T-569-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-569/05
LEGITIMACION POR ACTIVA-Hermano en
representación de hermana/AGENCIA OFICIOSA EN CASO DE MENORES DE EDAD-Procedencia
y no aplicación de rigorismo procesal en cuanto a manifestación de no estar en
condiciones de promover su propia defensa
DERECHOS DEL NIÑO-Caso en que sufren de
una enfermedad mental y requieren protección especial/DERECHO A LA SALUD DE
MENORES ENFERMOS MENTALES/DERECHO A LA SEGURIDAD DE MENORES ENFERMOS
MENTALES
Los derechos
a la salud y a la seguridad social de los niños son de naturaleza fundamental y
autónoma por expresa disposición del artículo 44 de la Constitución Política,
lo que implica que, tratándose de menores, no es necesario demostrar su
conexidad con otro derecho fundamental. En el caso particular que el niño le
haya sido diagnosticado retardo mental, dicha protección especial resulta fortalecida
no sólo por el estado de indefensión que se pregona de la edad sino por la
enfermedad que padece. En estos casos, conforme lo dispone el artículo 44
Superior, la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y
proteger a los niños prestando una atención especializada todo en aras de
garantizar su desarrollo armónico e integral.
ENFERMO MENTAL-Estado debe atender
necesidades por medio de entidades prestadoras de servicios de salud/REHABILITACION
INTEGRAL PARA PERSONAS CON LIMITACIONES
No sólo es
deber de la familia atender las necesidades en salud de un familiar con
limitaciones, sino también del Estado por medio de las entidades prestadoras de
los servicios de salud. Con dicho fin, la Ley 100 de 1993 dispuso que el
Sistema General de Seguridad Social en Salud-SGSSS- se rige por el principio de
atención integral, pues el Plan Obligatorio de Salud incluye “las fases de
promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los
niveles de atención y complejidad que se definan.” Ello significa que las EPS o
ARS están obligadas a prestar estos servicios a sus afiliados y a los
beneficiarios de estos últimos. A la familia, a la sociedad y al Estado les
corresponde garantizar el desarrollo armónico e integral de los niños, más aún
si tienen una limitación metal. En el caso particular de la familia, se tiene
que  ésta debe participar en la medida de sus posibilidades en el tratamiento
de la enfermedad de sus familiares con limitaciones, por los lazos de afecto
que los unen y por el principio de solidaridad. Dicha atención que se predica
de la familia consiste en brindar cariño, compresión y apoyo a sus familiares
con limitaciones mentales. También colaborar en la asistencia a consultas y
terapias, procurar una adecuada presentación personal, estar pendiente de que
tomen sus medicamentos y en todos los casos independiente de si el familiar
está hospitalizado o permanece en la casa, lograr si bien no en todos los casos
la mejoría en el estado de salud o bien el control de sus enfermedades, lo cual
se logra con el suministro de asesoría e información sobre el manejo de la
enfermedad y sus secuelas, y de esta manera evitar conductas de indiferencia o
de rechazo por parte de la familia. De igual forma, el cuidado que se pregona
de la familia respecto de sus miembros enfermos no es absoluta, ya que se debe
tener en cuenta la naturaleza de la enfermedad y los recursos económicos de que
disponga. Por su parte, el Estado a
través de las entidades prestadoras de los servicios de salud está en la
obligación de proporcionar el tratamiento médico que necesite el niño
discapacitado, propendiendo por un servicio eficiente, integral y óptimo en
tratamiento y rehabilitación, así la enfermedad no pueda curarse. Las personas
con retraso mental tienen derecho a la rehabilitación; el Plan Obligatorio de
Salud del Régimen Subsidiado incluye la rehabilitación funcional, entendida
como todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones que buscan no
solo restaurar las funciones físicas y psicológicas o desaparecer las
consecuencias de una enfermedad  sino mejorarlas, aminorarlas o mantenerlas
controladas, con el fin de desarrollar las condiciones de vida de las personas
con limitaciones mentales en especial los niños con retardo mental, pues como
es sabido, es una enfermedad incurable.
MENOR ENFERMO MENTAL-Compromiso familiar
a través de apoyo y colaboración para obtener rehabilitación/JUEZ
CONSTITUCIONAL-No puede ordenar internar a una persona en institución
médica
La familia y
el Estado no pueden sustraerse de las obligaciones que les han sido otorgadas
por la Constitución Política. De esta manera en casos en los que la familia en
la medida de sus posibilidades pueda intervenir en la atención integral  y
especializada que se le brinde a un familiar para obtener su rehabilitación
funcional, lo que se debe buscar no es a quien le corresponde  brindar la
atención especializada  sino  determinar la forma en la que la familia y el
Estado van a intervenir en el proceso de rehabilitación funcional  del
paciente. la Corte considera que la menor sí puede permanecer en su hogar, por
lo que en este caso se deben buscar los medios adecuados para que los
familiares de aquella contribuyan en el tratamiento médico, pues como se dejó
constancia aquellos a pesar de no poseer empleos formales si suministran una
adecuada manutención, higiene y satisfacen sus necesidades básicas diarias. Por
lo demás, el Juez Constitucional no puede ordenar la internación de una persona
si no hay un pronunciamiento médico que así lo disponga, pues no le compete
sustituir una labor que por su naturaleza compete a los galenos, por lo que
ordenar que la menor sea recluida en una institución de salud en vez de
proteger sus derechos los estaría poniendo en peligro  y a la vez coartando sus
libertades fundamentales. Además, de conformidad con la “Declaración de los
derechos de las personas con retraso mental”, aquellas personas por regla
general deben residir con su familia o en un ambiente similar.
Referencia:
expediente T-1062465
Acción de tutela instaurada por Freddy Jovanny Ruiz en
representación de Yady Marcela Peñuela Ruiz contra la Secretaría Distrital de
Salud de Bogotá.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C.,
veintiséis (26) de mayo de dos mil cinco (2005).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Sesenta y
Tres (63) Civil Municipal de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada
por Freddy Jovanny Ruiz en nombre y representación de su hermana Yady Marcela
Peñuela Ruiz contra la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.
I. ANTECEDENTES
El señor Freddy Jovanny Ruiz interpuso acción de tutela contra la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, por considerar vulnerados los derechos
a la vida, a la salud y a la dignidad humana de su hermana, Yady Marcela
Peñuela Ruiz. De la solicitud presentada y la declaración rendida ante el Juzgado
Sesenta y Tres (63) Civil Municipal de Bogotá la Corte destaca los siguientes
1. Hechos
a.
