T-495-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-495/11
PRINCIPIO DE
SOLIDARIDAD CON PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Protección constitucional
especial
Según la jurisprudencia de esta Corporación, el principio
de solidaridad se hace aun más exigente cuando se trata de proteger a grupos en
estado de debilidad manifiesta como sería el conformado por personas de la
tercera edad. En virtud del principio de solidaridad, nadie puede
permanecer indiferente frente a la desprotección de un adulto mayor, y que el
Estado, la sociedad y la familia, cada uno desde su perspectiva, debe
contribuir a protegerlo con el fin de que no se vea vulnerado su derecho al
mínimo vital. Por ello la Corte ha invocado este principio para brindar
protección, tanto a mayores en estado de indigencia que no cumplen los
requisitos de tiempo y edad para que les sea reconocida su pensión, como a
adultos retirados de su cargo por alcanzar la edad de retiro forzoso sin
empezar a percibir efectivamente la mesada pensional, habiendo
completado el tiempo de servicio.
EDAD DE
RETIRO FORZOSO Y MINIMO VITAL DEL ADULTO MAYOR-Estado debe garantizar una
vejez digna y plena al finalizar vida laboral
La Corte
ha precisado que la desvinculación de un funcionario por alcanzar la edad de
retiro forzoso no puede llevarse a cabo de manera objetiva y automática, sin
analizar antes las particularidades de cada caso, debido a que como la decisión
implica privar de un ingreso a una persona de la tercera edad, ello puede tener
consecuencias transgresoras de garantías fundamentales que pueden ir desde el
derecho al mínimo vital hasta el derecho a la salud. En otras palabras, la
desvinculación de los trabajadores por el motivo de alcanzar la edad de retiro
forzoso, sin haber alcanzado a cumplir los requisitos para obtener su pensión,
debe hacerse con base en argumentos razonables y medidas de proporcionalidad
entre la posibilidad legal del empleador de tomar dicha decisión, y la
situación de desprotección en que pueda quedar el trabajador; ello porque la
omisión del empleador en evaluar las circunstancias particulares del adulto
mayor, puede devenir en vulneración de los derechos al mínimo vital y a la vida
en condiciones dignas.
ACCION DE
TUTELA-Reintegro a persona de la tercera edad por haberse ordenado su
retiro forzoso sin tomar las previsiones necesarias para garantizar el acceso a
la pensión de vejez a la cual tiene derecho
La acción
de tutela es procedente para solicitar el reconocimiento y pago de una pensión
de vejez solo de manera excepcional; circunstancias como la fundamentalidad del
derecho a la seguridad social, la calidad de adulto mayor del actor, la mesada
pensional como única fuente de ingreso y la falta de agilidad en los mecanismos
ordinarios de defensa, pueden converger en la procedencia de la misma, incluso
para dejar sin efectos actos administrativos que han vulnerado derechos
fundamentales.
Referencia:
expediente T-2862165
Acción de
tutela instaurada por LUIS ANIBAL CARDONA contra la Gobernación de Antioquia.
Magistrado
Ponente:
JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ
Colaboró:
Adriana Chethuán
Bogotá,
D.C.,  veintinueve (29) de junio dos mil once (2011)
La Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
trámite de revisión del fallo proferido, el 20 de septiembre de 2010, por el Tribunal
Superior de Medellín, Sala Penal, en la acción de tutela promovida por el
ciudadano LUIS ANIBAL CARDONA contra la Gobernación de Antioquia.
I.
ANTECEDENTES
El señor LUIS
ANIBAL CARDONA, nacido el 6 de febrero de 1945, presentó acción de tutela con
base en los siguientes hechos:
1.
Ingresó a trabajar al Departamento de Antioquia el 27 de abril de 1990
como vigilante de la Institución Educativa Liceo Departamental San Antonio.
2.
El 5 de febrero de 2010, mediante Decreto 0345 fue retirado de dicha
entidad por haber cumplido la edad de retiro forzoso, dejando definitivamente
su cargo el 27 de febrero del mismo año.
3.
El 1° de marzo de 2010 interpuso recurso de reposición contra el Decreto
Departamental N° 0345 con el fin de que le fuera concedido un periodo de
gracia de dos meses y medio hasta completar los veinte años de servicio,
para poder acceder a la pensión de vejez.
4.
El 19 de marzo de 2010, el Departamento de Antioquia mediante Resolución
N° 0009297 respondió la petición en forma negativa.
5.
El 26 de marzo de 2010 radicó la solicitud de pensión N° 001118 ante el
Fondo de Pensiones de Antioquia, la cual fue resuelta por dicha entidad
mediante resolución N° 000284, negándole el derecho a la pensión de vejez con
el argumento de faltarle dos meses y medio de servicio para completar los 20
años requeridos para acceder a la pensión; se dijo también que no lo cubría el
régimen de transición.
6.
Afirma que para la fecha de su despido ya había cotizado 1000 semanas y
tenía 60 años de edad, motivo por el cual era beneficiario del régimen de
transición.
7.
Manifiesta que ni él ni su esposa cuentan con servicio de salud debido
al despido y a la carencia de pensión de jubilación y que el estado de salud de
ella se ha deteriorado. Cita como antecedente jurisprudencial la sentencia
T-007 de 2010.
Solicitud
de tutela
8.
El 23 de julio de 2010, el actor instauró acción de tutela  para que se
protegieran sus derechos a la dignidad humana, a la seguridad social, al mínimo
vital en conexidad con los derechos reforzados a la tercera edad, y para que se
ordenara al Gobernador del Departamento de Antioquia que en un término no
superior a cuarenta y ocho horas, lo reintegre a la Institución y al cargo que
venía desempeñando hasta tanto le sea reconocida su pensión de jubilación y sea
incluido en la nómina para el correspondiente pago.
Solicita
también que se ordene la investigación disciplinaria al funcionario de la
gobernación que corresponda por proferir el Decreto 0345 del 2010, dado que es
violatorio del parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2005 o “Ley de
Garantías”.
Intervención
de la parte demandada
9.
El 2 de agosto de 2010, la Gobernación de Antioquia contestó la acción
de tutela, solicitando su negación por improcedente, con fundamento en que no
es el mecanismo indicado para lograr las pretensiones del actor.
10.
