T-160-14
Sala Sexta de Revisión
Sentencia T-160/14
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y
PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Casos
en que EPS niegan suministro de elementos no incluidos en el POS
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Requisito de procedibilidad
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Requisito de procedibilidad
LEGITIMACION POR ACTIVA Y LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA
DE LA TERCERA EDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia
PERSONAS CON LIMITACIONES FISICAS, PSIQUICAS O
SENSORIALES-Son sujetos de
especial protección en la Constitución Política
REGLAS JURISPRUDENCIALES SOBRE PROCEDENCIA DE ACCION DE TUTELA PARA
OBTENER PRESTACIONES EXCLUIDAS DEL POS-Reiteración
de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA
DIGNA-Orden a
EPS suministrar pañales desechables,
pañitos húmedos, suplemento alimenticio líquido y las cremas antipañalitis e
hidratante, en la calidad, cantidad y periodicidad que indique el médico
tratante
Referencia: expedientes T-4104259, T-4108064, T-4108588, T-4108957 y
T-4111571, acumulados.
Acciones de tutela instauradas por Martha Cecilia Duque Jurado en
representación de su padre José Arturo Duque Jaramillo, contra la
EPS SOS (T-4104259); Luz Enedy Morales Giraldo como agente oficiosa de su
padre José Fernando Morales Marín, contra la
Nueva EPS (T-4108064); Yolanda Carrillo en representación de su hermana
Mercedes Carrillo, contra Coomeva EPS (T-4108588); Dina Luz Oróstegui en
representación de su hija María Angélica Parra Oróstegui, contra Famisanar EPS
(T-4108957); y Alfonso de Jesús Alzate Jiménez como agente oficioso de su
esposa María Surama Orjuela Castrillón, contra la
Nueva EPS (T-4111571), acumulados.
Magistrado ponente:
NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil catorce (2014).
La Sala Sexta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla,
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de los fallos dictados por los Juzgados 3° Penal
Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Manizales
(T-4104259); 3° de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad de Pereira (T-4108064); 6° Penal Municipal de Barranquilla (T-4108588); 13 Penal Municipal de Bogotá (T-4108957); y 17 Civil del Circuito de Medellín (T-4111571),
respectivamente, dentro de las acciones de tutela
incoadas por Martha Cecilia Duque Jurado en
representación de su padre José Arturo Duque Jaramillo, contra la
EPS SOS (T-4104259); Luz Enedy Morales Giraldo como agente oficiosa de su
padre José Fernando Morales Marín, contra la
Nueva EPS (T-4108064); Yolanda Carrillo en representación de su hermana
Mercedes Carrillo, contra Coomeva EPS (T-4108588); Dina Luz Oróstegui en
representación de su hija María Angélica Parra Oróstegui, contra Famisanar EPS
(T-4108957); y Alfonso de Jesús Alzate Jiménez como agente oficioso de su
esposa María Surama Orjuela Castrillón, contra la
Nueva EPS (T-4111571).
Los respectivos expedientes llegaron a esta corporación por remisión
efectuada por los referidos despachos judiciales, en virtud de lo ordenado por
los artículos 86 (inciso 2°) de la
Constitución, y 31 del Decreto 2591 de 1991.
Mediante auto de octubre 31 de 2013, la
Sala Décima de Selección decidió acumular entre sí los expedientes T-4104259,
T-4108064, T-4108588, T-4108957 y T-4111571, por presentar unidad de materia y
ser posible fallarlos en una sola sentencia, como en efecto realizará esta
Sala, a la que correspondió el reparto.
I. ANTECEDENTES.
Martha Cecilia Duque Jurado en representación de su padre José
Arturo Duque Jaramillo, Luz Enedy Morales Giraldo como agente oficiosa de su
padre José Fernando Morales Marín, Yolanda Carrillo en representación de su
hermana Mercedes Carrillo, Dina Luz Oróstegui en representación de su hija
María Angélica Parra Oróstegui y Alfonso de Jesús Alzate Jiménez como agente
oficioso de su esposa María Surama Orjuela Castrillón, incoaron sendas acciones
de tutela en julio 26, julio 19, marzo 18, julio 11 y julio 24 de 2013, contra la
EPS SOS, la Nueva EPS, Coomeva EPS, Famisanar EPS y la
Nueva EPS, respectivamente, invocando el desconocimiento de los derechos a la
vida, a la salud y a la seguridad social, por los hechos que a continuación son
resumidos.
A. Hechos y relatos efectuados por los accionantes.
Expediente T-4104259.
1. Martha Cecilia Duque Jurado, actuando en representación de su padre José Arturo Duque Jaramillo, de 89 años de edad, afirmó que su progenitor sufre
incontinencia urinaria, debido a una “enfermedad renal crónica, demencia y
aneurisma de aorte abdominal” (f. 1 cd. inicial respectivo).
2. Agregó que desde hace
aproximadamente 4 años el actor “es dependiente de los pañales” y no
tiene medios económicos para adquirirlos, pues el único ingreso familiar
proviene de la pensión de él, que apenas permite satisfacer sus necesidades
básicas, por lo que le ha pedido a la EPS accionada y a los médicos adscritos
tal suministro, sin éxito, al considerarse que no se encuentra incluido en el
POS.
3. Por ello, solicitó que se
ordene a la EPS SOS “el suministro de pañales tenas requeridos por mi señor
padre debido a su penosa enfermedad renal crónica, la cual es la causa de su
incontinencia urinaria” (f. 2 ib.).
Expediente T-4108064.
1. Luz Enedy Morales Giraldo, obrando como agente oficioso de su
padre José Fernando Morales Marín, de 80 años de edad, indicó que su progenitor
padece “cáncer en múltiples partes del cuerpo” y sufre “úlcera en
tejidos blandos… por postración en cama desde hace 2 años, por lo que requiere
atención médica domiciliaria” (f. 2 cd. inicial respectivo).
2. Anotó que la Nueva EPS autorizó visita médica a la casa, que aún
no ha recibido; con todo, solicitó ordenar a la accionada “el suministro
permanente de medicamentos y elementos respectivos, como son insumos de
curación e higiene para laceraciones, pañales, pañitos húmedos, guantes,
suplemento alimenticio liquido… como también el servicio de ambulancia para el
traslado a los centros hospitalario cuando es requerido” (f. 2 ib.).
3. Sostuvo además que ella lo cuida y le cubre “los gastos de los
medicamentos y elementos que requiere, pero mi presupuesto se está agotando, y
mi situación económica ya no es suficiente para seguir atendiendo las necesidad
básicas que él requiere en su condición de discapacidad”.
Expediente T-4108588.
1. Yolanda Carrillo, en representación de su
hermana de Mercedes Carrillo, de 79 años de edad, anotó que su agenciada padece
“Alzheimer, demencia senil, hipertensión arterial y pérdida de control de
esfínteres”, con “incapacidad física… para desplazarse, manteniéndose en
cama”, debido a una fractura que sufrió en la pelvis, afectándosele “el
estado de la piel… razón por la cual requiere el uso de pañales desechables
para adulto, como así lo determinó el médico tratante del programa Hospital en
Casa, del cual hace parte debido a su delicado estado de salud” (f. 1 cd.
inicial respectivo).
2. Refirió que solicitó a Coomeva EPS el suministro de pañales
desechables en enero 11 de 2013, que le fue negado el 30 del mismo mes y año,
argumentando que dicho insumo no está incluido en el POS.
3. Agregó que carece de recursos económicos para sufragar el
respectivo valor, por lo cual pide ordenar a la entidad accionada autorizar la
entrega de los pañales desechables requeridos por su agenciada.
Expediente T-4108957.
1. Dina Luz Oróstegui, a nombre de su hija María Angélica Parra
Oróstegui, de 21 años de edad, refirió que la joven padece desde su nacimiento “discapacidad
cognitiva severa, cuadriparesia espástica holoproncefalea”, por lo que
requiere “150 pañales desechables etapa 6, crema antiescaras, transporte a
citas médicas y de la casa a CEDESNIS y de CEDESNIS a la casa, ensure y silla
de ruedas de acuerdo a especificaciones que emita el fisiatra, teniendo en
cuenta sus condiciones particulares, tales como no tener sostén cefálico, ni de
columna” (f. 1 cd. inicial respectivo).
2. Anotó que cuando ha solicitado a Famisanar EPS lo requerido por
su hija que esté fuera del POS, “la respuesta es que debe pasar por
el comité técnico científico” (f. 1 ib.).
