T-693-12
Sentencia T-693/12
Sentencia
T-693/12
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE
CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia
excepcional
De
manera reiterada la Corte ha indicado, por regla general, la improcedencia de
la acción de tutela como mecanismo efectivo para la protección de los derechos
fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados como consecuencia de la
expedición de un acto administrativo, por cuanto la resolución de dicho asunto
corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa. Puesto que existen
otros mecanismos judiciales y no judiciales para su defensa, como excepción a
esa regla, la acción de tutela deviene en procedente cuando se utiliza como
mecanismo transitorio, ante la existencia de un perjuicio irremediable, y
solamente en estos casos, el juez de tutela tiene la competencia para suspender
el trámite administrativo o la aplicación del acto administrativo (artículos 7
y 8 del Decreto 2591 de 1991), mientras se surte el proceso respectivo ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Mecanismo transitorio para evitar perjuicio
irremediable
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Exige a la administración pública sumisión plena a la
Constitución y a la ley en el ejercicio de sus funciones
El
ejercicio de la facultad de la Administración para expedir actos
administrativos en desarrollo de sus actuaciones, está sometido a parámetros
legales de obligatorio cumplimiento. Desde esta perspectiva, la doctrina ha
reconocido que toda actuación administrativa, independientemente del nivel de
regulación que determine su ejercicio, siempre tendrá un mínimo grado de
discrecionalidad para su desarrollo, de tal manera que se asegure su buen
funcionamiento y al mismo tiempo, excluya toda posibilidad de arbitrariedad,
independientemente del mayor o menor detalle con que el legislador haya fijado los
parámetros bajo los cuales debe ejercerse una facultad de la Administración.
Aun en los casos en que esa discrecionalidad de la Administración sea mayor, su
ejercicio no es ilimitado, como quiera que siempre sus actos deben estar
sujetos a la Constitución y a la ley. Todas las manifestaciones del ejercicio
de la función pública administrativa se encuentran cobijadas por el debido
proceso, tales como (i) la formación y ejecución de actos administrativos; (ii)
las peticiones presentadas por los particulares; y (iii) los procesos que se
adelanten contra la administración por los ciudadanos en ejercicio legítimo de
su derecho de defensa. El derecho al debido proceso administrativo actúa la
garantía a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal
manera que la afectación o la privación de ciertos bienes jurídicos por parte
del Estado, no pueda hacerse con detrimento de sus derechos fundamentales. Así,
ha indicado esta Corporación: si bien la preservación de los intereses de la
administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal
son imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada
caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que armonice estas
prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados.
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Distinción entre garantías previas y garantías
posteriores
La
jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre las garantías previas y
posteriores que implica el derecho al debido proceso en materia administrativa.
Las garantías mínimas previas se relacionan con aquellas garantías mínimas que
necesariamente deben cobijar la expedición y ejecución de cualquier acto o
procedimiento administrativo, tales como el acceso libre y en condiciones de
igualdad a la justicia, el juez natural, el derecho de defensa, la
razonabilidad de los plazos y la imparcialidad, autonomía e independencia de
los jueces, entre otras. De otro lado, las garantías mínimas posteriores se
refieren a la posibilidad de cuestionar la validez jurídica de una decisión
administrativa, mediante los recursos de la vía gubernativa y la jurisdicción
contenciosa administrativa.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES NEGRAS-Protección
constitucional
COMUNIDADES NEGRAS-Protección constitucional e internacional
CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL
TRABAJO-Estado se compromete a
garantizar derechos de comunidades afrocolombianas
En
el ámbito internacional también se avanzó en el reconocimiento de los grupos
étnicos como colectividades cuyos derechos debían ser garantizados por los
Estados, en especial a partir de la adopción del Convenio 169 de la OIT, en
cuyas disposiciones se reivindica con claridad el derecho de las comunidades
afrocolombianas a ser tenidas como “pueblos”, atendiendo las condiciones
sociales, culturales y económicas y a sus prácticas y tradiciones que las
distinguen de otras colectividades. Este convenio regula aspectos sociales,
culturales y económicos de grupos que “estén regidos total o parcialmente por
sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”, aun
cuando tales grupos no provengan de “poblaciones que habitaban en el país en la
época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales
fronteras estatales”. Dentro de los compromisos que surgen del Convenio 169 de la
OIT para los Estados Partes, se encuentra que éstos están obligados a respetar
la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas y de los pueblos
tribales, y a contribuir realmente con la conservación del valor espiritual que
para todos los grupos étnicos comporta su relación con la tierra y su
territorio, entendido este como “lo que cubre la totalidad del hábitat de las
regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra
manera”.
CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL
TRABAJO-Consulta previa a pueblos
indígenas
CONSULTA PREVIA Y CONSENTIMIENTO LIBRE E INFORMADO DE
LAS COMUNIDADES ETNICAS-Requisitos o
reglas jurisprudenciales
LICENCIA AMBIENTAL-Finalidad/RECURSOS NATURALES-Protección a través de la figura de
licencia ambiental/LICENCIA AMBIENTAL-Requisitos para su expedición
Las
licencias ambientales son permisos que otorga una autoridad competente, para
ejecutar una obra o actividad que pueda producir deterioro grave a los recursos
naturales renovables o al medio ambiente, o modificar de manera notoria o
considerable el paisaje. Estas licencias se conceden previa solicitud del interesado,
quien presentará con ella un estudio de impacto ambiental. Una vez presentada
la solicitud, la autoridad que otorga la licencia puede solicitar al interesado
información adicional. Aportada la información, si es del caso, esta autoridad
podrá solicitar conceptos a otras entidades o a particulares. Recibido el
concepto, la autoridad debe pronunciarse sobre la licencia dentro de un plazo
determinado. Al hacerlo, puede negar la licencia, otorgarla, o condicionarla al
cumplimiento de una serie de requisitos para evitar, minimizar, restablecer o
compensar los daños causados por la respectiva obra o actividad.
EXPEDICION DE LICENCIAS AMBIENTALES Y DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES NEGRAS-Caso
en que después de otorgar licencia ambiental se solicita actualización de
información por cuanto en la zona hay presencia física de comunidad
afrodescendiente
En
el asunto bajo revisión, las certificaciones requeridas para la licencia
ambiental fueron expedidas en los años 2007 y 2008 por el Ministerio del
Interior afirmando que no se registraba la presencia de comunidades negras en
la zona. No obstante, el informe del sociólogo que visitó la zona a principios
del año 2009, evidencia que tales comunidades sí estaban presentes en la zona
de influencia del proyecto muchos años antes de que éste fuera anunciado, de
manera muy similar a otras comunidades negras reconocidas legalmente en otras
zonas, esto es, con prácticas etnoculturales propias de comunidades negras, con
auto reconocimiento como comunidad negra a pesar de la existencia de un alto
mestizaje, de la aceptación “utilitarista” de la figura de la junta directiva
del consejo comunitario como autoridad propia y del retraso en la constitución
formal como consejo comunitario. Y tan presentes estaban que fueron registradas
como consejos comunitarios en el año 2009. En esa medida, el cumplimiento
formal alegado por la empresa no puede ser empleado para exonerarla de sus
obligaciones frente a las comunidades negras, como quiera que el mismo Decreto
1320 de 1998 prevé la obligación de vincular a las comunidades negras que se
encuentren en la zona de influencia del proyecto para la realización del
estudio de impacto ambiental, cuando no se cuenta con las certificaciones exigidas.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES NEGRAS-Orden a Unión
Temporal vincular a comunidades negras en proyecto vial
Referencia: expediente T-3402632
Acción de tutela interpuesta por la Unión Temporal de
Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca contra el Ministerio del Medio
Ambiente y Desarrollo Sostenible
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá,
D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012)
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González
Cuervo y Adriana Guillén Arango, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el trámite de revisión de las decisiones dictadas el 6 de octubre de 2011 y el
19 de enero de 2012, por la Sección Primera del Tribunal Administrativa de
Cundinamarca y la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, respectivamente, dentro de la
acción de tutela promovida por la Unión Temporal de Desarrollo Vial del Valle
del Cauca y Cauca contra el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo
Sostenible.
El
expediente de la referencia fue seleccionado mediante auto del 10 de mayo de
2012, por la Sala de Selección Número Cinco, y repartido a la Sala Primera de
Revisión.
I.
ANTECEDENTES
La
Unión Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca interpuso acción
de tutela contra el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, por
considerar que dicha entidad había vulnerado su derecho al debido proceso
administrativo al exigirle para la expedición de la licencia ambiental
requerida, la actualización de las certificaciones sobre presencia de
comunidades indígenas o negras en el área de desarrollo del contrato de obra
pública, sin que así lo prevea la ley. La solicitud de tutela se apoya en los
siguientes:
1.    Hechos
1.
La Unión Temporal de Desarrollo
Vial del Valle del Cauca y Cauca celebró el 9 de agosto de 2006 el Contrato
Número 13, adicional al “Contrato Principal 005 de 1999 - construcción de la
segunda calzada del tramo Mediacanoa-Loboguerrero”, para el diseño y
construcción del Tramo 07.
2.
El 22 de agosto de 2006, la Unión
Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca inició la elaboración
de los diseños de la segunda calzada y simultáneamente se iniciaron los
estudios ambientales a fin de obtener la respectiva licencia ambiental de
conformidad con lo que establece la Ley 99 de 1993, para lo cual solicitó al
Ministerio del Interior y de Justicia certificaciones sobre la presencia de
comunidades indígenas y negras en el área del proyecto, que para ese momento el
Tramo 07 era un único sector de 54 kilómetros, que por cuestiones de diseño y manejo de medio ambiente, fue dividido en 3 sectores.[1]
3.
El 11 de enero de 2007, mediante
oficio OFI-506-DET-1000, el Ministerio del Interior certificó que “de
acuerdo con visita de verificación realizada por un funcionario de la Dirección
de Etnias del Ministerio del Interior y Justicia, durante el día 23 de
noviembre de 2006, al área del proyecto “Construcción de la Segunda Calzada del
tramo Mediacanoa-Loboguerrero” no se registra presencia de comunidades
indígenas ni negras en el área del proyecto de la referencia.”[2]
4.
Dado que el concesionario dividió
el Tramo 07 en tres sectores, el Ministerio del Medioambiente creó mediante
Auto 2504 del 13 de agosto de 2008, tres expedientes distintos, uno para cada
sector, y abrió el expediente 4215 para el sector 1 y por ello solicitó una
nueva certificación de presencia de comunidades indígenas o negras para cada
sector.[3]
5.
El 20 de noviembre de 2011, el
UNAT certifica que “las áreas de interés correspondiente a las coordenadas
descritas en el oficio de referencia, que corresponde al proyecto vial
“construcción de la segunda calzada Loboguerrero – Mediacanoa Sector 1”, localizado en los municipios de Dagua y Restrepo, en el Departamento del Valle del Cauca, no se
cruza o traslapa con territorio legalmente titulado a Comunidades Indígenas o
Afrocolombianas”.[4]
6.
El 29 de diciembre de 2008, basándose
en los cuestionamientos que existían sobre el sector 1, el Ministerio del
Interior respondió mediante OFI-08-40228-DCN-1500, que debía adelantar un
estudio etnológico a unas poblaciones que se habían organizado e inscrito en el
municipio de Dagua, un consejo comunitario de comunidades negras, para lo cual
era necesario adecuar un proceso metodológico que pueda ser aplicado en el
levantamiento de la información necesaria para establecer la presencia de
comunidades negras en el área del proyecto.
7.
El 22 de abril de 2009, mediante
oficio OFI09-11892-GCP-0201, el Ministerio del Interior, a través de la
Coordinadora del Grupo de Consulta previa certificó que no se registraba la
presencia de comunidades negras en el área de influencia del sector 1 del Tramo
07, a pesar de que el informe del experto que visitó la zona, se señala que
existen comunidades negras en la zona que cumplen los requisitos legales para
constituirse como consejos comunitarios.[5] En el informe del experto se lee lo siguiente:
8.
