T-648-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-648/08
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Excepción
a la exigencia del pago de cuotas recuperadoras o pagos moderadores para
acceder a los servicios médicos
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter
fundamental de los derechos sin distinguir si se trata de derechos políticos,
civiles, sociales, económicos o culturales,
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-La
fundamentalidad de los derechos no deriva de la manera como estos derechos se
hacen efectivos en la realidad
La naturaleza fundamental de los derechos cuyo contenido es
marcadamente prestacional, caso del derecho a la salud, conlleva que ante el
abandono de las instancias políticas y administrativas competentes en
implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la práctica; el
juez de tutela pueda hacer efectiva su protección por vía de tutela cuando se
encuentren amenazados o vulnerados. Se trata entonces de una línea
jurisprudencial reiterada por esta Corte, la cual ha establecido que el derecho
a la salud es un derecho fundamental, que envuelve como sucede también con los
demás derechos fundamentales, prestaciones de orden económico orientadas a
garantizar de modo efectivo la eficacia de estos derechos en la realidad. Bajo
esta premisa, el Estado a través del Sistema de Seguridad Social en Salud,
proporciona las condiciones por medio de las cuales sus asociados  pueden
acceder a un estado de salud íntegro y armónico.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-No solo
cuando peligra la vida como mera existencia, sino cuando es esencial para el
mantenimiento de la vida en condiciones dignas
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Afiliados
al régimen contributivo para las personas con capacidad de pago y afiliados al
régimen subsidiado si carecen de recursos
Para ser
afiliado al régimen subsidiado se requiere no sólo estar identificado como
beneficiario del subsidio, sino además haber sido seleccionado e inscrito en
una entidad administradora de dicho régimen (ARS). Así, se entenderá que el
usuario tiene la calidad de afiliado en el momento en que la respectiva entidad
territorial suscribe el contrato con la ARS para atender al beneficiario. En
este sentido, el objetivo de la regulación legal es que todos los habitantes
estén afiliados al sistema, en alguno de los dos regímenes, estableciéndose que
las personas económicamente menos favorecidas quienes aún no han sido
incorporadas al régimen subsidiado, tienen la posibilidad de acceder a las
instituciones de salud que reciben recursos públicos bajo la figura de la
participación vinculada.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Los
participantes vinculados tienen en común con los afiliados al régimen
subsidiado el hecho de carecer de capacidad de pago; sin embargo, los últimos
han sido afiliados a una entidad administradora específica
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Los
participantes vinculados mientras logran ser beneficiarios del régimen
subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención en salud que prestan las
instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado
La atención en salud, en lo que respecta a los afiliados, se
suministra conforme a los planes obligatorios y de beneficios de cada uno de
los regímenes bien sea contributivo o subsidiado, ofrecidos por las empresas
promotoras de salud y las administradoras del régimen subsidiado,
respectivamente. Con relación a los participantes vinculados, éstos tienen el
derecho de acceso al servicio médico en las instituciones de salud que
administran recursos públicos.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Las
cuotas recuperadoras o pagos moderadores no podrán convertirse en barreras de
acceso para los más pobres
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-No se
puede negar la prestación íntegra y adecuada de servicios médicos,
hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos porque el usuario
del servicio carece de  recursos para cancelar cuotas moderadoras
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-El no
contar con la capacidad económica es una negación indefinida que no requiere
ser probada y que invierte la carga de la prueba en el demandado, el cual
deberá probar lo contrario
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-No se
pueden interponer obstáculos de carácter económico, para la no realización de
tratamientos o procedimientos que requiere una persona que se encuentra en
condiciones de pobreza
Con todo, la normatividad que exige la cancelación de copagos
destinados a la racionalización de los recursos del Sistema de Seguridad Social
en Salud, no puede aplicarse cuando la normatividad expresamente los excluya de
la cancelación o cuando estando el afiliado en la obligación de asumirlo,  con
ello se desconozcan los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad
social integral o al mínimo vital de una persona que no cuenta con los medios
económicos para sufragar los gastos productos de la atención que requiera su
salud.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-La Dirección Seccional de Salud vulnera el derecho a la seguridad
social de la accionante y a su mínimo vital al limitar la prestación del
servicio de salud a la cancelación de cuota de recuperación que la
afectada no puede asumir
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Se toman
por ciertas las afirmaciones de la accionante pues correspondía
a la entidad accionada controvertir y probar lo contrario a lo afirmado por
ella en cuanto a la afectación de su mínimo vital
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Imposibilidad de la afectada para sufragar gastos de quimioterapia por
ayudas ocasionales de familiares y terceros enfermedad catastrófica o ruinosa
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-No puede limitarse el acceso pleno a los servicios de salud, bajo la
barrera de cancelar cuotas de recuperación que no puede costear o que de
hacerlo perjudicaría el mínimo vital
PRINCIPIO DE
INTEGRALIDAD EN MATERIA DE SALUD-Juez de tutela debe ordenar que se garantice el acceso a los
servicios médicos que sean necesarios para concluir el tratamiento
Referencia:
expediente T-1831793
Acción de tutela de Sor Elena de Jesús Cortes Bermúdez contra la
Dirección Seccional de Salud de Antioquia.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá D.C.,
primero (1)  de julio de dos mil ocho (2008).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Promiscuo
del Circuito de Amagá (Antioquia), en el trámite de la
acción de tutela iniciada por Julio Cesar Hernandez López en calidad de (Personero
del municipio de Amagá- Antioquia), a nombre de la señora Sor Elena de Jesús Cortes Bermúdez contra la Dirección Seccional de
Salud de Antioquia.
I.
ANTECEDENTES.
En ejercicio de sus funciones y actuando en nombre de la señora Sor
Helena De Jesús Cortés Bermúdez, el Personero del Municipio de Amagá
(Antioquia), interpuso acción de tutela contra la Dirección Seccional de Salud
de Antioquia, por considerar que dicha entidad vulnera los derechos fundamentales
a la salud, “en conexidad con los de la vida y la dignidad humana”.
Para fundamentar la solicitud de amparo, manifestó los  siguientes:
1. Hechos.
1.
Pone de presente que la ciudadana se encuentra
afiliada en el nivel 2 del Sisbén.
2.
Sostiene que para la época en que la afectada
estaba amamantando a su bebé, se palpó un lóbulo en el seno izquierdo, que
crecía cada vez más.  Por tal motivo se preocupó y consultó con médicos del
Hospital San Fernando de Amagá. Los cuales ante la complejidad de la situación
lo remitieron para el Hospital de Caldas.
3.
Estando con toda la documentación necesaria en
el Hospital de Caldas, el Doctor que la evaluó le ordenó un examen de
mamografía y le autorizó cita con la ginecóloga, “procedimientos
realizados”.
4.
