C-371-00
Sentencia C-371/00
Sentencia
C-371/00
PARTICIPACION DE LA MUJER EN NIVELES DECISORIOS DE
DIFERENTES RAMAS Y ORGANOS DEL PODER PUBLICO “LEY DE CUOTAS”-Contenido y alcance
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Igualdad real y efectiva y participación política de
población femenina
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Requisitos de forma
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y
ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Requisitos
generales surtidos en el trámite legislativo
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y
ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Mayoría
absoluta y trámite en una sola legislatura
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Irrelevancia del recibo en oficina de leyes del
Senado para determinación del trámite en una sola legislatura
COMISION ACCIDENTAL-Alcance de la palabra “discrepancias”
No
todas las diferencias entre los textos aprobados en una y otra cámara
constituyen discrepancias. En cada caso, habrá de analizarse el contenido
material de las disposiciones, para determinar si existen diferencias
relevantes o verdaderos desacuerdos que justifiquen la integración de una
comisión accidental. En este análisis, claro está, se debe hacer compatible la
defensa del principio democrático, con la necesidad de que el proceso
legislativo no se vea entorpecido.
COMISION ACCIDENTAL-Problemas de transcripción o gramaticales que no inciden en el
contenido no constituyen “discrepancias”
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-No conciliación sobre fecha a partir de la cual entra
en vigencia
COMISION ACCIDENTAL-Desacuerdo sobre ciertas partes del proyecto que no afectan el sentido
global
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Desacuerdo sobre ciertas partes que no afectan el
sentido global
COMISION ACCIDENTAL-Inexistencia de desacuerdo por precisión de dependencia
COMISION ACCIDENTAL-Fecha a partir de la cual entra en vigencia
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE EJERCICIO DEL
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD-Mayor
representación de la mujer en los más altos niveles decisorios del Estado,
mayor participación en sector privado y demás instancias de sociedad civil
ACCIONES AFIRMATIVAS-Definición/ACCIONES AFIRMATIVAS Y MEDIDAS DE DISCRIMINACION INVERSA
O POSITIVA-Distinción
Con
la expresión acciones afirmativas se designan políticas o medidas dirigidas a
favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o
reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan,
bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo
que ha sido discriminado, tengan una mayor representación. Los subsidios en los
servicios públicos, las becas y ayudas financieras para estudiantes con
recursos escasos o el apoyo económico a pequeños productores, son acciones
afirmativas. Pero también lo son, aquellas medidas que ordinariamente se
denominan de discriminación inversa o positiva, y que se diferencian de las
otras citadas por dos razones: 1) porque toman en consideración aspectos como
el sexo o la raza, que son considerados como criterios sospechosos o
potencialmente prohibidos, y 2) porque la discriminación inversa se produce en
una situación de especial escasez de bienes deseados, como suele ocurrir en
puestos de trabajo o cupos universitarios, lo que lleva a concluir que el
beneficio que se concede a ciertas personas, tiene como forzosa contrapartida
un perjuicio para otras.
DERECHO A LA IGUALDAD-Alcance de los términos sexo y género
IGUALDAD FORMAL-Tratamiento
distinto
Si
bien la igualdad formal no es reacia a que se establezcan diferencias en el
trato, pues ella debe ser interpretada conforme a la conocida regla de justicia
según la cual hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, sí
supone que todos los individuos, como sujetos de derechos, deben ser tratados
con la misma consideración y reconocimiento, y que, ante todo, un tratamiento
distinto, debe justificarse con argumentos de razonabilidad y proporcionalidad.
PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION-Criterio sospechoso/DERECHO A LA IGUALDAD-Criterio
sospechoso
El
principio de no discriminación, por su parte, asociado con el perfil negativo
de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la
hora de distinguir situaciones para otorgar tratamientos distintos. Estos
motivos o criterios que en la Constitución se enuncian, aunque no en forma
taxativa, aluden a aquellas categorías que se consideran sospechosas, pues su
uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a
colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vrg. mujeres,
negros, homosexuales, indígenas, entre otros. Los criterios sospechosos son, en
últimas, categorías que "(i) se fundan en rasgos permanentes de las
personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo
de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones
de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen,
per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución
o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales." El
constituyente consideró, entonces, que cuando se acude a esas características o
factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha
incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la
igualdad.
DERECHO A LA IGUALDAD-Normas y conductas discriminatorias en materia de género
IGUALDAD REAL Y EFECTIVA-Alcance/IGUALDAD SUSTANCIAL-Alcance
El
inciso 2 del artículo 13 superior alude a la dimensión sustancial de la
igualdad, "al compromiso Estatal de remover los obstáculos que en el plano
económico y social configuran efectivas desigualdades de hecho. La igualdad
sustancial revela, entonces, un carácter remedial, compensador, emancipatorio,
corrector y defensivo de personas y de grupos ubicados en condiciones de
inferioridad, mediante el impulso de acciones positivas de los poderes
públicos". Si bien pueden generar una desigualdad, lo hacen como medio
para conseguir el fin de una sociedad menos inequitativa y más acorde con el
propósito consignado en el artículo 2º de la Carta, de perseguir un orden justo.
ACCIONES AFIRMATIVAS Y MEDIDAS DE DISCRIMINACION
INVERSA O POSITIVA-Autorización
expresa de la Constitución/ACCIONES AFIRMATIVAS Y MEDIDAS DE DISCRIMINACION
INVERSA O POSITIVA-Apelación a categoría sospechosa
Las
acciones afirmativas, incluyendo las de discriminación inversa, están
expresamente autorizadas por la Constitución y, por ende, las autoridades
pueden apelar a la raza, al sexo o a otra categoría sospechosa, no para
marginar a ciertas personas o grupos ni para perpetuar desigualdades, sino para
aminorar el efecto nocivo de las prácticas sociales que han ubicado a esas
mismas personas o grupos en posiciones desfavorables.
DERECHO A LA IGUALDAD-No toda utilización de criterios, en principio
vedados, es discriminatoria
No
toda utilización de criterios en principio vedados es discriminatoria, pues
como bien lo ha afirmado esta Corte, "mal podría un Estado tratar de
mejorar la situación de un grupo marginado, sin expedir regulaciones que
mencionen el factor que provocó su segregación. Así, si la ley quiere mejorar
la situación de la mujer frente al hombre, o aquella de los indígenas frente a
los blancos, pues es obvio que la ley debe recurrir a clasificaciones étnicas o
sexuales".
DERECHO A LA IGUALDAD-Medidas de discriminación positiva en materia de
género
MEDIDAS DE DISCRIMINACION INVERSA O POSITIVA-Requisitos para la validez y constitucionalidad
MEDIDAS DE DISCRIMINACION INVERSA O POSITIVA-Requisitos para la validez y constitucionalidad
Aceptado
que la Constitución autoriza las medidas de discriminación inversa, se debe
dejar en claro que: 1) "la validez de estas medidas depende de la real
operancia de circunstancias discriminatorias. 2) No toda medida de
discriminación inversa es constitucional. En cada caso habrá de analizarse si
la diferencia en el trato, que en virtud de ella se establece, es razonable y
proporcionada. 3) Las acciones afirmativas deben ser temporales, pues una vez
alcanzada la "igualdad real y efectiva" pierden su razón de ser”.
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA Y ACCIONES AFIRMATIVAS
DERECHO A LA IGUALDAD-Punto de partida y punto de llegada
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE
LA ADMINISTRACION E IGUALDAD REAL Y EFECTIVA-Remoción de obstáculos tanto en punto de partida como de llegada
MUJER EN COLOMBIA-Situación histórica y reseña de cambios normativos
IGUALDAD FORMAL ENTRE LOS SEXOS-Incorporación paulatina al ordenamiento jurídico/IGUALDAD
SUSTANCIAL ENTRE LOS SEXOS-Meta
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE
LA ADMINISTRACION-Baja participación
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE
LA ADMINISTRACION-Estadísticas
MUJER EN LA EDUCACION-Estadísticas
MUJER EN LA RAMA LEGISLATIVA-Estadísticas
MUJER EN LA RAMA JUDICIAL-Estadísticas
MUJER EN LA RAMA EJECUTIVA-Estadísticas
MUJER EN CARGOS DE ELECCION POPULAR EN EL AMBITO
TERRITORIAL-Estadísticas
MUJER EN SINDICATO-Estadísticas
MUJER EN COLOMBIA-Conclusiones respecto de estadísticas
DEMOCRACIA-No
tolera marginamiento de la mitad de ciudadanos
PARTICIPACION EN POLITICA-Alcance
La
participación, en política, no es más -ni menos- que la recepción de un
principio ético conforme al cual la persona como ser avocado a decidir, no debe
-ni puede- delegar las decisiones que la afectan. Hacerlo implica endosar
responsabilidades y, por ende, deshumanizarse, cosificarse. Por eso el tránsito
de la democracia meramente representativa a una más  participativa no implica
sólo un perfeccionamiento del sistema político sino un progreso moral.
PARTICIPACION DE TODOS EN LAS DECISIONES QUE LOS
AFECTAN-Ciudadanas
MEDIDAS A FAVOR DE GRUPOS DISCRIMINADOS O MARGINADOS-Eliminación que una práctica secular ha determinado
en perjuicio de las mujeres
PLURALISMO-Igualdad
que implica derecho a la diferencia
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y
ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Finalidad y
definiciones
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Precisiones por juez constitucional
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Falta de técnica legislativa
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y
ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Cuota del
treinta por ciento/ACCIONES AFIRMATIVAS-Rigidez y especificidad
La
cuota es, sin duda, una medida de acción afirmativa - de discriminación
inversa-, que pretende beneficiar a las mujeres, como grupo, para remediar la
baja participación que hoy en día tienen en los cargos directivos y de decisión
del Estado. Esta cuota es de naturaleza "rígida", pues lejos de
constituir una simple meta a alcanzar, es una reserva "imperativa" de
determinado porcentaje; aunque entendido éste como un mínimo y no como un
máximo. Así mismo, la Corte entiende que es una cuota específica y no global.
Es decir que se aplica a cada categoría de cargos y no al conjunto de empleos
que conforman el "máximo nivel decisiorio" y los "otros niveles
decisorios."
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Determinación
Una
herramienta que ha utilizado la Corte para determinar cuándo una diferencia en
el trato se ajusta o no a la Constitución es el llamado juicio de
proporcionalidad. Mediante éste, el juez constitucional debe, en principio,
determinar 1) si se persigue una finalidad válida a la luz de la Constitución,
2) si el trato diferente es "adecuado" para lograr la finalidad
perseguida; 3) si el medio utilizado es "necesario", en el sentido de
que no exista uno menos oneroso, en términos de sacrificio de otros principios
constitucionales, para alcanzar el fin perseguido, y 4) si el trato
diferenciado es "proporcional stricto sensu", es decir, que no se
sacrifiquen valores, principios o derechos (dentro de los cuales se encuentra
la igualdad) que tengan un mayor peso que los que se pretende satisfacer
mediante dicho trato.
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN PROYECTO DE LEY
ESTATUTARIA-Constitucionalidad de la
norma
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN PROYECTO DE LEY
ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES
DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Proporcionalidad y razonabilidad de cuota del treinta
por ciento
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN PROYECTO DE LEY
ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES
DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Eficacia respecto al porcentaje de la cuota y para
contrarrestar causas generadoras
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN PROYECTO DE LEY
ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES
DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Cuota del treinta por ciento como medida necesaria
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN PROYECTO DE LEY
ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES
DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Proporcional stricto sensu
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN PROYECTO DE LEY
ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES
DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Cuotas son cargos de libre nombramiento y remoción
EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Discrecionalidad del nominador no es absoluta
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN PROYECTO DE LEY
ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES
DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Cumplimiento de requisitos y méritos para desempeño
MEDIDAS DE DISCRIMINACION INVERSA O POSITIVA-Temporalidad de norma está implícita
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA
PARTICIPACION DE MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y
ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Temporalidad
de la medida
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y
ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Fecha en la
cual entra en vigencia
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y
ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Formas como
deberá ser aplicada la cuota mínima
LEY-Vigencia
sucesiva
Se
conoce en la doctrina como vigencia sucesiva de la ley el que las disposiciones
que la integran no tienen que entrar en vigencia simultáneamente, ni producir
los efectos a que están llamados en un solo momento, sino que se van dando en
el tiempo de manera sucesiva y paulatina.
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y
ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Cargos
incompatibles con el sistema de cuotas
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y
ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Sanciones
disciplinarias
LEGISLADOR-Razonabilidad
y proporcionalidad en establecimiento de faltas y sanciones disciplinarias
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y
ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Deber de
acreditar e imposibilidad de satisfacer cuota por no existir persona de sexo
femenino
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y
ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Excepción
SISTEMA DE CARRERA-Mérito como elemento esencial/CARRERA ADMINISTRATIVA-Igualdad
de oportunidades
Es
claro que para ingresar, permanecer y ascender a los cargos de carrera, el
criterio esencial de selección es el mérito, tal y como se dispone en el
artículo 125 C.P, el cual será calificado mediante un procedimiento reglado y,
en principio, objetivo, que tiende a limitar la apreciación discrecional del
nominador. Al ser el mérito o la capacidad de los aspirantes el factor decisivo
en la selección, criterios como la raza, el sexo, o la filiación política no
pueden tener incidencia. Por ello, esta Corte ha reiterado, que la finalidad de
la carrera administrativa no sólo es la de asegurar la eficiencia y eficacia de
la administración pública en general y la estabilidad del trabajador en el
empleo, sino también la de garantizar la igualdad de oportunidades en todas las
etapas del proceso.
SISTEMA DE CARRERA-Concurso se conforma por una serie de actos y hechos administrativos
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y
ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Autoridades
encargadas de efectuar la calificación
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y
ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Excepción
para cargos de elección popular
PRINCIPIO DE SOBERANIA POPULAR-Libertad de elección a quien debe representarlo
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y
ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Provisión o
nombramiento por sistema de ternas y/o listas
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y
ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Inconstitucionalidad
de expresión de quien haga elección preferirá obligatoriamente a las mujeres
hasta alcanzar porcentajes
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y
ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Medidas de
promoción
MEDIDAS DE DISCRIMINACION INVERSA O POSITIVA-Distinción con medidas de promoción
SANCION-Desproporción/PRINCIPIO
DE LEGALIDAD-No establecimiento de término indispensable para aplicación de
sanción
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y
ORGANOS DEL PODER PUBLICO-No
extensión de cuotas al sector privado
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Fuerza es mayor en relaciones entre autoridades y
personas que de vínculos privados entre particulares
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y
ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Inexequibilidad
de disposición sobre eliminación de textos escolares con contenidos
discriminatorios
PRINCIPIO A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL-Asignación más baja a la mujer al que corresponde a
las actividades
PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLITICOS-Libertad en conformación y organización
PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLITICOS-Ley no puede establecer exigencias en relación con la
organización interna
PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLITICOS-Ley no puede determinar cuáles han de ser las
directivas que deberán conformar las listas
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS PARTIDOS Y
MOVIMIENTOS POLITICOS-Origen en la
libre voluntad de quienes los conforman
PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLITICOS-Autonomía interna
LEY-Vicios
de forma consistente en fecha de entrada en vigencia
Referencia: expediente P.E.010
Revisión constitucional del proyecto de ley
estatutaria N°62/98 Senado y 158/98 Cámara, "por la cual se reglamenta la
adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las
diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos
13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones".
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Santafé
de Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo del año dos mil (2000).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
El
Secretario General del Senado de la República, hizo llegar a esta Corporación,
una vez aprobado en segundo debate de cada una de las cámaras legislativas, el
proyecto de ley estatutaria N°62/98 Senado y N°158/98 Cámara, "por la
cual se reglamenta la efectiva participación de la mujer en los niveles
decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad
con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras
disposiciones".
Efectuado
el reparto respectivo, el magistrado ponente designado dictó un auto avocando
el conocimiento del presente asunto y ordenando la práctica de diferentes
pruebas con el objeto de a) conocer en su integridad el trámite legislativo del
proyecto de ley en mención, b) contar con estadísticas sobre la participación
de la mujer en las instancias más altas de la esfera pública y c) conocer la
opinión de diferentes personas y organizaciones, acerca del contenido del proyecto.
Posteriormente,
se corrió traslado del proceso al Procurador General de la Nación, quien dentro
del término constitucional fijado emitió el concepto de rigor.
Cumplidos
como están los trámites constitucionales y legales establecidos para procesos
de esta índole, la Corte Constitucional procede a emitir pronunciamiento acerca
de las normas que conforman el proyecto de la referencia.
II. TEXTO DE LA NORMA
ACUSADA
A
continuación se transcribe el texto del proyecto de ley cuyo estudio adelanta la
Corte, conforme a su publicación en la Gaceta del Congreso N° 187 del miércoles
30 de junio de 1999.
Texto definitivo al Proyecto de ley 158 de 1998
Cámara, 062 de 1998, Senado
por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva
participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y
órganos del poder público de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la
Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 1°. Finalidad. La presente ley crea los mecanismos para que las
autoridades, en cumplimiento de los mandatos constitucionales, le den a la
mujer la adecuada y efectiva participación a que tiene derecho en todos los
niveles de las ramas y demás órganos del poder público, incluidas las entidades
a que se refiere el inciso final del artículo 115 de la Constitución Política
de Colombia, y además promuevan esa participación en las instancias de decisión
de la sociedad civil.
Artículo 2°. Concepto de máximo nivel decisorio. Para los efectos de esta ley,
entiéndase como "máximo nivel decisorio", el que corresponde a
quienes ejercen los cargos de mayor jerarquía en las entidades de las tres
ramas y órganos del poder público, en los niveles nacional, departamental, regional,
provincial, distrital y municipal.
Artículo 3°. Concepto de otros niveles decisorios. Entiéndase para los efectos de
esta ley, por "otros niveles decisorios" los que correspondan a
cargos de libre nombramiento y remoción, de la Rama Ejecutiva, del personal
administrativo de la Rama Legislativa y de los demás órganos del poder público,
diferentes a los contemplados en el artículo anterior, y que tengan
atribuciones de dirección y mando en la formulación, planeación, coordinación,
ejecución y control de las acciones y políticas del Estado, en los niveles
nacional, departamental, regional, provincial, distrital y municipal, incluidos
los cargos de libre nombramiento y remoción de la Rama Judicial.
Artículo 4°. Participación efectiva de la mujer. La participación adecuada de la
mujer en los niveles del poder público definidos en los artículos 2 y 3 de la
presente ley, se hará efectiva aplicando por parte de las autoridades
nominadoras las siguientes reglas:
a) A partir del primero (1°) de septiembre de 1999,
mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de máximo nivel decisorio, de
que trata el artículo 2°, serán desempeñados por mujeres;
b) A partir del primero (1°) de septiembre de 1999,
mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de otros niveles decisorios,
de que trata el artículo 3°, serán desempeñados por mujeres.
Parágrafo. El incumplimiento de lo ordenado en este artículo constituye causal de
mala conducta, que será sancionada con suspensión hasta de treinta (30) días en
el ejercicio del cargo, y con la destitución del mismo en caso de persistir en
la conducta, de conformidad con el régimen disciplinario vigente.
