin miedos. La experiencia de las
organizaciones de víctimas y las familias de desaparecidos y de los organismos
internacionales demuestra que la neutralidad e imparcialidad que rigen las
actuaciones humanitarias y la garantía de no usar la información en procesos
judiciales, son dos condiciones indispensables para obtener información de
partes de aquellos que saben sobre la ubicación de los lugares clandestinos de
enterramiento de fosas comunes o de localización de personas vivas”[33].
(vi) La labor de la UBPD, al estar integrada en un
sistema complementario e interrelacionado, busca alcanzar los siguientes
objetivos. En primer lugar, asegurar los derechos a la verdad y a la reparación
de las víctimas, a partir de la construcción de una relación de confianza con
las personas que han estado vinculadas al conflicto, ya que la imposibilidad de
atribuir responsabilidades por la información que suministren, les da un
espacio para aportar con libertad sus versiones y obtener con ello el fin
perseguido. En segundo lugar, como la Unidad no sustituye a las autoridades
judiciales, sino que es un complemento pensado en las víctimas, cuando los
responsables de delitos busquen acceder a los beneficios del tratamiento penal
especial previsto en la ley, con la carga de contribuir a la verdad, a la
reparación y a la no repetición, deberá activarse la atribución prevista en el
numeral 12, del artículo 5, del Decreto 589 de 2017, conforme a la cual le asiste
a la UBPD la obligación de “presentar los informes que le solicite la JEP,
de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017 y sus
desarrollos”.
(vii) La UBPD está facultada para adelantar
directamente y coordinar con otras entidades competentes acciones relacionadas
con la búsqueda, localización, recuperación, identificación y entrega digna de
las personas dadas por desaparecidas o de sus cuerpos esqueletizados. Para
emprender estas labores, el decreto estipula como funciones de la Unidad las de
(a) diseñar y poner en marcha un plan nacional y planes regionales de búsqueda
con carácter humanitario y extrajudicial; (b) realizar georreferenciaciones,
prospecciones y exhumaciones de manera autónoma, siguiendo los estándares y
protocolos técnicos propios del proceso penal, con el fin de asegurar su valor
probatorio; (c) recolectar y preservar la evidencia física preservando su
capacidad demostrativa en cualquier proceso judicial; y (d) adoptar las medidas
necesarias para acceder y proteger los lugares en los que se puedan ubicar
personas, cuerpos o cuerpos esqueletizados, siguiendo para ello reglas
especiales a partir de la existencia o no de una expectativa razonable de
intimidad y de los sitios que se destinen a servir como espacios de habitación
o domicilio. Tales disposiciones responden al desarrollo que por vía
jurisprudencial se ha establecido respecto de las nociones de domicilio en
sentido estricto y domicilio en sentido amplio[34].
(viii) La UBPD cuenta con atribuciones suficientes
para adelantar de forma directa las labores de identificación y entrega digna,
pronta y efectiva de cuerpos esqueletizados, dentro del propósito de garantizar
los derechos de las víctimas[35].
En este sentido, se afirma que la Fiscalía General de la Nación ha hecho
entrega de 2.124 cuerpos a sus familiares, cifra que está muy por debajo del
total de fosas y cuerpos encontrados (4.007 y 4.892, respectivamente) y que
resulta aún más reveladora si se considera que hay 45.000 personas reportadas
como desaparecidas forzadamente[36].
(ix) La UBPD cuenta con facultades amplias y flexibles
para recolectar información proveniente de las más diversas fuentes y a través
de distintos mecanismos, con el fin de determinar el universo de personas dadas
por desaparecidas y así poder cumplir su mandato. Se señala que debido al sub-registro,
en Colombia, el fenómeno de la desaparición forzada no está plena-mente
caracterizado ni debidamente dimensionado, ya que el Registro Nacional de
Desaparecidos incluye 24.900 víctimas, mientras que el Registro Único de Víctimas cuenta 45.000 y el
Centro Nacional de Memoria Histórica registra más de 60.000[37].
3.2. Intervención del Ministerio del Interior
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio
del Interior solicita que se declare integralmente la exequibilidad del Decreto
Ley 589 de 2017. Para comenzar, el interviniente aborda la naturaleza del
control de constitucionalidad de las normas de justicia transicional como la
estudiada, haciendo énfasis en la ponderación, la prudencia y la auto-restricción
que deben caracterizar el rol del juez constitucional en estos escenarios, con
base en jurisprudencia internacional[38]
y los precedentes nacionales establecidos en las Sentencias        C-370 de
2006[39]
y C-579 de 2013[40].
A su juicio, el examen automático del decreto ley debe considerar que (i) todo
proceso de paz es esencialmente una negociación política con profundas
concesiones de parte y parte; (ii) el Acuerdo Final ha sido directa e
indirectamente refrendado popularmente y esta refrendación ha sido avalada por
la propia Corte; y (iii) no existe un modelo de justicia transicional que pueda
ser utilizado como parámetro de juzgamiento.
A continuación, el representante del Ministerio del
Interior efectúa el examen del cumplimiento de los requisitos exigidos para la
expedición de decretos leyes, en virtud de las facultades excepcionales para la
paz, consagradas en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, encontrando
que el decreto cumple con los criterios formales y de competencia exigidos para
su expedición[41].
No se incluye ningún pronunciamiento de fondo sobre el contenido del articulado
sometido a revisión.
Por último, en la intervención se observa un escrito
anexo suscrito por la Directora de Derechos Humanos del Ministerio del Interior,
en el que se resalta la necesaria articulación que debe existir entre la UBPD y
las entidades que, en el marco de su competencia legal, han venido
desarrollando actividades en cada una de las fases del proceso de búsqueda de
personas dadas por desaparecidas, contando con experiencia y personal técnico e
idóneo para el efecto[42].
En el oficio no se otorgan razones para defender la norma sometida a revisión,
ni tampoco para cuestionar su constitucionalidad, su único propósito es el de
llamar la atención sobre la necesidad de articular a la Unidad, sin especificar
la vía para desarrollar dicha labor, con los órganos que actualmente cumplen
funciones en la materia.
3.3. Intervención del Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses (INMLCF)
El Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses solicita que se declare la exequibilidad
del Decreto Ley 589 de 2017. Luego de hacer referencia a la naturaleza jurídica
del Acuerdo Final y encontrar habilitado al Presidente de la República para “la
creación de entidades” como la UBPD, señala la importancia del establecimiento
de la Unidad como un componente del Sistema Integral creado en el Acuerdo Final
para garantizar la realización de los derechos de las víctimas, teniendo en
cuenta la alta incidencia del flagelo de la desaparición en el territorio
nacional que, de acuerdo con el reporte que aparece en el sistema SIRDEC[43], registra actualmente 99.894
casos sin información y 25.640 casos por desaparición presuntamente forzada[44].
3.4. Intervención de la Defensoría del Pueblo
3.4.1. El Defensor del Pueblo solicita que se declare
la exequibilidad del Decreto Ley 589 de 2017, en lo que respecta al
cumplimiento de los requisitos de forma y de competencia previstos en la Constitución
y en el Acto Legislativo 01 de 2016[45].
3.4.2. En seguida efectúa el examen de fondo, en el
que expone las razones por las cuales considera que, en términos generales, el
Decreto Ley 589 de 2017 se ajusta a la Carta Política, salvo el artículo 29 y
la expresión “gravísima” del artículo 13, que solicita sean declarados
inexequibles. Por lo demás, respecto de los artículos 3, 6, 8, 11, 12, 13 y 14,
el Defensor pide la expedición de un fallo condicionado, en los términos que a
continuación pasa a explicarse.
(i) En primer lugar, se alega que el artículo 29 del
Decreto Ley 589 de 2017 es contrario a la Constitución[46], por cuanto vulnera el
principio de igualdad y el deber jurídico internacional de búsqueda de las
personas desaparecidas, toda vez que distingue el ámbito de protección sobre el
universo de estas víctimas, a partir de aquellos casos que se dieron en el
contexto y en razón del conflicto armado frente a los que no, quedando los
primeros a cargo de la UBPD, como organismo humanitario y extrajudicial para
llevar a cabo las actividades de búsqueda; mientras que, los segundos, seguirán
sometidos al impulso procesal del escenario penal, sin perjuicio de las labores
que se cumplan por parte de la Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas
(CBPD). A juicio de la Defensoría, “las acciones de búsqueda de las personas
dadas por desaparecidas deben realizarse con independencia de aquellas
conducentes a esclarecer los hechos y llevar los presuntos responsables ante la
justicia. De ahí que, sin importar la relación de conexidad sobre cuáles
desapariciones forzadas se dieron en el contexto y en razón del conflicto
armado, todas deben ser buscadas en igualdad de condiciones sin
propiciar distinciones entre víctimas de primer y segundo orden.”[47]
(ii) En segundo lugar, se insta a declarar inexequible
la expresión “gravísima” contenida en el artículo 13 del Decreto Ley 589
de 2017[48],
en la medida en que este Tribunal decidió expulsar del ordenamiento jurídico
esa misma expresión en la Sentencia C-951 de 2014[49], cuando analizó el
contenido del artículo 31 del proyecto de ley estatutaria que reglamentó el
derecho fundamental de petición[50],
al considerar que la calificación como falta gravísima de la sanción
disciplinaria por desconocimiento del deber de atender y resolver en término
las solicitudes ciudadanas, no era una materia que guardara relación con los elementos
conceptuales y estructurales del mencionado derecho, al mismo tiempo que
vulneraba los principios de igualdad y proporcionalidad, teniendo en cuenta que
la Ley 734 de 2002 regula el procedimiento para determinar la responsabilidad
de quienes sean disciplinados.
(iii) En tercer lugar, el Defensor del Pueblo solicita
declarar la constitucionalidad condicionada de los siguientes apartes del
Decreto Ley 589 de 2017:
(a) El parágrafo del artículo 3[51], en el entendido que,
junto con las autoridades judiciales competentes, también los familiares
de las víctimas de desaparición forzada podrán solicitar el traslado a los
jueces de los informes técnico-forenses y los elementos materiales asociados al
cadáver. El argumento que justifica esta solicitud, se encuentra en que las
víctimas deben tener un rol activo en procura de obtener una respuesta que satisfaga
la verdad respecto del paradero de sus parientes y a partir de allí realizar el
mandato de justicia, en especial, si se tiene en cuenta el fenómeno histórico
de indivisibilidad que han padecido. Para la Defensoría, el condicionamiento
propuesto satisface el estándar internacional de protección de los derechos de
las víctimas de desaparición forzada, vinculado con el derecho que les asiste
de conocer la suerte de sus familiares, atribución que adquiriría un rol
determinante, en aquellos casos en que el operador judicial decida no contar
con el material probatorio reseñado.
(b) El artículo 6[52]
en dos sentidos, por una parte, en el entendido que se debe exigir en el
trabajo de la UBPD, el deber de asegurar los elementos materiales asociados al
cadáver para permitir que, de ser requeridos por las autoridades judiciales,
adquieran valor probatorio. Y, por la otra, bajo la consideración de  que en lo
referente al acceso y protección de los lugares en los que la Unidad lleva a
cabo las funciones de búsqueda, localización, recuperación e identificación de
personas, cuerpos o cuerpos esqueletizados, cuando ellos coincidan con áreas en
las que tengan presencia comunidades étnicas, para el ejercicio de dichas
atribuciones  debe agotarse una instancia previa y necesaria de coordinación
con las autoridades de cada pueblo, en reconocimiento de sus derechos a la
libre determinación, autonomía y gobierno propio.
Respecto de la primera solicitud, se afirma que en el
proyecto de decreto se incluía dentro de las obligaciones de la UBPD, la
referente al deber de asegurar los elementos materiales asociados al cadáver, cuando
en las labores de búsqueda, localización, recuperación o identificación de
cuerpos, se ingrese a lugares en los que posiblemente se puedan encontrar los
restos de las personas desaparecidas. Ante la omisión de dicho precepto, se
considera necesario su adición en el texto de la ley, pues se trata de una
función consustancial a las actividades de exhumación.
Frente a la segunda solicitud, se expone que la norma
no distingue los lugares a los cuales se habilita el ingreso, por lo que es viable
que en virtud de la atribución prevista en la norma reseñada, se autorice el
acceso a territorios étnicos. La ausencia de una instancia previa de
coordinación con las autoridades de cada pueblo, puede conducir a daños irreparables
en sitios que consideran sagrados o a impedir la expresión de su identidad
cultural, por ejemplo, cuando el cuerpo se asocia a prácticas ancestrales que
envuelven “ceremonias o rituales de armonización o limpieza del territorio para
el beneficio emocional y psicológico de cada comunidad”[53]. Por tal razón, en
aras de proteger los derechos a la libre determinación, autonomía y gobierno
propio de los pueblos tribales, cabe exigir que las funciones de búsqueda,
localización, recuperación e identificación de personas, “cuando coincidan en
lugares con presencia de comunidades étnicas, deben ser coordinadas previamente
con las autoridades propias de esos territorios”[54].
(c) El artículo 8[55]
en el entendido que la resolución del Director de la UBPD, por la cual se
ordena el registro de lugares con un expectativa razonable de  intimidad,
en los casos donde no medie consentimiento del titular del bien, debe someterse
a control de legalidad formal y material, por parte de una autoridad judicial
competente. Para la Defensoría, los sitios a los cuales se refiere la norma
bajo examen suponen la existencia de un ámbito de privacidad, a favor de quienes
detentan respecto de un bien una situación de propiedad, posesión o simple tenencia,
de suerte que, a partir de la posible afectación del derecho a la intimidad, se
exige garantizar el mandato constitucional de inviolabilidad del domicilio, que
impone, como se infiere de lo previsto en los artículos 230 y 237 de la Ley 906
de 2004, adelantar un control de legalidad posterior sobre la orden de registro.
(d) Los artículos 11, 12, 13 y 14 del Decreto Ley 589
de 2017, en el que entendido que, además del deber de sujeción que existe
respecto de las leyes estatutarias 1712 de 2014, 1621 de 2013, 1755 de 2015 y
1581 de 2012, la UBPD también deberá tener en cuenta los estándares
internacionales de protección en materia del derecho de acceso a la información
y del derecho a la verdad para solucionar las tensiones existentes en la
materia, en especial, en lo relacionado con la preeminencia y garantía de la
máxima publicidad que condiciona de manera definitiva los límites al acceso a
la información en materia de graves violaciones de derechos humanos e
infracciones al DIH.
En particular, en lo que atañe a la información de
inteligencia y contra-inteligencia, se considera que la interpretación más
adecuada, en atención a los criterios de especialidad y preeminencia del
derecho de acceso a la información en caso de conflictos de normas o de falta
de regulación, “es que la regla específica actualmente vigente para
materializar el acceso a la información y el derecho a la verdad en relación
con graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH es el artículo
21 de la Ley 1712 de 2014, que establece la inoponibilidad de la reserva para
el acceso a esta información, por tratarse de un mandato previsto en la ley
estatutaria que regula el derecho de acceso a la información”[56].
(iv) Por último, el Defensor del Pueblo solicita a la
Corte exhortar al Congreso de la República para que en materia de acceso a la
información frente a graves violaciones de derechos humanos e infracciones al
DIH, se prevean medidas legislativas respecto “de la moratoria de todos los
archivos y datos de inteligencia (incluido el archivo de inteligencia, contrainteligencia
y gastos reservados del extinto DAS) y la definición de reglas específicas que
comprometan la responsabilidad de los particulares que se sometan al Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) en la
entrega de información confiable y de calidad sobre el paradero de las víctimas
de desaparición, y frente a la publicación y divulgación de las actividades de
la UBPD y el acceso de las víctimas a la información producida por la UBPD”[57].
3.5. Intervención de la Fiscalía General de la Nación
3.5.1. El Director Nacional de Estrategia en Asuntos
Constitucionales de la Fiscalía General de la Nación solicita que se declare,
de manera general, la exequibilidad del Decreto Ley 589 de 2017. Inicialmente, señala
que el citado precepto cumple con los requisitos formales y materiales exigidos
para la expedición de decretos leyes, en virtud de las facultades excepcionales
para la paz, consagradas en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, al
mismo tiempo que desarrolla obligaciones previstas en el AF, especialmente en
lo que refiere a la satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad y
la reparación[58].
3.5.2. En seguida, efectúa el examen de fondo del
Decreto Ley 589 de 2017, en el que expone las razones por las cuales considera
que, en términos generales, su contenido normativo se ajusta a la Carta
Política, salvo algunas disposiciones que deberían ser declaradas
condicionalmente exequibles. En este sentido, en primer lugar, afirma que la
puesta en marcha de la UBPD apunta a la materialización de los derechos de las
víctimas de desaparición forzada y, correlativamente, contribuye al
cumplimiento del deber del Estado de empren-der acciones de búsqueda y entrega
digna de restos humanos, de conformidad con el DIH, el DIDH, y varios
instrumentos de soft law relevantes en contextos transicionales, como lo
son los principios para la lucha contra la impunidad y la Resolución 60/147 de
la Asamblea General de la Naciones Unidas.
En segundo lugar, argumenta que la UBPD no sustituye
las competencias de la Fiscalía General de la Nación para investigar y
judicializar las desapariciones forzadas, en la medida en que no interfiere en
el ejercicio de la acción penal, como tampoco lo hace con herramientas como el
Mecanismo de Búsqueda Urgente (Ley 971 de 2005), el Registro Nacional de
Desaparecidos, el Banco de Perfiles Genéticos de Desaparecidos (Ley 1408 de
2011) y la acción de declaración de ausencia por desaparición forzada y otras
formas de desaparición involuntaria (Ley 1531 de 2012).
3.5.3. Por último, la Fiscalía solicita declarar la
exequibilidad condicionada de los artículos 2, 3, 5.3, 8 y 19 del Decreto Ley
589 de 2017, con el propósito de garantizar el derecho a la justicia de las
víctimas de desapariciones forzadas, como se expone a continuación:
(i) En primer lugar, solicita declarar la
exequibilidad condicionada de artículo 2[59],
en el entendido de que las actividades que desarrolle la UBPD no pueden afectar
las investigaciones a cargo de la Fiscalía General de la Nación, ni pueden
conducir a su suspensión, estando obligada la citada Unidad a establecer un
canal de comunicación, que permita la cabal ejecución de las funciones que le
corresponden al órgano investigador del sistema ordinario de justicia. Esta
petición se justifica con miras a garantizar la independencia y autonomía de la
Fiscalía General de la Nación, en los términos del artículo 250 del Texto
Superior.
(ii) En segundo lugar, pide declarar la exequibilidad
condicionada de los artículos 3 y 19[60],
en el entendido de que la exención al deber de denuncia de la UBPD, así como la
exclusión del valor probatorio de la información que recolecte, no serán
aplicables respecto de las desapariciones que sean objeto de competencia de la
Fiscalía General de la Nación, es decir, aquellas que no se tramiten en el
marco del SIVJRNR. Para el interviniente, esta petición se deriva de la falta
de un parámetro constitucional que justifique que los datos obtenidos por la
Unidad no tengan valor probatorio en actuaciones ajenas al Sistema Integral, en
especial, si se tiene en cuenta que la Fiscalía mantiene intacta la obligación
de investigar, judicializar y sancionar las desapariciones forzadas ajenas al
conflicto armado, en donde los derechos de las víctimas tienen prioridad en su
realización constitucional. Por lo demás, la exclusión del deber de denuncia se
limita a los casos que son de competencia de la UBPD, conforme se dispone en el
Acto Legislativo 01 de 2017, por lo que dicho deber se activa cuando se trata
de asuntos diferentes a los que comprenden su objeto.
(iii) En tercer lugar, solicita declarar la
exequibilidad condicionada del literal b) del artículo 5.3, en el entendido de que
la función de asegurar los elementos materiales asociados al cadáver e informes
técnico-forenses es de carácter imperativo y no facultativo[61]. Esta petición se justifica
al considerar que la palabra “podrá”, que hace parte del encabezado del
artículo 5.3, admitiría una interpretación en el sentido de señalar que la
función que se prevé en el literal b) del precepto en mención, es eminentemente
potestativa, lo cual sería contra-rio a la realización del valor de la
justicia, que requiere de la legalidad y autenticidad de las pruebas.
(iv) En cuarto lugar, pide declarar la exequibilidad
condicionada del literal c) del artículo 5.3[62],
para que se entienda que, si antes de ejecutar la exhumación, la UBPD tiene
elementos para inferir razonablemente que se trata de una desaparición de
competencia de la Fiscalía General de la Nación, se impone de forma obligatoria
el deber de recurrir a dicha autoridad, para que sea ella la que proceda con
ese procedimiento, con el acompañamiento de autoridades que ejerzan funciones
de policía judicial con miras a preservar la cadena de custodia. Por el
contrario, en caso de que la UBPD no tenga soportes para concluir lo anterior,
tal entidad podrá practicar la exhumación, sin que ésta ni los elementos que se
obtengan con la misma pierdan su valor probatorio. En este último caso, la
Unidad deberá remitir con posterioridad la totalidad de las labores y hallazgos
a la Fiscalía.
(v) Finalmente, frente a la posible vulneración de la
reserva judicial para la afectación de la inviolabilidad del domicilio,
solicita declarar la exequibilidad condicionada del artículo 8[63], para que se entienda
que es obligatorio que la UBPD solicite una orden judicial para acceder a todos
los lugares sobre los que exista una expectativa razonable de intimidad. A
partir de una cita que se realiza a la Sentencia C-806 de 2009[64], al no tratarse el
ingreso de un caso de flagrancia (CP art. 32), ni al estar de por medio el
ejercicio de las funciones de la Fiscalía General de la Nación (CP art. 250.3),
se da a entender que la autorización que se requiere debe ser proferida de
manera previa[65].
3.6. Intervención del Comité Internacional de la Cruz
Roja
3.6.1. El Jefe de la Delegación en Colombia del Comité
Internacional de la Cruz Roja –CICR– presenta sus consideraciones frente al
Decreto 589 de 2017, con el propósito de contribuir a su estudio. Inicialmente,
exalta la creación de la UBPD, por tratarse de una iniciativa que contribuye a
reconocer, alentar y promover el derecho a saber sobre la suerte de los
familiares de las personas desaparecidas, previsto como principio general en el
artículo 32 del Protocolo I de 1977[66],
adicional a los Convenios de Ginebra de 1949[67].
3.6.2. Para el CICR, el fenómeno de la desaparición
exige contar con todas las alternativas posibles a fin de buscar y encontrar a
las personas desaparecidas, más aún cuando con ocasión del contexto del
conflicto, el sistema de justicia penal resulta insuficiente para dar respuesta
a esta problemática. Por ello, a su juicio, desde un enfoque de
complementariedad institucional, en el que se advierte la necesidad de definir
la suerte de la persona, no cabe reparo alguno respecto del carácter
extrajudicial y humanitario que pueden detener determinados mecanismos de
búsqueda. En palabras del interviniente:
“La desaparición (…) permit[e] priorizar la búsqueda
de los desaparecidos, con independencia del perpetrador. // Una perspectiva así
asegura un abordaje humanitario, dado que su interés se concentrará en
preservar al máximo el fin último de la búsqueda (encontrar a la persona
desaparecida o saber qué pasó), contando con la fiabilidad, mayor
disponibilidad, disposición y seguridad de las fuentes de información
(considerando que la búsqueda humanitaria no traerá per se consecuencias
penales para el perpetrador).
Una institución estatal que cumpla esta labor de
búsqueda, desde un enfoque humanitario y extrajudicial, es, por tanto, una
necesidad apremiante para dar respuesta a los familiares de las personas
desaparecidas. Este tipo de mecanismos da cumplimiento [al derecho a la verdad,
con el derecho a saber], lo que en sentido estricto es una verdadera prioridad
para los familiares (así lo reveló un estudio elaborado por el CICR entre 2013
y 2014, sobre las necesidades de los familiares de las personas desaparecidas
en Colombia).
En suma, un enfoque humanitario y extrajudicial
permite asegurar que la búsqueda de las personas desaparecidas tendrá como eje
principal la respuesta sobre su suerte y su paradero y la posterior información
a sus familiares, más allá de la identificación y sanción de los responsables
que corresponderá al sistema de justicia penal”[68].
3.6.3. Por último, el interviniente señala los
siguientes elementos mínimos indispensables para la estructuración y operación de
una institución estatal con enfoque humanitario y extrajudicial: (a) en materia
de competencias, entre otras, se debe contar con atribuciones jurídicas
claras para ordenar y ejecutar acciones, por lo general del resorte exclusivo
de las autoridades judiciales, como registrar inmuebles con fines de búsqueda;
citar a personas a declarar; ordenar la práctica de exhumaciones; proceder a la
entrega de restos humanos; inscribir la muerte en el registro civil; y acceder
a información amplia, completa y suficiente –incluso privilegiada– sin que
pueda oponérsele reserva; (b) respecto de la organización interna, se
exige tener equipos propios para el desarrollo de las labores de búsqueda,
localización, exhumación, identificación y entrega de restos humanos; y
personal capacitado que tenga salvaguardas jurídicas suficientes para el
desempeño de sus funciones, como ocurre con la excepción al deber de denuncia[69]; y (c) en lo que atañe
a la participación de los familiares, se demanda admitir su condición de
partícipe especial en el desarrollo de la herramienta, tanto en la posibilidad
de acompañar los procesos, entregar y recibir información y prever medidas para
aliviar su dolor.
3.7. Intervención de la Comisión Internacional sobre
Personas Desaparecidas
La Comisión Internacional sobre Personas Desaparecidas
(ICMP por sus siglas en inglés) apoya la declaración de constitucionalidad del
Decreto Ley 589 de 2017. En su intervención, afirma que la Unidad ofrece una
oportunidad única para hacer efectivos los derechos de las víctimas del
conflicto y, por esa vía, promover al restablecimiento del Estado de derecho y
fomentar la confianza en las instituciones públicas. Para la Comisión, “[una]
sociedad que margina y olvida a los familiares de los desaparecidos está
condenada a sufrir divisiones y rencores que coartan la posibilidad de una paz
duradera. Tomar medidas para atender la problemática de las personas
desaparecidas es resarcir el pasado, pero, sobre todo, diseñar el futuro de la
Nación”[70].
De manera particular, el interviniente resalta la
necesidad de que el Estado fortalezca los mecanismos para atender a las
víctimas de desapariciones que queden por fuera del ámbito de competencia de la
UBPD, de manera que no se atente contra los principios de igualdad, equidad y
no discriminación previstos en la ley y en la Constitución. Finalmente,
considera que la expresión “la acción de la UBPD no podrá sustituir ni
impedir las acciones judiciales”[71],
lo que busca es resaltar el carácter extrajudicial de dicho organismo, sin que
pueda interpretarse en el sentido de “impedir que las víctimas acudan a la
justicia para que investiguen sus casos, ni que en los casos que son
actualmente investigados por una instancia judicial no se adelanten acciones
para dar con el paradero de la persona desaparecida”[72].
3.8. Intervención de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia
El representante designado por la Academia Colombiana
de Jurisprudencia rindió concepto por medio del que solicita que se declare la
constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, teniendo en cuenta que cumple
con (i) el requisito de estricta necesidad; (ii) se desarrolla en el marco de la
atribución constitucional de diseñar y adjudicar funciones a instituciones
estatales; y (iii) se dirige a dar cumplimiento al deber estatal de reparar a
las víctimas de desaparición forzada. En relación con este último punto, señala
que la jurisprudencia de la Corte ha llamado la atención sobre el deber que le
asiste al Estado de adoptar las medidas que sean necesarias, para dar con el
paradero de las personas desaparecidas en el menor tiempo posible, pues la
dilación injustificada en el cumplimiento de dicho deber constituye una
violación del derecho a no ser objeto de tratos crueles en cabeza de los
familiares[73].
Por lo demás, el contenido del decreto permite hacer efectivo lo previsto en el
literal d), del artículo 1, de la Convención Americana sobre la Desaparición
Forzada, conforme al cual: “Los Estados Partes en esta Convención se
comprometen a: (…) d) Tomar las medidas de carácter legislativo,
administrativo, judicial o de cualquier otra índole necesarias para cumplir con
los compromisos asumidos en la presente Convención”.
3.9. Intervención de la Comisión Intereclesial de
Justicia y Paz
3.9.1. La Comisión Intereclesial de Justicia y Paz
solicita a la Corte declarar la exequibilidad del Decreto Ley 589 de 2017, en
la medida en que es coherente con el AF y cumple con los requisitos
establecidos para su expedición, en virtud de lo previsto en el artículo 2 del
Acto Legislativo 01 de 2016. De igual manera, respalda la creación de la
Unidad, pues ella constituye un avance significativo y necesario en el
reconocimiento de los derechos de las víctimas.
3.9.2. De manera particular, la Comisión se pronuncia
sobre el alcance de algunos de los artículos del decreto, planteando las
siguientes solicitudes:
(i) En relación con los literales d), e) y g) del numeral
3, el numeral 5 y el parágrafo del artículo 5[74],
se afirma que desconocen la autonomía de la UBPD, pues establecen límites al
desarrollo de algunas de sus funciones, al hacer depender su actuación del
ejercicio de las labores a cargo del INMLCF.
(ii) Frente al artículo 26 que establece la expresión “planta
de personal”[75],
se pide una interpretación que limite su alcance, en el sentido de que quienes
entren a trabajar en la Unidad lo hagan a través del sistema de carrera, “pues
las contrataciones intermitentes provocan graves daños en el proceso [de
obtención de la verdad], al no permitir que se generen lazos de confianza”[76] y canales de
comunicación eficientes.
(iii) En lo que corresponde al artículo 21[77], que describe los
miembros del Consejo Asesor de la UBPD, la Comisión manifiesta que los dos
sectores que lo componen (Estado y organizaciones de víctimas) deben tener
igual número de delegados, para garantizar una igualdad de oportunidades en su
participación. Por lo demás, señala que en dicho Consejo hace falta un tercer
sector, esto es, el académico y científico, que pueda brindar una perspectiva
adicional a las labores que cumple la Unidad.
(iv) En cuanto a las siguientes expresiones del
artículo 8 “o de quien tenga interés por ser afectado durante el
procedimiento” y “no se considerará como suficiente la mera ausencia de
objeciones por parte del interesado, sino que deberá acreditarse la libertad
del afectado al manifestar la autorización para el registro”[78],
se solicita su declaratoria de inconstitucionalidad, por cuanto, la primera de
ellas, configura una limitación y obstaculización de las funciones de la UBPD,
al consagrar una categoría tan amplia de sujetos que pueden oponerse a la
inspección, “cuando ni siquiera cuentan con derechos legítimos de propiedad o
posesión sobre el bien sujeto a revisión”[79].
Y, en cuanto a la segunda, al hacer depender de la voluntad del sujeto la
posibilidad de realizar la inspección, lo cual puede constituir una medida
desproporcionada, frente a lugares en los que puede haber fosas comunes o
cementerios clandestinos.
(v) Frente a la expresión “indelegable” de los
parágrafos de los artículos 8 y 9, que le imponen al director de la Unidad la
obligación de expedir la resolución motivada para realizar el registro de un lugar
con expectativa razonable de intimidad o de habitación o domicilio, se afirma
que es contraria al orden constitucional, en la medida en que la imposibilidad
de delegar dicha atribución contradice la habilitación general que existe sobre
la materia y al mismo tiempo que atentaría con los principios de celeridad y
eficiencia de la función pública.
(vi) Finalmente, desde una perspectiva general, se
sugiere a la Corte hacer explícito el régimen de articulación del cual hace
parte la Unidad, tanto respecto de los actores que integran el SIVJRNR, como
frente a organismos que de antaño existen en el sistema constitucional, entre
los cuales se mencionan a la Justicia Penal Militar, a la Fiscalía General de
la Nación, al Centro Nacional de Memoria Histórica, etc. También se propone la
formulación de protocolos que especifiquen los tiempos y las formas en que se
garantizará la participación de las víctimas, salvaguardando sus derechos a la
atención psicosocial, a la toma de decisiones, al acceso a la información y a
la seguridad personal. Por último, se plantea que, como mecanismo de
interlocución, se ordene la creación de Consejos Asesores en el nivel
territorial, que permitan la descentralización de la UBPD y una actuación más
dinámica.
3.10. Intervención del Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad (DEJUSTICIA)
3.10.1. El Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad solicita que se declare la constitucionalidad del Decreto Ley 589 de
2017, por considerarlo respetuoso de los deberes internacionales del Estado y
de los derechos de las víctimas, además de atender a los fines de la paz
negociada.
3.10.2. En la primera sección de la intervención, DEJUSTICIA
presenta los instrumentos de derecho internacional y del marco normativo
nacional que prohíben y sancionan la desaparición forzada y desarrollan el
contenido de los deberes estatales referentes a la lucha contra el citado
flagelo, especialmente, la obligación de búsqueda de las personas desaparecidas,
en su doble carácter de satisfacción de los derechos de las víctimas a la
verdad y a la reparación.
También se alude al alcance de la desaparición forzada
en Colombia y a las dificultades en el cumplimiento de la obligación de
búsqueda de las personas desaparecidas, a pesar de la creación del mecanismo de
la búsqueda urgente y de la Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas (CBPD)[80].
3.10.3. En la segunda sección, DEJUSTICIA señala que
el Decreto Ley 589 de 2017 cumple con los requisitos formales y materiales
exigidos para la expedición de decretos leyes, en virtud de las facultades
excepcionales para la paz, previstas en el artículo 2 del Acto Legislativo 01
de 2016, siendo la expedición de este decreto un compromiso adicional del
Estado dentro de la continuidad de un amplio proceso deliberativo, en el que se
busca desarrollar lo ordenado en el Acto Legislativo 01 de 2017, pues allí se
consagraron los aspectos esenciales de la UBPD.
En lo que atañe a la posibilidad de acudir a la
técnica de los decretos leyes, la intervención se concentra en dos puntos: (i)
no advierte que se esté invadiendo una competencia exclusiva del Congreso de la
República, pues el Decreto 589 de 2017 no crea la UBPD, sino que circunscribe
su marco de acción a ponerla a marcha, toda vez que el nacimiento de la citada
entidad se concretó con la entrada en vigencia del artículo transitorio 3 del
Acto Legislativo 01 de 2017; y (ii) no cabe exigir reserva de ley estatutaria
en su reglamentación, toda vez que el artículo 66 transitorio de la
Constitución Política limitó tal exigencia a los mecanismos de justicia
transicional que establezcan instrumentos que permitan garantizar los deberes
estatales de “investigación y sanción”[81],
lo cual no ocurre con lo dispuesto en el decreto sometido a revisión. Ello, en
armonía con lo señalado en el citado Acto Legislativo 01 de 2017, en donde se
encargó al legislador ordinario (al utilizar la expresión ley en sentido
lato), de señalar la naturaleza jurídica, el mandato, las funciones, la
composición y el funciona-miento de la Unidad[82].
3.10.4. En la tercera sección, se exponen los
argumentos por los cuales se considera que algunas expresiones de los artículos
12 y 14 del Decreto 589 de 2017, violan principios o reglas jurídicas
fundamentales para el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la
información pública en el marco de la justicia transicional, con base en una
reciente publicación de DEJUSTICIA que se anexa con la intervención[83].
De acuerdo con los intervinientes, para las instituciones que componen el
SIVJRNR, resulta fundamental el acceso a los archivos que se encuentran en
posesión, bajo control o custodia de diferentes organizaciones o instituciones
públicas o privadas, pues de esa información depende la efectividad del derecho
a la verdad de las víctimas.
Particularmente, se resalta el acceso a los archivos
de inteligencia y contra-inteligencia, por lo que citan unas experiencias que
demuestran su importancia en el marco de procesos de transición, como es el
caso de los archivos del Ministerio de Seguridad de Alemania Oriental (STASI),
del Directorio de Seguridad Federal de México y de la Comisión Estatal de
Soberanía del Estado de Mississippi. Además, se alude a casos de archivos que
fueron objeto de ocultamiento y que muestran la relevancia que reviste su
conocimiento, como ocurrió con el Archivo Histórico de la Policía Nacional, del
Diario Militar y de los archivos de la Operación Sofía en Guatemala; del
Archivo del Terror en Uruguay; y del Libro Amarillo en El Salvador. También se
destacan los casos de archivos que fueron destruidos y que dan cuenta de lo
desacertado que resulta la ausencia de información para la justicia
transicional, como ocurrió con los archivos del apartheid en Sudáfrica[84].
A continuación, DEJUSTICIA expone las razones por las
cuales considera que, para asegurar el cumplimiento efectivo de su mandato, la
UBPD debe tener acceso irrestricto a toda la información en poder del Estado,
considerando la estrecha relación que existe entre la satisfacción del derecho
a la verdad y el derecho de acceso a la información en casos de desapariciones
forzadas. Citan como ejemplos de la adopción de la garantía de acceso
irrestricto a información en procesos de justicia transicional, (i) el caso de
Argentina, mediante el Reglamento para la Utilización del Archivo de la
Dirección de Inteligencia de la Policía de la Provincia de Buenos Aires (DIPBA);
y (ii) de Eslovaquia, a través de la Ley del 19 de agosto de 2002, sobre la
divulgación de documentos en  relación con la actividad de las Autoridades de
Seguridad del Estado en el período comprendido entre 1939-1989, y sobre la
fundación del Instituto de Memoria de la Nación[85].
El acceso irrestricto a toda información no sólo tiene
antecedentes históricos en el derecho comparado, sino que se explica a partir
de la jurisprudencia de la Corte IDH[86]
que ha establecido que: (i) existe un mandato de apertura de archivos estatales
para casos relacionados con desapariciones forzadas, en especial cuando se
trata de centros de información que se vinculan con el manejo de temas de seguridad;
(ii) los datos para establecer las circunstancias de la desaparición pueden
encontrarse en distintos documentos de seguridad nacional, que se encuentran a
su vez dispersos entre diferentes entidades del Estado; (iii) las autoridades públicas
no pueden negarse a entregar los datos que conduzca a esclarecer las
circunstancias en que pudo tener ocurrencia el citado delito, amparándose para
ello en el secreto o la confidencialidad; y (iv) el Estado tiene la obligación
de producir, captar, recuperar y reconstruir la información que necesite para
el cumplimiento de sus deberes[87].
A partir de lo expuesto, DEJUSTICIA concluye que la
única interpretación constitucionalmente válida del artículo 12 del Decreto 589
de 2017[88],
es aquella por la cual se entiende que la inoponibilidad de toda reserva y
clasificación de información se impone como regla general de acceso a la
información para la UBPD, de acuerdo con dos reglas contenidas en dicho
artículo: (i) que la información sobre violaciones de DDHH o infracciones al
DIH no puede ser reservada o clasificada, atendiendo a las exigencias del
artículo 21 de la Ley 1712 de 2014[89];
y (ii) que para el efectivo cumplimiento de su mandato, a la UBPD le es
inoponible toda reserva o clasificación de información, incluso si ella, en
principio, no se encuentra relacionada con violaciones de DDHH o infracciones
al DIH.
De este modo, se solicita a la Corte declarar la
exequibilidad condicionada de las expresiones “las reservas en materia de
acceso a la información pública”, “especificando la imposibilidad de su
reproducción en forma mecánica o virtual” y “pero no podrá ser pública”,
contenidas en el citado artículo 12 del Decreto 589 de 2017, así como la
inexequibilidad de la expresión “pudiendo establecer las condiciones de
confidencialidad que fueren necesarias para su adecuado uso” incluida en el
artículo 14[90],
por las razones que a continuación se exponen:
(a) La expresión “las reservas en materia de acceso
a la información pública”, incluida en el inciso 1 del artículo 12, por
existir una omisión legislativa relativa, en el entendido de que el término “reservas”
se refiere a “excepciones de acceso a la información” y que, en esa
medida, incluye tanto las reservas como las clasificaciones de información
pública a las que hacen referencia los artículos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014[91].
(b) Las expresiones “especificando la imposibilidad
de su reproducción en forma mecánica o virtual” y “pero no podrá ser
pública”, incluidas en los parágrafos 2 y 3 del artículo 12, en el entendido
de que no resultan aplicables cuando se trate de (i) información  relacionada
con violaciones de DDHH o infracciones al DIH; (ii) información reservada o
clasificada que, luego de ser conocida por la UBPD, se considere relacionada
con violaciones de DDHH o infracciones al DIH; o (iii) información cuya
publicación es importante para la garantía del derecho de las víctimas, previa
aplicación del test tripartito consagrado en el artículo 28 de la Ley 1712 de
2014[92].
(c) Por último, se solicita declarar la
inexequibilidad de la expresión “pudiendo establecer las condiciones de
confidencialidad que fueren necesarias para su adecuado uso” incluida en el
artículo 14, al referir a los convenios de acceso a la información que podrá
suscribir la UBPD, por considera que vulnera los principios de reserva de ley
estatutaria y de máxima divulgación en materia de acceso a información pública.
En todo caso, de forma subsidiaria, pide la exequibilidad condicionada, en el
entendido de que los pactos de confidencialidad o manejo restringido de
información, sólo podrán celebrarse frente a datos que se encuentren protegidos
por una reserva o clasificación de orden constitucional o legal.
3.11. Intervención de la Corporación Colectivo de
Abogados “José Alvear Restrepo” y del Movimiento de Víctimas de Crímenes de
Estado (MOVICE)
3.11.1. La Corporación Colectivo de Abogados “José
Alvear Restrepo” y el Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado (MOVICE)
solicitan que se declare la constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, por
considerar que la puesta en marcha de la UBPD, es urgente y necesaria para la
garantía de los derechos de las víctimas cuya centralidad fue establecida en el
Acuerdo Final.
3.11.2. Para comenzar, señalan que el citado decreto
cumple con los requisitos formales y materiales exigidos para la expedición de
decretos leyes, en virtud de las facultades excepcionales para la paz, previstas
en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, y que no compromete materias
sujetas a reserva de ley estatutaria, en la medida en que desarrolla lo
dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2017.
3.11.3. En seguida, exponen los argumentos por los
cuales consideran que algunas expresiones de los artículos 1, 3, 5, 10, 11, 12,
14, 17, 19 y 21 deben ser declaradas inexequibles, exequibles de forma
condicionada o sometidas a una lectura en particular:
(i) En relación con la expresión “del Sector
Justicia” incluida en el artículo 1[93],
dicen que debe ser declarada inexequible por sujetar orgánicamente a la UBPD al
Ministerio de Justicia y del Derecho y con esto contradecir el Acuerdo Final y
el Acto Legislativo 01 de 2017, que le confirieron a dicha Unidad la naturaleza
propia de un organismo autónomo e independiente de rango constitucional (CP
art. 113)[94],
cuyas labores se encuentran sujetas al cumplimiento de funciones
administrativas[95].
Ahora bien, de forma subsidiaria, reconocen que la Corte también puede
condicionar el alcance de la expresión en estudio, bajo el entendido de que la
adscripción al sector justicia, “no quiere decir que [la Unidad] esté
supeditada orgánica y funcionalmente al Ministerio de Justicia y del Derecho, o
a los designios del Gobierno Nacional, sino que el cumplimiento de su mandato
podrá realizarlo con plena autonomía e independencia de las otras ramas del
poder público”[96].
(ii) En lo que atañe al artículo 3 del decreto[97], los intervinientes
solicitan a la Corte que, en atención al criterio de integralidad que debe
caracterizar el relacionamiento entre las entidades que conforman el SIVJRNR, la
expresión organismo “extrajudicial” debe ser interpretada en el sentido
de que la información que reciba y produzca la Unidad –más allá de los informes
técnico forenses o elementos materiales asociados al cadáver– puede ser
trasladada por solicitud de cualquier autoridad judicial, administrativa o de
control, incluidas la CEV y la JEP, como contribución a las investigaciones que
adelanten por violaciones de los DDHH e infracciones al DIH, y viceversa[98].
(iii) En lo que respecta al artículo 5.3.b[99], manifiestan que la
expresión “garantizando su capacidad demostrativa y valor probatorio”,
vinculada con el deber de asegurar los elementos materiales asociados al
cadáver y otros relativos a los informes técnicos-forenses, debe ser
interpretada en el sentido de que dicho valor probatorio “no está sujeto bajo
ninguna circunstancia al sistema de tarifa legal establecido, sino que debe ser
valorado a la luz de los postulados de la sana crítica (…), en pro de
salvaguardar los derechos de las víctimas de graves violaciones de derechos
humanos”[100].
(iv) Frente al artículo 10[101], los intervinientes
piden que se aclare que la colaboración que se espera de la Fuerza Pública, es
aquella que se entiende comprendida dentro de las funciones que le asisten,
esto es, la preservación del orden público y la seguridad de los ciudadanos.
(v) En relación con los artículos 5, 17 y 21 del
decreto[102],
que se refieren en general a la participación de las víctimas en la UBPD, los
intervinientes consideran que dicha participación debería implicar como mínimo:
(a) permitir el acceso de todas las víctimas al citado organismo, sin
discriminación y con independencia del actor que perpetró los hechos; (b)
garantizar sus aportes en el diseño de metodologías de trabajo, sobre todo a
nivel local; (c) contar con mecanismos amplios de acceso a la información
acerca de los trabajos de la Unidad; (d) disponer de los recursos necesarios
para cuando se requiera la traducción u otros mecanismos que aseguren la
participación de comunidades étnicas y personas con discapacidad; (e) asegurar
estrategias y mecanismos de salvaguarda para quienes deseen comparecer y
colaborar con las labores de la UBPD; (f) disponer de acompañamiento
psicosocial para las víctimas, comunidades y procesos organizativos que así lo
requieran; (g) y asegurar la participación de las víctimas en el Consejo Asesor
de la UBPD, en forma masiva, de suerte que se supere la intervención única del
representante de la Mesa Nacional de Participación de Víctimas, cuyo hecho
victimizante sea el delito de desaparición forzada[103].
Adicional a lo expuesto, los intervinientes solicitan
a la Corte que se pronuncie sobre las condiciones particulares que deben
orientar el desarrollo de las medidas de rehabilitación, en particular de la
atención psicosocial de las víctimas, bajo el entendido de que (1) dichas
medidas deben ir dirigidas a la satisfacción de los derechos de las víctimas y
sus familias, (2) “deben tener como fin menguar el deterioro de sus condiciones
de vida y de las situaciones de tensión y estrés que han vivido a raíz de los
hechos”[104]
y (3) deben tener una amplia cobertura, en términos de prestación, durabilidad
y eficiencia.
(vi) En relación con los artículos 11, 12 y 14, previamente
citados y vinculados con el acceso a la información, se solicita básicamente incorporar
estándares internacionales en materia de conocimiento y desclasificación de
archivos para el esclarecimiento de la verdad frente a graves violaciones de
DDHH, que, a su juicio, respalda el acceso a la información de seguridad del
Estado por parte de autoridades administrativas como la UBPD. Se agrega que, el
artículo 11[105],
en atención a lo dispuesto en la Ley 1712 de 2014, se debe interpretar en el
sentido de que todas las autoridades del Estado tienen el deber de suministrar
información clara, completa, oportuna, cierta y actualizada sobre su actividad,
al tiempo que están obligadas a conservar y mantener los datos vinculados con
las actividades a su cargo.
(vii) Por último, en relación con el artículo 17 del
decreto[106],
se señala que la atribución de control disciplinario interno a cargo del director
de la UBPD, requiere un pronunciamiento de la Corte que otorgue un alcance
novedoso, amplio y estricto respecto de las conductas objeto de reproche a los
funcionarios de la Unidad, que puedan impedir o dificultar el desarrollo de sus
funciones, cuyo tratamiento debe tener una consecuencia mayor a la establecida
en el régimen disciplinario vigente.
3.12. Intervención de la Comisión Colombiana de
Juristas (CCJ)
3.12.1. En general, la Comisión Colombiana de Juristas
(CCJ) solicita que se declare la constitucionalidad del Decreto Ley 589 de
2017, por cuanto (i) fue expedido en uso de las facultades extraordinarias
concedidas al Presidente por el Acto Legislativo 01 de 2016; (ii) cuenta con
contenidos conexos y coherentes con el AF, en especial con el punto 5.1.1.2; (iii)
su expedición es indispensable para lograr el funcionamiento de la UBPD y (iv)
su contenido es concordante con los límites establecidos en la Constitución y
en el derecho internacional.
3.12.2. En la primera sección de la intervención, la
CCJ señala que el decreto ley cumple con los requisitos formales exigidos para su
expedición, en virtud de las facultades excepcionales para la paz, consagradas
en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016. Dentro de su exposición destaca
que, por una parte, cabe moderar la interpretación del criterio de estricta
necesidad, toda vez que se considera que en contextos de transición debe
tenerse en cuenta la compleja estructura de implementación y desarrollo
normativo de lo pactado. Y, por la otra, que la UBPD no debe ser reglamentada por
ley estatutaria, pues su creación tuvo lugar mediante el Acto Legislativo 01 de
2017, en donde se encargó su desarrollo normativo a la “ley”, concepto que no
responde en estricto sentido “a aquella expedida por el Congreso de la República,
sino en general a las normas que tengan efectos de ley, como ocurre con los
decretos ley expedidos por el Presidente de la República (…)”[107].
3.12.3. A continuación, la CCJ refiere a la
importancia de la Unidad para satisfacer urgentemente los derechos de las
víctimas a la verdad y a la reparación, y a través de esa vía poder cumplir con
las obligaciones internacionales del Estado frente a la desaparición. Además,
sostiene que la legitimidad de dicho organismo parte del amplio proceso de
discusión que tuvo el Acto Legislativo 01 de 2017, en donde se dispuso su
creación, acompañado de la participación de las víctimas, sus familiares y
diferentes actores de la sociedad civil, quienes han manifestado expresamente
el apoyo al resultado final del proceso de reglamentación acogido en el Decreto
Ley 589 de 2017.
Se alude a la circunstancia que desde finales de los
años setenta, la práctica de la desaparición forzada en Colombia ha tenido un
crecimiento vertiginoso, llegando al promedio, entre 1970 y 2015, de tres
personas desaparecidas por día, es decir, una cada ocho horas[108]. Por esta
razón, se afirma que es una ilusión pretender hablar de un proceso de paz y
reconciliación, si las víctimas siguen sin obtener la satisfacción de sus
derechos a la verdad y a la reparación.
3.12.4. Posteriormente, la CCJ expone los argumentos
por los cuales considera que algunas expresiones de los artículos 2, 5, 8, 9,
10, 17, 21 y 30 del Decreto Ley 589 de 2017 deben ser declaradas inexequibles o
exequibles de forma condicionada, sin perjuicio de la lectura particular que se
propone sobre algunos de esos artículos, a partir del control que debe
desarrollar la Corte. Sobre el particular, se observa lo siguiente:
(i) Inicialmente, respecto de la expresión “personas
dadas por desaparecidas” incorporada en el artículo 2 del decreto, que
refiere al alcance humanitario y extrajudicial de las labores de la UBPD, se
solicita a este Tribunal no subsumir el concepto de desaparición en el delito
de desaparición forzada, pues debe acogerse una fórmula más amplia que agrupe
las distintas manifestaciones de dicho fenómeno, dentro del contexto y en razón
del conflicto armado[109].
(ii) La expresión “en coordinación con” incorporada
en los literales d) y e) del numeral 3 del artículo 5 y la expresión “por
intermedio” contenida en el literal g) del mismo numeral y artículo, que
refieren a un conjunto de competencias que demandan el apoyo técnico del INMLCF[110], se pide que sean
interpretadas de manera amplia y sistemática con lo previsto en el artículo 1
del Decreto Ley 589 de 2017, en el que se autoriza a la UBPD para suscribir
todos los convenios y contratos que considere necesarios, en aras de cumplir de
manera eficaz con su mandato. Así las cosas, para el interviniente, la coordinación
que se dispone en las normas bajo análisis, jamás puede ser entendida como la
posibilidad de prohibir que las labores que allí se mencionan se puedan
realizar por medio de otra entidad, o que se requiera de la aprobación del
citado INMLCF, para realizar convenios de cooperación que le permitan a la
Unidad ejercer sus funciones[111].
(iii) Se solicita declarar inexequibles las siguientes
expresiones que se resaltan del encabezado del numeral 3 del artículo 5: “Coordinar
y adelantar, con el apoyo técnico científico del INMLCF y de
otras entidades públicas, procesos de búsqueda, localización,
recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados de
personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado”,
por cuanto limitan de manera injustificada la posibilidad de que, en función de
su autonomía, la UBPD pueda realizar convenios y acuerdos de coordinación con
entes privados, los cuales en muchas ocasiones tienen una mayor experticia en
la materia.
(iv) Se manifiesta que la función de “[p]romover la
coordinación interinstitucional para la orientación de, y la atención
psicosocial a, los familiares de las personas dadas por desaparecidas en el
contexto y en razón del conflicto armado”, incorporada en el numeral 5 del
artículo 5 del decreto, debe ser entendida en el sentido de que la UBPD debe
garantizar la efectiva atención psicosocial de las víctimas en el marco de los
procesos de búsqueda, localización, recuperación, identificación y entrega
digna que adelante, con ocasión de los problemas estructurales que presenta el
PAPSIVI[112].
(v) Frente a la expresión “habitación”
incorporada en el literal b) del numeral 2 del artículo 8 del decreto, se
requiere que la misma sea interpretada como sinónimo de domicilio, toda vez que
la Corte, en la Sentencia C-519 de 2007[113],
indicó que este último concepto, además de referir a los lugares de habitación,
incluye todos los espacios en donde la persona desarrolla de manera directa su intimidad,
lo que abarca, entre otros, “el recinto o vivienda, sea móvil o inmóvil, de uso
permanente, transitorio o accidental”, como ocurre con la habitación de un
hotel, el camarote de un barco o una casa rodante.
(vi) Se solicita que sea declarada inexequible la
expresión “y es indelegable”, incorporada en los parágrafos de los
artículos 8 y 9 del decreto, en los que se impone al director de la UBPD
expedir las órdenes de búsqueda en lugares en los que existe una expectativa
razonable de intimidad o en lugares de habitación o domicilio, por considerar
que desconoce los principios de eficacia y eficiencia de la administración
pública.
(vii) Se propone declarar la inexequibilidad de las
expresiones “habitación o domicilio”, incorporadas en el título y en el
inciso primero del artículo 9 del decreto, al considerar que debe ser la
autoridad judicial competente, quien no solo resuelva los casos en los cuales
no hay una autorización expresa del propietario o tenedor de un domicilio, sino
también aquellos en los cuales no hay una autorización expresa de la autoridad
administrativa del lugar, al manifestar que sobre este último punto existe un
vacío u omisión.
(viii) En cuanto a la expresión “elementos
materiales asociados al cadáver”, prevista en el artículo 10 del decreto, y
respecto de la cual la UBPD tiene un deber de aseguramiento, se propone a la
Corte que haga una labor de identificación de cuáles son dichos elementos, sin
subsumirlos a aquellos que se limitan a la identificación de la persona.
(ix) Respecto del numeral 4 del artículo 17 del
decreto, en el que se consagra a cargo del director de la UBPD, el deber de “[e]stablecer
protocolos de participación de [las] víctimas en [sus] actividades”, se
señala que, como elementos mínimos a favor de este sujeto de especial
protección, se deberían incluir los siguientes: “a) tener acceso a información
relevante para la investigación; b) ser notificados de todos los avances y
tener tiempo suficiente para dar sus opiniones; c) participar en el desarrollo
de los planes de búsqueda, registro de fosas y lugares de entierro clandestino,
audiencias u otra diligencia realizadas durante la investigación; d) presentar
pruebas y testimonios; e) solicitar la asistencia de testigos; f) solicitar
opinión de expertos y segundas opiniones; g) asistir a exhumaciones y
excavaciones de tumbas; h) poder presentar la información a la instancia
judicial; i) recibir una atención psicosocial adecuada y durante todo el
proceso; y j) la participación que se realice [debe hacerse] por medio de
procesos de respeto a la cultura y tradiciones de cada comunidad”[114].
(x) Frente al numeral 1 del artículo 21 del decreto,
se solicita que sea declarado inexequible, por el conflicto de intereses que
puede existir con la vinculación del presidente de la CEV en el Consejo Asesor
de la UBPD, teniendo en cuenta que ambas instituciones están llamadas a
articularse por medio de protocolos y que la duración de la primera es de tan solo
tres años.
(xi) Finalmente, la CCJ pide que se declare exequible el
artículo 30 del decreto, sobre la articulación de la UBPD con la CBPD, en el entendido
de que el primer organismo debe tener un carácter preferente en el conocimiento
y realización de los procesos de búsqueda, localización, recuperación,
identificación y entrega digna de las personas desaparecidas, hasta tanto se
establezca claramente que los hechos no tuvieron relación con el conflicto
armado, en casos de dudas sobre el alcance de su competencia.
3.13. Intervención de la Organización Nacional
Indígena de Colombia (ONIC)
El Consejero Mayor de la ONIC pide declarar la
constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, no sin antes aclarar que esta
solicitud se hace bajo el interés que tienen los pueblos indígenas en la
expedición de una normatividad que beneficiará a todas las víctimas de la
Nación. Sin embargo, en la medida en que dicho precepto no fue objeto de
consulta previa, se requiere la expedición de “un decreto específico como norma
complementaria”[115],
que regule “la organización de la UBPD en lo que a los pueblos indígenas
respecta”[116].
Más allá de lo anterior, la ONIC pone de presente que
el artículo 4 del Decreto Ley 589 de 2017 se refiere al enfoque territorial,
diferencial y de género, mandato que exige abordar de manera particular los
casos de las personas indígenas dadas por desaparecidas, tanto dentro de los
territorios indígenas como fuera de ellos. La incorporación de dicho enfoque
diferencial implica: (i) que la UBPD adopte, con la participación efectiva de
las víctimas y de las autoridades indígenas, planes, lineamientos y protocolos
para la determinación del paradero de las personas desaparecidas pertenecientes
a cada etnia; (ii) que en aquellos casos en que las acciones de búsqueda tengan
lugar en sus territorios, se coordine las actividades a desarrollar con sus
respectivas autoridades; (iii) que cuando se promuevan labores en sitios
sagrados o de culto, se lleve a cabo un ejercicio de coordinación y
autorización con las autoridades indígenas, previa elaboración de un instrumento
que permita preservar “las prácticas espirituales del respectivo pueblo”; (iv)
que cuando se trate de la entrega de cuerpos, se garantice una articulación
interinstitucional para realizar los ritos fúnebres y de armonización propios
de cada etnia; (v) que se diseñen mecanismos específicos para la recolección de
información de personas indígenas desaparecidas; y (vi) que, en materia de
seguridad, se cuente con la participación de la guardia indígena o de otras
formas de protección propias de cada comunidad.
La intervención concluye con un llamado a hacer
efectivo el capítulo étnico del AF[117]
y a no perder de vista que el conflicto armado produjo daños específicos y
diferenciados a los pueblos y comunidades indígenas, en donde la garantía de
sus derechos implica el reconocimiento al impacto colectivo que han tenido las desapariciones.
3.14. Intervención de la Coordinación Étnica Nacional
de Paz (CENPAZ)
La vocera delegada de la Coordinación Étnica Nacional
de Paz (CENPAZ) llama la atención
sobre la falta de salvaguardas y garantías fundamentales para los pueblos
indígenas, especialmente respecto de la protección de sus derechos a la
diversidad, a la consulta previa y a la participación. Por ello, más allá de
los comentarios que se realizan al contenido del decreto, desde una perspectiva
constitucional, (i) se destaca la omisión que se alega respecto de los
artículos 2 y 4, los cuales, en palabras de la interviniente, se abstienen de
incluir el enfoque étnico, al hacer referencia al “enfoque territorial,
diferencial y de género”; (ii) se pide interpretar el artículo 5, numeral
1, literal d), referente al capítulo especial del Registro Nacional de
Desaparecidos que se ordena incluir para reseñar a las víctimas de dicho
flagelo en el contexto y en razón del conflicto armado, en el sentido de que
debe incluir las particularidades propias del enfoque étnico, pues no existe
una base de datos oficial, que permita medir la afectación de la desaparición
forzada frente a los pueblos indígenas y afro-descendientes.
Por lo demás, (iii) se pide la declaratoria de
constitucionalidad condicionada de los artículos 6, 7 y 8, sobre la inspección
de lugares en cumplimiento de la función de búsqueda, en el entendido que
“cuando [el sitio] donde se presume la existencia de cuerpos o restos humanos
de personas desaparecidas forzada-mente se ubique en territorio de pueblos y
comunidades indígenas, ROM, comunidades negras, afrocolombianas y palenqueras
(…) se tendrá en cuenta las consideraciones de las comunidades que se
encuentran en [dichos] territorios y el derecho a concertar colectivamente el
procedimiento para tramitar este tipo de situaciones”[118].
3.15. Intervención del Consejo Nacional de Paz Afrocolombiano (CONPA)
El Consejo Nacional de Paz Afrocolombiano (CONPA)
interviene para señalar que en la expedición del Decreto Ley 589 de 2017 se
vulneró el derecho de las víctimas afrocolombianas a ser consultadas sobre las
medidas de reparación integral, que se derivan de lo previsto en el mencionado
decreto. Por lo tanto, considera que se debe ordenar la expedición de un
decreto complementario que regule y garantice la perspectiva del pueblo
afrocolombiano, en lo que atañe a las labores de búsqueda de personas
desaparecidas.
En todo caso, se pronuncia de forma particular sobre
la constitucionalidad de algunos artículos del decreto, en el siguiente
sentido:
(i) Los artículos 2 y 4, al igual que lo expone
CENPAZ, omite incluir el enfoque étnico diferencial que corresponda a las
particularidades socio culturales del pueblo negro de Colombia.
(ii) El artículo 6, al habilitar la inspección de
lugares, además de la autorización de la persona con interés, exige la
coordinación con las autoridades de las comunidades negras en los territorios
colectivos y ancestrales.
(iii) El artículo 21, que regula la composición del
Consejo Asesor de la UBPD, debe garantizar el acceso directo de un delegado de
las comunidades étnicas.
(iv) Finalmente, concluye su intervención señalando
que la UBPD tiene la obligación de coordinar con las autoridades étnicas protocolos
para adelantar “los procesos de búsqueda de personas desaparecidas a que se
refiere el Decreto Ley 589. Estos protocolos[,] entre otras cosas[,] deben
tener en cuenta: el respeto a la lengua, los tiempos de las comunidades, una
ruta adecuada para proporcionar la información de los casos, y [reglas de]
participación, acompaña-miento y seguimiento a los procesos [que se adelanten]”[119].
3.16. Intervención de Colombia Diversa
3.16.1. La organización Colombia Diversa solicita que
se declare la constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, bajo el entendido
que, en virtud de los derechos a la igualdad y a la dignidad humana, dentro de
su ámbito de aplicación, el enfoque diferencial y de género deberá ser
interpretado como inclusivo de la población LGBT.
3.16.2. Inicialmente, el interviniente resalta que el
decreto cumple con los requisitos formales y materiales exigidos para la
expedición de decretos leyes, en virtud de las facultades excepcionales para la
paz, consagradas en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016. En
particular, a lo largo de su exposición, más allá de hacer referencia a la
conexidad de su contenido con lo previsto en el AF, resalta que el decreto es
un desarrollo urgente e imperioso de los derechos de las víctimas, sobre todo cuando
la regulación que hasta el momento se ha expedido se ha centrado en brindar las
condiciones de seguridad jurídica que han reclamado los victimarios. En este
escenario, para Colombia Diversa, “no es constitucionalmente válido continuar
aplazando el desarrollo normativo de los mecanismos relacionados con la
satisfacción de los derechos de las víctimas”[120].
3.16.3. El segundo punto objeto de análisis se dirige
a justificar la necesidad de que la Corte Constitucional establezca
explícitamente un enfoque diferencial y de género en la UBPD, que incluya los
estándares nacionales e internacionales de protección de los derechos humanos
de la población LGBT. A su juicio, el hecho de que ninguna disposición mencione
a la citada población de forma expresa, deja la adopción de medidas a su favor,
bajo la discrecionalidad del funcionario que tiene bajo a su cargo la
aplicación y ejecución de las políticas dispuestas en el Decreto 589 de 2017,
lo cual representa una infracción del mandato de igualdad ante la ley, en especial,
en términos de lucha contra la discriminación. Entre los aspectos que destaca
se encuentran los siguientes:
(i) Se afirma que la violencia contra las personas
LGBT suele exacerbarse en contextos de conflicto armado, tal como lo han
resaltado distintos órganos de las Naciones Unidas y del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos. Al respecto, se señala que, al 1º de abril de 2017, los
eventos por los cuales se registraron en el país más personas LGBT víctimas del
conflicto armado fueron el desplazamiento forzado (1.769), las amenazas (389) y
los delitos contra la libertad e integridad sexual (118). En términos
proporcionales, las dos últimas conductas reflejan una mayor afectación para la
población en mención comparada respecto del total de la población registrada
como víctima[121].
(ii) Se citan estudios que coinciden en sostener que
la afectación de los derechos de las personas LGBT, en razón y en el contexto
del conflicto armado, se enmarcan dentro de estrategias de control social y
territorial favorables a los intereses de los actores armados, cimentadas –a su vez– en discriminaciones sociales preexistentes
que tienen un vínculo con “las violencias cometidas contra diferentes grupos
sociales con el objetivo de tener pueblos limpios, es decir, sin pobladores
considerados enfermos, indeseables, vagos, infieles, inmorales, maltratadores o
viciosos. En otras palabras, la violencia en contra de personas LGBT no puede
desligarse por completo de aquella ejercida en contra de otros sectores
poblacionales. La violencia contra las personas LGBT no ha tenido como único
objetivo exterminar a esta población, sino que usualmente está inmersa en
políticas criminales más amplias con las que se persiguen a todas las personas
que atentan contra el orden social y moral establecido”[122].
(iii) Dentro del citado contexto, Colombia Diversa
estima que la UBPD tiene que considerar todas las formas de victimización que
vivió la población LGBT en el marco del conflicto armado, partiendo del
reconocimiento de la situación de profunda discriminación que vivieron –y aún
padecen– y comprendiendo que la violencia estructural contra esta población
jugó un papel determinante en la perpetración, invisibilización, justificación
e impunidad de las violaciones a sus derechos humanos y, particularmente, de la
desaparición forzada.
3.17. Intervención de la Corporación Casa de la Mujer
La representante legal de la Corporación Casa de la
Mujer solicita a la Corte declarar la constitucionalidad del Decreto 589 de
2017, por cuanto contribuye a mejorar los esfuerzos institucionales para la
búsqueda de las personas dadas por desaparecidas, lo que a su vez coadyuva al
esclarecimiento de la verdad, a la caracterización real del fenómeno, y a la
identificación y reconocimiento de los impactos ocasionados. En la práctica,
afirma que la implementación de la UBPD permite concretar lo dispuesto en el
artículo 24 de la Convención Internacional para la Protección de las Todas Personas
contra las Desapariciones Forzadas[123],
y acoge buena parte de las observaciones del Comité contra la Desaparición
Forzada al informe presentado por Colombia en el año 2016.
3.18. Intervención de la Corporación Viva la
Ciudadanía
El director de la Corporación Viva la Ciudadanía
solicita a este Tribunal declarar la constitucionalidad del Decreto Ley 589 de
2017, en la medida que cumple con los estándares constitucionales establecidos
para el uso de las facultades extraordinarias del Presidente de la República en
el Acto Legislativo 01 de 2016 y constituye un avance significativo en la
materialización de los derechos de las víctimas de desaparición forzada.
Resalta el hecho de que la organización de la unidad es el resultado de un
amplio proceso de deliberación democrática, que dio inicio con la discusión del
Acto Legislativo 01 de 2017.
3.19. Intervención de la Asociación de Familiares de
Detenidos Desaparecidos (ASFADDES)
La Asociación de Familiares de Detenidos Desaparecidos
(ASFADDES) pide a esta Corporación declarar la constitucionalidad del Decreto
589 de 2017, ya que constituye una herramienta indispensable para que las
víctimas y sus organizaciones puedan materializar sus derechos a la verdad, la
memoria y la justicia.
3.20. Intervención de la Fundación Nydia Erika
Bautista para los Derechos Humanos (FNEB)
3.20.1. La Fundación Nydia Erika Bautista para los
Derechos Humanos solicita que se declare la constitucionalidad del Decreto Ley
589 de 2017, al considerar que, desde la perspectiva formal, cumple con todos y
cada uno de los requisitos previstos en el artículo 2 del Acto Legislativo 01
de 2016.
3.20.2. En seguida, la FNEB realiza el análisis
particular de algunas disposiciones del citado decreto, en las que propone la
adopción de las siguientes decisiones:
(i) En cuanto al artículo 1, señala que al incorporar
a la UBPD en el sector justicia, se ve afectada la autonomía con la que dicho
órgano puede ejercer sus funciones. Por ello, solicita que se declare su
constitucionalidad, mediante un condicionamiento que garantice la realización de
las atribuciones a su cargo, cuyo alcance supone que “las instituciones del
SIVJRNR y las demás existentes estarán en la obligación de atender a [los]
requerimientos [de la unidad], sin dilaciones que le impidan adelantar las
acciones humanitarias de búsqueda y localización de personas dadas por
desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado que se encuentren
con vida, y en los casos de fallecimiento, cuando sea posible, la recuperación,
identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados, garantizando un
enfoque territorial, diferencial y de género”[124].
(ii) En seguida, la FNEB se pronuncia sobre el alcance
de la UBPD, a partir de un análisis de contexto de los artículos 2 y 29 del
decreto, que le conduce a plantear los siguientes puntos que, en su opinión,
deben ser tenidos en cuenta por esta Corporación: (a) la expresión “personas
dadas por desaparecidas” prevista en el citado artículo 2, debe ser objeto
de una interpretación amplia, en la que se incluya no sólo las víctimas de la
desaparición forzada, sino también “los muertos en combate, las personas
ausentes, las personas separadas de sus familias o de sus entornos”[125]; (b) la diferencia
de trato que se otorga entre las personas desaparecidas en el contexto y en
razón del conflicto, frente a aquellas que lo son por razones distintas, es
contrario al derecho a la igualdad (CP art. 13), en la medida en que estas
últimas no podrán ser buscadas con los mismos instrumentos con los que cuenta la
Unidad y quedarán a cargo de la CBPD, organismo que solo se “encarga de impulsar
y promover las investigaciones penales abiertas por [tales] hechos”[126]. En este contexto, en
criterio de la FNEB, lo que resulta reprochable es la ausencia de un mecanismo
similar al consa-grado en el Decreto 589 de 2017, para asegurar la búsqueda y
localización de las víctimas de desaparición por razones distintas del
conflicto, sin que queda necesariamente su asimilación[127].
Por lo anterior, se solicita la adopción de la
siguiente decisión frente a los artículos 2 y 29 del decreto: “[Se] declare la
constitucionalidad condicionada del artículo 2 del Decreto 589 de 2017, al
considerar que protege humanitariamente solo a una parte del universo de
víctimas de desaparición forzada, en detrimento de todas aquellas ‘que no se
enmarquen en el contexto y en razón del conflicto armado’, y la
inconstitucionalidad del artículo 29 del Decreto 589 de 2017 porque les da un
trato desigual y discriminatorio a las víctimas de desaparición forzada de
aquellos casos que no se dieron ‘en el contexto y en razón del conflicto armado’
con lo que les deja sin posibilidades de búsqueda y localización humanitaria,
pues les impide acceder al derecho a la verdad para conocer el paradero de su
ser querido, prolongando los daños a la integridad y a la salud mental de las
familias afectadas”[128].
Por virtud de la citada declaratoria, se sugiere que se “exhorte al Congreso de
la República para adoptar las medidas legislativas que considere necesarias con
el fin de garantizar la atención de las víctimas desaparecidas forzadamente,
cuya desaparición no se enmarque en el contexto y en razón del conflicto
armado, de cara a la nueva institucionalidad y en cumplimiento de los deberes
del Estado relacionados con establecer el paradero de todas las personas dadas
por desaparecidas”[129].
(iii) Respecto del artículo 3, se pide a este Tribunal
aclarar que el significado del trabajo humanitario y extrajudicial encargado a
la UBPD, bajo ninguna circunstancia puede dar lugar a limitar el acceso a la
información de los familiares, en lo que atañe al paradero de la persona desaparecida
y a las circunstancias en que se produjo tal hecho. Por lo demás, en lo que
corresponde al parágrafo del mismo artículo[130],
se solicita una declaratoria de constitucionalidad condicionada, en el
entendido que los informes técnico-forenses y los elementos asociados al
cadáver, podrán ser requeridos “de oficio” por las autoridades judiciales
competentes o “a solicitud de los familiares de las víctimas”[131].
(iv) Finalmente, en lo que respecta al artículo 4 del
decreto, la FNEB propone que se incluya como componente del enfoque
territorial, el deber de contar con equipos regionales de trabajo dentro de la
nueva institucionalidad, que cumplan sus labores de manera permanente a la
largo de la geografía del país.
3.21. Intervención de la Corporación Colectivo
Sociojurídico Orlando Fals Borda
3.21.1. La Corporación Colectivo Sociojurídico Orlando
Fals Borda solicita que se declare la constitucionalidad del Decreto 589 de
2017, por considerar que cumple con los requisitos formales exigidos para su
expedición, en virtud de las facultades excepcionales para la paz, consagradas
en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016.
3.21.2. A continuación, presenta las razones por las
cuales estima necesario que la Corte se pronuncie sobre los siguientes aspectos:
(a) en cuanto al artículo 1, que refiere a la naturaleza jurídica de la UBPD,
se pide que se declare la inconstitucionalidad de su inserción en el sector
justicia, pues con ello se subordina al Ministerio de Justicia y del Derecho,
cuando, de conformidad con lo pactado en el AF, la Unidad debe ser un ente
autónomo de naturaleza constitucional.
Luego de referir a las disposiciones del decreto que
consagran la participación de las víctimas, (b) solicita, en particular, que
respecto del artículo 21, que regula la composición del Consejo Asesor de la
UBPD, se consagre un criterio de paridad, por virtud del cual “la mitad o la
mitad más uno”[132]
de sus miembros deben ser representantes de las víctimas, con el propósito de
que se garanticen a su favor espacios reales de decisión, en los términos
previstos en el AF.
Por último, (c) en lo que se refiere al concepto de “personas
dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado”, el
interviniente le propone a la Corte que defina su marco teórico a efectos de
determinar los casos que serán de competencia de la Unidad.
3.22. Intervención del Equipo Colombiano
Interdisciplinario de Trabajo Forense y Asistencia Psicosocial (EQUITAS)
3.22.1. El Equipo Colombiano Interdisciplinario de
Trabajo Forense y Asistencia Psicosocial (EQUITAS) afirma que el Decreto 589 de
2017 cumple con los requisitos formales exigidos para su expedición, en virtud
de las facultades excepcionales para la paz, consagradas en el artículo 2 del
Acto Legislativo 01 de 2016. En su criterio, el objetivo del decreto atiende,
principalmente, a la urgencia y necesidad de emprender medidas que establezcan
el paradero de las personas dadas por desaparecidas con ocasión del conflicto
armado.
3.22.2. A continuación, EQUITAS se pronuncia de forma
particular sobre algunos de los artículos, proponiendo las siguientes
declaratorias:
(i) En cuanto al artículo 3, se afirma que si bien es
ajustado a la Constitución el carácter extrajudicial y humanitario de la UBPD,
por lo que es válido que la información que reciba o produzca no pueda ser
utilizada para atribuir responsabilidades individuales en procesos judiciales;
es preciso aclarar que ello no excluye la posibilidad de que tales datos puedan
ser remitidos a la CEV o a la JEP, para identificar el contexto en el que es
posible impulsar nuevas investigaciones. De igual forma, la prohibición en
mención tampoco impide formular “recomendaciones acerca de diligencias o
acciones complementarias que debieran realizarse a cargo de una autoridad
judicial” o a través de mecanismos “auxiliares de administración de justicia”,
ni cercena la atribución de “[tomar] medidas pertinentes para proteger
hallazgos y solicitar la adopción de medidas cautelares sobre escenarios que
presten mérito judicial”[133].
(ii) En lo que atañe al artículo 5, numeral 3, se
cuestiona que el decreto al referir a las entidades con las que la UBPD puede
contar con apoyo técnico, restringe su autonomía de contratación o de
coordinación a entidades “públicas”, por lo que deja por fuera, sin
justificación, a entidades privadas que pueden tener la misma experticia e idoneidad
para realizar el trabajo científico que se requiera.
(iii) Frente al artículo 5, numeral 5, se considera
que la labor de la Unidad no debe limitarse a la promoción de la coordinación
interinstitucional para brindar el apoyo psicosocial a las víctimas; cuando,
por el contrario, su rol debe ser el de garantizar de manera efectiva dicha
atención, pudiendo incluso recurrir para tal efecto a instituciones privadas o
de la sociedad civil que sean especializadas en la materia.
(iv) En lo que corresponde al artículo 8, que regula
el acceso a lugares cuando existe una expectativa razonable de intimidad, se
solicita declarar exequible condicionado todo el inciso 2, atendiendo a lo
dispuesto por la Corte en la Sentencia C-806 de 2009[134], en donde se expuso
que en los casos en que no medie el consentimiento del propietario o tenedor
del predio, es necesario un control judicial, para verificar que no se haya
vulnerado la garantía de la inviolabilidad del domicilio.
(v) Respecto del artículo 9, sobre la autorización
judicial para el ingreso a lugares de “habitación” o “domicilio”,
EQUITAS considera que se debe declarar la inexequibilidad de estas dos últimas
expresiones, para asegurar que el control judicial que allí se consagra, se
extienda a toda hipótesis en que no medie autorización del propietario o simple
tenedor de un bien, como se deriva de lo previsto en el artículo 28 de la
Constitución.
(vi) Finalmente, en cuanto al artículo 29, se solicita
una declaratoria de exequibilidad condicionada, en el entendido de que “al
establecer todas las labores de coordinaciones y acciones de búsqueda de
personas desaparecidas con ocasión del conflicto armado en cabeza de la UBPD,
su director (…) sea la persona encargada de dirimir cualquier conflicto entre
las entidades para adelantar labores de búsqueda[,] según las funciones
establecidas para cada entidad en el Decreto Ley 589 de 2017”[135].
3.23. Intervención de la Universidad Externado de
Colombia
La Universidad Externado de Colombia solicita declarar
la constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, en primer lugar, porque su
expedición a través del uso de las facultades extraordinarias satisface el
requisito de estricta necesidad, señalado por la Corte en la Sentencia C-160 de
2017[136];
y en segundo lugar, porque la puesta en marcha de la UBPD responde al deber del
Estado de buscar y reparar a las víctimas de desaparición forzosa, en términos
acordes con lo previsto en la Convención Americana sobre Desaparición Forzada
de Personas.
3.24. Intervención de la Universidad del Rosario
Quienes intervienen en nombre de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario solicitan que se declare la
constitucionalidad del Decreto 589 de 2017, por considerar que cumple con los
requisitos formales y materiales exigidos para la expedición de decretos leyes,
en virtud de las facultades excepcionales para la paz, consagradas en el
artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016.
No obstante, consideran que el decreto incurre en una
omisión legislativa, al no haber incluido a la población LGBT dentro de los
sujetos de priorización del enfoque diferencial de género, razón por la cual
piden a la Corte que declare la constitucionalidad condicionada del artículo 4
del decreto, en el entendido de que dicha población también debe ser objeto de
un tratamiento especial, a partir de las condiciones singulares que han
motivado su victimización.
3.25. Intervenciones ciudadanas
3.25.1. El ciudadano Pablo Cala pide declarar la
constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, al considerar que facilita y
asegura la implementación del AF y la construcción de una paz estable y
duradera. Afirma que el citado decreto cumple con los requisitos formales y
materiales exigidos para la expedición de decretos leyes, de acuerdo con las
facultades previstas en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016.
Aunado a lo anterior, incluye varias consideraciones
de fondo, con el fin de que la Corte realice algunas precisiones en los
siguientes puntos: (i) frente a la consideración del artículo 1, por virtud de
la cual se establece que la UBPD es una entidad del sector justicia, el
ciudadano señala dicha categorización no es acorde con la autonomía que
requiere su funcionamiento, pues ello implicaría su adscripción al Ministerio
de Justicia, contrariando lo señalado en el Acuerdo Final. En su criterio, la
Unidad debe ser identificada como un organismo autónomo e independiente, en los
términos previstos en el artículo 113 del Texto Superior.
Sobre la participación de las víctimas, (ii) propone
un examen de este Tribunal, en el que se analice si las normas del Decreto 589
de 2017, son consecuentes con el principio de centralidad comprendido en el AF.
Por último, el interviniente (iii) sugiere que puede
presentarse un problema de garantía respecto del derecho a la igualdad, en la
medida en que las víctimas de desapariciones forzadas que no se enmarquen en el
contexto y en razón del conflicto armado, al quedar bajo la competencia de la
CBPD, no tendrán las mismas oportunidades para facilitar su búsqueda, pues
dicha entidad carece de las atribuciones que se consagran a favor de la UBPD.
3.25.2. Las ciudadanas Luz Marina Hache Contreras, Luz
Marina Bernal Porras y María del Pilar Navarrete intervienen en el trámite de
revisión del Decreto Ley 589 de 2017, para expresar sus preocupaciones en
relación con los artículos 21 y 23, que regulan los miembros, las funciones y
las instancias territoriales de participación del Consejo Asesor de la UBPD.
En cuanto al artículo 21, referente a los miembros de
la Unidad, lo que se cuestiona, en primer lugar, es que los sujetos pertenecientes
a instituciones del Estado que integran el citado órgano superen en número a
los representantes de las víctimas y a sus organizaciones, lo que produce, en
criterio de los intervinientes, un desequilibrio que afecta la participación y su
capacidad real de incidencia en la toma de decisiones. Y, en segundo lugar, que
el INMLCF haga presencia en el Consejo, teniendo en cuenta el papel central que
cumple en la ejecución de las actividades de búsqueda, identificación y localización
de personas desaparecidas, lo cual puede suscitar problemas de independencia e
imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.
En lo que concierne al artículo 23, se señala que el
decreto repite el esquema centralista de la CBPD, lo cual afecta la presencia
de la Unidad en los territorios y, por ende, la participación de las víctimas
en el desarrollo de las funciones a su cargo.
3.25.3. Un grupo de más de cien ciudadanos remiten a
la Corte un comunicado tipo para solicitar que se declare la constitucionalidad
del Decreto Ley 589 de 2017, por considerar que la puesta en funcionamiento de
la UBPD, es una oportunidad histórica para superar el incumplimiento de las
obligaciones del Estado frente al fenómeno de la desaparición forzada y
garantizar los derechos de las víctimas de dicho flagelo[137].
3.25.4. En el mes de junio de 2017 fue radicado en este
Tribunal un documento denominado “Tenemos que encontrar a todas las personas
desaparecidas”[138],
por medio del cual varias organizaciones nacionales e internacionales expresan
su apoyo al Decreto 589 de 2017, al considerar que constituye un avance en la
satisfacción de los derechos de las víctimas a conocer el paradero de sus
familiares, al mismo tiempo que satisface el cumplimiento de las obligaciones
internacionales del Estado en esa materia[139].
3.25.5. Finalmente, los familiares de víctimas en el
exterior, agrupados en el Foro Internacional de Víctimas (FIV) y en la Red de
Víctimas Colombianas por la Paz en Latinoamérica y el Caribe (REVICPAZ-LAC),
solicitan que se declare la constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, por
considerar que cumple con los criterios de conexidad y de estricta necesidad señalados
en la Sentencia C-160 de 2017[140].
En particular, señalan que dentro de la comprensión de la participación de las
víctimas se debe incluir a aquellas que se encuentran en el exterior en
condición de exilio forzado o en proceso de retorno, de forma tal que se
garantice su intervención en las actividades que desarrolle la UBPD y cuenten
con un delegado dentro del Consejo Asesor establecido en el artículo 21 del
decreto en cita.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
4.1. El Procurador General de la Nación solicita a
esta Corporación declarar la exequibilidad del Decreto Ley 589 de 2017, por las
razones que se exponen a continuación.
4.2. Para comenzar, manifiesta que el decreto cumple
con los requisitos de forma establecidos en el artículo 2 del Acto Legislativo
01 de 2016., incluyendo los cuatro factores de competencia, a saber: (i) la
dimensión temporal; (ii) la conexidad teleológica con el AF; (iii) las
limitaciones competenciales; y (iv) el criterio de estricta necesidad[141]. En particular,
señala que (a) el decreto regula una materia propia de la legislación ordinaria
y, en consecuencia, no invade ninguna de las categorías legales especiales
excluidas de las facultades presidenciales para la paz. Por lo demás, (b) reitera
que la UBPD fue creada mediante el Acto Legislativo 01 de 2017, por lo que el
decreto se limita organizar, desarrollar y reglamentar su funcionamiento.
4.3. A continuación, la Vista Fiscal efectúa el examen
de fondo del decreto y expone las razones por las cuales considera que se
ajusta a la Carta Política, a los lineamientos contenidos en el AF y al Acto
Legislativo 01 de 2017, sin efectuar ninguna solicitud específica frente al
contenido de cada uno de los artículos. El Procurador justifica la constitucionalidad
de algunas medidas establecidas en el decreto en los siguientes términos:
(i)  La diferenciación prevista en el artículo 3,
respecto de la ausencia de valor probatorio de la información que reciba o
produzca la Unidad, en comparación con la postura que se adopta frente a los
informes técnico-forenses y los elementos asociados al cadáver, son medidas que
se dirigen a alcanzar el mayor nivel de verdad posible, en un contexto en el que
se evita afectar las investigaciones judiciales, y, por esa vía, se posibilita el
engranaje entre las distintas herramientas y mecanismos del SIVJRNR.
(ii) La determinación de las funciones y de los
organismos de la Unidad (arts. 5, 15 y ss.), responden al amplio margen de
configuración con el que cuenta el legislador extraordinario en estas materias.
(iii) Las reglas para el acceso a los lugares en los
que la UBPD debe llevar a cabo sus funciones (arts. 6 a 9), son respetuosas de
los derechos fundamentales de terceros y permiten que dicho organismo cumpla
con sus objetivos.
(iv) Las garantías de acceso a la información por
parte de la Unidad (arts. 11 a 14), se encuentran en armonía con lo consagrado
en las leyes estatutarias que regulan la materia.
(v) La consagración como falta gravísima de la
obstrucción al acceso a la información que requiera la UBPD (art. 13), es
acorde con el principio de legalidad y con las garantías del debido proceso
inherentes al derecho disciplinario.
(vi) Por último, la excepción al deber de denuncia
(art. 19), es concordante con lo previsto en el artículo transitorio 4 del Acto
Legislativo 01 de 2017.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para decidir
sobre la constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, “por el cual se
organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el
contexto y en razón del conflicto armado”, toda vez que se trata de un acto
expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades
extraordinarias otorgada por el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, cuyo
fin es promulgar normas tendientes a facilitar y asegurar la implementación y
el desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y
la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Tal como lo prevé expresamente el inciso 3 del
artículo 2 del citado Acto Legislativo, le corresponde a esta Corporación
adelantar un control automático de constitucionalidad, con posterioridad a la
entrada en vigencia del acto sometido a revisión[142], circunstancia que, para
el caso concreto, según lo previsto en el artículo 31 del Decreto Ley 589 de
2017[143],
ocurrió el 5 de abril del año en cita, fecha en la que se llevó a cabo su
promulgación en el Diario Oficial No. 50.197[144].
2. Naturaleza y alcance del control constitucional
de los Decretos Leyes expedidos en virtud de las facultades extraordinarias
para la paz
2.1. El Acto Legislativo 01 de 2016 consagra dos
instrumentos jurídicos, de carácter transitorio, para facilitar y asegurar la
implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final suscrito entre el
Gobierno Nacional y el grupo armado ilegal FARC-EP. El primero de ellos, es el
previsto en el artículo 1, concebido como un trámite abreviado denominado “procedimiento
legislativo especial”, que se surte directamente ante el Congreso y que se
agota con el cumplimiento de un conjunto de reglas especiales y excepcionales
que impactan en el iter legislativo, encaminado a la aprobación de
reformas constitucionales y legales (también conocido como fast track).
El segundo de dichos instrumentos se encuentra previsto
en el artículo 2 del citado acto legislativo, en el que se le confiere al
Presidente de la República de competencias de carácter legislativo, también llamadas
facultades presidencia-les para la paz, mediante las cuales concurre con
el Congreso en la producción de normas destinadas a la implementación de los
compromisos pactados en el Acuerdo Final. En lo que refiere al acto jurídico
sometido a control, es este el mecanismo constitucional que se activó para la
expedición del Decreto Ley 589 de 2017, “por el cual se organiza la Unidad
de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del
conflicto armado”.
2.2. En la Sentencia C-699 de 2016[145], este Tribunal
declaró la exequibilidad de las referidas competencias presidenciales para la
paz, al considerar que no sustituían el principio de separación de poderes. Al
respecto, señaló que el otorgamiento de facultades legislativas extraordinarias
al Presidente, a través de actos reformatorios a la Carta, no constituye en sí
mismo un exceso del poder de reforma, en la medida en que su activación y
desarrollo “contempla garantías suficientes para evitar que el Congreso se vea
privado de su competencia legislativa”[146],
al prever una habilitación temporal y transitoria, cuyo ejercicio se limita por
reglas que determinan un ámbito excepcional de aplicación.
Tales reglas suponen que las facultades
extraordinarias tan solo se pondrían en marcha previo proceso de refrendación
popular[147];
que por su ejercicio el Congreso no perdería la competencia legislativa
ordinaria, dado los límites materiales que subordinan el uso de esas potestades
excepcionales[148];
y que, por tal razón, el legislador conservaba la habilitación principal para
implementación normativa del Acuerdo. Por ello, se advirtió que la intervención
legislativa del Presidente de la República solo se justifica en circunstancias
extraordinarias, cuando resulte estrictamente necesario recurrir al empleo
de las facultades, en lugar de someter el asunto al procedimiento legislativo
correspondiente.
2.3. A partir de la regulación de las facultades
extraordinarias del Presidente del República en el Acto Legislativo 01 de 2016,
y su lectura amónica y sistemática con el Texto Superior y el Decreto 121 de 2017[149], la Corte ha
sostenido que la revisión de los derechos leyes para la paz tiene las
siguientes características: (i) es un control de naturaleza jurisdiccional,
pues se encuentra a cargo de un órgano judicial, como lo es la Corte
Constitucional, que lejos de estudiar la conveniencia u oportunidad del
decreto, examina su conformidad con el orden constitucional, tanto en los
aspectos de forma como en su regulación sustantiva o material; (ii) es un
control que se activa de forma automática, ya que no requiere
para su inicio de la presentación de una demanda de inconstitucionalidad. Es
suficiente que se promulgue la norma y que entre en vigencia, a partir de lo
cual la Corte queda habilitada para ejercer su revisión; y (iii) es un control único, en tanto se
busca la adopción de una decisión definitiva que haga tránsito a cosa juzgada
constitucional[150].
Otras
características de este proceso de revisión implican que: (iv) es un control posterior,
pues su práctica se lleva a cabo una vez el acto legislativo ha sido promulgado
y, además, ha entrado en vigencia; (v) es un control participativo,
en la medida en que el Decreto Ley 121 de 2017, establece que cualquier
ciudadano podrá intervenir en el término de diez (10) días para la fijación en
lista, ya sea impugnando o defendiendo la constitucionalidad de las
disposiciones objeto de revisión[151];
(vi) es un control abreviado, ya que el Acto Legislativo 01 de
2016 reduce el término ordinario previsto para la efectuar la revisión
constitucional de decretos leyes, al imponer que el mismo deberá surtirse
dentro de los meses siguientes a su expedición; y finalmente, (vii) es un
control integral, puesto que le compete a este Tribunal examinar tanto los aspectos formales como
materiales del decreto, a partir de su confrontación frente a la integridad del
Texto Superior, incluyendo las exigencias especiales de procedimiento previstas
en el Acto Legislativo 01 de 2016.
Desde este punto de vista, el examen en sede judicial
de los decretos con fuerza de ley expedidos con ocasión de las facultades
presidenciales para la paz debe llevarse a cabo a partir de dos tipos de
límites: (a) los de procedimiento, que comprenden, a su vez, aquellas
condiciones formales y de competencia que son necesarias para promulgar
válidamente la norma extraordinaria; y (ii) los de contenido material,
derivados de la confrontación objetiva entre las disposiciones controladas y la
Constitución Política[152].
3. De los límites procedimentales para la expedición de los Decretos
Leyes que implementan el Acuerdo Final
3.1. Al imponer el Acto Legislativo 01 de 2016, la
obligación de realizar de realizar un control único e integral, surge a cargo
de esta Corporación el deber de verificar el cumplimiento de todos y cada uno los requisitos de
forma, que se orientan a resguardar el proceso de creación de los decretos
leyes expedidos con fundamento en las facultades extraordinarias para la paz,
de acuerdo con el carácter especial, excepcional y restrictivo que tiene su
ejercicio, a fin de salvaguardar la competencia legislativa ordinaria del
Congreso de la República.
La verificación de dichos requisitos
implica constatar que se da cumplimiento tanto a exigencias asociadas con asuntos
meramente formales, como a reglas de competencia. En la primera
categoría se incluyen todos los trámites que inciden de forma directa en la
elaboración de un acto en cuanto tal, independientemente de su contenido;
mientras que, en la segunda categoría, se agrupan los requisitos de los cuales
depende la habilitación para que una autoridad pueda expedir un texto de
contenido normativo. Por esta razón, este Tribunal ha dicho que, si el órgano
que dicta un acto jurídico carece de competencia, se configura un vicio de
procedimiento en su formación, pues desaparece el pilar o presupuesto básico
que permite la expedición de una norma, así el resto del trámite se haya
ajustado a los parámetros constitucionales y legales[153].
3.2. De acuerdo con lo anterior, y visto el
Acto Legislativo 01 de 2016, en primer lugar, esta Corporación advierte que los
requisitos meramente formales relacionados con el trámite de creación de
los decretos leyes expedidos con fundamento en las facultades presidenciales
para la paz, son los siguientes:
(i) Los decretos deben ser adoptados por el Presidente
de la República, en calidad de Jefe de Gobierno. En relación con este requisito, en la Sentencia C-160
de 2017[154],
la Corte precisó que, por tratarse de una competencia gubernamental, los
decretos deben cumplir con lo establecido en el inciso 3 del artículo 115 de la
Constitución, de acuerdo con el cual: “[n]ingún acto del Presidente, excepto
el de nombramiento de ministros y directores de departamentos administrativos y
aquellos expedidos en su calidad de Jefe de Estado y de suprema autoridad
administrativa, tendrá valor y fuerza alguna mientras no sea suscrito y
comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del
Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho se
hacen responsables”.
(ii) Los decretos deben tener un título que corresponda
con su contenido normativo. En
la Sentencia C-174 de 2017[155],
la Corte explicó que el Presi-dente de la República, al ejercer la función
legislativa de forma extraordinaria, debe cumplir con los requisitos
contemplados en la Constitución Política para la expedición de las leyes que le
resulten compatibles, siendo el título un elemento relevante para la
identificación de los actos, que sirve a su vez como guía interpretativa para determinar el sentido del
articulado, y que, por su alcance, en nada se contrapone con el ejercicio de la atribución legislativa espcial
que se concede al Jefe de Gobierno. Este requisito encuentra fundamento en el
artículo 169 de la Carta Política, en el que se establece que: “El título de
las leyes deberá corresponder precisamente a su contenido”.
(iii) En el respectivo decreto debe invocarse
expresamente la facultad por la cual el Presidente de la República adquiere
atribuciones para dictarlo. En
la Sentencia C-174 de 2017[156],
esta Corporación justificó la exigencia del aludido requisito, señalando que el
mismo es necesario para precisar la naturaleza jurídica del acto y, en
consecuencia, para garantizar que el control constitucional lo realice la
autoridad judicial competente.
(iv) Los decretos deben tener una motivación o carga
argumentativa suficiente que demuestre su condición de instrumento para la
implementación y desarrollo del Acuerdo Final. La jurisprudencia ha considerado que la importancia
de este requisito se encuentra, como emanación del principio de publicidad de la
función pública (CP art. 209), en que, por su intermedio, no sólo es posible
evaluar el respeto de los límites competenciales a que están sometidas las
facultades presidenciales para la paz, sino también identificar el alcance de
las medidas materiales que deben ser objeto de revisión, en relación con los
mandatos consagrados en la Carta.
3.3. En segundo lugar, y con sujeción al
mismo Acto Legislativo 01 de 2016, se observan como requisitos de
competencia en el proceso de formación de los decretos leyes expedidos con
fundamento en las facultades presidenciales para la paz, los siguientes[157]:
(i) Los decretos respectivos deben haber sido
expedidos dentro del término de los 180 días siguientes a la entrada en
vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016 (criterio de temporalidad). Tal y como lo ha puesto de presente esta
Corporación, al referirse al contenido del artículo 2 del Acto Legislativo 01
de 2016, las facultades presidenciales para la paz tuvieron una vigencia de 180
días contados a partir de la entrada en vigor del mencionado acto de
reforma constitucional[158].
En efecto, según el artículo 5 del citado Acto Legislativo 01 de 2016, tal
requisito se condicionó a la refrendación popular del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera[159]. Dicho proceso, según
se manifestó por la Corte en la Sentencia          C-160 de 2017[160], concluyó con las
proposiciones aprobatorias de la Cámara de Representantes y del Senado de la
República los días 29 y 30 de noviembre de 2016. Por esta razón, el aval
constitucional para aprobar y expedir decretos leyes con fundamento en las
facultades presidenciales para la paz estuvo vigente desde el día 30 del mes y
año en cita[161],
hasta el 29 de mayo de 2017[162].
Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, al
ejercer el control automático, único y posterior de constitucionalidad, esta
Corporación deberá revisar que el Decreto Ley 589 de 2017, “por el cual se
organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el
contexto y en razón del conflicto armado”, haya sido expedido dentro del
límite temporal previamente expuesto.
(ii) Conexidad objetiva. Conforme con este requisito, el Gobierno Nacional debe
demostrar la existencia de un vínculo cierto y verificable entre el contenido
del Acuerdo Final y la materia objeto de regulación en el decreto ley respectivo,
de forma tal que se evidencie que el mecanismo extraordinario es utilizado para
garantizar la implementación de lo pactado. En este sentido, se exige un alto
grado de congruencia entre el objeto y la regulación establecida en el decreto,
junto con los compromisos adquiridos por el Gobierno Nacional y las FARC-EP. En
efecto, según la jurisprudencia reiterada, las facultades no pueden ser
utilizadas para aprobar actos cuya conexidad se torne abstracta o difusa
respecto de los contenidos del Acuerdo, pues, para esos asuntos, existe el
conducto legislativo ordinario trazado en el Texto Superior.
Ahora bien, la identificación del vínculo no supone
que lo regulado se circunscriba a una réplica textual de lo pactado, aunque
esto pueda suceder en algunos casos. Ello es así, porque como se explicó en la
Sentencia C-674 de 2017[163],
existen casos en que tan solo se observan postulados generales en el AF que
requieren necesariamente un proceso de concreción normativa. Al igual que
también es posible advertir vacíos en algunos aspectos que no fueron abordados
explícitamente por las partes, pero que se deben regular con miras a lograr la
sistematicidad del ordenamiento jurídico, siempre que
se mantenga la correspondencia teleológica con los propósitos del Acuerdo y con
la finalidad primigenia de consolidar la terminación del conflicto y lograr la
construcción de una paz estable y duradera.
Por esta razón, se ha considerado por la jurisprudencia
que la conexidad objetiva debe ser externa e interna. La primera supone la
existencia de una relación entre el contenido de las normas legislativas
analizadas y las materias contenidas en el AF; mientras que, la segunda,
conlleva a la necesidad de que los preceptos analizados guarden una estrecha
relación con los motivos puestos de manifiesto por el Presidente de la
República, dentro del ámbito autorizado por el Acto Legislativo 01 de 2016,
para justificar la expedición de las normas por la vía extraordinaria.
(iii) Conexidad teleológica. En virtud de este requisito, el Gobierno Nacional
debe demostrar que el desarrollo normativo contenido en el decreto constituye
un instrumento razonablemente idóneo alcanzar la finalidad para la cual fue
expedido.
(iv) Estricta necesidad. En la Sentencia C-699 de 2016[164], la Corte fue clara
en señalar que “en la implementación del Acuerdo Final, la Rama Legislativa
tiene [una] competencia principal para legislar. Por tanto, se justifica
ejercer las [facultades presidenciales para la paz] solo en circunstancias
extraordinarias, cuando resulte estrictamente necesario apelar a ellas en lugar
de someter el asunto al procedimiento legislativo correspondiente”.
Sobre esta base, la jurisprudencia ha destacado que el
carácter limitado de la habilitación legislativa extraordinaria se explica en
el origen derivado que tienen las facultades de producción normativa del
Presidente, las cuales se traducen en una restricción legítima, pero considerable,
al principio democrático. Tal condición de excepcionalidad, que responde al
déficit deliberativo y participativo que acompaña la expedición de decretos
leyes, exige al Gobierno demostrar que, tanto el trámite legislativo ordinario
como el procedimiento legislativo especial de que trata el artículo 1 del Acto
Legislativo 01 de 2016, no resultan idóneas, por motivos de urgencia y/o
celeridad, para regular la materia objeto del decreto.
Por ende, el requisito de estricta necesidad demanda que
la regulación adoptada a través de la habilitación legislativa extraordinaria
tenga carácter urgente e imperioso, de manera tal que no sea
objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales deliberativos
que tiene el Congreso. En todo caso, como lo ha advertido esta Corporación, la acreditación
de este requisito no se suple simplemente con exponer criterios de conveniencia
política o de eficiencia en la expedición normativa, sino que se exige un
estándar mayor consistente en la demostración de la ausencia de idoneidad del
mecanismo legislativo ordinario o especial, en virtud de las condiciones antes
mencionadas.
(v) De la cláusula prohibitiva en el uso de las
facultades presidenciales para la paz. El artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016
establece expresamente que las facultades presidenciales para la paz no podrán
ser utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes
orgánicas, leyes códigos, leyes que necesiten mayorías calificada o absoluta
para su aprobación, ni para decretar impuestos. De acuerdo con esta restricción,
no cabe duda que ciertos asuntos, por su importancia, trascendencia y
relevancia constitucional, están excluidos de la habilitación legislativa
extraordinaria concedida al Presidente de la República, quedando sometidos al
conocimiento exclusivo del Congreso.
En punto a las restricciones que condicionan el
ejercicio de las facultades presidenciales para la paz, en la Sentencia C-699
de 2016[165],
la Corte precisó que, por fuera de las consagradas expresamente en el citado
artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, concurrían otros límites implícitos
al ejercicio de tales facultades. Al respecto, sostuvo que “en la medida en que
no son admisibles las reformas tácitas a la Constitución, tampoco pueden usarse
las facultades extraordinarias para regular asuntos sujetos a reserva de ley
que no estén mencionados en el artículo 150.10 de la Carta Política o en el
artículo 2 [en mención], tales como la restricción de la libertad de expresión,
la creación de delitos o el incremento de penas (CP arts. 29 y 93)”.
Así las cosas, el marco de habilitación de los
decretos expedidos al amparo de las facultades presidenciales para la paz está
supeditado al propósito de servir de medio para la implementación del Acuerdo, en
concreto, en relación con aquellos asuntos eminentemente instrumentales y que,
por su propia naturaleza, no requieren para su convalidación y legitimidad de
un amplio debate democrático.
3.4. Aunado a los requisitos previamente mencionados,
en virtud de lo previsto en el artículo 93 de la Constitución[166], cabe agregar –como una
exigencia especial de procedimiento– el deber de agotar el proceso de consulta
previa en favor de los pueblos indígenas o tribales, cuando a ello haya lugar,
según lo dispuesto en el literal a), del inciso 1, del artículo 6 del Convenio
169 de la OIT[167].
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado
que, en desarrollo de la función de ejercer el control de constitucionalidad,
automático o rogado, de los actos legislativos, leyes y decretos con fuerza de
ley, le corresponde a la Corte verificar el cumplimiento del requisito de
consulta previa, cuando las medidas adoptadas en la respectiva norma afecten directamente
a las comunidades étnicas. Sobre este tema se destaca lo previsto en la Sentencia C-030 de
2008[168] y, en la misma línea, las
Sentencias C-175 de 2009[169],
C-063 de 2010[170], C-366 de 2011[171]
y C-674 de 2017[172]. Del conjunto de estas
providencias, se infiere que, en tratándose específicamente de medidas
legislativas, sin importar la denominación jurídica que de ellas se adopte,
como ocurre con los decretos leyes, es claro que el deber de consulta no surge frente
a toda disposición que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, “sino
únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento
en el cual (…) la consulta contemplada en el artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT deberá surtirse en los términos previstos en la Constitución y en la ley”[173].
Como sobre el particular, en los instrumentos
excepcionales consagrados en el Acto Legislativo 01 de 2016, no se estableció
ninguna regla especial en torno a la consulta previa, cabe entender que el
Congreso y el Presidente de la República deben seguir las normas generales
sobre la materia. Además, ello se refuerza, si se tiene en cuenta que en el
punto 6.2 del AF, al introducir el capítulo étnico dentro de lo pactado, se
enfatiza en la necesidad de incorporar de manera transversal la perspectiva
étnica y cultural de los pueblos indígenas y tribales, en todo lo referente a
la implementación de lo convenido, incluyendo, entre otros, los principios de
libre determinación, autonomía, gobierno propio, participación y consulta, lo
que ratifica la exigibilidad de este procedimiento especial dentro de las disposiciones
que tengan la potencialidad de afectar directamente los intereses de dichos
pueblos[174].
4. Metodología de la presente sentencia y esquema de
decisión
Por vía del control automático, único y
posterior de constitucionalidad, en la presente causa le corresponde a la Corte
Constitucional establecer, si el Decreto Ley 589 de 2017, “por el cual se
organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el
contexto y en razón del conflicto armado”, expedido por el Presidente en
uso de las facultades excepcionales para la paz, cumple no solo con los
parámetros procedimentales anteriormente señalados, sino también con los
mandatos sustanciales consagrados en la Constitución, en especial, a partir de
la modificación introducida por el Acto Legislativo 01 de 2017[175].
Con tal fin, la Corte dividirá en dos
partes el juicio de constitucionalidad. En la primera de ellas, abordará el examen procedimental de las
normas objeto de estudio, a partir, tanto de los requisitos asociados con
asuntos meramente formales, como de las reglas de competencia que se aplican en
el proceso de expedición de los decretos leyes basados en las facultades
presidenciales para la paz, en los términos expuestos en el acápite anterior de
esta providencia. De encontrarse que el Decreto Ley 589 de 2017 satisface los
requisitos señalados, la Corte deberá continuar con la segunda parte del
juicio de constitucionalidad, consistente en el análisis material de las
disposiciones que integran el mencionado decreto.
De llegar allí, la Corte comenzará por contextualizar
el debate alrededor de (i) (i) la evolución del derecho internacional frente al
fenómeno de la desaparición forzada de personas, (ii) con énfasis en las
obligaciones del Estado en materia de búsqueda de personas desaparecidas; luego
se detendrá en la (iii) presentación del panorama descriptivo de la
desaparición en Colombia; para continuar con (iv) la referencia a los
mecanismos nacionales creados y actualmente existentes para la búsqueda de
personas desaparecidas; y finalizar con (v) el estudio del mandato superior de
conformación de la UBPD.
Con dicha presentación general, se procederá al análisis
de fondo de los 31 artículos que integran el Decreto Ley 589 de 2017, para lo
cual se organizará su contenido en tres grandes bloques temáticos, a partir de
la materia que tratan. Dichos bloques serán los siguientes:
En el primer bloque, se estudiarán de forma conjunta
las disposiciones generales (artículos 1, 2, 3 y 4), competencias y
atribuciones (artículo 5), composición y funciones de los órganos de
dirección (artículos 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26), financiación
(artículo 27), órganos de inspección, vigilancia y control (artículo 28)
y articulación entre la UBPD y la Comisión de Búsqueda de Personas
Desaparecidas (CBPD) (artículos 29 y 30). En este acápite, la Corte abordará
–desde una perspectiva general– el examen de aspectos relacionados con (i) los
requisitos constitucionales para la creación de entidades del orden nacional;
(ii) el contenido y alcance de la iniciativa legislativa reservada al Gobierno
Nacional en el artículo 154 del Texto Superior; y (iii) la definición de la
estructura de la administración nacional por el mecanismo de las facultades
extraordinarias.
En el segundo bloque, se realizará el estudio de las
normas relacionadas con las reglas para el acceso y protección de lugares, en
los que la UBPD llevará a cabo sus funciones de búsqueda y localización de
personas con vida, y en casos de fallecimiento, cuando sea posible, la
identificación y entrega digna de sus restos; así como de las reglas para
asegurar los elementos materiales asociados al cadáver (artículos 6, 7, 8,
9 y 10). Para tal efecto, se examinarán los siguientes puntos: (i) el derecho a
la inviolabilidad del domicilio en la jurisprudencia constitucional; y (ii) el
concepto de expectativa razonable de intimidad y su aplicación en Colombia.
Finalmente, en el tercer bloque, se abordará el
análisis de las medidas para garantizar el acceso a la información por
parte del UBPD (artículos 11, 12, 13 y 14). Con este fin, se expondrán (i) los
estándares internacionales en materia de acceso a información frente a graves
violaciones de derechos humanos; y (ii) el contenido y alcance del derecho
fundamental de acceso a la información frente a graves violaciones de derechos
humanos en el ordenamiento jurídico interno. De igual manera, (iii) se
examinará si cabe declarar la existencia de una cosa juzgada constitucional frente
a algunas disposiciones que, al parecer, guardan identidad de contenido
normativo con las previstas en el Decreto Ley 588 de 2017, referentes a la
Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No
Repetición (CEV), objeto de un reciente pronunciamiento en la Sentencia C-017
de 2018[176].
Con todo, cabe aclarar que, la estructura de análisis
por bloques temáticos tendrá dos partes: una primera en la que se expondrán los
(i) parámetros de control constitucional concernientes al bloque
normativo, a los cuales se hizo referencia con anterioridad; y una segunda en
la que se realizará la (ii) valoración constitucional de las
disposiciones sometidas a revisión, en donde se tendrán en cuenta las
solicitudes de los intervinientes y la Vista Fiscal.
