T-708-09
Sentencia T-708 de 2009
Sentencia
T-708/09
ACCION DE
TUTELA-Procedencia para reconocimiento de derechos pensionales de personas
de la tercera edad
BONO
PENSIONAL-Obligación de emisión nace en el momento de traslado/BONO
PENSIONAL-Liquidación se produce con posterioridad al nacimiento de la
obligación
MEDIO DE
DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ-El actor es sujeto de especial protección debido
a su avanzada edad
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL Y MINIMO VITAL-No se reconoce al peticionario la
devolución de saldos de su cuenta de ahorro individual por no haber cotizado 500
semanas en el nuevo régimen
BONO
PENSIONAL-Se debe aplicar la norma que existía al momento en que el
peticionario se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad
En el caso concreto, en el
“Contrato Fondo de Pensiones Obligatorias Porvenir”[1]
aparece que el peticionario se trasladó al régimen de ahorro individual con
solidaridad el día 1 de abril de 2000. Por lo tanto, la emisión del bono
pensional debe ceñirse a lo establecido en el artículo  21 del Decreto 1474 de 1997,
modificado por el Decreto 1513 de 1998, y no a lo establecido en el artículo 18
del Decreto 3798 de 2003 que entró en vigencia tres años después del traslado
del peticionario al régimen de ahorro individual con solidaridad. La Sala
considera que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público (OBP) ha vulnerado el derecho a la seguridad social del
peticionario al negarse a expedir el bono pensional basándose en la aplicación
de una norma que entró en vigencia con posterioridad al traslado del
peticionario del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media
con prestación definida. En efecto, fue precisamente en esa fecha que se radicó
en cabeza del actor el derecho al bono pensional y, correlativamente, nació la
obligación a cargo de la OBP de emitirlo.
PRINCIPIO
DE EQUIDAD-Aplicación del artículo 61 de la ley 100 de 1993 debe atender
las circunstancias de cada caso concreto
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL Y MINIMO VITAL-Devolución de saldos por parte del Fondo
Privado de Pensiones
Referencia:
expediente T-2322589
Acción de
tutela instaurada por Marc Marcel Elmoznino contra el Fondo de Pensiones
Porvenir S.A., el Instituto de Seguro Social (I.S.S.) y el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.
Magistrado
Ponente
Dr. JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ.
Bogotá D.C. seis (6) de octubre
de dos mil nueve (2009)
La Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Maria Victoria Calle Correa y
los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva y Juan Carlos Henao Pérez, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
los fallos de tutela proferidos por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá
D.C. y por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la acción
de tutela instaurada  por Marc Marcel Elmoznino contra el Fondo de Pensiones
Porvenir S.A., el Instituto de Seguro Social (I.S.S.) y el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.
I. ANTECEDENTES
El ciudadano Marc Marcel
Elmoznino interpuso acción de tutela contra el Fondo de Pensiones Porvenir
S.A., el Instituto de Seguro Social (I.S.S.) y el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público con el objetivo de obtener la protección de sus derechos
fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo
vital que habrían sido vulnerados como consecuencia de la ocurrencia de los
siguientes
1.1.- Hechos:
1.
Desde 1973 hasta 2001 el peticionario cotizó interrumpidamente al
Sistema General de Pensiones a través del régimen de prima media con prestación
definida a cargo del I.S.S.
2.
En el 2001, el peticionario decidió trasladarse al régimen de ahorro
individual con solidaridad y empezar a cotizar a través del Fondo de Pensiones
Porvenir S.A.
3.
El actor afirmó que sufría de una sensación anormal en sus extremidades
inferiores (parestesia) que le impedía desplazarse con normalidad y, por lo
tanto, seguir trabajando y seguir cotizando al Sistema General de Seguridad
Social en Pensiones. Sin embargo, esta patología no le permitía lograr el
porcentaje requerido por la Ley para acceder a la pensión de invalidez.
4.
