T-509-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-509/11
TEMERIDAD-Requisitos
constitucionales para determinar su configuración/JUEZ DE TUTELA-Examen
detallado del proceso para determinar identidad de partes, hechos y
pretensiones
Esta
corporación en reiterada jurisprudencia ha sido enfática en señalar que el juez
constitucional al momento de valorar si se encuentra frente a una situación de
temeridad, debe tener en cuenta varios aspectos determinantes: (i) la identidad
de las partes; (ii) la identidad de la causa petendi; (iii) la identidad del
objeto y (iv) la ausencia de un argumento válido que permita convalidar la
duplicidad en el ejercicio de la acción. De manera que, de configurarse la
temeridad, el juez tendrá la facultad de rechazar la acción o dar una decisión
desfavorable a todas las solicitudes de tutela teniendo la posibilidad de
imponer las sanciones correspondientes. Sin embargo, le corresponde al Juez de
tutela a fin de brindar una protección de los derechos fundamentales, verificar
los aludidos presupuestos, siempre partiendo de la disposición constitucional
que supone presumir la buena fe en las actuaciones de los particulares, atendiendo
a las peculiaridades del caso.
ACCION DE
TUTELA-Procedencia excepcional por inexistencia de otro medio de defensa
judicial/CONTROVERSIAS EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional
por tutela cuando los medios de defensa judicial son ineficaces
La acción
de tutela constituye un mecanismo de protección de derechos de naturaleza
residual y subsidiaria. Por ello su ejercicio se da cuando no existe otro medio
de defensa judicial o cuando, a pesar de existir, no resulta idóneo y eficaz.
Por tal razón, se hace imperante acudir a la tutela ya sea de manera
transitoria o definitiva para evitar la configuración de un perjuicio
irremediable. Respecto de la procedencia específica de la acción de tutela en
los concursos de méritos es claro, en principio, que quienes se vean afectados
por una decisión de este tipo podrían valerse de las acciones señaladas en el
Código Contencioso Administrativo para lograr la restauración de sus derechos.
Sin embargo, la Corte ha estimado que estas vías judiciales no son siempre
idóneas y eficaces para reponer dicha vulneración. Es así como la
jurisprudencia reiterada de este Tribunal Constitucional ha señalado que en
estos casos las acciones contencioso administrativas no alcanzan una protección
efectiva de los derechos fundamentales de las personas que habiendo adelantado
los trámites necesarios para su vinculación a través de un sistema de selección
de méritos, ven truncada su posibilidad de acceder al cargo por aspectos ajenos
a la esencia del concurso.
CONCURSO DE
MERITOS-Criterio para acceder a la función pública y los fundamentos
constitucionales y legales relacionados con la elección de Gerentes de las
Empresas Sociales del Estado
El
concurso público se constituye en la herramienta de garantía por excelencia
para que el mérito de los aspirantes que pretenden acceder a un cargo de la
función pública, predomine ante cualquier otra determinación. Este concurso
despliega un proceso en el cual se evalúan las calidades de cada uno de los
candidatos bajo condiciones de igualdad, de manera tal, que se excluyan
nombramientos “arbitrarios o clientelistas o, en general, fundados en intereses
particulares distintos de los auténticos intereses públicos.” El concurso
público es un procedimiento mediante el cual se certifica que la selección de
los aspirantes para ocupar cargos públicos se funde en la “evaluación y en la
determinación de la capacidad e idoneidad de éstos para desempeñar las
funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo”, de tal manera
que “se impide la arbitrariedad del nominador” y de este modo se imposibilita
el hecho de que “en lugar del mérito, se favorezca criterios subjetivos e
irrazonables, tales como la filiación política del aspirante, su lugar de
origen (…), motivos ocultos, preferencias personales, animadversión o criterios
tales como el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la
religión, o la opinión pública o filosófica, para descalificar al aspirante.” La
Corte Constitucional ha señalado que si bien con el concurso de méritos se
busca  la objetividad en la selección de los ciudadanos para ser nombrados en
cargos públicos, para que éstos puedan acceder a la función pública en igualdad
de condiciones, en estos procesos, además, se deben analizar y evaluar todos
los factores que exhiba un candidato para ocupar un cargo de la administración,
por lo que en virtud de ello serán tenidos en cuenta factores en los que no es
posible la objetividad “pues aparece un elemento subjetivo que, en ciertas
ocasiones podría determinar la selección, como sería, por ejemplo, el análisis
de las condiciones morales del aspirante, su capacidad para relacionarse con el
público, su comportamiento social, etc.”. Sin embargo, así exista un elemento
subjetivo en la evaluación, la finalidad del concurso es “desterrar la
arbitrariedad”.
CONCURSO DE
MERITOS PARA ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Normatividad
aplicable/CONCURSO DE MERITOS PARA ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES
DEL ESTADO-Etapas
NOMBRAMIENTO
DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Evolución jurisprudencial
DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Improcedencia de
protección por cuanto existe una persona con mejor derecho por haber ganado
concurso de méritos para Gerente de Empresa Social del Estado
Es necesario que esta Sala se pronuncie frente a un hecho en
particular acaecido durante el trámite surtido en sede de revisión. El pasado
31 de mayo del año en curso se allegó a este despacho un oficio remitido por el
representante legal de la alcaldía de Majagual informando que la señora,
inicialmente designada como gerente, se encuentra en estado de embarazo. Ante
dicha situación, teniendo claro que la mencionada señora ocupó el tercer lugar
en el concurso de méritos, se hace énfasis en esta ocasión en que en tales
circunstancias no hay lugar a la protección de una estabilidad laboral
reforzada de mujer embarazada, por cuanto existe otra persona con mejor
derecho. En consecuencia, la señora no podrá ser reintegrada al cargo de
gerente. Sin embargo, esta Corporación en aras de la protección que se debe a
estos sujetos de especial trato constitucional, considera necesario ordenar a
la alcaldía de Majagual (Sucre), que en el evento en que no lo hubiere hecho,
realice de inmediato la correspondiente afiliación a la seguridad social en
salud y pague las cotizaciones correspondientes al tiempo que perdure el
embarazo, y le cubra la licencia por maternidad, con todos sus efectos, de
acuerdo con la ley vigente a la fecha de esta sentencia. Lo anterior con
ocasión a la protección especial de que goza el que está por nacer (artículo 43
superior) y por cuanto a pesar de que se realice el nombramiento a que tiene
derecho la accionante, dicha situación no es óbice para que no se propenda por
su protección.
Referencia: expediente T-2983517
Acción de tutela interpuesta por la señora María Lourdes Rada Castro
contra el Municipio de Majagual (Sucre) y la señora Margarita María Baloco
Navarro.
Magistrado Ponente:
JORGE IVAN PALACIO PALACIO.
Bogotá, D.C.,
treinta (30) de junio de dos mil once (2011).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, Nilson Pinilla
Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9º, de la Constitución Política, y en los artículos 33 y
concordantes del Decreto 2591 de 1991, profieren la siguiente:
SENTENCIA
dentro
del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sucre (Sucre), que a su vez
confirma el del Juzgado Promiscuo Municipal de Majagual del mismo departamento,
en la acción de tutela instaurada por la señora María Lourdes Rada Castro contra
el Municipio de Majagual (Sucre) y la señora Margarita María Baloco Navarro.
I.
ANTECEDENTES.
La
señora María Lourdes Rada Castro interpone acción de tutela, el día 20 de
septiembre de 2010, en contra del Municipio de Majagual (Sucre) y la señora
Margarita María Baloco Navarro, por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales al trabajo, acceso al desempeño de funciones y cargos públicos,
igualdad y confianza legítima.
1.
Hechos.
Para
fundamentar su solicitud de tutela la accionante relata los siguientes hechos:
1.1.  Manifiesta
que la junta directiva de la ESE Centro de Salud de Majagual, del Municipio de
Majagual (Sucre), realizó una convocatoria dirigida a las personas que
estuvieran interesadas en participar en el concurso de méritos que tenía por
objeto conformar la terna para designar el gerente en dicha entidad.
1.2.
Menciona que se designó a la Universidad Nacional Abierta y a Distancia UNAD-
Corozal para llevar a cabo el proceso de inscripción de los aspirantes, la
revisión de las hojas de vida, la elaboración de la lista de admitidos, la
realización de las pruebas, las entrevistas y los exámenes escritos.
1.3. Aduce que
en virtud de la convocatoria publicada, se inscribió para participar en dicho
proceso para el cual con posterioridad fue admitida.
1.4.
Expresa que el día 11 de mayo de 2009 la Universidad Nacional Abierta y
a Distancia –UNAD- Corozal publicó los resultados del proceso obteniéndose los
siguientes resultados:
-
Primer lugar, con un puntaje de 77.25 sobre 100, la señora María
Lourdes Rada Castro (actual accionante en la presente acción).
-
Segundo lugar, con un puntaje de 75.87 sobre 100, la señora
Clarena Milena Palencia.
-
Tercer lugar, con un puntaje de 75.12, la señora Margarita María
Baloco Navarro (gerente designada por el nominador).
1.5.
Precisa que con posterioridad, el alcalde de Majagual (Sucre), en
calidad de presidente de la junta directiva de la ESE Centro de Salud de
Majagual, mediante Decreto 036 del 21 de mayo de 2009, nombró como gerente de
la mencionada entidad a la señora Margarita María Baloco Navarro, quien ocupó
el tercer puesto en el concurso de méritos y no a ella que era quien había
obtenido el mejor puntaje.
