T-207-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-207/07
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusión de tratamientos y medicamentos
de alto costo
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Suministro de tratamientos o medicamentos excluidos del POS
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Condición especial para que la hormona de crecimiento sea
suministrada por la EPS
Debe tenerse
en cuenta que, tratándose de la hormona de crecimiento, para que se inaplique
la normatividad que restringe la responsabilidad de las EPS para el suministro
de medicamentos al Plan Obligatorio de Salud, la baja estatura debe estar
relacionada con un problema patológico que provoque un desarrollo de talla por
debajo de los límites normales, caso en el cual se podrá entender que existe
una afectación de los derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad
personal, de lo contrario, cuando el solicitante de un determinado medicamento
no busque atender una situación patológica, y se oriente a mejorar el
pronóstico de altura, así éste se encuentre dentro de los límites inferiores de
normalidad, sin que haya una afectación del derecho a la salud, el suministro
del medicamento no debe ser asumido por el sistema de salud.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por
cuanto el suministro de la hormona de crecimiento no vulnera derechos
fundamentales del menor
Referencia: expediente T-1370523
Accionante: Adriana Carmen Almanza Iglesias
Demandado: E.P.S. SANITAS S.A. y COLSANITAS MEDICINA PREPAGADA.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C.,
veinte (20) de marzo dos mil siete (2007)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo
Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Dieciséis Civil Municipal de
Bogotá D.C. y el Juzgado Noveno Civil del Circuito de la misma ciudad, dentro
de la acción de Tutela instaurada por Adriana Carmen Almanza Iglesias en nombre
y representación de su menor hijo Gabriel Alberto Enrique Huertas Almanza
contra E.P.S. SANITAS S.A. y SANITAS S.A. MEDICINA PREPAGADA.
I.       ANTECEDENTES
1. La solicitud
La actora
Adriana Carmen Almanza Iglesias impetró acción de amparo constitucional en
nombre y representación de su menor hijo Gabriel Alberto Enrique Huertas
Almanza con motivo de la presunta vulneración de los derechos fundamentales a
la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social y al libre
desarrollo de la personalidad.
2. Reseña Fáctica
2.1 La accionante es madre de los menores Gabriel Alberto Enrique y
Adriana Gabriela Huertas Almanza, de seis y dos años de edad respectivamente,
con quienes convive en compañía de su cónyuge. Aduce que el salario que devenga
su esposo como funcionario de una entidad oficial y el producto del ejercicio
independiente de su profesión, que varía según las circunstancias, son los
ingresos que perciben para la manutención y garantía de las condiciones mínimas
de existencia de su familia.
2.2 El menor Gabriel Alberto Enrique Huertas Almanza está
afiliado al régimen contributivo en salud, en calidad de beneficiario, a la
E.P.S. SANITAS, donde ha sido atendido por problemas de crecimiento desde el
año 2001. Adicionalmente, el grupo familiar se encuentra afiliado a COLSANITAS
S.A. mediante contrato Familiar de Servicios de Medicina Prepagada en Plan
Integral.
2.3 El médico tratante le diagnosticó al menor un desarrollo final de
talla baja, para lo cual le ordenó el uso de la “hormona de crecimiento”, de
manejo diario, por un lapso de 2 a 3 años aproximadamente. Señala la
peticionaria que el tratamiento tenía un costo inicial de $1.200.000 pesos
mensuales, y que, decidieron acudir a otro médico endocrinólogo de la misma
institución para conocer una segunda opinión, quien realizó el mismo
diagnóstico y ordenó igualmente el tratamiento de hormona de crecimiento
prescrito anteriormente.
2.4 En comunicación de 19 de noviembre de 2005, la actora solicitó a la
E.P.S. Sanitas el suministro del medicamento[1], frente a lo
cual la entidad contestó, mediante escrito de fecha 22 de noviembre del mismo año[2],
que no podía ser proporcionado por estar excluido del Plan Obligatorio de
Salud.
2.5 Por virtud de lo anterior, la señora Adriana Carmen Almanza
Iglesias instauró acción de tutela contra la E.P.S. Sanitas S.A. y Colsanitas
S.A. Medicina Prepagada con el fin de que le sean protegidos los derechos
fundamentales presuntamente vulnerados a su hijo menor Gabriel Alberto Enrique
Huertas Almanza.
