C-041-95
Sentencia No
_Sentencia No. C-041/95
CONCURSO DE
MERITOS-Nombramiento de
quien obtuvo el primer puesto
Prescindir del
riguroso orden de mérito deducible del concurso público una vez verificado,
equivale a quebrantar unilateralmente sus bases. Establecer un concurso público
y señalar un procedimiento que termina por no atribuir al vencedor el cargo o
plaza objeto del mismo, elimina su esencia y lo despoja de estímulo. Si en
verdad se anuncia por el Estado que un empleo se va a nombrar por concurso y,
en últimas se designa al tercero o al segundo mejores aspirantes, pero no al
primero, se defrauda la confianza de éste aspirante inducida en virtud de la
convocatoria y, de este modo, igualmente, se asalta la buena fe de todos los
restantes aspirantes que en teoría han emulado y se han presentado al concurso
con miras a ser los primeros y así obtener en justa lid el premio a su mérito -
socialmente comprobado -, representado en este caso, por el consecuente
nombramiento con apego al resultado objetivo del concurso. Si, en estas
condiciones, el nombramiento recae en quien no es el primero en orden de
méritos, ello será así en virtud de la libre voluntad del nominador que habrá transformado
el sistema de vinculación a la función pública establecido en la Constitución y
la ley, asignándole en la práctica al empleo objeto de concurso el carácter de
empleo de libre nombramiento y remoción. La situación descrita viola
abiertamente los principios de la justicia y de la buena fe.
CONCURSO DE
MERITOS-Nombramiento del
primero/PRINCIPIO DE JUSTICIA-Vulneración/PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Vulneración
Desde la
perspectiva del sistema de concurso, las razones expuestas son suficientes para
considerar que la atribución legal de la examinada facultad discrecional a la
administración es arbitraria. En efecto, se ha demostrado que la anotada
discrecionalidad dentro del sistema de concurso, se torna inmune al control de
sus hechos determinantes (1), viola los principios de justicia y de buena fe
(2) y, finalmente, resulta excesiva y desproporcionada (3).
DERECHO A LA
IGUALDAD DE ACCESO A LA FUNCION PUBLICA
El acceso a
carrera mediante concurso dirigido a determinar los méritos y calidades de los
aspirantes, es una manifestación concreta del derecho a la igualdad y al
desempeño de funciones y cargos públicos. La libertad del legislador para
regular el sistema de concurso de modo que se garantice la adecuada prestación
del servicio público, no puede desconocer los derechos fundamentales de los
aspirantes que se satisfacen mediante la participación igualitaria en los
procedimientos legales de selección de los funcionarios del Estado.
LISTA DE
ELEGIBLES-Estricto orden
de méritos
La Corte concluye
que la expresión  acusada sólo es exequible si la lista de elegibles se
estructura en estricto orden de méritos de conformidad con los resultados del
concurso y si la designación recae, en consecuencia, en el aspirante que haya
ocupado el primer puesto. Desde luego, efectuado uno o más nombramientos, los
puestos se suplirán con los nombres de las personas que sigan en  riguroso
orden descendente.
REF: Demanda Nº
D-796
Actor: ARVEY
LOZANO SUELTO
Demanda de
inconstitucionalidad contra
el artículo 4
(parcial) del Decreto 1222 de 1993 "Por el cual se desarrollan los
numerales 3 y 4 del artículo 29 de la Ley 27 de 1992"
Magistrado
Ponente:
EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ
Santa Fe de Bogotá,
D.C., Febrero 09 de mil novecientos noventa y cinco (1995).
Aprobado por Acta Nº
04
La Sala Plena de la
Corte Constitucional integrada por su Presidente Jorge Arango Mejía y por los
Magistrados Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria
Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Alejandro
Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
constitucionalidad contra el artículo 4 (parcial) del Decreto 1222 de 1993
"Por el cual se desarrollan los numerales 3 y 4 del artículo 29 de la Ley
27 de 1992"
I. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA
DECRETO NUMERO 1222 DE 1993
por el cual se desarrollan los numerales 3
y 4 del artículo 29 de la Ley 27 de 1992
El presidente de la República de Colombia,
en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por lo numerales 3 y
4 del artículo 29 de la Ley 27
de 1992, y oído el concepto de los asesores
designados para el efecto,
DECRETA:
(...)