“3. Hallazgos. (…)
·   Los registros de los consejos comunitarios como tales
por parte de la alcaldía municipal se hicieron con posterioridad a la noticia
de la ejecución del proyecto y
en la descripción del proceso étnico-organizativo que refieren los líderes y
representantes legales y regionales claramente se reconoce que esta coyuntura
operó como un factor que estimuló y aceleró la reivindicación y el proceso
propiamente dicho, por el tratamiento diferencial que comporta la obligación de
realizar consulta previa en caso de ser reconocidos como comunidades negras. Es
decir porque impondría un esquema de negociación con las compensaciones más
amplio y de mayor impacto para las familias y para las mismas veredas y
corregimientos.
·   El autoreconocimiento como comunidad negra manifestado
a viva voz por los cuatro grupos más parece movido por las expectativas de
tratamiento especial por parte de los ejecutores del proyecto, que por una
dinámica sistémica o endógena de concientización, recuperación y asimilación
étnica.  Prueba de ello fueron algunas manifestaciones populares de varias
personas que preguntaban si a partir de ahora debían asumir el consejo
comunitario como única instancia que los representa, en un tono preocupante de
novedad, o por el lugar que ocuparían los no negros dentro de la estructura del
consejo comunitario, o por el futuro de las juntas de acción comunal. La
sensación al final es que la figura del Consejo Comunitario tiene un débil
basamento social y que para muchos es una instancia exótica.
·   Desde el punto de vista jurídico-formal, el municipio
de Dagua y su población reúne las condiciones necesarias para la constitución
de Consejos Comunitarios:
o   Está localizado en la cuenca del Pacífico colombiano
o   Al parecer  las tierras son baldías y a favor de ello
está que la mayor parte de las familias no tiene títulos individuales  de
propiedad privada sino documentos de compraventa. Así lo confirmaron todos los
testimonios, incluyendo los de funcionarios de la administración municipal. De
ser así eventualmente aplicaría la previsión que hace la Ley 70 de 1993 y el
Decreto 1745 de 2005, en el sentido que tales espacios estarían reservados para
las comunidades negras, siempre y cuando se logre demostrar que en lo que
corresponde a los cuatro casos estudiados efectivamente son comunidades negras.
La interpretación que tienen los líderes y representantes es que por el hecho
de estar en área de Ley 70 tales tierras no pueden tener un destino distinto que
su titulación a comunidades negras y que mientras tanto cualquier aspiración
distinta para acceder a la tierra carece de fundamento o está en contra de la
ley. Luego la alternativa es adoptar la figura de consejo comunitario y
reclamarse como miembros de una comunidad negra.
o   Una porción importante de sus habitantes (40% aprox.)
se autoreconocen como negros en el censo de 2005, al punto que viene a ser el cuarto municipio del
Valle del Cauca con mayor población afro.
o   Los cuatro grupos en cuestión fueron registrados por
la alcaldía municipal como consejos comunitarios de comunidades negras.
o   Los habitantes rurales viven de prácticas
tradicionales de producción, o sea de la agricultura a baja escala, la
extracción de madera, la pesca, la minería y de las oportunidades comerciales que
ofrece la vía.
·
Desde el punto de vista de
la composición étnica y cultural de otros consejos comunitarios constituidos en el vecino municipio de Buenaventura y que incluso
ya fueron consultados por tener titulación colectiva o tener un registro previo
al anuncio del proyecto, la situación no difiere radicalmente respecto a los
cuatro casos verificados. Es el caso del Consejo Comunitario de Cisneros
que a simple vista tiene una importante proporción de personas que no son de
raza negra, además de que su patrón de asentamiento especial y económico guarda
una misma línea de continuidad con los cuatro consejos comunitarios
verificados. La diferencia más relevante es cronológica debido a que su
constitución fue posterior a la fecha de anuncio del proyecto como ya
dijimos. Al respecto conviene preguntarse por el derecho a la igualdad, a
sabiendas que el disfrute de los derechos fundamentales de las comunidades
negras es indiferente a su situación jurídica o régimen de propiedad.
·
El rezago que muestran los
cuatro casos verificados respecto a los procesos de comunidades negras
agenciadas en el vecino municipio de Buenaventura, es de por lo menos 10 años,
pese a que desde ese entonces algunos líderes y docentes negros de Dagua de manera
relativamente aislada se habían vinculado sin encontrar las condiciones
necesarias para promover el discurso étnico en el municipio. Visto el proceso étnico regional, Dagua se configuró
como una especie de muro de contención al movimiento negro, hasta que
básicamente se configuraron dos eventos que progresivamente lo han venido
venciendo:
o   El otorgamiento de plazas educativas para comunidades
negras en el año [sic]  y las respuestas de algunos docentes, orientadas a
demostrar que efectivamente existía población negra en sus áreas de trabajo con
el propósito de justificar su asignación, conservando de paso sus puestos de
trabajo.
o   El anuncio del proyecto en el año 2006, con las
reacciones y expectativas ya descritas.
·
Bajo la coyuntura y la
expectativa del proyecto, la figura del consejo comunitario ha sido
públicamente promovida como la única instancia a través de la cual es posible
obtener unas compensaciones y una gestión social cualitativa y
cuantitativamente superiores por parte del proyecto, respecto a las que se
obtendrían si la negociación fuera predio a predio y familia a familia.
·
De hecho, bajo la figura de
Consejo Comunitario entrarían familias, veredas y corregimientos localizados
por fuera del área directa de influencia del proyecto. Solo si se estableciera
que hacen parte de una unidad colectiva llamada comunidad negra podrían entrar
en el proceso de concertación y negociación de las compensaciones; lo cual ha
actuado como un factor que estimula la adopción social de dicha figura reservada
para las negritudes.
·
Finalmente en la actual
reclamación de los cuatro casos verificados se percibe el cruce de dos tipos de
fenómenos: por un lado, un proceso relativamente nuevo e incipiente de
reivindicación y organización étnica liderado por personas vinculadas al
fenómeno regional; y, por el otro, una expectativa social acrecentada en torno
al proyecto de la doble calzada. Bajo estas circunstancias la figura del
consejo comunitario ha sido políticamente promovida como una alternativa
secular de agregación de intereses coyunturales, otorgando de momento dos
réditos igualmente políticos: un reposicionamiento y empoderamiento de lo negro
en el municipio al punto de convertirse en un factor movilizador, y la adhesión
de importantes sectores rurales y pobres a lo étnico para obtener ventajas que
de otro modo no obtendrían. A todo esto habría que agregarle la crisis fiscal
del municipio que le impide hacer inversión social, reforzando la fórmula
virtuosa a favor de lo negro como opción política. Es perfectamente posible que
una vez pasado el boom del proyecto el proceso de negritudes vuelva a sus
justas proporciones y que los sectores que se han sentido convocados por
razones instrumentales se replieguen a sus propias búsquedas.
·
Veámoslo de esta manera: un
municipio en crisis que profundiza un déficit de desarrollo, un macroproyecto
de alto impacto obligado a hacer gestión social y a compensar a los sectores
sociales que afecte, un proceso rezagado de negritudes que bajo estas
circunstancias se ofrece como alternativa para imponer un esquema de
negociación que beneficie a amplios sectores y de paso palie el déficit de
desarrollo ya mencionado, el resultado es una reclamación étnica masificada y
hasta cierto punto frágil, pues de proceder a la consulta no hay garantías
previas de que los vínculos se conserven y no degeneren en conflictos sociales.
A nuestro juicio el riesgo de esto último es alto.
·
Lo cierto es que el nivel de
desdibujamiento de la organización étnica es tan alto que no es posible
observar de forma clara e inequívoca la existencia de comunidades negras.” (Resaltado agregado al texto)
9.
El 27 de octubre de 2009, una vez
terminados los diseños del sector 1, mediante Radicado 4120-EI-128454, la
empresa accionante le solicitó al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
actualizar los términos de referencia, para lo cual entregó la certificación
expedida por la UNAT (hoy INCODER) 20082110990 del 20 de noviembre de 2008,[6]
además de las  copias de las tres certificaciones expedidas por el Ministerio
del Interior para el sector 1 para tramitar la licencia ambiental y la
sustracción del sector 1 del Tramo 07, a saber:
–
La primera, el OFI07-506-DET-1000
del 11 de enero de 2007 que certifica la no presencia de comunidades ni
indígenas ni negras en todo el tramo 07 que iba desde el kilómetro 64
Loboguerrero al kilómetro 111 Mediacanoa.
–
La segunda, el
OFI08-22724-DET-1000 del 04 de agosto de 2008 que certifica la no presencia de
comunidades indígenas en el sector 1 del tramo 07 que va desde el kilómetro 64
en Loboguerrero al kilómetro 81.
–  La tercera, el OFI09-11894-GCP-0201 del 22 de abril de
2009 que certifica la no presencia de comunidades negras en el sector 1 del
tramo 07 que va desde el kilómetro 64 en Loboguerrero al kilómetro 81.
10.
El 30 de septiembre de 2010,
mediante radicado 4120-E1-125494, la empresa accionante solicita la licencia
ambiental y la sustracción de la reserva forestal del pacífico del sector 1 del
Tramo 07 de la malla vial del Valle del Cauca y Cauca (desde el kilómetro
63+300 hasta el 81+00).
11.
Mediante radicado 4120-E1-3936,
del 18 de enero de 2011, la demandante solicitó al Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible proceder a dar inicio del trámite de licencia ambiental
previsto en el artículo 25 del Decreto 2820 de 2010, dado que para ese momento
ya se habían vencido los tres meses desde la fecha de radicación del estudio de
impacto ambiental para el sector 1, de conformidad con los artículos 21 y 24
del citado decreto.
12.
El 7 de febrero de 2011, el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, mediante oficio radicado No.
2400-E2-3936,[7] puso en conocimiento de
la empresa que de manera reiterada los
Consejos Comunitarios de la comunidad negra de las veredas Trapiche,
Carrizales, El Naranjo, La Guinea Alta y Baja, La Puerta, La Victoria y
corregimiento de Zabaletas, Loboguerrero, Zelandia y Juntas solicitaban ser
objeto de consulta previa a través de las siguientes comunicaciones:
·
Representante a la Cámara,
doctora María Isabel Urrutia, radicado 4120-E1-68204 de 17 de junio de 2009
(LAM 4215)
·
Representante legal, Doctor
Julio Cesar González, Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de la Cuenca
Baja del Río Calima, radicado 4120-E1-19720 del 24 de febrero de 2009 (LAM4215)
·
Consejos comunitarios
comunidades negras desde Zabaletas hasta Juntas, radicado 4120-E1-14245 de 24
de noviembre de 2009 (LAM4215)
·
Defensor delegado para
indígenas y minorías étnicas, Horacio Guerrero García, radicado 4120-E1-146003
de 01 de diciembre de 2009 (LAM4215)
Respecto de los aspectos enunciados
este Ministerio considera:
1.     En lo que atañe a la certificación expedida por el
Ministerio del Interior y de Justicia, le informamos que en el archivo
documental de esta Dirección se encontró que el Grupo de Asuntos para
Comunidades Negras Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, de este Ministerio
mediante oficio OFI10-33455-DCN-0230 de 17 de septiembre de 2010 (expediente
4519), manifestó:
“(…) En atención al oficio recibido
el 12 de agosto de los corrientes, donde nos solicita “concepto sobre los
efectos de las resoluciones 0314 y 0315 de 28 de abril de 2010, expedidas por
este Ministerio, relacionados con la participación de los consejos comunitarios
de Loboguerrero, El Naranjo y Juntas, en el marco del seguimiento y control a
la licencia ambiental para el proyecto doble calzada entre Loboguerrero y
Cisneros, otorgada mediante resolución 159 de 28 de enero de 2010,” nos permitimos informarle que los actos administrativos en comento corresponden al ingreso al
registro único de organizaciones de las comunidades negras afrocolombianas,
raizales y palenqueras y consejos comunitarios, acorde al Decreto 3770 de 2008
Capítulo III.
Con el registro se pretende dar publicidad de la
presencia de comunidades negras, organizadas conforme a la Ley 70 de 1993 en
una parte determinada del territorio nacional y además porque el artículo 21
del Decreto 3770 de 2008 les concede a estas organizaciones y consejos
comunitarios, entre otras, la calidad de “instancia de representación de las
comunidades a ellos pertenecientes (…)
De acuerdo con este oficio, el Ministerio del Interior
reconoce la presencia del Consejo Comunitario de Loboguerrero con las
resoluciones 0314 y 0315 de 28 de abril de 2010, esto es, con posterioridad a
la certificación expedida por el Ministerio del Interior y de Justicia,
OFI09-1-11892-GCP-0201 de fecha de 22 de abril de 2009 para el proyecto
“Construcción Doble Calzada Buga-Buenaventura. Sector 1, Tramo 7, kilómetro 64 a 81,” por lo cual se hace necesario actualizar dicha certificación.