1.6.
El día 22 de mayo de 2009, la señora Margarita María Baloco Navarro se
posesiona como gerente de la ESE Centro de Salud de Majagual y frente a dicha
situación, la petente interpone acción de tutela ante el Juzgado Tercero Penal
Municipal de Sincelejo, quien mediante sentencia proferida el 27 de noviembre
de 2009 concede el amparo solicitado.
1.7.
Sin embargo, la decisión fue impugnada y al ser conocida por el Juzgado
Primero Penal del Circuito de Sincelejo, es revocada mediante providencia del
18 de diciembre de 2009, fundamentándose en la improcedencia de la acción de
amparo por existir otros medios de defensa idóneos.
1.8.
Finalmente, con base en lo preceptuado en la Sentencia C-181 del diecisiete
(17) de marzo de dos mil diez (2010), promueve la presente acción de tutela[1] al considerar
que ha sido víctima de una decisión arbitraria e ilegal por parte del alcalde
de Majagual y solicita la protección de sus derechos fundamentales al trabajo,
acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, igualdad y confianza
legítima, y por tanto se deje sin efecto el nombramiento de la actual gerente de
la ESE Centro de Salud de Majagual, para que en su lugar se le nombre a ella en
razón a que fue quien obtuvo el mayor puntaje en el concurso y por ende es
quien tiene el derecho.
2. Contestaciones
a la demanda.
2.1. Respuesta
emitida por la señora Margarita María Baloco Navarro
En respuesta a
la demanda de tutela la señora Baloco Navarro expresó las siguientes
consideraciones:
Señaló que es
cierto que la accionante obtuvo un mayor puntaje que ella en la evaluación
efectuada por la Universidad Nacional a Distancia UNAD de Corozal; sin embargo,
precisa que no tenía conocimiento de los puntajes obtenidos, debido a que solo
le fueron informados durante el trámite de la primera acción de tutela
interpuesta por la señora María Lourdes Rada Castro.
Manifestó que
este asunto ya había sido debatido en otra acción de tutela que fue resuelta
desfavorablemente para la accionante; y por tanto se configura como cosa
juzgada y temeridad, al coincidir en los hechos y las pretensiones y al haberse
presentado por segunda vez sin ninguna justificación aparente.
Expuso que la
petente no puede pretender abrir otra vez la discusión sobre el mismo asunto, decidido
en una acción de tutela anterior y mucho menos fundamentar su solicitud
alegando un fundamento jurídico que no operaba para la fecha en que sucedieron
los hechos.
Finalmente solicitó la
improcedencia de la presente acción de tutela.
2.2.
Municipio de Majagual (Sucre).
Esta entidad, mediante
su representante legal, adujo que optó por proveer el cargo de gerente de la
ESE Centro de Salud de Majagual con la señora María Baloco Navarro
fundamentándose en la lista allegada por parte de la UNAD de Corozal, que fue
publicada sin los respectivos puntajes, ya que no tuvo conocimiento de los
mismos hasta el día 27 de octubre de 2009, cuando en la anterior acción de
tutela interpuesta por la accionante dichos resultados le fueron allegados.
Del mismo
modo solicita la improcedencia de la acción, fundamentando su petición en la
existencia de cosa juzgada y temeridad de la parte accionante.
3. Decisión
Judicial Objeto de Revisión
3.1. Primera Instancia
El Juzgado Promiscuo Municipal de Majagual (Sucre), en
proveído del cuatro (4) de octubre de 2010, concede el amparo solicitado y
ordena que se revoque el decreto municipal número 036 del 21 de mayo de 2009,
por medio del cual se designó a la señora María Margarita Balocco Navarro como
gerente de la ESE Centro de Salud de Majagual y en consecuencia se designe como
nueva gerente a la señora María Lourdes Rada Castro, con base en dos
argumentos: (i) la aparición de la Sentencia C-181 de 2010 que constituye
un hecho nuevo que descarta la temeridad y falta de inmediatez de la accionante;
y (ii) en razón a que es imperativo para todo operador judicial atender
lo dispuesto en una sentencia con efecto erga omnes.
Impugnación
Luego de notificada la decisión por el juez de instancia,
esta providencia fue impugnada por el municipio de Majagual y la actual gerente
de la ESE Centro Médico de Majagual, la señora Margarita María Baloco Navarro.
Tanto la Alcaldía de Majagual como la señora Margarita
María Baloco Navarro, expresaron su inconformidad con el fallo y solicitaron
que se revoque la Sentencia de primera instancia, argumentando el “indebido
otorgamiento de efectos retroactivos” a la sentencia C-181 de 2010 y el
desconocimiento de conducta temeraria de la accionante[2].
3.2.
Segunda instancia
El Juzgado Promiscuo
del Circuito de Sucre (Sucre), en Sentencia del 2 de diciembre de 2010,
confirma el fallo del a quo bajo similar argumentación y adicionalmente resalta
el precedente aplicado en otros pronunciamientos de la Corte Constitucional en
casos similares y anteriores a la declaratoria de exequibilidad condicionada de
la Sentencia C-181 de 2010.
4. Pruebas
relevantes que obran dentro del expediente.
A continuación
se relacionarán las pruebas más relevantes del proceso:
·
Lista de elegibles aspirantes a la gerencia de la ESE Centro de
Salud Majagual (Sucre), de conformidad con el Decreto 800 de 2008, con fecha
del 11 de mayo de 2009, firmada por el Director de la UNAD de Corozal Dr. Rubén
del Cristo Martínez Suárez, en el que aparecen los nombres de los concursantes
y sus números de cédula[3].
·
Respuesta emitida el 27 de octubre de 2009 por la Universidad
Nacional a Distancia UNAD de Corozal a un derecho de petición elevado por la
accionante, en el cual se le comunica el puntaje obtenido por cada participante
del concurso para proveer el cargo de gerente de la ESE Centro de Salud de
Majagual [4].
·
Decreto núm. 036 del 21 de mayo 2009, mediante el cual el alcalde
del municipio de Majagual Sucre, señor Carlos Cesar Cabarcas Mejía, nombra a la
señora Margarita María Baloco Navarro como gerente de la ESE Centro de Salud de
Majagual.[5]
·
Copia del acta de posesión de la señora Margarita María Baloco
Navarro como gerente de la ESE Centro de Salud de Majagual[6].
·
Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Margarita María
Baloco Navarro, actual gerente de la ESE Centro de Salud de Majagual.
·
Copia del fallo de tutela de segunda instancia proferido por el
Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo (Sucre), en la primera acción
de amparo interpuesta por la accionante, cuya protección solicitada fue negada.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de
revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Asuntos
Previos:
Previo a resolver la controversia
suscitada en el presente caso, la Sala debe establecer si la solicitud de
amparo cumple con los requisitos de procedencia en cuanto a: (i) la posible
temeridad de la accionante por la presentación de una segunda acción de tutela
y (ii) la existencia de otro mecanismo de defensa judicial.
2.1. Ausencia
de temeridad ante la falta de un argumento válido que permita convalidar
la duplicidad en el ejercicio de la acción [7]
2.1.1. La
acción de tutela fue creada como instrumento extraordinario, preferente, breve
y sumario para lograr la protección efectiva de los derechos fundamentales de
las personas. En consecuencia, para garantizar el buen funcionamiento de este
medio de defensa, es necesario que los actores tengan una participación
transparente que se materialice en la recta decisión de los jueces. En esa
medida, las autoridades correspondientes han previsto para cada escenario
procesal los actos que contrarían la adecuada administración de justicia y a su
vez han dispuesto los correctivos pertinentes.
El Decreto
2591 de 1991, en el artículo 38, hace referencia a la actuación temeraria en la
acción de tutela, con el fin de evitar su abuso y así alcanzar una relación
honesta y transparente entre la administración y los administrados. La aludida
norma señala que se configura la temeridad cuando “sin motivo expresamente
justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su
representante ante varios jueces o tribunales”, por lo cual corresponde al juez
de tutela rechazarla o decidir desfavorablemente todas las solicitudes.
Al respecto,
esta corporación en reiterada jurisprudencia ha sido enfática en señalar que el
juez constitucional al momento de valorar si se encuentra frente a una situación
como la descrita, debe tener en cuenta varios aspectos determinantes: (i) la
identidad de las partes; (ii) la identidad de la causa petendi; (iii) la
identidad del objeto y (iv) la ausencia de un argumento válido que permita
convalidar la duplicidad en el ejercicio de la acción[8].
De manera que,
de configurarse la temeridad, el juez tendrá la facultad de rechazar la acción
o dar una decisión desfavorable a todas las solicitudes de tutela teniendo la
posibilidad de imponer las sanciones correspondientes[9].
Sin embargo,
le corresponde al Juez de tutela a fin de brindar una protección de los
derechos fundamentales, verificar los aludidos presupuestos, siempre partiendo
de la disposición constitucional que supone presumir la buena fe en las
actuaciones de los particulares, atendiendo a las peculiaridades del caso.
2.1.2. Concatenado
a lo anterior, la Corte ha analizado algunos casos en los que no se configura
la temeridad a pesar de existir identidad de partes, de causa y de objeto.