2.6 Una vez admitida la presente acción de amparo constitucional, el
juez de primera instancia ordenó la práctica de unas pruebas de las cuales se
obtuvo:
- Copia del Certificado de Tradición y Libertad de matrícula
inmobiliaria No. 50C-536349 de un apartamento de propiedad de Adriana Carmen
Almanza Iglesias[3]
- Copia del Certificado de Tradición y Libertad de matrícula
inmobiliaria No. 50C-536338 de un garaje de propiedad de la señora Adriana
Carmen Almanza[4].
- Copia del Certificado de Tradición y Libertad de matrícula
inmobiliaria No. 50N-20051555 de bien cuya titularidad pertenece a la señora
Almanza Iglesias y, su esposo, Gabriel Alberto Huertas Acosta[5]
.
- Copia de la certificación de ingresos personales de Gabriel
Alberto Huertas Almanza expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, en la que se evidencia que el promedio devengado por el padre del
menor al 7 de febrero de 2006, es de $3.046.305 en el cargo de profesional en
ingresos públicos III nivel 32 Grado 25[6].
3. Consideraciones de la parte actora
Sostiene la peticionaria que la negativa de la E.P.S. Sanitas a
suministrar el medicamento diagnosticado por el médico tratante a su hijo,
transgrede derechos de raigambre constitucional, tales como la vida, la
integridad física, la salud, la seguridad social y el libre desarrollo de su
personalidad, toda vez que el valor del tratamiento para atender la condición
de salud de Gabriel Alberto Enrique Huertas Almanza, no puede ser asumido por
su propia cuenta.
Advierte la actora, que cuando la E.P.S. Sanitas se niega a
proporcionar el medicamento prescrito por el médico tratante, le está
vulnerando al menor sus derechos consagrados constitucionalmente, desconociendo
además, la prelación existente en la protección y garantía de los derechos de
los niños frente a las demás personas. Agrega la peticionaria, que su hijo se
encuentra en etapa de crecimiento, y que, respecto de su estatura, ésta
redundará en el desarrollo de su personalidad.
Por otro lado, señala que la Corte Constitucional se ha pronunciado
al respecto[7], considerando que, en
relación con medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud,
concretamente en casos de tratamientos de crecimiento realizados a niños, el no
suministro u otorgamiento de éstos, configura una violación del derecho a la
salud del menor y además comporta una afectación a su autoestima y su dignidad,
encontrándose en una situación de inferioridad frente a los otros niños de su
edad al detenerse su crecimiento[8].
Así las cosas, establece que el medicamento, de ser suministrado,
garantizaría el progreso físico y psicológico normal del niño, contribuyendo al
desarrollo adecuado de su personalidad en condiciones de igualdad con los otros
niños de su edad, de lo contrario, se estaría atentando contra el artículo 44
constitucional, y se configuraría una violación tal, que le otorga al juez de
tutela la potestad de velar y proteger los derechos del menor[9].
Ahora
bien, en relación con las condiciones que se deben reunir para la orden de
entrega de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, la actora
manifiesta que resultaría procedente inaplicar la reglamentación expedida por
el Consejo Nacional de Seguridad Social  para garantizar preceptos de carácter
constitucional.
4. Pretensiones de la  demandante
Solicita la accionante que se ordene autorizar el suministro del
medicamento HORMONA DE CRECIMIENTO (somatropina), de la mejor calidad
(GROWTROPIN-AQ) en las cantidades y con la periodicidad que el médico tratante
ordene, y los demás tratamientos, procedimientos y servicios médicos necesarios
que puedan ser requeridos para el cuidado del estado de salud del menor.
5.  Respuesta del ente accionado
5.1 La E.P.S. Sanitas manifestó:
5.1.1 Señala la entidad accionada que, respecto del medicamento formulado
al menor, denominado “Hormona de Crecimiento”, éste no se encuentra incluido en
el Acuerdo 228 de 2002 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, además de lo establecido por la Resolución No. 3797 de 2004, expedida
por el Ministerio de la Protección social, que hace procedente para la E.P.S.