Se pronunció sobre cada una de las afirmaciones hechas por el actor en
la acción de tutela, aclarando que la resolución N° 000284 de 23 de junio de
2010, mediante la cual se negó el derecho a la pensión de vejez no fue expedida
por el Departamento de Antioquia sino por la entidad “Pensiones de Antioquia”,
que es un establecimiento público del orden departamental, con autonomía
administrativa y financiera y con personería jurídica, creado en virtud de la
Ordenanza N° 30 del 12 de diciembre de 2003, el cual antes se denominaba Fondo
Prestacional del Departamento de Antioquia. El Departamento de Antioquia en
cambio, es una entidad territorial existente conforme a lo establecido en los
artículos 285 y 286 de la Constitución Política, que no tiene ingerencia alguna
en la expedición de la aludida resolución; por ello se abstienen de hacer cualquier
tipo de análisis sobre la misma.
11.
Con respecto a la emisión del Decreto 0345 de 2010, la entidad demandada
señala que la afirmación del actor es errónea en cuanto al cargo de haber
vulnerado el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2005 o Ley de
Garantías, porque con el retiro del cargo del señor Luis Anibal Cardona no se
modificó la planta de personal de la entidad, hasta el punto que la vacante fue
cubierta por otro ciudadano que se posesionó el 30 de junio de 2010.
12.
Sobre las razones por las cuales se ordenó el retiro del servicio del
tutelante, reseñan las siguientes normas en las cuales se basó la decisión: el
artículo 31 del Decreto Nacional 2400 de 1969, el artículo 122 del Decreto
Nacional 1950 de 1973 y el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, precisando que la
orden no obedeció a un capricho de la administración.
Nombran la
sentencia C-351 de 1995 en la que la Corte expresó que la fijación legal de una
edad de retiro forzoso, como causal de desvinculación de servidores públicos,
responde a criterios objetivos y razonables de eficiencia y renovación de los
cargos públicos.
Manifiestan
que los casos tutelados por la Corte mediante sentencias T-012 de 2009 y T-007
de  2010 son muy diferentes, porque en el presente caso, Pensiones de Antioquia
no accedió al reconocimiento de la pensión de vejez porque el actor no cumple
con uno de los requisitos establecidos en las normas que rigen la materia,
mientras que en aquellos los actores sí cumplían con los requisitos. Agrega
también que en esos dos casos, las entidades accionadas, Secretaría de
Educación de Bogotá y Secretaría de Educación de Medellín, olvidaron agotar el
trámite señalado en el Parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003,
norma que a su vez fue declarada exequible  por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-1037 de 2003. Concluyen que “en el caso del señor LUIS
ANIBAL CARDONA, se insiste, es distinto, porque él no cumple con los requisitos
para acceder la pensión de jubilación, en consecuencia, la obligación de la
entidad de coadyuvar en el reconocimiento de dicha prestación social, no se
presenta”.
13.
Con respecto a los derechos fundamentales supuestamente violados,
señala: el derecho al mínimo vital no está vulnerado porque el actor, al momento
del retiro, recibió una suma cercana a los treinta y tres millones de pesos por
concepto de indemnización; el derecho al servicio de salud puede ser superado
si tanto el actor como su esposa se inscriben al SISBEN; y los derechos
reforzados a la tercera edad no han sido desprotegidos; cita al respecto la
sentencia C-351 de 1995 y subraya el siguiente aparte: “Por otra parte, el
Estado no deja de protegerlos, porque les puede brindar apoyo de otras maneras,
y sería absurdo que en aras de proteger la vejez, consagrara el derecho de los
funcionarios mayores de 65 años a permanecer  en sus cargos, sin importar los
criterios de eficiencia y omitiendo el derecho de renovación generacional, que,
por lo demás, está también implícito en el artículo 40-7 de la Constitución”.
14.
Finalmente solicita negar la acción de tutela impetrada por el señor
Luis Aníbal Cardona, por improcedente.
Sentencias
objeto de revisión
15.
Mediante fallo proferido el 5 de agosto de 2010, el Juzgado 21 Penal del
Circuito de Medellín negó la acción de tutela por improcedente por falta de
subsidiariedad, por ausencia de perjuicio irremediable y por considerar que la
Gobernación de Antioquia acató las normas relacionadas con la edad de retiro
forzoso.
El Juzgado
también estuvo de acuerdo en que los casos invocados por el actor en su demanda
como precedentes judiciales de su situación no eran similares al suyo.
16.
El actor impugnó la anterior providencia mediante escrito del 19 de
agosto de 2010.
17.
Mediante fallo proferido el 20 de septiembre de 2010, la Sala Penal del
Tribunal Superior de Medellín confirmó el fallo impugnado por las mismas
razones allí expuestas.
Pruebas
decretadas en sede de revisión
Mediante auto del 16 de mayo de 2011, el Despacho del Magistrado Ponente ordenó la
notificación de la demanda de tutela al Establecimiento Público “Pensiones
de Antioquia”, anterior Fondo Prestacional del Departamento de Antioquia,
para que en el término de cinco (5)
días hábiles a partir de la notificación del auto, se pronunciara sobre los
hechos y fundamentos de la misma.
Ordenó
también la suspensión de términos, hasta que se culminara con la evaluación de
las pruebas allegadas.
La respuesta
dada por el Gerente de Pensiones de Antioquia, el 13 de junio de 2011, se puede
sintetizar en que la Resolución número 000284 del 23 de Junio de 2010, por
medio de la cual se negó la pensión de vejez solicitada por el señor Luis Aníbal
Cardona, se profirió con argumentos de contenido netamente legal, porque éste
no cumple los requisitos establecidos ni en la Ley 33 de 1985 como régimen
anterior, en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 como régimen general, ni en la
Ley 71 de 1988.
Solicitan
que como consecuencia de lo anterior, la entidad sea absuelta de todo tipo de
responsabilidad, ya que lo que se está atacando con la acción de tutela es una
decisión administrativa de la Gobernación de Antioquia que es una entidad
diferente al Fondo.
II.      CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Competencia
1.
Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás
disposiciones pertinentes. También porque la Sala de Selección Número Uno
dispuso su revisión mediante  auto del treinta y uno (31) de enero del dos mil
once (2011).
Problema jurídico
2.
Corresponde a la Sala establecer si el Departamento de Antioquia vulneró
los derechos fundamentales de Luis Aníbal Cardona, al no permitirle permanecer
en el cargo de Celador de la planta de personal por dos meses y medio más, para
efectos de completar las cotizaciones requeridas para acceder a su pensión de
jubilación.
Con el fin
de resolver el anterior problema jurídico la Sala abordará los siguientes
temas: (i) procedencia de la acción de tutela para solicitar el
reintegro al cargo para acceder a la pensión de vejez; (ii) Edad de retiro
forzoso y pensión de jubilación y (iii) caso concreto.
