T-245-20
Sentencia T-245/20
Referencia:
Expedientes acumulados                    T-7.462.041, T-7.471.223, T-7.478.154
y T-7.462.650.
Acciones
de tutela presentadas por (i) Yeimi Alexandra Poveda Cortés, representante de
Nicole Mariana González Poveda, contra Famisanar E.P.S (T-7.462.041); (ii) Ronald
Cuesta Murillo, representante de María Evangelina Burgos de García, contra Nueva
EPS (T-7.471.223); (iii) Norma Lucía Cantero Fajardo, agente oficiosa de
Policarpa Bárbara Fajardo de Cantero, contra Comparta EPS-S (T-7.478.154); y
(iv) Gabriel Prada Urueña, agente oficioso de Eutimio Prada Zapata, contra la
Sociedad Clínica Emcosalud S.A. (T-7.462.650).
Magistrada
Ponente:
DIANA
FAJARDO RIVERA
Bogotá,
D.C., trece (13) de julio dos mil veinte (2020)
La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por el magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, el magistrado Alejandro
Linares Cantillo y la magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside; en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y
en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de los fallos de tutela dictados dentro de los asuntos de
la referencia, los cuales fueron seleccionados para revisión y acumulados por
medio del Auto del
30 de julio de 2019, proferido por
la Sala de Selección Número Siete[1].
I.
ANTECEDENTES
1.
Expediente
T-7.462.041
1.1.
Hechos. La niña Nicole Mariana González Poveda, de
6 años de edad, fue diagnosticada con “síndrome de poland, monorreno,
ausencia de útero y vagina (…) ano imperforado (…) infección de vías urinarias”[2], “ausencia y atresia y estenosis
congénita del recto con fistula, deformidad congénita de la columna vertebral” [3], e “incontinencia urinaria y fecal”[4].
La niña es
beneficiaria en salud de su padre el señor Manuel Fernando González, quien se
encuentra afiliado en calidad de cotizante del régimen contributivo en Famisanar
EPS[5]. La madre de la niña, la señora Yeimi
Alexandra Poveda Cortes Poveda, registra
como afiliada beneficiaria en salud[6].
El 3 de enero de
2018, el médico Luis Rincón de Famisanar EPS manifestó “paciente con muy mal
pronóstico de continencia fecal y urinaria, requiere manejo integral de cirugía
pediátrica, urología pediátrica, nefrología pediátrica, ortopedia pediátrica,
entre otras especialidades. Por lo cual considero debe ser valorada en el Hospital
de La Misericordia”[7].
El 1º de marzo
de 2018, Famisanar EPS dio respuesta a una solicitud que la madre de la niña Nicole
Mariana González Poveda realizó el 16 de febrero de 2018, en la cual se indicó
que: (i) no era viable acceder a la petición de asignar consulta con diferentes
especialistas pediátricos, dado que las órdenes de los servicios requeridos se
autorizan por la EPS según el portafolio de servicios de la nueva red de
prestadores; y que (ii) no era posible suministrar los pañales solicitados,
pues no existía orden médica al respecto[8].
El 12 de marzo
de 2019, la doctora Jazmine Vargas de la Fundación Hospital de La Misericordia,
en función del convenio suscrito con Famisanar EPS, ordenó en favor de la niña “gasa
precortada 7.5X7.5 estéril Paq X 3, clorhexidina + cetrimida sobre x 5ML,
guante cirugía estéril libre de talco No. 6.5, sonda nelaton 6FR”[9].
El 13 de marzo
de 2019, la doctora Jazmine Vargas de la Fundación Hospital de La Misericordia
ordenó los siguientes medicamentos “POS”: “Amlodipino besilato Tab X
5MG, cefalexina susp 250MG/5ML FCO X 60ML, lidocaína al 2% jalea tubo X 300ML”[10], y ordenó la consulta en “nefrología pediátrica”[11]. Esto debido a que se le diagnosticó “infección
de vías urinarias, sitio no especificado”.
1.2.
Solicitud de amparo[12]. El 9 de abril de 2019, Yeimi Alexandra Poveda Cortes,
en su condición de madre de la menor Nicole Mariana, interpuso acción de tutela
en contra de Famisanar EPS. Manifestó que la accionada estaba en mora de la
asignación de citas con especialistas y del suministro de insumos, debido a “trámites
administrativos inoficiosos”. Por tanto, solicitó el amparo de los derechos
fundamentales a la vida, seguridad social y salud de su hija y que, en
consecuencia, se ordene: (i) la asignación de las citas por medicina
especializada de nefrología, urología y ortopedia pediátrica que se requieran;
(ii) que los tratamientos, valoraciones y procedimientos que se necesiten sean
prestados por la Fundación Hospital La Misericordia en la ciudad de Bogotá, dado
a que así fue recomendado por el médico tratante y la parte accionante requiere
que se garantice la continuidad en la prestación del servicio en una sola IPS;
(iii) que se le brinde a la niña una atención integral en salud; (iv) el
suministro de medicamentos e insumos (pañales, guantes de manejo, paños
húmedos), y en general de todo lo que sea prescrito por los médicos; y (v) que
la EPS o el FOSYGA asuman el 100% de las cuotas moderadoras y copagos.
1.3.
Respuesta de la
accionada[13]. Famisanar EPS
manifestó que ha prestado todos los servicios que las IPS de su red de
prestadores han autorizado en favor de Nicole Mariana González Poveda. Por tanto, solicitó que: (i) se niegue el amparo;
(ii) se declare que los servicios requeridos solo pueden ser suministrados
cuando así sean prescritos por el médico tratante; (iii) se niegue la atención
integral en salud solicitada, dado que el juez de tutela no puede ordenar de
manera indeterminada que la EPS asuma los costos de servicios que ni siquiera
han sido solicitados; y (iv) en el caso de concederse el amparo, se autorice el
recobro del 100% a la Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud -ADRES-.
1.4.
Sentencia de única
instancia objeto de revisión[14]. El Juzgado Cincuenta y Uno Civil Municipal de Bogotá
D.C., en Sentencia del 29 de abril de 2019, resolvió: (i) negar el suministro
de pañales, guantes de manejo y pañitos húmedos, la programación de una cita
con el especialista en ortopedia pediátrica, y la solicitud de una atención integral
en salud; (ii) ordenar que se programe una cita con el médico especialista en
nefrología y urología de la niña Nicole Mariana. Esto, con fundamento en que el
juez de tutela no está facultado ni tiene el criterio para ordenar la entrega
de medicamentos o la práctica de servicios médicos que no se encuentren
prescritos por el profesional de la salud. Arribó a esta conclusión porque el
médico tratante de la menor Nicole Mariana solamente ordenó una cita con el
médico especialista en nefrología (desde el 4 de marzo de 2019) y urología
(desde el 15 de marzo de 2019). Esta decisión no fue impugnada.
1.5.
Actuaciones en sede de revisión. Mediante Auto
del 3 de octubre de 2019[15], la magistrada ponente
requirió a la señora Yeimi
Alexandra Poveda Cortes,
madre de Nicole Mariana, para que brindara información acerca de la situación de salud de
su hija y de la capacidad económica de su núcleo familiar. Esta solicitud no
fue contestada[16].
2.
Expediente
T-7.471.223
2.1.
Hechos. La señora María Evangelina Burgos de
García, de 83 años de edad, fue diagnosticada con una “masa en la vagina
asociada a sangrado vaginal e incontinencia urinaria”[17] y “prolapso
uterovaginal incompleto”[18].
Se encuentra
afiliada a la Nueva EPS (Entidad Prestadora de Salud) en calidad de cotizante
del régimen contributivo, en razón a la pensión de sobrevivientes que recibe de
Colpensiones[19].
El 17 de diciembre de 2018, el médico
Wilmar Cuero de la Nueva EPS le formuló a la señora Burgos de García “guantes
crudos talla M caja, 1 par de guantes al día por 30 días Total 6 (…) paños
húmedos paquete 150 1 vez al día por 30 días Total 2 (…) TTO para 6 meses”[20] y “lubricante y humectante íntimo
(Fisiomax) Bote 90 GR aplicar 3 veces al día por 30 días (…) TTO para 6 meses
Total 24” [21].
El 30 de enero de 2019, el ginecólogo Jhon
Agudelo Vásquez formuló a la señora Burgos de García “1) Fitostimoline crema
vaginal (…) usar en la lesión que tiene (…) todos los días en la mañana, 2) estrógenos
crema (…)” [22].
La señora Burgos de García solicitó en las
oficinas de la Nueva EPS la entrega de las mencionadas cremas, guantes y paños
húmedos formulados el 17 de diciembre de 2018 y el 30 de enero de 2019[23]. La Nueva EPS negó la petición con
fundamento en que lo solicitado no hace parte de la cobertura de la Unidad de
Pago por Capitación -UPC-[24].
2.2.
Solicitud de amparo[25]. Con fundamento en lo anterior, el 3 de abril de 2019, Ronald
Cuesta Murillo, en calidad de Personero de Florida -Valle- y en representación
de la señora Burgos de García, interpuso acción de tutela en contra de la Nueva
EPS, al considerar que dicha entidad vulneró los derechos fundamentales a la
vida, seguridad social y salud de su representada. En la tutela se indicó que
el médico de la señora Burgos de García evaluó la opción de tratar su patología
con una cirugía, pero que esta no se ha podido efectuar debido a sus quebrantos
de salud. Por este motivo el médico decidió ordenar los mencionados
medicamentos y útiles de aseo, con el fin de mejorar la calidad de vida de la
paciente. Así las cosas, solicitó que se ordene: (i) la entrega de “guantes
6 cajas, paños húmedos 2 paquetes x 150, lubricante fisiomax 24 tubos x 90 GR,
Fitoestimule crema vaginal 1 tubo x mes, estrógenos crema vaginal 1 tubo x mes”
hasta que se pueda realizar la cirugía; y (ii) que se autorice el examen,
procedimiento o medicamento que requiera la señora Burgos de García para su
salud.
2.3.
Respuesta de la
accionada[26]. La Nueva EPS manifestó
que no le ha negado a la señora Burgos de García la prestación de algún servicio que se encuentre previsto en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante SGSSS). Explicó que
los insumos solicitados con la acción de tutela no hacen parte de la cobertura
de la UPC y que, por tanto, no pueden ser suministrados por la entidad. Aclaró
que estos solo pueden ser entregados por la EPS cuando el médico tratante
realiza la solicitud mediante la plataforma MIPRES (cuya sigla significa Mi
Prescripción), la cual es aprobada o negada por la Junta de Profesionales de la
Salud de la Institución Prestadora de Salud -IPS- correspondiente, de
conformidad con lo previsto en la Resolución 1328 de 2016. En consecuencia,
solicitó que: (i) se nieguen las pretensiones de la acción de tutela y que, (ii)
en caso de concederse el amparo, se autorice a la EPS a efectuar el recobro del
100% ante la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud -ADRES-.
2.4.
Sentencia de única
instancia objeto de revisión[27]. El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Florida
-Valle-, en Sentencia del 24 de abril de 2019, decidió no tutelar los derechos
fundamentales invocados. Consideró que la negativa de la EPS de suministrar las
cremas, guantes y paños
húmedos formulados no generó una afectación de los derechos fundamentales de la
señora Burgos de García. Esto debido a que: (i) no se demostró que la ausencia
de las cremas e implementos solicitados genere una amenaza o vulneración a la
vida de la paciente; (ii) no se justificó el motivo por el cual la señora
Burgos de García dejó transcurrir 2 meses sin presentar la acción de tutela, contados
desde la orden médica del 30 de enero de 2019; (iii) no se explicó cómo le afectó,
durante esos 2 meses, la falta de las cremas e implementos prescritos; (iv) no señaló
si los elementos formulados no se podían sustituir por otros del “POS”; y
(v) no se demostró que la señora Burgos de García carezca de los recursos
económicos necesarios para financiar el costo de las prescripciones médicas. Esta
decisión no fue impugnada.
2.5.
Actuaciones en sede de revisión. Mediante Auto
del 3 de octubre de 2019[28], la magistrada ponente
requirió al señor Ronald Cuesta Murillo, Personero Municipal, y a su
representada para que brindaran información acerca de su estado de salud y económico.
En respuesta a este requerimiento[29], el Personero Municipal manifestó
que la señora Martha Rosario García Burgos, hija de la señora Burgos de García, le informó que la señora Burgos de García: (i) se encuentra en “estado
de discapacidad permanente sin poder trasladarse”; (ii) los únicos recursos
económicos que posee provienen de una pensión de un salario mínimo, con la cual
sustenta los gastos del hogar y a su hija, quien no puede trabajar, pues se
dedica a cuidar la delicada condición de su madre; (iii) no cuenta con los
recursos económicos suficientes para comprar los costosos medicamentos que
requiere para sus patologías, motivo por el cual en diferentes ocasiones ha
tenido que solicitar préstamos a un vecino o solicitarle al dueño de la droguería
que le fie; (iv) solicitó a la EPS la entrega de los medicamentos e insumos y
esta se negó a suministrarlos, con el argumento de que no se encuentran dentro
del “POS”; (v) requiere el suministro de los medicamentos e insumos
solicitados dado que, por su patología, la ropa se le pega a unas ulceras que
tiene en el vientre; (vi) depende de un medicamento adicional a los solicitados
con la tutela, esto es Glucophage, el cual es muy costoso y necesario para la
diabetes que padece.
3.
Expediente
T-7.478.154
3.1.
Hechos. La señora Policarpa Barbara Fajardo de
Cantero, de 90 años de edad, tiene “esclerosis subyacente”[30], “artritis reumatoide”[31], se encuentra “discapacitada en camilla”[32], y fue operada de una colostomía[33].
La señora
Fajardo de Cantero se encuentra afiliada en el régimen subsidiado de salud en
la Cooperativa de Salud Comunitaria - Comparta EPS-S.[34]. La señora Fajardo de Cantero cuenta con un puntaje de 9,93 en el Sistema
de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales -SISBÉN
III-[35].
El 18 de octubre
de 2018, el médico Ramón López del Centro de Atención Médica y Urgencias
C.A.M.U. San Pelayo ordenó para la señora Fajardo de Cantero “bolsas de
colostomía 2 diarias (60) (…) pañales desechables 2 por día (60)”[36].
El 17 de
diciembre de 2018, el médico tratante del Hospital San Diego ordenó en favor de
la señora Fajardo de Cantero “cloroquina 250 mg No. 90, prednisona 5 mg No.
120, Calalmol 0.25 mg No. 90”[37], “cita
con ortopedia”[38], “cita
control en 3 meses”[39] y “cuadro
hemático”[40].
3.2.
Solicitud de amparo[41]. El 9 de abril de 2019, Norma Lucia Cantero Fajardo[42], en su condición de hija de la señora
Fajardo de Cantero, presentó acción de tutela en contra de la EPS del régimen
subsidiado Comparta. Señaló que su madre no cuenta con la atención médica que
requiere debido a que debe diligenciar ante la EPS. las respectivas órdenes de
prestación de servicios, lo cual retarda la atención inmediata. Afirmó que la
EPS se ha negado a prestar los servicios de salud de su madre y a la entrega de
medicamentos, pañales, bolsas de colostomía, silla de ruedas y enfermera 24
horas. Así las cosas, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la
vida, seguridad social y salud de su madre, y que se ordene: (i) la atención
integral en salud; (ii) el suministro de medicamentos recetados por el médico
tratante; (iii) la autorización de los exámenes y cirugías que requiera; (iv) el
transporte, estadía y alimentación para la paciente y un acompañante, cuando
necesite asistir a citas médicas dentro y fuera del Departamento; (v) el
suministro de 60 pañales por mes; (vi) una silla de ruedas para facilitar su
traslado al interior de su vivienda y a las citas médicas; (vii) la entrega de
60 bolsas de colostomía por mes; y (viii) la atención de una enfermera 24
horas.
3.3.
Respuesta de las
accionadas[43]. Comparta EPS-S.
manifestó que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la señora Fajardo de Cantero, dado que no tiene competencia para asumir y
autorizar la prestación de los “servicios no POS-S” y exclusiones solicitadas,
pues esta le corresponde a la Secretaría de Desarrollo de la Salud de la gobernación
de Córdoba, de conformidad con lo previsto en las resoluciones 1479 de 2015 y
5857 de 2018. Afirmó que si se le ordena la prestación de “servicios no POS-S”
y exclusiones, Comparta EPS-S. solo actuaría como intermediaria con el fin de
garantizar el acceso a los servicios de salud de los usuarios, según lo
dispuesto en los artículos 6 y 9 de la Resolución 1479 de 2015. En estos
términos, solicitó: (i) que se declare la improcedencia de la acción de tutela;
(ii) que se vincule a la Secretaría de Desarrollo de la Salud de la gobernación
de Córdoba, a fin de que en caso de ser procedente el amparo sea posible
ordenarle la prestación de los “servicios no POS-S” y de exclusiones; y
(iii) que en el evento de que se ordene a Comparta EPS-S la prestación de “servicios
no POS-S” y de exclusiones, se le faculte para efectuar el recobro ante la Secretaría
de Desarrollo de la Salud de la gobernación de Córdoba por el 100% de los
servicios que se presten.
La Secretaría de
Desarrollo de la Salud de la gobernación de Córdoba fue vinculada al trámite de
tutela[44]. Afirmó
que no es la responsable de brindar los servicios requeridos por la tutelante,
pues esta obligación recae sobre Comparta EPS-S. Esto debido a que la Ley 1751
de 2015 establece que las EPS son las responsables del cuidado de sus pacientes
y de suministrar los servicios y tecnologías de salud que se requieran para
atender una enfermedad, independientemente de que se trate de “servicios POS
o no POS”[45].
3.4.
Sentencia de primera
instancia[46]. El Juzgado
Promiscuo Municipal de San Pelayo Córdoba, en Sentencia del 29 de abril de
2019, decidió no tutelar los derechos fundamentales de la señora Fajardo de
Cantero. Esto con fundamento en que: (i) frente a los servicios que fueron
prescritos por el médico tratante, no se comprobó la vulneración de los
derechos alegados, pues fueron prescritos en forma oportuna y sin dificultades;
(ii) el suministro de servicios o insumos solo es posible mediante prescripción
médica, y en este caso no se aportó orden médica para el suministro de pañales,
silla de ruedas, citas fuera del Departamento de Córdoba, bolsas de colostomía
y atención de enfermera 24 horas; (iii) eventualmente el juez de tutela podría
ordenar el suministro de los insumos o servicios requeridos, pero en este caso
no se demostró la necesidad de lo pretendido; (iv) el juez de tutela no puede
usurpar las competencias propias de los médicos tratantes, pues estos son los
que pueden determinar la necesidad de algún servicio. Esto con la excepción de
que en la historia clínica exista alguna justificación para conceder lo
solicitado, lo cual no aplica para el presente caso.
3.5.
Sentencia de segunda
instancia[47]. En atención a la
impugnación presentada por la parte accionante[48],
el Juzgado Primero Civil del Circuito de Oralidad de Cerete -Córdoba-, en Sentencia
del 7 de junio de 2019, resolvió revocar el fallo de primera instancia. En su
lugar, decidió: (i) ordenar a Comparta EPS-S el suministro de 60 bolsas de
colostomía y 60 pañales; y (ii) autorizar a Comparta EPS-S el recobro de los
medicamentos “no POS” ante la Secretaría de Desarrollo de la Salud de la gobernación de Córdoba. Esto
con fundamento en que: (i) se comprobó que el médico tratante ordenó las bolsas
de colostomía y los pañales solicitados y, por el contrario, no se probó la
existencia de una orden médica para el suministro de una silla de ruedas o de
enfermera 24 horas. Además, se acreditó que Comparta EPS-S le entregó a la señora Fajardo de
Cantero los medicamentos formulados; y (ii) de conformidad con lo indicado en
la Sentencia T-085 de 2011, Comparta EPS-S tiene la facultad de repetir en
contra de la Secretaría de
Desarrollo de la Salud de la gobernación de Córdoba.
3.6.
Actuaciones en sede de revisión. Mediante Auto
del 3 de octubre de 2019[49], la magistrada ponente
requirió a la señora Norma
Lucia Cantero Fajardo, hija
de la señora Fajardo de Cantero, para que brindara información acerca de la situación de salud y
económica de su madre. En respuesta a esta solicitud[50],
manifestó que: (i) el núcleo familiar de la señora Fajardo de Cantero se compone de dos hijos, un
yerno[51] y dos sobrinos; (ii) el sustento
económico de la señora Fajardo de Cantero se deriva, principalmente, del producto de una “pequeña
parcela” en la cual vive junto con su hijo[52], ubicada en la Vereda El Pantano del
Municipio de San Pelayo -Córdoba-, producto de la cual la familia de la hija de
la señora Fajardo de Cantero también se beneficia; (iii) la señora Fajardo de Cantero recibe un subsidio estatal de
$75.000 pesos mensuales por concepto de apoyo al adulto mayor; (iv) el único
ingreso con el que cuentan es producto de las labores esporádicas de jornalero
que realiza el compañero de la hija de la señora Fajardo de Cantero[53]; (v)
la EPS actualmente está cumpliendo con la orden de enfermera 24 horas prescrita
por el médico tratante; (vi) solicitó de forma verbal a la EPS el suministro de
los insumos y medicamentos requeridos con la tutela, pero dicha entidad negó su
entrega con el argumento de no estar cubierto por el “POS”; (vii) la EPS
señaló que no era posible otorgar la silla de ruedas solicitada, debido a que
no existía prescripción médica al respecto.
4.
Expediente
T-7.462.650
4.1.
Hechos. El señor Eutimio Prada Zapata, de 88 años
de edad, tiene “catarata senil nuclear”[54],
“presencia de derivación aortocoronaria”, “hipertensión
esencial (primaria)”[55], “fractura
de los cuellos femorales, reducidas mediante material de osteosíntesis. Pérdida
del espacio articular de ambas coxofemorales asociada a esclerosis y
despulimiento del margen externo de los acetábulos”[56], y “tumor maligno de la próstata” [57]. Además, es una persona que se encuentra
“postrada en cama”[58].
El señor Prada
Zapata es beneficiario en salud de su compañera la señora Luz Hortensia Serrano
de Prada, quien se encuentra afiliada como cotizante en Tolihuila[59], unión temporal conformada por la Clínica
Tolima y la Sociedad Clínica Emcosalud S.A. cuya finalidad es la prestación de
los servicios de salud a los beneficiarios del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio -FOMAG-[60].