Sobre esta base, inicialmente, la Corte procederá a
llevar a cabo el control de constitucionalidad del procedimiento de expedición
del Decreto Ley 589 de 2017, que, como se ha dicho, comprende verificar los requisitos asociados con asuntos
meramente formales, como las reglas de competencia que se consagran
en el Acto Legislativo 01 de 2016.
5. Examen procedimental del Decreto Ley 589 de 2017
5.1. Resumen de las intervenciones y del concepto de
la Vista Fiscal
5.1.1. Quienes se pronuncian en el presente proceso
consideran que en la expedición del Decreto Ley 589 de 2017, se cumplieron a
cabalidad con la totalidad de los requisitos de trámite y de competencia
establecidos en la Constitución y en el Acto Legislativo 01 de 2016, en los
términos expuestos por la jurisprudencia constitucional.
Un resumen del conjunto de las intervenciones
realizadas permite identificar los siguientes argumentos[177]: (i) en lo que atañe
a la temporalidad en el uso de las facultades, se señala que el decreto fue
expedido dentro del límite de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia
del citado Acto Legislativo 01 de 2016; a lo cual se agrega que (ii) el decreto
satisface el criterio de conexidad objetiva, si se tiene en cuenta que la
puesta en marcha de la UBPD fue prevista en el AF, en el punto 5, como parte
integrante del SIVJRNR. Por lo demás, su contenido, más allá de reflejar lo acordado,
implica un desarrollo concreto de lo dispuesto el Acto Legislativo 01 de 2017,
en lo referente a la naturaleza, objetivos, funciones y composición del organismo
en mención. Aun cuando se hallan disposiciones que obedecen a aspectos
accesorios (v.gr. la integración y función de la Comisión Asesora) y
metodológicos (v.gr. el acceso a lugares y procedimientos investigativos),
ellos son necesarios para la implementación específica de la Unidad, de suerte
que no existen en el decreto elementos extraños o ajenos, que no respondan a la
necesidad de establecer el marco jurídico del Acuerdo Final.
Su regulación es concordante con (iii) el criterio de
conexidad teleológica, toda vez que la normatividad que se incorpora en el
decreto está directa y reflexiva-mente encaminada a la implementación de la
UBPD, como garantía de los derechos de las víctimas, toda vez que su objeto es
dirigir y coordinar la ejecución de acciones humanitarias de búsqueda y
localización de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del
conflicto armado que se encuentren con vida, y en los casos de fallecimiento,
cuando sea posible, la identificación y entrega digna de los cuerpos
esqueletizados
Por lo demás, (iv) la estricta necesidad se explica
por el carácter prioritario que tiene la puesta en marcha de la UBPD, tal como
se acordó explícitamente en el subpunto 6.1.9, literal f), del Acuerdo Final. Aunado
a la urgencia de responder por los derechos de las víctimas, en especial el
derecho a la verdad, dentro de un sistema integral e interrelacionado, en el
que la etapa de implementación de las medidas de seguridad jurídica para los
actores del conflicto, no puede desarrollarse sin que se ejecuten los
instrumentos que afiancen la centralidad de las víctimas. En este sentido, se
cita la Sentencia C-473 de 2005[178],
para resaltar que la demora en la adopción de herramientas para hallar el
paradero de las personas desaparecidas, es una violación del derecho a no ser
objeto de tratos crueles en cabeza de los familiares de la persona
desaparecida. A la par de lo anterior, se insiste en el que la implementación
de la Unidad no se inició con la expedición del decreto sometido a revisión,
sino con la aprobación del Acto Legislativo 01 de 2017, circunstancia que
conduce a un examen distinto de la medida extraordinaria, en tanto no se está
en presencia de un déficit de deliberación y de representatividad de las
minorías políticas, pues la materia fue objeto de un amplio y extenso debate
democrático en el trámite legislativo de mayor rango que existe en el orden
jurídico, como lo es el trámite de una reforma constitucional.
Por último, (v) se expresa que el decreto no regula
asuntos de reserva de acto legislativo, ni de ley estatutaria, ni de ley
orgánica, ni de cualquier otra de las expresamente excluidas en el Acto
Legislativo 01 de 2016, a fin de autorizar el ejercicio de las facultades
extraordinarias. En particular, se dice que (a) no se advierte que se esté
invadiendo una competencia exclusiva del Congreso de la República, pues el Decreto
589 de 2017 no crea la UBPD, sino que circunscribe su marco de acción a ponerla
a marcha; (b) no cabe tampoco exigir reserva de ley estatutaria en su
reglamentación, toda vez que el artículo 66 transitorio de la Constitución
limitó tal exigencia a los mecanismos de justicia transicional que establezcan
instrumentos que permitan garantizar los deberes estatales de investigación y
sanción, lo cual no ocurre con lo dispuesto en el decreto sometido a revisión;
y finalmente, (c) no se requiere de una categoría especial de norma, pues el propio
Acto Legislativo 01 de 2017 encargó su desarrollo formal a la “ley”,
concepto que no se limita a la expedida por el Congreso, sino que incluye, en
general, todos los actos que tengan esa misma naturaleza jurídica, como ocurre
con los decretos ley expedidos por el Presidente de la República.
5.1.2. De manera particular, la Organización Nacional
Indígena de Colombia pide declarar la constitucionalidad del Decreto Ley 589 de
2017, no sin antes aclarar que esta solicitud se hace bajo el interés que
tienen los pueblos indígenas en la expedición de una normatividad que
beneficiará a todas las víctimas de la Nación. Sin embargo, en la medida en que
dicho precepto no fue objeto de consulta previa, se requiere la expedición de “un
decreto específico como norma complementaria”[179], que regule
“la organización de la UBPD en lo que a los pueblos indígenas respecta”[180].
En una línea similar, el Consejo Nacional de Paz Afrocolombiano (CONPA) señala
que en la expedición del Decreto en mención se vulneró el derecho de las
víctimas afrocolombianas a ser consulta-das sobre las medidas de reparación
integral, por lo que considera que se debe ordenar la expedición de un decreto
complementario, que regule y garantice la participación del pueblo afrocolombiano,
en el desarrollo de las labores de búsqueda de personas desaparecidas.
5.1.3. Finalmente, la Vista Fiscal solicita a la Corte
declarar la exequibilidad del Decreto Ley 589 de 2017, por considerar que
cumple con el criterio de temporalidad, se ajusta a la conexidad requerida, no
invade ninguna reserva legal y satisface el mandato de estricta necesidad. Este
último requisito sobre la base de que la implementación fue calificada como
urgente y prioritaria en el propio AF; a lo cual agregó el vínculo estrecho que
tiene la Unidad con la garantía que deben tener las víctimas a conocer la
verdad, lo cual envía un mensaje de confianza en el proceso y en la dinámica de
su implementación.
5.2. Examen de los aspectos meramente formales del
Decreto Ley 589 de 2017
5.2.1. En este acápite, como se explicó con
anterioridad, de forma gradual y sucesiva, se verificará si el Decreto Ley 589
de 2017 cumple con los requisitos (i) de haber sido adoptado por el Presidente
de la República como Jefe de Gobierno; (ii) si se acompaña de un título que
corresponda con su contenido normativo; (iii) si en él se invoca expresamente
la facultad que autoriza su expedición, con ocasión de la habilitación
concedida en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016; y (iv) si se
acompaña de una motivación o carga argumentativa suficiente que demuestre su
condición de instrumento para la implementación del AF.
5.2.2. Visto lo anterior, en primer lugar, este
Tribunal advierte que el Decreto Ley 589 de 2017 fue expedido y suscrito por el
Presidente de la República, el Ministro de Justicia y del Derecho, el Ministro
del Interior y la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública
(E)[181],
funcionarios que, en el presente caso, componen el Gobierno Nacional, al constatar
que su marco competencial está intrínsecamente ligado a la puesta en marcha de
la UBPD.
Tal como se consagra en el artículo transitorio 3 del
Acto Legislativo 01 de 2017, la UBPD es un ente del orden nacional con
personería jurídica y con autonomía administrativa, presupuestal y técnica, de
carácter humanitario y extrajudicial, cuya función principal es dirigir,
coordinar y contribuir a la implementación de acciones encaminadas a la
búsqueda y localización de las personas dadas por desaparecidas en el contexto
y en razón del conflicto armado que se encuentren con vida y, en los casos de
fallecimiento, cuando sea posible, la identificación y entrega digna de sus
restos. Como lo advierte dicho acto de reforma, la Unidad es un componente
inescindible del SIVJRNR[182],
en el marco de la satisfacción de los derechos de las víctimas.
Sobre la base de esta aproximación, es posible
verificar su proximidad material con los ámbitos misionales de los citados
funcionarios públicos. En efecto, es tarea del Ministerio del Interior velar
por la protección, promoción, respeto y garantía de los derechos humanos[183]. Por su parte, al
Ministerio de Justicia y del Derecho se le asigna la labor de diseñar toda la
política pública en materia de administración de justicia, incluido el desarrollo
de los mecanismos judiciales y extrajudiciales de justicia transicional, en el
marco del SIVJRNR[184].
Por último, al Departamento Administrativo de la Función Pública se le confía
el deber de trazar y ejecutar las políticas en materia de organización y diseño
de la estructura administrativa del Estado[185].
Ahora bien, este Tribunal advierte que, desde el punto
de vista formal, la persona que suscribió el decreto en representación del
Departamento Administrativo de la Función Pública actuó como directora en encargo[186]. Por tal motivo, la
Corte constató que se hubiese expedido el acto a través del cual se formalizó
dicho nombramiento, actuación que tuvo lugar con el Decreto 403 de 2017, en
donde se configuró la situación administrativa previamente descrita[187]. En este orden de
ideas, la Corte encuentra acreditado el primer requisito formal, en los
términos del artículo 115 de la Carta Política[188].
5.2.3. En segundo lugar, el Decreto Ley 589 de 2017
trae un título con el siguiente enunciado: “Por el cual se organiza la
Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el contexto y en
razón del conflicto armado”. En criterio de este Tribunal, el epígrafe en
mención cumple con las exigencias previstas en el artículo 169 de la Carta[189], pues no sólo permite
la identificación del texto objeto de revisión, sino que guarda concordancia
con su contenido normativo. Precisamente, en el Título I se define la
naturaleza jurídica, el objeto y las reglas básicas de actuación de la UBPD; en
los Títulos II y III se consagran sus funciones y atribuciones generales,
incluyendo las reglas que permiten el acceso a la información; en el Título IV
se fijan los órganos de dirección de la Unidad y la forma como ellos se
integran; en el Título V se prevén los mecanismos para asegurar su
financiación; en el Título VI se introducen las pautas sobre inspección,
vigilancia y control; y en el Título VII, bajo el rotulo de disposiciones
finales, se consagran dos normas con las que se busca armonizar el
funcionamiento de la UBPD con la CBPD, y se finaliza con una disposición sobre
entrada en vigencia.
5.2.4. En tercer lugar, el Decreto Ley 589 de 2017
consagra la fuente de su competencia, en el sentido de señalar que su
expedición se surte “[e]n ejercicio de las facultades constitucionales
conferidas en el artículo 2 del Acto Legislativo 1 de 2016”, de lo cual se
desprende que se trata de legislación extraordinaria proferida en desarrollo de
las facultades presidenciales para la paz. Así las cosas, se acredita el
requisito referente a la verificación de la habilitación para la expedición del
decreto.
5.2.5. Por último, el Gobierno expone en los
considerandos del Decreto Ley 589 de 2017, los motivos y fundamentos que
sustentan su expedición y las medidas que en él se adoptan. Cabe advertir que, formalmente,
se trata de una argumentación suficiente, toda vez que se explican los orígenes
del decreto, se proporcionan una serie de razones para mostrar su conexidad con
el AF, a la vez que se justifica el cumplimiento del requisito de estricta
necesidad. Lo anterior, en un escenario en el que se destaca la importancia del
acceso a la información y el papel que está llamada a cumplir la Unidad, con
miras a realizar los derechos a la verdad y a la reparación de las víctimas.
En conclusión, a juicio de la Sala, es claro que el
Decreto Ley sometido a revisión cumple con los requisitos meramente formales
que autorizan su expedición, al amparo de lo previsto en la Constitución, en el
Acto Legislativo 01 de 2016 y en la jurisprudencia constitucional.
5.3. Examen de las reglas de competencia respecto del
Decreto Ley 589 de 2017
5.3.1. En el presente acápite, como se explicó con
anterioridad, se verificará si el Decreto 589 de 2017 cumple con el criterio de
temporalidad que sujeta su expedición; satisface las reglas de conexidad
objetiva y de conexidad teleológica; se ajusta a las materias que permiten el
uso de las facultades extraordinarias para la paz y se acredita el requisito de
estricta necesidad.
5.3.2. Del criterio de temporalidad. El Decreto Ley 589 fue dictado el 5 de
abril de 2017, mientras regían las facultades presidenciales para la paz, las
cuales tuvieron una vigencia de 180 días contados a partir de la entrada en
vigor del Acto Legislativo 01 de 2016. Tal requisito, según lo previsto en
el artículo 5 del citado acto de reforma, se condicionó a la refrendación
popular del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción
de una Paz Estable y Duradera[190],
proceso que concluyó con las proposiciones aprobatorias de la Cámara de
Representantes y del Senado de la República de los días 29 y 30 de noviembre de
2016[191].
Por esta razón, el aval constitucional para aprobar y expedir decretos leyes
con fundamento en las citadas facultades presidenciales estuvo vigente hasta el
29 de mayo de 2017, período en el que  –como ya se mencionó– se profirió el
acto sometido a revisión.
5.3.3. De la conexidad objetiva. Este requisito exige demostrar que existe un
vínculo cierto y verificable entre el contenido del Acuerdo Final y la regulación
incluida en el decreto ley objeto de examen. Ello en el entendido de que estas
normas deben servir para facilitar y asegurar la implementación y desarrollo de
lo pactado. Sobre esta base, para establecer el cumplimiento del referido
requisito respecto del Decreto Ley 589 de 2017 debe tomarse en consideración
que el Acuerdo de Paz gira en torno a seis puntos básicos: (1) el desarrollo
agrario integral; (2) la participación en política; (3) el fin del conflicto
armado; (4) la solución al problema de las drogas ilícitas; (5) los derechos de
las víctimas; y (6) la implementación, verificación y refrendación de lo
acordado.
Como se advirtió con anterioridad, lo primero que se
demanda en este juicio es acreditar la existencia de una relación de conexidad
externa entre las disposiciones con rango de ley que fueron expedidas por el
Gobierno Nacional y los contenidos del AF. En este contexto, el Decreto Ley 589
de 2017 tiene como propósito poner “en marcha la Unidad de Búsqueda de
Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado
(UBPD) por un período de veinte (20) años, prorrogables por ley (…)”[192], mecanismo
humanitario y extrajudicial del SIVJRNR que “tiene por objeto dirigir,
coordinar, y contribuir a la implementación de las acciones humanitarias de
búsqueda y localización de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en
razón del conflicto armado que se encuentren con vida, y en los casos de
fallecimiento, cuando sea posible, la recuperación, identificación y entrega
digna de cuerpos esqueletizados, de acuerdo con las disposiciones contenidas en
la Constitución Política y en el presente Decreto Ley, garantizando un enfoque
territorial, diferencial y de género”[193].
En los artículos que integran el citado ordenamiento –como
ya se dijo– se regulan aspectos relacionados con: (i) la naturaleza, el objeto,
el carácter y el enfoque de la UBPD (arts. 1, 2, 3 y 4); (ii) las funciones y
atribuciones de la Unidad y las reglas para asegurar los elementos materiales
asociados al cadáver (arts. 5, 6, 7, 8, 9 y 10); (iii) las medidas para
garantizar el acceso a la información (art. 11, 12, 13 y 14); (iv) la
composición y funciones de sus órganos de dirección (arts. 15, 16, 17, 18, 19,
20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26); (v) la financiación y los entes de inspección,
vigilancia y control (arts. 27 y 28); y (vi) la articulación entre la UBPD y la
CBPD (arts. 29 y 30).
Revisado el contenido del decreto ley bajo examen,
advierte la Corte que, en lo que atañe a la conexidad externa, el mismo se
inscribe en el punto (5) del Acuerdo Final, que trata sobre las víctimas del
conflicto y crea el SIVJRNR compuesto, entre otros mecanismos y medidas, por la
Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en
razón del conflicto armado, cuyo desarrollo se precisa en el punto 5.1.1.2[194].
En efecto, en dicho acápite del Acuerdo se pacta expresamente
la creación de la UBPD, como una entidad de alto nivel con carácter
excepcional, transitorio, humanitario y extrajudicial que hará parte del
SIVJRNR y que gozará de la independencia y autonomía necesarias para garantizar
el cumplimiento de sus funciones. La Unidad, según lo acordado, será el ente encargado
de dirigir, coordinar y contribuir a la implementación de las acciones
humanitarias encaminadas a la búsqueda y localización de víctimas de
desapariciones ocurridas en el contexto y en razón del conflicto armado que se
encuentren con vida, y en los casos de fallecimiento, cuando sea posible, la
identificación y entrega digna de los restos. En el propio Acuerdo se señala
que, para la puesta en marcha de la Unidad, se tomarán en cuenta “las
recomendaciones que haga la Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas”
por su experiencia acumulada en la materia[195].
Entre las funciones que se pactaron a cargo de la UBPD
están las siguientes: (i) recolectar toda la información necesaria para
establecer el universo de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en
razón del conflicto armado; (ii) fortalecer y agilizar los procesos para la
identificación de restos en coordinación con el Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses; (iii) coordinar y adelantar procesos de búsqueda,
identificación, localización y entrega digna de restos, a través de un plan
nacional y planes regionales, que establezcan las prioridades en el desarrollo de
sus atribuciones; (iv) coordinar acciones con las instituciones del Estado,
especialmente con la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la
Convivencia y la No Repetición (CEV), y facilitar la participación activa en
sus procesos por parte de las organizaciones de víctimas y defensoras de
derechos humanos; (v) acceder a bases de datos oficiales y suscribir convenios
con organizaciones especializadas para acceder a la información de que
dispongan; (vi) promover la coordinación interinstitucional para la orientación
de, y la atención psicosocial a, los familiares de las personas dadas por
desaparecidas; (vii) garantizar la entrega digna a los familiares de los restos
de las personas dadas por desaparecidas, cuando sea posible, atendiendo las
tradiciones étnicas y culturales; (viii) suministrar un reporte oficial sobre
lo acaecido a los familiares de las víctimas, al término de ejecución del plan
de búsqueda correspondiente, y una copia de éste a la CEV; (ix) informar
públicamente sobre el desarrollo de sus actividades, al menos cada seis meses,
respetando la privacidad de las víctimas; (x) elaborar e implementar un
registro nacional de fosas, cementerios ilegales y sepulturas; y (xi) adoptar
procedimientos para contrastar la calidad de la información que recolecte.
Según el Acuerdo, el trabajo de la UBPD (a) se
desarrollará en el marco del SIVJRNR y será complementario al de los demás
componentes del mismo; (b) por lo que no sustituirá ni impedirá las
investigaciones de carácter judicial a las que haya lugar[196]. En todo caso, los
informes técnicos forenses y los elementos materiales asociados al cadáver, que
se encuentren en el lugar de las exhumaciones, podrán ser requeridos por la JEP
y otros órganos competentes[197].
No obstante, el resto de la información que reciba o produzca la UBPD, no podrá
utilizarse para atribuir responsabilidades, ni tendrá valor probatorio en
procesos judiciales[198].
Todas las previsiones anteriormente señaladas y que
fueron negociadas en el AF, se encuentran previstas, casi en forma literal, en
el Decreto Ley 589 de 2017, en el que se añadieron varios mandatos para suplir
vacíos que no fueron abordados explícitamente por las partes, como ocurre con
la composición y organización del Consejo Asesor de la Unidad, las reglas de
financiación y los prescripciones a través de los cuales se desarrollan las
labores de inspección, vigilancia y control sobre sus actividades, que se
explican por la necesidad de lograr la sistematicidad y armonización integral
del ente que se pone en marcha, dentro del objetivo primigenio de asegurar la
implementación y el desarrollo normativo de lo acordado. Como se observa, es
clara la relación de conexidad externa entre las disposiciones del Decreto 589
de 2017 que fueron expedidas por el Gobierno Nacional y los contenidos del AF,
pues todas ellas, explícita o implícitamente, se inscriben dentro del proceso
de articular a la UBPD, como ente pactado por las partes, sin que existan
elementos extraños o ajenos que no respondan a la necesidad de impulsar su
plena operatividad.
Por lo demás, se trata de una conexidad estricta y
suficiente, pues la proximidad entre ambos documentos es indiscutible, al no
requerir de argumentos colaterales, más allá de su simple comparación, para demostrar
el vínculo que se advierte entre los mandatos incorporados en cada texto. Sin
ir más lejos, esta conexidad se torna aún más visible, si se tiene en cuenta
que la Unidad aparece consagrada como parte medular del principio de
centralidad de las víctimas que inspira todo el Acuerdo Final y que se halla en
la base del SIVJRNR. A lo largo de ese acápite, que corresponde al punto (5),
se afirma que el sistema contará “con mecanismos extrajudiciales
complementarios que contribuyan a (…) la búsqueda de los seres queridos
desaparecidos y a la reparación del daño causado a las personas”[199],
con el fin de satisfacer los derechos de las víctimas, lograr la convivencia y
construir procesos de reconciliación.
De otra parte, se observa también que se satisface la
exigencia de la conexidad interna requerida, que se concreta en la relación que
debe existir entre las consideraciones que anteceden las normas del decreto ley
y las disposiciones que en él se incorporan. Al verificar el contenido de las
primeras, se pone de presente que el Acto Legislativo 01 de 2017 creó el
Sistema Integral y, como parte de éste, a la UBPD, como “una herramienta de
carácter humanitario y extrajudicial”[200]
cuya función principal consistirá en dirigir, coordinar y contribuir a la
implementación de acciones encaminadas a la búsqueda y localización de personas
dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado que se
encuentren con vida y, en los casos de fallecimiento, cuando sea posible, la
identificación y entrega digna de sus restos. Allí se menciona que el referido acto
de reforma dispuso la “creación” del citado organismo, como un ente nacional
con personería jurídica y con autonomía, administrativa, presupuestal y
técnica, por lo que el Decreto Ley 589 de 2017 limita su objeto a “dictar
las normas de organización de la UBPD”[201].
De la misma manera, el Presidente de la República expresa
que la regulación adoptada se enmarca dentro del principio de centralidad de
las víctimas, al concebirse la Unidad como un instrumento especial para
satisfacer de manera oportuna los derechos a la verdad y a la reparación, lo
cual le permite cumplir al Estado con varios estándares internacionales sobre
la materia[202].
A ello se agrega, entre las consideraciones relevantes, el reclamado de las
organizaciones internacionales por regular el acceso a la información
reservada, el cual, según se indica, se soluciona a través del articulado
promulgado[203].
Este Tribunal encuentra que las anteriores
consideraciones se reflejan en la regulación integral que se lleva a cabo en el
Decreto Ley 589 de 2017, pues en él no sólo se pone en marcha la Unidad, como
garantía que apunta a asegurar el principio de centralidad de las víctimas,
sino que también se adoptan las medidas necesarias para lograr su cometido, a
partir de la definición de su naturaleza jurídica, objeto, funciones,
composición, financiación y articulación con la CBPD. Adicionalmente, ante el
reclamo mencionado, se incluye un título que regula el acceso a la información
en general, destacando el alcance que tendrían las reservas. Así las cosas, a
juicio de esta Corporación, es claro que las justificaciones puestas de
manifiesto en los considerandos del decreto ley sometido a revisión hallan un
reflejo directo en el respectivo articulado, en observancia del criterio de
conexidad objetiva, en su versión interna.
5.3.4. De la conexidad teleológica. De los argumentos ya expuestos, la Corte
advierte que el desarrollo normativo contenido en el Decreto Ley 589 de 2017
constituye un instrumento razonable para alcanzar la finalidad para la cual fue
expedido, pues su objeto se concentra en facilitar y asegurar la implementación
y el desarrollo normativo del punto 5.1.1.2 del Acuerdo Final, sobre la “Unidad
para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón
del conflicto”, en cada uno de los aspectos puntuales que allí se consagran,
como lo son los referentes a su naturaleza, características, enfoque, fines y
funciones.
A lo largo de los 31 artículos del decreto ley se aprecia
que las medidas están directa y reflexivamente encaminadas a garantizar la
puesta en marcha de la UBPD, disponiendo todas las previsiones normativas
necesarias, incluidas a aquellas que suplen vacíos, pero que se enmarcan dentro
del objetivo de lograr la implementación de lo acordado.
Por consiguiente, esta Corporación observa que el
Decreto Ley 589 de 2017 sirve a los fines de desarrollar e instrumentalizar el
AF y, en consecuencia, se encuentra satisfecho el requisito de conexidad
teleológica de sus normas.
5.3.5. De la estricta necesidad. Como se mencionó, este requisito, se
reitera, le impone al Gobierno Nacional la carga de tener que justificar el
ejercicio de las facultades presidenciales para la paz, en lugar de someter el
asunto al procedimiento legislativo correspondiente. En la práctica, el
ejecutivo debe demostrar que, tanto el trámite legislativo ordinario como el
procedimiento legislativo especial de que trata el artículo 1 del Acto
Legislativo 01 de 2016, no son idóneos para regular la materia objeto de
análisis. En otras palabras, lo que le corresponde al Gobierno es acreditar,
preferiblemente en los consideran-dos de los decretos extraordinarios, cómo el
uso de la habilitación legislativa especial es imperioso para regular la
materia específica de que trata el respectivo decreto.
Sobre este particular, en los considerandos del
Decreto Ley 589 de 2017, el Gobierno se ocupó, específicamente, de explicar las
razones por las cuales encontró necesaria su expedición por la vía de las
facultades presidenciales para la paz, en lugar de haber acudido al
procedimiento legislativo –ordinario o extraordinario– correspondiente. Al
respecto, afirmó que la implementación inmediata de la UBPD es necesaria para
asegurar la satisfacción de los derechos de las víctimas y, de esta manera,
honrar el principio del Acuerdo Final que apunta a su centralidad, con el
propósito de contribuir a la consolidación de la transición y la construcción
de una paz estable y duradera.
En esta dirección, el Gobierno puso de presente que
existe una relación entre la inmediatez con que se realiza la búsqueda de
personas desaparecidas y su efectividad y, en este sentido, “el cumplimiento
satisfactorio de [este] deber exige que el Estado adopte las medidas que sean
necesarias para dar con el paradero de las personas desaparecidas en el menor
tiempo posible, pues la dilación de la investigación o de la entrega de
información a las personas interesadas apareja, a su turno, una violación del
derecho a no ser objeto de tratos crueles en cabeza de los familiares de la
persona desaparecida”[204].
Además, destacó que la expedición del decreto bajo
examen se requiere con prontitud, toda vez que en el punto 6.1.9 del Acuerdo
Final, que establece las prioridades para la implementación normativa, se
señala de manera explícita que “de forma prioritaria y urgente” se
tramitarán, entre otros, el “Acto Legislativo y normas de organización sobre
la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en
razón del conflicto y de la Comisión para el esclarecimiento de la Verdad, la
Convivencia y la No repetición [literal f]”[205].
Para la Corte, en primer lugar, la expedición del
Decreto Ley 589 de 2017 cumple con el requisito de estricta necesidad, cuando
se advierte que la implementación normativa de la UBPD quedó establecida en el
punto 6.1.9 del AF, como un asunto prioritario, lo que permite inferir la
urgencia que envuelve su revestimiento legal.  En segundo lugar, al igual que
se expuso en la Sentencia C-017 de 2018[206],
un elemento incontrovertible que se aprecia es que a principios de abril de
2017, cuando se expidió el decreto ley que ahora se examina, ya estaban
vigentes y produciendo efectos las disposiciones sobre amnistía, indultos y
tratamientos penales especiales[207],
de suerte que las personas que habían dejado las armas, ya contaban con
garantías jurídicas para su reincorporación, en contraste con la ausencia de
dispositivos y mecanismos para salva-guardar los derechos a la verdad y a la
reparación de las víctimas.
Ese desequilibro en la implementación de los
componentes del SIVJRNR, es una razón importante que acredita la premura de
poner en marcha la UBPD. En efecto, el principio de centralidad de las
víctimas, como eje del Acuerdo y como bastión indispensable para garantizar el
modelo de justicia transicional adoptado, exige contar con el mecanismo
extrajudicial encargado de dirigir, coordinar y contribuir al desarrollo de las
acciones humanitarias encaminadas a la búsqueda y localización de las personas desaparecidas
con inmediatez, a fin de aminorar el sufrimiento de sus familiares, al poder
conocer la suerte de sus seres queridos.
Si bien es cierto que habría sido posible acudir al
procedimiento legislativo correspondiente, no cabe duda de que a través de él no
podía garantizarse la expedición de la regulación requerida con la anticipación
debida y, por tanto, tampoco era posible asegurar el cumplimiento del
compromiso adquirido, en el marco del fin del conflicto y tras la firma del
Acuerdo Final, consistente en poner en marcha una unidad especial para la
búsqueda de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del
conflicto. Ciertamente, la creación de la UBPD, tras la suscripción del
Acuerdo, fue uno de los dos compromisos pactados entre el Gobierno y las FARC en
el marco de la negociación[208]
y quedó convenida en el punto (5) del AF, con el fin de aliviar el sufrimiento
de los familiares de las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en
razón del conflicto y, de esta manera, contribuir a la satisfacción de sus
derechos a la verdad y a la reparación.
De no haberse expedido el Decreto 589 de 2017, el
propio Estado no estaría en condiciones de asegurar lo pactado en relación con
la adopción de medidas humanitarias inmediatas para la búsqueda, ubicación, identificación
y entrega digna de restos de personas dadas por desaparecidas, e incluso,
podría estar incurriendo, no solo en un incumplimiento de lo acordado con las
víctimas, sino también con los directrices básicas que sobre la materia existen
a nivel internacional, cuyo origen deviene del Protocolo I Adicional a los Convenios
de Ginebra, en donde se dispone que un principio general que se deriva de la
solución de los conflictos, es el de garantizar “el derecho que les asiste a
las familias de conocer la suerte de sus miembros”[209].
En tercer lugar, como lo advierte el Gobierno Nacional,
cabe destacar que la Corte ha señalado que las medidas de reparación deben
adoptarse de manera pronta, pues la dilación en su implementación, en especial,
en un contexto dirigido a satisfacer los derechos de las víctimas de
desaparición forzada y de sus familiares, conduce a una violación de su derecho
a no ser objeto de tratos crueles[210],
lo que afecta la credibilidad del proceso y puede comprometer el anhelado fin
de la reconciliación.
Finalmente, como ya se ha mencionado, es pertinente
reiterar que el Decreto 589 de 2017 no crea a la UBPD, sino tan solo organiza
su puesta en marcha. Su origen y los lineamentos básicos que la rigen fueron
definidos con anterioridad por el Congreso de la República cuando tramitó y
aprobó el Acto Legislativo 01 de 2017 (del 4 abril), en particular, en los
artículos transitorios 1, 3 y 4. En el primero, al señalar a la Unidad como
parte del SIVJRNR, dirigido, entre otras, a garantizar que exista verdad plena
sobre lo ocurrido y a satisfacer los derechos de las víctimas a la justicia, a
la reparación y a la no repetición. Destacando, a su vez, que todo el Sistema
funciona de manera interconectada a través de relaciones de condicionalidad. En
el segundo, al disponer la creación de la UBPD, fijando su objeto, funciones,
alcance y reglas de armonización con los componentes de carácter judicial. Y,
en el tercero, al estipular la excepción del deber de denuncia, con el
compromiso de ratificar y explicar lo concernientes a los informes y elementos
materiales asociados al cadáver. Para la Corte, la participación del Congreso
en la construcción del régimen jurídico de la Unidad avala la posibilidad de
que su desarrollo se haya realizado mediante el Decreto Ley 589 de 2017, en ejercicio
de las facultades presidenciales para la paz, pues ello aminora su déficit
deliberativo y participativo, al tener como base el producto de un amplio
debate democrático, como se constató en la Sentencia C-674 de 2017[211].
Con base en lo anterior, la Corte concluye que, en el
caso del decreto ley sometido a examen, se encuentra acreditado el cumplimiento
del requisito de estricta necesidad.
5.3.6. Del cumplimiento de la cláusula prohibitiva: El
Decreto Ley 589 de 2017 no regula ninguno de los asuntos excluidos del
ejercicio de las facultades presidenciales para la paz. Como ya ha sido expuesto, el artículo 2
del Acto Legislativo 01 de 2016 establece expresamente que las facultades
presidenciales para la paz no podrán ser utilizadas para expedir actos
legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, códigos, leyes que necesitan
mayorías calificadas o absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos.
En concordancia con dicha prohibición, en la Sentencia C-699 de 2016[212],
la Corte precisó que: “en la medida en que no son admisibles las reformas
tácitas a la Constitución[213],
tampoco pueden usarse las facultades extraordinarias para regular asuntos
sujetos a reserva de ley que no estén mencionados en el artículo 150.10 de la
Carta Política o en el artículo 2 acusado, tales como la restricción de la
libertad de expresión, la creación de delitos o el incremento penas (CP arts.
29 y 93)”. La misma sentencia se refirió al alcance de esta limitación para las
facultades presidenciales para la paz, al destacar que “[l]os decretos de ley
que se expidan con arreglo a estas facultades extraordinarias deben facilitar o
asegurar el desarrollo normativo del Acuerdo Final, y no pueden versar sobre
ciertas materias con reserva especial o estricta de ley”.
Frente a la limitación fijada en la citada Sentencia
C-699 de 2016[214],
la propia jurisprudencia constitucional ha sostenido que su aplicación no puede
llevar a considerar que cualquier materia que tenga reserva de ley se entienda
excluida de las facultades presidenciales para la paz[215], pues ello
implicaría tornar nugatorio el ejercicio de esta atribución, la cual habilita
al Presidente de la República, precisamente, para la expedición de normas con
fuerza de ley. Por ello, la Corte ha entendido que la aludida limitación se
proyecta, de forma específica, sobre aquellas materias sometidas a estricta reserva
de ley, en el entendido que son de competencia exclusiva del Congreso y
que, desde la perspectiva constitucional, no pueden ser delegadas ni atribuidas
al Jefe de Gobierno, por tratarse de “asuntos que, por su naturaleza, requieren
la mayor discusión democrática posible”[216].
5.3.6.1. Acorde con lo anterior, revisado el contenido
del Decreto Ley 589 de 2017, este Tribunal encuentra que el mismo no regula
ninguno de los asuntos expresamente excluidos por el artículo 2 del Acto
Legislativo 01 de 2016, así como tampoco incluye materias sujetas a estricta reserva
de ley, que –por su naturaleza– requieran la mayor discusión democrática
posible. Según ha sido señalado, su objetivo es definir y establecer las reglas
para la organización y puesta en marcha de la UBPD, conforme a lo pactado en el
punto 5.1.1.2 del Acuerdo Final, y sobre la base de lo dispuesto en los
artículos transitorios 1, 3 y 4 del Acto Legislativo 01 de 2017.
5.3.6.2. Así las cosas, vale la pena reiterar que el
Congreso tramitó y aprobó el citado acto de reforma, previendo en el artículo
transitorio 3 la creación de la UBPD como una herramienta de carácter
humanitario y extrajudicial del SIVJRNR, que dirigirá, coordinará y contribuirá
a la implementación de acciones humanitarias encaminadas a la búsqueda y
localización de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del
conflicto armado que se encuentren con vida, y en los casos de fallecimiento,
cuando sea posible, la identificación y entrega digna de sus restos. El
artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017 previó que sería la ley
–sin establecer una cualificación especial– la encargada de reglamentar la
naturaleza jurídica, el mandato, las funciones, la composición y el
funcionamiento de dicho organismo, otorgándole las atribuciones necesarias para
cumplir efectivamente con su mandato de búsqueda humanitaria y extrajudicial.
5.3.6.3. En este punto resulta indispensable mencionar
que, si bien el artículo transitorio 66 de la Constitución Política, adicionado
por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2012, conocido como el marco
jurídico para la paz, prevé en el inciso 2 que “[m]ediante una ley
estatutaria se establecerán instrumentos de justicia transicional de
carácter judicial o extrajudicial que permitan garantizar los
deberes estatales de investigación y sanción”[217],
este mandato general no se dirige específicamente a la conformación de la UBPD,
mecanismo de justicia transicional que, si bien tiene carácter extrajudicial,
no se inscribe dentro de aquellos que buscan la garantía de las obligaciones de
“investigación” y “sanción” a cargo del Estado. Su fundamento se
enmarca en lo que consagra, a renglón seguido, esta misma disposición, cuando dispone
que “[e]n cualquier caso se aplicarán mecanismos de carácter extrajudicial
para el esclarecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas”,
estos sí, como la UBPD, pero desafectos del deber de trámite mediante ley estatutaria.
Por lo demás, es jurisprudencia reiterada que el
alcance de la reserva de ley estatutaria debe ser interpretada de forma
restrictiva[218],
por lo que es claro que su alcance debe limitarse a los mecanismos que permiten
garantizar los deberes estatales de investigación y sanción, los cuales no se
enmarcan dentro de los objetos que guía la actuación de la UBPD, si se tiene en
cuenta que, al verificar la relación de interconexión que existe entre los
componentes del SIVJRNR, tales obligaciones recaen específicamente en la JEP[219]. Sin ir más lejos,
basta con revisar el artículo 3 del Decreto Ley 589 de 2017, en el que se
establece que, por una parte, “[c]on el fin de garantizar la efectividad del
trabajo humanitario de la UBPD (…) la información que reciba o produzca (…) no
podrá ser utilizada [en aras] de atribuir responsabilidades en procesos
judiciales”; y por la otra, que “las actividades de la UBPD no podrán
sustituir ni impedir las investigaciones de carácter judicial a las que haya
lugar”.
5.3.6.4. Dentro de una perspectiva general, es posible
señalar que la materia regulada por el Decreto Ley 589 de 2017 corresponde al
desarrollo de la denominada cláusula general de competencia legislativa,
de que trata el numeral 7 del artículo 150 Superior, que le otorga al Congreso de
República la facultad ordinaria para expedir leyes destinadas a “[d]eterminar
la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar
ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y otras entidades
del orden nacional, señalando tanto sus objetivos como su estructura
orgánica”[220].
La disposición en cita debe interpretarse de forma
armónica con lo establecido en el numeral 15 del artículo 189 del Texto
Superior, en el que se le confía al Presidente de la República, como suprema
autoridad administrativa, la atribución de “suprimir o fusionar entidades u
organismos nacionales de conformidad con la ley”. De ahí que, para la
jurisprudencia reiterada de la Corte[221],
una lectura integral de ambas normas, destaca que mientras al legislador le
asiste una competencia plena y autónoma para fijar la estructura institucional
del Estado, al Presidente se le otorgan las facultades de “suprimir o
fusionar” de forma derivada, pues su ejercicio se debe realizar de acuerdo
con los condicionamientos que para el efecto le señale el Congreso. Con todo,
el ejercicio de la potestad de configuración legislativa se encuentra sujeto a
la cláusula dispuesta en el inciso 2 del artículo 154 de la Constitución[222],
en donde se establece que es necesario contar con participación gubernamental
para expedir o reformar las leyes referentes a la estructura de la
administración nacional, en razón a que la iniciativa para su adopción
pertenece de forma exclusiva o privativa al ejecutivo[223].
En este caso, el Gobierno Nacional ejerció la
competencia ordinaria del legislador para determinar la estructura, objetivos y
organización institucional de la UBPD mediante un decreto con fuerza material
de ley, haciendo uso de la facultad legislativa extraordinaria y excepcional
que le fue conferida por el Congreso de la República mediante el artículo 2 del
Acto Legislativo 01 del 2016[224].
La competencia presidencial ejercida por medio del decreto ley sub examine,
para definir la estructura organizativa de la UBPD, se caracteriza por: (i)
tener rango constitucional y no legal, como es lo usual; (ii) constituir el
desarrollo del mandato constitucional previsto en el artículo transitorio 3 del
Acto Legislativo 01 de 2017, en donde se crea al citado organismo; y (iii)
llevar implícita la iniciativa gubernamental requerida por el inciso 2 del
artículo 154 Superior, necesaria en este tipo de reglamentación.
Así las cosas, en la medida en que la creación de la
UBPD fue objeto de un amplio y extenso debate democrático en el marco de la
reforma constitucional establecida en el referido Acto Legislativo 01 de 2017,
y que la medida extra-ordinaria objeto de revisión se limita a desarrollar el
mandato constitucional previsto en dicho acto de reforma, se concluye que el
contenido del Decreto Ley 589 de 2017 no es una de las materias sometidas a estricta
reserva de ley, por cuanto la reglamentación de la organización y el
funcionamiento de la Unidad no es un asunto de competencia exclusiva del
Congreso que, desde la perspectiva constitucional, no pueda ser delegado ni
atribuido al Presidente de la República. Por el contrario, aún en las hipótesis
de ejecución ordinaria de la Constitución, se ha permitido el uso de facultades
extraordinarias para que, por decisión del Gobierno, se defina la estructura de
la administración nacional, y se consagren los objetivos, funciones y esquema organizativo
de actuación de los entes públicos[225].
5.3.6.5. Ahora bien, adicional a lo expuesto, cabe
agregar que en los considerandos del Decreto Ley 589 de 2017, el Gobierno
afirmó que: “(…) en la expedición de este decreto ley[,] las facultades
extraordinarias no se utilizan para regular asuntos de reserva de ley
estatutaria u orgánica ni para expedir códigos o crear nuevos impuestos.
Asuntos como el archivo de documentos, la reserva de información, el acceso a
predios durante labores de búsqueda, regulados por el decreto ley de la UBPD[,]
[son un] desarrollo de normas de rango legal ya existentes. Así[,] por ejemplo,
la reserva de (…) información desarrolla la Ley 1712 de 2014 sobre
transparencia y la Ley 1581 de 2012 sobre acceso a la información y protección
de datos, por lo que no opera la reserva de ley estatutaria.”
En este punto, la Corte advierte que ninguna norma del
Decreto Ley 589 de 2017 introduce modificaciones al sistema impositivo del
Estado, ni tampoco regula materias que sean objeto de reserva de ley orgánica.
En concreto, ninguna de las disposiciones se refiere (i) al Reglamento del
Congreso; (ii) a las normas sobre el presupuesto de rentas y ley de
apropiaciones; (iii) al Plan Nacional de Desarrollo; o (iv) a la asignación de
competencias normativas a las entidades territoriales, como lo señala el
artículo 151 del Texto Superior.
Si bien se adoptan normas sobre el acceso a lugares o predios,
con o sin expectativa razonable de intimidad[226],
siguiendo en cierta medida parámetros que existen en el Código de Procedimiento
Penal (CPP)[227],
en lo que atañe a los registro y allanamientos, lo cierto es que no se predica
la existencia de una reserva sobre el particular, en la medida en que la
prohibición en el uso de las facultades extraordinarias en tratándose de códigos,
se limita (i) a la promulgación misma de dicho texto legal; y (ii) a los actos normativos
que conduzcan a su modificación, adición o derogación, cuando ello implique la
alteración de su estructura general[228];
causales que no tienen ocurrencia en el caso bajo examen, en donde la
regulación que se adopta tiene una cobertura limitada, específica y concreta,
que en nada afecta la esencia del CPP y que se expide con sujeción a las
particularidades de un ente de carácter extrajudicial, como lo es la UBPD. Lo
anterior, sin perjuicio del examen material que más adelante se haga sobre el
alcance de esta atribución, relacionada con la búsqueda de personas
desaparecidas o de sus restos.
Finalmente, aunque en el Título III (a) se regula el
acceso a la información por parte de la UBPD, (b) se específica el alcance que
tendrían los datos reservados y (c) se autoriza la celebración de contratos, convenios
y protocolos en relación con estas materias, es claro que dichas normas no se
ocupan de regular el núcleo esencial del derecho de acceso a la información
pública[229],
ni los aspectos inherentes al mismo[230],
ni su estructura general y principios reguladores[231], y menos
aún se consagra una normatividad integral, estructural o completa sobre esta
garantía constitucional[232],
como circunstancias específicas en las que la jurisprudencia de la Corte ha
dicho que cabe exigir la reserva de ley estatutaria, atendiendo a su carácter
restrictivo, con el fin de no vaciar la competencia del legislador ordinario[233].
Para este Tribunal, las disposiciones que hacen parte
de dicho Título, se limitan a desarrollar una de las facetas del derecho de
acceso a la información, consistente en facilitar la recopilación de datos para
que la UBPD pueda cumplir con sus atribuciones, cuya regulación base, como se
verá más adelante, se halla sujeta a lo dispuesto en las leyes estatutarias
1621 de 2013[234]
y 1712 de 2015[235],
lo que excluye, como se sostiene por el Gobierno Nacional, la obligación de
recurrir a dicha reserva, al tratarse del desarrollo particular de una
regulación ya existente.
5.3.6.6. En consecuencia, un examen integral del
Decreto Ley 589 de 2017, objeto de control constitucional, lleva a concluir que
su regulación no incurre en ninguno de los asuntos excluidos del ejercicio de
las facultades presidenciales para la paz, en los términos del inciso 2 del
artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, en concordancia con lo señalado por
la Corte en la Sentencia C-699 del año en cita.
5.4. Examen del requisito de la consulta previa frente
a la expedición del Decreto Ley 589 de 2017
5.4.1. Siguiendo lo dispuesto previamente en el
acápite 3.4 de esta providencia, es innegable que, además de los anteriores requisitos
de forma y de competencia, la Corte ha dispuesto la obligatoriedad de agotar el
deber de consulta previa frente a los grupos étnicos, como parte del procedimiento
de formación de los actos de contenido normativo, que tienen la potencialidad
de afectar directamente a las comunidades indígenas o a otros pueblos
tribales. En concreto, esta Corporación ha adelantado este control respecto de
actos legislativos, leyes estatutarias y leyes ordinarias, resultando aplicable
a los decretos ley proferidos en el marco del Acto Legislativo 01 de 2016, siempre
que las medidas que allí se adopten lo ameriten, teniendo en cuenta, de un
lado, su condición regulatoria, y del otro, la amplitud que demanda la
interpretación de este derecho, ligado a la supervivencia, a la protección de
la cultura y a la definición de prioridades de desarrollo de los pueblos
étnicos.
Sobre el particular, la Corte ha señalado que la
consulta previa es un derecho fundamental reconocido y amparado por la
Constitución y el Convenio 169 de la OIT que, como tal, es exigible
judicialmente. Ha precisado, igualmente, que este derecho está estrechamente
relacionado con la salvaguarda de la identidad de las comunidades étnicas, con
lo cual se constituye en presupuesto indispensable para hacer efectivo el
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación, según
se prevé en los artículos 1 y 7 del Texto Superior.
5.4.2. En punto a la exigencia de la consulta previa,
en los distintos pronunciamientos sobre la materia, la Corte ha fijado las
reglas básicas que determinan su ámbito de aplicación y que orientan el
ejercicio del control constitucional[236]:
(i) Inicialmente, la Corte ha explicado que el derecho
a la consulta previa se extiende en favor de los diferentes grupos étnicos,
entendiendo que el concepto comprende, para el caso colombiano, a las
comunidades indígenas, afrodescendientes, raizales y al pueblo ROM[237].
(ii) La jurisprudencia también ha sostenido que la
consulta previa debe llevarse a cabo sin importar el tema o asunto tratado por
la medida administrativa o legislativa, incluyendo las reformas
constitucionales[238],
siempre que ellas sean susceptibles de producir una afectación directa a
los grupos étnicos. Lo anterior, sobre la base de que el Convenio 169 de la
OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad (CP art. 93), al regular este
requisito, no fija ninguna restricción temática para su realización.
(iii) El concepto de afectación directa supone
que la norma “altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien
sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le
confiere beneficios”[239].
Esto significa que, para efectos de la consulta previa, es indiferente el
efecto positivo o negativo de la medida adoptada. A partir de la Sentencia
C-030 de 2008[240],
la Corte identificó que la afectación directa puede provenir de una regulación
expresa de las materias previstas en el Convenio 169 de 1989.
Por su parte, en
la Sentencia C-175 de 2009[241], se vinculó el citado concepto
con la alteración del ethos o identidad étnica de las comunidades indígenas y
afrodescendientes, en atención al mandato de protección de la diversidad étnica y
cultural de la Nación colombiana. Posteriormente, en la Sentencia C-063
de 2010[242], la Corte adicionó nuevos
criterios para identificar cuándo existe una afectación directa, específica y
particular derivada de una medida legislativa. Al respecto, este Tribunal
manifestó que “la [misma]
se presenta cuando una norma tiene como objeto principal de regulación una o
varias comunidades indígenas; o cuando la regulación planteada tiene mayores
efectos en las comunidades indígenas que aquellos que tiene en el resto de la
población”.
Finalmente, en la Sentencia C-068 de 2013[243], al agrupar los parámetros dispuestos con
anterioridad, se propusieron los siguientes criterios de identificación de la
afectación directa: “[a] cuando la medida
regula un asunto que, por expresa disposición constitucional, debe estar
sometido a participación directa de las comunidades étnicas[244]; [b] cuando la medida se encuentra estrecha-mente
vinculada con el ethos o identidad étnica de los pueblos indígenas[245]; [c] cuando el objeto principal de la regulación son una o varias
comunidades o pueblos tribales o el desarrollo concreto de un derecho previsto
en el Convenio 169 de 1989 de la OIT; y
[d] cuando a pesar de tratarse de una medida general, [d.1] ésta tiene mayores efectos en
las comunidades indígenas que en el resto de la población, o [d.2] regula
sistemáticamente materias que conforman la identidad de dichas comunidades, por
lo que puede generarse bien una posible afectación, un déficit de protección de
sus derechos o una omisión legislativa relativa que las discrimine.”
En conclusión, cada vez que se pretenda adoptar medidas legislativas
por parte del Estado, tan solo se activa la obligación de realizar la consulta
previa, cuando exista una afectación directa de los grupos
étnicos. Por el contrario, no será obligatoria en aquellos casos en que las
comunidades se ven afectadas de la misma forma e intensidad que el resto de la
población. Para establecer cuando se presenta una afectación que dé lugar a la
consulta previa, se deben seguir los criterios previamente reseñados y que han
sido identificados por la jurisprudencia. En todo caso,
en dicho análisis, siempre será indiferente el efecto positivo o negativo de la
medida, más allá de que es indispensable tener en cuenta el significado que, para
los pueblos indígenas afectados, tienen los bienes o prácticas sociales que son
objeto de regulación.
(iv) En cuanto a la realización de la consulta, este
Tribunal ha sostenido que la misma debe ser oportuna, sujeta al principio de la
buena fe y ocurrir de manera libre e informada[246]. Esto
significa que tiene que “hacerse con anterioridad a la adopción de la medida
pues, una vez tomada la misma, la participación de las comunidades étnicas no
tendría utilidad alguna puesto que no podría influir en el proceso decisorio”[247].
(v) En cuanto al interlocutor con el que se debe
adelantar la consulta, cuando se trata de medidas de carácter general, si la
regulación no tiene como objeto principal una o varias comunidades o pueblos
tribales específicos, pero sí tiene la potencialidad de producir una afectación
directa –sin distinción– frente a todos o la mayoría de los pueblos étnicos, el
proceso de consulta se puede adelantar ante los órganos de representación que
agrupen a dichas comunidades o ante las instancias que, de buena fe, se
consideren más adecuadas para dar curso a este proceso[248].
(vi) Finalmente, con respecto a los efectos que
produce la omisión de la consulta previa, cuando se trata de una disposición
con fuerza material de ley, este Tribunal ha señalado que la misma “constituye un vicio”[249],
que da lugar a la inexequibilidad de la norma, ya sea que el control provenga del uso de la acción
pública de inconstitucionalidad o de algunas de las modalidades de control
automático que se consagran en la Constitución[250].
5.4.3. En el caso bajo examen, la Organización
Nacional Indígena de Colombia (ONIC) y el Consejo Nacional de Paz
Afrocolombiano (CENPAZ) consideran que se vulneró su derecho a la consulta
previa, toda vez que en la expedición del Decreto Ley 589 de 2017 no se tuvo en
cuenta el enfoque cultural de las comunidades étnicas, razón por la cual solicitan
que se ordene la expedición de “un decreto específico como norma
complementaria”[251],
que regule “la organización de la UBPD”[252],
en lo que respecta a dichos grupos.
Como se destacó recientemente en la Sentencia C-017 de
2018[253],
no todas las víctimas se vieron afectadas de la misma manera en el contexto del
conflicto, pues las confrontaciones tuvieron un mayor efecto respecto de
algunos grupos poblacionales. Dentro de los afectados sobre los cuales la
violencia generó un enorme impacto se encuentran, entre otros, los pueblos
étnicamente diferenciados. Tal circunstancia se ha constatado, por ejemplo, en
los Autos 004 y 005 de 2009[254],
en donde la mayor huella del conflicto se vinculó con su carácter especialmente
rural y con la ocupación que se dio en resguardos o territorios indígenas y
afrocolombianos, aunado al reclutamiento y desplazamiento forzado del que
también fueron objeto sus miembros, siendo incluso en muchas ocasiones víctimas
del flagelo de la desaparición.
Revisado el texto del Decreto Ley 589 de 2017,
encuentra la Corte que las disposiciones en él contenidas interesan por igual a
todas las víctimas del conflicto, sin desconocer de modo especial a aquellos
grupos que sufrieron impactos diferenciados. Se trata de normas generales
que definen las características básicas de la UBPD, en lo que respecta a su
naturaleza, objeto, funciones, organización, financiación, articulación y
reglas de inspección, vigilancia y control, sin que en ellas se introduzcan
reglas procedimentales y operativas concretas, que sean de aplicación inmediata
y que tengan incidencia directa sobre la identidad étnica de las comunidades
indígenas o afrodescendientes.
El decreto se enfoca en la consagración de las bases
legales generales que, en desarrollo del Acto Legislativo 01 de 2017, precisan el
marco operativo de la UBPD, sin que él, en sí mismo, afecte como tal a las
poblaciones indígenas o tribales, pues su rigor normativo no incorpora medidas
especiales que tengan la virtualidad de ocasionar un efecto directo y
particularizado sobre los grupos poblacionales
étnicamente diferenciados. En efecto, a juicio de esta Corporación, las
medidas que mediante el Decreto Ley 589 de 2017 se adoptan, y los derechos y
obligaciones que de él se derivan, no se dirigen a los distintos grupos étnicos
ni a alguno en particular, ya que las mismas se extienden a todas las víctimas
de desaparición en el contexto y en razón del conflicto armado y proyectan sus
efectos a toda la población y no a un sector en particular.
Con todo, algunas de las disposiciones del Decreto
refieren de forma directa o indirecta a fenómenos que guardan relación con los
pueblos indígenas o tribales. Dentro de esta línea, se observa el artículo 2,
en el que –al señalar el objeto de la UBPD– se dispone que la ejecución de las
acciones humanitarias a su cargo deberá garantizar “un enfoque territorial,
diferencial y de género”. De igual manera, en el artículo 4, se reitera que
las labores que le competen a la Unidad tendrán dicho enfoque, con el fin de
responder a las características particulares de victimización de cada población
y territorio, debiendo asegurar, en el caso del enfoque diferencial, su
aplicación “en todas las fases y procedimientos de la UBPD”. Nótese cómo,
la forma en que se plantea la regulación del citado enfoque diferencial, que
incluye a los diversos grupos étnicos, no deja de tener un alcance general,
en tanto su consagración se prevé como un criterio de orientación en el
desarrollo de las funciones propias del mencionado organismo, sin esbozar aspectos
concretos y específicos dirigidos a afectar de manera directa a las comunidades
indígenas o pueblos tribales asentados en el territorio nacional.
No obstante, este enfoque diferencial, en virtud de
las atribuciones de la Unidad, requiere de un ulterior proceso de
materialización y desarrollo, partiendo del enunciado mismo del citado artículo
4 del Decreto Ley 589 de 2017, en el que se dispone que “se aplicará en
todas las fases y procedimientos de la UBPD”.
Ello se hará particularmente relevante en el diseño y
puesta en marcha del plan nacional y de los planes regionales de búsqueda, localización,
recuperación e identificación de personas pertenecientes a comunidades étnicas
dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado[255]; proceso de
materialización en donde cobrará preeminencia la garantía del derecho a la
consulta previa de los pueblos indígenas y tribales, siempre que se dicten
nuevas normas (decretos) o, en su lugar, se elaboren por la Unidad proyectos,
alianzas o protocolos que permitan el desarrollo de las funciones a su cargo[256], cuando ellas tenga
la potencialidad de afectar directa y específicamente a los grupos poblacionales
étnicamente diferenciados. Tal sería el caso, por ejemplo, (i) de la definición
previa de las acciones que la UBPD podría llevar a cabo en los territorios de dichas
comunidades; o (ii) de la manera en que se atenderá a las tradiciones étnicas y
culturales de los pueblos[257],
en el proceso de identificación, recuperación y entrega digna de cadáveres[258].
Así las cosas, la Sala considera que las disposiciones
que integran el Decreto Ley 589 de 2017 establecen un marco normativo
general de implementación de la UBPD, que no incorporan de forma concreta medidas
que sean susceptibles de afectar de manera directa a los pueblos étnicos. Ello
no excluye que, como ya se dijo, como consecuencia del ulterior proceso de
materialización y desarrollo de las funciones a cargo de la Unidad, sea
necesario adelantar la consulta previa frente a las reglas específicas que se
adopten y que impacten directamente en la identidad de las comunidades étnicas,
ya sea que se acuda a decretos reglamentarios o que se haga uso de las
atribuciones que le permiten a la Unidad definir protocolos, alianzas,
proyectos o programas, entre ellos, los que aborden aspectos que tengan
especial interés en el ethos de tales pueblos.
Por las anteriores razones, la Corte concluye que el Decreto
Ley 589 de 2017, al no incorporar en sí mismo ninguna medida susceptible de
afectar directa y específicamente a los pueblos indígenas y a las comunidades
afrodescendientes del país, no debía ser obligatoriamente materia de consulta
previa, lo que sí podrá llegar a ocurrir con el ulterior proceso de
materialización y desarrollo de las funciones de la UBPD, si se tiene en cuenta
que el enfoque diferencial, en el que se incluye la perspectiva étnica, debe
aplicarse, como ya se mencionó, a todas las fases y procedimientos a su cargo. En
tal circunstancia deberá cumplirse con la totalidad de los requisitos que se
exigen para la consulta, en los términos dispuestos por la jurisprudencia
constitucional, reiterados en esta oportunidad[259].
Finalmente, este Tribunal aclara que al momento de
surtir el control material respecto de las normas que integran el Decreto Ley
589 de 2017, es posible que sea necesario referirse a otros derechos y
garantías de las comunidades indígenas y pueblos tribales que deban ser objeto
de protección por parte de la UBPD, dentro de la generalidad normativa que
caracteriza a este decreto.
5.5. Conclusión sobre el examen de procedimiento
Visto el conjunto de razones expuestas, la Sala Plena
encontró satisfechos los requisitos de forma para la expedición del Decreto Ley
589 de 2017, al consta-tar que (i) fue firmado por el Gobierno Nacional; (ii) que
contiene un título que coincide con el contenido de su regulación; (iii) que se
invoca para su expedición las facultades presidenciales para la Paz; y (iv) que
su articulado es antecedido de una motivación o argumentación suficiente. Así
mismo, se respetaron los presupuestos de competencia para su producción, en la
medida en que (v) fue expedido el 5 de abril de 2017, esto es, antes de la
finalización de las facultades presidenciales para la paz; (vi) guarda relación
de conexidad objetiva con el Acuerdo Final, ya que materializa los contenidos
del punto 5.1.1.2, sobre el capítulo de víctimas, pactado entre el Gobierno
Nacional y las FARC-EP; (vii) satisface igualmente el requisito de conexidad
teleológica, si se tiene en cuenta que su propósito es definir y poner en
marcha la estructura institucional, orgánica y funcional de la UBPD; (viii)
supera de igual manera el requisito de estricta necesidad, entre otras razones,
por la urgencia de implementar garantías a favor de los derechos de las
víctimas, por su consideración en el Acuerdo de ser un asunto prioritario de
definición legal y por la necesidad de que las medidas de reparación se adopten
de manera pronta, pues la dilación en su ejecución conduce a una violación de
los derechos de las víctimas a no ser objeto de tratos crueles, más allá de que
afecta la credibilidad del proceso y puede comprometer el fin de la
reconciliación; y (ix) no regula materias propias de reservas especiales de ley
ni de acto legislativo.
Por lo demás, la Corte consideró que el Decreto Ley
589 de 2017 establece un marco normativo general de implementación de la
UBPD, que al no incorporar en sí mismo ninguna medida susceptible de afectar
directa y específica-mente a los pueblos indígenas y a las comunidades
afrodescendientes del país, no debía ser sometido de forma obligatoria al
proceso de consulta previa, sin perjuicio de que ese requisito se exija como
consecuencia del ulterior proceso de materialización y desarrollo de las
funciones a cargo del citado organismo,  ya sea que se acuda a decretos
reglamentarios o que se haga uso de las atribuciones que le permiten a la
Unidad definir protocolos, alianzas, proyectos o programas, entre ellos, los
que aborden aspectos que tengan especial interés en el ethos de dichos
pueblos. Tal sería el caso, por ejemplo, (i) de la definición previa de las
acciones que la UBPD podría llevar a cabo en los territorios de las
comunidades; o (ii) de la manera en que se atenderá a las tradiciones étnicas y
culturales de los pueblos, en el proceso de identificación, recuperación y
entrega digna de cadáveres.
Siendo ello así, le corresponde a la Corte adelantar
el estudio de fondo de las normas del Decreto Ley 589 de 2017.
6. Examen material del Decreto Ley 589 de 2017
6.1. Aproximación general al alcance del control
6.1.1. Como se ha venido mencionando, para “facilitar
y asegurar la implementación y desarrollo normativo de lo pactado”, el
constituyente derivado, a través del artículo 2 del Acto Legislativo 01 de
2016, confirió al Presidente de la República la especial atribución de expedir
decretos con fuerza de ley, dotando al ejecutivo de un importante margen de
configuración normativa para reglamentar las instituciones necesarias dirigidas
al cumplimiento del AF, lo cual se refuerza con sus competencias constitucionales
de preservar y restablecer el orden público (CP art. 189.4) y de su deber de
alcanzar la paz (CP art. 22), como lo ha señalado la jurisprudencia reiterada
de este Tribunal[260].
En este sentido, el ejecutivo cuenta con una libertad amplia
de acción, en orden a disponer normativamente las instituciones y formas más
adecuadas para realizar el cumplimiento de lo pactado, lo que obliga al juez
constitucional a ser respetuoso de las opciones políticas elegidas para diseñar
la nueva institucionalidad, que responda, entre otras, a la dinámica propia de
la justicia transicional, la cual, lejos de obedecer a formas rígidas, debe atender
a las características de cada contexto histórico y social, así como a las
particularidades del modelo acogido para lograr el cese de las hostilidades,
alcanzar la reconciliación y obtener la realización de los derechos de las
víctimas.
6.1.2. Esta amplia potestad de configuración normativa,
para el caso concreto, se establece en el artículo transitorio 3 del Acto
Legislativo 01 de 2017, en el que creó a la UBPD como uno de los ejes del
SIVJRNR, del que también hacen parte la Comisión para el Esclarecimiento de la
Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEV), la Jurisdicción Especial para
la Paz (JEP), las medidas de reparación integral para la construcción de paz y
las garantías de no repetición.
El artículo en cita prevé que la UBPD debe ser “un
ente del orden nacional con personería jurídica y con autonomía administrativa,
presupuestal y técnica”, encargado de implementar acciones humanitarias
para la búsqueda de las personas desaparecidas. Y señala que la “ley”,
sin exigir una reserva formal, será la encargada de reglamentar su naturaleza
jurídica, mandato, funciones, composición y funcionamiento, “incluyendo los
mecanismos de rendición de cuentas sobre su gestión, siempre que ellos no
menoscaben su autonomía”. Por lo demás, a cargo de la misma “ley”,
se ordena el deber de establecer “las atribuciones necesarias con las que
contará [el citado órgano] para cumplir efectivamente su mandato de búsqueda
humanitaria y extrajudicial”.
En este orden de ideas, no cabe duda que, como punto
de partida para el análisis del contenido material del Decreto Ley 589 de 2017,
debe tenerse en cuenta que el Acto Legislativo en mención le otorga al
legislador en general (incluido el legislador extraordinario) un amplio poder para
diseñar todo el esquema organizativo de la UBPD, labor que adquiere una
especial importancia, si se tiene en cuenta que el trabajo a cargo de la
entidad en cita se considera único y sin precedentes, ya que nunca antes en la
historia –de Colombia ni de otros países– se ha establecido una institución con
carácter humanitario y extrajudicial para la búsqueda y localización de
personas vivas dadas por desaparecidas y para la identificación y entrega digna
de sus restos en el caso de ser halladas muertas, con el propósito de averiguar
lo ocurrido y aliviar el sufrimiento de los familiares que aun buscan a sus
seres queridos.
6.1.3. Esta facultad, sin embargo, no es ilimitada,
por lo que como parámetros mínimos para adelantar el control de
constitucionalidad se considera necesario observar: (i) el Acto Legislativo 01
de 2017 que creó y estableció la UBPD; (ii) los mandatos superiores
establecidos en el marco de la obligación del Estado dirigida a satisfacer los
derechos a la verdad y a la reparación de las víctimas de desaparición,
definidos en el Texto Superior y en los desarrollos de la jurisprudencia
constitucional y regional del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; y (iii)
los principios constitucionales que rigen la función pública, a los que deben
sujetarse la normatividad dirigida a la conformación de toda entidad estatal,
como ocurre, en este caso, con la UBPD.
6.1.4. Ahora bien, como se anunció en el acápite 4 de
esta providencia, para realizar el control material, la Corte comenzará por
contextualizar el debate alrededor de (i) la evolución del derecho
internacional frente al fenómeno de la desaparición forzada de personas, (ii) con
énfasis en las obligaciones del Estado en materia de búsqueda de personas
desaparecidas; luego se detendrá en la (iii) presentación del panorama
descriptivo de la desaparición en Colombia; para continuar con (iv) la
referencia a los mecanismos nacionales creados y actual-mente existentes para
la búsqueda de personas desaparecidas; y finalizar con (v) el estudio del
mandato superior de conformación de la UBPD.
Con dicha presentación general, se procederá al
análisis de fondo de los 31 artículos que integran el Decreto Ley 589 de 2017,
para lo cual se organizará su contenido en tres grandes bloques temáticos, a
partir de la materia que tratan, siguiendo el esquema mencionado en el citado acápite
4, al cual nos referiremos más adelante, cuando se aborde el examen sustantivo
del aludido decreto ley.
6.2. Evolución del derecho internacional frente al
fenómeno de la desaparición forzada de personas
Algunos autores estiman que la práctica de la
desaparición forzada tiene registros desde los años 30 del siglo pasado, en
contextos históricos de violencia, tan diversos, como el régimen autoritario de
Maximiliano Hernández en El Salvador, el Gulag soviético, la Guerra Civil
española y la dictadura de Franco. Sin embargo, la doctrina mayoritaria
considera que los primeros ante-cedentes de la desaparición forzada se remontan
a la época del Tercer Reich cuando se dictó “el decreto Nachtund Nebel”
(noche y niebla), promulgado en Alemania el 7 de diciembre de 1941, en virtud
del cual las personas bajo sospecha de poner en peligro la seguridad del
régimen nazi eran arrestadas al amparo de la noche y en secreto, para luego ser
torturadas y desaparecidas, sin dejar rastro y sin la posibilidad de obtener
información sobre su paradero[261].
Tras el fin de la Segunda Guerra Mundial, se
constituyeron tribunales judiciales internacionales con el fin de
acusar, judicializar y castigar a quienes hubieran cometido crímenes de guerra,
crímenes de lesa humanidad y violaciones a los derechos humanos, durante el
régimen nacionalsocialista y el régimen imperial japonés. Entre las múltiples
conductas investigadas en los denominados juicios de Núremberg[262] y de Tokio[263],
cobró vital importancia la práctica de la desaparición forzada de personas,
toda vez que tanto los nazis como los militares japoneses recurrieron a la
misma como instrumento para lograr sus fines de amedrentamiento de la población
y eliminación física de sus opositores y enemigos[264]. Pero, en
ninguna de las primeras tipificaciones de los delitos penales internacionales,
es decir, ni en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg
(art. 6.c), ni en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano
Oriente (art. 5.c), ni en la Ley No. 10 del Consejo de Control Aliado (art. II.c),
se incorporó la desaparición forzada dentro de los crímenes de lesa humanidad[265].
En el ámbito del Derecho Internacional Humanitario
(DIH), que establece obligaciones en el marco de los conflictos armados tanto
internacionales como no internacionales, si bien no se hace mención expresa a
la desaparición forzada de personas en ninguno de los instrumentos
convencionales[266],
sí se señala que las partes involucradas en los conflictos deben garantizar el
derecho que les asiste a las familias de conocer la suerte de sus miembros[267];
buscar a las personas desaparecidas en medio del conflicto[268]; respetar
los restos y las sepulturas de todas las personas que hayan fallecido como
consecuencia de las hostilidades[269];
dar contestación a las solicitudes de información formuladas por los familiares
e implementar agencias de información[270].
Además, las normas consuetudinarias 98 y 117, prohíben la práctica de
desapariciones forzadas durante los conflictos armados, obligan a las partes a
averiguar lo sucedido a las personas dadas por desaparecidas e imponen el deber
de transmitir a los familiares toda la información de que dispongan al respecto[271].
En América Latina, la intensidad del fenómeno de la
desaparición forzada se recrudeció desde los años sesenta en adelante, en el
contexto de las dictaduras militares y durante la denominada Guerra Fría. En
efecto, “este oprobioso comportamiento, (...) se extendió a Guatemala a partir
de 1963, luego a Chile en 1973 y posteriormente a Argentina en 1976, época
desde la cual comenzó a utilizarse la expresión ‘desaparecidos’ para
incorporarla al vocabulario del terrorismo represivo. Además, entre 1960 y 1990
muchas personas también fueron víctimas de esta aberrante práctica en Uruguay,
Brasil, Colombia, Perú, Honduras, Bolivia, Haití y México.”[272]
La práctica sistemática y generalizada de la desaparición
forzada en varias regiones del mundo, particularmente durante las dictaduras
latinoamericanas, motivó los pronunciamientos y la creación de diferentes
mecanismos por parte de organismos de la comunidad internacional. Las primeras
medidas específicas adoptadas para combatir la desaparición forzada fueron
dictadas entre los años 70 y 80, paralelamente en el seno de la Organización de
las Naciones Unidas (ONU) y de la Organización de Estados Americanos (OEA). En
ambos casos, la atención para contrarrestar la creciente desaparición forzada
de personas se logró gracias a la presión que la sociedad civil ejerció sobre
la comunidad internacional, por medio de reportes y denuncias masivas sobre de
su ocurrencia que, tanto familiares como asociaciones de víctimas y
organizaciones de la sociedad civil, presentaban ante dichos organismos.
La ONU instituyó sus primeros mandatos frente a los
casos de los desaparecidos en Chipre y Chile, a través de continuas
resoluciones emitidas por la Asamblea General. En el caso de Chile, en 1975,
creó un Grupo de Trabajo Ad Hoc para estudiar la situación de los
derechos humanos en el país austral y recabar la información relacionada con
los detenidos-desaparecidos, el cual desarrolló su mandato hasta 1979. En ese
mismo año, la Comisión de Derechos Humanos (CDH) decidió nombrar un relator
especial para continuar el trabajo del Grupo Ad Hoc y dos expertos
independientes para estudiar la cuestión de las personas desaparecidas, cuyo
mandato se prorrogó hasta 1990[273].
A la par de lo anterior, en 1980, se creó por la ONU el Grupo de Trabajo sobre
Desapariciones Forzadas e Involuntarias (GTDFI), con el objeto de estudiar a
profundidad el problema de la desaparición en el mundo[274].
Inicialmente, dicho grupo contó con un mandato de un año, siendo renovado
periódicamente por la CDH, en la medida en que las desapariciones continuaban
teniendo lugar y lejos de disminuir, aumentaban[275].
La OEA, por su parte, no sólo impulsó la
conceptualización del fenómeno de la desaparición forzada en el escenario
internacional, sino que también redactó instrumentos internacionales
específicos para adoptar medidas en su contra. Dentro de este escenario, se
destacan los procesos de atribución de responsabilidad internacional del Estado
por su ocurrencia.
Precisamente, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) fue el primer organismo internacional que asumió la competencia
para conocer de denuncias presentadas ante este organismo por casos de
desaparición forzada en los países del Cono Sur (Argentina, Chile, Uruguay y
Paraguay). Y a través de sus informes, aprobados por la Asamblea General de la
OEA, calificó dicha práctica como un crimen de lesa humanidad[276] y un
procedimiento cruel e inhumano[277].
Además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) cumplió un
papel trascendental al elaborar una línea jurisprudencial en la materia, a
partir de sus tres primeras sentencias de casos sobre desapariciones forzadas
contra el Estado de Honduras[278],
en donde le otorgó a este flagelo el carácter de violación permanente y
pluriofensiva de los derechos humanos[279].
Posteriormente, en los años 90, la Asamblea General de
la OEA aprobó la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra
las Desapariciones Forzadas (DPPDF)[280],
cuyo artículo primero condena dicha práctica por constituir un ultraje a la
dignidad humana y declara que contraviene la Carta de las Naciones Unidas, la
Declaración Universal de Derechos Humanos y las normas del derecho
internacional que garantizan los derechos al reconocimiento de la personalidad
jurídica, a la vida, a la libertad, a la seguridad personal y a no ser sometido
a torturas ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Esta
Declaración, además, establece una serie de obligaciones para los Estados en
materia de prevención de la desaparición forzada tales como la ubicación,
identificación y localización de las personas detenidas en sitios públicos y
conocidos de privación de la libertad, así como la puesta en marcha de todas
las garantías para que la captura de las personas sea legal y sometida a cono-cimiento
de las autoridades judiciales, de forma tal que se ajuste al respeto de los
derechos y garantías del detenido.
En 1994, los Estados miembros de la OEA adoptaron
la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (CIDFP)[281],
primer tratado internacional jurídicamente vinculante de carácter específico
sobre la materia. En este instrumento se define al citado flagelo como: “(…)
la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su
forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que
actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de
la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de
libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide
el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”
(art. II). La Convención igualmente establece que la ocurrencia de esta
conducta puede generar responsabilidad internacional para el Estado infractor y
compromete a los Estados Parte a no practicarla ni a permitir que se practique,
y a sancionar a los autores de este delito, sus cómplices y encubridores, así
como a adoptar medidas legislativas para tipificar su práctica, cuya acción
penal no estará sujeta a prescripción. Aunado a lo anterior, se contempla a la
desaparición forzada como una violación múltiple y simultánea de otros derechos[282],
cuya comisión supone que mientras no se sepa el paradero del desaparecido, el
delito se clasificará como de ejecución continua y permanente.
Vale decir que, en esta misma década, en 1998, la
desaparición forzada fue incorporada como crimen de lesa humanidad, si se
comete en el marco de un ataque sistemático o generalizado contra la población
civil y en conocimiento de dicho ataque, como se dispone en el artículo 7 del
Estatuto de Roma (ER)[283].
Este instrumento también consagra la competencia de la Corte Penal
Internacional (CPI) para conocer sobre las conductas que puedan quedar configuradas
como tal delito e impone a los Estados el deber de perseguir y castigar dicha
práctica, so pena de ser investigados y juzgados por ella[284].
Más adelante, en el año 2006, la Asamblea General de
las Naciones Unidas aprobó la Convención Internacional para la Protección de
todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (CIPPDF)[285], que se
convierte en el primer instrumento internacional, con carácter universal, que
establece el derecho autónomo a no ser desaparecido (art. 1). La CIPPDF define a
dicha práctica como: “(…) el arresto, la detención, el secuestro o cualquier
otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por
personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la
aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de
libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona
desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley” (art. 2). También
establece la creación de un Comité contra la Desaparición Forzada, como órgano
y mecanismo para recibir comunicaciones sobre casos de presuntas desapariciones,
incluyendo la posibilidad de examinar peticiones urgentes de búsqueda y
localización de desaparecidos, realizar inspecciones en lugares donde
presuntamente ocurrieron los hechos y hacer llamamientos apremiantes a la
acción de la Asamblea General de la ONU[286].
Al margen de lo anterior, dispone que las conductas de desaparición forzada
deberán ser juzgadas prioritariamente por los Estados a nivel interno, por lo
que, en principio, los órganos jurisdiccionales internacionales no serían
competentes para enjuiciar su comisión.
Finalmente, no sobra mencionar que, en este período, a
pesar de existir la tipificación de la desaparición forzada en el ER, la ley
que reguló el establecimiento de las Cámaras Extraordinarias en las Cortes de
Camboya no incorporó a dicho delito dentro del listado de los crímenes de lesa
humanidad sometidos a su conocimiento. En cambio, la Regulation No. 2000/15
emitida por la Administración de Transición de Naciones Unidas para Timor
Oriental, sí le otorgó competencia al Panel Especial de la Corte del Distrito
de Dili para el conocimiento de la desaparición forzada, definiéndola en
términos similares a los del Estatuto de Roma.
6.3. Obligaciones del Estado en materia de búsqueda de
las personas desaparecidas
6.3.1. La obligación internacional de búsqueda de las
personas desaparecidas se esbozó a finales de los años 70 en la ONU. En efecto,
en 1978, la Asamblea General solicitó a los gobiernos “[q]ue en caso de
informes de desapariciones forzosas o involuntarias[,] dediquen los recursos
adecuados a la búsqueda de esas personas, y hagan investigaciones rápidas e
imparciales” y “[q]ue cooperen con otros gobiernos, órganos pertinentes
de las Naciones Unidas, organismos especializados, organizaciones
intergubernamentales y organismos humanitarios, en un esfuerzo común por buscar
y ubicar a esas personas, o dar cuenta de ellas, en los casos de informes de
desapariciones forzosas o involuntarias”[287].
Al año siguiente, la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección
a las Minorías propuso, además de la creación de un grupo de trabajo con
personal experto que tratara las denuncias sobre desaparición[288], integrar
un mecanismo similar a un habeas corpus internacional que informara a
los gobiernos sobre la desaparición de personas en cualquier parte del mundo,
investigara las causas de su comisión y procurara su localización, creando
inicialmente un registro de detenidos-desaparecidos[289].
A continuación, se presenta el resumen de las
principales obligaciones de los Estados Partes existentes en materia de
desaparición forzada de personas, de acuerdo con lo previsto en los diferentes
instrumentos internacionales.
Principales
obligaciones adquiridas por los Estados Partes en la DPPDF[290]
para prevenir y combatir la desaparición forzada de personas
No cometer, autorizar ni tolerar las desapariciones
forzadas (artículo 2), ni siquiera en circunstancias de amenaza de guerra,
estado de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otro estado de
excepción (artículo 7).
Tomar las medidas legislativas, administrativas,
judiciales y otras medidas eficaces para prevenir o erradicar los actos de
desapariciones forzadas, en cualquier territorio sometido a su jurisdicción
(artículo 3).
Sancionar apropiadamente el delito de desaparición
forzada, pudiendo establecer circunstancias atenuantes por contribuciones que
permitan esclarecer la desaparición (artículo 4).
Comprometer la responsabilidad civil de sus autores
y del Estado o de las autoridades del Estado involucradas en la desaparición,
sin perjuicio de la responsabilidad internacional del Estado (artículo 5).
Velar porque se prohíban las órdenes o instrucciones
que dispongan, autoricen o alienten las desapariciones forzadas, insistiendo
sobre esta prohibición y el derecho y deber de no obedecer dichas órdenes o
instrucciones en la formación de los agentes encargados de hacer cumplir la
ley (artículo 6).
No expulsar, devolver o conceder la extradición de
una persona a otro Estado cuando existan motivos fundados para creer que
corre el riesgo de ser víctima de desaparición forzada (artículo 8).
Crear un recurso judicial rápido y eficaz, como
medio para determinar el paradero de las personas privadas de libertad o su
estado de salud o de individualizar a la autoridad que ordenó la privación de
libertad o la hizo efectiva (artículo 9).
Facultar a las autoridades competentes para que
tengan acceso a todos los lugares donde se encuentren personas privadas de
libertad, así como a todo otro lugar donde haya motivos para creer que se
pueden encontrar las personas desaparecidas (artículo 9).
Mantener a las personas privadas de libertad en
lugares de detención oficialmente reconocidos, proporcionar rápidamente
información exacta sobre su detención y el lugar o los lugares donde se
cumple, y llevar en todo lugar de detención un registro oficial actualizado
de todas las personas privadas de libertad (artículo 10).
Disponer que la puesta en libertad de una persona objeto
de reclusión debe cumplirse en tal forma que permita verificar con certeza
que ha sido efectivamente liberada y, además, que lo ha sido en condiciones
tales que estén aseguradas su integridad física y su facultad de ejercer
plenamente sus derechos (artículo 11).
Establecer normas que permitan designar a los
agentes del gobierno habilitados para ordenar privaciones de libertad, en las
que igualmente se deben precisar las condiciones en pueden ser dadas dichas
ordenes, así como las penas atribuibles a los agentes que se nieguen a
proporcionar información sobre una privación de libertad, sin fundamento
legal. Y velar porque se establezca un control estricto, que comprenda la
determinación precisa de las responsabilidades jerárquicas, sobre todos los
responsables de aprehensiones, arrestos, detenciones, prisiones preventivas,
traslados y encarcelamientos, y sobre los demás agentes del gobierno
habilitados por la ley a recurrir a la fuerza y utilizar armas de fuego
(artículo 12).
Asegurar el derecho de toda persona a denunciar ante
una autoridad competente e independiente la desaparición forzada de alguien,
la cual procederá de inmediato a hacer una investigación exhaustiva e
imparcial (artículo 13).
Dotar a la autoridad competente de las facultades y
los recursos necesarios para llevar a cabo la investigación, entre ellas la
de proceder sin demora a visitar lugares (artículo 13).
Adoptar medidas para prevenir y castigar todo
maltrato, acto de intimidación o de represalia, o toda forma de injerencia,
con ocasión de la presentación de una denuncia o durante el procedimiento de
investigación de una persona desaparecida (artículo 13).
Tomar medidas jurídicas apropiadas a fin de que todo
presunto autor de un acto de desaparición forzada, que se encuentre bajo la
jurisdicción o el control de un Estado, sea sometido a juicio (artículo 14).
Al decidir si concede o no un asilo, el Estado debe
tener en cuenta si existen razones de peso para creer que una persona ha
participado en actos de desaparición forzada (artículo 15).
Suspender de toda función oficial durante la
investigación a los presuntos autores de cualquier acto de desaparición
forzada y establecer el juzgamiento de esas personas por las jurisdicciones
de derecho común competentes, con exclusión cualquier de jurisdicción
especial, en particular la militar (artículo 16).
Considerar delito permanente todo acto de
desaparición forzada mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el
paradero de la persona desaparecida y no se hayan esclarecido los hechos. De
haber prescripción, ha de ser de plazo largo y proporcionado a la extrema
gravedad del delito (artículo 17).
No beneficiar a los autores o presuntos autores de
actos de desaparición forzada de ninguna ley de amnistía especial u otras
medidas análogas que tengan por efecto exonerarlos de cualquier procedimiento
o sanción penal (artículo 18).
Garantizar a las víctimas de desaparición forzada y
a sus familiares el derecho a obtener reparación y a ser indemnizadas de una
manera adecuada, así como a disponer de los medios que les aseguren una
readaptación tan completa como sea posible (artículo 19).
Prevenir y reprimir la apropiación de hijos de
padres de víctimas de una desaparición forzada o de niños nacidos durante el
cautiverio de sus madres; buscar e identificar a esos niños para restituirlos
a su familia de origen; proceder al examen de la adopción de esos niños y
declarar la nulidad de toda adopción que tenga origen en una desaparición
forzada, salvo si los parientes más próximos del niño dieran su consentimiento
para la validez de dicha adopción; y castigar la comisión de dichos delitos,
así como la falsificación o supresión de documentos que atestigüen la
verdadera identidad de los niños (artículo 20).
Principales
obligaciones adquiridas por los Estados Partes en la CIDFP[291]
para prevenir y combatir la desaparición forzada de personas
No practicar, no permitir, ni tolerar la
desaparición forzada de personas, ni siquiera en estados de emergencia,
excepción o suspensión de garantías individuales (artículo I).
Tomar las medidas de carácter legislativo,
administrativo, judicial o de cualquier otra índole necesarias para cumplir
con los compromisos asumidos en la Convención (artículo I).
Sancionar apropiadamente el delito de desaparición
forzada, pudiendo establecer circunstancias atenuantes por contribuciones que
permitan esclarecer la desaparición (artículo III).
Adoptar las medidas para establecer su jurisdicción
sobre el delito de desaparición forzada, incluso cuando el presunto autor se
encuentre en su territorio y no sea posible extraditarlo (artículo IV).
Reconocer la desaparición forzada como delito
susceptible de extradición y desconocerla como delito político (artículo V).
Establecer la imprescriptibilidad de la acción penal
y de la pena por el delito de desaparición forzada o, en su defecto, el
periodo de prescripción del delito más grave en la legislación interna
(artículo VII).
Inadmitir la eximente de la obediencia debida
respecto de órdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o
alienten las desapariciones forzadas, insistiendo sobre el derecho y deber de
no obedecer dichas órdenes o instrucciones. Velar porque en la formación del
personal o de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se imparta
educación sobre el delito de desaparición forzada (artículo VIII).
Establecer el juzgamiento de los presuntos
responsables del delito de desaparición forzada por las jurisdicciones de
derecho común competentes, con exclusión de cualquier jurisdicción especial,
en particular la militar (artículo IX).
Conservar en toda circunstancia el derecho a
procedimientos o recursos judiciales rápidos y eficaces como medio para
determinar el paradero de las personas privadas de libertad o su estado de
salud o para individualizar a la autoridad que ordenó la privación de
libertad o la hizo efectiva (artículo X).
En la tramitación de los recursos señalados, brindar
acceso libre e inmediato a las autoridades judiciales competentes a todo
centro de detención y a cada una de sus dependencias, así como a todo lugar
donde haya motivos para creer que se puede encontrar a las personas
desaparecidas, incluso lugares sujetos a la jurisdicción militar (artículo X).
Mantener a todas las personas privadas de libertad
en lugares de detención oficialmente reconocidos y presentarlas sin demora a
la autoridad judicial competente (artículo XI).
Establecer y mantener registros oficiales
actualizados sobre los detenidos y ponerlos a disposición de los familiares,
jueces, abogados, cualquier persona con interés legítimo y otras autoridades
(artículo XI).
Prestar recíproca cooperación en la búsqueda,
identificación, localización y restitución de menores que hubieren sido
trasladados a otro Estado o retenidos en éste, como consecuencia de la
desaparición forzada de sus padres, tutores o guardadores (artículo XII).
Principales
obligaciones adquiridas por los Estados Partes en la CIPPDF[292]
para prevenir y combatir la desaparición forzada de personas
Garantizar que nadie será sometido a una
desaparición forzada, ni en circunstancias excepcionales como estado de
guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra
emergencia pública (artículo 1).
Tomar las medidas apropiadas para investigar y
procesar a los responsables de desaparición forzada (artículo 3).
Tomar las medidas necesarias para tipificar la
desaparición forzada como delito (artículo 4).
Establecer la responsabilidad penal de todo autor,
cómplice o partícipe de la comisión de una desaparición forzada, y del
superior que la haya consentido, sin perjuicio de las normas internacionales
en materia de responsabilidad exigibles a un jefe militar. Invalidar
cualquier orden o instrucción de una autoridad pública que puede ser invocada
para justificar un delito de desaparición forzada (artículo 6).
Sancionar apropiadamente el delito de desaparición
forzada, pudiendo establecer circunstancias atenuantes por contribuciones que
permitan esclarecer la desaparición, así como circunstancias agravantes
especial-mente en casos de deceso de la persona desaparecida o por la
desaparición forzada de mujeres embarazadas, menores, personas con
discapacidades u otras personas particularmente vulnerables (artículo 7).
Aplicar un régimen de prescripción de la acción
penal de la desaparición forzada que sea prolongado y proporcionado a la
extrema gravedad de este delito, y que se cuente a partir del momento en que
cesa la desaparición forzada, dado su carácter continuo. Y garantizar a las
víctimas el derecho a un recurso eficaz durante el plazo de prescripción
(artículo 8).
Establecer su jurisdicción sobre el delito de
desaparición forzada, incluso cuando el presunto autor se encuentre en su
territorio y no proceda a extraditarlo, sin exclusión de ninguna jurisdicción
penal adicional ejercida de conformidad con las leyes nacionales (artículo 9).
Proceder a la detención o tomar otras medidas
legales necesarias para asegurar la presencia en el marco de un procedimiento
penal, de entrega o de extradición, de una persona que presuntamente ha
cometido el delito de desaparición forzada y se encuentre en su territorio.
Iniciar inmediatamente una investigación preliminar o averiguación de los
hechos, e informar a los Estados Partes implicados sobre las medidas
adoptadas y las conclusiones de su investigación preliminar o averiguación,
indicándoles si tiene intención de ejercer su jurisdicción (artículo 10).
Garantizar a la persona detenida la posibilidad de
comunicarse inmediatamente con el representante del Estado de su nacionalidad
o del Estado en que habitualmente resida (artículo 10).
Brindar a toda persona sometida a su jurisdicción
garantías de un trato justo en todas las fases del procedimiento y el
juzgamiento ante una corte o un tribunal de justicia competente,
independiente e imparcial, establecido por la ley (artículo 11).
Asegurar el derecho de toda persona a denunciar ante
una autoridad competente la desaparición forzada de alguien, la cual
examinará rápidamente la denuncia y, según el caso, procederá de inmediato a
hacer una investigación exhaustiva e imparcial (artículo 12).
Dotar a la autoridad competente de las facultades y
los recursos necesarios para llevar a cabo eficazmente la investigación,
posibilitándole el acceso a la documentación y demás informaciones
pertinentes para la misma, y a cualquier lugar de detención y cualquier otro
donde existan motivos razonables para creer que pueda encontrarse la persona
desaparecida, previa y pronta autorización judicial si fuera necesaria
(artículo 12)
Asegurar la protección del denunciante, los testigos,
los allegados de la persona desaparecida y sus defensores, así como de
quienes participen en la investigación, contra todo maltrato o intimidación
en razón de la denuncia o de cualquier declaración presentada. Y adoptar
medidas para prevenir y sancionar todo maltrato, acto de intimidación o de
represalia, o toda forma de injerencia, que obstaculice el desarrollo de la
investigación (artículo 12).
Reconocer la desaparición forzada como delito
susceptible de extradición y desconocerla como delito político, delito conexo
a un delito político o delito inspirado en motivos políticos (artículo 13).
Prestar todo el auxilio judicial posible respecto a
cualquier procedimiento penal relativo a un delito de desaparición forzada,
inclusive el suministro de todas las pruebas necesarias que obren en su poder
(artículo 14).
Prestar todo el auxilio posible para asistir a las
víctimas de las desapariciones forzadas, incluyendo el apoyo en la búsqueda,
localización y liberación de las personas desaparecidas y, en caso de
fallecimiento, en la exhumación, la identificación y la restitución de sus
restos (artículo 15).
No expulsar, devolver, entregar o conceder la
extradición de una persona a otro Estado, cuando existan razones fundadas
para creer que estaría en peligro de ser sometida a una desaparición forzada
(artículo 16).
Garantizar que nadie será detenido en secreto, por
lo que se deberá consagrar en la legislación: (a) las condiciones bajo las
cuales pueden impartirse las órdenes de privación de la libertad; (b) las
autoridades que están facultadas para dictar dichas órdenes; (c) que toda
persona detenida sea mantenida únicamente en lugares de privación de libertad
oficialmente reconocidos y controlados; (d) que toda persona privada de
libertad sea autorizada a comunicarse con su familia, un abogado o cualquier
otra persona de su elección y a recibir su visita, con la sola reserva de las
condiciones establecidas por la ley, y, en el caso de un extranjero, a
comunicarse con sus autoridades consulares, de conformidad con el derecho
internacional aplicable; (e) el acceso de toda autoridad e institución
competentes y facultadas por la ley a los lugares de privación de libertad,
si es necesario con la autorización previa de una autoridad judicial; (f) el
derecho de toda persona privada de libertad o con un interés legítimo a
interponer un recurso ante un tribunal para que éste determine sin demora la
legalidad de la privación y ordene la liberación en caso de ser procedente (artículo
17).
Asegurar el establecimiento y el mantenimiento de
uno o varios registros oficiales y/o expedientes actualizados de las personas
privadas de libertad, que bajo requerimiento será(n) rápidamente puestos a
disposición de toda autoridad judicial o de toda otra autoridad o institución
competente, de acuerdo con la legislación nacional o cualquier instrumento
jurídico internacional relevante del que el Estado sea Parte (artículo 17).
Garantizar a toda persona con un interés legítimo,
por ejemplo, los allegados de la persona privada de libertad, su
representante o abogado, el acceso a la información de las circunstancias de
privación de la libertad de la persona requerida, y adoptar las medidas
adecuadas para garantizar su protección, así como de quienes participen en la
investigación, contra cualquier maltrato, intimidación o sanción en razón de
la búsqueda de informaciones sobre una persona privada de libertad (artículo
18).
Restringir la recopilación, el tratamiento, el uso y
la conservación de informaciones personales, inclusive datos médicos o
genéticos, a la búsqueda de una persona desaparecida, con el fin de no
infringir o tener el efecto de infringir los derechos humanos, las libertades
fundamentales y la dignidad de la persona (artículo 19).
Garantizar el derecho a un recurso judicial rápido y
efectivo para obtener sin demora las informaciones previstas en el artículo
18, recurso que no podrá ser suspendido o limitado bajo ninguna
circunstancia. El derecho de acceso a las informaciones previstas en el
artículo 18 solamente podrá limitarse en virtud de restricciones previstas
por la ley, y en ningún caso se admitirán restricciones a este derecho, que
puedan contribuir a preservar conductas de desaparición forzada o detención
en secreto (artículo 20).
Tomar las medidas necesarias para que la liberación
de una persona se cumpla de tal forma que permita verificar con certeza que
ha sido efectivamente puesta en libertad y, además, que lo ha sido en
condiciones tales que estén aseguradas su integridad física y su facultad de
ejercer plenamente sus derechos (artículo 21).
Prevenir y sancionar las siguientes prácticas: (a)
las dilaciones o la obstrucción de los recursos judiciales para determinar la
legalidad de la privación de libertad y para el acceso a la información sobre
las circunstancias de detención de un allegado o representado; (b) el
incumplimiento de la obligación de registrar, así como la disposición de
información inexacta sobre toda privación de la libertad; (c) la negativa a
proporcionar datos sobre una detención o el suministro de información errónea
(artículo 22).
Velar porque la formación del personal militar o
civil encargado de la aplicación de la ley, del personal médico, de los
funcionarios y de otras personas que puedan intervenir en la custodia o
tratamiento de las personas privadas de libertad, incluya la enseñanza y la
información necesarias sobre las desapariciones forzadas. Facilitar los
medios para que estas personas informen a sus superiores y, cuando sea
necesario, a las autoridades u órganos de control o de revisión competentes,
de las razones que tengan para creer que se ha producido o está a punto de
producirse una desaparición forzada. Y prohibir las órdenes o instrucciones
que dispongan, autoricen o alienten dicha práctica, garantizando que la
persona que se rehúse a incurrir en la misma no sea sancionada (artículo 23).
Garantizar a las víctimas el derecho a conocer la
verdad sobre las circunstancias de la desaparición forzada, la evolución y
resultados de la investigación y la suerte de la persona desaparecida, y el
derecho a la reparación y a una indemnización rápida, justa y adecuada. El
derecho a la reparación comprende todos los daños materiales y morales y, en
su caso, otras modalidades de reparación tales como: (a) la restitución; (b)
la readaptación; (c) la satisfacción, incluido el restablecimiento de la
dignidad y la reputación; y (d) las garantías de no repetición (artículo 24)
Adoptar todas las medidas apropiadas para la
búsqueda, localización y liberación de las personas desaparecidas y, en caso
de fallecimiento, para la búsqueda y restitución de sus restos (artículo 24).
Adoptar las disposiciones apropiadas en relación con
la situación legal de las personas desaparecidas cuya suerte no haya sido
esclarecida y de sus allegados, en ámbitos tales como la protección social,
las cuestiones económicas, el derecho de familia y los derechos de propiedad,
sin perjuicio de la obligación de continuar con la investigación hasta
establecer la suerte de la persona desaparecida (artículo 24).
Garantizar el derecho a formar y participar
libremente en organizaciones y asociaciones que tengan por objeto contribuir
a establecer las circunstancias de desapariciones forzadas y la suerte
corrida por las personas desaparecidas, así como la asistencia a las víctimas
(artículo 24).
Prevenir y sancionar penalmente: (a) la apropiación
de niños sometidos a desaparición forzada, o de niños cuyo padre, madre o
representante legal son sometidos a una desaparición forzada, o de niños
nacidos durante el cautiverio de su madre sometida al mismo flagelo; (b) la
falsificación, el ocultamiento o la destrucción de documentos que prueben la
verdadera identidad de los niños mencionados (artículo 25).
Adoptar las medidas necesarias y prestar asistencia
mutua para buscar, identificar y localizar a los niños mencionados, y
restituirlos a sus familias de origen conforme a los procedimientos legales y
a los acuerdos internacionales aplicables (artículo 25).
Revisar el procedimiento de adopción o de colocación
o guarda de los niños mencionados y, si procede, anular toda adopción o
colocación o guarda cuyo origen sea una desaparición forzada, garantizando el
derecho del niño a expresar libremente su opinión en atención al interés
superior que le asiste (artículo 25).
6.3.2. Además, la obligación internacional de
búsqueda de las personas desaparecidas ha sido ampliamente desarrollada en
la jurisprudencia del sistema interamericano. La Corte IDH ha señalado que esta
obligación comporta un doble carácter en la medida en que, por un lado, es un
componente del derecho de las víctimas a conocer la verdad y, por el otro,
constituye una medida de satisfacción del derecho a la reparación[293].
En esta medida, el Estado debe “continuar con su búsqueda efectiva y
localización inmediata, o de sus restos mortales, ya sea a través de la
investigación penal o mediante otro procedimiento adecuado y efectivo”[294],
siempre que la realización de estas diligencias se efectúe de conformidad con
los estándares internacionales[295].
Al Estado igualmente le compete, como obligación
conexa con el deber de búsqueda, satisfacer la expectativa de los familiares de
las víctimas de identificar el paradero de los desaparecidos[296], y de
conocer donde se encuentran sus restos, recibirlos y
sepultarlos de acuerdo con sus creencias, así como cerrar el proceso de
duelo que han estado viviendo durante su ausencia[297]. Estas
obligaciones deben cumplirse con y en presencia de sus familiares, peritos y
representantes legales. Y en el evento en que se encuentren los restos
mortales, éstos deberán ser entregados a sus familiares, a la mayor brevedad
posible y sin costo alguno, previa comprobación genética de filiación[298].
Adicionalmente, la Corte IDH ha resaltado que los
restos de una persona fallecida y el lugar en el que sean encontrados tienen la
capacidad de proporcionar información útil a las autoridades encargadas de la
investigación para el esclarecimiento de los hechos –por
ejemplo, detalles del trato que recibió la víctima, la forma en que fue
ejecutada, el modus operandi–, así como sobre los autores de las
violaciones o la institución a la que pertenecían[299].
Cuando se ha atribuido responsabilidad internacional a
Colombia[300],
en casos de desaparición forzada, la Corte IDH ha resaltado las obligaciones
del Estado en esta materia y ha reconocido la importancia de la presencia y
participación de los familiares en la búsqueda de las víctimas. A este
respecto, se ha dicho que:
“[E]s necesario que el Estado efectúe una búsqueda
rigurosa por la vía judicial y administrativa pertinente, en la cual realice
todos los esfuerzos para determinar, a la mayor brevedad, el paradero de las
once víctimas cuyo destino aún se desconoce, la cual deberá realizarse de
manera sistemática y contar con los recursos humanos, técnicos y científicos
adecuados e idóneos y, en caso de ser necesario, deberá solicitarse la
cooperación de otros Estados. Para las referidas diligencias se debe establecer
una estrategia de comunicación con los familiares y acordar un marco de acción
coordinada, para procurar su participación, conocimiento y presencia, conforme
a las directrices y protocolos en la materia. Si las víctimas o alguna de ellas
se encontrare fallecida, los restos mortales deberán ser entregados a sus
familiares, previa comprobación fehaciente de identidad, a la mayor brevedad posible
y sin costo alguno para ellos.”[301]
6.3.3. En el ámbito interno, este Tribunal ha señalado
que los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación,
y de la sociedad a conocer la verdad de lo ocurrido[302], son
garantías constitucionales que se desprenden de los derechos de acceso a la
administración de justicia (CP arts. 29 y 229) y a no ser objeto de tratos
crueles inhumanos o degradantes (CP art. 12)[303],
los cuales no pueden ser desconocidos por ninguno de los poderes públicos, ni
suspendidos en estados de excepción[304].
Específicamente, esta Corporación ha decantado los
derechos de las víctimas de desaparición forzada, incluyendo, entre ellos, (i)
el derecho al conocimiento de la verdad sobre las circunstancias de la
desaparición, la evolución y resultados de la investigación y el destino de la
persona desaparecida[305];
(ii) el derecho a la búsqueda, localización y liberación de quien sea objeto de
dicho flagelo, o a la restitución de sus restos de haber fallecido; y (iii) el
derecho a la reparación por todos los daños materiales y morales, y a una
indemnización rápida, justa y adecuada, en la que se asuman las obligaciones de
restitución, readaptación, restablecimiento de la dignidad y reputación, y las
garantías de no repetición. Al respecto, en la Sentencia C-370 de 2006[306],
la Corte sostuvo lo siguiente:
“(…) el artículo 12 de la Constitución, que
prohíbe la desaparición forzada de personas y la Convención Interamericana
sobre desaparición forzada de personas, que hace parte del bloque de constitucionalidad,
aparejan, entre otras, la obligación del Estado de investigar seriamente el
delito de desaparición forzada de personas e informar a las víctimas y sus
familiares sobre el resultado de las investigaciones y el destino de las
personas desaparecidas. Este deber es de cumplimiento inmediato y oficioso y no
exige que las víctimas impulsen o promuevan las investigaciones.
Adicionalmente, el cumplimiento satisfactorio de este deber exige que el Estado
adopte las medidas que sean necesarias para dar con el paradero de las personas
desaparecidas en el menor tiempo posible, pues la dilación de la investigación
o de la entrega de información a las personas interesadas apareja, a su turno,
una violación del derecho a no ser objeto de tratos crueles en cabeza de los
familiares de la persona desaparecida, como lo reiteró la Corte al revisar el
proyecto de ley estatutaria sobre el mecanismo de búsqueda urgente de personas
desaparecidas.
La obligación irrenunciable del Estado de
adoptar todas las medidas para esclarecer este delito en el menor tiempo
posible, e informar sobre el paradero de los desaparecidos, es condición
indispensable para la eficacia de los derechos a la verdad y a la justicia de
las víctimas”.
En esta misma sentencia, esta Corporación resaltó la
relevancia del “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de
los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad” o “Principios
de Joinet”, proclamados por la ONU en 1998 y establecidos precisamente para
apoyar procesos de transición hacia la paz, por cuanto contienen pautas
normativas y jurisprudenciales del derecho internacional en materia de los
derechos de las víctimas a la verdad (derecho a saber), a la justicia y a la
reparación. En relación con los derechos de las víctimas, la Corte sostuvo que:
“En resumen, la Corte aprecia que, dentro de las
principales conclusiones que se extraen del “Conjunto de Principios para la
protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la
impunidad” en su última actualización, cabe mencionar las siguientes, de
especial relevancia para el estudio de constitucionalidad que adelanta: (i)
durante los procesos de transición hacia la paz, como el que adelanta Colombia,
a las víctimas les asisten tres categorías de derechos: a) el derecho a saber,
b) el derecho a la justicia y c) el derecho a la reparación; (ii) el derecho a
saber es imprescriptible e implica la posibilidad de conocer la verdad acerca
de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de
fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima; (iii)
el derecho a saber también hace referencia al derecho colectivo a conocer qué
pasó, derecho que tiene su razón de ser en la necesidad de prevenir que las
violaciones se reproduzcan y que implica la obligación de ‘memoria’ pública
sobre los resultados de las investigaciones;  (iv) el derecho a la justicia
implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos
beneficiándose de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que
su agresor sea juzgado, obteniendo su reparación; (v) al derecho a la justicia
corresponde el deber estatal de investigar las violaciones, perseguir a sus
autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su sanción; (vi)
dentro del proceso penal  las víctimas tiene el derecho de hacerse parte para
reclamar su derecho a la reparación. (vii) En todo caso, las reglas de
procedimiento deben responder a criterios de debido proceso; (viii) la
prescripción de la acción penal o de las penas no puede ser opuesta a los
crímenes graves que según el derecho internacional sean considerados crímenes
contra la humanidad ni correr durante el período donde no existió un recurso
eficaz; (ix) En cuanto a la disminución de las penas, las ‘leyes de
arrepentidos’ son admisibles dentro de procesos de transición a la paz,  ´pero
no deben exonerar totalmente a los autores’; (x) la reparación tiene una
dimensión doble (individual y colectiva) y en el plano individual abarca
medidas de restitución, indemnización y readaptación; (xi) en el plano
colectivo, la reparación se logra a través de medidas de carácter simbólico o
de otro tipo que se proyectan a la comunidad; [y] (xii) dentro de las garantías
de no repetición, se incluye la disolución de los grupos armados acompañada de
medidas de reinserción.”
En conclusión, el Estado colombiano es responsable de
un amplio conjunto de obligaciones en la lucha contra la desaparición, cuyo
origen primigenio, más allá de lo consagrado en tratados internacionales que
hacen parte del bloque de constitucionalidad, se encuentra en el artículo 12 de
la Carta, que refiere a que nadie será sometido a desaparición forzada o a
tratos crueles, inhumanos o degradantes. En virtud de este mandato, la Corte ha
establecido, en línea con lo señalado por instrumentos del derecho
internacional y los pronunciamientos de la Corte IDH, que más allá del derecho
a la reparación que es inherente a las labores de búsqueda de las personas
desaparecidas, es forzoso garantizar el derecho a la verdad, de carácter imprescriptible,
y que implica el deber de adoptar medidas para localizar y liberar a las
personas detenidas, conocer las circunstancias en que se cometieron las
violaciones y, en caso de fallecimiento, hallar sus restos, recibirlos y
sepultarlos de acuerdo con sus creencias.
6.4. Panorama descriptivo de la desaparición forzada
de personas en el territorio nacional
La consolidación de cifras completas y precisas que
den cuenta de la dimensión del fenómeno de la desaparición de personas en
Colombia, es todavía una tarea pendiente por parte de las autoridades públicas
competentes. Sin embargo, a continuación, se presentarán las diferentes
estadísticas sobre esta práctica en el país, que evidencian lo indispensable,
urgente y necesaria que resulta la adopción de políticas en la materia, advirtiendo
que las autoridades competentes siempre refieren a la existencia de un subregistro,
por la falta de denuncia o porque su cuantificación se dispersa en otras
conductas punibles, como el homicidio, el secuestro, etc.
ESTADÍSTICAS SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA EN
COLOMBIA 2009-2017
INTERNACIONALES
Grupo de Trabajo sobre las desapariciones
forzadas o involuntarias
Año
Casos al inicio del período
Casos reportados al gobierno
Casos aclarados durante el período
Casos presentes al final del período
2007[307]
956
1
0
957
2008[308]
957
2
4
955
2009[309]
955
8
0
963
2010[310]
963
1
7
957
2011[311]
957
18
5
970
2012[312]
970
1
2
969
2013[313]
969
2014[314]
2015[315]
971
0
0
971
2016[316]
971
2
0
973
2017[317]
973
0
0
973
NACIONALES
Instituto Colombiano de Medicina Legal y
Ciencias Forenses[318]
Año
Desaparecidos (incluye tanto los casos de
desaparición forzada como los de sin información)
2013
3954
2014
3734
2015
3867
2016
3867
2017
3965
Registro Nacional de Desaparecidos[319]
Año
Número de personas desaparecidas
Número de personas presuntamente
desaparecidas de manera forzada
2010
7519
451
2011
8108
333
2012
8049
218
2013
7756
214
2014
7440
185
2015
7310
143
Centro de Memoria Histórica[320]
Período de tiempo
Casos reportados
1970-2015
60.630
6.5. Mecanismos nacionales ordinarios, creados y
actualmente existentes, para la búsqueda de personas desaparecidas
6.5.1. Como se enunció con anterioridad, el artículo
12 de la Constitución Política prohíbe la desaparición forzada al establecer
que nadie será sometido a dicha práctica, ni a torturas o “a tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes”, lo que implica no únicamente deberes de
abstención a cargo del Estado, sino una labor efectiva de su parte orientada
hacia la protección, la garantía, el respeto y la promoción de los derechos
fundamentales.
La Corte ha señalado que, en la definición de dicho
artículo superior, el Constituyente, por una parte, determinó el sujeto
pasivo de la desaparición forzada “dada la necesidad de amparar los
derechos fundamentales que con tal comportamiento se vulneran y que son
inherentes a todas las personas sin importar su condición”[321]; y por la
otra, no cualificó el sujeto activo de la conducta estableciendo una
prohibición de carácter universal “que se dirige a todas las personas
independientemente de la calidad que ostenten, sea agente público o particular”[322],
que resulta incluso más amplia que la consignada en los instrumentos
internacionales suscritos por Colombia sobre el tema.
Los intentos por tipificar como delito la desaparición
forzada de personas se consolidó con el Proyecto de Ley No. 20 de 1998 (Senado)
y 142 de 1998 (Cámara), que se convirtió en la Ley 589 de 2000[323]. En esta
previsión normativa se introdujo una primera tipificación de la desaparición
forzada[324],
que luego fue reformulada en la Ley 599 del mismo año, por medio de la cual se
adoptó el nuevo Código Penal[325].
