T-773-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-773/15
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO DE
RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Caso en que
se decidió la adoptabilidad de unos menores
DERECHO AL DEBIDO PROCESO
ADMINISTRATIVO-Procedencia de la acción de tutela
La Constitución de 1991 llevó la
aplicación del derecho al debido proceso al ámbito judicial y administrativo,
lo cual significa una vinculación de las autoridades públicas a garantizarlo en
sus actuaciones procesales, y la posibilidad de que pueda ser amparado por los
mecanismos ordinarios de la vía gubernativa y jurisdiccional, y, en ciertos
supuestos, a través de la acción de tutela.
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS
ADMINISTRATIVOS-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional
PROCESO ADMINISTRATIVO DE
RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
La finalidad de procurar y promover
la realización y restablecimiento de los derechos de los menores se concreta en
la posibilidad de que la autoridad administrativa pueda adoptar medidas
concretas de protección. Las medidas de restablecimiento están dirigidas a
atender la situación de amenaza o vulneración de los derechos del menor
originada en su propio entorno familiar. Para tal efecto, la autoridad
competente puede, desde tomar una medida de amonestación, hasta retirar al
menor temporalmente de su entorno familiar, incluso, es posible declarar en
situación de adoptabilidad o de vulneración de derechos a un menor.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA UNIDAD FAMILIAR EN EL MARCO DE PROCESOS INICIADOS POR EL ICBF
PARA EL RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE MENORES
La protección del derecho fundamental de los niños a la
unidad familiar, cobra especial relevancia en el proceso administrativo de
restablecimiento de derechos de menores. Ello determina que en las medidas
provisionales y definitivas que tienen lugar en el proceso administrativo, se
propenda por garantizar la permanencia o retorno del menor a su familia como la
primera de tales medidas.
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS
ADMINISTRATIVOS-Procedencia por desconocimiento del precedente
constitucional vinculante en relación con el contenido del derecho fundamental
a la unidad familiar
El alcance
que la jurisprudencia constitucional le ha dado al derecho fundamental a la
unidad familiar dentro de los procesos de restablecimiento de los derechos de
niños, niñas y adolescentes, determina que la declaración de adoptabilidad solo
se pueda dictar cuando se haya desvirtuado la presunción a favor de la familia
biológica y esta medida se presente como la única posible para garantizar los
demás derechos del menor.
DERECHO
FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO Y A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA-Orden al ICBF
ubicar a menores en su familia de origen junto con su madre y hermano
Referencia:
Expediente T-4.097.199
Demandante:
Acción de tutela
instaurada por YRP en nombre de los menores LVRP y KSRP.
Demandado:
Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar, Regional Bogotá – Centro Especializado Revivir.
Magistrado
Ponente:
Luis Guillermo Guerrero Pérez
Bogotá D.C., dieciocho (18)
de diciembre de dos mil quince (2015)
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión
del fallo de tutela emitido por el Juzgado Séptimo de Familia de Bogotá el día
12 de agosto de 2013, en el asunto de la referencia.
I.       ANTECEDENTES
1.
Aclaraciones preliminares
1.1.
Teniendo en
cuenta que en el presente asunto se involucran los derechos de menores de edad,
la Sala mantendrá la medida de protección a la intimidad que había sido
adoptada por el juez que conoció de esta acción de tutela en primera instancia,
el Juzgado Séptimo de Familia de Bogotá, consistente en suprimir de las
providencias que sean proferidas en este trámite, los nombres de los niños y
los de sus familiares, así como los datos e informaciones que permitan conocer
su identidad.
En
consecuencia, para efectos de identificar a las personas que se relacionan con
este proceso, sus nombres completos serán reemplazados por las letras iniciales
de los mismos[1].
1.2.
El menor ADPR fue
reconocido por su progenitor el 19 de enero de 2009[2], por lo que, hasta esa
fecha, estaba identificado solamente con los apellidos de la madre (ADRP). Esta
situación generó algunas confusiones en los procesos administrativos y
judiciales relatados a continuación, pues en unos actos se toma como referencia
el Registro Civil expedido con anterioridad a la fecha de reconocimiento,
modificando el nombre del menor, y en otros, su identidad correcta. Por lo
anterior, aunque en esta providencia se hará referencia al menor con las
iniciales de su nombre actual, en muchos casos, se encontrarán citaciones
textuales con las iniciales del nombre que tenía antes del reconocimiento.
2.
Hechos
2.1.
La señora YRP es
madre de los menores LVRP, ADPR y KSRP, quienes a la fecha tienen 13, 11 y 8
años, respectivamente.
2.2.
El 16 de junio de
2009, agentes de la Policía Nacional pusieron a disposición del Centro de
Emergencia San Gabriel, Bogotá, a los menores ADPR y KSRP, aduciendo que los
mismos estaban encerrados en una habitación sin el cuidado de un adulto[3].
2.3.
El 19 de junio de
2009, la Defensora de Familia del Centro de Emergencia profirió auto de
apertura de investigación administrativa de restablecimiento de derechos a
favor de los dos menores[4].
2.4.
El 23 de junio de
2009, la señora YRP rindió declaratoria ante la Defensora de Familia del Centro
de Emergencia San Gabriel[5].
En dicha diligencia manifestó que había dejado a los dos menores solos y
encerrados debido a que ese día no había tenido con quien dejarlos mientras iba
a trabajar, pero que era la primera vez que les dejaba solos y encerrados en
casa. Sobre los progenitores de los menores informó que “[e]l papá del mayor
de los niños vive en Cali con otro hogar y no sabe que ADPR está aquí,
él (sic) niño ya vivio (sic) con el papá y la madrastra le pegaba por eso le
pedía que me lo devolviera. Y el papá del niño pequeño cuando yo le avisé que
estaba embarazada él me dijo que cuando el niño naciera lo reconocía y cuando
yo fui a buscarlo donde la mamá ella me dijo que él había muerto”[6].
En relación con
la pregunta que le hizo la Defensora de Familia sobre la solución para la
situación de los menores mientras trabaja, la señora YRP afirmó que ya tenía
listo un apartamento para trasladarse y “voy a conseguirles el Jardín (sic)
de hoy a mañana”. Para concluir solicitó que le fueran entregados sus hijos
lo más pronto posible, “yo me comprometo a no volver a dejarlos solos nunca
más”[7].
2.5.
El 25 de junio del
mismo año se profirió la Resolución No. 014 del 25 de junio de 2009[8], en la que se resolvió
declarar la situación de vulnerabilidad de los menores ADPR y KSRP, y, como
medida de restablecimiento de derechos, se dispuso entregarlos a su progenitora
a quien se amonestó para que se comprometiera a no volverlos a dejar solos y
encerrados, así como a matricularlos en un hogar comunitario del ICBF. De la
mencionada resolución se destacan las siguientes decisiones:
“ARTÍCULO
PRIMERO: Declarar en Situación de Vulnerabilidad a los niños ADPR y KSRP,
de 4 y 2 AÑOS de edad, respectivamente, de las condiciones civiles y personales
antes identificadas, por los hechos que originaron su ingreso a Protección.
ARTÍCULO
SEFUNDO: Decretar
como medida de restablecimiento de derechos de los niños ADPR y KSRP, la
AMONESTACIÓN a su progenitora señora YRP a que se comprometa a no volver a
dejar a sus hijos solos bajo llave y a matricularlos en el Hogar Comunitario
del I.C.B.F. mas (sic) cercano a su vivienda, para este año escolar a sus
hijos. Aportando la respectiva Certificación a este C.E.
ARTÍCULO
TERCERO: Decretar
como medida de restablecimiento de derechos de los niños ADPR y KSRP SU
UBICACIÓN EN MEDIO FAMILIAR con su progenitora señora YRP.
ARTÍCULO
CUARTO: Ordenar seguimiento
por tres (3) meses, a la residencia de la progenitora de los niños, por parte
del Equipo psicosocial respectivo
(…)”.
2.6.
El 8 de enero del
año 2010, agentes de la Policía Nacional pusieron a disposición de la
Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Centro
de Emergencia San Gabriel, a los menores LVRP, ADPR y KSRP debido a que, según
señalan en su informe, se encontraban  “abandonados” en su lugar de residencia[9].
2.7.
En los informes de
ingreso del Centro de Emergencia se deja constancia de que los menores se
encuentran en “buenas condiciones físicas y generales”[10].
2.8.
Mediante auto del
18 de enero de 2010, la Defensora de Familia del Centro de Emergencia San
Gabriel, Bogotá, avocó conocimiento y abrió la investigación administrativa de
restablecimiento de derechos a favor de LVRP, ADPR y KSRP, con fundamento en
que los menores fueron encontrados por agentes de la policía dentro de su casa
en situación de abandono. Adicionalmente, en dicho auto se adoptó la medida de
ubicarles provisionalmente en el dicho Centro de Emergencia.
2.9.
El mismo día, la
señora YRP rindió declaratoria ante el Despacho de la Defensora de Familia del
Centro de Emergencia San Gabriel, quien a partir de las preguntas realizadas
indicó, que no tenía conocimiento por qué sus hijos habían sido llevados al
centro, toda vez que “nunca los he dejado solos, cuando yo voy a trabajar me
los cuida la dueña de casa y otra inquilina de nombre Luisa, cuando la señora
no puede yo le pago a ella $4.000 diarios”[11].
Por lo que desmiente que, como indicaba el informe de policía, la niña y los
dos menores estuvieran abandonados cuando llegó la policía: “estaban con
Luisa y con los niños de ella, a los cuales se los llevaron para el Hogar Bambi”.
Adicionalmente, indicó que los dos menores asisten a un jardín del cual indicó
nombre, dirección, teléfono y persona de contacto, mientas que la niña vivía
con una hermana en San Bernardo, y estaba con ella por el periodo de
vacaciones.
Adicionalmente,
precisó que, desde la muerte de su madre, no cuenta con algún familiar que le
ayude con el cuidado o sostenimiento económico de sus hijos e hija. Y finalizó
su declaración con la solicitud de que “me los devuelvan, siempre he luchado
para darles lo mejor que puedo”[12].
2.10.      El 1 de febrero de 2010, compareció ante el
Centro de Emergencia San Gabriel la señora LMNP, en calidad de tía materna de los
dos menores para solicitar “por favor me devuelve (sic) la niña”. La
Defensora de Familia le formuló algunas preguntas en relación con el motivo por
el cual sus sobrinos se encontraban en el Centro, a lo que indicó: “[c]reo
que ella [la madre] los dejo (sic) solos porque siempre hace eso, ella no es
responsable, no es la primera vez que ingresan al ICBF”. Agregó que creía
que la madre los dejaba solos en el día por irse a trabajar, y por las noches
por “irse a tomar con los amigos”, añadió que la madre golpeaba a sus
hijos y que por esto, ante el abandono, había sido que los vecinos llamaron a
la policía[13].
2.11.
El 3 de marzo de
2010, el Defensor de Familia del Centro de Emergencia San Gabriel, profirió la Resolución
No. 060, en la que declaró “en vulneración de derechos” a LVRP, ADPR y
KSRP. Para tal efecto, consideró que a los menores se les vulneraban sus
derechos a causa de la disfuncionalidad familiar y “la negligencia de la
Progenitora en su cuidado, como lo demuestra la reincidencia en la conducta y
lo expresado por su hermana la falta de responsabilidad en el cuidado de los
menores RRPP” y al respecto hace referencia a la Resolución No. 014 en la
que se adoptó como medida de protección la amonestación.
A partir de lo anterior resolvió:
“ARTÍCULO
PRIMERO: DECLARAR EN VULNERABILIDAD LOS DRECHOS de los niños KS, LV y ADRP,
como se dijo en la parte motiva de esta Resolución.
ARTÍCULO
SEGUNDO: Confirmar
como medida provisional de Restablecimiento de Derechos, la ubicación
Institucional de los niños KS, LV, y ADRP, en el Centro Especializado de
Atención del Niño –CRAN- a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
– ICBF.
ARTÍUCLO TERCERO:
Ordenar el traslado
de esta H.A. a la Defensora de Familia del Centro Especializado de Atención del
Niño –CRAN- para continuar el trámite pertinente”[14].
2.12.      Los menores fueron remitidos al Centro
Zonal Especializado Revivir y en los informes de ingreso de cada menor se dejó
constancia de que estaban en buenas condiciones generales, sin lesiones
físicas. De manera particular, en el informe de ingreso del menor ADPR se encuentra
que el mismo había indicado, sobre el motivo de su ingreso al centro, que él estaba
con una “muchacha” cuando la policía llegó y se lo llevó junto a su hermano y
hermana, esto mientras su mamá estaba trabajando; además agregó que la
progenitora le golpeaba con correa y zapatos cuando ¨hacía males¨[15]. Por su parte, en el
informe de ingreso de LVRP, se citó la respuesta de la menor frente al mismo
cuestionamiento: “mi mamá nos dejaba solos porque tenía que trabajar, la
señora que nos cuidaba nos entregó a la policía, habían 2 piezas y ella tenía
viví (sic) en su pieza con un señor y sus hijos, ese día que la policía nos
llevó estábamos en viendo (sic) televisión y la señora estaba también en la
pieza”[16].
2.13.
El 15 de marzo de
2010, la Defensora de Familia del ICBF, Regional Bogotá, Centro Especializado
Revivir, profirió auto en el que avocó conocimiento de la historia socio
familiar de los menores LVRP, ADPR y KSRP. En dicha providencia, resolvió,
entre otras disposiciones, mantener la medida de protección de ubicación en la
institución[17].
2.14.
En el proceso de
seguimiento, en los meses siguientes, se constató que los menores estaban en
buenas condiciones y que la progenitora acudía al Centro a visitarles. En particular,
el 15 de abril de 2010, se realizó un estudio social a la señora YRP, con el
fin de conocer sus condiciones socio familiares, habitacionales y de contexto
comunitario. En dicho informe[18]
se concluyó que en la habitación solo hay una cama doble para ella sin espacio
para los menores; cuenta con ingresos suficientes para sostener la familia (lo
devengado en su trabajo como mesera y cajera de un bar); que si bien no cuenta
con un referente familia que le brinde respaldo, sin embargo está gestionando
una niñera que cuide a los menores mientras trabaja e indica que puede
conseguir un empleo diurno. Respecto al aspecto “socio legal”, se
informa que al momento en que se adoptó la medida de protección los menores se
encontraban afiliados al sistema de seguridad social y estudiando.
Por último, se
hace la siguiente observación: “Se le sugiere a YRP que adecue (sic) la
habitación para brindarles un espacio a sus hijos”[19]. Y se anuncia una
próxima visita para verificar el cumplimiento de la sugerencia.
2.15.       El 2 de julio de 2010, comparece ante el Centro
Especializado de Atención del Niño –CRAN- la señora LTPL, en calidad de tía
materna de  YRP, quien rinde informe a la Trabajadora Social del Centro. En éste
hace un recuento de la situación familiar de su hermana y sus hijos, en el que
indica que quien cuidaba a los menores era la madre de YRP y pasa a hacer una
relación de hechos y comportamientos que dan cuenta de la negligencia de ésta
para cuidar a sus hijos. Además sostiene que la familia le ha ayudado en varias
oportunidades pero que ella mal gasta el dinero que le dan para ayudarle con
los menores. Por último, solicita que cada menor sea asignado al cuidado de sus
tíos o tías, pues ninguno está en la posibilidad de asumir el cuidado de los
tres.
2.16.      El 13 de agosto de 2010, comparece de nuevo
la señora LTPL, junto con LMNP, también tía materna de YRP, quienes manifiestan
que la familia está dispuesta a sumir el cuidado de los menores, cada uno en
hogar diferente, pero garantizando que se mantengan los lazos afectivos entre
ellos[20].
Sin embargo, en días posteriores comunicaron el desistimiento de este
ofrecimiento pues no podían hacerse cargo de los menores.
2.17.      Mediante Resolución No. 329 del 24 de
septiembre de 2010, la Defensora de Familia del ICBF, Regional Bogotá, declaró
en situación de adoptabilidad a los tres menores y ordenó la inclusión de los
niños en el programa de adopciones que adelanta el Instituto. Para llegar a
esta decisión la autoridad estimó que pese a todas las acciones tendientes a
restablecer el derecho de los menores a tener una familia biológica, esto no
fue posible, pues “los ingresos de los niños en dos oportunidades a proceso
de restablecimiento de derechos siempre ha sido por denuncia de la comunidad
por la negligencia y abandono de la progenitora con sus hijos, esta señora
nunca ha sido responsable en su rol de madre con los niños”[21].
2.18.
Contra este acto,
la señora YRP interpuso recurso de reposición, en el cual indicó que no había
pruebas suficientes para afirmar que no cumplía con su rol de madre, cuando por
lo contrario, sostiene, de las valoraciones médicas hechas a sus hijos consta
que no los maltrata ni física ni psicológicamente, y que ella responde por
ellos con el resultado de su trabajo pues no cuenta con ayuda ninguna. En
relación con el cuidado de los menores, señala que después del fallecimiento de
su madre, quien le ayudaba a cuidarlos, ha tenido que buscar los medios para
sobrevivir y atender la situación de sus hijos.
Adicionalmente,
advirtió que los menores siempre han querido estar con ella, no obstante los
separaron sólo porque en algunas circunstancias, algunas veces tiene que
recurrir a personas que le ayuden a cuidarlos. Pero ello no desmiente su responsabilidad,
de la cual pueden dar fe los vecinos. En cambio, en el proceso se le dio
crédito a personas que “desconocen las condiciones en que vivía con mis
hijos, ya que ellos nunca se interesaban por mi bienestar ni de la de mis hijos
(sic), eso lo demuestra claramente el hecho de no aceptar responsabilidad de acoger
en sus hogares a mis hijos, y dejarlos que otra familia diferente a la de
nosotros se encarguen de ellos, ya que ellos saben que los padres de mis hijos
no responden económicamente de ellos y es a mi (sic) a la cual me corresponde
su bienestar”[22].
Y añade que:
“No es justo que me separe de mis hijos por
el hecho de no tener los recursos económicos  que pretende señora (sic)
defensora, en este país si (sic) vive incluso hasta con menos de un mínimo, yo
no puedo obtener otro trabajo diferente hasta el momento por mi educación, pero
a pesar de ello mis hijos se alimentaban bien, y cuidaba de ellos
personalmente”.
Con base en lo
anterior, la señora YRP manifiesta su deseo de estar con sus hijos, de
atenderlos y cuidarlos, y solicita “se revoque dicha decisión y se me
otorgue la oportunidad de mostrar que soy capaz de cuidar de mis hijos (…)”[23].
2.19.
El recurso de
reposición fue resuelto negativamente mediante Resolución No. 372 del 7 de
octubre de 2010. Esta decisión se fundamentó en que “la recurrente se limita
a hablar de todo lo que ama a sus hijos y que desea tenerlos con ella y no nos
aporta alguna prueba contundente que le de (sic) un vuelco a nuestra decisión”[24]. Por lo contrario,
afirma la Defensora de Familia que las obligaciones parentales que ordena la ley
no han sido cumplidas, ni por la progenitora ni por la red familiar materna, y
que ya se habían agotado todas las acciones tendientes a restablecer los derechos
de los menores a tener una familia biológica sin obtener una respuesta
favorable, en la medida en que, afirma la Defensora, son irresponsables y les
abandonan. En este orden de ideas, y con fundamento en el numeral primero del artículo
20 de la Ley 1098 de 2006[25],
se podía concluir que los menores LVRP, ADPR y KSRP se encontraban en estado de
abandono físico, emocional y psicológico[26].
2.20.
En cumplimiento de
lo previsto en el artículo 108 de la Ley 1098 de 2006, la Defensoría de Familia
remitió el expediente a la jurisdicción de familia  para que se surtiera el
trámite de homologación.
El proceso de
homologación fue resuelto mediante sentencia del 28 de enero de 2011 por el
Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá[27].
El juzgado concluyó que en el proceso administrativo se habían adelantado
diligentemente las actuaciones de conformidad con los mandatos legales para la
protección de los menores. En concreto, indicó que se acopió el material
probatorio necesario, tal como la declaración de la progenitora, el seguimiento
a los niños por parte del área psicológica y de trabajo social, se recibieron
declaraciones, entre ellas la de una tía de YRP (LMNP), en la que afirmaba que
no era la primera vez que le quitaban sus hijos por dejarlos solos mientras en
las noches se iba “a tomar con los amigos”; también el testimonio de la
tía materna de YRP, quien indicó que esta última tenía una actitud despreocupada
frente a sus hijos. Asimismo, el juez advirtió sobre la verificación de las
condiciones habitacionales y psicológicas de la madre de los menores y de la
familia extensa, y que no eran garantía del cuidado y bienestar que merecen los
menores[28].
