T-963-10
Sentencia T-963/10
Sentencia T-963/10
ACCION DE
TUTELA-Procedencia excepcional para evitar perjuicio irremediable
FUNCIONARIOS
PUBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Gozan
de estabilidad laboral intermedia
Los trabajadores que ocupan
cargos en provisionalidad gozan de un fuero de estabilidad intermedia, de
acuerdo con el cual a más de las causales enunciadas en el artículo 41 de la
Ley 909 de 2004 sería aplicable la que autorice el retiro de quien ocupa un
cargo en provisionalidad cuando el reemplazo se debe al nombramiento en
propiedad de quien hubiese superado el concurso dispuesto para el efecto,
justamente porque el mérito orienta el ingreso a la carrera administrativa y el
concurso se erige en el mecanismo apropiado para materializar ese mandato. Ello
requiere, además, la debida motivación del acto en el que se dispone la
desvinculación con base en alguna de las causales referidas.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Fallecimiento del actor durante el trámite de la
acción de tutela
Referencia:
expediente T-2771990
Acción de
tutela instaurada por Eloisa del Carmen Orozco Redondo contra la Secretaría de
Educación Departamental – Departamento de la Guajira.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de
noviembre de dos mil diez (2010).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados Humberto Antonio Sierra
Porto, Luís Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa, en ejercicio de
sus competencias constitucionales  legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de la
acción de tutela instaurada por la ciudadana Eloisa del Carmen Orozco Redondo
contra la Secretaría de Educación Departamental y el Departamento de la Guajira
a fin de lograr el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y
al trabajo en titularidad suya, los cuales estima conculcados con base en las
circunstancia de hecho que a continuación se sintetizan:
I.
ANTECEDENTES
Hechos.
1.     La
accionante fue nombrada en provisionalidad en el cargo de licenciada en
artística vinculada a la Secretaría de Educación Departamental (Departamento de
la Guajira) mediante decreto N° 107 de 2004.[1]
2.
De acuerdo con su historia clínica, en noviembre de 2009 se le
diagnosticó melanoma por “tumor infiltrante retro-orbitario derecho”[2],
patología que ha avanzado al punto de que al momento de interponer la tutela,
como consta en valoración médica efectuada el día 11 de marzo de 2010, el
diagnóstico de la paciente era:“melanoma maligno metastático a nivel de la
órbita izquierda y huesos.”[3]
En razón a ello fueron autorizadas a nombre suyo varias incapacidades médicas
de manera casi que consecuente. De hecho, en el expediente obra material
probatorio que da cuenta de la autorización a su nombre de tres incapacidades
por periodos que promedian un mes, dos de las cuales fueron prorrogadas por
treinta días. [4]
En el escrito de tutela la accionante puso de manifiesto que “a partir de
ese momento [viene] con una incapacidad y con un tratamiento que comenzó el 11
de noviembre de 2009 y hasta la fecha llev[a] siete incapacidades consecutivas,
las cuales [ha] presentado puntualmente a la Secretaria[sic] de Educación por
medio de la E.P.S. Unión Temporal del Norte – Sociedad Medica[sic]”[5]
3.
En abril de 2010 la Secretaría de Educación del Departamento de la
Guajira expidió el Decreto N° 036 de 2010 mediante el que se hicieron algunos
nombramientos y declaratorias de insubsistencia, acto por razón del cual se
declaró insubsistente a la señora Orozco Redondo. Literalmente, el artículo
doce del mencionado decreto establece: “declárese insubsistente el
nombramiento en provisionalidad de la señora OROZCO REDONDO LOISA (…) docente
del Nivel Básica Primaria de la Institución José Agustín Solano, ubicada en el
Municipio de Barrancas y nómbrese en su reemplazo en periodo de prueba a la
señora a la señora RAMÍREZ GUERRA AIDITH, identificada con cédula de ciudadanía
número 56.054.203.”[6]
Ese decreto a su vez fue proferido en atención a lo dispuesto por la
Comisión Nacional del Servicio Civil mediante el Acuerdo N° 087 de 31 de marzo
de 2009, “por el cual se convoca a concurso de méritos para proveer los
empleos vacantes de docentes y directivos de instituciones educativas oficiales
de [sic] Departamento de La Guajira-Convocatoria N°. 113 de 2009.”
4.
Finalmente, a través del artículo décimo séptimo de la Resolución No.
1767 de 2010 proferida por la Comisión Nacional de Servicio Civil -“por la
cual se declara desierto el proceso de selección para algunos empleos de
Docentes y Directivos Docentes dentro de las Convocatorias 056 a 122 de 2009”-se
declaró desierto el proceso de selección de docentes para las áreas de ciencias
naturales, física, educación artística -artes plásticas- y educación
religiosa abiertas a concurso en el Departamento de la Guajira mediante
Convocatoria 113 de 2009, adelantada por disposición del acuerdo 087 de 2009.
Pretensiones.
Así las cosas la accionante,
quien fue desvinculada del cargo de licenciada que ocupaba en provisionalidad
en la Secretaría de Educación Departamental de La Guajira, pretendía la tutela
de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al trabajo en virtud de
lo cual demanda que a través de la tutela se disponga:
“PRIMERO:
TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al trabajo de la
señora ELOISA OROZCO REDONDO; SEGUNDO: ORDENAR al DEPARTAMENTO
DE LA GUAJIRA-SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, representada
legalmente por el señor Gobernador, Doctor JORGE PEREZ BERNIER (o quien
haga sus veces), que revoque el acto administrativo por medio del cual se
declara la insubsistencia de [su] nombramiento en provisionalidad, el cual debe
permanecer en vigencia mientras [su] estado de salud esté quebrantado y en
tratamiento médico especializado; TERCERO: ORDENAR al Departamento de la
Guajita-Secretaria [sic] de Educación Departamental, que a partir de la
notificación del fallo de tutela, dispon[ga] las medidas pertinentes,
tendientes a lograr que la señora ELOISA OROZCO REDONDO, sea reubicada
en la institución educativa JOSE AGUSTIN SOLANO del municipio de Barrancas La
Guajira, a fin de que me garanticen los derechos aquí invocados.”[7]
Respuesta de la entidad demandada.
