T-218-09
Sentencia T-218 de 2009
Sentencia T-218/09
(Marzo 27, Bogota DC)
DEBIDO PROCESO DE PERIODICO-Alcance de la solicitud de nulidad por la
aparente notificación indebida del semanario
Es menester
concluir que el medio de comunicación accionado estuvo informado del trámite de
tutela -como él mismo lo certifica- pero voluntariamente se abstuvo de
intervenir en el proceso. Así, aunque la falta de notificación del auto
admisorio de la demanda constituye una causal de nulidad de lo actuado por
entrañar una violación del derecho de defensa - y del debido proceso -, se
tiene por subsanada, ya que como parte demandada pudo actuar en consecuencia
una vez enterado del proceso judicial en mención.
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE A MEDIOS
DE COMUNICACION COMO MECANISMO PARA GARANTIZAR DERECHOS FUNDAMENTALES
La acción
de tutela aquí propuesta es procedente para la protección de un derecho
fundamental, ya que la relación trabada entre un medio masivo de comunicación y
una persona que aduce afectación proveniente del mismo, ha sido tipificada por la
Corte Constitucional como estado de indefensión, situación que se ajusta a las
previsiones del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Con ello busca tanto la
protección del derecho de todas las personas a la honra y al buen nombre, de
ser el caso, sino también el derecho a la rectificación de informaciones
erróneas, falsas, incompletas o inexactas en los medios de comunicación. Tal su
fundamento constitucional: la indefensión eventual del ciudadano frente al
poder social mediático.
SOLICITUD DE RECTIFICACION DIRIGIDA AL PERIODISTA QUE
PUBLICO EL ARTICULO DE OPINION/SOLICITUD DE RECTIFICACION AL MEDIO DE
COMUNICACION EN QUE FUE PUBLICADO ARTICULO DE OPINION
RECTIFICACION DE INFORMACION Y COLUMNAS DE OPINION
MEDIOS DE COMUNICACION Y DERECHOS INVOLUCRADOS
DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACION
DERECHO A LA LIBERTAD DE OPINION
LIBERTAD DE PRENSA Y RELACION CON LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES AL BUEN NOMBRE, A LA HONRA Y A LA INTIMIDAD
LIBERTAD DE PRENSA Y RELACION CON LA PRESUNCION DE
INOCENCIA
DERECHOS FUNDAMENTALES AL BUEN NOMBRE, A LA HONRA Y A LA
PRESUNCION DE INOCENCIA DE PERSONAJE PUBLICO-Caso en que en una columna de opinión se da a
entender que esa persona es responsable de haber cometido irregularidades
LIBERTAD DE INFORMACION Y OPINION CON REFERENCIA A
NOTAS DIRIGIDAS CONTRA FUNCIONARIOS PUBLICOS O AUTORIDADES POLITICAS
DERECHO DE RECTIFICACION DE INFORMACION
Referencia: expediente
T- 2.092.663.
Accionante: Angelino Garzón.
Accionado: Diego Martínez Lloreda y el diario “El País”.
Fallo objeto de Revisión: sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Cali, Sala Civil del 9 de septiembre de 2008, que confirmó parcialmente la
sentencia del Juez 13 Civil del Circuito de Cali, del 18 de julio de 2008.
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Cristina Pardo Schlesinger y
Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
Bogota, veintisiete (27) de Marzo de dos mil nueve
(2009)
I.
ANTECEDENTES.
1. Demanda
y pretensión del accionante - síntesis -.
El señor
Angelino Garzón, actuando mediante apoderado, presentó acción de tutela en
contra del señor Diego Martínez Lloreda, columnista del periódico “El País” de
Cali, así:
1.1. Derechos
presuntamente vulnerados:
derecho a la intimidad personal, el buen nombre y la presunción de inocencia.
1.2. Hecho
vulnerador: publicaciones
del 18 de abril y 23 de mayo de 2008 del columnista Diego Martínez Lloreda en
el periódico “El País”, de la ciudad de Cali.
- La columna
en cuestión fue intitulada “La Herencia de Angelino”, presentada bajo el
epíteto deshonroso de “Los horrores acontecidos en la administración de
Angelino Garzón”.
-
Específicamente, el periodista imputa al gobernador la omisión del pago
oportuno del laudo arbitral que dirimió el conflicto relativo a la construcción
de la doble calzada Cali-Candelaria, cuya consecuencia fue el pago de intereses
moratorios que generaron un detrimento patrimonial significativo en contra del
Departamento del Valle. Para el periodista, la omisión del pago oportuno hace
al Departamento incurrir en el riesgo de tener que pagar hasta $51.000 millones
de pesos, en lugar de los iniciales $21.000 millones.
1.3.
Pretensión: protección de
los derechos al buen nombre, intimidad y presunción de inocencia, así como el
derecho a una rectificación, en condiciones de equidad.
1.4.
Fundamentos de la pretensión:
- Las afirmaciones
no cuentan con sustento jurídico alguno y fueron presentadas a la opinión
pública sin que mediara una acusación formal en contra el ex gobernador, por
razones administrativas o disciplinarias ante la justicia ordinaria, por lo que
las considera contrarias a sus derechos fundamentales.
- El actor
solicitó por escrito al periodista, el 26 de abril de 2008, rectificación de lo
emitido a la opinión pública en su columna, obteniendo respuesta negativa el 30
de abril del mismo año. Con todo, el 23 de mayo siguiente, en una columna que
dirige el periodista Martínez Lloreda en el periódico, éste informó que el
Secretario Jurídico de la Gobernación del Valle del Cauca había anunciado por
los mismos hechos, que “la decisión del pago [por concepto de intereses
moratorios] se [encontraba] amparada en varios conceptos jurídicos.
Adicionalmente explicó que una vez pagado el compromiso, se [iniciaría un]
proceso de acción de repetición en contra del ex gobernador Angelino Garzón”.
- El ciudadano
considera entonces, que la difusión de afirmaciones en su contra en la columna
del 18 de abril de 2008, que no son ciertas, se encuentran soportadas
únicamente en pretensiones extra proceso de OPA y no en una condena proferida
en contra del Departamento, ni en el Laudo Arbitral correspondiente, ni en
ninguna reconvención judicial posterior al fallo en contra del accionante. Por lo
tanto, la consideración del periodista de que se niega a la rectificación
aduciendo en su contestación que lo manifestado en el periódico “El País”, es “la
opinión que su gobierno [el del ex gobernador] le merece”, implica para el
demandante ciertamente una ofensa adicional a sus derechos invocados.
- De este
modo, afirma que si lo que se desea es hacer un balance de su gestión, éste
debe hacerse con altura, transparencia y justicia, por lo que pide a los jueces
constitucionales que se tutelen sus derechos fundamentales al buen nombre,
intimidad y presunción de inocencia y al derecho a la rectificación en
condiciones de equidad.
2.
Respuesta del accionado - síntesis -.
2.1.
Respuesta del periodista Diego Martínez Lloreda.
2.1.1.
Distinción entre libertad de opinión y de información.
Según la sentencia T-066 de 1998, la
libertad de opinión debe distinguirse de la libertad para informar y recibir
información. La primera no conoce prima facie restricciones, mientras
que la segunda está limitada por la obligación de transmitir informaciones
veraces e imparciales. De este modo, según la providencia que citada, en
ejercicio de la libertad de expresión “toda persona es libre de opinar lo
que a bien tenga, sin importar qué tan molesta, equivocada, provocadora,
revolucionaria o inmoral pueda ser la idea expresada”, por lo que el
periodista cuenta con ese derecho, aún cuando su opinión no se base en hechos,
sino en meras especulaciones subjetivas. Por lo tanto, la opinión expresada, por corresponder a
un concepto subjetivo e interno de las personas, no puede ser objeto de
rectificación alguna.
2.1.2.
Fundamento de la opinión.
La Corte
Constitucional ha señalado que se puede opinar, tomando como fundamento meras
especulaciones sin hacerlas ciertas; hecho que considera ocurrió en su columna,
ya que basó su sentir en hechos que han sido de común conocimiento y debate
público en la Secretaría de Hacienda Departamental, la Contraloría General, la
Asamblea Departamental del Valle y diversos medios de comunicación.
2.1.3. El
derecho al buen nombre y a la honra de persona pública.
Ahora bien,
aunque todas las personas gozan de un derecho al buen nombre y a la honra,
sostiene que el análisis constitucional es diferente cuando se trata de una
persona pública, ya que el ámbito de la protección de estos derechos “disminuye,
por existir un interés público relevante y ser exigible a dichas personas un
mayor grado de tolerancia frente al cuestionamiento típico de la controversia
política”, de acuerdo con la sentencia T-080 de 1993 de la Corte
Constitucional.
2.1.4. El
derecho a la intimidad del accionante.
En el mismo
sentido precisa que desde la definición constitucional de intimidad, no se
invade ningún aspecto personal o familiar de la vida del señor Angelino Garzón
o de su familia con la crítica que se hizo a su gestión, y por lo tanto no es
posible predicar que con él se le haya violado su derecho fundamental a la
intimidad personal y familiar.
2.1.5.
Restricción a la opinión y censura.
Por último,
resalta que impedir y sancionar la opinión dentro de un Estado democrático,
constituye el más grave acto de censura. Por lo que se atenta no sólo contra
los derechos fundamentales de los periodistas y medios de comunicación, sino en
contra de los ciudadanos del común y los lectores, que son quienes se enriquecen,
se adhieren o rechazan las diversas posiciones que se presenten en el debate de
ideas democrático. Por ello solicita que se deniegue la acción de tutela de la
referencia.
2.2. Diario
‘El País’.
Vinculado en
su momento a la acción constitucional de la referencia, el diario guardó
silencio en relación con las afirmaciones planteadas por el solicitante en la
tutela.
3. Hechos
relevantes y medios de prueba.
3.1. El
accionante resalta los siguientes hechos y pruebas para apoyar sus
consideraciones, así:
3.1.1. Copia
del artículo denominado “La Herencia de Angelino” del 18 de abril de
2008, publicada en el diario “El País” y escrita en la columna “Hechos y
Desechos”, por el periodista Diego Martínez. El artículo reza lo siguiente:
Hechos y desechos.
La Herencia de Angelino.
Por estar
pendientes de los desastres que ocurrieron durante el gobierno de Apolinar
Salcedo, al parecer se nos pasaron por la ‘galleta’ los horrores acontecidos en
la administración de Angelino Garzón. //Este vallecaucano, reencauchado en el
altiplano cundiboyacense, se largó de acá a los pocos días de salir de la
Gobernación y nos dejó de recuerdo unos chicharrones tenaces. //Primero, fue el
lío que armó entre los empresarios del Chance por el pésimo manejo que le dio a
la licitación que adjudicó a finales del 2006. La concesión se la ganó
Colombiana de Apuestas, pero Angelino obligó a esa empresa a partir el negocio
con Apuestas Azar, de su amigo Roberto Ortiz, un personaje que solía asistir a
los concejos de gobierno de Garzón, a pesar de que no ocupaba ningún cargo en
esa Administración. Esa salomónica adjudicación desembocó en un enfrentamiento
tenaz entre los chanceros, que ya ha generado hasta atentados. //Pero el gran
daño que Garzón le hizo al Valle fue con el manejo del pleito por la
construcción de la carretera Cali- Candelaria. Si bien ese fue un lío que él
heredó, lo enfrentó pensando más en sacarle provecho político que en
resolverlo.// Cuando Angelino recibió el caso, un laudo arbitral, ratificado
por el Consejo de Estado, ya había determinado que el Departamento le debía
cancelar $15.000 millones, más intereses, al constructor de la obra, que se
debía solventar con el pago de un peaje retirado en el 2002 por protestas de la
comunidad. Básicamente, lo que determinaron los árbitros es que el
concesionario había invertido en la vía más de lo que había recaudado el peaje y
que había que reconocerle la diferencia. //El asunto era de elemental justicia
y se hubiera resuelto muy fácilmente, si Garzón hubiera actuado con sensatez.
//Pero al hombre se le salió el sindicalista radical que lleva por dentro y vio
la oportunidad de exacerbar la lucha de clases, presentando el caso como el
intento de un rico concesionario por robar el dinero para la inversión social
de los más pobres del Valle. Y en ese sainete que armó, él se reservó el papel
de defensor de la plata de los desfavorecidos. //En cumplimiento de ese papel,
armó marchas, hizo huelga de hambre, dijo toda clase de mentiras, puso
pasacalles... Desempeñó tan bien su rol, que muchos se comieron el cuento de
que él era el defensor de los pobres. Pero mientras en público desempeñaba ese
rol, en privado hacía lo que le correspondía. O sea, pagar. Y una semana antes
de retirarse del cargo canceló $23.000 millones, es decir más que la deuda
original. Lo triste es que esa plata fue a pago de intereses, porque mientras
Garzón hacía marchas, la deuda creció exponencialmente. //Y gracias a esa
negligencia, el Valle está en riesgo de tener que pagar hasta $51.000 millones
en lugar de los originales $21.000 millones. //Ahora, al gobernador Abadía le
corresponde pagar y abrirle una acción de repetición, es decir, cobrarle lo que
pueda, a Garzón. Pero como de seguro del bolsillo de Angelino no saldrá un
peso, la verdadera sanción a su irresponsabilidad es que lo inhabiliten para
seguir actuando en política. Ese sería un castigo justo y, además, necesario,
para evitar que el populismo de este personaje le siga saliendo caro al país”.
3.1.2. El
accionante considera que las siguientes frases expresadas por el periodista
accionado en el artículo del 18 de abril, como los supuestos “horrores
acontecidos en la administración de Angelino Garzón” y las que siguen son
ajenas a sus derechos fundamentales y contrarias a la verdad, así:
(i) “Primero
fue el lío que armó entre los empresarios del chance por el pésimo manejo que
le dio a la licitación que adjudicó a finales del 2006”.
(ii) “La
concesión se la ganó Colombiana de Apuestas, pero Angelino obligó a esa empresa
a partir el negocio con apuestas Azar, de su amigo Roberto Ortiz”.
(iii) “Esa
salomónica adjudicación desembocó en un enfrentamiento tenaz con los chanceros,
que ya ha generado hasta atentados”.
(iv) “Una
semana antes de retirarse del cargo canceló $23.000 millones, es decir más que
la deuda original. Lo triste es que esa plata fue a intereses, porque mientras
Garzón hacía marchas, la deuda creció exponencialmente. Y gracias a esa
negligencia, el Valle está en riesgo de tener que pagar hasta $51000 millones
en lugar de los originales $21.000 millones”.
3.1.3. El
señor Angelino Garzón presentó el 28 de abril de 2008 al periodista Diego
Martínez Lloreda, una “solicitud de retractación de las informaciones
injuriosas contra [su] honra y buen nombre vertidas en su columna del 18 de
abril de 2008”, en la que expresa frente a los hechos propuestos por el
comunicador, lo siguiente:
(i) En
relación con la adjudicación del Juego Apuestas permanentes (chance) a la
Sociedad Colombiana de Juegos y Apuestas S.A. en diciembre de 2006:
“ a) El juego
de Apuestas permanentes (chance) está sometido a un régimen propio, a partir de
la Ley 643 de 2001 y sus decretos reglamentarios. Allí se dispone que aunque la
explotación corresponde a los Departamentos, su administración de realiza a
través de empresas autónomas como son las Beneficencias. Empresas éstas con
carácter de industriales y comerciales del Estado con autonomía administrativa
y financiera.
b) De
conformidad con lo anterior, quien adjudica las licitaciones de apuestas en el
Departamento, es la Beneficencia del Valle del Cauca y la adjudicación está
sometida a los estrictos procedimientos de la Ley 80 de 1993, Ley de contratación
administrativa. Contra la adjudicación del (sic) diciembre de 2006 a la
Sociedad Colombiana de Juegos y Apuestas S.A. no existe ningún proceso en la
actualidad por supuestas irregularidades de la licitación.
c) Angelino
Garzón en calidad de Gobernador del Valle del Cauca, con el propósito de
ofrecer transparencia al proceso de adjudicación de la licitación del Chance,
solicitó a la Beneficencia del Valle la contratación de un estudio técnico
previo de factibilidad del negocio, el cual fue realizado por la Universidad
ICESI y que arrojó una cifra mínima garantizada de transferencias al
Departamento de $200 mil millones por el periodo de cinco años del contrato, en
lugar de los $103 mil millones que había contratado el anterior Gobernador (…)
d) Es falso que
el problema entre la Sociedad de Juegos y Apuestas S.A. y Apuestas Azar haya tenido
origen con posterioridad a la adjudicación de la licitación. Tres meses antes
de la adjudicación, en el mes de octubre de 2006, la Sociedad de Juegos y
Apuestas S.A. y Apuestas Azar de propiedad del señor Roberto Ortiz, suscribieron
un contrato por medio del cual la Sociedad se obligaba con Apuestas Azar, si
triunfaba la licitación, a venderle formularios de apuestas en calidad de
agente comercial. Tales acuerdos, y posteriores conflictos entre los
comerciantes del chance, no fueron inventados por Angelino Garzón, como su
columna perversamente lo insinúa, sino que es producto del reacomodamiento que
les impuso a tales agentes el Decreto 3535 de 2005 reglamentario de la Ley 643
de 2001 para poder participar en los procesos licitatorios, la cual exigía en
su artículo 3º, como garantía para la adjudicación de la licitación, la
obligación de reportar una “rentabilidad mínima del juego de Apuestas con base
en los estudios de mercados”.
e) Que el
conflicto entre la Sociedad Colombiana de Juegos y Apuestas S.A. y Apuestas
Azar tiene origen contractual, lo puede usted verificar en el Juzgado Penal del
Circuito de Cali, donde se tramitó una acción de tutela instaurada por Apuestas
Azar contra la Sociedad (…)
(ii) En relación
al pago de la indemnización del Laudo Arbitral:
“No es cierto
que la suma que se canceló sea de $23.000 millones. Tampoco es cierto que se
haya cancelado una superior a lo dispuesto en el Laudo Arbitral. En realidad se
cancelaron $20.574 millones que ordenó pagar el Laudo Arbitral del Centro de
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali y los correspondiente a honorarios y
gastos del proceso con sus correspondientes intereses moratorios porque así fue
ordenado en el resuelve 8º de dicho laudo. (…)
Es temerario
afirmar que por negligencia del Gobernador está en riesgo de tener que pagar el
Departamento hasta $51.000 millones en lugar de los originales $21.000
millones. Esta afirmación se basa únicamente en meras especulaciones soportadas
en las pretensiones extraproceso de OPA y no se encuentra expresa esa condena
en el Laudo Arbitral, ni en ninguna otra reconvención judicial posterior al
fallo.
Tampoco es
cierto que el Gobernador Angelino Garzón se hubiere dedicado a hacer la defensa
del Departamento exclusivamente con marchas. El Gobernador impulsó todos los
recursos e instancias jurídicas posibles para defender el patrimonio público,
tales como el recurso de anulación del Laudo ante el Consejo de Estado y la
acción de tutela por vía de hecho, la cual llegó hasta la propia Corte
Constitucional en Revisión. (…).
Es así, señor
periodista que siguiendo esas directrices de la Honorable Corte Constitucional
no me dediqué como Usted lo afirma a “exacerbar la lucha de clases”, “a decir
toda clase de mentiras”, ni enfrenté el lío “pensando más en sacarle provecho
político que en resolverlo”, sino en evitar que las pretensiones desmesuradas
del contratista produjeran una mengua súbita de tal magnitud que frustrasen la
ejecución de las políticas sociales en la materia. (…)[1]”.
3.1.4. La
solicitud de rectificación presentada por el señor Angelino Garzón, se dirigió
específicamente contra el señor Diego Martínez Lloreda, Columna periodística
“Hechos y desechos”, diario “El País” de Cali, el 28 de abril de 2008, por las
“afirmaciones injuriosas” de la columna del 18 de abril de 2008 y
contiene sellos de recibido del diario “El País”, del 28 de abril de 2008[2].
3.1.5. Carta
del 30 de abril del 2008, escrita en papelería del diario “El País”, dirigida
al señor Angelino Garzón y suscrita por el señor Diego Martínez Lloreda en la
que el periodista le da una respuesta a la solicitud de rectificación, así:
“Al respecto me
permito manifestarle lo siguiente:
La columna
publicada corresponde a las conclusiones, balance y la opinión personal que me
merece su gestión pública cuando se desempeñó como gobernador del Departamento
del Valle del Cauca; las opiniones en ella consignadas, son cuestionamientos y
apreciaciones sobre hechos puntuales desencadenados a raíz de sus decisiones
como administrador público y que son de notorio conocimiento, debate y
discusión. [Luego de citar la sentencia T-602 de 1995 concluyó que] con base en
los anteriores argumentos, no es posible acceder a su solicitud de retractación
en relación a mi columna de opinión”[3].
3.1.6. Copia
del artículo del 23 de Mayo de 2008 de la “Redacción del País”, página
2, bajo el título de “Listo un primer pago para Cisa- OPA” de ese
semanario que reza así:
“Listo un
primer Pago para Cisa-OPA.
Gobernación
dice que pagará cerca de $7.800 millones de intereses.
Redacción de El
PAIS.
El lío del pago
por las obras de la carretera Cali- Candelaria, al parecer, llegará a su fin.
Según informó
el secretario jurídico de la Gobernación del Valle, Raymundo Tello, la próxima
semana el Departamento desembolsará un primer pago al consorcio OPA (antes
Cisa).
“Como la
Gobernación no tiene todo el dinero para pagar lo correspondiente a intereses
de mora causados desde abril de 2003 hasta diciembre del año pasado, lo que
haremos es un abono”, explicó Tello.
Según el
estudio jurídico y económico realizado por el Departamento, el total de la
deuda a diciembre 14 de 2007, sumando el capital y los intereses corresponde a
$28.476 millones aproximadamente.
Los abonos a la
deuda realizados el pasado 14 de diciembre ascienden a cerca de $20.743
millones.
“El saldo total
de capital más intereses a 31 de diciembre de 2007 es de $7.772 millones que
será lo que procederemos a pagar”, aseveró el Secretario Jurídico.
(…)
“Tello
aseguró que la decisión del pago se encuentra amparada en varios conceptos
jurídicos.
“Adicionalmente
explicó que una vez pagado el compromiso se iniciará el proceso de acción de
repetición en contra del exgobernador Angelino Garzón (…)”[4]. (Subrayas fuera del
original).
Las
expresiones resaltadas anteriormente en este artículo, son aquellas que el
accionante considera ajenas a sus derechos fundamentales.
3.1.7. Copia
del Acuerdo Comercial para la operación de Apuestas permanentes “Chance” en la
Ciudad de Santiago de Cali[5].
3.1.8. Copia0
de la Resolución 00052 de diciembre de 2006 de la Beneficencia del Valle del
Cauca “Por la cual se adjudica una licitación”[6].
3.1.9. Copia
del Laudo Arbitral del 24 de abril del 2003, con ocasión de las diferencias
surgidas entre Concesiones de Infraestructuras S.A. CISA, y el Departamento del
Valle del Cauca[7].
3.1.10. Copia
del Recurso de Anulación decidido por el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 11 de marzo de 2004[8],
frente al Laudo anterior.
3.1.11. Copia
de la sentencia T-481 de 2005 de la Corte Constitucional[9].
3.1.12. Copia
de recibos de pago del Departamento del Valle del Cauca, relacionados con el
cumplimiento de la sentencia SU-174 de 2007 de esta Corporación[10].
3.1.13. Copia
de una carta del apoderado del actor, dirigida al señor Mario Germán Fernández
de Soto, Diputado de la Asamblea del Valle del Cauca, al señor Diego Martínez
Lloreda, periodista, al Dr. Edgardo Maya Villazón, Procurador General y al
señor Raimundo Tello, Secretario Jurídico de la Gobernación del Valle, en la
que señala, sobre el Laudo con Cisa, entre otras cosas, lo siguiente:
“5. De la
simple lectura de lo resuelto en el Laudo, se colige que no existe por parte
alguna, condena por intereses moratorios sobre los $15.2145.319.228, entre la
fecha del Laudo y el pago de la condena. Sólo se estableció el pago de
intereses entre el 1º de enero de 2000 y el 24 de abril de 2003. Téngase
presente que tampoco se accedió a indexación del capital solicitado por Cisa
por las “consideraciones expuesta por el Tribunal”. ¿Cuáles? En la parte motiva
dijo el Tribunal en lo pertinente: “Por consiguiente, cuando existe un convenio
de esta naturaleza debe respetarse la voluntad de las partes en materia de
intereses sin que el Juez esté obligado a tener en consideración la
reglamentación legal sobre los intereses” (sic), para luego agregar: “con base
en lo anterior, el Tribunal denegará las pretensiones contenidas en la
pretensión tercera principal, primera subsidiaria, segunda subsidiaria y
tercera subsidiaria sobre corrección monetaria e intereses legales, intereses
legales doblados e intereses comerciales y procederá a liquidar con base en la
tasa del 10.96% pactada por los contratantes.