Paralelamente, en la Ley 589 de 2000 se crearon nuevas
herramientas para combatir la comisión de este ilícito, por  primera vez,
focalizadas en la búsqueda de personas desaparecidas, a saber: (i) la Comisión
Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas[326] y los
planes de búsqueda de personas desaparecidas[327],
(ii) el Registro Nacional de Desaparecidos[328],
(iii) la administración de bienes[329],
(iv) el registro de personas capturadas y detenidas[330] y (v) el
Mecanismo de Búsqueda Urgente[331].
Todas estas medidas han sido consideradas una forma de
dar cumplimiento a las obligaciones contenidas en los instrumentos
internacionales de lucha contra la desaparición forzada de personas, en
especial, la DPPDF, la CIDFP y la CIPPDF.
6.5.2. Particularmente, en relación con la Comisión
Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas (CBPD)[332], la Ley 971
de 2005 creó un fondo cuenta especial destinado a apoyar financieramente su
funcionamiento (arts. 18 y 19), dada la ausencia de presupuesto para el
cumplimiento de las atribuciones a su cargo en el momento de su creación.
Además, le atribuyó a la CBPD los derechos a ser avisada por la autoridad
judicial de la solicitud de activación del Mecanismo de Búsqueda Urgente (art.
5) y a solicitar informes sobre la forma en que se adelantan las
investigaciones, sin que le sea oponible la reserva de información (art. 15).
Inicialmente, el Decreto 929 de 2007 estableció el
reglamento de la CBPD, siendo derogado por el Decreto 1862 de 2014. De acuerdo
con lo dispuesto en este último régimen normativo, le corresponde a la Comisión
adoptar todas las decisiones y medidas pertinentes para la investigación del delito
de desaparición forzada, así como para activar la búsqueda de las personas
desaparecidas, promoviendo la articulación y el fortalecimiento de las
instituciones con competencia en la materia. Esto incluye (i) el apoyo, el
impulso y el seguimiento de las investigaciones penales por desaparición
forzada de personas, y la conformación de grupos de trabajo para este
propósito; (ii) el diseño, la emisión, la evaluación y el soporte en la
ejecución de los planes de búsqueda de personas desaparecidas; (iii) la
colaboración con la depuración, la actualización y el fortalecimiento de los
registros de información creados en la Ley 589 de 2000; (iv) la promoción de
programas de apoyo a los familiares de las víctimas; y (v) la recepción y
remisión de datos sobre casos de desaparición forzada que aporten los
particulares. El ejercicio de estas atribuciones se articula con su rol como
órgano de consulta del Gobierno frente a la aplicación de la legislación
relacionada con la desaparición forzada[333].
6.5.3. Por otra parte, el Mecanismo de Búsqueda
Urgente fue reglamentado en la Ley Estatutaria 971 de 2005, cuya
constitucionalidad fue avalada por la Corte por medio de la Sentencia C-473 de
2005[334].
En dicha ley se define al MBU como una herramienta pública tutelar de la libertad
y la integridad personales y de los demás derechos y garantías que se consagran
en favor de las personas “que se presume han sido desaparecidas” (art.
2). Se le otorga una naturaleza preventiva, y se señala su coexistencia con el
ejercicio del habeas corpus y del proceso penal por desaparición
forzada. Su finalidad específica es encontrar a la persona desaparecida, viva o
muerta, resultando crucial la inmediatez con la que las autoridades concernidas
activen el mecanismo y la agilidad con la que desplieguen las gestiones y
diligencias de búsqueda del caso. En este sentido, se ordena la articulación de
diferentes entidades con competencias en la materia[335] y se establecen
reglas especiales para imprimir celeridad a los despachos comisorios a los que
haya lugar para la realización de diligencias o pruebas.
El MBU se debe promover ante cualquier autoridad
judicial[336],
estando obliga-da a darle trámite obligatorio. La promoción del mecanismo,
desde el punto de vista de la legitimación por activa, se sujeta quien sepa que una persona ha sido probablemente
desaparecida; a los agentes del Ministerio Público, sin que deban realizar
procedimientos o investigaciones previas o preliminares; y a los servidores
públicos que, por cualquier medio, se enteren de que una persona ha sido
probablemente desaparecida, debiendo, incluso, obrar de oficio[337].
Además, en la ley se establece
el principio de activación en cualquier tiempo[338] y de forma recurrente
hasta tanto pueda ser ubicada la persona desaparecida[339].
De manera específica, se destaca que la Ley 971 de
2005 le otorga a las autoridades judiciales cuatro facultades especiales, que
han de entenderse vinculadas con la finalidad esencial de identificar el
paradero del desaparecido, con miras a ubicarlo físicamente y encontrar a la
persona, viva o muerta. Estas facultades son:
(a) “[i]ngresar y registrar sin previo aviso, de
oficio o por indicación del solicitante, los centros destinados a la privación
de la libertad de las personas o a las sedes, instalaciones, oficinas o dependencias
oficiales con el fin de establecer si la persona que se presume desaparecida se
halla en dichos lugares. Cuando se trate de inmuebles particulares, la
autoridad judicial deberá proferir mandamiento escrito para proceder a realizar
la inspección, salvo que el morador del inmueble autorice el ingreso y
registro.”
Frente a la inspección de inmuebles particulares, en
la Sentencia C-473 de 2005[340],
la Corte sostuvo que: “Esta facultad no contiene ningún vicio constitucional.
El artículo 28 de la Constitución establece que los domicilios no podrán ser
registrados ‘sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en
la ley.’ Pues bien, precisamente la norma que se analiza constituye el
fundamento legal para que las autoridades judiciales señaladas en el artículo
anterior dispongan la inspección de inmuebles particulares, para lo cual deben
proferir un mandamiento escrito.”
(b) “[s]olicitar al superior jerárquico de
cualquier servidor público que lo separe del cargo que viene ejerciendo, de
forma inmediata y provisional, cuando se pueda inferir razonablemente su
responsabilidad en la desaparición de una persona. Lo mismo puede solicitarse
para los servidores públicos que efectivamente obstaculicen el desarrollo del
mecanismo de búsqueda urgente o intimiden a la familia del presuntamente
desaparecido o a los testigos del hecho.”
(c) Requerir el apoyo de la Fuerza Pública y de los
organismos con funciones de policía judicial –que no podrán negar el soporte a
su cargo– para practicar las diligencias tendientes a localizar a la persona
desaparecida y obtener su liberación.
(d) Y, finalmente, acopiar la información que
consideren pertinente para dar con el paradero de la persona desaparecida, por
el medio que consideren necesario y sin requerir de formalidades especiales.
En la ley también se regula la forma como debe proceder
la autoridad judicial respecto de las diferentes situaciones en las que se
puede llegar a encontrar a la persona, a saber:
-
Si la persona es hallada viva en poder de particulares. En este caso, el
juez debe dar aviso a la Fuerza Pública y a los organismos con facultades de
policía judicial para que procedan a su liberación. Sin embargo, ahí no terminan
las obligaciones de la autoridad judicial, pues ella debe dirigir personalmente
el proceso dirigido a su rescate (lo que debe entenderse como el deber de estar
al tanto y supervisar el operativo, mas no de dirigir la acción en concreto),
también debe disponer de lo necesario para que se inicien las investigaciones
penales y disciplinarias correspondientes y, una vez obtenida la libertad de la
persona, momento en el que se dará por terminado el MBU, remitir un informe
detallado sobre las diligencias realizadas y sus resultados al fiscal
competente para adelantar la investigación penal por el delito que corresponda,
reporte que será incorporado a la actuación como medio de prueba (art. 10).
- Si la persona es hallada viva en poder de
autoridades públicas. En
esta hipótesis, el juez debe verificar si encuentra físicamente detenida en un
lugar diferente a un centro de reclusión oficialmente reconocido, caso en el
cual se considerará que se halla “ilegalmente privada de la libertad”,
por lo que se ordenará su liberación inmediata o el traslado a otro centro de
reclusión más cercano, cuando exista una razón legal para privar a la persona
de su libertad (art. 11). En caso de ordenar su liberación inmediata, la
autoridad deberá ofrecer las garantías necesarias para proteger la vida, la
libertad y la integridad personal de quien había sido detenido (art. 12).
- Si la persona es hallada muerta. En este caso, el juez debe adoptar todas
las medidas necesarias para la entrega del cadáver a sus familiares, quienes deberán
preservar los restos para posibles investigaciones futuras (art. 14).
- Si la persona no es hallada después de transcurrido
un plazo de dos meses. En
esta última hipótesis y luego de practicadas todas las diligencias conducentes a
la localización de la personas, se ordenará por el juez la termina-ción de la
actuación, remitiendo a la Fiscalía el informe correspondiente (art. 13).
Por último, la ley se ocupa de prever las remisiones
normativas ante vacíos (i) para el caso específico de la protección a víctimas
y testigos, tanto en la activación como en el desarrollo del MBU, para lo cual
se remite a las reglas del Código de Procedimiento Penal, del Estatuto Orgánico
de la Fiscalía y demás disposiciones que lo desarrollen (art. 16); y (ii) para
los casos en los que no exista norma que regule un procedimiento en la
tramitación del mecanismo y la práctica de las diligencias que surjan de él, respecto
de lo cual se alude a la incorporación de la reglamentación de la acción de habeas
corpus y al Código de Procedimiento Penal (art. 17).
6.5.4. En el estudio de los mecanismos ordinarios cabe
destacar la expedición del Documento
CONPES 3590 de 2009, sobre la “Consolidación de los mecanismos de búsqueda e
identificación de las personas desaparecidas en Colombia”, en donde se
consignó la política pública en la materia[341].
Este instrumento sirvió de base para que se profiriera la Ley 1408 de 2010, “por
la cual se rinde homenaje a las víctimas del delito de desaparición forzada y
se dictan medidas para su localización e identificación”. Como medidas
puntuales incorporadas en este precepto legal, se destacan las siguientes: (i) se
definió lo que debe entenderse por víctima, perfil genético y muestra biológica
de referencia[342];
(ii) se creó el Banco de Perfiles Genéticos de Desaparecidos bajo la dirección
y coordinación de la Fiscalía General de la Nación[343]; (iii) se establecieron
medidas de atención y recursos para los familiares de las víctimas que resulten
identificadas, tales como gastos funerarios, desplazamiento, hospedaje,
alimentación y atención psicosocial[344],
y de participación de las víctimas en las diligencias de exhumación[345]; (iv) se consagró el
deber de elaborar mapas de ubicación que permitan hallar cuerpos o restos de
personas desaparecidas[346];
y (v) se aludieron a las condiciones para declarar los Santuarios de la Memoria
y las fechas de conmemoración de las víctimas[347].
A lo anterior cabe agregar que, recientemente,
el Congreso expidió la Ley 1531 de 2012 “por medio de la cual se crea la
Acción de Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada y otras formas de
desaparición involuntaria y sus efectos civiles”, que estableció una
valiosa herramienta judicial para atender la problemática sobre la
indeterminación de los derechos civiles y patrimoniales de los desaparecidos y
de sus familias, protegiendo sus ingresos durante el período que dure la
desaparición de su ser querido. De esta ley resulta importante, entre otras
cosas, el concepto de “ausencia por desaparición forzada y otras formas de
desaparición involuntaria”, entendiendo por esta, “la situación jurídica
de las personas de quienes no se tenga noticia de su paradero y no hubieren
sido halladas vivas, ni muertas” contenida en el artículo 2 de la precitada
ley. Como efectos de la protección que se otorga por vía judicial se disponen
los siguientes: “(a) garantizar y asegurar la continuidad de la personalidad
jurídica de la persona desaparecida; (b) garantizar la conservación de la
patria potestad de la persona desaparecida en relación con los hijos menores;
(c) garantizar la protección del patrimonio de la persona desaparecida
incluyendo los bienes adquiridos a crédito y cuyos plazos de amortización se
encuentren vigentes; [y] (d) garantizar la protección de los derechos de
la familia y de los hijos menores a percibir los salarios, cuando se trate
de un servidor público. (…)”[348].
6.5.5. En conclusión, como se
observa, el ordenamiento jurídico consagra un importante conjunto de mecanismos
ordinarios para asegurar la búsqueda de personas desaparecidas, incluyendo
medidas de carácter administrativo y de contenido judicial, en las que se
brinda la posibilidad de adelantar planes de búsqueda, de llevar registros para
la identificación del fenómeno y de las personas desaparecidas (entre otras, a
través de muestras biológicas y de perfiles genéticos), y de utilizar un amplio
catálogo de atribuciones para descubrir el paradero de las personas y lograr su
liberación o, en caso de muerte, procurar la entrega digna de sus restos.
6.6. Del mandato constitucional de conformación de la
Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas
6.6.1. El número considerable de personas
desaparecidas en el contexto y por razón del conflicto armado, que según cifras
del SIRDEC[349],
por lo menos, podría llegar a ascender a cerca de 25.820 personas[350], motivó la creación
de un nuevo mecanismo, pactado por las partes en el Acuerdo Final y que fue
validado por las organizaciones de la sociedad civil[351], conocido como la
Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas (UBPD).
La instauración de este organismo, tras la firma del
Acuerdo de Paz, se pensó con el fin de aliviar el sufrimiento de las familias
de las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto
armado y, de esta manera, contribuir a la satisfacción de sus derechos a la
verdad y a la reparación, dentro del desarrollo del principio de centralidad
plasmado en el Acuerdo.
En este orden de ideas, cabe resaltar que, como objeto
de las negociaciones para alcanzar la paz, se decidió que su labor se debe
enfocar específicamente en esclarecer lo acaecido a “las personas dadas por
desaparecidas como resultado de [las] acciones de [los] Agentes del Estado, de
integrantes de las FARC-EP o de cualquier organización que haya participado en
el conflicto”[352],
con facultades especiales, transitorias y urgentes que responden al proceso
de transición, en las que no se derogan el conjunto de medidas ordinarias existentes,
las cuales se infiere se encauzaran a la lucha contra las hipótesis de
desaparición ocurridas por fuera del conflicto.
6.6.2. Como se mencionó al momento de llevar a cabo el
control formal, la implementación normativa de la UBPD quedó establecida en el
punto 6.1.9 del Acuerdo Final como un asunto apremiante, al señalar de manera
explícita que “de forma prioritaria y urgente” se tramitarán, entre
otros, el “Acto Legislativo y normas de organización sobre la Unidad de
Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del
conflicto (…)”. Por tal razón, el Congreso de la República tramitó y aprobó
el Acto Legislativo 01 de 2017 (del 4 abril), cuyo artículo transitorio 3 dispuso
la creación de la UBPD, como una herramienta de carácter humanitario y
extrajudicial del SIVJRNR, que dirigirá y coordinará la implementación de
acciones encaminadas a la búsqueda y localización de personas dadas por
desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto que se encuentren con
vida y, en los casos de fallecimiento, cuan-do sea posible, la identificación y
entrega digna de sus restos.
El artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de
2017 previó igualmente que sería la ley –en general– la encargada de
reglamentar la naturaleza jurídica, el mandato, las funciones, la composición y
el funcionamiento de la UBPD, otorgándole las atribuciones necesarias para
cumplir efectivamente su mandato de búsqueda humanitaria y extrajudicial. En la
Sentencia C-674 de 2017[353],
este Tribunal se pronunció sobre la constitucionalidad del citado acto de
reforma, destacando que la consagración de la UBPD no solo no socava los
principios que irradiaron la configuración de la organización política en la
Constitución de 1991, sino que además se explica por las particularidades del
escenario transicional en el que se inscribe el Acto Legislativo 01 de 2017.
Precisamente, al referir a la nueva estructura
orgánica del Estado, que se materializó con la creación de la CEV, la UBPD y la
JEP, la Corte señaló que:
“(…) la creación de órganos autónomos y especializados
cumple una función determinante y decisiva dentro del proceso de paz, teniendo
en cuenta que la renovación institucional hace frente a la desconfianza que
históricamente han manifestado los grupos armados que hacen parte del conflicto
frente al Estado, así como a los señalamientos que se han formulado en contra
del Estado colombiano por las limitaciones en el cierre del conflicto armado,
en materias como la reparación a las víctimas o la impartición de justicia.
Incluso, a lo largo del proceso constitucional varios
de los intervinientes enfatizaron la idea de que tanto la Comisión de la Verdad
como la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas y la Jurisdicción Especial
para la Paz vendrían a facilitar el cierre del conflicto armado (…). [Así] [c]on
respecto a la (…) Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas, [se sostuvo]
que a través de este organismo se materializaría el deber del Estado de brindar
a las víctimas del conflicto armado un acompañamiento y una guía efectiva y
expedita en la búsqueda de sus parientes y demás personas allegadas que han
desaparecido en el contexto del conflicto.”
Por lo demás, se aclaró que si bien algunas de sus
competencias se superponen parcialmente con las de otros órganos, como ocurre
con la CBPD, tal circunstancia no configura una sustitución de los ejes
transversales del ordenamiento superior, pues se preserva la lógica de la
contención del poder, de los controles interorgánicos, y de la articulación con
las demás ramas y órganos del poder público, entendiendo que, en el caso de la
Unidad, ella cumple una función determinante y decisiva dentro del proceso de
paz, en términos de satisfacción de los derechos a la verdad y a la reparación
de las víctimas.
6.6.3. En este orden de ideas, la expedición del
Decreto 589 de 2017 contribuye a la materialización de lo pactado en el Acuerdo
Final y al cumplimiento de los mandatos constitucionales establecidos previamente.
Sin embargo, cabe insistir en que no se trata de un marco jurídico completo,
pues varias de sus normas son susceptibles de ser reglamentadas o incluso de un
tener un desarrollo directo por parte de la propia Unidad, a través de la
atribución a cargo de su Director de suscribir programas, proyectos, protocolos
y alianzas, dirigidas específicamente a lograr el objeto constitucional que
justifica su creación[354].
6.6.4. Con esta presentación general y sobre la base
de la amplia potestad de configuración normativa que tiene el legislador
extraordinario en la materia, como se explicó en los acápites 6.1.1 a 6.1.3 de
esta providencia, se procederá al examen material del articulado en concreto, a
través de la organización de sus normas en tres grandes bloques temáticos, como
se mencionó con anterioridad. Tales bloques serán los siguientes:
En el primer bloque, se estudiarán de forma conjunta
las disposiciones generales (artículos 1, 2, 3 y 4), competencias y
atribuciones (artículo 5), composición y funciones de los órganos de
dirección (artículos 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26), financiación
(artículo 27), órganos de inspección, vigilancia y control (artículo 28)
y articulación entre la UBPD y la Comisión de Búsqueda de Personas
Desaparecidas (CBPD) (artículos 29 y 30). En este acápite, la Corte abordará
–desde una perspectiva general– el examen de aspectos relacionados con (i) los
requisitos constitucionales para la creación de entidades del orden nacional;
(ii) el contenido y alcance de la iniciativa legislativa reservada al Gobierno
Nacional en el artículo 154 del Texto Superior; y (iii) la definición de la
estructura de la administración nacional por el mecanismo de las facultades extraordinarias.
En el segundo bloque, se realizará el estudio de las
normas relacionadas con las reglas para el acceso y protección de lugares, en
los que la UBPD llevará a cabo sus funciones de búsqueda y localización de
personas con vida, y en casos de fallecimiento, cuando sea posible, la
identificación y entrega digna de sus restos; así como de las reglas para
asegurar los elementos materiales asociados al cadáver (artículos 6, 7, 8,
9 y 10). Para tal efecto, se examinarán los siguientes puntos: (i) el derecho a
la inviolabilidad del domicilio en la jurisprudencia constitucional; y (ii) el
concepto de expectativa razonable de intimidad y su aplicación en Colombia.
Finalmente, en el tercer bloque, se abordará el
análisis de las medidas para garantizar el acceso a la información por
parte del UBPD (artículos 11, 12, 13 y 14). Con este fin, se expondrán (i) los
estándares internacionales en materia de acceso a información frente a graves
violaciones de derechos humanos; y (ii) el contenido y alcance del derecho
fundamental de acceso a la información frente a graves violaciones de derechos
humanos en el ordenamiento jurídico interno. De igual manera, (iii) se
examinará si cabe declarar la existencia de una cosa juzgada constitucional
frente a algunas disposiciones que, al parecer, guardan identidad de contenido
normativo con las previstas en el Decreto Ley 588 de 2017, referentes a la
Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No
Repetición (CEV), objeto de un reciente pronunciamiento en la Sentencia C-017
de 2018[355].
Con todo, cabe aclarar que, la estructura de análisis
por bloques temáticos tendrá dos partes: una primera en la que se expondrán los
(i) parámetros de control constitucional concernientes al bloque
normativo, a los cuales se hizo referencia con anterioridad; y una segunda en
la que se realizará la (ii) valoración constitucional de las
disposiciones sometidas a revisión, en donde se tendrán en cuenta las
solicitudes de los intervinientes y la Vista Fiscal.
7. PRIMER BLOQUE: Sobre las disposiciones generales, funciones,
composición, financiación, órganos de inspección y articulación entre la UBPD y
otras entidades
Las disposiciones generales, previstas
en el Título I, se ocupan de lo referente a la naturaleza, el objeto, el
carácter y el enfoque de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por
Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado; en seguida, en el
Título II, artículo 5, se establecen las funciones y atribuciones
de la nueva entidad. Por otra parte, las reglas sobre composición y
funciones de los órganos de dirección están establecidas en el Título
IV, y hacen referencia a la selección y funciones del Director(a) de la Unidad
y de los miembros del Consejo Asesor, y al régimen de personal de la entidad. Adicionalmente,
en el Título V, se definen las fuentes de financiación; mientras
que, en el Título VI, se disponen las reglas sobre inspección, vigilancia
y control. Por último, en el Título VII, se consagran las
disposiciones finales, que refieren no sólo a la
vigencia, sino también a la articulación con la Comisión de Búsqueda de
Personas Desaparecidas (CBPD).
7.1. Parámetros de control constitucional
concernientes al primer bloque normativo
A continuación, la Corte se referirá a los aspectos
relacionados con el examen de constitucionalidad del primer bloque normativo
(artículos 1, 2, 3, 4, 5, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27,
28, 29, 30 y 31), vinculados con (i) los requisitos constitucionales para la
creación de entidades del orden nacional; (ii) el contenido y alcance de la
iniciativa legislativa reservada al Gobierno Nacional en el artículo 154 del
Texto Superior; y (iii) la definición de la estructura de la administración
nacional por el mecanismo de las facultades extraordinarias.
7.2. Requisitos constitucionales para la creación de
entidades del orden nacional
7.2.1. En desarrollo de la cláusula general de
competencia legislativa, el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución
Política, de manera expresa, le otorga al Congreso de la República la facultad
para expedir leyes destinadas a “[d]eterminar la estructura de la
administración nacional y crear, suprimir o fusionar” ministerios,
departamentos administrativos, superintendencias y “otras entidades del
orden nacional”, señalando tanto sus objetivos como su estructura orgánica[356].
Se trata de una atribución de naturaleza compleja, pues no solo implica ejercer
las potestades de creación, supresión o fusión, sino que también incorpora la
necesidad de que el legislativo señale, según el caso, los objetivos, la
naturaleza jurídica, las atribuciones generales, el régimen laboral o de
contratación, la organización estructural de la entidad correspondiente, la
vinculación con otros organismos para fines de control, los aspectos de índole
presupuestal y tributario, así como su ubicación dentro la estructura del
Estado y sus relaciones de autonomía o de dependencia[357], entre
otras materias.
Dentro de esta perspectiva, la Corte ha manifestado
que es el legislador el llamado a definir lo que se entiende por adscripción o
vinculación, sus efectos y el grado en que cada ente público se relaciona con
el Gobierno o con otros organismos del Estado, para los fines de su actividad.
En este orden de ideas, en la Sentencia C-1437 de 2000 se manifestó que:
“El concepto de ‘estructura’ comprende no solamente
las entidades y organismos que integran la administración nacional, sino las
modalidades de relación jurídica y administrativa entre ellas, en el interior
de cada uno de los sectores en que obra la administración pública.
Por tanto, la atribución de señalar la estructura de
la administración nacional es privativa del legislador, y también lo es –por supuesto–
la de establecer cómo está compuesto cada sector administrativo y la de indicar
el grado de relación –vinculación o adscripción– existente entre cierta entidad
o determinado organismo y el ministerio o departamento administrativo que
encabeza el sector correspondiente.”[358]
7.2.2. La naturaleza ordinaria de las leyes que se
expiden en ejercicio de las competencias atribuidas al Congreso por el artículo
150.7 Superior, ha sido señalada por la jurisprudencia de manera constante[359],
motivo por el cual no se impide el ejercicio de esta atribución a través del
uso de las facultades extra-ordinarias a las que alude el artículo 150.10 de la
Constitución[360]
o, incluso, de los estados de excepción[361].
7.2.3. Adicionalmente, el ejercicio de la potestad de
configuración legislativa se encuentra sujeto a la cláusula constitucional
dispuesta en el inciso 1 del artículo 154 del Texto Superior[362], en donde
se establece que es necesario contar con participación gubernamental para
expedir o reformar las leyes referentes a la estructura de la administración
nacional, en razón a que la iniciativa para su adopción pertenece de forma exclusiva
o privativa al Gobierno Nacional[363].
Según se explicó en la Sentencia C-121 de 2003[364], la
exigencia de la iniciativa para dar curso a un proceso legislativo dirigido a
crear una entidad pública del orden nacional, al amparo de los principios de
división del poder público y de colaboración armónica[365], pretende
que sea la autoridad encargada del manejo de la administración pública, así
como del diseño y ejecución de las políticas públicas, quien autónoma y
voluntariamente determine el tipo de organización y el tamaño de la estructura
que requiere, para la realización de las funciones que le atribuye el
ordenamiento jurídico. Precisamente, en la sentencia en cita se expuso que:
“(…) [La] iniciativa exclusiva del ejecutivo en las
leyes sobre estructura de la administración nacional, le permite a éste
proponer las medidas que en esta materia juzgue conducentes en orden a asegurar
la prestación eficiente de los servicios públicos y el desempeño diligente y
eficiente de la función pública por parte de los organismos o entidades
administrativas.”[366]
Difícilmente podría existir una administración
organizada según criterios de planeación, como lo pretende la Carta de 1991[367],
si la estructura administrativa a través de la cual se cumplen sus funciones, no
depende del examen autónomo y discrecional que realiza el Gobierno Nacional,
sobre las necesidades reales que demanda la prestación de los servicios a su
cargo o de los órganos que efectivamente se requieren para el desempeño de las
atribuciones o potestades públicas que se consagran en la Constitución y la
ley. Por ello, como prerrogativa constitucional, el Texto Superior le otorga la
competencia exclusiva al ejecutivo para activar el procedimiento
legislativo dirigido a determinar la estructura de la administración nacional,
por el valor y la importancia que en términos de articulación y de ejecución de
la función administrativa, con todo lo que ella implica, subyace en el
señalamiento y en la definición de los órganos encargados de dicha atribución.
7.3. El contenido y alcance de la iniciativa
legislativa reservada al Gobierno Nacional en el artículo 154 del Texto
Superior
La iniciativa legislativa implica la posibilidad de
presentar una propuesta de regulación ante el Congreso, cuyo efecto consiste en
que obliga a este órgano a ocuparse de ella mediante el procedimiento de aprobación
de las leyes. Por esta razón, la doctrina ha entendido que la iniciativa opera
como una especie de fuerza que obliga al parlamento a encargarse, de manera
pública, del examen de un determinado tema, a partir de una propuesta que le ha
sido radicada por una autoridad competente para dar inicio al debate
legislativo[368].
El ejercicio de la iniciativa legislativa se vincula
con un régimen de competencias previamente definido por la propia
Constitución, por virtud del cual la activación del procedimiento legislativo
depende de la presentación de un proyecto de ley por parte de las autoridades legitimadas
para tal efecto. Al respecto, obsérvese cómo si la iniciativa implica poner en
marcha de manera forzosa la labor del legislativo, dicha atribución no
puede quedar sometida a un régimen excesivamente flexible y amplio de
promoción, por el cual pueda llegar a desbordarse la labor del parlamento y,
por ende, dificultar la posibilidad de que centre sus esfuerzos en la discusión
de los temas que demandan la mayor importancia y atención de la sociedad.
La Constitución Política prevé cuatro modalidades de
iniciativa legislativa, a saber: la iniciativa de los miembros del Congreso; la
iniciativa popular; la iniciativa gubernamental y la iniciativa funcional[369]. Específicamente, la gubernamental,
se entiende que desempeña un importante papel dentro de la estructura de los
Estados democráticos, pues ella se convierte en uno de los medios con los que
cuenta el Gobierno Nacional para buscar la realización de las funciones a
cargo, en especial, en lo que atañe al cumplimiento de los objetivos de
política pública trazados en el Plan Nacional de Desarrollo. Por ello, el
artículo 154 de la Constitución, más allá de referir a las otras modalidades de
iniciativa, señala que las leyes pueden tener origen en las propuestas
realizadas por el “Gobierno Nacional”.
Aunque al igual que los miembros del Congreso, el
Gobierno Nacional tiene una competencia amplia para presentar proyectos de ley,
en razón de las funciones y tareas a su cargo, la Constitución Política le
otorga una competencia exclusiva y privativa para radicar
iniciativas respecto de ciertas materias. Se trata de una atribución exclusiva,
en la medida en que se prescinde de la intervención de cualquier otra autoridad
para su ejercicio; y es privativa, pues solo admite que su regulación se
produzca con el consentimiento o aquiescencia del ejecutivo.
Tal competencia se consagra en el inciso 1 del
artículo 154 de la Carta, cuando se dispone que: “No obstante, sólo
podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes a
que se refieren los numerales 3, 7, 9, 11 y 22 y los literales a, b y e, del
numeral 19 del artículo 150; las que ordenen participaciones en las rentas
nacionales o transferencias de las mismas; las que autoricen aportes o
suscripciones del Estado a empresas industriales o comerciales y las que
decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales. (…)”[370].
Esta iniciativa privativa denota el papel
significativo que la Constitución le otorgó al Gobierno Nacional en el
desarrollo del proceso legislativo, pues la distribución de la titularidad en
la competencia para dar inicio al trámite dirigido a la aprobación de
una ley, reservando ciertas materias al ejecutivo, implica mitigar el carácter
formal que tiene dicho acto, para vincularlo con un condición primordialmente
sustantiva, en la que se entiende que esa prerrogativa opera como una forma de
repartición del poder público, asegurando que los temas en los que el Gobierno
es el único titular, cualquier intento de llegar a expedir una regulación sobre
la materia, se sujeta a su “conocimiento y consentimiento”[371],
en atención a su rol de promotor del iter legislativo.
Como atribución privativa del Gobierno
Nacional, es claro que su ejercicio excluye la injerencia de cualquier otro
órgano en la valoración libre y voluntaria sobre la decisión de regular o de
acompañar una iniciativa legislativa que se refiera a temas de su exclusiva
competencia, a través de la figura del aval gubernamental. De ahí que, como
función exclusiva, su desarrollo depende del examen autónomo del ejecutivo, sin
que sea posible que el legislativo altere dicha competencia constitucional, ya
sea (i) limitando la discrecionalidad con la que opera la posibilidad de
presentar proyectos de ley o de proceder a su coadyuvancia; o (ii) trasladando
a su favor el uso de esta atribución, en perjuicio del principio de división de
las funciones del poder público.
Una de las materias en donde se activa la iniciativa
privativa es precisamente, como ya se dijo, en la definición de la estructura
de la administración nacional, pues se insiste en que lo que se busca es que la
autoridad encargada del manejo de la administración pública, decida autónoma y
voluntariamente el tipo de organización y el tamaño de la estructura que
requiere, para realizar cabal y fielmente las funciones que se prevén a su
cargo.
7.4. La definición de la estructura de la administración
nacional por el mecanismo de las facultades extraordinarias
Aunado a lo anterior, cabe insistir en que, por virtud
de las prohibiciones taxativas consagradas en el inciso 3 del numeral 10 del
artículo 150 de la Constitución[372],
por vía de excepción y siguiendo los límites dispuestos en la Carta, se ha
admitido que la estructura de la administración nacional pueda ser sometida en
su definición al mecanismo de las facultades extraordinarias[373], mediante la
habilitación al Presidente de la atribución para expedir decretos con fuerza de
ley, respecto de asuntos y materias determinadas.
Como la habilitación se realiza a través de una ley
ordinaria, y la materia sobre la que recae no es de aquellas que tengan estricta
reserva formal, se ha considerado que la autorización para hacer un uso
extraordinario y específico esta función, también cabe dentro de las facultades
especiales para la paz que se le otorgaron al Presidente, en virtud del
artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016.  Recientemente, por ejemplo, en la
Sentencia C-554 de 2017[374],
la Corte avaló el uso de las citadas facultades legislativas extraordinarias
para la paz en el Decreto Ley 897 de 2017, en el que se modificó la estructura
de la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en
Armas; lo mismo ocurrió en la Sentencia C-017 de 2018[375], en la que se declaró
ajusta-do a la Constitución el Decreto Ley 588 de 2017, por virtud del cual se
puso en marcha la CEV.
Por lo demás, la Corte destaca que esta atribución
extraordinaria, al final de cuentas, envuelve un efecto indirecto de protección
respecto de la iniciativa exclusiva y privativa que le atañe al
Gobierno en la definición de la estructura del Estado, ya que se preserva a su
cargo el juicio de valoración, en relación con la forma como se debe organizar,
definir y constituir un organismo, con miras a cumplir los objetivos a su
cargo. Esta situación adquiere una especial relevancia, en un contexto en el
que la habilitación al ejecutivo supone un ejercicio de configuración amplio y
matizado por los propósitos del proceso de transición hacia la paz.
Con sujeción a lo anterior, se adelantará el estudio
sustantivo del primer bloque de artículos, para lo cual se transcribirá el
texto objeto de análisis; seguido de la síntesis, de haberlos, de los
interrogantes o cuestionamientos puestos de presente por los intervinientes,
pues la Procuraduría no realizó ninguna solicitud en particular, más allá de
referir a la constitucionalidad genérica del Decreto Ley 589 de 2017.
Finalmente, a partir de los insumos expuestos, se realizará por la Corte el examen
correspondiente.
7.5. Examen constitucional de los artículos 1, 2, 3, 4,
5, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 del
Decreto Ley 589 de 2017
7.5.1. Artículo 1
“Artículo 1. Naturaleza de la Unidad de Búsqueda de
Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado.
De conformidad con el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017,
en el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición (SIVJRNR), y con el propósito de contribuir a satisfacer los
derechos de las víctimas a la verdad y a la reparación póngase en marcha la
Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en
razón del conflicto armado (UBPD) por un período de veinte (20) años,
prorrogables por ley.
La UBPD es una entidad del Sector Justicia, de
naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y
financiera, patrimonio independiente y un régimen especial en materia de
administración de personal.
La UBPD podrá realizar todos los actos, contratos y
convenios en el país o en el exterior que sean necesarios para el cumplimiento
de su objeto, ajustándose a las facultades y atribuciones que le otorgan la
Constitución, este Decreto Ley, su reglamento y las demás normas que rijan su
funcionamiento.”
Intervenciones
En relación con la disposición en cita, se formularon
observaciones por parte del Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado (MOVICE)[376], la Fundación Nydia
Bautista para los Derechos Humanos (FNBE), la Corporación Orlando Fals Borda y
el ciudadano Pablo Cala, en el sentido de considerar que la incorporación de la
UBPD en el sector justicia afecta la autonomía que requiere dicho órgano para
el ejercicio de sus funciones, pues ello implicaría su adscripción al
Ministerio de Justicia y Derecho, contrariando lo señalado en el AF, en donde
se previó a la Unidad como un organismo autónomo e independiente de rango
constitucional, en los términos del artículo 113 del Texto Superior.
Por la razón expuesta, se solicita declarar la
inconstitucionalidad de la expresión “sector justicia” y, de manera
puntual, en el caso de MOVICE, como pretensión subsidiaria, se pide que se
condicione el alcance de la proposición en estudio, bajo el entendido de que la
adscripción “no quiere decir que [la Unidad] esté supeditada orgánica y
funcionalmente al Ministerio de Justicia y del Derecho, o a los designios del
Gobierno Nacional, sino que el cumplimiento de su mandato podrá realizarlo con
plena autonomía e independencia de las otras ramas del poder público”[377].
Análisis
(i) El artículo 1 establece la naturaleza jurídica, la
puesta en marcha y el período de funcionamiento de la UBPD, señalando que se
trata de “una entidad del Sector Justicia, de naturaleza especial, con
personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, patrimonio
independiente y un régimen especial en materia de administración de personal”,
con capacidad para suscribir actos, contratos y convenios, cuya duración se
establece por un período de veinte (20) años, prorrogables por ley. Por lo
demás, se manifiesta de forma expresa que su propósito es el de contribuir a
satisfacer los derechos de las víctimas a la verdad y a la reparación.
(ii) Lo primero que advierte la Corte, es que el
inciso 1 del artículo 1 del Decreto Ley 589 de 2017 no dispone la creación de
la UBPD, sino que, en su lugar, refiere a su puesta en marcha,
atribución susceptible de ser ejercida por el ejecutivo, a través del mecanismo
de las facultades extraordinarias para la paz, al no existir una estricta
reserva formal sobre la materia, como se explicó en el acápite 7.4 de esta
providencia. En este contexto, como ya se mencionó, la creación de la Unidad
deviene directamente del artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de
2017, cuyos mandatos se convierten en parámetros forzosos de
constitucionalidad. Por ende, en lo que atañe al rol estructural que cumple este
decreto, y que se advierte en la norma cita, este Tribunal no observa reparo
alguno, en la medida en el citado acto de reforma le otorga la ley (sin excluir
a los decretos con fuerza de ley), la potestad para reglamentar la “naturaleza
jurídica, el mandato, funciones, composición, y funcionamiento de la unidad
(…)”[378].
Aunado a lo anterior, se aprecia que el inciso 1 de la
disposición bajo examen señala igualmente que la Unidad actuará en el marco del
SIVJRNR, precepto que se ajusta a lo dispuesto en el artículo transitorio 1 del
citado Acto Legislativo 01 de 2017, en donde se afirma que la UBPD, es uno de
los mecanismos y medidas que hacen parte del citado sistema[379].
Por otra parte, este inciso también refiere a los
propósitos de la Unidad de contribuir a satisfacer los derechos de las víctimas
a la verdad y a la reparación, con lo cual no sólo se cumplen los compromisos
internacionales que abogan por la adopción de medidas apropiadas que permitan
identificar el paradero de las personas desaparecidas[380], sino que también se
impacta en el mandato que se deriva del artículo 12 del Texto Superior, por
virtud del cual una de las obligaciones que emanan del mandato de combatir la
desaparición y de proscribir los tratos cueles, inhumanos o degradantes, es la
brindar las condiciones necesarias para que el derecho a la verdad se torne
efectivo, al mismo tiempo que se asegura la reparación de las víctimas, por lo
menos, en lo que atañe a sus derechos a saber e investigar la suerte de sus
familiares.
Finalmente, en el mismo inciso 1 se fija un período de
duración de la Unidad de veinte (20) años, prorrogables por ley. A juicio de la
Corte, la definición del ámbito de existencia temporal de la Unidad se inscribe
dentro del principio básico de autonomía con que cuenta el legislador
extraordinario para establecer sus reglas de “funcionamiento”, al tenor
de lo previsto en el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017. No
son antes advertir que, la posibilidad de la prórroga, se inscribe dentro de un
contexto en el que se ha admitido que el derecho a saber y conocer la verdad
sobre la suerte de una persona desaparecida es imprescriptible, lo que
obliga a no cesar en el intento de encontrar su paradero, o por lo menos, de
identificar y hacer una entrega digna de sus restos, siempre que existan
fuentes de información que lo permitan[381].
Por lo demás, la prórroga se sujeta a la autorización del legislador, con lo
cual se garantiza la existencia de un control político a cargo del Congreso
sobre los móviles que lleguen a justificar dicha decisión, así como de un
control jurídico por parte de la Corte, en lo que respecta, en el futuro, a la
razonabilidad y proporcionalidad de esa medida.
(iii) A continuación, la norma bajo examen, en el
inciso 2, refiere a que la UBPD es una entidad del sector justicia, de
naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y
financiera, patrimonio independiente y un régimen especial en materia de
administración de personal.
Para comenzar, la Corte advierte que el artículo
transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017 no señala expresamente la
naturaleza jurídica de la UBPD, pues tan sólo dispone que “será un ente
del orden nacional con personería jurídica y con autonomía administrativa,
presupuestal y técnica”[382].
Su consagración difiere radicalmente de la forma como se planteó la CEV, en
donde sí se mencionó explícitamente que se trata de un “ente autónomo
del orden nacional”[383],
por lo que se entiende que corresponde a un organismo con autonomía de carácter
constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 113 del Texto Superior[384]. Tal distinción, se
torna aún más evidente, cuando –a diferencia de este último organismo– en el
citado acto de reforma se le asigna al legislador la atribución de fijar directamente
“la naturaleza jurídica” de la UBPD, lo que supone que el Constituyente
no asumió una definición, sino que delegó, la caracterización orgánica del ente
en mención. Una revisión de los antecedentes del referido Acto Legislativo,
confirma esta conclusión, ya que en el tercer debate, en la Comisión Primera de
Senado, se incorporó la expresión “autónomo” para referir a la
naturaleza jurídica de la Unidad[385],
la cual se suprimió en el cuarto debate, en la Plenaria del Senado, por la
fórmula que le otorga al legislador la potestad para asumir dicha decisión[386].
Por ende, no se observa que con la incorporación de la
UBPD dentro del sector justicia, se esté incurriendo en el
desconocimiento de alguna previsión de rango superior, en la medida en que su
caracterización orgánica se encomendó al legislador, sin que dicho ente haya
sido previsto, como lo sostienen los intervinientes, al nivel de un órgano con
autonomía de carácter constitucional. Lo mismo se advierte de lo pactado en el
Acuerdo Final, en donde se señala que debe ser un organismo de “alto nivel”,
con la independencia y autonomía necesaria para la garantizar en el tiempo el
cumplimiento de sus funciones[387].
En armonía con lo expuesto, lo que se observa es que
fue intención del constituyente derivado, durante la discusión del artículo
transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, requerir del legislador la labor
de dotar a la UBPD de la autonomía e independencia necesarias para su gestión,
por lo que, en los debates, se puso de presente la importancia de que pueda
ejercer sus atribuciones sin interferencias[388].
Desde esta perspectiva, y contrario a lo que se sostienen
los intervinientes, la referencia al sector justicia, no implica que la Unidad
esté orgánicamente sujeta al Ministerio de Justicia y del Derecho, ya que no se
consagra la existencia de una relación de adscripción o de vinculación para el
ejercicio de sus funciones, circunstancia que sólo sería posible al tratarse de
un organismos descentralizado, lo cual no corresponde con lo señalado ni en el
Acto Legislativo 01 de 2017, ni el Decreto Ley 589 de 2017, en donde se señala
que la UBPD es un organismo del orden nacional, con naturaleza jurídica
especial.
En este contexto, la incorporación al sector
administrativo de justicia y del derecho sólo opera como un mandato que le
permite a la UBPD, como a cualquier ente autónomo e independiente de naturaleza
pública, del orden nacional,  integrarse al Estado y articularse con las demás
entidades públicas que se ocupan de materias asociadas o complementarias al
cumplimiento de sus responsabilidades y funciones, como lo son el Ministerio de
Justicia y del Derecho, la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las
Víctimas, y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con el
propósito de lograr una mayor eficacia y eficiencia en las labores de la administración,
con salvedad de que, precisamente, al ser un organismo del orden nacional, con
naturaleza jurídica especial, no podrá estar sujeto a control jerárquico o de
tutela por ninguna entidad que haga parte de dicho sector.
Dicha especialidad no es ajena a la tradición jurídica
colombiana, pues existen otros órganos que han sido incorporados como parte de
diferentes sectores de la función pública, excluyendo respecto de ellos la
existencia de relaciones de adscripción o de vinculación, al dotarlos de plena
autonomía para cumplir con sus funciones. Así ocurre, por ejemplo, con las
Corporaciones Autónomas Regionales, para las cuales la Constitución igualmente
dispuso una naturaleza jurídica especial, sujeta a un régimen legal propio[389], por virtud de la cual
si bien integran el sector administrativo de ambiente y desarrollo sostenible,
no tienen relación de adscripción ni de vinculación con el Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible[390].
Gráficamente, a manera de ilustración, se observa que la composición del sector
es la siguiente[391]:
Un caso parecido se observa respecto de la Autoridad
Nacional de Televisión (ANTV), en la que por ley se dispuso que integra el
sector administrativo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en
el orden central, pero con plena autonomía para el ejercicio de sus
atribuciones, excluyendo expresa-mente cualquier tipo de control jerárquico o
de tutela por parte Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones[392].
Por lo demás, los atributos de la personería, el
patrimonio independiente y la existencia de un régimen especial en materia de
administración de personal, son expresiones de un ejercicio de categorización
orgánica realizada por el legislador que, en esencia, responden al régimen de
autonomía constitucional que tiene la UBPD, por lo que se ajustan a lo previsto
en el Texto Superior.
En conclusión, por el conjunto de razones expuestas, no
existe reparo alguno respecto del inciso 2 del artículo 1 del Decreto Ley 589
de 2017, en lo corresponde a la caracterización orgánica de la UBPD, y su
incorporación como parte del sector justicia.
(iv) Por último, el inciso 3 del artículo 1 del
decreto bajo estudio, como consecuencia del reconocimiento de la personería
jurídica de la UBPD, le otorga a dicho ente la capacidad para actuar, a través
de la expedición de actos jurídicos y la celebración de contratos o convenios.
Expresamente, la norma en cita dispone que: “La UBPD  podrá realizar todos
los actos, contratos y convenios en el país o en el exterior que sean
necesarios para el cumplimiento de su objeto, ajustándose a las facultades y
atribuciones que le otorgan la Constitución, este Decreto Ley, su reglamento y
las demás normas que rijan su funcionamiento”.
No advierte este Tribunal que la disposición
transcrita tenga algún problema de constitucionalidad, ya que se trata de un
simple desarrollo del atributo de la personalidad jurídica. Cabe destacar, en
todo caso, que el régimen contractual no se fija de manera expresa, sino que se
delega en su determinación a las demás normas que rijan el funcionamiento de la
Unidad, por lo que, como se mencionó con anterioridad, es claro que el Decreto
Ley 589 de 2017 no es un marco jurídico completo, que prevea todas las
hipótesis de actuación del citado organismo.
Sin embargo, en la determinación de dicho régimen
contractual, como se menciona de forma directa en el precepto bajo examen, se
deben tener en cuenta las facultades y atribuciones que la Constitución y el
Decreto 589 de 2017 le otorgan a la UBPD, por lo que no se podrán otorgar
competencias o atribuciones que sean ajenas a su finalidad o a las actuaciones
se prevén a su cargo, incluso si ellas son objeto de precisión y desarrollo en
su reglamento interno. En el caso de la potestad de celebrar convenios en el
exterior, en la medida en que dicha atribución se debe ajustar a las
facultades y atribuciones que le otorgan la Constitución al citado
organismo, cabe tener en cuenta que el numeral 2 del artículo 189 del Texto
Superior, le confiere de manera exclusiva al Presidente de la República, la
capacidad para celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional,
tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso, por
lo que de recurrir a dicha alternativa, se impone a la Unidad, a partir de una
interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, el deber de acudir al
trámite impuesto en la Carta, para celebrar convenios internacionales que de
alguna manera vinculen a la Nación.
Por las razones anteriores, la Corte declarará la
constitucionalidad del artículo 1 del Decreto Ley 589 de 2017, al observar que
no desconoce ningún precepto del orden superior. A continuación, por razón de
su afinidad temática, se analizarán los artículos 2, 29 y 30 del decreto en
cita, en tanto refieren al objeto y alcance de la UBPD, y prevé su articulación
con la CBPD.
7.5.2.
Artículos 2, 29 y 30
“Artículo 2. Objeto. La UBPD tiene por objeto dirigir, coordinar, y
contribuir a la implementación de  las acciones  humanitarias de  búsqueda y
localización de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del
conflicto armado que se encuentren con vida, y en los casos de fallecimiento,
cuando sea posible, la recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos
esqueletizados, de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Constitución
Política y en el presente Decreto Ley, garantizando un enfoque territorial,
diferencial y de género.”
“Artículo 29. Comisión de Búsqueda de Personas
Desaparecidas (CBPD). Una vez se integre el Consejo Asesor de la UBPD,
modifíquese el inciso primero del artículo 8 de la Ley 589 de 2000, el cual
quedará así:
Artículo 8°. Comisión de Búsqueda de Personas
Desaparecidas. Créase una comisión nacional y permanente de búsqueda de
personas desaparecidas con el fin de apoyar y promover la investigación del
delito de desaparición forzada en los casos que no se enmarquen en el contexto
y en razón del conflicto armado, con pleno respeto de las competencias
institucionales y de las facultades de los sujetos procesales.”
“Artículo 30. Articulación entre la UBPD y la CBPD.
El director de la UBPD coordinará con la CBPD, a fin de canalizar la
información y experiencias de esta última en especial la aplicación del Plan de
Búsqueda de Personas Desaparecidas, el Protocolo de Entrega Digna, el Registro
Nacional de Desaparecidos y otros mecanismos y herramientas aplicables.”
Intervenciones
En relación con los artículos 2 y 29, se formularon
observaciones por parte de la Fiscalía General de la Nación, la Defensoría del
Pueblo, la Comisión Colombiana de Juristas, CENPAZ, CONPA, la Fundación Nydia
Erika Bautista, EQUITAS y el ciudadano Pablo Cala. Como punto de partida,
algunos de ellos, simplemente refieren a la que la expresión “personas dadas
por desaparecidas”, prevista en el artículo 2, debe ser interpretada de tal
manera que los sujetos involucrados no se subsuman en las víctimas del delito
de desaparición forzada, sino que se extienda de forma amplia a todas las
manifestaciones de desaparición, ocurridas dentro y en razón del conflicto
armado[393].
Otros señalan que la proposición “garantizando un
enfoque territorial, diferencial y de género” consagrada igualmente en el
artículo 2, incurre en una omisión legislativa relativa, al abstenerse de
incluir el enfoque étnico[394].
Este mismo problema se predica, en iguales términos, respecto del artículo 4
del Decreto Ley 589 de 2017.
Un tercer interrogante apunta a que se presenta una
diferencia de trato que conduce a la inexequibilidad del artículo 29, pues si
se limitan las medidas del decreto a las víctimas del conflicto armado, el
resto de ellas quedarán a cargo de la CBPD, organismo que sólo se encarga de
impulsar y promover las investigaciones penales abiertas, imposibilitando el
acceso del derecho a la verdad sobre lo ocurrido con sus seres queridos[395]. Como solicitud
particular, la FNEB sugiere que se debe exhorta al Congreso de la República
para “adoptar las medidas legislativas que considere necesarias con el fin de
garantizar la atención de las víctimas desaparecidas forzadamente, cuya
desaparición no se enmarque en el contexto y en razón del conflicto armado, de
cara a la nueva institucionalidad y en cumplimiento de los deberes del Estado
relacionados con establecer el paradero de todas las personas dadas por
desaparecidas”[396].
Una petición específica de la Fiscalía General de la
Nación frente al artículo 2, es que se condicione su exequibilidad, en el
entendido de que las actividades que desarrolle la UBPD no pueden afectar las
investigaciones a su cargo, ni pueden conducir a su suspensión, estando obligada
la citada Unidad a establecer un canal de comunicación, que permita la cabal
ejecución de las funciones que le corresponden al órgano investigador del
sistema ordinario de justicia.
De manera particular, en relación con el artículo 29,
EQUITAS propone un condicionamiento en el entendido que, “al establecer todas
las labores de coordinaciones y acciones de búsqueda de personas desaparecidas
con ocasión del conflicto armado en cabeza de la UBPD, su director (…) sea la
persona encargada de dirimir cualquier conflicto entre las entidades para
adelantar labores de búsqueda[,] según las funciones establecidas para cada
entidad en el Decreto Ley 589 de 2017”[397].
Finalmente, en lo que atañe al artículo 30 no se
formularon problemas de constitucionalidad.
Análisis
(i) Para comenzar, la Corte observa que el artículo 2 hace
explícito el objeto de la UBPD, al señalar que será el ente del SIVJRNR, encargado
de “dirigir, coordinar, y contribuir a la implementación de las acciones
humanitarias de búsqueda y localización de personas dadas por desaparecidas en
el contexto y en razón del conflicto armado que se encuentren con vida, y en
los casos de fallecimiento, cuando sea posible, la recuperación, identificación
y entrega digna de cuerpos esqueletizados”, mandato que se cumplirá “de
acuerdo con las disposiciones contenidas en la Constitución Política y en el
presente Decreto Ley”, garantizando “un enfoque territorial, diferencial
y de género”.
La Corte no advierte cuestionamiento de constitucionalidad
alguno en relación con esta disposición que reproduce el mandato superior de la
Unidad consagrado en el artículo transitorio 3 Acto Legislativo 01 de 2017, en
el que se le atribuye al citado órgano las atribuciones de dirigir, coordinar y
contribuir a la implementación de las labores humanitarias de búsqueda de
personas desaparecidas[398].
Por lo demás, en criterio de esta Corporación, es claro que el contenido de
este artículo se dirige a dar cumplimiento a las obligaciones internacionales y
constitucionales del Estado, en materia de búsqueda y localización de personas
desaparecidas, de acuerdo con lo previsto en el acápite 6.3 de esta
procidencia, al referir al artículo 12 de la Constitución, al Protocolo I
adicional a los Convenios de Ginebra (arts. 32 y 33), a las normas
consuetudinarias 98 y 117 del DIH, a la CIDFP[399] (arts. I, lit. d) y
XII), a la CIPPDF[400]
(arts. 15 y 24.3) y a la jurisprudencia del sistema interamericano.
Tampoco se advierte reparo alguno en la sujeción a la
Constitución y a este decreto, en lo que respecta a la forma como se cumplirá
el objeto de la UBPD. Por el contrario, dicha previsión responde al principio
de supremacía constitucional (CP art. 4) y al principio de legalidad (CP art.
123)[401].
Finalmente, a juicio de este Tribunal, la expresión
que obliga garantizar el enfoque territorial, diferencial y de género en la
ejecución del objeto a cargo de la Unidad, lejos de ser contrario a la
Constitución, refleja la importancia que tiene el territorio como concepto en
el que ella se funda (sin desconocer el carácter unitario de la Nación)[402] y la diversidad de
sujetos que deben ser titula-res de especial protección, en otras, por su
condición de debilidad manifiesta. Ello dentro de un contexto en que la
violencia vinculada con el conflicto no sólo ha tenido impacto diferencial a lo
largo de la geografía nacional, sino también respecto de varios grupos
poblacionales. Este mandato, por lo demás, reproduce lo previsto en el
parágrafo 1, del artículo transitorio 1, del Acto Legislativo 01 de 2017, en el
que se señala que el SIVJRNR tendrá “un enfoque territorial, diferencial y
de género, que corresponde a las características particulares de la
victimización de cada territorio y cada población y en especial a la protección
y atención prioritaria de las mujeres y de los niños, niñas víctimas del
conflicto armado”. La discusión sobre si el legislador extra-ordinario
incurrió en una omisión legislativa relativa, al abstenerse, supuesta-mente, de
incluir el enfoque étnico, se abordará al analizar la constitucionalidad del
artículo 4, por ser la disposición que, en el Decreto Ley 589 de 2017, se
encarga de determinar el alcance y la forma de aplicación del citado enfoque
territorial, diferencial y de género.
(ii) Ahora bien, en relación con la solicitud de
varios intervinientes de condicionar el artículo 2 del decreto, con el fin de
delimitar el contenido de la expresión “personas dadas por desaparecidas”
y con ello precisar la competencia de la Unidad, la Corte considera que, tal y
como está redactada la norma en cita, no hay lugar a equívocos sobre el mandato
humanitario de la UBPD de buscar a todas las “personas dadas por
desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado”, estén vivas
o muertas, y sin distinción alguna frente al tipo de delito o de conducta que
condujo a la desaparición, la condición de la víctima o la identificación del
presunto victimario. El mismo Acuerdo Final, que sirve como guía de
interpretación[403],
precisa que el ámbito de acción del citado organismo se vincula con las
desapariciones generadas “como resultado de acciones de agentes del Estado,
de integrantes de las FARC-EP o de cualquier organización que haya participado
en el conflicto”[404],
sin que se establezca limitación alguna referida únicamente a la desaparición forzada.
En este sentido, no cabe el condicionamiento que se solicita.
(iii) Por otra parte, en criterio de la Corte, la
petición específica que se formula por la Fiscalía, se subsume en otros
preceptos que se encuentran incluidos en el Decreto Ley 589 de 2017. Así, en
primer lugar, en relación con que las actividades que se desarrollan por la
UBPD no afecten las investigaciones a su cargo, ni puedan conducir a su
suspensión, se advierte que tal mandato se halla consagrado en el artículo 3,
en el que se dispone que “las actividades de la UBPD no podrán sustituir ni
impedir las investigaciones de carácter judicial a las que haya lugar”,
incluido, obviamente, aquellas que se encuadren dentro del marco de acción de
la justicia ordinaria y no solamente de la justicia transicional, al no existir
una distinción sobre la materia. Y, en segundo lugar, en lo que atañe a que la
citada Unidad deberá establecer un canal de comunicación, que permita la cabal
ejecución de las funciones que le corresponden al órgano investigador del
sistema ordinario de justicia, se aprecia que el mismo se infiere de lo
previsto en el artículo 5, numeral 13, en el que, como funciones de la UBPD, se
introduce la de “establecer los protocolos de cooperación necesarios con las
autoridades judiciales competentes”. Por lo anterior, la Corte estima que
la pretensión formulada no está llamada a prosperar.
En definitiva, no se advierte reparo alguno frente a
lo dispuesto en el artículo 2, motivo por el cual se declarará su exequibilidad
en la parte resolutiva de esta sentencia.
(iv) Al margen de lo anterior, los artículos 29 y 30
del decreto se refieren a la Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas
(CBPD) y a su articulación con la UBPD. En primer término, el artículo 29
modifica el inciso primero del artículo 8 de la Ley 589 de 2000, el cual
quedará así: “Artículo 8°. Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas.
Créase una comisión nacional y permanente de búsqueda de personas desaparecidas
con el fin de apoyar y promover la investigación del delito de desaparición
forzada en los casos que no se enmarquen en el contexto y en razón del
conflicto armado, con pleno respeto de las competencias institucionales y de
las facultades de los sujetos procesales.”
En criterio de esta Corporación, la modificación
legislativa prevista en esta disposición es constitucionalmente válida, dada la
competencia que le asiste al legislador para “determinar la estructura de la
administración nacional y crear, suprimir o fusionar (…) otras entidades del
orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica” (CP art. 150.7),
como en este caso que  reforma la Ley 589 de 2000 para delimitar el ámbito
competencial de la Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas (CBPD),
considerando las atribuciones constitucionales de la recién creada UBPD, las
cuales se derivan de la suscripción del Acuerdo de Paz entre el Gobierno y las
FARC-EP para dar por terminado el conflicto armado que azotó al país durante la
vigencia de dicha guerrilla, y que cuenta con un carácter excepcional o
transitorio que sujeta la existencia de esta nueva entidad al período durante
el cual fue creada.
Efectivamente, el artículo 8 de la Ley 589 de 2000
establecía una competencia general en cabeza de la CBPD, para apoyar y promover
la investigación de todos los casos de desaparición forzada, sin ninguna
distinción. Así, señalaba que: “Créase una comisión nacional y permanente de
búsqueda de personas desaparecidas con el fin de apoyar y promover la
investigación del delito de desaparición forzada, con pleno respeto de las
competencias institucionales y de las facultades de los sujetos procesales”.
Pero, en la medida en que la Constitución encargó a la UBPD “la
implementación de acciones humanitarias de búsqueda y localización de personas
dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado que se
encuentren con vida, y en los casos de fallecimiento, cuando sea posible, la
identificación y entrega digna de sus restos”, asegurando que sus
actividades “no podrán sustituir ni impedir las investigaciones carácter
judicial a que haya lugar en cumplimiento de las obligaciones que tiene el
Estado” (A.L 01 de 2017, art. trans. 3), resulta adecuado concentrar los
esfuerzos que adelante la CBPD, en el esclarecimiento de los casos de desaparición
forzada que no sean de competencia de la Unidad, por quedar por fuera del
contexto del conflicto armado.
Lo anterior debido al carácter permanente de la
Comisión y, con esto, su competencia para asumir el impulso de la búsqueda de
personas e investigación de los casos que sean de responsabilidad de actores
distintos a los que participaron en el conflicto armado y que se presenten con
posterioridad a su terminación. De esta manera, el Estado atiende en mejor
medida sus obligaciones en materia de desaparición de personas con los recursos
de los que dispone.
No obstante, como ya se expuso, algunos intervinientes
solicitan declarar inexequible el artículo 29 del decreto, por considerar que
vulnera el principio de igualdad (CP art. 13), al dar un trato desigual y
discriminatorio a las víctimas de desaparición y establecer una distinción
entre aquellos casos que se dieron en el contexto y en razón del conflicto
armado y los que no, quedando los primeros a cargo de la UBPD, mientras los
segundos continuarán en cabeza de la CBPD y, por tanto, supeditados a los
avances del respectivo proceso penal.
La Corte no estima que les asista razón a los
intervinientes, pues, contrario a lo indicado por ellos, esta Corporación
encuentra que el reparto de funciones entre la CBPD y la UBPD no solo es una
atribución que goza de un amplio margen de configuración por parte del legislador
sino que, en este caso, beneficia a todas las víctimas de desaparición, sin que
pueda endilgarse afectación alguna del derecho a la igualdad, por cuanto ambos
grupos de víctimas contarán con una institucionalidad –permanente o temporal,
según el caso– a la cual podrán acudir para poner en conocimiento e impulsar la
búsqueda de sus familiares o seres desaparecidos. A juicio de la Corte, la
creación de la Unidad trae consigo la ventaja de que la Comisión pueda
concentrarse en la investigación de casos y búsqueda de víctimas de
desaparición originadas por fuera del conflicto, para lo cual ahora tendrá la
posibilidad de intercambiar información y experiencias con la UBPD. Si bien las
herramientas con las que se cuenta no son idénticas, su eficacia no puede
medirse únicamente desde la perspectiva material de lo que ellas permiten, sino
también desde la perspectiva formal del número de casos que le competen a cada
autoridad. Es allí donde la CBPD tendrá un escenario propicio para garantizar
los derechos de las víctimas, al acoger, como lo muestran las estadísticas[405], un volumen de casos
considerablemente inferior al producido en el marco del conflicto. Por otra
parte, dicho organismo cuenta con un abanico amplio de atribuciones, que van,
desde la posibilidad de diseñar y emitir planes de búsqueda, hasta la de hacer
uso del mecanismo de búsqueda urgente, tantas veces sea necesario, cuando se
tenga noticia sobre el paradero de una persona[406], sin que su actuar se
limite al de esperar las investigaciones penales, como se afirma por los
intervinientes. Por consiguiente, al existir una distinción justificada de
trato, la cual no resulta lesiva del derecho a la verdad, sino que se inscribe
dentro de la lógica de la articulación institucional, esta Corporación
declarará la exequibilidad de la norma bajo examen.
(v) Por otra parte, bajo la consideración de que el
marco jurídico propuesto en el decreto no subsume todas las hipótesis de
actuación de la Unidad, la Corte encuentra que la petición formulada por la
organización EQUITAS no está llamada a prosperar, pues la forma como en el
futuro se resuelva cualquier conflicto de competencias entre la UBPD y la CBPD,
podrá ser objeto de un desarrollo normativo ulterior, sin perjuicio de que se
fije entre dichas autoridades, como lo permite el numeral 13 del artículo 5 del
decreto bajo examen, “protocolos de cooperación” que aseguren el cabal
cumplimiento de las funciones a cargo de cada uno de esos órganos.
(vi) Finalmente, el artículo 30 del Decreto Ley 589 de
2017 prevé un deber de coordinación entre la UBPD y la CBPD, con el fin de
canalizar la información y experiencias de esta última, en especial, respecto de
la aplicación del Plan de Búsqueda de Personas Desaparecidas, el Protocolo de
Entrega Digna, el Registro Nacional de Desaparecidos y otros mecanismos y
herramientas aplicables.
Frente a esta disposición, la Corte no avizora reparo
alguno, pues configura, una vez más, el desarrollo de la cláusula general de
competencia del legislador, en la definición de la forma como se articulan las
entidades que integran la estructura de la administración pública, procurando
que la CBPD comparta con la UBPD sus experiencias en la implementación de los
mecanismos que han sido creados para avanzar en la búsqueda de los
desparecidos, en especial los que fueron instaurados por la Ley 589 de 2000. En
este orden de ideas, la Corte declarará su constitucionalidad en la parte resolutiva
de esta providencia.
7.5.3. Artículos 3 y 19
“Artículo 3. Carácter humanitario y extra-judicial.
La UBPD será un mecanismo humanitario y extra-judicial. En ese sentido las
actividades de la UBPD no podrán ni sustituir ni impedir las investigaciones de
carácter judicial a las que haya lugar. La búsqueda de personas dadas por
desaparecidas por parte de la UBPD no inhabilitará a las autoridades judiciales
competentes para adelantar las investigaciones que consideren necesarias para
establecer las circunstancias y responsabilidades de la victimización del caso
asumido por la UBPD.
Con el fin de garantizar la efectividad del trabajo
humanitario de la UBPD para satisfacer al máximo posible los derechos a la
verdad y la reparación de las víctimas, y ante todo aliviar su sufrimiento, la
información que reciba o produzca la UBPD no podrá ser utilizada con el fin de
atribuir responsabilidades en procesos judiciales y no tendrá valor probatorio.
Parágrafo. En todo caso los informes técnico-forenses y los elementos
materiales asociados al cadáver, podrán ser requeridos por las autoridades
judiciales competentes y tendrán valor probatorio.”
“Artículo 19. Excepción al deber de denuncia.
Para garantizar el carácter extra­ judicial de la UBPD y su adecuado funcionamiento,
sus funcionarios, contratistas, y personal delegado estarán exentos del deber
de denuncia y no podrán ser obligados a declarar en procesos judiciales,
siempre y cuando el conocimiento de los hechos haya sido en desarrollo de las
funciones relacionadas en el presente Decreto Ley.
Parágrafo. De ser requeridos por la Jurisdicción Especial para
la Paz, por otras autoridades competentes o por la Comisión para el
Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición, quienes en
desarrollo de las funciones propias de la UBPD hayan realizado los informes
técnico forenses deberán ratificar y explicar lo concerniente a esos informes y
los elementos materiales asociados al cadáver.”
Intervenciones
En relación con los artículos 3 y 19, se formularon
observaciones por parte de la Fiscalía General de la Nación, la Defensoría del
Pueblo, MOVICE, EQUITAS y FNEB. Como punto de partida, algunos de ellos,
señalan que si bien el carácter extrajudicial y humanitario de la UBPD es
ajustado al Texto Superior, por lo que es válido que la información que reciba
o produzca no pueda ser utilizada para atribuir responsabilidades individuales
en procesos judiciales, es preciso aclarar que ello no excluye la posibilidad
de que tales datos o los informe que en general reciba o produzca la Unidad
puedan ser traslados a solicitud de cualquier autoridad judicial,
administrativa o de control, incluidas la CEV y la JEP, para identificar el
contexto en el que es posible impulsar nuevas investigaciones o contribuir con
aquellas que se encuentran en curso[407].
En este sentido, se afirma por uno de los intervinientes, que la prohibición en
mención tampoco impide formular “recomendaciones acerca de diligencias o
acciones complementarias que debieran realizarse a cargo de una autoridad
judicial” o a través de mecanismos “auxiliares de administración de justicia”,
ni cercena la atribución de “[tomar] medidas pertinentes para proteger
hallazgos y solicitar la adopción de medidas cautelares sobre escenarios que
presten mérito judicial”[408].
Por su parte, para la Fiscalía General de la Nación
cabe declarar una exequibilidad condicionada de los artículos 3 y 19, en el
entendido de que la exención al deber de denuncia de la UBPD, así como la
exclusión del valor probatorio de la información que recolecte, no serán aplicables
respecto de las desapariciones que sean objeto de competencia de dicho
organismo, es decir, aquellas que no se tramiten en el marco del SIVJRNR. Para
el interviniente, esta petición se deriva de la falta de un parámetro constitucional
que justifique que los datos obtenidos por la Unidad no tengan valor probatorio
en actuaciones ajenas al Sistema Integral, en especial, si se tiene en cuenta
que la Fiscalía mantiene intacta la obligación de investigar, judicializar y
sancionar las desapariciones forzadas ajenas al conflicto armado, en donde los
derechos de las víctimas tienen prioridad en su realización constitucional. Por
lo demás, la exclusión del deber de denuncia se limita a los casos que son de
competencia de la UBPD, conforme se dispone en el Acto Legislativo 01 de 2017,
por lo que dicho deber se activa cuando se trata de asuntos diferentes a los
que comprenden su objeto.
De manera particular, respecto del parágrafo único del
artículo 3, un grupo de intervinientes propone una declaratoria de
exequibilidad condicionada, en el sentido de que los informes técnico-forenses
y los elementos asociados al cadáver, no sólo podrán ser requeridos de oficio
por las autoridades judiciales competentes, sino también a “solicitud de los
familiares de las víctimas”[409].
Ello bajo el supuesto de que esta últimas deben tener un rol activo en procura
de obtener una respuesta que satisfaga la verdad respecto del paradero de sus
parientes y a partir de allí realizar el mandato de justicia, en especial, si
se tiene en cuenta el fenómeno histórico de indivisibilidad que han padecido.
Finalmente, para el Procurador General de la Nación,
las medidas del artículo 3 se dirigen a alcanzar el mayor nivel de verdad
posible, en un contexto en el que se evita afectar las investigaciones
judiciales, y, por esa vía, se posibilita el engranaje entre las distintas
herramientas y mecanismos del SIVJRNR. Por lo demás, la excepción al deber de
denuncia, del artículo 19, es concordante con lo previsto en el artículo
transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2017.
Análisis
(i) Inicialmente, con respecto al artículo 3, se
advierte que en él se consagra el carácter humanitario y extrajudicial de la
UBPD y se fija sus límites y relaciones con la justicia, en particular, frente
a las investigaciones que se consideren necesarias para establecer las
circunstancias y responsabilidades vinculadas con el flagelo de la
desaparición. En este sentido, se establece que, por regla general, la
información que reciba o produzca UBPD no podrá ser utilizada con el propósito
de atribuir responsabilidades en procesos judiciales ni tendrá valor de
convicción, con excepción de los informes técnico-forenses y los elementos
materiales asociados al cadáver que sí tendrán mérito probatorio y podrán ser
requeridos por las autoridades judiciales competentes.
(ii) En criterio de la Corte, la determinación del
carácter humanitario y extra-judicial de la Unidad es la esencia
misma de esta nueva entidad y no comporta ningún reproche de constitucionalidad,
en la medida en que reproduce dos de las características que literalmente le
atribuyó el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017.
Textualmente, en el aparte pertinente de la norma en cita, se señala que: “La
Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en
razón del conflicto armado tendrá carácter humanitario y extrajudicial”.
Sobre el carácter humanitario de las labores a
cargo de la UBPD, cabe señalar que se deriva de la obligación del Estado de
aliviar el sufrimiento de las víctimas de desaparición y debe ser entendido en
el marco del derecho a la asistencia humanitaria, el cual ha sido definido por
este Tribunal como “[el] conjunto de actividades a cargo del Estado
dirigidas a proporcionar socorro a las personas desprotegidas en casos de desastres
naturales, hambruna, terremotos, epidemias y conflicto armado interno.
Por tal motivo, dada su gran importancia, ha sido considerada como un ´derecho
de solidaridad de tercera generación´, reconocido principalmente en
instrumentos internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad
y que encuentran su fundamento en principios constitucionales tales como el
Estado social de derecho [y] la dignidad humana, y en derechos fundamentales
que se encuentran íntimamente ligados como la vida, (…) el mínimo vital [y] la
salud”[410].
El carácter humanitario de las acciones de búsqueda de personas desaparecidas,
como se infiere de lo expuesto, también hace parte de las obligaciones del
Estado establecidas en el DIH y en el DIDH y reseñadas en el fundamento 6.3 de
esta providencia.
Por su parte, el carácter extrajudicial de la
Unidad se deriva de la integralidad del SIVJRNR, establecido en el artículo
transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, que conlleva a la interconexión
de las distintas medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición, y a la
complementariedad entre los mecanismos creados, alguno de los cuales se definen
como de carácter no judicial (como la UBPD y la CEV) y otros que sí responden a
dicha naturaleza (como la JEP), diseñados para la investigación, juzgamiento y
sanción de las conductas cometidas con ocasión del conflicto. Tal articulación
es posible, igual-mente, al amparo de lo previsto en el artículo 1 del Acto Legislativo
01 de 2012, marco jurídico para la paz, en el que se dispone lo siguiente: “Mediante
una ley (…) se establecerán instrumentos de carácter judicial o extrajudicial
que permitan garantizar los deberes estatales de investigación y sanción. En
cualquier caso se aplicarán mecanismos de carácter extrajudicial para el
esclarecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas”.
Ahora bien, como se menciona en el resto del inciso 1
del artículo 3 del Decreto Ley 589 de 2017, las actividades de la Unidad “no
podrán ni sustituir ni impedir las investigaciones de carácter judicial a las
que haya lugar”, “ni inhabilitará[n] a las autoridades judiciales
competentes para adelantar las investigaciones que consideren necesarias para
establecer las circunstancias y responsabilidades de la victimización del caso”.
Sobre el particular, basta con señalar que los
componentes del SIVJRNR actúan como parte de un todo, interconectados y
buscando dar una respuesta integral a las víctimas derivadas del conflicto, sin
que en el desempeño de sus funciones puedan afectar de manera alguna las atribuciones
que se preservan a cargo de las autoridades del sistema originario de justicia.
De ahí que, el mandato sobre la imposibilidad de obstaculizar las
investigaciones judiciales por la desaparición de personas en el desarrollo de
las actividades humanitarias de la UBPD, corresponde a una medida que
efectivamente se limita al alcance de su objeto y que, a la vez, permite el
cumplimiento de las obligaciones del Estado en materia de justicia, las cuales
exigen adelantar las investigaciones necesarias para conocer la verdad de lo
ocurrido y sancionar a los responsables. Esta limitación, por lo demás, reitera
la necesidad de articulación y coordinación de acciones entre la Unidad y las
autoridades judiciales –dentro y fuera del SIVJRNR– para cumplir sus
propósitos, sin que los procesos humanitarios y extrajudiciales de búsqueda de
personas desaparecidas puedan –en ningún caso– suspender o impedir el curso de
los procesos judiciales ya iniciados o que se vayan a iniciar para la
investigación de las desapariciones. En conclusión, no advierte la Corte reparo
alguno de constitucionalidad en lo que atañe a lo dispuesto en el inciso 1 del
artículo 3 del Decreto Ley 589 de 2017.
(iii) El inciso 2 de la norma en cita señala que “la
información que reciba o produzca la UBPD no podrá ser utilizada con el fin de
atribuir responsabilidades en procesos judiciales y no tendrá valor probatorio”.
Esta característica resulta indispensable para generar confianza y lograr que
los excombatientes, las propias víctimas y cualquiera en general suministren
información sobre el paradero de las personas dadas por desaparecidas, sin
temor a ser involucrados en procesos penales o perseguidos judicialmente. En el
caso de los excombatientes que se sometan a la jurisdicción especial representa
una oportunidad para obtener incentivos durante el juzgamiento, y para quienes
no tengan que hacerlo, la posibilidad de aportar verdad en un escenario libre
de persecución judicial. Para las víctimas y la sociedad en general se
constituye en un espacio libre para aportar información sin temor a
represalias.
Este mandato se justifica por la naturaleza
extrajudicial de la Unidad, y se explica a partir de la autorización dada por el
constituyente derivado en el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de
2017, en el sentido de otorgarle al legislador una amplia competencia para
definir los atributos necesarios con los que contará la Unidad para “cumplir
efectivamente [con] su mandato de búsqueda humanitaria y extrajudicial”. Por
ello, como se dispone expresa-mente en el Decreto, su fin es garantizar la
efectividad del trabajo humanitario de la UBPD y satisfacer con ello lo
máximo posible los derechos a la verdad y a la reparación de las víctimas.
Por lo anterior, la Corte considera que no está
llamada a prosperar la solicitud formulada por la Fiscalía General de la
Nación, pues limitar el mandato de exclusión de responsabilidad con base en la
información que reciba o produzca la Unidad, implicaría menoscabar la eficacia
del papel humanitario que está llamado a cumplir dicho organismo y, por ende, a
descontextualizar su naturaleza jurídica por fuera del móvil que impulsó su
creación en el Acto Legislativo 01 de 2017. Incluso, en la práctica, al existir
un claro criterio de distinción respecto al ámbito de las desapariciones que se
someten a cada organismo, para evitar la superposición en el cumplimiento de
sus funciones, se autoriza la celebración de protocolos de cooperación en el
numeral 13 del artículo 5 del Decreto Ley 589 de 2017, a través de los cuales
se podrá disponer que, de inicio, no se tramiten por la UBPD causas que
claramente refieran a la justicia ordinaria, con lo cual no se recibirá, ni se
producirá información al respecto.
A juicio de este Tribunal, tampoco cabe entrar a
pronunciarse sobre el traslado de información entre la Unidad y el resto de autoridades
judiciales, administrativas o de control, sean o no del SIVJRNR, como lo
sugieren algunos de los intervinientes, ello es así, en primer lugar, porque varias
de esas reglas de articulación están expresamente previstas en el Decreto Ley
589 de 2017, como ocurre con la CEV y la JEP[411],
y otras pueden inferirse de la atribución genérica de suscribir protocolos y/o
alianzas de cooperación[412];
y en segundo lugar, porque sin importar el mecanismo que se active, la
información que se suministre por la Unidad, dada su condición de organismo humanitario
y extrajudicial, no podrá ser utilizada para atribuir responsabilidades
judiciales, pues de lo que se trata es de obtener la máxima información
posible, en aras de garantizar los derechos de las víctimas[413], salvo frente a los
informes técnico-forenses y los elementos materiales asociados al cadáver, como
se explicará más adelante. En conclusión, por el conjunto de razones expuestas,
se declarará la constitucionalidad del inciso 2 del artículo 3 del decreto bajo
revisión.
(iv) Finalmente, como una excepción al carácter
extrajudicial de la Unidad, el parágrafo único del artículo 3 establece que “los
informes técnico-forenses y los elementos materiales asociados al cadáver,
podrán ser requeridos por las autoridades judiciales competentes y tendrán
valor probatorio”. Esto quiere decir que los informes que levanten los
expertos forenses, al momento de recuperar el cuerpo de una persona dada por
desaparecida, así como los elementos asociados al mismo deban cumplir con
estándares técnico-científicos que mantengan la evidencia del ilícito y
garanticen su idoneidad probatoria en el marco del proceso penal.
Nada en la citada disposición resulta incompatible con
los mandatos de la Carta, por una parte, porque su consagración se deriva de la
amplia potestad de configuración que se otorgó al legislador para establecer la
manera como se garantizará el mandato de búsqueda humanitaria y extrajudicial
de la Unidad[414],
lo que le autoriza para otorgarle valor de convicción a los informes y
elementos forenses vinculados con la identificación de restos y el escenario en
el cual pudo cometerse un ilícito; y por la otra, porque tal excepción se
inscribe dentro de la garantía del derecho a la justicia de las víctimas, que,
dentro de la comprobación de la ocurrencia de un deceso, también amplía las
posibilidades de realizar el derecho a la verdad sobre lo ocurrido. No sobra
recordar que, en todo caso, la determinación sobre lo que se considera una
prueba legal y lícita le compete al legislador, como manifestación de la
garantía del derecho al debido proceso, consagrada en el artículo 29 de la
Constitución.
En lo que atañe a esta disposición, algunos
intervinientes solicitan declarar la constitucionalidad condicionada, para que
se entienda que los familiares de las víctimas también podrán solicitar el
traslado al escenario judicial de los informes técnico-forenses y los elementos
materiales asociados al cadáver. Adicionalmente, la Corporación Colectivo de
Abogados y el Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado (MOVICE) solicitan a
la Corte fijar los estándares de valoración de la prueba y conservación de los
elementos que produzca la UBPD[415],
que podrían asimilarse a la cadena de custodia de la que habla la jurisdicción
nacional.
Sobre el particular, esta Corporación considera que la
literalidad de la no norma no constituye un obstáculo a los derechos que les
han sido reconocidos a las víctimas en materia probatoria en el marco del
proceso penal, en la medida en que dichas garantías se mantienen incólumes y
posibilitan su intervención en los diferentes momentos procesales[416],
encontrándose habilitadas para solicitar ante las autoridades judiciales
–dentro o fuera del SIVJRNR– el traslado de las evidencias recaudadas por la
UBPD. A juicio de este Tribunal, si bien la norma no refiere a dicha
posibilidad de forma expresa, no lo hace en el sentido de negar o de impedir
que las víctimas acudan a la justicia, pues tal atribución se regula dentro del
alcance de la participación que tiene dicho sujeto en el ámbito de cada proceso
penal, el ordinario o el transicional. Incluso, sin ir más lejos, en el evento
en el que se presente una arbitrariedad por parte de la autoridad judicial, que
implique no tener en cuenta una prueba claramente conducente dentro del
desarrollo de una investigación criminal, nada excluye el ejercicio de la
acción de tutela, como ha ocurrido con anterioridad[417].
De otra lado, en cuanto a las medidas necesarias para
asegurar el valor probatorio de los informes técnico-forenses y los elementos
materiales asocia-dos al cadáver en el escenario judicial, la Corte estima que
las mismas deberán fijarse por la UBPD, con base en estándares internacionales
y nacionales que garanticen la capacidad demostrativa de las pruebas
recolectadas en el marco del proceso penal, como se deriva de la atribución
genérica de fijar protocolos para la búsqueda, localización, identificación y
entrega digna de restos, en los términos previstos en el numeral 2 del artículo
17 del Decreto Ley 589 de 2017. Por consiguiente, no se observa reparo alguno
de constitucionalidad en lo que atañe al parágrafo del artículo 3 del decreto
en cita.
(v) Al margen de lo expuesto, en el artículo 19, se consagra
la excepción al deber de denuncia, con el fin de garantizar el carácter
extrajudicial de la Unidad y su adecuado funcionamiento. De esta manera, los
funcionarios, contratistas y el personal delegado de la UBPD estarán excluidos
del deber de denunciar y no podrán ser obligados a declarar en procesos
judiciales, siempre y cuando el conocimiento de los hechos haya sido en
desarrollo de las funciones relacionadas con el presente Decreto Ley. En el parágrafo
de este artículo, se señala que quienes en desarrollo de las funciones propias
de la Unidad hayan realizado los informes técnico-forenses y sean requeridos
por la JEP, por la CEV o por otras autoridades competentes, deberán ratificar y
explicar lo concerniente a esos informes y los elementos materiales asociados
al cadáver.
En la medida en que esta norma reproduce el contenido
del artículo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2017 y lo precisa en el
ámbito de competencia de la UBPD, no hay lugar a señalar reproche alguno de
constitucionalidad[418].
Por lo demás, respecto de la citada excepción, en la
Sentencia C-540 de 2012[419],
este Alto Tribunal declaró exequible el artículo 39 de la Ley 1621 de 2013, que
establece la exoneración a los deberes de denuncia y declaración de los
servidores públicos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia, por
razón del ejercicio de sus actividades[420].
La Corte encontró ajustada esta excepción “en la medida que se busca garantizar
bienes constitucionalmente relevantes como la seguridad y defensa de la Nación,
que terminan irradiándose en la protección efectiva de los derechos
fundamentales de la ciudadanía en general”. Una situación similar se presenta frente
al personal vinculado con las labores de la UBPD, dadas las particularidades
que ofrecen las acciones humanitarias de búsqueda y localización de personas
dadas por desaparecidas y de identificación, recuperación y entrega digna de
cuerpos esqueletizados, pues de lo que se trata es de garantizar de manera
efectiva bienes constitucionalmente relevantes como los derechos a la verdad y
a la reparación de las víctimas, con el fin de contribuir a aliviar su
sufrimiento, aunado al derecho de la sociedad de conocer lo sucedido.
En este sentido, la Corte no accederá a la solicitud
de la Fiscalía General de la Nación de declarar la exequibilidad condicionada
del artículo 19 del decreto, en el entendido de inaplicar la exención al deber
de denuncia respecto de las desapariciones que sean de competencia de dicho
organismo, en la medida en que una autorización en ese sentido desnaturalizaría
el carácter extrajudicial y humanitario de la Unidad y con esto la consecución
de su mandato, en un contexto en el que claramente el Constituyente no señaló
diferenciación alguna respecto del alcance de la excepción prevista, entre los
casos de desaparición de conocimiento de la justicia ordinaria y aquellos que
son competencia de la JEP. El artículo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de
2017 es inequívoco cuando determina que la cobertura de las exenciones se
aplica a los “procesos judiciales”, con la única condición de que el
conocimiento de los hechos “haya sido en desarrollo de sus respectivas
funciones misionales”.
Vale decir que, en todo caso, estos servidores, contratistas
y personal delegado de la UBPD no están exentos de responsabilidad por el
ejercicio de sus funciones y, en esa medida, deberán responder por aquellas
actuaciones que realicen por fuera del marco de la Constitución y la ley. Por
las razones expuestas, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 19 del
Decreto Ley 589 de 2017.
7.5.4.
Artículo 4
“Artículo 4. Enfoque territorial, diferencial y de
género. La UBPD tendrá un enfoque territorial, diferencial y de género, que
responda a las características particulares de la victimización en cada
territorio y cada población y en especial a la protección y atención
prioritaria de las mujeres y de los niños y niñas víctimas del conflicto
armado. El enfoque de género y diferencial se aplicará en todas las fases y
procedimientos de la UBPD, en especial respecto a todas las mujeres que han
padecido o participado en el conflicto. La UBPD adoptará con participación de
las víctimas y la sociedad civil, líneas para la determinación del paradero de
las niñas y mujeres dadas por desaparecidas.”
Intervenciones
En relación con el artículo 4, se formularon
observaciones por Colombia Diversa, la ONIC, la FNEB, la Universidad del
Rosario, CENPAZ y CONPA.
En primer lugar, la organización Colombia Diversa
solicita declarar, mediante una sentencia interpretativa, la constitucionalidad
condicionada del Decreto Ley 589 de 2017, bajo el entendido que, en virtud de
los derechos a la igualdad y a la dignidad humana, dentro de su ámbito de
aplicación, el enfoque diferencial y de género deberá ser interpretado como
inclusivo de la población LGBT. A su juicio, el hecho de que el decreto no
mencione expresamente a dicha población lleva a que la Unidad pueda decidir
discrecionalmente si incluye o no medidas a su favor, lo cual representa una
desigualdad ante la ley con respecto al resto de los ciudadanos.
En criterio de este Tribunal, a pesar de la
organización interviniente dirige su observación contra la totalidad del
Decreto Ley 589 de 2017, lo cierto es que la acusación se inscribe en el
contenido del artículo 4 del decreto en cita, que consagra el enfoque
territorial, diferencial y de género que tendrá la UBPD.
En efecto, lo que se alega es la ocurrencia de una omisión
legislativa relativa, porque no se incluye de forma expresa en el precepto
en mención a la población LGBT. Lo anterior se constata en el documento
radicado ante la Corte, cuando en uno de sus apartes, se señala que: “la
solicitud de constitucionalidad estará condicionada a que la Corte resuelva que
en virtud del derecho fundamental a la igualdad y la no discriminación, así
como a la dignidad humana de la población LGBT, el enfoque diferencial y de
género contenido en el artículo 4 del decreto que se estudia, se
interpretará de manera tal, que incluya a la población LGBT”[421].
Esta misma preocupación es
expuesta por la Universidad del Rosario.
En segundo lugar, como ya se dijo[422], CENPAZ y CONPA
consideran que se presenta la misma deficiencia material en el artículo en
mención, pero por el hecho de no manifestar expresamente el enfoque étnico. En
iguales términos se pronuncia la ONIC. Dentro de este mismo enfoque, en uno de
los escritos enviados a este Tribunal, un grupo de ciudadanos cuestiona que el
precepto legal sometido a revisión prescinde de señalar los componentes etario,
étnico y de género del enfoque[423].
Finalmente, la FNBE propone que se incluya como
componente del enfoque territorial, el deber de contar con equipos regionales
de trabajo dentro de la nueva institucionalidad, que cumplan sus labores de
manera permanente a la largo de la geografía del país.
Análisis
El artículo 4 señala que la UBPD “tendrá un enfoque
territorial, diferencial y de género, que responda a las características
particulares de la victimización en cada territorio y cada población y en
especial a la protección y atención prioritaria de las mujeres y de los niños y
niñas víctimas del conflicto armado.” Este enfoque se aplicará “en todas
las fases y procedimientos de la UBPD” y comprenderá la adopción de
lineamientos para la determinación del paradero de las niñas y mujeres dadas
por desaparecidas, con participación de las víctimas y de la sociedad civil.
Este Tribunal advierte que esta disposición se ajusta
a los mandatos constitucionales, en la medida en que reproduce el contenido del
parágrafo 1 del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, que
establece las características del enfoque territorial, diferencial y de género
del SIVJRNR, del cual la UBPD es un componente[424].
La existencia de este enfoque responde a los impactos
particulares que el conflicto ha tenido frente a varios grupos poblacionales y
a los territorios afectados, dadas las condiciones en que tuvo desarrollo. Si
bien la norma subraya el especial tratamiento del que deben ser objeto las
mujeres y las niñas, no puede dejarse de lado que el mismo precepto adopta una
cláusula abierta para integrar allí todas las experiencias de impacto
diferenciado que pudo haber generado el escenario de violencia ocurrido en el
país. Tal es, precisamente, el concepto de enfoque diferencial, el cual
permite que en todas las fases y procedimientos de la UBPD, se tenga en cuenta
lo sucedido respecto de personas, poblaciones o sectores especialmente
vulnerables, como las comunidades indígenas, afro-colombianas, raizales,
palenqueras y rom; las niñas, niños y adolescentes; la comunidad LGTB, e
incluso, las personas de tercera edad o en situación de discapacidad.
Por ello, la Corte considera que no les asiste razón a
los intervinientes que alegan la existencia de una omisión legislativa relativa
respecto de la población LGBT, de las comunidades o pueblos étnicos, así como
de los componentes etario y de género, pues la incorporación amplia del
concepto enfoque diferencial, da lugar a tener como parte de las medidas
específicas que se adoptaran para la búsqueda y localización de las personas, a
de todos aquellos sectores sociales que han padecido de manera particular los
rigores del conflicto.
Sin ir más lejos, en el propio texto del Acuerdo
Final, el “enfoque diferencial, territorial y de género” se asume como
un componente transversal para la formulación, ejecución, seguimiento y
evaluación de las medidas que se adopten para dar cumplimiento a todos los
puntos acordados, que debe ser entendido como inclusivo de todos aquellos
sectores sociales afectados por la violencia sociopolítica del país. De hecho,
algunos apartes de lo pactado ejemplarizan esta afirmación. Así, en la
definición de los principios del Programa Nacional de Intervención Integral
frente al Consumo de Drogas Ilícitas se afirma expresamente lo siguiente: “Enfoque
diferencial y de género: en el marco del respeto a los derechos humanos,
para que las acciones que se implementen en materia de consumo respondan a las
realidades de los consumidores y las consumidoras y sean efectivas y
sostenibles, es necesario identificar factores de vulnerabilidad asociados a
edad, sexo, condición de discapacidad, condición socioeconómica y ubicación
geográfica o pertenencia a la población LGBTI, entre otros. Dichas acciones
deberán prestar especial atención a las necesidades de los y las adolescentes
en zonas rurales y urbanas.”[425].
(Subrayas fuera del texto original).
De igual manera, en la definición del mandato de la CEV,
al aludir al enfoque diferencial, se lee que: “Será transversal al desarrollo
de la Comisión un adecuado enfoque que permita evidenciar las formas
diferenciales en las que el conflicto afectó a las mujeres, a los niños,
niñas, adolescentes, jóvenes y adultos mayores, a las personas en situación de
discapacidad, a los pueblos indígenas, a las comunidades campesinas, a personas
en razón de su religión, de sus opiniones o creencias, a las poblaciones
afrocolombianas, negras, palenqueras y raizales, al pueblo Rom, a la población
LGBTI, a las personas desplazadas y exiliadas, a los defensores y las
defensoras de derechos humanos, sindicalistas, periodistas, agricultores y          agricultoras,
ganaderos y ganaderas, comerciantes y empresarios y empresarias, entre otros.”[426].
(Subrayas fuera del texto original).
Adicionalmente, la doctrina constitucional sobre el enfoque
diferencial en el diseño e implementación de políticas públicas en favor de
las víctimas del conflicto armado, por ejemplo, frente al fenómeno del
desplazamiento forzado, también ha asumido un concepto amplio de lo que incluye
dicho enfoque, asociándolo a los sujetos de especial protección constitucional como
las personas mayores, niños, mujeres cabeza de familia, población LGBT, pueblos
étnicos, etc.[427]
En consecuencia, a juicio de la Corte, no se produce la omisión que sugieren
los intervinientes, pues existe una cláusula abierta que permite
integrar, sin distinción ni discriminación alguna, y como parte de las
actuaciones a cargo de la UBPD, todas las experiencias de impacto diferenciado
generados por la violencia que ha sacudido al país.
En este orden de ideas, no existen razones para
concluir que la falta de mención expresa de algunas poblaciones específicas en
la definición del “enfoque territorial, diferencial y de género” que
trae el artículo 4 del decreto que regla-menta el funcionamiento de la UBPD,
conlleva su exclusión como destinatarias de medidas especiales en la
implementación del Acuerdo de Paz. Al contrario, la Corte encuentra que la
única interpretación constitucionalmente válida de este componente transversal
del Acuerdo, es la que se deriva de las obligaciones internacionales y
constitucionales del Estado, en garantía del derecho a la igualdad y a la no
discriminación, que se traduce en la incorporación de todas las experiencias de
impacto diferenciado generados por la violencia, con miras a que la actuación
del Estado, como se menciona en el Acto Legislativo 01 de 2017, responda “a
las características particulares de la victimización en cada territorio y cada
población”.
Por último, en cuanto a la solicitud ciudadana de que
el enfoque territorial debe exigir de forma obligatoria la existencia de
equipos regionales de trabajo, esta Corporación considera que, si bien se trata
de una propuesta loable, dicha decisión se enmarca dentro del régimen de
autonomía con el que cuenta la Unidad, por lo que el uso de esa metodología o de
cualquier otra, requerirá del examen particular que se haga por sus órganos de
dirección, siendo posible su adopción como parte de la atribución genérica referente
a la posibilidad de tomar acciones conducentes para cumplir con su objeto,
incluyendo la capacidad de administrar y dirigir al personal incorporado en la
UBPD[428].
No se trata entonces de un modelo de actuación que resulte per se
exigible, sino que, por el contrario, se somete a su valoración autónoma por
parte del ente en mención, al momento de fijar la metodología con la cual
cumplirá sus funciones.
En conclusión, por las razones previamente expuestas,
la Corte declarará la exequibilidad del artículo 4 del Decreto Ley 589 de 2017.
7.5.5.
Artículo 5
“Artículo 5. Funciones y Atribuciones. Son
funciones y atribuciones de la UBPD las siguientes:
1.
Recolectar toda la información necesaria para la búsqueda, localización e
identificación a las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón
del conflicto armado, contrastando la información existente en las distintas
fuentes oficiales y no oficiales, y establecer el universo de personas dadas
por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. En ejercicio
de esta función la UBPD, podrá, entre otros:
a.
Convocar y entrevistar de manera confidencial a personas para que
voluntariamente suministren información que contribuya a la búsqueda,
localización, recuperación e identificación de personas dadas por desaparecidas
en el contexto y en razón del conflicto armado, incluyendo quienes hayan
participado directa o indirectamente en las hostilidades.
b.
Solicitar y recibir información de personas, entidades del Estado u
organizaciones sociales y de víctimas que contribuyan a la búsqueda,
localización, recuperación e identificación de personas dadas por desaparecidas
en el contexto y en razón del conflicto armado, incluida información oficial
que repose en bases de datos mecánicas, magnéticas u otras similares, de conformidad
con la Ley.
c. Incentivar
a la sociedad en general a suministrar información de manera confidencial que
permita apoyar las labores de búsqueda, localización, recuperación,
identificación y entrega digna de personas dadas por desaparecidas en el contexto
y en razón del conflicto armado.
d. Establecer,
en coordinación con el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses
(INMLCF), un capítulo especial del Registro Nacional de Desaparecidos
administrado por el INMLCF, exclusivamente para el universo de personas dadas
por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. Conforme a lo
previsto en el artículo 9 de la Ley 589 de 2000, el Registro Nacional de
Desaparecidos continuará bajo la coordinación del INMLCF y funcionará en su sede.
e.
Establecer, en coordinación con la Unidad para las Víctimas, reglas para la
interoperabilidad e inclusión en el Registro Único de Víctimas, por hechos de
desaparición forzada u otros que hayan sufrido personas dadas por
desaparecidas, de acuerdo con la normatividad vigentes.
2.
Diseñar y poner en marcha un plan nacional que establezca las prioridades para
el cumplimiento de su objeto y planes regionales correspondientes de búsqueda,
localización, recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos
esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en
razón del conflicto armado, en coordinación con las entidades correspondientes
y con la participación de las víctimas y organizaciones de víctimas y de
derechos humanos.
3.
Coordinar y adelantar, con el apoyo técnico científico del INMLCF y de otras
entidades públicas, procesos de búsqueda, localización, recuperación,
identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados de personas dadas por
desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. En ejercicio de
esta función la UBPD, podrá, entre otros:
a. Llevar
a cabo las labores necesarias para la búsqueda y localización de personas dadas
por desaparecidas, entre otras, labores de georeferenciación, prospección, exhumación
y recolección de material físico, cumpliendo con los criterios técnicos de
documentación y preservación de evidencia física requeridos.
b. Asegurar
los elementos materiales asociados al cadáver y otros relativos a los informes
técnico-forenses, garantizando su capacidad demostrativa y valor probatorio.
c. Tomar
las medidas necesarias para acceder a y proteger los lugares en los que debe
llevar a cabo sus funciones de búsqueda, localización, recuperación e
identificación, con el apoyo de la Fuerza Pública cuando lo considere
necesario, y conforme a este Decreto Ley.
d. Fortalecer
y agilizar los procesos para la identificación de cuerpos esqueletizados, en
coordinación con el INMLCF.
e. En
coordinación con el INMLCF, promover y adelantar acciones que permitan la
recolección y aporte de muestras biológicas de los familiares para complementar
el Banco de Perfiles Genéticos previa autorización de los mismos.
f. Garantizar,
cuando sea posible, la entrega a los familiares de los cuerpos esqueletizados,
de las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto
armado, siempre asegurando una entrega digna y atendiendo las diferentes
tradiciones étnicas y culturales y los estándares internacionales y nacionales
vigentes, entre ellos los establecidos en la Ley 1408 de 2010.
g. Solicitar
la práctica de examen médico legal a cadáveres por intermedio del INMLCF, la
inscripción de la muerte en el registro civil de defunción y emitir
autorización de entrega de cuerpos en los casos en los que se requiera.
h. Los
cuerpos no identificados o no reclamados por sus familiares, deberán ser
preservados por el INMLCF y estarán a disposición de las autoridades
competentes para la satisfacción de los derechos de las víctimas.
4.
Garantizar la participación de los familiares de las personas dadas por
desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado, en los procesos
de búsqueda, localización, recuperación, identificación y entrega digna de
cuerpos esqueletizados. En todo caso la Unidad para las Víctimas conservará su
competencia respecto de lo establecido en el artículo 7 de la Ley 1408 de 2010,
y el literal i del artículo 139 de la Ley 1448 de 2011.
5.
Promover la coordinación interinstitucional para la orientación de, y la
atención psicosocial a, los familiares de las personas dadas por desaparecidas
en el contexto y en razón del conflicto armado. En todo caso la Unidad para las
Víctimas y el Ministerio de Salud conservarán su competencia respecto de lo
establecido en el artículo 135 de la Ley 1448 de 2011, el capítulo 4 del título
VII del Decreto 4800 de 2011 y el artículo 8 de la Ley 1408 de 2010.
6.
Entregar a los familiares un reporte oficial detallado de la información que
haya logrado obtener sobre lo acaecido a la persona dada por desaparecida, al
término de la ejecución del plan de búsqueda correspondiente. Lo anterior sin
perjuicio de la información que la UBPD pueda entregar durante la ejecución del
plan de búsqueda a solicitud de los familiares, respetando siempre el derecho a
la privacidad de las víctimas.
7.
Entregar a la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y
la No Repetición durante su vigencia, los reportes detallados de la información
que obtenga sobre lo acaecido a las personas dadas por desaparecidas.
8.
Informar periódica y públicamente al menos cada 6 meses sobre las actividades
de búsqueda, localización, recuperación, identificación, y entrega digna de
cuerpos esqueletizados que se realicen, respetando siempre el derecho a la
privacidad de las víctimas.
9.
Solicitar, en caso de riesgo, la protección de víctimas, declarantes, y demás
personas que estime pertinente, a las autoridades e instituciones
correspondientes quienes tomarán las medidas respectivas en el marco de su
competencia.
10.
Elaborar e implementar un registro nacional de fosas, cementerios ilegales y
sepulturas, en el marco de su competencia y en coordinación con las autoridades
competentes.
11.
Atender los requerimientos y lineamientos de la Comisión para el
Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEV). La UBPD
y la CEV concertarán un protocolo de cooperación e intercambio de información,
coordinación de sus actuaciones y espacios de articulación que contribuirá al
cumplimiento de sus objetivos.
12.
Presentar los informes que le solicite la JEP, de acuerdo con lo establecido en
el Acto Legislativo 01 de 2017 y sus desarrollos.
13.
Establecer los protocolos de cooperación necesarios con las autoridades
judiciales competentes.
Parágrafo. El Gobierno Nacional fortalecerá el INMLCF en su
infraestructura física, humana y tecnológica y su cobertura territorial,
teniendo en cuenta su rol como soporte científico de la UBPD.”
Intervenciones
Los intervinientes que se pronunciaron sobre el
artículo 5 enfocaron su análisis en lo previsto en el literal d) del numeral 1;
en el encabezado del numeral 3; en los literales b), c), d), e) y g) del
numeral 3; en el numeral 5 y en el parágrafo único de la disposición en estudio[429]. Frente al resto de
disposiciones, que son la mayoría, no se formuló ningún problema de
constitucionalidad. Los argumentos que fueron presentados respecto de las
normas que suscitan interrogantes, son los siguientes:
- En cuanto al literal d) del numeral 1, referente al
capítulo especial del Registro Nacional de Desaparecidos que se ordena incluir
para reseñar a las víctimas de dicho flagelo en el contexto y en razón del
conflicto armado, se pide interpretar que, en su formulación, se debe incluir
las particularidades propias del enfoque étnico, pues no existe una base de
datos oficial, que permita medir la afectación de la desaparición forzada
frente a los pueblos indígenas y afrodescendientes[430].
- En lo referente al encabezado del numeral 3, se
solicita declarar inexequible la siguiente expresión que se resalta: “Coordinar
y adelantar, con el apoyo técnico científico del INMLCF y de otras
entidades públicas, procesos de búsqueda, localización,
recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados de
personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto
armado”, por cuanto limitan de manera injustificada la posibilidad de que,
en función de su autonomía, la UBPD pueda realizar convenios y acuerdos de
coordinación con entes privados, los cuales en muchas ocasiones tienen una
mayor experticia en la materia[431].
- En cuanto al literal b) del numeral 3) se presentan
dos solicitudes. En la primera se pide declarar su exequibilidad condicionada,
en el entendido de que la función de asegurar los elementos materiales asociados
al cadáver y otros relativos a los informes técnico-forenses, es de carácter
imperativo y no facultativo[432].
Esta petición se justifica al considerar que la palabra “podrá”, que
hace parte del encabezado del artículo 5.3, se podría interpretar en el sentido
de señalar que la función que allí se prevé es eminentemente potestativa, lo
cual sería contrario a la realización del valor de la justicia, que requiere de
la legalidad y autenticidad de las pruebas. Y, en la segunda, se solicita
aclarar que la expresión “garantizando su capacidad demostrativa y valor
probatorio”, debe ser interpretada en el entendido de que su rigor
normativo no exige acoger un sistema de tarifa legal, sino que su valoración se
hará a la luz de los postulados de la sana crítica[433].
- En lo que atañe al literal c) del numeral 3, se
señala que cabe declarar su exequibilidad condicionada[434], en el entendido de
que, si antes de ejecutar la exhumación, la UBPD tiene elementos para inferir
razonablemente que se trata de una desaparición de competencia de la Fiscalía
General de la Nación, se impone de forma obligatoria el deber de recurrir a
dicha autoridad, para que sea ella la que proceda con ese procedimiento, con el
acompañamiento de autoridades que ejerzan funciones de policía judicial con miras
a preservar la cadena de custodia. Por el contrario, en caso de que la UBPD no
tenga soportes para concluir lo anterior, tal entidad podrá practicar la
exhumación, sin que ésta ni los elementos que se obtengan con la misma pierdan
su valor probatorio. En este último caso, la Unidad deberá remitir con
posterioridad la totalidad de las labores y hallazgos a la Fiscalía.
- Frente a los literales d), e) y g) del numeral 3,
uno de los intervinientes afirma que desconocen la autonomía de la UBPD, al
establecer límites al desarrollo de sus funciones, pues hacen depender su
actuación del ejercicio de las labores a cargo del INMLCF[435]. Por el contrario,
otro pide que las expresiones que refieren a la “coordinación” o a la
actuación por “intermedio”, sean interpretadas de manera amplia y
sistemática con lo previsto en el artículo 1 del Decreto Ley 589 de 2017, en el
que se autoriza a la UBPD para suscribir todos los convenios y contratos que
considere necesarios, en aras de cumplir de manera eficaz con su mandato. Así
las cosas, para el interviniente, la coordinación que se dispone jamás puede
ser entendida como la posibilidad de prohibir que las labores que allí se
mencionan se puedan realizar por medio de otra entidad, o que se requiera de la
aprobación del INMLCF, para realizar convenios de cooperación que le permitan a
la Unidad ejercer sus funciones[436].
- En cuanto al numeral 5, se manifiesta que la función
“[p]romover la coordinación
interinstitucional para la orientación de, y la atención psicosocial a, los familiares
de las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto
armado”, debe ser
entendida en el sentido de que la UBPD tiene la obligación garantizar la
efectiva atención psicosocial de las víctimas, con ocasión de los problemas que
actualmente presenta el PAPSIVI[437].
A lo cual otro interviniente agrega que, para tal fin, se debe autorizar la
posibilidad de recurrir a instituciones privadas que sean especializadas en la
materia[438].
Aunado a lo anterior, un tercer interviniente considera
que la Corte debería establecer las condiciones de prestación de dicha atención
psicosocial[439],
la cual supondría consagrar medidas dirigidas a la satisfacción de los derechos
de las víctimas y sus familias, cuyo fin sea menguar el deterioro de sus condiciones
de vida y de las situaciones de tensión y estrés que han vivido, a partir de
una amplia cobertura, en términos de prestación, durabilidad y eficiencia.
- Finalmente, lo que se cuestiona del parágrafo único,
es que se incluya al INMLCF como órgano a fortalecer en su infraestructura
física, humana y tecnológica, ya que ello podría afectar la autonomía de la
UBPD[440].
Análisis
(i) En el numeral 1 del artículo 5, se señala la
función a cargo de la Unidad de recolectar toda la información necesaria para
la búsqueda, localización e identificación de las personas dadas por
desaparecidas, y para establecer el universo de aquellas que lo fueron en el
contexto y en razón del conflicto armado, para lo cual podrá: (a) convocar y
entrevistar a personas que voluntariamente suministren información, incluyendo
quienes hayan participado directa o indirectamente en las hostilidades; (b)
solicitar y recibir información de personas, entidades del Estado,
organizaciones sociales y de víctimas, incluida aquella que tenga carácter oficial
y que repose en bases de datos; (c) incentivar a la sociedad en general a
suministrar información de manera confidencial; (d) en coordinación con el
INMLCF, deberá establecer un capítulo exclusivo en el Registro Nacional de
Desaparecidos para el universo de personas dadas por desaparecidas en el
contexto y en razón del conflicto armado; y (e) en articulación con la Unidad
para las Víctimas, tendrá que señalar reglas para la interoperabilidad e
inclusión en el Registro Único de Víctimas, de hechos vinculados con la desaparición
forzada u otros que hayan sufrido personas dadas por desaparecidas.
La Corte encuentra que estas atribuciones se ajustan a
la Constitución, por cuanto constituyen medidas dirigidas a garantizar el
cumplimiento del mandato de la Unidad, cuyo eje central es impulsar y llevar a
cabo procesos de búsqueda y localización de las personas dadas por
desaparecidas en el marco del conflicto armado y, en consecuencia, satisfacer
los derechos de las víctimas a la verdad y a la reparación, en un contexto en
donde el fin primordial es contribuir a aliviar su sufrimiento. En efecto, la
recolección de información que pueda con-tribuir a ubicar el paradero de las
personas desaparecidas es un elemento esencial para el desarrollo de las labores
humanitarias de la Unidad, por lo que es indispensable que sea prevea a su
cargo la posibilidad de convocar y realizar entrevistas, que pueda solicitar y
recibir datos de entidades del Estado o de organizaciones sociales y de
víctimas, incluyendo información oficial que repose en bases de datos
mecánicas, magnéticas u otras similares.