2.     En cuanto a la certificación del INCODER se considera
que su fecha de expedición, 20 de noviembre de 2008, requiere una actualización
ya que según lo ha consignado el estudio de impacto ambiental, las comunidades
refieren haber iniciado el trámite ante el INCODER.
(…)
En el evento que las certificaciones actualizadas,
registren la presencia de comunidades negras y/o indígenas, deberá elaborarse
el estudio de impacto ambiental dando cumplimiento a los requisitos
establecidos en la Ley 70 de 1993, el Decreto 1320 de julio 13 de 1998, la
información requerida en los términos de referencia y en general a la normatividad
vigente, en el sentido que el EIA debe ser elaborado con la participación de
las comunidades étnicas del área de influencia directa del proyecto y
adelantarse el proceso de consulta previa”.[8]
13.
La Unión Temporal de Desarrollo
Vial del Valle del Cauca y Cauca, mediante escrito radicado No. 21832 del 22 de
febrero de 2011, dio respuesta al Ministerio del Ambiente y Desarrollo
Sostenible, señalando que solo luego de la entrega del peaje por parte del
INVIAS al INCO en el año 2010, se estableció la necesidad de incluir los 700 metros adicionales del proyecto no mencionados en las certificaciones ni en el estudio
presentados, e indicó que dicho estudio se realizaría posteriormente. La
empresa demandante agregó que no era posible exigirle una actualización de las
certificaciones solicitadas, como quiera que dicho trámite no estaba previsto
en la ley.
14.
El 24 de marzo de 2011, el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, mediante escrito 2400-2-21832,
decidió que, con base en el oficio del Ministerio del Interior
OFI10-33455–DCN-0230, remitido para el proyecto de construcción de la doble
calzada Loboguerrero – Cisneros, en la misma zona de influencia del proyecto de
la empresa demandante, existía presencia de comunidades negras, por lo que
debía realizarse una consulta previa.
15.
El 29 de abril de 2011, la
tutelante solicitó al Grupo de Comunidades Negras del Ministerio del Interior
que aclarara si el hecho de que se hubiera registrado mediante las resoluciones
0314 y 0315 de 28 de abril de 2010 el Consejo Comunitario de Loboguerrero,
dejaba sin efecto las certificaciones expedidas previamente para la construcción
de la doble calzada Buga – Buenaventura Sector 1, Tramo 07, kilómetro 64 a 81, y en consecuencia es necesaria su actualización.
16.
El 24 de junio de 2011, mediante
oficio 2400-E2-78901, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
estableció que hasta tanto no se resolviera el tema de la presencia de
comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto, no era posible
continuar con la evaluación de los trámites de sustracción de reserva y
licencia ambiental.
17.
Mediante oficio
OFI-11-25034-DCN-230 del 13 de junio de 2011, la Directora de Asuntos para
Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del
Interior explicó que las resoluciones 0314 y 0315 de 28 de abril de 2010
corresponden al ingreso al Registro Único de Consejos Comunitarios de dicha
dirección, y señaló que la competencia para certificar la presencia de grupos
étnicos dentro de un territorio es exclusiva del Grupo de Consulta Previa, por
lo que esa dirección no podía dejar sin efecto las certificaciones expedidas
por este grupo previamente para la construcción de la doble calzada Buga –
Buenaventura Sector 1, Tramo 07, kilómetro 64 a 81.
18.
La empresa tutelante rehízo el
estudio de impacto ambiental para cobijar los 700 metros faltantes en el estudio anterior y mediante oficio 4120-E1-80883 del 30 de junio de 2011
presentó la documentación y los nuevos oficios enviados por el INCODER donde se
estableció que en el área de influencia del proyecto había 32 predios son
baldíos no adjudicables, por lo cual solicitaron la continuación del trámite de
sustracción de reserva y licencia ambiental, en el entendido de que la
respuesta de la Directora de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, permitía concluir que las
certificaciones expedidas por el Ministerio del Interior continuaban vigentes.
19.
Mediante oficio del 18 de julio de
2011, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, respondió
al derecho de petición presentado por la empresa accionante, mediante oficio
2400-2-80883,[9] en relación con la
solicitud de continuación de trámite de la expedición de la licencia ambiental,
aprovechamiento forestal, ocupación de cauces, y sustracción de reserva, en los
siguientes términos:
20.
“Petición 1. Adelantar el trámite de licencia
ambiental
Respecto a esta petición, es necesario señalar que los
soportes aportados en ningún momento dan cumplimiento a lo solicitado mediante
comunicación 2400-E2-3936 y 2400-E2-21832 de 7 de febrero y 24 de marzo de
2011, relacionado con la entrega de las certificaciones actualizadas del
Ministerio del Interior y de Justicia y del Instituto Colombiano de Reforma
Agraria- INCODER.
En relación con la primera, si bien se allega la
comunicación OFI11-1-25034-DNC-0230 de fecha 13 de junio de 2011, en la que el
Grupo de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras del Ministerio del Interior y de Justicia aclara que de acuerdo con
el marco normativo, no está dentro de sus competencias dejar sin efecto (sic)
OFI09-1-11892-GCP-0201 de fecha 22 de abril de 2009, emitido por el Grupo de
Consulta Previa, también es cierto que dicha aclaración en ningún momento
constituye un soporte de actualización sobre la presencia de minorías étnicas
en el área del proyecto, es decir, no conceptúa sobre la existencia o no de
dichas comunidades en la actualidad.
En relación con la certificación expedida por el
INCODER, el comunicado de la referencia indica que se han realizado avances en
la gestión con dicha entidad, sin embargo, explícitamente señala que no se ha
finalizado y no se allega soporte documental que permita actualizar la
certificación entregada mediante radicado 4120-E1-128454 de 27 de octubre de
2009, oficio INCODER 20082110990 de fecha 20 de noviembre de 2008, la cual fue
expedida el 20 de noviembre de 2008. Así mismo, es necesario señalar que la
certificación sobre estos territorios deberá corresponder al área de influencia
definida en el documento del estudio de impacto ambiental por la Unión Temporal
en tal sentido se deberá verificar si corresponde exclusivamente a unidades
prediales.
Por lo anteriormente descrito no es posible dar
respuesta a su solicitud, y le reitero que este Ministerio no podrá continuar
con el trámite de licencia ambiental, hasta tanto se aclare la situación
relacionada con los procesos de participación de la minorías étnicas y se dé
cumplimiento a los requisitos procedimentales establecidos en la Ley 70 de
1993, el Decreto 1320 de julio 13 de 1998, la información requerida en los
términos de referencia y la legislación vigente, tal como se indicó en las
comunicaciones 2400-E2-3936 y 2400-E2-21832 de 7 de febrero y 24 de marzo de
2011.
Peticiones 2, 3 y 4 Solicitud de otorgamiento de
permisos de aprovechamiento forestal y ocupación de cauces.
Sobre estas solicitudes vale la pena indicar lo
dispuesto en el Decreto 2820 de agosto de 2010, en cuanto a los permisos para
uso y/o aprovechamiento de recursos:
Artículo 3°. Concepto y alcance de la licencia
ambiental. La Licencia Ambiental, es la autorización que otorga la autoridad
ambiental competente para la ejecución de un proyecto, obra o actividad, que de
acuerdo con la ley y los reglamentos pueda producir deterioro grave a los
recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones
considerables o notorias al paisaje; la cual sujeta al beneficiario de ésta, al
cumplimiento de los requisitos, términos, condiciones y obligaciones que la
misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección,
compensación y manejo de los efectos ambientales del proyecto, obra o actividad
autorizada.
La Licencia Ambiental llevará implícitos todos los
permisos, autorizaciones y/o concesiones para el uso, aprovechamiento y/o
afectación de los recursos naturales renovables, que sean necesarios por el
tiempo de vida útil del proyecto, obra o actividad. El uso aprovechamiento y/o afectación de los recursos
naturales renovables, deberán ser claramente identificados en el respectivo
Estudio de Impacto Ambiental. La Licencia Ambiental deberá obtenerse
previamente a la iniciación del proyecto, obra o actividad. Ningún proyecto,
obra o actividad requerirá más de una Licencia Ambiental.
Parágrafo. Las Corporaciones Autónomas Regionales y
demás autoridades ambientales no podrán otorgar permisos, concesiones o
autorizaciones ambientales, cuando éstos formen parte de un proyecto cuya
licencia ambiental sea de competencia privativa del Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial.
Así las cosas, teniendo en cuenta que este Ministerio no
puede pronunciarse respecto de la solicitud de licencia ambiental no es posible
pronunciarse de manera independiente respecto de la solicitud de los permisos
de aprovechamiento forestal y ocupación de cauces señalados en el radicado de
la referencia.
Petición 5. Levantamiento de la veda
En relación con su solicitud de levantamiento de veda
le informo que esta Dirección le ha dado traslado a la Dirección de Ecosistemas
de este Ministerio, por ser de su competencia, quien le estará comunicando el
estado del trámite en los próximos días. Así mismo, es necesario precisar que
dicho trámite está relacionado con el proyecto y está sujeto a las condiciones
relacionada con la identificación de las comunidades étnicas.”
21.
La empresa accionante solicitó la
protección de su derecho al debido proceso y que se ordenara al Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible continuar con el trámite de expedición de la
licencia ambiental y sustracción de la reserva forestal del pacífico por no
existir requisitos adicionales previstos en la ley, tal como el de la
actualización de certificaciones sobre presencia de comunidades étnicas
previamente expedidas. Esta solicitud la hizo mediante la interposición de una
acción de cumplimiento, pero fue tramitada como acción de tutela de conformidad
con lo que ordena la Ley 393 de 1997.
2.    Sentencias
objeto de revisión.
2.1.
Primera Instancia
La
Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante
providencia del 28 de septiembre de 2011, ordenó darle el trámite de acción de
tutela a la demanda impetrada en ejercicio de la acción de cumplimiento, de
conformidad con lo ordenado en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997.[10]
Mediante
providencia del 6 de octubre de 2011, negó la acción de tutela por considerar
que no se vulneraba con la actuación el debido proceso administrativo. Señaló
el Tribunal que “contrario a lo manifestado por el actor debe precisarse que
el Ministerio del Ambiente y Desarrollo Territorial para continuar con el
trámite de licencia ambiental y sustracción de reserva forestal le ha indicado
a la sociedad actora la necesidad de determinar si existe o no presencia de
comunidades indígenas o negras en el área donde se desea realizar el proyecto,
información que no ha sido allegada por la Unión Temporal, pese a tener
conocimiento de tal solicitud”.[11]
2.2.
Segunda Instancia
La
Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B - del Consejo
de Estado, mediante providencia del 19 de enero de 2012, revocó el fallo de
primera instancia y concedió el amparo solicitado y ordenó al Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial continuar con el estudio de la
expedición de licencia ambiental presentado por la Unión Temporal de Desarrollo
Vial del Valle del Cauca y Cauca.
Según
el Consejo de Estado las exigencias hechas por el Ministerio accionado en
relación con la actualización de las certificaciones desbordaba los requisitos
establecidos en la ley y le imponían al administrado una carga que no podía
cumplir, debido a que la autoridad ambiental con el apoyo del Grupo de Consulta
Previa, la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior eran las encargadas de
aclarar la presencia de grupos étnicos en la zona donde se debía realizar el
proyecto vial.[12]
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de
referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y
241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.    Planteamiento
del problema jurídico.
Corresponde
a la Sala Primera de Revisión resolver el siguiente problema jurídico:
¿Viola el derecho al debido proceso administrativo de
una sociedad (la Unión Temporal de
Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca) que celebró en el año 2006 un contrato adicional para la construcción de la segunda calzada del tramo
Mediacanoa-Loboguerrero (Tramo 07), que en
los años 2007 y 2008, luego de haber obtenido del Ministerio del Interior para cada uno de los tres sectores del proyecto las certificaciones sobre la no presencia de comunidades negras en el área de influencia
del proyecto vial y presentar en el año 2011 una solicitud para la obtención de
la licencia ambiental para el Sector 1 del Tramo 07, el Ministerio del
Ambiente, la Vivienda y el Desarrollo Territorial le exija la actualización de
dichas certificaciones, debido a que desde el año 2009, de manera reiterada varios consejos comunitarios en el
área de influencia del proyecto vial, habían solicitado ser objeto de consulta
previa, luego de haber sido inscritos en el 2009 como tales por la alcaldía del
municipio de Dagua, a pesar de que el Decreto 1320 de 1998 no exige para la
construcción de tales proyectos una actualización de dichas certificaciones?