Artículo 5°. Excepción. Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los
cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras carreras
especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan
exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de lo establecido al respecto en el
artículo séptimo de esta ley.
Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de
elección y a los que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales
se gobiernan por el artículo 6° de esta ley
Artículo 6°. Nombramiento por sistema de ternas y listas. Para el nombramiento en
los cargos que deban proveerse por el sistema de ternas, se deberá incluir, en
su integración, por lo menos el nombre de una mujer.
Para la designación en los cargos que deban proveerse
por el sistema de listas, quien las elabore incluirá hombres y mujeres en igual
proporción, y quien haga la elección preferirá obligatoriamente en el
nombramiento a las mujeres, hasta alcanzar los porcentajes establecidos en el
artículo cuarto de esta ley.
Artículo 7°. Participación en los procesos de selección. En los casos de ingreso y
ascenso en la carrera administrativa o en cualquiera de los sistemas especiales
de carrera de la administración pública, en los que la selección se realice
mediante concurso de méritos y calificación de pruebas, será obligatoria la
participación de hombres y mujeres en igual proporción, como integrantes de las
autoridades encargadas de efectuar la calificación.
Para establecer la paridad, se nombrarán calificadores
temporales o ad hoc, si fuere necesario.
Parágrafo. El incumplimiento de lo ordenado en el presente artículo, será
sancionado en los términos previstos en el parágrafo único del artículo cuarto
de la presente ley.
Artículo 8°. Información sobre oportunidades de trabajo. El Departamento
Administrativo de la Función Pública, enviará a las Instituciones de Educación
Superior información sobre los cargos a proveer en la Administración Pública y
los requisitos exigidos para desempeñarlos.
Periódicamente deberá actualizar esta información, de
acuerdo con las oportunidades de vinculación que se vayan presentando.
Parágrafo. El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta,
sancionada con la destitución o la perdida del empleo, de acuerdo con el
régimen disciplinario vigente.
Artículo 9°. Promoción de la participación femenina en el sector privado. La
Presidencia de la República, en cabeza de la Dirección nacional para la equidad
de la mujer, el Ministerio de Educación Nacional, los gobernadores, alcaldes y
demás autoridades del orden nacional, departamental, regional, provincial,
municipal y distrital, desarrollarán medidas tendientes a promover la
participación de las mujeres en todas las instancias de decisión de la sociedad
civil.
Artículo 10. Instrumentos básicos del plan nacional de promoción y estímulo a la
mujer. El plan deberá contener como instrumento básico, de carácter
obligatorio, para alcanzar los objetivos mencionados, los siguientes:
a) Educación a los colombianos en la igualdad de sexos
y promoción de los valores de la mujer;
b) Acciones positivas orientadas a la comprensión y
superación de los obstáculos que dificultan la participación de la mujer en los
niveles de decisión del sector privado;
c) Capacitación especializada de la mujer en el
desarrollo del liderazgo con responsabilidad social y dimensión del género;
d) Disposición de canales efectivos de asistencia
técnica;
e) Divulgación permanente de los derechos de la mujer,
mecanismos de protección e instrumentos adecuados para hacerlos efectivos.
Parágrafo. Para el desarrollo de los instrumentos contemplados en los literales
a) y e), el plan deberá adoptar medidas orientadas a mejorar la calidad de la
educación, mediante contenidos y prácticas no sexistas, que promuevan la
formación de hombres y mujeres para compartir tareas de hogar y crianza; así
mismo eliminarán los textos escolares con contenidos discriminatorios y se dará
especial atención a los programas de alfabetización dirigidos a la población
femenina.
Artículo 11. Planes regionales de promoción y estímulo a la mujer. Los gobernadores
y alcaldes prepararán planes departamentales, municipales y distritales de
promoción y estímulo a la mujer, que deberán ser presentados ante la
corporación administrativa de elección popular correspondiente, a fin de
obtener su aprobación.
Estos planes se regirán en su formación, adopción,
desarrollo y cómputo de plazos, por las disposiciones de la presente ley.
Artículo 12. Informes de evaluación y cumplimiento. Con el fin de evaluar el
cumplimiento del Plan Nacional de Promoción y estímulo a la mujer, el Consejo
Superior de la Judicatura, el Departamento Administrativo de la Función Pública
y la Dirección Administrativa del Congreso de la República, presentarán al
Congreso, al Procurador General de la Nación, antes del 31 de diciembre de cada
año, un informe sobre la provisión de cargos, el porcentaje de participación de
las mujeres en cada rama y órgano de la administración pública.
Artículo 13. Representación en el exterior. El Gobierno y el Congreso de la
República, deberán incluir mujeres en las delegaciones de colombianos que en
comisiones oficiales atiendan conferencias diplomáticas, reuniones, foros
internacionales, comités de expertos y eventos de naturaleza similar.
Así mismo asegurarán la participación de mujeres en
los cursos y seminarios de capacitación que se ofrezcan en el exterior a los
servidores públicos colombianos en las diferentes áreas.
Parágrafo. El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta.
Artículo 14. Participación de la mujer en los partidos y movimientos políticos. El
Gobierno deberá establecer y promover mecanismos que motiven a los partidos y
movimientos políticos a incrementar la participación de la mujer en la
conformación y desarrollo de sus actividades; entre otras, se ocupará de los
dirigidos a estimular una mayor afiliación de las mujeres, la inclusión de éstas
en no menos del 30% en los comités y órganos directivos de los partidos y
movimientos.
La presencia femenina de no menos del treinta por
ciento (30%) en lugares en los que puedan salir electas en las listas de
candidatos a las diferentes corporaciones y dignidades de elección popular.
Artículo 15. Igualdad de remuneración. El gobierno, el Ministro de Trabajo y
Seguridad Social, el Departamento Administrativo de la Función Pública y demás
autoridades vigilarán el cumplimiento de la legislación que establece igualdad
de condiciones laborales, con especial cuidado a que se haga efectivo el
principio de igual remuneración para trabajo igual.
Artículo 16. Apoyo a organizaciones no gubernamentales. El Gobierno promoverá y fortalecerá
las Entidades no Gubernamentales con trayectoria en el trabajo, por los
derechos y promoción de la mujer.
Artículo 17. Vigilancia y cumplimiento de la ley. El Procurador General de la
Nación y el Defensor del Pueblo, velarán por el estricto cumplimiento de esta
ley.
Artículo 18. Vigencia. Esta ley rige a partir de la fecha de su promulgación.
III.
INTERVENCIONES
1.
Intervención del Departamento Administrativo de la Función Pública.
El
ciudadano Antonio Medina Romero, actuando como apoderado del Departamento
Administrativo de la Función Pública, solicita a la Corte declarar
inconstitucional el proyecto de ley N°62/98 Senado y N° 158/98 Cámara.
En
su opinión, éste adolece de vicios formales por dos razones: Primero, por
cuanto no se integró una Comisión Accidental de Conciliación, a pesar de que
los textos aprobados en Senado y Cámara presentan diferencias en los artículos
4, 9, 14 y 15. Segundo, porque no fue tramitado en una sola legislatura. Según
el interviniente, "el proyecto fue radicado el 18 de agosto de 1998,
pero sólo se recibió en la Oficina de Leyes del Senado el 30 de junio de 1999,
es decir, con posterioridad a la finalización de la respectiva
legislatura."
2.
Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho.
La
ciudadana Blanca Esperanza Niño Izquierdo, actuando como apoderada del Ministerio
de Justicia y del Derecho, defiende la constitucionalidad del proyecto de ley
que se revisa, al ser un desarrollo de lo dispuesto en los artículos 13, 40 y
43 de la Carta.
Al
analizar los requisitos formales que deben cumplir esta clase de leyes, señala
que si bien existen algunas diferencias entre los textos aprobados por la
Cámara y el Senado, respecto de los artículos 1, 4, 9, 14 y 15, ello  no afecta
la constitucionalidad del proyecto, puesto que en unos casos se trata de
errores de mecanografía, en otros de semántica y, en otros, de discrepancias
inocuas.
En
cuanto al contenido material, considera que el sistema de cuotas
"constituye un instrumento idóneo para lograr la adecuada y efectiva participación
de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública, y
posibilita la real y efectiva igualdad que consagra el artículo 13 de la Carta
Fundamental. "Esta clase de medidas son de "discriminación
positiva" destinadas a lograr que el derecho a la igualdad "sea una
realidad práctica y no un simple postulado retórico."
3.
Intervención ciudadana
El
ciudadano Yefferson Mauricio Dueñas, solicita a la Corte declarar
inconstitucionales los artículos 4, 6, 7 y 14 del proyecto de ley estatutaria
N° 062/98 Senado y N° 158/98 Cámara. Esta son sus razones:
1.
Si bien los derechos no son absolutos, la amplia doctrina constitucional ha
advertido que en ningún caso se puede afectar su núcleo esencial. No obstante,
las normas que se controvierten desconocen el núcleo esencial del derecho a la
igualdad y al trabajo "de hombres y homosexuales", pues anula
para ellos la posibilidad de acceder al 30 % de los cargos de mayor jerarquía y
de dirección en la administración pública. En otras palabras, si el 70% de esos
cargos ya son desempeñados por hombres, ninguna otra persona del sexo
masculino, aún siendo más idónea que una mujer, podría acceder a ellos.
Por
otra parte, la inconstitucionalidad de tales disposiciones es evidente, si se
tiene en cuenta que la Constitución prohíbe discriminar en razón del sexo.
2.
Si en gracia de discusión se aceptara que hay argumentos suficientes para
establecer un trato desigual entre hombres y mujeres respecto del acceso a los
más importantes cargos del sector público, las limitaciones al derecho a la
igualdad que se imponen en los artículos 4, 6, 7 y 14 del proyecto, no son
razonables.
Ello
es claro si se atiende a los requisitos del "test de razonabilidad",
cuyo escrutinio debe ser estricto por comportar criterios que se consideran
sospechosos.
Si
bien el primer requisito se cumple, es decir, que las disposiciones en comento
sean adecuadas para el logro de una mayor participación laboral de la mujer,
los de "indispensabilidad" y "de proporcionalidad en sentido
estricto", no se satisfacen.
En
cuanto al primero, las medidas adoptadas no son indispensables o necesarias,
pues es posible estimular la participación laboral de la mujer mediante otros
mecanismos que no comporten un sacrificio exagerado de los derechos de los
hombres. Como ejemplo pueden señalarse aquéllos consagrados en los demás
artículos del proyecto. En cuanto al segundo, la falta de proporcionalidad es
evidente si se pondera el fin perseguido con el trato desigual y los principios
y derechos sacrificados por su aplicación. En la búsqueda de promover la
participación de la mujer, se desconocen los derechos a la igualdad y al
trabajo de personas que pueden gozar de mayores méritos "laborales e
intelectuales."
3.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la provisión de
un empleo público se debe atender a "los fines del Estado, los méritos
de cada persona, la confianza, la eficiencia y el buen servicio". Sin
embargo, no se ha señalado criterio alguno que justifique nombrar a una persona
en este tipo de cargos, sólo por el hecho de pertenecer a determinado sexo.
"Piénsese
en un caso hipotético, en el que un alcalde de un municipio no encuentra,
dentro de su grupo de trabajo, una mujer en quien pueda depositar
tranquilamente su confianza para el desempeño de un cargo de libre nombramiento
y remoción; o supóngase que aún existiendo tal mujer, la persona más capacitada
para un cargo fuese una persona de raza indígena o de religión judía ¿Sería
constitucional sacrificar la posibilidad de vinculación del indígena o del
judío para garantizar, en cumplimiento de una ley, que una mujer realice la
actividad para la cual no es la persona más capacitada? ¿Se antepone el sexo a
la confianza y al buen servicio público? Parece existir consenso en que la
respuesta debe ser un No rotundo."
4.
Si no se declaran inconstitucionales los artículos 4, 6, 7 y 14 del proyecto,
se podría llegar a una situación tal en la que comunidades religiosas, grupos
étnicos o cualquier persona inmersa en criterios sospechosos, invoque también
el derecho a una participación proporcional. "Ello repugna con los
principios y valores característicos de un Estado Social de Derecho",
en el que, precisamente, se prohibe distinguir por razones de sexo, raza,
origen nacional o familiar.
IV.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
El
señor Procurador General de la Nación, en concepto N° 1925 de octubre 25 de
1999, solicita a la Corte declarar constitucional el proyecto de ley 62/98
Senado y 158/98 Cámara, con excepción de las expresiones "A partir del
1° de septiembre de 1999", contenida en los literales a. y b. del
artículo 4°, y "en cabeza de la Dirección Nacional para la Equidad de la
Mujer", del artículo 9°, que considera
inconstitucionales por vicios formales. Sus argumentos son los siguientes:
1.
Si bien el proyecto fue tramitado en una sola legislatura, se observaron los
plazos entre los debates y fue aprobado por la mayoría que exige la
Constitución para las leyes estatutarias, no se conformaron comisiones
accidentales a pesar de que, al presentarse diferencias entre los textos
aprobados por el Senado y la Cámara, aquéllas eran obligatorias en virtud de lo
dispuesto por el artículo 161 de la Constitución.
No
obstante, este hecho no acarrea per se la inconstitucionalidad de todo
el proyecto. En primer lugar, porque la Constitución establece el principio de
prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y, en segundo lugar, porque
del análisis de los dos textos aprobados, se advierte que en el seno de una y otra
cámara se acogió el contenido esencial del proyecto. En consecuencia, lo
pertinente es "procurar la conservación de los preceptos que conforman
el proyecto de ley, en tanto sea posible" y sólo declarar
inconstitucionales aquéllas expresiones que representen "una verdadera
divergencia".
En
este sentido, constituyen discrepancias que han debido ser conciliadas, las de
los artículos 4° y 9° del proyecto.
Respecto
del primero de estos artículos, en el texto aprobado por el Senado se establece
que la cuota mínima de participación de la mujer en el máximo nivel decisorio y
en otros niveles decisorios, se aplicará "A partir del primero (1°) de
enero de 1999". Sin embargo, en el texto aprobado por la Cámara se
dispone que se hará "A partir del primero (1°) de septiembre de
1999".
Es
claro que "aspectos como la fecha en que comienza a tener efectos una
disposición no es cuestión de forma sino de fondo, principalmente, cuando esta
fecha está asociada a la aplicación de una norma de carácter
sancionatorio". En este caso el incumplimiento de lo ordenado en el
artículo 4°, constituye causal de mala conducta que será sancionada con
suspensión en el ejercicio del cargo o con destitución del mismo. Tratándose,
entonces, de una "diferencia fundamental" aquélla debió ser
conciliada y, por tanto, tal expresión debe ser declarada inconstitucional.
Lo
mismo sucede con la expresión "en cabeza de la Dirección Nacional para la
Equidad de la Mujer", contenida en el artículo 9°. En el texto del
proyecto aprobado en el Senado tal referencia no aparece, lo que indica que no
existió acuerdo entre las dos cámaras, para que sea éste el organismo que
dirija y coordine las acciones a que se refiere el artículo en mención.
Por
el contrario, las diferencias entre los textos aprobados en Senado y Cámara, en
relación con los artículos 14 y 15, no constituyen discrepancias sino problemas
de transcripción -la preposición "de" en cambio  de "en",
y "Ministerio del Trabajo" a diferencia del
"Ministerio del Trabajo y Seguridad Social." En consecuencia,
tales expresiones no adolecen de vicios de forma.
2.
En relación con el aspecto material, el proyecto no viola la Constitución y,
por el contrario, desarrolla el artículo 13 superior, en lo atinente a la
obligación del Estado de promover condiciones de igualdad, y los artículos 40 y
43, relativos al derecho de todo ciudadano a participar en la conformación,
ejercicio y control del poder público, y el derecho de la mujer a participar en
los niveles decisorios de la administración pública.
De
igual forma, desarrolla "La Convención Sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer", suscrita por Colombia e
incorporada en el ordenamiento interno, mediante la ley 51 de 1981.
3.
Teniendo en cuenta la baja participación de la mujer en los niveles decisorios,
un proyecto de ley como el que se examina, es indispensable. Basta observar la
casi insignificante presencia femenina en los altos cargos de las tres ramas
del poder público y en algunos organismos de control.
Claro
está, que la necesidad de promover la participación femenina en las instancias
de decisión y de mayor jerarquía en el sector público, no comporta el
desconocimiento de los requisitos y obligaciones propios de la función pública.
Más aún, tratándose del desempeño de funciones en las altas esferas del poder,
la idoneidad de quien resulte elegido es indispensable.
Por
fortuna, el país cuenta ya con mujeres preparadas en todos los ramos, de tal
manera que no pueden alegarse "imposibilidades estructurales" para el
cumplimiento de la ley. Además, la exigencia de la idoneidad es igualmente
obligatoria para cualquier nombramiento, independientemente del sexo de los
designados.
4.
En relación con algunas disposiciones del proyecto, hace las siguientes
precisiones:
a.
La cuota mínima del 30 % de participación femenina que se establece en el
artículo 4°, es sin duda razonable. En primer lugar este porcentaje es
recomendado por la "Conferencia Mundial para el Examen y la Evaluación de
los Logros del Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer", realizada en
Nairobi. Las Naciones Unidas, entiende que una vez alcanzado este porcentaje,
que denomina "masa crítica", podrá considerarse superada la
discriminación laboral contra la mujer y abiertos los espacios para que pueda
lograr por sí misma una participación mayor.
En
segundo lugar, tal porcentaje no comporta discriminación contra los hombres.
Estos se encuentran ya en condiciones de competitividad más favorables, por
razones históricas y culturales, y detentan la mayor parte de los cargos de
alto nivel. Por tanto, no necesitan de medidas de discriminación positiva.
Finalmente,
este porcentaje no limita las facultades de nombramiento. El nominador sigue gozando
de completa libertad para elegir a las personas que han de desempeñarse en los
cargos de los niveles directivos, de acuerdo con criterios de idoneidad. Lo que
la norma pretende es, simplemente, que en esa selección se tenga en cuenta al
cincuenta por ciento de la población, es decir, a las mujeres.
b.
El artículo 5°, exceptúa de la cuota mínima a los cargos de carrera. Esta
excepción es razonable, teniendo en cuenta que el sistema de selección de tales
empleos se basa en el mérito. Además, la incidencia de factores de
discriminación en la provisión de estos cargos, es mínima.
c.
A pesar de que en el artículo 8° se exige divulgar información sobre los cargos
a proveer sólo en la rama ejecutiva, debe entenderse que tal obligación se
extiende a los concursos de la rama legislativa y judicial. Ello, en atención
al principio de publicidad y a las normas que rigen las diferentes carreras.
De
igual forma, la obligación de rendir anualmente un informe al Procurador
General de la Nación, sobre la provisión de cargos y el porcentaje de
participación de las mujeres en la administración pública, debe corresponder no
sólo al Departamento Administrativo de la Función Pública, a la Dirección
Administrativa del Congreso de la República y al Consejo Superior de la
Judicatura, tal y como lo dispone el artículo 13, sino también a otros
organismos públicos que no forman parte de las ramas legislativa, ejecutiva y
judicial. La razón es simple: la ley es aplicable a todos los órganos y ramas
del poder público.