Se destaca que mientras el acceso a la información del
Estado se justifica por la regla general que sobre el particular se prevé en el
artículo 74 del Texto Superior[441];
en el caso de la posibilidad de convocar a particulares a suministrar datos que
reposen en su poder, su sustento se halla en los artículos 2, 20 y 95 de la
Constitución, que establecen la paz como un fin, un derecho y un deber de sus
habitantes, para lo cual cabe exigir de toda persona obrar conforme al
principio de solidaridad social, que, en este caso, se expresa a través del
apoyo que se debe brindar a una entidad, a fin de que ésta tenga los datos
necesarios para encontrar a las personas desaparecidas.
El desarrollo puntual de esta atribución de acceso a
información se encuentra en los artículos 11 a 14 del decreto bajo examen, cuyo
análisis se desarrollará en el tercer bloque temático de esta decisión. Con
todo, en este numeral también se prevé una facultad de coordinación con el INMLCF
y con la Unidad para las Víctimas, dirigida a intercambiar datos y a establecer
un sistema específico de registro de información sobre personas desaparecidas
en el contexto y en razón del conflicto armado, tanto en el Registro Nacional
de Desaparecidos como en el Registro Único de Víctimas.
Lejos de que pueda advertirse la existencia de un
reparo de constitucionalidad en dicha facultad de coordinación, lo que la Corte
observa es que la misma resulta esencial para consolidar cifras sobre el
fenómeno de la desaparición en Colombia y con ello poder adoptar medidas
efectivas en su lucha, como se deriva del mandato de protección previsto en el
artículo 12 de la Carta[442].
En efecto, como se constató en el acápite 6.4 de esta providencia, una de las
ma-yores dificultades que existen en términos de información es el carácter
disímil que arrojan sus datos y la dispersión de fuentes que, en muchas
ocasiones, no tienen criterios unificados de medición.
Por último, un elemento esencial de esta atribución es
que, si bien no se alteran las competencias previas de las entidades, sí se exige
que, como lo señala uno de los intervinientes, a partir de una interpretación
sistemática y armónica, en su formulación se responda al enfoque territorial,
diferencial y de género que se prevé en el Acto Legislativo 01 de 2017 y que se
reitera en el artículo 4 del Decreto Ley 589 de 2017, Lo anterior, con el fin
de poder tener información veraz, completa y objetiva sobre las desapariciones
en todo el territorio nacional y en los sitios que han padecido con mayor rigor
la violencia, incluyendo datos sobre sujetos de especial protección, como
ocurre con los niños, niñas y adolescentes, las mujeres, los ancianos, la
población LGTB, las comunidades indígenas y pueblos afrodescendientes, etc. En
la medida en que este enfoque se debe aplicar en todas las fases y
procedimientos de la UBPD, es claro que resulta innecesario proferir un fallo
condicionado sobre la materia.
(ii) El numeral 2 del artículo 5 contempla la función
de diseñar y poner en marcha un plan nacional y planes regionales para la
búsqueda, localización e identificación de las personas dadas por
desaparecidas, en coordinación con las entidades correspondientes, y con la
participación de las víctimas y organizaciones de víctimas y de derechos
humanos. A su vez, en conexidad con lo expuesto y previo al análisis del
numeral 3, cabe señalar que en el numeral 4 del mismo artículo se establece el
deber de la UBPD de garantizar la participación de los familiares de las
personas afectadas por el citado flagelo, “en los procesos de búsqueda,
localización, recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos
esqueletizados”, manteniendo incólume la competencia establecida a cargo de
la Unidad para las Víctimas en el artículo 7 de la Ley 1408 de 2010[443] y en el literal i)
del artículo 139 de la Ley 1448 de 2011[444].
A juicio de la Corte, las atribuciones previamente
señaladas se ajustan a los estándares de protección internacional y nacional de
las víctimas, en especial en lo que refiere a sus derechos a la verdad y a la
reparación, asegurando su participación efectiva en el proceso de búsqueda de
sus familiares desaparecidos, para lo cual se otorga, desde la posibilidad de brindar
insumos para el diseño de las metodologías de trabajo, hasta poder acompañar
las instancias de identificación y de entrega digna de los cuerpos, sin
desconocer las competencias legales establecidas en cabeza de la Unidad para
las Víctimas, entre ellas, las que implican asumir gastos de desplazamiento y
de servicios funerarios.
Por lo demás, el esquema de formulación de planes de
búsqueda, se ajusta a los principios de eficiencia, eficacia y economía que
rigen la función pública, pues la definición de un esquema nacional supone
concentrar los esfuerzos de localización en una política definida y con
prioridades, para cuyo desarrollo se incorporan los planes territoriales,
que responden al enfoque descentralizado que debe tener la Unidad, a partir de
lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017 y en el artículo 4 del decreto
sometido a revisión. Por lo anterior, nada de lo previsto en los numerales 2 y
4 se entiende que resulta contrario a la Constitución.
(iii) En el numeral 3 se dispone la atribución de
coordinar y adelantar, con el apoyo técnico científico del INMLCF y de otras
entidades públicas, procesos de búsqueda, localización, recuperación,
identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados de personas dadas por
desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado, para lo cual la
UBPD podrá: (a) llevar a cabo la labores de georeferenciación, prospección,
exhumación y recolección de material físico, cumpliendo con los criterios
técnicos de documentación y preservación de evidencia física requeridos; (b) “[a]segurar
los elementos materiales asociados al cadáver y otros relativos a los informes
técnico- forenses, garantizando su capacidad demostrativa y valor probatorio”;
(c) tomar las medidas necesarias para acceder a y proteger los lugares en los
que se lleven a cabo sus funciones, con el apoyo de la Fuerza Pública cuando lo
estime necesario; (d) en coordinación con el INMLCF, fortalecer y agilizar los
procesos para la identificación de cuerpos esqueletizados; (e) igualmente, con
apoyo del citado instituto, promover y adelantar acciones para la recolección y
aporte de muestras biológicas de los familiares para complementar el Banco de
Perfiles Genéticos; (f) cuando sea posible, garantizar a los familiares la
entrega digna de los cuerpos esqueletizados de las personas dadas por
desaparecidas, “atendiendo las diferentes tradiciones étnicas y culturales y
los estándares internacionales y nacionales vigentes, entre ellos los
establecidos en la Ley 1408 de 2010”; (g) solicitar la práctica del examen
médico legal a cadáveres a través del INMLCF, la inscripción de la muerte en el
registro civil de defunción y, en los casos en los que se requiera, emitir
autorización de entrega de cuerpos. Finalmente, se dispone que “(h) los
cuerpos no identificados o no reclamados por sus familiares, deberán ser
preservados por el INMLCF y estarán a disposición de las autoridades
competentes para la satisfacción de los derechos de las víctimas”.
Lo primero que advierte la Corte, es que el conjunto
de atribuciones previstas en el numeral 3, se inscriben dentro del objetivo que
se le asigna a la Unidad en el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01
de 2017, que ordena a la ley establecer las funciones necesarias para que la UBPD
pueda realizar sus labores de búsqueda humanitaria y extrajudicial de manera
efectiva, siempre que a través de las mismas no se sustituya ni impida las
investigaciones de carácter judicial a aquella lugar[445].
- Un examen particular de los deberes misionales de la
Unidad, conduce a constatar que la atribución consagrada en el literal a), por
virtud de la cual el citado organismo tiene competencia para realizar labores
de georeferenciación, prospección, exhumación y recolección de material físico,
si bien ha sido desarrollada históricamente por autoridades judiciales, no
existe ninguna prohibición constitucional que impida habilitar a esta nueva
entidad del Estado para adelantarla, de manera directa, en un contexto
transicional dirigido a consolidar la paz, siempre que se tomen las medidas
necesarias para preservar que la evidencia física recaudada pueda tener
capacidad probatoria y demostrativa en cualquier proceso judicial, en virtud de
la protección que demandan los derechos de acceso a la administrativa de
justicia y debido proceso (CP art. 29 y 229)[446].
A ello se refiere precisamente la última parte de la norma sometida a examen,
cuando dispone que estas labores se harán cumpliendo “con los criterios
técnicos de documentación y preservación de evidencia física requeridos”.
- En cuanto al literal c), referente a la atribución
de la Unidad de acceder a y proteger los lugares en los que se lleven a cabo
sus funciones de búsqueda, localización, recuperación e identificación, con el
apoyo de la Fuerza Pública cuando lo considere necesario, este Tribunal advierte
que se trata de una función meramente enunciativa que, por tal razón, no
suscita ninguna controversia de constitucionalidad, pues como allí mismo se
señala, su ejecución tendrá que llevarse a cabo “conforme” a lo que
dispone el decreto ley bajo examen. Esto implica que, como mandato genérico, su
exequibilidad se explica en el hecho de que al permitir el acceso a lugares y
al disponer su protección, se permite a la UBPD contar con un instrumento efectivamente
valioso, idóneo y necesario para hallar con vida a las personas desaparecidas
y, en caso de fallecimiento, al menos recuperar sus restos. Precisamente, en
varias de las normas que se citaron en el acápite 6.3 de esta providencia, que
refieren a obligaciones del Estado en materia de búsqueda de personas desaparecidas,
se observa la referencia a la existencia material de esta medida, cuando, por
ejemplo, se dispone que se debe “dotar a la autoridad competente de las
facultades y los recursos necesarios para llevar a cabo la investigación, entre
ellas la de proceder sin demora a visitar lugares”[447];
o cuando se enuncia que el Estado debe asegurar el acceso “de toda autoridad
e institución competente y facultada por la ley a los lugares de privación de
libertad, si es necesario con la autorización previa de una autoridad judicial”[448].
De esta manera, como atribución genérica, no aprecia la Corte que su
consagración sea contraria a la Constitución, por el contrario se ajusta a los
fines superiores que impulsaron la creación de la Unidad y permite concretar
obligaciones que sobre el particular existen en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Sin embargo, ello no es óbice para que algunos de sus
competentes susciten controversia, y sean evaluados a profundidad en el segundo
bloque temático de esta decisión, al estudiar el alcance de los artículos 6 a
10, en los que se desenvuelve el mandato aquí expuesto.
Ahora bien, cabe mencionar que uno de los
intervinientes, en concreto, la Fiscalía General de la Nación solicita una declaratoria
de exequibilidad condicionada de la norma en mención, en el entendido de que,
si antes de ejecutar la exhumación, la UBPD tiene elementos para inferir
razonablemente que se trata de una desaparición de competencia de la Fiscalía,
se impone de forma obligatoria el deber de recurrir a dicha autoridad, para que
sea ella la que proceda con dicho procedimiento, con el acompañamiento de
autoridades que ejerzan funciones de policía judicial para preservar la cadena
de custodia. Por el contrario, en caso de que la UBPD no tenga elementos para concluir
lo anterior, tal entidad podrá practicar la exhumación, sin que ésta ni los
elementos que se obtengan con la misma pierdan su valor probatorio. En este
último caso, la Unidad deberá remitir con posterioridad la totalidad de las
labores y hallazgos a la Fiscalía.
Para la Corte, la solicitud que se propone por la
Fiscalía, se enmarca dentro del desarrollo de la norma sometida a revisión y de
las actividades que con ocasión del ingreso a un lugar podrían llegar a tener
ocurrencia. No se está en presencia de un problema abstracto de
constitucionalidad de la disposición en cita, sino frente a la necesidad de
armonizar las funciones entre el régimen judicial ordinario y el sistema
transicional, en el que no cabe la incorporación abstracta de una hipótesis no
prevista directamente por el legislador y que tampoco tiene un origen directo
en los preceptos de la Carta. Precisamente, por las particularidades que encierra
el desenvolvimiento de esta función y de algunas otras, es que existe la
cláusula genérica a la cual se puede recurrir, consagrada en el numeral 13, en
la que se establece el deber de articulación y de colaboración armónica de la
Unidad con las autoridades judiciales competentes, a través de protocolos de
cooperación. Es a través del ejercicio de este último mandato, en donde deben
fijarse las reglas de actuación (a priori, concomitari o a
posteriori), en los términos en que se reclama por la Fiscalía. Por tal
razón, no se accederá a la solicitud formulada en su intervención.
- Frente al literal b), conforme al cual le compete a
la Unidad [a]segurar los elementos materiales asociados al cadáver y otros
relativos a los informes técnico-forenses, garantizando su capacidad
demostrativa y valor probato-rio”, la Corte observa que no existe ninguna
prohibición constitucional para que esta función sea ejercida por el citado
organismo. Por el contrario, su consagración permite dar cumplimiento al
parágrafo del artículo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2017, en el que
se establece que quienes en desarrollo de sus funciones hayan realizado los
informes técnico-forenses a nombre de la UBPD, deberán ratificar y explicar lo
concerniente a su contenido, como a los elementos asociados al cadáver, cuando
sean requeridos por la JEP, la CEV o por las autoridades competentes, lo que
incluye aquellas que hacen parte del sistema judicial ordinario. La norma en
cuestión se convierte entonces en un desarrollo de un precepto constitucional,
cuyo fin es asegurar la efectividad de las labores de búsqueda, localización e
identificación de personas dadas por desaparecidas.
Para la Fiscalía, cabe declarar una constitucionalidad
condicionada del precepto bajo estudio, si se tiene en cuenta que el encabezado
del numeral 3 utiliza la palabra “podrá”, por lo que es válido entender
que el legislador le otorga a la citada función el carácter de atribución
meramente potestativa, lo cual resulta contrario a la obligación de realizar el
valor de la justicia en un Estado Social de Derecho. Para la Corte, al
contrario de lo expuesto, la expresión en cita tiene un alcance descriptivo de
las atribuciones sobre las cuales la Unidad tiene competencia, como son las de
activar labores de georeferenciación o recolección de material físico (literal
a), tomar medidas para acceder y proteger lugares (literal c), o preservar
cuerpos no identificados o no reclamados (literal h), dentro de la función
genérica de adelantar procesos de búsqueda, localización, recuperación,
identificación y entrega digna de cuerpos. Por ello, en realidad, lo que hace el
encabezado del numeral 3 es referir a un listado de atribuciones, no taxativo,
con miras a lograr el objetivo primordial de las labores de la Unidad. Así, expresamente,
se dispone que: “En ejercicio de esta función”, es decir, la genérica de
búsqueda, “la UBPD, podrá, entre otros:”[449].
En conclusión, como se deriva de lo expuesto, es claro
que la palabra “podrá” no busca interferir en la obligatoriedad
del deber que tiene la Unidad de asegurar los elementos materiales asociados al
cadáver y otros relativos a los informes técnicos-forenses, sobre todo cuando
se tiene en cuenta que se trata de un imperativo constitucional, en los
términos dispuestos en el citado pará-grafo del artículo transitorio 4 del Acto
Legislativo 01 de 2017. Desde esta perspectiva, como ya se dijo, su alcance dentro
de la regulación del encabezado del numeral 3, se limita a reconocer que existe
un listado de atribuciones en cabeza de la Unidad, con un alcance abierto y no
taxativo, por el cual dicha autoridad se encuentra autorizada para recurrir a
otras actividades distintas y complementarias que le permitan realizar el
objetivo central de su actuación enfocado en la búsqueda, localización e identificación
de personas. Por esta razón, no cabe acceder a la solicitud formulada, pues una
interpretación sistemática excluye el problema puesto de presente por la
Fiscalía.
De igual manera, tampoco resulta procedente la
petición realizada por un inter-viniente dirigida a que se aclare que la
expresión “garantizando su capacidad demostrativa y valor probatorio”,
debe ser interpretada en el sentido de que su rigor no exige acoger un sistema
de tarifa legal, sino de valoración a la luz de la sana crítica. En este punto,
la Corte advierte que el asunto propuesto refiere a la una labor distinta de aquellas
que se encuentran a cargo de la Unidad, pues este organismo se limita a
recolectar el material y a preservar su custodia, sin que le corresponda
realizar juicio alguno en el que tenga que determinar su valor probatorio, por
tal motivo es que el Acto Legislativo en cita, como se ha insistido, consagra
la posibilidad de requerir a las personas que cumplen esta función, para que
sean las autoridades de la JEP o del sistema judicial ordina-rio quienes hagan
las valoraciones respectivas. Será entonces en cada sistema legal, con sujeción
a las normas vigentes, en donde se determine la manera en que habrá de
evaluarse los informes y los materiales recogidos por la UBPD. En conclusión,
al no resultar procedente ninguno de los cuestionamientos pro-puestos, este
Tribunal declarará la exequibilidad del literal b), del numeral 3, en la parte
resolutiva de esta decisión.
- En cuanto a los literales d),
e), g) y h), lo que se establece es un ejercicio de necesaria articulación
entre la UBPD y el INMLCF, que asegura el apoyo técnico científico de este
último organismo a las labores del primero, con el propósito de agilizar los
procesos de identificación de cuerpos esqueletizados, la recolección de
muestras biológicas de los familiares para complementar el Banco de Perfiles
Genéticos, así como preservar los cuerpos no identificados ni reclamados, todo
ello en el marco de las atribuciones del Instituto previstas en la Ley 938 de
2004[450].
A juicio de la Corte, la amplia potestad de
configuración del legislador extra-ordinario lo habilita para diseñar el
esquema de articulación institucional que considera más apropiado para el
cumplimiento de las atribuciones previstas por el Constituyente para la recién
creada entidad, encontrándose razonable y proporcionado acudir al auxilio o
apoyo de entidades preexistentes, como lo es el INMLCF, que puedan brindar el
soporte técnico requerido por la UBPD para el cumplimiento de sus funciones. Tal
decisión se ajusta al principio de colaboración armónica previsto en el
artículo 113 Superior.
Ahora bien, uno de los intervinientes afirma que estos
mandatos desconocen la autonomía de la Unidad, pues hacen depender su actuación
del ejercicio de las labores a cargo del INMLCF. Para la Corte, se trata de una
lectura errada de las normas, pues en ellas no se restringe el campo de acción
de la UBPD, por virtud de la cual puede contratar el apoyo técnico científico
de otras entidades para el desarrollo y la ejecución de sus atribuciones, de
acuerdo con la potestad de contratación que le brinda el propio Decreto Ley 589
de 2017, en el artículo 1, siempre que se ajuste a los parámetros
constitucionales y legales vigentes.
En efecto, por una parte, las disposiciones en cita
señalan básicamente un deber de coordinación con el INMLCF, para
fortalecer los procesos de identificación de cuerpos y para la recolección de
muestras biológicas, sin que se imponga que dichos procesos deban adelantarse
de forma directa por el citado Instituto; y por la otra, refieren a prácticas
de apoyo o de soporte que dependen de un criterio de necesidad con miras a
lograr su activación, como ocurre con la posibilidad que se le otorga a la
Unidad de pedir la práctica de un examen médico legal o de preservar cuerpos no
identificados o no reclamados por sus familia-res. Como se infiere de lo
expuesto, las actuaciones del INMLCF, lejos de lesionar la autonomía de la
Unidad, le permiten cumplir de manera eficaz con su mandato, pues la
participación del Instituto en roles de coordinación o en prácticas de apoyo,
circunscriben el tipo de soporte que debe y puede brindar, sin prohibir el uso
de la potestad de contratación que tiene la UBPD[451], para la ejecución y
desarrollo de las atribuciones a su cargo, cuando a ello haya lugar.
En conclusión, los literales d), e), g) y h) del numeral
3 también serán declarados ajustados a la Constitución, en la parte resolutiva
de esta providencia.
- En cuanto al literal f), en el que se obliga a la
Unidad a garantizar a los familiares de las víctimas, cuando sea posible, la
entrega digna de los cuerpos esqueletizados de las personas dadas por
desaparecidas, “atendiendo las diferentes tradiciones étnicas y culturales y
los estándares internacionales y nacionales vigentes, entre ellos los
establecidos en la Ley 1408 de 2010”, la Corte encuentra que, inicialmente,
este precepto se ajusta a la Constitución, por cuanto permite cerrar el duelo
sobre el paradero de la persona desaparecida y aliviar el sufrimiento de sus
familiares, como medidas de satisfacción que se derivan del derecho a la
reparación. Así lo ha señalado la Corte IDH, la cual ha insistido en que la
entrega debe realizarse a la mayor brevedad posible y previa comprobación
genética de la filiación[452].
Esta disposición, por lo demás, guarda relación con varios preceptos que
existen en el DIDH, en los que se impone la obligación de hacer entrega digna de
los restos, como se constató en el acápite 6.3 de esta providencia[453].
Ahora bien, respecto de la forma como se debe proceder
a realizar la entrega, la disposición objeto de análisis, desde una perspectiva
general, refiere a que la Unidad deberá “atender” las diferentes
tradiciones étnicas y culturales, y los estándares internacionales y nacionales
vigentes, entre ellos los establecidos en la Ley 1408 de 2010. En esta última
normativa, se aprecia que sobre la materia existe el artículo 7, en el que se
consagra a cargo de la CBPD, la obligación de elaborar protocolos de
entrega digna, en consulta con las víctimas[454].
En virtud de esta obligación legal, la CBPD publicó el
“Protocolo interinstitucional para la entrega digna de cadáveres de personas
desaparecidas”[455],
cuya aplicación es de carácter obligatorio para los servidores públicos
encargados de la investigación, búsqueda y exhumación de cuerpos. De acuerdo
con este protocolo, la diligencia de entrega del cadáver identificado o la
entrega simbólica a los familiares o personas legitimadas deberán estar
presididas por una autoridad judicial, previa concertación con los familiares y
respetando sus tradiciones culturales y religiosas.
En desarrollo de este protocolo y también producto de
un trabajo intersectorial que contó con la participación de varias entidades
estatales[456],
familiares de las víctimas y organizaciones no gubernamentales, se formuló el “Procedimiento
de Entrega Digna de Cadáveres de Víctimas de Desaparición Forzada y Homicidio
en el Marco del Conflicto Armado Interno”[457], que consagra, como
uno de los principios que rigen la entrega digna de cadáveres el “enfoque
diferencial étnico”[458].
Este enfoque reconoce las particularidades de las víctimas –individuales y
colectivas– indígenas, afrodescendientes, raizales, palenqueras y Rom, que
deben ser consideradas para la asistencia funeraria en el pago de gastos, en
las medidas de satisfacción y en el acompañamiento psicosocial, enfatizando en
el respeto por los usos, las creencias y las costumbres tradicionales de los
pueblos o comunidades.
Asimismo, el procedimiento establece que entre las
principales afectaciones resultantes de la desaparición forzada y el homicidio
de personas pertenecientes a dichas colectividades, las cuales se agudizan
cuando las víctimas son autoridades étnicas o líderes espirituales, están: (a)
la imposibilidad de adelantar los rituales y desarrollar los mecanismos
individuales y colectivos de duelo; (b) la alteración o pérdida de otras
prácticas culturales –como la transmisión inter-generacional de conocimientos y
valores ancestrales– y del territorio; y (c) la desestructuración de la
organización social y política de los pueblos.
No obstante, el enfoque diferencial étnico se torna
efectivo en el Procedimiento para la Entrega Digna de Cadáveres o en la Entrega
Simbólica a Familiares de Víctimas, a través de unos lineamientos u
orientaciones que siguen un modelo de concertación entre autoridades étnicas y
estatales, que se integra por dos etapas. Una de alistamiento o preparación
institucional, que involucra el desarrollo de espacios de acercamiento y
diálogo intercultural; y otra de concertación propiamente dicha, en la que se
establecen acuerdos con respecto (a) a la fecha prevista para la entrega; (b) al
lugar y modo de inhumación; (c) a si desea conocer la explicación
técnico-científica inherente al proceso forense; (d) a los asistentes al acto
de entrega; (e) a si desea acompañamiento psicosocial y en qué términos; (f) a la
necesidad de contar con uno o varios intérpretes; (g) a la duración, logística
y metodología para adelantar la diligencia de entrega; (h) al traslado del
cadáver; y a (i) si debe o no contar con un registro fotográfico y en qué condiciones.
En este orden de ideas, lo que se advierte es que en
los protocolos actualmente existentes se reivindica la implementación del enfoque
étnico, a través de la adopción de un mecanismo de concertación entre
instituciones del Estado y autoridades étnicas, sobre la base de la
normatividad expedida en relación con los derechos de las víctimas, que en el
caso de las comunidades indígenas y pueblos tribales fue previamente consultada
e incluye el deber de responder a las diferentes tradiciones étnicas y
culturales en los procesos de entrega de cuerpos[459].
De esta manera, la norma bajo examen no hace sino
reiterar un compromiso ya asumido previamente, y que tiene como desarrollo un
conjunto de protocolos, a los cuales el Decreto Ley remite para que la Unidad
pueda utilizarlos con miras a realizar la labor de entrega digna de cuerpos,
siguiendo las tradiciones existentes.
No obstante, si se observa con detenimiento el alcance
de la disposición sometida revisión, se advierte que la Unidad tiene la
obligación de “atender” dichos estándares, así como los que existen a
nivel internacional, sin que ello excluya la posibilidad de dictar sus propios
protocolos, en los que el ejercicio de esta función se articule con las
dinámicas de actuación que tiene a su cargo el citado organismo. Es decir, el
precepto impone un deber de correlación con el marco jurídico existente,
sin que el mismo resulte inmodificable para la UBPD. De esta manera, así como dicho
ente podría darle aplicación a los protocolos ya existentes, también está
autorizado para expedir aquellos que le sean propios, sobre la base de que tal
regulación debe “atender” las diferentes tradiciones étnicas y
culturales, y los estándares internacionales y nacionales vigentes.
Tal posibilidad obliga al cumplimiento de dos cargas por
parte de la UBPD que le resultan inherentes, por una parte, se debe asegurar
que las víctimas y sus organizaciones puedan exponer sus ideas o propuestas
sobre la forma como debe realizarse el proceso de entrega digna de cuerpos,
incluyendo la garantía del enfoque diferencial y de género, conforme se deriva
de lo previsto en el parágrafo 1 del artículo transitorio 1 y del inciso 2 del
artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017[460], y por la otra,
tendrá que garantizarse el derecho a la consulta previa de los pueblos
indígenas y tribales, pues la definición de la manera en que se atenderán sus
tradiciones étnicas y culturales, es un asunto susceptibles de afectarles
directamente[461],
ya que tales comunidades, como manifestación de su identidad, tienen ritos
fúnebres propios, prácticas sagradas y métodos autónomos de armonización de la
muerte con sus cosmovisiones, que deben ser valorados y tenidos en cuenta, no
sólo como derivación del citado enfoque diferencial, sino también porque así lo
impone en el artículo 5 del Convenio 169 de la OIT[462].
Por consiguiente, el literal f) del numeral 3 del
artículo 5 del Decreto Ley 589 de 2017 será declarado exequible, en el
entendido de que, en caso de que la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por
Desaparecidas decida dictar sus propios protocolos para garantizar la entrega
digna a los familiares de los cuerpos esqueletizados de las personas dadas por
desaparecidas, deberá asegurar que tanto las víctimas y sus organizaciones
puedan exponer sus ideas o propuestas sobre la manera como deberá realizarse
dicho proceso, empleando para el efecto el enfoque diferencial y de género,
como el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales, en lo
que refiere a la forma como se atenderán sus tradiciones étnicas y culturales,
en materia religiosa y espiritual.
- El último punto de análisis respecto del numeral 3,
se concreta en el estudio de constitucionalidad de su encabezado, frente al
cual, como ya se expuso, lo que se establece es la posibilidad de coordinar y
adelantar, por parte de la UBPD, procesos de búsqueda, localización,
recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos, atribución frente a la
cual no se advierte problema alguno de constitucionalidad, por cuanto se
inscribe dentro del objetivo principal que motivó la creación de este organismo
humanitario y extrajudicial, de acuerdo con lo previsto en el artículo transitorio
3 del Acto Legislativo 01 de 2017[463].
Por lo demás, este encabezado incluye dos elementos
normativos adicionales. El primero, como se explicó con anterioridad, plantea
que la citada atribución se expresa a través de varias funciones de carácter
abierto y no taxativo, que le permiten a la Unidad impulsar todas las
herramientas que sean necesarias para hallar a las personas desaparecidas, o al
menos, identificar, recuperar y hacer entrega digna de sus restos. Para este
Tribunal, la existencia de una cláusula de competencia como la expuesta, en
nada desconoce los mandatos de la Carta, por el contrario, permite fortalecer el
rol de la Unidad, a partir de la ampliación material de las actividades
susceptibles de ser destinadas a la búsqueda.
El segundo elemento refiere a que las funciones de
coordinación y adelanta-miento de los procesos de búsqueda, contarán con el
apoyo técnico científico del INMLCF y de otras entidades públicas. En criterio
de esta Corporación, la referencia al primer instituto responde a la estructura
de colaboración armónica que el Decreto 589 de 2017 le asigna al citado órgano,
como ente encargado de brindarle soporte científico a la UBPD, en los términos
ya expuestos en esta providencia. Por ello, no cabe ningún reparo sobre el
particular.
Por el contrario, lo que advierte la Corte, es que se
cuestiona la expresión otras “entidades públicas”, ya que, a juicio de
algunos de los intervinientes[464],
limita de manera desproporcionada la posibilidad de que, en función de su
autonomía, la UBPD pueda realizar convenios y acuerdos de coordinación con
entes privados, para llevar a cabo actividades vinculadas con los procesos de
búsqueda e identificación de restos, teniendo en cuenta que, en muchas
ocasiones, los particulares tienen una mayor experticia en estas materias, como
ocurre, por ejemplo, con los estudios de carácter genético.
Para este Tribunal, son tres razones por las que el
cuestionamiento previamente formulado no está llamado a prosperar. En primer
lugar, porque el encabezado no delimita el marco de colaboración con el que
puede contar la UBPD para el ejercicio de sus labores. En efecto, el precepto
bajo control lo que hace es establecer la función de adelantar procesos de
búsqueda en cabeza de dicha autoridad, en donde, como mandato de obligatorio
cumplimiento, se prevé el deber a cargo del INMLCF y de otras entidades
públicas de brindar el soporte técnico científico que ella requiera. Así las
cosas, no se trata de una disposición que opere como límite a la gestión de apoyo,
sino de un texto que sirve de impulso para que las autoridades que allí se
mencionan asuman el rol de respaldo y asistencia que demande la Unidad. Nótese
que, en este sentido, además de utilizar el verbo “adelantar”, el
encabezado se auxilia en el de “coordinar”, lo que supone que la UBPD
debe asumir el papel de dirección en los esfuerzos mancomunados de un conjunto
de autoridades para alcanzar un determinado fin[465], como lo es, en este
caso, encontrar a las personas dadas por desaparecidas o a sus cuerpos.
En segundo lugar, si bien la norma sometida a examen
refiere al apoyo que deben brindar el INMLCF y otras entidades públicas, tal
consagración no excluye ni prohíbe la posibilidad de que la Unidad busque el
auxilio que le puedan prestar o facilitar los particulares en el conjunto de
atribuciones que allí se mencionan y que han sido examinadas en esta
providencia, como ocurre con las labores de georeferenciación, los procesos de
identificación de cuerpos esqueletizados o la conclusión de procesos de entrega
digna de cuerpos. En efecto, el mandato que se revisa surge como un desarrollo
de lo previsto en el inciso 2 del artículo transitorio 3 del Acto Legislativo
01 de 2017, en donde expresamente se señala que “los órganos del Estado brindarán
toda la colaboración que requieran la Unidad”[466],
sin que lo anterior resulte incompatible con la asistencia que las
organizaciones privadas puedan llegar a proveer en el desarrollo de sus
funciones.
En tercer lugar, porque al no existir una prohibición
expresa que excluya la posibilidad de recurrir al auxilio de los particulares y
al tener el encabezado en cuestión un alcance limitado al de servir como
mandato de impulso legal, tal facultad se activa en virtud de la libertad de
contratación que se consagra en el inciso 3 del artículo 1 del decreto bajo
examen, en el que se establece que la UBPD podrá realizar todos los actos,
contratos y convenios que sean necesarios para alcanzar su objeto.
Por lo anterior, se declarará la constitucionalidad
del encabezado del numeral 3 del artículo 5, pues nada en su rigor normativo
coarta la plena autonomía con la que cuenta dicho organismo para adelantar las
labores de búsqueda, tanto a través del apoyo directo que allí se dispone a
cargo de las entidades públicas, como mediante la posibilidad de recurrir al
auxilio de organizaciones privadas, sobre la base de la libertad de
contratación que se consagra en el citado inciso 3 del artículo 1, cuyo alcance
ya fue previamente examinado[467].
(iv) Siguiendo con el resto de disposiciones que
integran el artículo bajo control, en el numeral 5 se precisa la obligación de
la UBPD de “[p]romover la coordinación interinstitucional para la
orientación de, y la atención psico-social a, los familiares de las personas
dadas por desaparecidas”, conservando la competencia de la Unidad para las
Víctimas y del Ministerio de Salud respecto de lo establecido en el artículo
135 de la Ley 1448 de 2011, el Capítulo 4 del Título VII del Decreto 4800 de
2011 y el artículo 8 de la Ley 1408 de 2010.
Las normas en cita refieren, por una parte, a la
definición de las medidas de rehabilitación de las víctimas, en donde se
incluyen las acciones de carácter psicológico[468]. Y, por la otra, a
las obligaciones y compromisos que asumen tanto la Unidad para las Víctimas
como el Ministerio de Salud[469].
Frente a este último, de manera general, el artículo 8 de la Ley 1408 de 2010
establece que: “El Ministerio de la Protección Social deberá asegurar que
los familiares de las víctimas que resulten identificadas reciban atención
psicosocial durante todo el proceso de la entrega de cuerpos o restos. Los
beneficiarios podrán optar por atención psicosocial pública o privada.”
A juicio de la Corte, la disposición bajo estudio no
contiene elementos sobre los cuales recaiga reparo alguno de
constitucionalidad, ya que se limita a disponer un mandato de articulación
interinstitucional, en lo que se refiere a la orientación de la atención
psicosocial a los familiares de las personas dadas por desaparecidas. El rol
que se le asigna a la UBPD es la de promover la coordinación de los organismos
del Estado que tienen el deber de brindar dicha atención, en el campo
específico de la guía o instrucción sobre su contenido, respetando las
competencias previamente establecidas en cabeza de las entidades existentes para
el reconocimiento del citado derecho. Tal definición se inscribe dentro del
amplio margen de configuración normativa del legislador, quien en este caso
consideró pertinente mantener el esquema actual de prestación, agregan-do, en
cabeza de la Unidad, una especie de deber de emplazamiento para que se asegure
que se oriente a las víctimas sobre la atención a la que tienen derecho y, de
esa manera, puedan promover las gestiones necesarias para que la misma se torne
efectiva.
Frente a esta medida, algunos intervinientes solicitan
que se revalúe el alcance de la obligación de la Unidad, haciéndola responsable
de la atención psico-social efectiva a las víctimas, con ocasión de los
problemas que presenta el esquema actual de prestación. Para este Tribunal,
esta solicitud no responde al alcance de un juicio de constitucionalidad
abstracto, pues lejos de cuestionar el contenido de lo regulado, lo que se
debate es una circunstancia de carácter coyuntural, referente al éxito que ha
venido teniendo la implementación de una política, frente a la cual nada obsta
para que el Estado adopte en el futuro los correctivos necesarios y mejores sus
prácticas[470].
De igual manera, tampoco es procedente la petición que se realiza por otros
intervinientes para que la Corte se manifieste sobre las condiciones
particulares que deben orientar el desarrollo de las citadas medidas de atención
psicosocial, ya que ello hace referencia al desarrollo normativo y efectos
prácticos deseables de la aplicación de la norma, sin que en la actualidad
pueda inferirse de ella una norma implícita de exclusión que deba ser objeto de
corrección, por la vía de la institución de las omisiones legislativas
relativas. Por último, y en respuesta a otro interviniente, no se estima
necesario aclarar que la atención psicosocial también puede ser brindada por
instituciones privadas, no sólo porque tal debate no se deriva del precepto sometido
a revisión, sino porque tal alternativa, como ya se mencionó, está prevista expresamente
en el citado artículo 8 de la Ley 1408 de 2010. De esta manera, no están
llamados a prosperar los reparos que sobre este numeral se realizaron por los
intervinientes, por lo que se declarará su constitucionalidad en la parte
resolutiva de esta decisión.
(v) Por otro lado, los numerales 6 a 8, 10, 11 y 12
del artículo 5 atribuyen a la UBPD obligaciones relacionadas con la producción
de información sobre su gestión, tales como: (a) “[e]ntregar a los
familiares un reporte oficial detalla-do de la información que haya logrado
obtener sobre lo acaecido a la persona dada por desaparecida, al término de la
ejecución del plan de búsqueda correspondiente (…) sin perjuicio de la
información que (…) pueda entregar durante la ejecución del plan de búsqueda a
solicitud de los familiares, respetando siempre el derecho a la privacidad de
las víctimas”; (b) suministrar los reportes detallados de la información
que obtenga sobre lo sucedido a las personas dadas por desaparecidas a la
Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No
Repetición (CEV); (c) informar, públicamente y mínimo cada seis meses, sobre
las actividades que se realicen de búsqueda, localización, recuperación,
identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados, respetando siempre el
derecho a la privacidad de las víctimas; (d) implementar un registro nacional
de fosas, cementerios ilegales y sepulturas; (e) atender “los requerimientos
y lineamientos de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la
Convivencia y la No Repetición (CEV). La UBPD y la CEV concertarán un protocolo
de cooperación e intercambio de información, coordinación de sus actuaciones y
espacios de articulación que contribuirá al cumplimiento de sus objetivos”; y
(f) presentar los informes que le solicite la Jurisdicción Especial para la
Paz, de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017 y sus
desarrollos.
Como se observa, las anteriores atribuciones se
relacionan con la producción, reproducción, intercambio y publicación de
información por parte de la UBPD, las cuales no suscitan reparo alguno de
constitucionalidad. En primer lugar, porque la entrega de información a los
familiares, una vez concluido o durante la ejecución de un plan de búsqueda, les
permite concretar su derecho a saber o conocer la verdad sobre las
circunstancias en que ocurrió la desaparición, y con ello poder activar, si es
del caso, vías para materializar sus derechos a la justicia y a la reparación.
En segundo lugar, porque la entrega de informes sobre su gestión, de manera
pública y mínimo cada seis meses, permite garantizar el derecho ciudadano de
acceso a la información pública (CP art. 74), con miras a proporcionar las herramientas
básicas a través de las cuales se pueda realizar un control sobre su gestión,
como expresión del componente deliberativo y participativo en el que se funda
la democracia constitucional (CP art. 1). Por lo demás, como garantía de la
intimidad de las víctimas, se impone que el ejercicio de esta atribución debe
respetar siempre el derecho a la privacidad (CP art. 15).
En tercer lugar, la elaboración e implementación de un
registro nacional de fosas, cementerios ilegales y sepulturas, se explica como
un instrumento para poder focalizar la identificación de cuerpos y, por esa
vía, poder garantizar la obligación de entrega digna a sus familiares. Esta
obligación replica lo previsto en el artículo 34 del Protocolo I adicional a
los Convenios de Ginebra, en donde la identificación de este tipo de lugares se
relaciona con la posibilidad de las víctimas de realizar un duelo, de facilitar
procesos de exhumación y de traslado de restos, y de transmitir a la memoria
colectiva los horrores de la guerra. Todos objetivos que se ajustan al mandato
constitucional de respeto a la dignidad humana (CP arts. 1 y 12).
En cuarto lugar, se prevén tres mandatos de
colaboración armónica, tanto en ejecución del artículo 113 del Texto Superior,
como en virtud del carácter interconectado del SIVJRNR[471]. El primero, a través
del cual se le impone a la Unidad entregar a la CEV los reportes detallados de
información que tenga sobre lo acaecido a las personas dadas por desaparecidas,
con el objeto de facilitar el cumplimiento de la labor a cargo de esta última
autoridad, que se concreta en buscar la verdad de lo ocurrido y contribuir al
esclarecimiento de las violaciones e infracciones que se produjeron con ocasión
del conflicto. Este deber de coordinación también se halla previsto en el
artículo 9 del Decreto Ley 588 de 2017, referente al marco legal para el
funcionamiento de la CEV, siendo declarado exequible en la Sentencia C-017 de
2018[472].
El segundo mandato se relaciona con la función ya expuesta, en la medida en que
se exige a la UBDP atender los requerimientos y lineamientos de la CEV. No se
trata de un precepto dirigido a consagrar una regla de sujeción o de
sometimiento de la primera autoridad frente a la segunda, pues la palabra “atender”,
en el esquema normativo en el que se introduce y conforme a su interpretación
semántica o gramatical[473],
refiere al hecho de “contemplar”, “considerar” o “tener en
cuenta”[474],
la estructura metodológica del manejo de la información por parte de la CEV, con
el fin de concertar un protocolo de cooperación e intercambio datos, y de
coordinación de sus actuaciones y espacios, como se señala en el resto del
numeral 11 sometido a revisión, con miras a que ambos mecanismos
extrajudiciales puedan cumplir cabalmente con los objetivos a su cargo. Y, el tercer
mandato, en el que se dispone el deber de entrega de los informes que solicite
la JEP, cuyo alcance es esencial para activar el mecanismo judicial del sistema
y velar por el cumplimiento del régimen condicionado de incentivos que se
prevén en el régimen normativo transicional[475].
Como se infiere de lo expuesto, estas funciones de articulación y enlace del
SIVJRNR, lejos de ser contrarias a la Constitución, se inscriben dentro del
propósito de lograr una administración pública, eficiente y concertada (CP art.
209), que garantice el acceso ciudadano a la verdad y a la justicia (CP art. 12
y 229).
(vi) A continuación, los numerales 9 y 13 corresponden
a un complemento del conjunto funciones previamente señaladas. En el numeral 9,
se señala que, en caso de riesgo, la UBPD solicitará a las autoridades e instituciones
correspondientes la protección de víctimas, declarantes, y demás personas que
estime pertinente. Se trata de una atribución que, dentro del contexto de
reconocer el derecho de participación de las víctimas y su posibilidad de
colaborar con las labores de la Unidad, le otorga competencia para activar
medidas de protección a su favor ante las autoridades competentes, quienes
tendrán la obligación de darle trámite, verificar las situaciones de riesgo y adoptar
los esquemas que resulten pertinentes. No cabe ningún reparo respecto de esta
potestad, la cual, vista desde una perspectiva general, brinda un efecto
preventivo frente a la salvaguarda del derecho a la vida (CP art. 11)[476].
Por su parte, en el numeral 13, se establece que la
Unidad deberá formular protocolos de cooperación necesarios con las autoridades
judiciales competentes, previsión normativa que se inscribe dentro del mandato
de colaboración armónica que trae el artículo 113 del Texto Superior, como ya
se ha advertido en varias ocasiones con anterioridad, por lo que tampoco se
advierte problema de constitucionalidad alguno.
(vii) Por último, el parágrafo único del artículo 5, consagra
que el Gobierno Nacional fortalecerá al INMLCF en su infraestructura física,
humana y tecno-lógica y su cobertura territorial, teniendo en cuenta su rol
como soporte cien-tífico de la UBPD. A juicio de esta Corporación, es razonable
y ajustado a la Carta, que en el presente decreto ley se fortalezca la
capacidad de acción del citado instituto, atendiendo al cúmulo de obligaciones
y compromisos que se le asignan en apoyo de las funciones a cargo de la Unidad.
Un elemento que destaca la Corte, es que se consagra un mandato que promueve el
fortalecimiento de su cobertura territorial, lo que implica prever su
asistencia a lo largo y ancho del territorio y, especialmente, en las zonas que
en mayor medida padecieron las consecuencias del conflicto, siguiendo el
enfoque territorial que sobre el particular se consagra en el artículo 4 del
Decreto Ley 589 de 2017.
Para este Tribunal, a diferencia de lo manifestado por
uno de los intervinientes, nada de lo que se dispone en la norma bajo examen,
se advierte que tenga la capacidad de afectar la autonomía de la UBPD. Por el
contrario, instar a que el INMLCF tenga una estructura física, humana y
tecnológica robusta, y que logre trabajar con más capacidad de acción en
terreno, le permitirá a la Unidad contar con un importante aliado científico y,
por esa vía, facilitar el cumplimiento integral e idóneo de sus funciones.
(viii) Por el conjunto de razones previamente
expuestas, este Tribunal declarará la exequibilidad del artículo 5 del Decreto Ley
589 de 2017, salvo el literal f) del numeral 3 que se declara condicionalmente
exequible, en el entendido de que, en caso de que la Unidad de Búsqueda de
Personas dadas por Desaparecidas decida dictar sus propios protocolos para
garantizar la entrega digna a los familiares de los cuerpos esqueletizados de
las personas dadas por desaparecidas, deberá asegurar que tanto las víctimas y
sus organizaciones puedan exponer sus ideas o propuestas sobre la manera como
deberá realizarse dicho proceso, empleando para el efecto el enfoque
diferencial y de género, como el derecho a la consulta previa de los pueblos
indígenas y tribales, en lo que refiere a la forma como se atenderán sus
tradiciones étnicas y culturales, en materia religiosa y espiritual.
A continuación, el análisis de constitucionalidad del
citado decreto se enfocará en el estudio de los artículos 15 y subsiguientes,
pues los artículos 6 a 10 se examinarán en el segundo bloque sobre
reglas para el acceso y protección de lugares; y los artículos 11 a 14 se
considerarán en el tercer bloque relativo al acceso a la información.
7.5.6.
Artículos 15 y 16
“Artículo 15. Órgano de Dirección y Administración.
La dirección y administración de la UBPD, estará a cargo del Director General,
que se designará en los términos previstos en el presente Decreto Ley.”
“Artículo 16. Selección y nombramiento del
Director. El Director deberá ser colombiano y será escogido sobre la base
de criterios de idoneidad y excelencia para un periodo de 5 años.
El director de la UBPD será escogido por el Comité de
Escogencia establecido en el parágrafo del artículo transitorio 7 del Acto
Legislativo 01 de 2017, sobre criterios formulados con base en las sugerencias
del Comité Internacional de la Cruz Roja y de la Comisión Internacional sobre
Personas Desaparecidas y será nombrado por el Presidente.
Al término del mandato o en caso de falta absoluta del
Director, el Comité de Escogencia del que trata el inciso anterior elegirá al
Director. Son faltas absolutas la muerte, la renuncia aceptada, la destitución
y la terminación del período para el cual fue elegido, de conformidad con la
ley.”
Intervenciones
Sobre estos artículos no se formularon problemas de
constitucionalidad por los intervinientes, tan sólo de manera general el
Ministerio Público refiere a que corresponden al desarrollo del principio
básico de autonomía con el que cuenta el legislador extraordinario en estas
materias.
Análisis
(i) El artículo 15 establece que la dirección y
administración de la UBPD estará a cargo del Director o Directora General. De
conformidad con el artículo 16, dicho funcionario deberá ser colombiano y será elegido
por el Comité de Escogencia establecido en el parágrafo del artículo
transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, sobre la base de criterios de
idoneidad y excelencia que serán prescritos con fundamento en las sugerencias
del Comité Internacional de la Cruz Roja y de la Comisión Internacional sobre
Personas Desaparecidas. Su nombramiento y posesión será efectuado por el
Presidente de la República para un período de cinco (5) años, al término del
cual –o en caso de faltas absolutas– el Comité de Escogencia elegirá un nuevo
Director.
(ii) Para la Corte, la definición del órgano de
dirección de la UBPD y de las reglas para su selección y nombramiento cumple
con los mandatos establecidos en los artículos 122, 123, 125 y 150.7 de la
Constitución Política y con el parágrafo 1 del artículo transitorio 7 del Acto
Legislativo 01 de 2017[477].
Igual-mente, corresponde a un desarrollo del punto 5.1.1.2 del Acuerdo Final,
en lo que refiere a la conformación de la Unidad[478]. En particular, la
Corte advierte que es indispensable que tal organismo cuente con un
representante que dirija y administre sus labores y que, para su selección, se
establezca como requisito la calidad de ciudadano colombiano, al ser ésta una
manifestación del derecho a participar en la conformación, ejercicio y control
del poder político, a través del acceso a cargos públicos, de conformidad con lo
previsto en el artículo 40.7 del Texto Superior. Además, los criterios de
selección del cargo de director se dirigen a evaluar las condiciones éticas y
destacadas calidades personales de quien desempeñe dicha labor, lo cual respeta
el principio rector del mérito en el acceso a la función pública (CP art. 125)
y se ajusta al margen de libertad de configuración del legislador, en el diseño
de los mecanismos por medio de los cuales se valora la idoneidad profesional de
los aspirantes[479].
(iii) Por otra parte, este Tribunal encuentra
razonable el período de cinco (5) años establecido para el cargo de director,
teniendo en cuenta el término de veinte (20) años, prorrogables por ley, de
duración de la UBPD (art. 1). En efecto, la consagración de un límite temporal
para ejercer la dirección del cita-do organismo, no sólo permite garantizar una
participación más amplia de la ciudadanía en la conformación del componente
extrajudicial del SIVJRNR, en beneficio del derecho de acceso a cargos
públicos; sino que también realiza uno de los elementos
inherentes a la democracia, como lo es la existencia de autoridades rotatorias
en los cargos, pues ello robustece la idea de la finitud en el ejercicio del
poder, pone de relieve su carácter limitado y vigoriza la participación
democrática.
(iv) Ahora bien, en relación con las faltas absolutas
del director por causa de muerte, renuncia aceptada, destitución o terminación
del período para el cual fue elegido, de conformidad con la ley; la Corte advierte
que son eventos que coinciden con lo previsto en la Constitución o en las leyes
con respecto a otros cargos públicos como congresista (CP art. 134 par.
trans.), Presidente de la República (CP art. 194.1), Vicepresidente de la
República (CP art. 205) y Defensor del Pueblo (Decreto Ley 25 de 2014, art. 12,
núm. 4[480]),
y se ajusta a la reserva de ley que el artículo 150.23 del Texto Superior
dispone en la determinación de faltas absolutas para quienes desempeñan
funciones públicas[481].
(v) Finalmente, el último inciso del artículo 16 prevé
que el Comité de Escogencia establecido en el parágrafo del artículo
transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, será el encargado de llenar la
vacante del cargo de director de la UBPD, cuando ocurra la terminación del
período para el cual fue elegido o en el evento de faltas absolutas. Al
respecto, la Corte encuentra que si bien ya existió un Comité de Escogencia, al
cual se le asignó la labor de elegir a la cabeza visible de la Unidad[482], cuyo período de
funcionamiento tuvo lugar del 18 de abril al 18 de diciembre de 2017[483],
de conformidad con el artículo 3 del Decreto 587 de 2017[484], nada
impide que, al momento de concluir el término dispuesto para el primer director
o que se configure una de las causales de vacancia absoluta en el cargo, se
conforme un nuevo Comité de Esco-gencia ad hoc para la designación de su
remplazo, siempre que se cumpla con el mandato constitucional que señala que
dicho organismo gozará de autonomía e independencia y que será integrado por
reglamento expedido por el Gobierno Nacional[485].
Nótese que la fórmula constitucional no
limita el período de tiempo en el que podrá funcionar el Comité de Escogencia,
sino que tan sólo dispone los funcionarios que estarán exclusivamente sometidos
a su elección, de donde resulta posible inferir, que así como el reglamento
puede señalar un plazo inicial para realizar los nombramientos a su cargo,
también puede volver a convocarlos cuando ello resulte necesario, con miras a
cumplir con la función electoral que se dispone dentro de su marco
competencial, la cual, por lo demás, de acuerdo con lo establecido en la norma
constitucional en comento no es susceptible de ser delegada, encomendada o
transferida a una autoridad distinta. En efecto, explícitamente, el citado
parágrafo del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 señala que
“el director de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en
el contexto y en razón del conflicto armado ser[á] seleccionado por un
Comité de Escogencia que gozará de autonomía e independencia y que será
conformado por reglamento expedido por el Gobierno Nacional”[486].
Por las anteriores razones, este Tribunal declarará la
exequibilidad de los artículos 15 y 16 del Decreto Ley 589 de 2017, pues –como
ya se demostró– su rigor normativo es un desarrollo de los artículos 40.7, 122,
123, 125 y 150.7 del Texto Superior y del referido parágrafo 1 del artículo
transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017.
7.5.7. Artículos 17 y 28
“Artículo 17. Funciones del Director. El
Director o Directora de la UBPD tendrá las siguientes funciones:
1.
Dirigir las
actividades y acciones conducentes al cumplimiento de los objetivos de la UBPD.
2.
Coordinar la
formulación y hacer seguimiento a los planes, programas, proyectos y protocolos
para la búsqueda, localización, identificación y entrega digna de personas
dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado.
3.
Emitir autorización
para el acceso y protección de lugares en los que la UBPD debe llevar a cabo
sus funciones de búsqueda, localización, recuperación e identificación.
4.
Establecer
protocolos de participación de víctimas en las actividades de la UBPD.
5.
Mantener una interlocución
constante con las víctimas y sus organizaciones.
6.
Promover las
alianzas estratégicas, nacionales e internacionales, que se requieran para el
cumplimiento de las funciones de la UBPD.
7.
Dirigir las
acciones necesarias para la coordinación de la UBPD con las entidades que
conforman el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
8.
Celebrar los
contratos, acuerdos y convenios que se requieran para el buen funcionamiento de
la UBPD.
9.
Representar
judicial y extrajudicialmente a la entidad en los procesos y demás acciones
legales que se instauren en su contra o que deba promover la institución, para
lo cual podrá conferir poder o mandato.
10.
Dirigir la
administración del personal conforme a las normas correspondientes y nombrar y
remover el personal de la entidad, con excepción de los empleos cuya nominación
esté atribuida a otra autoridad.
11.
Crear y organizar
grupos internos de trabajo y órganos de asesoría y coordinación, para atender
el cumplimiento de las funciones de la UBPD, de acuerdo con las necesidades del
servicio, los planes, programas y proyectos aprobados por la entidad.
12.
Definir la política
institucional de comunicaciones internas y externas.
13.
Ejercer la función
de control disciplinario interno de conformidad con las normas vigentes.
14.
Aprobar el
anteproyecto de presupuesto anual de gastos e inversiones.
15.
Asistir como
invitado permanente al Consejo Asesor del que trata el presente Decreto Ley.
16.
Las demás que le
asigne la Ley y que correspondan a la naturaleza de la entidad.”
“Artículo 28. Inspección, vigilancia y control.
La inspección, vigilancia y control de la UBPD estará a cargo de los órganos de
control, de acuerdo a los artículos 117 y 118 de la Constitución Nacional. Esta
atribución incluye la competencia para vigilar la observancia de la
Constitución, las leyes y reglamentos a que están obligados los funcionarios y
trabajadores de la UBPD, adelantar las investigaciones administrativas a que
haya lugar y aplicar el régimen disciplinario correspondiente.”
Intervenciones
Respecto del artículo 17, la CCJ y MOVICE señalan que
el deber de “[e]stablecer protocolos de participación de [las] víctimas en
las actividades” de la UBPD, dispuesto en el numeral 4, como elementos
mínimos a favor de este sujeto de especial protección, deberían incluir los
siguientes: (a) tener acceso a información relevante para la investigación; (b)
ser notificados de todos los avances y tener tiempo suficiente para dar sus
opiniones; (c) participar en el desarrollo de los planes de búsqueda, registro
de fosas y lugares de entierro clandestino, audiencias u otra diligencia
realizadas durante la investigación; (d) presentar pruebas y testimonios; (e)
solicitar la asistencia de testigos; (f) solicitar opinión de expertos y
segundas opiniones; (g) asistir a exhumaciones y excavaciones de tumbas; (h)
poder presentar la información a la instancia judicial; y (i) recibir una
atención psicosocial adecuada y durante todo el proceso. Por lo demás, en
relación con la función de ejercer el control disciplinario interno por parte
del director de la Unidad, un interviniente pide que se exija un sistema de responsabilidad mayor al
actualmente previsto en el régimen disciplinario para el reproche de conductas
por parte de los funcionarios públicos, en atención a la importancia de la
labor que se cumple por este órgano de origen constitucional[487].
Finalmente, no se enuncia ningún problema específico
frente a lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto Ley 589 de 2017.
Análisis
(i) El artículo 17 establece las funciones del
Director o la Directora General  de la UBPD, sin perjuicio de las demás que le
asigne la ley y que correspondan a la naturaleza jurídica de la UBPD. Lo
primero que advierte la Corte es que este mandato se ajusta a lo dispuesto en
el artículo 122 de la Constitución, en el que se dispone que: “No habrá
empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o
reglamento”[488].
En este caso, el Decreto Ley 589 de 2017 prioriza la asignación legal de
atribuciones (núm. 16 del artículo 17), al designar al legislador como
responsable de determinar el marco competencial del ejercicio del cargo de
director.
(ii) Las funciones que se prevén en el artículo 17
pueden agruparse en tres grandes grupos: (a) las de carácter técnico; (b) las
de naturaleza administrativa y (c) las de tipo operativo o presupuestal.
En el primer grupo, esto es, en las funciones que revisten
un carácter técnico se hallan aquellas labores del director que responden
a la necesidad de dar impulso a las atribuciones de la Unidad y que guardan
relación con lo previsto en el artículo 5 del decreto ya examinado. En ellas,
se encuentran las de (1)  dirigir las actividades y acciones conducentes al
cumplimiento del mandato de la UBPD; (2) coordinar la formulación y hacer
seguimiento a los planes, pro-gramas, proyectos y protocolos para la búsqueda,
localización, identificación y entrega digna de personas dadas por
desaparecidas; (3) autorizar el acceso y la protección de lugares en los que la
Unidad deba llevar a cabo sus funciones de búsqueda, localización, recuperación
e identificación de cuerpos; (4) establecer protocolos de participación de
víctimas en las actividades de la Unidad, y (5) asistir como invitado
permanente al Consejo Asesor establecido en el presente Decreto Ley.
Tales atribuciones, a juicio de la Corte, son acordes
con la Constitución, en la medida en que a través de ellas se busca
operativizar el campo de acción de la Unidad, en lo que respecta al desarrollo
de las acciones humanitarias para la búsqueda y localización de las personas
dadas por desaparecidas, o en el caso de fallecimiento, cuando sea posible, la
identificación y entrega digna de sus restos. De manera particular, cabe
señalar que la autorización para el acceso y la protección de lugares, que aquí
se formula de manera general, y frente a la cual no cabe reproche alguno, hace
parte de un régimen específico de regulación, cuyo alcance será objeto de un
examen puntual al estudiar la constitucionalidad de los artículos 6, 7, 8 y 9
del presente decreto. Por lo demás, no cabe que la Corte determine ex-ante,
como lo solicitan los intervinientes, el alcance del protocolo de participación
de las víctimas en las actividades de la UBPD, pues tal definición se sujeta
precisamente al ámbito de autonomía e independencia de este organismo, al
momento de describir el alcance de sus actividades, acciones y planes, lo que requiere
necesariamente un proceso de concreción futura, en donde, lo que este Tribunal
advierte, es que el director de la Unidad tendrá la obligación de promover,
como lo dispone expresamente el Acto Legislativo 01 de 2017, “(…) la
participación de las víctimas y sus organizaciones en todas las fases del
proceso de búsqueda, localización, recuperación, identificación y entrega
digna de restos de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón
del conflicto armado”. Como se ve se trata una obligación amplia y general
que busca asegurar la mayor intervención de las víctimas, para lo cual se
deberán tener en cuenta el tipo de actividad que se desarrolle y los riesgos u
otros elementos asociados a la misma, como se ha mencionado en el ámbito
internacional[489].
Por lo anterior, la Corte no advierte reparo alguno de constitucionalidad, en
las atribuciones previstas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 15 del artículo objeto
de revisión.
(iii) En el segundo grupo se avizoran las funciones de
naturaleza administrativa, propias de quien, a nivel externo, representa
a la Unidad frente a otras entidades y organizaciones; y, a nivel interno,
lidera el logro de sus objetivos misionales. Tales atribuciones corresponden a (1)
mantener una interlocución constante con las víctimas y sus organizaciones; (2)
promover las alianzas estratégicas, nacionales e internacionales, que se requieran
para el cumplimiento de sus funciones; (3) dirigir las acciones necesarias para
la coordinación de la UBPD con las entidades que conforman el SIVJRNR.
Para la Corte, estas funciones previstas en los
numerales 5, 6 y 7 del artículo 17 del Decreto Ley 589 de 2017, son una
consecuencia directa del reconocimiento de la personalidad jurídica y del
régimen de autonomía del que goza la UBPD, que se inscriben dentro de su marco
funcional y que garantizan la observancia de los mandatos que promueven la
participación de las víctimas en el ejercicio de sus atribuciones[490] y que exigen la
actuación interconectada de la Unidad con el resto de mecanismos del SIVJRNR[491]. Esto significa que
los numerales bajo análisis se ajustan a los mandatos de la Carta y, en
especial, a las reglas de actuación incorporadas por el Acto Legislativo 01 de
2017.
(iv) Por último, se hallan las funciones de tipo operativo
y presupuestal que comprenden (1) la capacidad para celebrar contratos,
acuerdos y convenios que se requieran para el buen funcionamiento de la UBPD; (2)
representar judicial y extrajudicialmente a dicho organismo en los procesos y
demás acciones legales que se instauren en su contra o que deba promover la
institución; (3) dirigir la administración del personal, con excepción de los
empleos cuya nominación esté atribuida a otra autoridad; (4) crear y organizar
grupos internos de trabajo y órganos de asesoría y coordinación, de acuerdo con
las necesidades del servicio, y con los planes, programas y proyectos que sean
aprobados; (5) definir la política institucional de comunicaciones internas y
externas; (6) ejercer la función de control disciplinario interno; y (7)
aprobar el anteproyecto de presupuesto anual de gastos e inversiones.
Estas funciones se encuentran previstas en los
numerales 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 del artículo sometido a revisión. A juicio
de este Tribunal, dichos preceptos tienen un claro carácter organizativo y se
establecen en ejercicio de la cláusula general de competencia del legislador,
incluyendo, como ya se dijo, la concreción del artículo 122 de la Constitución,
en el que se dispone que: “No habrá empleo público que no tenga funciones
detalladas en ley o reglamento”. Ninguna reparo cabe, en general, frente a
la descripción realizada, pues se trata de atribuciones de manejo, conducción u
orientación institucional, indispensables para el impulso de la Unidad y el
cumplimiento de su mandato.
Cabe tan sólo realizar tres comentarios particulares
respecto de los numerales 8, 10 y 13. En primer lugar, en el numeral 8, se
dispone que el director tendrá la función de “celebrar los contratos,
acuerdos y convenios que se requieran para el buen funcionamiento de la UBPD”.
Esta disposición implica concretar la autorización básica de contratación a
favor del citado organismo, prevista en el inciso 3 del artículo 1 del Decreto
Ley 589 de 2017[492].
Por lo anterior, como se aclaró al examinar su constitucionalidad, cuando a
través de su ejercicio se pretenda suscribir convenios en el exterior,
cabe tener en cuenta que el numeral 2 del artículo 189 del Texto Superior, le
confiere de manera exclusiva al Presidente de la República, la capacidad
para celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional, tratados
o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso, por lo que de
recurrir a dicha alternativa, se impone a la Unidad, a partir de una
interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, el deber de acudir al
trámite impuesto en la Carta, para celebrar convenios internacionales que de
alguna manera vinculen a la Nación.
En segundo lugar, frente al numeral 10, en el que se
dispone la atribución de administración del personal, se debe insistir en que
toda decisión respecto a la potestad de remover a los funcionarios que sean
vinculados, exige someterse a las causales previstas en la Constitución y en la
ley, como se deriva de una interpretación armónica con lo regulado en el inciso
4 del artículo 125 del Texto Superior[493].
Tal es la consecuencia lógica de que en dicho precepto se señale que la
administración se hará “conforme a las normas correspondientes”.
Finalmente, en lo que atañe al numeral 13, que
establece la función del director de ejercer el control disciplinario interno
de acuerdo con las normas vigentes, la Corte no encuentra contradicción alguna
con el artículo 277.6 de la Constitu-ción, que reconoce el poder disciplinario del
Procurador General de la Nación y de sus delegados o agentes, estableciendo su
ejercicio preferente y con capacidad de desplazar a otros titulares[494].
En efecto, la Corte ha permitido la desconcentración
del poder disciplinario[495],
por ejemplo, a través de un régimen interno de fiscalización en las entidades
públicas, siempre que el mismo no exceptúe o excluya el control preferente que
le asiste a la Procuraduría[496],
tal y como ocurre en el caso bajo examen. Por ello, no asiste reparo alguno de
constitucionalidad en la disposición controlada, ya que a través de ella se
replica un modelo de control que ha sido autorizado por esta Corporación. Aunado
a lo anterior, se advierte que no cabe la solicitud de algunos intervinientes, consistente
en otorgar un alcance superior al previsto en el actual régimen disciplinario
para el reproche de conductas por parte de los funcionarios de la Unidad[497],
toda vez que ello sugiere una reforma en el diseño del poder disciplinario del
Estado, que desborda el análisis de la función atribuida al Director de la UBPD
en el decreto bajo estudio[498].
Con base en lo expuesto, y siguiendo las aclaraciones
realizadas, la Corte declarará la exequibilidad de los numerales 8, 9, 10, 11,
12, 13 y 14 del artículo sometido a revisión.
(v) Ahora bien, en relación con el ejercicio del poder
disciplinario, el artículo 28 del decreto dispone que la fiscalización de la
UBPD estará, en general, a cargo de los órganos de control (Ministerio Público
y Contraloría), de acuerdo con lo previsto en los artículos 117 y 118 del Texto
Superior. Esta atribución incluye la competencia para vigilar la observancia de
la Constitución, las leyes y los reglamentos a que están obligados los
funcionarios y trabajadores de la Unidad, adelantar las investigaciones
administrativas a que haya lugar y aplicar el régimen disciplinario
correspondiente.
La Corte considera que esta disposición es
constitucional, en la medida en que para desarrollar el principio básico de
fiscalización de la actividad pública toma como base el diseño realizado por el
Constituyente, que garantiza el principio de separación de funciones de los
órganos de control, sin menoscabar la autonomía de la UBPD, tal como lo exige
el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017.
Por el conjunto de razones expuestas en este apartado,
este Tribunal declarará la exequibilidad de los artículos 17 y 28 del Decreto
Ley 589 de 2017.
7.5.8.
Artículo 18
“Artículo
18. De las incompatibilidades del Director. El Director de la UBPD no podrá:
1.
Ejercer su
profesión ni ningún otro oficio durante el período del ejercicio del cargo, a
excepción de la cátedra universitaria.
2.
Celebrar contratos
con la UBPD, por si o por interpuesta persona o en nombre de otro, ni gestionar
ante ella negocios propios o ajenos durante el ejercicio de su cargo ni dentro
del año siguiente a su retiro.
3.
Intervenir en
ningún momento en actividades de proselitismo político o electoral, sin
perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.”
Intervenciones
Sobre este artículo no se presentaron problemas
específicos de constitucionalidad por los intervinientes.
Análisis
En el artículo 18 se prevén las incompatibilidades del
Director de la UBPD quien no podrá (i) ejercer su profesión o cualquier otro
oficio durante el período del ejercicio del cargo, a excepción de la cátedra
universitaria; (ii) celebrar contratos con dicho organismo, por sí o por
interpuesta persona o en nombre de otro, ni gestionar ante ella negocios
propios o ajenos durante el ejercicio de su cargo ni dentro del año siguiente a
su retiro; ni (iii) intervenir en actividades de proselitismo político o
electoral, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.
Sobre las prohibiciones previstas en la norma sometida
a revisión, la Corte no observa ningún motivo que conduzca a declarar su
inconstitucionalidad, pues ellas se ajustan a lo dispuesto en los artículos
123, 125, 127, 150.23 y 209 Superiores, que sustentan el amplio margen de
configuración normativa con el que cuenta el legislador para definir el régimen
de incompatibilidades de los servidores públicos y, con ello, asegurar la
idoneidad y probidad en el ejercicio de la función pública y evitar cualquier
tipo de injerencia indebida o de actuación contraria al principio de transparencia,
en este caso, frente a la gestión que le compete adelantar al Director de la
UBPD, cuyos efectos pueden extenderse aún después de la dejación del cargo.
Esta libertad de configuración debe ejercerse con
sujeción a los principios de razonabilidad y proporcionalidad[499], y teniendo en cuenta
que las incompatibilidades deben atender a la naturaleza propia de cada uno de
los casos, situaciones o actos que son materia de regulación[500].
Respecto del mandato legal sometido a revisión, no se
advierte que las causales de incompatibilidad que se contemplan sean
irrazonables o desproporcionadas,  ya que su objetivo es el de propender por la
guarda del interés general que subyace en la debida ejecución de las funciones
a cargo de la UBPD, que podría verse afectado si se permite un cúmulo amplio de
compromisos a cargo de su director ajenos a su rol institucional o si no se
adoptan medidas para evitar la confluencia de intereses capaces de afectar su imparcialidad
e independencia.
En este contexto, la causal prevista en el numeral 1 apunta
a garantizar la eficiencia y eficacia del trabajo de tiempo completo del
Director de la Unidad, evitando que el cumplimiento de sus funciones se vea
entorpecido por el ejercicio de otras labores, con excepción de la cátedra
universitaria. La causal señalada en el numeral 2 busca garantizar la
transparencia y probidad del Director, al impedir que se beneficie de cualquier
negocio o contrato que se gestione ante el organismo sometido a su orientación,
durante el tiempo de ejercicio de sus funciones o dentro del año siguiente a su
retiro. Finalmente, la causal consagrada en el numeral 3, pretende salvaguardar
la independencia e imparcialidad que deben guiar el trabajo de la Unidad, al
prohibir la participación de su Director en actividades de proselitismo
político que puedan menoscabar la objetividad que se exige en las ejecución de las
labores propias del cargo, en atención a los principios de transparencia y
moralidad que rigen la función pública. Aun cuando en este último caso no se
establece expresamente el período de duración de la incompatibilidad, se
infiere que el mismo se limita al hecho de que la persona ejerza el cargo de “Director”,
como se establece en el encabezado del artículo 18, manteniéndose incólume –en
todo momento– su derecho al sufragio universal.
Por las anteriores razones, este Tribunal declarará la
exequibilidad del artículo 18 del Decreto Ley 589 de 2017.
7.5.9. Artículos 20, 21, 22, 23 y 24
“Artículo 20. Consejo Asesor de la UBPD.
Corresponde al Consejo Asesor de la UBPD asesorar al Director o Directora de la
UBPD en el cumplimiento de las funciones de la misma.”
“Artículo 21. Miembros del Consejo Asesor. El
Consejo Asesor estará integrado por los siguientes miembros:
1. Presidente de la CEV o su delegado
2. Ministro del Interior o su delegado
3. Ministro de Salud o su delegado
4. Ministro de Justicia o su delegado
5. Alto Comisionado para la Paz o su delegado
6. Director de la Unidad para la Atención y Reparación
Integral a las Víctimas del Conflicto Armado o su delegado
7. Director del INMLCF o su delegado
8. Consejero Presidencial para los Derechos Humanos o
su delegado
9. Un representante de la Mesa Nacional de
Participación de Víctimas cuyo hecho victimizante sea el delito de desaparición
forzada
10. Dos delegados de las organizaciones de víctimas de
desaparición forzada escogidos por ellas mismas una vez al año
11. Dos delegados de las organizaciones de víctimas de
secuestro escogidos por ellas mismas una vez al año
12. Un delegado de las organizaciones civiles con
especialidad técnico­ forense escogido por ellas mismas una vez al año”
“Artículo 22. Funciones del Consejo Asesor. Son
funciones del Consejo Asesor las siguientes:
1.
Asesorar al
Director de la UBPD en el cumplimiento de sus funciones.
2.
Aprobar los
lineamientos de política pública en materia de búsqueda, localización,
identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados de personas dadas por
desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado.
3.
Asesorar al
Director sobre el presupuesto anual de gastos e inversiones.
4.
Presentar insumos
para la elaboración de los Planes de Búsqueda, Localización e Identificación de
Personas Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado y los
planes regionales.
5.
Presentar insumos
para la elaboración de los protocolos de participación de víctimas en las
actividades de la UBPD.
6.
Acompañar, cuando
así lo decida el Director, o y teniendo en cuenta las competencias de los
miembros del Consejo Asesor, las actividades de búsqueda, localización, identificación
y entrega digna de cuerpos esqueletizados que lleve a cabo la UBPD.
7.
Elaborar informes
públicos anuales de seguimiento y verificación del cumplimiento de las
funciones de la UBPD y emitir recomendaciones.
8.
Darse su propio
reglamento.”
“Artículo 23. Instancias territoriales de
participación. El Consejo Asesor sesionará por lo menos una vez al año en
las regiones priorizadas por la UBPD para la implementación de los planes de
búsqueda regionales, garantizando la participación en estas sesiones de las
víctimas, organizaciones de víctimas y organizaciones defensoras de derechos
humanos.”
“Artículo 24. Escogencia de las organizaciones
delegadas al Consejo Asesor. La UBPD apoyará el proceso de elección de los
representantes que realicen las víctimas y las organizaciones de derechos
humanos que hagan parte del Consejo Asesor. Sin perjuicio de la autonomía e
independencia de dichas organizaciones.”
Intervenciones
Los problemas que se invocan por los intervinientes se
dirigen a cuestionar, principalmente, el contenido del artículo 21 del Decreto
Ley 589 de 2017, por las siguientes razones[501]:
(a) los miembros del Consejo Asesor de la UBPD pertenecientes a instituciones
del Estado superan en número a los representantes de víctimas y de sus
organizaciones, lo que genera un desequilibrio que repercute en su
participación y en la capacidad real de incidencia en la toma de decisiones[502]; (b) en el Consejo hace falta un tercer sector, esto es, el
académico y científico, que pueda brindar una perspectiva adicional de análisis
a las labores que por él se cumplen; (c) es preciso excluir del citado
organismo al Presidente de la CEV, por el conflicto de intereses que puede
existir respecto de las labores de la Unidad, teniendo en cuenta que ambas
instituciones están llamadas a articularse por medio de protocolos y que la
duración de la primera es de tan sólo tres años; (d) se omiten incluir en el
Consejo Asesor a un delegado de las comunidades étnicas y a otro de las
víctimas que se encuentran en el exterior, en condición de exilio forzado o en
proceso de retorno; y finalmente, (e) también cabe suprimir la presencia
del INMLCF en dicho Con-sejo, teniendo en cuenta el papel central que cumple tal
organismo en la ejecución de las actividades de búsqueda, identificación y
entrega de personas desaparecidas, lo cual puede suscitar problemas de
independencia, autonomía e imparcialidad en el desarrollo de sus funciones.
Frente al resto de artículos no se presenta ningún
tipo de cuestionamiento, con excepción del artículo 23, respecto del cual se
afirma que repite el esquema centralista de la CBPD, lo cual afecta la
presencia de la UBPD en los territorios y, por ende, la participación de las
víctimas en la ejecución de las funciones a su cargo.
Análisis
(i) Como se deriva de las normas transcritas, el
artículo 20 crea el Consejo Asesor de la UBPD, como órgano encargado de
asesorar a su Director General, en lo que atañe al cumplimiento de sus
funciones. A continuación, el artículo 21 determina los miembros de dicho Consejo,
especificando, de ser pertinente, la forma y periodicidad de su escogencia, a
saber: (1) el Presidente de la CEV o su delegado; (2) el Ministro del Interior
o su delegado; (3) el Ministro de Salud o su delegado; (4) el Ministro de
Justicia o su delegado; (5) el Alto Comisionado para la Paz o su delegado; (6)
el Director de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas
del Conflicto Armado o su dele-gado; (7) el Director del INMLCF o su delegado;
(8) el Consejero Presidencial para los Derechos Humanos o su delegado; (9) un
representante de la Mesa Nacional de Participación de Víctimas cuyo hecho
victimizante sea el delito de desaparición forzada; (10) dos delegados de las
organizaciones de víctimas de desaparición forzada escogidos por ellas mismas,
una vez al año; (11) dos delegados de las organizaciones de víctimas de
secuestro seleccionados por ellas mismas, una vez al año; (12) un delegado de
las organizaciones civiles con especialidad técnico­forense escogido por ellas
mismas, una vez al año.
Por su parte, en el artículo 22 se definen como
funciones del Consejo Asesor las siguientes: (a) asesorar al Director de la
UBPD en el cumplimiento de sus funciones; (b) aprobar los lineamientos de
política pública en materia de búsqueda, localización, identificación y entrega
digna de cuerpos esqueletizados de personas dadas por desaparecidas; (c)
asesorar al Director sobre el presupuesto anual de gastos e inversiones; (d)
presentar insumos para la elaboración de los planes de búsqueda, localización e
identificación de personas desaparecidas; (e) ofrecer herramientas para la construcción
de los protocolos de participación de víctimas en las actividades de la Unidad
(f) acompañar las labores de búsqueda, localización, identificación y entrega
digna de cuerpos esqueletizados, cuando así lo decida el Director General y
teniendo en cuenta las competencias del Consejo Asesor; (g) elaborar informes
públicos anuales de seguimiento y verificación del cumplimiento de las
funciones de la Unidad y emitir recomendaciones; y (h) darse su propio
reglamento.
A lo anterior se agrega el artículo 23, en el que se
dispone que el Consejo sesionará, por lo menos una vez al año, en las regiones
priorizadas por la UBPD para la implementación de los planes de búsqueda regionales,
garantizando la participación en estas sesiones de las víctimas, organizaciones
de víctimas y organizaciones defensoras de derechos humanos.
Por último, respecto a la forma y periodicidad de
escogencia de los delegados de las organizaciones de víctimas y civiles, el
artículo 24 establece que la Unidad apoyará el proceso de elección de sus
representantes, sin perjuicio de la autonomía e independencia que les son
propias.
(ii) En general, este Tribunal considera que la
creación del Consejo Asesor (art. 20); la determinación de sus miembros (art.
21); la forma y periodicidad de su escogencia (arts. 21 y 24); la categorización
de sus funciones (art. 22); y el señalamiento del período y lugares de sesión
(art. 23); hacen parte del ejercicio de la libertad de configuración del
legislador extraordinario en la determinación de la estructura y el
funcionamiento de la administración nacional (CP art. 150.7), por lo cual no
advierte ningún reparo de constitucionalidad, en relación con estas
disposiciones del decreto ley bajo estudio.
(iii) Además de lo ya expuesto, en particular, en lo
que atañe a su composición, esta Corporación advierte que se incluye un listado
de ocho funcionarios o sus delegados, a saber: el Presidente de la CEV; los
Ministros del Interior, de Salud y de Justicia; el Alto Comisionado para la Paz;
el Director de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (UARIV);
el Director del INMLCF y el Consejero Presidencial para los Derechos Humanos;
teniendo en cuenta las atribuciones constitucionales y legales de sus cargos y
su relación con la búsqueda de personas desaparecidas, a juicio de la Corte,
resulta razonable su participación o incorporación en el Consejo Asesor, en
primer lugar, por la necesaria articulación que debe existir entre las
atribuciones a cargo de dichos funcionarios y su incidencia en el diseño de las
medidas requeridas para luchar contra el fenómeno de la desaparición; en
segundo lugar, porque dicha articulación torna efectivos los principios de
eficacia y eficiencia que rigen el desarrollo de la función pública (CP art.
209); y finalmente, porque una contribución activa de los delegados del sector
público, sobre la base de la afinidad material de sus atribuciones, conduce a
la lograr la operatividad del principio de colaboración armónica del Estado,
con miras a cumplir los fines a su cargo (CP art. 113).
Así las cosas, este Tribunal encuentra infundadas las
observaciones de aquellos intervinientes que estiman inconveniente la
participación en el Consejo Asesor de la UBPD, tanto del Presidente de la CEV como
del Director del INMLCF, ya que lejos de que dicha intervención afecte la
autonomía e independencia de la Unidad, lo que consigue es que se realicen los
principios básicos que guían a la función pública, con miras a tornar efectivos
los derechos a la verdad y a la reparación de las víctimas. En todo caso, vale
aclarar que, en lo referente a la aportación del Presidente de la CEV, su
integración al Consejo Asesor tendrá carácter temporal, ligado a la duración
del período de funcionamiento del órgano a su cargo, terminado lo cual cesará su
vinculación. En el resto de los casos, se irá trasladando la representación de
la entidad en quien funja como máxima autoridad o en su delegado.
Ahora bien, en cuanto a los representantes de la
sociedad civil, el Consejo Asesor se integra por seis delegados de
organizaciones. Tal participación se distribuye de la siguiente manera: un
representante de la Mesa Nacional de Participación de Víctimas cuyo hecho
victimizante sea el delito de desaparición forzada; dos delegados de las
organizaciones de víctimas de desaparición forzada; dos delegados de las
organizaciones de víctimas de secuestro y un delegado de las organizaciones
civiles con especialidad técnico­forense.
Para la Corte, en virtud del ejercicio de la amplia
libertad de configuración legislativa en la materia, no existe ninguna
prohibición para que el órgano asesor que se crea tenga participación de la
sociedad civil. Al contrario, se considera que la promoción de su intervención
en instancias asesoras y consultoras, de forma amplia y extendida, como la que
se examina en esta oportunidad, permite lograr el fin del Estado de “facilitar
la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica,
política, administrativa y cultural de la Nación” (CP art. 2), al mismo
tiempo que optimiza escenarios de democracia participativa (CP art. 3), con un
impacto directo en la realización del derecho de los ciudadanos a participar en
la conformación, ejercicio y control del poder político (CP art. 40)[503].
Por lo demás, la incorporación de la sociedad civil tiene un mandato
constitucional específico para la Unidad, en el artículo transitorio 3 del Acto
Legislativo 01 de 2017, cuando dispone que: “Se deberá promover la participación
de las víctimas y sus organizaciones en todas las fases del proceso de búsqueda,
localización, recuperación, identificación y entrega digna de restos de
personas dadas por desaparecidas (…)”, lo que no excluye su vinculación en
las instancias asesoras que brindan insumos para el cumplimiento de tales
atribuciones.
Si bien este número de representantes de las víctimas
(en total 6) resulta ligeramente inferior en comparación con el de funcionarios
(en total 8), en criterio de la Corte, dicha diferenciación no resulta irrazonable
ni desproporcionada, toda vez que no existe una obligación constitucional de
establecer una regla de paridad entre unos y otros, y si ello fuese así,
tampoco tal decisión garantizaría la capacidad real de incidencia de las
víctimas en la toma de decisiones del órgano. El modelo que se adoptó por el
legislador, se entiende justificado en el principio básico de autonomía
legislativa, cuya consagración garantiza una deliberación amplia y
participativa entre la institucionalidad y la sociedad civil, sobre la lógica
de que la primera tenga una mayor responsabilidad en el devenir del Consejo
Asesor, en respuesta, entre otras, al carácter primigenio de la obligación que
tiene el Estado de hallar a las personas desaparecidas, según se observó en el
acápite 6.3 de esta providencia.
De igual manera, cabe señalar que el decreto ley tan
sólo fija el número de miembros del Consejo Asesor y, en el caso de las
víctimas, un origen vinculado primordialmente con el tipo de delito padecido
(secuestro y desaparición forzada). En él no especifica ni la forma de
postulación, ni la manera en que se hará la elección. Tales decisiones deben
ser objeto de reglamentación por parte de la autoridad competente, en cuya
definición deberá tenerse como parámetro forzoso e ineludible el enfoque
territorial, diferencial y de género que se prevé en el parágrafo 1 del
artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, y en el artículo 4 del
decreto ley sometido a revisión. Por tal razón, no cabe acceder a las
solicitudes realizadas por los intervinientes de incluir un delegado de las
comunidades étnicas y otro de las víctimas que se encuentran en el exterior, en
la medida en que el esquema legal no excluye su participación y será en el
ámbito reglamentario en donde se definirá la forma en que podrán inter-venir, a
partir de los criterios generales diseñados por el legislador extraordinario y
la exigencia de tener en cuenta –en todo momento– el enfoque territorial,
diferencial y de género.
Por último, tampoco es procedente la petición de
ampliar el número de miembros del Consejo Asesor, con la incorporación de un
sector académico y científico, pues una decisión tal sentido desconocería la
libertad de configuración del legislador extraordinario, aunado a la
inexistencia de un imperativo constitucional que exija su participación, a
diferencia de lo que ocurre con las víctimas y sus organizaciones.
(iv) En relación con las facultades del Consejo, es
relevante destacar su carácter de órgano asesor y consultivo del Director de la
UBPD, en el cumplimiento de sus funciones misionales, lo cual queda evidenciado
en el artículo 22 del decreto, cuando se señala sus atribuciones en términos de
“asesorar”, “presentar insumos” y “acompañar”. Adicionalmente,
se prevén labores de naturaleza decisoria, tales como “aprobar los
lineamientos”, “elaborar informes” y “emitir recomendaciones”,
cuyo alcance incorpora un elemento de definición de políticas públicas. Unas y
otras resultan constitucionalmente admisibles, en la medida en que no
desconocen lo previsto en el Texto Superior y, por el contrario, tornan
efectivo el mandato de que no pueden existir organismos sin funciones (CP art.
150.7), como expresión del deber de fijar los objetivos y la estructura
orgánica de cada ente de naturaleza pública.
(v) En cuanto al apoyo que brindará la UBPD al proceso
de escogencia de los delegados de las organizaciones de víctimas y civiles, conforme
a lo prescrito en el artículo 24, la Corte no encuentra ningún reparo de constitucionalidad,
pues de lo que se trata es de colaborar en las elecciones que se adelanten, por
ejemplo, en términos logísticos, sin interferir en el sentido de las decisiones
que se adopten, en respeto de la autonomía e independencia de dichas
organizaciones.
(vi) Finalmente, el artículo 23 del Decreto Ley 589 de
2017 dispone que el Consejo Asesor sesionará por lo menos una vez al año en las
regiones priorizadas por la UBPD para la implementación de los planes de
búsqueda regionales, garantizando la participación en estas sesiones de las
víctimas y de sus organizaciones. Para la Corte, esta disposición asegura la
deliberación y el ejercicio de las atribuciones del citado organismo con el
enfoque territorial que se demanda, a la vez que amplía los espacios de
intervención de los interesados en las decisiones que los afectan, de suerte
que será declarada ajustada a la Constitución. Frente al cuestionamiento que se
le formula por uno de los inter-vinientes, en el sentido de que en el fondo
prioriza un esquema centralista, este Tribunal considera que se trata de un
reparo de conveniencia, frente al cual esta Corporación no puede realizar
pronunciamiento alguno, toda vez que no existe un parámetro constitucional que
obligue a las autoridades públicas a adoptar un determinado tipo de actuación
territorial, por fuera del ámbito de libertad de configuración del legislador.
En todo caso, cabe aclarar que la disposición bajo examen tan sólo fija un mínimo
y no un máximo, de suerte que, a través de la potestad de darse su propio
reglamento, el Consejo Asesor bien podría llegar a aumentar el número de
audiencias o instancias territoriales de participación.
En conclusión, por el conjunto de razones expuestas, este
Tribunal declarará la exequibilidad de los artículos 20, 21, 22, 23 y 24 del
Decreto Ley 589 de 2017.
7.5.10. Artículos 25 y 26
“Artículo 25. Estructura interna. El Gobierno
Nacional en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales adoptará la
estructura interna que requiera la UBPD para el cumplimiento de sus funciones.”
“Artículo 26. Planta de personal. De
conformidad con la estructura prevista en el presente Decreto Ley y la
estructura interna, el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades señalas
en el artículo 189 de la Constitución Política y en la Ley 489 de 1998
procederá a adoptar la planta de personal necesaria para el debido y correcto
funcionamiento de la UBPD.
Parágrafo transitorio. El certificado de disponibilidad presupuestal para
proveer el empleo del primer Director de la UBPD será expedido por el jefe de
presupuesto o quien haga sus veces del Ministerio de Justicia, con cargo al
presupuesto de la UBPD.”
Intervenciones
Uno solo de los intervinientes se pronunció respecto
del artículo 26[504],
pidiendo que se interprete la expresión “planta de personal”, en el
sentido de que quienes entren a trabajar en la Unidad lo hagan a través del
sistema de carrera, “pues las contrataciones intermitentes provocan graves
daños en el proceso [de obtención de la verdad], al no permitir que se generan
lazos de confianza”[505]
y canales de comunicación eficientes.
Análisis
(i) De acuerdo con los artículos 25 y 26 del Decreto
Ley 589 de 2017, la estructura interna y la planta de personal que requiera la
UBPD para su correcto funcionamiento será adoptada por el Gobierno Nacional, en
ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial, las señaladas
en el artículo 189 de la Constitución y en la Ley 489 de 1998.
Por lo demás, el parágrafo transitorio del artículo 26
estipula que el certificado de disponibilidad presupuestal para proveer el
empleo del primer Director de la UBPD, “será expedido por el jefe de
presupuesto o quien haga sus veces del Ministerio de Justicia, con cargo al
presupuesto de la UBPD”.
(ii) A juicio de esta Corporación, el artículo 25 no
presenta ningún problema de constitucionalidad, pues el legislador se encuentra
habilitado directamente para fijar la estructura orgánica de los entes
de carácter nacional que se pongan en marcha para el cumplimiento de los fines
del Estado (CP art. 150.7), así como para asignar tal responsabilidad en cabeza
del Gobierno Nacional, como ocurre en el precepto bajo examen. En todo caso,
como límite al ejercicio de dicha atribución, se encuentra la obligación de
respetar la definición orgánica ya realizada por el legislador, en lo que
respecta al cargo de Director y al rol y funciones que cumple el Consejo
Asesor, en los términos expuestos en esta providencia.
(iii) Por su parte, frente al artículo 26, como ya se
dijo, se otorga igualmente al Gobierno Nacional la potestad de adoptar la planta
de personal necesaria para el debido y correcto funcionamiento de la UBPD. Tal
atribución se ajusta a los mandatos de la Constitución, pues en ellos se
autoriza a la primera de las autoridades en mención para crear, conforme a la
ley, “los empleos que demande la administración central”,
señalando sus funciones y su régimen prestacional[506]. Para la Corte, no
cabe ningún reparo en el otorgamiento de la citada función, pues la Unidad hace
parte de la administración central, como entidad de naturaleza especial
del sector justicia, según se dispone en el artículo 1 del decreto bajo examen.
(iv) Ahora bien, como se manifiesta por uno de los
intervinientes, la dificultad que subyace en el artículo 26, es que si bien
define la forma como se establecerá la planta de personal, no determina
expresamente cómo se realizará el ingreso al servicio o se dispondrá del
retiro. Para dar respuesta a este interrogante, la Corte considera necesario
hacer referencia al régimen general de vinculación de los servidores públicos y
a la posibilidad de establecer regímenes especiales.
Lo primero que debe mencionar este Tribunal, es que la
Constitución consagra el sistema de carrera como regla general para la
vinculación de los servidores públicos a los empleos en los órganos y entidades
del Estado. A través de dicho sistema, además de promoverse la eficiencia y
eficacia de la función pública (CP art. 209), se garantiza a los trabajadores
del Estado la estabilidad en sus cargos y la posibilidad de ingresar, ascender
y permanecer en los mismos (CP art. 125), previo el lleno de las condiciones y
requisitos que para el efecto se exijan en el ordenamiento jurídico. Tales
exigencias, de acuerdo con lo previsto en el Texto Superior, deben estar
dirigidas exclusivamente a reconocer los méritos y calidades de los aspirantes
(CP art. 125), en cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades. Así
lo admitió esta Corporación, entre otras, en la Sentencia C-1119 de 2005[507],
al manifestar que:
“Con la carrera administrativa buscó el Constituyente
garantizar la estabilidad del trabajador al servicio del Estado, de suerte que
sólo ante el incumplimiento de las condiciones fijadas por el legislador para
el ejercicio y desempeño del cargo, pueda ser retirado del mismo previo
cumplimiento del procedimiento para ello establecido que garantice su derecho
de defensa, con lo cual se buscó eliminar el factor de discrecionalidad que
orientaba de antaño la provisión de los empleos en los órganos y entidades del
Estado. Con la implementación de la carrera administrativa se crean
instrumentos que permiten el ingreso, ascenso y permanencia en el servicio en
igualdad de oportunidades, con fundamento solamente en el mérito laboral,
académico y profesional, según los parámetros que para el efecto establezca el
legislador dentro de los límites constitucionales consagrados en la ley
Fundamental”.
En idéntico sentido, en la Sentencia C-1122 de 2005[508],
la Corte expuso que:
“[A]parece claro que mediante la consagración de la
carrera administrativa como regla general y del acceso a ella mediante
concurso, tanto el constituyente como el legislador pretenden acabar con
prácticas arraigadas en la cultura política, contrarias al mérito como criterio
de selección o de permanencia de los funcionarios públicos, tales como el
nepotismo, el favoritismo o el clientelismo, que impiden que el ejercicio de la
función pública sea llevado a cabo por los más capaces y honestos, en aras del
bien común. En este sentido, en la exposición de motivos al proyecto que devino
en la Ley 909 de 2004, se afirmó que ‘el gran reto pendiente de nuestro
sistema de empleo público es garantizar de una vez para siempre que el acceso a
los empleos públicos se haga exclusivamente de acuerdo con los principios de
mérito, capacidad e igualdad, a través de un procedimiento en el que esté
salvaguardada la objetividad, la imparcialidad y la especialización del órgano
de selección’ (...)”.
Conforme a lo previsto en el artículo 150, numeral 23,
de la Constitución, es al legislador a quien le corresponde expedir las normas
que regirán el sistema de carrera en las entidades del Estado, sujetándose para
el ejercicio de dicha atribución a los parámetros establecidos en el Texto
Superior. Ahora bien, la jurisprudencia también ha admitido que el legislador
goza de un importante margen de configuración normativa para señalar las
disposiciones que regirán el ingreso a dichas entidades, de acuerdo con las
finalidades y propósitos que se pretendan cumplir a través de cada una de ellas[509].
No obstante, y sin perjuicio de la atribución en mención, siempre se ha
reiterado que el sistema de carrera constituye el régimen por excelencia de
vinculación laboral con el Estado, en la medida en que, como lo dispone el
propio Texto Superior (CP art. 125), sólo admite como excepciones
aquellas expresamente reconocidas en la Carta, esto es, los cargos de “elección
popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores
oficiales y los demás que determine la ley”, cuya elección por parte del
legislador obliga a acreditar un principio de razón suficiente, al
apartarse del cumplimiento de la regla general[510].
(v) Al realizar una lectura del Decreto Ley 589 de
2017, con fundamento en lo previsto en el Acto Legislativo 01 del año en cita,
este Tribunal advierte que, a pesar de que no existe un señalamiento expreso en
relación con la manera como se debe realizar la vinculación de la planta de
personal en la UBPD, lo cierto es que la misma se infiere de una interpretación
sistemática de la forma como opera el SIVJRNR y de lo previsto en el artículo
125 de la Constitución.
En efecto, en primer lugar, cuando en el artículo 1
del citado decreto se señala que la Unidad operará bajo un mandato de
autonomía, que incluye, entre otras, la aplicación de un “régimen especial
en materia de administración de personal”[511], lo que
significa es que dicha especialidad supone que la forma como se designará su
personal se somete a un régimen diferenciado de vinculación y permanencia en el
servicio, que exceptúa la exigibilidad de la regla general concerniente al
sistema de carrera. A esta misma conclusión se llega si se tiene en cuenta que
el SIVJRNR tiene un carácter eminentemente transitorio, más allá de que
se disponga que el período de duración de la UBPD es de veinte años,
prorrogables por ley, lo que implica que su naturaleza no se ajusta a la
vocación de continuidad en el empleo propia del régimen de carrera[512].
En segundo lugar, en el Decreto Ley 589 de 2017 tampoco
se señala que la vinculación deba realizarse a título de trabajadores oficiales,
pues para el efecto se debió consagrar la necesidad de recurrir a un contrato de trabajo sujeto a las reglas del
derecho común[513].
Tal circunstancia no se acomoda a las funciones que le competen a la UBPD, cuyo
régimen supone el ejercicio de autoridad por parte de sus servidores, lo cual
se aparta de la lógica del vínculo que regula a los trabajadores oficiales, que
se caracteriza por llevar a cabo actividades que ordinariamente se hallan a cargo de los
particulares.
En tercer lugar, ninguno de los cargos de la UBPD se
sujeta a un régimen de elección popular, por lo que tampoco puede considerarse
que los empleos que hagan parte de su planta tienen dicha condición.
En cuatro lugar, no se observa en el Decreto Ley 589
de 2017 que el legislador haya acogido una formula extraordinaria de
vinculación, a partir de la autorización que se otorga en el artículo 125 de la
Constitución, para determinar por ley un régimen distinto de ingreso,
permanencia y retiro del servicio público por fuera del sistema de carrera, o
de las excepciones relativas a los trabaja-dores oficiales, a los cargos de
elección popular o a los de libre nombramiento y remoción. Dicha potestad se ha
activado, por ejemplo, cuando se ha dispuesto por el legislador que el régimen
laboral de una entidad pública sea el mismo que rige a los particulares.
Finalmente, a la luz del citado artículo 125 del Texto
Superior, la única alternativa compatible con los cargos a disponer en la UBPD
es la de entender que, mientras el legislador no disponga nada distinto, se
trata de empleos de libre nombramiento y remoción. Primero, porque la
definición de la estructura orgánica y administrativa de la Unidad, como se
ordena en los artículos 25 y 26 del decreto bajo examen, supone que los
funcionarios a vincular se sujetaran a una relación legal y reglamentaria
propia del empleado público, en cuyo ingreso al servicio se debe
requerir de un acto de nombramiento y la suscripción de un acta de posesión. Si
bien los empleados públicos son aquellos que acceden al servicio en un empleo
de libre nombramiento y remoción o, en su lugar, en un cargo de carrera
administrativa, esta última alternativa –como ya se dijo– no se ajusta a la
especialidad en materia de administración de personal que se dispone en el
artículo 1 del Decreto Ley 589 de 2017, ni es consistente con la naturaleza de
los cargos que hacen parte de un régimen transitorio, como lo es el
originado en el SIVJRNR.
Segundo, porque los empleados públicos tienen a su
cargo el desarrollo funciones que son propias del Estado, que implican el
ejercicio de autoridad, como ocurre con el conjunto de atribuciones que se
otorgan a la UBPD, tanto en el Acto Legislativo 01 de 2017, como en el Decreto Ley 589 del año en cita.
Tercero, porque los labores a desempeñar suponen la
existencia de una relación de confianza y de amplia responsabilidad, en la cual
se busca que el Director pueda rodearse de personas que le den tranquilidad y
seguridad sobre la buena marcha de las funciones a cargo de la UBPD. Por ello,
incluso el numeral 10 del artículo 17 del decreto bajo examen, previamente
sometido a revisión, autoriza a la citada autoridad para nombrar y remover al
personal, sin mayores exigencias que las de someterse a las normas vigentes correspondientes[514].
De haberse consagrado el sistema de carrera, lo cierto es que las reglas de
administración y desenvolvimiento de dicho empleo, no hubiesen admitido la
amplia disponibilidad en el servicio que se establece en el precepto en
mención.
Cuarto, porque la vinculación al servicio público a
través de un cargo de libre nombramiento y remoción no es ajeno al mérito
como criterio de acceso y permanencia. Ello se advierte en la Ley 909 de 2004,
en el artículo 2, cuando se dispone que igualmente las calidades personales y la capacidad profesional
deben ser elementos a tener en cuenta para disponer el ingreso a la función
pública.
Por consiguiente, este Tribunal encuentra que el
artículo 26, en el inciso 1, se ajusta a los mandatos de la Constitución, pues
la atribución que allí se otorga al Gobierno tiene respaldo en el artículo
189.14 de la Carta, sin perjuicio de la aclaración ya realizada, conforme a la
cual se concluye que el legislador extra-ordinario dispuso que los cargos a implementar
en la UBPD tendrán el carácter de empleos de libre nombramiento y remoción.
(vi) Por último, no cabe ningún reparo frente a lo
dispuesto en el parágrafo único del artículo 26, en el que se señala que el
certificado presupuestal para proveer el empleo del primer Director de la UBPD
será expedido por el jefe de presupuesto del Ministerio de Justicia, con cargo
al presupuesto de la Unidad. Lo anterior, por una parte, porque lo que hace la
norma es facilitar un mecanismo de colaboración para que, en términos presupuestales,
la UBPD pueda iniciar su marcha; y por la otra, porque la afectación de los
recursos sale del propio presupuesto de la Unidad, sin lesionar su autonomía
presupuestal, como lo dispone el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01
de 2017.
Por las anteriores razones, la Corte declarará la
exequibilidad de los artículos 25 y 26 del Decreto Ley 589 de 2017.
7.5.11. Artículo 27
“Artículo 27. Recursos y patrimonio. Los
recursos y el presupuesto de la UBPD, estarán constituidos por:
1.
Los recursos del
Presupuesto General de la Nación que se le asignen.
2.
Las donaciones
públicas o privadas para el desarrollo de los objetivos de la Unidad.
3.
Los aportes de
cualquier clase provenientes de recursos de Cooperación Internacional para el
cumplimiento del objetivo de la Unidad.
4.     Los
demás que reciba en desarrollo de su objeto.”
Intervenciones
En relación con este artículo no se formularon problemas
específicos de constitucionalidad por los intervinientes.
Análisis
De acuerdo con el artículo 27, el presupuesto de la
UBPD estará constituido por (i) los recursos del Presupuesto General de la
Nación que se le asignen; (ii) las donaciones públicas o privadas que se hagan
a su favor para la ejecución de sus atribuciones; (iii) los aportes de
cualquier clase provenientes de recursos de cooperación internacional; y (iv)
los demás que reciba la Unidad en desarrollo de su objeto.
De conformidad con lo anterior, los recursos de la UBPD
serán tanto de origen estatal, como de naturaleza privada, y podrán derivarse
de aportes de cooperación internacional y de otras fuentes de financiación que
en el futuro lleguen a constituirse, lo que le proporciona una importante
pluralidad de ingresos que buscan asegurar su autonomía económica, de la cual
depende su adecuado funcionamiento.
La Corte considera que no cabe reproche de alguno de constitucionalidad
sobre esta norma, en la medida en que desarrolla la cláusula general de
competencia legislativa, prevista en el numeral 7 del artículo 150 de la
Constitución, en lo que refiere a la determinación de la autonomía presupuestal
de la Unidad, previo señalamiento de fuentes endógenas y exógenas de
financiación (tanto públicas como privadas), que le permitan sostener su funcionamiento,
sin tener que depender de ninguna otra entidad.
Tan sólo cabe precisar, como se hizo con anterioridad
en las Sentencias C-438 de 2017[515]
y C-017 de 2018[516],
que en virtud del principio de legalidad del gasto, las partidas del
Presupuesto General de la Nación destinadas a financiar la UBPD deben ser
previstas en las leyes anuales de presupuesto y corresponder, en especial, al
componente de paz del Plan Plurianual de Inversiones, dentro del Plan Nacional
de Desarrollo, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Acto
Legislativo 01 de 2016[517].
Adicional a lo expuesto, debe aclararse que las
diversas fuentes de financiación de la UBPD no implican que el Gobierno Nacional
pueda eludir la obligación de garantizar su plena autonomía presupuestal y la
suficiencia de sus recursos, indispensables para la realización de su objeto y
de sus fines. La eficiencia y oportunidad de su financiación no puede depender
de las donaciones públicas o privadas, ni de los recursos de cooperación
internacional, ni de las sumas coyunturales que se reciban para el desarrollo
de las actividades a su cargo, pues ello comprometería la realización de los
derechos de las víctimas a la verdad y a la reparación, como aspecto central
que justifica la existencia de la Unidad. En este sentido, debe entenderse que
las otras sumas que pueden apoyar el funcionamiento de la entidad, distintas a
los recursos del Presupuesto General de la Nación, deben considerarse como excepcionales,
según se deriva de la obligación de garantizar un régimen de autonomía
presupuestal a favor de la entidad en cita, en los términos consagrados en
el artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2017.
Por lo anteriormente anotado, el artículo 27 del
Decreto Ley 589 de 2017 será declarado exequible.
7.5.12.
Artículo 31
“Artículo 31. Vigencia. El presente Decreto Ley
rige a partir de la fecha de su publicación.”
Intervenciones
Respecto de este artículo no se formuló ningún
pronunciamiento por parte de los intervinientes.
Análisis
Se trata de una disposición que establece la regla tradicional
de entrada en vigencia de las normas[518],
por lo que no suscita interrogante alguno de constitucionalidad y, por
consiguiente, será declarada exequible.
8. SEGUNDO BLOQUE: Reglas para el acceso y protección de lugares,
así como para asegurar los elementos materiales asociados al cadáver
En este capítulo la Corte analizará la
constitucionalidad de los artículos 6, 7, 8, 9 y 10 que, como se señala en el
encabezado, se refieren a las reglas para el acceso a lugares en los que se
llevan a cabo las funciones de búsqueda, localización, recuperación e
identificación de cuerpos, y donde también se activa la obligación de asegurar
los elementos materiales asociados al cadáver.
8.1. Parámetros de control constitucional
concernientes al segundo bloque normativo
A continuación, esta Corporación referirá a los
aspectos relacionados con el examen de constitucionalidad del segundo bloque
normativo, los cuales se agrupan en los siguientes temas: (i) el derecho a la
inviolabilidad del domicilio en la jurisprudencia constitucional; y (ii) el
concepto de expectativa razonable de intimidad y su aplicación en Colombia.
8.2. El derecho a la inviolabilidad del domicilio en la
jurisprudencia constitucional
8.2.1. El artículo 28 de la Constitución establece que
“[n]adie puede ser molestado en su persona o familia, (…) ni su domicilio
registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en
la ley”. Esta cláusula consagra el derecho a la inviolabilidad del domicilio,
respecto del cual este Tribunal ha señalado que “(i) es un derecho que goza de
protección del Estado y que, al mismo tiempo, hace parte del núcleo esencial de
los derechos a la intimidad personal y familiar (artículo 15), a la libertad y
seguridad individual” [519]
y a la propiedad (artículo 58); “(ii) su objeto es el de proteger los ámbitos
en los que se desarrolla la intimidad o privacidad [de las personas]; (iii)
tiene un carácter relativo y, por consiguiente, puede ser limitado [en aras]
(…) de proteger otros derechos y valores con gran relevancia constitucional;
(iv) está sometido a (…) estricta reserva legal comoquiera que, además de las
excepciones expresamente consagradas en los artículos 32 y 250 de la Carta,
solo el legislador tiene la competencia para determinar (…) los motivos que
facultan la realización de allanamientos y registros a un domicilio; y (v)
comprende la protección de (…) los lugares de habitación, [así como de] todos
aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera
inmediata su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su
libertad.”[520]
Son tres los requisitos que impone la Constitución en
el referido artículo 28, para registrar o allanar un domicilio, a saber: (i) la
existencia de una orden previa expedida por una autoridad judicial competente;
(ii) el cumplimiento de las formalidades legales que se exigen para su
expedición, y (iii) la sujeción de dicho acto a las causales definidas con
anterioridad en la ley. Las dos últimas exigencias se dirigen a garantizar el
principio de legalidad y el derecho funda-mental al debido proceso[521];
mientras que, la primera de ellas, se vincula directamente con la protección especial
que demanda el derecho a la inviolabilidad del domicilio contra abusos e
injerencias arbitrarias, tal como lo ha expuesto la jurisprudencia de esta
Corporación, en los siguientes términos:
“[P]ara proteger este derecho-libertad de las
injerencias arbitrarias o abusivas, el Constituyente lo rodeó de garantías
especiales para que su limitación obedezca a razones objetivas y
suficientemente sólidas para evitar el abuso de poder. Una de esas garantías
es la orden judicial para que las autoridades adelanten registros o
allanamientos sin el consentimiento del titular del derecho, puesto que al
juez corresponde evaluar, con criterios de imparcialidad y objetividad, la
existencia de motivos previamente definidos en la ley que autoricen la
limitación del derecho. De esta manera, la intervención judicial aparece
como un mecanismo preventivo que se dirige a proteger el derecho a la
inviolabilidad del domicilio, en tanto que se parte de la base de que la
autorización del juez está limitada a la verificación de hechos y de reglas
jurídicas de obligatorio cumplimiento.”[522]
Como excepciones al régimen que impone la necesidad de
contar con una orden judicial previa para el ingreso a un domicilio ajeno, la
Constitución consagra de forma expresa tres hipótesis: (a) el caso de los
agentes que persiguen a un delincuente sorprendido en flagrancia y que se refugia
en su residencia, circunstancia en la cual se autoriza la entrada al domicilio,
con miras a realizar el acto de aprehensión (CP art. 32); (b) la posibilidad que
tienen los mismos agentes de capturar al delincuente que huye y se refugia en
domicilio ajeno, para lo cual se impone obtener previamente el consentimiento
del morador (CP art. 32) y (c) la atribución específica que se otorga a la
Fiscalía, en el ámbito del desarrollo de un proceso penal[523], para proceder con el
adelantamiento de “registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones
de comunicaciones”, con la carga de someter estas actuaciones a un examen
posterior por parte del juez de control de garantías, a más tardar dentro de
las 36 horas siguientes a su práctica. (CP art. 250, núm. 2)[524].
En síntesis, por mandato constitucional, la
inviolabilidad del domicilio no sólo se sujeta a una reserva legal,
relacionada con la identificación de los motivos que permiten un allanamiento y
del procedimiento que autoriza su realización, sino también a una reserva
judicial, al entender que la imparcialidad, independencia y autonomía de
los jueces, constituyen una garantía de defensa del sujeto frente a cualquier
arbitrariedad. Por lo demás, las excepciones a la orden previa previstas en la
Constitución operan con carácter restrictivo y tan sólo en una de ellas se
preserva el control judicial, pero con un alcance posterior.
8.2.2.  Ahora bien, esta Corporación ha señalado que
el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental de carácter
relativo y que, por consiguiente, puede ser limitado en aras de proteger otros
derechos y valores con gran relevancia constitucional. Así, por ejemplo, en la
Sentencia C-176 de 2007[525],
se expuso que “la rigurosa garantía de orden judicial previa a las diligencias
de registro y allanamiento del domicilio puede limitarse por el legislador en
casos excepcionales”, cuando de por medio se encuentra la necesidad de proteger
un derecho fundamental que se halla en “grave o inminente peligro”, circunstancia
en la cual es posible facultar por la ley a una autoridad administrativa para
ingresar al lugar de habitación de una persona, siempre que la medida que se
adopte sea legítima, necesaria, razonable y proporcional a la finalidad que se persigue.
