C-061-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-061/08
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Confrontación objetiva del contenido de la norma
acusada con la Constitución
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTOS DE
CONCEJO DISTRITAL O MUNICIPAL-Incompetencia
de la Corte Constitucional/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Imposibilidad
de la integración normativa con acto del Concejo Distrital de Bogotá
La
representante de la Defensoría del Pueblo propone integrar como objeto del
presente juicio de constitucionalidad el Acuerdo 280 de 2007 del Concejo
Distrital de Bogotá, precisándose que la Corte carece de facultades para
acceder a esta solicitud. En relación con el tema, baste simplemente recordar
que las competencias de esta corporación han sido taxativamente establecidas
por el artículo 241 de la Constitución Política, texto que en manera alguna
contempla la posibilidad de pronunciarse sobre la eventual exequibilidad de
actos emanados de un concejo distrital o municipal, función atribuida de manera
expresa a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que es entonces la
competente para decidir a ese respecto
PUBLICACION DE NOMBRES Y FOTO DE PERSONAS CONDENADAS
POR DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUALES, CUANDO LA
VICTIMA ES UN MENOR DE EDAD-Falta evidencia
empírica sobre los efectos de tal publicación en niveles de protección y
bienestar de la niñez
PUBLICACION DE CONDENADOS POR DELITOS CONTRA LA
LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUALES EN MENORES DE EDAD-No supera test de proporcionalidad
Existe un alto grado de incertidumbre sobre la
capacidad que la medida estudiada podría tener para alcanzar de manera efectiva
el propósito de protección a la niñez con el que presumiblemente fue
establecida. Por el contrario, son notorios los peligros y afectaciones que
ella supone tanto para los individuos penalmente sancionados como para los
miembros de sus familias, y aún para las posibles víctimas y sus allegados. Así
las cosas, concluye la Corte que esta publicación no es una medida idónea para
el logro de la finalidad propuesta, y por el contrario, constituye un mecanismo
desproporcionado e innecesario frente a la búsqueda de dichos objetivos.
PUBLICACION DE CONDENADOS POR DELITOS CONTRA LA
LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUALES EN MENORES DE EDAD-Ineficacia de medida como mecanismo de protección de
la niñez
Referencia: expediente D-6821
Demandante: Luz Ximena
España Amador
Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 2°
del artículo 48 de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia”.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil ocho
(2008).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública prevista en el artículo 241 de la Constitución Política,
la ciudadana Luz Ximena España Amador solicitó ante esta corporación la
declaratoria de inexequibilidad del inciso 2° del artículo 48 de la Ley 1098 de
2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.
Mediante auto de 4 de junio de dos mil siete (2007),
el Magistrado Sustanciador admitió la demanda contra la norma antes mencionada
y dispuso fijar en lista el presente proceso y correr traslado del asunto al
señor Procurador General de la Nación, para que rindiera el concepto de rigor.
De igual manera se ordenó comunicar la iniciación de
este proceso a los señores Presidente de la República, Presidenta del Congreso,
Ministros de la Protección Social, del Interior y de Justicia y de Educación,
Defensor del Pueblo y Directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
También se extendió invitación a la Veeduría Distrital, al Director de la
Oficina de la UNICEF en Colombia, a la Fundación Antonio Restrepo Barco, a las
facultades de derecho de las Universidades Javeriana, Externado de Colombia,
Industrial de Santander, de Antioquia, Santo Tomás y Nacional de Colombia y al
Centro de Estudios Sociales – CES de la Facultad de Ciencias Humanas de la
Universidad Nacional de Colombia, para que, si lo consideraban pertinente, se pronunciaran
sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del segmento demandado.
Cumplidos los trámites propios de esta clase de
procesos, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II.      LA NORMA DEMANDADA
El siguiente es el texto de la norma demandada,
advirtiéndose que la demanda de inconstitucionalidad se dirige contra la parte
subrayada de dicho texto:
“Ley 1098 de 2006
(noviembre 8)
Diario Oficial No 46.446 de 8 de noviembre de 2006
Por la cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO 48. ESPACIOS PARA MENSAJES DE GARANTÍA Y RESTABLECIMIENTO
DE DERECHOS. Los contratos de concesión de los servicios de radiodifusión,
televisión y espacios electromagnéticos incluirán la obligación del
concesionario de ceder espacios de su programación para transmitir mensajes de
garantía y restablecimiento de derechos que para tal fin determine el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar dirigidos a los niños, las niñas y los
adolescentes y a sus familias.
En alguno de estos espacios y por lo menos una vez a la semana, se
presentarán con nombres completos y foto reciente, las personas que hayan sido
condenadas en el último mes por cualquiera de los delitos contemplados en el
Título IV, ‘Delitos contra la Libertad, Integridad
y Formación Sexuales’, cuando la víctima haya sido un menor de edad.”
III.    LA DEMANDA
La actora plantea varios cuestionamientos frente al
precepto acusado, todos ellos desarrollados en torno a un cargo de
inconstitucionalidad y relacionando como normas superiores vulneradas los artículos
1°, 2°, 5°, 12, 13 y 15 de la Constitución Política.
Comienza por indicar que toda limitación de los
derechos constitucionales debe responder a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, de tal manera que las restricciones establecidas se
justifiquen en virtud de una finalidad constitucional coherente, válidamente
atendible y siempre que no traiga consigo el menoscabo de la dignidad humana de
alguno de los asociados. A continuación, sobre el mismo tema, expone que una
norma como la demandada tiene su origen en un conflicto entre el interés general
y el particular, que ha sido inadecuadamente resuelto por el legislador, ya que
no es admisible que so pretexto de proteger el interés general se sacrifiquen
los derechos fundamentales de un solo individuo en particular, situación que es
contraria a lo establecido en el artículo 5° de la Constitución Política.
Explica que se ha presentado un errado entendimiento
del artículo 44 constitucional, referente al interés superior de los menores y
la prevalencia de sus derechos, al pretender presentarlo como el soporte
constitucional de la norma acusada, cuando en realidad el propósito de este precepto
constitucional es servir de criterio interpretativo para la resolución de situaciones
individuales, en las que se encuentren en conflicto los derechos de un menor
con los de otra persona. Al tiempo que relieva la necesidad de proteger los
derechos de los niños, resalta que ello debe hacerse mediante decisiones de los
poderes públicos que armonicen tales derechos con los de las demás personas.
Descendiendo a lo que significa la aplicación de la norma,
señala que la pública exposición de los condenados por delitos contra la
libertad, integridad y formación sexuales de los menores implica la
cosificación de quienes son sometidos al escarnio público y utilizados para amedrentar
a otros, los posibles infractores futuros de la ley penal, lo cual no puede en
realidad entenderse como una medida de restablecimiento y garantía para las víctimas
de esos delitos, como lo pretende el legislador. Señala además que este
propósito se logra con otras normas actualmente vigentes, dentro de las cuales
cita la Ley 294 de 1996.
Explica además que la presentación de esta información
transgrede de manera directa el artículo 12 constitucional, que prohíbe los
tratos crueles, inhumanos o degradantes, pues implica darles a tales personas
un tratamiento denigrante, que atenta contra la dignidad humana y que inhibe
sus posibilidades de readaptación a la vida en sociedad. Agrega que esta medida
significa también ampliar el rango de acción de la pena, castigando a la persona
no tanto por sus acciones sino por el peligro que representa, lo que resulta
discriminatorio, y por ende, contrario a lo establecido en el artículo 13 constitucional.
Agrega que también resulta desigual que sólo se someta a este tipo de medidas a
las personas condenadas por delitos sexuales contra menores de edad y no a
todos los que infrinjan las distintas disposiciones de la ley penal.
Finalizado su análisis, llama la atención sobre el
hecho de que meses después de la aprobación de este precepto, el Concejo de
Bogotá D. C. estudió y aprobó una medida semejante, cuya legalidad se
entendería soportada en la existencia de normas como la aquí acusada, así como
sobre la posibilidad de que en otros municipios se aprueben medidas semejantes.
Por las anteriores razones la actora pide a la Corte
declarar la inconstitucionalidad de la norma demandada.
IV. INTERVENCIONES
4.1. Del Centro de Estudios Sociales de la Universidad
Nacional
La Directora encargada de este centro de estudios diserta
sobre el origen, el sentido y los efectos de disposiciones como la aquí
demandada, sin pronunciarse de manera directa sobre la exequibilidad o
inexequibilidad del precepto.
Menciona que este tipo de medidas se originaron en
países anglosajones, como una forma de alertar a la ciudadanía sobre las
personas que han cometido esta clase de delitos, en relación con los cuales la
sola privación de la libertad no ha producido suficiente efecto en lo que se
refiere a su sanción y prevención.
Comenta que en otras sociedades la posibilidad de
publicar los nombres y fotografías de estos infractores se ha visto como un mecanismo
de justicia y reparación comunitaria eficaz, que contribuye a evitar situaciones
de mayor gravedad y desproporción, como el linchamiento, que en algunas comunidades
es frecuente por la grave ofensa colectiva que generan estos delitos y la
sensación de desprotección al apreciar que el Estado no previene ni reprime
adecuadamente su ocurrencia. En este sentido, anota que ha sido igualmente común
la publicación de las fotografías de personas sospechosas, condenadas y aún
rehabilitadas o después de haber purgado una sanción por estos delitos.
La interviniente aboga porque este tipo de medidas estén
acompañadas de campañas educativas que creen conciencia en la ciudadanía sobre
la gravedad de estos fenómenos, y en el caso de los infractores, de tratamiento
psicológico adecuado, que les permita avanzar en un proceso de verdadera rehabilitación
y resocialización.
4.2. De la Defensoría del Pueblo
La Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y
Legales presentó un extenso escrito, donde pide a la Corte declarar la inconstitucionalidad
del segmento normativo acusado.
En primer lugar, menciona que si bien el legislador no
le dio expresamente a esta medida un carácter sancionatorio, es innegable que
la publicación cuestionada tendría esa implicación, por lo que su constitucionalidad
debe ser mirada a la luz de las reglas y principios que gobiernan el ius
puniendi, teniendo en cuenta los efectos que genera para la persona del sentenciado,
así como para su familia.
Plantea reflexiones sobre los efectos, “no
precisamente positivos”, que la publicación tendría en los menores víctimas
de los delitos sancionados, en cuanto podría implicarles la reminiscencia de su
experiencia traumática y contribuir a retardar el proceso de recuperación
emocional. A este respecto refiere la existencia de instrumentos
internacionales, recogidos por esta Corte en varios de sus pronunciamientos,
conforme a los cuales los Estados tienen el deber de velar por el bienestar y
recuperación de las víctimas, y a partir de ello, evitar toda situación
derivada del proceso de investigación y sanción de estas conductas, que pudiere
conducir a mayores molestias o experiencias traumáticas para ellas.
Indica que la norma acusada no precisa que la
publicación sólo procede con respecto a condenados por sentencia ejecutoriada,
por lo que sería posible que al amparo de esta norma se publiquen el nombre y
la fotografía de personas cuya condena aún no ha quedado en firme. De igual
manera señala que no existe claridad sobre el alcance del lapso durante el cual
se realizará la publicación, por lo que los afectados no podrán tener certeza al
respecto.
También anota que la medida podría aplicarse a condenados
por hechos sucedidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1098
de 2006, de la cual hace parte, circunstancia que iría en contra del principio
sobre irretroactividad de las sanciones, y por lo mismo, en contra de las
garantías del debido proceso.
Advierte que si bien es clara la intención de la norma
en cuanto a procurar que se conozca la identidad de los responsables de tan
graves delitos, no lo es con qué propósito se hace esta difusión, pudiendo a
partir de ello presentarse situaciones indeseables, como serían todas aquellas
relacionadas con actos de venganza o de justicia privada de parte de la familia
del menor agredido o de la comunidad a la que pertenece, en contra del agresor,
o de violencia o discriminación contra la familia de éste.
Descartadas estas últimas situaciones por ser contrarias
al espíritu del Estado social de derecho que postula la Constitución de 1991, aduce
la representante de la Defensoría no encontrar ningún efecto benéfico de la
aludida publicación, que resulte suficiente para justificar el sacrificio de
derechos fundamentales de la persona condenada. A partir de lo anterior, considera
que la medida no supera el test de proporcionalidad que al respecto debe efectuarse,
ni resulta idónea como mecanismo de garantía y restablecimiento de derechos de
los menores afectados. En la misma línea afirma que, no siendo idónea, es
preciso concluir que tampoco resulta necesaria para el logro de tales
propósitos.
Concluye anotando que medidas de este tipo conducen a
un mayor marginamiento y estigmatización del victimario, lo que hace imposible
su resocialización, que es claramente uno de los fines esenciales de la pena
dentro del marco del Estado social de derecho.
Finalmente, a partir de la mención efectuada en la
demanda, la Defensoría del Pueblo solicita a la Corte realizar integración
normativa con el Acuerdo 280 de 2007 del Concejo Distrital de Bogotá D. C., sobre
el cual expresa que comparte el propósito y los vicios de inconstitucionalidad
que le atribuye a la norma aquí demandada, instando a que sea declarado inexequible
de manera simultánea con aquélla.