Conforme con esa posición, en la Sentencia T-1104 de 2008, se indicó:
“Se ha
sostenido que la declaratoria de improcedencia de la tutela por temeridad debe
analizarse desde una perspectiva distinta a la meramente procedimental, cuando
el ejercicio simultáneo o repetido de la acción de tutela se funda en: (i) la
condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia[10] o
indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por
miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por
mala fe[11];
(ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho[12];
(iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a
la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o
cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s)
tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos
fundamentales del demandante[13]:
y por último (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva
acción de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de
unificación, cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de
personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con
anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos
hechos y con la misma pretensión.[14]”
Asimismo,
estas situaciones obligan al juez constitucional a elaborar una valoración
flexible respecto de la condición temeraria de la tutela, teniendo en cuenta
que adoptar una posición estrictamente procedimental en el sentido de verificar
la existencia de unos requisitos sin establecer las particularidades del caso,
puede resultar lesivo de cara a alcanzar el efectivo ejercicio de los derechos
fundamentales. Al respecto en la Sentencia T-1034 de 2005[15] se sostuvo lo siguiente:
“A  pesar
de que los hechos expuestos en ambas tutelas son similares, existen motivos
justificados para la presentación de la nueva acción de tutela (…) fue con
posterioridad que la Corte Constitucional profirió las sentencias de tutela sobre
casos similares en los cuales existieron múltiples reliquidaciones de los
créditos y sentó su jurisprudencia sobre el respeto al acto propio y la
violación de los derechos al debido proceso y a la buena fe de los usuarios del
sistema financiero”.
En igual
sentido la Sentencia T-009 de 2000[16],
dispuso:
“Podría
afirmarse que, en el presente caso, los actores interpusieron una segunda acción
de tutela a raíz de las mismas circunstancias fácticas (…) Sin embargo, en la
segunda acción presentada, los trabajadores despedidos alegan la vulneración de
su derecho a la igualdad y solicitan la aplicación al caso de una doctrina
constitucional que sólo fue formulada por la Corte una vez decididas las
acciones primariamente presentadas. Se trata entonces de una segunda acción
que, sin embargo, se funda en un hecho nuevo: la consagración de una doctrina
constitucional que reconoce (1) la aplicación inmediata del derecho al debido
proceso en los procedimientos de despido en virtud de la declaratoria de
ilegalidad de un cese de actividades y (2) la procedencia de la tutela a fin de
hacer exigible el mencionado derecho. En las condiciones anotadas, parece claro
que los actores, en ejercicio de su derecho a la igualdad, consideraron que la
doctrina sentada por la Corte Constitucional, para resolver un caso cuyos
hechos son idénticos y concomitantes a los hechos que originaron su solicitud
de amparo, les era aplicable”.
2.1.3. Ahora
bien, frente a este caso en particular la Sala observa al analizar las
solicitudes elevadas por la señora María Lourdes Rada Castro, que es procedente
la presente acción de tutela en razón a que, la petente consideraba que al
proferirse la Sentencia C-181 del diecisiete (17) de marzo de dos mil diez
(2010) se constituía ésta como un hecho nuevo que la habilitaba para la
interposición de una segunda acción tutela; de tal actuación se deduce que la
apreciación de la señora Rada Castro es razonable y se presenta en este caso como
prueba de la existencia de un argumento válido que permite la promoción de la
actual acción de amparo, sin que su actuación pueda calificarse como temeraria.
Lo anterior
con fundamento en que la actuación de la accionante se presentó  de manera
transparente ante la administración de justicia, por cuanto se puso  presente su
buena fe cuando informó y allegó los documentos pertinentes a la anterior
solicitud de amparo.
Igualmente, dicha
procedencia se justifica de acuerdo al precedente jurisprudencial de este
Tribunal Constitucional, el cual examinó una situación fáctica similar a la
ahora analizada y que tuvo lugar concomitantemente con la ocurrencia de estos
hechos[17].
En esa oportunidad esta Corporación aplicó la excepción de inconstitucionalidad
del artículo 28 de la
Ley 1122 de 2007 y que posteriormente fue analizado declarado
exequible condicionado en la Sentencia C-181 de 2010.
En ese orden de ideas y frente
a la existencia de un argumento válido que permite convalidar la
duplicidad en el ejercicio de la acción, la Corte ha entendido que no se
configura la temeridad a pesar de la identidad de partes y pretensiones, ya que
existe una circunstancia que determina un cambio frente a la situación
examinada con anterioridad y es precisamente ese cambio el que hace que no se
trate de la misma acción[18].
De acuerdo con lo anterior, se
concluye que no existe temeridad o cosa juzgada en el presente asunto.
2.2. Procedencia de la acción de tutela por inexistencia de
otro mecanismo de defensa judicial eficaz e idóneo
La acción de
tutela constituye un mecanismo de protección de derechos de naturaleza residual
y subsidiaria. Por ello su ejercicio se da cuando no existe otro medio de
defensa judicial o cuando, a pesar de existir, no resulta idóneo y eficaz. Por
tal razón, se hace imperante acudir a la tutela ya sea de manera transitoria o
definitiva para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Ahora bien,
respecto de la procedencia específica de la acción de tutela en los concursos
de méritos es claro, en principio, que quienes se vean afectados por una
decisión de este tipo podrían valerse de las acciones señaladas en el Código
Contencioso Administrativo para lograr la restauración de sus derechos. Sin
embargo, la Corte ha estimado que estas vías judiciales no son siempre idóneas
y eficaces para reponer dicha vulneración. Es así como la jurisprudencia
reiterada de este Tribunal Constitucional ha señalado que en estos casos las
acciones contencioso administrativas no alcanzan una protección efectiva de los
derechos fundamentales de las personas que habiendo adelantado los trámites
necesarios para su vinculación a través de un sistema de selección de méritos,
ven truncada su posibilidad de acceder al cargo por aspectos ajenos a la
esencia del concurso.
En tal
medida, se ha dicho que una eventual compensación económica, la reelaboración
de la lista y la orden tardía de nombrar a quien tiene el derecho, en realidad
no es suficiente para resarcir el quebrantamiento ocasionado por la ilegalidad
en la actuación de la administración. En este sentido esta Corporación, en la
Sentencia T-388 de 1998, expresó:
En reiterada
jurisprudencia y acogiendo el mandato contenido en el artículo 6 del decreto
2591 de 1991, esta Corporación ha determinado que las acciones contencioso
administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional
de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de
vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por concurso de
méritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la
prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la protección del
derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la práctica, ellas tan solo
consiguen una compensación económica del daño causado, la reelaboración de la
lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante
o se le ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la
orden tardía de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el
cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él
durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo y con lo
cual se ve seriamente comprometido el derecho, también fundamental, a la
participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, en la
modalidad de "acceder al desempeño de funciones y cargos público".
De igual
modo, la Sentencia T-095 de 2002 recogió la línea jurisprudencial sobre este
asunto e indicó que quien ocupa el primer puesto dentro de un concurso
elaborado para proveer un cargo, no puede ser sometido a un trámite dispendioso
como lo sería el ordinario, porque con ello se prolongaría en el tiempo la
violación del derecho fundamental. En consecuencia, esta situación es
suficiente para determinar que es la tutela el mecanismo idóneo para reclamar
la protección de esos derechos. La mencionada providencia citando a su vez lo
preceptuado en la SU-133 de 1998 expresó lo siguiente:
“Así las
cosas, esta Corporación ha considerado que la vulneración de los
derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas
las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son
designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente
concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario
que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de
tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un
derecho fundamental que requiere protección inmediata.
La Corte
estima que la satisfacción plena de los aludidos derechos no puede diferirse
indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando
ya el período en disputa haya terminado. Se descarta entonces en este caso la
alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservación de
los derechos en juego, que son de rango constitucional, de aplicación inmediata
(art. 85 C.P.) y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el
plano de la validez legal de una elección, sin relacionarlo con los postulados
y normas de la Carta Política.”
En atención a
lo expuesto, queda claro que en este tipo de asuntos las acciones contencioso
administrativas no consiguen en igual grado que la tutela la protección
efectiva de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, ya que en la
mayoría de los casos el agotamiento de dichas acciones implica la prolongación
en el tiempo de su vulneración y no consiguen la protección del derecho, “ya
que, en la práctica, ellas tan solo consiguen una compensación económica del
daño causado[19],
la reelaboración de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha
excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que
merece) y, muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente
tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse
el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso
contencioso administrativo.”[20]
De manera que si bien la jurisprudencia constitucional ha señalado que
existe otro mecanismo de defensa judicial para satisfacer las pretensiones de
quien considera que no fue nombrado en un cargo, a pesar de haber obtenido el
primer puesto en un concurso, también ha precisado que este medio de defensa
judicial no es eficaz para proteger los derechos fundamentales involucrados. De
ahí que la acción de tutela se constituye en el medio judicial idóneo, con  el
que cuentan los concursantes para buscar la protección de sus derechos
fundamentales involucrados. En consecuencia, esta Sala analizará de fondo el
presente asunto.
3. Problema
jurídico
Atendiendo a que el alcalde municipal
de Majagual (Sucre) integró la terna para proveer el cargo de gerente de la
institución con los aspirantes que ocuparon el 1°, 2° y 3° puesto dentro del
concurso de méritos adelantado para tal fin y, a su vez, nombró como gerente a
la concursante que ocupó el 3er lugar, le corresponde a la Corte
establecer si la autoridad encargada de proveer el cargo de gerente de la ESE
municipal vulneró los derechos fundamentales al trabajo, acceso al desempeño de
funciones y cargos públicos, igualdad y confianza legítima de la accionante,
quien a pesar de haber obtenido el primer puesto en el concurso no fue elegida
finalmente para ocupar dicho cargo.