La niña Yady Peñuela de 15 años de edad, le fue
diagnosticado “RETARDO MENTAL SEVERO Y EPILEPSIA FOCAL”, y una
discapacidad del 90 %, como fue certificado por el Hospital La Victoria de
Bogotá.
b.
Expresa que su hermana está clasificada en el
SISBEN en el Nivel 2 y está afiliada a la ARS Humana Vivir Seccional
Cundinamarca desde hace 3 años.
c.
Así mismo, manifiesta que la Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá no ha prestado a Yady Peñuela la atención médica
que requiere. Sin embargo, afirma  que la ARS Humana Vivir le ha brindado los
servicios médicos que necesita.
d.
También sostiene que su familia no posee
recursos económicos ya que derivan sus ingresos de las ventas ambulantes, por
ello aduce que por las especiales condiciones de salud de Yady Peñuela y su
escasa capacidad económica no la pueden mantener en la casa.
e.
Comenta que han acudido a varias entidades del
Estado solicitando ayuda institucional para poder internar a la menor en una
entidad de salud que le pueda brindar la atención médico-hospitalaria.
Por todo lo anterior, solicita que se ordene a la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá o a otra institución de salud del
Estado practicar a Yady Peñuela “terapias ya que la ARS no presta esos
servicios sino únicamente los de salud y medicamentos, y si fuera posible la
internaran para que reciba el tratamiento adecuado así sea por semanas, o que
diariamente la llevaran para prestarle atención”.
2. Trámite Procesal
El Juzgado Sesenta y Tres (63) Civil Municipal de
Bogotá admitió la presente acción de tutela. Ordenó notificar a la Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá. Así mismo, dispuso vincular a la ARS HUMANA
VIVIR, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF- y al Ministerio de
la Protección Social y Planeación Distrital.
3. Respuestas recibidas por el juez de tutela
3.1 Respuesta de la Secretaría Distrital de Salud
Piedad Cecilia Pineda Arbelaez, en calidad de
Directora de Aseguramiento en Salud de la Secretaría Distrital de Salud de
Bogotá, solicita que se deniegue la presente  acción de tutela.
Sostiene que se debe vincular a la institución
que presta el servicio de salud, es decir al Hospital de La victoria Nivel II,
para que integre el contradictorio.
Considera que como la menor Yady Marcela Peñuela
Ruiz es beneficiaria del régimen subsidiado afiliada a la ARS HUMANA VIVIR,
puede ser atendida en los Hospitales de la Red Pública perteneciente al Nivel
2, “situación que se encuentra realizando por parte del Hospital de La
Victoria ESE debiendo cancelar únicamente el 10 % del valor de los servicios sin
exceder el equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes
“SMMLV”, por la atención de un mismo evento, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995”.
Afirma que la ARS HUMANAVIVIR
debe cumplir con el contrato de servicios de salud suscrito, brindando y
garantizando la rehabilitación funcional de la menor. De igual forma, señala
que la epilepsia focal se trata con recursos de subsidio a la oferta.
Expresa que el Hospital de la Victoria debe
seguir brindando a la menor la atención integral como lo ha venido haciendo, lo
que incluye la rehabilitación funcional requerida de acuerdo a lo previsto en
el Acuerdo 74 del CNSSS.
Señala que lo que en últimas se está
cuestionando es la negligencia de la ARS en facilitar a la menor la
rehabilitación funcional del retardo mental severo y epilepsia focal que padece
“ya que como esta plenamente demostrado el servicio de salud se ha prestado
de manera continua, aún obteniendo la garantía de la prestación de los
servicios que requieren en el monto del 90% a que tiene derecho (y los cuales
no se han ni se le están negando)”.
Por último, alega que la ARS
HUMANA VIVIR  y  el Hospital de La Victoria de Bogotá son los encargados de
prestar el servicio integral en salud que requiere la menor sin ninguna
dilación para ello, teniendo en cuenta lo establecido en el Acuerdo 74 del
CNSSS.
3.2 Respuesta de la ARS
HUMANA VIVIR
Martha Garzón de Ávila, en su
condición de Representante Legal de HUMANA VIVIR S.A EPS, solicita que se
declare improcedente la acción de tutela en lo que compete a esa entidad.
Manifiesta que en ningún
momento se han sustraído en la prestación de los servicios médico
asistenciales  que la menor Yady ha requerido. Sostiene que el caso de la menor
no se trata de un asunto médico concretamente, sino de un problema de orden
social al que le pretenden dar solución internando a “la joven YADY MARCELA,
en un centro psiquiátrico, sin que exista una orden o prescripción médica que
así lo determine”.
Considera que la pretensión
del actor no es viable ya que no se puede disponer de la vida de una persona
sin que existan los soportes técnicos profesionales que orienten cualquier
decisión sobre este particular. Aduce que no se puede desprender a la menor de
su entorno familiar “simplemente por el parecer de su hermano”.
Sostiene que lo que se
pretende con la presente acción de tutela “está por fuera del ámbito de
competencia de  Humana Vivir S.A.”, por lo que considera que es necesario
vincular a la Secretaría de Salud de Bogotá, ya que ésta tiene convenio con el
Departamento Administrativo de Bienestar Social denominado Proyecto 7311 o
programa para la “Atención Integral del Adulto con limitación física y/o
mental” a través del cual se le puede dar la atención que la usuaria necesita,
previo a que así sea ordenado médicamente, porque en su sentir no se puede
actuar bajo el parecer de una persona “(Hermano de la usuaria) que no cuenta
con los conocimientos profesionales necesarios para determinar si la
internación en un centro psiquiátrico es la mejor alternativa médica.”
Concluye diciendo que como los
servicios demandados no se encuentran incluidos en el POS-S, le corresponde al “respectivo
Ente Territorial de Salud, para el caso Secretaría de Salud de Bogotá junto el
Departamento Administrativo de Bienestar Social” atender lo requerido por
la menor Yady Peñuela.
3.3 Respuesta del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar Centro Zonal Usme
Edelfa Patricia Pérez Vargas,
en calidad de Defensora de Familia del Centro Zonal de Usme, manifiesta que de
conformidad con la valoración médica efectuada a la menor por el médico Julio
Suárez Linares, Neurólogo del Hospital La Victoria, se observa que padece
retardo mental severo con discapacidad del 90%.
Expresa que la menor sí puede
permanecer en la casa ya que “no se encuentra en situación irregular y la
familia es garante de su protección integral a pesar de la situación
económica”. Afirma que de acuerdo a un concepto social que fue emitido, a
la menor se le suministra lo necesario para lograr una adecuada manutención,
higiene y salud, pues el hermano y la madre de la menor cuentan con trabajos
temporales que de alguna manera les permiten sufragar las necesidades diarias
de la familia.
