T-241-13
[Proyecto de circulación restringida]
Sentencia T-241/13
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia
La
Corte ha manifestado de forma reiterada que acudir a la acción de tutela cuando
existen mecanismos ordinarios de defensa, desconoce que los procedimientos
administrativos y los procesos ante la administración de justicia son los
primeros y más propicios escenarios para garantizar la vigencia de los derechos
fundamentales. En particular, si el mecanismo con que cuenta la persona que
considera afectados sus derechos es una acción judicial, desconocer la
prevalencia de ésta “desfigura el papel institucional de la acción, ignora que
los jueces ordinarios tienen la obligación de garantizar la efectividad de los
derechos fundamentales y vulnera el debido proceso al convertir los procesos de
conocimiento en procesos sumarios”. Por estas razones, un requisito de
procedencia formal de la acción de tutela es que se hayan agotado todas las
instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la
protección del derecho amenazado o vulnerado. No obstante, la Corte ha
establecido dos eventos en los que, reconociendo la existencia de otro medio de
defensa judicial, es procedente la acción de tutela. Uno de ellos ocurre cuando
se determina que el medio o recurso existente carece de eficacia e idoneidad y,
el otro, cuando la tutela se instaura como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.
CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ACTUACION CONTRACTUAL DEL
ESTADO, ESPECIALMENTE DE LA DECLARATORIA DE CADUCIDAD
La regla general, pacífica y reiterada de la
Corte consiste en que las controversias contractuales con el Estado y,
especialmente, las derivadas de la declaratoria de caducidad del contrato,
deben ser dirimidas mediante los mecanismos ordinarios previstos en la ley,
diseñados para resolver asuntos contractuales y brindar una amplia protección a
los derechos de la parte contratista. Solo de manera muy excepcional, cuando la
administración ha desconocido plenamente los derechos fundamentales de la
entidad accionante y, de forma concurrente, se determina que se requiere
adoptar medidas para evitar un perjuicio irremediable, el asunto se ubica en el
ámbito constitucional, y se habilita la competencia del juez de tutela para el
restablecimiento de los derechos vulnerados.
DECLARATORIA DE CADUCIDAD DE CONTRATO-Existencia de otro medio de defensa judicial que hace
improcedente la acción de tutela
Existen en la ley mecanismos de control a través
de los cuales la acción del Estado como contratante es susceptible de ser
sometida a control jurisdiccional y, que estos medios de control abarcan un
espectro bastante amplio de asuntos relativos a la celebración, la ejecución y
la terminación de un contrato estatal. Por esta razón, y en virtud del
principio de subsidiariedad, ha reiterado que, como regla general, la acción de
tutela es improcedente para cuestionar asuntos relacionados con los contratos
estatales. En varias oportunidades la Corte ha estudiado acciones de tutela en
donde se solicita el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y
al buen nombre, supuestamente vulnerados en virtud de la declaratoria de
caducidad de un contrato estatal. En su examen, la Corte ha partido del hecho
de que la declaratoria de caducidad de un contrato estatal es un ejercicio
legítimo de las facultades excepcionales del Estado como parte contratante y,
en esa medida, su aplicación no comporta por sí sola un desconocimiento de los
derechos fundamentales de la entidad contratista. La caducidad “es una medida
constitucionalmente legítima, que resulta válida para afrontar eventuales
situaciones de incumplimiento contractual, o para prevenir otros comportamientos
que pueden tener efecto directo sobre el interés público”.
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Improcedencia en caso de declaratoria de
caducidad de contrato de concesión por no acreditar perjuicio irremediable y
vulneración del buen nombre
Se ha dicho que aun existiendo otro
mecanismo de defensa judicial, la tutela puede proceder si es instaurada como
mecanismo transitorio frente a un perjuicio irremediable que sea inminente,
grave, y que requiera de medidas urgentes e impostergables. En el caso
concreto, el apoderado de la accionante manifestó que requieren el amparo
constitucional al menos con carácter transitorio, con el propósito de evitar el
menoscabo que sufriría el buen nombre de la sociedad anónima simplificada y la
posibilidad de ejercer su objeto social. A su juicio, la entidad fue creada con
el objeto específico de ejecutar el contrato de concesión, y con la
declaratoria de caducidad vería cuestionada su capacidad para contratar con el
Estado. Esto por cuanto dicha decisión deriva en la inhabilidad de contratar
con el sector público por el término de 5 años contados a partir de la fecha de
ejecutoria del acto que declara la caducidad, y en la declaratoria del
siniestro de incumplimiento del contrato.
Referencia:
expediente T-3.670.583
Acción de tutela instaurada por Sistemas
Inteligentes de Tránsito de Valledupar SAS – SIT VALLEDUPAR S.A.S contra la
Alcaldía Municipal de Valledupar.
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Bogotá,
DC.,  diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2013)
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis
Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del trámite de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Primero Penal del
Circuito de Conocimiento de Valledupar y por el Juzgado Primero Penal Municipal
de Valledupar en el asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda de tutela
1.
La sociedad Sistemas Inteligentes
de Tránsito de Valledupar SAS – SIT VALLEDUPAR S.A.S, presentó acción de tutela
contra la Alcaldía Municipal de Valledupar a través de apoderado, por
considerar que esta autoridad vulneró sus derechos al debido proceso, al buen
nombre, y a la confianza legítima, con base en los siguientes hechos y
consideraciones:
1.1 Mediante
Resolución 148 del 3 de febrero de 2005 la Alcaldía Municipal de Valledupar dio
fin al proceso de licitación pública 005 de 2004, y adjudicó a la Unión
Temporal Sistemas Inteligentes de Tránsito de Valledupar, compuesta por CERICAR
S.A, CECON, S.A y SERINCO DE CORDOVA S.A, el contrato de concesión 015 de 2005 para
la “repotenciación, operación, mantenimiento y expansión del sistema de
semaforización de la ciudad y la implantación de un sistema de control de
tráfico y la modernización tecnológica y funcional de la Secretaría de Tránsito
y Transporte de Valledupar”.
1.2 En agosto
de 2010, estando en ejecución el contrato de concesión 015 de 2005, la Unión
Temporal Sistemas Inteligentes de Tránsito de Valledupar (En adelante, UT o UT
SIT Valledupar) solicitó autorización a la Alcaldía de Valledupar para
transformar la unión temporal en una sociedad anónima simplificada. De acuerdo
con la entidad accionada, esta solicitud tiene sustento en el numeral 2.1.2.2
del pliego de condiciones de la licitación pública que se entiende integrado al
contrato de concesión, y que en relación con los consorcios y uniones
temporales participantes estableció:
“(…) La
alcaldía podrá autorizar que los miembros de la unión temporal o consorcio se
constituyan en alguna forma de sociedad mercantil para la explotación del
objeto a contratar con duración mínima igual al plazo contractual y un (1) año
más”[1]
1.3 Mediante oficio
SMTTV//2010-004788 del 15 de septiembre de 2010, el Secretario de Tránsito y
Transporte manifestó al entonces alcalde Luis Fabián Fernández que, según el
concepto de la Interventoría Control Tránsito, era viable autorizar esta
transformación de unión temporal a sociedad anónima simplificada. Para ello,
solo era necesario que esta última estuviera inscrita en el registro mercantil
y que se presentara el balance de corte al 31 de diciembre de 2009 y al 30 de
agosto de 2010[2].
1.4 Posteriormente,
mediante oficio del 25 de julio de 2011, la Secretaría de Tránsito del
municipio respondió otra solicitud elevada por la UT accionante y aclaró el
oficio mencionado en el numeral anterior, indicando que “el alcance de la
autorización es el cambio de naturaleza jurídica de unión temporal a sociedad
por acciones o anónima simplificada y no simplemente de nombre”[3].