La ginecóloga, la evaluó y le practicó una
biopsia inmediatamente, por la gravedad de su situación. Con el resultado de la
biopsia, se consultó a un oncólogo de la Clínica de las Américas, el cual la
evaluó y “le autorizó POLIMIOGRAFIA Y ORDEN DE MEDICAMENTOS” para llevar
a cabo quimioterapia.
5.
Luego de lo anterior, la paciente acudió al área
de farmacia para que le realizaran la cotización del “copago” que debía
realizar por los medicamentos. “Copago” que fue establecido en $71.611
pesos por sesión, con regularidad de 20 días.
6.
Respecto de los recursos económicos para asumir
el costo de la quimioterapia por parte de la señora Cortés, el representante
del Ministerio Publico manifestó: “la situación económica de la señora es
precaria ya que apenas trabaja 1 0 2 días a la semana de vez en cuando, es
madre cabeza de familia, tiene un hijo de 3 años, vive de lo que sus hermanos
le pueden dar”. “la señora es una persona de escasos recursos que no cuenta con
ningún tipo de ingreso y no puede realizar ningún tipo de pago así sea
parcial”.
7.
De la misma forma aseguró: “El estado de
salud de la señora cada día se deteriora más debido a que debe soportar fuertes
dolores en el seno y fiebres constantes”.
Por todo lo
anterior, solicitó que se ordene a la entidad accionada autorizar y hacer
practicar a la señora Cortés Bermúdez, el servicio de “POLIMIOGRAFIA Y LA
ORDEN DE MEDICAMENTOS”, por cualquier entidad contratante con ellas, sin la
exigencia del respectivo copago o cuota moderadora”. De la misma forma pidió
“que se ordene el TRATAMIENTO INTEGRAL derivado de la patología y el
diagnostico relacionado con los procedimientos solicitados”.
2. Contestación de la entidad demandada.
El Secretario de Salud de Antioquia, mediante
escrito de noviembre 30 de 2007, manifestó que la señora Cortes Bermúdez, no es
beneficiaria del régimen Subsidiado, no es afiliado a una EPS del régimen
subsidiado, sino que tiene la calidad de “VINCULADO AL SISTEMA DE SALUD, NIVEL
2 DEL SISBEN”.
Sumado a ello, expresó que la DSSA “ha
expedido la acción de cumplimiento para la POLIQUIMIOTERAPIA Y MEDICAMENTOS”.
Pero con relación a la solicitud de
exoneración de las cuotas de recuperación que debe cancelar una persona
vinculada al sistema y no afiliada al régimen subsidiado, expuso que no es
posible en la medida que dentro del ordenamiento jurídico del sistema de
Seguridad Social en Salud existe el Decreto 2357 del 29 de septiembre de 1995,
expedido por el Ministerio de Salud por medio del cual se reglamentan algunos
aspectos del régimen subsidiado del sistema de Seguridad social en
Salud, “en dicha normatividad el articulo 18 establece cuotas de
recuperación, manifestando: Son los dineros que debe pagar el usuario
directamente a las instituciones Prestadores de Servicios de Salud en los
siguientes casos:
“1. La población no afiliada al régimen subsidiado
identificada en el niveles 1 del SISBEN o incluidas en los listados censales
pagarán un 5 % del valor de los servicios sin exceder el equivalente a un
salario mínimo mensual legal vigente por la atención de un mismo evento y en el
nivel dos del SISBEN pagarán un 10% del valor de los servicios sin exceder el
equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.
“2. Para la población identificada en el nivel 3 de
SISBEN pagará hasta un máximo del 30% del valor de los servicios sin exceder el
equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes por la atención
de un mismo evento.
“3. Para las personas afiliadas al régimen subsidiado
y que reciban atenciones por servicios no incluidas en el POS-S, pagarán de
acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del presente artículo.
“4. La población con capacidad de pago pagará tarifa
plena.
“El máximo valor autorizado para las cuotas de
recuperación se fijará de conformidad con las tarifas SOAT vigentes”.
Por lo anterior, considera que la Dirección Seccional de salud de
Antioquia, no está obligada a sufragar por el accionante la cuota de
recuperación toda vez que no estaría ejerciendo sus funciones conforme a la
normatividad vigente.
Por tal razón, expone que el deber de la Dirección es prestarle el
servicio a la población pobre dentro de los niveles 1, 2 y 3 del Sisbén, es
decir, “se autorizan los servicios y se cancela a cada IPS o EPS el valor
del procedimiento o actividad realizada, pero no la cuota que cada usuario está
obligado a cancelar como contraprestación por el servicio recibido, este es el
único aporte que el Estado le exige al paciente, y que por Ley esta establecido
de acuerdo al porcentaje asignado por el nivel del Sisbén otorgado a cada
afiliado o vinculado”.
Agregó que la exoneración de copagos que se aplica por las IPS, EPS
y EPS-S con respecto a la Ley 1122 de 2007, es para los afiliados al régimen
subsidiado en el nivel 1, situación que no se cumple en la medida que la
accionante no es afiliada, sino vinculada y pertenece al Sisbén 2.
Por lo dicho, solicita que se declare improcedente la presente
acción de tutela, por la configuración de un hecho superado en la medida que la
entidad accionada a suministrado los servicios de su competencia.
II. DECISIÓN JUDICIAL
OBJETO DE REVISIÓN.
1. Sentencia
única de instancia.
El 06 de diciembre
de 2007, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Amagá (Antioquia), denegó el
amparo solicitado. Los argumentos del Juez se centraron en darle la razón a lo
afirmado por el Secretario de Salud de Antioquia, en consecuencia, afirmó: “Es
clara la normatividad actualmente vigente en señalar que las “cuotas de
recuperación” son los dineros que debe pagar el usuario directamente a las
instituciones prestadoras de servicios de salud. Tratándose de la población no
afiliada al régimen subsidiado, identificada en el nivel 2 del SISBEN (evento
de la dama Sor Elena De Jesús), dispone el articulo 18 del Decreto 2537 de 1996
(sic) que pagará un 10 % del valor de los servicios sin exceder el equivalente
a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. La norma en comento solo
excluye del pago de la cuota de recuperación a los indígenas e indigentes”.
En cuanto al
aspecto económico, consideró: “como bien informó la señora SOR ELENA DE
JESUS al despacho, si bien no esta en una boyante situación económica, tampoco
se encuentra en una situación de indigencia que ameritara excluirla del pago de
las cuotas de recuperación, pues quedó decantado que si recibe ayuda ocasional
de algunos familiares, que incluso poseen un establecimiento de comercio y del
padre de su hijo menor, están satisfechas sus inmediatas necesidades básicas y
bien puede colaborar con la modesta contribución que fijan las disposiciones
sobre la materia, pues como ella misma mencionó puede trabajar y ocasionalmente
lo hace”.
Y culminó
diciendo: “frente a la petición de exoneración de sufragar copagos o cuotas
de recuperación, basta mencionar que los mismos operan al interior del Sistema
Contributivo en Salud, que no es del caso”.
