T-201-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-201/05
DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Suministro de medicamentos y práctica de
exámenes médicos
La Corte reconoce que los portadores del virus del SIDA son sujetos
de especial protección constitucional, lo que torna su derecho a la salud en un
derecho de carácter fundamental en conexidad con el de la vida, razón por la
cual se garantiza a los nombrados la atención médica integral y la posibilidad
de exigir el suministro de la totalidad del tratamiento ordenado por el médico
tratante, en la forma prescrita por éste, más aún cuando el tratamiento
incompleto de dicha enfermedad u opuesto a las recomendaciones médicas, agrava
su situación de indefensión y su estado de salud. La Sala ordenará a la EPS a
la cual se encuentra adscrito el accionante, cubrir y proporcionar el examen no
POS, ordenado por su médico tratante.
INCAPACIDAD MEDICA DEL ENFERMO DE SIDA-Procedencia excepcional de tutela para
lograr pago
Excepcionalmente, cuando la falta de pago
de las acreencias laborales, vulnere o amenace los derechos fundamentales a la
vida digna, al mínimo vital y a la subsistencia, la tutela procede para
tramitar tal reclamación por constituir aquellas la única fuente de recursos
económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y
familiares del actor. En el caso de las incapacidades laborales, las cuales
sustituyen al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado
de sus labores por la enfermedad que lo afecta, es indudable que la acción de
tutela que se interponga, habrá de ser procedente, en tanto que afecta el
mínimo vital del actor. Es necesario precisar que en el presente caso, el
derecho que tiene el accionante al reconocimiento y pago de las licencias por
incapacidad constituye un derecho fundamental en razón de su conexidad con el
derecho al mínimo vital, pues de las pruebas obrantes en el expediente es dable
concluir que requería de tales recursos para la satisfacción de sus necesidades
básicas y el no pago de las 4 incapacidades laborales, extendidas cada una por
30 días, desde luego, afecta su mínimo vital. En efecto, en tanto el accionante
se encuentra en estado de debilidad manifiesta por tratarse una persona
afectada por el virus del VIH, que merece una especial protección y el hecho de
la entidad accionada no ha efectuado el pago de la prestación económica, se
presume la vulneración de su derecho al mínimo vital. Basta la sola afirmación
del accionante en relación con su situación económica, la cual no fue
controvertida por la entidad demandada, y la verificación del no pago de la
licencia como única fuente de ingreso del accionante, para que se pueda tener
por demostrado que se ha presentado la mencionada vulneración.
ALLANAMIENTO A LA MORA POR ENTIDAD
PRESTADORA DE SALUD
De conformidad con la jurisprudencia de la
Corte Constitucional la aplicación de estas normas se ha modulado,  pues en
estos casos, con apoyo en la teoría del allanamiento a la mora y el principio
de buena fe, la Corte como ya se dijo ha considerado que, pese a la mora, la
EPS debe reconocer y pagar la licencia de maternidad o la licencia por
incapacidad general por haber incumplido también su deber de adelantar las
acciones de cobro correspondientes y no oponerse oportunamente al pago
extemporáneo. A juicio de esta Corporación, no es aceptable la razón que con
apoyo, entre otras normas, en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, expone
la EPS demandada, toda vez que ella misma acepta que el empleador cumplió con
el pago de las cotizaciones. Otra cosa es que la entidad accionada no se haya
opuesto al pago extemporáneo de las cotizaciones por parte del actor – motivo
por el cual se presentó el allanamiento a la mora –,  ni haya ejercido
oportunamente las acciones de cobro correspondientes.
Referencia: expediente T-1018021
Peticionario: Ufran
Eliécer Largo Galeano
Demandado: Coomeva E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C.,
cuatro (4) de marzo de dos mil cinco (2005).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra y Humberto Sierra Porto, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
en el proceso de revisión de la Sentencia
proferida por el Juzgado Noveno Penal Municipal de Cali – Valle, dentro de la
acción de tutela instaurada por el señor Ufran Eliécer Largo Galeano contra la
Universidad de Antioquia.
I. ANTECEDENTES
El señor Ufran Eliécer
Largo Galeano, interpuso acción de tutela contra Coomeva E.P.S., por considerar
que se le ha vulnerado su derecho fundamental a la vida, a la salud, en razón a
que la entidad accionada se niega a autorizar la practica de un examen ordenado
por su médico tratante con el fin de controlar el virus de VIH que padece,
aduciendo que el mismo se encuentra fuera del Plan Obligatorio de Salud -POS -.
Además por cuanto la entidad se niega a reconocer y pagar las incapacidades por
enfermedad general, argumentando para ello, que el cotizante no se encuentra al
día en el pago de los aportes.
1.  Hechos
- Manifiesta el
peticionario que se encuentra afiliado a Coomeva EPS desde el treinta (30) de
mayo de 2001, entidad que le negó la práctica del examen Antígeno Sérico para
Criptococo (Cuantitativo), ordenado por su médico tratante con el argumento de
que no se encuentran dentro del Plan Obligatorio de Salud.