Sobre este tipo de medidas, la Corte se ha pronunciado
en varias ocasiones estableciendo las condiciones para que pueda declararse su
exequibilidad. Incluso, en la reciente Sentencia C-223 de 2017[526], se categorizaron las
excepciones a la garantía de la reserva judicial previa respecto de la
inviolabilidad del domicilio, en aquellas de orden constitucional –que
comprenden los tres fenómenos previamente referidos de los artículos 32 y 250.2
de la Carta– y las que tienen origen legal, a partir de la facultad que
posee el legislador para limitar el alcance del citado derecho, al no tratarse
de una garantía absoluta[527],
con miras a proteger otros derechos, principios y valores constitucionales de
especial relevancia.
Son varios los antecedentes que existen sobre la
materia, destacando inicial-mente la Sentencia C-041 de 1994[528], en donde este
Tribunal declaró ajustadas a la Constitución varias disposiciones del Código
del Menor que autorizaban a los defensores y comisarios de familia a realizar
allanamientos para rescatar menores de edad que se encontraran en situaciones
de peligro extremo, sin necesidad de contar con la expedición de una orden
previa proferida por una autoridad judicial[529].
La Corte realizó un ejercicio de ponderación de los derechos en conflicto (esto
es, la inviolabilidad del domicilio frente a la vida e integridad física de los
menores de edad), así como de las condiciones de emergencia y grave peligro en
las cuales procedía el rescate, estableciendo, para el caso en concreto, la
prevalencia constitucional de los derechos de los niños (CP art. 44), con el
efecto de avalar la excepción legal respecto de la garantía de la reserva
judicial. En concreto, se afirmó que:
“[Es en] la (…) inminencia de un daño considerable que
puede afectar la vida o la integridad física del menor, [en donde se] excusa la
presencia del juez y la iniciación de un proceso. La lógica que subyace a esta
suerte de actuación administrativa y que la justifica, es la de que la medida
de protección sólo puede ser eficaz si es inmediata. La necesidad urgente de
recuperar al menor, en las circunstancias vislumbradas por la ley, es
inconciliable con la actuación judicial. De otra parte, el establecimiento
sumario de la situación de grave peligro que afronta el menor es compatible con
la naturaleza preventiva de la diligencia, como quiera que la práctica de las
pruebas con audiencia de la parte contraria, tampoco se aviene con la celeridad
que reclama la acción administrativa de recuperación. [Lo anterior debe
entenderse] (…) sin perjuicio de la responsabilidad, penal y disciplinaria, en
que pueden incurrir los funcionarios que con ocasión del allanamiento violen la
ley, abusen de su autoridad o adelanten la diligencia pese a que las
circunstancias objetivamente consideradas no lo permitan.”
Luego, en la Sentencia C-505 de 1999[530], la Corte
declaró exequible una norma del Estatuto Tributario que autoriza a la DIAN a
ordenar el registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o
de servicios y demás locales de empresas, para impedir que las pruebas
referentes al desarrollo de un proceso de investigación tributaria, sean
alteradas, ocultadas o destruidas[531].
Al resolver la tensión existente entre, por un lado, el interés colectivo de la
administración de adelantar la investigación tributaria y, por el otro, los
derechos a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio ampliado del
contribuyente (referente a los sitios de trabajo previamente mencionados); este
Tribunal concluyó que, si bien es cierto que dichos lugares hacen parte de la
garantía prevista a favor de las personas jurídicas en el artículo 28 de la
Carta, la necesidad de acreditar la reserva judicial previa frente a las mismas
podía ser limitada para alcanzar una finalidad constitucional importante, como
lo era, precisamente, la de asegurar el cumplimiento de las obligaciones
tributarias (CP art. 95.9)[532].
Textualmente, se mencionó que:
“[En] el caso del domicilio ampliado, la reserva
judicial no opera automáticamente en todos los casos, pues en ciertos eventos
puede resultar admisible que, existiendo intereses constitucionales
importantes, la ley autorice el registro por parte de autoridades
administrativas. En efecto, extender la necesidad de orden judicial a todos
estos espacios cerrados conduce a resultados irrazonables, ya que tal exigencia
dificulta enormemente el cumplimiento de los cometidos de las autoridades
públicas, sin que exista un ámbito de intimidad suficientemente poderoso que
deba ser protegido por una estricta reserva judicial.”
Más adelante, en la Sentencia C-176 de 2007[533],
esta Corporación declaró la exequibilidad de una norma del anterior Código de
Policía que permitía el acceso al domicilio, sin mandamiento escrito, por parte
de las autoridades de policía, por razones de imperiosa necesidad, tales como
extinguir un incendio o auxiliar a alguien que pide auxilio[534]. En esta
ocasión, la Corte consideró que cabía excepcionar la obligatoriedad de la
reserva judicial, al estimar que se estaba en presencia de circunstancias
excepcionales, urgentes y extremas que, de concretarse, generarían un daño
mayor frente a la defensa de otros derechos fundamentales. Al respecto, se dijo
que:
“(…) la propia norma acusada no sólo
establece, de manera taxativa, las situaciones en los que se autoriza el
allanamiento por ‘imperiosa necesidad’, sino que muestra la excepcionalidad de
la medida y la condiciona a situaciones extremas de inexcusable intervención
policiva. De hecho, el significado usual de la expresión muestra que las
autoridades de policía solamente están autorizadas a aplicar la norma demandada
en casos límite, esto es, en situaciones extremas que requieren la intervención
urgente y obligatoria de aquellas autoridades para preservar los derechos o
intereses que se encuentran en grave riesgo de afectarse”.
Además, sostuvo que:
“[d]e todas formas, cabe advertir que, en
todos estos casos excepcionales de penetración al domicilio sin orden de
autoridad judicial competente y, de conformidad con la ley aplicable, es
necesario dejar constancia escrita de la actuación no sólo para que el juez
competente pueda ejercer el control de legalidad de la actuación sino
también para que se adelante el control penal y disciplinario correspondiente
en casos de exceso o de abuso de poder”[535].
Con posterioridad, en la Sentencia C-256 de 2008[536],
este Tribunal se pronunció sobre la reforma introducida a la norma del Código
del Menor examinada en el año de 1994, incluida en el Código de la Infancia y la
Adolescencia, en la que nuevamente se faculta al Defensor o Comisario de
Familia para practicar allanamientos, sin orden judicial previa, al sitio donde
un niño, niña o adolescente se encuentre peligro que comprometa su vida o
integridad personal, siempre que le sea negado el ingreso después de haber
informado sobre su propósito, o no haya quien se lo facilite[537]. Luego de
advertir la diferencia normativa entre la disposición sometida a control y
aquella que fue analizada en la Sentencia C-041 de 1994, la Corte reitera que cabe
consagrar excepciones a la exigencia de la reserva judicial para proteger el derecho
a la inviolabilidad del domicilio, cuando, de por medio, se advierta la necesidad
de proteger derechos, valores y fines constitucionales que se encuentren en
situación de amenaza o peligro inminente.
Como parte de su argumentación, esta Corporación señaló
que los requisitos que usualmente se exigen para convalidar un allanamiento
administrativo son los siguientes: “(i) la existencia de un peligro inminente y
grave; (ii) que [tenga impacto sobre] la vida, la integridad, la seguridad o la
salubridad de las personas”; (iii) que su regulación delimite el margen
decisorio de la autoridad administrativa; y (iv) que permita “un control
posterior efectivo ante una autoridad judicial en caso de presentarse excesos o
arbitrariedades”.
Al revisar el contenido específico de la disposición
bajo examen, la Corte identificó fallas en el diseño legislativo del
allanamiento y rescate regulado en el Código de la Infancia y la Adolescencia,
especialmente por la vaguedad e indeterminación de los términos empleados, por
virtud de los cuales las autoridades de familia quedaban con una atribución
ampliamente discrecional para ejercer la atribución a su cargo.
Ante ello, este Tribunal precisó tres circunstancias
graves que darían lugar al ingreso de los Defensores y Comisarios de Familia a
un domicilio ajeno, con el fin de rescatar a un menor de edad en una situación
de peligro que amenace su vida o integridad personal. En primer lugar, destacó los
eventos de riesgo objetivo, tales como incendios, inundaciones, derrumbes, etc.
En segundo lugar, los casos en que el menor solicite auxilio. Y, en tercer
lugar, los eventos que puedan constituir delitos, en los cuales el menor sea
una posible víctima de un hecho ilícito. En las dos primeras circunstancias, la
medida respondía de forma razonable a la necesidad de garantizar la vida del
menor o su integridad personal, por lo que se consideró justificada la
intervención urgente y necesaria de las autoridades de familia, en cumplimiento
del mandato superior de protección de los niños y de la garantía de su interés
superior. En el tercer evento, la Corte condicionó la medida con base en las
siguientes razones que, por resultar pertinentes para el presente análisis, se
transcriben en extenso:
“Cosa distinta ocurre cuando la circunstancia que pone
en peligro la vida o la integridad del niño, niña o adolescente es la supuesta
ocurrencia, al interior de un domicilio, de una conducta delictiva de la que el
menor es víctima. En esos eventos no se está ante un elemento externo,
objetivamente valorable, sino ante un hecho que llega a conocimiento de las
autoridades por denuncias de terceros, cuya seriedad y credibilidad deben ser
examinadas antes de proceder al allanamiento con fines de rescate. Los
artículos 86, numeral 6 y 106 de la Ley 1098 de 2006[[538]], establecen
que son el defensor y el comisario de familia quienes valoran esas
circunstancias, pero no establecen un estándar probatorio claro sobre la
seriedad, gravedad o inminencia que deben tener tales ‘indicios’ para
justificar la medida preventiva de protección, ni tampoco obliga a que esa
valoración de los indicios se haga de manera formal, de tal manera que sea
posible hacer un control posterior al ejercicio de esta facultad.
Sin embargo, también es preciso señalar que dado que
lo que se busca es proteger la vida e integridad de un niño, niña o adolescente
en una situación de peligro grave, que requiere  con ‘urgencia’ de una medida
de protección, las exigencias legales y constitucionales que autorizan el
allanamiento judicial –la individualización del imputado, indiciado o
condenado, la existencia de ‘motivos fundados’ y la determinación precisa del
lugar a allanar–, pueden resultar excesivas y conducir a la total desprotección
de los derechos del menor que se encuentra en peligro.
Por ello, debe darse prelación a la finalidad de
protección del menor, así como a la primacía de los derechos de los niños como
criterio para evaluar la necesidad de la medida de allanamiento con fines de
rescate. En este evento, el Defensor o el Comisario de Familia deberá evaluar
si ante la seriedad de los indicios presentados y la urgencia de protección por
el peligro para la vida, o la integridad del niño, niña o adolescente, informa
al fiscal sobre la posible comisión de un delito en contra de un menor, de tal
forma que puedan actuar de manera armónica –y
dentro del respectivo ámbito de sus competencias– durante el allanamiento con
fines de rescate, o si dada la magnitud del peligro que se deduce
razonablemente de los indicios presentados, decide proteger de manera urgente
la vida e integridad del menor, realizar el rescate con fines exclusivamente
preventivos, e informar posteriormente a la Fiscalía.
Con el fin de evitar abusos y asegurar un control
efectivo sobre las decisiones de allanamiento que realicen los comisarios y
defensores de familia, es preciso que antes de proceder al allanamiento con
fines de rescate haya una valoración juiciosa de la situación de peligro, e
indicios serios sobre la existencia y gravedad del peligro, a la luz de las
reglas civiles. También es indispensable que dicha valoración sea plasmada
por escrito, con el fin de facilitar el control posterior de esa valoración y
del procedimiento seguido durante el allanamiento.
Para garantizar el cumplimiento de la finalidad
preventiva y protectora de la medida, será suficiente que existan indicios
serios de los cuales sea razonable inferir la existencia de una situación de
peligro grave para la vida o integridad del menor. Este estándar probatorio,
mucho menos riguroso que ‘los motivos fundados’ exigidos en el allanamiento
judicial, asegura que la información a partir de la cual se analiza si existe
un peligro grave para la vida o integridad del menor que justifique el
allanamiento con fines de rescate, contenga algún elemento objetivo que permita
valorar su seriedad y veracidad, y que luego de tal valoración, el Defensor o Comisario
de Familia concluya sobre la necesidad de acudir a un fiscal.
Para la Corte, las anteriores circunstancias
justifican constitucionalmente la medida, que resulta adecuada y proporcionada
para proteger el interés superior del menor, su vida e integridad personal.
Sin embargo, dado que las normas bajo revisión no
establecen un procedimiento mínimo que evite abusos y arbitrariedades en la
aplicación de la medida, es necesario condicionar la exequibilidad de la medida
a que el Defensor o el Comisario de Familia adopte una decisión escrita, en la
que se valoren los indicios serios de los que razonablemente se infiera que en
cada caso los requisitos para que proceda el allanamiento, con la finalidad
exclusiva de efectuar el rescate y proteger al niño, niña o adolescente.”
Al anterior panorama, cabe agregar la Sentencia C-131
de 2009[539],
en donde la Corte declaró exequible una modificación al Código de Procedimiento
Penal que establece la exigencia de que la orden de allanamiento expedida por
el fiscal determine los lugares que van a ser objeto de registro, por
considerarla compatible con la protección constitucional del domicilio[540].
En dicha ocasión, este Tribunal señaló que “no se conculca el respeto exigido a
la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 28 de la
Constitución, toda vez que en la orden de registro o allanamiento el Fiscal
deberá determinar los lugares donde será efectiva la medida y de no poder hacerlo
la descripción exacta de aquéllos. A su vez, se guarda la reserva judicial que
debe existir para esa clase de irrupción en los bienes sujetos a esa clase de
medida, pues acorde con la norma constitucional debe mediar mandamiento escrito
de autoridad competente, en este caso la Fiscalía, con las formalidades legales
ya señaladas y por motivos previamente definidos en la ley (principio de
reserva legal, art. 220. L. 906 de 2004).”
Recientemente, la Corte abordó nuevamente el estudio
del derecho a la inviolabilidad del domicilio en dos sentencias, con ocasión
del examen de las facultades de ingreso otorgadas a las autoridades de policía,
sin orden judicial previa, por motivo de la expedición del nuevo Código
Nacional de Policía y Convivencia. La primera de ellas, es la Sentencia C-212
de 2017[541],
en la que se decidió declarar exequible el enunciado y los seis numerales que
integran el artículo 163 de la Ley 1801 de 2016[542], referentes a la
potestad de ingreso ya reseñada, sin la obligatoriedad de que medie mandamiento
escrito, por razones de “imperiosa necesidad”, siguiendo para el efecto el
precedente establecido en la citada Sentencia C-176 de 2007.
Dentro de la argumentación de esta sentencia, se
resalta que “la inviolabilidad del domicilio no reconoce prerrogativas
ilimitadas, [pues ello] contrariaría, directa o indirectamente, la vigencia de
otros derechos constitucionales que quedarían desprotegidos por amparos
absolutos e inflexibles de este derecho”. Por esta razón, se insiste en que la
Corte ha procedido a su ponderación cuando entra en colisión con otros derechos,
fines o valores constitucionales, para efectos de determinar la razonabilidad de
las medidas adoptadas en concreto, vinculadas, básicamente, con la no exigencia
para el ingreso al domicilio, ni de orden judicial previa, ni de autorización
del morador[543].
Como método para determinar la validez constitucional del límite impuesto, este
Tribunal refiere a la necesidad de acudir al test estricto de
proporcionalidad, pues la excepción a la reserva judicial supone una afectación
al goce del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, criterio que
ha sido ampliamente reiterado para acudir a esta técnica de control[544].
Luego de reiterar el precedente utilizado en la
Sentencia C-176 de 2007 para declarar ajustados a la Carta los numerales 1 a 5
del artículo 163 de la Ley 1801 de 2016 (socorro en casos de auxilio, peligro
por incendio, dar caza a animal feroz o rabioso, proteger bienes de personas
ausentes y responder a vías de hecho desde el interior de una casa a quienes se
encuentran por fuera de ella), y de agotar el test estricto de proporcionalidad
frente al numeral 6 (proteger la vida e integridad por el uso en un inmueble de
pólvora y fuegos artificiales), esta Corporación se enfocó en el estudio del
parágrafo 1 de la norma en cita[545],
el cual fue declarado exequible de forma condicionada, al considerar que, junto
con las garantías posteriores al procedimiento policivo que prevé la norma para
el ingreso a un inmueble sin orden escrita –informe inmediato al superior
jerárquico, con copia al propietario, poseedor o tenedor del inmueble, y
confrontación de la diligencia ante las autoridades competentes–, debía
contemplarse la realización de un control judicial posterior, inherente al
artículo 28 de la Constitución, pues la intervención de una autoridad judicial
competente para proteger la inviolabilidad del domicilio, es una salvaguarda
que hace parte del núcleo esencial de este derecho fundamental. Expresamente, por
su importancia para el caso bajo examen, se dijo lo siguiente:
“En el orden constitucional colombiano el juez es
garante de las libertades públicas, al exigir su intervención respecto de la
realización de intervenciones sensibles frente a las mismas, tales como la
privación de la libertad y el acceso al domicilio (artículo 28 de la
Constitución), así como la interceptación de las comunicaciones privadas
(artículo 15 de la Constitución). En este sentido, el rol del control judicial
en estas materias realiza los postulados mismos del Estado de Derecho,
particularmente la exclusión de la arbitrariedad y el sometimiento del poder
público al ordenamiento jurídico y convierte al juez en pieza protagónica de la
protección de la libertad.
(…) En el caso que ocupa ahora a la Corte Constitucional,
a pesar del tenor literal del artículo 28 de la Constitución Política, el que
expresamente exige el mandamiento escrito de la autoridad judicial competente
para ingresar a un domicilio, como quedó explicado en esta sentencia, este
tribunal ha realizado una interpretación sistemática del texto constitucional,
para declarar la constitucionalidad de hipótesis excepcionales en las que la
obtención previa de dicha orden judicial sería irrazonable o desproporcionada.
No obstante, dichas afectaciones sensibles al goce del derecho a la
inviolabilidad del domicilio han estado constantemente sometidas a un doble
contrapeso por parte de esta Corte: (i) la necesidad de la elaboración de un
informe escrito que permita establecer las responsabilidades que se puedan derivar
del ingreso al domicilio y (ii) el control judicial posterior a la actuación
realizada sin orden judicial previa. (…)
En estos términos es posible extraer de los
precedentes jurisprudenciales en la materia que el debilitamiento excepcional
de la garantía de orden previa para el ingreso al domicilio es
constitucionalmente admisible si, en todo caso, el rol del juez en la
protección del domicilio no queda excluido, sino aplazado. En efecto, (i) el
control judicial posterior que examine la validez del acceso extraordinario al
domicilio de las personas compensa la sensible afectación al goce de este
derecho fundamental. (ii) El control judicial posterior consulta el rol que la
Constitución Política le atribuyó a las autoridades judiciales, en razón de sus
garantías orgánicas y estatutarias propias, para controlar la arbitrariedad
pública en la afectación de bienes constitucionalmente sensibles como la
libertad personal, el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del
domicilio. (iii) A pesar de existir razones constitucionalmente válidas para no
exigir en casos de imperiosa necesidad la autorización del morador o la orden
previa, no existe ninguna razón constitucionalmente importante para excluir la
intervención judicial posterior, una vez haya cesado la situación de urgencia
considerada por el legislador como de ‘imperiosa necesidad’.
Estas consideraciones permiten afirmar que la
intervención judicial, previa o posterior al acceso al domicilio, sin
autorización del morador, hace parte del núcleo esencial del derecho
fundamental a la inviolabilidad del domicilio, ya que materializa de tal
manera su esencia, que su desconocimiento desnaturalizaría el derecho mismo, al
permitir la arbitrariedad estatal en su afectación y, con ello, la vulneración
incontrolada de los derechos conexos, tales como la intimidad y la propiedad
privada. Debe recordarse que una de las funciones de los derechos
fundamentales, en el Estado Constitucional de Derecho, consiste en erigirse
como límites a la actuación de las autoridades públicas, al tiempo que imponen
deberes positivos para garantizar su efectividad. En estos términos, la norma
bajo examen será declarada exequible, en el entendido de que el acceso al
domicilio sin orden previa, en los casos de imperiosa necesidad determinados en
la ley, deberá dar lugar a un control judicial posterior, a solicitud del
interesado, que examine la validez de la actuación policial. La garantía de la
inviolabilidad del domicilio no se basta con la posibilidad con la que ya
cuentan todas las personas de formular denuncias penales o disciplinarias o de
solicitar la reparación de perjuicios mediante la acción de reparación directa;
la inviolabilidad del domicilio exige una compensación a la ausencia
excepcional de autorización judicial previa, a través de la posibilidad de
solicitar un control judicial integral, sistemático, en el que se examine la
validez de la actuación policial y, además, llegado el caso, se dé lugar a la
determinación de las responsabilidades que se generan por la afectación de este
derecho fundamental. Si la intervención de una autoridad judicial, como
elemento integrante del núcleo esencial del derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio, se cumpliera con la simple posibilidad de
denunciar o solicitar reparaciones y no por un verdadero control judicial
posterior de la actuación policial, perderían sentido las distintas
oportunidades en las que la Corte (…) ha sostenido que la constitucionalidad
del acceso al domicilio sin orden judicial previa exige no sólo la elaboración
de un informe escrito que sirva de prueba para efectos de permitir las
correspondientes denuncias, sino también la realización de un control judicial
posterior, tal como quedó plasmado en la Sentencia C-176 de 2007 (…)”.
Por último, siguiendo el marco descriptivo ya
reseñado, cabe destacar que la segunda providencia que tiene su origen en la
expedición del reciente Código Nacional de Policía y Convivencia es la
Sentencia C-223 de 2017[546],
en la que esta Corporación declaró la inexequibilidad de la facultad concedida
a los alcaldes para emitir mandamientos escritos de registro de domicilios o de
sitios abiertos al público prevista en el artículo 162
de la Ley 1801 de 2016[547],
por resultar contraria al artículo 28 del Texto Superior, que consagra –como ya
se dijo– el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, y en
concreto, por la violación de la garantía de la reserva judicial previa
establecida para la protección de este derecho, que demanda que toda limitación
a la citada regla satisfaga un criterio de excepcionalidad. Para la
Corte, este requisito se expresa en los siguientes elementos mínimos:
“(i)
la excepción se refiere a lo extraordinario, a lo inusual, a lo que se sustrae
al ámbito de la regla general; (ii) las excepciones no pueden ser demasiado
amplias, ni pueden ser numerosas, ni pueden multiplicarse, pues dejarían de ser
excepciones; (iii) las excepciones deben satisfacer la reserva de ley; (iv)
ellas deben ser precisas ‘en la regulación legislativa’; y
adicionalmente y como se desprende de su propio carácter, (v) deben ser
consideradas, interpretadas y aplicadas con carácter restrictivo, como ocurre
en los casos en que se deja de aplicar la regla general, para dar lugar a la
excepcionalidad.”
Como estos elementos no fueron acreditados en el caso
bajo examen, se concluyó que la medida dispuesta en el citado artículo 162 de la Ley 1801 de 2016
resultaba violatoria del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio
y, por ende, se dispuso su expulsión del ordenamiento jurídico, no sin antes
aclarar que esos elementos sí se percataban en varios de los antecedentes
examinados por la Corte, lo que justificaba la distinción respecto de la
decisión adoptada[548].
8.2.3. En conclusión, este Tribunal ha declarado la
exequibilidad de varias excepciones legales al requisito de la orden judicial
previa dirigida a la defensa del derecho a la inviolabilidad del domicilio,
sobre la base (i) de reconocer que no se trata de una garantía absoluta y (ii) por
la necesidad de amparar otros derechos, principios, valores y fines constitucionales
de especial relevancia, siempre que la medida que se adopte sea legítima y
proporcional a la finalidad que se persigue. Para el efecto, la Corte ha
acudido al test estricto de proporcionalidad, al entender que la reserva
judicial es un componente esencial del goce del citado derecho fundamental.
En todo caso, cualquier limitación que se imponga debe
responder a un criterio de excepcionalidad, lo que excluye la existencia de
habilitaciones amplias, vagas, imprecisas o numerosas que subvierten la regla
de la reserva judicial, requiriendo, por lo demás, como medidas de contrapeso,
en los términos de la citada Sentencia C-212 de 2017[549], (a) la necesidad de elaborar
un informe que permita establecer las responsabilidades que se puedan derivar
del ingreso al domicilio; y (ii) un control judicial posterior a la actuación
realizada sin orden judicial previa, cuya estructuración –en principio– le
compete al legislador[550].
8.3. El concepto de expectativa razonable de intimidad
y su aplicación en Colombia
De acuerdo con la Sentencia C-881 de 2014[551],
el concepto de expectativa razonable de intimidad, “reasonable expectation
of privacy”, es originario de los Estados Unidos, en donde se ha aplicado
como criterio para establecer los casos en los que la Fiscalía puede o no
realizar actuaciones de investigación y búsqueda sin una orden judicial, en
virtud de la Cuarta Enmienda[552].
Posteriormente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también utilizó esta
doctrina en el análisis de los asuntos sometidos a su consideración, con el fin
de establecer un límite entre las labores de vigilancia y aquellos registros
personales que requieren una orden judicial[553].
En Colombia, la expectativa razonable de intimidad es
un criterio utilizado para definir aquellos eventos en los cuales la policía
judicial o la Fiscalía General de la Nación pueden realizar una vigilancia y
seguimiento de manera autónoma, sin tener que recurrir a una orden judicial. Precisamente,
el artículo 230 del Código de Procedimiento Penal (CPP) establece que la
policía judicial puede adelantar un allanamiento o registro cuando no exista
una expectativa razonable de intimidad que justifique la necesidad de una
orden, es decir, “cuando el objeto se encuentra en campo abierto, a plena
vista, o cuando se encuentra abandonado” o cuando “el objeto se
encuentre a plena vista merced al auxilio de medios técnicos que permitan
visualizarlo más allá del alcance normal de los sentidos”.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se
ha referido en algunos casos a la expectativa razonable de intimidad. Por
ejemplo, en sentencia del 27 de mayo de 2009, determinó que el actor no tenía
una expectativa razonable de intimidad respecto de un registro ordenado sobre
un taxi sin orden judicial[554].
En sentencia del 5 de junio de 2013, analizó la legalidad, primero, de una
requisa preventiva que realizó la Policía en virtud de la cual se incautaron
sustancias ilegales; y segundo, del ingreso a un predio cercado, pero con el
portón principal abierto. En relación con la incautación, manifestó que esta no
vulneró el derecho a la intimidad, pues la requisa se realizó en la vía pública
como parte de un procedimiento para conjurar una actividad delictiva; mientras
que, en lo que respecta al ingreso al inmueble, consideró que no se presentó
propiamente en la vivienda, sino en partes del predio donde se tenían cultivos
y frente a las cuales no se tenía expectativa razonable de intimidad. En esta
última decisión, la Corte señaló que la inviolabilidad del domicilio comprende,
en principio, la vivienda, y que la ampliación solo opera cuando exista, precisamente,
una expectativa razonable de intimidad[555].
Con fundamento en lo anterior, se procederá a realizar
el examen de los artículos 6 a 10 del Decreto 589 de 2017, en primer lugar,
incluyendo en un solo acápite las normas que se refieren al ingreso y
protección de lugares; y, en segundo lugar, las disposiciones que regulan el
deber de asegurar los elementos asociados al cadáver.
8.4. Examen constitucional de los artículos 6, 7, 8, 9
y 10 del Decreto Ley 589 de 2017
8.4.1. Artículos 6, 7, 8 y 9
“Artículo 6. Acceso y protección de lugares
en los que la UBPD lleve a cabo sus funciones de búsqueda, localización,
recuperación e identificación. Conforme a las reglas previstas en este
artículo, cuando la UBPD tenga conocimiento de la presunta ubicación de
personas, cuerpos o cuerpos esqueletizados de las personas dadas por
desaparecidas de las que trata el artículo 2 del presente Decreto Ley,
realizará ella misma la búsqueda, localización y exhumación o podrá
coordinarlas con las entidades competentes. En caso de requerirlo, solicitará
apoyo de la Fuerza Pública para el acceso y protección de estos lugares.
Los funcionarios de la UBPD podrán ingresar al lugar
donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o
cuerpos esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas, siempre y
cuando:
1.
El plan nacional o
regional de búsqueda indiquen el presunto lugar o lugares. En dicho plan se deben
señalar las razones por las cuales es necesario realizar dicho procedimiento.
2.
No exista una
expectativa razonable de intimidad por tratarse de un bien público o de uso
público, o en campo abierto, a plena vista, o cuando se encuentre abandonado, y
siguiendo lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto Ley y las normas
que lo regulen.
En caso de existir expectativa razonable de intimidad,
siguiendo lo establecido en el artículo 8 del presente Decreto Ley y las normas
que lo regulen.
3.
Cuente con autorización
previa al acceso y debidamente motivada del Director de la UBPD en donde se
evidencie expresamente el cumplimiento de los requisitos descritos en los
numerales anteriores y la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la
medida.”
“Artículo 7. Acceso y protección de lugares cuando
no exista una expectativa razonable de intimidad. Los funcionarios de la
UBPD podrán ingresar al lugar donde se tenga conocimiento de la presunta
ubicación de las personas, cuerpos o cuerpos esqueletizados de las personas
desaparecidas o dadas por desaparecidas cuando no exista una expectativa
razonable de intimidad, siempre y cuando cumplan con las siguientes
condiciones, además de lo dispuesto en el artículo 6 del presente Decreto Ley:
1.
Se considere que no
existe dicha expectativa por tratarse de un bien público o de uso público, o se
encuentre en campo abierto, a plena vista, o cuando se encuentre abandonado.
2.
En caso de requerirse
por norma legal expresa, la UBPD cuente con autorización para el ingreso,
emitida por la autoridad competente que controle su administración.”
“Artículo 8. Acceso y protección de lugares cuando
existe una expectativa razonable de intimidad. Los funcionarios de la UBPD
podrán ingresar al lugar donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación
de las personas, cuerpos o cuerpos esqueletizados de las personas desaparecidas
cuando exista una expectativa razonable de intimidad, siempre y cuando cumplan
con las siguientes condiciones, además de lo dispuesto en el artículo 6 del
presente Decreto Ley:
1.
Medie consentimiento
expreso del propietario o simple tenedor del bien, o de quien tenga interés por
ser afectado durante el procedimiento. En este caso, no se considerará como
suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del interesado, sino que
deberá acreditarse la libertad del afectado al manifestar la autorización para
el registro.
2.
En los casos en los que
no medie consentimiento por parte del propietario del predio simple tenedor:
a.
El Director ordene
mediante resolución motivada la búsqueda en los lugares donde se tenga
conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o cuerpos
esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas.
b.
El lugar no coincida
con su casa de habitación, en el caso de personas naturales.
c.
La resolución motivada
que ordena el registro sea debidamente notificada a quien se encuentre en el
lugar.
Parágrafo. La competencia para ordenar la búsqueda de que trata
el presente artículo, corresponde al Director de la UBPD y es indelegable.
Contra la orden emitida por el Director proceden los recursos de ley.”
“Artículo 9. Autorización judicial para el ingreso
a lugares de habitación o domicilio. La UBPD podrá solicitar a la Sección
de Revisión del Tribunal para la Paz de la JEP autorización judicial para el
acceso y protección de los lugares de habitación o domicilio donde se tenga
conocimiento de la presunta ubicación de cuerpos o cuerpos esqueletizados de
las personas desaparecidas, en los casos en los que no medie consentimiento
expreso del propietario o simple tenedor del bien, o de quien tenga interés por
ser afectado durante el procedimiento siempre y cuando:
1.
Exista una solicitud
escrita por parte de la UBPD motivada donde se demuestre que el acceso y
protección solicitados son adecuados, necesarios y proporcionales para alcanzar
el fin perseguido.
2.
No se comprometa en
ninguna medida la naturaleza extrajudicial y humanitaria de la UBPD ni la
información recolectada en el desarrollo con estas labores de conformidad con
el artículo 3 del presente Decreto Ley.
Parágrafo. La competencia para ordenar la búsqueda de que trata
el presente artículo, corresponde al Director de la UBPD y es indelegable.
Contra los actos administrativos emitidos por el Director proceden los recursos
de ley.”
Intervenciones
En relación con los artículos en cita se advierte la
existencia de intervenciones por parte de la Defensoría del Pueblo, la Fiscalía
General de la Nación, la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, la CCJ, CENPAZ,
CONPA, ONIC y EQUITAS. Los principales argumentos expuestos se resumen en los
siguientes términos:
(i) El artículo 6 no distingue
los lugares a los cuales habilita el ingreso, por lo que es viable que, en
virtud de la atribución prevista en la norma reseñada, se autorice el acceso a
territorios étnicos[556].
La ausencia de una instancia previa de coordinación con las autoridades de cada
pueblo, puede conducir a daños irreparables en sitios que consideran sagrados o
a impedir la expresión de su identidad cultural, por ejemplo, cuando el cuerpo
se asocia a prácticas ancestrales que envuelven “ceremonias o rituales de
armonización o limpieza del territorio para el beneficio emocional y
psicológico de cada comunidad”[557].
Por tal razón, en aras de proteger los derechos a la libre determinación,
autonomía y gobierno propio de los pueblos indígenas y tribales, cabe exigir
que las funciones de búsqueda, localización, recuperación e identificación de
personas, “cuando coincidan en lugares con presencia de comunidades étnicas,
deben ser coordinadas previamente con las autoridades propias de esos
territorios”[558].
(ii) El artículo 8, que refiere al acceso y protección
de lugares donde exista una expectativa razonable de intimidad, a juicio de la
mayoría de los intervinientes, debe declararse exequible[559], en el entendido que,
en los casos en los que no medie consentimiento del titular del bien, se exige
un control de legalidad sobre la orden de búsqueda expedida por el Director de
la UBPD, por parte de una autoridad judicial competente. Precisamente, en
palabras de la Defensoría, los sitios a los cuales se refiere la norma bajo
examen suponen la existencia de un ámbito de privacidad, a favor de quienes
detentan respecto de un bien una situación de propiedad, posesión o simple
tenencia, de suerte que, a partir de la posible afectación del derecho a la
intimidad, se exige garantizar el mandato constitucional de inviolabilidad del
domicilio, que impone adelantar un control de legalidad posterior sobre la
orden de registro.
Por su parte, la Fiscalía General de la Nación considera
que es obligatorio que la UBPD solicite una orden judicial para acceder a todos
los lugares sobre los que exista una expectativa razonable de intimidad, al no
tratarse de un caso de flagrancia (CP art. 32), ni al estar de por medio el
ejercicio de las funciones de dicho organismo de investigación judicial (CP
art. 250.2). A partir del conte-nido de la intervención, y de una cita que se
realiza a la Sentencia C-806 de 2009[560],
se da a entender que la autorización que se requiere debe ser proferida de manera
previa[561].
(iii) En cuanto a las siguientes expresiones del artículo 8 “o
de quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento” y “no
se considerará como suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del
interesado, sino que deberá acreditarse la libertad del afectado al manifestar
la autorización para el registro”, se solicita su declaratoria de
inconstitucionalidad[562], por cuanto, la primera de ellas,
configura una limitación y obstaculización de las funciones de la UBPD, al
consagrar una categoría tan amplia de sujetos que pueden oponerse a la
inspección, “cuando ni siquiera cuentan con derechos legítimos de propiedad o
posesión sobre el bien sujeto a revisión”[563]. Y, en cuanto a la segunda, al hacer
depender de la voluntad del sujeto la posibilidad de realizar la inspección, lo
cual puede constituir una medida desproporcionada, frente a lugares en los que
puede haber fosas comunes o cementerios clandestinos.
(iv) Frente a la expresión “habitación”
incorporada en el literal b) del numeral 2 del artículo 8, se pide que la misma
sea interpretada como sinónimo de domicilio[564],
toda vez que la Corte, en la Sentencia C-519 de 2007[565], indicó que
este último concepto, además de referir a los lugares de habitación, incluye
todos los espacios en donde la persona desarrolla de manera directa su
intimidad, lo que abarca, entre otros, “el recinto o vivienda, sea móvil o
inmóvil, de uso permanente, transitorio o accidental”, como ocurre con la
habitación de un hotel, el camarote de un barco o una casa rodante.
(v) Se propone declarar la inexequibilidad de las
expresiones “habitación o domicilio”[566],
incorporadas en el título y en el inciso primero del artículo 9, al considerar
que debe ser la autoridad judicial competente, quien no solo resuelva los casos
en los cuales no hay una autorización expresa del propietario o tenedor de un
domicilio, sino también aquellos en los cuales no hay una autorización expresa
de la autoridad administrativa del lugar, al manifestar que sobre este último
punto existe un vacío u omisión.
(vi) Finalmente, se solicita que sea declarada
inexequible la expresión “y es indelegable”, incorporada en los
parágrafos de los artículos 8 y 9[567],
en los que se impone al director de la UBPD expedir las órdenes de búsqueda en
lugares en los que existe una expectativa razonable de intimidad o en lugares
de habitación o domicilio, por considerar que desconoce los principios de
eficacia y eficiencia de la administración pública.
Por su parte, el Procurador General de la Nación
manifestó que las reglas para el acceso a los lugares en los que la UBPD debe
llevar a cabo sus funciones (arts. 6 a 9), son respetuosas de los derechos
fundamentales de terceros y permiten que dicho organismo cumpla con sus
objetivos.
Análisis
(i) El artículo 6 dispone que cuando la UBPD
tenga conocimiento de la presunta ubicación de personas, cuerpos o cuerpos
esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en
razón del conflicto armado, realizará directamente “la búsqueda,
localización y exhumación o podrá coordinarlas con las entidades competentes”,
para lo cual autoriza su ingreso a los lugares en donde presuntamente se hallan
las personas o sus cuerpos.
Para que los funcionarios de la UBPD puedan ingresar a
dichos lugares deberán cumplir con los siguientes requisitos: (a) el plan
nacional o regional de búsqueda deberá indicar “el presunto lugar o lugares
de ubicación” y las razones por las cuales es necesario realizar el
procedimiento; (b) deberá tratarse de un lugar o lugares en los que “[n]o
exista una expectativa razonable de intimidad por tratarse de un bien público o
de uso público, o en campo abierto, a plena vista, o cuando se encuentre
abandonado”; y (c) tendrán que contar con autorización previa y motivada
del Director de la Unidad, en donde se evidencie de manera expresa el
cumplimiento de los anteriores requisitos, así como la necesidad,
proporcionalidad y razonabilidad de la medida. De resultar pertinente, la UBPD
podrá solicitar apoyo a la Fuerza Pública para el acceso y protección de esos
lugares.
Para comenzar, la Corte encuentra que los parámetros
generales previstos en el artículo 6 del Decreto Ley 589 de 2017, a través de
los cuales se autoriza el acceso y protección de lugares en los que la UBPD
tenga conocimiento de la presunta ubicación de personas, cuerpos o cuerpos
esqueletizados, para que pueda llevar a cabo sus funciones de búsqueda,
localización y exhumación, directamente o en coordinación con otras entidades
competentes, se ajustan a los preceptos consagrados en la Constitución. Ello es
así, en primer lugar, porque brinda las condiciones necesarias para poder
realizar el derecho de las víctimas a saber el paradero de sus familiares, o a conocer
donde se encuentran sus restos, y de esa manera poder recibirlos y sepultarlos
de manera digna (CP art. 12). En segundo lugar, porque permite la concreción de
varios mandatos del DIDH, en los que se dispone como obligación del Estado el
deber de atribuir competencia para que las autoridades locales puedan ingresar
a todo lugar en donde se puedan encontrar víctimas del delito de desaparición
forzada (CP art. 93)[568].
Y, en tercer lugar, porque esta atribución es un desarrollo directo del objeto
de la Unidad, cuyo fin es dirigir y coordinar, bajo un régimen de autonomía
constitucional, acciones humanitarias encaminadas a la “búsqueda y
localización de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del
conflicto armado que se encuentren con vida[,] y en los casos de fallecimiento,
cuando sea posible, la identificación y entrega digna de sus restos”, tal como
lo dispone el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017.
Esta autorización general, por lo demás, se sujeta al
cumplimiento de tres requisitos. El primero es que se especifiquen los
presuntos lugares de ubicación de personas o cuerpos en el plan nacional o en
los planes regionales de búsqueda, lo que garantiza su publicidad y
construcción colectiva (CP. arts. 2 y 209), pues tales documentos deben contar
con la participación de las víctimas y sus organizaciones, como lo dispone el
numeral 2 del artículo 5 del decreto bajo examen. De igual manera, se satisface
el deber de motivación de los actos, derivado del artículo 209 de la
Constitución[569],
ya que en dicho plan o planes se deben consagrar las razones por las cuales es
necesario realizar el procedimiento de acceso y protección de lugares.
El segundo requisito es que no exista en el lugar a
intervenir una expectativa razonable de intimidad, por tratarse de un
bien público o de uso público, o en campo abierto, a plena vista, o cuando se
encuentre abandonado. No se advierte reparo alguno sobre este requisito cuya
redacción sigue la misma estructura de lo dispuesto en el artículo 230 del CPP[570], con el propósito de
especificar aquellos casos en los que al no existir una afectación o impacto en
la garantía de la inviolabilidad del domicilio (CP art. 28), se torna
innecesario preservar el requisito de la reserva judicial previa para proceder
al ingreso en una propiedad. Para la Corte, en principio, al no existir tensión
o conflicto alguno de derechos por la autorización de acceso que se prevé en la
norma, ya que no se observar la presencia de un ámbito de intimidad que deba
ser objeto de protección, cabe declarar su exequibilidad, más aún cuando
expresamente se señala que los casos en que exista dicha expectativa, el marco
de regulación será el establecido en el artículo 8 del presente decreto ley.
El tercer requisito exige contar con la autorización
previa y motivada del Director de la UBPD, en donde se evidencie de manera
expresa el cumplimiento de los anteriores requisitos, así como la necesidad,
proporcionalidad y razonabilidad de la medida. A juicio de este Tribunal, este
precepto de igual manera desarrolla la garantía constitucional de motivación de
los actos de la administración, que materializa la obligación que tienen las
autoridades de rendir cuentas a los administrados acerca de sus actuaciones (CP
art. 209). Dentro esta misma línea, es claro que la consagración del deber de
exponer las razones de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, apuntan a
reforzar el principio de legalidad y el derecho al debido proceso (CP art. 29 y
113), pues se demanda la justificación que se hace en el uso de una atribución
legal, con fin de evitar o proscribir cualquier acto de abuso de poder.
Por último, no se aprecia que el apoyo que debe
brindar la Fuerza Pública sea contrario a algún mandato de la Constitución,
pues de lo que se trata es de acompañar el ejercicio de una función brindando
las condiciones para que ella se torne efectiva, no sólo a partir del ejercicio
legítimo del poder de coacción del Estado, sino también ofreciendo seguridad
personal a los funcionarios de la UBPD.
(ii) El aspecto que resulta problemático frente a la
regulación previamente analizada, es el que se advierte por varios de los
intervinientes, para quienes en la medida en que la norma no distingue los
lugares a los cuales habilita el ingreso, es viable que a través de ella se
autorice el acceso a territorios étnicos. Por tal razón, en aras de proteger
los derechos a la libre determinación, autonomía y gobierno propio de los
pueblos indígenas y tribales, se solicita una declaratoria de exequibilidad
condicionada del precepto bajo examen, en el entendido que, cuando las
funciones de búsqueda, localización, recuperación e identificación de personas
o de cuerpos, coincidan con lugares en donde exista presencia de comunidades
étnicas, tales labores deberá ser coordinadas previa-mente con las autoridades
propias de dichos territorios[571].
Inicialmente,
cabe señalar que el concepto de territorio étnico se vincula con la identidad de las comunidades
indígenas y pueblos tribales, pues se refiere a la totalidad del hábitat en el
que se encuentran asentados y que ocupan o utilizan de alguna otra manera, tanto
para el desarrollo de actividades sociales y económicas, como para expresar sus
cosmovisiones, valores espirituales y tradiciones[572].
Este concepto de territorio se funda entonces en las
relaciones que las comunidades étnicas tienen con su entorno, no desde una
perspectiva fundacionalista que se sustente en la posesión prehispánica de
ámbitos geográficos de estos pueblos, sino en sus vínculos tradicionales,
sociales y culturales vigentes con él. Por ello, el concepto en comento no se
relaciona exclusivamente con las expresiones jurídicas que legitiman la
propiedad sobre una determinada área de influencia, como ocurre con los
resguardos, sino que abarca espacios más amplios. En este sentido, en la Sentencia C-389 de 2016[573],
esta Corporación fue enfática en señalar que “el concepto de territorio colectivo no se agota en
conceptos propios del derecho civil: el reconocimiento estatal de los
territorios y la delimitación de su área constituyen mecanismos [importantes] de
protección (…). Sin embargo, el territorio colectivo no es un concepto
espacial, sino uno cultural (el ámbito de vida de la comunidad). Y, en
consecuencia, puede tener un efecto expansivo, destinado a la inclusión de los
espacios de relevancia social, cultural y religiosa para las comunidades”.
Lo anterior
encuentra sustento en múltiples normas a nivel internacional y nacional. Así,
un primer ejemplo, es el artículo 13 del Convenio 169 de 1989 de la OIT. Según
este precepto, al aplicar sus
disposiciones, se “(…) deberá respetar la importancia especial que para las
culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación
con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o
utilizan de alguna otra manera (…) La utilización del término
<<tierras>> (…) deberá incluir el concepto de territorios, lo que
cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados
ocupan o utilizan de alguna otra manera”[574]. La
referencia a la ocupación tradicional y no exclusiva de estas etnias es
acentuada en el numeral 1 del artículo 14 del citado instrumento internacional.
En él se indica que se deberá reconocer a estos pueblos “(…) el derecho de
propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además,
en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho
de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente
ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para
sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá
prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los
agricultores itinerantes”.
Y, en el nivel nacional, por ejemplo, el artículo 2
del Decreto 2164 de 1995[575],
aplicable a las comunidades indígenas, define a sus territorios como “(…)
las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad
o grupos indígenas y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa
forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales,
económicas y culturales”; mientras que, por el contrario, a los resguardos
se los describe como la “propiedad colectiva de las comunidades indígenas en
favor de las cuales se constituyen y conforme a los artículos 63 y 329 de la
Constitución Política, tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e
inembargables. Los resguardos son una institución legal y sociopolítica de
carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con
un título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada,
poseen su territorio y se rigen para el manejo de éste y su vida interna por
una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo
propio.”[576]
En conclusión, desde la óptica constitucional, el
concepto de territorio de las comunidades étnicas incluye las tierras que les
han sido tituladas, pero no se limita a él, ya que abarca –desde una
perspectiva que reconoce dimensiones culturales y sociológicas– los vínculos de
estas comunidades con su entorno, en la medida en que lo ocupen o hagan algún
uso de él[577].
Esta realidad plantea la necesidad de realizar una
importante distinción frente a la cobertura que tendrían las normas del Decreto
Ley 589 de 2017 que refieren al acceso y protección de lugares, cuando ellas tengan
aplicación en áreas de influencia de las comunidades indígenas y tribales. En
efecto, cuando se trata de tierras colectivas tituladas respecto de las cuales
se predican las mismas características de la propiedad privada, como ocurre con
los resguardos, el ingreso requerirá cumplir, por regla general, con las pautas
que se aplican para los casos en que existe una expectativa razonable de
intimidad (art. 8), salvo que se trate de áreas a campo abierto o que se
encuentren abandonadas, hipótesis en el cual se procederá con fundamento en lo
previsto en el artículo 6, esto es, con el cumplimiento de los requisitos
referentes a su consagración en los planes de búsqueda y con la autorización
previa del Director de la UBPD.
Por el contrario, cuando se trata de territorios étnicos
en general, se deberá verificar si las áreas poseídas hacen parte de aquellas
que se utilizan de forma regular y permanente por la comunidad, en donde se
activarán nuevamente las pautas que se aplican para los casos en que existe una
expectativa razonable de intimidad (art. 8), con la excepción ya reseñada de
las zonas a campo abierto;  o si se está en presencia de áreas que no se poseen de dicha manera,
pero que sí se utilizan esporádicamente para el desarrollo de actividades
sociales, espirituales, económicas o culturales, en las que al no estar de por
medio la garantía de la intimidad, cabe recurrir a lo previsto en el citado
artículo 6 de Decreto 589 de 2017.
Cualquiera sea la modalidad de ingreso que se acoja, a
partir del nivel de influencia que tienen las comunidades étnicas sobre las
áreas en las que se encuentran, lo cierto es que al tener sus territorios una
marcada consideración sagrada y de particular relevancia para su cultura
espiritual y la práctica de sus rituales, este Tribunal encuentra que, además de
los requisitos consagrados en el artículo 6, el ingreso de la UBPD a dichos
territorios debe contar con un momento previo de acercamiento y coordinación
con las autoridades étnicas, con el fin de darles a conocer las labores que se adelantarán
y de brindar un espacio para que éstas puedan proponer medidas encaminadas a
precaver cualquier riesgo sobre la integridad o preservación de sus valores y
prácticas.
En efecto, como se señala por los intervinientes, la
formula genérica que se incluye en el artículo 6, no excluye la posibilidad de
acceder a territorios étnicos, por lo que, al advertirse dicha circunstancia,
se hace necesario disponer de una medida de garantía que permita asegurar su
participación, con miras a incorporar la perspectiva étnica, dentro del
desarrollo de una función que, de no hacerlo, podría ocasionar graves
perjuicios a los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y
espirituales que identifican a las comunidades indígenas y pueblos tribales. Tal
obligación se deriva del artículo 2 del Texto Superior, en el que se dispone
como un fin esencial del Estado el de “facilitar la participación de todos
en las decisiones que los afecten”; junto con los artículos 7, 8 y 70 de la
Carta, que imponen el deber de proteger la diversidad étnica y cultural de la
Nación; y, primordialmente, de los artículos 5 y 8 del Convenio 169 de la OIT,
que hace del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, en donde se establece
el derecho que tienen los pueblos étnicos de conservar sus costumbres y de
contar con mecanismos de participación y concertación que les permitan velar
por su defensa.
Por lo anterior, la Corte declarará exequible el
artículo 6 del Decreto Ley 589 de 2017, en el entendido de que, además de los requisitos que allí se consagran, cuando la
UBPD tome la decisión de ingresar a territorios étnicos donde se tenga
conocimiento de la presunta ubicación de personas, cuerpos o cuerpos
esqueletizados de personas dadas por desaparecidas, deberá coordinar previa-mente
con las autoridades propias de esos territorios, con el fin de darles a conocer
las labores que se adelantarán y de asegurarles un espacio para que puedan
proponer medidas encaminadas a precaver cualquier riesgo sobre la integridad o
preservación de sus valores, creencias y prácticas culturales, religiosas o espirituales.
Este condicionamiento, al ser incluido dentro del artículo bajo examen, se
replica automáticamente en los artículos 7 y 8, que regulan el acceso a lugares
con o sin expectativa razonable de intimidad, pues en ambas hipótesis, la
descripción de los requisitos que allí se consagran, parte de la base de los requerimientos
señalados en el artículo 6. Por último, no cabe extender su exigibilidad para
el ingreso a lugares de habitación o domicilio, tal como se regula en el
artículo 9, ya que el objeto de protección de dicho precepto es la morada o
lugar de residencia de las personas naturales, noción que no se ajusta al
carácter colectivo que tienen los territorios étnicos, titulados o no.
(iii) En el artículo 7 se señalan los requisitos
especiales para el acceso a lugares cuando no exista una expectativa razonable
de intimidad. En este sentido, los funcionarios de la UBPD podrán ingresar al
lugar donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación, siempre que se
cumplan, además de los requisitos del artículo 6, las siguientes condiciones: (a)
que se trate de un bien público o de uso público, o que se encuentre en campo
abierto, a plena vista o abandonado; y que se (b) obtenga autorización para el
ingreso, proferida por la autoridad competente, en caso de requerirse tal
exigencia en virtud de norma legal expresa.
En este caso, el único requisito que se adiciona,
distinto a los ya examinados, es el de contar con la autorización de la autoridad
competente que tiene a su cargo la administración –básicamente– de un bien
público o de uso público, siempre que exista un mandato legal que imponga la
necesidad de cumplir con dicha formalidad. Para la Corte, este mandado no
suscita ningún problema de constitucionalidad, por una parte, porque el tipo de
soporte normativo que se exige permite concretar el principio de legalidad (CP
art. 123), y por la otra, porque al tener la autorización su origen en un
precepto de su naturaleza legal, nada impide que se promueva su revisión de
constitucionalidad, en donde cabe considerar, entre otras, la razonabilidad y
proporcionalidad de la medida.
(iv) El artículo 8 consagra los
requisitos para el acceso a lugares cuando exista una expectativa razonable de
intimidad. En este caso, los funcionarios de la UBPD podrán ingresar al lugar
donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación, siempre que se cumplan,
además de los requisitos del artículo 6, las siguientes condiciones: (a) “[m]edie
consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien, o de quien
tenga interés por ser afectado durante el procedimiento. En este caso, no se
considerará como suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del
interesado, sino que deberá acreditarse la libertad del afectado al manifestar
la autorización para el registro”; (b) en los casos en los que no medie
dicho consentimiento: (1) el Director de la UBPD ordenará la búsqueda mediante
resolución motivada; (2) en el evento de tratarse de personas naturales, el sitio
de acceso no deberá coincidir con su “casa de habitación”, pues de así,
se tendrá que dar aplicación a lo previsto en el artículo 9; y (3) la
resolución motivada que ordena el registro deberá ser debidamente notificada a
quien se encuentre en el lugar. De acuerdo con el parágrafo del artículo bajo
examen, la competencia para disponer de la búsqueda “corresponde al Director
de la UBPD y es indelegable”, resultando viable los recursos de ley contra
la orden emitida.
Esta disposición puede dividirse en dos escenarios
para su análisis. En el primero se señala que en los casos en que exista una
expectativa razonable de intimidad, la posibilidad de ingreso por parte de la
UBPD se somete a la obtención del consentimiento expreso del propietario o simple
tenedor del bien, o de quien tenga interés por ser afectado durante el
procedimiento. Para la Corte, como se advirtió en el acápite 8.3 de esta
providencia, la existencia de un riesgo de afectación del derecho a la
intimidad, conduce a que se active la garantía de la inviolabilidad del
domicilio, prevista en el artículo 28 del Texto Superior. Uno de cuyos
elementos esenciales es el de contar con una orden judicial previa que autorice
el ingreso o allanamiento al lugar en donde reside una persona. No obstante, tal
orden es susceptible de ser reemplazada con la autorización expresa de quien
habita el bien, ya sea que tenga la condición de propietario, tenedor, poseedor
o quien simplemente acredite un interés derivado de una afectación cierta. Por
esta razón, la voluntariedad del sujeto en permitir el ingreso excluye cualquier
problema de constitucionalidad, más aún cuando para su comprobación no basta
con la mera ausencia de objeciones, sino que se requiere de la acreditación de
la libertad del afectado al otorgar su consentimiento.
Para este Tribunal, no resultan procedentes los
cuestionamientos que se formulan por los intervinientes respecto de la norma en
cuestión, pues la categorización amplia de los sujetos en relación con los
cuales se reclama el consentimiento expreso, lejos de limitar u obstaculizar
las funciones de la UBPD, lo que busca es proteger los derechos a la intimidad
y a la inviolabilidad del domicilio de todas aquellas personas que pueden tener
una relación jurídica frente a un bien, independientemente del título que les
otorgue dicho interés. Se trata en la práctica de la maximización de dos
derechos fundamentales, en relación con lo cual no cabe reparo alguno. Por otra
parte, el imponer como prueba la acreditación del consentimiento libre del
afectado, no constituye una medida irrazonable o desproporcionada, toda vez que
la misma se justifica en darle viabilidad a un régimen exceptivo respecto de la
garantía de la intimidad, cuyo soporte en el principio de voluntariedad, impide
tener como evidencia la mera ausencia de objeciones. En conclusión, por las
razones expuestas, se declarará la exequibilidad del numeral 1 del artículo 8
del Decreto Ley 589 de 2017.
El segundo escenario de análisis, que corresponde al
numeral 2 de la norma en cita, regula los requisitos para proceder al ingreso
por parte de la UBPD a los lugares en los que existe una expectativa razonable
de intimidad, sin que medie el consentimiento por parte del propietario o
simple tenedor del bien. El problema que suscita esta norma, como lo advierten
la Defensoría del Pueblo y la Fiscalía General de la Nación, es que al no tener
como excepción la voluntad del sujeto afectado, lo que se reclama es la
activación de la reserva judicial, como elemento esencial para poder afectar
la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, como se dispone en el artículo
28 del Texto Superior. Como ya se mencionó, son tres los requisitos especiales
que se exigen cuando no media el consentimiento, a saber: (a) el Director de la
UBPD deberá expedir una orden de búsqueda mediante resolución motivada; (b) en
el evento de tratarse de personas naturales, el sitio de acceso no deberá
coincidir con su “casa de habitación”; y (c) la resolución motivada
deberá ser debidamente notificada a quien se encuentre en el lugar. De acuerdo
con el parágrafo del artículo bajo examen, la competencia para emitir la orden
corresponde al Director de la Unidad y es indelegable.
Retomando entonces los cuestionamientos formulados
frente a la norma, cabe señalar que la Fiscalía considera que se debe acreditar
la existencia de una orden judicial previa, al no tratarse de un
caso de flagrancia (CP art. 32), ni del uso de la atribución especial que tiene
dicho organismo de investigación en el artículo 250.2 de la Constitución. Por
su parte, en criterio de la Defensoría, cabe una excepción legal frente
carácter preventivo de la reserva, preservando en todo caso el deber de
adelantar un control de legalidad posterior sobre la orden,
siguiendo en términos similares, sin que así se haya invocado, lo resuelto en
la Sentencia C-212 de 2017[578].
Como se advirtió en el acápite 8.2 de esta
providencia, esta Corporación ha declarado la exequibilidad de varias
excepciones legales al requisito de la orden judicial previa, sobre la base (a)
de reconocer que no se trata de una garantía absoluta y (b) por la necesidad de
amparar otros derechos, principios y valores constitucionales de especial
relevancia. Para el efecto, siempre se ha acudido al test estricto de
proporcionalidad, al entender que la reserva judicial es un componente
esencial del goce del citado derecho fundamental.
El caso que ocupa ahora a la Sala Plena plantea precisamente
una tensión entre los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio
de los ocupantes, por un lado; y a la vida, la salud e integridad física de las
personas dadas por desaparecidas, así como a la verdad y a la reparación de sus
familiares, por el otro; cuando en el interior de los lugares de habitación o
domicilio se oculta a una persona dada por desaparecida o sus restos mortales.
A continuación, se analizarán cada uno de los cuatro pasos del test estricto de
proporcionalidad, para determinar si cabe la excepción prevista por el
legislador extraordinario:
a) El carácter imperioso de la finalidad de la norma
bajo examen
El acceso a lugares por parte de la Unidad se
establece como un mecanismo dirigido a lograr el rescate de las personas dadas
por desaparecidas o, en subsidio, a localizar y recuperar sus restos mortales,
así como a obtener elementos materiales asociados al cadáver que le permitan a
las autoridades judiciales identificar a los responsables de la comisión de
dicho ilícito, en cumplimiento de las obligaciones del Estado en materia de
búsqueda de personas desaparecidas[579],
y especialmente en aras de asegurar la protección de los derechos a la vida e
integridad de los habitantes, y a la satisfacción de los derechos a la verdad y
a la reparación de las víctimas. Esto quiere decir que la finalidad perseguida
por el legislador, al autorizar bajo precisas condiciones y requisitos el
ingreso a lugares donde exista una expectativa razonable de intimidad, sin el
consentimiento del propietario y sin una orden judicial previa, no sólo es legítima
e importante, pues lejos de oponerse a los mandatos de la Constitución permite
la realización de varios de ellos, sino que también resulta imperiosa, si se
tiene en cuenta que la protección a la vida, salud e integridad de las personas
exige, por parte de las autoridades públicas, la adopción de medidas inmediatas
y urgentes que no admiten ser aplazadas, so pena de desconocer uno de los fines
esenciales del Estado, cual es el de amparar a todas las personas residentes en
Colombia en sus derechos y garantías inalienables (CP arts. 2 y 5).
Al mismo tiempo, es razonable sostener que el acceso a
lugares donde exista una expectativa de intimidad para el rescate de personas
dadas por desaparecidas o para localizar sus cuerpos o cuerpos esqueletizados,
es una medida que puede llevarse a cabo por la UBPD, al entrañar el desarrollo
de su objeto constitucional, referente a la implementación de acciones
dirigidas a la búsqueda y localización de personas (Acto Legislativo 01 de
2017, artículo transitorio 3).
b) La efectiva conducencia de la medida
El artículo 2 del Decreto Ley 589 de 2017 dispone que
el objeto de la UBPD es “dirigir, coordinar, y contribuir a la
implementación de las acciones humanitarias de búsqueda y localización de
personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado
que se encuentren con vida, y en los casos de fallecimiento, cuando sea
posible, la recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos
esqueletizados”. El acceso inmediato a lugares con una expectativa
razonable de intimidad, sin la obligatoriedad de contar con una orden judicial
previa, es un instrumento ciertamente efectivo o conducente para prevenir la
materialización de los riesgos contra la vida y la integridad de las personas
dadas por desaparecidas, así como para evitar la destrucción de los cuerpos o
la desaparición de los cuerpos esqueletizados, en cuanto permite a la UBPD, de
manera eficiente, con inmediatez, la neutralización de los riesgos latentes, a
través del cumplimiento de varias exigencias que le otorgan a la medida
adoptada un nivel seriedad propio de su carácter exceptivo. En este caso, como
ya se dijo, se deben acreditar los requisitos genéricos del artículo 6,
entre los cuales se encuentra el de incorporar la medida dentro de los planes
de búsqueda; al igual que se deben satisfacer los requisitos específicos
del artículo 8, compuestos por la orden motivada del Director y por la
obligación de notificar debidamente dicho acto a quien se encuentre en el
lugar, excluyendo del acceso los sitios que coincidan con la casa de habitación
o domicilio de las personas naturales.
c) La necesidad de la medida
Una afectación tan intensa al derecho a la
inviolabilidad del domicilio implica el deber de evaluar todas las medidas que,
con un grado equivalente de efectividad, podrían garantizar la finalidad
legítima, importante e imperiosa de proteger la vida y la integridad de las
personas dadas por desaparecidas, así como de localizar y recuperar los restos
óseos de aquellas fallecidas.
Para la Corte, es innegable que la obtención del
consentimiento expreso del morador o la existencia de una autorización judicial
previa para el ingreso a un inmueble, son medidas que no afectarían, de manera
alguna, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como ya se ha mencionado
en esta providencia. Sin embargo, en la medida en que no siempre el morador
está dispuesto a permitir el acceso, y al tratarse de una habilitación
meramente potestativa, su eficacia es notoriamente insuficiente y reducida, lo
que impide su generalización como una técnica con igual nivel de eficacia que
la que es objeto de examen. Por otra parte, la exigencia de la obtención previa
de una orden escrita por parte de una autoridad judicial implicaría el
desarrollo de un procedimiento de instrucción del asunto, cuyo trámite en sí
mismo le privaría a la medida del grado de efectividad que le fue otorgado por
el legislador, pues no se podría actuar con celeridad e inmediatez frente a la
necesidad de liberar a una persona o de impedir que se oculten sus restos. En
la práctica, ratificar la regla general y excluir la posibilidad de contar con
esta excepción, conduciría a negar la existencia de un mecanismo de eficacia
inmediata para proteger otros derechos fundamentales. Esto significa, entonces,
que el acceso a un sitio con expectativa razonable de intimidad sin orden
judicial previa, para los fines de búsqueda que justifican a la UBPD, es una
medida necesaria, que no puede ser reemplazada por una menos lesiva.
d) La proporcionalidad en sentido estricto
Fruto de la tensión planteada entre el derecho
fundamental a la inviolabilidad del domicilio y los derechos a la vida, la
salud e integridad física de las personas dadas por desaparecidas, así como a
la verdad y a la reparación de las víctimas, se concluye que la medida resulta
estrictamente proporcionada por las razones que pasan a exponerse: (1) el
beneficio obtenido por la salvaguarda efectiva de los derechos fundamentales comprometidos
con ocasión de la desaparición de una persona es mayor a la afectación de los
bienes jurídicos que protege la inviolabilidad del domicilio, tales como la
intimidad y el libre desarrollo de la personalidad, en cuanto la medida
autoriza a los funcionarios de la UBPD para realizar únicamente el rescate de
las personas dadas por desaparecidas o recuperar sus restos, incluyendo la
recolección y aseguramiento de los elementos materiales asociados al cadáver, actuaciones
limitadas a un objeto específico, sin que a través de ellas se autorice la
posibilidad de realizar pesquisas que puedan comprometer la esencia misma de la
privacidad de los propietarios, poseedores o tenedores de un lugar en donde
exista una expectativa razonable de intimidad.
Aunado a lo anterior, y se hace énfasis en ello, (2)
es claro que se trata de una situación excepcional y claramente delimitada, no
sólo en lo que refiere a las atribuciones que se pueden ejercer con ocasión del
ingreso, sino también res-pecto de los requisitos que se exigen para su
autorización. En efecto, su práctica debe estar justificada en el plan nacional
o en los planes regionales de búsqueda, luego de lo cual se exige la expedición
de una orden motivada por parte del Director de la Unidad, actuación que,
además de ser indelegable, requiere la exposición de las razones de necesidad,
proporcionalidad y razonabilidad que explican la medida. Con posterioridad,
dicha orden debe ser debidamente notificada a quien se encuentre en el lugar y
frente a ella son procedentes los recursos de ley. Se advierte entonces que no
se trata de una actuación informal y desprovista de control. Por el contrario,
la excepción frente al requisito de la reserva judicial previa, se compensa con
una estricta rigurosidad formal de la cual depende la legalidad de la medida y
que, en últimas, se proyecta como una garantía del derecho fundamental al
debido proceso.
Finalmente, (3) un punto clave de la norma es que si
bien se autoriza el ingreso a lugares con una expectativa razonable de
intimidad, como lo podría ser una finca de recreo, un edificio, los sótanos y
parqueaderos de una copropiedad, o las extensiones de una hacienda en donde existen
cultivos, se excluye expresa-mente de la norma la “casa de habitación”
de las personas naturales, o lo que es lo mismo, su domicilio en sentido
estricto, lo que abarca, como se advirtió en la Sentencia C-519 de 2007[580],
y se puso de presente por uno de los inter-vinientes[581], todos aquellos
espacios en los que la persona desarrolla de manera directa su intimidad, sean
móviles o inmóviles, como ocurre con la habitación de un hotel o una casa
rodante. En relación con estos espacios, en donde se manifiesta en su máxima
expresión la privacidad, se prevé un régimen norma-tivo distinto al que es
objeto de examen (artículo 9), en el que se introduce la autorización judicial
a cargo de la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz. Esta distinción
refuerza el carácter proporcionado de la medida, pues focaliza el régimen
exceptivo en ámbitos en donde, sí bien se entiende que existe una expectativa razonable
de intimidad, no se ven afectados los escenarios íntimos de privacidad de las
personas naturales, como ocurre con la casa de habitación o domicilio en
sentido estricto. Por ello, desde una perspectiva general, no cabe duda de que el
derecho a la inviolabilidad no queda totalmente desprotegido.
En estos términos, al superar el test estricto de
proporcionalidad, el numeral 2 del artículo 8 del Decreto Ley 589 de 2017, en
el que se consagran los requisitos para proceder al ingreso por parte de la
UBPD a los lugares en los que existe una expectativa razonable de intimidad,
sin que medie el consentimiento por parte del morador del bien, y sin necesidad
de requerir autorización judicial previa, será declarado exequible.
Esta decisión se refuerza si se tiene en cuenta que la
norma respeta el criterio de excepcionalidad plasmado en la Sentencia
C-223 de 2017[582],
pues –como ya se ha advertido– se trata de una habitación concreta, específica
y delimitada que no subvierte la regla de la reserva judicial. Adicionalmente,
incorpora una de las medidas de contrapeso señaladas en la Sentencia C-212 de
2017[583],
pues el ingreso debe constar en los planes de búsqueda (nacional o regional), y
debe quedar consignado en una orden de motivación estricta y rigurosa por parte
del Director de la UBPD, con el fin de establecer responsabilidades ulteriores que
se puedan derivar por el ejercicio de esta función.
No obstante, como se infiere de la intervención de la
Defensoría del Pueblo, no se incluye en el precepto legal bajo revisión, la
existencia de un control judicial efectivo en caso de presentarse excesos o
arbitrariedades en el ingreso o acceso a lugares con expectativa razonable de
intimidad, control que, como se advirtió en la citada Sentencia C-212 de 2017[584],
“hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental a la inviolabilidad
del domicilio”.
Por lo anterior, como la inviolabilidad del domicilio
exige, como se explicó en el citado precedente, una compensación a la ausencia
de la autorización judicial previa, a través de la cual se pueda solicitar y
llevar a cabo un control judicial integral y sistemático, en el que se examine la
validez de la actuación realizada, se condicionará el alcance del numeral 2 del
artículo 8 del Decreto Ley 589 de 2017, en el entendido de que el control
judicial del acceso a los lugares donde exista una expectativa razonable de
intimidad, sin el consentimiento del morador y sin orden judicial previa,
deberá ser realizado con carácter posterior y por solicitud del interesado, por
la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz de la JEP.
Este condicionamiento se explica en los siguientes
términos: En primer lugar, responde a la necesidad de compensar la afectación
sensible que tendría el derecho a la inviolabilidad del domicilio, con el
efecto de no excluir el control judicial, sino de aplazarlo, con lo cual se
preserva el núcleo esencial de la citada garantía iusfundamental. En
segundo lugar, al señalar que se trata de un control posterior, no le resta
eficacia a las razones que explican la excepcionalidad de la medida y que han
sido avaladas en esta providencia. En tercer lugar, se mantiene el carácter
excepcional de este control, al requerir su activación por solicitud del
interesado. Y, en cuarto lugar, se prevé una fórmula que hace efectiva la
reserva, imponiendo, mientras no se diga nada distinto en la ley, que este
control posterior se ejercerá por la Sección de Revisión del Tribunal para la
Paz, a quien le corresponderá verificar tanto la legalidad formal como material
del ingreso realizado por la Unidad.
La fórmula propuesta responde a que, por una parte, el
artículo 9 del Decreto Ley bajo examen, es el que le asigna a la citada
autoridad el deber de conceder la autorización judicial, con miras a
habilitar el ingreso a la casa de habitación o domicilio en sentido estricto,
como hipótesis excluida del ámbito de regulación del artículo 8, referente a
los lugares donde exista una expectativa razonable de intimidad; y por la otra,
a que en el marco del texto aprobado por el Congreso, referente al proyecto de
ley estatutaria de la JEP, se le otorga a dicha autoridad la competencia para “[r]esolver los recursos
interpuestos contra las decisiones del Director de la Unidad de Búsqueda de
Personas Desaparecidas (UBPD)[,] relativas [al] acceso y protección de lugares
cuando exista una expectativa razonable de intimidad”[585],
por lo que, como se observa, es a dicha autoridad a la que se le otorgan
atribuciones de control y revisión respecto del ejercicio de la atribución de
acceso e ingreso a lugares.
Para finalizar, algunos intervinientes señalan que la
expresión “indelegable” del parágrafo del artículo 8 del Decreto Ley
bajo examen es contrario a la Constitución, por vulnerar el principio de
eficacia de la administración pública y contradecir los principios de celeridad
y eficiencia que rigen el funciona-miento de la UBPD. Para la Corte, dicha
solicitud no está llamada a prosperar, por cuanto la definición de los asuntos
que son o no objeto de delegación, le compete de forma privativa al legislador,
conforme se dispone en el artículo 211 del Texto Superior[586]. Por lo demás, no se
trata de una decisión irrazonable o desproporcionada, ya que preservar en
cabeza del Director de la Unidad la orden de ingreso a lugares donde exista
expectativa razonable de intimidad, refuerza el carácter estricto que deben
tener las excepciones a la autorización judicial previa, como se explicó con
anterioridad.
En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del
artículo 8 del Decreto Ley 589 de 2017, con el único condicionamiento
previamente expuesto, referente al control judicial posterior sobre el acceso a
los lugares donde exista una expectativa razonable de intimidad.
(v) Siguiendo el esquema propuesto al inicio de este
acápite, el examen de constitucionalidad a cargo de la Corte finaliza con la
revisión del artículo 9 del Decreto Ley 589 de 2017. Al respecto, como se ha
venido mencionando con anterioridad, en este precepto se regula el ingreso a
lugares de habitación o domicilio en sentido estricto, en los casos en los que
no medie consentimiento expreso. Para el efecto, se señala que la UBPD “podrá”
solicitar a la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz “autorización
judicial para el acceso y protección de los lugares” en mención, siempre
que (a) exista una solicitud escrita y motivada por parte del Director de la
Unidad, en la que se demuestre que el acceso y protección solicitados “son
adecuados, necesarios y proporcionales para alcanzar el fin perseguido”, y
(b) no se comprometa en ninguna medida la naturaleza extrajudicial y
humanitaria del citado organismo, ni la información recolectada en el
cumplimiento de sus funciones. De igual manera, de acuerdo con el parágrafo, la
solicitud del Director es indelegable, resultando procedentes los recursos de
ley contra ella.
Esta disposición mantiene las mismas exigencias
formales que se establecen para las otras expresiones de ingreso, cuya
constitucionalidad ya ha sido avala-da en esta providencia, como ocurre con el
deber de motivación reforzado a cargo del Director de la Unidad, la
imposibilidad de delegar la orden de búsqueda y la preservación de la
naturaleza extrajudicial y humanitaria de la UBPD. Por tal razón, serán
declaradas exequibles en la parte resolutiva de esta providencia, sin que sea
necesario insistir en los argumentos ya expuestos.
La dificultad que plantea esta norma, es que su ámbito
de ampliación refiere a lugares de habitación o domicilio en sentido estricto,
en donde la exigencia de la reserva judicial previa para proteger el derecho a
la inviolabilidad (CP art. 28), adquiere una especial dimensión constitucional,
pues el ingreso que se autoriza tiene la capacidad de impactar en ámbitos
reservados de privacidad, intimidad personal y familiar, libertad y seguridad
personal de los moradores o residentes de un inmueble. Por esta razón, el
elemento diferenciador que introduce el precepto bajo examen, es el de requerir
que la UBPD tenga una autorización judicial previa para el acceso y protección
de dichos lugares.
Tal reserva judicial se encuentra a cargo de la
Sección de Revisión del Tribunal para la Paz, como decisión del legislador
extraordinario que se explica en el principio básico de autonomía legislativa,
y frente a la cual no cabe reparo alguno. El único punto que suscita
controversia es el que subyace en el uso de la expresión “podrá”, pues
la literalidad de su contenido parece entender que se trata de una potestad cuyo
uso es discrecional por parte de la Unidad, exegesis que no se aviene con la
propia distinción que trae el Decreto Ley 589 de 2017, respecto de aquellos
casos en que se excluye el deber de contar con la autorización judicial previa.
A juicio de este Tribunal, una lectura como la
expuesta conduciría a suplantar la reserva de jurisdicción o reserva de primera
palabra[587],
por un principio de discrecionalidad absoluta de la administración, que no sólo
desconocería lo previsto en el artículo 28 del Texto Superior, sino el esquema
mismo de control que se deriva del principio de división de las funciones del
poder público. Por ello, la única lectura de la norma que se ajusta a los
dictados de la Carta, es aquella que entiende que la autorización judicial no
es optativa sino obligatoria, con miras a permitir el ingreso a lugares de
habitación o domicilio. En este sentido, se declarará la exequibilidad del
artículo 9 del Decreto Ley 589 de 2017, salvo la expresión “podrá”, que
se declara condicionalmente exequible, en el entendido de que la autorización
judicial previa que se dispone a cargo de la Sección de Revisión del Tribunal
para la Paz de la JEP, no es voluntaria, facultativa o discrecional, sino
obligatoria.
Finalmente, no resulta procedente la solicitud
formulada por algunos inter-vinientes, para quienes la autorización judicial
debe extenderse a aquellos casos en los que una autoridad administrativa se
niega a permitir el ingreso a una entidad pública. Ello es así, por una parte,
porque se trata de bienes públicos frente a las cuales se autoriza el ingreso
en los artículos 6 y 7 del Decreto; y por la otra, porque el ámbito de
regulación del artículo 9 se limita a los lugares de habitación, como espacios
reservados de privacidad.
8.4.2. Artículo 10
“Artículo 10. Reglas para asegurar los elementos
materiales asociados al cadáver.  Los funcionarios de la UBPD seguirán las
siguientes reglas para descubrir, identificar, recoger y embalar todos los
elementos materiales asociados al cadáver, garantizando que, de ser requeridos
por las autoridades judiciales, competentes, puedan tener valor probatorio:
1.
El lugar de
inspección y cada elemento material asociado al cadáver, antes de ser recogido,
serán registrados mediante fotografía, video o cualquier otro medio técnico y
se levantará el respectivo plano.
2.
Se seguirán
estrictamente los pasos definidos en los protocolos adoptados sobre la materia
por la UBPD, teniendo en cuenta los estándares técnico-científicos.
3.
Se levantará un
acta que debe suscribir el funcionario y las personas que la atendieron,
colaboraron o permitieron la realización.
Parágrafo. En desarrollo de las facultades establecidas en el
inciso anterior, UBPD podrá tomar las medidas necesarias para evitar que los
elementos materiales asociados al cadáver obtenidos sean alterados, ocultados o
destruidos, mediante su inmovilización y aseguramiento. Para tales efectos, la
Fuerza Pública deberá colaborar, previo requerimiento de los funcionarios de la
UBPD, con el objeto de garantizar la ejecución de las respectivas actuaciones.”
Intervenciones
En relación con este artículo, MOVICE pide que se aclare que la
colaboración que se espera de la Fuerza Pública, es aquella que se entiende
comprendida dentro de las funciones que le asisten, esto es, la preservación
del orden público y la seguridad de los ciudadanos; mientras que, la Comisión Colombiana de Juristas, propone a la Corte que haga una labor de
identificación de cuáles son elementos asociados al cadáver cuyo valor
probatorio se debe garantizar, sin subsumirlos a aquellos que se limitan a la
identificación de la persona.
Análisis
Como se infiere de la norma transcrita, a
través de ella se disponen las reglas para asegurar los elementos materiales
asociados al cadáver, con el propósito de garantizar su valor probatorio. Con
tal fin, los funcionarios de la Unidad seguirán las siguientes reglas: (a)
“[e]l lugar de inspección y cada elemento material asociado al cadáver, antes
de ser recogido, serán registrados mediante fotografía, video o cualquier otro
medio técnico y se levantará el respectivo plano”; (b) “[s]e seguirán
estrictamente los pasos definidos en los protocolos adoptados sobre la materia
por la UBPD, teniendo en cuenta los estándares técnico-científicos”; y (c) “[s]e
levantará un acta que debe suscribir el funcionario y las personas que la
atendieron, colaboraron o permitieron la realización.” Según el parágrafo,
la Unidad “podrá tomar las medidas necesarias para evitar que los elementos
materiales asociados al cadáver obtenidos sean alterados, ocultados o
destruidos, mediante su inmovilización y aseguramiento”, pudiendo requerir
la colaboración de la Fuerza Pública para tales efectos.
La Corte no observa ningún problema de
constitucionalidad frente al contenido de esta disposición, toda vez que los
mandatos que allí se establecen responden a libertad de configuración del
legislador para salvaguardar la autonomía e independencia de la UBPD, dentro
del escenario de preservación del material probatorio recogido, el cual debe
preservarse con estándares que permitan su utilización por parte de las
autoridades judiciales, como lo ordena el artículo 29 de la Constitución, al
vincular la conservación de la prueba con la garantía del debido proceso, en
términos concordantes con lo dispuesto en el artículo transitorio 4 del Acto
Legislativo 01 de 2017, en el que se autoriza a la JEP para requerir la
ratificación o explicación de dichos elementos, cuando ellos sean recogidos y
embalados por funcionarios de la Unidad. No es labor de este Tribunal entrar a
identificar cuáles son los elementos materiales asociados al cadáver, como lo
pide uno de los intervinientes, ya que tal consideración se vincula con un
ejercicio de implementación de la norma, para lo cual cabe precisamente la
adopción de protocolos, sin que de ello se derive un problema de contradicción
normativa respecto de la Constitución.
Por último, el Decreto no asigna una labor específica
para la Fuerza Pública distinta a la de prestar su colaboración para que la
Unidad pueda ejecutar o desarrollar sus labores, mandato que resulta acorde con
el principio de colaboración armónica y de coordinación institucional que se
prevé en el artículo 113 de la Carta. El rol de esta autoridad, al no estar
prevista de forma específica una determinada atribución a su cargo, debe
entenderse entonces dentro de los límites que se consagran en los artículos 216
y subsiguientes de la Constitución.
Por lo tanto, la Corte declarará la constitucionalidad
del artículo 10 del Decreto Ley 589 de 2017, por lo que continuará con el
examen de las normas que integran el tercer bloque temático.
9. TERCER BLOQUE: Medidas para garantizar el acceso a la
información por parte del UBPD
En este capítulo la Corte analizará la
constitucionalidad de los artículos 11, 12, 13 y 14 que, como se señala en el
encabezado, se refieren a las medidas para garantizar el acceso a la
información por parte del UBPD, estableciendo el deber de colaboración de todas
las entidades para con dicho organismo, las pautas para el acceso a la información
reservada, la procedencia de una sanción disciplinaria frente a la negativa o
negligencia en el suministro de los datos requeridos y la facultad de la UBPD para
suscribir convenios y protocolos de acceso a información.
9.1. Parámetros de control constitucional
concernientes al tercer bloque normativo
A continuación, esta Corporación referirá a los
aspectos relacionados con el examen de constitucionalidad del tercer bloque
normativo, los cuales se agrupan en los siguientes temas: (i) los estándares
internacionales en materia de acceso a información frente a graves violaciones
de derechos humanos; y (ii) el contenido y alcance del derecho fundamental de
acceso a la información frente a graves violaciones de derechos humanos en el
ordenamiento jurídico interno.
9.2. Estándares internacionales en materia de acceso a
la información frente a graves violaciones de derechos humanos
El derecho de acceso a la información es un derecho
autónomo protegido, entre otros instrumentos del Sistema Interamericano, por la
Convención Americana de Derechos Humanos (art. 13), el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 19) y la Declaración de Principios sobre
Libertad de Expresión. Comprende la obligación positiva del Estado de permitir
a los ciudadanos acceder a la información que está en su poder, con las
estrictas salvedades establecidas en la Convención[588], las cuales
deben (a) estar previamente fijadas por ley, (b) responder a un objetivo
legítimo, (c) ser necesarias en una sociedad democrática y (d) estar orientadas
a satisfacer un interés público imperativo[589].
Este derecho ha sido considerado una herramienta esencial para el ejercicio del
control social a la gestión de la administración, la participación ciudadana en
los asuntos públicos y la realización de otros derechos humanos[590].
Tanto la Corte Interamericana (Corte IDH) como la
Comisión (CIDH) han establecido que dentro de los principios rectores del
derecho de acceso a la información se encuentra el principio de máxima
divulgación, del cual se derivan las siguientes consecuencias: (i) el
derecho de acceso a la información debe estar sometido a un régimen limitado de
excepciones que debe ser interpretado de forma restrictiva, de manera tal que
se favorezca el derecho de acceso a la información; (ii) toda decisión negativa
debe ser motivada y, en este sentido, corresponde al Estado la carga de probar
que la información solicitada no puede ser revelada, a través de la aplicación
de la prueba o test de daño al interés público; y (iii) la primacía del derecho
de acceso a la información se impone en casos de conflicto de normas o de duda
o vacíos en la regulación[591].
Aunado al citado principio de máxima divulgación, el Sistema Interamericano le
ha otorgado especial relevancia al principio rector de la buena fe, que exige a
los sujetos obligados asegurar la estricta aplicación y satisfacción del
derecho de acceso a la información.
La importancia de recurrir a los citados instrumentos
internacionales se halla en que ellos hacen parte del bloque de constitucionalidad
en sentido estricto[592],
y a que las interpretaciones que dichos documentos se realizan por parte de las
autoridades competentes sirven como criterio relevante de interpretación[593]. Bajo la anterior
precisión, cabe señalar que, según los estándares de protección del Sistema
Interamericano, el derecho de acceso a la información (a) tiene titularidad
universal; (b) obliga a todas las autoridades públicas y a quienes cumplen
funciones públicas, presten servicios públicos o ejecuten, en nombre del
Estado, recursos públicos; y (c) recae sobre la información que está bajo
custodia, administración o tenencia del Estado, así como frente a aquella que este
último recolecta, capta y está obligado a producir, en cumplimiento de sus
funciones.
Este derecho impone al Estado obligaciones, tales como,
(i) responder de manera oportuna, completa y accesible a las solicitudes que
sean formuladas; (ii) contar con un recurso que permita la satisfacción del
derecho[594];
(iii) disponer de un recurso judicial idóneo y efectivo para la revisión de las
negativas de entrega de información; (iv) generar una cultura de transparencia (v)
producir o capturar información; (vi) garantizar su implementación ade-cuada; y
(vii) ajustar el ordenamiento jurídico a las exigencias que impone el deber de
asegurar su realización efectiva.
Ahora bien, el carácter relacional del derecho de
acceso a la información conlleva, en muchas ocasiones, a que su satisfacción
sea una condición necesaria para garantizar el ejercicio de otros derechos
humanos. Esto ha sido evidenciado, por ejemplo, en materia de acceso a
información sobre graves violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH,
en la medida en que su garantía contribuye a la realización de los derechos a
la verdad y a la reparación de las víctimas, y del derecho a la verdad de la
sociedad. En el caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala, la Corte IDH
estableció que “en caso de violaciones de derechos humanos, las autoridades
estatales no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de Estado o la
confidencialidad de la información, o en razones de interés público o seguridad
nacional, para dejar de aportar la información requerida por las autoridades
judiciales o adminis-trativas encargadas de la investigación o proceso
pendientes”[595].
Adicionalmente, la CIDH también ha entendido que el
Estado tiene el deber de crear y preservar los archivos y registros sobre
detenciones policiales y de auto-rizar el acceso a esa información por parte de
las personas detenidas o de sus familiares, conservando los datos completos,
las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la detención, y otras
formalidades legales, de todas las perso-nas detenidas. Esta información debe
ser debidamente custodiada para evitar que sea manipulada, alterada o
destruida, “pues es un mecanismo de excep-cional importancia para el control de
la gestión en asuntos tan delicados como la privación de libertad de las
personas y eventuales violaciones subsecuentes de sus derechos humanos”[596].
La CIDH igualmente ha apuntado que, en cualquier circunstancia,
pero espe-cialmente en procesos de transición, en donde el acceso a la
información adquiere una importancia estructural, las víctimas y sus familiares
tienen derecho a conocer la información sobre graves violaciones de derechos
huma-nos que reposen en los archivos del Estado, incluso si la misma se halla
en agencias de seguridad, sean estas militares o de policía[597]. El Sistema
Inter-americano ha identificado las obligaciones positivas del Estado, en
relación con el acceso a la información sobre violaciones masivas de derechos
humanos, en cumplimiento del deber de realizar, de buena fe, esfuerzos
significativos tendientes a esclarecer las violaciones investigadas[598].
La primera de estas obligaciones consiste en permitir las inspecciones directas
a los archivos milita-res y de inteligencia a jueces, fiscales y otras
autoridades independientes de investigación (incluyendo las comisiones de la verdad),
cuando quiera que se haya negado la existencia de una información crucial para las
indagaciones que se realizan y existan razones que permitan pensar que la misma
puede existir[599],
pues no puede quedar en manos de la institución acusada de cometer violaciones
masivas de derechos humanos decidir si la información existe o no, y si la hace
pública o no[600].
Como segunda medida, el Estado tiene la obligación de buscar y recuperar, por
todos los medios posibles, la información que se crea que haya sido destruida, y
si esto no es posible, tiene el deber de aportar todos los recursos necesarios
para reconstruir los datos perdidos[601].
Como parte de las obligaciones expuestas, se han
identificado tres razones por las cuales el Estado no puede –en ningún caso–
mantener reservada la información vinculada con casos de violaciones de
derechos humanos o delitos de lesa humanidad, en especial aquella relacionada
con la desaparición forzada de personas[602].
En primer lugar, porque dicha información es
absolutamente necesaria para satisfacer los derechos a la verdad y a la
reparación integral de las víctimas de graves violaciones a derechos humanos y
sus familiares, así como el derecho de la sociedad a conocer la verdad sobre
las atrocidades cometidas, con fundamento en los artículos 8, 13 y 25 de la
CADH, cuya interpretación sistemática permite inferir que una agencia del
Estado no puede negar el acceso a información estatal cuyo conocimiento pueda
permitir aclarar, explicar y esclarecer tales violaciones, tanto a jueces como
a organismos autónomos, que tengan a su cargo la investigación o búsqueda de
personas[603].
En segundo lugar, porque la imposición de barreras
para saber la verdad sobre el destino de una persona desaparecida constituye
una forma de tortura o trato cruel, inhumano y degradante para sus familiares,
que está prohibida de manera absoluta por la Convención[604].
Y, en tercer lugar, porque el derecho de acceso a la
información es un derecho trascendental para lograr el éxito en procesos de
transición[605],
al impulsar el esclarecimiento de las atrocidades del pasado, reparar a las
víctimas y asegurar la implementación de medidas de no repetición, así como
contribuir a la formación de la opinión pública.
Finalmente, siguiendo la descripción de obligaciones
del Estado en materia de búsqueda de personas desaparecidas, conforme al
acápite 6.3 de esta sentencia, cabe señalar que los artículos 18 a 20 de la
CIPPDF establecen las condiciones para el acceso a la información sobre la
situación de la persona detenida, que opera como un mecanismo de protección de
la persona privada de libertad y, a la vez, como una medida de prevención de la
desaparición forzada. La Convención define como titular de este derecho a toda
persona que tenga un interés legítimo en acceder a dicha información y describe
el contenido mínimo de los datos que el Estado debe suministrar sobre una
persona detenida (art. 18.1). Igualmente, determina las restricciones válidas a
la información, justificándolas, por un lado, en la protección de la vida
privada y la seguridad de las víctimas y, por otro lado, en la eficacia de las
investigaciones (arts. 19 y 20).
9.3. El contenido y alcance del derecho fundamental de
acceso a la información frente a graves violaciones de derechos humanos en el
ordenamiento jurídico interno
Desde sus inicios, la jurisprudencia de este Tribunal
ha reconocido el carácter fundamental y autónomo del derecho de acceso a la
información pública,  derivado de una interpretación sistemática de los
derechos fundamentales de petición (CP art. 23) y de información (CP art. 20) y
del mandato superior de libre acceso a los documentos públicos “salvo los
casos que establezca la ley” (CP art. 74), así como del artículo 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 19 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos que integran el bloque de
constitucionalidad (CP art. 93)[606].
Este Tribunal ha señalado que, en una sociedad
democrática, “la regla general consiste en permitir el acceso ciudadano a todos
los documentos públicos. De allí que constituya un deber constitucional de las
autoridades públicas entregarle, a quien lo solicite, informaciones claras,
completas, oportunas, ciertas y actualizadas sobre cualquier actividad del
Estado”[607].
De igual manera, la Corte ha resaltado que el derecho de acceso a la
información pública cumple, al menos, tres funciones esenciales. La primera es que
actúa como una herra-mienta básica para garantizar la participación democrática
y el ejercicio de los derechos políticos, mediante el conocimiento de la forma como
opera el poder público[608].
La segunda es que otorga las condiciones necesarias para realizar otros
derechos, valores o fines constitucionales, como ocurre con el derecho de las
víctimas a conocer la verdad y el derecho de la sociedad a preservar su memoria
histórica[609].
Y, la tercera, es que brinda publicidad y transparencia a la gestión pública,
al permitir un control permanente sobre el cumplimiento de las funciones del
Estado y de los fines que lo justifican[610].
Por su importancia dentro del funcionamiento del
sistema democrático, las limitaciones del derecho de acceso a la información
pública deben cumplir los siguientes requisitos: (a) toda restricción debe
estar autorizada por la ley o la Constitución; (b) la norma que la consagre
debe ser precisa y clara; (c) en caso de establecerse una reserva de
información, el servidor público que decida ampararse en ella debe motivar, por
escrito, su decisión y fundarla en la norma legal o constitucional que la
autoriza; (d) toda reserva debe tener un alcance temporal y debe ser
susceptible de ser controvertida mediante recursos o acciones judiciales, en los
casos en que dicha restricción resulte improcedente; (e) la reserva debe operar
respecto del contenido de un documento público, pero no en relación con su
existencia; y (f) la reserva se sujeta estrictamente a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.
La Corte también ha señalado que, siempre
que resulte razonable y proporcional a los fines que se busca alcanzar, puede
resultar legítima la reserva de información para asegurar: (i) la defensa de
los derechos fundamentales de terceras personas que puedan resultar
desproporcionadamente afectados por la publicidad de una información; (ii) la
seguridad y defensa nacional; (iii) la eficacia de las investigaciones
estatales de carácter penal, disciplinario, aduanero o cambiario; y (iv) los
secretos comerciales e industriales. En el caso puntual de la seguridad y
defensa nacional, este Tribunal ha insistido en que no basta con apelar a dicha
fórmula genérica, sino que la misma debe ser limitada al cumplimiento de fines
y objetivos que sean acordes con los principios del sistema democrático, entre
ellos, los que se inscriben dentro de la lógica del control ciudadano y público
a la gestión de la administración[611].
Más allá de lo anterior, esta Corporación
siempre ha entendido que el acceso a la información pública es un derecho
fundamental, y sobre la base del alcance restrictivo de sus limitaciones, se ha
insistido en su exigibilidad a partir del principio de máximo divulgación. Como
se destacó en la Sentencia C-017 de 2018[612],
el principal parámetro normativo en el que se desarrolla este derecho es la Ley
Estatutaria 1712 de 2014, de Transparencia y del Derecho de Acceso a la
Información Pública Nacional. En esta normatividad se acogen los estándares
internacionales sobre la materia, por lo que su revisión es esencial con miras
a determinar el alcance de las distintas prerrogativas legales que existen
sobre el particular, como ocurre con las disposiciones que se encuentran
previstas en el Decreto Ley 589 de 2017. Entre los puntos que fueron objeto de
énfasis en la citada sentencia, se destacan los siguientes:
- La ley estatutaria
cifra el ejercicio del derecho de acceso a la información pública “en la
posibilidad de conocer la existencia y acceder a ella, cuando se encuentre en
posesión o bajo control de los sujetos públicos obligados. En este sentido,
establece que el acceso a la información solamente podrá ser restringido a
partir de excepciones limitadas y proporcionales, contempladas en la ley o en
la Constitución y acordes con los principios de una sociedad democrática. De
modo correlativo, señala que ese derecho genera la obligación para los sujetos
obligados de divulgar proactivamente la información pública y responder de
buena fe, de manera adecuada, veraz, oportuna y accesible a las solicitudes de
acceso, lo que a su vez conlleva la obligación de producir o capturar la
información pública (Art. 4)”[613].
- La regulación en mención, entre otros mandatos
generales, estableció el principio de transparencia, del que se sigue
que toda la información en poder de los sujetos obligados definidos en la ley
se presume pública y, en consecuencia, “ellos están en el deber de proporcionar
y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles y a
través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley, con
exclusión solo de aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales y
legales y bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley (Art.
3).”[614]
- Conforme a la
ley estatutaria se prevén dos tipos de limitaciones a la publicidad de los
documentos públicos: (a) los supuestos de información pública clasificada y (b)
los casos de información pública reservada. “La información pública clasificada es aquella en poder de un sujeto obligado, pero que
pertenece al ámbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona
natural o jurídica, por lo que su acceso puede ser negado o exceptuado, siempre
que se trate de las circunstancias legítimas y necesarias, y de los derechos
particulares o privados consagrados en el artículo 18 de la misma ley[615]
(Art. 6, c). De otro lado, la información reservada es la que se
encuentra en poder de un sujeto obligado en su calidad de tal, pero que es
exceptuada de acceso a la ciudadanía por daño a intereses públicos[616]
(Art. 6, d). La ley, en todo caso, clarifica que la reserva de información
opera respecto del contenido de un documento público[,] pero no de su
existencia (Art. 21).”[617]
- No obstante, al tiempo que la ley permite las
citadas dos modalidades de restricciones del acceso a la información pública,
en el artículo 21, se consagra el mandato de máxima divulgación, no sujeto a
restricción alguna, de todos aquellos documentos relacionados con casos de violación de derechos humanos o delitos
de lesa humanidad. La norma
prevé que: “las excepciones de
acceso a la información contenidas en la presente ley no aplican en casos de
violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, y en todo caso
deberán protegerse los derechos de las víctimas de dichas violaciones”. De acuerdo con esta prescripción, “en los supuestos en
los cuales la información tenga relación con tales tipos de circunstancias, su
divulgación no podrá ser objeto de limitaciones derivadas de información
reservada o clasificada, sin perjuicio del amparo que debe dispensarse a los
derechos de las víctimas.”[618]
Dentro del ámbito de las materias objeto de examen en
esta sentencia, y sobre la base del principio de máxima divulgación respecto de
casos en los que se encuentren de por medio la violación de los derechos
humanos o la ocurrencia de delitos de lesa humanidad; cabe señalar que, siguiendo la interpretación de los
derechos protegidos por la Convención Americana de Derechos Humanos, en la
Sentencia C-370 de 2006[619],
este Tribunal resaltó algunos fallos de la Corte IDH concernientes a estándares
sobre verdad, justicia, reparación y no repetición de las víctimas de graves
atentados contra el DIDH y el DIH. De esta manera, se citó la sentencia del caso
Bámaca Velásquez vs Guatemala[620]
para referir a que “la Corte Interamericana se [pronunció] de manera particular
[sobre el] derecho a la verdad, señalando que implica que las víctimas conozcan
lo que sucedió y quiénes fueron los responsables de los hechos. Consideró que
el conocimiento de la verdad forma parte del derecho a la reparación. En caso
de homicidio, la posibilidad de los familiares de la víctima de conocer dónde
se encuentran sus restos, constituye un medio de reparación y, por tanto, una
expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares de la víctima y a la
sociedad como un todo. El derecho a la verdad, además, fue entendido como un
derecho de la sociedad y no solo de las víctimas”.
Por lo demás, en esta misma sentencia, esta
Corporación determinó que el numeral 10.6 del artículo 10 de la Ley 975 de
2005, que establece como requisito para la desmovilización colectiva de los
grupos organizados al margen de la ley, liberar a los secuestrados que se
hallen en su poder[621],
se ajusta a los mandatos de la Constitución, bajo el condicionamiento de que
también impone a los desmovilizados “la obligación de informar, en cada caso,
sobre la suerte de las personas desaparecidas”. Para este Tribunal, la ausencia
de esa obligación específica que debía estar prevista en la ley, implicaba la
renuncia del Estado al cumplimiento del deber de adoptar todas las medidas a su
alcance para establecer, en el menor tiempo posible, el paradero de las
personas desaparecidas, como condición indispensable para la eficacia de los
derechos a la verdad y a la justicia de las víctimas y de sus familiares. Al
respecto, la Corte señaló que:
“(..) no sobra advertir que esta
información debe ser integralmente aportada luego por los integrantes del grupo
armado específico durante la llamada ‘versión libre’ y, en todo caso, el
responsable de estos delitos cuando no conozca el paradero exacto de la persona
a quien secuestró o desapareció, está obligado a colaborar eficazmente con la
justicia para dar con su paradero. Estas obligaciones, no pueden ser
voluntariamente postergadas por el Estado hasta el momento de la sentencia
final del juicio criminal. Por el contrario, por la importancia de los bienes
jurídicos que protegen y por la especificidad de las normas jurídicas que
establecen los deberes del Estado al respecto, deben ser cumplidas desde el
momento mismo en el cual comienza, con la decisión de cada bloque o frente, el
proceso de desmovilización colectiva y su cumplimiento satisfactorio debe poder
ser evaluado durante el proceso.”
Luego, en esta misma sentencia, al
pronunciarse sobre la importancia de la información para garantizar la memoria
histórica, este Tribunal expuso que:
“En este sentido, no escapa a la Corte el
hecho de que múltiples artículos de la ley demandada se les ordena a las
autoridades públicas la investigación exhaustiva de los hechos y su difusión
pública como condición para la satisfacción de los derechos de las víctimas y
para la adopción de medidas de no repetición. En efecto, por solo mencionar
algunos ejemplos, el artículo 7 de la Ley consagra expresamente el derecho de
la sociedad y de las víctimas a conocer toda la información sobre los hechos
que se investiguen. En este mismo sentido señala que los procesos judiciales no
impedirán que en el futuro se implementen otros mecanismos no judiciales de
reconstrucción de la verdad. Para que esos mecanismos –como las comisiones de
la verdad– puedan operar plenamente, es necesario que no exista reserva sobre
información relevante, salvo que se trate, como también lo establece la ley, de
proteger la intimidad, la vida, la integridad o la seguridad de víctimas y
testigos. Este mismo artículo séptimo establece que las víctimas tienen derecho
a la satisfacción o compensación moral por el daño producido y que dicha
compensación apareja, entre otras cosas, la obligación de ‘difundir la verdad sobre
lo sucedido’. A su turno, el artículo 49, del cual hace parte una de las
disposiciones demandadas, se refiere a las medidas de satisfacción y garantías
de no repetición a las cuales se obliga el Estado colombiano. Mal podría
entonces interpretarse la disposición demandada en contravía con la finalidad y
objetivos del artículo al cual pertenece. Finalmente, el artículo 58 se
titula Medidas para garantizar el acceso a los Archivos y se
encuentra inserto en el Capítulo X de la Ley, destinado integralmente a
asegurar el deber de la memoria y la reconstrucción de un relato histórico
sobre los fenómenos a los cuales se aplique la Ley. En esos términos, no puede
entenderse que la norma demandada permita, por vía de excepción, sacrificar los
bienes, valores y derechos que persigue todo el Capítulo X dentro del cual se
encuentra inserta. Al intérprete del derecho se le deben imponer los criterios
de interpretación sistemática y teleológica en virtud de los cuales debe
entenderse que las disposiciones demandadas se limitan exclusivamente a remitir
a las normas vigentes sobre reserva judicial para proteger la vida y la
seguridad de los testigos. Esta interpretación, como ya se mencionó, satisface
el principio de conservación del derecho, pues permite que la disposición
permanezca en el ordenamiento jurídico.”
Finalmente, el acceso a los documentos en poder del Estado tiene una importancia
crucial en los procesos de búsqueda de la verdad y de esclarecimiento de
violaciones a los derechos humanos, en escenarios de transición. Al respecto, al
interpretar el artículo 13 de la CADH, la CIDH ha considerado que:
“[En]
los procesos transicionales, el respeto pleno por el derecho a la libertad de
expresión y el acceso a la información contribuye como pocos a garantizar los derechos
de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. En particular, el
derecho a conocer la verdad sobre lo ocurrido en materia de desapariciones
forzadas sólo es posible de satisfacer si se adoptan mecanismos adecuados de
acceso a la correspondiente información. Igualmente, el derecho de acceso a la
información constituye una garantía indispensable para asegurar la
implementación de medidas de no repetición de los hechos de pasado: el
conocimiento de las atrocidades cometidas es una condición necesaria para
evitar que se repitan los abusos cometidos, promover la rendición de cuentas y
la transparencia en la gestión estatal (…)”[622].
Por consiguiente, las reglas que se derivan derecho de acceso a la
información pública, como se expuso en la citada Sentencia C-017 de 2018[623],
pueden ser sintetizadas de la siguiente manera:
- Existe
un derecho fundamental de acceso a la información en cabeza de toda persona.
-
Esta prerrogativa se rige por el principio de la máxima divulgación, según el
cual, toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto
obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición
constitucional o legal.
- Se
admiten, sin embargo, restricciones al acceso a la información pública,
respecto de documentos reservados o clasificados, siempre que, además de la
reserva de ley, se cumplan con los demás requisitos establecidos en la
jurisprudencia.
- En
todo caso, no es admisible restricción alguna al acceso a la información
pública relacionada con violaciones a los DDHH y delitos de lesa humanidad, sin
perjuicio del deber de protección de los derechos de las víctimas de tales infracciones.
- “Los
órganos judiciales y extrajudiciales de investigación oficial de la verdad y
reconstrucción de la memoria, en escenarios de transición, deben tener acceso
pleno a toda la información pública, con independencia de su contenido o de que
pueda ser reservada o clasificada, siempre que sea necesaria para el
cumplimiento de sus objetivos, mandato y/o funciones, dada su intrínseca
relación con la garantía del derecho de las víctimas y la sociedad a conocer la
verdad. En todo caso, deberán protegerse los derechos los derechos de las
propias víctimas”[624].
9.4. Examen constitucional de los artículos 11, 12, 13
y 14 del Decreto Ley 589 de 2017
“Artículo 11. Acceso a la información. La UBPD
tendrá acceso a las bases de datos oficiales y podrá suscribir convenios con
organizaciones de víctimas y de derechos humanos para tener acceso a la
información de que dispongan.
Todas las entidades del Estado prestarán su
colaboración a la UBPD para el cumplimiento de sus funciones y le brindarán
toda la información que tengan a su disposición en lo relacionado con las
personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto
armado.”
“Artículo 12. Acceso a información reservada.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Estatutaria de
Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, Ley
1712 de 2014, no son oponibles las reservas en materia de acceso a la
información pública frente a las violaciones de los Derechos Humanos o
infracciones al DIH. En cumplimiento de su mandato, la UBPD podrá requerir de
las instituciones públicas la información necesaria para el ejercicio de sus
funciones, sin que pueda oponérsele reserva alguna.
Cuando se trate de información reservada, la UBPD, en
todo caso, deberá garantizar, por escrito, la reserva de la misma, el traslado
de la reserva legal de la información, suscribir actas de compromiso de reserva
y observar las seguridades y niveles de clasificación consagradas en la Ley
Estatutaria 1621 de 2013, la Ley Estatutaria 1712 de 2014, sus Decretos
Reglamentarios y otras normas relevantes, sin perjuicio de las acciones
penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar por violación de la reserva
legal.
Parágrafo 1. En desarrollo de lo previsto en el artículo 28 de la
Ley 1712 de 2014, cuando la información, archivos, documentos o datos
requeridos por la UBPD correspondan a información clasificada, calificada o
reservada, la institución poseedora deberá aportar, junto con la información
requerida, un reporte en el que sustente la reserva o la clasificación, de
acuerdo a las siguientes reglas: i) hacerlo por escrito; ii) precisar las
normas jurídicas que sustentan la reserva o clasificación; iii) argumentar si
existe un riesgo presente, probable y específico de dañar el interés protegido
que sustenta la restricción de la información y (iv) demostrar el daño que
puede producirse con la publicidad de estos archivos e información.
Parágrafo 2. En tratándose de información contenida en documentos
de inteligencia y contrainteligencia, previo a su acceso, deberá garantizarse
por escrito su reserva legal, seguridad y protección de la información,
especificando la imposibilidad de su reproducción en forma mecánica o virtual
Parágrafo 3. La información que goza de reserva legal podrá ser
utilizada por la UBPD en el cumplimiento de sus funciones, pero no podrá ser
pública.”
“Artículo 13. Negativa o Negligencia frente al
suministro de la información. Los servidores públicos que obstruyan el
acceso a la información o incumplan con las obligaciones establecidas en los
artículos 11 y 12 del presente Decreto Ley incurrirán en falta gravísima, sin
perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.”
“Artículo 14. Convenios y protocolos de acceso a
información. La UBPD podrá suscribir contratos, convenios y/o protocolos de
acceso a información con cualquier tipo de organización nacional o
internacional de derecho público o privado, incluyendo organizaciones de
víctimas y de derechos humanos, nacionales o extranjeras, pudiendo establecer
las condiciones de confidencialidad que fueren necesarias para su adecuado uso
y para la protección de las personas mencionadas en ella.
Parágrafo. Para el cumplimiento de sus funciones, la UBPD
adoptará procedimientos para contrastar y verificar la calidad de la
información que recolecte, incluyendo su confiabilidad, y para identificar la
información falsa.”
Intervenciones
Frente al conjunto de artículos dispuestos en este
tercer bloque se pronunciaron la Defensoría del Pueblo, DEJUSTICIA y MOVICE. El
conjunto de razones por ellos expuestas se resumen en los siguientes términos:
(i) En general, frente a los artículos 11, 12, 13 y 14
del Decreto Ley 589 de 2017, se señala que, además del deber de sujeción que
existe respecto de las leyes estatutarias 1712 de 2014, 1621 de 2013, 1755 de
2015 y 1581 de 2012, la UBPD también deberá tener en cuenta los estándares
internacionales de protección en materia del derecho de acceso a la información
y del derecho a la verdad, en especial, en lo relacionado con la preeminencia y
garantía de la máxima publicidad, por lo cual debe apuntarse a la
desclasificación de archivos para el esclarecimiento de graves violaciones de
derechos humanos e infracciones al DIH[625].
(ii) De igual manera, con un alcance general, la
Defensoría del Pueblo solicita a la Corte exhortar al Congreso de la República
para que, en materia de acceso a la información frente a graves violaciones de
derechos humanos e infracciones al DIH, se prevean medidas legislativas
respecto “de la moratoria de todos los archivos y datos de inteligencia
(incluido el archivo de inteligencia, contra-inteligencia y gastos reservados
del extinto DAS) y la definición de reglas específicas que comprometan la
responsabilidad de los particulares que se sometan al Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) en la entrega de
información confiable y de calidad sobre el paradero de las víctimas de
desaparición (…)”[626].
(iii) En particular, en relación con el artículo 11,
MOVICE sostiene que se debe interpretar su contenido normativo, en el sentido
de que todas las autoridades tienen el deber de suministrar información clara,
completa, oportuna, cierta y actualizada sobre su actividad, al mismo tiempo
que están obligadas a conservar y mantener los datos vinculados con las
actividades a su cargo.