En escrito allegado al expediente
de tutela el ciudadano Danilo Araujo Daza, en ejercicio de su cargo como jefe
de la oficina jurídica del departamento de La Guajira, abogó por la
declaratoria de improcedencia del amparo a falta de algún hecho que, a su
juicio, configurara un perjuicio irremediable que invalidara, por tanto, el
medio ordinario disponible para la defensa de los intereses de la accionante en
el caso concreto. En sus palabras, “para el caso que nos ocupa no se
evidencia que se está causando un perjuicio irremediable a la señora ELOISA
OROZCO REDONDO (…)”[8]
Seguidamente se arguyó que, de
todas formas, la administración actuó de conformidad con lo ordenado por la
Comisión Nacional del Servicio Civil en el Acuerdo N° 087 de 2009, “por el
cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes
de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales de
[sic] Departamento de La Guajira – Convocatoria N° 113 de 2009”,  en
concordancia con el cual el cargo de docente de educación artística tendría una
vacante que debía ser provista a través de concurso de méritos. Así pues, “dentro
de los nombramientos declarados insubsistentes se encontraba el de la señora
Eloísa Orozco Redondo, como quiera que su nombramiento se efectuó en
provisionalidad (…) De manera pues que el Departamento ha actuado en
cumplimiento de un deber legal y constitucional y con ello en ningún momento a
[sic] vulnerado los derechos conculcados por la accionante.”[9]
Sentencia objeto de revisión.
Mediante fallo proferido el día
doce (12) de julio de dos mil diez, el Juez Segundo Administrativo del Circuito
de Riohacha declaró improcedente la tutela impetrada por la ciudadana Orozco
Redondo en cuanto a la solicitud de reintegro so pretexto de la disponibilidad
de la acción ante lo contencioso administrativo. Sin embargo, se reconoció que
la calamitosa situación médica de la paciente requería atención continua, razón
por la cual ordenó al Fondo Prestacional del Magisterio proseguir de manera
diligente la prestación del servicio de salud a favor de la accionante.
Las consideraciones primarias se
centraron en que “la accionante (…) cuenta con otro mecanismo procesal para
solicitar que se revoque el acto administrativo por el cual se declaró
insubsistente (…) pero este despacho no puede dejar olvidado, ni desconocer la
situación de especial cuidado que requiere la salud de la señora Eloisa Orozco,
al tener un ‘melanoma maligno de piel’ de acuerdo a la historia clínica que
anexa a la demanda (…)”[10]
En consecuencia, se resolvió: “1. NEGAR por improcedente la acción de
tutela respecto a la vulneración de los derechos, [sic] a la vida, a la salud y
el atrabajo [sic] (…) 2. Ordenar al Fondo Prestacional del Magisterio, coordine
todo lo necesario para la continuidad del tratamiento médico prescrito,
realizando las gestiones correspondientes ante las distintas autoridades
especializadas, como el Centro Regional de Oncología, a fin de que se garantice
la prestación de los servicios médicos oncológicos, tal como se recomendó, en
los exámenes médicos. ”[11]
Este fallo no fue recurrido.
Elementos de prueba relevantes
que obran el expediente.
-
Copia del Decreto N° 107 de 2004 emitido por la Gobernación de La
Guajira “por medio del cual se hacen unos nombramientos en provisionalidad
en el Departamento de La Guajira del personal docente en los cargos vacantes
financiados con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones.” (Folios
8 a 10, cuaderno 2)
-
Copia del Decreto N° 036 de 2010 “por medio del cual se hacen unos
nombramientos en periodo de prueba y se declaran insubsistentes unos
nombramientos provisionales” en cuyo artículo 12 se dispone: “declárese
insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la señora OROZCO REDONDO
ELOISA, identificada con la cédula de ciudadanía número 26.984.083, docente del
nivel básica primara de la Institución Educativa José Agustín Solano, ubicada
en el municipio de Barrancas y nómbrese en su reemplazo en período de prueba a
la señora RODRIGUEZ MONTERROZA ORLEIS ANTONIO, identificada con cédula de
ciudadanía número 92.258.802” (Folios 11 a 16, cuaderno 2)
-
Copia del examen de laboratorio efectuado a la paciente Eloisa Orozco en
noviembre de 2009 de acuerdo con el cual el producto remitido es “tumor
infiltrante retro-orbitario derecho”, el diagnóstico presentado es “melanoma”
y la descripción macroscópica es: “tumor infiltrante retroorbitario frontal
derecho – melanoma.” (Folio 25, cuaderno 2)
-
Copia de un segmento de la historia clínica de la accionante en el que
aparece relacionada una valoración hecha el día 4 de noviembre de 2009 de
acuerdo con la cual la accionante “refiere que desde hace 1 año la pérdida
de la visión por ojo izquierdo asociado a dolor en órbita de este mismo lado.”
(Folio 17, cuaderno 2)
-
Copia de la incapacidad médica autorizada a favor de la paciente Orozco
Redondo el día 12 de noviembre de 2009 por el profesional Juan José Alandette
Herrrera, especialista en neurocirugía, que presenta como fecha de inicio el
03.11.2009 y fecha de finalización 04.01.2010 (Folio 30, cuaderno 2)
-
Copia de un aparte de la historia clínica de la accionante en el que
aparece el resultado de una valoración médica efectuada a la paciente Orozco
Redondo el día 14 de enero de 2010 de acuerdo con la cual ésta padece “melanoma
maligno metastático.” (Folio 21, cuaderno 2)
-
Copia de la incapacidad autorizada a nombre de la señora Orozco Redondo
el día 15 de enero de 2010 por parte de Armando Gaitan Gaitan, médico
radio-oncólogo tratante, de acuerdo con la cual ésta duraría treinta (30)
días a partir del viernes 15 de enero de 2010 hasta el sábado 13 de
febrero de 2010 (Folio 31, cuaderno 2)
-
Copia de un segmento de la historia clínica de la accionante en el que
consta el resultado de la valoración hecha el día 09 de febrero de 2010 de
acuerdo con la cual la paciente tiene “historia de padecer un melanoma
maligno metastático a nivel de la órbita izquierda, tratada con cirugía el 11
de nov-09 por craneotomia frontal, seguidamente manejada con radioterapia de
tipo radiocirugía esterotáxica fraccionada la cual terminó hace seis días con
buena tolerancia (…) La paciente viene para tratamiento sistémico con
quimioterapia con base en emozolamida por su alta penetración al SNC, propuesta
de Junta de Centro de Investigación Oncológicas [sic], Clínica San Diego S.A.
