T-326-95
Sentencia No
Sentencia
No. T-326
CONCURSO
DE MERITOS-Nombramiento
de quien obtuvo el primer puesto
Establecer un concurso público
y señalar un procedimiento que termina por no atribuir al vencedor el cargo o
plaza objeto del mismo, elimina su esencia y lo despoja de su estímulo. Si en
verdad se anuncia por el Estado que un empleo se va a nombrar por concurso y,
en últimas se designa al tercero o al segundo mejores aspirantes, pero no al
primero, se defrauda la confianza de este aspirante inducida en virtud de la
convocatoria y, de este modo, igualmente, se asalta la buena fe de todos los
restantes aspirantes que en teoría han emulado y se han presentado al concurso
con miras a ser los primeros y así obtener en justa lid el premio a su mérito
-socialmente comprobado- representado en este caso, por el consecuente
nombramiento con apego al resultado objetivo del concurso. Si, en estas condiciones,
el nombramiento recae en quien no es el primero en orden de méritos, ello será
así en virtud de la libre voluntad del nominador que habrá transformado el
sistema de vinculación a la función pública establecido en la Constitución y en
la ley, asignándole en la práctica al empleo objeto del concurso el carácter de
empleo de libre nombramiento y remoción.
ACCION
DE TUTELA CONTRA INGEOMINAS/CONCURSO DE MERITOS-Cambio de bases
Llama la atención de la Sala
que fuera de desconocer los resultados del concurso, lo que como se indicó,
equivale a cambiar las bases del mismo, el nominador justifique esa actuación
apelando a una presunta insuficiencia de las calificaciones que pretendió
subsanar mediante la evaluación de dos factores adicionales relativos a la experiencia
de los candidatos, sin detenerse a explicar cuáles fueron los criterios o
métodos a los que se ciñó  para apreciar esos "nuevos" elementos y
sin tener en cuenta que dentro del del concurso se analizaron los requisitos
mínimos exigidos y la "experiencia adicional" que en el caso de la
peticionaria se fijó en 8.3 años. En estas condiciones, la Sala estima que no
es de recibo la explicación aportada y que lo que se operó, so pretexto de la
discrecionalidad que las normas vigentes garantizaban,  fue un escueto y
arbitrario  desconocimiento del concurso, careciendo, para ello, de una
justificación objetiva y razonable.
DERECHO
A LA IGUALDAD-Vulneración
por no nombramiento
En abierta violación del
principio de justicia se le negó a la ganadora el nombramiento que
legítimamente le corresponde otorgándoselo a quienes no tenían mejor título que
ella para obtenerlo, lo que a su vez, comporta violaciones al derecho a la
igualdad, ya que, tal como lo puso de manifiesto la Corte, mereciendo la
peticionaria un trato acorde con los resultados obtenidos en el concurso se
ignoró esa condición preferente y se la ubicó "en igual posición a la de
quienes no participaron o, habiéndolo hecho, obtuvieron calificaciones
inferiores".
CONCURSO
DE MERITOS-Nombramiento
del primero/CARGA DE LA PRUEBA/ARBITRARIEDAD ADMINISTRATIVA-No
nombramiento del primero
El hecho de descartar a quien
ocupó el primer puesto en un concurso de méritos, envuelve un trato diferente
que exige justificación objetiva y razonable, no siendo suficiente la simple
invocación de las normas que conferían ese margen de discrecionalidad. Así
pues, la entidad estaba llamada a aportar pruebas y argumentos valederos
orientados a justificar el favorecimiento a concursantes diferentes del ubicado
en primer lugar, y, tal como quedó reseñado más arriba, los motivos aducidos
carecen de fundamento serio, de modo que, en la práctica, el nominador invocó y
aplicó sus propios criterios sin que mediara motivación alguna o hubiese
esgrimido razones de peso para desconocer los resultados del concurso. Así las
cosas, bajo el manto de la pretendida discrecionalidad se encubrió un
comportamiento arbitrario.
DERECHO
A LA IGUALDAD/DISCRIMINACION POR SEXO-Ingeniera mecánica
La Carta Política incluyó al
sexo como uno de los criterios que no pueden ser tomados en cuenta para generar
un trato diverso sin fundamento válido, así pues, con base en la sola
consideración del sexo de una persona no resulta jurídicamente posible
coartarle o excluirla del ejercicio de un derecho o negarle el acceso a un
beneficio determinado y siempre que esto ocurra, sin el debido respaldo
constitucional, se incurre en un acto discriminatorio que, en tanto arbitrario
e injustificado, vulnera el derecho contemplado en el artículo 13 superior.