V.
PRUEBAS
El
magistrado sustanciador, mediante auto del 27 de julio de 1999, solicitó a
diferentes personas e instituciones, dentro de las cuales se encuentran
profesionales de diferentes disciplinas, entidades estatales y organizaciones
dedicadas a la investigación y al estudio de género, expresar su opinión
respecto del proyecto de ley estatutaria N°62/98 Senado y 158/98. No todos
contestaron, otros simplemente enviaron bibliografía relacionada con la
materia, y un número significativo se pronunció expresamente sobre el proyecto.
En
este acápite se resumirán sólo las intervenciones que se relacionan
directamente con el proyecto, no sin antes señalar que los documentos enviados
a la Corte han servido para ilustrar el criterio del fallador.[1]
1.
Concepto de la socióloga y profesora de la Universidad Nacional, doctora
Magdalena León.
1.
En septiembre de 1995, en la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en
Beijin, se aprobó la Plataforma de Acción Mundial, de la cual Colombia es
signataria. Uno de los doce temas de especial preocupación en dicha plataforma,
fue la desigualdad entre el hombre y la mujer en el ejercicio del poder y la
adopción de decisiones en todos los niveles. Por ello, entre otros mecanismos,
incluyó la adopción de acciones positivas con miras a lograr una participación
y representación igualitaria de hombres y mujeres en la vida pública y
política.
Pues
bien, el proyecto de ley estatutaria de la referencia, se inscribe en la
"era Post- Beijin" en la cual, más allá de simples declaraciones,
se busca un compromiso real de los países para adoptar acciones o políticas
públicas que permitan el logro de la igualdad de derechos y oportunidades entre
hombres y mujeres. Sin duda, con este proyecto el Estado colombiano demuestra
su compromiso en dar cumplimiento a lo dispuesto en la Plataforma de Beijin.
2.
Si bien nuestra Constitución, en principio, reconoce la igualdad formal,
propende también a una igualdad real y efectiva, de manera que las situaciones
de desventaja o marginalización en la que se encuentran ciertas personas o
grupos en nuestra sociedad, puedan ser corregidas.
Para
ello, entonces, se utilizan políticas de diferenciación para la igualdad, en
las que se establece un trato desigual para quienes son desiguales, con el fin
de diminuir distancias económicas, culturales o sociales. Tales políticas, que
de ordinario se denominan acciones afirmativas, son comúnmente utilizadas en el
país, sin que hasta ahora se hayan formulado reparos acerca de su
constitucionalidad. Son ejemplo de estas políticas, aquéllas que imponen menos
tributos a las personas de bajos recursos, las que conceden becas a los jóvenes
que no pueden pagar sus estudios, los programas de subvención de vivienda y las
que reconocen la desigualdad en el acceso a servicios de salud, educación, etc.
Todas estas medidas, vale la pena insistir, "constituyen acciones
afirmativas y son constitucionales".
La
cuota, que es una medida de este tipo, busca corregir la desigual participación
de hombres y mujeres en las instancias máximas de decisión del sector público.
Al igual que las políticas de diferenciación antes señaladas, no cabe duda de
que es constitucional. Sin embargo, aquélla debe avalarse tan sólo como el
"inicio de un proceso para construir un camino que conduzca a cambios
más sustantivos en las relaciones de género", y ha de entenderse que
su adopción no es permanente sino temporal.
2.
Concepto de la doctora María Isabel Patiño, Presidente de la Asociación
Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, ASOFONDOS.
La
doctora Patiño comienza su escrito señalando que en el sector privado, donde
ella ha laborado, existen condiciones de igualdad entre hombres y mujeres para
acceder a los cargos directivos, siempre y cuando se cuente con una preparación
académica e intelectual suficiente. Cita como ejemplo, para sustentar su
afirmación, el hecho de que en el sector financiero la mayoría de los cargos
directivos son ocupados por mujeres.
No
obstante, reconoce que en el sector público la participación femenina es menor,
pero considera que este hecho no es producto de la discriminación, sino
consecuencia de la decisión personal de algunas mujeres que no están dispuestas
a asumir "los costos del trabajo", tales como "la
necesidad de capacitación y actualización de conocimientos, horarios
extendidos, desgaste físico y estricta administración del tiempo para lograr
armonizar las necesidades familiares con las aspiraciones profesionales".
Considera,
entonces, que la ley estatutaria en cuestión, que parte de la base de una
supuesta discriminación laboral de la mujer, no aporta ninguna solución y, por
el contrario, genera el efecto perverso que ella misma pretende corregir. Al
respecto señala:
"1. La ley es discriminatoria en la medida en que
sólo se aplica para el acceso a los cargos directivos en el sector
público."
2. La ley propuesta, la cual considero discriminatoria
entre mujeres, no garantiza igualdad de condiciones al establecer un mínimo de
participación de un 30% y no de un 50%.
3. La ley envía y promueve un mensaje de
asistencialismo que la mujer no necesita. Las mujeres que hemos tomado la
decisión de vincularnos a la fuerza laboral hemos logrado hacerlo, superando
fuertes condicionamientos de tipo cultural, más que actos de discriminación de
género. El mecanismo para vincular a la mujer no es vía ley o decreto, por el
contrario, se deben buscar los medios para "empoderarla", capacitarla
y motivar su decisión desde su perspectiva personal y no porque se le garantiza
la participación.
4. La ley es ineficaz en cuanto a que el
incumplimiento de lo que allí se busca, sólo resulta en causal de mala conducta
de quien incumple en la cuota, lo cual no garantiza la participación de la
mujer."
Concluye
que el proyecto en cuestión es inconveniente, pues lejos de propiciar la
participación de la mujer "reitera un mensaje de invalidez,
discriminación y debilidad que es precisamente lo que ha pesado en las mujeres
culturalmente por muchos años y que es la causa principal de que muchas mujeres
capacitadas y aptas para ingresar a la fuerza laboral no quieran asumir los
costos del compromiso".
3.
Concepto de la Unión de Ciudadanas de Colombia "UCC".
Las
doctoras Rosa Turizo de Trujillo, Luz Mery Alarcón Guisao e Isabel Franco
Ramírez, en nombre de la UCC, defienden el proyecto de ley estatutaria N°62/98
Senado y 158/98. Apoyadas en distintas estadísticas, señalan que la mujer
colombiana tiene un "escaso acceso al poder político", aún
cuando éste, en su opinión, es indispensable para legitimar la
"posición femenina ante la sociedad y el Estado". Al respecto
afirman:
"La mujer en Colombia está preparada para
contribuir al perfeccionamiento de la democracia, de sus mecanismos de
participación, y estando presentes en la toma de decisiones del más alto nivel,
el debate democrático estará más próximo al ideal de la comunidad de
diálogo".
Por
ello concluyen que el proyecto es indispensable para el logro de la equidad que
debe existir entre hombres y mujeres, en el acceso a las más altas esferas del
poder público. Así mismo, mencionan que aquél no sólo desarrolla los artículos
13, 40 y 43 de la Constitución, sino que también permite cumplir con los
compromisos internacionales asumidos por Colombia en las Conferencias de Río de
Janeiro, Copenhague, El Cairo y Beijin.
No
obstante, hacen una observación en relación con el artículo 14, en los
siguientes términos:
"Lo que no podemos pasar desapercibido, es lo que
se establece en el artículo 14, que deja el acceso a los más altos y efectivos
niveles de decisión política, como son las Corporaciones Públicas, a la
voluntad política de los gobiernos (sic)
que como es bien sabido, está inspirada y manejada, dentro de una sociedad y
cultura como la nuestra, con visión misógina muy lejos de propiciar la equidad
entre los sexos, en este campo del ejercicio del poder político."
4. Concepto de la Corporación Viva la Ciudadanía.
La doctora María Teresa Muñoz Losada, asesora de la
Corporación Viva la Ciudadanía, considera que el proyecto de ley estatutaria
N°62/98 Senado y 158/98, "es necesario en las condiciones actuales de
nuestra sociedad y merece hacer parte de nuestro orden legal en procura de
igualdad, justicia y paz". Sus argumentos se resumen en seguida:
1. Pese a los avances que han logrado las mujeres en
Colombia en materia de empleo, es claro que aún continúan siendo discriminadas
laboralmente. No sólo reciben una remuneración menor a la de los hombres, sino
que también el acceso a algunos empleos les continúa vedado. Es ilustrativo el
hecho de que en el sector de servicios o en cargos que tradicionalmente han
sido considerados como propios del "rol femenino", la
participación de la mujer ha aumentado significativamente mientras que su
vinculación laboral en otras instancias, como las de dirección política,
continúa siendo muy baja. A manera de ejemplo, en el periodo comprendido entre
1994 y 1998 sólo el 7.8% y el 6.8% de las curules en el Senado y la Cámara,
respectivamente, fueron ocupadas por mujeres. En la rama judicial, en el año de
1995 ninguna mujer se desempeñó como magistrada de la Corte Constitucional o de
la Corte Suprema de Justicia y sólo hay 4 mujeres de 26 magistrados, en el
Consejo de Estado.
2. Las políticas públicas que han sido adoptadas hasta
ahora en favor de la mujer, no han contribuido a contrarrestar esta situación.
Por el contrario han reforzado los roles tradicionales de dominación, al estar
ligadas a concepciones estereotipadas de la mujer y al omitir un
cuestionamiento serio sobre las relaciones de poder que subsisten en nuestra
sociedad. Ninguna política pública seria puede ignorar el papel de la mujer
como sujeto social y político. Su adopción debe contribuir a "transformar
el orden económico que discrimina y segrega, y generar condiciones para que el
ejercicio pleno de la ciudadanía de las mujeres sea viable."
Específicamente,
en relación con la adopción de medidas tendentes a incrementar la participación
de la mujer en los espacios de decisión pública, las cuotas y otras acciones
afirmativas han demostrado su eficacia.
Es
por ello que el proyecto de ley estatutaria de la referencia, es sin duda un
paso adelante para remover "las barreras estructurales y
culturales" que enfrenta la mujer en nuestra sociedad. Este, además,
no sólo permite cumplir con los compromisos internacionales asumidos por
Colombia en Viena, Nairobi, el Cairo y Beijin, sino que también contribuye a
hacer efectivos los postulados constitucionales de igualdad real y efectiva
(art. 13 CN) y de adecuada participación femenina en los niveles de decisión
pública (art. 40 CN).
Si
bien no se plantea desde ya una participación femenina del 50% en los cargos
decisorios de la administración pública, el 30% que se propone, permite
consolidar un grupo que promueva y posibilite la adopción de medidas en contra
de la discriminación de la población femenina.
5.
Concepto de la Red Nacional de Mujeres- Seccional Bogotá.
Los
miembros de la Red Nacional de Mujeres insisten en la necesidad de una
reglamentación como la que se estudia. Sus argumentos están consignados en un
documento escrito por las Dras. Beatriz H. Quintero y Cecilia Barraza, cuyos
apartes más significativos para el asunto objeto de estudio se resumen a
continuación:
1.
Aunque la participación de la mujer en la política ha aumentado en los últimos
años, ella continúa siendo "débil" tanto en el poder
legislativo, como en el ejecutivo y el judicial. "Según datos de
Naciones Unidas, si se mantiene el ritmo de crecimiento anual de 1 a 2% de mujeres en cargos de dirección, la participación política de las mujeres, a escala mundial,
se dará en paridad tan sólo en 400 años."
Como
la democracia no puede ser un sistema excluyente, es indispensable que
incorpore activamente a las mujeres. Para ello, no basta con reconocer
constitucionalmente que gozan de derechos civiles y políticos, sino que también
es necesario adoptar medidas de acción positiva para el logro de este
propósito.
Una
de las formas de acción positiva que ha demostrado su eficacia, es el sistema
de cupos o ley de cuotas, adoptado en diferentes países para garantizar la
participación femenina en los órganos de decisión del Estado, en los partidos
políticos y en las listas de los mismos para los cargos de elección.
"Las
mujeres enfrentan más dificultades que los hombres para participar en política,
deben demostrar sus capacidades mucho más que los hombres, carecen de apoyo y
de recursos financieros, asumen a menudo una triple jornada de trabajo, no son
consideradas para los cargos directivos de sus partidos y muchas veces no
sienten representados su intereses. Por ello incorporar a la mujer en la esfera
pública mediante acciones positivas, significa construir una nueva forma de
hacer política, donde se encuentren representados los intereses del 100% de la
población. "
No
obstante, debe aclararse que si bien "las acciones positivas permiten
garantizar un porcentaje definido de mujeres en cargos públicos y en puestos de
decisión, la construcción de relaciones igualitarias entre hombres y mujeres,
significa mucho más que un numero determinado de mujeres en el poder. Las
acciones positivas son sólo el inicio de la construcción de un camino que
conduzca a la igualdad real. "
6.
Concepto de la doctora Margarita M. Peláez, directora del Centro de Estudios en
Género: Mujer y Sociedad, de la Universidad de Antioquia.
La
mujer tiene que enfrentar varios obstáculos para participar en la vida pública
originados, principalmente, en "prejuicios y estereotipos culturales
que asignan roles".
La
educación es un ejemplo de ello. Los contenidos mismos del sistema educativo
han mantenido los roles tradicionales entre hombres y mujeres. Esta "discrecionalidad"
cultural en el sistema educativo, ha llevado a las mujeres a elegir carreras o
profesiones consideradas femeninas y en consecuencia, a enfrentar mayores
dificultades para acceder al mercado de trabajo y para ocupar posiciones de
dirección "que exijan conocimientos de punta y liderazgo".
El
creciente número de mujeres en la enseñanza secundaria y superior dan la
ilusión de la igualdad. Sin embargo, las mujeres colombianas reciben por el
mismo trabajo y capacitación un salario inferior al que perciben los hombres.
Así mismo, y si bien la participación de las mujeres en puestos de dirección ha
aumentado a partir de los años 70, ésta aún continúa siendo muy baja.
Por
tales razones, es importante que los gobiernos implementen medidas de
discriminación positiva, con el fin de lograr cambios culturales que incidan en
la erradicación de la discriminación sexual, y que permitan a la mujer una
adecuada representación.
7.
Concepto de la doctora Rosalba Durán Forero, profesora del Instituto de
Filosofía de la Universidad de Antioquia.
En
Colombia se presenta una discriminación en contra de la mujer para acceder a
los más altos cargos de dirección de la esfera pública. Los hechos recientes
son elocuentes: Si bien en las elecciones de Octubre de 1997, mujeres como
Ingrid Betancourt, candidata al Senado, o Eulalia Yagarí, candidata para la
Asamblea Departamental de Antioquia, obtuvieron la mayoría de los votos, no
fueron consideradas para presidir las corporaciones para las cuales fueron
elegidas. Tal hecho demuestra "que el criterio de elección de los
dignatarios continúa siendo marginador, clientelista y antidemocrático".
El
proyecto de ley estatutaria N°62/98 Senado y 158/98 es, entonces, necesario y
sin duda consulta el espíritu de la Constitución, que propugna la igualdad
entre hombres y mujeres.
A
pesar de que una cuota del 30%, como la que allí se propone, es insuficiente,
por lo menos es un paso adelante para que se transformen las costumbres
sociales y políticas de una sociedad excluyente. No obstante, ésta es sólo una
de las múltiples medidas que deben adoptarse para atacar la exclusión en los
puestos de trabajo, pues también es necesario velar por la situación de las
mujeres trabajadoras en otros niveles.
8.
Concepto de las doctoras Florence Thomas, coordinadora del Grupo Mujer y
Sociedad, y Yolanda Puyana, coordinadora del Programa de Estudios de Género,
Mujer y Desarrollo, de la Universidad Nacional de Colombia.
La
reglamentación que se consagra en el proyecto de ley estatutaria N°62/98 Senado
y 158/98, era una necesidad sentida de las mujeres desde el momento mismo en
que se expidió la Constitución de 1991, y se elevaron a canon constitucional el
principio de no discriminación, la promoción de las condiciones para una
igualdad real y efectiva (artículo 13), la participación política de las
mujeres en los distintos niveles de la administración pública (artículo 40) y
la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres (artículo 43).
Aunque
tardía, ésta reglamentación responde a la imperiosa necesidad de cerrar la
brecha histórica que una cultura "androcéntrica y patriarcal"
ha mantenido durante siglos, y que ha impedido que las mujeres sean reconocidas
como sujetos políticos y de derecho, y puedan actuar en consecuencia.
La
conveniencia de las medidas que se adoptan es indiscutible. Uno de los sistemas
que hasta ahora se ha mostrado más efectivo para asegurar la presencia de las
mujeres en todos los ámbitos de la vida política, es el de las cuotas de
participación. Ellas "aseguran la presencia de las minorías en la vida
pública y actúan como dinamizador de las aspiraciones de los individuos que a
ellas pertenecen. Por una parte, refuerzan la imagen social de ese grupo al
asegurarle una representación permanente, y por otra parte neutralizan los
prejuicios y las resistencias que se oponen a que los miembros de ese grupo, ya
sea mayoritario o minoritario, lleguen a determinados niveles de presencia
política".
Los
18 artículos que conforman el proyecto de ley son, entonces, de gran
trascendencia para una nación que pretende construir espacios democráticos,
fortalecer lazos de convivencia entre mujeres y hombres, y ampliar los canales
de participación socio-política y cultural. Sin embargo, es apenas un paso en
el cumplimiento de los compromisos establecidos por Colombia en conferencias
internacionales, en convenios refrendados por la legislación y en organismos
supranacionales tales como las Naciones Unidas y la O.E.A.
Quienes
critican el proyecto con el argumento de que las mujeres en Colombia ya han
logrado la igualdad con los hombres, o que es discriminatorio, olvidan que hoy
en día se mantienen condiciones políticas, económicas, sociales y culturales
que reproducen la exclusión y la subordinación de la mujer.
9.
Concepto del doctor Mauricio Reina, investigador asociado de FEDESARROLLO.
Aunque
el Doctor Reina no cuestiona la inconstitucionalidad del proyecto de ley
estatutaria N°62/98 Senado y 158/98, sí señala que las normas allí consagradas
son "inadecuadas e inconvenientes" por las siguientes razones:
1.
El proyecto parte de la premisa errada de que la participación de la mujer en
los órganos del poder público no es "adecuada y efectiva", en
tanto no es suficiente.
Desde
el punto de vista económico, para determinar si la participación de un grupo en
el mercado laboral es adecuada, se toman en cuenta criterios tales como la
preparación de los miembros de ese grupo, su disposición al trabajo, sus
méritos laborales o su experiencia. Todos ellos, elementos que inciden en la
capacidad productiva y en la idoneidad para desempeñar ciertos trabajos. En
este sentido, la participación de un grupo de agentes económicos es insuficiente
si es inferior a la que le correspondería según su productividad relativa.
En
el caso de la participación laboral de las mujeres, no existe evidencia que
permita afirmar que las mujeres están recibiendo menos oportunidades laborales
que las que sus capacidades productivas justificarían. En otras palabras, no
hay prueba de que en el mercado laboral colombiano se presente un sesgo o
"discriminación formal" contra la mujer, que justifique medidas como
la de las cuotas, propuesta en el proyecto.