ARTICULO 4°.  El proceso de selección o concurso
comprende la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas o
instrumentos de selección, la conformación de lista de elegibles y el
período de prueba.
(Se subraya la parte
demandada).
II. ANTECEDENTES
Preeliminares
1.-  El gobierno
nacional expidió el Decreto 1222 de 1993, publicado en el Diario Oficial N°
40.928 de junio 28 de 1993, en ejercicio de las facultades conferidas por el
artículo 29 de la Ley 27 de 1992.
2.-  El ciudadano
Arvey Lozano Suelto demanda la inconstitucionalidad de la expresión “la
conformación de lista de elegibles” del artículo 4 del Decreto 1222 de 1993,
por considerarlo violatorio de los artículos 13, 40-7 y 125 de la Constitución.
La expresión
"lista de elegibles" se reitera en el artículo 9o del mismo decreto y
allí se determina su función concreta, a saber, servir de base a la provisión
del empleo objeto del concurso, la que debe recaer en una de las personas que
se encuentre entre los tres primeros puestos de la "lista de elegibles".
El cargo de inconstitucionalidad
2. La norma demandada, a juicio del actor,
viola los artículos 13, 40-7 y 125 de la CP. La expresión "lista de
elegibles", en la que concentra su glosa, desvirtúa el concurso, pues le
reconoce al funcionario nominador tanta discrecionalidad que termina por librar
dicho mecanismo al juego político. En su lugar ha debido utilizarse, según el
demandante, la expresión "lista de méritos". Adicionalmente, aunque
sin consignar las razones de su aserto, se advierte que la norma citada viola
también los artículos 1 y 10 de la ley 27 de 1992.
El concepto del Procurador General de la
Nación
3. Para el Procurador la expresión
"lista de elegibles", pese a comportar "un cierto grado de
discrecionalidad", no es arbitraria. La "potestad discrecional"
para seleccionar el candidato que ocupe uno de los tres primeros lugares de la
lista de elegibles, asegura la correcta escogencia del servidor público y, por
ende, la adecuada prestación del servicio. Aparte de la capacidad profesional
del aspirante, la que es cuantificable y reducible a cifras, existen otros
factores como la idoneidad moral y las calidades personales, que deben ser
libremente apreciables por la administración, tanto porque concurre en su favor
un derecho de selección como un deber de velar por el buen funcionamiento del
servicio. En consecuencia, se desechan los cargos.
III. FUNDAMENTOS
Competencia
1. La Corte Constitucional es competente
para conocer de las demandas de inexequibilidad contra los decretos leyes
expedidos por el gobierno, como es el caso del que ahora ocupa su atención (CP
art. 241-5).
El problema planteado
2. Según el artículo 125 de la CP., el
ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo
cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar
los méritos y calidades de los aspirantes.
La libertad que la norma acusada otorga al
funcionario nominador para efectuar la provisión del empleo con una de las
personas que se encuentre entre los tres primeros puestos de la lista de
elegibles, y no necesariamente con el ubicado en el primer orden de mérito, se
considera esencial, por parte del ministerio público, para satisfacer el
interés general que está ínsito en la adecuada prestación del servicio público.
El concurso público como modalidad
ordinaria de vinculación a la función pública prevista en la Constitución,
especialmente predicable del ingreso y ascenso dentro de los cargos de carrera,
arriesga disolverse - situados en la perspectiva del actor -, si el criterio
objetivo del mérito es sustituido por el discrecional y subjetivo de la libre
designación. Desde este ángulo el interés general propio del servicio público
se satisface nombrando al mejor, esto es, al vencedor del concurso público. De
otro lado, el derecho a la igualdad y el principio democrático, en los que se
inspira en idéntica medida el sistema del concurso público, serían desconocidos
si la designación no respeta el orden riguroso de mérito que arroja el concurso
ya realizado.
