T-024-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-024/07
ACCION DE TUTELA-Línea jurisprudencial sobre nombramiento
del primero de la lista en concurso de méritos
NOMINADOR-Obligación de proveer los cargos de carrera con el
primero de la lista de elegibles/NOMINADOR-Motivación de la decisión
cuando no se nombra al primero de la lista
CONCURSO DE MERITOS-Posición de la Corte Suprema de Justicia
sobre lista de elegibles
ACCION DE TUTELA-Procedencia para restablecer derechos de
persona que ocupó primer lugar en la lista de elegibles/DERECHO DE ACCESO AL
DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS-Efectividad de la tutela para
proteger derechos a quien la Corte Suprema no le respetó lugar de ubicación en lista de elegibles para cargo de
magistrado de tribunal
Referencia: expediente T-1265466
Acción de tutela instaurada por Luis Carlos
González Velásquez contra la H. Corte Suprema de Justicia
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil
siete (2007).
La Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araujo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de las
providencias adoptadas por las Salas de Casación Civil y de Casación Laboral de
la H. Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela instaurada por
Luis Carlos González Velásquez contra la Sala Plena de la misma corporación.
I.     ANTECEDENTES
El señor Luis Carlos
González Velásquez solicita el amparo constitucional de sus derechos
fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y al acceso a cargos
y funciones públicas, porque no fue elegido Magistrado de la Sala Laboral del
H. Tribunal Superior de Bogotá, no obstante ocupar el primer lugar en la lista
conformada por tal fin, por la Sala Administrativa del H. Consejo Superior de
la Judicatura.
1.      Hechos
-El doctor Luis Carlos González Velásquez,
quien en la actualidad ejerce el cargo de Juez Veinticuatro Civil del Circuito
de Bogotá, se ha desempeñado durante más de 16 años en la rama judicial del
poder público “gracias a los meritorios puntajes obtenidos en los distintos
concursos convocados por las entidades administrativas de la Rama Judicial”.
-En los años 2003 y 2004, el doctor
González Velásquez ocupó destacados lugares en las Listas de Elegibles,
destinadas a proveer vacantes definitivas en el cargo de Magistrado de los
diferentes Tribunales Superiores del país, elaboradas por la Sala
Administrativa del H. Consejo Superior de la Judicatura[1].
-En enero de 2005, la Sala Plena de la H.
Corte Suprema de Justicia prescindió del actor, quien para entonces ocupaba el
primer lugar en la mencionada Lista, conformada para proveer la vacante de
magistrado de la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá dejada por el
doctor Ramiro Torres Lozano.
2.      Material Probatorio
En el expediente obran, entre otros documentos:
-Constancia elaborada por el Director (E.) de la
Unidad de Administración de la Carrera Judicial de la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura que da cuenta, “para la fecha en que se
produjo la vacante definitiva”, de la Lista de candidatos para proveer el
cargo de Magistrado de la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá,
conformada mediante Acuerdo No. 2698 del 1° de diciembre de 2004, integrada,
entre otras personas, en su orden, por los doctores González Velásquez Luis
Carlos y De La Rosa Quessep Eduin, con un total de 805.745 y 803.35 puntos,
respectivamente.
-Trascripción parcial de las Actas Numero Dos y Tres,
correspondientes a las Sesiones Ordinarias de Sala Plena de la H. Corte Suprema
de Justicia, celebradas el 6 y el 17 de febrero de 2005, a cuyo tenor:
“El señor Presidente invitó a deliberar en
torno a los candidatos. La Sala realizó el análisis y el estudio de todos los
que aparecen en la lista enviada por el Consejo Superior de la Judicatura,
mediante Acuerdo No. 2698 del 1° de diciembre de 2004. En consecuencia, se
sometieron a consideración los siguientes nombres:
1.
Dr. LUIS CARLOS
GONZALEZ VELASQUEZ
2.
Dr. EDUIN DE LA
ROSA QUESSEP
3.
Dra. MARIA
AMANDA NOGUERA DE VITERI
4.
Dra. FANNY
ESTHER RAMIREZ ARAQUE
5.
Dr. GABRIEL
GUILLERMO ORTIZ NARVAEZ
6.
Dra. ANA
MATILDE TORRES DE MORENO
7.
DRA. MARIA
JULIA FIGUEREDO VIVAS
8.
DR. SILVERIO
AQUILINO CRUZ ROJAS
9.
DRA. GLORIA
MARIA PACHECO BOHORQUEZ
Efectuada la votación, los Magistrados
escrutadores doctores CESAR JULIO VALENCIA COPETE y JORGE LUIS QUINTERO MILANES
informaron que el resultado de la misma fue el siguiente:
DR. EDUIN DE LA ROSA QUESSEP 18 VOTOS
EN BLANCO 3 VOTOS
NO HUBO VOTOS POR LOS DEMÁS CANDIDATOS
En consecuencia la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia, teniendo en cuenta para efectos de esta elección los
criterios señalados por la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de
Justicia y la Circular No. 02 de 7 de marzo de 1997, proferida por la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, declaró elegido en
propiedad al doctor EDUIN DE LA ROSA QUESSEP como Magistrado de la Sala Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (..)”
“Con ponencia del Magistrado LUIS JAVIER
OSORIO LÓEZ, fue confirmado el nombramiento en propiedad del doctor EDWIN (sic)
DE LA ROSA QUESSEP”, como Magistrado de la Sala Laboral del H. Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
(..)”.
-Certificación emitida por la Secretaria
General de la Corte Suprema de Justicia, el 13 de julio de 2005, que da cuenta
de que el doctor Eudin De la Rosa Quessep “viene prestando sus servicios en
forma continua e ininterrumpida, así”:
-Del 26 de octubre de 1999 al 28 de febrero
de 2005, desempeñó el cargo de Abogado Asistente de la Sala de Casación
Laboral, en propiedad.
-Desde el 1° de marzo de 2005, viene
desempeñando el cargo de Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá en propiedad.
-Desde el 1° de abril de 2005, viene
desempeñando el cargo de Magistrado Auxiliar de la Sala de Casación Laboral, en
provisionalidad.”
3.      La demanda
El doctor Luis Carlos González Velásquez, por
intermedio de apoderado, reclama sobre la protección de sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a los cargos y
funciones públicas.
El apoderado del actor afirma que su representado
integra, desde el año 2003, las Listas de Elegibles para proveer el cargo de
Magistrado de Tribunal Superior y que, a pesar de que en los diferentes
Tribunales Superiores del país se han presentado vacantes definitivas, la Sala
Plena de la H. Corte Suprema de Justicia no ha designado al Dr. González
Velásquez.
Destaca que el 6 de febrero de 2005, de conformidad
con el Acuerdo 2698 de 2004, adoptado por la Sala Administrativa del H. Consejo
Superior de la Judicatura, su poderdante ocupaba el primer lugar en la Lista y
no fue elegido demostrando la H. Corte Suprema de Justicia en pleno, “un
patente desprecio por la legitimidad y efectividad de la Carrera Judicial y una
actitud reprochable de rebeldía judicial y administrativa, ya que aplica
criterios de selección desconocidos por los candidatos y la comunidad jurídica,
ajenos a la legalidad y constitucionalidad colombiana”.
Agrega que el hecho “de que las listas deban
conformarse con un número superior a cinco (5) candidatos no otorga al
nominador la facultad de seleccionar a cualquiera de los integrantes de la
lista (..)”, comoquiera que “la finalidad de las normas de la Carrera
Judicial y del Registro de Elegibles es ubicar en sus listados en un lugar
preferente a quienes obtuvieron una mejor puntuación como resultado de los
exámenes y entrevistas presentados. Por ello suplir una vacante seleccionando a
un candidato que obtuvo una puntuación inferior a la de otros candidatos,
desnaturaliza y deja sin efectos el concurso convocado y las pruebas
practicadas, desconociendo el mejor derecho que le asiste a quien ocupa el
primer lugar en la lista de candidatos para proveer el cargo de magistrado”.
Se apoya en los artículos 164 a 167 de la Ley 270 de 1996, los cuales
trascribe.
Trae a colación las consideraciones esgrimidas por
esta Corte, al revisar oficiosamente las normas antes relacionadas y destaca
las condiciones que dieron lugar a la exequibilidad condicionada de los
artículos 166 y 167 de la normatividad en comento, a cuyo tenor “el
nombramiento que se realice deberá recaer sobre el candidato que encabece la
lista de elegibles, esto es, el que ha obtenido la mayor puntuación”
–negrilla y comillas en el texto-, a la vez que propugna porque los parámetros
fijados por esta Corte, al declarar la exequibilidad condicionada de las normas
a que se ha hecho mención, sean acatados “toda vez que al proceder de manera
contraria se actúa en contravía de la constitución y la ley, más aún cuando el
fallo analizado tiene el carácter de cosa juzgada constitucional con efectos
erga omnes.”
Relaciona sentencias de constitucionalidad y
decisiones de tutela, adoptadas por la Sala Plena de esta Corte y diferentes
Salas de Revisión y sostiene que la jurisprudencia constitucional tiene
definido que “la finalidad del concurso estriba en últimas en que la vacante
existente se llene con la mejor opción, es decir con el concursante que haya
obtenido el más alto puntaje”; “quien ha ocupado el primer lugar (..)
tiene un derecho de rango constitucional a ser nombrado (..)”; y “(..)
si no existen razones objetivas para no seleccionar al primero de la lista (..)
existe la obligación de nombrarlo”.
Se detiene en la Sentencia SU- 613 de 2002 de la que
dice “guarda estrecha relación con los hechos y planteamientos esbozados”,
comoquiera que la acción fue instaurada por un “candidato a Magistrado de la
Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, que no fue nombrado en la
vacante existente pese a ocupar el primer lugar de la lista de candidatos”,
con el fin de recordar que “[l]a línea jurisprudencial trazada por esta
Corte es unánime y coherente, respecto a la designación de quien ocupa el
primer lugar en la lista de candidatos (..)”.
Afirma que la jurisprudencia en mención indica que “el
mecanismo apto para lograr la eficacia de los derechos fundamentales vulnerados
es la acción de tutela, no obstante la existencia de acciones ante lo
contencioso administrativo, por no ser éstas medios idóneos para lograr el
nombramiento en el cargo en un tiempo prudente y oportuno”.
Señala al respecto:
“Resulta evidente que las acciones
contencioso administrativas no consiguen , en igual grado que la tutela, el
amparo de los derechos amenazados en los procesos de vinculación de
funcionarios públicos; en muchas ocasiones el acudir a dichas acciones implica
la dilación en el tiempo de la actuación vulnerante sin que se logre una
efectiva protección.
De otra lado bajo los supuestos de i)
reelaboración de las listas de elegibles o ii) la orden de nombrar al
accionante por tener derecho a ocupar el cargo, las acciones contenciosas
resultan demasiados tardías, sin que durante el trámite administrativo se puede
restablecer el derecho a acceder al cargo que aspiraba”.
4       Intervención Pasiva
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del H. Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca resolvió comunicar la admisión de la
acción de tutela que se revisa i) a los H. Magistrados integrantes de la Sala
Plena de la H. Corte Suprema de Justicia, en calidad de accionados y ii), como
terceros interesados, a quienes en enero de 2005 conformaban la Lista de
Elegibles, para el cargo de Magistrado de la Sala Laboral del H. Tribunal
Superior de Bogotá y a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura.
4.1    Intervención de la H. Corte Suprema de Justicia
El Presidente de la H. Corte Suprema de Justicia,
Magistrado Yesid Ramírez Bastidas advierte sobre la improcedencia de la acción
que se revisa, debido a que “es claro que se está impugnando un acto
administrativo de la Corte Suprema de Justicia cuyo juzgamiento corresponde
exclusivamente a la jurisdicción Contencioso Administrativa (..)” y aboga
porque la pretensión de amparo se niegue en consideración a que “el referido
acto administrativo obedece a la potestad nominadora de la Corte, la cual
ejerce fundamentada en el criterio reiterado por la Sala Plena (..)” el
cual transcribe.
Sostiene, entre otros aspectos, el concepto en
mención:
“Sostener que de la lista integrada por el
Consejo Superior de la Judicatura, siempre que debe designarse el primero que
en ella aparezca, implica olvidarnos del carácter normativo de la Constitución
y de su supremacía, porque tal interpretación desconoce las premisas normativas
del art. 256 num. 2, pues deroga la facultad nominadora de la Corte Suprema de
Justicia y con ella el carácter complejo de la designación, radicándolo
exclusivamente en el Consejo Superior de la Judicatura al elaborar la lista,
por cuanto la intervención de la Corte Suprema de Justicia sería eminentemente
homologatoria al designar a quien en ella aparezca de primero.
(..)
b) En la sentencia C-37 de 5 de febrero de
1996, la Corte Constitucional para efectos de definir la constitucionalidad del
art. 166 de la Ley 270 de 1996, que es la que se entrelaza con la norma
constitucional atrás citada, dejó por sentado, citando providencia precedente,
dictada con ocasión de la revisión de una acción de tutela y a propósito del
régimen de carrera administrativa, o sea en sector diferente a la Rama
Judicial, que “quien ocupe el primer lugar, de acuerdo con el puntaje obtenido,
será el ganador y excluirá a los demás en orden descendente”. Previamente en la
misma sentencia acotó que “sólo quien haya obtenido el mayor puntaje” en el
correspondiente concurso de méritos, “puede ser beneficiado con el respectivo
nombramiento”. Pues bien, este es argumento válido para el sector administrativo
o ejecutivo, donde se da un acto de designación, pero no en la Rama Judicial
con respecto a funcionarios, porque en este último campo, el acto es de
elección.
(..)”[2].
Ahora bien, en lo atinente a la elección del doctor
Eduin De la Rosa Qessep, como Magistrado de la Sala Laboral del H. Tribunal
Superior de Bogotá, el doctor Ramirez Bastidas afirma que “se tuvieron en
cuenta los anteriores lineamientos, tal como consta en el acta (sic) No.