A partir de lo
anterior, el juez consideró que la señora YRP “no cuenta con las condiciones
familiares, sociales y económicas para velar por los derechos fundamentales de
los niños”. Y añadió:
“(…) la señora YRP, se trata de una
progenitora apática e irresponsable de su tarea como madre, quien es a todas
luces una persona indiferente frente a su rol protector para con sus meros
hijos, reflejándose este en el abandono a que los tenía sometidos”[29].
Por todo lo
anterior, el Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá resolvió homologar la
decisión en la que la Defensoría de Familia del Centro Zonal Especializado
Revivir del ICBF había declarado en estado de adoptabilidad a los menores LVRP,
ADPR y KSRP, y, en consecuencia, incluir esta decisión en el Programa de
Adopciones del ICBF.
La misma, además,
debía comunicarse a la Registraduría Nacional del Estado Civil, Antonio Nariño,
para efectos de su inscripción en el registro de cada menor[30],
2.21.  En desarrollo del trámite de inscripción en la
Registraduría del Estado Civil, la Defensoría advirtió que desde el 19 de enero
de 2009, el niño ADPR había sido reconocido por su padre (el señor WPB),
situación que no se había tenido en cuenta en el proceso.
2.22.      Lo anterior llevó a que la Defensora de
Familia, mediante Resolución No. 189 de 2 de junio de 2011, declarara la
nulidad de la Resolución No. 329 del 24 de septiembre de 2010, “en toda su
parte Resolutiva en lo concerniente a la declaratoria de adoptabilidad del niño
ADRP para la época hoy ADPR”[31],
toda vez que, como indicó en las consideraciones del acto administrativo, “se
debe notificar al progenitor de esta situación vincularlo al proceso oírlo en
declaración para conocer sus motivos del abandono en el que ha tenido a su hijo
desde el momento que lo ha reconocido”[32].
2.23.
El 15 de julio de
2011, la Defensora de Familia expidió la Resolución No. 192, mediante la cual,
entre otras decisiones, declaró en situación de adoptabilidad al niño ADPR, y
confirmó la medida de protección provisional a su favor en relación con mantener
su ubicación en la Fundación CRAN. Para resolver, la Defensora señaló en la
mencionada resolución que no era posible garantizarle el derecho a tener una
familia biológica pues el menor había ingresado al Centro en dos oportunidades
por la negligencia y abandono de la progenitora, quien “nunca ha sido
responsable de su rol de madre con el niño”[33]. Mientras que, sobre
el progenitor, indicó que no obstante le había citado por diferentes medios
para darle a conocer el proceso, no había sido posible ubicarle “por carecer
de dirección exacta ya que la progenitora tampoco nos manifestó durante el
proceso su existencia y ubicación”[34].
Con fundamento en
lo anterior, consideró que al menor se le violaban sus derechos fundamentales y
los consagrados en la Ley 1098 de 2006, además que ni “la familia biológica
ni nuclear ni extensa se hacen responsables para garantizar las condiciones
para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en la
ley mencionada, en la Constitución Política y en los Tratados internacionales”[35].
2.24.
Esta decisión no
fue homologada por el Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá, quien en
providencia del 8 de noviembre de 2011, consideró que no se había permitido al
progenitor hacer parte del proceso administrativo, pues si bien se había
anulado la decisión de declaratoria de adoptabilidad, no se anuló el proceso
desde su inicio, es decir, desde la apertura de la investigación, para, así, “garantizar
el derecho a la contradicción y defensa del señor WPB frente a su hijo, pero
sobre todo par (sic) garantizarle al niño el Derecho Constitucional (sic) a
tener una familia y no ser separado de ella”[36].
En este sentido,
afirma el juzgado, el procedimiento administrativo resultaba viciado en la
medida en que se desarrolló sin la participación del padre, y sin que se le
hubieran notificado todas y cada una de las actuaciones. Por tales razones, el juez
consideró que el trámite administrativo debía renovarse desde su apertura, para
así conceder las oportunidades que garanticen el debido proceso. En estos términos
resolvió:
“ORDENAR que la funcionaria de primera
instancia proceda a reanudar la totalidad de la actuación administrativa
tendiente a lograr el restablecimiento de derechos a favor de ADPR, lo anterior
luego de verificar la notificación ordenada por la ley a los progenitores del
niño. Entiéndase lo anterior que (sic) cada una de las etapas rehechas debe ser
notificada (sic)…”[37].
2.25.
La Defensoría de
Familia actuó de conformidad y procedió a enviarle al padre de ADPR la
comunicación de notificación del auto de apertura de la investigación
administrativa de restablecimiento de derechos del 19 de junio de 2009[38].
2.26.
Una vez reiniciado
el proceso de investigación de restablecimiento de derechos del menor ADPR, el 21
de febrero de 2012, el área de psicología de la Fundación CRAN realizó
entrevista psicosocial a la señora YRP. En esta diligencia, según consta en el
informe realizado por la trabajadora social, YRP manifiesta que está muy
afectada por la separación de sus hijos y que “luchará” para que no sea dado en
adopción. Afirma estar trabajando en una discoteca y mantener una relación
sentimental estable con su pareja[39].
En el mismo informe se deja constancia de
los compromisos adquiridos en relación con aportar la certificación laboral
para incluir en el expediente, acudir a terapias psicológicas para enfrentar el
duelo por la muerte de su madre, y estar disponible para una próxima visita domiciliaria
con el objeto de verificar las condiciones habitacionales y el contexto
comunitario.
En conclusión, la trabajadora social
consignó como impresión diagnóstica que “[s]e observa motivación en la
progenitora por recuperar a ADPR, sin embargo no se observan cambios
significativos en relación a los hallazgos del anterior equipo técnico
interdisciplinario a cargo del caso que motivaron la declaratoria de
adoptabilidad (…)”[40].
2.27.
El 13 de marzo de
2012, la trabajadora social presenta informe de intervención para hacerle
seguimiento a los compromisos adquiridos por YRP [41]. En dicho informe se
deja constancia de que, en  relación con los encuentros con ADPR, la madre
acude a todas las citas, y comparten juegos, actividades lúdicas y comida;
además que aprovecha estas oportunidades para enviar algún regalo a sus otros
dos hijos que no puede ver.
Al respecto, en la impresión diagnóstica se
indicó que: “la progenitora cuenta con los recursos afectivos para ejercer
un rol materno adecuado con pautas de crianza claras, coherentes y seguras para
sus hijos. La progenitora se encuentra sumamente comprometida con el proceso,
queriendo prover (sic) en sus hijos una mejor crianza y relación afectiva. //
Así mismo la progenitora ha logrado a lo largo del proceso direccionar su rol
materno hacia un rol constructivo, dirigente y seguro para sus hijos, logrando
consolidad (sic) una figura guía, de maestra en la vida de sus hijos y de formadora”[42].
2.28.
El 16 de marzo de 2012, la
trabajadora social de la fundación CRAN presentó informe de seguimiento a los
compromisos adquiridos por YRP, en el que consta que ha venido cumpliendo con
los compromisos y recomendaciones. Concluye como impresión diagnóstica que ¨(...)
a la fecha permite observar avance positivos y paulatinos por parte del
progenitora frente a las orientaciones brindadas desde el área”[43].
2.29.
En el informe de seguimiento
de compromisos del 30 de marzo de 2012, se indica que YRP ya consiguió un
inmueble apto para su familia, pero que aún no se traslada porque se le están
practicando algunas adecuaciones físicas, está buscando un trabajo en horas
diurnas, y ha identificado a una vecina que podría ser a quien vaya a
encargarle el cuidado de su hijo mientras ella no esté en casa. Asimismo, se
comprometió a realizar los trámites para incluir a su hijo en un comedor
comunitario, y a continuar con el proceso de acompañamiento y asesoría
psicológica para ella y el menor. En conclusión, en la impresión diagnóstica se
consigna que “continua observando avances positivos por parte de la
progenitora frente a las orientaciones brindadas desde el área”[44].
En
términos similares fue el contenido del informe de seguimiento a compromisos
del 10 de abril de la misma anualidad.
2.30.
De conformidad con el informe
sobre la visita domiciliaria realizada el 13 de abril de 2012 por al área de
Trabajo Social de la Fundación CRAN, la señora YRP había dispuesto un camarote
mientras podía transferirse a un inmueble más amplio, que estaba a la espera de
que le fuera entregado en arriendo, y al cual el equipo de la Fundación CRAN se
desplazó junto con la señora YRP.
En
conclusión, como impresión diagnóstica, la trabajadora social de la Fundación
CRAN, advirtió que “[a] nivel habitacional se considera que el inmueble
propuesto por YRP cumple con las condiciones para favorecer el desarrollo y la
sana convivencia del grupo familiar, sin embargo, también es importante
establecer una fecha de cumplimiento a este compromiso para poder llevar a cabo
la visita domiciliaria de seguimiento en la cual la progenitora pueda mostrar
la ocupación de la misma con sus pertenencias y las del niño”[45].
2.31. En la visita domiciliaria que la fundación CRAN
realizó el 2 de mayo de 2012, se pudo determinar que la señora YRP tomó en
arriendo un inmueble que cuenta con comedor cocina, una habitación principal y
otra con dos camas destinadas para ADPR. Así pues, después de un recorrido y
análisis del lugar la trabajadora social concluyó como impresión diagnóstica
que:
“Actualmente,
YRP cuenta con las condiciones habitacionales que permitan el desarrollo de la
sana convivencia con su hijo ADPR. De igual manera, se observa como aspecto
positivo que a una cuadra de la casa se encuentra ubicado el comedor
comunitario, servicio al cual sería vinculado el niño”[46].
2.32. En los posteriores informes de seguimiento se pudo
constatar que la señora YRP, ha venido cumpliendo con los compromisos, pues cambió
a un empleo diurno en un restaurante, de lo cual anexó certificación laboral[47],
lo que le permitía no dejar solo al menor y, en todo caso, había conseguido a
una persona que le podía ayudar a cuidarlo cuando lo requiriera[48].
2.33.  En el desarrollo del proceso no fue posible ubicar al
progenitor de ADPR.
2.34. El 27 de septiembre de 2012, la Defensora de Familia
que estaba a cargo, tanto del caso de los menores LVRP y KSRP,
como del de ADPR, envió comunicación al Juzgado Dieciocho de Familia de la
Ciudad de Bogotá “para solicitarle apoyo y dirección ya que debo definir la
situación de ADPR”[49].
Para tal efecto, relató la situación jurídica del menor y de sus hermanos
aclarando que, a partir de los diferentes informes de seguimiento y visitas
domiciliarias realizados por la Fundación CRAN, se podía determinar que la
progenitora “en estos momentos si (sic) tiene las condiciones para que se le
reintegre sus hijos”[50].
En este sentido, la Defensora planteó la cuestión al despacho judicial en la
medida en que frente a los hermanos LVRP y KSRP ya había declaración de adoptabilidad homologada, de
manera que “teniendo en cuenta el interés superior del niño, este vínculo
afectivo de hermanos tan fuerte se dificulta para que sus dos hermanos se vayan
en adopción con familia y que el (sic) sea reintegrado a su progenitora,
teniendo esta condiciones para recibir a los tres, por tal razón que (sic)
debemos hacer nosotros como defensoría para que estos hermanos estén juntos a pesar
que la declaratoria de adoptabilidad de los hermanos este (sic) ejecutoriada y
en firme y además homologado por su despacho”[51].
2.35.
En respuesta del 18 de febrero
de 2013[52],
el Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá llamó la atención en que el presente
procedimiento fue iniciado exclusivamente en relación del menor ADPR, y que,
además se observaba una dilatación excesiva de la Defensoría de Familia para
adoptar la decisión, toda vez que la declaratoria de nulidad se había proferido
desde noviembre de 2011, por lo cual considera que la defensoría debía
proceder, sin dilación alguna, a “tomar la medida de restablecimiento
de derechos que considere pertinente luego de haber realizado la valoración
probatoria obrante en el procedimiento administrativo, no necesitando por tanto
la anuencia de la suscrita ya que las decisiones proferidas por esa instancia
administrativa deben ser autónomas y ajustadas a la ley”.
2.36.
En el mes de julio de 2013, la
señora YRP, interpone acción de tutela actuando en defensa de sus hijos LVRP y
KSRP.
3.
Fundamentos de la acción de tutela
La
señora YRP interpone acción de tutela contra el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar – Regional Bogotá, Centro Especializado Revivir, por considerar
que le está vulnerando los derechos fundamentales de sus hijos  “a crecer en
el seno de su familia de origen”. En el escrito de tutela la accionante hace
un recuento de las actuaciones administrativas y judiciales en las que se han
visto involucrados sus tres hijos y rescata los conceptos y conclusiones de los
informes de seguimiento en los que se ha dado cuenta de su deseo y capacidad
para asumir el rol materno, además que ha manifestado su deseo por recuperar,
no sólo a ADPR, sino también a LVRP y KSRP.
Al
respecto, llama la atención en el hecho que a LVRP y KSRP les ha afectado el
hecho de que ella sólo pueda visitar a ADPR. Situación que, además, indica que
se agrava en razón a que tres hermanos mantienen un vínculo fraternal estrecho,
lo que ha llevado a que en la misma Fundación CAR, hayan recomendado que se
debe adoptar una misma decisión destinada a permitir que puedan estar juntos y
que puedan reintegrarse con la progenitora.
Adicionalmente,
la tutelante advierte que los menores han manifestado el deseo de regresar con
su madre, lo cual permitiría garantizar la unidad familiar “no pudiéndose
tomar decisiones respecto a ADPR aisladas de la situación emocional y actual
vivida por sus hermanos (…)”[53].
Como
sustento jurídico de lo anterior, la accionante cita el artículo 44 de la
Constitución Política y los artículos 7[54],
8[55]
y 22 del Código de Infancia y Adolescencia y el  artículo 12 de la Convención
Sobre los Derechos del Niño 12[56].
4.
Pretensiones
La
señora YRP solicita que le sean devueltos sus hijos, para que así pueda
garantizárseles el derecho a crecer en el seno de su familia de origen,
atendiendo al hecho de que sus condiciones han mejorado desde la declaratoria
de adoptabilidad.
Admitida
la acción de tutela por el Juzgado Séptimo de Familia de Bogotá, fue notificada
a la entidad demandada y a las señoras LTPL y a LMNP, tías maternas de YRP. Sin embargo, no hubo pronunciamiento alguno ni contestación a la
acción de tutela, y la entidad demandada se limitó a remitir al juzgado la
historia de la actuación administrativa que se había adelantado.
II.      SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN
El 12 de agosto de 2013, el
Juzgado  Séptimo de Familia de Bogotá decidió negar el amparo tutelar
solicitado. Para tal efecto el juzgado realizó unas consideraciones preliminares
en relación con la jurisprudencia constitucional que ha reconocido la
importancia de la preservación familiar y la obligación de las autoridades públicas
de adoptar las medidas necesarias para tal efecto, esto, en consideración con
la realidad social y las dificultades económicas que atraviesan muchas
familias. Asimismo, el fallador se refirió a los derechos de los niños a tener
una familia y a no ser separados de ella, e hizo algunas consideraciones en
torno al hecho de que sobre la familia biológica opera la presunción de su
capacidad para cuidarlos, salvo que se demuestre que no es apta para ello.
En el caso concreto, el
juzgado concluyó que la entidad demandada no había vulnerado los derechos
fundamentales invocados, toda vez que en el proceso administrativo tuvo en
cuenta los dictámenes del equipo interdisciplinario a partir de lo cual
concluyó que la medida de protección acogida y, luego, la de adoptabilidad, eran
las más convenientes para los menores sin que se advirtiera en ellas alguna
vulneración de sus derechos. Por lo tanto, al verificarse el cumplimiento de
los requisitos legales durante el trámite que llevó a tal decisión, y al encontrarse
agotados los recursos de ley  “no puede ser discutida por el Juez
Constitucional a través de esta acción de tutela, como quiera que no se
advierte en la determinación tomada, vulneración alguna de los derechos de los
niños invocados en la demanda o violación al derecho constitucional al debido
proceso”[57]
Por otra parte, el juzgado
indica que, si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha propendido por la
protección a la unidad familiar, de modo que los menores no sean separados de
su núcleo biológico, la misma jurisprudencia ha sostenido que tal principio no
es absoluto, y “se
justifica la intervención del estado en la vida familiar a favor de los menores
de edad, cuando se advierta que ésta no es apta para cumplir con los cometidos
básicos que le competen en relación con el niño, niña o adolescente, o
represente un riesgo para su desarrollo integral y armónico”[58]. Esta situación, en el caso objeto de estudio, señala
el juzgado, fue observada en el proceso administrativo, a tal punto que se
adelantaron los trámites destinados a buscar la existencia de miembros de la
familia extensa que pudieran asumir la protección y cuidado, pero no se
encontró quien se hiciera cargo. En consecuencia, “la medida de
adoptabilidad homologada en su momento por el Juez de familia era la que se
veía más conveniente, precisamente para hacer efectivo el principio del interés
superior de los niños, las niñas y adolescentes, pero también se vio en su
momento, que los niños se encuentran expuestos a un factor de riesgo que
deviene de la conducta de su madre, quien no demostró al inicio del trámite
administrativo interés alguno de proteger a sus hijos”[59].
En atención a lo anterior,
el  juez de tutela consideró que la medida adoptada por la defensoría de
familia lejos de desconocer los derechos fundamentales invocados, estuvo
destinada a proteger el interés superior de los menores. Esto, además, teniendo
en cuenta que no se satisface el requisito de inmediatez, toda vez que la
Resolución 329 por la cual se definió la adoptabilidad, fue proferida el 24 de
septiembre de 2010, y homologada judicialmente el 28 de enero de 2011, de modo
que habían ya transcurrido más  de tres años sin que la progenitora hubiera
actuado al respecto.
Por otra parte, el fallador
se refiere a la situación del menor ADPR, y encuentra que aún está pendiente de
decisión por parte de la Defensoría de Familia. Concluye que frente a esta
decisión la progenitora podrá interponer los recursos de ley, “sin que pueda
el juez constitucional entrar a pronunciarse de fondo sobre el asunto, por no
ser de su competencia, pues se repite, el asunto tiene un juez natral cuya
labor no puede ser suplida por el Juez Constitucional mediante este mecanismo
preferente y sumario”[60].
Esta decisión no fue
impugnada por ninguna de las partes.
III.    CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.      Competencia
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional
es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por
la escogencia del caso que hizo la Sala de Selección Número Diez de la Corte
Constitucional, mediante Auto del 31 de octubre de 2013.
2. Trámite surtido en la Corte Constitucional
2.1. El 17 de marzo de 2014  la presente Sala profirió Auto en el cual se
adoptaron dos tipos de medidas; unas de carácter provisional dirigidas a
proteger los derechos fundamentales de los menores LVRP, ADPR y KSRP, y otras de carácter probatorio para un mejor
proveer. En relación con las primeras, se dispuso la suspensión de la sentencia por
la cual se homologó la decisión de adoptabilidad de los menores LVRP y KSRP,
suspendiendo con ello el trámite de adopción, al igual que el proceso de
restablecimiento de derechos que el ICBF adelanta en relación con el menor
ADPR. Mientras que por medio de las segundas, se solicitó a distintas
autoridades allegar cierta información que permitiera tener mayores elementos
de juicio para efectos de proferir una decisión definitiva y se dispuso la
práctica de entrevistas con los menores LVRP, ADPR y KSRP, y se citó a la accionante para que rindiera una
declaración. Por último, se dispuso la suspensión de los
términos del presente proceso de revisión.
En particular, la parte
resolutiva del auto en mención dispuso lo siguiente:
“PRIMERO. Como medida provisional
para proteger los derechos invocados por la demandante, SUSPENDANSE LOS
EFECTOS de la sentencia proferida el 28 de enero de 2011 por el Juzgado
Dieciocho de Familia de Bogotá, mediante la cual se homologó el contenido de la
Resolución 329 de 24 de septiembre de 2010 expedida por la Defensoría de
Familia del ICBF, Regional Bogotá, en el sentido de declarar la adoptabilidad
de los menores LV y KSRP y de ordenar su inclusión dentro del programa de
adopciones que maneja esa institución.