(…)
¿Se deben pagar
$23 mil millones de pesos más a Cisa, a pesar de no estar expresa la condena en
el fallo arbitral?
Al respecto hay
que hacer varias precisiones: (…)
“ii) Según el
artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, pueden demandarse
ejecutivamente las obligaciones “expresas, claras y exigibles” que consten en
(sic) sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier
jurisdicción. (Comillas nuestras). Del tenor de la ley se deduce que en un
proceso ejecutivo solamente puede cobrarse lo que está “expreso, claro y
exigible” en el título de recaudo es decir, en el laudo o sentencia judicial.
“El artículo
308 del CPC en el inciso tercero dice: “la actualización de las condenas a
pagar sumas de dinero con reajuste monetario, en el lapso comprendido entre la
fecha de la sentencia definitiva y el día del pago, se hará en el proceso
ejecutivo que se adelante para su cobro”.
(…) Según la
información divulgada por el periódico El País, la intención de cancelar 23 mil
millones de pesos más a Cisa, proviene no de un nuevo pronunciamiento judicial
sino de la interpretación del Diputado Mario Germán Fernández de Soto, de la
Secretaria Jurídica de la Gobernación (…)
En ese orden de
ideas, no es correcto afirmar que la acción de repetición en caso de que se de
el pago de la suma de dinero adicional sin ningún soporte legal, estaría
dirigida contra el Gobernador saliente, por las potísimas razones transcritas”[11].
3.1.14.
Respuesta del Secretario Jurídico de la Gobernación del Valle, señor Raimundo
Antonio Tello, a la carta anteriormente expuesta en la que precisa lo
siguiente:
“[C]ompartimos
su criterio en el sentido de que el Laudo Arbitral de 24 de abril de 2003, no
condenó al Departamento a pagar suma alguna por concepto de intereses
moratorios ni indexación como lo pretende la firma CISA en liquidación (…) Así
las cosas, es claro que el fallo SU-174 de 2007 de la Corte Constitucional, no
ordena otra cosa que dejar en firme el Laudo Arbitral proferido el 24 de abril
de 2003, en todo su contenido. En tal sentido, al no existir más recursos sobre
el conflicto jurídico, no cabe duda que el Laudo Arbitral equivale a una
sentencia judicial. (…) No obstante lo anterior, es preciso anotar que la
Administración anterior, canceló lo ordenado por el Laudo Arbitral el 24 de
Abril de 2003, es decir, la suma de $20.743.302.874, valor que debe ser
actualizado a la fecha efectiva del pago total, teniendo como base de
liquidación, la tasa prevista contractualmente del 10.96% la cual fue avalada
por el Tribunal de Arbitramento”[12].
3.1.15. Memorial
del accionante, dirigido al Juzgado de conocimiento de la tutela del 15 de
julio de 2008 en el que señala lo siguiente:
“Se ha vuelto
muy frecuente en nuestro país, citar los fallos de la Honorable Corte
Constitucional por fuera de contexto. (…)
“[P]ara la
abogada, su defendido al escribir, no tenía restricciones, prima facie, y no
estaba obligado a la veracidad e imparcialidad. (…)
“Como se
aprecia Señora Juez, todos son hechos que supuestamente ocurrieron, según el
Periodista, los cuales siguiendo las citas de su apoderada, debían ajustarse a
los rigores de la veracidad y la imparcialidad al ser transmitido en un medio
informativo. (…) Además distinguida juez, ¿se puede considerar una opinión,
decir que la máxima autoridad de un Departamento obligó a quien le adjudicó una
licitación del juego del chance “a partir” con otra persona el negocio? (…) Es
indudable que se trata de una información o como se conoce en los medios: de
una noticia. (…)
“En el acápite
de pruebas del escrito de tutela, se demuestra que no son veraces ni
imparciales las afirmaciones de la columna periodística y obedecen al capricho
malintencionado del Periodista Martínez. (…)
“[L]a apoderada
no aporta pruebas para demostrar que el Gobernador ha sido condenado por
actuaciones durante su mandato, tampoco siquiera, de investigaciones que cursen
en su contra en alguna instancia judicial o disciplinaria. Simplemente se traen
debates en la Asamblea Departamental o ante la Contraloría, que hacen parte del
libre debate democrático de opositores del ex gobernador. Nótese, por demás,
que esos debates no versan ni por asomo sobre el tema que plantea la columna
periodística, vale decir, sobre la supuesta mala adjudicación de la licitación
del chance. (…)[13]”.
3.2. El
periodista accionado, por su parte, destaca los siguientes hechos y medios de
prueba:
3.2.1. Copia
de comunicación de “Advertencia” del 1 de octubre de 2007, enviada por la
Contraloría General al gobernador Angelino Garzón, en la que se le indica que
no se ha cumplido con la totalidad de la obligación a pagar contenida en el
laudo arbitral y que se están generando unos intereses, con lo que se
compromete el presupuesto del Departamento. En ese documento se dice lo
siguiente:
“De lo expuesto
anteriormente, esta Contraloría encuentra que la obligación contenida en el
laudo arbitral de fecha 24 de abril de 2003, no ha sido pagada en si totalidad
a su beneficiaria y sobre la misma se están generando los intereses indicados
tanto en el laudo arbitral como en la ley, sobre la suma determinada por los
árbitros en el Laudo, esto es, $20.743.302.874. Y que al ser un laudo, que
tiene la misma fuerza legal que una sentencia, es deber por parte de los
funcionarios públicos que les corresponde ejecutarla, cumplir la obligación
judicial de acuerdo a como dice la ley.
Se observa una
posible gestión antieconómica que compromete el presupuesto del Departamento y
que, de no tomar las medidas oportunas al respecto, se podría continuar
comprometiendo de forma importante los recursos públicos, lo que podría
conducir, si existe detrimento patrimonial al erario, a posibles responsabilidades
fiscales de los funcionarios públicos”[14].
3.2.2. Copia
de comunicación de “Advertencia” de la Contraloría General al Gobernador
Angelino Garzón, del 27 de noviembre de 2007, en la que se lee lo siguiente:
“En atención al
oficio de la referencia, permítame fundamentar una vez más la función de
advertencia que motivó sus observaciones asistido por el cabal cumplimiento del
deber como contralor delegado, que no es otro distinto al reglado en nuestra
constitución política, consistente en defender la integridad del patrimonio
público y prevenir la configuración de detrimentos patrimoniales, cuando las
circunstancias así lo aconsejen, usando pata ello la función de advertencia que
nos proporciona el ordenamiento legal que nos rige. (…)
La referida
función de advertencia suscitó por parte de esa Gobernación expresiones de
inconformismo, fundada en trascripciones de nuestro oficio, efectuadas de
manera parcial y recortada, tendientes a insinuar en forma ligera y tendenciosa,
muy distante a nuestro leal proceder, que la Contraloría asumía posición de
total respaldo a las pretensiones del contratista. (…)
Lo anterior es
suficiente para entender que el laudo arbitral del 24 de abril de 2003 se
mantiene vigente y que como tal equivale a una sentencia judicial que hace
tránsito a cosa juzgada. En tal sentido al no existir más recursos legales,
debe ser pagada oportunamente, de tal forma que se minimicen los efectos
económicos al patrimonio público por la causación de intereses; lo contrario
generaría responsabilidades por su incumplimiento.
Preocupa a este
organismo de control, los intereses moratorios que se pueden generar sobre la
referida condena, que precisamente, en el marco de sus funciones le compete, no
sólo buscar el resarcimiento del daño al patrimonio estatal, sino también el
prevenir y reducir los riesgos que puedan afectarlo (…)”[15].
3.2.3. Informe
de Evaluación y seguimiento al cierre Fiscal de la vigencia 2007, de la
Contraloría Departamental del Valle del Cauca[16].
3.2.4. Acta No
429 de 2008 de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca del 29 de enero de
2008, en el que se debatió el tema de las finanzas públicas de la región. En
ese debate, el Diputado Mario Germán Fernández de Soto dijo lo siguiente:
“(…) estoy
obligado a decirle al departamento la verdad, y la verdad es que el Gobierno
anterior de Angelino Garzón, que presentó unos informes a la opinión pública
del Departamento del Valle del Cauca sobre las finanzas del mismo, no
corresponde a la verdad, hoy el Departamento del Valle del Cauca tiene un
déficit de Tesorería de 10 mil millones de pesos, no hay superávit fiscal (…). [E]l
Departamento del Valle del Cauca dejó de pagar en la administración anterior
unas sentencias de tribunales que ordenaban pagos, como el caso del consorcio
de la firma CISA, (…) de los cuáles se pagaron 22 mil millones de pesos y hoy
por haber hecho contrademandas, por haber dejado de pagar en forma oportuna hay
que pagar 40 mil millones de pesos según la última liquidación en intereses y
costas en el proceso (…)”[17].
3.2.5. Acta No
431 de febrero 19 de 2008 de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, en
la que se debatieron nuevamente las finanzas públicas del Departamento. El
Diputado Fernando Vargas Restrepo, dijo en esa oportunidad, según consta en el
acta, lo siguiente:
“¿Cuáles son
las obligaciones del Departamento que se encuentran pendientes de pago por
concepto de sentencias judiciales, tribunales de arbitramento, conciliaciones o
provenientes de decisiones judiciales? Leo aquí en su respuesta: de acuerdo con
la información suministrada por la Secretaría Jurídica, diciembre 20 de 2007,
existen procesos terminados en contra del Departamento del Valle del Cauca, por
la suma de 18 mil millones (…). Adicionalmente, se encuentra el caso de CISA,
con el cual la pretensión del contratista supera la cifra de 31 mil millones de
pesos. (…)”[18].
3.2.6.
Artículo del 08 de febrero de 2008 del diario “El País”, titulado “Siguen
reparos al presupuesto del Valle”, en la sección de Economía, en el que se
dice lo siguiente:
“Al parecer las
cuentas de la actual Administración Departamental no cuadran con las que
entregó el Gobierno de Angelino Garzón.
Según el
informe preliminar de la Asamblea del Valle, el presupuesto aprobado en
diciembre anterior estaría inflado en cerca de $200.000 millones y
adicionalmente registraría un déficit de tesorería de $100.000 millones. (…)”[19].
3.2.7.
Artículo del 11 de febrero de 2008 del diario “El País”, titulado “Las
Finanzas del Valle se ajustan a la realidad”, en la sección de Economía, en
el que se dijo lo siguiente:
“La polémica
sobre las cifras de las finanzas del Valle del Cauca continúan al rojo. Los
voceros del gobierno de Angelino Garzón aseguraron que las cuentas entregadas
corresponden a la realidad, tanto así que las defenderán en el debate público
que propuso el actual gobernador, Juan Carlos Abadía. (…)”[20].
3.2.8.
Artículo del 14 de febrero de 2008 del diario “El País”, titulado “Las
cuentas del Valle no cuadran”, escrito por la periodista Zulma Lucía Cuervo
Plazas, en el que se entrevista al Diputado Mario G. Fernández de Soto, quien
dice entre otras cosas, lo siguiente:
“(…) Hay un
engaño a la opinión pública del Valle, diciendo que el Departamento está
boyante, cuando las cifras son otras. (…) La administración del Gobernador
Angelino Garzón dijo que había $25.000 millones de superávit y dejó $22.000
millones de cuentas por pagar. Y en enero no había sino $12.000 millones para
asumir esos compromisos. De entrada existe entonces un déficit de tesorería de
$10.000 millones. (…)”[21].
3.2.9.
Artículo del 19 de febrero de 2008 del diario “El País”, titulado “Hacienda
insiste en descuadre de cifras”, escrito por la Redacción de “El País”, en
el que se lee, entre otras cosas, lo siguiente:
“(…) Uno de los
puntos más inquietantes del informe entregado por la Secretaría de Hacienda es
el relacionado con las deudas que tiene hoy la Gobernación por concepto de
pleitos judiciales. (…) Y dentro de los pleitos pendientes hay casos como el de
Cisa, en el que el contratista hace una reclamación de $31.000 millones”[22].
3.2.10.
Artículo del 20 de febrero de 2008 del diario “El País”, titulado “Se debe
recortar el Presupuesto”, escrito por la Redacción de “El País”, en el que se
dice que “en $130.000 millones de pesos sería recortado el presupuesto de
ingresos del Departamento, en la actual vigencia fiscal”. (2008)[23].
3.2.11. Artículo
del 27 de febrero de 2008 del diario K”, titulado “No dejé Superávit ni
déficit tampoco”, escrito por la periodista Zulma Lucía Cuervo P., en el
que se entrevista al ex gobernador Angelino Garzón, quien dice entre otras
cosas, lo siguiente:
“El ex gobernador
Angelino Garzón, rompió ayer su silencio frente a las críticas hechas por la
actual administración al presupuesto del 2008, proyectado por su
administración. Defendió las cifras que fueron entregadas en su última
rendición de cuentas, las que dijo, resisten tanto un debate público como el
examen de los organismos de control. (…)
Se viene otra
reclamación por parte de Cisa. ¿Cree que se le debe todavía algo?
Quiero recordar
que yo no generé este problema. Yo lo heredé. Lo enfrenté y fui hasta la última
instancia de la Corte Constitucional y como se perdió, pagamos lo que fue
ordenado en el fallo del Tribunal de Arbitramento. Fueron $20.700 millones de
pesos correspondientes a capital e intereses y $600 millones más por
honorarios, tal como dice la sentencia. La reclamación de más de $30.000
millones es una pretensión del consorcio Cisa-OPA.
Yo entiendo a
los señores de Cisa. Por reclamar o por pedir nadie se ha quebrado. Pero si el
Departamento tiene que pagar intereses moratorios como ellos lo pretenden, debe
haber una acción de repetición contra Angelino Garzón.
¿Y qué va a
hacer si se produce esa acción de repetición en su contra?
Yo voy a ser
actor de ese proceso porque si los señores de Cisa-OPA demuestran que tienen
derecho a unos intereses moratorios de $30.000 millones se me haría
responsable. En mi opinión no se deben pagar porque ellos cometieron un error
jurídico en el proceso, pues no aclararon el fallo del Tribunal de Arbitramento
y éste dice: páguese por una sola vez $15400 millones por capital y $5300
millones por intereses.
(…)
OPINA CISA.
Santiago Pardo,
representante de Cisa-OPA aseguró que el ex gobernador Angelino Garzón es
responsable de la demora en el pago del dinero que ordenó el fallo del Tribunal
de Arbitramento, sobre el caso de la carretera Cali- Candelaria.
$27.000
millones dice Cisa- OPA es el monto de la deuda, luego del pago realizado en
diciembre pasado por la Gobernación.
Según Pardo, la
Contraloría General advirtió en dos ocasiones sobre los mayores costos que
generaría al Departamento, el no pago oportuno de esa deuda. (…)”[24].
3.2.12.
Artículo del 5 de marzo del 2008 del Diario de Occidente, bajo el título de “Sí
hubo inconsistencias en el presupuesto”, en el que se lee entre otras cosas
lo siguiente:
“Tras un
informe técnico entregado por la Contraloría del Valle del Cauca, quedó en
evidencia que sí hubo inconsistencias por parte de la Administración anterior,
en la elaboración del presupuesto departamental para la vigencia 2008.
(…)
Por su parte,
Carlos Hernán Rodríguez, contralor departamental, reveló en el informe que el
déficit financiero del Departamento no es de $11 mil millones sino que alcanza
los $43.000 millones, puesto que adicionalmente se evidenció la existencia de
obligaciones no reportadas de la Administración en el cierre fiscal del 31 de
diciembre de 2007, cercanas a los $31.000 millones, cifra que debe incorporarse
al presupuesto de la presente vigencia.
“Hay una
pretensión de Cisa (…) para pagar unos intereses que aproximadamente son de
$300 millones mensuales”, indicó el contralor.[25]”
3.2.13.
Artículo del 15 de abril de 2008 del diario El Tiempo, bajo el título “Cisa
insiste en cobrar intereses por el caso de la carretera”, en el que se lee
en uno de sus apartes, lo que sigue:
“El secretario
jurídico del departamento, Raymundo Tello, dijo que el Gobierno deberá pagar
por los intereses causados al laudo arbitral del 2003. [El] Ex gobernador dice
que ya se pagó.
Según el secretario
Jurídico, Raymundo Tello, no se cancelarán intereses doblados como lo quiere
Cisa, sino los pactados en el contrato de concesión, es decir, el 10.86% por
ciento. Serían unos 8000 millones de pesos. (…)
Para Garzón,
Cisa no puede pretender nada más allá de lo que falló la Corte. Y sostiene que
ya se pagaron más de $20 mil millones por una obra que nunca se construyó. (…)[26]”.
3.2.14.
Artículo del 17 de abril de 2008, del diario La República, en el que se hace
alusión al debate en el Valle del Cauca por pago en intereses de mora[27].
3.2.15.
Artículos del 29 y 30 de abril de 2008, del diario El Tiempo, sobre la polémica
relacionada con el pago de intereses a concesionario por vía Cali-Candelaria[28].
3.2.16.
Artículo del 2 de mayo del 2008 del Diario de Occidente, bajo el título de “Departamento
pagará por vía”, en el que se lee entre otras cosas lo siguiente:
“Dentro de
quince días, el gobierno departamental conocerá cuál es el monto que debe
cancelar a Cisa, por la carretera Cali- Candelaria. (…) Indicó Abadía que llegó
a un acuerdo con la firma para que no le cobren al Departamento los intereses
del presente año”.
4.
Decisiones judiciales objeto de revisión.
4.1. Fallo
de Primera Instancia.
4.1.1. La Juez
Novena Civil Municipal de Cali, conoció del caso en primera instancia, pero
consideró que era incompetente para proferir la decisión, al estimar que el
pronunciamiento de fondo debía corresponder a los jueces del circuito por
tratarse de una acción de tutela dirigida no sólo contra el columnista Diego
Martínez, sino también en contra del Periódico “El País” de la ciudad de Cali,
informativo que debía ser vinculado al proceso.
El Juzgado 13
Civil del Circuito de esa ciudad, a quien fue remitido el expediente de tutela,
se pronunció en contraposición a la apreciación anterior, aduciendo que la
vinculación del diario “El País” era innecesaria, porque: (i) la tutela iba
dirigida exclusivamente contra el columnista y así lo ratificó el actor
mediante escrito dirigido a ese juzgado[29]; (ii) la
solicitud de rectificación se dirigió exclusivamente contra el señor Martínez
Lloreda y (iii) el periódico advirtió en sus páginas internas, de su ausencia
de responsabilidad frente a los comentarios que hacen sus colaboradores. De
este modo, según el Juez del Circuito, la coadyuvancia de otras entidades no
podía cambiar las reglas de reparto, por lo que en ausencia de necesidad de
vincular al periódico, devolvió el expediente al Juzgado Noveno Civil Municipal
para lo de su competencia.
La Juez Novena
Civil Municipal de Cali, no obstante, por las razones expuestas, consideró
necesario plantear un conflicto de competencias y el debate fue remitido al
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, para su decisión.
4.1.2. El
Tribunal Superior de esa localidad, mediante providencia del 3 de julio de
2008, consideró que la tesis aceptable en este caso, era la de la competencia
del Juez Civil del Circuito, por las siguientes razones: (i) el hecho alegado
como contrario a los derechos fundamentales tiene un contexto claro que no es
otro que la expresión del pensamiento y la opinión de un periodista, a través
del periódico “El País”. Y (ii) en la hipótesis de que la tutela prospere, la
reparación del daño causado se logra mediante la rectificación en el diario en
el que se hizo la publicación. Por lo que se impone que el periódico sea parte
del juicio de amparo. Además, la cláusula de exoneración de un periódico no
tiene la eficacia de eximir a un semanario de la obligación de garantizar el
derecho de rectificación, pues ello lesionaría el derecho de defensa. Sería un
error entonces, escindir la opinión publicada del medio en que se realizó. A
juicio del Tribunal, por lo tanto, “la simple opinión guardada en la mente
del columnista es totalmente intrascendente en el mundo del derecho. Lo
relevante es la publicación”. En consecuencia, por decisión del Tribunal,
la competencia de primera instancia correspondió al Juzgado 13 Civil del
Circuito.
4.1.3. El
Juzgado Trece Civil del Circuito de Cali, que conoció finalmente de la tutela,
vinculó a todas las partes en los términos anteriores y en fallo del 18 de
julio de 2008, concedió la protección de los derechos fundamentales a la honra,
al buen nombre, a la presunción de inocencia y al derecho a la rectificación en
condiciones de equidad, en favor del señor Angelino Garzón. De este modo, se
ordenó al periodista Diego Martínez Lloreda, rectificar la información emitida
en las columnas de opinión del 18 de abril y en la del 23 de mayo de 2008. Las
razones que fundaron esa decisión de instancia fueron las siguientes:
- La acción de
tutela en contra de medios de comunicación, exige como única condición para que
se instaure la tutela, que el demandante haya solicitado al medio informativo
correspondiente, con anterioridad, que rectifique los datos publicados. La
solicitud de amparo presentada por el señor Angelino Garzón cumplió entonces
con los requisitos previos de procedibilidad enunciados.
- En cuanto a
la situación bajo análisis, concluyó ese juzgado que el periodista se equivocó en
el tratamiento de la noticia, “en razón a que no intentó establecer la
veracidad de lo sostenido en el informe, ni [lo] contrastó con la opinión del
afectado o de otras fuentes”. En consecuencia, el accionado vulneró los
derechos fundamentales al buen nombre y a la honra del señor Angelino Garzón
con la presentación de hechos falsos y carentes de fundamento probatorio, que
generaron un grave perjuicio al concepto que tienen la sociedad sobre el
comportamiento, la honestidad, el decoro y las calidades profesionales del
actor. Al respecto precisó ese despacho judicial que: “La vulneración de los
derechos al buen nombre y a la honra del accionante en esta ocasión es
evidente, pues, debido a la confusión entre hechos y valoraciones del
columnista, los lectores de la columna de opinión se informaron sobre su
gestión de una manera tergiversada y parcializada, afectando su imagen y
prestigio. Debido al apresurado y confuso veredicto emitido por el columnista,
los lectores lo perciben como si fuera realmente responsable penal,
disciplinaria y fiscalmente de las irregularidades denunciadas”.
- En lo que
respecta a la responsabilidad del periódico “El País”, la juez consideró que el
contenido de la columna era por entero responsabilidad del columnista. Por lo
tanto, llegó a la conclusión de que las publicaciones del 18 de abril y del 23
de mayo de 2008, constituían un agravio al deber de cuidado y discreción que
incumbe a los periodistas y ordenó al señor Martínez Lloreda rectificar las
afirmaciones contra la honra y buen nombre del señor Angelino Garzón.
4.2.
Impugnación del accionado.
4.2.1. El
señor Martínez Lloreda, por intermedio de apoderado, presentó recurso de
apelación contra la decisión de primera instancia. A juicio del periodista, esa
instancia judicial confundió los conceptos de información y opinión y
desconoció que ésta última “es una valoración interna [fundada en] la
crítica, el elogio, la ponderación o el rechazo al que los periodistas tienen
derecho” de acuerdo con la Constitución. Si la opinión se viera limitada a
basarse en hechos ciertos, probados y objetivos, se vería abocada a desaparecer
para dar paso únicamente a la existencia de la información de los medios de
comunicación, cuyas características de veracidad e imparcialidad son totalmente
diferentes desde el punto de vista periodístico y legal. No puede cercenarse
entonces la opinión de un periodista, hasta el punto de ordenarle rectificar su
pensamiento.
Para apoyar
estas apreciaciones, la apoderada del accionado cita las sentencias T-213 de
2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y T-1198 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar
Gil), que desde su perspectiva explican la diferente naturaleza entre el
derecho a opinar y la información, siendo la primera, un producto subjetivo del
emisor.
4.2.2. Por
otra parte, en cuanto a la consideración del fallador de que los lectores de la
columna de opinión se informaron sobre la gestión del señor Angelino Garzón de
una manera tergiversada y parcializada, afectando su imagen y prestigio, señala
el accionado que los lectores conocen con claridad cuales secciones de los
medios de comunicación son de opinión y cuáles de información, por lo que el
objeto de las primeras es el dar una opinión personal y subjetiva sobre el ex
gobernador y no el de informar sobre el balance de su gestión.
Además, la
opinión presentada a los lectores por el periodista, no constituye imputación
de delitos, contravenciones o sindicaciones administrativas o fiscales sobre la
persona del actor. Lo que sí se realiza es una serie de críticas a hechos
ciertos que han sido objeto de debate público como es el caso de Cisa. Sostiene
entonces, que el juez no puede considerar que cuando el accionado afirma que el
señor Garzón dejó “horrores”, “armó un lío”, “vio la
oportunidad de exacerbar la lucha de clases” o actuó con “negligencia”,
está presentando a los lectores hechos juzgados y ciertos. Sólo son opiniones
que además, desde su perspectiva, no pueden ser rectificadas.