El señor Prada
Zapata cuenta con un puntaje
de 32,58 en el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de
Programas Sociales -SISBÉN III-[61].
Como consecuencia de las diferentes
patologías del señor Prada Zapata, la Sociedad Clínica Emcosalud S.A. le ha
prestado diferentes servicios de salud[62],
dentro de los cuales se destacan: (i) una “exodoncia de incluido en posición
ectópica con abordaje intraoral”[63] del
2 de mayo de 2019; y (ii) “consulta de control por medicina general” [64]  del 3 de mayo de 2019.
4.2.
Solicitud de amparo[65]. El 2 de mayo de 2019, Gabriel Prada Urueña[66], en su condición de hijo del señor Prada
Zapata, presentó acción de tutela en contra de la Sociedad Clínica Emcosalud
S.A. Manifestó que, junto con su grupo familiar cercano, no cuenta con los
recursos económicos necesarios para sufragar los gastos que generan las
diferentes enfermedades de su padre. Por tal motivo, solicitó la protección de
los derechos fundamentales a la vida, seguridad social y salud de su padre y
que, en consecuencia, se ordene: (i) la entrega de los medicamentos “POS y
no POS” prescritos por los médicos tratantes, de una cama hospitalaria, de
pañales, paños húmedos y crema Almipro antipañalitis; (ii) la asignación de una
ambulancia para asistir a citas médicas, y de una enfermera las 24 horas.
4.3.
Respuesta de la
accionada[67]. La Sociedad
Clínica Emcosalud S.A. señaló que le ha garantizado al señor Prada Zapata la
prestación de todos los servicios en salud que ha requerido de acuerdo con las
respectivas prescripciones médicas. Manifestó que no es posible autorizar la
entrega de pañales, paños húmedos e insumos de aseo dado que, según lo previsto
en el Manual del Usuario (2017-2021), tales productos se encuentran excluidos
del Plan de Atención del FOMAG. Con relación a los servicios de ambulancia,
cama hospitalaria y enfermería, explicó que no existe prescripción médica que
conceptúe la necesidad de dichos servicios y que, por tanto, no es procedente
acceder a tales solicitudes. Así las cosas, solicitó que: (i) se nieguen las
pretensiones de la acción de tutela y que, (ii) en caso de concederse el
amparo, se autorice a la accionada a efectuar el recobro de lo ordenado ante Fiduprevisora
S.A., entidad que administra los recursos del FOMAG.
4.4.
Sentencia de única
instancia objeto de revisión[68]. El
Juzgado Octavo Civil Municipal de Ibagué -Tolima-, en Sentencia del 17 de mayo
de 2019, decidió negar el amparo solicitado. Consideró que la accionada no
vulneró los derechos fundamentales del agenciado, dado que no existe formula
médica que prescriba los servicios e insumos solicitados por el señor Prada
Zapata, y de la historia clínica tampoco se desprende la necesidad de los
mismos. Esta decisión no fue impugnada.
4.5.
Actuaciones en sede de revisión. Mediante Auto
del 3 de octubre de 2019[69], la magistrada ponente
requirió al señor Gabriel Prada Urueña, hijo del señor Prada Zapata, para que
brindara información acerca del estado de salud y económico de su padre. Este
requerimiento fue contestado mediante documento fechado del 11 de noviembre de
2019 en el cual Gabriel Prada Urueña indicó que tiene 60 años de edad y es una
persona de escasos recursos, pues “vivo casi de la caridad de algunos
amigos”. Indicó que “desde varios años vengo viviendo por mi señor
padre, pues años atrás tenía trabajo y no bregaba con su manutención. (…) vivo
de la caridad de algunos amigos y de rebuscar trabajo en lo que me salga, pero
para colmo de males sufrí de un accidente cerebro vascular y luego de un infarto
cardiaco (adjunto epicrisis), menos mal que me atienden por el SISBEN y si no
ya me hubiera muerto hace rato”. Afirmó que “los dos estamos solos con
mi señora esposa, quien no trabaja por su avanzada edad (nadie quiere
contratarla), ella mantiene algo enferma y se rebusca planchando, lavando y
arreglando casas, pero escasamente sirve para medio comer”. Finalmente,
señaló que “mi padre no recibe ninguna ayuda. Solo la caridad de las buenas
personas”.[70]
II.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.  Competencia
La
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar
los fallos de tutela proferidos dentro de los trámites de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del
artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33,
34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991[71].
2.  Cumplimiento
de los requisitos generales de procedencia de los expedientes acumulados
Corresponde a la Sala establecer, en
primer lugar, si las solicitudes de tutela cumplen con los requisitos generales
de procedencia. De superarse dicho análisis, será pertinente formular y
resolver el problema jurídico de los casos objeto de estudio. Para analizar el cumplimiento
de los requisitos generales de procedibilidad, la Sala examinará, en conjunto,
si en las 4 acciones de tutela existe legitimación en la causa, inmediatez y subsidiariedad.
2.1.
Las acciones de tutela cumplen el requisito de legitimación de la
causa. Con relación a la legitimación en la causa por activa[72],
se encuentra que las acciones de tutela de los expedientes acumulados fueron
interpuestas por los siguientes representantes de los titulares de los derechos
fundamentales cuya vulneración se reclama:
(i)
Yeimi Alexandra Poveda Cortés, actuando en nombre y representación[73] de
su hija menor de edad[74] Nicole Mariana González Poveda
(T-7.462.041).
(ii)
Ronald Cuesta
Murillo, en calidad de Personero Municipal de Florida -Valle-[75], a quien la señora María
Evangelina Burgos de García le solicitó su mediación[76] (T-7.471.223).
(iii)
Norma Lucía Cantero
Fajardo, como agente oficiosa[77] de su
madre[78] Policarpa
Bárbara Fajardo de Cantero (T-7.478.154).
(iv)
Gabriel Prada Urueña,
en su condición de agente oficioso[79] de su
padre[80] Eutimio
Prada Zapata (T-7.462.650).
En cuanto a la legitimación en la causa
por pasiva[81], se
observa que las acciones de tutela objeto de estudio se presentaron en contra
de las entidades que, en cada caso, le prestan el servicio público de salud[82] a los titulares de los derechos
fundamentales en cuestión. Esto es, respectivamente, Famisanar E.P.S, la Nueva
EPS, Comparta EPS-S, y la
Sociedad Clínica Emcosalud.
2.2.
Las acciones de tutela cumplen el requisito de inmediatez[83].
Entre la ocurrencia de la presunta vulneración y la presentación de las acciones
de tutela, transcurrió un tiempo razonable[84], según lo que se evidencia a
continuación:
Caso
Ocurrencia de la
presunta vulneración
Acción de tutela
Días transcurridos
T-7.462.041 de la niña Nicole
Mariana
Las fórmulas médicas que
sustentan sus pretensiones son del 12[85] y 13[86]  de marzo de 2019
9 de abril de 2019
28 días
T-7.471.223 de la señora
Burgos de
García
Las prescripciones médicas que reclama
son del 17 de diciembre de 2018[87] y del
30 de enero de 2019[88]
3 de abril de 2019
4 meses
T-7.478.154 de la señora
Fajardo de
Cantero
Las fórmulas médicas que sustentan sus pretensiones son del 18
de octubre[89] y 17 de diciembre de 2018[90]
9 de abril de 2019
5 meses y 22 días
T-7.462.650 del señor
Prada Zapata
La última atención médica
que recibió el señor Prada Zapata, antes de la presentación de la tutela, fue el
2 de mayo de 2019[91]
2 de mayo de 2019
0 días
2.3.   Las acciones de
tutela cumplen el requisito de subsidiariedad. La acción de tutela es procedente
cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial disponibles, cuando los
mecanismos disponibles no resultan idóneos o eficaces según las circunstancias
del caso concreto, o cuando se requiere evitar consumación de un perjuicio
irremediable[92]. En el presente caso, los
accionantes no contaban con un mecanismo ordinario de
defensa idóneo y eficaz para solicitar la protección de su derecho a la salud,
por lo cual en cada uno de los casos se satisface el requisito de
subsidiariedad.[93] Esto
encuentra fundamento en lo que se expone a continuación:
(a) La Ley 1949 de 2019, por
medio de la cual se adicionó y modificó la Ley 1122 de 2007,[94]
establece en su artículo 41 que la Superintendencia Nacional de Salud (en
adelante la Supersalud) es el medio de defensa judicial para resolver[95],
entre otros, los siguientes asuntos: (1) la cobertura de los servicios,
tecnologías en salud o procedimientos incluidos en el PBS (antes llamado Plan
Obligatorio de Salud), cuando la negativa por parte de las EPS, o entidades que
se le asimilen, amenace la salud del usuario,[96] y (2) los conflictos entre las
Entidades Administradoras de PBS y sus usuarios por servicios y tecnología no
incluidas en el PBS.[97]
(b) En la Sentencia SU-124 de
2018[98] la Sala Plena
unificó su criterio, entre otros aspectos, con respecto al requisito de
subsidiariedad. Señaló que el trámite jurisdiccional ante la Supersalud es el
mecanismo principal y prevalente para que los usuarios del Sistema de Salud
soliciten la protección de su derecho fundamental a la salud en los casos
previstos en la Ley 1949 de 2019. Así, si bien la acción de tutela tiene un
carácter residual en estos casos, el juez de tutela debe verificar, en cada
caso, si el mecanismo jurisdiccional administrado por la Supersalud resulta
idóneo y eficaz teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso y el
funcionamiento práctico de dicho mecanismo. Con
posterioridad a la Sentencia SU-124 de 2018, la postura de la Corte ha
mantenido, en términos generales, la aplicación de estos criterios.[99]
(c) Dado lo anterior, se
observa que con las acciones de tutela objeto de análisis se pretende que se
ordenen diferentes servicios y tecnologías en favor de los accionantes, los
cuales constituyen un servicios y tecnologías previstas en el PBS vigente al
momento de la presentación de la tutela,[100] de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 26 de la Resolución 5857 de 2018.[101]
Por tanto, es claro que la Supersalud tiene competencia para conocer las
solicitudes de los diferentes accionantes. Sin embargo, se observa que el
mecanismo jurisdiccional de la Superintendencia no es idóneo ni eficaz para el
presente caso, debido a los siguientes cinco motivos:
1)      Los accionantes son
sujetos de especial protección constitucional, quienes se encuentran en
situación de vulnerabilidad por enfermedad. Al respecto, en la Sentencia SU-124
de 2018,[102] se explicó que la situación de
vulnerabilidad del accionante es uno de los indicadores de la falta de eficacia
de la Supersalud. Esto se explica con más detalle a continuación:
i.     La niña Nicole Mariana (T-7.462.041) tiene 6 años de edad y ha sido diagnosticada con “síndrome
de poland, monorreno, ausencia de útero y vagina (…) ano imperforado (…)
infección de vías urinarias”[103], “ausencia
y atresia y estenosis congénita del recto con fistula, deformidad congénita de
la columna vertebral” [104], e “incontinencia
urinaria y fecal”[105]. Con
el escrito de tutela se pretende, entre otras cosas, el reconocimiento de una
atención integral en salud, la exoneración de cuota moderadora y copagos, y el
suministro de pañales, guantes y gasas y de medicamentos formulados, todo lo
cual incidiría directamente en la calidad de vida de la niña Nicole Mariana y
le ayudaría a mejorar su estado de salud y a garantizar su vida en condiciones
dignas.
Además, también se solicita la
entrega de paños húmedos, los cuales se encuentran expresamente excluidos del
PBS por la Resolución 244 de 2019 y, por ende, frente a esta solicitud no se
evidencia un medio de defensa judicial prevalente.
Aunado a lo expuesto, se recuerda
que la acción de tutela procede directamente cuando se pretende amparar el
derecho fundamental a la salud de los niños y niñas[106].
ii.     La señora María
Evangelina Burgos de García (T-7.471.223) tiene 83 años de
edad y ha sido diagnosticada con “masa en la vagina
asociada a sangrado vaginal e incontinencia urinaria”[107]
y “prolapso uterovaginal incompleto”[108].
Con el escrito de tutela solicita diferentes servicios y tecnologías en salud
que, a su juicio, le ayudarían a sobrellevar con dignidad las consecuencias de
sus patologías, a saber: guantes, lubricantes y crema vaginal.
Además, también se solicita la
entrega de paños húmedos, los cuales se encuentran expresamente excluidos del
PBS por la Resolución 244 de 2019 y que, en su concepto, contribuirían en su
salud.
iii.     La señora Policarpa
Bárbara Fajardo de Cantero (T-7.478.154) tiene 90 años
de edad y ha sido diagnosticada con “esclerosis
subyacente”[109], “artritis reumatoide”[110], se encuentra “discapacitada
en camilla”[111], y fue
operada de una colostomía[112]. La
parte accionante pretende que se ordene una atención integral en salud, el
suministro de medicamentos, transporte, pañales, una silla de ruedas, citas médicas,
bolsas de colostomía y atención de una enfermera 24 horas, pues, a su juicio,
estos son insumos y servicios que requiere para sobrellevar con dignidad las
consecuencias de sus enfermedades.
iv.     El señor Eutimio
Prada Zapata  (T-7.462.650) tiene 88 años de edad y ha
sido diagnosticado con “catarata senil nuclear”[113],
“presencia de derivación aortocoronaria”, “hipertensión
esencial (primaria)”[114], “fractura
de los cuellos femorales, reducidas mediante material de osteosíntesis. Pérdida
del espacio articular de ambas coxofemorales asociada a esclerosis y
despulimiento del margen externo de los acetábulos”[115], y “tumor maligno de la próstata” [116]. Además, es una persona que se encuentra “postrada
en cama”[117]. Con
la tutela se solicita la entrega de medicamentos, de una cama hospitalaria,
pañales, paños húmedos, crema antipalñitis, la asignación de una ambulancia y
una enfermera 24 horas. Esto debido a que, la parte accionante considera que
los insumos y servicios solicitados incidirían positivamente en la calidad de
vida y dignidad humana del señor Prada Zapata.
2)       En audiencia
pública que esta Corte efectuó el 6 de diciembre de 2018 con motivo del
seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008,[118] la Supersalud manifestó que en su
rol jurisdiccional presenta un grave atraso en los trámites y que, por ende, la
culminación de un proceso a su cargo se puede demorar más que una acción de
tutela. Esta Corte ha considerado que dicha situación afecta la eficacia del
mecanismo ante la Supersalud, pues sería desproporcionado exigirle a una
persona en situación de vulnerabilidad que acuda ante un medio de defensa que
se sabe que aún no está descongestionado.[119]
3)      Pese a que la Ley
1949 de 2019 introdujo diferentes cambios con los cuales se buscó mejorar la
eficacia de la función jurisdiccional de la Supersalud, lo cierto es que la
verdadera eficacia de tal mecanismo se mide, según cada caso, con el
cumplimiento de las siguientes dos garantías mínimas:
(i) debe ser un recurso a disposición de cualquier persona, que proteja y
garantice materialmente el goce efectivo del derecho; y, (ii) la protección
ofrecida debe ser pronta y cumplida. De lo contrario, no solo se estaría
obstruyendo el goce del derecho a la salud, sino también el derecho al acceso a
la administración de justicia. Al respecto, se resalta que el derecho a la
salud ha sido amplia y claramente reconocido como un derecho fundamental en la
jurisprudencia de la Corte y, hoy en día, en la Ley Estatutaria 1751 de 2015.
4)      Así las cosas, se
observa que a ninguno de los procesos que conoce la Supersalud le
aplica, en la actualidad, un término tan expedito como el de los diez días en
que debe ser fallada una acción de tutela.[120] Al
respecto, se tiene que el término más corto contemplado por la ley para casos
como el presente es el de veinte días.[121] En
consecuencia, es claro que, aunque pueda parecer un aspecto formal, esos diez
días de diferencia pueden ser determinantes en los casos en que la vida, el
bienestar y la dignidad de una persona dependen de una decisión judicial
pronta, lo cual es común cuando se está solicitando la protección del derecho a
la salud.
5)      Las acciones de
tutela no fueron presentadas directamente, sino mediante agentes oficiosos.
Sobre este aspecto, la jurisprudencia Constitucional ha identificado que la
figura de la agencia oficiosa en el marco del mecanismo jurisdiccional ante la
Supersalud opera de una forma más estricta y onerosa en comparación con el
procedimiento en sede de tutela.[122] Por este motivo, cuando la tutela
se presenta mediante un agente oficioso, se entiende que el mecanismo ante la
Superintendencia se torna ineficaz, debido a las inequitativas exigencias que
tendrían que cumplir los agentes oficiosos si tuvieran que acudir ante dicha
entidad.
De conformidad con lo expuesto, se
encuentran cumplidos todos los requisitos de procedencia de la acción de tutela
en los expedientes acumulados y, en consecuencia, corresponde plantear el
problema jurídico de los casos, la estructura de la decisión y realizar el
correspondiente pronunciamiento de fondo.
3.  Cuestión previa a los problemas
jurídicos - Carencia actual de objeto
Antes de formular los problemas
jurídicos de los expedientes acumulados, la Sala debe señalar que la carencia
actual de objeto por hecho superado se configura cuando durante el trámite de
tutela las acciones u omisiones que amenazaban al derecho fundamental invocado
desaparecen por la satisfacción de la pretensión que sustenta la acción de
tutela. Dada esta situación, se considera que la orden a impartir por el juez
constitucional pierde su razón de ser. Al respecto, se ha aclarado que pese a
la existencia del hecho superado, es posible adelantar el estudio del asunto
sometido a su conocimiento, con el fin de determinar el alcance de los derechos
fundamentales en cuestión[123].
En el caso de la señora Fajardo de
Cantero (T-7.478.154) se configuró una carencia actual de
objeto por hecho superado. Esto debido a que con el escrito de tutela se
solicitó, entre otras cosas, la asignación de una enfermera 24 horas, y en sede
de revisión la hija de la señora Fajardo de Cantero manifestó que la E.P.S. actualmente
está cumplimiento con la orden de enfermera 24 horas prescrita por el médico
tratante[124]. En consecuencia, la Sala advierte
la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado, solamente
frente a la pretensión de enfermera 24 horas, lo cual se declarará en la parte
resolutiva de la presente providencia. Sin perjuicio de lo expuesto, resulta procedente
realizar el correspondiente análisis de fondo frente a las demás pretensiones
planteadas en la tutela de la señora Fajardo de Cantero.
4.  Presentación de los problemas
jurídicos y estructura de la decisión
Teniendo en cuenta los antecedentes de
cada uno de los casos acumulados, la Sala Segunda de Revisión encuentra que las
acciones de tutela que se revisan persiguen el amparo de los derechos
fundamentales a
la vida, seguridad social y salud de sujetos de especial protección
constitucional, como son los niños y las personas de la tercera edad. Además, se
observa que las acciones de tutela objeto de revisión tienen en común y en
particular las siguientes pretensiones:
No.
Servicio o
tecnología en salud solicitado
Niña González
Poveda
Señora Burgos de García
Señora Fajardo de
Cantero
Señor Prada Zapata
(Magisterio)
1
Guantes de manejo
X
X
2
Pañales
X
X
X
3
Paños húmedos
X
X
X
4
Medicamentos formulados
X
X
X
X
5
Atención integral en salud
X
X
X
7
Exoneración de cuota
moderadora y copagos
X
8
Transporte, alojamiento y
alimentación
X
X
9
Silla de ruedas
X
10
Cama hospitalaria
X
11
Crema antipañalitis no
prescrita
X
12
Enfermera 24 horas
X
13
Derecho a elegir IPS
X
Así
las cosas, le corresponde a esta Sala de Revisión definir, en primer lugar, si una
EPS vulnera los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección que
sufre graves padecimientos de salud al: (i) no suministrarle servicios o
tecnologías en salud no excluidos de la financiación con recursos públicos, tales como guantes de
manejo, pañales, medicamentos prescritos por el médico, transporte, alojamiento
y alimentación, o silla de ruedas, por considerar que estos no hacen parte de
la cobertura de la Unidad de Pago por Capitación, o con el argumento de no
existir orden médica; (ii) no suministrar paños húmedos, con fundamento en que
son un insumo expresamente excluido[125]  de la financiación con recursos
públicos; (iii) no permitir la continuidad del tratamiento médico en una IPS
recomendada por el médico tratante, con el argumento de que no hace parte de su
red de prestadores; (iv) no brindarle una atención integral en salud, con
sustento en que no es posible ordenar de manera indeterminada que la
entidad de salud asuma los costos de servicios que ni siquiera han sido
solicitados; y (v) no exonerarle del pago de cuotas de manejo y copagos, al
estimar que el diagnóstico no corresponde a una enfermedad de alto costo.
En
segundo lugar, corresponde establecer si una entidad de salud del régimen
especial del Magisterio vulnera los derechos fundamentales de un sujeto de
especial protección: (i) al no entregarle medicamentos incluidos
y no incluidos expresamente en su plan de beneficios, cama hospitalaria y
crema antipañalitis, y no asignarle una enfermera 24 horas y servicio de
transporte, con el
argumento de no contar con una orden médica; y (ii) al no otorgarle el
suministro de pañales y paños húmedos, al considerar que su reglamento los
excluye de la financiación con recursos públicos.
Con
el fin de analizar y responder los anteriores problemas jurídicos, la Sala: (i)
reiterará su jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la salud de los niños,
las personas de la tercera edad o con enfermedades huérfanas, el derecho a un
diagnóstico efectivo, los alcances de una solicitud de atención integral en
salud, y el derecho a elegir IPS; (ii) recordará los fundamentos con los cuales la jurisprudencia
avala la exoneración de cuotas moderadoras y copagos en el caso de enfermedades
huérfanas; (iii) se referirá de manera general a los servicios y
tecnologías en salud incluidos, no incluidos expresamente y excluidos[126]  de
financiamiento con recursos públicos; (iv) caracterizará de manera particular
los servicios y tecnologías en salud que son objeto de pronunciamiento; (v)  explicará
las características del régimen especial en salud del Magisterio; y (vi) finalmente, aplicará las
reglas jurisprudenciales pertinentes para la solución de cada uno de los casos.