SEGUNDO. Como medida provisional para proteger los derechos invocados por la
demandante, SUSPENDASE el trámite del proceso de restablecimiento de
derechos que sigue el ICBF en relación con el menor ADPR, de manera que no
podrá adoptarse ninguna decisión definitiva en relación con su situación
particular.
TERCERO.
OFÍCIESE a la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar que ha adelantado los procesos de restablecimiento de
derechos a que se refiere esta acción de tutela, para que, en el término de
cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de este Auto:
a)
Informe qué diligencias han
tenido lugar con posterioridad a la declaratoria de adoptabilidad de los
menores LV y KSRP. En particular:
i.
Si existe alguna solicitud
de adopción en los que ellos estén involucrados;
ii.
Si continúan teniendo
contacto con la señora YRP o con su hermano ADPR; y
iii.
Cuál es la situación
física, psicológica y anímica de los niños, específicamente, en lo que tiene
que ver con su situación familiar actual.
b)
Informe qué diligencias han
tenido lugar desde que fue reiniciado el proceso de restablecimiento de
derechos que se sigue en relación con el menor ADPR. En particular:
i.
En donde se encuentra
actualmente el niño;
ii.
Si continúa teniendo
contacto con la señora YRP o con sus hermanos LV y KSRP; y
iii.
Cuál es la situación
física, psicológica y anímica del niño, específicamente, en lo que tiene que ver
con su situación familiar actual.
c)
Remita copia de todo el
proceso administrativo de restablecimiento de derechos que se siguió en el caso
de los menores LV y KSRP, incluyendo las actuaciones que han sido adelantadas
con posterioridad a la declaratoria de adoptabilidad, así como también copia
del proceso que se sigue en relación con el niño ADPR.
Adicionalmente, la Defensoría deberá efectuar una
nueva evaluación con el equipo
técnico interdisciplinario de la Institución encargada del cuidado de los niños
LV, ADPR y KSRP, y remitir a esta Sala un concepto en el que se de cuenta de
cuáles son las posibilidades de reintegración reales de los menores a su núcleo
familiar biológico. Para el cumplimiento de esta orden, la Defensoría cuenta
con un término de diez (10) días hábiles.
CUARTO. OFICIAR al Director del Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses para que designe un (unos) profesional(es) especializado(s)
que, con fundamento en el material probatorio que obra en el expediente y con el
que se logre recabar mediante la práctica de entrevistas o de visitas a los
menores LV, ADPR y KSRP, emitan un concepto profesional sobre el estado físico
y psicológico actual de los niños y respecto de la posibilidad de reintegrarse al núcleo
familiar con su madre biológica. El Director cuenta con un término de diez (10)
días hábiles para hacer llegar a esta Corte el concepto solicitado.
Para estos efectos, la Fundación Centro para el Reintegro y Atención del Niño – CRAN,
institución en la que hoy en día se encuentran los menores, deberá prestar toda
la ayuda y colaboración que fuere del caso al profesional designado por el
Instituto.
Se ordena a la Secretaría General de la
Corte Constitucional que haga llegar al Director una (1) copia completa del
expediente de la presente acción de tutela.
QUINTO. OFICIAR a la Procuraduría
Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la
Familia y a la Defensoría del Pueblo, para que efectúen una revisión del
expediente del proceso administrativo
de restablecimiento de derechos que se siguió en el caso de los menores LV y
KSRP, así como del que se adelanta en relación con el menor ADPR, a fin de que
rindan un concepto jurídico sobre el trámite que se ha seguido en estos
asuntos.
Para estos efectos, se ordena a la Secretaría General de la Corte
Constitucional que haga llegar tanto a la Procuraduría como a la Defensoría,
una (1) copia completa del expediente de la presente acción de tutela, así como
una copia de los documentos que sean recibidos de parte del ICBF, en cumplimiento de lo previsto en esta
providencia.
Para el cumplimiento de esta orden, las
autoridades señaladas cuentan con un término de diez (10) días hábiles.
SEXTO. COMISIONAR al Juzgado Séptimo de Familia de Bogotá para que
efectúe una inspección judicial al domicilio de la señora YRP, a fin de
constatar directamente en qué condiciones vive actualmente la peticionaria. En
el acta en donde conste la diligencia, deberá consignarse la información
relativa a la descripción del inmueble y recibirse el testimonio de quienes
allí se encuentren en relación con los hechos en los que se sustenta la
presente acción de tutela, así como de vecinos que puedan dar cuenta de las
condiciones en las que vive la accionante.
SÉPTIMO. CITAR a los menores LV, ADPR y KSRP para ser entrevistados
sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción, en las instalaciones de
la Fundación Centro para el Reintegro y Atención del Niño – CRAN,
ubicadas en la Transversal 77 # 162-06 de la ciudad de Bogotá, el viernes 25 de abril de 2014
a las 10:00 a.m.
Para estos efectos, se ordenará que, por la Secretaría
General de esta Corporación, se le informe a la Fundación CRAN del contenido de
esta providencia, de manera que se disponga lo necesario para que pueda
cumplirse con la diligencia atrás señalada.
OCTAVO. CITAR
a la señora YRP a rendir
declaración sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción, en las
instalaciones de la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar - ICBF, ubicadas en la Avenida Carrera 68 # 64C
- 75, el viernes 25 de abril de 2014 a las 2:00 p.m., diligencia que se llevará
a cabo con la presencia del Defensor de Familia que el ICBF designe para tal
fin.
Para estos efectos, se ordenará que, por la Secretaría
General de esta Corporación, se le informe al ICBF del contenido de esta
providencia, de manera que se disponga lo necesario para que pueda cumplirse
con la diligencia atrás señalada.
NOVENO. DESIGNAR al doctor José Antonio Cepeda Amarís, Magistrado
Auxiliar del Despacho del Magistrado Ponente, y a la doctora Diana Paola Acosta
Peñaloza, Profesional Especializado Grado 33 del mismo, y quien actuará en
calidad de secretaria ad-hoc, para que cumplan con las diligencias ordenadas en
los numerales séptimo y octavo de la parte resolutiva de esta providencia.
DÉCIMO. SUSPENDER los términos del presente proceso, hasta tanto se reciban las pruebas
aquí decretadas y estás sean analizadas”.
2.2.
Mediante escrito allegado a esta
Corporación el 11 de abril de 2014, la Oficina Jurídica del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar informó que ya se había suspendido el proceso
administrativo en relación con el menor ADPR. Ahora bien, en relación con los requerimientos
particulares, que le hizo esta sala informó:
a.
Sobre actuaciones recientes:
i)
No ha tenido lugar
ninguna solicitud de adopción a favor de los menores LVRP y KSRP, debido a que
su caso no ha sido presentado ante el comité de adopción, pues “la
defensoría de familia se encontraba a la espera de resolver la situación
jurídica de su hermano ADPR”[61].
ii)
Los menores LVRP y KSRP
no han tenido contacto con su progenitora desde el 24 de septiembre de 2010, es
decir, hace tres años. Mientras que, a su hermano ADPR, no lo ven desde el 12
de septiembre de 2013, fecha en la cual se llevó a cabo el reintegro del menor
a su medio familiar.
iii)
Y respecto a la
condición física y psicológica de los menores que están en el Centro, anexó un
informe psicosocial en el que se hace un resumen de las circunstancias
familiares y el estado anímico de los menores. Frente a su estado de salud no
se hace anotación especial de posibles riesgos o afectaciones significativas.
b.
Sobre la situación del menor ADPR,
indicó que después de su reintegro al medio familiar con la progenitora, no se
ha vuelto a tener contacto con ellos, y en el traslado del equipo
interdisciplinario a la dirección de residencia se pudo evidenciar que ya no
viven allí. Por lo tanto no se tiene conocimiento de su ubicación. En vista de
esta situación, y ante el incumplimiento de los compromisos adquiridos por la
señora YRP y consignadas en el Acta de Atribución de Custodia y Amonestación
suscrita el 12 de septiembre de 2013, en decisión del 18 de marzo de 2014, la
Defensoría de Familia confirmó medida de ubicación institucional que no ha
podido cumplirse por ser desconocida la ubicación de madre e hijo.
2.3.
En respuesta a lo solicitado por esta
Sala, la Procuradora Delegada Para la Defensa de los Descritos de la Infancia
la Adolescencia y la Familia presentó escrito el l4 de abril de
2014[62],
en el cual, después de revisar el expediente del presente caso, arguye que, por
una parte, es pertinente, de acuerdo con lo conceptuado por el área de piscología
de la Fundación CRAN, que se adopte una misma medida de restablecimiento para
los tres menores, preferiblemente al lado de su progenitora, y en el mismo
sentido sugiere que se tenga en cuenta la voluntad de los menores de regresar
con ella.
Por
otra parte, se refiere a las actuaciones administrativas y judiciales que se
han surtido. En primer lugar, indica que la Resolución 329 de 2010 que profirió
la Defensoría de Familia, Regional Bogotá, para declarar la adoptabilidad “carece
de los elementos estructurales de fondo de una decisión”, pues (i) en
el acápite de consideraciones no se hacen motivaciones y sustentaciones como corresponde,
sino que se limita a contar “en forma farragosa, la cronología parcial de
algunas actuaciones procesales”[63];
(ii) no se hace una valoración probatoria sino que se vuelve a hacer una
cronología de los hechos; y (iii) mucho menos se proponen fundamentos
jurídicos, pues en tal acápite sólo se procedió a evocar normas y mencionar
derechos supuestamente vulnerados de los menores.
Posteriormente,
sobre la sentencia que homologó la anterior resolución, señala que el único “absurdo”
fundamento de su decisión  fue aseverar que los estudios y análisis adelantados
por el ICBF no podían ser cuestionados por el juzgado en tanto que no eran
parte de su especialidad.
Mientras
que, en relación con el fallo de tutela, el Ministerio Público advirtió que “también
está totalmente viciada, dado que toda su fundamentación jurídica está
cimentada exclusivamente en la aprobación íntegra de las decisiones del ICBF,
así como de la confirmación de la homologación (…)[64].
En
mérito de lo expuesto, la Procuraduría Delegada solicita que en defensa de los
derechos e intereses de la familia y el interés superior de los menores, la Corte
revoque la sentencia de tutela objeto de revisión y, en su lugar, se resuelva:
“1.
Dejar sin ningún efecto jurídico las decisiones del ICBF así como la sentencia
de homologación de la Juez 18 de Familia de Bogotá.
2.
Conceder la Tutela presentada por la progenitora de los menores.
3.
Ordenar el reintegro inmediato de los tres (3) menores al hogar de su
progenitora.
4.
Ordenar al ICBF que monitoree haciendo visitas sociales mensualmente, al hogar
de los menores y levantando las respectivas actas de seguimiento, durante un
periodo de seis (6) meses.
5.
Ordenar a la progenitora el cumplimiento estricto de todos los compromisos ya
adquiridos y aceptados, así como los nuevos que se le impongan”[65].
2.4. En cumplimiento de la orden dada en el numeral sexto
del Auto del 17 de marzo de 2014, proferido por esta Sala, el Juzgado Séptimo
de Familia remitió a esta Corporación, el 8 de abril de 2014, el informe del
despacho comisorio de inspección judicial al domicilio de la accionante. Según
consta en el acta de la diligencia practicada el mismo día, no había nadie en
el inmueble, sin embargo se pudo constatar mediante información con personas
vecinas que en el lugar visitado habitaba YRP. Así lo indicó el señor WBC, quien afirmó ser el
dueño del apartamento donde vive la tutelante, y quien, además, habita un
apartamento en un nivel superior. El mencionado informó que YRP habitaba el
inmueble con un niño de aproximadamente nueve años, y que el apartamento
contaba con dos habitaciones, cocina, baño y un patio trasero.
También se tomó testimonio a una vecina, quien afirma
haber vivido con YRP cuando tenía los tres menores, y ratifica que la
accionante habita con su hijo en el inmueble visitado.
2.5. Mediante escrito allegado a esta Corporación el 2 de mayo de 2014[66], el Defensor del
Pueblo de Bogotá allegó escrito en el que expuso su concepto sobre los hechos y
las actuaciones de las autoridades administrativas y judiciales en este caso.
Al respecto, hizo una aproximación a la normatividad colombiana en relación con
la figura de la reincidencia informada, en el sentido que cuando los
padres son amonestados y hay reincidencia en el abandono, las disposiciones
jurídicas abren la posibilidad, casi que inmediatamente, a la adoptabilidad.
Sin embargo, la Defensoría presenta una consideración en torno a la regulación
de la materia por el Derecho Internacional en la que se protege especialmente
la permanencia de los niños, niñas y adolescentes en la familia de origen.
En este contexto, la Defensoría llama la atención sobre
la obligación del Estado de diseñar macro políticas orientadas a la protección
y ayuda de las familias en relación con el cuidado  de sus hijos, especialmente
cuando se trata de las familias más vulnerables en condiciones de pobreza. No
obstante, la entidad advierte que “lo que se evidencia en la cotidianidad es
que las competentes autoridades se inclinan por medidas fáciles y drásticas
como es la declaración de abandono pero sin que se intervenga con la familia
para intentar solucionar los motivos que dieron lugar a esa situación precaria
y procurar que esta termine lo antes posible”. Insiste la entidad que
resulta preciso si bien ha de protegerse la situación de un menor a quien se le
desconocen sus derechos fundamentales si es dejado en abandono sin el cuidado
de un mayor de edad, antes, debe analizarse “cuál sería el motivo que
conllevó a esa situación y como (sic) ayudar a esas humildes mujeres solteras
cabeza de familia con hijos sin reconocimiento de los padres”[67].
Al tenor de lo anterior, indica la entidad
interviniente, resulta necesario que, para garantizar la permanencia de los menores
en su familia de origen, el Estado promueva los auxilios y ayudas para
cuidarles “cuando sus progenitores y especialmente la madre, no pueda o no
se encuentre en condiciones de ejercer por sí misma esa función”[68]. En estos términos la
Defensoría llama la atención sobre la deficiencia normativa para proteger a las
familias, en especial a las que se encuentran en estado de pobreza, pues esta
condición es la que muchas veces determina que los padres descuiden a sus
hijos.
Así las cosas, concluye que la eventual declaratoria
de adoptabilidad es una medida subsidiaria “tras un periodo de intentos de
rehabilitación de los padres y previo el estudio y búsqueda de otras
alternativas que les permitan a los niños y adolescentes permanecer con su
familia primigenia o al menos a su entorno más cercano, relegándose la adopción
a la última de las medidas tal como se recomienda en convenios y convenciones
internacionales, por tratarse, precisamente, de la separación definitiva de un
niño o adolescente, de su familia de origen”[69]. Para tal efecto, la
Defensoría resalta la necesidad de contar con el consentimiento del menor
cuando supera cierta edad (7 años), en relación con la posibilidad de
vincularse a una familia.
Todo lo anterior, lleva a la entidad a considerar que
en el caso concreto no se observa ninguna clase de maltrato sobre los menores y
la única conducta reprochable a la madre fue haber dejado a sus hijos al
cuidado de una persona que los desatendió, esto, mientras ella buscaba los
medios para el sostenimiento económico dado que se encontraba en situación de
pobreza, sin tener en cuenta que “en los casos en que la familia biológica
es pobre pero si no se ha incurrido en abusos frente a un menor, ello no
constituye razón suficiente para desligar a un niño de su entorno materno y así
no se tenga el apoyo de la familia extensiva”[70]..
En tales términos, la Defensoría no encuentra que se
hubiera configurado un motivo para la declaración de adopción de los menores,
más cuando previamente tenían que haberse agotado las medidas alternativas. Por
lo tanto, concluye que la declaración de adoptabilidad en este caso vulnera los
derechos de los menores a tener una familia y, a la vez, los derechos de la
mujer cabeza de familia.
2.6 Medicina
legal presenta informes médicos de los menores. De una parte el examen físico
practicado a LVRP, ADPR y KSRP, en el que, para cada uno, se determinó que
estaban en buenas condiciones generales sin muestras de lesiones recientes o
antiguas; y, de la otra, la prueba psicológica sólo fue practicada a LVRP y
KSRP, pues ADPR no se presentó. En este examen la menor relató los hechos en
relación con la segunda vez que los llevaron al Centro  San Gabriel, y comenta
que cuando les recogió la policía estaban con una señora que los cuidaba. De
toda la entrevista y valoración de los antecedentes, se concluye, entre otras
cuestiones, que la menor mantiene un fuerte vínculo afectivo con sus hermanos,
frente a quienes ha asumido una función de protectora, y la separación de ADPR
“es para la evaluada una situación altamente estresante, que también implica
una ruptura profunda con la figura materna”[71]. Ahora bien, respecto
a esta última se indica que “[s]i bien la peritada conserva el apego hacia
su madre y continúa reconociéndola como un referente familiar, el vínculo con
ella se ha deteriorado debido a la experiencia de separación y a su ausencia
prolongada”[72].
Finalmente, dentro de las varias recomendaciones el
Instituto de Medicina legal señala en el informe:
“A. El primordial que se propenda por la
estabilidad del vínculo fraternal, toda vez que los hermanos constituyen para
LVRP  su referente familiar más sólido y la separación definitiva de ellos,
podría derivar en consecuencias afectivas y emocionales difíciles de reparar
(…)
(…)
I. Si bien el estado psicológico de los
niños aporta elementos para analizar el reintegro familiar en cabeza de su
madre biológica, es imprescindible conocer las condiciones de todo orden con
las que ella cuenta actualmente y la persistencia de los cambios que mostró en
el pasado para poder establecer su idoneidad frente al ejercicio del rol
materno”[73],
En el examen practicado a KSRP, el menor hace algunos
comentarios sobre sus hermanos y se acuerda de su madre. En concreto se
concluye, entre otros aspectos, lo siguiente:
“A. El examinado KSRP tiene escasos
recuerdos de sus vivencias en el entorno materno antes del ingreso en
protección; la figura materna se encuentra “desdibujada”, lo que es resultado
de la temprana separación, de la ausencia materna prolongada y de la falta de
interacción entre ambos (…)
B. (…) El niño vivencia subjetivamente la
separación de su entorno familiar y las medidas que se han tomado durante el
proceso administrativo, con experiencias de rechazo y abandono materno
C. El vínculo fraternal tiene especial
importancia para el evaluado; destaca la función cuidadora y protectora que ha
ejercido su hermana LVRP, hacia quien se muestra fuertemente ligado (…) El
reintegro de su hermano ADPR al entorno familiar es vivido por KS como una
“pérdida” que le causa aflicción, pues supone el distanciamiento de un vínculo
primordial¨
(…)
K. La posibilidad de reintegro en cabeza de
la madre biológica debe partir de la identificación de condiciones
psicológicas, afectivas, emocionales y sociales actuales, que le permitan
ofrecer a sus hijos un cuidado y desarrollo adecuados (...)”
2.7.  En cumplimiento de lo ordenado en los numerales séptimo y noveno del
Auto proferido el pasado 17 de marzo de 2014 por esta Sala, el 16 de mayo de
2014 se celebraron las audiencias públicas ordenadas por esta sala, con el
objeto de (i) entrevistar a los menores LVRP, ADPR y KSRP[74], y (ii) de interrogar
a la señora YRP[75].
2.7.1. De los menores, la primera en ser entrevistada fue LVRP, quien indicó
que se encontraba bien en la Fundación CRAN y que también iba al colegio.
Mencionó a su hermano KSRP, quien vivía con ella en la misma fundación, y a
ADPR, pero que a este no lo veía hace mucho tiempo porque vivía con su mamá.
Sobre su madre, describió su aspecto físico y afirmo que cuando vivía con ella
y sus hermanos, la pasaba bien y jugaba. Le enseñó una foto al Magistrado
Auxiliar que realizó la diligencia, en la que identificaba a su mamá y sus hermanos
en la época que, estando en la fundación CRAN,  aquella podía visitarlos, a lo
que, además, afirmó: “yo estaba feliz cuando nos visitaba”[76].
En particular, ante la pregunta sobre la adopción, la
menor indica que en la Fundación CRAN le dijeron que la llevarían con unos
papás nuevos, junto con su hermano KSRP, pero que ella quiere llevar también a
ADPR y a su mamá. Y luego de hacer un dibujo de su madre con un vestido de
corazones afirma: “quisiera ver a mi mamá, saber cómo está”[77].
En la breve entrevista realizada a KSRP, el menor
reconoció, en la foto ya mencionada, a su hermana, a su hermano ADPR, y a su
madre, y ante la pregunta que le formuló el Magistrado Auxiliar sobre volver
con ésta, indicó que él quería volver con su mamá junto con LVRP.
