T-150-06
Sentencia T-150/06
LICENCIA
DE MATERNIDAD-Protección
constitucional
ACCION
DE TUTELA-Procedencia
excepcional pago de licencia de maternidad
LICENCIA
DE MATERNIDAD-Reglas
jurisprudenciales para reconocimiento por tutela
ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Requisitos para que procedan al reconocimiento de la licencia de
maternidad
LICENCIA
DE MATERNIDAD-Término
hasta de un año después del nacimiento del niño para reclamar por tutela
LICENCIA
DE MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora por EPS
LICENCIA
DE MATERNIDAD-Eventos en los que el pago está
a cargo del empleador
LICENCIA DE MATERNIDAD-Responsabilidad
compartida entre EPS y empleador para el reconocimiento
Referencia:
expediente T-1219017
Accionante:
Sandra Zapata Silva.
Demandado:
SUSALUD EPS.
Magistrado
Ponente:
Dr. RODRIGO
ESCOBAR GIL
Bogotá, D.C.,
veintisiete (27) de febrero de dos mil seis (2006).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, en especial las que le confiere el
Decreto 2591, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos
proferidos por los Juzgados Primero Penal Municipal y Veinticuatro Penal del
Circuito de Medellín, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora
Sandra Zapata Silva contra SUSALUD E.P.S.
I.   ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado el día
primero (1) de julio de 2005, la señora Sandra Zapata Silva promovió acción de
tutela para solicitar el amparo de su derecho
fundamental al mínimo vital y el de sus dos hijos menores, presuntamente
vulnerado por SUSALUD E.P.S al negarse a reconocerle y pagarle la licencia de
maternidad a la que tiene derecho.
1. Hechos relatados por  la accionante
La demandante
manifiesta que es madre cabeza de familia con dos hijos menores de edad, uno de
7 años de edad y otro de 50 días de nacido, y que se encuentra afiliada al
Sistema de Seguridad Social en Salud, Régimen Contributivo, a través de SUSALUD
EPS.
Sostiene que empezó a laborar el primero
de diciembre de 2003 en el Restaurante “Noche Buena” de propiedad del señor
Angel Gómez, desempeñándose en oficios varios y devengando el salario mínimo, y
que el día 7 de mayo de 2004, su patrono decidió afiliarla a la Cooperativa Porvenir luego denominada UNIVIDA, para que a
través de ella se protocolizara su afiliación a SUSALUD EPS. Como consecuencia
de esto último, señala que ante la EPS aparecía como empleada de José Domingo
Borja, quien es supuestamente funcionario de la
mencionada Cooperativa.
Agrega que desde la fecha de afiliación
ha cancelado los aportes en salud  que ascienden a $58.000 mensuales, los
cuales ha pagado en forma ininterrumpida. Afirma que, aun cuando al principio
tuvo dificultades con el servicio de salud, gracias a
que la cooperativa no había cancelado los aportes a todos los cooperados,
SUSALUD EPS le garantizó la asistencia médica que requirió como consecuencia de
su embarazo.
Señala que luego de dar a luz le solicitó
a SUSALUD EPS el pago de la licencia de maternidad,
pero ésta se la negó con el argumento de no haber cancelado los aportes durante
todo el tiempo del embarazo. Al respecto, afirma que, según información verbal
que le suministró la EPS, durante el periodo de embarazo se presentó un cambio de empleador en su afiliación y se registró una
interrupción en las cotizaciones, hechos que ella desconoce pues desde que
entró a trabajar al restaurante su patrón es el mismo y nunca ha dejado de
pagar las cotizaciones para salud.
2. Fundamentos
de la acción y pretensiones
La accionante considera que SUSALUD EPS
le está vulnerando su derecho fundamental al mínimo vital y el de sus dos hijos
menores, al no reconocer y cancelar la licencia de maternidad a la que tiene
derecho. En consecuencia, solicita al juez de tutela
que se ordene a la entidad demandada el pago de dicha prestación.
3. Respuesta de SUSALUD EPS
Mediante escrito del día ocho (8) de
julio del año en curso, la entidad demandada dio respuesta a la acción de
tutela en los siguientes términos:
-
En la actualidad la demandante figura como
afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Régimen Contributivo,
en calidad de cotizante, y que el pasado 9 de mayo de 2005 dio a luz su segundo
hijo.