Así planteada la controversia se observa
que ella gira en torno del grado de discrecionalidad que legalmente puede
atribuirse a la administración con posterioridad a la verificación de un
concurso público y con antelación a la designación de las plazas o cargos que
fueron objeto del mismo. Los argumentos esbozados ponen de presente que la
resolución de la discrepancia no es indiferente al peso específico que en esta
materia tienen los valores del interés general de la administración, el
principio de igualdad y la democracia en un Estado social de derecho. En este
orden de ideas, la Corte analizará si cumplido el concurso sus resultados se
imponen a la administración o si a ésta le cabe un margen de discrecionalidad
para apreciarlos y decidirse de conformidad con su propia visión de las
capacidades y calidades de los concursantes que ocupen en ellos los tres
primeros lugares.
Potestad organizatoria y discrecionalidad
administrativa
3. La función administrativa se ejerce en
el marco de la Constitución y la ley (CP art. 6). Las competencias regladas o
discrecionales que se asignan a los funcionarios administrativos necesariamente
deben tener una fuente normativa superior que estructura su título de
habilitación. La actuación administrativa se somete, en su integridad, al
ordenamiento jurídico. La discrecionalidad administrativa, independientemente
de su grado, se inscribe, pues, en la norma superior que configura la
respectiva competencia, sea ésta constitucional o legal y en su orden, y sólo
existe dentro de ella y en la medida en que la misma lo disponga.
De acuerdo con la Constitución Política el
sistema ordinario de nombramiento es el del concurso público cuya regulación se
encomienda a la ley (CP art. 125). A diferencia de los cargos de libre
nombramiento y remoción, que a título excepcional se admiten en la
Constitución, en los de carrera y, en general, en los que se contempla el
concurso público para su provisión, la decisión del nominador se sujeta al
“previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para
determinar los méritos y calidades de los aspirantes” (CP art. 125). En
relación con los empleos sujetos a concurso público, la Constitución no
atribuye al nominador poder discrecional alguno para su nombramiento. Frente al
concurso, la administración, carece de libertad para adoptar una solución
diferente o privilegiar otra alternativa que considere sin embargo más
apropiada para el interés público. Por el contrario, se parte de la premisa de
que el interés público en este caso se sirve  mejor acatando el resultado del
concurso. La actuación administrativa en lo que respecta a estos empleos no es
política y se desarrolla, por ende, de conformidad con estrictas reglas técnicas
y objetivas. Si no fuera posible concebir este tipo de normas o expedidas éstas
cumplirlas, la finalidad de conformar una administración eficiente y
profesional a través del indicado mecanismo estaría desprovista de sentido, y
el sistema ordinario de nombramiento que ha debido escoger el Constituyente no
habría podido ser otro que el de libre nombramiento y remoción. Distinta ha
sido la decisión del Constituyente y a ella debe supeditarse la ley y la
actuación de los funcionarios nominadores.
4. Visto que la Constitución no consagra
expresamente en favor de la administración un margen de libertad frente al
resultado del concurso convocado para suplir un cargo de carrera, la Corte se
ocupará de examinar si en su lugar la ley lo hace y si la discrecionalidad que
concede resulta legítima.
El Decreto Ley 1222 de 1993 contiene normas
aplicables a los concursos. Interesa a la Corte analizar las disposiciones
consagradas en su artículo 9o: (1) con base en los resultados del concurso el
jefe del organismo elaborará la lista de elegibles, con los candidatos
aprobados y en riguroso orden de mérito; (2) la provisión del empleo deberá
hacerse con una de las personas que se encuentre entre los tres primeros
puestos de la lista de elegibles.
Es evidente que si la provisión se hiciera
siguiendo el riguroso orden de mérito que postula la primera regla, no se
podría albergar duda sobre su constitucionalidad. El problema constitucional,
en cambio, surge de la libertad que la norma concede al nominador para designar
según su criterio uno cualquiera de los tres primeros candidatos seleccionados,
y no necesariamente el primero.