4.3. Del Ministerio de la Protección Social
En su intervención mediante apoderada, este Ministerio
solicita a la Corte declarar la exequibilidad del precepto demandado,
por la principal razón de hacer prevalecer los derechos de los niños sobre los
de las demás personas, según lo estatuido por el artículo 44 constitucional.
Explica que el Código de la Infancia y la Adolescencia,
contenido en la Ley 1098 de 2006, tiene el propósito de avanzar en el
desarrollo de los principios constitucionales sobre la materia y en el cumplimiento
de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia en torno a la
protección de la niñez, destacándose entre ellos la Convención sobre los
Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20
de noviembre de 1989, incorporada al derecho interno mediante Ley 12 de 1991. Alude
también a los principios del Estado social de derecho, uno de cuyos principales
propósitos es la protección activa e integral de las personas que se encuentran
en situaciones de debilidad manifiesta, como por definición ocurre con los niños.
Finalmente señala que el supuesto de hecho de la
publicación ordenada por esta norma es la existencia de una condena, lo que
supone que la persona ha sido previamente procesada, con el lleno de las
garantías constitucionales, circunstancia que debe brindar tranquilidad en el
sentido de que no soportará la limitación de sus derechos sin la debida y
suficiente reflexión del juez competente en torno a su responsabilidad penal.
Agrega que sin duda el aparte demandado presupone una
condena en firme, lo cual excluye la posibilidad de lesionar las garantías
procesales de la persona sentenciada, como en efecto ocurriría si se procede a
la divulgación de información relacionada sobre quien media condena, pero ésta
se halla impugnada mediante recurso aún no resuelto.
4.4. Del Ministerio del Interior y de Justicia
Este Ministerio presentó, por conducto de apoderada
especial, un escrito en el que solicita declarar exequible el aparte
normativo demandado.
Previamente a la exposición de las razones que
soportan su solicitud, esta interviniente reflexiona en torno a la distinta
naturaleza de los valores, los principios y las reglas constitucionales, a
partir de lo cual sostiene que la dignidad humana es un principio que informa
los distintos derechos y reglas constitucionales. Sobre estas bases, examina si
la publicación ordenada por la norma demandada afecta el principio de la
dignidad humana en relación con la persona sentenciada.
A este respecto señala que la finalidad de la información
es contribuir a crear conciencia en la ciudadanía sobre la frecuencia y
gravedad de este delito, que por sus características particulares tiende a caer
en el olvido y el silencio, sin que las personas responsables sean debidamente sancionadas.
Al mismo tiempo, a partir de dicha concientización, se procura también avanzar
en la prevención de este tipo de conductas y disuadir a los futuros
infractores.
Reflexiona además sobre las posibilidades de
rehabilitación que usualmente tienen las personas que han cometido estas
acciones y sobre el grave daño que sus actos causan a los niños víctimas,
resaltando que estas situaciones afectan en alto grado la dignidad de éstos y evitarlo
es el principal propósito de la publicación cuestionada. Señala que ésta y las
demás consecuencias negativas de sus actos, pueden contribuir a inducir a los
infractores a iniciar un proceso de rehabilitación que reduzca la posibilidad
de reincidir en estas conductas.
En lo que atañe al juicio de proporcionalidad de la
medida, explica que éste se supera de manera satisfactoria, ya que la publicación
ordenada por ley es útil para contribuir a los ya anotados propósitos de
prevención, y que la afectación que causa a los derechos de la persona condenada
no resulta superior a tales beneficios. En la misma línea transcribe una cita
bibliográfica conforme a la cual, no obstante su valor absoluto, la dignidad es
un derecho fundamental susceptible de ciertas restricciones, consideración que
valida las limitaciones o efectos negativos que pudieran derivarse de la publicación
aquí cuestionada.
Finalmente, concluye señalando que en Colombia es
usual y corriente que en desarrollo del derecho a la información, los medios de
comunicación divulguen la comisión de diversos delitos y actos de violencia e
identifiquen a las personas sospechosas o responsables, sin que hasta la fecha
esta práctica haya sido objeto de cuestionamientos a partir de consideraciones
relacionadas con la dignidad de las personas así señaladas.
4.5. Intervenciones extemporáneas
Se desprende de lo informado por la Secretaría General
de esta corporación, que con posterioridad al vencimiento del término de
fijación en lista se recibieron cuatro intervenciones más, presentadas por los
representantes del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Veeduría
Distrital, el Consultorio Jurídico de la Universidad Santo Tomás y la Fundación
Antonio Restrepo Barco, la primera y la última abogando porque el precepto
acusado sea declarado exequible, mientras las restantes alegan su inconstitucionalidad.
V. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Mediante auto Nº 155 de junio 27 de 2007 la Sala Plena
de esta corporación aceptó el impedimento que en comunicación conjunta
manifestaron los señores Procurador General y Viceprocurador General de la
Nación, por haber tomado parte activa en el trámite de redacción, estudio y
aprobación del proyecto que vino a convertirse en Ley 1098 de 2006, ante lo
cual el señor Procurador General, mediante resolución 0228 de agosto 24 de 2007
designó, para rendir el correspondiente concepto, al doctor Francisco Javier
Farfán Molina, Procurador 1° Delegado para la Casación Penal, quien el 3 de
septiembre de 2007 solicitó declarar exequible el precepto atacado.
Plantea que la Corte debe adoptar su decisión a partir
del análisis de tres problemas constitucionales propuestos por la demandante, a
saber: i) si en efecto se utiliza a las personas condenadas como objeto de
intimidación de terceros y si ello puede considerarse como trato denigrante que
afecta la dignidad de los condenados; ii) si el artículo 44 superior sólo está
llamado a resolver conflictos individuales en los que es necesario escoger
entre los derechos de un niño y los de otra persona, o si por el contrario,
puede considerarse como fundamento de la norma aquí demandada; iii) si con la
publicación ordenada por esta norma se vulnera el derecho a la igualdad, en cuanto
esta medida sólo se aplica para las personas condenadas por un único tipo de
delito y en cuanto la víctima haya sido un menor de edad, y no a los autores de
toda clase de delitos.
A efectos de resolver el primer interrogante, el
concepto fiscal analiza de manera detallada el mandato contenido en la norma
demandada. Llama la atención sobre el hecho de que la publicación ordenada sólo
debe incluir el nombre y la fotografía reciente del condenado, debiendo omitir muchos
otros datos (número de identificación, localización geográfica, fecha y
circunstancias de los hechos o identificación de la víctima), cuyo conocimiento
sería necesario para lograr la identificación y/o localización de la persona
condenada, del menor agredido o de las familias de uno y otro, presupuesto
necesario para la posible ocurrencia de todas las situaciones que podrían
afectarlos y que han sido ampliamente ilustradas tanto por la demandante como
por otros de los intervinientes.
A lo anterior se agrega la clara limitación que la
norma establece en torno a la duración de la publicación cuestionada y que se
deriva del hecho de que se trate de personas condenadas “en el último mes”,
circunstancia que necesariamente obligará a la renovación mensual de la información
que por este medio se divulgue, o lo que es lo mismo, a la imposibilidad de que
un condenado aparezca en este tipo de publicación por un lapso superior a treinta
días. Resalta que todas estas circunstancias deberán ser tenidas en cuenta al momento
de efectuar el juicio de proporcionalidad que determine la constitucionalidad del
precepto demandado.
De otra parte, alude al principio de publicidad que es
inherente a la actividad judicial (art. 228 superior) y de manera particular a
los pronunciamientos de los jueces, haciendo énfasis en las finalidades lícitas
que soportan este principio, en especial el mensaje que se envía a la comunidad
acerca de la vigencia de la norma y del efectivo castigo de los infractores.
Resalta además que el efecto aflictivo y la afectación a la autoestima que el
condenado pudiera sufrir se derivan de la sentencia condenatoria como tal, y no
de la divulgación que de ella se haga.
Explica también que es inevitable e inherente a
cualquier tipo de penas previstas en la ley ese carácter aflictivo y, si así se
considera, humillante o vergonzoso. Esta condición es supuesto indispensable de
los objetivos que, dentro del marco de la Constitución, persigue el sistema penal,
reflexión que sin duda explica que comúnmente no se considere cruel o excesivo
imponer una sanción penal a los responsables de la comisión de acciones
legalmente definidas como delitos. Basado en lo anterior, advierte que para que
pueda considerarse una eventual infracción al principio contenido en el
artículo 12 constitucional, es necesario entonces que la aflicción causada por
la pena legalmente impuesta sea inusualmente intensa o desproporcionada.
A partir de estas consideraciones concluye que la
publicación dispuesta por la norma acusada, no puede considerarse entonces un
trato cruel, inhumano o degradante, ni tampoco atentatorio contra la dignidad
humana.
En torno al segundo interrogante, referente al alcance
del principio contenido en el artículo 44 constitucional sobre prevalencia de
los derechos de los niños, que la demandante considera es apenas un criterio
interpretativo para la solución de conflictos individuales, señala que de
conformidad con lo previsto en la Convención sobre los Derechos del Niño y lo
planteado por la jurisprudencia de esta corporación[1],
la aplicación de dicho principio trasciende ampliamente de lo indicado por la actora,
y debe ser criterio orientador de la actuación del Estado en torno a la niñez.
Indica que este principio debe ser aplicado por todas las ramas y órganos del
poder público, y servir como parámetro para la definición y ejecución de las políticas
oficiales en relación con el tema.
En lo referente a la eventual violación del derecho a
la igualdad de los condenados sometidos a la publicación, vuelve sobre el
propósito de la medida y del Código del cual ella hace parte, cual es la
protección integral de los menores. Desde esta perspectiva, señala que la
justificación del trato presuntamente desigual reside precisamente en el
interés superior de los niños, para cuya protección integral se creó esta medida
administrativa (resaltando que la ley no le da el carácter de pena accesoria),
a efectos de contribuir a la prevención de este delito, que tan gravemente
afecta a la población infantil.
Indica entonces que las particularidades de las
víctimas (los niños), que son un grupo cuya vulnerabilidad es manifiesta y por
ello ha sido definido como sujeto de especial protección constitucional,
explica por qué la ley sólo previó el uso de esta forma de publicidad de la sentencia
en estos casos y no en el de los condenados por otros delitos, cuyo sujeto
afectado se encuentra en situación diferente a la de los niños.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1) Competencia
Desde el punto de vista de lo
dispuesto por el artículo 241 numeral cuarto de la Constitución, la Corte es
competente para conocer de la presente demanda.
2) El contenido de la norma acusada
Previamente a adentrarse en el estudio de los aspectos
de los cuales depende la exequibilidad del precepto demandado, es conveniente
precisar su contenido y el contexto dentro del cual debe analizarse.
Se trata del segundo inciso del artículo 48 del Código
de la Infancia y de la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, artículo que hace parte
del Capítulo 1° (Obligaciones de la Familia, la Sociedad y el Estado) del
Título II (Garantía de Derechos y Prevención) del Libro I de dicho Código (Protección
Integral). Ese capítulo 1° (arts. 38 a 49) del cual hace parte la norma
demandada, enlista y desarrolla los deberes que en relación con la infancia y
la adolescencia corresponden a cada uno de los entes ya indicados, a las
instituciones educativas y (parte final, arts. 47 a 49) a los medios de
comunicación.
El artículo 48 contempla la existencia de lo que
denomina “espacios para mensajes de garantía y restablecimiento de derechos”
dirigidos a los niños, las niñas, los adolescentes y sus familias. Sobre este
tema, el primer inciso de la norma ordena incorporar a los contratos de
concesión de los servicios de radiodifusión, televisión y espacios
electromagnéticos, la obligación del concesionario de ceder espacios de su
programación para la transmisión de este tipo de mensajes, cuyo contenido
deberá ser determinado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Establecida de manera general esta atribución en
cabeza del mencionado instituto, el inciso segundo contempla un caso especial
que, en consecuencia, limita parcialmente la autonomía de dicha entidad para
determinar el contenido de tales mensajes. Se trata de la presentación “por
lo menos una vez a la semana”, “con nombres completos y foto reciente”,
de “las personas que hayan sido condenadas en el último mes por cualquiera
de los delitos contemplados en el Título IV ‘Delitos contra la libertad,
integridad y formación sexuales’[2] cuando la víctima haya
sido un menor de edad”. Esta parte de la norma es la que ha sido objeto de
la presente demanda.
Así pues, se trata de la presentación a través de la
televisión[3] del nombre y la
fotografía de las personas condenadas en cualquier lugar del país durante el
último mes[4] por cualquiera de los
delitos en cuestión, siempre que la víctima sea un menor de edad. La norma no
contempla divulgar, junto con el nombre y fotografía de la persona condenada, cualquier
otra información relativa a la víctima, al victimario, a las circunstancias en
que ocurrieron los hechos e incluso a la naturaleza y duración de la condena
impuesta.