Sanitas S.A. realizar el estudio del caso por parte de un comité científico con
el fin de definir sobre la posibilidad de suministrar el medicamento en
cuestión. En este sentido, afirma que los padres del menor no han solicitado el
suministro del fármaco al comité técnico científico de la E.P.S. Sanitas S.A.
5.1.2 Adicionalmente, sostiene que en ningún momento se han transgredido
los derechos del menor, puesto que se ha actuado dentro del marco legal que
regula su actividad, y que, según lo ha dispuesto la Corte Constitucional, el
suministro de los medicamentos excluidos del POS debe tener un carácter
excepcional “ (...) para evitar la desviación de los recursos de la
seguridad social, preservar la filosofía y viabilidad del sistema, y garantizar
los principios constitucionales de la seguridad, del Estado social de Derecho y
de la prevalencia del interés general”[10].
5.1.3 La entidad accionada aduce que en el proceso no está
demostrada la falta de capacidad de pago de los padres del menor para acceder
al medicamento “somatropina”, por tanto, de acceder a la solicitud de
suministrar la medicina se estaría desconociendo la consagración del principio
de solidaridad que se configura en uno de los pilares esenciales del sistema de
seguridad social en salud. De tal manera que, frente a la causa petendi, debe
tenerse en cuenta el diseño y fragilidad del sistema de salud, de tal manera
que se actúe con mesura y racionalidad frente a los servicios de salud
ofrecidos por las distintas entidades prestadoras. En esta medida la entidad
señala que la Corte Constitucional se ha pronunciado en el sentido del deber
que tiene el juez de tutela para solicitar ante las autoridades competentes la
información tributaria, crediticia y laboral que permita confirmar el estado de
necesidad e imposibilidad de pago.
5.1.4 Finalmente la E.P.S. manifiesta que, en el evento en que el juez
acceda a las pretensiones de la accionante, se ordene al FOSYGA el reembolso
del valor del medicamento a la E.P.S. Sanitas.
5.2 Colsanitas S.A. medicina prepagada, en atención a la tutela de la
referencia manifestó:
5.2.1 Respecto del suministro de medicamentos para tratamientos
ambulatorios, el fármaco “hormona de crecimiento” no se encuentra contemplado
dentro de las coberturas del contrato de derecho privado pactado entre las
partes. Por virtud de lo anterior, no procede el cubrimiento económico del
tratamiento prescrito al menor Gabriel Alberto Enrique Huertas Almanza, debido
a que el contrato de medicina prepagada excluye expresamente el suministro de
éste, por ser un tratamiento de carácter ambulatorio.
5.2.2 Señala que, con base en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, se han consagrado como principios que rigen la ejecución y
cumplimiento de los contratos de servicios de medicina prepagada la buena fe y
la confianza mutua, lo que exige para las partes el cumplimiento de lo
convenido y la satisfacción de las prestaciones acordadas. Por esto, en ningún
momento se han vulnerado los derechos fundamentales del menor, toda vez que se
ha actuado de acuerdo con los preceptos legales que regulan la actividad y bajo
las condiciones contractuales que han sido aceptadas por la contratante.
5.2.3 Sostiene la accionada que, con referencia al menor, éste no se
encuentra desprotegido en razón a su afiliación a la Entidad Promotora de Salud
Sanitas S.A., ante quien se debe solicitar el medicamento formulado, para que
ésta a su vez repita el valor del tratamiento frente al FOSYGA. Agrega que se
han realizado todos los cubrimientos económicos de los servicios médicos
requeridos por el menor Gabriel Alberto Enrique Huertas Almanza con ocasión de
su patología, y se aclara que se continuarán cubriendo los servicios médicos
conforme a lo estipulado en el contrato suscrito.
5.2.4 A manera de corolario, expresa que en caso de acceder a las
pretensiones de la accionante, se ordene al juez que condene a la entidad
promotora de salud por cuanto estaría facultada para ejercer el respectivo
recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía.
II.      DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1.      Sentencia de primera instancia
De la tutela
impetrada por Adriana Carmen Almanza Iglesias en nombre y representación del
menor Gabriel Alberto Enrique Huertas Almanza, conoció el Juzgado Dieciséis
Civil Municipal de Bogotá, que en fallo proferido el diez de marzo de 2006 negó
la tutela formulada al considerar que, de conformidad con la interpretación de
los derechos fundamentales, en el presente caso no se observa el cumplimiento
de los presupuestos jurisprudenciales desarrollados para hacer efectivo el
suministro de medicamentos excluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud.