Por último,
considera desafortunado que en la sentencia de primera instancia se le exija al
columnista de opinión, la exhibición de soportes que contrarresten lo que el
actor considera falso de los pronunciamientos sobre su gestión. Especialmente
porque aún pudiendo expresar opiniones basadas en meras especulaciones, el
periodista se refirió a hechos de notorio conocimiento y discusión en el
Departamento, que muchos criticaron y pusieron en consideración de la opinión
pública.
Con base en
las anteriores reflexiones, solicita que se revoque el fallo de primera
instancia.
4.2.3.
Mediante comunicación del 18 de agosto de 2008, el apoderado del señor Angelino
Garzón indicó al periodista Diego Martínez Lloreda y a las directivas del diario
“El País” de Cali, que habían transcurrido 31 días desde la orden de tutela de
primera instancia para la rectificación, sin que se hubiese procedido en
consecuencia. Por lo que solicitaba gentilmente que se procediera conforme a lo
señalado a fin de no tener que acudir al desacato porque confiaba en que sin
ese mecanismo, se acogiese la decisión de la juez 13 Civil del Circuito de esa
ciudad.
4.3.
Decisión de Segunda Instancia.
4.3.1.
Mediante sentencia del 9 de septiembre de 2008, el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali, Sala Civil, confirmó parcialmente la sentencia de
primera instancia. Para el efecto, este Tribunal estimó que si bien no se puede
impedir a los periodistas la fiscalización del erario público, como sucede en
la columna periodística “La Herencia de Angelino”, sí se les puede
exigir, cuando sus afirmaciones contengan incriminaciones contra alguien, que
demuestren el empeño en establecer la veracidad de sus afirmaciones. En ese
sentido para el Tribunal, se afirmó en la columna que el exgobernador
accionante armó un lío entre los empresarios del chance, por el pésimo manejo
que dio a la licitación que adjudicó a finales del 2006, y en los documentos
aportados se observa que dicha licitación la adjudicó la Beneficencia del
Valle; luego no es cierto que el accionante haya adjudicado la licitación como
se afirmó.
Por ende, bajo
la figura del escrito de opinión, no puede mancillarse el honor y la reputación
de las personas, como sucedió en este caso, donde se le hacen saber a la
comunidad hechos ajenos a la realidad; ya que dado que el actor no ha sido
sancionado por ninguna autoridad, aducir sin más, como lo hace la columna que
el accionante afectó el erario público, significa lesionar su honor, por
tratarse de una figura pública. Es imposible aceptar la interpretación que el
accionado le da a las aproximaciones de la Corte Constitucional, porque ello
supondría que en razón de la opinión, desaparece el derecho al buen nombre y a
la honra de las personas y que los periodistas son libres de hacer juicios
negativos a conductas por esa vía, sin restricción alguna.
El Tribunal
confirmó entonces la decisión del juez de primera instancia, pero concluyó a su
vez, a diferencia de lo dicho por la Juez del Circuito, que la rectificación
también debía ordenarse al diario “El País”. Por lo tanto, en el numeral
segundo de la providencia, además de la rectificación al periodista, ordenó lo
siguiente:
“Ordenar
también al Director del periódico “El País” o quien haga sus veces, que en el
término de 48 horas proceda a rectificar las columnas “La Herencia de Angelino”
y “La Redacción de El País” en la posición y realce que se le asignó a la
publicación de abril 18 y mayo 23 de 2008, en condiciones de equidad,
informando (i) que la adjudicación de los juegos de chance a finales del 2006
fue realizada por la Beneficencia del Valle y no por el entonces Gobernador
Angelino Garzón y se reconozca expresamente la equivocación. (ii) Que por la
construcción de la doble calzada Cali- Candelaria el accionante pagó la suma de
$20.574 millones ordenada en el laudo arbitral del centro de Arbitraje de la
Cámara de Comercio de Cali, junto con los honorarios, gastos del proceso y los
intereses moratorios y (iii) Que en la actualidad no existe ninguna condena
contra el entonces Gobernador Angelino Garzón por ninguno de los hechos
expuestos en la columna “Hechos y Desechos” del 18 de abril de 2008 y demás
aspectos mencionados en la solicitud de retractación visible a folios 14 a 17 y
en el escrito de rectificación”.
Con todo, el
Magistrado Flavio Eduardo Córdoba Fuertes, aclaró su voto en esta providencia,
en el sentido de precisar en la parte motiva, que un hecho digno de
rectificación no es el monto pagado en sí mismo expresado, sino el contexto en
el que se dijo, ya que se indicó que el monto pagado era superior a la deuda
original.
4.3.2. Mediante
oficio del 17 de septiembre de 2008, esto es, con posterioridad al fallo de
segunda instancia, el accionado, actuando mediante apoderado, presentó
solicitud de nulidad de todo lo actuado desde la admisión de la demanda,
señalando que los documentos con base en los cuales se falló la acción de
tutela no fueron los presentados por el señor Angelino Garzón al momento de solicitar
la rectificación de la columna de opinión del periodista. Por lo tanto, ninguna
de las dos instancias debió dar trámite a la tutela, por indebida presentación
de la solicitud de rectificación en los términos de la sentencia T-437 de 2004,
requisito de procedibilidad que alega es indispensable para adelantar ese
trámite. Considera entonces que esa indebida presentación de pruebas lesionó el
derecho a la defensa del periodista, hecho que sólo puede ser remediado con la
nulidad de lo actuado.
4.3.3. Mediante
oficio también del 17 de septiembre de 2008, la misma apoderada del periodista
Diego Martínez Lloreda, ahora actuando como apoderada especial del diario “El
País”, presentó igualmente solicitud de nulidad de todo lo actuado, invocando
la afectación del derecho a la defensa de ese semanario, porque el diario,
según indica, nunca fue vinculado al proceso de tutela. Alega que si bien se le
informó de la decisión de primera instancia en el proceso de tutela, esa “información”
no tuvo el alcance de notificación del proceso. Como el periódico mencionado no
fue vinculado como parte, no tuvo entonces la posibilidad de exponer sus
argumentos de defensa. Además, si la rectificación no se dirigió al diario “El
País”, mal puede imponerse una tutela contra el periódico indicado.
Finalmente,
como nunca se pidió la rectificación de la columna del 23 de mayo de 2008, el
fallo no ha debido referirse a ella, por cuanto la rectificación es el marco de
referencia y de procedibilidad de la acción de tutela. La ausencia de un
requisito como ése frente a la tutela, exige la nulidad del proceso, ya que se
violó el derecho de defensa del diario “El País”.
4.3.4.
Mediante Auto del 18 de septiembre de 2008, el Tribunal Superior de Cali dio
respuesta a la solicitud de nulidad anterior, señalando lo siguiente:
“Y no sobra
decir que revisada toda la actuación podemos observar en el CT2 en el que se
resolvió el conflicto de competencia se manifestó, “el diario El País es parte
obligada, en consecuencia, debe ser parte en este breve proceso”. Por dicho
acontecer puede corroborarse que mediante auto del 7 de julio de 2008, la Juez
13 Civil del Circuito de Cali, vinculó al Periódico el País en calidad de
tercero con interés legítimo en las resultas del proceso, siendo debidamente
notificado en la Calle 24 Carrera 2 esquina mediante oficio 955-21108
pudiéndose apreciar a folios 271, 272 y 275 del C.P. entidad que guardó
silencio tal y como fue plasmado en el fallo de segunda instancia folio 28
CT3., por dicho motivo se habrá de rechazar de plano la nulidad deprecada por
cuanto no hubo vulneración al derecho fundamental alguno del Diario “El País”.
El hecho de que dicho periódico a través de su representante legal no haya
utilizado los medios de defensa no es culpa del tribunal sino del mismo
vinculado, que debió estar presto a pronunciarse sobre el líbelo de tutela y
guardó absoluto silencio, inclusive en la actuación de primera instancia y ni
en la impugnación hizo referencia alguna sobre la supuesta vulneración”.
Por estas
razones el Tribunal Superior de Cali rechazó de plano la solicitud de nulidad
elevada por el diario “El País”, a través de su mandataria judicial.
5. Pruebas
aportadas en el trámite de revisión.
5.1. En oficio dirigido a la Corte
Constitucional con ocasión de la selección del caso en sede de revisión, el
diario “El País”, a través de apoderada, solicitó la revocatoria de la
providencia del Tribunal Superior de Cali en lo concerniente a ese
medio de comunicación en particular, por considerar que la decisión de ese
Tribunal desconoció los parámetros establecidos por la Corte Constitucional
sobre la ausencia de responsabilidad del medio de comunicación por las columnas
de opinión de sus periodistas, teniendo en cuenta que: (1) El señor Diego
Martínez Lloreda sí es efectivamente un periodista que escribe regularmente en
ese periódico la columna de opinión “Hechos y desechos”. Con todo, con la
decisión de instancia del Tribunal Superior, se violaron las normas y
precedentes constitucionales relacionados con los medios de comunicación y las
columnas de opinión a juicio de ese informativo. Las razones del periódico para
sustentar esta percepción, se avienen a que constitucionalmente se encuentra
protegida la libertad de conciencia y de difundir pensamientos y opiniones. Por
lo tanto, en los escritos relacionados con opiniones en medios masivos de
comunicación, se mantiene en reserva del fuero de opinión, por lo que ni
siquiera el medio de comunicación pueda imponer a sus columnistas los
contenidos de sus escritos, ni los puede obligar a rectificar cuando una
persona se sienta afectada por la opinión del periodista. Por ende, “un
columnista de opinión que haya dicho que considera que un gobernante no ejerció
bien su mandato, [ejerce] un acto de opinión libre que no puede ser revisado
por ninguna autoridad, ni se le puede ordenar que rectifique ese pensamiento”. No
obstante, es cierto que los hechos en los que se sustentan tales columnas deben
ser veraces. Sin embargo, si el acto de opinión se sustenta en un hecho
concreto y lo invoca, debe vigilar porque el hecho sea cierto. Si lo es, no
puede ordenarse ninguna medida de rectificación porque ésta solo se dirige
contra información falsa como se deduce del artículo 20 superior. Si no lo es,
puede ordenarse que se rectifique el hecho, pero la opinión debe seguir
intangible. (2) En segundo lugar, afirma que se le violó el debido
proceso al periódico en comento, por cuanto “el juez de tutela nunca convocó
debidamente al diario El País a la acción constitucional y se limitó a
dirigirle informes para “enterarlo” de la decisión pero sin convocarlo a
presentar su defensa”, pues según indica, le corrió traslado al señor Diego
Martínez y luego le “informó” al diario “El País” que la tutela en
contra del señor Martínez había sido concedida, “información que no tiene el
alcance de notificación”. (3) Además, sostiene que se lesionaron los
derechos del periódico en cuanto a la procedibilidad de la acción de tutela en
estos casos, en la medida en que la solicitud de rectificación de los artículos
en mención no se dirigió contra el periódico, razón por la cual, el medio no
debió haber sido involucrado en modo alguno en las decisiones de los jueces en
sede de tutela. Finalmente, (4) afirmó que se le violó al semanario a su vez el
debido proceso y el derecho de defensa, por cuanto se ordenó la rectificación
de una columna de información del 23 de mayo de 2008, frente a la que nunca se
solicitó rectificación expresa[30]. Por las razones
anteriores, pide que se revoque la tutela irregularmente concedida por el
Tribunal Superior de Cali y en su lugar que se declare la improcedencia de la
acción de tutela, en lo que al diario “El País” se refiere.
II.
CONSIDERACIONES.
1.
Competencia.
Esta Sala es
competente para la revisión del presente caso, con fundamento en los artículos
86, 241-9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problemas Jurídicos.
2.1. El
accionante considera en esta oportunidad que sus derechos fundamentales al buen
nombre y a la honra, así como su presunción de inocencia, fueron vulnerados a
consecuencia de las imputaciones “injuriosas” expresadas por el
comunicador Darío Martínez Lloreda en su columna de opinión “Hechos y
deshechos” en el periódico “El País”, el día 18 de abril de 2008, y en un
artículo posterior que el accionado dirige en esa misma publicación, del 23 de
mayo de esa anualidad.
En la columna
de opinión emitida por el periodista, se hizo referencia a la gestión del señor
Angelino Garzón como Gobernador del Departamento del Valle y se citan varios
aspectos que el demandante califica como ajenos a sus derechos fundamentales:
(1) la expresión “los horrores acontecidos en la administración de Angelino
Garzón” bajo el título de la columna distinguido como la “La Herencia
de Angelino”, afirmación que el ciudadano considera injuriosa y
desequilibrada frente a su gestión; (2) el supuesto “pésimo manejo que le
dio a la licitación que adjudicó a finales del 2006” y que obligó a una de
las empresas “a partir el negocio con Apuestas Azar, de su amigo Roberto
Ortiz”, y que “desembocó en un enfrentamiento tenaz entre los chanceros,
que ya ha generado hasta atentados”; expresiones que el actor califica
ajenas a la verdad por no haber tenido él nada que ver con ese proceso
licitatorio y (3) el “gran daño que Garzón le hizo al Valle” con el
manejo del pleito por la construcción de la carretera Cali- Candelaria, al
afirmar que semanas antes de retirarse del cargo “canceló $23.000 millones,
es decir más que la deuda original”, (…) “que esa plata fue a pago de
intereses, porque mientras Garzón hacía marchas, la deuda creció
exponencialmente”, y que por su “negligencia, el Valle está en riesgo de
tener que pagar hasta $51.000 millones en lugar de los originales $21.000
millones”. Tales afirmaciones a juicio del ex gobernador, no son ni
imparciales ni ciertas; no cuentan con sustento jurídico alguno y fueron
presentadas a la opinión pública sin que mediara una acusación formal ante la
justicia ordinaria, administrativa o disciplinaria por esos hechos, con ocasión
del aparente detrimento patrimonial que se enuncia.
El segundo
artículo, de carácter informativo, es acusado por el ciudadano de seguir con la
campaña de desprestigio en su contra, con fundamento en las siguientes
afirmaciones que se desprenden del mismo: “Tello aseguró que la decisión del
pago se encuentra amparada en varios conceptos jurídicos. //Adicionalmente
explicó que una vez pagado el compromiso, se iniciará el proceso de acción de
repetición en contra del exgobernador Angelino Garzón (…)”. Según el señor
Angelino Garzón, el artículo fue escrito también por el comunicador Diego
Martínez Lloreda, por lo que se desconocieron con él, los hechos que el ex
gobernador presentó en una solicitud de rectificación previa.
En efecto, el
señor Angelino Garzón solicitó al periodista Diego Martínez Lloreda, la
rectificación el 28 de abril de 2008 de su columna periodística “Hechos y
desechos” del diario “El País” de Cali. En la comunicación el señor Garzón le
solicitó expresamente al señor Martínez Lloreda, la rectificación de las “afirmaciones
injuriosas” de la “columna del 18 de abril de 2008”, en particular
frente al tema del chance y del laudo arbitral y los intereses de mora
solicitados por Cisa.
2.2. El
comunicador, por su parte, se negó a adelantar la rectificación invocada,
alegando que la nota periodística en comento era un artículo de opinión, que
expresaba simplemente su posición personal frente a la gestión del ex
mandatario popular y ante el que era improcedente rectificación alguna.
En el proceso
de tutela, el periodista alegó también, que no se incurrió con el artículo de
opinión en afectación alguna de los derechos fundamentales del actor, en la
medida en que existe una clara diferencia entre los artículos de opinión -fundados
en consideraciones personales de los comunicadores- y los de información;
siendo los últimos los únicos avocados a asegurar la imparcialidad y la
veracidad que la Carta exige. En cuanto a los de opinión, considera que éstos
ni siquiera deben basarse en hechos ciertos, dado que pueden referirse incluso
a aspectos infundados y propios de una visión personal, por lo que en
principio, tales artículos no son susceptibles de rectificación. Se trata
además de opiniones relacionadas con un exgobernador, -figura pública que debe
soportar un escrutinio mayor con respecto a sus actividades públicas- y sobre
asuntos propios de su gestión, -que son de interés general y ajenos a su
intimidad-, por lo que considera que no se le lesionó ningún derecho al
ciudadano, ya que sin estar obligado a ello, el comunicador fundó su opinión en
situaciones ciertas, producto del debate suscitado en los medios de
comunicación con el caso de CISA y respecto de circunstancias derivadas del
Laudo Arbitral.
A su vez,
finalizado el trámite de segunda instancia, solicitó la nulidad de todo lo
actuado en el proceso constitucional, alegando la vulneración de su derecho de
defensa, con fundamento en que los documentos con los que se falló la acción de
tutela y los que fueron presentados por el señor Angelino Garzón al momento de
solicitar la rectificación de la columna de opinión del periodista, eran
distintos, por lo que a su juicio, ninguna de las dos instancias debió dar
trámite a la tutela de la referencia.
2.3. El diario
“El País”, por su parte, mediante solicitud de nulidad presentada con
posterioridad al fallo de segunda instancia, alegó no haber sido vinculado
oportunamente a la acción constitucional y por lo tanto no haber podido ejercer
en debida forma su derecho de defensa. En el mismo sentido, adujo que la solicitud
de rectificación en contra del artículo de opinión del 18 de abril de 2008 que
se controvierte, fue dirigida exclusivamente en contra del periodista y no
contra el diario en mención, por lo que a su juicio, no se cumplieron frente al
semanario las exigencias de procedibilidad de la acción de tutela. Por último,
afirmó que los jueces de primera y segunda instancia concedieron indebidamente
la tutela frente al artículo del 23 de mayo de 2008, del que ordenaron también
rectificación, cuando era claro que la solicitud del señor Angelino Garzón en
la materia, se dirigió exclusivamente contra el artículo de opinión del 18 de
abril de 2008.
Finalmente, el
semanario, en escrito dirigido a esta Corporación, se abstuvo de alegar en sede
de revisión la nulidad previamente invocada ante el Tribunal Superior y
prefirió solicitar en su defecto la revocatoria de la decisión del Tribunal
Superior de Cali frente al periódico, por improcedencia de la tutela, debido a
la ausencia de una solicitud de rectificación específica de los artículos
objetados ante el periódico y por indebida notificación al medio informativo
del auto admisorio de la demanda.
2.4. En cuanto
a las decisiones de instancia, los jueces en ambas oportunidades concedieron la
tutela de la referencia, por estimar que las afirmaciones del comunicador en
ambos artículos significaron, por parte del periodista, una ausencia de interés
de establecer la veracidad de sus aseveraciones, exigencia que estiman
necesaria tanto para las opiniones como para las informaciones proferidas a
través de los medios de comunicación. La sentencia de primera instancia, sin
embargo, concedió la tutela únicamente frente al periodista accionado, por
considerar inexistente la responsabilidad del medio de comunicación en la
materia. En segunda instancia, se extendió la obligación de rectificación también
al diario “El País”, bajo la consideración de que era necesaria la
participación de la publicación, en la eventual decisión de rectificación
correspondiente.
2.5. Teniendo
en cuenta la situación fáctica propuesta y la tensión entre el derecho a la
libertad de información y los derechos al buen nombre y a la honra que se
desprende de las consideraciones previas, la Sala estima necesario resolver en
esta oportunidad, los siguientes problemas jurídicos:
2.5.1. En
cuanto a los aspectos de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte debe
preguntarse en función de las alegaciones del diario “El País” y de la controversia
suscitada entre las autoridades judiciales con respecto a la vinculación o no
de ese semanario en la presente tutela, lo siguiente:
¿Fue violado
el derecho al debido proceso del periódico “El País”, por ausencia aparente de
la notificación inicial de la tutela?
¿Es suficiente
la solicitud de rectificación dirigida al periodista que publicó el artículo de
opinión controvertido en un diario, como requisito de procedibilidad de esta
acción constitucional en los términos del artículo 42-7 del Decreto 2591 de
1991, o es necesario que se solicite también, o preferentemente al medio de
comunicación en el cual fue publicado el artículo, tal rectificación?
¿En sentido
inverso, puede alegar un medio de comunicación la improcedencia de la tutela,
cuando no se le ha pedido directamente la rectificación de un artículo de
opinión publicado en ese medio, pero la rectificación sí le fue solicitada en
debida forma al periodista que la escribió, quien además está vinculado al
informativo, y que se negó a rectificar?
¿Puede haber
un pronunciamiento de fondo en materia de tutela en lo que respecta a la
protección de los derechos a la honra, al buen nombre y presunción de
inocencia, cuando frente a un artículo periodístico en particular, no se ha
solicitado una rectificación expresa, - como es el caso del artículo del 23 de
mayo de 2008 -, ni ante el periódico ni ante el comunicador, pero sí se ha
pedido rectificación por los mismos hechos, en columnas periodísticas
anteriores[31]?
2.5.2. En caso
de que la tutela supere los requisitos de procedibilidad genéricos en materia
de amparo contra particulares y las exigencias derivadas de las preguntas
previas, corresponderá a la Sala de Revisión responder de fondo, además, la
siguiente inquietud constitucional:
¿Se han
vulnerado los derechos al buen nombre, a la honra y a la presunción de
inocencia de un personaje público vinculado a la política, cuando en una
columna de opinión se da a entender que esa persona es responsable de haber
cometido irregularidades contractuales y de estar comprometida por negligencia
en la afectación de recursos públicos, sin que ello haya sido declarado así por
las autoridades competentes y sin que los hechos a partir de los cuales se hacen
tales afirmaciones hayan sido comprobados, cuando el periodista manifiesta que
por tratarse de una columna de opinión ello no era necesario?
2.6. Para abordar los anteriores problemas
jurídicos, la Sala analizará en primer lugar: (i) los alcances de la solicitud
de nulidad por la aparente notificación indebida del semanario y (ii) los
aspectos de procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo para
garantizar los derechos fundamentales al buen nombre, honra y la presunción de
inocencia en casos relacionados con la libertad de prensa, en particular en
cuanto al requisito de la rectificación previa. Si analizados estos temas se
considera procedente la acción constitucional, revisará la Sala además: (iii) los
medios masivos de comunicación y su responsabilidad social, y las reglas
jurisprudenciales definidas por esta Corporación en materia de libertad de
expresión e información; (iv) las exigencias constitucionales en materia de
artículos de opinión e información; (v) los límites al derecho a la libertad de
información y su relación con los derechos el derecho al buen nombre y a la
honra, y el derecho de rectificación en el caso de las polémicas suscitadas por
artículos de opinión; y finalmente, (vi) el estudio del caso de la referencia.
3. Cuestión
previa: los alcances de las nulidades invocadas por el diario “El País” de Cali
y por el señor Diego Martínez Lloreda en segunda instancia.
3.1. El diario
“El País” de Cali y el periodista Diego Martínez Lloreda, presentaron ante el
Tribunal Superior de esa ciudad, solicitud de nulidad del proceso
constitucional en su conjunto, por considerar que se incurrió por los
falladores de instancia, en (i) la violación del derecho de defensa para el
caso del periodista, en tanto que los documentos presentados por el señor
Angelino Garzón para apoyar su solicitud de rectificación como requisito de
procedibilidad, habían sido diversos a los presentados en la solicitud de
amparo. (ii) En el caso del periódico, se invocó la nulidad procesal por
ausencia de notificación efectiva de la demanda, así como la improcedencia de
la acción constitucional frente al semanario, debido a que la solicitud de
rectificación exigible para el inicio del amparo se dirigió exclusivamente en
contra del periodista que profirió la columna de opinión y no directamente
contra el periódico, siendo este último simplemente “informado”;
circunstancia que se estima ajena al debido proceso del medio de comunicación.
Finalmente adujo también el diario, (iii) la nulidad procesal derivada de la
carencia de rectificación en contra del artículo del 23 de mayo de 2008, ya que
se señaló la imposibilidad de darle trámite de tutela a la solicitud de
rectificación de un artículo frente al que previamente no se había pedido la
exigencia procesal de rectificación descrita.
3.2. Partiendo
de lo afirmado por el Tribunal Superior de Cali en el conflicto de competencia,
la vinculación del medio de comunicación al proceso de tutela en asuntos relacionados
con columnas de opinión publicadas por un informativo, busca asegurar la
efectividad del derecho constitucional a la rectificación en condiciones de
equidad -de ser el caso-. Puede suceder que sin el concurso del periódico en el
que se publicó el artículo de opinión, la rectificación no sea posible, bien
porque (i) el periodista carezca de relación actual con el medio, o (ii) éste
rehúse realizar la rectificación ordenada, o (iii) la adelante sin consideración
de la garantía de equidad que exige la Carta para la protección del derecho al
buen nombre vulnerado. En estos casos no podría alegarse el incumplimiento del
comunicador ni ordenarse al medio de comunicación rectificación en condiciones
de equidad, a menos de haber sido vinculado judicialmente al proceso en
cuestión. Del mismo modo, si el accionado es exclusivamente el medio de
comunicación y no el periodista, corresponde vincular a éste último, ya que el
informativo no podría verse obligado a rectificar opiniones de las que no es
titular ni podría exigírsele tal deber sin la participación del periodista. Así,
con el propósito de asegurar la efectividad del artículo 20 de la Carta, será
siempre pertinente en los procesos de tutela en los que se debata el alcance
del derecho a la información y de la rectificación en condiciones de equidad,
la vinculación procesal del diario o medio de comunicación y la del periodista
emisor.
