T-314-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-314/15
SERVICIOS DE SALUD INCLUIDOS Y NO INCLUIDOS EN EL
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Fundamentabilidad del derecho a la salud
Cuando
quiera que exista orden del especialista prescribiendo un medicamento,
procedimiento o examen, es deber de la entidad responsable suministrarlo,
incluso si el mismo no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud (POS).
DERECHO
A LA SALUD Y CONCEPTO DE REQUERIR CON NECESIDAD-Subreglas
La jurisprudencia unánime
y pacífica de la Corporación ha reiterado que los usuarios del sistema tienen
derecho a acceder a los
servicios de salud que requieren con necesidad,
estén o no incluidos en los planes de beneficios. Esto, siempre que se trate de
un servicio (i) indispensable para garantizar la salud, la integridad y demás
garantías fundamentales del usuario, (ii) haya sido ordenado por el médico
tratante, como se advirtió (iii) que no tenga en el POS un sustituto que cumpla
la misma labor en la protección de la salud, y (iv) que la persona no pueda
acceder a él de forma particular por no tener recursos económicos para hacerlo.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Vulneración por EPS por no autorizar medicamentos requeridos para superar
dificultades médicas
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a EPS evaluar estado de salud de la peticionaria y en caso de
requerir medicamentos deberá suministrarlos sin necesidad de autorización ante
el Comité Técnico
CONTRATO DE MEDICINA PREPAGADA-Vulneración por no
autorizar intervención, porque estimó que dicho padecimiento quedó excluido del
contrato de aseguramiento suscrito por las partes
Las entidades de medicina
prepagada tienen el deber de someter a sus posibles afiliados y sus
beneficiarios a exámenes médicos para determinar su estado de salud inicial, y
con fundamento en el resultado establecer si existen preexistencias que deban
ser excluidas de la cobertura. Si el usuario no está de acuerdo con lo que se
señale en el dictamen, podrá objetarlo, para que la entidad practique uno
nuevo, o modifique o rectifique el anterior. En todo caso el proceso se debe
llevar a cabo permitiendo la participación del afiliado en todo momento. De la
misma forma, las instituciones no pueden modificar las condiciones de la
cobertura con base en que la enfermedad que es diagnosticada al usuario es
preexistente o se deriva de una expresamente excluida del aseguramiento, si
aquella no quedó enlistada en la cláusula de exclusiones.
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD DE MEDICINA
PREPAGADA-Orden a Entidad de Medicina prepagada autorizar y practicar intervención
ordenada por médico tratante
Referencia:
Expedientes T-4733946,            T-4746682, T-4757559, T-4762711 y
T-4764048
Acciones
de tutela presentadas por (i) Nevis del Carmen Silva Castro contra Coomeva EPS,
(ii) María Fernanda Carolina Alejandra Valdivieso Rojas contra Salud Colpatria
Medicina Prepagada S.A.; (iii) Fabián Ricardo Villacis Recalde contra Saludcoop
EPS; (iv) Olga Lucia Galán en nombre de su esposo César Humberto Castillo
Mateus contra Famisanar EPS; y, (v) Raúl Humberto Uscátegui Fuentes contra la
Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social regional Norte de
Santander
Magistrada
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C.,
veintidós (22) de mayo de dos mil quince (2015)
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María
Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero
Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos proferidos por los siguientes despachos judiciales: (i)
en primera instancia por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de
Control de Garantías de Barranquilla, el quince (15) de julio de dos mil
catorce (2014), y en segunda instancia por el Juzgado Séptimo Penal del
Circuito de Barranquilla, el cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce
(2014), en el proceso de tutela de Nevis del Carmen Silva Castro contra Coomeva
EPS; (ii) en primera instancia por el Juzgado Décimo Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Bogotá, el quince (15) de setiembre de dos
mil catorce (2014), y en segunda instancia por el Juzgado Veintiuno Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el veinte (20) de octubre de
dos mil catorce (2014), en el proceso de tutela María Fernanda Carolina
Alejandra Valdivieso Rojas contra Salud Colpatria Medicina Prepagada S.A.; (iii)
en única instancia por el Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Bogotá, el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil
catorce (2014), en el proceso de tutela de Fabián Ricardo Villacis Recalde
contra Saludcoop EPS; (iv) en primera instancia por el Juzgado Diecinueve Civil
Municipal de Bogotá, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil catorce
(2014), y en segunda instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito de
Bogotá, el trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014), en el proceso de
tutela de Olga Lucia Galán en nombre de su esposo César Humberto Castillo
Mateus, contra Famisanar EPS; y, (v) en primera instancia por el Juzgado
Primero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, el dieciocho (18) de
septiembre de dos mil catorce (2014), y en segunda instancia por el Tribunal
Administrativo de Norte de Santander, el veintitrés (23) de octubre de dos mil
catorce (2014), en el proceso de tutela de Raúl Humberto Uscátegui Fuentes
contra la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social regional Norte
de Santander.
El expediente
T-4733946 fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Dos,
mediante auto del doce (12) de febrero de dos mil quince (2015). Los procesos
T-4746682, T-4757559, T-4762711 y T-4764048 fueron seleccionados para selección
y acumulados entre sí y con el expediente T-4733946 mediante auto del veinte
(20) de febrero de dos mil quince (2015) proferido por la Sala de Selección
Número Dos.
I. ANTECEDENTES
Los accionantes de
los expedientes de la referencia, actuando en nombre propio o a través de agente
oficioso, presentaron acción de tutela contra las entidades de salud a las
cuales se encuentran afiliados, por la presunta vulneración de sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna. Explicaron que requieren diversos
servicios médicos que las entidades accionadas se niegan a suministrarles con
base en que no fueron ordenados por sus médicos tratantes, no se encuentran
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, o corresponde a otra entidad de
salud suministrarlos. A continuación la Sala de Revisión pasa a narrar los
hechos de cada uno de los procesos que se revisa:
1. Acción de
tutela de Nevis del Carmen Silva Castro contra Coomeva EPS (expediente
T-4733946)
La tutelante solicitó
a Coomeva EPS que le autorizara los medicamentos: (i) telaprevir 375 mg por
90 días, (ii) interferón regulador alto ampollas de 180 mg, (iii) pegilado
ALFA2A 180 mcg., y (iv) ribavirina, como parte del tratamiento por
posible diagnóstico de carga viral de hepatitis C. La entidad
negó la autorización de los medicamentos, según sostuvo en su escrito de
contestación a la acción de tutela, porque considera que deben ser entregados por
la ARL Sura, dado que el diagnóstico por el cual se prescribieron se originó en
un accidente de trabajo en el que la peticionaria sufrió una herida con
perforación y hemorragia superficial en el dedo índice de la mano derecha[1]. La tutelante
estima que la entidad amenaza la faceta de continuidad de su derecho
fundamental a la salud por negarle el acceso a los servicios requeridos, y en
consecuencia pide que se ordene a la EPS autorizarlos de forma inmediata.[2]
En fallo de primera
instancia del 15 de julio de 2014, el Juzgado Segundo Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Barranquilla declaró la improcedencia de
la acción de tutela, porque a su juicio la tutelante debía solicitar la
autorización de los medicamentos a la Superintendencia Nacional de Salud, que
goza de competencia para decidir sobre peticiones de servicios excluidos del
POS. La tutelante impugnó la decisión argumentando que la jurisprudencia de
esta Corporación ha señalado que la función jurisdiccional de la Superintendencia
no desplaza al juez constitucional para conocer de acciones de tutela encaminadas
a salvaguardar el derecho fundamental a la salud, y adoptar medidas urgentes
para protegerlo.
En fallo de
segunda instancia del 4 de septiembre de 2014, el Juzgado Séptimo Penal del
Circuito de Barranquilla confirmó la sentencia recurrida.
2. Acción de
tutela de María Fernanda Carolina Alejandra Valdivieso Rojas contra Colpatria
Medicina Prepagada S.A. (expediente T-4746682)
La tutelante se
encuentra afiliada a Colmédica Medicina Prepagada desde el 1 de diciembre de
2004. Explicó que recientemente ha sufrido de aumento de peso debido al hipotiroidismo
periférico que padece, por lo cual fue diagnosticada con obesidad
mórbida grado II [3].
Afirmó que con base en el diagnóstico descrito, el 11 de julio de 2014, el jefe
de cirugía bariátrica Ricardo Nassar B. adscrito a la Fundación Santa Fe de la
ciudad de Bogotá, le prescribió el servicio sleeve gástrico por laparoscopia.[4] No obstante
relató que mediante formato de negación de servicios de salud y/o
medicamentos del 20 de agosto de 2014, la entidad negó el procedimiento alegando
“preexistencia de obesidad por exceso de calorías al ingresar a Colpatria
Medicina Prepagada”[5]
con base en la cláusula décimo quinta numeral 1º del contrato de aseguramiento[6]. Sobre este
aspecto la actora adujo que las exclusiones del contrato de medicina prepagada
fueron: obesidad grado 1, colon irritable y rinitis alérgica, pero no se
incluyó obesidad mórbida grado II y que tanto el Decreto 1222 de 1994 “por el
cual se reglamenta parcialmente la Ley 10 de 1990 en cuanto a la organización y
funcionamiento de la medicina prepagada” y la
Circular Externa No. 77 del 1998 de la Superintendencia Nacional de Salud, disponen
que solo son oponibles a los usuarios de medicina prepagada las exclusiones
expresamente relacionadas en el contrato de aseguramiento.
En la contestación
a la acción de tutela Colpatria Medicina Prepagada explicó que la obesidad
mórbida es una única enfermedad (acumulación anormal o excesiva de grasa que
puede ser perjudicial para la salud), y lo que cambia es el grado que padece la
persona (I, II, o III) según su índice de masa corporal. Por tanto, la
prexistencia establecida en el contrato de aseguramiento suscrito con la
accionante obesidad mórbida grado I cobija ese estadio y los demás que
sufra según la evolución que se presente. En relación con el caso concreto,
agregó: “lo que ha ocurrido es que su patología [de la accionante] ha
empeorado por permanencia del desequilibrio energético entre la relación
ingesta de calorías vs. las calorías gastadas y por eso ahora tiene obesidad
grado II, es decir simplemente se ha aumentado su índice de masa corporal a
instancia de su aumento de peso”. Con fundamento en estas razones solicitó
al juez constitucional que declare que la entidad no ha vulnerado las garantías
constitucionales de la usuaria.
