C-403-13
Sentencia C-403/13
Sentencia
C-403/13
CONSENTIMIENTO PARA ADOPCION DEL HIJO QUE ESTA POR
NACER EN EL CODIGO DE LA INFANCIA Y ADOLECENCIA-Inhibición para decidir de fondo
La Corte debe inhibirse para
pronunciarse sobre la constitucionalidad de la disposición impugnada, por las
siguientes razones: (i) Aunque el actor demandó el Artículo 66.4 del Código de la
Infancia y la Adolescencia, ninguna de las acusaciones se dirige a cuestionar
la regla general allí prevista, sino a controvertir la solución quede ésta se
deriva para una hipótesis específica: la de la mujer embarazada que según
pronóstico médico morirá inexorablemente al término del embarazo, y que desea
dar en adopción e individualizar al adoptante antes de su fallecimiento; (ii)
aunque podría entenderse que implícitamente la demanda plantea la existencia de
una omisión legislativa relativa, que conduce a una sentencia de
constitucionalidad condicionada, y no a una declaratoria de inexequibilidad, en
cualquier caso los cargos formulados por el actor no permiten un fallo de
fondo; (iii) Las acusaciones contenidas en la demanda parten de un falso
supuesto sobre el contenido y alcance de la legislación relativa a la adopción,
pues en todos ellos se supone erróneamente que en la hipótesis puesta a
consideración de la Corte, el Código de la Infancia y la Adolescencia prohíbe
dar al hijo huérfano en adopción, y determinar e individualizar al adoptante,
cuando en realidad, el derecho positivo ofrece una solución distinta: por un
lado, el menor sí puede ser dado en adopción cuando su madre fallece, ya que si
el niño tiene un vínculo filial con el padre biológico, conforma con éste una
familia, y este último tiene la potestad para ejercer de manera exclusiva la
paternidad, o para darlo en adopción; por otro lado, si el menor carece de
padre conocido, debe ser declarado en situación de adoptabilidad por las
instancias administrativas, y dado en adopción. Por otro lado, cuando el menor
es dado en adopción por su padre, éste puede individualizar al adoptante cuando
existe una relación de parentesco entre el niño y aquel, o cuando se trata de
la cónyuge o compañera permanente del padre. Es decir, los cargos únicamente
tiene asidero frente a la acusación por la prohibición de individualizar al
adoptante (y no frente a la presunta imposibilidad de dar en adopción), cuando
el niño huérfano carece de padre biológico conocido; (iv) En esta hipótesis
excepcional, el planteamiento del actor no puede activar el control abstracto
de constitucionalidad, ya que los cargos por la presunta infracción del
principio de igualdad y del derecho a tener una familia, no devienen de la
norma demandada, sino de las especificidades y particularidades del caso
planteado por el accionante; en tales circunstancias, no es el control
abstracto de constitucionalidad el escenario para solventar la problemática
esbozada en la demanda, sino en la fase aplicativa del derecho, en las
instancias administrativas y judiciales del caso.
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración
INTEGRACION DE LA UNIDAD NORMATIVA-Jurisprudencia constitucional
Pese
a que la integración normativa tiene un carácter excepcional, en cuanto implica
un control constitucional oficioso de las disposiciones jurídicas no
impugnadas, y en cuanto restringe el carácter participativo de las acciones de
inconstitucionalidad porque ni el actor ni los intervinientes en el proceso
tienen la oportunidad de pronunciarse expresamente sobre los preceptos no
demandados, en caso de que haya lugar a un examen de constitucional, el control
debe recaer sobre ambas proposiciones cuyo contenido es coincidente. En efecto,
en virtud de Artículo 6.3 del Decreto 2067 de 1991, según el cual, la Corte se
pronunciará de fondo sobre todas las normas demandas y podrá señalar en las
sentencias las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras
que declara inconstitucionales, y en virtud del principio de la supremacía
constitucional y del deber de la Corte Constitucional de garantizar su
integridad y prevalencia dentro del ordenamiento jurídico, cuando el contenido
de una disposición que ha sido demandada se encuentra reproducido en otra que
no lo ha sido, se hace imperiosa la conformación de la unidad y el
pronunciamiento conjunto sobre ambos preceptos, so pena de tornar inútil el
pronunciamiento judicial; en efecto, de no procederse de este modo y declarar
la inexequibilidad, la cláusula no impugnada seguiría desplegando sus efectos
jurídicos, en claro y franco desconocimiento del orden constitucional; y en
caso contrario, cuando se declara la exequibilidad, la regla no demanda aún
podría ser impugnada, con lo que el fallo de la Corte sería igualmente inocuo.
Así pues, en cualquiera de estas hipótesis la ausencia de integración
compromete la supremacía constitucional.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Inhibición para emitir un pronunciamiento de fondo en
relación con lo dispuesto en el inciso 4° del artículo 66 de la ley 1098 de
2006 por ineptitud sustantiva de demanda
Referencia: expediente
D-9439.
Demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo
66.4de la Ley 1098 de 2006
Actor: Elkin Sebastián Suárez Moreno
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá
D. C.,  tres (3) de julio de dos mil trece (2013)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales, profiere la presente sentencia con
fundamento en los siguientes
I.
ANTECEDENTES
1.
Demanda de
inconstitucionalidad
En
ejercicio de la acción pública de constitucionalidad, el ciudadano Elkin
Sebastián Suárez Moreno presentó demanda contra el inciso 4 del Artículo 66 de la
Ley 1098 de 2006.
1.1.    Disposición demandada
A
continuación se transcribe el texto del precepto impugnado, y se subrayan los
apartes acusados:
Ley 1098 de 2006
(noviembre 8)
Diario Oficial Nro. 46.446 del 8 de noviembre de 2006
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por el cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
DECRETA:
ARTÍCULO 66. DEL
CONSENTIMIENTO. El consentimiento es la manifestación
informada, libre y voluntaria de dar en adopción a un hijo o hija por parte de
quienes ejercen la patria potestad ante el Defensor de Familia, quien los
informará ampliamente sobre sus consecuencias jurídicas y psicosociales. Este
consentimiento debe ser válido civilmente e idóneo constitucionalmente. Para
que el consentimiento sea válido debe cumplir con los siguientes requisitos:
1. Que esté exento de error, fuerza y dolo
y tenga causa y objeto lícitos.
2.   Que haya sido otorgado previa información
y asesoría suficientes sobre las consecuencias psicosociales y jurídicas de la
decisión.
Es idóneo constitucionalmente cuando quien
da el consentimiento ha sido debida y ampliamente informado, asesorado y tiene
aptitud para otorgarlo. Se entenderá tener aptitud para otorgar el
consentimiento un mes después del día del parto.
A efectos del consentimiento para la
adopción, se entenderá la falta del padre o la madre, no solamente cuando ha
fallecido, sino también cuando lo aqueja una enfermedad mental o grave anomalía
psíquica certificada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses.
No tendrá validez el consentimiento que se
otorgue para la adopción del hijo que está por nacer. Tampoco lo tendrá el
consentimiento que se otorgue en relación con adoptantes determinados, salvo
cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo del cónyuge o compañero
permanente del adoptante.
Quien o quienes expresan su consentimiento
para la adopción podrá revocarlo dentro del mes siguiente a su otorgamiento.
Los adolescentes deberán recibir apoyo
psicosocial especializado por parte del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar para que puedan permanecer con su hijo o hija, o para otorgar el
consentimiento libre e informado. El consentimiento del padre o madre menor de
dieciocho (18) años tendrá validez si se manifiesta con el lleno de los
requisitos establecidos en el presente artículo. En este caso estarán asistidos
por sus padres, o personas que los tengan bajo su cuidado y por el Ministerio
Público.
2.1.    Cargos
El
accionante afirmaque la disposición debe ser declarada inexequible, por
vulnerar los siguientes principios constitucionales:
2.1.1.
Principio de igualdad
A juicio del peticionario, el precepto demandado
vulnera el principio de igualdad consagrado en el Artículo 13 de la Carta
Política, en la medida en que al negar la validez del consentimiento para la
adopción del que está por nacer, en términos absolutos y sin ningún tipo de
excepción, pone en situación de desventaja a las mujeres embarazadas que tienen
una enfermedad mortal que indefectiblemente las llevará a la muerte durante el
embarazo, y también al propio no nacido, frente a las demás madres que no
atraviesan esta dificultad y no tienen la prohibición legal para dar a su hijo
en adopción.
En la hipótesis propuesta, las madres no pueden dar su
consentimiento para individualizar la persona que la sustituirá en el vínculo
filial, con lo que no solo se desconoce su voluntad, sino que también se deja
en situación de indefensión al menor. Esta limitación carece de todo sentido,
pues a la luz de la propia legislación, y en particular del Artículo 66.3 de la
Ley 1098 de 2006, los hijos de mujeres con enfermedades mentales o graves
anomalías síquicas, sí pueden ser dados en adopción, así como los de las demás
mujeres que sobreviven al parto.