-
No obstante, la licencia
de maternidad no le puede ser reconocida por cuanto se registra interrupción en
las cotizaciones durante el período de gestación comprendido entre el 2 al 23
de febrero del 2005, cotizando en forma continua solo a partir del 24 de ese
mismo mes y año, razón por la cual no cumple con los
requisitos establecidos en el Decreto 047 de 2000.
-
Afirma que al no haber cotizado
ininterrumpidamente los nueve meses de gestación, es el empleador el obligado a
cancelar la licencia de maternidad.
-
Finaliza señalando que,
además, la acción de tutela es improcedente ya que la accionante cuanta con
otro medio de defensa judicial para reclamar el pago de la aludida prestación.
4. Respuesta de la Cooperativa UNIVIDA
Mediante providencia del día 5 de julio
del año en curso, el juez de tutela de primera
instancia dispuso vincular al proceso a la Cooperativa UNIVIDA, por considerar
que la misma puede estar involucrada en el conflicto jurídico planteado en la
acción de tutela. Dicha cooperativa, en escrito del 7 de julio del mismo año, dijo sobre el particular:
-
Que la relación existente entre ella y la
demandante no es e naturaleza laboral sino  asociativa, pues esta última
desarrolla sus actividades laborales en el establecimiento de comercio de
propiedad del señor Angel Gómez, de quien recibe
órdenes directas, cumple un horario de trabajo y obtiene la respectiva
remuneración.
-
Afirma que a la demandante y a sus hijos se les
está vulnerando su derecho al mínimo vital y que la
entidad llamada a reconocer y pagar la licencia de maternidad de que trata el
artículo 236 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 34 de
la Ley 50 de 1990, es la EPS SUSALUD, por cuanto la demandante se encuentra afiliada a ésta desde antes de la fecha en que dio a luz, pagando mes a
mes las respectivas cotizaciones, sin llegar a incurrir en mora frente al
sistema y por consiguiente sin llegar a incurrir en suspensión de la afiliación
contemplada en el artículo 57 del Decreto 1406 de 1999.
-
Solicita al señor Juez que, de comprobarse que
la accionante estuvo por fuera del sistema de salud algunos días:  “INAPLIQUEN POR EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD, contemplada en el
artículo 4° de la Constitución Nacional, el artículo
3° del decreto 047 de 2000, ya que para el caso concreto que nos ocupa, la
aplicación rasante de esta norma desconocería valores, principios o normas
constitucionales como los establecidos en el artículo 43 de la CN., que reitera
la protección especial a la maternidad, por  el
44 que ordena que los derechos del niño prevalezcan sobre los demás o el
artículo 50 que manda a proteger y dar seguridad social a todo niño menor de un
año. Pues como se desprende del sumario de este proceso de tutela, para el caso concreto, darle aplicación a una norma sin tener en cuenta las
condiciones propias del ejercicio laboral y los procedimientos engorrosos que
imponen las EPS para ofrecer el servicio de afiliación al sistema de salud,
sería poner en aplicación el ya revaluado
principio del imperio de la ley DURE LEX SED LEX, sin tener en cuenta que la
norma que solicito a su despacho sea inaplicada, fue diseñada por el legislador
con la finalidad de evitar fraudes al Sistema de Salud....”
5. Pruebas que obran en el expediente
1. Formulario de afiliación de la
demandante a SUSALUD EPS
2. Declaración juramentada de la
accionante ante la Notaría 16 de Medellín, en la que afirma que es madre cabeza
de familia, soltera, no tiene compañero permanente y depende únicamente de sus ingresos.
3. Recibos de pago de cotizaciones a
SUSALUD de los meses de enero a mayo de 2005 (Fl 14 y 15).
4. Declaración rendida por la demandante
ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Medellín.
DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1. Sentencia de Primera instancia
En fallo proferido el día catorce (14) de
julio del presente año, el Juzgado Primero Penal Municipal de Medellín, decidió
negar el amparo solicitado por la demandante.