DERECHO
A LA IGUALDAD-Vulneración
por nombramiento/DERECHO DE ACCESO AL DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS
PUBLICOS
El derecho a la igualdad
excluye requisitos o condiciones ajenos a la calidad y al mérito de los
participantes en un concurso cuando se trate de proveer la vacante para la que
se concursó. Así las cosas, el nominador está obligado a designar al primero en
la lista de elegibles y, al proceder de manera diferente, conculca, además, el
derecho de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y el derecho al
trabajo del aspirante mejor calificado, sustituyendo el mérito debidamente
comprobado, por su propia apreciación discrecional que es posterior y extraña
al concurso.
SENTENCIA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Preexistencia de derechos Constitucionales/DERECHOS
FUNDAMENTALES-Aplicación permanente
Es del caso aclarar que
independientemente de que la fecha de las sentencias que declararon la
inexequibilidad de las disposiciones contentivas de la potestad discrecional
que la entidad demandada alega sea posterior a la fecha del nombramiento que se
hizo a persona distinta de la peticionaria, se concederá la tutela, pues los
referidos pronunciamientos no tienen el efecto de constituir los derechos
vulnerados, los que existían, con anterioridad a ellos, en cabeza de la actora
y le fueron violados mediante comportamientos que, desde un principio, se
colocaron en contradicción con la preceptiva constitucional que reconoce los
derechos de los asociados.
REF:
Expediente No. 66.863
Peticionaria:
Yolanda Julieta Sanabria Artunduaga.
Procedencia:
Juzgado Trece Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá.
MAGISTRADO
PONENTE:  ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.
Santa Fe
de Bogotá D. C., julio veintiseis (26) de mil novecientos noventa y cinco
(1995).
La Sala
Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero, quien
la preside,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN
ha
pronunciado la siguiente
SENTENCIA
en el
proceso de tutela identificado con el número de radicación T-66.863, adelantado
por Yolanda Julieta Sanabria Artunduaga en contra de "Ingeominas y a quien
en la actualidad se desempeña como Director y ente nominador de la misma, el
Doctor Adolfo Alarcón Guzmán..". Con base en los artículos 86 de la
Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
correspondiente de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su
revisión, la acción de tutela de la referencia.
I.ANTECEDENTES
A.
Solicitud
El 2 de
marzo de 1995, Yolanda Julieta Sanabria Artunduaga presentó, ante el Juzgado
Penal del Circuito (Reparto) de Santa Fe de Bogotá, escrito contentivo de una
acción de tutela, invocando, para tal efecto, los derechos a la igualdad (art.
13 C.P.) y al trabajo (art. 25 C.P.), así como el artículo 43 de la Carta
conforme a cuyo tenor "la mujer y el hombre tienen iguales derechos y
oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de
discriminación".
Las
circunstancias fácticas que sirven de fundamento al amparo pedido las expone el
accionante de la siguiente manera:
Dice en
su escrito que es Ingeniera Mecánica y que debido a su condición de mujer ha
tenido muchas dificultades para conseguir empleo, pues los empleadores creen
que  esa profesión sólo puede ser desempeñada eficientemente por los hombres.
Indica
que se inscribió en un concurso abierto por Ingeominas "para el cargo
Planta Global -Administración de Recursos- Profesional Universitario, código
3020- grado 08", pese a que posee más del año de experiencia exigido en la
convocatoria.
Prosigue
la actora manifestando que apareció en lista de admitidos y que, el 10 de
octubre de 1994, presentó la prueba de conocimientos y, habiéndola aprobado,
fue citada telefónicamente por el señor José Vicente Ramírez a la entrevista
que se llevó a cabo el 13 de 0ctubre de 1994 ante "una funcionaria de la
oficina jurídica, el señor José Vicente Ramírez y otra funcionaria que sería el
jefe inmediato del elegido".
Narra la
peticionaria que el día de la entrevista se enteró de que había ocupado el
primer puesto en la prueba conocimientos, con un puntaje de 87 sobre 100 y que,
en repetidas oportunidades, llamó telefónicamente al señor José Vicente Ramírez
para indagarle acerca de la publicación de la lista de elegibles. Enterada por
este funcionario de que "a su entender" estaba nombrada  "otra
persona para el cargo respectivo", se trasladó a las instalaciones de
Ingeominas y verificó que la lista de elegibles no aparecía publicada, motivo
por el cual solicitó al señor Ramírez informacíón sobre el concursante nombrado
"y en ese momento dijo no saber nada al respecto".