(iv) Por su parte, en cuanto a los artículos 12 y 14,
DEJUSTICIA propone las siguientes declaratorias:
- La expresión “las reservas en materia de acceso a
la información pública”, incluida en el inciso 1 del artículo 12, debe ser
declarada exequible, en el entendido de que el término “reservas” se
refiere a “excepciones de acceso a la información” y que, en esa medida,
incluye tanto las reservas como las clasificaciones de información pública a
las que hacen referencia los artículos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014[627].
Lo anterior, al considerar que a la UBPD le son inoponibles cualquier tipo de
límites en el acceso a la información relacionada con violaciones a los
derechos humanos o infracciones al DIH.
- Las expresiones “especificando la imposibilidad
de su reproducción en forma mecánica o virtual” y “pero no podrá ser
pública”, incluidas en los parágrafos 2 y 3 del artículo 12, las cuales también
debe ser declaradas exequibles, en el entendido de que no resultan aplicables
cuando se trate de (i) información  relacionada con violaciones de DDHH o
infracciones al DIH; (ii) información reservada o clasificada que, luego de ser
conocida por la UBPD, se considere relacionada con violaciones de DDHH o
infracciones al DIH; o (iii) información cuya publicación es importante para la
garantía del derecho de las víctimas, previa aplicación del test tripartito
consagrado en el artículo 28 de la Ley 1712 de 2014[628].
- Por último, se solicita declarar la inexequibilidad
de la expresión “pudiendo establecer las condiciones de confidencialidad que
fueren necesarias para su adecuado uso” incluida en el artículo 14, al
referir a los convenios de acceso a la información que podrá suscribir la UBPD,
por considera que vulnera los principios de reserva de ley estatutaria y de
máxima divulgación en materia de acceso a información pública. En todo caso, de
forma subsidiaria, pide la exequibilidad condicionada, en el entendido de que
los pactos de confidencialidad o manejo restringido de información, sólo podrán
celebrarse frente a datos que se encuentren protegidos por una reserva o
clasificación de orden constitucional o legal.
(v) Para terminar, respecto del artículo 13, la
Defensoría del Pueblo solicita declarar inexequible la expresión “gravísima”,
en la medida en que la Corte decidió expulsar del ordenamiento jurídico esa
misma expresión en la Sentencia C-951 de 2014[629], cuando
analizó el contenido del artículo 31 del proyecto de ley estatutaria que
reglamentó el derecho fundamental de petición[630], al
considerar que la calificación como falta gravísima de la sanción disciplinaria
por desconocimiento del deber de atender y resolver en término las solicitudes
ciudadanas, no era una materia que guardara relación con los elementos
conceptuales y estructurales del mencionado derecho, al mismo tiempo que
vulneraba los principios de igualdad y proporcionalidad, teniendo en cuenta que
la Ley 734 de 2002 regula el procedimiento para determinar la responsabilidad
de quienes sean disciplinados.
Finalmente, para la Vista Fiscal, las garantías de
acceso a la información por parte de la Unidad (arts. 11 a 14), se encuentran
en armonía con lo consagrado en las leyes estatutarias que regulan la materia.
Análisis
Para efectos de realizar el estudio de las
disposiciones reunidas en este bloque, se resolverán inicialmente las
solicitudes que, con un alcance general, fueron planteadas por los
intervinientes. Luego se abordará el examen de los artículos en particular,
para lo cual se analizará si cabe declarar la existencia de una cosa juzgada
constitucional frente a algunas disposiciones que, al parecer, guardan
identidad de contenido normativo con las previstas en el Decreto Ley 588 de
2017, referentes a la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia
y la No Repetición (CEV), objeto de un reciente pronunciamiento en la Sentencia
C-017 de 2018[631].
(i) Para comenzar, a juicio de la Corte, las distintas
solicitudes generales que han sido planteadas se dirigen a mostrar un aparente vacío en la
legislación interna, que hace necesario establecer, junto con los mandatos
aprobados por el legislador extraordinario, un conjunto de medidas adicionales
para el acceso a la información que contribuya a la búsqueda y localización de
personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado.
Tal postura, que aboga por la incorporación de estándares internaciones de protección
en materia del derecho de acceso a la información, considera insuficientes las
referencias expresas que se hacen en el Decreto Ley 589 de 2017 a la Ley
Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública
Nacional (Ley 1712 de 2014), a la Ley Estatutaria de Inteligencia y Contra-inteligencia
(Ley 1621 de 2013) y a las demás normas que las desarrollan.
Sobre el particular, esta Corporación considera que no
le asiste razón a los intervinientes, pues como se expuso en los fundamentos 9.2
y 9.3 de esta providencia, el marco jurídico dentro del cual debe comprenderse
el acceso a la información de la UBPD para el desarrollo de sus funciones,
incorpora tanto los estándares internacionales como los parámetros
constitucionales en materia de acceso a la información, específicamente, frente
a graves violaciones de los derechos humanos. De esta manera, a la regulación
prevista en el Decreto Ley 589 de 2017, se debe agregar lo dispuesto en los
artículos 20, 23, 74 y 209 de la Constitución, a partir del contenido y alcance
que sobre dichos preceptos se ha fijado por la jurisprudencia de la Corte. Y también
debe tenerse en cuenta, con criterio vinculante, lo señalado en los tratados y
convenios internacionales ratificados por Colombia, en virtud de lo dispuesto
en el artículo 93 del Texto Superior[632],
que al referir al bloque de constitucionalidad en sentido estricto, incorpora
como mandatos exigibles a la Declaración Universal de los Derechos Humanos
(art. 19), a la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 13) y al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 19), en lo referente a la
regulación sobre la libertad de expresión y el acceso a información pública.
También constituyen parámetro imperativos
en esta materia, como se expuso en la Sentencia C-017 de 2018[633], las leyes
estatutarias de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública
Nacional (Ley 1712 de 2014); de Inteligencia y Contrainteligencia (Ley 1621 de
2013); del Derecho de Petición (Ley 1755 de 2015); y de Protección de Datos
Personales (Ley 1581 de 2012), así como los fallos que definieron la
constitucionalidad de estas leyes, en lo relacionado con el derecho de acceso a
la información, esto es, las Sentencias C-274 de 2013[634], C-540 de
2012[635],
C-951 de 2014[636]
y C-748 de 2011[637].
Por consiguiente, no cabe establecer un
condicionamiento como el propuesto, que refiera a la incorporación de
estándares internacionales de protección, o de preeminencia del principio de
máxima divulgación, o que permitan desclasificar archivos para el
esclarecimiento de graves violaciones a los DDHH o infracciones al DIH, toda
vez que dichas reglas ya hacen parte del ordena-miento jurídico interno,
algunas como derivación de mandatos constitucionales y otras como parte del bloque
de constitucionalidad en sentido estricto, según se explicó en los acápites 9.2
y 9.3 de esta providencia, sin que pueda entenderse que el ámbito de protección
que se otorga frente al derecho de acceso a la información pública, se limita exclusivamente
a las leyes estatutarias 1712 de 2014, 1621 de 2013, 1755 de 2015 y 1581 de
2012, como parecen entenderlo los intervinientes. Por lo tanto, resulta
innecesario establecer un condiciona-miento como el propuesto, pues la
observancia de tales estándares ya hace parte de nuestro derecho interno, sin
que sea necesario replicar nuevamente una fórmula que insista en su
obligatoriedad.
Aunado a lo anterior, y con respecto a la petición
de exhortar al Congreso para que adopte medidas legislativas que definan reglas
específicas para garantizar el acceso a la información frente a graves violaciones
de derechos humanos e infracciones al DIH, esta Corporación considera que,
frente a los temas que allí se señalan, resulta improcedente realizar el
llamamiento solicitado, por las siguientes razones: (a) en cuanto a las reglas
de responsabilidad por la calidad y confiabilidad de la información que se
entregue, se trata de una materia que deberá ser evaluada por el régimen de
condicionalidad que hace parte del SIVJRNR, en virtud del artículo transitorio
1 del Acto Legislativo 01 de 2017, correspondiéndole tal competencia a la
Jurisdicción Especial para la Paz, por lo que se trata de un asunto cuya
consagración desborda el marco de acción de las competencias de la UBPD[638]; y (b) en lo
referente a la moratoria de los archivos que contienen información de
inteligencia y contrainteligencia, incluida la del extinto DAS, es claro que su
discusión desborda el contenido normativo de los preceptos legales objeto de
examen, planteando una especie de omisión legislativa absoluta, sobre la cual
la Corte carece de competencia para pronunciarse.
En consecuencia, y por el conjunto de
razones expuestas, esta Corporación encuentra que no están llamadas a prosperar
ninguna de las solicitudes que, en términos generales, se plantearon frente a
los artículos que integran el Título III del Decreto Ley 589 de 2017, por lo
que se procederá con el examen puntual de cada una de las disposiciones que lo componen,
previa referencia a la figura de la cosa juzgada constitucional y a la
institución del precedente.
(ii) Al respecto, es preciso señalar que la cosa juzgada
constitucional es una institución jurídica procesal, que tiene su fundamento en el artículo
243 de la Constitución Política[639],
la cual parte de la base de otorgarle a las decisiones plasmadas en una
sentencia de constitucionalidad, el carácter de inmutables, vinculantes y
definitivas. De ella surge una restricción negativa consistente en la
imposibilidad de que el juez constitucional vuelva a conocer y decidir sobre lo
resuelto. Esta figura ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de
esta Corporación en los que se ha destacado su finalidad, sus funciones y
consecuencias, así como las distintas modalidades que puede presentar[640].
Una de dichas modalidades corresponde a la distinción entre la cosa juzgada
formal y la cosa juzgada material.
Con el propósito de precisar su alcance, la jurisprudencia constitucional ha dicho
que la cosa juzgada
formal tiene ocurrencia
“cuando existe una decisión previa del juez constitucional en relación con la
misma norma que es llevada posteriormente a su estudio”[641]; mientras
que, por el contrario, la cosa juzgada material se presenta cuando existen dos disposiciones distintas
que tienen identidad de contenido normativo y en relación con una de ellas ya
ha habido previamente un juicio de constitucionalidad por parte de esta
Corporación[642]. Sobre este punto, en la Sentencia C-310
de 2002[643],
se dijo que:
“[La] Corte [ha entendido] que hay lugar a declarar la
existencia de la cosa juzgada formal, en aquellos eventos en los que existe un
pronunciamiento previo del juez constitucional en relación con el precepto que
es sometido a un nuevo y posterior escrutinio constitucional.[644] Así mismo,
la jurisprudencia ha sido enfática en manifestar que se presenta el fenómeno de
la cosa juzgada material cuando a pesar
de haberse demandado una norma formalmente distinta, su materia o contenido
normativo resulta ser idéntico al de otra u otras disposiciones que ya fueron
objeto del juicio de constitucionalidad, sin que el entorno en el cual se
apliquen comporte un cambio sustancial en su alcance y significación.[645]”
Más allá de la modalidad de cosa juzgada constitucional que se presente en cada caso, este Tribunal también
ha dicho que los efectos de esta institución se predican tanto de los fallos de inexequibilidad
como de los de exequibilidad, teniendo en cuenta que, por una parte, así lo
prevé el inciso 1 del artículo 243 del Texto Superior, al no distinguir el
carácter obligatorio, inmutable y definitivo de una decisión por el tipo de
determinación que se adopta[646];
y por la otra, porque los pronunciamientos de esta Corporación adquieren valor
jurídico y fuerza vinculante por el simple hecho de provenir del órgano a quien
se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución[647].
No obstante, en tratándose de la cosa juzgada material, la doctrina de la Corte
igualmente ha precisado que sus efectos varían dependiendo de si la norma fue
declarada inexequible o exequible[648].
En el primer escenario, esto es, cuando este Tribunal
se enfrenta a una disposición que reproduce el contenido normativo de otra que
fue previamente declarada inexequible por razones de fondo, por regla general,
le compete a esta Corporación decretar la inconstitucionalidad de la nueva
norma objeto de análisis, por desconocer el mandato previsto en el inciso 2 del
artículo 243 de la Constitución Política, según el cual: “Ninguna autoridad
podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible
por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que
sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la
Constitución”[649].
En el segundo escenario, esto es, cuando esta
Corporación se pronuncia sobre una disposición con idéntico contenido normativo
al de otra que por razones de fondo fue previamente declarada exequible o
exequible de forma condicionada[650],
la decisión de la Corte no puede ser distinta a estarse a lo resuelto en la
sentencia previa, a menos que se presenten circunstancias excepcionales que
enerven los efectos de la cosa juzgada, como ocurre, por ejemplo, (a) cuando se
presentan reformas constitucionales que varían los parámetros de comparación[651];
(b) cuando así lo demanda el carácter dinámico del Texto Superior[652];
(c) o cuando se presenta la necesidad de realizar una nueva ponderación de
valores o principios constitucionales a partir del cambio de contexto en el que
se inscribe la disposición acusada[653].
En este orden de ideas, la existencia de esta
modalidad de cosa juzgada exige acreditar los siguientes requisitos[654]:
- Que exista una sentencia previa de
constitucionalidad sobre una disposición con idéntico contenido normativo a la
que es objeto de demanda, esto es, que los “efectos jurídicos de las normas
sean exactamente los mismos”[655].
- Que exista identidad entre los cargos que
fundamentaron el juicio de constitucionalidad que dio lugar a la sentencia
proferida por esta Corporación y aquellos que sustentan la nueva solicitud.
- Que la declaratoria de constitucionalidad se haya
realizado por razones de fondo.
- Que no se hayan producido reformas constitucionales
frente a los preceptos que sirvieron de base para sustentar la decisión; y que
se esté ante el mismo contexto fáctico y normativo. En efecto, como en
reiteradas ocasiones lo ha señalado este Tribunal, el juez constitucional tiene
la obligación de tener cuenta los cambios que se presentan en la sociedad, pues
puede ocurrir que un nuevo análisis sobre normas que en un tiempo fueron
consideradas exequibles a la luz de una nueva realidad ya no lo sean.
En caso de que se acredite el cumplimiento de los
citados requisitos, en virtud
de la preservación de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima
e igualdad, “esta Corporación no sólo
tiene la obligación de estarse
a lo resuelto, sino que además debe declarar la exequibilidad o exequibilidad
condicionada de la disposición demandada, lo cual incluye la reproducción de los condicionamientos
exigidos por la Corte, como
quiera que sobre dicha disposición todavía no se ha realizado pronunciamiento
alguno”[656].
Esta precisión conceptual parte de la base de la
distinción entre disposición y norma. En efecto, la teoría constitucional
distingue con claridad entre, de una parte, las disposiciones o enunciados
normativos, esto es, los textos legales y, de otra, las normas o proposiciones
jurídicas o reglas de derecho que se des-prenden, por vía de aplicación o de
interpretación, de dichos textos. Conforme a lo anterior, la Corte ha reconocido
que es perfectamente posible que una disposición o enunciado normativo pueda
contener diversas normas o reglas de derecho, mientras que una misma norma
puede estar contenida en diversos textos o enunciados legislativos.
Esta distinción tiene repercusiones en la labor que se
adelanta por parte de esta Corporación, en el entendido que explica la
diferencia que existe entre el juicio abstracto de constitucionalidad y la
declaratoria de exequibilidad o de inexequibilidad de una disposición.
Precisamente, mientras que el juicio implica la revisión de constitucionalidad
de una norma o regla de derecho, la declaratoria de exequibilidad o de
inexequibilidad se predica de la disposición.
Esta técnica de la teoría constitucional explica el
origen de las sentencias interpretativas o de exequibilidad condicionada, en
las cuales, por regla general, no se altera la disposición, la cual se declara
exequible, pero se interviene en su contenido por parte de la Corte, para
señalar cuál o cuáles son los sentidos en los que resultan conformes con la
Constitución. Si el control de constitucionalidad únicamente recayera sobre las
disposiciones o los textos legales, no podrían existir sentencias
interpretativas, pues este Tribunal tendría que limitarse a mantener o retirar del
ordenamiento jurídico el enunciado normativo demandado, pero no podría expulsar
una proposición jurídica para conservar, en un lugar, una determinada regla de
derecho, acorde con los mandatos previstos en el Texto Superior.
Esto mismo ocurre en los eventos en que se presenta
una cosa juzgada material, cuando previamente una disposición con idéntico
contenido normativo ha sido declarada exequible o exequible de forma
condicionada por la Corte. En estos casos, al tener una proposición jurídica
que con anterioridad ha sido encontrada acorde con la Constitución, este
Tribunal debe proceder a declarar la existencia de la cosa juzgada material en
relación con la norma o regla de derecho, sin excluir el deber ineludible de
pronunciarse sobre exequibilidad de la disposición o el texto legal que la
contiene, como lo dispone el artículo 241 del Texto Superior, sin que, para tal
efecto, se realice un nuevo juicio de constitucionalidad, pues al estarse a lo
resuelto en una decisión anterior, como efecto propio de la cosa juzgada, no
existiría –como ya se dijo– un nuevo pronuncia-miento de constitucionalidad
sobre el contenido normativo que, con anterioridad, fue avalado por la Corte.
Como se observa de lo expuesto, esta técnica no
conduce a que una misma disposición sea dos o más veces declarada exequible,
pues lo que ha sido objeto de pronunciamiento previo son las proposiciones
jurídicas o reglas de derecho frente a las cuales se preserva el efecto de la
cosa juzgada, como lo ordena el artículo 243 del Texto Superior, siempre que se
cumplan con los requisitos señalados previamente en esta providencia[657].
(iii) Ahora bien, la jurisprudencia también ha señalado que en aquellos
casos en que se llega a la conclusión de que no existe identidad normativa sino
similitudes notables en las materias objeto de regulación, luego de
haberse practicado la comparación entre el contenido de las disposiciones
frente a las cuales se alega la existencia de una cosa juzgada material, el
juez constitucional debe optar por seguir la técnica del precedente, lo
cual implica que el nuevo caso debe resolverse, en sus elementos comunes, del
mismo modo como se adoptó la decisión en el caso anterior. Precisamente, en la
Sentencia C-266 de 2002[658],
se expuso que:
“En relación con la posible existencia de cosa juzgada
en relación con la constitucionalidad de la norma demandada, la Corte observa
que no existe identidad entre las mencionadas disposiciones normativas. La
regulación anterior establecía que los concursos en la Procuraduría General de la
Nación eran de ingreso y de ascenso “para el personal escalafonado” (art. 140
lit. b) de la Ley 201 de 1995), con lo cual se definían los tipos de concursos
en la entidad sin excluir la posibilidad del concurso mixto, entendiendo por
éste aquél en el que pueden tomar parte tanto personas escalafonadas como no
escalafonadas ajenas a la entidad; por el contrario, la disposición ahora
acusada, además de definir los tipos de concursos en la entidad, restringe la
posibilidad de participar en los concursos de ascenso “sólo” a los inscritos en
la carrera de la Procuraduría, con lo que se excluye el concurso mixto. Dado
que no existe identidad normativa entre las referidas disposiciones, tampoco
opera respecto de la norma acusada la institución de la cosa juzgada constitucional.
La sentencia C-110 de 1999 tiene el carácter de precedente para el caso que
ahora ocupa a la Corte, el cual deba ser seguido o ser abandonado porque
existen razones constitucionales de peso que justifiquen el cambio de
precedente en materia de la constitucionalidad de los concursos cerrados en la
Procuraduría General de la Nación.”[659]
Al tratarse de un precedente, en palabras de la Corte,
se presenta una menor rigidez en términos de vinculación frente al fallo
previo, pues es claro que en relación con dicha decisión no se predican los
efectos de la cosa juzgada constitucional (CP. art. 243). Por esta razón,
siempre que se acredite la existencia de un principio de razón suficiente es
posible que el tribunal constitucional se aparte del mismo, como respuesta al
carácter dinámico de la Constitución, al contexto social y normativo en el que
la norma es introducida, o a la necesidad de realizar ajustes o cambios en el
criterio jurisprudencial que ha sido acogido por esta Corporación[660]. En todo
caso, este Tribunal siempre ha reiterado que se prioriza el deber de seguir el
precedente, pues ello responde a la necesidad de salvaguardar los principios
constitucionales de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y confianza legítima[661].
No cabe duda de que la interpretación armónica de
estos principios impone que todas las autoridades públicas y, especialmente,
las judiciales actúen con consistencia y uniformidad, de modo tal, que siempre
deben estar en disposición de adoptar la misma decisión cuando concurran los
mismos presupuestos de hecho o de derecho, sin que les sea permitido defraudar
la confianza de los ciudadanos con la adopción de decisiones sorpresivas que no
se ajusten a las que sean previsibles conforme a los precedentes judiciales
sólidamente establecidos. A juicio de este Tribunal, la confianza de los
ciudadanos no sólo se garantiza “con la (…) publicidad del texto de la ley, ni
se agota [con] la simple adscripción nominal del principio de legalidad.
Comprende además la protección a las expectativas legítimas de las personas de
que la interpretación y aplicación de la ley por parte de los jueces va a ser
razonable, consistente y uniforme”[662].
Lo
anterior ha sido objeto de varios pronunciamientos de esta Corporación, en los
que se prioriza el respeto al precedente y se sujeta la posibilidad de
apartarse del mismo a la formulación de una justificación suficiente. Al
respecto, en la Sentencia C-795 de 2004[663],
se dijo:
“Es indudable que el respeto al precedente juega un
papel esencial en la justicia constitucional, tal y como ha sido destacado por
esta Corte y por la teoría jurídica. Sin embargo, el principio de respeto al
precedente no puede ser inquebrantable, al punto de impedir la posibilidad de
cambiar la doctrina. Más aún cuando el juez advierte posibles inconsistencias
en sus determinaciones, frente a los fundamentos teóricos consolidados en el
pasado. En esos casos, su deber en justicia y por razones de seguridad
jurídica, autocontrol judicial y respeto a la igualdad, será el de justificar
el cambio de jurisprudencial y modificar el precedente. [Sobre la materia] ha
dicho la Corte que: “(…) un tribunal puede apartarse de un precedente cuando
considere necesario hacerlo, pero en tal evento tiene la carga de
argumentación, esto es, tiene que aportar las razones que justifican el
apartamiento de las decisiones anteriores y la estructuración de una nueva
respuesta al problema planteado. Además, para justificar un cambio
jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la interpretación actual
es un poco mejor que la anterior, puesto que el precedente, por el solo
hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de
determinada manera. Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea
arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un
peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, primen no sólo sobre los
criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre
las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el
principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho.”[664]
En
conclusión, en los casos en que no existe identidad de contenido normativo sino
similitudes notables, esta Corporación no puede decretar la existencia de una
cosa juzgada material, sino que debe proceder al examen del caso planteado a
partir del reconocimiento de un precedente. Lo anterior significa que habrá un
nuevo examen y pronunciamiento de fondo, en el que se debe seguir la misma
línea jurisprudencial expuesta[665],
a menos que se estime preciso cambiarla, siempre que para tal efecto se cumpla
con una carga de argumentación
que justifique de manera suficiente la nueva decisión adoptada.
Con fundamento en las consideraciones previamente
expuestas, se procederá a determinar si en el presente caso se está en
presencia de una cosa juzgada constitucional (CP art. 243) o si, por el
contrario, se trata de una hipótesis en la que se reconoce la existencia de un
precedente.
(iv) Sobre el particular, pese a la similitud que
tienen los artículos sobre acceso a la información, consagrados tanto en el
Decreto Ley 588 de 2017 sobre la CEV, como en el Decreto Ley 589 de 2017 sobre
la UBPD; la Corte advierte que no se presenta la figura de la cosa juzgada
constitucional, pues el rigor de cada una de las disposiciones sometidas a
revisión conduce a concluir que no se trata del mismo precepto (cosa juzgada
formal), ni tampoco de textos legales que tenga identidad de contenido
normativo (cosa juzgada material).
Lo que si se advierte es una similitud notable
entre artículo 16 del Decreto Ley 588 de 2017 y el artículo 12 del Decreto Ley
589 de 2017, como se aprecia en el siguiente cuadro:
DECRETO LEY 588 DE
2017
"Por el cual
se organiza la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia
y la no Repetición"
DECRETO LEY 589 DE
2017
“Por el cual se
organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el
contexto y en razón del conflicto armado”
Artículo 16. Acceso a información
reservada. Conforme a lo
dispuesto en el artículo 21 de la Ley Estatutaria de Transparencia y del
Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, Ley 1712 de 2014, no son
oponibles las reservas en materia de acceso a la información pública frente a
las violaciones de los Derechos Humanos o infracciones al DIH. En
cumplimiento de su mandato, la CEV podrá requerir de las instituciones
públicas la información necesaria para el ejercicio de sus funciones, sin que
pueda oponérsele reserva alguna.
Cuando se trate de información reservada, la CEV,
en todo caso, deberá garantizar, por escrito, la reserva de la misma, el
traslado de la reserva legal de la información, suscribir actas de compromiso
de reserva y observar las seguridades y niveles de clasificación consagradas
en la Ley Estatutaria 1621 de 2013, la Ley Estatutaria 1712 de 2014, sus
Decretos Reglamentarios y otras normas relevantes, sin perjuicio de las
acciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar por violación de
la reserva legal.
Parágrafo 1. En desarrollo de lo previsto en el artículo 28 de
la Ley 1712 de 2014, cuando la información, archivos, documentos o datos
requeridos por la CEV correspondan a información clasificada,
calificada o reservada, la institución poseedora deberá aportar, junto con la
información requerida, un reporte en el que sustente la reserva o la
clasificación, de acuerdo a las siguientes reglas: i) hacerlo por escrito;
ii) precisar las normas jurídicas que sustentan la reserva o clasificación;
iii) argumentar si existe un riesgo presente, probable y específico de dañar
el interés protegido que sustenta la restricción de la información y iv)
demostrar el daño que puede producirse con la publicidad de estos archivos e
información.
Parágrafo 2. En tratándose de información contenida en
documentos de inteligencia y contrainteligencia, previo a su acceso, deberá
garantizarse por escrito su reserva legal, seguridad y protección de la
información, especificando la imposibilidad de su reproducción en forma
mecánica o virtual.
Parágrafo 3. La información que goza de reserva legal podrá ser
utilizada por la CEV en el cumplimiento de sus funciones, pero no
podrá ser pública.
Artículo 12. Acceso a información
reservada. Conforme a lo
dispuesto en el artículo 21 de la Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho
de Acceso a la Información Pública Nacional, Ley 1712 de 2014, no son
oponibles las reservas en materia de acceso a la información pública frente a
las violaciones de los Derechos Humanos o infracciones al DIH. En
cumplimiento de su mandato, la UBPD podrá requerir de las
instituciones públicas la información necesaria para el ejercicio de sus
funciones, sin que pueda oponérsele reserva alguna.
Cuando se trate de información reservada, la UBPD,
en todo caso, deberá garantizar, por escrito, la reserva de la misma, el
traslado de la reserva legal de la información, suscribir actas de compromiso
de reserva y observar las seguridades y niveles de clasificación consagradas
en la Ley Estatutaria 1621 de 2013, la Ley Estatutaria 1712 de 2014, sus
Decretos Reglamentarios y otras normas relevantes, sin perjuicio de las
acciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar por violación de
la reserva legal.
Parágrafo 1. En desarrollo de lo previsto en el artículo 28 de
la Ley 1712 de 2014, cuando la información, archivos, documentos o datos
requeridos por la UBPD correspondan a información clasificada,
calificada o reservada, la institución poseedora deberá aportar, junto con la
información requerida, un reporte en el que sustente la reserva o la clasificación,
de acuerdo a las siguientes reglas: i) hacerlo por escrito; ii) precisar las
normas jurídicas que sustentan la reserva o clasificación; iii) argumentar si
existe un riesgo presente, probable y específico de dañar el interés
protegido que sustenta la restricción de la información y (iv) demostrar el
daño que puede producirse con la publicidad de estos archivos e información.
Parágrafo 2. En tratándose de información contenida en
documentos de inteligencia y contrainteligencia, previo a su acceso, deberá
garantizarse por escrito su reserva legal, seguridad y protección de la
información, especificando la imposibilidad de su reproducción en forma
mecánica o virtual
Parágrafo 3. La información que goza de reserva legal podrá ser
utilizada por la UBPD en el cumplimiento de sus funciones, pero no
podrá ser pública.
A juicio de la Corte, pese a la semejanza
que se presenta entre los textos previa-mente citados, no cabe concluir que
existe cosa juzgada material, pues se advierte un cambio en la entidad habilitada
para requerir información, lo que podría suscitar un acercamiento distinto
respecto del alcance de las atribuciones que allí se consagran, ya que pese a
la similitud que se aprecia entre ambas autoridades, como organismos
extrajudiciales que buscan acceder a la verdad, el marco de acción de la UBPD
es mucho más amplio, al incluir procesos de búsqueda y la definición de planes
de acción, para cuya efectividad goza de especial importancia la obtención de
datos de naturaleza reservada.
No obstante, como los supuestos normativos
y los efectos jurídicos de ambos textos legales son exactamente los mismos, sin
que se advierta un solo cambio de palabra o una expresión disímil o
contrapuesta, la Corte considera que en este caso debe seguirse el precedente
que se adoptó en la Sentencia C-017 de 2018[666],
a menos que las
particularidades que rigen a la UBPD, como ya se dijo, demanden la adopción de
una decisión distinta, toda vez que desde que se profirió el fallo en cita
(marzo 21 de este año), no se han producido reformas constitucionales que
modifiquen el contenido y alcance de los artículos de la Constitución que
fundamentaron la decisión adoptada, ni
tampoco se está en presencia de un nuevo contexto fáctico y normativo que
conduzca a la necesidad de replantear lo resuelto en dicha providencia.
(v) El artículo 12 regula todo lo relacionado con el
acceso a la información reservada por parte de la UBPD y el uso de los
documentos públicos que, siendo de acceso restringido a la generalidad, se le
permiten conocer. Dada la multiplicidad de reglas que contiene, por razones de
claridad, el artículo será analizado a partir de cada uno de sus incisos y
parágrafos.
- El primer inciso prevé que, en concordancia con lo
dispuesto en el artículo 21 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014, no son
oponibles reservas en materia de acceso a la información pública frente a las
violaciones de los derechos humanos o infracciones al DIH. Así mismo, indica
que, en cumplimiento de su mandato, la UBPD podrá requerir de las instituciones
públicas la información necesaria para el ejercicio de sus funciones, sin que
pueda oponérsele reserva alguna.
En la Sentencia C-017 de 2018[667], al examinar el
alcance de esta disposición prevista en el artículo 16 del Decreto 588 de 2017,
la Corte inició señalando que este precepto debe ser analizado, a partir de la
regla conforme a la cual, respecto del
acceso a la información pública, no es admisible restricción alguna en relación
con los documentos referentes a violaciones a los derechos huma-nos y delitos
de lesa humanidad. Adicionalmente, para este Tribunal, “cuando se trata de
órganos judiciales y extrajudiciales de investigación oficial en contextos de
transición, en cumplimiento de sus objetivos, mandato y/o funciones, la inoponibilidad
de restricciones al acceso a la información se extiende a cualquier tipo de
documentos públicos, con independencia de su contenido o de que puedan ser
reservados o clasificados, dada su intrínseca relación con la garantía del
derecho de las víctimas y la sociedad a conocer la verdad, sin perjuicio de la
protección debida a los derechos de las propias víctimas.”[668]
Con sujeción a lo anterior, en primer lugar, la Corte
aclaró que la fórmula de acceso a la información acogida en el citado precepto,
es más amplia que la prevista en el artículo 21 de la Ley Estatutaria 1712 de
2014, en lo referente al alcance de las restricciones, toda vez que, mientras el artículo 21 de la referida Ley 1712 no permite la
existencia de reservas vinculadas con información sobre
violaciones a los DDHH y delitos de lesa humanidad[669],
“el enunciado que se estudia incluye las infracciones al DIH”.
En segundo lugar, este Tribunal admitió que la
inoponibilidad que se dispone en el precepto bajo examen admite dos lecturas.
Una en la que su alcance se limita a contenidos vinculados con las violaciones
de los DDHH o infracciones al DIH; y otra que refiere a todo tipo de información,
sin restringirse a dichos contenidos. Para la Corte, siguiendo lo expuesto,
como en escenarios de transición los órganos extrajudiciales deben tener acceso
pleno y directo a toda la información pública, con independencia de su
contenido o de que pueda ser reservada o clasificada, siempre que sea necesaria
para el cumplimiento de sus objetivos, mandato y/o funciones, no cabe entender
que el precepto analizado restringe el alcance de la inoponibilidad a la
información que versa sobre violaciones de los DDHH o infracciones al DIH.
Esta misma previsión debe cobijar las atribuciones que
se ejercen por parte de la UBPD, para la cual el acceso a todo tipo de
información es absolutamente necesaria, con miras a realizar los derechos a la
verdad y a la reparación de las víctimas, en particular, a través de la
búsqueda y localización de las personas dadas por desaparecidas y, en los casos
de fallecimiento, cuando sea posible, con la identificación y entrega digna de
sus restos.
Por tal motivo, al igual que ocurrió en la Sentencia
C-017 de 2018[670],
en esta oportunidad, se considera necesario declarar la exequibilidad
condicionada de la expresión: “[c]onforme a lo dispuesto en el artículo 21
de la Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información
Pública Nacional, Ley 1712 de 2014, no son oponibles las reservas en materia de
acceso a la información pública frente a las violaciones de los Derechos
Humanos o infracciones al DIH”, en el entendido de que esta inoponibilidad a
la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas se extiende a todo
tipo de información y no solo a la que verse sobre violaciones a los Derechos
Humanos e infracciones al DIH.
Finalmente, el resto del inciso 1, en el que se prevé que la UBPD podrá requerir de las instituciones
públicas la información necesaria para el ejercicio de sus funciones, sin que
pueda oponérsele “reserva alguna”, también tiene la capacidad de suscitar
una doble lectura respecto de este último concepto. La primera, en un sentido
técnico, conforme a la cual la “reserva” es equivalente a información
reservada de modo que si bien no serían oponibles a la Unidad contenidos
reservados, sí lo sería la información clasificada u otro tipo de
información cuyo acceso haya sido restringido; y la segunda, en un sentido más
amplio, propio del uso ordinario del lenguaje, que implicaría que la “reserva”
comporta que no resultan procedentes en general limitaciones o restricciones
al acceso a la información pública.
Para
este Tribunal, al igual que se dispuso en la Sentencia C-017 de 2018, el
significado ajustado a la Carta se identifica con el segundo sentido señalado,
de suerte que la disposición debe ser comprendida en el entendido de que no es
procedente oponer ningún tipo de limitación, restricción o salvedad a la UBPD,
para acceder a toda clase de información pública. En consecuencia, aquí también
se declarará la exequibilidad condicionada de la expresión “reserva alguna”,
en el entendido de que se refiere a información reservada, clasificada o
derivada de cualquier otro tipo de limitación a su acceso.
- El segundo inciso del artículo 12 dispone que cuando
acceda a información reservada, la corresponde a la UBPD garantizar por
escrito: (a) la reserva; (b) el traslado de la reserva legal de la información;
(c) suscribir actas de compromiso de reserva; y (d) la observancia de las
seguridades y niveles de clasificación contenidos en la Ley 1621 de 2013, la
Ley 1712 de 2014, los decretos reglamentarios y otras normas relevantes. Lo
anterior, sin perjuicio de las acciones penales, disciplinarias y fiscales en
caso de violación de la reserva legal.
En relación con esta norma, y siguiendo lo expuesto
con anterioridad, la Corte aclara que la obligación para la UBPD de guardar
reserva, de trasladarla y los compromisos relativos a esa confidencialidad no
se predican en el caso de que utilice información relativa a violaciones a los
DDHH y delitos de lesa humanidad, en relación con la cual, no procede
restricción ni limitación alguna, ni para la Unidad ni para la ciudadanía en
general.
No obstante lo anterior, en caso de que la UBPD acceda
a información real-mente reservada, por razón del cumplimiento de sus funciones[671], este Tribunal no advierte reparo alguno de inconstitucionalidad
frente a la obligación de guardar la debida confidencialidad. Precisamente,
sobre esta misma materia, cabe mencionar que el artículo 27 de la Ley 1755 de 2015 prevé que el
carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será
oponible a las autoridades judiciales, legislativas, ni a las autoridades
administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello,
los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones, a las cuales, sin
embargo, corresponde asegurar la reserva de las informaciones y documentos que
lleguen a conocer[672].
- Conforme al parágrafo 1, en cumplimiento de
lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1712 de 2014, si la información
requerida por la UBPD está cualificada como clasificada, calificada o
reservada, la institución concernida deberá justificar dicha condición: (a)
por escrito; (b) precisar las normas jurídicas que sustenten la reserva o
clasificación; (c) argumentar la existencia de un riesgo presente, probable y
específico de dañar el interés protegido que sustenta la restricción de la
información; y (d) demostrar el daño que puede producir la publicidad de los
archivos o información.
Para
la Corte, en la medida en que corresponde al sujeto obligado aportar las
razones y pruebas que fundamenten y evidencien que la información solicitada
debe permanecer reservada o confidencial, según los requisitos del denominado test
de daño, desarrollado por la Corte IDH y recogido por la jurisprudencia
constitucional[673],
el parágrafo no presenta problema alguno de constitucionalidad, sobre todo si
se tiene en cuenta que su contenido normativo es coincidente con lo previsto en
el artículo 28 de la Ley 1712 de 2014, o Ley Estatutaria de Transparencia y
Acceso a la Información[674],
el cual fue declara-do exequible por esta Corporación en la Sentencia
C-274 de 2013[675].
- El
parágrafo 2 establece que si se trata de información contenida en documentos de
inteligencia y contrainteligencia, su acceso requiere que se garantice
previamente, por escrito, su reserva legal, seguridad, protección de la
información e imposibilidad de reproducción de forma virtual o mecánica, por
ejemplo, en reportes o documentos.
Para esta Corporación, con base en los argumentos
expuestos con anterioridad, el parágrafo es
susceptible de dos interpretaciones distintas. Por una parte, puede
comprenderse en el sentido de que siempre que se trate de información contenida
en documentos de inteligencia y contrainteligencia, la UBPD deberá guardar su
reserva legal, seguridad, protección de la información y no podrá reproducirla
de forma virtual o mecánica; o, por la otra, también puede ser entendida en que
cuando los mencionados documentos de inteligencia y contra-inteligencia están
relacionados con violaciones a los DDHH, delitos de lesa humanidad e
infracciones al DIH, no aplica ninguno de los anteriores deberes para la Unidad.
A juicio de la Corte, la segunda interpretación es
compatible con la Constitución, en la medida en que la UBPD solo deberá guardar
reserva y abstenerse de reproducir, en materia de documentos de inteligencia y
contrainteligencia, información reservada que no se encuentre relacionada de
ningún modo con violaciones a los DDHH, delitos de lesa humanidad e
infracciones al DIH, dado que respecto de éstos no son predicables limitaciones
a su conocimiento, en el contexto de las labores de dicha entidad.
Por lo anterior, al igual que se decidió en la
Sentencia C-017 de 2018[676],
este Tribunal declarará la exequibilidad condicionada de la expresión “[e]n
tratándose de información contenida en documentos de inteligencia y
contrainteligencia, previo a su acceso, deberá garantizarse por escrito su
reserva legal, seguridad y protección de la información, especificando la
imposibilidad de su reproducción en forma mecánica o virtual”, en el
entendido de que esta información no puede ser relativa a violaciones de
derechos humanos, infracciones al DIH o crímenes de lesa humanidad, en relación
con la cual no se admite limitación alguna.
- Por último, el parágrafo 3 advierte que para el
cumplimiento de sus funciones, la UBPD puede utilizar la información general
reservada, pero no podrá ser pública. Para
esta Corporación, dicha disposición no presenta problema alguno de
inconstitucionalidad, no sin antes aclarar que la prohibición allí contenida no
se predica en el caso de que se utilice información relativa a violaciones a
los DDHH y delitos de lesa humanidad, en relación con la cual no procede
ninguna limitación a su acceso,
ni para la Unidad ni para la ciudadanía en general, según las reglas previamente
señaladas en esta providencia.
- De esta forma, la Corte declarará exequible
el artículo 12 del Decreto Ley 589 de 2017, salvo:
(a)
La expresión: “[c]onforme a
lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Estatutaria de Transparencia y del
Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, Ley 1712 de 2014, no son
oponibles las reservas en materia de acceso a la información pública frente a
las violaciones de los Derechos Humanos o infracciones al DIH”, contenida
en el inciso primero, que se declara CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, en el
entendido de que esta inoponibilidad a la Unidad de Búsqueda de Personas dadas
Por Desaparecidas se extiende a todo tipo de información y no solo a la que
verse sobre violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH.
(b) La expresión “reserva alguna”, contenida en
el inciso primero, que se declara CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, en el
entendido de que se refiere a información reservada, clasificada o derivada de
cualquier otro tipo de limitación a su acceso.
(c) La expresión “[e]n tratándose de información
contenida en documentos de inteligencia y contrainteligencia, previo a su
acceso, deberá garantizarse por escrito su reserva legal, seguridad y protección
de la información, especificando la imposibilidad de su reproducción en forma
mecánica o virtual”, contenida en el parágrafo 2°, que se declara CONDICIONALMENTE
EXEQUIBLE, en el entendido de que esta información no puede ser relativa a
violaciones de derechos humanos, infracciones al DIH o crímenes de lesa
humanidad, en relación con la cual no se admite limitación alguna.
(vi) Por fuera del precepto anteriormente analizado
y respecto del cual se decidió seguir el precedente expuesto en la Sentencia
C-017 de 2018[677],
este Tribunal debe concluir el examen de constitucionalidad con la revisión de los
artículos 11, 13 y 14 del Decreto Ley 589 de 2017.
Para comenzar, el artículo 11 garantiza el
acceso a la información por parte de la UBPD, incluida aquella que reposa en
bases de datos oficiales, y la faculta para “suscribir convenios con
organizaciones de víctimas y de derechos huma-nos para tener acceso a la
información de que dispongan”. Por lo demás, prevé la obligación de todas
las entidades del Estado de prestar su colaboración a la Unidad en el
cumplimiento de sus funciones y brindarle “toda la información que tengan a
su disposición en lo relacionado con las personas dadas por desaparecidas en el
contexto y en razón del conflicto armado”.
Desde una perspectiva general, la Corte nota que esta
norma es compatible con el artículo 5 de la Ley 1712 de 2014, Ley Estatutaria de
Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, que
determina los sujetos obligados a garantizar el derecho de acceso a la
información pública[678].
Precisamente, como manifestación del principio constitucional de colaboración
armónica (CP art. 113), se entiende que todas las entidades públicas, así como
las personas, naturales y jurídicas, que presten servicios públicos, desempeñen
función pública o administren fondos o recursos de naturaleza pública, y las
empresas en las que el Estado tenga participación, estarán obligadas a entregar
a la UBPD, toda la información que tengan a su disposición, sea de su origen o
derivada de otras fuentes, pero que esté relacionada con las personas dadas por
desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado.
Para esta Corporación, se trata de una regla de
carácter prescriptivo, por lo que las entidades referidas deberán contribuir,
dentro de la órbita de sus funciones, a la realización de las atribuciones y
mandatos de la UPBD, no sólo en lo que refiere al traslado de información, sino
también en la posibilidad de consulta a las bases de datos oficiales, como
igualmente se expone en el literal b), del numeral 1, del artículo 5 del
decreto bajo examen[679].
Dentro de este mandato no se excluye, ni se excepciona al resto de autoridades
y mecanismos que hacen parte del SIVJRNR, en donde el deber de coordinación
adquiere una connota-ción especial, como se deriva de lo previsto en el
artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017. Por esta razón, en el
caso de la UBPD, en el artículo transitorio 3 del mencionado acto de reforma,
se dispuso que “[l]os órganos del Estado brindarán toda la colaboración que
requiera la Unidad”.
De esta perspectiva, el aparte de la norma que refiere
al deber de apoyo y de coordinación con la UBPD no admite reparo alguno de
constitucionalidad. A pesar de ello, considerando las solicitudes de algunos
intervinientes, es preciso aclarar que el suministro de la información
solicitada debe reunir las condiciones y atributos de calidad (esto es,
información clara, completa, oportuna, cierta y actualizada) y de preservación
que se consagran en la Ley 1712 de 2014[680],
de manera que la Unidad tenga acceso a toda la información en poder del
Estado relacionada con las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en
razón del conflicto armado, sin limitarse específicamente aquella relacionada
con las violaciones de los derechos humanos o infracciones al DIH.
Por último, teniendo en cuenta que la citada Ley 1712 de
2014 no obliga –en términos generales– a los particulares[681], la Corte
encuentra ajustada a la Carta la facultad otorgada a la UBPD para “suscribir
convenios con organizaciones de víctimas y de derechos humanos para tener
acceso a la información de que dispongan”, toda vez que se trata de un
mandato que se origina en virtud del ejercicio de la amplia potestad de
configuración normativa del legislador extraordinario, cuya finalidad es
posibilitar el acceso a la información que se encuentra en posesión o custodia de
diferentes organizaciones o personas de carácter privado, nacionales o
extranjeras, de la cual depende la efectividad de los derechos a la verdad y a
la reparación de las víctimas.
Por lo anterior, la Corte considera que el artículo 11
del Decreto Ley 589 de 2017 se ajusta a los parámetros constitucionales del
derecho de acceso a la información pública, consagrados en los artículos 20, 23
y 74 de la Carta, razón por la cual será declarado exequible en la parte
resolutiva de esta providencia.
(vii) Más adelante, en el artículo 13, se consagra
como falta gravísima el que los servidores públicos obstruyan el
acceso a la información o incumplan las obligaciones establecidas en los
artículos 11 y 12 del presente Decreto Ley, en perjuicio de la labor de la UBPD,
y sin que ello excluya las sanciones penales a las que haya lugar. Para la
Corte, esta última remisión no suscita interrogante alguno desde el punto de
vista constitucional, pues de lo que se trata es de dar aplicación –si a ello
hay lugar– a los denominados delitos contra la administración pública, cuya
finalidad es la de excluir todo comportamiento que pueda atentar contra el
correcto desenvolvimiento de las funciones a cargo del Estado, entre ellas, las
que se encuentran bajo la dirección y gestión de la UBPD, como se deriva de lo
previsto en el artículo 209 del Texto Superior.
Por lo demás, desde el punto de vista disciplinario, la
norma establece dos grupos diferenciados de conductas constitutivas de falta
gravísima, a saber: (a) obstruir el acceso a la información e (b) incumplir las
obligaciones establecidas en los artículos 11 y 12 del decreto. Estas últimas
relacionadas con el deber de colaboración en el suministro de información, con la
garantía del traslado de la reserva de información, con la obligación de
aportar las razones y pruebas frente a la reserva o clasificación de la
información, con la imposibilidad de reproducción de la información de
inteligencia y contrainteligencia (excluyen-do la relativa a violaciones de
derechos humanos, infracciones al DIH o crímenes de lesa humanidad, como
previamente se explicó) y con la prohibición de publicar la información
reservada.
A pesar de que la norma distingue claramente los dos comportamientos
que desde el punto de vista legal se consideran reprochables, es claro que
omite señalar las condiciones que permiten imponer la sanción de falta
gravísima, lo cual, como se advierte por la Defensoría, podría generar una
afectación al principio de proporcionalidad que guía al derecho disciplinario[682], ya que, incluso bajo
los comportamientos descritos en este decreto, no resulta comparable un acto de
simple olvido frente al señalamiento del contenido de los protocolos que se
imponen para el manejo de información reservada, cuya entrega efectivamente se
realiza, frente al acto deliberado de un funcionario que decide ocultar o
destruir información.
De ahí que, para esta Tribunal, si bien la definición
de las faltas disciplinarias que impiden o dificultan el ejercicio de las
funciones de la UBPD constituye una concreción de la libertad de configuración
legislativa en el ámbito disciplinario, que pretende desincentivar que los
servidores públicos utilicen su investidura para entorpecer la labor de la
Unidad, como finalidad que se ajusta a los mandatos dispuestos en la Carta, lo
cierto es que dichos comportamientos no pueden sancionarse como falta
gravísima, a partir de su mera tipificación objetiva, sino que requieren,
además, la acreditación del título subjetivo que permite la imposición de un
sanción disciplinaria. Lo anterior se respalda en lo previsto en el artículo 29
de la Constitución, en el que se señala que “toda persona se presume
inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”[683],
precepto que se aplica a las distintas manifestaciones de ejercicio del ius
puniendi a cargo del Estado, tal como ocurre con el derecho disciplina-rio.
Precisamente, en armonía con lo expuesto, el artículo 13 de la Ley 734 de 2002
establece que: “En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o
culpa”.
Por consiguiente, en la medida en que la expresión falta
gravísima contenida en el artículo 13 del decreto bajo estudio, a partir de
una mera tipificación objetiva como la expuesta, se aparta del derecho al
debido proceso y de la justicia como valor constitucional, al omitir tener en
cuenta el principio de proporcionalidad que debe existir entre la conducta que
se reprocha y la sanción que finalmente se impone, surge la necesidad de
establecer un condiciona-miento que garantice que los correctivos derivados de dicha
falta, se atribuyan a partir del grado de culpabilidad en que pudo incurrir el
servidor público, toda vez que no es lo mismo la omisión o desatención en el
cumplimiento de un deber legal, que la intención directa de apartarse de él.
De manera que, se declarará exequible el artículo 13
del Decreto Ley 589 de 2017, salvo la expresión “gravísima” que se
declara condicionalmente exequible, en el entendido de que para que la conducta
pueda sancionarse como falta gravísima no basta la mera tipificación objetiva
de la misma sino que se requiere, además, el título subjetivo de imputación a
título de dolo o de culpa gravísima. La aplicación de este condicionamiento
deberá hacerse teniendo en cuenta lo dispuesto en el Código Disciplinario
Único, en el que se consagra la forma como esos títulos de imputación permiten
la imposición de sanciones por faltas gravísimas, a partir de elementos como la
ignorancia, la desatención, la violación manifiesta o la intención.
(viii) Por último, el artículo 14 atribuye a la UBPD
la facultad de suscribir contratos, convenios y/o protocolos de acceso a
información “con cualquier tipo de organización nacional o internacional de
derecho público o privado, incluyendo organizaciones de víctimas y de derechos
humanos, nacionales o extranjeras, pudiendo establecer las condiciones de
confidencialidad que fueren necesarias para su adecuado uso y para la
protección de las personas mencionadas en ella”. El parágrafo de este
artículo compromete a la UBPD a adoptar los procedimientos para contrastar y
verificar la calidad, confiabilidad y veracidad de la información que
recolecte.
La Corte observa que la habilitación a la UBPD para
celebrar convenios, contratos y protocolos de acceso a la información con
particulares y entidades públicas del ámbito internacional, es una medida que resulta
razonable para asegurar el cumplimiento de sus funciones, ya que brinda la
oportunidad de beneficiarse de la mayor cantidad posible de documentos, lo cual
resulta vital para que pueda obtener los resultados que de ella se esperan.
No obstante, y siguiendo lo previsto sobre el
particular en la Sentencia C-017 de 2018[684],
cabe señalar que el legislador extraordinario no puede dejar al arbitrio de la
UBPD el establecimiento de las condiciones de confidencialidad, como lo hace el
texto bajo examen, toda vez que la determinación sobre el tipo de información
que se categoriza como reservada o clasificada responde a un criterio de
estricta legalidad. Así se prevé en el artículo 74 de la Constitución, al
consagrar que todas las personas tienen derecho al acceso a la información
pública, “salvo los casos que establezca la ley”.
En consecuencia, la única manera de que la disposición
en revisión resulte acorde con la Carta, como lo expone el interviniente que se
pronuncia sobre esta norma[685],
es la de delimitar la competencia para fijar las condiciones de
confidencialidad, cuyo desenvolvimiento sólo puede llevarse a cabo con arreglo
a los parámetros de información reservada y clasificada a los que se refieren
las reglas pertinentes sobre la materia, es decir, los artículos 18 y 19 de la
Ley 1712 de 2014, Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la
Información Pública Nacional, y 24 de la Ley 1755 de 2015, Ley Estatutaria del
Derecho de Petición.
Por las anteriores razones, el artículo 14 del decreto
será declarado exequible, salvo la expresión “pudiendo establecer las
condiciones de confidencialidad” contenida en el inciso 1, que se declara
condicionalmente exequible, en el entendido de que esta posibilidad debe
sujetarse en materia de información pública, a los parámetros de información
reservada y clasificada de los artículos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014,
Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública
Nacional, y 24 de la Ley 1755 de 2015, Estatutaria del Derecho de Petición, o a
las disposiciones que las reemplacen, sustituyan o deroguen.
10. SÍNTESIS
10.1. En esta sentencia, la Corte adelantó el control
automático de constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, “[p]or el cual
se organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el
contexto y en razón del conflicto armado”, expedido con base en las
facultades presidenciales para la paz otorgadas por el artículo 2 del Acto
Legislativo 01 de 2016.
De acuerdo con lo dispuesto en el citado acto de
reforma, el control se adelantó a partir de dos tipos de límites: (a) los de procedimiento,
que comprenden, a su vez, aquellas condiciones formales y de competencia que
son necesarias para promulgar válidamente la norma extraordinaria; y (ii) los
de contenido material, derivados de la confrontación objetiva entre las
disposiciones controladas y la Constitución Política.
10.2. Visto el conjunto de razones expuestas en esta
providencia, la Sala Plena encontró satisfechos los requisitos de forma para la
expedición del Decreto Ley 589 de 2017, al constatar que (i) fue firmado por el
Gobierno Nacional; (ii) que contiene un título que coincide con el contenido de
su regulación; (iii) que se invoca para su expedición las facultades
presidenciales para la Paz; y (iv) que su articulado es antecedido de una
motivación o argumentación suficiente. Así mismo, se respetaron los
presupuestos de competencia para su producción, en la medida en que (v) fue
expedido el 5 de abril de 2017, esto es, antes de la finalización de las
facultades presidenciales para la paz; (vi) guarda relación de conexidad
objetiva con el Acuerdo Final, ya que materializa los contenidos del punto
5.1.1.2, sobre el capítulo de víctimas pactado entre el Gobierno Nacional y las
FARC-EP; (vii) satisface igualmente el requisito de conexidad teleológica, si
se tiene en cuenta que su propósito es definir y poner en marcha la estructura
institucional, orgánica y funcional de la UBPD; (viii) supera de igual manera
el requisito de estricta necesidad, entre otras razones, por la urgencia de
implementar garantías a favor de los derechos de las víctimas, por su
consideración en el Acuerdo de ser un asunto prioritario de definición legal y
por la necesidad de que las medidas de reparación se adopten de manera pronta,
pues la dilación en su ejecución conduce a una violación de los derechos de las
víctimas a no ser objeto de tratos crueles, más allá de que afecta la
credibilidad del proceso y puede comprometer el fin de la reconciliación; y
(ix) no regula materias propias de reservas especiales de ley ni de acto
legislativo.
Por lo demás, la Corte consideró que el Decreto Ley
589 de 2017 establece un marco normativo general de implementación de la
UBPD, que al no incorporar en sí mismo ninguna medida susceptible de afectar
directa y específica-mente a los pueblos indígenas y a las comunidades
afrodescendientes del país, no debía ser sometido de forma obligatoria al
proceso de consulta previa, sin perjuicio de que ese requisito se exija como
consecuencia del ulterior proceso de materialización y desarrollo de las
funciones a cargo del citado organismo,  ya sea que se acuda a decretos
reglamentarios o que se haga uso de las atribuciones que le permiten a la
Unidad definir protocolos, alianzas, proyectos o programas, entre ellos, los
que aborden aspectos que tengan especial interés en el ethos de dichos
pueblos.
10.3. Constatado el cumplimiento de los requisitos de
procedimiento, la Corte procedió al estudio material de los 31 artículos del
Decreto Ley 589 de 2017, para lo cual definió como ejes temáticos los
siguientes: (i) la evolución del derecho internacional frente al fenómeno de la
desaparición forzada; (ii) las obligaciones del Estado en materia de búsqueda
de personas desaparecidas; (iii) la formulación de un panorama descriptivo de la
desaparición forzada de personas en el territorio nacional; (iv) los mecanismos
nacionales ordinarios, creados y actualmente existentes, para la búsqueda de personas
desaparecidas; (v) y el alcance del mandato constitucional de conformación de
la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas en el contexto y en razón del
conflicto armado. Así mismo, en el análisis de constitucionalidad del
articulado, la Sala Plena tomó en consideración el amplio margen de
configuración del legislador extraordinario; la circunstancia de estar en
presencia de una institución novedosa con carácter humanitario y extrajudicial,
cuya regulación en el decreto bajo examen no constituye un marco jurídico completo
y acabado; y la dinámica propia de su inserción dentro del ámbito de desarrollo
de un proceso transicional hacia la paz.
A partir de lo anterior, el examen de
constitucionalidad de las disposiciones se llevó a cabo en tres grupos de
normas agrupadas por afinidad temática. En el primer bloque, se estudiaron de
forma conjunta las disposiciones generales (artículos 1, 2, 3 y 4), competencias
y atribuciones (artículo 5), composición y funciones de los órganos de
dirección (artículos 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26), financiación
(artículo 27), órganos de inspección, vigilancia y control (artículo 28),
articulación entre la UBPD y la Comisión de Búsqueda de Personas
Desaparecidas (CBPD) (artículos 29 y 30) y entrada en vigencia (artículo
31). Sobre el particular, la Corte concluyó que se ajustan a la Constitución,
por consistir en lo fundamental, en una reproducción o materialización de los
contenidos previstos en los artículos transitorios 1, 3 y 4 del Acto Legislativo
01 de 2017, que crean el SIVJRNR, que incorporan dentro de la administración
pública a la UBPD y que consagran la excepción al deber de denuncia de sus
funcionarios, respectivamente. De igual manera, se inscriben dentro de la
competencia excepcional del legislador extraordinario para fijar la estructura
orgánica del Estado, incluyendo lo referente a la determinación de sus
objetivos, funciones, organización interna y esquemas de control.
De manera puntual, se advirtió que su incorporación
dentro del sector justicia no implica que este sujeto a un control jerárquico o
de tutela por parte del Ministerio de Justicia y del Derecho, al tratarse de un
organismo del orden nacional, con naturaleza jurídica especial. También se precisó
que no existe una violación del principio de igualdad por la distinción que se
origina en el decreto entre personas desaparecidas en el contexto y en razón
del conflicto armado y aquellas que no lo son, al existir una distinción de
trato justificada, no sólo por el origen del mecanismo de la UBPD vinculado con
un proceso de transición hacia la paz (Acto Legislativo 01 de 2017), sino
también por el alcance de la institucionalidad existente, sus atribuciones y el
volumen de casos que serán objeto de tratamiento por cada vía. Igualmente se
especificó que el concepto enfoque diferencial constituye una cláusula abierta,
en la que se incluyen distintos sujetos de especial protección constitucional,
como ocurre con las personas mayores, los niños, las niñas y los adolescentes,
la población LGBT, las comunidades indígenas y los pueblos tribales, etc.
No obstante, al examinar el artículo 5, referente a
las funciones y atribuciones de la UBPD, este Tribunal consideró que, ante la
necesidad de proteger los derechos étnicos y culturales de las comunidades
indígenas y pueblos tribales, vinculados con sus ritos fúnebres, prácticas
religiosas y espirituales, y manejo de restos, y en aras de asegurar el derecho
de participación de las víctimas consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2017, cabía
declarar condicional-mente exequible el literal f) del numeral 3 del artículo 5,
en el entendido de que, en caso de que la Unidad de Búsqueda de Personas dadas
por Desaparecidas decida dictar sus propios protocolos para garantizar la
entrega digna a los familiares de los cuerpos esqueletizados de las personas
dadas por desaparecidas, deberá asegurar que tanto las víctimas y sus
organizaciones puedan exponer sus ideas o propuestas sobre la manera como
deberá realizarse dicho proceso, empleando para el efecto el enfoque
diferencial y de género, como el derecho a la consulta previa de los pueblos
indígenas y tribales, en lo que refiere a la forma como se atenderán sus
tradiciones étnicas y culturales, en materia religiosa y espiritual.
En el segundo bloque, se estudió las normas
relacionadas con las reglas para el acceso y protección de lugares, en
los que la UBPD llevará a cabo sus funciones de búsqueda y localización de
personas con vida, y en casos de falle-cimiento, cuando sea posible, la
identificación y entrega digna de sus restos (artículos 6, 7, 8, 9 y 10). Desde
una perspectiva general, la Corte encontró que las disposiciones analizadas se
ajustan a lo dispuesto en el artículo 28 del Texto Superior, en el que se
consagra el derecho a la inviolabilidad del domicilio, al mismo tiempo que
destacó la importancia de las medidas que allí se consagran, tanto para
garantizar el derecho a la libertad de las personas desaparecidas, como los
derechos a la verdad y a la reparación de las víctimas.
A pesar de ello, en relación con el artículo 6, al no
encontrar dentro del conjunto de obligaciones dispuestas en la norma, ninguna
que previera la protección de las prácticas culturales y tradicionales de las
comunidades indígenas y pueblos tribales, se decidió declarar su exequibilidad
condicionada, en el entendido de que, además de los requisitos que allí se
consagran, cuando la UBPD tome la decisión de ingresar a territorios étnicos
donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de personas, cuerpos o
cuerpos esqueletizados de personas dadas por desaparecidas, deberá coordinar
previamente con las autoridades propias de esos territorios, con el fin de
darles a conocer las labores que se adelantarán y de asegurarles un espacio
para que puedan proponer medidas encaminadas a precaver cualquier riesgo sobre
la integridad o preservación de sus valores, creencias y prácticas culturales,
religiosas o espirituales.
Por otra parte, como la inviolabilidad del domicilio
exige una compensación ante la ausencia de la autorización judicial previa, tal
como lo expuso la Corte en la Sentencia C-212 de 2017[686], se decidió declarar
exequible condicionado el numeral 2 del artículo 8 del Decreto Ley 589 de 2017,
en el entendido de que el control judicial del acceso a los lugares donde
exista una expectativa razonable de intimidad, sin el consentimiento del
morador y sin orden judicial previa, deberá ser realizado con carácter
posterior y por solicitud del interesado, por la Sección de Revisión del
Tribunal para la Paz de la JEP.
Por último, al entender que la expresión “podrá”
del artículo 9, admite una lectura que
conduciría a suplantar la reserva de jurisdicción, por un principio de
discrecionalidad absoluta de la administración, en la obligación de contar con
la autorización judicial para el ingreso a la casa de habitación o domicilio en
sentido estricto de las personas naturales, contrario a lo previsto en el
artículo 28 de la Constitución, se decidió declarar la exequibilidad
condicionada de dicha expresión, en el entendido de que la autorización
judicial previa que se dispone a cargo de la Sección de Revisión del Tribunal
para la Paz de la JEP, no es voluntaria, facultativa o discrecional, sino
obligatoria.
En el tercer bloque, se analizaron las normas sobre acceso
a la información por parte del UBPD (artículos 11, 12, 13 y 14). Para este
Tribunal, en general, dichas disposiciones son acordes con los estándares
constitucionales sobre acceso a la información pública. Sin embargo, al revisar
de manera particular cada uno de los artículos mencionados, encontró que
respecto del artículo 12, si bien no se acreditó la figura de la cosa juzgada
constitucional, sí se imponía seguir el precedente consagrado en la Sentencia
C-017 de 2018[687],
en donde se examinó un texto legal con los mismos supuestos normativos y
efectos jurídicos que los consagrados en la disposición bajo examen. Por dicha
razón, se declaró su exequibilidad, reiterando los condicionamientos señalados
en esa oportunidad, ajustados en lo que refiere a la entidad habilitada para
acceder a la información reservada.
Adicionalmente, la Corte decidió condicionar la
exequibilidad de la expresión “gravísima” contenida en el artículo 13
del Decreto Ley 589 de 2017, por cuanto desconoce el derecho fundamental al
debido proceso y la justicia como valor constitucional, al omitir tener en
cuenta el principio de proporcionalidad que debe existir entre la conducta que
se reprocha y la sanción que finalmente se impone. El condicionamiento se
orienta a precisar que, junto con la tipificación objetiva de la conducta, para
que se pueda sancionar como falta gravísima, se requiere la imputación a título
de dolo o de culpa gravísima.
Para terminar, siguiendo el precedente consagrado en
la citada Sentencia   C-017 de 2018[688],
se decidió declarar exequible el artículo 14, salvo la expresión “pudiendo
establecer las condiciones de confidencialidad” contenida en el inciso 1, cuyo
exequibilidad se condicionó, en el entendido de que esta posibilidad debe
sujetarse en materia de información pública, a los parámetros de información
reservada y clasificada de los artículos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014,
Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública
Nacional, y 24 de la Ley 1755 de 2015, Estatutaria del Derecho de Petición, o a
las disposiciones que las reemplacen, sustituyan o deroguen. Lo anterior, con
el fin de preservar el principio de legalidad previsto en el artículo 74 de la
Carta, respecto del derecho de acceso a la información pública.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada dentro del
presente proceso.
SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 1, 2, 3, 4,
7, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31
del Decreto Ley 589 de 2017, “[p]or el cual se organiza la Unidad de
Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del
conflicto armado”.
TERCERO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 5
del Decreto Ley 589 de 2017, salvo el literal f) del numeral 3 que se declara CONDICIONAL-MENTE
EXEQUIBLE, en el entendido de que, en caso de que la Unidad de Búsqueda de
Personas dadas por Desaparecidas decida dictar sus propios protocolos para
garantizar la entrega digna a los familiares de los cuerpos esqueletizados de
las personas dadas por desaparecidas, deberá asegurar que tanto las víctimas y
sus organizaciones puedan exponer sus ideas o propuestas sobre la manera como
deberá realizarse dicho proceso, empleando para el efecto el enfoque
diferencial y de género, como el derecho a la consulta previa de los pueblos
indígenas y tribales, en lo que refiere a la forma como se atenderán sus
tradiciones étnicas y culturales, en materia religiosa y espiritual.
CUARTO.-
Declarar EXEQUIBLE el artículo 6 del Decreto Ley 589 de 2017, en el
entendido de que, además de los requisitos que allí se consagran, cuando la Unidad
de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas tome la decisión de ingresar a
territorios étnicos donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de
personas, cuerpos o cuerpos esqueletizados de personas dadas por desaparecidas,
deberá coordinar previamente con las autoridades propias de esos territorios,
con el fin de darles a conocer las labores que se adelantarán y de asegurarles
un espacio para que puedan proponer medidas encaminadas a precaver cualquier
riesgo sobre la integridad o preservación de sus valores, creencias y prácticas
culturales, religiosas o espirituales.
QUINTO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 8 del Decreto Ley 589 de
2017, salvo el numeral 2, que se declara CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE,
en el entendido de que el control judicial del acceso a los lugares donde
exista una expectativa razonable de intimidad, sin el consentimiento del
morador y sin orden judicial previa, deberá ser realizado con carácter
posterior y por solicitud del interesado, por la Sección de Revisión del
Tribunal para la Paz de la JEP.
SEXTO.-
Declarar EXEQUIBLE el artículo 9 del Decreto Ley 589 de 2017, salvo la
expresión “podrá” contenida en el inciso primero, que se declara CONDICIONALMENTE
EXEQUIBLE, en el entendido de que la autoriza-ción judicial previa que se
dispone a cargo de la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz de la JEP,
no es voluntaria, facultativa o discrecional, sino obligatoria.
SÉPTIMO.- Declarar EXEQUIBLE el
artículo 12 del Decreto Ley 589 de 2017, salvo: (i) La expresión: “[c]onforme a lo dispuesto en el artículo
21 de la Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la
Información Pública Nacional, Ley 1712 de 2014,
no son oponibles las reservas en materia de acceso a la información pública
frente a las violaciones de los Derechos Humanos o infracciones al DIH”,
contenida en el inciso primero, que se declara CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE,
en el entendido de que esta inoponibilidad a la Unidad de Búsqueda de Personas
dadas Por Desaparecidas se extiende a todo tipo de información y no solo a la
que verse sobre violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH.
(ii) La expresión “reserva alguna”, contenida
en el inciso primero, que se declara CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, en el
entendido de que se refiere a información reservada, clasificada o derivada de
cualquier otro tipo de limitación a su acceso.
(iii) La expresión “[e]n tratándose de información
contenida en documentos de inteligencia y contrainteligencia, previo a su
acceso, deberá garantizarse por escrito su reserva legal, seguridad y protección
de la información, especificando la imposibilidad de su reproducción en forma
mecánica o virtual”, contenida en el parágrafo 2°, que se declara CONDICIONALMENTE
EXEQUIBLE, en el entendido de que esta información no puede ser relativa a
violaciones de derechos humanos, infracciones al DIH o crímenes de lesa
humanidad, en relación con la cual no se admite limitación alguna.
OCTAVO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 13 del Decreto Ley 589 de
2017, salvo la expresión “gravísima” que se declara CONDICIONAL-MENTE
EXEQUIBLE, en el entendido de que para que la conducta pueda sancionarse
como falta gravísima no basta la mera tipificación objetiva de la misma sino
que se requiere, además, el título subjetivo de imputación a título de dolo o
de culpa gravísima.
NOVENO.-
Declarar EXEQUIBLE el artículo 14 del Decreto Ley 589 de 2017, salvo la
expresión “pudiendo establecer las condiciones de confidencialidad”
contenida en el inciso primero, que se declara CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE,
en el entendido de que esta posibilidad debe sujetarse en materia de
información pública, a los parámetros de información reservada y clasificada de
los artículos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014, Estatutaria de Transparencia y
del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, y 24 de la Ley 1755 de
2015, Estatutaria del Derecho de Petición, o a las disposiciones que las
reemplacen, sustituyan o deroguen
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Presidente
Con aclaración de
voto
CARLOS LIBARDO BERNAL
PULIDO
Magistrado
Ausente con excusa
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con aclaración de
voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO
OCAMPO
Magistrado
Con salvamiento
parcial de voto
Con aclaración de
voto
GLORIA
STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
Con aclaración de
voto
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con
impedimento aceptado
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con
aclaración de voto
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
Con aclaración de
voto
MARTHA
VICTORIA SACHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA
Pág.
I. ANTECEDENTES
1
II. TEXTO DEL
DECRETO SOMETIDO A REVISIÓN
3
III.
INTERVENCIONES
18
IV. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
61
V.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
62
1. Competencia
62
2. Naturaleza y
alcance del control constitucional de los Decretos Leyes expedidos en virtud
de las facultades extraordinarias para la paz
63
3. De los
limites procedimentales para la expedición de los Decretos Leyes que
implementan el Acuerdo Final
65
4. Metodología
de la presente sentencia y esquema de decisión
71
5. Examen
procedimental del Decreto Ley 589 de 2017
73
5.1. Resumen de
las intervenciones y del concepto de la Vista Fiscal
73
5.2. Examen de
los aspectos meramente formales del Decreto Ley 589 de 2017
75
5.3. Examen de
las reglas de competencia respecto del Decreto Ley 589 de 2017
78
5.4. Examen del
requisito de la consulta previa frente a la expedición del Decreto Ley 589 de
2017
91
5.5. Conclusión
sobre el examen de procedimiento
97
6. Examen
material del Decreto Ley 589 de 2017
98
6.1.
Aproximación general al alcance del control
98
6.2. Evolución
del derecho internacional frente al fenómeno de la desaparición forzada de
personas
100
6.3.
Obligaciones del Estado en materia de búsqueda de las personas desaparecidas
107
6.4. Panorama
descriptivo de la desaparición forzada de personas en el territorio nacional
115
6.5. Mecanismos
nacionales ordinarios, creados y actualmente existentes, para la búsqueda de
personas desaparecidas
117
6.6. Del mandato
constitucional de conformación de la Unidad de Búsqueda de Personas
Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado
125
7. Primer
bloque: Sobre las disposiciones generales, funciones, composición,
financiación, órganos de inspección y articulación entre la UBPD y otras
entidades
128
7.1. Parámetros
de control constitucional concernientes al primer bloque normativo
128
7.2. Requisitos
constitucionales para la creación de entidades del orden nacional
128
7.3. Contenido y
alcance de la iniciativa legislativa reservada al Gobierno Nacional en el
artículo 154 del Texto Superior
131
7.4. La
definición de la estructura de la administración nacional por el mecanismo de
las facultades extraordinarias
133
7.5. Examen
constitucional de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21,
22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 del Decreto Ley 589 de 2017
134
8. Segundo
bloque: Reglas para el acceso y protección de lugares, así como para
asegurar los elementos materiales asociados al cadáver
214
8.1. Parámetros
de control constitucional concernientes al segundo bloque
210
8.2. El derecho
a la inviolabilidad del domicilio en la jurisprudencia constitucional
210
8.3. El concepto
de expectativa razonable de intimidad y su aplicación en Colombia
223
8.4. Examen
constitucional de los artículos 6, 7, 8, 9 y 10 del Decreto Ley 589 de 2017
224
9. Tercer
bloque: Medidas para garantizar el acceso a la información por parte de la
UBPD
245
9.1. Parámetros
de control constitucional concernientes al tercer bloque
245
9.2. Estándares
internacionales en materia de acceso a la información frente a graves
violaciones de derechos humanos
245
9.3. El
contenido y alcance del derecho fundamental de acceso a la información frente
a graves violaciones de derechos humanos en el ordena-miento jurídico interno
250
9.4. Examen
constitucional de los artículos 11, 12, 13 y 14 del Decreto Ley 589 de 2017
255
10. SÍNTESIS
279
DECISIÓN
283
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
A LA SENTENCIA C-067/18[689]
FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de estricta
necesidad no es exigible (Aclaración de voto)
REQUISITO DE
ESTRICTA NECESIDAD EN EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL PARA LA PAZ-No se infiere
del ordenamiento constitucional o internacional sobre la materia (Aclaración de
voto)
ACUERDO FINAL
PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y
DURADERA-Alcance (Aclaración de voto)
La justicia transicional por su
carácter excepcional y transitorio implica atenuar la intensidad del control de
constitucionalidad en la consecución de los objetivos prevalentes de la paz,
sin que por ello pueda entenderse la anulación del ejercicio de la función
judicial. En consecuencia, no puede confundirse esta con la habilitación
legislativa ordinaria de concesión de facultades extraordinarias al ejecutivo
para expedir decretos ley
Acompaño
en su integridad la decisión tomada por la Sala plena en la Sentencia C-067 de
2018 que declaró la exequibilidad del Decreto Ley 589 de 2017 “Por el cual
se organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el
contexto y en razón del conflicto armado”; sin embargo, aclaro mi voto en
este fallo, ya que como lo expuse en la aclaración de voto a la Sentencia C-730
de 2017, que declaró la exequibilidad del Decreto Ley 893 de 2017, el cual creó
los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial PDET, no estoy de acuerdo
en que en el control de constitucionalidad de los decretos leyes en aras a la
implementación al acuerdo de paz por la vía del procedimiento legislativo
especial para la paz (Acto Legislativo 01 de 2016), se exija el requisito de
estricta necesidad.
1. En
dicha ocasión manifesté que en la
búsqueda del fortalecimiento de la revisión de constitucionalidad, y más
tratándose de asuntos complejos, no solo es relevante atender el fondo
perseguido como es la defensa material de los valores, principios y derechos en
conflicto, sino también la forma o competencia como presupuesto
de validez constitucional a través de una metodología de escrutinio judicial,
que resulte adecuada y responda objetivamente a los imperativos
constitucionales y de derecho internacional sobre la materia analizada, la cual
puede irse sofisticando o modificando en atención a los principios de
interpretación conforme a la Constitución y de unidad constitucional.
2.
Expliqué que el establecimiento de un
test competencial no puede resultar de un ejercicio apriorístico -menos
constituirse en un parámetro infranqueable-, que de verificarse obliga al
Tribunal Constitucional a prescindir del requisito de evaluación al hacer parte
de un proceso de construcción decisional que debe guardar armonía con el
ordenamiento constitucional e internacional de los derechos humanos y
humanitarios. Por lo tanto, la rigurosidad en la realización del juicio de
validez competencial dependerá del referente constitucional y del valor
otorgado a los bienes jurídicos en discusión objeto de ponderación.
3.
Encuentro que el requisito de estricta necesidad, como uno de los presupuestos
a tener en cuenta en el test competencial sobre decretos leyes expedidos en
virtud del procedimiento legislativo especial para la paz, fue establecido en
voces de quienes sostienen en la Corte su exigibilidad a partir de las
sentencia C-699 de 2016[690]
y desarrollado en la C-160 de 2017[691]
que declaró la inexequibilidad del Decreto ley 2204 de 2016[692], entre otros, por el
incumplimiento de dicho presupuesto consistente en la falta de carga
argumentativa mínima y la demostración de que las vías legislativas ordinarias
o extraordinarias no eran idóneas para modificar la adscripción de la entidad.
4. Para
alguna parte de la Sala Plena, este requisito ha encontrado fundamento
principal en los principios de separación de poderes y democrático[693],
bajo una aplicación analógica de la metodología de examen constitucional
empleada por la Corte en relación con los estados de excepción (conmoción
interior, art. 213 superior) y las facultades extraordinarias (art. 150. 10
superior), según se desprende de la sentencia C-160 de 2017.[694]
5. Sin
embargo, considero que si se tiene en cuenta los principios y valores de la
Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos que se
integran al bloque de constitucionalidad (art. 93 superior), que deben
interpretarse no de manera desarticulada sino sistemática y teleológica (C-028
de 2006), no es factible desprender la exigencia de mayores requerimientos,
como el criterio de necesidad estricta, que a los establecidos en dichos
instrumentos jurídicos en orden a la relevancia constitucional de los  bienes
constitucionales en conflicto.
6. La Corte ha referido a la paz
como un objetivo de primer orden dentro del modelo de organización política
acogido por la Constitución, reconociéndole un triple carácter como derecho,
deber y valor fundante de ese modelo[695].
Como mandato de optimización esta Corporación
ha resaltado la necesidad de garantizar el goce efectivo de la paz dada su
condición de eje
determinante y transversal de la Constitución[696], que no
solo se encuentra consagrado en esta, sino en un conjunto de instrumentos
internacionales de derechos humanos y humanitarios[697], que
conforman el bloque de constitucionalidad.
7. Su
carácter preponderante emana de la filosofía humanista que caracteriza a los
Estados constitucionales de origen democrático y pluralista, cuya finalidad
consiste en suplir el conflicto basado en la vía violenta por mecanismos
pacíficos e institucionales de resolución de controversias[698], de ahí que a la
Constitución se le haya catalogado como una herramienta para la paz. Este Tribunal ha sostenido que en
contextos de transición de un conflicto armado hacia su terminación las medidas
a adoptar revisten carácter especial, excepcional y transitorio[699].
Así mismo, la ha identificado como una justicia adaptada a sociedades
que se transforman después de un periodo de violación generalizada de derechos
humanos, que por ende exige cierta flexibilidad al aplicar los
principios que guían el ejercicio de la función judicial permitiendo que se
cumplan las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.[700]
8.
El Acuerdo Final para la paz fue suscrito el 24 de noviembre de 2016, previendo
dentro de la agenda temática lo concerniente a la implementación, verificación
y refrendación (punto 6), dentro del cual se establece el trámite prioritario y
urgente de ciertos proyectos y actos normativos
así como un calendario durante los primeros doce meses tras la firma del mismo.
La negociación
está concebida como un método no jurisdiccional de solución pacífica de las
controversias que se confía a las partes en conflicto,[701] por lo que la buena fe
y la confianza de los negociadores se constituyen en aspectos decisivos para la
consecución de la paz, al partir del consentimiento y compromiso mutuos[702]. Así
en la rama ejecutiva reposa
el deber social de propender por el logro
y mantenimiento de la paz como principal responsable de garantizar la seguridad
de los habitantes del territorio, pudiendo suscribir acuerdos destinados a la
finalización del conflicto armado (art. 189.4 superior). Entonces, se pueden
adoptar diferentes tipos de medidas, las cuales oscilan entre las soluciones pacíficas hasta la
utilización de acciones coercitivas (arts. 212 y 213 superiores). No
obstante, según se ha explicado, “los instrumentos pacíficos para la
solución de conflictos se acomodan mejor a la filosofía humanista y al amplio
despliegue normativo en torno a la paz que la Constitución propugna”.[703]
También se requiere la colaboración armónica de las demás ramas del poder
público, bajo la separación de poderes, para la realización de sus fines
(acción concurrente y coordinada, art. 113 superior), así como de la
sociedad civil a través de los mecanismos de participación democrática.[704]
Corresponde al Congreso de la República adoptar los actos normativos que
desarrollen el Acuerdo Final para generar mayores consensos, garantías de participación y espacios
de reflexión. Mientras que a la rama judicial en cabeza de la Corte
Constitucional le corresponde determinar la validez constitucional de los actos
de implementación normativa, además de las competencias propias de los jueces ordinarios
y administrativos.
9.
El Acto Legislativo 01 de 2016 fue pensado para facilitar
y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la
terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Así
el artículo 1º instituyó un procedimiento legislativo especial para la paz con
el propósito de agilizar y garantizar la implementación del
acuerdo y ofrecer garantías de cumplimiento y fin del conflicto; por lo que de
manera excepcional y transitoria se puso en marcha tal procedimiento por un
periodo de 6 meses prorrogable por uno igual, determinando las reglas por la
cual se rigen los proyectos de ley y de acto legislativo, que
tendrán trámite preferencial y absoluta prelación. Igualmente, se determinó un
procedimiento especial de control formal, además del control automático de
constitucionalidad, cuyos términos se
reducen a la tercera parte y no pueden ser prorrogados.
Por su
parte, el artículo 2º facultó al Presidente de la República para expedir decretos
con fuerza de ley dentro de los 180 días siguientes a la vigencia del acto,
que no podrá ser utilizada para expedir actos legislativos como tampoco leyes
estatutarias, orgánicas, códigos, que no requieren mayorías calificada o
absoluta, ni para decretar impuestos. Además, se previó un control de
constitucionalidad automático posterior por la Corte dentro de los dos meses
siguientes a su expedición. Este acto legislativo fue examinado en la sentencia
C-699 de 2016, y declarado exequible, por los cargos examinados, los artículos
1º y 2º (parciales), al no constituir una sustitución de la Constitución.
Con
posterioridad se aprobó el Acto Legislativo 02 de 2017 cuyo propósito es
brindar estabilidad y seguridad jurídica al Acuerdo Final para la paz,
declarado exequible en la sentencia C-630 de 2017 en los términos de la
decisión, donde se explicitó que la paz es un elemento fundamental y eje
consustancial de la Carta Política
10. El
recuento anterior resulta indispensable para sostener que de la Constitución
Política -con las reformas introducidas por los actos legislativos 01 de 2016 y
02 de 2017- es factible interpretar, como se sostuvo en la sentencia C-699 de
2016, que la metodología de análisis competencial para la expedición de
decretos leyes por el Presidente de la República debe observar esencialmente
los presupuestos: i) de conexidad objetiva, estricta y suficiente; así como ii)
las exclusiones para expedir actos legislativos y leyes estatutarias,
orgánicas, códigos, que necesitan mayorías calificada o absoluta, y decreten
impuestos. Además, ello es fiel reflejo de la garantía del principio de
separación de poderes.
11. No
obstante, como se explicó en la aclaración de voto a la Sentencia C-730 de
2017, no comparto la exigencia del requisito adicional de estricta necesidad
que se estableció en términos generales en la sentencia C-699 de 2016 y se
concretó en la sentencia C-170 de 2017, al no inferirse del ordenamiento
constitucional o internacional sobre la materia. En efecto:
12.1 La
Carta Política y los tratados internacionales de derechos humanos y
humanitarios reconocen a la paz un valor jurídico preponderante, toda vez que
no son neutras al tomar partido por las soluciones pacíficas de los conflictos
(preámbulo, arts. 22 y 95 C. Pol.) antes que por las acciones coercitivas
(arts. 212 y 213 C. Pol.)[705]. Por lo tanto, en mi criterio la aplicación analógica
de la metodología empleada para los estados de excepción resulta equivocada
dado que el parámetro de constitucionalidad que soporta un proceso de paz está
fundamentado en vivir en una sociedad que excluya la violencia como medio de
solución de conflictos[706].
12.2. La
justicia transicional por su carácter excepcional y transitorio
implica atenuar la intensidad del control de constitucionalidad en la consecución
de los objetivos prevalentes de la paz, sin que por ello pueda entenderse la
anulación del ejercicio de la función judicial. En consecuencia, no puede
confundirse esta con la habilitación legislativa ordinaria de concesión de
facultades extraordinarias al ejecutivo para expedir decretos ley (art. 150. 10
C. Pol.)[707].
12.3 En
la sentencia C-699 de 2016 se indicó que  el Acto Legislativo 01 de 2016 y
específicamente el artículo 2º contemplan garantías suficientes para
evitar que el Congreso se vea privado de su competencia legislativa, ya que se
limita a habilitar al Presidente de la República para ejercer facultades
extraordinarias en orden a “facilitar” y “asegurar” la
implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final. Entonces, la
aprobación de dicho acto contentivo del procedimiento legislativo especial para
la paz tuvo como fundamento flexibilizar el alcance de la reserva de ley
ordinaria, bajo las salvedades establecidas (reserva especial o estricta de
ley), para así permitir al ejecutivo disponer de un mayor margen de competencia
en la implementación normativa que brinde garantías de oportunidad y
efectividad del Acuerdo Final.
Además de estar habilitada excepcionalmente la concesión de
tales facultades al ejecutivo dentro de la temporalidad prevista por el Acto
Legislativo 01 de 2016, responde adecuadamente al Acuerdo Final que estableció
la implementación normativa prioritaria y urgente, bajo el calendario
establecido. Ello encuentra justificación por las implicaciones que tiene la
suscripción e implementación de un proceso de paz, verbi gratia, el cese al fuego y de hostilidades, la dejación de
armas y garantías de seguridad; los derechos de las víctimas a la verdad,
justicia, reparación y no repetición; la reincorporación de los menores reclutados;
la descontaminación territorial de minas antipersonas; la búsqueda de personas
desaparecidas; la concesión de amnistías; la incorporación política; entre
otros.
Adicionalmente, el Acto Legislativo 02 de 2017 busca brindar
estabilidad y seguridad jurídica al Acuerdo Final para la paz, especialmente el
cumplimiento de buena fe de sus contenidos y finalidades por los órganos y
autoridades del Estado, y la realización de los mejores esfuerzos para cumplir
lo acordado.
De esta manera, tales actos legislativos obran a favor de
ampliar excepcional y transitoriamente las potestades del ejecutivo para
legislar sobre determinados asuntos paz, imponiendo a su vez límites y
controles, que responden a la inmediatez y necesidad de implementación dadas
las implicaciones del tránsito hacia la paz, por lo que no era posible a la
Corte establecer mayores requerimientos constitucionales que a los previstos
por la propia Constitución.
12.4 La reforma constitucional introducida por el Acto
Legislativo 01 de 2016, tuvo por finalidad brindar celeridad al proceso
de formación normativa, toda vez que su trámite por ley ordinaria resultaría
incompatible con la implementación ágil y eficiente que reclama
el Acuerdo Final. Las experiencias internacionales sobre la celebración de
acuerdos de paz han expuesto las dificultades para cumplir lo pactado,
particularmente la fase siguiente a la suscripción (implementación) al estar
precedida de riesgos e incertidumbres que con el paso del tiempo pueden llevar
al fracaso del proceso de paz. De ahí que la paz negociada demande prontitud y
eficiencia en sus ejecutorias y no sujeción al ritmo ordinario,[708]
por lo que la creación jurisprudencial del presupuesto de estricta necesidad va
en contravía de lo dispuesto en la Carta Política.
12.5 La deferencia hacia el ejecutivo para la expedición de
decretos leyes que en principio comprendan reserva de ley ordinaria, finalmente
se sujeta a controles por las demás ramas del poder público, como la revisión
automática y posterior por la Corte Constitucional que comprende la validez
constitucional formal, competencial y material. De esta forma, se garantiza
igualmente el principio de separación de poderes.
Incluso se previó para la revisión de constitucionalidad la
reducción de los términos para decidir, conocida como vía rápida o fast
track, para así garantizar de manera congruente la implementación normativa
oportuna y eficaz.
En suma,
como exprese en la aclaración de voto a la referida Sentencia C-730 de 2017, la
exigencia del requisito de estricta necesidad resulta irrazonable y
desproporcionada, por no haber sido prevista normativamente ni poder inferirse
por el intérprete autorizado de la Constitución. Con ello se instituyó una
revisión de constitucionalidad aún más estricta que la establecida por
la propia Constitución a través del test competencial, desatendiendo además los
parámetros internacionales en materia de paz y justicia transicional, que
termina por romper con el propósito de agilizar y garantizar la implementación
del Acuerdo Final, y de ofrecer garantías de cumplimiento y fin del conflicto[709].
El
reconocimiento de la paz como eje fundacional resultó tardío[710]. La mayoría de la Corte
hoy sostiene la no exigibilidad del requisito de estricta necesidad, por lo que
se torna imperativo avanzar en la modificación de tal precedente para la
garantía de los principios de interpretación conforme a la Constitución y de
unidad constitucional, y línea futura a observar.
Fecha ut
supra,
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA C-067/18
DECRETOS LEY DICTADOS EN
EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Carácter superfluo del requisito de
estricta necesidad (Aclaración de voto)
1. Con el debido respeto por las decisiones de la
mayoría, aclaro mi voto a la Sentencia C-067 de 2018, que estudió la
constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, en lo relacionado con el
requisito de competencia denominado estricta necesidad. Así lo he realizado de
manera reiterada, junto con otros Magistrados, en los casos en los cuales la
Corte ha analizado la constitucionalidad de normas con fuerza de ley expedidas
por el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el
artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016. Dicho presupuesto no fue
establecido en la reforma constitucional, ni se infiere de sus disposiciones.
Se trata, en cambio, de una creación jurisprudencial, que resulta superflua e
innecesaria.
2. La
denominada estricta necesidad es superflua dado que, dentro del
test de competencia, se analiza si las medidas adoptadas por el Gobierno
Nacional satisfacen el requisito de conexidad (objetiva, estricta y, por lo
tanto, suficiente). Estos elementos, de configurarse, dan cuenta de la urgencia
e imperiosidad de la expedición normativa al inscribirse en el marco de
implementación del Acuerdo Final. Por lo tanto, no hace falta una carga
argumentativa adicional en cabeza del Gobierno Nacional para justificar por qué
las vías ordinarias adicionales no son adecuadas para la expedición de las
normas contenidas en los decretos proferidos al amparo de las facultades
presidenciales para la paz.
3. Aunado a
lo anterior, si bien la Sala Plena, en su mayoría, afirma que el requisito de
estricta necesidad persigue la protección del principio de separación de
poderes, un eje axial de la Constitución, lo cierto es que este último se
encuentra plenamente garantizado a través de diversas medidas expresamente
previstas en el Acto Legislativo 01 de 2016. Estas se concretan en (i)
el límite temporal, de 180 días para el uso de las facultades especiales, y (ii)
la prohibición de expedir por esta vía contenidos propios de la competencia del
Congreso de la República, como actos legislativos, leyes estatutarias, leyes
orgánicas, códigos, leyes que requieran mayorías calificada o absoluta para su
aprobación o leyes que decretan impuestos.
4.
Por las razones
expuestas, considero que el requisito de estricta necesidad no le es exigible
al Gobierno y, en esta medida, la Corte no debería analizarlo en la revisión de
los decretos ley expedidos en virtud de las citadas facultades excepcionales
constitucionales.
Fecha
ut supra
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-067/18
PROCEDIMIENTO
LEGISLATIVO ESPECIAL PARA LA PAZ-Especial,
excepcional y transitorio (Aclaración de voto)
PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL PARA LA PAZ-Aplicabilidad del requisito de necesidad estricta (Aclaración
de voto)
Ref.: Revisión
de constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, “Por el cual se organiza
la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el contexto y en
razón del conflicto armado”
Magistrado Ponente
Luis Guillermo Guerrero Pérez
Con
el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas por la
Corte, aclaro mi voto en la sentencia C-067 de 2018 (M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez), la cual declaró la exequibilidad del Decreto Ley 589 de 2017,
salvo los apartados que fueron declarados inconstitucionales o condicionalmente
exequibles, conforme a la parte resolutiva de esta decisión.
1.
Comparto el sentido de las decisiones y las razones que las sustentan, en
particular la evaluación acerca del cumplimiento del criterio de estricta
necesidad.  Es evidente que la puesta en marcha de la Unidad de Búsqueda de
Personas Desaparecidas es una actividad urgente, en términos de protección de
los derechos de las víctimas, cuya vulneración aumenta por el paso del tiempo
ante la desaparición forzada de sus familiares y personas cercanas.  Por ende,
resulta aceptable, como lo explica la sentencia, que se haya hecho uso del
instrumento de los decretos leyes establecido en el Acto Legislativo 1 de 2016,
en vez de los mecanismos de producción normativa de rango legal, entre ellos el
Procedimiento Legislativo especial para la Paz.
No
obstante, también considero que la evaluación sobre la estricta necesidad no se
predica exclusivamente de los decretos leyes adoptados al amparo del Acto
Legislativo 1 de 2016, sino también de las leyes que se profieren con base en
el procedimiento legislativo especial.
Para
sustentar esta afirmación, reitero las razones que plantee junto con el
magistrado ponente a propósito del salvamento parcial de voto a la Sentencia
C-408 de 2017[711],
las cuales resultan plenamente aplicables en esta oportunidad.
2. El
criterio de necesidad estricta ha sido utilizado por la jurisprudencia respecto
de los decretos extraordinarios adoptados conforme al artículo 2º del Acto
Legislativo 1 de 2016, norma que faculta pro témpore al Presidente para “expedir los decretos con fuerza de ley cuyo
contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo
normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción
de una Paz Estable y Duradera.”
La Corte ha señalado, con base en esta norma, que la “condición de
excepcionalidad” propia de los mencionados decretos, exige “al Gobierno demostrar que el trámite legislativo
ordinario, así como el procedimiento legislativo especial de que trata el
artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2016, no eran idóneos para regular la
materia objeto del decreto.  Por ende, el requisito de necesidad estricta exige
que la regulación adoptada a través de la habilitación legislativa
extraordinaria tenga carácter urgente e imperioso, de manera tal que no sea
objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales deliberativos
que tiene el Congreso, bien sea ordinarios y especiales. || Dichos canales, como se ha señalado, tienen
carácter principal y preferente para la producción legislativa, de manera tal
que la expedición de los decretos leyes debe partir de la demostración acerca
de la imposibilidad objetiva, en razón a la falta de idoneidad del
procedimiento legislativo ante el Congreso.”[712]
Idéntica
condición de excepcionalidad se predica de las normas legales adoptadas por el
procedimiento legislativo especial.  Ello a partir de dos tipos de argumentos,
uno normativo formal y otro sustantivo, vinculado a la vigencia de la
deliberación democrática como presupuesto para la producción normativa.
2.1.
Respecto de lo primero, se ha señalado que el artículo 1º del Acto Legislativo
1 de 2016 prefigura al procedimiento legislativo especial como un mecanismo
transitorio y excepcional.  La transitoriedad corresponde al límite temporal
para su aplicación, mientras que la excepcionalidad supone la aplicación
restringida del procedimiento a determinados supuestos, así como la
obligatoriedad de un previo escrutinio para definir si este es o no aplicable
en cada evento.  Advierto que en caso de aplicarse solo el criterio de
conexidad entre la norma legal y al Acuerdo Final, más no el de necesidad
estricta, habría que concluirse que el procedimiento legislativo especial es el
trámite principal y prevalente para la implementación normativa del Acuerdo, lo
que vaciaría de contenido la condición de excepcionalidad que dispuso el mismo
Congreso, actuando en ejercicio de su poder de reforma constitucional.
2.2. En
relación con lo segundo, el procedimiento legislativo especial reduce las
etapas del trámite, así como les confiere plazos más cortos para su ejecución,
de manera que se cuenta que con una instancia célere de aprobación de las
iniciativas dirigidas a la implementación del Acuerdo Final. Este
procedimiento, revestido del mecanismo de control automático de
constitucionalidad, es compatible con los ejes estructurales de la
Constitución, interpretados a la luz de las necesidades propias de la justicia
transicional.[713]
Sin
embargo, ante esa restricción válida de la oportunidad y cantidad de
deliberación en el procedimiento legislativo especial y advertida la condición
de excepcionalidad antes señalada, considero que es necesario que en cada caso
concreto se determine si es necesario utilizar ese mecanismo.  Esto bajo el supuesto
que en una democracia constitucional es imperativo preferir formas de
producción normativa que aseguren el mayor espacio para la deliberación
democrática y plural, restringiéndose las mismas solo cuando resulta
indispensable para el cumplimiento de fines constitucionales importantes. Como
lo ha señalado la Corte:
“La posibilidad de deliberación de las iniciativas es
un presupuesto para el pluralismo político y el respeto de los derechos de las
minorías. La idea central que apoya esa conclusión es que mientras el acto de
votación está gobernado por el principio de mayoría, la deliberación política
es el escenario más incluyente en términos de exposición de las diferentes
posturas y, por lo mismo, el que mejor asegura los propósitos del pluralismo y la
participación.  Por lo tanto, no resultan prima facie admisibles las
modificaciones que anulen la capacidad deliberativa del Congreso, puesto que
ello desconocería los dos elementos que, desde la perspectiva analizada,
configuran el núcleo mínimo de la función legislativa, esto es, la posibilidad
de deliberación y la competencia de adopción de decisiones que permitan la
configuración política del Estado, en el nivel legal y en el escenario de las
normas constitucionales.”[714]
3.
Por ende, si tanto en el caso de los decretos extraordinarios como en el de las
leyes y actos legislativos aprobados bajo el procedimiento legislativo
especial, concurre una condición de excepcionalidad por expresa disposición
constitucional, entonces para ambos casos debe aplicarse el criterio de
necesidad estricta como parte del control de constitucionalidad de las normas
correspondientes.  En conclusión, dotar de sentido a lo previsto en el artículo
1º del Acto Legislativo 1 de 2016, respecto al carácter excepcional del
procedimiento legislativo especial, implica necesariamente una evaluación
acerca de la necesidad estricta del mismo para expedir la legislación
respectiva.  En caso de que este juicio no resulte acreditado, esto es, que no
concurra una razón objetiva y verificable que reste idoneidad al trámite
legislativo común, deberá preferirse este en la medida que ofrece mayores
estándares de deliberación democrática.
Estos
son los motivos de mi aclaración de voto.
Fecha
ut supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1] Folio 1 del cuaderno principal.
[2] La norma en cita dispone que: “(…) Los
decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este artículo tendrán
control de constitucionalidad automático [y] posterior a su entrada en
vigencia. (…)”.
[3] Folio 21 del cuaderno principal.
[4] “Artículo 3.- (…) 4. Hecha
la revisión y valoración del material probatorio, el magistrado sustanciador
ordenará dar cumplimiento a las comunicaciones, traslados y fijaciones
previstas en el auto que asuma conocimiento”.
[5] Auto 304 de
2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[6] En la parte
resolutiva de la providencia en mención se dispuso que: “PRIMERO.-
SUSPENDER los términos en el expediente RDL-008, correspondiente al control
de constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, Por el cual se organiza la
Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en
razón del conflicto armado. // SEGUNDO.- Esta suspensión se mantendrá
hasta tanto la Corte Constitucional decida sobre la constitucionalidad del Acto
Legislativo 01 de 2017 (expediente RPZ-003), y decrete la reanudación del
proceso RDL-008”.
[7] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[8] CP art. 242
[9] Ver, entre
otros, Corte Constitucional Sentencias C-579 de 2013, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt, C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C-370 de 2006, M.P.
Manuel José Cepeda.
[10] Ver, Corte
Constitucional, C-370 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda.
[11] Ver Corte
Constitucional Sentencias C-473 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda, citada, entre
otras en,            C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla
[12] CICR. Retos
Humanitarios 2017, Informe Colombia: Resultados y Perspectivas. Pág. 19.
[13]
NHRC/34/3/Add.3, Consejo de Derechos Humanos, Informe anual del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación
de los derechos humanos en Colombia, 2016.
[14] La mesa de
trabajo sobre desaparición forzada de la Coordinación Colombia, Europa, Estados
Unidos reúne a las principales organizaciones de víctimas y defensoras de
derechos humanos en materia de desaparición forzada. Al respecto ver: [(…)].
[15] Corte
Constitucional, Sentencia C-670 de 2001, Manuel José Cepeda.
[16] Corte
Constitucional, Sentencia C-670 de 2001, Manuel José Cepeda.
[17] Corte
Constitucional, Sentencias C-951 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica y C 540
de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio (parágrafo 3.9.34), entre otras.
[18] Caso Myrna
Mack Chang Vs. Guatemala. Corte Interamericana de Derechos Humanos
[19] CIDH.
Informe anual 2015, capítulo V "Seguimiento de recomendaciones formuladas
por la CIDH en sus informes temáticos. Seguimiento de recomendaciones
formuladas por la CIDH en el informe Verdad, Justicia y Reparación: Cuarto
Informe sobre la situación de Derechos Humanos en Colombia". Numerales 5 y
6. CICR Retos Humanitarios 2016. Pág. 8 y Retos Humanitarios 2017, Informe
Colombia: Resultados y Perspectivas. Pág. 20. ONU. Informe Anual 2015. Pág. 4.
[20] CCJ. La
participación de las víctimas en el Sistema integral de verdad, justicia,
reparación y no repetición. Pág. 45. William Rozo Álvarez y Catalina Puerto
Valdivieso. "Una aproximación a las exhumaciones humanitarias a partir del
cas9 Charras (Guaviare, Colombia) en Revista Criterio Jurídico Garantista. Vol.
9 número 15. Diciembre 2016. Fundación Universitaria Autónoma de Colombia. Pág.
63.
[21] En siglas SIVJRNR.
[22] Folio 217 del cuaderno principal.
[23] En concreto, la Unidad se encuentra
regulada en los artículos 1, 3 y 4 y en el parágrafo 1 del artículo 7, del
Título Transitorio, de la Constitución Política, introducido por el artículo 1
del mencionado acto legislativo.
[24] Folio 218 del cuaderno principal.
[25] Folio 222 del cuaderno principal.
[26] “(…)
Conforme a lo establecido en el Acuerdo Final, el Gobierno Nacional garantizará
el siguiente calendario de implementación legislativa: (…) De forma prioritaria
y urgente se tramitarán los siguientes proyectos normativos conforme al
procedimiento establecido en el Acto Legislativo 1 de 2016 o mediante otro acto
legislativo en caso de que el anterior procedimiento no estuviere vigente: (…)  f.
Acto Legislativo y normas de organización sobre la Unidad de Búsqueda de
Personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado
(…)”.
[27] M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[28] M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[29] Sentencia C-579 de 2013, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[30] Esta estadística corresponde a cifras
recopiladas por el Centro Nacional de Memoria Histórica.
[31] Folio 240 del cuaderno principal. El
ejercicio comparativo también se realiza a partir de las cifras que se manejan
por el SIIJT de 42.624 casos, hipótesis en la cual la tardanza para encontrar
los restos de las personas desaparecidas se reduciría a 69 años.
[32] Se exponen como antecedentes casos en
Arauca, Chocó, Córdoba y Guaviare liderados por el CICR y el CINEP/PPP.
[33] Folio 241 del cuaderno principal.
[34] Sentencias C-519 de 2007, M.P. Nilson
Pinilla Pinilla y Sentencia C-505 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[35] Estas labores deben ser realizadas en
coordinación con el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses
(en siglas INMLCF).
[36] Esta estadística corresponde a cifras
recopiladas por el Centro Nacional de Memoria Histórica y reportes de la
Fiscalía General de la Nación.
[37] Folio 264 del cuaderno principal.
[38] Para justificar esta postura cita el caso “Azanian
Peoples Organization” resuelto por la Corte Constitucional de Suráfrica.
Así como la noción de “margen de apreciación” desarrollada por la Corte
Europea de Derechos Humanos. Folios 321 y 323 del cuaderno principal.
[39] MMPP. Manuel
José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo
Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.
[40] M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[41] En
particular, la conexidad objetiva se vincula con la existencia de la
UBPD como un tema pactado en el AF, con el fin de resarcir a las víctimas y
esclarecer la verdad. La conexidad estricta se relaciona con los puntos
5.1.1.2 y 6.1.9.-f del Acuerdo, en donde se perfila la naturaleza jurídica y
alcance de la Unidad. La conexidad suficiente se explica a partir de la
comparación de las normas del decreto ley con lo previsto en el AF, por virtud
del cual se entiende que las primeras son un desarrollo propio de lo señalado
en el segundo. Finalmente, respecto de la estricta necesidad, se dice
que se trata de un requisito satisfecho por la urgencia con que se previó su
implementación normativa (6.1.9.-f), a partir de su alcance como herramienta
jurídica para asegurar los derechos de las víctimas.
[42] La
descripción de las fases y de las autoridades incluye la siguiente
caracterización: (i) Búsqueda: (a) Fiscalía General de la Nación - CTI
(fosas, sepulturas, cementerios clandestinos y cementerios); (b) Ministerio del
Interior - Dirección de Derechos Humanos: Diagnóstico Nacional de Cementerios
donde se encuentren inhumadas o enterradas Personas No Identificadas “NN”; (ii)
Localización (recuperación): Fiscalía General de la Nación - CTI (fosas,
sepulturas, cementerios clandestinos y cementerios); (iii) Identificación: (a)
Labora-torios de identificación humana forense del INMLCF, Fiscalía General de
la Nación - CTI y Policía Nacional - DIJIN; (b) Banco de Perfiles Genéticos de
Desaparecidos en Colombia; (iv) Entrega: (a) UNARIV: apoyo económico a
familiares al momento de la entrega del cuerpo o restos humanos identificados
para transporte, alimentación, hospedaje y auxilio funerario; (b) Ministerio de
Salud: atención psicosocial a familiares a través del PAPSIVI; (c) Centro Único
Virtual de Identificación (CUVI), conformado por FGN-CTI, INMLCF y PONAL-DIJIN para
las explicaciones médico científicas del proceso de identificación, por cuanto
es el encargado de la unificación de los procesos y procedimientos. Folio 128
del cuaderno principal.
[43] Las siglas
corresponden al Sistema de Información Red de Desaparecidos y Cadáveres que
administra el INMLCF.
[44] Este delito
se tipifica en el artículo 165 del Código Penal, en los siguientes términos: “El
particular que someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que
sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha
privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de
la ley, incurrirá en prisión de trescientos veinte (320) a quinientos cuarenta
(540) meses, multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres
(1333.33) a cuatro mil quinientos (4500) salarios mínimos legales mensuales
vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de ciento sesenta
(160) a trescientos sesenta (360) meses. // A la misma pena quedará sometido,
el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la
aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior.”
Respecto de la norma transcrita cabe aclarar que: (i) el inciso primero fue
declarado exequible, “bajo el entendido que no es necesario el requerimiento
para dar información o de la negativa a reconocer la privación de la libertad,
sino que basta la falta de información sobre el paradero de la persona” y
que (ii) las penas fueron aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de
2004, a partir del 1º de enero de 2005.
[45] En este
punto, luego de un breve análisis sobre el particular, concluye que: “En
síntesis, la Defensoría del Pueblo estima que la expedición del Decreto Ley 589
de 2017 se enmarca dentro de las competencias conferidas al Presidente de la
República, a través del Acto Legislativo 01 de 2016, porque además de respetar
las restricciones materiales y temporales allí estipuladas, desarrolla
obligaciones del Gobierno Nacional directamente relacionadas con la implementación
del Acuerdo Final en lo que se refiere a la satisfacción de los derechos de las
víctimas a la verdad y la reparación, acordados en el punto 5 de la agenda de
conserva-ciones de La Habana”. En complemento de lo expuesto, en que
refiere al criterio de estricta necesidad, se manifestó que la urgencia
en activar un mecanismo priorizado en el AF, como garantía de las víctimas,
torna viable acudir a las facultades extraordinarias, pues difícilmente ese
objetivo se puede alcanzar mediante el procedimiento legislativo ordinario.
Folio 82 del cuaderno principal.
[46] La norma en
cita establece que: “Artículo 29. Comisión de Búsqueda de Personas
Desaparecidas (CBPD). Una vez se integre el Consejo Asesor de la UBPD,
modifíquese el inciso primero del artículo 8 de la Ley 589 de 2000, el cual
quedará así: ‘Artículo 8°. Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas.
Créase una comisión nacional y permanente de búsqueda de personas desaparecidas
con el fin de apoyar y promover la investigación del delito de desaparición
forzada en los casos que no se enmarquen en el contexto y en razón del
conflicto armado, con pleno respeto de las competencias institucionales y de
las facultades de los sujetos procesales.’.”
[47] Folio 83 del
cuaderno principal. Énfasis por fuera del texto original. Sobre este mismo
punto, más allá de la solicitud formulada, también se pide que se haga un
exhorto al Congreso de la República para que adopte las medidas legislativas
que sean necesarias para impulsar un trabajo humanitario y aliviar el sufrimiento
de los familiares de las víctimas de desaparición forzada, en los casos que no
se enmarquen en el contexto y en razón del conflicto armado.
[48] “Artículo
13. Negativa o Negligencia frente al suministro de la información. Los
servidores públicos que obstruyan el acceso a la información o incumplan con
las obligaciones establecidas en los artículos 11 y 12 del presente Decreto Ley
incurrirán en falta gravísima, sin perjuicio de las sanciones penales a que
haya lugar.”
[49] M.P. Martha
Victoria Sáchica Méndez.
[50] La norma en
mención señala que: “Artículo 31. Falta disciplinaria. La
falta de atención a las peticiones y a los términos para resolver, la
contravención a las prohibiciones y el desconocimiento de los derechos de las
personas de que trata esta Parte Primera del Código, constituirán falta
gravísima para el servidor público y darán lugar a las sanciones
correspondientes de acuerdo con el régimen disciplinario.”
[51] El contexto
y la transcripción de la norma objeto de referencia es el siguiente: “Artículo
3. (…) Con el fin de garantizar la efectividad del trabajo humanitario de
la UBPD para satisfacer al máximo posible los derechos a la verdad y la
reparación de las víctimas, y ante todo aliviar su sufrimiento, la información
que reciba o produzca la UBPD no podrá ser utilizada con el fin de atribuir
responsabilidades en procesos judiciales y no tendrá valor probatorio. // Parágrafo.
En todo caso los informes técnico-forenses y los elementos materiales asociados
al cadáver, podrán ser requeridos por las autoridades judiciales competentes y
tendrán valor probatorio.”