En el asunto
sub-examine, y de acuerdo con los requisitos expuestos por la jurisprudencia
constitucional para el otorgamiento de tratamientos, medicamentos y servicios
no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, el juez estima que los padres
del menor no se clasifican dentro de las personas denominadas de escasos
recursos, pues, con base en las pruebas allegadas al proceso, se tuvo acceso al
conocimiento de las propiedades que ostentan los padres del menor, e incluso
los ingresos mensuales del cónyuge de la accionante, que superan los dos millones
de pesos.
Ahora bien,
respecto de la petición hecha frente a Colsanitas S.A. medicina prepagada, no
cabe pronunciamiento alguno por parte del juez de tutela, toda vez que se
desdibujaría la figura de la acción de amparo constitucional, al tratarse de
una relación contractual que deberá ventilarse ante la justicia ordinaria. En
consecuencia, el juez de tutela no accede al amparo incoado por la accionante,
teniendo en cuenta que, acceder a las pretensiones invocadas, constituiría un
rompimiento del principio de solidaridad, por el cual se favorece a las
personas más necesitadas, y, según el cual, no pueden desviarse los recursos a
cubrir necesidades que no tienen el carácter de urgente, cuando se debe atender
situaciones de personas que se encuentran en una debilidad manifiesta y
requieren de la intervención del Estado.
2. Impugnación
La actora
desarrolla el sustento de su impugnación, argumentando que el juez de tutela
realizó un análisis laxo de los presupuestos fácticos enunciados, al no tener en
cuenta las pruebas en conjunto, de modo integral, toda vez que un análisis
apresurado y parcial puede llegar a ocasionar perjuicios irremediables en la
condición de salud de su menor hijo.
Argumenta la
accionante que los derechos anteriormente mencionados son de carácter
fundamental, de modo que el Estado debe velar porque sean respetados, en
especial cuando se trata de menores, quienes son sujetos de especial
protección.
La peticionaria
aduce que la labor del juez de tutela no es sólo indagar por los ingresos de la
accionante, sino también establecer la suficiencia para sufragar el valor del
medicamento o fármaco requerido y, a su vez, la posible financiación de las
demás condiciones materiales necesarias para garantizar la subsistencia. En
este sentido, agrega que la regla jurisprudencial referida al otorgamiento de
medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud no hace alusión a la falta
de recursos de quien lo solicita, sino que alude a la concreta situación de
incapacidad para adquirirlos.
Concluye diciendo que el juez de tutela
debe ponderar y establecer la posible afectación que pueda surgir de la
asunción del costo del medicamento, según una ponderación de cargas soportables
y los objetivos de accesibilidad al derecho de salud.
Por virtud de lo
anterior, solicita que se revoque el fallo dictado en el presente asunto y se
conceda el suministro del medicamento al menor Gabriel Alberto Enrique Huertas
Almanza para proteger su derecho a la salud.
3. Sentencia de segunda instancia
El Juzgado Noveno
Civil del Circuito de Bogotá confirmó en todas sus partes el fallo de primera
instancia negando el amparo solicitado. A su juicio, a pesar de que la actora
ha expresado en su escrito de tutela que no cuenta con recursos para cubrir el
medicamento ordenado, “(…) tal manifestación queda desvirtuada  por las
pruebas recaudadas, ya que como quedó descrito, ambos esposos trabajan y tienen
ingresos adicionales por efecto del arrendamiento del apartamento que poseen,
que se encuentra actualmente desocupado, pero que no es óbice que
posteriormente sea alquilado”[11]. De
tal manera, que en consideración a los recursos económicos que ostentan los
padres del menor, se dilucida su capacidad para sufragar los gastos
correspondientes a la adquisición del medicamento “hormona de crecimiento”
excluido del Plan Obligatorio de Salud.