5.  Reiteración de jurisprudencia sobre
derecho a la salud, diagnóstico efectivo, atención integral en salud, y derecho
a elegir IPS
5.1. Sobre el derecho a la salud. La
salud es un derecho de carácter fundamental autónomo e irrenunciable,[127]
de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 1751 de 2015 y lo
desarrollado por la jurisprudencia constitucional. Está compuesto por los siguientes
cuatro elementos esenciales: disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y
calidad. Sobre la disponibilidad, esta Corporación ha explicado que el Estado
tiene el deber de garantizar la existencia de medicamentos esenciales, establecimientos,
bienes, servicios, tecnologías, instituciones de salud y personal profesional.
La aceptabilidad hace referencia a que el sistema debe prestar el servicio de
salud adecuado para las personas según su etnia, comunidad, situación sociocultural,
género y ciclo de vida. La accesibilidad responde a que se debe garantizar el
acceso físico, geográfico, económico y a la información de los servicios de
salud para toda población. Finalmente, en cuanto a la calidad que se debe
garantizar en el derecho a la salud, la jurisprudencia ha resaltado la
necesidad de una atención integral en salud que sea apropiada desde el punto de
vista médico y técnico, con personal idóneo y calificado, que se adecue a las
necesidades de los pacientes[128].
Esta Corte ha identificado diferentes
situaciones con las que se vulnera el derecho fundamental a la salud, entre las
cuales se destacan las siguientes: (i) cuando la entidad prestadora del
servicio de salud no garantiza oportunamente un servicio incluido en el PBS[129];
(ii) cuando las barreras administrativas no permiten el acceso a tratamientos e
interrumpe procedimientos necesarios e indispensables para la salud del
paciente; (iii) cuando hay demora injustificada en la práctica de un servicio o
tecnología que el paciente requiere con urgencia[130];
(iv) cuando los médicos se demoran o rehúsan establecer un diagnóstico o la
prescripción de un tratamiento efectivo para el paciente[131].
El
artículo 44 de la Constitución Política prevé que los derechos de los niños
prevalecen sobre los de los demás y que el estado debe asistirlos y protegerlos
para asegurar su desarrollo armónico, integral y el pleno ejercicio de sus
garantías. El artículo 11 de la Ley
Estatutaria 1751 de 2015 establece la especial protección que el Estado debe
brindar a “niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de
embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la
población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas
y personas en condición de discapacidad” (subrayas fuera de texto). Con
relación a las personas de la tercera edad, esta Corte ha señalado que el
estado les debe garantizar la prestación, continua, permanente y eficiente de
los servicios de salud que requieran, dado que es innegable que tienen derecho
a una protección reforzada en salud[132]. En el
caso particular de las personas con enfermedades huérfanas, el artículo 140 de
la Ley 1438 de 2011 establece que son aquellas crónicamente debilitantes,
graves, que amenazan la vida, y la Resolución 5265 de 2018 señala el listado de
las enfermedades catalogadas como huérfanas.
5.2. Derecho
a un diagnóstico efectivo[133]. Ahora bien, la
Corte también ha señalado que una faceta del derecho fundamental a la salud es
el derecho al diagnóstico.[134] El objetivo de esta garantía es establecer
el acceso a tratamientos, medicamentos, exámenes e insumos que se requieren
con necesidad para restablecer la salud del paciente. Por tanto, aunque un juez de tutela no podría abarcar
la órbita de acción que le compete a un profesional de la salud para ordenar
directamente el reconocimiento de un servicio o tratamiento que no ha sido
previamente diagnosticado, lo que excepcionalmente sí podría hacer, en caso de
existir un indicio razonable de la afectación de salud, es ordenar un amparo en
la faceta de diagnóstico. Es decir, el juez constitucional excepcionalmente
podría resolver en sede de tutela que la Empresa Promotora de Salud
correspondiente, por medio de los profesionales pertinentes, emita un diagnóstico
efectivo, con el cual se garantice una valoración oportuna sobre las
dolencias que aquejan al paciente, la determinación de la enfermedad que padece
y el establecimiento de un procedimiento médico específico a seguir para lograr
el restablecimiento de su salud.[135]
Al respecto, la jurisprudencia de esta Corte ha evidenciado que el derecho a un
diagnóstico efectivo es vulnerado, entre otros casos, cuando las EPS o sus
médicos adscritos demoran o se rehúsan a establecer un diagnóstico para el
paciente, así como la prescripción de un tratamiento para superar una
enfermedad.[136]
5.3.
Alcances del principio de integralidad. El artículo 8 de la Ley
Estatuaria de Salud también dispone que el servicio de salud debe responder al
principio de integralidad, esto es, que debe ser prestado de manera eficiente[137], con
calidad[138] y de
manera oportuna[139],
antes, durante y después de la recuperación de la salud del paciente[140]. En
la Sentencia C-313 de 2014 se explicó que el principio de integralidad es
transversal en el Sistema de Salud y determina su lógica de funcionamiento. Al
respecto, se aclaró que el principio de integralidad no solo implica que se
debe garantizar la prestación de los servicios y tecnologías necesarios para
superar la afectación de la salud, sino también para sobrellevar la enfermedad
manteniendo la integridad del paciente, de modo que su entorno sea tolerable y
adecuado[141].
Esta
Corte ha explicado que es posible que por medio de la acción de tutela se ampare
la garantía de una atención integral en salud cuando el objetivo es asegurar
una atención en conjunto de los servicios y tecnologías que se requieren ante
las afectaciones de salud un paciente que han sido previamente determinadas por
el médico tratante. Los alcances de dicho amparo serán determinados por el juez
constitucional quien deberá concretar la orden al conjunto de prestaciones que
conforman la garantía integral del derecho a la salud. Esto es relevante,
debido a que el amparo que garantice una prestación integral del servicio de
salud debe contener indicaciones precisas que concreten la decisión del juez de
tutela, con el fin de evitar órdenes indeterminadas, o el reconocimiento de
prestaciones futuras inciertas[142].
La garantía de una atención integral ha
sido reconocida por esta Corporación, entre otros: (i) en casos en los que está
en riesgo la situación de salud de sujetos de especial protección
constitucional, como es el caso de los menores de edad[143], de los adultos mayores[144] o de las personas con enfermedades
huérfanas[145], entre
otros; (ii) cuando se requieren prestaciones incluidas o no incluidas en el PBS[146]; (iii) en situaciones en las cuales las
personas evidencian condiciones de salud extremadamente precarias e indignas[147]; o (iv)
ante situaciones en las que se prueba que la EPS ha actuado negligentemente en
la prestación del servicio de salud[148].
5.4. Derecho
a elegir IPS. La jurisprudencia constitucional ha explicado que
los afiliados a una EPS tienen derecho a elegir la IPS que les prestará los
servicios de salud, pero que esta elección se debe realizar, en principio,
entre las IPS que pertenecen a la red de servicios de la EPS a la que se
encuentran afiliados. Esto con fundamento en lo previsto en los artículos 153[149], 156 y 159 de la Ley 100 de 1993, de los
cuales se deduce que la libertad de escogencia es uno de los principios
fundamentales del SGSSS[150].
6.  Fundamentos con los cuales la
jurisprudencia avala la exoneración de cuotas moderadoras y copagos en el caso
de enfermedades huérfanas
Las cuotas moderadoras son pagos que
los afiliados cotizantes y sus beneficiarios deben efectuar al utilizar el
sistema de salud, cuyo monto se define según su situación socioeconómica, y que
tienen por objeto racionalizar y sostener el uso del sistema de salud. Se
encuentran previstas en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 y son reguladas
por el Acuerdo 260 de 2004[151] del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud. De otro lado, los copagos son aportes en dinero que aplican
única y exclusivamente a los afiliados beneficiarios en salud y corresponden a
una parte del valor del servicio que reciben, de conformidad con lo dispuesto
en el Acuerdo 260 de 2004. Su finalidad es generar financiación al SGSSS y
proteger su sostenibilidad.
Con relación a las enfermedades
huérfanas[152], la jurisprudencia constitucional
ha concluido que “toda persona que padezca una enfermedad calificada de alto
costo, en las que se incluye las enfermedades denominadas huérfanas, adquiere
el estatus de sujeto de especial protección constitucional y se encuentra
eximida de la obligación de realizar el aporte de copagos, cuotas moderadoras o
cuotas de recuperación, independientemente de si se encuentra inscrito en el
régimen contributivo o subsidiado”[153]. Esto encuentra fundamento en que:
(i) El parágrafo 2 del artículo 6 del
Acuerdo 260 de 2004 establece que se debe excepcionar el pago de copagos cuando
el usuario se somete a las prescripciones regulares de un programa especial de
atención integral en salud para patologías específicas, como puede ser el caso
de una enfermedad huérfana. En efecto, dicho parágrafo establece: “Si el
usuario está inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa
especial de atención integral para patologías específicas, ene l cual dicho
usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar
a cobro de cuotas moderadoras en dichos servicios”.
(ii) El artículo 7 del Acuerdo 260 de
2004 establece que se debe excepcionar el pago de copagos cuando el paciente
sea diagnosticado con una enfermedad catastrófica o de alto costo. En efecto,
el mencionado artículo 7 dispone: “servicios sujetos al cobro de copagos.
Deberán aplicarse copagos a todos los servicios contenidos en el plan
obligatorio de salud, con excepción de: 1. Servicios de promoción y prevención.
2. Programas de control en atención materno infantil. 3. Programas de control
en atención de las enfermedades transmisibles. 4. Enfermedades catastróficas
o de alto costo. 5. La atención inicial de urgencias. 6. Los servicios
enunciados en el artículo precedente” (subrayado fuera del texto original).
(iii) Las resoluciones 5521 de 2013[154],
3974 de 2009[155] y 6408 de 2016[156]
del Ministerio de la Protección Social señalan una lista de enfermedades,
procedimientos, eventos o servicios que se consideran como de alto costo, sin
incluir una definición o criterio determinante para establecer lo que comprende
una enfermedad de alto costo[157]. El alcance de las enfermedades de
alto costo no es un asunto completamente resuelto dentro de la normatividad
nacional, debido a que si bien existe reglamentación que hace referencia a
estas enfermedades, no se puede considerar que se trate de enfermedades
taxativamente definidas[158]. Teniendo en cuenta que la Ley 1438
de 2011 establece que el Gobierno Nacional debe realizar actualización del  Plan
de Beneficios en Salud -PBS- y que se debe evaluar de forma integral el SGSSS
con el fin de complementarlo, es viable afirmar que la clasificación de las
enfermedades de alto costo está supeditada a la vocación de actualización del
SGSSS.
Así las cosas, se observa que el
artículo 4 del Decreto 1954 de 2012[159] establece un reporte inicial de los
datos del censo de pacientes con enfermedades huérfanas a la Cuenta de Alto
Costo[160]. En otras palabras, incluyó a las
enfermedades huérfanas en la mencionada Cuenta de Alto Costo, de lo cual se
infiere que las enfermedades huérfanas han sido reconocidas por la regulación
del sistema de salud como enfermedades de alto costo[161]. Además,
la Cuenta de Alto Costo fue creada mediante el Decreto 2699 de 2007, como el
organismo encargado de administrar financieramente los recursos que las EPS de
los regímenes contributivo y subsidiado, y demás Entidades Obligadas a
Compensar (EOC), destinen para el cubrimiento de la atención de las
enfermedades ruinosas y catastróficas. En este orden, en sentencias como, por
ejemplo,  la T-399 de 2017 se ha concluido que la inclusión de las enfermedades
huérfanas a la mencionada Cuenta se infiere de su reconocimiento en el marco
legal vigente como enfermedades de alto costo.
7.  Servicios
y tecnologías en salud incluidos, no incluidos expresamente y excluidos de
financiamiento con recursos públicos
El artículo 15 de la Ley Estatutaria 1751
de 2015 establece que el SGSSS garantizará el derecho fundamental a la salud
por medio de “la prestación de servicios y tecnologías estructurados sobre
una concepción integral de la salud”. Al respecto, se dispone que: (i) en
términos generales, los recursos públicos asignados para la salud (en adelante
RPAS) podrán destinarse para financiar los servicios y tecnologías que se
requieran para la atención de una enfermedad y, (ii) a manera de excepción, los
RPAS no podrán destinarse para financiar servicios y tecnologías que se
encuentren explícitamente excluidas por el Ministerio de Salud y Protección
Social. En otras palabras, la Ley Estatutaria dispone una concepción integral
del derecho a la salud, según la cual todo servicio o tecnología que no esté
expresamente excluido, se entiende incluido y, por ende, debe prestarse[162].
Como consecuencia de esta regulación,
el mencionado Ministerio profirió: (i) la Resolución 5592 de 2015, por medio de
la cual actualizó el conocido Plan Obligatorio de Salud -POS-[163],
de tal manera que se comenzó a llamar Plan de Beneficios en Salud con cargo a
la Unidad de Pago por Capitación -PBS o PBSUPC- (recientemente actualizada
con la Resolución 3512 de 2019[164]);
(ii) la Resolución 3951 de 2016, mediante la cual se estableció el
procedimiento de prescripción y pago de servicios y tecnologías no cubiertas
por el PBSUPC (actualmente la Resolución 1885 de 2018[165]);
y (iii) la Resolución 5267 de 2017, con la cual se adoptó el listado de
servicios y tecnologías excluidos de financiación con RPAS (recientemente
actualizada con la Resolución 244 de 2019).
Así las cosas, se observa que el
SGSSS prevé tres posibilidades sobre los servicios y tecnologías en salud[166]:
(i)  Que estos se encuentren incluidos en el PBS y, por tanto, deben ser
suministrados y financiados con RPAS (Resolución 5857 de 2018).
(ii)  Que estos no estén expresamente incluidos en el PBS y, por ende,
deben ser autorizados mediante un trámite de recobro (Resolución 1885 de 2018).
(iii) Que estos sean expresamente excluidos del PBS, en cuyo caso, en
principio, no podrán ser financiados con RPAS (Resolución 244 de 2019).
Esta diferenciación entre servicios y
tecnologías en salud expresamente incluidos, no expresamente incluidos y
expresamente excluidos del PBS obedece a que existen diferentes fuentes de
financiación de los servicios y tecnologías en salud, y normatividad aplicable
para cada categoría.
De esta forma, resulta pertinente
explicar los alcances de estas posibilidades, como se indica continuación.
7.1. Servicios y tecnologías
incluidos en el PBS - Resolución 5857 de 2018. Cuando un médico tratante de
la EPS formula un servicio y tecnología incluida en el PBS, dicha entidad no
puede negar su suministro. Las coberturas del régimen subsidiado son las mismas
que las del régimen contributivo.
7.2. Servicios y tecnologías no
incluidos expresamente en el PBS - Resolución 1885 de 2018. De conformidad
con lo ya expuesto, según lo previsto en el artículo 15 de la Ley Estatutaria
1751 de 2015, por regla general, los servicios y tecnologías que no se
encuentren expresamente excluidos[167], deben ser prestados a los pacientes, así no se encuentren explícitamente
incluidos en el PBS[168]. Por tal motivo, la Resolución 1885
de 2018 estableció el procedimiento administrativo con el cual se define el
acceso, reporte de prescripción y suministro de servicios y tecnologías no incluidas
en el PBS, entre otras[169]. Además, dicha Resolución reguló el
correspondiente procedimiento de recobro ante la Administradora
de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante
ADRES). La jurisprudencia constitucional[170] ha dicho que el juez de
tutela puede autorizar el suministro de elementos no incluidos expresamente en
el PBS cuando se acredite que:
(i)
La falta del servicio médico vulnera o amenaza
los derechos a la vida o a la integridad personal de quien lo requiere.
(ii)
El servicio no puede ser sustituido por otro que
se encuentre incluido en el Plan de Beneficios en Salud.
(iii)      Ni el interesado ni su núcleo familiar pueden costear las sumas que
la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra
autorizada a cobrar y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie[171].
(iv)
El servicio médico ha sido ordenado por un
médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
a quien lo solicita, o se puede deducir razonablemente que la persona requiere
dicho servicio.
7.3. Servicios y tecnologías excluidos
del PBS - Resolución 244 de 2019. El artículo 15 de la Ley Estatutaria en
Salud estableció los parámetros[172] para definir los servicios y
tecnologías que deben ser excluidos de ser financiados con RPAS. El parágrafo
tercero del citado artículo 15 previó que “bajo ninguna circunstancia deberá
entenderse que los criterios de exclusión definidos en el presente artículo,
afectarán el acceso a tratamientos a las personas que sufren enfermedades raras
o huérfanas”. Además, se le asignó al Ministerio de Salud y Protección
Social la obligación de regular y adelantar un procedimiento con el cual se
determinen las mencionadas exclusiones. Al respecto, se indicó que el trámite
para definir las exclusiones debe estar precedido por la participación de la
comunidad y de expertos en el área de la salud, quienes deben emitir un
concepto científico que soporte la decisión de exclusión. Por lo expuesto, se
profirió la Resolución 330 de 2017 con la cual se adoptó el procedimiento técnico-científico
y participativo para la determinación de las exclusiones. En cumplimiento del
referido procedimiento, actualmente se encuentra vigente la lista de
exclusiones de la Resolución 244 de 2019.
Esta Corte, en la Sentencia C-313 de
2014[173], estudió el contenido material del
mencionado artículo 15 y resolvió declararlo exequible bajo el entendido “de
que no puede dar lugar a menoscabar la acción de tutela como mecanismo de
protección de los derechos fundamentales”. Al respecto, se aclaró que el
juez de tutela tiene la facultad de inaplicar las normas que regulan las
exclusiones cuando concurran las siguientes condiciones:
“a.     Que la
ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de
los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se
pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que
impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.
b.     Que no
exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que
supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo
vital del afiliado o beneficiario.
c.      Que el
paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo
del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su
suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o
programas de atención suministrados por algunos empleadores.
d.     Que el
medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado
por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe
estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el
suministro”.
En aplicación de la citada regla
jurisprudencial, esta Corte ha proferido diferentes sentencias de las cuales se
destacan las siguientes premisas que el juez de tutela debe considerar al
momento de inaplicar una exclusión: (i) no basta la
orden del médico tratante adscrito a la EPS para que con esta se autorice un
servicio excluido[174],
además se requiere el cumplimiento de los otros citados requisitos de la
Sentencia C-313 de 2014[175]; y (ii) la orden médica es relevante para establecer objetivamente
si el servicio, tecnología o medicamento excluido[176] es pertinente para el tratamiento que
requiere el paciente, y para evidenciar si el PBS contempla alternativas aptas
con las cuales se pueda suplir la exclusión solicitada[177].
Además, el análisis de fondo que
puede realizar el juez de tutela en casos de exclusiones, resulta de particular
importancia debido a que el SGSSS no regula un procedimiento judicial o
administrativo con el cual sea posible requerir el suministro de lo excluido[178]. Esto se fundamenta en que: (i) como
ya se explicó, la Superintendencia no tiene competencia jurisdiccional para
conocer pretensiones sobre exclusiones; y (ii) el procedimiento de autorización
y recobro previsto en la Resolución 1885 de 2018 no aplica para el caso de las
exclusiones. Ello dado
que:
a) El numeral 2 del artículo 23 de la citada Resolución establece que la
Junta de Profesionales de la Salud (en adelante JPS) no puede aprobar la
prestación solicitada cuando esta se enmarque en los lineamientos del artículo
15 de la Ley 1751 de 2015 o, ya haga parte del listado de exclusiones.
b) El numeral 5 del artículo 23 de la citada Resolución dispone que un
criterio de aprobación que la JPS debe verificar es que se hayan agotado las
alternativas del PBS, esto indica que se debe verificar que se trate de
servicios o tecnologías no incluidos expresamente[179] en
el PBS.
c) La lógica de la Resolución en cita evidencia que está principalmente
concebida para atender los casos de no incluidos expresamente[180]
en el PBS, pues se entienden como no financiados con recursos de la UPC.
d) Se observa que el numeral 10 del artículo 3 de la Resolución en comento,
indica que las exclusiones son “prestaciones no financiadas con recursos del
Sistema de Salud”, y el artículo 1° de dicha Resolución dice que su objeto
son principalmente las “tecnologías en salud no financiadas con recursos de
la UPC”, sin mencionar a las primeras. En efecto, el texto de la Resolución
evidencia que los conceptos en cita son diferentes y, además, en este no se
vuelve a mencionar a las “prestaciones no financiadas con recursos del
Sistema de Salud”[181].
Aunado a todo lo expuesto, como ya se
indicó, de no cumplirse el requisito de tener una orden médica, el juez de
tutela, excepcionalmente, podría ordenar un amparo en la faceta de diagnóstico,
en caso de existir un indicio razonable de la afectación de salud. En otras
palabras, el juez de tutela, eventualmente, podría ordenar a la EPS
correspondiente que, por medio de sus médicos adscritos, emita un diagnóstico
efectivo, con el cual se determine si se requiere con necesidad el servicio o
tecnología expresamente excluido[182]..
No obstante lo anterior, es oportuno
recordar que, tal y como se explicó en la Sentencia T-491 de 2018[183],
existen casos en los que el juez de tutela puede, de forma excepcional, “llegar
al convencimiento de que la persona requiere de un servicio, un insumo o tratamiento
médico, en atención a sus particulares necesidades y a las enfermedades que
padece”. Al respecto, se consideró que “hay situaciones en las que el
juez constitucional debe prescindir de la prescripción médica para procurarle a
la persona el acceso a una prestación que necesita, pues, salta a la vista que,
de no proveérsele, las consecuencias negativas para este serian apenas obvias;
principalmente, en situaciones en las que el riesgo de sufrirlas se
potencializa en razón de factores socioeconómicos, cuando los recursos de los
que dispone –él o su núcleo familiar- carecen de la entidad suficiente para
mitigar el daño ocasionado por la ausencia del elemento pretendido, tenga o no
carácter medicinal”[184].