2.1.2.
Deber del Estado de protección de
la familia
Por otro lado, la disposición impugnada desconoce el
deber constitucional del Estado de proteger la familia, previsto en el Artículo
42 de la Carta Política, en cuanto que prohíbe a la mujer con una enfermedad
mortal que la llevará a la muerte al término de la gestación, insertar a su
hijo en un nuevo núcleo familiar. Como se presume que la decisión de la
progenitora está en función del bienestar del menor, la prohibición legal
establece una barrera para que la voluntad de la madre, encaminada a la
protección de su hijo no nacido, se pueda materializar tras su muerte, en
perjuicio de los intereses del niño.
2.2.    Solicitud
De acuerdo con este planteamiento, el peticionario
solicita la declaratoria de inexequibilidad del Artículo 66.4 de la Ley 1098 de
2006.
3.
Trámite procesal
Mediante Auto del 7 de diciembre de 2012, el
magistrado sustanciador adoptó las siguientes decisiones:
-
Admitir la demanda.
-
Correr traslado de la misma al
Procurador General de la Nación, para la presentación del correspondiente
concepto.
-
Fijar en lista la disposición
acusada, para las respectivas intervenciones ciudadanas.
-
Comunicar de la iniciación del
proceso a la Presidencia de la República, al Congreso, al Ministerio del
Interior, al Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Defensoría del Pueblo,
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y a la Alta Consejería
para la Equidad de la Mujer.
-
Invitar a facultades de derecho de
distintas universidades (Andes, Rosario, Javeriana, Sergio Arboleda y Externado
de Colombia), institutos de familia de carácter universitario (Universidad de la
Sabana, Universidad Bolivariana de Medellín), organizaciones de derechos
humanos (UNICEF, UNIFEM, Casa de la Mujer, CLADH), a la Comisión Colombiana de
Juristas y a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, para que emitan concepto
técnico sobre la constitucionalidad de la disposición demandada.
4.
Intervenciones
4.1.    ICBF
Mediante escrito presentado a esta Corporación del día
17 de enero de 2013, el ICBF solicitó un fallo inhibitorio, y en su defecto, la
declaratoria de exequibilidad del precepto impugnado.
Con respecto a la primera de estas peticiones, se
señalaron dos tipos de deficiencias de la demanda:
-
Por un lado, el accionante
individualizó incorrectamente la normativa acusada, así: (i) Aunque se solicitó
la declaratoria de inexequibilidad del Artículo 66.2 de la Ley 1098 de 2006, el
contenido de la demanda se refiere al Inciso 4 del mismo artículo, pues es éste
el aparte normativo que se transcribe en la demanda, y sobre el cual recaen los
argumentos del escrito de impugnación. (ii) De igual modo, el actor no integró
el aparte normativo acusado con las demás disposiciones con las que tenía una
vinculación material, para evitar un pronunciamiento judicial inocuo y carente
de efectos jurídicos; específicamente, el peticionario ha debido impugnar
también el inciso 2 del mismo Artículo 66 de la Ley 1098 de 2006, según el cual
“se entenderá tener aptitud para otorgar el consentimiento un mes después
del día del parto”.
-
Por otro lado, los cargos no
satisfacen las exigencias mínimas para la estructuración de un juicio de
constitucionalidad, así: (i) Las acusaciones se refieren a problemáticas
distintas a la oposición entre el precepto demandado y la Carta Política, como
la solución a casos concretos particularmente excepcionales. (ii) Los cargos
contienen únicamente una “exposición general, confusa e indeterminada”,
que se formula a partir de apreciaciones subjetivas sobre el contenido y
alcance del precepto demandado, que no logran poner en evidencia la
contradicción normativa.
Con respecto a la declaratoria de exequibilidad se
presentan los siguientes argumentos:
-
La exigencia de que el
consentimiento para la adopción se otorgue un tiempo prudencial después de
acaecido el parto, responde a la necesidad de garantizar que la manifestación
de voluntad sea el resultado de un proceso reflexivo y prudente por parte de
sus padres biológicos. Tanto la jurisprudencia constitucional como los
instrumentos internacionales han señalado la invalidez del consentimiento
conferido para la adopción del no nacido, tal como se sostuvo en la Sentencia
T-510 de 2003[1]
y en la Convención de la Haya sobre Adopciones Internacionales[2].
-
No puede considerarse que la
disposición transgredió el principio de igualdad, por las siguientes razones:
(i) El actor no cumplió con las cargas elementales para la formulación de un
cargo de inconstitucionalidad por la vulneración de este principio, pues no
indicó los grupos que reciben un tratamiento diferenciado, la medida
discriminatoria, ni las razones por las que tal diferenciación lesiona este
principio. (ii) El peticionario supuso erróneamente que el tratamiento
diferenciado injustificado se presenta entre la madre que padece una enfermedad
mortal y no puede prestar su consentimiento durante el embarazo y las mujeres
que tienen una enfermedad mental o una grave anomalía psíquica, en cuyo caso,
en virtud del mismo Artículo 66 de la Ley 1098 de 2006, sus hijos sí podrían
ser adoptados. No obstante, esta acusación parte de un entendimiento errado de
la preceptiva legal. (iii) De entenderse que la diferenciación normativa se
presenta entre las mujeres en general y aquellas que padecen una enfermedad
grave que las llevará inexorablemente a la muerte en el inmediato plazo, el
cargo tampoco está llamado a prosperar, pues en uno y otro caso la
circunstancia del embarazo envuelve una condición anímica que afecta la validez
del consentimiento.
-
Por último, el precepto acusado
tampoco lesiona el deber del Estado de proteger la familia, toda vez que la
institución de la adopción está en función del interés superior del niño, y no
en función de los intereses de los progenitores o de la familia considerada en
abstracto: “La adopción es ante todo una medida de especial protección del
interés superior de los niños, orientada a satisfacer sus derechos que son en
todo sentido prevalentes, pretendiendo garantizar al niño en situación de
abandono un hogar estable, en el que pueda desarrollarse de manera armónica e
integral”. Por tal motivo, el hecho de limitar la validez del
consentimiento de la madre biológica cuando tal restricción persigue el
bienestar del menor, no tiene por qué ser considerado como un ataque a la
familia.
4.2.    Defensoría del Pueblo
En el escrito de intervención de la Defensoría del
Pueblo presentado el día 23 de enero de 2013, se consideró que la Corte debía
abstenerse de proferir un fallo de fondo o que, en defecto de lo anterior,
debía declarar la exequibilidad del precepto demandado.
Con respecto a la primera de estas peticiones, se
presentan los siguientes argumentos:
-
Por un lado, no es posible
individualizar el contenido normativo impugnado, pues aunque el actor señala
como inconstitucional el inciso 4º del Artículo 66 de la Ley 1098 de 2006,  sus
acusaciones también recaen sobre el inciso 3º, relativo a los eventos de falta
de consentimiento para la adopción, por la muerte o enfermedad mental o grave
anomalía síquica de alguno de los padres.
En este sentido, el
peticionario compara la situación de la madre gestante que tiene una enfermedad
mortal, con la de aquella que tiene una anomalía síquica y ya ha dado a luz,
argumentando que pese a que en la primera de estas hipótesis es posible otorgar
un consentimiento exento de vicios, la normativa legal desconoce su validez,
mientras que en el segundo caso no se exige tal manifestación de voluntad para
la adopción. No obstante, se trata de circunstancias no comparables, que
responden a realidades distintas y que tienen efectos jurídicos diversos: en el
primer caso la madre se encuentra en estado de gestación y, pese a que en
principio no se encuentra afectada su integridad mental, el Estado desconoce la
validez de su manifestación de voluntad, en virtud de las especiales
circunstancias que atraviesa  por su estado de embarazo; en la otra hipótesis,
por el contrario, cuando la madre padece una alteración síquica, el Estado no
exige su consentimiento para el proceso de adopción.
-
La solicitud de declaratoria de inconstitucionalidad
se propone a partir de una hipótesis excepcional, cuya ocurrencia real tiene un
nivel mínimo de probabilidad y que en realidad “trasciende el ámbito
jurídico”.
-
Finalmente, pese a que la demanda
también impugna el aparte normativo que establece una prohibición general para
otorgar el consentimiento en la adopción frente a personas determinadas, salvo
cuando exista un parentesco por consanguinidad hasta el tercer grado o por
afinidad hasta el segundo grado, el actor no presenta ninguna acusación
específica a partir de la cual se pueda configurar un cargo de
inconstitucionalidad.