Informa que el ICBF abrió
historial socio familiar a nombre de la niña Yady Marcela Peñuela Ruiz y que la
menor no ha recibido tratamiento terapéutico que permita su desarrollo y
formación integral, por lo que se sugirió remitir a la joven para valoración en
la Fundación Fe “ya que su familia solicita la conservación del vínculo
afectivo”.
Expresa que de acuerdo al
concepto emitido por la Doctora Franci Botero, la menor requiere atención
integral especializada que permita la protección y promoción de sus derechos y
desarrollo de sus potencialidades.
Por último, señala que el ICBF
solicitó un cupo al Centro Zonal especializado REVIVIR (Resoluciones No 049 de
2002 y 510 de 2004) y que después de solicitar la adjudicación de un cupo para
la niña Yady en la Fundación Fe se obtuvo el mismo.
3.4 Respuesta del Departamento
Administrativo de Planeación Distrital –DAPD
Juan Carlos López López, en su
condición de Subdirector Jurídico del Departamento Administrativo de Planeación
Distrital- DAPD-, solicita que se declare la ausencia de responsabilidad de la
entidad por la vulneración de derecho fundamental alguno.
Sostiene que la Subdirección
de Desarrollo Social del Departamento Administrativo de Planeación Distrital,
diligenció, el 28 de marzo  de 2003, la ficha  de Clasificación  Socioeconómica
SISBEN No 091509 a la familia conformada por el señor Fernando Peñuela Vega,
del cual hace parte Yady Marcela Peñuela Ruiz.
Afirma que la familia de la
menor fue calificada con un puntaje de 13.01, clasificando en el Nivel 2 del
SISBEN lo que, en su sentir, permite a la menor Yady Peñuela y  a su núcleo
familiar que “sean potenciales y preferentes beneficiarios del Régimen
Subsidiado en Salud, a través de una Administradora de Régimen Subsidiado –ARS,
sistema que se encuentra administrado por la Secretaría Distrital de Salud,
además puede acceder a los subsidios que administran la Secretaría de Educación
Distrital y el Departamento Administrativo de Bienestar Social entre otros”.
4.  Pruebas
Del material
probatorio allegado al expediente la Sala destaca los siguientes documentos:
-    Fotocopia simple de la respuesta dada
por el Director General de Promoción Social del Ministerio de la Protección
Social a la solicitud hecha por la señora Nancy Ruiz, en la que se consigna que
es el Distrito Capital quien tiene la competencia y recursos para apoyar
situaciones de vulnerabilidad, pues el “Gobierno Nacional transfiere a los
municipios la mayor parte de los recursos dirigidos a la atención de las poblaciones
en situación de vulnerabilidad” y el Ministerio “no posee directamente
servicios de atención dado que sus competencias son de tipo normativo” (folio
5 cuaderno original).
-
Fotocopia simple de la
respuesta suministrada por el Director General de Promoción Social del
Ministerio de la Protección Social a la solicitud hecha por la señora Nancy
Ruiz, en la que consta que se recomendó a aquella  acudir a la Secretaría de
Salud de Bogotá, en especial a la Coordinadora de la Red de Apoyo a la Discapacidad
(folio 6 cuaderno original).
-
Fotocopia simple de un
escrito emitido por el Hospital de la Misericordia Universitario Pediátrico, de
fecha 13 de agosto de 1990, dirigido al Departamento de Imágenes Diagnosticas
Sección de Escanografías del Hospital San Juan de Dios, en la que se contempla
que la menor Yady “ha presentado 3 episodios convulsivos desde los 6 meses
de edad, tónico-clónicos generalizados, no asociados a fiebre. Presentó retardo
del desarrollo psicomotor”. En aquella oportunidad se solicitó TAC cerebral
para valoración (folio 16 cuaderno original).
-
Fotocopia simple de un
derecho de petición, de fecha 2 de diciembre de 2003, dirigido por la señora
Nancy Ruiz al Instituto de Diagnóstico de Imágenes Médicas -IDIME-, en el cual
solicita que se le practique a su hija los exámenes “EEG y una TOMOGRAFÍA”,
por no poseer “fondos económicos necesarios para su diagnóstico y
tratamiento” (folio 20 cuaderno original).
-
Original de una
constancia, de fecha  17 de enero de 2004, en la que se consagra que el
accionante  adujo  que su familia se encuentra afiliada al SISBEN, que
pertenecen al estrato 2 y por último que la menor Yady Peñuela ha sido atendida
en la ARS HUMANA VIVIR en donde  se le está “suministrando tratamiento y
droga necesaria, pero lo que necesitan es una institución especializada en
donde internar a la menor y le prestan los servicios requeridos” (folio 28
cuaderno original).
-
Fotocopia simple de la
respuesta dada por el Departamento Administrativo Bienestar Social-DABS-, de
fecha 16 de noviembre de 2004, al derecho de petición presentado, el 3 de
septiembre de 2004, por la señora Nancy Ruiz, en la que se consagra que la
invitan al Centro Operativo Local de Usme- Sumapaz para que reciba la Atención
Cualificada en el Proyecto OIR Ciudadanía, para escuchar su problemática y
brindar orientación, así como determinar si alguno de los proyectos
desarrollados por el DABS podría llegar a prestar algún tipo de apoyo a su
familia (folio 8 del cuaderno original).
-
Fotocopia simple de un
documento en el cual se aprecia que la EPS Humana Vivir, el 24 de noviembre de
2004, solicitó a la droguería Ultramar S.A de Bogotá el suministro del
medicamento FENOBARBITAL 100 MG TABLETA 180 para el mes de noviembre. También
se aprecia que tiene como IPS asignada FUNSALUD S.A y un diagnóstico de
Epilepsia y Síndrome Epilépticos Idiopáticos (folio 14 del cuaderno original).
-
Fotocopia simple de un
escrito emitido por la ARS Humana Vivir dirigido al Hospital La Victoria, de
fecha 7 de diciembre de 2004,  en el que se aprecia que a la menor Yady le fue
diagnosticada Epilepsia y requiere de valoración por neurología. En el mismo se
consagra que dicho servicio no lo contempla el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado -POS-S- por lo que tal solicitud debe realizarse “al ente
territorial por normatividad vigente en salud a cargo del subsidio de la oferta
por la secretaría seccional de salud. ARTÍCULO 4.- ACUERDO 72. ACUERDO
74.RESOLUCIÓN 5261/94” Se confirma que la patología sufrida por la menor es
de alto costo (folio 12 del cuaderno original).