En fallo de
primera instancia del 15 de septiembre de 2014, el Juzgado Décimo Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá tuteló los derechos
fundamentales de la accionante a la salud y a la vida digna, y ordenó a
Colpatria Medicina Prepagada autoriza el procedimiento quirúrgico requerido. Como
razón de la decisión el despacho afirmó: “comoquiera que la patología
obesidad grado 2 no fue clara, expresa y taxativamente excluida por parte de la
Compañía de Medicina Prepagada en Salud Colpatria, al momento de suscribir el
correspondiente contrato, forzoso resulta concluir que aquella entidad deberá
cubrir con cargo al PAS suscrito con la accionante María Fernanda Carolina
Alejandra Valdivieso Rojas, el procedimiento gastrectomía vertical tipo sleeve por
laparoscopia, con las prescripciones de su médico tratante (…)”. Colpatria
Medicina Prepagada impugnó la decisión reiterando los argumentos señalados en
el escrito de tutela. En segunda instancia, en sentencia del 20 de octubre de
2014, el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Bogotá revocó la decisión de primera instancia porque consideró que la
enfermedad obesidad mórbida en cualquiera de sus niveles (I, II o III) quedó
excluida del contrato de medicina prepagada suscrito entre las partes.[7]
3. Acción de
tutela de Fabián Ricardo Villacis Recalde contra Saludcoop EPS (expediente
T-4757559)
El actor padece de
miodesopsia en el ojo izquierdo, miopía degenerativa, catarata
congénita, condensaciones vítreas y secuelas de desprendimiento
de la retina. El 9 de mayo de 2014 en el Centro de Rehabilitación Visual
Integral de Bogotá (CRAC) le recomendaron como ayudas ópticas: circuito
cerrado de televisión 72X, lupa MI 3.5XE, telescopio 8-X20E,
atril, lámpara de luz blanca y lámina dispersora de luz y
terapias para el manejo de esos implementos en ese mismo centro médico. El 11 de
julio de 2014 el médico tratante del accionante, Ricardo Infante, especialista
en retinología de la Fundación Oftalmológica Nacional, suscribió solicitud individual
de servicio médico no incluido en el POS ante Saludcoop EPS por cada uno de
los insumos pedidos, pero el Comité Técnico Científico de la entidad no emitió su
respuesta[8].
Por su parte Saludcoop explicó que los insumos no son autorizados porque no se
encuentran incluidos en el POS. En consecuencia, el actor pide que se ordene a
la entidad suministrar los servicios de apoyo visual ordenados por el
especialista.
En fallo de única
instancia del 31 de diciembre de 2014, el Juzgado Veintidós Penal Municipal con
Función de control de Garantías de Bogotá amparó los derechos fundamentales a
la salud y a la vida digna del accionante y ordenó a la EPS que en el término
de 48 horas contadas a partir de la notificación de la providencia, emitiera la
autorización de los elementos de ayuda visual pedidos a través de esta acción y
las terapias para aprender a manejarlos, en el Centro de Rehabilitación Visual
Integral de Bogotá. El juzgado afirmó: “Saludcoop EPS se encuentra violando
derechos fundamentales del paciente ciudadano Fabián Ricardo Villacis Recalde,
puesto que no ha procedido en forma adecuada para la prestación del servicio en
forma completa y debida dentro de los parámetros que le son requeridos, a más
de que no se puede pasar por alto que si los insumos aquí prescritos está por
fuera del POS, es la accionada quien debe proceder de conformidad por medio de
su Comité Técnico Científico, por lo que se reitera, los insumos fueron
prescritos por un profesional en salud, a más de que su función es prestar una
atención debida, oportuna y eficaz.”
4. Acción de
tutela de Olga Lucia Galán, actuando como agente oficioso de César Humberto
Castillo Mateus, contra Famisanar EPS (expediente T-4762711)
El agenciado sufre
enfermedad pulmonar crónica, hipertensión secundaria no especificada, diabetes
mellitus, epilepsia y tiene un tumor maligno en el cerebro; además,
permanece la mayor parte del tiempo en cama y requiere asistencia de un tercero
de forma permanente. El 3 de septiembre de 2013 la fisiatra Martha Lucia Torres,
adscrita a Famisanar EPS, le ordenó una silla de ruedas a la medida del
paciente plegable con apoya pies y apoya brazos removibles (básica para
traslados)”. A través del formato de negación de servicios suscrito
el 11 de septiembre de 2014, la EPS se abstuvo de autorizar el servicio; en el
escrito de escrito a la acción de tutela adujo que la silla de ruedas se
encuentra expresamente excluida del POS. Por lo tanto la esposa del usuario, quien
actúa en su nombre en este proceso de tutela, solicita al juez de tutela que ordene
a la EPS autorizar el servicio pedido, pues ni ella ni su esposo cuentan con
los recursos económicos para asumir el costo de la silla de ruedas de forma
particular, y también pidió que se garantice el tratamiento integral de la
salud del agenciado.[9]
En fallo del 29 de
septiembre de 2014, el Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Bogotá amparó los
derechos fundamentales del señor César Humberto, y ordenó a Famisanar EPS que
en el término de 48 horas hábiles contados a partir de la notificación de la
sentencia autorizara el suministro de la silla de ruedas, así como el
tratamiento integral de las enfermedades que padece el usuario. Famisanar EPS
impugnó la decisión mediante escrito del 3 de octubre de 2014 reiterando que la
silla de ruedas no está incluida en el POS. Mediante sentencia del 13 de
noviembre de 2014, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá confirmó
parcialmente la sentencia recurrida y revocó la orden relativa al tratamiento
integral con fundamento en que trata de una decisión en abstracto, sobre
servicios no prescritos.
5. Acción de
tutela de Raúl Humberto Uscátegui contra la Fundación Médico Preventiva (expediente
T-4764048)
El accionante
padece cáncer de próstata con metástasis ósea a nivel del sacro, región isquiopúbica
sacroiliaca, y le fue prescrito el medicamento cloruro de radio
223 (XOFIGO).
El
peticionario pidió a la Fundación Médico Preventiva autorizar el medicamento,
pero la entidad no contestó su petición, por lo tanto, presentó una acción de
tutela para solicitar la protección de su derecho fundamental a la salud,
fallada por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Cúcuta el 16 de julio de 2014,
ordenando a la entidad autorizar el servicio con miras a garantizar la
recuperación de su bienestar.[10]
El actor continúo relatando que a pesar de la decisión de tutela, la entidad
puso su nombre en una lista de espera aduciendo que no hay provisiones del
medicamento en el país. Dada la demora, y el riesgo que eso conlleva para su vida,
el tutelante presentó una nueva acción de tutela, la que ahora es objeto de
revisión. En el escrito de contestación la entidad informó que el usuario debe ser
valorado por medicina nuclear de la Fundación Santa Fe, que es la entidad que
cuenta con las instalaciones para la manipulación del medicamento, que por ser radiactivo,
se requiere que el paciente y los profesionales involucrados atiendan
especiales reglas de seguridad.[11]
Al proceso de tutela fueron llamadas diversas
entidades a rendir información sobre el uso del medicamento cloruro de radio
223 (XOFIGO):
(i) la Fundación Santa Fe, mediante
escrito radicado el 15 de septiembre de 2014, solicitó su desvinculación del
proceso. Aclaró que actualmente se encuentra en trámite para obtener
autorización para suministrar el medicamento en mención. Que mientras tanto,
para efectos de obtener el insumo, se debe recurrir al laboratorio Bayer S.A.
(ii) el Servicio Geológico Colombiano, en
escrito radicado el 16 de septiembre de 2014, explicó que es la institución que
expide las licencias y vigila el manejo, distribución y suministro del
medicamento cloruro de radio 223 (XOFIGO). Sin embargo, expuso que a la
fecha de presentación de su escrito, la Fundación Médico Preventiva no está
autorizada para el manejo en condiciones de seguridad del insumo; de hecho,
afirmó que no existe en Colombia, hasta la fecha, centro médico alguno que se
encuentre licenciado para administrar este medicamento, siendo solo tres las
instituciones que se encuentran en proceso para su otorgamiento, entre ellas la
Fundación Santa Fe de la ciudad de Bogotá.
(iii) Spect Medicina Nuclear, en escrito
radicado el 17 de septiembre de 2014, solicitó que se la desvincule del proceso
en tanto no ha vulnerado al actor sus derechos fundamentales. Afirmó que no
cuenta con las licencias para el manejo y suministro del medicamento, y que por
lo tanto no puede prestarle el servicio. Agregó que su intervención en la causa
del señor Raúl Humberto se limitó a diagnosticar las condiciones y cantidades
en las cuales se hace necesario el suministro del medicamento. En relación con
lo anterior precisó que la entidad le hizo una valoración médico-nuclear al
accionante y con base en el resultado se determinó la necesidad del mismo conforme
las siguientes indicaciones: “frasco vial 10 ml que contiene 6.000K (3.2
n.g)  6.0 ml en la fecha de referencia, asimismo ordenó que la dosis que debía
administrarse era de “2950 KBq (0.079 MCI de Ra 223) cada 4 semanas por seis
meses”; y,
(iv) la Clínica del Country, a través de escrito
radicado el 16 de septiembre de 2014, solicitó ser desvinculada del presente
proceso. Para sustentar lo anterior indicó que el accionante no ha sido
paciente de la institución; que no existe ningún convenio con la Fundación
Médico Preventiva para atender a sus usuarios; y que desconoce el procedimiento
para la obtención de la licencia para la importación y suministro del
medicamento cloruro de radio 223 (XOFIGO).
En fallo de 18 de
septiembre de 2014, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de
Cúcuta, amparó los derechos a la salud y a la vida del actor, y ordenó que: “dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación o
comunicación de esta providencia, realice todas las gestiones necesarias a fin
de garantizar a través de las IPS por ella contratadas o que estén en
condiciones técnicas para el manejo y aplicación del Cloruro de Radio 223
(Xofigo), que suministre dicho medicamento al actor en las condiciones que le
sean ordenadas por sus médicos tratantes especialistas en medicina nuclear,
para lo éstas deberán igualmente agotar el trámite respectivo ante el Servicio
Geológico de Colombia, para la expedición de las licencias a que haya lugar”.
La Fundación Medico Preventiva impugnó la decisión con base en que la entidad se
encuentra a la espera de las ordenes de medicina nuclear de la Fundación Santa
Fe, entidad que determinará el estado actual de salud del paciente y si se
encuentra apto para la aplicación del medicamento.