de Bogotá.” (Folio 22, cuaderno 2)
-
Copia de la incapacidad autorizada a nombre de la señora Orozco Redondo
el día 12 de febrero de 2010 por parte de Hernando Cifuentes, médico
neurociujano, de conformidad con la cual la accionante estaría incapacitada
para laborar durante treinta (30) días a partir del día 12 de febrero de
2010 hasta el 12 de marzo de esa misma anualidad.  (Folio 33, cuaderno 2)
-
Copia de un aparte de la historia clínica de la accionante en el que se
deja constancia de la valoración efectuada el día 11 de marzo de 2010 de
acuerdo con la cual el diagnostico de la paciente es “melanoma maligno metastático
a nivel de la órbita izquierda y huesos”. Igualmente, se informa que la
paciente “viene con resumen de tratamiento de radioterapia sobre la hemip´
[sic] levis izquierda donde completó 30 Gy con fraccionamiento de 3 G/día con
equipo de fotones de 1.25 V/V, desde el 14-02 al 4-03-10 (…) [la]
paciente (…) continuará tratamiento médico para su dolor con rotación
analgésica e inicia tratamiento sistémico como fué [sic] programado con
temozolamida que es de alta penetrancia al SNC, se le inicia a dosis reducidas
por la previa irradiación en la cadera según tolerancia se reajustarán las
dosis.” (Folio 19, cuaderno 2)
-
Copia de la incapacidad autorizada a favor de la paciente Eloisa Orozco
el día 16 de marzo de 2010 que tendría una duración de treinta (30) días a
partir del 14 de marzo de esa misma anualidad. (Folio 34, cuaderno 2)
-
Copia de un aparte de la historia clínica de la accionante en el que
consta el resultado de la valoración efectuada el día 20 de abril de 2010 a la
paciente Orozco Redondo de acuerdo con el cual el diagnóstico es: “melanoma
maligno metastático a nivel de la órbita izquierda y  huesos.” Con base en
ese diagnóstico, el plan formulado es: “inicia temozolamida 200 mg VO día 1
a 5 de tto control en cuatro semanas con laboratorios.” (Folio 20, cuaderno
2)
-
Copia de la incapacidad formulada a favor de la señora Orozco Redondo
por el médico Omar Enrique Hoyos Batista, especialista en medicina
interna-oncología clínica, el día 20 de abril de 2010 que señala: “paciente
con dx de melanoma maligno metastático al sistema nervioso central y a huesos,
en tratamiento de quimioterapia, se le prorroga incapacidad a partir del 15
de abril de 210 por 30 (treinta) días.” (Folio 29, cuaderno 2)
-
Certificación expedida por la Sociedad Médica Ltda. el día 2 de julio de
2010 de conformidad con la cual la señora Eliosa del Carmen Orozco Redondo es
cotizante activa de esta entidad desde el día 15 de septiembre de 2005. (Folio
66, cuaderno 2)
Actuaciones surtidas en sede
de revisión.
El día diez (10) de noviembre de
esta anualidad el Magistrado Sustanciador profirió un auto en consideración a
que: i) se hacía indefectible la vinculación como tercero con eventual interés
en el proceso de la señora Aidith Ramírez Guerra quien, de acuerdo con el
Decreto 036 de 2010, reemplazó a Eloisa Orozco Redondo en el cargo de docente
de artes en la Institución José Agustín Solano; ii) que el concurso convocado
para proveer el cargo ocupado por la accionante fue declarado desierto mediante
Resolución No. 1767 de 2010 de la Comisión Nacional de Servicio Civil; y iii)
que con la desvinculación de la accionante podría provocarse un deterioro grave
a su salud, maltrecha por el padecimiento del cáncer, de suspenderse el
tratamiento médico iniciado por la empresa promotora de salud a la cual estaba
afiliada como servidora de la entidad demandada. Con base en ello se resolvió:
“Primero.
ORDENAR que a través de la Secretaría General de esta Corporación se
oficie a la Secretaría de Educación de La Guajira (Riohacha, calle 1ª N° 6-05)
para que informe a este Despacho judicial, dentro del término de los tres (3)
días siguientes a la notificación del presente auto, quien tiene asignado
actualmente el cargo de docente de artes del nivel de básica primaria
que ocupaba previamente la señora Eloisa Orozco Redondo.
Segundo.
ORDENAR que a través de la Secretaría General de esta Corporación se
vincule a la señora Aidith Ramírez
Guerra quien, de acuerdo con el Decreto 036 de 2010, reemplazó a la señora
Eloisa Orozco Redondo en el cargo de docente de artes del nivel básica primaria
de la Institución José Agustín Solano, para que dentro del término de los
tres (3) días siguientes a la notificación del presente auto ejerza el derecho
de defensa y se pronuncie acerca de las pretensiones y el problema jurídico que
plantea acción de tutela de la referencia. Para tales efectos se remitirá copia
de la totalidad del expediente.
Tercero.
ORDENAR que a través de la Secretaría General de esta Corporación se
vincule a la Sociedad Médica Ltda.-Clínica Riohacha (Riohacha, calle 11A
carrera 13 esquina) para que dentro del término de los tres (3) días siguientes
a la notificación del presente auto informe a este Despacho Judicial si la
accionante se encuentra actualmente afiliada a esa entidad y cuál es su
diagnóstico médico en este momento.”[12]
Con
posterioridad, el despacho del Magistrado Sustanciador sostuvo sendas
conversaciones telefónicas con el director jurídico de la Secretaría de
Educación Departamental de la Guajira y el esposo de la señora Orozco Redondo,
Andrés Enrique Morón, quienes informaron que la misma falleció el día 16 de
noviembre del año en curso.[13]
En razón de ello, el día veintidós (22) de noviembre de dos mil diez se
profirió auto en el que se resolvió: “ORDENAR que a través de la
Secretaría General de esta Corporación se oficie a la Registraduría Nacional
del Estado Civil para que en el término de dos días siguientes a la
notificación del presente auto envíe a este despacho, de ser conducente,
certificado de defunción a nombre de la accionante o, por el contrario, informe
sobre su estado civil.”[14]
El día 25 de noviembre de esta
anualidad se hizo llegar al despacho del Magistrado Sustanciador un informe de
Secretaría General en el que se daba constancia de que mediante “oficio
recibido en Secretaría vía fax el día 24 de noviembre de 2010” se recibió
copia del certificado de defunción número 80578644-0 remitido por el ciudadano
Andrés Enrique Morón, de acuerdo con la cual el deceso de la accionante
efectivamente ocurrió el día 16 de noviembre de 2010.[15]
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE
Competencia.
1. Esta Corporación es competente
para revisar la presente acción de tutela, de conformidad con los artículos 86
inciso 2° y 241 numeral 9° de la Constitución Política, los artículos 33, 34,
35 y 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes.
Presentación y planteamiento
del problema jurídico.
De acuerdo con el panorama
fáctico expuesto la accionante, quien a la fecha de interposición de la tutela
tenía un diagnóstico de “melanoma maligno metastático a nivel de la órbita
izquierda y huesos”[16],
fue desvinculada del cargo que ocupaba en provisionalidad como docente de
artística adscrita a la Secretaría de Educación Departamental de la Guajira, so
pretexto de la realización del concurso de méritos para la provisión del cargo
en propiedad; sin embargo, mediante decreto carente de motivación al respecto
se ordenó su insubsistencia con anterioridad a la realización del concurso,
acto administrativo en el cual, a su vez, se dispuso su reemplazo por otra
docente “en periodo de prueba.” Una vez efectuado el concurso, la
Comisión Nacional del Servicio Civil lo declaró desierto en relación con el
cargo que la accionante ocupaba.