1 de la Sala Plena del 20 de enero de 2005, sometiendo a consideración de la
misma los nombres que conformaban la lista para proveer la vacante definitiva
de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá a la
votación libre, escrita y secreta, conforme al Reglamento Interno de la
Corporación, dando como resultado 18 votos a favor del mencionado Doctor, quien
se encontraba incluido en la lista enviada por el Consejo Superior de la
Judicatura, mediante Acuerdo 2698 del 1° de diciembre de 2004.
Finalmente agrega “que la Sala Plena al deliberar
sobre los candidatos que integran la lista de elegibles enviada por el Consejo
de la Judicatura, examina las hojas de vida adjuntas y evalúa la experiencia y
capacitación de los candidatos en la especialidad” y para concluir trae
apartes de la sentencia SU-458 de 1993, de este Corporación.
4.2    Intervención del H. Consejo Superior de la
Judicatura. Sala Administrativa. Unidad de Administración de la Carrera
Judicial
El señor Director de la Unidad de Administración de la
Carrera Judicial inicialmente hace un recuento de la normatividad que rige el
sistema de ingreso a los cargos de carrera judicial para funcionarios y explica
las diferentes etapas del proceso.
Además, se refiere a la labor desarrollada por la
dependencia a su cargo, “en relación con la vacante del cargo de Magistrado
de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dejada por el doctor RAMIRO
TORRES LOZANO”  y finalmente asegura que “esta entidad no tiene
competencia para intervenir en la designación de dichos funcionarios, por lo
tanto no hace parte de la presente acción de tutela”.
4.3    Intervención del tercero interesado en la
decisión
El doctor Eduin De la Rosa Quessep, quien, como lo
indican los antecedentes, fue designado por la H. Corte Suprema de Justicia en
el cargo de magistrado de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia,
al que aspiraba el actor, interviene en el presente asunto, “con el fin de
asumir mi defensa y poner en consideración de la Sala algunas reflexiones sobre
el tema en estudio”.
Inicialmente, el interviniente destaca la naturaleza
de “manifestación de voluntad de la administración (…) emitida en ejercicio
de una potestad administrativa (…)”, de la actuación adelantada por la H.
Corte Suprema de Justicia para designarlo en el cargo de magistrado de la Sala
Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá y concluye que su juzgamiento
compete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los términos de
los artículos 237 y 238 de la Carta Política.
En armonía con lo expuesto y en consideración a las
previsiones de los artículos 86 constitucional y 6° del Decreto 2591 de 1991,
el doctor De la Rosa Quessep afirma que la acción de tutela no puede ser
utilizada “para cuestionar la legalidad de los actos administrativos de
cualquier índole o para impedir su cumplimiento (…)”, sin perjuicio de que “excepcionalmente
puede admitirse la acción de tutela contra actos administrativos, pero ello
sólo cuando la persona corre el riesgo de que se le causen perjuicios
irremediables y daños irreparables (…).”
En este punto y en relación con el asunto en estudio,
afirma que “no se está ante una situación de destrucción grave de un valor
superior que reclame la pronta intervención del juez constitucional para
conjurar esos efectos” y que, en todo caso, “el medio ordinario es sin
lugar a dudas mucho más efectivo, eficaz y rápido que el remedio
constitucional, de suerte que es a todas luces injustificado e inaceptable
utilizar éste en lugar de aquel”.
En consecuencia, considera que si el doctor González
Velásquez pretende la nulidad del acto administrativo que lo designó a él como
magistrado de la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá, puede
instaurar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que, si el
mismo persigue una decisión “rápida, célere, oportuna y mucho más inmediata
que la que brinda la tutela,” bien podría solicitar la suspensión
provisional del acto.
Se detiene en la jurisprudencia de esta Corte, a cuyo
tenor “la acción de tutela constituye el mecanismo idóneo para exigir que
quienes ocupan los primeros lugares en los concursos de méritos accedan a los
cargos que aspiraron, todo ello en defensa del derecho a la igualdad” y
concluye que “el único argumento que emana de allí es el de autoridad, es
decir el de haber sido investida de la potestad de garantizar la supremacía de
la Carta y fijar el alcance de sus disposiciones, pero es claro que ello no la
autoriza para irse en contra de claros textos legales ni justifica
racionalmente sus excesos, máxime cuando la autoasignación de competencia (que más
parece una usurpación) a más de tener una connotación mesiánica y absolutista
en cuanto deja deslizar la idea de que ella es la única llamada a garantizar el
respeto a la ley y a los derechos fundamentales, expele un tufillo a
desconfianza sobre la capacidad e idoneidad de los jueces naturales (…)”.
Se extiende en “las razones expuestas por [esta]
Corte para insistir en su competencia exclusiva para conocer asuntos como el
subexámine” de las que dice no resisten un análisis “jurídico ni
lógico”, excepto en cuanto al respeto de su propio precedente.
En este punto, sostiene que, con miras a evitar el
cambio abrupto de “la línea jurisprudencial sobre el tema”, la que
califica de “constante y uniforme” y, con el propósito de no vulnerar el
derecho a la igualdad “de quien de buena fe acudió a esta instancia con base
en estos precedentes amén de que quedaría despojado de acción judicial pues ya
no podría acudir a los mecanismos ordinarios”, lo conducente sería “habilitar
el término (…) para que acuda a la acción que en sano derecho corresponde o
enviar el expediente a la autoridad competente, donde deberá adecuarse el
procedimiento (…)”.
Lo anterior, dado que el respeto del propio precedente
no puede significar que esta Corte tenga que persistir en su error de pasar por
alto la competencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo, en la
materia.
Finalmente, señala que la pretensión de amparo
constitucional “no está llamada a prosperar”, si se considera:
-Que la Lista de Elegibles, conformada luego del
concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo No. 117 de 1997, venció en
abril de 2005.
-Que él ocupó el primer lugar en dicha Lista “hasta
finales de 2004, cuando fui desplazado por el doctor Luís Carlos González
Velásquez quedando entonces en segundo lugar”.
-Que no siendo la puntuación de quienes integran las
Listas de Elegibles definitiva y pudiendo los aspirantes al cargo cambiar de
sede, intervienen factores de incertidumbre que hacen que quien figura de
primero bien puede cambiar de lugar, en cualquier momento, de manera que “el
criterio de nombrar automática y necesariamente al primero de la lista de
elegibles resulta altamente inconveniente (…) salvo que coincida el ascenso al
primer lugar de la lista con la producción de una vacante”.
Indica al respecto:
“Contrastando estas razones, con las
particularidades de este caso, es obvio que la situación es diferente pues aquí
quien finalmente fue escogido si bien ocupaba el segundo lugar cuando fue
elegido había ocupado el primero con anterioridad, durante cerca de tres (3)
años, de manera que la afirmación de que el demandante superó a los restantes
candidatos es relativa pues si la vacante se hubiese producido seis (6) meses
antes el suscrito hubiese estado en el primer lugar”.
-Que “en los términos el (sic) numeral 2 del
artículo 256 de la C.P. la elección de magistrados de tribunales superiores
debe hacerse de lista de candidatos enviada por el Consejo Seccional de la
judicatura lo cual implica, como se dice en los salvamentos de voto de los
doctores Beltrán, Sierra, Córdoba Triviño y Vargas Hernández, a que antes hemos
aludido, que existe cierta discrecionalidad moderada para que el nominador
escoja a algunos de los integrantes de la lista de candidatos, sin que tenga
que motivar la decisión o elegir forzosamente al primero.”
-Que para su elección la H. Corte Suprema de Justicia
tuvo en cuenta “mi experiencia y formación profesional en la especialidad
laboral y a la carencia de tales elementos en el doctor González Velásquez”, circunstancias
éstas a su decir fácilmente comprobables, en las hojas de vida que reposan en
la Corte Suprema, las cuales demuestran que el actor se ha desempeñado “en
el campo civil”.
-Que esta Corte declaró exequibles los artículos 166 y
167 de la Ley 270 de 1997 “e introdujo un criterio meramente doctrinario
acerca de la interpretación de tales preceptos que aun cuando es presentado
bajo la forma de exequibilidad condicionada no tiene la misma fuerza vinculante
de una declaración de inconstitucionalidad total o parcial”.
-Que esta Corte “al hacer el examen previo de la
Ley Estatutaria de Justicia (sic) se advierte claramente que confrontó
los artículos 166 y 167 con el artículo 125 de la Carta pero no con el 256
numeral 2”.
5.      Decisiones que se revisan
5.1    Decisión de primera instancia
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca concedió al actor la protección
invocada, fundada i) en que “la acción de tutela es el instrumento de mayor
eficacia, para dilucidar el tema planteado en el presente evento” y ii) en
que “el Dr. GONZALEZ VELASQUEZ ocupó el primer lugar en el concurso de
méritos para el cargo de Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Bogotá; en el expediente obra la copia de la lista de candidatos remitidos a la
Corte Suprema de Justicia en las cuales se constata el hecho, es decir que el
tutelante adquirió el derecho a ser nombrado en el cargo al cual aspiraba”.
En consecuencia el fallador de primer grado resolvió:
“PRIMERO: TUTELAR al ciudadano LUIS
CARLOS GONZALEZ  los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.
SEGUNDO: ORDENAR a la Corte Suprema de Justicia –Sala
Plena- que, en el término de veinte (20) días, contados a partir de la
ejecutoria del presente fallo, proceda a nombrar, con los parámetros fijados en
la parte motiva de esta sentencia, al ciudadano LUIS CARLOS GONZALEZ VELASQUEZ
en el cargo de Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá y adoptar las medidas necesarias para el efecto.
TERCERO: Comunicar la presente decisión a la accionada –quien
deberá allegar constancia acerca del cumplimiento de lo ordenado- y a los
interesados en sus resultados.
QUINTO (sic): De no ser impugnado este fallo, envíese la
actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.”.
Señala, al respecto, el a quo:
“Según se indicó, el derecho del actor a
ser nombrado se desprende no solo de su inclusión como primero en la lista de
candidatos, sino del hecho de que la Corte Suprema no señaló razones objetivas
–antecedentes penales, antecedentes disciplinarios, grave e injustificado
incumplimiento de sus deberes y funciones o absoluta falta de decoro o respetabilidad
que permitieran excluirlo. La ausencia de motivación en el acto administrativo
no implica que no hayan existido razones para que, en ejercicio de la
discrecionalidad antes señalada, la Corte Suprema hubiese excluido a quien por
lógica del concurso quedó primero en la lista; es posible que existan empero,
tales razones no constan por ninguna parte”.
En lo que tiene que ver con la situación del tercero
interviniente, la providencia señala:
“Por otra parte, remitiéndose nuevamente
esta Sala a lo sostenido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
–Sentencia SU 613 de 2002- es de del caso advertir que la accionada nombró a
una persona diferente no obstante hallarse en el segundo lugar de la lista de
candidatos. Tal designación, para ocupar el cargo de Magistrado de la Sala
Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, recayó sobre el Dr. EDUIN DE LA ROSA
QUESSEP y si en virtud de la orden que aquí se proferirá la propia Corte
Suprema deba nombrar al señor LUIS CARLOS GONZALEZ VELASQUEZ, la designación
del ciudadano aquel se tornará inválida y no habrá nacido derecho subjetivo
alguno a ocupar dicho cargo. Por tal razón, ante la ausencia de un derecho éste
no podrá continuar en el cargo de Magistrado de la Sala Civil del Tribunal
Superior de Bogotá”.
5.2    Impugnación
5.2.1 El doctor Yesid Ramírez Bastidas, en calidad de Presidente de la H.
Corte Suprema de Justicia, impugna la decisión fundado en que “en ningún
momento la Corte Suprema de Justicia con su actuar ha vulnerado derecho alguno
al tutelante, quien al igual que todos los candidatos que conformaban la lista
enviada por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo N. 2698 del 1°
de diciembre de 2004 fue sometido en igualdad de condiciones y siguiendo el
debido proceso a la consideración de la Sala Plena en sesión del 17 de junio de
2004 (sic), según consta en el Acta No.14 (sic)”.
Reitera los planteamientos de su intervención,
fundados en el “sustento jurídico que la Sala Plena de la Corporación ha
adoptado como criterio para la ELECCIÓN DE MAGISTRADOS DE TRIBUNALES SUPERIORES
DE DISTRITO JUDICIAL”, el que transcribe nuevamente.
Finalmente afirma que “en ningún momento, ni la
Constitución Política, ni la ley Estatutaria de la Administración de Justicia,
Ley 270 de 1996, obligan a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, para
el nombramiento de Magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial de la
lista de elegibles que envía el Consejo Superior de la Judicatura a verificar
antecedentes judiciales, disciplinarios etc. requisitos éstos que deben ser
estudiados pero para la posterior confirmación del cargo, que igualmente le
corresponde al nominador”.
5.2.2
El doctor Eduin De la Rosa Quessep impugna la decisión. Para el efecto
reitera lo sostenido en su intervención, relacionado con la eficacia de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, “que hace plenamente
inviable la tutela en el presente caso, o al menos de manera definitiva”.
Además se detiene en las consideraciones del fallador
de primer grado, a cuyo tenor, “no tengo derecho subjetivo alguno a
desempeñarme como magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá”
y aboga porque, “en el remoto evento de que llegue a confirmarse el fallo
impugnado (…) se suprima la parte donde se desconocen mis derecho (sic)
subjetivo a mantenerme en el cargo para el que fui designado legítimamente”.
Sostiene el impugnante:
“Una solución como la planteada por el
fallo de primer instancia significa, ni mas ni menos que la proclamación de los
derechos constitucionales de una persona se hace sobre la base de desconocer y
pisotear esos mismos derechos de otra, que los tuvo y tiene con creces.