Finalmente, se entrevista a ADPR, quien indica su edad,
que está en el colegio en la jornada de la tarde, que por la mañana lo cuidaba
una señora llamada V., y que es el primero del curso. El Magistrado Auxiliar le
enseña las fotos que tomó el Juzgado Séptimo de Familia cuando realizó la
inspección judicial, y el menor reconoció que esa era su casa. Ante la petición
de que describiera cómo transcurría un día cualquiera, el menor indicó que su
mamá lo levantaba muy temprano, lo llevaba a la casa de V, allá dormía otro
poco y luego, lo despertaban para desayunar. Allí hacía tareas y luego
almorzaba y se iba al colegio, con V. y con la hija de ésta que está en el
mismo colegio y mismo curso. Luego V. lo recoge en el colegio y, por la noche,
cuando su  mamá llega del trabajo de las cremalleras, lo lleva a la casa a
comer y dormir. Indica que le gusta estar con su mamá y que los fines de semana
están juntos y salen. Además contestó que el sí quería estar con sus hermanos y
que los extrañaba mucho
2.7.2. El mismo día, horas más tarde, se realizó la audiencia en la que se
interrogó a la señora YRP[78].
En contestación a las preguntas formuladas la
interrogada afirmó que se encontraba trabajando en una fábrica de cremalleras y
que ganaba una asignación mensual de $960.000 pesos, con los cuales alcanzaba a
cubrir sus gastos, e incluso a veces podía ahorrar. Relató que la primera vez
que la policía se llevó a sus hijos, ella se encontraba viviendo en una misma
casa con otra señora que le ayudaba a cuidar a los menores y a quien le pagaba.
Sin embargo, cuando la policía fue, ella se encontraba trabajando y había
dejado a sus hijos con la señora mencionada, y desconoce si ella había dejado
solos. Posteriormente, precisó que le habían informado que sólo podía ver a AD,
pues según una orden judicial los otros menores serían dados en adopción y no
podía volverlos a ver,  por lo que buscó ayuda en la Procuraduría y también un
abogado pero era muy costoso, por lo que había acudido a la acción de tutela.
Asimismo, indicó que siempre ha querido recuperar a sus
hijos, y a pesar de su pobreza les ha dado cariño, nunca los ha maltratado ni
los ha dejado abandonados. También advierte que ha cambiado su comportamiento,
ya no sale y tiene un trabajo permanente y diurno, además indica que no consume
licor ni ninguna sustancia alucinógena, y que no cuenta con ninguna ayuda
familiar. Para finalizar, la señora YRP hace referencia a su buena relación con
ADPR, quien, al momento de la entrevista cursaba tercero de primaria, y a que
actualmente lo cuida una tía de su novio quien lo hace sin ninguna
contraprestación.
3. Presentación del caso
La presente acción de tutela se suscita con ocasión de
los procesos administrativos de restablecimiento de derechos que adelantó el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) – Regional Bogotá a favor de
los tres hijos de la señora YPR: la menor LVRP, y de los menores KSRP y ADPR,
este último hijo de distinto padre. En primer término, la entidad mencionada
declaró en situación de adoptabilidad a los menores, decisión que fue
homologada judicialmente, sin embargo, posteriormente la Defensora de Familia
del ICBF - Regional Bogotá, decretó la nulidad de la resolución por
adoptabilidad en lo que concernía exclusivamente al menor ADPR, pues en el
proceso administrativo de restablecimiento de derechos no se había notificado a
su progenitor.
Ahora bien, en el nuevo proceso administrativo de
restablecimiento de derechos a favor de ADPR, se pudo constatar que la señora
YPR, estaba en condiciones de asumir el cuidado y crianza de su hijo, por lo
que la entidad ordenó el reintegro a su medio familiar. De manera que, si bien
ADPR está viviendo con la madre, sus dos hermanos LVRP y KSRP se encuentran en
la Fundación Centro para el Reintegro y Atención del Niño (CRAN), a la  espera
de la resolución de su situación de adoptabilidad.
Frente a esta situación, la señora YPR instauró acción
de tutela contra el ICBF – Regional Bogotá, por considerar que en las
actuaciones administrativas y judiciales se desconoció  que ella cuenta con el
deseo y la capacidad para asumir el rol materno, con lo cual se vulneraba el
derecho fundamental de sus hijos a la unidad familiar y a crecer en su familia
de origen. Sin embargo, el juez de tutela negó el amparo al considerar que la
medida de adoptabilidad se había tomado con base en los estudios técnicos y
respetando el procedimiento debido, lo que no correspondía cuestionar tal decisión.
Además, indicó que el principio de unidad familiar podía ser limitado cuando ni
la familia nuclear ni la extensa ofrecían las condiciones que requieren los menores,
tal y como había sucedido en el presente asunto.
Esta Corporación seleccionó el presente expediente de
tutela para su revisión, y mientras adopta una decisión de fondo, la Sala, mediante
Auto del 17 de marzo de 2014, ordenó la suspensión de los efectos de la
decisión de adoptabilidad de los menores LVRP y KSRP, y, a su vez, del trámite
del proceso de restablecimiento de derechos en relación con el menor ADPR.
4. Planteamiento del problema jurídico y esquema de
resolución
De conformidad con el anterior planteamiento del caso,
corresponde a esta Corporación definir si el proceso administrativo de
restablecimiento de derechos, en el cual se decidió la adoptabilidad de los
menores LVRP y KSRP, se adelantó conforme al derecho fundamental al debido
proceso.
Lo anterior, a partir de las exigencias que el derecho
a la unidad familiar incorpora en este tipo de procedimientos administrativos
en relación con la actividad probatoria y con las medidas que implican la
separación de los menores de su familia biológica.
Para tal efecto, a continuación se pasará a hacer una
serie de consideraciones generales en relación con (i) el derecho al
debido proceso administrativo y su protección excepcional por vía de tutela; (ii)
la naturaleza del proceso de restablecimiento de derechos que adelanta el ICBF;
(iii) la sujeción de la administración cuando adelanta dicho proceso, al
derecho de los niños a la unidad familiar; y por último, a partir de las
anteriores consideraciones, (iv) se resolverá el caso concreto.
5. El debido proceso administrativo y su protección
excepcional por vía de la acción de tutela
El artículo 29 de la Constitución Política dispone que
“[e]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas”, lo cual determina una amplia irradiación de las garantías
que supone este derecho fundamental a cualquier actuación procesal que
adelanten las autoridades públicas. En este sentido en la Sentencia C-034 de
2014 precisó la Corte:
“El debido proceso es un derecho
fundamental. Posee una estructura compleja, en tanto se compone por un plexo de
garantías que deben ser observadas en todo procedimiento administrativo o
judicial, escenarios en los que operan como mecanismo de protección a la
autonomía y libertad del ciudadano y límites al ejercicio del poder público.
Por ese motivo, el debido proceso es también un principio inherente al Estado
de Derecho, cuyas características esenciales son el ejercicio de funciones bajo
parámetros normativos previamente establecidos y la erradicación de la
arbitrariedad”[79].
En concreto, esta arbitrariedad se previene a partir
de la sujeción de las autoridades públicas al ordenamiento jurídico, en
cumplimiento del principio de legalidad, tanto en lo concerniente a las normas
que regulan el procedimiento mismo, como a aquellas sustanciales en las cuales
se tiene que fundamentar la decisión adoptada. En este sentido, la sentencia
anteriormente mencionada se refiere al derecho al debido proceso como “el
conjunto de etapas, exigencias o condiciones establecidas por la ley, que deben
concatenarse al adelantar todo proceso judicial o administrativo”.
Así las cosas, la garantía de este derecho está
condicionada por el cumplimiento del ordenamiento jurídico mismo, lo cual es, a
la vez, la razón de ser de cualquier tipo de procedimiento en un Estado de Derecho.
Así las cosas, el mismo proceso, sus etapas y los recursos en él previstos son
el escenario natural para su ejercicio y protección. Sin embargo, como lo ha
sostenido esta Corporación, nada obsta para que ante una afectación del debido
proceso, como sucede con los demás derechos fundamentales, se pueda acudir ante
el juez de tutela como mecanismo subsidiario de protección[80].
Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha
desarrollado una teoría sobre la procedibilidad de la acción de tutela,
especialmente a la hora de cuestionarse las actuaciones en los procesos
judiciales, a partir de la cual, si bien se ha confirmado la posibilidad de
amparar el derecho al debido proceso a través de la acción de amparo, tal
posibilidad resulta excepcional en favor de los principios de seguridad
jurídica y cosa juzgada. De tal manera que se deben cumplir ciertos requisitos
que, a partir de la Sentencia C-590 de 2005,  se han distinguido claramente en
dos grupos, de la siguiente manera:
(i)
Requisitos generales de
procedibilidad:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte
de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez
constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y
marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones[81]. En consecuencia, el
juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la
cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia
constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b.
Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa
judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la
consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[82].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un
desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
c.
Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración[83].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o
aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de
cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales
se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d.
Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma
tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que
afecta los derechos fundamentales de la parte actora[84].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e.
Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal
vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[85].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a
rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas
por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f.
Que no se trate de sentencias de tutela[86]. Esto por cuanto los
debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse
de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son
sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en
virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de
la sala respectiva, se tornan definitivas.”
(ii)
Requisitos o causales
especiales de procedibilidad:
“a. Defecto orgánico, que se presenta
cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
b.
Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido.
c.
Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que
permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d.
Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en
normas inexistentes o inconstitucionales[87] o que presentan una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
f.
Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un
engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión
que afecta derechos fundamentales.
g.
Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores
judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones
en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su
órbita funcional.
h.
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte
Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[88].
i.
Violación directa de la Constitución”.
No obstante que la jurisprudencia constitucional ha
destacado la importancia del derecho al debido proceso en el contexto de las
actuaciones judiciales, no puede pasarse por alto que el artículo 29 de la
Constitución Política extendió sus efectos a los procesos administrativos. De
hecho, como lo señala la mencionada Sentencia C-034 de 2014, “[u]na de las
notas más destacadas de la Constitución Política de 1991 es la extensión de las
garantías propias del debido proceso a las actuaciones administrativas. Ello
demuestra la intención constituyente de establecer un orden normativo en el que
el ejercicio de las funciones públicas se encuentra sujeto a límites destinados
a asegurar la eficacia y protección de la persona, mediante el respeto por sus
derechos fundamentales”.
En este sentido, en materia administrativa, el derecho
al debido proceso tiene una naturaleza y efectos propios que determinan su garantía
en las actuaciones de la administración (o de entidades de otras ramas del
poder público cuando desempeñen esta función). Al respecto en la Sentencia
C-089 de 2011, se precisan los principios generales que lo rigen, en el
siguiente sentido: “(i) el acceso a procesos justos y adecuados; (ii) el
principio de legalidad y las formas administrativas previamente establecidas;
(iii) los principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos
fundamentales de los asociados”. Todo lo cual —continúa la
sentencia— está dirigido a “garantizar el correcto y adecuado ejercicio de
la función pública administrativa, de conformidad con los preceptos
constitucionales, legales o reglamentarios vigentes y los derechos de los
ciudadanos, y con el fin de evitar posibles actuaciones abusivas o arbitrarias
por parte de la administración a través de la expedición de actos
administrativos que resulten lesivos de derechos o contrarios a los principios
del Estado de Derecho”.
En consecuencia, en principio, no cabe hacer ninguna distinción
en relación con la protección por vía de tutela cuando el derecho se manifiesta
en el contexto del proceso administrativo. Sin embargo, la jurisprudencia de
esta Corporación ha indicado que en estos supuestos la evaluación de
procedibilidad de la acción de tutela resulta ser más exigente, pues se parte
del hecho que los actos administrativos cuentan con los recursos propios de la
vía gubernativa y, además, con los medios de defensa jurisdiccionales. Esta
situación pone mayor énfasis en la subsidiariedad de la acción de tutela que
cuando se refiere a providencias judiciales. Al respecto ya señalaba la
sentencia T-514 de 2003:
“(…) la Corte concluye (i) que por regla
general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la
protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con
ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen
otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii)
que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las
actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un
perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela
podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto
2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591
de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo”.
Entonces, tratándose de la tutela contra actos
administrativos, además de superar un examen de subsidiariedad general, y que
determina que la acción de amparo sólo proceda transitoriamente hasta que se
haga uso de los mecanismos contenciosos, o que los mecanismos ordinarios de
defensa no sean idóneos para la protección del derecho[89],  la jurisprudencia
también considera necesario satisfacer un examen de fondo, es decir, “[e]n
segundo término, ha señalado que el acto debe ser contrario a los derechos
fundamentales de los interesados en la actuación, en especial las garantías
propias del derecho al debido proceso”[90].
Es en este punto donde la jurisprudencia hace una
asimilación, para estos casos, de los requisitos en relación con la
procedibilidad de la acción de amparo contra providencias judiciales, con
ciertas precisiones por tratarse de una controversia en relación con actos de
tipo administrativo. Esta asimilación es explicada con precisión en la
Sentencia T-076 de 2011:
“En relación con este segundo aspecto,
el precedente sobre la materia ha tendido a hacer uso de las causales de
procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, puesto que si
bien se trata de escenarios diferentes, tales supuestos describen las formas
más usuales de afectación del derecho al debido proceso.  Por ende, dichas
causales de procedencia han servido como instrumento de definición conceptual
para los jueces constitucionales, quienes determinan si los defectos que estas
describen son comprobados en la actuación administrativa objeto de análisis”.
Así las cosas, a partir de la providencia
anteriormente citada, la jurisprudencia constitucional ha sido expresa al
referirse a que la procedibilidad de la acción de amparo para controvertir las
actuaciones administrativas, debe tener en cuenta, además del examen de los
requisitos generales, si se ha vulnerado el derecho al debido proceso en
cualquiera de los siguientes términos:
“(i) Defecto orgánico, que se estructura
cuando la autoridad administrativa que profiere el acto objeto de reproche
constitucional carecía absolutamente de competencia para expedirlo.  Se trata,
por ende, de una situación extrema, en donde resulta irrazonable sostener que
dicha autoridad estaba investida de la facultad de adoptar la decisión
correspondiente.
(ii)  Defecto procedimental absoluto, el
cual se predica de la actuación administrativa, cuando ha sido tramitada
completamente al margen del procedimiento establecido por el ordenamiento
jurídico.  Este vicio tiene carácter cualificado, puesto que para su
concurrencia se requiere que (i) no exista ningún motivo constitucionalmente
válido o relevante que permitiera sobreseer el procedimiento aplicable; (ii)
las consecuencias de ese desconocimiento involucren una afectación verificable
de las garantías constitucionales, en especial del derecho al debido proceso; y
(iii) que el defecto observado no haya sido solucionado a través de los
remedios previstos por la ley para subsanar errores en el procedimiento.
(iii) Defecto fáctico, que se demuestra
cuando la autoridad administrativa ha adoptado la decisión bajo el absoluto
desconocimiento de los hechos demostrados dentro de la actuación.  Este
defecto, al igual que el anterior, tiene naturaleza cualificada, puesto que
para su estructuración no basta plantear una diferencia de criterio
interpretativo respecto a la valoración probatoria que lleva a cabo el funcionario,
sino que debe demostrarse la ausencia de vínculo entre los hechos probados y la
decisión adoptada.  Además, el error debe ser de tal magnitud que resulte
dirimente en el sentido del acto administrativo, de modo que de no haber
ocurrido, el acto hubiera tenido un sentido opuesto al adoptado.
(iv) Defecto material o sustantivo, el cual
concurre cuando la autoridad administrativa profiere el acto a partir de la
aplicación de normas inexistentes, inconstitucionales, declaradas ilegales por
la jurisdicción contenciosa o abiertamente inaplicables para el caso concreto.
La jurisprudencia también ha contemplado que la interpretación irrazonable de
las reglas jurídicas es una causal de estructuración de defecto sustantivo,
evento en el que se exige una radical oposición entre la comprensión comúnmente
aceptada del precepto y su aplicación por parte de la autoridad administrativa,
situación que encuadra en lo que la doctrina define como interpretación contra
legem.
(v) Error inducido o vía de hecho por consecuencia,
defecto que se predica cuando la autoridad administrativa adopta una decisión
contraria a los derechos fundamentales de las partes interesadas, debido a la
actuación engañosa por parte de un tercero.
(vi) Falta de motivación, que corresponde a
los actos administrativos que no hacen expresas las razones fácticas y
jurídicas que le sirven de soporte.  Este defecto ha tenido un profundo
desarrollo por la jurisprudencia constitucional, la cual ha señalado que la
motivación del acto administrativo es un aspecto central para la garantía del
derecho al debido proceso de las partes, puesto que la ausencia de tales
premisas impide expresar cargos de ilegalidad o inconstitucionalidad ante la
jurisdicción contenciosa distintos al de desviación de poder de que trata el
artículo 84 C.C.A., lo que a su vez conlleva una grave afectación, tanto del
derecho de defensa del afectado, como del principio de publicidad propio de la
función administrativa.[42] Esta postura ha llevado a que la jurisprudencia de
esta Corporación haya previsto que incluso en los eventos en que el
ordenamiento confiere a determinadas autoridades administrativas la potestad
discrecional para adoptar ciertas decisiones, tal facultad no puede entenderse
como un ámbito para el ejercicio arbitrario del poder, lo que implica que en
ese escenario también deba hacerse expresa la motivación de la decisión.[43]
(vii) Desconocimiento del precedente
constitucional vinculante, defecto que ocurre cuando la autoridad
administrativa obra, de forma injustificada, en contravía del contenido y
alcance de los derechos fundamentales que ha realizado, con efectos obligatorios,
la Corte Constitucional.
(viii) Violación directa de la
Constitución, lo que se predica del acto administrativo que desconoce, de forma
específica, normas de la Carta Política.  Ello se evidencia cuando la
Constitución prevé reglas positivas particulares con efecto inmediato, que
determinan consecuencias jurídicas verificables y, a pesar de ello, la
autoridad desconoce esos mandatos o profiere actos que contradicen las reglas
mencionadas”[91].
En este orden de ideas, es posible concluir que la
Constitución de 1991 llevó la aplicación del derecho al debido proceso al
ámbito judicial y administrativo, lo cual significa una vinculación de las
autoridades públicas a garantizarlo en sus actuaciones procesales, y la
posibilidad de que pueda ser amparado por los mecanismos ordinarios de la vía
gubernativa y jurisdiccional, y, en ciertos supuestos, a través de la acción de
tutela.
Hechas estas consideraciones, se pasará a hacer una
aproximación concreta al proceso administrativo de restablecimiento de derechos
contemplado en el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006,
artículos 96 y siguientes), que es el escenario donde se plantea la presente
acción de amparo.
6.      El proceso
administrativo de restablecimiento de los derechos de menores
El Código de la Infancia y la Adolescencia (CIA) dentro
del Título II denominado “Garantía de derechos y prevención”, consagra el
procedimiento destinado a la protección de los derechos de los menores. En
concreto, el mismo artículo 99, que encabeza el Capítulo IV denominado “Procedimiento
administrativo y reglas”, dispone que “[c]orresponde a los defensores de
familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y
restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales,
en la Constitución Política y en el presente Código”. Aunque no se
hace una mención expresa de cuáles derechos se trata, una interpretación
sistemática permite inferir que por la materia a la que se refiere el código,
el procedimiento administrativo está destinado a procurar y promover la
realización y restablecimiento de los derechos reconocidos a los niños, niñas y
adolescentes.
En este sentido, el artículo 99 señala que habrá lugar
a la iniciación de la actuación administrativa, cuando la respectiva autoridad
(defensor o comisario de familia, o, en su caso inspector de policía), tenga
conocimiento de una vulneración o amenaza “de alguno de los derechos que
esta Código reconoce a los niños, las niñas o los adolescentes”. En
concreto, el mismo artículo dispone que la llamada “providencia de apertura”,
debe contener:
“1. La identificación y citación de los representantes
legales del niño, niña o adolescente, de las personas con quienes conviva o
sean responsables de su cuidado, o de quienes de hecho lo tuvieren a su cargo,
y de los implicados en la violación o amenaza de los derechos.
2. Las medidas provisionales de urgencia
que requiera la protección integral del niño, niña o adolescente.
3. La práctica de las pruebas que estime
necesarias para establecer los hechos que configuran la presunta vulneración o
amenaza de los derechos del niño, niña o adolescente”.
