T-260-17
Sentencia T-260/17
AGENCIA
OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos
DERECHO A LA
SALUD DEL ADULTO MAYOR-Protección reforzada por ser sujeto de especial protección
constitucional
SUMINISTRO DE
MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Requisitos
DERECHO A LA
SALUD-Reglas y subreglas fijadas por la jurisprudencia para suministro
de medicamentos excluidos del POS
INCAPACIDAD
ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales sobre la
prueba
CAPACIDAD
ECONOMICA DEL PACIENTE-Uno de los deberes de las EPS, consiste en valorar con la
información disponible o con la que le solicite al interesado, si éste carece
de los medios para soportar la carga económica
SERVICIO DE
TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Reiteración
de jurisprudencia
UNIDAD DE
PAGO POR CAPITACION-Concepto
La U.P.C. es una prima o valor
agregado reconocida por el Ministerio de Salud y Protección Social a diversas
zonas geográficas, por concepto de dispersión geográfica. Es decir, un valor
aplicable para las áreas de algunos departamentos en los cuales hay una menor
densidad poblacional, que a su vez puede representar un mayor gasto por los
sobrecostos de atención en salud derivados, entre otros, del transporte de
pacientes.
CUBRIMIENTO
DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas
jurisprudenciales
DERECHO DE
ACCESO AL SERVICIO DE SALUD QUE SE REQUIERE CON NECESIDAD-Si no existe
orden del médico tratante, puede ser ordenado por el juez cuando de las pruebas
se determine que el paciente lo requiere con necesidad
DERECHO A LA
SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS-Orden a EPS autorizar y suministrar
pañales desechables
DERECHO A LA
SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS-Orden a EPS efectuar valoración
completa sobre el estado de salud de la agenciada y autorizar el suministro de
insumos dependiendo de la necesidad que evidencie el médico tratante
DERECHO A LA
SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS-Orden a EPS-S suministrar silla de
ruedas
Referencia: Expedientes (AC)
T-5.889.657, T-5.896.052, T-5.913.891.
Acciones de tutela formuladas por:
(i) Javier Alonso Ossa Valencia, como agente oficioso
de Julialba Ossa de Gómez, contra Comfenalco Valle E.P.S., con vinculación del Ministerio de Salud y Protección Social –Fondo de
Solidad y Garantía –FOSYGA (ii) Marleny
Vallejo de Sanclemente, como agente oficiosa de Luz Marina Vallejo Sánchez,
contra Sanitas E.P.S., con vinculación del Ministerio
de la Protección Social y de la Superintendencia Nacional de Salud,  y (iii) Fabián Alberto Antolínez Flórez, como agente
oficioso de Darío Calderón Carvajal contra
la Secretaría de Salud Departamental del Caquetá, y Asmet Salud E.P.S.-S.
Magistrado ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de
dos mil diecisiete (2017)
La
Sala Octava de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la presente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos en
única o en segunda instancia, por los despachos judiciales que se mencionan a
continuación:
1. En primera instancia, por el Juzgado Dieciséis
Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, el 23 de junio de
dos mil dieciséis, el cual fue el confirmado, el 4 de agosto de 2016, por el Juzgado
Diecisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali –Valle del
Cauca− dentro de la acción de tutela promovida por Javier Alonso Ossa
Valencia, como agente oficioso de Julialba Ossa de Gómez, contra Comfenalco
Valle E.P.S. (Expediente T-5.889.657),
con vinculación del Ministerio de Salud y Protección Social.
2. En primera instancia –proceso en el cual no se
presentó impugnación−, por el Juzgado Primero Civil Municipal de Palmira
–Valle del Cauca−, el 4 de agosto de 2016, dentro de la acción de tutela
promovida por Marleny Vallejo de Sanclemente, como agente oficiosa de Luz
Marina Vallejo Sánchez, contra Sanitas E.P.S. (Expediente T-5.896.052). A este proceso fueron vinculados el
Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud.
3. En primera instancia − proceso en el cual no
se presentó impugnación−, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Florencia –Caquetá−, el veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciséis
(2016), dentro de la acción de tutela promovida por Fabián Alberto Antolínez
Flórez, como agente oficioso de Darío Calderón Carvajal, contra la Secretaría
de Salud Departamental del Caquetá, y Asmet Salud E.P.S.-S (Expediente T-5.913.891).
Los
procesos de la referencia fueron escogidos por la Sala de Selección de Tutelas
Número Doce, mediante auto proferido el 14 de noviembre de 2016, en el cual se
indicó como criterio de selección la urgencia de proteger un derecho
fundamental.
I. ANTECEDENTES
En los expedientes que enseguida pasan a resumirse se
ventilan los casos de personas adultos mayores que reclaman por medio de acción
de tutela el suministro de insumos y/o elementos para salud, en razón a que las
diferentes patologías que padecen les impiden ejercer algunas necesidades
fisiológicas de forma autónoma.
1. Expediente T-5.889.657
Hechos
1.1. Actuando como agente oficioso de Julialba Ossa de Gómez, el señor
Alonso Ossa Valencia presentó acción de tutela en contra de Comfenalco Valle
E.P.S., para que se le protejan a la agenciada –su hermana– sus derechos fundamentales a la salud,
a la seguridad social y a la vida. Tal solicitud se fundamenta que la accionada
no le ha prescrito y ni autorizado pañales desechables para evitar el escape de
fluidos, a pesar que padece incontinencia urinaria[1].
La agenciada es una persona de 84 años de edad, que
padece las siguientes enfermedades: “hipertensión arterial, hipotiroidismo,
pérdida de memoria reciente, infección urinaria ya resuelta y desde hace varios
años inició con incontinencia urinaria”[2].
En la presentación de la acción de tutela –y hasta el
momento en que se produce la decisión de primera instancia − no se
adjunta dictamen médico que indique la necesidad del insumo. Tampoco hay una
manifestación expresa de la carencia de recursos económicos, que le impida a la
agenciada poder sufragar el costo de los insumos solicitados.
Finalmente, es importante resaltar la ausencia de
requerimiento por parte de la demandante o de su agente oficioso, ante la E.P.S.
Comfenalco Valle E.P.S., en el cual se solicite la entrega de insumos.
El trámite correspondió al Juzgado Dieciséis Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Cali. Admitida a trámite la
acción, se corrió traslado a la E.P.S. accionada y al Ministerio de Salud y
Protección Social –Fondo de Solidad y Garantía –FOSYGA.
Respuesta de las entidades accionadas
1.2    El Ministerio de Salud y Protección Social respondió
la tutela, solicitando al juez de conocimiento que no ordenara el recobro al
FOSYGA respecto de los suministros reclamados por el accionante, pues corresponde
a los entes territoriales asumir dicho costo. Sostiene que exigir a la Nación
el pago de los referidos servicios a través del Fondo implicaría una doble
financiación con recursos del tesoro nacional y un desequilibrio del sistema de
salud.
Comfenalco E.P.S. manifestó que ha brindado a la
señora Julialba Ossa de Gómez los servicios médico asistenciales pertenecientes
al Plan Obligatorio de Salud (sic). En criterio de esa entidad “[e]l Sistema
General de Seguridad en Salud de nuestro país fue definido por la Ley 100 de
1993, con la finalidad de cubrir y afiliar a la población colombiana a los
diferentes regímenes con el fin de amparar y garantizar el acceso a los
servicios de los Planes Obligatorios de Salud (según el régimen al cual se
encuentre afiliada la persona). A través de la acción de tutela [el accionante]
solicita la autorización de pañales desechables sin existir orden médica, por
consiguiente no es dable su autorización, adicionalmente que se trata de una
exclusión del Plan Obligatorio de Salud… es claro que Comfenalco Valle en su
programa de E.P.S., no ha conculcado derechos de ninguna índole al usuario y
consecuente debe ser declarada improcedente la acción constitucional.”[3].
Decisión de primera instancia
1.3. Mediante
sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil dieciséis (2016), el Juzgado
Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, resolvió
“declarar improcedente la acción de tutela incoada” y desvincular del
trámite al Ministerio de Salud –Fondo de Solidad y Garantía –FOSYGA y a la
Secretaría de Salud Departamental.
La autoridad judicial referida sustentó la anterior
determinación en que se aportó una historia clínica desactualizada del año 2014
y en ese sentido no es posible determinar si el usuario requiere los servicios
en la actualidad.
La impugnación
1.4. Notificada la anterior decisión, el agente
oficioso presentó impugnación en la cual adjuntó nuevo material probatorio
(constancia proferida por médico particular), cuyo contenido se transcribe a
continuación:
“la paciente Julialba Ossa de Gómez… tiene
antecedentes de hipertensión arterial, Hipotiroidismo, pérdida de memoria
reciente, infección urinaria ya resuelta y desde hace varios años inició con
incontinencia urinaria, la cual persiste y se ha exacerbado en los últimos
meses, con el requerimiento del uso de pañales las 24 horas (requiere un pañal
cada 6 horas o 4 al día). Actualmente se encuentra recibiendo Levotiroxina x 50
mcg. 1 tab al día, Losartan x 50 mg 1 al día y Trazodona x 50 mg una en la
noche. La anterior certificación se expide por solicitud del paciente y
familiar para documentar condición clínica de la misma.”[4].
Sentencia de segunda instancia
1.5    Correspondió resolver la impugnación al Juzgado
Diecisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, autoridad
judicial que mediante sentencia de 4 de agosto de 2016, negó el amparo. Para
fundamentar su fallo realizó las siguientes consideraciones: “En el presente
asunto, no se demostró la carencia de medios económicos para solventar los
insumos requeridos (pañales desechables) por la señora Julialba Ossa de Gómez,
y en esa medida conforme al principio de solidaridad la familia de la afectada
tiene la obligación económica y afectiva de suplir lo necesario para ser
soportable la vida de la paciente. Para este juzgador de segunda instancia, el
núcleo familiar de la accionante debe colaborar con sus propios medios o
recursos para proveer los elementos mínimos para hacer llevadera su propia
existencia, y sufragar los gastos que estos suministros le demandan.”[5].
Actuación en Sede de Revisión
1.6    Por Auto de 13 de marzo de 2017, el Magistrado
Sustanciador, considerando la necesidad de recaudar elementos probatorios para
adoptar una decisión en el asunto de la referencia, ordenó establecer
comunicación telefónica con la parte demandante, con el propósito de que se
pronunciaran sobre los siguientes interrogantes:
1. ¿Indique si aún padece la enfermedad?
2. Señale
si cuenta con recursos económicos para adquirir los insumos solicitados.
3.
Manifieste si los insumos requeridos fueron entregados.
La respuesta al requerimiento efectuado se presentó
por medio escrito, radicado el 10 de marzo de 2017, en la Secretaría General de
la Corte Constitucional. En el mismo, el señor Javier Alonso Ossa Valencia,
identificado con cédula de ciudadanía número 6.043.099 de Cali, aportó
declaración extrajuicio cuyo contenido se transcribe in extenso:
“corroboro de buena fe como agente de mi hermana
la señora Julialba Ossa de Gómez, identificada con la cédula de ciudadanía No.
24.252.770 de Manizales Caldas, que no tenemos activos patrimoniales de ninguna
índole de lo que sobrevivimos es de lo que el suscrito adquiere como adulto
trabajador independiente que tengo ingresos mensuales con salario actual legal
vigente, con lo que logro beneficiar a mi hermana que depende de mí.”[6].
2. Expediente T-5.896.052
Hechos
2.1. La señora Marleny Vallejo De Sanclemente,
actuando como agente oficiosa de su hermana Luz Marina Vallejo Sánchez, formuló
acción de tutela en contra de E.P.S. SANITAS, al considerar que le está
vulnerando sus derechos fundamentales a la salud y vida digna.
2.2. Como fundamento fáctico señaló, que su hermana Luz
Marina, es una mujer de 56 años de edad, cuya salud se encuentra deteriorada desde
hace 12 años, como consecuencia de un cáncer en el cuello del útero, el cual
fue erradicado en el año 1994, mediante cirugía y posteriores tratamientos con
irradiaciones de rayos ultravioletas, procedimiento que le ocasionó el desgaste
en los huesos y tejidos de la cadera, por lo que ha venido siendo intervenida
quirúrgicamente, sin conseguir hasta la fecha mejoría alguna a sus quebrantos
de salud.
2.3. Agregó diciendo que a raíz de esas patologías, se
han desencadenado las siguientes enfermedades: “idx coxartrosis severa,
osteoporosis severa, resección bilateral de femur proximal, lesión ciático
porción teronero derecho, hta, sd depresivo, tumor maligno del cuello del
útero, anemia post hemorrágica, embolia y trombosis de venas, celulitis en
varios miembros de su cuerpo, gastritis aguda y piogena, erupción cutánea
generalizada por la ingesta de medicamentos y osteomelitis crónica”[7]
padecimientos estos que le impiden valerse por sí misma, pues ha perdido la
flexibilidad en sus huesos.