Asevera
la accionante que tuvo acceso a los resultados del concurso y que constató
haber obtenido el primer puesto en el concurso, con un puntaje total de 83.2,
seguida por el señor John Josué Guerrero Santafé quien sumó 82.3 puntos y por
Julio Roberto Rincón, ubicado en el tercer lugar con un puntaje de 82.0.
La
peticionaria agrega que un hermano suyo es colega del Director de Ingeominas en
la facultad de ingeniería de la Universidad Nacional y que le preguntó acerca
del concurso  "a lo cual el doctor Alarcón le comentó que a su modo de ver
le parecía inconveniente que una mujer fuera capaz de manejar 60 conductores,
que sería una de las funciones del cargo estipuladas en el concurso".
En el
mes de diciembre del año anterior, según la actora, los resultados no habían
sido publicados; a mediados de enero del presente año fue citada a una nueva
entrevista que, en su criterio "no puede variar el resultado obtenido en
el concurso, ya que el artículo 5 del decreto 1222 de 1993 afirma que no se
pueden modificar las bases del concurso una vez iniciada la inscripción de
aspirantes.
Pasados
diez días volvió a comunicarse con el señor José Vicente Ramírez, quien le
informó que había sido designado el señor John Josué Guerrero Santafé. La
peticionaria estima que el nombramiento se hizo incumpliendo la normatividad
vigente que exige la elaboración de una lista de elegibles que debe ser
publicada en las carteleras de la entidad.
Con
fundamento en lo anterior, solicita que se le ordene al Director de Ingeominas
nombrarla en el cargo especificado por la convocatoria, por haber obtenido el
primer lugar.
B.
Acervo probatorio
La
accionante ratificó  lo expuesto en su escrito inicial ante el Juzgado Trece
Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá, despacho que también citó al doctor
Adolfo Alarcón Guzmán, Director de Ingeominas, quien se refirió al concurso en
general y confirmó que Yolanda Julieta Sanabria Artunduaga ocupó el primer
lugar con un puntaje de 83.2, seguida de John Josué Guerrero Santafé y de Julio
Roberto Rincón Barrera que obtuvieron la calificación que se indicó en la
demanda de tutela. Explicó, que "se conformó la lista de elegibles en el
mismo orden como aparecen en el acta de concurso" y que en la resolución
pertinente se estableció que la designación se haría con una de las personas
que figuran en los tres primeros puestos, con fundamento en el artículo 1222 de
1993, que así lo permitía". Expuso, además, que cuando le fueron
presentados los resultados estimó que los puntajes por sí solos no permitían
escoger a la persona adecuada y por ello  procedió a analizar la experiencia de
los aspirantes en el sector público y en el mantenimiento de equipos de
transporte, decidéndose, finalmente por el aspirante Rincón Barrera quien
declinó el nombramiento, razón por la que se llamó al segundo de la lista. Negó
el doctor Alarcón Guzmán que hubiese habido discriminación contra la mujer,
precisó que todo se hizo conforme a la ley y adjuntó la documentación relativa
al concurso que obra dentro del expediente.
C. La
sentencia objeto de revisión
El
Juzgado Trece Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá, mediante sentencia de
15 de marzo de 1995, resolvió "NO TUTELAR los derechos de la señorita
YOLANDA JULIETA SANABRIA ARTUNDUAGA..", con base en las consideraciones
que se resumen a continuación:
A juicio
del despacho judicial, en el momento en que se produjo el nombramiento, estaba
vigente el artículo 9 del decreto 1222 de 1993 que permitía al nominador
designar, discrecionalmente, a uno de los aspirantes que se encontrara dentro
de los tres primeros lugares de la lista de elegibles.
La Corte
Constitucional declaró la inexequibilidad de ese precepto, por sentencia
fechada el 9 de febrero del año en curso  que es posterior a la resolución de
nombramiento y a la posesión del designado que se produjo el 2 de febrero.
La
selección se efectuó sin discriminación alguna y "teniendo en cuenta el
texto y el espíritu de la ley, para entonces vigente, que le otorgaba cierta
discrecionalidad al nominador", de la que hizo uso el Director de
Ingeominas. La sentencia de la Corte Constitucional, en criterio del despacho
judicial, tiene, "efectos hacia el futuro, esto quiere decir que no puede
predicarse que tenga efectos retroactivos, circunstancia que generaría gran
inseguridad y traumatismos jurídicos".
Concluye
la sentencia revisada señalando que "... el Instituto de Investigaciones
en Geociencias, Minería y Química no violó el derecho a la igualdad de la
señorita YOLANDA SANABRIA ARTUNDUAGA, pues el nombramiento realizado tuvo lugar
sin discriminaciones por razón de sexo...ya que los factores tenidos en cuenta
para el mismo fueron los dados por las diferentes pruebas del concurso".