Por
el contrario, la presencia femenina en el mercado laboral ha aumentado
significativamente en los últimos 20 años. Del 32% en 1977 aumentó al 49% en
1997. En materia de cargos de alto nivel, la participación es alta. Según el
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNU), en 1994 el porcentaje de
mujeres en cargos gerenciales era mayor en Colombia, que en Costa Rica, México,
Venezuela, Chile y Brasil. Incluso que en algunos países desarrollados como
Finlandia y Dinamarca.
2.
Si en gracia de discusión se aceptara que la participación de la mujer en el
mercado laboral no corresponde a su productividad real y que, por tanto, es
necesario tomar medidas para cambiar esta situación, no es claro que la cuota
mínima del 30%, que se establece en diferentes normas del proyecto, sea un
mecanismo adecuado. "En un caso hipotético extremo, una medida como esa
podría dar lugar a situaciones en las que 30% de los funcionarios de nivel
decisorio del poder público, fueran mujeres mal preparadas, con poco criterio y
sin la experiencia necesaria para ejercer el cargo en cuestión. ¿Qué tipo de
avance representaría una situación como esa para la mujer?"
La
vía eficaz para aumentar la participación femenina en el mercado laboral,
consiste en mejorar la educación, la capacitación o la formación técnica de la
mujer, de manera que pueda desempeñarse en igualdad de condiciones con los
hombres.
Además,
tal cuota puede generar efectos contraproducentes. Por un lado, para cumplir
con ella, es posible que se sacrifiquen criterios de calidad, idoneidad y
experiencia. En otras palabras, terminar por contratar "a funcionarias
mediocres e ineptas" con ese único propósito. Por otro lado,  puede
terminar convirtiéndose, en la práctica, en una cuota máxima de participación
femenina. Con frecuencia, un funcionario nominador, podría decidir que,
satisfecho el 30%, ningún otro cargo de dirección debe ser ocupado por mujeres.
3.
En cuanto a medidas tales como las que se consagran en los artículos 6 y 9 del
proyecto, es claro que "no pasan de ser un simple saludo a la
bandera". Por un lado, la inclusión de una mujer en una terna no
asegura su elección. En cambio, sí puede llevar a que se deje de incluir a un
hombre que reúne mejores condiciones y requisitos para ejercer el cargo en
cuestión.
Así
mismo, la idea de que las distintas autoridades del orden nacional deben
desarrollar "medidas tendientes a promover la participación de las
mujeres en todas las instancias de decisión de la sociedad civil" no
tiene ninguna consecuencia práctica, pues en el proyecto no se plantea ningún
mecanismo concreto para que se lleve a cabo.
10.
Concepto del doctor Jaime Vidal Perdomo.
Después
de señalar que el proyecto de ley consagra dos mecanismos para que las
autoridades le den a la mujer la adecuada y efectiva participación en los
cargos decisorios del sector estatal: los que ordenan la participación en el
poder público de un 30% de mujeres en determinados cargos, y los que
promocionan y estimulan a la mujer, se refiere a algunos artículos que, a su
juicio, pueden dar lugar a discusión constitucional, así:
-
En el artículo 2 se consagra un error de teoría política y jurídica al
establecer el campo de aplicación, y mencionar las tres ramas del poder público
y los órganos del poder público a nivel nacional, departamental, municipal,
pues "la separación en poderes o ramas concierne al Estado, no a la
división territorial; ellos no existen en los niveles departamentales y
municipales; sólo la administración pública se presenta en los tres niveles
territoriales principales."
-La
ley entra en contradicción porque en el artículo 11 se refiere a "la
corporación administrativa departamental y municipal, para referirse a las
asambleas y a los concejos, entidades que como su nombre lo indica sólo tienen
funciones administrativas; por lo que no existe rama legislativa en esos
ámbitos." Sin embargo, este error no tiene consecuencia, por cuanto a
dichas corporaciones se accede por elección y estos cargos no entran en el
sistema de cuotas.
-Cuando
la Constitución se refiere en el artículo 117 a "órganos" ha de entenderse que allí se incluyen los de control como el Ministerio Público y la
Contraloría General de la República. Dada la terminología utilizada en el
proyecto "el sistema de cuotas femenino no comprendería a los funcionarios
de la organización electoral ni de las Contralorías Departamentales y
Municipales, lo cual no tiene lógica".
-El
sistema de cuotas no puede operar para los gobernadores y los alcaldes, por
tratarse de cargos de elección, al igual que en los cargos de carrera pues
éstos se basan en el sistema del mérito.
-Sobre
lo que dispone el artículo 14, dice, no "es conveniente la intervención
gubernamental en la vida interna de los partidos, así sea loable el propósito
que la determina. Como mecanismos de participación, los que se contemplan en la
ley deben estar en manos directamente de ella y no del ejecutivo, como lo prevé
el art. 103 de la Constitución Política."
-El
proyecto de ley encuentra apoyo en los artículos 13, 40 y 43 de la
Constitución, pues consagra medidas de "discriminación positiva", que
consiste en crear una desigualdad jurídica para restaurar una desigualdad de
hecho."
Para
finalizar, se refiere a la forma como opera en otros países el sistema de
cuotas y las dificultades que ha podido suscitar, para concluir que "fue
más la actitud de los partidos políticos, como la del partido socialista
francés, la que ha sido decisiva para su adopción. De este modo la presencia
femenina favorecida, existe en comisiones y cargos administrativos pero su aplicación
no cubre las asambleas elegidas." En Italia una disposición de cuotas
electorales similar a la francesa tuvo reproche. El razonamiento: "las
cuotas conducen a reducir para algunos ciudadanos el contenido concreto de un
derecho fundamental en beneficio de otros ciudadanos. El mensaje está más
dirigido a los partidos políticos, asociaciones y grupos que intervienen en las
elecciones, más que a los gobiernos y parlamentos." En otro importante
caso "se afirma que el principio de la paridad entre hombres y mujeres
puede adoptar la vía del voluntariado por los partidos políticos o de la
revisión constitucional, como puede ser en Colombia si el marco jurídico actual
se juzga estrecho."
11.
Concepto de la doctora Olga Amparo Sánchez. Corporación Casa de la Mujer.
El
hecho de que las mujeres estén "tan poco representadas en los espacios de
elaboración de las leyes y toma de decisiones gubernamentales, definitivamente
debilita su posición en los diferentes ámbitos de su vida, pues sus necesidades
y puntos de vista no son tomados en cuenta". Experiencias de otros países
latinoamericanos como Paraguay, Argentina y Nicaragua, dan cuenta de la
posibilidad de una actitud constitucional que promueva la  participación
política de la mujer.
De
otra parte, la Convención de las Naciones Unidas, la Declaración universal de
los Derechos Humanos de 1948, la Declaración sobre eliminación de la
discriminación contra la mujer, la Convención sobre los derechos políticos de
la mujer, "determinan las obligaciones de los Estados para hacer frente a
la discriminación como obstáculo para la materialización de los derechos
humanos de la mujer y del principio de igualdad ante la ley".
Lamentablemente hay que reconocer que en la mayoría de países de América
latina, tales mandatos han sido poco desarrollados.
12.
Concepto de la doctora Julieta Lemaitre, Directora del Observatorio de la
Mujer. Universidad de los Andes.
Si
bien la Constitución consagra la igualdad general ante la ley y el derecho de
todas las personas a recibir la misma protección y trato ante las autoridades,
también permite la diferenciación legítima que no constituye discriminación y
que se conoce como acción positiva o afirmativa. Dentro las distinciones
permitidas, se incluyen aquéllas que permiten favorecer a un grupo que esté
marginado o excluido, tal como se establece en el inciso segundo del artículo
13 de la Carta. "Así las medidas tomadas para lograr que la igualdad sea
efectiva y real no pueden ser la mera prohibición de la discriminación, sino
que deben además reconocer los patrones existentes de discriminación,
desventajas y de exclusión, para tomar medidas que promuevan la inclusión de
los grupos históricamente excluidos, erradicando así la discriminación desde la
raíz."
Las
mujeres como grupo han sido discriminadas y excluidas del ejercicio del poder
público y de los beneficios económicos y políticos de la sociedad, como lo
demuestran varios estudios. Las mujeres también han sido excluidas de los
cargos decisorios de la administración pública, no sólo por que así lo
demuestran las cifras de participación, "sino por que en la historia el
ámbito de acción de la mujer se ha visto circunscrito a la vida privada, y ha
sido excluida de la vida pública". El estímulo a la mujer en la
administración pública con una cuota de participación del 30% "no es ni
puede ser en sí mismo inconstitucional, ya que la Constitución misma lo
ordena". Tales cuotas son razonables y proporcionales al fin perseguido
"ya que no establecen cargas exageradas y son la forma más eficiente para
lograr dicho fin."
De
acuerdo con el juicio de proporcionalidad, es claro que las cuotas son "un
medio adecuado para lograr el fin perseguido no sólo porque logra una presencia
significativa de las mujeres en este nivel, sino que además porque lo hace sin
perjudicar a la administración pública, ya que no les da a las mujeres un trato
preferencial permitiéndoles ejercer un cargo para el cual no cuentan con los
méritos suficientes. En todo caso la persona elegida para un cargo debe cumplir
con los méritos necesarios para llenar ese cargo."
Así
mismo, son necesarias, pues "las otras medidas que puede tomar el
legislador, como por ejemplo ordenar que de alguna manera se estimule o
promueva la participación femenina, no tienen nunca la eficacia, la claridad y
la inmediatez de una cuota". Otras medidas distintas a las cuotas, no son
tan efectivas y se prestan para que los perjuicios sociales arraigados en la
sociedad continúen."
Existe
la inquietud de que el proyecto de ley no se refiere en forma específica a la
temporalidad de la medida, sin embargo, esto no es necesario, pues "al ser
esta ley un remedio a la discriminación, se asume que una vez superada la
discriminación, no sería necesaria la ley. Para ello se puede acudir como
justificación al art. 9 de la CEDAW que dice específicamente que las medidas
que pueden tomar los Estados para favorecer a las mujeres son medidas
temporales." Pero tampoco, hay necesidad de hacer esta aclaración, pues la
temporalidad de la medida está "inscrita en el sentido de la ley misma. En
efecto el 30% es una aproporción bastante inferior a la proporción de mujeres
en la sociedad colombiana que incluso es mayor del 50%( …) una vez superada la
discriminación, el mínimo del 30% deja de tener sentido, por que, como ha
sucedido por ejemplo al superarse la discriminación en la admisión a la
educación superior, los niveles de mujeres serán cercanos a su participación
real en la sociedad."
Por
último, se podría argumentar que las cuotas imponen una carga injustificable
sobre las personas que no se benefician de ellas, los hombres como grupo, o
algunos hombres en particular. Teniendo en cuenta la situación histórica y
actual de privilegio de los hombres frente a las mujeres de su misma clase no
tiene sentido hablar de discriminación del grupo privilegiado. Entonces, los
hombres no se ven perjudicados. De otra parte, nadie tiene derecho adquirido a
un cargo de libre nombramiento y remoción, por tanto, no se puede alegar un
perjuicio específico.
En
síntesis: el proyecto de ley "es evidentemente constitucional. El objetivo
es válido y constitucional, los medios establecidos para lograr el cometido son
proporcionales a su fin, entendiendo por esto, que son adecuados, necesarios, y
no violentan principios constitucionales más importantes."
VI.
AUDIENCIA PÚBLICA
La
Sala Plena de esta Corporación decidió celebrar una audiencia pública con el
fin de conocer algunas opiniones y comentarios relacionados con el tema materia
del proyecto de ley estatutaria que se revisa, la cual se realizó el 7 de marzo
del 2000. En ella intervinieron el doctor Jaime Bernal Cuéllar, Procurador
General de la Nación, la doctora María Teresa Villegas,  Viceministra de
Educación, la doctora Gina Magnolia Riaño, Ministra del Trabajo y Seguridad Social,
la doctora Fanny Kertzman, Directora de la DIAN, la doctora María Mercedes
Cuéllar, Directora del ICAV, la doctora Isabel Londoño, Directora de COLFUTURO,
y los profesores Manuel José Cepeda, Rodolfo Arango, Luis Carlos Sáchica,
Florence Thomas, Patricia Pinzón de Lewin, Franciso Gutierrez y María Emma
Wills.
A
continuación se resumirán sólo las intervenciones que fueron acompañadas por
los escritos correspondientes.
1. Intervención de la
doctora María Mercedes Cuéllar, Directora del Instituto Colombiano de Ahorro y
Vivienda.
La
mujer colombiana se ha abierto un gran espacio en la vida nacional en las
últimas tres o cuatro décadas y para ello el legislador ha jugado un papel
importante al expedir normas que han permitido la evolución de una estructura
institucional en la que la mujer no tenía identidad propia, ni derecho al
manejo de su patrimonio, ni derecho al voto, a otra en el que la mujer ocupa
elevadas posiciones en los más diversos ámbitos, a los cuales ha llegado con
base en su mayor calificación; basta ver que el ingreso de la mujer a la
universidad supera la del hombre. Sin embargo, el "Estado no ha respondido
al cambio que se produjo con la transición demográfica, ni con el proceso de
transición de una sociedad eminentemente tradicional, en la que la familia se
constituía en la mayor fuente de protección del individuo, a una moderna en la
que la familia extensa es sustituida por la nuclear."
La
mujer tiende a "vincularse a empresas familiares pequeñas donde todos sus
miembros desarrollan las más diversas labores y está ausente de la división y
especialización del trabajo, esencial para el crecimiento en un mundo donde el
progreso se deriva de la incorporación de avances tecnológicos, que se
fundamenta en la eficiencia productiva(…) Por más igualdad de género que se
busque, la mujer difiere del hombre y la única que conoce sus propias
necesidades es ella y hasta la fecha las normas que las rigen en su mayoría han
sido adoptadas por los hombres (…) Estos por más liberales que se sientan en
esta materia, y de hecho lo han sido, perciben el mundo de manera diferente (…)
De ahí que con frecuencia surjan normas como las de las pensiones o la de la
licencia de maternidad, que a la postre resultan contraproducentes pues se prefiere
contratar laboralmente al hombre (…) Este tipo de situaciones sólo se subsanan
con la participación femenina más activa en la toma de decisiones."
El
proyecto de ley, objeto de revisión, desarrolla principios constitucionales
como el de la igualdad y participación sin discriminación y constituye un hito
en la adopción de acciones afirmativas, a través del mecanismo de las cuotas
obligatorias en los niveles decisorios de la Administración Pública y la rama judicial.
El 30% que allí se consagra "no sólo materializa el mandato del
ordenamiento constitucional, abriendo la puerta a una participación igualitaria
de hombres y mujeres en los espacios de poder sino que da cumplimiento a los
compromisos adquiridos por nuestro país relativos a la adopción de medidas
especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad entre
hombres y mujeres, de acuerdo con el artículo 4 de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de las
Naciones Unidas."
2.
Intervención de la doctora Gina Magnolia Riaño, Ministra de Trabajo y Seguridad
Social.
La
Ministra reconoce expresamente que las mujeres tienen menos oportunidades de
empleo que los hombres "de modo que aunque tengan las mismas
calificaciones, los resultados que obtienen en el mercado no son los mejores.
Existen aún grandes diferencias de remuneración incluso después de tener en
cuenta la educación y la experiencia (…)el poder que tienen los hombres en la
mayoría de las sociedades influye en la participación de las mujeres en la
fuerza de trabajo, esto ocurre, por ejemplo, cuando los hombres prefieren que
sus esposas no trabajen fuera del hogar. La discriminación en el lugar de
trabajo, debida en parte a normas culturales, está muy generalizada".
La
ley de cuotas no es "nociva" frente a los logros alcanzados en esta
materia, pues con ella se busca un nivel mayor de participación y ocupación de
la mujer en el campo laboral, aunque ella no se aplique al sector privado, que
es "donde realmente existen mayores limitaciones de acceso de la mujer al
mercado de trabajo".
Sin
embargo, la presencia de la mujer en los puestos directivos "corresponde
más a aspectos culturales y de educación que a una ley que obligue a la equidad
e igualdad (…)". Además,  "la adecuada y efectiva participación de la
mujer en los partidos políticos debe obedecer a procesos democráticos, propios
y característicos de la naturaleza de los mismos."
3.
Intervención del profesor Rodolfo Arango.
El
proyecto de ley objeto de revisión, pretende reglamentar la adecuada y efectiva
participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y
órganos del poder público. Con ello desarrolla no sólo el artículo 40 de la
Constitución sino también los artículos 13 y 43 del mismo ordenamiento.
Para
el logro de su finalidad, el proyecto establece una serie de medidas que
"se diferencian en sus efectos (acciones positivas o discriminaciones
positivas), en el ámbito de su aplicación (discriminaciones positivas
electorales, de ingreso y de promoción en la función pública, acciones
positivas laborales privadas), y en el carácter de trato favorable (cuotas
fijas ante igual calificación, cuotas fijas sin atención a la calificación). El
profesor Arango, después de referirse a cada una de ellas, precisando su
sentido y alcance, procede al análisis constitucional de los preceptos, que
según él, son los más controvertidos del proyecto, así:
-
El artículo 4 consagra discriminaciones positivas en forma de cuotas mínimas
fijas de acceso y promoción en la función pública, sin atención a la
calificación de los aspirantes, con excepción de los cargos de elección y los
que se proveen por el sistema de ternas y listas. Dichas cuotas son adecuadas
para cumplir la finalidad buscada, esto es, la participación de la mujer en los
niveles decisorios de las tres ramas del poder público, que se asegura
plenamente mediante la garantía de un porcentaje mínimo; son necesarias,
ya que otras medidas no serían tan eficaces para alcanzar la meta perseguida; y
son proporcionales, porque la ventaja de asegurar un mínimo de
participación de la mujer no supone una restricción excesiva de otros derechos
y bienes contrapuestos. Situación diferente se presentaría si el legislador
hubiese fijado un porcentaje mínimo del 51% de mujeres, pues en este caso sí
habría una desproporción que conduciría a la inconstitucionalidad de la medida
por discriminación por sexo.
Sin
embargo, es necesario declarar la inconstitucionalidad de la expresión "a
partir del 1 de septiembre de 1999", contenida en los literales a) y b) de
tal artículo, "dado que dicha fecha se ha cumplido ya, antes de la sanción
de la respectiva ley. Se trata de un error técnico del legislador, el cual
puede ser enmendado fácilmente mediante la declaratoria en el sentido de que la
ley rige a partir de la fecha de su promulgación (art. 18 proyecto de
ley)". Además, el artículo 4° se debe declarar exequible en forma
condicionada "en el sentido de que la provisión de los cargos públicos por
mujeres hasta alcanzar el mínimo establecido por la ley, deberá hacerse
progresivamente, sin desestimar el derecho a la igualdad de oportunidades entre
hombres y mujeres", pues de lo contrario se desconocería el derecho a la
igualdad de trato de las personas que actualmente ocupan legalmente los cargos
públicos en cuestión. "En todo caso dicho porcentaje deberá ser alcanzado
en un plazo máximo a determinar por la corte Constitucional, para evitar hacer
nugatorio el desarrollo de los artículos constitucionales respectivos."