-
Fotocopia simple de la
formula médica  expedida por el Hospital La Victoria  a nombre de la menor Yady
Marcela Peñuela, de fecha 3 de enero de 2005, en la que se observa que es una
paciente que asiste a control por epilepsia focal sintomático asociado con
retardo mental  y con una Discapacidad de 90%, la cual es firmada por el médico
Julio Suárez  Linares médico Neurólogo (folio 13 cuaderno original).
-    Fotocopia simple del registro de
nacimiento de la menor Yady Marcela Peñuela Ruiz, en el que se consagra que
nació el primero (1) de noviembre  de 1989 y que sus padres son la señora Nancy
Neila Ruiz Vargas y el señor Fernando Peñuela Vega (folio 10 del cuaderno
original).
-    Fotocopia simple del carné del
Hospital La Victoria E.S.E. y del carné de la ARS Humana Vivir; en este último
se aprecia que la menor está afiliada a la misma en el Régimen Subsidiado Nivel
2, que vive en la localidad de Usme, entidad Secretaría Distrital de Salud y
fecha de expedición primero (1) de abril de 2003 (folio 11 cuaderno original).
II. DECISION
JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
Del presente asunto conoció el Juzgado
Sesenta y Tres (63) Civil Municipal de Bogotá, que en providencia del 25 de
enero de 2005 denegó el amparo solicitado, al  observar que a la menor Yady
Marcela Peñuela Ruiz  se le han prestado los servicios de salud requeridos por
parte de la ARS HUMANA VIVIR.
Señala que el presente asunto se trata
más bien de un asunto económico ya que por las condiciones socio-económicas de
la familia no pueden prestar la atención requerida, “pretendiendo el actor
se interne en un centro asistencial a la menor YADY MARCELA PEÑUELA”
Sostuvo, que de las pruebas aportadas a
la presente acción de tutela el accionante y su grupo familiar son atendidos
por las diferentes entidades estatales y tienen derecho a los servicios que
presta la Secretaría Distrital de Educación como el Departamento de Bienestar
Social, pudiendo ser atendidos en el programa denominado 7311 o proyecto para
la atención integral del adulto con afectación física y/o mental,  si así lo
solicita el accionante a través de la ARS o en la Fundación FE por intermedio
del centro zonal Revivir, o donde se han efectuado las diligencias y tramitado
las órdenes necesarias para la atención en dicho centro especializado.
Concluye que a la menor no se le ha
violado sus derechos fundamentales ya que ha recibido la atención médica
requerida aunado a las ayudas que en adelante recibirá tanto por el Bienestar
Social de Distrito como por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, lo
cual fue corroborado por el accionante  en la ampliación de la tutela y por las
diferentes entidades accionadas. Además, de acuerdo con lo comunicado
por el ICBF, a la menor se le consiguió cupo en la Fundación Fe, entidad que le
prestará la atención que necesita.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta
Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Problema jurídico
De acuerdo con la situación
fáctica planteada corresponde a la Sala establecer si se han desconocido los
derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana de la menor
Yady Marcela Peñuela Ruiz, quien está afiliada al Régimen Subsidiado en la ARS
Humana Vivir, con un diagnóstico de “RETARDO MENTAL SEVERO Y EPILEPSIA
FOCAL”, al no haber recibido por parte de la Secretaría Distrital de Salud
de Bogotá ni de la ARS citada la atención integral y especializada que necesita
para obtener su rehabilitación funcional ni su internación en una institución
médica, con el argumento por una parte de que le corresponde asumir dicha
atención a la ARS en mención y al Hospital de la Victoria de Bogotá y por la
otra, que lo solicitado está excluido del POS-S y por ende le corresponde al “respectivo
Ente Territorial de Salud, para el caso Secretaría de Salud de Bogotá junto con
el Departamento Administrativo de Bienestar Social” atender lo requerido
por la menor Yady Peñuela.
Para efectos de resolver el anterior problema jurídico la Sala
analizará previamente si en el caso bajo revisión están dados los supuestos
para el ejercicio de la acción de tutela por medio de agente oficioso.
Seguidamente se abordará el asunto atinente a los derechos de los niños cuando
sufren una enfermedad mental y la responsabilidad y deberes del Estado y de la
Familia en el proceso de rehabilitación funcional. Por último establecer si lo
solicitado esta o no incluido dentro del POS-S para poder indicar a que entidad
corresponde prestar la atención integral y especializada a la pequeña.
Abordados estos asuntos, entrará a determinar si la menor Yady Marcela Peñuela
Ruiz tiene o no derecho al amparo solicitado.
3. Requisitos para actuar como agente
oficioso en el trámite de la acción de tutela.
El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[1] dispone que la acción
de tutela puede ser ejercida por cualquier persona que considere que le han
violado o amenazado sus derechos fundamentales, quien podrá actuar directamente
o a través de representante. Pero la norma contempla, además, la figura de la
agencia oficiosa al establecer:
“También se
pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover  su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud.
También
podrán ejercerla el Defensor del pueblo y los personeros municipales”
Al respecto,
esta Corporación ha señalado que la agencia oficiosa es procedente cuando se
afirme que se actúa como tal y se encuentre probado que el representado está en
imposibilidad de promover por sí mismo la acción de tutela y en consecuencia su
defensa.[2]
De igual forma
la Corte ha explicado que si  se trata de agenciar derechos de menores de edad
no se aplica el rigorismo procesal consistente  en imponer al agente
oficioso el deber de “manifestar en la solicitud de tutela que el afectado
en su derecho fundamental no está en condiciones de promover su propia defensa,
aparte de que ello es obvio tratándose de los niños. En consecuencia,
tratándose de la protección de los derechos fundamentales de los niños, la
Constitución impone objetivamente la necesidad de su defensa, sin que interese
realmente una especial calificación del sujeto que la promueve.”[3]
En el caso objeto de revisión el señor
Freddy Jovanny Ruiz manifestó actuar en representación de la niña Yady Marcela
Peñuela Ruiz, y está probado que Yady es menor de edad (folio 10) con un
diagnostico de “RETARDO MENTAL SEVERO Y EPILEPSIA FOCAL” (folio 12 y 13),
lo que efectivamente le imposibilita ejercer su propia defensa, motivo por el
cual en el presente caso la agencia oficiosa resulta procedente.
4. Derechos de los niños cuando sufren
una enfermedad mental. Responsabilidad y deberes del Estado y de la familia en
el proceso de rehabilitación funcional.