A tal decisión llegó el mencionado
Despacho Judicial, después de hacer un análisis  sobre el derecho de la madre a
la licencia de maternidad, y considerar que la demandante no  cumplió con el
requisito establecido en el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 047 de 2000,
por cuanto  se presentó una interrupción en las cotizaciones durante el período
de gestación, interrupción que se dio desde el 2 al 23 de febrero de 2005.
Adicionalmente, agrega el despacho que la
actora renunció al pago de la licencia de maternidad, ya que antes de que se
cumpliera el término de la aludidita licencia se reincorporó a su trabajo por
medio tiempo. En este sentido, consideró que tampoco hay lugar a la tutela pues
se presume que la accionante estuvo en posibilidad de cubrir los gastos que
demandó su atención y la de sus menores hijos en el período posterior al parto,
a lo cual agrega que la atención médico quirúrgica y hospitalaria le fue
garantizada por la EPS demandada.
Sentencia de Segunda Instancia
Impugnada la decisión, el Juzgado 24
Penal del Circuito de Medellín  confirmó el fallo de primera instancia. Sostuvo
que la entidad demandada no ha vulnerado derecho alguno a la accionante, pues
ésta no cumplió con lo establecido en el Decreto 047 de 2000 al presentarse una
interrupción en las cotizaciones, entre los días 2 y 23 de febrero de 2005, de
manera que sólo empezó a cotizar al sistema de salud en forma continua desde el
24 de febrero del mismo año, dando como resultado, que la mencionada señora no
hizo los aportes durante todo el tiempo de la gestación.
Adujo, finalmente, que la demandante
cuenta con otros medios de defensa judicial para reclamar el pago sus
prestaciones.
PRUEBAS ORDENADAS POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Para mejor proveer en el asunto por
resolver, mediante Auto del veinticuatro (24) de enero del año en curso, la
Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional ordenó la práctica de las
siguientes pruebas.
Inicialmente, se le solicitó a la
demandante que informara:
“Si en el periodo comprendido entre el
siete (7) de mayo de 2004 y el nueve (9) de mayo de 2005 trabajó para el mismo
empleador o si por el contrario cambió durante dicho lapso de empleador.
Si tiene en su poder copia de los
formularios de autoliquidación de aportes referentes a las cotizaciones
realizadas por la Cooperativa UNIVIDA a la EPS SUSALUD durante el tiempo de
gestación y en ese caso proceda a enviar copia de los mismos a esta Sala de
Revisión.”
En respuesta a tal solicitud, la actora,
mediante escrito del 30 de enero de 2006, informó a esta Corporación que en el
período comprendido entre el siete de mayo de 2004 y el
nueve de mayo de  2005, efectivamente trabajó para el mismo empleador, el señor
Angel Querubín Gómez, y que viene laborando para él desde el primero de
diciembre de 2003 hasta la fecha, en la Cafetería Noche
Buena.
Sostuvo, además, que día viernes 11 de
noviembre de 2004 se acercó a las instalaciones del Centro de Atención Laboral
CUT Sub Directiva de Antioquia, para que le informaran si tenía derecho a la
licencia de maternidad, obteniendo respuesta positiva.
Con base en dicha información, en ejercicio del derecho de petición se dirigió
a SUSALUD E.P.S para que le certifica el tiempo cotizado; entidad que, en
escrito del 19 de diciembre del mismo año, le envió un certificado actualizado
de los aportes en salud que ha recibido de sus
empleadores, desde el mes de marzo al mes de noviembre de 2005. Al efecto, la
accionante allega al expediente copia del mismo.
En la mismo providencia se solicitó a la
Cooperativa UNIVIDA que “enviara copia de las planillas de cotización a
nombre de la señora Sandra Zapata Silva correspondiente al periodo comprendido
entre el mes de mayo de 2004 y el mes de mayo de 2005 e informe si los pagos se
hicieron interrumpidamente, incluyendo el periodo comprendido entre el 2 y el
23 de febrero de 2005”.
En relación con dicha petición, la Sala
no obtuvo respuesta alguna.