De otra parte, según se deduce de los títulos de las
secciones y capítulos y de las distintas normas que hacen parte del Código de la
Infancia y la Adolescencia, el legislador entendió que la divulgación de esta
información constituye un mensaje de garantía y restablecimiento de los
derechos de los menores, aspecto que está llamado a tener un efecto
determinante en el análisis de exequibilidad que en este caso efectúa la Corte.
Finalmente, es del caso reconocer que el contenido de
esta disposición apunta a efectos semejantes a los pretendidos con el Acuerdo
280 de 2007 del Concejo Distrital de Bogotá D. C., en cuanto disponen la
divulgación de los nombres y las fotografías de convictos por delitos sexuales
contra menores de edad, aun cuando difieren en el medio escogido para darle
publicidad a las condenas, la periodicidad de los mensajes y, naturalmente, en
cuanto a su campo de acción desde el punto de vista territorial.[5]
De la misma manera, resultan distintas en su jerarquía normativa y en cuanto a la
competencia para dilucidar su constitucionalidad.
3) El alcance de esta decisión y los problemas
jurídicos relevantes
Frente a los planteamientos efectuados por la
demandante, los intervinientes y el representante del Ministerio Público, es
necesario comenzar por delimitar qué asuntos son determinantes para la decisión
que en este caso debe adoptar la Corte Constitucional, precisando también
cuáles resultan extraños a este análisis.
Como es bien sabido, el control de constitucionalidad
parte de la confrontación objetiva del contenido de una norma, para el caso de
naturaleza legal, con uno o más textos constitucionales, a efectos de
determinar si la preceptiva cuestionada es, en alguna forma, contraria al
contenido de alguna(s) de las normas superiores invocadas por el demandante.
En este sentido la Corte ha resaltado, en todo tiempo,
que al menos en principio no interesan a este análisis los argumentos relativos
a la conveniencia o no del mandato contenido en la(s) norma(s) acusada(s), o
acerca de su previsible efecto práctico, cuestiones cuyo carácter es marcadamente
subjetivo, e incluso, en muchos casos, hipotético. Sin embargo, ello no obsta
para admitir que, aunque de manera excepcional, pueda devenir pertinente el análisis
de aquellos aspectos relacionados con las consecuencias de la norma, que
resulten relevantes a efectos de los juicios de proporcionalidad y
razonabilidad a que hubiere lugar.
Ahora bien, con respecto al ya citado Acuerdo 280 de
2007 del Concejo Distrital de Bogotá, que la representante de la Defensoría del
Pueblo propone integrar como objeto del presente juicio de constitucionalidad,
debe precisarse que la Corte carece de facultades para acceder a esta
solicitud. En relación con el tema, baste simplemente recordar que las
competencias de esta corporación han sido taxativamente establecidas por el
artículo 241 de la Constitución Política, texto que en manera alguna contempla
la posibilidad de pronunciarse sobre la eventual exequibilidad de actos
emanados de un concejo distrital o municipal, función atribuida de manera
expresa a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que es entonces la
competente para decidir a ese respecto[6].
Por estas razones no se realizará la integración
normativa propuesta en relación con el referido Acuerdo 280 de 2007 del Concejo
de Bogotá D. C.
Al confrontar lo expuesto y los temas planteados en la
demanda, la Corte realizará su análisis de constitucionalidad analizando en
primer lugar aquellos aspectos que de manera más directa y determinante inciden
en la eventual inexequibilidad de la disposición acusada. Con este propósito se
estudiará:
i)
el alcance del artículo 44 de la
Constitución Política, que la demandante y varios de los intervinientes
entienden como fundamento y origen de la medida aquí cuestionada;
ii)
a partir de lo anterior, se
estudiará si la presentación en televisión de los nombres y fotografías
recientes de las personas condenadas es una medida legítima, proporcionada e
idónea para el logro del propósito que la norma persigue.
Verificado este análisis, y sólo en la medida en que
se concluya que el mecanismo estudiado resulta proporcionado y legítimo, se
haría necesario que la Corte aborde de manera directa los demás asuntos planteados
por la demandante y comentados por algunos intervinientes como posibles
generadores de su inexequibilidad, a saber:
iii)
si la aplicación de esta medida implica
un trato inhumano o degradante, situación proscrita por el artículo 12 constitucional;
iv)
si el hecho de aplicarse únicamente
al caso de los delitos sexuales contra menores de edad y no a todos los demás
tipos penales previstos en el correspondiente código, resulta violatorio del
derecho a la igualdad;
v)
si la presentación de esta
información a través de la televisión afecta el derecho al buen nombre,
protegido por el artículo 15 constitucional;
A través del análisis de estos aspectos podrá apreciarse
además, de manera paralela, si esta divulgación comporta la vulneración de
derechos inalienables de la persona o resulta lesiva de la familia en cuanto
institución básica de la sociedad (art. 5) y/o si podría entenderse que afecta
los valores propios del Estado social de derecho o es contraria al logro de los
fines esenciales del Estado, definidos en los artículos 1° y 2° constitucionales,
respectivamente.
Finalmente, en caso de haberse superado todas las anteriores
objeciones de constitucionalidad, de tal modo que se descarte la posible inexequibilidad
de este precepto, la Corte entraría a analizar otras situaciones que, llegado
el caso, podrían dar lugar a la declaratoria de exequibilidad condicionada.
Entre esos asuntos cabe mencionar los relativos a la firmeza de la condena como
requisito sine qua non de esta publicación, la necesaria temporalidad de
la medida y el tema de si aquélla podría aplicarse en el caso de personas
responsables por hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 1098
de 2006.
4) El alcance del artículo 44 de la Constitución
Política
Si bien ninguno de los participantes en este proceso plantea
de manera directa la eventual vulneración de esta norma superior por el
precepto acusado, la mayoría de ellos, aunque desde distintas perspectivas,
parten del supuesto de que este último pretende ser un desarrollo legal de las
garantías contenidas en aquélla, aspecto que es pertinente que la Corte
considere en forma breve, por su relevancia en la determinación que adoptará
sobre la exequibilidad del segmento normativo demandado.
De acuerdo con lo expuesto por la demandante, la norma
cuestionada es resultado de un entendimiento incorrecto del precepto
constitucional, cuyo propósito sería apenas servir de criterio de interpretación
judicial cuando quiera que deba resolverse un conflicto específico entre los
derechos de un menor de edad y los de una persona adulta. Sin embargo, según el
parecer de otros intervinientes, el precepto está llamado a resaltar de manera
general la importancia prevalente de los derechos de los menores y el
compromiso del Estado y de los particulares en torno a la efectiva realización
de tales derechos, debiendo entonces servir como punto de partida para la
formulación y desarrollo de políticas públicas en relación con el tema.
Desde esta óptica, el artículo 44 sería ciertamente el
principal fundamento de una medida como la aquí examinada, con lo cual, lejos
de haberse producido la errada interpretación legal que denuncia la actora habría,
por el contrario, una acertada y afortunada aplicación.
Sobre este particular, la Corte comparte el planteamiento
de la representante del Ministerio Público, de acuerdo con el cual, el
propósito del artículo 44 superior en comento excede considerablemente el de
ser un simple recurso interpretativo para la resolución de conflictos
particulares, entendimiento que equivaldría a restringir el contenido de esta
norma al de su último inciso, conforme al cual “Los derechos de los niños
prevalecen sobre los de los demás”, ignorando sin justificación lo establecido
en los dos primeros. Así lo ha resaltado consistentemente la jurisprudencia,
sobre lo cual baste acudir a las consideraciones vertidas en las sentencias
C-1064 de 2000 (M. P. Álvaro Tafur Galvis) y C-796 de 2004 (M. P. Rodrigo
Escobar Gil).
En realidad, más allá de lo reconocido por la actora,
este artículo contiene la explícita incorporación en nuestro ordenamiento
jurídico del universal principio sobre el interés superior del menor[7],
que se manifiesta, de una parte, en la expresa enumeración de los derechos de
los niños (inciso 1°), que son además reconocidos como fundamentales y, en consecuencia,
susceptibles de protección mediante la acción de tutela. De otra parte, se ve
reflejado también en el establecimiento de importantes deberes de acción en
cabeza de la familia, de la sociedad y del Estado (inciso 2°), encaminados a
hacer realidad dicho conjunto de derechos para todos los menores residentes en
Colombia.
Adicionalmente, tales incisos primero y segundo del
comentado artículo 44 contienen varias referencias expresas a la protección
contra toda forma de violencia o abuso sexual y a la necesidad de garantizar el
desarrollo armónico e integral del niño, los cuales no sólo habilitan, sino que
además obligan al Estado y a los demás entes comprometidos en la protección de
la niñez, a adoptar medidas efectivas para prevenir y luchar frente a esos
fenómenos y procurar, en toda la extensión que ello sea posible, la
rehabilitación de los menores que hayan sido víctimas de ellos.
En relación con este asunto y con todos los demás a
que se refiere el artículo 44, el poder legislativo tiene amplia autonomía para
establecer las medidas que juzgue convenientes al logro de tales propósitos, siempre
y cuando, como es natural, ello se haga dentro de una adecuada integración con
los demás postulados constitucionales.
Por todo lo anterior, considera la Corte que, al menos
en principio, el propósito de la norma puede en efecto entenderse válidamente fundado
en el mandato contenido en el artículo 44, como un mecanismo encaminado a la
garantía y restablecimiento de los derechos de los niños que hayan sido
víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales,
situaciones que de suyo afectan gravemente los derechos fundamentales que esta
misma norma reconoce y protege.
5) El juicio de proporcionalidad sobre la medida
estudiada
5.1. Bajo el entendido de que el artículo 44
constitucional establece el deber de la familia, de la sociedad y del Estado de
adelantar acciones efectivas para proteger a los niños y hacer realidad los
derechos fundamentales que la misma norma les reconoce, y teniendo en cuenta
que, según puede deducirse, la medida cuestionada constituiría un instrumento
encaminado al cumplimiento de estos deberes, es necesario entonces determinar
si tal mecanismo resulta legítimo y proporcionado a la luz de la Constitución.
Para esto es procedente realizar un test de
proporcionalidad de la medida cuestionada, siguiendo para ello los criterios y
fases jurisprudencialmente establecidos en relación con el tema. Un ejercicio
de ponderación semejante a éste lo realizó recientemente la Corte en la ya
referida sentencia T-1073 de 2007 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), a propósito de
las medidas contenidas en el Acuerdo 280 de 2007, expedido por el Concejo
Distrital de Bogotá D. C., al cual tanto la actora como los intervinientes
hicieron referencia.
5.2. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito,
es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un
objetivo legítimo a la luz de la Constitución. Procede entonces averiguar y precisar
cuál es el propósito u objetivo de divulgar esta información, en la forma
prevista en el artículo 48 parcialmente atacado.
En la demanda la actora reconoce implícitamente que el
objetivo de la difusión de esta información es proteger a los menores de edad, sin
especificar si se trata de quienes han sido víctimas de los delitos sancionados,
o de todos los que estén en minoridad en un área determinada, o en todo el país.
En este sentido admite que la norma acusada puede tener una finalidad constitucional
legítima, que la actora relaciona con el contenido del artículo 44 superior.
Sin embargo, otro de los objetivos de la disposición,
o al menos una de las formas de lograr la protección de los menores, es
atemorizar a los posibles futuros infractores a partir de la publicidad a que se
somete el caso de las personas ya condenadas, finalidad que la demandante
encuentra incompatible con los valores constitucionales.
La representante de la Defensoría del Pueblo hace algunos
comentarios sobre el trámite legislativo cumplido por la disposición hoy
demandada, señalando que la finalidad específica de este norma no consta de
manera expresa en tales documentos, debiendo apenas deducirse en forma
indirecta de los principios generales que inspiraron la expedición del Código de
la Infancia y la Adolescencia y facilitan su interpretación. No obstante, llama
la atención sobre el hecho de que no es claro cómo esta publicación protege a
los menores colombianos, lo que crea dudas sobre cuál es la real finalidad de
la medida.
A este respecto, la Corte constata la escasez de referencias
precisas durante el trámite legislativo relativas a la introducción de esta
norma y a sus objetivos específicos. Con todo, entiende, al igual que varios de
los intervinientes, que la finalidad de esta publicación es, al menos de manera
genérica, la protección de los menores de edad residentes en Colombia y la prevención
de nuevas conductas de agresión sexual en contra de ellos. Así puede deducirse,
en efecto, del contenido del Capítulo 1° (principios y definiciones)[8]
del Título I del Libro I de esta ley, en particular disposiciones como las que
establecen la finalidad de este Código (art. 1°), su objeto (art. 2°), las reglas
de interpretación y aplicación (art. 6°), el principio de protección integral
(art. 7°), el principio sobre interés superior del menor (art. 8°) y la regla
sobre prevalencia de sus derechos (art. 9°).