Lo anterior no
implica la responsabilidad del medio de comunicación en la posible vulneración
de los derechos fundamentales de los ciudadanos con ocasión de los artículos de
opinión controvertidos: se trata de asegurar la concurrencia del medio de
comunicación en el proceso, a fin de garantizar la realización debida de la rectificación
en condiciones de equidad derivada de un artículo objetado, en caso de que
procediese[32]. La razón de la
vinculación del informativo se deriva de la naturaleza misma del derecho a la
información y opinión libre a través de los medios de comunicación, que tiene
como contrapartida el derecho fundamental a la rectificación en condiciones de
equidad, en caso de que se realicen publicaciones erróneas o inexactas que
comprometan derechos. Ambos derechos están plenamente garantizados por la
Constitución y representan las dos caras de una misma relación jurídica. Y dado
que constitucionalmente prevalece la libertad de información frente a otros
derechos, los medios de comunicación tienen como contrapartida una responsabilidad
social y la obligación de rectificar cuando ello resulte pertinente, lo cual puede
requerir de la participación del medio de comunicación en el proceso; del mismo
modo, la vinculación del periodista de opinión será igualmente necesaria cuando
se demande exclusivamente al medio de comunicación.
3.3. En lo que
respecta a las nulidades procesales propuestas, en especial, ante la ausencia
aparente de vinculación del diario “El País” al proceso tutelar, el Tribunal
Superior observó que la Juez 13 Civil del Circuito de Cali[33]
vinculó al periódico “El País” en calidad de tercero con interés legítimo en la
tutela de la referencia, habiendo sido notificado mediante oficio 955-21108 dirigido
a la dirección del semanario[34] (en el expediente, no
aparece constancia secretarial de que tal notificación no haya sido posible,
como tampoco el sello de recibido de esa comunicación por parte del periódico o
de su envío por correo, con constancia de recepción, por parte del medio de
comunicación[35]). El informativo sostiene[36]
que en la acción constitucional surtida mediante tutela apenas fue “informado”
del resultado del fallo de primera instancia, sin que tal “comunicación”
pueda ser interpretada como una notificación procesal dirigida al periódico
para ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. Frente a esta
consideración, la Corte comparte inicialmente la apreciación del diario, de modo
que la notificación de la sentencia de primera instancia no sustituye en
principio la notificación de la admisión de la demanda; no obstante, a partir
de ese momento pudo el diario participar en el
trámite procesal e invocar la causal de nulidad, impidiendo que transcurriera
todo el proceso tutelar en su conjunto; máxime cuando la admisión de la
impugnación de la tutela en segunda instancia le fue debidamente notificada al
diario “El País”[37]. Así, el
medio de comunicación tuvo desde esos momentos procesales la posibilidad de
presentar sus consideraciones, alegaciones, objeciones o nulidades, de ser el
caso, sin que haya explicado razón alguna para no haber podido proceder en
consecuencia. Aún más, si se tiene en cuenta que la misma apoderada que
representó los intereses del señor Diego Martínez en la tutela y que ahora
ejerce la defensa del periódico, reconoce la vinculación del accionado como
periodista del semanario y conoció desde el principio que el proceso
constitucional se tramitó precisamente ante los jueces del circuito, con
fundamento en la necesidad de vinculación expresa del diario.
3.4. Visto lo
anterior, para la Corte que se trata de una nulidad saneable, de conformidad
con el Código de Procedimiento Civil[38], aplicable en lo
pertinente a la acción de amparo. Sabido es que al lado de las nulidades
procesales insaneables, que conducen a la nulidad de
lo actuado desde la configuración de la causal y la necesidad de reconfigurar
el proceso, se hallan aquellas que admiten saneamiento, a fin de asegurar la eficacia
de los procesos judiciales y favorecer la economía procesal. Entre las
nulidades procesales reseñadas en el artículo 140 del CPC, se encuentra la generada
en la indebida notificación al accionado del auto que admite la demanda,
irregularidad que afecta el derecho de defensa del accionado y vulnera el
debido proceso judicial garantizado por el artículo 29 superior. Tal nulidad se
considera saneada en los términos del artículo 144 del C.P.C., entre otros eventos,
“si la parte que podía alegar[la] no lo hizo
oportunamente” o si “la persona
indebidamente representada, citada o emplazada, actúa en el proceso sin alegar
la nulidad correspondiente”.
Por lo tanto,
es menester concluir que el medio de comunicación accionado estuvo informado
del trámite de tutela -como él mismo lo certifica- pero voluntariamente se
abstuvo de intervenir en el proceso. Así, aunque la falta de notificación del
auto admisorio de la demanda constituye una causal de nulidad de lo actuado por
entrañar una violación del derecho de defensa - y del debido proceso -, se
tiene por subsanada, ya que como parte demandada pudo actuar en consecuencia
una vez enterado del proceso judicial en mención. Similar situación fue
examinada en la sentencia SU-195 de 1998 de la Sala Plena de esta Corporación,
en un caso en el que se estudió la presunta nulidad de un proceso de tutela por
indebida notificación de una de las partes:
“[E]l Auto
admisorio fue extemporáneamente notificado al demandado, pese a lo cual sí hubo
una notificación. Posteriormente, el demandado tuvo también acceso a la
Sentencia de primera instancia, así como a la de segunda, y el expediente
completo (…). Por lo tanto, no cabe duda de que la nulidad no fue alegada
por el tutelado, a pesar de haber estado en condiciones de hacerlo. De esta
manera tal nulidad fue saneada. Y así saneada, todo el trámite de primera y de
segunda instancia que inicialmente se surtió, debe considerarse perfectamente
válido”. (Las subrayas fuera del original).
Por estas
razones desestimará la Corte las observaciones del periódico en los mismos
términos ya aducidos por el tribunal, así como la solicitud de nulidad invocada
por tales hechos.
3.5.
Frente a las demás nulidades
procesales alegadas tanto por el periódico como por el comunicador, en cuanto
al alcance del requisito previo de rectificación en materia de tutela, resalta la
Corte que tales irregularidades - diferentes a las señaladas en el artículo 140
del CPC -, son de aquellas que se entienden subsanadas en el trámite tutelar
según el parágrafo final del artículo 140 CPC de no haber sido alegadas oportunamente
mediante los recursos del proceso.
3.6. Ello no
significa, sin embargo, que no sea posible para la Corte revisar las
consideraciones alegadas por las partes en materia de rectificación, en
particular en cuanto a la procedibilidad de la acción constitucional, desde una
perspectiva de fondo, ya que se trata de asuntos relacionados con la exigencia
de dicha solicitud al medio de información con anterioridad a la presentación
de la tutela. Por lo tanto, tales inquietudes serán revisadas en el análisis de
las condiciones de procedibilidad de la tutela, que sigue a continuación, sin
denotar la infracción de todo el proceso de tutela.
4.
Consideración general: procedibilidad de la acción de tutela frente a los
medios de comunicación.
4.1.
Procedencia de la acción de tutela contra particulares.
4.1.1. La Constitución Política de Colombia, en
relación con la procedencia de la acción de tutela contra frente a sujetos
distintos de autoridades públicas, lo siguiente (CP, artículo 86, inciso
final):
(…)
“La ley establecerá los casos en los que la acción de
tutela procede Contra particulares encargados de la prestación de un servicio público
o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de
quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.
Y el Artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, precisa:
“La acción de
tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes
casos:
(...)
7. Cuando se
solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se
deberá anexar la trascripción de la información o la copia de la publicación y
de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren
la eficacia de la misma.
(...)
9. Cuando la
solicitud sea para tutelar a quien se encuentre en situación de subordinación o
indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción…”.
4.1.2. Las
normas transcritas permiten el ejercicio de la acción de tutela contra
particulares. Y de los numerales 7 y 9 de la segunda norma citada se deriva que
procede, específicamente, contra los medios de comunicación, siendo condición
para tal fin que el accionante haya solicitado al medio respectivo la
rectificación de la información, y éste no la haya realizado.
4.2.
Fundamento de la procedencia de la acción de tutela contra medios de
comunicación, en cuanto personas u organizaciones particulares.
4.2.1. El
conflicto es inherente a la vida social, estando cualquier persona en
posibilidad, actual o potencial, de ser sujeto activo o pasivo de la vulneración
de los derechos. Con todo, en las relaciones sociales, determinados individuos
u organizaciones públicas o privadas ostentan posiciones de supremacía o
predominio, desde las cuales agencian fines colectivos y ejercen controles
recíprocos, con posibilidad de afectación de los derechos ajenos en grados que
están escapan al alcance del ciudadano común. Este tipo de poder implica una
desigualdad en la relación que se establece entre los que lo detentan y los
demás: “El poder siempre implica relaciones asimétricas (…), es preciso
enfatizarlo, siempre implica desigualdad”[39]. En tal
sentido, la doctrina ha considerado que los medios de comunicación masiva son
un poder[40], que aunque sustraído
del concepto tradicional del Poder Público, entra en el juego de los
equilibrios, pesos y contrapesos de una sociedad.
4.2.2. El
Tribunal Constitucional Español calificó la actividad de los medios como “función
constitucional”, por formar parte del sistema de pesos y contrapesos que
configura una democracia y por ser un instrumento para prevenir la
arbitrariedad de los gobernantes[41]. También la doctrina
concibe a los medios de comunicación como actores esenciales de la vida
democrática, por lo que entre sus objetivos debe estar el “brindar
información sobre los aconteceres que tienen un significado de trascendencia
por lo que toca a la formación del destino de un país y su sociedad, así como
ser contrapeso, escudriñador y expositor de los excesos de poder”[42].
De otra parte, la Corte Constitucional ha manifestado que “los medios
constituyen verdaderas estructuras de poder cuyo creciente influjo en
los más variados ámbitos de la vida social los sustrae de la simple
calificación de "particulares", por oposición al concepto de
"autoridades públicas", para ubicarlos, dentro de un contexto
realista, como organizaciones privadas cuya misma actividad las dota de gran
fortaleza, razón por la cual sus actos u omisiones afectan a la comunidad
entera y, en caso de lesionar los derechos fundamentales de los asociados,
lo hacen con un incontrastable efecto multiplicador[43]
(subrayado fuera del texto original). Ambos enfoques confirman la condición
estructural aludida de los medios masivos de comunicación.
4.2.3. Por la
función que desempeñan los medios de comunicación y la naturaleza del oficio de
informar en las sociedades abiertas, la actuación de los medios es forzosamente
pública y unilateral: la restricción del carácter potencialmente masivo de los
mismos sería su negación; y la imposición de la aquiescencia previa del sujeto
de información, como condición para la publicación de una noticia, entrañaría
censura y vulneración del derecho constitucional de informar y ser informado.
Estos rasgos inherentes a la libertad de prensa potencian la situación de
desventaja del individuo frente a ellos, con riesgos para la efectiva defensa
de sus derechos. De ahí que la Corte Constitucional defina la relación entre
individuo y medio masivo como una de aquellas situaciones que admite el amparo
constitucional por la vía de la acción de tutela.
4.2.4. En
relación con el estado de indefensión, previsto en la Constitución
Política (art. 86) para efecto de la procedencia de la tutela contra
particulares, la Corte Constitucional ha precisado que la indefensión refiere a
la condición en que se encuentra la persona que “ha sido puesta en una
situación que la hace incapaz de repeler física o jurídicamente las agresiones
de las cuales viene siendo objeto por parte de un particular, las cuales ponen
en peligro sus derechos fundamentales. En otras palabras, no tiene
posibilidades jurídicas ni fácticas para reaccionar defendiendo sus intereses.
En cada caso, el juez debe realizar un análisis relacional con la finalidad de
determinar el estado de indefensión en la que se encuentra la persona[44]”[45].
Es el caso típico de quien carece de medios idóneos de defensa, o se encuentra
en situación de marginación social o económica, de seres de avanzada o corta
edad, o con limitaciones físicas o psíquicas o discapacidad, del reinsertado,
desplazado, de las mujeres embarazadas o madres cabeza de familia y de personas
en situación de especial sujeción frente al Estado, entre otras. También la
Corte ha precisado algunos casos en los cuales la preeminencia económica o
social pone a las personas en situación de desigualdad, merecedora del amparo
constitucional: “Tal es el caso de los medios de comunicación[46],
clubes de fútbol[47], empresas
que gozan de una posición dominante en el mercado[48]
o las organizaciones privadas de carácter asociativo, como asociaciones
profesionales[49],
cooperativas[50] o
sindicatos[51]”[52].
(subrayado fuera de texto)
4.2.5. En
cuanto a la calificación jurídica dada por la Corte Constitucional a la
relación del ciudadano con los medios de comunicación, el fallo T-611 ya
mencionado precisa que "No parece necesario demostrar el estado de
indefensión en que se encuentra la persona frente a los medios de comunicación.
Es suficiente recordar que ellos -analizada la situación desde el punto de
vista de su potencialidad-, aparte de la mayor o menor cobertura que puedan
exhibir, ora en el ámbito nacional, ya en el local, tienen el formidable poder
del impacto noticioso (…). Este conjunto de elementos confiere a los medios
incalculables posibilidades de apabullar al individuo, dejándolo inerme frente
a los ataques de que pueda ser objeto[53]. (…)
Pero, por otra parte, el sistema jurídico en vigor, fuera de la tutela, no
ofrece mayores posibilidades de reacción efectiva y concreta a favor de quien
vea conculcado o amenazado su derecho a la intimidad por un medio de
comunicación"[54].
4.2.6. Dado lo
anterior, la acción de tutela aquí propuesta es procedente para la protección
de un derecho fundamental, ya que la relación trabada entre un medio masivo de
comunicación y una persona que aduce afectación proveniente del mismo, ha sido
tipificada por la Corte Constitucional como estado de indefensión,
situación que se ajusta a las previsiones del artículo 42 del Decreto 2591 de
1991. Con ello busca tanto la protección del derecho de todas las personas a la
honra y al buen nombre, de ser el caso, sino también el derecho a la
rectificación de informaciones erróneas, falsas, incompletas o inexactas en los
medios de comunicación. Tal su fundamento constitucional: la indefensión
eventual del ciudadano frente al poder social mediático.
4.3. La
tutela, medio eficaz de defensa judicial.
Según los
artículos 86 de la Constitución y 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de
tutela sólo es procedente en cuanto el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial para el amparo de sus derechos. En el caso de los derechos a
la honra y al buen nombre, el ordenamiento jurídico colombiano ha previsto
diferentes instrumentos para su protección, entre los que se encuentran las
acciones civiles y penales en contra del agresor. No obstante, la Corte ha
señalado que a pesar de la existencia de tales medios ordinarios de defensa, no
por ello la acción de tutela resulta desplazada como medio de protección,
teniendo en cuenta que no siempre es posible que se predique la existencia de
un delito por hechos relacionados con la vulneración de esos derechos, pero sí
que pueda consolidarse una lesión de los mismos sin que la conducta pueda
adecuarse a un tipo penal determinado.
Esta
Corporación, tras analizar la efectividad de los diversos instrumentos
previstos en el ordenamiento jurídico para perseguir la responsabilidad penal y
civil del agresor y defender los derechos fundamentales a la honra y al buen
nombre[55], consideró pertinente el
amparo constitucional como medio de protección, en la medida en que algunas
conductas, en desarrollo de la libertad de información o de opinión, pueden
significar la afectación de estos derechos sin que se presente animus
injuriandi propio del ordenamiento penal. Así, el amparo constitucional
resulta ser un medio de defensa eficaz e independiente de la protección penal o
civil que pudiera obtener un tutelante, y además, permite la armonización de
derechos como la libertad de información y el buen nombre y honra de las
personas, en el ámbito de los derechos fundamentales[56].
4.4. Con todo, para impartir una orden de
tutela que permita obtener de un medio de comunicación o de un periodista
rectificación en condiciones de equidad, es necesario como requisito de
procedibilidad de la acción constitucional, que se anexe a la tutela: (i) la
trascripción de la información o la copia de la publicación y (ii) copia de “la
rectificación solicitada [previamente; que] no fue publicada en condiciones que
aseguren la eficacia de la misma” [57]. Estos
requerimientos procesales, surgen del numeral 7º del artículo 42 del Decreto
2591 de 1991[58], cuyo objetivo es el de
dar oportunidad al medio de comunicación[59] de corregir
los posibles errores o desequilibrios en la información suministrada, antes de
un debate judicial. Precisamente, esta Corporación ha indicado que:
"El
carácter a todas luces excepcional de esta norma hace que su
interpretación deba ser estricta, de tal forma que, si lo que busca el
peticionario es que un medio de comunicación rectifique información inexacta o
errónea suministrada al público, está obligado a solicitarla previamente al
medio y únicamente en el evento de no ser publicada por éste en condiciones de
equidad (artículo 20 de la Carta), podrá acudirse al juez en demanda de tutela.
Así, se debe acreditar al presentar la demanda, junto con la trascripción o
copia de la información o publicación correspondiente. De lo contrario no
procede la acción”[60]. (Las negrillas son del
original).
La razón de
ser de este requerimiento “parte de la presunción de que el comunicador ha
actuado de buena fe, por lo que se le debe brindar la oportunidad de que
voluntariamente corrija la información divulgada”[61],
antes de judicializar el conflicto. La persona que considere que sus derechos
fundamentales han sido violados por una información falsa, errónea o
incompleta, deberá entonces solicitar su corrección y aportar las pruebas
correspondientes. De hecho, ha sido precisa la Corte en señalar que la
solicitud de rectificación exige una carga de prueba para quien la solicita,
sin que baste su propia afirmación de que la información solicitada no es veraz
o es inexacta[62]. Por consiguiente, el
medio será libre de realizar la rectificación solicitada o no, - por cuanto no
hay un derecho automático a la rectificación-, pero si se niega a efectuarla,
asume el riesgo de un eventual proceso judicial en su contra[63].
La solicitud de rectificación previa, permite que tanto el reclamante
-exigiendo la rectificación-, como el medio, -ajustando y corrigiendo la
información de ser el caso-, puedan lograr de manera oportuna que se proteja la
honra y el buen nombre lesionados como consecuencia de una publicación
cuestionada[64].
4.5. A este respecto, la Corte Constitucional
ha considerado, en general, que rectificar no equivale a servir de conducto
para que el afectado presente su propia versión sobre lo afirmado por el medio,
sino que tiene que ver con que el medio manifieste pública y abiertamente el
error cometido y lo corrija[65]. Una rectificación, en
consecuencia, implica un compromiso con la verdad y por lo tanto, el
reconocimiento de un error, de manera tal que el lector pueda entender, sin
malentendidos ni confusión, cuál era la información cierta y cuál la contraria
a la verdad[66]. Si la rectificación se
ha ajustado a las condiciones de equidad exigidas por la Carta, entiende la
Constitución que queda resarcido el daño y reivindicado el derecho de la
víctima, circunstancia que haría improcedente la tutela[67]
por haberse superado la vulneración constitucional.
Con todo, en
los casos en que subsista la controversia acerca de si se dieron o no las
condiciones de equidad exigidas por la Constitución (C.P. art. 20) para una
rectificación efectiva, o si hay renuencia de los comunicadores a realizar la
rectificación solicitada, será procedente por vía de tutela que el juez
constitucional evalúe y decida en cada caso en particular[68],
si hubo o no vulneración de derechos fundamentales y se ordene, de ser
pertinente, la rectificación solicitada.
4.6. En esta oportunidad, el diario “El País”
alega con razón, que frente a la columna informativa del 23 de mayo de 2008
proferida por la “Redacción” de ese periódico, el accionante no presentó
solicitud de rectificación previa ante el medio de comunicación con
anterioridad a la presentación de la tutela. Estima que ese hecho hace
improcedente el amparo constitucional e impide se de una orden de rectificación
por vía constitucional, teniendo en cuenta que no se le ha dado la oportunidad
al periódico de verificar esa información y determinar si es procedente o no la
rectificación de la información en mención. La Corte considera que la
afirmación del informativo en tal sentido es cierta, ya que la rectificación
solicitada por el actor al periodista se dirigió exclusivamente contra la
columna de opinión del 18 de abril de 2008, como lo expresa el encabezado de la
solicitud dirigida por el señor Angelino Garzón al comunicador, y no contra la
columna del 23 de mayo de ese mismo año que además, claramente fue una nota
informativa del diario, posterior a la solicitud de rectificación dirigida al
periodista. Así, ya que esta Corporación ha determinado que el escrito mediante
el cual se solicita la rectificación de la información, debe señalar con
claridad los puntos sobre los cuales el tutelante desea la rectificación a fin
de que sea posible para los comunicadores y los medios involucrados conocer las
razones de la inconformidad de un ciudadano a fin de decidir sobre ella[69],
es evidente que en este caso ese requisito no se encuentra cumplido en lo que
respecta a la columna del 23 de mayo de 2008.
De hecho, no
es posible alegar que la rectificación inicial era oponible al artículo en
mención, por cuanto esa potestad ni se infiere de ella por estar limitada a la
columna de opinión del 18 de abril, ni es posible predicar en general la
existencia de rectificaciones indefinidas, que pretendan cobijar futuras
columnas relacionadas con los mismos temas. De otra parte, ha sido amplia la
jurisprudencia constitucional que ha considerado improcedente la tutela ante la
ausencia del requisito previamente indicado. En la sentencia T-460 de 2005,
esta Corporación recordó que no se puede “pretender que a través de la
acción de tutela se ordene la protección del derecho fundamental al buen
nombre, cuando [al medio] no se le ha solicitado la rectificación de la
información emitida para darle la oportunidad de pronunciarse al respecto”[70].
Lo anterior
lleva a la Corte a concluir que frente a este artículo en particular, la acción
de tutela es abiertamente improcedente. Por ende, se revocará la decisión del
juez de segunda instancia y se denegará la solicitud de rectificación
relacionada con esta nota periodística, por las razones previamente indicadas.
4.7. Ahora bien, en cuanto a la columna
proferida por el periodista Diego Martínez, debe preguntarse la Sala lo
siguiente: ¿es suficiente la solicitud de rectificación dirigida al periodista
que publicó el artículo de opinión controvertido, como requisito de
procedibilidad de esta acción constitucional en los términos del artículo 42-7
del Decreto 2591 de 1991 en lo concerniente a la rectificación de la columna de
opinión del 18 de abril de 2008, o es necesario que se solicite también al
medio de comunicación en el cual fue publicado el artículo en comento, la
rectificación correspondiente como lo  alega el medio de comunicación?   La
doctrina generada por esta Corporación en la materia, ha entendido de manera amplia
que el requisito de procedibilidad de la tutela exige que la solicitud de
rectificación previa se realice ante el “medio de comunicación”
respectivo, de forma genérica. No obstante, el sentido de esta expresión no ha
sido entendido por esta Corporación, como una restricción que exija desvirtuar
automáticamente la rectificación solicitada ante el periodista vinculado al
semanario[71] por no haber sido
solicitada ante el medio de comunicación, o viceversa. De hecho, no ha sido
discernido expresamente por la Corte, si una rectificación debe ser solicitada
únicamente al medio de comunicación, o debe hacerse ante el periodista y el
medio respectivo al mismo tiempo, o sólo resulta suficiente ante el
comunicador, por ejemplo, en el caso de las columnas de opinión[72].
Jurisprudencialmente se han avalado rectificaciones en uno y otro sentido,
aunque no es menos cierto que es ésta la primera vez en la que se aduce ese
hecho como una irregularidad contraria a las expectativas del medio de
comunicación. Tampoco el artículo 42.7 del Decreto 2591 de 1991 establece
expresamente el titular ante quien se debe hacer la rectificación, por lo que
la interpretación de esa disposición debe estar fundada en el fin
constitucional último que la justifica.
En lo que
concierne al caso de las columnas de opinión, la sentencia T-595 de 1993
planteó originalmente una diferencia conceptual entre la información y la
opinión divulgada en medios de comunicación, para efectos de la rectificación
mencionada. En efecto, en esa providencia se expresó, que “una opinión
negativa no [era] susceptible [en principio de dicha] rectificación”. Esa
posición ya había sido decantada en la sentencia T-048 de 1993 (M.P.
Fabio Morón Díaz) en la que se indicó lo siguiente: "[E]l "derecho a la rectificación en
condiciones de equidad", (…) sólo es predicable de las informaciones, más
no de los pensamientos y opiniones que, según el uso que de ellos se haga,
pueden dar lugar a la reparación de daños causados y a la consecuente
responsabilidad conforme a las leyes civiles y/o penales, mientras que es un
imposible material pedir que se rectifique un pensamiento u opinión, porque
sólo es posible rectificar lo falso o parcial, más no las apreciaciones
subjetivas que sobre los hechos permitan la manifestación de pensamientos y
opiniones. El derecho a la rectificación es una garantía de la persona
frente a los poderosos medios masivos de comunicación." (Las subrayas
fuera del original). La
jurisprudencia de esta Corporación, sin embargo, fue reconociendo
paulatinamente la pertinencia de esa solicitud de rectificación también frente
a opiniones periodísticas que comprometieran derechos fundamentales. De este
modo, aunque se consideró, como principio, la improcedencia de la tutela frente
al periodismo que expresara posiciones meramente subjetivas y personales esto
es de opinión, se estimó viable la rectificación de informaciones expresadas a
través de columnas de esa naturaleza, soportadas en hechos que fueron ajenos a
la verdad o condujeran al error[73].