2.4. Adicional a lo anterior, manifestó que su hermana
ha presentado infecciones urinarias recurrentes, puesto que sus riñones
empezaron a fallar, por lo que se le realizó un trasplante uretral, con el que
debe evacuar la orina cada 2 o 3 horas. Por lo que, en su concepto, requiere de
insumos como pañales desechables, pañitos húmedos, crema humectante, así como
una silla de ruedas eléctrica que le permita desplazarse sola por la casa, ya
que durante el día no permanece acompañada, con el fin de mejorar su calidad de
vida.
2.5. De igual manera, indicó que no posee los recursos
suficientes para proporcionarle todo lo que ella necesita, pues es una persona
de 67 años, que trabaja vendiendo mercancías, por lo que sus ingresos son el
único medio para subsistir, ya que su hermana, la señora VALLEJO SÁNCHEZ,
debido a su condición delicada de salud, no puede laborar. A su vez, afirmó que
a su hermana no le han sido ordenado ninguna clase de insumos, ni la silla de
ruedas eléctricas, ni el transporte, toda vez que, según manifiesta la
accionante, está prohibido para los médicos ordenarlos; también expresó que no
ha realizado ninguna clase de solicitud dirigida a la E.P.S. SANITAS, pues
considera que es obligación de la entidad velar por el buen estado de salud y
calidad de vida de su hermana.
2.6. Como consecuencia de lo anterior, solicitó la
tutela de los derechos fundamentales invocados y en tal sentido, se ordene a E.P.S.
SANITAS autorizar lo siguiente: i) exoneración de copagos pues el tratamiento
de su hermana genera copagos constantes y no posee fondos suficientes para
cancelarlos, ii) pañales desechables, iii) pañitos húmedos, iv) crema extra
humectante lubriderm, v) jabón antibacterial, vi) transporte para asistir a
todas sus citas médicas, vii) silla de ruedas eléctrica, y viii) la atención
integral su hermana, para que le sea brindado todo lo que requiera de forma
permanente y oportuna.
2.7. Revisada la solicitud de tutela y sus anexos, se
observa que fue admitida por auto interlocutorio No. 0781 de fecha veinticinco
(25) de julio de dos mil dieciséis (2016), mediante el cual se requirió a la E.P.S.
Sanitas; se dispuso la vinculación del Ministerio de la Protección Social y de
la Superintendencia Nacional de Salud para que aportara la información pertinente;
así mismo, se citó a la accionante a audiencia de ampliación de hechos y, por
último, se ordenó la notificación de las partes por el medio más expedito y eficaz.
En desarrollo de lo dispuesto, obran, a folios 30 a 35
y 54 a 55 del expediente, las comunicaciones libradas y/o sus constancias de
recibido para efectos de notificar a las partes. Mientras que a folio 50 se
encuentra la diligencia de ampliación de hechos de tutela.
En esta oportunidad, la señora Vallejo de Sanclemente
informó que el núcleo familiar está conformado por ellas dos, ya que su hermana
vive solamente con ella; que los ingresos del mismo dependen de su trabajo en
la venta de mercancías, con lo que se paga la alimentación, los servicios, los
medicamentos de su hermana, los pañales, el transporte de ella y el
mantenimiento de la silla de ruedas que ella misma le compró, pues la misma
está ya muy vieja. La agente oficiosa indicó que debido las patologías que
padece su hermana, cada día se desmejora notablemente su estado de salud. Tanto
es así, que ya no puede sostenerse ni valerse por sí misma; sin embargo, los
médicos ni la entidad han ordenado o autorizado la prestación de los servicios
de transporte y silla de ruedas eléctrica, como tampoco los insumos requeridos
por la agenciada; razón por la cual, consideró oportuno presentar la acción de
tutela, pues concluye que por el delicado estado de salud de su hermana no son necesarias
las órdenes médicas.
Respuesta de las entidades accionadas
La E.P.S. Sanitas, a través de su administrador,
contestó que la señora Luz Marina Vallejo Sánchez se encuentra afiliada en
calidad de cotizante dependiente; presenta inmovilidad, osteoporosis e
hipertensión arterial. Sin embargo, no cuenta con orden médica conocida por la E.P.S.,
es decir, que no se cuenta con un soporte médico que justifique la utilización
por parte de la paciente de los pañales desechables, crema extra humectante
lubriderm, pañitos húmedos, jabón antibacterial, traslados para acudir a las
citas médicas, procedimientos médicos y quirúrgicos; enfatiza que Sanitas E.P.S.,
ha realizado el cubrimiento económico de todos los servicios que han sido
prescritos por sus médicos tratantes, sin que hasta la fecha le haya sido
negado alguno de ellos.
En cuanto a la solicitud de exoneración de copagos y
cuotas moderadoras, informó que la paciente, realiza el pago de cuotas
moderadoras y no de copagos, las cuales están reguladas por la normatividad
vigente, indicando que las mismas se realizan teniendo en cuenta el ingreso
base de cotización de la afiliada, sin desbordar su monto de la capacidad
económica de la misma, sin que hasta el momento se haya excedido el tope anual
para el cobro de copagos de la afiliada. Aduce que en el presente asunto, la
accionante no ha demostrado que se dan los presupuestos necesarios para acceder
a la exoneración de dichos pagos, ni ha probado que su acceso a los servicios
de salud se ha visto perjudicado por la cobranza de estas cuotas moderadoras.
Igualmente, recalcó que no se ha negado ningún
servicio prescrito a la paciente, y que se ha otorgado la posibilidad de
tramitar a través del Comité Técnico Científico, aquellos medicamentos, insumos
y servicios excluidos del P.O.S., previa solicitud del médico tratante.
Finalmente y por lo anterior, solicitó declarar que no
ha existido vulneración alguna de los derechos fundamentales de la actora por
parte de la E.P.S. SANITAS, y de manera subsidiaria, en caso de concederla, que
la orden sea explícita en el sentido que la E.P.S. Sanitas S.A. le cubra: pañales
desechables,    silla    de    ruedas    eléctrica,    crema extra humectante
de Lubriderm, pañitos húmedos, jabón antibacterial, traslados para acudir a las
citas médicas, procedimientos médicos y quirúrgicos, y ordenar al Fosyga el
respectivo pago en favor de E.P.S. Sanitas por el 100% de los servicios
prestados a la accionante.
El Ministerio de Salud y Protección Social por medio
de su director jurídico, se pronunció sobre la solicitud de amparo, señalando
lo establecido en la Resolución No. 5592 de 2015 en lo que respecta que el
servicio de transporte e indicando que corresponde a la E.P.S. proveer el
transporte con cargo al UPC en los casos establecidos en dicha Resolución.
En cuanto a los insumos denominados pañales, pañitos,
cremas y demás insumos, señaló que estos no se encuentran incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud, por cuanto no se encuentran descritos en la resolución
referida, la cual también indica que instrumentos como la silla de ruedas
"no se cubren con cargo a la UPC".
A su vez, señala que la regulación sobre copagos y
cuotas moderadoras, se encuentra en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, con
el fin de racionalizar la utilización de los servicios de salud y contribuir a
la financiación del servicio. Finalmente, afirma que la pretensión de tratamiento
integral es vaga y genérica, pues el fallo de tutela no puede proteger derechos
a futuro, pues ello desbordaría su alcance e incurriría en el error de conceder
prestaciones indeterminadas.
Por lo anterior, solicitó que, en caso de que la
tutela prospere, se ordenara a la E.P.S. garantizar la adecuada prestación de
los servicios de salud, brindando al afiliado los servicios P.O.S. y NO P.O.S.
que este requiera, absteniéndose de hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la
facultad de recobro ante el FOSYGA, para que la E.P.S. utilice los mecanismos
legales y administrativos establecidos para tal fin.
Sentencia de primera instancia
2.8. Mediante
sentencia de 4 de agosto de 2016[8],
el Juzgado Primero Civil Municipal de Palmira –Valle del Cauca− resolvió
“no tutelar a la señora Luz Marina Vallejo Sánchez, quien actúa por
intermedio de su hermana Marleny Vallejo Sanclemente, como agente oficiosa, los
derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas”[9].
Como sustento de la anterior determinación, adujo que
en el plenario no obraban prescripciones de los profesionales de la salud en
referencia a los insumos y servicios solicitados, de modo que el juez de tutela
no podía emitir una orden de suministrarlos sin el debido soporte médico.
2.9. Según se advierte en el expediente, la anterior
decisión no fue impugnada.
3. Expediente T-5.913.891
Hechos
3.1. Actuando como agente oficioso de Darío Calderón
Carvajal, el señor Fabián
Alberto Antolinez Flórez presentó acción de tutela contra la Secretaria de
Salud Departamental del Caquetá y Asmet Salud E.P.S.-S.
Del escrito de tutela se advierte que Darío Calderón
Carvajal es una persona de 69 años, que no tiene el apoyo de ningún familiar,
pariente o allegado y que carece de recursos económicos. A su vez, le ha sido
diagnosticado parkinson, lo cual no le permite su movilidad, razón por la cual
la mayoría del tiempo permanece en cama.
El agente oficioso manifiesta que la entidad accionada
no ha hecho entrega de una silla de ruedas a pesar que es evidente su
necesidad, debido a la patología que padece.
En el expediente no hay prueba que indique que el
agente oficioso o el agenciado hayan solicitado la silla de ruedas ante la
E.P.S.
En ese sentido, solicitó que la demanda efectuase una
visita domiciliaria al señor Calderón Carvajal, para que verificara su estado
de salud y autorizara la entrega de una silla de ruedas.  El amparo se fundamentó en la
protección urgente de los derechos del agenciado a la salud, a la vida en condiciones
dignas y a la igualdad.
La acción de tutela fue admitida por el Juzgado
Segundo Penal del Circuito de Florencia –Caquetá−, por auto del 17 de
agosto de 2016, y se ordenó oficiar la misma a la parte accionada.
Respuesta de las entidades accionadas
3.2 En respuesta, la Secretaria de Salud Departamental
del Caquetá manifestó que no ha vulnerado derechos fundamentales del accionante
por acción u omisión, al no estar obligada a prestar servicios de salud de
forma directa a los afiliados a la E.P.S., por lo que se le debe exonerar de
toda responsabilidad y condena, ya que la prestación directa de los servicios,
medicamentos, procedimientos e insumos estén o no incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud, le corresponde prestarlos directamente a la E.P.S. y a
favor de sus afiliados, en este caso a ASMET SALUD E.P.S.-S.
3.3 Por su parte, Asmet Salud E.P.S.-S refiere que una
vez consultada la base de datos de información se puede evidenciar que el
usuario Daniel Calderón Carvajal, se encuentra afiliado como beneficiario del
régimen subsidiado, recibiendo atenciones en el municipio de Florencia; que al
accionante se le vienen garantizando las atenciones correspondientes para la
patología que padece, en las IPS con las cuales ASMET SALUD E.P.S. tiene
contratado los servicios requeridos.
Asmet Salud E.P.S.-S afirma que el accionante está
siendo atendido por la IPS Medicina Domiciliaria, dichas atenciones consisten
en 30 terapias ocupacionales, 30 terapias en foniatría y fonoaudiología, y 30
fisioterapias. También señala que le han suministrado pañales y que además le
han autorizado consultas especializadas por neurología y suministrado insumos
médicos.
En relación con la petición consistente en el
suministro de una silla de ruedas, expuso que corresponde a los médicos
tratantes ordenar o prescribir tal elemento, “debiendo diligenciar la
historia clínica, la orden médica detallando lo ordenado y la justificación no P.O.S.
donde se indique la necesidad de lo ordenado, ello debido a que se trata de un
insumo o tecnología NO P.O.S.”[10].
Sentencia de primera instancia
3.4 Mediante sentencia del 29 de agosto de 2016, el Juzgado
Segundo Penal del Circuito de Florencia –Caquetá− dispuso: “NO TUTELAR
los derechos fundamentales invocados a favor de Darío Calderón Carvajal.[11]”.
Arribo a tal decisión tras considerar que “La acción de tutela fue
presentada a fin de que se ordenara al extremo pasivo, realizara una visita
médica domiciliaria al señor Darío Calderón Carvajal, y se le hiciera entrega
de una silla de ruedas; sin embargo la E.P.S. accionada aporta prueba de la
autorización de servicios médicos requeridos por el paciente, entre ellos, las
visitas domiciliarias en diferentes especialidades, y a la fecha los médicos
tratantes no han ordenado el uso del insumo solicitado; por lo cual no puede
esta Juez, ordenar el suministro de lo reclamado, sin que medie orden médica
del galeno tratante, quien es el que debe determinar si su uso es necesario e
indispensable para el restablecimiento, o mejoramiento del estado de salud del
accionante.”[12].
3.5 Notificada la anterior decisión, se presentó
impugnación pero la misma no prosperó porque se presentó por fuera del término
legal previsto para tal propósito.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer los
fallos proferidos dentro de las acciones de tutela de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°,
de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36
del Decreto 2591 de 1991.
2.
Planteamiento
del caso
En
el asunto de la referencia, los agentes oficiosos, solicitan del juez
constitucional el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en
condiciones dignas, a la seguridad social, a la igualdad y a la vida de sus agenciados,
quienes son personas que padecen patologías de base, asociadas a la falta de
movilidad y control de esfínteres, las cuales generan una serie de impedimentos
para desplegar actividades vitales por su propia cuenta.