3. Agregó que labora “haciendo oficios por días, pero no tengo
como cuidar a mi hija mientras trabajo, debo cancelar arriendo, servicios
públicos, transporte, educación de mi hijo, así que no tenemos como cubrir los
gastos de salud de mi hija…, nuestras condiciones de vida son muy difíciles,
vivimos en un extremo de la localidad de San Cristóbal, en una loma lo que hace
más penosa nuestra condición” (f. 2 ib.), por todo lo cual solicitó ordenar
a la EPS accionada suministrar lo antes indicado y los demás servicios
que su hija requiera (f. 9 ib.).
Expediente T-4111571.
1. Alfonso de Jesús Alzate Jiménez, actuando como agente oficioso de
su esposa María Surama Orjuela Castrillón, de 65 años de edad, indicó que su
cónyuge padece Alzheimer y requiere “suministro diario de… pañales
desechables, alimentación especial… cremas para evitar las escaras y
antipañalitis y los medicamentos para su enfermedad” (f. 1 cd. inicial
respectivo).
2. Explicó que mediante derecho de petición solicitó a la Nueva EPS
visita médica domiciliaria y el suministro de lo referido, después de “largo
tiempo sin evaluación médica”, siendo autorizada la valoración en el hogar “solo
por el mes de mayo”, cuando es necesaria de manera permanente.
3. Agregó que su único ingreso “es la pensión que espero desde
hace nueve meses porque falta que llegue la resolución, salario mínimo que es
vital y en este momento ya no tenemos, económicamente, como cubrir estos
suministros para su manutención, salud y calidad de vida” (f. 1 ib.),
pidiendo en consecuencia ordenar a la Nueva EPS autorizar “visita
domiciliaria mensual y que la evalué el nutricionista y el urólogo para que
ordene los pañales y los completos alimenticios que mi esposa necesita y el
cubrimiento de cualquier servicio sin ningún tipo de contratiempo” (f. 2
ib.).
B. Documentos relevantes cuya copia obra en los expedientes.
Expediente T-4104259.
Cédula de ciudadanía N° 1.215.298 de Santa Rosa de Cabal e historia
clínica del señor José Arturo Duque Jaramillo (fs. 3 a 15 cd. inicial
respectivo).
Expediente T-4108064.
Historia y órdenes médicas del agenciado (fs. 4 a 12 cd. inicial
respectivo).
Expediente T-4108588.
1. Derecho de petición presentado por la agente oficiosa en enero 14
de 2013, solicitando a la empresa accionada suministrar los pañales desechables
que necesita su hermana (f. 5 cd. inicial respectivo).
2. Respuesta emitida en enero 30 siguiente por Coomeva EPS, negando
el suministro pretendido al no encontrarse incluido en el POS (f. 6 ib.).
3. Evolución médica y cédula de ciudadanía N° 26.981.015 de
Barrancas (La Guajira), de la agenciada Mercedes Carrillo (fs. 8 y 9 ib.).
Expediente T-4108957.
1. Certificado expedido por Colsubsidio en julio 13 de 2012, en
donde se indicó que la accionante padece “parálisis cerebral espástica, con
retardo severo, dependencia total en su ABC” (f. 10 cd. inicial
respectivo).
2. Evaluación de pérdida de capacidad laboral en 92%, dictaminada
por Colsubsidio Salud; historia clínica; cédula de ciudadanía N° 1.032.451.178
de Bogotá y carné de María Angélica Parra Oróstegui (fs. 13 a 23 ib.).
Expediente T-4111571.
1. Orden médica y “remisión a particulares” emitidas por el
extinto Instituto de Seguro Social en agosto 1° de 2003 (f. 4 cd. inicial
respectivo).
2. Petición presentada en abril 5 de 2013, solicitando “atención
domiciliaría para que determine el estado de salud actual de mi esposa y genere
las órdenes médicas necesarias de medicamentos, pañales, complementos
alimenticios, cremas y cuidados que ella necesita” (fs. 7 y 8 ib.).
3. Respuestas de la EPS de abril 8 y 10 siguiente, expresando que “la
usuaria cuenta con autorización… generada el día de hoy… para visita de
valoración de ingreso PAD, con el proveedor domiciliario CEMEV”, pero los
pañales desechables y los complementos alimenticios están fuera del POS (f.
11 ib.).
II. ACTUACIONES
PROCESALES.
Expediente T-4104259.
1. En auto de julio 29 de 2013, el Juzgado 3° Penal Municipal
para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Manizales admitió la acción, ordenó recibir declaración a la agente oficiosa
y dio traslado a la EPS SOS, para que se pronunciara (f. 18 cd. inicial
respectivo).
2. En julio 31 siguiente, en cumplimiento a lo dispuesto en el auto
admisorio, la agente oficiosa expresó similares argumentos a los de la demanda,
agregando que reside con sus padres y se encarga de su cuidado y de administrar
la pensión del agenciado.
En cuanto a los gastos familiares, “de arriendo pago $700.000,
facturas $320.000, de mercado $400.000, les pago a mis padres EMI porque vivo
sola y me da miedo una emergencia $96.000 el paquete, las cuotas moderadoras
son en cada cita $9.100 y mi mamá tiene cada mes control, en taxis me gasto
$30.000, las toallas para la incontinencia de mi madre $26.000, el gasto de los
pañales de mi padre $93.000 y eso que intento no cambiarlo mucho, también debo
decir que canceló (sic) de cuota al Fondo Nacional del Ahorro $380.000”;
así, pidió que “la EPS se responsabilice porque no tengo los recursos para
seguir comprando los pañales de mi papá” (f. 23 ib.).
Expedientes T-4108064, T-4108588, T-4108957
y T-4111571.
Mediante autos de julio 19, marzo 19, julio
12 y julio 25 de 2013, respectivamente, los Juzgados
3° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, 6° Penal Municipal
de Barranquilla, 13 Penal Municipal de Bogotá y 17 Civil del Circuito de
Medellín admitieron las demandas y dieron traslado a cada EPS accionada, para la respuesta atinente.
A. Respuesta de las entidades accionadas.
EPS SOS (expediente T-4104259).
En escrito de agosto 1° de 2013, la Directora de Sede de dicha
empresa solicitó declarar improcedente la acción, aduciendo no haber negado
servicio alguno y que el suministro de pañales no se encuentra incluido en el
POS.
Nueva EPS (expediente T-4108064).
En julio 24 de 2013, la Coordinadora Jurídica Regional Sur Occidente
de esta EPS solicitó negar el amparo, al no haber omitido algún requerimiento y
no existir “orden médica vigente” sobre los servicios e insumos
solicitados.
Coomeva EPS (expediente T-4108588).
En abril 3 de 2013, la apoderada de esta EPS pidió denegar la
tutela, anotando que no existe orden médica que prescriba los pañales
reclamados.
Famisanar EPS (expediente T-4108957).
En escrito de julio 24 de 2013, el representante legal de la entidad
pidió declarar improcedente la acción, pues el actor no ha solicitado los
servicios, “por lo que mal haría mi representada en acceder a las
pretensiones de la tutela, sin mediar concepto médico, en la cual nos indique
la pertinencia de los mismos teniendo en cuenta la patología de la accionante,
máxime si se observa que la agente señala que no existe valoración previa”
(f. 30 ib.).
Nueva EPS (expediente T-4111571.
En julio 31 de 2013, el Coordinador Jurídico Regional Noroccidente
de esta EPS pidió no tutelar, al no existir orden médica que prescriba lo
invocado en la demanda, que tampoco está incluido en el POS.
B. Decisiones objeto de revisión.
Sentencias únicas de instancias.
Expediente T-4104259.
En fallo de agosto 9 de 2013, el Juzgado 3° Penal Municipal para
Adolescentes con Función de Control de Garantías de Manizales negó la tutela, “no
porque lo pedido por el accionante esté exceptuado del POS, ni porque los
derechos de los cuales se solicita el amparo no sean de orden fundamental, sino
porque los elementos a los cuales se hace alusión, no han sido ordenados por el
galeno de cabecera” (f. 37 cd. inicial respectivo).
Expediente T-4108064.
En fallo de julio 30 de 2013, el Juzgado
3° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira negó el amparo por “carencia
de objeto”, pues no se puede obligar a la entidad accionada “a entregar
insumos que no han sido ordenados por un médico adscrito”. Además, indicó que el actor puede pedir cita a la EPS, y así dar
inicio “al procedimiento para que se ordene todo lo que necesita su vida
digna” (f. 36 cd. inicial respectivo).
Expediente T-4108588.
En fallo de
abril 8 de 2013, el Jugado 6° Penal Municipal de Barranquilla denegó el la
acción de amparo, refiriendo que no se allegó al expediente orden médica en la
que se prescriba los pañales requeridos por la accionante.