Procedencia
de la acción de tutela para solicitar el reintegro al cargo para acceder a la
pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia
3.
Teniendo en cuenta que el fin último de la presente acción de tutela
consiste en acceder a la pensión de vejez, a continuación la Sala reiterará las
reglas que la jurisprudencia ha señalado para determinar la procedencia de la
acción en estos casos.
4.
De acuerdo con el artículo 86[1]
de la Constitución Política y con el numeral 1° del artículo 6°[2] del decreto 2591 de 1991,
la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que no procede en
los eventos en que existen mecanismos ordinarios para salvaguardar los derechos
invocados, salvo que se utilice como instrumento para prevenir la configuración
de un perjuicio irremediable, caso en el cual procede de manera transitoria.
5.
En principio, el camino expedito para controvertir el acto
administrativo mediante el cual fue denegada la pensión de vejez del actor, es
la jurisdicción contencioso-administrativa. En el mismo sentido, la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho es la idónea para solicitar el reintegro
de un servidor público a su cargo; sin embargo, el juez de tutela debe valorar
en concreto la agilidad y eficacia de estos mecanismos con respecto a la
posible configuración de un perjuicio irremediable y a la calidad del sujeto
que invoca la acción de tutela.
“En
concreto, la falta de idoneidad del medio a disposición de la persona afectada
o la incidencia de factores que permitan la aparición de un perjuicio
irreparable serán valoradas por el juez constitucional en atención a las
condiciones fácticas, pues dicha apreciación no debe efectuarse en abstracto.
La viabilidad del amparo en tales eventos es apreciada por el operador judicial
en consideración a la virtualidad del daño a los derechos fundamentales
involucrados o el quebrantamiento de principios superiores como la especial
protección de la población en estado de debilidad manifiesta”[3].
Y afirmó en la sentencia T-016 de
2008:
“la
Corte ha precisado como regla general, que la acción de tutela es improcedente
para solicitar el reintegro de los empleados públicos, pues en el ordenamiento
jurídico está prevista la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
luego existe un medio de defensa judicial propio, específico y eficaz que
excluye la prevista en el artículo 86 Constitucional. No obstante la Corte ha
manifestado que, excepcionalmente ante un perjuicio irremediable, puede
resultar procedente el amparo cuando la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho resulta inadecuada para la efectividad de los derechos fundamentales
violados, dada la situación que afronta el accionante.”
6.
De otra parte, el derecho a la seguridad social, dentro del cual se
enmarca la pensión de vejez, emana de los artículos 48 y 49 de la Constitución
Política y aunque en un principio fue protegido por la Corte en conexidad con
otros derechos como el mínimo vital, hoy es concebido, sin lugar a dudas, como
un derecho fundamental.
“Debido
al surgimiento de una distinta doctrina sobre la categorización y exigibilidad
de los derechos sociales, se ha aceptado la fundamentalidad de éste y otros
derechos de tal raigambre. Ello se refuerza además en una interpretación más amplia
del texto constitucional, la observancia de recientes instrumentos
internacionales y de la recepción de esa nueva doctrina. Actualmente se afirma
que los derechos fundamentales están dotados de ese carácter por su identidad
con valores y principios del Estado Social de Derecho, más no por su
positivización o la designación expresa del legislador. Por tanto, ningún
derecho erigido dentro de este marco podrá ser privado de ese talante.”[4]
7.
En segundo lugar hay que anotar, que el derecho a la pensión de vejez es
solicitado normalmente, por personas en estado de avanzada edad, justamente
porque este constituye uno de los requisitos para su reconocimiento. En tal
sentido, el juez de tutela al momento de valorar las circunstancias
particulares del caso debe tener en cuenta que el pensionable es una persona de
la tercera edad que goza de especial protección constitucional por mandato del
artículo 46[5]
de la Constitución Política.
8.
Dado que el actor alega la vulneración de su derecho al mínimo vital,  la
Sala Quinta de revisión en sentencia T-187 de 2010 resumió así los presupuestos
para que tal derecho fundamental se vea vulnerado:
“Al
respecto cabe argüir que según las consideraciones de esta Corporación,
el derecho fundamental al mínimo vital se considera vulnerado si se
verifican los siguientes presupuestos: (i) que el salario en el caso de
trabajadores, o la mesada en el de pensionados sea su única fuente de ingresos
o que existiendo ingresos adicionales no sean suficientes para cubrir sus necesidades;
y que (ii) la falta de pago de la mesada o salario genere una crisis
económica  en la vida del beneficiario, derivada de un hecho
injustificado”.
9.
Finalmente, de la valoración de los elementos anteriores que debe
realizar el juez de tutela, es viable concluir la procedencia excepcional de la
acción contra actos administrativos, cuando el contenido de los mismos deviene
en una vulneración de un derecho fundamental. Al respecto la Sentencia T-514 de
2003 precisó:
“la
Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente
como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que
resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos
administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos
como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como
mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda
evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en
estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto
administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no
se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso
respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”
10.
En síntesis, la acción de tutela es procedente para solicitar el
reconocimiento y pago de una pensión de vejez solo de manera excepcional;
circunstancias como la fundamentalidad del derecho a la seguridad social, la
calidad de adulto mayor del actor, la mesada pensional como única fuente de
ingreso y la falta de agilidad en los mecanismos ordinarios de defensa, pueden
converger en la procedencia de la misma, incluso para dejar sin efectos actos
administrativos que han vulnerado derechos fundamentales.
A
continuación la Sala pasará a exponer algunos fundamentos constitucionales que la
Corte ha tomado en consideración para determinar la forma de proteger el mínimo
vital del adulto mayor.
Derecho fundamental al mínimo vital, protección a la
tercera edad y derecho a la Seguridad Social. Reiteración de Jurisprudencia
11.
A partir de la expedición de la Constitución de 1991, Colombia quedó edificada
como un Estado Social de Derecho[6]
donde la intervención se hace no solo para favorecer los intereses del
individuo sino los de la colectividad[7].
El principio de solidaridad es uno de los pilares sobre los cuales se ha construido
el Estado Social de Derecho y la obligación de obrar conforme a este principio,
está radicada en cabeza del Estado y de todos los miembros de la sociedad.
12.
Según la jurisprudencia de esta Corporación, el principio de solidaridad
se hace aun más exigente cuando se trata de proteger a grupos en estado de
debilidad manifiesta como sería el conformado por personas de la tercera edad.