En razón a que
previamente se determinó la procedencia del presente asunto, la Sala estudiará el
mérito como criterio para acceder a la función pública y los fundamentos
constitucionales y legales relacionados con la elección de los gerentes de las
Empresas Sociales del Estado, para  posteriormente presentar algunos casos
similares al analizado y finalmente abordar el análisis del caso concreto.
4. El mérito como criterio para
acceder a la función pública y los fundamentos constitucionales y legales
relacionados con la elección de los gerentes de las Empresas Sociales del
Estado
4.1. La Carta
de 1991 señala que la función pública debe ser desarrollada de acuerdo con los
principios constitucionales de mérito, igualdad, moralidad, eficacia, economía,
imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad.[21]
Del mismo
modo, establece que el principio constitucional del mérito es uno de los
pilares del Estado Social de Derecho, en razón a que de él depende el
desarrollo del principio democrático y del interés general. Por tanto, es a
través del concurso público que se materializa y evita “que criterios
diferentes a él sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y
el ascenso en carrera administrativa”.[22]
Asimismo, el
concurso público se constituye en la herramienta de garantía por excelencia
para que el mérito de los aspirantes que pretenden acceder a un cargo de la
función pública, predomine ante cualquier otra determinación. Este concurso
despliega un proceso en el cual se evalúan las calidades de cada uno de los
candidatos bajo condiciones de igualdad, de manera tal, que se excluyan nombramientos
“arbitrarios o clientelistas o, en general, fundados en intereses
particulares distintos de los auténticos intereses públicos.”[23]
El concurso
público es entonces un procedimiento mediante el cual se certifica que la
selección de los aspirantes para ocupar cargos públicos se funde en la “evaluación
y en la determinación de la capacidad e idoneidad de éstos para desempeñar las
funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo”, de tal
manera que “se impide la arbitrariedad del nominador” y de este modo se
imposibilita el hecho de que “en lugar del mérito, se favorezca criterios
subjetivos e irrazonables, tales como la filiación política del aspirante, su
lugar de origen (…), motivos ocultos, preferencias personales, animadversión o
criterios tales como el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la
lengua, la religión, o la opinión pública o filosófica, para descalificar al
aspirante.”[24]
La Corte
Constitucional ha señalado que si bien con el concurso de méritos se busca  la
objetividad en la selección de los ciudadanos para ser nombrados en cargos
públicos, para que éstos puedan acceder a la función pública en igualdad de
condiciones, en estos procesos, además, se deben analizar y evaluar todos los
factores que exhiba un candidato para ocupar un cargo de la administración, por
lo que en virtud de ello serán tenidos en cuenta factores en los que no es
posible la objetividad “pues aparece un elemento subjetivo que, en ciertas
ocasiones podría determinar la selección, como sería, por ejemplo, el análisis
de las condiciones morales del aspirante, su capacidad para relacionarse con el
público, su comportamiento social, etc.”[25].
Sin embargo, así exista un elemento subjetivo en la evaluación, la finalidad
del concurso es “desterrar la arbitrariedad”.[26]
4.2. Ahora bien, respecto a la normatividad aplicable a la elección de los gerentes de las Empresas
Sociales del Estado, se observa que se encuentra regulado por diversas leyes,
decretos, resoluciones e incluso por los estatutos de la respectiva entidad.
Sin embargo, en esta oportunidad se hará mención sobre la normatividad que en
general marca las pautas generales a tener en cuenta en cada etapa de dicho
proceso.
4.2.1. Inicialmente, la Ley 10 de
1990 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan
otras disposiciones”[27], indicaba que los gerentes de las ESE
en el país, al ser directivos de una entidad descentralizada, eran empleados públicos
de libre nombramiento y remoción.
Sin embargo, a partir de la
expedición de la Ley 1122 de 2007,  “Por la cual se hacen algunas
modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones”, se cambia tal designación y se regula el respectivo proceso
de selección de los gerentes de las ESE. En la Sentencia C-181 de 2010 la Corte
declaró la exequibilidad condicionada del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007[28], bajo el
entendido de que (i) la terna a la que se refiere el inciso primero del
artículo 28 de la ley en mención, deberá ser conformada por los concursantes
que hayan obtenido las tres mejores calificaciones; (ii) el nominador de cada
empresa social del estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya
alcanzado el más alto puntaje; y (iii) el resto de la terna operará como un
listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato
que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y en
su defecto al tercero[29].
Tal decisión se tomó de acuerdo a los
siguientes argumentos:
1.     Si el legislador o la administración deciden
someter a concurso la provisión de un cargo de libre nombramiento y remoción, la
Constitución le impone al nominador de dicho cargo, el deber de sujetarse a las
reglas propias del concurso y el mérito, fijadas por la ley y la jurisprudencia
de esta Corporación[30].
2.     La conformación de la lista de aspirantes depende
directa y objetivamente del puntaje obtenido por los concursantes, por lo cual sólo
el mérito del participante determina su inclusión en la terna. Por el
contrario, de seguirse interpretando acomodadamente como siempre se había hecho
y sin el condicionamiento de que quien debe ocupar el cargo es quien haya
obtenido el mayor puntaje, se excluiría el verdadero sentido del mérito y se
omitiría todo criterio de excelencia, dando lugar a la violación de las reglas
generales que rigen los concursos, desconociendo manifiestamente el principio
constitucional del mérito como criterio rector del acceso a la función pública.
3.     La decisión de no nombrar a la persona que
obtiene el primer lugar en el concurso de méritos conlleva la vulneración de
sus derechos a la igualdad y al debido proceso, ya que al tiempo que supone un
trato discriminatorio que no se funda en razones objetivas de calificación, se
aplican reglas al concurso sobre bases desconocidas para el participante, quien
prevalido de la confianza legítima de ser nombrado bajo la condición de haber
obtenido el mejor puntaje, puede ser despojado del derecho por motivos ajenos a
las reglas iniciales de la convocatoria.
4.2.2. Adicionalmente se tiene el
Decreto 800 de 2008, “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 28
de la Ley 1122 del 2007[31]”, expedido por el Presidente de la
República, que regula todo lo relacionado con el trámite de selección de los
gerentes de la ESE y la Resolución núm. 165 de 2008, “Por la cual se
establecen los estándares mínimos para el desarrollo de los procesos públicos
abiertos para la conformación de las ternas de las cuales se designarán los
gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial”,
expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, estableciendo las siguientes etapas:
ETAPAS
DESCRIPCIÓN
PRIMERA ETAPA
La Junta directiva de la ESE del
nivel territorial, deberá conformar la terna de candidatos para la
designación del Gerente o Director de dicha entidad, para lo cual deberá
escoger mediante concurso de méritos público y abierto, a quien obtenga el
mayor puntaje.
SEGUNDA ETAPA
EL CONCURSO:
En esta etapa se deberá desarrollar
de la siguiente manera:
-
La Junta Directiva de la
ESE del nivel territorial, determinará los parámetros necesarios para la
realización del concurso de mérito.
-
Una vez determinados dichos
parámetros, se deberá adelantar el respectivo concurso a través de
universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o
estas asociadas con entidades especializadas en procesos de selección de
personal para cargos de alta gerencia, que se encuentren debidamente
acreditados por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
-
Asesoría y evaluación de los procesos. El
Departamento Administrativo de la Función Pública prestará a las entidades
que lo requieran asesoría para la planeación y desarrollo del proceso de
selección del gerente de la ESE.
Con el propósito de que el Departamento Administrativo de la Función
Pública pueda llevar estadísticas, realizar evaluaciones y sondeos sobre los
procesos referentes a la elección de las empresas sociales del Estado deberán
enviar en forma oportuna la información que esta entidad les solicite.
-
La Universidad o Institución de educación superior deberá ser
escogida bajo criterios de selección objetiva, demostrar competencia
técnica, capacidad logística y contar con profesionales con conocimientos
específicos en seguridad social en salud y experiencia en el sector salud de
mínimo 3 años
Una vez seleccionada la entidad que realizará el proceso, la Junta
Directiva de la respectiva empresa invitará a los aspirantes interesados en
participar en el mismo, a través de prensa escrita de amplia circulación
nacional o regional. Igualmente, la invitación deberá publicarse en el lugar
de acceso al público de las Secretarías o Direcciones Seccionales de Salud
del nivel departamental y municipal correspondientes y en la empresa social del
Estado para la cual se realiza el proceso.
-
La invitación se deberá informar
a la comunidad mediante avisos radiales en una emisora de cubrimiento local o
regional y estos deberán efectuarse por lo menos durante tres días con una
periodicidad mínima de tres veces al día en horarios de alta audiencia. Las
Juntas también podrán utilizar otros medios de comunicación masiva tales como
folletos, correo electrónico o páginas electrónicas de la Entidad e
igualmente podrán publicarse en las páginas web del Ministerio de la
Protección Social y del Departamento Administrativo de la Función Pública.