II.FUNDAMENTOS JURIDICOS
A. La
Competencia
Es
competente esta Sala de la Corte Constitucional paraproferir sentencia de
revisión dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los
artículos 86, inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constitución Política,
en concordancia conlos artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
B. La
materia
1.
Pretende la accionante, mediante el ejercicio de la acción de tutela, que, en
garantía de los derechos al trabajo y a la igualdad, se ordene al Director del
Instituto de Investigaciones en Geociencias, Minería y Química, Ingeominas,
acatar los resultados del concurso abierto que la entidad convocó para la
provisión de un cargo de carrera administrativa,  por haber superado las
pruebas y obtenido el primer lugar, pese a lo cual el nombramiento recayó en el
aspirante que aparece ubicado en el segundo puesto dentro de la lista de
elegibles.
La parte
demandada aduce que las normas vigentes al momento de efectuar el
correspondiente nombramiento otorgaban al nominador cierto margen de
discrecionalidad, situación que, a su juicio,  demuestra que se procedió
correctamente, máxime si se tiene en cuenta que la sentencia No. 40 de 1995,
por cuya virtud la Corte Constitucional declaró inexequible el aparte del
artículo 9 del Decreto 1222 de 1993 que permitía designar a una de las personas
que se encontrara entre los tres primeros puestos, indicando que debe llamarse
a quien ocupe el primer lugar en el concurso, es posterior y, por ende,
inaplicable a la situación concreta ya consolidada en favor del concursante
efectivamente designado durante la vigencia de la aludida preceptiva.
2. La
Constitución de 1991 se ocupa de la carrera administrativa erigiéndola en regla
general al señalar que "los empleos en los órganos y entidades son de
carrera" con excepción de los de elección popular, los de libre
nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley (art. 125 C.P.). Este sistema de administración del personal
al servicio del Estado propende por la eficiencia y la eficacia de la
administración y procura garantizar, fuera de otros supuestos, la igualdad de
oportunidades en el acceso a la función pública, propósitos todos  que
encuentran cabal satisfacción siempre que la vinculación se realice atendiendo
al criterio de la capacidad del aspirante con prescindencia de factores
extraños al mérito; la misma Carta preceptúa que "En ningún caso la
filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un
empleo de carrera, su ascenso o remoción" (art. 125 C.P.).
3. En
perfecta correspondencia con lo anotado, se refiere también el Estatuto
Superior al concurso público como el mecanismo al que  debe acudirse cuando ni
la Constitución ni la ley determinen el sistema de nombramiento de algún
funcionario y advierte, así mismo, que el ingreso a los cargos de carrera y  el
ascenso en ellos "se harán previo cumplimiento de los requisitos y
condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los
aspirantes".
El
concurso público es, entonces, el mecanismo por excelencia para proveer cargos
de carrera administrativa y, según lo ha establecido esta Corporación, puede
definirse "como el procedimiento complejo previamente reglado por la
administración, mediante el señalamiento de las bases o normas claramente
definidas, en virtud del cual se selecciona entre varios participantes que han
sido convocados y reclutados, a la persona o personas que por razón de sus
méritos y calidades adquieren el derecho a ser nombrados en un cargo
público" (Sentencia No. T-256 de 1995. M.P. Dr. Antonio Barrera
Carbonell).
4. Esta
Sala de Revisión tuvo ocasión de recordar que "la jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha sido enfática en precisar que los concursos, cuya
finalidad sea el acceso a la función pública, deben sujetarse estrictamente a
los procedimientos y condiciones fijados de antemano y que las reglas que los
rigen son obligatorias, no sólo para los participantes sino también para la
administración que, al observarlas, se ciñe a los postulados de la buena fe
(C.P.art.83), cumple los principios que según el artículo 209 superior guían el
desempeño de la actividad administrativa y respeta el debido proceso
(C.P.art.29), así como los dereechos a la igualdad (C.P.art.13) y al trabajo
(C.P: art. 25) de los concursantes. Una actitud contraria defrauda las justas
expectativas de los particulares y menoscaba la confianza que el proceeder de
la administración está llamado a generar" ( Sentencia No. T-298 de 1995.
M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero). En idéntico sentido, en la
sentencia T-256 de 1995, ya citada, se expuso:
"Al
señalarse por la administración las bases del concurso, estas se convierten en
reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para
aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la administración se
autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su
actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para
acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente
regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha
selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las
reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar o manipula
los resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 C.P.), incurre en
violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad,
moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes
participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el
proceder irregular de aquélla".