8.  Caracterización
de los servicios y tecnologías en salud pretendidos
Bajo
los parámetros expuestos, a continuación, se explica de forma particular cada
uno de los servicios o tecnologías en salud que son objeto de debate en los
expedientes acumulados:
(i)
Pañales. No fueron excluidos de financiación con recursos públicos por parte
de la Resolución 244 de 2019. Al respecto, se aclara que los pañales no se
pueden incluir dentro de la categoría de “insumos de aseo” que prevé la
citada Resolución, debido a que las exclusiones del PBS deben ser interpretadas
de manera restrictiva, en razón al procedimiento específico que se requiere
efectuar para su determinación[185]. Además, no se encuentran expresamente incluidos en el PBS, en
consecuencia, son un insumo no incluido expresamente[186]
en el PBS. Sobre este insumo se ha dicho que si bien es cierto que por sí mismo
no contribuye directamente a la recuperación o curación definitiva de la
patología del paciente, no se puede ignorar que sí tiene una incidencia
positiva[187].
(ii)
Guantes y gasas. No fueron excluidos de financiación
con recursos públicos por parte de la Resolución 244 de 2019. Al respecto, se
aclara que los guantes y las gasas no se pueden incluir dentro de la categoría
de “insumos de aseo” que prevé la citada Resolución, debido a que las
exclusiones del PBS deben ser interpretadas de manera restrictiva, en razón al
procedimiento específico que se requiere efectuar para su determinación[188]. Además, no se encuentran
expresamente incluidos en el PBS, en consecuencia, son un insumo no incluido
expresamente[189] en el PBS.
(iii)
Silla de ruedas. No fueron excluidas de financiación
con recursos públicos por parte de la Resolución 244 de 2019. Tampoco fueron
incluidas dentro del PBS. Al respecto se observa que el parágrafo 2 del
artículo 59 de la Resolución 5857 de 2018 o PBS, aclara que las sillas de
ruedas no se financiaran con recursos de la UPC. En consecuencia, las sillas de
ruedas se enmarcan en la categoría de servicio o tecnología no incluida en el
PBS.
(iv)
Paños húmedos. Se encuentran expresamente excluidos
de financiación con recursos públicos, según lo previsto en la Resolución 244
de 2019. Sin embargo, como ya se explicó, el juez constitucional está facultado
para evaluar la viabilidad de su concesión, según las circunstancias del caso
en concreto.
(v)
Medicamentos prescritos por el
médico. Los medicamentos formulados por el
médico tratante pueden estar incluidos en el PBS, no incluidos expresamente[190] en
el PBS, o encontrarse expresamente excluidos mediante la Resolución 244 de
2019, por tanto, su naturaleza dependerá del caso en concreto.
Un medicamento debe ser, en principio, ordenado por un médico adscrito a
la EPS. No obstante, esta Corte ha aceptado que en ciertas circunstancias
señaladas por la jurisprudencia, el criterio o prescripción de un médico
particular o externo también pueda ser vinculante para la EPS[191]. De
igual forma, es posible que en circunstancias excepcionales se requiera la
intervención del juez constitucional para analizar la viabilidad de conceder un
medicamento no formulado[192].
(vi)
Transporte, alojamiento y
alimentación. Los artículos
120 y 121 de la Resolución 5857 de 2018 establecen que el PBS cubre: (i) el
traslado en ambulancia en casos de urgencias, entre IPS y para atención
domiciliaria sí el médico lo prescribe; (ii) el transporte en un medio distinto
a una ambulancia para acceder a una atención contenida en el PBS no disponible
en el lugar de residencia; y (iii) el transporte “cuando el usuario deba
trasladarse a un municipio distinto al de su residencia para recibir los
servicios [de atención paliativa], cuando existiendo estos en su
municipio de residencia, la EPS o la entidad que haga sus veces no los hubiere
tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios”. De otro
lado, la Resolución 244 de 2019 no excluye alguna faceta particular del
servicio de transporte. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado
que el juez de tutela puede ordenar el servicio de transporte cuando se trate
de un caso diferente a los previstos en la Resolución 5857 de 2018, siempre que
se verifique que: (i) el servicio fue autorizado directamente por la EPS; (ii)
ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos para
pagar el valor del traslado; y (iii) de no efectuarse la remisión se pone en
riesgo la vida del usuario[193].
Las pretensiones de transporte usualmente
están acompañadas de la petición de alojamiento y alimentación. Esta Corte ha
explicado que el alojamiento y la alimentación no son servicios médicos y, en
principio, sus costos deben ser asumidos por el usuario o su familia. No
obstante, se ha aceptado que excepcionalmente se ordene su financiamiento
cuando: (i) se constate que ni los pacientes ni su familia cercana cuentan con
la capacidad económica suficiente para asumir los costos; (ii) se evidencie que
negar la solicitud de financiamiento implica un peligro para la vida, la
integridad física o el estado de salud del paciente; y, (iii) particularmente en
las solicitudes de alojamiento, se debe comprobar que la atención médica
en el lugar de remisión exige “más de un día de duración”[194].
Esta Corte ha considerado que las EPS
también deben costear los gastos de traslado, alimentación y alojamiento de un
acompañante si: (i) se verifica que el usuario es “totalmente dependiente de
un tercero para su desplazamiento”; (ii) requiere de atención “permanente”
para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores
cotidianas; y (iii) ni él ni su núcleo familiar tienen la capacidad económica
para asumir los costos y financiar su traslado[195].
9.  Características del régimen especial
en salud del Magisterio
El artículo 279 de la Ley 100 de 1993
establece que el Sistema Integral de Seguridad Social cuenta con unos regímenes
de carácter especial cuyos titulares se encuentran excluidos de la aplicación
del régimen general. Entre estos se encuentra el Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), el cual se rige por sus propios
estatutos, según lo previsto en la Ley 91 de 1989. El FOMAG es una cuenta
especial de la Nación, con independencia patrimonial, la cual tiene la
obligación de garantizar la prestación de los servicios médicos-asistenciales
requeridos por los docentes y sus beneficiarios, de conformidad con las
instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. Los recursos del
FOMAG deben ser manejados por una fiduciaria, la cual actualmente es
Fiduprevisora S.A. El Decreto 2831 de 2005 establece que la implementación de
las políticas generales en materia de prestación de servicios de salud de los
docentes funcionará según los lineamientos del comité regional que se designe
en cada entidad territorial[196]. Fiduprevisora S.A. tiene la
obligación de contratar las entidades que garanticen la prestación de los
servicios de salud, las cuales deben asumir la gestión del servicio de la salud
de los docentes. La jurisprudencia constitucional ha aclarado que el carácter
excepcional del régimen de seguridad social del Magisterio no puede desconocer
los principios generales de la seguridad social, ni los principios y valores
que en materia de salud se establecen en la Constitución Política[197].
Este régimen especial cuenta con: (i)
un Plan Integral de Salud, previsto en el Acuerdo 04 de 2004, según el cual se
debe ofrecer una atención o tratamiento para todo tipo de patología sin
restricción[198]; (ii) una lista de exclusiones[199], en la cual los pañales se encuentran
expresamente excluidos. En dicha lista no se excluye expresamente a los paños
húmedos, la cama hospitalaria, el transporte o la enfermera 24 horas; y (iii) una
regla según la cual “Todo lo que no está explícitamente excluido se
considera incluido” [200].
La
jurisprudencia constitucional ha considerado que para los casos del régimen
especial del Magisterio es posible aplicar reglas similares a las que se han
establecido para el SGSSS. En el caso de las exclusiones que prevé el régimen
especial del Magisterio, esta Corte ha aplicado las mismas reglas
jurisprudenciales que se han desarrollado en el sistema general, con el fin de
definir los casos en los que es posible inaplicar la regla de la exclusión[201].
10.
Aplicación de las referidas reglas
jurisprudenciales para la solución de los casos acumulados
10.1.
Expediente T-7.462.041 de Nicole Mariana González Poveda
Teniendo en cuenta los antecedentes
del caso de la niña Nicole Mariana González Poveda y las reglas
jurisprudenciales aplicables, la Sala encuentra que son procedentes las
pretensiones de esta acción de tutela, con excepción de la solicitud de paños
húmedos, frente a la cual se concederá un amparo al derecho a la salud en la
faceta de diagnóstico, al existir un indicio razonable de la afectación de
salud, como se observa a continuación:
Se encuentra acreditado que: (i) la niña Nicole Mariana fue
diagnosticada con las siguientes enfermedades: “síndrome de poland, monorreno, ausencia de útero y
vagina (…) ano imperforado (…) infección de vías urinarias”[202], “ausencia y atresia y estenosis
congénita del recto con fistula, deformidad congénita de la columna vertebral” [203], e “incontinencia urinaria y fecal”[204]; y (ii) según el listado de la Resolución 5265 de 2018[205], la “anomalía Poland” es una
enfermedad huérfana. En consecuencia, y teniendo en cuenta lo expuesto en el
titulo 6 de esta Sentencia sobre enfermedades huérfanas, es viable concluir que
la niña Nicole Mariana padece una enfermedad catalogada como tal.
10.1.1.
Citas médicas y elección de IPS[206].
La niña Nicole Mariana solicitó la asignación de las citas por medicina
especializada de nefrología, urología y ortopedia pediátrica, y que tales citas
y los demás tratamientos, valoraciones y procedimientos que se necesiten sean
prestados por la Fundación Hospital La Misericordia en la ciudad de Bogotá.
Con
las pruebas aportadas se demostró que: (i) el 3 de enero de 2018, el médico
Luis Rincón de Famisanar EPS recomendó que la niña Nicole Mariana fuera
valorada en el Hospital La Misericordia, y señaló que sus patologías requerían
un manejo integral de cirugía pediátrica, urología pediátrica, nefrología
pediátrica y ortopedia pediátrica[207]; (ii) la
Fundación Hospital de La Misericordia tiene convenio con la accionada Famisanar
EPS, según lo indicado en la orden médica del 12 de marzo de 2019[208], y lo que se reporta en la  "Carta
de Derechos y Deberes de los Afiliados y del Paciente"[209] vigente para el año 2019 de dicha EPS; y (iii)
la niña Nicole Mariana ha sido recientemente atendida por la Fundación Hospital
de La Misericordia, como se acreditó con las ordenes médicas del 12 y 13 de
marzo de 2019.
En
consecuencia, se concluye que: (i) la pretensión de la niña Nicole Mariana de
ser valorada por “cirugía pediátrica, urología pediátrica, nefrología
pediátrica y ortopedia pediátrica” no es caprichosa. Por el contrario, está
fundada en el concepto del médico tratante de la EPS Famisanar, el cual
encuentra un evidente respaldo en las patologías que padece la niña y en su
especial condición al padecer, como ya se explicó, una enfermedad catalogada
como huérfana; (ii) la EPS Famisanar no presentó en sede de tutela algún
argumento con el cual justifique la negativa a permitir que la prestación del
servicio de salud de la niña se realice en el Hospital La Misericordia; y (iii)
no existe impedimento para que el Hospital La Misericordia atienda los
tratamientos médicos que requiera la niña Nicole Mariana, dado que es una IPS
que pertenece a la red de servicios de la accionada Famisanar EPS.
Así
las cosas, la Sala ordenará a Famisanar EPS que, dentro de los 8 días hábiles  siguientes
a la notificación de este fallo, asigne a la niña Nicole Mariana González
Poveda citas médicas con especialistas en cirugía, urología, nefrología y
ortopedia pediátrica. Además, que garantice que los tratamientos, valoraciones
y procedimientos que la niña requiera sean prestados por la Fundación Hospital
La Misericordia en la ciudad de Bogotá, siempre y cuando se tenga convenio
vigente con esta.
10.1.2.
Pañales[210]. Con
relación a la pretensión del suministro de pañales, se encuentra que la niña Nicole
Mariana cumple los requisitos jurisprudenciales para que sean ordenados los
pañales solicitados, debido a que:
(i)
Demostró que la ausencia de estos podría afectar su bienestar, pues fue
diagnosticada con incontinencia urinaria y fecal, padece una deformidad
genética en su útero y vagina, y su historia clínica refleja que presenta
constantes infecciones urinarias, que el uso del pañal puede ayudar a evitar.
Además, el diagnóstico de incontinencia urinaria y fecal es un indicador de que
en su caso particular, el uso del pañal contribuye a su bienestar.
(ii)
El PBS no prevé algún sustituto de este insumo.
(iii)
Con relación a la carencia económica: por un lado, se acreditó que la madre de
la niña Nicole Mariana, no es cotizante sino beneficiaria del sistema de salud,
lo cual es un indicador de que no cuenta con un trabajo formal. De otro lado, el
padre de la niña Nicole Mariana registra como afiliado al régimen contributivo
en calidad de cotizante. Sin embargo, el solo hecho de evidenciarse la
mencionada afiliación al régimen contributivo no es plena prueba de una
garantía en el mínimo vital de su núcleo familiar. En situaciones similares,
por ejemplo en la sentencia T-284 de 2019, esta Corporación ha considerado que
la afiliación al régimen contributivo “tan solo evidencia que se le están
garantizando los servicios médicos (…) pero no quiere decir esto que la
accionante o su familia tengan los suficientes ingresos para suplir sus
necesidades o que su mínimo vital esté satisfecho. La circunstancia de que
pueda asumir el pago de su Seguridad Social en Salud no compensa la afectación
que alega de sus derechos fundamentales”. Adicionalmente, al respecto, se puede
añadir que la enfermedad huérfana que padece la niña Nicole Mariana es un
indicio de los altos y continuos costos de su tratamiento. Por tanto, se
concluye que existe una afectación al mínimo vital de la niña y de su núcleo
familiar, lo cual es un obstáculo para su salud.
(iv)
Finalmente, aunque no se acreditó que exista una orden médica particular sobre
la necesidad de los pañales solicitados, salta a la vista que los requiere con
necesidad, en atención a la situación particular de la niña Nicole Mariana.
Esto debido a que la niña Nicole Mariana presenta un diagnóstico de
incontinencia urinaria y fecal, causado por una deformidad genética en su útero
y vagina, del cual se puede deducir notoria y razonablemente que requiere los
pañales pretendidos. En estos términos, se encuentra pertinentita aplicar el
criterio jurisprudencial excepcional expuesto en la mencionada Sentencia T-491
de 2018, en la cual se encontró que hay casos especiales en los que el juez de
tutela puede “llegar al convencimiento de que la persona requiere de un
servicio, un insumo o tratamiento médico, en atención a sus particulares
necesidades y a las enfermedades que padece (…) principalmente, en situaciones
en las que el riesgo de sufrirlas se potencializa en razón de factores
socioeconómicos, cuando los recursos de los que dispone –él o su núcleo
familiar- carecen de la entidad suficiente para mitigar el daño ocasionado por
la ausencia del elemento pretendido, tenga o no carácter medicinal”.
Por
tanto, la Sala ordenará a Famisanar EPS que: (i) dentro de los 8 días hábiles
siguientes a la notificación de este fallo, suministre a la niña Nicole Mariana
los pañales con la periodicidad que requiera. Para tal efecto, de acuerdo a lo
previsto en el parágrafo 2 del artículo 19 de la Resolución 1885 de 2018[211], se ordenará a la EPS que mediante la valoración
del médico tratante, se indique en qué cantidad, con qué periodicidad y el
tamaño de pañales indicado para la niña Nicole Mariana; (ii) que cada vez que
el médico tratante formule los pañales, la EPS no se niegue a su suministro; y
(iii) que la EPS realice el respectivo recobro, según el procedimiento previsto
en la Resolución 1885 de 2018, al tratarse de un insumo no incluido
expresamente en el PBS.
10.1.3.
Guantes y gasas[212]. En
cuanto a la solicitud de guantes y gasa, se encuentra que la niña Nicole
Mariana cumple los requisitos jurisprudenciales para concederse el amparo,
debido a que: (i) la falta del uso de guantes y gasa se muestra como una amenaza
real de que se empeore la infección urinaria que padece, pues dichos insumos hacen
la diferencia al momento de afrontar el conjunto de patologías presentes en su
sistema de esfínteres, lo cual al final también contribuye a su salud; (ii) no
hay sustitutos de estos insumos en el PBS con cargo a la UPC; (iii)
al igual que en el caso de los pañales, se evidencia que el núcleo familiar de
la niña no cuenta con los suficientes recursos[213]; y (iv) el 12 de marzo de 2019 el médico
tratante prescribió la necesidad de los guantes y gasa.
En estos términos, la Sala ordenará a Famisanar EPS que: (i) dentro de los
8 días hábiles siguientes a la notificación de este fallo, suministre a la niña
Nicole
Mariana la cantidad de “540” de “guante
de cirugía estéril libre de talco No. 6.5.”, junto con la cantidad de “540”
de “gasa precortada 7.5X7.5 estéril PAQ X 3 UND”[214];
(ii) cada vez que el médico tratante prescriba el uso de guantes y gasas para
la niña Nicole
Mariana, no niegue su suministro; y (iii)
que realice el respectivo recobro, según el procedimiento previsto en la
Resolución 1885 de 2018, al tratarse de insumos no incluido expresamente[215]  en
el PBS.
10.1.4.
Paños húmedos[216].
El juez de tutela debe ser riguroso al momento de analizar la posibilidad de
conceder la solicitud de paños húmedos, dado que se trata de un servicio o
tecnología en salud expresamente excluido mediante el listado de la Resolución
244 de 2019. En el caso de la niña Nicole Mariana no se cumplen todos los
requisitos jurisprudenciales para poderse conceder, de forma excepcional y
directa por el juez de tutela, el suministro de paños húmedos, pero sí se
concede el amparo en la faceta de diagnóstico, debido a que: (i) la falta del
uso de paños húmedos podría afectar el bienestar de la niña Nicole Mariana, más
aún si se tiene en cuenta que las niña sufre graves afectaciones de salud en su
sistema de esfínteres; (ii) no hay sustituto de este insumo en el
PBS con cargo a la UPC; (iii) como ya se explicó, se comprobó la
carencia económica del núcleo familiar de la niña Nicole Mariana[217]; y (iv) no obstante lo anterior, no se
acreditó que exista un concepto u orden médica particular con la cual se
indique la necesidad de paños húmedos. En efecto, en el expediente no existe
prueba de un criterio objetivo o técnico que muestre la notoria necesidad de
los paños húmedos.
Dado
lo expuesto, pese a que no existe orden médica de los paños húmedos, sí se
observa que, debido a las circunstancias de la niña Nicole Mariana, es
pertinente amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico, al existir un indicio razonable de
la afectación de salud. Con fundamento en lo expuesto, se
ordenará a Famisanar EPS que, mediante el médico tratante de la niña Nicole
Mariana, sin dilaciones ni demoras injustificadas, se valoren sus condiciones
de salud y se establezca si requiere con necesidad de paños húmedos. La EPS
accionada, dentro del término de los 8 días hábiles  posteriores a la
notificación de esta decisión, deberá autorizar y programar una valoración
médica del estado de salud de la niña Nicole Mariana, a fin de determinar si
requiere de paños húmedos, para que, en caso afirmativo, le sean suministrados
de inmediato.
10.1.5.
Exoneración de cuotas moderadoras y copagos[218]. Como ya se indicó, la niña Nicole
Mariana fue diagnosticada con la “anomalía Poland”, y
según la Resolución 5265 de 2018 esta es una
enfermedad huérfana. Por tal motivo, de conformidad con la jurisprudencia
constitucional sobre el tema, la Sala ordenará que para los efectos jurídicos
pertinentes se entienda que la niña Nicole Mariana está exonerada del pago de
cuotas moderadoras y copagos.
10.1.6. Medicamentos prescritos no incluidos expresamente en el
POS[219]. La parte accionante
pretende la entrega de los siguientes medicamentos que fueron formulados por el
médico tratante de Famisanar EPS: “clorhexidina + cetrimida sobre x 5ML, (…) sonda nelaton 6FR”[220], “Amlodipino besilato Tab X 5MG,
cefalexina susp 250MG/5ML FCO X 60ML, [y] lidocaína al 2% jalea tubo X
300ML”[221]. Estos
medicamentos no fueron excluidos[222]  ni
incluidos en el PBS, por tanto, se catalogan como no incluidos expresamente[223]  en el PBS. De esta forma, se observa que se
encuentra probada la prescripción médica de tales medicamentos, la afectación
económica[224], y que
la niña Nicole Mariana requiere los medicamentos prescritos dada su grave
afectación de salud generada por una enfermedad huérfana.
Sin embargo, no
es posible establecer de manera técnica y médica si en el PBS en Salud existen
otros medicamentos con los que se pudiera sustituir lo formulado. En
consecuencia, la Sala considera que es procedente conceder la entrega de los
medicamentos en comento, pero, para tal efecto, se ordenará que el médico
tratante, determine previamente si en el PBS existen otros medicamentos con los
que se puedan sustituir satisfactoriamente los formulados. Una vez el médico
tratante emita el respectivo concepto, la EPS deberá entregar los medicamentos a
la niña Nicole Mariana, según se trate de los originalmente prescritos o de los
sustitutos que se identifiquen en el PBS.
10.1.7.
Atención integral en salud[225]. Con
la tutela también se pretende que se le otorgue a la niña Nicole Mariana la
garantía de una atención integral en salud vía tutela. Al respecto, se demostró
que: (i) la niña Nicole Mariana es una menor de edad, que padece una enfermedad
huérfana la cual le ha generado diferentes y graves afectaciones en su salud,
que requieren una constante y conjunta atención médica de diferentes
especialistas en la salud; (ii) las patologías que padece se encuentran
claramente diagnosticadas y delimitadas en su historia clínica, por tanto, se
cuenta con los elementos necesarios para proferir una orden en concreto; (iii)
además, se observa que la EPS ha actuado negligentemente en la prestación del
servicio de salud de la niña Nicole Mariana, dado que pese al  concepto médico
del 3 de enero de 2018 y al requerimiento de la madre de la niña del 1 de marzo
de 2018, no le ha brindado una atención integral en salud, el cual también
implica la omitida remisión al especialista en ortopedia pediátrica.
Con
fundamento en lo expuesto, con el fin de evitar que ante algún incumplimiento
de la EPS se requiera solicitar un nuevo amparo en sede de tutela frente a las
mismas patologías, se ordenará a la EPS Famisanar que reconozca a la niña Nicole
Mariana una atención integral en salud en lo relativo a las siguientes
patologías diagnosticadas por los médicos tratantes: “síndrome de poland,
monorreno, ausencia de útero y vagina (…) ano imperforado (…) infección de vías
urinarias”, “ausencia y atresia y estenosis congénita del recto con
fistula, deformidad congénita de la columna vertebral”, e “incontinencia
urinaria y fecal”.
Dado lo
expuesto, a continuación se detallan las pretensiones de la niña Nicole Mariana
y el sentido de la decisión de la Sala:
No.