4.8. Con todo, como su nombre lo indica, esas
columnas reflejan un sentir personal del periodista que no puede ser modificado
por el medio de comunicación que publicó la nota correspondiente. Por lo tanto,
aún en el evento de que la solicitud de rectificación hubiese sido dirigida al
periódico, lo único pertinente para el medio de comunicación será trasladar las
objeciones que le sean planteadas por los ciudadanos con ocasión de una columna
de esa naturaleza, al periodista que la escribió, a la espera de que éste
último defina sobre la solicitud rectificación. El medio de comunicación estará
entonces imposibilitado para imponerle al comunicador la modificación de lo expresado
en su columna de opinión.
4.9. En atención a estas consideraciones, la
inquietud planteada por la apoderada del diario “El País” debe resolverse
tomando en consideración el fin constitucional de la norma procesal y su
interpretación conducente a atender la efectividad de los derechos reconocidos
en la ley sustancial, para asegurar así la prevalencia de lo material sobre las
formas. Por lo tanto, como la columna de opinión y su modificación son
claramente del fuero del periodista y una solicitud de rectificación ante el
medio de comunicación no puede significar para éste la posibilidad de modificar
esa titularidad, forzoso es concluir que la no presentación de esa
rectificación directamente al medio, para el caso de la referencia, no afecta
los derechos de ese semanario. Menos aún cuando el artículo 42.7 del Decreto
2591 de 1991, no exige que la rectificación sea dirigida a uno u otro en
particular, sino que sea propuesta ante quien tiene la capacidad efectiva de
corregir o modificar la nota del caso. En sentido contrario, desestimar la
rectificación efectivamente solicitada por el demandante ante el periodista
apto para la modificación de la nota, podría desconocer la buena fe del
ciudadano en el proceso de tutela, al imponerle exigencias no dispuestas por la
ley ni la jurisprudencia de manera expresa. Por consiguiente, ante la pregunta
propuesta previamente por esta Corporación, es necesario concluir que el
requisito de procedibilidad de la tutela se cumplió en este caso: el señor
Angelino Garzón presentó una solicitud de rectificación el 28 de abril de 2008
ante el periodista accionado, respecto de la columna del 18 de abril del mismo
año, como se desprende del expediente de la referencia. Así, no puede alegar el
medio de comunicación la improcedencia de la tutela para el caso concreto, por
las razones expuestas.
Habiéndose
corroborado por la Sala el cumplimiento de las distintas condiciones de
procedencia de la acción de tutela frente a la columna de opinión del 18 de
abril de 2008, pasa la Corte en consecuencia al análisis de fondo del caso de
la referencia en cuanto a esa específica nota periodística y al análisis de la
jurisprudencia previamente mencionada.
5.
Consideración general: los medios de comunicación y los derechos involucrados.
5.1. La
importancia de los medios de comunicación y la garantía de su responsabilidad
social.
5.1.1. La
noción genérica de “prensa” -como actividad periodística-, es un concepto que
abarca la función de los medios en la difusión masiva de información y
opiniones e incluye tanto la prensa escrita como también la radio, la
televisión y formas más novedosas de comunicación tipo internet y páginas
electrónicas, entre otras[74].
5.1.2. Los
medios de comunicación tienen un impacto
determinante en la difusión de opiniones e informaciones en la sociedad[75],
que hace de su actividad un componente fundamental de la democracia[76],
ya que contribuyen a la
formación de la opinión pública,
al funcionamiento del sistema
político[77], promueven el pluralismo, la libertad de pensamiento y
expresión, y favorecen el
control sobre los poderes públicos y privados[78] facilitando
el debate libre y abierto entre los diversos sectores de la comunidad y la aproximación a diversas visiones de
mundo[79]. Internacionalmente,
tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como la correspondiente
Corte, han coincidido en manifestar “que una sociedad que no esté bien
informada, no es plenamente libre”[80]. En la
jurisprudencia de la Corte Interamericana se ha dejado establecido que los
medios de comunicación social juegan un rol esencial como “…vehículos para
el ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión en una sociedad
democrática”[81] y la Corte ha sostenido
que “es indispensable que [los medios] recojan las más diversas
informaciones y opiniones. Los referidos medios, como instrumentos esenciales
de la libertad de pensamiento y de expresión, deben ejercer con responsabilidad
la función social que desarrollan”[82].
5.1.3.
Precisamente, en virtud del
gran poder social que detentan[83] debido a su influencia
en las actitudes y conductas de la comunidad, la difusión masiva de
informaciones puede llevar aparejados riesgos implícitos importantes que pueden
significar a su vez, la tensión con otros derechos fundamentales protegidos[84],
que el constitucionalismo moderno exige armonizar. De esta forma, la Corte
Constitucional ha resaltado recíprocamente como rasgos particulares de la
libertad de prensa, tanto:
“(1) su
importancia medular para la democracia; (2) su trascendencia para el desarrollo
de la personalidad individual; (3) el poder social de los medios de
comunicación, con los riesgos implícitos y conflictos potenciales que conlleva;
[Como] (4) el hecho de que el funcionamiento de los medios de comunicación
involucra el ejercicio de derechos fundamentales por distintos sujetos, y tiene
el potencial de lesionar derechos fundamentales ajenos; (5) la
responsabilidad social adscrita, por lo mismo, al ejercicio de la libertad de
prensa; (6) la previsión expresa de un margen para la regulación estatal de
esta libertad en la Carta Política, y la posibilidad de establecer limitaciones
puntuales con cumplimiento estricto de las condiciones constitucionales, y
sujetas a un control estricto de constitucionalidad; (7) su potencial para
entrar en conflicto con otros derechos fundamentales, los cuales estarán
sujetos a ponderación y armonización concreta sobre la base inicial de la
primacía de la libertad de prensa; y (8) el carácter de servicio
público que tiene el funcionamiento de algunos medios de comunicación, con sus
efectos constitucionales”[85]. (Subrayas fuera del
original).
5.1.4. Así,
los medios tienen una gran responsabilidad no sólo con su audiencia, sino con
la sociedad y el Estado, pues en el ejercicio de su actividad, pueden
contribuir a la consolidación efectiva de la democracia o incidir negativamente
en las garantías ciudadanas[86]. Es por esto que, por mandato del artículo 20 Superior, los
medios de comunicación tienen una expresa responsabilidad social, carga
legítima que en el caso de la transmisión de información, supone la exigencia
de (i) veracidad e imparcialidad; (ii) la distinción entre informaciones y
opiniones, y (iii) la garantía del derecho de rectificación[87].
En
ese sentido, los informes
periodísticos difundidos de manera irresponsable, con fines indebidos, falsos,
calumniosos, erróneos o inexactos, pueden significar en la práctica un abuso de
su libertad de información y la afectación correlativa de derechos
fundamentales[88]. En consecuencia, con
independencia de otras formas de responsabilidad, - civil o penal -, la
responsabilidad social de los medios puede ser exigible mediante el ejercicio
del derecho de rectificación y, en caso de negativa, mediante la acción de
tutela[89].
5.2. Los derechos fundamentales a la libertad de
expresión, información y opinión.
El artículo 20
de la Constitución Política, interpretado a la luz de los tratados
internacionales ratificados por Colombia según el mandato de los artículos 93 y
94 Superiores, entraña los siguientes contenidos: (i) la libertad de
expresión, en estricto sentido; (ii) la libertad de información con sus
componentes de libertad de búsqueda de información, libertad de informar y la
libertad y derecho de recibir información; (iii) la libertad de prensa que
incluye la de fundar medios masivos de comunicación y administrarlos sin
injerencias; (iv) el derecho a la rectificación en condiciones de equidad; y
(v) las prohibiciones de censura, pornografía infantil, instigación pública y
directa al genocidio, propaganda de la guerra y apología del odio, la violencia
y el delito[90].
5.2.1.
El derecho a la libertad de expresión.
5.2.1.1.
El artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, señala que
toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y expresión.
Este derecho comprende la libertad de buscar, obtener y difundir informaciones
e ideas, por cualquier medio escogido para el efecto y sin censura previa[91],
así como el derecho de todas las personas a recibir recíprocamente esas
informaciones[92].
La
Declaración Americana de los Derechos del Hombre también ha reconocido ese
derecho en su artículo 4º. La Corte Europea de Derechos Humanos, por su parte,
ha señalado con ocasión del artículo 10 del Convenio Europeo que consagra la
protección al derecho a la libertad de expresión, que existen unos estándares
de interpretación de ese derecho, que pueden ser reseñados brevemente de la
siguiente forma: en la revisión de un situación particular, es pertinente
determinar (a) si las expresiones utilizadas [en conflicto] son hechos,
opiniones o juicios de valor; (b) si las expresiones utilizadas forman parte de
las materias de debate público, de interés público legítimo o de debate político;
(c) si las expresiones utilizadas afectan la vida privada de alguien y (d) determinar
el tono de la expresión y la manera como ha éste sido expresado el hecho[93].
La evaluación de estas exigencias permitirá establecer si existe una
vulneración o no de ese derecho.
5.2.1.2.
Para el caso de la Constitución colombiana, el artículo 20 de la Carta, consagra como uno de los
derechos fundamentales de las personas, el derecho a la libertad de expresión y
como una de las varias dimensiones de esa libertad, el derecho a "informar
y a recibir información veraz e imparcial"[94].
La libertad de expresión, en consecuencia, además de ser fundamental e
inherente a todas las personas, puede ser definida como un derecho que le
permite a todos, comunicar y exteriorizar libremente sus pensamientos,
opiniones, conceptos, ideas y creencias[95], a través de
cualquier medio que sea pertinente para el efecto, -oral, escrito, impreso,
artístico, etc.,- y el derecho -derivado de esa garantía-, a no ser molestado
por dichas expresiones[96]. Así, tanto la forma de
expresar las ideas como los medios que se utilicen para difundirlas, encuentran
protección constitucional. En el mismo sentido, se trata de una libertad constitucional
que protege “tanto las expresiones socialmente aceptadas como las que son
inusuales, alternativas o diversas, lo cual incluye las expresiones ofensivas,
chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente
contrarias a las creencias y posturas mayoritarias, ya que la libertad
constitucional incluye tanto el contenido de la expresión como su tono. Así, lo
que puede parecer chocante o vulgar para unos puede ser natural o elocuente
para otros, de tal forma que el hecho de que alguien se escandalice con un
determinado mensaje no es razón para limitarlo, mucho menos si el que se
escandaliza es un funcionario público. Su ejercicio conllevará, en todo caso,
deberes y responsabilidades para quien se expresa”[97].
Finalmente, en
atención a la importancia de ese derecho en una democracia, la Corte
Constitucional ha resaltado que frente a la libertad de expresión existen tres
reglas constitucionales relevantes: (i) una presunción en favor de la libertad de expresión, que supone la
primacía de esta libertad frente a otros derechos, valores y principios
constitucionales en casos de conflicto, incluso del buen nombre y la honra,
según el caso. (ii) el supuesto de inconstitucionalidad en las limitaciones
relacionadas con la libertad de expresión en materia de regulación del Estado y
(iii) finalmente, la prohibición de la censura previa[98].
5.2.2.
El derecho a la libertad de información.
5.2.2.1. En lo
que respecta a la libertad de información, debe señalarse que se trata igualmente de un derecho
fundamental que se sustenta en el intercambio de ideas y opiniones[99].
Es por ello que se lo ha descrito como un derecho de doble vía, que
garantiza tanto la potestad de proveer información, como el derecho a recibir
una información veraz e imparcial[100]. Además, se trata de
una libertad ligada al derecho a fundar medios masivos de comunicación, a la
prohibición de censura previa (Art. 73 superior), a la reserva de las fuentes o
secreto profesional (Art. 74 C.P), a la igualdad de oportunidades en el acceso
al espectro electromagnético y a la existencia de condiciones estructurales que
permitan un mercado de ideas libre y pluralista.
5.2.2.2. Con
todo, el derecho a informar no es absoluto. La Carta requiere que la
información transmitida lo sea, atendiendo los requisitos de veracidad e
imparcialidad. En cuanto al primero de ellos, debe reconocerse que la
definición de lo que es veraz ciertamente es compleja[101].
Si se trata de hechos que no pueden ser fácilmente comprobados por el emisor,
viola el principio de veracidad el periodista o la persona que los presenta
como hechos ciertos o definitivos. En algunas oportunidades, además, se podrá
ser estricto en cuanto a la exigencia de veracidad, porque podrá probarse de
manera evidente la inconsistencia de los hechos o su falsedad. En otros casos,
sin embargo, será imposible acreditar si son ajenos o no las afirmaciones, por
lo que quien aporta la información deberá demostrar que fue suficientemente
diligente en la búsqueda de esa verdad. También es contrario al principio de
veracidad, la información que es presentada como una opinión, cuando se afirma
como un hecho cierto e indiscutible[102]. En la sentencia T-094
de 1993 se destacó que la actitud del periodista en materia de veracidad, debe
ser la de actuar sin menosprecio por la verdad, por lo que la diligencia
mínima que se exige es una labor previa de verificación de los hechos incluidos
en la información. Así, la Corte le da importancia a la actitud que el
periodista asume en el proceso de búsqueda de la verdad y lo protege cuando ha
sido diligente a lo largo del proceso informativo, así la información no sea
totalmente exacta.
Ahora bien en
lo que respecta a la imparcialidad, la exigencia es que el periodista
guarde distancia frente a sus fuentes, a fin de no aceptar de plano y de manera
automática todas sus afirmaciones, sino que pueda aportar variadas posiciones
cuando un hecho así lo requiera. La información que le sea suministrada, en
consecuencia, debe ser contrastada con versiones diversas sobre los mismos
hechos, por los directamente involucrados o expertos[103],
para plantear todas las aristas del debate. Además, “el comunicador está en
el deber de cuestionar sus propias impresiones y preconceptos, con miras a
evitar que sus preferencias y prejuicios afecten también su percepción de los
hechos”[104] y sólo su posición particular,
de manera inexacta, sea la que sea presentada.
5.2.3.
El derecho a la libertad de opinión.
5.2.3.1. La Facultad de Comunicación Social y
Periodismo de la Universidad Externado de Colombia, en la sentencia T-1198 de
2004, precisó que una de las diferencias entre las noticias y las opiniones en
los medios de comunicación, parte de las divergencias en la aproximación a los
hechos entre el periodismo de información, -en el que el comunicador asume el
rol de transmisor presentando los hechos de manera neutral-, mientras que con
el periodismo de opinión, el comunicador toma una posición determinada frente a
unos hechos, buscando a través de la presentación persuasiva de los mismos,
expresar esa opinión. En éstas últimas columnas, los autores escriben sobre los
temas de interés, asumiendo la responsabilidad por sus ideas, y basándose en
hechos previamente divulgados por los medios o en aquellos sobre los que hayan
tenido algún conocimiento por investigación o fuentes.
5.2.3.2. Ahora
bien, el derecho a la libertad de opinión[105] es una de
las manifestaciones de la libertad de expresión. Por esta razón, siempre ha
llamado la atención que se alegue en materia de opiniones en medios de
comunicación, la exigencia de veracidad e imparcialidad, porque a priori se
considera contrario a la libertad plena de expresión que se afirme tal posibilidad.
De este modo, como se dijo en la sentencia T-213 de 2004, tales exigencias no
se predican de las columnas de opinión dado que la sociedad debe asumir como
parte del pluralismo que se reivindica, incluso las opiniones y expresiones
subjetivas que causen molestia o afecten el amor propio de las personas[106].
Por ende, desde esta perspectiva, es imposible exigir la veracidad e
imparcialidad de una columna de opinión.
5.2.3.3. Con
todo, no niega la sentencia, que la libertad de expresión tenga límites, así
como la libertad de opinión, ya que ninguna de las dos es absoluta. Por lo
tanto, si bien se ha dicho in génere que una columna de opinión no tiene
las exigencias propias del ejercicio de la libertad de información -veracidad e
imparcialidad-, sí se ha considerado que puede llegar a ser procedente la
rectificación y la tutela frente a pronunciamientos relacionados con la
libertad de opinión, en caso de que la información en la que se soporta la
columna de opinión, carezca de veracidad o afecte, al generar confusión en la
opinión pública de presentarse como opinión información que es noticia, la
vulneración de derechos fundamentales.
Históricamente,
la pretensión de modificación de opiniones particulares de un periodista,
amparadas en el concepto de libertad de expresión, hizo suponer a esta
Corporación durante varios años, que la rectificación en tales casos no
era posible por vía de tutela, por tratarse de la manifestación subjetiva y
particular de una opinión en un medio de comunicación. Como lo recordó la
sentencia T-602 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz): “Toda
persona es libre de opinar lo que a bien tenga en ejercicio del derecho a la
libertad de expresión, sin importar qué tan molesta, equivocada, provocadora,
revolucionaria o inmoral pueda ser la idea expresada. Por eso mismo la censura,
prohibida tajantemente por la Carta (art. 20, inc.2), sólo es legítima cuando
se ejerce sobre formas de expresión que impiden grave y directamente el
ejercicio de derechos ajenos”. De este modo,
desde los primeros años de existencia de esta Corporación, se creó una regla
consistente en que las columnas de opinión en principio, por su naturaleza, no
son susceptibles de rectificación por tratarse de la manifestaciones subjetivas
de los periodistas relacionados con su libertad de expresión, no susceptibles
de las exigencias propias de las notas informativas. Y así, se llegó a la
conclusión de que sólo era posible la procedencia de dicha rectificación, para
el caso de columnas que se refirieran a informaciones cuya esencia se fundase
en hechos y circunstancias fácticas claras, y no en las apreciaciones
subjetivas del comunicador[107], a menos
de que existiese confusión entre unas y otras.
Por
lo tanto, también era claro en esos momentos, que los periodistas estaban
obligados a distinguir entre columnas de información y artículos de opinión, so
pena de confundir a los receptores de la información y afectar derechos de
terceros. Así lo estableció
esta Corte en la sentencia T-080 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), al
sostener que:
"La simultánea
e inescindible coexistencia de hecho y opinión en una determinada presentación
noticiosa puede constituir una información inexacta y generar el deber legal de
rectificación...
"La
peculiar presentación de la información -mezcla de hechos y opiniones- entraña
inexactitud si al público en general no le es posible distinguir entre lo
realmente sucedido y las valoraciones o reacciones emocionales que los hechos
acaecidos suscitan en el intérprete y comunicador de la información. Los actos
de deformar, magnificar, minimizar, descontextualizar o tergiversar un hecho
pueden desembocar en la inexactitud de la información al hacer que la
apariencia sea tomada como realidad y la opinión como verdad, ocasionando con
ello un daño a los derechos fundamentales de un tercero".
En
consecuencia, existe la obligación del periodista de distinguir claramente
entre opiniones e información[108] y que la distancia
entre la realidad y la opinión no sea de tal grado que se “comprometan el
prestigio o la imagen de las personas que son objeto de tales opiniones”[109].
5.2.3.4. Las reglas mencionadas
previamente, han soportado consideraciones adicionales con el avance de la jurisprudencia,
que permiten hoy concluir que existe autorización constitucional bajo ciertos
supuestos, para que proceda la rectificación de columnas de opinión por vía de
tutela.
En
efecto, la Corte Constitucional advirtió en la sentencia T-1329 de 2001[110],
que la libertad de opinión no tenía carácter absoluto y que por ese
hecho, podría llegar a ser susceptible de control constitucional excepcional,
cuando su ejercicio significara el desconocimiento de derechos fundamentales de
terceros[111]. En una
oportunidad posterior dijo también la Corte, que no obstante la improcedencia
de la solicitud de rectificación con respecto a columnas de opinión, esa
restricción debía entenderse “sin perjuicio de que el ejercicio responsable
de la libertad de prensa exija que el medio diferencie claramente las opiniones
que le merece cierta información, de los datos que obtiene a través de sus
investigaciones”[112]. Posición
que ya había sido considerada
previamente en la sentencia citada con anterioridad sobre la necesidad de esa
diferenciación y en la T-472
de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) en la que se dijo que: “[e]l
ejercicio responsable de la libertad de prensa [exige] que el medio diferencie
claramente las opiniones que le merece cierta información de los datos que
obtiene a través de sus investigaciones.” (Subrayas fuera del original).
Asimismo, la Corte aceptó con posterioridad, la
alternativa de ordenar la rectificación de opiniones si el sustento de tales
juicios eran especulaciones o hechos sin fundamento o no comprobados,
presentados como ciertos en la columna de opinión, afectando con ellos la honra
y el buen nombre de terceros[113]. En la
sentencia T-602 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) se dijo precisamente lo
siguiente:
[L]a opinión
debe expresarse de manera responsable y profesional, sin dar lugar a interpretaciones
equívocas, pues están de por medio la honra y buen nombre de las personas
respecto de quienes se opina, así como el derecho del público a recibir
información veraz e imparcial. En la práctica, el periodista tiene el
derecho de opinar sobre cualquier cosa -y es deseable que ejercite ese
derecho-, aún cuando su opinión no se base en hechos sino en meras
especulaciones, pero no le es dado hacer aparecer dichas especulaciones como
si fueran hechos ciertos. Ello se deduce del deber de responsabilidad
social que el Estatuto Superior les impone (art. 20, inc.2), y del derecho a la
información que allí se proclama. […] las opiniones que en ejercicio de su
libertad de expresión emita el periodista, deben manifestarse en forma
clara, precisa y no dar lugar a interpretaciones equívocas por el contexto en
que se presenten o por la forma en que se expresen. Debe distinguirse
claramente entre los hechos que se informan y la opinión que ellos le merecen
al periodista que los evalúa. Una conducta distinta es contraria al
profesionalismo con que el periodista debe, según dispone la Constitución,
ejercer su libertad de expresión.” (Subrayas fuera del original).
También admitió la Corte como plausible, la rectificación de columnas de
opinión, cuando su contenido fuera inexacto por ausencia de hechos ciertos que
sirvieran de soporte a las opiniones respectivas, sobre la base de confusión
entre los hechos presentados en la columna y la opinión del periodista, en detrimento
del buen nombre de terceros.[114]
De
ahí se desprendió entonces la regla de la procedencia excepcional de la
rectificación de los artículos de opinión por vía de tutela, cuando de la
valoración que realiza el comunicador es posible extractar unos hechos
susceptibles de rectificación, que han sido entendidos como consideraciones
informativas en las que él se ha basado para estructurar su opinión. De resultar
ellas ajenas a la verdad, afectan por ese hecho derechos fundamentales de los
ciudadanos. Por lo tanto, el comunicador esté obligado en la actualidad, cuando
en sus columnas se involucran hechos sobre los que basa su opinión, a “cerciorarse
de la veracidad” de los mismos[115]. Tal
verificación significará que más allá de exigencias probatorias exhaustivas, se
debe llegar al convencimiento bajo presupuestos de buena fe de que los hechos
en que fundan sus opiniones son ciertos, so pena de proceda una solicitud de
rectificación.
5.2.3.5. En conclusión, se tiene que el derecho a la opinión,
pertenece al ámbito de la conciencia del quien opina y está amparado plenamente
por la Carta, por cuanto implica la expresión de asuntos del fuero personal
interno del periodista ligados con su conciencia moral, religiosa, política,
que por consiguiente no puede ser interferidos por terceros si lesionar los
derechos fundamentales del primero. Con todo, cuando en una columna de opinión
se mencionan hechos, existe un límite de veracidad con respecto de la
información sobre la que se soporta la columna. En efecto, según lo sostenido
en la sentencia SU-1721 de 2000 de esta Corporación, cuando una columna de
opinión exprese hechos concretos es pertinente que tales expresiones sean
verdaderas, por lo que una columna de esa naturaleza, frente a los hechos que
exponga, deberá cumplir sobre ellos con el requisito de veracidad. De este
modo, aunque se garantiza constitucionalmente que la opinión siempre será libre
y que no podrá ser alterada por terceros por ser fundada en los valores y
expresiones personales de quien opina, cuando se incluyan hechos, éstos deben
ser ciertos y si no lo son, la rectificación debe recaer sobre las afirmaciones
relativas a tales hechos que adolecieron de certeza y no sobre las opiniones
correspondientes.
5.3.
La libertad de prensa y
su relación con los derechos fundamentales al buen nombre, a la honra y a la
intimidad.