En consecuencia la accionante,
quien murió en el trámite de revisión de la acción de tutela[17], pretendía
su reintegro al cargo que ocupaba previa la expedición del Decreto N° 036 de
2010 -“por medio del cual se hacen unos nombramientos en periodo de prueba y
se declaran insubsistentes unos nombramientos provisionales”-, a través del
cual se declaró su insubsistencia injustificada y se nombró a una docente en su
reemplazo sin que se hubiera llevado a cabo el respectivo concurso de méritos. Así
las cosas, la resolución del caso exige de la Sala un pronunciamiento sobre las
temáticas concernientes a: i) la procedencia excepcional de la acción de tutela
para evitar un perjuicio irremediable, ii) la estabilidad laboral intermedia en
titularidad de los funcionarios nombrados en provisionalidad que desempeñan
cargos de carrera administrativa, iii) el fenómeno de la carencia actual de
objeto y finalmente iv) el caso concreto.
Procedencia excepcional de la
acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable.
Al tenor del artículo 86 de la
Constitución Política, la tutela es un mecanismo preferente y sumario cuya
naturaleza impide su procedencia de haber a disposición de las personas
interesadas otros mecanismos para la defensa judicial; regla general que admite
como situación exceptiva su utilización para conjurar de manera transitoria la
generación de un perjuicio irremediable.
En sentido paralelo, el artículo
6° numeral 1° del Decreto 2591 de 1991 establece que la tutela no es procedente
en eventos en los cuales la persona interesada cuenta con otro medio eficaz
para la protección de los derechos invocados, salvo que se acuda a ésta como
mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
Esta Corporación ha precisado el
alcance de ambas disposiciones reafirmando la subsidiaridad de la acción de
tutela y la viabilidad excepcional de la misma de existir otro medio eficiente
para la defensa judicial a menos que, se insiste, surja alguna de las hipótesis
ya mencionados. Sobre la idoneidad de los mecanismos ordinarios de defensa
judicial se ha sostenido que“únicamente son aceptables como medios de
defensa judicial, para los fines de excluir la acción de tutela, aquellos que
resulten aptos para hacer efectivo el derecho, es decir, que no tienen tal
carácter los mecanismos que carezcan de conducencia y eficacia jurídica para la
real garantía del derecho conculcado (…)”[18].
Se ha propuesto, así, que es necesaria una relación de suficiencia entre el
medio judicial preferente y la concreción del derecho fundamental quebrantado a
fin de lograr, de esta forma, la materialidad del mismo. De lo contrario, la
tutela es pertinente. Ahora, de existir un medio ordinario de defensa ideal para
la salvaguarda de los derechos fundamentales trastocados, la tutela es
procedente siempre que se vislumbre la incidencia de un perjuicio grave,
inminente, cierto y que requiera la aprobación de medidas urgentes.[19]
La falta de idoneidad del medio a
disposición de la persona afectada o la presencia de circunstancias que
acarreen la aparición un perjuicio de tal magnitud dependen de la valoración
del juez constitucional. Dicha apreciación no puede hacerse en abstracto. La
viabilidad del amparo en tales eventos debe ser evaluada por el operador
judicial atendiendo, por ejemplo, al detrimento que con ello se genere a
derechos fundamentales o principios de entidad fundamental como la especial
protección de la población vulnerable así como las particularidades atribuibles
al procedimiento ordinario y las posibilidades reales de protección de los
derechos en relación con las consecuencias que traería la medida adoptable en
el trámite de tutela. En este sentido, a través de fallos de esta Corporación
se ha reiterado que:
“No basta que teóricamente exista la posibilidad de acudir a medios
ordinarios, sino que, habida consideración de las circunstancias particulares
[sic] del caso, es necesario comprobar que la posibilidad es cierta (…)
En cuanto a los mecanismos de defensa judicial considerados
principales u ordinarios, es pertinente tener en cuenta que no todos tienen
similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y
eficaces que los demás.”[20]
Finalmente,
en cuanto a la procedibilidad de la tutela contra actos administrativos, la
línea jurisprudencial aplicable ha variado de manera sustancial en años
recientes, pues en los pretéritos las posibilidades fácticas que viabilizaban
la intervención del juez constitucional estaban atadas a la tesis de la vía de
hecho, concepto empleado para referirse a la comisión, por parte de una
autoridad judicial o administrativa, de un error manifiesto que representara
una trasgresión grave del orden constitucional. Actualmente se ha hecho
hincapié en la exigencia de que se acrediten las condiciones que puedan
tornarse en perjuicio irremediable, independientemente de la incursión de la
administración en una vía de hecho. Por tanto, la sola generación de un defecto
–término empleado recientemente para referirse a lo que la jurisprudencia con
anterioridad entendía como vía de hecho- no constituye razón suficiente para
acceder a la petición de amparo; debe vislumbrarse el daño.[21]
Estabilidad laboral intermedia en titularidad de los funcionarios nombrados en
provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa
La regla general en cuanto a la
distribución de competencias en el empleo público es la carrera administrativa
–carrera general de origen constitucional-. Así lo dispone el artículo 125 de la
Constitución Política que saca de este sistema los cargos de libre nombramiento
y remoción, los de elección popular, los ocupados por trabajadores oficiales y
el resto que de manera exceptiva designe la ley.
El ánimo de esta estructuración
es la garantía del mérito como criterio que promueve el cumplimiento de los
fines esenciales del Estado (artículo 2° de la Constitución Política) en lo
atinente a la elección del personal más capacitado para el desempeño de cargos
públicos y el aseguramiento (artículo 99 de la Constitución Política), en esta
medida, del más apropiado funcionamiento de los órganos y entidades estatales
al tiempo que se sientan las bases para la ejecución de un proceso de selección
transparente y equitativo (artículo 40 de la Constitución). De hecho,
textualmente el artículo 125 de la Carta impone que “el ingreso a los cargos
de carrera y el ascenso en los mismos, se ha[ga] previo cumplimiento de los
requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes.” (Negrillas por fuera del texto
original)[22]
En efecto, el ingreso y ascenso a
los cargos de carrera está sometido al “cumplimiento de los requisitos y
condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los
aspirantes”[23],
exigencia fundada en el mencionado interés por que tales posibilidades sigan
los requerimientos necesarios para la idoneidad de los empleado públicos.