De suerte que en el remoto evento de que
llegue a confirmarse el fallo impugnado por considerar que se vulneraron
derechos fundamentales al accionante, considero que el restablecimiento de sus
derechos no puede hacerse a costa de tener que vulnerar los míos que también
son legítimos y merecedores de protección pues si se sigue la lógica del
discurso del fallo impugnado igualmente resultarían conculcados. La solución
que propongo y que se aviene a las circunstancias del presente caso, implica
que se mantenga la parte resolutiva del fallo en cuanto dispone el nombramiento
del accionante, pero se suprima la parte en donde se desconocen mis derecho
(sic) subjetivo a mantenerme en el cargo para el que fui designado
legítimamente”.
Finalmente, considera que esta Corte “no llega a
los niveles de activismo judicial que se notan en el fallo impugnado pues en
efecto, la Corte no tuvo el atrevimiento [SU-613 de 2002] de anular el acto de
nombramiento como lo hace la Sala del Consejo Seccional de la Judicatura cuando
afirma “la designación del ciudadano aquel (se refiere al suscrito) se tornará
inválida y no habrá nacido derecho subjetivo alguno a ocupar dicho cargo (…).
La Corte Constitucional a lo máximo que ha llegado es a ordenar el nombramiento
del accionante pero no a proferir una decisión anulatoria de un acto
administrativo”.
En su sentir la diferencia que el mismo anota “no
es de poca monta, por cuanto sabiendo como sabe la Corte Constitucional que no
es la autoridad para pronunciarse sobre la legalidad o la constitucionalidad de
los actos administrativos es obvio que trata de disimular la gravedad de su
usurpación absteniéndose de anular actos administrativos en forma explícita y
paladina como lo hace el fallo recurrido”.
5.2.3
En este estado de la actuación, el apoderado
del actor interviene para solicitar que se mantenga la decisión de primer
grado, en cuanto la decisión se ajusta a las previsiones de la Carta Política y
respeta el precedente jurisprudencial i) en materia de las facultades
constitucionales asignadas a la H. Corte Suprema de Justicia, como nominador de
los magistrados integrantes de los H. Tribunales de Distrito Judicial; ii)
relacionado con la confianza legítima de quienes participan en los concursos de
meritos en sus autoridades; y iii) relativo al restablecimiento de los derechos
a la igualdad y al debido proceso de quienes aspiran a acceder a un cargo de carrera.
Además, el apoderado del actor destaca la Sentencia
T-521 de 2006[3], proferida el 7 de julio
del año en curso, por la Sala Novena de Revisión, que reitera la “línea
jurisprudencial (…) en materia de concursos en la Rama Judicial”.
5.3    Decisión de segunda instancia
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del H. Consejo
Superior de la Judicatura confirma la decisión.
Inicialmente, la Sala ad quem analiza la
procedencia de la acción y concluye i) que “el actor impetró de
manera casi inmediata el amparo constitucional ante esta jurisdicción, si se
tiene en cuenta la fecha de posesión del tercero con interés amén que por
razones ajenas a su voluntad, la demanda fue enviada a la Corte Suprema de
Justicia, quedando descartada de esta manera la incuria o la desidia del
accionante para acudir al medio idóneo en procura de que se restablecieran sus
derechos fundamentales” y ii) que “dadas las particulares circunstancias
en las que se encuentra el actor, [la acción administrativa de nulidad y
restablecimiento del derecho] resulta incapaz de permitirle el pleno goce de
sus derechos fundamentales”.
Agrega que esta Corte, en reiterada jurisprudencia, ha
señalado cómo las acciones contencioso administrativas “no consiguen en igual
grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales
amenazados o vulnerados en los procesos de vinculación de los servidores
públicos”, en particular cuando la vulneración tiene que ver con el
desconocimiento del concurso de méritos, “ya que en la práctica ellas tan
solo consiguen una compensación económica del daño causado”.
En este orden de ideas y en consideración a que “el
acto administrativo proferido a favor del segundo de la lista afectó el núcleo
esencial”, de los derechos fundamentales del actor al trabajo, al debido
proceso y a acceder a una de las ramas del poder público, el ad quem dispone
que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, proceda a designar al actor
en el cargo de Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá “y adoptar las medidas necesarias para tal efecto, acorde
con los motivos expresados en el presente proveído”.
Se detiene en la jurisprudencia de esta Corte y en la
desarrollada por esa Corporación, respecto del carácter fundamental del derecho
a la carrera judicial y destaca la necesidad de respetar los precedentes
jurisprudenciales por seguridad jurídica, con miras a proteger la libertad
ciudadana y permitir el desarrollo económico, en virtud del principio de
igualdad y dada la necesidad de que condiciones mínimas de “racionalidad y
universalidad” controlen el ejercicio de la administración de justicia.
Agrega al respecto:
“Obsérvese como el precedente permite
analizar los derechos fundamentales, los cuales van más allá de la simple
legalidad. Así mismo, la doctrina constitucional facilita el desarrollo
armónico de la Carta Política y facilita a los jueces decir el derecho en pro
de la justicia, convirtiendo de manera paulatina en una realidad las estructuras
del Estado Social de Derecho forjadas por el constituyente de 1991.
Para el efecto trae a colación apartes de las
providencias de 14 de diciembre de 2000, 29 de marzo de 2001 y 9 de abril de
2003 y concluye que esa “Colegiatura orientada en los parámetros
establecidos por la Corte Constitucional en su diferente jurisprudencia, ha
desarrollado su propia concepción sobre el tema, empero en el caso sub examine
deberán plasmarse los criterios establecidos por la Guardiana de la
Constitución frente al poder delimitado del nominador”.
Indica al respecto i) que esta Corte tiene definido
que los concursos de méritos habrán de evaluar “todos y cada uno de los
factores que deben reunir los candidatos a ocupar un cargo  (…) por tanto se ha
de calificar no sólo la idoneidad profesional o técnica del aspirante, sino
también su solvencia moral, su aptitud física y su sentido social, de acuerdo
con la categoría del empleo y las necesidades del servicio[4]”;
ii) que “la función de calificar a los elegibles quedaba reservada a la Sala
Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, sin perjuicio de que el
nominador tenga la posibilidad de realizar una evaluación sobre [a) los
antecedentes penales del candidato, b) sus antecedentes disciplinarios, c) el
incumplimiento de sus deberes y funciones o d) su falta de decoro y
respetabilidad]”; y iii) que esta Corte “concede la tutela para proteger
los derechos fundamentales del accionantes frente a un perjuicio irremediable,
el cual consiste en la continuación prolongada de la situación de la
vulneración de los derechos del accionante lo que es un agravio inminente y
grave que debe ser atendido”.
Señala la Sala ad quem:
“La Corte Constitucional ha reconocido el
derecho fundamental de quienes integran una lista de elegibles, a ser nombrados
en el orden que ésta establece. Dicho derecho guarda relación directa con la
finalidad del sistema de carrera, es decir, que se cuente con un mecanismo
idóneo para garantizar que, por regla general la provisión de cargos del Estado
sea efectuada con quienes demuestren que tienen el mérito y las más altas
condiciones para acceder a ellos. Este derecho se vería vulnerado si se negara
de manera absoluta la procedencia de la acción y se dejara como único medio de
defensa la vía contenciosa”.
Finalmente, respecto de los planteamientos del tercero
interviniente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura anota:
“Frente al hecho de que se trata de un acto
administrativo, que puede ser demandado ante otra jurisdicción, amén de que el
medio excepcional de la tutela no puede ser utilizado para atacar una decisión
de carácter administrativa, es menester señalar al respecto, que es la misma
guardiana de la constitución, la que a través de ese medio ha procurado
restablecer los derechos conculcados, reafirmándose una vez más las
consideraciones que sobre el particular se anotó al analizar la procedencia de
la presente tutela.
Las anteriores consideraciones sirven de
base al tercero con interés, quien propugna que la lista de elegibles no tienen
el alcance que ha querido darle la primera instancia, pues a diferencia de lo
que señala, si bien es cierto que la función del Consejo Superior de la
Judicatura se limita a elaborar una lista de candidatos, para la designación de
funcionarios judiciales, no lo es menos, que el orden de los resultados tiene
preeminencia y deben ser respetados a la luz de la jurisprudencia constitucional.
Según el tercero con interés, el Corte
Constitucional jamás se ha atrevido a anular un acto de nombramiento, pues
aquella sabe que no tiene facultad para hacerlo, pero en el caso sub examine
debe tenerse en cuenta que el concurso ofrece unos resultados que son objetivos
y por tanto las razones subjetivas de los nominadores no pueden prevalecer al
momento de hacer el nombramiento.
En consecuencia, si el petitum de la
demanda de tutela del actor es que se restablezcan sus derechos conculcados, no
se entiende o mejor no se concibe cómo el resultado del fallo, pueda ser una
decisión en abstracto o no producir una solución real y efectiva frente a la
vulneración del derecho fundamental tal y como pretende el tercero con interés
en el resultado de la tutela.”.
6.      Trámite en sede de revisión
Mediante providencia del 23 de junio del año en curso,
esta Sala resolvió i) declarar la nulidad de lo actuado en el asunto de la
referencia, a partir de la decisión adoptada por la Presidenta de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del H. Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca, mediante la cual remitió la acción que se revisa al conocimiento
de la H. Corte Suprema de Justicia y ii) ordenar que por Secretaría se remita
el expediente a la Sala en cita, “por ser esta Corporación el juez
constitucional competente para tramitarlo”.
Lo anterior en consideración a que el doctor Luís
Carlos González Velásquez, por intermedio de apoderado, reclama sobre el restablecimiento
de sus derechos fundamentales, vulnerados por la H. Corte Suprema de Justicia,
en ejercicio de su facultad nominadora, prevista en el artículo 256
constitucional.
Señala la decisión:
“Ahora bien, de conformidad con lo previsto
en artículo 17 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la Sala
Plena de la H. Corte Suprema de Justicia cumple funciones de “índole
administrativa[5]”, entre
ellas la designación de los Magistrados de los Tribunales Superiores de
Distrito Judicial, en los términos del artículo 131 de la misma normatividad,
atendiendo al Registro de Elegibles conformado por la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura, según lo disponen los artículos 166 y 167
ib.
Siendo así, la competencia para tramitar
las acciones de tutela contra los actos de designación de Magistrados de los H.
Tribunales Superiores de Distrito Judicial, en cuanto actuaciones
administrativas de una autoridad pública del orden nacional, corresponde “en
primera instancia a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial,
Administrativos y Consejos Seccionales de la Judicatura”, a prevención.
De modo que la Sala de Casación Civil de la
H. Corte Suprema de Justicia no podía conocer, en primera instancia, como
efectivamente ocurrió, de la acción de tutela instaurada por el doctor Luis
Carlos González Velásquez, en razón de la designación del doctor Eduin De La
Rosa Quessep como Magistrado de la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá.
Y la Sala de Casación Laboral de la misma Corporación actuó por fuera de su
competencia al resolver la impugnación propuesta, cuando lo conducente tenía
que ver con declarar la nulidad formulada por el doctor González Velásquez y
remitir el asunto al juez constitucional competente, para que lo resuelva
nuevamente, toda vez que “nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” –artículo 29
C.P.-.
Ahora bien, resuelta la acción de tutela de la
referencia, por los jueces constitucionales competentes para decidirla, esta la
Sala debe levantar los términos que se encuentran suspendidos y proferir la
decisión que corresponda.
II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
Esta Sala es competente para revisar las anteriores
decisiones, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y por selección de la
Sala Número Tres de esta Corporación, mediante providencia del 17 de marzo de
2006.
2.      Asunto
objeto de decisión
Esta Sala debe determinar si la Sala Plena de la H.
Corte Suprema de Justicia vulnera los derechos fundamentales del doctor Luis
Carlos González Velásquez al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y al
acceso a cargos y funciones públicas, dado que prescindió de su nombre para
integrar la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Bogotá, a pesar de que
para entonces el actor ocupaba el primer lugar en la Lista de Elegibles,
conformada para el efecto por la Sala Administrativa del H. Consejo Superior de
la Judicatura.
Ahora bien, los jueces constitucionales de instancia
conceden la protección, fundados en la jurisprudencia de esta Corte, sobre
procedencia de la acción de tutela para restablecer los derechos fundamentales
de quien fue desplazado, sin justificación, del lugar que ocupaba en la Lista
de Elegibles y en el carácter fundamental del derecho de los asociados a exigir
que el ingreso a los empleos en los órganos y entidades del Estado se sujete a
los requisitos y condiciones establecidos en la ley, para determinar los
méritos y las calidades de los aspirantes.
No obstante, el señor Presidente de la H. Corte Suprema
de Justicia sostiene que la corporación accionada no vulneró los derechos
fundamentales del actor, dada sus facultades constitucionales para designar a
los magistrados integrantes de los H. Tribunales Superiores de Distrito
Judicial, además, el tercero interesado en la decisión i) insiste en la
improcedencia de la acción de tutela para resolver sobre la validez de los
actos de nombramiento dictados por la accionada, dada la competencia asignada a
la jurisdicción en lo contencioso administrativo, para el efecto y ii) solicita
considerar su derecho a permanecer en el cargo, para el que fue designado.
Esta Sala deberá resolver, en consecuencia, si las
decisiones de instancia deben mantenerse, para lo cual se requiere precisar la
jurisprudencia constitucional sobre la provisión de empleos en los órganos y
entidades del Estado, en atención al cumplimiento de los requisitos legales
establecidos para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, aunque
previamente la Sala deberá pronunciarse sobre la procedencia de la acción, dado
el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela y los planteamientos
del señor Presidente de la H. Corte Suprema de Justicia y del tercero
interesado en la decisión.