-
La invitación deberá ser publicada como mínimo con diez (10)
días hábiles de antelación a la fecha de iniciación de las inscripciones y
como mínimo deberá contener la siguiente información: Nombre de la empresa
social del Estado, nivel de complejidad, dirección y teléfono, fecha de la
invitación funciones y requisitos del cargo, asignación básica del empleo,
fecha, horario y lugar de inscripción de candidatos, fecha y lugar de
publicación de admitidos y no admitidos al proceso, pruebas a aplicar y valor
de cada una de ellas dentro del proceso, lugar, fecha y hora de realización
de las pruebas, fecha y lugar de publicación de lista de aspirantes que
superaron las pruebas y término para efectuar reclamaciones.
-
Inscripción: El término para las inscripciones no deberá
ser inferior a cinco (5) días hábiles y se realizará en el Formulario único
de Inscripción, que se encuentra disponible en las páginas Web del Ministerio
de la Protección Social, del Departamento Administrativo de la Función
Pública, de las Secretarías y Direcciones Territoriales de Salud y de la
respectiva Empresa Social del Estado. Al Formulario Único de Inscripción
deberá anexarse los documentos que acrediten la formación académica y la
experiencia laboral relacionada de los aspirantes y las certificaciones de
experiencia deberán contener, como mínimo, los siguientes datos: nombre o
razón social de la entidad o empresa, tiempo de servicio, relación de
funciones desempeñadas.
-
Las inscripciones podrán realizarse personalmente o por correo
certificado, el cual deberá ingresar a la institución que llevará a cabo las
inscripciones, dentro del plazo fijado para estas.
-
El concurso de méritos público y abierto deberán aplicarse
pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos y las aptitudes, que permitan
determinar que el aspirante es idóneo para el desempeño del cargo.
-
Dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de cierre de
las inscripciones deberá publicarse la lista de los aspirantes admitidos al
proceso por acreditar los requisitos, así como la de los no admitidos.
-
El concurso de méritos en todas sus fases y pruebas deberá ser
adelantado por la entidad contratada para el efecto.
-
Pruebas de evaluación: En los procesos deberán aplicarse
pruebas de conocimientos y de competencias. Las pruebas de
conocimientos deberán estar orientadas a evaluar a los aspirantes
en cuanto a los conocimientos normativos y técnicos relacionados con el cumplimiento
de los objetivos y funciones de la entidad y del cargo a proveer y,
especialmente, los relativos al Sistema de Seguridad Social en Salud. Las pruebas
de competencias estarán encaminadas a evaluar los factores:
Orientación a resultados, Orientación al usuario y al ciudadano,
transparencia, compromiso con la organización, liderazgo, planeación, toma de
decisiones, dirección y desarrollo de personal y conocimiento del entorno.
Las competencias podrán evaluarse mediante pruebas
escritas y/o entrevistas. Cuando se utilice la entrevista, esta no podrá
tener un peso superior al quince por ciento (15%) de la totalidad del proceso
y deberá ser grabada y enviada a la Junta Directiva de la correspondiente
empresa social del Estado. Igualmente, deberán valorarse los antecedentes de
los aspirantes en cuanto a estudios y experiencia que sobrepasen los
requisitos del empleo, para lo cual la institución que adelante el proceso
diseñará un instrumento en el cual se privilegie la experiencia en el sistema
de seguridad social en salud; esta prueba no podrá tener un valor superior al
veinte por ciento (20%) de la totalidad del proceso y en ningún caso tendrá
carácter eliminatorio.
-
Valoración de las pruebas. Las pruebas se valorarán en una
escala de 0 a 100 puntos, cuyos resultados se ponderarán de acuerdo con el
peso que se le haya asignado a cada prueba dentro del proceso. La lista de
candidatos para entregar a la Junta Directiva se elaborará en orden
alfabético con quienes hayan obtenido un puntaje ponderado igual o superior a
setenta (70) puntos, la cual deberá ser informada en medios de comunicación
masiva.
-
La Junta Directiva conformará la terna de la lista que envíe la
entidad encargada de adelantar el proceso de selección, la cual deberá estar
integrada mínimo con cinco aspirantes y presentada en orden alfabético y con
los respectivos puntajes para así elegir al que saque el mayor.[32].
TERCERA ETAPA
Seguimiento y control. Una
vez concluido el proceso, la empresa social del Estado deberá elaborar un
informe sobre la ejecución del mismo en sus distintas etapas, en el cual se
precisará, entre otros aspectos relevantes, los mecanismos y criterios
utilizados para seleccionar la Universidad o Institución de educación
superior que adelantó el proceso, las características de las pruebas
aplicadas, las reclamaciones formuladas en las distintas etapas y la forma en
que estas fueron resueltas. Dicho informe permanecerá bajo custodia del
Gerente de la respectiva empresa social del Estado para efecto de su ulterior
verificación o revisión por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y
demás autoridades competentes.
En consecuencia, son estas las etapas
que se deben agotar en todo proceso de selección de personal que se postule en
concursos de elección para ocupar el cargo de gerente en una ESE del orden
departamental o municipal.
5. Evolución jurisprudencial y
actual posición de la Corte Constitucional en casos con situaciones fácticas
concernientes al nombramiento por concurso de méritos del cargo de gerente de
ESE del orden departamental o municipal
5.1. Con anterioridad a la
expedición de la Ley 1122 de 2007, esta Corporación, mediante la Sentencia
T-484 de 2004, ya se había pronunciado sobre la designación de los gerentes de
las Empresas Sociales del Estado. En dicha ocasión el demandante interpuso
acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido
proceso y al trabajo, por parte de la Gobernación del Huila, toda vez que, a
pesar de haber ocupado el primer lugar en el concurso de méritos realizado para
proveer dicho cargo, no fue nombrado.
En esa oportunidad la Corte señaló que se estaba en
presencia de un cargo de libre nombramiento y remoción y, por tanto, de acuerdo
con la normatividad vigente, no se exigía la realización de un concurso de
méritos.  Lo anterior en razón a que, por regla general, para estos eventos la
administración discrecionalmente nombraba a la persona que debía ocupar el
cargo. Sin embargo, se mencionó que la administración podía designar esa
vacante mediante un concurso de méritos, sin verse obligada a nombrar al
aspirante que hubiese ocupado el primer lugar del concurso. En ese entonces, en
la providencia se expuso lo siguiente:
“Lo anterior implica que quienes
tienen como función la dirección de las instituciones públicas, son nombrados
discrecionalmente por la administración. Si se da el caso de que la
administración decide realizar un proceso de selección por méritos para proveer
estos cargos, en virtud del derecho al debido proceso administrativo y al
principio de buena fe, este concurso vincula a la administración, pero dentro
del marco que por ella haya sido establecido. En efecto, aún para aquellos
casos en los cuales la administración abre un concurso para proveer un cargo de
libre nombramiento y remoción, la Corte ha considerado que debe elegirse a
quien demostró que tenía mayores méritos, pues de lo contrario traicionaría la
confianza legítima del concursante mejor opcionado. Sin embargo, la Corte ha
precisado que es necesario demostrar que la política de la administración,
consistía en nombrar a quien obtuviera el mayor puntaje en el concurso[33].”
Por ende, la decisión tomada en
ese entonces por esta Corporación encaminada a no conceder el amparo a los
derechos del accionante, se fundó en que no se logró evidenciar que la
Gobernación del Huila hubiese generado una afectación a los derechos invocados,
en razón a la naturaleza del cargo[34].
5.2. Con la
modificación que incluyó el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 la perspectiva
cambió sustancialmente. La Corte profirió la  Sentencia T-329 de 2009[35], en la cual
se inaplicó por inconstitucional la expresión “la Junta Directiva conformará
una terna, previo proceso de selección de la cual el nominador,
según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente”,
contenida en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, por considerar que se
estaban vulnerando los derechos fundamentales derivados del concurso público de
méritos, ya que al establecerse un sistema dual en el nombramiento de los
Gerentes de las E.S.E.[36],
se evidenciaba el elemento discrecional, que excluía el mérito de los
aspirantes, desdibujando en gran medida la naturaleza de dicho concurso. En esa
ocasión se manifestó lo siguiente:
“[E]n el
caso concreto la aplicación de la ley no respeta los derechos fundamentales
involucrados en el concurso de méritos, por lo que la norma que ordena la
conformación de la terna resulta abiertamente inconstitucional. Es deber del
juez constitucional ordenar la inaplicación del mismo en la elección de los
Gerentes de las Empresas Sociales del Estado y aplicar los lineamientos
constitucionales que rigen los mencionados concursos de méritos.
En el
presente asunto, esta Sala inaplicará la expresión ‘la Junta Directiva
conformará una terna, previo proceso de selección de la cual’, del artículo 28
de la Ley 1122 de 2007, por ser contraria a lo establecido por la Constitución
en el artículo 125 y por la jurisprudencia constitucional en la materia, pues
instaura un concurso de méritos sobre la base del favorecimiento a los mejores
puestos, pero al mismo tiempo permite la configuración de ternas que, por su
indeterminación, inutilizan el mérito como criterio objetivo de selección.”[37]
Finalmente,
como en esta ocasión se analizaron dos casos con presupuestos fácticos
idénticos en los que se solicitaba el nombramiento de las personas que habían
obtenido el mayor puntaje en los respectivos concursos; se concedió dicha
protección al confirmar en ambas situaciones las decisiones de instancia.