III. ACTUACIÓN ADELANTADA Y DOCUMENTOS  ALLEGADOS EN SEDE
DE REVISIÓN
1. Dentro del trámite de revisión del presente asunto, el 18 de
septiembre de 2006 se recibió comunicación de la E.P.S. Sanitas en la que
solicitó que se confirmasen los fallos proferidos por los jueces de instancia,
conforme a la doctrina de la Corte Constitucional respecto a la procedencia del
suministro de medicamentos, tratamientos y procedimiento excluidos del Plan
Obligatorio de Salud. Para la entidad interviniente, en el presente caso, no se
satisface con el total de los requisitos previstos por la jurisprudencia
constitucional, porque se evidencia que los ingresos mensuales de los padres
del menor son suficientes para sufragar los costos del tratamiento del menor.
Aunado a lo anterior, la entidad hace referencia al complemento económico
expresado en los derechos de dominio que ostentan sobre bienes inmuebles que
permiten dilucidar la posibilidad de enajenarlos sin que se afecte su derecho a
la vivienda. Por tanto resulta improcedente conceder el amparo invocado.
2. Para establecer algunos elementos fácticos dentro del proceso que es
objeto de revisión, por Auto de fecha 15 de noviembre de 2006, el Magistrado
Sustanciador ordenó oficiar, por un lado, a la señora Adriana Carmen Almanza
Iglesias para que se pronunciara sobre las condiciones económicas del grupo
familiar y sobre las condiciones de salud de su hijo; y, por otro lado,  a los
galenos Luis Fernando Dorado y Shoukry Awadalla especialistas en
endocrinología, vinculados a la entidad COLSANITAS medicina prepagada, quienes
trataron al menor Gabriel Alberto Enrique Iglesias, para que se pronunciaran
respecto a la talla del menor y la necesidad de la hormona de crecimiento en su
desarrollo.
i) La señora
Almanza Iglesias informó que los ingresos familiares estaban compuestos por el
salario devengado por su esposo como funcionario de la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales por un valor de $3.198.620 pesos, y por las ganancias
ocasionales que ella genera como producto del ejercicio de la abogacía de
aproximadamente $1.000.000 de pesos mensuales. Por otra parte sostiene que solo
cuentan con dos inmuebles, uno, ubicado en el municipio de Chía, el cual usan
como vivienda y, otro, en el barrio Chapinero de la ciudad de Bogotá, sobre el
cual no existe contrato de arrendamiento, toda vez que es usado como oficina
propia.
A continuación
la demandante presenta un listado en el que incluye los gastos mensuales en los
que ella y su esposo incurren para el sostenimiento del hogar[12]
Respecto al
estado de salud de su hijo manifiesta que, aunque no presenta ninguna
deformidad física, su baja talla representa una afectación moral, pues a sus 7
años mide 1. 08 metros, de modo que es notoriamente más bajo que sus compañeros
del colegio, por lo cual es objeto de burla, y que, según le informó el doctor
Awadalla en la última consulta médica, el menor alcanzaría un estatura máxima
de 1.57 metros
ii) El médico Shokery
Awadalla, manifestó que, según la última consulta realizada en junio de 2005,
el menor Gabriel Alberto Enrique Huertas “(…) se encuentra en buen estado de
salud y no presenta ningún problema de salud relacionado con el crecimiento,
todos los exámenes practicados han salido normales”[13],
de forma que la talla baja se debe a una cuestión genética, sin causa
patológica. El doctor Awadalla señala que la talla final se pronostica en los
límites inferiores y que la hormona de crecimiento podría mejorar el resultado.
iii) La Entidad Promotora
de Salud Sanitas S.A. remitió el concepto realizado por el doctor Shokery
Awadalla al que ya se hizo referencia, y adjuntó la historia clínica del menor
en la que se hace referencia a un problema de talla baja sin  alteraciones en
el desarrollo sicomotor, y se hace referencia a la estatura de los padres (1.73
metros el padre y 1.56 metros la madre)[14]
IV.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
1. Competencia
A través de esta
Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la
sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia, con fundamento
en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Procedibilidad de la Acción de Tutela
2.1
Legitimación activa
El artículo 86
de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo
de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales. En el presente caso, la señora Adriana
Almanza actúa en defensa de los derechos e intereses de su menor hijo Gabriel
Alberto Enrique Huertas, cuya representación ejerce de acuerdo con la ley,
razón por la que se encuentra legitimada para presentar la acción.