El fallo no fue
impugnado.
III. Pruebas.
Del material
probatorio que obra en el expediente, la Sala destaca lo siguiente:
1.
Fotocopia de: la cédula de ciudadanía de la señora
Sor Elena de Jesús Cortés, del carné de afiliación al SISBEN, y orden de
medicamentos menbretada del instituto de cancerología de fecha 21 -11-07 (folio
1).
2.
Fotocopia de cotización de servicios del
instituto de cancerología, en la que consta por valor de “copagos o cuotas
moderadoras” la suma de $71.611 (folio 3).
3.
Declaración rendida por la accionante ante el
Juzgado Promiscuo del Circuito de Amagá-Antioquia (Folio 11).
4.
Fotocopia de formato de “CUMPLIMIENTO DE
ORDEN JUDICIAL SERVICIOS MEDICOS AUTORIZADOS DSSA” (Folios 12 y 13).
IV.   CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Sala es
competente para revisar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Problema jurídico.
Teniendo en cuenta los antecedentes
planteados, esta Sala de revisión  resolverá si la Dirección Seccional de Salud
de Antioquia, vulnera o no, los derechos fundamentales de la señora Sor Elena
de Jesús cortés Bermúdez, por la negativa de autorizar y cobrar las cuotas de
recuperación para el manejo del diagnosticó “TUMOR MALIGNO DE LA MAMA, PARTE
NO ESPECIFICADA”, para lo cual requiere de quimioterapia, pero por pertenecer
al SISBEN nivel 2 y ostentar la calidad de vinculada al régimen subsidiado en
salud, para la materialización del tratamiento se le exige el pago de cuota de
recuperación por valor de $71.611 (sesión) con regularidad
de 20 días.
Con el objetivo de resolver el anterior
problema jurídico, la Sala analizará, si en el caso bajo revisión está dada la
legitimación en la causa para promover la presente acción de tutela.
Posteriormente, se
estudiará la jurisprudencia de esta Corporación relacionada con: (i) el
derecho a la salud como derecho fundamental; (ii) las personas
vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud; (iii) la excepción
a la exigencia del pago de cuotas recuperadoras o pagos moderadores para
acceder a los servicios médicos; (iv) la prueba de la incapacidad
económica para asumir el costo de copagos, cuotas moderadoras o cuotas de
recuperación;  y por ultimo (v) la solución del caso concreto.
3. Legitimación
en la causa para promover la presente acción de tutela.
Interpretando el alcance de los artículos
86 de la Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia
de esta Corporación ha sostenido que son titulares de la acción de tutela las
personas cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados o amenazados, por lo
que son éstas quienes se encuentran habilitadas para solicitar el amparo
constitucional en forma directa o por intermedio de sus representantes o
apoderados[1].
También, en los casos en que los titulares de los derechos violados no están en
condiciones de promover su propia defensa, la ley autoriza la agencia oficiosa
de derechos ajenos, debiendo el agente manifestar dicha circunstancia ante la
autoridad judicial que tiene a su cargo el conocimiento de la acción.
Al respecto el
Decreto 2591 de 1991, dispone:
“ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en
todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de
sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos.
“También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
“También podrá ejercerla el Defensor del
Pueblo y los personeros municipales”. [2] Subrayado por fuera del texto original.
En el caso objeto de revisión el señor Julio Cesar
Hernandez López en calidad  de personero municipal de Amagá (Antioquia),
legitimado por el aparte  subrayado del articulo 10 del Decreto 2591 de 1991, interpuso
la presente acción de tutela, para que se amparen los derechos fundamentales de
la señora Sor Elena de Jesús cortés.
Por los
anteriores motivos, esta situación se ajusta a las prescripciones del artículo
10 del decreto 2591 de 1991, en la medida que quien ejerció la presente acción
de tutela se encuentra legitimado para hacerlo, razón por la cual la Sala
procede a estudiar el tema de fondo.
4. El derecho a la salud como derecho
fundamental. Reiteración de jurisprudencia.
Inicialmente la
jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los
derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos
de contenido meramente prestacional, los cuales para ser amparados por vía de
tutela, debían tener conexidad con los derechos inicialmente nombrados, es
decir, los de primer orden.
En la Sentencia
T-016 de 2007, la Sala Séptima de Revisión de esta Corporación, desarrolló el
criterio jurisprudencial sostenido por esta Corte, sobre el carácter
fundamental de todos los derechos sin distinguir si se trata de derechos
políticos, civiles, sociales, económicos o culturales, así como que dicha
fundamentalidad tampoco debe derivar de la manera como estos derechos se hacen
efectivos en la realidad.
Al respecto se
señaló:
“De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala
en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende –ni
puede depender- de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la
práctica.  Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa
con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente
a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución.
Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan
las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal
sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden
negativo o de abstención).
“Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y
democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades
ni disponen de los medios –económicos y educativos- indispensables que les
permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar.  De
ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de
libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en situación de
desventaja social, económica y educativa.  Por ello, también la necesidad de compensar
los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida
mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo
o de acción)”. Subrayado fuera del texto
original.
Acertadamente,
la jurisprudencia de la Corte, para establecer la fundamentalidad del derecho a
la salud, se ha apoyado de instrumentos internacionales de distinto orden,[3]
por ejemplo por lo estipulado en la Observación N° 14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, que establece:
“La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para
el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.
La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos
procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de
salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización
Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”.
” Subrayado por
fuera del texto original.
En el mismo
sentido,  la Constitución de 1991, contempla estos criterios cuando
en el artículo 49, estipula: “La atención de
la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.
Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud”.
“Corresponde
al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud
a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para
la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control”.  Subrayado por fuera del
texto original.
(…)
Por esta razón,
la naturaleza fundamental de los derechos cuyo contenido es marcadamente
prestacional, caso del derecho a la salud, conlleva que ante el
abandono de las instancias políticas y administrativas competentes en
implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la practica; el
juez de tutela pueda hacer efectiva su protección por vía de tutela cuando se
encuentren amenazados o vulnerados.
De igual manera
y enfatizando la protección constitucional del derecho a la salud como derecho
fundamental, la Sentencia T-200 de 2007, menciona las dimensiones de amparo de
este derecho, para lo cual estableció:
“…En abundante jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la
protección ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien jurídico
que goza de especial protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones
que componen el articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da
en dos sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la
Constitución, la salud es un servicio público cuya organización, dirección y
reglamentación corresponde al Estado. La prestación de este servicio debe ser
realizado bajo el impostergable compromiso de satisfacer los principios de universalidad,
solidaridad y eficiencia que, según dispone el artículo 49 superior, orientan
dicho servicio[4]. En el
mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia T-016
de 2007, el diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación del
servicio público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a la
consecución de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según lo
establece el artículo 2° del texto constitucional.
“(ii) La segunda dimensión en la cual es protegido este bien
jurídico es su estructuración como derecho. Sobre el particular, la
jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es
de aquellos cuya protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela[5].
No obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en los
pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se
ha superado la indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a
su estructuración como derecho fundamental- por medio de la regulación ofrecida
por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el
Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran
obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos
subjetivos…”. Negrillas fuera del texto original.
Se trata
entonces de una  línea jurisprudencial reiterada por esta Corte[6],
la cual ha establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que
envuelve como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones
de orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de
estos derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del
Sistema de Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de
las cuales sus asociados  pueden acceder a un estado de salud íntegro y
armónico.
Es por ello que
esta Corporación ha precisado que la salud puede ser considerada como un
derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino
que ha resaltado que la salud es esencial para el mantenimiento de la vida en
condiciones dignas y que (el acceso a tratamientos contra el dolor o el
suministro de todo lo necesario, para aquellas personas que padecen de
enfermedades catastróficas que si bien, algunas son incurables, debe
propenderse por todo lo necesario para un padecimiento en condiciones dignas). [7]
En conclusión, la
Corte ha señalado que todas las personas sin excepción pueden acudir a la
acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho
constitucional fundamental a la salud. Por tanto, todas las entidades que
prestan la atención en salud, deben procurar no solo de manera formal sino
también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad del goce
efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de
distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que
deben ser garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos
internacionales, constitucionales y jurisprudenciales.
5. De las personas vinculadas al
Sistema General de Seguridad Social en Salud. Reiteración de jurisprudencia.
El artículo 48 de la Constitución
consagra el derecho a la seguridad social y lo define como un servicio público
obligatorio que debe prestarse bajo la dirección, coordinación y control del
Estado en el marco de los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. Por su parte, el artículo 49 del mismo estatuto reconoce el
derecho de toda persona de acceder a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud como un servicio público a cargo del Estado.
Armonizando las normas referidas, el sistema de seguridad social en salud es un
servicio público obligatorio cuyo objetivo primordial consiste en garantizar el
acceso de todos los colombianos al cuidado y atención de su salud.
Con miras a
incluir a la totalidad de la población en el Sistema de Seguridad Social en
Salud, el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, establece dos tipos de
destinatarios: (i) los afiliados, bien sea en el régimen contributivo
para las personas con capacidad de pago, o bien a través del régimen subsidiado
si carecen de recursos, y (ii) los participantes vinculados, es
decir, “aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras
logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios
de atención en salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas
que tengan contrato con el Estado”.  Subrayado de la sala.
Los vinculados
tienen en común con los afiliados al régimen subsidiado el hecho de carecer de
capacidad de pago; sin embargo, los últimos han sido afiliados a una entidad
administradora específica, que gestiona los servicios por ellos requeridos con
cargo a los recursos del régimen subsidiado; mientras los simplemente
vinculados, que aún deben surtir el trámite de afiliación a una ARS, tienen
derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones
públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto.
Por ende, los
participantes vinculados deben recibir temporalmente los servicios de atención
en salud que prestan las instituciones públicas y las privadas que tengan
contrato con el Estado.[8]
Ello debido a que para ser afiliado al
régimen subsidiado se requiere no sólo estar identificado como beneficiario del
subsidio, sino además haber sido seleccionado e inscrito en una entidad
administradora de dicho régimen (ARS). Así, se entenderá que el usuario tiene
la calidad de afiliado en el momento en que la respectiva entidad territorial
suscribe el contrato con la ARS para atender al beneficiario.
En este sentido, el objetivo de la
regulación legal es que todos los habitantes estén afiliados al sistema, en
alguno de los dos regímenes, estableciéndose que las personas económicamente
menos favorecidas quienes aún no han sido incorporadas al régimen subsidiado,
tienen la posibilidad de acceder a las instituciones de salud que reciben
recursos públicos bajo la figura de la participación vinculada.
Sobre el tema, en Sentencia T-498 de 2004, esta Sala
de Revisión manifestó lo siguiente:
“Al régimen subsidiado establecido por la Ley 100 de 1993,
pertenecen las personas integrantes de los estratos 1 y 2, es decir, la
población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana, con especial
énfasis: las madres durante el embarazo, parto, post parto y lactancia, las
madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un
año, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los
discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los artistas y
deportistas, los trabajadores y profesionales independientes, los toreros y sus
subalternos, los periodistas independientes, maestros de obra de construcción,
albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad
de pago. Esta clase de participantes en donde se ubican las personas
económicamente menos favorecidas y aún no incorporadas al sistema de seguridad
social en salud, son transitorios y no por ello constituyen un tercer régimen”.
“Mientras
logran su afiliación al régimen subsidiado tienen la posibilidad de acceder a
las instituciones de salud que reciben recursos públicos bajo la figura de la
participación vinculada, esto es, que tendrán el derecho de acceder a los
servicios de salud sin que se encuentren afiliados o deban afiliarse a alguno
de los dos regímenes establecidos.”
En conclusión, la atención en salud, en lo que respecta a los
afiliados, se suministra conforme a los planes obligatorios y de beneficios de
cada uno de los regímenes bien sea contributivo o subsidiado, ofrecidos por las
empresas promotoras de salud y las administradoras del régimen subsidiado,
respectivamente. Con relación a los participantes vinculados, éstos tienen el
derecho de acceso al servicio médico en las instituciones de salud que
administran recursos públicos.
6. Excepción a la exigencia del pago de cuotas
recuperadoras o pagos moderadores para acceder a los servicios médicos.
Reiteración de jurisprudencia. Reiteración de Jurisprudencia.
En relación con el tema del pago de las
cuotas recuperadoras o pagos moderadores, esta Corporación ha sostenido que el
SGSSS debe dotarse de una racionalidad económica que lo haga viable[9].
A ello obedecen los copagos, las cuotas moderadoras y recuperadoras, que por la
misma Ley y los postulados de esta Corporación son legítimos.
En efecto, entre
los instrumentos con que cuenta el sistema para garantizar su viabilidad y
equilibrio financiero se encuentran las cuotas moderadoras y los
denominados “copagos”. Las primeras constituyen un mecanismo que tiene
por objeto “regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen
uso”[10], de esta manera se busca
la racionalización del servicio frenando el consumo innecesario. De otro lado el pago compartido o “copago” es un instrumento
mediante el cual el sistema paga una parte del valor del servicio requerido y
el usuario asume la otra, y tiene como finalidad que éste contribuya al financiamiento del sistema[11].
Por ende, los afiliados y
beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud están sujetos a
cuotas moderadoras y a pagos compartidos. En el
régimen contributivo los afiliados cotizantes y sus beneficiarios deben
cancelar cuotas moderadoras, no sucediendo lo mismo con los copagos, que
únicamente se cobran por los servicios requeridos por los usuarios que se
encuentran afiliados al régimen subsidiado y para las personas vinculadas[12].