Sobre el particular en sentencia
C-733 de 2005, en la que se resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra
el artículo 56 de la Ley 909 de 2004[24],
se ratificó que de acuerdo con reiterada línea de esta Corporación, el sistema
de carrera“(i) permite al Estado contar con servidores cuya experiencia,
conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de
resultados; (ii) asegura que la administración esté conformada por personas
aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral,
para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que
el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado;
(iii) permite seleccionar adecuadamente a los servidores públicos  y garantiza
que no sean los intereses políticos, sino las razones de eficiente servicio y
calificación, las que permitan el acceso a la función pública en condiciones de
igualdad; y (iv) asegura la vigencia de los principios de eficiencia y eficacia
en el servicio público, la igualdad de oportunidades en el acceso a cargos
públicos, así como los derechos subjetivos reconocidos mediante el régimen de
carrera administrativa.”[25]
Justamente esta Ley –la 909 de
2004-, que desarrolla el sistema de empleo público y fija los principios
básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública, entiende  por carrera
administrativa “un sistema técnico de administración de personal que tiene
por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer;
estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio
público (…)” [26]Para
este efecto, continúa la norma,“el ingreso y la permanencia en los empleos
de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito,
mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la
objetividad, sin discriminación alguna.”[27]
Bajo la misma lógica, es decir,
la preeminencia del mérito, el retiro de la carrera fundado en alguna razón
endilgable al empleado estará justificado, básicamente, si éste incurre
en una causal de violación del régimen disciplinario u obtiene una calificación
insatisfactoria en el desempeño de sus labores.[28] La ley 909
de 2004 amplía este margen de posibilidades al prever que las justas causas
para ordenar el retiro, tanto de empleados vinculados a través del sistema de
carrera como de quienes ocupan empleos de libre nombramiento y remoción,
comprende las siguientes hipótesis comunes: i) la declaratoria de
insubsistencia del nombramiento como consecuencia del resultado no
satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral; ii) la renuncia
regularmente aceptada; iii) el retiro por reconocimiento de la pensión de
jubilación o vejez; iv) la invalidez absoluta del empleado; v) que el empleado
llegare a la edad de retiro forzoso; vi) la destitución como resultado de un
proceso disciplinario; vii) la declaratoria de vacancia del empleo en el caso
de abandono del mismo[29];
viii) la revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el
desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995;
ix) la existencia de orden judicial que disponga el retiro; x) la supresión del
empleo; o xi) la muerte del empleado. [30]
De todas formas, la concurrencia
de alguna justa causa para la desvinculación de un empleado que pertenezca a la
carrera administrativa no obsta para que el acto que declare la insubsistencia
sea infundado. Existen, pues, dos exigencias para la validez del acto que
declara la insubsistencia de quien ocupa un cargo en carrera: i) la
configuración de alguna de las causales expresamente señaladas en la ley o la
Constitución y ii) la motivación suficiente del acto que declare la
desvinculación. Tal mandato es reconocido expresamente por el artículo 41
precitado, de acuerdo con el cual “es reglada la competencia para el retiro
de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la
Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.”[31](Negrillas
por fuera del texto original)
La exigencia de motivación aparece como consecuencia de la
superior jerarquía de los principios de publicidad, legalidad y el debido
proceso en el contexto del Estado de Derecho en el sentido de que la
fundamentación permite la verificación del sometimiento de un acto a las
disposiciones jurídicas al tiempo que dota a la parte afectada de las
herramientas para su contradicción ante el órgano jurisdiccional competente.
Verbigracia, en sentencia SU-250 de 1998 se dijo al respecto: “la
Constitución de 1991 dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que
una de sus consecuencias es el sometimiento al derecho, de ahí la importancia
de la motivación del acto administrativo puesto que de esta manera se le
da una información al juez en el instante que pase a ejercer el control
jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si
corresponde a los fines señalados en el mismo. Es la desviación de poder que
hoy contempla el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como causal
autónoma de nulidad de los actos administrativos, y que antes se deducía del
artículo 66 del anterior Código, cuando se hablaba de abuso o desviación en las
funciones propias del funcionario público.”[32]
En aquella
ocasión, la Sala Plena de Corte Constitución resolvió conceder el amparo del
derecho al debido proceso invocado por un ciudadano que fuera nombrado en
provisionalidad para ocupar el cargo de notario, cuya desvinculación tuvo lugar
mediante acto administrativo carente de motivación. La razón de la decisión
adoptada en aquella ocasión se concreta en la siguiente formulación:“si el
nominador retira a un Notario interino y éste no es reemplazado por un Notario
en propiedad, previo concurso, el acto administrativo que contiene la
desvinculación debe incluir las razones formales y materiales, normativas y
fácticas, que motivaron el retiro, de acuerdo con el parámetro ya señalado de
que es por motivos de interés general que afecten el servicio por lo que puede
producirse el retiro.”[33]
Naturalmente, la regla extraíble de este precedente consiste en que el
reemplazo de un empleado nombrado en provisionalidad en un puesto de carrera
debe estar motivado a menos que ello se deba a la elección de la persona que,
con base en el mérito, haya obtenido el derecho a ser nombrado en propiedad. Así
pues, es obligación ineludible de la administración motivar todos los actos
administrativos respecto de los cuales la ley exige argumentación so pena de su
invalidez[34],
pues “la falta de motivación del acto hace pensar que la administración no
produjo el acto por razones del buén [sic] servicio administrativo.”[35]
En el otro extremo se ubican los
cargos de manejo y confianza o ‘de libre nombramiento y remoción’ y que,
de manera correlativa, suponen una especial relación con el nominador; vínculo
que se caracteriza por un mayor grado de discrecionalidad en lo que atañe al
nombramiento y retiro de los empleados.
Las consideraciones hasta ahora
anotadas en cuanto a las particularidades de los cargos de carrera y los de
libre nombramiento y remoción cobran relevancia en el asunto bajo estudio en
virtud del carácter relativamente intermedio atribuible a la estabilidad
laboral predicable de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en
provisionalidad. Esta figura, la de la provisionalidad, es claramente
diferenciable de la que es propia de los cargos libre nombramiento y remoción,
pues en estos eventos el nominador no goza de tal grado de discrecionalidad
dada la inexistencia del supuesto fáctico para la aparición de este último
vínculo –en los cargos de libre nombramiento y remoción-: la confianza para el
manejo.[36]
Por el contrario, aunque los cargos en provisionalidad carecen del mismo grado
de estabilidad que envuelve los empleos de carrera, resultan aplicables algunos
de los principios que nutren este sistema, los cuales tienen el mérito como
criterio orientador.