Con respecto a la solicitud de declaratoria de
exequibilidad, la Defensoría considera que pese al déficit argumentativo de la
demanda, en virtud del auto admisorio, del principio pro actione y de la
apremiante situación en la que se puede encontrar una mujer gestante cuyo
fallecimiento es inminente, pero que desea adoptar todas las medidas para la
protección de su hijo hacia el futuro, existe una mínima duda sobre la
constitucionalidad del precepto demandado, que amerita el correspondiente
examen por parte de esta Corporación. En este sentido, considera que la norma
debe ser declarada exequible, por las siguientes razones:
-
Según la jurisprudencia
constitucional[3],
el consentimiento no solo debe estar exento de vicios (error, fuerza o dolo),
sino que además debe ser apto, es decir, otorgado en circunstancias de
estabilidad anímica y emocional, y de plena consciencia y libertad. Esta
aptitud se desdibuja cuando acaecen circunstancias excepcionales que merman la
autonomía de la voluntad, como ocurre justamente durante el embarazo; prueba de
tal circunstancia, es que los consentimientos otorgados antes del parto tienen
una alta probabilidad de ser revocados, y tal revocación no solo tiene efectos
nocivos en la propia madre, sino sobre todo en el menor. En otras palabras, el
estado de embarazo y el período inmediatamente posterior al parto, es
incompatible con la seguridad, seriedad y estabilidad del consentimiento, por
lo que las medidas legislativas que lo limitan en estos períodos temporales son
válidas.
-
Aun suponiendo que la gestación no
afecta el consentimiento de la madre para dar en adopción a su hijo por nacer,
por regla general esta manifestación de voluntad carecería de validez, toda vez
que desconoce la patria potestad del padre, cuyo consentimiento constituye un
requisito para el perfeccionamiento del proceso de adopción.
-
El padecimiento físico que implica
una enfermedad mortal en su fase terminal, así como la alteración anímica que
genera la inminencia de la muerte, alteran de forma significativa la aptitud
del consentimiento. A pesar de que la madre haya sido informada y asesorada
ampliamente sobre el proceso y los efectos de la adopción, la manifestación de
su voluntad se encuentra viciada, por lo que no es posible otorgarle los
efectos jurídicos correspondientes: “la penosa situación en la que se
encontraría la madre del caso hipotético no es un momento adecuado para tener
plena conciencia de su determinación de dar en adopción al hijo –aún por nacer,
razón por la que el consentimiento que llegara devendría en inconstitucional a
falta del requisito de aptitud”.
4.3.    Ministerio de Justicia
Mediante escrito presentado a esta Corporación el día
24 de enero de 2013, el Ministerio de Justicia solicitó un fallo inhibitorio,
por cuanto a su juicio, la demanda no plantea ningún cargo de
inconstitucionalidad, así:
De una parte, el actor no señaló ninguna razón que
ponga en evidencia la contradicción u oposición normativa entre la disposición
legal y el ordenamiento superior, sino únicamente motivos de conveniencia para
solucionar la excepcional hipótesis por él planteada, para que la madre del
hijo que está por nacer y que según pronóstico médico morirá a la finalización
del embarazo, pueda prestar anticipadamente su consentimiento para que su hijo
sea adoptado y para determinar el adoptante.
Por otra parte, la acusación por la supuesta
transgresión del principio de igualdad no está formulada adecuadamente, dado
que no existen extremos de comparación asimilables. En efecto, el actor
contrasta dos situaciones sustancialmente distintas: por un lado, el caso de la
mujer embarazada que fallecerá al término de la gestación y que pretende
prestar anticipadamente el consentimiento, y por otro, el de la ausencia de
padre o madre de un niño ya nacido, “caso en el cual otra persona ejercerá
la patria potestad del mismo y será quien pueda dar el consentimiento de
adopción”.
Finalmente, al no existir un cargo por la vulneración
del principio de igualdad, carece de objeto examinar la eventual transgresión
del derecho a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, “pues si ni
siquiera puede prestar su consentimiento para que el niño sea dado en adopción,
mucho menos puede determinar el posible adoptante”.
4.4.    Universidad Externado de Colombia
Mediante escrito presentado a esta Corporación el día
25 de enero de 2013, la Universidad Externado de Colombia solicitó un fallo
inhibitorio o la declaratoria de cosa juzgada constitucional y, en su defecto,
la declaratoria de exequibilidad del precepto demandado.
En cuanto a la primera de estas peticiones, se
argumenta que la demanda no señala ninguna razón que ponga en evidencia la contradicción
entre la disposición acusada y la Carta Política o las normas que integran el
bloque de constitucionalidad, sino únicamente consideraciones vagas e
indeterminadas sobre supuestos fácticos específicos excepcionales e
inusitados,  que a juicio del actor no son resueltos adecuadamente en la
preceptiva legal.
En segundo lugar, se advierte que en estricto sentido
se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada implícita, en la medida en que
en la Sentencia C-383 de 1996[4]
se declaró la exequibilidad de la Ley 265 de 1996, que aprueba el “Convenio
Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Protección
Internacional”, y cuyo Artículo 4.c.4 dispone que el consentimiento de la madre
para la adopción debe ocurrir después del nacimiento del niño, al igual que la
norma impugnada.
Teniendo en cuenta que en virtud del Articulo 93 de la
Carta Política, los instrumentos internacionales de derechos humanos constituyen
una pauta hermenéutica del derecho legislado o un parámetro de
constitucionalidad de las leyes, y que en virtud del Artículo 6º de la Ley 1098
de 2006, los tratados internacionales de derechos humanos son una guía para la
interpretación de dicha normativa, debe concluirse que la medida impugnada no
solo no desconoce el ordenamiento superior, sino que además, propugna por el
bienestar de los niños y por el respeto de los derechos del padre, para que la
adopción sea el resultado de una decisión conjunta.
En tercer lugar, se advierte que la limitación
temporal para el otorgamiento del consentimiento para la adopción tiene pleno
sustento constitucional, pues como la aptitud física y emocional se afecta
seria y gravemente en circunstancias como el embarazo, la exigencia legal
responde a la naturaleza misma de la adopción como medida de protección del
menor. Esta tesis se sostuvo expresamente en la Sentencia T-510 de 2003[5] y fue,
además, el fundamento de la nueva legislación.
Por tal motivo, la medida legislativa cuestionada no
vulnera el principio de igualdad, y por el contrario, asegura la igualdad entre
el padre y la madre frente al menor que está por nacer. Análogamente, tampoco
desconoce el Artículo 42 de la Carta Política, en cuanto asegura que la
inserción del niño en su nueva familia sea el resultado de decisiones
responsables y no de circunstancias apremiantes.
De este modo, en la circunstancia excepcional
planteada por el actor, en la que la madre gestante padece una enfermedad que
la llevará a la muerte al término del embarazo, “el padre es el primer
llamado a continuar ejerciendo la patria potestad sobre ese hijo, de no estar
en condiciones de ejercerla o de no conocerse un padre que reclame la
paternidad, los primeros llamados a garantizar al menor de edad su derecho a
tener una familia a través de la adopción, es su familia biológica extensa de
conformidad con el artículo 56 de la Ley 1098 de 2006 y 61 del Código Civil
Colombiano, de manera que se está garantizando la realización y ejercicio de
todos los derechos fundamentales y prevalente de ese niño, niña o adolescente”.
4.5.    Instituto de familia de la Universidad de la Sabana
En el escrito presentado a esta Corporación el día 30
de enero de 2013, el Instituto de Familia de la Universidad de la Sabana
consideró que se debía rechazar la solicitud de declaratoria de
inconstitucionalidad del precepto demandado, por las siguientes razones:
En primer lugar, en la hipótesis puesta a
consideración de la Corte, el actor no aporta ninguna razón de la cual pueda
surgir la necesidad de apelar a la adopción, toda vez que en principio, la
familia estaría conformada por su propio padre, y en su defecto, por los
miembros de su familia extensa, quienes podrían hacerse cargo del niño en
virtud de los artículos 67 y 68 de la Ley 1068 de 2006. Únicamente en defecto
de éstos, el Estado, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(ICBF), podría declarar al menor estado de adoptabilidad.
En segundo lugar, como el caso propuesto por el actor
es “absolutamente excepcional”, pues implica la muerte de la madre entre el 6º
y el 9º mes de la gestación, carece de sentido solicitar la modificación de la
normativa legal en virtud de una situación hipotética, cuya probabilidad de
ocurrencia es prácticamente nula.
En tercer lugar, la limitación temporal para el
otorgamiento del consentimiento, responde a la necesidad de conferir
estabilidad y elementos de juicio a la decisión de los padres biológicos, pues
la ciencia médica y la experiencia han demostrado que el contacto físico y
afectivo de los padres con los hijos constituye un factor determinante de la
decisión.
Por último, la legislación internacional y la
jurisprudencia constitucional han reconocido la necesidad de prohibir el
consentimiento de la madre para la adopción durante la gestación, por lo que
los cambios en esta materia afectarían la seguridad jurídica. Este es el caso
del “Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia
de Protección Internacional”, que contiene una prohibición semejante, y cuya
constitucionalidad fue declarada en la Sentencia C-383 de 1996[6].