Aceptado entonces que el objetivo de esta publicación
es contribuir a la protección de niños, niñas y adolescentes residentes en
Colombia, precaviendo nuevos delitos sexuales en contra de ellos, a partir del
análisis efectuado páginas atrás en relación con el contenido del artículo 44
constitucional, encuentra la Corte que la finalidad del precepto acusado
resulta legítima, a la luz de nuestro ordenamiento constitucional.
5.3. El siguiente paso del test de proporcionalidad
indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto.
Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional
adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma
acusada.
Frente a este tipo de interrogante, es siempre
recomendable volver sobre el proceso de debate y aprobación de la norma cuya
constitucionalidad se examina, donde deberían encontrarse respuestas y
explicaciones en torno a por qué la medida que se establece resulta útil para
el logro de un determinado objetivo constitucionalmente legítimo.
Examinado el trámite legislativo cumplido por el
Proyecto de Ley 085 de 2005 Cámara – 215 de 2005 Senado, origen de la norma
posteriormente sancionada como Ley 1098 de 2006, se observa que el segundo
inciso del artículo 48 (hoy demandado), no hizo parte del proyecto original
presentado a consideración de las cámaras, aunque sí se contemplaba la
existencia de los mensajes de restablecimiento y garantía de derechos, para
cuya difusión los concesionarios de ciertos servicios deberían ceder espacios
de su programación. Este inciso segundo, complementario del que le precede, fue
introducido apenas durante el segundo debate cumplido ante la plenaria del
Senado de la República el 22 de agosto de 2006 (último del trámite legislativo),
a propuesta de la Senadora Alexandra Moreno Piraquive, sin que conste en las
respectivas actas la existencia de una expresa y suficiente sustentación al
respecto. El texto quedó incorporado en la versión final, conciliada por comisionados
de ambas cámaras el 20 de septiembre del mismo año y posteriormente aprobada
por la plenaria de cada una de ellas.
En suma, no existe constancia de que durante el
trámite de este proyecto se hubiere sustentado, de manera suficiente, por qué
frente al propósito de protección de la niñez, este medio resulta preferible a
otros de posible menor impacto contra la persona condenada, lo cual podría sustentar
la utilidad de la medida cuya legitimidad se debate.
De tal manera, y ante la falta de evidencia empírica
directa sobre los efectos de tal publicación en mejores niveles de protección y
bienestar de la niñez, resulta especialmente difícil realizar este juicio. Lo
anterior se ve acentuado por el hecho, destacado en el punto anterior, de que
la finalidad que se ha admitido como constitucionalmente legítima es de
carácter genérico - la protección de los niños -, siendo notoriamente incierto
de qué manera concreta estarán ellos mejor resguardados por el hecho de divulgarse
dicha información. Así, no es válido afirmar de manera concluyente que la
medida sea útil o efectiva para la protección de la niñez residente en Colombia.
Esta apreciación se corrobora al analizar de manera
preliminar algunos de los posibles efectos benéficos que se buscarían con la
difusión de los nombres completos y la fotografía reciente de los condenados en
el último mes por delitos sexuales contra menores, así:
Si se trata de ejercer prevención general para disuadir
a futuros infractores en potencia, tampoco aparece motivación en el proceso
legislativo, con estudios biológicos, psicológicos, sociológicos y, en general,
criminológicos, sobre la naturaleza de esos delitos, particularmente cuando son
cometidos contra seres humanos que no han adquirido formación sexual, pudiendo
mediar impulsos irracionales, instintivos e irrefrenables, anómalos frente al
comportamiento sexual de la mayoría de la población, que difícilmente podrían
ser controlados así se observe que la justicia ha sido eficiente y severa en
algunos casos, frente a otros individuos que incurrieron en comportamientos semejantes.
Tampoco se analizó, en la misma línea, el índice de
reincidencia en este tipo de conductas, que puede ser significativamente alto y
daría lugar a pensar que tampoco opera la prevención especial, con lo que aún
el hecho de haberse divulgado la información relativa a la propia condena, no
parecería razón suficiente para contener a un individuo en trance de cometer
una nueva acción delictiva de la misma naturaleza.
En el plano de prevenir a la población sobre la
presencia de estos individuos en sus vecindarios y el peligro que representan,
debe tenerse en cuenta que por la época en que ha de efectuarse la difusión, “las
personas que hayan sido condenadas en el último mes”, en la mayoría de los
casos el sentenciado estará aún privado de la libertad, dado el extendido quantum
punitivo actual, quedando sin fundamento ese objetivo de la publicación en el
mes siguiente.
Pero, en el otro extremo, si se previera que la
divulgación ha de hacerse al ser excarcelado, se estaría desconociendo el
nominal efecto de reinserción social, rehabilitación o resocialización que se
le abona a la pena como una de sus funciones inmanentes, teóricamente
justificadora especialmente de la privación de la libertad.
Por lo anterior, no encuentra la Corte evidencia, ni
siquiera mediana, de que el medio escogido para brindar protección a la
población infantil tenga una efectividad tal que justifique la instauración de
esta medida.
5.4. Para tratar de establecer una relación entre
el beneficio obtenido y la afectación o perjuicio que se causa contra otros
bienes jurídicos, ha quedado constatada la alta indeterminación del
beneficio que este mecanismo de difusión de la condena puede generar, por la
carencia de estudios que le otorguen fundamento, lo cual, por ahora, coloca en
un plano puramente especulativo evaluar la relación costo - beneficio
que al respecto pudiera plantearse y, a partir de allí, deducir si se está
quebrantando la proporcionalidad. Empero, sí existe en este caso una percepción
mucho más amplia sobre el gravamen o afectación que para la persona condenada y
también para su familia, especialmente en comunidades menores, implica la
difusión adicionalmente estigmatizadora de la identificación pública cuya
exequibilidad se discute, razón por la cual se estima procedente discurrir, en
forma breve, en relación con tales afectaciones.
De manera general, es evidente que aquellas personas
condenadas cuya identidad se difunda sufrirán por ello una innecesaria
afectación adicional; si además de al sentenciado, o en lugar de él, quienes
observen la divulgación conocen a su familia, los naturales sentimientos negativos
que una noticia de este tipo despierta podrían extenderse contra personas que
no sólo no son culpables de la depravación que se informa, sino que seguramente
la desaprueban o alguno (a) (s) de ellos la han padecido, y vienen a sufrir
adicional vergüenza, baldón y otras aflicciones por lo que no han hecho. Aún
más, se exponen a eventuales agresiones, verbales o de hecho, por parte de
quienes conozcan y sepan dónde encontrar familiares del condenado,
probablemente algunos en el rango de minoridad que teóricamente se quiere
proteger.
La violencia podría ser también exacerbada contra el
mismo individuo, como con frecuencia sucede en los propios centros de reclusión
contra quienes son etiquetados como violadores de niños, o en otros lugares si
se encontrare en libertad, posibilidad por cierto remota, dada la severidad de
las sanciones que ha previsto el legislador para esta clase de delitos,
complementada con la exclusión de beneficios y mecanismos sustitutivos o alternativos.
5.5. La desproporción es todavía más palmaria
al advertir, como lo plantea la actora, que con la aplicación de esta medida el
delincuente esté siendo utilizado por el Estado para crear temor, lo cual agrede
de modo adicional, innecesario y poco útil, e implica una invasión a la órbita
interna, además de utilización del individuo, inadmisible frente a la persona
humana, así se parta de la altísima gravedad de la acción perpetrada.
Recuérdese, por otra parte, de nuevo en relación con
el debate legislativo, que no aparece que se haya efectuado una consideración al
menos mediana sobre la razón de ser y los efectos que se esperaban del precepto
cuestionado; ni que hayan sido consideradas alternativas conducentes al mismo
propósito, que pudieran conllevar más efectividad y menor afectación al
individuo condenado y/o a su familia.
Lo brevemente expuesto señala que, pendiente la
eventual demostración de los hipotéticos beneficios sociales que esta medida pudiera
traer consigo, son en cambio evidentes y de gran significación los costos y
riesgos que ella supone para la persona misma y para los miembros de su familia,
donde podría hallarse la propia víctima, u otro menor en aumentado riesgo de
victimización. Por ello, estima la Corte que tampoco se surte este elemento del
test de proporcionalidad que se viene adelantando, al no compensarse el
perjuicio acarreado a otros bienes, con el ignoto beneficio obtenible.
6) Conclusión
Del análisis precedente se observa que existe un alto
grado de incertidumbre sobre la capacidad que la medida estudiada podría tener para
alcanzar de manera efectiva el propósito de protección a la niñez con el que presumiblemente
fue establecida. Por el contrario, son notorios los peligros y afectaciones que
ella supone tanto para los individuos penalmente sancionados como para los
miembros de sus familias, y aún para las posibles víctimas y sus allegados. Así
las cosas, concluye la Corte que esta publicación no es una medida idónea para
el logro de la finalidad propuesta, y por el contrario, constituye un mecanismo
desproporcionado e innecesario frente a la búsqueda de dichos objetivos.
Entonces, al revelarse claramente ineficaz como mecanismo
de protección de la niñez, es necesario concluir que la medida estudiada
vulnera el artículo 44 superior, lo que conduce a su declaratoria de inexequibilidad,
sin que para arribar a esta conclusión resulte necesario analizar en detalle
las demás objeciones planteadas por la demandante y por otros intervinientes
que fueron relacionadas páginas atrás.
VII.   DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
Declarar INEXEQUIBLE el inciso 2° del artículo
48 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. Cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CON ACLARACIÓN DE VOTO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
CON ACLARACIÓN DE VOTO
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
AUSENTE CON EXCUSA
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
CON ACLARACIÓN DE VOTO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
Magistrada
AUSENTE EN COMISIÓN
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-061 DE 2008 DEL
MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
MUROS DE LA INFAMIA-Autorización de publicación de los nombres de condenados por delitos
contra la libertad, integridad y formación sexuales mediante acto
administrativo (Aclaración de voto)
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterio para determinar si la norma demandada se
orienta a su protección y defensa (Aclaración de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Confrontación de la norma acusada respecto del Código
de Procedimiento Penal (Aclaración de voto)
REF.: Expediente: D-6821
Demanda de
inconstitucionalidad contra el inciso 2º del artículo 48 de la Ley 1098 de
2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”
Magistrado
Ponente:
NILSON
PINILLA PINILLA
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por esta Corporación, me
permito presentar aclaración de voto frente a esta sentencia, ya que si bien me
encuentro de acuerdo con la parte resolutiva de este fallo, en cuanto declaró
inexequible el inciso 2º del artículo 48 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la
Infancia y la Adolescencia –norma que disponía la presentación en los espacios
de televisión, durante el último mes, del nombre y la fotografía de las
personas condenadas en cualquier lugar del país, por cualquiera de los delitos
contra la libertad, integridad y formación sexuales, de que trata el título IV
de dicha ley, cuando la víctima hubiere sido un menor de edad-, no lo estoy con
la línea de construcción de la providencia, como paso a exponer a continuación:
1. En primer término, discrepo de la interpretación
que se hace de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema que
hoy nos ocupa, sobre los denominados “muros de la infamia”, cuyo
análisis se basa en que la publicación de los nombres de los condenados por
delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales no se puede
autorizar mediante acto administrativo, sino por medio de ley, sin entrar a
otros aspectos de orden constitucional que ahora se nos plantean con esta
demanda.
2. A juicio del suscrito magistrado, en este caso más
que definir si se trata o no de una pena, la línea de construcción de la
sentencia debe orientarse a partir del concepto de los menores como sujetos
de especial protección constitucional, de la prevalente protección de
los menores, y de la primacía del interés superior del menor, para
en este sentido, determinar si la medida adoptada mediante la disposición
demandada se encuentra orientada hacia la protección y defensa de ese interés
superior del menor.
3. Desde esta perspectiva de análisis, es que sostengo
que la publicación aludida no se encuentra dirigida hacia la efectiva
protección del interés y los derechos del menor, sino que por el contrario, no
sólo agrava la situación del menor, sino que afecta también a la familia del
condenado por estos delitos.
De este modo, en mi criterio no se demuestra que la
medida adoptada por el legislador sea realmente efectiva como instrumento de
prevención y protección de los menores. Por consiguiente, resulta
inconstitucional frente a la primacía del interés superior del menor, y gravosa
no sólo para sus intereses sino para los de otros ciudadanos.
4. De igual manera, el suscrito magistrado considera
improcedente que en esta sentencia se aborden algunos temas que plantean serias
dificultades jurídico-conceptuales y que no son necesarios en el presente
análisis. Entre ellos, la naturaleza de la medida, respecto de la cual
considero que se trataría de una pena y en consecuencia vulneraría varios
principios constitucionales, como los del juez natural, la prohibición del non
bis in ídem y el derecho de defensa, de conformidad con el artículo 29
Superior.