2.2
Legitimación pasiva
Las empresas
demandadas son entidades de carácter particular que se ocupan de prestar el
servicio público de salud, por lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del
artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, están legitimadas como parte pasiva en el
presente proceso de tutela. No obstante, en la presente oportunidad la Sala se
ocupará exclusivamente de examinar la conducta de la E.P.S. Sanitas S.A., toda
vez que la compañía de medicina prepagada Colsanitas se encarga de suministrar
los servicios acordados contractualmente, y es posible observar que el
medicamento solicitado por la accionante fue excluido por las partes cuando se
refirieron a los procedimientos ambulatorios.
3. Problema
Jurídico
Le corresponde a
esta Corporación definir si en el presente caso la entidad promotora de salud
demandada debe suministrar el medicamento solicitado por la accionante, el cual
no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud. Para tal fin se deberán tener
en cuenta los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha señalado para
que proceda ordenar la entrega de medicamentos excluidos del POS, y si, en ese
sentido, los mismos se cumplen en el caso de la hormona formulada al menor
Gabriel Alberto Huertas.
4. Suministro
de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Afectación al derecho
a la vida o la integridad personal
Si bien es
cierto que, con sujeción al literal g) del artículo 15 del Decreto 1938 de
1994, la prestación de los servicios asistenciales a cargo de las E.P.S. se
encuentra delimitada por el contenido del Plan Obligatorio de Salud, la
jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que en ciertas circunstancias
cabe inaplicar tal normatividad, de modo que las entidades prestadoras del
servicio de salud deben suministrar medicamentos que no se encuentran incluidos
en el Manual de Medicamentos y Terapéutica, esto, siempre y cuando se cumplan
los requisitos que el precedente jurisprudencial ha señalado al respecto[15].
Ahora bien, de
acuerdo con la referida jurisprudencia, en primer lugar es indispensable que la
ausencia del medicamento que se reclama vulnere o amenace los derechos fundamentales
a la vida o a la integridad personal de quien lo requiere, es decir que no es
procedente entrar a examinar el cumplimiento de los demás requisitos si la
falta del fármaco no compromete los derechos mencionados, pues la inaplicación
de la normatividad  tiene sentido cuando la vida o la integridad personal está
siendo afectada o se encuentra en riesgo, y solo con el suministro de un
medicamento puede ser protegida, de tal modo que la EPS, después de constatarse
la presencia de las demás exigencias, debe proporcionarlo no obstante que esté
excluido del POS.
En este sentido,
es preciso indicar que para que una Entidad Promotora de Salud deba suministrar
un medicamento excluido del POS no es suficiente que  haya sido formulado por
el medico tratante y que se cumplan los demás requisitos (ausencia de capacidad
económica para sufragar el medicamento y que no pueda ser sustituido por otro
incluido en el POS y que proporcione la misma efectividad), pues antes debe
evidenciarse que de no ser suministrado se causa una vulneración al derecho a
la vida o a la integridad personal, toda vez que en muchos casos puede ocurrir
que el galeno recete un medicamento con la finalidad de mejorar las condiciones
de vida del paciente, sin que de por medio esté una situación patológica que
afecte el derecho a la salud.
5. La hormona
de crecimiento como un medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud
En la
jurisprudencia de esta Corporación se  ha señalado que el desarrollo de la
talla por debajo de los límites normales puede afectar la autoestima y la
dignidad de un menor. Así pues, al verse afectados derechos de estirpe
fundamental relacionados con la vida en condiciones dignas y la integridad
personal de un niño o niña que su crecimiento fisiológico no le permite alcanzar
una estatura normal, el suministro de la hormona se hace indispensable para su
formación. En este sentido, este desarrollo por debajo de los límites normales
implica que,  no obstante que la hormona no se encuentre incluida en el POS,
existe para las E.P.S.s. la obligación de suministrarla cuando ha sido
formulada por el médico tratante y los responsables del menor no están en
capacidad de asumir su valor.
En concordancia
con  lo anterior, en varias oportunidades la Corte ha ordenado el suministro de
la hormona de crecimiento en casos en los cuales la estatura de menores era
considerablemente inferior a la que deberían tener según su edad[16],
sin embargo, en otras ocasiones se ha negado el amparo cuando la talla, a pesar
de ser baja, se encuentra dentro de los parámetros normales, y lo que se busca
con el medicamento es mejorarla, no la atención de una situación patológica[17].