Para el caso particular de las tarifas
aplicables a las personas vinculadas al Sistema General de Seguridad Social
en Salud (SGSSS), el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995[13]
prevé la obligación de contribuir mediante el pago de cuotas de
recuperación, en proporción que, para el caso de los vinculados, depende
del nivel en el que hayan quedado clasificados en la encuesta del SISBEN. Los
numerales 2° y 3° del artículo 18 del Decreto 2357 de 1995 consagran:
“2) La población no afiliada al régimen
subsidiado identificada en el niveles 1 del SISBEN o incluidas en los listados
censales pagarán un 5 % del valor de los servicios sin exceder el equivalente a
un salario mínimo mensual legal vigente por la atención de un mismo evento y en
el nivel dos del SISBEN pagarán un 10% del valor de los servicios sin exceder
el equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes;
“3) Para la población
identificada en el nivel 3 de SISBEN pagará hasta un máximo del 30% del valor
de los servicios sin exceder el equivalente a tres salarios mínimos legales
mensuales vigentes por la atención de un mismo evento”.
Así pues, los beneficiarios del régimen
subsidiado deben financiar el valor de los servicios de salud que reciban, por los
medios antedichos según los niveles o categorías fijadas por el SISBEN.
Dentro del
desarrollo jurisprudencial del tema, la Corte ha entendido la necesidad y
justificación de las cuotas moderadoras y los copagos, y en general, las ha
encontrado ajustadas a la Constitución[14]. Sin embargo,
en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 se contempla que “En ningún caso
los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más
pobres. Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la
población más pobre”.
La norma en
cita, fue declarada exequible en Sentencia C–542 de 1998, no obstante se
condicionó su constitucionalidad en el entendido de que si “el usuario
del servicio no dispone de los recursos económicos para cancelar las cuotas
moderadoras o controvierte la validez de su exigencia, el Sistema y sus
funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los
servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos
que requiera”.  Énfasis fuera del texto original.
Con todo, en
aplicación del principio de equidad,  contemplado en el artículo 5° del Acuerdo
260 de 2004, el cual reitera la directriz trazada por el artículo 187 de la Ley
100 de 1993, en el sentido de que las cuotas moderadoras y los copagos en
ningún caso pueden “convertirse en una barrera
para el acceso a los servicios, ni ser utilizados para discriminar la población
en razón de su riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones
biológicas, sociales, económicas y culturales”[15].
De tal magnitud se ha presentado la problemática de la
carencia de recursos para acceder a los servicios médicos, que la población
marginada del país, a pesar de los bajos porcentajes establecidos para los
copagos, cuotas moderadoras y de recuperación, se ven obligados a acudir a la
acción de tutela con el fin de que no se afecten sus derechos fundamentales.
Como paliativo de lo anterior, el Congreso de la República  expidió la Ley 1122 de 2007[16], la cual dispone en el
artículo 14 literal g), que “No habrá copagos ni cuotas moderadoras para los
afiliados del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I del
Sisbén o el instrumento que lo remplace”.
Consecuente con la Constitución, esta Corporación
ha reiterado que, en situaciones extremas, la imposibilidad de cumplir con la
cancelación de estos dineros no puede conducir a la negación de la prestación
del servicio de seguridad social en salud.
Así, la
Corte Constitucional a través de sus diferentes Salas de Revisión ha señalado
que cuando una persona requiera un servicio ervicio
s antedichos copagos s  Publicoatamiento por parte de la sñora cortmédico
con urgencia, y no pueda acceder a éste, por no tener capacidad económica
suficiente para pagar los copagos, las cuotas moderadoras, las cuotas de
recuperación o el porcentaje equivalente a las semanas de cotización faltantes,
se deberá aplicar directamente la Constitución Política y la entidad
territorial, la ARS, o la EPS, según sea el caso, deberá prestarle
oportunamente el servicio, en aras de proteger sus derechos fundamentales.[17]
Relacionado
con el tema, la Corte en Sentencia T-617 de 2004, se pronunció sobre las cuotas
recuperadoras argumentando que el pago de dichas cuotas no puede ser un
obstáculo para la no prestación de los servicios de salud de la población más
vulnerable de la sociedad. Al respecto sostuvo:
“los pagos
moderadores, a saber, pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles
(copagos), no podían concebirse como “barreras de acceso para los más
pobres”. Es decir, la misma ley prevé que, en situaciones extremas, la
imposibilidad de cumplir los pagos moderadores no puede conducir a la no
prestación del servicio de seguridad social en salud”. (Negrillas fuera de texto)
En el mismo sentido esta Sala de Revisión en
Sentencia T-940 de 2005, estimó que: “la incapacidad financiera de una
persona para cancelar las cuotas de recuperación no es razón suficiente para
que no reciba un tratamiento o procedimiento médico, de presentarse esta
extralimitación de la exigencia se vulnerarían los más altos postulados del
Estado Social de Derecho. Por lo tanto, cuando una persona se encuentra en
condiciones de pobreza, y requiera de un tratamiento o procedimiento médico que
le proteja su derecho a la vida en condiciones de dignidad, no se podrá
interponer obstáculos de carácter económico, debido a su imposibilidad
económica para la no realización de dichos procedimientos.”
Así entonces, las cuotas recuperadoras o
pagos moderadores entre ellas los copagos, como instrumentos del SGSSS para
garantizar su viabilidad y equilibrio financiero, son legítimas en la medida en
la que no se utilicen para obstaculizar el acceso a los servicios de salud de
la población más pobre y vulnerable del país. Si bien, los beneficiarios del
régimen subsidiado deben contribuir a financiar el valor de los servicios de
salud por medio de copagos, ello no justifica que ante situaciones de
incapacidad económica para cancelarlos, el SGSSS este autorizado para negar la
prestación de los servicios médicos solicitados.
7. Prueba de la incapacidad económica para asumir el costo de copagos,
cuotas moderadoras o cuotas de recuperación. Reiteración de Jurisprudencia.
Con el fin de
establecer la imposibilidad económica para asumir el costo de los servicios
médicos a partir de las prestaciones que se encuentran excluidas del Plan
Obligatorio de Salud, esta Sala de Revisión ha establecido los siguientes
parámetros:
“…la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que se aplican
los medios probatorios regulados en el Estatuto Procesal Civil, siempre que sean
compatibles con la naturaleza del amparo constitucional. Metodología probatoria
que opera igualmente cuando se trate de demostrar la incapacidad económica para
asumir el copago o la cuota de recuperación respectiva por la prestación de los
servicios médicos a los afiliados al régimen de salud. Reglas que fueron
sintetizadas de la siguiente forma:
“(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla
general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el
supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue;
(ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor
(negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese
caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa
legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede
intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios
de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances
contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv)
corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en
materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso,
proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección
del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo
prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con
recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones,
procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la
afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos
económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los
términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal
afirmación es falsa o contraria a la realidad”[18].