El artículo 44 de la Carta consagra los
derechos fundamentales de los niños, entre ellos la vida, la integridad física,
la salud, la seguridad social y el derecho a recibir cuidado y amor. Señala que
serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral,
secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
También dispone que gozarán de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.
Así mismo, el mencionado artículo
establece que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de
asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y
el ejercicio pleno de sus derechos. [4]
Por su parte el artículo 13 Superior
dispone que el Estado tiene el deber de proteger de manera especial a aquellas
personas que por su condición “económica, física o metal” se encuentran
en circunstancias de debilidad manifiesta.
En relación con los instrumentos
internacionales tales como las declaraciones de derechos, se tiene que la corte
ha recurrido a dichos textos internacionales[5]
que si bien carecen de la fuerza vinculante de un tratado internacional,
constituyen criterios auxiliares de interpretación, relevantes al momento de
precisar el contenido de alguna disposición de derechos fundamentales en la
resolución de casos concretos de tutela.
Al respecto, en la Declaración de los
derechos de las personas con retraso mental “Proclamado por la Asamblea de
las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1971” contempla que dichas
personas tienen derecho a la “atención médica y al tratamiento físico que
requiera su caso, así como a la educación, la capacitación, la rehabilitación y
la orientación que le permitan desarrollar al máximo su capacidad y sus
aptitudes”, de igual forma, consagra que se ser posible “el retrasado
mental debe residir con su familia o en su hogar que reemplace al propio, y
participar en las distintas formas de la vida de la comunidad. El hogar en que
viva debe recibir asistencia. En caso de que sea necesario internarlo en un
establecimiento especializado, el ambiente y las condiciones de vida dentro de
tal institución deberán asemejarse en la mayor medida posible a los de la vida
normal.”
Así pues, los derechos a la salud y a la
seguridad social de los niños son de naturaleza fundamental y autónoma por
expresa disposición del artículo 44 de la Constitución Política, lo que implica
que, tratándose de menores, no es necesario demostrar su conexidad con otro
derecho fundamental. En el caso particular que el niño le haya sido diagnosticado
retardo mental, dicha protección especial resulta fortalecida[6] no sólo por el estado
de indefensión que se pregona de la edad sino por la enfermedad que padece. En
estos casos, conforme lo dispone el artículo 44 Superior, la familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger a los niños
prestando una atención especializada todo en aras de garantizar su desarrollo
armónico e integral. Al respecto, en la Sentencia T-174 de 1994, MP. Alejandro
Martínez Caballero, la Corte consideró:
“que los padres deben constitucionalmente dar la educación y
manutención de sus hijos en la minoría de edad y la incapacidad física o mental
que impide el autosoporte.
La atención a un niño discapacitado, por
consiguiente, incluye la atención casera de los padres, hacia la permanente
colaboración en el tratamiento de la enfermedad de sus hijos. Pero no siempre a
eso se puede reducir la atención. Si el niño es beneficiario del sistema de
seguridad social, la ciencia médica debe acudir para dar una mejor condición de
vida, así la enfermedad no pueda derrotarse. Y todos ellos: familia, Estado y
sociedad deben otorgar lo que más puedan a favor del niño discapacitado.
Por consiguiente, a los niños discapacitados hay que darles el
servicio eficiente, integral, óptimo en tratamiento y rehabilitación para que
mejore las condiciones de vida, valor éste que está en la Constitución y es una
facultad inherente a todos los seres humanos, con mayor razón a aquellos que
padecen enfermedades y no ofrezcan perspectiva de derrota de la dolencia. De todas maneras son seres humanos que tienen derecho a encontrarle
un sentido a la vida. Y una manera para neutralizar la impotencia frente a las
circunstancias es facilitar cuestiones elementales como por ejemplo crear en
ese ser humano comportamientos efectivos de dignidad y autodefensa (aprender a
vestirse, a cuidarse, a caminar, a reconocer a los padres y su entorno).”[7] (Subrayado fuera de texto)
En la sentencia T-209 de 1999, MP. Carlos Gaviria Díaz, la Corte
dispuso que independiente de que el paciente se encuentre internado o
permanezca en la casa, se debe siempre buscar los medios para que la familia
intervenga en el tratamiento de la enfermedad de un allegado, teniendo siempre
presente la naturaleza de la enfermedad y los recursos económicos de aquella.
En relación la Corte precisó:
“La asistencia que se predica de la familia respecto de sus miembros
enfermos, debe ser establecida de cara a la naturaleza de la enfermedad que se
enfrenta y teniendo en cuenta los recursos económicos y logísticos de que se
disponga. De este modo, ya sea que se trate de un paciente hospitalizado o de
alguien que puede permanecer en su hogar, han de buscarse los medios adecuados
para que, junto con la terapia médica convencional, los familiares puedan
contribuir al proceso de alivio. Será entonces necesaria la coordinación de
esfuerzos para que los particulares cuenten con la asesoría e información
necesarias que permitan contribuir eficazmente a la mejora o estabilidad del
enfermo. La familia goza de ciertos derechos por los cuales también ha de
velarse”
Recientemente esta Corporación en la Sentencia T-003 de 2005, MP. Jaime
Córdoba Triviño, consideró que el juez constitucional debe armonizar la
intervención del Estado, de los particulares y de la familia, pues “en este tipo de
casos el trámite constitucional no busca determinar a quien no corresponde
brindar la atención especializada a la persona que en razón de su enfermedad se
encuentra disminuida física, sensorial y síquicamente, sino por el
contrario, la intervención del juez de tutela debe enderezarse a determinar la
forma cómo los diferentes actores deberán participar en el proceso de
rehabilitación de dichos pacientes.”  (Subrayado fuera del texto)
Como se dejó dicho, no sólo es deber de la familia atender las
necesidades en salud de un familiar con limitaciones, sino también del Estado
por medio de las entidades prestadoras de los servicios de salud. Con dicho
fin, la Ley 100 de 1993 dispuso que el Sistema General de Seguridad Social en
Salud-SGSSS- se rige por el principio de atención integral[8], pues el Plan
Obligatorio de Salud incluye “las fases de promoción y
fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación
para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención
y complejidad que se definan.”