Con
el fin de resolver el anterior problema jurídico, la Corte recordará brevemente
la jurisprudencia constitucional sobre debido proceso administrativo, sobre la
protección de los derechos de las comunidades negras, en particular, el derecho
a la consulta previa, así como las reglas en materia de expedición de licencias
ambientales, con el fin de determinar si en el caso bajo estudio se vulneró el
derecho al debido proceso. Pero antes de ello, determinará la procedencia de la
acción de tutela en casos como el presente.
3.    Procedencia
excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos.
La
acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Carta Política
como un mecanismo de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos
fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los
particulares en los casos establecidos en la Ley.
En
virtud del carácter subsidiario y residual de la tutela, la misma sólo procede (i)
cuando no existe ninguna otra acción judicial por la que se pueda resolver un
conflicto relacionado con la vulneración de un derecho fundamental; (ii)
cuando existiendo otras acciones, éstas no resultan eficaces o idóneas para la
protección de tales derechos; y (iii) cuando a pesar de existir acciones
ordinarias, resulta imprescindible la intervención del juez de tutela para
evitar que ocurra un perjuicio irremediable.[13]
En
consonancia con lo anterior, de manera reiterada la Corte ha indicado, por
regla general, la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo efectivo
para la protección de los derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o
amenazados como consecuencia de la expedición de un acto administrativo, por
cuanto la resolución de dicho asunto corresponde a la jurisdicción contencioso
administrativa.
Puesto
que existen otros mecanismos judiciales y no judiciales para su defensa, como
excepción a esa regla, la acción de tutela deviene en procedente cuando se
utiliza como mecanismo transitorio, ante la existencia de un perjuicio
irremediable, y  solamente en estos casos, el juez de tutela tiene la
competencia para suspender el trámite administrativo o la aplicación del acto
administrativo (artículos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991), mientras se surte el
proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Al respecto,
el juez constitucional ha estimado que deben concurrir unas condiciones
especiales que harían procedente el amparo transitorio, como son (i) que se
produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental;
(ii) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo;
(iii) que su ocurrencia sea inminente; (iv) que resulte urgente la medida de
protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se
encuentra; y, (v) que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga
evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la
protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.[14]
En el caso
bajo estudio, si bien la accionante interpuso inicialmente una acción de
cumplimiento, de conformidad con lo ordenado en el artículo 9 de la Ley 393 de
1997, el juez le dio el trámite correspondiente a una acción de tutela puesto
que estaba en juego el derecho fundamental al debido proceso administrativo.
Si bien, en
principio para la protección del debido proceso administrativo, las acciones judiciales
ante lo contencioso administrativo pueden resultar idóneas para resolver un
asunto surgido durante la ejecución de un contrato de obra pública, en el caso
concreto también está en juego el derecho a la consulta previa de las
comunidades negras. En esa medida, postergar la resolución de este asunto no
sólo afecta los intereses de la entidad accionante, sino que puede implicar un
déficit de protección a comunidades protegidas especialmente por la Carta, en
cuanto a su derecho a la consulta previa.
En esa medida
la tutela resulta el mecanismo judicial idóneo para la resolución del presente
conflicto.
4.    Debido
proceso administrativo.
La
Constitución Política, en su artículo 29, prescribe que “el debido proceso
se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Se
trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata (C.P. art. 83), que en
relación con el desarrollo de las actuaciones administrativas, pretende regular
el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración, cuando en
virtud del inicio de las mismas puedan llegar a comprometerse los derechos de
los administrados. En este sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional:
el debido proceso administrativo representa un límite
jurídico al ejercicio de las potestades administrativas, en la medida en que
las autoridades únicamente podrán actuar dentro de los ámbitos establecidos por
el sistema normativo, favoreciendo de esta manera a las personas que acuden
ante quienes han sido investidos de atribuciones públicas en virtud de la
Constitución o la ley. Ello ocurre, por una parte, porque conocerán de antemano
cuáles son los medios para controvertir e impugnar lo resuelto en su contra, y
por la otra, porque sabrán los términos dentro de los cuales deberán presentar
las alegaciones y recursos procedentes a su favor.[15]
El
ejercicio de la facultad de la Administración para expedir actos administrativos
en desarrollo de sus actuaciones, está sometido a parámetros legales de obligatorio
cumplimiento. Desde esta perspectiva, la doctrina ha reconocido que toda
actuación administrativa, independientemente del nivel de regulación que determine
su ejercicio, siempre tendrá un mínimo grado de discrecionalidad para su
desarrollo, de tal manera que se asegure su buen funcionamiento y al mismo
tiempo, excluya toda posibilidad de arbitrariedad, independientemente del mayor
o menor detalle con que el legislador haya fijado los parámetros bajo los
cuales debe ejercerse una facultad de la Administración. Aun en los casos en
que esa discrecionalidad de la Administración sea mayor, su ejercicio no es
ilimitado, como quiera que siempre sus actos deben estar sujetos a la
Constitución y a la ley. Todas las manifestaciones del ejercicio de la función
pública administrativa se encuentran cobijadas por el debido proceso, tales
como (i) la formación y ejecución de actos administrativos; (ii) las peticiones
presentadas por los particulares; y (iii) los procesos que se adelanten contra
la administración por los ciudadanos en ejercicio legítimo de su derecho de
defensa.[16]
De
conformidad con el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo,[17]
toda decisión discrecional de la Administración “debe ser adecuada a los
fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de
causa.” Con el propósito de regular el ejercicio de las potestades de la
Administración, especialmente de las discrecionales, se han ideado varias
instituciones jurídicas que permiten preservar el control judicial en cuanto a
su desarrollo. Al respecto, en la sentencia T-982 de 2004[18]
se destacaron las siguientes instituciones:
(i) Los vicios en su formación, es decir, el control a
las solemnidades que el ordenamiento jurídico exige para la manifestación
unilateral de voluntad de la Administración. Esto significa que si los actos
que se profieren en desarrollo de un procedimiento administrativo no se han
hecho constar a través de las ritualidades que se exigen para su debida
formación, el acto administrativo que se profiere no puede producir efectos
jurídicos, es lo que se conoce en la doctrina procesal con el nombre del “respeto
a las formas propias de cada juicio” y que permite prevenir el actuar
arbitrario de las autoridades públicas. (…)
(ii) El error en su apreciación, o en otras palabras,
el hecho de confundir la existencia de una facultad discrecional con la
posibilidad de enfrentarse en un caso concreto frente a un concepto jurídico
indeterminado. (…)
(iii) La desviación de poder, o lo que es lo mismo, el
ejercicio de una facultad reconocida a las autoridades públicas contrario al
fin o móvil que fundamenta la existencia legal o constitucional de dicha
atribución. Se trata en esencia del desconocimiento de la finalidad legal o de
interés público que subyace en una potestad administrativa, por ejemplo,
favoreciendo o perjudicando a un tercero, o acudiendo a motivos estrictamente
particulares, políticos, confesionales o cualquier otro que no se ajuste al
objeto de la atribución ejercida. (…)
(iv) El principio de necesidad supone confrontar los
efectos que en relación con los valores, principios y derechos constitucionales
se producirían a partir del ejercicio de una facultad discrecional reconocida
en la ley. De suerte que si demuestra que no existe ninguna otra medida que, de
manera clara y contundente, produzca en términos constitucionales, igual
resultado a un menor costo, la decisión adoptada por la Administración resulta
acorde con el ordenamiento jurídico. (…)
(v) El principio de proporcionalidad hace relación a
la comprobación de que la adopción de una medida en ejercicio de una potestad
administrativa, no sacrifique valores, principios y derechos que tengan un
mayor valor constitucional que aquéllos que se quiere satisfacer mediante el
ejercicio de las atribuciones discrecionales reconocidas en la ley. (…)
En síntesis, solamente cuando un acto discrecional en
aquello que la facultad reglada se lo permita, involucre un vicio de
procedimiento en su formación, o sea constitutivo de error de apreciación o de
desviación de poder, o suponga la falta de aprobación de los juicios de
necesidad y proporcionalidad, puede considerarse que dicho acto administrativo
es manifiestamente arbitrario, y por lo mismo, contrario al principio de
legalidad que fundamenta el derecho fundamental al debido proceso
administrativo.
De lo
anterior surge que el derecho al debido proceso administrativo actúa la
garantía a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal
manera que la afectación o la privación de ciertos bienes jurídicos por parte
del Estado, no pueda hacerse con detrimento de sus derechos fundamentales. Así,
ha indicado esta Corporación: si bien la preservación de los intereses de la
administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal
son imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada
caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que armonice estas
prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados.[19]
Así mismo,
la jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre las garantías previas
y posteriores que implica el derecho al debido proceso en materia
administrativa. Las garantías mínimas previas se relacionan con aquellas
garantías mínimas que necesariamente deben cobijar la expedición y ejecución de
cualquier acto o procedimiento administrativo, tales como el acceso libre y en
condiciones de igualdad a la justicia, el juez natural, el derecho de defensa,
la razonabilidad de los plazos y la imparcialidad, autonomía e independencia de
los jueces, entre otras. De otro lado, las garantías mínimas posteriores
se refieren a la posibilidad de cuestionar la validez jurídica de una decisión
administrativa, mediante los recursos de la vía gubernativa y la jurisdicción
contenciosa administrativa.[20]
Ahora bien, para controlar el ejercicio de las
facultades de la Administración que se manifiesta a través de actos
administrativos, independientemente de su mayor o menor discrecionalidad, por
regla general proceden las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento
del derecho, según el caso,[21] con la posibilidad de
solicitar en determinados casos la suspensión provisional de los efectos
del acto demandando.[22]
No obstante, para determinar en cada caso
concreto la idoneidad de la acción de nulidad, de nulidad y restablecimiento
del derecho, o de reparación directa como mecanismos de protección judicial de
los derechos frente a actos administrativos “no es suficiente (…) la mera
existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Para
que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con
miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección
a los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos
que se lograrían con la acción de tutela”.[23]
Conforme a lo prescrito en el artículo 86 de la
Constitución Política, la impugnación de actos administrativos por la vía de la
acción de tutela es absolutamente excepcional de defensa judicial, dada su
naturaleza de mecanismo subsidiario, el cual solamente puede llegar a prosperar
bajo cualquiera de las siguientes hipótesis: (i)  cuando las acciones
ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral,
pero no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un
perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como
mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía
ordinaria; y (ii) cuando las acciones ordinarias no sean susceptibles de
resolver el problema de manera integral, caso en el cual es procedente conceder
la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los
derechos constitucionales.[24]
5.    La
protección constitucional de las comunidades negras y del derecho fundamental a
la consulta previa.
La
Constitución Política, en sus artículos 1° y 7°, fijó las bases para el
reconocimiento y protección de la identidad e integridad cultural y social de
las comunidades negras. En el artículo 1° hace énfasis en el carácter
pluralista del Estado colombiano, y en el artículo 7° dice expresamente que el “Estado reconoce y protege la diversidad étnica
y cultural de la Nación colombiana.” De
ese reconocimiento de la diversidad étnica y cultural depende, tal como lo ha
señalado la jurisprudencia de esta Corporación, “la subsistencia de los
pueblos indígenas y tribales, y que son éstos quienes pueden conservar y
proyectar en los diferentes ámbitos el carácter pluriétnico y multicultural de
la nación colombiana, sustrato del Estado social de derecho acogido en la Carta”.[25]
En
virtud de los artículos 13 y 70 Superiores, la Carta reconoce el derecho a la
igualdad y a la no discriminación de la que deben gozar las comunidades
afrodescendientes y sus miembros. Puntualmente, el artículo 13 establece que “todas
las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección
y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”, y
obliga al Estado a promover las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva, así como a adoptar “medidas en favor de grupos discriminados o
marginados”. Por su parte el artículo 70 reconoce que “la cultura en sus
diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad”, y obliga al
Estado colombiano a “reconocer la igualdad y dignidad de todas las que
conviven en el país”.