4.6.    Universidad del Rosario
Mediante escrito presentado a esta Corporación el día
31 de enero de 2013, la Universidad del Rosario solicitó la declaratoria de
exequibilidad del precepto demandado. Para respaldar su petición, el
interviniente presenta dos tipos de consideraciones:
Por una parte, se refiere a la regla general que
establece el momento a partir del cual la madre puede prestar el consentimiento
para dar en adopción a su hijo. A su juicio, como la normativa constitucional
se limita a fijar una genérica y  “escueta instrucción” relativa al deber del
Estado de proteger la familia y a la prohibición general de discriminación
entre los hijos, sin fijar “un norte legislativo en esta materia”, y como la norma
impugnada solamente establece límites temporales al consentimiento para la
adopción, no existe ningún elemento de juicio a partir del cual se pueda
inferir la transgresión de la Carta Política. De esta manera, si bien la
legislación no contempla una regla específica que atienda a la excepcional y
original problemática planteada por el actor, esto en modo alguno significa que
la disposición acusada haya desconocido el texto superior. Es más,
prácticamente cualquier orientación legislativa en esta materia sería admisible
desde el punto de vista constitucional, de modo que frente al silencio del
ordenamiento superior, cabrían las soluciones opuestas, como permitir el
consentimiento antes del nacimiento para todos los casos, o al contrario,
independizar absolutamente la figura de la adopción de la voluntad filial. Adicionalmente,
esta medida legislativa tiene su propia racionalidad, ya que como por regla
general el contacto directo con los niños estimula el deseo de reconocer y
asumir la relación paterno-filial, la decisión de dar en adopción a los hijos
debe concederse únicamente cuando ya se ha superado esta etapa.
Por otro lado, el interviniente se refiere al caso
esbozado por el actor, haciendo dos tipos de precisiones: En primer lugar, se
aclara que la situación concreta a partir de la cual se cuestiona la
constitucionalidad del precepto legal, es prácticamente de imposible
ocurrencia, respondiendo más a un ejercicio imaginativo, que a una problemática
real. En efecto, el caso planteado por el actor requiere la confluencia de las
siguientes circunstancias: (i) Que la mujer en gestación no tenga cónyuge o
compañero permanente, o que haya muerto o esté desaparecido; como en principio
corresponde al padre conformar una familia con el menor cuya madre ha muerto, y
como por tal motivo el consentimiento de la madre no puede afectar dicha
relación filial, la hipótesis solo cobra sentido cuando el padre es desconocido
o ha muerto, y la madre gestante próxima a morir carece de cónyuge o compañero
permanente; (ii) Que exista certeza sobre la muerte durante la gestación, el
parto, o el mes siguiente al nacimiento; (iii) Que la familia extendida no
ofrezca al menor las condiciones para su adoptabilidad (iv) Que la madre muera
efectivamente durante el parto o dentro del mes subsiguiente al mismo, y que el
menor sobreviva.
En esta situación extrema e inusitada, la legislación
ordinaria prevé todos los dispositivos necesarios para garantizar el bienestar
del menor: (i) La Ley 1306 de 2009 (arts. 63 a 68) consagra el sistema de guarda testamentaria, para que el padre o madre que cuya muerte es inminente, asegure
que su hijo sea protegido por la persona que él designe, sin necesidad de
alterar la composición familiar; (ii) los miembros de la familia del menor
huérfano tienen la condición de curadores legítimos (Art. 68, Ley 1306 de
2009); (iii) el niño se puede integrar a su familia extensa a través de la
figura de la solidaridad familiar, y posteriormente se puede configurar la
relación paterno-filial con alguno o algunos de ellos, a través de la adopción
(arts. 67 y 76 de la Ley 1098 de 2006).
Por las razones expuestas, el interviniente concluye
que la disposición acusada se ajusta a la preceptiva constitucional, y que la
hipótesis fáctica específica  planteada por el actor tiene una solución
adecuada en la normativa legal.
4.7.    Academia Colombiana de Jurisprudencia
El día 13 de febrero de 2013, la Academia Colombiana
de Jurisprudencia presentó escrito de intervención, en el que solicita a la
Corte que se inhiba de proferir un fallo de fondo, y en su defecto, que declare
la exequibilidad del precepto controvertido.
Frente a la solicitud de fallo inhibitorio, se
sostiene lo siguiente:
-
Los cargos no satisfacen la
exigencia de claridad: con respecto a la vulneración del Artículo 13 de la
Carta Política, el actor compara dos situaciones sustancialmente distintas que
no pueden ser equiparadas, como él pretende: en un caso existe una persona
hábil para dar el consentimiento, como es la mujer embarazada gravemente
enferma, y en el otro, una persona que, o ha muerto, o carece de la capacidad
para prestarlo, por lo que carece de todo sentido exigir el consentimiento en
esta circunstancia. Con respecto al Artículo 42 de la Carta Política, en la
demanda únicamente se transcribe el precepto constitucional y se señala que la
norma impugnada no respeta el derecho de la madre a definir el núcleo familiar
de su hijo.
-
En segundo lugar, las acusaciones
no satisfacen la exigencia de certeza. La razón de ello es que la demanda se
refiere a una hipótesis fáctica que no está contemplada expresamente por el
precepto acusado.
-
Finalmente, el escrito contiene
únicamente consideraciones vagas, abstractas y “adornada con suposiciones
personalísimas” que impiden formular un juicio de constitucionalidad.
Con
respecto a la solicitud de declaratoria de exequibilidad, el interviniente
presenta los siguientes argumentos:
-
La tesis de inconstitucionalidad
del demandante parte de un falso supuesto: que la muerte de la madre hace
automáticamente necesaria, desde el punto de vista constitucional, la adopción.
Sin embargo, dado que la adopción es una medida excepcional que opera como
última medida para restablecer los derechos de los niños, cuando falta uno de
los padres, el otro debe asumir la totalidad de la crianza, y en caso de que
este no haya reconocido al hijo y no fuere posible determinarlo, la familia
extensa debe hacerlo.
-
La medida legislativa cuestionada
por el actor responde a la necesidad de asegurar la paternidad responsable, y
de evitar el comercio de menores respaldado en el propio consentimiento de la
madre.
5.
Concepto de la Procuraduría
General de la Nación
Mediante escrito presentado a esta Corporación el día
14 de febrero de 2013, la Procuraduría General de la Nación solicitó que se
declare la exequibilidad del precepto demandado, pero en el entendido de que “sí
es válido el consentimiento de la madre gestante a quien se le haya certificado
una situación médica podría causarle la muerte en un momento previo o
simultáneo del niño o niña en gestación”.
Para arribar a esta conclusión, la entidad  precisa el
alcance de la demanda, y posteriormente indica las razones por las que es
constitucionalmente necesario prever una regla especial y diferenciada para la
hipótesis fáctica planteada por el actor.
Así, la entidad aclara que en el escrito de
impugnación no se reclama la declaratoria de inexequibilidad simple de la
norma  acusada, sino la expedición de una sentencia aditiva que contemple una
regla especial para la hipótesis fáctica excepcional expuesta por el actor y no
prevista expresamente por el legislador[7],
para que se admita la validez del consentimiento en la adopción prestado por la
mujer que según pronóstico médico, morirá durante el embarazo o el parto; en
estricto sentido, en esta sentencia aditiva no se introduciría una fórmula
alternativa a la medida legislativa cuestionada, sino que únicamente se establecería
una excepción a la regla general que prohíbe prestar el consentimiento durante
la gestación.
Una vez aclarado el sentido y alcance de la demanda de
inconstitucionalidad, se señalan las razones por las cuales hay lugar a la
sentencia aditiva reclamada, por existir una omisión legislativa relativa. A
juicio de la entidad, aunque la previsión legislativa que prohíbe el
consentimiento para la adopción antes del nacimiento es en general admisible
desde el punto de vista constitucional, el caso particular de la mujer
embarazada que está próxima a su muerte, requería un tratamiento especial y
diferenciado.
En efecto, el niño no nacido es un sujeto de derecho y
de especial protección, tal como se establece y reconoce en las distintas
categorías normativas que integran el ordenamiento jurídico: (i) a Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que en virtud del Artículo 93 de la Carta
Política hace parte del bloque de constitucionalidad, dispone en su Artículo 1
que “persona es todo ser humano”, sin excluir de tal categoría a los
seres humanos no nacidos, por lo que en esta condición, tiene todos los
derechos convencionales, como el derecho a una familia; (ii) la Convención
sobre Derechos del Niño, que también integra el bloque de constitucionalidad,
establece en su Artículo 1 que “se entiende por niño todo ser humano menor
de dieciocho años de edad”, y en su Artículo 2, que los Estados  tienen la
obligación de asegurar la totalidad de los derechos previstos en este
instrumento; (iii) los artículos 91 y 93 del Código Civil disponen que los
seres humanos no nacidos son personas, y que sus derechos están en suspenso
hasta el momento del nacimiento, sin perjuicio de su protección cuando se encuentra
en la fase intrauterina; (iv) la jurisprudencia constitucional ha considerado
que por su especial vulnerabilidad, los no nacidos son sujetos de especial
protección, tal como se sostuvo en las sentencias T-990 de 2010[8] y C-591 de 1995[9].