En segunda
instancia el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia
del 23 de octubre de 2014, declaró la improcedencia de la acción de tutela
comoquiera que el actor ya había prestado por los mismos hechos una acción de
tutela resuelta a su favor por el Juzgado Quinto Civil Municipal Oral de
Cúcuta, el 16 de julio de 2014.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro
del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86,
inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación de
los casos y problemas jurídicos a resolver
2.1. En tres de los
cinco casos que se revisan, existió negativa de la entidad accionada a
suministrar un servicio de salud ordenado por un médico tratante. En el caso de
la señora Nevis del Carmen (T-4733946), los medicamentos que requiere (telaprevir 375
mg por 90 días, interferón regulador alto ampollas de 180 mg, pegilado
ALFA2A 180 mcg., y ribavirina) fueron negados porque Coomeva EPS considera
que la entidad que debe suministrarlos es la ARL Sura, dado que se
prescribieron como parte de un tratamiento tras una lesión ocasionada en un
accidente laboral. En el segundo caso, correspondiente a la acción de tutela
del señor Fabián Ricardo Villacis contra Saludcoop EPS (T-4757559), se ordenaron
ayudas visuales para contrarrestar las deficiencias que tiene el actor en sus
ojos; la entidad demandada las negó aduciendo que se trata de servicios
asistenciales no incluidos en el POS y porque al momento de presentación de la
acción de tutela el Comité Técnico de la entidad no se había pronunciado sobre
la pertinencia de autorizarlos. En el tercer y último caso que comparte
situaciones de hecho similares a los casos anteriores, la señora Olga Lucia
Galán, quien actúa como agente oficioso de su esposo César Humberto Castillo (T-4762711),
solicita una silla de ruedas que Famisanar EPS se niega a autorizar, también,
por no hacer parte del Plan de Beneficios.
Por lo tanto, el
problema jurídico a resolver por la Sala de Revisión en los procesos señalados
es el siguiente: ¿vulnera una EPS el derecho fundamental a la salud y a la vida
en condiciones dignas de un usuario, por negarle el acceso a un servicio
ordenado por el médico tratante, con base en que (i) debe ser otra entidad de
salud la que asuma la prestación del servicio, o (ii) se trata de un servicio
no contenido en el POS?
2.2. Por otra parte
la señora María Fernanda Carolina Alejandra (T-4746682) relató que Colpatria
Medicina Prepagada se niega a autorizar el procedimiento sleeve
gástrico por laparoscopia, para tratar diagnóstico obesidad
mórbida grado II, con base en que dentro del contrato de medicina prepaga
se dispuso como exclusión la enfermedad obesidad mórbida grado I. La
entidad afirmó que la obesidad mórbida en cualquiera de sus niveles es la misma
enfermedad, y que lo que cambia es el estado (o nivel) de acuerdo al índice de
masa corporal del paciente. La accionante considera que solo son oponibles como
exclusiones aquellas enfermedades expresamente excluidas del contrato, y que
por lo tanto, la entidad debe ofrecerle el tratamiento para la obesidad mórbida
grado II que la afecta. Con base en estos hechos, el problema jurídico que va a
resolver la Sala de Revisión en este caso, es: ¿vulnera una entidad de medicina
prepagada el derecho fundamental a la salud de un afiliado por negarle el
acceso a un servicio de salud argumentando que el primer nivel de la enfermedad
que padece se encuentra excluido del contrato de aseguramiento, pese a que el
usuario padece de un grado distinto a aquél expresamente excluido?
2.3. El último
caso que tratará esta Sala, la acción de tutela de Raúl Humberto Uscástegui
contra la Fundación Médico Preventiva, el problema jurídico a resolver es: ¿vulnera
una EPS el derecho fundamental a la salud de un usuario, por negarle el acceso
efectivo a un servicio de salud complejo, que los especialistas consideran que
es indispensable para la recuperación de su salud, pero que actualmente no está
disponible para su suministro en el país, dado que no existe una entidad de
salud con la licencia para manipularlo?.
2.4. Para resolver
estos cuestionamientos, la Sala reiterará la jurisprudencia en materia de
protección del derecho fundamental a la salud, especialmente, en relación con
el acceso a los servicios de salud, estén o no incluidos en el POS, que
requieren los usuarios para el restablecimiento de su bienestar físico y
mental. Luego, desarrollará los casos concretos a la luz de las consideraciones
esbozadas. Y finalmente, adoptara las órdenes tendientes a proteger el derecho
fundamental a la salud y a la vida digna de los peticionarios.
3. Coomeva EPS,
Saludcoop EPS y Famisanar EPS vulneraron el derecho fundamental a la salud y a
la vida digna de Nevis del Carmen Silva Castro, Fabián Ricardo Villacis Recalde
y César Humberto Castillo Mateus, respectivamente, por no autorizarle los
medicamentos requeridos para la superación de sus dificultades médicas. En el
primer caso, además, la afectación desconoció la faceta de continuidad del derecho
constitucional a la salud de la accionante
De conformidad con
la jurisprudencia constitucional, cuando una persona acude a su EPS para que le
suministre un servicio que requiere, el fundamento sobre el cual
descansa el criterio de necesidad del servicio, es la orden del
especialista. El médico tratante, cuyo saber se construye sobre la base del conocimiento
científico adquirido y del manejo de la historia clínica de los pacientes,
determina el tratamiento que se debe seguir para el restablecimiento de un estado
de salud deteriorado. La remisión del médico tratante es la forma instituida en
nuestro Sistema de Salud para garantizar que los usuarios reciben atención
profesional especializada, que los servicios que solicitan sean adecuados, y
que al autorizarlos no se ponga en riesgo su integridad física y mental, o su
vida. Entonces,
cuando quiera que exista orden del especialista prescribiendo un medicamento, procedimiento
o examen, es deber de la entidad responsable suministrarlo, incluso si el mismo
no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud (POS).
En ese orden de
ideas, la jurisprudencia unánime y pacífica de la Corporación ha reiterado que
los usuarios del sistema tienen derecho a acceder a los servicios de salud
que requieren con necesidad, estén o no incluidos en los planes de
beneficios. Esto, siempre que se trate de un servicio (i) indispensable para
garantizar la salud, la integridad y demás garantías fundamentales del usuario,
(ii) haya sido ordenado por el médico tratante, como se advirtió (iii) que no
tenga en el POS un sustituto que cumpla la misma labor en la protección de la
salud, y (iv) que la persona no pueda acceder a él de forma particular por no
tener recursos económicos para hacerlo.[12] Sobre este último requisito, la Corporación ha
señalado que si no existe prueba si quiera sumaria de la incapacidad económica
del usuario para sufragar el servicio, en sede de tutela el juez constitucional
puede dar aplicación a la presunción de veracidad que contempla el artículo 20
del Decreto 2591 de 1991 “por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política” cuando la parte demandada
guarda silencio o no controvierte las afirmaciones de la parte interesada en
relación con los obstáculos suyos o de las personas de quien depende, que le
impiden sufragar el servicio médico solicitado.[13]
El principio de veracidad cobra especial importancia en controversias que
involucren la satisfacción del derecho fundamental a la salud, dado que por su
misma naturaleza y su estrecha relación con el derecho fundamental a la vida,
se requiere actuar con mayor celeridad para ofrecer una protección oportuna y
evitar consecuencias adversas sobre el bienestar del afectado.
De otro lado, la
Corporación ha señalado que en materia de prestación de la atención en salud,
los usuarios gozan de la garantía de no interrupción del suministro del tratamiento
médico iniciado. Esta es la faceta de continuidad del derecho fundamental a la
salud. A propósito, en el
apartado [4.4.6.4.] de la sentencia T-760 de 2008,[14]
la Corte sostuvo que todos los usuarios del Sistema Público de Salud tienen
derecho a acceder a los servicios que requieran (medicamentos, procedimiento o
exámenes), en la cantidad ordenada por el médico tratante, con la calidad
necesaria para el restablecimiento de su salud, y sin que existan interrupciones
injustificadas en el suministro.
En ese mismo orden de ideas, hay
interrupción injustificada de un servicio de salud, cuando las razones con base
en las cuales la entidad responsable toma tal decisión, no son médicas, es
decir, cuando la decisión se fundamenta en consideraciones ajenas a la salud
del paciente. Lo anterior ocurre, por ejemplo, cuando se suspende la prestación
del servicio por falta de pago de una suma de dinero (copago, cuota moderadora,
o acuerdo de pago de otra naturaleza), o cuando se suspende el servicio médico porque
se estima que es otra institución la llamada a prestarlo. Además, en esta
última hipótesis, la Corte ha dicho que el tratamiento solo se puede
interrumpir una vez el otro prestador haya asumido la protección de la salud
del paciente con el mismo nivel de calidad y eficacia, de lo contrario,
entonces, se configuraría una afectación de la faceta de continuidad del
derecho fundamental a la salud.
Hay
que agregar que la continuidad en la prestación de los servicios de salud no se
protege exclusivamente en razón de los principios de efectividad y eficiencia,[15]
sino también, en virtud de su estrecha relación entre el acceso efectivo al
Sistema de Salud, como servicio público, y el postulado de confianza legítima,
derivado del principio de la buena fe (art. 83 de la C.P.), según el cual, los
ciudadanos gozan de la certeza de que su entorno no sufra modificaciones abruptas
que no desarrollen un fin constitucional legítimo. En el ámbito de la salud,
tal certeza se materializa en la garantía de que a los afiliados no se les
interrumpirá injustificadamente su tratamiento médico.[16]
Así las cosas, la regla que la Corte
recogió en la sentencia T-760 de 2008, para casos en los cuales hay una
interrupción en el acceso a los servicios que ofrece el Sistema de Salud, es: una EPS
irrespeta
el derecho
a la salud en la faceta continuidad, cuando suspende un servicio de salud que
se requiere, sin que medien razones médicas o científicas para ello, y sin que
el mismo sea asumido por otro prestador.
Con base en las
anteriores consideraciones no hay fundamento para que las EPS accionadas en los
casos a resolver en este apartado no garanticen a sus afiliados el acceso a los
servicios de salud pedidos a través de la acción de tutela, comoquiera que los
médicos tratantes determinaron que se trataba de servicios indispensables para
la recuperación de su bienestar. En concreto:
(i) en el caso de
la señora Nevis del Carmen Silva Castro los jueces de la causa señalaron que la
acción de tutela bajo revisión era improcedente porque la tutelante debía
acudir a la Superintendencia de Salud a solicitar la autorización de los
medicamentos que le ordenaron, comoquiera que se trata de servicios no incluidos
en el POS.
Sobre el
particular, la Corporación ha señalado que el mecanismo de solución de
controversias contenido en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen
algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones”, no desplaza la acción
de tutela. La razón principal es que la vía constitucional es el medio judicial
eficaz para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, de conformidad
con el artículo 86 de la Constitución. De manera que si la controversia puesta
a consideración de juez de tutela requiere una medida de protección urgente
para salvaguardar los derechos del interesado, y se han acreditado los hechos
constitutivos de una situación de vulnerabilidad o indefensión, no es admisible
declarar la improcedencia de la tutela y exigir al peticionario iniciar un nuevo
trámite que solo dilata la solución sobre su ya difícil situación. Incluso si
la controversia que se estudia en sede de tutela se enlista entre aquellas que
la Superintendencia puede conocer y decidir de fondo,[17] el juez, antes
de remitirla a esa autoridad, debe cerciorase de las condiciones personales,
familiares y económicas de quien solicita el amparo, para tener una mejor idea
del contexto en que se configura la ocurrencia del perjuicio irremediable.