Adicionalmente,
la Constitución hace referencia explícita a las comunidades negras en el
artículo 55 transitorio. En dicha disposición se ordena al Congreso, expedir “una
ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras
baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico,
de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la
propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley (…)”
y que establezca “mecanismos para la protección de la identidad cultural y
los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico
y social.” Precisa este artículo, en el parágrafo 1°, que lo dispuesto “podrá
aplicarse a otras zonas del país que presenten similares condiciones, por el
mismo procedimiento y previos estudio y concepto favorable de la comisión
especial aquí prevista”.
De
manera casi simultánea, en el ámbito internacional también se avanzó en el
reconocimiento de los grupos étnicos como colectividades cuyos derechos debían
ser garantizados por los Estados, en especial a partir de la adopción del
Convenio 169 de la OIT, en cuyas disposiciones se reivindica con claridad el
derecho de las comunidades afrocolombianas[26] a ser tenidas como “pueblos”,
atendiendo las condiciones sociales, culturales y económicas y a sus prácticas
y tradiciones que las distinguen de otras colectividades.[27]
Este convenio regula aspectos sociales, culturales y económicos de grupos que “estén
regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una
legislación especial”, aun cuando tales grupos no provengan de “poblaciones
que habitaban en el país en la época de la conquista o la colonización o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales”.
Dentro
de los compromisos que surgen del Convenio 169 de la OIT para los Estados
Partes, se encuentra que éstos están obligados a respetar la diversidad étnica
y cultural de los pueblos indígenas y de los pueblos tribales, y a contribuir
realmente con la conservación del valor espiritual que para todos los grupos
étnicos comporta su relación con la tierra y su territorio, entendido este como
“lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos
interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera”.[28]
El
Convenio 169 de la OIT desarrolla ampliamente el derecho de estos pueblos a que
los Gobiernos i) determinen sus propiedades y posesiones mediante la
delimitación de los espacios efectivamente ocupados, ii) salvaguarden sus
derechos a utilizar “las tierras que no estén exclusivamente ocupadas
por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus
actividades tradicionales y de subsistencia”; y iii) protejan especial y
efectivamente sus facultades de utilizar, administrar y conservar sus recursos
naturales.[29] En el evento en que no
les resulte posible reconocer a los grupos étnicos derechos sobre los recursos
naturales de sus territorios colectivos, el Convenio prevé el establecimiento
de procedimientos “con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados
deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales
actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que
puedan sufrir como resultado de esas actividades”.[30]
Además, dentro del espíritu de hacer realidad el reconocimiento étnico
vinculado al territorio, este instrumento internacional dispone que las Partes
se obligan “a prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no
autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado
de las mismas por personas ajenas a ellos”, como también a adoptar
instrumentos que impiden tales intromisiones.[31]
En
desarrollo del mandato constitucional y en cumplimiento de los compromisos
internacionales asumidos por Colombia al ratificar el Convenio 169 de la OIT,[32]
se expidió la Ley 70 de 1993, con las siguientes finalidades:
“La presente ley tiene por objeto reconocer a las
comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales
ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas
tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes. Así mismo tiene como
propósito establecer mecanismos para la protección de la identidad cultural y
de los derechos de las comunidades negras de Colombia como grupo étnico, y el
fomento de su desarrollo económico y social, con el fin de garantizar que estas
comunidades obtengan condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al
resto de la sociedad colombiana. De acuerdo con lo previsto en el parágrafo 1o.
del artículo transitorio 55 de la Constitución Política, esta ley se aplicará
también en las zonas baldías, rurales y ribereñas que han venido siendo
ocupadas por comunidades negras que tengan prácticas tradicionales de
producción en otras zonas del país y cumplan con los requisitos establecidos en
esta ley” –artículo 1°-.
“El Estado adjudicará a las comunidades negras de que
trata esta ley la propiedad colectiva sobre las áreas que de conformidad con
las definiciones contenidas en el artículo segundo, comprenden las tierras
baldías de las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico y
aquellas ubicadas en las áreas de que trata el artículo 1° de la presente ley
que vienen ocupando de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción”.[33]
Entre
muchas otras garantías, la Ley 70 de 1993 reconoce la propiedad colectiva de
las comunidades negras (arts. 3 a 18), contempla mecanismos para asegurar los
usos sobre la tierra y la protección de los recursos naturales sobre las áreas
a las que se refiere la Ley (Arts. 19 a 25), así como la protección y
participación de las comunidades negras frente a la explotación y expropiación
de recursos naturales no renovables (art. 26 a 31).
Igualmente
establece diferentes mecanismos para el desarrollo de la identidad cultural de
dichas comunidades, entre otros, “el derecho a un proceso educativo acorde
con sus necesidades y aspiraciones etnoculturales” (art. 32); la obligación
del Estado de sancionar y evitar “todo acto de intimidación, segregación,
discriminación o racismo contra las comunidades negras (…)” (art. 33); la
exigencia de que se adopten “medidas que permitan a las comunidades negras
conocer sus derechos y obligaciones, especialmente en lo que atañe al trabajo,
a las posibilidades económicas, a la educación y la salud, a los servicios
sociales y a los derechos que surjan de la Constitución y las Leyes” (art.
37); el derecho de disponer de “medios de formación técnica, tecnológica y
profesional que los ubiquen en condiciones de igualdad con los demás ciudadanos”,
los cuales “deberán basarse en el entorno económico, las condiciones
sociales y culturales y las necesidades concretas de las comunidades negras”
(art. 38); el deber del Estado de apoyar “mediante la destinación de los
recursos necesarios, los procesos organizativos de las comunidades negras con
el fin de recuperar, preservar y desarrollar su identidad cultural.” (art.
41).
En
la sentencia T-955
de 2003,[34]
esta Corporación señaló que la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana
no puede existir sin el reconocimiento y la protección de la diversidad étnica
y cultural de las comunidades afrodescendientes y el consecuente amparo
integral de sus territorios colectivos. Si bien no puede “atribuirse a la
Ley 70 de 1993, como tampoco a la labor de titulación confiada al INCORA (hoy
INCODER), en los términos del Capítulo III de la misma Ley el
reconocimiento, la comprensión y el alcance del derecho de las comunidades
negras al territorio que tradicionalmente ocupan, como quiera que éste se
generó dentro del marco de las Leyes 31 de 1967 y 21 de 1969”, el derecho al reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de las
comunidades afrodescendientes “fue definitivamente acogido por el
ordenamiento constitucional como sustrato de la diversidad étnica nacional”.
En
cuanto al derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas, la Corte ha
sostenido de manera reiterada que la
participación de las comunidades étnicas en las decisiones que las afectan
resulta esencial para garantizar la protección efectiva de su identidad
cultural, de su autonomía y de sus territorios y para garantizar la legitimidad
de las medidas adoptadas.
En
este sentido, nuestro ordenamiento constitucional abre a las comunidades étnicas
espacios concretos de participación,[35] entre otros, “se
pueden identificar (i) la elección de dos senadores en circunscripción nacional
especial por comunidades indígenas, (ii) la posibilidad, ya desarrollada por la
ley, de establecer una circunscripción especial para asegurar la participación
de los grupos étnicos en la Cámara de Representantes, (iii) la obligación de
que la conformación y delimitación de las entidades territoriales indígenas se
lleve a cabo con participación de los representantes de las comunidades
indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial –artículo
329-, (iv) el mandato de propiciar la participación de los representantes de
las comunidades indígenas en las decisiones respecto de la explotación de los
recursos naturales en sus territorios –artículo 330- y (v) la consulta previa
sobre las medidas que afectan directamente a la comunidades étnicas”.[36]
De
conformidad con el Convenio 169 de la OIT, los pueblos indígenas y tribales deben ser consultados en
relación con los temas que los afectan y debe garantizarse que puedan
participar de manera informada, previa y libre en los procesos de desarrollo y
de formulación de políticas que los afectan. Así lo establece en sus artículos
6 y 7 que dicen:
Artículo 6
1. Al aplicar las disposiciones del
presente Convenio, los gobiernos deberán:
(a) consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;
(b) establecer los medios a través de
los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos
en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en
la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les
conciernan;
(c) establecer los medios para el pleno
desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos
apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en
aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Artículo 7
1. Los pueblos interesados deberán tener
el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de
desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la
formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.
2. El mejoramiento de las condiciones de
vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados,
con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de
desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos
especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo
que promuevan dicho mejoramiento.
3. Los gobiernos deberán velar por que,
siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos
interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y
sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan
tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser
considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades
mencionadas.
4. Los gobiernos deberán tomar medidas,
en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio
ambiente de los territorios que habitan.
En lo concerniente al ámbito temático de la consulta
previa ha precisado la Corte[37] que ésta se debe llevar
a cabo respecto de cualquier aspecto que afecte directamente a la comunidad
étnica, como quiera que el Convenio 169 de OIT amplió el espectro de la
consulta previa a toda medida susceptible de afectar directamente a las
comunidades étnicas. La jurisprudencia constitucional también ha sido enfática
en afirmar que la obligación de adelantar la consulta previa no surge frente a
toda medida administrativa o legislativa que sea susceptible de afectar a las
comunidades étnicas, sino sólo frente a aquellas que puedan afectarlas directamente.[38]
En lo que respecta a medidas de carácter general que
deben ser consultadas previamente con las comunidades étnicas, la Corte ha
acudido nuevamente al texto del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT para
señalar que son no solamente las medidas administrativas[39]
sino también las legislativas,[40] y dentro de estas
últimas ha incluido las leyes aprobatorias de los tratados internacionales[41]
e incluso las reformas constitucionales.[42]
En cuanto a la forma como se debe adelantar la
consulta previa, si bien el Convenio 169 no establece un procedimiento específico,
sino que otorga cierta flexibilidad, en todo caso “el procedimiento de consulta no queda (…) librado por
entero a la discrecionalidad de las autoridades gubernamentales”[43].
Sobre este punto la Corte ha señalado
que “en la medida en que el Convenio 169 no establece unas reglas de
procedimiento y en tanto que las mismas no hayan sido fijadas en la ley,  debe
atenderse a la flexibilidad que sobre el particular consagra el Convenio y al
hecho de que, de acuerdo con el mismo, el trámite de la consulta se somete al
principio de la buena fe, lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a
los Estados definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y
por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del
ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y
conducente, pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de términos perentorios
para su realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto”.[44]
En
cuanto a la consulta previa frente a medidas específicas que afecten a las
comunidades étnicas, en la sentencia T-129 de 2011 la Corte recordó la línea
jurisprudencial en la materia y sintetizó las siguientes reglas:
En síntesis, todo tipo de acto, proyecto, obra,
actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad
étnicas, sin importar la escala de afectación, deberá desde el inicio observar
las siguientes reglas: [45]
(i)
La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de
consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este criterio
orientador tanto en su proyección como implementación.
(ii)
No se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de
consulta previa. Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las
diferencias.
(iii)
No se admiten  procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de
los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros
trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines.
(iv)
Es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el
principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias específicas de
cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos.
(v)
Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de
consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte
bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del
grupo étnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o
planificación del proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo.
(vi)
Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta
previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo a
realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos
participantes. Es decir, la participación ha de entenderse no sólo a la etapa
previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y
largo plazo.
(vii)
Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los
intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses
de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones
constitucionalmente imperiosas.
(viii)
Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las
comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en
los cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de
las comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) esté
relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las
tierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto social, cultural y
ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia
de la misma.
En
todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para
las comunidades étnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son
perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o
desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de los derechos de
las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine.[46]
(ix)  Es
obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica,
en el sentido de no expedir las licencias sin la verificación de la consulta
previa y de la aprobación de un Plan de Manejo
Arqueológico conforme a la ley, so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de
obra o en aquellas que se estén ejecutando ordenar su suspensión.[47]
(x)
Es obligatorio garantizar  que los beneficios que conlleven la ejecución de la
obra o la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al
igual que el cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los
daños ocasionados.
(xi)
Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la
Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de
consulta y búsqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con
el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a
prevenir y proteger los derechos de las comunidades étnicas de la Nación.