Así las cosas, si un niño nacido puede ser dado en
adopción cuando es declarado en condición de adoptabilidad o cuando sus padres
consientan en ello, con mayor razón el no nacido cuya madre se encuentra en un
inminente peligro de muerte debería poder ser dado en adopción por ambos padres
o por aquella, cuando es la única que ostenta la relación filial. Una solución
diversa desconocería el derecho de todas las personas a tener una familia.
Adicionalmente, no existe ninguna razón objetiva y razonable para que se
desconozca la validez del consentimiento otorgado por la madre cuya muerte es
inexorable.
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
De acuerdo con el Artículo 241.4 de la Carta Política,
esta Corporación es competente para conocer y pronunciarse sobre la
constitucionalidad del precepto demandado, en la medida en que se trata de una
disposición de naturaleza y rango legal.
2.
Cosa juzgada
A juicio de la Universidad Externado de
Colombia, esta Corte debe estarse a lo resuelto en la Sentencia C-383 de 1996[10], que declaró
la constitucionalidad de la Ley 265 de 1996,  aprobatoria del “Convenio
Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Protección
Internacional”, y en cuyo Artículo 4.c.4 se establece que el consentimiento de
la madre para la adopción debe otorgarse después del parto.
En primer lugar, a pesar de la pretendida coincidencia
material entre la disposición cuya constitucionalidad fue declarada en la
Sentencia C-383 de 1996, y el Artículo 66.4 de la Ley 1098 de 2006, el
significado y el contexto normativo de ambos preceptos difiere sustancialmente.
Por este motivo, no es posible eludir el examen de constitucionalidad con
fundamento en la figura de la cosa juzgada, pues aquel fallo no solo se
pronunció sobre una disposición jurídica distinta, sino también sobre un
contenido normativo diverso[11].
En efecto, el “Convenio Relativo a la Protección del
Niño y a la Cooperación en materia de Protección Internacional” tiene por
objeto la definición de un sistema de cooperación entre los Estados que asegure
el interés superior del niño en  las adopciones internacionales[12]. Dentro de este
propósito general del tratado, el Artículo 4 fija una serie de condiciones para
el reconocimiento de las adopciones internacionales entre los Estados
contratantes, cuando un niño con residencia habitual en uno de estos países, es
o pretender ser desplazado a otro en virtud de la constitución de un vínculo de
filiación[13];
dentro de estas condiciones se encuentra justamente que el consentimiento de la
madre para la adopción, cuando sea requerido según la legislación interna, haya
sido conferido después del nacimiento. Como puede observarse, la norma no fija
los requisitos de las adopciones de menores, ni establece como condición el
consentimiento, ni tampoco que éste se produzca luego del nacimiento del menor;
lo que se dispone es que el reconocimiento de la adopción internacional por
parte del Estado de recepción, se debe condicionar a que el consentimiento de
la madre se haya producido luego del nacimiento.
Por el contrario, el Artículo 66 de la Ley 1098 de
2006 establece como condición de validez del consentimiento de la madre para la
adopción de su hijo biológico, que sea otorgado un mes después de acaecido el
nacimiento.
De este modo, existen diferencias sustanciales entre
una y otra disposición, así: (i) Mientras la Ley 265 de 1996 establece las
condiciones para que el reconocimiento estatal de las adopciones
internacionales, en la Ley 1098 de 2006 se fijan los requisitos legales para la
constitución del vínculo filial; esta diferencia es sustancial, porque bien
podría ocurrir que una adopción perfeccionada al amparo de la legislación
nacional no sea reconocida por otro Estado; (ii) la Ley 265 de 1996 se refiere
exclusivamente a las adopciones internacionales, mientras que el Código de la
Infancia y la Adolescencia se refiere a éstas y a las nacionales; (iii) si bien
ambas normas coinciden en impedir el consentimiento de la madre para la
adopción del hijo en gestación, la Ley 1098 de 2006 establece una limitación
temporal más extensa, ya que se prolonga hasta un mes después del parto.
De este modo, la divergencia en el contenido de ambos
preceptos da lugar a un juicio de constitucionalidad sustancialmente distinto.
La pregunta por la validez de las condiciones para el reconocimiento de las
adopciones internacionales es distinta de la pregunta por la validez de sus
requisitos legales. Por este motivo, el fundamento sobre el cual la
interviniente consideró configurado el fenómeno de la cosa juzgada material, es
inexistente.
Ahora bien, aunque la consideración anterior es
suficiente por sí sola para descartar la solicitud de la Universidad Externado
de Colombia, existen razones adicionales que refuerzan esta conclusión. En
efecto, aunque el control constitucional de los tratados internacionales es
integral[14],
motivo por el cual la declaratoria de exequibilidad en principio tiene efectos
de cosa juzgada absoluta, en algunas oportunidades la respectiva providencia ha
dejado de considerar uno o más cargos que son planteados posteriormente en otro
proceso. En estas circunstancias, la existencia de un fallo anterior que
declara la exequibilidad de un precepto legal no libera a la Corte de
considerar el nuevo cargo planteado posteriormente.
Este es justamente el caso que se presenta en esta
oportunidad. La Sentencia C-383 de 1996 contiene únicamente una consideración
global sobre el tratado internacional, sin hacer un examen autónomo frente de
la exigencia de que el consentimiento para la adopción de la madre biológica se
produzca después del parto. En este sentido, en el fallo se afirma únicamente
que “el Convenio se ajusta completamente a los principios y valores de la
Constitución Política, en lo que concierne con el reconocimiento y respeto por
los derechos de los niños (…) cuando fija una serie de normas para regular los
diferentes aspectos que regulan la adopción internacional, (…) en lo que tiene
que ver con (…) garantizar sus intereses superiores y el respeto de sus
derechos fundamentales (….) prevenir toda forma de atentados con éstos, como su
sustracción, venta, tráfico (…)”.
De este modo, el aludido fallo tiene las siguientes
características relevantes para resolver la petición de la interviniente: (i)
En éste no se realiza un juicio de constitucionalidad individualizado respecto
del Artículo 4c.4 del Convenio, cuya presunta coincidencia material con el
Artículo 66.4 del Código de la Infancia y la Adolescencia relevaría a esta
Corporación de un nuevo examen; (ii) no se confrontó expresamente el Artículo
4.c.4 del Convenio con el principio de igualdad ni con el deber del Estado de
proteger la familia, que fueron invocados en esta oportunidad como fundamento
de la inconstitucionalidad del precepto demandado; (iii) no se examinó la
eventual configuración de una omisión normativa inconstitucional por parte del
Artículo 4.c.4 del tratado, por no prever una excepción a la regla general que
prohíbe prestar el consentimiento en la adopción durante la gestación, cuando
la madre padece una enfermedad mortal que inexorablemente la llevará a la
muerte al término del embarazo.
Así, incluso asumiendo que la coincidencia material
entre el Artículo 4.c.4 de la Ley 265 de 1996 y la disposición examinada en
esta oportunidad, no hay lugar a estarse a lo resuelto en la Sentencia C-383 de
1996, porque en todo caso la declaratoria de exequibilidad no estuvo precedida
del análisis de los cargos planteados en este caso.
Por las consideraciones expuestas, la Corte desechará
la solicitud de la Universidad Externado de Colombia de estarse a la resuelto
en el fallo aludido.
3.
Aptitud de la demanda
El Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar,  la Defensoría del Pueblo, el Ministerio de Justicia, la Universidad
Externado de Colombia y la Academia Colombiana de Jurisprudencia, coinciden en
que los cargos de la demanda de inconstitucionalidad no fueron formulados
adecuadamente, y que por tal motivo,  la Corte debe abstenerse de emitir un
pronunciamiento de fondo. Por esta razón, a partir de los señalamientos de los
intervinientes, se definirá si las acusaciones del actor reúnen las exigencias
fundamentales para la estructuración de un juicio de constitucionalidad.
3.1.    Los intervinientes señalaron dos tipos de
deficiencias: por un lado, no se individualizó correctamente la normativa
demandada, y por otro, las acusaciones contenían varios déficits
argumentativos.
Con respecto al primero de estos yerros,
se indicó lo siguiente: (i) En la medida en que existe una coincidencia
material entre los artículos 66.2 y 66.4 de la Ley 1098 de 2006, el actor ha
debido impugnar ambos apartes normativos, y no solamente este último; (iii)
aunque formalmente se demandó el Artículo 66.4 de la Ley 1098 de 2006, las
acusaciones no versaron sobre su contenido normativo, sino sobre una hipótesis
específica de aplicación que a juicio del peticionario es resuelta
indebidamente en la legislación, pero que en realidad no está prevista de
manera expresa en el precepto acusado.