Teniendo en cuenta que tenía 70 años de edad[2]
y que no le era posible seguir trabajando, el actor solicitó a Porvenir S.A. el
reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva con el propósito de abrir
un negocio y obtener una fuente de ingresos para asegurar su subsistencia. Sin
embargo, Porvenir S.A. negó tal solicitud argumentando que, por disposición del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de conformidad con el artículo 61
literal b) de la ley 100 de 1993, las personas pertenecientes al régimen de
ahorro individual con solidaridad, para obtener la devolución de sus aportes,
necesitaban haber cotizado al menos 500 semanas al fondo de pensiones privado,
requisito que no cumplía el peticionario.
5.
En este sentido, afirmó el peticionario que el Jefe de la Oficina de
Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló que: “para
ese despacho, es claro que las personas que se trasladan al régimen de ahorro
individual y que en la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993
tenían 55 años si son hombres o 50 años si son mujeres, están excluidas del
régimen, a no ser que cumplan el requisito de cotizar por lo menos las 500
semanas que establece el artículo 61”[3] .
6.
A continuación el actor expresó que era un sujeto de especial protección
porque pertenecía a la tercera edad, estaba enfermo, no podía trabajar y no
contaba con los recursos necesarios para asegurar su subsistencia,
circunstancias que lo ponían en estado de debilidad manifiesta. Adujo, en su
demanda, que ésta situación violaba su derecho a la igualdad pues se encontraba
en un estado de inferioridad respecto de los demás ciudadanos que sí podían
trabajar y seguir cotizando al Sistema General de Pensiones.
7.
Finalmente, el peticionario citó la parte resolutiva de la sentencia
T-237/08 de esta Corporación que, según su opinión, ordenaba a la entidad
demandada proceder al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva en
un caso similar al suyo.
1.2.-
Intervención de Porvenir S.A.
En
representación del fondo de pensiones Porvenir S.A., el señor Álvaro Ayala
Aristizabal solicitó al juez de tutela declarar la improcedencia de la acción
de tutela interpuesta por el señor Marc Elmoznino respecto de Porvenir S.A., y,
en su lugar, ordenar “a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público emitir y pagar el bono pensional del accionante,
ELIMINANDO LA CONDICIÓN DE EXCLUÍDO DEL ACTOR QUE A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA
Y LA LEY ES DE ORDEN INCONSTITUIONAL”[4].
Para
argumentar su posición, señaló que cualquier violación o amenaza a los derechos
fundamentales del actor radicaba en la abstención de la Oficina de Bonos
Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (OBP) de emitir el
bono pensional del peticionario pues, sin su emisión, no era posible proceder a
la devolución de los aportes.
En este
sentido, afirmó que Porvenir S.A. estaba imposibilitada jurídica y físicamente
a pagar la indemnización sustitutiva hasta tanto la OBP del Ministerio de
Hacienda no trasladara dichos recursos.
Adicionalmente,
explicó que la OBP había rechazado los intentos de Porvenir S.A. en el sentido
de adelantar liquidaciones provisionales sobre el bono pensional, insistiendo
en que el peticionario se encontraba excluido del régimen de ahorro individual
con solidaridad porque no había cotizado un mínimo de quinientas (500) semanas
a través del fondo de pensiones privado.
Finalmente,
expresó que la OBP fundamentaba su criterio en el artículo 18 del Decreto 3798
de 2003 según el cual los hombres que, a la entrada en vigencia de la Ley 100
de 1993, tuvieran 55 años o más estaban en la obligación de cotizar al menos
quinientas (500) semanas en el régimen de ahorro individual con solidaridad
para poder acceder a la devolución de saldos.
Sin embargo,
afirmó que, de acuerdo a  la jurisprudencia de esta Corte, esa norma no le era
aplicable al peticionario en la medida en que el decreto antes citado había
entrado en vigencia después del traslado del peticionario del régimen de prima
media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.
La norma que le era aplicable era el artículo 21 del Decreto 1474 de 1997,
modificado por el Decreto 1513 de 1998, en virtud del cual las personas
cobijadas por el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 podían
acceder a la devolución de saldos siempre que declararan bajo juramento que
estaban en imposibilidad de seguir cotizando.
Por los
motivos antes expuesto, Porvenir S.A. consideró que no estaba vulnerando los
derechos fundamentales del actor.