Si se tienen en cuenta los presupuestos y factores
señalados anteriormente, se espera que el proceso de consulta previa y
participación de los grupos étnicos respete de forma integral los derechos en
juego en estos tipos de casos, como la subsistencia e integridad cultural de
los pueblos étnicos. No obstante, es necesario tener en cuenta que efectuar la
consulta previa y buscar el consentimiento informado no justifica la violación
material futura de los derechos fundamentales de los grupos afectados por una
actuación u autorización administrativa de entidades del Estado o particulares.
Circunstancia en la que habrá lugar a la responsabilidad del Estado o de los
concesionarios conforme a la normativa interna e internacional.
Como
quiera que en el caso bajo revisión, el asunto de la consulta previa a las
comunidades negras en la zona de influencia del proyecto vía, surge en el
contexto de la expedición de las licencias ambientales, pasa la Sala a examinar
cómo funciona este mecanismo de protección de los derechos de estas comunidades
para garantizar su participación en el
diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental,
socio-económico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que se
pretendan adelantar en un área geográfica específica.
6.    La
expedición de licencias ambientales y el derecho a la consulta previa
El
artículo 80 de la Carta Política establece que el Estado debe planificar “el
manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su
desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.” Así
mismo, le corresponde “prevenir y controlar los factores de deterioro
ambiental.” En desarrollo de esta previsión constitucional, esta
Corporación ha sostenido en oportunidades anteriores, que las licencias
ambientales cumplen un papel preventivo de protección medioambiental y en esa
medida, constituyen un instrumento de desarrollo del artículo 80
constitucional. Al respecto, esta Corte anotó:
“La licencia ambiental consiste en la autorización que
la autoridad ambiental concede para la ejecución de una obra o actividad que
potencialmente puede afectar los recursos naturales renovables o el ambiente. …
De este modo, la licencia ambiental tiene indudablemente un fin preventivo o
precautorio en la medida en que busca eliminar o por lo menos prevenir, mitigar
o reversar, en cuanto sea posible, con la ayuda de la ciencia y la técnica, los
efectos nocivos de una actividad en los recursos naturales y el ambiente.”[48]
Al
tratarse de un mecanismo de intervención del Estado en la economía, la Corte ha
reconocido que sólo pueden exigirse aquellos requisitos expresamente
consagrados por el legislador, como quiera que (i) el artículo 333 de la
Constitución establece que la actividad económica y la iniciativa privada son
libres y que nadie podrá exigir requisitos sin autorización de la ley. Por
consiguiente, ni las corporaciones autónomas, ni las entidades territoriales, pueden
imponer un nivel de exigencia más alto que el consagrado explícitamente por el
legislador; (ii) el artículo 334 dispone que la intervención en la explotación
de recursos naturales, para preservar un ambiente sano se hará por mandato de
la ley; y (iii) el artículo 84 prohíbe imponer requisitos adicionales al
ejercicio de una actividad, cuando ésta haya sido reglamentada de manera
general.
Sin
embargo, también ha reconocido la Corte que “las garantías constitucionales
de la libertad económica no impiden que las entidades descentralizadas
competentes establezcan de manera autónoma requisitos para la preservación del
ambiente. Así lo establece el principio de rigor subsidiario, que fue avalado
por esta misma Corporación,[49] según el cual las
entidades con ámbitos de competencia territorial más reducidos no pueden
disminuir el nivel de protección del medio ambiente establecido por las
autoridades que tengan una competencia territorial mayor. Sin embargo, sí
pueden imponer estándares más exigentes para la protección del medio ambiente
en sus respectivos territorios.” En esa medida, el otorgamiento de
licencias ambientales es una función en la que concurren las competencias del
legislador, de la administración central, y descentralizada territorialmente y
por servicios.
De
conformidad con lo que establece la Ley 99 de 1993, las licencias ambientales
son permisos que otorga una autoridad competente, para ejecutar una obra o
actividad que pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables
o al medio ambiente, o modificar de manera notoria o considerable el paisaje.[50]
Estas licencias se conceden previa solicitud del interesado, quien presentará
con ella un estudio de impacto ambiental. Una vez presentada la solicitud, la
autoridad que otorga la licencia puede solicitar al interesado información
adicional. Aportada la información, si es del caso, esta autoridad podrá
solicitar conceptos a otras entidades o a particulares. Recibido el concepto,
la autoridad debe pronunciarse sobre la licencia dentro de un plazo
determinado. Al hacerlo, puede negar la licencia, otorgarla, o condicionarla al
cumplimiento de una serie de requisitos para evitar, minimizar, restablecer o
compensar los daños causados por la respectiva obra o actividad.[51]
Por
otra parte, dentro del término de factibilidad del proyecto, el interesado debe
preguntar a la autoridad que otorga la licencia, si adicionalmente es necesario
presentar un diagnóstico ambiental de alternativas.[52]
Esto es, una declaración que presente diversas opciones de manejo ambiental,
para racionalizar el uso y manejo de los recursos ambientales y prevenir
impactos negativos o compensarlos, comparando los efectos y riesgos inherentes
a cada una de las opciones. Presentado el diagnóstico, la autoridad ambiental
escogerá una de las opciones, de manera discrecional pero razonable.
Seguidamente, el interesado presentará el respectivo estudio de impacto
ambiental en relación con la opción escogida. Sobre esta base entonces, se
otorgará o negará la licencia, cuando haya lugar a presentar un diagnóstico
ambiental de alternativas.
La
Ley 99 de 1993 también señala en su artículo 76,[53]
una protección especial para las comunidades étnicas a fin de evitar que la
explotación de los recursos naturales se haga en desmedro de su integridad
cultural, social y económica.
En
consonancia con esta disposición, el Decreto 1320 de 1998, por el cual se
reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la
explotación de los recursos naturales dentro de su territorio, establece el
deber de realizar consulta previa no sólo cuando la obra, proyecto o actividad
se vaya a adelantar en zonas de resguardo indígena o de propiedad colectiva titulada
a comunidades negras, sino también sobre zonas no tituladas pero habitadas de
manera regular y permanente por comunidades étnicas.[54]
Lo
anterior resulta particularmente relevante en el caso de las comunidades
negras, quienes a pesar de su reconocimiento como sujetos de especial
protección constitucional aún hoy en día no se han apropiado completamente de
la protección legal que surge de la Ley 70 de 1993 y muchas de ellas aún no se
han constituido como consejos comunitarios, a pesar de que materialmente
cumplen con los requisitos para ser reconocidas como comunidades étnicas. Pasa la
Sala a resolver el asunto de la referencia.
7.    El
caso concreto
En
el asunto bajo estudio se enfrenta el derecho de la empresa demandante al
debido proceso administrativo, con los derechos de las comunidades negras
ubicadas en la zona de influencia del proyecto vial.
Según
la empresa accionante, es contrario al debido proceso administrativo
solicitarle una actualización de certificaciones, no prevista en la ley, sobre
presencia de comunidades negras en la zona de influencia del proyecto vial
porque presentó oportunamente las certificaciones expedidas por el Ministerio
del Interior y por el Incoder en el año 2008, según las cuales, en la zona del
proyecto no se registraba la presencia de tales comunidades. Por su parte, el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible señala que dichas actualizaciones son necesarias porque en el año
2010 se constituyeron varios consejos comunitarios en la zona de influencia del
proyecto.
De
conformidad con las pruebas que obran en el expediente, el Ministerio del
Interior certificó en el año 2008 que en la zona del proyecto no se registraba
la presencia de comunidades negras, a pesar de que en el estudio realizado por
el sociólogo del Ministerio que visitó la zona, se lee claramente que no
existían consejos comunitarios reconocidos o territorios titulados (según
certificó el UNAT), pero sí existían comunidades negras en la zona, que reunían
las condiciones de la Ley 70 de 1993, cuyas reivindicaciones se habían
formalizado de manera más clara a partir del anuncio del proyecto. También obran
en el expediente pruebas de que la constitución como consejos comunitarios se
produjo formalmente con posterioridad a la expedición de las certificaciones
por parte del Ministerio del Interior.
La
existencia de una comunidad étnica, y en particular el carácter de grupo
étnico de las comunidades afrocolombianas, no surge a partir de una resolución
que formalice su conformación como consejo comunitario o de la titulación de un
territorio colectivo, sino del cumplimiento de condiciones materiales,
referidas a factores etnoculturales que no están basados exclusivamente en una
identidad racial.
En
la sentencia C-169 de 2001, la Corte resaltó el carácter de grupo étnico de las
comunidades negras:
“(…)el reconocimiento de derechos especiales a las
comunidades negras no se hace en función de su "raza", puesto que
ello implicaría  presuponer que, en un país con un grado tan alto de mestizaje
como lo es Colombia, existen aún "razas puras", lo cual es a todas
luces inaceptable, y  llevaría a efectuar futuras distinciones (odiosas) entre
quiénes se deben considerar de "raza negra" y quiénes no, para
efectos de acceder a los beneficios que otorga esta ley; con ello, se
retrotraería al Estado colombiano a la época de las grandes clasificaciones
coloniales basadas en los distintos grados de mezcla de sangres, que
sustentaban un verdadero sistema de castas excluyentes, algo frontalmente incompatible
con una democracia constitucional. Lo que es más, no sólo es un hecho
reconocido que la categoría "raza" ha sido fundamentalmente
revaluada por las ciencias sociales, sino que una clasificación semejante
de los ciudadanos colombianos no podría ser objeto de una circunscripción
electoral como la que se examina, ya que el artículo 176 de la Carta sólo hace
referencia a grupos étnicos, y no a grupos "raciales". Por ese
motivo, debe quedar claro que los derechos colectivos de las comunidades
negras en Colombia son una función de su status en tanto grupo étnico, portador
de una identidad propia que es digna de ser protegida y realzada, y no del
color de la piel de sus integrantes.” (subrayas agregadas al texto)[55]
En
el Auto 005 de 2009[56] la Corte resaltó que “la
definición de los miembros de las comunidades afrodescendientes, no puede
fundarse exclusivamente en criterios tales como el ‘color’ de la piel, o la
ubicación de los miembros en un lugar específico del territorio, sino en ‘(i)
un elemento ‘objetivo’, a saber, la existencia de rasgos culturales y sociales
compartidos por los miembros del grupo, que les diferencien de los demás
sectores sociales, y (ii) un elemento ‘subjetivo’, esto es, la existencia de
una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la
colectividad en cuestión’.”
Estos
elementos materiales también fueron recogidos en el Decreto 1320 de 1998 al establecer
la obligatoriedad de la consulta previa con las comunidades negras o indígenas
presentes en la zona de influencia de un proyecto, independientemente de su
estatus legal. Ello también se evidencia en el procedimiento definido para determinar
la presencia de dichas comunidades en el área de influencia de un proyecto obra o actividad, cuando la realidad pone en evidencia
la presencia de dichas comunidades. El artículo 3 del decreto mencionado dice
lo siguiente:
Artículo 3o. Identificación de Comunidades Indígenas y
Negras. Cuando el
proyecto, obra o actividad se pretenda realizar en zonas no tituladas y
habitadas en forma regular y permanente por comunidades indígenas o negras
susceptibles de ser afectadas con el proyecto, le corresponde al Ministerio
del Interior certificar la presencia de dichas comunidades, el
pueblo al que pertenecen, su representación y ubicación geográfica. El
Instituto Colombiano para la Reforma Agraria - Incora,[57]
certificará sobre la existencia de territorio legalmente constituido.
Las anteriores entidades, expedirán dicha
certificación dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación
de la solicitud que para el efecto haga el interesado en el proyecto obra o
actividad, la cual contendrá:
A Identificación del interesado:
a) Fecha de la solicitud;
b) Breve descripción del proyecto, obra o actividad;
c) Identificación del área de influencia directa del
proyecto, obra o actividad, acompañada de un mapa que precise su localización
con coordenadas geográficas o con sistemas Gauss.
PARAGRAFO 1o. De no expedirse las certificaciones por parte de las
entidades previstas en este artículo, en el término señalado, podrán iniciarse
los estudios respectivos. No obstante, si durante la realización del estudio
el interesado verifica la presencia de tales comunidades indígenas o negras
dentro del área de influencia directa de su proyecto, obra o actividad, deberá
integrarlas a los estudios correspondientes, en la forma y para los efectos
previstos en este decreto e informará al Ministerio del Interior para
garantizar la participación de tales comunidades en la elaboración de los
respectivos estudios.