Ello significa que las EPS o ARS están obligadas a prestar estos servicios a
sus afiliados y a los beneficiarios de estos últimos.[9]
En el caso
particular del Régimen Subsidiado, considerado como el conjunto de normas que
rigen la vinculación al SGSSS, cuando tal vinculación se hace mediante el pago
de una cotización subsidiada total o parcialmente con los recursos fiscales o
del fondo de solidaridad y garantía[10],
se ha establecido que tiene el propósito de financiar la atención en salud a
las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen
capacidad de cotizar.[11]
Ahora bien, la
atención médica requerida por el afiliado subsidiado será prestada por las
empresas administradoras del régimen subsidiado (ARS), las cuales podrán ser
las Entidades Promotoras de Salud ‑EPS‑
de naturaleza pública, privada o mixta, Empresas Solidarias de Salud ‑ESS‑ y las Cajas de
Compensación Familiar, que cumplan con los requisitos legalmente establecidos
para garantizar la eficiente prestación del servicio.[12]
Cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera servicios
adicionales a los incluidos en el POS-S  y no tenga capacidad de pago para
asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas
y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la
obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas
instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación  con
sujeción a las normas  vigentes[13].
En cuanto a la responsabilidad de las
administradoras del Régimen Subsidiado frente a los procedimientos y
suministros no POS-S, de conformidad con el artículo 4º del Acuerdo 72 CNSSS,
dichos procedimientos, no son de carácter  obligatorio  para las ARS y en
consecuencia aquellas no serán responsables de su realización ni financiación.
Los tratamientos no incluidos en el plan obligatorio de salud subsidiado
tendrán prioridad para ser atendidos en forma obligatoria en las instituciones
públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de
prestación de servicios, para el efecto con cargo a los recursos del subsidio a
la oferta.[14]
La Ley 715 de 2001[15] consagra que los
departamentos y distritos especiales deben garantizar la atención en salud de
los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad puesto que la
atención del primer nivel la asumen los municipios. En efecto, los municipios, a través de las ARS o en forma directa cuando
está excluido del POS-S, deben garantizar la atención, tratamientos y
rehabilitaciones en salud del primer nivel. Los niveles II, III y IV están a
cargo de los departamentos y distritos especiales, quienes celebran contratos
con las ARS para la atención del POS-S y con las entidades públicas y privadas
que atenderán, en consideración con el subsidio de oferta, los tratamientos y
dolencias excluidas del plan obligatorio de salud subsidiado.[16]
Así pues, cuando el
servicio de salud requerido se encuentre excluido del POS-S, la atención a los
afiliados al régimen subsidiado podrá efectuarse por instituciones públicas o
privadas que tengan contrato con la entidad territorial encargada de asumir la
responsabilidad, de acuerdo con su capacidad de oferta.
Cuando el tratamiento médico solicitado está incluido en el
POS-S las ARS están obligadas a otorgar sus beneficios. Las administradoras desempeñan en el régimen subsidiado una función
análoga a la que tienen las EPS en el régimen contributivo, ya que dentro de
sus funciones está “organizar y garantizar la prestación de los servicios de
salud, con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados (...)
Con este propósito gestionarán y coordinarán la oferta de servicios de salud,
directamente  o a través de la contratación con instituciones prestadoras de
servicios y profesionales de salud.” De igual forma deben garantizar
directa o indirectamente, la prestación del plan obligatorio de salud
subsidiado a los afiliados.[17]
En plan obligatorio de salud del régimen
subsidiado -POS-S- incluye entre otros servicios la atención necesaria para “la
rehabilitación funcional de las personas, en cualquier edad, con deficiencia, discapacidad y/o minusvalía,
cualquiera que haya sido la patología causante, de acuerdo con lo dispuesto en
la Resolución 5261 de 1994, artículo 84.” [18]
La rehabilitación funcional es “el conjunto
organizado de actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a
mejorar, mantener o restaurar la función física, psicológica o social
previniendo, modificando, aminorando o desapareciendo las consecuencias de la
edad, la enfermedad o los accidentes, que puedan reducir o alterar la capacidad
funcional de las personas para desempeñarse adecuadamente en su ambiente
físico, familiar, social y laboral.”[19]
Por su parte la
Ley 361 de 1997[20]
en su artículo 18 indica que la rehabilitación integral para las personas con
limitaciones, en particular mentales, incluye la readaptación funcional con el
fin de que cuenten con los instrumentos que les permita “autorrealizarse,
cambiar la calidad de sus vidas y a intervenir en su ambiente inmediato y en la
sociedad”.
En este orden de ideas, a la familia, a la sociedad y al Estado les
corresponde garantizar el desarrollo armónico e integral de los niños, más aún
si tienen una limitación metal. En el caso particular de la familia, se tiene
que  ésta debe participar en la medida de sus posibilidades en el tratamiento
de la enfermedad de sus familiares con limitaciones, por los lazos de afecto
que los unen y por el principio de solidaridad.
Dicha atención que se predica de la familia consiste en brindar cariño,
compresión y apoyo a sus familiares con limitaciones mentales. También
colaborar en la asistencia a consultas y terapias, procurar una adecuada
presentación personal, estar pendiente de que tomen sus medicamentos y en todos
los casos independiente de si el familiar está hospitalizado o permanece en la
casa, lograr si bien no en todos los casos la mejoría en el estado de salud o
bien el control de sus enfermedades, lo cual se logra con el suministro de
asesoría e información sobre el manejo de la enfermedad y sus secuelas, y de
esta manera evitar conductas de indiferencia o de rechazo por parte de la
familia.
De igual forma, el cuidado que se pregona de la familia respecto de sus
miembros enfermos no es absoluta, ya que se debe tener en cuenta la naturaleza
de la enfermedad y los recursos económicos de que disponga
Por su parte,
el Estado a través de las entidades prestadoras de los servicios de salud está
en la obligación de proporcionar el tratamiento médico que necesite el niño
discapacitado, propendiendo por un servicio eficiente, integral y óptimo en
tratamiento y rehabilitación, así la enfermedad no pueda curarse.
Como se
mencionó, las personas con retraso mental tienen derecho a la rehabilitación;
el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado incluye la rehabilitación
funcional, entendida como todas aquellas actividades, procedimientos e
intervenciones que buscan no solo restaurar las funciones físicas y
psicológicas o desaparecer las consecuencias de una enfermedad  sino
mejorarlas, aminorarlas o mantenerlas controladas, con el fin de desarrollar
las condiciones de vida de las personas con limitaciones mentales en especial
los niños con retardo mental, pues como es sabido, es una enfermedad incurable.
Los niños con limitaciones en particular mentales, requieren una atención en salud especializada para lograr su
rehabilitación funcional, esto se logra con ayuda de la familia y el
Estado quienes tienen conjuntamente el deber constitucional de procurar el
ejercicio pleno de los derechos de los niños, en particular del derecho a la
salud. Así pues, dentro de las finalidades del tratamiento médico, dispensado
conjuntamente por profesionales y personas allegadas al paciente, puede perseguirse,
o bien la mejoría total en los casos en que ésta sea posible, o bien el control
de las afecciones del enfermo en especial cuando se trata de enfermedades
catalogadas como irreversibles o incurables.