-
El artículo 6 es exequible parcialmente, pues el nombramiento en cargos que
deban proveerse por el sistema de ternas, en las que se exige que se incluya
por los menos el nombre de una mujer en cada una de ellas no viola la
Constitución, ya que se trata de una cuota fija ante igual calificación para el
acceso a la función pública. De manera que la autoridad competente tiene plena
libertad para escoger entre los candidatos y candidatas incluidos en las
ternas.
No
sucede lo mismo en cuanto a la designación por el sistema de listas, pues ante
una cuota paritaria de hombres y mujeres se exige un trato preferencial
incondicionado, esto es, la obligación de nombrar a las mujeres hasta alcanzar
los porcentajes establecidos en el artículo 4 de la ley (30%). "Se trata
de una cuota fija ante igual calificación más un trato preferencial absoluto
mientras se alcanza una meta determinada. Aplicado el examen de
proporcionalidad se tiene que si bien la cuota fija ante igual calificación es
constitucional, ya que se trata de una cuota en la cual están representados en
la misma proporción, hombres y mujeres capaces, el trato preferencial de las
mujeres al momento del nombramiento, así sea temporal, conlleva una
discriminación directa injustificada. Una preferencia absoluta de las mujeres
postuladas implica, en la práctica, la exclusión del 50% de los hombres del
proceso de selección". En consecuencia, la Corte debe declarar inexequible
la expresión "obligatoriamente" contenida en el inciso 2 del artículo
6 de la ley, por infringir el artículo 13 de la Carta, que prohibe la
discriminación por sexo.
-
El artículo 14 pretende motivar la participación de la mujer en los partidos y
movimientos políticos, entre otras, estimulando la adopción de cuotas en sus
comités y órganos directivos y de cuotas electorales. Estas son
"suaves", por cuanto no determinan un número mínimo de escaños a ser
ocupados por miembros de alguno de los dos sexos. Ahora bien: "La
imposición legislativa a los partidos y movimientos políticos de cuotas
electorales a favor de un determinado sexo es contraria a multiplicidad de
principios y derechos fundamentales, entre ellos el principio de soberanía
popular, el principio de democracia pluralista, el derecho a conformar
libremente partidos políticos (incluso un partido políticos sólo de mujeres o
sólo de hombres), el derecho a la libertad de asociación, etc."
El
proyecto de ley pretende obviar estos problemas constitucionales no haciendo
imperativa la adopción de las cuotas electorales ni de las cuotas de mujeres en
los comités y órganos de dirección de los partidos y movimientos políticos y,
simplemente, estimula la adopción de dichas cuotas por parte de tales
organizaciones. Sin embargo, existe una razón de peso para declarar la
inconstitucionalidad de la medida y es "el derecho constitucional de
constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna
(art. 40-3 C.P.), que excluye la injerencia del Gobierno (conformado por un
partido o movimiento político determinado) en los asuntos propios de las
diferentes agrupaciones políticas."
4.
Intervención del profesor Luis Carlos Sáchica.
El
profesor Sáchica comienza su intervención señalando que las relaciones entre
los hombres y las mujeres son de alteridad y de identidad. "En virtud de las
primeras, cada género, por ser distinto, permite el libre desarrollo de la
personalidad de cada hombre y cada mujer, según su propio proyecto de vida. En
razón de las segundas, unos y otras tienen en común ser personas. Esto implica
que tienen los mismos derechos, pero no derecho a lo mismo, sino a lo que a
cada uno corresponde por su capacidad, experiencia, conocimientos, esfuerzos,
en síntesis, personalidad". De acuerdo con esta premisa señala lo
siguiente:
"No
soy partidario de la igualdad de géneros en forma absoluta y mecánica. Deseo
que las mujeres puedan ser mejores y superiores a los hombres, que se distingan
de ellos y los superen, pero que sus diferencias determinen la medida de sus
derechos. La igualdad de oportunidades debe darse en el punto de partida y no
en el de llegada, ser igual, de entrada, por disposición legal y no por
méritos, es contrario a la justicia. Establecer cuotas de poder para las
mujeres que han tenido más oportunidades en la vida es un privilegio, que no
puede ser objeto de ley estatutaria, si ésta no se ocupa de todas las mujeres y
sus derechos básicos."
5.
Intervención de la profesora Florence Thomas.
El
proyecto de ley de cuotas es una "herramienta temporal que conlleva su
muerte en sí misma: tan pronto exista verdaderamente equidad en todos los
espacios de la vida, no necesitaremos más una ley de cuotas. Tan pronto seamos
capaces de asumir la mixticidad universal de nuestra humanidad no necesitaremos
más una ley de cuotas. "
Basada
en algunas investigaciones realizadas por la prensa internacional, afirma que
en ellas se demostró que "entre menos corrupta es una nación, más mujeres
participan en sus cuadros directivos públicos". Por ejemplo, en Finlandia,
que es la segunda nación menos corrupta del mundo, la mujer ocupa el 47% de los
niveles decisorios del poder público y en Colombia, que es el sexto país más
corrupto del mundo, tiene apenas un 11% de mujeres en tales niveles.
La
ley de cuotas "es una apuesta que presenta múltiples ventajas: amplía la
democracia haciéndola mixta permitiendo el juego de las diferencias en su
interior; empodera a las mujeres capacitándolas para el ejercicio del poder
político a sabiendas que es un poder para hacer y realizar cosas y no un poder
que se ejerce sobre los demás y permite mostrar al mundo que Colombia está
dispuesta a cumplir compromisos adquiridos en conferencias internacionales,
convenios y organismos supranacionales como las Naciones Unidas y la OEA entre
otros, y así entrar en la modernidad fortaleciendo lazos de convivencia en la
equidad entre hombres y mujeres."
6.
Intervención de la doctora Isabel Londoño, Directora de COLFUTURO.
A
partir de 1957 la mujer obtuvo tardíamente el derecho a votar y a elegir a los
gobernantes "pero ese derecho a elegir viene atado a otro derecho, más
poderoso y más vital, que es el derecho a gobernar". Igualmente, los
legisladores dijeron "dejémoslas entrar en las universidades, que eso es inofensivo.
Las dejamos entrar a las universidades para que jueguen con la idea de que
serán iguales. Y no nos preocupemos, que ellas mismas, cuando empiecen a parir
hijos, descubrirán que no, que no son iguales, y volverán al redil. Y entonces
todo volverá a ser como era antes -pensaban ellos- como era en la mitad del
siglo pasado". Entonces, las mujeres ingresaron masivamente a dichos
centros educativos. "Pero ellas no eran  las condiciones
suficientes".
No
facilitar o forzar el ingreso de las mujeres a los cargos directivos o de
decisión del gobierno, "es desperdiciar en forma casi irresponsable, el
talento de Colombia. No crear en el Estado los mecanismos que permitan el
acceso de la gente con mayor educación a los cargos decisorios, es condenar al
país, por su machismo, a seguir siendo manejado por una combinación no
afortunada." A lo cual, puede contribuir la Corte Constitucional con la
aprobación de la ley de cuotas. "El acceso de la mujer al poder no es solamente
una oportunidad, es una obligación."
El
tema de las cuotas tiene muchos contradictores, inclusive mujeres, pero se
olvidan que este mecanismo se ha venido aplicando en el país, en forma sutil,
basta ver el caso de las cuotas regionales en cargos públicos, vr. gr. la cuota
costeña, precedida de la antioqueña, la valluna, la santandereana, etc.  En
cada gobierno y en cada presidencia se hacen esfuerzos para incrementar la
representatividad del gobierno nacional, "a través de la introducción de personas
de las regiones que le mostraran al país que este o tal cual gobierno sí los
representa."
La
ley de cuotas es difícil de implementar. Pero ello "no quiere decir que no
sea procedente y que no sea constitucional. Esta ley construirá un camino, en
su implementación. Y para esto hay mecanismos como las reglamentaciones, y aún
las modificaciones si éstas se consideran necesarias(…) este es el primer y mas
fundamental paso hacia la creación de unas condiciones que garanticen lo que la
Carta Fundamental nos ofreció a las mujeres: condiciones de igualdad, no
teórica sino práctica. No en la intención sino en la realidad. La realidad que
entre otras, mostrará la administración pública, el día, ojalá no lejano, en
que las mujeres ocupemos por lo menos el 30% de los cargos de dirección y
decisión."
7.
Intervención de la doctora Fanny Kertzman, Directora de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.
La
ley es innecesaria "porque ya las mujeres tienen una amplia participación
en la fuerza laboral, y eso lo han ganado con base en tener un mayor acceso a
la educación. Y discriminatoria, porque con esta ley se le está dando a las
mujeres un trato de minoría, cuando en realidad no lo somos, pues constituimos
más de un 51% de la población colombiana."
La
ley no se refirió al sector privado, porque como la empresa privada busca
generar utilidades no se le puede poner cortapisas, ni limitaciones, "pues
llegaría el caso de que no pudieran contratar al personal más adecuado para
garantizar la generación de utilidades que es su razón de ser, pues una ley de
este tipo obligaría en ciertos casos a no contratar las personas más idóneas
para determinados cargos, lo que iría en detrimento del buen desempeño de las
empresas."
El
artículo 13 de la Constitución, que consagra la igualdad, y las resoluciones de
las Naciones Unidas sobre este tema, no consagran porcentajes obligatorios para
la participación de las mujeres. En la administración pública lo que se busca
es la eficiencia, no el lucro. Entonces, establecer una cuota del 30% de
mujeres en cargos decisorios, cuando puede haber hombres más calificados para
ello se constituiría en un obstáculo para el buen desempeño de la
administración. Además, esa medida puede ser discriminatoria contra los
hombres, porque en el artículo 6 del proyecto de ley se señala que debe
nombrarse obligatoriamente a una mujer. La ley, insiste "le está dando a
las mujeres un trato de minoría y de discapacitadas y las mujeres no somos ni
minoría ni discapacitadas (…) por lo tanto al no ser una minoría, no
necesitamos un trato especial". Si a las mujeres se nos está dando una
participación del 30% "ahí sí me sentiría discriminada, porque repito no
estaríamos llegando a los cargos en los que estamos en este momento por
nuestros propios méritos sino por el simple hecho de ser mujeres."
A
continuación cuestiona el contenido del artículo 13 del proyecto de ley,  que
consagra las misiones al exterior integradas en forma paritaria, lo que en su
sentir, "es absurdo", pues "ellas deben ser conformadas por los
funcionarios más capacitados en cada tema y en la Administración Pública, por
lo menos en el ejecutivo, no son premios; son comisiones de trabajo."
Lo
único "rescatable" de la ley, dice, es el artículo 15, "porque
trata de que no puede haber discriminación en los salarios y esa es la única
discriminación que yo como mujer he percibido a lo largo de mi carrera, pero en
el sector privado", porque en el público no existe ya que la fijación de
los salarios se establece sin tener en cuenta el sexo del empleado. "Si se
quiere hacer una ley que ayude de alguna manera a las mujeres para eliminar esa
discriminación, debería centrarse en aspectos salariales" o en otros
aspectos como por ejemplo, que en los textos escolares no se diga
"él" sino "él o ella", lo cual es no solo viable sino
deseable, y a ello deberían  apuntar este tipo de leyes.
Otra
propuesta que considera eficaz con ese fin es "controlar la prohibición
existente de realizar un test de embarazo para ingresar a un trabajo (…) Aquí
debería implantarse lo mismo que se hace en los Estados Unidos en donde en la
hoja de vida no se puede colocar la edad por ley, porque no se puede
discriminar por edad. No se puede colocar por ley tampoco la foto para que no
haya discriminación racial. A eso es a lo que deberían apuntar las leyes en
Colombia, y no a una medida como la de las cuotas "que pone cortapisa para
el buen desempeño de la Administración Pública".
8.
Intervención del profesor Manuel José Cepeda.
El
profesor Cepeda comienza su exposición señalando que existen diferentes
variables para analizar la constitucionalidad de acciones afirmativas, a saber:
1) parámetros relativos a la justificación de esas medidas; 2) características
distintivas de la medida establecida; y 3) criterios orientadores de una
posible solución del problema planteado.
Sobre
la primera variable, comienza explicando que en Colombia la justificación
general sobre las acciones afirmativas no presenta mayores problemas, pues la
Constitución contiene una cláusula expresa que permite adoptar este tipo de
medidas. Así, continúa, las diferentes razones que se esgrimen para
justificarlas, que van desde las que miran hacia el pasado, hasta las que miran
hacia el futuro, tienen asidero en nuestra Constitución. Entre las primeras, se
encuentran aquellas que estiman que las acciones afirmativas remedian
discriminaciones pasadas, compensan las injusticias cometidas y protegen a los
grupos vulnerables. Entre las segundas, están comprendidas las que consideran
que este tipo de medidas son socialmente útiles, disminuyen las brechas entre
grupos sociales o desarrollan una teoría de la justicia, promueven la
diversidad y la pluralidad de perspectivas, emancipan a los subordinados y
dignifican al ser humano, incluyen a los excluidos del poder de las ventajas
del desarrollo y rompen estereotipos perjudiciales y estigmatizantes.
Sin
embargo, precisa que lo anterior no significa que todos los tipos de acciones
afirmativas sean compatibles con la Constitución.
En
cuanto a la segunda variable, explica que las medidas que se adoptan en el
proyecto, salvo contadas excepciones, corresponden a la categoría conocida como
cuotas. Pero a su vez, enuncia otros criterios de análisis que se deben tomar
en cuenta para clasificarlas. Estos son: 1) La flexibilidad de la medida; 2) El
ámbito del beneficio concedido; 3) la amplitud de la acción afirmativa; 4) la
temporalidad de la medida. 5) El criterio que ha sido acogido por el legislador
para diferenciar el grupo de beneficiarios.
Finalmente,
se refiere a los parámetros de soluciones posibles al problema planteado por el
proyecto de ley estatutaria objeto de estudio, así:
En
primer lugar, se debe sopesar el grado y las características del daño o carga
que deben soportar los que no pertenecen al grupo de beneficiarios por la
acción afirmativa. "Si la carga o daño es menor, indirecto y puede ser
soportado razonablemente por las personas afectadas, la acción afirmativa es
constitucional. En cambio, si es mayor, directo y excesivamente oneroso la
medida puede, eventualmente, ser declarada inconstitucional". La cuota del
30% consagrada en el proyecto de ley puede tener dos lecturas, "si se
entiende que exige el retiro del porcentaje de hombres necesario para que el 30%
de los cargos directivos sean desempeñados por mujeres nos encontramos ante un
daño mayor, directo y bastante oneroso. Por eso la cuota debe ser entendida
como una medida de acceso o entrada de tal manera que sólo se alcanzará el 30%
fijado después de un proceso gradual que habrá de adelantarse de conformidad
con los planes que diseñen, ejecuten y evalúen periódicamente las autoridades
responsables. Así entendida, la cuota es mucho menos vulnerable a los
argumentos provenientes de quienes se consideren damnificados."
En
segundo lugar, se deben verificar las características de la discriminación o
del marginamiento que se pretende remediar o compensar con la acción
afirmativa. Colombia, dice, se encuentra dentro de los países que han aceptado
que la discriminación difusa en el sistema justifica las acciones afirmativas. La
Corte Constitucional lo ha hecho en varias oportunidades, por ejemplo, en la
sentencia C-410/94 en la que, por unanimidad, aceptó que la edad de jubilación
de la mujer fuera inferior a la del hombre. "Es más, la propia
Constitución ha sido diseñada para permitir estas acciones afirmativas contra
la discriminación sistémica. De ahí la redacción del segundo inciso del
artículo 13 que habla de medidas a favor de grupos -no individuos ni minorías-
discriminados o marginados."
En
tercer lugar, se debe analizar la dicotomía entre un enfoque individualista y
un enfoque colectivo del problema de la discriminación. Como ya se anotó el
artículo 13 de la Carta no habla de personas o individuos sino de grupos. Es
decir, que la norma fue redactada desde una perspectiva colectiva y no
individualista. "Cuando se trata de hacerle frente a una discriminación
sistémica, las cuotas aparecen como una medida no sólo idónea sino necesaria.
Quizá es la única alternativa para romper el círculo vicioso que caracteriza
las discriminaciones sistémicas." La cuota rompe una barrera, opera como
catalizador que acelera el proceso de distribución adecuada y equitativa de los
cargos mencionados en el proyecto de ley, remueve obstáculos reales, no
jurídicos o formales, que continúan impidiendo una distribución justa de los
cargos de más alto rango.
Por
último, determinar si la medida es realmente benéfica para aquellos que han
sido objeto de discriminación o marginamiento. Podría pensarse que con la cuota
se está enviando el mensaje de que las mujeres no pueden llegar a las altas
posiciones sin la ayuda del legislador, "pero para evitar ese equívoco, se
podría dejar en claro que el acceso a los cargos directivos no puede hacerse en
beneficio de personas que no cumplen las calidades, que no tienen las
condiciones ni capacidades o que carecen de la idoneidad para ejercer el cargo
específico. Este condicionamiento es viable gracias a la amplitud de la cuota
que se exige, el 30% de todos los cargos directivos deben ser desempeñados por
mujeres, más no que ciertos cargos específicos lo sean". En consecuencia,
considera que la cuota del 30% consagrada en el proyecto de ley debe ser
declarada exequible en forma condicionada.
No
obstante lo anterior, sostiene que "el legislador se excedió al momento de
definir el ámbito de aplicación de dicha cuota, al establecer que ese
porcentaje también se aplica al Gobierno, es decir, a los ministros y jefes de
departamento administrativo a nivel nacional y a los cargos equivalentes a los
gobiernos departamental y municipal, restringiendo la efectividad del principio
democrático allí donde su impacto debe ser mayor y limita la efectividad de los
derechos políticos de los ciudadanos en tanto electores que expresan la
soberanía popular. El Presidente, los gobernadores y los alcaldes son elegidos
popularmente para hacerse responsables del gobierno. Y para ejercer esta
responsabilidad pueden y deben escoger libremente a su equipo con el cual han
de gobernar. No es una cuestión de mérito ni de aptitud, así todos deseáramos
que todos los gobiernos siempre estuvieran en manos de los mejores. Es una
cuestión de mayorías democráticas y de respeto a la voluntad de los
electores."
Considera
que el proyecto de ley también se excedió al extender la cuota a las cabezas de
los órganos de control y de la rama judicial, pues en cuanto se refiere a las
listas "desnaturaliza por completo el sistema de elección en la medida en
que hace obligatorio que de la lista se escoja a una mujer lo cual cercena la
lista en un 50% de los nombres". Y en el caso de las ternas conformadas
por distintos organismos, "la obligación de que al menos uno de los
integrantes sea mujer obliga a que órganos separados e independientes del poder
publico tengan que ponerse de acuerdo previamente en armar la terna lo cual
atenta contra las características del sistema de elección previsto en la
Constitución y el principio de la separación de poderes. Y en el caso de ternas
elaboradas por un solo órgano la medida resulta inocua e inadecuada para
alcanzar el fin propuesto, ya que nada garantiza que al menos de una de las
ternas se escogerá a una mujer."