Expediente T-4108957.
Mediante
fallo de julio 25 de 2013, el Juzgado 13 Penal Municipal de Bogotá declaró
improcedente la acción de amparo, al no existir orden médica que prescriba los
insumos y servicios pretendidos por la parte demandante[1].
Expediente T-4111571.
En fallo de agosto 8 de 2013, el Juzgado 17 Civil del
Circuito de Medellín denegó el amparo, expresando que no se allegó al
expediente orden médica, ni historia clínica que sustente la necesidad de los
servicios médicos solicitados.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
La Corte es competente, en Sala de Revisión, para analizar los
fallos proferidos dentro de las acciones en referencia, con fundamento en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de análisis.
Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si las entidades
accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud, la seguridad
social y la vida en condiciones dignas, alegados por los demandantes en esta
acumulación de expedientes, al negarse a suministrar ciertos elementos no
incluidos en el POS y prestar presuntamente de forma deficiente la atención
integral en salud.
Tercera. Cuestión previa. Legitimación por activa y por pasiva.
Reiteración de jurisprudencia.
3.1. De conformidad con el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, “se
pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa”[2].
Al respecto, en sentencia T-202 de febrero 28 de 2008, con ponencia
de quien ahora cumple igual función, se reiteró que la agencia oficiosa
encuentra fundamento en el principio de solidaridad, ante “la imposibilidad
de defensa de la persona a cuyo nombre se actúa”, agregando:
“El propósito de la misma consiste en evitar que, por la sola falta
de legitimación para actuar, en cuanto no se pueda acreditar un interés
directo, se sigan perpetrando los actos violatorios de los derechos
fundamentales, prosiga la omisión que los afecta, o se perfeccione la situación
amenazante que pesa sobre ellos. Se trata una vez más de asegurar la vigencia
efectiva de los derechos por encima de formalidades externas, en una
manifestación de la prevalencia del Derecho sustancial, de conformidad con lo
previsto en el artículo 228 de la Carta.
Es, por ello, una forma de lograr que opere el aparato judicial del
Estado, aún sin la actividad de quien tiene un interés directo. Se trata de
lograr la atención judicial del caso de quien actualmente no puede hacerse oír.
Es en su interés que se consagra la posibilidad de que el Estado obre a partir
de la solicitud del agente oficioso.”
3.2. Corresponde entonces al juez de tutela verificar en cada caso si, en efecto, el titular
de los derechos cuya protección se busca por esta vía judicial no puede ejercer
por sí mismo la defensa de sus derechos fundamentales.
En los antecedentes expuestos se evidencia que en todos los casos
bajo estudio, los agenciados padecen enfermedades que en la mayoría de los
eventos implican postración en cama y severas dificultades de movilización, por
edad y/o por condiciones de salud, todo lo cual torna verosímil la
imposibilidad física para ejercer por sí mismos la defensa de sus derechos
fundamentales, que asumieron personas del más cercano núcleo familiar
respectivo, dándole plena viabilidad al ejercicio del amparo.
3.3. Adicionalmente, algunas de las tutelas fueron formuladas contra
entes públicos y las que lo fueron contra particulares, involucran a encargados
de prestar el servicio público de salud, que están plenamente legitimados por
pasiva (inc. final art. 86 Const. y artículos 1° y 42.2 D. 2591/91).
Cuarta. Derechos de los sujetos de especial protección
constitucional a la seguridad social, la salud y la vida en condiciones dignas.
Reiteración de jurisprudencia.
4.1. En múltiples pronunciamientos la Corte Constitucional ha
analizado la seguridad social y la salud,
particularmente a partir de lo estatuido en los artículos 48 y 49 superiores,
catalogados en el acápite de los derechos sociales, económicos y culturales; no
obstante ello, se les ha reconocido expresamente carácter de derechos
fundamentales per se, ubicados como un mandato propio del Estado social
de derecho, hacia el ensamblaje de un sistema conformado por entidades y procedimientos
tendientes a procurar una cobertura general, ante las contingencias que puedan
afectar el bienestar social, orgánico y psíquico de los seres humanos. Están
erigidos y garantizados con sujeción a los principios de eficiencia,
continuidad, universalidad, buena fe y solidaridad, para la prevención,
promoción y protección de la salud y el mejoramiento y apuntalamiento de la
calidad de vida de los asociados[3].
4.2. Aunado a lo anterior, esta Corte ha consolidado que la acción
de tutela es un medio judicial procedente, eficaz e idóneo para exigir
judicialmente el respeto a los derechos a la seguridad social y a la salud, con
mayor razón frente a grupos de población que se hallen en circunstancias de
debilidad manifiesta (inciso final art. 13 Const.), entre los que están los niños,
niñas y adolescentes, las personas de avanzada edad y quienes se encuentren en
condición de discapacidad. De tal manera ha expresado[4]:
“El criterio anterior ha sido complementado y precisado por la
propia jurisprudencia, en el sentido de señalar que, tratándose de personas que
por sus condiciones de debilidad manifiesta son sujeto de especial protección
por parte del Estado, como es el caso de los niños, los discapacitados y los
adultos mayores (C.P. arts. 13, 46 y 47), la salud tiene el alcance de un
derecho fundamental autónomo, sin que surja la necesidad de demostrar conexidad
alguna con otros derechos de tal rango, para efectos de disponer su protección
constitucional a través de la acción de tutela.”
4.3. La especial
protección constitucional para niños, niñas y jóvenes, resulta
fundamental y prevalente según lo emanado del artículo 44 superior, como lo ha
reiterado esta Corte, por ejemplo en fallo T-036 de enero 28 de 2013, M. P.
Jorge Iván Palacio Palacio, donde expresó: “… los niños y las niñas son sujetos de especial protección, …
su condición de debilidad no es una razón para restringir la capacidad de
ejercer sus derechos sino para protegerlos, de forma tal que se promueva su
dignidad… sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter prevalente en
caso de que se presenten conflictos con otros intereses. Por ello, la acción de
tutela procede cuando se vislumbre su vulneración o amenaza y es deber del juez
constitucional exigir su protección inmediata y prioritaria. Los menores de
edad gozan de un régimen de protección especial en el que prevalecen sus
derechos sobre los de los demás y que cualquier vulneración a su salud exige
una actuación inmediata y prioritaria por parte del juez constitucional. Por
ende, cuando la falta de suministro del servicio médico afecta los derechos a
la salud, a la integridad física y a la vida de los niños y las niñas, se
deberán inaplicar las disposiciones que restringen el POS, teniendo en cuenta
que tales normas de rango inferior impiden el goce efectivo de sus garantías
constitucionales.”
4.4. Respecto a la especial condición en que se encuentran las personas
de edad avanzada, la Corte ha resaltado la protección que a su favor impone
el artículo 46 superior, primordialmente por el vínculo que une la salud con la
posibilidad de llevar una vida digna, como se hizo constar, entre otros, en
fallo T-1087 de diciembre 14 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño:
“Esa relación íntima que se establece entre el derecho a la salud y
la dignidad humana de las personas de la tercera edad, ha sido también
recalcada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU
(Comité DESC), en su observación general número 14 que, en su párrafo 25
establece: ‘25. En lo que se refiere al ejercicio del derecho a la salud de las
personas mayores, el Comité, conforme a lo dispuesto en los párrafos 34 y 35 de
la observación general No. 6 (1995), reafirma la importancia del enfoque
integrado de la salud que abarque la prevención, la curación y la
rehabilitación. Esas medidas deben basarse en reconocimientos periódicos para
ambos sexos; medidas de rehabilitación física y psicológica destinadas a
mantener la funcionalidad y la autonomía de las personas mayores; y la prestación
de atención y cuidados a los enfermos crónicos y en fase terminal, ahorrándoles
dolores evitables…’”
4.5. En el integral fallo T-760 de julio 31 de 2008, M. P. Manuel
José Cepeda Espinosa, se reafirmó que “el derecho a la salud es fundamental
y tutelable, en aquellos casos en los que la persona que requiere el servicio
de salud es un sujeto de especial protección constitucional”.
4.6. También es clara
la protección constitucional para las personas con limitaciones físicas, funcionales, psíquicas y
sensoriales, como puede constatarse, entre otras, en la
sentencia T-035 de febrero 3 de 2011, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto: “Según el ordenamiento constitucional e internacional, en el caso del
tratamiento de una persona con discapacidad física o psíquica merece una
especial protección y su tratamiento debe ser especializado, ya que se
encuentran en una situación de debilidad manifiesta y deben ser sujetos de
atención adecuada… ‘De acuerdo con el artículo 47 de la Constitución Política,
los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos tienen derecho a que el Estado
adelante una política de previsión, rehabilitación e integración social en su
favor, y a que se les preste la atención especializada que requieran’.”