- Afirma que en el mes de marzo de 2004,
fue diagnosticado con el virus de inmunodeficiencia Humana -VIH-, y el examen
fue ordenado “…para detectar si todavía en la sangre está una enfermedad que
tuve que fue meningitis, es un examen de control…”[1]
- Considera que no se encuentra en capacidad económica
para cubrir el costo del examen, toda vez que es una persona de escasos
recursos económicos pues si bien, éste solamente cuesta $35.000.oo, lo que gana
como trabajador independiente, que es un salario mínimo, lo utiliza para
sufragar los gastos que tiene con su familia conformada por su esposa y dos
hijos menores de 11 y 9 años y además para el pago del arriendo. Por lo tanto
solicita se ordene la practica del examen ordenado y se le garantice la
continuidad del tratamiento que se le ha venido prestando para la grave
enfermedad que padece.
- También manifiesta que estuvo
incapacitado en cuatro oportunidades, desde el 16 de abril hasta el 13 de
agosto de 2004 y a la fecha la entidad accionada no le ha cancelado el valor de
las incapacidades.
II.
PRUEBAS
RELEVANTES ALLEGADAS AL EXPEDIENTE.
-
Folio 4, fotocopia del
carné de afiliación y de la cédula de ciudadanía del accionante.
-
Folio 5, fotocopia del
certificado de incapacidad expedido el 20 de agosto de 2004, por Coomeva EPS a
nombre del accionante, por 30 días a partir del 15 de julio de 2004 hasta el 13
de agosto de 2004.
-
Folio 6, fotocopia de
la orden de incapacidad provisional, expedida el 11 de agosto de 2004 por 30
días a partir del 15 de julio de 2004, suscrita por el médico tratante, por
razón de: “Criptococosis y bacteremia por E. Coli”
-
Folio 7, fotocopia del
resultado del examen de laboratorio de fecha 5 de febrero de 2004, en el que se
expresa: “ANÁLISIS ORDENADO: HIV 1 Y 2 ; RESULTADO: POSITIVO.”
-
Folio 8, fotocopia del
formato de Negación de Servicios de Salud, No.23060, mediante el cual Coomeva
EPS, niega el examen “Antigeno serico para criptococo”, cuya
justificación fue: “No se encuentra en el POS según resolución 5261/1991”.
-
Folio 9, fotocopia del
certificado de incapacidad expedido el 26 de abril de 2004, por Coomeva EPS a
nombre del accionante, por 30 días a partir del 16 de abril de 2004 hasta el 15
de mayo de 2004.
-
Folio 10, fotocopia de
la orden de exámenes suscrita por el médico tratante, en la que se ordena entre
otros exámenes el de “ANTIGENO SERICO PARA CRIPTOCOCO (CUANTITATIVO).”
-
Folio 11, diligencia de
ampliación de demanda recibida al accionante el  13 de octubre de 2004 por el
Juzgado de conocimiento.
III.
INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA.
Mediante escrito de fecha
once (11) de octubre de 2004, la analista jurídica de la Regional Cali de
Coomeva E.P.S, manifiesta al Juzgado de conocimiento que el examen ordenado al
accionante no puede ser autorizado en razón a que no se encuentra contemplado
en el Manual de Procedimientos e Intervenciones del POS, en cumplimiento a lo
establecido en el literal O del artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 del
Ministerio de Salud, por tratarse de actividades, intervenciones y
procedimientos no expresamente considerados en el Manual.
En lo relacionado con las
incapacidades laborales del accionante, mediante escrito de fecha diecinueve
(19) de octubre de 2004, dirigido al juzgado de instancia, la misma empleada en
respuesta al requerimiento del juzgado, informa que el señor Ufran Eliécer se
encuentra vinculado a la empresa A&M desde el mes de abril de 2004 y los
aportes se han efectuado de manera extemporánea, toda vez que siendo la empresa
considerada como grande aportante, le corresponde cancelar los aportes el
séptimo día hábil de cada mes y sin embargo los pagos se efectuaron de la
siguiente manera:
Periodo
Fecha de Pago
Fecha Límite de Pago
Pago oportuno
2004/04
2004/04/21
2004/04/13
NO
2004/05
2004/05/11
2004/05/11
SI
2004/06
2004/06/23
2004/06/09
NO
2004/07
2004/07/15
2004/07/12
NO
En consecuencia manifiesta
que no es posible cancelar las incapacidades otorgadas al señor Largo Galeano,
en razón a que es requisito para el pago que el cotizante se encuentre al día
en el pago de los aportes y además precisa que de conformidad con lo
establecido en el artículo 21 del decreto 1804 de 1999, para el reconocimiento
y pago de la licencia por incapacidad general se requiere que los pagos se
hayan efectuado de forma oportuna por lo menos durante 4 de los 6 meses
anteriores a la fecha de causación del derecho, de lo contrario, de conformidad
con lo establecido en el artículo 80 del Decreto 806 de 1998, le corresponde al
empleador cancelar el valor de la incapacidad por haber incurrido en mora.