1.5 Con base
en estas actuaciones, Sistemas
Inteligentes de Tránsito de Valledupar SAS (En adelante, SIT Valledupar S.A.S)
empezó a ejecutar el contrato adjudicado inicialmente a la UT y a presentarse
públicamente como contratista.
1.6 Desde el
1 de junio de 2012 la Secretaría de Obras Públicas fue encargada de la
interventoría del contrato de concesión. En esta calidad, solicitó a la UT
información sobre una presunta cesión irregular del contrato pues, al observar
las intervenciones del SIT Valledupar S.A.S, advirtió que no se había hecho una
cesión formal del mismo ni se había recibido una autorización expresa del
municipio dirigida a tal fin. Precisó que la cláusula 2.1.2.2 del pliego de
condiciones de la licitación pública solo hacía referencia a una transformación
previa a la ejecución del contrato y que, en todo caso, no era posible la
transformación de una unión temporal en una sociedad mercantil ya que las
uniones temporales no son personas jurídicas en estricto sentido.
1.7 SIT
Valledupar S.A.S respondió el 4 de junio de 2012 a esta solicitud de información, insistiendo en que la interpretación correcta de la cláusula
2.1.2.2 del pliego de condiciones de la licitación adjudicada inicialmente a la
UT, es que el contrato permite la transformación de la entidad contratante
durante su ejecución. A ello agregó que debía entenderse que los oficios
proferidos por el Secretario de Tránsito de la Alcaldía de Valledupar en agosto
y septiembre de 2010 constituyen un verdadero consentimiento de la
administración municipal para la transformación operada. Por lo tanto, no podía
concluirse que su entidad estuviera ejecutando irregularmente el contrato de
concesión.
1.8 Pese a
esto, en la misma fecha la Secretaría de Obras Públicas de Valledupar recomendó
al alcalde iniciar una actuación administrativa tendiente a declarar la
caducidad del contrato aduciendo, entre otros incumplimientos, que la UT SIT
Valledupar cedió irregularmente el contrato a la SIT Valledupar S.A.S.
1.9 Conforme
a lo anterior, mediante Resolución 01177 de 29 de junio de 2012, el Alcalde
Municipal decidió “iniciar actuación administrativa sobre el contrato No.
015 de 2005 tendiente a verificar si se han presentado los incumplimientos
descritos por la interventoría del contrato en los informes de mayo 24 y junio
4 de 2012, así como de la información de entes externos como son el Ministerio
de Transportes y la Federación Colombiana de Municipios”[4]. En consecuencia, citó a
audiencia pública para el día 18 de julio de 2012.
1.10 En dicha
audiencia se presentaron los apoderados de SIT Valledupar S.A.S y de la UT SIT
Valledupar. La S.A.S solicitó intervenir como ejecutora del contrato, pero esta
posibilidad le fue negada. No obstante, la jefe de la oficina jurídica señaló
que la entidad accionante podía participar en la audiencia de dos formas:
mediante poder otorgado por el representante de la UT para que se constituya en
su vocero durante la diligencia o interviniendo como tercero en la parte final
de la audiencia. Los demandantes juzgaron que estos mecanismos eran insuficientes
atendiendo a su verdadera condición de contratista y, por tanto, se retiraron
de la audiencia.
1.11 En todo
caso, a través de escrito allegado a la Alcaldía el día en que se realizó la
audiencia, la SIT Valledupar S.A.S en conjunto con la UT SIT Valledupar,
presentaron descargos y solicitaron que se diera por terminada la actuación
administrativa. Los intervinientes manifestaron que la administración omitió
hacer uso de los mecanismos alternativos para la solución de controversias
contractuales previstos en la Ley 80 de 1993 y que fueron pactados en el
contrato de concesión. Se refirieron también a cada uno de los incumplimientos
alegados por la interventora, y afirmaron que la S.A.S ha satisfecho todas las
obligaciones propias del contrato.
En cuanto
tiene que ver con la transformación de las entidades y la cesión del contrato manifestaron
que, conforme a la cláusula 2.1.2.2 del pliego de condiciones, no existe
término perentorio para que los miembros de la unión temporal conformen una
persona jurídica con el propósito de dar cumplimiento al objeto del contrato.
En este orden de ideas, no se llevó a cabo una cesión contractual, sino una
novación subjetiva permitida en el pliego de condiciones.
1.12 Finalizada
la audiencia para determinar el incumplimiento del contrato de concesión, el
Alcalde Municipal profirió la Resolución 01250 del 18 de julio de 2012 en la
que declaró probados los siguientes incumplimientos:
“a.) El no
pago de impuestos del orden municipal (Estampillas Pro Cultura y Pro bienestar
del anciano)
b.) A la
expedición insuficiente de las garantías del contrato durante su ejecución.
c.) La
utilización no autorizada de firmas mecánicas, electrónicas o digitales, que
implican por si la amenaza de parálisis del servicio.
d.) La
cesión irregular del contrato, que implican por si la amenaza de parálisis del
servicio.
e.) La
desconexión del RUNT, que implican por si la amenaza de parálisis del servicio.
f.) La falta
de habilitación del Cetro Integral de Atención de Valledupar, que implican por
si la amenaza de parálisis del servicio”[5]
(subrayas fuera del texto).
En
consecuencia, decidió “declarar el incumplimiento contractual y por ende la
caducidad administrativa del contrato No. 015 de 2005 suscrito entre el
MUNICIPIO DE VALLEDUPAR y UNION TEMPORAL SISTEMA INTELIGENTE DE TRÁNSITO
VALLEDUPAR UT SIT”[6].
Además, ordenó la liquidación del contrato, hizo efectiva la cláusula
penal, y dispuso la iniciación de las demás acciones contempladas en el
contrato en el evento de la declaratoria de caducidad. Contra esta decisión era
procedente el recurso de reposición.
1.13 Para el
apoderado de la SIT Valledupar S.A.S, el desconocimiento de su calidad de
ejecutora del contrato en la actuación administrativa que tuvo como resultado
la declaratoria de caducidad, contrarió los principios de buena fe y confianza
legítima.
Según lo
indica la entidad, ella ejecutó el contrato fundada en actuaciones recurrentes de
la administración municipal que, a través de sus anteriores funcionarios, permitían
concluir que la transformación de la UT SIT Valledupar a una S.A.S era válida,
conforme a la cláusula 2.1.2.2 contenida en el pliego de condiciones de la
licitación. Así, en el 2010, el Secretario de Tránsito de la época informó a la
UT sobre la viabilidad de ese cambio y, posteriormente, aclaró que el cambio al
que se refería no solo tenía que ver con el nombre sino con la modalidad de la
persona jurídica. Además, la S.A.S intercambió posteriormente comunicaciones con
el municipio y con las dos interventoras, e incluso fue notificada de la
iniciación de la actuación administrativa por el incumplimiento del contrato.
Por esta
razón, la sociedad considera que ha sido sorprendida por la nueva
administración municipal, puesto que contrariando sus propias manifestaciones y,
luego, sin mediar ningún mecanismo alternativo de solución de los conflictos,
decidió que la operación surtida entre la UT y la S.A.S constituye una cesión
de hecho del contrato de concesión, lo cual está prohibido por la Ley 80 de
1993 y por el contrato mismo.
1.14 Igualmente,
el apoderado de la S.A.S considera que la Alcaldía de Valledupar vulneró su
derecho al debido proceso, a la defensa y a la contradicción, por dos razones.
Primero, porque decidió iniciar actuación administrativa por los presuntos
incumplimientos del contrato No. 015 de 2005 sin convocarla, pese a que tenía
pleno conocimiento de que ella se encontraba ejecutando la concesión. Y
segundo, porque no escuchó a la S.A.S. durante la audiencia programada para el
18 de julio de 2012, en la que se declaró la caducidad del contrato.