II.  CONSIDERACIONES
1. Competencia.
Esta Sala de la Corte Constitucional es
competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela
de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9
de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
Corresponde a esta Sala determinar si SUSALUD EPS ha violado el derecho al mínimo vital de la actora
y de sus dos hijos menores, al negarse a reconocerle y pagarle la licencia de
maternidad sobre la base de que los aportes al sistema de salud se efectuaron
en forma interrumpida.
Con el propósito de desarrollar y resolver el problema jurídico
planteado, esta sentencia de reiteración de jurisprudencia tendrá la siguiente
estructura.
Inicialmente se hará alusión a la  protección constitucional de la
licencia de maternidad. Posteriormente, la Sala se referirá a las reglas
jurisprudenciales que declaran la procedencia de la acción de tutela para
reclamar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad de manera
excepcional.
Seguidamente, la Sala señalará el criterio de la Corte respecto a la
oportunidad que tiene la madre para presentar la acción de tutela con el fin de
reclamar el derecho a la licencia de maternidad.
A continuación, la Corte se referirá a los casos en que se aplica
la figura del allanamiento a la mora, cuando la Entidad Promotora de Salud
acepta la mora en el pago de los aportes en salud por parte del empleador.
Finalmente, teniendo en cuenta las reglas reiteradas se procederá a
resolver el problema jurídico planteado en el caso concreto.
III.  REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA
3.1 La licencia de maternidad y su
protección constitucional.
La Carta Política del 91, con miras a
garantizar el ejercicio real y efectivo de los derechos constitucionales, no solo reconoce la existencia de grupos sociales
destinatarios de una protección especial y reforzada por parte del Estado y la
sociedad[1], entre los cuales se cuenta la mujer en estado de embarazo, sino que también se ocupa de consagrar los mecanismos judiciales a los
que tales sectores pueden acudir en demanda de dicha protección, cuando ella no
se reconoce por quienes tienen el deber jurídico de otorgarla.[2]
La licencia
de maternidad es una de las formas a través de las cuales se materializa el
mandato constitucional contenido en el artículo 43 de la Carta, de acuerdo con
el cual, el Estado tiene la responsabilidad de velar por la especial asistencia
y protección de la mujer durante el embarazo y después del parto. Esa
protección especial no solamente encuentra fundamento en la disposición
constitucional referida, sino también en los Tratados de Derechos Humanos
ratificados por Colombia[3]
y en la protección que nuestra Constitución establece en favor de los niños, ya
que se protege a la madre con el propósito de proteger a los menores, cuyos
derechos, según expreso mandato superior, prevalecen sobre los demás (C. P.
art. 44).
La licencia
de maternidad, entendida como el descanso remunerado en la época del parto y
con posterioridad al mismo, tiene por objeto permitir a la madre recuperarse
físicamente después de haber pasado por la experiencia de un alumbramiento, con
el fin de que pueda atender sus necesidades propias y las del recién nacido,
así como también brindarle al menor las condiciones que permitirán su
desarrollo, no solamente físico sino también emocional y afectivo durante las
primeras semanas de su vida.
La
Jurisprudencia Constitucional ha sostenido de manera reiterada que, por
tratarse de una prestación de contenido económico, el pago efectivo de la
licencia de maternidad debe lograrse mediante las
acciones ordinarias ante la jurisdicción laboral. Sin embargo, bajo
circunstancias específicas, es posible que haya lugar al pago de la licencia de
maternidad a través de la acción de tutela, cuando su desconocimiento amenaza derechos fundamentales de la madre o del recién nacido. En ese
sentido la Corte señaló en sentencia T-999 de 2003[4],
que en estos casos existe una protección doblemente
reforzada, ya que concurren los derechos constitucionales del hijo y de la
madre al mismo tiempo, los cuales forman una unidad mayor que la suma de los
elementos que la integran (madre e hijo).
3.2 Las
reglas que la jurisprudencia de esta Corporación
ha establecido para la procedencia de una acción de tutela dirigida al pago de
una licencia de maternidad
Teniendo en
cuenta que la licencia de maternidad es una prestación económica, su
exigibilidad por medio de la acción de tutela se circunscribe únicamente a
aquellos eventos en los que su desconocimiento amenaza también uno o varios
derechos fundamentales del menor o de la madre.