IV.    DECISION JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
Mediante Sentencia proferida el veintiuno (21) de octubre de 2004 el
Juzgado Noveno Penal Municipal de Cali -Valle-, negó la tutela incoada por el
accionante. Consideró el juzgado que frente a la pretensión del accionante
relacionada con la practica del examen, éste no compromete la salud y la vida
del accionante, pues se trata solamente de un examen de control de una
enfermedad que padeció. De otra parte concluye que está en posibilidad de
cubrir el costo del examen, pues si bien quedó probado que recibe como ingreso
el mínimo y que tiene dos menores hijos y paga arriendo, éste solamente tiene
un valor de $35.000.oo. En relación con el tratamiento solicitado, considera
que teniendo en cuenta que hasta el momento la entidad no le ha negado el
tratamiento que requiere, se trata de una situación incierta de la cual no se
puede derivar una amenaza y mucho menos la vulneración de los derechos alegados
por el actor.
Por último, en cuanto al pago de las incapacidades, considera que la
acción de tutela no es el mecanismo para resolver conflictos de naturaleza
económica y por tanto deberá acudir al juez competente.
V.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.     Competencia.
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las
decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.    Problema Jurídico.
El señor Ufran Eliécer Largo Galeano, asegura que Coomeva EPS
vulneró su derecho fundamental a la salud y a la vida, al negarse a autorizar
la práctica de un examen ordenado por su médico tratante en razón del virus del
VIH que padece, aduciendo que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de
Salud.
También considera que se le ha violado sus derechos fundamentales,
toda vez que la entidad no le ha pagado hasta el momento las incapacidades por
enfermedad general.
Por su parte, el Juez de instancia negó el amparo constitucional,
por considerar que el examen ordenado no afecta su vida ni su salud y además
que la situación económica si le permite sufragar el costo del mismo. En cuanto
al pago de las incapacidades considera que la acción de tutela no es el
mecanismo idóneo para reclamar su pago razón por la que debe acudir a las vías
judiciales ordinarias.
En estas circunstancias, son dos los problemas jurídicos que le
corresponde a  esta Sala de Revisión resolver, teniendo de presente que se
trata de un sujeto de especial protección constitucional por tratarse de una
persona portadora del virus del VIH:
- Se debe verificar si efectivamente Coomeva EPS vulneró el derecho
fundamental a la salud en conexidad con el de la vida del accionante al negar
la autorización para la práctica del examen no POS .
- Si la entidad accionada vulneró el mínimo vital del accionante por
el no pago de la licencia por incapacidad laboral.
3. El derecho fundamental de la salud y la especial protección
constitucional de las personas que padecen del virus de inmunodeficiencia
humana -VIH- . Suministro de tratamientos y medicamentos no contemplados en el
POS.
3.1. La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante al afirmar que los
derechos fundamentales de quienes padecen de VIH y SIDA, tienen un carácter
especial y que debido a la gravedad de su enfermedad merecen una atención mayor
por parte del Estado.
La enfermedad del VIH/SIDA[2] ha sido calificada por
el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como catastrófica y ruinosa,
toda vez que quien la padece se encuentra ante un padecimiento que conlleva el
deterioro constante de su estado de salud, comprometiendo su integridad física
y ocasionando, indefectiblemente, su muerte. La Corte ha afirmado que esa
patología coloca a quien lo padece en un estado de deterioro permanente con
grave repercusión sobre la vida misma, puesto que ese virus ataca el sistema de
defensas del organismo y lo deja totalmente desprotegido frente a cualquier
afección que finalmente termina con la muerte[3].
Esta situación, coloca al individuo en una
situación de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.), toda vez que disminuye su
posibilidad de ejercer plenamente sus derechos fundamentales, en especial el de
la vida, el cual, solo puede ser protegido de manera efectiva si se
proporcionan los tratamientos y se suministran los medicamentos destinados al
control de tan grave enfermedad[4].
Con fundamento en lo anterior, la Corte reconoce que los portadores
del virus del SIDA son sujetos de especial protección constitucional, lo que
torna su derecho a la salud en un derecho de carácter fundamental en conexidad
con el de la vida, razón por la cual se garantiza a los nombrados la atención
médica integral y la posibilidad de exigir el suministro de la totalidad del
tratamiento ordenado por el médico tratante, en la forma prescrita por éste,
más aún cuando el tratamiento incompleto de dicha enfermedad u opuesto a las
recomendaciones médicas, agrava su situación de indefensión y su estado de
salud.[5]
La protección especial que debe brindar el
Estado a ese grupo de  población, está fundada en el principio de solidaridad,
como uno de los principios rectores de la seguridad social (arts. 1 y 48 C.P.)
y por tanto en materia de salud, dados los altos costos que esa enfermedad
demanda, en cumplimiento del deber de solidaridad (art. 95 C.P.), todos los
integrantes de la comunidad deben unir esfuerzos para que la atención sea
integral con el fin de que se les garantice la calidad del tratamiento y el
acceso a los servicios de salud[6].