5. Al
pronunciarse sobre la inexequibilidad del aparte del artículo 9 del Decreto
1222 de 1993, que permitía la provisión del empleo "con una de las
personas que se encuentre entre los tres primeros puestos de la lista de
elegibles" , la Corte Constitucional puntualizó que "..sea
cual fuere el método o sistema elegido, éste debe contener criterios
específicos y concretos para efectuar una selección en la que aparezcan como
valores dominantes la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus
calidades personales y su idoneidad moral, acordes con las funciones del empleo
y las necesidades del servicio público. Por tanto, no puede quedar al nominador
una libertad absoluta para que designe a su arbitrio, pues, el nombramiento
siempre tendrá que recaer en quien haya obtenido el mayor número de
puntos". Precisó la Corporación que de lo contrario se produciría una
arbitraria desnaturalización del concurso, acompañada del evidente
desconocimiento de las calidades y del mérito del candidato, cuyas condiciones
profesionales, morales y personales deben ser evaluadas durante el concurso
mismo, de manera que el resultado final refleje la totalidad de los aspectos
involucrados en la calificación, a punto tal de que no exista posibilidad
legítima de dasatender las respectivas pautas y procedimientos, de donde se
sigue que, una vez apreciados, la designación deberá efectuarse en favor de
quien haya obtenido la más alta puntuación. (Cfr. Sentencia No. C-040 de 1995.
M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz).
En
pronunciamiento posterior la Corte destacó lo siguiente:
"En
relación con los empleos sujetos a concurso público, la Constitución no
atribuye al nominador poder discrecional alguno para su nombramiento. Frente al
concurso, la administración carece de libertad para adoptar una solución
diferente o privilegiar otra alternativa que considere sin embargo más
apropiada para el interés público. Por el contrario, se parte de la premisa de
que el interés público en este caso se sirve mejor acatando el resultado del
concurso. La actuación administrativa en lo que respecta a estos empleos no es
política y se desarrolla, por ende, de conformidad con estrictas reglas
técnicas y objetivas. Si no fuera posible concebir este tipo de normas o
expedidas éstas cumplirlas, la finalidad de conformar una administración
eficiente y profesional  a través del indicado mecanismo estaría desprovista de
sentido, y el sistema ordinario de nombramiento que ha debido escoger el
Constituyente no habría podido ser otro que el de libre nombramiento y
remoción. Distinta ha sido la decisión del Constituyente y a ella debe
supeditarse la ley y la actuación de los funcionarios nominadores"
(Sentencia No. C-O41 de 1995. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).
6. En el
evento que ahora se examina, la Sala advierte que efectivamente la peticionaria
obtuvo la mejor calificación en el concurso y que el nominador al proveer el
cargo público llamó en primer término al aspirante que ocupó el tercer puesto
quien declinó el nombramiento,  siendo entonces llamado el segundo en la lista
de elegibles. Esta sola circunstancia es suficiente para comprobar el
quebrantamiento unilateral de las bases del concurso porque, como bien lo
precisó la Corte:
"...Establecer
un concurso público y señalar un procedimiento que termina por no atribuir al
vencedor el cargo o plaza objeto del mismo, elimina su esencia y lo despoja de
su estímulo. Si en verdad se anuncia por el Estado que un empleo se va a
nombrar por concurso y, en últimas se designa al tercero o al segundo mejores
aspirantes, pero no al primero, se defrauda la confianza de este aspirante
inducida en virtud de la convocatoria y, de este modo, igualmente, se asalta la
buena fe de todos los restantes aspirantes que en teoría han emulado y se han
presentado al concurso con miras a ser los primeros y así obtener en justa lid
el premio a su mérito -socialmente comprobado- representado en este caso, por
el consecuente nombramiento con apego al resultado objetivo del concurso. Si,
en estas condiciones, el nombramiento recae en quien no es el primero en orden
de méritos, ello será así en virtud de la libre voluntad del nominador que
habrá transformado el sistema de vinculación a la función pública establecido
en la Constitución y en la ley, asignándole en la práctica al empleo objeto del
concurso el carácter de empleo de libre nombramiento y remoción".
(Sentencia No. C-041 de 1995).