3.      Consideraciones
Preliminares. Reiteración de jurisprudencia
3.1    Procedencia de la acción[6]
3.1.1 El artículo 86 de la Carta
Política dispone que toda persona puede reclamar ante los jueces, en todo
momento y lugar, el restablecimiento inmediato de sus derechos fundamentales,
siempre que no cuente con otro medio judicial de protección y el artículo 6°
del Decreto 2591 de 1991 prevé que la existencia del recurso que enerva la
acción de tutela se apreciará en concreto, atendiendo las circunstancias en que
se encuentre el solicitante.
En armonía con lo expuesto esta Corporación ha considerado que, salvo
la ineficacia comprobada de los recursos o medio de defensa existentes frente
al caso concreto, la acción de tutela es improcedente para juzgar las
actuaciones administrativas, porque el ordenamiento prevé procedimientos para
resolver las controversias y los litigios originados en las actividades de las
entidades públicas.
Señala la jurisprudencia, respecto de la eficacia del medio
judicial:
"Considera esta Corporación que,
cuando el inciso 3o. del artículo 86 de la Carta Política se refiere a que
"el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ..." como
presupuesto indispensable para entablar la acción de tutela, debe entenderse
que ese medio tiene que ser suficiente para que a través de él se restablezca
el derecho fundamental violado o se proteja de su amenaza, es decir, tiene que
existir una relación directa entre el medio de defensa judicial y la
efectividad del derecho. Dicho de otra manera, el medio debe ser idóneo para
lograr el cometido concreto, cierto, real, a que aspira la Constitución cuando
consagra ese derecho. De no ser así, mal puede hablarse de medio de defensa y,
en consecuencia, aún lográndose por otras vías judiciales efectos de carácter
puramente formal, sin concreción objetiva, cabe la acción de tutela para
alcanzar que el derecho deje de ser simplemente una utopía”.[7]
Sin lugar a dudas, entonces, el doctor Luís Carlos González
Velásquez González podría acudir ante la jurisdicción en lo contencioso
administrativo, para que se resuelva sobre la conformidad con el ordenamiento
de la designación del doctor Eduin De la Rosa Quessep como Magistrado de la
Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Distrito Judicial y para que la misma
jurisdicción condene al Estado al reconocimiento de un equivalente económico,
dada la vulneración de sus derechos a la igualdad, al trabajo, al acceso a la
justicia y al debido proceso.
No obstante, el actor propende porque se emita una orden consistente
en que la H. Corte Suprema de Justicia actúe en consecuencia con su derecho a
ocupar la vacante dejada por el Dr. Ramiro Torres Lozano, en la Sala Laboral
del H. Tribunal Superior de Bogotá, de conformidad con la Lista remitida por la
Sala Administrativa del H. Consejo Superior de la Judicatura con tal fin.
Cometido este, que -como pasa a explicarse- solo puede hacer efectivo el juez
constitucional.
3.1.2
En armonía con el artículo 6° del Decreto 2591 de
1991, esta Corte ha analizado las acciones previstas en el Código Contencioso
Administrativo y establecido sus alcances, en materia de restablecimiento de
los derechos fundamentales de quien no es designado en el cargo al que aspira,
sin perjuicio de ostentar un mejor derecho y ha concluido que la acción de
tutela se erige en el único procedimiento eficaz con que cuenta el afectado,
para que el nominador atienda el resultado del concurso y realice la
designación atendiendo la conformación de la Lista de Elegibles.
Como puede apreciarse enseguida, esta
Corporación ha elaborado una línea jurisprudencial consistente en la materia
que data del año 1998.
3.1.2.1        Mediante Sentencia SU-133 de 1998, esta Corporación ordenó al
H. Tribunal de San Gil proceder “a designar en propiedad [al actor] en el
cargo de Juez Civil Municipal de Barbosa” y tener en cuenta a quien fuera
designada en su lugar, “para futuros nombramientos, según el puesto que le
corresponda en la lista de elegibles”.
Consideró del caso esta Corte, en la
oportunidad que se reseña, apartarse de la jurisprudencia sentada en la Sentencia
SU-458 de 1993, que rechazaba por improcedente la acción de tutela instaurada
con fundamento en una situación fáctica similar[8].
Sostuvo la Corte, hasta 1993, que, “como
acertadamente lo manifestó la Corte Suprema de Justicia, se piensa que los
motivos de inconformidad que el actor tiene respecto del nombramiento hecho por
el Juez Tercero Laboral del Circuito de Manizales (..), son cuestiones del
resorte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con
los artículos 83, 84 y 85 del decreto 01 de 1984, disposiciones modificadas,
respectivamente, por los artículos 13, 14 y 15 del decreto 2304 de 1989, textos
que otorgan a dicha jurisdicción la potestad de decidir sobre los "actos
administrativos", ante el ejercicio de las llamadas acciones de nulidad o
nulidad y restablecimiento del derecho”.
No obstante, en 1998, la Sala Plena de esta
Corporación resolvió acoger la jurisprudencia sentada por la Sala Segunda de
Revisión en la Sentencia T-256 de 1995[9], al resolver la
vulneración de los derechos fundamentales de quien aparecía en una Lista de
Elegibles en el lugar que no correspondía al puntaje obtenido, luego de haber
participado, con éxito, en un concurso abierto por la Secretaría de Educación
del Distrito de Cartagena.
Consideró, la citada Sala de Revisión que “no
es idóneo y eficaz” someter a quien aspira a ocupar un cargo de carrera a
adelantar un proceso judicial dispendioso en el que además no se lograría el
restablecimiento del derecho vulnerado, siendo que la Carta Política cuenta con
un mecanismo breve y sumario para que aquel que se abstiene de conformar las
listas de elegibles, atendiendo las prescripciones legales, actué en
consecuencia y para que el nominador procede de manera inmediata a designar al
mejor aspirante. Señala al respecto la decisión:
“-La no inclusión de una persona en la
lista de elegibles o la figuración de ésta en un lugar que no corresponde,
según las consideraciones precedentes, puede implicar la violación de derechos
fundamentales, entre otros, a la igualdad, al debido proceso y al trabajo.
-La acción contenciosa administrativa
mencionada, en caso de prosperar, tendría como resultado la anulación del acto
administrativo en referencia, esto es la lista de elegibles e igualmente el
restablecimiento de derecho.
Sin embargo, cabría preguntarse, en qué
consistiría dicho restablecimiento?.
Hipotéticamente podría pensarse que el
restablecimiento del derecho lesionado se lograría de dos maneras: 1)
reconociendo al afectado el pago de una presunta indemnización. 2) Emitiendo la
orden a la administración para que rehaga la lista de elegibles e incluya a quien
resultó favorecido con la acción dentro de dicha lista en el lugar que
corresponda, según el puntaje real obtenido.
En cuanto al pago de la indemnización,
estima la Sala que existen dificultades jurídicas y prácticas para tasarlas,
pues los perjuicios morales difícilmente podrían reconocerse, por no darse los
supuestos jurídicos y fácticos que para ello se requiere; en cuanto a los
perjuicios materiales, realmente no existirían unos parámetros ciertos con base
en los cuales pudieran ser no sólo reconocidos, sino liquidados, pues cabría
preguntarse, ¿en qué forma se evaluaría el perjuicio consistente en no ser
incluido en una lista de elegibles, o en ser ubicado en ésta en un lugar que no
corresponda al puntaje obtenido por el interesado?, si se tiene en cuenta que
la colocación en dicha lista es apenas un acto preparatorio del nombramiento y,
por lo tanto, tan sólo crea una expectativa para ser designado en el empleo.
Además, el reconocimiento de la
indemnización, no puede actuar como un equivalente o compensación de la
violación del derecho fundamental, pues lo que el ordenamiento constitucional
postula es su vigencia, goce y efectividad en cabeza de su titular; dicho de
otra manera, la indemnización que se reconocería no sería idónea para obtener la
protección del derecho fundamental que ha sido conculcado por la actuación de
la administración.
La orden a la administración para que
reelabore la lista de elegibles, con la inclusión en ella del demandante en el
proceso contencioso administrativo, carece de objeto y de un efecto práctico,
porque dicha lista tiene como finalidad hacer posible la oportuna provisión del
cargo o de los cargos correspondientes y para la época en que se dictaría la
sentencia, ya la administración habría realizado los nombramientos y las
personas designadas han adquirido la estabilidad en el cargo que da su
escalafonamiento en la carrera administrativa, estabilidad que no se puede
desconocer porque su nombramiento se realizó en forma legítima y con base en un
acto que era válido -la lista de elegibles- para la época en que se hizo la
designación, y obviamente el escalafonamiento en carrera luego de superado el
período de prueba también es legítimo. Es decir, que el resultado del proceso
contencioso administrativo no tiene por qué afectar las situaciones jurídicas
válidas que quedaron consolidadas, con fundamento en el concurso, en favor de
quienes fueron incluidos en la lista de elegibles y fueron designados para los
respectivos cargos. Por consiguiente, quien triunfó en el proceso contencioso
administrativo no obtiene con su acción el resultado deseado, cual es el de ser
nombrado en el cargo correspondiente. Ello es así, porque el restablecimiento
del derecho, a juicio de la Sala, no puede ser ordenado en el sentido de que se
nombre al citado en el empleo al cual aspira pues semejante obligación no se le
puede imponer a la administración, ya que para ser nombrado, previamente debe
estar incluido en la lista de elegibles.
Es más, la orden de reelaborar la lista no
tiene un sustento jurídico serio, pues a la administración se le conminaría a
que modifique un acto administrativo que ya se encuentra extinguido por el
agotamiento de su contenido, lo cual, además, como se dijo antes no tiene un
efecto práctico.
La provisión de empleos públicos a través
de la figura del concurso, obedece a la satisfacción  de los altos intereses
públicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un derecho fundamental como
es el acceso a la función pública, realiza el principio de igualdad de
tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a los cargos públicos en
razón del mérito y la calidad y constituye un factor de moralidad, eficiencia e
imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa. Por lo tanto, la
oportuna provisión de los empleos, con arreglo al cumplimiento estricto de las
reglas del concurso y el reconocimiento efectivo de las calidades y el mérito
de los concursantes asegura el buen servicio administrativo y demanda, cuando
se presenten controversias entre la administración y los participantes en el
concurso, de decisiones rápidas que garanticen en forma oportuna la efectividad
de sus derechos, mas aún cuando se trata de amparar los que tienen el carácter
de fundamentales”.
En armonía con lo expuesto -como quedó explicado- la
Sala Plena de esta Corporación, mediante Sentencia SU-133 de 1998, resolvió
revocar el fallo que declaraba la acción improcedente, dada la existencia de
otra vía para el restablecimiento del derecho y, en su lugar, dispuso i) “que,
en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la
presente providencia, [la corporación nominadora accionada] proceda a designar
en propiedad a (..) en el cargo de Juez Civil Municipal de (..)”, y ii) que
la entidad tendría en cuenta el nombre de quien había sido nombrada, “para
futuros nombramientos, según el puesto que le corresponda en la lista de
elegibles”.
Lo anterior, al considerar que “la vulneración de
los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas
las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera, cuando no son
designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el
correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un
proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los
de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la
violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata”.
3.1.2.2        Tal como se aprecia en la Sentencia SU-086 de 1999[10],
esta Corte restableció los derechos fundamentales, al debido proceso, a la
igualdad y al trabajo de sendos accionantes, quienes, no obstante ocupar en los
Registros de Elegibles lugares que los hacían acreedores a las designaciones a
las que aspiraban, no fueron escogidos por los nominadores, como era de
esperarse[11].
Sostuvo esta Corte que, ante “la
necesidad, impuesta por la Carta, de dar efectividad a los derechos
fundamentales (arts. 2, 5 y 86 C.P.), que en cada caso concreto el juez de
tutela debe establecer la eficacia del medio judicial que formalmente se
muestra como alternativo, para establecer si en realidad, consideradas las circunstancias
del solicitante, se está ante un instrumento que sirva a la finalidad
específica de garantizar materialmente y con prontitud el pleno disfrute de los
derechos conculcados o sujetos a amenaza”.
Expuso también que “no es lo mismo
cotejar una determinada situación con preceptos de orden legal que compararla
con  los postulados de la Constitución, pues la materia objeto de examen puede
no estar comprendida dentro del ámbito de aquél, ni ofrecer la ley una solución
adecuada o una efectiva protección a la persona en la circunstancia que la
mueve a solicitar el amparo, encajando la hipótesis, en cambio, en una directa
y clara vulneración de disposiciones constitucionales”.
Destacó la Corporación cómo, “en los
distintos procesos de tutela que ahora se examinan”, a diferencia de lo
planteado por los jueces de instancia, “en todos ellos se hallan en juego
derechos constitucionales fundamentales -el trabajo, la posibilidad de acceder
a cargos y funciones públicas, el debido proceso y la igualdad-, puesto que el
motivo de las demandas reside en el hecho de que los nominadores han ignorado
los resultados del concurso y han llenado las vacantes con nombres de personas
calificadas con puntajes inferiores a los de quienes ahora piden protección
constitucional”.
Examinó, entonces, esta Corte las
diferentes acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo con miras
a resolver sobre “la inaplicación del artículo 125 de la Carta sobre carrera”
y pudo concluir i) que “no es la acción electoral -que puede intentarse ante
la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo- el medio judicial idóneo con
efectividad suficiente para desplazar a la acción de tutela”, sin perjuicio
de su carácter de “acción pública que puede ser intentada por cualquier
ciudadano”, pues “no tiende a reparar de manera directa y con la
oportunidad necesaria los derechos fundamentales de quienes han participado en
el concurso”; y ii) que tampoco es “idónea la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, cuyo objeto difiere claramente del que arriba se
expone”, tal como ha quedado expuesto en ocasiones anteriores –T-256 de
1995-.