La Sentencia
T-329 de 2009 fue reiterada, entre otras, por la Sentencia T-715 de 2009, en la
que se analizó un caso similar al contenido tanto en la sentencia en mención
como en el caso objeto de revisión, en el que la Junta Directiva de la E.S.E.
elaboró una terna con los 3 mejores puntajes del concurso de méritos, y sin
embargo el nominador[38]
procedió a designar discrecionalmente al que ocupó el tercer lugar de dicha
terna, desconociéndole al accionante el hecho de haber obtenido el puntaje más
alto del concurso público de méritos.[39]
En esa oportunidad esta Corporación resolvió:
“PRIMERO:
INAPLICAR por inconstitucional, para el caso concreto, la interpretación
que del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 hizo el Municipio de María La Baja
-Bolívar-, a partir de la cual se comprendía que el nominador, esto es, el
Alcalde de dicho municipio, se encontraba facultado para escoger, de manera
discrecional, a quien habría de ocupar el cargo de gerente de la Empresa Social
del Estado Hospital Local de María La Baja. Allí, lo que debe entenderse es que
el nominador debe escoger a quien ocupe el primer puesto, de conformidad con
los lineamientos constitucionales que rigen los concursos públicos de méritos.
SEGUNDO:
CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta providencia, el fallo
proferido el seis de marzo de dos mil nueve por el Juzgado Segundo Promiscuo
del Circuito de Turbaco -Bolívar-, en el que se concedió la protección tutelar de los derechos al debido
proceso, al trabajo y a la igualdad de Gelberto Comaz Bazza, y se le ordenó a la
Alcaldía Municipal de María La Baja -Bolívar-, realizar su nombramiento y
posesión en el cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Local
de María La Baja.”
5.3. Posteriormente,
como ya se analizó en el acápite anterior, la Corte Constitucional, mediante
Sentencia C-181 de 2010, decidió declarar exequible de manera condicionada la
expresión “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección
de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo
Gerente”, bajo el entendido “de que la terna a
la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido
las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el
nominador de cada Empresa Social del Estado deberá designar en el cargo de
Gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la
terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible
designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá
nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero”.
5.4. A partir de entonces la Corte
Constitucional ha proferido providencias en casos similares donde ampara el
derecho del concursante que a pesar de haber obtenido el mejor puntaje en el
proceso de selección no es nombrado por el presidente de la Junta Directiva de
la respectiva ESE.
5.4.1. La Sentencia T-606 de 2010
trató un caso en el que el accionante, a pesar de haber obtenido el mayor
puntaje en el concurso, no fue nombrado en el cargo de gerente de la ESE
estando ya vigente el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el
artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. Sobre el particular se expresó:
“En
consecuencia, esta Sala estima que, la Junta Directiva de la E.S.E. Red Salud
de Armenia al haber conformado la terna con los participantes que obtuvieron
los mejores puntajes en la prueba de conocimiento y de aptitud, desconoció la
integralidad del concurso de méritos, pues sólo tuvo en cuenta uno de varios
componentes que se requieren para ocupar el cargo de Gerente de la E.S.E.
mencionada.
Así mismo,
la designación efectuada por la Alcaldesa del Municipio de Armenia, para
proveer el cargo de Gerente de la E.S.E. Red Salud, desconoció el principio del mérito como criterio dominante para la elección
de dicho cargo, toda vez que atendió a diferentes reglas que permiten entrever,
en todo caso, la discrecionalidad del nominador. En el asunto subjudice, fue
quien demostró mayor experiencia profesional en dicha entidad.
Refuerza lo anterior, el reciente
pronunciamiento de esta Corporación en la Sentencia C-181 de 2010, en
la cual se declaró la exequibilidad condicionada de la expresión contenida en
el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007”.
En consecuencia, se concedió la protección de los derechos fundamentales
a la igualdad, al debido proceso en materia administrativa, al trabajo y el
principio de confianza legítima y buena fe del señor
Rubén Darío Londoño Londoño y se ordenó al  nominador de la
Empresa Social del Estado Red Salud de Armenia realizar su nombramiento por
haber ocupado el primer puesto en el concurso de méritos para el cargo de
Gerente de la E.S.E.
5.4.2. En el mismo sentido se destaca
la Sentencia T-687 de 2010, en la que se analizó un caso similar, pero que tuvo
lugar con anterioridad al proferimiento de exequibilidad condicionada. En esa
ocasión se expresó lo siguiente:
“Para la
Sala resulta evidente que el nombramiento del la señora Cardozo Quintero va en
contra de reiteradas reglas que se deducen de los principios constitucionales
que gobiernan la realización de concursos para el acceso a cargos públicos.
En efecto,
al escoger el tercer puntaje de los que conformaban la terna el Alcalde de
Saladoblanco desconoció los principios de mérito como parámetro de acceso a la
administración pública y el de buena fe de la accionante, en cuanto ésta obtuvo
el puntaje más alto. Dichos principios han sido reiterados desde el inicio de
la jurisprudencia constitucional pues, lejos de ser algo accesorio fruto de una
reforma tangencial de la Constitución, constituyen uno de los elementos
esenciales de la Carta Política que, en pos de garantizar los principios de
eficiencia, eficacia y transparencia de la administración pública, estableció
el sistema de carrera administrativa, elemento fundacional del orden
constitucional colombiano.
Esto lo
confirma la sentencia C-181 de 2010 que, como antes se manifestó, declaró
condicionalmente exequible el inciso primero del artículo 28 de la ley 1122 de
2007, en el entendido que el escogido para ocupar el cargo de Gerente de una
ESE debería ser la persona que obtuvo el puntaje más alto en el proceso de
selección.
Debe
anotarse que, aunque las reglas jurisprudenciales que condujeron a este
resultado son anteriores al momento en que tuvieron ocurrencia las situaciones
del caso en concreto, podría argumentarse que los efectos de la declaratoria de
constitucionalidad condicionada de la sentencia C-181 de 2010 se presentan
desde el momento en que tuvo lugar la decisión, por lo cual no cobijaría a las
situaciones que, como la que se estudia, tuvieron lugar antes de la
plurimencionada sentencia de constitucionalidad.
Ante este
posible argumento la Sala recuerda dos cosas
i)
En primer lugar, todas las reglas jurisprudenciales sobre
derechos derivados de la participación en concursos para proveer cargos
públicos son anteriores a los hechos que motivan la presente acción de tutela;
y
ii)
En segundo lugar, para el momento en que fue nombrada la señora
Cardozo Quintero ya se había proferido la decisión T-329 de 14 de mayo de 2009,
en la cual se resuelve un caso análogo al ahora estudiado por la Corte y se
llega a idéntica conclusión[40].
Se reitera que, con base en esta regla jurisprudencial en el caso resuelto por
la sentencia T-329 de 2009 se decidió que la “[s]ala inaplicar[ía] la expresión
“la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la
cual”, del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, por ser contraria a lo
establecido por la Constitución en el artículo 125 y por la jurisprudencia
constitucional en la materia, pues instaura un concurso de méritos sobre la
base del favorecimiento a los mejores puestos, pero al mismo tiempo permite la
configuración de ternas que, por su indeterminación, inutilizan el mérito como
criterio objetivo de selección”[41].
Son estas
las razones que sustentan la determinación de la Sala en el sentido de
considerar que en casos como el ahora estudiado debe elegirse al puntaje más
alto de la terna, razón por la que revocará la sentencia de segunda instancia y
en su lugar se confirmará, por las razones ahora expuestas, la sentencia de
primera instancia, proferida por el Juzgado Único Promiscuo Municipal de
Oporapa.”
De manera que no se basa como en el
anterior caso en la declaratoria de constitucionalidad condicionada de la Sentencia
C-181 de 2010, sino en la inaplicación por inconstitucionalidad argumentada en la
Sentencia T-329 de 2009, en razón a que dicho concurso finalizó en julio de
2009.
Así, lo que se deduce de las
diferentes posiciones adoptadas por esta Corporación, es que siempre se
propende por el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, acceso
al desempeño de funciones y cargos públicos, igualdad y confianza legítima de las personas que por mérito deben ocupar el
cargo de gerente de una ESE del orden departamental o municipal, que fueron legitimados
al haber obtenido el puntaje superior dentro de un concurso ejecutado bajo los
lineamientos normativos de la materia.
6. Análisis del caso concreto.
6.1. En esta ocasión la señora María Lourdes Rada Castro interpone acción
de tutela contra la alcaldía municipal de Majagual (Sucre) y contra la señora
Margarita María Baloco Navarro, en calidad de gerente de la ESE nombrada, por
considerar que se le han conculcado sus derechos fundamentales al no haber sido
designada en el cargo de gerente de la ESE Centro de salud de Majagual, a pesar
de haber obtenido el mayor puntaje en el concurso realizado por la Universidad
Nacional a Distancia UNAD- Corozal.
Los demandados fundamentaron su defensa en la improcedencia del amparo
por temeridad, en razón a que la accionante ya había interpuesto otra acción
con los mismos hechos. Sin embargo, tanto el Juzgado Promiscuo Municipal de
Majagual (Sucre), como el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sucre en el mismo
departamento, desvirtúan tal posición con base en: (i) la existencia de
un hecho nuevo al proferirse la Sentencia C-181 de 2010 y; (ii) el precedente
jurisprudencial adoptado en sede de tutela a partir de la expedición de la Ley
1122 de 2007, lo cual se materializó en el amparo y concomitante nombramiento
de la petente como gerente de la ESE Centro de Salud de Majagual por asistirle
el derecho.
