T-517-13
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-517/13
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Abuela en representación de menor
(i)
Ante la ausencia de los padres - la madre fallecida y el padre no respondió a
sus obligaciones y sin lugar conocido de residencia -  (ii) al no existir una
persona en condiciones para reclamar la protección de los derechos
fundamentales del niño, la peticionaria se encuentra legitimada por activa para
promover el amparo constitucional a nombre de su nieto.
DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DE NIÑOS Y
NIÑAS-Fundamental
La
protección especial que el Estado debe prodigar a los niños y a las niñas con
el fin de preservar sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad
social, debe estar fundada en sus intereses prevalentes y en un trato
equitativo que lo proteja de manera especial de abusos y arbitrariedades.
AFILIACION DE NIETOS AL GRUPO FAMILIAR EN EL REGIMEN
CONTRIBUTIVO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Pueden afiliarse como dependientes mediante el pago de una UPC
adicional a cargo del afiliado
DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE UN AÑO-Atención gratuita hasta tanto ingrese a los regímenes
de salud
En
ningún caso el hecho de no poder incluir al menor nieto de un cotizante e hijo
de un beneficiario del régimen contributivo, puede ser excusa por parte de las
EPS para negar la atención en salud de los niños y las niñas, a la cual tienen
derecho de acuerdo con los mandatos superiores, en especial cuando se trata de
menores de un año, respecto de los cuales, la Constitución ha previsto
expresamente la atención gratuita en todas las instituciones de salud que
reciban aportes del Estado, hasta tanto ingrese a uno de los regímenes de salud
anteriormente indicado.
LICENCIA DE MATERNIDAD-Alcance y objetivo
La licencia de maternidad tiene como fin principal la
protección integral de la mujer trabajadora en estado de embarazo - antes y
después del parto -, al igual que garantizar la protección del niño los
primeros meses de vida. La garantía de la licencia de maternidad tiene una
doble finalidad, por una parte, la de proteger a las mujeres trabajadoras en
estado de gravidez, durante la época del embarazo y luego del parto -
protección que se extiende, en lo pertinente, a los hombres trabajadores sin
cónyuge o compañera permanente -; y por otra, la de asegurar la protección de
la niñez.
DERECHO A LA SALUD DEL RECIEN NACIDO-Caso en que abuela solicita a EPS licencia de
maternidad para atender el programa de mamá canguro que requiere el bebé quien
nació prematuro 3 días antes del fallecimiento de su progenitora
RECIEN NACIDO-Afiliación
adicional al grupo familiar en calidad de cotizante dependiente/DERECHO A LA
SALUD DEL RECIEN NACIDO-Tienen derecho a ser integrados al sistema de salud
como dependientes de sus abuelos, sin exigirle el pago de una cuota adicional
cuando se demuestre incapacidad económica
Esta Sala considera apropiada y garantista la
inclusión de los niños bajo la figura del cotizante dependiente en tanto la
abuela se encuentre afiliada al mismo como cotizante. Sin embargo, la
afiliación de los a la Nueva EPS, se encuentra sujeta a los pagos varias veces
mencionados y respecto de los cuales, la peticionaria afirma no contar con los
recursos suficientes para asumirlos, afirmación que de acuerdo con los
principios generales en materia probatoria, no ha sido desvirtuada en el
proceso y por ende, se entiende suficientemente acreditada.
LICENCIA DE MATERNIDAD-No se reconoce a abuela de nieto prematuro, pues solo
cobija a padres biológicos y adoptantes
DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DE NIÑOS Y
NIÑAS-Orden a EPS afiliar a nietos en
calidad de cotizantes dependientes de abuela sin exigir pagos, los cuales serán
asumidos por el Fosyga
DERECHO A LA SALUD DEL RECIEN NACIDO-Orden a EPS y médicos tratantes expedir incapacidades
a abuela de bebé prematuro para atender tratamiento de madre canguro
Referencia: expediente T-3.864.713
Acción de tutela presentada a través de
apoderado por Águeda Geisel Salazar Torres, contra la Nueva EPS.
Derechos fundamentales invocados: A la igualdad, a la
vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., primero (1) de agosto de dos
mil trece (2013)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside –, Alberto Rojas
Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86
y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo de tutela adoptado
por el Juzgado Trece de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá,
del 8 de enero de 2013, quien negó el amparo de los derechos fundamentales de
la actora, y confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, el 22 de febrero de 2013.
De
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33
del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Cuatro (4) de la Corte
Constitucional, mediante Auto del veinticuatro (24) de abril de dos mil trece
(2013) escogió, para efectos de revisión, la acción de tutela de la referencia.
1.
ANTECEDENTES
La señora Águeda Geisel Salazar Torres, a
través de apoderado presentó
solicitud de tutela contra la
Nueva EPS en
representación de su nieto neonato Juan Sebastián Romero Salazar, invocando la
protección de los derechos fundamentales de los
niños, a la igualdad, a la vida, a la salud, a la seguridad
social y a la dignidad humana, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada al no reconocerle la calidad de progenitora hasta
tanto allegue una sentencia de adopción y por lo tanto no le permite la
afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud como su beneficiario.
1.1
HECHOS
1.1.1
El apoderado
manifiesta que la señora Águeda Geisel Salazar Torres cuenta con 44 años de
edad, tuvo cinco hijos, de los cuales los dos mayores trabajan y son
independientes del hogar materno, su hija menor es estudiante y se encuentra a
su cargo, y sus otras dos hijas fallecieron, una en el año 2005 y la otra en el
2012.
1.1.2    Afirma que ésta última, de nombre Nazly
Lizeth Romero Salazar, contaba 19 años de edad cuando falleció a causa de una
enfermedad terminal el día 30 de octubre de 2012, dejando dos hijos, José
Manuel Romero Salazar de cinco años de edad y Juan Sebastián Romero Salazar
quien nació el 27 de octubre de 2012, es decir, tres días antes del
fallecimiento de su progenitora.
1.1.3    Asegura, que el padre de los niños nunca
los reconoció y por el contrario se ausentó y a la fecha no se ha tenido
noticias de él. Por esta razón, la accionante en su calidad de abuela, se hizo
cargo de los niños con todos los inconvenientes económicos y legales que ello
acarrea.
1.1.4    Indica que el niño Juan Sebastián nació
prematuro en el Hospital MÉDERI, hospital universitario de la Nueva EPS, y se
encuentra interno en la sala de neonatos desde el día de su nacimiento con un
cuadro clínico muy delicado hasta el punto de ser operado del corazón, y
actualmente se recupera satisfactoriamente.
1.1.5    Sostiene que el niño está en el proceso de
entrar al plan canguro, indispensable para garantizar su desarrollo y su
supervivencia.
1.1.6    Dice, que como quiera que el Bienestar
Familiar le expidió una resolución del 30 de octubre de 2012, donde se le
otorgaba el cuidado y la custodia del niño, solicitó a la Nueva EPS acceder al
plan canguro y de esa manera obtener la licencia de maternidad, para proveer a
su nieto de los cuidados especiales que requiere y que son indispensables para
su supervivencia.
1.1.7
Refiere,
que la Nueva EPS exigió a la
señora Águeda Geisel Salazar Torres, una sentencia de adopción a favor de ella
frente al niño, como requisito para acceder al plan canguro. Además, indica que
debe afiliar en salud a su nieto a la seguridad social ya que no pertenece a su
núcleo familiar y por esa razón no es beneficiario suyo.
1.1.8
El apoderado
asegura que la accionante se encuentra en una situación de impotencia e
indefensión, para lograr salvar la vida del niño por cuanto una sentencia de
adopción sería un proceso largo y dispendioso tanto en el tiempo como en lo
económico, que resultaría inocuo al momento de la decisión por cuanto los
cuidados del plan canguro los requiere actualmente.
1.1.9
Agrega, que la
actora tiene a su cargo una hija que se encuentra cursando estudios de
bachillerato, a su nieto José Manuel y al recién nacido. Razón por la cual,
debe trabajar tiempo completo, sin que le sean autorizados los permisos para
asistir, en especial, a Juan Sebastián quien permanece en el Hospital. Por ello
se encuentra obligada a disponer de sus horas de descanso para brindar la
atención que el niño requiere, dejando que su hija le colabore con el nieto
mayor en sus horas libres.
1.1.10
Dice que la
accionante se encuentra atravesando una situación muy dramática, ya que no ha
podido asumir el duelo de su hija fallecida, por lidiar con los obstáculos
jurídicos que le imponen a fin de que se le reconozcan los derechos que le
corresponde como abuela, y no solo tener en cuenta las obligaciones que como
tal, la ley le exige.