En
relación con las normas del proyecto de ley atinentes a la carrera
administrativa y los partidos políticos señala que en la primera debe
prevalecer el mérito y en el segundo caso el gobierno no tiene por qué
intervenir en la autonomía de los partidos ni interferir el pluralismo
político.
VII.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1-
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 241 numeral 8° en concordancia con
el artículo 153 de la Constitución, esta Corporación es competente para
adelantar la revisión constitucional de los proyectos de leyes estatutarias,
tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su
formación.
Análisis
de Forma
Una
cuestión previa: ¿Porqué es éste un proyecto de ley estatutaria?
2-
Tal y como lo dispone el artículo 152 de la Carta, las leyes que regulan
"el ejercicio de los derechos y deberes fundamentales de las personas y
los procedimientos y recursos para su protección" deben ser estatutarias.
El proyecto de ley que se examina, precisamente, versa sobre un derecho
fundamental, la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Carta y,
específicamente, sobre lo que se establece en el inciso segundo de esta norma
superior, pues busca crear condiciones materiales que permitan hacerla real y
efectiva, en beneficio de un grupo (las mujeres), tradicionalmente discriminado
en materia de participación política. Además, el proyecto es un desarrollo del
derecho de participación ciudadana, aunque específicamente referido a la
participación política de la población femenina.
Requisitos
de Forma que deben cumplir las leyes estatutarias
3-
De acuerdo con la Carta, en el trámite de una ley estatutaria se debe cumplir,
en primer lugar, con los requisitos generales establecidos en el artículo 157
superior. Esto es:
a.
Haber sido publicado el proyecto de ley en la Gaceta del Congreso, antes de
darle curso en la comisión respectiva.
b.
Haber sido aprobado en  primer debate en la correspondiente comisión permanente
de cada cámara.
c.
Haber sido aprobado en cada cámara en segundo debate.
d.
Haber obtenido la sanción del gobierno, requisito que para el caso de las leyes
estatutarias, se debe surtir después de que la Corte Constitucional haya
efectuado la revisión previa y oficiosa de constitucionalidad y declarado, en
consecuencia, que las disposiciones del proyecto se ajustan a los preceptos
constitucionales.
De
igual forma, se debe acatar lo dispuesto en los artículos 158 y ss. de la
Constitución, en relación con la unidad de materia, los términos que deben
transcurrir entre los debates en comisiones y en plenarias, el lapso mínimo de
tiempo que debe mediar entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y
la iniciación del debate en la otra.
Finalmente,
cumplir con los requisitos especiales que el artículo 153 superior exige para
la aprobación, modificación o derogación de leyes estatutarias: a) mayoría
absoluta, b) trámite en una sola legislatura.
A
continuación, entonces, procede esta Corporación a verificar si se cumplieron
los requisitos de forma señalados, en el trámite del proyecto de ley estatuaria
N° 62/98 Senado N°158/98 Cámara.
Requisitos
generales surtidos en el trámite legislativo.
4-
El 18 de agosto de 1998, la senadora Vivianne Morales Hoyos presentó el
proyecto de ley estatutaria "por la cual se reglamenta la efectiva
participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y
órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la
Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones", ante la
Secretaría General del Senado de la República. En esa misma fecha se
radicó con el N° 62/98 Senado y se repartió a la Comisión Primera
Constitucional Permanente para dar inicio al trámite correspondiente, según
consta en la Gaceta del Congreso N° 159 del 24 de agosto de 1998.
El
proyecto de ley, junto con la correspondiente exposición de motivos, fue
publicado en la Gaceta del Congreso N° 159 del 24 de agosto de 1998. El 3 de
septiembre de 1998, fue designada como ponente la senadora Margarita Londoño.
El
28 de octubre de 1998, se debatió en la Comisión Primera. En esa misma fecha se
aprobó su articulado por la mayoría absoluta de los miembros -14 senadores de
los 19 que componen la respectiva comisión-, según consta en el Acta N° 14,
publicada en la Gaceta del Congreso N° 370 de 1998.
La
discusión y aprobación en la plenaria del Senado, se efectuó el día 10 de
diciembre de 1998. De acuerdo con la certificación enviada a la Corte por el
secretario general de dicha corporación, 97 de los 102 senadores, votaron a
favor.
En
la Cámara de Representantes, el proyecto de ley se radicó bajo el N° 158/98 y
se repartió al Presidente de la Comisión Primera Constitucional. El
representante Emilio Martínez Rosales fue designado como ponente.
El
26 de mayo de 1999 se discutió y aprobó el proyecto en primer debate en la
Comisión Primera Constitucional Permanente, por mayoría absoluta: 23 de los 33
representantes que componen la Comisión Primera Constitucional, según consta en
el Acta N° 30 publicada en la Gaceta del Congreso N° 184 del 24 de junio de
1999, y en la certificación enviada a la Corte por el secretario de dicha
comisión.
En
la plenaria de la Cámara de Representantes, el texto definitivo fue aprobado el
15 de junio de 1999, por unanimidad de los 107 representantes que asistieron a
la sesión, según constancia expedida por el secretario general de esa
corporación.
Mediante
oficio del 12 de julio de 1999, el secretario general del Senado de la
República, envió a la Corte Constitucional el proyecto en mención para efectos
de la revisión previa de constitucionalidad de que trata el artículo 153 de la
Carta.
Así
las cosas, es claro que el proyecto de ley estatutaria N°62/98 Senado y 158/98
Cámara cumplió con los requisitos de publicación oficial, con los cuatro
debates y con los términos establecidos en el artículo 160 de la Carta.
Mayoría
Absoluta.
5-
Según consta en el Acta N° 14, publicada en la Gaceta del Congreso N° 370 de
1998, en la Comisión Primera del Senado el proyecto de ley estatutaria fue
aprobado por 14 de los 19 senadores que componen dicha comisión. En la
plenaria, 97 senadores votaron a favor, como lo informa el secretario general
de esa corporación.
Por
su parte, en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, en primer
debate, 23 de los 33 representantes que la conforman votaron a favor, y en el
segundo debate, los 107 representantes que asistieron a la cesión de la
plenaria votaron favorablemente el proyecto, tal y como lo certifica el
secretario general de dicha corporación.
En
consecuencia, la Corte encuentra que el proyecto de ley de la referencia fue
aprobado por la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara.
Trámite
en una sola legislatura.
6-
El día 18 de agosto de 1998, la Senadora Vivianne Morales presentó el proyecto
de ley estatutaria, que finalmente fue aprobado por la plenaria de la Cámara de
Representantes el día 15 de junio de 1999. En consecuencia, el mencionado
proyecto de ley fue aprobado en una sola legislatura, que se inició el 20 de
julio de 1998 y concluyó el 20 de junio de 1999.
Sobre
este punto, vale la pena recordarle al apoderado del Departamento
Administrativo de la Función Pública que la Constitución, en el artículo 153,
exige que los proyectos de leyes estatutarias sean aprobados en una
legislatura. Por tanto, la Corte no comparte su argumento, en el sentido de que
el proyecto no fue tramitado dentro de aquélla, por haberse recibido en la
"oficina de leyes del Senado", después de ser aprobado, el 30 de
junio de 1999. Es claro que tal hecho, es irrelevante para efectos de
determinar si se cumplió o no con el requisito en mención.
De
las comisiones accidentales o de conciliación y las diferencias entre los
textos aprobados por las plenarias de cada una de las cámaras.
7-
En cuanto al aspecto formal, un asunto más debe ser analizado: Si en el trámite
del proyecto era necesario integrar una comisión accidental, dado que los
textos definitivos aprobados por el Senado[2]
y la Cámara[3],
contienen algunas diferencias, tal y como lo advierte el Procurador General de la
Nación, y el Secretario General del Senado de la República, en el oficio de
remisión para la revisión de la Corte.
De
acuerdo con el artículo 161 de la Carta:
"Cuando
surgieren discrepancias en las cámaras respecto de un proyecto, ambas
integrarán comisiones accidentales que, reunidas conjuntamente, prepararán el
texto que será sometido a decisión final en sesión plenaria de cada Cámara. Si
después de la repetición del segundo debate persisten las diferencias, se
considerará negado el debate."
En
este artículo constitucional se consagra, entonces, una instancia que permite
conciliar las discrepancias que surgen entre las plenarias de las
cámaras, con el fin de evitar que el proyecto tenga que ser devuelto a las
comisiones respectivas, lo cual haría más largo y dispendioso su trámite. No
hay duda de que cuando se presentan discrepancias sobre asuntos o
materias que han sido debatidos en forma previa en las dos cámaras, éste
requisito es obligatorio.
Sin
embargo, es preciso señalar que no todas las diferencias entre los textos
aprobados en una y otra cámara constituyen discrepancias. En cada caso,
habrá de analizarse el contenido material de las disposiciones, para determinar
si existen diferencias relevantes o verdaderos desacuerdos que justifiquen la
integración de una comisión accidental. En este análisis, claro está, se debe
hacer compatible la defensa del principio democrático, con la necesidad de que
el proceso legislativo no se vea entorpecido.
A
manera de ejemplo, es claro para la Corte que problemas de transcripción o
gramaticales, que en nada inciden en el contenido material de la norma, no
constituyen discrepancias. Pretender que una comisión accidental o de
conciliación se conforme con el único propósito de corregirlos, desconocería la
intención del constituyente de racionalizar y flexibilizar el trámite de las
leyes.[4] En este
sentido, esta Corporación señaló:
"No
sería sensato exigir que siempre los proyectos de ley aprobados en principio en
segundo debate por las dos cámaras constaran de los mismos artículos, y que las
discrepancias a las que se refiere el artículo 161 de la Constitución fueran
solamente de forma, de redacción o de estilo. Esta exigencia sería
especialmente ilógica en tratándose de proyectos que constan de muchos
artículos. (...)"[5]
8-
De acuerdo con lo anterior, entra la Corte a determinar si las diferencias que
se presentan entre los textos aprobados por las plenarias del Senado y de la
Cámara, respecto del proyecto de ley estatutaria que se estudia, constituyen discrepancias
y, en consecuencia, si existe un vicio formal por el hecho de que la comisión
accidental o de conciliación no fue integrada. En el siguiente cuadro se
subrayan las diferencias:
SENADO
CAMARA
Artículo 1°
Finalidad. La presente ley crea
los mecanismos para que las autoridades, en cumplimiento de los mandatos
constitucionales, le den a la mujer la adecuada y efectiva participación a
que tiene derecho en todos los niveles de las ramas y demás órganos del poder
público, incluidas las entidades a que se refiere el inciso final del
artículo 155 de la Constitución Política Colombiana, ya demás
promuevan esa participación en las instancias de decisión de la sociedad
civil.
Finalidad. La presente ley crea
los mecanismos para que las autoridades, en cumplimiento de los mandatos
constitucionales, le den a la mujer la adecuada y efectiva participación a
que tiene derecho en todos los niveles de las ramas y demás órganos del poder
público, incluidas las entidades a que se refiere el inciso final del
artículo 115 de la Constitución Política Colombiana, ya demás
promuevan esa participación en las instancias de decisión de la sociedad
civil.
Artículo 4°
(...)
a) A
partir del primero (1°) de enero de 1999, mínimo el treinta
por ciento (30%) de los cargos de máximo nivel decisorio, de que trata el
artículo 2°, serán desempeñados por mujeres;
b)A
partir del primero (1°) de enero de 1999, mínimo el treinta
por ciento (30%) de los cargos de otros niveles decisorios, de que trata el
artículo 3°, serán desempeñados por mujeres.
(...)
(...)
a) A
partir del primero (1°) de septiembre de 1999, mínimo el treinta por
ciento (30%) de los cargos de máximo nivel decisorio, de que trata el
artículo 2°, serán desempeñados por mujeres;
b) A
partir del primero (1°) de septiembre de 1999, mínimo el treinta por
ciento (30%) de los cargos de otros niveles decisorios, de que trata el
artículo 3°, serán desempeñados por mujeres.
(...)
Artículo 9.
Promoción de la participación femenina en le sector privado. La
Presidencia de la República, el Ministerio de Educación, los gobernadores,
alcaldes y demás autoridades del orden nacional, departamental, regional,
provincial, municipal y distrital, desarrollarán medidas tendientes a
promover la participación de las mujeres en todas las instancias de decisión
de la sociedad civil.
Promoción de la participación femenina en le sector privado. La
Presidencia de la República, en cabeza de la Dirección Nacional para la
Equidad de la Mujer, el Ministerio de Educación Nacional,
los gobernadores, alcaldes y demás autoridades del orden nacional,
departamental, regional, provincial, municipal y distrital, desarrollarán
medidas tendientes a promover la participación de las mujeres en todas las
instancias de decisión de la sociedad civil.
Artículo 14.
Participación
de la mujer en los partidos y movimientos políticos. El Gobierno deberá
establecer y promover mecanismos que motiven a los partidos y movimientos
políticos a incrementar la participación de la mujer en la conformación y
desarrollo de sus actividades; entre otras, se ocupará de los dirigidos a
estimular una mayor afiliación de mujeres, la inclusión de éstas en no menos
del 30% en los comités y órganos directivos de los partidos y movimientos.
(...)
Participación
de la mujer en los partidos y movimientos políticos. El Gobierno deberá
establecer y promover mecanismos que motiven a los partidos y movimientos
políticos a incrementar la participación de la mujer en la conformación y
desarrollo de sus actividades; entre otras, se ocupará de los dirigidos a
estimular una mayor afiliación de las mujeres, la inclusión de
éstas en no menos del 30% en los comités y órganos directivos de los partidos
y movimientos.
(...)
Artículo 15.
Igualdad de
remuneración. El gobierno, el Ministro de Trabajo, el Departamento
Administrativo de la Función Pública y demás autoridades vigilarán el
cumplimiento de la legislación que establece igualdad de condiciones
laborales, con especial cuidado a que se haga efectivo el principio de igual
remuneración para trabajo igual.
Igualdad de
remuneración. El gobierno, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social,
el Departamento Administrativo de la Función Pública y demás autoridades
vigilarán el cumplimiento de la legislación que establece igualdad de
condiciones laborales, con especial cuidado a que se haga efectivo el
principio de igual remuneración para trabajo igual.
9-
En relación con los artículos 1, 14 y 15 del proyecto, no hace falta mayor
análisis para concluir que no existen discrepancias. En el artículo 1°
aprobado por la Cámara, se enmendó un error de digitación, pues a diferencia
del artículo 115 superior, el 155, al que hace referencia el texto aprobado por
el Senado, no se relaciona con la materia. Por su parte, en el artículo 14, se
añadió el artículo las (mujeres) para mejorar la redacción del texto, y
en el artículo 15 se cambió la denominación "Ministerio de
Trabajo" por "Ministerio de Trabajo y Seguridad Social",
con el fin de que coincida con la denominación legal. Son éstas pues, meras
precisiones de forma.
En
cuanto a las diferencias de los artículos 4 y 9, vale la pena hacer un análisis
más detallado para determinar si constituyen discrepancias.
10-
Como se señaló, en el artículo 4° del texto aprobado por la plenaria del
Senado, se dispone que "A partir del primero (1°) de enero de
1999", el 30% de los cargos del "máximo nivel decisorio" y
"otros niveles decisorios", serán desempeñados por mujeres. Sin
embargo, en el texto aprobado por la plenaria de la Cámara tal mandato rige "A
partir del primero (1°) de septiembre de 1999".
La
Corte coincide con el Procurador General de la Nación en que la fecha a partir
de la cual entra en vigencia una norma legal, constituye un asunto fundamental
sobre el cual deben estar de acuerdo ambas cámaras. Aunque en este caso es
claro que la Cámara de Representantes modificó la fecha establecida por el
Senado, porque en ella el inicio de los debates tuvo lugar con posterioridad a
enero de 1999, al no integrarse una comisión accidental que concretara un
acuerdo sobre el punto, el Senado de la República no tuvo oportunidad alguna de
debatirlo. Tal hecho, sin duda, constituye un vicio formal, que exige de la
Corte una declaratoria de inexequibilidad de la expresión referida.
A
este respecto, debe precisarse que el hecho de que no se haya conciliado sobre
esta expresión, no puede implicar el fracaso de todo el proyecto de ley que se
examina, pues como bien lo señaló esta Corporación en la sentencia C-055 de
1995[6], al estudiar el tema de
las comisiones accidentales, el desacuerdo sobre ciertas partes del proyecto,
si no afectan el sentido global del mismo, no debe frustar todo el esfuerzo
realizado para tramitar y expedir una ley. En consecuencia, se entienden
negadas únicamente las disposiciones objeto de discrepancia. En el caso bajo
examine, la fecha de iniciación de la vigencia será, entonces, determinada
por la Corte, tomando en cuenta la regla general contenida en el artículo 18
del mismo proyecto de ley, esto es, a partir de la fecha de promulgación.
11-
Ahora bien: En cuanto al artículo 9° la conclusión no puede ser igual. En el
texto aprobado por el Senado se dispone que "la Presidencia de la
República, entre otros organismos, deberá desarrollar medidas tendentes a
promover la participación de las mujeres en todas las instancias de decisión de
la sociedad civil. Por su parte, en el texto aprobado por la Cámara se
establece que lo hará la Presidencia de la República, en cabeza de la
Dirección Nacional para la Equidad de la Mujer.
Obsérvese
que el órgano al cual se le otorga la función mencionada es el mismo: la
Presidencia de la República. Simplemente, la Cámara precisó la dependencia que
debería adelantarla. Es evidente que aquí no hay desacuerdo, pues independientemente
de que se hubiera o no mencionado a la Dirección Nacional para la Equidad de la
Mujer -hoy Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer[7]-, al momento del trámite
del proyecto de ley[8], era a
esta "Unidad Administrativa Especial, adscrita al Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República", a quien
correspondía adelantar programas de esa índole.
12-
Así las cosas, la Corte concluye que frente a las diferencias que se
presentaron en los textos aprobados por el Senado y la Cámara, respecto de los
artículos 1, 9, 14 y 15, no era necesario integrar una comisión accidental para
unificar los textos. Por el contrario, respecto de la expresión "A partir
del primero (1°) de septiembre de 1999", contenida en el artículo 4°, la
conciliación era indispensable; se trata a aquí de una verdadera diferencia de
fondo, y no de mera forma, y por tanto tal expresión será declarada inexequible.
Análisis
material
El
asunto a tratar
13-
A la Corte le corresponde estudiar un proyecto de ley estatutaria que regula el
ejercicio del derecho fundamental a la igualdad. En dicho proyecto se consagran
diferentes mecanismos encaminados a un solo propósito: lograr una mayor
representación de la mujer en los más altos niveles decisorios del Estado, y
una mayor participación en el sector privado y en las demás instancias de la
sociedad civil.
Es
evidente que en la finalidad perseguida por el legislador hay algo implícito:
que la mujer se encuentra subrepresentada en los sectores mencionados.