Al respecto, reiterada
jurisprudencia de esta Alta Corte ha planteado desde antaño que “la
estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera
administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en
provisionalidad”.[37]
No es admisible, entonces, aproximar en este sentido los cargos de libre
nombramiento y remoción y de los de provisionalidad, toda vez que los primeros,
en contraste con los segundos, detentan una estabilidad laboral precaria;
mientras que los segundos disfrutan de estabilidad laboral intermedia y se
sujetan a todas las justas causas para el retiro en la carrera administrativa,
a lo que se suma el nombramiento en propiedad de quien gane el respectivo
concurso de méritos.[38]
Tal acto, no debe olvidarse, debe contener razones suficientes y conducentes en
este sentido.[39]
En últimas, los trabajadores que ocupan cargos en provisionalidad gozan de
un fuero de estabilidad intermedia[40],
de acuerdo con el cual a más de las causales enunciadas en el artículo 41 de la
Ley 909 de 2004 sería aplicable la que autorice el retiro de quien ocupa un
cargo en provisionalidad cuando el reemplazo se debe al nombramiento en
propiedad de quien hubiese superado el concurso dispuesto para el efecto,
justamente porque el mérito orienta el ingreso a la carrera administrativa y el
concurso se erige en el mecanismo apropiado para materializar ese mandato. Ello
requiere, además, la debida motivación del acto en el que se dispone la
desvinculación con base en alguna de las causales referidas.
Carencia
actual de objeto por daño consumado.
De acuerdo
con una uniforme línea jurisprudencial, el fenómeno de la carencia actual de
objeto representa una manifestación de la vocación protectora que distingue a
la acción de tutela como medio de amparo de derechos fundamentales. En ese
sentido, el objeto que motiva a la acción, de acuerdo con su consagración
constitucional y la compresión de este Alto Tribunal, se extingue en el momento
en el cual la vulneración o amenaza cesa porque ha tenido lugar un evento que conlleva
a la conjuración del daño, la satisfacción del derecho o la inocuidad de las
pretensiones.
El daño consumado específicamente
tiene ocurrencia cuando resulta inútil o imposible proferir una orden para la
terminación de la alegada violación o amenaza, de modo tal que únicamente
procedería el resarcimiento del daño originado con la vulneración del derecho
fundamental. [41]Pero
como la acción de tutela tiene un fin esencialmente preventivo mas no
indemnizatorio[42],
ésta generalmente se agota con la expedición de una orden que evite la
concreción del riesgo o conduzca a la suspensión de la violación.[43]
En consecuencia, de presentarse un hecho que acarree un daño consumado, la
orden resultaría inocua o caería en el vacío[44] pues, en
principio, no es aceptable lograr una indemnización mediante esta acción
constitucional.
Aclarado este punto es preciso
indicar qué conducta debe asumir el operador judicial frente a este fenómeno,
circunstancia que varía en atención a la hipótesis de que se trata, a saber: i)
cuando al momento de la interposición de la tutela el daño ya está consumado
ésta resulta improcedente pues, como se dijo, esta acción tiene un
carácter eminentemente preventivo en razón de lo cual al juez le toca declarar
la improcedencia de la acción sin efectuar un análisis de fondo; y ii) cuando el
daño se consuma en el transcurso del trámite de la acción de tutela -en
primera o segunda instancia e incluso en el trámite de revisión- es perentorio
declarar la carencia actual de objeto, situación que envuelve efectos distintos
a los resultantes de la primera hipótesis. En particular, de acuerdo con la
jurisprudencia de este Tribunal corresponde al juez de tutela en este evento:
(i)
Pronunciarse de fondo en la parte resolutiva de la sentencia sobre la configuración
del daño consumado lo que supone una determinación sobre la ocurrencia o no de
una vulneración de derechos fundamentales.[45]
(ii)
Hacer una advertencia “a la autoridad pública para que en ningún caso
vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder
la tutela (…)” al tenor del artículo 24 del decreto 2591 de 1991[46].
(iii)
Informar a quien haya promovido el amparo o a sus familiares de las
acciones jurídicas a las que pueden acudir para la reparación del daño[47].
(iv)
De ser el caso, compulsar copias del expediente de tutela a las
autoridades que considere obligadas a investigar la conducta que generó el daño[48].
(v)
Además, en la sentencia T-576 de 2008, en la cual se conoció de la
muerte de un niño como consecuencia de la falta de atención médica, se resolvió
proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales en vista de
que no resultaba posible amparar su dimensión subjetiva debido a la
configuración de la carencia actual de objeto por daño consumado durante el
trámite de la primera instancia. Por tanto, la Sala de Revisión no se limitó a
compulsar copias de expediente a las autoridades pertinentes y advertir a la
madre del niño sobre las acciones jurídicas respectivas para resarcir el daño,
sino que, para proteger la dimensión objetiva del derecho fundamental que
encontró vulnerado, ordenó a la EPS demandada (i) colgar una placa en lugar destacado
y visible a la entrada de todas sus Clínicas en las que resalte de manera clara
y expresa su obligación de proteger en todo momento los derechos
constitucionales fundamentales de niñas y niños, (ii) crear un sistema para
financiar una beca anual por el lapso de diez años que beneficie la
investigación de algún profesional de la medicina del país, sobre temas
relacionados con urgencias infantiles, (iii) establecer un Protocolo para la
Atención de Urgencias Médicas en sus Clínicas orientado a fijar prioridades así
como a exigir efectividad, calidad y rapidez en la atención de los pacientes e
instruir respecto del mismo a todo su personal administrativo y médico, y (iv) publicar
en dos diarios de amplia circulación nacional un extracto de la sentencia.
En el fondo, todo lo anterior
encuentra sustento en la dimensión objetiva de los derechos fundamentales,
perspectiva desde la cual éstos consolidan un sistema de valores y principios
que nutren todo el ordenamiento jurídico y que obligan, en palabras de Alexy,[49] a su concreción en la mayor
medida de las posibilidades fácticas y jurídicas.[50] Con base en lo
antedicho, la carencia de objeto como hipótesis ocurrida durante el trámite de
la acción de tutela, da lugar a que el juez: resuelva de fondo; advierta a la
entidad demandada sobre la inadmisibilidad de su conducta; informe a las
personas interesadas de los medios judiciales accesibles para la reparación;
compulse copias a las autoridades respectivas, de ser necesario; y tome las medidas
oportunas para proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales
vulnerados.
Caso concreto.