En este orden de ideas, en mi opinión la sentencia
debió limitarse a afirmar que la medida impuesta no es de carácter
administrativo. Por tanto, considero que la Corte no debe asumir posiciones
frente a este tema, pues basta limitarse a señalar que la presente medida no es
idónea para alcanzar el fin de proteger el interés superior del menor. Frente a
otra clase de instrumentos para proteger el interés y los derechos de los
menores, se debe indicar que corresponde determinarlos al legislador.
Por esta razón, el suscrito magistrado considera que
al mantenerse la ambigüedad en la argumentación de la sentencia, la confusión
se hace mayor. No se puede afirmar que la norma establece una medida
administrativa y al mismo tiempo calificarla como una pena. Ahora bien, de
sostener esto último,  debe serlo con todas las consecuencias jurídicas. A mi
juicio, si se tratara de una pena, puede llegar a ser degradante y
adicionalmente transcendería al responsable. Por esta razón, debo reiterar que la
Corte no debe pronunciarse sobre este tema.
5. De otra parte, debo observar que la confrontación
de la norma demandada debe hacerse respecto de la Constitución y no respecto
del Código de Procedimiento Penal. Adicionalmente, es de señalar que la Corte
debe expresar de manera expresa que las consecuencias del delito no deben
trascender a personas distintas del condenado.
6. Finalmente y como corolario de lo anterior,
considero que la Corte debe ser muy clara en señalar que la esencia de esta
decisión, en cuanto declara la inconstitucionalidad de la disposición
impugnada, es proteger el interés superior del menor, que no resulta
favorecido con tal medida, y no el de favorecer al condenado por estos delitos.
Con
fundamento en las razones expuestas, aclaro mi voto a la presente sentencia.
Fecha
ut supra,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
A LA SENTENCIA
C-061 de 2008
EJERCICIO DE LA MAGISTRATURA EN LA CORTE
CONSTITUCIONAL-Aspectos en los que se
refleja su pluralismo (Aclaración de voto)
En
Colombia existe una sólida y saludable tradición de pluralismo en el ejercicio
de la magistratura que se refleja en: i) el voto de los magistrados es conocido
y divulgado, usualmente en un comunicado oficial de la Corte, lo que permite a
los ciudadanos conocer la posición de cada magistrado; ii) las sentencias son
firmadas por todos los magistrados, lo que permite a cada uno señalar, debajo
de su rúbrica, si aclara o salva el voto; iii) las deliberaciones constan en un
acta accesible al público inmediatamente después de ser aprobadas por el pleno
de la Corte donde se recogen los argumentos de cada magistrado; y iv) a la
correspondiente sentencia se deben adjuntar las opiniones disidentes de los
magistrados, si las hay, o sea, los salvamento o aclaraciones de voto.
EJERCICIO DE LA MAGISTRATURA EN TRIBUNALES
CONSTITUCIONALES EN DERECHO COMPARADO-Francia
(Aclaración de voto)
EJERCICIO DE LA MAGISTRATURA EN TRIBUNALES
CONSTITUCIONALES EN DERECHO COMPARADO-Estados
Unidos (Aclaración de voto)
EJERCICIO DE LA MAGISTRATURA EN TRIBUNALES
CONSTITUCIONALES EN DERECHO COMPARADO-Alemania
(Aclaración de voto)
ACLARACION DE VOTO-Sentido y contenido de opinión disidente/SALVAMENTO DE VOTO-Sentido
y contenido de opinión disidente (Aclaración de voto)
En
nuestro contexto hay cuestiones constitucionales de enorme relevancia sobre las
cuales cabe anticipar una evolución, lo cual es un aliciente para que la
opinión disidente sea escrita, no para atacar a la Corte, sino para sentar
bases sólidas que propicien un cambio de jurisprudencia, y dada la misión
trascendental que cumplen las sentencias de la Corte de fijar el significado de
la Constitución, la decisión de escribir una opinión separada o disidente
también implica una responsabilidad, articular una crítica útil a la sentencia
de la Corte, en especial cuando dicha sentencia puede llegar a constituirse en
un precedente. Si una opinión separada o disidente no puede ser orientada en
ese sentido, el juez que salve o aclare su voto puede satisfacer sus
convicciones jurídicas simplemente anunciando que no esta de acuerdo con la
Corte.
Referencia: expediente D-6821
Demandante: Luz Ximena
España Amador
Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 2°
del artículo 48 de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la
Infancia y la Adolescencia”.
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
En
esta oportunidad me limitaré a reiterar lo que he señalado en otras
aclaraciones o salvamentos de voto, puesto que no considero pertinente explicar
en extenso mi posición sobre lo decidido en la presente sentencia. Basta con
señalarla públicamente al votar y firmar la sentencia, y con expresar mi
criterio sobre las opiniones disidentes.
A
diferencia de lo que sucede en otros países de tradición romano-germánica, en
Colombia existe una sólida y saludable tradición de pluralismo en el ejercicio
de la magistratura.[9] Esta se refleja en cuatro
aspectos: (i) el voto de los magistrados es conocido y divulgado, usualmente en
un comunicado oficial de la Corte, lo cual permite a los ciudadanos conocer la
posición de cada magistrado, (ii) las sentencias son firmadas por todos los
magistrados, lo cual le permite a cada uno señalar públicamente, debajo de su
rúbrica, si aclara o salva el voto, (iii) las deliberaciones constan en un acta
accesible al público inmediatamente después de ser aprobada por el Pleno de la
Corte donde se recogen los argumentos de cada magistrado, y (iv) a la
correspondiente sentencia se deben adjuntar las opiniones disidentes de los
magistrados, si las hay, o sea, los salvamentos o aclaraciones de voto. Además,
la Secretaria General puede certificar cómo voto cada magistrado, si un
interesado así lo solicita.
Estos
cuatro aspectos - que constituyen una de las fortalezas de nuestra tradición
judicial - son separables, como lo demuestra el derecho comparado.[10]
O sea que es perfectamente posible que un magistrado opte por disentir, pero
deponga su interés en criticar la sentencia correspondiente, cultivar el
individualismo, hacer gala de su conocimiento o mostrar soluciones alternativas
que considera más apropiadas. Todo en aras de contribuir a fortalecer a la
institución judicial a la cual pertenece y a que las sentencias fijen el
sentido de la Constitución con sólida autoridad.
Habrá,
por supuesto, casos en que dicha contribución se logre mejor escribiendo una
opinión separada, siempre dentro del mayor respeto por la institución. Así lo
estimé necesario, por ejemplo, en la sentencia sobre el aborto (C-355 de 2006),
la cual compartí enteramente. Escribí una aclaración de voto a dicha sentencia
para agregar algunos argumentos fundados en el derecho comparado, con el fin de
dar elementos de juicio orientados a impulsar desarrollos futuros en la
materia, no para criticar la sentencia.[11] En cambio, en la primera
sentencia en la cual participé sobre la igualdad de las parejas del mismo sexo
(SU-623 de 2001), escribí un salvamento de voto conjunto para tratar de abrir
el camino hacia evoluciones jurisprudenciales encaminadas a proteger a las
parejas del mismo sexo, como en efecto sucedió varios años después sobre bases
distintas a las que en 2001 dividieron a la Corte.
Lo
mismo hice en temas menos “duros” pero importantes en el contexto colombiano,
como la posibilidad de subsanar algunos vicios de procedimiento (C-333 de
2005). Mi orientación anti-formalista me conduce a declarar el vicio pero también
a admitir, como lo dice expresamente la Constitución desde 1991, que si se
reúnen ciertas condiciones la ley puede ser devuelta para que la falla en el
procedimiento pueda ser subsanada. Así sucede ahora frecuentemente con las
leyes aprobatorias de tratados públicos. Es que en nuestro contexto hay
cuestiones constitucionales de enorme relevancia sobre las cuales cabe
anticipar una evolución, lo cual es un aliciente para que la opinión disidente
sea escrita, no para atacar a la Corte, sino para sentar bases sólidas que
propicien un cambio de jurisprudencia. Ello también ocurrió, por supuesto,
antes de la Carta de 1991. Un buen ejemplo de ello es el salvamento de voto del
magistrado Luis Sarmiento Buitrago a favor del control material de los decretos
declarativos de un estado de excepción durante la vigencia de la Constitución
de 1886. Si bien la Corte Suprema de Justicia nunca dio ese paso, en la
Constitución de 1991 se plasmaron los fundamentos para que la Corte
Constitucional avanzara en esa dirección, como en efecto aconteció.
Fue
este espíritu constructivo el que me animó a abstenerme de seguir repitiendo el
mismo salvamento de voto (ver, por ejemplo, el que escribí a la T-080 de 2006)
a las sentencias de tutela que ordenaban la terminación indiscriminada de
cualquier proceso ejecutivo hipotecario denominado en UPAC[12].
Una vez que la Sala Plena decidió asumir el conocimiento de varias tutelas
acumuladas con el fin de unificar la jurisprudencia, dejé de escribir una opinión
disidente en las Salas de Revisión en las cuales participé y tampoco lo hice en
la sentencia de unificación donde la Corte construyó un enfoque diferente sobre
nuevas premisas compartidas por casi todos los magistrados (SU- 813 de 2007).
Ahora
bien, las sentencias de la Corte cumplen una misión trascendental consistente
en fijar el significado de la Constitución. Por lo tanto, la decisión de
escribir una opinión separada o disidente también implica una responsabilidad
primordial: articular una crítica útil a la sentencia de la Corte, en especial
cuando dicha sentencia puede llegar a constituirse en un precedente. Si una
opinión separada o disidente no puede ser orientada en ese sentido, el juez que
salve o aclare su voto puede satisfacer sus convicciones jurídicas simplemente
anunciado que no esta de acuerdo con la Corte.
Así
interpretó el famoso jurista Roscoe Pound el dilema de escribir o no opiniones
disidentes, en un artículo publicado en 1953[13]. Para Roscoe Pound la
actitud de varios jueces movidos por la vanidad o el orgullo personal, que
creían que tenían que escribir una opinión individual para cualquier caso, era
contraproducente desde el punto de vista del progreso del derecho. Por eso destacó
el siguiente canon de ética judicial: “Un juez no debe ceder a la vanidad de
su opinión ni valorar de manera más alta su reputación individual que la de la
Corte a la cual le debe lealtad.” (Canon 19, parágrafo 3, ABA, 1924). De
tal forma que hay una diferencia entre anunciar un desacuerdo y,
adicionalmente, escribir en extenso una crítica de la sentencia de la cual el
magistrado difiere.
Frecuentemente
se pasa por alto que inclusive en Estados Unidos donde, a diferencia de Europa,
existe una larga tradición de admitir las opiniones disidentes, varios
magistrados entendieron que, en determinadas circunstancias, tanto la certeza
del derecho como la solidez de la Corte aconsejan reducir el disenso y promover
la unanimidad. Es bien sabido, por ejemplo, que el jurista Earl Warrem trabajó arduamente para conseguir que la sentencia
Brown v. Board of  Education – mediante la cual se puso fin a la segregación
racial en los colegios públicos- fuera unánime. Así mismo, John Marshall solo
escribió nueve opiniones disidentes en cuarenta y cuatro años de ejercicio de
la magistratura, puesto que comprendió que el nacimiento del control constitucional
y la consolidación de la Corte investida de la autoridad para decir qué dice la
Constitución, requería de una clara cohesión institucional. Por esa misma
razón, Marshall aceptó ser magistrado ponente de sentencias con las cuales
estaba en desacuerdo.[14]
Además,
en este caso el ímpetu de afinar la pluma para criticar la sentencia se ha
desvanecido después de tranquilas reflexiones en torno al sentido de las
opiniones separadas o disidentes. Estas me han llevado a darme cuenta de que
aun los juristas admirados por la claridad, elocuencia,  pertinencia y seriedad
de sus opiniones disidentes, estimaban que no tenía sentido insistir, una y
otra vez, en escribir de manera individual la posición que expresaron en las
deliberaciones y mucho menos las que habían sostenido a lo largo del tiempo. No
se debe olvidar que Oliver Wendel Holmes - denominado el gran disidente -
sostenía que cuando un magistrado escribe un salvamento o aclaración de voto
debe recordar que “esta dando su punto de vista sobre el derecho, no peleando
con otro gallo”. Esto llevó en múltiples ocasiones al magistrado Holmes a
señalarles a los colegas de la Corte con los cuales compartía una opinión
disidente, que debían modificar los términos empleados en el escrito
correspondiente para respetar el principio ético de la civilidad en el
disentimiento.
No
se trata de seguir una regla de consenso, inapropiada en un contexto pluralista
y en todo caso superada por la divulgación de los votos de cada magistrado. El
objetivo esencial es contribuir a la consolidación de una institución que, como
la Corte Constitucional, adopta decisiones que definen el rumbo del país en
temas que despiertan enorme sensibilidad, tienen un impacto profundo o están
sujetos de manera recurrente a la dura prueba del litigio constitucional.
Entonces,
honro esa responsabilidad consustancial a la administración de justicia, que ha
de ser tenida en cuenta por el juez constitucional cuando - más allá de hacer
pública su posición al advertir que salva o aclara el voto - decide escribir
una opinión disidente: la voz individual del magistrado debe contribuir a
esclarecer el derecho, en lugar de confundir, y debe inscribirse en el respeto
por la majestad de la justicia, en lugar de tratar de deslegitimarla.