El  artículo 9º del Decreto
1543 de 1997[7],
señala que la atención integral a las personas infectadas por el VIH y SIDA,
podrá ser de carácter ambulatorio, hospitalario, domiciliario o comunitario y
se efectuará en las áreas de prevención, diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación y readaptación.  Además indica ésta norma que la atención
incluirá los medicamentos que se requieran para controlar la infección, que se
consideren eficaces, para mejorar la calidad de vida de la persona que padece
la enfermedad.
3.2. Ahora bien, cuando la vida y la salud de las personas
enfermas de VIH/SIDA se encuentren grave y directamente comprometidas, a causa
de operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados,
drogas no suministradas, las entidades promotoras de salud están
inexcusablemente obligadas a prestar en forma inmediata los servicios de salud
requeridos por aquél, sin que para ello importe que la alternativa o
posibilidad de tratamiento que se requiera esté excluida del POS, pues ante una
situación como la descrita es inconstitucional la oponibilidad de requisitos
que dilaten la prestación de los servicios requeridos por este tipo de
pacientes.
Para tal efecto, la jurisprudencia constitucional,
ha establecido ciertos presupuestos bajo los cuales las EPS están obligadas a
suministrar lo necesario para tratar la enfermedad en mención:
“1. Que la falta del medicamento o
tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los
derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal
del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a
asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin
ellos no peligran tales derechos.
2. Que se trate de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el
mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel
de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
3. Que el paciente realmente no pueda
sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda
acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus
trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).
4. Que el medicamento o tratamiento haya
sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual
se halle afiliado el demandante.
En tales casos, la EPS. se encuentra
obligada a prestar el servicio, pero como es obvio, y para preservar el
equilibrio financiero, tiene derecho a repetir contra el Estado, específicamente
contra el FOSYGA, tal y como lo ha señalado esta Corporación en sentencias
precedentes. (SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, y T-1018 y T-935 de 2001 entre
otras)”.[8]
Así entonces, cuando se
está frente al derecho a la salud o la vida de un paciente que padece VIH y el
interés económico propio de las Empresas Promotoras de Salud, la acción de
tutela es el mecanismo de defensa idóneo mediante el cual los jueces constitucionales
deben procurar conciliar los intereses enfrentados y lograr el equilibrio entre
la protección de uno y otro derecho, en donde sin lugar a dudas predominan, los
derechos de quien es portador del virus VIH o Sida, por ser sujeto de especial
protección constitucional.
4.
Procedencia excepcional de la acción de tutela para el pago de incapacidades
laborales y el allanamiento a la mora
4.1. Esta Corporación ha reconocido en reiterada
jurisprudencia, que es la jurisdicción ordinaria laboral, la competente para
conocer de los conflictos jurídicos relativos a la reclamación de acreencias de
orden laboral, tal como se encuentra contemplado en el Código Procesal del
Trabajo.
Sin embargo,
excepcionalmente, cuando la falta de pago de las acreencias laborales, vulnere
o amenace los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la
subsistencia, la tutela procede para tramitar tal reclamación por constituir
aquellas la única fuente de recursos económicos que permitan sufragar las
necesidades básicas, personales y familiares del actor.
En el caso de las
incapacidades laborales, las cuales sustituyen al salario durante el tiempo en
que el trabajador permanece retirado de sus labores por la enfermedad que lo
afecta, es indudable que la acción de tutela que se interponga, habrá de ser
procedente, en tanto que afecta el mínimo vital del actor. Así lo ha señalado
esta Corporación al afirmar:
“El pago de
incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el
trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente
certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una
forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del
trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su
dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera
anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días
laborados, su sustento y el de su familia”.[9]
4.2. Existe abundante jurisprudencia en la que, ante la
negativa del pago de la licencia de maternidad por parte de la EPS, la Corte ha
tutelado el derecho al mínimo vital, aplicando para ello, el criterio del
allanamiento de la mora del empleador[10],
con lo cual se entiende que la EPS está en la obligación de pagar la licencia a
pesar de que el empleador haya pagado tardíamente las cotizaciones, siempre que
la entidad no hubiere rechazado el pago realizado, ni tampoco hecho
requerimiento alguno para que lo hiciere, y sólo al momento de la reclamación
del pago de la licencia de maternidad, aduce que las cotizaciones fueron extemporáneas.