Por lo tanto, no resulta acertado pensar o sugerir, que no se puede o
debe hacer nada por personas que tienen enfermedades como el retardo mental,
que es permanente, pues a ellos asisten los mismos derechos que a cualquier
otro enfermo[21],
por ello deben recibir cuidados especiales para lograr una existencia digna.
Ahora bien,
para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado
procedimiento médico se requiere que éste haya sido ordenado por el médico
tratante. Pues, esta Corporación ha sostenido que los jueces de tutela no son
competentes para ordenar tratamientos médicos no prescritos por el médico
tratante del paciente, al sostener que “La actuación del Juez Constitucional
no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a
impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez
no puede valorar un tratamiento”[22].
En consecuencia, la familia y el Estado no pueden sustraerse de las
obligaciones que les han sido otorgadas por la Constitución Política. De esta
manera en casos en los que la familia en la medida de sus posibilidades pueda
intervenir en la atención integral  y especializada que se le brinde a un
familiar para obtener su rehabilitación funcional, lo que se debe buscar no es
a quien le corresponde  brindar la atención especializada  sino  determinar la
forma en la que la familia y el Estado van a intervenir en el proceso de
rehabilitación funcional  del paciente.
5. Caso Concreto
De acuerdo con
los hechos y jurisprudencia reseñada, procede esta Sala a determinar si se han
violado los derechos fundamentales a la menor Yady Marcela Peñuela Ruiz, al no
suministrarle la atención integral y especializada para obtener su
rehabilitación funcional u ordenar su internación en una institución médica,
pues el accionante alega que por las condiciones de salud de la menor y por la
carencia de medios económicos de su familia no la pueden mantener en la casa.
Conforme a las
consideraciones generales, la familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger a los niños con limitaciones mentales, para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos, esto debido a que gozan de una  doble protección por su estado de
indefensión derivado de su edad y por las consecuencias que emanan de la
enfermedad.
Como se dejó
dicho, la asistencia que se predica de la familia respecto de sus miembros
enfermos se debe establecer de cara a la “naturaleza de la enfermedad que se
enfrenta y teniendo en cuenta los recursos económicos y logísticos de que se
disponga.”[23]
Teniendo en
cuenta lo anterior, se tiene que a la menor Yady Peñuela le fue diagnosticado “RETARDO
MENTAL SEVERO Y EPILEPSIA FOCAL”; está afiliada al régimen subsidiado en el
Nivel 2 en la ARS Humana Vivir y su familia tiene trabajos temporales, pues
derivan su sustento de las ventas ambulantes.
La Defensora de
Familia del ICBF, al contestar la presente acción de tutela manifestó que la
menor Yady Peñuela sí puede permanecer en su casa ya que la misma no está en
una situación irregular y porque la familia es garante de su protección
integral a pesar de que sus miembros no tienen empleos formales. De esta
manera, la Corte considera que la menor sí puede permanecer en su hogar, por lo
que en este caso se deben buscar los medios adecuados para que los familiares
de aquella contribuyan en el tratamiento médico, pues como se dejó constancia
aquellos a pesar de no poseer empleos formales si suministran una adecuada
manutención, higiene  y satisfacen sus necesidades básicas diarias.
Por lo demás,
el Juez Constitucional no puede ordenar la internación de una persona si no hay
un pronunciamiento médico que así lo disponga, pues no le compete sustituir una
labor que por su naturaleza compete a los galenos, por lo que ordenar que la
menor sea recluida en una institución de salud en vez de proteger sus derechos
los estaría poniendo en peligro  y a la vez coartando sus libertades
fundamentales. Además, de conformidad con la “Declaración de los derechos de
las personas con retraso mental”, aquellas personas por regla general deben
residir con su familia o en un ambiente similar.
Al respecto,
en la Sentencia T-398 de 2004, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte
expresó que los jueces no son competentes para ordenar tratamientos médicos no
prescritos por el médico tratante del paciente. A tal conclusión esta
Corporación llegó al considerar que si se llegara a tomar la citada decisión “en
vez de proteger los derechos fundamentales del paciente, los pone en peligro”. Igualmente
la Corte sostuvo que en los casos en que se ordena la internación de una
persona en una institución, cuando no lo requiere, “vulnera toda una serie
de libertades fundamentales que se restringen por el hecho de estar internado
contra su voluntad.”
En relación con
el tratamiento especial a que tienen derecho los niños con limitaciones
mentales, la defensora de familia del ICBF manifestó que de acuerdo a un
estudio social realizado, Yady Peñuela no ha recibido tratamiento terapéutico.
De igual forma comunica que según el concepto de la Doctora Franci Botero, la
menor requiere atención integral especializada.
En el caso bajo
estudio la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá expresa que la ARS Humana
Vivir y el Hospital de La Victoria son los que deben prestar el servicio
integral en salud que requiere la menor, de conformidad con el Acuerdo 74 del
CNSSS. Por su parte  la ARS Humana Vivir manifiesta que los servicios
demandados por el accionante no se encuentran incluidos en el POS-S y por ende
le corresponde asumirlos a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.
Así pues, en el
caso que la atención integral y especializada que necesita la menor esté
excluida del POS-S, será deber del distrito por medio del Hospital de la
Victoria de Bogotá los encargados de prestar la atención que requiere la menor
Yady Peñuela, pues sus enfermedades están en el segundo nivel de complejidad.
Si por el
contrario, la atención médica que necesita Yady Peñuela está incluida en el
POS-S, será deber de la ARS Humana Vivir garantizar directa o indirectamente la
prestación de la atención requerida.
Ahora bien, la
Sala después de revisar el contenido del plan obligatorio de salud subsidiado,
observa que incluye “la rehabilitación funcional de las personas, en
cualquier edad, con deficiencia, discapacidad y/o minusvalía, cualquiera que
haya sido la patología causante, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución
5261 de 1994, artículo 84.”[24]
Como se
menciono, las personas con retraso mental tienen derecho a la rehabilitación
funcional entendida como todas aquellas actividades, procedimientos e
intervenciones que buscan no solo restaurar las funciones físicas y
psicológicas o desaparecer las consecuencias de una enfermedad  sino
mejorarlas, aminorarlas o mantenerlas controladas, con el fin de desarrollar
las condiciones de vida de las personas con limitaciones mentales en especial
los niños con retardo mental, pues como es sabido, es una enfermedad incurable.