La constitucionalidad del otorgamiento del
descrito margen de discrecionalidad, dependerá de que ella en sí misma no
resulte arbitraria y de su compatibilidad con el sistema del concurso público.
En el Estado social de derecho la función
administrativa está puesta al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad e imparcialidad, entre
otros (CP art. 209). Por consiguiente, el legislador, sin exponerse a
contrariar dichos principios en los que se sustenta la pauta suprema de
objetividad de la acción pública, no puede diseñar una competencia
administrativa discrecional o reglada que ab initio alumbre o edifique,
aún sin proponérselo conscientemente, un poder arbitrario o que fácilmente
pueda llegar a serlo.
El único tipo de discrecionalidad que
resulta de recibo en el régimen constitucional colombiano, es el que puede
fundamentarse en datos y hechos objetivos controlables y vincularse a una
finalidad legítima no vulneradora de los principios jurídicos y cuyo ejercicio,
además, pueda considerarse razonable y proporcionado.
5. En apoyo de la constitucionalidad de la
facultad que la norma acusada confiere a la administración se alega que el
concurso se limita a suministrar una información cuantitativa y objetiva sobre
los candidatos, que requiere ser complementada con la apreciación directa del
nominador acerca de los aspectos personales relevantes para la decisión y que
difícilmente se traducen en las pruebas. En otras palabras, el concurso es
necesario pero no es suficiente.
La tesis expuesta asume la normal o
eventual insuficiencia del concurso, la que se anticipa a subsanar el
legislador atribuyendo al nominador la facultad de apelar a su propio criterio
valorativo. Dado que el concurso y las pruebas correspondientes en las que éste
se articula representan todo lo que es susceptible de acreditación objetiva, lo
que se reserva a la evaluación del nominador por fuerza de las cosas carecerá
de demostración objetiva y residirá en su fuero íntimo y allí será virtualmente
inatacable. Ahora, si las bases de la valoración independiente del nominador
pueden ser revisables y no son puramente subjetivas, no habría razón para no
incorporarlas en las pruebas y someterlas de acuerdo a su naturaleza a una
determinada calificación o ponderación. Si esto es así la insuficiencia del
concurso es aparente y la intervención del criterio valorativo del nominador se
torna innecesaria. De otra manera, la facultad es arbitraria como quiera que el
hecho que la determina se confunde con la mera voluntad del funcionario y
deviene incontrastable e inimpugnable.
El Decreto Ley 1222 de 1993, en su artículo
5o, recoge una regla, que es el presupuesto implícito de las competencias o
certámenes de oposición, según la cual la convocatoria es norma reguladora de
todo concurso y obliga tanto a la administración como a los participantes.
Prescindir del riguroso orden de mérito deducible del concurso público una vez
verificado, equivale a quebrantar unilateralmente sus bases. Establecer un
concurso público y señalar un procedimiento que termina por no atribuir al
vencedor el cargo o plaza objeto del mismo, elimina su esencia y lo despoja de
estímulo. Si en verdad se anuncia por el Estado que un empleo se va a nombrar
por concurso y, en últimas se designa al tercero o al segundo mejores
aspirantes, pero no al primero, se defrauda la confianza de éste aspirante
inducida en virtud de la convocatoria y, de este modo, igualmente, se asalta la
buena fe de todos los restantes aspirantes que en teoría han emulado y se han
presentado al concurso con miras a ser los primeros y así obtener en justa lid
el premio a su mérito - socialmente comprobado -, representado en este caso,
por el consecuente nombramiento con apego al resultado objetivo del concurso.
Si, en estas condiciones, el nombramiento recae en quien no es el primero en
orden de méritos, ello será así en virtud de la libre voluntad del nominador
que habrá transformado el sistema de vinculación a la función pública
establecido en la Constitución y la ley, asignándole en la práctica al empleo
objeto de concurso el carácter de empleo de libre nombramiento y remoción. De
este modo el objeto del concurso, enunciado en la convocatoria, se cambia
unilateralmente por la administración con posterioridad al concurso, ya que en
estricto rigor no se trataría de un empleo cuyo sistema de nombramiento fuese
el del concurso público.