Quinta. Reglas para inaplicar las normas del POS. Reiteración de
jurisprudencia.
5.1. En muchas oportunidades, esta corporación ha resaltado que la
reglamentación y aplicación del Plan Obligatorio de Salud no puede desconocer
derechos constitucionales fundamentales, lo cual ocurre cuando una EPS, con el
argumento exegético de la exclusión en el POS, interpreta de manera restrictiva
la reglamentación y evade la práctica de servicios, procedimientos,
intervenciones o el suministro de medicinas o elementos, necesarios para
preservar la vida de calidad de los pacientes y su dignidad.
5.2. A partir del fallo T-760 de 2008 precitado, se definieron
subreglas precisas, que el juez de tutela debe observar cuando frente a
medicamentos, elementos, procedimientos, intervenciones y servicios,
indispensables en la preservación o recuperación de la salud, deba aplicar
directamente la Constitución y ordenar su suministro o realización.
En la mencionada sentencia se puntualizó, sin embargo, que “el
hecho de que excepcionalmente en un caso concreto una persona requiera un
servicio de salud no incluido en el POS, y se le garantice el acceso al mismo,
no tiene como efecto modificar el POS e incluir tal servicio. El servicio no
incluido al que se haya garantizado el acceso en un caso concreto, permanece
como un servicio no incluido dentro del Plan y sólo podrá ser autorizado,
excepcionalmente, por las condiciones específicas en que se encuentra el paciente,
sin perjuicio de que la experiencia y los estudios lleven a que el órgano
regulador decida incluir dicho servicio en el plan de beneficios”.
Así, en dicho fallo se indicó que la acción de tutela procede para
lograr una orden de amparo en este ámbito cuando, en principio, concurran las
siguientes condiciones:
“1. La falta del servicio,
intervención, procedimiento o medicina, vulnera o pone en riesgo los derechos a
la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, sea porque amenaza su
existencia, o deteriora o agrava el estado de salud, con desmedro de la
pervivencia en condiciones dignas.
2. El servicio, intervención,
procedimiento o medicina no puede ser sustituido por otro que sí se encuentre
incluido en el POS y supla al excluido con el mismo nivel de calidad y
efectividad.
3. El servicio, intervención,
procedimiento o medicina ha sido dispuesto por un médico adscrito a la EPS a la
que esté vinculado el paciente.
4. La falta de capacidad económica del peticionario para costear el
servicio requerido.”[5]
5.3. Ahora bien, debido a diversas situaciones, especialmente frente
a la necesidad de cumplimiento adecuado de la Constitución y protección
integral del derecho a la salud de los habitantes del territorio nacional,
dichas subreglas han recibido algunas precisiones, a fin de acompasarlas
aún más al espíritu de salvaguarda constitucional.
En tal sentido, en relación con la primera subregla
atinente al riesgo a la vida e integridad personal por la no prestación de
un servicios de salud, la Corte precisó que el ser
humano merece conservar niveles apropiados de salud, no solo para sobrevivir
sino para desempeñarse adecuadamente, de modo que las afecciones que pongan en
peligro su dignidad deben ser superadas o paliadas; por ello, el
paciente tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperación y conseguir alivio
a sus dolencias, en procura del “respeto de la dignidad”[6].
En varias oportunidades, esta corporación ha reiterado que el
derecho a la vida implica también la preservación de unas condiciones
tolerables, que permitan subsistir con dignidad y, por tanto, para su
protección no se requiere estar enfrentado a una situación inminente de muerte[7].
La Corte se ha ocupado de múltiples solicitudes de amparo frente a
alegaciones de vulneración de los derechos a la seguridad social, la salud y la
vida en condiciones dignas, cuando las empresas prestadoras del servicio
respectivo no autorizan un procedimiento, intervención o medicamento
científicamente indicado para superar, o al menos paliar, una afección.
Recuérdese, por ejemplo, que en sentencia T-949 de octubre 7 de
2004, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, se concedió el amparo a una mujer que
requería un medicamento, negado por la EPS y por el juzgado de instancia, sobre
la base de que su falta no le estaba amenazando derechos fundamentales al punto
de poner en peligro su vida, siendo claro que lo anhelado no es la mera
garantía de pervivencia en cualquier condición, sino con dignidad y los menores
padecimientos posibles.
5.4. En torno a la segunda subregla, atinente a que los
medicamentos no tengan sustitutos en el POS, esta Corte ha afianzado dicha
condición, siempre y cuando se demuestre la efectividad y calidad de lo sí
incluido, frente a los que no lo están.
En fallo T-873 de octubre 19 de 2007, M. P. Jaime
Córdoba Triviño, se resolvió un caso donde la actora pedía a la EPS suministrar
un medicamento no relacionado en el POS, que sí tenía un sustituto, con
comprobada efectividad y menor riesgo de efectos secundarios en la paciente,
según lo indicado por el médico tratante, enfatizándose entonces que la EPS no
está obligada a entregar la medicina excluida del POS, a fin de otorgarle al paciente
su personal preferencia, menos aún cuando científicamente se constata que en el
POS hay opción para afrontar la enfermedad con un medicamento de calidad y
comprobada efectividad[8].
5.5. Frente a la tercera subregla que, según la
sentencia T-760 de 2008 exige la orden del médico tratante adscrito a la EPS
para que un medicamento, elemento o procedimiento excluido del plan de
beneficios pueda otorgarse por vía de tutela, esta corporación ha efectuado
diversas precisiones.
En primer lugar, ha enfatizado que esa subregla debe
respetarse prima facie, debido a que es el profesional médico quien
tiene la idoneidad y las capacidades académicas y científicas para verificar la
necesidad e idoneidad de elementos, procedimientos o medicamentos, condiciones
de las cuales, por su formación, carece el administrador de justicia.
Empero, esta corporación también ha señalado que cuando dicho
concepto médico no es emitido por un galeno adscrito a la EPS, no puede la EPS
quitarle validez y negar el servicio, basada en la no adscripción, pues solo
razones científicas pueden desvirtuar una prescripción de igual categoría. Por
ello, los conceptos de los médicos no adscritos a las EPS también tienen
validez, a fin de propiciar la protección constitucional.
Frente a lo anterior,
en segundo lugar, cuando los conceptos de médicos, adscritos o no, son
sometidos a escrutinio del Comité Técnico Científico (CTC), no se puede
desestimar la prescripción basándose en argumentos de carácter procedimental,
financiero o administrativo, ya que “el
CTC solamente puede negar la autorización de un servicio NO-POS, cuando se
sustenta en una opinión médica sólida que fundamente la posición contraria… Al
no ser de esta forma, prevalecerá el criterio de este, quien es profesional en
la materia y tiene contacto directo y cercano con la realidad clínica del
paciente”[9].
En conclusión, cuando
existe discrepancia entre los conceptos del médico tratante y el CTC, debe
prevalecer, prima facie, el del primero, debido a que es él, quien además
de tener las calidades profesionales y científicas, conoce mejor la condición
de salud del paciente[10].
Ahora bien, como tercer punto atinente a la subregla en
cuestión, ha de manifestarse que esta Corte, de forma excepcional, ha permitido
el suministro de elementos o medicamentos, aun cuando no exista orden de médico
tratante, siempre y cuando se pueda inferir de algún documento aportado al
proceso, sea la historia médica o algún pronunciamiento científico, o por
incuestionable evidencia, la real necesidad y eficacia de lo requerido.
Por ejemplo, en sentencia T-202 de febrero 28 de 2008, con  ponencia
de quien ahora cumple igual función, se estudió el caso de una señora de 85
años que estaba en “postración total”, padeciendo “Alzheimer… con
apraxia para la marcha” y pérdida de control de esfínteres, negándose
proveer pañales desechables por no estar incluidos en el POS, ni haber sido
formulados por un médico adscrito, no obstante lo cual se ordenó a la EPS
autorizar “los paquetes mensuales de pañales desechables que requiere la
paciente”.
Al respecto, se indicó que la negativa a entregar esos elementos
comprometía “aún más la dignidad de su existencia, pues a la inhabilidad
para controlar esfínteres y su avanzada edad, se suma la imposibilidad de
desplazarse y que la piel se le ha estado ‘quemando’ o ‘pelando’, sin que la
EPS demandada haya acreditado situación económica adecuada de alguno de los
comprometidos a solventar la subsistencia de la señora para costear los
implementos reclamados”, hallándose sin fundamento “la suposición
contenida en el fallo de instancia de que los hijos de la enferma, quien carece
de pensión o renta alguna, ‘podrían eventualmente, sufragar los gastos para el
suministro de estos pañales’”.