Servicio o
tecnología
Concede
Amparo de salud en
la faceta de diagnóstico
Niega
1
Derecho a elegir IPS –
Citas médicas
X
2
Pañales
X
3
Guantes y gasas
X
4
Paños húmedos
X
5
Exoneración de cuota
moderadora y copagos
X
6
Medicamentos formulados
X
7
Atención integral en salud
X
10.2. Expediente T-7.471.223 de la señora María Evangelina Burgos
de García
Del análisis de los antecedentes del
caso de la señora Burgos de García y las reglas jurisprudenciales aplicables,
la Sala encuentra que son procedentes las pretensiones de esta acción de
tutela, como se observa a continuación:
Se
encuentra acreditado que la señora Burgos de García está en “estado de discapacidad permanente sin poder trasladarse”[226],
que por su patología la ropa se le pega a unas ulceras que tiene en el vientre[227], que
depende de Glucophage para tratar la diabetes que padece[228],
que fue diagnosticada con “masa en la vagina asociada a sangrado
vaginal e incontinencia urinaria”[229], “prolapso uterovaginal incompleto”[230], y que el médico  consideró realizarle una cirugía para tratar la “masa
en la vagina”, pero no fue posible en razón a su condición de salud, por lo
cual decidió formular medicamentos y útiles de aseo para mejorar su calidad
vida[231].
10.2.1. Guantes[232]. En cuanto a la
solicitud de guantes, se encuentra que la señora Burgos de García cumple los
requisitos jurisprudenciales para concederse el amparo, debido a que: (i) la
falta del uso de guantes se muestra como una amenaza real de que se afecte su
integridad personal y de que no pueda llevar su enfermedad en condiciones
dignas, precisamente, por tal motivo fue formulado por el médico, dada la
excepcional y particular condición médica de la señora Burgos de García. Esto
con el fin de ayudarle a la señora Burgos de García a sobrellevar su patología de
“masa en la vagina asociada a sangrado vaginal e incontinencia urinaria”[233], “prolapso
uterovaginal incompleto”[234],
motivo por el cual el médico tratante consideró necesario mejorar su calidad
de vida dada
la dificultad de realizársele una cirugía. Además, se aclara que la orden
médica de guantes no se da en el contexto de un cambio de pañales, ya que ni el
médico ordenó el uso de pañales, ni la señora Burgos de García los solicitó,
sino que, como ya se dijo, responde a la especial enfermedad que padece la
señora Burgos de García y a la dificultad para realizarle la cirugía que
requiere; (ii) no hay sustituto de este insumo en el PBS con cargo
a la UPC; (iii)
con relación a la carencia económica: se demostró que el único recurso con el
que la señora Burgos de García cuenta es una pensión de sobrevivientes, que
dada su condición de salud no puede trabajar, que es la que sustenta los gastos
del hogar y de su hija, quien no labora porque se dedica a cuidar a la señora
Burgos de García, que sus recursos económicos no son suficientes para comprar
medicamentos, por lo cual ha tenido que solicitar préstamos y fiar[235].
Por
tanto, se concluye que las exigencias económicas que demanda la enfermedad de
la señora Burgos de García no puede ser asumidas sin que constituya una afectación
a su mínimo vital y el de su núcleo familiar, lo cual es un obstáculo para su
salud; y (iv) el 17 de diciembre de 2018, el médico de la EPS le formuló a la
señora Burgos de García el uso de guantes.
En estos términos, la Sala ordenará a
la Nueva EPS que: (i) dentro de los 8 días hábiles siguientes a la notificación
de este fallo, suministre a la señora Burgos de García “Guantes crudos talla M caja (…) 1 par de guantes al día por 30 días (…) total 6 (…) TTO para
6 meses”; (ii) cada vez que el
médico tratante prescriba los guantes para la señora Burgos de
García, no se niegue a su suministro;
y (iii) realice el respectivo recobro, según el procedimiento
previsto en la Resolución 1885 de 2018, al tratarse de un insumo no
incluido expresamente[236] en el PBS.
10.2.2. Paños húmedos[237]. El
juez de tutela debe ser riguroso al momento de analizar la posibilidad de
conceder la solicitud de paños húmedos, dado que se trata de un servicio o
tecnología en salud expresamente excluido mediante el listado de la Resolución
244 de 2019. En el caso de la señora Burgos de García se cumplen los requisitos
jurisprudenciales para concederse de forma excepcional el suministro de paños
húmedos, debido a que: (i) la falta del uso de paños húmedos se muestra como
una amenaza real de que se afecte su integridad personal y de que no pueda
llevar su enfermedad en condiciones dignas, precisamente, por tal motivo el
médico le formuló paños húmedos, dada la excepcional y particular condición
médica de la señora Burgos de García. Esto con el fin de ayudarle a la señora
Burgos de García a sobrellevar su patología de “masa en la vagina asociada a
sangrado vaginal e incontinencia urinaria”[238], “prolapso
uterovaginal incompleto”[239],
motivo por el cual el médico tratante consideró necesario mejorar su calidad
de vida dada
la dificultad de realizársele una cirugía; (ii) no hay sustituto
de este insumo en el PBS con cargo a la UPC; (iii) como ya se
explicó, se comprobó la carencia económica de la señora Burgos de García[240]; y (iv) el 17 de diciembre de 2018, el
médico de la EPS le formuló a la señora Burgos de García el uso de paños
húmedos.
En estos términos, la Sala ordenará a la Nueva EPS que: (i) dentro de los
8 días hábiles siguientes a la notificación de este fallo, suministre a la
señora Burgos de
García “paños húmedos paquete 150 1 vez
al día por 30 días total 2 TTO para 6 meses”; (ii) cada vez que el médico
tratante prescriba los paños húmedos para la señora Burgos de
García, no se niegue a su suministro; y (iii)
realice el recobro, utilizando para tal efecto, de forma excepcional, el
procedimiento previsto en la Resolución 1885 de 2018 por tratarse de una exclusión.
10.2.3.
Medicamentos formulados[241]. La parte accionante
pretende la entrega de los siguientes medicamentos que fueron formulados por el
médico tratante de la Nueva EPS: “lubricante y humectante íntimo (Fisiomax) Bote 90 GR”[242], “1) Fitostimoline crema vaginal (…) [y]
2) estrógenos crema (…)” [243].
Estos medicamentos no fueron excluidos[244],
ni incluidos en el PBS, por tanto, se catalogan como no incluidos expresamente[245] en el PBS. De esta forma, se observa que
se encuentra probada la prescripción médica de tales medicamentos, la
afectación económica[246], y que
la señora Burgos de García requiere los medicamentos prescritos dada su grave
afectación de salud y la dificultad de efectuarse una cirugía.
Sin embargo, no es posible establecer de
manera técnica y médica si en el PBS existen otros medicamentos con los que se
pudiera sustituir lo formulado. En consecuencia, la Sala considera que es
procedente ordenar la entrega de los medicamentos en comento, pero, para tal
efecto, el médico tratante, deberá determinar previamente si en el PBS existen
otros medicamentos con los que se puedan sustituir satisfactoriamente los
formulados, dentro de los 8 días hábiles siguientes a la notificación de esta
decisión. Una vez el médico tratante adscrito a la EPS emita el respectivo
concepto, esta deberá entregar los medicamentos a la señora Burgos de García,
según se trate de los originalmente prescritos o de los sustitutos que se
identifiquen en el PBS.
10.2.4. Atención integral en salud[247]. Con la tutela
también se pretende que se le otorgue a la señora Burgos de García la garantía
de una atención integral en salud vía tutela. Al respecto, se demostró que: (i)
la señora Burgos de García es una persona de la tercera edad, diagnosticada con
“masa en la vagina asociada a sangrado vaginal e incontinencia urinaria”[248] y “prolapso
uterovaginal incompleto”[249]; y
(ii) las patologías que padece se encuentran claramente diagnosticadas y
delimitadas en su historia clínica, por lo cual se cuenta con los elementos
necesarios para proferir una orden en concreto.
En
estos términos, con el fin de evitar que ante algún incumplimiento de la EPS se
requiera solicitar un nuevo amparo en sede de tutela frente a las mismas patologías,
se ordenará a la Nueva EPS que reconozca a la señora Burgos de García una
atención integral en salud en lo relativo a las siguientes enfermedades diagnosticadas
por los médicos tratantes: masa en la vagina asociada a sangrado vaginal e
incontinencia urinaria”[250] y “prolapso
uterovaginal incompleto”[251].
De conformidad
con lo explicado, a continuación se detallan las pretensiones de la señora
Burgos de García y el sentido de la decisión de la Sala:
No.
Servicio o
tecnología
Concede
Amparo de salud en
la faceta de diagnóstico
Niega
1
Guantes
X
2
Paños húmedos
X
3
Medicamentos formulados
X
4
Atención integral en salud
X
10.3. Expediente T-7.478.154 de la señora
Policarpa Bárbara Fajardo de Cantero
Del análisis de los antecedentes del
caso de la señora Fajardo de Cantero y las reglas jurisprudenciales aplicables, la Sala observa que
son procedentes la mayoría de las pretensiones de esta acción de tutela, con
excepción de la solicitud de silla de ruedas y de transporte cuyo amparo en
salud se concede en la faceta de diagnóstico, al existir un indicio razonable
de la afectación de salud, como se observa a continuación:
10.3.1.
Pañales[252]. Con
relación a la pretensión del suministro de pañales, se encuentra que la señora
Fajardo de Cantero cumple los requisitos jurisprudenciales para concederse el
amparo, debido a que: (i) la falta del uso de pañales se muestra como una
amenaza real de que se afecte su integridad personal y de que no pueda llevar
su enfermedad en condiciones dignas y, precisamente, por tal motivo fueron
formulados por el médico, a fin de ayudarle ante la circunstancia de que no
puede levantarse de la cama; (ii) el PBS no prevé algún sustituto de este
insumo; (iii) se acreditó la carencia económica de la señora Fajardo de Cantero,
dado que es una persona con un puntaje de 9,93 en el SISBÉN, quien, junto a su
núcleo familiar, es de escasos recursos económicos, que no tiene una fuente
estable de ingresos, a quien sus patologías no le permiten trabajar por sí
misma y que, precisamente, recibe el servicio de salud por medio del régimen
subsidiado; y (iv) el 18 de octubre de 2018, el médico de la EPS le formuló el
uso de pañales.
Por
tanto, la Sala ordenará a Comparta EPS-S. que: (i) dentro de los 8 días hábiles
siguientes a la notificación de este fallo, suministre a la señora Fajardo de
Cantero “pañales
desechables 2 por día” hasta que una orden médica diga lo
contrario; y (ii) realice el respectivo recobro, según el procedimiento
previsto en la Resolución 1885 de 2018, al tratarse de un insumo no incluido
expresamente[253] en el PBS.
10.3.2. Silla de ruedas. En el
caso de la señora Fajardo de Cantero no
se cumplen los requisitos jurisprudenciales para ordenar la entrega de una
silla de ruedas, debido a que: (i) las pruebas aportadas no permiten evidenciar
si la ausencia de la silla de ruedas genera una amenaza o vulneración en los
derechos fundamentales de la paciente; y (ii) no existe orden médica. En otras
palabras, en el expediente no obra prueba de la cual sea posible concluir que
exista un criterio objetivo o técnico que muestre la notoria necesidad de una
silla de ruedas.
Así
las cosas, aunque no existe orden médica de la silla de ruedas pretendida, sí
se observa que, dadas las circunstancias de la señora Fajardo de Cantero, es
pertinente amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico, al existir un indicio razonable de la
afectación de salud. Ello debido a que la situación de la señora
Fajardo de Cantero sugiere que la silla de ruedas podría ser un elemento
relevante para mejorar su calidad de vida. Esto se puede inferir del hecho de
que es una persona que permanece en cama, por lo cual sería viable afirmar que
eventualmente requeriría de la silla de ruedas. Por tal motivo, y dado que en
el caso de la señora Fajardo de Cantero se acreditó que es una persona de
escasos recursos, la Sala considera pertinente conceder el amparo del derecho a
la salud en su faceta de diagnóstico, al existir un indicio razonable de la afectación de salud.
Con
fundamento en lo expuesto, se ordenará a Comparta EPS-S que, mediante el médico
tratante de señora Fajardo de Cantero, sin dilaciones ni demoras
injustificadas, se valoren sus condiciones de salud y se establezca si requiere
con necesidad de una silla de ruedas. La EPS accionada, dentro del término de 8
días hábiles posteriores a la notificación de esta decisión, deberá autorizar y
programar una valoración médica del estado de salud de la señora Fajardo de
Cantero, a fin de determinar si requiere de una silla de ruedas, para que, en
caso afirmativo, le sea suministrada de inmediato.
10.3.3. Medicamentos e insumos prescritos no incluidos expresamente
en el POS[254]. La parte accionante
pretende la entrega de los siguientes medicamentos e insumos que fueron
formulados por el médico tratante de Comparta EPS-S: “bolsas de colostomía 2 diarias (60)”[255], “cloroquina
250 mg No. 90, prednisona 5 mg No. 120, [y] Calalmol 0.25 mg No. 90”[256]. Estos medicamentos e insumos no fueron
excluidos[257]  ni
incluidos expresamente en el PBS, por tanto, se catalogan como no incluidos expresamente[258] en el PBS.
De esta forma,
se observa que se encuentra probada la prescripción médica de tales
medicamentos e insumos, la afectación económica[259], y que la señora Fajardo de Cantero
requiere los medicamentos e insumos prescritos dada su grave afectación de
salud generada por una enfermedad que la tiene “postrada en cama” y que
le hace requerir atención médica 24 horas.
Sin embargo, no
es posible establecer de manera técnica y médica si en el PBS existen otros
medicamentos e insumos con los que se pudiera sustituir lo formulado. En
consecuencia, la Sala considera que es procedente ordenar la entrega de los
medicamentos e insumos en comento, pero, para tal efecto, se ordenará que el
médico tratante determine previamente si en el PBS existen otros medicamentos e
insumos con los que se puedan sustituir satisfactoriamente los formulados,
dentro del término de 8 días hábiles contados desde la notificación de la
sentencia. Una vez el médico tratante adscrito emita el respectivo concepto, la
EPS deberá entregar los medicamentos e insumos a la señora Fajardo de Cantero,
según se trate de los originalmente prescritos o de los sustitutos que se
identifiquen en el PBS.
10.3.4.
Atención integral en salud[260]. Con
la tutela también se pretende que se le otorgue a la señora Fajardo de Cantero
la garantía de una atención integral en salud vía tutela. Al respecto, se
demostró que: (i) la señora Fajardo de Cantero es una persona de la tercera
edad, diagnosticada con “esclerosis subyacente”[261], “artritis reumatoide”[262], se encuentra “discapacitada en camilla”[263], fue operada de una colostomía[264], y recibe atención médica 24 horas[265]; y (ii) las patologías que padece se
encuentran claramente diagnosticadas y delimitadas en su historia clínica, por
lo cual se cuenta con los elementos necesarios para proferir una orden en
concreto.
En
estos términos, con el fin de evitar que ante algún incumplimiento de la EPS se
requiera solicitar un nuevo amparo en sede de tutela frente a las mismas
patologías, se ordenará a Comparta EPS-S que reconozca a la señora Fajardo de
Cantero una atención integral en salud en lo relativo a las siguientes
enfermedades diagnosticadas por los médicos tratantes: “esclerosis
subyacente”[266],
“artritis reumatoide”[267], “discapacidad
en camilla”[268], y lo
relacionado con la colostomía[269].
10.3.5.
Transporte[270]. La
señora Fajardo de Cantero solicita que se ordene el servicio de transporte,
estadía y alimentación para ella y un acompañante, para asistir a citas médicas
dentro y fuera del Departamento. Al respecto, se encuentra acreditado que la
señora Fajardo de Cantero: (i) vive en la Vereda El Pantano del corregimiento
de Caño Viejo Valparaíso, jurisdicción del Municipio de San Pelayo[271]; (ii) recibe atención médica en la E.S.E.
CAMU ubicada en el municipio de San Pelayo -Córdoba- y en el Hospital San Diego
ubicado en el municipio de Cereté -Córdoba-, en virtud de la afiliación a Comparta
EPS-S; (iii) se encuentra “discapacitada en camilla”[272]; y (iv) junto con su núcleo familiar,
cuenta con escasos recursos económicos[273].
Sin embargo, no se aportó orden médica al respecto.
Así
las cosas, la situación de la señora Fajardo de Cantero sugiere que el servicio
de transporte podría ser un factor relevante para procurarle una vida en
condiciones dignas. Esto debido a que eventualmente requiere desplazarse dentro
de su municipio en San Pelayo y hasta el municipio aledaño de Cereté para
recibir la atención médica que no le puede brindar la enfermera 24 horas que
tiene asignada, que depende de un tercero para movilizarse, y que no cuenta con
los suficientes recursos económicos. Por tal motivo, en atención al derecho al
diagnóstico, y dado que se acreditó la carencia económica, la Sala considera
pertinente conceder el amparo del derecho a la salud en su faceta de
diagnóstico, al existir un indicio razonable de la
afectación de salud.
Con fundamento en lo expuesto, se
ordenará a Comparta EPS-S que, mediante el médico tratante de la señora Fajardo
de Cantero, sin dilaciones ni demoras injustificadas, se valoren sus
condiciones de salud y se establezca si requiere con necesidad del servicio de
transporte para asistir a citas médicas Comparta EPS-S, dentro
del término de 8 días posteriores a la notificación de esta decisión, deberá
autorizar y programar una valoración médica del estado de salud de la señora
Fajardo de Cantero, a fin de determinar si requiere del servicio de transporte
para asistir a citas médicas, para que, en caso afirmativo, le sea suministrado
de inmediato.
De conformidad
con lo explicado, a continuación se detallan las pretensiones de la señora Fajardo
de Cantero y el sentido de la decisión de la Sala:
No.
Servicio o
tecnología
Concede
Amparo de salud en
la faceta de diagnóstico
Niega
1
Pañales
X
2
Silla de ruedas
X
3
Medicamentos e insumos
formulados
X
4
Atención integral en salud
Transporte
X
5
Transporte
X
10.4.
Expediente T-7.462.650 del señor
Eutimio Prada Zapata
Del análisis de los antecedentes del
caso del señor Eutimio Prada Zapata y las reglas jurisprudenciales aplicables
al régimen especial del Magisterio[274], la Sala observa que la mayoría de
pretensiones dan lugar a un amparo del derecho a la salud en faceta de
diagnóstico, con excepción de la solicitud de medicamentos e insumos la cual
será negada, como se observa a continuación:
Está acreditado que: (i) el señor
Prada Zapata fue
diagnosticado con “catarata senil nuclear”[275], “presencia de derivación
aortocoronaria”, “hipertensión esencial (primaria)”[276], “fractura de los cuellos femorales,
reducidas mediante material de osteosíntesis. Pérdida del espacio articular de
ambas coxofemorales asociada a esclerosis y despulimiento del margen externo de
los acetábulos”[277], “tumor
maligno de la próstata” [278], y es
una persona que se encuentra “postrada en cama”[279]; y (ii) el señor Prada Zapata y su núcleo
familiar carecen de recursos económicos suficientes, debido a que: a) el hijo
del señor Prada Zapata manifestó que tiene 60 años y no cuenta con los recursos
para afrontar sus necesidades básicas ni las de su padre, las cuales implican
costos por sus enfermedades; b) se verificó que el hijo del señor Prada se encuentra activo en el
régimen subsidiado de salud[280], lo cual confirma su afirmación de que no cuenta con una fuente
formal de empleo; c) el señor Prada Zapata no puede laborar dada su condición médica,
ni se encuentra pensionado, ante lo cual su hijo afirmó que “mi padre no recibe ninguna ayuda.
Solo la caridad de las buenas personas” [281]; d) el señor Prada
Zapata cuenta
con un puntaje de 32,58 en el SISBÉN[282]; e) la entidad
accionada aportó con la contestación prueba en la que se indica que la señora
Luz Hortensia Serrano es compañera del señor Prada Zapata, y es la cotizante
principal en virtud del Magisterio Tolima, motivo por el cual el señor Prada
Zapata reporta como beneficiario en salud de la señora Luz Hortensia Serrano quien
es la afiliada. Sin embargo, no hay prueba en el expediente en la cual se
indique que la señora Luz Hortensia Serrano realice algún aporte económico en
las necesidades básicas del señor Prada Zapata. Por el contrario, el hijo del
señor Gabriel Prada Urueña no mencionó que
él y su padre vivan con la señora Luz Hortensia Serrano. Al
respecto, el señor Gabriel
Prada Urueña
manifestó que solamente vive con su
padre y esposa, y que “los dos estamos solos con mi señora esposa, quien no
trabaja por su avanzada edad (nadie quiere contratarla), ella mantiene algo
enferma y se rebusca planchando, lavando y arreglando casas, pero escasamente
sirve para medio comer” [283]. Así las cosas, se acreditó
la carencia económica del señor Prada Zapata.
10.4.1. Paños húmedos, crema antipañalitis no prescrita, cama hospitalaria y enfermera 24 horas. En el caso
del señor Prada Zapata, los mencionados servicios o tecnologías en salud no
están expresamente excluidos en el régimen especial del Magisterio. Al
respecto, se encuentra que no se cumplen los requisitos
jurisprudenciales para ordenar su suministro, debido a que: (i) no se evidencia
la amenaza o vulneración que su ausencia pueda generar; y (ii) no existe orden
médica. En otras palabras, en el expediente no obra prueba de la cual sea
posible concluir que exista un criterio objetivo o técnico que muestre los
beneficios o afectaciones reales que le puede implicar al señor Prada Zapata el
uso de paños húmedos, crema antipañalitis, cama hospitalaria y la asignación de
una enfermera 24 horas.
No obstante, la situación del señor
Prada Zapata sugiere que los paños húmedos, la crema antipañalitis, la cama
hospitalaria y la enfermera 24 horas podrían ser un factor relevante para
procurarle una vida en condiciones dignas. Esto se puede inferir del hecho de
que el señor Prada Zapata tiene diferentes patologías que lo obligan a permanecer
postrado en cama. Por tal motivo, y dado que se acreditó la carencia económica,
la Sala concederá el amparo del derecho a la salud en su faceta de diagnóstico,
al existir un indicio razonable de la
afectación de salud.