En este orden de
ideas, la prueba de la incapacidad económica de los accionantes es un tema
recurrente en el trámite de las solicitudes de amparo constitucional referidas
a la violación del derecho a la vida, la integridad personal y la salud por la
no prestación de los servicios médicos, el acceso a procedimientos y medicamentos,
porque no se encuentran en el listado del POS, porque los tutelantes no cumplen
con los periodos mínimos de cotización y no tienen los medios económicos para
cubrir el valor proporcional de las semanas faltantes; o también porque no
tienen la capacidad para pagar las cuotas moderadoras, los copagos o las cuotas
de recuperación.
Sin embargo,
debido a que en muchos de los casos resulta difícil determinar la capacidad
económica para efectuar el pago de los servicios de salud, la jurisprudencia de
esta Corte ha enfatizado que el juez de tutela tiene un papel muy importante,
al punto de ser vital al momento de establecer probatoriamente este aspecto, y
con mayor razón, cuando debe propenderse por la racionalidad económica del
Sistema de Seguridad Social en Salud, de tal manera que, sea viable, además de
respetuoso del principio de solidaridad, evitando en todo caso que, los
recursos que están destinados a grupos de la población que se encuentran en
condiciones de vulnerabilidad, sean invertidos en quienes cuentan con medios y
posibilidad económica de financiar los gastos excluidos del POS, o cuotas
moderadoras, los copagos o cuotas de recuperación por la prestación de los
servicios médicos.
En este sentido,
la Corte ha entendido que el no contar con la capacidad económica es una
negación indefinida que no requiere ser probada y que invierte la carga de la
prueba en el demandado, el cual deberá probar lo contrario[19].
Consecuentemente,
cuando una persona se encuentra en condiciones de pobreza, y requiera de un
tratamiento o procedimiento médico que le proteja sus derechos fundamentales a
la salud y a la vida en condiciones de dignidad, no se podrá interponer
obstáculos de carácter económico, para la no realización de dichos
procedimientos[20].
En desarrollo de
lo anteriormente expuesto, mediante Sentencia T-940 de 2005, la Corte protegió
los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de una
ciudadana y ordenó a la demandada autorizar y efectuar el pago de la cuota
recuperadora de los procedimientos quirúrgicos requeridos por la actora. En esa
oportunidad la Corte señaló lo siguiente:
“En esa medida, tal y como lo estableció la Sala anteriormente, el
pago de las cuotas no pueden ser un obstáculo para la no prestación de los
servicios de salud de la población más vulnerable de la sociedad. Las
condiciones de pobreza de una persona no puede generar como consecuencia la no
prestación de un servicio médico, de presentarse esa situación, se estaría
creando un obstáculo que fracturaría los principios fundamentales en los que se
funda la Constitución Nacional.
“Por lo tanto, cuando una persona se encuentra en condiciones de
pobreza, como es el presente caso, y requiera de un tratamiento o procedimiento
médico que le proteja su derecho a la vida en condiciones de dignidad, no se
podrá interponer obstáculos de carácter económico, debido a su imposibilidad
económica por condiciones extremas para la no realización de dichos
procedimientos.”
En otra
oportunidad la Corte Constitucional mediante Sentencia T-837 de 2006, aplicó
directamente la constitución, respecto de la regulación contenida en el
artículo 18 del Decreto 2357 de 1995, sobre las cuotas de recuperación
ordenando a la Secretaría de Salud de Manizales cubrir el cien por ciento del
costo de los copagos que le correspondería pagar al accionante.
En otro caso
similar, esta Corporación ordenó a una EPS autorizar y asumir la totalidad del
costo de una intervención quirúrgica que se debía realizar a una niña.
Señalando lo siguiente:
“En esa medida, tal y como lo estableció la Sala
anteriormente, los copagos no pueden ser utilizados como excusa para
obstaculizar la prestación de los servicios de salud de la población más
vulnerable de la sociedad. Las condiciones de pobreza de una persona no pueden
generar como consecuencia la no prestación de un servicio médico.
Con todo, la normatividad
que exige la cancelación de copagos destinados a la racionalización de los
recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, no puede aplicarse cuando la
normatividad expresamente los excluya de la cancelación o cuando estando el afiliado
en la obligación de asumirlo,  con ello se desconozcan los derechos
fundamentales a la salud, a la seguridad social integral o al mínimo vital de
una persona que no cuenta con los medios económicos para sufragar los gastos
productos de la atención que requiera su salud.
8. Análisis
del caso concreto.
8.1. Procede
esta Sala a determinar si la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, ha
vulnerado los derechos fundamentales alegados
por el personero de Amagá a nombre de la señora Sor Elena de Jesús Cortés
Bermúdez.
Conforme al material probatorio que reposa en el expediente, a la
señora Cortés Bermúdez, se le diagnosticó “TUMOR
MALIGNO DE LA MAMA, PARTE NO ESPECIFICADA”, y se le ordenó “POLIMIOGRAFIA Y
ORDEN DE MEDICAMENTOS” para llevar a cabo quimioterapia, pero por estar en
calidad de vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud y pertenecer al
nivel 2 del Sisben, en cumplimiento del articulo 18 del Decreto 2537 de 1995, se
le informó que debe cancelar la suma de $71.611 pesos equivalentes al 10% del
costo del tratamiento, con la salvedad que es el costo de cada sesión de la
quimioterapia, la cual está programada de forma indeterminada cada 20 días.
La entidad accionada argumenta que en cumplimiento del artículo 18
del Decreto antedicho, la Dirección Seccional de salud de Antioquia, no está
obligada a sufragar por el accionante la cuota de recuperación toda vez que no
estaría ejerciendo sus funciones conforme a la normatividad vigente.
El Juzgado único
de instancia que conoció del proceso, denegó el amparo solicitado, en la medida
que la normatividad actualmente vigente exige el pago de las “cuotas de
recuperación” tratándose de la población no afiliada al régimen subsidiado,
identificada en el nivel 2 del Sisben.
De la misma
forma, el Juez en cuanto al tema económico de la señora cortés,  para
exonerarla del pago de las cuotas, consideró según lo afirmado por la afectada que
si bien no está en una boyante situación económica, tampoco se encuentra en una
situación de indigencia que ameritara excluirla del pago de las cuotas, pues
quedó decantado que recibe ayuda ocasional de algunos familiares, que incluso
poseen un establecimiento de comercio y del padre de su hijo menor.
8.2. Como primera medida, es necesario señalar que en el presenta caso la
Sala encuentra probado que la autorización de la “POLIMIOGRAFIA Y ORDEN DE
MEDICAMENTOS” requerida por la señora Sor Elena
de Jesús Cortés Bermúdez, fue autorizada por la entidad accionada, como
se constata a folios 12 y 13 el formato de autorización establecido por la entidad
para ese tipo de situaciones[21]. Sin embargo el
tratamiento de quimioterapia como ya se señaló debe realizarse cada 20 días y
tiene un costo de $71.611 por cada sesión.