Así
mismo, la Corte en fallo T-899 de octubre 24 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán
Sierra, tuteló los derechos a la salud y a la vida digna de quien sufría
incontinencia urinaria a causa de una cirugía realizada en el ISS, y a pesar de
ello no le formularon médicamente pañales, que se ordenó entregarle, pese a que
no aparecía formulación médica, pero resultando obvia la necesidad de esos
implementos para preservar la dignidad humana y atendiendo la carencia de
recursos para pagarlos.
5.6. Finalmente, en torno a la cuarta subregla,
referente a la capacidad económica de los accionantes, esta Corte ha
insistido que debido a los ya referidos principios de solidaridad y
universalidad que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud, el Estado,
mediante el Fondo de Solidaridad y Garantías, solo asume aquellas cargas que
por real incapacidad no puedan erogar los asociados.
Así, en la ya referida sentencia T-760 de 2008, se explicó que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a la
atención fisiológica, pero “cuando el servicio que requiera no está incluido
en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un
costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó,
la jurisprudencia constitucional ha considerado que sí carece de la capacidad
económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa
situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con
necesidad”.
Tratándose de la capacidad económica para sufragar los gastos de
medicamentos, tratamientos, implementos y servicios, la Corte ha indicado
reiteradamente que no es una cuestión “cuantitativa” sino “cualitativa”,
pues depende de la situación socioeconómica del interesado y de las obligaciones
que sobre él pesen. Al respecto, en tal fallo T-760 de 2008 se lee:
“El derecho al mínimo vital ‘no sólo comprende un elemento
cuantitativo de simple subsistencia, sino también un componente cualitativo
relacionado con el respeto a la dignidad humana. Su valoración, pues, no será
abstracta y dependerá de las condiciones concretas del accionante.’[11]
Teniendo en cuenta que el mínimo vital es de carácter cualitativo, no
cuantitativo, se ha tutelado el derecho a la salud de personas con un ingreso
anual y un patrimonio no insignificante, siempre y cuando el costo del servicio
de salud requerido afecte desproporcionadamente la estabilidad económica de la
persona.”
Así se indicó también, por ejemplo, en el fallo T-017 de enero 25 de
2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva (no está en negrilla en el texto
original): “La idea de que los
recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son limitados y normalmente
escasos ha llevado a un consenso sobre la relevancia de reservarlos a
asuntos prioritarios. En el ámbito de la acción de tutela, esto
significa que deben ser invertidos en la financiación de prestaciones que no
pueden ser asumidas directamente por sus destinatarios. La falta de capacidad para sufragar los medicamentos,
tratamientos, procedimientos o elementos que son ordenados por el médico
tratante pero no están incluidos en el plan de beneficios de salud del paciente
es, en efecto, y de conformidad con lo reseñado en el acápite anterior, uno de
los requisitos que deben acreditarse en orden a obtener su autorización por
esta vía excepcional. Tal exigencia ha
sido asociada a la prevalencia del interés general y, sobre todo, al principio
de solidaridad, que les impone a los particulares el deber de vincular su
propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en
interés colectivo. Así, la
jurisprudencia constitucional ha entendido que quienes cuentan con capacidad
de pago deben contribuir al equilibrio del sistema, sufragando los
medicamentos y servicios médicos NO POS que requieran, en lugar de trasladarle
dicha carga al Estado, que se vería limitado para hacer realidad su propósito
de ampliar progresivamente la cobertura del servicio de salud.”
5.7. Acorde con todo lo hasta aquí consignado, debe entonces
examinarse, en cada caso específico, si el paciente cumple esas condiciones
jurídicas y fácticas, de acuerdo a lo estipulado normativamente y por la
jurisprudencia, para que sean amparados los derechos a la salud, la vida en
condiciones dignas y la integridad personal, a saber:
(i) La falta del servicio, intervención,
procedimiento, medicina o elemento, vulnera o pone en riesgo los derechos a la
salud, la vida, la integridad personal y/o de quien lo requiere, sea porque
amenaza su existencia, o deteriora o agrava o no atenúa la afectación de la
salud, con desmedro de la pervivencia en condiciones dignas.
(ii) El servicio, intervención,
procedimiento medicina o elemento no puede ser sustituido por otro que sí se
encuentre incluido en el POS y supla al excluido, con el mismo nivel de calidad
y efectividad.
(iii) El servicio, intervención, procedimiento,
medicina o elemento ha sido dispuesto por un médico, adscrito a la EPS o no, o
puede inferirse claramente de historias clínicas, recomendaciones o conceptos
médicos que el paciente lo necesita, siendo palmario que si existe controversia
entre el concepto del médico tratante y el CTC, en principio prevalece el
primero.
(iv) Se colija la falta de capacidad económica del peticionario o de su familia
para costear el servicio requerido, dejando claro que, por el principio de
buena fe y la protección especial que debe darse a quienes se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta, se presumen ciertas las afirmaciones
realizadas por los accionantes, corriendo sobre las entidades prestadoras del
servicio de salud la carga de probar en contrario.
Sexta. Los
casos concretos.
6.1. Procedencia de
las acciones de tutela.
Según se afirmó en las consideraciones
precedentes, en la medida en que se dirijan a proteger el derecho fundamental a
la salud, son per se procedentes las acciones de tutela incoadas por o
en representación de sujetos merecedores de especial protección constitucional,
como niños, niñas, jóvenes, personas de avanzada edad y, en general, quienes se
hallen en condición de discapacidad, que enfrentan específicas condiciones
susceptibles de amparo bajo los postulados del artículo 13 superior, entre
otras normas.
En tal sentido, esta Sala verifica que todas las
personas por quienes fueron promovidas las acciones acumuladas, a decidir en
este fallo, están amparadas bajo esos supuestos de salvaguarda constitucional,
que conllevan que sean procedentes, teniendo en cuenta el deber del Estado de otorgar protección especial a quienes están
en circunstancias de indefensión y debilidad, al “afrontar el deterioro
irreversible y progresivo de su salud”, sea “por el desgaste natural del
organismo”[12]
o por las enfermedades padecidas, según se compendia a continuación.
6.2. Análisis
específicos sobre cada solicitud de tutela.
Para la evaluación
de los casos concretos, donde la mayoría de peticiones van dirigidas a buscar
el suministro de elementos y procedimientos excluidos del POS, serán atendidos
los postulados expuesto en el acápite 5.7. de estas consideraciones.
6.3. En el expediente T-4104259, la agente oficiosa del señor José Arturo Duque Jaramillo, de 89 años de edad, afirmó que él sufre incontinencia
urinaria, debido a que padece “enfermedad renal crónica”, además de  “demencia
y aneurisma de aorte abdominal”, siendo el actor “dependiente de los
pañales”, por lo que solicitó a la entidad demanda y sus médicos adscritos
tal suministro, sin otorgársele, bajo el argumento de encontrarse dentro del
POS[13] (f. 1 cd. inicial respectivo).
En el asunto objeto de estudio, si bien no figura orden médica
proferida ya sea por el galeno tratante, por otro adscrito a la empresa
demandada o por uno externo, mediante la cual se hayan prescrito los pañales
desechables requeridos por la parte actora, ello no impide que, por la
condición de sujeto de especial protección del señor
Duque Jaramillo, se asuma que, al venir utilizando dicho implemento desde hace
aproximadamente 4 años y no hallarse demostrada la capacidad económica propia
ni familiar para erogar su valor, se ordene la provisión y, así, hacer más
llevaderas sus afecciones.
Aunado a lo anterior, de los asertos de la EPS demandada se colige
que (i) acepta la realidad de la condición de salud del agenciado y (ii) da por
cierta la necesidad planteada en la solicitud de la parte accionante,
limitándose a justificar la negativa en que los pañales no se encuentran
incluidos en el POS.
Frente a la capacidad monetaria, ciertamente la familia tiene el
deber moral, afectivo y económico de atender cada uno de los padecimientos de
su anciano integrante pero, desde otra perspectiva, le es indispensable recibir
ayuda externa, de variada connotación, ante la afirmada y no controvertida
insuficiencia de recursos propios para solventar todo lo necesitado.