Siendo así, la Sala Plena de esta Corporación resolvió
reiterar que la acción de tutela es el único mecanismo idóneo para restaurar
eficaz y oportunamente los derechos fundamentales violados, por desconocimiento
del artículo 125 de la Carta Política.
3.1.2.3 Siguiendo la línea jurisprudencial a que se hace mención, mediante
Sentencia SU-613 de 2002[12] esta Corte entró al
fondo de la pretensión de amparo constitucional y concedió la protección.
Consideró esta Corte el planteamiento esgrimido por el
fallador de instancia, consistente “en que el actor puede controvertir la
decisión de la Corte Suprema de Justicia ante la jurisdicción contencioso
administrativa, es decir, cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa. Y
esta facultad, según el ad-quem, torna improcedente el amparo”.
Sostiene la providencia que “aún cuando esa
apreciación parece acertada, lo cierto es que esta Corporación ha señalado en
forma reiterada que la acción de tutela constituye el mecanismo idóneo para
exigir que quienes ocupan los primeros lugares en los concursos de méritos
accedan a los cargos que aspiraron, todo ello en defensa del derecho a la
igualdad (..).”.
Recordó la Corte su jurisprudencia sobre la idoneidad
de la acción de tutela para “garantizar no sólo los derechos a la igualdad,
al debido proceso y al trabajo, sino también el acceso a los cargos públicos”
y, de contera, asegurar “la correcta aplicación del artículo 125 de la
Constitución”, frente a la negativa de los nominadores de “proveer
cargos de carrera en la administración judicial de conformidad con los
resultados de los concursos de méritos” y, comoquiera que no encontró
motivos para cambiar de posición, consideró que la acción era procedente y que
el amparo tenía que concederse.
Destacó esta Corte cómo, “obrar en sentido
contrario podría significar la violación a la igualdad del actor, quien a pesar
de haber actuado de buena fe y según la jurisprudencia constitucional, ante un
cambio repentino de ella se vería incluso imposibilitado para acudir a los
mecanismos ordinarios en defensa de sus derechos[13]”.
Precisada entonces la jurisprudencia constitucional, a
cuyo tenor la vulneración de los derechos fundamentales de las personas
acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera encuentra solución efectiva
en la acción de tutela, resulta del caso traer a colación los precedentes
jurisprudenciales sobre el carácter fundamental del derecho a exigir el
cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos en el ordenamiento,
para determinar los méritos y calidades de quienes aspiran a los empleos en los
órganos y entidades del Estado.
3.2    Condiciones de ingreso y ascenso a
cargos de carrera
3.2.1 La designación “deberá recaer sobre el
candidato que encabece la lista de elegibles, esto es, el que ha obtenido la
mayor puntuación”[14]
3.2.1.1        Mediante Sentencia C-040 de 1995, siguiendo las
previsiones del artículo 125 de la Carta Política, esta Corporación consideró
que los concursos públicos de méritos deberán evaluar a los candidatos “no
sólo en el aspecto intelectual por medio de exámenes de conocimientos generales
y profesionales específicos de acuerdo con el cargo, sino también sus
condiciones de preparación, competencia, capacidad o aptitud física,
comportamiento social, idoneidad moral, presentación personal, capacidad para
relacionarse con las personas, antecedentes personales y familiares, etc, para
lo cual se practicarán pruebas sicológicas, entrevistas y todos aquellos otros
mecanismos que se consideren aptos para ese fin”[15].
Expuso la Corte, en la oportunidad que se
reseña, que “sea cual fuere el método o sistema elegido, éste debe contener
criterios específicos y concretos para efectuar una selección en la que
aparezcan como valores dominantes la capacidad profesional o técnica del
aspirante, sus calidades personales y su idoneidad moral, acordes con las
funciones del empleo y las necesidades del servicio público” y concluyó que
surtido el concurso y conformada la lista de elegibles atendiendo a su
resultado, “el nombramiento siempre tendrá que recaer en quien haya obtenido
el mayor número de puntos”.
3.2.1.2        Mediante Sentencia C-037 de 1996[16],
con ocasión de la revisión oficiosa del Proyecto número 58/94 Senado y 264/95
Cámara, esta Corte se pronunció sobre los artículos 131, 156, 157, 159 a 167 de
la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.
Respecto del artículo 131[17]
del Proyecto en mención, la Corporación sostuvo que la designación de la H.
Corte Suprema de Justicia como entidad encargada de designar a los Magistrados
de Tribunales, “se ajusta a los parámetros constitucionales, en especial a
los artículos 122 y siguientes del texto superior”; con relación al
artículo 156 de la misma normatividad[18], esta Corte reiteró lo
expuesto en la Sentencia C-040 de 1995 y concluyó sobre la conformidad de la
norma con los artículos 25, 53, 122, 125 y 228 de la Carta Política, puesto que
la disposición “procura que dentro del régimen de carrera judicial se
aplique siempre el derecho fundamental a la igualdad y se le otorguen plenas garantías
a los trabajadores que se vinculen a la administración de justicia”.
También esta Corte encontró compatible el artículo 157
de la Ley Estatutaria en comento con los artículos 125 y 228 constitucionales,
a cuyo tenor la “administración de la carrera judicial se orientará a atraer
y retener los servidores más idóneos (..)”, toda vez que la norma propende
porque “(..) quienes sean vinculados a la rama judicial mediante el sistema
de carrera, reúnan las mejores condiciones personales y profesionales (..)”.
La determinación del legislador estatutario, prevista
en el artículo 159 de la Ley 270, a cuyo tenor el cargo de Magistrado de
Tribunal, entre otros de la rama judicial del poder público, es de carrera, se
declaró conforme con el ordenamiento constitucional i) comoquiera que “al
legislador le corresponde determinar, de acuerdo con los artículos 125 y 150-23
superiores y dentro de criterios de proporcionalidad y razonabilidad que
interpreten las referidas disposiciones, cuáles cargos dentro de la rama
judicial serán de carrera y cuáles de libre nombramiento y remoción”; y ii)
debido a que el cargo de Magistrado de tribunal “razonable y
justificadamente debe hacer parte del régimen en mención, pues ellos marcan una
oportuna estabilidad laboral que dependerá únicamente de la eficiencia y los
méritos de cada trabajador”.
El artículo 160 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, relativo a los requisitos especiales para ocupar
cargos en la carrera judicial, consistentes en que, además de superar
satisfactoriamente el proceso de selección los aspirantes deberán culminar un
curso de formación judicial, en los términos que señala la ley, fue declarado
exequible, comoquiera que la disposición propugna porque “los funcionarios
que se vinculen sean personas de alta capacidad profesional cuyo conocimiento
jurídico garantice la seriedad y la profundidad de las decisiones que habrán de
tomar, lo cual se traducirá a su vez en una mejor prestación del servicio
público de administrar justicia”.
También fueron declarados exequibles, con excepción de
la expresión recursos humanos[19], contenida en el
artículo 163 del Proyecto de Ley a que se hace referencia, los artículos 161
–requisitos adicionales para los cargos de empleados atendiendo a la
clasificación del nivel de servicio-; 162 –etapas del proceso de selección:
concurso, conformación de listas, nombramiento y confirmación, según el caso y
facultades de reglamentación-; y 163 –carácter permanente y público de los
concursos-.
Lo anterior i) en consideración a que “la Carta
Política le asigna plena competencia al legislador para determinar los
requisitos mínimos necesarios para que los empleados de la rama judicial
vinculados al sistema de carrera puedan aspirar a ciertos cargos”: ii)
debido a que “la preparación y el esfuerzo del trabajador, junto con su
experiencia profesional -que para estos casos se constituye en elemento de gran
trascendencia- son criterios válidos y razonables que fundamentan las
decisiones que las autoridades competentes deban tomar al respecto (..)”;
iii) habida cuenta que “la facultad conferida a la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura para reglamentar las etapas del proceso de
selección en comento, se apoya en lo previsto en el numeral 3o del artículo 257
del Estatuto Fundamental”; iv) a causa de que “los procesos de selección
de los aspirantes a ocupar cargos dentro de la administración pública buscan
evaluar la competencia, el talento y demás calidades, no sólo intelectuales del
candidato, sino también sus condiciones físicas, humanas y morales, todos los
cuales constituyen factores determinantes para la clasificación final”; y
v) comoquiera que “[al señalar la norma que dichos procesos serán
permanentes, públicos y abiertos, está garantizando una constante e igual
oportunidad a todos los interesados y avalando también la imparcialidad que la
misma Carta Política condiciona para escoger al mejor candidato (Art. 125 C.P.)”.
Ahora bien, mediante la Sentencia a la que se hace
mención, fue declarado exequible el artículo 164 de la Ley 270 de 1996[20],
en cuanto la “disposición acata fehacientemente los parámetros fijados por
el artículo 125 superior y por la jurisprudencia de la Corte Constitucional[21],
en el sentido de que el concurso de méritos, como procedimiento idóneo para
proveer los cargos de carrera, debe cumplir una serie de etapas que garanticen
a las autoridades y a los administrados que el resultado final se caracterizó
por la transparencia y el respeto al derecho fundamental a la igualdad (Art. 13
C.P.)”.
Con todo, esta Corporación advirtió que “las
pruebas” a las que se refiere el Parágrafo Segundo de la norma, “son
únicamente aquellas relativas a los exámenes que se vayan a practicar para
efectos del concurso”.
Ahora bien, la conformación de la lista de elegibles “con
quienes hayan superado las etapas anteriores (..) en orden descendente, de
conformidad con los puntajes que para cada etapa del proceso de selección
determine el reglamento (..)” con “una vigencia de cuatro años”, sin
perjuicio del derecho de quienes lo conforman de “actualizar su inscripción
con los datos que estime necesarios y con éstos se reclasificará el registro,
si a ello hubiere lugar”, fue declarada exequible .
Consideró esta Corte que el artículo 165 de la Ley 270
de 1996, “al ordenar que la lista de candidatos se realice en orden
descendente y al permitir que todos los interesados puedan actualizar los datos
que allí se encuentran, se está garantizando el pleno ejercicio del derecho
fundamental a la igualdad y a la corrección de información, que prevén los
artículos 13 y 15 del Estatuto Superior”.
Los artículos 166 y 167 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, atinentes a la provisión de los cargos de carrera
en la rama judicial, fueron declarados exequibles, en el entendido “que el
nombramiento que se realice deberá recaer sobre el candidato que encabece la
lista de elegibles, esto es, el que ha obtenido la mayor puntuación”.
Disponen las normas en mención i) que la designación
se hará “de listas superiores a cinco (5) candidatos con inscripción vigente
en el registro de elegibles y que para cada caso envíen las Salas
Administrativas del Consejo Superior o Seccionales de la Judicatura”; ii)
que cada vez que se presente una vacante en cargo de funcionario “la entidad
nominadora comunicará la novedad (..)” y, recibida “la lista de
candidatos, procederá al nombramiento dentro de los diez días siguientes”;
y iii) que, tratándose “de vacantes de empleados, el nominador  (..)
solicitará (..) el envío de la lista de elegibles que se integrará con quienes
ocupen los primeros cinco lugares en el correspondiente registro de elegibles,
previa verificación de su disponibilidad (..)”.
Consideró esta Corte, al estudiar las disposiciones en
comento, los planteamientos del ciudadano interviniente, quien abogaba por la
declaratoria de inexequibilidad de los artículos 166 y 167 del Proyecto al que
se hace referencia, ya que i) establecen “un procedimiento regido por la
discrecionalidad, que contraría el postulado de méritos y calidades que debe
regir la carrera judicial”; y ii) violan el derecho a la igualdad, “al
establecer una diferencia de procedimiento entre los cargos a proveer,
dependiendo si se trata de empleados o funcionarios de la Rama Judicial”.
Expuso el ciudadano interviniente, “que en el caso
de proveer cargos de funcionarios que además de los requisitos y condiciones
exigidos por la ley para acceder a la carrera judicial, se otorga la facultad
discrecional a las Salas Administrativas del Consejo Superior de la Judicatura
para elaborar las listas de candidatos no con quienes ocupan las primeras
posiciones, sino con la totalidad del registro de elegibles. En otras palabras
no agotar el registro de elegibles en forma decreciente y como debe ser por
corresponder a la filosofía del mérito y la calidad, porque siendo de otra
manera se ve burlado el concurso público que por ley se establece”.
No obstante esta Corte, siguiendo la línea
jurisprudencial trazada en la Sentencia C-040 de 1995, ya citada, encontró
conformes con la Carta Política los artículos 166 y 167 de la Ley Estatutaria
de la Administración de Justicia, toda vez que “si bien para la escogencia
de un candidato existen factores de índole subjetivo que una clasificación
objetiva no puede determinar, en realidad un juicioso concurso de méritos
llevará a la conclusión de que sólo quien haya obtenido el mayor puntaje puede
ser beneficiado con el respectivo nombramiento”.
Sostuvo la Corporación que “por el simple hecho de
establecer que la lista de elegibles estará conformada por cinco candidatos, no
[se] vulnera la Constitución Política”, toda vez que “dentro de dicha
lista naturalmente estará incluido quien haya obtenido el mejor puntaje y,
consecuentemente, ocupe el primer lugar en la clasificación final”.
No obstante, se consideró del caso “advertir”, “que
el nombramiento que se efectúe con base en la lista de elegibles deberá recaer
sobre el candidato al que se ha hecho referencia” –artículo 166- y, frente
a la exequibilidad del artículo 167 de la Ley Estatutaria de la Administración
de justicia, puntualizar:
“La constitucionalidad de esta norma se
debe a que ella es corolario de las anteriores, pues se limita a regular
aspectos procedimentales relacionados con el nombramiento de los funcionarios y
empleados cada vez que resulte una vacante dentro de la rama judicial. Con
todo, deberá advertirse, tal como se determinó en el artículo precedente, que
el nombramiento que se realice deberá recaer sobre el candidato que encabece la
lista de elegibles, esto es, el que ha obtenido la mayor puntuación.