Mediante Sentencia T-413 de 2004[11], la Corte extendió a
los casos de incapacidad general, la aplicación de la jurisprudencia constitucional
respecto de las situaciones en las cuales las empresas promotoras de salud se
niegan a pagar licencias de maternidad porque el empleador consignó tardíamente
las cotizaciones. Sobre el particular afirmó:
“Si bien hasta el momento la Corporación
ha aplicado la tesis del allanamiento a la mora a negativas de pago de licencia
de maternidad, esta Sala de Revisión considera que tal criterio también puede
ser aplicado, mutatis mutandi, cuando por la mora en el pago de los aportes en
salud por parte del patrono se niega el pago de una incapacidad laboral,
llegándose a afectar el mínimo vital. En esta situación se presentan tres
elementos comunes a las situaciones hasta ahora contempladas por la
jurisprudencia: (i) vulneración del mínimo vital del accionante por el no pago
oportuno de una acreencia de tipo laboral, (ii) actuación contraria a la buena
fe por parte de la entidad promotora de salud al no haber requerido
oportunamente al empleador para el pago oportuno del aporte, y (iii) pago
efectivo, aunque tardío, de los aportes en salud.
Esta similitud justifica
la aplicación de la doctrina jurisprudencial desarrollada, hasta el momento, en
los casos de  no pago de licencia de maternidad a los casos de incapacidades
laborales.”
De conformidad con lo establecido en el
artículo 3º del Decreto 47 de 2000 y en el artículo 21 del Decreto 1804 de
1999, para que la EPS a la que se encuentre afiliado un trabajador esté
obligada al pago de la licencia por enfermedad general, es necesario cumplir
los siguientes requisitos: (i) haber cotizado al sistema de seguridad
social en salud un mínimo de cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y
completa[12]
y (ii) que su empleador haya pagado de manera oportuna y completa las
cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de
los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho[13]. Por su parte mediante
el Decreto 1406 de 1999, se reguló lo referente al registro único de aportantes
y las fechas en que los diferentes integrantes del sistema de seguridad social deben
realizar los aportes respectivos.
Sin embargo, de conformidad
con la jurisprudencia de la Corte Constitucional la aplicación de estas normas
se ha modulado,  pues en estos casos, con apoyo en la teoría del allanamiento a
la mora y el principio de buena fe, la Corte como ya se dijo ha considerado
que, pese a la mora, la EPS debe reconocer y pagar la licencia de maternidad o
la licencia por incapacidad general por haber incumplido también su deber de
adelantar las acciones de cobro correspondientes y no oponerse oportunamente al
pago extemporáneo[14].
5.   Caso concreto
En el presente caso, el accionante
manifiesta que el mes de marzo de 2004, fue diagnosticado con el virus de VIH y
por tal razón su médico tratante le ordenó la práctica del examen de control antígeno
sérico para criptococo (cuantitativo), para detectar si todavía en la
sangre está una enfermedad que tuve que fue meningitis. Afirma que a pesar
de haber recibido el tratamiento y los servicios de hospitalización, la entidad
accionada, le ha negado la práctica del examen con el argumento de no
encontrarse incluidos en el POS, así como el pago de las incapacidades, con la
excusa de que el empleador se encuentra en mora en el pago de los aportes.
El Juez de instancia negó la acción de
tutela al considerar que el examen no  compromete la salud y la vida del accionante
y de otra parte, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para reclamar el
pago de las incapacidades.
Así las cosas pasará la
Sala a determinar la procedencia del amparo constitucional a partir de la
jurisprudencia sentada por esta Corporación respecto de la especial protección
de las personas afectadas con el virus del VIH y teniendo en cuenta que son dos
los problemas jurídicos que se han planteado en la presente providencia. Por
tal razón, en primer término determinará si la no práctica del examen ordenado
al accionante, afecta sus derechos fundamentales y si se da cumplimiento a las
condiciones señaladas jurisprudencialmente para que la EPS autorice la práctica
del examen no POS y posteriormente se referirá a la procedencia de la acción de
tutela para reclamar el pago de las incapacidades laborales.
1. De
conformidad con el acervo probatorio obrante en el expediente y analizadas cada
una de las reglas trazadas por esta Corporación para la autorización de
exámenes no contemplados en el POS, se tiene lo siguiente:
- Consta en el expediente que el señor
Ufran Eliécer Largo Galeano, se encuentra afiliado a Coomeva E.P.S. a partir
del 30 de mayo de 2001 y en la actualidad se encuentra efectuando los aportes
en calidad de trabajador independiente. Lo anterior, teniendo en cuenta que a
pesar de que en los escritos de fecha 11 y 19 de octubre de 2004[15], la entidad demandada
acepta que el accionante “se encuentra en calidad de cotizante dependiente” y
además afirma que “se encuentra vinculado con la empresa A&M, desde el
mes de abril…” , el propio accionante en la diligencia de ampliación de la
denuncia recibida ante el Juzgado de instancia el 13 de octubre de 2004[16], afirma que “…yo
trabajo en forma independiente, en transportes, en este momento no me encuentro
en ninguna empresa pero sigo haciendo aportes a la EPS…”
- En relación con el VIH
que padece el accionante, las otras enfermedades que lo han afectado y los
exámenes negados por la EPS, se encuentra suficientemente probado en el
expediente lo siguiente:
·
El 5 de febrero de 2004
fue diagnosticado con VIH 1 y 2 positivo.[17]
·
Según orden de
incapacidad de fecha agosto 11 de 2004[18],
el médico tratante lo incapacitó indicando como razón de la incapacidad: “Criptococosis
y Bacterenemía por E .Coli.”