PARAGRAFO 2o. En caso de existir discrepancia en torno a la
identificación del área de influencia directa del proyecto, obra o actividad,
serán las autoridades ambientales competentes quienes lo determinen.
PARAGRAFO 3o. Las certificaciones de que trata el presente artículo
se expedirán transitoriamente, mientras el Ministerio del Interior en
coordinación con el Instituto Geográfico Agustín Codazzi-IGAG y el Instituto
Colombiano para la Reforma Agraria Incora, elaboran una cartografía
georeferenciada a escala apropiada respecto de las áreas donde existan
comunidades indígenas o negras de las que trata la Ley 70 de 1993, en los
términos de ocupación territorial de que tratan los artículos 2o. y 3o. del presente Decreto. Para este efecto, dichas entidades dispondrán
de un término de seis (6) meses contados a partir de la expedición del presente
decreto. La cartografía de que trata este parágrafo deberá ser actualizada cada
seis (6) meses. (Resaltado agregado
al texto)
De
lo anterior surge 1) que le corresponde al Ministerio del Interior certificar
la presencia de dichas comunidades en un área específica; 2) que es competencia
del Incora (ahora INCODER) certificar la existencia de territorios legalmente
constituidos, si los hay; 3) que la obligación de realizar consulta previa
surge tanto frente comunidades étnicas ubicadas en zonas tituladas como no
tituladas pero habitadas de manera permanente por las mismas; 4) que es la
presencia física de las comunidades étnicas, negras o indígenas en la zona de
influencia, y no su constitución formal como resguardo o consejo comunitario o
su inscripción mediante resolución, la que determina la obligación de la
consulta previa; y 5) que aún en el evento en que no se haya certificado la
presencia de comunidades negras o indígenas en la zona de influencia de un
proyecto, si durante la realización del estudio se constata la presencia de las
mismas, debe garantizarse su derecho a ser consultadas.
En
el asunto bajo revisión, las certificaciones requeridas para la licencia
ambiental fueron expedidas en los años 2007 y 2008 por el Ministerio del
Interior afirmando que no se registraba la presencia de comunidades negras en
la zona. No obstante, el informe del sociólogo que visitó la zona a principios del
año 2009, como ya se mencionó, evidencia que tales comunidades sí estaban
presentes en la zona de influencia del proyecto muchos años antes de que éste
fuera anunciado, de manera muy similar a otras comunidades negras reconocidas
legalmente en otras zonas, esto es, con prácticas etnoculturales propias de
comunidades negras, con auto reconocimiento como comunidad negra a pesar de la
existencia de un alto mestizaje, de la aceptación “utilitarista” de la
figura de la junta directiva del consejo comunitario como autoridad propia[58]
y del retraso en la constitución formal como consejo comunitario. Y tan
presentes estaban que fueron registradas como consejos comunitarios en el año
2009.
En
esa medida, el cumplimiento formal alegado por la empresa no puede ser empleado
para exonerarla de sus obligaciones frente a las comunidades negras, como
quiera que el mismo Decreto 1320 de 1998 prevé la obligación de vincular a las
comunidades negras que se encuentren en la zona de influencia del proyecto para
la realización del estudio de impacto ambiental, cuando no se cuenta con las
certificaciones exigidas.
Por
lo anterior, considera esta Sala de Revisión que el Ministerio del Ambiente y
el Desarrollo Sostenible no vulneró el derecho al debido proceso administrativo
de la empresa accionante, como quiera que no estableció un requisito adicional
al previsto en el Decreto 1320 de 1998, sino que teniendo en cuenta la
presencia física y permanencia de comunidades negras en la zona de influencia
del proyecto y su reconocimiento formal como consejo comunitario, dio
aplicación a la Constitución y a la ley, así como al mismo decreto
reglamentario para que se vinculara al Ministerio del Interior a través de la
Oficina de Consulta Previa, para que confirmara la presencia de dichas
comunidades y garantizara la protección de su derecho a la consulta previa, de
tal forma que el estudio de impacto ambiental se realice con la participación
de estas comunidades. En esa medida, revocará el fallo proferido el 19 de enero
de 2012 por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado y en su lugar confirmará la sentencia dictada
el 6 de octubre de 2011, por la Sección Primera del Tribunal Administrativa de
Cundinamarca, que negó el amparo del derecho al debido proceso administrativo dentro
de la acción de tutela promovida por la Unión Temporal de Desarrollo Vial del
Valle del Cauca y Cauca contra el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo
Sostenible.
No
obstante, como están también en juego los derechos de las comunidades negras
asentadas en la zona de influencia del proyecto vial, ordenará a la empresa
accionante vincular dentro de las 48 horas siguientes a la comunicación de esta
providencia a dichas comunidades de conformidad con lo que establece el
parágrafo 1º del artículo 3 del Decreto 1320 de 1998, para la realización del
estudio de impacto ambiental y comunicará por intermedio de la Secretaría de la
Corporación, al Ministerio del Interior – Oficina de Consulta Previa la
presente providencia, a fin de que disponga dentro de las 48 horas siguientes a
la comunicación de la misma, el acompañamiento del proceso de consulta previa de
las comunidades negras ubicadas en la zona de influencia del proyecto vial, con
el fin de garantizar sus derechos.
III.
DECISIÓN
La
Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo proferido el 19 de enero de
2012 por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado y en su lugar CONFIRMAR la
sentencia dictada el 6 de octubre de 2011, proferida por la Sección Primera del
Tribunal Administrativa de Cundinamarca, dentro de la acción de tutela
promovida por la Unión Temporal de Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca
contra el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, mediante las
cuales se negó el amparo del derecho al debido proceso administrativo.
Segundo.-
ORDENAR a Unión Temporal de
Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, dentro de las 48 horas siguientes
a la comunicación de esta providencia, vincular a las comunidades negras
ubicadas en la zona de influencia del
proyecto vial “Construcción de la segunda calzada Loboguerrero – Mediacanoa Tramo
07 Sector 1”, kilómetro 63+300 hasta el 81+00, localizado en los municipios de
Dagua y Restrepo, de
conformidad con lo que establece el parágrafo 1º del artículo 3 del Decreto
1320 de 1998.
Tercero.-
Por Secretaría General, COMUNICAR
al Ministerio del Interior – Oficina de Consulta Previa de la presente
providencia, con el fin de que dentro de las 48 horas siguientes a tal
comunicación, disponga el acompañamiento del proceso de consulta previa de las
comunidades negras ubicadas en la zona de influencia del proyecto vial “Construcción de la segunda calzada
Loboguerrero – Mediacanoa Tramo 07 Sector 1”, kilómetro
63+300 hasta el 81+00, localizado en los municipios de Dagua y Restrepo, de conformidad con lo que establece el parágrafo 1º
del artículo 3 del Decreto 1320 de 1998, con el fin de garantizar sus derechos.
Cuarto.- Por Secretaría General de la Corte, LÍBRENSE las comunicaciones previstas
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ADRIANA MARIA GUILLÉN ARANGO
Magistrada (E)
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Sector 1: kilómetro 64+000 a partir del peaje de Loboguerrero, hasta el kilómetro 81+000; sector 2: inicia en el kilómetro
81+000 hasta el kilómetro 96+000; y Sector 3: se inicia en el kilómetro 96,
hasta el kilómetro 111+000, donde se encuentra la entrada del centro poblado de
Mediacanoa, cerca de la estación de pesaje de la vía Buenaventura – Buga. Folio
110 Cuaderno principal.
[2] Folio 108 Cuaderno principal.
[3] Folios 109 a 114 Cuaderno principal.
[4] Folio 121, Cuaderno Principal.
[5] Folios 121 a 130, Cuaderno Principal.
[6] Folio 121, Cuaderno Principal.
[7] El
estudio presentado iba desde el kilómetro 63+300 y la certificación desde el
kilómetro 64.
[8] Folios 145 a 148, Cuaderno principal.
[9] Folios 187-188 Cuaderno principal
[10] Ley 393 de 1997, Artículo
9o. Improcedibilidad. La Acción de Cumplimiento no procederá para la
protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente
al derecho de Tutela.
[11] Folio
207, Cuaderno principal.
[12] Folios 246 a 279, Cuaderno principal.
[13] Entre muchas ver las sentencias T-731 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra
Porto); T-434 de 2008 (MP. Jaime
Córdoba Triviño); T-408 de 2008 (MP. Mauricio
González Cuervo); T-359 de 2006 (MP. Jaime Araújo Rentería); T-1085 de
2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett).
[15] Sentencia T-982 de 2004, MP. Rodrigo Escobar
Gil. Ver también la sentencia T-1083 de 2004, MP. Jaime Córdoba Triviño.
[16] Sentencia C-983 de 2010 MP. Luis Ernesto Vargas Silva.
[17] Decreto 01 de 1984, “Articulo
36. Decisiones discrecionales. En la medida en
que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea
discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y
proporcional a los hechos que le sirven de causa.” (Norma derogada a partir del
dos (2) de julio del año 2012 por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011).
[18] Sentencia T-982 de 2004, MP. Rodrigo Escobar
Gil.
[19] Sentencia T-359 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[20] Ver
sentencia C-1189 de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto.
[21] Artículos 84 y 85 del Código Contencioso
Administrativo (Decreto 01 de 1984). Sobre la materia, esta Corporación ha
sostenido: “(...) tratándose de procesos policivos, la Corte ha sostenido que la mera existencia de recursos en el desarrollo de su trámite no
garantiza la posibilidad de acudir a otro medio de defensa judicial idóneo,
pues de manera expresa, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo,
consagra que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo “...no juzga las
decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la
ley...” , razón por la cual, ante la inexistencia de un medio judicial idóneo y
eficaz para la protección de los derechos fundamentales alrededor de los
procesos policivos, resulta admisible la tutela, incluso de manera directa y
plena”. Sentencia T-061 de 2002. (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[22] Artículo 238 de la Constitución Política y artículo 152 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de
1984).
[23] Sentencia T-033 de 2002. (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[24] Véase, entre otras, las sentencias SU-961 de
1999, MP. Vladimiro Naranjo Mesa; T-468 de 1999 (MP. José Gregorio Hernández
Galindo)  y T-033 de 2002. (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[25] Sentencia
T-955 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis).
[26] “El hecho de ser afrocolombiano implica el
reconocimiento de una ascendencia africana , pero al mismo tiempo somos nativos
puesto que nacimos aquí en Colombia, al igual que nuestros padres, los
indígenas y mestizos, lo que supone los mismos derechos para todos (...) la
diferencia en los diversos pueblos de asentamiento negro se debe a los diversos
medios en que se han conformado; no obstante hay rasgos culturales propios de
las comunidades negras que permiten diferenciarlas de otras culturas (..)
debido al racismo la antropología colombiana desconoce la existencia de esos
elementos culturales diferenciales (..)” –Comisión Especial para las Comunidades Negras,
Subcomisión de Entidades Estatales y Comisionados de las Organizaciones
Populares, Comisionado Trifilo Viveros, 29 de marzo de 1993.
[27] Convenio 169 de la OIT (artículo 1, numeral a). El Convenio en mención se refiere a las comunidades cuyas “condiciones
sociales, culturales y económicas las distingan de otros sectores de la
colectividad nacional y que estén regidos total o parcialmente por sus propias
costumbres o tradiciones o por una legislación especial”, así no desciendan
de “poblaciones que habitaban en el país en la época de la conquista o la
colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales”,
sin establecer distinciones ni privilegios. Convenio 169 de la OIT, Guía para su Aplicación. Elaborado por el Servicio de Políticas para el Desarrollo
(POLIDEV), en cooperación con el Servicio de Igualdad y Coordinación de los
Derechos Humanos (EGALITE), al respecto consultar la sentencia SU-320 de 2003.
[28] Convenio 169 de la OIT (Artículo 13).
[29] Convenio 169 de la OIT (Artículo 14).
[30] Respecto de la consulta previa para la
delimitación de las zonas mineras indígenas se puede consultar la sentencia C-
418 de 2002 (MP. Álvaro Tafur Galvis).
[31] Convenio 169 de la OIT  (Artículo 18).
[32] El Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, fue incorporado a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 121 de 1991.