En el caso sub
iudice la señora Orozco Redondo, quien falleció en el trámite de
revisión de la acción de tutela a causa de un cáncer diagnosticado en el año 2009[51],
pretendía su reintegro al cargo que ocupó en provisionalidad como docente
adscrita a la Secretaría de Educación Departamental de La Guajira hasta que la
administración la desvinculó mediante un decreto carente de motivación en el
que se dispuso su insubsistencia y el nombramiento, en consecuencia, de otra
docente que no participó en el concurso de méritos efectuado con posterioridad
para repartir esa plaza y que, de hecho, fue declarado desierto.[52]
Como se
explicó en líneas anteriores, debido a que la muerte de la accionante acaeció
durante el trámite de la acción de tutela y, por tanto, es imposible su
reintegro, nos encontramos ante un caso de carencia actual de objeto por daño
consumado susceptible de un pronunciamiento de fondo, precisamente, porque así
lo exige la naturaleza protectora que caracteriza a esta acción constitucional
y la dimensión objetiva de los derechos fundamentales[53], lo que obliga
al juez de tutela a suscitar la guardia de este orden supremo en la mayor
medida de las posibilidades. De todas formas, se insiste, en este evento le
toca al juez constitucional valorar si hubo o no una violación de derechos
fundamentales, verificación a la que sigue un pronunciamiento de fondo, la
prevención de la entidad demandada, la indicación de los medios disponibles
para la reparación del daño y demás medidas pertinentes arriba anotadas.
De manera
preliminar, habría que definir si la tutela es procedente en el caso concreto
dado que a disposición de la accionante, a fin de atacar el acto administrativo
a través del cual se declaró su insubsistencia, se encontraba el proceso de
nulidad y reestablecimiento del derecho propio de la jurisdicción contencioso
administrativa. Sin embargo, por tratarse de una persona que al momento de
presentar la demanda se encontraba en estado de debilidad originado en el
padecimiento de una enfermedad catastrófica, como es el cáncer, la tutela
resultaba el medio expedido para brindar una pronta y efectiva protección a los
derechos fundamentales en juego.
Ahora sí se
definirá el asunto de la vulneración, en relación con lo cual habría que
admitir que la entidad demandada trasgredió el derecho a la estabilidad
laboral intermedia en titularidad de la accionante y desconoció al tiempo
reiterada jurisprudencia emanada de esta Corporación en cuanto a la necesidad
de motivación de los actos administrativos que declaran la insubsistencia de
quien ocupa un cargo de carrera en provisionalidad. Se ha recalcado en esta
sede que los trabajadores nombrados en cargos de provisionalidad están
revestidos de estabilidad laboral intermedia[54], concepto
que hace de su desvinculación únicamente admisible si se debe a la incidencia
de una justa causa o al nombramiento en propiedad de quien hubiese ganado el
concurso dispuesto para el efecto, razones que deben aparecen en un acto debidamente
motivado al respecto.
Nada de eso
aconteció en el caso bajo estudio, pues la entidad demandada se limitó a
declarar insubsistente a la accionante mediante acto administrativo carente de
motivación para nombrar en su lugar a otra docente que evidentemente no era la
ganadora del concurso, ya que éste se desarrolló con posterioridad para,
finalmente, ser declarado desierto. El hecho de que se alegara en la
contestación de la demanda que la determinación obedeció a la orden dada por la
Comisión Nacional del Servicio Civil[55]
carece de solidez puesto que el concurso ni siquiera se había efectuado a la
fecha en que se dispuso la desvinculación de la accionante y su reemplazo por
alguien en periodo de prueba. Es más, de acuerdo con el numeral 5° del artículo
31 de la Ley 909 de 2004, el nombramiento en periodo de prueba se da, en cargos
de carrera, respecto de la persona que ha superado el concurso de méritos
realizado por la Comisión Nacional de Servicio Civil.[56]
Se hace
palmaria entonces la trasgresión que la entidad demandada provocó sobre el
derecho fundamental a la estabilidad laboral y de contera a la salud en
titularidad de la accionante debido a su desvinculación sin el lleno de los
requisitos mencionados, lo que concluyó con la consumación del daño puesto que,
con su muerte, el reintegro resulta evidentemente imposible. Así las cosas, se
revocará la sentencia de instancia con base en las consideraciones expuestas y
se declarará la carencia actual de objeto por daño consumado. Al tiempo, se
prevendrá a la entidad demandada para que no reincida en actuaciones que
desconozcan la necesidad de motivar los actos administrativos que declaren la
insubsistencia de una persona nombrada en un cargo de carrera administrativa en
provisionalidad, de acuerdo con las causales enunciados en la parte
considerativa de esta sentencia.
III.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la
sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de
Riohacha el día doce (12) de julio de 2010 en el trámite de la acción de tutela
iniciada por Eloisa del Carmen Orozco Redondo en contra de la Secretaría de
Educación Departamental de la Guajira y, en su lugar, declarar la CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO.
Segundo.
PREVENIR a la entidad demandada para que no reincida en actuaciones que
desconozcan la necesidad de motivar los actos administrativos que declaren la
insubsistencia de una persona nombrada en un cargo de carrera administrativa en
provisionalidad, de acuerdo con las causales enunciados en la parte
considerativa de esta sentencia.
Tercero.
ORDENAR que por Secretaría General de esta Corporación se libren las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991 para
los efectos allí contemplados.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente
en comisión
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Folios 8 a 10, cuaderno 2.
[2] Folio 25, cuaderno 2.
[3] Folio 19, cuaderno 2.
[4] Las incapacidades y sus respectivas prórrogas constan a folios 30, 31,
34 y 29 del cuaderno 2 del expediente de tutela.
[5] Ibidem.
[6] Folio 15, cuaderno 2.
[7] Folio 6, cuaderno 2.
[8] Folio 48, cuaderno 2.
[9] Folio 50, cuaderno 2
[10] Folio 84, cuaderno 2.
[11] Folio 85, cuaderno 2.
[12] Páginas 5 y 6 del auto de 10 noviembre de 2010.
[13] Así consta en el registro civil de defunción remitido a este
despacho por el señor Andrés Enrique Morón, quien era esposo de la accionante,
documento de conformidad con el cual la muerte acaeció el día 16 de noviembre
de 2010. El número de certificado de defunción correspondiente es el 80578644-0
(Folio 15, cuaderno 1)
[14] Página 4 del auto de 22 de noviembre de 2010.
[15] Op. Cit., folio 15 del cuaderno 1.
[16] Op. Cit., folio 19 del cuaderno 2.
[17]
Op. Cit., folio 15 del cuaderno 2.
[18] Sentencia T-003 de 1992.
[19] Sentencia T-083 de 2004.
[20] Sentencia SU-544 de 2001
[21] A modo de ejemplo, por medio de la sentencia
T-199 de 2008, una vez estudiada la regulación sobre procedencia de la tutela
frente a actos administrativos, se proyectaron las siguientes subreglas:
“(i) que por regla general, la acción
de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de
derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la
expedición de actos administrativos (…); (ii) que procede la acción de
tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando
se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii)
que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación
del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el
mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el
proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”
[22] Artículo 125 de la Constitución Política.
[23] Ibidem.
[24] “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la
carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”
[25] Sentencia C-733 de 2005.