1.1.11
Asegura, que la
actora ha asumido todas las obligaciones de ley para la atención de su nieto
Juan Sebastián, pero por no ser su representante legal, la Nueva EPS se niega a
reconocer los derechos que tendría como progenitora, entre otros, obtener
licencia de maternidad para atender el programa de madre canguro indispensable
para la vida y desarrollo integral del niño, y a que se le cancelen los
derechos hospitalarios del menor como beneficiario.
1.1.12
Por último,
manifiesta que la vida del niño de dos meses de nacido se encuentra en peligro
si no se toman las medidas correspondientes frente al programa de madre canguro
ordenado por el hospital y permitirle a la abuela materna para que le asista a
tal fin, hasta tanto una autoridad judicial tome la decisión de otorgarle la
adopción si fuera procedente.
1.2
SOLICITUD
Con fundamento en los hechos narrados, el apoderado de
la accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la
vida y a la seguridad social del niño Juan Sebastián Romero Salazar, y se
ordene a la Nueva EPS, (i) que proceda a afiliarlo al Sistema Nacional de Salud
como beneficiario de su abuela, (ii) que vincule a la señora Águeda Geisel
Salazar Torres al programa de madre canguro para que asista al nieto en su
desarrollo integral, y (iii) que le reconozca a la accionante la incapacidad
por maternidad para que pueda asistir al programa citado.
1.2.1.
Pruebas allegadas al
proceso
1.2.1.1.
Copia de la cédula de la
señora Águeda Geisel Salazar Torres (folio 44).
1.2.1.2.
Registro de nacimiento del
niño Juan Sebastián Romero Salazar (folio 46).
1.2.1.3.
Registro de nacimiento del
niño José Manuel Romero Salazar (folio 47).
1.2.1.4.
Registro de defunción de la
señora Nazly Lizeth Romero Salazar (folio 49).
1.2.1.5.
Copia de la Resolución No. 904
de 2012 expedida por el Instituto de Bienestar Familiar a favor de la señora
Águeda Geisel Salazar Torres, donde se le asigna la custodia y cuidado personal
de su nieto Juan Sebastián Romero Salazar (folios 50 al 52).
1.2.1.6.
Copia del oficio del programa
Madre Canguro Hospital Universitario Mayor MEDERI de fecha 2 de noviembre de
2012, donde consta que el niño Juan Sebastián nació el 27 de octubre de 2012
con 25 semanas de gestación con diagnóstico PAEG Extremo, y reconoce a la
señora Águeda Geisel Salazar Torres, como la persona de red de apoyo para el
desarrollo del menor quien realiza todas las funciones del cuidado del recién
nacido (folio 53).
1.2.1.7.
Formato de afiliación a la
Nueva EPS (folio 54).
1.2.1.8.
Constancia de hospitalización
del niño Juan Sebastián expedida por el Hospital Universitario Mayor MEDERI
(folio 55).
1.2.1.9.
Solicitud de autorización del
Hospital Universitario Mayor MEDERI para el programa especial de madres canguro,
dirigido a la Nueva EPS, de fecha 2 de noviembre de 2012 (folio 56).
1.2.1.10.
Copia del oficio de fecha 13
de diciembre de 2012, que remitió la señora Águeda Geisel Salazar Torres al
Instituto de Bienestar Familiar para que se inicie el proceso de adopción y
curaduría de los niños Juan Sebastián y José Manuel Romero Salazar (folio 57).
1.2.1.11.
Copia del resumen de la
historia clínica del niño Juan Sebastián Romero Salazar (folios 70 al 73).
1.3
ACTUACIÓN
PROCESAL
El Juzgado Trece de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Bogotá, admitió la tutela el
24 de diciembre de 2012 y solicitó a la Nueva
EPS, para que se pronunciara
sobre los hechos expuestos por la señora Águeda
Geisel Salazar Torres.
Concluido el término probatorio, no se
evidencia respuesta de la Nueva EPS sobre el asunto.
1.3.1
Decisión de
primera instancia
1.3.1.1
Mediante fallo de
primera instancia del 8 de enero de 2013, el Juzgado Trece de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
de Bogotá, negó el amparo
solicitado, al determinar que la entidad accionada no vulneró los derechos
fundamentales del niño, ni se evidencia que éste se encuentra en estado de
desprotección dado que está siendo atendido por el Hospital Universitario Mayor MEDERI. Para llegar a la
anterior decisión tuvo en cuenta las siguientes consideraciones:
1.3.1.1.1
“… que si bien el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF le reconoció a la señora ÁGUEDA GEISEL SALAZAR TORRES la custodia y cuidado personal del menor JUAN
SEBASTIÁN ROMERO SALAZAR, dicha calidad no significa la pérdida de la patria
potestad ni del vínculo familiar de sangre, como tampoco exime a los padres
biológicos de sus obligaciones como tales; (…) en caso de que “apareciera” el
padre del menor JUAN SEBASTIÁN ROMERO SALAZAR a exigir sus derechos y a cumplir
con sus obligaciones como padre de éste”.
1.3.1.1.2
“… como lo sugiere la entidad
accionada, a la señora ÁGUEDA GEISEL SALAZAR TORRES le asiste la
posibilidad de continuar con el trámite de adopción respecto a su nieto JUAN
SEBASTIÁN ROMERO SALAZAR, para que una vez agote la etapa administrativa ante
el Instituto Colombiano de Bienestar familiar ICBF y
luego la etapa judicial le sean reconocidos sus derechos, ahí si pueda optar
por afiliar al menor …”
1.3.1.1.3
“… en lo que hace referencia a
la solicitud de reconocimiento de incapacidad por maternidad a favor de la
señora ÁGUEDA GEISEL SALAZAR TORRES; esta etapa judicial vislumbra que
no hay razón jurídica para reconocer dicho derecho; de una parte porque no se
probó que la señora NAZLY LIZETH ROMERO SALAZAR (progenitora de JUAN SEBASTIÁN
ROMERO SALAZAR) estuviera aportando como cotizante al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, y de otra parte porque si bien la licencia de
maternidad si es heredable, su cobro por el tiempo que faltara por disfrutar le
corresponde al progenitor sobreviviente del menor nacido (para el caso el padre
de JUAN SEBASTIÁN) más no a los abuelos u otro familiar”.
1.3.1.1.4
“En lo que respecta a la
posibilidad que tiene la señora ÁGUEDA GEISEL SALAZAR TORRES de asistir
al programa canguro para asistir a su menor nieto JUAN SEBASTIÁN ROMERO
SALAZAR, según constancia emitida el 2 de noviembre de 2012 por el Hospital
Universitario Mayor MEDERI, se tiene que éste ya goza de dicho programa de
madre canguro, que para el caso se encuentra a cargo de su abuela (hoy
accionante) “la cual es la red de apoyo del menor y realiza todas las funciones
del cuidado del recién nacido””.
1.3.2
Impugnación
Mediante escrito del 16 de enero de 2013,
la accionante a través de apoderado manifestó su inconformidad con la decisión
y consideró que el a-quo no tuvo en cuenta el sufrimiento de la abuela
que se encuentra a merced de la desigualdad jurídica de familia frente los
derechos y obligaciones de los abuelos respecto a sus descendientes.
Insiste, que el artículo 411 del Código
Civil establece qué personas tienen obligación de alimentos, entre ellos están
los ascendientes, es decir los abuelos para con sus nietos, de manera que
pueden ser denunciados por inasistencia alimentaria cuando los menores están
bajo su cuidado y custodia. Pero no sucede igual respecto a los derechos, ya
que existen una serie de trabas administrativas y judiciales, que, como el caso
de la accionante, no cuenta con el tiempo para prodigar el cuidado que su nieto
requiere para mejorar su estado de salud; y tampoco puede dejar de trabajar
para dedicarse a su cuidado, porque no cuenta con los recursos económicos para
responder a sus necesidades.
1.3.3
Decisión de
segunda instancia
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, mediante fallo del 22 de febrero de 2013,
confirmó la decisión del a-quo aduciendo las mismas consideraciones del
fallo de primera instancia.