Las
pretensiones en las acciones de tutela objeto de estudio se encaminan a que se
ordene a las accionadas, el suministro de algunos insumos y servicios entre los
que se cuentan, por ejemplo, pañales desechables, pañitos húmedos, cremas
humectantes, antiescaras y antipañalitis, silla de ruedas y transporte para
asistir a citas médicas, con el propósito de mitigar el impacto de las
patologías que padecen. Adicionalmente, en el caso del expediente T-5.896.052,
se solicita la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, argumentando falta
de recursos económicos para cubrir el valor de los mismos.
Las
E.P.S. accionadas se opusieron a las pretensiones, argumentando que no hay
certeza sobre la necesidad de las prestaciones solicitadas, toda vez que no hay
concepto médico sobre el particular, proferido por profesionales adscritos a su
red servicios, e incluso, en algunos casos, no hay dictamen médico de ninguna
naturaleza. También basaron su negativa, en que los insumos y elementos
solicitados son productos para el aseo y cuidado personal, los cuales no se
encuentran incluidos en el Plan de Beneficios.
En
las decisiones que son objeto de revisión, los jueces constitucionales que
conocieron los distintos casos resolvieron las solicitudes de amparo de manera
desfavorable a los intereses de los accionantes.
3.
Problema
jurídico a resolver
En consideración con los hechos expuestos corresponde
a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿las entidades accionadas
desconocieron los derechos fundamentales a la salud y a la vida de los
agenciados, al negarse a reconocer: (i) insumos como: pañales, paños húmedos,
cremas –antiescaras, antipañalitis y humectantes−, (ii) elementos como:
sillas de ruedas, (iii) servicios como: transporte para asistir a controles
médicos, y (iv) exoneración de copagos y cuotas moderadoras, por cuanto tales
prestaciones no se encuentran incluidas en el Plan de Beneficios, a pesar que
la Corte Constitucional ha proferido sendas y reiteradas sentencias sobre la
procedibilidad de tales pretensiones en casos excepcionales?
Del interrogante propuesto, también se desprenden los
siguientes problemas jurídicos: (i) ¿los casos objeto de estudio se encuentran
dentro de las reglas de procedibilidad, establecidas por la jurisprudencia de
la Corte Constitucional, relativas a la autorización de prestaciones no
incluidas, o incluso excluidas, en el Plan de Beneficios? (ii) en el caso del expediente
T-5.896.052 ¿se encuentran acreditados los requisitos fijados por la
jurisprudencia, para la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, en la
prestación del servicio de salud? y (iii) ¿ Se desconoce el derecho a la salud cuando una E.P.S. niega la
prestación de un servicio o el suministro de insumos y medicamentos, porque no
han sido ordenados por el médico tratante, cuando de conformidad con el
diagnóstico del paciente es evidente que lo requiere?
Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala
de Revisión procederá a efectuar el estudio de los siguientes puntos: (i) La
agencia oficiosa en materia de tutela; (ii) Requisitos de procedencia de la
acción de tutela; (iii) El derecho fundamental a la salud en el caso de los
adultos mayores. Reiteración de jurisprudencia; (iv) Reglas para el acceso a
medicamentos, tratamientos y procedimientos excluidos o no incluidos en el Plan
de Beneficios; (v) Reglas probatorias para establecer la capacidad económica.
Reiteración de jurisprudencia; (vi) El transporte como medio indispensable para
acceder a un servicio de salud; (vii) Autorización de insumos médicos en casos
en que no existe prescripción médica. Finalmente, se dará cuenta de los (viii) casos
concretos, momento en el cual se verificarán los aspectos analizados respecto
de cada una de las solicitudes de amparo de que se trata.
4.
La agencia oficiosa en
materia de tutela –Reiteración de jurisprudencia–.
El artículo 86 de la Constitución Política,
define la tutela como un mecanismo con el que cuenta toda persona para reclamar,
“por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública”.
En relación con la legitimidad para
interponer el amparo, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991[13], señala que la
acción podrá ser ejercida “por cualquier persona vulnerada o amenazada en
uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. A su vez, dispone que se pueden agenciar derechos de otras
personas cuando “cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de
promover su propia defensa”. En esta última hipótesis debe precisarse tal
circunstancia en la solicitud.
En sentencia T-995 de 2008, reiterada
por la Sala Octava de Revisión en sentencia T-395 de 2014, la Corte
Constitucional señaló que la acción de tutela puede ser interpuesta por el
afectado o a través de otra persona, bajo las siguientes hipótesis:
(i) el ejercicio
directo, cuando quien interpone la acción de tutela es a quien se le está
vulnerando el derecho fundamental;
ii) por medio de
representantes legales, cuando se trata de menores de edad, incapaces
absolutos, interdictos y personas jurídicas;
iii) por medio
de apoderado judicial, caso en el cual éste debe ostentar la condición de
abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para
el caso o en su defecto, el poder general respectivo; y finalmente,
iv) por medio de
agente oficioso, cuando el titular del derecho se encuentra imposibilitado para
ejercer su propia defensa y opta, en ejercicio de su autonomía individual, por
delegar su actuación en una persona distinta a su apoderado judicial[14].
En el caso específico de la agencia
oficiosa, la Corte ha determinado que su ejercicio se autoriza cuando “(i) el
agente oficioso manifiesta que actúa como tal, (ii) se puede inferir del
contenido de la tutela que el titular del derecho fundamental no está en
condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa; y (iii) la
existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los
agenciados titulares de los derechos”[15].
5.
Requisitos de procedencia
de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.
La acción de tutela es un mecanismo para la protección inmediata
de derechos fundamentales, cuyo carácter es residual y subsidiario[16], lo cual implica que su
procedibilidad está supeditada a que no “existan otros
recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La
existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”[17].
Como se precisó en sentencia T-030 de 2015, al momento de revisar
la procedibilidad formal de la acción de tutela, el juez constitucional debe
verificar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, el cual puede darse
por superado cuando: (i) no existe un mecanismo idóneo[18] para la defensa judicial,
(ii) a pesar de haber un proceso idóneo, el mismo no es eficaz y (iii) cuando
sea necesaria la intervención para evitar la configuración de un perjuicio
irremediable[19].
En el caso de prestaciones del servicio de salud, el usuario tiene
a su disposición la reclamación ante la E.P.S. y el proceso ante la
Superintendencia Nacional de Salud, que resultan idóneos para resolver
pretensiones relacionadas con medicamentos, insumos y procedimientos. No
obstante, puede presentarse el caso en que a pesar de existir medios de defensa
judicial idóneos los mismos resultan ineficaces. Para ello, es necesario
comprender que el requisito de subsidiariedad –agotamiento de los mecanismos
judiciales− comprende tres dimensiones:
(a) la idoneidad: que exista un procedimiento previsto por el
sistema jurídico, para resolver la controversia jurídica.
(b) la eficacia: es la capacidad que tiene un procedimiento de
producir una consecuencia jurídica desprovista de arbitrariedad y en un tiempo
razonable.
(c) la urgencia: es la necesidad de intervención inmediata del
juez constitucional para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Para analizar si un medio de defensa es eficaz, deben tenerse en
cuenta criterios como la edad de las personas, la pertenencia a un grupo social
y su estado de salud, pues tales circunstancias pueden aumentar el grado de
vulnerabilidad de una persona e incluso generar que el juez de tutela estudie el
requisito de subsidiariedad de manera menos severa:
“…el juez de tutela debe mostrarse especialmente atento a estas
amenazas cuando los beneficiarios de este derecho sean sujetos de especial
protección, como miembros de la tercera edad, niños, población desplazada y madres
cabeza de familia, pues en estos casos la lesión a sus derechos fundamentales
tiene un efecto particularmente severo en la medida en que estos sujetos se
encuentran previamente en una especial condición de desamparo, la cual se hace
mucho más gravosa ante el no reconocimiento del derecho pensional.”[20].
En síntesis, no puede establecerse una regla general de
procedibilidad en materia de acción de tutela, sino que debe analizarse si los
medios de los cuales dispone el accionante (de llegar a tenerlos) son idóneos y
de ser así, determinar su eficacia.
6.
El derecho fundamental a la
salud en el caso de los adultos mayores. Reiteración de jurisprudencia.
La
Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la salud adquiere una
connotación especial cuando sus destinatarios son adultos mayores, toda vez que
presentan un mayor grado de vulnerabilidad, frente a cambios económicos,
sociales y aquellos derivados de la enfermedad. Sobre el particular, en
sentencia T-076 de 2015 dispuso:
“[E]n concordancia con lo dispuesto en los
artículos 13, inciso 3, 46 y 47 de la Constitución Política, este Tribunal
Constitucional ha sostenido que los adultos mayores también necesitan una
protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se
encuentran, por lo cual, el Estado tiene el deber de garantizarles los
servicios de seguridad social integral, dentro de los cuales se encuentra la
atención en salud. Ésta última se hace relevante en el entendido en que es
precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico
teniendo en cuenta el deterioro irreversible y progresivo de su salud. Al
respecto, ha señalado este Tribunal:
“‘Las personas de la tercera edad han sido
señaladas por la jurisprudencia de esta Corporación como sujetos de especial
protección por parte del Estado y en consecuencia deben ser objeto de mayores
garantías para permitirles el goce y disfrute de sus derechos fundamentales.
Así, ante el amparo de los derechos fundamentales debe tenerse en cuenta el
estado de salud y la edad de la persona que ha llegado a la tercera edad…’.
“En este orden de ideas, cuando se trate de
personas con discapacidad y de la tercera edad, el derecho a la salud reviste
mayor importancia, como consecuencia de la situación de indefensión que
presentan. Por tal razón, si el juez constitucional se encuentra ante un caso
en el que se presuma la vulneración del derecho fundamental a la salud de
cualquiera de las personas anteriormente mencionadas, lo propio, es que, como
garante de los valores, principios y normas dispuestas en la Carta Política y
en favor de los mandatos del Estado Social de Derecho, brinde la protección
necesaria al caso.”[21].
Teniendo
en cuenta que un derecho adquiere carácter de fundamental cuando su ejercicio
es condición necesaria para materializar la dignidad del ser humano, existe una
relación estrecha entre el derecho a la salud y el principio de dignidad
humana.
Como
ha expuesto la Sala Octava de Revisión, en sentencia T-414 de 2016 “la Corte
ha puesto de presente la preocupación de los organismos internacionales de
protección de derechos humanos frente a la inescindible conexión que hay entre
la dignidad y la salud de las personas de la tercera edad, a partir de la cual
se desprenden compromisos puntuales para el Estado”.
En
materia de obligaciones de índole internacional la Corte, en sentencia T-1087
de 2007, señaló:
“Esa relación
íntima que se establece entre el derecho a la salud y la dignidad humana de las
personas de la tercera edad, ha sido también recalcada por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU (Comité DESC), en su
observación general número 14 que, en su párrafo 25 establece:
“25. En lo que se refiere al ejercicio del derecho a la
salud de las personas mayores, el Comité, conforme a lo dispuesto en los
párrafos 34 y 35 de la observación general No. 6 (1995), reafirma la
importancia del enfoque integrado de la salud que abarque la prevención, la
curación y la rehabilitación. Esas medidas deben basarse en reconocimientos
periódicos para ambos sexos; medidas de rehabilitación física y psicológica
destinadas a mantener la funcionalidad y la autonomía de las personas mayores;
y la prestación de atención y cuidados a los enfermos crónicos y en fase
terminal, ahorrándoles dolores evitables y permitiéndoles morir con
dignidad”.
A
su vez, es pertinente señalar que el Constituyente dejó en cabeza del Estado la
obligación de garantizar a los adultos mayores las prestaciones derivadas del
ejercicio del derecho a la seguridad social, en cumplimiento del principio de
solidaridad.  Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-658
de 2013, expuso:
“[U]na de las manifestaciones específicas del
principio de solidaridad es el deber de protección y asistencia a las personas
de la tercera edad, el cual vincula al Estado, obligado a diseñar y velar por
el adecuado funcionamiento de un sistema de seguridad social que asegure a
todas las personas la posibilidad de contar con protección suficiente frente a
las contingencias derivadas de la enfermedad o de la pérdida de capacidad
laboral que acompaña a la vejez. Este deber ser proyecta además sobre los
particulares, quienes, por regla general, están obligados a efectuar los
aportes necesarios para el funcionamiento del sistema de seguridad social;
adicionalmente, están llamados a contribuir de manera directa al sostenimiento,
protección y cuidado de sus parientes mayores, cuando estos no puedan valerse
por sí mismos.”[22].
De
acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que la jurisprudencia  otorga un
carácter fundamental al derecho a la salud, el cual debe ser garantizado por el
Estado de manera oportuna y eficiente. Ahora bien, en el caso de adultos
mayores se genera una obligación mayor en virtud de su grado de vulnerabilidad,
a la cual debe concurrir la sociedad en general.
7.
Reglas para el acceso a
medicamentos, tratamientos, procedimientos e insumos excluidos del Plan de
Beneficios. Reiteración de jurisprudencia.