La situación descrita viola abiertamente
los principios de la justicia y de la buena fe (CP arts 2 y 83). El concurso
público en el ámbito de la función pública, persigue determinar socialmente
quién es la persona que en un momento dado reúne más méritos para acceder al
servicio público. Concluido el certamen - que puede ser más o menos complejo
según el cargo - e identificada la persona más meritoria de acuerdo con los
requisitos y condiciones fijadas en la ley, nombrar a otras distintas, así se
ubiquen en los puestos inmediatamente siguientes, es darles a éstas lo que no
les corresponde y lo que sólo le es dado recibir al ganador del certamen. Según
un eterno mandato de justicia, se debe dar a cada uno lo que le corresponde. Se
viola de manera patente esa máxima cuando los perdedores - en relación con el
primero, lo son el segundo, el tercero y todos los demás -  reciben el premio
del ganador. De otra parte, viola el principio de la buena fe que el Estado
vuelva contra sus propios actos, vale decir, que desconozca la base esencial de
toda convocatoria a un concurso público y se abstenga de derivar llegado el
momento, frente al mejor, las consecuencias que se siguen de esa calidad
proclamada en su resultado.
La finalidad del concurso es hacer que sean
los mejores los que ingresen al servicio público; su idea-fuerza, en
consecuencia, gira alrededor del mérito (CP art. 125). Para alcanzar este
objetivo es indispensable que la sociedad y sus miembros respondan
positivamente a la convocación y que el afán de servicio junto a la cultura y
al saber concurran con miras a escoger a los más aptos y capaces. No menos
importante es el tipo de pruebas - orales, escritas, entrevistas, diálogos,
confrontaciones etc. - y de requisitos - títulos, certificaciones de estudio,
experiencia, trabajos, antecedentes, publicaciones etc. - que se contemplen y
se exijan. Su contenido no solamente puede revelar conocimientos y aptitudes
sino también, como lo atestigua el estado del arte en esta materia y la
experiencia acumulada en otros países en los que los concursos y las
oposiciones constituyen práctica cotidiana, a través de ellas y de las
puntuaciones y ponderaciones que se prevén, se puede conocer la capacidad
crítica de los aspirantes y los rasgos relevantes para aproximar lo más cerca
posible el perfil del cargo a lo que se desprende de las pruebas.
En todo caso, igual que el ideal de la
justicia perfecta, tampoco existen sistemas de concurso y pruebas que sean
absolutamente perfectos y omniscientes y que sean capaces de auscultar hasta el
último resquicio de la personalidad del aspirante, lo que aparte de imposible
resulta indeseable. Las imperfecciones en esta materia no se resuelven apelando
a la voluntad del nominador y sustituyendo el sistema de carrera o concurso por
el de libre designación. Los mecanismos del concurso deben permanentemente
afinarse y mejorarse, incorporando cambios y ajustes de acuerdo con la
experiencia nacional y extranjera, de suerte que se incremente su capacidad de
acierto. Los sistemas de carrera, de otro lado, no ignoran las eventuales
fallas del mecanismo del concurso, que en ningún momento puede asegurar de
manera axiomática que el funcionario seleccionado indefectiblemente será un
funcionario ejemplar una vez se incorpore en la planta de personal.
Esta falta de absoluta seguridad en el
pronóstico - que ningún sistema de nombramiento puede ofrecer -, no se
soluciona subvirtiendo la institución del concurso o desfigurando sus
resultados mediante la atribución a la administración de una facultad discrecional
de designación, sino mediante la previsión que adopta el decreto citado - común
a los sistemas de concurso - consistente en el establecimiento de un período de
prueba de cuatro meses dentro del cual la persona escogida será objeto de
calificación (ibid, art. 10º), aparte de la puesta en obra de los constantes
perfeccionamientos en las pruebas y en los mecanismos de examen y calificación.