1.4
ACTUACIONES EN SEDE DE
REVISIÓN
1.4.1
La Sala de Revisión, siendo
las 08:50 de la mañana del  día 22 de julio de 2013, se comunicó vía telefónica
con la señora Águeda Geisel Salazar, quien a las preguntas formuladas contestó:
a)
el niño Juan Sebastián fue dado de
alta en el mes de enero del presente año;
b)
por su condición de niño prematuro
se encuentra en delicado estado de salud, requiriendo terapias de oxígeno
diarias para comer y dormir que le realizan los familiares en casa;
c)
inicialmente el programa madre
canguro fue asumido por ella en las horas libres de su trabajo, por cuanto la
EPS no le autorizó la licencia de maternidad que solicitaba;
d)
en su trabajo le colaboran por
ratos cortos con los permisos para llevar el niño a consulta médica y las
terapias, pero teme abusar de ello y la retiren del trabajo;
e)
durante un tiempo le colaboraban
con el programa de madre canguro, su mamá y su papá, quienes no pudieron
continuar debido a que su padre presentó afecciones pulmonares para lo cual
requirió de oxígeno, y por ello, necesitó de la atención permanente de su
madre;
f)
ante la angustia de no contar con
una persona que le ayudara con el niño durante el tiempo que estuviera
trabajando, el programa lo asumió temporalmente una vecina quien se ofreció
voluntariamente hasta tanto alguien lo hiciera en forma permanente y culminara
el programa;
g)
que el programa continúa hasta el
mes de enero de 2014;
h)
que solicitó al Instituto de
Bienestar Familiar la adopción de los nietos Juan Sebastián y José Manuel, y se
encuentra actualmente reuniendo la documentación exigida por esa institución;
i)
que su situación es difícil por
cuanto gana solo el salario mínimo como empleada de servicios generales en la
Aeronáutica Civil, a través de una empresa temporal. Además debe solicitar
muchos permisos para atender las necesidades prioritarias de su nieto;
j)
que vive en arriendo y no recibe
otros ingresos, sumado al hecho que debe velar por su hija estudiante que
actualmente cuenta con 15 años de edad, razón por la cual, afiliar a sus dos
nietos como beneficiarios dependientes le generaría un gasto excesivo que no
podría asumir;
k)
y por último, solicita a la Nueva
EPS que los pueda afiliar como beneficiarios de su grupo familiar.
La Sala requirió a la señora Águeda
Geisel Salazar Torres para que remitiera vía fax, las certificaciones
del programa de madre canguro expedidas por el médico tratante, así como la
historia clínica del niño Juan Sebastián Romero Salazar.
1.4.2
El día 24 del mes
de julio de 2013, se recibieron vía fax los siguientes documentos:
1.
Certificación del 23
de junio de 2013, expedida por el médico pediatra tratante, la enfermera jefe y
la trabajadora social del programa de madre canguro, donde consta que la señora
Águeda Geisel Salazar Torres es la red de apoyo y quien tiene la custodia del
niño Juan Sebastián Romero Salazar, y por
lo tanto “es la encargada de asistirlo en todas las Consultas Médicas por
Pediatría, Terapia Física (cada 8 días) (…) Nutrición, Oftalmología, Optometría
y Trabajo Social, en total a la fecha continúa con Oxígeno (O2) para comer y
dormir. (…) La atención de Juan Sebastián en el Programa Madre Canguro continúa
hasta la fecha edad corregida, es decir el 31 de Enero de 2014.
2.
Certificación del 2 de noviembre
de 2012, expedida por el Programa Madre Canguro del Hospital Universitario
Mayor MEDERI dirigida a la Nueva EPS, donde consta que la
señora Águeda Geisel Salazar Torres es la red de apoyo del niño Juan
Sebastián Romero Salazar, y realiza todas las funciones del cuidado del recién
nacido.
2     CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.1
COMPETENCIA
Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos
86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para
revisar el presente fallo de tutela.
2.2
PROBLEMA JURÍDICO
Una vez relacionados los antecedentes, la Sala de
Revisión observa que el problema jurídico planteado que debe resolver hace
referencia a dos situaciones distintas, en las que presuntamente la Nueva EPS
vulnera los siguientes derechos: (i) los derechos fundamentales de los nietos de
la señora Águeda Geisel Salazar, uno recién nacido y otro de 5 años de edad, a
quienes la EPS les ha negado la afiliación al sistema como beneficiarios del grupo familiar al que ella pertenece; (ii) los derechos de la señora Águeda Geisel
Salazar, al negarle la licencia de
maternidad a fin de tener el tiempo necesario para atender el programa de mamá
canguro que requiere el niño Juan Sebastián Romero Salazar en razón a su
nacimiento prematuro.
Dado que el problema jurídico que se plantea ya ha
sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, esta Sala
de Revisión reiterará lo dis­pues­to por la jurisprudencia sobre la materia, agrupándolos de la siguiente forma: primero,
la prevalencia del derecho de los niños y las niñas; segundo, el
carácter fundamental del derecho a la salud y a la seguridad social de los
niños y de las niñas; tercero, la afiliación
de los nietos al grupo familiar en el régimen contributivo de Seguridad Social
en Salud; cuarto, el sentido y alcance legal de la licencia de
maternidad; y por último, se analizará el caso concreto.
Como cuestión previa, la Sala reiterará la
jurisprudencia constitucional relacionada con la agencia oficiosa con miras a
determinar la procedibilidad de la presente acción de tutela.
2.2.1    La Agencia oficiosa en sede de tutela. Reiteración de
la jurisprudencia
El artículo 86 de la Constitución Política, contempla
el derecho constitucional de la agencia oficiosa. En ella se determina que
cualquier persona que se encuentre dentro del territorio nacional o se
encuentre fuera de él, pueda interponer acción de tutela directamente o por
quien actúe en su nombre, mediante un procedimiento preferente, informal y
sumario, cuando considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales.
En ese
sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, señala que la acción de
tutela puede ser promovida por la persona vulnerada o amenazada en sus derechos
fundamentales, "quien actuará por sí misma o a través de
representante".
Igualmente, esta disposición contempla la posibilidad
de agenciar derechos ajenos "cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa". Sin embargo, tanto la
citada norma como la jurisprudencia constitucional en la materia indican que
existen algunos requisitos que se deben cumplir para hacer procedente la acción
de tutela por parte de un agente oficioso. En ese sentido se pronunció la Corte
en Sentencia T-294 de 2004[1]
en la cual reiteró:
“La Corte ha señalado que dos de los elementos de la
agencia oficiosa en materia de tutela son: (i) la necesidad de que el agente
oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el
titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar
la acción de tutela a nombre propio.”
Igualmente, esta Corporación ha estudiado casos
especiales en los cuales la acción de tutela se interpone para procurar la
protección de los derechos fundamentales de los niños y las niñas. En la
sentencia T-1093 de 2007[2],
manifestó expresamente:
“… la jurisprudencia de esta Corporación ha
considerado necesario atenuar las exigencias formales para brindar una
protección más vigorosa de los derechos de los niños y las niñas. Lo anterior,
en desarrollo del inciso segundo del artículo 42 de la Carta de conformidad con
el cual, cualquier persona puede exigir el cumplimiento del deber radicado en
cabeza de la familia, la sociedad y el Estado, de asistir y proteger al niño
para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos.
En tal sentido, se ha dispensado a quienes interponen
la acción de tutela como agentes oficiosos de un menor de señalarlo
expresamente en su solicitud y de igual forma, se ha admitido que no se exprese
que el niño o la niña a favor de quien se solicitó el amparo no está en
condiciones de promoverlo por sí mismo (a) puesto que, los y las menores se
encuentran por definición en una situación de indefensión que les impide
demandar la protección de sus derechos.
Lo anterior, por cuanto “tratándose de la protección
de los derechos fundamentales de los niños, la Constitución impone
objetivamente la necesidad de su defensa, sin que interese realmente una
especial calificación del sujeto que la promueve.”[3]  De forma tal que,
cualquier persona puede hacerlo.[4]”
En el presente caso, la acción de tutela es promovida
por la señora Agueda Geisel Salazar Torres en calidad de abuela, quien solicita
el amparo constitucional a la salud y a la seguridad social del niño Juan
Sebastián Romero Salazar, quien nació en forma prematura tres días antes del
fallecimiento de su madre.
En este orden de ideas, (i) ante la ausencia de los
padres - la madre fallecida y el padre no respondió a sus obligaciones y sin
lugar conocido de residencia -  (ii) al no existir una persona en condiciones
para reclamar la protección de los derechos fundamentales del niño, la señora
Agueda Geisel Salazar Torres se encuentra legitimada por activa para promover
el amparo constitucional a nombre de su nieto Juan Sebastián Romero Salazar.
2.2.2    La prevalencia del derecho de los niños y las niñas
Sobre la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas, la Carta
Política establece un amplio marco para su protección. De esa manera, el
artículo 44 Superior nos indica que “Son derechos fundamentales de los
niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación
y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia.”
De esa forma, la Constitución Política[5] reconoce plena validez a
los tratados internacionales, en especial, las situaciones donde se encuentren involucrados
los menores, para lo cual ha dicho que deben ser resueltas considerando el
principio de interés superior del niño.
Respecto a este principio[6], el Comité de Derechos
del Niño[7],
ha señalado que “los órganos o instituciones legislativos, administrativos y
judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño estudiando
sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o
se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo,
una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una
decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a
los niños pero los afectan indirectamente”.