Fecha ut supra,
MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA C-061 DE 2008
PUBLICACION DE NOMBRES Y FOTO DE PERSONAS CONDENADAS
POR DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUALES, CUANDO LA
VICTIMA ES UN MENOR DE EDAD-Consideraciones
adicionales que refuerzan la inconstitucionalidad de la medida (Aclaración de
voto)
PUBLICACION DE CONDENADOS POR DELITOS CONTRA LA
LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUALES EN MENORES DE EDAD-No tiene carácter sancionatorio penal (Aclaración de
voto)
PUBLICACION DE CONDENADOS POR DELITOS CONTRA LA
LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUALES EN MENORES DE EDAD-Medida desproporcionada por ausencia de razonabilidad
entre aflicción que conlleva y beneficios que reporta (Aclaración de voto)
Referencia: expediente D-6821
Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 2°
del artículo 48 de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la
Infancia y la adolescencia”.
Demandante: Luz Ximena España Amador
Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla
Habiendo sido aceptada y suscrita por
los demás integrantes de esta corporación participantes de esta decisión la
parte resolutiva y la mayoría de la sustentación que como ponente les propuse
frente a la demanda dirigida contra el artículo 48 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, norma que ordenaba la presentación por televisión de los nombres
y fotografías de personas recientemente condenadas por delitos sexuales contra
menores de edad, con el debido respeto por las determinaciones de la mayoría,
estimo pertinente sustentar mi aclaración de voto, para dejar constancia de
algunas otras reflexiones que hicieron parte de la motivación del proyecto que
en la oportunidad correspondiente puse a consideración de la Sala Plena, las
cuales no fueron acogidas por los demás Magistrados.
En este caso la Corte prefirió limitar
su análisis sobre el contenido e implicaciones de este precepto al
correspondiente juicio de proporcionalidad de la medida estudiada, cuyo
resultado era sin duda suficiente para declarar, como en efecto se hizo, la
inconstitucionalidad de aquélla. Sin embargo, esta opción implicó dejar de lado
otras apreciaciones que en su momento propuse a la Sala, especialmente con el
propósito de responder a varios importantes aspectos planteados tanto por la
demandante como por los intervinientes.
Dado que, por el contrario, mantengo mi
convicción en el sentido de que esos contenidos daban un importante sustento
adicional a la decisión adoptada, y precisamente en atención a esa
trascendencia, me permito transcribirlos a continuación, en la misma forma en
que fueron propuestos, en dos distintos fragmentos según resulta de la
secuencia del texto aprobado por la Sala Plena.
El primero de los apartes omitidos
indagaba sobre el carácter sancionatorio o no de la medida cuestionada, y a
continuación planteaba de manera directa  la pregunta sobre si ella podría
considerarse un trato cruel, inhumano o degradante en los términos del artículo
12 constitucional:
“5) La divulgación de la información que la norma
demandada ordena presentar a través de la televisión, no tiene carácter
sancionatorio penal
5.1. Tanto en la demanda como en el escrito presentado
por la representante de la Defensoría del Pueblo se alega que este tipo de
medidas amplía el radio de acción de la pena y que, aun cuando el legislador no
le haya dado este carácter, es innegable su naturaleza sancionatoria.
Afirmaciones que de ser ciertas darían lugar a un juicio de constitucionalidad
aún más estricto, que incluya los restrictivos principios y criterios con los
que la jurisprudencia evalúa la exequibilidad de las normas sancionatorias,
entre ellos la legalidad de la sanción, la tipicidad, el non bis in ídem,
la imposibilidad de aplicarlas de manera retroactiva y/o el desconocimiento del
principio de cosa juzgada.
Por ello, se hace necesario que la Corte se pronuncie
expresamente en relación con el alegado carácter de sanción que esta medida
podría tener.
Para efectos de este análisis es conveniente comenzar
por precisar que entre los conceptos de sanción y pena existe una relación de
género a especie, de tal modo que toda pena es una sanción, pero existen
sanciones como las disciplinarias y, en acepción amplia, las administrativas,
que no tienen carácter penal, situación ante la cual la jurisprudencia ha
advertido que no es pertinente aplicar, o no con el mismo rigor, todos los
principios propios del derecho penal y del procedimiento penal[15],
resultando claro, además, que si a una determinada medida no puede atribuírsele
carácter sancionatorio, menos aún podría especularse sobre su eventual
naturaleza penal.
A partir de esta consideración, la Corte planteará en
primer término el concepto de sanción penal y a continuación estudiará el
carácter de la medida aquí cuestionada.  Posteriormente, de acuerdo con la
naturaleza que la medida estudiada presente, se plantearán las conclusiones que
correspondan.
5.2. Observando el sentido y las características de
la sanción penal, puede acudirse a
Luigi Ferrajoli[16] para recordar que la
pena ha sido considerada como una clase de sanción que surge a consecuencia del
delito, cuya naturaleza y límites máximos se encuentran preestablecidos en la
ley, “impuesta por un juez de acuerdo con las formalidades y con las
garantías del proceso penal”, uno de cuyos principios, el de la “estricta
legalidad de las penas (nulla poena sine lege)”, se materializa en tres
aspectos fundamentales: i) La reserva de la ley, que conlleva que
las penas sean establecidas o modificadas exclusivamente por la ley; ii) la
tipicidad o taxatividad de las penas, en cuya virtud lo son “todas
aquellas y sólo aquellas descritas, cualitativa y cuantitativamente, por la
ley”; y, iii) la predeterminación legal de la pena, criterio
del cual se obtiene que sólo puede ser impuesta ante un delito y dentro de las
medidas que la ley contempla.
De
lo anterior emerge que, al igual que en la aplicación de la ley penal, las
garantías que siempre han de rodear la imposición de una pena, caractericen
ésta como “sanción abstracta, cierta e igual, mesurable legal y
judicialmente”, esto es, impuesta dentro del monopolio del ius puniendi que
el Estado ejerce, para el caso a través del juez, acorde con las limitaciones
que la Constitución y la ley le imponen, envolviendo el veto a la analogía in
malam parte y la proscripción de su retroactividad cuando resulte más
gravosa para el condenado, al igual que su aplicación retroactiva o ultraactiva
si le fuere favorable.
A
su vez, tanto las penas principales (privación de la libertad, multa u otras
así consagradas en la parte especial del Código Penal), como las accesorias
(privación de otros derechos), conllevan una pérdida jurídica de mayor o menor
magnitud para quien la recibe, que es susceptible de graduación, la cual
igualmente compete al operador judicial, dentro de unos marcos legales, dando
lugar a la denominada “jurisdiccionalidad” de la pena, como forma de
materializar y complementar el principio de legalidad de la misma.
Esa
“jurisdiccionalidad” implica que la naturaleza de la pena y su medida
han de ser determinadas e impuestas exclusivamente por el juez, en la forma
como la ley ha señalado y dentro del desarrollo del proceso penal, con todas
las garantías fundamentales que blindan este último, para lo cual será
necesario que el funcionario judicial, partiendo de la verificación de la
ocurrencia del delito, de su gravedad y características específicas, y del
grado de responsabilidad establecida, determine cuál es la pena concreta y la
medida justa en que debe ser impuesta, siendo una afectación a este principio
cualquier tipo de sanción engendrada por fuera del respectivo proceso debido,
así fuere por anteceder a la declaratoria de responsabilidad o por ser
posterior a las consecuencias impuestas en una sentencia ejecutoriada.
Resulta ostensible que la medida cuya exequibilidad se
examina no cumple en manera alguna con las características atribuidas
normativa, jurisprudencial y doctrinalmente a las penas. Su objetivo primario
es informar a la comunidad, en sentido amplio, a través de la divulgación e
individualización de personas que han sido condenadas por delitos sexuales
contra menores de edad, con lo cual se aspira a precaver que incurran en nuevas
agresiones de tan execrable naturaleza, alertando a la ciudadanía de lo que podría
ser interpretado como proclividad hacia esa clase de perversión.
Simultáneamente, se estaría buscando disuadir a otros
potencialmente aberrados, al igual que transmitir a la ciudadanía un mensaje
tranquilizador, relacionado con la efectiva aplicación de la ley penal frente a
infracciones que causan grave ofensa al sentimiento colectivo y provocan el
repudio social.
5.3. Deviene evidente que a lo estatuido en el inciso
2° del artículo 48 de la Ley 1098 de 2006
no se le puede reconocer naturaleza de pena, siendo máxime una consecuencia
administrativa – policiva del delito, de efectos preventivos por las
precauciones que busca propiciar en quienes pueden llegar a estar en el ámbito
de desenvolvimiento social de quien ya realizó tan reprochable conducta, se le
probó y por ello fue condenado; y de protección general, en cuanto el oprobio
de la divulgación pública pueda llegar a disuadir a otros de incurrir en tan
execrable comportamiento contra menores de edad.
En todo caso, mal podría tratarse de una sanción
penal, porque de suponerla, resultaría flagrante el quebrantamiento de la
reserva judicial para su aplicación, en cuanto no es un juez o tribunal quien
la impone (art. 29 Const.), sino de un ente administrativo (“para transmitir
mensajes de garantía y restablecimiento de derechos que para tal fin determine
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dirigidos a los niños, las niñas
y a los adolescentes y a sus familias”)[17].
Similares observaciones efectuó la Sala Cuarta de
Revisión de esta corporación, al analizar recientemente las medidas contenidas
en el Acuerdo 280 de 2007 del Concejo Distrital de Bogotá, que como se ha dicho
contiene disposiciones de alcances y efectos semejantes, guardadas
proporciones, a la norma que ahora se examina. Expuso entonces esta Corte sobre
el particular[18]:
“De este modo, de acuerdo con el texto de las normas y
con una aproximación a los alcances de la manera como fueron plasmadas las
medidas, es posible concluir que las mismas son medidas administrativas de
difusión que tienen un propósito preventivo. La eventual afectación que esa
medida pueda significar para los derechos de quienes hayan sido condenados por
delitos sexuales, no la convierte en una sanción, aunque sí puede dar lugar a
un ejercicio de ponderación.”
En tal línea, concluye entonces la Corte que la
divulgación a través de la televisión de los nombres y fotografías recientes de
personas condenadas por delitos contra la libertad, integridad y formación
sexuales de menores de edad, no tiene un carácter sancionatorio penal y así no
puede derivarse, de los estrictos principios y criterios que le son propios,
razón que justifique la declaratoria de inexequibilidad del inciso aquí
demandado.
Adicionalmente pueden ser tomados ahora en cuenta, mutatis
mutandis, estos otros apartes de la citada sentencia T-1073 de 2007:
“Es claro para la Sala que la medida adoptada por el
Concejo de Bogotá, no podía tener la naturaleza de una sanción, como de cierto
modo se contemplaba en proyecto de acuerdo, porque ello implicaría desconocer
diversos principios constitucionales en materia penal, como el de legalidad de
la pena, cosa juzgada y debido proceso. Sin embargo, tal y como fue aprobada la
norma por el Concejo de Bogotá, no tiene la naturaleza de una sanción adicional
a la impuesta por el juez penal. La misma fue concebida como una medida
administrativa, orientada a divulgar una determinada información con fines
preventivos.
No obstante que los accionantes
asumen que las medidas contenidas en el acuerdo constituyen una sanción
adicional a las que ya les han sido impuestas, y que, por consiguiente,
resultan violatorias de varios derechos y principios constitucionales en
materia penal, como el principio de legalidad de la pena, el non bis in idem,
la cosa juzgada, la no retroactividad y la prohibición de penas o tratos
inhumanos, crueles o degradantes, debe reiterarse que no se está ante una
medida sancionatoria, porque no fue prevista con ese carácter en la ley en la
que se apoyó el Concejo de Bogotá, ni fue esa la intención que se tuvo al
establecerla. Por consiguiente no cabe someterla al escrutinio constitucional
propio de la pena. No se afecta el non bis in idem, ni la cosa juzgada, no
tiene el efecto de una sanción retroactiva, ni se requería que la medida
hubiese sido dispuesta por el juez competente como resultado de un proceso
penal. Se trata de una medida administrativa cuya finalidad es la protección de
los derechos de los niños. Esa protección se especifica en el propósito de
divulgación con una finalidad preventiva. Se parte de la consideración de que
una manera de prevenir las ofensas sexuales contra menores es poniendo al tanto
a la comunidad, a las familias y a los propios menores, sobre un hecho cierto,
la condena de quien ha incurrido en tales ofensas, a partir de un presupuesto,
soportado con evidencia científica, sobre los altos índices de reincidencia que
se presentan en este tipo de delitos.”