6.2. En
primer lugar, en este caso en concreto, tal y como se expresó en los asuntos
previos, es procedente la acción de tutela como mecanismo idóneo de protección
de derechos fundamentales en materias como la analizada.
Igualmente,
al aplicarse el precedente jurisprudencial, se evidencia que el presente asunto
se encuadra dentro del contexto de inaplicación por inconstitucionalidad,
utilizada inicialmente en la Sentencia T-329 de 2009, y citada en posteriores
pronunciamientos de iguales presupuestos fácticos, reafirmándose igualmente con
lo preceptuado en la C-181 de 2010, cuyos efectos son de cosa juzgada
constitucional y erga omnes.
Así las
cosas, a continuación se entrará a definir las particularidades que se dieron
en sede de revisión del caso:
6.3. En el
presente asunto resulta claro que:
(i).
Tanto la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud de Majagual, como el alcalde
de dicho municipio, desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso,
igualdad y trabajo invocados por la actora, toda vez que el primero, a pesar de
que debía hacer su designación conforme a la terna remitida, nombró a quien
ocupó el tercer lugar dentro del concurso.
(ii).
De acuerdo a los lineamientos
constitucionales expuestos, la señora María Lourdes Castro Rada debió ser
nombrada como gerente de la ESE Centro de Salud de Majagual, al haber obtenido el mayor puntaje dentro del
concurso adelantado[42].
6.4. De
acuerdo con lo anterior, esta Sala encuentra ajustada a derecho la decisión
proferida por el juez de primera instancia[43],
que a su vez fue confirmada por el juez de segunda instancia[44] y que ahora es objeto de
revisión. Por tanto, se confirmará la sentencia proferida el 2 de diciembre de
2010 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sucre (Sucre).
6.5. No obstante lo anterior, es necesario que esta Sala se pronuncie
frente a un hecho en particular acaecido durante el trámite surtido en sede de
revisión. El pasado 31 de mayo del año en curso se allegó a este despacho un
oficio remitido por el representante legal de la alcaldía de Majagual informando
que la señora Margarita María Baloco Navarro, inicialmente designada como
gerente, se encuentra en estado de embarazo[45].
Ante dicha
situación, teniendo claro que la señora Baloco Navarro ocupó el tercer lugar en
el concurso de méritos, se hace énfasis en esta ocasión en que en tales
circunstancias no hay lugar a la protección de una estabilidad laboral
reforzada de mujer embarazada, por cuanto existe otra persona con mejor derecho.
En consecuencia, la señora Margarita María Balocco Navarro, no podrá ser
reintegrada al cargo de gerente.
Sin embargo, esta
Corporación en aras de la protección que se debe a estos sujetos de especial
trato constitucional, considera necesario ordenar a la alcaldía de Majagual (Sucre),
que en el evento en que no lo hubiere hecho, realice de inmediato la
correspondiente afiliación a la seguridad social en salud y pague las
cotizaciones correspondientes al tiempo que perdure el embarazo de la señora
Margarita María Balocco, y le cubra la licencia por maternidad, con todos sus
efectos, de acuerdo con la ley vigente a la fecha de esta sentencia.
Lo anterior
con ocasión a la protección especial de que goza el que está por nacer
(artículo 43 superior) y por cuanto a pesar de que se realice el nombramiento a
que tiene derecho la accionante[46],
dicha situación no es óbice para que no se propenda por su protección.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia proferida el 2 de diciembre de 2010
por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sucre (Sucre), que a su vez confirmó la
dictada el 5 de octubre de 2010 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Majagual,
dentro de la acción de tutela iniciada por María Lourdes Rada Castro,
contra el Municipio de Majagual y la señora Margarita María Baloco Navarro.
SEGUNDO. ORDENAR al Alcalde municipal de
Majagual (Sucre) que, si no lo hubiere hecho, en las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de este fallo realice las correspondientes
cotizaciones a seguridad social en salud de la señora
Margarita María Baloco Navarro, durante el tiempo que perdure su
embarazo y le cubra la licencia por maternidad a plenitud, de acuerdo con la
ley vigente a la fecha de esta sentencia.
LÍBRESE
por Secretaría General las comunicaciones previstas en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] La señora María Lourdes Rada Castro interpone
acción de tutela el día 20 de septiembre de 2010.
[2] Los escritos allegados por los impugnantes tenían similar contenido.
Ver folios del 69 al 112 del cuaderno de primera instancia.
[3] Folio 26 del cuaderno de primera instancia.
[4] Folio 6 del cuaderno de primera instancia.
[5] Folio 27 y 28 del cuaderno de primera instancia.
[6] Folio 29 del cuaderno de primera instancia.
[7] Confróntese este acápite con el fundamento 3.1 de la Sentencia T-556 de 2010 que analizó un caso con situaciones fácticas similares proferida por
esta misma Sala y en el mismo sentido.
[8] Es decir, mala fe o abuso del derecho de acceso a la
administración de justicia.
[9] Sobre los requisitos de triple
identidad y ausencia de argumento válido este Tribunal Constitucional, en la Sentencia de Unificación 713 de 2006 sostuvo: “8.  Para deducir que una misma
demanda de tutela se ha interpuesto varias veces, con infracción de la
prohibición prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, es
indispensable acreditar: // (i) La identidad de partes, es decir,
que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez,
sean propuestas por el mismo sujeto en su condición persona de natural, ya sea
obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma
persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales. // (ii)
La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio
simultáneo o sucesivo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa. // (iii) La identidad de objeto, esto es, que
las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o el
amparo de un mismo derecho fundamental. // (iv) Por
último, y como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en
concreto los tres (3) primeros elementos que conducirían a rechazar la
solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación a través del
desarrollo de un incidente dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la
existencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el
ejercicio del derecho de acción. Esta ha sido la posición reiterada y uniforme
de esta Corporación, a partir de la interpretación del tenor literal de la
parte inicial del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual:
‘Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea
presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o
tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las
solicitudes’”.
[10] Sentencia T-184 de 2005.
[11] Sentencias T-145 de 1995, T-308 de 1995,
T-091 de 1996, T-001 de 1997, T-1215 de 2003, T-721 de 2003, T-184 de 2005.
[12] Sentencia T-721 de 2003.
[13] Sentencias T-149 de 1995, T-566 de 2001, T-458 de 2003, T-919 de 2003
y T-707 2003.
[14] Sentencia SU-388 de 2005.
[15] En este caso una ciudadana interpuso dos acciones de tutela,
una en el año 2001 la cual fue negada en ambas instancias y otra en el 2005,
debido a que una entidad financiera modificó en su perjuicio la reliquidación
de su crédito UPAC con el argumento de que se habían detectado errores en la
misma.
[16] En esta oportunidad varios trabajadores amparados por el fuero
sindical interpusieron dos acciones de tutela, una en 1998, la cual fue
considerada improcedente en ambas instancias y otra en 1999, debido a que
fueron despedidos a raíz de un cese de actividades declarado ilegal, pudieron
acudir previamente a la justicia laboral.
[17] La Sentencia T-329 proferida el catorce (14) de mayo de dos mil nueve (2009). Se dice que fue concomitante por cuanto la
sentencia de segunda instancia que negó a la petente la protección de sus
derechos se surtió durante el mismo año y no tuvo en cuenta dicha posición, que
luego se examinará en detalle.
[18] Véase la Sentencia T-556 de 2010 en la que se trató por esta misma
Sala un caso similar.
[19] Sentencias SU-133 y
SU-136 de 1998.
[20] Sentencia T-388 de 2009
[21] Ley 909 de 2004, artículo 2.
[22] Corte Constitucional, Sentencia C-588 del 2009.
[23] Corte Constitucional, Sentencia T-315 de 1998.
[24] Corte Constitucional, Sentencia C-588 del 2009.
[25] Corte Constitucional, Sentencia C-588 de 2009.
[26] Corte Constitucional, Sentencias C-040 de 1995 y C-588 del 2009.
[27] “ARTICUL0 26. Clasificación de
empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la
organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de
libre nombramiento y remoción o de carrera. Son empleos de libre nombramiento y
remoción:
1.
En la
administración nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras
a), b), c) e i) del articulo 1 de la Ley 61 de 1987.
2.
En las entidades
territoriales o en sus entes descentralizados:
3.
Los de Secretario
de Salud o Director Seccional o Local del sistema de salud, o quien haga sus
veces, y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente, siguiente;
b) Los de director, representante legal de entidad
descentralizada, y los del primero y segundo nivel jerárquicos, inmediatamente,
siguientes;
c) Los empleos que correspondan a funciones de dirección,
formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría. (negrillas
agregadas).
[28] “ARTÍCULO 28. DE LOS GERENTES DE LAS
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Los Gerentes de las Empresas Sociales del
Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años,
mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres
meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual,
el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente.”
[29] Sentencia C-181 de 2010  RESUELVE: “Declarar EXEQUIBLE la
expresión “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección
de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo
Gerente” del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que la
terna a la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan
obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos;
de que el nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el
cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto
de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea
posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador
deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero.”
[30] En particular, es obligación del legislador o
de la administración garantizar el derecho fundamental de quien demuestra
mayores méritos a acceder al cargo por el cual concursa.
[31] “ARTÍCULO 1º.
Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial
conformarán la terna de candidatos de que trata el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, para la designación del Gerente o Director de dichas entidades, con las
personas que sean escogidas mediante concurso de méritos público y
abierto, adelantado de conformidad con lo establecido en el presente
decreto.