Si bien el afectado y su núcleo familiar venían asumiendo desde hace
4 años aproximadamente la carga económica adicional, no aparece desmentida la
afirmación de que su fuente de ingresos (pensión de $1.600.000, f. 22 ib.) no
es suficiente, pues acorde con la declaración juramentada que realizó la propia
agente oficiosa, hija del actor, los gastos familiares
son “de arriendo pago $700.000, facturas $320.000, de mercado $400.000, les
pago a mis padres EMI porque vivo sola y me da miedo una emergencia $96.000 el
paquete, las cuotas moderadoras son en cada cita $9.100 y mi mamá tiene cada
mes control, en taxis me gasto $30.000, las toallas para la incontinencia de mi
madre $26.000, el gasto de los pañales de mi padre $93.000 y eso que intento no
cambiarlo mucho, también debo decir que cancelo de cuota al fondo nacional del
ahorro $380.000” (f. 23 ib.).
Así, se constatan las reglas para dar
aplicación directa a la Constitución frente a las normas que fijan el POS y
otorgar la provisión de los pañales desechables que requiere el agenciado. En
consecuencia, se revocará la sentencia única de instancia dictada en agosto 9
de 2013 por el Juzgado 3° Penal Municipal para Adolescentes con Función de
Control de Garantías de Manizales, que había negado el amparo pedido.
En su lugar, serán tutelados los derechos
fundamentales a la salud, la seguridad social y la
vida digna del señor José
Arturo Duque Jaramillo, identificado con cédula de ciudadanía 1.215.298 de
Manizales, ordenando a la EPS SOS, por conducto de su representante legal o
quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, autorice y haga
suministrar al agenciado los pañales desechables, proveyendo estos en la
calidad, cantidad y periodicidad que sea necesario.
6.4. En el expediente T-4108064 la agente
oficiosa del señor José Fernando Morales Marín, de 80 años de edad, indicó que
él padece “cáncer en múltiples partes del cuerpo” y sufre “úlcera en
tejidos blandos ocasionados por postración en cama desde hace 2 años, por lo
que requiere atención médica domiciliada”. La Nueva EPS autorizó consulta
médica en casa, que aún “no hemos recibido”; así, mediante esta acción
de amparo pidió ordenar a la demandada “el suministro permanente de
medicamentos y elementos respectivos, como son insumos de curación e higiene
para laceraciones, pañales, pañitos húmedos, guantes, suplemento alimenticio
liquido… como también el servicio de ambulancia para el traslado a los centros
hospitalarios cuando es requerido” (f. 2 cd. inicial respectivo).
La Nueva EPS adujo, dentro del trámite de esta acción, que no le ha negado ningún servicio y, además, no existe “orden
médica vigente” sobre los procedimientos y suministros solicitados por la
parte actora.
En este orden de ideas, respecto a los pañales, pañitos húmedos,
suplemento alimenticio liquido y las cremas antipañalitis e hidratante, si bien
tampoco figura orden médica expedida por el galeno tratante u otro, mediante la
cual se le hayan recetado los elementos pedidos, ello no impide que, por la
condición de sujeto de especial protección (longevo postrado en una cama) del
señor José Fernando Morales Marín, se infiera como
imperiosa la concesión del amparo, a partir de lo que se verifica en la
historia clínica (fs. 7 a 12 ib.).
Respecto a la atención médica domiciliaria, esta fue ordenada por un
galeno tratante en abril 26 de 2013 (f. 6 ib.), por ende, ante la existencia de
tal orden, aunada a la situación en que se encuentra el actor, sobre la cual
existe total certeza, la EPS demandada no puede negar que el médico acuda a la
residencia, pues incumpliría sus obligaciones constitucionales.
En torno a la capacidad financiera, reitérase que la familia tiene
la obligación económica, moral y afectiva de suplir lo necesario, pero es
indispensable percibir ayuda, ante la afirmada y no refutada insuficiencia de
medios propios para solventar todo lo necesitado. La hija del paciente indicó
que su situación económica “ya no es suficiente para seguir atendiendo las
necesidad básicas que él requiere en su condición de discapacidad” (f. 2
ib.).
No aparece constancia de la existencia de elementos sucedáneos sí
incluidos en el POS, aptos para paliar la situación de salud del paciente,
mientras la necesidad de la atención médica domiciliaria sí está acreditada en
la respectiva orden, no mediando, de otra aparte, contradicción en torno a que
el agenciado y sus familiares carecen de capacidad económica para asumir los
gastos. Por tanto, será revocado el fallo único de instancia proferido en julio
30 de 2013 por el Juzgado 3° de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, que negó el amparo.
En su lugar, serán tutelados los derechos a la salud, la seguridad social y la vida digna del señor José Fernando Morales Marín,
identificado con cédula de ciudadanía 1.398.703 de Santa Rosa de Cabal,
ordenando a la Nueva EPS, por conducto de su representante legal o quien haga
sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y haga
suministrar al agenciado la atención médica domiciliaria, los pañales
desechables, los pañitos húmedos, el suplemento alimenticio liquido y las
cremas antipañalitis e hidratante, en la calidad, cantidad y periodicidad que
indique el galeno tratante. Así mismo, atendiendo las condiciones especiales en
que se encuentra, la accionada le seguirá prestando el tratamiento integral que
requiera.
6.5. En el expediente T-4108588 la agente oficiosa de la
señora Mercedes Carrillo, de 79 años de edad, anotó que padece “Alzheimer,
demencia senil, hipertensión arterial y pérdida de control de esfínteres”,
además está en “incapacidad física… para desplazarse, manteniéndose en cama”,
al sufrir una fractura en la pelvis, razón por la cual requiere “pañales
desechables para adulto, como así lo determinó el médico tratante del programa
Hospital en Casa, del cual hace parte debido a su delicado estado de salud”,
por lo que solicitó a Coomeva EPS, en enero 11 de 2013, el suministro de dicho
elemento, negado el 30 del mismo mes y año, argumentando que no se encuentra en
el POS (f. 1 cd. inicial respectivo).
Frente al suministro de los
pañales desechables, el médico tratante indicó en marzo 4 de 2013 que la
agenciada los requiere (f. 8 ib.). Por la situación en
la que ella se encuentra, sobre la cual existe total certeza, la EPS no puede
negar tal suministro, so pena de incumplir sus obligaciones constitucionales.
Ahora bien, en torno a la capacidad monetaria, está dicho que la
familia tiene la obligación económica, moral y afectiva de colaborarle a
sobrellevar y atender cada uno de los padecimientos, pero es ciertamente
indispensable recibir ayuda externa, ante la no controvertida aseveración de la
agente oficiosa, hermana de la enferma, de carecer de recursos suficientes para
solventar lo necesitado.
Por ende, ha de aplicarse directamente la
Constitución, sobre la preceptiva reguladora del POS, tornándose imperioso
ordenar la entrega de los pañales desechables que requiere la actora, lo cual
conlleva revocar el fallo único de instancia dictado en abril 8 de 2013 por el Jugado 6° Penal Municipal de Barranquilla, que negó el amparo solicitado.
En su lugar, serán tutelados los derechos
fundamentales a la salud, la seguridad social y la
vida digna de la señora
Mercedes Carrillo, identificada con cédula de ciudadanía 26.981.015 de
Barrancas (La Guajira), ordenando a la EPS Coomeva, por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado,
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este
fallo autorice y haga suministrar a la accionante los pañales desechables,
proveyendo estos en la calidad, cantidad y periodicidad que sea necesario.
6.6. En el expediente T-4108957, la representante de la joven
María Angélica Parra Oróstegui, de 21 años de edad, refirió que su hija padece “discapacidad
cognitiva severa, cuadriparesia espástica holoproncefalea”, de nacimiento,
por lo cual requiere “150 pañales desechables etapa 6, crema antiescaras,
transporte a citas médicas” de la casa a CEDESNIS y regreso, “ensure y
silla de ruedas de acuerdo a especificaciones que emita el fisiatra, teniendo
en cuenta sus condiciones particulares, tales como no tener sostén cefálico, ni
de columna”. Agregó que “en las ocasiones que ha solicitado a Famisanar
EPS todos los requerimientos de mi hija la respuesta es que debe pasar por el
comité técnico científico, con el agravante que los medicamentos”
requeridos no son del POS (f. 1 cd. inicial respectivo).
Respecto a la capacidad económica de la parte demandante, la madre
de la joven señaló que trabaja “haciendo oficios por
días, pero no tengo como cuidar a mi hija mientras trabajo, debo cancelar
arriendo, servicios públicos, transporte, educación de mi hijo, así que no
tenemos como cubrir los gastos de salud de mi hija de manera particular,
nuestras condiciones de vida son muy difíciles, vivimos en un extremo de la
localidad de San Cristóbal, en una loma lo que hace más penosa nuestra
condición”, aserción que no fue rebatida por la
empresa demandada (f. 2 ib.).