Lo que se está considerando podría ser tomado, prima
facie, como contrapuesto al párrafo de la sentencia de la Sala Penal de la
Corte Suprema de octubre 10 de 2007, dictada dentro de la acción de tutela allá
radicada bajo el número 31.707 (M. P. Augusto J. Ibáñez Guzmán):
“En esta ocasión la publicación en muros y vallas es
una sanción penal dispuesta, no por el Congreso de la República, sino por una
autoridad administrativa que adolece de competencia para tal fin, y que no
había sido contemplada antes de la comisión del hecho punible.”
Pero a diferencia de lo que podría pensarse si se
mirare aisladamente el párrafo citado, la observación integral de lo decidido
en ese fallo marca otra connotación de la inaceptable consecuencia de la
previsión distrital, con “ocasión” de la ordenada “publicación en
muros y vallas”, que podría llegar a aparentar una imposible equiparación
con una sanción penal, que deviene absolutamente inconstitucional, como allí se
sustenta con argumentos confluentes, por las adicionales garantías propias de
la más rigurosa punición.
Por el contrario, ese análisis integral patentiza la
misma delineación expresada en la comentada sentencia T-1073 de 2007, que ahora
se enfoca y corrobora desde el control abstracto de constitucionalidad, porque,
como aquí se concluirá, el legislador sí podría establecer una pena,
presumiblemente accesoria, con similares propósitos a lo ahora estudiado, pero
exclusivamente para determinación jurisdiccional y bajo todos los principios rectores
y garantías que caracterizan al derecho penal y al derecho procesal penal, sin
desbordar los linderos de la necesidad, la proporcionalidad y la razonabilidad,
a partir de lo cual habría de observarse si tal hipotética previsión
constituiría o no un tratamiento cruel, inhumano o degradante.
En
síntesis, considera la Corte Constitucional que el demandado aparte normativo “En alguno de estos espacios y por lo menos una vez a
la semana, se presentarán con nombres completos y foto reciente, las personas
que hayan sido condenadas en el último mes por cualquiera de los delitos
contemplados en el Título IV, ‘Delitos contra la
Libertad, Integridad y Formación Sexuales’, cuando la víctima haya sido un
menor de edad”, no contiene una
sanción penal.
Pero
ello está lejos de significar, ni le corresponde a la Corte abordarlo en este
momento, que resulte fatalmente inexequible que el legislador, dentro de su
margen de configuración, prevea y regule la divulgación de prosecuciones,
actuaciones y determinaciones penales, con la cobertura pública, periodicidad
y/o duración, finalidad, mecanismo y forma que considere pertinente, como lo
aceptó esta Corte en un ámbito distinto, frente a la lucha contra la
criminalidad organizada, en la sentencia T-561 de diciembre 6 de 1993 (M. P.
Jorge Arango Mejía); o lo fue la llamada “publicación especial de la
sentencia” (art. 42, inciso 3° de la Ley 95 de 1936).
Ni
tampoco implica que no puedan ser analizadas, para la eventual adecuación
normativa a las realidades nacionales, alternativas extranjeras, como la “Ley
Megan” referida en la citada sentencia T-1073 de 2007, que rige en algunos
de los Estados Unidos de América; o que llegaren a implementarse procedimientos
terapéuticos de avanzada (no los que apenas están siendo experimentados en
otras latitudes), para abatir o al menos aplacar las criminales perversiones
libidinosas, sin caer en indignidad, crueldad, inhumanidad ni degradación,
según se considerará en el punto siguiente.
6) La divulgación de la información que la norma
demandada ordena presentar, vulnera el artículo 12 de la Constitución Política
6.1. Afirma la actora, así como algunos de los
intervinientes, que la aplicación de esta medida constituye un atentado contra
la dignidad humana, tanto del sentenciado como de otros miembros de su familia,
en cuanto so pretexto de contribuir a la protección y restablecimiento de los
derechos de los menores afectados, lo cosifica y lo expone al escarnio público,
lo cual implica un trato inhumano y degradante, situación que está prohibida de
manera categórica por el artículo 12 constitucional, como así mismo se halla
instituido en los principales tratados de derechos humanos a que alude el
artículo 93 superior, como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art.
5°); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XXVI);
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 5° numeral 2°) y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 7°).
Esta consideración resulta relevante, no obstante
haberse concluido que la divulgación de la información a través de los medios
ya indicados no tiene carácter sancionatorio penal, sino que sería apenas una
medida administrativa – policiva, que persigue propósitos diferentes al de una
nueva punición. Ello por cuanto, no obstante esa precisión, la ejecución de la
medida puede generar efectos o consecuencias que se proyectan sobre la persona
condenada e incluso sobre los miembros de su familia.
6.2. En relación con este tema y a propósito de lo
expuesto por otros de los intervinientes que propugnan por la declaratoria de
exequibilidad de la medida censurada, es pertinente resaltar que el
planteamiento de la cuestión no implica desconocer que toda sanción conlleva
aflicción, en mayor o menor grado. A este respecto cabe aclarar que se parte
precisamente de la aceptación del carácter aflictivo de cualquier punición,
pero se proscribe el exceso o desproporción en que pudiera incurrirse al
imponer una sanción penal, además que esa interdicción constitucional no
solamente se refiere a las penas, sino también a tratos de que
pueda ser objeto la persona.
Frente al contenido de la parte final del artículo 12
constitucional y en relación con lo planteado, la Corte encuentra procedente
analizar de manera concreta si esta especial forma de difusión de la condena
proferida implica, en tal sentido, un tratamiento inhumano y/o degradante para
el individuo.
El Diccionario de la Real Academia Española de la
Lengua define como inhumano algo cruel o “falto de humanidad”, calidad
que con el prefijo privativo “in” conduce también al concepto de
“barbarie”; en relación con el adjetivo degradante, es necesario remitirse
a la definición del verbo degradar, del cual se plantean, en primer término,
las siguientes acepciones: i) “privar a una persona de las dignidades,
honores, empleos y privilegios que tiene”; ii) “por extensión, reducir o
desgastar las cualidades inherentes a personas o cosas”; iii) “humillar,
rebajar, envilecer”.
Frente a las anteriores definiciones, la Corte
entiende que la crueldad o inhumanidad se relacionan principalmente con
actuaciones que agreden al individuo de manera excesiva, bien corporalmente,
bien desde el punto de vista psicológico, esto último inmanente a la difusión
de la información a que se refiere la norma acusada, generadora de vergüenza
tanto para el individuo como para los miembros de su familia.
Pero la mayor intensidad del cuestionamiento emerge de
que la difusión ordenada en el precepto impugnado se subsuma en lo degradante
que proscribe la Carta Política, particularmente frente a la segunda y tercera
de las acepciones transcritas, cuyo análisis resulta cardinal.
Para poder considerar como tratamiento degradante para
el condenado el que emana de la divulgación de su nombre y fotografía en la
forma dispuesta por el precepto cuestionado, debe partirse nuevamente de que
dicha difusión resulta en sí misma vergonzosa e indeseable para el individuo de
quien se trata. Esta misma situación podría entonces considerarse como
degradante, si la aflicción o lesión que se le causa es excesiva o
desproporcionada.
La respuesta a si esta forma de publicidad implica o
no una degradación, podrá encontrarse entonces en el análisis de
proporcionalidad de la medida frente a la finalidad que pretende alcanzar, por
lo cual la Corte procederá a realizarlo, siguiendo para ello los criterios y
fases jurisprudencialmente establecidos en relación con el tema”.
A continuación de estas consideraciones
se incorporaba (originalmente bajo los números 6.3 a 6.6, lo relativo al juicio
de proporcionalidad de la medida acusada, aspecto que sí se mantuvo en la
versión finalmente aprobada por la Sala Plena (punto 5), aunque desligado de la
posible calificación de aquella como trato cruel, inhumano o degradante,
aspecto que se reflejaría en la eventual vulneración del artículo 12 superior.
Concluidos estos aspectos, el proyecto
incorporaba algunos otros elementos relevantes como con: i) una reflexión sobre
la gravedad de las penas imponibles a las personas condenadas por los mismos
delitos cuyos autores serían objeto de la publicación ordenada en esta norma;
ii) las conclusiones en torno al carácter cruel o degradante de esa
publicación, ii) un comentario final sobre la violación al derecho a la
igualdad que, según lo planteado en la demanda, se derivaría también de esta
publicación. El texto de los párrafos ahí omitidos es el siguiente:
“7) La pena prevista para este tipo de delitos
En adición a las anteriores consideraciones, que
descartan la proporcionalidad de la medida estudiada, cabe plantear otras
relativas a las demás consecuencias, ellas sí de carácter penal, que afronta
una persona condenada por algún delito de los que, de conformidad con lo
dispuesto en el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 1098 de 2006, dan
lugar a la pública difusión de su nombre y fotografía.
El legislador ha incrementado paulatinamente las
penas, dentro del manido instrumento al que suele acudir para tratar de
contrarrestar las conductas punibles que más gravemente afectan bienes jurídicos
de elevada sensibilidad.
A
manera de ejemplo, aludiendo únicamente a la prisión, se tiene que quien hoy
cometa un delito de acceso carnal violento contra un niño o niña[19]
y sea condenado, le corresponderá una pena entre
170,66 meses (más de 14 años) y 405 meses (casi 34 años)[20].
Sin entrar a calificar la justeza de esa punición
actual, no puede ignorarse que la espontánea percepción de esos rangos hace
inferir que la ley colombiana reprime con rigurosidad la perpetración de este
tipo de delitos, pero que, para quien vaya a permanecer en prisión así sea por
la cifra menor, poco efecto tendrá que sus conciudadanos miren su fotografía y
sepan lo que hizo, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la sentencia
condenatoria.
La
severidad creciente denota cuál ha sido la tendencia legislativa, como
sobresale al comparar el anotado marco punitivo actual con los 2 a 8 años fijados a la violencia carnal bajo la Ley
95 de 1936 (art. 316); o esos mismos 2 a 8 años de prisión para el acceso
carnal violento (art. 298), aumentados “de una tercera parte a la mitad… 5° Si
el delito se realizare sobre persona menor de diez años” (art. 306), en el
Decreto 100 de 1980, de donde se pasó a la gran escalada sancionatoria
contenida en la Ley 360 de 1997.
8. Conclusión sobre el carácter de trato degradante
del precepto demandado
Resulta
evidente que la drástica privación de la libertad es hoy en día considerada
como la manera de ejercer prevención especial y general y retribución,
echándose de menos alternativas científicas para abrirle posibilidades a la
adecuada reinserción social y quedando claro que exhibir,  “con nombres
completos y foto reciente”,  al menos “una vez a la semana”,
a quienes hayan sido condenados “en el último mes” por cualquier delito
contra la libertad, integridad y formación sexuales, “cuando la víctima haya
sido un menor de edad”, conlleva una palmar exposición al oprobio y al
etiquetamiento, con amplias características innecesariamente degradantes
y ningún estudio que tan siquiera invite a presuponer que pueda producir un
efecto benéfico para algo o para alguien.
Como
expuso esta corporación en la ya citada sentencia T-1073 de diciembre 12 de
2007, (M. P. Rodrigo Escobar Gil):
“Es claro, en primer lugar, que
la mera divulgación del hecho cierto de la condena de una persona por delitos
contra la libertad, la integridad o la formación sexuales de menores de edad,
es el resultado natural de un juicio penal que es público, se inscribe dentro
del derecho que tienen las personas a recibir información veraz e imparcial y
no es contraria a derechos fundamentales. La afectación que el sentenciado, sus
familiares y allegados, o incluso las víctimas, puedan sufrir con esa
divulgación, no es atribuible a la misma, sino al hecho cierto que es objeto de
ella.
…   …   …
En cuanto hace a quien ha sido
condenado, es preciso tener en cuenta que ya ha sido sometido a un proceso
penal, como consecuencia del cual se le impuso la sanción que el ordenamiento
jurídico considera adecuada. La afectación que le produzca la medida, no puede
tenerse, en consecuencia, como una retribución o sanción adicional. Del hecho
cierto del delito se deriva, por otra parte una afectación del buen nombre y de
la intimidad, atribuibles también a la conducta trasgresora del orden y no a la
divulgación de la misma. Sin embargo, la permanencia indefinida en el tiempo de
los medios de divulgación, o su carácter recurrente, así como las modalidades
visuales empleadas implican afectación de la intimidad personal y familiar del
sentenciado y pueden tener un connotación de escarnio público o
estigmatizante.