De la situación
anteriormente descrita se aprecia, que los derechos alegados a la salud y a la
vida, de la señora Cortés Bermúdez en principio no están siendo vulnerados; sin
embargo, teniendo en cuenta la jurisprudencia reseñada en la parte
considerativa de esta providencia, la Sala encuentra que la Dirección
Seccional  de Salud de Antioquia vulnera el derecho a la seguridad social integral
de la accionante y a su mínimo vital, en la medida que limita la prestación del
servicio de salud a la cancelación de una “cuota de
recuperación”, que la afectada no puede asumir, como se procede a
demostrar.
Según lo establecido
por la reiterada jurisprudencia de esta Corporación en materia de Prueba
de la incapacidad económica para asumir el costo de copagos, cuotas moderadoras
o cuotas de recuperación y lo consagrado en el artículo 83 de la Constitución
Política, se debe presumir la buena fe de lo afirmado, por el Personero del
Municipio de Amagá a nombre de la señora Cortés Bermúdez, respecto de la
carencia de recursos económicos para cubrir los gastos que conlleva la
enfermedad que padece. Así, lo manifestó en el escrito de solicitud de tutela el
representante del Ministerio Publico, cuando afirmó: “la situación económica de la señora es precaria ya que apenas
trabaja 1 0 2 días a la semana de vez en cuando, es madre cabeza de familia,
tiene un hijo de 3 años, vive de lo que sus hermanos le pueden dar”. “la señora
es una persona de escasos recursos que no cuenta con ningún tipo de ingreso y
no puede realizar ningún tipo de pago así sea parcial”[22].
Sobre la base de
lo afirmado, le correspondía a la entidad accionada, de acuerdo con la
jurisprudencia de ésta corporación, controvertir y probar lo contrario a lo
afirmado por la accionante. Situación que no se presentó en el presente caso,
por parte de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, la cual se limitó a
exponer de manera mecánica que acata la normatividad vigente aplicable al caso,
sin ponderar el derecho fundamental a la salud de la señora Cortés, ni
controvertir nada en el caso de la afectación del mínimo vital de la misma. En
virtud de lo anterior, esta Sala de Revisión, toma por ciertas las afirmaciones
de la accionante y encuentra potencialmente vulnerado el mínimo vital de la señora
Cortés Bermúdez, si se le obliga a cancelar los $71.611 pesos, por sesión cada 20
días, para el tratamiento del cáncer que padece.
Lo afirmado por
el Juez único de instancia, respecto de la posibilidad de la afectada de poder
sufragar los gastos de la quimioterapia por las ayudas ocasionales de
familiares y terceros por el trabajo que esporádicamente consigue, no puede ser
de recibo y apoyado por esta Sala de Revisión, en la medida que la enfermedad
que padece la señora Cortés Bermúdez (cáncer), por la complejidad en el manejo
de la misma, se encuentra enmarcada como una enfermedad catastrófica o ruinosa,
como puede apreciarse en la Resolución 5261 de 1994,
conocida como “mapipos” que contempla en los artículos 17  y 117 de la misma, los eventos
en que una enfermedad o tratamiento se considera ruinoso, así:
“ARTICULO 17. TRATAMIENTO PARA ENFERMEDADES RUINOSAS O
CATASTROFICAS. Para
efectos del presente manual se definen como aquellos tratamientos utilizados en
el manejo de enfermedades ruinosas o catastróficas que se caracterizan por un
bajo costo- efectividad en la modificación del pronóstico y representan un alto
costo.
Se incluyen los siguientes:
a. Tratamiento con radioterapia y
quimioterapia para el cáncer.
b. Diálisis para insuficiencia renal
crónica, transplante renal, de corazón, de medula ósea y de cornea.
c. Tratamiento para el SIDA y sus
complicaciones.
d. Tratamiento quirúrgico para enfermedades
del corazón y del sistema  nervioso central.
e. Tratamiento quirúrgico para enfermedades
de origen genético o congénitas.
f. Tratamiento medico quirúrgico para el
trauma mayor.
g. Terapia en unidad de cuidados
intensivos.
h. Reemplazos articulares.
(…)
El anterior
artículo debe interpretarse en conjunto con el 117 de la referida Resolución
5261/94,  que contempla:
“ARTICULO 117. PATOLOGIAS
DE TIPO CATASTROFICO. Son
patologías catastróficas aquellas que representan una alta complejidad técnica
en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su
tratamiento. Se consideran dentro de este nivel, los siguientes procedimientos:
- TRANSPLANTE RENAL
- DIALISIS
- NEUROCIRUGIA. SISTEMA
NERVIOSO
- CIRUGIA CARDIACA
- REEMPLAZOS ARTICULARES
- MANEJO DEL GRAN QUEMADO.
- MANEJO DEL TRAUMA MAYOR.
- MANEJO DE PACIENTES
INFECTADOS POR VIH
- QUIMIOTERAPIA Y
RADIOTERAPIA PARA EL CANCER.
- MANEJO DE PACIENTES EN
UNIDAD DE CUIDADOS INTENSIVOS”.
En el caso
objeto de revisión, los derechos fundamentales a la salud  y a la seguridad
social de la afectada deben primar en la medida que su situación se enmarca en
aquellas excepciones en las que la Corte ampara y exonera a los afectados de la
asunción de pagos de cuotas de recuperación, como en el presente caso.
En armonía con
lo anterior, se protegerán los derechos constitucionales de la señora Sor
Helena de Jesús Cortés, en la medida que su estado de salud, así lo requiere y
ante esto deben primar su bienestar y no puede limitarse el acceso pleno a los
servicios de salud prestados por el Estado Colombiano, bajo la barrera de tener
que cancelar unas cuotas de recuperación que no puede costear o que de llegar
hacerlo inexorablemente la llevaría a perjudicar su mínimo vital y el de su
hijo de 3 años de edad.
Ahora bien, el mero hecho que la
accionante pertenezca al nivel II del Sisbén, en calidad de “vinculada”
al Sistema de Seguridad Social en Salud, es decir, se encuentre dentro del
grupo de la población pobre y vulnerable del país, que no cuenta con recursos
económicos para sufragar los costos de los servicios médicos que requiere, es indicio
suficiente para demostrar su incapacidad de pago, y por ende, ser sujeto de
protección a través de la acción de tutela.
En esa medida, tal y como lo estableció la
Sala anteriormente, el pago de las cuotas de recuperación no puede ser un
obstáculo para la no prestación de los servicios de salud de la población más
vulnerable de la sociedad. Las condiciones de pobreza de una persona no puede
generar como consecuencia la no prestación de un servicio médico, de
presentarse esa situación, se estaría creando un obstáculo que fracturaría los
principios fundamentales en los que se funda la Constitución Nacional.