Al respecto,
la Corte Constitucional mediante Sentencia T-355 de 2005 (MP Dr. Rodrigo Escobar
Gil) reiteró la jurisprudencia según la cual se establecieron ciertas reglas
que permiten determinar la idoneidad de la mencionada acción en el caso
concreto, definidas en la sentencia T-641 de 2004, en los siguientes términos:
a.    En principio se trata de un
derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de protección por vía
del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación
inescindible con derechos fundamentales de la madre o del recién nacido - tal
es el caso de los derechos a la vida digna, a la
seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la licencia de
maternidad configura un derecho fundamental por conexidad y, por tanto,
susceptible de protección por vía de tutela. (Sentencias
T-175/99, T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02 y T-664/02).
Cuando la
satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago
de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de
plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos
supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser
ordenado por el juez de tutela. (Sentencias
T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y
T-707/02).
c.    La entidad obligada a realizar el pago es la empresa promotora
de servicios de salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social
integral. No obstante, si el empleador no pagó
los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron
rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación
económica. (Sentencias T-258/00 y T-390/01).
d.    Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos  fueron aceptados en esas condiciones por
la entidad promotora del servicio de salud,  hay allanamiento a la mora y por
tanto aquella no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99,
T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00,
T-1600/00, T-473/01, T-513/01,T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02,
T-707/02 y T-996/02).
e.    Para que la vulneración del mínimo vital por la falta de pago de
la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso que el
cumplimiento de esa prestación económica sea
planteado por la madre ante los jueces de tutela dentro del año siguiente al
nacimiento de su hijo. (T-999 de 2003).
f. De conformidad con el artículo 63 del Decreto 806 de
1998, esta Corporación ha precisado que como requisito para el reconocimiento
de la prestación económica por licencia de maternidad, es necesario que la
afiliada haya cotizado, como mínimo, durante la totalidad del periodo de
gestación.[5]
3.3   Oportunidad para presentar la acción de tutela con el fin de
obtener el pago de la licencia de maternidad.
La jurisprudencia constitucional, en una
primera etapa, mantuvo la tesis según la cual, la
oportunidad para reclamar el pago de la licencia de maternidad por vía de
tutela, correspondía al término de vigencia de la licencia, esto es, durante
los 84 días posteriores al parto. No obstante, a partir de la Sentencia T-999
de 2003 (M.P. Jaime Araujo Rentería), se proyectó un
cambio en dicha posición jurisprudencial, en el sentido de precisar que la
oportunidad para reclamar por vía de tutela el pago de la licencia de
maternidad era de un año, es decir, el mismo periodo correspondiente al primer año de vida del recién nacido. El fundamento de este cambio
fue explicado por la Corte en el citado fallo, así:
A juicio de
esta Sala, se justificó mantener el anterior criterio por cuanto se consideraba
que el reclamo del pago de la licencia de maternidad
por vía de tutela, exigía un término razonable en aquellos casos en los cuales
ésta se  negaba por parte de la E.P.S. respectiva. Dentro del término de los 84
días  de la licencia, dijo la Corte, el derecho a la licencia de maternidad,
adquiere el carácter de derecho fundamental
susceptible de protección constitucional, por cuanto se presume que la madre
necesita el pago de lo que constituiría su salario, para poder atender las
contingencias del parto y los cuidados del menor recién nacido.
Sin negar en ningún momento la solidez de la argumentación que sirvió de
soporte a la anterior jurisprudencia, y teniendo presente que los 84 días
dentro de los cuales se obligaba a la madre a demandar en tutela correspondían
al término legal de su licencia, considera en
esta ocasión la Sala, que la anterior garantía se fue convirtiendo con el paso
del tiempo, y por un aprovechamiento injustificado de esa jurisprudencia de
parte de las E.P.S., en un formalismo insalvable para la protección efectiva de
una cuestión de talante sustantivo como son las
condiciones para proteger a la mujer durante el embarazo y después del parto  y
al bebé recién nacido.