En relación a lo anterior, esta Corporación ha
reafirmado los lineamientos previstos tanto en la Constitución como en la
normatividad internacional y los ha aplicado para resolver casos donde están de
por medio los derechos de los niños y las niñas. En efecto, en sentencia T-
1035 de 2006[8]
la Corte manifestó que “Adicionalmente, de acuerdo con la Convención de los
Derechos del Niño, los Estados Partes reconocen el derecho de los menores al
disfrute del más alto nivel posible de salud. De este modo, los Estados Partes
se comprometen a asegurar la plena aplicación de este derecho y a adoptar
medidas apropiadas para asegurar la prestación de la asistencia sanitaria
necesaria a todos los niños, especialmente el desarrollo de la atención
primaria en salud”.
En este orden de ideas, existen en los tratados
internacionales, la Carta Política, la jurisprudencia constitucional, un trato
prevalente para los niños y las niñas en todas las situaciones, y en especial,
aquellas concretas que involucren la afectación de sus derechos, como sujetos
de especial protección.
2.2.3    El carácter fundamental del derecho a la salud y a la
seguridad social de los niños y de las niñas
La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la
Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de
completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda
lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción
de raza, religión, ideología política o condición económica o social (…)
considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[9]
Así mismo, la Declaración Universal de Derechos
Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial
la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios (…).”[10]
De esa manera, esa faceta prestacional de la salud
guarda una clara relación con el derecho a la seguridad social, y a su vez,
éste se encuentra íntimamente conectado con el concepto de servicio público. En
efecto, el artículo 48 de la Constitución Política, define la seguridad social
como “… un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad
social (...)”.
Ahora bien, como lo ha señalado la Corte en muchas
ocasiones de conformidad con el artículo 49 Superior, la salud tiene una doble
connotación: como derecho y como servicio público[11], precisando que todas
las personas deben acceder a él, y que al Estado le corresponde organizar,
dirigir, reglamentar y garantizar su prestación atendiendo los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad.[12]
Es en virtud de ese mandato constitucional, que se
expidió la Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la
perspectiva de una cobertura universal[13].
De esa forma, el literal b del artículo 2º de la ley
100 de 1993 - "Por la cual se crea el sistema de seguridad social
integral y se dictan otras disposiciones" - define la universalidad
como “la garantía de protección para todas las personas, sin ninguna
discriminación, en todas las etapas de la vida”. Lo que quiere decir, que
el Estado debe garantizar de un lado, el ingreso de todas las personas al
Sistema de Seguridad Social en forma integral y de otro, la adecuada prestación
del servicio por parte de las empresas encargadas del mismo.
En ese contexto, con el principio de universalidad se
previó la obligación de ingreso a todas las personas al Sistema de Seguridad
Social en Salud[14].
Con el fin de garantizar esta cobertura, el Sistema fue organizado en dos
regímenes, (i) contributivo y (ii) subsidiado[15].
Los primeros pertenecen las personas con un vínculo laboral en el sector
público o privado, los pensionados y los trabajadores independientes con
capacidad de pago y sus familias, y los segundos, se trata de la población
afiliada sin posibilidades económicas para acceder al régimen contributivo. En
ambos casos pueden acceder a ello como afiliados o vinculados.
En cuanto a los vinculados, son aquellas personas que
por sus precarios recursos económicos no pueden ingresar al régimen subsidiado
o contributivo, y por lo tanto reciben los servicios de atención en salud a
través de las instituciones públicas y privadas que tengan contrato con el
Estado. Pero ésta modalidad se entiende transitoria respecto a la situación
particular de la persona, mientras logra el ingresos a alguno de los dos
regímenes.
Igualmente, el principio de universalidad se encuentra
aplicado en el artículo163 de la ley 100 de 1993, que permite el ingreso de
personas dentro del régimen contributivo. Dice así:
“El plan de salud obligatorio de salud tendrá cobertura
familiar. Para estos efectos, serán beneficiarios del sistema el (o la) cónyuge
o el compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea
superior a 2 años; los hijos menores de 18 años de cualquiera de los
cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de
éste; los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquéllos que
tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan
económicamente del afiliado. A falta de cónyuge, compañero o compañera
permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los
padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de éste.” (Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-521 de 2007
)
De acuerdo con lo anterior, la cobertura del cotizante se
extiende a su grupo familiar, en calidad de beneficiarios, la cual incluye el
propósito adicional de proteger a los niños y las niñas en cumplimiento de los
mandatos superiores. En efecto, el parágrafo segundo dispone:
“Todo niño que nazca después de la vigencia de la presente
ley quedará automáticamente afiliado como beneficiario de la entidad promotora
de salud a la que esté afiliada su madre. El sistema general de seguridad
social en salud reconocerá a la entidad promotora de salud la unidad de pago
por capitación correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo
161 de la presente ley.”
Respecto con los derechos de los niños y de las niñas
a la salud y a la seguridad social, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha sido amplia y reiterada, para lo cual ha reconocido el
interés superior del menor que consiste “… en reconocer al niño una
caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes y en
darle un trato equivalente a esa prevalencia que lo proteja de manera especial,
que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice "el desarrollo normal
y sano" del menor desde los puntos de vista físico, sicológico,
intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad[16]. Al
respecto ha sostenido:
“Se trata de un concepto relacional [El interés
superior del menor], que parte de la hipótesis de la existencia de intereses en
conflicto, cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la prevalencia de
los derechos de los niños. De esta manera, el interés superior del menor se
erige como un principio de naturaleza constitucional que guía la interpretación
y definición de otros derechos.
Es así como, según el artículo 20 del Decreto 2737 de
1989 - Código del Menor - las entidades públicas y privadas que desarrollan
programas o tienen responsabilidades relacionadas con asuntos de menores -
entre las que están incluidas las Empresas Promotoras de Salud E.P.S., las
empresas de medicina prepagada y las instituciones médicas, bien sean públicas
o privadas -, deben tener siempre presente, por encima de cualquier otra
consideración, el interés superior del menor”[17].
De conformidad con las normas transcritas se concluye,
que la protección especial que el Estado debe prodigar a los niños y a las
niñas con el fin de preservar sus derechos fundamentales a la salud y a la
seguridad social, debe estar fundada en sus intereses prevalentes y en un trato
equitativo que lo proteja de manera especial de abusos y arbitrariedades.
2.2.4
Afiliación de los nietos al grupo familiar en el régimen
contributivo de Seguridad Social en Salud
Respecto a la afiliación a la seguridad social en
salud de los niños y de las niñas, las normas citadas en el acápite anterior no
eran claras respecto a los hijos cuyas madres pertenecían al régimen
contributivo pero no en calidad de cotizante sino de beneficiaria. Con el fin
de reglamentar esta situación, el artículo 40 del Decreto 806 de 1998 dispuso:
“Otros miembros dependientes. Cuando un afiliado
cotizante tenga otras personas diferentes a las establecidas anteriormente, que
dependan económicamente de él y que sean menores de 12 años o que tengan un
parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podrán incluirlos en el
grupo familiar, siempre y cuando pague un aporte adicional equivalente al valor
de la Unidad de Pago por Capitación correspondiente según la edad y el género
de la persona adicional inscrita en el grupo familiar, establecidas por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En todo caso el afiliado
cotizante deberá garantizar como mínimo un año de afiliación del miembro
dependiente y en consecuencia la cancelación de la UPC correspondiente.
“Este afiliado se denominará cotizante dependiente y
tiene derecho a los mismos servicios que los beneficiarios.
Cabe destacar que dentro del grupo familiar
beneficiario del afiliado cotizante enunciado, no se encuentran incluidos los
nietos. Sin embargo las normas citadas prevén que puedan ingresar al régimen
contributivo como dependientes mediante el pago de una UPC adicional a cargo
del afiliado, es decir, condicionado a lo dicho en el artículo 40 del Decreto
806 de 1998.
Sobre el tema, la Corte Constitucional en varias
oportunidades ha estudiado el alcance de la norma sobre el acceso de los nietos
como dependientes del cotizante al régimen contributivo. De esa forma, en
sentencia T-953 de 2003[18]
esta Corporación conoció de una tutela interpuesta por una menor, beneficiaria
de su padrastro, por cuanto la EPS se negaba a prestarle los servicios médicos
a su hijo bajo el argumento de que los hijos de los beneficiarios no integraban
el grupo familiar del cotizante. En esa oportunidad sostuvo:
“…no puede decirse que la atención integral en
salud del recién nacido pende de que éste pertenezca al grupo familiar del
cotizante, como tampoco es dable afirmar que dicha atención se supedita al pago
de un aporte adicional, por parte de aquel”.
(…)
“sin perjuicio, claro está, de que el régimen de
afiliación cuente para determinar si la EPS asume los costos, con cargo a la
unidad de pago por capitación –dada la pertenencia del recién nacido al grupo
del cotizante, en los términos del artículo 34 del Decreto 806 de 1998-, o si
la prestadora tiene derecho a revertir contra el Fondo de Solidaridad y
Garantías en Salud”.