Por otro lado, si bien no figura orden médica en la cual se hayan
prescrito los procedimientos y elementos solicitados por la señora Dina Luz Oróstegui a favor de su hija, ello no impide que, por el
severo estado de discapacidad (92.5 %, cfr. fs. 10 a 18 ib.), se infiera la
necesidad de conceder lo requerido, ante la imposibilidad de ella para
desplazarse por sí misma.
Conforme a lo analizado, en el caso objeto de revisión se cumplen
satisfactoriamente todos los presupuestos para la protección constitucional
reforzada de los derechos fundamentales de la agenciada, por lo cual será
revocada la sentencia denegatoria del amparo, no recurrida, proferida en julio
25 de 2013 por el Juzgado 13 Penal Municipal de Bogotá.
En su lugar, serán tutelados los derechos
fundamentales a la salud,
la seguridad social y la vida digna de María Angélica
Parra Oróstegui, identificada con cédula de ciudadanía 1.032.451.178 de Bogotá,
ordenando a Famisanar EPS, por conducto de su representante legal o quien haga
sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de este fallo, disponga suministrar a la
joven enferma, en la calidad, cantidad y periodicidad que médicamente se
indique y por conducto de su señora madre Diana Luz Oróstegui o quien esté
autorizado, los pañales
desechables etapa 6, la crema antiescaras y el ensure.
Además, en cuanto la EPS accionada no ha desvirtuado que sea
indispensable para alguien en tan avanzado grado de inmovilidad, le autorizará
también la dotación de una silla de ruedas de las características indicadas en
fisiatría; de la misma manera, para que la joven enferma pueda acudir a las
citas médicas, proporcionará el transporte en el vehículo apropiado, desde la
residencia de la paciente a CEDESNIS y regreso, atendiendo las condiciones
especiales en las que se encuentra María Angélica Parra Oróstegui, a quien
además la EPS accionada le seguirá prestando el tratamiento integral que
requiera.
6.7. En el expediente T-4111571
el agente oficioso y esposo de la señora María Surama
Orjuela Castrillón, de 65 años de edad, manifestó que ella padece Alzheimer,
por lo que requiere el “suministro diario de… pañales desechables,
alimentación especial… las cremas para evitar las escaras y antipañalitis y los
medicamentos para su enfermedad”, por lo cual pidió en abril 5 de 2013 a la
Nueva EPS visita médica domiciliaria y la entrega de los elementos
anteriormente mencionados, dado que llevaba “un largo tiempo sin evaluación
médica”, pero únicamente fue autorizada la visita domiciliaria para el mes
de mayo de esa año, negando los demás requerimientos bajo el argumento de no
estar incluidos en el POS (f. 1 cd. inicial respectivo).
Tratándose de los pañales, pañitos húmedos, suplemento alimenticio,
crema antipañalitis y los medicamentos para su enfermedad, si bien no figura
orden médica emitida por el galeno tratante u otro, mediante la cual se le
hayan prescrito, ello no impide que, por la condición de sujeto de especial
protección y por la certeza sobre los hechos verificados en la historia clínica
(f. 3 ib.), se infiera la imperiosa necesidad de suministrarlos.
La atención médica domiciliaria sí fue ordenada por la Nueva EPS en
abril 10 de 2013 (f. 11 ib.), pero solo se le brindó en el subsiguiente mes de
mayo; ante la existencia de tal orden, aunada a la situación en que se
encuentra la agenciada, sobre la cual existe certeza, la EPS la continuará
facilitando.
Respecto a la capacidad económica de la parte demandante, el agente
oficioso afirmó que “el único ingreso para subsistir
es la pensión que espero desde hace nueve meses porque falta que llegue la
resolución, salario mínimo que es vital y en este momento ya no tenemos,
económicamente, como cubrir estos suministros para su manutención, salud y
calidad de vida”, nada de lo cual fue rebatido por
la empresa accionada (f. 1 ib.).
En consecuencia, será revocado el fallo único de instancia proferido
por el Juzgado 17 Civil del Circuito de Medellín, que
negó el amparo solicitado.
En su lugar, serán tutelados los derechos
fundamentales a la salud, la seguridad social y la
vida digna de la señora María
Surama Orjuela, identificada con cédula de ciudadanía 32.435.204 de Medellín,
ordenando a la Nueva EPS, por conducto de su representante legal o quien haga
sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta providencia autorice y haga
suministrar la atención médica domiciliaria, los pañales desechables, los
pañitos húmedos, el suplemento alimenticio líquido y las cremas antipañalitis e
hidratante, en la calidad, cantidad y periodicidad que sea médicamente
indicada.
7. Admonición a las EPS y petición a la Superintendencia Nacional
de Salud.
Nuevamente debe advertir esta corporación a las entidades
prestadoras de salud, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado,
que no pueden continuar desconociendo caprichosamente los derechos
fundamentales, ni la preceptiva atinente, ni los precedentes jurisprudenciales,
hacia la prestación adecuada, expedita y eficiente del servicio de salud, aún
con mayor celo a favor de personas que merecen especial protección
constitucional, tal como acontece en los casos objeto de estudio en esta
sentencia.
Ante ello, se enviará copia de esta providencia a la
Superintendencia Nacional de Salud, para que disponga las actuaciones que
encuentre procedentes frente a cada caso amparado, en procura de establecer las
responsabilidades a que hubiere lugar, cuya determinación comunicará al
respectivo despacho judicial de instancia.
IV.
DECISIÓN.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado 3°
Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de
Manizales en agosto 9 de 2013, no impugnada, mediante la cual negó la tutela
demandada por la señora Martha Cecilia Duque Jurado, como agente oficiosa de su
padre José Arturo Duque Jaramillo (expediente
T-4104259).
En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos a la salud, la
seguridad social y la vida digna del señor José Arturo Duque Jaramillo,
identificado con cédula de ciudadanía 1.215.298 de Manizales, y ORDENAR
a la EPS SOS, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces,
que si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de este fallo, autorice y haga suministrar al
agenciado, por medio adecuado, los pañales desechables que requiere,
proveyéndolos en la calidad, cantidad y periodicidad que sea necesario.
Segundo.- REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado 3° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
de Pereira en julio 30 de 2013, no impugnada, que negó la
tutela demandada por Luz Enedy Morales Giraldo como agente oficiosa de su padre
José Fernando Morales Marín (expediente
T-4108064).
En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos a la salud, la seguridad social y la
vida digna del señor José
Fernando Morales Marín, identificado con cédula de ciudadanía 1.398.703 de
Santa Rosa de Cabal, y ORDENAR a la Nueva EPS, por conducto de su
representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado,
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, autorice y haga suministrar al agenciado, por medio apropiado, la
atención médica domiciliaria, los pañales desechables, los pañitos húmedos, el
suplemento alimenticio liquido y las cremas antipañalitis e hidratante, en la
calidad, cantidad y periodicidad que indique el médico tratante. Así mismo, la
EPS accionada le seguirá prestando el tratamiento integral que requiera.
Tercero. REVOCAR la sentencia dictada por el Jugado
6° Penal Municipal de Barranquilla en abril 8 de 2013, no impugnada, mediante la cual negó la tutela demandada por la
señora Yolanda Carrillo como agente oficiosa de su hermana Mercedes Carrillo (expediente T-4108588).
En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos a la salud, la
seguridad social y la vida digna de la señora Mercedes Carrillo, identificada
con cédula de ciudadanía 26.981.015 de Barrancas (La Guajira), y ORDENAR
la EPS Coomeva, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces,
que si aún no lo ha realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de este fallo apruebe y haga suministrar a la
agenciada, por medio apropiado, los pañales desechables que requiere,
proveyéndolos en la calidad, cantidad y periodicidad que sea necesario.
Cuarto. REVOCAR la
sentencia dictada por el Juzgado 13 Penal Municipal de Bogotá en julio 25 de 2013, impugnada
extemporáneamente, que no concedió la tutela demandada por la señora Dina Luz
Oróstegui como agente oficiosa de su hija María Angélica Parra Oróstegui
(expediente T-4108957).
En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos a la salud, la seguridad
social y la vida digna de
la señorita María Angélica Parra Oróstegui, con cédula
de ciudadanía 1.032.451.178 de Bogotá, y ORDENAR a Famisanar EPS, por
conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha
realizado, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de este fallo, disponga suministrar a la mencionada joven, en la
calidad, cantidad y periodicidad que médicamente se indique y por medio
autorizado, los pañales desechables etapa 6, la crema antiescaras y el ensure,
lo mismo que una silla de ruedas de las características indicadas en fisiatría,
al igual que el transporte en vehículo apropiado para que la joven enferma
pueda ser llevada y traída con ocasión de las citas médicas y cuando acuda a CEDESNIS,
continuándole además todo el tratamiento integral que requiera.