Es decir, que desde la apertura de la investigación la
autoridad administrativa cuenta con la facultad de adoptar las medidas que
considere necesarias para proteger los derechos de los menores que puedan estar
amenazados o afectados. Posteriormente, el artículo 100 establece cómo procede
el trámite de ahí en adelante hasta la adopción del fallo, para lo cual es
necesario, en primer lugar, agotar la conciliación, pero en caso de tratarse de
asuntos no transigibles o si se fracasa en el intento, se procede a decretar
las pruebas que se consideren necesarias, se fijará audiencia para
practicarlas, y en ella se fallará mediante resolución susceptible de
reposición.
Finalmente, la misma disposición normativa establece
que una vez se resuelva el recurso de reposición o vencido el término para
interponerlo el expediente debe ser remitido al juez de familia para su
homologación.
Como se puede observar, la finalidad de procurar y
promover la realización y restablecimiento de los derechos de los menores se
concreta en la posibilidad de que la autoridad administrativa pueda adoptar
medidas concretas de protección. Así sucede desde la apertura de la
investigación, en el trámite procesal y, por último, en su resolución, tal y
como lo indica el artículo 101, el cual, al referirse al contenido del fallo,
indica que, además del contenido general de la resolución (hechos, examen de
las pruebas y fundamentos jurídicos de la decisión), se deberá hacer una
justificación de la medida de restablecimiento que eventualmente se adopte.
Ahora bien, estas medidas de restablecimiento no son
facultativas, pues el mismo CIA las prevé en el capítulo segundo del mismo Título
II. Para ello, el artículo 50 señala, primeramente, que por restablecimiento de
los derechos de niños, niñas y adolescentes se entiende “la restauración de
su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio
efectivo de los derechos que le han sido vulnerados”. Para tal efecto el
artículo 52 establece que la autoridad deberá verificar la condición del menor
a partir de los siguientes aspectos:
“1. El Estado de salud física y
psicológica.
2. Estado de nutrición y vacunación.
3. La inscripción en el registro civil de
nacimiento.
4. La ubicación de la familia de origen.
5. El Estudio del entorno familiar y la identificación
tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de los derechos.
6. La vinculación al sistema de salud y
seguridad social.
7. La vinculación al sistema educativo.
PARÁGRAFO 1o. De las anteriores actuaciones
se dejará constancia expresa, que servirá de sustento para definir las medidas
pertinentes para el restablecimiento de los derechos.
PARÁGRAFO 2o. Si la autoridad competente
advierte la ocurrencia de un posible delito, deberá denunciarlo ante la
autoridad penal.”
A continuación, el artículo 53 enuncia cuáles son las
medidas de restablecimiento que pueden ser tomadas por la autoridad competente,
y los artículos siguientes explican a qué se refiere cada una de ellas, en los
siguientes términos:
“ARTÍCULO 54. AMONESTACIÓN. La medida de
amonestación consiste en la conminación a los padres o a las personas
responsables del cuidado del niño, niña o adolescente sobre el cumplimiento de
las obligaciones que les corresponden o que la ley les impone. Comprende la
orden perentoria de que cesen las conductas que puedan vulnerar o amenazar los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, con la obligación de
asistir a un curso pedagógico sobre derechos de la niñez, a cargo de la
Defensoría del Pueblo, so pena de multa convertible en arresto.
ARTÍCULO 55. INCUMPLIMIENTO DE LA MEDIDA.
El incumplimiento de las obligaciones impuestas en la diligencia de
amonestación, acarreará a los infractores la sanción de multa equivalente al
valor de uno (1) a cien (100) salarios mínimos diarios legales vigentes,
convertibles en arresto a razón de un (1) día por cada salario diario mínimo
legal vigente de multa. Esta sanción será impuesta por el Defensor de Familia.
ARTÍCULO 56. UBICACIÓN EN MEDIO FAMILIAR.
<Artículo modificado por el artículo 217 de la Ley 1753 de 2015. El nuevo
texto es el siguiente:>  Es la ubicación del niño, niña o adolescente con
sus padres, o parientes cuando estos ofrezcan las condiciones para
garantizarles el ejercicio de sus derechos y atendiendo su interés superior.
La búsqueda de parientes para la ubicación
en medio familiar, cuando a ello hubiere lugar, se realizará en el marco de la
actuación administrativa, esto es, durante los cuatro meses que dura la misma,
o de la prórroga si fuere concedida, y no será excusa para mantener al niño,
niña o adolescente en situación de declaratoria de vulneración. Los entes
públicos y privados brindarán acceso a las solicitudes de información que en
dicho sentido eleven las Defensorías de Familia, las cuales deberán ser atendidas
en un término de diez (10) días. El incumplimiento de este término constituirá
causal de mala conducta.
Si de la verificación del estado de sus
derechos se desprende que la familia carece de recursos económicos necesarios
para garantizarle el nivel de vida adecuado, la autoridad competente informará
a las entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar para que le brinden
a la familia los recursos adecuados mientras ella puede garantizarlos.
ARTÍCULO 57. UBICACIÓN EN HOGAR DE PASO. La
ubicación en hogar de paso es la ubicación inmediata y provisional del niño,
niña o adolescente con familias que forman parte de la red de hogares de paso.
Procede la medida cuando no aparezcan los padres, parientes o las personas
responsables de su cuidado y atención.
La ubicación en Hogar de Paso es una medida
transitoria, y su duración no podrá exceder de ocho (8) días hábiles, término
en el cual la autoridad competente debe decretar otra medida de protección.
ARTÍCULO 58. RED DE HOGARES DE PASO. Se
entiende por Red de Hogares de Paso el grupo de familias registradas en el
programa de protección de los niños, las niñas y los adolescentes, que están
dispuestas a acogerlos, de manera voluntaria y subsidiada por el Estado, en
forma inmediata, para brindarles el cuidado y atención necesarios.
En todos los distritos, municipios y
territorios indígenas del territorio nacional, los gobernadores, los alcaldes,
con la asistencia técnica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
organizarán las redes de hogares de paso y establecerá el registro, el
reglamento, los recursos, los criterios de selección y los controles y
mecanismos de seguimiento y vigilancia de las familias, de acuerdo con los
principios establecidos en este código.
ARTÍCULO 59. UBICACIÓN EN HOGAR SUSTITUTO.
Es una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y
consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se
compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la
familia de origen.
Esta medida se decretará por el menor
tiempo posible de acuerdo con las circunstancias y los objetivos que se
persiguen sin que pueda exceder de seis (6) meses. El Defensor de Familia podrá
prorrogarla, por causa justificada, hasta por un término igual al inicial,
previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En ningún caso podrá otorgarse a
personas residentes en el exterior ni podrá salir del país el niño, niña o
adolescente sujeto a esta medida de protección, sin autorización expresa de la
autoridad competente.
El Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar asignará un aporte mensual al hogar sustituto para atender
exclusivamente a los gastos del niño, niña o adolescente. Mientras dure la
medida el Instituto se subrogará en los derechos contra toda persona que por
ley deba alimentos al niño, niña o adolescente. En ningún caso se establecerá
relación laboral entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los
responsables del hogar sustituto.
PARÁGRAFO. En el caso de los niños, niñas y
adolescentes indígenas, se propenderá como primera opción, la ubicación del
menor en una familia indígena. El ICBF asegurará a dichas familias indígenas el
aporte mensual de que trata este artículo.
ARTÍCULO 60. VINCULACIÓN A PROGRAMAS DE
ATENCIÓN ESPECIALIZADA PARA EL RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS V-ULNERADOS. Cuando
un niño, una niña o un adolescente sea víctima de cualquier acto que vulnere
sus derechos de protección, de su integridad personal, o sea víctima de un
delito, o cuando se trate de una adolescente o mujer mayor de 18 años
embarazada, deberán vincularse a un programa de atención especializada que
asegure el restablecimiento de sus derechos.
PARÁGRAFO 1o. La especialización de los
programas debe definirse a partir de estudios diagnósticos que permitan
determinar la naturaleza y el alcance de los mismos. Los programas deberán
obedecer a las problemáticas sociales que afectan a los niños, las niñas y los
adolescentes, y ser formulados en el marco de las políticas públicas de
infancia y adolescencia dentro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.
PARÁGRAFO 2o. El Gobierno Nacional y el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar expedirán la reglamentación
correspondiente al funcionamiento y operación de las casas de madres gestantes
y los programas de asistencia y cuidado a mujeres con embarazos no deseados de
que trata el presente artículo, durante los 12 meses siguientes a la expedición
de la presente ley.
ARTÍCULO 61. ADOPCIÓN. La adopción es,
principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual,
bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la
relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza”.
Como se puede observar, las medidas de
restablecimiento mencionadas están dirigidas a atender la situación de amenaza
o vulneración de los derechos del menor originada en su propio entorno
familiar. Para tal efecto, la autoridad competente puede, desde tomar una
medida de amonestación, hasta retirar al menor temporalmente de su entorno
familiar, incluso, al tenor del artículo 107[92],
es posible declarar en situación de adoptabilidad o de vulneración de derechos
a un menor. Esto significa, entonces, la separación definitiva de la familia de
origen, pues como lo indica el numeral 4 del artículo 64 del CIA, uno de los
efectos jurídicos de la adopción es que “el adoptivo deja de pertenecer a
su familia y se extingue todo parentesco de consanguinidad, bajo reserva
del impedimento matrimonial del ordinal 9° del artículo 140 del Código Civil” (subrayas
fuera del texto).
7.      La unidad familiar como parámetro
sustantivo y probatorio del proceso administrativo de restablecimiento de
derechos de menores
7.2.1. El proceso administrativo de restablecimiento de derechos de menores,
no puede perderse de vista, está destinado, según lo dispone el ya comentado
artículo 99 CIA, a procurar y promover la realización y restablecimiento de los
derechos reconocidos a los niños por el ordenamiento jurídico internacional y
nacional. De manera que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son el
referente sustancial basilar de dicho procedimiento.
7.2.1.1. Efectivamente, los niños son sujetos de especial protección tanto en
la normatividad internacional como en la nacional. En el primero de los
escenarios, la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño, adoptada
por la Asamblea General las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y
aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, es el referente más reciente
e importante (por su generalizada adscripción internacional[93]). Para empezar, el artículo
primero de esta convención define que se entiende por “niño” a todo ser
humano menor de un año, y en adelante la convención  hace expreso reconocimiento
a una gran cantidad de derechos a favor de estos sujetos, en el entendido que,
como lo indica el preámbulo, se recuerda que “en la Declaración Universal de
Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho
a cuidados y asistencia especiales”.
Dentro de estos derechos, cobra especial relevancia el
derecho a tener y crecer en una familia y a no ser separado de ella. Así pues,
en el mismo preámbulo de la convención se reconoció la necesidad de apoyar a
las familias por ser el escenario principal en el que los niños se desarrollan.
En tal sentido se indica:
“Convencidos de que la familia, como
grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el
bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la
protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus
responsabilidades dentro de la comunidad”
Y, no sólo ello, sino que de manera expresa se reconoce
el entorno familiar  como una garantía de su bienestar y desarrollo, cuando
dispone:
“Reconociendo que el niño, para el pleno
y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la
familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.
En desarrollo de lo anterior, la convención incluye
medidas destinadas a lograr que el niño no sea separado de su familia, salvo circunstancias
específicas que hagan necesaria dicha separación en pro del interés superior
del menor. Al respecto señalan el artículo 7 y 9:
“Artículo 7.
1. El niño será inscripto inmediatamente después de su
nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a
ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarán por la
aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las
obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales
pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo
apátrida”.
Artículo 9.
1. Los Estados Partes velarán por que el niño no
sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a
reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es
necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser
necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea
objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven
separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del
niño.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad
con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes
interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño
que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario
al interés superior del niño.
4. Cuando esa separación sea resultado de una medida
adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio,
la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa
mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del
niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida,
a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca
del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase
perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán,
además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma
consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas”. (Resaltados fuera del texto original).
De la misma manera, la convención contiene normas
puntuales dirigidas a que el crecimiento del niño se haga dentro del núcleo
familiar, por lo que recae, principalmente, en los padres la responsabilidad de
su crianza y desarrollo, asignándole a los Estados la obligación de prestar la
asistencia apropiada a los padres para efectos de garantizar el cumplimiento de
tales propósitos. Así lo dispone el artículo 18 de la Convención Internacional
Sobre los Derechos del Niño:
“Artículo 18
1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en
garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá
a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad
primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental
será el interés superior del niño.
2. A los efectos de garantizar y promover los
derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la
asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el
desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán
por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de
los niños.
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a
beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que
reúnan las condiciones requeridas.
(…)”. (Resaltado
fuera del texto original).
7.2.1.2. Por otra parte, en el orden interno, el artículo 44 de la Constitución
Política realiza una lista de derechos a favor de los niños que, además, elevó
al carácter de fundamentales[94].
Entre ellos, incluye el derecho a “tener una familia y no ser separados de
ella”. Ello, con la correlativa obligación de protección en cabeza del
Estado, de la sociedad y la propia familia. Dispone el segundo inciso de la
norma mencionada:
“La familia, la sociedad y el Estado
tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de
los infractores”.
Por su parte, el Código de la Infancia y la
Adolescencia, consagra en el Capítulo II los “Derechos y libertades” de
los menores, y de manera particular, en el artículo 22 incluye el derecho a “tener
una familia y a no ser separado de ella” en los siguientes términos:
“Los niños, las niñas y los adolescentes
tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no
ser expulsados de ella.
Los niños, las niñas y los adolescentes
sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las
condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo
previsto en este código. En ningún caso la condición económica de la familia
podrá dar lugar a la separación”.
7.2.2. Respecto a este derecho, la jurisprudencia constitucional ha sido
clara y enfática en la importancia que la Carta de 1991 le dio a la institución
familiar, en tanto que para los menores resulta ser el medio apropiado para su
desarrollo armónico. Así, desde los primeros pronunciamientos, esta Corporación
se ha referido al hecho de que la unidad familiar es, antes que todo, un
principio esencial del Estado, que, luego, se materializa en el derecho
concreto de los niños a no ser separados de ella. En tales términos en la
Sentencia T- 278 de 1994 se señaló:
“Debe concluirse entonces, que para
proteger a la institución familiar, la Carta Fundamental de 1991 ha elevado a
canon constitucional su unidad como principio esencial. Esta consagración
trasciende luego en el derecho prevalente de los niños a tener una familia y no
ser separados de ella, ya que constituye el ambiente natural para su desarrollo
armónico y el pleno ejercicio de sus derechos”.
Sumado a lo anterior, la protección de este derecho
cobra mayor importancia en la medida en que su ejercicio permite la garantía de
otros derechos relacionados con el bienestar y el desarrollo de los niños. Al
respecto, la Sentencia T-502 de 2011 es clara al afirmar:
“Esta Corporación ha señalado además,
que este derecho tiene una especial importancia para los niños, puesto que por
medio de su ejercicio se materializan otros derechos constitucionales, que, por
lo tanto, dependen de él para su efectividad: es a través de la familia que los
niños pueden tener acceso al cuidado, el amor, la educación y las condiciones
materiales mínimas para desarrollarse en forma apta”.
Este Tribunal ha reconocido la dimensión tanto ius
fundamental, como prestacional de los derechos de los niños, que determina,
no sólo su protección inmediata y en este sentido la procedibilidad de la
acción de amparo, sino también la vinculación especial de las autoridades
públicas, en especial del legislador, al deber de adoptar las medidas
pertinentes para el diseño y ejecución de políticas públicas que lo promuevan y
garanticen[95].
La vinculación de las autoridades públicas, entonces, resulta
ser un referente y límite en sus actuaciones, las cuales deben abstenerse de
adoptar decisiones que impliquen la afectación de la unidad familiar, no sólo
porque la familia es, según el artículo 42 de la Constitución, el núcleo
fundamental de la sociedad, sino como una garantía de los derechos de los
niños, en tanto fundamentales. En la Sentencia T-572 de 2009, la Corte se
refirió sobre este límite en el actuar de las autoridades:
“En este orden de ideas, y
recapitulando, la Sala considera que la familia, en tanto que núcleo
fundamental de la sociedad, debe ser protegida de manera integral por el
Estado. En tal sentido, más allá de la definición que de aquélla se
tenga, las autoridades públicas, en tanto que se esta (sic) ante un derecho
fundamental, deben abstenerse de adoptar medidas administrativas o
judiciales que, en la práctica, impliquen violar la unidad familiar, so
pretexto, por ejemplo, de amparar los derechos fundamentales de alguno de sus
integrantes”. (Subrayas fuera del texto original).
Ahora bien, esta vinculación específica de las
autoridades públicas a la protección del derecho fundamental de los niños a la
unidad familiar, cobra especial relevancia en el proceso administrativo de
restablecimiento de derechos de menores al que previamente se hizo referencia. Ello
determina que en las medidas provisionales y definitivas que tienen lugar en el
proceso administrativo, se propenda por garantizar la permanencia o retorno del
menor a su familia como la primera de tales medidas.
Esta situación podría revestir alguna dificultad
cuando el proceso administrativo se adelanta con ocasión de una supuesta
amenaza o vulneración de derechos del menor proveniente de la misma familia.
Tal evento, sin embargo, no significa que se desconozca el ejercicio del
mencionado derecho, sino que, por lo contrario, implica una mayor actividad  del
Estado en procura de su restablecimiento, toda vez que (i) le
corresponde hacer una investigación más exhaustiva dirigida a desvirtuar la
presunción de que la familia biológica se encuentra mejor situada para cuidar y
brindar afecto al menor, y, por otra parte, en caso que se constate una
situación de afectación de los derechos del menor en su núcleo familiar, (ii)
la autoridad deberá agotar todas las alternativas que brinde la ley para, antes
de separar al menor de la misma, se adopten todas las medidas tendientes a
restablecer la situación de protección en la familia y, así, garantizar su
derecho a la unidad familiar.
7.2.2.1. En relación con el primer aspecto, la jurisprudencia en vigor de esta Corporación
ha establecido que sobre la familia de origen opera la presunción de su
capacidad y conveniencia en relación con el cuidado del menor. Tal presunción fue
formulada con claridad por primera vez en la Sentencia T-510 de 2003, antes de
la expedición del Condigo de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006),
y en vigencia del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989). En tal oportunidad,
la Corte derivó del derecho de los niños a no ser separados de su familia,
consagrado tanto en el ordenamiento internacional como en el mandato constitucional
del artículo 44, la presunción a favor de la familia biológica según la cual “ésta
se encuentra, en principio, mejor situada para brindar al niño el cuidado y
afecto que necesita”. Esta presunción, concluyó la Corte, implica una mayor
carga probatoria según la cual “sólo se justificará removerlos de dicha
familia cuando existan razones significativas para ello reguladas en las leyes
vigentes”.
Una vez expedido el CIA, este Tribunal confirmó la
misma presunción, basada también en el Derecho internacional y el derecho
fundamental a la unidad familiar[96],
pero formulada a partir del aspecto probatorio según el cual cualquier
intervención de las autoridades que conlleve la separación de menores de su
familia biológica acarrea la necesidad de demostrar que la familia no es apta
para cumplir con los cometidos de cuidado y que su permanencia en ella les
produce un riesgo real. En estos términos la presunción se formula en los
siguientes términos:
“(…) la presunción a favor de la familia
biológica, según la cual, las medidas estatales de intervención en la vida
familiar, únicamente pueden traer como resultado final la separación de los
menores de dieciocho años, cuando quiera que ésta no sea apta para cumplir con
los cometidos básicos que le competen en relación con los niños, las niñas y
adolescentes, o represente un riesgo para su desarrollo integral y armónico”[97]
En este sentido, no puede considerarse como un riesgo
insuperable las circunstancias económicas o sociales a partir de las cuales se
generen dificultades en el cuidado de los menores. La presunción, entonces,
exige que la autoridad tenga que demostrar unas condiciones reales de riesgo
para el menor antes de que pueda proceder a intervenir adoptando medidas que
impliquen su separación de la familia biológica. Es decir que “el derecho
constitucional de los niños a estar con una familia y no ser separados de ella,
se materializa prima facie, y como consecuencia del hecho biológico del
nacimiento, en el seno de la familia constituida por sus progenitores; por
ello, cuando los padres sean conocidos y no estén en circunstancias que hagan
prever que el niño no se desarrollará integralmente ni recibirá el amor y
cuidado necesarios con ellos, el interés prevaleciente del menor es estar con
ellos, salvo que en cada caso se demuestre lo contrario”[98].