Aunado
a lo anterior, la Corte ha explicado que el procedimiento de solución de
controversias contenido en la Ley 1122 de 2007 no ha sido reglamentado y dijo
que en tanto esta circunstancia se mantenga así, el mecanismo previsto en la
norma no es eficaz a la luz del artículo 2º de la Constitución, para garantizar
la efectividad de los principios, derechos y deberes en ella consagrados. Sobre
este respecto, en la sentencia T-930 de 2013[18]
se revisó una tutela en la que se solicitó ordenar a una EPS ofrecer a un
paciente transporte intermunicipal, pero los jueces de la causa declararon la
improcedencia de la acción una vez adujeron que no se cumplía el requisito de
subsidiariedad, pues tratándose de un servicio no incluido en el POS,
corresponde a la Superintendencia de Salud decidir sobre la autorización. En concreto,
la Sala Sexta de Revisión afirmó: “(…) resulta significativo
señalar que en sede de revisión esta corporación ha analizado la procedencia de
la acción de tutela en casos de acceso efectivo al servicio frente a la
existencia del recurso judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud. En
esas disertaciones ha constatado que, pese a erigirse como mecanismo alterno,
el instrumento jurídico bajo análisis carece de reglamentación suficiente que
garantice su idoneidad y eficacia en la protección del derecho a la salud,
particularmente cuando está comprometido gravemente el acceso a los servicios
en términos de continuidad, eficiencia y oportunidad, advirtiendo de las
lesivas consecuencias que comporta la competencia preferente otorgada al ente
de la rama administrativa.”
Es por estas
razones que no se admite que tratándose del acceso a un servicio de salud que
se requiere con necesidad y frente a la inminencia de un perjuicio irremediable
por no suministrarse oportunamente, los jueces de la causa consideren que no
tienen competencia para adoptar el remedio judicial que salvaguarde prontamente
el bienestar físico y mental de un usuario, tal como sucedió frente a la
pretensión de amparo elevada por la señora Nevis del Carmen Silva Castro. En
consecuencia, la Sala de Revisión considera que la acción de tutela por ella
presentada contra Coomeva EPS sí es procedente.
Ahora bien, sobre
el asunto de fondo, la peticionaria explicó en su escrito de tutela que después
de que sufriera el accidente de trabajo en el cual se cortó con una hoja de
bisturí mientras estaba retirando unos puntos de sutura, ha sentido distintas
molestias en esa zona, pero también en otras partes del cuerpo. Por ejemplo, que
siente cansancio en sus piernas cuando camina distancias cortas; que han
aparecido en su piel manchas e inflamaciones sin razón aparente alguna; que sufre
de fiebre constante; y, que le es difícil conciliar el sueño.[19] A juicio de
la entidad, como de lo que se trata es de descartar la enfermedad hepatitis
C con motivo del accidente laboral descrito, debe ser la administradora de
riegos laborales la que asista a la peticionaria en el tratamiento médico
señalado.
Pero esta decisión
contraría la faceta de continuidad del derecho fundamental a la salud, y es
injustificada en los términos de la jurisprudencia reseñada. Si Coomeva EPS
estimaba que es otra la institución responsable de la prestación del servicio a
la tutelante, debió iniciar las gestiones interadministrativas para que ello sucediera;
y no podía en todo caso sostener que no le corresponde continuar con el
suministro de los medicamento, dejando a la accionante sin servicio de salud
alguno.
Pero de otro lado,
a la Sala le preocupa que comoquiera que el tratamiento que incluye los
medicamento telaprevir 375 mg por 90 días, interferón regulador alto
ampollas de 180 mg, pegilado ALFA2A 180 mcg., y ribavirina,
inició hace más de un año (28 de febrero de 2014) [20], haya habido
modificaciones en el estado de salud de la tutelante, por las cuales dichos
servicios no sean requeridos, o se requieran unos servicios nuevos que no estén
contemplados en esta acción de tutela. Por lo tanto, se ordenará a Coomeva EPS
suministrar los medicamentos pedidos en esta acción de tutela, una vez haya
efectuado una valoración del estado de salud de la peticionaria, a fin de
determinar, como se dijo, sin son requeridos los mismos medicamentos, se deben suministrar
con alguna modificación en su cantidad y periodicidad, o deben ser sustituidos
por otros. De la misma forma, la entidad deberá garantizarle a la accionante
todos aquellos medicamentos, procedimientos y efectuar los exámenes que
requiera la peticionaria dada la patología que sufre, sin que aquella deba
tramitar autorización ante el Comité Técnico Científico u otra dependencia de la
entidad. Por lo demás, Sala revocará la declaratoria de improcedencia de la
presente acción de tutela efectuada por los juzgados Segundo Penal Municipal
con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla y Séptimo Penal del
Circuito de la misma ciudad, y en su lugar, protegerá los derechos
fundamentales de la accionante a la salud y a la vida digna.
(ii) en el caso
del señor Fabián Ricardo Villacis, Saludcoop EPS no argumentó adecuadamente por
qué no era posible hacer entrega al usuario de las ayudas visuales solicitadas;
incluso, su Comité Técnico Científico no dio respuesta a la solicitud que
elevara el especialista tratante, pidiendo autorización de los servicios
médicos. La entidad simplemente los negó por no encontrarse contenidos en el
POS, y como se dejó visto en el precedente fijado anteriormente, todos los
usuarios del sistema tienen derecho a que se les autoricen los medicamentos,
procedimientos o exámenes que requieren para la recuperación de su salud,
ordenados por su médico, estén o no incluidos en el Plan de Beneficios, salvo
que exista un concepto del Comité Técnico Científico demostrando razones
médicas para negarlo.
Además, dos
instituciones de salud, la Fundación Oftalmológica Nacional y el Centro de
Rehabilitación Visual Integral para Adultos Ciegos, de forma adicional al
concepto del médico tratante, consideraron que los implementos reseñados son
requeridos para “que el usuario pueda desenvolverse de la mejor forma
posible en el manejo de la visión lejana y la visión cercana”[21] y para “garantizar
independencia en el ejercicio de su vida laboral”[22]. Es decir
que Saludcoop desconoció en total tres conceptos que dejaban sin fundamento la
decisión de no autorizar al actor las ayudas visuales pedidas; si los iba a
desconocer debió hacerlo sobre la base de una razón médica adecuadamente
fundamentada en ofrecerle el mejor servicio de salud posible.
Por lo tanto, la
Sala de Revisión comparte la decisión del Juzgado Veintidós Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Bogotá, en la cual ordenó a Saludcoop EPS
autorizar al peticionario las ayudas visuales circuito cerrado de televisión
72X, lupa MI 3.5XE, telescopio 8-X20E, atril, lámpara de
luz blanca y lámina dispersora de luz y terapias para el manejo de
esos implementos, ordenadas por el retinologo Ricardo Infante, médico adscrito
la Fundación Oftalmológica Nacional, el 11 de julio de 2014[23]. En ese
orden de ideas la Sala confirmará la decisión de instancia y reiterará la orden
a la entidad, si aún no lo ha hecho, de garantizar al actor las ayudas ópticas
que fueron prescritas con base en la orden reseñada en esta acción de tutela y
le ordenará que lo asista en el aprendizaje de manejo de las mismas.
(iii) siguiendo
las mismas consideraciones del caso anterior, la Sala considera que el señor
César Humberto Castillo también tiene derecho a que Famisanar EPS, le
suministre, si no lo ha hecho, la silla de ruedas con las condiciones previstas
por la médica fisiatra Martha Lucia Torres, adscrita a su red de servicios.
De la misma forma,
se protege a través de esta acción de tutela que la entidad garantice al
agenciado el tratamiento integral de su enfermedad[24] (principio
de integralidad, artículo 2º, numeral d, de la Ley 100 de 1993), tal como dispuso
el juez de primera instancia de la causa. Para la Sala, el tratamiento integral
no es una petición improcedente cuando se trata del caso de un usuario que
padece una condición de salud que no presenta modificaciones, que ha estado en
tratamiento continúo por razón de esa patología por tiempo razonable, y que
seguirá requiriendo esa atención por tiempo indefinido. Comoquiera que lo más
probable es que un paciente en esas condiciones siga demandando dicha atención,
es más riesgoso que se le exija a aquél efectuar una petición por cada servicio
que necesite, que en sede de tutela el juez emita una orden general que cobije
las pretensiones razonables de servicios de salud, bajo la figura del
tratamiento integral.
Aquí resulta
pertinente resaltar que la acción de tutela (art. 86 de la C.P.) también
prospera para evitar la amenaza de un derecho fundamental; en el contexto de la
jurisprudencia de salud eso quiere decir que el juez constitucional no solo está
llamado a adoptar medidas de protección cuando hay una negación, suspensión o
entrega tardía de un servicio médico (vulneración); también lo puede hacer para
evitar que en el escenario del funcionamiento administrativo del Sistema de
Salud, se exija a los usuarios asumir cargas de trámites y autorizaciones, que
deterioran más su estado de salud (amenaza). Lo que presume el juez de tutela
cuando da una orden de tratamiento integral es que el usuario tendrá que
sortear diversos obstáculos administrativos para acceder a los medicamentos,
procedimientos o exámenes que le son ordenados, porque el hecho de que la
persona haya tenido que acudir a la acción de tutela a solicitar que se ordene
a su EPS tramitar de determinado servicio requerido, es un indicio poderoso de
que la entidad no está comprometida con ofrecer al usuario el mejor servicio de
salud de que dispone y que seguramente, ante peticiones similares, aquél deberá
sortear nuevos obstáculos.
En suma, con la orden
de tratamiento integral se quieren flexibilizar, para los usuarios del Sistema
de Salud que se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta, las
condiciones de acceso a los servicios que requieren en un contexto en el que
las entidades responsables niegan sin fundamento legal y de forma reiterada la
autorización de los servicios necesarios para la recuperación de su salud.
Con base en las
consideraciones efectuadas la Sala confirmará parcialmente la decisión del
Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá que a su vez confirmó parcialmente
el fallo proferido por el Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Bogotá, en
tanto ordenó a Famisanar EPS suministrar al señor César Humberto Castillo una
silla de ruedas con las especificaciones que recomendó su médica tratante, pero
negó el tratamiento integral de su enfermedad. En su lugar, la Sala amparará al
actor también frente a su segunda pretensión.