7. En la
declaración que el director de Ingeominas rindió ante el juez de tutela explicó
que cuando le fueron presentados los resultados del concurso observó que los
puntajes de los aspirantes ubicados en los tres primeros lugares "eran muy
similares" y que, "por sí solos no permitían escoger la persona más
adecuada", motivo que le llevó, en ejercicio de su "discreción de
nominador" a analizar "dos aspectos adicionales, la experiencia de
los funcionarios en el sector público y de manera particular la experiencia de
los aspirantes en la administración y mantenimiento de equipo de transporte que
esta era la finalidad del cargo a proveer". Después de considerar las
calificaciones y los dos factores antes indicados "el nominador consideró
que la mejor opción era nombrar al tercero en la lista" y ante la negativa
de éste "teniendo en cuenta las mismas consideraciones anteriores y por
encima de todo, lo más conveniente para la entidad que es mi mayor
responsabilidad se procedió a nombrar en el cargo en consideración al segundo
de la lista..." (folio 48).
Llama la
atención de la Sala que fuera de desconocer los resultados del concurso, lo que
como se indicó,  equivale a cambiar las bases del mismo, el nominador
justifique esa actuación apelando a una presunta insuficiencia de las
calificaciones que pretendió subsanar mediante la evaluación de dos factores
adicionales relativos a la experiencia de los candidatos, sin detenerse a
explicar cuáles fueron los criterios o métodos a los que se ciñó  para apreciar
esos "nuevos" elementos y sin tener en cuenta que dentro del del concurso
se analizaron los requisitos mínimos exigidos y la "experiencia
adicional" que en el caso de Yolanda Julieta Sanabria Artunduaga se fijó
en 8.3 años, mientras que Julio Roberto Rincón alcanzó 2,5 años y John Josué
Guerrero apenas un (1) año, lo que se tradujo en puntajes  totales de 17, 13.5
y 12.6% respectivamente (folio 83). En estas condiciones, la Sala estima que no
es de recibo la explicación aportada y que lo que se operó, so pretexto de la
discrecionalidad que las normas vigentes garantizaban,  fue un escueto y
arbitrario  desconocimiento del concurso, careciendo, para ello, de una
justificación objetiva y razonable.
No
escapa al juicio de esta Sala que las pruebas realizadas y el concurso mismo
pueden adolecer de imperfecciones y de fallas, pero eso no autoriza la
sustitución del sistema de carrera por el de libre nombramiento y remoción, ni
la prevalencia de la voluntad del nominador. A este respecto la Corte ha dicho
que "Esta falta de absoluta seguridad en el pronóstico - que ningún
sistema de nombramiento - puede ofrecer, no se soluciona subvirtiendo la
institución del concurso o desfigurando sus resultados mediante la atribución a
la administración de una facultad discrecional de designación, sino mediante la
previsión que adopta el decreto citado (1222 de 1993) - común a los sitemas de
concurso - consistente en el establecimiento de un período de prueba de cuatro
meses dentro del cual la persona escogida será objeto de calificación (ibid,
art. 10), aparte de la puesta en obra de los constantes perfeccionamientos en
las pruebas y en los mecanismos de examen y calificación" (Sentencia No.
C-041 de 1995).
8. Pero,
además de lo anterior, en abierta violación del principio de justicia se le
negó a la ganadora el nombramiento que legítimamente le corresponde
otorgándoselo a quienes no tenían mejor título que ella para obtenerlo, lo que
a su vez, comporta violaciones al derecho a la igualdad, ya que, tal como lo
puso de manifiesto la Corte, mereciendo la peticionaria un trato acorde con los
resultados obtenidos en el concurso se ignoró esa condición preferente y se la
ubicó "en igual posición a la de quienes no participaron o, habiéndolo
hecho, obtuvieron calificaciones inferiores" (Sentencia No. T-046 de 1995
M.P. Dr. José gregorio Hernández Galindo).
Ahora
bien, el nominador pretende ampararse en el ejercicio de la facultad
discrecional permitida por las normas vigentes al momento de proceder al
nombramiento. Es pertinente reiterar, en concordancia con lo expuesto, que
actualmente la discrecionalidad que esas normas autorizaban está proscrita,
debiendo procederse a la designación al concursante que ocupó el primer lugar.
Empero, si en gracia de discusión se admitiera que al nominador le asiste la
aludida discrecionalidad es indispensable recordar que el hecho de descartar a
quien ocupó el primer puesto en un concurso de méritos, envuelve un trato
diferente que exige justificación objetiva y razonable, no siendo suficiente la
simple invocación de las normas que conferían ese margen de discrecionalidad.