Con
fundamento en lo expuesto, se ordenará a Emcosalud S.A. que, mediante el médico
tratante del señor Prada Zapata, sin dilaciones ni demoras injustificadas, se
valoren sus condiciones de salud y se establezca si requiere con necesidad de paños
húmedos, crema antipañalitis no prescrita, cama hospitalaria y de una enfermera
24 horas. Emcosalud S.A., dentro del término de 8 días posteriores a la
notificación de esta decisión, deberá autorizar y programar una valoración
médica del estado de salud del señor Prada Zapata, a fin de determinar si
requiere de paños húmedos, crema antipañalitis no prescrita, cama hospitalaria
y de una enfermera 24 horas, para que, en caso afirmativo, le sean
suministrados de inmediato.
10.4.2. Pañales. En el
caso del señor Prada Zapata, los pañales constituyen un insumo expresamente
excluido en el régimen especial del Magisterio. Al respecto, se observa que
independientemente de que se tratara de un insumo no incluido expresamente[284] o
excluido, en este caso no se cumplen los requisitos jurisprudenciales para
ordenar el suministro de pañales, debido a que no se aportó orden médica. En
otras palabras, en el expediente no obra prueba de la cual sea posible concluir
que exista un criterio objetivo o técnico que muestre la notoria necesidad del
uso de pañales.
No obstante, la situación del señor
Prada Zapata sugiere que los pañales podrían ser un factor relevante para procurarle
una vida en condiciones dignas. Esto se puede inferir del hecho de que el señor
Prada Zapata tiene un diagnóstico que lo hace permanecer “postrado en cama”.
Por tal motivo, en atención al derecho al diagnóstico, y dado que se acreditó
la carencia económica, la Sala considera pertinente conceder el amparo del
derecho a la salud en su faceta de diagnóstico, al existir un indicio razonable de la afectación de salud.
Con fundamento en lo expuesto, se
ordenará a la Sociedad
Clínica Emcosalud S.A. que, mediante el médico tratante del
señor Prada Zapata, sin dilaciones ni demoras injustificadas, se valoren sus
condiciones de salud y se establezca si requiere con necesidad de pañales. Emcosalud
S.A., dentro
del término de 8 días posteriores a la notificación de esta decisión, deberá
autorizar y programar una valoración médica del estado de salud del señor Prada
Zapata, a fin de determinar si requiere de pañales, para que, en caso
afirmativo, le sean suministrados de inmediato.
10.4.3. Medicamentos o insumos La
parte accionante no señaló los medicamentos o insumos que pretende le sean
suministrados, ni indicó que Emcosalud S.A. se haya negado a
suministrar algún medicamento o insumo en particular. Además, no se aportó
prescripción médica reciente en la que se evidencie la necesidad de algún
medicamento o insumo en concreto. Por tanto, dado que el señor Prada Zapata ha
recibido atención médica reciente de Emcosalud S.A.[285]  y que
no se demostró que se hubiera vulnerado el derecho al diagnóstico, la Sala negara
esta pretensión.
10.4.4. Transporte. El señor
Prada Zapata
solicita que se ordene el servicio de transporte para asistir a citas médicas.
Al respecto, se encuentra acreditado que el señor Prada Zapata: (i) vive en la
ciudad de Ibagué[286]; (ii)
recibe atención médica en diferentes IPS de Ibagué; (iii) es una persona que
permanece  “postrada en cama”[287];
y (iv) junto con su núcleo familiar, cuenta con escasos recursos económicos[288]. Sin embargo, no se aportó orden médica al
respecto.
Así
las cosas, la situación del señor Prada Zapata sugiere que el servicio de
transporte podría ser un factor relevante para procurarle una vida en
condiciones dignas. Esto se puede inferir del hecho de que el señor Prada
Zapata tiene un diagnóstico que lo hace permanecer “postrado en cama”.
Por tal motivo, en atención al derecho al diagnóstico, y dado que se acreditó
la carencia económica, la Sala considera pertinente conceder el amparo del
derecho a la salud en su faceta de diagnóstico, al existir un indicio razonable de la afectación de salud.
Con fundamento en lo expuesto, se
ordenará a la Sociedad
Clínica Emcosalud S.A. que, mediante el médico tratante del
señor Prada Zapata, sin dilaciones ni demoras injustificadas, se valoren sus
condiciones de salud y se establezca si requiere con necesidad del servicio de
transporte para asistir a citas médicas. Emcosalud S.A., dentro
del término de 8 días posteriores a la notificación de esta decisión, deberá
autorizar y programar una valoración médica del estado de salud del señor Prada
Zapata, a fin de determinar si requiere del servicio de transporte para asistir
a citas médicas, para que, en caso afirmativo, le sea suministrado de
inmediato.
De conformidad
con lo explicado, a continuación se detallan las pretensiones del señor Prada
Zapata y el sentido de la decisión de la Sala:
No.
Servicio o
tecnología
Concede
Amparo de salud en
la faceta de diagnóstico
Niega
1
Paños húmedos, crema
antipañalitis no prescrita, cama hospitalaria y enfermera 24H.
X
2
Pañales
X
3
Medicamentos e insumos
X
4
Transporte
X
Aunado
a todo lo expuesto, esta Sala advertirá que las anteriores ordenes de cada uno
de los expedientes acumulados objeto de análisis no son un obstáculo para que
el médico tratante de cada caso, en el marco de la valoración médica
correspondiente, de considerarlo pertinente y con el debido sustento técnico,
pueda determinar que ya no es necesario o beneficioso el uso del servicio o
tecnología ordenado.
11.
Orden de levantar suspensión de términos
Finalmente,
se ordenará levantar la suspensión de términos de los casos acumulados, que se
ordenó por parte del Consejo Superior de la Judicatura mediante los Acuerdos
PCSJA20-11517[289],
PCSJA20-11518[290],
PCSJA20-11519[291],
PCSJA20-11521[292], PCSJA20-11526,[293] PCSJA20-11527[294], PCSJA20-11529[295], PCSJA20-11532[296], PCSJA20-11546[297], PCSJA20-11546, PCSJA20-11549[298], PCSJA20-11556[299], PCSJA20-11567[300] y PCSJA20-11581[301] en los que se suspendió los términos
judiciales en todo el país a partir del 16 de marzo.
Lo
anterior, con fundamento en lo dispuesto en Auto 121 de 16 de abril de 2020, en
el cual la Sala Plena de la Corte Constitucional autorizó a las Salas de
Revisión “levantar la suspensión de términos judiciales en asuntos concretos
sometidos a su consideración”, siempre que se configure alguno de los
siguientes criterios: “(i) la urgencia en adoptar una decisión de fondo o
una medida provisional dirigida a la protección de los derechos fundamentales;
(ii) la importancia nacional que revista el caso; y (iii) la posibilidad
material de que el asunto pueda ser tramitado y decidido de forma compatible
con las condiciones actuales de aislamiento preventivo obligatorio, sin que
ello implique la imposición de cargas desproporcionadas a las partes o a las
autoridades concernidas”.
Por
tal motivo, la Sala constata que se configuran los criterios (i) y (iii) en los
casos acumulados sub examine, en atención a las condiciones de vulnerabilidad
de cada uno de los accionantes y la urgencia en adoptar la decisión de fondo
para garantizar la protección de sus derechos fundamentales, de conformidad con
las razones expuestas en esta providencia.
12.
Síntesis de la Decisión
Correspondió
a la Sala Segunda de Revisión estudiar cuatro casos acumulados en los que los
accionantes solicitaron diferentes servicios o tecnologías en salud,
expresamente incluidos, no incluidos expresamente[302] o
excluidos[303]  del
Plan de Beneficios en Salud del régimen general y del régimen especial del
Magisterio (guantes, pañales, paños húmedos, medicamentos formulados,
transporte, silla de ruedas, cama hospitalaria, o enfermera 24 horas). Luego de
determinar la procedencia de las acciones de tutela, la Sala encontró que la
posibilidad de conceder los servicios y tecnologías no incluidos expresamente[304] o
excluidos[305]
depende de que se evidencie: (i) la falta del servicio o tecnología en salud
vulnere o amenace los derechos a la vida de quien lo requiere; (ii) el servicio
o tecnología no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el
Plan de Beneficios en Salud; (iii) ni el interesado ni su núcleo familiar puedan
costear los gastos de la enfermedad; y (iv) exista prescripción médica.
En
los casos en que se acreditó el cumplimiento de los citados presupuestos, la
Sala ordenó el suministro de los servicios y tecnologías. Con relación a los
casos en que no se demostró el cumplimiento de los citados requisitos, la Sala decidió
conceder el amparo al derecho a la salud en la faceta de diagnóstico, al existir un indicio razonable de la
afectación de salud. Finalmente, en un caso particular se evidenció que,
pese a no existir orden médica, es posible conceder, excepcionalmente, el servicio
o tecnología solicitado al ser notorio que lo requiere con necesidad, en
atención a la situación de salud y socioeconómica.
III.   DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.
ORDENAR EL LEVANTAMIENTO DE LA
SUSPENSIÓN  DE TÉRMINOS para el presente proceso,
en atención a las condiciones de vulnerabilidad de los accionantes y la
urgencia en adoptar la decisión de fondo en cada uno de los casos para
garantizar la protección de sus derechos fundamentales y de conformidad con las
razones expuestas en esta providencia.
Segundo.
Con relación al expediente T-7.462.041, REVOCAR la sentencia de única instancia proferida por el Juzgado Cincuenta
y Uno Civil Municipal de Bogotá D.C., dentro de la acción de tutela promovida
por Yeimi Alexandra Poveda Cortés, como madre y representante de la niña Nicole
Mariana González Poveda, en contra de Famisanar E.P.S. En su lugar, conceder el
amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y
ORDENAR a Famisanar EPS que
dentro de los 8 días hábiles siguientes a la
notificación de este fallo:
Primero. Asigne a Nicole Mariana González Poveda citas médicas con especialistas en
cirugía, urología, nefrología y ortopedia pediátrica.
Segundo. Garantice que los tratamientos valoraciones y procedimientos que la niña Nicole
Mariana González Poveda requiera sean prestados por la Fundación
Hospital La Misericordia en la ciudad de Bogotá, siempre y cuando exista
convenio vigente con esta.
Tercero. Reconozca a la niña Nicole Mariana González Poveda una
atención integral en salud, en lo relativo a las siguientes patologías: “síndrome de poland, monorreno, ausencia de útero y vagina (…)
ano imperforado (…) infección de vías urinarias”, “ausencia y atresia y
estenosis congénita del recto con fistula, deformidad congénita de la columna
vertebral”, e “incontinencia urinaria y fecal”.
Cuarto. Suministre a la niña Nicole
Mariana González Poveda pañales con la periodicidad y tamaño que requiera. Para
establecer la periodicidad y tamaño de los pañales, de acuerdo a lo previsto en
el parágrafo 2 del artículo 19 de la Resolución 1885 de 2018, Famisanar E.P.S.
debe solicitar tal valoración al médico tratante, con el fin de que se indique
en qué cantidad, con qué periodicidad y con qué tamaño, la niña Nicole Mariana
González Poveda requiere el suministro de pañales. Una vez suministre los
pañales correspondientes a la niña Nicole Mariana González Poveda, realice el
respectivo recobro, según el procedimiento previsto en Resolución 1885 de 2018.
Quinto. Suministre a la niña Nicole Mariana González Poveda González la cantidad de 540
guantes de cirugía estéril libre de talco No. 6.5., junto con la cantidad de
540 gasas precortadas 7.5X7.5 estéril PAQ X 3 UND.
Sexto. Garantice que cada vez que el
médico tratante formule guantes y gasas a la niña Nicole
Mariana González Poveda, no se niegue su suministro.
Una vez suministre los guantes y gasas correspondientes a la niña Nicole Mariana González Poveda, realice el
respectivo recobro, según el procedimiento previsto en Resolución
1885 de 2018.
Séptimo. Mediante el médico tratante
adscrito a la EPS, sin dilaciones ni demoras injustificadas, autorice y
programe una valoración médica del estado de salud de la niña Nicole Mariana, a
fin de determinar si requiere de paños húmedos para que, en caso afirmativo, le
sean suministrados de inmediato. Por tanto, en el caso de que el médico
tratante decida formular los paños húmedos solicitados, la EPS no podrá negar
su suministro.
Octavo. Garantice que para los efectos
jurídicos pertinentes se entienda que la niña Nicole
Mariana González Poveda está exonerada del pago de
cuotas moderadoras y copagos.
Noveno. Entregue a la niña Nicole Mariana González Poveda lo siguiente: clorhexidina + cetrimida sobre x 5ML, sonda nelaton 6FR, Amlodipino
besilato Tab X 5MG, cefalexina susp 250MG/5ML FCO X 60ML, y lidocaína al 2%
jalea tubo X 300ML. Para tal efecto, Famisanar EPS debe solicitar al médico
tratante adscrito, que determine previamente si en el Plan de Beneficios de
Salud existen otros medicamentos con los que se pueda sustituir
satisfactoriamente los formulados. Una vez el médico tratante emita el
respectivo concepto, Famisanar EPS deberá entregar los medicamentos a la niña Nicole Mariana González Poveda, según se
trate de los originalmente prescritos o de los sustitutos que se identifiquen
en el PBS.
Decimo. Tenga en cuenta que la orden de
suministro de guantes y gasas a la niña Nicole Mariana González Poveda, no es un obstáculo para que el
médico tratante, en el marco de la revisión periódica, de considerarlo pertinente y con el sustento técnico correspondiente, pueda
determinar que no es necesario o beneficioso el uso de guantes y gasas.
Tercero.
En cuanto al expediente T-7.471.223, REVOCAR la sentencia de única instancia
proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Florida -Valle-, dentro
de la acción de tutela promovida por Ronald Cuesta
Murillo, como representante de la señora María Evangelina Burgos de García, en contra
de la Nueva E.P.S. En su lugar,
conceder el amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia, y ORDENAR a la Nueva EPS que dentro de los 8 días siguientes a la notificación de este fallo:
Primero. Suministre a la señora María Evangelina
Burgos de García un par de Guantes crudos talla M al día para 6 meses.
Segundo. Garantice que cada vez que el médico tratante formule guantes a la señora María Evangelina Burgos de García, no se niegue su suministro.
Tercero. Suministre los guantes correspondientes a la señora María Evangelina Burgos de García, realice el respectivo recobro, según el procedimiento previsto en Resolución 1885 de 2018.
Cuarto. Suministre a la señora María Evangelina Burgos de García 2 paquetes de paños húmedos, de
150 unidades cada uno.
Quinto. Garantice que cada vez que el médico tratante formule paños húmedos
a la señora María Evangelina
Burgos de García, no se niegue su suministro.
Sexto. Suministre los paños húmedos correspondientes a la señora María Evangelina Burgos de García, realice el recobro, utilizando para tal
efecto, de forma excepcional, el procedimiento previsto en la Resolución 1885
de 2018.
Séptimo. Entregue a la señora María Evangelina Burgos
de García lo siguiente: lubricante y humectante íntimo
(Fisiomax) Bote 90 GR, Fitostimoline crema vaginal y estrógenos crema. Para tal
efecto, la Nueva EPS debe solicitar al médico tratante, que determine
previamente si en el Plan de Beneficios de Salud existen otros medicamentos con
los que se pueda sustituir satisfactoriamente los formulados. Una vez el médico
tratante adscrito emita el respectivo concepto, la Nueva EPS deberá entregar
los medicamentos a la señora María Evangelina Burgos de
García, según se trate de los originalmente prescritos
o de los sustitutos que se identifiquen en el PBS.
Octavo. Reconozca a la
señora María Evangelina Burgos de García una atención integral en salud en lo
relativo a las siguientes enfermedades diagnosticadas por los médicos
tratantes: masa en la vagina asociada a sangrado vaginal e incontinencia
urinaria y
prolapso uterovaginal incompleto.
Noveno. Tenga en cuenta que la orden de suministro de guantes y paños
húmedos a la señora María Evangelina Burgos de García, no es un obstáculo para que el
médico tratante, en el marco de la revisión periódica, de considerarlo pertinente y con el sustento técnico correspondiente, pueda
determinar que no es necesario o beneficioso el uso de guantes y paños húmedos.
Cuarto.
Con relación al expediente T-7.478.154, REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Primero
Civil del Circuito de Oralidad de Cerete -Córdoba-, dentro de la acción de
tutela promovida por Norma Lucía Cantero Fajardo,
agente oficiosa de la señora Policarpa Bárbara Fajardo de Cantero, en contra de
Comparta EPS-S. En su lugar, DECLARAR carencia
actual de objeto por hecho superado con respecto a la pretensión de una
enfermera 24 horas, y conceder el amparo frente a las demás pretensiones, por
las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, ORDENAR
a Comparta EPS-S que dentro de los 8
días hábiles siguientes a la notificación de este fallo:
Primero. Suministre a la señora Policarpa Bárbara
Fajardo de Cantero 2 pañales por día hasta que una orden médica prescriba lo
contrario. Una vez suministre
los pañales correspondientes a la señora Policarpa
Bárbara Fajardo de Cantero, realice el respectivo
recobro, según el procedimiento previsto en Resolución
1885 de 2018.
Segundo. Mediante el médico tratante adscrito a la EPS, sin dilaciones ni
demoras injustificadas, autorice y programe una valoración médica del estado de
salud de la señora Policarpa Bárbara Fajardo de Cantero, a fin de determinar si requiere de una silla de ruedas para que,
en caso afirmativo, le sea suministrada de inmediato. Por tanto, en el caso de
que el médico tratante decida formular la necesidad de una silla de ruedas, la
EPS no podrá negar su suministro.
Tercero. Entregue a la señora Policarpa Bárbara
Fajardo de Cantero lo siguiente: 60 bolsas de
colostomía, cloroquina
250 mg No. 90, prednisona 5 mg No. 120, Calalmol 0.25 mg No. 90. Para tal
efecto, Comparta EPS-S debe solicitar al médico tratante que determine
previamente si en el Plan de Beneficios de Salud existen otros medicamentos o
insumos con los que se pueda sustituir satisfactoriamente los formulados. Una
vez el médico tratante emita el respectivo concepto, Comparta EPS-S deberá
entregar los medicamentos o insumos a la señora Policarpa
Bárbara Fajardo de Cantero, según se trate de los
originalmente prescritos o de los sustitutos que se identifiquen en el PBS.
Cuarto. Reconozca a la
señora Policarpa Bárbara Fajardo de Cantero una atención integral en salud en
lo relativo a las siguientes enfermedades diagnosticadas por los médicos
tratantes: esclerosis subyacente, artritis reumatoide, discapacidad en camilla,
y lo relacionado con la colostomía.
Quinto. Tenga en cuenta que la orden de suministro de pañales a la señora Policarpa
Bárbara Fajardo de Cantero, no es un obstáculo para que el médico tratante, en
el marco de la revisión periódica, de considerarlo pertinente
y con el sustento técnico correspondiente, pueda determinar que no es necesario
o beneficioso el uso de pañales.
Sexto. Mediante el médico tratante adscrito a la EPS, sin dilaciones ni demoras
injustificadas, autorice y programe una valoración médica del estado de salud
de la señora Policarpa Bárbara Fajardo de Cantero, a fin de determinar si requiere de la prestación del servicio de
transporte, estadía y alimentación para atender citas médicas en particular y,
en caso afirmativo, le sean suministrados de inmediato.
Quinto.
En cuanto al expediente T-7.462.650, REVOCAR la sentencia de única instancia proferida por el Juzgado Octavo
Civil Municipal de Ibagué               -Tolima-, dentro de la acción de tutela
promovida por Gabriel Prada Urueña, agente oficioso del
señor Eutimio Prada Zapata, en contra de la Sociedad Clínica Emcosalud S.A. En su lugar: (i) NEGAR la solicitud de medicamentos o insumos
solicitados de forma general, por las razones expuestas en la parte motiva de
esta providencia, y (ii) ORDENAR a Emcosalud
S.A. que dentro de los 8 días
hábiles siguientes a la notificación de este fallo:
Primero. Mediante el médico tratante adscrito a la EPS, sin dilaciones ni
demoras injustificadas, autorice y programe una valoración médica del estado de
salud del señor Eutimio Prada Zapata, a fin de determinar si requiere de pañales, paños húmedos, crema
antipañalitis, cama hospitalaria, enfermera 24 horas, y servicio de transporte
para asistir a citas médicas para que, en caso afirmativo, le sean
suministrados de inmediato. Por tanto, en el caso de que el médico tratante
decida formular pañales, paños húmedos, crema antipañalitis, cama hospitalaria,
enfermera 24 horas, y servicio de transporte para asistir a citas médicas, la
EPS no podrá negar su suministro.
Sexto.
DEVOLVER a los juzgados de primera instancia los
cuatro expedientes acumulados digitalizados para darles el trámite respectivo.
Una vez se retomen actividades normales, la Secretaría General de la Corte
Constitucional deberá REMITIR los expedientes físicos.
Séptimo.
Por Secretaría
General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
comuníquese y cúmplase.
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Integrada por las magistradas Diana
Fajardo Rivera y Cristina Pardo Schlesinger. Folios 1-15, cuaderno de
revisión.
[2] Historia clínica obrante a folio 10.
[3] Certificación obrante a folio 20.
[4] Historia clínica del folio 22.
[5] A folio 35 del cuaderno de revisión se
encuentra la consulta realizada el 15 de octubre de 2019 en la página web:https://aplicaciones.adres.gov.co/bdua_internet/Pages/RespuestaConsulta.aspx?tokenId=D5/A68RtNYhESgtJ8MVKVg==.  En el folio 62 se encuentra el
registro civil de nacimiento de la niña Nicole Mariana. A Folio 132 se
encuentra lo afirmado por la EPS en la contestación a la tutela.
[6] Consulta realizada el 15 de octubre de
2019 en la página web https://www.sispro.gov.co/central-prestadores-de-servicios/Pages/RUAF-Registro-Unico-de-Afiliados.aspx. (Folio 35 del cuaderno
de revisión).
[7] Certificación obrante a folio 20.
[8] Folio
17.
[9] Folio 13.
[10] Folio
11.
[11] Folio
12.
[12] Folio 104.
[13] Folio
81.
[14] Folio
86.
[15] Folio 20 del cuaderno de revisión del
expediente principal de los acumulados: T-7462041.