[52] “Artículo
6. Acceso y protección de lugares en los que la UBPD lleve a cabo sus funciones
de búsqueda, localización, recuperación e identificación. Conforme a
las reglas previstas en este artículo, cuando la UBPD tenga conocimiento de la
presunta ubicación de personas, cuerpos o cuerpos esqueletizados de las
personas dadas por desaparecidas de las que trata el artículo 2 del presente
Decreto Ley, realizará ella misma la búsqueda, localización y exhumación o
podrá coordinarlas con las entidades competentes. En caso de requerirlo,
solicitará apoyo de la Fuerza Pública para el acceso y protección de estos
lugares. // Los funcionarios de la UBPD podrán ingresar al lugar donde se tenga
conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o cuerpos
esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas, siempre y cuando: 1.
El plan nacional o regional de búsqueda indiquen el presunto lugar o
lugares. En dicho plan se deben señalar las razones por las cuales es necesario
realizar dicho procedimiento. // 2. No exista una expectativa razonable
de intimidad por tratarse de un bien público o de uso público, o en campo
abierto, a plena vista, o cuando se encuentre abandonado, y siguiendo lo
establecido en el artículo 7 del presente Decreto Ley y las normas que lo
regulen. // En caso de existir expectativa razonable de intimidad, siguiendo lo
establecido en el artículo 8 del presente Decreto Ley y las normas que lo
regulen. // 3. Cuente con autorización previa al acceso y debidamente
motivada del Director de la UBPD en donde se evidencie expresamente el
cumplimiento de los requisitos descritos en los numerales anteriores y la
necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.”
[53] Folio 88 del
cuaderno principal.
[54] Folio 88 del
cuaderno principal.
[55] “Artículo
8. Acceso y protección de lugares cuando existe una expectativa razonable de
intimidad. Los funcionarios de la UBPD podrán ingresar al lugar donde se
tenga conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o cuerpos
esqueletizados de las personas desaparecidas cuando exista una expectativa
razonable de intimidad, siempre y cuando cumplan con las siguientes
condiciones, además de lo dispuesto en el artículo 6 del presente Decreto Ley: 1.
Medie consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien, o
de quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento. En este caso,
no se considerará como suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del
interesado, sino que deberá acreditarse la libertad del afectado al manifestar
la autorización para el registro. // 2. En los casos en los que no medie
consentimiento por parte del propietario del predio simple tenedor: a.
El Director ordene mediante resolución motivada la búsqueda en los lugares
donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o
cuerpos esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas. // b. El
lugar no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales.
// c. La resolución motivada que ordena el registro sea debidamente
notificada a quien se encuentre en el lugar. // Parágrafo. La
competencia para ordenar la búsqueda de que trata el presente artículo,
corresponde al Director de la UBPD y es indelegable. Contra la orden emitida
por el Director proceden los recursos de ley.”
[56] Folio 90 del
cuaderno principal.
[57] Folio 94 del
cuaderno principal.
[58]
Expresamente, menciona que: “La búsqueda de los desaparecidos es una
actividad directamente ligada a los componentes de verdad y reparación. En
cuanto a la segunda, (…) la búsqueda de las personas desapa-recidas, su
recuperación, identificación e inhumación, según el deseo o prácticas
culturales de la víctima o su familia, constituye una medida de reparación, específicamente
de satisfacción a favor de las víctimas”. Folio 339 del cuaderno principal.
[59] “Artículo
2. Objeto. La UBPD tiene por objeto dirigir, coordinar, y contribuir a la
implementación de  las acciones  humanitarias de  búsqueda y localización de
personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado
que se encuentren con vida, y en los casos de fallecimiento, cuando sea
posible, la recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos
esqueletizados, de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Constitución
Política y en el presente Decreto Ley, garantizando un enfoque territorial,
diferencial y de género.”
[60] “Artículo
3. Carácter humanitario y extra-judicial. (…) Con el fin de garantizar la
efectividad del trabajo humanitario de la UBPD para satisfacer al máximo
posible los derechos a la verdad y la reparación de las víctimas, y ante todo
aliviar su sufrimiento, la información que reciba o produzca la UBPD no podrá
ser utilizada con el fin de atribuir responsabilidades en procesos judiciales y
no tendrá valor probatorio. (…)”, “Artículo 19. Excepción al deber de
denuncia. Para garantizar el carácter extra­ judicial de la UBPD y su
adecuado funcionamiento, sus funcionarios, contratistas, y personal delegado
estarán exentos del deber de denuncia y no podrán ser obligados a declarar en
procesos judiciales, siempre y cuando el conocimiento de los hechos haya sido
en desarrollo de las funciones relacionadas en el presente Decreto Ley.”
[61] “Artículo
5. Funciones y atribuciones. Son funciones y atribuciones de la UBPD las
siguientes: (…) 3. Coordinar y adelantar, con el apoyo técnico
científico del INMLCF y de otras entidades públicas, procesos de búsqueda,
localización, recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados
de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto
armado. En ejercicio de esta función la UBPD, podrá, entre otros: (…) b. Asegurar
los elementos materiales asociados al cadáver y otros relativos a los informes
técnico-forenses, garantizando su capacidad demostrativa y valor probatorio.”
[62] “Artículo
5. Funciones y atribuciones. Son funciones y atribuciones de la UBPD las
siguientes: (…) 3. Coordinar y adelantar, con el apoyo técnico
científico del INMLCF y de otras entidades públicas, procesos de búsqueda,
localización, recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos
esqueletizados de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón
del conflicto armado. En ejercicio de esta función la UBPD, podrá, entre otros:
(…) c. Tomar las medidas necesarias para acceder a y proteger los
lugares en los que debe llevar a cabo sus funciones de búsqueda, localización,
recuperación e identificación, con el apoyo de la Fuerza Pública cuando lo
considere necesario, y conforme a este Decreto Ley.”
[63] “Artículo
8. Acceso y protección de lugares cuando existe una expectativa razonable de
intimidad. Los funcionarios de la UBPD podrán ingresar al lugar donde se
tenga conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o cuerpos
esqueletizados de las personas desaparecidas cuando exista una expectativa
razonable de intimidad, siempre y cuando cumplan con las siguientes
condiciones, además de lo dispuesto en el artículo 6 del presente Decreto Ley: 1.
Medie consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien, o de
quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento. En este caso, no
se considerará como suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del
interesado, sino que deberá acreditarse la libertad del afectado al manifestar
la autorización para el registro. // 2. En los casos en los que no medie
consentimiento por parte del propietario del predio simple tenedor: a.
El Director ordene mediante resolución motivada la búsqueda en los lugares donde
se tenga conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o
cuerpos esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas. // b. El
lugar no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales.
// c. La resolución motivada que ordena el registro sea debidamente
notificada a quien se encuentre en el lugar. // Parágrafo. La
competencia para ordenar la búsqueda de que trata el presente artículo,
corresponde al Director de la UBPD y es indelegable. Contra la orden emitida
por el Director proceden los recursos de ley.”
[64] M.P. María
Victoria Calle Correa.
[65] La cita que
se realiza es la siguiente: “De conformidad con el artículo 28 de la
Constitución, por regla general, son tres los requisitos exigidos a las
autoridades para registrar un domicilio: (i) la existencia de un mandamiento
escrito de autoridad judicial competente; (ii) el respeto a las formalidades
legales y (iii) la existencia de un motivo previamente definido en la
ley. El cumplimiento de estos tres requisitos ha sido valorado por la
Corte Constitucional al examinar normas que limitan el derecho a la
inviolabilidad del domicilio. // Como excepciones a este régimen general
que exige una orden judicial previa para el ingreso a domicilio ajeno,
la Carta establece expresamente dos: (i) en el artículo 32 Superior, que
permite el ingreso “de los agentes de la autoridad” al domicilio donde se
refugia el delincuente sorprendido en flagrancia; y (ii) en el artículo 250,
numeral 3, que autoriza a los fiscales a ordenar y practicar allanamientos, con
control posterior por parte del juez de control de garantías.” Énfasis por
fuera del texto original.
[66] La norma en
cita dispone que: “Artículo 32. Principio general. En la aplicación
de la presente sección, las actividades de las altas partes contratantes, de
las partes en conflicto y de las organizaciones humanitarias internacionales
mencionadas en los convenios y en el presente protocolo deberán estar motivadas
ante todo por el derecho que asiste a las familias de conocer la suerte de sus
miembros”.
[67] Según la intervención, este principio se
erige como regla consuetudinaria aplicable a los conflictos armados no
internacionales, mandato que se complementa con lo previsto en el artículo 33
del referido Protocolo, en el que se consagra la obligación de las partes en
conflicto de tomar las medidas necesarias para buscar a las personas
desaparecidas, esclarecer su suerte e informar a sus familiares sobre tal
circunstancia. En concreto, la norma establece que: “Artículo 33.
Desaparecidos. 1. Tan pronto como las circunstancias lo permitan, y a más
tardar desde el fin de las hostilidades activas, cada parte en conflicto
buscará las personas cuya desaparición haya señalado una parte adversa. A fin
de facilitar tal búsqueda, esa parte adversa comunicará todas las informaciones
pertinentes sobre las personas de que se trate. // 2. Con objeto de
facilitar la obtención de información de conformidad con lo dispuesto en el
párrafo anterior, cada parte en conflicto deberá, con respecto a las personas que
no se beneficien de condiciones más favorables en virtud de los convenios o del
presente protocolo: a) registrar en la forma dispuesta en el artículo
138 del IV Convenio la información sobre tales personas, cuando hubieran sido
detenidas, encarceladas o mantenidas en cualquier otra forma de cautiverio
durante más de dos semanas como consecuencia de las hostilidades o de la
ocupación o hubieran fallecido durante un período de detención; // b) en
toda la medida de lo posible, facilitar y, de ser necesario, efectuar la
búsqueda y el registro de la información relativa a tales personas si hubieran
fallecido en otras circunstancias como consecuencia de las hostilidades o de la
ocupación. // 3. La información sobre las personas cuya desaparición se
haya señalado, de conformidad con el párrafo 1, y las solicitudes de dicha
información serán transmitidas directamente o por conducto de la Potencia
protectora, de la Agencia Central de Búsqueda del Comité Internacional de la
Cruz Roja, o de las Sociedades nacionales de la Cruz Roja (Media Luna Roja,
León y Sol Rojos). Cuando la información no sea transmitida por conducto del
Comité Internacional de la Cruz Roja y de su Agencia Central de Búsqueda, cada
Parte en conflicto velará por que tal información sea también facilitada a esa
Agencia. // 4. Las Partes en conflicto se esforzarán por ponerse de
acuerdo sobre disposiciones que permitan que grupos constituidos al efecto
busquen, identifiquen y recuperen los muertos en las zonas del campo de
batalla; esas disposiciones podrán prever, cuando proceda, que tales grupos
vayan acompañados de personal de la Parte adversa mientras lleven a cabo esas
misiones en zonas controladas por ella. El personal de tales grupos deberá ser
respetado y protegido mientras se dedique exclusivamente a tales misiones.”
[68] Folio 10 del
cuaderno 4.
[69] En este
punto, expresamente se afirma que: “Deben existir salvaguardas jurídicas
suficientes que permitan al personal de trabajo de la institución estatal, y a
quienes lo apoyen, actuar de tal manera que el conocimi-ento de los hechos no
los obligue a denunciarlos penalmente (excepción al deber de denuncia) y, a su
vez, no puedan ser citados a declarar para adoptar más información de la que
legalmente están obligados (de acuerdo con el mandato de la institución
estatal)”. Folios 11 y 12 del cuaderno 4.
[70] Folio 122
del cuaderno principal.
[71] Decreto Ley
589 de 2017, art. 3.
[72] Folio 125
del cuaderno principal.
[73] Sentencias
C-473 de 2005 y C-771 de 2011.
[74] “Artículo
5. Funciones y Atribuciones. Son funciones y atribuciones de la UBPD las
siguientes: (…) 3. Coordinar y adelantar, con el apoyo técnico
científico del INMLCF y de otras entidades públicas, procesos de búsqueda,
localización, recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos
esqueletizados de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón
del conflicto armado. En ejercicio de esta función la UBPD, podrá, entre otros:
(…) d. Fortalecer y agilizar los procesos para la identificación de
cuerpos esqueletizados, en coordinación con el INMLCF. // e. En
coordinación con el INMLCF, promover y adelantar acciones que permitan la
recolección y aporte de muestras biológicas de los familiares para complementar
el Banco de Perfiles Genéticos previa autorización de los mismos. (…) g. Solicitar
la práctica de examen médico legal a cadáveres por intermedio del INMLCF, la
inscripción de la muerte en el registro civil de defunción y emitir
autorización de entrega de cuerpos en los casos en los que se requiera. (…) // Parágrafo.
El Gobierno Nacional fortalecerá el INMLCF en su infraestructura física, humana
y tecnológica y su cobertura territorial, teniendo en cuenta su rol como
soporte científico de la UBPD.”
[75] “Artículo
26. Planta de personal. De conformidad con la estructura prevista en el
presente Decreto Ley y la estructura interna, el Gobierno Nacional en ejercicio
de las facultades señalas en el artículo 189 de la Constitución Política y en
la Ley 489 de 1998 procederá a adoptar la planta de personal necesaria para el
debido y correcto funcionamiento de la UBPD.”
[76] Folio 140
del cuaderno 4.
[77] “Artículo 21. Miembros del Consejo Asesor. El Consejo Asesor
estará integrado por los siguientes miembros: 1. Presidente de la CEV o su
delegado. // 2. Ministro del Interior o su delegado. // 3. Ministro de Salud o
su delegado. // 4. Ministro de Justicia o su delegado. // 5. Alto Comisionado
para la Paz o su delegado. // 6. Director de la Unidad para la Atención y
Reparación Integral a las Víctimas del Conflicto Armado o su delegado. // 7.
Director del INMLCF o su delegado. // 8. Consejero Presidencial para los
Derechos Humanos o su delegado. // 9. Un representante de la Mesa Nacional de
Participación de Víctimas cuyo hecho victimizante sea el delito de desaparición
forzada. // 10. Dos delegados de las organizaciones de víctimas de desaparición
forzada escogidos por ellas mismas una vez al año. // 11. Dos delegados de las
organizaciones de víctimas de secuestro escogidos por ellas mismas una vez al
año. // 12. Un delegado de las organizaciones civiles con especialidad técnico­
forense escogido por ellas mismas una vez al año”.
[78] La norma
completa dispone que: “Artículo 8. Acceso y protección de lugares cuando
existe una expecta-tiva razonable de intimidad. Los funcionarios de la UBPD
podrán ingresar al lugar donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación
de las personas, cuerpos o cuerpos esqueletizados de las personas desaparecidas
cuando exista una expectativa razonable de intimidad, siempre y cuando cumplan
con las siguientes condiciones, además de lo dispuesto en el artículo 6 del
presente Decreto Ley: 1. Medie consentimiento expreso del propietario o
simple tenedor del bien, o de quien tenga interés por ser afectado durante el
procedimiento. En este caso, no se considerará como suficiente la mera ausencia
de objeciones por parte del interesado, sino que deberá acreditarse la libertad
del afectado al manifestar la autorización para el registro. (…)”.
[79] Folio 142
del cuaderno 4.
[80] Los
principales problemas y dificultades que se exponen se relacionan con la falta
de una cifra depurada sobre la dimensión de la desaparición forzada en
Colombia, los problemas de subregistro por ausencia de denuncias y la
tipificación de la conducta a través de la subsunción en otros comportamientos
delictivos. Se destaca, así mismo, que la creación de la Unidad responde a un
clamor generalizado de las víctimas cuando acudieron a la Mesa de
Conversaciones en La Habana, exigiendo: “la aplicación inmediata por parte
de las autoridades del mecanismo de búsqueda urgente, en aras de lograr la
aparición con vida de las personas desaparecidas; asegurar la entrega de la
información de las partes; la construcción de planes de búsqueda de carácter
regional; la designación de un grupo de policía judicial para la búsqueda
inmediata humanitaria; entre otras”. Folio 394 del cuaderno principal.
[81] La norma en
cita, en lo pertinente, dispone que: “(…) Mediante una ley estatutaria se
establecerán instru-mentos de justicia transicional de carácter judicial o
extrajudicial que permitan garantizar los deberes estatales de investigación y
sanción. En cualquier caso[,] se aplicarán mecanismos de carácter extrajudicial
para el esclarecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas. (…)”.
[82] La
disposición en mención, en el aparte correspondiente, señala que: “(…) La ley
reglamentará la natura-leza jurídica, el mandato, funciones, composición, y
funcionamiento de la Unidad, incluyendo los mecanismos de rendición de cuentas
sobre su gestión, siempre que ellos no menoscaben su autonomía. (…)”. Énfasis
por fuera del texto original.
[83] Se trata del texto Acceso a los
archivos de inteligencia y contrainteligencia en el marco del posacuerdo, https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2017/04/fi_name_recurso_926.pdf
[84] Folios 399 y 400 del cuaderno principal.
[85] Folio 406 del cuaderno principal.
[86] Casos Gelman vs. Uruguay; Gudiel Álvarez y
otros vs. Honduras; Rochac Hernández y otros vs. El Salvador; y Myrna Mack
Chang vs. Guatemala
[87] Se considera
que una posición similar ha sido adoptada por la Corte en las Sentencias C-182
de 2003, C-370 de 2006 y C-491 de 2007.
[88] “Artículo
12. Acceso a información reservada. Conforme a lo dispuesto en el artículo
21 de la Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la
Información Pública Nacional, Ley 1712 de 2014, no son oponibles las reservas
en materia de acceso a la información pública frente a las violaciones de los
Derechos Humanos o infracciones al DIH. En cumplimiento de su mandato, la UBPD
podrá requerir de las instituciones públicas la información necesaria para el
ejercicio de sus funciones, sin que pueda oponérsele reserva alguna. // Cuando
se trate de información reservada, la UBPD, en todo caso, deberá garantizar,
por escrito, la reserva de la misma, el traslado de la reserva legal de la
información, suscribir actas de compromiso de reserva y observar las
seguridades y niveles de clasificación consagradas en la Ley Estatutaria 1621
de 2013, la Ley Estatutaria 1712 de 2014, sus Decretos Reglamentarios y otras
normas relevantes, sin perjuicio de las acciones penales, disciplinarias y
fiscales a que haya lugar por violación de la reserva legal. // Parágrafo 1.
En desarrollo de lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1712 de 2014, cuando
la información, archivos, documentos o datos requeridos por la UBPD
correspondan a información clasificada, calificada o reservada, la institución
poseedora deberá aportar, junto con la información requerida, un reporte en el
que sustente la reserva o la clasificación, de acuerdo a las siguientes reglas:
i) hacerlo por escrito; ii) precisar las normas jurídicas que sustentan la
reserva o clasificación; iii) argumentar si existe un riesgo presente, probable
y específico de dañar el interés protegido que sustenta la restricción de la
información y (iv) demostrar el daño que puede producirse con la publicidad de
estos archivos e información. // Parágrafo 2. En tratándose de
información contenida en documentos de inteligencia y contrainteligencia,
previo a su acceso, deberá garantizarse por escrito su reserva legal, seguridad
y protección de la información, especificando la imposibilidad de su
reproducción en forma mecánica o virtual. // Parágrafo 3. La información
que goza de reserva legal podrá ser utilizada por la UBPD en el cumplimiento de
sus funciones, pero no podrá ser pública.”
[89] “Artículo
21. Divulgación parcial y otras reglas. (…) Las excepciones de
acceso a la información contenidas en la presente ley no aplican en casos de
violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, y en todo caso
deberán protegerse los derechos de las víctimas de dichas violaciones.”
[90] “Artículo
14. Convenios y protocolos de acceso a información. La UBPD podrá suscribir
contratos, convenios y/o protocolos de acceso a información con cualquier tipo
de organización nacional o internacional de derecho público o privado,
incluyendo organizaciones de víctimas y de derechos humanos, nacionales o
extranjeras, pudiendo establecer las condiciones de confidencialidad que fueren
necesarias para su adecuado uso y para la protección de las personas
mencionadas en ella. // Parágrafo. Para el cumplimiento de sus
funciones, la UBPD adoptará procedimientos para contrastar y verificar la
calidad de la información que recolecte, incluyendo su confiabilidad, y para
identificar la información falsa.”
[91] “Artículo
18. Información exceptuada por daño de derechos a personas naturales o
jurídicas. Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso
podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el
acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos: a) El derecho de toda
persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición
de servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la
Ley 1437 de 2011. // b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la
seguridad. // c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales. (…)”. “Artículo 19. Información exceptuada por daño a los intereses
públicos.  Es toda aquella información pública reservada, cuyo
acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las
siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente
prohibido por una norma legal o constitucional: // a) La defensa y seguridad
nacional; // b) La seguridad pública; // c) Las relaciones internacionales; d)
La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas
disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o
se formule pliego de cargos, según el caso; //
e) El debido proceso y la igualdad
de las partes en los procesos judiciales; // f) La administración efectiva de
la justicia; // g) Los derechos de la infancia y la adolescencia; // h) La
estabilidad macroeconómica y financiera del país; // i) La salud pública. // Parágrafo. Se
exceptúan también los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista
que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos.”
[92] “Artículo
28. Carga de la prueba. Le corresponde al sujeto obligado aportar las razones y pruebas que
fundamenten y evidencien que la información solicitada debe permanecer
reservada o confidencial. En particular, el sujeto obligado debe demostrar que
la información debe relacionarse con un objetivo legítimo establecido legal o
constitucionalmente. Además, deberá establecer si se trata de una excepción
contenida en los artículos 18 y 19 de esta ley y si la revelación de la
información causaría un daño presente, probable y específico que excede el
interés público que representa el acceso a la información.”
[93] “Artículo
1. Naturaleza de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en
el contexto y en razón del conflicto armado. (…) La UBPD es una entidad del
Sector Justicia, de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía
administrativa y financiera, patrimonio independiente y un régimen especial en
materia de administración de personal. (…)”.
[94] La norma en
cita dispone que: “Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva
y la judicial. // Además de los órganos que la integran existen otros,
autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del
Estado. // Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero
colabo-ran armónicamente para la realización de sus fines”.
[95] Para llegar
a esta conclusión, por una parte, se alude al siguiente precepto consagrado en
el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, conforme al cual: “La
Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en
razón del conflicto armado será un ente del orden nacional con
personería jurídica y con autonomía administrativa, presupuestal y técnica.
(…)”. (Énfasis por fuera del texto original). Y, por la otra, se cita el
siguiente aparte del AF: “El Gobierno Nacional y las FARC-EP acuerdan que
con el fin de establecer lo acaecido a las personas dadas por desaparecidas
como resultado de acciones de Agentes del Estado, de integrantes de las FARC-EP
o de cualquier organización que haya participado en el conflicto, y de esa
manera contribuir a satisfacer los derechos de las víctimas a la verdad y la
reparación, el Gobierno Nacional pondrá en marcha en el marco del fin del
conflicto y tras la firma del Acuerdo Final, una unidad especial de alto nivel
con carácter excepcional y transitorio, con fuerte participación de las
víctimas, para la búsqueda de todas las personas desaparecidas en el contexto y
en razón del conflicto armado (en adelante la UBPD). Esta Unidad tendrá un
carácter humanitario y hará parte del Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y No Repetición. Gozará de la necesaria independencia y de la
autonomía administrativa y financiera para garantizar la continuidad en el
tiempo del cumplimiento de sus funciones.” (Punto 5.1.1.2, p. 139).
[96] Folio 22 del
cuaderno 4.
[97] “Artículo
3. Carácter humanitario y extrajudicial. (…) Con el fin de garantizar la
efectividad del trabajo humanitario de la UBPD para satisfacer al máximo
posible los derechos a la verdad y la reparación de las víctimas, y ante todo
aliviar su sufrimiento, la información que reciba o produzca la UBPD no podrá
ser utilizada con el fin de atribuir responsabilidades en procesos judiciales y
no tendrá valor probatorio.” “Artículo 19. Excepción al deber de
denuncia. Para garantizar el carácter extra­ judicial de la UBPD y su
adecuado funcionamiento, sus funcionarios, contratistas, y personal delegado
estarán exentos del deber de denuncia y no podrán ser obligados a declarar en
procesos judiciales, siempre y cuando el conocimiento de los hechos haya sido
en desarrollo de las funciones relacionadas en el presente Decreto Ley.”
[98] En
particular, se sostiene lo siguiente: “(…) La información que recibe la
UBPD, puede ser trasladada [y] solicitada por cualquier autoridad judicial,
administrativa o de control, incluida la CEV y la JEP[,] como contribución a
las investigaciones históricas, penales o disciplinarias por violaciones a los
DDHH o infracciones al DIH o para ubicar a las personas, restos o lugares donde
se encuentren personas desaparecidas a fin de establecer la verdad de lo
sucedido. (…) De igual manera, al no permitir que los informes producidos por
la UBPD sean consultados por entidades judiciales, más allá de los informes
técnico forenses o elementos materiales asociados al cadáver, se estaría
limitando el fin de la misma, que no es otra que conocer la verdad del
conflicto (…)”. Folio 28 del cuaderno 4.
[99] “Artículo
5. Funciones y atribuciones. Son funciones y atribuciones de la UBPD las
siguientes: 3. (…) b. Asegurar los elementos materiales asociados
al cadáver y otros relativos a los informes técnicos-forenses, garantizando su
capacidad demostrativa y valor probatorio”.
[100] Folio 29
del cuaderno 4. Dentro del acápite destinado al estudio de este artículo, se
solicita a la Corte fijar los estándares de valoración y de producción de la
prueba por parte de la UBPD. Para ello, se sintetizan una serie de condiciones
que podrían ser adoptadas para la operación de dicha Unidad, con el propósito
de preservar los elementos de convicción que sean recolectados, con base en
documentos internacionales que han establecido parámetros de debida diligencia
en casos de graves violaciones de los DDHH.
[101] “Artículo
10. Reglas para asegurar los elementos materiales asociados al cadáver.
(…) Parágrafo. En desarrollo de las facultades establecidas en el inciso
anterior, UBPD podrá tomar las medidas necesarias para evitar que los elementos
materiales asociados al cadáver obtenidos sean alterados, ocultados o destruidos,
mediante su inmovilización y aseguramiento. Para tales efectos, la Fuerza
Pública deberá colaborar, previo requerimiento de los funcionarios de la UBPD,
con el objeto de garantizar la ejecución de las respectivas actuaciones.”
[102] “Artículo
5. Funciones y atribuciones. Son funciones y atribuciones de la UBPD las
siguientes: (…) 4. Garantizar la participación de los familiares de
las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto
armado, en los procesos de búsqueda, localización, recuperación,
identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados. (…) // 5. Promover
la coordinación interinstitucional para la orientación de, y la atención
psicosocial a, los familiares de las personas dadas por desaparecidas en el
contexto y en razón del conflicto armado. En todo caso la Unidad para las
Víctimas y el Ministerio de Salud conservarán su competencia respecto de lo
establecido en el artículo 135 de la Ley 1448 de 2011, el capítulo 4 del título
VII del Decreto 4800 de 2011 y el artículo 8 de la Ley 1408 de 2010. // 6.
Entregar a los familiares un reporte oficial detallado de la información que
haya logrado obtener sobre lo acaecido a la persona dada por desaparecida, al
término de la ejecución del plan de búsqueda correspondiente. Lo anterior sin
perjuicio de la información que la UBPD pueda entregar durante la ejecución del
plan de búsqueda a solicitud de los familiares, respetando siempre el derecho a
la privacidad de las víctimas.” (Énfasis de acuerdo con el texto presentado
por los intervinientes). “Artículo 17. Funciones del director. El
director de la UBPD tendrá las siguientes funciones: (…) 4. Establecer
protocolos de participación de las víctimas en las actividades de la UBPD.” “Artículo
21. Miembros del Consejo Asesor. El Consejo Asesor de la UBPD estará
integrado por los siguientes miembros: (…) 9. Un representante de la
Mesa Nacional de Participación de Víctimas cuyo hecho victimizante sea el
delito de desaparición forzada. (…)”.
[103] Estas
solicitudes se justifican al considerar que, si bien el decreto consagra la
participación de las víctimas, no aclara con precisión cuál es la fórmula para
hacer efectiva dicha intervención, los espacios en los cuáles se concreta, ni
la forma en que se desarrollarán los tratamientos especiales enunciados.
[104] Folio 39
del cuaderno 4.
[105] Para mayor
claridad se cita el aparte pertinente: “(…) Todas las entidades del Estado
prestarán su colaboración a la UBPD para el cumplimiento de sus funciones y le
brindarán toda la información que tengan a su disposición en lo relacionado con
las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto
armado”.
[106] La norma en
cita, en lo pertinente, dispone que: “Artículo 17. Funciones del
director. El Director o Directora de la UBPD tendrá las siguientes
funciones: (…) 13. Ejercer la función de control disciplinario interno
de conformidad con las normas vigentes”.
[107] Folio 505
del cuaderno principal.
[108] Esta estadística corresponde a cifras
recopiladas por el Centro Nacional de Memoria Histórica. Folio 508 del cuaderno
principal.
[109] Para el
interviniente, tales circunstancias incluyen –entre otras– las siguientes
expresiones de desaparición: “1. Es frecuente que las personas
pierdan el rastro de los familiares que forman parte de las fuerzas armadas o
de los grupos armados, porque no se les brinda ningún medio para mantener el
contacto con ellos. 2. Los miembros de las fuerzas armadas o de grupos
armados pueden ser declarados desaparecidos en combate cuando mueren y no se
les han dado los medios necesarios para identificarlos, como las tarjetas de
identidad. 3. Las personas capturadas, arrestadas, secuestradas, pueden
desaparecer mientras se las mantiene en la clandestinidad o en un lugar
desconocido, y morir durante la detención. 4. Numerosas personas son
dadas por desaparecidas tras un exterminio colectivo. Con frecuencia, los
cadáveres son abandonados en el lugar, enterrados a toda prisa, desplazados o
incluso destruidos. 5.  Las personas desplazadas o refugiadas, las
poblaciones aisladas a causa del conflicto o las que viven en zonas ocupadas
tal vez no puedan estar en contacto con sus familiares. 6. Los niños
también pueden ser víctimas de las desapariciones: separados de sus familiares
cuando huyen de una zona de combate; enrolados a la fuerza, arrestados o
incluso adoptados sin seguir las formalidades correspondientes. 7. Por
último, cuando se efectúan exhumaciones o exámenes post mortem, la información
que permite confirmar la identidad de una persona fallecida no siempre se
conserva ni se administra de manera adecuada”. Folio 515 del cuaderno
principal.
[110] Las normas
en cita disponen que: “Son funciones y atribuciones de la UBPD las
siguientes: (…) 3.  Coordinar y adelantar, con el apoyo técnico
científico del INMLCF y de otras entidades públicas, procesos de búsqueda,
localización, recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos
esqueletizados de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón
del conflicto armado. En ejercicio de esta función la UBPD, podrá, entre otros:
(…) d. Fortalecer y agilizar los procesos para la identificación de
cuerpos esqueletizados, en coordinación con el INMLCF. // e. En
coordinación con el INMLCF, promover y adelantar acciones que permitan la
recolección y aporte de muestras biológicas de los familiares para complementar
el Banco de Perfiles Genéticos previa autorización de los mismos. (…)  g.
Solicitar la práctica de examen médico legal a cadáveres por intermedio
del INMLCF, la inscripción de la muerte en el registro civil de defunción y emitir
autorización de entrega de cuerpos en los casos en los que se requiera.”
Énfasis por fuera del texto original.
[111] Como
argumento adicional de esta solicitud se sostiene que existen procedimientos,
como los estudios genéticos, los cuales el INMLCF no están en capacidad de
realizar, y que requieren, preferiblemente, suscribir convenios con organismos
internacionales en EEUU o en Guatemala. Folio 515 del cuaderno principal.
[112] Programa de
Atención Psicosocial y Salud Integral a las Víctimas.
[113] M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
[114] Folio 520
del cuaderno principal.
[115] Folio 295
de cuaderno principal.
[116] Ibídem.
Como ejemplo hace una asimilación con la Ley 1448 de 2011 o ley de víctimas y
el Decreto Ley 4633 de dicho año, “por medio del cual se dictan medidas de
asistencia, atención, reparación integral y de restitución de derechos
territoriales a las víctimas pertenecientes a los pueblos y comunidades
indígenas”.
[117] En este
punto se afirma que: “Insistimos en que el Gobierno Nacional está en la
obligación de garantizar el cumplimiento de todo lo acordado, incluyendo por
supuesto, el Capítulo Étnico (subpunto 6.1.12 del Acuerdo Final)”, las
salvaguardas sustanciales del citado documento son: (i) el respeto del carácter
principal y no subsidiario de la consulta previa libre e informada y el derecho
a la objeción cultural como garantía de no repetición, siempre que procedan; y
(ii) la imposibilidad de adoptar medidas en detrimento de los derechos de los
pueblos étnicos. Folio 296 del cuaderno principal.
[118] Folio 315
del cuaderno principal.
[119] Folio 74
del cuaderno 1.
[120] Folio 375
del cuaderno principal.
[121] Estadísticas de la Red Nacional de
Información (RNI) de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las
Víctimas (UARIV).
[122] Folio 381
del cuaderno principal.
[123] “Artículo 24.
1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por
"víctima" la persona desaparecida y toda persona física que haya
sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una desaparición forzada. // 2.
Cada víctima tiene el derecho de conocer la verdad sobre las circunstancias de
la desaparición forzada, la evolución y resultados de la investigación y la
suerte de la persona desaparecida. Cada Estado Parte tomará las medidas
adecuadas a este respecto.// 3. Cada Estado Parte adoptará todas las
medidas apropiadas para la búsqueda, localización y liberación de las personas
desaparecidas y, en caso de fallecimiento, para la búsqueda, el respeto y la
restitución de sus restos. // 4. Los Estados Partes velarán por que su
sistema legal garantice a la víctima de una desaparición forzada el derecho a
la reparación y a una indemnización rápida, justa y adecuada. // 5. El
derecho a la reparación al que se hace referencia en el párrafo 4 del
presente artículo comprende todos los daños materiales y morales y, en su caso,
otras modalidades de reparación tales como: a) La restitución; b) La
readaptación; c) La satisfacción; incluido el restablecimiento de la dignidad y
la reputación; d  Las garantías de no repetición. // 6. Sin
perjuicio de la obligación de continuar con la investigación hasta establecer
la suerte de la persona desaparecida, cada Estado Parte adoptará las
disposiciones apropiadas en relación con la situación legal de las personas
desaparecidas cuya suerte no haya sido esclarecida y de sus allegados, en
ámbitos tales como la protección social, las cuestiones económicas, el derecho
de familia y los derechos de propiedad. // 7. Cada Estado Parte
garantizará el derecho a formar y participar libremente en organizaciones y
asociaciones que tengan por objeto contribuir a establecer las circunstancias
de desapariciones forzadas y la suerte corrida por las personas desaparecidas,
así como la asistencia a las víctimas de desapariciones forzadas.”
[124] Folio 138
del cuaderno principal.
[125] Folio 139
del cuaderno principal. Especial énfasis se hace en la búsqueda de los
desaparecidos del paramilitarismo, teniendo en cuenta que el universo de no
buscados ha aumentado desde que los fiscales de la Unidad de Justicia y Paz,
según afirma la Fundación, han suspendido las prospecciones y exhumaciones, con
el argumento de no tener competencia desde la firma del Acuerdo Final, conforme
con la experiencia de varios organismos de derechos humanos sobre
investigaciones adelantadas en Casanare, Boyacá y Valle del Cauca.
[126] Folio 141
del cuaderno principal.
[127] Al
respecto, pone de presente que en las mesas de interlocución con las víctimas,
se propuso por parte de la Fundación, la inclusión del siguiente inciso: “Para
proteger el derecho a la búsqueda y a la igualdad ante la ley de las personas
desaparecidas y víctimas de desaparición forzada por razones distintas al
conflicto armado, el Gobierno Nacional y el Congreso de la República asegurarán
medidas efectivas para su búsqueda, vivos y/o muertos y para la protección plena
de los derechos de sus parientes”. Folio 140 del cuaderno principal.
[128] Folio 142
del cuaderno principal.
[129] Folio 142
del cuaderno principal.
[130] La norma en
cita dispone que: “(…) Parágrafo. En todo caso los informes
técnico-forenses y los elementos materiales asociados al cadáver, podrán ser
requeridos por las autoridades judiciales competentes y tendrán valor
probatorio.”
[131] Folio 148
del cuaderno principal.
[132] Folio 204
del cuaderno principal.
[133] Folio 188
del cuaderno principal.
[134] M.P. María
Victoria Calle Correa.
[135] Folio 194
del cuaderno principal.
[136] M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[137] Entre los
nombres que se observan y resultan legibles se encuentran los siguientes:
Carolina Garzón Díaz, Efrén Arias Castro, Ángela Viviana Bohórquez,
Fredy Alexander Mancera Tolosa, Miguel Pérez, Yolanda Malagón Bermúdez, Pedro
Antonio Lombana, Julio César López Ospina, Jireh Natalia Rodríguez Malagón,
Luis Antonio Castro Murcia, Juan David Solorzano, Fernando Valenzuela, Martha
Isabel Pereira, Juan Manuel Rodríguez, Jorge Enrique Murillo Solano, Sara
Catalina Vargas, Michelle Arciniegas, Luis Alejandro Vega, Rodrigo Martínez,
Karen Viviana Rátiva Sáenz, María Mercedes Ocampo Moncada, Keith Briñez Reyes,
Sandra Yolima Useda, Luis Andrés Álvarez Torrado, Adriana Carolina Ordoñez,
Daniel Albarracín, Juan Manuel Bustillo, Martha Lucía Bejarano, Karen Dayana
Maldonado, Lina Marcela Farfán Linares, Nelly Amparo Rodríguez Hernández, Lina
Nieto Torres, Lucía Hernández García, Carolina Solano, Jhenifer Mojica, Juan
Francisco Soto, Paula Andrea Villa Vélez y Camilo Bonilla Stucka.
[138] Se trata de
un documento suscrito por varias organizaciones y defensores de derechos
humanos.
[139] El
documento lo suscriben más de 140 organizaciones, entre las cuales, se incluyen
las siguientes: ASFADDES; Asociación Colombiana de Estudiantes Universitarios
(ACEU); Asociación de Familiares de Detenidos y Desaparecidos de la vereda La
Esperanza del Carmen de Viboral; Asociación de víctimas y desplazados de la
comuna 13 (ASOVICT 13); Centro de Derechos Humanos “Antonio Esteban”; Comité
Permanente por la Defensa de los Derechos Humanos (CPDH); Comunidades
Construyendo Paz (CONPAZ); Corporación Reiniciar; Escuela Nacional Sindical
(ENS); Foro Nacional por Colombia; Mesa Nacional de Víctimas Pertenecientes a Organizaciones
Sociales; Mujeres por la Paz; Mujeres unidas por la Vida y la Paz; Observatorio
de los Derechos Humanos de los Pueblos; Plataforma Alto; Redepaz; Viva la
Ciudadanía y Waki, semillas por el cambio.
[140] M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[141] Este criterio
se entiende satisfecho por las siguientes razones: (a) la implementación de la
UBPD fue calificada como urgente y prioritaria en el Acuerdo Final; (b) las
medidas que se adoptan carecen intrínseca-mente de una necesidad especial de
deliberación democrática que las sujete a reserva; (c) la Unidad se encuentra
dirigida a salvaguardar uno de los derechos más relevantes en el marco del AF,
como lo es el derecho a la verdad de las víctimas; e (d) implica un mensaje de
confianza en el proceso y en la dinámica de implemen-tación de lo pactado.
[142] La norma en
cita, en el aparte pertinente, dispone que: “Los decretos con fuerza de ley
que se dicten en desarrollo de este artículo tendrán control de
constitucionalidad automático posterior a su entrada en vigencia. (…)”.
[143] “Artículo
31. Vigencia. El presente Decreto Ley rige a partir de la fecha de su
publicación”
[144] Al
respecto, el artículo 52 de la Ley 4ª de 1913 dispone que: “Artículo 52. La
ley no obliga sino en virtud de su promulgación (…) // La promulgación consiste
en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha
del número en que termine la inserción.”
[145] M.P. María
Victoria Calle Correa.
[146] Ibídem.
[147] Es
importante destacar que el artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 2016 condicionó
la entrada en vigencia de los mecanismos previstos en dicho acto de reforma,
como ocurre con las facultades presidenciales para la paz, a la
refrendación popular del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera. Dicho proceso, según lo manifestó
esta Corporación en la Sentencia C-160 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, concluyó con las proposiciones aprobatorias de la Cámara de
Representantes y del Senado de la República los días 29 y 30 de noviembre de
2016. En esta medida, el aval constitucional para aprobar y expedir normas
mediante los instrumentos jurídicos previstos en el citado Acto Legislativo 01
de 2016 entró en vigencia desde el día 30 del mes y año en cita.
[148] Como
límites materiales se destaca que (i) el Acto Legislativo 01 de 2016 sólo
habilita al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley
que tengan por objeto “facilitar y asegurar la implementación y desarrollo
normativo” del AF; (ii) las facultades no otorgan competencia para expedir
actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, códigos, leyes que
necesitan mayorías calificadas o absolutas, leyes tributarias, ni tampoco
pueden regular otras materias que tengan estricta reserva de ley; (iii) el
ejercicio de la potestad legislativa especial sólo puede ejercerse por un
tiempo limitado de 180 días; y (iv) los decretos que se expidan tienen control
constitucional automático, posterior e integral.
[149] “Por el
cual se adiciona un capítulo transitorio al Decreto 2067 de 1991”.
[150] A pesar de
que esta característica no se previó de forma expresa en el Acto Legislativo 01
de 2016, como ocurre respecto de los actos jurídicos aprobados por la vía del fast
track y sometidos igualmente a control automático de constitucionalidad, la
Corte concluyó que este atributo del control también le era aplicable, al
entender que él se deriva del carácter integral de la revisión que se impone a
cargo de esta Corporación. Lo anterior fue resuelto en la Sentencia C-174 de
2017, M.P. María Victoria Calle Correa, en donde, en todo caso, se aclaró que: “lo
anterior no obsta para que un decreto ley especial sujeto a control automático,
luego sea objeto de ulterior revisión por vicios sobrevinientes, como por
ejemplo los que resulten de una reforma constitucional, o de una modificación
del decreto ley. Tampoco
se opone a que, en el control de estos decretos, se presenten subsiguientes
demandas por problemas objetivos y trascendentales cubiertos
con cosa juzga-da aparente.”
[151] El artículo
3 del Decreto en cita dispone que: “Control de constitucionalidad
automático de los decretos expedidos en ejercicio de las facultades
presidenciales para la paz. Para efectos del cumplimiento de lo previsto en
el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, el control de constitucionalidad
de los derechos expedidos en ejercicio de las facultades presidenciales para la
paz se sujetarán a las normas del Decreto 2067 de 1991, y, en particular, a las
siguientes reglas: (…) 5. El Procurador General de la Nación contará con
un plazo de diez (10) días para rendir el concepto de rigor. El término de
intervención ciudadana correrá simultáneamente al del Procurador General de la
Nación y hasta por el mismo plazo”. Énfasis del texto original. Lo
anterior, en consonancia con el numeral 1 del artículo 242 de la Constitución,
en el que se dispone que cualquier ciudadano podrá intervenir “como
impugnador o defensor de las normas sometidas a control”, incluso en los
procesos en los cuales no existe acción pública. La disposición
en mención establece que: “Los procesos que se adelanten ante la Corte
Constitucional en las materias a que se refiere este título, serán regulados
por la ley conforme a las siguientes disposiciones: 1.- Cualquier
ciudadano podrá ejercer acciones públicas previstas en el artículo precedente, e
intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en
los procesos promovidos por otros, así como en aquellos para los cuales
no existe acción pública”. Énfasis por fuera del texto original.
[152] Sentencia C-174 de 2017, M.P. María
Victoria Calle Correa.
[153] Sentencia
C-551 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[154] M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[155] M.P. María
Victoria Calle Correa.
[156] M.P. María
Victoria Calle Correa.
[157] Entre las
sentencias que refieren a la construcción metodológica de estos requisitos, en
algunas ocasiones con divergencias terminológicas, cabe destacar las
siguientes: C-160 de 2017, C-174 de 2017, C-224 de 2017 C-565 de 2017, C-644 de
2017 y C-017 de 2018.
[158] En el
encabezado de la norma en cita dispone que: “Dentro de los 180 días
siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo,
facúltase al Presidente de la República para expedir los derechos con fuerza de
ley cuyo contenido material tendrá por objeto facilitar y asegurar la
implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación
del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”. Énfasis por
fuera del texto original.
[159] La
disposición en mención establece que: “El presente acto legislativo rige a
partir de la refrendación popular del Acuerdo Final para la terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Dura-dera”.
[160] M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[161] En el mismo
sentido se puede consultar la Sentencia C-438 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[162] Sobre la
fecha en que expiraron dichas facultades se pronunció la Corte en la Sentencia
C-331 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, aclarando que el término de
180 días al que hace referencia el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016
corre en días calendario, toda vez que la expedición de los decretos ley por
parte del Presidente no depende del funcionamiento ordinario de otra entidad
pública y, por tanto, el ejercicio de las facultades puede ocurrir tanto en
días hábiles como en días no laborales. En este contexto, en el mismo fallo se
aclaró que: “Las facultades legislativas para la paz sólo podrán ser ejercidas
hasta el día 29 de mayo de 2017”.
[163] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[164] M.P. María
Victoria Calle Correa.
[165] M.P. María
Victoria Calle Correa.
[166] “Los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno. (…)”.
[167] “Artículo
6. 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos
deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente”.
[168] M.P.
Rodrigo Escobar Gil. Énfasis por fuera del texto original.
[169] M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[170] M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[171] M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[172] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[173] Sentencia
C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[174] En línea
con lo expuesto, en el Acuerdo Final se manifiesta que: “Se respetará el
carácter principal y no subsidiario de la consulta previa libre e informada y
el derecho a la objeción cultural como garantía de no repetición, siempre que
procedan. En consecuencia, la fase de implementación de los acuerdos, en lo que
concierne a los pueblos étnicos, se deberá cumplir garantizando el derecho a la
consulta previa libre e informada respetando los estándares constitucionales e
internacionales”. Punto 6.2.3, Acuerdo Final, p. 207.
[175] “Por
medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la
Constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una
paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones”.
[176] M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[177] Se trata de
las intervenciones de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República;
del Ministerio de Justicia y del Derecho; del Ministerio del Interior; del
Departamento Administrativo de la Función Pública; del Alto Comisionado para la
Paz; de la Defensoría del Pueblo; de la Fiscalía General de la Nación; de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia; de la Comisión Intereclesial de Justicia
y Paz; de DEJUSTICIA; de la Corporación Colectivo de Abogados “José Alvear
Restrepo”; del Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado (MOVICE); de
Colombia Diversa; de la Comisión Colombiana de Juristas; de la Corporación Viva
la Ciudadanía; de la Fundación Nydia Erika Bautista; de la Corporación
Colectivo Sociojurídico Orlando Fals Borda; del Equipo Colombiano
Interdisciplinario de Trabajo Forense y Asistencia Psicosocial (EQUITAS); de la
Universidad Externo de Colombio; de la Universidad del Rosario; del Foro
Internacional de Víctimas (FIV); de la Red de Víctimas Colombianas por la Paz
en Latinoamérica y el Caribe (REVICPAZ-LAC) y del ciudadano Pablo Cala.
[178] M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[179] Folio 295
de cuaderno principal.
[180] Ibídem.
Como ejemplo hace una asimilación con la Ley 1448 de 2011 o ley de víctimas y
el Decreto Ley 4633 de dicho año, “por medio del cual se dictan medidas de
asistencia, atención, reparación integral y de restitución de derechos
territoriales a las víctimas pertenecientes a los pueblos y comunidades
indígenas”.
[181] Folio 19
del cuaderno principal.
[182] Acto
Legislativo 01 de 2016, artículo transitorio 1.
[183] El Decreto
1066 de 2015, en el artículo 1.1.1.1, al regular el Sector Administrativo del
Interior, dispone que: “El Ministerio del Interior tendrá como objetivo,
dentro del marco de sus competencias y de la ley, formular, adoptar,
dirigir, coordinar y ejecutar la política pública, planes, programas y
proyectos en materia
de derechos humanos, derecho
internacional humanitario, integración de la Nación
con las entidades territoriales, seguridad y convivencia ciudadana, asuntos
étnicos, población LGBTI, población vulnerable, democracia, participación
ciudadana, acción comunal, la libertad de cultos y el derecho individual a profesar
una religión o credo, consulta previa, derecho de autor y derechos conexos, los
cuales se desarrollarán a través de la institucionalidad que comprende el
Sector Administrativo. // Igualmente, el Ministerio del Interior coordinará las
relaciones entre la Rama Ejecutiva y la Rama Legislativa, para el desarrollo de
la Agenda Legislativa del Gobierno Nacional.”
Énfasis por fuera del texto original.
[184] El Decreto
1427 de 2017, en el artículo 2, establece que: “Artículo 2. Funciones del
Ministerio de Justicia y del Derecho. Además de las funciones señaladas en
la Constitución Política, en la ley, el Ministerio de Justicia y del Derecho
cumplirá las siguientes funciones: (…) 3. Formular, adoptar, promover y
coordinar las políticas y estrategias en: racionalización, reforma y defensa
del ordenamiento jurídico; gestión jurídica pública del derecho; ejercicio de
la profesión de abogado; socialización de la información jurídica; justicia
transicional y restaurativa; y las que faciliten el acceso a la justicia
formal y a la alternativa, en el marco del mandato contenido en las normas
vigentes, al igual que las de lucha contra las drogas ilícitas, lavado de
activos, corrupción, crimen organizado, enriquecimiento ilícito, administración
de bienes incautados y acciones de extinción de dominio. (…)”. Énfasis por
fuera del texto original.
[185] Al
respecto, el Decreto 1083 de 2015 consagra que: “Artículo 1.1.1.1 Departamento Administrativo
de la Función Pública. El Departamento Administrativo de la Función Pública
es la cabeza del Sector de la Función Pública encargado de formular las
políticas generales de Administración Pública, en especial en materias
relacionadas con empleo público, organización administrativa, control interno y
racionalización de trámites de la Rama Ejecutiva del Poder Público.”
[186] Folio 19
del cuaderno principal.
[187] El
mencionado decreto fue expedido el 9 de marzo de 2017, y modificado a través
del Decreto 483 del año en cita, en cuanto a la formalización del encargo,
en el artículo 3, se dispone que: “Encargar a la doctora Claudia Patricia
Hernández León, (…) Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la
Función Pública, de las Funciones del Despacho de la Dirección del Departamento
Administrativo de la Función Pública, desvinculándose de las propias del empleo
del cual es titular, mientras la [titular] (…) disfruta de sus vacaciones”. Al
revisar el Decreto Ley 589 de 2017 se advierte que la persona encargada fue la
que procedió a su suscripción y que lo hizo durante el término previsto para el
ejercicio del cargo.
[188] La norma en
cita, en el aparte pertinente, dispone que: “(…) El Presidente y el ministro
o director de departamento correspondientes, en cada negocio particular,
constituyen el Gobierno. (…)”.
[189] “El
título de las leyes deberá corresponder precisamente a su contenido (…)”.
[190] La norma en
cita dispone que: “El presente acto legislativo rige a partir de la
refrendación popular del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera”.
[191] Sentencia
C-160 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[192] Decreto Ley
589 de 2017, art. 1.
[193] Ibídem,
art. 2.
[194] Acuerdo
Final, punto 5, acápite 5.1.1.2, pp. 139 y ss.
[195] Ibídem,
p. 142.
[196] Ibídem,
p. 141.
[197] Ibídem,
p. 141.
[198] Ibídem,
pp. 141 y 142.
[199] Ibídem, p.
127.
[200] Decreto Ley
589 de 2017, considerandos, p. 1.
[201] Decreto Ley
589 de 2017, considerandos, p. 2.
[202] Ibídem,
pp. 4 y 5.
[203] Ibídem,
p. 6.
[204] Decreto Ley
589 de 2017, considerandos, pp. 4 y 5.
[205] Ibídem,
p. 2.
[206] M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[207] Ley 1820 de
2016 y Decreto 177 de 2017.
[208] Comunicado conjunto No. 62, La Habana, 17
de octubre de 2015.
[209] Protocolo
Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, Protocolo I,
Sección III, art. 32.
[210] Véanse,
entre otras, las Sentencias C-473 de 2005, C-370 de 2006 y C-771 de 2011.
[211] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez. En esta sentencia se examinó la constitucionalidad
del Acto Legislativo 01 de 2017, en el que se consagró el SIVJRNR.
[212] M.P. María
Victoria Calle Correa.
[213] Sentencia C-588 de 2009, M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[214] M.P. María
Victoria Calle Correa.
[215] Cfr. Sentencias C-160 y C-253 de 2017,
entre otras.
[216] Sentencia C-160 de 2017, M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[217] Énfasis por
fuera del texto original.
[218] Véanse,
entre otras, las Sentencia C-1338 de 2000, C-836 de 2002 y C-221 de 2016.
[219] En el
numeral 5.1, del capítulo 5, del AF se señala que: “[La] Jurisdicción
Especial para la Paz: Estará constituida por una serie de salas de
justicia, entre las que se incluye una Sala de Amnistía e Indulto, y un
Tribunal para la Paz, para administrar justicia e investigar, esclarecer,
perseguir y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las
graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario. (…)”.
[220] Énfasis por fuera del texto original.
[221] Véanse, entre otras, las Sentencias C-262
de 1995 y C-350 de 2004.
[222] Véanse, entre otras, las Sentencias C-121
de 2003, C-570 de 2004, C-452 de 2006, C-307 de 2013 y C-663 de 2013.
[223] Artículo 154.- Las leyes
pueden tener origen en cualquiera de las cámaras a propuesta de sus respectivos
miembros, del Gobierno Nacional, de las entidades señaladas en el artículo 156,
o por iniciativa popular en los casos previstos en la Constitución. // No
obstante, sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las
leyes a que se refieren los numerales 3, 7, 9, 11 y 22 y los
literales a, b y e, del numeral 19 del artículo 150; las que ordenen
participaciones en las rentas nacionales o transferencias de las mismas; las
que autoricen aportes o suscripciones del Estado a empresas industriales o
comerciales y las que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas
nacionales. (…)”. Énfasis por fuera del texto original.
[224] En similar sentido, ver la Sentencia C-554
de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido, en donde se efectuó la revisión del Decreto
Ley 897 de 2017, por medio del cual el Gobierno Nacional ejerció las
competencias de reforma institucional respecto de la Agencia Colombiana para la
Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas (ACR).
[225] Véanse,
entre otras, las Sentencia C-1546 de 2000, C-306 de 2004 y C-1190 de 2008.
[226] Decreto Ley
589 de 2017, arts. 6 a 9.
[227] CPP, arts.
219, 222 y 230. Este último es particularmente importante al regular las
hipótesis excepcionales en que cabe el allanamiento de predios, sin orden
escrita de la Fiscalía, por parte de la Policía Nacional. Al respecto, se
dispone que tal actuación es procedente cuando: “1. Medie
consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien objeto del
registro, o de quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento.
En esta eventualidad, no se considerará como suficiente la mera ausencia de
objeciones por parte del interesado, sino que deberá acreditarse la libertad
del afectado al manifestar la autorización para el registro. // En todo caso,
la Fiscalía deberá someter a control posterior de legalidad esta diligencia. //
2. No exista una expectativa razonable de intimidad que justifique el
requisito de la orden. En esta eventualidad, se considera que no existe dicha
expectativa cuando el objeto se encuentra en campo abierto, a plena vista, o
cuando se encuentra abandonado. // 3. Se trate de situaciones de
emergencia tales como incendio, explosión, inundación u otra clase de estragos
que pongan en peligro la vida o la propiedad, o en situaciones de riesgo
inminente de la salud, la vida o integridad personal o sexual de un menor de
edad. // En caso de los anteriores numerales la Fiscalía deberá someter a
control posterior de legalidad esta diligencia en los términos del artículo 237
de este Código.”
[228] Véanse,
entre otras, las Sentencias C-077 de 1997, C-061 de 2005, C-313 de 2007, C-839
de 2008 y                 C-1155 de 2008.
[229] Sentencia C-993 de 2004, M. P. Jaime
Araujo Rentería.
[230] Véanse, entre otras, las Sentencia C-425
de 1994, C-247 de 1995, C-374 de 1997, C-251 de 1998 y C-1338 de 2000.
[231] Sentencia C-162 de 2003, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[232] Sentencias C-620 de 2001 y C-1338 de 2000.
[233] Al respecto, en la Sentencia C-902 de
2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, se señaló lo siguiente: “Debido a la
amplitud de asuntos que eventualmente podrían quedar comprendidos dentro de las
materias a que se refiere el artículo 152 de la Carta, y el consecuente riesgo
de despojar al Congreso de la cláusula general de competencia que le es
inherente en su condición de legislador ordinario (art. 150-1 CP), la
jurisprudencia ha señalado de manera insistente que la cláusula de reserva de
ley estatutaria debe interpretarse de manera restrictiva”.
[234] “Por medio
de la cual se expiden normas para fortalecer el Marco Jurídico que permite a
los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan
otras disposiciones”.
[235] “Por
medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la
Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones.”
[236] Sobre el tema se pueden consultar las
siguientes sentencias: C-030 de 2008, C-750 de 2008, C-175 de 2009, C-615 de 2009,
C-063 de 2010, C-608 de 2010, C-915 de 2010, C-941 de 2010, C-027 de 2011,
C-187 de 2011, C-366 de 2011, C-767 de 2012 y C-674 de 2017.
[237] Véanse, entre otras, las Sentencias C-615
de 2009, C-915 de 2010 y C-187 de 2011.
[238] En la Sentencia C-702 de 2010, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, la Corte declaró inexequible el Acto Legislativo 01 de
2009, que modifica el artículo 108 de la Constitución, sobre el aval de
candidatos por parte de los partidos y movimientos políticos que gocen de
personería jurídica como producto de la circunscripción especial de minorías
étnicas, por no haber surtido el proceso de consulta previa con las comunidades
étnicas.
[239] Sentencia
C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[240] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[241] M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[242] M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[243] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[244]
Constitución Política, artículos 329 y 330 (parágrafo). Sobre la materia
también se puede consultar la Sentencia C-196 de 2012, M.P. María Victoria
Calle Correa.
[245] En la
Sentencia T-737 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis, se aclaró que: “De
esta manera, la importancia del Convenio 169 de 1989 la OIT y en especial del
instrumento de consulta previa que se prevé en su artículo 6, radica
particularmente no solo en que dicho proceso consultivo se surta de manera
previa cuando quiera que se trate sobre la explotación de recursos naturales
existentes en territorio, sino porque dicha consulta previa habrá de hacerse
extensiva a todas aquellas decisiones administrativas y legislativas del Estado
que afecten o involucren intereses propios de dichas minorías, aun cuando sean
diferentes a lo señalado en el artículo 330 de la C.P., pues de esta manera se
garantiza igualmente el derecho a su identidad. Así, la consulta previa que
señala el Convenio 169 tendrá cabida respecto de todos aquellos casos que así
se requiera y en los que se comprometan los intereses del pueblo indígena”
[246] Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[247] Sentencia C-767 de 2012, M.P. María
Victoria Calle Correa. En línea con lo expuesto, la Corte ha sostenido de
manera reiterada que la consulta debe estar precedida de un trámite preconsultivo,
en el cual se definan las bases del procedimiento participativo de común
acuerdo entre las autoridades gubernamentales y los representantes de las
comunidades indígenas, de manera que se preserven las especificidades
culturales de dichos pueblos, las cuales se verían afectadas con la imposición
de una determinada modalidad de concerta-ción.
[248] Sentencias
C-891 de 2002 y C-030 de 2008.
[249] Sobre el tema se pueden consultar, entre
otras, las Sentencias C-461 de 2008, C-175 de 2009 y C-767 de 2012.
[250] Tal
consecuencia se reiteró recientemente en la Sentencia C-674 de 2017, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez, al examinar al esquema previsto para resolver los
conflictos de competencia entre la JEP y la jurisdicción especial indígena.
Precisamente, al constatar la vulneración del derecho a la consulta previa, se
declaró la inexequibilidad del inciso 1 del artículo transitorio 9 del Acto
Legislativo 01 de 2017, que regulaba, precisa-mente, el citado esquema de
resolución de conflictos.
[251] Folio 295
de cuaderno principal.
[252] Ibídem.
[253] M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[254] Ambos con
ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.
[255] Con
independencia de la función vinculada con la obtención de información, el
Decreto Ley 589 de 2017 le otorga prevalencia al funcionamiento de la UBPD, a
través del diseño y puesta en marcha de “un plan nacional que establezca las
prioridades para el cumplimiento de su objeto” y de planes regionales “de
búsqueda, localización, recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos
esqueletizados de las perso-nas dadas por desaparecidas en el contexto y en
razón del conflicto armado, en coordinación con las entidades correspondientes
y con la participación de las víctimas y organizaciones de víctimas y de
derechos humanos”. Decreto Ley 589 de 2017, art. 5, núm. 2.
[256] El Decreto
Ley 589 de 2017 no corresponde a un instrumento jurídico que prevea todas las
hipótesis de regulación, por el contrario, se destaca que se le otorga a su
director las funciones de (i) “coordinar la formula-ción y hacer seguimiento
a los planes, programas, proyectos y protocolos para la búsqueda, localización,
identificación y entrega digna de personas dadas por desaparecidas en el
contexto y en razón del conflicto armado”; (ii) “establecer protocolos
de participación de víctimas en las actividades de la UBPD” y (iii) “pro-mover
alianzas estratégicas, nacionales e internacionales, que se requieran para el
cumplimiento de las funciones de la UBPD”. Decreto Ley 589 de 2017, art.
17, núms. 2, 4 y 6.
[257] En el
contexto objeto de análisis, se observa que el literal f) del numeral 3 del
artículo 5 del Decreto Ley 589 de 2017, refiere de forma indirecta a los
pueblos indígenas y tribales, cuando le impone a la UBPD el deber de
garantizar, cuando sea posible, la entrega a los familiares de los cuerpos
esqueletizados, atendiendo a las diferentes “tradiciones étnicas y
culturales”.
[258] En este sentido, la Organización Nacional
Indígena de Colombia –ONIC– señaló en su
intervención que resulta fundamental que la UBPD coordine sus acciones con las
autoridades indígenas del respectivo territorio y con la jurisdicción especial
indígena cuando sea pertinente, y se garanticen los recursos necesarios para la
realización de los ritos fúnebres y de armonización de los cuerpos
esqueletizados. Además, es necesario que se les brinde protección a los
indígenas, pueblos y comunidades que contribuyan a las labores de la UBPD, y
que se diseñen mecanismos específicos para la recolección de información de
personas indígenas desapare-cidas.
[259] Una
decisión por el estilo se adoptó en la Sentencia C-317 de 2012, M.P. María
Victoria Calle Correa, en donde la Corte declaró la exequibilidad del Acto
Legislativo 05 de 2011, que modificó el Sistema General de Regalías, al admitir
el carácter general de sus normas, sin perjuicio de que la ley que lo
desarrollará fuese sometida al proceso de consulta, en caso de impactar de forma
directa y específica a los intereses de los pueblos indígenas o tribales. De
igual manera, en la reciente Sentencia C-017 de 2018, M.P. Diana Fajardo
Rivera, se acogió el mismo precedente, al constatar que la regulación prevista
en el Decreto Ley 588 de 2017, sobre la Comisión para Esclarecimiento de la
Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEV), tiene un alcance general, en
el que podrá llegar a caber la consulta sobre las medidas de desarrollo que se
adopten, en términos de metodología de la información y de recolección,
consecución y preservación de la misma, cuando ello sea susceptible de afectar
a los pueblos diferenciados, de modo específico y directo.
[260] Sentencias
C-224 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos y C-438 de 2017, M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[261] Cfr. Sferrazza, Pietro. La responsabilidad internacional
del Estado por desapariciones forzadas de personas. Universidad Carlos III de
Madrid. Repositorio institucional y archivo. 2014, pp. 49 y ss. Disponible en: https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/20173/Pietro_Sferrazza_tesis.pdf; López Cárdenas, Carlos Mauricio.  La
desaparición forzada de personas en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos: Estudio de su evolución, concepto y reparación a las víctimas.
Editorial Universidad del Rosario, 2017, pp. 1 y ss.
[262] Los juicios de Núremberg fueron unos
procesos judiciales adelantados, entre el 20 de noviembre de 1945 y el 1° de
octubre de 1946, contra los máximos responsables del régimen nacionalsocialista
de Alemania, por la comisión de crímenes contra la paz, de lesa humanidad y de
guerra.
[263] Los juicios de Tokio fueron unos procesos
judiciales adelantados, entre el 3 de agosto de 1946 y el 12 de noviembre de
1948, por el Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano Oriente,
contra los criminales de guerra japoneses.
[264] El mariscal de campo alemán Wilhelm
Keitel fue condenado a muerte por su papel en la aplicación del decreto “Nachtund
Nebel” o “decreto NN”, y por ostentar el mando supremo de las
Fuerzas Armadas Alema-nas, siendo la persona encargada de llevar a cabo su
ejecución mediante el empleo de las tropas militares. La aplicación del “decreto
NN” se llevó a cabo en el marco de una campaña de represión y terrorismo
que tenía como fin último asegurar la supremacía política y militar del régimen
nazi en los territorios ocupados y persuadir a la población sometida de que no
se resistiera al poder del Estado alemán. Así lo sostuvo el mismo Keitel, en su
defensa, al asegurar que Adolfo Hitler había ordenado su implementación con
dichos fines, lo que trajo como consecuencia el establecimiento de una política
oficial sistemática de desaparición forzada. Al respecto afirmó que: “El
efecto de disuasión de estas medidas (…) radica en que: a) permite la
desaparición de los acusados sin dejar rastro y b) que ninguna información
puede ser difundida acerca de su paradero o destino”. “Una
intimidación efectiva y duradera solo se logra por penas de muerte o por
medidas que mantengan a los familiares y a la población en la incertidumbre
sobre la suerte del reo” y “por la misma razón, la entrega del cuerpo
para su entierro en su lugar de origen no es aconsejable, porque el lugar del
entierro podrá ser utilizado para manifestaciones”. Courand, Raymond (2005). Un camp de la
mort en France: StruthofNatzweiler. Estrasburgo. Hirlé.
[265] Cfr. Charter of the International Military Tribunal [En
línea], en Agreement for the Prosecution and Punishment of Major War Criminals
of the European Axis, Londres, 8 de agosto de 1945, Disponible en
<http://www.un.org/en/genocideprevention/documents/atrocity-crimes/Doc.2_Charter%20of%20IMT%2019
45.pdf>; International Military Tribunal for the Far East Charter (IMTFE Charter)
[En línea], en University of Oslo. Faculty of law, 19 de enero de 1946.
Disponible en <http://www.jus.uio
no/english/services/library/treaties/04/4-06/military-tribunalfar-east.xml>;
Control Council Law No. 10 [En línea], en Yale Law School. Lillian Goldman Law
Library. The Avalon Project. Documents in Law, History and Diplomacy. Disponible en
<http://avalon.law.yale.edu/imt/imt10.asp>.
[266] Es decir, los cuatro Convenios de Ginebra
de 1949, el artículo 3 común a los convenios y los dos Protocolos Adicionales
de 1977.
[267] Protocolo I adicional a los Convenios de
Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos
armados internacionales, 1977, Sección III, Personas desaparecidas y
fallecidas. Al respecto, se dispone que: “Artículo 32 - Principio
general. // En la aplicación de la presente Sección, las actividades
de las Altas Partes contratantes, de las Partes en conflicto y de las
organizaciones humanitarias internacionales mencionadas en los Convenios y en
el presente Protocolo deberán estar motivadas ante todo por el derecho que
asiste a las familias de conocer la suerte de sus miembros.”
[268] Protocolo I adicional a los Convenios de
Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos
armados internacionales, 1977, Sección III, Personas desaparecidas y
fallecidas. En particular, se establece lo siguiente: “Artículo 33 –
Desaparecidos. // 1. Tan pronto como las circunstancias lo
permitan, y a más tardar desde el fin de las hostilidades activas, cada Parte
en conflicto buscará las personas cuya desaparición haya señalado una Parte
adversa. A fin de facilitar tal búsqueda, esa Parte adversa comunicará todas
las informaciones pertinentes sobre las personas de que se trate. // 2.
Con objeto de facilitar la obtención de información de conformidad con lo
dispuesto en el párrafo anterior, cada Parte en conflicto deberá, con respecto
a las personas que no se beneficien de condiciones más favorables en virtud de
los Convenios o del presente Protocolo: // a) registrar en la forma
dispuesta en el artículo 138 del IV Convenio la información sobre tales
personas, cuando hubieran sido detenidas, encarceladas o mantenidas en
cualquier otra forma de cautiverio durante más de dos semanas como consecuencia
de las hostilidades o de la ocupación o hubieran fallecido durante un período
de detención; // b) en toda la medida de lo posible, facilitar y, de ser
necesario, efectuar la búsqueda y el registro de la información relativa a
tales personas si hubieran fallecido en otras circunstancias como consecuencia
de las hostilidades o de la ocupación. // 3. La información sobre las
personas cuya desaparición se haya señalado, de conformidad con el párrafo 1, y
las solicitudes de dicha información serán transmitidas directamente o por
conducto de la Potencia protectora, de la Agencia Central de Búsqueda del
Comité Internacional de la Cruz Roja, o de las Sociedades nacionales de la Cruz
Roja (Media Luna Roja, León y Sol Rojos). Cuando la información no sea
transmitida por conducto del Comité Internacional de la Cruz Roja y de su
Agencia Central de Búsqueda, cada Parte en conflicto velará por que tal
información sea también facilitada a esa Agencia. // 4. Las Partes en
conflicto se esforzarán por ponerse de acuerdo sobre disposiciones que permitan
que grupos constituidos al efecto busquen, identifiquen y recuperen los muertos
en las zonas del campo de batalla; esas disposiciones podrán prever, cuando
proceda, que tales grupos vayan acompañados de personal de la Parte adversa
mientras lleven a cabo esas misiones en zonas controladas por ella. El personal
de tales grupos deberá ser respetado y protegido mientras se dedique
exclusivamente a tales misiones.” Convenio IV de Ginebra de 1949, relativo
a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, sección V,
Oficinas y Agencia Central de Informaciones. En este documento se consagra que:
“Artículo 138 - Información que ha de transmitirse. // Los
datos recibidos por la oficina nacional de información y por ella transmitidos
habrán de ser suficientes para que se pueda identificar con exactitud a la
persona protegida y avisar rápidamente a su familia. Incluirán, para cada
persona, por lo menos, el apellido, los nombres, el lugar y la fecha completa
de nacimiento, la nacionalidad, el domicilio anterior, las señales
particulares, el nombre del padre y el apellido de la madre, la fecha y la
índole de la medida tomada con respecto a la persona, así como el lugar donde
fue detenida, la dirección a la que pueda dirigirse la correspondencia, el nombre
y la dirección de la persona a quien se deba informar. // Se transmitirán
asimismo con regularidad, si es posible cada semana, datos relativos al estado
de salud de los internados enfermos o heridos de gravedad.”
[269] Protocolo I
adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las
víctimas de los conflictos armados internacionales, 1977, Sección III, Personas
desaparecidas y fallecidas. Al respecto, se menciona que: “Artículo 34 -
Restos de las personas fallecidas. // 1. Los restos de las
personas fallecidas a consecuencia de la ocupación o mientras se hallaban
detenidas por causa de la ocupación o de las hostilidades, y los de las
personas que no fueren nacionales del país en que hayan fallecido a
consecuencia de las hostilidades, deben ser respetados y las sepulturas de
todas esas personas serán respetadas, conservadas y marcadas según lo previsto
en el artículo 130 del IV Convenio, en tanto que tales restos y sepulturas no
se beneficien de condiciones más favorables en virtud de los Convenios y del
presente Protocolo. // 2. Tan pronto como las circunstancias y las
relaciones entre las Partes adversas lo permitan, las Altas Partes contratantes
en cuyos territorios se encuentren las tumbas y, en su caso, otros lugares
donde se hallen los restos de las personas fallecidas como consecuencia de las
hostilidades, durante la ocupación o mientras se hallaban detenidas, celebrarán
acuerdos a fin de: // a) facilitar a los miembros de las familias de los
fallecidos y a los representantes de los servicios oficiales de registro de
tumbas el acceso a las sepulturas, y determinar las disposiciones de orden
práctico para tal acceso; // b) asegurar la protección y el
mantenimiento permanentes de tales sepulturas; // c) facilitar la
repatriación de los restos de las personas fallecidas y la devolución de los
efectos personales al país de origen, a solicitud de ese país o, salvo que el
mismo se opusiera a ello, a solicitud de los parientes más próximos. // 3. A
falta de los acuerdos previstos en los apartados b) o c) del párrafo 2 y si el
país de origen de esas personas fallecidas no está dispuesto a sufragar los
gastos correspondientes al mantenimiento de tales sepulturas, la Alta Parte
contratante en cuyo territorio se encuentren tales sepulturas podrá ofrecer
facilidades para la devolución de los restos al país de origen. Si tal
ofrecimiento no fuera aceptado, la Alta Parte contratante, transcurridos cinco
años desde la fecha del ofrecimiento y previa la debida notificación al país de
origen, podrá aplicar las disposiciones previstas en su legislación en materia
de cementerios y sepulturas. // 4. La Alta Parte contratante en cuyo
territorio se encuentren las sepulturas a que se refiere el presente artículo
sólo podrá exhumar los restos: // a) en virtud de lo dispuesto en el
apartado c) del párrafo 2 y en el párrafo 3, o b) cuando la exhumación
constituya una necesidad imperiosa de interés público, incluidos los casos de
necesidad sanitaria o de investigación administrativa o judicial, en cuyo caso
la Alta Parte contratante deberá guardar en todo momento el debido respeto a
los restos y comunicar al país de origen su intención de exhumarlos,
transmitiéndole detalles sobre el lugar en que se propone darles nueva
sepultura.” Convenio IV de Ginebra de 1949 relativo a la protección debida
a las personas civiles en tiempo de guerra, Sección IV, normas relativas al
trato debido a los internados, Capítulo XI, Fallecimientos. Sobre el
particular, se dice que: “Artículo 130 - Inhumación. Incineración
// Las autoridades detenedoras velarán por que los fallecidos en cautiverio
sean enterrados honrosamente, si es posible según los ritos de la religión a
que pertenecían, y por qué sus tumbas sean respetadas, convenien-temente
conservadas y marcadas de modo que siempre se las pueda localizar. // Los
internados fallecidos serán enterrados individualmente, excepto en caso de
fuerza mayor que imponga una tumba colectiva. Los cadáveres no podrán ser
incinerados más que si imperiosas razones de higiene o la religión del fallecido
lo requieren, o si éste expresó tal deseo. En caso de incineración, se hará
constar en el acta de defunción del internado, con indicación de los motivos.
Las autoridades detenedoras conservarán cuidadosamente las cenizas, que serán
remitidas, lo antes posible, a los parientes más próximos, si éstos lo
solicitan. // Tan pronto como las circunstancias lo permitan, y a más tardar
cuando finalicen las hostilidades, la Potencia detenedora transmitirá a las
Potencias de las que dependían los internados fallecidos, por mediación de las
oficinas de información previstas en el artículo 136, listas de las tumbas de
los internados fallecidos. En tales listas se darán todos los detalles
necesarios para la identificación de los fallecidos y la ubicación exacta de
sus tumbas.” Convenio III de Ginebra de 1949 relativo al trato debido a los
prisioneros de guerra, Título V, oficina de información y sociedades de socorro
por lo que atañe a los prisioneros de guerra, artículo 122, oficinas
nacionales, inciso sexto: “La oficina de información se encargará también de
responder a todas las solicitudes que se le hagan relativas a los prisioneros
de guerra, incluidos los muertos en cautiverio; efectuará las investigaciones
necesarias para conseguir los datos solicitados que no obren en su poder”.
Convenio IV de Ginebra de 1949 relativo a la protección debida a las personas
civiles en tiempo de guerra, Sección V, oficinas y Agencia Central de
Informaciones, artículo 137, Transmisión de informaciones, inciso primero: “La
oficina nacional de información remitirá urgentemente, recurriendo a los más
rápidos medios y por mediación, por un lado, de las Potencias protectoras y,
por otro lado, de la Agencia Central prevista en el artículo 140, la
información referente a las personas protegidas a la Potencia de la cual sean
súbditas dichas personas o la Potencia en cuyo territorio tenían su residencia.
Las oficinas responderán, asimismo, a todas las solicitudes que les sean
dirigidas acerca de personas protegidas.”
[270] Cfr. Convenio III de Ginebra de 1949
relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, arts. 122 y 123; Convenio
IV de Ginebra de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en
tiempo de guerra, arts. 136 y 140.
[271]“Norma 98. Quedan prohibidas las
desapariciones forzadas”. [CAI/CANI]. El comentario oficial de esta regla agrega que la
comisión de la desaparición en un conflicto armado vulnera otras normas
consuetudinarias y convencionales del DIH, en especial, las que se refieren a
la prohibición de las detenciones arbitrarias, de la tortura y del asesinato, y
el respeto a la vida familiar. “Norma 117. Las partes en
conflicto tomarán todas las medidas factibles para averiguar lo acaecido a las
personas dadas por desaparecidas a raíz de un conflicto armado y transmitirán a
los familiares de éstas toda la información de que dispongan al respecto.
[CAI/CANI].
Lista de las
normas consuetudinarias del Derecho Internacional Humanitario, disponible para
consulta en: https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/customary-law-rules-spa.pdf.
[272] Sentencia C-312 de 2002, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[273] Resolución 11 (XXXV) del 6 de marzo de
1979 de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU.
[274] Resolución No. 20 (XXXVI) del 29 de
febrero de 1980 de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU.
[275] En la actualidad, este mecanismo
cuasipermanente, extraconvencional y de carácter humanitario goza de un alto
reconocimiento entre los familiares de las víctimas, las organizaciones
defensoras de los derechos humanos y los propios Estados Parte.
[276] OEA. AG/RES. 666 (XIII-O/83), Informe
Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, aprobada en la séptima
sesión plenaria, el 18 de noviembre de 1983.
[277] OEA. AG/RES. 742 (XIV-O/84), Informe Anual
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, aprobada en la octava sesión
plenaria, el 17 de noviembre de 1984.
[278] A finales de los 80, la Corte IDH había
fallado sus tres primeros casos sobre desapariciones forzadas contra el Estado
de Honduras: caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988; caso
Godínez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989; y caso FairénGarbi y
Solís Corrales, sentencia del 15 de marzo de 1989. Cuando lo encontró probado,
declaró la violación de los artículos 4 (derecho a la vida), 5 (derecho a la
integridad personal) y 7 (derecho a la libertad personal) de la Convención
Interamericana, en relación con las obligaciones generales previstas en el
artículo 1.1. (Obligación de respetar los derechos y libertades y garantizar su
libre y pleno ejercicio).
[279] La jurisprudencia de la Corte IDH ha sido
precursora en la caracterización pluriofensiva de esta violación. Al respecto,
el citado Tribunal ha reiterado que la desaparición forzada constituye una
vulneración múltiple de varios derechos protegidos por la Convención Americana.
Así, ha sostenido que “[l]a Corte reitera que la desaparición forzada de
personas constituye una violación múltiple que inicia con una privación de
libertad contraria al artículo 7 de la Convención Americana. Por otra parte,
como el Tribunal lo ha establecido, el sometimiento de detenidos a cuerpos
represivos oficiales, agentes estatales o particulares que actúen con su
aquiescencia o tolerancia que impunemente practiquen la  tortura y el asesinato
representa, por sí mismo, una infracción al deber de prevención de violaciones
a los derechos a la integridad personal y a la vida,  establecidos en los
artículos 5 y 4 de la Convención Americana, aún en el supuesto de que no puedan
demostrarse los hechos de torturas o de privación de la vida de las personas en
el caso concreto. Además, desde su primer caso contencioso, la Corte también ha
afirmado que la práctica de desapariciones ha implicado con frecuencia la
ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del
ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del
crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron, lo que significa
una brutal violación del derecho a la vida, reconocido en el artículo 4 de la
Convención. Ese hecho, unido a la falta de investigación de lo ocurrido,
representa una infracción de un deber jurídico, a cargo del Estado, establecido
en el artículo 1.1 de la Convención en relación al artículo 4.1 de la misma,
como es el de garantizar a toda persona sujeta a su jurisdicción la inviolabilidad
de la vida y el derecho a no ser privado de ella arbitrariamente. Finalmente,
la Corte ha concluido que la desaparición forzada también conlleva a la
vulneración del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica
establecido en el artículo 3 de la Convención Americana, dado que su
desaparición busca no sólo una de las más graves formas de sustracción de una
persona de todo ámbito del ordenamiento jurídico, sino también negar su
existencia y dejarla en una suerte de limbo o situación de indeterminación
jurídica ante la sociedad y el Estado.” Ver: caso Gomes Lund y otros
(“Guerrilla do Araguaia”) Vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 122.
[280] Resolución 47/133 del 18 de diciembre de
1992.
[281] Ratificada por Colombia mediante la Ley
707 de 2001, declarada exequible en la Sentencia C-580 de 2002, M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[282] Como la vida, la integridad personal, la
libertad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, entre
otros.
[283] ER, art. 7, lit. i). Por
desaparición forzada de personas “se entenderá la aprehensión, la detención
o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su
autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a admitir tal
privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas
personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un
período prolongado.”
[284] De acuerdo con Sferrazza: “La
importancia de la constatación de estos crímenes estriba en la activación de
una serie de importantes consecuencias jurídicas, por ejemplo, la aplicabilidad
de la jurisdicción universal, la imprescriptibilidad, la improcedencia de
causas de exención de pena como las amnistías y los indultos, la aplicación
restringida de ciertas defensas y la aplicabilidad de categorías especiales de
autoría penal, como el Joint Criminal Enterprise, la autoría mediata o la
responsabilidad del superior. Lo anterior no significa que una desaparición forzada
aislada, deje de ser un crimen y un hecho internacionalmente ilícito
esencialmente grave, que hace aplicables un conjunto de obligaciones
internacionales relacionadas con la prevención, la sanción y la reparación de
este ilícito”. Óp. Cit. p. 71.
[285] Aprobada por Colombia mediante la Ley 1418
de 2010, cuya revisión de constitucionalidad se hizo mediante la Sentencia
C-620 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[286] La doctrina ha intentado clasificar las
obligaciones internacionales de los Estados en materia de desaparición forzada,
partiendo del principio general y regla de ius cogens sobre el derecho a
no ser sometido a desaparición forzada, explícitamente consagrado en la CIPPDF.
En el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, Sferrazza
propone distinguir entre a) las obligaciones generales de respeto, dentro de la
cual incluye la prohibición de participar en la desaparición forzada de
personas, y b) las obligaciones generales de garantía. Y, dentro de estas
últimas, diferenciar entre los deberes específicos de prevención,
investigación, sanción y reparación.
[287] Resolución 33/173 de 20 de diciembre de
1978.
[288] Resolución 5 B (XXXII) de 5 de septiembre
de 1979.
[289] ECOSOC, Comisión DH, Informes de la
Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías: U.N.
Doc. E/CN.4/1350 y E/CN.4/Sub.2/435, de octubre 3 de 1979, párr. 133; U.N. Doc.
E/CN.4/1413 y E/CN.4/Sub.2/459, de octubre 13 de 1980, párr. 137. El Consejo
Económico y Social también se pronunció sobre la problemática de los
desaparecidos en la Resolución 1979/38 de 10 de mayo de 1979.
[290] Declaración
sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas.
[291] Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
[292] Convención
Internacional para la Protección de todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas.
[293] Corte IDH: caso Masacres de el Mozote y
lugares aledaños Vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia
de 25 de octubre de 2012, párr. 331; caso Masacre de las Dos Erres Vs.
Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de
24 de noviembre de 2009, párr. 245.
[294] Corte IDH: caso Radilla Pacheco Vs
México, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia
de 23 de noviembre de 2009, párr. 336. También, caso Anzualdo Castro vs.
Perú, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 22
de septiembre de 2009, párr. 185. Énfasis por fuera del texto original.
[295] La Corte IDH ha señalado, entre otros, los
estándares previstos en: (i) el Manual de Naciones Unidas sobre la Prevención e
Investigación Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias;
(ii) las Observa-ciones y Recomendaciones aprobadas por la Conferencia
Internacional de Expertos gubernamentales y no gubernamentales en el marco del
Proyecto “Las personas desaparecidas y sus familiares” del Comité
Interna-cional de la Cruz Roja; y (iii) el Protocolo Modelo para la
Investigación Forense de Muertes Sospechosas por haberse producido en violación
de los Derechos Humanos de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos. Ver: caso Gelman Vs Uruguay, Fondo y
Reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 259.
[296] Corte IDH: caso Neira Alegría y otros
Vs. Perú, Reparaciones y Costas, sentencia de 19 de septiembre de 1996,
párr. 69; caso Masacres de el Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador,
Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 25 de octubre de 2012, párr. 331.
[297] Corte IDH: caso de las Hermanas Serrano
Cruz Vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 1 de marzo
de 2005, párr. 178; caso Goiburú y otros Vs Paraguay, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia de 22 de septiembre de 2006, párr. 171; caso Gomes
Lund y otros (“Guerrilla do Araguaia”) Vs. Brasil, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de noviembre de
2010, párr. 261; caso Gelman Vs Uruguay, Fondo y Reparaciones, sentencia
de 24 de febrero de 2011, párr. 336; caso Gudiel Álvarez y otros (“Diario
Militar”) Vs Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 20 de
noviembre de 2012, párr. 333; caso Osorio Rivera y Familiares Vs Perú,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 26 de
noviembre de 2013, párr. 250.
[298] Corte IDH: caso Goiburú y otros Vs
Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 22 de septiembre de
2006, párr. 172; caso La Cantuta Vs Perú, Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia de 29 de noviembre de 2006, párr. 232; caso Anzualdo Castro vs.
Perú, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 22
de septiembre de 2009, párr. 185; caso Gomes Lund y otros (“Guerrilla do
Araguaia”) Vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 262; caso Gelman Vs
Uruguay, Fondo y Reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr.
260.
[299] Corte IDH: caso Masacre de las Dos
Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia de 24 de noviembre de 2009, párr. 245; caso Gelman Vs Uruguay,
Fondo y Reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 258; caso Masacres
de Río Negro Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas, sentencia de 4 de septiembre de 2012, párr. 266; caso Masacres de el
Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas,
sentencia de 25 de octubre de 2012, párr. 331; caso Gudiel Álvarez y otros
(“Diario Militar”) Vs Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de
20 de noviembre de 2012, párr. 333; caso Osorio Rivera y Familiares Vs Perú,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 26 de
noviembre de 2013, párr. 250.
[300] En la
primera condena contra Colombia, el caso correspondía a la desaparición de dos
dirigentes sindicales por parte de presuntos miembros de la Fuerza Pública,
siendo el Estado declarado responsable por la violación de los artículos 4 y 7
de la Convención Americana de Derechos Humanos. En esta decisión se trajeron a
colación los casos Velásquez Rodríguez (1988) y Godínez Cruz (1989) para la
interpretación del artículo 1.1 de la Convención, en la medida en que los
Estados adquirieron obligaciones de respeto y garantía frente a los derechos
humanos. En las conclusiones se sostuvo que: “A Colombia le es imputable la
responsabilidad por la muerte de Isidro Caballero Delgado y María del Carmen
Santana, quedando probado que la captura fue ilegal. Por tanto, se viola el
derecho a la libertad personal y el derecho a la vida consagrados en los
artículos 7 y 4 de la Convención”. Corte IDH. Caso Caballero Delgado y
Santana Vs. Colombia, sentencia de 8 de diciembre de 1995. Fundamento 3.2.2.
[301] Corte IDH: caso Rodríguez Vera y otros
(Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia, Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 14 de noviembre de 2014, párr. 564.
[302] La dimensión colectiva de la verdad
incluye –como mínimo- la posibilidad de las sociedades de conocer su propia
historia, de elaborar un relato colectivo relativamente fidedigno sobre los hechos
que la han definido y de tener memoria de tales hechos.
[303] Sentencia C-228 de 2002, Magistrados
Ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.
[304] Sentencia C-228 de 2002, Magistrados
Ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.
[305] Según lo ha establecido la jurisprudencia,
mantener a los familiares de una víctima de desaparición forzada en la
incertidumbre sobre el destino de su ser querido, vulnera el derecho a no ser
sometido a tratos crueles inhumanos o degradantes, como se manifestó con
anterioridad en esta providencia.
[306] MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime
Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur
Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.
[307]Grupo de Trabajo sobre las desapariciones
forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las
desapariciones forzadas o involuntarias. 2007. Párrafos 81-96, disponible
en https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G08/101/08/PDF/G0810108.pdf?OpenElement
[308]Grupo de Trabajo sobre las desapariciones
forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las
desapariciones forzadas o involuntarias. 2008. Párrafos 97-123, disponible
en https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G09/111/87/PDF/G0911187.pdf?OpenElement
[309]Grupo de Trabajo sobre las desapariciones
forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las
desapariciones forzadas o involuntarias. 2009. Párrafos 136-152, disponible
en https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G09/177/07/PDF/G0917707.pdf?OpenElement
[310]Grupo de Trabajo sobre las desapariciones
forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las
desapariciones forzadas o involuntarias. 2010. Párrafos 125-149, disponible
en https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G11/104/48/PDF/G1110448.pdf?OpenElement
[311]Grupo de Trabajo sobre las desapariciones
forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las
desapariciones forzadas o involuntarias. 2011. Párrafos 125-133, anexo 1,
disponible en http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session19/A-HRC-19-58-Rev1_en.pdf
[312]Grupo de Trabajo sobre las desapariciones
forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las
desapariciones forzadas o involuntarias. 2012. Párrafos 79-94, anexo 1,
disponible en http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session22/A-HRC-22-45_sp.pdf
[313]Grupo de Trabajo sobre las desapariciones
forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las
desapariciones forzadas o involuntarias. 2013. Informe no disponible en
versión Web.
[314]  Grupo de Trabajo sobre las desapariciones
forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las
desapariciones forzadas o involuntarias. 2014. Informe no disponible en
versión Web.
[315]  Grupo de Trabajo sobre las desapariciones
forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las
desapariciones forzadas o involuntarias. 2015. Párrafo 11, disponible en http://www.ohchr.org/SP/Issues/Disappearances/Pages/Annual.aspx
[316]  Grupo de Trabajo sobre las desapariciones
forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las
desapariciones forzadas o involuntarias. 2016. Párrafo 16, disponible en https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/167/17/PDF/G1616717.pdf?OpenElement
[317]  Grupo de Trabajo sobre las desapariciones
forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las
desapariciones forzadas o involuntarias. 2017. Párrafo 13, disponible en https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G17/229/18/PDF/G1722918.pdf?OpenElement
[318] Datos obtenidos del sitio web del ICMLF
disponibles en http://www.medicinalegal.gov.co/desaparecidos-reportados1
[319]Fuente:https://www.elespectador.com/noticias/judicial/escalofriantes-estadisticas-de-desaparicion-colombia-galeria-648139
[320]Fuente: Centro Nacional de Memoria
Histórica. Con los desaparecidos, hasta encontrarlos. Bogotá 2016
disponible en  http://centrodememoriahistorica.gov.co/descargas/informes2016/hasta-encontrarlos/hasta-encontrarlos-drama-de-la-desaparicion-forzada-en-colombia.pdf
[321] Sentencia C- 587 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.
[322] Los antecedentes constitucionales y el
desarrollo en la legislación colombiana de la desaparición forzada fueron
expuestos en la Sentencia C-317 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en donde la Corte resolvió una demanda de
inconstitucionalidad en contra del artículo 165 del Código Penal que tipifica
el mencionado delito.
[323] El proceso
legislativo de tipificación de la desaparición forzada fue arduo y difícil.
Varios proyectos de ley fracasaron desde 1988 antes de que fuera aprobada la
Ley 589 de 2000. Como antecedentes se observan el Proyecto de Ley No. 224 de
1988; el Proyecto de Ley No. 30 de 1990; los Proyectos de Ley Nos. 152 de 1992,
277 de 1993 y 331 de 1993 (acumulados), y el Proyecto de Ley No. 129 de 1997.
[324] El artículo
1 de la Ley 589 de 2000 adicionaba al Código Penal vigente (Decreto 100 de
1980) los artículos 268A “Desaparición forzada”, 268B “Circunstancias
de agravación punitiva” y 268C “Circunstancias de atenuación punitiva”.
[325] La redacción original de la norma prevista en la Ley
599 de 2000 fue modificada y condicionada por la Corte en la Sentencia C-317 de
2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En esta providencia, se decidió declarar inexequible la expresión “perteneciendo a un grupo
armado al margen de la ley”, toda vez que contrariaba el artículo 12 Superior al cualificar
al sujeto activo de la conducta y, por ende, excluir distintas hipótesis de
autoría activa calificada. Por lo demás, este Tribunal resolvió condicionar la
exequibilidad de las expresiones “someta a otra persona a privación de su
libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la
negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero,”
bajo el entendido que no es necesario el requerimiento para dar información o
de la negativa a reconocer la privación de la libertad, sino que basta la falta
de información sobre el paradero de la persona. La redacción actual del delito de
desaparición forzada es la siguiente: “Artículo 165. Desaparición
forzada. El particular que someta a otra persona a privación de su libertad
cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a
reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola
del amparo de la ley, incurrirá en prisión prisión de trescientos veinte (320) a quinientos
cuarenta (540) meses, multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y
tres (1333.33) a cuatro mil quinientos (4500) salarios mínimos legales
mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de ciento
sesenta (160) a trescientos sesenta (360) meses. //  A la misma pena quedará
sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación
o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso
anterior.”
[326] El artículo 8 de la Ley 589 de 2000 creó la Comisión Nacional
de Búsqueda de Personas Desaparecidas, una comisión del orden nacional y de
carácter permanente, integrada por representantes del Estado y de
organizaciones de la sociedad civil, cuya finalidad es “apoyar y promover la
investigación del delito de desaparición forzada” para lo cual “diseñará,
evaluará y apoyará la ejecución de los planes de búsqueda de personas
desaparecidas y conformará grupos de trabajo para casos específicos”.
[327] El diseño,
la evaluación y el impulso a la ejecución de los planes de búsqueda de personas
desaparecidas es una de las funciones de la Comisión Nacional de Búsqueda de
Personas Desaparecidas (CBPD), de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 589 de
2000. De manera más detallada, el artículo 2 del Decreto 1862 de 2014, que se
refiere a las funciones de la CBPD, dispone lo siguiente: “3. Diseñar
los planes de búsqueda de personas desaparecidas en situaciones y casos
específicos, para lo cual podrá acudir a la asesoría de expertos en el tema de
la investigación de delitos de desaparición forzada y búsqueda de personas
desaparecidas. // 4. Evaluar y emitir los planes de búsqueda de personas
desaparecidas, función que supone conocer de manera general los planes que han
puesto en marcha las distintas entidades encargadas de la investigación del
delito de desaparición forzada, para determinar si ellos son adecuados a los
fines buscados con la investigación y si los mismos se ajustan a la preceptiva
legal vigente. // 5. Apoyar la ejecución de los planes de búsqueda de
personas desaparecidas y prestar la ayuda que necesiten las autoridades
encargadas de adelantar el mecanismo de búsqueda urgente de manera que se
logren los objetivos del mismo. // 6. Conformar grupos de trabajo para
el impulso de la investigación de casos específicos de desaparición forzada,
frente a los cuales podrá evaluar los planes de búsqueda adoptados y emitir
recomendaciones para su efectividad.”
[328] El artículo 9 de la Ley 589 de 2000
ordenó la creación de un Registro Nacional de Desaparecidos, coordinado por el
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, “en el que se
incluirán todos los datos de identificación de las personas desaparecidas y de
inhumación y exhumación de cadáveres de personas no identificadas”.
[329] El artículo
10 de la Ley 589 de 2000 estableció la administración de los bienes de las
víctimas de desapari-ción forzada por parte de un familiar autorizado
judicialmente, quien fungirá como curador.
[330] El artículo 12 de la Ley 589 de 2000
determinó que las personas privadas de libertad solamente podrían ser recluidos
en los establecimientos autorizados para el efecto y dispuso la creación del
Registro de Personas Capturadas y Detenidas, en virtud del cual “los
organismos de Seguridad del Estado y de Policía Judicial y las
instituciones carcelarias llevaran registros oficiales debidamente
sistematizados y comunicados por red a nivel nacional de las personas
capturadas o detenidas”, los cuales estarían a la disposición inmediata de
cualquier persona.
[331] Finalmente,
el artículo 13 de la citada Ley 589 de 2000 creó el Mecanismo de
Búsqueda Urgente cuyo texto completo es el siguiente: “Artículo 13. Mecanismo
de Búsqueda Urgente. Si no se conoce el paradero de una persona se
podrá solicitar a cualquier autoridad judicial, por parte de terceros y sin
necesidad de mandato alguno, que disponga de inmediato de una búsqueda urgente
para realizar todas las diligencias necesarias, tanto en relación con autoridades
y dependencias públicas como con particulares y lugares de carácter privado,
para dar con su paradero. // Si dichas diligencias o algunas de ellas deben
practicarse en lugares distintos a su jurisdicción, la autoridad judicial que
haya decretado la búsqueda urgente solicitará la colaboración de jueces o
fiscales del respectivo lugar, mediante despacho comisorio que será comunicado
por la vía más rápida posible y que deberá ser anunciado de inmediato por medio
telefónico, de tal forma que no sea necesario el recibo físico de la
documentación por parte del comisionado para que éste inicie su colaboración en
la búsqueda urgente. // Si se logra ubicar el paradero de la persona y ésta ha
sido privada de la libertad por servidor público, el funcionario judicial
ordenará de inmediato su traslado al centro de reclusión más cercano dentro de
los términos establecidos en la ley y, si fuere competente, dará inicio al
trámite de habeas corpus. // Si la persona se encuentra retenida por
particulares o en un sitio que no sea dependencia pública, se dispondrá de
inmediato, lo necesario para que la autoridad competente proceda a su rescate.
// Lo dispuesto en este artículo se aplica sin perjuicio de las investigaciones
penales y disciplinarias a que haya lugar. // Los servidores públicos tienen la
obligación de prestar su colaboración y apoyo para el cumplimiento de lo
dispuesto en este artículo.” Vale decir que, paralelamente, el Congreso de
la República expidió la Ley 600 de 2000, "por la cual se expide el
Código de Procedimiento Penal", en cuyo artículo 390 se incorporó el
Mecanismo de Búsqueda Urgente, en los mismos términos planteados en la Ley 589
de 2000.
[332] Integrada
por el Fiscal General de la Nación; el Procurador General de la Nación; el
Defensor del Pueblo      –quien ejerce la presidencia–; el Consejero
Presidencial para los Derechos Humanos; el Director del Instituto de Medicina
Legal –quien ejerce la secretaría técnica–o sus delegados permanentes;  el
Ministerio de Defensa o un delegado de la Oficina de Derechos Humanos de dicho
Ministerio; un representante de la Asociación de Familiares de Detenidos
Desaparecidos –ASFADDES–; y un representante de las organizaciones no
guberna-mentales de Derechos Humanos escogidas por ellas mismas.
[333] Decreto
1862 de 2014, artículo 2.
[334] M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[335] La Comisión Nacional de Búsqueda de
Personas Desaparecidas; el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses; la Registraduría Nacional del Estado Civil; la Fiscalía General de la
Nación y las demás autoridades que tengan registrados datos de la víctima o de
personas desaparecidas o cadáveres sin identificar, para que se realicen las
confrontaciones de datos que fueren necesarias a fin de recopilar información
útil para el hallazgo de la víctima (art. 5).
[336] Ley 971 de
2005, arts. 4 y 5.
[337] Ley 971 de
2005, art. 3.
[338] El artículo
6 de la Ley 971 de 2005 establece que: “(…) En ningún caso podrá exigirse
que transcurra un determinado lapso para la presentación de la solicitud de
activación del mecanismo de búsqueda urgente, ni las autoridades podrán negarse
a practicar las diligencias que de ellas se soliciten, o les sean ordenadas, so
pretexto de que existen plazos legales para considerar a la persona como
desaparecida”.
[339] Sobre el
particular en el artículo en cita se dispone que: “(…) En todo caso, cuantas
veces se tenga noticia sobre el lugar donde pueda encontrarse la persona o el
cadáver de la persona que habría sido desaparecida, se podrá solicitar a
cualquier autoridad judicial que active el mecanismo de búsqueda urgente en los
términos establecidos en la ley. (…)”
[340] M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[341] Disponible
en: http://www.comisiondebusqueda.gov.co/images/PDF/CONPES_3590.pdf
[342] Al
respecto, en el artículo 2 se dispone que: “Víctima: La persona que
ha sido sometida a desaparición forzada en los términos del artículo 165 de la
Ley 599 de 2000. También lo serán los familiares de la víctima directa, que
incluye el cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar en primer
grado de consan-guinidad, primero civil de la víctima directa de desaparición
forzada, así como otros familiares que hubieren sufrido un daño directo como
consecuencia de la desaparición forzada”. “Perfil genético: La
caracteriza-ción genética de un individuo proviene del análisis de su ADN. El
perfil genético es único y permanente para cada persona. Los miembros de una
misma familia consanguínea comparte secciones de perfil genético, por lo cual es
una herramienta confiable para la identificación de una persona”. “Muestra
biológica de referen-cia: Se refiere a cualquier muestra de material
biológico (por ejemplo sangre o células óseas) la cual se ha tomado de un
individuo de quien se conoce plenamente su identidad y se puede utilizar como
preveniente de manera exclusiva de esta persona”.
[343] En el
artículo ya citado se establece que el Banco de Perfiles Genéticos de
Desaparecidos corresponde a “una base de datos que contiene los perfiles
genéticos obtenidos a partir de las muestras biológicas recupe-radas de los
restos humanos de las personas desaparecidas y de los familiares cercanos
biológicamente a las víctimas, los cual han sido codificados de tal manera que
permiten conservar [la] confidencialidad y fácil trazabilidad”.
[344] En
concreto, en el artículo 7 de la ley en cita se consagra que: “Los
familiares de las víctimas que resulten identificadas, recibirán por parte del
Programa Presidencial para la Acción Social [en la actualidad Departamento para
la Prosperidad Social], los recursos necesarios para solventar los gastos
funerarios, de desplazamiento, hospedaje y alimentación durante todo el proceso
de entrega de cuerpos o restos”. Por su parte, en el artículo 8 se ordena
que: “El Ministerio de la Protección Social deberá asegurar que los
familiares de las víctimas que resulten identificados, reciban atención
psicosocial durante todo el proceso de entrega de cuerpos o restos. Los
beneficiarios podrán optar por atención psicosocial pública o privada.”
[345] En el
parágrafo 2 del artículo 7 se señala que: “Salvo la existencia de
condiciones previamente establecidas, e informadas durante el proceso, que
hagan prever riesgos para la integridad de las familias, las autoridades
permitirán a las víctimas su participación en las diligencias de exhumación en
las que presumiblemente se halle a su familiar desaparecido, si así lo deciden.
La Fiscalía General de la Nación deberá, en un plazo de tres (3) meses a partir
de la entrada en vigencia de la presente ley, establecer los criterios que
permitirán a cada Fiscal establecer en qué casos no es viable por motivos de
seguridad tal participación y las condiciones en las que asistirá a las
víctimas durante las exhumaciones”.
[346] “Artículo
9. Con el fin de facilitar las labores de localización de personas
desaparecidas forzadamente, la Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de
las autoridades departamentales, el Ministerio Público y el Instituto
Geográfico Agustín Codazzi, elaborarán mapas, siguiendo los métodos y recursos
señalados en el Plan Nacional de Búsqueda, en donde se señale la presunta
ubicación de los cuerpos o restos de las personas desaparecidas forzadamente”.
[347] Los Santuarios
de la Memoria corresponden a lugares donde, de acuerdo con información de
la Fiscalía, se presuma la existencia de cuerpos o restos de las personas
desaparecidas forzadamente. La declaración que al respecto se haga por parte
del Gobierno Nacional genera como efecto que las áreas de santuario no puedan
ser alteradas o intervenidas por razones distintas a la localización o
exhumación de restos. De igual manera, se autoriza erigir monumentos es memoria
de las víctimas. Por otra parte, como fecha de conmemoración de las víctimas
se fijó lo siguiente: “La memoria histórica de las víctimas del
conflicto colombiano desaparecidas forzadamente será objeto de conmemoración la
última semana de mayo, en el marco de la Semana de los Detenidos-Desaparecidos,
y el 30 de agosto, Día Internacional de los Desaparecidos”.
[348] Ley 1531 de
2012, art. 7.
[349] Sistema de
Información Red de Desaparecidos y Cadáveres a cargo del INMLCF.
[350] Esta cifra
responde a las víctimas de desaparición presuntamente forzada y de
reclutamiento ilícito, no incluye fenómenos como el desastre natural (242
personas), la trata de personas (63 casos) y las desapariciones sin información
(99894 casos). Cifras consolidadas del SIRDEC presentadas por el INMLCF en su
interven-ción ante la Corte. Folio 97 del cuaderno principal.
[351] Página 4 de
los considerandos del Decreto Ley 589 de 2017.
[352] Acuerdo
Final, punto 5, acápite 5.1.1.2, p. 139.
[353] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[354] Decreto 589
de 2017, art 17, núms. 2, 4 y 6.
[355] M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[356] La norma en cita dispone que: “Artículo
150.- Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce
las siguientes funciones: (…) 7.- Determinar la estructura de la
administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos
administrativos, superintendencias, establecimientos públi-cos y otras
entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica;
reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas
regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la
constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de
economía mixta”.
[357] Sobre el particular, en la Sentencia C-856
de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se manifestó que: “La función de
determinar la estructura de la administración nacional, no se agota con la
creación, supresión o fusión de los organismos que la integran, ‘sino que
abarca proyecciones mucho más comprensivas que tienen que ver con el
señalamiento de la estructura orgánica de cada uno de ellos, la precisión de
sus objetivos, sus funciones generales y la vinculación con otros organismos
para fines del control’, así como  ‘regular los asuntos relacionados con el
régimen jurídico de los trabajadores, con la contratación y con las materias de
índole presupuestal y tributario, entre otras’.  Igualmente, en desarrollo de
esta misma función, el Congreso se encuentra habilitado para fijar las
características de los órganos creados, esto es, para establecer ‘la
independencia administrativa, técnica y patrimonial de ciertas agencias
estatales, con o sin personería jurídica, para modificar sus características y
aun para suprimirlas’ (…)”. En idéntico sentido, se pueden consultar las
Sentencias C-953 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, y C-1437 de 2000,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Esta Corte ya ha manifestado que es el
legislador el llamado a definir lo que se entiende por adscripción o
vinculación, sus efectos y el grado en que cada ente administrativo se
relaciona con el Gobierno para los fines de su actividad:
“El concepto de
"estructura" comprende no solamente las entidades y organismos que
integran la administración nacional, sino las modalidades de relación jurídica
y administrativa entre ellas, en el interior de cada uno de los sectores en que
obra la administración pública.
Por tanto, la
atribución de señalar la estructura de la administración nacional es privativa
del legislador, y también lo es -por supuesto- la de establecer cómo está
compuesto cada sector administrativo y la de indicar el grado de relación
-vinculación o adscripción- existente entre cierta entidad o determinado
organismo y el ministerio o departamento administrativo que encabeza el sector
correspondiente.”
[358] M.P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[359] Sentencia C-350 de 2004, M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[360] Véanse,
entre otras, las Sentencia C-1546 de 2000, C-306 de 2004 y C-1190 de 2008.
[361] Por
ejemplo, la Sentencia C-145 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[362] Véanse, entre otras, las Sentencias C-121
de 2003, C-570 de 2004, C-452 de 2006, C-307 de 2013 y C-663 de 2013.
[363]Artículo 154.- Las leyes pueden tener origen en
cualquiera de las cámaras a propuesta de sus respectivos miembros, del Gobierno
Nacional, de las entidades señaladas en el artículo 156, o por iniciativa
popular en los casos previstos en la Constitución. No obstante, sólo podrán
ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes a que se
refieren los numerales 3, 7, 9, 11 y 22 y los literales a, b y e,
del numeral 19 del artículo 150; las que ordenen participaciones en las
rentas nacionales o transferencias de las mismas; las que autoricen aportes o
suscripciones del Estado a empresas industriales o comerciales y las que
decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales. (…)”. Énfasis por fuera del texto original.
[364] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[365]“Artículo 113.- (…) Los diferentes
órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para
la realización de sus fines”.
[366] Sentencia C-121 de 2003, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[367] C.P. arts. 150.3, 339 y ss.
[368] ARAGON REYES, Manuel, La iniciativa
legislativa, Estudios de Derecho Constitucional, CEP, Madrid, 1998.
[369] La
iniciativa funcional responde a la ampliación realizada en la Constitución,
por virtud de la cual se otorga la competencia para presentar proyectos de ley
a los principales órganos de la Rama Judicial, así como a los organismos
electorales y de control, “en materias relacionadas con sus funciones” (CP
art. 156). En la práctica se trata de un instrumento de colaboración armónica,
a través del cual se brinda la posibilidad a los principales actores del poder
público en Colombia de presentar propuestas para mejorar las funciones del
Estado, en aquellas materias que son de exclusivo conocimiento.
[370] Énfasis por fuera del texto original. A
ellas se agregan otras que se encuentran a lo largo de la Carta Política, como
ocurre, según se ha expuesto, con la ley que establezca un monopolio estatal
(CP art. 336) o la ley que reserve un servicio público o actividad estratégica
(CP art. 365), etc. Esta misma regla aparece consagrada en el artículo 142 de
la Ley 5ª de 1992, cuando al referir a las materias de iniciativa privativa del
Gobierno Nacional se establece que: “Sólo podrán ser dictadas o
reformadas, por iniciativa del Gobierno, las leyes referidas a las siguientes
materias: (…)”Énfasis por fuera del texto original.