Así pues, la entidad estaba llamada a aportar pruebas y argumentos valederos
orientados a justificar el favorecimiento a concursantes diferentes del ubicado
en primer lugar, y, tal como quedó reseñado más arriba, los motivos aducidos
carecen de fundamento serio, de modo que, en la práctica, el nominador invocó y
aplicó sus propios criterios sin que mediara motivación alguna o hubiese
esgrimido razones de peso para desconocer los resultados del concurso. Así las
cosas, bajo el manto de la pretendida discrecionalidad se encubrió un
comportamiento arbitrario.
9. El
derecho a la igualdad reviste en la presente causa  una singular connotación
referida al sexo que, según lo afirma la peticionaria, constituyó un motivo
decisivo para que no se produjera, a su favor, el nombramiento esperado. La
Carta Política incluyó al sexo como uno de los criterios que no pueden ser
tomados en cuenta para generar un trato diverso sin fundamento válido, así
pues, con base en la sola consideración del sexo de una persona no resulta
jurídicamente posible coartarle o excluirla del ejercicio de un derecho o
negarle el acceso a un beneficio determinado y siempre que esto ocurra, sin el
debido respaldo constitucional, se incurre en un acto discriminatorio que, en
tanto arbitrario e injustificado, vulnera el derecho contemplado en el artículo
13 superior.
El
director de Ingeominas se limitó a manifestar que en esa entidad "de
ninguna manera se hace discriminación contra la mujer y por el contrario...una
gran parte de los funcionarios son mujeres". De acuerdo con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional "Los actos discriminatorios
suelen ser de difícil prueba. De ahí que sea apropiado que la carga de probar
la inexistencia de discriminación recaiga en cabeza de la autoridad que expide
o aplica una disposición jurídica, no así en quien alega la violación a su
derecho a la igualdad, especialmente cuando la clasificación que se hace de una
persona es sospechosa por tener relación con los elementos expresamente
señalados como discriminatorios a la luz del derecho constitucional"
(Sentencia No. T-098 de 1994. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).
No
ignora la Sala que el mundo del trabajo es especialmente propicio a la
discriminación de la mujer y que, dentro de ese ámbito laboral, el primer y más
difícil escollo suele presentarse en el momento de acceder a un puesto, de ahí
que la prohibición de discriminar por razón del sexo de la persona adquiera el
sentido de límite al particular o a la autoridad pública que deba proveer un
empleo. Esa limitación, por ejemplo, les impide, en principio, utilizar como
pauta de selección el sexo, hacer uso de distintos criterios y exigir
diferentes requisitos o condiciones para hombres y mujeres, y, también, echar
mano de procedimientos que, pese a su apariencia neutral, por ser de más
difícil cumplimiento para los miembros de un sexo que para los pertenecientes
al otro, terminan excluyendo a una proporción mayor de hombres o mujeres, según
se trate. Cabe destacar, por último, que estos límites se concretan en la
especial obligación de transparencia de todo el proceso de selección, de donde
surge que el nominador o la entidad respectiva deben informar con toda claridad
acerca de las bases, criterios y procedimientos que preceden al pertinente
nombramiento.
Si bien
en el evento sub examine no es posible afirmar que en atención al sexo de los
participantes se hayan utilizado distintos criterios o recurrido a
procedimientos encaminados a privilegiar la situación de los hombres frente a
las mujeres aspirantes, se logran advertir ciertos aspectos que menguan la
necesaria transparencia del concurso. En su escrito, la accionante informó que
después de presentar las pruebas y entrevistas exigidas, en varias
oportunidades acudió a las instalaciones de Ingeominas "sin obtener
información alguna" y que procedió a efectuar llamadas telefónicas con el
fin de obtener respuesta sobre los resultados del concurso y  que en el mes de
diciembre de 1994 todavía no se había publicado la lista de elegibles, a la
cual, tuvo acceso informal enterándose, por un mecanismo diverso de la
publicación, de haber obtenido el primer lugar. La peticionaria afirma que el
nombramiento se produjo con violación de las normas que imponen las publicación
de los resultados del concurso. Interrogado sobre este punto, el director de
Ingeominas explicó que según información que él recibió se sigió el
procedimiento preestablecido pero que "no puede responder si a la
funcionaria (sic) Sanabria Artunduaga se le dió la información por via
telefónica, puesto que esto no es un requisito que invalide el procedimiento
llevado a cabo..." (folio 50).
En todo
caso, el derecho a la igualdad excluye requisitos o condiciones ajenos a la
calidad y al mérito de los participantes en un concurso cuando se trate de
proveer la vacante para la que se concursó. Así las cosas, el nominador está
obligado a designar al primero en la lista de elegibles y, al proceder de
manera diferente, conculca, además, el derecho de acceder al desempeño de
funciones y cargos públicos y el derecho al trabajo del aspirante mejor
calificado, sustituyendo el mérito debidamente comprobado, por su propia
apreciación discrecional que es posterior y extraña al concurso.