4. Colpatria
Medicina Prepagada vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida
digna de María Fernanda Carolina Alejandra Valdivieso por no autorizar la
intervención sleeve gástrico por laparoscopia para tratar la enfermedad obesidad
mórbida grado II, porque estimó que dicho padecimiento quedó excluido del
contrato de aseguramiento suscrito por las partes
Los planes
adicionales de salud se rigen por el principio de autonomía de la voluntad, en
virtud del cual la parte interesada puede contratar la prestación del servicio
adicional de salud de acuerdo a sus requerimientos, limitaciones, y necesidades
específicas, y la contraprestación a su cargo también se rige por el acuerdo
común sobre la regularidad del pago y monto del mismo. Dentro de los planes
adicionales de salud el legislador contempló el contrato de medicina prepagada[25]. Sobre el
contrato de medicina prepagada esta Corporación ha sostenido: “la
medicina prepagada constituye una modalidad complementaria y alternativa de atención
en salud, que se hace efectiva a través de la suscripción voluntaria de un
contrato particular entre el usuario y la entidad prestadora del servicio, en
el que el primero se obliga a la cancelación de un monto periódico o precio y,
el segundo, en contraprestación, a la atención médica incluida en un plan de
salud preestablecido y consignado en el contrato.”[26]
Sin
embargo, también ha señalado que por ser la prestación en salud un servicio
público, el control sobre la actividad económica que enmarca la contratación de
los usuarios de atención adicional médica, está sujeta a la organización,
dirección, control y vigilancia del Estado. Esto con la finalidad primordial de
garantizar la protección de las garantías constitucionales de los afiliados,
entre otras, regulando los posibles abusos de las entidades de medicina
prepagada o aseguradoras a través de la elaboración de contratos que ponen en
desventaja a los usuarios, o de la interpretación de cláusulas contractuales en
perjuicio de la prestación eficiente de la cobertura, o de la modificación
arbitraria y sin participación del contratante de las condiciones inicialmente
pactadas.[27]
Tratándose de
planes voluntarios de salud, la Corte ha revisado diversos casos en que la
entidad de medicina prepagada interrumpe la cobertura en salud de un afiliado o
sus beneficiarios, alegando la preexistencia de una enfermedad que al momento
de tomarse el aseguramiento adicional en salud, no fue expresamente excluida
del mismo.
El marco legal de
los contratos de medicina prepagada lo desarrolla el Decreto 1224 de 1994 “por
el cual se reglamenta parcialmente la Ley 10 de 1990 en cuanto a la
organización y funcionamiento de la medicina prepagada”. El artículo 1º de
la disposición desarrolla lo referente a las preexistencias: “se considera
preexistencia, toda enfermedad, malformación o afección que se pueda demostrar
existía a la fecha de iniciación del contrato o vinculación, sin perjuicio de
que se pueda diagnosticar durante la ejecución del contrato sobre bases
científicas sólidas. La demostración de la existencia de factores de riesgo,
como hábitos especiales o condiciones físicas o genéticas, no podrán ser
fundamento único para el diagnóstico a través del cual se pueda clasificar una
preexistencia.” Y sobre las exclusiones, el artículo 2º señala: “las
exclusiones deberán estar expresamente previstas en el contrato. Sobre el
particular se deberán precisar las patologías, los procedimientos, exámenes
diagnósticos específicos que se excluyan y el tiempo durante el cual no estén
cubiertos, por parte de la entidad de medicina prepagada. Las exclusiones no se
consagran expresamente no podrán oponerse al usuario. No se podrán acordar
exclusiones sobre malformaciones, afecciones o enfermedades que se puedan
derivar de factores de riesgo propios de éstas”.
Por su parte en la
sentencia SU-039 de 1998[28]
la Sala Plena de la Corporación se pronunció sobre la preexistencia en los
contratos de medicina prepagada. Lo hizo a propósito del caso de una mujer de
la tercera edad a quien la entidad de medicina prepagada a la cual se
encontraba afiliada desde 1994, le suspendió la cobertura cuando empezó a
sufrir de insuficiencia renal crónica y tuvo un derrame pleural. En el contrato
se suscribieron como preexistencias: várices en las extremidades inferiores,
cistorectocele y artritis. La entidad alegó que la insuficiencia renal
crónica y el derrame pleural se derivaron del tratamiento que durante largo
tiempo había recibido la tutelante para tratar la mencionada artritis.
La Sala inició sus
consideraciones reconociendo que si bien los contratos de medicina prepagada se
rigen por la voluntad de las partes contratantes, en la práctica, la forma en
que están integrados al mercado de la prestación del servicio adicional de
salud es generalmente como contratos de adhesión. Son contratos tipos que
exigen el que interesado se adhiera o lo rechace, en ambos casos, de forma
absoluta. De allí que haya un marco limitado de acuerdo concertado.
Para
la Corte, no obstante, las partes están llamadas a actuar de buena fe frente a
las obligaciones que se derivan del contrato suscrito. Dijo al respecto: “se
exige un comportamiento de las partes que permita brindar certeza y seguridad
jurídica respecto del cumplimiento de los pactos convenidos y la satisfacción
de las prestaciones acordadas”, incorporando también el valor de la
confianza mutua y el principio de buena fe. Entonces, llamó la atención sobre
las llamadas preexistencias[29]
o exclusiones, para señalar que incluso siendo claro cuáles son las
enfermedades o afecciones que quedan por fuera de la cobertura en salud, las
entidades de medicina prepagada, con el ánimo de interrumpir la prestación del
servicio médico, alegan que al momento de tomarse el plan adicional en salud el
afiliado no fue claro sobre su estado de salud, o intentan derivar de una
enfermedad excluida un nuevo padecimiento para que éste también quede excluido
del contrato de aseguramiento.
En la sentencia
mencionada la Sala Plena sostuvo que las partes que celebran un contrato que
contiene un plan adicional de salud: “deben gozar de plena certidumbre
acerca del alcance de la protección derivada del contrato y, por tanto de los
servicios médico asistenciales y quirúrgicos a los que se obliga la entidad de
medicina prepagada y que, en consecuencia, pueden ser demandados y exigidos por
los usuarios”, y para alcanzar ese fin: “desde el momento mismo de la
celebración del contrato, quienes lo suscriben deben dejar expresa constancia,
en su mismo texto o en anexos incorporados a él, sobre las enfermedades,
padecimientos, dolencias o quebrantos de salud que ya sufren los beneficiarios
del servicio y que, por ser preexistentes, no se encuentran amparados”.
Es así como las
instituciones que ofrecen planes adicionales de salud deben practicar los exámenes
médicos tendientes a determinar la condición física real del futuro afiliado,
asegurando el derecho para el tomador de oponerse a los resultados a los que se
llegue en la práctica del examen, cuando existan razones para ello, y de pedir
que se practique uno nuevo, o se modifique el dictamen inicial, de acuerdo con
el concepto de los médicos que intervengan en la revisión cuidadosa de la
historia clínica. Una vez se establezca el estado de salud, en el contrato
deberán quedar consignados de forma expresa, taxativa, y sin generalizar, los
padecimientos o afecciones excluidos, y aquellos que no se enlisten, quedaran
amparadas.
A juicio de la
Corte, las entidades que ofrecen planes de medicina prepagada como
instituciones que integran el Sistema de Salud, también deben adecuarse a las
disposiciones que regulan la prestación del servicio público, proteger derechos
fundamentales, y abstenerse de violar la libertad contractual. Un entendimiento
contrario de la forma en que debe operar el aseguramiento adicional en salud,
especialmente cuando el usuario inicia una reclamación para que se le preste
atención médica de una enfermedad no excluida, amenaza o vulnera derechos
fundamentales, y podrá ese usuario acudir a la acción de tutela para la
protección inmediata de sus derechos fundamentales.
Con
base en estas consideraciones, la Sala consideró en la sentencia SU-039 de 1998
que la entidad accionada modificó de forma unilateral los términos en que fue
suscrito el contrato de medicina prepagada, y que si era cierto que estimaba
que había una irregularidad por parte de la usuaria en cuanto a las
manifestaciones sobre su estado de salud inicial, debía acudir a la justicia
ordinaria, pero no suspender el servicio de salud, por ser ella una persona que
requería de éste, de manera urgente y continua.[30]
Posteriormente,
la Sala Quinta de Revisión revisó en la sentencia T-128 de 2000,[31] la
suspensión de un contrato de medicina prepagada suscrito en 1988 que fue
suspendido 10 años después cuando a la usuaria le fue diagnosticada un
malformación que, según la entidad accionada, no estaba ampara por el plan
adicional de salud por ser congénita. Los médicos que trataron a la usuaria
informaron que el tipo de malformación que aquejaba a la accionante, no es
fácilmente detectable, y que en muchos casos pueden no manifestarse, razón por
la cual la peticionaria bien podía no saber que la padecía. Por su parte la
institución de medicina prepagada informó que no requirió a la tutelante para
hacer el examen médico que se debe efectuar para tomar el aseguramiento, porque
únicamente se exigía el examen a las personas con edad igual o mayor a los 64,
o a aquellas a quienes una vez revisada la historia clínica la entidad
considere pertinente valorar.
La
Sala sostuvo que las empresas de medicina prepagada tienen a su cargo la
revisión previa del estado de salud de los posibles afiliados, porque son ellas
las que cuentan con los profesionales, las instalaciones y la tecnología médica
que les permite ampararse frente a posibles irregularidades de los usuarios en
la declaración sobre su estado de salud inicial. En ese escenario, no tiene
sentido trasladar al afiliado la carga sobre determinar cómo está su salud;
incluso, puede tratarse de un acto de mala fe no realizar un examen inicial completo,
para dejar abierta la posibilidad de alegar preexistencia en el futuro y
limitar la cobertura médica.
Precisó
además que por regla general las enfermedades congénitas no están cubiertas por
los planes de medicina prepagada, siendo razonable que así suceda, por ser
preexistentes. Pero si el carácter congénito de la enfermedad no puede ser
determinado por la empresa en el momento en que se suscribe el contrato, mucho
menos puede ser advertida por el usuario. Por tanto, concluyó que en tales
eventos el riesgo está amparado, y “el descubrimiento posterior no puede ser
aplicado retroactivamente en perjuicio de aquél –el afiliado-, cuya
buena fe se presume”. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala
ordenó a la empresa demandada autorizar los servicios de salud requeridos por
la usuaria para tratar la malformación diagnosticada.