Para la
accionante, estas omisiones carecen de justificación si se tiene en cuenta “la
plena identidad existente entre el objeto de la Sociedad Anónima Simplificada y
el de la Unión Temporal, de lo cual se deriva que la razón de ser de esta
sociedad no es otra que el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato de concesión tantas veces mencionado y que, en consecuencia, esta
sociedad constituía el extremo pasivo de la obligación cuyo incumplimiento
alegaba la autoridad municipal, y estaba llamada a responder patrimonial y
personalmente por el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta
y del contrato”.
1.15 Por
último, el apoderado de la entidad accionante afirmó que la acción de tutela
debía ser concedida como mecanismo transitorio para evitar el perjuicio
irremediable que causaría la afectación del derecho al buen nombre y a la honra
de la sociedad contratista y de sus socios.  El acto administrativo que declara
la caducidad del contrato deriva en consecuencias negativas para la entidad, tales
como la inhabilidad para contratar con cualquier entidad pública en el término
de 5 años contados a partir de la fecha de ejecutoria del mencionado acto, y la
declaratoria del siniestro del incumplimiento.
En
su parecer, esta situación afecta gravemente la capacidad jurídica de la
entidad toda vez que el objeto social es la “repotenciación, operación,
mantenimiento y expansión del sistema de semaforización de la ciudad y la
implantación de un sistema de control de tráfico y la modernización tecnológica
y funcional de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Valledupar”[7].
De modo que con la declaratoria de caducidad se impedirá el desarrollo de este
objeto social y se provocará la intempestiva disolución y liquidación de la
sociedad, con las consecuencias negativas para cada uno de los socios de la
sociedad anónima simplificada.
1.16 Teniendo
en cuenta estos hechos, la S.A.S accionante solicitó el amparo de sus derechos
fundamentales como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Adicionalmente, pidió que se deje sin efecto la actuación administrativa que
dio lugar a la declaratoria de incumplimiento y caducidad del contrato 015 de
2005, y que se vuelva a iniciar el procedimiento una vez la SIT Valledupar
S.A.S haya sido vinculada.
2.
La demanda de tutela fue admitida
el 16 de agosto de 2012 por el Juzgado Primero Penal Municipal de Valledupar.
3.
Intervención de
la parte demandada.
3. Adalberto de Jesús Palacios Barrios, actuando como
apoderado especial del Municipio de Valledupar, solicitó que se declarara la
improcedencia de la tutela promovida por Sistemas Inteligentes de Tránsito de
Valledupar S.A.S, argumentando que la acción no satisface el requisito de subsidiariedad
y que, en todo caso, esta autoridad municipal no desconoció ninguno de los
derechos alegados.
3.1 En cuanto a lo primero, el apoderado de la
Alcaldía señaló que la acción de tutela no es procedente toda vez que la
sociedad demandante puede acudir a la acción contractual propia de la jurisdicción
contencioso administrativa, con el objeto de hacer valer los derechos alegados
en la tutela. En efecto, de acuerdo con el apoderado, la disputa planteada por
la sociedad accionante tiene origen en las diferencias que surgen por la
terminación de un contrato estatal. Esta situación constituye una de las
causales de nulidad absoluta previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993
y, por tanto, es susceptible de ventilarse ante el juez contencioso
administrativo.
Sostiene que no existe un perjuicio irremediable que
amerite tramitar la tutela como un mecanismo transitorio, puesto que en caso de
que se acogieran los argumentos de la S.A.S debería procederse a la
indemnización económica de la entidad, y esta pretensión es perfectamente
realizable como resultado del trámite de la acción contractual. Además,
cualquier acción adelantada por el municipio tiene el carácter de reversible.
3.2 En cuanto a las alegaciones sustanciales
presentadas por la entidad demandada, el apoderado de la Alcaldía comenzó por
insistir en que la cláusula objeto de debate que está contenida en el pliego de
condiciones se circunscribió a la facultad temporal de constituir una sociedad
distinta a la unión temporal o consorcio participante con el fin de suscribir
el contrato adjudicado, esto es, antes de su ejecución. Una vez se firmara, la
autorización para que el proponente adjudicatario adoptara alguna forma de
sociedad mercantil, expiraba. Según el abogado, es por esto que se empleó la
expresión “para la explotación del objeto a contratar” y no la “explotación
del objeto contratado”.
Por esta razón, el apoderado afirma que lo que ocurrió
no fue un simple cambio de la forma societaria amparado por las cláusulas del
pliego de condiciones, que la entidad accionante denomina una “novación
subjetiva”,  sino una cesión de hecho, que desconoce otras estipulaciones
del contrato de concesión y por las normas de la Ley 80 de 1993. Pero incluso
si se llegara a la conclusión de que lo que operó no fue la cesión del contrato
sino su novación, debe tenerse en cuenta que esta es una figura que según el
Consejo de Estado puede ser definida como la sustitución de una antigua
obligación por una nueva conforme a la voluntad de las partes. Así, es claro para
el apoderado que un acto de tal naturaleza requería el acuerdo de voluntades y,
en este caso, la manifestación aprobatoria de la Alcaldía no existió. El
abogado señaló que no existe comunicación alguna en el archivo de la Alcaldía
en el sentido de que se suscribiera otro sí o una resolución con la
finalidad de ceder o permitir la novación del contrato de concesión adjudicado
a la Unión Temporal.
A propósito de lo anterior, la entidad accionada manifestó
que la transformación empresarial solo puede predicarse de las personas jurídicas.
Como las uniones temporales no lo son, dicha modificación no podía hacerse. El
documento privado por el que se pretendió cambiar de una UT a una S.A.S, solamente
prueba la constitución de una nueva sociedad. De conformidad con esta calidad, la
Alcaldía brindó a la sociedad la oportunidad de participar como un tercero en
la audiencia prevista dentro de la actuación administrativa. Sin embargo, esta
entidad decidió no hacer uso de este derecho.
3.3 Finalmente, recordó que la Alcaldía tuvo en cuenta
múltiples razones por las cuales se determinó que la contratista original
incumplió con sus obligaciones frente a la concesión. No solo el abandono del
contrato, sino también la ausencia plena de pólizas de riesgo por parte de la
sociedad ejecutante de hecho; el reporte de accidentalidad de la Policía; la
ausencia de estados financieros de la Unión Temporal, y la subcontratación de
SUTEC con el fin de prestar los servicios de fiscalización electrónica o
detención electrónica de infracciones a las normas de tránsito que no fue
permitida por la interventoría.
3.4 En este sentido, concluyó la Alcaldía que las
razones por las cuales dio inicio a la actuación administrativa son válidas y
legítimas, y se explican por cuanto “la entidad se encuentra desprotegida y
a la deriva en la ejecución de ese contrato, existiendo la necesidad INMEDIATA
de tomar las medidas conducentes para recomponer la situación del servicio que
se presta a través de ese contrato y que no es otra que la declaratoria de
caducidad”[8].
Intervención de la Asociación de Veedurías Éticas,
Transparentes y con Sentido Social.
4. Luis David Toscano Salas, representante de la
Asociación de Veedurías Éticas, Transparentes y con Sentido Social, intervino
como coadyuvante del Alcalde Municipal de Valledupar, Fredys Miguel Socarrás
Reales, con el fin de presentar algunos argumentos que lleven al juez de tutela
a declarar improcedente la acción promovida por SIT Valledupar S.A.S.
4.1 El interviniente hizo un análisis de la figura de
la cesión de los contratos estatales. Específicamente se centró en la
responsabilidad del cedente frente al cesionario y a la entidad estatal; la
capacidad jurídica de contratación del cesionario, y el trámite para la cesión
del contrato. Con base en ello concluyó que, revisada la capacidad del
cesionario, la cesión se perfecciona con la suscripción del acto administrativo
de cesión del contrato y requiere la posterior expedición de una garantía única
que ampare los riesgos del contrato, así como la publicación de la cesión en el
diario único de contratación. Dado que la S.A.S no realizó ninguno de estos
actos, el representante infirió que nunca se realizó la cesión del contrato de
concesión, y que la sociedad no ha tenido vínculo contractual alguno con el
municipio de Valledupar. Por lo tanto, no puede ser sujeto de las violaciones
de derechos fundamentales que alega.