Así quedó consignado en la sentencia T-801 de 1998[8]:
“La Corte
ha sido clara al manifestar que el principio de solidaridad que caracteriza al
Estado Social de Derecho impone al poder público, pero también a los
particulares, una serie de deberes fundamentales para el logro de una verdadera
y equitativa armonización de los derechos. En este sentido, ha afirmado que la
solidaridad representa un límite al ejercicio de los derechos propios que, en
otros modelos constitucionales, parecían absolutos. Pero los deberes que se
derivan del principio de la solidaridad, se hacen mucho más fuertes si se trata
de socorrer o garantizar los derechos de las personas de la tercera edad. En
efecto, como lo ha reconocido la Corte, las personas que se encuentran en la
mencionada categoría son acreedoras a un trato de especial protección, no sólo
por parte del Estado sino de los miembros de la sociedad y, en particular, de
sus familiares cercanos. El aserto anterior, se funda, de una parte, en el
mandato contenido en el artículo 13 de la Carta que ordena la protección de
grupos que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y, de otra,
en lo dispuesto por el artículo 46 del mismo texto constitucional, según el
cual: "El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección
y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración
a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la
seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de
indigencia".”
13.
Ahora bien, las normas constitucionales citadas en el texto anterior, artículos
13 y 46 de la Constitución Política, señalan expresamente al Estado, la
sociedad y la familia, como sujetos pasivos de la obligación de brindar
atención y cuidado a los adultos mayores. En otras palabras, el deber general
de todo ciudadano de “…2. Obrar conforme al principio de solidaridad social,
respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro
la vida o la salud de las personas; (…)”[9],
se convierte en una obligación concreta, exigible del Estado, la familia y la
sociedad cuando el conflicto gira en torno a la manutención de personas de la
tercera edad o a la protección de grupos en estado de debilidad manifiesta. Más
aún, cuando el conflicto gira en torno al tema de la estabilidad laboral
reforzada puede concluirse que el sujeto pasivo llamado a cumplir el deber de
solidaridad es en primera instancia, el empleador. Un ejemplo típico de ello es
la protección reiterada que la Corte ha dado a la estabilidad laboral reforzada
de la mujer en estado de embarazo mediante la orden de reintegro.
Así por ejemplo, en la sentencia T-088 de 2010, la Corte particularizó
en la empresa donde trabajaba la actora, la exigibilidad de aplicar el
principio de solidaridad para proteger el derecho a la seguridad social en
salud de una mujer y su menor recién nacido:
“Sobre el
punto considera oportuno la Sala recordar que los artículos 13 y 44 de la
Constitución Política exigen un especial compromiso no solo al Estado sino
también a la sociedad y a la familia en relación con el desarrollo integral de
los menores, imponiendo el deber de preservarlos de todo tipo de discriminación
o abuso y en especial destacando el deber de proteger a la vida, el cual goza
de relevancia constitucional y vincula a todos los poderes públicos y a todas
las autoridades estatales. Precisamente, una de las manifestaciones de esta
protección es el derecho a la estabilidad laboral de la mujer embarazada quien
debe contar con los medios suficientes para sufragar sus necesidades y las de
su hijo que está por nacer.
De esta
manera y como desarrollo del principio de solidaridad, las autoridades se
encuentran obligadas a prestar el servicio de salud a los menores de un año, en
este sentido, el artículo 50 de la Carta Política contempla que “todo niño
menor de un año que no esté cubierto de protección o de seguridad social,
tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud
que reciban aportes del Estado.”.
14.
De otra parte, el derecho al mínimo vital[10], que ha sido reconocido
por nuestra Constitución Política como un derecho fundamental, también está
estrechamente ligado al de la Seguridad Social, dado que en esencia, ambos tienen
como objetivo evitar que las personas caigan en estado de pobreza; debido a que
el aumento de la edad va de la mano con la pérdida de la capacidad productiva y
la disminución de los ingresos, surge para el Estado, la familia y la sociedad,
la obligación de proteger el derecho al mínimo vital del adulto mayor; en
primer lugar, propendiendo por la obtención de una pensión de vejez, o en su
defecto, generando mediante subsidios, iniciativas de asistencia social para
proteger adultos mayores en estado de indigencia o  extrema pobreza.
Así se expresó la Corte en la sentencia T-007 de 2010, sobre
el propósito de la pensión de vejez y su relación con el mínimo vital:
“A más del relevo profesional y generacional que
conlleva, la pensión de vejez denominada también pensión de jubilación, en
cuanto prestación social tiene como propósito cardinal garantizar al afiliado,
cuando ha llegado a la edad del retiro forzoso, la posibilidad de seguir
contando con los ingresos necesarios, por encontrarse en una edad en la cual,
supuestamente, sus condiciones, física, biológicas, y, en algunos casos
mentales,  no le permiten ya, entregarse al trabajo con la misma intensidad y
dedicación, como cuando siendo más joven, disfrutaba de la plenitud de sus
facultades para ejecutarlo. En este sentido, la pensión de vejez, por su misma
naturaleza, está íntimamente ligada al “derecho al mínimo vital”, es decir a la
prerrogativa de continuar percibiendo los mismos ingresos o, por lo menos,
unos ingresos cercanos (por ejemplo, el (sic)
75%) a aquellos que devengaba, para así poder satisfacer sus necesidades
personales y familiares, sin sufrir mayor menoscabo, y en unas condiciones  que
respondan al nivel y a la dignidad de vida alcanzados por él, con su esfuerzo
laboral, hasta ese momento”[11].
De lo expuesto anteriormente se puede concluir que en virtud
del principio de solidaridad, nadie puede permanecer indiferente frente a la
desprotección de un adulto mayor, y que el Estado, la sociedad y la familia, cada
uno desde su perspectiva, debe contribuir a protegerlo con el fin de que no se
vea vulnerado su derecho al mínimo vital. Por ello la Corte ha invocado este
principio para brindar protección, tanto a mayores en estado de indigencia que
no cumplen los requisitos de tiempo y edad para que les sea reconocida su
pensión[12],
como a adultos retirados de su cargo por alcanzar la edad de retiro forzoso sin
empezar a percibir efectivamente la mesada pensional, habiendo completado el
tiempo de servicio[13].
15.