Así las cosas,
debe tenerse en cuenta que, tratándose de la hormona de crecimiento, para que
se inaplique la normatividad que restringe la responsabilidad de las EPS para
el suministro de medicamentos al Plan Obligatorio de Salud, la baja estatura
debe estar relacionada con un problema patológico que provoque un desarrollo de
talla por debajo de los límites normales, caso en el cual se podrá entender que
existe una afectación de los derechos fundamentales a la vida digna y a la
integridad personal, de lo contrario, cuando el solicitante de un determinado
medicamento no busque atender una situación patológica, y se oriente a mejorar
el pronóstico de altura, así éste se encuentre dentro de los límites inferiores
de normalidad, sin que haya una afectación del derecho a la salud,  el
suministro del medicamento no debe ser asumido por el sistema de salud.
6. Caso
Concreto
La demandante
instauró la presente acción de tutela con el objeto de que se ordenara el
suministro de la hormona de crecimiento a favor de su menor hijo Gabriel
Alberto Enrique  Huertas Almanza, a quien, según la accionante, el médico
tratante le había diagnosticado talla baja, y que, en atención a su situación
económica, no estaba en la capacidad de asumir el valor del fármaco. Ahora
bien, para determinar la real necesidad del tratamiento de crecimiento, en sede
de revisión se pidió concepto al médico tratante, quien manifestó que el menor
no presentaba ningún problema de salud asociado con el crecimiento y que los
resultados de los exámenes habían sido normales, adicionalmente indicó que el
pronóstico de talla baja genética se encontraba dentro de los límites
inferiores y que no estaba asociado con problemas patológicos[18].
Así las cosas,
es posible establecer que, en criterio del médico tratante, el menor Gabriel
Alberto Huertas tiene una talla baja pero dentro de los límites normales, de
origen genético, no asociada a alguna patología. Es decir, que el suministro
del medicamento no pretende tratar alguna enfermedad relacionada con el
crecimiento sino que permitiría mejorar la estatura de una persona cuyos padres
tienen una estatura que se encuentra dentro de  los parámetros de normalidad
(la madre mide 1.57 metros y el padre 1.73)[19], por lo tanto
esta situación no conduce a que el menor se halle en una condición de
inferioridad frente a sus semejantes, de modo que al tener una talla baja, pero
normal, puede desempeñarse en iguales condiciones que los demás. En
consecuencia, no se observa una afectación a sus derechos a la vida digna o a
la integridad personal, toda vez que las pretensiones de las personas en
modificar sus cualidades físicas como ser mas altas o más bajas, ser más
delgadas o más robustas, tener rasgos de determinada forma, o el color del pelo
o los ojos de alguna manera, cuando no haya una condición patológica de por
medio, no puede asociarse con una vulneración de derechos fundamentales.
Con fundamento
en lo anterior, en la parte resolutiva de la presente providencia no se tutelarán
los derechos invocados por la demandante, pues el medicamento que pretende
recibir no se encuentra incluido en el POS y, según los dictámenes médicos,
hasta el momento no se puede establecer que el menor lo necesite para atender
alguna situación patológica, por lo tanto, al no existir una afectación de
derechos fundamentales con la falta de la medicina no se satisfacen los
requisitos que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para ordenar el
suministro de los medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Sin
embargo, lo anterior no impide que más adelante, de cambiar las condiciones de
salud del menor, y los estudios médicos establezcan que se hace necesario el
suministro del medicamento para atender una condición relacionada con su crecimiento
por debajo de lo normal, pueda reclamarse, incluso por vía de tutela, el
suministro de la hormona de crecimiento.
V. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero.    LEVANTAR la suspensión de términos en este proceso, ordenada mediante auto
de fecha quince de noviembre de dos mil seis.
Segundo.   CONFIRMAR la Sentencia proferida el 24 de abril de 2006 por
el Juzgado 9 Civil del Circuito de Bogotá, la que a su vez confirmó el fallo
del Juzgado 16 Civil Municipal de la misma ciudad, por medio de los cuales se negó la acción de
tutela promovida por Adriana Carmen Almanza Iglesias, pero atendiendo a las
razones expuestas en la presente providencia.