Del fallo
de primera instancia.
5. Mediante sentencia proferida el 30 de agosto de
2012, el Juzgado Primero Penal Municipal de Valledupar decidió negar por
improcedente la acción de tutela promovida por la SIT Valledupar S.A.S. En
primer lugar, señaló que la sociedad puede acudir a la acción contractual y
recordó que la declaratoria de caducidad administrativa no debe ser considerada
en sí misma como una determinación violatoria de los derechos fundamentales.
5.1 Tampoco encontró que la situación amenazara con generar
un perjuicio irremediable en detrimento de los intereses de la S.A.S, toda vez
que el acto administrativo que declara el incumplimiento contractual y la
caducidad del contrato, no cobija a la persona jurídica accionante. La
administración no inhabilitó con su decisión a la SIT Valledupar S.A.S, sino
que solo mencionó a la Unión Temporal SIT Valledupar. No podría entonces señalar
la S.A.S que la decisión desconoce su buen nombre.
5.2 En segundo lugar, el Juzgado llegó a la conclusión
de que la SIT Valledupar S.A.S no adquirió ningún nexo contractual con el
municipio, pues el contrato 015 de 2005 fue suscrito con la Unión Temporal y no
se autorizó la cesión del contrato. Acogió así los argumentos de la Alcaldía en
el sentido de que la transformación de la unión temporal solo era viable antes
de la ejecución del contrato y que, posteriormente, cualquier cesión del
contrato debía estar precedida de la autorización expresa de la Alcaldía, lo cual
no ocurrió en este caso.
5.3 En tercer lugar, el despacho reconoció que la
S.A.S podía invocar la aplicación del principio de confianza legítima,
comoquiera que la Alcaldía sí sabía que la S.A.S era quien estaba ejecutando el
contrato y, si bien esta no lo aprobó, tampoco obra prueba de que rechazara
esta situación. Pero también señaló que dicha confianza no se defraudó, puesto
que la entidad accionante pudo expresar su inconformidad con la iniciación de
la actuación administrativa, obrando como tercero dentro de la misma. Para el
juez, la ausencia de participación en la audiencia fue una decisión unilateral
y voluntaria de la sociedad y, por tanto, no podía ser alegada en sede de
tutela como un desconocimiento de su derecho al debido proceso y a la confianza
legítima.
De
la impugnación y el fallo de segunda instancia
6. José Gregorio Hernández Galindo, apoderado de la
entidad accionante, impugnó el fallo de primera instancia sin presentar
argumentos adicionales.
7. Mediante sentencia del 12 de septiembre de 2012, el
Juzgado Primero Penal del Circuito de Valledupar confirmó la decisión del juez
de primera instancia. Consideró que el actor sí cuenta con otro mecanismo de
defensa judicial, y que este es idóneo para el caso concreto, teniendo en
cuenta que se trata de un asunto meramente legal, cuya complejidad o litigiosidad
amerita un detallado examen por parte de la jurisdicción contencioso administrativa.
II.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir
sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los
artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Problemas
jurídicos
De
acuerdo con los argumentos planteados en la demanda de tutela, correspondería a
la Sala establecer si se desconocieron los derechos al debido proceso y al buen
nombre, y los principios de buena fe y confianza legítima de la sociedad
anónima simplificada SIT Valledupar, al desconocer su condición de contratista
en el contrato de concesión 015 de 2005 y, por tanto, en la posterior actuación
administrativa que dio lugar a la declaratoria de la caducidad del contrato.
Esta
controversia se origina porque el contrato de concesión fue adjudicado a la
Unión Temporal SIT Valledupar, pero posteriormente fue ejecutado por la
sociedad anónima simplificada SIT Valledupar. En este sentido, la definición
del problema jurídico dependería de resolver tres asuntos: (i) las
posibles interpretaciones sobre el alcance y condiciones de aplicación de la
cláusula 2.1.2.2 del pliego de condiciones que autoriza a los miembros de la
unión temporal a constituirse en alguna forma de sociedad mercantil para la
explotación del objeto a contratar; (ii) la aceptación o no por parte de
la administración municipal, de la transformación de la Unión Temporal en una
sociedad anónima simplificada para efectos de ejecutar el contrato de concesión,
y (iii) la razonabilidad de la negativa de la administración a permitir
la participación de la sociedad anónima simplificada como contratista dentro de
la actuación administrativa en la que se declaró la caducidad del contrato.
No
obstante, la Sala advierte que los dos jueces de instancia decidieron que la
acción de tutela era improcedente. Señalaron que la sociedad anónima podía
acudir a la acción contractual, toda vez que ese era el escenario más adecuado
para controvertir la calidad en virtud de la cual la sociedad ejecutó el
contrato de concesión; la interpretación de las cláusulas objeto de debate, y
las razones por las cuales se declaró la caducidad del contrato. Por esta
razón, la Sala debe comenzar por examinar si el actor cuenta con otro mecanismo
de defensa judicial idóneo y eficaz que haga improcedente la acción de tutela
y, solo en caso de que determine que la respuesta a esta inquietud es negativa,
avanzará en el estudio de fondo de los argumentos aducidos por la entidad
accionante.
Con
este propósito, la Sala reiterará la jurisprudencia constitucional en torno al
carácter excepcional y subsidiario de la acción de tutela. A continuación, se
referirá al control jurisdiccional de las controversias contractuales con el
Estado. Por último, resolverá el caso en concreto.
1.
Principio de subsidiariedad
de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.
1.1
La acción de tutela es un
mecanismo de protección judicial de los derechos fundamentales cuya procedencia
está condicionada, en principio, a que el solicitante no cuente con otros
medios de defensa. Así lo estableció el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 al
decir: “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o
medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos
medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”.
La
Corte ha manifestado de forma reiterada que acudir a la acción de tutela cuando
existen mecanismos ordinarios de defensa, desconoce que los procedimientos administrativos
y los procesos ante la administración de justicia son los primeros y más
propicios escenarios para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales.
En particular, si el mecanismo con que cuenta la persona que considera
afectados sus derechos es una acción judicial, desconocer la prevalencia de ésta
“desfigura el papel institucional de la acción, ignora que los jueces
ordinarios tienen la obligación de garantizar la efectividad de los derechos
fundamentales y vulnera el debido proceso al convertir los procesos de
conocimiento en procesos sumarios”[9].
Por
estas razones, un requisito de procedencia formal de la acción de tutela es que
se hayan agotado todas las instancias y recursos en los cuales el afectado
hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado. No obstante, la Corte ha establecido dos eventos en
los que, reconociendo la existencia de otro medio de defensa judicial, es
procedente la acción de tutela. Uno de ellos ocurre cuando se determina que el
medio o recurso existente carece de eficacia e idoneidad y, el otro, cuando la
tutela se instaura como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
1.2
En cuanto a la primera excepción, la Corte ha sostenido que el medio de defensa
con el que cuenta la persona debe ser idóneo y eficaz[10]. Si no es así, la acción
de tutela se torna procedente. De acuerdo con la jurisprudencia de esta
corporación, la idoneidad “hace referencia a la aptitud material del
mecanismo judicial para producir el efecto protector de los derechos
fundamentales, lo cual ocurre cuando existe una relación directa entre el medio
de defensa y el contenido del derecho[11]”[12]. La
eficacia, por su parte “tiene que ver con que el mecanismo esté diseñado de
forma tal que brinde de manera rápida y oportuna una protección al derecho
amenazado o vulnerado”[13].