Para tal efecto, el mismo CIA al incluir, en el ya
citado artículo 52, las garantías a los derechos de los menores que deben
verificarse por la autoridad administrativa, permite establecer cuáles son las
condiciones de riesgo que, en principio, deben verificarse. Entonces, vale la
pena recordarlas:
(…)
1. El Estado de salud física y psicológica.
2. Estado de nutrición y vacunación.
3. La inscripción en el registro civil de
nacimiento.
4. La ubicación de la familia de origen.
5. El Estudio del entorno familiar y la
identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia
de los derechos.
6. La vinculación al sistema de salud y
seguridad social.
7. La vinculación al sistema educativo.
(…)
Estas condiciones serán, pues, una primera
aproximación de la situación del menor y darán una idea del cumplimiento de las
obligaciones de la familia en el cuidado del niño, niña o adolescente. Al mismo
tiempo, la jurisprudencia ha concretado y reformulado tales circunstancias para
que puedan contar con la entidad suficiente, en tanto afectaciones graves, para
desvirtuar la presunción a favor de la familia biológica. Estas son:
“(i) la existencia de claros riesgos para
la vida, la integridad o la salud de los niños o de las niñas;
(ii) los antecedentes de abuso físico,
sexual o psicológico en la familia; y
(iii) en general todas las circunstancias
frente a las cuales el artículo 44 de la Carta ordena proteger a la niñez:
“toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso
sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”[99].
Lo anterior quiere decir que, para propiciar una
separación de la familia biológica, se requiere de motivos graves o, en términos
de la Sentencia T-510 de 2003, “poderosos”, sobre la existencia de
riesgos o peligros concretos para los menores. Y sobre ello, en virtud de la
presunción, no corresponde probar a la familia que no los provoca, sino que,
dado el caso, es la entidad que pretenda adoptar una medida de separación quien
debe demostrar la real existencia de circunstancias con tal gravedad[100].
En consecuencia, cualquier inconveniente en las
relaciones familiares o cualquier deficiencia en los cuidados del menor no conlleva
directamente a desvirtuar la presunción, y por ende a que se puedan adoptar
medidas que afecten la unidad familiar. Ello, en razón a que, primeramente, las
relaciones familiares suponen la natural posibilidad de conflictos e incluso que
se incurra en ciertas deficiencias menores y subsanables respecto al cuidado de
los niños, y, por otro lado, es preciso tener en cuenta y valorar la realidad
de la sociedad colombiana, y las dificultades sociales y económicas de muchas
familias para cumplir con ciertas obligaciones puntuales, sin que ello
signifique ausencia de afecto o incapacidad absoluta para cumplirlas.
Precisamente, con la finalidad de atender este tipo de
dificultades, es que en el Estado recae la obligación ya mencionada de prestar
la asistencia apropiada a las familias que requieran de apoyo, asesoría, o
prestaciones puntuales, para efectos de que puedan cumplir con sus obligaciones,
de tal modo que, en últimas, se haga posible la protección real y efectiva de
los derechos de los niños, entre ellos, a la unidad familiar.
Esta será una valoración a cargo de quien dirige la
investigación en el proceso y que por regla general corresponde al Defensor de
Familia, quien, en primer lugar, deberá identificar el tipo de vulneración o amenaza
a la que efectivamente esté sometido el menor, y, posteriormente, deberá
adoptar las medidas pertinentes para prevenir una posible afectación de sus
derechos. Lo anterior, en todo caso, con estricta observancia del derecho
fundamental en comento a la unidad familiar. Es decir, que las medidas
adoptadas no pueden desconocer este derecho, que es en sí mismo una garantía
para el bienestar del menor y un medio para el ejercicio de otros. Así, se introduce
el segundo aspecto que fue ya anunciado y que debe tener en cuenta la
administración dentro del proceso de restablecimiento de derechos, de cara a
que se adopten las medidas que permitan armonizar los derechos del menor.
7.2.2.2. Como lo ha sostenido esta Corte, la solución de los conflictos persigue
la protección del menor, por lo que “los jueces y demás funcionarios deben
ofrecer toda su colaboración para que las familias puedan encontrar soluciones
justas y equilibradas, razonables y pacíficas que marginen a los niños de sus
conflictos y favorezca su desarrollo integral”[101].
En este contexto, es que se desarrolla el procedimiento
administrativo de restitución de derechos de menores, en el cual, la autoridad
administrativa debe atender la amenaza o vulneración de los derechos de los
niños, entre ellos el de tener y crecer en su familia. De manera que el equilibro
mencionado resulta fundamental a la hora de afrontar una posible amenaza de
derechos proveniente de la familia y de tener que adoptar medidas de protección
sin sacrificar, en lo posible, la unidad familiar, que es en sí misma un
derecho fundamental para los niños y un medio para el ejercicio de otras
garantías. Al respecto, esta Corporación ha sostenido:
“En suma, la Corte determinó que la
preservación de la unidad familiar, desde la perspectiva iusfundamental del
derecho, genera para las autoridades públicas competentes, un deber general de
abstención, que se traduce en la prohibición de adopción de medidas infundadas
e irrazonables de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y
adolescentes; y, por otra parte, desde la faceta prestacional, el Estado debe
implementar acciones positivas, dirigidas a mantenerla y preservarla”[102].
Por lo tanto, la valoración y las medidas que
finalmente adopten las autoridades deben atender a un examen ajustado de la
realidad y que respondan a las circunstancias de cada caso, de manera que las
condiciones  de dificultad económica o social que pueden sufrir muchas familias
en Colombia no constituyan, además, un motivo de separación, sino que sea una
situación que debe ser superada con la asistencia y acompañamiento de las
autoridades competentes. Así lo sostuvo este Tribunal en la Sentencia recién
comentada:
“De tal suerte que el accionar de las
autoridades públicas competentes en materia de infancia y adolescencia, no
puede ser ajeno a la existencia de una realidad social consistente en que miles
de familias colombianas no cuentan con los recursos económicos suficientes para
cumplir ciertas obligaciones pero que ello no puede tener como consecuencia la
separación de las familias que se encuentren en esa precaria situación, debe
buscarse la preservación de la unidad familiar, implementando programas de
apoyo para las mismas”[103].
De modo que, en lo posible, las autoridades deben
abstenerse de tomar medidas de separación, e intentar remediar la amenaza o
vulneración de derechos con la implementación de otras formas que permitan
garantizarlos dentro de su núcleo familiar. La actuación de las autoridades,
entonces, debe estar orientada a encontrar de la forma más razonable y
equilibrada las soluciones apropiadas para resolver los conflictos al amparo de
la unidad familiar, de manera que puedan superar los problemas o deficiencias
en cumplimiento de sus obligaciones de cuidado. Al respecto, ya se hizo
referencia sobre la jurisprudencia constitucional a propósito de que las
autoridades deben, en lo posible, abstenerse de adoptar medidas que conlleven a
la separación familiar, como puede ser declarar a un menor en situación de adoptabilidad
en respuesta al incumplimiento de los padres en sus obligaciones, y, en cambio,
se deben ofrecer las alternativas, programas y acompañamientos necesarios para
que se restablezcan los derechos del niño dentro de su medio familiar de
origen. Sobre esto, la ya mencionada Sentencia T-502 de 2011 estableció:
“Al mismo tiempo, desde la faceta
prestacional del derecho a la unidad familiar, aquéllas [las autoridades
públicas] se encuentran constitucionalmente obligadas a diseñar e implementar
políticas públicas eficaces que propendan por la preservación del núcleo
familiar, medidas positivas que apunten, precisamente, a lograr un difícil
equilibrio entre la satisfacción de las necesidades económicas de las familias
y la atención y cuidados especiales que merecen los niños, en especial,
aquellos de menor edad. En otras palabras, las autoridades nacionales,
departamentales y municipales deben contar con programas sociales dirigidos a
brindarle a las familias opciones para que los niños permanezcan en un ambiente
sano y seguro, mientras que sus progenitores cumplen con sus deberes laborales”.
Lo anterior significa que, tratándose del proceso
administrativo de restablecimiento de derechos de menores, en caso que la
autoridad que lo dirige encuentre que se están afectando los derechos del
menor, deberá adoptar las medidas para protegerlo, procurando preservar la
unidad familiar. Esto implica que, aun si la amenaza proviene de la misma
familia, han de tomarse las medidas que permitan ponerle fin a tal situación y restablecer
los derechos del menor, sin que, en lo posible, se afecte de manera definitiva
su derecho a tener y crecer en el seno de su familia.
En este orden de ideas, la ley establece una serie de
medidas a cargo de las autoridades administrativas, para restablecer los
derechos de los niños, y que son enunciadas en los artículos 53 y siguientes
del CIA. Entre ellas, se contempla la posibilidad de declarar la adoptabilidad
de un menor, con lo cual el adoptivo deja de pertenecer a su familia de origen
y se extingue todo parentesco de consanguinidad con la misma, sin embargo, la
protección del derecho fundamental a la unidad familiar exige que antes se haga
uso de las otras medidas de restablecimiento de derechos, que van desde la
amonestación hasta la separación temporal en hogares de paso, y que deben
agotarse previamente a que se opte por la declaratoria de adoptabilidad, pues
esta debe ser la última alternativa posible para evitar, así, la separación
definitiva del menor de su familia de origen.
7.2.3. Por lo tanto, una posible declaración de adoptabilidad solamente podrá
ser dictada cuando se haya desvirtuado la presunción a favor de la familia
biológica, en tanto que exista una afectación grave e irremediable de los derechos
del menor y esté probada la incapacidad de la familia para hacerse cargo del
niño. En tal caso, entonces, la permanencia de un niño, niña o adolescente, en
su familia de origen resultaría más perjudicial para su desarrollo y la única
forma para amparar sus derechos sería a través de la institución de la
adopción.
A partir de estas consideraciones se pasará, a
continuación, a examinar el caso concreto, el cual se originó por una acción de
tutela presentada contra la actuación administrativa del ICBF que derivó en la declaración
de adoptabilidad de dos menores.
8. Caso concreto
Tal y como ya se ha anticipado, el presente asunto
tiene origen en la acción de tutela instaurada por la señora YRP, contra el
ICBF - Regional Bogotá, al considerar que con en el procedimiento de
restablecimiento de derechos  adelantado en relación con sus hijos LVRP y KSRP
se había desconocido el derecho de éstos a la unidad familiar. Así pues, de
manera concreta se plantea, en sede de tutela, una controversia en relación con
la decisión tomada en la Resolución No. 329 del 24 de septiembre de 2010, que declaró
en situación de adoptabilidad a los menores y ordenó la inclusión de los niños
en el programa de adopciones que adelanta el Instituto.
En este orden de ideas, y partiendo de la procedencia
excepcional de la acción de tutela como mecanismo para amparar el derecho al
debido proceso en el contexto del trámite administrativo, a continuación se
pasará a verificar si la presente acción de tutela supera los requisitos de
procedibilidad generales y específicos que ha establecido la jurisprudencia
para tal efecto.
Todo ello, sin embargo, teniendo en cuenta que el
presente asunto se refiere a la posible vulneración de los derechos
fundamentales de menores de edad, lo cual será un elemento a tener en cuenta
con miras a hacer un análisis más flexible de los requisitos de procedibilidad.
8.1. Examen del
cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad
Preliminarmente, es preciso referirse a la
legitimación como elemento de procedibilidad, y se encuentra que en la presente
acción las partes están legitimadas en su composición activa y pasiva. En el
primer caso, es preciso tener en cuenta que el artículo 86 de la Constitución
dispone que todas las personas tienen el
derecho a interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, por un procedimiento preferente y sumario, “por sí
misma o por quien actúe a su nombre”, la protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública, o por los particulares en los casos que determina la ley.
La
disposición normativa prevé la posibilidad de que la acción sea interpuesta, no
sólo por la persona afectada en sus derechos, sino por quien actúe en su
nombre. Al respecto, el Decreto 2591 de 1991, establece en el artículo 10, al
regular la legitimidad e interés para interponer la acción de amparo, que ésta puede
ser ejercida, bien sea a través de representante, o, “[t]ambién se pueden
agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones
de promover su propia defensa”.
Si
bien la aplicación de la agencia oficiosa requiere el cumplimiento de ciertos
requisitos derivados de la misma formulación hecha en el Decreto 2591 de 1991,
como son que esté acreditado que el titular de los derechos fundamentales
invocados no esté en condiciones de promover su defensa, y que el agente
oficioso alegue tal condición[104],
la jurisprudencia de la Corte ha sido clara en afirmar que cuando se trata de
agenciar los derechos fundamentales de niños, niñas o adolescentes, esta figura
debe analizarse de una manera más flexible, toda vez que la obligación de todas
las personas de proteger y promover los derechos de estos sujetos de especial
protección se trasmite, a la vez, a la de agenciar sus derechos en vía de
tutela, por lo tanto se puede hablar de una legitimación en la causa
generalizada. Al respecto, indica la Sentencia T-094 de 2013:
“La jurisprudencia constitucional ha
indicado que la corresponsabilidad de todos en la protección de este
grupo, permite que cualquier persona pueda exigir de la autoridad competente,
el cumplimiento y garantía de sus derechos, como expresamente lo consagra el
precepto constitucional  en cita.  Por tanto, es deber de  todo
individuo en nuestra sociedad actuar como agente oficioso de los  derechos
y garantías de los niños, niñas y adolescentes ante la vulneración o amenaza de
sus derechos. En este escenario es irrelevante si el menor de 18 años tiene o
no un representante legal, porque se repite, la Constitución impuso la
corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia en la efectiva
protección de sus derechos, lo que se traduce en que fue el mismo Constituyente
el que estableció la legitimación en la causa de cualquier persona para actuar
en nombre de los niños, niñas o adolescentes que se encuentren en estado de
riesgo o ante la posible vulneración de sus derechos”/ (Negrilla del texto
original).
En
el presente asunto,  la señora
YRP se encuentra legitimada, si bien no en calidad de representante legal de
los menores LVRP y KSRP, por cuanto actualmente la situación de adoptabilidad de
éstos no le permite ejercer esta representación, sí lo hace como agente
oficioso de los derechos fundamentales de sus hijos, quienes no pueden
defenderlos por sí mismos, y con los cuales, tampoco se puede obviar, mantiene
una relación especial como madre biológica.
Por otra parte, también se encuentra legitimación por
pasiva toda vez que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en tanto
entidad pública, es, según el recién comentado artículo 86 de la Constitución,
destinatario principal de la acción de tutela como mecanismo para proteger los
derechos fundamentales “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
Una vez superados estos requisitos de legitimación, se
pasará, a continuación, a examinar los demás requisitos generales de
procedibilidad.
8.1.1. La relevancia constitucional
exige que el amparo no tenga la finalidad de resolver cuestiones meramente
legales, y así reemplazar las instancias ordinarias o convertirse en una instancia
adicional, sino que en la acción de tutela se trascienda a controversias de
carácter constitucional, en las que se vean implicados derechos fundamentales[105].
En
el caso concreto, se encuentra satisfecho este requisito, no sólo porque, en
general, la acción de tutela contra actuaciones administrativas plantea una
controversia sobre el derecho al debido proceso, sino porque, de manera
particular, en la presente oportunidad se ven comprometidos bienes de
relevancia constitucional relacionados con los derechos de los niños, sobre los
que la Constitución, a través del artículo 44, además de haberles dado el
carácter de fundamental, estableció que prevalecen sobre los derechos de los
demás.
8.1.2. Asimismo, se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad, toda
vez que, no obstante que la tutelante ha agotado los mecanismos ordinarios de
defensa, es posible que los derechos de sus hijos se encuentren aún vulnerados
y que los menores se hallen en una situación de indefensión,  no sólo en
relación con su derecho al debido proceso sino también en lo que concierne a su
derecho fundamental a la unidad familiar.
Al respecto, en la ya mencionada Sentencia C-590 de
2005, en la cual se establecieron los requisitos exigidos para la procedibilidad
de la acción de tutela contra providencias judiciales, y que es el fundamento,
a su vez, de la procedibilidad cuando se trata de actuaciones administrativas,
se estableció que, si bien la procedibilidad está condicionada de manera
general por la inexistencia de otro mecanismos de protección, en algunos casos
puede proceder excepcionalmente cuando existiendo tales mecanismos de defensa,
se hayan agotado de manera diligente y, no obstante, persista una presunta
afectación de los derechos fundamentales que ubica a la persona en una situación
de indefensión. De manera puntual, se establece en la Sentencia C-590 de 2005
sobre la acción de tutela:
“(…), se trata de una garantía excepcional, subsidiaria
y autónoma para asegurar, cuando todos los recursos anteriores han fallado, que
a las personas sometidas a un proceso judicial no les violen sus derechos
constitucionales fundamentales. No se trata entonces de garantizar la adecuada
aplicación del resto de las normas que integran el sistema jurídico o de los
derechos que tienen origen en la ley.
41. Adicionalmente, este mecanismo sólo
puede operar cuando todos los mecanismos anteriores han fallado y siempre que
la persona hubiere acudido a ellos de manera diligente. En este sentido, la
acción de tutela no suplanta ni reemplaza a los mecanismos ordinarios ni puede
servir para remediar la negligencia de alguna de las partes procesales. Se
trata, simplemente, de una revisión extraordinaria y excepcional de la
constitucionalidad de las decisiones judiciales cuando la persona presuntamente
afectada ha agotado todos los recursos a su alcance y se encuentra, por lo
tanto, en condiciones de indefensión. Si las acciones y recursos judiciales
ordinarios y extraordinarios han operado adecuadamente, nada nuevo tendrá que
decir el juez de tutela, pues los jueces ordinarios habrán cumplido a cabalidad
con la tarea de garantizar los derechos fundamentales concernidos”.
A partir de lo anterior, en la Sentencia T-103 de 2014
se concluyó, que “[e]n la eventualidad de haber agotado los medios de
defensa ordinarios y extraordinarios de defensa, es procedente entonces la
acción de tutela, si en tales decisiones incurren en alguna de las causales de
procedibilidad mencionadas y se compruebe que se están afectando derechos
fundamentales”.
En este escenario, es posible observar que la
accionante acudió e intervino en el proceso administrativo y, concretamente, frente
a la decisión que declaró la adoptabilidad (Resolución No. 329 del 24 de
septiembre de 2010), interpuso el recurso de reposición que fue negado por la
Defensora de Familia. Y, posteriormente, tal resolución fue homologada por el Juzgado
Dieciocho de Familia de Bogotá, mediante sentencia del 28 de enero de 2011. Así
las cosas, la Sala considera que en el presente asunto los menores se encuentran
en una situación de indefensión, ante el agotamiento de los recursos ordinarios
y la posibilidad de que sus derechos fundamentales permanezcan desprotegidos.
Todo lo anterior, además, debe ser analizado teniendo
en cuenta que los menores de edad son sujetos de especial protección constitucional
y, como ya se indicó, el análisis de los requisitos de procedibilidad debe ser
más flexible. En consecuencia, en la presente oportunidad, la acción de tutela
se presenta como el único mecanismo que podría permitir el amparo de los
derechos fundamentales de los menores LVRP y KSRP, quienes actualmente se
encuentran separados tanto de su madre como de su hermano ADPR.
En relación con esto último, cabe aclarar que, aun
cuando el proceso administrativo de restablecimiento de derechos fue homologado
por el Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá, en sentencia del 28 de enero de
2011, la Corte no hará pronunciamiento sobre dicha providencia, toda vez que la
afectación de los derechos de los menores proviene de la actuación
administrativa realizada por el ICBF y, además, este último, de conformidad con
el artículo 73 del  Código de la Infancia y la Adolescencia, es la autoridad
encargada de “desarrollar el Programa de adopción” y, por ende, darle
aplicación a la decisión de adoptabilidad que es objeto de análisis en el
presente fallo.
8.1.3. Sobre el requisito de inmediatez, esta
Corporación definió que, de manera general, es una valoración que le
corresponde hacer al juez de tutela, quien, atendiendo a las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en cada caso concreto, debe establecer si el término
transcurrido entre la ocurrencia del hecho generador de la amenaza o violación
de derechos, y la fecha en que se interpuso la tutela, resulta razonable, y si
existen o no motivos que justifiquen la inactividad de la persona afectada[106].
Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia
constitucional ha establecido algunos casos en los que el principio de
inmediatez no resulta exigible, esto es, “(i) cuando  se demuestre que la
vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la
originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la
tutela, la situación es continua y actual. Y (ii)  cuando la especial situación
de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, hace
desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por
ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad,
incapacidad física, entre otros”[107].