Por tanto, cuando una persona se encuentra en condiciones de
pobreza, como en el presente caso, y requiera de un servicio médico que le
proteja su derecho a la vida en condiciones de dignidad, no se podrán
interponer obstáculos de carácter económico, debido a su imposibilidad
económica por condiciones extremas para la no realización de dichos servicios
médicos.
8.3. De
otra parte, teniendo en cuenta el delicado diagnostico de la señora Cortés
Bermúdez, ante las complicaciones que se pueden presentar en el manejo de su
enfermedad, y la necesidad de nuevos controles para el tratamiento de la misma,
y en armonía con lo solicitado por el personero de Amagá en: “que se ordene el TRATAMIENTO INTEGRAL derivado de la patología y el
diagnostico relacionado”[23], se hace necesario que se le garantice una atención integral en
salud (entiéndase  consultas médicas, exámenes, procedimientos quirúrgicos,
suministro de medicamentos, hospitalización, etc.), que le brinde una adecuada
recuperación, conforme a las prescripciones que los médicos adscritos a la
entidad accionada efectúen para tal fin.
No sobra
recordar que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio
de integralidad en virtud del cual, en casos que presentan similitud fáctica
con el presente, se ha establecido que el juez de tutela debe ordenar que se
garantice el acceso al resto de servicios médicos que sean necesarios para
concluir el tratamiento de la enfermedad concreta[24].
Específicamente
ha indicado esta Corporación:
“(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado
cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo
cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de
rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro
componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno
restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado,
dentro de los límites establecidos en la ley.”[25]
El principio encuentra asidero en la
medida que (i) garantiza la continuidad en la prestación del servicio y (ii)
evita a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada
nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con
ocasión de la misma patología.
Conforme a lo expuesto, es evidente que
en el presente caso, se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la
jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos fundamentales de
la señora Sor Elena De Jesús Cortés Bermúdez, igualmente, considerando el
tiempo transcurrido entre el diagnostico y la fecha de revisión del presente
caso; se ordenará a la entidad accionada el cubrimiento del 100% del costo de
los servicios médicos ordenados por el medico tratante para atender la enfermedad
catastrófica o ruinosa que padece la señora Cortés Bermúdez, garantizando la
cumplida prestación de los servicios, hospitalarios, intervenciones
quirúrgicas, procedimientos y medicamentos que requiere para conjurar el cáncer
que padece.
En consecuencia, se procederá a revocar
el fallo proferido el 06 de diciembre de 2007, por el Juzgado Promiscuo del
Circuito de Amagá (Antioquia),  y en su lugar concederá el amparo de los derechos
fundamentales de la señora Sor Elena De Jesús Cortés Bermúdez.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR
el  fallo proferido el 06 de diciembre de 2007, por el Juzgado Promiscuo del
Circuito de Amagá (Antioquia), que denegó el amparo solicitado por el Personero
municipal de Amagá a nombre de la señora Sor Elena De Jesús Cortés Bermúdez.
SEGUNDO.-
CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales de la señora Sor Elena De Jesús Cortés Bermúdez, por las razones
y en los términos de esta Sentencia.
TERCERO.- ORDENAR a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, que dentro del
término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
sentencia, si aún no lo hubiere hecho, autorice y efectúe el pago de las cuotas
de recuperación de los servicios médicos requeridos por la accionante, ordenados
por el médico tratante de la misma, para el tratamiento del cáncer que padece.
CUARTO.- ORDENAR a la Dirección
Seccional de Salud de Antioquia, prestar los servicios integrales a la afectada,
tal como lo ha venido haciendo, sin poner como condición la cancelación de las
cuotas de recuperación, los que deberá asumir la entidad en un 100% de acuerdo
a los procedimientos, medicamentos, terapias y demás prescripciones de los
médicos tratantes, en relación con la enfermedad que padece.
QUINTO.- LÍBRESE
por Secretaría General la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]
Así, en Sentencia T-899 de 2001, esta Corporación sostuvo que: “(…) .La
exigencia de la legitimidad activa en la acción de tutela, no corresponde a un
simple capricho del legislador, sino que obedece al verdadero significado que la
Constitución de 1991 le ha dado al reconocimiento de la dignidad humana, en el
sentido de que, no obstante las buenas intenciones de terceros, quien decide si
pone en marcha los mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es sólo
la persona capaz para hacerlo”.
[2]
Fuente:  www.secretariasenado.gov.co
[3]
Entre otros: la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo
12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos,
como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el
Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también
reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado
por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa
de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales.
[4]
Sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[5]
Sentencia T-557 de 2006.
[6]
Ver Sentencias: T-227/03, T-859/03, T- 694/05, T-307/06, T-1041/06, T-1042/06,
T-016/07, T-085/07, T-200/07,  T-253/07, T-523/07, T-524-07, T-525/07,
T-648/07, T-670/07, T-763/07, entre otras.
[7]
Sobre el tema particular, consultar las Sentencias: T-1384 de
2000, T-365A-06, entre muchas otras.
[8] Artículos 32 y 33 del
Decreto 806 de 1998.
[9] Sentencia T - 411 de
2003.
[10]
Artículo 2° Acuerdo 260 de 2004 Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
[11] Artículo
3° Acuerdo 260 de 2004 Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
[12] Ver
sentencia T-037 de 2007.
[13] “Por medio del cual se reglamentan algunos aspectos
del régimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social en salud”.
[14] Ver sentencia C-542 de
1998.
[15] Sentencia T-946 de 2005.
[16]
Por la cual se hacen algunas modificaciones en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones,
Publicada en el Diario Oficial 46506 de enero 09 de 2007.
[17] Sentencias T-062 de 2003, T-133 de 2003, T-819 de
2003, T-1153 de 2003, y T-714 de 2004, T- 868 de 2004, entre otras.
[18] Sentencia T-225 de 2007.
[19] Sentencia T-001 de 2006.
[20] Sentencia T-151 de 2006.
[21] De la
misma forma, se constata a folio 11 declaración rendida por la accionante ante
el Juzgado Promiscuo del Circuito de Amagá, en donde manifestó: “PREGUNTADO:
¿Que servicios le han negado a usted? No doctor, a mi todo me lo han atendido,
me han atendido bien. Yo lo que quiero es que me exoneren de los pagos porque
no tengo para los pasajes cada 20 días y para pagar los setenta y dos mil pesos
que me exigen”.
[22] Folio
6.  Circunstancia también corroborada en la declaración rendida por la señora
Cortés, ante el Juzgado único de instancia. Folio 11.
[23] Folio 6.
[24]
El principio de integralidad,  ha sido desarrollado y aplicado por  la
Corte Constitucional en las sentencias: T-179/00,
T-133/01, C-674/01,
T-111/03, T-319/03,
T-136/04, C-760/04, T-719/05,
T-965/05, T-062/06,
T-282/06, T-518/06,
T-492-07, T-597-07, T-233/08 entre otras.
[25]
Sentencia T-136/04.