1.3 La segunda situación excepcional tiene lugar en
aquellos eventos en los que, aun existiendo un mecanismo judicial idóneo y
eficaz a disposición del accionante, es necesario acudir a la acción de tutela
como un mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio
irremediable[14].
Para la Corte, esto ocurre cuando se verifican las siguientes características:
(i) El perjuicio ha de ser inminente o estar
próximo a suceder. El perjuicio que amerita la intervención del juez de tutela “se
diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo”[15] o de
la “mera conjetura hipotética”[16].
En este sentido, exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos
fácticos que demuestren que de no tomarse medidas adecuadas, el desenlace de la
situación será la consumación de la afectación. Para ello, la Corte ha dicho
que es indispensable tomar en cuenta “la causa del daño”[17].
(ii) El perjuicio ha de ser grave. Es decir, “que
suponga un detrimento  sobre un bien altamente significativo para la
persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación
jurídica”[18].
Por eso, es preciso comprobar la gran intensidad del daño o menoscabo, y las razones
más o menos objetivas que revelen la importancia del bien para la persona que
invoca su protección.
(iii) Las medidas que se requieren para conjurar el
perjuicio han de ser urgentes. Esto significa que los remedios que se
solicitan a través de la acción de tutela deben demostrar ser adecuados y
proporcionales respecto de la inminencia del perjuicio, y deben guardar “armonía
con las particularidades del caso”[19].
(iv) Por último, debe concluirse que las medidas de
protección son  impostergables. Esto es, que de no adoptarse de forma
inmediata “corren el riesgo de ser ineficaces e inoportunas”[20], o de
no impedir que el resultado sea la consumación de un daño irreparable. “Se trata del sentido de precisión y exactitud de
la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades
públicas”[21]
1.4 La Corte ha establecido que para determinar estas
características es preciso valorar las particularidades fácticas de cada caso y establecer si la utilización
del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la
misma protección que se lograría a través de la acción de tutela[22]; si es
posible hallar circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no
haya promovido los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance[23] e, incluso, si la
persona que solicita el amparo es un sujeto de especial protección
constitucional, y por lo tanto su situación requiere de particular
consideración[24].
1.5
Debe concluirse entonces que todo el ordenamiento jurídico se orienta a la
protección y garantía de los derechos fundamentales. Por tanto, no debe
perderse de vista que la acción de tutela es un recurso excepcional al que solo
es procedente acudir en los casos en los que no se cuenta con otro mecanismo de
defensa; cuando el medio existente carece de idoneidad y eficacia, o cuando en
todo caso debe acudirse a la tutela para impedir la configuración de un
perjuicio irremediable.
2.
El control
jurisdiccional de la actuación contractual del Estado, especialmente de la
declaratoria de caducidad.
2.1
La Corte Constitucional ha señalado en varias oportunidades que el contrato
estatal no es un fin en sí mismo, sino un medio para la consecución de los
fines del Estado.  En esa medida, ha admitido que en la contratación estatal no
se parte de un presupuesto de igualdad, sino de una posición privilegiada del
Estado contratante sobre el particular contratista, que tiene por objeto
permitir que aquél pueda dirigir el contrato, y asegurar la satisfacción de las
necesidades de interés general y el cumplimiento de las funciones asignadas por
la Constitución y la ley[25].
Dicha posición de preeminencia se refleja por ejemplo, en la facultad de pactar
y hacer efectivas cláusulas exorbitantes tales como la declaratoria de
caducidad y la terminación unilateral del contrato.
No
obstante, en virtud del principio de legalidad, buena fe, y de conformidad con
los principios que rigen la función administrativa (Art. 209 C.N), el particular contratista tiene la posibilidad de someter las actuaciones de la parte
contratante a la administración de justicia[26], cuandoquiera que encuentre que ellas
desconocen alguno de dichos principios o vulneran los derechos que el contratista
ha adquirido en virtud del contrato estatal.
2.2
Con respecto a esto, la Ley 80 de 1993 y los estatutos que se han expedido desde
entonces en materia de resolución de conflictos a través de mecanismos
alternativos[27],
disponen que las partes en un contrato estatal deben buscar solucionar en forma
ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad
contractual. Para tal efecto, apenas surjan diferencias en cualquier asunto
relativo al contrato que sea susceptible de transacción, es un deber de las
partes emplear mecanismos de solución de controversias contractuales tales como
la conciliación, la amigable composición y la transacción. Más aún, el
legislador prevé la posibilidad de que se incluya en los contratos estatales una
cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas
diferencias que puedan surgir por razón de la celebración, ejecución,  terminación
o liquidación del contrato estatal[28].
La
Corte ha entendido que esta investidura temporal de los particulares para el
ejercicio de la administración de justicia, tendiente a controlar las
diferencias surgidas en virtud de un contrato estatal es un verdadero mecanismo
de defensa que torna improcedente la acción de tutela. Sin embargo, en sede de
constitucionalidad y siguiendo las disposiciones legales sobre el tema, ha
dicho que esta competencia judicial no es plena. Los árbitros nombrados para
resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el
desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos suscritos entre el
Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los
actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus
poderes excepcionales tales como la caducidad o la terminación unilateral del
contrato[29].
En estos casos, deberá acudirse directamente a la jurisdicción contencioso
administrativa.
2.3
En efecto, las distintas leyes que han regulado el procedimiento contencioso
administrativo han previsto la posibilidad de someter las controversias
contractuales al conocimiento de su jurisdicción. El antiguo Código Contencioso
Administrativo (Decreto 1 de 1984 reformado por la Ley 446 de 1998) contemplaba
la acción contractual como mecanismo para resolver las disputas en relación con
la legalidad de los actos proferidos en las distintas etapas de la contratación
estatal.
Por
su parte, el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, que entró a regir el 2 de
julio de 2012[30],
define así el medio de control judicial previsto para la resolución de
controversias contractuales:
“Cualquiera
de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su
existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su
incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos
contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que
se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá
solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado
de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente
dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para
liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.
Los
actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la
actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los
artículos 137 y 138 de este Código, según el caso[31].
El
Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir
que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá
declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y
cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes”.
De
este modo, se hace evidente que existen en la ley mecanismos de control a
través de los cuales la acción del Estado como contratante es susceptible de
ser sometida a control jurisdiccional y, que estos medios de control abarcan un
espectro bastante amplio de asuntos relativos a la celebración, la ejecución y
la terminación de un contrato estatal. Por esta razón, y en virtud del
principio de subsidiariedad, ha reiterado que, como regla general, la acción de
tutela es improcedente para cuestionar asuntos relacionados con los contratos
estatales.
2.4
Adicionalmente, en varias oportunidades la Corte ha estudiado acciones de
tutela en donde se solicita el amparo de los derechos fundamentales al debido
proceso y al buen nombre, supuestamente vulnerados en virtud de la declaratoria
de caducidad de un contrato estatal. En su examen, la Corte ha partido del
hecho de que la declaratoria de caducidad de un contrato estatal es un
ejercicio legítimo de las facultades excepcionales del Estado como parte
contratante y, en esa medida, su aplicación no comporta por sí sola un
desconocimiento de los derechos fundamentales de la entidad contratista[32].
La caducidad “es una medida constitucionalmente legítima, que resulta válida
para afrontar eventuales situaciones de incumplimiento contractual, o para prevenir
otros comportamientos que pueden tener efecto directo sobre el interés público”[33].
En
este sentido, la sentencia T-1071 de 2007 (M.P Nilson Pinilla Pinilla) recordó
diferentes pronunciamientos jurisprudenciales en los cuales se ha descartado
que la mera declaratoria de caducidad de un contrato estatal implique una
vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al
buen nombre de las entidades afectadas:
“(…) [N]o puede predicarse
vulneración del derecho fundamental al debido proceso por el solo hecho de
aplicarse la cláusula de caducidad, sino en cuanto concurra alguna situación
especial, claramente contraria a derecho, cuya plena demostración corresponderá
a quien alegue la vulneración de este derecho.