Concluye la Corte que el medio al cual
acude la norma para paliar las supuestas imperfecciones del sistema de nombramiento
por concurso, es desproporcionado y excesivo, pues, aparte de desconocer su
esencia y suplantar su resultado con la mera voluntad del nominador, ignora la
existencia de otros medios más acordes con esta forma de vinculación al
servicio público, tales como el perfeccionamiento de las pruebas y el
nombramiento en período de prueba de la persona seleccionada.
Desde la perspectiva del sistema de
concurso, las razones expuestas son suficientes para considerar que la
atribución legal de la examinada facultad discrecional a la administración es
arbitraria. En efecto, se ha demostrado que la anotada discrecionalidad dentro
del sistema de concurso, se torna inmune al control de sus hechos determinantes
(1), viola los principios de justicia y de buena fe (2) y, finalmente, resulta
excesiva y desproporcionada (3).
6. Si bien cabe aceptar una amplia
capacidad o poder organizatorio al Estado, que se lleva a cabo principalmente a
través de la ley y el reglamento, para determinar su estructura, crear,
suprimir y modificar los diferentes empleos y atribuir las respectivas
competencias, es importante subrayar que aquélla se desarrolla dentro del marco
de la Constitución. A este respecto la Carta no se ha limitado a conceder
atribuciones sino que, adicionalmente, ha señalado los principios que deben
guiar la función administrativa (CP art. 209) y los límites que ésta ha de
respetar, los cuales básicamente están representados por los derechos
constitucionales de las personas y de los funcionarios.
El sistema de nombramiento por concurso
público, propio de la carrera administrativa, descansa en los principios de
igualdad y eficacia de la función pública (CP arts 13,125 y 209). La facultad
discrecional que consagra la norma examinada, debe analizarse a la luz de estos
dos principios a fin de constatar su grado de compatibilidad con los mismos. La
selección del personal de carrera constituye un tramo crucial de la función
administrativa, que no puede desligarse de los indicados principios.
Derecho a la igualdad de acceso a la
función pública
7. El acceso a carrera mediante concurso
dirigido a determinar los méritos y calidades de los aspirantes (CP art. 125),
es una manifestación concreta del derecho a la igualdad (CP art. 13) y al
desempeño de funciones y cargos públicos (CP art. 40-7). La libertad del
legislador para regular el sistema de concurso de modo que se garantice la
adecuada prestación del servicio público, no puede desconocer los derechos
fundamentales de los aspirantes que se satisfacen mediante la participación
igualitaria en los procedimientos legales de selección de los funcionarios del
Estado.
El derecho a la igualdad no significa que
el aspirante que toma parte en un concurso adquiere sin más el derecho a ser
designado en el cargo. La ley está facultada para señalar los requisitos y
condiciones necesarios para ingresar a los cargos de carrera y para determinar
los méritos y calidades de los aspirantes (CP art. 125). El principio de
igualdad, sin embargo, se opone a que la ley al regular el mecanismo de ingreso
a la función pública, establezca requisitos o condiciones incompatibles y
extraños al mérito y a la capacidad de los aspirantes teniendo en cuenta el
cargo a proveer, que serían barreras ilegítimas y discriminatorias que
obstruirían el ejercicio igualitario de los derechos fundamentales. Para
asegurar la igualdad, de otra parte, es indispensable que las convocatorias
sean generales y que los méritos y requisitos que se tomen en consideración
tengan suficiente fundamentación objetiva y reciban, junto a las diferentes
pruebas que se practiquen, una valoración razonable y proporcional a su
importancia intrínseca.
La facultad discrecional de la
administración a la que alude la norma acusada, se erige en factor externo al
concurso y despliega su efecto una vez éste ha concluido, pudiendo incluso
operar de manera desligada del orden de mérito arrojado por aquél. La voluntad
del administrador, convertida por la norma en requisito para la designación, es
ajena al mérito y a la capacidad de los aspirantes. En tanto que el mérito como
tal debería imponerse al funcionario nominador, resulta como efecto de la norma
que es su voluntad la que adquiere mayor relevancia y peso hasta el punto que
la designación puede a su arbitrio coincidir o no con el aspirante que ha
acreditado mayor mérito.