Adicional a
las razones exógenas y ajenas a las madres accionantes, referidas a la demora
con la que las empresas promotoras de salud
responden las peticiones relativas al pago de la licencia de maternidad,
llevando a las interesadas a tener que acudir tardíamente a la acción de tutela
con la nefasta consecuencia de que el juez constitucional igualmente desestima
sus intereses por oportunidad en la presentación
de sus alegatos, cree fundadamente esta Sala que el énfasis en la protección
constitucional para casos como el que nos ocupa, es preciso hacerlo en el
recién nacido que amerita protección en todos los planos del ser,  para permitirle a la madre que pueda demandar en tutela no
única y estrictamente dentro del término de la licencia de maternidad sino
también dentro del año de protección  que la propia Carta concede  a los recién
nacidos menores de un año aún sin tener un
régimen de seguridad social definido. (art. 50
C.P.) Vale decir, la ius fundamentalidad de la
licencia de maternidad se extiende hasta por un año y en ese tiempo se le
permite legítimamente  a la madre acudir en tutela si así lo desea, para la protección del derecho al mínimo vital de ella y de su hijo.
Bajo ese
entendido, es innegable que debe darse trámite a una tutela que ha sido
presentada aún después del término de la licencia de maternidad, por cuanto
existen circunstancias donde la licencia, que se
constituye en el salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en que la
trabajadora permanece retirada de sus labores, es el único medio de
subsistencia en condiciones dignas tanto para la madre como para su recién
nacido.....”.
3.4 Allanamiento a la mora en el pago de las cotizaciones.
La jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera reiterada,
que el reconocimiento del auxilio por maternidad por parte de la Empresa
Promotora de Salud (E.P.S) depende del cumplimiento en el pago de los aportes
que el empleador haya efectuado, por lo que si el empleador no ha cancelado las
cotizaciones correspondientes deberá asumir personalmente el pago de la
licencia y quedará exenta la E.P.S. de dicha obligación.
Con relación al régimen de seguridad social en salud y las obligaciones de los empleadores dentro
del mismo, la Corte Constitucional ha sostenido:
“Las obligaciones legales de los empleadores respecto de este punto
pueden sintetizarse en: inscribir a sus empleados en una empresa promotora de
salud, pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, descontar de los
ingresos laborales las cotizaciones que
corresponden a los trabajadores y girar oportunamente los aportes y las
cotizaciones a la E.P.S. (Art. 161 Ley 100 de 1993).
Cuando el
empleador omite uno de estos deberes, en principio, tiene la obligación de
asumir los costos de la seguridad social, y la entidad promotora de salud a su turno, tendrá derecho a esgrimir
la excepción de contrato no cumplido a partir de la fecha en que no está
obligado a satisfacer las prestaciones pactadas (Arts. 79, 80, 81 del Decreto
806 de 1998; art. 1609 del Código Civil).” [6] (subraya fuera de texto).
Sin embargo, ésta Corporación también ha
establecido que si los pagos realizados por el empleador fueron extemporáneos y
la E.P.S. aceptó la mora, es decir, no alegó al momento
del pago del aporte esa situación, ésta última no puede argumentar tal razón
para negar el reconocimiento del auxilio por maternidad, ya que en estos casos
se aplica la figura del “Allanamiento a la mora”.
Sobre el particular, en reciente pronunciamiento la Sentencia T-559 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil) la
Corte se refirió al tema en los siguientes términos:
“Deberá
reiterarse, que las entidades promotoras de salud no pueden negar las
prestaciones causadas debidamente a favor de los trabajadores beneficiarios, cuando se han allanado a la presunta mora del
empleador, toda vez, que una actitud omisiva en el requerimiento al causante de
la misma, no puede ser alegada a su favor frente a la parte más débil de la
relación, la madre y su hijo, que por demás, sí
ha participado en el sistema amparada en la buena fe y en el cumplimiento
oportuno de sus obligaciones”.[7]
Lo anterior no solamente es aplicable en
el caso de que sea el empleador quien realice las
cotizaciones de forma tardía, sino también cuando estamos frente a un
trabajador independiente, ya que se parte del mismo supuesto, concretamente,
con esto se busca la protección efectiva de los derechos de la madre y del
recién nacido durante sus primeras semanas de vida en
desarrollo del mandato constitucional.