Situaciones como la del actor del presente caso, se encuentran ubicadas
entre los dos extremos anteriores; más hacia el lado de quienes tienen
oportunidad de percibir una pensión, que hacia el lado de quienes tienen que
ser protegidos por estado de indigencia porque en un país como Colombia la
mayoría de personas de edad avanzada viven sin cobertura de pensiones. Teniendo
en cuenta la voz del derecho romano “In eo quod plus sit Samper inest et
minus”, en lo que es más siempre está lo menos, los fundamentos
constitucionales anteriormente expuestos sirven para concluir que el derecho al
mínimo vital de todos los adultos mayores tiene que ser protegido
independientemente del punto de la línea en que se encuentren. Otra cosa es que
entre más cotizaciones tenga más deberá propenderse por la obtención de una
pensión y si carece de cotizaciones tendría que optarse por asistencia social
mediante subsidio. Asimismo, la posibilidad de escoger una indemnización
sustitutiva dependiendo del caso, también debe ser protegida por el Estado, la
familia y la sociedad, mientras se hace efectiva.
A
continuación la Sala pasará a analizar lo que ha dicho la jurisprudencia de la
Corte sobre el retiro de un trabajador por alcanzar la edad de retiro forzoso,
cuando tiene causado su derecho a la pensión.
La edad de retiro forzoso como causal de desvinculación de
los trabajadores y la normatividad relacionada con mantener al
trabajador en el cargo hasta que devengue su pensión de vejez. Reiteración de
jurisprudencia
16.
La Corte Constitucional ha determinado que el establecimiento de una edad
de retiro forzoso por parte del legislador no contraviene disposiciones
constitucionales, porque con ello se persiguen fines propios del Estado Social
de Derecho, dado que tiene que intervenir para garantizar principios como el
derecho al trabajo, la igualdad de oportunidades en el acceso a cargos
públicos, la redistribución y renovación del empleo público como recurso escaso
que es y la atención de los criterios de eficiencia.
17.
En ese sentido, en la sentencia C-351 de 1995[14], por medio de la cual se
declaró exequible el artículo 31[15]
del Decreto 2400 de 1968, "por el cual se modifican las normas de
personal civil y se dictan otras disposiciones", la Corte afirmó:
“La
Carta Política establece el criterio del factor edad como causal de retiro
forzoso; las necesidades de la vida social exigen que se determine cuál es esa
edad, luego es al legislador a quien corresponde hacerlo de acuerdo con su
naturaleza ordenadora”.
18.
En la sentencia C-1037 de 2003[16],
por medio de la cual se declaró la exequibilidad condicionada del parágrafo 3°
del artículo 9°[17]
de la Ley 797 de 2003[18],
siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la
pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le
notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente,
así se pronunció la Corte:
“11.-
La Corte considera que el mandato constitucional previsto en el artículo 2° de la
Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos”, en este caso del empleado, público o privado,
retirado del servicio asegurándole la “remuneración
vital” que garantice su subsistencia, su
dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar
una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a
los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la
Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de
la pensión la notificación de su inclusión en la nominas de pensionados
correspondiente.
“La
desmejora en los ingresos del trabajador al cambiar su status de trabajador
activo al de pensionado, dado que en el mejor de los casos recibirá lo
equivalente al 75% de su salario, no puede traducirse tampoco en que no reciba
la mesada pensional durante ese intervalo de tiempo, puesto que dicha situación
cercenaría, también, la primacía que la Carta reconoce a los derechos
inalienables de la persona, en este evento del trabajador.
“Esta
circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de
continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del
pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador
y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía
de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°). Por tanto, la única posibilidad de que
el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva
para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando
se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la
correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión.
“La
Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición
constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan
del tesoro público (C.P., art.128), en relación con los pensionados del sector
público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la
mesada pensional respectiva debe cesar la vinculación laboral.
“Por
ello, la Corte declarará  EXEQUIBLE el parágrafo 3° del artículo 9° de la
Ley 797 de 2003, mediante sentencia aditiva, pues además de la notificación del
reconocimiento de la pensión exigirá, para hacerla conforme con la constitución,
la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. En
síntesis la Corte adiciona a la primera notificación, otra, la de su inclusión
en la nomina de pensionados”.
19.
Posteriormente, en la sentencia C-501 de 2005[19], la Corte declaró la
exequibilidad del literal e) del artículo 41[20]
de la Ley 909 de 2004[21],
siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión, no
se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique
debidamente al funcionario pensionado su inclusión en la nómina de pensionados
correspondiente.
“Cuando
un servidor público ha laborado durante el tiempo necesario para acceder a la
pensión de vejez, resulta razonable que se prevea la terminación de su relación
laboral cuando la disminución de su producción laboral puede afectar la
eficiente y eficaz prestación del servicio a cargo de la entidad. Esta
posibilidad a la vez que permite el acceso a dicho cargo a otras personas en
condiciones de igualdad, garantiza el derecho del ex funcionario a disfrutar de
la pensión. Sin embargo, a fin de garantizar la efectividad de los derechos del
pensionado y asegurar que pueda gozar del descanso, en condiciones dignas, es
preciso, que dicha causal opere a partir del momento en que se hace efectivo
ese derecho, esto es, a partir de la inclusión del funcionario en la nómina de
pensionados de la entidad”.
La norma
analizada en esta ocasión era de contenido normativo similar al parágrafo 3 del
artículo 9 de la Ley 797 de 2003, analizado en la sentencia C-1037 de 2003.
20.
Por los anteriores argumentos es que en virtud del control concreto de
constitucionalidad, diferentes Salas han protegido el derecho al reintegro
laboral para que se completen las cotizaciones que la ley exige para el
reconocimiento de la pensión de vejez[22].
Así resumió
esta misma Sala, en la sentencia T-487 de 2010, las razones que han sido tenidas
en cuenta para ordenar el reintegro de funcionarios públicos desvinculados por
alcanzar la edad de retiro forzoso:
“4.
La Corte Constitucional ha ordenado el reintegro de funcionarios públicos que
han sido desvinculados de su cargo por cumplir con la edad de retiro forzoso. La
Sala de Revisión considera que los argumentos que se han expuesto para proferir
este tipo de decisiones se pueden clasificar en los siguientes: i) en este tipo
de casos se presenta una vulneración del derecho fundamental al mínimo vital
del funcionario, ii) que el no reconocimiento y pago de la pensión de
jubilación del accionante obedece a una conducta negligente de la entidad
demandada, iii) y a que el actor es un sujeto de especial protección constitucional
pues es un sujeto de la tercera edad, motivo por el cual merece una especial
protección del Estado. En este tipo de casos se ha concluido que se ha
realizado una aplicación literal de la causal de retiro forzoso sin tener en
cuenta los mandatos constitucionales que rigen esta institución”.