Como se ha
puesto en evidencia, a la ARS Humana Vivir Seccional Cundinamarca le
corresponde asumir la atención integral y especializada que requiere Yady
Peñuela para obtener su rehabilitación funcional, pues dicho tratamiento se
encuentra incluido dentro del POS-S y por que de conformidad con lo manifestado
por la Defensora de Familia del ICBF y el concepto emitido por la Doctora
Franci Botero, la menor Yady Peñuela requiere atención
integral especializada.
Con base a lo
anterior, si bien la ARS Humana Vivir y el Hospital de la Victoria de Bogotá
han prestado a la niña la atención médica, esta no ha sido suficiente para
lograr su rehabilitación funcional, pues la menor necesita que se le brinde una
atención especial y adecuada a sus enfermedades, con el objeto de velar al
máximo y en cuanto sea posible obtener su rehabilitación funcional,
integración  social y desarrollo individual.
Por dicha
razón, la Sala ordenará a la ARS Humana Vivir que proceda a prestar la
asistencia integral y especializada que requiera Yady Peñuela. Sin embargo,
como no es el Juez Constitucional el encargado de determinar cual es el tipo de
tratamiento que deba recibir la menor ordenará a la ARS que la evalúe y
determine cuál es el mejor tratamiento para aquella.
De igual forma,
se advierte a la familia de Yady Peñuela que deben contribuir en el tratamiento
que se le asigne a la menor. Para ello es necesario que la ARS a la cual está
afiliada la pequeña a través de sus IPS adscritas, suministre a la familia
información sobre el manejo de la enfermedad para que comprendan plenamente sus
características, el tipo de tratamiento y conozcan la dimensión y los cuidados
que se le deben suministrar para así poder contribuir eficazmente en su
rehabilitación funcional, lo cual también está incluido dentro del POS-S.
Conforme a lo expuesto, es evidente que en el
presente caso, se  cumplen los planteamientos señalados por la jurisprudencia
para proteger los derechos a la vida, a la salud y a la dignidad humana de Yady
Marcela Peñuela Ruiz. En consecuencia, concederá la tutela interpuesta
ordenando a la ARS Humana Vivir Seccional Cundinamarca que dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo si aún no
lo ha hecho, preste la asistencia integral y especializada que requiera para su
rehabilitación funcional y evalúe  a la menor para determinar cuál es el mejor
tratamiento para aquélla.
De igual manera
ordenará a la ARS Humana Vivir Seccional Cundinamarca que le suministre a la
familia de la menor información sobre el manejo de la enfermedad para que
comprendan plenamente sus características, el tipo de tratamiento y conozcan
los cuidados que se le debe suministrar para así poder contribuir eficazmente
en su rehabilitación funcional.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el  fallo
proferido por el Juzgado Sesenta y Tres (63) Civil Municipal de Bogotá y en su
lugar CONCEDER la tutela por los derechos fundamentales invocados a la
menor Yady Marcela Peñuela Ruiz.
SEGUNDO. ORDENAR a la ARS Humana Vivir Seccional Cundinamarca
que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
esta sentencia, si aún no lo ha hecho, preste la asistencia integral y
especializada que requiera Yady Peñuela para su rehabilitación funcional y la
evalúe para determinar cuál es el mejor tratamiento para aquella.
TERCERO. ORDENAR a la ARS Humana Vivir Seccional Cundinamarca,  que
por medio de sus IPS o adscritas, suministre a la familia de la menor Yady
Marcela Peñuela Ruiz, información precisa y clara, que les permita comprender
(i) las características del Retardo Mental Severo y Epilepsia Focal, y (ii) del
tratamiento que requiere y (iii) los cuidados especiales que debe tener en cada
una de las fases de su enfermedad.
CUARTO. Por Secretaría General líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[2] En este sentido pueden consultarse las
Sentencias T-693 de 2004, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-061 de 2004, MP.
Álvaro Tafur Galvis, T-863 de 2003, MP. Jaime Araujo Rentería, T-1135 de 2001,
MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-452 de 2001, MP. Manuel José Cepeda
Espinosa, T-236 de 2000, MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[3] Auto No 006 de 1996, MP Antonio
Barrera Carbonell, a través del cual se revocó una providencia mediante la cual
se rechazó una demanda de tutela bajo el argumento que la agencia ejercida por
el peticionario no era viable.
[4] La Convención Americana sobre derechos
humanos, en su artículo 19 establece: “Todo niño tiene derecho a las medidas
de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la
sociedad y del Estado”
[5] Sentencia T-1103 de 2004, MP. Clara
Inés Vargas Hernández.
[6] Se pueden consultar las Sentencias
T-620 de 1999, MP. Alejandro Martínez
Caballero y la Sentencia
T-801 de 2004, MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[7] Ver sentencia T-179/00, MP. Alejandro
Martínez Caballero
[8] Artículo 153 Ley 100 de 1993.
[9] Sentencia T-179 de 2000, MP. Alejandro
Martínez Caballero.
[10] Artículos 156 Ley 100 de 1993.
[11] Artículo 157, 212 y 213 Ley 100 de
1993 y artículo 29 Decreto 806 de 1998.
[12] Artículo 1º Decreto 1804 de 1999.
[13] Artículo 31 Decreto 806 de 1998 y
Acuerdo 049 de 1996 CNSSS.
[14] Resolución 3384 de 2000.
[15] Artículo  49.
[16] Artículo 42 Acuerdo 244 de 2003 CNSSS.
[17] Artículo 9 Acuerdo 072 de 1997 CNSSS y
el Artículo 4 Decreto 1804 de 1999.
[18] Acuerdo 074 de 1997 del CNSSS que
adiciono el Plan Obligatorio de Salud-POS-S.
[19] www.saludcapital.gov.co/secsalud/navleft/planesyprogramasensalud
[20] “Por la cual se establecen mecanismos de
integración social de las personas con limitación y se dictan otras
disposiciones”.
[21] En la Declaración de los derechos de
las personas con retraso mental se contempla que “El retrasado mental debe
gozar, hasta el máximo grado de viabilidad, de los mismos derechos que los
demás seres humanos.”
[22] En relación pueden consultarse las
sentencias, T-059 de 1999, T-1325 de 2001, T-398 de 2004 y T-412 de 2004.
[23] Sentencia T-209 de 1999, MP Carlos
Gaviria Díaz.
[24] Acuerdo 074 de 1997 del Consejo
Nacional De Seguridad Social en Salud que adiciono el Plan Obligatorio de
Salud-POS-S.