·
El 11 de agosto de
2004, el médico tratante le ordenó la práctica de varios exámenes[19], entre otros, el de antígeno
sérico para criptococo (cuantitativo), para “…detectar si todavía en la
sangre está una enfermedad que tuve que fue meningitis…”[20].
·
La criptococosis es una
enfermedad “…causada por la inhalación del hongo cryptococcus neoformans…(…)
En la mayoría de los casos se presenta en personas con inmunidad comprometida,
como en los casos de infección por VIH…(…)Complicaciones: Meningitis.” [21]
·
La E. Coli “Escherichia
coli es una bacteria que puede causar diarrea sanguinolenta”[22]
- Como se indicó en líneas precedentes, en relación
con el VIH, la Corte ha manifestado que este virus “coloca a quien lo padece
en un estado de deterioro permanente con grave repercusión sobre la vida misma,
puesto que ese virus ataca el sistema de defensas del organismo y lo deja
totalmente desprotegido frente a cualquier afección que finalmente termina con
la muerte”[23].
En tal sentido, la Corte ha advertido la obligación del Estado de adoptar las
medidas necesarias para hacer menos gravoso el padecimiento de los enfermos de
VIH, a través de la implementación de programas que brinden atención integral
de salud como lo señala el  artículo 9º del Decreto 1543 de 1997, con
ampliación en la cobertura de medicamentos, exámenes y procedimientos
tendientes a superar la situación de indefensión en la que se encuentran.[24]
Por lo tanto
resulta evidente que ante las características propias de esta enfermedad
catastrófica – baja en las defensas del organismo y necesidad de brindar un
tratamiento integral -, el padecimiento de otras enfermedades como las que le
causaron la incapacidad laboral al accionante, aunado al riesgo constante de
que su enfermedad terminal empeore, sin duda, afecta la salud del accionante, e
insisten en la necesidad de la practicar el examen solicitado.
Tal como ha
afirmado esta Corporación en varios de sus fallos[25], los exámenes que los
médicos ordenen son necesarios para obtener la información suficiente que
permita al personal médico decidir el tratamiento más adecuado para el portador
de la enfermedad, afirmando también que tales exámenes constituyen elementos de
diagnóstico imprescindibles para determinar el tratamiento de una enfermedad
que de no ser atendida adecuadamente, impide el mantenimiento del estado de
salud y la integridad física del paciente, con graves consecuencias para su
vida. En consecuencia es claro que la negativa de la E.P.S. a practicar el
examen de antígeno sérico para criptococo (Cuantitativo), constituye una
vulneración al derecho a la salud en conexidad con la vida del señor Largo
Galeano.
- No existe constancia en el expediente que el examen pueda ser
sustituido por otro. Ni el médico tratante ni la propia EPS demandada hicieron
mención expresa a otro tipo de procedimiento médico o clínico que pueda
sustituir en forma efectiva el examen ordenado.
- El accionante también
afirma en su demanda no tener capacidad económica para cubrir los gastos que
supone el examen recomendado, lo que no fue controvertido por la entidad
accionada, a pesar de que es sabido que estas entidades poseen archivos con
información suficiente de sus usuarios para desvirtuar la incapacidad económica
que estos aleguen.[26].
Para la sala es claro que a pesar que el examen tiene un valor de $35.000.oo,
éste no se encuentra en capacidad económica suficiente para sufragar su valor,
por cuanto afirma ser un trabajador independiente, se gana más o menos un
salario mínimo, tiene dos hijos menores que estudian y además paga arriendo y
servicios.[27]
- Existe constancia en el expediente que el examen
solicitado y no contemplado en el POS, fue ordenado por su médico tratante.
En este orden de ideas, una vez verificados el cumplimiento de los
requisitos jurisprudenciales, la Sala concluye que la negativa de Coomeva EPS,
de realizar al señor Ufran Eliécer Largo Galeano el examen ordenado, es
violatoria de su derecho a la salud en conexidad con la vida, toda vez que se
trata de un sujeto que padece una enfermedad catalogada de ruinosa y
catastrófica, y por lo tanto merece especial protección constitucional debido
al alto grado de vulnerabilidad a que están expuestos. Así entonces, la Sala
ordenará a Coomeva EPS a la cual se encuentra adscrito el accionante, cubrir y
proporcionar el examen no POS, ordenado por su médico tratante.