1.3.-
Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
El
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través del Jefe de la Oficina de
Bonos Pensionales, señor Gustavo Riveros Aponte, solicitó al juez de tutela
declarar la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por el Señor Marc
Elmoznino respecto del Ministerio, ordenar al peticionario “regresar al
I.S.S. en materia pensional”[5] y ordenar a Porvenir S.A.
trasladar al I.S.S. las cotizaciones realizadas por el actor a través de este
fondo de pensiones.
Para
fundamentar su posición, arguyó que la devolución de saldos no procedía en el
presente caso porque el peticionario no cumplía con el requisito establecido en
el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, en virtud del cual, los
hombres, que a la entrada en vigencia de la ley, tuvieran 55 años o más,
estaban en la obligación de cotizar al menos quinientas (500) semanas en el
régimen de ahorro individual con solidaridad para poder trasladarse al nuevo
régimen.
En este
sentido, el Ministerio estableció que el peticionario nunca se había retirado
del régimen de prima media con prestación definida.
A
continuación, explicó que debía decretarse la improcedencia de la acción de
tutela teniendo en cuenta que, de acuerdo a la jurisprudencia de esta
Corporación, dicha acción no podía convertirse en un medio para pretermitir el
trámite administrativo previsto para otorgar los bonos pensionales.
Adicionalmente,
citó una sentencia de la Corte Suprema de Justicia (sentencia de 9 de febrero
de 2005) en la cual se afirmó que la tutela, respecto a las solicitudes de
reconocimiento de prestaciones sociales, sólo procedía para proteger el derecho
de petición. Basándose en esta sentencia, solicitó la declaración de
improcedencia de la acción de tutela.
Por otra
parte, el Ministerio afirmó que, teniendo en cuenta que el peticionario no
estaba incluido en el régimen de ahorro individual con solidaridad, se debía
concluir que, de acuerdo al artículo 115 de la Ley 100 de 1993, no podía ser
beneficiario del bono pensional pues sólo los afiliados al Sistema General de
Pensiones podían acceder a este beneficio.
1.4.-
Instituto de Seguro Social I.S.S.
El I.S.S. se
abstuvo de contestar el escrito de demanda interpuesto por el señor Marc
Elmoznino.
II. DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN
2.1.- Mediante sentencia
proferida el día 6 de marzo de 2009, la Sala Laboral de Decisión del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Bogotá concedió la solicitud de amparo
interpuesta por el señor Marc Elmoznino.
En primer lugar, estableció la
procedencia de la acción de tutela por ser el peticionario un sujeto de
especial protección constitucional y por el carácter de fundamental del derecho
a la seguridad social.
En segundo lugar, el Tribunal
consideró que el amparo debía otorgarse porque la ley aplicable al caso
concreto era el artículo 21 del Decreto 1474 de 1997 en virtud del cual, las
personas cobijadas por el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993,
podían reclamar la devolución de saldos aunque no cumplieran con el requisito
de las quinientas (500) semanas cotizadas en el nuevo régimen, siempre que
manifestaran bajo juramento su imposibilidad de seguir cotizando.
Finalmente, el Tribunal concluyó
que el peticionario cumplía los requisitos previstos en el Decreto 1474 de 1997
y, en consecuencia, la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público estaba
en la obligación de expedir el bono pensional del actor.
2.2.- Por medio de escrito
presentado dentro del término legal, el Jefe de la OBP del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, señor Gustavo Riveros Aponte, interpuso recurso de
apelación contra la providencia de primera instancia, basándose en varios
argumentos.
En primer lugar, afirmó que la
tutela no debía proceder porque, de acuerdo a la jurisprudencia de esta
Corporación, la acción de tutela no podía convertirse en un instrumento para
pretermitir los procedimientos legales para otorgar bonos pensionales.
Adicionalmente, afirmó que
impugnaba el fallo porque se basaba en “tres (3) sentencias de la Corte
Constitucional relativas a la inaplicación del artículo 61 b) de la ley 100 de
1993 que sólo poseen efectos “inter partes” sobre tres casos concretos”[6]
Por último, expresó que se había
demostrado que el peticionario estaba excluido del régimen de ahorro individual
con solidaridad y, en esta medida, la decisión de conceder el amparo solicitado
no era adecuada.