Tercero.     Por Secretaría,
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]   Ver expediente, Cuaderno 1 Folio 53.
[2]   Ver expediente, Cuaderno No. 1, Folios
38 y 39
[3]   Ver expediente, Cuaderno No. 1, Folios
124 a 126.
[4]   Ver expediente, Cuaderno No. 1, Folios
No. 127 a 128.
[5]   Ver expediente, Cuaderno No. 1, Folios
No. 129 a 130.
[6]   Ver expediente, Cuaderno No. 1, Folio
No. 34.
[7]   La actora cita las Sentencias T-640 de
1997 y T- 414 de 2001.
[8]   Ibídem. Sentencia T-414 de 2001.
[9]   Sentencia T-442 de 2000 M.P. Antonio
Barrera Carbonell.
[10]   Ver expediente, Cuaderno No. 1 Folio 92.
[11]   Ver Cuaderno 2 página. 11.
[12]   Ver expediente, Cuaderno No. 3, Folio 26. S adjuntó
documentación en la que costa esta información:
“1.
Administración: $70.000,oo
2.
Teléfono: $120.000,oo
3.
Energía: $43.000,oo
4.
Gas Natural: $23.000,oo
5
Acueducto y Alcantarillado: $65.000,oo
6.
Salud:$431.000,oo (Como ya se lo manifesté dentro del proceso, hacemos un gran
esfuerzo para sostener este contrato, pues para nosotros la salud de nuestros
hijos es lo más importante, y como se puede verificar en los documentos que
allegué, mi hijo tiene problemas de motricidad y mi hija está bajo de peso, por
lo que están constantemente sometido a los tratamientos indicados)
7.
Pensiones escolares:$1.123.000,oo
8.
Canasta Familiar: $1.000.000.oo (este es un valor aproximado, pues usualmente
no se nos expide recibo alguno en la plaza de mercado en Chía, cuando hacemos
las compras quincenales)
9.
Con $1.300.00,oo que es lo que aproximadamente queda después de restar los
valores antes relacionados, los utilizamos para nuestro transporte todos los
días, par compra de medicamentos, para materiales que le piden a menudo a los
niños en el colegio, y muy pro muy escasamente para algún tipo de recreación.
10 No
incluyo los créditos que financiaron la adquisición de nuestros inmuebles
porque actualmente se encuentran en mora y a las puertas de un proceso
ejecutivo, razón por la cual no nos llegan estados de cuenta mensuales, ni
actualizados, sino que debemos acudir al banco para que nos liquide la cuota
que solicitemos pagar, en cuanto al apartamento soporta una hipoteca que
garantiza una deuda que tengo con una persona natural que tiene el carácter de
prestamista ; de todas formas esperamos normalizar esta situación, o por lo
menos aliviarla con las primas que reciba mi esposo este diciembre.”
[13]   Ver
expediente, Cuaderno No. 3, Folio 19.
[14]   Cuaderno No. 3, Folio 42
[15]  “Esas exigencias se reducen
básicamente a que: (i) la falta del medicamento o tratamiento excluido, vulnere
o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la
integridad personal de la persona;  (ii) que el  fármaco o procedimiento no
pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de
Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del Plan, siempre y cuando el nivel de efectividad
sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; (iii) el paciente
no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, así como
que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de
salud; (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o dispuesto
por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo”
(Sentencia T-540 de 2002)
[16]   Ver, entre otras, las Sentencias T-442
de 2000, T-970 de 2001, T-1188 de 2001, T-399 de 2004. Particularmente en la
Sentencia T-442 los médicos que trataron a la menor consideraron que, a pesar
de que el derecho a la vida no estaba en riesgo, la menor podría presentar una
talla inferior a los límites normales del resto de la población, por lo que se
afectaría su autoestima y dignidad, en ese sentido se ordenó el suministro de
la hormona.
[17]   En la Sentencia T-087 de 2003 se negó el
suministro de la hormona de crecimiento debido a que el propósito del
tratamiento era mejorar la talla, la cual se encontraba dentro de los
parámetros bajos de normalidad, sin que estuviese de por medio una afectación
patológica.
[18]   Ver expediente, Cuaderno No. 3, Folio 21
[19]   Ver la historia clínica, Cuaderno No. 3,
Folio 42.