Reseñada
la jurisprudencia constitucional, se concluye que las entidades de medicina
prepagada tienen el deber de someter a sus posibles afiliados y sus beneficiarios
a exámenes médicos para determinar su estado de salud inicial, y con fundamento
en el resultado establecer si existen preexistencias que deban ser excluidas de
la cobertura. Si el usuario no está de acuerdo con lo que se señale en el
dictamen, podrá objetarlo, para que la entidad practique uno nuevo, o modifique
o rectifique el anterior. En todo caso el proceso se debe llevar a cabo
permitiendo la participación del afiliado en todo momento. De la misma forma, las
instituciones no pueden modificar las condiciones de la cobertura con base en
que la enfermedad que es diagnosticada al usuario es preexistente o se deriva
de una expresamente excluida del aseguramiento, si aquella no quedó enlistada
en la cláusula de exclusiones.
En el
caso que es objeto de revisión, la Sala de Revisión considera que Colpatria
Medicina Prepagada no podía negarle a la señora María Fernanda Carolina
Alejandra Valdivieso la intervención quirúrgica sleeve gástrico por
laparoscopia, ordenada por su médico tratante. Las razones que llevan a la
Sala adoptar esta decisión son las siguientes:
(i) la
enfermedad obesidad mórbida grado II no quedó expresamente excluida del
contrato de aseguramiento en salud. En esa oportunidad se excluyeron las
enfermedades obesidad mórbida grado I, colon irritable y rinitis
alérgica;
(ii)
si en gracia de discusión se entendiera que la obesidad mórbida grado II
que padece la accionante actualmente es consecuencia de la obesidad mórbida
grado I que padecía en el año 2004 cuando suscribió el contrato, cabría
recordar que de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 1222 de 1994, no son
oponibles al usuario de medicina prepagada las malformaciones, afecciones o
enfermedades que se deriven de factores de riesgo propios de aquellas
enfermedades expresamente excluidas; y,
(iii)
no puede aceptarse una interpretación de las cláusulas del
contrato de aseguramiento en contra de los intereses de la accionante,
desconociendo los principios de la buena fe contractual y la confianza
legítima. Al momento de tomar el plan adicional de salud, la tutelante tuvo la
certeza de que todas las enfermedades relacionadas con su sobrepeso serían
amparadas por Colpatria Medicina Prepagada, a excepción de la obesidad
mórbida grado I, la cual era la única que estaba expresamente excluida.
Bajo esa certeza aceptó suscribir el contrato de aseguramiento y efectuar el
pago de la póliza por más de 10 años, albergando la expectativa legítima de que
cuando su masa corporal arribara a un diagnóstico de obesidad mórbida más alto,
podría recibir un tratamiento médico integral que la ayudara a superar los
padecimientos.
En
ese orden de ideas, la demandada desconoció la buena fe que orienta el
cumplimiento de los contratos de aseguramiento, precisamente porque frustró la
confianza que tenía la actora de que recibiría todos tratamientos de salud relacionados
con el sobrepeso, a excepción de la exclusión prevista. Y con este actuar
también amenazó su derecho fundamental a la salud, exponiéndola a que se
agravaran los diversos padecimientos que derivan de su enfermedad (hiperglicemia,
reflujo gastroesofágico con inflamación que le obstaculiza respirar, hernia
hiatal, artrosis de rodilla y cadera, hipercolesterolemia, y taquicardia de
forma ocasional[32]), e impidiéndole a la accionante realizar su plan de vida conforme a sus
expectativas, por razón de las limitaciones que su situación actual le impone.
Por
tanto, la Sala revocará el fallo de segunda instancia del Juzgado Veintiuno
Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que a su vez revocó
la decisión de primera instancia del Juzgado Décimo Penal Municipal con Función
de Control de Garantías de Bogotá, en el cual se ampararon los derechos
fundamentales de la accionante. Y se ordenará a Colpatria que en el término de
5 días hábiles contados a partir de la notificación de este fallo autorice la
intervención quirúrgica requerida, si aún no lo ha hecho.
5. La Fundación
Médico Preventiva no vulneró el derecho a la salud del señor Raúl Humberto Uscátegui,
porque no está en sus posibilidades suministrarle el medicamento cloruro de radio
223 (XOFIGO),
mientras no exista en Colombia una entidad que cuente con la autorización para
la manipulación del medicamento y el suministro a los pacientes
El juez de segunda
instancia en el proceso de la referencia revocó la orden de amparo del juez de
primera instancia, y declaró la improcedencia de la acción de tutela porque a
su juicio el señor Raúl Humberto incurrió en temeridad al interponer dos
acciones de tutela por los mismos hechos. Pero la Sala de Revisión no comparte
la decisión del despacho.
La temeridad en la
presentación de una acción de tutela se configura cuando existe identidad de
partes, de pretensiones y los hechos que fundamentan las diversas acciones
constitucionales son los mismos. Pero también, el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia
en materia de protección al derecho constitucional a la salud, admiten la
existencia de circunstancias justificadas en las cuales, a pesar de que se
presenta identidad en los elementos señalados, la multiplicidad de acciones
responde a la necesidad imperante de garantizar mínimos de atención médica
oportuna a los usuarios. A propósito del tema, las distintas Salas de Revisión
han sostenido que no existe temeridad:
(i) cuando una
tutela se presenta ante nuevas violaciones o amenazas del derecho fundamental a
la salud, originadas en la misma causa. Sucede por ejemplo cuando una persona
requiere inicialmente un servicio, pero conforme evoluciona la enfermedad (1)
el servicio se continúa requiriendo y la entidad lo niega, (2) el servicio se
requiere, pero con alguna modificación, por ejemplo, en la cantidad, y también
es negado, y (3) el servicio es totalmente reemplazado por otro que la entidad
no autoriza.
Así por ejemplo en
la sentencia T-390 de 2007[33] la Sala
Segunda de Revisión estudió el caso de una menor que requería una intervención
quirúrgica desde los tres (3) años. Su madre solicitó a la EPS la autorización
del procedimiento pero éste le fue negado, y se presentó acción de tutela, y no
prosperó. Cuando la niña tenía seis (6) años la madre presentó una nueva acción
de tutela, que fue declarada improcedente por presuntamente incurrir en
temeridad. En la parte motiva de la sentencia la Sala consideró: “si bien en el presente caso, de acuerdo con las pruebas
aportadas, se constató que la accionante había presentado anteriormente una
acción de tutela para solicitar la misma cirugía a la misma EPS, existe por lo
menos un hecho nuevo relevante que justifica la presentación de una nueva
tutela. Se trata de la edad de la menor, que al momento de interponer por
primera vez la acción de tutela solicitando la cirugía era de tres años y
actualmente tiene seis, lo cual significa que ésta se encuentra en otra etapa
de su desarrollo en la cual enfrenta nuevas circunstancias que pueden
incrementar la relevancia de terminar el tratamiento inconcluso que empezó hace
varios años (ingreso al colegio, relaciones con otros niños en espacios
sociales, entre otros). Además, el crecimiento de la niña indica la proyección
que las secuelas de la quemadura tendrán en su desarrollo físico y psíquico (…)”;
(ii) cuando se
trata de
enfermedades catastróficas, degenerativas o terminales, y los servicios que
hacen parte del tratamiento integral no son suministrados oportunamente y de
forma continua
En la sentencia
T-919 de 2003[34]
la Sala Sexta de Revisión conoció del caso de un hombre que sufría de VIH Sida,
quien requería diversos servicios médicos, pero fueron negados por el juez de
la causa por presunta existencia de temeridad. La Corte consideró que por
tratarse de una enfermedad grave, la multiplicidad de acciones era prueba de la
urgencia con la cual el peticionario requería la intervención del juez
constitucional para evitar el deterioro de su salud. La Sala sostuvo en esa
ocasión: “(…) las circunstancias inherentes a la enfermedad terminal
evidencian la existencia de una causa razonable para hacer uso del amparo, cual
es la de obtener la realización de los exámenes y entrega de los medicamentos
necesarios para el tratamiento de su enfermedad dada la afectación progresiva y
cuya negación implica un grave detrimento en su salud, todo lo cual debate
cualquier utilización abusiva de su derecho a la acción de amparo”;
(iii) cuando
el médico tratante reitera la orden de servicio, y ante la falta de suministro
por parte de la EPS, se intenta por esta vía acceder al él.
Ese fue el caso de
la sentencia T-1185 de 2005.[35]
Se trató de una persona que solicitó dos (2) veces, por vía de tutela, un
medicamento ordenado por su médico tratante, pero que la entidad le negó, en
una primera oportunidad, por estar agotado, y la segunda vez, por no estar
incluido en el POS. En la primera acción de tutela el juez ordenó a la entidad
suministrar el medicamento por el tiempo que considerará pertinente el
especialista, y si bien la EPS cumplió la orden, dos (2) años después el médico
lo volvió a prescribir. Se intentó una nueva tutela y el juez declaró la
temeridad de la misma. Por tanto, la Sala Novena de Revisión manifestó: “(…) el
motivo principal para interponer, dos años después, otra acción de tutela
contra el Seguro Social, obedece a que el médico consideró nuevamente
pertinente prescribir el suministro del medicamento prednisolona, pues en el
fallo emitido en el 2003, se dejó constancia que aquél se ordenaba sólo por el
tiempo que el médico indicará”; y,
(iv) cuando es
posible establecer que la multiplicidad de acciones se origina en el
desconocimiento de la parte activa del procedimiento constitucional, y se actúa
dentro del proceso de tutela por la urgencia de proteger sus derechos
fundamentales. En este caso la Corte presume que el usuario del Sistema de
Salud obra de buena fe, es decir, que recurre al sistema movido por razones
ajenas a la necesidad de satisfacer el goce efectivo de su derecho fundamental,
que no ha sido satisfecho ni por la entidad encargada, ni por el juez de la
causa de los procesos previos, o que se ha satisfecho precariamente.
En la sentencia
T-583 de 2008[36]
la Corporación estudió el caso de una madre que solicitó para su hijo dos (2)
veces el mismo medicamento, a través de dos (2) acciones de tutela iguales,
pero en momentos diferentes. Se consideró que tal actuación estaba justificada
por tratarse de personas que como en otros casos estudiados: “son puestas en
situación de necesidad y que carecía de los conocimientos suficientes o que no
cuentan con el apoyo o con la asesoría indispensable y, por estos motivos,
realizan un uso inadecuado de la acción de tutela - que se manifiesta mediante
la interposición de varias acciones o la omisión de datos relevantes para
decidir-” y advirtió que es deber de la autoridad judicial “procurar la
protección de los derechos constitucionales antes que en declarar la
improcedencia con base en la temeridad.”
Además, los casos
estudiados en sede de tutela no excluyen aquellos eventos en que, con
fundamento en la aplicación directa del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, un
usuario del Sistema de Salud acude en diversas oportunidades a la acción tutela
para proteger su derecho a la salud. La lectura más favorable de la disposición
permite inferir que si existe un motivo expresamente justificado, la
persona puede acudir a la vía constitucional más de una vez.