Con respecto a la segunda de las deficiencias, los
intervinientes sostienen que argumentos del actor no logran ponen de manifiesto
la oposición entre la preceptiva constitucional y la disposición legal
demandada, así: (i) En estricto sentido no existen cargos frente al segundo
aparte normativo contenido en el Artículo 66.4 de la Ley 1098 de 2006, pues el
reproche se dirigió únicamente a controvertir la regla que prohíbe dar el
consentimiento para la adopción del niño que está por nacer, pero no a la regla
que  prohíbe individualizar al adoptante, salvo que se trate de un pariente
cercano del niño; (ii) Los cargos se formularon a partir de consideraciones
abstractas y globales sobre la presunta inconstitucionalidad de la norma, pero
no a partir de una confrontación objetiva entre el contenido de la disposición
y el ordenamiento superior; (iii) La acusación por la vulneración del principio
de igualdad no se formuló correctamente, pues se elaboró a partir de hipótesis
no asimilables y entre las cuales no se podía establecer una comparación
objetiva.
Pasa entonces la Corte a verificar si están dados los
presupuestos para un pronunciamiento de fondo.
3.2.    Este Corte difiere de la apreciación del ICBF, en el
sentido de que no hay lugar a un pronunciamiento de fondo porque el actor
únicamente demandó el Artículo 664 de la Ley 1098 de 2006, a pesar de su coincidencia con el Artículo 66.2 de la misma ley. En caso de que haya lugar a un
pronunciamiento de fondo, esta circunstancia no daría lugar a un fallo
inhibitorio, sino a la integración normativa.
En efecto, tal como se indicó anteriormente, el actor
solo demandó el Artículo 66.4 de la Ley 1098 de 2006, que niega la validez del
consentimiento otorgado para la adopción del hijo que está por nacer. No
obstante, el Inciso 2 del mismo Artículo dispone que “se entenderá tener
aptitud para otorgar el consentimiento un mes después del día del parto”. Dado
que en ambos preceptos se prohíbe la manifestación de voluntad durante la
gestación, la Corte se pregunta si en virtud de esta coincidencia material,
hay lugar a la conformación de la unidad normativa[15].
Pese a que la integración normativa tiene un carácter
excepcional, en cuanto implica un control constitucional oficioso de las
disposiciones jurídicas no impugnadas, y en cuanto restringe el carácter
participativo de las acciones de inconstitucionalidad porque ni el actor ni los
intervinientes en el proceso tienen la oportunidad de pronunciarse expresamente
sobre los preceptos no demandados[16],
en caso de que haya lugar a un examen de constitucional, el control debe recaer
sobre ambas proposiciones cuyo contenido es coincidente.
En efecto, en virtud de Artículo 6.3 del Decreto 2067
de 1991, según el cual “la Corte se pronunciará de fondo sobre todas las
normas demandas y podrá señalar en las sentencias las que, a su juicio,
conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales”, y
en virtud del principio de la supremacía constitucional y del deber de la Corte
Constitucional de garantizar su integridad y prevalencia dentro del
ordenamiento jurídico, cuando el contenido de una disposición que ha sido
demandada se encuentra reproducido en otra que no lo ha sido, se hace imperiosa
la conformación de la unidad y el pronunciamiento conjunto sobre ambos
preceptos, so pena de tornar inútil el pronunciamiento judicial; en efecto, de
no procederse de este modo y declarar la inexequibilidad, la cláusula no
impugnada seguiría desplegando sus efectos jurídicos, en claro y franco desconocimiento
del orden constitucional; y en caso contrario, cuando se declara la
exequibilidad, la regla no demanda aún podría ser impugnada, con lo que el
fallo de la Corte sería igualmente inocuo. Así pues, en cualquiera de estas
hipótesis la ausencia de integración compromete la supremacía constitucional[17].
En este caso  particular se advierte la coincidencia
material entre el Artículo 66.2 de la Ley 1098 de 2006 y el Artículo 66.4 de la
misma ley, pues en ambos casos se dispone la invalidez del consentimiento para
la adopción que se otorga durante el embarazo. En el primer caso, la norma
establece que la manifestación de voluntad en la adopción del hijo biológico
debe ser constitucionalmente idóneo, y que esta idoneidad solo se presenta
cuando se otorga un mes después del día del parto. En el segundo caso, la norma
dispone que la manifestación de voluntad en la adopción, proferida antes del
parto carece de validez. Así pues, en ambos casos se establece un límite
temporal al consentimiento: el período de la gestación.
Así las cosas, como en esta oportunidad el contenido
del precepto demandado (el Art. 66.4 CIA) se encuentra reproducido en otra
disposición no impugnada (Art. 66.2 CIA), se requeriría un pronunciamiento
conjunto sobre ambos.
3.3.    Tampoco coincide la Corte con la tesis de la
Defensoría del Pueblo según la cual no existe ninguna acusación específica con
respecto a la segunda de las dos reglas contenidas en el Artículo 66.4 de la
Ley 1098 de 2006, que prohíbe la individualización del adoptante salvo en el
caso de los parientes cercanos. A su juicio, la demanda se refiere
exclusivamente a la primera de las reglas legales, que prohíbe el
consentimiento en la adopción respecto de los niños en gestación, por lo que en
caso de existir un pronunciamiento de fondo por parte de esta Corporación, este
se debe circunscribir a esta regla, y no a aquella.
La Corte encuentra que en efecto, el aparte normativo
impugnado en la demanda de inconstitucionalidad está integrado por dos reglas
autónomas e independientes: por un lado, se encuentra la prohibición para
otorgar consentimiento para la adopción durante el embarazo; en este sentido,
el Artículo 66.4 de la Ley 1098 de 2006 dispone que “no tendrá validez el
consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por nacer”. Y
por otro lado, se encuentra la prohibición para que se individualicen los
adoptantes del hijo, salvo cuando se trate de un pariente hasta el tercer grado
de consanguinidad o segundo de afinidad, o cuando se trate del hijo del cónyuge
o compañero permanente; en este sentido, el mismo Artículo dispone que carece
de validez “el consentimiento que se otorguen relación con adoptantes
determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el
tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo del
cónyuge o compañero permanente del adoptante”.
Sin embargo, contrariamente a la tesis de la
Defensoría del Pueblo, la demanda cuestiona la medida legislativa para el caso
de la mujer embarazada con pronóstico de muerte, que desea dar en adopción a su
hijo y determinar el núcleo familiar al que se insertará tras su fallecimiento.
La solución del ordenamiento jurídico no solo deriva de la regla que prohíbe
dar el consentimiento, sino también de aquella que prohíbe la individualización
del adoptante. De modo que los cargos versan sobre la totalidad del Artículo
66.4 de la Ley 1098 de 2006 y no solo la primera de las reglas en este
contenido.
3.4.    Pese a lo anterior, este tribunal encuentra que los
cargos de la demanda tienen dos deficiencias insalvables.
En primer lugar, los cargos planteados por el actor
por la presunta infracción del principio de igualdad y del deber de proteger la
familia, parten de una comprensión manifiestamente inadecuada del Artículo 6 de
la Ley 1098 de 2006 y de la legislación concordante. En efecto, toda la
acusación del accionante parte del falso supuesto de que cuando una mujer
embarazada padece una enfermedad mortal que con alta probabilidad morirá al
término del embarazo, no es posible, ni dar al hijo en adopción, con lo que el
menor queda en una situación de desprotección por no poder establecer nuevos
vínculos filiales, ni individualizar al adoptante, con lo que éste no puede ser
insertado a un nuevo núcleo familiar según los designios de sus padres
biológicos.
Sin embargo, esta acusación parte de una confusión
sobre el sentido y alcance de la legislación.
Con respecto a la presunta carencia de vínculos
filiales del menor tras la muerte de su madre, la Corte encuentra que esta
suposición es infundada, por las siguientes razones:
-
Cuando la madre muere, en
condiciones regulares subsiste el padre, y en esta hipótesis general la
relación paterno-filial se mantiene con él, y entre éste y el menor conforman
la familia nuclear. En este caso el padre tiene varias opciones: primero, puede
conservar el vínculo filial de manera exclusiva, caso en el cual no se
vislumbra el desconocimiento de ningún principio o derecho constitucional, pues
el padre decide libre y autónomamente asumir íntegramente la paternidad;
segundo, también podría  conservar el vínculo filial, pero integrar al núcleo
familiar a otra persona que asume el rol materno; en virtud del Artículo 68.5
de la Ley 1098 de 2006, el menor huérfano de madre podría ser adoptado por la
cónyuge o compañera permanente del padre sobreviviente[18]; en esta segunda
hipótesis tampoco se vislumbra la vulneración del ordenamiento superior, pues
justamente a la luz de la legislación es perfectamente viable esta figura; y en
tercer lugar, el padre podría renunciar definitivamente a la filiación, y dar a
su hijo en adopción, mediante el otorgamiento del consentimiento
correspondiente; tampoco en este caso la disposición acusada obstaculiza la
adopción, como erróneamente lo supuso el peticionario. De modo que cuando el
padre biológico ha conformado un vínculo con el niño huérfano de madre, la
limitación legal no tiene ninguna operancia.