5.3.1. La libertad de información y en concreto,
la libertad de prensa, son derechos cuya protección puede favorecer tensiones indiscutibles
con otros derechos de la personalidad, como el derecho al buen nombre (C.P.
art. 15), la honra (C.P. art. 21) y el derecho a la intimidad (C.P. art. 20). Ahora
bien, si bien existe prima facie una protección preferente a la libertad
de opinión, ciertamente amenazas contra la honra, el buen nombre y otros
derechos fundamentales, autorizan la intervención constitucional, pues ningún
derecho fundamental se reputa absoluto. Así, es posible concluir que en casos
de tensión entre derechos, el objetivo constitucional será siempre el de lograr
una adecuada armonización y ponderación de los mismos.
5.3.2. El
derecho al buen nombre, por su parte, hace referencia a “la
buena opinión o fama adquirida por un individuo en razón de la virtud y el
mérito, como consecuencia necesaria de las acciones protagonizadas por él”[116].
Se trata entonces de un derecho que gira alrededor de la conducta que observe
la persona en su desempeño dentro de la sociedad[117],
al punto de no ser posible el reclamo de su afectación, cuando el
comportamiento de la persona misma es el que impide a los asociados “considerarla
digna o acreedora de un buen concepto o estimación”[118].
Por su parte, la honra alude a la reputación de la persona en un sentido
de valoración intrínseca por cuanto “la honra o reputación es externa, llega
desde afuera, como ponderación o criterio que los demás tienen de uno, con
independencia de que realmente se tenga o no honor; uno es el concepto interno
-el sentimiento interno del honor-, y otro el concepto objetivo externo que se
tiene de nosotros –honra-”[119].
5.3.3. Estos
derechos fundamentales, pueden ser protegidos tanto en sede de tutela como a
través de las instancias penales a las que se hizo referencia[120],
cuando ello sea conducente. La doctrina nacional y la jurisprudencia de la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia coinciden en la necesidad de
que exista animo injuriandi para que se considere que la conducta se
adecua a los tipos penales pertinentes.
Mas para que
se predique una violación del derecho al buen nombre en sede constitucional, se
requiere que las afirmaciones propuestas en función del derecho a la libertad
de información y prensa, carezcan de veracidad. El derecho al buen nombre como
expresión de la reputación o la fama que tiene una persona, “se lesiona por
las informaciones falsas o erróneas que se difundan sin fundamento y que
distorsionan el concepto público que se tiene del individuo”. De esta forma
por ejemplo, en la sentencia T-1319 de 2001, la Corte consideró que las
expresiones dirigidas a cuestionar la aptitud de un director técnico de un
equipo deportivo no vulneraban en el caso concreto ese derecho constitucional,
con ocasión del ámbito relacional en el que el accionante desarrollaba su
trabajo, dado que no podía sostenerse: “que existiera un
atentado contra el buen nombre del demandante, si dicha calificación es
producto de la manera como la sociedad –de la cual hace parte el demandado -,
aprecia su ejercicio profesional como director técnico del equipo que dirigía.
Tampoco se aprecia violación de la honra del demandante, pues las imputaciones
–ineptitud, incompetencia, etc.- no aluden a la personalidad del demandante,
sino al ejercicio de su profesión de director técnico. Es decir, no implican
una minusvalía [del actor] como persona anónima, sino del personaje público
(…), director técnico del equipo de fútbol.”
5.3.4. Ahora
bien, en la tensión entre libertad de opinión y buen nombre, generalmente
prevalece la primera, salvo que se trate de opiniones insultantes, las cuales
son objeto de reproche constitucional. En el mismo sentido, en la generalidad
de los casos, esta Corporación ha avalado la primacía de la libertad de prensa,
"salvo que se demuestre por el afectado la intención dañina o la
negligencia al presentar hechos falsos, parciales, incompletos o inexactos que
vulneran o amenazan sus derechos fundamentales"[121]
como soporte a las opiniones que se expresan.
5.3.5. En lo
concerniente al derecho a la honra, la opinión debe guardar una estrecha
relación con los hechos en los que se apoya. Así, no sólo opiniones insultantes
merecen reproche constitucional, sino también opiniones que, a la luz de los
hechos, resulten excesivamente exageradas, siempre y cuando tengan como propósito
directo cuestionar a la persona en sí misma considerada. Tratándose del
buen nombre, el ánimo de injuriar se encuentra directamente ligado a la
transmisión de información falsa o errada y a la opinión meramente insultante,
en tanto que en relación con la honra, puede abarcar situaciones más amplias.
5.3.6. En lo
referente al derecho a la intimidad, la Corte ha encontrado que aun cuando la
información suministrada al público sea veraz, se compromete el núcleo esencial
del derecho a la intimidad si la información pertenece de manera exclusiva al
fuero íntimo de las personas. En la sentencia T-512 de 1992 (M.P. José Gregorio
Hernández Galindo) se dijo que, “tratándose del derecho a la intimidad, en
principio no puede hablarse de rectificación pues la lesión se produce aunque
los hechos sean exactos, salvo que, además de invadirse la esfera íntima de la
persona o la familia”, se estén transmitiendo o publicando datos que riñan
con la verdad.
5.3.7. Para
resolver las tensiones que se presenten entre estos derechos en conjunto, como
ya se dijo, el juez constitucional debe tener en cuenta las circunstancias de
cada caso. Dentro de éstas, la Corte Constitucional ha identificado una serie
de variables a partir de las cuales se puede determinar el grado de
responsabilidad de los medios de comunicación, si ello es del caso, en el
compromiso de derechos fundamentales. Algunas de las variables a considerar
son: a) el grado de difusión de la información, b) su naturaleza, c) la forma
como se difunde[122] y, d) la buena fe del
medio de comunicación[123].
El primero de
esos elementos puede llevar a considerar que la magnitud del perjuicio causado
es mayor, si se informa erróneamente a un amplio sector de la población. La
afectación puede ser menos intensa, cuando el error o la ausencia de veracidad
de la información sólo sean del conocimiento de un segmento parcial de la
población. El segundo aspecto se refiere al tipo de información de que se
trate. Asuntos relacionados exclusivamente con la vida íntima de los individuos
no podrán ser tratados de la misma manera que los que tengan que ver con su
vida pública. Por ello, los medios de comunicación tendrán mayor amplitud para
informar sobre la conducta de un funcionario en cuanto a sus funciones
públicas, que en lo que atañe a su comportamiento como persona privada. De la
misma forma deberán evaluarse los aspectos relacionados con si se trata de una
información o una opinión, ya que en el segundo caso operan las ya expresadas
diferencias entre unos aspectos y otros, por lo que una opinión contraria a
estos derechos, debe llevar implícita en principio, descalificaciones
inadmisibles en una democracia constitucional o estar soportada en hechos que
no corresponden a la verdad.
5.3.8. La
jurisprudencia, tratándose de las actuaciones públicas de las personas que, por
sus condiciones o por la función que desempeñan, tengan una mayor relevancia e
interés sociales, ha sostenido que la conducta de estas personas reviste gran
importancia dentro del sistema democrático, en la medida en que ella puede
afectar el interés general y los derechos de los individuos. Por lo tanto, ello
justifica un ámbito de protección más amplio para la libertad de prensa y por
consiguiente una mayor limitación de los derechos de la personalidad de los
personajes públicos, para efectos de garantizar la posibilidad de que los
ciudadanos ejerzan sus derechos civiles y políticos y, particularmente, para
que tengan la posibilidad de controlar eficazmente las cuestiones que los
afectan. Esta Corporación, analizando el tema, señaló que:
“Cuando se
presentan conflictos entre el derecho a la información y los derechos a la
honra, el buen nombre y la intimidad, en el caso de las personas y los hechos
de importancia públicos, predomina prima facie el primero. En
estos eventos, el derecho de información debe ser preferido, en principio, en
razón del papel de control del poder que se asigna socialmente a los medios de
comunicación. Del reconocimiento de que los medios cumplen en este campo una
función importantísima para la vigencia del sistema democrático se deriva que
ellos deben gozar de amplia libertad en la tarea de supervisión de las
entidades estatales - y de los poderes privados. Si se impusieran fuertes
restricciones sobre la prensa en estas áreas se perjudicaría en medida notable
su capacidad de vigilancia sobre el correcto desempeño de estos poderes.
“No desconoce la
Corte que la referida amplitud de la libertad de prensa en estos campos puede
llegar a afectar los derechos de las personas que se desempeñan en posiciones
de notoriedad e interés público. No obstante, en principio habrá de
responderse que estas personas, al aceptar su situación social, han consentido
tácitamente en una cierta restricción de esos derechos. En efecto, su papel
de figuras públicas los convierte en objeto del interés general, por lo cual es
de esperar que tanto sus actividades públicas como su vida privada sean
observadas de manera minuciosa por parte de la sociedad.” [124]
Empero también
ha puntualizado la Corte que: “El real alcance de la jurisprudencia citada se
limita, entonces, a reducir el ámbito de intimidad de tales personajes de tal
manera que “sus actividades públicas como su vida privada sean observadas de
manera minuciosa por parte de la sociedad”. Por lo tanto, concluir que la
injusta difamación de un personaje público está permitida por el sólo hecho de
su condición, es un contrasentido constitucional que no atiende al postulado de
respeto por la dignidad humana consagrado en nuestra Carta como elemento
esencial del Estado Social de Derecho”[125]. De esta
forma, el hecho de que el “afectado” sea un personaje público no supone
a priori la inoperancia de la protección constitucional a los derechos al buen
nombre, a la honra y a la intimidad. Simplemente significa[126],
que se tornan más estrictos los juicios tendientes a demostrar que no existe un
balance en la opinión o que se presenta un ánimo persecutorio. Así, será,
en buena medida, el comportamiento del personaje el que responda a las
opiniones y deberá ser manifiesta la afectación e inadmisibles
los comentarios en una democracia constitucional[127].
5.3.9. Finalmente,
en lo que se refiere a la carga asumida por el periodista, la sentencia de
unificación SU-056 de 1995, estableció que debe presumirse la buena fe del
comunicador y que, por lo tanto, si una persona alega una vulneración de sus
derechos fundamentales por la difusión de una información falsa, debe probar
que lo es. Con todo, la buena fe del periodista no excluye la posibilidad de
que pueda caer en error, a pesar de que haya cumplido con la obligación
de verificar su información, pues la misma naturaleza dinámica de su labor le
impide, en algunos casos, ser tan exhaustivo. Por lo tanto, esta presunción de
buena fe no excluye la posibilidad de error y tampoco, ostenta el carácter de
una presunción de derecho que no admita prueba en contrario. El juez de tutela
debe entrar a constatar en cada caso si el medio de comunicación ha incurrido
en un error evidente o si, existen elementos que permitan desvirtuar la
presunción constitucional de buena fe del periodista.
5.4. Elementos
de derecho constitucional comparado en cuanto a la libertad de información y
opinión con referencia a notas dirigidas contra funcionarios públicos o
autoridades políticas.
5.4.1.
Con el propósito de ilustrar cómo ha sido el debate sobre la tensión entre la
protección de la libertad información y de opinión y los derechos al buen
nombre, honra e intimidad de personajes públicos ligados al funcionamiento del
Estado o la política en otros países, la Corte presenta brevemente algunos de
los casos más relevantes que se han dado en otra latitudes con el propósito de
señalar que nunca ha sido un debate fácil, y que requiere de un análisis
particular en cada caso concreto.
5.4.2.
En primer lugar, un fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos denominado New
York Times vs. Sullivan (1964) ha sido señalado por la doctrina
especializada[128], como un
punto de inflexión en el tema de la libertad de expresión en lo que respecta a
las críticas dirigidas contra funcionarios públicos. En esa oportunidad, la
Corte Suprema de ese país resolvió un caso relacionado con un aviso de prensa
en el que el Comité para la Defensa de Martin Luther King denunciaba
entre otras cosas en Alabama, algunas supuestas arbitrariedades realizadas por
la policía de ese estado, pero sin invocar nombres concretos. El Comisionado de
Alabama, M.L.Sullivan consideró que esas denuncias se referían a su gestión,
por lo que alegó que esa publicación era falsa y difamatoria y demandó en
consecuencia. Al interior del Estado, el señor Sullivan venció en las dos
instancias el proceso que presentó en contra del semanario, a pesar de que éste
alegaba que se trataba de una nota pagada por terceros. Arribado el caso a la
Corte Suprema de Justicia, ésta señaló que el análisis de la situación
propuesta debía partir del principio de que en una democracia “la discusión
sobre los asuntos públicos debía ser desinhibida, sin trabas, vigorosa y
abierta, pudiendo incluir ataques vehementes, cáusticos y a veces
desagradablemente agudos contra el gobierno y los funcionarios públicos”[129].
A renglón seguido estableció la llamada teoría de la “actual malice”,
que se expresa sobre la base de una profunda protección a la libertad de
expresión y de opinión ante manifestaciones inexactas o difamatorias, “a
menos que se compruebe que ellas fueron hechas con real malicia, es
decir, con conocimiento de que ésta era falsa o con temeraria despreocupación,
acerca de su verdad o falsedad”. El estándar propuesto con esa decisión
exige aún hoy bajo la jurisprudencia de ese país, que se trate de una (i)
figura pública (ii) que exista temeraria despreocupación sobre la falsedad de
la manifestación presentada por el periodista y (iii) que se diferencie entre
opiniones y hechos, ya que la opinión siempre es libre[130].
Como
la exigencia de diferenciación entre hechos y opiniones es tan compleja, una
vez realizada una manifestación personal, ha dicho la jurisprudencia
norteamericana en el caso Ollman vs. Evans (1985) dirimido por el
Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia, que se requiere para
facilitar un estudio en la materia, realizar un test compuesto por 4 factores
para ese discernimiento, así: (1) la especificidad de los términos utilizados
en el artículo, puesto que un lector razonable, a priori, no puede inferir hechos
de una manifestación indefinida y ambigua; (2) la verificabilidad objetiva de
lo que afirma la columna, porque un lector razonable no puede considerar que
una manifestación sin verificación, pueda contener “hechos”, en otras
palabras debe entenderse que se trata de una columna de opinión, que no
presenta hechos; (3) el contexto lingüístico donde fue utilizada la expresión y
(4) el contexto social donde la manifestación aparece[131].
5.4.3.
En el ámbito de la Corte Europea de Derechos Humanos, también se han resuelto
casos en este sentido, como ha ocurrido en los procesos Lingens vs. Austria[132](1986), Oberschlick vs Austria
(1997)[133]
y Castells vs. Spain[134].
En estas oportunidades esa Corporación interpretó de manera estricta las
restricciones impuestas por los Estados a expresiones de opinión en casos de
interés público y relacionados con autoridades que desempeñaban actividades
públicas, favoreciendo en ambas oportunidades la opinión de los periodistas que
habían proferido tales columnas en contra de los funcionarios públicos
involucrados.
En
otro caso, Thorgierson vs. Iceland (1988) la Corte mantuvo la postura de
que en principio, en asuntos relacionados con expresiones relacionadas con
asuntos políticos y de interés público, estaban legitimados los duros y hasta
hostiles comentarios, aunque pudiesen resentir a las personas en contra de
quien iban dirigidos, sobre la base de la prevalecencia de la libertad de
expresión en estos casos[135].
Un
límite a esta consideración, se sentó en el caso Tammer vs. Estonia en
el (2001) cuando un periodista publicó un artículo sobre un asunto relacionado
con una relación romántica del Primer Ministro de ese país con una mujer
casada. La Corte en esa oportunidad consideró que asuntos del fuero privado de
los funcionarios no eran de interés público por lo que estimó conducente la
restricción que el Estado hizo a la libertad de expresión del periodista en su
momento.
Con todo debe
recordarse que en los casos anteriores la valoración que ha hecho la Corte
Europea se soporta en el siguiente análisis: (i) que la medida de restricción
del Estado, a través de sus leyes, se encuentre prevista en las normas
nacionales. (ii) Que cumpla con un fin lícito (moralidad, imparcialidad y deber
de protección de la reputación de las personas) y (iii) finalmente que la
medida pretenda lograr el interés general de una sociedad democrática[136].
Ahora bien, al
interior de los Estados europeos y no al nivel de sus decisiones
internacionales, cada uno de ellos dentro se su ámbito, sostiene tesis con
matices diferentes en cuanto a la prevalencia del derecho a la libertad de
opinión. Muchos de ellos comparten la consideración de que las columnas de
opinión que involucren hechos deben responder a un mínimo de verificación sobre
su veracidad otros consideran que la opinión no puede ser sometida a la
verificación[137].
5.4.4.
En el Sistema Interamericano,
por su parte se ha dicho en estos casos, que cuando las expresiones vertidas a
través de medios masivos de comunicación se refieren a personajes públicos, o
de relevancia pública, en aras del legítimo interés general en juego, éstos
deben soportar cierto riesgo a que sus derechos subjetivos resulten afectados
por expresiones o informaciones de ese calibre.
En tal orden
de ideas, en la sentencia Kimel
vs. Argentina del 2 de
mayo de 2008 por ejemplo[138], se reiteró lo ya
adelantado en otros casos[139] en el sentido de que “las
expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un
cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el
desempeño de sus labores gozan de mayor protección [en cuanto a la libertad de
expresión], de manera que se propicie el debate democrático”.
5.5.
Derecho de rectificación.
5.5.1. La
Constitución Política consagra, expresamente, el derecho a la rectificación
(CP, art 20, inc 2º) en precisos términos: “Se garantiza el derecho a la
rectificación en condiciones de equidad”. Es la forma jurídica directamente
adoptada por el Constituyente de 1991 para dirimir conflictos entre las
libertades de expresión, información y prensa, y de éstos con otros derechos
constitucionales. En el marco de los derechos humanos, el derecho de
rectificación goza del mismo rango fundamental de los derechos a recibir
información veraz e imparcial, a la honra, el buen nombre, la imagen, la
intimidad, la vida y la integridad personal, la no discriminación, entre otros
que puedan resultar afectados por la actividad informativa y que se busca
proteger con su ejercicio[140]
La
rectificación ha sido también materia de regulación en la legislación
internacional. La Convención Americana sobre Derechos Humanos -"Pacto de
San José de Costa Rica" aprobado en la Ley 74 de 1968, dice (art. 14):
"1. Toda
persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su
perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se
dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo
órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que
establezca la ley.
2. En ningún
caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades
legales en que se hubiese incurrido.
3. Para la
efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa
periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona
responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero
especial”[141].
En relación
con la equidad, a juicio de la Corte, es “un valioso instrumento que busca
restablecer, al menos en el caso de la información respectiva, un equilibrio
entre el poder de los medios de comunicación y la impotencia en que se
encuentra, frente a ellos, la persona”[142]. Mas
sus implicaciones trascienden a la esfera de la cultura social, por cuanto
representa una garantía de la eficacia del derecho a la información, ya que “fortalece
y afirma la certeza colectiva”[143] y contribuye a la
formación de una opinión pública libre e ilustrada.
5.5.2. Para
que se considere que la rectificación se ha hecho en condiciones de equidad, la
jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que es necesario, (i) que
la rectificación o aclaración se haga por quien la difundió; (ii) que se haga
públicamente[144]; (iii) que tenga un
despliegue y una relevancia equivalentes al que tuvo la información
inicialmente publicada (iv) que la rectificación conlleve para el medio
de comunicación el entendimiento de su equivocación, error, tergiversación o
falsedad[145]. Cuando la obligación
de rectificar la imponga una autoridad judicial, ésta debe establecer en la
respectiva providencia “los lineamientos precisos bajo los cuales ésta
deberá ser realizada. Lo anterior, con el objeto de proteger efectivamente los
derechos fundamentales de quien fue afectado con la información falsa divulgada
y asegurar su efectivo restablecimiento”[146].
5.5.3.
Respecto de los conceptos de equidad, equivalencia, despliegue y oportunidad, la
Sentencia T-626 de 2007[147] precisó
una serie de sub-reglas construidas por la jurisprudencia constitucional, así:
(i) La
garantía de equivalencia “no supone una correspondencia matemática en cuanto
a duración, extensión o espacio entre la publicación inicial y su aclaración o
rectificación” [148]. Lo
fundamental es la finalidad perseguida con la aclaración de la información
falsa o inexacta, esto es, que la rectificación tenga la aptitud de restablecer
los derechos del ciudadano cuyos derechos lesionó.
(ii) Respecto
de la oportunidad de la rectificación, la Corte ha establecido que “el medio
llamado a rectificar debe hacerlo en un término razonable a partir de la
solicitud correspondiente, desde luego, previa verificación de los hechos”[149].
En este punto, nuevamente es determinante que la aclaración tenga la virtud de
garantizar la tutela efectiva de los derechos de la persona afectada, de modo
que las circunstancias específicas de cada caso ilustrarán sobre el término que
debe correr entre la publicación o difusión de la información lesiva del
derecho y su rectificación, consultando la circunstancias fácticas indicativas
del grado de dificultad para hacer las constataciones requeridas, la frecuencia
o periodicidad del medio emisor, etc.
(iii) En
relación con la carga probatoria que recae en la persona que pide la
rectificación, existen dos situaciones diferentes: según si la información ha
consistido en aseveraciones sobre hechos específicos, o si se ha tratado de
afirmaciones vagas o indefinidas no soportadas en hechos concretos. En el
primer caso, la persona afectada “debe presentar las pruebas pertinentes
para sustentar su solicitud de rectificación” [150]; en
el segundo caso, dada la dificultad o imposibilidad de demostrar tal clase de
asertos, se releva al afectado de entrar a probar la inexactitud o falsedad de
los hechos, de conformidad con la conclusiones decantadas en la teoría general
de las pruebas judiciales. En estos eventos, dice la Corte, “surge
para el medio la carga de sustentar su negativa a rectificar y la de demostrar
la veracidad e imparcialidad de la información trasmitida[151].
(iv) Son las
informaciones, no los pensamientos, criterios u opiniones, los hechos
periodísticos susceptibles de rectificación[152].
Esta pauta elemental de la jurisprudencia, se limita a recoger la experiencia
más que centenaria de las sociedades libres, en las que circula el adagio
propio del oficio de la comunicación social: el comentario es libre, la información
es sagrada. Siendo el derecho de información del comunicador correlativo
con el derecho a recibir información “veraz e imparcial”, como manda la
Carta, la rectificación tiene un fin constitucionalmente válido consistente en
la reparación del daño infligido a un derecho ciudadano por obra de una
información mendaz o sesgada. Tratándose de opiniones, en cambio, se está ante
el derecho a la libre expresión del pensamiento, un derecho esencial que se
remite al ejercicio del libre desarrollo de la personalidad y a la construcción
autónoma del proyecto de vida, esto es, a la noción misma de dignidad humana;
y, también, indisolublemente, se está ante el derecho a la libre difusión de
las ideas, clave del progreso cognocitivo y científico de la humanidad como del
pluralismo político y social. Con todo, la Corte Constitucional, al ratificar
la inviolabilidad de la opinión, ha considerado que “existe en cabeza del
periodista un deber de cerciorarse razonablemente de la veracidad de los hechos
o de las premisas en los cuales fundamenta su opinión o juicio de valor, bajo
el presupuesto de la buena fe”, y ello, como se expresó, implica para el
comunicador la consecuencia de responder por ellos, en cuanto hechos, que no
opiniones.[153]
(v)
Finalmente, cabe señalar que la réplica, entendida como la asunción por parte
del afectado de la defensa del derecho que considera lesionado por una
información a través de una versión propia que controvierte la afirmación
difundida, no es constitucionalmente equiparable al derecho de rectificación en
condiciones de equidad. Es cierto que la réplica permite un pluralismo de
enfoques y puntos de vista que ilustra mejor al público receptor de la
información o la noticia, y en consecuencia propicia un sano equilibrio
informativo que lo hace recomendable. Pero en punto a la resolución de las
tensiones entre los derechos a la información y otros derechos ciudadanos, el
Constituyente de 1991 optó por la búsqueda y preservación de la verdad, a
través del mecanismo extrajudicial de la rectificación, que realizada en los
términos constitucionales, también es elemento de equilibrio informativo. En
consecuencia, para la jurisprudencia constitucional, “el mecanismo que la
Constitución concibe y consagra para el restablecimiento extrajudicial de los
derechos fundamentales que sean vulnerados como consecuencia de la
extralimitación en el ejercicio informativo, es el derecho a la rectificación
en condiciones de equidad y no la réplica[154].
6. Del caso
concreto.
6.1. El ciudadano
Angelino Garzón -exgobernador del departamento del Valle del cauca- formuló
demanda de tutela con ocasión de la columna de opinión escrita por el señor
Darío Martínez en el espacio “Hechos y Desechos” del periódico “El País” de
Cali, el 18 de abril de 2008, considerada por el actor como violatoria de sus
derechos al debido proceso, honra y presunción de inocencia. Para el periodista
Darío Martínez y para el periódico “El País” de Cali, se trató de una columna
de opinión que, por su naturaleza, a diferencia del género de las notas
informativas, no está sujeta a rectificación alguna. El periodista aduce que
los hechos descritos son ciertos - sin que se requiera que lo sean -, ya que
han sido objeto de debate permanente en los medios de comunicación de ese
Departamento, por lo que no suponen vulneración de los derechos fundamentales
del actor.