[33] No
obstante, algunos académicos han criticado la Ley 70 de 1993 porque no contempló explícitamente algunas de las comunidades negras que existen en el país
Por ejemplo, Odile Hoffman afirma lo siguiente: “[…] la ley no beneficia a la
totalidad de las poblaciones negras de Colombia y las restricciones son
considerables:  […] Quedan excluidas las poblaciones urbanas, las del interior
y las de la costa atlántica que históricamente son la más desarrolladas y las
más integradas a la sociedad nacional.” Hoffman,
Odile (2007). Comunidades negras en el pacífico colombiano.
[34] Sentencia
T-955 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis).
[35] Sentencia SU-383
de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis, SVP: Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés
Vargas Hernández, SV: Jaime Araujo Rentería)
[36] Sentencia T-116 de 2011 (MP. Humberto Antonio
Sierra Porto)
[37] Sentencia
SU-383 de 2003 (MP: Álvaro Tafur Galvis).
[38] Ver sentencias C-175 de 2009 (M.P. Luís
Ernesto Vargas Silva), C-063 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto),
C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-461 de 2008 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa).
[39] Sentencias
SU-039 de 1997, T-652 de 1998, SU-383 de 2003, T-955 de 2003, T-880 de 2006 y
T-769 de 2009, entre otras.
[40] Sentencia
T-382 de 2006.
[41] Sentencias
C-750 de 2008, C-615 de 2009 y C-608 de 2010.
[42] En la
sentencia C-702 de 2010 esta Corte declaró inexequible el Acto Legislativo 1 de 2009 que modificaba el artículo
108 de la Constitución sobre el aval de candidatos por parte de los partidos y
movimientos políticos que gocen de personería jurídica como producto de la
circunscripción especial de minorías étnicas por no haber surtido el proceso de
consulta previa con las comunidades étnicas. El Magistrado Humberto Sierra Porto salvó su voto por
las siguientes razones: (1) En primer lugar, considera que la posición
de la mayoría constituye una clara muestra de que el ejercicio de la
competencia del control de constitucionalidad sobre los actos legislativos
carece de parámetros normativos, pues el texto constitucional definitivamente
ha perdido tal función y prima el entendimiento que tengan las mayorías
momentáneas al interior de la Corporación sobre qué es Constitución, es decir,
el control de las reformas constitucionales se ha transformado en un control
político y ha dejado de ser un control jurídico. (2) Esta decisión crea
una nueva categoría de vicios en materia de control de las reformas
constitucionales, es decir, además de los vicios formales y de los vicios de
sustitución a la Constitución, a partir de esta decisión puede entenderse que
en el trámite de los actos legislativos pueden presentarse vicios formales de
entidad sustancial, es decir, lo que en materia del control de procedimiento
legislativo se ha denominado precisamente vicios de competencia,
categoría que a su vez plantea importantes problemas conceptuales. (3)
Esta nueva categoría conlleva a que se pueda extender a las reformas
constitucionales la tesis sentada en materia del control de las leyes según la
cual esta modalidad de vicios es insaneable y por lo tanto la acción pública no
tiene un término de caducidad.
[43] Ibídem.
[44] Sentencia
C-030 de 2008 2008 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil).
[45] Respecto del contenido del derecho fundamental
a la consulta previa y las reglas jurisprudenciales que serán enunciadas, se
recomiendan especialmente los desarrollos efectuados por la Corte en las Sentencias C-461 de 2008 y C-175 de 2009. En virtud de ello la Sala procederá a trascribirlos y reiterarlos en lo que concierne especialmente a la consulta
previa criterios plasmados igualmente en la línea jurisprudencial elaborada en
esta providencia; de otra parte se anexan los nuevos  ámbitos de protección
estudiados.
[46] Sobre el
particular pueden confrontarse los capítulos (5) y (7) de esta providencia,
concernientes a la tensión entre las distintas visiones de desarrollo y a la
importancia de logar el consentimiento libre, previo e informado ante las
medidas de intervención en territorios étnicos.
[47] Capítulo (4) de esta sentencia relativo a la
obligación del Estado y de las personas de proteger las riquezas culturales y
naturales de la Nación, así como de la obligatoriedad de la licencia ambiental
y del Plan de Manejo
Arqueológico (4.3).
[48] Sentencia C-035 de 1999 (M.P. Antonio Barrera
Carbonell)
[49] Sentencia C-535 de 1996 (MP. Alejandro
Martínez Caballero).
[50] Ley 99 de 1993, “Artículo 50.- De la Licencia Ambiental. Se entiende por Licencia Ambiental la autorización que otorga la
autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad,
sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que
la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección,
compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad
autorizada”.
[51] Ley 99 de 1993, Artículo 58º.
Del Procedimiento para el Otorgamiento de Licencias Ambientales. El
interesado en una Licencia Ambiental presentará ante la autoridad ambiental
competente la solicitud acompañada del Estudio de Impacto Ambiental
correspondiente para su evaluación. La autoridad competente dispondrá de
treinta (30) días hábiles para solicitar al interesado información adicional en
caso de requerirse. Allegada la información requerida, la autoridad ambiental
dispondrá de quince (15) días hábiles adicionales para solicitar a otras
entidades o autoridades los conceptos técnicos o informaciones pertinentes que
deberán serle remitidos en un plazo no mayor de 60 días hábiles. Recibida la
información o vencido el término del requerimiento de informaciones adicionales,
la autoridad ambiental decidirá mediante resolución motivada sobre la
viabilidad ambiental del proyecto o actividad y otorgará o negará la respectiva
licencia ambiental en un término que no podrá exceder de sesenta (60) días
hábiles.
En anterior artículo fue modificado por la Ley 1450 de 2011. “Artículo 224. Del procedimiento para otorgamiento de
licencias ambientales. Modifíquese el artículo 58 de la Ley 99 de 1993, el cual quedará así:
“Artículo 58. Del Procedimiento para Otorgamiento de Licencias
Ambientales. El interesado en el otorgamiento de una licencia ambiental
presentará ante la autoridad ambiental competente la solicitud acompañada del
estudio de impacto ambiental correspondiente para su evaluación. La autoridad
competente dispondrá de treinta (30) días hábiles para solicitar al interesado
información adicional en caso de requerirse. Allegada la información requerida,
la autoridad ambiental dispondrá de diez (10) días hábiles adicionales para
solicitar a otras entidades o autoridades los conceptos técnicos o
informaciones pertinentes, que deberán serle remitidos en un plazo no mayor de
treinta (30) días hábiles. El Gobierno Nacional a través del Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, o quien haga sus veces, dispondrá
hasta noventa (90) días hábiles para decidir sobre la licencia ambiental,
contados a partir del acto administrativo de trámite que reconozca que ha sido
reunida toda la información requerida, según el procedimiento previsto en este
artículo.
Parágrafo 1°. En caso de que el procedimiento se demore
más de los noventa (90) días hábiles establecido en este artículo contados a
partir del acto administrativo de trámite que reconozca que ha sido reunida
toda la información requerida, se convocará a un comité quien en un plazo menor
a diez (10) días hábiles establecerá un plan de acción obligatorio para que en
un plazo menor a treinta (30) días hábiles la autoridad ambiental esté en
posibilidad de decidir sobre la licencia ambiental.
El Comité estará integrado por:
a) El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, o quien haga sus veces, o su delegado;
b) El Director del Departamento Nacional de Planeación,
o su delegado;
c) El Ministro cabeza del sector al que corresponde el
proyecto del caso, o su delegado.
Parágrafo 2°. El comité podrá invitar a las
Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible, los Grandes
Centros Urbanos o los Establecimientos Públicos Ambientales de la respectiva
jurisdicción a participar con voz y sin voto en el Comité.
Parágrafo 3°. Contra las decisiones del comité no
procede ningún recurso administrativo.
Parágrafo 4°. Para todos los efectos de este artículo
se entiende que la cabeza del sector al que corresponda el proyecto del caso, o
su delegado, desempeña función administrativa.”
[52] Ley 99 de 1993, Artículo 56º.-
“Del Diagnóstico Ambiental de Alternativas. En los proyectos que
requieran de Licencia Ambiental, el interesado deberá solicitar en la etapa de
factibilidad a la autoridad ambiental competente que esta se pronuncie sobre la
necesidad de presentar o no un Diagnostico Ambiental de Alternativas. Con base
en la información suministrada, la autoridad ambiental decidirá sobre la
necesidad o no del mismo y definirá sus términos de referencia en un plazo no
mayor de 30 días hábiles.
El Diagnóstico Ambiental de Alternativas incluirá
información sobre la localización y características del entorno geográfico,
ambiental y social de las alternativas del proyecto, además de un análisis
comparativo de los efectos y riesgos inherentes a la obra o actividad y de las
posibles soluciones y medidas de control y mitigación para cada una de las
alternativas.
Con base en el Diagnóstico Ambiental de Alternativas
presentado, la autoridad elegirá, en un plazo no mayor a treinta (30) días, la
alternativa o las alternativas sobre las cuales deberá elaborarse el
correspondiente Estudio de Impacto Ambiental, antes de otorgarse la respectiva
licencia. En el evento que la información o documentos que proporcione el
interesado no sean suficientes para decidir, la autoridad ambiental le
requerirá, por una sola vez, el aporte de lo que haga falta. Este requerimiento
interrumpirá el término con que cuenta la autoridad para la elección de la
alternativa.” (Artículo 56
declarado exequible Sentencia C-035 de 1999. Reglamentado Decreto 1753 de 1994)
[53] Ley 99 de 1993, “Artículo 76º.-
De las Comunidades Indígenas y Negras. La explotación de los
recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural,
social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales
de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los
representantes de tales comunidades.”
[54] Decreto 1320 de 1998, “Artículo 2o. Determinación de
territorio. La consulta previa se realizará cuando
el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o
reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades
negras. Igualmente, se
realizará consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda
desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por
dichas comunidades indígenas o negras, de conformidad con lo establecido en el
siguiente artículo.”
[55] Sentencia C-169
de 2001 (MP. Carlos Gaviria Díaz)
[56]
Auto 005 de 2009 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa)
[57] Hoy
esta competencia corresponde al INCODER
[58] Este problema es
común a la mayoría de las comunidades negras, como quiera que la Ley 70 de 1993 no recogió la totalidad de las figuras de autoridad propias de las comunidades
negras, tal como lo han señalado distintos estudios antropológicos. Por
ejemplo, Jaime Arocha en un estudio reciente presentado a la Corte Constitucional señala lo siguiente: “urge que desde la institucionalidad estatal
esos albaceas figuren entre los líderes ancestrales que no fueron tenidos en
cuenta de manera explícita por la Ley 70 de 1993, la cual instituyó unos
consejos comunitarios, sin que necesariamente quedaran incluidos médicos
raiceros, parteras, cantaoras de alabaos y arrullos, entre otras personas
iniciadas en la sabiduría ancestral y, por lo tanto, competentes en la cultura
e historia locales, así como en los ejercicios de la territorialidad
tradicional. Esta omisión también estaría relacionada con la invisibilidad
propia del ejercicio de la discriminación racial en Colombia y explicaría el
reiterado hallazgo acerca de la debilidad de los consejos comunitarios para
convocar a los miembros de sus comunidades. (….) El que esa figura
ancestral no haya quedado representada en el respectivo consejo comunitario, en
parte, explicaría el desinterés de la comunidad por las actividades del consejo
y su falta de compromiso con los proyectos que propone o desarrolla. La Ley 70 de 1993 dio lugar al protagonismo de los líderes letrados y competentes en el diálogo
con las agencias del Estado, apartando a quienes no obstante sus carencias de
educación formal son competentes en la territorialidad y sistemas de producción
ancestrales. Transcurridos 15 años desde que el presidente Gaviria firmara esa
ley, persiste el hiato entre estos dos bloques de dirigentes, con perjuicios
para ambas partes y debilitamiento de la cohesión comunitaria. A esta
limitación estructural se le suma la ya mencionada de las penurias financieras
a las cuales el Estado dejó sometidos a los Consejos Comunitarios de
comunidades negras, con consecuencias negativas y evidentes para la promoción y
consolidación de los sistemas polimorfos de producción.” En “La
persistencia del racismo contra los afrocolombianos como estado de cosas
inconstitucional. Ensayo preparado dentro del proyecto de apoyo al Cumplimiento
del Auto 005 de 2009 referente a la Protección de derechos fundamentales de la población afrodescendiente víctima del desplazamiento forzado en el marco de
superación del estado de cosas inconstitucional declarado en sentencia
T-025/04” Universidad de los Andes, 2012.