Aunque en el
caso de incumplimiento de prestaciones del servicio de salud, el usuario tiene
a su disposición la reclamación ante la E.P.S. y el proceso ante la
Superintendencia Nacional de Salud[23], la
Corte Constitucional ha reconocido que cuando se encuentra comprometido el
derecho fundamental a la salud y los medios defensa judicial resulta
ineficientes, la acción de tutela resulta procedente[24].
Sin embargo, el
hecho que el derecho a la salud tenga carácter fundamental, no significa que se
trate de una garantía absoluta. Al igual que todos los derechos, sus límites
están determinados por criterios de razonabilidad y proporcionalidad,
circunstancia que tiene como consecuencia que no todas las dimensiones del
mismo puedan ser exigibles por medio del mecanismo de acción de tutela.
En ese sentido,
algunas prestaciones que implican un alto costo presupuestal no se incluyen en
el Plan de Beneficios de Salud o se encuentra expresamente excluidas del mismo,
toda vez que los recursos para cubrir el servicio público de salud son limitados.
No obstante, “toda persona tiene
derecho a que exista un Sistema que le permita acceder a los servicios de salud
que requiera. Esto sin importar si los mismos se encuentran o no en un plan de
salud, o de si la entidad responsable tiene o no los mecanismos para prestar
ella misma el servicio requerido”[25]. Por tanto, si
una persona requiere un servicio de salud con necesidad, y éste le es negado
debido a un trámite administrativo, tal situación constituye un hecho que
vulnera su derecho a la salud.
Para establecer en qué casos una persona
puede acceder a un servicio no P.O.S. esta Corte en sentencia T-760 de 2008 estableció
una serie de requisitos, a saber:
“a. Que la falta
del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad
personal de quien lo requiere;
b. Que el
servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan
obligatorio;
c. Que el
interesado no pueda directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie[26]; y
d. Que el
servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”[27].
A partir de la Sentencia T-760 de 2008,
los anteriores requisitos fueron agrupados y se estableció que una E.P.S.
desconoce el derecho a la salud si se niega a autorizar un servicio que no esté
incluido en el P.O.S., cuando el mismo sea necesario.
Así las cosas, “toda persona tiene el
derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera.
Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio
de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el
servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia
constitucional ha considerado que sí carece de la capacidad económica para
asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de
penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad”[28].
Para tramitar estas autorizaciones la
Corte expuso[29] que el médico
tratante debía solicitar al Comité Técnico Científico, la autorización de los
servicios de salud no incluidos dentro del plan obligatorio de salud. De modo
que una E.P.S. desconoce el derecho a la salud, cuando niega un tratamiento,
procedimiento, medicamento o prestación, argumentando que, quien necesita del
mismo, no ha presentado la solicitud al referido Comité.
De esta manera,
este Tribunal Constitucional ha expuesto que en aquellos casos en los cuales el
médico tratante ordene servicios necesarios para preservar la vida digna e
integridad del paciente y éstos no se encuentren incluidos en el P.O.S. “resulta
procedente de manera excepcional, la autorización y/o suministro del servicio
médico por parte de la E.P.S., siempre y cuando el paciente o sus familiares no
puedan sufragar el costo del mismo, atendiendo al principio de solidaridad”.[30]
En relación a
ello, esta Corte ha expuesto que si el peticionario afirma no tener recursos
económicos suficientes para costear la prestación del servicio de salud
requerido, tal hecho debe presumirse cierto[31]. Sin
embargo, tal presunción puede ser desvirtuada por parte de la obligada a
prestar el servicio, pues las E.P.S. tienen en sus archivos
información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, y, por
tanto, están en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por
los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal razón, su
inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el
accionante se tengan como prueba suficiente[32].
8.      Reglas probatorias para
establecer la capacidad económica. Reiteración de jurisprudencia.
Esta Corporación
ha expuesto que una E.P.S. no puede negarse a autorizar la prestación de un
servicio de salud porque no se encuentra dentro del P.O.S. o porque el usuario
no ha demostrado con un amplio material probatorio que no puede asumir el costo
del tratamiento, medicamento o procedimiento requerido. Respecto al último
aspecto, la Corte ha señalado que “las E.P.S. cuenta con información acerca
de la condición económica de la persona, lo que le permite inferir si puede o
no cubrir el costo. Por eso, uno de los deberes de las E.P.S. consiste en
valorar si, con la información disponible o con la que le solicite al
interesado, éste carece de los medios para soportar la carga económica. Esto,
sin necesidad de que se acuda a la acción de tutela. Ahora bien, de presentarse
una acción de tutela, la E.P.S. debe aportar la información al juez de tutela,
para establecer la capacidad económica de los pacientes que requieren servicios
de salud no incluidos en el P.O.S. o de exoneración de cuotas moderadoras”[33].
Frente al
particular la Corte ha señalado que toda persona tiene derecho a acceder a un
servicio de salud que requiere cuando es necesario, así no
pueda financiar el mismo[34]. Para
tal efecto, ha establecido el cumplimiento de unas reglas las cuales se
transcriben in extenso.
“1. No existe
una tarifa legal en materia probatoria, respecto a la prueba de la incapacidad
económica del accionante. Si bien en la SU-819 de 1999 se afirmó que, en
el caso que se estaba revisando, el accionante debía aportar un balance
certificado por contador o su declaración de renta o un certificado de ingresos
y salarios, para probar la incapacidad económica que alegaba, en fallos
posteriores, esta Corporación ha aclarado que en la acción de tutela, no existe
tarifa legal para que el accionante pruebe la incapacidad económica que alega[35]. || La
Corte Constitucional ha precisado que los medios probatorios señalados en la
sentencia SU-819 de 1999 no son taxativos, y que el accionante dispone de
completa libertad para utilizar otros medios probatorios que estén a su
alcance, para demostrar que no tiene los medios económicos suficientes para
pagar el valor que se le exige, para acceder a un servicio médico determinado.
2. La
carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la E.P.S.
o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto,
la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de
demanda o en la ampliación de los hechos[36]. ||
Esta Corporación ha establecido que, en la medida que las E.P.S. o ARS tienen
en sus archivos, información referente a la situación socioeconómica de sus
afiliados, estas entidades están en la capacidad de controvertir las
afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad
económica. Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las afirmaciones
presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente[37].
3. Los
jueces de tutela tienen el deber de decretar pruebas mediante las cuales se
pueda comprobar la incapacidad económica alegada por el accionante. Su
inactividad al respecto, no puede conducir a que las afirmaciones del
accionante al respecto, sean tenidas como falsas, y se niegue por tal razón, la
protección de los derechos fundamentales solicitada[38].
4. Ante
la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el desempleo, la
afiliación al sistema de seguridad social en salud en calidad de beneficiario y
no de cotizante[39],
pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales
equivalentes a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta
como prueba suficiente de la incapacidad económica del accionante, siempre y
cuando tal condición no haya sido controvertida por el demandado[40].”
En reiteradas
ocasiones la Corte Constitucional ha inaplicado la legislación para proteger a
sujetos de especial protección constitucional ordenando la prestación de
servicios, aun cuando los usuarios no tenían capacidad económica para sufragar
el costo de los servicios médicos.
En la Sentencia
T-036 de 2006, se revisó una acción de tutela en la cual la E.P.S.
COOMEVA, se negaba a realizar un procedimiento quirúrgico a un niño porque su
padre no tenía los recursos económicos suficientes para pagar los respectivos
copagos, en aquella oportunidad se expuso que “[n]o obstante, la norma en
cita, fue declarada exequible (sentencia C–542 de 1998) en el entendido de que
si el usuario del servicio no dispone de los recursos económicos para cancelar
las cuotas moderadoras o controvierte la validez de su exigencia, el Sistema y
sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los
servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos
que requiera,  cumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 4 de la
Constitución Política, pues ni siquiera la ley puede permitir el
desconocimiento de los derechos personalísimos de los individuos”.
En la Sentencia
T-970 de 2008, la Corte se pronunció respecto al caso de una ciudadana afiliada
al régimen subsidiado de salud, en el nivel II del SISBEN, que presentaba una
enfermedad pulmonar obstructiva crónica, la cual necesitaba oxígeno requirente
por hipoxemia severa. No obstante, no le fue autorizado tal medicamento porque
no había pagado la cuota moderadora, debido a que no tenía los medios
económicos suficientes para ello. En aquella oportunidad expuso que existía una
presunción de incapacidad económica frente a los afiliados al SISBEN, porque
hacen parte de la población con menor ingreso económico. Frente al particular
señaló: “[c]uando una persona ha demostrado que se encuentra clasificado en
el nivel 2 del SISBEN, no tiene que presentar pruebas adicionales de que es
incapaz de asumir el valor de las cuotas moderadoras correspondiente a un
tratamiento de alto costo, como es el caso de quien padece un tumor maligno. En
estos eventos corresponde a la contraparte desvirtuar dicha situación”.
A su vez, en la
Sentencia T-212 de 2009, la Corte resolvió la situación de una niña afiliada al
régimen subsidiado a quien le fue negado el suministro de bolsas de
colostomía y las barreras protectoras que requería
para el tratamiento de la malformación ano-rectal -tipo fístula
vaginal- que padecía. En el estudio del caso se concluyó que el pago
de la cuota moderadora se había constituido en una barrera para el acceso a los
servicios de salud de la menor, la cual ocasionaba una vulneración de los
derechos fundamentales a la vida y a la salud. De manera concreta expuso:
“[l]a Corte
en su jurisprudencia, ha identificado 2 situaciones. Por un lado, aquella que
se refiere al caso de una persona que no tenga capacidad de pago suficiente y
necesite un procedimiento o tratamiento médico sujeto a copago o cuota
moderadora, evento en el cual, la E.P.S.-S deberá proceder a su prestación y a
su cubrimiento total. Por otro lado, aquella que trata el caso de una persona
con capacidad de pago, pero sin la posibilidad de desembolsarlo previamente,
evento en el cual podrá realizar acuerdos de pago que garanticen la asunción de
la obligación. Dicha distinción no tiene otro propósito que garantizar, en
primer lugar, el efectivo acceso al servicio de salud y, en segunda medida,
evitar una afectación del mínimo vital de quienes, sin siquiera contar con los
recursos necesarios para atender sus requerimientos básicos, se ven obligados a
cancelar sumas de dinero que, aunque están ajustadas a lo dispuesto en la ley,
les resultan demasiado onerosas por su condición de pobreza. Conforme a lo
anterior, y teniendo en cuenta la situación económica de la demandante, esta
Sala observa que se encuadra dentro del supuesto de quienes no tienen capacidad
de pago suficiente, puesto que de lo que se desprende del expediente de tutela
es que pertenece al Régimen Subsidiado en Salud en el nivel II del Sisben,
hecho a partir del cual puede presumirse su falta de recursos económicos,
recurriendo para ello desde luego al hecho de que tal tópico no fue
controvertido por ninguna de las entidades vinculadas al proceso de tutela”.
Así las cosas, la Sala concluye que las
afirmaciones realizadas por los usuarios del servicio de salud sobre la
incapacidad de poder sufragar los costos de copagos o cuotas moderadoras, están
revestidas por el principio de buena fe, por lo cual serán tenidas por ciertas
hasta que las E.P.S. o E.P.S.-S presenten pruebas para desvirtuar dicha
presunción.
9.      El transporte como medio
indispensable para acceder a un servicio de salud.
En reiteradas oportunidades la Corte
Constitucional se ha pronunciado sobre el siguiente interrogante: ¿Qué sucede
cuando un paciente es remitido a un municipio diferente del lugar de domicilio,
con el propósito de acceder al servicio de salud?  En primera medida debe
establecerse si al municipio en el cual reside le es reconocida una prima adicional
o una U.P.C.[41] diferencial
mayor, caso en el cual el servicio de transporte deberá entenderse incluido en
el P.O.S. y tendrá que ser cubierto por la E.P.S.
A partir de lo expuesto surge un
interrogante ¿Qué es la U.P.C.-adicional y a qué zonas geográficas se reconoce?
Esta Corte en sentencia T-395 de 2014 señaló que la U.P.C. adicional “es
una prima o valor agregado reconocida por el Ministerio de Salud y Protección
Social a diversas zonas geográficas, por concepto de dispersión geográfica. Es
decir, un valor aplicable para las áreas de algunos departamentos en los cuales
hay una menor densidad poblacional, que a su vez puede representar un mayor
gasto por los sobrecostos de atención en salud derivados, entre otros, del
transporte de pacientes”.
A su vez, el sistema de salud prevé un
reconocimiento monetario adicional en zonas con mayor índice de siniestros, el
cual ha sido denominada U.P.C. diferencial, la cual se aplica a los
municipios cercanos a centros urbanos.
Teniendo en cuenta que la norma dispone
en cuales casos procede la cobertura por parte del servicio de salud pública,
para prestar el servicio de transporte, podría pensarse, en principio, que, en
los casos no contemplados por la normatividad, el servicio de transporte ha de
ser cubierto, por el usuario o su familia “sin embargo, la Resolución No. 5261 de 1994 consagra
dos excepciones para este supuesto: (i) la urgencia debidamente
certificada o (ii) el caso de los pacientes internados que requieran atención
complementaria. Pero además, como se estableció en la Sentencias T-339 de 2013
y T-173 de 2012, existe una tercera: (iii) la excepción por accesibilidad
económica.”[42].