2.3.- Mediante sentencia
proferida el día 19 de mayo de 2009, la Sala de Casación de la Corte Suprema de
Justicia, revocó la decisión impugnada y decidió no tutelar los derechos del
peticionario. Consideró que la acción de tutela era improcedente debido a que
la existencia de un perjuicio irremediable no se encontraba probada dentro del
proceso.
Adicionalmente, afirmó que el
juez de tutela era incompetente para resolver la presente tutela pues el
conflicto que se desprendía del caso era de carácter estrictamente legal.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.- Competencia
1. Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las
decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.- Problema jurídico y esquema de resolución.
2. La Sala
estima que, para resolver el caso concreto, debe dar respuesta al siguiente
problema jurídico: ¿desconoce el derecho fundamental a la seguridad social la
decisión de no emitir el bono pensional de un afiliado que se trasladó al
régimen de ahorro individual con solidaridad por no haber cotizado al menos
quinientas (500) semanas desde su traslado?
3. Para
responder esta pregunta, en primer lugar, la Sala procederá a revisar la
jurisprudencia de esta Corporación a propósito de la procedencia de la acción
de tutela para solicitar el reconocimiento de derechos pensionales de personas
de la tercera edad. En segundo lugar, establecerá cuáles son las normas
aplicables en materia de devolución de aportes en el régimen de ahorro
individual con solidaridad. Finalmente, resolverá el caso concreto.
3.-
Reiteración jurisprudencial a propósito de la procedencia de la acción de
tutela para el reconocimiento de derechos pensionales de personas de la tercera
edad.
4. En
abundante jurisprudencia[7], esta Corporación ha
señalado que, por regla general, la acción de tutela es improcedente para
solicitar el reconocimiento y pago de los derechos pensionales.
En efecto,
la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y la naturaleza legal de las
prestaciones pensionales imponen su improcedencia cuando el peticionario tiene
otro medio de defensa judicial para hacer valer sus derechos.
5. Sin
embargo, cuando, dadas las circunstancias del caso concreto, los medios de
defensa judicial ordinarios resultan ineficaces para la protección de los
derechos fundamentales del peticionario o cuando se puede prever la ocurrencia
de un perjuicio irremediable, la acción de tutela es procedente.
En este
sentido, esta Corporación ha afirmado lo siguiente:
“La
controversia sobre el reconocimiento de los derechos pensionales adquiere la
dimensión de un problema constitucional cuando su no reconocimiento viola o
amenaza violar derechos fundamentales diversos  entre ellos el derecho de
igualdad ante la ley, el derecho a la familia o su protección especial  y
los derechos fundamentales de los niños, y los medios judiciales no son
eficaces para su protección teniendo en cuenta las circunstancias particulares
del actor, o la intervención del juez constitucional se hace necesaria para
impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable.”[8]
6. Por otra parte, esta
Corporación ha señalado que, cuando el amparo de los derechos prestacionales es
solicitado por personas de la tercera edad, los requisitos de procedencia de la
acción de tutela deben ser analizados con mayor flexibilidad en atención a que
el peticionario es un sujeto de especial protección constitucional.
De esta manera, en la sentencia
T-456 de 2004, esta Corporación expresó que:
“…en
ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá
ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio
más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial
protección constitucional –esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea
presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos,
miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema.”[9]
Por lo tanto, cuando el
peticionario pertenece a la tercera edad, el juez constitucional debe declarar
la procedencia de la acción de tutela aunque disponga de otro medio de defensa
judicial para solicitar las prestaciones pensionales[10].
7. Por lo
demás, cuando el medio judicial ordinario es ineficaz para proteger los
derechos fundamentales, como en los casos en los que el peticionario es de la
tercera edad, la acción de tutela procede como mecanismo definitivo de
protección.
Así, se
manifestó la Corte en la sentencia T-083 de 2004 [11]
en la que afirmó lo siguiente:
“(…)
[P]uede concluirse que la acción de tutela es procedente para proteger los derechos
fundamentales, y en particular los derivados del reconocimiento y pago de las
prestaciones sociales, en los siguientes casos. (i) Cuando no existe otro medio
de defensa judicial, o cuando existiendo, el mismo no resulta idóneo para
resolver el caso concreto, eventos en los que la tutela procede como mecanismo
principal de defensa ante la imposibilidad material de solicitar una protección
real y cierta por otra vía. Y (ii) cuando ésta se promueve como mecanismo
transitorio, debiendo acreditar el demandante que el amparo constitucional es
necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en
cuyo caso la orden de protección tendrá efectos temporales, sólo hasta el
momento en que la autoridad judicial competente decida en forma definitiva el
conflicto planteado”.