En el presente asunto, si bien se observa
que ha transcurrido un amplio lapso entre el momento en que se homologó la
Resolución No. 329, el 28 de enero de 2011, y la interposición de la presente
acción de amparo, en junio de 2013, también se advierte que en esta ocasión
concurren los dos eventos en los cuales no resulta exigible el requisito de
inmediatez. De una parte, la posible afectación del derecho fundamental al
debido proceso ha generado efectos continuos y actuales, como es la situación de
adoptabilidad de los menores y, con ello, la posible afectación de su derecho a
la unidad familiar. Y, de la otra, al tratarse de sujetos en una especial
situación en razón a su edad, sería desproporcionado exigirles la carga de haber
acudido ante el juez de tutela con anterioridad.
Estas consideraciones que, a propósito, no
fueron realizadas por el juez de tutela, quien consideró no satisfecho este
requisito, determinan que no pueda ser exigible la interposición inmediata de
la acción de amparo, y, se continúe con el análisis de procedibilidad.
8.1.4. El siguiente
requisito de procedibilidad general referido a los eventos en que se alegue una
irregularidad procesal, no resulta aplicable al presente asunto, toda vez que
en el escrito de tutela no se hace referencia a una irregularidad de este tipo,
sino que se refiere a la valoración del material probatorio del material
allegado al proceso.
8.1.5. Por último,
se tiene que la providencia que se acusa no es una sentencia de tutela, sino en
relación con la actuación administrativa del ICBF – Regional Bogotá, en el
marco de un proceso de restablecimiento de derechos de menores.
8.1.6. Verificados
los requisitos generales de procedibilidad la Sala pasa a analizar si se
configura, al menos, uno de los requisitos especiales, de lo cual se derive la
vulneración del derecho al debido proceso por parte del ICBF – Regional Bogotá.
8.2. Examen del
cumplimiento de las causales especiales de procedibilidad
8.2.1. En el escrito de tutela, la accionante arguye que la
entidad demandada está desconociendo el derecho fundamental de sus hijos a la
unidad familiar en la medida en que, mediante la Resolución 329 del 24 de septiembre
de 2010, los había declarado en situación de adoptabilidad sin tener en cuenta
que los conceptos y conclusiones de los distintos informes de seguimiento daban
cuenta de su capacidad y deseo de hacerse cargo de todos sus hijos. Con ello,
si bien la tutelante no circunscribe su reproche dentro de las causales
específicas de procedencia de la acción de tutela contra actuaciones
administrativas, la Sala considera que, de acuerdo con los antecedentes
narrados en la presente providencia, los argumentos del escrito de tutela y lo
dispuesto por la jurisprudencia constitucional, puede haber lugar, como se
pasará a explicar, a un defecto por desconocimiento del precedente
constitucional vinculante en relación con el contenido del derecho fundamental
a la unidad familiar y, otro de carácter fáctico, en razón a los requisitos
probatorios requeridos para separar a menores de su familia biológica
Lo anterior, en la medida en que, como se indicó
en las consideraciones generales, el proceso administrativo de restablecimiento
de los derechos de menores está circunscrito dentro de un marco constitucional
muy claro en razón de los sujetos de especial protección sobre los cuales se
refiere. En este contexto, el derecho fundamental de los niños a la unidad
familiar que el artículo 44 consagra expresamente, se constituye en un
parámetro sustantivo y probatorio de dicho proceso. En efecto, la
jurisprudencia constitucional ha definido el alcance de este derecho como una
exigencia que limita la decisión de la autoridad administrativa, quien deberá
procurar garantizar la permanencia del menor en su familia de origen, y sólo
hasta tanto supere una determinada exigencia probatoria podrá,
excepcionalmente, declarar la situación de adoptabilidad.
En este orden de ideas, el alcance que la
jurisprudencia constitucional le ha dado al derecho fundamental a la unidad
familiar dentro de los procesos de restablecimiento de los derechos de niños,
niñas y adolescentes, y que fue explicado en líneas anteriores, determina que
la declaración de adoptabilidad solo se pueda dictar cuando se haya desvirtuado
la presunción a favor de la familia biológica y esta medida se presente como la
única posible para garantizar los demás derechos del menor.
Así las cosas, desatender estas exigencia,
derivaría en la configuración del defecto concerniente al “desconocimiento
del precedente constitucional vinculante, defecto que ocurre cuando la
autoridad administrativa obra, de forma injustificada, en contravía del
contenido y alcance de los derechos fundamentales que ha realizado, con efectos
obligatorios, la Corte Constitucional”. Lo que, a su vez, en consecuencia,
implica una deficiencia probatoria en caso que se declare la adoptabilidad sin
desvirtuar la presunción mencionada, con lo cual se estaría ante el evento
descrito por el defecto fáctico “que se demuestra cuando la autoridad
administrativa ha adoptado la decisión bajo el absoluto desconocimiento de los
hechos demostrados dentro de la actuación”.
8.2.2. En primer término, la Sala encuentra que la decisión
del ICBF contenida en la Resolución No. 329, del 24 de septiembre de 2010, por
medio de la cual declaró la adoptabilidad de los menores, no tuvo en cuenta la
presunción en favor de la familia biológica que ha sido reconocida por la jurisprudencia
constitucional. En ella no quedó demostrada la afectación grave de los derechos
de LVRP y KSRP, y que, como ya se comentó, se puede establecer a partir de los
criterios fijados en el mismo Código Infancia y de la Adolescencia y los
específicos señalados en la propia jurisprudencia.
8.2.2.1. Al respecto, cabe recordar que el CIA estableció, en
el artículo 52, las circunstancias a partir de las cuales se puede verificar el
estado de cumplimiento de los derechos de los menores. A saber: (1). el Estado
de salud física y psicológica; (2) estado de nutrición y vacunación. (3) la
inscripción en el registro civil de nacimiento; (4) la ubicación de la familia
de origen; (5) el Estudio del entorno familiar y la identificación tanto de
elementos protectores como de riesgo para la vigencia de los derechos; (6) la
vinculación al sistema de salud y seguridad social; (7) la vinculación al
sistema educativo. Asimismo, la jurisprudencia de este Tribunal ha reiterado
que para que pueda entenderse que se presenta una afectación grave de derechos
deben verificarse los siguientes supuestos:
“(i) la existencia de claros riesgos para
la vida, la integridad o la salud de los niños o de las niñas;
(ii) los antecedentes de abuso físico,
sexual o psicológico en la familia; y
(iii) en general todas las circunstancias
frente a las cuales el artículo 44 de la Carta ordena proteger a la niñez:
“toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso
sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”
En el presente caso, sin embargo, no existe evidencia
de que los menores hubieran sufrido algún tipo de maltrato físico o psicológico
por parte de su progenitora, ni tampoco consta que las instituciones que han
intervenido en el proceso presentaran informe sobre alguna amenaza de maltrato,
abuso o riesgo para la integridad y la salud de los mismos. Solamente se cuenta
con afirmaciones generales de algunos familiares que no conviven con la
tutelante y sus hijos, en las que manifiestan que la señora YRP dejaba solos a
sus hijos, sin que de ello se pueda derivar la veracidad de su falta de
capacidad para cuidarlos y brindarles afecto.
Por lo contrario, en el material probatorio allegado,
y que fue comentado en los antecedentes de la presente providencia, se
encuentra información suficiente de las buenas condiciones físicas y mentales
de los menores, de que la madre venía cumpliendo con las obligaciones mínimas
legales, y afirmaciones de la misma en relación con su deseo de hacerse cargo
de ellos  y su compromiso para cumplir sus obligaciones. Estas situaciones se
hacen manifiestas en la siguiente relación:
(i)
Informe de ingreso de
los menores al Centro de Emergencia San Gabriel en el que se indica que los
menores se encuentran en “buenas condiciones físicas y generales”, que
contaban con registro civil y que estaban afiliados al sistema de seguridad
social[108].
(ii)
Declaraciones ante la
Defensora de Familia realizadas por los menores y su madre en las que indican
que el día en que se los llevó la policía, estaban al cuidado de la persona con
la que compartían la vivienda.
(iii)
Informes presentados
dentro del proceso de seguimiento en los que se da cuenta de que la madre
acudía al Centro Especializado Revivir a visitar a los menores con quienes
mantenía buenas relaciones[109].
(iv)
Declaraciones de la
madre durante el proceso de seguimiento y al momento de interponer el recurso
de reposición contra la Resolución No. 379, en las que indica su deseo de que
le regresen sus hijos y se compromete a tomar las medidas necesarias para su
bienestar[110].
Ahora bien, la amenaza concreta para los derechos de
los menores y que originó el proceso, estaba relacionada con una supuesta
situación de abandono, pues la policía los había encontrado en su lugar de
residencia sin la compañía de un adulto. Sin embargo, esta situación se
desarrolló en circunstancias poco claras, pues en el curso de la investigación
se puso en duda el hecho que los menores hayan estado sin el cuidado de una
persona mayor, toda vez que tanto la señora YRP[111], como los niños[112] manifestaron que se
encontraban acompañados de la señora con la que compartían la vivienda y los
hijos de ésta.
En tal orden de ideas, la Sala encuentra que si bien una
eventual situación de abandono podría constituir incumplimiento de las
obligaciones de cuidado respecto a los menores, capaz de poner en riesgo su
integridad, y que, incluso de presentarse de forma reiterada podría llegar a
convertirse en una afectación grave de sus derechos, tal situación no quedó
plenamente probada en el proceso como una circunstancia con la entidad
suficiente para desvirtuar la presunción en favor de la familia biológica, que
amerite la separación de los menores.
En cambio, llama la atención de la Sala que la entidad
demandada, en la Resolución No. 372 del 7 de octubre de 2010, al resolver el
recurso de reposición interpuesto por la tutelante contra la Resolución No.
329, fundamentó su decisión en que la señora YRP no había aportado prueba
contundente que le hiciera cambiar la decisión. Con lo cual pretende hacer
exigible la obligación de probar la afirmación indefinida de ser buena madre,
cuando lo que corresponde en estos casos, en cambio, es probar los hechos que
den cuenta de la afectación de los derechos de los menores. Esto, además,
teniendo en cuenta la presunción a favor de la familia biológica que refuerza
la carga probatoria en la decisión de declarar la adoptabilidad de los menores
y separarlos de su madre, y debe estar basada, esta sí, en pruebas contundentes
sobre la imposibilidad de hacerse cargo de sus hijos.
8.2.2.3. Por otra parte, no se encuentra que, teniendo en cuenta la
situación fáctica demostrada en el proceso, la decisión adoptada en la
Resolución No. 329, se compadezca con el derecho fundamental a la unidad
familiar, pues, si bien el abandono temporal al que pudieron estar sometidos
los menores requiere ser atendido por parte de la autoridad administrativa, con
el objeto de que no se vuelva a presentar, no se encuentra, sin embargo, que la
decisión de adoptabilidad sea una medida razonable y equilibrada para atender una
afectación de derechos de tal calidad. En este sentido, se comparte el concepto
ofrecido en sede de revisión por parte del Defensor del Pueblo cuando afirma
que “lo que se evidencia en la cotidianidad es que las competentes
autoridades se inclinan por medidas fáciles y drásticas como es la declaración
de abandono pero sin que se intervenga con la familia para intentar solucionar
los motivos que dieron lugar a esa situación precaria y procurar que esta
termine lo antes posible”.
En tales términos, la decisión adoptada por el ICBF –
Regional Bogotá, no se corresponde con el alcance que la jurisprudencia de esta
Corporación ha definido en relación con el derecho a la unidad familiar dentro
del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, y según la cual, se
deben agotar todas las medidas tendientes a superar la circunstancia de
afectación de derechos, dentro de la garantía de la unidad familiar. La entidad
demandada no tuvo en cuenta las otras posibilidades y medidas de apoyo y
acompañamiento de las que puede disponer para proteger los derechos de los
menores. En cambio, asumió las dificultades socioeconómicas de la tutelante
como circunstancias que por sí mismas configuraban la imposibilidad de asumir
su rol materno, sin que haya procedido, como correspondía, a ofrecer las
medidas de acompañamiento y apoyo para hacerle frente a las mismas y, así,
poder garantizar el bienestar de los niños al amparo de la unidad familiar.
En efecto, el carácter drástico y desproporcionado de
la medida adoptada en la resolución objeto de estudio, quedó demostrado en las
circunstancias actuales de la señora YRP, pues en la investigación que tuvo que
surtirse nuevamente en relación con el menor ADPR, fue posible constatar que la
tutelante resolvió las circunstancias de orden laboral y habitacional que
permitieran unas mejores condiciones para el desarrollo del menor. En esta
oportunidad, en cambio, la misma entidad demandada adoptó una serie de medidas
destinadas a asesorar y acompañar a la tutelante con el objeto que se adecuaran
sus condiciones de vida y se superaran los problemas en relación con el horario
laboral y el lugar de vivienda, en tanto circunstancias que tienen que
enfrentar las personas de bajos recursos económicos. Todo ello, incluso, derivó
en que finalmente la misma entidad resolviera tomar como medida de
restablecimiento la restitución al medio familiar con el respectivo
seguimiento. Nada más lejano a las medidas adoptadas en relación con los
menores LVRP y KSRP y la decisión que ahora se cuestiona. Esto, no obstante en que
en ambos casos se trate del mismo núcleo familiar.
Como se observa, la medida de adoptabilidad contenida
en la resolución No. 329 del 24 de septiembre de 2010, resultó a todas luces
desproporcionada y apresurada, pues, se ha podido verificar una evolución
positiva de las condiciones socioeconómicas y habitacionales de la señora YRP,
tal y como consta en la información recopilada a partir de las pruebas que
fueron ordenadas por esta Sala mediante auto del 17 de marzo de 2014, y que se
pasa a relacionar:
(i)
En comunicación del 27
de septiembre de 2012, la Defensora de Familia solicitó asesoría a la autoridad
judicial respecto al presente asunto, toda vez que reconoce que la señora YRP
ya cuenta con las condiciones para que le sean entregados sus hijos.
(ii)
A partir del despacho
comisorio adelantado por el Juzgado
Séptimo de Familia el 8 de abril de 2014, se constató que la accionante habita
en un inmueble más amplio, con dos habitaciones y sin compartirlo con otras
familias.
(iii)
Se allegaron certificados
laborales de la accionante en los que consta que se encuentra trabajando en
horario diurno.
(iv)
En la declaración que
hizo la accionante consta su manifestación de que cuenta con una persona que le
colabora con el cuidado de su hijo ADPR, lo cual también fue ratificado en la
declaración que él mismo realizó.
En consecuencia, se logra constatar que las acciones
de acompañamiento y apoyo por parte de la administración han permitido la
garantía de los derechos de ADPR. Lo que no se realizó en el caso de los
menores LVRP y KSRP, y que como se evidencia, las medidas de este tipo, junto
con la ubicación en la familia de origen hubieran permitido solucionar las posibles
deficiencias en las condiciones de la progenitora, y en armonía con el derecho
fundamental de los niños a la unidad familiar.
Asimismo, no puede pasarse por alto el impacto
negativo sufrido por los dos menores ante la separación de su madre y hermano
mayor. De ello dio cuenta el examen psicológico practicado a los menores por el
Instituto de Medicina Legal, en cumplimiento de la orden dada por esta
Corporación. Al respecto, el Instituto constató que para LVRP la separación de
su hermano resultaba altamente estresante, y que aunque mantiene un vínculo
afectivo con la madre, este se ha visto deteriorado por la prolongada
separación[113].
Mientras que, en relación con KSRP la separación con su hermano es vivida como
una pérdida de un vínculo primordial[114].
En el mismo sentido, es de tener en cuenta la
afirmación que hizo LVRP, en la entrevista realizada en cumplimiento de la
prueba ordenada en sede de revisión, en el sentido que recordaba el tiempo en
que vivía con su madre y hermanos y que la pasaba bien y jugaba, además de que
“yo estaba feliz cuando nos visitaba”[115].
Lo anterior, aunado por la manifestación que hizo después de hacer un dibujo su
mamá, en el sentido que “quisiera ver a mi mamá, saber cómo está”[116].
8.3. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala encuentra que
la Resolución No. 329 proferida el 24 de septiembre de 2010 por el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Bogotá, desconoció el derecho al
debido proceso de los menores LVRP y KSRP en tanto que, de manera
injustificada, inobservó el precedente constitucional en relación con el
contenido y alcance del derecho fundamental a la unidad familiar en el proceso
administrativo de restitución de derechos. Ello, además, determinó que se
incurriera en un defecto fáctico, pues se declaró la adoptabilidad de los
menores sin que se hubiera cumplido con la carga probatoria requerida para
desvirtuar la presunción a favor de la capacidad de la familia biológica para
cuidar y brindar afecto a los mismos.
Todo lo anterior llevó a que, el ICBF desconociera el
derecho a la unidad familiar de los menores, no sólo por el hecho que se
adoptara una decisión desproporcionada que condujo a la separación de su madre
y hermano, sino porque, además, desatendió la obligación de tomar las medidas
alternativas de protección, acompañamiento, apoyo y seguimiento que le confiere
el ordenamiento jurídico con el objeto de superar la situación de riesgo de los
derechos de los menores, sin que ello implicara desconocer el derecho
fundamental a no ser separados de su familia.
Así las cosas, se pasará a amparar, tanto el derecho
al debido proceso de los menores, como su derecho a tener una familia y no ser
separados de ella. En consecuencia, se dejará sin efectos la Resolución No. 329
proferida el 24 de septiembre de 2010 por el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar – Regional Bogotá, que declaró la adoptabilidad de los menores LVRP y
KSRP, y, en su lugar, se ordenará a esta entidad que adopte las siguientes
medidas:
(i)
Llevar a cabo las
actuaciones necesarias para que los menores LVRP y KSRP sean ubicados en su
familia de origen junto con su madre YRP y su hermano ADPR. Lo cual incluye un
proceso previo de preparación para los menores y la madre.
(ii)
Adelantar el respectivo
seguimiento y acompañamiento en el proceso de regreso de los menores a su núcleo
familiar.
(iii)
Realizar el
acompañamiento y apoyo a la señora YRP, en el cumplimiento de sus obligaciones familiares,
de acuerdo con lo dispuesto en el Código de la Infancia y la Adolescencia,
adoptando las medidas correctivas en caso de que ello sea necesario.
En consecuencia con lo anterior, es necesario que,
para que la orden sea efectiva, y los derechos mencionados amparados, se cancele
la inscripción de la situación de adoptabilidad que, como consecuencia de la
resolución que se dejará sin efectos, se haya realizado en el registro civil de
los menores.
Ahora bien, en relación la situación del menor ADPR,
aun cuando el mismo estuvo involucrado en el trámite administrativo objeto de
análisis de la presente providencia, no fue afectado con la declaratoria de
adoptabilidad contenida en la Resolución N. 329 del 24 de septiembre de 2010,
porque la misma fue declarada nula en relación con dicho menor, toda vez que,
al ser hijo de padre conocido, su progenitor no fue vinculado formalmente al
proceso.
No obstante lo anterior, y aun cuando en relación con
el menor ADPR se viene adelantando un nuevo proceso administrativo de
restablecimiento de derechos, como quiera que este tiene como base las mismas
causas que dieron lugar a la declaratoria de adoptabilidad de sus hermanos LVRP
y KSRP, no es posible que en el mismo concluya con la declaratoria de
adoptabilidad, ni en él se tomen medidas que puedan afectar la unidad familiar,
pues ello conllevaría a una manifiesta violación de sus derechos al debido
proceso y a tener una familia y a no ser separado de ella. Lo anterior, sin
perjuicio de que se puedan adoptar medidas correctivas en caso de que  sea
necesario.
Por lo tanto, esta Sala dispondrá que, con respecto al
proceso de restablecimiento de derechos que actualmente se viene adelantando en
relación con el menor ADPR, (i) se levante la suspensión decretada mediante el
auto proferido por esta Sala de Revisión el 17 de marzo de 2014, y (ii) se
adopten las medidas que sean compatibles con el derecho del menor a tener una
familia y a no ser separado de ella,
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada en el presente
proceso de revisión.
Segundo.-  REVOCAR la Sentencia de tutela proferida el 12 de agosto de 2013, por el Juzgado Séptimo de
Familia de Bogotá. Y, en su
lugar, AMPARAR los derechos fundamentales de los menores LVRP y KSRP al debido
proceso y a tener una familia y no ser separados de ella.
Tercero.- DEJAR SIN EFECTO la Resolución No. 329 proferida el 24 de
septiembre de 2010, por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –
Regional Bogotá.