La Corte
señaló en la sentencia T-012 de 2009, que la desvinculación de un servidor
público por haber llegado a la edad de retiro forzoso no debe atender solamente
criterios objetivos:
“Es
por ello que la Corte debe precisar, tal y como se señaló, que si bien la
fijación de una edad de retiro como causal de desvinculación del servicio es
constitucionalmente admisible, su aplicación debe ser razonable de tal manera
que, en cada caso concreto, responda a una valoración de las especiales
circunstancias de los trabajadores, toda vez que ella no puede producir una
vulneración de sus derechos fundamentales, máxime teniendo en cuenta que se
trata de personas de la tercera edad, y que por esa causa merecen una especial
protección constitucional. De otra forma, una aplicación objetiva de la medida,
sin atender a las particularidades de cada situación, tendría un efecto
perverso para sus destinatarios, por que podría desconocer sus garantías
fundamentales de los trabajadores, en razón a que se les privaría de continuar
trabajando y percibiendo un ingreso, sin que su solicitud de pensión hubiese
sido decidida de fondo, avocándolos inclusive de manera eventual a una
desprotección en lo relacionado con su servicio de salud.”
21.
De otra parte vale la pena señalar que en la ley también se ha visto
reflejado lo dicho por la jurisprudencia de la Corte, en el sentido de tomar
una decisión razonada antes de desvincular a un funcionario público por llegar
a la edad de retiro forzoso sin haber completado el tiempo necesario para
alcanzar la pensión de jubilación.
La Ley 790
de 2002[23],
creó la figura del Retén Social y dio origen a la noción de prepensionado.
Esta figura consiste en una medida de protección a la estabilidad laboral conforme
a la cual, en el desarrollo del “Programa de Renovación de la Administración
Pública”, ciertos grupos de la población no pueden ser retirados del
servicio. Uno de estos grupos está conformado por los servidores públicos a
quienes les falte un máximo de tres años para cumplir con la totalidad de los
requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de
jubilación o de vejez[24].
Así se pronunció la Corte frente
a este grupo en la sentencia T-338 de 2008:
“Así,
la noción de persona próxima a pensionarse, en el nuevo contexto jurídico, debe
formularse en relación con el término de liquidación de las empresas objeto del
programa de renovación de la administración pública. Por tanto, se considerarán
prepensionados aquellas personas próximas a pensionarse que cumplan con los
requisitos para tal efecto dentro del término de liquidación de la empresa,
fijado por el acto que la suprime y hasta tanto se liquide y se extinga su
personalidad jurídica.
“La
proximidad en la consolidación del derecho a obtener la pensión de vejez, debe
ser analizada en cada caso particular y concreto con base en criterios de
razonabilidad, para que esta protección se extienda a quienes realmente se
encuentran frente a una clara expectativa de causar el derecho pensional”.
Si bien los
destinatarios de esta figura son los servidores públicos vinculados a una
entidad estatal destinada a liquidarse en virtud del “Programa de Renovación
de la Administración Pública”, que no es el caso que nos ocupa, el ejemplo
sirve como parámetro de interpretación jurídica para no tomar estas decisiones
únicamente bajo criterios objetivos.
22.
En suma, la Corte ha precisado que la desvinculación de un funcionario
por alcanzar la edad de retiro forzoso no puede llevarse a cabo de manera
objetiva y automática, sin analizar antes las particularidades de cada caso,
debido a que como la decisión implica privar de un ingreso a una persona de la
tercera edad, ello puede tener consecuencias transgresoras de garantías
fundamentales que pueden ir desde el derecho al mínimo vital hasta el derecho a
la salud. En otras palabras, la desvinculación de los trabajadores por el motivo
de alcanzar la edad de retiro forzoso, sin haber alcanzado a cumplir los
requisitos para obtener su pensión, debe hacerse con base en argumentos
razonables y medidas de proporcionalidad entre la posibilidad legal del
empleador de tomar dicha decisión, y la situación de desprotección en que pueda
quedar el trabajador; ello porque la omisión del empleador en evaluar las
circunstancias particulares del adulto mayor, puede devenir en vulneración de
los derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas.
En ese orden de ideas la Sala pasa a resolver el caso
concreto.
Caso concreto
18.
En primer lugar, se entra a determinar la procedibilidad de la presente
acción de tutela. El actor es un ciudadano de 66 años de edad, que trabajó como
vigilante durante 19 años y 9 meses y medio, y cuya única fuente de ingreso era
el salario que devengaba en dicho cargo; debido a que fue separado de su
trabajo faltándole 2 meses y medio para completar los 20 años que exige la ley,
no pudo acceder al reconocimiento de su pensión de vejez; en razón a su edad se
encuentra fuera del mercado laboral, tiene esposa a su cargo y manifiesta que
ninguno de los dos cuenta con servicio de salud a raíz de la desvinculación laboral.
19.
Afirma que el estado de salud de su esposa se ha venido deteriorando y
que su salario era la única fuente de ingreso. Acredita esta información con
dos declaraciones extraprocesales de terceros hechas ante Notario. La Sala
estima que las consideraciones anteriores son suficientes para considerar
procedente la acción de tutela.
20.
El acto administrativo por medio del cual fue desvinculado, decreto N°
0345 de 5 de febrero de 2010, se basó en las siguientes normas para ordenar el
retiro del servicio: artículo 31 del Decreto Nacional 2400 de 1969, artículo
122 del Decreto Nacional 1950 de 1973 y artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
El artículo 41 de la Ley 909 de
2004 dispone:
“RETIRO
DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS. Artículo  41. Causales de retiro del
servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre
nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los
siguientes casos:
(…)
“e)
Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez;
(…)”
23.
De acuerdo con lo expuesto en la parte
considerativa de esta providencia, la exigencia de solidaridad del Estado, la
familia y la sociedad es mucho más alta cuando se trata de proteger al adulto
mayor. Esa protección debe dirigirse a salvaguardar el derecho al mínimo vital
del mayor adulto, ya se encuentre en estado de indigencia o ad portas de
recibir una pensión de vejez. Es por esto que la desvinculación de un
funcionario por alcanzar la edad de retiro forzoso no puede hacerse antes de
que el trabajador sea efectivamente incluido en la nómina de pensionados.
La situación del señor Cardona aparentemente difiere de las
anteriores porque cuando fue retirado del servicio no había causado su pensión
de vejez; esta es  una circunstancia que aumenta el grado de solidaridad que ha
debido mostrar la Gobernación de Antioquia con el trabajador, porque si el
Estado Social de Derecho protege el mínimo vital de quien ya tiene derecho a
una pensión de vejez pero aún no la percibe, con mayor razón debería proteger a
quien le falta tan poco tiempo para causarlo, entre muchas otras razones porque
esto genera un beneficio colectivo. Al señor Cardona le faltaban menos
de tres meses para causar su pensión cuando fue desvinculado, había cotizado
más del 99% del tiempo requerido; poner en riesgo su mínimo vital por tan poco
tiempo es una conducta ajena al principio de solidaridad.