En la última hipótesis se prevé que los
usuarios que no tengan suficientes recursos económicos, tiene el derecho a que
tanto el Estado como la sociedad, en virtud del principio de solidaridad (Art.
1° C.N), “los subsidien ayudándoles a superar las barreras de tipo económico
que soportan para acceder a los servicios de salud que requieren”[43].
En este mismo sentido la Sentencia T-760
de 2008 señaló que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de
salud que requiera, lo que significa que tiene derecho también a los medios de
transporte y gastos de estadía precisos para poder recibir la atención
requerida. Y en relación con esto, sostuvo que “la obligación se traslada a
las E.P.S. en los eventos concretos donde se acredite que (i) ni el paciente ni
sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar
el valor del traslado y (ii) que de no efectuarse la remisión se pone en riesgo
la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”.
En esta misma sentencia, la Corte se
pronunció sobre el derecho de los usuarios a que se brinden los medios de
transporte y estadía a un acompañante, señalando que se deben cumplir en el
caso concreto los siguientes requisitos: (i) que el paciente sea dependiente de
un tercero para su desplazamiento, (ii) que requiera atención permanente para
garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores
cotidianas y (iii) que ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos
suficientes para financiar el traslado. Así, por ejemplo, la Sentencia T-149 de
2011 estableció que “es obligación de todas las E.P.S. suministrar el costo
del servicio de transporte, cuando ellas mismas autorizan la práctica de un
determinado procedimiento médico en un lugar distinto al de la residencia del
paciente, por tratarse de una prestación que se encuentra comprendida en los
contenidos del P.O.S.”.
De
otra parte, en el marco legal, la Ley Estatutaria 1751 de 2015 prescribe que la
accesibilidad es uno de los principios esenciales del derecho
fundamental a la salud, dentro del cual se encuentra comprendida la posibilidad
de que las personas tengan físicamente a su alcance los servicios de sanidad, o
en caso de no ser así, cuenten con los medios que le faciliten acudir a los mismos[44].
En
tal sentido, esta Corporación ha indicado que, a pesar de que el transporte no
puede calificarse en estricto sentido como un servicio de salud, en
determinadas circunstancias sí se constituye en el medio para hacer efectivo el
acceso a ciertos servicios cuya prestación requiere la conducción del paciente
a centros asistenciales:
“[S]obre el tema, esta Corte ha calificado como de
carácter necesario el traslado además el alojamiento en el diagnóstico y
tratamiento a ciertas enfermedades; puesto que, ‘si bien el transporte y
hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso
al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos
de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención
médica. (…) Así pues, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras
y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que
requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto
al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en
capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho
traslado’.”[45]
El
Título V –artículos 124 y 125– de la Resolución 5521 de 2013 del Ministerio de
Salud y Protección Social, en la cual está plasmado el plan obligatorio de
salud, prevé el servicio de traslado de pacientes, en ambulancia o en un medio
de transporte no medicalizado, bajo ciertos parámetros:
“ARTÍCULO 124. TRANSPORTE O TRASLADOS DE PACIENTES. El
Plan Obligatorio de Salud cubre el traslado acuático, aéreo y terrestre (en
ambulancia básica o medicalizada) en los siguientes casos:
• Movilización de pacientes con patología de urgencias
desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria,
incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en unidades
móviles.
• Entre instituciones prestadoras de servicios de
salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en
cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde
están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible
en la institución remisora. Igualmente para estos casos está cubierto el
traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia.
El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte
disponible en el medio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en
su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la
remisión, de conformidad con la normatividad vigente.
Así mismo, se cubre el traslado en ambulancia del
paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo prescribe.
“ARTÍCULO 125. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El
servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a
una atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el
municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima
adicional para zona especial por dispersión geográfica.
“PARÁGRAFO. las E.P.S. igualmente deberán pagar el
transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un
municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el
artículo 10 de esta resolución, cuando existiendo estos en su municipio de
residencia la E.P.S. no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su
red de servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la E.P.S.
recibe o no una UPC diferencial.”
Así
pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las entidades promotoras
de salud están obligadas a asumir el transporte de los pacientes en las
situaciones en que se reúnan las siguientes condiciones: “(i) que el
procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los
derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la
persona,(ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos
económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (iii) de no
efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el
estado de salud del usuario.”[46] Siempre en estos casos, el Estado comparecerá para
cumplir su obligación constitucional de prestar el servicio de salud a los
ciudadanos, ya sea por medio del Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA–
cuando se trata de un usuario del régimen contributivo, o bien, por medio de
las entidades territoriales, cuando se trata de un paciente del régimen
subsidiado.
10.    Autorización de insumos
médicos en casos en que no existe prescripción médica.
La Corte Constitucional ha expuesto que
el concepto médico goza de plena autonomía, razón por la cual debe ser
respetado por el juez, toda vez que “[l]a actuación del juez constitucional
no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a
impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez
no puede valorar un tratamiento. Por ello, la condición esencial para que el
juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento
médico es que éste haya sido ordenado por el médico tratante” [47].
De conformidad con la jurisprudencia de
esta Corte, la reserva médica para prescribir tratamientos tiene sustento en: (i)
un criterio de necesidad[48], según el cual,
el único con los conocimientos científicos capacitado para establecer cuando un
tratamiento es necesario, es el médico tratante, (ii) un criterio de
responsabilidad[49] respecto de los
procedimientos, tratamientos, medicamentos o prestaciones que prescriben a sus
pacientes, (iii) un criterio de especialidad[50] que establece
que el conocimiento médico-científico es el que debe primar y no puede ser
sustituido por el criterio jurídico y (iv) un criterio de proporcionalidad[51]que, sin
perjuicio de los demás criterios, impone el deber al juez constitucional de
proteger los derechos fundamentales de los pacientes.”[52].
Respecto del último criterio, esta
Corporación ha encontrado que puede suceder que en un caso concreto no exista
orden médica para determinado medicamento, servicio o insumo, pero que de los
hechos del caso o del diagnóstico se deduzca inequívocamente que una persona lo
requiere con necesidad.
Por ejemplo, es apenas obvio que un
paciente que presenta una enfermedad por la cual no es posible ponerse de pie o
que aun permitiéndole tal acción le genera un gran dolor, o incluso que la
misma le implique un esfuerzo excesivo, requiere de un instrumento tecnológico
que le permita movilizarse de manera autónoma en el mayor grado posible. En
estos casos, una silla de ruedas a menos que se logre demostrar que existe otro
instrumento que garantice una mejor calidad de vida a la persona.
11.    Casos
concretos
11.1      Legitimación en causa y requisitos de
procedencia de la acción
Como medida inicial, corresponde a la Corte determinar
si se reúnen en los casos bajo estudio los requisitos para la procedencia de la
acción de tutela.
En lo que concierne a la legitimación en causa por
activa, en cada uno de los libelos introductorios (i) se expresó que los
demandantes actuaban como agentes oficiosos de los accionantes en vista de que
estos (ii) se encontraban en una situación de vulnerabilidad extrema, derivada
de su avanzada edad y de las varias enfermedades que los aquejan.
En armonía con dichas afirmaciones, de los escritos de
tutela se desprende, inequívocamente, que los titulares de los derechos que se
pretende amparar son sujetos en situación de debilidad manifiesta, pues son
adultos mayores cuyas afecciones de salud les impiden realizar por su propia
cuenta actividades vitales como alimentarse, asearse o moverse, entre otras, así
que lógicamente les resulta más dispendiosa la tarea de acudir ante los jueces
a promover acciones contenciosas –con todo y lo informal que es el mecanismo de
tutela−. Además, no puede dejarse de lado que junto con las limitaciones
de orden físico en que degeneran patologías como las padecidas por los
tutelantes, la mayoría de veces aparecen seriamente comprometidas las
facultades mentales de estas personas, lo cual torna prácticamente nula la
posibilidad de que asuman un rol activo en la defensa de sus derechos.
En
casos como los que examina la Sala en esta oportunidad, cuando los afectados
son individuos de la tercera edad en condiciones críticas de salud, es apenas obvio
que se reclame la protección constitucional por conducto de agente oficioso,
pues resulta evidente que, de no ser por la intermediación de un tercero, aquellos
estarían desprovistos de medios para repeler las transgresiones a sus garantías
iusfundamentales.
Así
las cosas, para la Sala resulta claro que se configuran en los casos bajo
estudio los presupuestos para la procedencia de la agencia oficiosa en cabeza
de Javier Alonso Ossa Valencia, Marleny
Vallejo de Sanclemente y Fabián Alberto Antolínez Flórez, en razón a las especiales circunstancias de los accionantes y que
dificultan que ellos mismos intenten la defensa de sus derechos fundamentales.
En resumen, la Corte concluye que los promotores de la
acción están habilitados para interponer la acción como agentes oficiosos de los
accionantes.
Respecto a la legitimación en causa por pasiva,
encuentra la Sala que las entidades demandadas pueden ser sujetos pasivos de la
acción, pues se trata de entidades privadas que prestan el servicio público de
salud –tal como lo dispone el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de
1991−.
Adicionalmente, cabe predicar una auténtica situación
de indefensión de los accionantes frente a las E.P.S., dada su condición de
usuarios o, en términos más puntuales, de pacientes, recordando las delicadas
afecciones que les han sido diagnosticadas.
De otro lado, en lo referente a la existencia de otro
mecanismo de defensa judicial de los derechos invocados, no debe perderse de
vista que la situación de extrema vulnerabilidad de los accionantes los convierte
en sujetos que requieren una protección inaplazable, ya que, de persistir indefinidamente
la presunta vulneración, podrían perpetuarse las circunstancias de indignidad en
las que se encuentran los actores, con un altísimo riesgo de que su estado de
salud siga desmejorando, llegando a verse amenazada inclusive su vida.
Así las cosas, la Sala resalta que en los casos de la
referencia se denuncian situaciones en que, por las conductas atribuidas a las E.P.S.,
se encuentran en peligro los derechos a la salud y a la vida en condiciones
dignas de adultos mayores afligidos por delicadas enfermedades, con un elevado
riesgo de que acaezcan consecuencias fatales. Por tanto, cuando se reclama la intervención
de la justicia constitucional en este contexto, el juez no puede sustraerse del
deber de escrutar cada caso concreto, previo estudio de las particularidades que
favorecen la procedencia de la acción según las calidades de quienes acuden a
la jurisdicción, para lograr emitir un pronunciamiento que se avenga a los
principios y derechos consagrados en la Constitución, en lugar de hacerlos
nugatorios.
A
partir de las anteriores consideraciones, se aprecia que en los expedientes acumulados
concurren las razones que respaldan la procedencia de la acción de tutela: (i)
la naturaleza del servicio que prestan particulares accionados; (ii) la
situación de indefensión en que se encuentran los accionantes frente a las
entidades demandadas; y (iii) la ineficacia inmediata de otros medios ordinarios
de protección, habida cuenta de la calidad de sujetos de especial protección
constitucional que ostentan los tutelantes por su estado de debilidad
manifiesta.
Por
lo expuesto, se procederá a examinar el fondo de la materia, desarrollando un
análisis particular respecto de cada uno de los casos.
7.1.
Aplicación
de los criterios jurisprudenciales sobre los insumos y/o servicios reclamados a
las E.P.S. por los accionantes
7.1.1. Expediente T-5.889.657
Como agente oficioso de la señora Julialba Ossa de Gómez, el señor Alonso
Ossa Valencia, solicitó mediante acción de tutela que se ordene a Comfenalco
Valle E.P.S. que le suministren a la agenciada “pañales desechables no irritantes y
de fácil absorción para evitar escape de fluidos”[53].
Dentro de las pruebas aportadas por la accionante, se
encuentra una copia simple de la cédula de ciudadanía de la señora Julialba Ossa de Gómez, con fecha de
nacimiento 29 de marzo de 1932[54], con lo cual se comprueba que es una
persona de la tercera edad.
También se halla un resumen de atención, proferido por
la Clínica de Artritis Temprana, de marzo de 2014, en el cual se señala que la
señora Ossa de Gómez padece de incontinencia urinaria[55].
Por su parte, Comfenalco E.P.S.[56] manifestó que la accionante solicita
que se le entreguen insumos médicos (pañales) “sin existir orden médica, por
consiguiente no es dable su autorización, adicionalmente que se trata de una
exclusión del Plan Obligatorio de Salud… es claro que Comfenalco Valle en su
programa de E.P.S., no ha conculcado derechos de ninguna índole al usuario y
consecuente debe ser declarada improcedente la acción constitucional.”[57].
Es importante tener en cuenta que el juez de tutela de
primera instancia al determinar la procedibilidad del amparo señaló que el
diagnóstico médico adjunto a la solicitud no se encontraba actualizado, razón
por la cual no podía ordenar lo requerido por la accionante.