Bajo estos parámetros, la disposición se
declarará exequible”.
En armonía con lo expuesto, el numeral 3 de la
Sentencia C-037 de 1996 dispone:
“TERCERO.- Declarar EXEQUIBLES, pero bajo
las condiciones previstas en esta providencia (..) el artículo 166; el artículo
167 (..) del proyecto de ley 58/94 Senado y
264/95 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia (..)”.
Vistas las anteriores consideraciones, no cabe duda de
que esta Corte, al revisar la constitucionalidad de los artículos 166 y 167 de
la Ley 270 de 1996, con efectos de cosa juzgada, erga omnes, se
pronunció sobre el derecho de quien obtuvo el mejor puntaje en los concursos de
méritos i) a ocupar el primer lugar en la lista de elegibles y ii) ser
designado en el cargo.
Es decir que la obligación de los nominadores de
proveer los cargos de carrera, con el primero de la lista de elegibles, quien
además habrá de ostentar el mejor puntaje, no es un “mero criterio
doctrinario”, como lo sostiene el doctor Eduin De la Rosa Quessep, tercero
interesado en la decisión, sino el único entendimiento posible de las normas en
mención, fijado por la entidad competente para decidir definitivamente sobre su
constitucionalidad, tanto por su contenido material como por vicios en su
formación.
3.2.2 Facultad de nominación
3.2.2.1        Exclusión mediante
resolución motivada y expresa del aspirante mejor calificado
Como quedó explicado, mediante Sentencia
SU-086 de 1999[22], al revisar las
sentencias proferidas, separadamente, por diversos jueces de amparo, frente a
las pretensiones de funcionarios y empleados de la rama judicial, dirigidas a
que se restablezcan sus derechos fundamentales, vulnerados porque sus
respectivos nominadores no designaron a quien obtuvo la mayor puntuación, esta Corte
reiteró i) que “los resultados del concurso son determinantes para los fines
del nombramiento”; ii) que la calificación obtenida dentro del concurso “obliga
al nominador”, iii) que los nominadores no pueden desatender el Registro de
Elegibles “para dar un trato inmerecido -a favor o en contra- a quienes han
participado en el proceso de selección; y v) que, “correlativamente,
esos resultados generan derechos en cabeza de los concursantes que obtienen los
más altos puntajes”.
Destacó la Corte cómo el artículo 125 de la
Carta Política no excluye al poder judicial de sus dictados, de manera que el
ingreso y ascenso a los cargos de carrera judicial se hará previo cumplimiento
de los requisitos y condiciones previamente fijadas por el legislador, atendiendo
a los méritos y calidades de los aspirantes, lo anterior sin distingo “entre
funcionarios y empleados judiciales”.
Respondía esta Corte, entonces, “el
alegato presentado en los procesos por el Consejo Superior de la Judicatura”,
atinente a que las condiciones de ingreso y ascenso en la carrera judicial “son
diferentes, según que se trate de funcionarios o empleados judiciales”, lo
que habría dado lugar a la distinción “entre los conceptos lista de
elegibles y lista de candidatos” presente, al parecer del H. Consejo
Superior, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
Expuso la Corte que “las dos expresiones
corresponden al mismo concepto -número plural de personas entre las que debe
escogerse para el nombramiento o elección- ya que ni la Constitución ni la Ley
Estatutaria introducen distinción entre tales vocablos para darles efectos
diversos según el tipo de función pública que haya de desempeñarse”.
Agregó que la “única norma que podría
dar lugar al equívoco, la del artículo 162 de dicha Ley -que utiliza las dos
expresiones, para funcionarios y empleados respectivamente-, no les otorga
contenido ni efectos jurídicos ni administrativos diferentes” y que de los
artículos 165, 166 y 167 de la misma normatividad se infiere sin hesitación, “tanto
en lo que respecta a empleados como en lo que toca con funcionarios de la Rama
Judicial”, que "el nombramiento que se realice deberá recaer sobre
el candidato que encabece la lista de elegibles, esto es, el que haya obtenido
la mayor puntuación", tal como lo dijo esta Corte en la Sentencia C-037
del 5 de febrero de 1996 (M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa), justamente al
declarar la exequibilidad del artículo 167 de la Ley Estatutaria, referente a
la designación de una y otra categoría de servidores de la Rama Judicial”.
No obstante esta Corte, a la vez que
reiteró aquello de “las razones subjetivas de los nominadores no
pueden prevalecer sobre sus resultados al momento de hacer la designación”,
consideró la eventualidad de que quien ostente el mejor derecho “no ofrezca
garantías de idoneidad para ejercer la función a la que aspira”.
Evento en el cual, destacó la Corte, el
nominador puede prescindir de quien ostenta un mayor puntaje “con apoyo en
argumentos específicos y expresos”, porque de no ser así, habrá de
entenderse que la exclusión del aspirante mejor calificado responde “a un
trato diferente y discriminatorio en contra de la persona afectada por la
medida”, y así mismo contrario al ordenamiento constitucional.
Insistió la Corte en que las razones que se
esgriman para excluir a quien debería ser nombrado “(..) deben ser objetivas,
sólidas y explícitas y han de ser de tal magnitud que, de modo
evidente, desaconsejen la designación  del candidato por resultar claro que sus
antecedentes penales, disciplinarios o de comportamiento laboral o profesional,
pese a los resultados del concurso, lo muestran como indigno de obtener,
conservar o recuperar la investidura judicial, o acusen, fuera de toda duda,
que antes incumplió sus deberes y funciones o que desempeñó un cargo sin el
decoro y la respetabilidad debidos”.
Señala la decisión:
“En otros términos, el aspirante que tiene
a su favor el mejor resultado en el concurso sólo puede perder su derecho al
nombramiento -caso en el cual debe ser nombrado el segundo de los
participantes, en estricto orden de resultados- sobre la base sine qua non
de que la Corporación nominadora esté en condiciones de descalificarlo, por
mayoría de votos, por causas objetivas, poderosas, con las cuales se
motive la providencia que lo excluye. La regla general es el nombramiento. La
excepción, el descarte fundamentado y expreso.
La Corte no admite las consideraciones
subjetivas ni los motivos secretos, reservados u ocultos para descalificar a un
concursante.
La reserva moral, que fue relevante
y muchas veces decisiva en el pasado, no cabe hoy según los principios y
mandatos constitucionales. La objeción respecto al nombre de un candidato o
funcionario judicial, en cualquier nivel y para cualquier destino, no puede
provenir de razones in pectore, guardadas en el fuero interno de uno o
varios de los integrantes de la Corporación nominadora. Tiene que proceder de
hechos contundentes y efectivos, que puedan sostenerse ante el afectado, quien
obviamente, en guarda de sus derechos a la honra y al buen nombre (art. 15
C.P.), al debido proceso (art. 29 C.P.) y a la rectificación de informaciones
(arts. 15 a 20 C.P.), al trabajo (art. 25 C.P.) y al desempeño de cargos
públicos (art. 40 C.P.), debe poder defenderse”.
Reiteró la Corte, en la oportunidad que se
reseña, la consolidada línea jurisprudencial sobre el punto, trazada entre
otras, en las Sentencias T-591 de 1992[23] y T-047 de
1993[24], sobre los factores que
hacen surgir en el nominador “la convicción moral de que el funcionario no
observa una vida pública compatible con la dignidad del empleo (..)”, para
destacar que dicha convicción “no equivale a una pura y simple reserva
mental, pues de ser así carecería de asidero constitucional y vulneraría, entre
otros principios, la presunción de inocencia, el debido proceso y la misma
dignidad humana”.
Expuso la Corte, en la Sentencia T-591 que
se trae a colación, cómo “[e]l margen de razonable apreciación, inherente al
juicio moral” i) “ debe basarse en hechos comprobables que validen la
inferencia que se hace y que, como tales, puedan ser en todo momento conocidos
y controvertidos por la persona afectada”; y ii) habrá de emitirse “(..)
luego de agotar las diligencias y esfuerzos para recabar elementos y presupuestos
de hecho y de derecho que garanticen [su objetividad]”.
Señala la Sentencia T-047 de 1993:
"No acontece lo mismo respecto de la
vulneración de los derechos a la honra y al buen nombre del petente. Los
perjuicios derivados de la decisión inmotivada se prolongan hasta el presente y
tienen el carácter de irremediables, siendo procedente la intervención judicial
para proteger inmediatamente sus derechos fundamentales, así sea en forma
temporal. La vulneración de los mencionados derechos fundamentales en esta caso
se origina en la ausencia de motivación de la decisión del Tribunal Superior de
Antioquia, que ha impedido al petente conocer y controvertir su verdad y
validez. Dicho silencio oficial como presupuesto de la reserva moral, tiene
para el sujeto un efecto deletéreo de su honra y buen nombre, y mientras se
mantenga autoriza a la sociedad y a sus miembros la elaboración de todo tipo de
juicios acerca de la presunta conducta que la motivó. De ahí la urgencia de
generar transparencia y evitar que se prolongue una secuencia de discriminación
(CP art. 13) alrededor de la persona que sufre semejante descalificación".
Cabe precisar, que en Sentencia C-558 de
1994[25] esta Corte se refirió al
derecho del afectado a conocer las objeciones formuladas en su contra y a
controvertirlas.
Indica la decisión:
“Pues bien: no cree la Corte que deba
ahondar más sobre este tema. Dada la existencia de múltiples decisiones y la
claridad de las mismas, basta simplemente reiterar que para efectos de dar
aplicación a la causal de inhabilidad acusada, debe tenerse en cuenta que las
objeciones morales que se endilguen a una determinada persona, deben basarse en
hechos comprobables, de manera que el afectado pueda conocer y controvertir las
pruebas que obran en su contra; además, que el acto por medio del cual se
impone la inhabilidad debe ser motivado, para que el perjudicado con la
decisión pueda ejercer su defensa y, en caso de inconformidad, acudir ante la
jurisdicción contencioso administrativa a demandarlo. De no ser así, se
vulneraría, como ya se ha expresado, el debido proceso, el derecho de defensa,
y el derecho que tiene toda persona de acceder a cargos públicos.
Para la Corte es razonable que se exija
probidad moral a las personas que detenten cargos en la Fiscalía General de la
Nación o que estén interesados en acceder a ellos, pues considera que la
naturaleza de la función pública que cumplen, y la dignidad de su investidura
derivada de ser representantes de la sociedad y administradores de justicia,
además del deber que tienen de garantizar derechos fundamentales de los
procesados y de todos los ciudadanos, son de interés general.
De otro lado, considera la Corporación que
los hechos privados a los cuales se refiere la norma impugnada, deben ser
aquellos que, como su nombre lo indica, pertenecen a la vida privada de las
personas, pero que han trascendido el recinto íntimo, es decir, que a pesar de
ser privados se han hecho públicos en detrimento de la imagen del cargo que
ocupa u ocupará el afectado; pues como en la misma norma se expresa, se trata
de los  "incompatibles con la dignidad del empleo".
"El ámbito de las personas comprende
todos aquellos comportamientos que ellas realicen en su domicilio y en sitios
no abiertos al público -casa de habitación, sitio de trabajo no abierto al
público, espacios reservados de los establecimientos abiertos al público,
etc.-, así como lo que se conoce de otros porque ellos mismos lo han contado
reservadamente o porque se les ha sorprendido en ello sin tener causa legal
para hacerlo. En el ámbito privado la persona puede pensar, decir y hacer lo
que a bien tenga, sin que autoridad alguna esté llamada a intervenir y sin que
ningún otro particular (salvo autorización de la persona o vínculo reconocido
de parentesco, amistad o sentimiento), esté legitimado siquiera a averiguar por
los hechos de la vida íntima...
"El ámbito público de las personas
comprende todos aquellos comportamientos que no pertenezcan al ámbito íntimo y
que no se ejecuten en calidad de autoridad pública debidamente
investida...(sent. T-211/93 Carlos Gaviria Díaz)
En cuanto al contenido de la motivación,
esta Corte ha enfatizado, repetidamente i) en que no resulta posible hacer
depender del sexo, del nivel económico o social, de la confesión religiosa, de
la ideología, de la región de la cual se procede o el partido político al que
se pertenece, como tampoco de las aptitudes para desempeñar el cargo, la
exclusión de quien ostenta el mayor puntaje en la lista de elegibles –SU-086 de
1999, C-040 de 1995 y ii) que quien ocupa el primer lugar podría no ser
designado en razón de su nacionalidad y de sus antecedentes penales y
disciplinarios.
Expone la jurisprudencia:
“En esta última materia debe hacerse
énfasis en que, a partir de la Constitución de 1991, ninguna trascendencia
puede tener, para el desempeño de cargos en la Administración de justicia, la
filiación partidista, por lo cual, el mérito define el derecho de acceder a ella,
pertenézcase o no a un partido o movimiento político y se tenga o no respaldo
de tal índole. Mejor, inclusive, que se carezca de éste, en guarda de la
imparcialidad e independencia del juez o magistrado, o del empleado judicial.
No en vano el artículo 127 de la Constitución excluye a todo servidor público
integrante de la Rama Judicial de la posibilidad de ejercer actividades
políticas, a diferencia de lo que ocurre con otros servidores del Estado. En
esta actividad, en la que se contraen compromisos con la justicia, la
Constitución y los derechos de los asociados, no puede haber voceros de
corrientes o partidos.
La nacionalidad, en cambio, que no resulta
decisiva en otros aspectos, tiene aquí importancia, ya que es la propia
Constitución (art. 99) la que reserva a los nacionales colombianos el ejercicio
de derechos políticos, entre ellos el de acceso a cargos públicos que lleven
anexa autoridad o jurisdicción.