Y
concluyó que:
“las entidades prestadoras, promotoras y
administradoras de salud, en cuanto reciben aportes del Sistema de Seguridad
Social son las primeramente obligadas a brindar asistencia médica a los recién
nacidos, hijos de sus afiliadas –durante el primer año de vida -, salvo que a
tiempo del alumbramiento la atención del pequeño haya sido asignada a otra
institución del Sistema y se encuentre por ende garantizada”.
En un caso similar,
en la sentencia T-950 de 2005[19],
la Corte estudió el caso del hijo de una beneficiaria menor de edad
perteneciente al régimen contributivo, a quien la E.P.S. demandada vulneró los
derechos a la salud y a la seguridad social por negarse a prestarle los
servicios de salud, bajo el argumento de que su hijo no se encontraba dentro del grupo familiar de la cotizante. En ella, sobre la prestación del servicio de salud a
niños menores de un año indicó:
“no puede atarse o depender de la afiliación o no
directa del niño a una entidad prestadora del servicio de salud, pues
justamente por su situación de indefensión y vulnerabilidad tienen derecho a
una atención gratuita. Tal protección es aún más fuerte cuando la madre es
adolescente -quien por mandato de la Constitución tiene derecho a la protección
y a la formación integral-, no posee recursos económicos y no cuenta con el
apoyo del padre del neonatal”.
De igual forma, en la sentencia T-1199 de 2005[20], la Corte
estimó que una EPS vulneró los derechos fundamentales de un recién nacido, hijo
de una menor de edad beneficiaria del régimen contributivo, por haber decidido
negarle la atención en salud que éste requería a partir del segundo mes, por
incurrir el cotizante en mora en el pago de la UPC adicional, que permitió en
un principio la atención del neonato como afiliado en el grupo familiar de su
abuela cotizante.
Según esta Corte, sin perjuicio de las regulaciones
legales que excluyen como beneficiarios del régimen contributivo a nietos del
cotizante principal, “tratándose de niños y, en particular, menores de un
año, la aplicación de las normas referidas en casos específicos debe
armonizarse con las regulaciones normativas de carácter superior que exigen dar
plenas garantías a los niños para la satisfacción de sus necesidades básicas,
deber reconocido en la propia Constitución Política, así como en diferentes
instrumentos internacionales que obligan a Colombia”.
Posteriormente, esta Corporación en sentencia T-1035
de 2006[21]
realizó algunas consideraciones importantes sobre las obligaciones de
acompañamiento que tienen las EPS para con las madres gestantes beneficiarias,
así como la atención que deben brindar a sus hijos menores. En dicha
oportunidad señaló que:
“(a)un cuando los hijos de madres beneficiarias, a su
vez nietos de los afiliados cotizantes, no se encuentran incluidos en el grupo
familiar beneficiario de aquél, la EPS correspondiente debe (a) brindar
acompañamiento a sus usuarias que consiste en informarlas sobre los servicios
médicos cuya prestación no les corresponda a fin de adelantar en la etapa de
gestación las diligencias pertinentes destinadas a obtener la asignación de la
entidad prestadora de salud o administradora que asumirá la atención del hijo
que está por nacer[22]
y (b) si la criatura nace y no ha sido asignada la entidad que prestará el
servicio de salud la EPS está obligada a cubrir la atención médica del menor,
con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía.”
En ella la Corte consideró que el amparo sólo debería
extenderse hasta cuando el menor ingresara a uno de los regímenes de seguridad
social en salud, por medio de alguna de las siguientes modalidades:
“(i) como miembro dependiente de su abuelo o abuela,
cuando la familia del menor cuente con capacidad económica para asumir el costo
de la UPC adicional regulada en el art. 40 del Decreto 806 de 1998[23],
(ii) como beneficiario de su mamá, cuando esta pueda acceder al Sistema como
afiliada principal, (iii) como afiliado en el régimen subsidiado una vez sus
padres ingresen al mismo.”
Por último, esta Corporación en sentencia T-1093 de
2007 estudió el caso de un niño nacido en forma prematura cuya madre
adolescente se encontraba afiliada en salud como beneficiaria de su progenitora
en el régimen contributivo. La EPS no aceptó al nuevo miembro de la familia en
calidad de beneficiario del grupo familiar de la abuela y le exigió un pago
adicional por el niño en calidad e beneficiario dependiente, suma que le era
imposible de asumir. En este caso, la Corte estimó que  la imposición de una
cuota adicional para acceder al servicio de salud generaba un desconocimiento
de los derechos a la salud y a la seguridad social del niño, y por lo tanto,
ordenó afiliar al menor como cotizante dependiente de su abuela e inaplicó las
normas del caso que la obligaban a cancelar una cuota mensual por ello.
De lo anterior podemos resumir, que en ningún caso el
hecho de no poder incluir al menor nieto de un cotizante e hijo de un
beneficiario del régimen contributivo, puede ser excusa por parte de las EPS
para negar la atención en salud de los niños y las niñas, a la cual tienen
derecho de acuerdo con los mandatos superiores, en especial cuando se trata de
menores de un año, respecto de los cuales, la Constitución[24] ha previsto expresamente
la atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes
del Estado[25],
hasta tanto ingrese a uno de los regímenes de salud anteriormente indicado.
2.2.5
Sentido y alcance legal de
la licencia de maternidad. Reiteración de la jurisprudencia
La licencia de maternidad tiene como fin principal la
protección integral de la mujer trabajadora en estado de embarazo - antes y
después del parto -, al igual que garantizar la protección del niño los
primeros meses de vida.
Esta protección a la mujer gestante se inició en junio
de 1921, con la vigencia del Convenio No. 3 adoptado por la Conferencia
Internacional del Trabajo[26].
De igual forma, este amparo de la mujer trabajadora en estado de gravidez ha
tenido un papel importante en los Convenios Internacionales[27], donde no sólo
establecen una cláusula general de protección de la mujer gestante durante el
embarazo y después del parto, sino también, fijan obligaciones concretas[28] y establecen
la obligatoriedad de los Estados, para que impulsen las políticas tendientes
para asegurar que las mujeres puedan acceder efectivamente a la protección[29].
En nuestra legislación, esta protección a la mujer
trabajadora en estado de embarazo y después del parto, se inició con la
expedición de la Ley 53 de 1938 “Por la cual se protege la maternidad”.[30] De esa
manera, se dictaron normas posteriores tendientes a reforzar esa disposición
hasta configurar el llamado fuero de maternidad, cuya presunción consiste en
que si una mujer en estado de embarazo es despedida, sin que su empleador haya
solicitado antes la aceptación de la inspección de trabajo, se entiende que
ésta ha sido despedida por causa o con motivo de su embarazo[31].
En efecto, el Código Sustantivo del Trabajo mediante la
Ley 141 de 1961, estableció por primera vez la licencia de maternidad
remunerada de ocho semanas que tenía derecho toda mujer trabajadora y la
prohibición de despido por motivos de lactancia o embarazo. Así mismo se
estableció la obligación de indemnizar a la empleada que fuese despedida sin
justa causa dentro de períodos de tres meses anteriores o posteriores al parto
y se previó también, la licencia remunerada de dos a cuatro semanas en caso de
aborto o parto prematuro, según la prescripción médica.
Cabe resaltar que esta disposición solo cobijaba  a la
madre biológica, razón por la cual, se expidió la Ley 24 de 1986, que reformó
el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo[32], en el sentido de
extender todas las garantías a favor de la madre biológica, en lo que fuere
procedente, a la madre adoptante del menor de 7 años de edad. De esa forma
equiparó la fecha del parto, con la fecha de entrega oficial del menor
adoptado. Posteriormente, la Ley 69 de 1988, extendió esa protección a la madre
adoptante empleada en el sector público. Y la Ley 50 de 1990 incluyó como
beneficiario de la licencia al padre trabajador adoptante sin cónyuge o
compañera permanente.
Por su parte, la Constitución de 1991 contempló una
amplia protección constitucional a favor de la mujer embarazada, de la madre
trabajadora - antes y después del parto - así de los derechos de las niñas y de
los niños. Por último, la Ley 755 de 2002[33],
reconoció también la licencia de paternidad como institución con entidad
propia.
La jurisprudencia constitucional siguiendo esa línea
proteccionista, ha reiterado de modo constante la importancia que tiene la
figura protectora de la licencia de maternidad en el ordenamiento jurídico. De
esa forma, la Corte Constitucional en la sentencia T-1078 de 2003[34], determinó
que esa misma garantía debía darse también a los padres biológicos puestos en
las mismas circunstancias que los padres adoptantes sin cónyuge o compañero
permanente[35].
Para concluir puede decirse a manera de síntesis, que
la garantía de la licencia de maternidad tiene una doble finalidad, por una
parte, la de proteger a las mujeres trabajadoras en estado de gravidez, durante
la época del embarazo y luego del parto - protección que se extiende, en lo
pertinente, a los hombres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente -; y
por otra, la de asegurar la protección de la niñez.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, esta Sala
de revisión realizará el análisis del caso concreto.