De igual
forma, en la sentencia T-001 de 2009, esta Corporación estableció que:
“(…) someter
a un litigio laboral, con las demoras y complejidades propias de los procesos
ordinarios, a un adulto mayor con disminución de su capacidad laboral que le
impide acceder a un trabajo, resulta muy gravoso para él, con serios perjuicios
para el desenvolvimiento inmediato de su vida personal y familiar, menguando su
calidad de vida. Por esta razón, la Corte ha tutelado el derecho al
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en forma definitiva, de
personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital
resultan afectados por la omisión atribuible a las entidades demandadas.”
8. En suma,
la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que, por regla general, la
acción de tutela es improcedente para el reconocimiento y pago de los derechos
pensionales, incluida la devolución de los aportes en el régimen de ahorro
individual con solidaridad. Sin embargo, excepcionalmente es procedente para
evitar un perjuicio irremediable o cuando los medios judiciales ordinarios
disponibles no son adecuados para proteger los derechos del peticionario. En
todo caso, cuando el actor es un sujeto de especial protección, el juez de
tutela debe estudiar los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela
con mayor  flexibilidad.
4. – En materia de devolución
de aportes, se aplican las normas vigentes en el momento del traslado del
régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual
con solidaridad. Reiteración de jurisprudencia.
9. De acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corporación[12], el derecho al bono
pensional se adquiere en el momento en el que la persona se traslada del
régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual
con solidaridad.
10. Por consiguiente, su emisión
y liquidación deben realizarse de conformidad con la normatividad vigente al
momento del traslado de un régimen a otro.
Así, en la sentencia T-910 de
2006 esta Corporación afirmó que:
“La
administración no puede desconocer las características con las cuales nació el
bono, momento que se remonta a aquel en el cual se produjo el traslado
del afiliado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de
ahorro individual con solidaridad. En efecto, si el derecho a la emisión nace
con el traslado de la obligación correlativa de emitir por parte de la Nación y
las demás entidades cuotapartistas se genera en ese mismo momento (…). En
consecuencia, la obligación de emitir el bono nace en el momento del traslado y
será la normatividad vigente para dicho momento la que se aplica, así la
liquidación del mismo se produzca con posterioridad.”
En virtud de lo antecedente, hay
que distinguir dos eventos diferentes: el derecho al bono pensional, que se
adquiere desde el momento del traslado, y su liquidación, que se produce con
posterioridad al nacimiento de la obligación. Como el derecho nace con el
traslado, se debe reconocer y liquidar de acuerdo a las normas vigentes en ese
momento.
11. Con
fundamento en las consideraciones hasta ahora expuestas, procede la Sala de
Revisión a examinar si la solicitud de protección de los derechos fundamentales
a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad y a la vida digna,
interpuesta por el peticionario como consecuencia del no pago de su bono
pensional, está llamada a prosperar.
5.- Caso
concreto
12. El ciudadano Marc Marcel
Elmoznino interpuso acción de tutela contra el Fondo de Pensiones Porvenir
S.A., el Instituto de Seguro Social (I.S.S.) y el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público con el objetivo de obtener  la protección de sus derechos
fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo
vital que habrían sido vulnerados como consecuencia de la negativa a
reconocerle la devolución de los saldos de su cuenta individual de ahorro.
En el año 2001, el peticionario
se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y empezó a cotizar
a través del fondo de pensiones Porvenir S.A.  Debido a su precario estado de
salud y a su avanzada edad, el peticionario dejó de trabajar y, en
consecuencia, de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
Cuando cumplió setenta (70) años de edad, solicitó a Porvenir S.A. la
devolución de los saldos de su cuenta de ahorro individual. Sin embargo, su
solicitud fue denegada puesto que la Oficina de Bonos Pensionales del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público (OBP) se negó a emitir su bono
pensional basándose en lo dispuesto en el literal b del artículo 61 de la ley
100 de 1993[13].