Quinto. REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado
17 Civil del Circuito de Medellín en agosto 8 de 2013, no
impugnada, que negó la tutela pedida por el señor Alfonso de Jesús Alzate
Jiménez como agente oficioso de su esposa María Surama Orjuela Castrillón (expediente
T-4111571).
En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos a la salud, la seguridad social y la
vida digna de la señora María
Surama Orjuela Castrillón, identificada con cédula de ciudadanía 32.435.204 de
Medellín, y ORDENAR a la Nueva EPS, por conducto de su representante
legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia
autorice y haga suministrar la atención médica domiciliaria, los pañales
desechables, los pañitos húmedos, el suplemento alimenticio líquido y las
cremas antipañalitis e hidratante, por medio adecuado y en la calidad, cantidad
y periodicidad que sea necesario.
Sexto. Por Secretaría General de esta corporación, ENVIAR
copia de la presente providencia a la Superintendencia Nacional de Salud, para
que disponga las actuaciones que encuentre procedentes frente a cada caso
amparado, en procura de establecer las responsabilidades a que hubiere lugar,
cuya determinación comunicará al respectivo despacho judicial de instancia.
Séptimo. Por Secretaría
General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE
VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA
T-160/14
JUEZ CONSTITUCIONAL-Imposibilidad de ordenar prestaciones en salud sin que
exista una orden médica (Salvamento parcial de voto)
El actor no solicitó ante la EPS los
servicios que sí solicita por medio de la acción de tutela. Así las cosas, no
agotó el procedimiento previo, así como tampoco le dio la oportunidad a la EPS
de pronunciarse sobre la necesidad de los insumos requeridos. Por tanto, no
puede pasarse por alto que no hay orden médica, sino una petición efectuada de
manera directa ante el juez constitucional, aun cuando del comportamiento
asumido por la EPS no se evidencia la vulneración de algún derecho fundamental,
precisamente porque no se presentó solicitud alguna.
INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales sobre la prueba
(Salvamento parcial de voto)
Si bien es cierto que la carga probatoria
para desvirtuar la condición económica corresponde a la EPS, es necesario que
el actor exponga que se encuentra ante la posible ocurrencia de un perjuicio
irremediable, precisamente por no tener medios económicos para sufragar el
costo de su tratamiento, pues la sola afirmación de no tener recursos
económicos no hace procedente per se el mecanismo de amparo
Expedientes (AC): T-4.104.259, T-4.108.064, T-4.108.588,
T-4.108.957, T-4.111.571
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la
Corte salvo parcialmente el voto en la presente oportunidad, pues no comparto
la decisión adoptada por la Sala de amparar el derecho a la salud en el
expediente T-4.108.064, por las razones que pasaré a exponer a continuación.
Según lo expuesto en el acápite de hechos, el actor no
solicitó ante la EPS los servicios que sí solicita por medio de la acción de
tutela. Así las cosas, no agotó el procedimiento previo, así como tampoco le
dio la oportunidad a la EPS de pronunciarse sobre la necesidad de los insumos
requeridos. Por tanto, no puede pasarse por alto que no hay orden médica, sino
una petición efectuada de manera directa ante el juez constitucional, aun cuando
del comportamiento asumido por la EPS no se evidencia la vulneración de algún
derecho fundamental, precisamente porque no se presentó solicitud alguna.
Ello tiene especial relevancia porque en el numeral
séptimo “Admonición a las EPS y petición a la Superintendencia Nacional de
Salud” se ordena enviar copia de esta providencia a la Superintendencia
Nacional de Salud para que establezca las responsabilidades a las que hubiere
lugar, lo cual puede resultar ineficaz porque de la lectura de los hechos no se
evidencia que la accionada haya incurrido en falta alguna.
De otra parte, el análisis efectuado en ese expediente no
guarda el mismo rigor probatorio de los casos T-4.104.259, T-4.108.957 y
T-4.111.571 en los cuales se expuso de manera contundente que los gastos de los
accionantes son superiores a su nivel de ingreso. De manera concreta, en el
caso objeto de discrepancia sólo se atiende a una afirmación de la hija del
actor en la cual expone que su situación económica “ya no es suficiente para
seguir atendiendo las necesidades básicas que él requiere en su condición de
discapacidad”. Si bien es cierto que la carga probatoria para desvirtuar la
condición económica corresponde a la EPS, es necesario que el actor exponga que
se encuentra ante la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable,
precisamente por no tener medios económicos para sufragar el costo de su
tratamiento, pues la sola afirmación de no tener recursos económicos no hace procedente
per se el mecanismo de amparo.
Atendiendo a estas razones, me veo
obligado a salvar parcialmente el voto en la presente providencia.
Fecha ut supra.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
[1] Mediante auto
de agosto 20 de 2013, el respectivo Juzgado expresó que la señora Dina Luz Oróstegui,
en representación de su hija María Angélica Parra Oróstegui, impugnó
extemporáneamente el fallo único de instancia, por lo que se abstuvo de
conceder la impugnación, la cual no fue interpuesta frente a ninguna de las
otras sentencias de primera instancia en los procesos acumulados (f. 63 cd.
inicial respectivo).
[2] Cfr. T-709 de
noviembre 24 de 1998, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-1012 de diciembre 10 de
1999, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T-294 de marzo 16 de 2000, M. P. Alfredo
Beltrán Sierra; y T-315 de abril 1° de 2000, M. P. Jaime Córdoba Triviño, entre
otras.
[3] Cfr. T-128 de febrero 14 de 2008, M. P.
Nilson Pinilla Pinilla. Así también fue manifestado en sentencia T-580 de julio
30 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto: “... la seguridad social se
erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo
cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo
48 superior, el cual prescribe lo siguiente: Se garantiza a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.”
[4] T-420 de mayo
24 de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[5] Cfr. T-1204 de septiembre 14 de 2000, M. P.
Alejandro Martínez Caballero; T-104 de febrero 16 de 2010, M. P. Jorge
Iván Palacio Palacio; T-974 de diciembre 16 de 2011, M. P. Mauricio González
Cuervo; T-036 de enero 28 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre
muchas otras.
[6] Cfr. artículo
1° Constitución.
[7] Cfr. T- 829 de
octubre 5 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-155 de marzo 2 de 2006,
M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1219 de diciembre 12 de 2003, M. P. Rodrigo
Escobar Gil y T- 899 de octubre 24 de 2002, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[8] Ante este problema, la sentencia precisó que “lo
anterior plantea un problema de autonomía personal en la aceptación de los
medicamentos ordenados por el médico tratante… el paciente queda en libertad de
aceptar los medicamentos o tratamientos que le son prescritos por su médico
tratante, y debe respetársele la decisión que se tome al respecto. Sin embargo,
cuando el paciente ha decidido aceptar la orden de su médico tratante, la EPS
está en la obligación de entregar los medicamentos, si… hace parte del POS y
cuando están excluidos, su entrega depende de la previa verificación de los
demás requisitos definidos por esta Corporación”.
[9] T-654 de agosto
30 de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[10] Cfr.,
entre otros, el fallo T-873 de noviembre 22 de 2011, M. P. Mauricio González
Cuervo: “El dictamen del médico
tratante respecto de un servicio de salud que requiera un determinado paciente,
debe prevalecer sobre el concepto del Comité Técnico Científico y cualquier
otro miembro de la EPS, inclusive sobre la opinión otro (sic) profesional de la salud puesto que
el médico tratante es un profesional científicamente calificado y es quien
mejor conoce la condición de salud del paciente.”
[11] “Corte Constitucional, sentencia T-391 de
2004 (MP Jaime Araújo Rentería). En este caso la Corte dijo: ‘(…) Las
exculpaciones presentadas por la demandada no son de recibo, pues la doctrina
constitucional de esta corporación ha señalado con palmaria claridad que el
estado de liquidación de la empresa no es excusa para que ésta deje de cumplir
con obligaciones que, como las mesadas que les debe a sus pensionados, son de
primerísimo orden y merecen prioridad en su pago. (…) Así las cosas, esta Sala
considera que Aquantioquia S.A. E.S.P violó efectivamente el derecho al mínimo
vital de la señora María Edilma Cuartas López.’”
[12] Cfr.
T-591 de junio 19 de 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[13] El
numeral 18 del artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013 expedida por el
Ministerio de Salud y Protección Social, establece dentro de las denominadas exclusiones
específicas los pañales para niños y adultos, los cuales, por ende, no
serán financiados con la Unidad de Pago por Capitación, UPC.