Aunado a ello, no hay en el expediente ninguna
manifestación sobre la imposibilidad económica de la accionante para sufragar
el costo de los insumos solicitados, presupuesto necesario para determinar si
se autorizan prestaciones excluidas del Plan de Beneficios.
En virtud del principio pro homine la Sala de
Revisión, de manera oficiosa, y con el propósito de determinar si la accionante
tiene un puntaje de Sisben o pertenece a un régimen de seguridad social, que
permita presumir la falta de recursos económicos, verificó la base de datos
única de afiliación al Sistema de Seguridad Social, del Ministerio de Salud y
Protección Social –Fondo de Solidaridad y Garantía −FOSYGA−.
Una vez consultada la base de datos referida comprobó
que la agenciada, señora Julialba
Ossa de Gómez se encuentra activa como afiliada dentro del régimen contributivo
en calidad de cotizante a Comfenalco Valle E.P.S., en la ciudad de Cali (Valle
del Cauca), desde el 5 de octubre de 2005. A su turno, el agente oficioso, su
hermano, el señor Javier Alonso Ossa Valencia, figura activo como afiliado
dentro del régimen contributivo en calidad de cotizante a Coomeva E.P.S. S.A., Cali
(Valle del Cauca), desde el 15 de mayo de 1998. Como la accionante y su hermano
–quien actúa como agente oficioso− no se encuentran en el régimen
subsidiado de salud, no es posible aplicar la presunción de carencia de
recursos económicos.
No obstante, en virtud de la prueba allegada por el
agente oficioso, en virtud del requerimiento efectuado en Sede de Revisión
(Supra 1.6 del capítulo de antecedentes), se evidencia la difícil situación
económica que atraviesa la señora Ossa de Gómez, la cual no tiene activos
patrimoniales de ninguna índole y quien depende económicamente de su hermano,
persona tampoco tiene activos patrimoniales y cuyo ingreso mensual corresponde
a un salario mínimo mensual legal vigente[58].
También se observa que en el expediente reposa
certificado médico[59] en el cual se expone que la señora
Julialba Ossa de Gómez “tiene
antecedentes de hipertensión arterial, Hipotiroidismo, pérdida de memoria
reciente, infección urinaria ya resuelta y desde hace varios años inició con incontinencia
urinaria, la cual persiste y se ha exacerbado en los últimos meses, con el
requerimiento del uso de pañales las 24 horas (requiere un pañal cada 6 horas o
4 al día). Actualmente se encuentra recibiendo Levotiroxina x 50 mcg. 1
tab al día, Losartan x 50 mg 1 al día y Trazodona x 50 mg una en la noche.”.
Sobre este último punto es importante precisar que si
bien el médico que profirió el diagnóstico no se encuentra adscrito a la E.P.S.
accionada, ello no obsta para que su concepto no sea tenido en cuenta, toda vez
que se trata de su médico tratante. Al respecto, la Corte Constitucional, en
sentencia T-355 de 2013, determinó que el concepto proferido por in profesional
de la salud es vinculante, si el mismo no es objetado por razones estrictamente
científicas por parte de las entidades prestadoras del servicio de salud.
En el asunto de la referencia, el dictamen proferido
por la Doctora Ana Lucia Rodríguez Londoño, de fecha 30 de junio de 2016, no
fue objetado, sino que guardó silencia sobre el particular. Por tal razón, la
Sala encuentra acreditado el cumplimiento del requisito, relativa a la
prescripción insumos por parte del médico tratante.
A partir del material probatorio que reposa en el
expediente la Sala tiene certeza de que en el caso de la referencia se
encuentran satisfechos los requisitos dispuestos por la Corte Constitucional,
en sentencia T-760 de 2008, para la autorización de prestaciones excluidas del
Plan Obligatorio de Salud, en la actualidad Plan de Beneficios, toda vez que:
a. La falta de los insumos –pañales− se erige
como una barrera para el ejercicio del derecho a la vida en condiciones dignas.
b. No hay otro elemento en el Plan de Beneficios que
pueda sustituirlos.
c. La señora Julialba Ossa de Gómez no tiene recursos
económicos suficientes para costear los insumos. Tal afirmación se efectuó en declaración
extrajuicio la cual, se dejó a disposición de las partes en la Secretaría
General de la Corte para que ejercieran su derecho a la contradicción y no fue
desvirtuada por la E.P.S.
d. Por último los insumos fueron prescritos por su
médico tratante para mitigar los efectos de su enfermedad.
Así las cosas, se encuentran acreditados los
requisitos establecidos por la jurisprudencia para autorizar la entrega de los
insumos solicitados. De conformidad con lo expuesto, la Sala revocará la sentencia de 4 de agosto
de 2016, por la cual el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Cali –Valle del Cauca− confirmó la sentencia de 23 de
junio de 2016 que negó la acción de tutela promovida por el señor Alonso Ossa
Valencia, como agente oficioso de la ciudadana Julialba Ossa de Gómez, contra
Comfenalco Valle E.P.S. y en su lugar, concederá el amparo de los derechos a la
salud –en su faceta de integralidad− y a la vida en condiciones dignas de
la agenciada.
7.1.2. Expediente T-5.896.052
En calidad de agente oficiosa de su hermana, señora Luz
Marina Vallejo Sánchez, la ciudadana Marleny Vallejo De Sanclemente solicitó
mediante acción de tutela que se ordene a Sanitas E.P.S. que entregue a la
agenciada los insumos y/o servicios de “i) exoneración de copagos pues el
tratamiento de su hermana genera copagos constantes y no posee fondos
suficientes para cancelarlos, ii) pañales desechables, iii) pañitos húmedos,
iv) crema extra humectante lubriderm, v) jabón antibacterial, vi) transporte
para asistir a todas sus citas médicas, vii) silla de ruedas eléctrica, y viii)
la atención integral su hermana para que le sea brindado todo lo que requiera
de forma permanente y oportuna.”[60].
11.2.2.1      En relación con las prestaciones no
incluidas en el Plan de Beneficios, la Sala consultó la base de datos única de
afiliación al Sistema de Seguridad Social, del Ministerio de Salud y Protección
Social –Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA. A partir de tal examen
encontró que la señora Luz Marina Vallejo Sánchez se encuentra activa como
afiliada dentro del régimen contributivo en calidad de cotizante a Sanitas
E.P.S., en la ciudad de Palmira (Valle), desde el 4 de mayo de 2006. Así las
cosas, como la accionante no se encuentra en el régimen subsidiado de salud, no
se dará aplicación a la presunción de carencia de recursos económicos.
Sin embargo, quien interpone la acción de tutela,
manifiesta que ni ella ni su hermana cuentan con recursos económicos
suficientes, para costear las citas médicas de control, los pañales, las
cremas, los jabones, la silla de ruedas eléctrica y el transporte desde la casa
hasta el médico, pues ambas son personas adultas mayores, cuya única fuente de
ingreso es su trabajo de venta de mercancía que le genera ingresos por valor de
un millón de pesos al mes −$1.000.000−.
Como se expuso en las consideraciones de esta
providencia “La
carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la E.P.S.
o ARS demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto,
la afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de
demanda o en la ampliación de los hechos[61]. || Esta Corporación ha
establecido que, en la medida que las E.P.S. o ARS tienen en sus archivos,
información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, estas
entidades están en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por
los accionantes referentes a su incapacidad económica. Por tal razón, su
inactividad al respecto, hace que las afirmaciones presentadas por el
accionante se tengan como prueba suficiente[62].”. Así las cosas, la entidad
accionada no logró desvirtuar la presunción de veracidad de las afirmaciones
realizadas por la agente oficiosa, relativas a la ausencia de recursos
económicos del grupo familiar para costear los insumos médicos (pañales desechables, pañitos húmedos,
crema extra humectante, jabón antibacterial).
Sometiendo el caso de objeto de estudio a las reglas
establecidas por la Corte Constitucional, en sentencia T-760 de 2008, para la
autorización de prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de Salud, en la
actualidad Plan de Beneficios, se concluye que:
a. En casos de ser necesario, la falta de los insumos
–pañales desechables,
pañitos húmedos, crema extra humectante, jabón antibacterial− amenazaría la vulneración de
su derecho a la salud.
b. En el Plan de Beneficios no se encuentra un
sustituto a las prestaciones referidas.
c. La carencia de recursos económicos para comprar
insumos, no fue desvirtuada por parte de la E.P.S.
d. No hay orden médica, ni concepto de médico tratante
actualizado, que permita concluir que, al momento de proferir la presente
providencia judicial, la accionante requiera de los insumos solicitados. En
efecto, en el expediente reposa como prueba varios fragmentos de la historia médica que datan desde el
año 2008 hasta el 2011, en los cuales se expone que la agenciada tiene varios
problemas de salud “IDX COXARTROSIS SEVERA, OSTEOPOROSIS SEVERA, RESECCIÓN
BILATERAL DE FEMUR PROXIMAL, LESIÓN CIÁTICO PORCIÓN TERONERO DERECHO, HTA, SD
DEPRESIVO, TUMOR MALIGNO DEL CUELLO DEL ÚTERO, ANEMIA POST HEMORRÁGICA, EMBOLIA
Y TROMBOSIS DE VENAS, CELULITIS EN VARIOS MIEMBROS DE SU CUERPO, GASTRITIS
AGUDA Y PIOGENA, ERUPCIÓN CUTÁNEA GENERALIZADA POR LA INGESTA DE MEDICAMENTOSY
OSTEOMELITIS CRÓNICA”[63]. Sin embargo, no hay certeza sobre
las condiciones de salud de la señora Vallejo Sánchez desde el año 2012 hasta
el año 2017.
Así las cosas, no se encuentran suficientes elementos
probatorios para autorizar los insumos solicitados, toda vez que no hay certeza
sobre su necesidad. Sin embargo, ello no implica la denegación del amparo, sino
que el mismo deberá garantizar el diagnóstico, con el propósito de identificar
si en la actualidad los insumos requeridos son pertinentes para mitigar el
impacto de sus patologías.
Ahora bien, en caso que el diagnóstico evidencie la
necesidad de los insumos solicitados, deberán autorizarse y entregarse los
mismos, en un término no mayor a las cuarenta y ocho (48) horas posteriores al
concepto médico que así lo acredite.
11.2.2.2      De otra parte, en relación con la
exoneración de copagos, es importante tener en cuenta que en la contestación de
la acción de tutela, la entidad accionada citó jurisprudencia de la Corte
aplicable a los casos de personas que solicitan la exoneración de copagos y al
final concluye, sin ningún elemento de juicio que la señora Luz Marina Vallejo
Sánchez no cumple con tales presupuestos: “ha quedado demostrado entonces,
que la aquí accionante, no ha demostrado los presupuestos necesarios para acceder
a la exoneración de cuotas moderadoras, o tan siquiera sumariamente haber
demostrado que la realización de dichos cobros le está impidiendo el acceso a
los servicios requeridos por la agenciada. Todo lo contrario, como ya ha
quedado visto, E.P.S. Sanitas S.A. ha autorizado todos los servicios que ha
requerido la señora.”[64].
Para la Sala es evidente que la conclusión no se
deriva de la premisa expuesta por la accionada, pues nada tiene que ver que se
hayan autorizado los servicios por los cuales la accionante ha efectuado cuotas
moderadoras, con su falta de capacidad económica y las dificultades que ello
implica para la satisfacción de sus necesidades básicas.
Sin embargo, en el escrito de tutela no se presentan
argumentos que demuestren la dificultad insalvable para pagar copagos y cuotas
moderadoras, en el asunto de la referencia. Es pertinente diferenciar entre la
falta de recursos económicos para comprar los insumos solicitados y, algo muy
diferente, la imposibilidad para contribuir solidariamente con el sistema de
salud, con el propósito de garantizar la prestación de ese derecho a quienes
dependen del mismo.
Además, la imposibilidad de efectuar los respectivos
copagos no se predica sobre un valor específico, producto de una prestación
determinada, sino que la solicitud se hace de manera genérica, por lo cual no
puede precisarse si resulta desproporcionado que la persona efectúe la
respectiva erogación económica. Por tal razón se negará lo relativo a tal
pretensión.
Ello no obsta, para que en caso de un determinado
copago resulte una barrera para el acceso al servicio de salud, la accionante
lo ponga en conocimiento de la E.P.S., la cual deberá estudiar la situación en
concreto, con el propósito de estudiar la exoneración de tal obligación.
11.2.2.3      De otra parte, frente a la pretensión del transporte
hay que tener en cuenta los precisos términos en los que la agente oficiosa formula
su pretensión: “la exoneren [a su hermana] de copagos ya que queda muy
difícil estar pagándolos en cada cita que tiene debido a la capacidad económica
de las dos, del igual manera el transporte ya que es muy difícil trasladar a mi
hermana a la ciudad de Cali o bien sea aquí en Palmira.”[65].