6.2. En
atención al análisis desarrollado a lo largo de esta providencia, entiende la
Sala que el caso que se propone implica una tensión entre el derecho a la
libertad de opinión e información del periodista y del medio de comunicación y
los derechos fundamentales descritos de un ex funcionario público, con ocasión
de unos hechos y opiniones a los que se hace alusión en la nota periodística. La
Corte encuentra que: (i) existe una presunción en este caso en favor del
periodista con respecto a la protección de su derecho a la libertad de opinión,
en la medida en que el asunto debatido en la columna el 18 de abril de 2008 es
indudablemente de interés público y no corresponde al fuero íntimo del
accionante, tiene que ver con la gestión del actor como Gobernador del
Departamento del Valle y apunta a la fiscalización de las actividades
realizadas por ese funcionario, esto es, se ajusta a los fines constitucionales
previstos para los medios de comunicación; (ii) el presunto afectado,
como exministro y exgobernador, es una figura pública, lo que significa para él
la carga de soportar mayores restricciones a sus derechos fundamentales en
relación con los medios de comunicación que los exigibles de un ciudadano
corriente, por lo que puede ser objeto de un escrutinio mayor y de críticas y
de opiniones de toda estirpe, incluso de aquellas que sean contrarias a su
gestión, independientemente de que le resulten incómodas; (iii) obra en
favor del periodista Diego Martínez, en atención a su libertad de opinión, la
presunción de buena fe con relación a la columna por él escrita, presunción
que, sin embargo, puede ser desvirtuada conforme con las pruebas que se
registran en el proceso.
6.3. Como se
explicó, las restricciones a la libertad de opinión cuando se trate
efectivamente de una opinión en sentido estricto, no son conducentes en el
estado de Derecho[155]. Con
todo, si el columnista o quien ha expresado sus opiniones presenta en ellas hechos
sobre los que soporta su juicio de valor, debe razonablemente cerciorarse de la
veracidad de aquellos en los cuáles basa su opinión; además, la simultánea e
inescindible coexistencia de hechos y opiniones en una determinada presentación
noticiosa puede constituir una información inexacta, que permita generar el
deber legal de rectificación. En este sentido, la nota de opinión objeto de
este análisis, no sólo recoge observaciones subjetivas del accionado sobre la
gestión del ex gobernador que son objeto de la protección debida al derecho a
la libertad de expresión y opinión, sino que presenta también hechos sobre los
que el periodista afirma haber soportado su opinión y alegado que son ciertos.
Para el comunicador, tales hechos reflejan el debate existente en los medios de
comunicación sobre la gestión del exgobernador; para éste, se trata de hechos
falsos, lesivos de sus derechos fundamentales.
6.4. La
solicitud de rectificación propuesta por el señor Angelino Garzón al
periodista, determina en concreto, cuáles fueron los motivos de inconformidad
del actor frente al escrito de opinión. Al respecto, se tiene que éste puso en
conocimiento del comunicador de manera específica, las frases definidas del
escrito de opinión que consideraba ajenas a sus derechos fundamentales, así:
6.4.1. “Los
horrores acontecidos en la administración de Angelino Garzón”. (Afirmación
que el ciudadano considera injuriosa y desequilibrada frente a su gestión ya
que el título de la columna es “La Herencia de Angelino”).
6.4.2. “Primero
fue el lío que armó entre los empresarios del chance por el pésimo manejo que
le dio a la licitación que adjudicó a finales del 2006”. (Expresión que el
actor califica ajena a la verdad por no haber tenido él nada que ver con ese
proceso licitatorio). “La concesión se la ganó Colombiana de Apuestas, pero
Angelino obligó a esa empresa a partir el negocio con apuestas Azar, de su
amigo Roberto Ortiz”. (Expresión que el actor califica ajena a la verdad
por no haber tenido él nada que ver con ese proceso licitatorio). “Esa
salomónica adjudicación desembocó en un enfrentamiento tenaz con los chanceros,
que ya ha generado hasta atentados”. (Expresión que el actor califica ajena
a la verdad por no haber tenido él nada que ver con ese proceso licitatorio).
6.4.3. “Una
semana antes de retirarse del cargo canceló $23.000 millones, es decir más que
la deuda original. Lo triste es que esa plata fue a intereses, porque mientras
Garzón hacía marchas, la deuda creció exponencialmente. Y gracias a esa
negligencia, el Valle está en riesgo de tener que pagar hasta $51000 millones
en lugar de los originales $21.000 millones”. (Tales afirmaciones a juicio
del ex gobernador, no son ni imparciales ni ciertas; no cuentan con sustento
jurídico alguno, porque él pagó lo que le exigía el laudo y no más. Además
fueron presentadas a la opinión pública en lo referente al detrimento
patrimonial, sin que mediara una acusación formal ante la justicia ordinaria,
administrativa o disciplinaria por esos hechos).
6.5. Estas
afirmaciones le merecen a la Corte las siguientes consideraciones:
6.5.1. De
la expresión relacionada con la gestión general del señor Angelino Garzón en la
Gobernación. La frase los “horrores acontecidos en la administración de
Angelino Garzón” por parte del periodista al inicio de la columna, es una
afirmación del comunicador demandado que expresa la opinión que tienen de la
administración del ex gobernador del Valle. Por tratarse de una crítica a una
gestión pública, no es una expresión que sea susceptible de rectificación, ya
que no se trata de un hecho en sí sino de una percepción subjetiva del
periodista que forma parte de su fuero de opinión cuya rectificación implicaría
censura. En efecto, es fácil concluir que en este caso no se está ante una información
en contra del ex gobernador que deba ser “veraz e imparcial”, sino de una crítica
-vehemente, es cierto- que lleva implícito un reproche a la gestión pública del
actor, esto es, de una opinión; y, como se ha dejado expresado atrás, las personas
que manejan o están relacionadas con los destinos colectivos, cargan con la
exigencia reforzada de soportar cuestionamientos que periodistas y ciudadanos
pueden dirigir contra su desempeño sin ampararse en su derecho al buen nombre;
de lo contrario, se dificultaría gravemente la fiscalización de la gestión de
los administradores públicos o se entrabaría el ejercicio de la discrepancia
política en nuestra sociedad. Además, la exageración que pueda encerrar la
expresión, “horrores”, no ha de reputarse contraria a la Carta: la
expresión usada no es equiparable al insulto gratuito, que sí es susceptible
llegar a ser constitucionalmente proscrito; si bien puede considerarse por el
ex gobernador que fue ofensiva, al igual que la nota de negativa de
rectificación en la que el periodista se ratifica en tal opinión, consiste ante
todo en una voz de oposición abierta a las labores realizadas por el actor, que
está constitucionalmente protegida. Por consiguiente sobre esta expresión en
particular desestimará la Sala la rectificación planteada.
6.5.2. Las
expresiones relacionadas con el tema de la licitación del chance en esa región.
Las frases distinguidas en el texto previo (ver 6.4.2.) contienen opiniones y
hechos en los que basó su opinión el columnista, que explican por qué éste
piensa que la gestión del exgobernador es criticable en lo concerniente a la
adjudicación de la licitación del chance en el Departamento del Valle del Cauca.
Ese recuento específico de datos de los que hace gala el comunicador, hacen
suponer al lector que el accionado actuó irregularmente en la gestión
contractual.
6.5.2.1.
Específicamente, respecto de las expresión relativa al supuesto “lío que
armó entre los empresarios del chance por el pésimo manejo que le dio a la
licitación que adjudicó a finales del 2006”, así como de la referencia a “esa
salomónica adjudicación desembocó en un enfrentamiento tenaz con los chanceros,
que ya ha generado hasta atentados”, la Corte no encuentra reproche de
constitucionalidad: (i) la calificación del manejo del proceso licitatorio como
de “pésimo”, así como la consideración de haberse armado un “lío”
con ocasión del mismo, se inscriben dentro del típico ámbito del periodismo de
opinión, no susceptible de rectificación; (ii) la afirmación de que tal proceso
“desembocó en un enfrentamiento tenaz con los chanceros, que ya ha generado
hasta atentados” es recurso propio de la crónica periodística que no
conlleva imputación injuriosa o calumniosa alguna contra el accionante ni
precisa la exigencia de veracidad e imparcialidad propias de una información
relevante para la protección de los derechos del accionante. Como lo señaló la
sentencia T- 213 de 2004[156],
la insinuación, a partir de una opinión, de ciertos hechos, es asunto subjetivo
- para el emisor como para el receptor - que al situarse en la esfera de la
opinión no puede reputarse vedada; y tales sugestiones no implicaron la
imputación de la calificación típica de un delito en sí misma considerada, sino
la descripción y calificación de una conducta como irregular. Así, la
insinuación propuesta continua siendo conforme al fuero constitucional y puede
ser descalificada por esa vía como correspondiente a una imputación penal. Por
ello, se desestimará la pretensión de rectificación.
6.5.2.2. En
cuanto a la afirmación “(…) Angelino obligó a esa empresa [Colombiana de
Apuestas] a partir el negocio con apuestas Azar, de su amigo Roberto Ortiz” (…),
la Sala encuentra que se trata de hechos en los cuales el periodista fundó su
opinión, frente a los cuales cabría la solicitud de rectificación. En su
momento, el señor Diego Martínez omitió, tanto en la respuesta a la
rectificación solicitada por el señor Angelino Garzón como en sede de tutela,
presentar prueba alguna de las razones que lo llevaron a considerar este hecho
como válido soporte parcial de su columna; si bien dijo genéricamente que tal
hecho - entre otros - es cierto, en diversas las oportunidades en que presentó
sus descargos no lo corroboró con mínimo soporte alguno y se mantuvo ajeno a
cualquier explicación al respecto dentro del proceso; y aunque en estos casos
no es necesaria la exahustividad en el manejo de la prueba, y de hecho se
pueden presentar errores que no desvirtúan la buena fe del periodista, no
encontró la Sala base alguna para dar por cumplido el deber de cerciorarse
razonablemente, siquiera mínimamente, de la veracidad de este grave hecho que
puede tener connotaciones ilícitas.
No obstante, la
Sala desestima la defensa del señor Angelino Garzón, basada en la falta de
veracidad de la afirmación por no haber tenido el actor nada que ver con el proceso
licitatorio del chance, por la siguiente consideración: las denuncias
periodísticas referidas al ciudadano Angelino Garzón no tienen que versar
estrictamente sobre las actuaciones directamente confiadas al mismo, pues
pueden aludir a las gestión de otras dependencias autónomas que, como la
Beneficencia del Valle del Cauca - empresa industrial y comercial -, pertenecen
a la esfera departamental y tienen al Gobernador o su delegado como presidente
del máximo organismo de dirección - junta o consejo directivo -; y si bien el
Gobernador no tuvo intervención en el proceso contractual de la licitación del
chance en su departamento, se ha de entender por gestión de la
administración Garzón la adelantada tanto por su propio despacho como por las
dependencias y entidades sometidas a su control jerárquico o a su tutela
administrativa, sin perjuicio de ser ajeno a las responsabilidades legales que
puedan recaer sobre sus funcionarios. Justamente la columna de opinión en
cuestión hizo referencia a situaciones acaecidas “en la administración de
Angelino Garzón”, entendiéndose con esto que el marco de la crítica
abarca también la actuación de otras autoridades y organismos del orden
departamental. Adicionalmente, en la solicitud de rectificación se hace
referencia a algo que no se deriva necesariamente de la columna: el que “(…)
el problema entre la Sociedad de Juegos y Apuestas S.A. y Apuestas Azar haya
tenido origen con posterioridad a la adjudicación de la licitación”,
antecedencia o consecuencia que no resulta relevante para fundar sobre ello la
solicitud rectificatoria.
Así, pese a
que el periodista accionado no justificó razonablemente el hecho en que fundó
en parte su opinión (el que el exgobernador presuntamente “obligó a esa
empresa a partir el negocio con apuestas Azar, de su amigo Roberto Ortiz”),
lo que conduciría a la Sala a considerar desvirtuada la presunción a favor del
comunicador, concluye la Sala que frente tal afirmación tampoco procede la
corrección solicitada, ya que las razones del actor para desvirtuar la
veracidad de lo afirmado por el periodista no resultan suficientes para
fundamentar el derecho de rectificación, pese -se insiste- a no haber quedado
demostrada la verdad de la afirmación del periodista. Y, tratándose de un caso
excepcional en que procedería la rectificación de un hecho que soporta una
opinión, no le es dado a la Corte obrar oficiosamente para suplir la
insuficiente fundamentación del actor en la solicitud de rectificación. Por
ello, se decidirá en consecuencia, a este respecto.
6.5.3. Las
expresiones relacionadas con el tema del Laudo arbitral relacionado con Cisa.
Las frases distinguidas en el texto previo descrito, bajo el número 4, ponen de
presente hechos con los que el periodista pretendió argumentar la existencia de
irregularidades por parte del señor Angelino Garzón, generadas con ocasión del
no pago oportuno de unas sumas de dinero ligadas al laudo arbitral en el caso
de Cisa. Esos hechos se presentaron, a juicio del actor, de manera
desequilibrada y ajena a la verdad, en especial porque el señor Angelino Garzón
afirma que las sumas de dinero ordenadas en el laudo en toda su plenitud fueron
pagadas, existiendo aún la discusión - que éste no niega-, de si era pertinente
o no el pago de obligaciones moratorias adicionales que Cisa estaba exigiendo a
la nueva administración departamental.
Al respecto, la
Corte considera que la forma en que dicha opinión se expresó no ofrecería
reproche constitucional alguno, si no fuera porque se afirmó categóricamente
que el actor pagó más de lo debido al consorcio, -un hecho ilícito que resultó ajeno
a la realidad-, habiéndose reafirmado posteriormente en la existencia de un
detrimento patrimonial en el Departamento imputable al demandante. Sobre los
hechos que soportan estas opiniones, el periodista asevera que se basó en los
debates y discusiones que sobre ellos ha planteado la opinión pública en
diversos medios de comunicación y en la Asamblea Departamental, cuyas pruebas
aporta. Ahora bien, la manifestación de un periodista por la cual afirma algo
públicamente como un hecho, así sea con base en circunstancias o noticias
afirmadas por terceros, lo hace responsable y autor de su dicho, y no le es
dable bajo esos supuestos omitir el deber de verificación mínima de la
información que le compete. En este caso, el periodista hizo eco de hechos no
comprobados en contra del actor, y no verificó algunos de ellos, como el pago
de sumas determinadas de dinero; y para un lector desprevenido esos datos
razonablemente dan a entender la existencia de una pérdida patrimonial del
departamento generada por el actor. Además, en la presentación de los hechos no
se aclaró que dichas conclusiones eran, al momento, objeto de debate y no
afirmaciones fundadas en una investigación mínima sobre su pertinencia y
veracidad.
Bajo este
supuesto, el periodista accionado estaba obligado a rectificar la información
que divulgó en su columna, esclareciendo la realidad de los hechos en los que
soportó su opinión. No es posible afirmar, en este caso, que las pruebas que se
aportaron al momento de la solicitud de rectificación para el efecto hubieren
resultado insuficientes, por cuanto las explicaciones presentadas por el señor
Garzón fueron amplias, concretas y pertinentes, ya que estaban soportadas en el
pago preciso de sumas de dinero (la confirmación de los valores pagados
respecto del laudo arbitral, que incluso podían ser cotejados en la tutela
correspondiente); por ello, en este caso no se requería pruebas adicionales más
allá de las debidamente explicadas en la solicitud de rectificación para
corroborar que algunos hechos allí descritos carecían de fundamento para ser
considerados ciertos. Así, se concluye que al asegurar que el anterior
Gobernador pagó más de lo debido judicialmente, y al no precisar que el
aparente desequilibrio económico objeto de controversia todavía era un asunto
debatido y no un hecho cierto, se violó el derecho fundamental del demandante a
la honra y al buen nombre. Por ese hecho, es procedente la rectificación de una
información inexacta y no veraz.
6.5.4.
Respecto de la afirmación del periodista que revela que los datos en que basó
su columna, para emitir las opiniones ya vistas sobre la administración
Garzón, fueron obtenidos del debate público ante la opinión, la Sala
considera que si bien el periodista tiene el deber de verificación razonable de
los mismos, no resultaba viable exigir que sobre tales hechos existiera en
curso un proceso judicial para poder presentarlos a la opinión pública.
Formular pronunciamientos periodísticos en estas materias fundados sólo en la
existencia de procesos judiciales, restringe injustificadamente el tráfico de
ideas dentro de la sociedad y la fiscalización y escrutinio que le corresponde
a la prensa, corriéndose el riesgo de convertir a los medios en oficinas de
prensa de las oficinas judiciales. Así, no obstante que el periodista debió
haberse cerciorado de las informaciones antes de hacerla pública, y que es
insuficiente alegar que los hechos son objeto de debate público para tenerlos
como ciertos, no resulta procedente condicionar la veracidad de un hecho a la
preexistencia de una decisión judicial que lo confirme. Por ello se revocará la
orden en tal sentido.
7.
Conclusión.
Lo anterior
lleva a la Corte a concluir lo siguiente. (i) Frente al artículo del 23 de mayo
de 2008, como se indicó previamente, la acción de tutela era abiertamente
improcedente por lo que se revocará el fallo de segunda instancia en lo
concerniente a ella. (ii) En cuanto a la responsabilidad del diario “El País”
por la afectación de los derechos fundamentales del actor, se ratificará lo
señalado por esta Corporación, esto es, que la dirección de la publicación carece
de injerencia sobre los columnistas y sobre el contenido de las opiniones que
éstos publiquen, entendiendo que la materia de las columnas y notas de opinión
son responsabilidad del columnista; por lo tanto, respecto al diario “El País”,
se revocará igualmente la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Cali. (iii) En lo concerniente a las expresiones relacionadas con la
adjudicación de la licitación en materia del chance, revocará también la
decisión del Tribunal, por lo ya anotado. (iv) Referente al pago del Laudo
arbitral en el caso de Cisa, confirmará la Sala la decisión de esa instancia,
solamente en lo relativo al deber de rectificación del periodista. (v)
Igualmente se abstendrá de ordenarle al periodista precisar sobre la
inexistencia de condena alguna en contra del exgobernador por alguno de los
hechos expuestos en su columna del 18 de abril de 2008.
III.
DECISIÓN.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional
de la República de Colombia,
RESUELVE:
PRIMERO-. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Civil, del 9 de
septiembre de 2008, que tuteló los derechos del señor Angelino Garzón al buen
nombre y a la honra, sólo en lo concerniente a la orden de rectificación
dirigida contra el periodista Diego Martínez Lloreda, en relación con la
columna de opinión del 18 de abril de 2008 denominada “La Herencia de
Angelino”, por las razones expuestas, en la que se precisa que “por la
construcción de la doble calzada Cali- Candelaria el accionante pagó la suma de
$20.574 millones más honorarios y gastos del proceso e intereses moratorios al
final de su mandato”.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la
providencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Civil del
9 de septiembre de 2008, que ordena al periodista Diego Martínez la
rectificación de la columna de la “Redacción de El País” del 23 de mayo de 2003
y en su defecto NEGAR la tutela por rectificación de esa nota periodística, de
conformidad con las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: REVOCAR el numeral segundo de la providencia
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Civil del 9 de
septiembre de 2008, en lo concerniente a la orden de rectificación dirigida
contra el diario “El País”, por las razones expresadas en esta sentencia.
CUARTO: ADVERTIR al diario “El País” de Cali, que en virtud de su
responsabilidad social que le compete y que es reconocida por la Carta, le
corresponde facilitar al periodista Diego Martínez Lloreda los medios
necesarios para que pueda proceder a la rectificación de la columna de opinión
en condiciones de “equidad”, en los términos precisados por esta providencia.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada (E)
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Solicitud de
rectificación. Folio 14 a 17, cuaderno 1.
[2] Solicitud de
rectificación. Folio 14, cuaderno 1.
[3] Contestación
a la solicitud de rectificación. Folio 18 y 19, cuaderno 1.
[4] Folio 20, cuaderno 1.
[5] Folio
23, cuaderno 1.
[6] Folio
27, cuaderno 1.
[7] Folio
30, cuaderno 1.
[8] Folio 101
a 176, cuaderno 1.
[9] Folio 1771
a 212, cuaderno 1.
[10] Folios 229
a 237, cuaderno 1.
[11] Ver
folios 238 a 243, cuaderno 1.
[12] Folio
244, cuaderno 1.
[13] Memorial
del apoderado del actor. Folio 355, cuaderno 1.
[14] Copia
de Carta de la Contraloría General, dirigida contra el señor Angelino Garzón en
su calidad de Gobernador, del 1º de octubre de 2007. Folio 285, cuaderno 1.
[15] Copia
de Carta del Contralor Delegado, del 27 de noviembre de 2007, dirigida al señor
Angelino Garzón.
[16]
Documento aportado por el accionado. Folios 294 a 299, cuaderno 1.
[17] Copia
del Acta No 429 de enero 31 de 2008. Folio 300, cuaderno 1.
[18] Copia
del Acta No 431 de 2008. Folio 304 a 322, cuaderno No 1.
[19] Copia
del Artículo en mención, tomado de la página web del periódico. Folio 329,
cuaderno 1.
[20] Copia
del Artículo en mención, tomado de la página web del periódico. Folio 330,
cuaderno 1.
[21] Copia
del Artículo en mención, tomado de la página web del periódico. Folio 332,
cuaderno 1.
[22] Copia
del Artículo en mención, tomado de la página web del periódico. Folio 335,
cuaderno 1.
[23] Copia
del Artículo en mención, tomado de la página web del periódico. Folio 337,
cuaderno 1.
[24] Copia
del Artículo en mención, tomado de la página web del periódico. Folios 338 a
340, cuaderno 1.
[25] Copia
del Artículo en mención, tomado de la página web del periódico. Folio 344,
cuaderno 1.
[26] Copia
del Artículo en mención, tomado de la página web del periódico. Folio 350,
cuaderno 1.
[27] Copia
del artículo sobre el tema, tomado de la página web del periódico. Folio 353,
cuaderno 1.
[28] Copia
de dos artículos adicionales sobre el tema, tomados de la página web del
periódico. Folios 351 y 352, cuaderno 1.
[29] Folio
267, cuaderno 1.
[30] Folio 16 y siguientes,
cuaderno principal.
[31] La del 18 de abril de
2008.
[32] En la sentencia SU-1721
de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Gálvis), la Corte Constitucional estudió el caso del
ciudadano que dirigió acción de tutela en contra de un destacado periodista del
diario “El Tiempo”, con el interés de solicitar rectificación de una columna de
opinión. Si bien el medio de comunicación no fue el demandado de manera directa
por el ciudadano afectado, sí fue vinculado al proceso. En esa oportunidad, “El
Tiempo”, pudo manifestar en el trámite de tutela, que le había dado “cumplimiento
a las disposiciones legales y que atendió la solicitud de rectificación”. La
tutela impetrada fue concedida sin disponer de orden alguna, por cuanto el propósito
buscado con el amparo había sido satisfecho, ya que se había dado la
publicación de la rectificación al momento de la sentencia.
[33] Auto del 7 de julio de
2008.
[34] Se puede apreciar en los
folios 271, 272 y 275 del cuaderno 1. La Dirección a la que se realizó la
notificación según se indica, fue a la Cra. 2ª No 24-46 de Cali, que es la
misma dirección que se especifica en la papelería del periódico, conforme a las
intervenciones del mismo, en el expediente. Según el artículo 315 C.P.C. (…),
en su parágrafo, para “efectos de las notificaciones personales, los
comerciantes inscritos en el registro mercantil y las personas jurídicas de
derecho privado domiciliadas en Colombia, deberán registrar en la Cámara de
Comercio o en la oficina de registro correspondiente del lugar donde funcione
su sede principal, sucursal o agencia, la dirección donde recibirán
notificaciones judiciales (…)”.
[35] Folio 275, cuaderno 1.
[36] Comunicación enviada a
esta Corporación en la que solicita no ya la nulidad sino la revocatoria del
fallo del Tribunal Superior de Cali.
[37] Oficio 7421, enviado mediante telegrama 133 del 14 de agosto
de ese año (Folio4, cuaderno 2).
[38] Artículo
140-Modificado por el Decreto 2282 de 1989,
Artículo 1. núm. 80. Causales de nulidad. El
proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: //1. Cuando
corresponda a distinta jurisdicción. //2. Cuando el juez carece de competencia.
//3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior,
revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva
instancia. //4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que
corresponde. //5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las
causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se
reanuda antes de la oportunidad debida. //6. Cuando se omiten los términos u
oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de
conclusión. //7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose
de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de
poder para el respectivo proceso. //8. Cuando no se practica en legal forma
la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de
éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento
ejecutivo, o su corrección o adición. //9. Cuando no se practica en legal
forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás
personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de
aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la
ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los
casos de ley. //Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de
notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se
corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación
posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó
de notificar haya actuado sin proponerla. //Parágrafo.-Las demás
irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan
oportunamente por medio de los recursos que este Código establece. (Subrayas fuera del original).