Cuarto.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –
Regional Bogotá, que, para la protección del derecho fundamental a tener una
familia y no ser separados de ella, de los menores LVRP y KSRP, adopte las
siguientes medidas:
(i)
Llevar a cabo las
actuaciones necesarias para que los menores LVRP y KSRP sean ubicados en su
familia de origen junto con su madre, la señora YRP, y su hermano, ADPR.
(ii)
Adelantar el respectivo
seguimiento y acompañamiento en el proceso de regreso de los menores LVRP y
KSRP a su núcleo familiar.
(iii)
Realizar el
acompañamiento y apoyo a la señora YRP, en el cumplimiento de sus obligaciones
familiares, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de la Infancia y la
Adolescencia, adoptando las medidas correctivas en caso de que ello sea
necesario.
Quinto.- Respecto al proceso de restablecimiento de derechos que actualmente se
viene adelantando en relación con el menor ADPR, LEVANTAR la suspensión
decretada mediante el auto proferido por esta Sala de Revisión el 17 de marzo
de 2014.
Sexto.- Respecto al proceso de restablecimiento de derechos que actualmente
se viene adelantando en relación con el menor ADPR, DISPONER que, como
quiera que este se originó por las mismas causas que dieron lugar a la
declaratoria de adoptabilidad de sus hermanos LVRP y KSRP, tampoco es posible
que el mismo concluya con la declaratoria de adoptabilidad, ni que en él se
tomen medidas que puedan afectar la unidad familiar del menor, Lo anterior, sin
perjuicio de que se puedan adoptar medidas correctivas en caso que sea
necesario.
Séptimo.- ORDENAR a la Registraduría Nacional del Estado Civil que, en el
caso que en el registro civil de los menores LVRP y KSRP se haya inscrito su situación
de adoptabilidad, ésta sea cancelada.
Octavo.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –
Regional Bogotá, que lleve a cabo todas las gestiones que sean necesarias para
dar estricto cumplimiento al presente fallo.
Noveno.- Con el fin de dar celeridad al cumplimiento del presente fallo, por la
Secretaría General de la Corte Constitucional, NOTIFÍCAR  la presente
providencia directamente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
Regional Bogotá – Centro Especializado Revivir. Esto, sin perjuicio de las
notificaciones que también corresponde librar en virtud del artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA T-773/15
PROCESO
ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Las órdenes proferidas, debieron garantizar la vinculación de los
menores de edad a los servicios sociales, educativos y de salud del Sistema
Nacional de Bienestar Familiar (Aclaración de voto)
Las órdenes proferidas, debieron ser
aún más concretas en cuanto a garantizar la vinculación de los menores de edad
a los servicios sociales, educativos y de salud del Sistema Nacional de
Bienestar Familiar, para así poderse hablar de un efectivo restablecimiento de
derechos que conlleve un pleno disfrute  de los mismos.
PROCESO
ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES-Las entidades administrativas deben dar un adecuado acompañamiento,
pues, el éxito del proceso parte no solo de la preparación previa y el
compromiso asumido por la progenitora (Aclaración
de voto)
Una adecuada y razonable protección
que armonice tanto los derechos de padres e hijos, prevaleciendo siempre los
derechos de los menores de edad,  es el objetivo de las entidades
administrativas y judiciales al momento de tramitar los casos familiares,
observando un debido proceso en el que cualquier decisión debe valorar las
consecuencias negativas que puedan afectar la estabilidad del menor de edad. En
consideración a lo anterior, debe la Corporación hacer énfasis en procurar por
parte de las entidades administrativas un adecuado acompañamiento, pues, el
éxito del proceso parte no solo de la preparación previa y el compromiso
asumido por la progenitora, sino también de la ayuda y seguimiento que puedan
brindar dichas entidades, lo que le permitirá a la madre continuar ofreciendo a
sus hijos un ambiente adecuado para su desarrollo.
Referencia: Expediente 4.097.199
Acción de tutela instaurada por YRP en
nombre de los menores LVRP y KSRP contra El Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, Regional Bogotá, -Centro Especializado Revivir-.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Aunque comparto la decisión que amparó los derechos
fundamentales en el caso de la referencia, debo aclarar que atendiendo a los
criterios jurídicos[117] que propugnan por
el desarrollo y protección integral del niño, considero, que en el caso sub
examine, debió ordenarse al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar que hiciese una preparación idónea y eficaz a los menores de edad, a
la madre y al compañero de esta, previo al reintegro, así como un seguimiento
por seis meses o más, conforme lo establece la norma técnica del ICBF e incluso
si es necesario de conformidad con el marco de su competencia y con la atención
del personal especializado, lo anterior, con la finalidad de propiciar una
adecuada unificación familiar.
Adicional a lo anterior, si bien de manera general se
advierte al Instituto que debe llevar a cabo las actuaciones necesarias para
que los menores de edad sean ubicados en su familia de origen, a mi juicio, las
órdenes proferidas, debieron ser aún más concretas en cuanto a garantizar la
vinculación de los menores de edad a los servicios sociales, educativos y de
salud del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, para así poderse hablar de un
efectivo restablecimiento de derechos que conlleve un pleno disfrute  de los
mismos.
Asimismo, en aras de una protección integral, y en
consideración a que la accionante es madre cabeza de familia y debe ahora,
responder y asumir las obligaciones de tres hijos de 5, 8 y 13 años edad, debió
requerírsele para que suministrara todos los datos y la información necesaria
que permitiese la identificación y ubicación del o los progenitores de los
niños LVRP y KSRP con el fin de garantizar sus derechos a la filiación y
alimentos.
En el mismo sentido, se le debió instar para que proporcionara
todos los datos y la información necesaria para establecer la ubicación y
determinar la capacidad económica del padre de ADPR, de tal manera que en
concurso con la defensoría de familia, se adelante la conciliación de alimentos
o, en dado caso, se promueva la demanda.
Una
adecuada y razonable protección que armonice tanto los derechos de padres e
hijos, prevaleciendo siempre los derechos de los menores de edad,  es el
objetivo de las entidades administrativas y judiciales al momento de tramitar
los casos familiares, observando un debido proceso en el que cualquier decisión
debe valorar las consecuencias negativas que puedan afectar la estabilidad del
menor de edad. En consideración a lo anterior, debe la Corporación hacer
énfasis en procurar por parte de las entidades administrativas un adecuado
acompañamiento, pues, el éxito del proceso parte no solo de la preparación
previa y el compromiso asumido por la progenitora, sino también de la ayuda y
seguimiento que puedan brindar dichas entidades, lo que le permitirá a la madre
continuar ofreciendo a sus hijos un ambiente adecuado para su desarrollo.
Por
último, debo precisar que la conciliación consagrada en el trámite del Proceso
de restablecimiento de derechos, desarrollado en el artículo 100 de la Ley 1098
de 2006, únicamente procede para asuntos que admitan la conciliación, no siendo
admisible o procedente para los derechos de protección estipulados en el
artículo 20 de la citada ley, tal como se presenta en el caso en estudio, en el
que la situación de vulneración de los derechos que llevó al ingreso de los
niños, niñas y adolescentes al sistema de protección se enmarca dentro del numeral
1 del artículo 20. Otro aspecto a precisar es que el proceso de homologación
ante el Juez de Familia puede ocurrir en virtud de la declaratoria de
vulneración de derechos o de la declaratoria de adoptabilidad, lo que implica
causas y términos distintos.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres
originales de menores implicados en procesos de tutela, así como los de sus
familiares, como medida de protección ha sido adoptada -entre otras- en las
siguientes sentencias: T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de
2000, T-1025 de 2002 y T-510 de 2003.
[2] Según el Registro Civil del menor en el Anexo 1, folio 134.
[3] Anexo 2, f. 14.
[4] Anexo 2, f. 17.
[5] Anexo 2, f. 45.
[6] Anexo 2, folio 45.
[7] Anexo 2, folio 45.
[8] Ibídem, folios 56 a 59.
[9] Anexo 2, folio 67.
[10] Anexo 2, folio 83.
[11] Anexo 2, f. 112.
[12] Anexo 2, f. 112.
[13] Anexo 2, f. 117.
[14] Anexo 2, f. 138.
[15] Anexo 2, folio142.
[16] Anexo 2, folio 148.
[17] Anexo 2, folio 151.
[18] Anexo 2, folios 156-159.
[19] Anexo 2, folio 159.
[20] Anexo 2, folio 107.
[21] Anexo1, folio 40.
[22] Anexo 1, folios 53-54.
[23] Anexo 1, folio 54.
[24] Anexo 1, 61.
[25] Artículo 20. DERECHOS DE PROTECCIÓN. Los niños, las niñas y los
adolescentes serán protegidos contra: // 1. El abandono físico, emocional y
psicoafectivo de sus padres, representantes legales o de las personas,
instituciones y autoridades que tienen la responsabilidad de su cuidado y
atención.
(…).
[26] Anexo 1, folio 63.
[27] Anexo 1, folios 87-94.
[28] Anexo 1, folio 91.
[29] Anexo 1, folio 92.
[30] Anexo 1, folio 93.
[31] Anexo 1, folio, 141.
[32] Ibídem, 134.
[33] Ibídem, f. 61.
[34] Ibídem.
[35] Ibídem, f. 162
[36] Anexo 1, folio 170.
[37] Anexo 1, folios. 176-177.
[38] El acto administrativo por el cual se cumple la orden judicial está
en: Anexo 1, folio 178.
[39] Anexo 4, folio 249.
[40] Anexo 4, folio 250 (en el reverso).
[41] Anexo 4, folios 274-275.
[42] Anexo 4, folio 275 (en el reverso).
[43] Anexo 4, folio 279.
[44] Anexo 4, folio 283.
[45] Anexo 4, folio 98.
[46] Anexo 4, folio 317 (en el reverso).
[47] Anexo 4, folio 385.
[48] Informes de seguimiento del 3 y 31 de agosto de 2012. En: Anexo 4,
folios 345 y 353, respectivamente.
[49] Anexo 4, folio 355.
[50] Anexo 4, folios 356-357.
[51] Anexo 4, folio 357.
[52] Anexo 5, folio 163.
[53] Cuaderno 1, folio 19.
[54] ARTÍCULO 7o. PROTECCIÓN INTEGRAL. Se entiende por protección
integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de
derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza
o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del
principio del interés superior. // La protección integral se materializa en el
conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los
ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente
asignación de recursos financieros, físicos y humanos.
[55] ARTÍCULO 8o. INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS
ADOLESCENTES. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el
imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción
integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales,
prevalentes e interdependientes.
[56] ARTÍCULO 12.  // 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que
esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez
del niño. // (…)”. (Este es el aparte que en el escrito de cita de toda la
disposición).
[57] Cuaderno 1, folio 62.
[58] Cuaderno 1, folio 62.
[59] Cuaderno 1, folio 63.
[60] Cuaderno 1, folio 65.
[61] Cuaderno 2, folio 40.
[62] Cuaderno 2, folios 49 y siguientes.
[63] Cuaderno 2, folios 54-55.
[64] Cuaderno 1, folio 55.
[65] Cuaderno 2, folio 56.
[66] Cuaderno 2, folios 82 y siguientes.
[67] Cuaderno 2, folio 88.
[68] Cuaderno 2, folios 88 y 89.
[69] Cuaderno 2, folio 89, al reverso.
[70] Cuaderno, folio 92.
[71] Cuaderno 2, folio 143.
[72] Cuaderno 2, folio 143.
[73] Cuaderno 2, folio 144.
[74] Cuaderno 2, folio 165 y siguientes.
[75] Cuaderno 2, folio 152 y siguientes.
[76] Cuaderno 2, folio 166.
[77] Cuaderno 2, folio 166.
[78] Cuaderno 2, folios 155 y siguientes.
[79] Sentencia C-034 de 2014.
[80] En la Sentencia C-590 de 2005 se señaló:
“A este respecto hay que decir que si bien las acciones
judiciales ordinarias constituyen supuestos de reconocimiento y respeto de los
derechos fundamentales, de resultar inidóneos e ineficaces, la persona tiene
derecho a hacer uso de la acción de tutela como mecanismo subsidiario de
protección directamente configurado por el constituyente.  Lo contrario
implicaría admitir que la democracia constitucional colombiana está concebida
de tal manera que una persona a la que se le ha vulnerado un derecho
fundamental en una sentencia respecto de la que no existen otros mecanismos
ordinarios de protección, está condenada a sobrellevar esa vulneración y con
esto se estaría renunciando al efecto vinculante de los derechos fundamentales”.
[81] Sentencia 173 de 1993.
[82] Sentencia T-504/00.
[83] Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05
[84] Sentencias T-008/98 y SU-159/2000
[85] Sentencia T-658-98
[86] Sentencias T-088-99 y SU-1219-01
[87] Sentencia T-522/01
[88] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01;
T-1625/00 y T-1031/01.
[89] Al respecto en la Sentencia T-596 de 2011
se indicó: “En síntesis, el derecho al debido proceso exige que las
autoridades administrativas obedezcan, de forma rigurosa, las disposiciones que
buscan garantizar la intervención de los particulares dentro del procedimiento,
con el objeto de proteger el derecho fundamental de defensa, materializando la
posibilidad de hacer valer sus derechos. No obstante, la procedencia de la
acción de tutela en contra de actos administrativos es excepcional puesto que
se debe evidenciar que: (i) sea necesaria para evitar un perjuicio irremediable
o que los mecanismos ordinarios de defensa no sean idóneos para la protección
del derecho; y (ii) la actuación administrativa desconoció la garantía de
debido proceso, teniendo como fundamento algunos de los defectos descritos
anteriormente”.
[90] Sentencia T-076 de 2011.
[91] Sentencias: T-076 de 2011, T- 596 de 2011,
T-072 de 2012, T-358 de 2011, T-1014 de 2012, T-1082 de 2012, entre otras.
[92] ARTÍCULO 107. CONTENIDO DE
LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD O DE VULNERACIÓN DE DERECHOS. En la resolución
que declare la situación de adoptabilidad o de vulneración de derechos del
niño, niña o adolescente, se ordenará una o varias de las medidas de
restablecimiento consagradas en este Código. //  En la misma resolución se
indicará la cuota mensual que deberán suministrar los padres o las personas de
quienes dependa el niño, la niña o el adolescente, para su sostenimiento
mientras se encuentre bajo una medida de restablecimiento, cuando a ello haya
lugar. // PARÁGRAFO 1o. Dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria de
la resolución que declara la adoptabilidad podrán oponerse las personas a cuyo
cargo estuviere el cuidado, la crianza y educación del niño, niña o
adolescente, aunque no lo hubieren hecho durante la actuación administrativa.
Para ello deberán expresar las razones en que se fundan y aportar las pruebas
que sustentan la oposición. // PARÁGRAFO 2o. Para garantizar la adecuada
atención del niño, niña o adolescente en el seno de su familia, el Defensor de
Familia podrá disponer que los padres o las personas a cuyo cargo se encuentre,
cumplan algunas de las siguientes actividades: // 1. Asistencia a un programa
oficial o comunitario de orientación o de tratamiento familiar. // 2.
Asistencia a un programa de asesoría, orientación o tratamiento de alcohólicos
o adictos a sustancias que produzcan dependencia. // 3. Asistencia a un
programa de tratamiento psicológico o psiquiátrico. // 4. Cualquiera otra
actividad que contribuya a garantizar el ambiente adecuado para el desarrollo
del niño, niña o adolescente.
[93] Los Estados Unidos de América es el único Estado que no la
ratificó.
[94] ARTICULO   44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,
su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión
de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física
o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia. // La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de
asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y
el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la
autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. // Los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
[95] Además de la ya mencionada Sentencia T-278 de 1994, también, entre
otras, las sentencias, T-447 de 1994, T-408 de 1995, y más recientemente, la
T-274 de 2005, T-510 de 2005, T-572 de 2009, T-1275 de 2005, T-844 de 2011,
T-094 de 2013, T-376 de 2014, T-502 de 2011, T-606 de 2013 y T-664 de 2014.
[96] En relación con el Derecho Internacional la jurisprudencia hace
mención a (i) la Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 7-1y
9-1; (ii) la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Niño, principio 6; (iii) el Convenio de la Haya relativo a la Protección
del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional de 1993,
preámbulo; y (iv) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
artículo 23. Además: “La presunción a favor de la familia biológica también
encuentra sustento en la regla según la cual un niño recién nacido forma parte
de la familia biológica, cualquiera que sea la configuración de tal grupo
familiar, ipso facto y por el mero hecho de su nacimiento, lo cual le hace
titular del derecho a recibir protección por parte de dicha familia. Esta regla
ha sido aplicada por la Corte Europea de Derechos Humanos, entre otros, en el
caso de Keegan vs. Irlanda, en el que, mediante sentencia del 19 de abril de
1994, declaró que se había violado la Convención Europea de Derechos Humanos al
impedir que un padre biológico que no había visto a su hija desde su nacimiento
se opusiera efectivamente a su entrega en adopción” Al respecto ver las
sentencias, T-510 de 2003,  T-844 de 2011 y la T-094 de
2013.
[97] Tal presunción es formulada en los mismos
términos en las sentencias: T-502 e 2011, T-844 de 2011, T-094 de 2013, entre
otras.
[98] Sentencia T—510 de 2003.
[99] Sentencia T-502 de 2011.
[100] Se dice expresamente en la Sentencia T-510 de 2003: “Por otra
parte, la prueba sobre la existencia de tal ineptitud o tales riesgos le
corresponde no a la familia biológica, sino a quien pretende desvirtuar la
presunción para efectos de sustentar la ubicación del menor en cuestión en un
ambiente familiar alterno”.
[101] Sentencia T-278 de 1994.
[102] Sentencia T-844 de 2011.
[103] Ibídem.
[104] “En primer lugar, debe manifestar que actúa en tal
calidad. En segundo lugar, debe encontrarse acreditado en el expediente
que la persona a favor de quien actúa no puede interponer por sí misma el
amparo que se invoca –puede ser por medio de una prueba sumaria-. En tercer
lugar, no es necesario que exista una relación jurídica entre el agente y
el agenciado o agenciados titulares de los derechos fundamentales. En cuarto
lugar, cuando ello sea posible, debe existir una ratificación oportuna por
parte del agenciado respecto de los hechos o las pretensiones que se consignan
en el escrito de tutela. Sin embargo, los anteriores requisitos deben aplicarse
en forma flexible, atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso
concreto”. Entre otras, las sentencias T—995 de 2008 y T-094 de 2013,
resumen claramente estos requisitos contenidos en la jurisprudencia en vigor.
[105] Sentencia T-244 de 2007.
[106] Al respecto, en la Sentencia SU-961 de 1999, se indicó que: “Teniendo
en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la
inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de
tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de
este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser
ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez
está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo
prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.”.
la T-690 de 2005.
[107] Sentencia T-584 de 2011, al respecto ver,
entre otras, las sentencias T-158 de 2006 y T-792 de 2007.
[108] Anexo 2, folio 83.
[109] Anexo 2, folio 159.
[110] Anexo 2, f. 112, y Anexo 1, folio 54.
[111] Lo afirma en la declaratorio que rindió ante la Defensora de
Familia del Centro de Emergencia San Gabriel. Anexo 2, folio 112.
[112] Así consta en el informe de ingreso de los menores al Centro Zonal
Especializado Revivir. Anexo 2 , folio 148.
[113] Cuaderno 2, folio 143.
[114] Ibídem.
[115] Cuaderno 2, folio 166.
[116] Cuaderno 2, folio 166.
[117] “Dichos criterios son los siguientes: (i)
la garantía del desarrollo integral del menor; (ii) la garantía del pleno
ejercicio de sus derechos fundamentales; (iii) la protección del menor frente a
riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio entre los derechos de los niños y los de
sus parientes, sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor; (v)
la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del
menor involucrado y (vi) la necesidad de tomar en cuenta las opiniones
expresadas por el menor respecto del asunto que se decide. En suma, el interés
superior del menor es un principio rector, ampliamente reconocido por el
derecho internacional y reproducido de manera directa en la Constitución
Política, que propende por la máxima satisfacción de los derechos de que son
titulares todos los niños, niñas y adolescentes, entendidos como fundamentales,
prevalentes e interdependientes, y que como tal, constituye una limitación u
obligación de carácter imperativo, especialmente dirigida a todas las
autoridades del Estado, quienes deberán actuar con diligencia y especial
cuidado al momento de adoptar sus decisiones, en aquellos asuntos en los que se
hayan involucrados los intereses de un menor.”(T-973-2011).