24.
La Sala estima que la acción de tutela procede contra el acto
administrativo de desvinculación porque su contenido devino en la vulneración
del derecho a la seguridad social y al mínimo vital del actor. En el presente
caso se dan los 3 requisitos que han sido considerados por las diferentes Salas
para ordenar el reintegro en casos en que el trabajador ya tiene causada su
pensión de vejez: i) se presenta una vulneración del derecho fundamental al
derecho al mínimo vital del funcionario porque su salario era su única fuente
de ingreso y no está percibiendo mesada pensional; ii) el no reconocimiento y
pago de la pensión de jubilación por parte de Pensiones de Antioquia obedece a
una conducta negligente de la Gobernación de Antioquia porque su decisión de
retirar del cargo a Luis Aníbal Cardona, obedeció únicamente a criterios
objetivos; y iii) el actor, de 66 años de edad, es un sujeto de especial
protección constitucional.
Como se dijo anteriormente,
tales requisitos son aplicables al caso del señor Cardona, porque se trata de
un adulto mayor que se encuentra en una posición todavía mas precaria que la
del anterior grupo, porque la situación de faltarle apenas dos meses y medio
para completar los 20 años de servicio pone en riesgo como en efecto ocurrió, su
derecho al mínimo vital, porque se le presiona a optar por una indemnización
sustitutiva que en su caso es menos favorable que devengar una pensión de vejez.
Por
consiguiente la Sala considera que el actor ha debido ser mantenido en el cargo
hasta completar los 20 años de cotizaciones, y luego de completarlos, ha debido
permanecer en el mismo, hasta que el Fondo de Pensiones le empezara a pagar
efectivamente su mesada pensional. Por ello ordenará a la Gobernación de Antioquia revocar la
resolución mediante la cual declaró insubsistente al accionante para que en su
lugar opere el reintegro sin solución de continuidad y el trabajador adquiera
su derecho al momento de la notificación de este fallo, con base en el tiempo
que ha transcurrido desde su desvinculación.
25.
El argumento de falta de subsidiariedad decretado en el fallo de tutela
de primera instancia y confirmado en el de segunda no tiene asidero en el
presente caso, porque someter al actor a iniciar una acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, faltándole menos de tres meses para completar las
cotizaciones requeridas para obtener su pensión de vejez resulta
desproporcionado; asimismo conllevaría el agravamiento de su derecho al mínimo
vital por el transcurso del tiempo haciendo más ostensible el perjuicio
irremediable; contrario a lo manifestado por los jueces de instancia, para la
Sala este perjuicio se evidencia en consideración a la terminación del contrato
de trabajo del cargo de vigilante, sin que se haya completado el tiempo para
consolidar su derecho a devengar la pensión de vejez.
26.
Por las anteriores razones la Sala revocará el fallo proferido el
20 de septiembre de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín,
mediante el cual se confirmó la providencia dictada el 5 de agosto de 2010, por
el Juzgado 21 Penal del Circuito de Medellín que denegó la acción de tutela por
improcedente y en su lugar concederá el amparo para proteger el derecho a la
seguridad social del actor. En segundo lugar, ordenará a la Gobernación del
Departamento de Antioquia revocar la orden de retiro del cargo del señor Luis
Aníbal Cardona, impartida mediante el Decreto 0345 de 2010, para que en su
lugar opere la figura del reintegro sin solución de continuidad y el trabajador
adquiera de inmediato su pensión de vejez, toda vez que ya han transcurrido más
de dos meses y medio desde su vinculación. En tercer lugar, dejará sin efectos
la resolución N° 0009297 de 19 de marzo de 2010, “por medio de la cual se
resuelve un recurso de reposición y en subsidio el de apelación” y ordenará
a la Gobernación de Antioquia que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, expida un nuevo acto
administrativo por medio del cual se reintegre SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD, a
Luis Anibal Cardona al cargo de Celador o a uno de las mismas condiciones
salariales que el que venía desempeñando, para que el adquiera su derecho a la
pensión de vejez cuando se notifique este fallo, sin que tenga que volver a
laborar durante el tiempo que le hacía falta para completar los 20 años de
servicio.
Si bien el
establecimiento público “Pensiones de Antioquia” no forma parte del
litigio trabado con la presente acción de tutela, y éste fue vinculado en Sede
de Revisión, para la Sala es claro que dicha entidad no vulneró derecho
fundamental alguno del actor. No obstante, se dejará sin efectos la resolución
N° 000284 del 23 de Junio de 2010, proferida por Pensiones de Antioquia, por
medio de la cual se negó la pensión de vejez al señor Luis Aníbal Cardona, y se
le ordenará tener como válidos los extremos de la relación laboral
existente entre el Departamento de Antioquia y Luis Aníbal Cardona, desde el 27
de abril de 1990 hasta la fecha de notificación de esta sentencia y RECONOCER Y
PAGAR,  dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación
de esta sentencia, la pensión de vejez del actor, sin que éste tenga que volver
a laborar durante el tiempo que le hacía falta cuando fue desvinculado por la
Gobernación de Antioquia, para completar los 20 años de servicio.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO.-
LEVANTAR la suspensión de términos decretada por la Sala de Revisión.
SEGUNDO.-
REVOCAR el fallo proferido el 20 de septiembre de 2010, por la Sala
Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual se confirmó la
providencia dictada el 5 de agosto de 2010, por el Juzgado 21 Penal del
Circuito de Medellín que denegó la acción de tutela por improcedente, y en su
lugar CONCEDER el amparo del derecho a la seguridad social y al mínimo
vital de Luis Aníbal Cardona.
TERCERO.-
ORDENAR a la Gobernación del Departamento de Antioquia revocar la orden
impartida mediante el Decreto 0345 de 2010, por la cual se ordenó el retiro del
cargo del señor Luis Aníbal Cardona para que en su lugar, la figura del
reintegro opere sin solución de continuidad.
CUARTO.-
DEJAR SIN EFECTOS la resolución N° 0009297 de 19 de marzo de 2010, expedida
por la Gobernación de Antioquia, “por medio de la cual se resuelve un
recurso de reposición y en subsidio el de apelación” y ORDENAR a la
Gobernación de Antioquia, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, expida un nuevo acto
administrativo donde se reintegre sin solución de continuidad, a Luis Aníbal
Cardona al cargo de Celador que venía desempeñando o a uno de las mismas o
mejores condiciones y salario.