En
consecuencia, no es suficiente que el juez constitucional indique que hay
identidad de partes, de pretensiones y que las acciones se fundamentan en los
mimos hechos, para concluir, sin ningún otro tipo de juicio material, que la
acción de tutela es temeraria. Así, un juez de tutela sólo puede decretar la
temeridad de una acción en materia de salud, cuando ha constatado que no hay
circunstancias nuevas relevantes entre las acciones en cuestión o que no existe
una urgencia que requiera su intervención, pues de lo contrario, en el
escenario en que declare la temeridad de una tutela no habiendo lugar a ello,
vulneraría, también, el derecho fundamental al acceso a la administración de
justicia del usuario.
Entonces,
en el caso concreto, para la Sala de Revisión es evidente que el señor Raúl
Humberto Uscátegui acude a la acción de tutela en condición de paciente de
cáncer, una enfermedad grave, que requiere una atención una atención en salud
continua y del más alto nivel de calidad como sea posible. Es admisible que una
persona en sus circunstancias haga uso de la acción de tutela en múltiples
oportunidades, si la pretensión de amparo no es satisfecha adecuadamente por la
entidad de salud a la cual se encuentra afiliado. Por lo tanto, la acción de
tutela objeto de revisión se declara procedente y pasa la Sala a hacer el
estudio de fondo de la situación considerada.
En el expediente
de la referencia está demostrado que el señor Uscátegui sufre cáncer de
próstata con metástasis ósea a nivel del sacro región isquiopúbica sacroiliaca[37]. De la misma
forma, que su médico tratante le ordenó el servicio médico cloruro de Radio
223 (Xofigo). A su turno, Spect Medicina Nuclear, entidad vinculada al proceso
de tutela afirmó que valoró al actor y ratificó el suministro del medicamento
que consideró el especialista como indispensable para reestablecer su salud.
Pero la entidad demandada alega con razón
que no ha sido posible suministrar al accionante dicho medicamento, comoquiera
que no cuenta con la licencia para la manipulación y suministro a los medicamentos.
Esta situación fue confirmada por el Servicio Geológico Colombiano que señaló
en su escrito de intervención que la Fundación Médico Preventiva no está
autorizada para el manejo en condiciones de seguridad del insumo, y que, de
hecho, que no existe en Colombia, hasta la fecha, centro médico alguno que se
encuentre licenciado para administrar este medicamento, siendo solo tres las instituciones
que se encuentran en proceso para su otorgamiento, entre las cuales se
encuentra la Fundación Santa Fe.
La Sala considera que en este contexto no
es posible afirmar que la entidad demanda ha vulnerado el derecho a la salud
del señor Uscátegui, por no suministrarle el servicio cloruro
de Radio 223 (Xofigo). Comoquiera que la disposición sobre el
medicamento depende de que una autoridad expida una licencia,[38] una vez se
constate que el centro médico, clínica u hospital cuenta con las instalaciones
que garanticen que el medicamento se manipula bajo estrictas normas de
seguridad para el paciente, los profesionales de la salud y otros usuarios del
Sistema de Salud, se escapa de su competencia asegurar al actor el suministro
del servicio.
En consecuencia, la Sala considera que la
orden de protección a adoptar en este caso consiste en que la entidad inicie
los trámites interadministrativos necesarios, con las entidades de salud que
hayan tramitado las licencias de autorización y dispongan de las instalaciones
para suministrar el medicamento cloruro de Radio 223 (Xofigo), como la
Fundación Santa Fe de la ciudad de Bogotá o el laboratorio Bayer, para que
inmediatamente sea posible, se garantice al señor Raúl Humberto Uscátegui el
acceso efectivo al medicamento, en la cantidad y con la periodicidad que
determine un especialista en medicina nuclear adscrito a la institución
accionada. Mientras tanto, la entidad deberá ofrecer al actor la mejor atención
de salud de que disponga, sin dilaciones o interferencias en el suministro
continuo de los medicamentos y demás servicios que requiera. También le deberán
ser asignadas citas preferentes con los especialistas, y no se podrá supeditar
la autorización de servicio alguno a trámites ante el Comité Técnico Científico
u otra dependencia de la misma.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el
fallo de segunda instancia proferido por el Juzgado Séptimo Penal del
Circuito de Barranquilla, el cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce
(2014), que a su vez confirmó la sentencia de primera instancia proferida por
el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Barranquilla, el quince (15) de julio de dos mil catorce (2014), en la cual se
declaró la improcedencia de la acción de tutela promovida por Nevis del Carmen
Silva Castro contra Coomeva EPS, y en su lugar, amparar los derechos
fundamentales de la accionante a la salud y a la vida digna. En razón a esta
protección ORDENAR a Coomeva EPS que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas hábiles contadas a partir de la notificación de esta sentencia,
evalúe el estado de salud actual de la peticionaria, a fin de determinar si aún
requiere los medicamentos telaprevir 375 mg por 90 días, interferón
regulador alto ampollas de 180 mg, pegilado ALFA2A 180 mcg., y ribavirina,
para tratar posible diagnóstico de carga viral hepatitis C, y en caso
afirmativo, deberá suministrar los medicamentos sin necesidad de que la
accionante deba efectuar trámite alguno de autorización ante el Comité Técnico
de la entidad u otra dependencia de la misma. Asimismo, la entidad deberá
autorizar los demás servicios  médicos que requiera la tutelante en razón de la
patología descrita.
Segundo.- REVOCAR el
fallo proferido en segunda instancia por el Juzgado Veintiuno Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el veinte (20) de octubre de
dos mil catorce (2014), que a su vez revocó la sentencia de primera instancia
proferida por el Juzgado Décimo Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Bogotá, el quince (15) de setiembre de dos mil catorce (2014), en
la cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de
María Fernanda Carolina Alejandra Valdivieso Rojas en su proceso de tutela
contra Salud Colpatria Medicina Prepagada S.A. En razón a esta protección, ORDENAR
a Salud Colpatria Medicina prepagada que en el término de cinco (05) días
hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo
ha hecho, autorice y practique a la accionante la intervención sleeve
gástrico por laparoscopia, ordenada por su médico tratante Ricardo Nassar
B., jefe de cirugía bariátrica de la Fundación Santa Fe de Bogotá, para tratar
diagnóstico de obesidad mórbida grado II.
Tercero.-
CONFIRMAR la sentencia de única instancia proferida por el
Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Bogotá, el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil catorce (2014), en el
proceso de tutela de Fabián Ricardo Villacis Recalde contra Saludcoop EPS, en
la cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna
del accionante. En razón a esta protección, ORDENAR a Saludcoop EPS que
en el término de cinco (05) días hábiles contados a partir de la notificación
de esta providencia, si aún no lo ha hecho, autorice y suministre al actor las
ayudas ópticas ordenadas por su médico tratante, el retinólogo Ricardo Infante,
a fin de mejorar su salud visual.
Cuarto.- CONFIRMAR
PARCIALMENTE el fallo proferido por Juzgado Primero Civil del
Circuito de Bogotá, el trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014), que a
su vez confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia proferida por
del Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Bogotá, el veintinueve (29) de
septiembre de dos mil catorce (2014), en la que se ampararon los derechos a la
salud y a la vida digna del señor César Humberto Castillo Mateus quien actúa en
su proceso de tutela contra Famisanar EPS a través de su esposa  Olga Lucia
Galán en nombre de su esposo, en el entendido de que la entidad accionada
deberá suministrar al actor la silla de ruedas ordenada por la médico tratante
Martha Lucia Torres, así como el tratamiento integral de la enfermedad que
padece.
Quinto.- REVOCAR el
fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de
Santander, el veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014), que revocó
la sentencia de primera instancia proferida por el  Juzgado Primero
Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, el dieciocho (18) de septiembre de
dos mil catorce (2014), y declaró la improcedencia de la acción de tutela
presentada por Raúl Humberto Uscátegui Fuentes contra la Fundación Médico
Preventiva para el Bienestar Social regional Norte de Santander, y en su lugar,
amparar los derecho fundamentales a la salud y a la vida digna del accionante.
En razón a esta protección, ORDENAR a la Fundación Medico Preventiva que
en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta sentencia, inicie los trámites interadministrativos necesarios,
con las entidades de salud que hayan tramitado las licencias de autorización y
dispongan de las instalaciones para suministrar el medicamento cloruro de
Radio 223 (Xofigo), para que inmediatamente sea posible, se garantice al
señor Raúl Humberto Uscátegui el acceso efectivo al medicamento, en la cantidad
y con la periodicidad que determine un especialista en medicina nuclear
adscrito a la institución accionada. Mientras tanto, la entidad deberá ofrecer
al actor la mejor atención de salud de que disponga, sin dilaciones o
interferencias en el suministro continuo de los medicamentos y demás servicios
que requiera. Además le deberán ser asignadas citas preferentes con los
especialistas, y no se podrá supeditar la autorización de servicio alguno a
trámites ante el Comité Técnico Científico u otra dependencia de la entidad.
Sexto.- LÍBRESE por
Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Cópiese, notifíquese, y
cúmplase.
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] El
accidente de trabajo ocurrió el 17 de enero de 2013 mientras la tutelante se
encontraba en la unidad de cuidados intensivos neonatal de la Clínica de la
Costa, retirando unos puntos de sutura con una hoja de bisturí (folios 7 a 20.
En adelante siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte del
cuaderno principal, a no ser que se diga expresamente otra cosa). De otro lado,
la accionante sostuvo que el 29 de mayo de 2014 solicitó a ARL Sura: “una
valoración de sus médico tratantes para que me autoricen los medicamentos que
había autorizado el médico tratante de la EPS”; la entidad respondió que
Coomeva debe seguir prestándole el servicio médico para no afectar la
continuidad del tratamiento iniciado.
[2] En la
historia clínica de la peticionaria (folios 7 a 20) se señala que desde el 28
de febrero de 2014 se inició tratamiento con los medicamentos pedidos dado que
continúo sufriendo malestares por causa del accidente acontecido. En relación
con el medicamento telepavir, hay una remisión suscrita por el Comité Técnico
Científico de la EPS del 9 de mayo de 2014, negando la autorización del
servicio porque: “por corresponder a accidente de trabajo debe ser entregado
por la ARP” (folio 23).
[3] El
diagnóstico de la enfermedad lo efectúo la endocrinóloga Ismena Mockus
Sivickas, adscrita a Colpatria Medicina Prepagada el 2 de mayo de 2014 (folios
54 a 56); en el documento se lee “se considera necesaria valoración cirugía
bariátrica. Paciente con obesidad clase 2, hiperglicemia y dislipidemia. Ha
realizado múltiples dietas para disminuir de peso”. Además, la peticionaria
señaló en el escrito de tutela que ha seguido diversos planes nutricionales
para bajar de peso, trazados por especialistas en endocrinología y nutrición,
pero también algunos de medicina alternativa como acupuntura. También, que como
consecuencia del aumento de peso sufre hiperglicemia, reflujo gastroesofágico
con inflamación que le obstaculiza respirar, hernia hiatal, artrosis de rodilla
y cadera, hipercolesterolemia, y taquicardia de forma ocasional (folios 1 a
31).