Dentro de la misma lógica, (…) la legítima aplicación de la
cláusula de caducidad previamente estipulada no puede implicar vulneración del
derecho al trabajo de ninguna persona, ya que la(s) persona(s) o entidad(es)
afectada(s) por esta medida tienen el deber jurídico de soportar tales
restricciones o efectos desfavorables.
También se dijo que la aplicación de la cláusula de
caducidad tiene siempre los mismos graves efectos ya comentados, por lo demás
plenamente conocidos de antemano por parte del eventual sujeto pasivo de esta
medida, por lo que no puede sostenerse que ello implique un posible perjuicio
irremediable que abra las puertas a la procedencia de una tutela como mecanismo
transitorio. Esta misma observación fue reiterada en la sentencia SU-1070 de
2003, en la que la Corte analizó ampliamente la eficacia del otro medio de
defensa judicial existente.
Por su parte, la sentencia T-196 de 2003 contiene observaciones
semejantes a las ya referidas en lo que atañe a la posible afectación del
derecho al debido proceso, y agregó una pertinente reflexión en el sentido de
que la caducidad contractual legítimamente impuesta tampoco puede comportar
vulneración del derecho al buen nombre, ya que en aplicación de la amplia
doctrina constitucional existente en torno a este derecho, quien con su
comportamiento ha dado lugar a la aplicación de sanciones o restricciones a sus
derechos dentro del marco previsto por la Ley, no puede luego alegar que ellas
afectan su buen nombre, sino que debe soportar este tipo de efectos
desfavorables, que por lo demás sólo en su mano está poder evitar”.
Atendiendo
a ello, en la mayoría de las ocasiones, la Corte ha encontrado que las
controversias en relación con los contratos estatales no involucran la amenaza
o vulneración de un derecho fundamental sino que se ciñen a cuestionar la legalidad
de la declaratoria de caducidad. Esto ha ocurrido, por ejemplo, en demandas de
tutela estudiadas por la Corte, en las que se cuestiona el sentido o alcance
que deba darse a una determinada cláusula contractual[34]; la
capacidad del Estado para la declaratoria de caducidad de una empresa en
proceso de intervención estatal[35];
el tipo de contrato sobre el cual se aplica la caducidad[36]; e inclusive
la correcta notificación de la actuación administrativa previa a la aplicación
de esta cláusula excepcional[37].
En estas ocasiones, la Corte ha recordado que la declaratoria de caducidad es
un acto de la administración que está sometido a control jurisdiccional y que,
por tanto, la persona jurídica natural o afectada debe acudir ante la
jurisdicción contencioso administrativa para presentar sus reclamaciones y no a
la acción de tutela.
2.5
Solo de manera excepcional la Corte ha examinado sucesos que giran en torno a
la declaratoria de caducidad de un contrato estatal.  En una oportunidad, la
acción de tutela fue presentada porque la entidad estatal accionada declaró la
terminación unilateral del contrato durante el trámite de una acción
contractual elevada contra la declaratoria de caducidad de un contrato.
Considerando que la entidad accionante ya había hecho uso de la acción
contencioso administrativa correspondiente y que, la etapa procesal en la que
se encontraba le impedía cuestionar la decisión administrativa de terminar
unilateralmente el contrato, la Corte declaró que la acción de tutela era procedente
desde el punto de vista formal[38].
En
otra ocasión, la Corte asumió el estudio de las acciones de tutela presentadas
por diferentes sociedades que conformaron otra sociedad con el fin de
participar en un contrato de concesión. En ese caso, la resolución que declaró
la caducidad del contrato señaló que ella generaba una inhabilidad para la
sociedad concesionaria pero, sorpresivamente, en la resolución que decidió el
recurso de reposición contra la declaratoria de caducidad, extendió sin
motivación alguna dicha inhabilidad a las sociedades accionantes. Para la
Corte, aun cuando la acción de tutela se presentó sin haber empleado el medio
de control dirigido a resolver las controversias contractuales, esta debía
estudiarse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable
debido a (i) que de los fundamentos jurídicos y fácticos se podía
colegir, más allá de toda duda, que se vulneró plenamente el derecho al debido
proceso de las entidades accionantes, y (ii) que existían razones
suficientes para establecer que la limitación que conllevaba esta declaratoria
para la ejecución del objeto social de las entidades accionantes podía
generarles un perjuicio irremediable, que urgía la adopción de medidas de
protección[39].
2.6
De este modo, puede concluirse que la regla general, pacífica y reiterada de la
Corte consiste en que las controversias contractuales con el Estado y,
especialmente, las derivadas de la declaratoria de caducidad del contrato,
deben ser dirimidas mediante los mecanismos ordinarios previstos en la ley,
diseñados para resolver asuntos contractuales y brindar una amplia protección a
los derechos de la parte contratista. Solo de manera muy excepcional, cuando la
administración ha desconocido plenamente los derechos fundamentales de la entidad
accionante y, de forma concurrente, se determina que se requiere adoptar
medidas para evitar un perjuicio irremediable, el asunto se ubica en el ámbito constitucional,
y se habilita la competencia del juez de tutela para el restablecimiento de los
derechos vulnerados.
3.
El caso en
concreto.
3.1
En el 2005, el Municipio de Valledupar adjudicó la concesión 015 de 2005 a la UT SIT Valledupar, ganadora en la correspondiente licitación pública. En el 2010, los
miembros de esta Unión Temporal decidieron “transformarse”  en la sociedad
anónima simplificada SIT Valledupar para continuar con la ejecución del
contrato. La UT adoptó esta decisión con base en (i) una cláusula del pliego de
condiciones que luego se incorporó al contrato, y que en el aparte relativo a
los participantes facultó a la Alcaldía para autorizar a los miembros de la
unión temporal a constituirse en alguna forma de sociedad mercantil para la
explotación del objeto a contratar; y (ii) las comunicaciones recibidas por el
Secretario de Tránsito municipal, según el cual era viable realizar esta
transformación.
Cuando
el contrato cambió de interventoría en junio de 2012, y esta fue asumido por la
Secretaría de Obras Públicas, se advirtió a la Alcaldía que (i) la
cláusula con base en la cual se constituyó la S.A.S no tenía el alcance dado por
las entidades, ya que la transformación de la unión temporal solo podía darse
en la etapa previa a la ejecución del contrato; y (ii) que la Alcaldía
nunca dio su autorización para dicha operación pues, de hacerlo, ella se hubiera
concretado en un acto administrativo. Conforme a ello, concluyó que lo que
había ocurrido era una cesión de hecho y que la UT había abandonado la
ejecución del contrato.
Esta
situación, sumada a otras irregularidades alegadas por la interventoría, llevó
a la administración municipal a iniciar una actuación administrativa y a
declarar la caducidad del contrato. Allí (iii) se permitió la
participación de la S.A.S pero solo como un tercero y no como contratista. Por
esta razón, la entidad decidió no participar del proceso.
3.2
Para la Sala, todos estos constituyen aspectos relevantes de la ejecución y
terminación  de un contrato estatal de concesión. Sin embargo, plantean
problemas principalmente legales: uno relativo a la interpretación del contrato
de concesión; otro que gira en torno al valor de las comunicaciones
intercambiadas entre la UT y la Alcaldía a propósito de la transformación en
una sociedad y, por último, una controversia concerniente a la calidad en
virtud de la cual la sociedad anónima debió haber participado en la actuación
administrativa adelantada por el municipio. Además, la decisión que subyace a
estas cuestiones es la determinación de si la S.A.S fue verdadera contratista o
solo ejecutora de hecho del contrato adjudicado a la unión temporal. Esta decisión
por sí sola, carece de trascendencia desde el punto de vista constitucional.