3.5 Responsables del pago de la
licencia de maternidad
Conforme ya se anotó, el responsable por
el pago de la licencia de maternidad es la Empresa Promotora de Salud (E.P.S),
con cargo a los recursos del sistema de seguridad
social integral. Sin embargo, si el empleador no realizó el pago de los aportes
al sistema de seguridad social en salud o si éstos fueron rechazados por
extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica.
Si el empleador canceló los aportes en
forma extemporánea y los pagos  fueron aceptados en esas condiciones por la
E.P.S correspondiente, hay allanamiento a la mora y por tanto aquella no puede
negar el pago de la licencia
EL CASO CONCRETO
Aplicando las reglas jurisprudenciales
referidas a la presente acción de tutela, las conclusiones que se obtienen son
las siguientes:
Primero. A pesar de que la licencia de
maternidad es, en principio, un derecho de carácter prestacional, en este caso,
resulta susceptible de protección mediante la acción de
tutela, por cuanto se encuentra en conexidad con el derecho fundamental al
mínimo vital de la accionante y de su hijo, tal y como  lo afirmó la
peticionaria en su demanda al manifestar:  “Soy
madre mujer cabeza de familia, según comprobante
de notaría que aporto a la presente, tengo dos hijos el menor de nombre Brayan
Zapata Silva de apenas 50 días de nacido, o sea que nació el pasado 9 de mayo”
Por lo tanto, en cuanto dicha afirmación
no fue controvertida, presume la Corte que la
satisfacción del mínimo vital, tanto de la accionante como de su hijo, dependen
del pago de la licencia de maternidad
Segundo. En cuanto a      la obligación legal del patrono de cancelar los aportes en
salud dentro de los términos legales, según información
suministrada por la entidad demandada, SUSALUD EPS, la accionante presentó una
interrupción en las cotizaciones para salud “entre
el 02 de febrero al 23 de febrero de 2005, cotizando en forma continua a partir
del 24 de febrero de 2005.”
De acuerdo a las pruebas solicitadas por
la Corte Constitucional mediante  Auto del veinticuatro (24) de enero de 2006,
SUSALUD  certificó que la demandante realizó los aportes a salud
correspondientes a los períodos comprendidos: junio de 2004 a marzo de 2005 y marzo de 2005 a noviembre del mismo año, así:
Del período comprendido entre  junio de
2004 a marzo de 2005.
“09/06/2004
13/07/2004
17/08/2004
15/09/2004
03/11/2004
09/11/2004
17/12/2004
07/01/2005
15/02/2005
09/03/2005”
Del período comprendido
entre marzo de 2005 a noviembre de 2005
“09/03/2005
29/04/2005
10/05/2005
10/06/2005
12/07/2005
10/08/2005
13/09/2005
13/10/2005
11/11/2005”
De acuerdo a  los formularios  de
autoliquidación allegados con las pruebas solicitadas
por la Corte Constitucional, la Sala constató que la accionante  realizó
aportes a la seguridad social en salud a SUSALUD EPS así:
-Por cuenta del empleador José Domingo
Borja Mosquera, del mes de  junio a diciembre de 2004;
enero, febrero y marzo de 2005.
-Por cuenta de la Cooperativa UNIVIDA  de
marzo a mayo de 2005.
De lo anterior se concluye que la
demandante hizo los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud de forma
ininterrumpida, a través de la EPS SUSALUD a la cual se
encuentra vinculada, durante todo el tiempo de gestación. Si bien hizo tales
aportes por fuera de los términos legales, la EPS SUSALUD no formuló oposición
alguna, limitándose a recibir las cotizaciones correspondientes, y alegando la mora solo al momento en que la demandante reclamó dicha prestación. En
esos términos, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, entiende la
Corte que se produce el fenómeno jurídico del allanamiento a la mora, razón por
la cual no le era dable a la EPS oponerse al
reconocimiento de la licencia de maternidad.