ARTÍCULO
2º. Las
Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial determinarán
los parámetros necesarios para la realización del concurso de méritos
público y abierto de que trata el artículo anterior, el cual deberá adelantarse
por la respectiva entidad, a través de universidades o instituciones de
educación superior públicas o privadas o estas asociadas con entidades
especializadas en procesos de selección de personal para cargos de alta
gerencia, que se encuentren debidamente acreditadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
La Universidad o Institución de educación superior deberá ser
escogida bajo criterios de selección objetiva, demostrar competencia
técnica, capacidad logística y contar con profesionales con conocimientos
específicos en seguridad social en salud.
PARÁGRAFO 1º. Las Juntas Directivas, cuando lo consideren
necesario, podrán autorizar al Gerente o Director para que suscriba convenios
con otras Empresas Sociales del Estado o con la respectiva Dirección
Territorial de Salud, para adelantar los concursos de méritos públicos y
abiertos a través de universidades o instituciones de educación superior o
estas asociadas con entidades especializadas en procesos de selección.
PARÁGRAFO 2º. El concurso de méritos en todas sus
fases y pruebas deberá ser adelantado por la entidad contratada para el efecto.
ARTÍCULO 3º. En el concurso de méritos público y abierto deberán
aplicarse pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos y las aptitudes, que
permitan determinar que el aspirante es idóneo para el desempeño del cargo.
ARTÍCULO 4º. La Junta Directiva conformará la terna de la lista
que envíe la entidad encargada de adelantar el proceso de selección, la cual
deberá estar integrada mínimo con cinco aspirantes y presentada en orden
alfabético. Si culminado el concurso de méritos no es posible conformar el
listado con el mínimo requerido, deberán adelantarse tantos concursos como sea
necesario.
ARTÍCULO 5º. El concurso de mérito público y abierto que
se adelante en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 1122 de 2007 y el presente decreto, se efectuará bajo los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad
y bajo los estándares mínimos que establezca el Departamento
Administrativo de la Función Pública, quien prestará la asesoría que sea necesaria. (negrillas y subrayados agregados).
ARTÍCULO 6º. El proceso público abierto para la conformación de la
lista de aspirantes a las ternas no implica el cambio de la naturaleza jurídica
del cargo a proveer.
ARTÍCULO 7º. Las ternas para la designación de Gerentes o
Directores de Empresas Sociales del Estado de nivel territorial que, a la fecha
de publicación del presente decreto no se hayan conformado, se integrarán de
acuerdo con lo señalado en el presente decreto. Los concursos de méritos que,
en el momento de la entrada en vigencia de este decreto se encuentren en
trámite, continuarán aplicando el procedimiento vigente a la fecha de la
convocatoria.
ARTÍCULO 8º. Los organismos de inspección, vigilancia y control,
dentro del ámbito de sus competencias, verificarán el cumplimiento de las
disposiciones del presente decreto.
ARTÍCULO
9º. El presente decreto rige a partir
de la fecha de su publicación y deroga el Decreto 3344 de 2003 y demás
disposiciones que le sean contrarias”.
[32] Esto de acuerdo al nuevo pronunciamiento de la Corte en la Sentencia C 181 de 2011.
[33] Corte Constitucional, Sentencia T-422 de 1992.
[34] Al respecto, en la Sentencia en mención se expresó lo siguiente: “en
el caso sub examine, la Sala observa que el proceso diseñado por el Acuerdo No.
012 de 2003, estableció un proceso para conformar una terna de
aspirantes al cargo de Gerente de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, y no para elegir al Gerente. En este punto, la Sala considera que al accionante no le fueron conculcados sus derechos, por cuanto el puntaje
que obtuvo le dio derecho a conformar la terna, sin que en ningún momento se le
desconociera ésta situación. Una vez surtido ese procedimiento, la legislación
señala el jefe de la respectiva entidad territorial, en este caso el Gobernador
del Huila, nombrará de esa terna al Gerente de la Empresa Social del Estado, sin que pueda entenderse que el resultado del proceso de
conformación de la terna vincule la decisión del Gobernador, y limite el poder
discrecional que la legislación le ha conferido.”. La Sentencia T-484 de 2004, fue concebida bajo el ordenamiento de la Ley 100 de 1993, la cual no preveía la realización de un concurso de méritos, por el
contrario, sólo establecía la discrecionalidad como criterio dominante para la
designación del cargo de Gerente de las Empresas Sociales del Estado.
[35] En donde decidió un caso similar al resuelto por la Sentencia T-484 de 2004 antes mencionada.
[36] Como lo es en primer lugar el concurso de méritos y en segundo término
la conformación de la terna.
[37] Corte Constitucional, Sentencia T-329 del 14
de 2009.
[38] Es decir el alcalde municipal.
[39] La Sentencia T-715 de 2009, consideró lo siguiente: “A idéntica conclusión arriba esta
Sala de Revisión, pero en el sentido de que en el presente asunto se efectuó
una interpretación abiertamente inconstitucional de la citada disposición
normativa, pues si bien es cierto que mediante la implementación del concurso
de méritos, la entidad accionada perseguía la designación de uno de los
aspirantes que obtuviese la mejor calificación, también lo es, que procedió de
manera discrecional a escoger al Gerente de la E.S.E. Hospital Local María La Baja, sin tener en cuenta para ello el mérito como el criterio determinante para
el ingreso a este cargo. Lo anterior, no solamente atenta contra los principios
que gobiernan el concurso público de méritos, establecido por la Ley 1122 de 2007 para el nombramiento de Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, como
son, a saber: la igualdad, la moralidad, la objetividad, la transparencia y la
imparcialidad[39], sino que, también,
contra los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo
del actor, quien, no obstante haber obtenido el primer puesto en el concurso
público de méritos convocado por la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Local de María La Baja, no fue designado en el cargo de Gerente de dicha entidad
hospitalaria.”
[40] En efecto, la sentencia  T-329 de 2009 ya
había sido enfática al ratificar la aplicación de dichos parámetros al proceso
de provisión de los cargos de gerente de las Empresas Sociales del Estado,
concluyendo que en dichos procesos, no sólo debe elaborarse la terna con los
tres puntajes más altos de los que tomaron parte en el concurso, sino que como
gerente deberá escogerse a la persona con el puntaje más alto de aquellos que
integran la terna, so pena de desconocer los principios constitucionales que se
concretan en dicha forma de provisión de los cargos públicos. Al respecto
resulta pertinente recordar que en la jurisprudencia se señaló “La Sala considera que implementar el sistema de concurso para la provisión de un cargo
de libre nombramiento y remoción implica la protección del mérito como factor
objetivo de selección, por lo que el mismo debe ser garantizado en todas las
etapas del proceso, de manera que el nominador se vea obligado a proveer el
cargo con quien encabeza lista. En el mismo sentido, la jurisprudencia
constitucional reconoce que la decisión de no nombrar a la persona que obtiene
el primer puesto en el concurso de méritos conlleva la vulneración de los
derechos a la igualdad[40] (Art  13 C.P.) y al debido proceso (art. 29 C.P), pues al tiempo que supone un trato discriminatorio que no se funda en razones
objetivas de calificación, significa la aplicación de las reglas del concurso
sobre bases desconocidas para el concursante, quien prevalido de la confianza
legítima de ser nombrado bajo condición de que obtenga el primer puntaje, puede
ser despojado del mismo por motivos ajenos a las reglas de la contienda.”
[41] Sentencia T-329 de 2009.
[42] En este punto se destaca que conforme al informe remitido por la Universidad Nacional a Distancia UNAD de Corozal, los tres primeros puntajes dentro del
concurso público se dieron así: 1) María Lourdes Rada Castro con 77.25 puntos;
2) Clarena Milena Palencia Choperena con 75.87 puntos; 3) Margarita María
Baloco Navarro con 75.12 puntos.
[43] El Juzgado Promiscuo Municipal de Majagual (Sucre), en proveído
del cuatro (4) de octubre de 2010, concede el amparo solicitado y ordena que se
revoque el decreto municipal número 036 del 21 de mayo de 2009, por medio del
cual se designó a la señora Maria Margarita Balocco Navarro como gerente de la ESE Centro de Salud de Majagual y en consecuencia se designe como nueva gerente a la señora
Maria Lourdes Rada Castro, con base en dos argumentos: (i) la aparición
de la Sentencia C-181 de 2010 que constituye un hecho nuevo que descarta la
temeridad y falta de inmediatez de la accionante; y (ii) en razón a que
es imperativo para todo operador judicial atender lo dispuesto en una sentencia
con efecto erga omnes.
[44] El Juzgado Promiscuo del Circuito de Sucre (Sucre), en Sentencia del 2
de diciembre de 2010, confirma el fallo del a quo bajo similar argumentación y
adicionalmente resalta el precedente aplicado en otros pronunciamientos de la Corte Constitucional en casos similares y anteriores a la declaratoria de exequibilidad
condicionada de la Sentencia C-181 de 2010.
[45] Además del oficio que informa el estado de gravidez de la señora Margarita María Baloco Navarro, se adjunta una
prueba de embarazo con resultado positivo, del laboratorio clínico del Centro
de Salud de Majagual. Folio 28 del cuaderno de revisión.
[46] Tras haber obtenido el mayor puntaje durante el
concurso de méritos realizado por la UNAD de Corozal.