Es
preciso aclarar que lo que se cuestiona de la participación de la S.A.S en la
actuación administrativa que dio lugar a la declaratoria de caducidad no es la
ausencia absoluta de posibilidades de ejercer los derechos a la contradicción y
a la defensa frente a las acusaciones de la entidad interventora y del
municipio. Esta hipótesis, que podría involucrar una grave vulneración del
derecho al debido proceso, no se configura en el caso concreto puesto que la
misma entidad accionante reconoce que pudo exponer por escrito sus argumentos
en la misma fecha en la que se desarrolló la audiencia pública como parte de la
actuación administrativa previa a la declaratoria de caducidad, y la Alcaldía
demostró cómo habilitó a la S.A.S para que ejerciera de forma presencial sus
derechos en esa diligencia, aun cuando ello debía hacerse en principio como un
tercero pues es la calidad de contratista la que está en discusión, y por
voluntad propia la S.A.S no lo hizo. Así las cosas, lo que se discute no es la
ausencia plena de participación, sino el problema legal relativo al estatus que
debía dársele a la S.A.S dentro de las discusiones en torno al contrato de
concesión.
3.3
Esto no significa que la actuación contractual carezca de controles que
garanticen la vigencia plena de los derechos de la S.AS. Para esta Sala es
evidente que la sociedad accionante tiene a su disposición otro mecanismo de
defensa judicial, tal como es el medio de control frente a controversias
contractuales contemplado en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011. Este es un
mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz en el caso concreto y, por tanto,
torna improcedente la presente acción de tutela.
En
efecto, el mencionado medio de control está diseñado para controvertir la
legalidad de actos administrativos contractuales tales como la declaratoria de
caducidad del contrato del servicio de semaforización de Valledupar. Además,
permite solicitar la indemnización de perjuicios, condenas, así como hacer “otras
declaraciones”. Estas pretensiones previstas en el artículo relativo a las
controversias contractuales, abarcan las acusaciones hechas por la sociedad accionante
que se orientan principalmente a que se deje sin efectos la declaratoria de
caducidad, pero también a que se fije la interpretación de una cláusula y el
valor de las comunicaciones emitidas por la administración municipal, así como
que se declare la calidad de contratista de la entidad.
La
Sala estima que, toda vez que en este caso la discusión sobre el carácter de
contratista de la SIT Valledupar S.A.S requiere de una intensa actividad
probatoria e interpretativa del contrato y de las acciones del Estado como
parte contratante, el escenario contencioso administrativo es el más propicio
para resolver la controversia contractual ya que éste, y no la acción de
tutela, permite una intervención amplia de las partes y la contradicción plena
del material probatorio.
Podría
argumentarse que el medio de control señalado no es idóneo para la S.A.S,
comoquiera que quienes están legitimados para promover esta acción son las partes
del contrato, y el asunto central de la discusión es justamente la
atribución de esta calidad a la S.A.S. Sin embargo, no puede perderse de vista
que es la propia entidad accionante quien alega ser verdadera parte del
contrato de la concesión 015 de 2005 y, por lo tanto, no deberían generarse
dudas para ella en relación con su legitimación en la causa en un proceso ante
lo contencioso administrativo. Además, en el trámite de la demanda para dirimir
controversias contractuales se contempla una etapa procesal destinada a
discutir la legitimidad de las partes como excepción previa, en una audiencia
que garantiza los derechos de contradicción y defensa (Art. 180-6 Ley 1437 de
2011). En todo caso, el mismo artículo permite que un tercero que acredite un
interés directo participe en el proceso. En este orden de ideas, la sociedad
accionante sí puede acudir al mecanismo destinado a resolver controversias
contractuales.
3.3
Ahora bien, se ha dicho que aun existiendo otro mecanismo de defensa judicial,
la tutela puede proceder si es instaurada como mecanismo transitorio frente a un
perjuicio irremediable que sea inminente, grave, y que requiera
de medidas urgentes e impostergables. En el caso concreto, el
apoderado de la accionante manifestó que requieren el amparo constitucional al
menos con carácter transitorio, con el propósito de evitar el menoscabo que
sufriría el buen nombre de la sociedad anónima simplificada y la posibilidad de
ejercer su objeto social. A su juicio, la entidad fue creada con el objeto específico
de ejecutar el contrato de concesión, y con la declaratoria de caducidad vería cuestionada
su capacidad para contratar con el Estado. Esto por cuanto dicha decisión
deriva en la inhabilidad de contratar con el sector público por el término de 5
años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declara la caducidad,
y en la declaratoria del siniestro de incumplimiento del contrato.
Esta
Sala no comparte las apreciaciones hechas por el apoderado de la sociedad
accionada. Al contrario, observa que las consecuencias negativas de la
declaratoria de caducidad no tienen la entidad suficiente para convertirse en
un perjuicio para la sociedad anónima simplificada, cuya inminencia y gravedad
hagan imperativa la intervención del juez constitucional. Primero porque, tal
como lo advirtió el juez de primera instancia, al menos desde el punto de vista
estrictamente formal el artículo primero de la Resolución 1250 de julio 18 de
2012 declara el “incumplimiento contractual y por ende la caducidad
administrativa del contrato No. 015 de 2005 suscrito entre el MUNICIPIO DE
VALLEDUPAR y UNION TEMPORAL SISTEMA INTELIGENTE DE TRÁNSITO VALLEDUPAR UT SIT
(…)”. En este orden de ideas, en principio la inhabilidad y las demás
consecuencias recaen sobre la Unión Temporal y no sobre SIT Valledupar Sociedad
Anónima Simplificada.
Segundo,
porque es cierto que el objeto social de esta sociedad anónima simplificada es
la “repotenciación, operación, mantenimiento y expansión del sistema de
semaforización de la ciudad y la implantación de un sistema de control del
tráfico y la modernización tecnológica y funcional de la Secretaría de Tránsito
de Transporte de Valledupar”, y esta actividad es prácticamente idéntica a
la contemplada en el objeto del contrato de concesión 015 de 2005.
Pero,
al menos desde el punto de vista de la constitución de las sociedades
mercantiles, la declaratoria de la caducidad no genera como consecuencia
directa e inminente la desaparición del objeto social de la S.A.S, o la
desaparición de la S.A.S, toda vez que la caducidad se declaró sobre un
determinado contrato de concesión y no sobre los servicios y actividades
relativas al sistema de semaforización de Valledupar. En todo caso, dado que el
objeto social de esta sociedad y la caducidad del contrato de concesión dependen
en buena parte del alcance que se le brinde a la cláusula 2.1.2.2 del pliego de
condiciones relativo a la posibilidad de que se creara la S.A.S solo para
ejecutar el contrato de concesión, es el juez contencioso administrativo quien
debe dirimir este punto y no esta Corporación.
Tercero,
debe recordar la Sala que la declaratoria de caducidad e incumplimiento de un
contrato estatal no genera por sí misma un menoscabo o una amenaza de
vulneración del derecho al buen nombre. De hecho, si se tiene en cuenta que atentan
contra el derecho al buen nombre aquéllas informaciones que, contrarias a la
verdad, distorsionan el prestigio social que tiene una persona, sin
justificación alguna, en el caso sujeto sub examine la Sala advierte que
la declaratoria de caducidad sí tiene múltiples fundamentos establecidos
durante la actuación administrativa. Este solo hecho descarta la ausencia total
de justificación y, por tanto, la distorsión arbitraria del buen nombre de la
entidad.