2.3
SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO
Como se dijo anteriormente, el caso que se analiza se
refiere a la posible vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, a
la vida, a la salud y a la seguridad social de la señora Águeda Geisel Salazar Torres y sus nietos por parte de la Nueva EPS, por un lado,
(i) al negarle el derecho a la licencia de maternidad a fin de tener el tiempo
necesario para atender el programa de mamá canguro que requiere el niño Juan
Sebastián Romero Salazar en razón a su nacimiento prematuro; y por otro, (ii)
al negarle a la posibilidad de afiliar a sus nietos al Sistema de Seguridad
Social en Salud como beneficiarios del grupo familiar al que ella pertenece.
Bajo ese entendido, en esta oportunidad se encuentran
planteadas dos situaciones las cuales se analizarán de la siguiente manera:
2.3.1
En primer lugar, tenemos que la señora Águeda Geisel Salazar Torres
actuando como agente oficiosa de su nieto Juan
Sebastián, quien nació prematuro tres días
antes del fallecimiento de su hija Nazly Lizeth a causa de una enfermedad
terminal, y ante la ausencia indefinida del padre sin que se conozca su
ubicación, solicitó a la nueva EPS que se le reconociera el derecho a la
licencia de maternidad que le correspondería a su hija, con el fin de atender
el programa de madre canguro y las necesidades del recién nacido, quien a la
fecha de nacimiento contaba con 25 semanas de gestación con compromiso pulmonar
crónico y con oxigeno dependencia.
De conformidad con el departamento de neonatos del
Hospital Méderi, para la recuperación integral del niño se hace indispensable
el programa de mamá canguro, el cual requiere de la mayor parte del tiempo de
la abuela, toda vez que el mismo debe realizarse en el hospital donde se
encuentra internado el menor.
Ante lo anterior, la señora Águeda Salazar ha
manifestado que no puede dejar de trabajar y percibir su salario consistente en
el mínimo toda vez que es el único ingreso económico de su hogar, razón por la
cual realizó dicha solicitud a la Nueva EPS con el fin de contar con el tiempo
suficiente para atender el programa de madre canguro y proporcionar a su nieto
los cuidados maternos a falta de la progenitora, y a su vez percibir los ingresos
económicos a fin de no afectar su mínimo vital, el de su hija y de sus nietos.
Finalmente la accionante aseguró que la Nueva EPS le
manifestó -no se encuentra evidencia dentro del expediente de respuesta alguna
por parte de la Nueva EPS a pesar de los requerimientos de los jueces
constitucionales-, que la petición no era procedente toda vez que la licencia
de maternidad por ley era un beneficio solo aplicable a la madre biológica, al
padre cuando falta la madre y a los padres adoptivos.
2.3.2
En segundo lugar, observa la Sala que la señora Águeda Geisel Salazar
Torres, solicitó a la Nueva EPS la inclusión de sus nietos Juan Sebastián y
José Manuel a la  seguridad social en salud como beneficiarios de su grupo
familiar, toda vez que al no existir una persona con mejor derecho para atender
a los niños –se recuerda que el padre se encuentra ausente y se desconoce su
ubicación-, la abuela debe velar por su bienestar y salud proveyéndoles de lo
necesario para que tengan una vida en condiciones dignas.
De igual forma -no se encuentra respuesta por parte de
la Nueva EPS a pesar de los requerimientos de las instancias judiciales-, la
señora Águeda Geisel Salazar Torres manifestó que la accionada le respondió
ante la solicitud de afiliar a sus nietos a la seguridad social en salud, que
debe hacerlo como dependientes asumiendo ella el costo de un valor adicional por
cada uno, o bien aportar el fallo judicial de adopción de los niños, con lo
cual tendría derecho a la afiliación en calidad de beneficiarios del grupo
familiar al que pertenece la abuela.
Sobre esto último, es preciso señalar que hace parte
de las pruebas aportadas en el expediente un oficio de fecha 13 de diciembre de
2012 dirigido por la señora Águeda Geisel Salazar Torres  al Instituto de
Bienestar Familiar donde solicita que se inicie a su favor el proceso de
adopción de sus nietos José Manuel y Juan Sebastián. Actualmente, según lo
informa la accionante, se encuentra realizando la recopilación de los
documentos que se le exigen y que debe aportar para dar inicio al proceso
correspondiente.
Cabe recordar que la señora Águeda Salazar ha
manifestado, y así se encuentra probado en el expediente, que además de Juan
Sebastián tiene a su cargo el hermanito de éste, José Manuel quien cuenta con 5
años de edad, ambos hijos de su hija Nazly Lizeth fallecida el 30 de octubre de
2012. Igualmente, sostiene a su hija Yorly Mildre de 15 años quien aun se
encuentra en el colegio.
Por lo tanto, ha insistido que cancelar una cuota
adicional por la afiliación en salud de cada uno de sus nietos, la obligaría a
asumir una obligación imposible de cumplir la cual desbordaría su capacidad
económica en detrimento de la calidad de vida de su familia.
De conformidad con lo expuesto, la Sala aplicará la
jurisprudencia constitucional pertinente e indicará las medidas que se
adoptarán de acuerdo con las circunstancias del caso.
2.3.3
Procedencia de la acción de
tutela
La Carta Política establece que la acción
de tutela es un mecanismo subsidiario, el cual puede ser ejercido cuando no
exista otro medio de defensa judicial de los derechos fundamentales amenazados
o vulnerados, o cuando existiendo otros, éstos no son eficaces para la
protección de los mismos.
Igualmente indica que es obligación del Estado la
protección de los derechos fundamentales en especial de los niños y niñas, al
tratarse de una población que se encuentra en circunstancias de debilidad
manifiesta y proclive a abusos o maltratos. De esa forma, se debe exigir a las
entidades comprometidas con la seguridad social en salud, la de brindar a los
niños y a las niñas toda la atención que requieran con el fin de asegurarles
una existencia digna.
En el presente caso, el problema jurídico
que observa la Sala tiene que ver con la garantía en la protección de los
derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de los niños José
Manuel y Juan Sebastián, quienes se encuentran bajo el cuidado y la custodia de
su abuela Águeda Geisel Salazar, y que, por tratarse de sujetos de especial
protección, se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad toda vez
que, al fallecer su madre y ante la ausencia indefinida del padre, no cuentan
con la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud.
En esa medida, la acción de tutela resulta
procedente de forma inmediata para garantizar el goce efectivo de los derechos
a la salud y la seguridad social de los niños José Manuel y Juan Sebastián
Romero Salazar.
2.3.1
Examen de la vulneración de
los derechos fundamentales de los niños Juan Sebastián y José Manuel Romero
Salazar
Como ya se dijo en el acápite de las consideraciones,
tanto los organismos internacionales como nuestra Carta Política han
implementado un marco amplio en la protección de los derechos de los niños y de
las niñas, dadas las condiciones de
vulnerabilidad y la necesidad de cuidado, que ellos requieren.
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional[36]
ha reiterado que los derechos a la salud y la seguridad social de los niños y
de las niñas son prevalentes, y el hecho de no contar con los servicios
médicos, constituye una vulneración de los mismos, independientemente a
que requiera o no una prestación específica.
De conformidad con lo expuesto y de las pruebas
aportadas en el expediente, el niño Juan Sebastián se encuentra recibiendo la
atención integral[37]
del servicio en salud del recién nacido por parte del Hospital Méderi, a través
del Fondo de Garantías, la cual está garantizada hasta el mes de octubre de
2013, fecha en la cual cumplirá un año de edad. Cabe recordar, que por su
condición de prematuro su estado de salud ha sido extremadamente delicado y
actualmente recibe oxígeno al comer y al dormir, por lo tanto, estos controles
superarían el primer año de vida, requiriendo urgentemente la necesidad de
afiliarlo al Sistema de Seguridad Social en Salud y darle así continuidad a los
mismos.
En igual condición se encuentra el niño José Manuel,
quien cuenta con cinco años de edad, y actualmente no se encuentra vinculado a
un régimen de salud determinado, razón por la cual se encuentra desprotegido y
por ende, sus derechos fundamentales vulnerados.
Esta Sala considera que para garantizar el derecho a
la salud y a la seguridad social de los niños Juan Sebastián y José Manuel,
quienes  se encuentran en circunstancias de desprotección, como consecuencia
del fallecimiento de su progenitora, y el abandono del padre, no es suficiente
prevenir a las entidades encargadas de los servicios de salud para que brinden
tal atención sino que adicionalmente se requiere, establecer con claridad en
qué calidad deben ser vinculados al Sistema de Seguridad Social en Salud, a
quién corresponde tal vinculación y finalmente, quién debe hacerse cargo de los
pagos que se generen por ella.