Los antecedentes penales y disciplinarios
constituyen, por su parte, factores de primer orden en la consideración que han
de tener en cuenta los nominadores, motivo por el cual en ellos puede fundarse
válidamente la descalificación de un aspirante, aunque haya obtenido una alta
nota en conocimientos y experiencia dentro del concurso”.
De manera que los nominadores se encuentran
constitucionalmente obligados a designar al aspirante mejor calificado y a
motivar su decisión, si deciden excluir a quien habiendo demostrado méritos
suficientes para acceder a un cargo de carrera, con el cumplimiento de los
requisitos legales sobre concurso, no obtiene la designación.
No obstante, como pasa a explicarse, el Presidente de
la H. Corte Suprema de Justicia considera que la Corporación que preside no
está obligada a designar en el cargo al aspirante mejor calificado, según el
Registro de Elegibles, elaborado por la Sala Administrativa del H. Consejo
Superior de la Judicatura, en ejercicio de la facultad conferida en el numeral
2 del artículo 156 de la Carta.
3.2.2.2        Posición de la H. Corte Suprema de
Justicia
Como revelan los antecedentes el señor Presidente de
la  H. Corte Suprema de Justicia, apoyado en un concepto elaborado por la misma
corporación, sostiene que “los funcionarios de la Rama Judicial son elegidos,
por cuanto el artículo 256 de la Carta dispone que el Consejo Superior de la
Judicatura debe elaborar listas de candidatos a los nominadores para que
éstos los designen.
Agrega la Corporación que, la expresión “elaborar
las listas de candidatos” presente en el numeral 2 del artículo 156 constitucional
“implica, necesariamente, que se trata de personas que se someterán a
proceso de elección, ya que si se tratara de designar al primero de lista, no
se trataría de candidatos en el sentido que se atribuye por la Real Academia de
la Lengua[26]”.
Ahora bien, esta Corte, se ha pronunciado sobre la
postura de la H. Corte Suprema de Justicia y puntualizado que la misma además
de contrariar la jurisprudencia constitucional, sentada en las Sentencias C-040
de 1995, C-037 de 1996, entre otros pronunciamientos de esta Corte, i) “no
resulta acorde con la función normativa de las leyes estatutarias” y ii) no
respeta la estructura axiológica de la Carta fundamental.
Lo primero, en cuanto la H. Corte Suprema de Justicia,
“pretende aplicar de manera directa el artículo 256 de la Carta”, sin
reparar i) en que “el artículo 152 de la Constitución dispone que lo
relativo a la administración de justicia será desarrollado mediante ley
estatutaria” y ii) en que el legislador estatutario definió el sentido y
alcance de la citada disposición, de manera que esta Corte Constitucional
avaló, en ejercicio de su facultad constitucional de guardar la integridad de
la Carta Política.
Siendo así, puntualizó esta Corte, “normativamente
lista de candidatos significa que “La provisión de cargos se hará nombrando
el primero de listas superiores a cinco (5) candidatos con inscripción vigente
en el registro de elegibles y que para cada caso envíen las Salas
Administrativas del Consejo Superior o Seccionales de la Judicatura”
–destaca el texto-.
Lo segundo i) comoquiera que “[ú]nicamente respecto
de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se
ha previsto que sean elegidos por los miembros de la respectiva corporación, a
partir de las listas enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura (C.P.
art. 231)”; ii) en razón de que el artículo 125 constitucional dispone que
todos los empleos del Estado son de carrera, con las excepciones previstas en
la Carta y en la ley y que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en
los mismos se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que
fije la ley, para determinar los méritos y calidades de los aspirantes y iii)
debido a que la igualdad de trato “se proyecta sobre todas las relaciones
jurídicas y, muy en particular, sobre las que median entre los ciudadanos y las
ramas del poder público”.
Concluyó entonces la Corte, “que ni la Constitución
ni la ley han dispuesto un sistema de elección de los funcionarios judiciales.
Estos, en tanto que ingresan a la carrera judicial, serán seleccionados por el
sistema de mérito”.
Ahora bien, respecto del entendimiento que la H. Corte
Suprema de Justicia pretende dar al vocablo “candidatos”, contenido en el
numeral 2 del artículo 256 superior y en el artículo 166 de la Ley Estatutaria
de la Administración de Justicia, acudiendo para el efecto a su acepción en el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, agrega esta Corte:
“Según aduce la Corte Suprema de Justicia,
el distinto modo de selección se deriva de la expresión “candidatos”.
Tal como se desprende de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, la
lista de candidatos corresponde a los cinco integrantes de la lista de
elegibles que se presentan a consideración de la autoridad nominadora, para que
ésta los designe para un cargo (Art. 166 Ley 270 de 1996). De ahí que no pueda
desprenderse directamente que la expresión candidatos aluda a un mecanismo
especial de escogencia: mediante elección.
Son candidatos quienes aspiran al cargo
vacante. No interesa para estos efectos que ocupen el primero o último lugar de
la lista de candidatos. Del hecho de aspirar a un cargo, junto a otras
personas, no se desprende que el sistema sea por elección. En tanto que
aspirantes toda persona que pretenda ingresar a la administración pública es un
candidato (sic).
Unicamente será designado aquel candidato que supere el sistema de selección
previsto en la ley.
12.- En tercer lugar, la Corte Suprema de
Justicia señala que esta interpretación no se compagina con la definición de la
expresión “candidato” que contempla el diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española. Sobre el particular, ha de advertirse que dicho
diccionario no tiene fuerza normativa alguna. Se trata de una herramienta
técnica que asiste al funcionario judicial para la interpretación de un texto
normativo. Empero, el “tenor literal de la ley” no es el único criterio para
comprender y asignar sentido a una norma constitucional. Si bien el juez no
puede traicionar y tergiversar el sentido propio de la expresión –para lo cual
le asiste el diccionario-, la interpretación del texto normativo ha de
comprender la ubicación de la expresión dentro del texto normativo, así como de
dicho texto dentro de la Constitución. Con todo, dicho diccionario indica que
la expresión candidato se refiere a (i) “persona que pretende alguna
dignidad, honor o cargo” o (ii) “Persona propuesta o indicada para una
dignidad o un cargo, aunque no lo solicite”. Adviértase que la Academia de la
Lengua reconoce tanto el elemento personal –pretender el cargo- como
institucional –ser propuesto o indicado-. El pretender, ser propuesto o
indicado no implica que deba ser elegido. Antes bien, la expresión
constitucional lista de candidatos se ajusta al segundo sentido -ser propuesto
o indicado-, en la medida en que únicamente pueden pretender válidamente al
cargo las personas incluidas en la lista, es decir, aquellas indicadas o
propuestas”.
En armonía con lo expuesto, los jueces de tutela, en
ejercicio de su facultad constitucional de restablecer el derecho fundamental
de los aspirantes a ocupar empleos en la carrera judicial, a que el ingreso y
el ascenso en los mismos se ajuste a los requisitos y condiciones fijados en la
ley para determinar los méritos y calidades, se han visto obligados a ordenar a
los nominadores que procedan a nombrar al mejor aspirante y a adoptar medidas
en favor de quien deberá hacer dejación del cargo, atendiendo a sus
circunstancias.
Ha resuelto esta Corte, por ejemplo, que el nominador
deberá tener en cuenta a quien tendrá que dejar el cargo “para futuros
nombramientos, según el puesto que le corresponda en la lista de elegibles” –SU
133 de 1998, SU-086 de 1999- y que el nominador deberá garantizar al tercer
interviniente, “un cargo de carrera judicial igual al que ocupaba al momento
de ser designado, o en uno superior si reuniere los requisitos (incluido por
supuesto el resultado del concurso de méritos) y existiere la correspondiente
vacante” –SU-613 de 2002-
En reciente decisión la Sala Novena de Revisión, a la
vez que ordenó a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia adoptar, en el
término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la
decisión, las medidas necesarias para efectuar la designación del aspirante
mejor calificado en el cargo de Magistrado de la Sala Civil - Familia del
Tribunal Superior de Ibagué, dispuso que el H. Consejo Superior de la
Judicatura adelantaría las gestiones necesarias para garantizar la reubicación
de quien debía dejar el cargo, sin desmejorar sus condiciones –T-521 de 2006-.
4.      Caso concreto
4.1    El doctor Luís Carlos González
Velásquez interpone acción de tutela contra la Sala Plena de la H. Corte
Suprema de Justicia, porque la accionada no lo designó en el cargo de
Magistrado del H. Tribunal Superior Superior de Bogotá, para ocupar la vacante
dejada por el doctor Ramiro Torres Lozano, a pesar de que ocupaba el primer
lugar en la Lista de Elegibles, remitida por la Sala Administrativa del H. Consejo
Superior de la Judicatura, para el efecto.
El señor Presidente de la corporación
accionada, además de plantear la improcedencia de la acción, porque el actor
cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, indica que la
designación del doctor Eduin De la Rosa Quessep, quien para entonces ocupaba el
segundo lugar en la mencionada lista, se ajusta a las previsiones del artículo
156 de la Carta Política, de conformidad con un concepto elaborado por esa
Corporación, a cuyo tenor el vocablo candidatos, presente en la norma
constitucional en comento, indicaría que el nominador está dotado de
discrecionalidad para elegir no al aspirante de mayores méritos, sino a
cualquiera de los integrantes de la lista.
El doctor De la Rosa Quessep, por su parte
i) afirma que su designación se ajusta a la facultad nominadora asignada a la
H. Corte Suprema de Justicia, ii) sostiene que la conformación de las listas de
elegibles, por parte del Consejo Superior de la Judicatura no confiere al mejor
aspirante derecho a la designación, a menos que su elaboración coincida con una
vacante por proveer y iii) aboga porque se tenga en cuenta su derecho a
permanecer en el cargo, en consideración a las oportunidades en las cuales,
habiendo ocupado el primer lugar en registros considerados por la Sala Plena de
la H. Corte Suprema de Justicia, no fue designado en el cargo de Magistrado del
H. Tribunal Superior de Bogotá.
Los jueces de instancia conceden la
protección, en consideración a las previsiones constitucionales y a la
jurisprudencia de esta Corporación.
4.2    Las sentencias de instancia serán confirmadas,
porque, como lo sostienen las Salas Jurisdiccional Disciplinaria del H. Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y Jurisdiccional Disciplinaria del H.
Consejo Superior de la Judicatura, el 20 de enero de 2005 el actor ocupaba el
primer lugar en la Lista de Elegibles para proveer la vacante dejada por el
doctor Ramiro Torres Lozano en la Sala Laboral del H. Tribunal de Bogotá,
conformada mediante Acuerdo No. 2698 del 1° de diciembre de 2004.
De manera que la Sala Plena de la H. Corte Suprema de
Justicia no podía prescindir del candidato de mayores méritos y calidades, sin
motivar su decisión, de conformidad con las normas constitucionales y
estatutarias, que regulan el ingreso y el ascenso a los cargos de carrera
judicial.
Ahora bien, respecto de la procedencia de la acción de
tutela para restablecer los derechos fundamentales del actor, cabe precisar,
que esta Corporación, mediante jurisprudencia reiterada, tiene definido que la
acción de tutela se constituye en el único mecanismo que permite a quien
ostenta un mejor derecho ser efectivamente designado en el cargo al que aspira,
sin perjuicio de la competencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo
para resolver sobre la legalidad de la actuación administrativa y condenar al
pago de las indemnizaciones pecuniarias correspondientes, si a ello hubiere
lugar, como quedó explicado.
En este orden de ideas, tal como lo determinaron los
jueces de instancia, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la notificación de esta decisión, la Sala Plena de la H. Corte Suprema de
Justicia, si aún no lo ha hecho, tomará las medidas del caso para designar al
doctor Luís Carlos González Velásquez en el cargo de Magistrado del H. Tribunal
Superior de Bogotá, conforme al Acuerdo No. 2698 del 1° de diciembre de 2004, expedido
por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en un término
no mayor de veinte (20) días.
Sin que para el restablecimiento de los derechos del
actor interese el tiempo transcurrido, habida cuenta que la demora en la
decisión no le es atribuible a él, si se considera que el doctor González
Velásquez instauró la demanda de tutela tan pronto como conoció de la
vulneración, ante el juez competente.
4.3    Como consecuencia de lo anterior y con el
objeto de preservar la confianza legítima del doctor Eduin De la Rosa Quessep
en las autoridades responsables de la carrera judicial, las sentencias de
instancia se adicionarán en el sentido de disponer que la Sala Administrativa
del H. Consejo Superior de la Judicatura adopte las medidas necesarias, para
que el antes nombrado recupere las oportunidades que fueren del caso,
atendiendo al puntaje que ostentaba en enero del año 2005, mediante la
inclusión en lista para proveer el cargo de Magistrado de la Sala Laboral del
H. Tribunal Superior de Bogotá.
Es de anotar, finalmente, que no resulta del caso
poner de presente el derecho del doctor De la Rosa Quessep a permanecer en la
carrera judicial, como lo ha hecho esta Corte, en otras oportunidades, porque
en enero de 2005 y hasta el inicio de la presente acción, el doctor De la Rosa
Quessep ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción en la Sala de
Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia.
III.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero.-   Levantar los términos que se encuentran suspendidos.
Segundo.-  CONFIRMAR las Sentencias proferidas el 14 de julio y el 30 de
agosto de 2006, por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del H. Consejo
Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y del H. Consejo Superior de la
Judicatura para decidir la acción de tutela instaurada por Luís Carlos González
Velásquez contra la Sala Plena de la H. Corte Suprema de Justicia, por
vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a cargos
públicos y al debido proceso.
En consecuencia la entidad accionada, si
aún no lo ha hecho, en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta decisión, adoptará las medidas necesarias, para que, en un
término no mayor a los 20 días siguientes a la notificación de esta decisión,
el doctor Luís Carlos González Velásquez sea designado en el cargo de
Magistrado del H. Tribunal Superior de Bogotá.