Pero
adicionalmente, en el caso objeto de esta tutela, hasta tanto las razones por
las cuales se declaró que la UT incumplió con las obligaciones del contrato de
concesión y que la S.A.S no podía ser apreciada como contratista, no sean
controvertidas por el juez contencioso administrativo, deben presumirse válidas,
y no pueden descartarse sin más por vía de tutela. Para desvirtuarlas, se
requiere un concienzudo ejercicio interpretativo y probatorio por parte del
juez contencioso administrativo.
Cuarto,
no podría afirmarse que sin importar cuáles sean las resultas del proceso
contencioso administrativo, la decisión de la administración municipal le
causará un desprestigio irremediable a la S.A.S en el ámbito negocial en el que
se desenvuelve. Cabe la posibilidad de que en el trámite contencioso
administrativo se determine que asistía razón a la S.A.S al considerar que era
parte en el contrato de concesión e, incluso, podría darse un escenario en el
que se declare nula la resolución que dio lugar a la caducidad del contrato de
concesión. Si ello ocurriera, el supuesto desprestigio se resolvería pues la
sola sentencia reivindicaría la validez de la actuación de la S.A.S. Por esta
razón, la Sala estima que la entidad accionante está afrontando entonces una
mera expectativa de daño, que se resolverá con la decisión del juez ordinario,
y no un perjuicio inminente que exija la intervención del juez constitucional.
Por
último, cabe señalar que el apoderado de la entidad accionante no aportó
argumentos suficientes para considerar que la adopción de medidas transitorias
por parte del juez constitucional fuera urgente e impostergable. Para esta
Sala, el hecho de que el perjuicio derivado de las consecuencias negativas para
el nombre y la capacidad de contratación atañan a la UT y, en principio, no
afecten directamente a la entidad accionante; así como que no sea inminente la
afectación al buen nombre de la S.A.S, hace razonable esperar a que la
jurisdicción contencioso administrativa decida si la S.A.S podía ser o no
declarada como contratista de la concesión y si, en virtud de ello, la
legalidad del acto que declaró la caducidad debe o no ser revisada.
3.4
Atendiendo a todo lo anterior, esta Sala concluye que asistió razón a los
jueces de instancia cuando decidieron negar por improcedente la acción de
tutela promovida por la S.A.S SIT Valledupar, toda vez que la sociedad cuenta
con otro mecanismo de defensa judicial,  como es el medio de control de
controversias contractuales ante la jurisdicción contencioso administrativa, que
ni siquiera ha intentado. Además, en el estado actual de las cosas, no se
requiere la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. En consecuencia, la Sala confirmará los fallos dictados por el
Juzgado Primero Penal Municipal y Juzgado Primero Penal del Circuito de
Valledupar.
III. DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
CONFIRMAR el fallo proferido
el 12 de septiembre de 2012 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de
Valledupar, y la providencia del 30 de agosto de 2012 del Juzgado Primero
Municipal de Valledupar, que negaron por improcedente la tutela promovida por
Sistemas Inteligentes de Tránsito de Valledupar S.A.S – SIT Valledupar S.A.S
contra la Alcaldía Municipal de Valledupar.
Segundo.- Por Secretaría
General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] Fl. 51
Licitación Pública 005 de 2004 del municipio de Valledupar.
[2]
Documento obrante en el fl. 161 Cuaderno de la demanda.
[3]
Documento obrante en el fl. 164 Cuaderno de la demanda.
[4] Fl. 22 y 23 de la Resolución 01177 del 29 de junio de 2012.
[5]
Fl. 391 del cuaderno de la demanda. Resolución No.01250 de julio 18 de 2012.
[6]
Ibídem.
[7] Fl. 27 del
cuaderno de la demanda. Certificado de existencia y representación legal de
Sistemas Inteligentes de Tránsito de Valledupar SAS - SIT de Valledupar S.A.S.
[8] Fl. 126 Cuaderno
1 de tutela.
[9]
T-595/07 M.P Jaime Córdoba Triviño.
[10] Ver,
entre muchas otras, las sentencias T-211/09 M.P Luis Ernesto Vargas Silva,
T-580/06 M.P Manuel José Cepeda, T-972/05 M.P Jaime Córdoba Triviño, y
SU-961/99 M.P Vladimiro Naranjo Mesa.
[11] Ver sentencias
T-211/09 M.P Luis Ernesto Vargas Silva, T-001/07 M.P Nilson Pinilla Pinilla,
T-580/06 M.P Manuel José Cepeda, T-760/05 M.P Humberto Sierra Porto.
[12]
T-211/09 M.P Luis Ernesto Vargas Silva.
[13] Ver, entre
otras, las sentencias T-858/10 M.P Gabriel Eduardo Mendoza, T-160/10 M.P
Humberto Sierra Porto, T-514/08 M.P Clara Inés Vargas y T-425/01 M.P Clara Inés
Vargas.
[14] Ver
sentencias T-043/07 M.P Jaime Córdoba Triviño, T-1068/00 M.P Antonio Barrera
Carbonell y T-278/95 M.P Hernando Herrera Vergara.
[15] T-076/11 M.P
Luis Ernesto Vargas Silva.
[16] Ibídem.
[17] T-1316/01 M.P
Rodrigo Uprimny Yepes.
[18] Ibídem.
[19] Ibídem.
[20] T-076/11. MP
Luis Ernesto Vargas Silva.
[21] Ibídem.
[22] Ver,
entre otras, las sentencias T-068/06 M.P Clara Inés Vargas Hernández, T-822/02
M.P Rodrigo Escobar Gil, SU-961/99 M.P Vladimiro Naranjo Mesa y T-384/98 M.P
Alfredo Beltrán Sierra.
[23] Ibidem.
[24] Ver,
entre muchas otras, las sentencias T-557/11 M.P María Victoria Calle, T-076/11
M.P Luis Ernesto Vargas Silva, T-656 de 2006 M.P Jaime Araújo Rentería y T-768 de 2005 M.P Jaime Araújo Rentería.
[25]
Ver sentencia T-1088/06 M.P Álvaro Tafur Galvis.
[26] Art 116 C.N: “La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el
Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo
hace la Justicia Penal Militar. // El Congreso ejercerá determinadas funciones
judiciales. // Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en
materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no
les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. //
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores
o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho
o en equidad, en los términos que determine la ley (…)”
[27] Arts. 68, 226 y
ss. de la Ley 80 de 1993; Decreto 1818 de 1998 y Art. 118 de la Ley 1563 de 2012.
[28] Art. 118 de la Ley 1563 de 2012 y 228 de la Ley 80 de 1993.
[29] C-1436/00 M.P
Alfredo Beltrán Sierra.
[30]
Esta norma derogó el art. 87 del anterior Código Contencioso Administrativo.
[31] El artículo hace
referencia a las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del
derecho.
[32]
Ver sentencias T-1071/07 M.P Nilson Pinilla Pinilla, T-1088/06 M.P Álvaro Tafur
Galvis, SU-1070/03 M.P Jaime Córdoba Triviño, T-196/03 M.P Jaime Córdoba
Triviño, C-949 de 2001 M.P Clara Inés Vargas, y T-569/98 M.P Alfredo Beltrán
Sierra.
[33] T-1071/07 M.P
Nilson Pinilla Pinilla. El Artículo 18 de la Ley 80 de 1993 define así la figura de la caducidad: “La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si
se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la
ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad
por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y
ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. // En caso de que la
entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de
control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto
contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante
tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto
contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su
vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. // Si se
declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien
se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.// La
declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento”.
[34]
T-1088/06 M.P Álvaro Tafur Galvis
[35]
T-196/03 M.P Jaime Córdoba Triviño.
[36] T-1071/07 M.P
Nilson Pinilla Pinilla.
[37] SU-1070/03 M.P
Jaime Córdoba Triviño.
[38] T-387/09 M.P
Humberto Sierra Porto.
[39] SU-219 de 2003 M.P Clara Inés Vargas Hernández.