[16] Informe
secretarial del 15 de octubre de 2019 (folio 19 del cuaderno de revisión del
expediente T-7462041).
[17] Historia clínica a folio 9 del cuaderno
principal (siempre que no se precise se entenderá que los folios hacen
referencia a este cuaderno) y prescripción médica a folio 13 del mismo
cuaderno. En la mencionada prescripción médica, cuya fecha es del 30 de enero
de 2019, se receta a la accionante una “crema vaginal (…) usar para la
lesión que tiene (…)”.
[18] Historia clínica a folio 11, y
prescripción médica a folio 13.
[19] Consulta realizada el 10 de octubre de
2019 a la página: https://ruaf.sispro.gov.co (folio 18 del cuaderno de
revisión).
[20] Formula médica a folio 14.
[21] Formula médica a folio 14.
[22] Formula médica a folio 13.
[23] Así lo manifestó la tutelante a folio 2.
[24] Escrito de tutela obrante a folio 2 y
contestación a la tutela del folio 18.
[25] Folio 1.
[26] Folio
18.
[27] Folio
21.
[28] Folio 20 del cuaderno de revisión del
expediente T-7462041.
[29] Folio
20 del cuaderno de revisión.
[30] Estudio de radiología del folio 9.
[31] Historia clínica del folio 14.
[32] Visita
médica domiciliaria del folio 7 y resumen de datos clínicos del folio 8.
[33] Según
historia clínica del folio 14 la operación de colostomía fue hace 12 años.
[34] Folio 17.
[35] Consulta realizada el 15 de octubre de
2019 en la página web https://www.sisben.gov.co/atencion-al-ciudadano/paginas/consulta-del-puntaje.aspx (folio 33 del cuaderno de revisión). El
puntaje de la señora Fajardo la habilita para acceder a diferentes programas
sociales y es un indicador de su situación de vulnerabilidad.
[36] Folio
16.
[37] Folio
10.
[38] Folio 11.
[39] Folio 12.
[40] Folio
13.
[41] Folio 1.
[42] La hija de la señora Fajardo de Cantero también es beneficiaria del régimen
subsidiado, según se observa a folio 34 del cuaderno de revisión.
[43] Folio
33.
[44] El Juzgado Promiscuo Municipal de San
Pelayo Córdoba, mediante Auto del 10 de abril de 2019, decidió vincular a la
Secretaría de Desarrollo de la Salud de la gobernación de Córdoba (Folio 20).
[45] Folio
95.
[46] Folio
96.
[47] Folio
96.
[48] A folio 130, el juez de segunda instancia
indicó que la parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia, y a
folio 121 se observa que el juzgado de primera instancia le notificó
telefónicamente a la parte accionante su decisión de no amparar lo pretendido.
[49] Folio 20 del cuaderno de revisión del
expediente T-7462041.
[50] Folio 25 del cuaderno de revisión.
[51] La hija de la señora Fajardo de Cantero
explicó que tiene un compañero y dos hijos.
[52] La hija de la señora Fajardo de Cantero mencionó que en dicha
parcela, de aproximadamente de 4 hectáreas, tienen sembrada yuca, plátano y
ñame, y se mantienen 4 vacas.
[53] Así
se informó en el folio 25 del cuaderno de revisión.
[54] Historia clínica de oftalmología
elaborada por Supraespecialidades Oftalmológicas del Tolima S.A.S., folio 19.
[55] Historia clínica realizada por
Cardiología Siglo XXI S.A.S., folio 17 del cuaderno principal.
[56] Documental titulada “Interpretación de
estudios de imagenología - comprobante de prestación de servicios”, folio
18.
[57] Diagnóstico que obra a folio 16.
[58] Ello se verifica con la historia clínica
realizada por Cardiología Siglo XXI S.A.S., folio 17 del cuaderno principal, en
la cual se indica “ingresa en silla de ruedas en compañía de dos familiares.
Refieren que está en silla de ruedas por caída y fx de cadera bilateral”, y
con las afirmaciones del escrito de tutela no controvertidas por la accionada.
[59] Folio 60.
[60] Escrito de tutela obrante a folio 20,
contestación a la tutela de la accionada Sociedad Clínica Emcosalud S.A a folio
61, e historia clínica del folio 13.
[61] Consulta realizada el 15 de octubre de
2019 en la página web https://www.sisben.gov.co/atencion-al-ciudadano/paginas/consulta-del-puntaje.aspx (Cuaderno de revisión folio 18 del
cuaderno de revisión). El puntaje del señor Prada Zapata lo habilita para
acceder a diferentes programas sociales.
[62] Historias clínicas (del folio 4 al 19), y
contestación a la tutela en la que se registran los servicios que han sido
autorizados desde el año 2017 y hasta mayo de 2019 (del folio 62 al 69).
[63] Folio 62.
[64] Folio 67.
[65] Folio 20.
[66] El hijo del señor Prada Zapata se encuentra activo en el régimen
subsidiado de salud (folio 18 del cuaderno de revisión: Consulta realizada el
16 de octubre de 2019 en la página web https://ruaf.sispro.gov.co/AfiliacionPersona.aspx).
[67] Folio
59.
[68] Folio
80.
[69] Folio 20 del cuaderno de revisión del
expediente T-7462041.
[70] Folio
20 del cuaderno de revisión del expediente T-7462041.
[71] “Por el cual se reglamenta la acción
de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[72] El artículo 86 de la Constitución
Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, prevén que este requisito
se satisface cuando la acción de tutela es ejercida: (i) directamente; (ii) por
medio de representantes legales, como en el caso de los menores de edad, las
personas en situación de incapacidad absoluta, los interdictos y las personas
jurídicas; (iii) mediante apoderado judicial; (iv) por medio de agente
oficioso; o (v) por parte del Defensor del Pueblo y los personeros municipales.
[73] La señora Poveda actúa “en nombre”
de su hija menor de edad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86, 44
y 67 de la Constitución. Esta Corte ha llegado a la misma conclusión en
reiterados pronunciamientos, en los que los padres de familia interponen acción
de tutela en nombre y representación de sus hijos menores de edad. Ejemplo de
ello es la Sentencia T-673 de 2017 magistrada ponente (en adelante M.P.) Gloria
Stella Ortiz Delgado, entre otras.
[74] A
folio 19 obra registro civil de la niña, con el cual se confirma el parentesco
con la señora Poveda y que tiene 6 años.
[75] Los
personeros pueden actuar en defensa de los derechos fundamentales según lo
previsto en el artículo 178 de la Ley 136 de 1994. Esta Corte ha entendido que
el personero puede intervenir cuando así lo solicite el titular del derecho,
mediante una petición que puede ser verbal. De igual forma, se ha considerado
que los personeros pueden representar a las personas de la tercera edad. Al
respecto se encuentra, entre otras, la Sentencia T-117 de 2019 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[76] En
el folio 1 del expediente, el personero explica que la señora Burgos de García le solicitó su mediación. A folio 6 obra cédula de ciudadanía de la
señora Burgos de García con la que se acredita que es una persona de la
tercera edad. Con la historia clínica se verifica que presenta diferentes
patologías que le impiden acudir directamente a la tutela.
[77] Esta Corte ha considerado que la
existencia de la agencia oficiosa exige observar: (i) la manifestación del agente
oficioso en el sentido de actuar como tal, y (ii) que se evidencie que el
titular del derecho fundamental no está en condiciones para promover su propia
defensa. También se ha explicado que cuando en la tutela no se manifiesta
expresamente la calidad de agente oficioso, este requisito se puede entender
cumplido si las pruebas aportadas indican tal condición y que este busca la
protección de los derechos fundamentales del agenciado. Además, las acciones de
tutela presentadas por hijos de personas de la tercera edad en condición de
vulnerabilidad cumplen el requisito de legitimación en la causa con la figura
de la agencia oficiosa. Al respecto, entre otras, las Sentencias T-424 de 2018
y T-061 de 2019 M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[78] A
folios 5 y 6 del expediente obran cédulas de ciudadanía de la señora Fajardo de Cantero y su hija, de las cuales se deduce el parentesco. En el caso de la
señora Fajardo de Cantero está acreditado que es una persona de la tercera edad
que padece diferentes enfermedades, lo cual permiten inferir que no está en
condiciones para interponer por sí misma una tutela.
[79] Al respecto, tener en cuenta lo indicado
en el pie de página No. 76.
[80] En los folios 2 y 3 se encuentran las
cédulas de ciudadanía del señor Prada Zapata y su hijo, de las cuales se
infiere el parentesco. Se demostró que el señor Prada Zapata es una persona de
la tercera edad que padece diferentes enfermedades, lo cual indica que no está
en condiciones para presentar por su propia cuenta la tutela.
[81] Esta
Corte ha dicho que este requisito se acredita cuando la tutela se interpone
contra particulares que, según el Decreto 2591 de 1991, prestan servicios
públicos, o cuando existe una relación de indefensión o subordinación.
Al respecto se encuentra, entre otras, la Sentencia T-430 de 2017. M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[82] El inciso 2º del artículo 42 del Decreto
2591 de 1991, señala que la acción de tutela procede contra cualquier autoridad
que esté encargada de la prestación del servicio público de salud. Con las
pruebas aportadas a cada expediente se evidencia que, en efecto, las accionadas
fungen como prestadoras del servicio público de salud, ya sea en el régimen
contributivo, subsidiado, o el régimen especial del Magisterio (este es el caso
de Emcosalud).
[83] La tutela no cuenta con un término
preestablecido para su presentación. Esta Corte ha explicado que la tutela debe
presentarse en un término razonable, a partir del momento en que se presentó la
acción u omisión que amenaza o vulnera los derechos fundamentales. Al respecto,
entre otras, las Sentencias T-143 y T-061 de 2019 M.P. Alejandro Linares
Cantillo.
[84] Importa anotar que en la Sentencia T-491
de 2018 (M.P. Diana Fajardo Rivera), se indicó que en los casos de sujetos de especial protección
constitucional, como las personas de la tercera edad con graves padecimientos
de salud, en los que se alega la necesidad periódica o constante del servicio o
tecnología en salud pretendido, se debe entender que la “presunta vulneración
se extiende en el tiempo” y, en consecuencia, considerarse superado el
requisito de inmediatez.
[85] Folio 13.
[86] Folio
11.
[87] Formula médica a folio 14.
[88] Formula médica a folio 13.
[89] Folio
16.
[90] Folio
13.
[91] Folio 62.
[92] Artículo
86 de la Constitución Política y 6 del Decreto 2591 de 1991.
[93] Según los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del Decreto 2591 de 1991, la
acción de tutela es procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa
judicial disponibles, cuando los mecanismos disponibles no resultan idóneos o
eficaces según las circunstancias del caso concreto, o cuando se requiere
evitar consumación de un perjuicio irremediable.
[94] Por la cual se hacen algunas
modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones.
[95] La Corte Constitucional en Sentencias
como la C-119 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra; y la SU-124 de 2018. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, ha dicho que el mecanismo jurisdiccional de la
Superintendencia es de carácter principal y prevalente. Esta Corte ha
desarrollado este tema en diferentes sentencias, entre las cuales se resalta la
T-364 de 2019. M.P. Alejandro Linares
Cantillo.
[96] Literal
a) del artículo 41 de la Ley 1949 de 2019.
[97] Literal
e) del artículo 41 de la Ley 1949 de 2019.
[98] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, A.V. Alejandro Linares Cantillo y
José Fernando Reyes Cuartas.
[99] Ver, entre otras, las sentencias T-464 de 2018. M.P. Diana Fajardo
Rivera, A.V. Alejandro Linares Cantillo; T-491 de 2018. M.P. Diana Fajardo
Rivera, S.V. Alejandro Linares Cantillo; T-050 de 2019. M.P. Alberto Rojas
Ríos; T-061 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-114 de 2019. M.P.
Cristina Pardo Schlesinger, A.V. José Fernando Reyes Cuartas; T-117 de 2019.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, A.V. José Fernando Reyes Cuartas; T-259 de
2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y T-485 de 2019. M.P. Alberto Rojas
Ríos.
[100] Las tutelas fueron radicadas,
respectivamente, el 9 de abril de 2019, el 3 de abril de 2019, el 9 de abril de
2019 y el 2 de mayo de 2019.
[101] “Por la cual se actualiza integralmente
el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación
(UPC)”. El PBS de la Resolución 5857 de 2018 fue modificado el 26 de diciembre
de 2019 mediante Resolución 3512 de 2019.
[102] M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado, AV. Alejandro Linares Cantillo y José Fernando Reyes
Cuartas. Esta reciente Sentencia es un hito dentro de la línea jurisprudencial
sobre la materia, pues la Sala Plena unificó criterios con respecto al análisis
del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela cuando se solicita la
protección del derecho a la salud.
[103] Historia clínica obrante a folio 10.
[104] Certificación obrante a folio 20.
[105] Historia clínica del folio 22.
[106] Así
lo ha considerado esta Corporación en diferentes sentencias, de las cuales se
destacan la T-464 de 2018 M.P. Diana Fajardo Rivera y la T-364 de 2019 M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[107] Historia clínica a folio 9 del cuaderno
principal (siempre que no se precise se entenderá que los folios hacen
referencia a este cuaderno) y prescripción médica a folio 13 del mismo
cuaderno. En la mencionada prescripción médica, cuya fecha es del 30 de enero
de 2019, se receta a la accionante una “crema vaginal (…) usar para la lesión
que tiene (…)”.
[108] Historia clínica a folio 11, y
prescripción médica a folio 13.
[109] Estudio de radiología del folio 9.
[110] Historia clínica del folio 14.
[111] Visita
médica domiciliaria del folio 7 y resumen de datos clínicos del folio 8.
[112] Según
historia clínica del folio 14 la operación de colostomía fue hace 12 años.
[113] Historia clínica de oftalmología
elaborada por Supraespecialidades Oftalmológicas del Tolima S.A.S., folio 19.
[114] Historia clínica realizada por
Cardiología Siglo XXI S.A.S., folio 17 del cuaderno principal.
[115] Documental titulada “Interpretación de
estudios de imagenología - comprobante de prestación de servicios”, folio
18.
[116] Diagnóstico que obra a folio 16.
[117] Ello se verifica con la historia clínica
realizada por Cardiología Siglo XXI S.A.S., folio 17 del cuaderno principal, en
la cual se indica “ingresa en silla de ruedas en compañía de dos familiares.
Refieren que está en silla de ruedas por caída y fx de cadera bilateral”, y
con las afirmaciones del escrito de tutela no controvertidas por la accionada.
[118] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[119] En
este mismo sentido se encuentran, entre otras, las Sentencias T-206 de 2013.
M.P. Jorge Iván Palacio; T-603 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,
S.P.V. Jorge Iván Palacio; y T-061 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[120] En Sentencia T-206 de 2013 se señaló que,
además, la normativa tenía (y sigue teniendo) un vacío relacionado con el
término para proferir una decisión en segunda instancia, si la de primera es
impugnada. Si bien en ese momento la Supersalud debía emitir fallo en un plazo
de diez días, “no se reguló el término otorgado para resolver en segunda
instancia, lo cual genera una incertidumbre acerca de la duración total del
trámite, pudiéndose afirmar tan solo, que su duración se extiende por más de 13
días hábiles”. La Corte encontró que “[l]o anterior reviste especial
trascendencia, por cuanto al tratarse de derechos fundamentales como la salud,
integridad personal o la vida, la indefinición del tiempo que se demore una
decisión puede tener consecuencias mortales”. Así, las cosas, señaló que “la
inseguridad causada por el vacío normativo” era un aspecto relevante para
concluir que la acción de tutela era procedente, aún más en casos de sujetos de
especial protección constitucional, como los que analizó en esa ocasión.
[121] Aplica a los asuntos previstos en los literales a),
c), d) y e) del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo
6 de la Ley 1949 de 2019: “a) Cobertura de los servicios, tecnologías en salud
o procedimientos incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (Plan Obligatorio
de Salud), cuando su negativa por parte de las Entidades Promotoras de Salud o
entidades que se les asimilen ponga en riesgo o amenace la salud del usuario,
consultando la Constitución Política y las normas que regulen la materia. ||
(…) c) Conflictos derivados de la multiafiliación dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y de este con los regímenes exceptuados. || d)
Conflictos relacionados con la libre elección de entidades aseguradoras, con la
libre elección de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud dentro de la
red conformada por la entidad aseguradora; y conflictos relacionados con la
movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. || e)
Conflictos entre las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios y/o
entidades que se le asimilen y sus usuarios por la garantía de la prestación de
los servicios y tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios, con
excepción de aquellos expresamente excluidos de la financiación con recursos
públicos asignados a la salud”.
[122] Al respecto, en la Sentencia T-061 de 2019. M.P. Alejandro Linares
Cantillo, se explicó que hay una diferencia significativa entre la acción de
tutela y el trámite ante la Supersalud cuando estos son iniciados por un agente
oficioso. Esto debido a que el hecho de iniciar el proceso ante la Supersalud
mediante un agente oficioso implica que se debe prestar caución y ratificar la
demanda, lo cual podría generar que, a falta de estos, se suspenda o se declare
terminado el proceso y se condene en costas al agente. Esto se identificó como
una circunstancia que genera una barrera para el acceso al mecanismo ante la
Supersalud, más demoras en el trámite, y un desincentivo para el agente
oficioso.
[123] Al respecto, ver la Sentencia T-673 de
2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[124] Folio 25 del cuaderno de revisión.
[125] Según
el listado expreso de la Resolución 244 de 2019.
[126] Según
el listado expreso de la Resolución 244 de 2019.
[127] Al respecto, ver la Sentencia C-313 de
2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[128] Este
tema fue desarrollado, entre otras, por la Sentencia T-592 de 2016 Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
[129] Al respecto, se sugiere, entre otras, la
Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-402 de 2018 M.P. Diana Fajardo Rivera.
[130] Sobre el tema se encuentran, por ejemplo,
las sentencias T-117 de 2005 M.P.
Jaime Córdoba Triviño y T-402 de 2018 M.P. Diana Fajardo Rivera.
[131] Ver, entre otras, las sentencias T-132 de
2016 M.P. Luis Ernesto Vargas y T-402
de 2018 M.P. Diana Fajardo Rivera.
[132] Sobre este tema se destacan, entre otras,
las sentencias T-527 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil; T- 746 de 2009. M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-134 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo.
[133] Corte Constitucional. Sentencias T-717 de
2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-887 de 2012. MP. Luis Ernesto
Vargas Silva; T-298 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo; T-940 de 2014. M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-045 de 2015. MP. Mauricio González Cuervo;
T-210 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-459 de 2015. MP. Myriam
Ávila Roldán; T-132 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-020 de 2017.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-120 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;
T-552 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger; T-558 de 2017. M.P. Iván
Humberto Escrucería Mayolo.
[134] Ver, entre otras, las siguientes
Sentencias T-717 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-887 de 2012.
MP. Luis Ernesto Vargas Silva; T-298 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo;
T-940 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-045 de 2015. MP. Mauricio
González Cuervo; T-210 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-459 de 2015.
MP. Myriam Ávila Roldán; T-132 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-020
de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-120 de 2017. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; T-552 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger; T-558 de 2017.
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[135] Sentencias T-737 de 2013. M.P. Alberto
Rojas Ríos; T-020 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-558 de 2017. M.P.
Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[136] Corte Constitucional. Sentencias T-543 de
2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-132 de 2016. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; T-120 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[137] De acuerdo con la Sentencia T-612 de 2014
(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), la eficiencia “implica que los trámites administrativos a los que está
sujeto el paciente sean razonables, no demoren excesivamente el acceso y no
impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir”. La Corte indicó en Sentencia T-760 de 2008 que
“una EPS irrespeta el derecho a la salud de una persona cuando le obstaculiza el
acceso al servicio, con base en el argumento de que la persona no ha presentado
la solicitud al Comité Técnico Científico. El médico tratante tiene la carga de
iniciar dicho trámite”.
[138] Ver sentencias T-612 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio y T-922 de 2009 M.P. Jorge
Iván Palacio. En la primera se indicó que la calidad consiste en “que los tratamientos, medicamentos,
cirugías, procedimientos y demás prestaciones en salud requeridas contribuyan a
la mejora de las condiciones de vida de los pacientes”.
[139]
Según la Sentencia T-612 de 2014 (M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio) la oportunidad se refiere a que
el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que
corresponde para recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores y deterioros.
Esta característica incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es
necesario para establecer un dictamen exacto de la enfermedad que padece el
usuario, de manera que permita que se brinde el tratamiento adecuado.
[140] Corte
Constitucional. Sentencias T-316A de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez;
T-014 de 2017. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-558 de 2017. M.P. Iván
Humberto Escrucería Mayolo; T-579 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[141] Este tema también fue explicado en la Sentencia T-402 de 2018 M.P. Diana Fajardo Rivera.
[142] Esta Corte ha desarrollado el tema en
diferentes sentencias como, por ejemplo, la T-402 de 2018 M.P. Diana Fajardo
Rivera.
[143] Entre otras, ver la Sentencia T-208 de
2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[144] Ver, entre otras, la Sentencia T-178 de
2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[145] Al
respecto, se encuentra la Sentencia T-402 de 2018 M.P. Diana Fajardo Rivera.
[146] Ver entre otras sentencias, la T-062 de
2017. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[147]
Ver entre otras, las sentencias T-178 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo y T-531 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[148] Entre otras, ver la Sentencia T-445 de
2017 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[149] “4. Libre escogencia. El Sistema General
de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades
que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo
las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en
la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las
condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se
harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley”.
[150] La
Corte se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre este tema, entre las
cuales se destaca la Sentencia T-069 de 2018 M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[151] “Por el cual se define el régimen de
pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad
Social en Salud.”
[152] Según
el artículo 140 de la Ley 1438 de 2011: “Las enfermedades huérfanas son aquellas crónicamente
debilitantes, graves, que amenazan la vida y con una prevalencia menor de 1 por
cada 5.000 personas, comprenden, las enfermedades raras, las ultra-huérfanas y
olvidadas. Las enfermedades olvidadas son propias de los países en desarrollo y
afectan ordinariamente a la población más pobre y no cuentan con tratamientos
eficaces o adecuados y accesibles a la población afectada”.