13. Corresponde ahora a la Sala
determinar, en primer lugar, si la acción de tutela es procedente para tutelar
los derechos fundamentales del peticionario.
14. Aunque a juicio de esta
Corporación el peticionario cuenta con un medio ordinario para hacer valer sus
derechos, la acción de tutela es procedente debido a que su avanzada edad hace
que el medio judicial ordinario sea inadecuado para proteger sus derechos fundamentales.
Así, mediante copia de su pasaporte francés[14] y de su cédula de
extranjería de residente[15] expedida por el D.A.S.,
el actor demostró que tiene setenta y un  (71) años de edad de manera que se
trata de un sujeto de especial protección que no debe ser sometido a un litigio
laboral, con las demoras y complejidades propias de los procesos ordinarios.
Adicionalmente, el actor demostró, mediante declaración juramentada ante
notaria[16], cuyos hechos no fueron
controvertidos por ninguna de las entidades demandas, que está en imposibilidad
de trabajar debido a múltiples afecciones de salud que le impiden caminar
normalmente.
Por estos motivos, la Sala
encuentra que los argumentos esgrimidos por los jueces de segunda instancia
para declarar la improcedencia de la acción de tutela no son válidos pues la
inexistencia de un perjuicio irremediable, de presentarse, no es razón
suficiente para establecer su improcedencia. En efecto, no tuvieron en cuenta
que el peticionario pertenece a la tercera edad y, por este motivo, negaron su
procedencia, desconociendo la jurisprudencia que esta Corte ha sentado en la
materia.
15. En este mismo sentido, la
Sala estima que el argumento de la O.B.P. del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, según el cual la presente acción de tutela es improcedente debido a
que lo que pretende el peticionario es pretermitir el trámite administrativo
previsto para otorgar los bonos pensionales, no es de recibo.
En efecto, Porvenir S.A. afirmó,
en la contestación de la demanda, que: “dentro del caso en estudio PORVENIR
adelantó las gestiones de rigor pertinentes, pero el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO
PÚBLICO se ha abstenido a EMITIR el aludido con el argumento que se encuentra
(sic) cobijado por el inciso b del artículo 61 de la Ley 100 de 1993.
Es así que (sic) mediante
el sistema interactivo la Oficina de Bonos Pensionales rechaza cualquier
intento de PORVENIR en el sentido de adelantar liquidaciones provisionales
sobre el bono pensional, insistiendo (sic) que el señor MARC MARCEL ELMOZNIN SE
ENCUENTRA EXCLUIDO DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD ”[17]
Además, Porvenir S.A. anexó copia
del oficio No. 2421 del día 15 de mayo de 2002 emitido por la O.B.P. del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público y dirigido a  todas las Administradoras
del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad[18],
en el que se establece que la política de esa entidad es negar la expedición y
liquidación de los bonos pensionales de los hombres que, a la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1994, tuvieran 55 años o más  y no hayan cotizado al
menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen.
Por estos motivos, en el caso
concreto y de acuerdo a lo afirmado por Porvenir S.A., para darle trámite a la
solicitud interpuesta por el peticionario, esta entidad agotó el trámite
administrativo pues solicitó a la O.B.P. del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público la expedición del bono pensional a favor del peticionario. Dicha
solicitud fue negada de conformidad con  la política establecida en el oficio
No. 2421 del día 15 de mayo de 2009[19].
16. Una vez determinada la
procedencia de la acción de tutela, la Corte debe entrar a determinar si alguna
de las entidades demandas vulneró los derechos fundamentales del actor al
negarse, por un lado, a reconocer la devolución de los aportes y, por otro
lado, a expedir el bono pensional.
17. Conforme a lo señalado con
antelación, el derecho al bono pensional se adquiere en el momento en el que la
persona se traslada del régimen de prima media con prestación definida al
régimen de ahorro individual con solidaridad.
Por lo tanto, la emisión del bono
debe hacerse de acuerdo a las normas vigentes en el momento en el que se
adquirió el derecho.
18. En el caso concreto, en el
“Contrato Fondo de Pensiones Obligatorias Porvenir”[20]
aparece que el peticionario se trasladó al régimen de ahorro individual con
solidaridad el día 1 de abril de 2000.