Tercero.-    ADICIONAR las sentencias de instancia en el sentido de disponer
que el H. Consejo Superior de la Judicatura adelante las actuaciones
pertinentes en orden a que el doctor Eduin De la Rosa Quessep recupere las
oportunidades que fueren del caso, en el registro de elegibles, para proveer el
cargo de Magistrado del H. Tribunal Superior de Bogotá. Ofíciese.
Cuarto.-     Por Secretaría, líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
MARTHA VICTORIA SACHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA T-024 DE 2007 DEL
MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
ACCION DE TUTELA-Línea jurisprudencial sobre nombramiento
del primero de la lista en concurso de méritos (Aclaración de voto)
NOMINADOR-Motivación de la decisión cuando no se nombra al
primero de la lista puede quitarle el derecho a ser nombrado en el cargo
vacante a quien obtuvo primero puesto (Aclaración de voto)
En mi concepto, la posición de la Corte respecto de
aceptar que motivando la decisión el ente nominador puede quitarle el derecho
de ser nombrado en el cargo vacante a quien obtuvo el primer puesto en la lista
de elegibles, debe ser modificada en el sentido de aceptar claramente y sin
excepciones que la persona que obtuvo el puntaje más alto es el mejor
calificado para el cargo vacante y debe ser nombrado para éste, no concediendo
lugar a motivaciones o consideraciones que den lugar al desconocimiento de este
derecho. Por consiguiente, quiero dejar en claro que mi posición jurídica es
que se debe nombrar al primero de la lista de elegibles y no se debe dejar
ningún resquicio para la arbitrariedad o el desconocimiento del mérito por
parte del nominador.
Referencia: expediente T-1265466
Acción de tutela instaurada por Luis Carlos
Gonzáles Velásquez contra la Corte Suprema de Justicia
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la
Sala Octava de Revisión, me permito aclarar mi voto a la presente sentencia,
manifestando no obstante mi conformidad tanto con la parte motiva como con la
parte resolutiva del  presente fallo.
En primer término, considero conveniente insistir en
las razones y en la jurisprudencia reiterada de esta Corte respecto tanto de la
procedencia como de la concesión efectiva de la tutela y el amparo de los
derechos invocados, en casos en los cuales se trata de la vulneración al debido
proceso, al derecho a la igualdad y al acceso a los cargos y funciones
públicas, así como cuando se desconoce el principio de meritocracia que debe
prevalecer como regla general en la provisión de cargos públicos en un Estado
Constitucional de Derecho.  Lo anterior, específicamente en aquellos casos en
que a pesar de que profesionales del derecho han ocupado el primer lugar en la
Lista de Elegibles, remitida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura, no son designados por el nominador en las vacantes para las
cuales aparecen como candidatos mejor calificados, tal como ocurre en el caso
que nos ocupa.
En este sentido, me permito insistir en que existe una
línea jurisprudencial consolidada por parte de esta Corporación, en el sentido
de considerar no sólo procedente la tutela en los casos anteriormente anotados,
sino de conceder efectivamente dicho amparo constitucional, conformada por
varias sentencias de unificación con efectos “erga ommes”, como la
SU-133 de 1998, SU-086 de 1999, SU-613 de 2002-; así como sentencias de
constitucionalidad como la C-040 de 1995, C-037 de 1996, ésta última sobre la
revisión oficiosa de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de
Justicia; así como una reciente decisión de tutela -T-521 de 2006 de la Sala
Novena de Revisión-; decisiones todas estas en las que se fundamenta la
presente sentencia y que se encuentran encaminadas a determinar la nominación
en la administración pública, especialmente de los cargos en la administración
de justicia, en el sentido de reconocer como regla general que el nominador
debe designar al profesional que obtenga el mayor puntaje y sea el aspirante
mejor calificado y mejor posicionado en la Lista de Elegibles, en desarrollo y
en armonía con los postulados de orden constitucional consagrados en los
artículos 125, 150-23 y 228 de la Carta Fundamental.
No obstante lo anterior, creo necesario resaltar
fundamentalmente en esta oportunidad, la necesidad de una variación de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, por cuanto la Corte también ha
aceptado que excepcionalmente el ente nominador puede presentar razones para no
nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar, exigiéndose que dichas
razones deben ser objetivas, sólidas y explícitas - Sentencias
T-591 de 1992, T-047 de 1993, SU-086 de 1999 y SU-613 del 2002-, y exigiendo
respecto de los criterios de la motivación de la exclusión, que éstos no pueden
tener relación con razones de sexo, nivel económico o social, confesión
religioso, ideología, procedencia territorial, partido político, o aptitudes
para desempeñar el cargo.
En mi concepto, la posición de la Corte respecto de
aceptar que motivando la decisión el ente nominador puede quitarle el derecho
de ser nombrado en el cargo vacante a quien obtuvo el primer puesto en la lista
de elegibles, debe ser modificada en el sentido de aceptar claramente y sin
excepciones que la persona que obtuvo el puntaje más alto es el mejor
calificado para el cargo vacante y debe ser nombrado para éste, no concediendo
lugar a motivaciones o consideraciones que den lugar al desconocimiento de este
derecho. Por consiguiente, quiero dejar en claro que mi posición jurídica es
que se debe nombrar al primero de la lista de elegibles y no se debe dejar
ningún resquicio para la arbitrariedad o el desconocimiento del mérito por
parte del nominador.
Con base en las razones expuestas, aclaro mi voto a la
presente decisión.
Fecha ut supra,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] En el año 2003, el doctor Luis Carlos González Velásquez  ocupó los
puestos 7°, 1°, 2°, 2°, 2°, 2°, 5°, 2°, 3°, en la Listas de Elegibles remitidas
por la Sala Administrativa del H. Consejo Superior de la Judicatura a la H.
Corte Suprema de Justicia, para proveer el cargo de Magistrado de Tribunal,
según Acuerdos 1475, 1767, 1904, 1923, 1924, 2019, 2020, 2156 y 2514 de 2003 y
los puestos 4°, 2°, 1°, en las Listas elaboradas con base en los Acuerdos 2661,
2368 y 2698 de 2004.
[2] “Corte Suprema de Justicia, H. Magistrado José Fernando Ramírez
Gómez. Documento presentado “en la audiencia pública citada por el doctor
Vladimiro Naranjo Mesa, Magistrado Sustanciador de la Tutela de Yeanneth
Naranjo Martínez contra Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa,
radicación N° T-17340, como criterio unificado de la corporación”.
[3] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[4] Sentencia C-037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[5] Sentencia C-037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[6] Si bien el Magistrado Ponente de esta decisión, ha sostenido que
dada la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
prevista para resolver sobre la nulidad de las actuaciones de la administración
y el restablecimiento de los afectados, la acción de tutela no resulta
procedente para confrontar con el ordenamiento los actos de nombramiento
proferidos por los organismos nominadores de cargos de carrera, no obstante en
acatamiento a la jurisprudencia constitucional que en el cuerpo de esta
providencia se transcribe, redactó esta ponencia y la sometió a consideración
de la Sala Octava de Revisión siguiendo en todo la línea jurisprudencia trazada
por la Corte al respecto.
[7] Sentencia T-03 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[8]M.P. Jorge Arango Mejía. En la oportunidad que se trae a colación,
esta Corte resolvió confirmar las providencias de instancia, que negaron el
amparo a quien abogaba por el restablecimiento de sus derechos fundamentales al
debido proceso, al trabajo y a la igualdad, toda vez que obtuvo el primer
puesto en concurso de la Administración de la Carrera Judicial de Caldas, celebrado
en 1991, para llenar los cargos de Escribientes Grado VI de los Juzgados
Segundo (2o.) y Tercero (3o.) laborales del Circuito de Manizales y no fue
escogido. En igual sentido Sentencia T-602 de 1992 M.P. Fabio Morón Díaz.
[9] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[10] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[11] Mediante la
Sentencia SU-086 de 1999, que se trae a colación, la Sala Plena de esta Corte
revocó las decisiones de instancia, fundadas en la improcedencia de la acción
de tutela para controvertir las designación en cargos de carrera judicial.
Sostenían los fallos revisados i) que las accionantes debían “acudir a la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho -con posibilidad de pedir la
suspensión provisional de los actos en cuestión-“, con pleno ejercicio de
las garantías constitucionales; ii) que los actos administrativos de
nombramiento se amparan bajo la presunción de legalidad, que corresponde
desvirtuar ante el tribunal competente, siguiendo las formas preestablecidas;
iii) que “tanto el acceso a la carrera como los derechos que de ella se
derivan, son derechos regulados en normas legales, no de estirpe
constitucional, por lo que al tenor del artículo 2 del Decreto 306 de 1992, no
resultan ser derechos de protección inmediata (..)”; iv) que los conflictos
surgidos entre quienes integran el Registro de Elegibles y las entidades
nominadoras “deben  analizarse y fallarse dentro de un proceso ordinario y
no en un proceso breve y sumario como es el de tutela”; v) que no es dable
al juez de tutela, “desconocer los derechos adquiridos en cuanto a la
estabilidad laboral de quienes vienen desempeñando los cargos de magistrados
(..)”; vi) que la designación en un cargo de carrera comporta “la
protección de otros derechos cuyo amparo y garantía corresponde a la
jurisdicción contencioso-administrativa”; v) que resulta “improcedente la viabilidad de la tutela, ya que se trataba de actos
administrativos que alcanzaron su perfección y que para lograr su nulidad debe
acudirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”; vi) que “el cumplimiento de los
requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes (..) envuelve un debate estrictamente legal y, por
tanto, ajeno al ámbito de la tutela”; vii) que “(..) los terceros
citados no gozan de todas las garantías para ejercitar plenamente su derecho de
defensa”; viii) que los aspectos “subjetivos”, necesariamente
considerados por el nominador “difícilmente pueden ser examinados por una
persona distinta a quien con su voto contribuye al nombramiento por elección”,
sin perjuicio de la competencia de “la jurisdicción de lo contencioso
administrativo”; ix) que “no se vislumbraba la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, motivo por el cual tampoco podía accederse al amparo
transitorio”; y x) que no le está “permitido al juez constitucional
desconocer los derechos de quienes venían ocupando los cargos”.
[12] M.P. Eduardo Montealegre Lynett, con salvamento de voto, en cuanto
a la procedencia de la acción, del Magistrado Alvaro Tafur Galvis.
[13] En igual sentido T-451 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y
T- 344 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[14] Artículos 166 y 167 Ley 270 de 1996.
[15] Sentencia C-040 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[16] Sentencia C-037 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[17] Ley 270 de 1996 “AUTORIDADES
NOMINADORAS DE LA RAMA JUDICIAL. Las autoridades nominadoras de la Rama Judicial,
son:
(..)
5.            Para los cargos de Magistrados de los Tribunales: La
Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, según el caso;
(..)” –artículo 131-.
[18] Ley 270 de 1996 “La
carrera judicial se basa en el carácter profesional de funcionarios y
empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de igualdad en las
posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos al efecto
y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la
permanencia y la promoción en el servicio” –artículo 156-.
[19] El artículo 163
del Proyecto de Ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara, Estatutaria de la
Administración de Justicia, fue declarado exequible con excepción de la
expresión recursos humanos, que fue declarada contraria al “contenido
axiológico humanístico que informa a nuestra norma fundamental”.
[20] El artículo 164
de la Ley 270 de 1996 i) define el concurso de méritos –“proceso que permite
valorar “conocimientos, destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad moral y
condiciones de personalidad de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera
judicial”, ii) determina la inclusión en el Registro de Elegibles y la
ubicación en el mismo de los aspirantes a ingresar o ascender en la carrera
judicial y iii) establece las reglas básicas para la operatividad de los
concursos y su eficacia.
[21] Corte Constitucional. Sentencia No. C-040 del 9 de febrero de 1995.
Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.
[22] M.P. José Gregorio Hernández Galindo, con salvamento de voto de los
Magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa
–ver notas 9 y 10-.
[23] M.P. Jaime Sanín Greiffestein. El actor
presentó acción de tutela, para obtener la protección efectiva de sus derechos
fundamentales, porque, no obstante haber cumplido los requisitos legales
previstos en el Decreto 052 de 1987, que condicionaban la designación en
propiedad en el cargo que desempeñaba en periodo de prueba, el Consejo de
Estado aplazó la decisión, aguardando el resultado de una investigación
disciplinaria. Encontró esta Corte la decisión del nominador ajustada a la
Carta, empero solicitó a la Procuraduría General de la Nación acelerar la
investigación y remitir el resultado de la misma al Consejo de Estado para que
éste resuelva lo que sea legal dentro de un término razonable.
[24] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. “El peticionario solicita, como
medida provisional para evitar se le ocasionen perjuicios irremediables a su
estabilidad económica, honor, honra y buen nombre, la suspensión de la decisión
proferida por el Tribunal Superior de Antioquia de no reelegirlo en el cargo de
Juez Agrario que venía desempeñando, con fundamento en una reserva moral
aducida sin motivación alguna”. Por consiguiente la Corte ordenó al juez
constitucional de primera instancia “la realización de una audiencia pública
en el curso de la cual el Tribunal Superior de Antioquia exponga los motivos
que fueron tenidos en cuenta para formular la reserva moral respecto del
peticionario, a quien se le dará igualmente oportunidad dentro de la misma
audiencia para responder y aclarar su posición personal”.
[25] M.P. Carlos Gaviria Díaz. En esta oportunidad esta Corte resolvió,
entre otros aspectos, de declarar inexequible el artículo 3º del Decreto 1888
de 1989 -No podrán ser designados ni desempeñar cargo o empleo en la Rama
Jurisdiccional (..) h) Las personas respecto de las cuales exista la convicción
moral de que no observan una vida pública o privada compatible con la dignidad
del empleo” - por exceder el límite material fijado en la Ley habilitante
-30 de 1987-.
[26] Sentencia SU-613 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.