[153] Al
respecto, se encuentra, entre otras, las sentencias T-399 de 2017. M.P. Cristina Pardo
Schlesinger y T-402 de 2018 M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[154] “Por la cual se define, aclara y
actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS)”. El artículo
126 señala los eventos y servicios que se entienden de alto costo.
[155] “Por la cual se adoptan unas
determinaciones en relación con la Cuenta de Alto Costo”. Los artículos 1 y 2 señalan las enfermedades que se tienen
como de alto costo.
[156]  “Por la cual se modifica el Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación”. El artículo 129 señala los eventos y servicios que se
entienden como de alto costo.
[157] Ver la Sentencia T-402 de 2018 M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[158] Sobre el tema se encuentra, entre otras,
las sentencias T-612 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio; T-676 de 2014. M.P.
Jorge Iván Palacio y T-399 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[159] Con el cual se implementó el sistema de información de pacientes
con enfermedades huérfanas.
[160] Dicha cuenta fue creada mediante el Decreto 2699 de 2007, como
órgano encargado de administrar los recursos que las EPS de los regímenes
contributivo, subsidiado y demás Entidades Obligadas a Compensar (EOC) destinen
para el cubrimiento de las enfermedades ruinosas y catastróficas.
[161] Sobre este mismo tema, se sugiere la
Sentencia T-399 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[162] Al respecto, se encuentra la Sentencia T-364 de 2019 M.P. Alejandro
Linares Cantillo
[163] Resoluciones 5521 de 2013 y 5926 de 2014.
[164]  Antes,
Resolución 5857 de 2018, con la cual se modificó la Resolución 5269 de 2017.
[165] Esta
resolución se profirió con el fin de modificar diferentes aspectos de la
herramienta tecnológica MIPRES.
[166] Al respecto se encuentra, entre otras, la
Sentencia T-464 de 2018 M.P. Diana Fajardo Rivera.
[167] Según
el listado expreso de la Resolución 244 de 2019.
[168] Ver las sentencias T-014 de 2017. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; T-314 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y T-558 de 2018.
M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[169] Con esta resolución también aplica de
manera general a los servicios y tecnologías en salud no financiados con
recursos de la UPC y a los servicios complementarios.
[170] Ver, entre otras, la Sentencia T-491 de
2018 M.P. Diana Fajardo Rivera.
[171] En
relación con la capacidad económica de los accionantes, la Corte ha presumido
de hecho que una persona afiliada al régimen subsidiado en salud no está en
capacidad de cubrir los costos de los servicios o tecnologías complementarias
no incluidas en el PBS. Asimismo, respecto de quienes pertenecen al régimen
contributivo, esta Corporación ha señalado que el ingreso mensual base de
cotización constituye un criterio objetivo para determinar la capacidad de pago
del servicio o de la tecnología complementaria. En estos casos, dicho ingreso
base de cotización se deberá contrastar con el costo de la prestación requerida
y con el número de personas que derivan su sustento de dicho ingreso. Ver,
entre otras, las sentencias T-096 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y
T-552 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[172]
“(i)
Aquellos que tengan como finalidad un procedimiento cosmético o suntuario no
relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o
vital de las personas; (ii) que no exista evidencia científica sobre su
seguridad y eficacia clínica; (iii) que no exista evidencia científica sobre su
efectividad clínica; (iv) que su uso no haya sido autorizado por la autoridad
competente; (v) que se encuentren en fase de experimentación; y (vi) que tengan
que ser prestados en el exterior”.
[173] M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[174] Según
el listado expreso de la Resolución 244 de 2019.
[175] Entre otras, se encuentra la reciente Sentencia T-364 de 2019 M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[176] Según
el listado expreso de la Resolución 244 de 2019.
[177] Entre otras, se encuentra la reciente Sentencia T-364 de 2019 M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[178] Según
el listado expreso de la Resolución 244 de 2019.
[179]  Por regla general, los servicios y tecnologías que no se
encuentren expresamente excluidos, deben ser prestados a los pacientes, así no
se encuentren explícitamente incluidos en el PBS. Ver las sentencias T-014 de 2017. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; T-314 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y
T-558 de 2018. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[180]  Por regla general, los servicios y tecnologías que no se
encuentren expresamente excluidos, deben ser prestados a los pacientes, así no
se encuentren explícitamente incluidos en el PBS. Ver las sentencias T-014 de 2017. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; T-314 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y
T-558 de 2018. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[181] Una lectura sistemática de la Resolución
1885 de 2018 permite concluir que este concepto hace alusión a lo previsto en
el artículo 15 de la Ley Estatutaria de Salud, según el cual “los recursos
públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar
[exclusiones]”.
[182] Sentencias T-737 de 2013. M.P. Alberto
Rojas Ríos; T-020 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-558 de 2017. M.P.
Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[183] M.P.
Diana Fajardo Rivera.
[184] Sobre este mismo tema, ver, entre otras,
las Sentencias T-760 de 2008 M.P. Manual José Cepeda Espinosa, T-014 de 2017
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-314 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo
Ocampo.
[185] Entre otras, se encuentra la Sentencia T-491 de 2018 M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[186]  Por regla general, los servicios y tecnologías que no se
encuentren expresamente excluidos, deben ser prestados a los pacientes, así no
se encuentren explícitamente incluidos en el PBS. Ver las sentencias T-014 de 2017. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; T-314 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y
T-558 de 2018. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[187] Entre otras, se encuentra la Sentencia T-117 de 2018 M.P. Cristina
Pardo
Schlesinger.
[188] Entre otras, se encuentra la Sentencia T-491 de 2018 M.P. Diana
Fajardo Rivera.
[189]  Por regla general, los servicios y tecnologías que no se
encuentren expresamente excluidos, deben ser prestados a los pacientes, así no
se encuentren explícitamente incluidos en el PBS. Ver las sentencias T-014 de 2017. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; T-314 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y
T-558 de 2018. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[190]  Por regla general, los servicios y tecnologías que no se
encuentren expresamente excluidos, deben ser prestados a los pacientes, así no
se encuentren explícitamente incluidos en el PBS. Ver las sentencias T-014 de 2017. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; T-314 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y
T-558 de 2018. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[191] Ver
la Sentencia T-235 de 2018 MP. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[192] Ver
la Sentencia T-491 de 2018 MP. Diana Fajardo Rivera.
[193]
Sentencia T-259 de 2019 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, entre otras.
[194]
Sentencia T-259 de 2019 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, entre otras.
[195]
Sentencias T-446 de 2018 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y T-259 de 2019 M.P.
Antonio José Lizarazo Ocampo, entre otras.
[196]
Sentencia T-003 de 2019 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[197]
Sentencia T-177 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, entre otras.
[198] Fiduprevisora S.A., Cartilla: Modelo Mejorado de Salud para el
Magisterio, pg.17.
[199] Fiduprevisora S.A., Anexo No. 01, Cobertura y Plan de Beneficios, pg. 2.
[200] Fiduprevisora S.A., Anexo No. 01, Cobertura y Plan de Beneficios, pg. 2.
[201] Al respecto, entre otras, la Sentencia T-248 de 2016 M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[202] Historia clínica obrante a folio 10.
[203] Certificación obrante a folio 20.
[204] Historia clínica del folio 22.
[205] “Por la cual se actualiza el listado
de enfermedades huérfanas”.
[206] Ver título 5.4. de esta Sentencia “Derecho
a elegir IPC”.
[207] Certificación obrante a folio 20.
[208] Folio 13.
[209] http://www.famisanar.com.co/wp-content/uploads/2019/09/Cartaderechos2019.pdf
[210] Ver títulos No. 7.2. y 8-(i) de esta
Sentencia “Servicios y tecnologías no incluidos en el PBS”.
[211] "Parágrafo 2. Cuando se trate de
prescripción de pañales y la cantidad requerida para un mes de tratamiento sea
igual o menor a 120 unidades contabilizados por usuario, no se requerirá del
análisis por parte de la Junta de Profesionales de la Salud. La entidad
responsable del asegurado deberá controlar el suministro de dichas cantidades
de forma mensual. independiente del número de prescripciones por usuario que se
hayan registrado en la herramienta tecnológica. Lo anterior hasta tanto se
establezca un protocolo para tal fin".
[212] Ver títulos No. 7.2. y 8-(ii) de esta
Sentencia “Servicios y tecnologías no incluidos en el PBS”.
[213] Así se explicó en el titulo No. 10.1.2.
de la presente sentencia.
[214] Folio 13.
[215]  Por regla general, los servicios y tecnologías que no se
encuentren expresamente excluidos, deben ser prestados a los pacientes, así no
se encuentren explícitamente incluidos en el PBS. Ver las sentencias T-014 de 2017. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; T-314 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y
T-558 de 2018. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[216] Ver títulos No. 7.3. y 8-(iv) de esta
Sentencia “Servicios y tecnologías excluidos del PBS”.
[217] Así se explicó en el titulo No. 10.1.2.
de la presente sentencia.
[218] Ver título No. 6 de esta Sentencia “Fundamentos con los cuales la
jurisprudencia avala la exoneración de cuotas moderadoras y copagos en el caso
de enfermedades huérfanas”.
[219] Ver títulos No. 7.2. y 8-(V) de esta
Sentencia “Servicios y tecnologías no incluidos en el PBS”.
[220] Folio 13.
[221] Folio
11.
[222] Según
el listado expreso de la Resolución 244 de 2019.
[223]  Por regla general, los servicios y tecnologías que no se
encuentren expresamente excluidos, deben ser prestados a los pacientes, así no
se encuentren explícitamente incluidos en el PBS. Ver las sentencias T-014 de 2017. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; T-314 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y
T-558 de 2018. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[224] Aplica las mismas consideraciones sobre
la carencia económica realizadas en título 10.1.3. sobre pañales.
[225] Ver título 5.3. de esta Sentencia “alcances
del principio de integralidad”
[226] Así se afirmó en sede de revisión a folio
20 del cuaderno de revisión, y no fue negado por la accionada.
[227] Así se afirmó en sede de revisión a folio
20 del cuaderno de revisión, y no fue negado por la accionada.
[228] Así se afirmó en sede de revisión a folio
20 del cuaderno de revisión, y no fue negado por la accionada.
[229] Historia clínica a folio 9 del cuaderno
principal (siempre que no se precise se entenderá que los folios hacen
referencia a este cuaderno) y prescripción médica a folio 13 del mismo
cuaderno. En la mencionada prescripción médica, cuya fecha es del 30 de enero
de 2019, se receta a la accionante una “crema vaginal (…) usar para la
lesión que tiene (…)”.
[230] Historia clínica a folio 11, y
prescripción médica a folio 13.
[231] Así fue descrito con la acción de tutela
y no fue controvertido por la accionada.
[232] Ver títulos No. 7.2. y 8-(ii) de esta
Sentencia “Servicios y tecnologías no incluidos en el PBS”.
[233] Historia clínica a folio 9 del cuaderno
principal (siempre que no se precise se entenderá que los folios hacen
referencia a este cuaderno) y prescripción médica a folio 13 del mismo
cuaderno. En la mencionada prescripción médica, cuya fecha es del 30 de enero
de 2019, se receta a la accionante una “crema vaginal (…) usar para la
lesión que tiene (…)”.
[234] Historia clínica a folio 11, y
prescripción médica a folio 13.
[235] En sede de revisión, a folio 20 del
cuaderno de revisión, la parte accionante informó acerca de la situación
económica de la señora Burgos de García, y esto no fue controvertido por la
accionada.
[236]  Por regla general, los servicios y tecnologías que no se
encuentren expresamente excluidos, deben ser prestados a los pacientes, así no
se encuentren explícitamente incluidos en el PBS. Ver las sentencias T-014 de 2017. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; T-314 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y
T-558 de 2018. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[237] Ver títulos No. 7.3. y 8-(iv) de esta
Sentencia “Servicios y tecnologías excluidos del PBS”.
[238] Historia clínica a folio 9 del cuaderno
principal (siempre que no se precise se entenderá que los folios hacen
referencia a este cuaderno) y prescripción médica a folio 13 del mismo
cuaderno. En la mencionada prescripción médica, cuya fecha es del 30 de enero
de 2019, se receta a la accionante una “crema vaginal (…) usar para la
lesión que tiene (…)”.
[239] Historia clínica a folio 11, y
prescripción médica a folio 13.
[240] Así se explicó en el titulo No. 10.2.1. de
la presente sentencia.
[241] Ver títulos No. 7.2. y 8-(V) de esta
Sentencia “Servicios y tecnologías no incluidos en el PBS”.
[242] Formula médica a folio 14.
[243] Formula médica a folio 13.
[244] Según
el listado expreso de la Resolución 244 de 2019.
[245]  Por regla general, los servicios y tecnologías que no se
encuentren expresamente excluidos, deben ser prestados a los pacientes, así no
se encuentren explícitamente incluidos en el PBS. Ver las sentencias T-014 de 2017. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; T-314 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y
T-558 de 2018. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[246] Aplica las mismas consideraciones sobre
la carencia económica realizadas en título 10.1.3. sobre pañales.
[247] Ver título 5.3. de esta Sentencia “alcances
del principio de integralidad”
[248] Historia clínica a folio 9 del cuaderno
principal (siempre que no se precise se entenderá que los folios hacen
referencia a este cuaderno) y prescripción médica a folio 13 del mismo
cuaderno. En la mencionada prescripción médica, cuya fecha es del 30 de enero
de 2019, se receta a la accionante una “crema vaginal (…) usar para la
lesión que tiene (…)”.
[249] Historia clínica a folio 11, y
prescripción médica a folio 13.
[250] Historia clínica a folio 9 del cuaderno
principal (siempre que no se precise se entenderá que los folios hacen
referencia a este cuaderno) y prescripción médica a folio 13 del mismo
cuaderno. En la mencionada prescripción médica, cuya fecha es del 30 de enero
de 2019, se receta a la accionante una “crema vaginal (…) usar para la
lesión que tiene (…)”.
[251] Historia clínica a folio 11, y
prescripción médica a folio 13.
[252] Ver títulos No. 7.2. y 8-(i) de esta
Sentencia “Servicios y tecnologías no incluidos en el PBS”.
[253]  Por regla general, los servicios y tecnologías que no se
encuentren expresamente excluidos, deben ser prestados a los pacientes, así no
se encuentren explícitamente incluidos en el PBS. Ver las sentencias T-014 de 2017. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; T-314 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y
T-558 de 2018. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[254] Ver títulos No. 7.2. y 8-(V) de esta
Sentencia “Servicios y tecnologías no incluidos en el PBS”.
[255] Folio
16.
[256] Folio
10.
[257] Según
el listado expreso de la Resolución 244 de 2019.
[258]  Por regla general, los servicios y tecnologías que no se
encuentren expresamente excluidos, deben ser prestados a los pacientes, así no
se encuentren explícitamente incluidos en el PBS. Ver las sentencias T-014 de 2017. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; T-314 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y
T-558 de 2018. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[259] Aplica las mismas consideraciones sobre
la carencia económica realizadas en título 10.3.3. sobre pañales.
[260] Ver título 5.3. de esta Sentencia “alcances
del principio de integralidad”
[261] Estudio de radiología del folio 9.
[262] Historia clínica del folio 14.
[263] Visita
médica domiciliaria del folio 7 y resumen de datos clínicos del folio 8.
[264] Según
historia clínica del folio 14 la operación de colostomía fue hace 12 años.
[265] Así se reconoció a folio 25 del cuaderno
de revisión por la hija de la señora Fajardo de Cantero.
[266] Estudio de radiología del folio 9.
[267] Historia clínica del folio 14.
[268] Visita
médica domiciliaria del folio 7 y resumen de datos clínicos del folio 8.
[269] Según
historia clínica del folio 14 la operación de colostomía fue hace 12 años.
[270] Ver título No 8-(vi) de esta Sentencia “transporte”.
[271] Folio
25 cuaderno de revisión.
[272] Visita
médica domiciliaria del folio 7 y resumen de datos clínicos del folio 8.
[273] Tal
y como se explicó en el numeral 10.3.1. de esta Sentencia.
[274] Ver título No. 9 de la presente
sentencia.
[275] Historia clínica de oftalmología
elaborada por Supraespecialidades Oftalmológicas del Tolima S.A.S., folio 19.
[276] Historia clínica realizada por
Cardiología Siglo XXI S.A.S., folio 17 del cuaderno principal.
[277] Documental titulada “Interpretación de
estudios de imagenología - comprobante de prestación de servicios”, folio
18.
[278] Diagnóstico que obra a folio 16.
[279] Ello se verifica con la historia clínica
realizada por Cardiología Siglo XXI S.A.S., folio 17 del cuaderno principal, en
la cual se indica “ingresa en silla de ruedas en compañía de dos familiares.
Refieren que está en silla de ruedas por caída y fx de cadera bilateral”, y
con las afirmaciones del escrito de tutela no controvertidas por la accionada.
[280] El hijo del señor Prada Zapata se encuentra activo en el régimen
subsidiado de salud (folio 18 del cuaderno de revisión: Consulta realizada el
16 de octubre de 2019 en la página web https://ruaf.sispro.gov.co/AfiliacionPersona.aspx).
[281] Folio
20 del cuaderno de revisión del expediente T-7462041.
[282] Consulta realizada el 15 de octubre de
2019 en la página web https://www.sisben.gov.co/atencion-al-ciudadano/paginas/consulta-del-puntaje.aspx (Cuaderno de revisión folio 19). El
puntaje del señor Prada Zapata lo habilita para acceder a diferentes programas
sociales.
[283] Folio
20 del cuaderno de revisión del expediente T-7462041.
[284]  Por regla general, los servicios y tecnologías que no se
encuentren expresamente excluidos, deben ser prestados a los pacientes, así no
se encuentren explícitamente incluidos en el PBS. Ver las sentencias T-014 de 2017. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; T-314 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y
T-558 de 2018. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[285] Folio 67.
[286] Folio
29.
[287] Ello se verifica con la historia clínica
realizada por Cardiología Siglo XXI S.A.S., folio 17 del cuaderno principal, en
la cual se indica “ingresa en silla de ruedas en compañía de dos familiares.
Refieren que está en silla de ruedas por caída y fx de cadera bilateral”, y
con las afirmaciones del escrito de tutela no controvertidas por la accionada.
[288] Tal
y como se explicó en el numeral 10.4. de esta Sentencia.
[289] Mediante Acuerdo PCSJA20-11517 del 15 de
marzo de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura decidió “[s]uspender
los términos judiciales en todo el país a partir del 16 y hasta el 20 de
marzo de 2020, excepto en los despachos judiciales que cumplen la función de
control de garantías y los despachos penales de conocimiento que tengan
programadas audiencias con persona privada de la libertad, las cuales se podrán
realizar virtualmente. Igualmente se exceptúa el trámite de acciones de tutela”.
[290] En Acuerdo PCSJA20-11518 del 16 de marzo
de 2020 se mantuvo la suspensión de términos para los “juzgados, tribunales
y Altas Cortes” y fijó taxativamente algunos trámites y actuaciones
exceptuados de dicha medida
[291] En Acuerdo PCSJA20-11519 del 16 de marzo
de 2020, se decidió “suspender los términos de la revisión eventual de
tutelas en la Corte Constitucional del 17 al 20 de marzo de 2020”.
[292] En Acuerdo PCSJA20-11521 del 19 de marzo
de 2020, las medidas de suspensión y excepciones fueron prorrogadas del 21 de
marzo al 3 de abril de 2020.
[293] En Acuerdo PCSJA20-11526 del 22
de marzo de 2020, se prorrogó la suspensión de términos hasta el 12 de abril de
2020.
[294] En acuerdo PCSJA20-11527 del 22 de marzo
de 2020, se dispuso “[e]xceptuar de la suspensión de términos adoptada por
el Consejo Superior de la Judicatura en los Acuerdos PCSJA20-11517 y
PCSJA20-11521 de 2020, las actuaciones que adelante la Corte Constitucional con
ocasión de la expedición de decretos por el Presidente de la República en
ejercicio de las funciones del artículo 215 de la Constitución Política”.
[295] Mediante Acuerdo PCSJA20-11529 del 25 de
marzo de 2020, se resolvió “[e]xceptuar de la suspensión de términos
adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura en los acuerdos
PCSJA20-11517, 11521 y 11526 de marzo de 2020, las actuaciones que adelanten el
Consejo de Estado y los tribunales administrativos con ocasión del control
inmediato de legalidad que deben adelantar de conformidad con las competencias
establecidas en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y en los artículos 111,
numeral 8, 136 y 151, numeral 14, del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo”.
[296] A través de Acuerdo PCSJA20-11532, se
incluyeron nuevas excepciones y se prorrogó la suspensión de términos del 13 de
abril al 26 de abril de 2020.
[297] En el Acuerdo PCSJA20-11546 del 25 de
abril de 2020 se incluyeron nuevas excepciones y se prorrogó la suspensión de
términos del 27 de abril al 10 de mayo de 2020.
[298] En Acuerdo PCSJA20-11549 del 7 de mayo de
2020, se incluyeron nuevas excepciones y se prorrogó la suspensión de términos
judiciales del 11 hasta el 24 de mayo de 2020.
[299] En Acuerdo PCSJA20-11556 del 22 de mayo
de 2020, se incluyeron nuevas excepciones y se prorrogó la suspensión de
términos judiciales del 11 hasta el 8 de junio de 2020.
[300] En Acuerdo PCSJA20-11567 del 5 de junio de 2020, se
incluyeron nuevas excepciones y se prorrogó la suspensión de términos
judiciales del 9 de junio hasta el 30 de junio de 2020.
[301] En Acuerdo PCSJA20-11581 de junio de 2020, se prorrogó
la suspensión de términos judiciales hasta el 30 de julio de 2020.
[302]  Por regla general, los servicios y tecnologías que no se
encuentren expresamente excluidos, deben ser prestados a los pacientes, así no
se encuentren explícitamente incluidos en el PBS. Ver las sentencias T-014 de 2017. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; T-314 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y T-558
de 2018. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[303] Según
el listado expreso de la Resolución 244 de 2019.
[304]  Por regla general, los servicios y tecnologías que no se
encuentren expresamente excluidos, deben ser prestados a los pacientes, así no
se encuentren explícitamente incluidos en el PBS. Ver las sentencias T-014 de 2017. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo; T-314 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y
T-558 de 2018. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
[305] Según
el listado expreso de la Resolución 244 de 2019.