Por lo
tanto, la emisión del bono pensional debe ceñirse a lo establecido en el
artículo  21 del Decreto 1474 de 1997, modificado por el Decreto 1513 de 1998,
y no a lo establecido en el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003 que entró en
vigencia tres años después del traslado del peticionario al régimen de ahorro
individual con solidaridad.
19. En
consecuencia, el peticionario puede reclamar la devolución de saldos aunque no
cumpla con el requisito de las quinientas (500) semanas cotizadas en el nuevo
régimen pues manifestó bajo la gravedad del juramento su imposibilidad de
seguir cotizando y, de esta manera, cumplió con el único requisito establecido
en el artículo 21 del Decreto 1474 de 1997, modificado por el Decreto 1513 de
1998, que dispone lo siguiente:
“Las
personas cobijadas por el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993,
deberán cotizar por lo menos durante quinientas (500) semanas en el nuevo
régimen y no podrán negociar el bono pensional para solicitar pensión o
devolución de saldos de conformidad con el artículo 66 de la Ley 100, mientras
mantengan una vinculación laboral con algún empleador o puedan seguir cotizando
en condición de independientes. De lo contrario, deberán manifestar bajo
juramento su imposibilidad de cotizar”.
20.  Por consiguiente, la Sala
considera que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público (OBP) ha vulnerado el derecho a la seguridad social del
peticionario al negarse a expedir el bono pensional basándose en la aplicación
de una norma que entró en vigencia con posterioridad al traslado del
peticionario del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media
con prestación definida. En efecto, fue precisamente en esa fecha que se radicó
en cabeza del actor el derecho al bono pensional y, correlativamente, nació la
obligación a cargo de la OBP de emitirlo.
21. Adicionalmente, la Sala
recuerda que esta Corporación ha reiterado en su jurisprudencia[21]
que el juez de tutela, en virtud del principio de equidad que orienta las
actuaciones judiciales y administrativas (art. 230 y 29 de la Constitución),
debe aplicar el contenido del artículo 61 de la ley 100 de 1993 atendiendo a
las circunstancias de cada caso concreto[22].
Es decir que la imposición del
requisito de las quinientas (500) semanas, sólo se puede aplicar a aquellas
personas que están en capacidad de seguir cotizando al Sistema General de Seguridad
Social en Pensiones[23].
22. Así las cosas, la Sala
encuentra que la actitud de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público (OBP) ha creado una situación inequitativa que
perjudica gravemente al peticionario pues exigirle que cotice cuatrocientos
sesenta (460) semanas adicionales a las cuarenta (40) que ya cotizó, desde que
se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, es pedirle el
cumplimento de un imposible.
23. Por los
motivos antes expuestos, la Sala procederá a revocar la decisión de segunda
instancia y, en su lugar, confirmará la decisión de primera instancia que
concedió el  amparo judicial del derecho fundamental a la seguridad social del
demandante.
En esta
medida, ordenará al representante legal de la Oficina de Bonos Pensionales del
Ministerio de Hacienda llevar a cabo el reconocimiento y pago del bono
pensional. Cumplida esta determinación, ordenará al representante legal de
Porvenir S.A. que reconozca la devolución de los saldos a favor del
peticionario.
IV.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR la sentencia proferida por la Sala de Casación de la Corte
Suprema de Justicia el día 19 de mayo de 2009 y CONFIRMAR la sentencia
proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá el día 6 de marzo
de 2009,  en la acción de tutela instaurada por Marc Elmoznino contra el Fondo
de Pensiones Porvenir S.A., el Instituto de Seguro Social (I.S.S.) y el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En su lugar, CONCEDER amparo
judicial del derecho fundamental a la seguridad social  del accionante.
Segundo.-
ORDENAR al representante legal de la Oficina de Bonos Pensionales del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, reconozca y pague el
bono pensional a favor del peticionario para lo cual deberá aplicarse
integralmente lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1474 de 1997,
modificado por el Decreto 1513 de 1998.
Tercero.- ORDENAR al
representante legal de Porvenir S.A., que dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la expedición del bono pensional a favor del peticionario,
reconozca y pague la devolución de los saldos de la cuenta de ahorro individual
del actor.