Como se dijo anteriormente, existen varias
posibilidades para la vinculación del menor al sistema de seguridad social en
salud. Acorde con este propósito,  el régimen contributivo ha extendido la
cobertura a personas que, pese a no poder considerarse incluidas en el grupo
familiar definido por la ley, son cercanas o dependen de éste. Sin embargo,
este sistema opera bajo un condicionamiento económico consistente en el pago de
la Unidad de Pago por Capitación que corresponda en cada caso. De esa forma, es
viable la vinculación de los nietos al grupo familiar al que pertenecen sus
abuelos como miembros dependientes cuando estos cuenten con capacidad económica
para asumir el costo de la UPC adicional regulada en el artículo 40 del Decreto
806 de 1998.
En el caso presente, esta Sala considera más apropiada y garantista la inclusión de los
niños bajo la figura del cotizante dependiente en tanto la abuela se
encuentre afiliada al mismo como cotizante.
Sin embargo, la afiliación de los niños Juan Sebastián
y José Manuel a la Nueva EPS, se encuentra sujeta a los pagos varias veces
mencionados y respecto de los cuales, la peticionaria afirma no contar con los
recursos suficientes para asumirlos, afirmación que de acuerdo con los
principios generales en materia probatoria, no ha sido desvirtuada en el
proceso y por ende, se entiende suficientemente acreditada.[38]
Sobre un caso similar, esta Corporación en sentencia
T-1093 de 2007 estudió el caso de un niño nacido en forma prematura cuya madre
adolescente se encontraba afiliada en salud como beneficiaria de su progenitora
en el régimen contributivo. La EPS no aceptó al nuevo miembro de la familia en
calidad de beneficiario del grupo familiar de la abuela y le exigió un pago
adicional por el niño en calidad e beneficiario dependiente, suma que le era
imposible de asumir. En este caso, la Corte estimó que  la imposición de una
cuota adicional para acceder al servicio de salud generaba un desconocimiento
de los derechos a la salud y a la seguridad social del niño, y por lo tanto,
ordenó afiliar al menor como cotizante dependiente de su abuela e inaplicó las
normas del caso que la obligaban a cancelar una cuota mensual por ello.
Ahora bien, se observa que pese a que es claro que el
marco institucional en el cual el legislador ha contemplado la efectividad de
los derechos a la salud y la seguridad social y el desarrollo de los principios
de solidaridad, eficiencia y universalidad prevé que la afiliación en estos
casos debe estar precedida del pago de una UPC mensual, considera esta Sala de
Revisión que en el caso concreto dicha imposición genera el desconocimiento de
los derechos a la salud y la seguridad social de los niños Juan Sebastián y
José Manuel y del especial deber de protección que respecto de él compete al
Estado, la sociedad y la Familia.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que la señora
Águeda Geisel es una mujer trabajadora que devenga el salario mínimo legal, y
madre cabeza de hogar que sostiene no solo a sus nietos sino también a su hija
adolescente, es claro que la obligación del cuidado del nieto recién nacido con
todos los cuidados especiales que ello implica, le generan una carga económica
imposibles de asumir, la cual no se compadece con los ingresos que percibe.
Por tal motivo, esta Sala de Revisión, se acogerá al
precedente dispuesto en la sentencia T-1093 de 2007 antes señalada e inaplicará
las disposiciones de los artículos 40 del decreto 806 de 1998 y 2º del decreto
47 del 2000 y en consecuencia, ordenará a la Nueva EPS, afiliar a los niños Juan
Sebastián y José Manuel Romero Salazar en calidad de cotizante dependiente de
la señora Águeda Geisel Salazar Torres, eximiéndola de los pagos y demás
requisitos de orden económico que para el efecto han previsto las referidas
normas, los cuales, quedarán a cargo de la subcuenta de solidaridad del FOSYGA,
decisión que tendrá efectos hasta tanto obtenga el fallo de adopción
judicial dentro del proceso solicitado al Instituto de Bienestar Familiar en el
mes de noviembre de 2012.
2.3.2
Examen de la vulneración de
los derechos fundamentales de la señora Águeda Geisel Salazar Torres
Respecto a la afectación grave y directa los derechos fundamentales de la
accionante, respecto a la negativa de la Nueva EPS de concederle la licencia de
maternidad que le correspondería a su hija fallecida, con el fin de asistir a
su nieto recién nacido al programa de madre canguro ordenado por el Hospital,
debido a su condición de nonato, para la Sala resulta improcedente la solicitud
por lo siguiente:
En el caso concreto, la pretensión de la accionante es
doble e integral. Es doble, por cuanto por un lado, se despliega respecto de la
madre, en este caso respecto a la señora Águeda Geisel en su calidad de abuela
quien siente impotencia ante la incertidumbre del manejo de una situación
imprevista como es el cuidado y atención especial de su nieto nacido en forma
prematura; y por otro, con relación al nieto quien recibe en forma permanente
el cuidado y cariño de la persona que lo tiene bajo su custodia.
Es integral, toda vez que abarca un conjunto de
prestaciones tanto económicas como afectivas encaminadas a asegurar que la
señora Águeda Geisel como mujer trabajadora y su nieto recién nacido dispongan
de un espacio propicio para iniciar las relaciones familiares en condiciones de
calidad y de dignidad.
Pero es claro que las normas, como ya se dijo en el
tema de las consideraciones, no contemplan este tipo de garantías de otorgar
licencia de maternidad para los abuelos cuyos nietos se encuentren bajo su
cuidado y protección, ya que solo se encuentra reservada para los padres
biológicos y adoptantes.
De esa forma, la señora Águeda Geisel deberá continuar
con los trámites de adopción ante el Instituto de Bienestar Familiar, para que
una vez concedida la misma y registrada en la Nueva EPS, pueda obtener todas
las garantías a que se refiere la Ley 24
de 1986, que reformara el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, entre
otras, la de obtener la licencia de maternidad cuando se realice la entrega
oficial de los niños adoptados, y la afiliación de sus nietos como
beneficiarios de su grupo familiar en calidad de progenitora cotizante.
Por ello la Sala considera que la solicitud de acceder
a la licencia de maternidad en el presente caso en calidad de progenitora en
este momento, no es procedente y así lo declarará en la presente providencia.
No obstante la improcedencia del reconocimiento y pago
de la referida licencia de maternidad, esta Sala considera que existe un
déficit de protección frente a este tipo de situaciones, en las cuales el
recién nacido requiere de cuidados especiales que, por diversas circunstancias,
no pueden ser cubiertas por su madre, ya sea por su ausencia o porque dichos
cuidados exceden del tiempo de licencia concedido por las normas laborales.
Ello sucede en el caso bajo estudio, en el cual a la
abuela trabajadora no le resulta posible ejercer el cuidado especial que su
nieto prematuro requiere en el programa de mamá canguro. Pero esta misma
situación puede ocurrir en otros eventos, como por ejemplo, madres a las que
también el médico tratante ha ordenado al niño prematuro estos programas
especiales que exceden el tiempo concedido por la licencia de maternidad.
En estos eventos, y teniendo en consideración la
especial protección que el constituyente brinda a los niños y a las niñas,
especialmente durante su primer año de vida, las entidades promotoras de salud
–EPS- y los médicos tratantes, deben tener en cuenta que esta situación implica
una imposibilidad laboral de aquellos responsables del cuidado de estos bebés
prematuros, y por tanto, deberán conceder las incapacidades respectivas con las
correspondientes prestaciones económicas. Esta incapacidad, será determinada
por el médico tratante del niño atendiendo las especiales afecciones de salud
que éste presente.
Las cargas económicas que generen estas incapacidades
referidas en el párrafo anterior, no podrán exceder de los ciento ochenta (180)
días.
De igual manera, los empleadores, en virtud del
principio de solidaridad, deberán otorgar los permisos necesarios para
desarrollar esta labor de cuidado, sin que sea admisible el descuento económico
de las horas no laboradas.
Por lo tanto, las EPS y los médicos tratantes, deberán
expedir las correspondientes incapacidades a las madres trabajadoras o a quien
tenga esa responsabilidad de cuidado del niño prematuro, de conformidad a lo
dicho en precedente en casos similares.
En el caso concreto, aunque no se le concede la
licencia de maternidad, se tiene en cuenta la especial situación por la que
atraviesa la accionante respecto a los cuidados de su nieto, razón por la cual,
la Sala concederá el derecho a las incapacidades que la Nueva EPS y el médico
tratante consideren necesarias para la efectiva recuperación del niño.