Teniendo en cuenta que la accionante
vive en Palmira y algunos controles médicos le deben ser practicados en la
ciudad de Cali, no hay discusión sobre el pago del mismo por parte de Sanitas
E.P.S. teniendo en cuenta que tal prestación se encuentra incluida en el Plan
de Beneficios. De otra parte, sobre aquello no cubierto por el referido plan,
esto es, los servicios de transporte intraurbanos, debe darse aplicación a las
reglas establecidas en la sentencia T-022 de 2011 “(i) que el procedimiento o
tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud
y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona, (ii) ni el paciente
ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para
pagar el valor del traslado y (iii) de no efectuarse la remisión se pone en
riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”[66].
Como se expuso, el Estado comparecerá para cumplir su
obligación constitucional de prestar el servicio de salud a los ciudadanos, ya
sea por medio del Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA– cuando se trata de
un usuario del régimen contributivo, o bien, por medio de las entidades
territoriales, cuando se trata de un paciente del régimen subsidiado. En estos
términos y debido a la falta de capacidad económica de la accionante, la Sala
ordenará que la E.P.S. accionada preste el servicio de transporte en los casos
en que la accionante necesite del mismo para asistir a los controles médicos
derivados de sus patologías clínicas.
De conformidad con lo expuesto, la Sala revocará la sentencia de 4 de agosto de 2016[67], proferida por el Juzgado Primero
Civil Municipal de Palmira –Valle del Cauca− la cual resolvió “no
tutelar a la señora Luz Marina Vallejo Sánchez, quien actúa por intermedio de
su hermana Marleny Vallejo Sanclemente, como agente oficiosa, los derechos
fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas”[68] y concederá el amparo de su derecho
fundamental a la prestación del servicio de salud, en su faceta de
integralidad, continuidad y diagnóstico.
7.1.3. Expediente T-5.913.891
Actuando como agente oficioso de Darío Calderón
Carvajal, el señor Fabián
Alberto Antolínez Flórez presentó acción de tutela contra la Secretaria de
Salud Departamental del Caquetá, y Asmet Salud E.P.S.-S, para que las
demandadas le hagan entrega de una silla de ruedas, pues debido a las
enfermedades que presenta ha perdido la capacidad de movilizarse de manera
autónoma.
Cotejada por la Sala de Revisión la base de datos
única de afiliación al Sistema de Seguridad Social, del Ministerio de Salud y
Protección Social –Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA, se advierte que el
señor Darío Calderón Carvajal se encuentra activo a ASOCIACIÓN MUTUAL LA
ESPERANZA - ASMET SALUD E.P.S. como afiliado dentro del régimen subsidiado en
calidad de cabeza de familia, en la ciudad de Florencia (Caquetá).
Junto con el escrito de tutela, el promotor de la
acción aportó copias simples de las cédulas de ciudadanía del señor Darío
Calderón Carvajal, con fecha de nacimiento 24 de octubre de 1946, documento
mediante el cual se acredita que el agenciado es un adulto mayor.
A la vez, se adjuntó historia clínica del señor
Calderón Carvajal en la cual se observa la siguiente anotación: “25/07/2016.
Enfermedad actual: Paciente con cuadro clínico de enfermedad de parkinson
avanzado con fluctuaciones motoras al final del levandopa + carbidopa, que no
responde al tratamiento con Levadopa + cardivopa y amantidina por tal motivo se
adiciona rasagilina x 1 mg el cual debe continuar sin suspensión para su
estabilidad, discapacitado el 100% en silla de ruedas con
compromiso de esfínteres, examen neurológico con temblor y rigidez en
extremidades restos neurológicos sin cambios.”[69].
En respuesta a la acción de tutela la entidad
ASOCIACIÓN MUTUAL LA ESPERANZA - ASMET SALUD expuso que al accionante se le han
garantizado las atenciones correspondientes para las patologías que padece,
pero que en relación con la silla de ruedas solicitada deben ser los médicos
tratantes los que autoricen su entrega, dado que es una tecnología no incluida
en el Plan de Beneficios.
Descendiendo al caso en concreto la Sala encuentra satisfechos
los requisitos dispuestos por la Corte Constitucional, en sentencia T-760 de
2008, relativos a la autorización de prestaciones médicas no incluidas en el P.O.S.,
a saber:
a. La falta de la silla de ruedas se erige como una
barrera para el ejercicio del derecho a la vida en condiciones dignas, toda vez
que el accionante no puede movilizarse de manera autónoma. Incluso, ante la
restricción funcional que su estado de salud le genera, tiene que permanecer en
cama hasta que otras personas tengan la voluntad de ayudarle a desplazarse.
b. No hay otro elemento en el Plan de Beneficios que
pueda sustituirla.
c. El señor Calderón Carvajal no tiene recursos
económicos suficientes para costear la silla de ruedas. Tal afirmación se
efectuó en el escrito de tutela y no fue desvirtuada por la E.P.S. además de
conformidad con la base datos del Fosyga es padre cabeza de familia del régimen
contributivo, por lo cual se presume que es una persona de escasos recursos
económicos.
d. Por último aunque la silla de ruedas no haya sido
prescrita por medio de fórmula médica, es claro que es necesaria, tal como
puede verse en la historia médica en la cual se puede observar que el
accionante presenta una discapacidad del 100% y que debe movilizarse por medio
de ese elemento.
Así las cosas, se encuentran acreditados los
requisitos establecidos por la jurisprudencia para autorizar la entrega de la
silla de ruedas requerida. De conformidad con lo expuesto, la Sala revocará la
sentencia del 29 de
agosto de 2016, proferida por Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Florencia    –Caquetá−.
10.    Síntesis de la decisión
En la presente oportunidad la Corte ha examinado tres
casos de pacientes de la tercera edad aquejados por distintas patologías
físicas y mentales que les ocasionan dificultad para controlar esfínteres, así
como limitaciones para desplegar actividades vitales como su desplazamiento,
por lo cual encuentran gravemente comprometidos sus derechos fundamentales a la
salud y a la vida en condiciones dignas. Por tanto, solicitan al juez de tutela
que ordene a las entidades promotoras de salud a las cuales se encuentran
afiliados que les suministren una serie de insumos y servicios, algunos incluidos
y otros excluidos del plan de beneficios, que requieren para un adecuado
tratamiento de sus particulares condiciones de salud.
Para abordar las controversias planteadas por los
accionantes, la Sala Octava de Revisión analizó las reglas jurisprudenciales
decantadas por la Corte Constitucional en torno a la entrega de prestaciones excluidas
o no incluidas en el Plan de Beneficios, a fin de precisar si en cada uno de
los casos sometidos a revisión se reunían las condiciones necesarias para
ordenar que las mismas fueran suministradas por parte de las E.P.S. accionadas.
Para tal efecto, se reafirmó el reiterado sentido de
los pronunciamientos de este Tribunal en cuanto a que las principales
circunstancias que debe atender el juez de tutela, previo a emitir una orden de
suministrar prestaciones excluidas del P.O.S. consisten en: (i) que la falta
del servicio, intervención o insumo reclamado ponga en riesgo los derechos a la
vida y a la integridad personal de quien lo requiere, (ii) que el servicio,
intervención o insumo solicitado carezca de un sustituto efectivo dentro del P.O.S.,
(iii) que exista un concepto médico que determine la pertinencia del insumo,
intervención o servicio deprecado, o que la situación del paciente torne
evidente la necesidad del mismo, y (iv) que se constate que el solicitante carece
de recursos para solventar el servicio, intervención o insumo requerido.
Asimismo, se examinaron las pautas trazadas por el
ordenamiento y el precedente para establecer si las entidades que componen el
extremo pasivo están llamadas a proporcionar los insumos y/o servicios
comprendidos dentro del P.O.S. que fueron reclamados por los actores para
paliar las secuelas de sus respectivas afecciones, atendiendo a las puntuales
necesidades de cada usuario del sistema de seguridad social en salud.
Una vez establecido el marco normativo y
jurisprudencial para esclarecer el interrogante constitucional formulado, con
fundamento en la caracterización de cada uno de los pacientes que ofrecen los
elementos de convicción allegados a los expedientes de tutela, y con apoyo en
los conceptos médicos decretados en sede de revisión, se constató caso por caso
que la negativa de las E.P.S. demandadas a entregar los insumos y/o servicios
solicitados –tales como pañales, paños húmedos, cremas antiescaras y
antipañalitis, sillas de ruedas, así como servicios de transporte– es una
conducta que hace nugatorios los derechos de los accionantes a la salud, a la
seguridad social y a la vida en condiciones dignas, lo cual agudiza la
situación de vulnerabilidad en que se hallan, no solo a causa de las
enfermedades físicas y mentales que padecen, sino también por su condición de
adultos mayores.
A partir de los anteriores hallazgos, la Sala concluye
que es preciso revocar las decisiones objeto de revisión, en cuanto denegaron el
amparo de la protección implorada por los tutelantes a través de sus agentes
oficiosos; y, en su lugar, garantizar a dichos sujetos en situación de
debilidad manifiesta la salvaguardia que la Carta les defiere, por medio de
órdenes concretas que induzcan a las entidades a materializar los mandatos
superiores en la función de prestación del servicio de salud.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia de 4
de agosto de 2016, por la cual el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Funciones
de Conocimiento de Cali –Valle del Cauca− confirmó la sentencia de 23 de
junio de 2016 que negó la acción de tutela promovida por el señor Alonso Ossa
Valencia, como agente oficioso de la ciudadana Julialba Ossa de Gómez, contra
Comfenalco Valle E.P.S. En su lugar, CONCEDER
el amparo de los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas de la agenciada,
dentro del expediente T-5.896.052. En virtud de tal decisión también se resuelve:
A.      ORDENAR a Comfenalco
Valle E.P.S. que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y entregue a la ciudadana
Julialba Ossa de Gómez los pañales para adulto que solicitó por medio de la
acción de tutela de la referencia, de conformidad con la prescripción médica
que sirvió como fundamento para que esta Sala de revisión concediera el amparo
reclamado.
B.      RECONOCER que Comfenalco Valle
E.P.S. tiene
derecho a recobrar ante el FOSYGA las sumas de dinero en las que incurra en
cumplimiento de las órdenes proferidas en esta providencia, siempre y cuando
sean prestaciones que no estén incluidas en la unidad de pago por capitación
respectiva.
Segundo.- REVOCAR la sentencia de 4
de agosto de 2016, por la cual el Juzgado Primero Civil Municipal de Palmira –Valle
del Cauca− negó la acción de tutela promovida por la ciudadana Marleny
Vallejo Sanclemente, como agente oficiosa de la señora Luz Marina Vallejo
Sánchez, contra Sanitas E.P.S. En su
lugar, CONCEDER el amparo de los derechos a la salud y a la vida en
condiciones dignas de la tutelante, dentro
del expediente T-5.217.850. En virtud de tal decisión también se resuelve:
A.      ORDENAR a Sanitas
E.P.S. que dentro del
término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, asigne una cita médica a la ciudadana
Luz Marina Vallejo Sánchez, en la cual se efectúe una valoración completa sobre
su estado de salud.
Así mismo, a
partir de su diagnóstico, deberá autorizar de manera inmediata el suministro de
insumos –pañales, paños húmedos, cremas, jabones−, medicamentos, prácticas
de rehabilitación, realización de exámenes de diagnóstico y silla de ruedas
(mecánica o eléctrica, dependiendo de la necesidad que evidencie el médico
tratante), así como todo otro componente que se considere pertinente para el
restablecimiento de su salud o para mitigar el efecto de sus enfermedades.
B.      ORDENAR a Sanitas
E.P.S. que en adelante
preste el servicio de transporte intraurbano a la ciudadana Luz Marina
Vallejo Sánchez, para
asistir a los respectivos controles médicos, para el tratamiento de sus
enfermedades.
C.      ADVERTIR a Sanitas
E.P.S.
que debe prestar el servicio de transporte intermunicipal a la ciudadana Luz Marina
Vallejo Sánchez, cuando haya necesidad de desplazarse fuera del municipio donde
reside, para el tratamiento de su enfermedad.
D.      RECONOCER que Sanitas E.P.S. tiene derecho a
recobrar ante el FOSYGA las sumas de dinero en las que incurra en cumplimiento
de las órdenes proferidas en esta providencia, siempre y cuando sean
prestaciones que no estén incluidas en la unidad de pago por capitación
respectiva.
E.      NEGAR la pretensión relativa a la
exoneración de copagos, estrictamente por las razones expuestas en esta
providencia.
Tercero.- REVOCAR la sentencia 29
de agosto de 2016, por la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Florencia –Caquetá−, negó la acción de tutela promovida por Fabián
Alberto Antolínez Flórez como agente oficioso del señor Darío Calderón
Carvajal, contra Secretaria de Salud Departamental del Caquetá y Asmet Salud E.P.S.-S.
En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos a la salud y a la vida
en condiciones dignas del agenciado, dentro del expediente T-5.913.891. En
virtud de tal decisión también se resuelve:
A.      ORDENAR a Asmet Salud E.P.S.-S que dentro del
término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, haga entrega de una silla de ruedas al
ciudadano Darío Calderón Carvajal.
B.      RECONOCER que Asmet Salud E.P.S.-S tiene derecho a
recobrar ante la Secretaria de Salud Departamental del Caquetá las sumas de
dinero en las que incurra en cumplimiento de las órdenes proferidas en esta
providencia, siempre y cuando sean prestaciones que no estén incluidas en la
unidad de pago por capitación respectiva.