Tercero. Sobre la oportunidad que tiene
la madre para reclamar la licencia de maternidad mediante acción de tutela, la
Sala, según la jurisprudencia de esta Corporación, la accionante cuenta con el término de un año contado a partir del nacimiento de su hijo para
reclamar dicha prestación. En este caso, en la medida en que el hijo de la
accionante nació el 9 de mayo de 2005 y la acción de tutela se presentó dos
meses después, es decir, el día primero de julio del
mismo año, se cumple el mencionado requisito.
Cuarto. Respecto a la obligación de la
afiliada de cotizar durante la totalidad del período de gestación, tal y como
se precisó en el apartado segundo de estas consideraciones, dicho requisito se encuentra cumplido. Ciertamente, considerando que la actora
cotizó en los períodos junio de 2004 a marzo de 2005 y marzo de 2005 a
noviembre del mismo año, y que dio a luz el 9 de mayo de 2005, es claro que se
cotizó durante todo el periodo de gestación y que no se
presentó interrupción alguna como inicialmente y en forma equivocada lo afirmó
la entidad demandada.
En los términos expuestos, la situación
de la actora se ajusta a los presupuestos trazados por la jurisprudencia
constitucional sobre el derecho al pago de la licencia
de maternidad a través de la acción de tutela, por lo cual debe accederse al
amparo reclamado, teniendo en cuenta que la razón de fondo que aduce la
accionada para negar el  reconocimiento de la licencia de maternidad, cual es la del pago extemporáneo de las cotizaciones, carece de fundamento,
pues de acuerdo con la jurisprudencia, la mujer tiene derecho a percibir el
pago correspondiente a su licencia de maternidad, así las cotizaciones hayan
sido pagadas fuera del término legal cuando éstas son
recibidas por la entidad.
En este caso además, está probado que la
entidad demandada no hizo ningún requerimiento al respecto puesto que, sólo
después de interpuesta la acción de tutela, adujo que las cotizaciones habían
sido canceladas de manera extemporánea.
Lo anterior permite concluir que los
jueces de instancia debieron conceder el amparo invocado por la actora, por
cuanto se vulneró su derecho fundamental al mínimo vital, teniendo en cuenta
que el monto de la licencia de maternidad se constituye
en su salario durante la época posterior al parto y que la entidad demandada se
abstuvo de realizar el pago desconociendo sus derechos y los de su hijo.
Finalmente, y en atención a las
consideraciones de las sentencias de  instancia para negar
el amparo deprecado,  relativas  a la existencia de otra vía judicial para
lograr el pago de la licencia de maternidad, se reitera el principio del
derecho al pago oportuno
de la licencia de maternidad, que se traduce en que la titular de tal derecho, no tenga que someter su reclamo a un proceso ordinario, por regla
general dispendioso y oneroso, el cual no le permite obtener oportunamente el
pago de la prestación debida, para atender a satisfacción las necesidades
básicas de la madre y su hijo durante el período del
post- parto.
En consecuencia, se tutelará el derecho
fundamental de la peticionaria, se revocarán las sentencias revisadas y, en su
lugar, se ordenará a SUSALUD EPS reconocer y pagar la
licencia de maternidad de la accionante Sandra Zapata Silva.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO. LEVANTAR los términos suspendidos mediante auto del 24 de enero de 2006.
SEGUNDO.  TUTELAR
el derecho fundamental al mínimo vital de la
señora Sandra Zapata Silva y en consecuencia,
REVOCAR los
fallos proferidos por los Juzgados Primero Penal Municipal
y Veinticuatro Penal del Circuito de Medellín, por las razones expuestas en
esta providencia.
TERCERO. ORDENAR a SUSALUD EPS que, dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, proceda a reconocer y pagar la licencia de maternidad a la señora Sandra Zapata Silva.
CUARTO.
- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
Ponente
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] T-739/98 M.P. Hernando Herrera Vergara
[2] Cfr. Entre otras,T-192/98; T-093 y 139 de 1999.
[3] En vía de ejemplo, la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer.
[4] Magistrado Ponente: Jaime Araujo Renteria.
[5]
Sentencia T-467/00.
M.P. Álvaro Tafur Gálvis, Sentencia T-624/01 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[6] Sentencia T-271 de 2004. M.P. Jaime Araujo Renteria
[7] Sentencia T-1224/01, M.P. Alvaro Tafur Galvis