Cuarto.- Por Secretaría
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
Ponente
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Folio 20, Cuaderno 2.
[2] Consta en su Pasaporte de la República de
Francia y en su Cédula de Extranjería,  que el peticionario nació el día 15 de
agosto de 1938 (Folios 24 y 23 respectivamente, Cuaderno 2).
[3] Folio 4, Cuaderno 2.
[4] Folio 55, Cuaderno 2.
[5] Folio59, Cuaderno 2.
[6] Folio 96, Cuaderno 2.
[7] Respecto a este punto, se pueden consultar, entre muchas, las
siguientes sentencias: T-718 de 1998, T-660 de 1999, T-408
de 2000, T-398 y T-476 de 2001, T-947 de 2003 y  T-620 de 2007.
[8] Sentencia T-1083 de 2001. Esta posición ha
sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-489 de 1999 T-473 de 2006,
T-395 de 2008, T-580 de 2006 y T-517 de 2006.
[9] Esta posición a sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-953
de 2008, T-700 de 2006, T-719 de 2003, T-789 de 2003 y T-1088 de 2007.
[10] Así quedó dicho expresamente en la sentencia T-238 de 2009: “En lo
que respecta a las personas que han alcanzado un grado avanzado de edad, el
tratamiento constitucional que debe aplicarse es el de conceder el amparo de
sus derechos fundamentales, a pesar de que exista la posibilidad de solicitar
dichas prestaciones a través de los mecanismos judiciales que para el efecto
tiene contemplada la ley”
[11] En esta sentencia se resolvió un caso en el que el peticionario, de 67
años de edad, demandó al Ministerio de Relaciones Exteriores porque su pensión
fue liquidada con base en un ingreso base de cotización (I.B.C.) inferior al
que realmente devengaba. La Corte afirmó que cuando la acción de tutela procede
porque el medio de defensa ordinario es inadecuado para proteger los derechos
del peticionario, procede como mecanismo definitivo de protección. Este último
razonamiento encuentra pleno respaldo en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991
en el cual se establece que, en materia de causales de improcedencia del amparo
constitucional, la existencia de otros medios de defensa judicial tiene que se
apreciada en concreto por el juez. En efecto, el otro medio de defensa judicial
a que alude el artículo 86 de la Constitución debe poseer, al menos, la misma
eficacia en materia de protección inmediata de los derechos fundamentales.
[12] Respecto a este punto, se pueden consultar,
entre otras, las sentencias T-467 de 2007, T-801 de 2006 y T-910 de 2006.
[13] La Ley 100 de 1993 en el artículo 61 establece: “ARTICULO
61. Personas excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Están
excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad:
a) Los pensionados por invalidez por el Instituto
Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público;
b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema
tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta
(50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos
500 semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el
empleador efectuar los aportes correspondientes”.
[14] Folio 24, cuaderno 2.
[15] Folio 23, cuaderno 2.
[16] Folio 22, cuaderno2.
[17] Folio 41, Cuaderno 2.
[18] Folios 12 y 13, Cuaderno 2.
[19] Ibídem.
[20] Folio 20, Cuaderno 2.
[21] A este respecto, se pueden consultar, entre
otras, las sentencias T-237 de 2008, T-084 de 2006, T-518 de 1998, SU-837 de
1998 y C-1547 de 2000.
[23] Así, en la sentencia T-084 de 2006, mediante la cual la Corte resolvió
un caso en el que el peticionario demandó al Ministerio de Hacienda y Crédito
Público por negarse a expedirle el bono pensional, basándose en la aplicación
del literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, se afirmó que: “el
artículo 61 de la Ley 100 de 1993 establece el cumplimiento de ciertos
requisitos para acceder a la pensión de invalidez o a la devolución del capital
por cotizaciones a través del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad,
imposición que solo será posible si previamente se parte del presupuesto que el
afiliado está en capacidad de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en
Pensiones, porque el hecho de exigir al actor que cotice e imponerle una
sanción por no hacerlo conociendo que físicamente está impedido, constituye una
inequidad, pese a la constitucionalidad del artículo 61 en mención”.