2. En relación con la reclamación del
pago de las incapacidades por enfermedad, la Sala entra a determinar, a la luz
de la línea jurisprudencial expuesta en el punto 4 de esta providencia, en
primer lugar si ha existido afectación del mínimo vital del accionante para
luego determinar si hubo allanamiento de la mora por parte de la entidad
accionada.
En relación con la afectación del mínimo vital del accionante por el
no pago de las incapacidades, una vez revisados los documentos obrantes en el
expediente, está Sala encuentra lo siguiente:
- El accionante estuvo incapacitado debido a las enfermedades que lo
aquejan,  a partir del 16 de abril de 2004 y hasta el 13 de agosto de 2004, por
periodos de 30 días cada uno.
- Como ya se indicó, el accionante está afiliado a Coomeva E.P.S., a
partir del 30 de mayo de 2001 y en la actualidad se encuentra efectuando los
aportes en calidad de trabajador independiente.
- Para la época en que se causaron las incapacidades, el accionante
se encontraba cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en
calidad de trabajador dependiente de la empresa A&M.
En primer lugar, es necesario precisar que
en el presente caso, el derecho que tiene el accionante al reconocimiento y
pago de las licencias por incapacidad constituye un derecho fundamental en
razón de su conexidad con el derecho al mínimo vital, pues de las pruebas
obrantes en el expediente es dable concluir que requería de tales recursos para
la satisfacción de sus necesidades básicas y el no pago de las 4 incapacidades
laborales, extendidas cada una por 30 días, desde luego, afecta su mínimo
vital.
En efecto, en tanto el accionante se
encuentra en estado de debilidad manifiesta por tratarse una persona afectada
por el virus del VIH, que merece una especial protección y el hecho de la
entidad accionada no ha efectuado el pago de la prestación económica, se presume
la vulneración de su derecho al mínimo vital. Basta la sola afirmación del
accionante en relación con su situación económica[28], la cual no fue
controvertida por la entidad demandada, y la verificación del no pago de la
licencia como única fuente de ingreso del accionante, para que se pueda tener
por demostrado que se ha presentado la mencionada vulneración.[29]
En segundo lugar, en relación con el
allanamiento de la mora por parte de la entidad accionada, se tiene lo
siguiente:
- Afirma la propia entidad accionada[30], que durante los
cuatro meses anteriores a la causación del derecho, - julio de 2004 -, la
empresa A&M a la cual se encontraba vinculado el accionante, efectuó sus
aportes.
- Manifiesta también, que de esos cuatro
meses, solamente en el mes de mayo su pago se realizó oportunamente, mientras
que el resto de los meses – abril, junio y julio-, los pagos se hicieron en
forma extemporánea.
- Coomeva EPS considera, que de conformidad
con las normas que regulan la materia no puede acceder al pago de las
incapacidades, toda vez que el empleador ha incurrido en mora y en consecuencia
es él quien debe sufragar su valor.
- No hay prueba de que la entidad accionada
hubiere adelantado alguna acción previa tendiente a cobrar la deuda.
Así las cosas, a juicio de esta
Corporación, no es aceptable la razón que con apoyo, entre otras normas, en el
artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, expone la EPS demandada, toda vez que
ella misma acepta que el empleador cumplió con el pago de las cotizaciones.
Otra cosa es que la entidad accionada no se haya opuesto al pago extemporáneo
de las cotizaciones por parte del actor – motivo por el cual se presentó el
allanamiento a la mora –,  ni haya ejercido oportunamente las acciones de cobro
correspondientes.
Por lo anterior, en el caso presente se aplica la
jurisprudencia citada, en el sentido de que Coomeva EPS no puede abstenerse de
pagar las incapacidades por enfermedad general solicitadas, bajo el argumento
de que el empleador del accionante se encuentra en mora, pues no realizó ningún
procedimiento tendiente a cobrar la supuesta deuda y solamente hasta cuando el
accionante reclamó su pago, consideró que las cotizaciones fueron
extemporáneas. Por lo tanto se ordenará a la EPS demandada se las cancele.
Por las expuestas
consideraciones, esta Sala de revisión revocará el fallo objeto de revisión y
en su lugar procederá a tutelar los derechos fundamentales a la salud en conexidad
con la vida y al mínimo vital  del señor Ufran Eliécer Largo Galeano, como
persona afectada por VIH, para la cual tales derechos merecen especial
protección, señalando expresamente que Coomeva EPS podrá repetir contra el
FOSYGA lo que desembolse en cumplimiento del presente fallo y en el porcentaje
que no le corresponda cubrir por ley.
VI. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la sentencia proferida el 21 de octubre de 2004 por
el Juzgado noveno (9) Penal Municipal de Cali – Valle - y en su lugar, CONCEDER la
tutela los derechos fundamentales a la salud en conexidad con el de la vida y
el mínimo vital del señor UFRAN ELIÉCER LARGO GALEANO.