¿Es
real esa situación? Si lo es, ¿existen factores de orden cultural, económico,
social o académico, que justifiquen ese estado de cosas? ¿Puede el Estado dar
un tratamiento preferencial a la mujer para remediar esta situación?
Estos
son algunos de los interrogantes que se le presentan a la Corte y que deben ser
resueltos, previo el análisis de cada una de las disposiciones que conforman el
proyecto.
Las
acciones afirmativas y el trato
especial con fundamento en el género.[9]
¿Es violatorio del artículo 13 de la Constitución?
14-
Como bien lo señalan algunos de los intervinientes, los mecanismos que
contempla la ley estatutaria que se estudia son, en términos generales, acciones
afirmativas. Con esta expresión se designan políticas o medidas dirigidas a
favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o
reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan[10], bien de lograr que los
miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido
discriminado, tengan una mayor representación.[11]
De
acuerdo con esta definición, los subsidios en los servicios públicos, las becas
y ayudas financieras para estudiantes con recursos escasos o el apoyo económico
a pequeños productores, son acciones afirmativas. Pero también lo son, aquellas
medidas que ordinariamente se denominan de discriminación inversa o
positiva, y que se diferencian de las otras citadas por dos razones:
1) porque toman en consideración aspectos como el sexo o la raza, que son
considerados como criterios sospechosos o potencialmente prohibidos,
tal y como se explicará más adelante, y 2) porque la discriminación inversa se
produce en una situación de especial escasez de bienes deseados, como suele
ocurrir en puestos de trabajo o cupos universitarios, lo que lleva a concluir
que el beneficio que se concede a ciertas personas, tiene como forzosa
contrapartida un perjuicio para otras.[12]
15-
La medidas de discriminación inversa empezaron a ser utilizadas en Estados
Unidos a finales de los sesenta. Bajo el gobierno de Richard Nixon, se expidió
una orden administrativa que exigía a todos los contratantes de la
administración, desarrollar "programas aceptables de acción
afirmativa" que incluyeran "áreas en que la contratación de grupos
minoritarios y mujeres fuera deficiente". Poco a poco, políticas que
otorgaban un tratamiento preferencial para estos grupos fueron extendiéndose.
Pero al mismo tiempo, se generó una ardua controversia acerca de si la raza o
el genero podrían ser tomados en cuenta. Tal discusión, que subsiste hoy en
día, se debe principalmente al hecho de que la Constitución norteamericana, si
bien consagra el principio de no discriminación, calla acerca de la posibilidad
de adoptar dicho tipo de acciones afirmativas.[13]
16-Ahora
bien: al margen de lo que ha sucedido en otros países, la pregunta que
lógicamente surge es si a la luz de nuestro ordenamiento constitucional es
posible adoptar medidas de discriminación inversa. O mejor, para centrar la
pregunta en el asunto que estudia la Corte, si el legislador puede otorgar un
tratamiento preferencial en la distribución de bienes, derechos o cargas,
tomando como criterio para ello la pertenencia a un determinado sexo. Tal
respuesta, indudablemente, debe darse a la luz del artículo 13 de la
Constitución.
17-
En el inciso primero de este artículo constitucional, se recoge el principio
general, según el cual "todas las personas nacen libres e iguales ante
la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de
los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica".
Si
bien la igualdad formal no es reacia a que se establezcan diferencias en el
trato, pues ella debe ser interpretada conforme a la conocida regla de justicia
según la cual hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, sí
supone que todos los individuos, como sujetos de derechos, deben ser tratados
con la misma consideración y reconocimiento, y que, ante todo, un tratamiento
distinto, debe justificarse con argumentos de razonabilidad y proporcionalidad.
El
principio de no discriminación, por su parte, asociado con el perfil negativo
de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la
hora de distinguir situaciones para otorgar tratamientos distintos.
Estos
motivos o criterios que en la Constitución se enuncian, aunque no en forma
taxativa, aluden a aquellas categorías que se consideran sospechosas,
pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a
subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o
grupos, vrg. mujeres, negros, homosexuales, indígenas, entre otros.
Los
criterios sospechosos son, en últimas, categorías que "(i) se fundan
en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir
por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas,
históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a
menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en
los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y
equitativo de bienes, derechos o cargas sociales."[14]
El
constituyente consideró, entonces, que cuando se acude a esas características o
factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha
incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la
igualdad.
Respecto
del principio de no discriminación y de la utilización de características sospechosas
como criterios de distinción, esta Corporación señaló:
"La
referencia constitucional expresa a criterios vedados, tiene un contenido más
amplio que no se agota en la simple interdicción de esos factores, sino que
implica también una advertencia acerca de frecuentes e históricas causas
generadoras de desigualdad, opuestas, por lo demás, a la dignidad de la persona
humana en que se funda nuestra organización estatal (art. 1o.), y a la
consecución de "un orden político, económico y social justo"
(preámbulo); en esa medida, se puede afirmar que existe la decisión
constitucional de remediar situaciones de inferioridad fincadas en estereotipos
o prejuicios sociales de reconocida persistencia y que a la prohibición de
discriminar se suma la voluntad de erradicar esas conductas o prácticas
arraigadas, que han ubicado a personas o a sectores de la población en
posiciones desfavorables. Se impone, entonces, el compromiso de impedir el
mantenimiento y la perpetuación de tales situaciones, por la vía de neutralizar
las consecuencias de hecho que de ellas se derivan."[15]
En
materia de género, por ejemplo, esta Corporación ha identificado varias normas
y conductas discriminatorias. Así, ha encontrado que viola la igualdad, el
consagrar  una causal de nulidad del matrimonio que sólo se predica de la mujer[16]; el negar de plano a la
población femenina el acceso a la única escuela de cadetes del país[17]; que una entidad de
seguridad social permita a los hombres, y no a las mujeres, afiliar a sus
cónyuges[18]; el
exigir que el matrimonio se celebre exclusivamente en el domicilio de la mujer[19]; que a ésta se le
prohiba trabajar en horarios nocturnos.[20]
En todos estos eventos, la Corte ha concluido que las diferencias en el trato,
lejos de ser razonables y proporcionadas, perpetúan esteriotipos culturales y,
en general, una idea vitanda, y contraria a la Constitución, de que la mujer es
inferior al hombre.[21]
18-
No obstante, lo anterior no significa que para confirmar la existencia de un
acto de discriminación, baste el hecho de que se tenga en cuenta uno de esos
criterios, pues el mismo artículo 13 superior, en el inciso 2°, dispone que el
"Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o
marginados." [22]
Este
inciso, entonces, alude a la dimensión sustancial de la igualdad, "al
compromiso Estatal de remover los obstáculos que en el plano económico y social
configuran efectivas desigualdades de hecho. La igualdad sustancial revela,
entonces, un carácter remedial, compensador, emancipatorio, corrector y
defensivo de personas y de grupos ubicados en condiciones de inferioridad,
mediante el impulso de acciones positivas de los poderes públicos"[23]. Si bien pueden generar
una desigualdad, lo hacen como medio para conseguir el fin de una sociedad
menos inequitativa y más acorde con el propósito consignado en el artículo 2º
de la Carta, de perseguir un orden justo.
Las
acciones afirmativas, incluyendo las de discriminación inversa, están, pues,
expresamente autorizadas por la Constitución y, por ende, las autoridades
pueden apelar a la raza, al sexo o a otra categoría sospechosa, no para
marginar a ciertas personas o grupos ni para perpetuar desigualdades, sino para
aminorar el efecto nocivo de las prácticas sociales que han ubicado a esas
mismas personas o grupos en posiciones desfavorables.
En
síntesis, no toda utilización de criterios en principio vedados es
discriminatoria, pues como bien lo ha afirmado esta Corte, "mal podría un
Estado tratar de mejorar la situación de un grupo marginado, sin expedir
regulaciones que mencionen el factor que provocó su segregación. Así, si la ley
quiere mejorar la situación de la mujer frente al hombre, o aquella de los
indígenas frente a los blancos, pues es obvio que la ley debe recurrir a
clasificaciones étnicas o sexuales".[24]
Pero
en últimas, lo que sucede es que en la discriminación inversa no se está
utilizando el mismo criterio que sirve de base a la discriminación injusta.
Para ilustrar esta afirmación con un ejemplo, mientras que en la discriminación
que la Constitución prohibe, a X se le otorga un tratamiento distinto por el
simple hecho de ser mujer o ser negro, en los casos de discriminación
inversa un tratamiento preferencial se otorga sobre la base de que X es una
persona que ha sido discriminada (injustamente) por ser mujer[25] o por ser negro.
19-
Si bien la Corte se ha pronunciado pocas veces acerca de medidas de
discriminación positiva, una de ellas ha sido en materia de género. En la
sentencia C-410 de 1994 declaró exequible la norma que establece una edad de
jubilación para las mujeres, menor que la de los hombres. En dicha providencia
se dejó en claro que el legislador, bien podía "tomar medidas positivas
dirigidas a corregir las desigualdades de facto, a compensar la relegación
sufrida y a promover la igualdad real y efectiva de la mujer en los ordenes
económico y social."
20-
Ahora bien: aceptado que la Constitución autoriza las medidas de discriminación
inversa, se debe dejar en claro que: 1) "la validez de estas medidas
depende de la real operancia de circunstancias discriminatorias. No basta, por
ejemplo, la sola condición femenina para predicar la constitucionalidad de
supuestas medidas positivas en favor de las mujeres; además de ello deben
concurrir efectivas conductas o prácticas discriminatorias"[26]. 2) No toda medida de
discriminación inversa es constitucional, como parece sugerirlo una de las
intervinientes. En cada caso habrá de analizarse si la diferencia en el trato,
que en virtud de ella se establece, es razonable y proporcionada. 3) Las
acciones afirmativas deben ser temporales, pues una vez alcanzada la
"igualdad real y efectiva" pierden su razón de ser.
La
igualdad en cuanto al punto de partida y el punto de llegada.
21-
Es frecuente argüir en contra de acciones afirmativas como las que se consagran
en el proyecto de ley estatutaria que se analiza, que lo que un ordenamiento
igualitario debe garantizar es que las condiciones en el punto de partida sean
equitativas. En otras palabras, que si el Estado ha de adoptar medidas
positivas en favor de ciertos grupos para garantizar una igualdad de
oportunidades real y efectiva, éstas sólo podrán dirigirse a remover
obstáculos en las condiciones de salida pero no en las de llegada.
Se
diría entonces, en relación con el asunto que se debate, que si el legislador
aspira a que la mujer ocupe cargos en los más altos niveles decisorios, lo
importante y, en principio lo único permitido, es trazar e instrumentar
políticas encaminadas a estimular el acceso de las mujeres a la educación
superior y remover los obstáculos que pugnan con ese propósito. Que una vez
alcanzada esa igualdad sustancial en el punto de partida, serán los méritos
específicos de cada quien los que determinen la composición cuantitativa en el
punto de llegada. Algo similar a la tesis darwiniana de la supervivencia del
más apto o el libre juego de las leyes del mercado en el campo económico, que
no pueden ni deben -desde esas perspectivas- ser corregidas con medidas
artificiales so pena de graves distorsiones en el campo de la naturaleza o en
el ámbito de la sociedad.
Tal
argumento, al margen de lo que acerca de las consecuencias éticas y políticas
del darwinismo y del liberalismo económico pueda pensarse, pasa por alto un
hecho insoslayable, verificable por la observación empírica y corroborado por
las estadísticas, a saber: que la población capacitada para desempeñar cargos
de alta responsabilidad política se encuentra (desde hace ya un buen tiempo)
equitativamente distribuida entre hombres y mujeres y que incluso la balanza se
inclina cada vez más a favor de las últimas.
Si
a pesar de existir hoy igualdad en el punto de partida la situación en el punto
de llegada sigue siendo inequitativa, es porque no son los méritos o no son
sólo ellos los que determinan que las más altas responsabilidades del Estado
estén mayoritariamente en manos de hombres.
Consciente
de esa situación, el Constituyente de 1991 estableció en el último inciso del
artículo 40: "Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación
de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública",
en evidente armonía con el inciso 2° del artículo 13, que al disponer que "El
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados" no
prejuzga acerca de la fase en que dicha discriminación tiene lugar y, en
consecuencia, legitima y más aun, hace obligatoria la acción de las autoridades
públicas encaminada a corregir cualquier inequidad derivada de factores
discriminatorios expresamente proscritos en la misma disposición.
Así
pues, si lo que se busca es garantizar una igualdad de oportunidades real y
efectiva, es necesario, entonces, remover obstáculos tanto en el punto de
partida como en el de llegada.
La
situación histórica de la mujer en Colombia. Una breve reseña de los cambios
normativos.
22-
No hay duda alguna de que la mujer ha padecido históricamente una situación de
desventaja que se ha extendido a todos los ámbitos de la sociedad y
especialmente a la familia, a la educación y al trabajo. Aun cuando hoy, por
los menos formalmente, se reconoce igualdad entre hombres y mujeres, no se
puede desconocer que para ello las mujeres han tenido que recorrer un largo
camino.
Baste
recordar que bien entrado el siglo veinte, las mujeres en Colombia tenían
restringida su ciudadanía, se les equiparaba a los menores y dementes en la
administración de sus bienes, no podían ejercer la patria potestad, se les
obligaba a adoptar el apellido del marido, agregándole al suyo la partícula
“de” como símbolo de pertenencia, entre otras limitaciones.
Poco
a poco la lucha de las mujeres por lograr el reconocimiento de una igualdad
jurídica, se fue concretando en diversas normas que ayudaron a transformar ese
estado de cosas. Así, por ejemplo, en materia política, en 1954 se les
reconoció el derecho al sufragio, que pudo ser ejercido por primera vez en
1957. En materia de educación, mediante el Decreto 1972 de 1933 se permitió a
la población femenina acceder a la Universidad. En el ámbito civil, la ley 28
de 1932 reconoció a la mujer casada la libre administración y disposición de
sus bienes y abolió la potestad marital, de manera que el hombre dejó de ser
su  representante legal. El decreto 2820 de 1974 concedió la patria potestad
tanto al hombre como a la mujer, eliminó la obligación de obediencia al marido,
y la de vivir con él y seguirle a donde quiera que se trasladase su residencia;
el artículo 94 decreto ley 999 de 1988 abolió la obligación de llevar el
apellido del esposo, y las leyes 1ª. de 1976 y 75 de 1968 introdujeron reformas
de señalada importancia en el camino hacia la igualdad de los sexos ante la
ley. En materia laboral, la ley 83 de 1931 permitió a la mujer trabajadora
recibir directamente su salario. En 1938, se pusieron en vigor normas sobre
protección a la maternidad, recomendadas por la OIT desde 1919, entre otras,
las que reconocían una licencia remunerada de ocho semanas tras el parto,
ampliada a doce semanas mediante la ley 50 de 1990. Por su parte, mediante  el
Decreto 2351 de 1965, se prohibió despedir a la mujer en estado de embarazo.
A
este propósito de reconocimiento de la igualdad jurídica de la mujer se sumo
también el constituyente de 1991. Por primera vez, en nuestro ordenamiento
superior se reconoció expresamente que “la mujer y el hombre tienen iguales
derechos y oportunidades” y que “la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase
de discriminación”.
Ahora
bien: aun cuando la igualdad formal entre los sexos se ha ido incorporando
paulatinamente al ordenamiento jurídico colombiano, lo cierto es que la
igualdad sustancial todavía continúa siendo una meta, tal y como lo ponen de
presente las estadísticas que a continuación se incluyen.  Justamente al logro
de ese propósito se encamina el proyecto de ley estatutaria cuya
constitucionalidad se analiza.
La
baja participación de la mujer en los más altos niveles decisorios del Estado.
Una mirada a las estadísticas.
23-
En los siguientes cuadros se presentan algunas estadísticas relacionadas con la
mujer. Principalmente acerca de la educación y la participación laboral en
distintos órganos del poder público. Debe aclararse que para la Corte no fue
posible conseguir datos acerca de todos los empleos que quedan comprendidos
bajo las disposiciones del proyecto que se analiza, pero los que se muestran
son bastantes ilustrativos para reconocer la situación de la mujer en los
cargos de mayor responsabilidad.
24-
La mujer en la educación.
Número
de graduados de educación superior. Promedio años 1990 a 1997.[27] (La información
discriminada por años y áreas del conocimiento se presenta en el Anexo 1).
Nivel
de Formación
Tecnológica
Universitaria
Especializada
Maestría
Masc
Fem
Masc
Fem
Masc
Fem
Mas
Fem
TOTAL
NACIONAL
49060
55275
189477
232123
35727
45997
5983
6031
25-
Participación de la Mujer en la Rama Legislativa[28]
Porcentaje
de mujeres senadoras y representantes
Periodo
Senado
Cámara
% mujeres senadoras
% mujeres representantes
1991-1994
7.29%
8.6%
1994-1998
6.48%
12.7%
1998-2000
13.43%
11.8%
Porcentaje
de mujeres que han ocupado la presidencia y vicepresidencia del Senado y la
Cámara.
Periodo
Senado
Cámara
%mujeres Presidentas
%mujeres vicepresidentas
%mujeres Presidentas
%mujeres vicepresidentas
1991-1994
0%
0%
0%
0%
1994-1998
0%
0%
0%
20%
1998-2000
0%
0%
0%
0%
26-
Participación de la Mujer en la Rama Judicial
Porcentaje
de mujeres magistradas (titulares) en las altas cortes.
Año
Corte Suprema de Justicia
Consejo de Estado
Consejo S. de la Judicatura
Corte Constitucional
1992
0%
14.8%
23.07%
0 %
1993
0 %
14.8%
23.07%
0  %
1994
0%
14.8%
23.07%
0 %
1995
0%
14.8%
23.07%
0 %
1996
0 %
14.8%
23. 07%
0 %
1997
0%
14.8%
23.07%
0 %
1998
0%
14.8%
23.07%
0 %
1999
0%
11.11%
30.7%
0%
2000
0%
11.11%
30.7%
0 %
Porcentaje de mujeres
abogado auxiliar o magistrado auxiliar en las altas Cortes. Periodo 1999.[29]
Corte Suprema de Justicia
Consejo de Estado
Consejo Superior de la Judicatura
Corte Constitucional.
26 %
50 %
39 %[30]
56 %
27-
Participación de la mujer en la Rama Ejecutiva
Porcentaje
de mujeres ministras  y viceministras [31]
Año
Ministras
Viceministras
1990
7.14%
21.4
1991
7.14
7.14
1992
7.14
21.4
1993
7.14
7.14
1994
13.3
13.3
1995
13.3
0
1996
12.5
6.25
1997
6.25
6.25
1998
12.5
12.5
1999
Nd
Nd
2000
Nd
Nd
Porcentaje
de inscritos en la carrera administrativa.[32]
Hombres
Mujeres
46%
54%
Participación
porcentual de la mujer en cargos de elección popular en el ámbito territorial
-según lista de elegidas-.[33]
Cargo
1993-1995
1995-1997
1998-2000
Mujeres
Mujeres
Mujeres
Gobernador/a
3.7 %
6.25 %
0 %
Alcalde/sa
5.5 %
5.87 %
5.04 %
Asambleas
Departamentales
10.1 %
11.35 %
14.57 %
Concejos
Municipales
5.2%
9.71 %
10.32 %
.