[39] COSER, Lewis A. The notion of power: theoretical developments. In:
COSER, L. A. y ROSENBERG, B. Sociological theory. A book of readings. Nueva
York y Londres: Macmillan, 1976.
[40] Entre
las muchas definiciones de poder están las de José Carpizo “El poder es una
relación en la cual una persona, un grupo, una fuerza, una institución o una
norma condiciona el comportamiento de otra u otras, con independencia de su
voluntad y su resistencia” Carpizo José “Los medios de comunicación masiva y el
Estado de derecho, la democracia, la política y la ética” México, Boletín
Mexicano de Derecho Comparado. N° 96 septiembre diciembre de 1999.
www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/96/art/art2.pdf[40]
[41] STC 176/1995
[42] Stein
Velasco José Luis F. “Democracia y medios de comunicación” México, Universidad
Nacional Autónoma de México, instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005
[43]
Sentencia No. T-611/92 M.P. Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz.
[44] Sentencia T-1040 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[45] Para
diferenciar la indefensión del estado de subordinación, previsto también en el
artículo 86 de la Constitución, la Corte precisó: "...la subordinación
alude a la existencia de una relación jurídica de dependencia, como ocurre, por
ejemplo, con los trabajadores respecto de sus patronos, o con los estudiantes
frente a sus profesores o ante los directivos del establecimiento al que
pertenecen, en tanto que la indefensión, si bien hace referencia a una relación
que también implica la dependencia de una persona respecto de otra, ella no
tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social
determinado sino en situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona
afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como posibilidad de
respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se trate" Sentencia
T-290 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[46] Sentencia
T-066 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[47] Sentencia T-498 de 1994,
M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-368 de 1998, M. P. Fabio Morón Díaz, T-796 de 1999,
M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
[48] Sentencias
T-584 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-152 de 2006, M. P. Rodrigo
Escobar Gil, T-579 de 1995 y T-375 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz,
T-602 de 1998, M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[49] Sentencia T-697 de 1996,
M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[50] Sentencia T-394 de 1999,
M. P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano.
[51] Sentencia
T-329 de 2005, M. P. y T-331 de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[52]
Sentencia T-947 DE 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[53] Sentencia T-611 de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero y
Fabio Morón Díaz
[54]
Sentencia T-611 de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz
[55] Ver entre otras las
sentencias T-611 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-263 de 1998.M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz; T-1319 de 2001 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, C-392 de 2002
M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-787 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.
[56] Ver sentencias C-255 de
1997 y T-622 de 1995 entre otras.
[57]Cfr. Sentencia T-094 de 2000
M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-681 de 2007 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[58]
Dice este artículo:"Cuando se solicite rectificación de informaciones
inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la trascripción de la
información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que
no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma".
[59] La jurisprudencia
constitucional ha interpretado el alcance de este requisito de procedibilidad,
restringiendo su exigencia a los eventos en que los presuntos infractores
tengan la calidad de medios de comunicación social. Pueden consultarse en ese
sentido, las sentencias T-921 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-482 de 2004, M.P.
Álvaro Tafur Galvis, T-787 de 2004(M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[60] Sentencia T-512 de 1992
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[61] Sentencia T-1198 de 2004.
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[62] Sentencia T-437 de 2004.
M.P. Clara Inés Vargas.
[63]Cfr.
Sentencia T-595 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[64]Cfr. Sentencia T-603 de 1992.
M.P. Simón Rodríguez Rodríguez.
[65]Cfr. Sentencia T-332 de 1993
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[66]Cfr.
Sentencia T-472 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[67]Cfr. Sentencia T-332 de 1993.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En esta tutela la Corte estudió el caso
de una ex Secretaria de Hacienda de Arauca, a la que en una información del
noticiero TV Hoy, se la ligó genéricamente con la guerrilla. La Corte determinó
que la rectificación intentada por el noticiero había sido insuficiente.
[68] Sentencia T-332 de 1993
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[69]Cfr. Sentencia T-681 de 2007.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En ella se dijo que también una solicitud
general, que no exprese las razones específicas de inconformidad, puede
desvirtuar ese requisito. En este caso se estudio la tutela propuesta por el
Dr. Jaime Araujo Rentería contra la columnista de opinión Salud Hernández, con
fundamento en un artículo emitido por esa periodista en el diario “El Tiempo”,
en el año 2005.
[70] Dijo esa providencia: “Se
observa en el expediente de tutela que el actor no presentó ante Notiacacías 88.8
F.M., radio comunitaria, la respectiva solicitud verbal o escrita para que se
le rectificara la noticia publicada el 27 de diciembre de 2004, sino que
procedió directamente a instaurar la acción de tutela considerando que ésta es
el mecanismo idóneo para ordenar la rectificación por parte de la emisora; sin
antes haber agotado el camino previo, cual es el de acudir directamente a la
emisora. El actor no puede pretender que a través de la acción de tutela se
ordene la protección del derecho fundamental al buen nombre, cuando a la
emisora demandada no se le ha solicitado la rectificación de la información
emitida para darle la oportunidad de pronunciarse al respecto”.
[71]
En la mayoría de las providencias revisadas por la Sala en la materia, los
demandantes han tenido la precaución de solicitar la rectificación tanto al
medio de comunicación como al periodista. En la sentencia T-775 de 2005 (M.P.
Alfredo Beltrán Sierra) sin embargo, la Corte conoció de un caso en el que se
solicitó la rectificación exclusivamente al periodista según lo expresa la
providencia. Al respecto la sentencia dice lo siguiente: “En el presente caso,
el demandante en escrito dirigido al periodista Ignacio Mejía Duque el día 6 de
octubre de 2004, solicitó rectificación de la información publicada los días 10
y 12 de agosto, en la columna Panorama Político del diario “El Mundo”, para que
en las mismas páginas y con las mismas dimensiones de los titulares, subtítulos
y contenido y el mismo despliegue informativo, se rectificara en el siguiente
sentido (…) Cumplido el requisito de procedibilidad que por ministerio de la
ley se exige en caso de informaciones difundidas en medios masivos de
comunicación, y ante la negativa del periodista accionado y del periódico mismo
a la rectificación solicitada, es procedente la acción de tutela a fin de
verificar la violación o no de los derechos fundamentales invocados por el
demandante”. En la sentencia T-1198 de 2004, un caso paradigmático en el tema, por
ejemplo, se solicitó la rectificación tanto al medio como al periodista. En la
sentencia T-259 de 1994, el juez constitucional valoró como innecesaria la
exigencia de rectificación, cuando en una situación ligada a la libertad de
expresión los hechos no pueden rectificarse por ausencia del sentido mismo de
la rectificación. Se trató del caso de la publicación en el Diario el Espacio de
una foto de un joven que había muerto en condiciones poco claras y que llevaba
en ese momento una tanga llamativa, bajo un título que afectaba el honor de los
deudos. La Corte estimó que en este caso la exigencia de la rectificación no
iba dirigida a lograr el propósito de una rectificación, sino lo que se
pretendía era la protección de derechos directamente vulnerados a la honra y al
honor, por lo que era pertinente la protección directa posible con la tutela, sin
que la solicitud de rectificación viniera a agregar ningún nuevo elemento de
juicio en lo que concierne a la viabilidad y necesidad del amparo.
[72] En la sentencia SU-1721
de 2000 M.P. Álvaro Tafur Gálvis, la Corte Constitucional conoció de un caso en
el que un ciudadano presentó tutela contra un destacado columnista. En esa
oportunidad se presentó la solicitud de rectificación exclusivamente ante el
periodista accionado.
[73] Cfr. Sentencia SU-1721
de 2000 M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[74] Cfr. Sentencia T-213 de 2004.
M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[75]
Cfr. Sentencia T-066 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[76]Organización
de los Estados Americanos. Derecho a la libertad de pensamiento y expresión
y la importancia de los medios de comunicación. Asamblea General. Ag/Res.
2287 (Xxxvii-O/07). Aprobada en la cuarta sesión plenaria, del 5 de junio de
2007. Tomado de: http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/5843.pdf
[77] Sentencia T-066 de 1998.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta sentencia la Corte
estudió el caso de un alcalde municipal que presentó tutela contra la Revista
Semana, con fundamento en la publicación que ese medio hizo de un informe
denominado “Los Alcaldes de la Guerrilla”, según el cual se informaba que con
fundamento en un documento de inteligencia del ejército, existían 138 alcaldes
que podían tener vínculos con las FARC. El burgomaestre que presentó la tutela
alegó que con ese artículo, se le violaron sus derechos fundamentales a la
honra, buen nombre, etc. La Corte consideró efectivamente vulnerados los
derechos fundamentales de los afectados.
[78] Cfr. Sentencia T-066 de 1998.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[79] Sentencia T- 332 de 1993
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[80] Corte I.D.H. La
colegiación obligatoria de periodistas. Opinión Consultiva OC-5/85 del 13
de noviembre de 1985.
[81] Cfr. Caso Herrera
Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 117.
[82] Cfr. Caso Herrera
Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 117. Cfr. Caso
Herrera Ulloa, supra nota 1, párr. 117.
[83] En el caso Kimel vs.
Argentina del 2 de mayo de 2008, la Corte Interamericana advirtió también de la
necesidad de proteger los derechos humanos de quien “enfrenta el poder de
los medios” (párr. 57).
[84] Cfr. Sentencia T-391 de 2007.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[85] Cfr. Sentencia T-391 de 2007.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[86] Cfr. Sentencia T-368 de 1998
M.P. Fabio Morón Díaz.
[87] Cfr. Sentencia T-391 de 2007.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[88] Cfr. Sentencia T-512 de 1992.
M.P. José Gregorio Hernández.
[89] Cfr. Sentencia T-080 de 1993
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[90] Sentencia
391 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[91] La jurisprudencia del
Sistema Interamericano insiste en la prohibición de la censura previa y sólo
autoriza responsabilidades ulteriores. En ese sentido, las restricciones a la
libertad de expresión que sean invocadas deberán estar orientadas
necesariamente a satisfacer un interés superior imperativo. En el caso de la
Convención Europea de Derechos Humanos (Art. 10), se debe demostrar la
“existencia de una necesidad social imperiosa” para las restricciones a la
libertad de expresión. Con todo, el Artículo 13 de la C.A.D.H. señala
específicamente una restricción a la libertad de expresión consistente en el
deber de prohibición por ley de los Estados Parte, de “toda propaganda en favor
de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que
constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar
contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los
de raza, color, religión, idioma u origen nacional”. Al respecto revisar:
Claudia Martín, Diego Rodríguez Pinzón y José A. Guevara, compiladores, en: Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, Washington Collage of Law, American
University, 2004.
[92] Corte I.D.H. Opinión
Consultiva OC-5/85.
[93] Véase, Justicia Penal
y Libertad de Prensa. San José de Costa Rica, ILANUD, Comisión de las
Comunidades Europeas, 1992. Citado por: Eduardo A. Bertoni, El Derecho a la
Libertad de Pensamiento y expresión en el Sistema Interamericano de Protección
de los Derechos Humanos, en: Claudia Martín, Diego Rodríguez Pinzón y José
A. Guevara, compiladores, en: Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
Washington Collage of Law, American University, 2004.
[94] Según la sentencia T-
391 de 2007: “El artículo 20 de la Carta Política consagra
varios derechos y libertades fundamentales distintos. (a) La libertad de expresar
y difundir (…) Esta libertad fundamental constituye la libertad de
expresión stricto senso, y tiene una doble dimensión – la de quien
se expresa, y la de los receptores del mensaje que se está expresando. (b) La
libertad de buscar o investigar información sobre hechos, ideas y
opiniones de toda índole, que junto con la libertad de informar y la de recibir
información, configura la llamada libertad de información. (c) La
libertad de informar, que cobija tanto información sobre hechos como
información sobre ideas y opiniones de todo tipo, a través de cualquier medio
de expresión; junto con la libertad de buscar información y la libertad de
recibirla, configura la llamada libertad de información. (d) La libertad
y el derecho a recibir información veraz e imparcial sobre hechos, así
como sobre ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de expresión.
Junto con los anteriores elementos, configura la libertad de información.
(e) La libertad de fundar medios masivos de comunicación. (f) La libertad
de prensa, o libertad de funcionamiento dichos medios masivos de
comunicación, con la consiguiente responsabilidad social. (g) El derecho a
la rectificación en condiciones de equidad. (h) La prohibición de la
censura, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, (i) La prohibición de la propaganda de la guerra y la apología del
odio, la violencia y el delito, cualificada y precisada por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y la Convención internacional sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación racial, (j)
La prohibición de la pornografía infantil, y (k) La prohibición de la
instigación pública y directa al genocidio.”
[95] Cfr. Sentencia T-1198 de
2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[96] Cfr. Sentencia T-391 de 2007.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[97] Cfr. Sentencia T-391 de 2007.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[98] Cfr. Sentencia T-391 de 2007.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[99] Sentencia T-080 de 1993
MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-602 de 1995 MP. Carlos Gaviria Díaz.
[100] Sentencia T-1198 de 2004.
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[101] Sentencia T-066 de 1998.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[102]
Sentencia T-066 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[103] Sentencia T-080 de 1993.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[104] Sentencia T-066 de 1998.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[105] T-213 de 2004. M.P.
Eduardo Montealegre Lynett.
[106] Sentencia T-1319 de 2001, sentencia T-028 de 1996.
[107] Sentencia T-048 de 1993. M. P. Simón Rodríguez
Rodríguez
[108] Sentencia
T-602 de 1995. M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[109] Sentencia
T-263 de 1998.
[110] T-1329 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[111]Sentencia T-1319 de 2001, M. P. Rodrigo Uprimny
Yepes. En esa sentencia se dijo que existe una
protección prima facie de la libertad de opinión a partir de la Carta
del 91 y que como no se trata de un derecho absoluto, puede entrar en colisión
con otros derechos fundamentales como el buen nombre, la honra, la vida y la
integridad física.
[112]Ver sentencia T-066 de 1998 y SU-1721 de 2000. M. P. Álvaro Tafur
Gálvis.
[113]Sentencia T-602 de 1995. M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[114]Sentencia T-1198 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Mediante esta sentencia la Corte ordenó una rectificación a un columnista del
semanario El Espectador con ocasión de la denuncia de supuestas irregularidades
de una funcionaria, pero dejó clara la ausencia de responsabilidad del medio de
comunicación en cuanto a las opiniones expresadas por sus columnistas.
[115] Sentencia SU-1721 de 2000, M. P. Álvaro
Tafur Gálvis.
[116] Cfr. Sentencia T-411 de 1995
[117] Cfr. Sentencia T-1319 de 2001 M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes
[118] Sentencia SU-056 de 1995. M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
[119] Sentencia C-063 de 1994
[120] Ver sentencias T-1319 de 2001 y C-489 de 2002, entre
otras.
[121] Sentencia T-80 de 1993.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[122] Ver Sentencia SU-056 de
1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-293 de 1994 M.P. José Gregorio
Hernández.
[123] Ver Sentencia T-512 de 1992
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[124] Sentencia T-066 de 1998.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[125] Sentencia Su- 1721 de 2000.
M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[126] Sentencia SU-1723 de 2000
M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[127] Sentencia T-391 de 2007.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[128] Eduardo A. Bertoni.
El Derecho a la Libertad de Pensamiento y expresión en el Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, en: Claudia Martín,
Diego Rodríguez Pinzón y José A. Guevara, compiladores, en: Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, Washington Collage of Law, American
University, 2004.
[129] Caso citado por Eduardo
A. Bertoni Op Cit.
[130] En Argentina la Corte
Suprema de Justicia adoptó ese estándar en el caso J.M. Morales Solá. Dijo esa
Corte lo siguiente: “Esa doctrina (real malicia) se resume en la exculpación de
los periodistas acusados criminalmente o procesados civilmente por daños y
perjuicios causados por informaciones falsa poniendo a cargo de los demandantes
la prueba de que las informaciones falsas lo fueron con conocimiento de que lo
era o con imprudente y notaria despreocupación sobre su veracidad. El
derecho de prensa no ampara los agravios, la injuria, la calumnia, la
difamación. No protege la falsedad ni la mentira, ni la inexactitud cuando es
fruto de la total y absoluta despreocupación por verificar la realidad de la
información. Ampara, si a la prensa, cuando la información se refiere a
cuestiones públicas, a funcionarios, figuras públicas o particulares
involucrados en ella, aún si la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas,
en cuyo caso los que se consideran afectados, deben demostrar que el periodista
conocía la falsedad de la noticia y obró con real malicia con el propósito de
injuriar o calumniar”. Tomado de: Diego Rodríguez Pinzón y otros. La Dimensión
Internacional de los derechos Humanos. Guía para la aplicación de la norma
internacionales. Washington 1999.
[131] Tomado de Eduardo A.
Bertoni. Op Cit, página 455.
[132] En este caso el
periodista Lingens publicó dos artículos en la revista Austriaca “Profil” donde
era jefe de redacción, en los que criticaba duramente al canciller Bruno
Kreisky por proteger con motivos políticos a una persona que había servido en la
SS calificándolo por ese hecho, de “inmoral e indigno”. El Canciller querelló
al periodista y obtuvo condena penal, por cuanto este no pudo probar la
verdad de sus afirmaciones. La Corte Europea, que protegió los derechos el
periodista, alegó que a la prensa le compete publicar informaciones e ideas
sobre lo que se discute en el terreno político, incluso si son ásperas para
algunos. Por lo tanto a pesar de se alegue la protección de los derechos como
el de la reputación, este debe ser pesado sobre la base del interés de una
discusión política abierta en aspectos políticos. Ver CEDH. Lingens vs.
Austria. Sentencia del 8 de julio de 1986. Dijo la Corte:”una cuidadosa
distinción debe hacerse entre hechos y juicios de opinión. Los hechos
pueden ser demostrados mientras que la verdad de los juicios de valor no es
susceptible de prueba. Los hechos sobre los cuales el demandante fundo sus
opiniones, no pueden ser negados y además éste obró de buena fe”. Ver Alistair Mowbray. Cases and Materials on the European
Convention of Human Rights. Oxford University Press. 2007.
[133] En este caso, el editor
de una revista publicó un artículo en el que señaló que un líder político de
Austria era un “idiota”, por haber dado un discurso en el que alegaba que los
soldados que habían servido en la Segunda Guerra Mundial independientemente del
lado en el que habían luchado, habían peleado por la paz y la libertad y eran
los únicos con derecho a alegar la libertad de expresión en los tiempos
modernos. La Corte consideró que la palabra “idiota” debía ser considera
ciertamente polémica pero no podía por ese hecho ser estimada como un ataque
personal gratuito en contra del líder político, bajo el supuesto de que el
autor mismo había dado en su columna razones objetivas para una afirmación que
él mismo entendía como provocativa. Además, se trata de una opinión del
periodista cuya verdad no es susceptible de prueba. Una opinión en ese sentido
puede ser considerada excesiva en algunos casos, según la Corte, pero no en
este, porque si bien llamar a una persona pública de esa forma puede ser
ofensivo, en este caso la palabra no parece desproporcionada bajo el contexto
en que explica su opinión en ciudadano en mención.
[134] En ese caso, el
demandante escribió un artículo en el que acusaba a algunas autoridades del
Gobierno de unas desapariciones. La expresión que usó fue la siguiente: “Detrás
de estos actos sólo puede estar el gobierno”. El periodista fue acusado de
insultar al gobierno y por consiguiente fue procesado por el Estado. Ante la
Corte Europea se declaró en su favor la violación del artículo 10. Dijo la
Corte: “En los sistemas democráticos, las acciones u omisiones del gobierno
tienen que ser sometidas a un fuerte escrutinio por el gobierno, la prensa y
la opinión pública”. Ver Alistair Mowbray. Cases and
Materials on the European Convention of Human Rights. Oxford University
Press. 2007.
[135] Tomado de Eduardo A.
Bertoni. Op Cit, página 455.
[136] Celeste Gay Fuentes. La
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos del Hombre en materia de
libertad de expresión y su aplicación por el Tribunal Constitucional Español.
Tomado de: http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/1/1989_120_259.PDF
[137] En la sentencia del
Tribunal constitucional español 107 de 1988, se dijo que en el caso de que se
haga uso de la libertad de expresión no puede pedirse la verdad de lo difundido
por cuanto a diferencia de la libertad de información esa libertad es más
amplia, aunque esa presunción pierde su razón de ser en el supuesto de que se
ejercite con respecto a conductas privadas, carentes de interés público cuya
difusión y enjuiciamiento sean innecesarios para la formación de una opinión
pública libre.
[138] Eduardo Gabriel Kimel
es un periodista, escritor e investigador histórico, que publicó varios libros
relacionados con la historia política argentina, entre ellos “La masacre de San
Patricio”, en el que expuso el resultado de su investigación sobre el asesinato
de cinco religiosos. El libro criticó la actuación de las autoridades
encargadas de la investigación de los homicidios, entre ellas un juez. Conforme
a lo expuesto por la Comisión. El Juez mencionado por el señor Kimel promovió
una querella criminal en su contra por el delito de calumnia, señalando que “si
bien la imputación deshonrosa hecha a un Magistrado con motivo u ocasión del
ejercicio de sus funciones constituiría desacato en los términos del art[ículo]
244 del Código de Fondo, hoy derogado, la específica imputación de un delito de
acción pública configura siempre calumnia”.
[139] Caso Ricardo Canese Vs.
Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004.
Serie C No. 111, párr. 98 y Caso Herrera Ulloa.
[140]
Sentencia T-074 de 1995. Ver también las sentencias T-472 de 1996 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz T-479 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-066 de 1998
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-626 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[141] Adicionalmente el Código Deontológico Europeo de la
Profesión Periodística prescribe que “A petición de las personas afectadas,
se rectificará por los medios de comunicación, con el tratamiento informativo
adecuado de manera automática y rápida, las informaciones y las opiniones que
sean falsas o erróneas. La legislación nacional deberá prever sanciones
adecuadas y si es necesario indemnizaciones por los daños”. Asamblea
Parlamentaria del Consejo de Europa, “Código Deontológico Europeo de la
Profesión Periodística” Resolución aprobada por unanimidad en Estrasburgo, 1
de Julio de 1993.
[142]
Sentencia. T-074 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[143]
Sentencia T-074 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[144]
Sentencia T-274 de 1993 M.P. Jorge Arango Mejía “..la rectificación, en
rigor, implica el reconocimiento público del error”.Ver además T-332 del 12
de 1994 M.P. Hernando Herrera Vergara.
[145] Sobre la rectificación en condiciones de equidad se pueden
consultar las sentencias T-332 de1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo,
T-603 de 1992 M.P. Simón Rodríguez Rodríguez, T-274 de 1993 M.P. Jorge Arango
Mejía, T- 332 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-479 de 1993 M.P.
José Gregorio Hernández Galindo, T-595 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,
T-259 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T.381 de 1994 M.P..
Hernando Herrera Vergara T-074 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galindo,
T-472 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-066 de 1998 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz, T- 1198 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-626 de 2007 M.P.
Jaime Córdoba Triviño, Sentencia T-787 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[146]
Sentencia T-684 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. “La rectificación
en sí, no contiene formulas sacramentales, pues la forma como ésta debe
realizarse depende de cada caso concreto. Con todo, la jurisprudencia
constitucional ha indicado que ésta debe hacerse con igual despliegue e
importancia y por el mismo conducto utilizado inicialmente[146].
[147] M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[148] Sentencia
T-066 de 1998.
[149] Sentencia
T-074 de 1995.
[150] Sentencias
T- 050 de 1993; SU- 056 de 1995 y T-437 de 2004.
[151] Sentencias
T- 050 de 1993; SU- 056 de 1995 y T-437 de 2004.
[152] Esta
diferenciación se deriva de la consideración de la libertad de información y la
libertad de opinión como distintas dimensiones de la libertad de expresión a
las que se les asignan diferentes alcances. Mientras que la libertad de opinión
no tiene prima facie restricciones, la libertad de información admite
algunas restricciones derivadas de las exigencias de veracidad e imparcialidad.
(T- 048 de 1993).
[153] Sentencia
SU 1721 de 2000. En esta sentencia se decidió la tutela interpuesta contra un
columnista que se refirió de manera crítica a la gestión adelantada por un
funcionario de una entidad estatal, quien consideró que con ocasión de la
publicación se le vulneraron sus derechos fundamentales a la honra y el buen
nombre. El funcionario concernido solicitó la rectificación mediante una carta
que envió al medio, cuyo texto fue publicado con la correspondiente réplica del
columnista. El funcionario concernido consideró que tal proceder no permitió
aclarar completamente el contenido de la publicación. La Corte confirmó la
decisión de segunda instancia que concedió parcialmente la tutela al constatar
que algunos de los hechos en los cuales el periodista fundó sus opiniones no
eran ciertos.
[154] Esta subregla fue aplicada
en la sentencia T-1198 de 2004.
[155] Existen
algunas excepciones plausibles como los discursos de odio o de opiniones que
inciten a la violencia, que no es del caso tratar en esta oportunidad.
[156] T- 213 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.