-
Excepcionalmente puede ocurrir que
tras el fallecimiento de la progenitora, tampoco haya un padre que ejerza la
paternidad, bien sea porque éste falleció previamente, o porque el menor es de
padre desconocido y no es posible su identificación. De acuerdo con las
previsiones de los artículos 63 y 68.3 de la misma ley, el niño debe ser
declarado en situación de adoptabilidad, y en consecuencia, puede ser adoptado.
Como puede observarse, tampoco en esta situación excepcional la aserción del
actor tiene sustento normativo, pues la limitación al consentimiento no obsta
para la adopción de su hijo tras la muerte de su progenitora.
Esto significa que el problema jurídico no puede
versar sobre la supuesta carencia de vínculos filiales del niño huérfano cuando
muere la mujer que durante su gestación no pudo prestar el consentimiento, pues
cuando el niño tiene padre, conforma con él una familia, y corresponde a él la
decisión sobre la filiación; y cuando no tiene a su padre, el menor puede ser
adoptado en virtud de la declaratoria de adoptabilidad.
Ahora bien, con respecto al segundo de los
supuestos del peticionario, es decir, sobre la supuesta imposibilidad de la
madre para individualizar y determinar al adoptante, se debe tener en cuenta
que, de acuerdo con las consideraciones anteriores, cuando el menor huérfano de
madre tiene un padre, corresponde a él definir el núcleo familiar, bien sea
conservando de manera exclusiva la relación paterno-filial, o bien
compartiéndola con su nueva cónyuge o compañera permanente, o renunciando
definitivamente a la filiación y dando su hijo en adopción, hipótesis en la
cual puede individualizar al adoptante cuando se trata de un pariente cercano,
en los términos del Artículo del Código de la Infancia y la Adolescencia.
Únicamente cuando el niño en gestación no tiene padre
conocido y su progenitora está próxima a morir, la disposición legal
controvertida realmente impide la individualización del adoptante. Solo en esta
hipótesis excepcional la acusación del accionante sobre la imposibilidad legal
para determinar al adoptante, es consistente con la legislación vigente. En
todos los demás casos los reproches de la demanda parten de falsas suposiciones
sobre el sentido y alcance de ley.
3.5.    Pese a lo anterior, la Corte encuentra que no es
posible valorar la solución que el ordenamiento jurídico ofrece al caso
particular planteado por el demandante. La razón de ello es que aunque
ordenamiento superior admite el control constitucional de la legislación por
omisiones legislativas relativas, cuando se considera que la ley ha debido
prever una regla exceptiva a una medida general, y que la carencia de tal regla
especial implica la infracción de la Carta Política o de las normas que
integran el bloque de constitucionalidad, en este caso las dificultades o
problemas constitucionales esgrimidos por el actor no devienen de la presunta
omisión, sino justamente, de las particularidades de la hipótesis excepcional
puesta a consideración de la Corte; en tales circunstancias, la solución no se
puede dar en el marco de las acciones de inconstitucionalidad abstracta para reformular
una disposición legal, sino en el ámbito de aplicación del derecho, en el cual
las autoridades competentes y, si es del caso, el juez, incluido el de tutela,
pueden apreciar las circunstancias que conducirían a morigerar, o incluso a
exceptuar la aplicación de una previsión normativa que resulte
constitucionalmente inadecuada para la solución de un caso concreto.
En efecto, algunos de los intervinientes sostuvieron
que no había lugar a un pronunciamiento de fondo, porque pese a que formalmente
se demandó el Artículo 66.4 de la Ley 1098 de 2006, en realidad el cargo no
versa sobre esta disposición, sino sobre una hipótesis fáctica específica,
particularmente atípica e inusual, para la cual se reclama una regla especial
por vía jurisprudencial: el caso de la mujer en gestación que padece una
enfermedad mortal y que según diagnóstico médico, morirá al término del
embarazo. En otras palabras, se sostiene que el juicio de constitucionalidad
carece de objeto, en tanto no existe un precepto legal sobre el cual recaigan
las acusaciones de la demanda.
Esta consideración no conduce automática e
inexorablemente a un fallo inhibitorio, pues el argumento del actor es que el
precepto acusado prevé implícitamente una solución inadecuada y contraria a la
Carta Política, para un supuesto fáctico específico. Es decir, podría
considerarse que el peticionario formuló el cargo oponiendo los preceptos
constitucionales a una disposición legal, en tanto esta última contempla una
solución jurídica incompatible con el principio de igualdad y con el derecho a
tener una familia, para la situación planteada por él mismo.
Lo que ocurre es que aunque el accionante
demandó el Artículo 66.4 de la Ley 1098 de 2006, tal como lo exige el Artículo
2 del Decreto 2067 de 1991, sus argumentos no están llamados a controvertir la
regla general que en éste se prevé, sino a que la Corte establezca una salvedad
o una excepción a la misma, y que a su juicio, indebidamente fue pasada por
alto por el legislador. De este modo, cabría entender, como se hace por la
Procuraduría General de la Nación, que la pretensión del actor no es la
declaratoria de inexequibilidad simple del Artículo 66.4 de la Ley 1098 de
2006, sino la de que, frente a una omisión legislativa relativa, se expida una
sentencia aditiva para que se deje a salvo la posibilidad de que la mujer
gestante preste su consentimiento en la adopción, cuando según certificación
médica, padece una enfermedad que con alta probabilidad la llevará a la muerte
en un momento previo o simultáneo al nacimiento del niño.
Pese a lo anterior, ni el cargo por la presunta
vulneración del principio de igualdad ni el cargo por el presunto
desconocimiento del derecho a tener una familia, admiten un examen de fondo por
esta Corporación.
Con respecto a la acusación por la infracción del
principio de igualdad, el reproche se encamina a demostrar que la preceptiva
legal deja en una situación de desventaja a las madres y sus hijos, cuando
aquella padece una enfermedad mortal que la llevará a la muerte en el corto
plazo. La supuesta discriminación se presenta en un doble sentido: frente a las
mujeres que sobreviven al parto y a sus hijos, y frente a las mujeres que
padecen una enfermedad mental o una grave anomalía psíquica y a sus hijos.
Observa la Corte que, aunque el demandante
plantea la existencia de un problema de constitucionalidad derivado de la
distinta situación en la que se encuentran la madre y el nasciturus en la
hipótesis por el presentada, en relación con quienes no están en esa misma
circunstancia, tal diferencia no es atribuible al contenido normativo
demandado, sino que se deriva, precisamente, de las muy especiales
circunstancias fácticas que reviste la hipótesis formulada. De ese modo, el
actor no logra articular un cargo por violación del principio de igualdad que
plantee una duda razonable sobre la constitucionalidad de la disposición que
acusa, a partir de la consideración de que la norma da un tratamiento igual a
hipótesis fácticas que son asimilables, o que, por la contrario, da el mismo
tratamiento a hipótesis que deberían ser distintas. A la sumo puede
interpretarse que considera que la regla de derecho que se desprende de la
disposición acusada resulta inadecuada para la atención de la hipótesis
formulada, pero la inadecuación no puede articularse dentro de un juicio de
igualdad, al menos en los términos en los que se pretende en la demanda.
Por otro lado, el segundo cargo se orientaría a
demostrar que la norma acusada desconoce el Artículo 42 de la Carta Política, en
tanto impide a la mujer que se encuentra en una situación crítica por la
inminencia de su muerte, individualizar al adoptante de su hijo, cuando este
tampoco tiene un padre conocido, dejando en desprotección al menor huérfano.
En principio este cargo plantea un problema con
relevancia constitucional. En efecto, podría pensarse que ninguna de las
razones que justifican la medida legislativa  cuestionada, se encuentran en el
supuesto fáctico esbozado por el actor, y que este sentido, la prohibición para
individualizar el adoptante carece de sustento constitucional. La prohibición
de dar en adopción al niño en gestación y hasta un mes después del parto, se
justifica a partir de tres razones: de una parte, dado que el embarazo y el
pos-parto con etapas en las que la mujer sufre cambios extremos y profundos que
pueden llegar a alterar su estabilidad emocional, y que por tanto pueden
impedir que su decisión sea el resultado de un juicio reflexivo, objetivo y
profundo, no solo es razonable sino también necesario esperar a que la madre
tenga las condiciones para poder llevar a efecto un examen de semejante
envergadura[19].
De otro lado, como bien lo afirmó la Procuraduría General de la Nación y
algunos de los intervinientes (Instituto de Familia de la Universidad de la
Sabana y Universidad del Rosario), el contacto directo con el niño recién
nacido es determinante en este tipo de decisiones, pues con mucha frecuencia
este acercamiento disuada a los padres de renunciar al vínculo filial; por tal
motivo, resulta sensato y prudente decidir la decisión a que se haya
materializado la experiencia concreta de la paternidad. Finalmente, el comercio
de menores, que hoy en día tiene unas dimensiones importantes, normalmente se
viabiliza cuando la madre en gestación se compromete a entregar a su hijo, casi
siempre a cambio de una retribución económica; esta es la razón de la
restricción contenida en el Convenio Relativo a la Protección del Niño y  la
Cooperación en Materia de Protección internacional, uno de cuyos objetivos
fundamentales es justamente evitar el tráfico de niños[20]. Ninguna de estas
razones tendría operancia en la hipótesis planteada, por la muerte inminente e
inexorable de la madre.