10. En
un caso similar al que ahora se aborda esta Sala de Revisión enfatizó "que
la acción de tutela es un mecanismo protector de los derechos constitucionales
fundamentales, de carácter subsidiario, por lo cual su procedencia se hace
depender de que no existan otros medios de defensa a los que pueda acudir el
interesado. Empero, esos otros medios judiciales deben tener, por lo menos, la
misma eficacia de la tutela, para la protección del derecho de que se trate.
Analizadas las circunstancias del caso concreto, se concluye que tales acciones
no se revelan más eficaces  que la tutela, ya que, la decisión tardía del
asunto, deja mientras tanto, intactas violaciones a los derechos a la igualdad
y al trabajo..." (Sentencia No. T-298 de 1995). Estas apreciaciones
coinciden con las vertidas por la Sala Segunda de Revisión en la sentencia No.
T-256 de 1995, conforme a las cuales mediante el ejercicio de las acciones que
pueden impetrarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no se
obtiene "el resultado deseado, cual es el de ser nombrado en el cargo
correspondiente". Esta Sala reitera ese pronunciamiento y en armonía
con él advierte que no existe contradicción entre lo aquí decidido y el fallo
SU-458 de 1993 "porque en esta oportunidad se consideró la situación
especial generada en virtud de las sentencias C-040/95 y C-041/95 y además, que
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo
para amparar los derechos fundamentales que le fueron violados a la
peticionaria" (M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell).
11.
Finalmente, estima la Sala que es del caso aclarar que independientemente de
que la fecha de las sentencias que declararon la inexequibilidad de las
disposiciones contentivas de la potestad discrecional que la entidad demandada
alega sea posterior a la fecha del nombramiento que se hizo a persona distinta
de la peticionaria, se concederá la tutela, pues los referidos pronunciamientos
no tienen el efecto de constituir los derechos vulnerados, los que existían,
con anterioridad a ellos, en cabeza de la actora  y le fueron violados mediante
comportamientos que, desde un principio, se colocaron en contradicción con la
preceptiva constitucional que reconoce los derechos de los asociados.
Los
argumentos que sirvieron de base a la declaratoria de inexequibilidad precisan
en forma muy clara las causas de la vulneración pero de ningún modo convalidan
situaciones que ya eran anómalas antes de que la Corte los expusiera, máxime si
en la actiualidad subsisten sus efectos nocivos. La acción de tutela procede
para la protección inmediata  de los  derechos constitucionales fundamentales y
comprobada la vulneración de algunos de estos, por expreso mandato
constitucional, debe brindarse el amparo pedido; una interpretación contraria
conduciría a patrocinar su desconocimiento y a restarles la eficacia que la
Carta pretende asegurarles.
Es de
anotar que en esta misma providencia se ha dejado en claro que aún partiendo
del supuesto del ejercicio de la potestad discrecional la ausencia de una
justificación objetiva y razonable para preferir a concursantes distintos del
situado en primer lugar torna patente el caráter arbitrario de la medida tomada
en perjuicio de la accionante. Por lo demás, la Corte ha concedido la tutela en
casos similares, sin que ello signifique que le esté otorgando efecto retroactivo
a un fallo suyo. (Cfr. Sentencias T-256 y 298 de 1995).
Se
revocará la sentencia revisada y se concederá la tutela ordenando al Director
de la entidad demandada que, en el término de un (1) mes, contado a partir de
la notificación de esta sentencia, proceda a designar a la peticionaria en el
cargo para el cual se presentó a concurso público, ocupando el primer lugar.
En
mérito de lo expuesto, La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional
RESUELVE:
PRIMERO.
REVOCAR la
sentencia de marzo 15 de 1995 proferida por el Juzgado Trece Penal del Circuito
de Santa Fe de Bogotá.
SEGUNDO.
CONCEDER, por
las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la tutela
impetrada y, en consecuencia, se ordena al Director del Instituto de
Investigaciones en Geociencias, Minería y Química, INGEOMINAS, que, en el
término de un mes, contado a partir de la notificación de esta sentencia,
proceda a efectuar el nombramiento de YOLANDA JULIETA SANABRIA ARTUNDUAGA en el
cargo para el cual se presentó a concurso público habiendo ocupado el primer
lugar.
TERCERO. El Juzgado Trece Penal del
Circuito de Santa Fe de Bogotá vigilará el estricto cumplimiento de lo ordenado
en esta providencia.
CUARTO.
LIBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado Ponente
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General