La consideración anterior permite a la
Corte concluir que la facultad referida, así entendida, viola los artículos 13,
125 y 209 de la CP.
Los principios de eficacia e imparcialidad
de la función administrativa
8. Se ha dicho que el sistema de
nombramiento por concurso se inspira también en los principios de eficacia e
imparcialidad (CO art. 209). El adecuado manejo de los recursos públicos y el
satisfactorio cumplimiento de las responsabilidades confiadas a la administración,
exigen que su actividad se traduzca en resultados concretos y que para llegar a
ellos se utilicen los medios y métodos más racionales y eficientes. De otro
lado, la administración tiene, en el mejor sentido de la expresión, naturaleza
instrumental respecto de los cometidos gubernamentales y estatales y debe, por
ello, obrar con imparcialidad y absoluta neutralidad políticas.
El régimen de ingreso, permanencia y
promoción propios de la carrera administrativa, se caracteriza por sus
connotaciones técnicas y por su decidida orientación hacia la conformación de
un cuerpo administrativo profesionalizado, cuya legitimidad estriba en el
mérito y la capacidad. En éste método de selección y promoción se basa en buena
parte la garantía de que la administración realice en su práctica diaria los
principios de servicio a los intereses generales (objetividad), imparcialidad,
eficacia y neutralidad.
A diferencia de la administración, el
gobierno (CP arts 114, 115, 188 y ss y 200 de la CP), que la dirige, se
configura a partir de la elección democrática del Presidente de la República y
de la libre designación por éste de sus agentes. La función del gobierno como
órgano de dirección política, que tiene como tarea la de llevar adelante un
programa de acción pública presentado en su oportunidad al electorado, explica
la forma peculiar de su conformación.
La norma acusada desatiende por completo la
diversa configuración, legitimación y finalidades del gobierno y de la función
administrativa y, por esta razón, confunde sus diferentes métodos de
organización. En el sistema de carrera introduce el factor de libertad en la
nominación de los funcionarios, lo que altera profundamente, como se ha visto,
dicho régimen y extiende el campo del gobierno más allá de sus confines constitucionales.
Por lo demás, la Constitución Política
pretende elevar la carrera a eje central de la administración. La participación
democrática que el concurso público suscita y que culmina con la designación
del más capaz y meritorio, se proyecta en la vida institucional del país con
una virtualidad que la ley no puede ignorar en cuanto que gracias a ella
simultáneamente se dan cita y convergen en un mismo plano los principios que
nutren al Estado social de derecho: la participación de los ciudadanos en
condiciones de igualdad, la justicia que atribuye al mejor de los aspirantes el
encargo de servir a la comunidad y el interés general que se satisface
incorporando el talento al manejo de la cosa pública.
El anhelo de contar con una administración
eficiente y profesional, es hoy mandato constitucional y debe cumplirse
absteniéndose la ley de desnaturalizar su esencia.
A la luz de las
razones anteriores, semejantes y complementarias a las sostenidas en la
sentencia C-040 de 1995, la Corte concluye que la expresión  acusada sólo es
exequible si la lista de elegibles se estructura en estricto orden de méritos
de conformidad con los resultados del concurso y si la designación recae, en
consecuencia, en el aspirante que haya ocupado el primer puesto. Desde luego,
efectuado uno o más nombramientos, los puestos se suplirán con los nombres de
las personas que sigan en  riguroso orden descendente.
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE la expresión “la
conformación de lista de elegibles” del artículo 4° del Decreto 1222 de 1993,
bajo el entendido de que conforme a la sentencia C-040 de 1995, el ganador del
concurso deberá ser el nominado y que efectuado uno o más nombramientos, los
puestos se suplirán de acuerdo con las personas que sigan en estricto orden
descendente.