…   …   …
… en un alto porcentaje de los
abusos sexuales a menores, los abusadores son los propios padres o familiares y
los hechos tienen lugar en el hogar de los menores. No hay en la exposición de
motivos, ni se han aportado al expediente, estudios que muestren cuál puede ser
el efecto preventivo de una divulgación general sobre la identidad de este tipo
de agresores sexuales. No se aporta evidencia que muestre que quienes cometen
este tipo de abusos constituyan un riesgo general, más allá del ámbito
familiar, ni que la divulgación al público de su identidad tenga en ese ámbito
familiar un efecto útil mayor que el que se tiene por el conocimiento de
primera mano de los hechos. Por el contrario, y éste es un asunto que habrá de
examinarse en un subsiguiente paso del juicio de proporcionalidad, sí parecería
claro que esa divulgación, con las características previstas en la norma,
significa un gravamen emocional injustificado para la víctima y su
familia…
… la falta de claridad en
relación con la adecuación de la medida al fin propuesto apunta hacia que en
este caso la misma deba inaplicarse por no satisfacer el segundo de los
criterios del juicio de proporcionalidad…”
Y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la
también precitada sentencia de tutela de octubre 10 de 2007, M. P. Augusto J. Ibáñez
Guzmán:
“No
obstante, para la Sala el medio utilizado para alcanzar ese fin resulta desde
todo punto de vista inadecuado y abiertamente desproporcionado, porque publicar
la foto del delincuente no garantiza ni protege los derechos de la niñez.
Podría afirmarse que esa publicidad permite que los menores identifiquen a
aquellas personas como posibles agresores y en esa medida eviten tener el más
mínimo contacto o comunicación con ellas, pero se olvida el impacto negativo
que el retrato del victimario puede ocasionar en la propia víctima.
Esas vallas y muros podrían, seguramente, causar mayor
estupor y aumentar la angustia que padecen los menores perjudicados con la
conducta punible.
De otra parte, se deja de lado que, so pretexto de defender los derechos de algunos menores
de edad (víctimas), se atenta en forma injustificada no solo contra los
derechos a la dignidad y a la honra del sentenciado, sino de las personas que
lo rodean, como su esposa, padres, hermanos e hijos, que pueden ser también
menores de edad.
Por manera que mientras la medida intenta brindar
protección a un sector de la población infantil (víctimas), podría terminar
desamparando a otro (los descendientes del condenado), y lesionando sus
derechos fundamentales como la tranquilidad, la intimidad o la recreación. Así,
a estos últimos se les impondría una carga que no les corresponde y resultarían
rotulados, relegados, burlados y hasta discriminados por situaciones que no son
suyas, sino de otro.”
Pese a la enorme e innegable gravedad del hecho que la
origina, la carga adicional que ahora es analizada resulta, de tal manera y
bajo cualquier consideración, abiertamente desproporcionada, por la ausencia de
razonabilidad entre la aflicción que conlleva y los no revelados beneficios que
reportaría. De aceptarla, se estaría descendiendo a niveles de vindicación,
ignominia y agravio público, objetivos que han sido proscritos como finalidades
de las penas propiamente dichas y que emergen aún más extrañas e inapropiadas
frente a medidas que no tienen esa connotación.
Cabe recordar a Michel Foucault[21],
que en lo primero sigue a César Beccaria, cuando patentó cómo “es la
certidumbre de ser castigado, y no ya el teatro abominable, lo que debe apartar
del crimen” y que “el castigo ha pasado de un arte de las sensaciones
insoportables a una economía de los derechos suspendidos”.
Entonces, al evaluar el efecto que la medida estudiada
puede producir en los individuos a ella sometidos y en sus familias, resalta
con mayor evidencia la naturaleza de trato degradante de la publicación
censurada, al aparecer, más que como una prevención, como medio para generar
repugnancia, encono y adicional degradación para un ser humano, lo cual
es abiertamente contrario a lo previsto en la expresión final del artículo 12
de la Constitución, siéndole consecuente la inexequibilidad que declarará esta
Corte.
9) Comentario final: afectación al derecho a la
igualdad
En cuanto también se adujo en la demanda y no obstante
que lo determinado en precedencia torna innecesario disertar acerca de si
también resulta desigual que sólo se someta a este tipo de divulgaciones a las
personas condenadas por delitos sexuales contra menores de edad, mas no a todos
los que infrinjan las distintas disposiciones de la ley penal, puede ser
ilustrativo registrar las siguientes breves acotaciones.
La accionante considera que el precepto acusado
vulnera también el artículo 13 constitucional, en cuanto la reprobada forma de
publicación es exclusiva para condenas por tal tipo de delitos y si las
víctimas han sido menores de edad. Estimaría discriminatorio que, si es que se
considera que éste es un mecanismo eficaz de prevención del delito, no se
aplique a sentenciados por otros delitos.
Varios de los intervinientes que se pronunciaron a
favor de la constitucionalidad de la medida, argumentan que siendo su objetivo
la protección de los menores de edad, en razón de la importancia que ella tiene
conforme a lo previsto en el artículo 44 constitucional, ello justifica que la
difusión se haga en estos casos, aun cuando no haya sido establecida para la
condena por otro tipo de delitos.
Bien podría estimarse que el principal mecanismo para
dilucidar la validez o no frente al artículo 13 superior, de una medida que
resulta sospechosa de ser discriminatoria, es precisamente el test de
proporcionalidad, bajo parámetros semejantes a los aplicados en aquél que la
Corte condujo en anteriores apartes, en relación con el carácter degradante o
no de esta medida.
Por ello, y sin necesidad de repetir en su integridad
el análisis realizado páginas atrás, se colegiría que tampoco en este caso son
superados los requisitos para excluir la existencia de discriminación, por
altísima que en efecto es la naturaleza de los derechos de los niños, por lo
demás calificados como fundamentales, y no obstante la inmensa gravedad de las
agresiones que contra ellos se cometan.
De todas maneras, la utilidad social de
la medida continúa en entredicho, mientras que las afectaciones que ella puede
causar son evidentes y significativas. Además, no explica la demandante cómo
habría superado el legislador, al expedir el Código de la Infancia y la
Adolescencia, las limitaciones que le imponen los artículos 158 y 169 de la
Constitución Política, lo cual, aparte de confirmar la falta de incidencia de
ese derecho a la igualdad sobre la determinación tomada, aconseja, una vez más,
que si se justificare incluir alternativas sancionatorias que pudieren tener
implicación punitiva, ello se realice de manera integrada y coherente, en el
ámbito de las consecuencias jurídicas de la conducta punible, sin contrariar la
normatividad superior, como para el caso lo fue la proscripción constitucional
del sometimiento a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”.
Dado que la Corte, por decisión
mayoritaria resolvió omitir estas trascendentales consideraciones, que
reforzaban la inconstitucionalidad del precepto demandado, conclusión con la
que sí estuvieron de acuerdo los restantes Magistrados, son esas las mismas
razones que explican mi sucinta aclaración de voto.
Con mi acostumbrado respeto,
Fecha ut
supra
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
[1] A este respecto cita las sentencia C-1064 de 2000 (M. P. Álvaro
Tafur Galvis) y C-796 de 2004 (M. P. Rodrigo Escobar Gil).
[2] Artículos 205 a 219B del Código Penal vigente, que incluyen, en sus
diferentes modalidades, la violación, los actos sexuales abusivos y el
proxenetismo.
[3] Si bien el primer inciso de la norma (aparte no demandado) se refiere
a los servicios de radiodifusión, televisión y espacios electromagnéticos (en
muchos de los cuales no existe programación propiamente tal, ni hay lugar al
manejo de espacios o contenidos por parte del licenciatario), por la naturaleza
del mensaje ordenado, que incluye la fotografía de la persona condenada, se
entendería que la aplicabilidad de esta norma está contraída principalmente al
servicio de televisión.
[4] Se entendería comprendido entre la fecha de vigencia efectiva de la
sentencia condenatoria y aquella en que la fotografía y nombre del condenado
son difundidos a través de la televisión.
[5] Esta Corte ya se ha pronunciado, en sede de
tutela (T-1073 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil), frente a la aplicación de
la norma distrital.
[6] Arts. 237 Constitución y 132 del Código Contencioso
Administrativo.
[7] Este principio se encuentra presente en los principales
tratados internacionales relacionados con temas de infancia y familia y, en
particular, en la “Convención sobre los Derechos del Niño” adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada
al derecho interno colombiano mediante Ley 12 de 1991.
[8] Artículos 1° a 16.
[9] Desde el siglo XIX los magistrados han podido salvar o aclarar el
voto. Sin remontarnos más allá de la vigencia de la Constitución de 1886, cabe
resaltar que en la primera sentencia en la cual se juzgó, en control previo, un
acto del legislador, se presentaron salvamentos de votos.
[10] En efecto, en Francia están prohibidas las opiniones disidentes en el
Consejo Constitucional, pero las actas de sus deliberaciones son públicas,
varias décadas después de su aprobación. En Estados Unidos están permitidas las
opiniones disidentes, pero no existen actas de las deliberaciones. Mucho de la
evolución del pensamiento de la Corte estadounidense queda consignado por
escrito en los memorandos y notas oficiales que se cruzan los magistrados, los
cuales son públicos también después de varias décadas. En Alemania, después de
un complejo y extenso proceso, se pasó de la interdicción de las opiniones
disidentes a su admisión. Ello sucedió a raíz del famoso
caso Spiegel, resuelto en 1966, en el cual los magistrados se dividieron 4
contra 4. Ante la ausencia de mayoría por la inconstitucionalidad, el acto
controvertido en dicho caso se consideró convalidado. Para entonces, las
opiniones disidentes no estaban permitidas. Entonces, la Corte Constitucional
alemana optó por publicar las dos opiniones enfrentadas como parte de la
sentencia misma, sin divulgar los nombres de los magistrados. Ello suscitó un
debate sobre si las opiniones disidentes deberían ser permitidas. En 1968 se
llevó a cabo un debate apasionado al respecto en el Congreso de Derecho,
organizado por la asociación de juristas. Luego de una votación, los juristas
se inclinaron a favor de permitir las aclaraciones y salvamentos de voto, a
pesar de que los magistrados que integraban las cinco altas cortes alemanas
votaron en contra (158 contra 65). En 1970, el Parlamento modificó la Ley
Orgánica de la Corte Constitucional Federal alemana para permitir las opiniones
disidentes.
[11] Inclusive respecto de estas cuestiones tan álgidas, algunos magistrados
han preferido abstenerse de hacer públicas las razones de su posición. En
Alemania, en la primera sentencia sobre el aborto, dos magistrados escribieron
sus opiniones disidentes. Por eso, se cree que la votación fue 6 contra 2. No
obstante, en realidad fue una sentencia 5 contra 3, ya que uno de los
magistrados de la minoría decidió no escribir un salvamento de voto.
[12] Los puntos de mi disenso se originaron en que a mi juicio la tutela no
debía ser concedida sin verificar si el interesado había solicitado la
terminación del proceso, si el inmueble estaba efectivamente destinado a
vivienda, si el deudor había aceptado la reliquidación del crédito  o si el
inmueble ya había sido adjudicado a una familia que lo adquirió de buena fe
para vivir en él
[13] Roscoe Pound. Cacoethes Dissentiendi: The Heated Judicial
Dissent. 39 A.B.A.J. (1953), 794.
[14] El justicia Antonin Scalia, un vigoroso disidente
en la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, critica esta actitud en
un ensayo sobre la opinión disidente. Ver The Dissenting Opinion. 1994 J. Sup.
Ct. Hist. 33.
[15] Así lo han señalado, desde tiempo atrás, el Consejo de Estado (v. gr.,
entre muchas otras providencias, las de abril 21 de 1986, C. P. Enrique Low
Murtra; marzo 6 y julio 24 de 1987, C. P. Hernán Guillermo Aldana; junio 26 de 1987,
C. P. Jaime Abella Zárate; marzo 23 de 1990, C. P. Consuelo Sarria Olcos;
octubre 18 de 1994, C. P. Delio Gómez Leyva); la Sala Plena de la Corte Suprema
de Justicia, diciembre 15 de 1969, M. P. Hernán Toro Agudelo; la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (v. gr. sentencia de octubre 16
de 1992, rad. 5044, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda) y la Corte
Constitucional (v. gr.  C-948 de noviembre 6 de 2002, M. P. Álvaro Tafur
Galvis; T-1093 de noviembre 4 de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-818
de agosto 9 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-544 de mayo 24 de 2005, M. P.
Marco Gerardo Monroy Cabra; C-987 de noviembre 29 de 2006, M. P. Nilson Pinilla
Pinilla.
[16] Luigi Ferrajoli. Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal.
Trad. Perfecto Andrés Ibáñez y otros. Ed. Trotta, Madrid, 1995, págs. 717 y
718.
[17] Inciso 1° del artículo 48 de la Ley 1098 de 2006.
[18] T-1073 de 2007 (diciembre 12), M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[19] Cfr. Art. 3° L. 1098 de 2006.
[20] El artículo 205 de la Ley 599 de 2000
contempla una pena de prisión de 8 a 15 años para el acceso carnal violento,
que por la vigencia de la Ley 890 de 2004 debe aumentarse en la tercera parte
el mínimo y en la mitad el máximo (128 a 270 meses). Al ser la víctima menor de
12 años se configura una circunstancia específica de agravación punitiva (art. 211
C. P.), que de nuevo hace aumentar la pena, de una tercer parte a la mitad.
[21] Vigilar y castigar - nacimiento de la prisión. Trad. Aurelio Garzón
del Camino. 9ª edición en español, Ed. Siglo XXI, México, 1984, págs. 17 y 18.