Cuarto.-
Por la Secretaría de la Corporación, LÍBRENSE
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991,
para los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
JOSÉ ANTONIO CEPEDA
AMARÍS
Magistrado (e)
HERNÁN CORREA CARDOZO
Magistrado (e)
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General
[1]
T-5.889.657. Folio 43.
[2]
Ibíd.
[3]
Ibíd. Folio 5.
[4]
Ibíd. Folio 43.
[5]
Ibíd. Folio 61.
[6]
Cuaderno Corte Constitucional. Expediente T-5889.657. Folio 20.
[7]
Expediente T-5.896.052. Folio 19.
[8]
Expediente T-5.896.052. Folio 56
[9]
Ibíd. Folio 62.
[10]
Expediente T-5.913.891. Folio 44.
[11]
Ibíd. Folio 50.
[12]
Ibíd. Folio 49.
[13]
Reglamentario de la acción de tutela.
[14] Esta
posibilidad se ha admitido cuando los hijos interponen tutelas en nombre de sus
padres, así por ejemplo en Sentencia T-669 de 2011 la Corte estableció que la
hija de un indígena kankuamo de 62 años de edad, estaba facultada para
interponer una acción de tutela en su nombre, debido
al estado de debilidad manifiesta en el cual se encontraba su padre, teniendo
en cuenta sus quebrantos de salud y que se encontraba privado de la libertad; o
cuando los padres interponen acciones de tutela en defensa de los derechos de
sus hijos mayores de edad, como en el caso estudiado en la sentencia T-113 de
2009, en que esta Corporación estableció que la madre de un indígena que fue
convocado a prestar servicio militar, estaba legitimada para interponer una
acción de tutela en su nombre, entre otros.
[15]Ver la sentencia
T-531 de 2002.
[16]
Ver sentencias T-030 de 2015,
SU-712 de 2013, SU-617 de 2013, SU-646 de 1999, T-007 de 1992.
[17]
artículos 6º numeral 1, del Decreto 2591 de 1991.
[18]
"El sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio
del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida
como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su
efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que
aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte
idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es
objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una
autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través
de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las
circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada
con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales,
pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela
no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único
medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el
ordenamiento jurídico.”
[19]
En este
sentido por ejemplo, esta Corte, en la sentencia T-983 de 2001, precisó: “Esta
Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela no procede
cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su
derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter
excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse
ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento
jurídico.”.
[20]
Sentencia T-593 de 2007, en la cual se cita la sentencia T-836 de 2006. Énfasis
agregado.
[21]
Sentencia T-076 de 2015.
[22]
Sentencia T-658 de 2013.
[23]
Ver Supra. Capítulo III, numeral 5, pág. 18.
[24]
Sentencia T-575 de 2013.
[25] Ibíd.
[26] Frente a este
requisito, esta Corporación, en la sentencia T-044 de 2007, señaló que “no
basta con que el accionante cuente con los recursos para sufragar el
medicamento requerido, sino que se hace necesario que el juez valore si con la
compra de este se compromete el derecho al mínimo vital para acceder a un nivel
de vida digno”. Además, en la sentencia T-1024 de 2010, se estableció que “el
asunto de la incapacidad económica está condicionado a la sana crítica que de
las pruebas haga el juez, factor que debe nutrirse de las reglas en la materia,
las cuales parten de un principio general de inexistencia de una tarifa legal
al respecto y la ubicación de la carga de la prueba en cabeza de la E.P.S. o
E.P.S.-S correspondiente. Consideración adicional se hace respecto de la
presunción, en cabeza de los beneficiarios del SISBEN, sobre su falta de capacidad
de pago”.
[27]
Sentencia T-760 de 2008.
[28]
Sentencia T-760 de 2008.
[29]
Ibíd.
[30]
Ibíd.
[31]
En sentencia T 683 de 2003, se
expuso que en la acción de tutela, no existe tarifa legal para que el
acciónate pruebe la incapacidad económica que alega. La Corte Constitucional ha
precisado que los medios probatorios señalados en la sentencia SU-819 de 1999
no son taxativos, y que el accionante dispone de completa libertad para
utilizar otros medios probatorios que estén a su alcance, para demostrar que no
tiene los medios económicos suficientes para pagar el valor que se le exige,
para acceder a un servicio médico determinado. En el mismo sentido, ver también
la sentencia T-906 de 2002.
[32]
Sentencia T-150 de 2012.
[33]
Sentencia T-118 de 2011.
[34]
Cfr. Sentencia T-760 de 2008.
[35]
En la sentencia T-683 de 2003, se señaló lo siguiente: “De la revisión de
una parte de la jurisprudencia constitucional en materia de condiciones
probatorias del tercero de los requisitos (incapacidad económica del
solicitante) para la autorización de procedimientos, intervenciones y
medicamentos excluidos del POS, mediante órdenes de tutela, la Corte concluye
que: (…) (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de
recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones
indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema,
extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios,
indicios o cualquier otro medio de prueba”. En el mismo sentido, ver también la
sentencia T-906 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), entre otras. Que no
exista una tarifa legal respecto a la incapacidad económica, no significa que
no se deba probar la incapacidad. Así por ejemplo, en la sentencia T-002 de
2003 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra) se negó la acción de tutela porque el
accionante no había probado de manera alguna que carecía de la capacidad
económica suficiente para cubrir los costos de los servicios médicos que
requería. Ni siquiera así lo afirmó en la demanda”.
[36]
Ver entre otras las siguientes sentencias: T-1019 de 2002, T-906 de 2002, T-861
de 2002, T-699 de 2002, T-447 de 2002, T-279 de 2002, T-113 de 2002.
[37]
Al respecto, en la Sentencia T-260 de 2004, se señaló lo siguiente: "El
accionante también afirma en su demanda no tener capacidad económica para
cubrir los gastos que supone el examen recomendado, lo que no fue controvertido
por la entidad accionada, a pesar de que es sabido que estas entidades poseen
archivos con información suficiente de sus usuarios para desvirtuar la incapacidad
económica que estos aleguen". En el mismo sentido, ver también la
sentencia T-861 de 2002 y la T-523 de 2001, entre otras.
[38]
Al respecto, en la Sentencia T-279 de 2002, se señaló lo siguiente:
"Como se ha dicho en ocasiones pasadas (T-1120 de 2001) si el solicitante
del amparo aduce en la demanda no contar con la capacidad económica para
sufragar el costo de la prueba de laboratorio, de las medicinas o el
procedimiento excluido del P.O.S., lo conducente es requerirlo para que aporte
prueba que demuestre esa situación o decretar la práctica de pruebas que
apunten a desvirtuar su dicho. Pero no es justo concluir que no se reúne uno de
los requisitos indispensables para acceder a la tutela demandada por la
ausencia de pruebas para demostrarlo, como lo señala la sentencia que se
revisa, atribuyendo esa falencia al actor, quien en la mayoría de los casos no
sabe qué ni cómo puede probar un hecho determinado, dejando de lado que el juez
constitucional de tutela como director del proceso debe hacer uso de la
facultad oficiosa que la ley le confiere para decretar la práctica de pruebas
que estime necesarias para dictar fallo de fondo ajustado a derecho resolviendo
el asunto sometido a su conocimiento (T-018 de 2001)". En el mismo
sentido ver las siguientes sentencias: T-699 de 2002, T-447 de 2002, T-1120 de
2001, T-1207 de 2001, entre otras.
[39]
Ver las siguientes sentencias: T-867
de 2003 y T-861 de 2002.
[40]
Sentencia T-744 de 2004. Esta
decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-984 de 2004,
T-236A de 2005, T-805 de 2005 y T-888 de 2006.
[41] En la sentencia
C-978 de 2010 se explicó con claridad el concepto de la U.P.C., en los
siguientes términos:  “La jurisprudencia de esta Corporación ha destacado la
relevancia de la denominada Unidad de Pago por Capitación –U.P.C.-, en tanto
eje del  equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en
Salud. La U.P.C. es un valor per cápita que paga el Estado a la E.P.S. “por la
organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos” en el
P.O.S. para cada afiliado. Esta unidad se establece en función del perfil
epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los
costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología
y hotelería, y será definida por la Comisión de Regulación en Salud –CRES-,[esta
entidad fue suprimida con la expedición del Decreto 2560 de 2012 y las
funciones expuestas en este comentario fueron asumidas por el Ministerio de
Salud y Protección Social] ente que recogió algunas de las funciones del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud -CNSSS- , teniendo en cuenta para ello
los estudios técnicos hechos por el Ministerio de Salud (hoy Ministerio de
Protección Social). De esta manera, para cubrir los costos de los servicios que
ofrece el Sistema de Seguridad Social en Salud a sus usuarios, el legislador
diseño la Unidad de Pago por Capitación –U.P.C.- para el régimen contributivo y
la U.P.C.-S para el subsidiado, como valor fijo mediante el cual se unifican
los costos del paquete básico de los servicios en salud que ofrece el sistema:
el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) para el contributivo y el Plan
Obligatorio de Salud (P.O.S.-S) para el subsidiado. Así, se entiende que la
U.P.C. corresponde, en uno y otro régimen, al valor del aseguramiento per
cápita que da derecho al usuario a recibir del sistema la atención en salud que
requiera, dentro de los parámetros del P.O.S., independientemente de su
capacidad económica y de su aporte al sistema. Para el efecto, mensualmente
cada E.P.S. recibe, por cada afiliado el valor de una U.P.C. o U.P.C.-S, que
proviene de las cotizaciones de trabajadores y empleadores en el caso del
régimen contributivo, y parcialmente subsidiada por el Sistema de Salud, en el
del Régimen Subsidiado de Salud. Tal como lo ha destacado la jurisprudencia de
esta Corte, la  Unidad de Pago por Capitación no representa simplemente el
pago por los servicios administrativos que prestan las E.P.S., sino que plasma,
en especial, el cálculo de los costos para la prestación del servicio de salud
en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, lo cual significa “la
prestación del servicio en condiciones de homogenización y optimización”. Dicha
unidad es el reconocimiento de los costos que acarrea la puesta en ejecución
del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) por parte de las Empresas Promotoras de
Salud. De este modo, la U.P.C. tiene carácter parafiscal, puesto que su
objetivo fundamental es financiar en su totalidad la ejecución del P.O.S. De
ahí que la Corte haya considerado que la U.P.C. constituye la unidad de medida
y el cálculo de los mínimos recursos que el Sistema General de Seguridad Social
en Salud requiere para cubrir, en condiciones de prestación media, el servicio
de salud tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado.”.
[42]
Sentencia T-395 de 2014.
[43]
Ibíd.
[44]
“Artículo 6°. Elementos y principios del derecho fundamental a la salud. El
derecho fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e
interrelacionados:
(…)
c) Accesibilidad. Los
servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones
de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos
vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no
discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso
a la información; (…)”
[45]
Sentencia T-481 de 2011.
[46]
Sentencia T-022 de 2011.
[47] En la cual se
citan las Sentencias T-569 de 2005 y T-427 de 2005.
[48] Ver, entre
otras, la sentencia T-427 de 2005.
[49] Ver, entre
otras, las sentencias T-179 de 2000 y T-412 de 2004.
[50] Ver la
Sentencia T-059 de 1999.
[51] Ibíd.
[52]
Sentencia T-395 de 2014.
[53]
Expediente T-5.889.657. Cuaderno principal de la demanda. Folio 28.
[54]
Ibíd. Folio 5.
[55]
Ibíd. Folio 4.
[56]
Ibíd. Folios 38 al 53.
[57]
Ibíd. Folio 5.
[58]
Cuaderno Corte Constitucional. Expediente T-5.889.657. Folio 20.
[59]
Constancia médica suscrita por médico general de fecha 30 de junio de 2016. Cuaderno
principal de la demanda, folio 49. Énfasis agregado.
[60]
Expediente T-5.896.052. Cuaderno principal de la demanda, folio 19.
[61]
Ver entre otras las siguientes sentencias: T-1019 de 2002, T-906 de 2002, T-861
de 2002, T-699 de 2002, T-447 de 2002, T-279 de 2002, T-113 de 2002.
[62]
Al respecto, en la Sentencia T-260 de 2004 se señaló lo siguiente: "El
accionante también afirma en su demanda no tener capacidad económica para
cubrir los gastos que supone el examen recomendado, lo que no fue controvertido
por la entidad accionada, a pesar de que es sabido que estas entidades poseen
archivos con información suficiente de sus usuarios para desvirtuar la
incapacidad económica que estos aleguen".
[63]
Expediente T-5.896.052. Cuaderno principal de la demanda, folio 19.
[64]
Ibíd. Folio 43.
[65]
Ibíd. Folio 50.
[66]
Sentencia T-022 de 2011.
[67]
Expediente T-5.896.052. Folio 56
[68]
Cuaderno principal de la demanda, folio 62.
[69]
Expediente T-5.913.891. Cuaderno principal de la demanda, folio 13.