NOTIFIQUESE,
COMUNIQUESE, CUMPLASE, INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y ARCHIVESE
EL EXPEDIENTE.
JORGE ARANGO MEJIA
Presidente
ANTONIO BARRERA
CARBONELL     EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado                    Magistrado
CARLOS GAVIRIA
DIAZ            HERNANDO HERRERA  VERGARA
Magistrado                             Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ                           VLADIMIRO
NARANJO MESA
Magistrado                             Magistrado
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Aclaración de voto a la Sentencia No.
C-041/95
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Calidades/CARRERA
ADMINISTRATIVA-Méritos (Aclaración de voto)
Mientras las
calidades tienen que ver con atributos objetivos predicables de todos los
aspirantes, entre los cuales se destacan la formación académica, la experiencia
laboral, o la inexistencia de antecedentes penales o judiciales en general, los
méritos tienen una connotación más subjetiva para cuya medición hay que
detenerse en consideraciones particulares de cada uno de los aspirantes. Estos
elementos subjetivos que contienen la noción de mérito podían excluir a nuestro
entender del acceso a la carrera administrativa a personas que por ejemplo no
admitiesen la vigencia de la Constitución, ni respetasen ni obedeciesen a las
autoridades; con lo cual se actúa en consonancia con la legalidad promovida en
el orden constitucional y en la normatividad jurídica, que de otro modo se
vería traicionada por una formulación que la contrariase esencialmente, como
sería la de admitir que sus servidores fueran sus propios enemigos.
REF.  Expediente
D-796
Acción de
inconstitucionalidad contra el artículo 4o. (parcial) del Decreto 1222  de
1993.
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Sala Plena de esta Corporación y acogiendo en el caso de la
referencia la parte resolutiva de la sentencia , debo sin embargo aclarar mi
voto en el siguiente sentido:
La Carta Política distingue los predicados
que deben  ser tenidos en cuenta en los aspirantes a cargos de carrera y al
ascenso en los mismos, cuales son, los relacionados con sus
"méritos" y los relacionados con sus "calidades" (art. 125
C.P.).
Mientras las calidades tienen  que
ver con atributos objetivos predicables  de todos los aspirantes, entre los
cuales se destacan la formación académica, la experiencia laboral, o la
inexistencia de antecedentes penales o judiciales en general, los méritos
tienen una connotación más subjetiva para cuya medición hay que detenerse en
consideraciones particulares de cada uno de  los aspirantes.
Esta vocación por el valor del mérito, que
encuentra su apoyo en la  parte dogmática de la Constitución, según la cual
existe un derecho a la honra, que pueda ser  amparable en los efectos objetivos
del mismo, que no son otros que el  reconocimiento del mérito, que cada cual
tiene por características sociales  y particulares de su propia vida, que
quiere amparar el constituyente de 1991 (art. 21 C.P.).
De manera que estos elementos subjetivos
que contienen la noción de mérito podrían excluir a  nuestro entender del
acceso a la carrera administrativa  a personas  que por ejemplo no admitiesen
la vigencia de la Constitución, ni respetasen  ni  obedeciesen a las
autoridades (art.  4o. inciso 2o. de la C.P.); con  lo cual se actúa en
consonancia con la legalidad  promovida en el orden constitucional y en la
normatividad jurídica, que de otro modo se vería traicionada por una formulación
que la contrariase  esencialmente, como sería la de admitir que sus servidores
fueran sus propios enemigos.
En apoyo de este criterio se encuentran en
el derecho comparado ejemplos  que es oportuno citar aquí:
1.      La Constitución Política de la
República Francesa, prohibe la existencia de movimientos políticos que
participen en la dirección del Estado, que no admitan el principio de la
soberanía nacional.
2.      La ley fundamental de Bonn prohibe
la existencia de partidos comunistas y nazis, de suerte que según esa
disposición quienes  perteneciesen a esos credos políticos no podrían acceder
a  la función pública.
Fecha Ut Supra,
FABIO MORON DIAZ
Magistrado