De igual modo, también podría pensarse que la
preocupación del actor tiene relevancia constitucional en cuanto la obligación
del Estado de proteger la familia implica no solo asegurar que los niños que
carecen de padreo madre sean insertados en cualquier núcleo familiar, sino
también esta determinación responda al interés superior del niño, y que además
respete la autonomía familiar. Dado que la protección de esta institución se
materializa, no por vía de la intrusión sistemática del Estado en sus asuntos y
problemáticas internas, sino a través del reconocimiento general de su
autonomía y poder de autodeterminación, y de la intervención estatal
excepcional, cuando sea indispensable para asegurar la efectividad de los
derechos constitucionales de sus miembros[21],
resulta razonable concluir que debería ser la propia madre enferma y próxima a
morir, y no el Estado, la que determine el adoptante de su hijo.
Pese a lo anterior, nuevamente encuentra la Corte que
la problemática planteada por el peticionario no puede ser solventada en el
marco de las acciones de inconstitucionalidad abstracta, pues los cargos no
permiten articular un cargo frente al contenido normativo demandado ni pueden
dar lugar a la declaratoria de una omisión legislativa relativa. La presunta
infracción al deber de proteger la familia en la hipótesis excepcional puesta a
consideración de este tribunal deviene, no de la normativa misma, sino de las
especificidades y particularidades del caso, por lo que es en el contexto de la
interpretación y aplicación del derecho que podrían tener cabida tales consideraciones.
No tendría sentido ordenar la reformulación de una regla de derecho cuando no
existe ninguna razón que ponga en evidencia su incompatibilidad con el
ordenamiento superior, y cuando las situaciones que eventualmente podrían
implicar la vulneración de la Carta Política no tienen origen en tal regla, y
pueden ser solventadas a través de otros mecanismos idóneos y eficaces. En
otras palabras, como el mecanismo procesal idóneo para enfrentar esta
dificultad no es la declaratoria de constitucionalidad condicionada, y como
existen otras vías que eventualmente sí podrían serlo, como ocurre con la
excepción de inconstitucionalidad en los términos del Artículo 4 de la Carta
Política, en principio es el operador jurídico ordinario el llamado a evaluar
la posible inaplicación de la normativa legal en aquellas situaciones en las
que se pueden derivar consecuencias jurídicas inaceptables desde la perspectiva
constitucional.
3.6.    En definitiva, la Corte debe inhibirse para
pronunciarse sobre la constitucionalidad de la disposición impugnada, por las
siguientes razones: (i) Aunque el actor demandó el Artículo 66.4 del Código de la
Infancia y la Adolescencia, ninguna de las acusaciones se dirige a cuestionar
la regla general allí prevista, sino a controvertir la solución quede ésta se
deriva para una hipótesis específica: la de la mujer embarazada que según
pronóstico médico morirá inexorablemente al término del embarazo, y que desea
dar en adopción e individualizar al adoptante antes de su fallecimiento; (ii)
aunque podría entenderse que implícitamente la demanda plantea la existencia de
una omisión legislativa relativa, que conduce a una sentencia de
constitucionalidad condicionada, y no a una declaratoria de inexequibilidad, en
cualquier caso los cargos formulados por el actor no permiten un fallo de
fondo; (iii) Las acusaciones contenidas en la demanda parten de un falso
supuesto sobre el contenido y alcance de la legislación relativa a la adopción,
pues en todos ellos se supone erróneamente que en la hipótesis puesta a
consideración de la Corte, el Código de la Infancia y la Adolescencia prohíbe
dar al hijo huérfano en adopción, y determinar e individualizar al adoptante,
cuando en realidad, el derecho positivo ofrece una solución distinta: por un
lado, el menor sí puede ser dado en adopción cuando su madre fallece, ya que si
el niño tiene un vínculo filial con el padre biológico, conforma con éste una
familia, y este último tiene la potestad para ejercer de manera exclusiva la
paternidad, o para darlo en adopción; por otro lado, si el menor carece de
padre conocido, debe ser declarado en situación de adoptabilidad por las
instancias administrativas, y dado en adopción. Por otro lado, cuando el menor
es dado en adopción por su padre, éste puede individualizar al adoptante cuando
existe una relación de parentesco entre el niño y aquel, o cuando se trata de
la cónyuge o compañera permanente del padre. Es decir, los cargos únicamente
tiene asidero frente a la acusación por la prohibición de individualizar al
adoptante (y no frente a la presunta imposibilidad de dar en adopción), cuando
el niño huérfano carece de padre biológico conocido; (iv) En esta hipótesis
excepcional, el planteamiento del actor no puede activar el control abstracto
de constitucionalidad, ya que los cargos por la presunta infracción del
principio de igualdad y del derecho a tener una familia, no devienen de la
norma demandada, sino de las especificidades y particularidades del caso
planteado por el accionante; en tales circunstancias, no es el control
abstracto de constitucionalidad el escenario para solventar la problemática
esbozada en la demanda, sino en la fase aplicativa del derecho, en las
instancias administrativas y judiciales del caso.
3.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia y en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE
PRIMERO.-  INHIBIRSE de hacer un pronunciamiento de fondo en relación con
lo dispuesto en el inciso 4º del  artículo66de
la Ley 1098 de 2006,por ineptitud sustantiva de la demanda.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Ausente con excusa
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[2]
Aprobado mediante Ley  265 de3 1996.
[3]
Como sustento de la afirmación se cita ampliamente la Sentencia T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[4]
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[5]  M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[6]
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[7]
Para justificar la procedencia de las sentencias aditivas se reseñan las
sentencias C-1037 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería; y C-1230 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[8]
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[9]
M.P. Jorge Arango Mejía.
[10]  M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[11] El fenómeno de la cosa juzgada material se presenta cuando con
posterioridad a un fallo de constitucionalidad abstracta que se pronuncia con
respecto de una disposición determinada, la Corte debe examinar otro precepto diferente que, o bien es literalmente idéntico a aquel sobre el cual se dio el
pronunciamiento anterior, o bien es igual en su significado y contexto al
primero, a pesar de la diferencia en su formulación lingüística. Los efectos de
la cosa juzgada varían dependiendo del contenido de la determinación inicial:
cuando se ha declarado la inexequibilidad, por regla general la Corte debe estarse a lo resuelto en dicha sentencia, salvo que exista una modificación
constitucionalmente relevante en el fundamento de tal decisión; por el
contrario, cuando tan solo se ha declarado la exequibilidad, ello tan solo es
posible cuando existe una coincidencia en los cargos planteados en ambas
providencias, y el fundamento jurídico de la decisión inicial no ha sido
alterado.  Sobre los requisitos, el contenido y los efectos jurídicos del
fenómeno de la cosa juzgada material, cfr. la Sentencia C-311 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[12]  El Artículo 1 establece que el convenio tiene por objeto “establecer
garantías para que las adopciones internacionales tengan consideraciones al
interés superior del niño y al respeto a los derechos fundamentales (…)
instaurar un sistema de cooperación entre los Estados Contratantes que asegure
el respeto a dichas garantías y, en consecuencia, prevenga la sustracción, la
venta o el tráfico de niños (…) asegurar el reconocimiento en los Estados de
las adopciones realizadas de acuerdo con el Convenio”.
[13]  En este sentido, el Artículo 2 del referido convenio prescribe que “el
convenio se aplica cuando un niño con residencia habitual en un Estado
contratante (…) ha sido, es o va ser desplazado a otro Estado, bien después de
su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con
residencia habitual en el Estado de recepción, bien con la finalidad de
realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen. El
Convenio sólo se refiere a las adopciones que establecen un vínculo de
filiación”.
[14]  Sobre el contenido y los efectos del control constitucional de los
tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias, cfrel Auto A267 de
2009, M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub.
[15]  Las pautas básicas para el examen de la conformación de la unidad
normativa se encuentran sistematizadas en la Sentencia C-105 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[16]  Sobre el carácter excepcional de la conformación de la unidad
normativa cfr. la sentencia C-595 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[17]  Sobre la conformación de la unidad normativa por coincidencia en el
contenido del precepto demandado y el no impugnado, cfr. la Sentencia C-595 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[18]Según el Artículo 68.5 del C.I.A, puede adoptar “el cónyuge o
compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una
convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años”.
[19]  Sentencia T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[20]El Artículo 1.2. establece como objetivo del convenio la prevención de “la
sustracción, la venta o el tráfico de niños”.
[21]  Sentencia T-182 de 1999, M.P. Maria Victoria Sáchica de Moncaleano.