[371] Sentencia C-1707 de 2000, M.P. Cristina
Pardo Schlesinger.
[372]“(…) Estas facultades no se podrán conferir
para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el
numeral 20 [entiéndase 19] del presente artículo, ni para decretar impuestos”.
[373] Véanse, entre otras, las Sentencias C-140
de 1998, C-727 de 2000, C-401 de 2001 y C-350 de 2004.
[374] M.P. Carlos Bernal Pulido.
[375] M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[376] Todas las
intervenciones en que la Corte refiera a MOVICE, de aquí en adelante, debe
entenderse que igualmente involucra a la Corporación Colectivo de Abogados
“José Alvear Restrepo”, pues presentaron un único escrito a nombre de ambas
organizaciones.
[377] Folio 22
del cuaderno 4. En términos similares, la FNBE pide una interpretación de la
norma que salvaguarde la autonomía de la UBPD, mediante un condicionamiento que
garantice la realización de las atribuciones a su cargo, cuyo alcance supone
que “las instituciones del SIVJRNR y las demás existentes estarán en la
obligación de atender a [los] requerimientos [de la unidad], sin dilaciones que
le impidan adelantar las acciones humanitarias de búsqueda y localización de
personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado
que se encuentren con vida, y en los casos de fallecimiento, cuando sea
posible, la recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos
esqueletizados, garantizando un enfoque territorial, diferencial y de género”.
Folio 138 del cuaderno principal.
[378] Acto
Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 3.
[379] La
disposición en cita, en el aparte pertinente, consagra que: “Artículo
transitorio 1.- Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición (SIVJRNR). El Sistema integral estará compuesto por los
siguientes mecanismos y medidas: la Comisión para el Esclarecimiento de la
Verdad, la Convivencia y la No Repetición; la Unidad para la Búsqueda de
Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado;
la Jurisdicción Especial para la Paz; las medidas de reparación integral para
la construcción de paz y las garantías de no repetición. (…)”. Énfasis por
fuera del texto original.
[380] DPPDF, art. 9; y CIPPDF,
art. 24.
[381] Sentencia
C-370 de 2006, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño,
Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara
Inés Vargas Hernández.
[382] Énfasis por
fuera del Texto Superior.
[383] Acto
Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 2. Énfasis por fuera del texto
original.
[384] Así se
admitió recientemente en la Sentencia C-017 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera,
al revisar la constitucionalidad del Decreto Ley 588 de 2017, “por el cual
se organiza la Comisión para el Esclareci-miento de la Verdad, la Convivencia y
la No Repetición”. La autonomía constitucional implica que, además de los
órganos que integran las tres ramas del poder público, existen otros, “autónomos
e independientes”, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado,
como se señala en el mencionado artículo 113 de la Constitución.
[385] En la
Gaceta del Congreso No. 121 de 2017 se aprecia el siguiente texto: “Artículo transitorio 3°. Unidad de Búsqueda de Personas dadas por
Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. // La Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas
en el contexto y en razón del conflicto armado será un ente autónomo del
orden nacional con personería jurídica y con autonomía administrativa,
presu-puestal y técnica, sujeta a un régimen legal propio. La
Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en
razón del conflicto armado tendrá carácter humanitario y extrajudicial y
dirigirá, coordinará y contribuirá a la implementación de acciones humanitarias
encaminadas a la búsqueda y localización de personas dadas por desaparecidas en
el contexto y en razón de conflicto armado que se encuentren con vida y en los
casos de fallecimiento, cuando sea posible, la identificación y entrega digna
de sus restos. La Ley reglamentará el mandato, funciones,
composición, y funcionamiento de la Unidad, incluyendo los mecanismos de
rendición de cuentas sobre su gestión, siempre que ellos no menoscaben su
autonomía. En todo caso, las actividades de la Unidad de Búsqueda de
Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado
no podrán sustituir ni impedir las investigaciones de carácter judicial a las
que haya lugar en cumplimiento de las obligaciones que tiene el Estado. //
Los Órganos del Estado brindarán toda la colaboración que requiera la
Unidad.” Énfasis por fuera del texto original.
[386] En la
Gaceta del Congreso No. 153 de 2017 se advierte lo siguiente: “Artículo transitorio 3°. Unidad de Búsqueda de Personas dadas por
Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. // La Unidad de
Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del
conflicto armado será un ente del orden nacional con personería jurídica
y con autonomía administrativa, presupuestal y técnica. La Unidad de
Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del
conflicto armado tendrá carácter humanitario y extrajudicial y dirigirá,
coordinará y contribuirá a la implementación de acciones humanitarias
encaminadas a la búsqueda y localización de personas dadas por desaparecidas en
el contexto y en razón de conflicto armado que se encuentren con vida y en los
casos de fallecimiento, cuando sea posible, la identificación y entrega digna
de sus restos. La ley reglamentará la naturaleza jurídica, el
mandato, funciones, composición, y funcionamiento de la Unidad, incluyendo
los mecanismos de rendición de cuentas sobre su gestión, siempre que ellos no
menoscaben su autonomía. La ley establecerá las atribuciones necesarias con las
que contará la UBPD para cumplir efectivamente su mandato de búsqueda
humanitaria y extrajudicial. En todo caso, las actividades de la
Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en
razón del conflicto armado no podrán sustituir ni impedir las investigaciones
de carácter judicial a las que haya lugar en cumplimiento de las obligaciones
que tiene el Estado. // Los órganos del Estado brindarán toda la colaboración
que requiera la Unidad.” Énfasis por fuera
del texto original.
[387] Acuerdo
Final, capítulo 5, pp. 129 y 139.
[388] En la Gaceta del Congreso No. 253 de 2017,
que corresponde al cuarto debate en la Plenaria del Senado, se formularon
intervenciones en dicho sentido. Así, por ejemplo, el Senador Iván Cepeda Castro manifestó que:
“(…) Creemos
también y esa es otra proposición que la unidad de búsqueda de personas
desaparecidas deben ser un ente autónomo que pueda realizar su labor sin
ninguna clase de interferencias, sin ninguna clase de obstáculos para que pueda
dar noticia a más de 70 mil familias que buscan hoy los restos o el paradero de
sus seres queridos. (…)”.
[389] Con
excepción del régimen especial de la Corporación Autónoma regional de Río
Grande de la Magdalena creada por el artículo 331 de la Constitución, por regla
general, las Corporaciones Autónomas tienen su origen en lo previsto en el
artículo 150.7 del Texto Superior, conforme al cual: “Corresponde al
Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)
7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o
fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,
establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus
objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de
las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía;
así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y
comerciales del estado y sociedades de economía mixta.” Énfasis por fuera
del texto original.
[390] LEY
99 DE 1993 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se
reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio
ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional
Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”. // “Artículo 23.
Naturaleza jurídica. Las Corporaciones Autónomas Regionales son entes
corporativos de carácter público, creados por la ley, integrado por las
entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente
un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o
hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio
propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del
área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables
y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones
legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente. // Exceptúase del
régimen jurídico aplicable por esta Ley a las Corporaciones Autónomas Regionales,
la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, creada por el
artículo 331 de la Constitución Nacional, cuyo régimen especial lo establecerá
la ley.”
[391] http://www.funcionpublica.gov.co/documents/418537/7869206/13+Sector+Ambiente.pdf/181ecde0-31c7-410e-950b-fb0d721451fb
[392] LEY 1507 DE
2012 “Por la cual se establece la distribución de competencias entre las
entidades del Estado en materia de televisión y se dictan otras disposiciones”.
// Artículo 2o. Creación, naturaleza, objeto y domicilio de la Autoridad
Nacional de Televisión (ANTV). Créase la Autoridad Nacional de Televisión
en adelante ANTV, como una Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del
Orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial,
presupuestal y técnica, la cual formará parte del sector de las Tecnologías de
la Información y las Telecomunicaciones. La ANTV estará conformada por una
Junta Nacional de Televisión, que será apoyada financieramente por el Fondo
para el Desarrollo de la Televisión (FONTV) de que trata el artículo 16 de la
presente ley. // El objeto de la ANTV es brindar las herramientas para la
ejecución de los planes y programas de la prestación del servicio público de
televisión, con el fin de velar por el acceso a la televisión, garantizar el
pluralismo e imparcialidad informativa, la competencia y la eficiencia en la
prestación del servicio, así como evitar las prácticas monopolísticas en su
operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley. (…) // Parágrafo
2o. La ANTV no estará sujeta a control jerárquico o de tutela alguno y
sus actos solo son susceptibles de control ante la jurisdicción competente.”
Énfasis por fuera del texto original.
[393] Comisión
Colombiana de Juristas y Fundación Nydia Erika Bautista (FNEB).
[394] CENPAZ y
CONPA.
[395] Defensoría
del Pueblo y el ciudadano Pablo Cala.
[396] Folio 142
del cuaderno principal.
[397] Folio 194
del cuaderno principal.
[398] En el
aparte pertinente la norma en cita dispone que: “(…) La Unidad de Búsqueda
de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y razón del conflicto armado
(…) dirigirá, coordinará y contribuirá a la implementación de acciones
humanitarias encaminadas a la búsqueda y localización de personas dadas por
desaparecidas en contexto y en razón del conflicto armado que encuentren con
vida y en los casos de fallecimiento, cuando sea posible, la identificación y
entrega digna de sus restos. (…)”.
[399] Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
[400] Convención
Internacional para la Protección de todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas.
[401] En
particular, respecto de este último, cabe reiterar lo previsto en la norma en
cita, conforme a la cual: “(…) Los servidores públicos están al servicio del
Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la
Constitución, la ley y el reglamento. (…)”.
[402] En este
orden de ideas, el artículo 1 de la Carta señala que: “Colombia es un Estado
social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada,
con autonomía de sus entidades territoriales (…)”. Por su parte, el
artículo 287 establece que: “Las entidades territoriales gozan de autonomía
para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y
la ley. (…)”.
[403] Acto
Legislativo 02 de 2017, art. 1.
[404] Acuerdo
Final, capítulo 5, punto 5.1.1.2, p. 139.
[405] Véase, al
respecto, el acápite 6.6.1 de esta providencia.
[406] Véase, al
respecto, el acápite 6.5 de esta providencia.
[407] MOVICE y
EQUITAS.
[408] EQUITAS,
visible a folio 188 del cuaderno principal.
[409] Defensoría
del Pueblo y FNEB.
[410] Sentencia T-1094 de 2007, M.P. Humberto
Sierra Porto. Énfasis por fuera del texto original.
[411] El artículo
5 del Decreto 589 de 2017, como atribuciones de la UBPD, señala las siguientes:
“Entregar a la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia
y la No Repetición durante su vigencia, los reportes detallados de la
información que obtenga sobre lo acaecido a las personas dadas por
desaparecidas” y “presentar los informes que le solicite la JEP, de
acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017 y sus
desarrollos”.
[412] Decreto Ley
589 de 2017, art. 5, núm. 13; y art. 17, núms. 2 y 6.
[413] Como se
mencionó en el acápite 6.3 de esta providencia, una de las obligaciones del
Estado es la de diseñar mecanismos y recursos eficaces para lograr la rápida y
eficaz ubicación dadas por desaparecidas, como ocurre con la disposición que
excluye la responsabilidad judicial derivada de la información que sea objeto
de trata-miento por parte de la Unidad.
[414] Acto
Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 3.
[415] Para esto sintetizan una serie de
condiciones que podrían ser adoptadas para la operación de la UBPD, con el
propósito de preservar las pruebas que puedan ser recolectadas, con base en
documentos internacionales que han establecido parámetros de debida diligencia
en casos de graves violaciones de DDHH. Citan: (i) las observaciones y
recomendaciones aprobadas por consenso el 21 de febrero de 2003 en la
Conferencia Internacional de Expertos gubernamentales y no gubernamentales en
el marco del proyecto las personas desaparecidas y sus familiares, del Comité
Internacional de la Cruz Roja; (ii) el protocolo modelo para la investigación
forense de muertes sospechosas de haberse producido por violación de los
derechos humanos de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos; (iii) la gestión de cadáveres en situaciones de
desastres: guía práctica para equipos de respuesta de la Organización
Panamericana de la Salud, la Organización Mundial de la Salud, el Comité
Internacional de la Cruz Roja y la Federación Internacional de la Media Luna Roja;
y (iv) los principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de
violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de
violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos
y obtener reparaciones.
[416] Sentencias C-454 de 2006 y C-209 de 2007.
[417] En esta
línea se pueden consultas las Sentencias T-458 de 2017, T-078 de 2010 y T-473
de 2014.
[418] La norma en
cita dispone que: “Artículo transitorio 4°. Excepción al deber de
denuncia. Para garantizar el adecuado funcionamiento de la Comisión para el
esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición y de la Unidad
de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del
conflicto, sus funcionarios y el personal que les preste servicios estarán
exentos del deber de denuncia y no podrán ser obligados a declarar en procesos
judiciales, siempre y cuando el conocimiento de tales hechos haya sido en
desarrollo de sus respectivas funciones misionales. // Parágrafo. De ser
requeridos por la Jurisdicción Especial para la Paz, por otras autoridades
competentes o por la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la
Convivencia y la No Repetición, quienes en desarrollo de las funciones propias
de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y
en razón del conflicto armado hayan realizado los informes técnico forenses
deberán ratificar y explicar lo concerniente a esos informes y los elementos
materiales asociados al cadáver.”
[419] M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio.
[420] En el
aparte pertinente, la norma en cita dispone que: “Artículo
39. Excepción a los deberes de denuncia y declaración. Los
servidores públicos de los organismos que desarrollan actividades de
inteligencia y contrainteligencia están obligados a guardar la reserva en todo
aquello que por razón del ejercicio de sus actividades hayan visto, oído o
comprendido. En este sentido, los servidores públicos a los que se refiere este
artículo están exonerados del deber de denuncia y no podrán ser obligados a
declarar (…)”.
[421] Folio 373
del cuaderno principal. Énfasis por fuera del texto original.
[422] Véase, al
respecto, el acápite 7.5.2 de esta providencia.
[423] Documento “Pronunciamiento de víctimas de
desaparición forzada”, allegado en el marco de las intervenciones ciudadanas en
el presente análisis constitucional.
[424] La norma en
cita dispone, en el aparte pertinente, que: “Parágrafo 1. El
Sistema Integral tendrá un enfoque territorial, diferencial y de género, que
corresponde a las características particulares de la victimización en cada
territorio y cada población y en especial a la protección y atención
prioritaria de las mujeres y de los niños y niñas víctimas del conflicto
armado. El enfoque de género y diferencial se aplicará a todas las fases y procedimientos
del Sistema, en especial respecto a todas las mujeres que han padecido o
participado en el conflicto. // La conformación de todos los componentes
del Sistema Integral deberá tener en cuenta la participación equitativa entre
hombres y mujeres con respeto a la diversidad étnica y cultural y los
principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, idoneidad
ética y criterios de cualificación para su selección.” Énfasis por fuera
del texto original.
[425] Acuerdo
Final, punto 4.2.1.1, p. 117.
[426] Acuerdo
Final, punto 5.1.1.1, p. 131.
[427] En la Sentencia T-602 de 2003, M.P. Jaime
Araujo Rentería, la Corte sostuvo que “[l]a atención a la población
desplazada debe basarse en acciones afirmativas y en enfoques diferenciales
sensibles al género, la generación, la etnia, la discapacidad y la opción
sexual. Las medidas positivas, entonces, deben estar orientadas a la
satisfacción de las necesidades de los grupos más vulnerables, tales como los
niños, los adultos mayores o las personas discapacitadas.”
[428] Decreto Ley
589 de 2017, art 17, núms. 1 y 10.
[429] Las
intervenciones corresponden a la Fiscalía
General de la Nación; la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz; MOVICE; CCJ;
CENPAZ y EQUITAS.
[430]
Intervención de CENPAZ.
[431]
Intervención de la CCJ y de EQUITAS.
[432]
Intervención de la Fiscalía General de la Nación.
[433]
Intervención de MOVICE.
[434]
Intervención de la Fiscalía General de la Nación.
[435]
Intervención de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz.
[436]
Intervención de la CCJ.
[437]
Intervención de la CCJ. La expresión PAPSIVI refiere al Programa de Atención
Psicosocial y Salud Integral a las Víctimas.
[438]
Intervención de EQUITAS.
[439]
Intervención de MOVICE.
[440]
Intervención de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz. Por cuestiones
metodológicas, cabe aclarar que en la intervención de MOVICE se alude a un
señalamiento básico de las condiciones de participación de las víctimas, cuyo
examen también extiende al artículo 17. Por tal motivo, el cuestionamiento que
se formula se estudiará al analizar el citado artículo, pues allí expresamente
se consagra como atribución del Director de la Unidad, la de “establecer
protocolos de participación de [las] víctimas en las actividades de la UBPD”.
[441] “Todas
las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos
que establezca la ley. (…)”.
[442] “Nadie
será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes”.
[443] En el
aparte pertinente la norma en cita dispone que: “Los familiares de las
víctimas que resulten identifi-cadas, recibirán, por parte del Programa
Presidencial para la Acción Social, los recursos necesarios para solventar los
gastos funerarios, de desplazamiento, hospedaje y alimentación durante todo el
proceso de entrega de cuerpos o restos”.
[444] “(…) Las
medidas de satisfacción serán aquellas acciones que proporcionen bienestar y
contribuy[an] a mitigar el dolor de la víctima. (…) [Entre ellas se incluyen]
(…) i. Coordinar en la búsqueda de los desapa-recidos y colaborar para
la identificación de cadáveres y su inhumación posterior (…)”.
[445] La norma en
cita, en el aparte pertinente, dispone que: “La ley establecerá las
atribuciones necesarias con que contará la UBPD para cumplir efectivamente
su mandato de búsqueda humanitaria y extrajudicial. (…)”. Énfasis por fuera
del texto original.
[446] No es
extraño que en el ordenamiento jurídico se le otorgue a autoridades distintas
de los jueces, la posibilidad de recaudar material probatorio que pueda ser
utilizado en una causa judicial. Así, por ejemplo, ocurre con los agentes de
tránsito en casos de accidentes que produzcan lesiones u homicidios (Ley 769 de
2002, art. 149).
[447] DPPDF, art.
13.
[448] CIPPDF,
art. 17.
[449] Énfasis por
fuera del texto original.
[450] “Por la
cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”.
El conjunto de los literales en cita dispone que: “d) Fortalecer y agilizar
los procesos para la identificación de cuerpos esqueletizados, en coordinación
con el INMLCF; e) En coordinación con el INMLCF, promover y adelantar acciones
que permitan la recolección y aporte de muestras biológicas de los familiares
para complementar el Banco de Perfiles Genéticos previa autorización de los
mismos. (…) g) Solicitar la práctica de examen médico legal a cadáveres por
intermedio del INMLCF, la inscripción de la muerte en el registro civil de
defunción y emitir autorización de entrega de cuerpos en los casos en los que
se requiera; h) Los cuerpos no identificados o no reclamados por sus
familiares, deberán ser preservados por el INMLCF y estarán a disposición de
las autoridades competentes para la satisfacción de los derechos de las
víctimas.”
[451] En este
mismo sentido se pronunció la Comisión Colombiana de Juristas, conforme se
relató en el resumen de las intervenciones realizadas respecto del artículo
sometido a revisión.
[452] Se destacan
los casos Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador; Goiburú y otros Vs.
Paraguay; Anzualdo Castro Vs. Perú, etc.
[453] Así, por
ejemplo, se puede consultar en la CIPPDF, arts. 15 y 24. Por su parte, el
Protocolo de Minnesota sobre la Investigación de Muertes Potencialmente
Ilícitas refiere al deber de respeto de las tradiciones y creencias, cuando
manifiesta que: (…) 37. Los familiares tienen derechos
específicos en relación con los restos de la víctima. Cuando se determine la
identidad de una persona fallecida se informará a los familiares de inmediato y
posteriormente se publicará un comunicado de defunción de forma que sea
fácilmente accesible. En la medida de lo posible, los miembros de la familia
deben ser consultados antes de que se realice la autopsia y tendrán derecho a
tener un representante que esté presente en ella. Concluidos los
procedimientos de investigación necesarios, los restos deben ser devueltos a
los familiares para permitirles disponer de ellos de acuerdo con sus creencias.”
Énfasis por fuera del texto original.
[454] Sobre el
particular, el artículo 7, parágrafo 3, dispone lo siguiente: “Las autoridades competentes para la identificación,
exhumación e investigación, deberán entregar los cuerpos y restos a la familia
afectada, en condiciones de dignidad, de acuerdo al protocolo que para tal
efecto elaborará la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas, en
consulta con las víctimas, en un plazo de tres (3) meses a partir de la entrada
en vigencia de la presente ley. El Ministerio Público supervisará el
cumplimiento de este deber.”
[455] Disponible
en: http://equitas.org.co/sites/default/files/biblioteca/Protocolo_Entrega%20Digna.pdf
[456] En
concreto, la Fiscalía General de la Nación; la Unidad para la Atención y
Reparación Integral a las Víctimas y el Ministerio de Salud y Protección
Social.
[457] https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/PS/Procedimiento-entrega-digna-cadaveres.pdf
[458] En este
procedimiento se define el “enfoque diferencial étnico” de la siguiente
manera: “Las medidas de atención, asistencia, reparación y restitución
contempladas se basan en el principio de tratamiento especial y diferenciado a
que tienen derecho los pueblos y comunidades indígenas, el pueblo Rom o Gitano,
las Kumpañy (…) y las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras, indígenas y sus miembros individualmente considerados. Las normas,
procedimientos y mecanismos diseñados para tal efecto, deben interpretarse en
función de la pertenencia étnica y cultural y los derechos colectivos de las
comunidades (…)”. En similar sentido, se encuentran el Decreto 4634 de 2011,
art. 19 y el Decreto 4635 de 2011, art. 18.
[459] Se hace
referencia a los decretos leyes que fueron expedidos en ejercicio de las
facultades extraordinarias conferidas en el artículo 205 de la Ley 1448 de 2011
para la regulación de los derechos y garantías de las víctimas pertenecientes a
pueblos indígenas, ROM y comunidades negras (afrocolombianas, raizales y
palenqueras), los cuales fueron elaborados en cumplimiento del derecho
fundamental de la consulta previa y de acuerdo con la metodología concertada
entre el Gobierno Nacional y los pueblos étnicos, a través de las autoridades y
organizaciones representativas. Dentro de las medidas de satisfacción que dicha
normatividad especial consagra en favor de estas comunidades e individuos, se
establece “La búsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de
los niños y niñas secuestrados o reclutados forzosamente y de los cadáveres de
las personas asesinadas, y la ayuda para recuperarlos, identificarlos y volver
a inhumarlos según el deseo explícito o presunto de la víctima, su pueblo o las
prácticas culturales de su pueblo y familia”. Al respecto, se pueden
consultar el Decreto 4633 de 2011“Por medio del cual se dictan medidas de
asistencia, atención, reparación integral y de restitución de derechos
territoriales a las víctimas pertenecientes a los pueblos y comunidades
indígenas” (art. 120, literal b); el Decreto 4634 de 2011“Por el cual se
dictan medidas de asistencia, atención, reparación integral y restitución de
tierras a las víctimas pertenecientes al pueblo Rom o Gitano”, (art. 84,
núm.) 2; y el Decreto 4635 de 2011“Por el cual se dictan medidas de
asistencia, atención, reparación integral y de restitución de tierras a las
víctimas pertenecientes a comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras”, (art. 90, literal j). En este último se dispone que: “Contribuir
en la búsqueda de los desaparecidos y colaborar para la identificación de
cadáveres y su inhumación posterior, según las tradiciones familiares y
comunitarias, a través de las entidades competentes para tal fin”. Como se
observa, se trata de las medidas de satisfacción que podrán incluir los Planes
Integrales de Reparación Colectiva –PIRC–, los cuales están sujetos al proceso
de consulta previa consagrado en los artículos 102 y siguientes del propio
decreto.
[460] Las normas
en cita, en el aparte pertinente, disponen que: “Artículo transitorio 1.
(…) Parágrafo 1. El Sistema Integral tendrá un enfoque territorial,
diferencial y de género, que corresponde a las particularidades de la
victimización de cada (…) población y en especial a la protección y atención
prioritaria de las mujeres y de los niños y niñas víctimas del conflicto armado.
El enfoque de género y diferencial se aplicará a todas las fases y
procedimientos del Sistema, en especial respecto a todas las mujeres que han
padecido o partici-pado en el conflicto. (…)” “Artículo transitorio 3. (…)
Los órganos del Estado brindarán toda la colaboración que requiera la Unidad.
Se deberá promover la participación de las víctimas y sus organizaciones en
todas las fases del proceso de búsqueda, localización, recuperación,
identificación y entrega digna de restos de personas dadas por desaparecidas en
el contexto y en razón del conflicto armado”.
[461] Como ya se
dijo, el artículo 6, numeral 1, literal a), del Convenio 169 de la OIT,
establece el deber de consulta en los siguientes términos: “Al aplicar las
disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar
a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas suscep-tibles de afectarles directamente”.
[462] Uno de los
criterios que imponen la consulta, es que se trate de la regulación de
una de las materias previstas en el Convenio 169 de la OIT, como este Tribunal
lo ha advertido, entre otras, en las Sentencia C-030 de 2008 y C-068 de 2013. Eso
es lo que ocurre en el caso bajo examen, cuando se advierte que el artículo 5
del citado instrumento internacional señala que: “Al aplicar las
disposiciones del presente Convenio: a) deberán reconocerse y protegerse
los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales de
dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los
problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; b)
deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de
esos pueblos; (…)”.
[463] En el
aparte pertinente, la norma en cita dispone que: “(…) La Unidad de Búsqueda
de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto
armado (…) dirigirá, coordinará y contribuirá a la implementación de acciones
(…) encaminadas a la búsqueda y localización de personas dadas por
desapare-cidas en el contexto y en razón del conflicto armado que se encuentren
con vida y[,]en los casos de falleci-miento, cuando sea posible, la
identificación y entrega digna de sus restos. (…)”.
[464]
Intervenciones de la CCJ y de EQUITAS.
[465] En el
diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la palabra coordinar se
define, en una de sus acepciones, como “dirigir y concertar varios elementos”.
http://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=coordinar
[466] Énfasis por
fuera del texto original.
[467] “La UBPD
podrá realizar todos los actos, contratos y convenios en el país o en el
exterior que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto, ajustándose a
las facultades y atribuciones que le otorgan la Constitución, este Decreto Ley,
su reglamento y las demás normas que rijan su funcionamiento”.
[468] Ley 1448 de
2011, artículo 135: “Rehabilitación. La rehabilitación como
medida de reparación consiste en el conjunto de estrategias, planes, programas
y acciones de carácter jurídico, médico, psicológico y social, dirigidos al
restablecimiento de las condiciones físicas y psicosociales de las víctimas en
los términos de la presente ley.”
[469] El Decreto
4800 de 2011, en el capítulo y título al cual se refiere al precepto bajo
remisión, dispone lo siguiente: “Artículo 163. Directrices del enfoque
psicosocial en las medidas de reparación. La Unidad Administrativa Especial
de Atención y Reparación Integral a Víctimas diseñará las directrices del
enfoque psicosocial como componente transversal el cual contendrá los
lineamientos que respondan a la necesidad de materializar el enfoque
psicosocial desde una perspectiva de reparación integral en todas las acciones,
planes y programas de atención, asistencia y reparación integral que se
implementen en el marco de la Ley 1448 de 2011. // Estas directrices deben ser
adoptadas por las entidades que conforman el Sistema Nacional de Atención y
Reparación Integral a víctimas de acuerdo a sus competencias. // Artículo
164. Del programa de atención psicosocial y salud integral a víctimas. Se
define como el conjunto de actividades, procedimientos e intervenciones
interdisciplinarias diseñados por el Ministerio de Salud y Protección Social
para la atención integral en salud y atención psicosocial. Podrán desarrollarse
a nivel individual o colectivo y en todo caso orientadas a superar las
afectaciones en salud y psicosociales relacionadas con el hecho victimizante.
// Los entes territoriales deberán adoptar los lineamientos del programa de
Atención Psicosocial y Salud Integral a Víctimas en concordancia con lo
establecido en el artículo 174 de la Ley 1448 de 2011. // Parágrafo. El
Ministerio de Salud y Protección Social debe desarrollar herramientas de
seguimiento y monitoreo a la atención en salud brindada a la población víctima
del conflicto armado interno, de acuerdo a lo establecido en el protocolo de
atención integral en salud con enfoque psicosocial. // Artículo 165. De
las responsa-bilidades del Programa de Atención psicosocial y Salud Integral a
Víctimas. El Programa tendrá las siguientes funciones: // 1.
Diseñar, coordinar y monitorear las estrategias, planes y acciones de atención
psicosocial y de salud integral a víctimas, tomando en consideración su
carácter individual y colectivo, teniendo en cuenta las diferencias de género,
ciclo vital, etnia y territorio. // 2. Definir los criterios técnicos
con base en los cuales se prestan los servicios de atención psicosocial y salud
integral a las víctimas en el marco del artículo 3 de la Ley 1448 de 2011. // 3.
Implementar estrategias de divulgación y mecanismos para facilitar el acceso al
Programa de Atención Psicosocial y Salud Integral a Víctimas. // 4. Planificar
y desarrollar en conjunto con los entes territoriales estrategias de
capacitación para el personal responsable de ejecutar el Programa de Atención
Psicosocial y Salud Integral a Víctimas. // 5. Las demás que se otorguen
por ley. // Artículo 166. Cubrimiento de los gastos derivados del programa
de atención psicosocial y salud integral a víctimas. Los gastos derivados
de la atención brindada a las víctimas señaladas en el artículo 3 de la Ley
1448 de 2011 por el Programa de Atención Psicosocial y Salud Integral a
Víctimas, se financiarán con cargo a los recursos de la Subcuenta de Eventos
Catastróficos y Accidentes de Tránsito – ECAT del Fondo de Solidaridad y
Garantía, Fosyga, en los términos del parágrafo del artículo 137 de la Ley 1448
de 2011. La definición de los gastos, el procedimiento y el método para su
reconocimiento serán definidos por el Ministerio de Salud y Protección Social.
// Artículo 167. Centros de Encuentro y Reconstrucción del Tejido
Social. Los Centros de Encuentro y Reconstrucción del Tejido Social son
espacios para las víctimas, sus familiares y su red de apoyo. Disponen de
múltiples herramientas y mecanismos que se adaptan a las condiciones
particulares de la población, integrando procesos de acompañamiento grupal y
comunitario. // Artículo 168. Articulación con los Centros de
Encuentro y Reconstrucción del Tejido Social. Las acciones de articulación
de los componentes del Programa de Atención Psicosocial y Salud Integral a
Víctimas se desarrollan en los Centros de Encuentro y Reconstrucción del Tejido
Social, en los lugares donde estos operen. Así mismo, los Centros de
Reconciliación podrán articularse con ofertas y programas estatales regionales
que cumplan con un cometido similar. // Artículo 169. Talento humano
para la atención a víctimas. Con la finalidad de promover la calidad de la
atención a las víctimas referidas en el artículo 3 de la Ley 1448 de 2011 e
incorporar el enfoque psicosocial, las entidades responsables de la asistencia,
atención y reparación, deberán capacitar progresivamente al personal encargado
en dicha materia de acuerdo a los lineamientos establecidos por el Ministerio
de Salud y Protección Social. Parágrafo. Las entidades del Sistema
Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, gestionarán el desarrollo
de estrategias y programas continuos de autocuidado y capacitación para los
servidores públicos que orientan y atienden a las víctimas.”
[470] Sobre el
particular, en la Sentencia C-357 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo, la Corte expuso que: “Los cargos que se formulen por un ciudadano
contra una norma integrante del orden jurídico, para pedir a esta Corte que la
declare inconstitucional, no pueden fundarse, entonces, en sus desarrollos
específicos, ni referirse a su ejecución práctica o a los abusos que puedan
cometerse por los operadores jurídicos en casos concretos. Puesto que el juicio
de constitucionalidad implica la confrontación en abstracto entre el contenido
de la disposición acusada y la preceptiva fundamental, las demandas que busquen
su inexequibilidad deben aludir a ella en los mismos términos.”
[471] Acto
Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 1.
[472] M.P. Diana
Fajardo Rivera. La norma sobre el particular dispone que: “La CEV se
coordinará con los mecanismos que se pongan en marcha para la implementación
del Acuerdo Final. En particular, se coordi-nará con los demás componentes del
Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR)
(…)”.
[473] El artículo
26 del Código Civil consagra que: “Las palabras de la ley se entenderán en
su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras (…)”.
[474]
http://dle.rae.es/?id=4Ce1uOL
[475] Al
respecto, no sobra recordar que el inciso 5 del artículo transitorio 1 del Acto
Legislativo 01 de 2017 dispone que: “Los distintos mecanismos y medidas de
verdad, justicia, reparación y no repetición, en tanto parte de un sistema que
busca una respuesta integral a las víctimas, no pueden entenderse de manera
aislada. Estarán interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de
incentivos para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia,
siempre fundados en el reconocimiento de verdad y responsa-bilidad. El
cumplimiento de estas condicionalidades será verificado por la Jurisdicción
Especial para la Paz”. Así, por ejemplo, en la Ley 1820 de 2016, sobre
amnistía, indulto y tratamientos penales especiales se establece que: “Artículo 33. Contribución a la satisfacción de los derechos de
las víctimas.  La adopción de alguna de las resoluciones
indicadas en el artículo 31 de
esta ley no exime del deber de contribuir individual o colectivamente al
esclarecimiento de la verdad o del cumplimiento de las obligaciones de
reparación que sean impuestas en cumplimiento de lo establecido en el Sistema
Integral de Verdad Justicia Reparación y No repetición. // Si durante los cinco
años siguientes a la adopción de alguna de las resoluciones indicadas en el
artículo 31 de esta ley, se rehusaran de manera reiterada e injustificada
los requerimientos del Tribunal para la Paz para participar en los programas de
contribución a la reparación de las víctimas, o a acudir ante la Comisión de
Esclarecimiento de la Verdad de la Convivencia y No Repetición, o ante la
Unidad de Búsqueda de las Personas Dadas por Desaparecidas de existir la
obligación de acudir o comparecer ante las anteriores, perderán el derecho a
que se les apliquen las sanciones propias de la Jurisdicción Especial para la
Paz, en el evento de que llegaran a ser declarados responsables por algunas de
las conductas que se les atribuyan al interior de la misma.” Este precepto
fue declarado exequible de forma condicionada, en el “entendido de que la
contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas se enmarca
dentro del régimen de condicionalidades del Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición, con fundamento en los siguientes
parámetros: (i) El compromiso de contribuir a la satisfacción de los derechos
de las víctimas es una condición de acceso y no exime a los beneficiarios de
esta Ley del deber de cumplir con las obligaciones contraídas con el Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. (ii) El cumplimiento
de los deberes de contribución a la satisfacción de los derechos de las
víctimas se exigirá a los beneficiarios de esta Ley, por el término de vigencia
de la Jurisdicción Especial para la Paz, sin perjuicio de la condición especial
de acceso a las sanciones propias del sistema prevista en el inciso segundo de
los artículos 14 y 33 de la Ley 1820 de 2016. (iii) Los
incumplimientos al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No
Repetición deberán ser objeto de estudio y decisión por la Jurisdicción
Especial para la Paz, conforme a las reglas de procedimiento de que trata el
inciso 1º del artículo transitorio 12 del
artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017; lo que supone analizar, en cada
caso, si existe justificación y la gravedad del incumplimiento. Este análisis
deberá regirse por el principio de proporcionalidad y podrá dar lugar a la
pérdida de beneficios previstos en esta Ley.” Sentencia C-007 de 2018, M.P.
Diana Fajardo Rivera.
[476] Esta
función permite concretar la obligación prevista en el artículo 18 de la
CIPPDF, según la cual: “[Es deber de los Estados Partes] garantizar a toda
persona con un interés legítimo, por ejemplo, allegados de la persona privada
de libertad, su representante o abogado, el acceso a la información de las
circunstancias de privación de la libertad de la persona requerida, y
adoptar las medidas adecuadas para garantizar su protección, así como de quienes
participen en la investigación, contra cualquier maltrato, intimidación o
sanción en razón de la búsqueda de informaciones sobre una persona privada de
la libertad”.
[477] La norma en
cita, en el aparte pertinente, dispone que: “Los magistrados de la JEP, el
director de la Unidad de Investigación y Acusación, (…), los comisionados de la
Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No
Repetición, y el director de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por
Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado serán
seleccionados por un Comité de Escogencia que gozará de autonomía e
independencia y que ·será conformado por reglamento expedido por el Gobierno
Nacional. (…) // Los miembros del Comité de Escogencia no asumirán ninguna
responsabilidad personal por la selección de los magistrados, comisionados y
demás funcionarios que deben escoger en virtud de este artículo transitorio.
(…)”. Énfasis por fuera del texto original.
[478] “(…) La
UBPD tendrá un/a director/a que deberá ser colombiano/a y será escogido/a por
el ‘Mecanismo de selección de los Magistrados de la Jurisdicción Especial para
la Paz’ acordado por las partes el 12 de agosto de 2016 para la selección de
magistrados, fiscales y demás integrantes de la Jurisdicción Especial para la
Paz, sobre la base de criterios de idoneidad y excelencia que se elaboraran
teniendo en cuenta las sugerencias del Comité Internacional de la Cruz Roja y
la Comisión Internacional sobre Personas Desapa-recidas”. Acuerdo Final,
punto 5.1.1.2, p. 142.
[479] Sobre el
particular, la Corte ha establecido que “el mérito es el criterio
que, como regla general, debe presidir el nombramiento o designación de quienes
van a desempeñar la función pública”, de ahí que, así como “la provisión
de empleos mediante concurso no es exclusiva de la carrera administrativa (…) tampoco
lo es el mérito, por lo que, en consecuencia, la acreditación de las
respectivas calidades también se exige respecto de cargos que no sean de
carrera, ya sea mediante concursos adelantados para tal efecto o en virtud de
mecanismos distintos cuya finalidad sea establecer la idoneidad de los
aspirantes”. Sentencia C-123 de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Énfasis por fuera del texto original.
[480] Decreto
Ley 25 de 2014. Artículo 12. Despacho del Vicedefensor del Pueblo. Son
funciones del Despacho del Vicedefensor, las siguientes: “(…) 4. Reemplazar
al Defensor del Pueblo en sus ausencias temporales o definitivas. En las
ausencias temporales no se requerirá de designación especial, si se trata de
ausencia definitiva, incluido el vencimiento del periodo, ejercerá el cargo
hasta cuando la Cámara de Representantes elija uno en propiedad, según el
procedimiento establecido en la Constitución Política y este tome posesión del
mismo.” (Subrayas fuera del texto original).
[481] Sobre el particular, se pueden consultar
las Sentencias C-532 de 1993, C-448 de 1997, C-647 de 2002 y C-490 de 2011
Precisamente, en el primero de los fallos en mención, la Sala Plena resaltó
que: “(…) resulta evidente que la Carta Política vigente le otorgó al
legislador la facultad de señalar las causales de faltas absolutas de los
congresistas, de conformidad con los siguientes preceptos: a) El artículo 123
regula la función pública (…) [y] B) El artículo 150 numeral 23 de la Carta
Política, que dispone: ‘corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de
ellas ejerce las siguientes funciones: Expedir las leyes que regirán el
ejercicio de las funciones públicas (…) // De acuerdo con la norma anterior,
dentro de la función legislativa corresponde al Congreso determinar el
ejercicio de las funciones públicas, lo que se hizo a través de la Ley 5ª de
1992, donde expresamente se establecieron las causales de falta absoluta de
dichos servidores del Estado”, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[482] “Artículo
9. Selección del Director o Directora de la Unidad de Búsqueda de Personas
dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado (UBPD).
El director de la UBPD deberá ser colombiano y será escogido por el Comité de
Escogencia sobre la base de criterios de idoneidad y excelencia, que definirá
dicho Comité, teniendo en cuenta las sugerencias que le formulen el Comité
Internacional de la Cruz Roja y la Comisión Internacional sobre Personas
Desparecidas. El Director será escogido por voto favorable de por lo menos 3/5
de los miembros del Comité de Escogencia participantes en la votación. Al
término del mandato del director de la UBPD o en caso de su falta absoluta, el
Comité de Escogencia elegirá al nuevo Director. Son faltas absolutas el
fallecimiento, la renuncia aceptada, la destitución y la terminación del
período para el cual fue elegido, de conformidad con la ley.”
[483] En
comunicado del 18 de diciembre de 2017 se anuncia que el Comité de Escogencia
concluyó su labor, disponible en: http://www.comitedeescogencia.com/#
[484] En el
aparte pertinente de la norma en cita se establece que:“(…) Las
reglas de funcionamiento del Comité establecerán el periodo de su
funcionamiento, que en todo caso no podrá exceder de seis meses, contados a
partir. de su primera sesión formal una vez entre en vigor el presente decreto.
Estos seis meses podrán prorrogarse por dos meses más, asegurando el
cumplimiento de los principios de eficacia, eficiencia, transparencia y
celeridad para el cabal ejercicio de sus funciones.”
[485] Acto
Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 7, parágrafo 1.
[486] Énfasis por
fuera del texto original.
[487] MOVICE.
[488] Énfasis por
fuera del texto original.
[489] El derecho
a la participación de las víctimas y su intervención en el marco de actuaciones
judiciales y humanitarias ha sido admitido en el ámbito internacional, como un
medio para obtener su reparación, permitiendo la posibilidad de que existan
limites o restricciones excepcionales. Sobre el particular, el Protocolo
de Minnesota sobre la Investigación de Muertes Potencialmente
Ilícitas refiere lo siguiente: “La participación de los miembros de la
familia u otros parientes cercanos de la persona fallecida o desaparecida constituye
un elemento importante en una investigación eficaz. El Estado debe permitir a
todos los parientes cercanos participar de manera efectiva en la investigación,
aunque sin poner en peligro su integridad. Los familiares de una persona
fallecida deben ser localizados e informados de la investigación y deben gozar
de legitimación. Los mecanismos de investigación o las autoridades deberían
mantenerlos informados del progreso de la investigación, durante todas sus
fases, a su debido tiempo. Las autoridades investigadoras deben permitir a los
familiares presentar sugerencias y argumentos en cuanto a qué medidas son
necesarias en la investigación, proporcionar pruebas y defender sus intereses y
derechos a lo largo del proceso. Se les debería comunicar cualquier audiencia
pertinente a la investigación y permitirles asistir a ella, y se les debería
proporcionar información pertinente a la investigación con antelación. Cuando
sea necesario para garantizar que los familiares puedan participar eficazmente,
las autoridades deberán pagar los servicios de un abogado para que los
represente. En el caso de un niño (y cuando no hay ningún pariente), un adulto
de confianza o tutor (que no puede estar relacionado con el fallecido o
desaparecido) podrá representar sus intereses. En determinadas
circunstancias —por ejemplo, cuando los familiares son los presuntos culpables—
estos derechos pueden estar sujetos a restricciones, pero solo cuando sea
estrictamente necesario, y en la medida en que se requiera, para garantizar la
integridad de la investigación.  (…) Los familiares deben ser protegidos de
cualquier maltrato, intimidación o sanción a raíz de haber participado en una
investigación, o, buscado información sobre una persona fallecida o
desaparecida. Han de adoptarse las medidas apropiadas para garantizar su
seguridad, su bienestar físico y psicológico y su privacidad. // (…). Los
familiares tienen derechos específicos en relación con los restos de la
víctima. Cuando se determine la identidad de una persona fallecida se informará
a los familiares de inmediato y posteriormente se publicará un comunicado de
defunción de forma que sea fácilmente accesible. En la medida de lo posible,
los miembros de la familia deben ser consultados antes de que se realice la
autopsia y tendrán derecho a tener un representante que esté presente en ella.
Concluidos los procedimientos de investigación necesarios, los restos deben ser
devueltos a los familiares para permitirles disponer de ellos de acuerdo con
sus creencias.” (Protocolo de Minnesota sobre la Investigación de
Muertes Potencialmente Ilícitas (2016), Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Nueva York y Ginebra, 2017, p. 10.
Énfasis por fuera del texto original). Por lo demás, se ha insistido en el ámbito
internacional sobre la existencia de distintas formas de participación y sobre
la posibilidad que tienen las víctimas de optar por mecanismos que estén
acordes con sus expectativas y que no les generen riesgos. Al respecto, según
los postulados del Estatuto de la Víctima de las Guías de Santiago sobre
Protección de víctimas y Testigos, “[l]a intervención de la víctima en el
proceso no puede suponer un riesgo para su seguridad personal ni para su
familia. La publicidad del proceso debe convivir con la reserva y
confidencialidad necesarias a tales fines, con un control interno de los medios
de investigación y del propio proceso para evitar fugas de datos”.
Además, toda participación debe realizarse en términos respetuosos con la
dignidad humana y la intimidad, así como bajo la obligación de proscribir
consecuencias victimizantes (Guías de Santiago sobre Protección de Víctimas y
Testigos, Documento aprobado en la Asamblea General de la AIAMP, Punta Cana,
República Dominicana, 9 y 10 de julio, 2008). Finalmente, teniendo en cuenta
que las comunidades y los familiares de las víctimas se encuentran
profun-damente afectados por la incertidumbre que implica desconocer la suerte
que han corrido las personas desaparecidas, pero sobre la base de que pueden
tener interés o ser requeridos por las autoridades durante el proceso de
búsqueda, el grado de su participación en las actividades de recolección de
información, exhuma-ción e identificación de restos suele asociarse con un
proceso de definición caso por caso. (Informe del CICR: Las personas
desaparecidas y sus familiares. Resumen de las conclusiones de consultas
anteriores a la Conferencia Internacional de expertos gubernamentales y no
gubernamentales del 19 al 21 de febrero de 2003. IX. Prácticas operacionales idóneas
en relación con el tratamiento de los restos humanos y la información sobre los
fallecidos. 74. Participación de la comunidad y los familiares en la exhumación
y el proceso de identificación. 75. Participación de los familiares en la
obtención de datos ante mortem y muestras para el análisis del ADN. Documento
disponible para consulta abierta en la siguiente página Web: https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_themissing_012003_es_10.pdf
[490] Acto
Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 3.
[491] Acto
Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 1.
[492] “La UBPD
podrá realizar todos los actos, contratos y convenios en el país o en el
exterior que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto, ajustándose a
las facultades y atribuciones que le otorgan la Constitución, este Decreto Ley,
su reglamento y las demás normas que rijan su funcionamiento.”
[493] La norma en
cita dispone que: “El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en
el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las
demás causales previstas en la Constitución o la ley”. Énfasis por
fuera del texto original.
[494] La norma en
cita señala que: “El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de
sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (…) 6. Ejercer
la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones
públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder
disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las
respectivas sanciones conforme a la ley”.
[495] En la Sentencia C-996 de 2001, M.P.
Alfredo Beltrán Sierra, se manifestó que: “Tenemos entonces, que no resulta
contrario a la Carta la radicación de competencias del ejercicio del poder
disciplinario en otros órganos y entidades del Estado. Al contrario, esa
desconcentración de la función disciplinaria hace más efectiva la vigilancia de
la conducta oficial de los servidores del Estado en todas las ramas y órganos
del poder público. Así el control disciplinario puede cumplir con sus
finalidades y objetivos, pues, como lo ha dicho esta Corporación, se trata de
un presupuesto necesario para que en un Estado de Derecho se garantice el buen
nombre y la eficiencia de la administración, y se asegure que quienes ejercen
la función pública lo hagan en beneficio de la comunidad y sin detrimento de
los derechos y libertades de los asociados.”
[496] En la
Sentencia C-1079 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se expuso lo siguiente: “En
materia del régimen disciplinario especial de las fuerzas militares la Corte ha
insistido, por una parte, en que el mismo no puede incluir cualquier tipo de
faltas, sino únicamente aquellas que están relacionadas directamente con la
función militar, esto es, aquellas cuya comisión afecta inescindiblemente el
servicio público encomendado a tales fuerzas, en los términos previstos en el
artículo 217 de la Constitución; y por la otra, ha reconocido que dicho régimen
especial se limita a la consagración de una normatividad distinta de la común
en materia disciplinaria, y no a la creación de un fuero constitucional que
excluya a los miembros de las fuerzas militares de las instancias ordinarias de
control disciplinario, y en especial, del poder prevalente que en la
vigilancia superior de la conducta de los funcionarios públicos ejerce el
Procurador General de la Nación (C.P. art. 277-6).” Énfasis por fuera
del texto original.
[497] La Corporación Colectivo de Abogados “José
Alvear Restrepo” y el Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado (MOVICE).
[498] Sobre la amplia
potestad de configuración del legislador en el diseño de los procedimientos
disciplinarios, en la Sentencia C-306 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo,
la Corte sostuvo lo siguiente: “La potestad de configuración del legislador
en materia del diseño de los procedimientos disciplinarios es bastante amplia,
en tanto el Constituyente no fue tan detallado y restrictivo en su regulación.
Al respecto, la Corte Constitucional consideró que ‘[a]duella es una regulación
menos puntual, más genérica y por ello, de forma correlativa, involucra el
reconocimiento de un mayor espacio de acción para la instancia legislativa.
Esta Corte así lo ha reconocido, por ejemplo, al aceptar la amplia facultad del
legislador para estructurar el régimen disciplinario, tanto en materia de
ilícitos como de sanciones’, aunque la regulación que elabore el legislador
tiene que tener presentes las garantías para el ciudadano, que surgen
correlativas al ejercicio del poder punitivo del Estado. Así, según quedó
sentado en la sentencia C-014 de 2004, el control que del ejercicio de la
potestad de configuración del legislador referente al diseño del procedimiento
disciplinario se adelante por parte de la Corte Constitucional, ‘debe ser un
control moderado y no un control estricto’, al estudiarse la resolución que
brinde el legislador a la tensión entre principios como la seguridad jurídica y
de justicia material.”
[499] Sentencias
C-194 de 1995, C-617 de 1997, C-1172 de 2005 y C-257 de 2013.
[500] Sentencia
C-1172 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[501] Intervenciones de la CCJ; CONPA; la
Comisión Intereclesial de Justicia y Paz; la Corporación Colectivo de Abogados
“José Alvear Restrepo” y el Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado
(MOVICE); la Corporación Colectivo Sociojurídico Orlando Fals Borda; los
familiares de víctimas en el exterior agrupados en el Foro Internacional de
Víctimas -FIV- y en la Red de Víctimas Colombianas por la Paz en Latinoamérica
y el Caribe -REVICPAZ-LAC-, y las ciudadanas Luz Marina Hache Contreras, Luz
Marina Bernal Porras y María del Pilar Navarrete.
[502] De manera particular, la Corporación
Colectivo Sociojurídico Orlando Fals Borda pide que, en la composición del
Consejo Asesor de la UBPD, se consagre un criterio de paridad, por virtud del
cual “la mitad o la mitad más uno” de sus miembros deben ser
representantes de las víctimas, con el propósito de que se garanticen a su
favor espacios reales de decisión.
[503] Sentencias
C-150 de 2015 y C-608 de 2017.
[504] La Comisión
Intereclesial de Justicia y Paz.
[505] Folio 140
del cuaderno 4.
[506] Al
respecto, el numeral 14 del artículo 189 de la Carta dispone que: “Corresponde
al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema
Autoridad Administrativa: (…) 14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a
la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus
funciones y fijar sus dotaciones y emolumentos. (…)”.
[507] M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[508] M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[509] Al
respecto, en la Sentencia C-563 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz, la Corte
sostuvo que: “la función de diseñar y regular la carrera administrativa, que
le corresponde al legislador, ha de incluir un componente de flexibilidad que
garantice su adecuación a las disímiles y cambiantes circunstancias de la
función pública; un aparato estático, rígido, que no permita la adecuación de
sus elementos constitutivos esenciales a las singulares necesidades de cada una
de las entidades del Estado, no sólo no correspondería a la concepción de la
función pública que subyace en la Constitución, sino que impediría la
realización de los objetivos y principios del paradigma mismo del Estado social
de derecho”.
[510] En la Sentencia C-195 de 1994, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa, este Tribunal manifestó: “[P]or tanto, como base
para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción,
hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero, además,
dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema
de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que
la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un
principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer
excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al
nominador no obedezca a una potestad infundada. Y, por último, no hay que
olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento
y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine
la ley (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial
exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos
casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias
discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y
evaluación”.
[511] Énfasis por
fuera del texto original.
[512]
Precisamente, en la Sentencia C-431 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo, la
Corte sostuvo que las características del sistema de carrera implican, por una
parte, garantizar la igualdad de oportunidades en el
acceso al desempeño de cargos y funciones públicas; y por la otra, asegurar
“la protección de los derechos subjetivos de los trabajadores a la estabilidad
y permanencia” en el empleo, a partir de un esquema en el que se busca que
la administración sea eficiente y eficaz.
[513] El Decreto
1083 de 2015 dispone que: “Artículo 2.2.5.1 Objeto. El presente
Título tiene por objeto reglamentar el régimen de administración de personal,
la competencia y procedimiento para el nombramiento, posesión y revocatoria del
nombramiento, vacancia y formas de provisión de los empleos, movimientos de
personal y las situaciones administrativas en las que se pueden encontrar los
empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en los órdenes
nacional y territorial. Parágrafo. Las disposiciones contenidas en el
presente Título no son aplicables a los trabajadores oficiales, quienes se
rigen en su relación laboral por su contrato de trabajo, convención colectiva,
pacto colectivo o reglamento interno de trabajo.” Énfasis por fuera del
texto original.
[514] La norma en
cita dispone que: “Artículo 17. Funciones del director. El Director o
Directora de la UBPD tendrá las siguientes funciones: (…) 10. Dirigir la
administración del personal conforme a las normas correspondientes y nombrar y
remover el personal de la entidad, con excepción de los empleos cuya
nomi-nación esté atribuida a otra autoridad”.
[515] M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado. En esta ocasión, entre otras, se examinó el artículo
referente a la forma de financiación del Fondo Colombia en Paz (FCP).
[516] M.P. Diana
Fajardo Rivera. En esta oportunidad, entre otras, el control se adelantó sobre
el artículo que incorpora los recursos con los cuales puede contar la CEV.
[517] La norma en
cita dispone que: “Artículo 3. La Constitución Política tendrá un
nuevo artículo transitorio, el cual quedará así: Artículo transitorio. Plan
de Inversiones para la Paz. El Gobierno nacional durante los próximos
veinte años incluirá en el Plan Plurianual de Inversiones del Plan Nacional de
Desarrollo, un componente específico para la paz priorizando los ciudadanos y
las entidades territoriales más afectadas por la pobreza rural, las economías
ilegales, la debilidad institucional y el conflicto armado. Estos recursos
serán adicionales a las inversiones ya programadas por las entidades públicas
del orden nacional y territorial y se orientarán a cerrar las brechas sociales,
económicas e institucionales en dichas entidades territoriales. // El Gobierno
podrá efectuar los ajustes institucionales y normativos necesarios para
ejecutar el componente de paz del Plan Plurianual de Inversiones. // Las
autoridades departamentales, municipales y distritales tendrán la facultad de
hacer los ajustes necesarios a sus planes de desarrollo para adecuarlos al Plan
de Inversiones para la Paz durante los seis meses siguientes a la adopción de
este. // Al inicio de cada legislatura el Presidente de la República, la
Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República y la
Defensoría del Pueblo presentarán al Congreso un informe detallado sobre la
ejecución de los recursos y cumplimiento de las metas del componente para la
paz del Plan Plurianual de Inversiones.”
[518] El fenómeno
de la vigencia aparece regulado en los artículos 52 y 53 de la Ley 4ª de 1913
en los siguientes términos: “Artículo 52. La ley no obliga sino
en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de
promulgada. // La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico
oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la
inserción.” “Artículo 53. Se exceptúan de lo dispuesto en el
artículo anterior los casos siguientes. // 1. Cuando la ley fije el
día en que deba principiar a regir, o autorice al gobierno para fijarlo, en
cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado. // 2. Cuando por
causa de guerra u otra inevitable estén interrumpidas las comunicaciones de
alguno o algunos municipios con la capital, y suspendido el curso ordinario de
los correos, en cuyo caso los dos meses se contarán desde que cese la
incomunicación y se restablezcan los correos.” Énfasis por fuera del texto
original.
[519] Sentencia C-256 de 2008, M.P. Manuel José
Cepeda Espinoza, reiterada expresamente en la Sentencia          C-223 de 2017,
M.P. Alberto Rojas Ríos.
[520] Ibídem.
[521] Al respecto, Sentencia C-657 de 1996, M.P.
Fabio Morón Díaz.
[522] Sentencia C-176 de 2007, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra. Énfasis por fuera del texto original.
[523] El
encabezado del artículo 250 del Texto Superior dispone que: “La Fiscalía
General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal
y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de
un delito (…), siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias
fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. (…)”.
[524] La norma en
cita señala que: “(…) En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de
la Nación, deberá: (…) 2. Adelantar registros, allanamientos,
incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos, el juez
que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior
respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes”.
[525] M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[526] M.P.
Alberto Rojas Ríos.
[527] Sentencia
C-212 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[528] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[529] Las disposiciones declaradas exequibles
establecían lo siguiente: Decreto 2737 de 1989: “Artículo 43. Cuando
el Defensor de Familia establezca sumariamente que un menor se encuentra en
situación de grave peligro, procederá a su rescate a efecto de prestarle la
protección necesaria; y si las circunstancias así lo ameritan, ordenará,
mediante auto, el allanamiento del sitio donde el menor se hallare, para lo
cual podrá solicitar el apoyo de la fuerza pública, la cual no podrá negarse a
prestarlo. // Parágrafo. Para los efectos de este artículo se entiende
por peligro grave, toda situación en la que se encuentre comprometida la vida o
la integridad personal del menor.” // “Artículo 44. Antes de proceder al
allanamiento y registro del sitio donde se encuentra el menor, el Defensor de
Familia deberá dar lectura del auto que ordena la diligencia, a quien se
encuentre en el inmueble. Si los ocupantes al enterarse del contenido del auto,
entregaren al menor sin resistencia o si se desvirtuaren los motivos que
originaron la medida, el Defensor de Familia suspenderá la práctica del allanamiento.”
// “Artículo 45. Si el Defensor de Familia no encontrare persona alguna
en el inmueble para comunicarle el allanamiento, procederá a practicarlo.” // “Artículo
46. En la diligencia de allanamiento y registro prevista en los artículos
anteriores, deben evitarse las inspecciones inútiles y el daño innecesario a
las cosas; en ningún caso se podrá molestar a los habitantes del inmueble con
acciones distintas a las estrictamente necesarias para cumplir su objetivo,
cual es la protección inmediata del menor.” // “Artículo 47. Durante la
diligencia de allanamiento y registro se levantará un acta en la que conste: //
1. Si se surtió la comunicación del auto que la ordenó. // 2. La
identidad de las personas que ocupaban el inmueble. // 3. Las
circunstancias en que se encontró el menor y los motivos que fueron aducidos
para explicar dichas circunstancias. // 4. Los demás hechos que el
Defensor considere relevantes. // 5. Las medidas provisionales de
protección adoptadas.” // “Artículo 299. Son funciones de las comisarías
de familia (...) 4. Practicar allanamientos para conjurar las
situaciones de peligro en que pueda encontrarse un menor, cuando la urgencia
del caso lo demande, de oficio o a solicitud del juez o del defensor de familia,
de acuerdo con el procedimiento señalado para el efecto por este Código.”
[530] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[531] El tenor literal de la norma examinada dispone lo
siguiente: Ley 383 de 1997 “Artículo 2. Adiciónese al
Estatuto Tributario con el siguiente artículo: Artículo 779-1.- Facultades
de registro. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, podrá ordenar
mediante resolución motivada, el registro de oficinas, establecimientos
comerciales, industriales o de servicios y demás locales del contribuyente o
responsable, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus
archivos, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de
personas naturales. // En desarrollo de las facultades establecidas en el
inciso anterior, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá tomar las
medidas necesarias para evitar que las pruebas obtenidas sean alteradas,
ocultadas o destruidas, mediante su inmovilización y aseguramiento. // Para
tales efectos, la fuerza pública deberá colaborar, previo requerimiento de los funcionarios
fiscalizadores, con el objeto de garantizar la ejecución de las respectivas
diligencias. La no atención del anterior requerimiento por parte del miembro de
la fuerza pública a quien se le haya solicitado, será causal de mala conducta.
// Parágrafo 1. La competencia para ordenar el registro y aseguramiento
de que trata el presente artículo, corresponde al Administrador del Impuestos
de Aduanas Nacionales y al Subdirector de Fiscalización de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales. Esta competencia es indelegable. // Parágrafo
2. La providencia que ordena el registro de que trata el presente artículo,
será notificado (sic) en el momento de practicarse la diligencia a quien se
encuentre en el lugar, y contra la misma no procede recurso alguno.”
[532] El artículo
en cita señala que: “(…) Son deberes de la persona y del ciudadano: (…) 9.
Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de
conceptos de justicia y equidad”.
[533] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[534] Decreto 1355 de 1970 “por el cual se
dictan normas sobre Policía”. “Artículo 83. La policía podrá penetrar en
los domicilios, sin mandamiento escrito, cuando fuere de imperiosa necesidad:
// 1. Para socorrer a alguien que de alguna manera pida auxilio; // 2.
Para extinguir incendio o evitar su propagación, o remediar inundación o
conjurar cualquier otra situación similar de peligro; // 3. Para dar
caza a animal rabioso o feroz; // 4. Para proteger los bienes a personas
ausentes, cuando se descubra que un extraño ha penetrado violentamente o por
cualquier otro medio al domicilio de estas personas; // 5. Cuando desde
el interior de una casa o edificio se proceda por la vía de hecho contra
persona o propiedad que se halle fuera de éstos”.
[535] Énfasis por
fuera del texto original.
[536] M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.
[537] Ley 1098 de 2006. “Artículo 106. Allanamiento y
rescate. Siempre que el defensor o el comisario de familia tengan indicios
de que un niño, una niña o un adolescente se halla en situación de peligro, que
comprometa su vida o integridad personal procederá a su rescate con el fin de
prestarle la protección necesaria. Cuando las circunstancias lo aconsejen
practicará allanamiento al sitio donde el niño, niña o adolescente se
encuentre, siempre que le sea negado el ingreso después de haber informado
sobre su propósito, o no haya quien se lo facilite. Es obligación de la fuerza
pública prestarle el apoyo que para ello solicite. // De lo ocurrido en la
diligencia deberá levantarse acta.”
[538] En la
primera parte de la sentencia en comento, se integró la unidad normativa con
otro precepto general que refiere a la atribución de allanamiento y rescate,
como lo es el artículo 86, numeral 6, del Código de la Infancia y la
Adolescencia, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 86. Funciones
del comisario de familia. Corresponde al comisario de familia: (…) 6.
Practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda
encontrarse un niño, niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo
demande.”
[539] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[540] Ley 1142 de 2007“Por medio de la cual se reforman
parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan
medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial
impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”. “Artículo 14.
El artículo 222 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, quedará
así: // Artículo 222. Alcance de la orden de registro y allanamiento. La
orden expedida por el fiscal deberá determinar los lugares que se van a registrar.
Si se trata de edificaciones, naves o aeronaves que dispongan de varias
habitaciones o compartimentos, se indicará expresamente cuáles se encuentran
comprendidos en la diligencia. // De no ser posible la descripción exacta del
lugar o lugares por registrar, el fiscal deberá indicar en la orden los
argumentos para que, a pesar de ello, deba procederse al operativo. En ninguna
circunstancia podrá autorizarse por la Fiscalía General de la Nación el diligen-ciamiento
de órdenes de registro y allanamiento indiscriminados, o en donde de manera
global se señale el bien por registrar.”
[541] M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[542] Ley 1801 de
2016. “Artículo 163. Ingreso a inmuebles sin orden escrita. La
Policía podrá penetrar en los domicilios, sin mandamiento escrito, cuando fuere
de imperiosa necesidad: // 1. Para socorrer a alguien que de alguna
manera pida auxilio. // 2. Para extinguir incendio o evitar su
propagación o remediar inundación o conjurar cualquier otra situación similar
de peligro. // 3. Para dar caza a animal rabioso o feroz. // 4.
Para proteger los bienes de personas ausentes, cuando se descubra que un
extraño ha penetrado violentamente o por cualquier otro medio al domicilio de
estas personas. // 5. Cuando desde el interior de una casa o edificio se
proceda por la vía de hecho contra persona o propiedad que se halle fuera de
estos. // 6. Para proteger la vida e integridad de las personas, si en
el interior del inmueble o domicilio se están manipulando o usando fuegos
pirotécnicos, juegos (sic) artificiales, pólvora o globos sin el debido
cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley. (…)”.
[543] De manera puntual, la Sentencia refiere a los casos expuestos de la
siguientes manera: “Así, a más de la constitucionalidad ya expuesta de las
normas del Código de Policía de 1970 que desarrollaban las causales de
imperiosa necesidad que justificaban el acceso al domicilio sin orden previa,
para materializar y proteger derechos o valores constitucionales, tales como el
principio de solidaridad y los derechos a la vida  a la integridad; en razón de
la prevalencia constitucional de los derechos de los niños, este Tribunal
declaró la constitucionalidad de varias disposiciones del Código del Menor que
autorizaban a los comisarios y defensores de familia para allanar domicilios
con el fin de rescatar a un menor que se encuentre en situación de peligro
extremo, aunque en un proceso posterior, declaró la constitucionalidad
condicionada de una norma cercana, ahora presente en el Código de Infancia y
Adolescencia, en razón del carácter abierto de la autorización de allanamiento,
lo que permitía un grado inadmisible de discrecionalidad administrativa en la
determinación de procedencia del acceso al domicilio. También se declaró
exequible la autorización a la DIAN para ordenar el registro de
establecimientos industriales o comerciales con el fin de impedir la alteración
o destrucción de pruebas con valor para una investigación tributaria. Pero
también se declaró la inconstitucionalidad de casos donde no se demostró la
urgencia para el ingreso al domicilio sin orden previa de la Fiscalía o de otra
autoridad judicial, ni la hipótesis constitucional de flagrancia y condicionó a
la autorización judicial previa en el caso de las operaciones encubiertas en
las que el agente encubierto podría acceder al domicilio de las personas, sin
que el morador supiera previamente que se trata de una autoridad pública la que
se encuentra regularmente accediendo, sin perjuicio del control judicial
posterior que debe también realizarse.”
[544] De acuerdo
con la jurisprudencia reiterada de la Corte, se acude al test estricto de
proporcionalidad, entre otras, cuando está de por medio el uso de un criterio
sospechoso, a los cuales alude el artículo 13 de la Constitu-ción, como ocurre
con la discapacidad; o cuando la medida recae en personas que están en
condiciones de debilidad manifiesta, o que pertenecen a grupos marginados o
discriminados, que demandan una especial protección del Estado y de la sociedad;
o cuando el Texto Superior consagra mandatos específicos de igualdad, que
podrían verse desconocidos en el caso bajo examen, como sucedería, por ejemplo,
si se infringe el precepto que ordena la equiparación entre todas las
confesiones religiosas (CP art. 19). Por último, también se ha utilizado este
test, y así se invocó en la Sentencia C-212 de 2017, cuando la diferenciación
afecta de manera grave, prima facie, el goce de un derecho fundamental.
[545] Textualmente, la disposición en mención consagra que:
“Parágrafo 1. El personal uniformado de la Policía Nacional que realice
un ingreso a inmueble sin orden escrita, de inmediato rendirá informe escrito a
su superior, con copia al propietario, poseedor o tenedor del inmueble, donde
conste la razón por la cual se realizó el ingreso. Si el propietario, poseedor
o tenedor considera que no había razón para el ingreso o que se hizo de manera
inapropiada, podrá informar a las autoridades competentes. En todo caso, previo
al ingreso al inmueble, las personas podrán exigir la plena identificación de
la autoridad a fin de evitar la suplantación, verificación a realizar mediante
mecanismos provistos o aceptados por la autoridad policial. (…)”.
[546] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[547] La norma en
cita disponía que: “Artículo 162. Los alcaldes podrán dictar
mandamiento escrito para el registro de domicilios o de sitios abiertos al
público, en los siguientes casos: // 1. Para aprehender a persona con
enfermedad mental que se encuentre en un episodio de la enfermedad de crisis o
alteración que pueda considerarse peligrosa o enfermo contagioso. // 2. Para
inspeccionar algún lugar por motivo de salubridad pública o transgresión de las
normas ambientales. // 3. Para obtener pruebas, cuando existan motivos
fundados, sobre la existencia de casas de juego o establecimiento que funcione
contra la ley o reglamento. // 4. Para practicar inspección ordenada en
procedimiento de Policía. // 5. Para examinar instalaciones de energía
eléctrica y de gas, chimeneas, hornos, estufas, calderas, motores y máquinas en
general y almacenamiento de sustancias inflamables o explosivas con el fin de
prevenir accidente o calamidad, cuando existan indicios de riesgo o peligro. //
6. Verificar que no exista maltrato, abuso o vulneración a los derechos
de los niños, niñas y adolescentes, mujeres y adultos mayores y discapacitados.
// 7. Verificar el desarrollo de actividades económicas, comerciales,
industriales, de prestación, venta o depósito de bienes o servicios contrarios
a la ley o reglamento. // 8. Cuando se adelante obra en un inmueble,
para determinar el cumplimiento de las normas en materia de usos de suelo,
obras o urbanismo. // 9. En establecimientos públicos o de comercio o en
inmuebles donde se estén desarrollando obras o actividades económicas, cuando
se requiera practicar diligencia o prueba ordenada en un procedimiento de
Policía, para utilizar un medio o para ejecutar una medida correctiva de
Policía. // Parágrafo 1. La orden de ingreso a inmueble deberá ser
escrita y motivada. Así mismo, deberá levantarse un acta en la que conste el
procedimiento de Policía adelantado. El funcionario que autorizó el ingreso al
inmueble deberá enviar de inmediato la orden de ingreso y el acta al Ministerio
Público. Podrán utilizarse y enviarse otros medios de documentación del
procedimiento.
Parágrafo 2. El ingreso a un inmueble deberá realizarse de manera respetuosa,
tanto con las personas como con sus bienes. En caso de oposición a la orden de
ingreso, la autoridad podrá hacer uso de la fuerza de manera excepcional y
proporcional a los actos opuestos. // Parágrafo 3. Para la práctica de
pruebas los gobernadores y alcaldes podrán disponer comisión para el ingreso al
inmueble determinado. // Parágrafo 4. Si de manera circunstancial o por
descubrimiento inevitable en el procedimiento, se encuentran elementos que
justifiquen la iniciación de una acción penal, la autoridad de Policía
informará al personal uniformado de la Policía Nacional o a la Policía Judicial
para que inicie el procedimiento estipulado en el Código de Procedimiento
Penal.”
[548] En uno de
los apartes del fallo en mención, se señaló que: “En el presente caso se tiene que las Sentencias C-041 de 1994
(relacionada con allanamientos por Comisarios de familia), C-505 de 1999 (que
refiere allanamientos por la DIAN) y C-256 de 2008 (también vinculada con
allanamientos por Comisarios de familia), citadas por la mayoría de los
intervinientes como casos exitosos de excepciones de origen legal, a la
garantía de la reserva judicial sobre inviolabilidad del domicilio, cumplen los
criterios establecidos por la Corte Constitucional. // Las anteriores
excepciones consisten en habilitaciones particulares e inusuales de sustracción
de la regla general según la cual, sólo los jueces pueden emitir órdenes de
registro o allanamiento; se trata en segundo lugar, de excepciones puntuales, singulares
y específicas, que no fueron ni amplias ni numerosas; en tercer lugar debe
señalarse, que todas ellas cumplieron con la reserva de ley de modo individual,
singular y específico, habiendo sido dispuestas las habilitaciones por medio
del Decreto ley 2737 de 1989, la Ley 393 de 1997 y la Ley 1098 de 2006
respectivamente; adicionalmente y en cuarto lugar, la regulación, las materias
y las autoridades públicas habilitadas cumplen con una característica
determinante como es la especialidad y la precisión en la regulación, en tanto
que la facultad para decretar y practicar los registros recayó en funcionarios
públicos especializados en la materia que se habilitaba, como lo son los
comisarios de familia y los funcionarios de la DIAN, de modo que existía una
conexión sustantiva entre la habilitación, la materia habilitada y el
funcionario que llevaba a cabo su ejecución. Finalmente, y como quinta
cuestión, la interpretación y aplicación hecha por la Corte Constitucional fue
restrictiva, en tanto que las decisiones desarrollaron estudios específicos de
cada habilitación, de los derechos fundamentales puestos en tensión, con
indicación de los mecanismos de control judicial que debían ser dispuestos en
cada caso.”
[549] M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[550] La definición
legal se sustenta en (i) la atribución general de competencia que la
Constitución realiza en cabeza del Congreso para la expedición de códigos (CP
art. 150.2); (ii) en la facultad que tiene la citada auto-ridad para definir la
forma como se desenvuelve la garantía del debido proceso (CP art. 29); y (iii)
en la reserva legal que el propio artículo 28 de la Carta prevé respecto de la
fijación de la autoridad judicial competente.
[551] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[552] Como antecedentes de sentencias de la
Suprema Corte de los Estados Unidos se pueden consultar: United States vs. Katz
(1967), United States vs. White (1971), United States vs. Knotts (1983), United
States vs. Oliver (1984), United States vs. Karo (1984), United States vs. Díaz
(1994), United States vs. Kyllo (2001). También, sentencias decididas por la
Corte Federal de California: California vs. Ciraolo (1986), California vs.
Greenwood (1988).
[553] Sentencias del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos: Halford vs. United Kingdom (1997), P.G. & J.H. vs. United
Kingdom (2001), Peck vs. United Kingdom (2003), Perry vs. United Kingdom
(2003), Von Hannover vs. Germany (2004).
[554] De acuerdo
con la Corte, el casacionista carecía de legitimidad para solicitar la
exclusión de los hallazgos del registro en tanto él no era titular del
derecho a la intimidad en relación con el mencionado vehículo automotor,
de conformidad con la figura conocida como “standing",
cuya fuente inmediata está en el derecho norteamericano y
puertorriqueño, que fue acogida en el ordenamiento jurídico interno por el
artículo 231 de la Ley 906 de 2004 que reza: “Únicamente podrá alegar
la violación del debido proceso ante el juez de control de garantías o ante el
juez de conocimiento, según sea el caso, con el fin de la exclusión de la evidencia
ilegalmente obtenida durante el procedimiento de registro y allanamiento, quien
haya sido considerado como indiciado o imputado o sea titular de un derecho de
dominio, posesión o mera tenencia del bien objeto de la diligencia. Por
excepción, se extenderá esta legitimación cuando se trate de un visitante que
en su calidad de huésped pueda acreditar, como requisito de umbral, que tenía
una expectativa razonable de intimidad al momento de la realización del
registro.”
[555] Al
respecto, se dijo que: “Esto ha llevado a la Corte a sostener que la
garantía de la inviolabilidad del domicilio comprende en principio la vivienda,
y que la ampliación de su cobertura de protección a otras áreas de la propiedad
solo opera cuando en relación con ellas sea también pertinente predicar la
existencia de una razonable expectativa de intimidad, consultados factores como
sus niveles de privacidad o los fines para los cuales se encuentran
destinadas”.
[556]
Intervenciones de la Defensoría del Pueblo, CENPAZ y CONPA.
[557] Intervención
de la Defensoría del Pueblo, folio 88 del cuaderno principal.
[558] Ibídem.
[559]
Intervenciones de la Defensoría del Pueblo y de EQUITAS.
[560] M.P. María
Victoria Calle Correa.
[561] La cita que
se realiza es la siguiente: “De conformidad con el artículo 28 de la Constitución,
por regla general, son tres los requisitos exigidos a las autoridades para
registrar un domicilio: (i) la existencia de un mandamiento escrito de
autoridad judicial competente; (ii) el respeto a las formalidades legales y
(iii) la existencia de un motivo previamente definido en la ley. El
cumplimiento de estos tres requisitos ha sido valorado por la Corte
Constitucional al examinar normas que limitan el derecho a la inviolabilidad
del domicilio. // Como excepciones a este régimen general que exige una
orden judicial previa para el ingreso a domicilio ajeno, la Carta
establece expresamente dos: (i) en el artículo 32 Superior, que permite el
ingreso “de los agentes de la autoridad” al domicilio donde se refugia el
delincuente sorprendido en flagrancia; y (ii) en el artículo 250, numeral 3,
que autoriza a los fiscales a ordenar y practicar allanamientos, con control
posterior por parte del juez de control de garantías.” Folio 33 del
cuaderno principal. Énfasis por fuera del texto original.
[562] Intervención
de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz.
[563] Folio 142
del cuaderno 4.
[564]
Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas.
[565] M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
[566]
Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas.
[567]
Intervenciones de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, y de la Comisión
Colombiana de Juristas.
[568] Como se
advirtió en el acápite 6.3 de esta providencia, el artículo 9 de la DPPDF
dispone que: “[es obligación de los Estados Parte] facultar a las
autoridades competentes para que tengan acceso a todos los lugares donde se
encuentren personas privadas de la libertad, así como a todo otro lugar donde
haya motivos para creer que se pueden encontrar las personas desaparecidas”. En
el mismo sentido, el artículo 17 de la CIPPDF establece que: “[Los Estados
Parte deberán] (…) consagrar en la legislación: (…) (e) el acceso a toda
autoridad e institución competentes y facultadas por la ley a los lugares de
privación de libertad, si es necesario con la autorización previa de una
autoridad judicial”.
[569] En la
Sentencia SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, la Corte señaló
que: “la motivación no contradice disposición constitucional alguna y, por
el contrario, desarrolla el principio de publicidad, al consagrar la obligación
de expresar los motivos que llevan a una determinada decisión, como elemento
esencial para procurar la interdicción de la arbitrariedad de la
administración”.
[570] Como
previamente se advirtió, el CPP señala que no existe una expectativa razonable
de intimidad cuando el objeto se encuentra en campo abierto, a plena vista, o
cuando se encuentra abandonado, o cuando el objeto se encuentra a plena vista
merced al auxilio de medios técnicos que permitan visualizarlo más allá del
alcance normal de los sentidos.
[571] En el
acápite de antecedentes, se advirtió que la Defensoría del Pueblo también
solicita declarar la exequibilidad condicionada del artículo 6, “en el
entendido que se garantice en el trabajo de la UBPD el deber de asegurar los
elementos materiales asociados al cadáver para permitir que, de ser requeridos
por las autoridades judiciales, adquieran valor probatorio”, petición que
no resulta procedente, en la medida en que la disposición bajo examen no
hace referencia al deber de asegurar dichos elementos materiales, tema que ya fue
analizado en los artículos 3 y 5 del decreto sometido a revisión.
[572] Convenio
169 de la OIT, art. 13.
[573] M.P. María
Victoria Calle Correa.
[574] Énfasis por
fuera del texto original.
[575] “Por el
cual se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo
relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas
para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los
Resguardos Indígenas en el Territorio nacional”
[576] Decreto
2164 de 1995, art. 21. Énfasis por fuera del texto original.
[577] la Corte
Constitucional ha establecido el carácter fundamental del derecho a la
propiedad colectiva de los grupos étnicos derivado de la protección
constitucional del principio de diversidad étnica y cultural. Inicialmente,
este derecho fue entendido circunscrito al ámbito geográfico o lugar donde se
encontraban asentadas las comunidades. Sin embargo, esta manera de entenderlo
fue superada con posterioridad por la jurisprudencia de esta Corporación, para
referirse a la noción de ancestralidad desarrollada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye
Axa vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005.
Serie C No. 125. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No.
146). Como se ya se señaló, la protección constitucional del principio de
diversidad étnica y cultural en el caso de las comunidades indígenas, en lo que
refiere a los territorios colectivos, se expresa en dos tipos de relaciones
previstas en el ordenamiento: los resguardos (ordinarios o con rango de
municipio para efectos fiscales) y los territorios indígenas. Por su parte,
frente a las comunidades afrodescendientes, se encuentra la titulación de
baldíos que ordena el artículo 55 transitorio de la Constitución, desarrollado
por la Ley 70 de 1993, lo que no excluye la protección de territorios aún no
titulados o en proceso de que ello ocurra, pero que hacen parte de su dinámica
social, económica y cultural.
[578] M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[579] Este
conjunto de obligaciones fueron descritas en el acápite 6.3 de esta
providencia.
[580] M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
[581]
Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas.
[582] M.P.
Alberto Rojas Ríos.
[583] M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[584] M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[585] Artículo
97, literal j).
[586] En el
aparte pertinente, la norma en cita dispone que: “La ley señalará las
funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros,
directores de departamentos administrativos, representantes legales de
entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias
del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones
para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en
otras autoridades. (…)”. Énfasis por fuera del texto original.
[587] Conceptos
utilizados en la Sentencia C-223 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos.
[588] Convención Americana, artículo 13.2.
[589] Siguiendo los estándares del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en la materia, Corte I.D.H., casos: Gomes Lund y
otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, Sentencia de 24 de noviembre de 2010;
Claude Reyes y otros Vs. Chile, Sentencia de 19 de septiembre de 2006; Ricardo
Canese Vs. Paraguay, Sentencia de 31 de agosto de 2004; Herrera Ulloa Vs. Costa
Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004; entre otros.
[590] CIDH. Informe Anual 2008. Volumen II:
Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Capítulo
III: Marco jurídico interamericano del derecho a la libertad de expresión,
párr. 147. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2008sp/INFORME%20ANUAL%20RELE%202008.pdf.
[591] Declaración Conjunta de 2004, texto
disponible en el siguiente hipervínculo o enlace Web: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/documentos_basicos/declaraciones.asp
[592] Sentencias
C-774 de 2001, C-067 de 2003 y C-327 de 2016.
[593] Sobre el
particular, en la Sentencia C-327 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, se
expuso que: “En conclusión, la línea jurisprudencia[l] trazada por la
Corte ha sido pacífica y reiterada en afirmar que la jurisprudencia
proferida por organismos internacionales, y en este caso en particular por la
Corte Interameri-cana de Derechos Humanos, sirve como criterio
relevante que se debe tener en cuenta para fijar el
alcance y contenido de los derechos y deberes que se encuentran consagrados en
el ordenamiento jurídico interno. No obstante, también ha dicho que el alcance
de estas decisiones en la interpretación de los derechos fundamentales debe ser
sistemática, en concordancia con las reglas constitucionales y que además
cuando se usen precedentes de derecho internacional como criterio hermenéutico
se deben analizar las circunstancias de cada caso particular para establecer su
aplicabilidad.”
[594] Este recurso debe establecer la obligación
de que la respuesta negativa sea motivada y la posibilidad de que ésta pueda
ser impugnada ante un órgano superior o autónomo, y posteriormente cuestionada
en la vía judicial.
[595] Corte IDH. Caso de Myrna Mack Chang. Sentencia
del 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, párr. 180 a 182.
[596] CIDH. El derecho de acceso a la
información en el marco jurídico interamericano. Segunda Edición. Relatoría
Especial para la Libertad de Expresión. Capítulo I: Contenido y alcance del
derecho de acceso a la información. párr. 75.
[597] El acceso a la información y a los
archivos de memoria histórica sobre graves violaciones de derechos humanos
comprende las obligaciones de: (i) permitir el acceso a los archivos en los
cuales exista información relacionada con violaciones graves de derechos
humanos; (ii) crear y conservar archivos vinculados con graves violaciones de
derechos humanos; y (iii) producir información relacionada con graves
violaciones de derechos humanos.
[598] Estas obligaciones fueron acogidas por la
Corte IDH en la sentencia del caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do
Araguaia) Vs. Brasil. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No.
219. También ver: CIDH. El derecho de acceso a la información en el marco
jurídico interamericano. Óp. cit. párr. 91 a 95.
[599] CIDH, Informe No. 116/10 (Fondo), Caso
12.590, José Miguel Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar), Guatemala, 18 de
febrero de 2011, párr. 465.
[600] Corte I.D.H. Caso Gomes Lund y otros
(Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Sentencia de 24 de noviembre de 2010.
Serie C No. 219.
[601] El Conjunto de principios actualizados
para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha
contra la impunidad de las Naciones Unidas (Principios de Joinet)
dispone que los Estados tienen el “deber de (…) preservar los archivos y
otras pruebas relativas a violaciones de los derechos humanos y el derecho
humanitario” (Principio 3). Esta obligación incluye los archivos de: “(a)
organismos guberna-mentales nacionales, en particular los que hayan desempeñado
una función importante en relación con las violaciones de los derechos humanos;
(b) organismos locales, tales como comisarías de policía, que hayan participado
en violaciones de los derechos humanos; (c) organismos estatales, incluida la
oficina del fiscal y el poder judicial, que participan en la protección de los
derechos humanos; y (d) materiales reunidos por las comisiones de la verdad y
otros órganos de investigación” (Definiciones, E. Archivos).
[602] CIDH. El derecho de acceso a la
información en el marco jurídico interamericano. Óp. cit. párr. 79 a 90.
[603] Ver, entre otros, caso Gomes Lund y otros
(Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Sentencia de 24 de noviembre de
2010. Serie C No. 219, párr. 297.
[604] Corte I.D.H., casos: Trujillo Oroza Vs.
Bolivia. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C No.
92 párr. 114; Anzualdo Castro vs. Perú. Sentencia de 22 de septiembre de 2009.
Serie C No. 202 párr. 113; La Cantuta vs. Perú. Sentencia de 29 de noviembre de
2006. Serie C No. 162 párr. 125; Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Sentencia de
25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, párr. 160; los “Niños de la Calle”
(Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de
1999. Serie C No. 63, párr. 175 y 176; Blake vs. Guatemala. Reparaciones y
Costas. Sentencia de 22 de enero de 1999. Serie C No. 48, párr. 114 y 116.
Asimismo, ver caso Kurt v. Turkey, decisión de la Corte Europea de Derechos
Humanos de 25 de mayo de 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998‐III,
párr. 133.
[605] En este sentido, en las intervenciones se
destacan experiencias comparadas que demuestran la importancia del acceso a los
archivos de inteligencia y contrainteligencia en el marco de procesos de
transición como, por ejemplo, los casos de acceso a los archivos del Ministerio
de Seguridad de Alemania Oriental (STASI), del Directorio de Seguridad Federal
de México y de la Comisión Estatal de Soberanía del Estado de Mississippi.
Además, se refieren a casos de archivos que fueron objeto de ocultamiento y que
muestran la relevancia que reviste el acceso oportuno a los archivos, como los
del Archivo Histórico de la Policía Nacional, del Diario Militar y de los
archivos de la Operación Sofía en Guatemala; el del Archivo del Terror en
Uruguay; y el del Libro Amarillo en El Salvador. También aluden a casos de
archivos que fueron destruidos y dan cuenta de lo inconveniente que resulta una
decisión en tal sentido para el desarrollo de los procesos de justicia
transicional, como ocurrió con los archivos del apartheid en Sudáfrica.
[606] Ver, entre otras, las Sentencias T-473 de
1992, T-695 de 1996, T-074 de 1997 y C-491 de 2007.
[607] Sentencia C-491 de 2007, M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[608] Sentencia C-038 de 1996, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[609] Sentencia C-491 de 2007, M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[610] Sentencia C-957 de 1999, M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[611] Sentencias T-473 de 1992, T-1268 de 2001 y
C-872 de 2003, entre otras.
[612] M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[613] Ibídem.
[614] Ibídem.
[615] “Artículo 18.
Información exceptuada por daño de derechos a personas naturales o jurídicas. Es
toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o
denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar
un daño a los siguientes derechos: a) El derecho de toda persona a la
intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor
público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011. // b) El
derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad. // c) Los secretos
comerciales, industriales y profesionales. Estas excepciones tienen una duración
ilimitada y no deberán aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha
consentido en la revelación de sus datos personales o privados o bien cuando es
claro que la información fue entregada como parte de aquella información que
debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable”.
[616] “Artículo 19. Información exceptuada
por daño a los intereses públicos. Es toda aquella información pública
reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por
escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere
expresamente prohibido por una norma legal o constitucional: a) La defensa y
seguridad nacional; b) La seguridad pública; c) Las relaciones internacionales;
d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas
disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o
se formule pliego de cargos, según el caso; e) El debido proceso y la igualdad
de las partes en los procesos judiciales; f) La administración efectiva de la
justicia; g) Los derechos de la infancia y la adolescencia; h) La estabilidad
macroeconómica y financiera del país; i) La salud pública. Parágrafo. Se
exceptúan también los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista
que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos”.
[617] Sentencia
C-017 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera.
[618] Ibídem.
[619] Magistrados Ponentes: Manuel José Cepeda
Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy
Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández. Esta sentencia
decidió la demanda de inconstitucionalidad promovida contra la Ley 975 de 2005 “Por
la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos
armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a
la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos
humanitarios”.
[620] CIDH. Caso Bámaca Velásquez vs
Guatemala. Sentencia de 22 de noviembre de 2000. (Reparaciones).
[621] “Artículo
10. Requisitos de elegibilidad para la desmovilización colectiva. Podrán
acceder a los beneficios que establece la presente ley los miembros de un grupo
armado organizado al margen de la ley que hayan sido o puedan ser imputados,
acusados o condenados como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos
durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, cuando no puedan ser
beneficiarios de algunos de los mecanismos establecidos en la Ley 782 de
2002, siempre que se encuentren en el listado que el Gobierno Nacional
remita a la Fiscalía General de la Nación y reúnan, además, las siguientes
condiciones: (…) 10.6 Que se liberen las personas secuestradas, que se
hallen en su poder.”
[622] CIDH, El
derecho de acceso a la información en el marco jurídico interamericano,
Segunda Edición, 2012, pp. 32 y ss.
[623] M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[624] Sentencia
C-017 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera.
[625]
Intervenciones de la Defensoría del Pueblo y de MOVICE.
[626] Folio 94
del cuaderno principal.
[627] Como
previamente se mencionó, el artículo 18 refiere a la información exceptuada por
daño de derechos a personas naturales o jurídicas; mientras que, el artículo
19, regula lo referente a la información exceptuada por daño a los intereses
públicos.
[628] “Artículo
28. Carga de la prueba. Le corresponde al sujeto obligado aportar las razones y pruebas que
fundamenten y evidencien que la información solicitada debe permanecer
reservada o confidencial. En particular, el sujeto obligado debe demostrar que
la información debe relacionarse con un objetivo legítimo establecido legal o
constitucionalmente. Además, deberá establecer si se trata de una excepción
contenida en los artículos 18 y 19 de esta ley y si la revelación de la
información causaría un daño presente, probable y específico que excede el
interés público que representa el acceso a la información.”
[629] M.P. Martha
Victoria Sáchica Méndez.
[630] La norma en
mención señala que: “Artículo 31. Falta disciplinaria. La
falta de atención a las peticiones y a los términos para resolver, la
contravención a las prohibiciones y el desconocimiento de los derechos de las
personas de que trata esta Parte Primera del Código, constituirán falta
gravísima para el servidor público y darán lugar a las sanciones
correspondientes de acuerdo con el régimen disciplinario.”
[631] M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[632] De conformidad con el artículo 93
constitucional, “los tratados y convenios internacionales ratificados por el
Congreso, que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los
estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes
consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.
[633] M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[634] M.P. María Victoria Calle Correa.
[635] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[636] M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[637] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[638] Parte de
ese régimen de condicionalidad se encuentra en la Ley de Amnistía, Indulto y
Tratamiento Penales Especiales (Ley 1820 de 2016), en el artículo 33, cuando
señala que: “(…) Si durante los cinco años siguientes a la adopción de
alguna de las resoluciones indicadas en el artículo 31 de esta ley, se
rehusaran de manera reiterada e injustificada los requerimientos del Tribunal
para la Paz para participar en los programas de contribución a la reparación de
las víctimas, o a acudir ante la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad de la
Convivencia y No Repetición, o ante la Unidad de Búsqueda de las Personas Dadas
por Desaparecidas de existir la obligación de acudir o comparecer ante las
anteriores, perderán el derecho a que se les apliquen las sanciones propias de
la Jurisdicción Especial para la Paz, en el evento de que llegaran a ser
declarados responsables por algunas de las conductas que se les atribuyan al
interior de la misma.”
[639] Dispone la
norma en cita: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control
jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. // Ninguna
autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado
inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las
disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma
ordinaria y la Constitución”.
[640] Sobre la
materia se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-774 de 2001, C-310
de 2002, C-004 de 2003, C-039 de 2003, C-1122 de 2004, C-469 de 2008, C-600 de
2010, C-283 de 2011, C-254A de 2012 y         C-1017 de 2012.
[641] Sentencia
C-489 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[642] Sentencia
C-427 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[643] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[644] Véanse,
entre otras, las Sentencias C-427 de 1996, C-489 de 2000 y C-774 de 2001.
[645] Véanse,
entre otras, las Sentencias C-427 de 1996, C-447 de 1997, C-774 de 2001 y
C-1064 de 2001.
[646] Dispone la
norma en cita: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control
jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”.
[647] Véanse,
entre otras, las Sentencias C-301 de 1993, C-037 de 1996,  C-310 de 2002 y
C-181 de 2010.
[648] Véanse,
entre otras, las Sentencias C-310 de 2002, C-096 de 2003, C-211 de 2003, C-710
de 2005, C-1266 de 2005, C-259 de 2008 y C-181 de 2010.
[649] La importancia de esta modalidad de cosa juzgada material radica, en
primer lugar, en que propende por la seguridad jurídica, en cuanto impide que
una norma declarada inexequible y que es contraria por razones de fondo a los
mandatos previstos en la Constitución Política, pueda ser introducida de nuevo
en el ordenamiento jurídico; en segundo lugar, en que garantiza el respeto por
el Estado Social de Derecho, en la medida en que le fija un límite al
legislador (ordinario o extraordinario), por virtud del cual no puede
reproducir un acto jurídico que ha sido considerado incompatible con la Carta;
y finalmente, en que condiciona la labor de la propia Corte Constitucional,
pues le exige a este Tribunal que sea consistente con sus decisiones y que haga
explícita la ratio decidendi que fundamenta sus sentencias.
[650] En cuanto a
los fallos de exequibilidad se pueden consultar las Sentencias C-311 de 2002 y
C-096 de 2003. Por su parte, en lo que se refiere a los pronunciamientos de exequibilidad
condicionada, se puede examinar la Sentencia C-394 de 2002, C-443 de 2009 y
C-073 de 2014.
[651] En la
Sentencia C-460 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, se negó la existencia de
una cosa juzgada material en sentido amplio, por los cambios constitucionales
introducidos al sistema penal de enjuiciamiento.
[652] En la
Sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se apeló al concepto de
“Constitución viviente” para realizar un nuevo examen de constitucionalidad
sobre la figura de la detención preventiva. Al respecto, se dijo que: “El concepto de ‘Constitución viviente’ puede significar que en un
momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e
incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la luz
de la Constitución, -que es expresión, precisamente, en sus contenidos
normativos y valorativos, de esas realidades- un pronunciamiento que la Corte
haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales
materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de
Constitucionalidad de una determinada norma.”
[653] En la
Sentencia C-228 de 2002, MM.PP. Eduardo Montealegre Lynett y Manuel José Cepeda
Espinosa, se realizó una nueva ponderación de valores y principios constitucionales
para determinar el alcance de los derechos de las víctimas, específicamente en
lo referente a los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación.
[654] Véanse,
entre otras, las Sentencias C-1121 de 2005, C-1266 de 2005 y C-073 de 2014.
[655] Sentencia
C-565 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, reiterada en la Sentencia C-710 de
2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[656] Sentencia
C-073 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En el mismo sentido se
pueden consultar las Sentencias C-311 de 2002, C-1075 de 2002, C-096 de 2003,
C-181 de 2010 y C-241 de 2012.
[657] Esta forma
de actuación de la Corte ha sido ampliamente reiterada, entre otras, en las
Sentencias C-311 de 2002, C-875 de 2002, C-1075 de 2002, C-036 de 2003, C-096
de 2003, C-1121 de 2005, C-424 de 2006,          C-259 de 2008, C-840 de 2008,
C-698 de 2008, C-055 de 2010, C-181 de 2010 y C-073 de 2014.
[658] M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[659] Sombreado
por fuera del texto original.
[660] Sentencia
C-228 de 2002.
[661] Sentencias
C-931 de 2004 y C-539 de 2011.
[662] Sentencia
C-836 de 2001.
[663] M.P.
Rodrigo Uprimny Yepes.
[664] Sombreado y
subrayado conforme al texto original.
[665] Sobre la
materia se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-424 de 2005, C-535
de 2005, C-079 de 2007 y C-094 de 2007.
[666] M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[667] M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[668] Énfasis por
fuera del texto original.
[669] La norma en
cita dispone que: “Artículo 21. divulgación
parcial y otras reglas. En aquellas circunstancias
en que la totalidad de la información contenida en un documento no esté
protegida por una excepción contenida en la presente ley, debe hacerse una
versión pública que mantenga la reserva únicamente de la parte indispensable.
La información pública que no cae en ningún supuesto de excepción deberá ser
entregada a la parte solicitante, así como ser de conocimiento público. La
reserva de acceso a la información opera respecto del contenido de un documento
público pero no de su existencia. // Ninguna autoridad pública puede negarse a
indicar si un documento obra o no en su poder o negar la divulgación de un
documento, salvo que el daño causado al interés protegido sea mayor al
interés público de obtener acceso a la información. // Las excepciones de
acceso a la información contenidas en la presente ley no aplican en casos de
violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, y en todo caso
deberán protegerse los derechos de las víctimas de dichas violaciones.”
Énfasis por fuera del texto original.
[670] M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[671] De acuerdo con el artículo 19 de la Ley
1712 de 2014, el carácter reservado de una información protege a) la defensa y
seguridad nacional; b) la seguridad pública; c) las relaciones internacionales;
d) la prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas
disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o
se formule pliego de cargos, según el caso; e) el debido proceso y la igualdad
de las partes en los procesos judiciales; f) La administración efectiva de la
justicia; g) Los derechos de la infancia y la adolescencia; h) La estabilidad
macroeconómica y financiera del país; y i) La salud pública.
[672] La norma en
cita dispone que: “Artículo 27. Inaplicabilidad de las
excepciones. El carácter reservado de una información o de
determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales,
legislativas, ni a las autoridades administrativas que siendo constitucional o
legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus
funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de las
informaciones y documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto
en este artículo.”
[673] Al respecto
se puede consultar el acápite 9.2 de esta providencia, sobre los estándares
internacionales en materia de acceso a la información frente a graves
violaciones de derechos humanos.
[674] Ley 1712 de 2012. “Artículo 28. Carga de
la prueba. según el cual, “le corresponde al sujeto obligado aportar las
razones y pruebas que fundamenten y evidencien que la información solicitada
debe permanecer reservada o confidencial. En particular, el sujeto obligado
debe demostrar que la información debe relacionarse con un objetivo legítimo
establecido legal o constitucionalmente. Además, deberá establecer si se trata
de una excepción contenida en los artículos 18 y 19 de esta ley y si la
revelación de la información causaría un daño presente, probable y específico
que excede el interés público que representa el acceso a la información”.
[675] M.P. María
Victoria Calle Correa.
[676] M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[677] M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[678] “Artículo 5o. Ámbito de aplicación.  Las
disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad
de sujetos obligados: // a) Toda entidad pública, incluyendo las
pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la
estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente,
en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital. // b) Los
órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de
control. // c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas,
que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la
información directamente relacionada con la prestación del servicio público. //
d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia de persona jurídica
que desempeñe función pública o de autoridad pública, respecto de la
información directamente relacionada con el desempeño de su función. // e)
Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en
que este tenga participación. // f) Los partidos o movimientos políticos
y los grupos significativos de ciudadanos. // g) Las entidades que
administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u
origen público. // Las personas naturales o jurídicas que reciban o intermedien
fondos o beneficios públicos territoriales y nacionales y no cumplan ninguno de
los otros requisitos para ser considerados sujetos obligados, solo deberán
cumplir con la presente ley respecto de aquella información que se produzca en
relación con fondos públicos que reciban o intermedien. // Parágrafo 1o.
No serán sujetos obligados aquellas personas naturales o jurídicas de carácter
privado que sean usuarios de información pública.”
[679] La norma en
cita dispone que: “Artículo 5. Funciones y Atribuciones. Son
funciones y atribuciones de la UBPD las siguientes: 1. Recolectar toda
la información necesaria para la búsqueda, localización e identificación a las
personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto
armado, contrastando la información existente en las distintas fuentes
oficiales y no oficiales, y establecer el universo de personas dadas por
desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. En ejercicio de esta
función la UBPD, podrá, entre otros: (…) b) Solicitar y recibir
información de personas, entidades del Estado u organizaciones sociales y de
víctimas que contribuyan a la búsqueda, localización, recuperación e
identificación de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón
del conflicto armado, incluida información oficial que repose en bases de datos
mecánicas, magnéticas u otras similares, de conformidad con la ley.”
[680] Así, por
ejemplo, en el aparte pertinente, el artículo 3 de la ley en mención dispone
que: “Principio de la calidad de la información. Toda la información
de interés público que sea producida, gestionada y difundida por el sujeto
obligado, deberá ser oportuna, objetiva, veraz, completa, reutilizable,
procesable y estar disponible en formatos accesibles para los solicitantes e
interesados en ella, teniendo en cuenta los procedimientos de gestión
documental de la respectiva entidad.”
[681] La falta de obligatoriedad de la Ley 1712
para los particulares fue avalada por la Corte en la Sentencia          C-274
de 2013, al señalar que “[d]e conformidad con las finalidades que pretenden
alcanzarse conforme al artículo 74 de la Carta, son los funcionarios públicos y
los particulares que ejerzan funciones públicas o presten servicios públicos o
cumplan determinadas funciones públicas, quienes deben permitir el acceso a los
documentos o información pública que requieran los titulares de este derecho, a
fin de que ejerzan su labor de fiscalización y control del poder público,
participen democráticamente, y ejerzan sus derechos políticos. Pero tal norma
constitucional no impone a los particulares la obligación de hacer pública la
información que obtengan en ejercicio de este derecho.”
[682]
Puntualmente, el artículo 18 de la Ley 734 de 2002 dispone que: “Artículo
18. Proporcionalidad. La sanción disciplinaria debe corresponder a la
gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse
los criterios que fija esta ley.”
[683] Énfasis por
fuera del texto original.
[684] M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[685] En este
sentido se pronunció DEJUSTICIA, al señalar -como fórmula subsidiaria de
decisión- la de entender que los pactos de confidencialidad sólo podrán
celebrarse frente a los datos que se encuentran protegidos por una reserva o
clasificación de orden constitucional o legal.
[686] M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[687] M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[688] M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[689] Expediente RDL-018. Revisión de constitucionalidad del Decreto
Ley   589 de  2017  “Por   el cual   se   organiza   la   Unidad   de
Búsqueda   de   Personas   dadas   por desaparecidas en el contexto y en razón
del conflicto armado”. Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez
[690] Esta decisión declaró exequibles, por los
cargos examinados, los artículos 1º y 2º, parciales, del Acto Legislativo 01 de
2016, constitutivo del procedimiento para la implementación y desarrollo
normativo del Acuerdo Final para la paz. Entre las consideraciones efectuadas
pueden mencionarse: “El Acto Legislativo establece que el Presidente de la República
(…) tampoco puede regular otras materias que tienen estricta reserva de ley, y
que no son expresamente mencionadas en la reforma. (…) Por tanto, se justifica
ejercer las facultades previstas en el artículo 2º demandado solo en
circunstancias extraordinarias, cuando resulte estrictamente necesario apelar a
ellas en lugar de someter el asunto al procedimiento legislativo
correspondiente.” Finalmente, se concluyó que “no se suprimen los
controles interorgánicos que preserva el equilibrio entre los poderes públicos
y aseguran la supremacía constitucional. (…) la Corte deberá verificar que los
decretos con fuerza de ley cumplan la finalidad para la cual se confieren las
facultades, a saber, (…) que se den en circunstancias excepcionales, pues las
facultades son precisamente extraordinarias, lo cual supone que sea necesario
usarlas en vez de acudir al trámites legislativo ante el Congreso; y que
respeten en general el ordenamiento constitucional.”
[691] Salvamento de voto de los magistrados
Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Alberto Rojas Ríos,
por cuanto “si bien comparten el juicio de necesidad estricta (…), no le
asiste razón a la Sala al considerar insuficiente la justificación de dicha
necesidad y que, por el contrario, el decreto justifica satisfactoriamente
(…).” Del salvamento de voto del magistrado Rojas Ríos se extrae lo
siguiente: “Juicio sobre pertinencia de la medida no debe confundirse con un
examen sobre la urgencia y la idoneidad de las vías ordinarias de producción
normativa. (…) tal examen no debe confundirse con el juicio sobre la urgencia
de la expedición del Decreto Ley, ni tampoco con un examen sobre la inidoneidad
de las vías ordinarias existentes. Tal diversidad de juicios, (…) resultan
propios de otra clase de facultades extraordinarias: aquellas que la
Constitución le acuerda al Presidente de la República bajo estados de
excepción, pero ajenos a las facultades otorgadas por el constituyente derivado
en el Acto Legislativo No. 1 de 2016”.
[692] Modificaba
la adscripción de la Agencia para la Renovación del Territorio del Ministerio
de Agricultura al Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República.
[693] En la sentencia C-160 de 2017 se expuso: “El
límite que se deriva del principio de separación de poderes y la vigencia del
modelo constitucional democrático es el de necesidad estricta.  (…) el carácter
limitado de la habilitación legislativa extraordinaria se explica en el origen
derivado que tienen las facultades de producción normativa del Presidente. Esta
naturaleza se fundamenta, a su vez, en el déficit de deliberación y de
representatividad de las minorías políticas que es connatural a la adopción de
los decretos con fuerza de ley, pero que se compensa en el debate en el
Congreso al conceder la autorización legislativa al Presidente, con precisión y
claridad. Es por esta razón que, se insiste, la habilitación legislativa
extraordinaria es limitada materialmente y tiene carácter excepcional, puesto
que la regla general para la producción normativa en el Estado constitucional
es la actividad ordinaria del Congreso, (…). Esta condición de excepcionalidad
exige entonces al Gobierno demostrar que el trámite legislativo ordinario, así
como el procedimiento legislativo especial de que trata el artículo 1º del Acto
Legislativo 1 de 2016, no eran idóneos para regular la materia objeto del
decreto. Por ende, el requisito de necesidad estricta exige que la regulación
adoptada a través de la habilitación legislativa extraordinaria tenga carácter
urgente e imperioso, de manera tal que no sea objetivamente posible tramitar el
asunto a través de los canales deliberativos que tiene el Congreso, bien sea
ordinarios y especiales. (…) Ahora bien, la acreditación por parte del Gobierno
del requisito de necesidad estricta, no se suple simplemente con exponer
criterios de conveniencia política o eficiencia en la expedición normativa,
sino que exigen un estándar mayor, consistente en la demostración acerca de la
ausencia de idoneidad del mecanismo legislativo ordinario u especial, en virtud
de las condiciones de urgencia antes mencionadas.”
[694] Ibídem,
puntos 71, 72, 92 y 93.
[695] Sentencia
C-379 de 2016.
[696] Sentencia
C-408 de 2017 y especialmente en la Sentencia C-630 de 2017.
[697] Convenios
de Ginebra (1949) y protocolos facultativos.
[698] Sentencias
C-456 de 1997 y C-379 de 2016.
[699] Cfr.
sentencia C-577 de 2014.
[700] Sentencia
C-370 de 2006, C-379 y C-699 de 2016 y C-332 de 2017.
[701] Sentencia
C-048 de 2001.
[702] Sentencia
C-048 de 2001. Cfr. Mejorar el respeto del derecho internacional humanitario en
los conflictos armados no internacionales. Michelle Mack (2008). Págs. 18-19.
[703] Sentencia
C-456 de 1997.
[704] Sentencia
C-379 de 2016.
[705] En la sentencia C-070 de 2009 la Corte
luego de referir a los presupuestos para la declaratoria del estado de
conmoción interior (fáctico, valorativo y suficiencia) que se desprenden del
artículo 213 superior, sostuvo que el principio de necesidad (análisis
de suficiencia) hace relación a que se entiende legítima tal declaración cuando
se encuentre motivada en una grave perturbación del orden público y que atente
contra la estabilidad institucional (arts. 213 C. Pol., 4 del PIDCP y 27 CADH),
además que las facultades otorgadas solo podrán emplearse en circunstancias
extraordinarias que hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante
los poderes ordinarios del Estado (art. 2 de la Ley Estatutaria 137 de 1994).
[706] Sentencia
T-102 de 1993.
[707] En la sentencia C-634 de 2012 la Corte señaló que el legislativo podrá conceder
las facultades extraordinarias: (i) respetando un límite temporal (seis meses);
(ii) precisando las facultades extraordinarias; y (iii) constatando el supuesto
de hecho sobre la necesidad o la conveniencia pública de la medida. Además,
(iv) deben ser solicitadas expresamente por el Gobierno; (v) su aprobación
requiere la mayoría absoluta;
(vi) el Congreso podrá, en todo tiempo, modificar los decretos leyes; y (vii)
sobre ciertas materias no podrá operar la delegación legislativa por estar
sometidas a reserva de ley, tal es el caso de la expedición de códigos, leyes
estatutarias, leyes orgánicas, leyes marco o el decreto de impuestos.
[708] Cfr.
sentencia C-699 de 2016.
[709] Cfr.
sentencias C-699 de 2016 y C-332 de 2017 que examinaron el Acto Legislativo 01
de 2016.
[710] Aunque se dieron avances en la Sentencia C-579 de 2013, C-577 de
2014 y C-699 de 2016, el considerar al principio de la paz como elemento básico
de la Constitución de 1991 se estableció en la Sentencia C-630 de 2017 que
realizó el control de constitucionalidad del Acto Legislativo 02 de 2017 “por
medio del cual se adiciona un artículo transitorio a la Constitución con el
propósito de dar estabilidad y seguridad jurídica al acuerdo final para la
terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”.
[711] M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[712] Corte
Constitucional, sentencia C-253 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[713] Corte
Constitucional, sentencia C-699 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa.
[714] Corte
Constitucional, sentencia C-332 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.