En conclusión, teniendo en cuenta las circunstancias
especiales del caso, esta Sala: (i) ordenará
a la Nueva EPS, afiliar a los niños Juan Sebastián y José Manuel Romero Salazar
en calidad de cotizante dependiente de la señora Águeda Geisel Salazar Torres,
eximiéndola de los pagos y demás requisitos de orden económico que para el
efecto han previsto las referidas normas, los cuales, quedarán a cargo de la
subcuenta de solidaridad del FOSYGA, decisión que tendrá efectos hasta tanto
obtenga el fallo de adopción judicial dentro del proceso solicitado al
Instituto de Bienestar Familiar en el mes de noviembre de 2012. Para lo
anterior, recomendar a la señora Águeda Geisel Salazar Torres, que debe
adelantar todos los trámites tendientes a la obtención del citado fallo de
adopción de su nieto, so pena de perder los beneficios aquí concedidos; y (ii)
ordenará a la Nueva EPS y a los médicos tratantes del niño Juan Sebastián Romero Salazar, para que expidan las correspondientes incapacidades
a la señora Águeda Geisel Salazar Torres,
por el tiempo que consideren necesario para que adelante el tratamiento de
madre canguro de su nieto.
3
DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR las sentencia proferida en el proceso
de la referencia por el el fallo de tutela adoptado
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de febrero de
2013, que confirmó el fallo proferido por el Juzgado Trece de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, del 8 de enero de 2013, quien negó el
amparo de los derechos fundamentales de la actora, por las consideraciones
expuestas.
SEGUNDO: En consecuencia, CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social de los
niños Juan Sebastián y Juan Manuel Romero Salazar,
por las consideraciones expuestas.
TERCERO:
ORDENAR a la Nueva EPS para que,
dentro de las siguientes cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la
notificación de esta sentencia, afilie a los niños Juan Sebastián y Juan Manuel
Romero Salazar,en calidad de cotizante
dependiente de la señora Águeda Geisel Salazar Torres,  sin exigir para el
efecto las prestaciones de tipo económico ni las garantías previstas por el
artículo 40 del decreto 806 de 1998 y 2º del decreto 47 de 2000 o cualquier
otra norma que los complemente, derogue o modifique. Protección ésta que sólo
operará hasta tanto obtenga el fallo de adopción judicial dentro del proceso
solicitado al Instituto de Bienestar Familiar en el mes de noviembre de 2012.
Para el efecto, se recomienda a la señora Águeda Geisel Salazar Torres, que
debe adelantar todos los trámites tendientes a la obtención del citado fallo de
adopción de su nieto, so pena de perder los beneficios aquí concedidos.
CUARTO: ORDENAR a la Nueva EPS y los médicos tratantes
del niño Juan Sebastián Romero Salazar, para que expidan las correspondientes incapacidades
a la señora Águeda Geisel Salazar Torres,
para adelantar el tratamiento de madre canguro de su nieto, de conformidad a las consideraciones expuestas.
QUINTO: Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[2] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[3] Auto 006 de 1996.
[4] Sentencias T-462 de 1993, T-605 de 2005 y T-165 de 2006.
[5] El artículo 93 señala “Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno.
“Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia.
“(…)”.
[6] Incorporado en el artículo 3 de la Convención de Derechos del Niño, adoptado en Colombia mediante Ley 12 de 1991.
[7] COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. “OBSERVACIÓN GENERAL Nº 5
(2003) Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44)” Distr.
GENERAL CRC/GC/2003/5 27 de noviembre de 2003 ESPAÑOL. 34º período de sesiones
19 de septiembre a 3 de octubre de 2003.
[8] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[9] Constitución de la Organización Mundial de la Salud.
[10] Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[11] Sentencias T-134 de 2002 MP. Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002
MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[12] Sentencias T-207 de 1995 MP. Alejandro Martínez Caballero; T- 409
de 1995 MP. Antonio Barrera Carbonell y C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[13] Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
[14] Artículo 153 Numeral 2º de la ley 100 de 1993.
[15] Artículo 157 de la ley 100 de 1993.
[16]Sentencias T-408 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[17] Sentencia T-731 del 5 de agosto de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[18] MP. Álvaro Tafur Galvis.
[19] MP. Jaime Córdoba Triviño.
[20] MP. Rodrigo Escobar Gil.
[21] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[22] Sentencia T-1199 de 2005
[23] Ver sentencias T- 1199 de 2005, T-953 de 2003, T-544 de 2002, T- 134
de 2002
[24] Artículo 50 de la C.P.
[25] Al respecto ver sentencia T-950 de 2005 MP. Jaime Córdoba
Triviño..
[26] Legislación sometida a revisión en 1952. Cfr. Consejo de Estado.
–Sala de lo Contencioso Administrativo-  Sección Segunda-, Santa fe de Bogotá,
D. C., septiembre 27 de 1994.
[27] Así, por ejemplo, las Recomendaciones número 12 y 95 de la OIT resaltan la necesidad de proteger a las mujeres empleadas en la agricultura que se
encuentran en estado de gravidez –antes y después del parto–. Entre los
documentos internacionales que protegen la maternidad se encuentran, además,
los Convenios 3º y 183 de la Organización Internacional del Trabajo; el artículo 10º del Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo
de San Salvador” y la Convención sobre los Derechos del Niño. Como lo
recuerda la Vista Fiscal, los mencionados documentos, a la vez que prevén una
cláusula genérica en relación con la referida protección, establecen
obligaciones de tipo concreto sobre: “(i) el derecho a gozar de un descanso
de por o menos catorce (14) semanas, de las cuales al menos seis (6) deben
tomarse con posterioridad al parto; (ii) el derecho a percibir una prestación
económica durante el periodo de licencia que garantice un nivel adecuado de
vida tanto a la madre como al niño, erogación que deberá financiarse mediante
seguro social obligatorio con cargo a fondos públicos o directamente por el
empleador cuando así lo prevean las norma internas anteriormente vigentes. Este
ingreso no podrá ser inferir a en ningún caso a las dos terceras partes del
salario que percibía la trabajadora al momento de entrar a gozar del descanso”.
Puestas de esta manera las cosas, las normas internacionales se encaminan a
garantizar los derechos a la vida, a la salud, a la integridad física, a la
seguridad social tanto de las mujeres gestantes como de los niños y de las
niñas.
[28] En relación con: “(i) el derecho a gozar de un descanso
de por lo menos catorce (14) semanas, de las cuales al menos seis (6) deben
tomarse con posterioridad al parto; (ii) el derecho a percibir una prestación
económica durante el periodo de licencia que garantice un nivel adecuado de
vida tanto a la madre como al niño o a la niña; erogación que deberá
financiarse mediante un seguro social obligatorio, con cargo a fondos públicos
o directamente por el empleador cuando así lo prevean las normas internas
anteriormente vigentes. Este ingreso no podrá ser inferior en ningún caso a las
dos terceras partes del salario que percibía la trabajadora al momento de
entrar a gozar del descanso”. Corte Constitucional. Sentencia T-127 de
2009.
[29] En tal sentido, “el Estado debe garantizar que
la mayoría de las mujeres puedan cumplir con los requisitos exigidos para
percibir la prestación económica durante la licencia de maternidad y en
aquellos casos en los que no los cumplan, deberá proveer recursos adecuados con
cargo a los fondos de asistencia social; (iii) la obligación estatal de
proporcionar asistencia médica a la madre, antes, durante y después del parto;
(iv) el derecho a gozar de un descanso remunerado para lactancia; (v) la
prohibición de despido durante el embarazo y con posterioridad al alumbramiento
y (vi) la protección especial en los casos de trabajadoras que desempeñen
labores que puedan resultar perjudiciales durante el embarazo”. Corte
Constitucional. Sentencia T-127 de 2009.
[30] “ARTÍCULO 1o. Toda mujer en estado de embarazo, que trabaje en
oficinas o empresas, de carácter oficial o particular, tendrá derecho, en la
época del parto, a una licencia remunerada de ocho semanas. // Esta licencia
empezará a contarse desde el día indicado por el médico de la interesada”.
[31] Ver, Decreto 2350 de 1938; Decreto 13 de 1967; el Decreto 995 de
1968, las Leyes 73 de 1966; 27 de 1974; 50 de 1990 y en el Sector Público el
Decreto Ley 3135 de 1968 y su Reglamentario 1848 de 1969.
[32] “Por la cual se adiciona el Artículo 236 del Capítulo V del
Código Sustantivo del Trabajo”.
[33] Que reformó el parágrafo del artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo.
[34] MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[35] En aquella ocasión la Corte Constitucional concedió el amparo solicitado por el padre biológico de una recién
nacida (prematura) quien por motivo del fallecimiento de su cónyuge solicitaba
se le hiciera extensiva a él la protección derivada de la licencia de
maternidad, toda vez que se encontraba en la misma situación fáctica prevista
por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo.
[36]Sentencia T-1093 de 2007 MP. Humberto Antonio Sierra Porto.
[37] Artículo 50 de la Carta Política “… todo niño menor de un año que no esté cubierto de protección o de seguridad social, tendrá derecho a
recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban
aportes del Estado.”
[38] Ver sentencia T-683 de 2003 MP. Eduardo Montealegre
Lynett.