[4] El
examen médico realizado por el especialista y la prescripción médica del servicio
se encuentra en los folios 60 a 63.
[5] El
documento está contenido en el folio 58.
[6]
Exclusiones: “la compañía no asumirá costo de los servicios que se requieran
o hayan sido prestados por causa o como consecuencia de los siguientes eventos,
aún en los casos de urgencias: 15.1. Preexistencias: de acuerdo con la
definición establecida en la cláusula trigésima tercera del presente contrato,
así como las malformaciones o anomalías congénitas” (folio 5).
[7] Al proceso de
tutela fue vinculada la Fundación Oftalmológica Nacional, la cual a través de
su representante legal. La entidad informó que las ayudas ópticas de
prescribieron con el objeto de que el usuario pueda desenvolverse de la mejor
manera posible en el maneo de la visión lejana y la visión cercana (folios 82 a
84 y 89). También fue vinculado el Centro de Rehabilitación Visual
Integral para Adultos Ciegos CRAC, cuyo representante legal afirmó que el
accionante fue atendido por esa entidad en un proceso de rehabilitación visual
y que requiere las ayudas pedidas a través de esta acción de tutela para
garantizar independencia en el ejercicio de su vida laboral (folio 90).
[8]
Folios 9 a 32.
[9] Sobre
la situación económica de la familia y bajo la gravedad de juramento, la señora
Olga Lucia afirmó: “mi esposo no tiene ingreso alguno, me dedico a su
cuidado y al hogar, vivimos con tres (3) de nuestros hijos, en casa familiar
que no genera ingresos, no tenemos otros bienes propios, nuestra subsistencias
depende del trabajo de dos (2) de nuestros hijos, por lo anterior y en su
complejo estado de salud resulta imposible asumir el costo particular de los
servicios médicos que requiere”.
[10] La
sentencia se encuentra contenida en los folios 11 a 14.
[11] Al
proceso de tutela fueron vinculadas algunas entidades por su relación con el
suministro del medicamento cloruro de radio 223 (XOFIGO).
[12] Esta
regla se encuentra recogida en el apartado [4.4.3.] de la sentencia T-760 de
2008 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa): explicó en esa oportunidad la Corporación: “la
jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud de una persona
que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud,
cuando (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la
vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede
ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii)
el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito
a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está
solicitándolo. En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud
viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el
plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que reúna las
condiciones (i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición (iii)].Ver en el
mismo sentido sentencias posteriores como T-438 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo); T-674 de 2009 y T-759 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva), T-916A de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla); T-286 de 2012, T-413 de
2012 y T-840 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-1065 de 2012 (M.P.
Alexei Julio Estrada), T-174 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-329
de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa), entre otras.
[13]
Decreto 2591 de 1991, artículo 20: “presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo
correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de
plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.”
[14] Corte Constitucional,
sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[15] Corte
Constitucional, sentencia SU-562 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero,
SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Vladimiro Naranjo Mesa y Álvaro Tafur Galvis). En
esa oportunidad la Sala Plena amparó el derecho fundamental a la salud de
varios trabajadores de una empresa en liquidación que, por tener dificultades
económicas, no había pagado los aportes al sistema de sus empleados, y por lo
tanto les habían suspendido su afiliación al sistema de salud. En las
consideraciones de la sentencia se afirmó  “(…) aunque el empleador se halle
en proceso de concordato no podrá suspenderse la seguridad social en salud a
los trabajadores”. En la sentencia citada, la Sala Plena estableció que el
principio de continuidad se desprende de la eficiencia en la prestación de los
servicios públicos.
[16] Corte
Constitucional, sentencia T-970 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto),
en la cual se amparó el derecho fundamental a la salud de una persona que le
habían interrumpido un tratamiento médico, porque para la fecha en que le fue
programada una cirugía, ya no estaba afiliada al sistema. En la parte
considerativa de la sentencia se explicó que “la continuidad en la
prestación del servicio público de salud se ha protegido no solo en razón de su
conexión con los principios de eficacia, de eficiencia, de universalidad y de
integralidad sino también por su estrecha vinculación con el principio de confianza
legítima establecido en el artículo 83 de la Constitución Nacional de acuerdo
con el cual “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas
deberán ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las
gestiones que aquellos adelanten ante estas.” Esta buena fe constituye el
fundamento sobre el cual se construye la confianza legítima, esto es, la
garantía que tiene la persona de que no se le suspenderá su tratamiento una vez
iniciado”.
[17] Ley
1122 de 2007, artículo 41: “Función jurisdiccional de la
Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva
prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución
Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en
derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en
los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de
las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en
riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de los
gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias
en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS
cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención
específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o
negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las
obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia
de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en
Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre
los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de
salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud; e)  Sobre las prestaciones excluidas del Plan
de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares
del individuo; f)  Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las
facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud;
g)  Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones
económicas por parte de las EPS o del empleador.”
[18] Corte
Constitucional, sentencia T-930 de 2013
(M.P. Nilson Pinilla Pinilla). Ver también las sentencias      T-042 de 2013, T-188 de 2013 y T-193 de 2013 (M.P.
Mauricio González Cuervo), T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio),
T-228 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), y T-924 de 2013 (M.P. Mauricio
González Cuervo).
[19]
Escrito de tutela, folios 1 y 2.
[20]
Folios 7 a 20.
[21]
Folios 82 a 84.
[22] Folio
90.
[23] Folio
6.
[24] Principio
de integralidad, Ley 100 de 1993 “por el cual se crea el sistema de
seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, artículo dos,
numeral d: “Integralidad. Es la cobertura de todas las contingencias que
afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida
de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su
capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por
esta ley.”
[25] Ley 100
de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan
otras disposiciones”, artículo 169: “los Planes Voluntarios de Salud podrán incluir
coberturas asistenciales relacionadas con los servicios de salud, serán
contratados voluntariamente y financiados en su totalidad por el afiliado o las
empresas que lo establezcan con recursos distintos a las cotizaciones
obligatorias o el subsidio a la cotización. La adquisición y permanencia de un
Plan Voluntario de Salud implica la afiliación previa y la continuidad mediante
el pago de la cotización al régimen contributivo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud. Tales Planes podrán ser: (…) 169.2 Planes de Medicina Prepagada, de atención
prehospitalaria o servicios de ambulancia preparada, emitidos por entidades de
Medicina Prepagada.” A su turno, el artículo 18 del Decreto 806 de 1998 “por el cual se reglamenta la afiliación al
Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del
servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de
interés general, en todo el territorio nacional” dispone: “Definición de Planes Adicionales de Salud, PAS. Se entiende
por plan de atención adicional, aquel conjunto de beneficios opcional y
voluntario, financiado con recursos diferentes a los de la cotización
obligatoria. El acceso a estos planes será de la exclusiva responsabilidad de
los particulares, como un servicio privado de interés público, cuya prestación
no corresponde prestar al Estado, sin perjuicio de las facultades de inspección
y vigilancia que le son propias. El usuario de un PAS podrá elegir libre y
espontáneamente si utiliza el POS o el plan adicional en el momento de
utilización del servicio y las entidades no podrán condicionar su acceso a la
previa utilización del otro plan”. Y el
artículo 19 de la misma norma: “Tipos de PAS. Dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, pueden prestarse los siguientes PAS: 1. Planes de
atención complementaria en salud. 2. Planes de medicina prepagada, que se
regirán por las disposiciones especiales previstas en su régimen general. 3.
Pólizas de salud que se regirán por las disposiciones especiales previstas en
su régimen general (…)”.
[26] Corte
Constitucional, sentencia T-549 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).
[27] En la
sentencia C-176 de 1996[27] la Sala Plena de
la Corporación se pronunció sobre la intervención de las autoridades en los
contratos de medicina prepagada en los siguientes términos: “la intervención
estatal sobre la medicina prepagada tiene un fundamento constitucional
múltiple: uno general, que es la intervención del Estado en la economía (CP
art. 334) y otros tres mucho más específicos: de un lado, ella es la expresión
de la inspección y vigilancia de una profesión de riesgo social; de otro lado,
por tratarse del servicio público de atención de la salud, el Estado mantiene
la regulación, el control y la vigilancia de esta actividad (CP art. 49 y 365)
y, finalmente, por la particular naturaleza de las medicinas prepagadas, puesto
que en ellas se manejan recursos captados del público, estamos en presencia de
una actividad de interés público sometida a la especial intervención del
Gobierno (CP arts. 150 ord 19 literal d), 189 ords 24 y 25, y 335)”.
[28] Corte
Constitucional, sentencia SU-039 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara).
[29] En la sentencia,
aplicó la Sala: “se conoce, entonces, como preexistencia la
enfermedad o afección que ya venía aquejando al paciente en el momento de
suscribir el contrato, y que, por tanto, no se incluye como objeto de los
servicios, es decir, no se encuentra amparada”.
[30] La
postura recogida en la sentencia de unificación ha sido reiterada por
diferentes Salas de Revisión. Ver las sentencias: T-290 de 1998 (M.P. Fabio
Morón Díaz), T-096 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-689 de 1999 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz), T-909 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero),
SU-1554 de 2000 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), T-512 de 1998 (M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa), T-1697 de 2000 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez), T-365
de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-065 de 2004 (M.P. Jaime Araujo
Rentería), T-181 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-699 de 2004 (M.P.
Rodrigo Uprimny Yepes), T-152 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-660 de 2006
(M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-875 de 2006 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-650
de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-867 de 2007 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa), T-626 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-765
de 2008 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-795 de 2008 (M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto), T-1081 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla),
T-140 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-563 de 2009 (M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo), T-015 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) T-802
de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-126 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva),
T-184
de 2014 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-325 de 2014 y T-963 de 2014 (M.P.
María Victoria Calle Correa)
[31] Corte
Constitucional, sentencia T-128 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
[32]
Escrito de tutela e historia clínica, folios 1 a 31.
[33] Corte
Constitucional, sentencia T-390 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[34] Corte
Constitucional, sentencia T-919 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[35] Corte
Constitucional, sentencia T-1185 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
[36] Corte
Constitucional, sentencia T-583 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
[37] Folio
7.
[38] La
expedición de las licencia se rige por la Resolución 18-1304 de 2004 “por la cual se reglamenta la expedición de la Licencia de
Manejo de Materiales Radiactivos” del
Ministerio de Minas y Energía.