Segundo. ORDENAR a Coomeva EPS que, dentro del término perentorio
de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
sentencia autorice el examen
denominado Antígeno Sérico para Criptococo (Cuantitativo), ordenado por
su médico tratante.
Tercero. SEÑALAR que
Coomeva EPS. podrá repetir contra FOSYGA lo que desembolse en cumplimiento del
presente fallo y en el porcentaje que no le corresponda cubrir por ley.
Cuarto. ORDENAR a Coomeva EPS que, si aún no lo ha hecho,
dentro de los tres días hábiles siguientes a la notificación de esta Sentencia,
proceda pagar al accionante las licencias por enfermedad a las que tiene
derecho.
Por Secretaría, líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Folio 11,
diligencia de ampliación de la demanda de acción de tutela presentada ante el
Juzgado Noveno Penal Municipal de Cali.
[2] Esta Sala, en
Sentencias T-1199 de 2004, reiterada en Sentencia T-067 de 2005, M.P. Rodrigo
Escobar Gil , se refirió a la enfermedad del VIH.
[3] Ver Sentencias T-505 1992,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero,
T-697 de 2004, M.P. (e) Rodrigo Uprimny Yepes y T-843 de 2004, M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[4] Sentencia T-1012 de
2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[5] Sentencia T-697 de
2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yépes.
[6] Ver Sentencia
T-1199 de 2004, ya citada.
[7] “Por
el cual se reglamenta el manejo de la infección por el Virus de
Inmunodeficiencia Humana (VIH), el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida
(SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS)”.
[8] Sentencia  T-1120
de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[9]  Sentencia T-311 de
1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[10] Respecto al
allanamiento de la EPS a la mora del empleador o del cotizante, ver entre
otras, las siguientes sentencias : T-640 de 2004, MP Rodrigo Escobar Gil, T-605
de 2004, MP Rodrigo Uprimny Yepes, T-390 de 2004, MP Jaime Araujo Rentería,
T-885 de 2002, MP Clara Inés Vargas Hernández, T-880 de 2002, MP Alfredo
Beltrán Sierra y T-467 de 2000, MP Alvaro Tafur Galvis.
[11] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, reiterada en sentencia T-855 de
2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[12] El artículo 3º del Decreto 47 de 2000, establece: “Períodos
mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará
sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización: 1. Incapacidad por
enfermedad general. Modificado. D.R. 783/2000, art. 9º. Para acceder a las
prestaciones económicas generadas por incapacidad por enfermedad general, los
trabajadores dependientes e independientes deberán haber cotizado un mínimo de
cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y completa, sin perjuicio de las
normas previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme
las reglas de control a la evasión.
[13] El artículo 21, numeral 1 del Decreto 1804 de 1999, establece: "“Los
empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago,
tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por
enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la
solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las
siguientes reglas: 1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como
Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus
trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación
con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente
numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante
cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del
derecho".
[14] Véase las sentencias más
recientes: T-389, T-390, T-504, T-550, T551, T-584, T-640 y T-641 de 2004.
[15] Ver
folios 13 y  20 del expediente.
[16] Ver folio 36 del
expediente
[17] Ver
folio 7 del expediente.
[18] Ver
folio 6 del expediente
[19] Ver folio 10 del
expediente.
[20] Ver afirmaciones
del accionante en diligencia de ampliación de demanda. Fl.16
[21] Información
tomada de la Página Web de la Biblioteca Nacional de Medicina de los EEUU y los
Institutos Nacionales de Salud  www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000755.htm
.
[22] Información
tomada de la Página Web www.vdh.state.va.us/spanish/ecolif.htm.
[23] Ver
Sentencias
T-505 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-271 de 1995, M.P. Alejandro
Martínez Caballero, T-697 de 2004, M.P. (e) Rodrigo Uprimny Yepes y T-843 de
2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño
[24] Sentencias T-271 de 1995 y T- 328 de 1998.
[25] Sobre la procedencia de la acción de tutela para la práctica de
pruebas y exámenes médicos, la Corte indicó que “el derecho a la seguridad
social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema y de sus
beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar atención médica, quirúrgica,
hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora
necesariamente el derecho al diagnóstico, es decir, la seguridad de que,
si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación
actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por
consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente
los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la
prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos
ordenen” (Negrillas originales)  Corte Constitucional, Sentencia T-366 de 1999
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[26] En similar sentido
ver Sentencias: T-523
de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-861 de 2001, M.P. Clara Inés
Vargas  Hernández , T-279 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, y T-699 de
2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[27] Ver afirmaciones
del accionante en diligencia de ampliación de demanda. Fl.16 del expediente.
[28] Como ya se vio, el
accionante afirma ser un trabajador independiente y en tal condición se gana
más o menos un salario mínimo, tiene dos hijos menores que estudian y además
paga arriendo y servicios.
[29]
Ver entre otras la sentencia T-271 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[30] Ver
escrito de contestación de la demanda de tutela. F.20 del expediente.