QUINTO.-
DEJAR SIN EFECTOS la resolución N° 000284 del 23 de Junio de 2010,
proferida por el Fondo de Pensiones de Antioquia, por medio de la cual se negó
la pensión de vejez al señor Luis Aníbal Cardona, y ORDENAR al Fondo de
Pensiones de Antioquia, RECONOCER Y PAGAR a Luis Aníbal Cardona su
pensión de vejez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia por el tiempo laborado entre el 27 de abril de
1990 y la fecha de notificación de esta sentencia.
SEXTO.-
LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de
voto
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO
DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
T-495/11
Referencia: expediente T-2862165
Acción de
tutela instaurada por LUIS ANIBAL CARDONA contra la Gobernación de Antioquia.
Magistrada Ponente:
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Mi aclaración de voto obedece a
lo siguiente: A no dudarlo, la decisión de disponer el reintegro del demandante
permite que éste complete los dos meses y medio que le hacen falta para sumar
los 20 años requeridos para acceder al derecho pensional, lo cual ocurriría a
partir del 20 de abril de 2010, teniendo en cuenta que su desvinculación se produjo
el 5 de febrero de 2010. En efecto, entre el 5 de febrero de 2010 y el 20 de
abril de 2010 se contarían esos dos meses y medio. Luego la pensión del
demandante se causaría a partir del 21 de abril de 2010, fecha desde la cual
tendría derecho a disfrutar de dicha prestación. Esta precisión se hace
indispensable por cuanto en las motivaciones de la presente decisión nada se
dice al respecto no obstante que la orden de reintegro claramente va encaminada
a alcanzar dicho propósito y no el que el demandante se incorpore efectivamente
y siga laborando, pues el hecho de haber alcanzado la edad de retiro forzoso no
se puede desconocer. El amparo concedido se limita entonces a que el trabajador
complete el tiempo de servicio y a partir del día siguiente comience a devengar
su pensión. A mi juicio las dudas que surgirían de la forma imprecisa en que
está concedida la tutela deben resolverse en el sentido anotado.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] “ARTICULO 86 CP. Toda persona
tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
“La protección consistirá en una orden para que aquel
respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El
fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez
competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
“Esta acción solo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
“En ningún caso podrán transcurrir más de diez días
entre la solicitud de tutela y su resolución.
“La ley establecerá los casos en los que la acción de
tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio
público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o
respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o
indefensión.”
[2] “ARTICULO 6º-Causales de improcedencia
de la tutela. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa
judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentra el solicitante”.
[3] Sentencia T-044 de 2011.
[4] Ibidem
[5] “ARTICULO 46 CP. El Estado, la
sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las
personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y
comunitaria.
“El Estado les garantizará los servicios de la
seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia”.
[6] ARTICULO 1º CP. Colombia es un
Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el
trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia
del interés general.
[7] Ver Sentencia T-009 de 2012.
[8] Ver también la Sentencia T-126 de 2012.
[9] Artículo 95, numeral 2° de la Constitución Política.
[10] Así definió la  Corte Constitucional el Derecho al Mínimo Vital en la Sentencia T-012 de 2009: “…constituye la porción de los ingresos del trabajador o
pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas,
como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios
públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud; prerrogativas cuya
titularidad son indispensables para hacer efectivo el derecho a la dignidad
humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional”.
[11] Sentencia
T-007 de 2010. “Colombia es un Estado Social de Derecho,
fundado en la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y en la prevalencia
del interés general sobre el particular (artículo 1° de la Constitución), estando sus autoridades instituidas para proteger a todos los residentes
en el territorio nacional en su vida, honra, bienes, creencias y demás
derechos y libertades, asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares (art. 2° inciso 2º Const.).
“Dentro de los fines esenciales del Estado
está garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución (art. 2° inciso 1º) y garantizar cardinalmente
el derecho a la vida (art. 11) y, entre muchos otros, la vivienda digna (art.
51), debiendo resaltarse además que, frente a personas que, entre otras, por su
condición económica, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta,
emerge el deber de protegerlas especialmente (art. 13 inciso 3°)”.
[12] Ver Sentencia T-833 de 2010.
[13] Ver Sentencias T-012 de 2009, T-007 de 2010 y T-660 de 2011
entre muchas otras.
[14] Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 "por el cual se modifican las
normas que regulan la administración de personal civil y se dictan otras
disposiciones".
[15] "Artículo 31. Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco
(65) años, será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que
cesen en el desempeño de sus funciones por razón de edad, se harán acreedores a
una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el
régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.
"Exceptúanse de esta disposición los
empleos señalados por el inciso 2 del artículo 29 de este decreto."
[16] Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 9° (parcial) de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, 29 del Decreto Ley
2400 de 1968 y 119, 120, 121 y 124 del Decreto 1950 de 1973.
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 5, parcial, de la Ley 443 de 1998 “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan
otras disposiciones”
[17] “ARTÍCULO 9°. El artículo 33 de la Ley 100 quedará así:
(...)
“PARÁGRAFO 3o. Se considera justa causa para dar por
terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el
trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos
establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador
podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o
reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las
administradoras del sistema general de pensiones.
“Transcurridos treinta (30) días después de
que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos
en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el
empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.
“Lo dispuesto en este artículo rige para
todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de
pensiones.
(...)”
[18] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema
general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones
sobre los Regímenes Pensionales y exceptuados”
[19] Demanda de inconstitucionalidad contra los
literales c) y e) y el parágrafo 1º del artículo 41, y el numeral 2 del
artículo 42 de la Ley 909 de 2004.
[20] “RETIRO DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS.
Artículo  41. Causales de retiro del servicio. El
retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento
y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:
“e) Retiro por haber obtenido la pensión de
jubilación o vejez;
[21] por la cual se expiden normas que regulan el empleo público,
la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
[22] Ver sentencias T-012 de 2009, T-865 de 2009 y T-007 de 2010.
[23] “Por la cual se expiden disposiciones para
adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan
unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”.
Ley 790 de 2002: “Artículo 12. Protección
especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno
Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de
Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”.
[24] Los otros dos grupos están compuestos por: (i) las madres o padres
cabeza de familia con hijos menores de 18 años o inválidos que dependan
exclusivamente de aquellos y cuya única alternativa económica sea la
proveniente de la entidad a la cual están vinculados, y (ii) los discapacitados
con alguna limitación física, mental, visual o auditiva.