[26] Artículo 27 de la Ley 909 de 2004.
[27] Ibidem.
[28]Op.
Cit., artículo 125.
[29] El literal i)  del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que contiene
esta causal, fue declarado condicionalmente exequible por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-1189 de 2005 “en el entendido que para
aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al
procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código
Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo
de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el
ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo
que declare el retiro del servicio.”
[30] Artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
[31] Op. Cit., artículo 41.
[32] Sentencia SU-250 de 1998.
[33] Op. Cit, sentencia SU-250 de 1998.
[34] Sentencia C-371 de 1999.
[35] Ver al respecto las sentencia T-297 de 1994 y
T-613 de 2002.
[36] Al
respecto, en sentencia T-245 de 2007 se sostuvo: “la razón por la cual el nominador no cuenta con
esta atribución consiste, precisamente, en que el supuesto fáctico que explica
la existencia de los cargos de libre nombramiento y remoción resulta
inexistente en estos casos, dado que el desempeño de las labores del
funcionario nombrado en provisionalidad no exige tal relación de confianza.”
[37] Sentencia T-800 de 1998.
[38] De acuerdo con los artículo 130 de la Constitución Política y
7° de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil es el
organismo responsable de la administración y vigilancia de las
carreras generales y la protección del sistema de mérito en el empleo
público. En razón a ello, una de sus funciones es, de conformidad con el
literal c) del artículo 11 de la ley en comento,  “elaborar las convocatorias a concurso para el
desempeño de empleos públicos de carrera, de acuerdo con los términos y
condiciones que establezcan la presente ley y el reglamento.”
[39] Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-800 de 1998, T-884 de
2002, T-031 y T-1323 de 2005.
[40] Sentencia T-1011 de 2003.
[41] Con el fin de
ejemplificar la anterior afirmación resulta pertinente traer a colación la
sentencia T-448 de 2004, en la cual se recopilaron algunos de los eventos en
los cuales la jurisprudencia constitucional ha considerado que se configura un
daño consumado y otros en los cuales ha aclarado que éste no se presenta:
“(…) Algunas de las hipótesis de cuando se
presenta el daño consumado según la jurisprudencia de la Corte son las
siguientes: (i) cuando el actor fallece y es obvio que desaparecen los
fundamentos fácticos que motivaron la solicitud de amparo, (ii) cuando se ha
cumplido el término de la sanción impuesta por medio de un acto administrativo
a pesar de que se pueda establecer de manera posterior que dicho acto fue
expedido con violación al debido proceso, o (iii) en una hipótesis similar,
cuando se ha cumplido el término de la sanción disciplinaria, y por tanto, no
tendría mayor objeto un pronunciamiento sobre la afectación de los derechos
fundamentales originados con la actuación investigativa y sancionadora de la
Procuraduría (…).
Por el contrario, no se presenta daño
consumado cuando (i) se reclama la licencia de maternidad con el fin de amparar
los derechos a la maternidad y al mínimo vital, dentro del año siguiente al
parto, según interpretación autorizada de los artículos 43, 44 y 53 de la
Constitución, (ii) tampoco cuando la Registraduría tarda en expedir la cédula
de ciudadanía, independientemente de que para la época de los fallos de tutela,
ya se hubiere efectuado la jornada electoral, pues la tenencia del documento es
indispensable para identificarse, celebrar contratos y gozar de los demás
derechos políticos, no sólo el del sufragio.[41]
O (iii) cuando se verifica la vulneración de los derechos fundamentales de
aquellas personas que, como resultado del trámite de extradición, son entregadas
a la jurisdicción de otro estado con fines judiciales. En estos casos ha
considerado la Corte que, a pesar de que el Estado pierde jurisdicción sobre la
persona, si se constata la vulneración de los derechos fundamentales del
extraditado, especialmente el derecho al debido proceso, es deber del juez de
tutela ordenar a las autoridades administrativas que impulsen los trámites
diplomáticos pertinentes para reversar el acto de extradición[41].
No se presenta tampoco daño consumado (iv) cuando ante la necesidad de una
intervención quirúrgica polifuncional (que puede tener varios efectos
positivos) se logra determinar que uno de los propósitos de la intervención no
es posible, mas no así los otros[41]”.
[42] Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-803 de 2005, T-448 de
2004, T-873 de 2001, T-498 de 2000, T-170 de 1996, T-164 de 1996, T-138 de
1994, T-468 de 1992 y T-456 de 1992.
[43] El Decreto 2591 de 1991, en su artículo 25, regula la excepcional
hipótesis de indemnización por vía de tutela de la siguiente forma : “Cuando
el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea
manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria,
además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda
la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la
indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar
el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La
liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite
incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que
hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la
actuación. La condena será contra la entidad de que dependa el demandado y
solidariamente contra éste, si se considera que ha mediado dolo o culpa grave
de su parte, todo ellos sin perjuicio de las demás responsabilidades
administrativas, civiles o penales en que haya incurrido. Si la tutela fuere
rechazada o denegada por el juez, éste condenará al solicitante al pago de las
costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad”.
[44] Sentencia T-309 de 2006, T-496 de 2003 y SU-667 de 1998.
[45] Ver sentencias T-803 de 2005, T-758 de 2003, T-873 de 2001, T-498 de
2000, SU-667 de 1998, T-428 de 1998 y T-476 de 1995, entre otras.
[46] Así se hizo en las sentencias T-803 de 2005, SU-667 de 1998,
T-428 de 1998 y T-476 de 1995.
[47] Ver las sentencias T-170 de 2009 y T-576 de 2008.
[48] Así se hizo en las sentencias T-808 de 2005, T-662 de 2005,
T-980 de 2004, T-288 de 2004, T-496 de 2003 y SU-667 de 1998.
[49] Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Editorial Centro de Estudios Constitucionales de Madrid. Madrid, 1993.
[50] Teoría General de los Derechos Fundamentales en la Constitución
española de 1978. Editoriales Tecnos. Madrid, 2004.
[51] Op.Cit., folio 15.
[52] Op. Cit, folios 11 a 16, cuaderno 2.
[53] De hecho, en el otro extremo, el artículo 6° numeral 4° del
Decreto 2591 de 1991 reconoce como causal de improcedencia de la acción de
tutela que “sea evidente que la violación del derecho
originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria
del derecho.”
[54] Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-245 de 2007, T-1011 de
2003; T-613 de 2002 y T-800 de 1998.
[55] Op. Cit., folio 50 del cuaderno 2.
[56] “(…)
El empleado inscrito en el
Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado
en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el
Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del
desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía
desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera
administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el
cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo
o mediante nombramiento provisional (…)” (artículo 31 numeral 5° de
la Ley 909 de 2004)