28-
Participación femenina en los órganos de control -en propiedad-.
Periodo
Procuradora
Contralora
1990-2000
0%
0%
29-
Participación de la mujer en los sindicatos[34]
Estatal
Privado
42.5%
24%
Central
Sindical
Participación
en cargos directivos
CTC
6.2%
CGTD
3.3%
CUT
14.3%
30-
En síntesis, las estadísticas suministradas permiten poner de presente:
a)
Que a pesar de existir un claro equilibrio entre la población femenina y la
masculina, calificada para acceder a los más altos niveles decisorios, tal
equilibrio no se refleja en la efectiva representación de uno y otro en dichos
niveles.
b)
Que la precaria representación de la mujer obedece a un criterio irracional de
discriminación, más que a supuestos factores de inferioridad natural o de
formación cultural y académica, lo demuestra de modo contundente el hecho de
que en la carrera administrativa, cuyos cargos se proveen por el sistema de
méritos, la representación de la mujer llega incluso a sobrepasar a la del
hombre.
c)
Que es necesario remover los obstáculos presentes que impiden la participación
de la mujer con medidas que produzcan un doble efecto: uno inmediato,
consistente en paliar la subrepresentación; y otro a más largo plazo, que
incida en la transformación de la mentalidad, incompatible con los propósitos
trazados por una Constitución igualitaria y democrática.
Así
pues, teniendo en cuenta los criterios generales expuestos, pasa la Corte a
analizar cada una de las disposiciones que conforman el proyecto de ley
estatutaria de la referencia.
Análisis
de constitucionalidad de las disposiciones que conforman el proyecto.
Artículo
1°. Finalidad.
31-
En este primer artículo se consigna la finalidad que enmarca todo el proyecto
de ley: garantizar una adecuada y efectiva participación de la mujer en todas
las ramas y órganos del poder público y promover dicha participación en las
diferentes instancias de decisión de la sociedad civil.
Sin
duda alguna, tal objetivo no sólo se ajusta a la Constitución, sino que es un
desarrollo cabal de expresos mandatos contenidos en ella; particularmente una
necesaria concreción de los artículos 1, 2, 13, 40 y 43 de ese Estatuto
Superior.
En
efecto: el artículo 1° de la Carta, al establecer que Colombia es una "República
unitaria (...) democrática, participativa y pluralista" contiene
ya, en embrión, la orientación política que el proyecto de ley sub examine
se propone concretar. Porque hoy no es concebible una democracia que, a
contrapelo de lo que la filosofía del sistema implica, tolere el
marginamiento    -traducido en una lánguida representación- de la mitad de sus
ciudadanos, aduciendo -o callando o escamoteando- argumentos racionalmente
impresentables, que los logros de la mujer en todos los campos de la cultura, y
la experiencia humana, han rebatido desde hace ya mucho tiempo.
Y
si, como ocurre en la Constitución colombiana, no se consagran sólo
instituciones propias de la democracia representativa sino que se establecen
mecanismo de democracia participativa, más repulsivo aun es el hecho. Porque la
participación, en política, no es más -ni menos- que la recepción de un
principio ético conforme al cual la persona como ser avocado a decidir, no debe
-ni puede- delegar las decisiones que la afectan. Hacerlo implica endosar
responsabilidades y, por ende, deshumanizarse, cosificarse. Por eso el tránsito
de la democracia meramente representativa a una más  participativa no implica
sólo un perfeccionamiento del sistema político sino un progreso moral.
Corolario
lógico del artículo 1° constitucional es el 2°, que al señalar los fines del
Estado enfatiza: "facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan (...)" (Subraya la Corte). Lo que significa
que el Estado asume la obligación de hacer fáctica -o posible- la actividad
participativa de todos los ciudadanos y ciudadanas en las decisiones que
incumben a toda la comunidad. Justamente, si fuera preciso comprimir en uno
solo los objetivos del proyecto de ley estatutaria que la Corte examina, podría
decirse esto: remover obstáculos (de hecho) que impiden la participación plena
de la mujer en la vida democrática del país.
El
artículo 13 de la Carta, no sólo consagra el principio de igualdad formal ante
la ley, sino que en el inciso 2° obliga al propio Estado a promover
"las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva (...)"
y a adoptar "medidas en favor de grupos discriminados y
marginados". Una de esas medidas, precisamente, es la que se adopta en
el proyecto de ley cuya constitucionalidad se analiza, tal como se mostró más
arriba, y cuya instrumentación detallada está contenida en los artículos que
más adelante serán objeto de examen.
Queda
claro, entonces, que el propósito de la ley no sólo no vulnera la prohibición
contenida en el artículo 13 de la Carta de establecer discriminaciones en razón
del sexo sino que, al revés, pretende eliminar la discriminación que una
práctica secular ha determinado en perjuicio de las mujeres.
Interpretando
esa disposición en concordancia con el artículo 1º superior que establece el
carácter pluralista del Estado colombiano, se hace una claridad mayor sobre el
asunto. Porque es un hecho inconcuso que entre la mujer y el hombre existen
diferencias. Pero ellas resultan irrelevantes desde el punto de vista de la
igualdad ante la ley (artículo 13 C.P.). En cambio resultan relevantes y
significativas desde el punto de vista del pluralismo. De otro modo,
tales diferenciaciones no pueden invocarse, en una democracia participativa y
pluralista, para excluir sino para integrar. Porque sin el punto de vista
específico que ha de tener la mujer -determinado por innegables
particularidades biológicas y sicológicas-, confrontado y matizado con el del
varón -resultado también de factores naturales y culturales inevadibles-, la
decisión política será parcializada, sesgada y, por ende, contraria a la
voluntad general que encarna el interés común.
Por
eso se ha dicho que mientras el lema de un Estado autoritario podría ser: no a
la igualdad y no (paradójicamente) a la diferencia, el del Estado democrático
sería: sí a la igualdad que implica el derecho a la diferencia.
El
artículo 40 de la Constitución, como ya se ha dicho, constituye el reconocimiento
explícito de que en Colombia las mujeres conforman un grupo -de hecho-
discriminado y subrepresentado políticamente. De otra manera, carecería de
sentido el mandato, -que no existe en relación con los varones-: "Las
autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en
los niveles decisorios de la Administración Pública".
A
obedecer y plasmar ese mandato tiende el proyecto de ley que se analiza,
redondeado con la reiteración del artículo 43 de la Carta: "La mujer y
el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser
sometida a ninguna clase de discriminación".
No
queda, pues, la menor duda de que el propósito consignado en el artículo 1º del
proyecto de ley objeto de estudio, se amolda a la Carta y, en consecuencia, se
declarará exequible dicha disposición.
Artículo
2° y 3 °. Definiciones.
32-
En los artículos 2° y 3° se definen los conceptos de "máximo nivel
decisorio" y "otros niveles decisorios".
Por
"máximo nivel decisorio" el legislador entiende que es aquél
"que corresponde a quienes ejercen los cargos de mayor jerarquía en las
entidades de las tres ramas y órganos del poder público, en los niveles
Nacional, Departamental, Regional, Provincial, Distrital y Municipal".
Es decir, quienes ejercen la dirección general de los organismos respectivos.
Y
por "otros niveles decisorios", "los que corresponden a
cargos de libre nombramiento y remoción, de la rama ejecutiva, del personal
administrativo de la rama legislativa y de los demás órganos del poder público,
diferentes a los contemplados en el artículo anterior, y que tengan
atribuciones de dirección y mando en la formulación, planeación, coordinación,
ejecución y control de las acciones y políticas del Estado, en los niveles
nacional, departamental, regional, provincial, distrital".
Estas
definiciones buscan aclarar cuáles cargos del Estado quedan sujetos a la regla
de selección que se establece en el artículo 4° (una cuota mínima del 30% para
las mujeres). No obstante su evidente ambigüedad e indeterminación, por
tratarse de simples definiciones, la Corte considera que los artículos 2° y 3°
no adolecen de vicios de inconstitucionalidad. Empero, frente a ellos debe
hacer las siguientes precisiones:
1)
De los empleos a los que se refieren las normas bajo examen, quedan excluidos
los que pertenecen a la carrera administrativa, judicial, o a otras carreras
especiales, los que se proveen por el sistema de ternas y listas, y los cargos
de elección, tal y como lo dispone el artículo 5° del proyecto, que se
estudiará en su momento.
2)
A pesar de que en las normas que se revisan, no se hace una enumeración
taxativa de los cargos que conforman el "máximo nivel decisiorio" y
los "otros niveles decisiorios", y de que no corresponde hacerla a la
Corte, es claro que tales empleos se deberán determinar de acuerdo con los
estatutos en los que se establece la nomenclatura de los empleos, los manuales
de funciones y requisitos, y las plantas de personal.
3)
En cuanto al artículo 2°, debe señalarse que a nivel departamental, regional,
provincial, distrital y municipal, no hay tres ramas del poder público, como
bien lo señala uno de los intervinientes. La norma pues, adolece de falta de
técnica legislativa, lo que no significa que por ello sea inconstitucional.
Simplemente, la Corte aclara que la referencia a las tres ramas del poder
público debe entenderse para el nivel nacional.
Así
pues, los artículos 2° y 3° se declararán exequibles.
ARTÍCULO
4°. Participación efectiva de la mujer mediante una cuota mínima del 30 %
33-
En el artículo 4° se consagra una regla de selección según la cual, a partir
del primero de septiembre de 1999, las autoridades nominadoras, obligatoriamente,
deberán asegurar que mínimo el  30 % de los cargos de "máximo nivel
decisorio" y de "otros niveles decisorios", sean desempeñados
por mujeres. El incumplimiento de tal obligación, de acuerdo con lo establecido
en el parágrafo, es causal de mala conducta, que será sancionada con suspensión
hasta de treinta días en el ejercicio del cargo, y con la destitución del
mismo, en caso de persistir la conducta. Señalados los niveles y cargos que se
someten a esta regla de selección, entra la Corte, primero a determinar si la
medida que se adopta -que en adelante denominará "la cuota"- es
constitucional, para luego analizar la sanción disciplinaria correspondiente.
La
cuota del 30 %
34-
La cuota que se consagra en este artículo es, sin duda, una medida de acción
afirmativa - de discriminación inversa-, que pretende beneficiar a las mujeres,
como grupo, para remediar la baja participación que hoy en día tienen en los
cargos directivos y de decisión del Estado. Esta cuota es de naturaleza
"rígida", pues lejos de constituir una simple meta a alcanzar, es una
reserva "imperativa" de determinado porcentaje; aunque entendido éste
como un mínimo y no como un máximo. Así mismo, la Corte entiende que es una
cuota específica y no global. Es decir que se aplica a cada categoría de cargos
y no al conjunto de empleos que conforman el "máximo nivel
decisiorio" y los "otros niveles decisorios." A manera de
ejemplo, significa que 30% de los Ministerios, 30% de los Departamentos
Administrativos, 30% de la Superientendencias, etc. deben estar ocupados por
mujeres y no, como algunos de los intervinientes lo sugieren, que sumados todos
los cargos, el 30% de ellos corresponde a la población femenina,
independientemente de si se nombran sólo ministras, o sólo superintendentes,
etc.
No
se discute que en virtud del artículo que se estudia, se otorga un tratamiento
preferencial a las mujeres y que, en apariencia, la población masculina de
alguna forma se ve afectada, pues ésta no podrá acceder al 30% de los cargos en
cuestión -aún cuando más adelante se harán precisiones a este respecto-.
Tampoco se discute, que el análisis de constitucionalidad de esta medida debe
hacerse, en primer término, a la luz de la igualdad.
En
función de este principio, algunos de los intervinientes consideran que la
medida analizada discrimina al hombre, por el simple hecho de pertenecer a un
determinado sexo. Otros, por el contrario, consideran que ella es
constitucional, pues la Carta expresamente autoriza el adoptar medidas en favor
de grupos discriminados, y las mujeres, históricamente excluidas y
subvaloradas, pertenecen a uno de esos grupos.
Como
ya se ha expresado, el reconocimiento de la igualdad permite que en algunos
eventos se establezcan diferenciaciones, más aún tratándose de la promoción de
personas o grupos que se encuentran en situaciones de desventaja; pero también
se ha dicho que no toda norma que establezca un trato diferenciado, así persiga
beneficiar a estas personas o grupos es, por esa sola circunstancia,
constitucional. En cada caso, habrá de analizarse si la medida es razonable y
proporcionada.
35-
Una herramienta que ha utilizado la Corte para determinar cuándo una diferencia
en el trato se ajusta o no a la Constitución es el llamado juicio de
proporcionalidad. Mediante éste, el juez constitucional debe, en principio,
determinar 1) si se persigue una finalidad válida a la luz de la Constitución,
2) si el trato diferente es "adecuado" para lograr la finalidad
perseguida; 3) si el medio utilizado es "necesario", en el sentido de
que no exista uno menos oneroso, en términos de sacrificio de otros principios
constitucionales, para alcanzar el fin perseguido, y 4) si el trato
diferenciado es "proporcional stricto sensu", es decir, que no
se sacrifiquen valores, principios o derechos (dentro de los cuales se
encuentra la igualdad) que tengan un mayor peso que los que se pretende
satisfacer mediante dicho trato.[35]
A
este juicio se apelará, entonces, para determinar si la norma que se examina es
constitucional o no.
La
proporcionalidad y razonabilidad de la cuota.
36-
Es claro para esta Corporación, que la primera finalidad de la medida analizada
es la de aumentar, en un tiempo corto, la participación de la mujer en los
cargos directivos y de decisión del Estado, de manera que poco a poco se llegue
a una representación equitativa. Así mismo, con la cuota se busca habituar a
las autoridades nominadoras a que seleccionen a las mujeres en los cargos
referidos o, en otras palabras, a través de una imposición, corregir el sistema
mismo de selección, que continúa parcializado en detrimento de la población
femenina. Dichos objetivos, sin duda alguna, son constitucionales, como quedó
demostrado en el fundamento N° 30, al encontrar pleno sustento en los artículos
1, 2, 13, 40 y 43 de la Carta.  No hace falta, entonces, hacer mayores
comentarios a este respecto.
37-
En relación con la adecuación del medio al fin propuesto, la Corte no duda de
que la cuota es una medida eficaz, pues asegura que por lo menos un 30% de
mujeres se desempeñen en los empleos del "máximo nivel decisiorio" y
de "otros niveles decisorios", aumentándose así, significativamente,
su participación. La cuota garantiza entonces que la primera finalidad
propuesta, se concrete en resultados.
No
obstante, respecto de la eficacia de esta medida, vale la pena referirse a los
reparos que formulan algunos de los intervinientes.
38-
Un primer argumento en contra, es el hecho de que el legislador no estableció
una cuota del 50% que, para algunos, correspondería a una porcentaje de
participación verdaderamente equitativo. En relación con esta objeción, es
preciso señalar que la disposición en comento se refiere a por lo menos
un 30%, de manera que no se cierran las puertas para que las mujeres accedan a
un porcentaje mayor en el desempeño de esos cargos.
Pero
además, el porcentaje que el legislador estableció no es, de manera alguna,
gratuito o infundado. Las Naciones Unidas consideran que alcanzado el 30% de
participación, se llega a una "masa crítica", que permite que las
mujeres superen barreras de discriminación y puedan ejercer una influencia
apreciable en los ámbitos de decisión del Estado.[36] Así mismo, este
porcentaje fue aceptado por el Gobierno colombiano en la Plataforma de Acción
de Beijin. Expresamente, el Gobierno se comprometió en el corto plazo a
"favorecer el acceso de la mujer a cargos de poder y de dirección del
Estado, a través de las siguientes acciones: Garantizar que al menos el 30%
de los cargos directivos del gobierno estén en manos de las mujeres (...)"[37] Finalmente, en
distintos países del mundo se han adoptado medidas de cuotas para estimular la
participación de la mujer, que apuntan a este mismo porcentaje. Aunque las
medidas adoptadas cubren campos distintos al que se examina, y  su intensidad o
dimensión obligatoria no es la misma a la que se analiza, vale la pena citar
las "Leyes de cupos" en Argentina, Bolivia, Brasil, Panamá y
Venezuela.[38]
39-
Un segundo argumento en contra de la eficacia de la cuota, puede expresarse
así: ésta se dirige exclusivamente a eliminar o disminuir la subrepresentación
de la mujer, pero no ataca las causas que provocan esa baja participación.
Si
bien la primera finalidad del legislador es, precisamente, la de disminuir esa
subrepresentación y, en este sentido, como antes se advirtió, sí resulta
eficaz, la Corte considera que la medida en comento también es adecuada para
contrarrestar algunas de las causas que la generan.
En
efecto, una de esas causas es la larga tradición patriarcal, en virtud de la
cual, se ha considerado que el papel de la mujer corresponde principalmente a
la esfera privada. Tal tradición ha llevado a que mujeres capacitadas,
dispuestas a participar en la vida pública, permanezcan "invisibles".
Precisamente
el hecho de que se imponga una cuota para que la mujer participe en los ámbitos
de decisión del Estado, no sólo obliga a las autoridades nominadoras a indagar
por esas mujeres -que sin duda las hay, y muchas-, sino que también les permite
hacerse "visibles". De esta forma, poco a poco, se va creando un
hábito o una costumbre de pensar en ellas y reconocerlas como plenamente
capaces para desempeñarse en las cargos más altos de la esfera pública. En
últimas se va entendiendo que esta esfera no puede ser ajena a la equidad entre
los géneros.
El
efecto simbólico de las cuotas no es una conjetura de la Corte. En una reciente
investigación adelantada por los profesores Mala N. Htun de la Universidad de
Harvard y Mark P. Jones  de la Universidad del Estado de Michigan, se constató
que en los países latinoamericanos en los que se han adoptado medidas de cuotas
en favor de las mujeres, la participación equitativa entre hombres y mujeres se
ha convertido "en un asunto nacional". A este respecto dice el
informe:
"Existe
numerosa evidencia que sugiere que las leyes de cuotas han triunfado, en hacer
que la paridad de los géneros en la toma de decisiones se convierta en un
asunto nacional. Las congresistas que han propuesto proyectos de ley de cuotas,
han influido en sus colegas del género masculino para que formulen y defiendan
opiniones en relación con la equidad de los géneros. En muchos países, la
difusión de la prensa sobre las leyes de cuotas, ha servido para estimular
debates sobre la historia del liderazgo de la mujer y sobre la necesidad de
adoptar medidas de acción afirmativa en otras áreas."[39]
Pero
además de esta función simbólica, el ingreso de las mujeres a las instancias de
decisión, como bien lo señalan algunos de los intervinientes, abre un campo
para que se propongan y diseñen políticas que favorezcan a la población
femenina en su conjunto. De esta forma, no son sólo las mujeres mejor situadas
las que se benefician con la medida, sino otras que por su condición económica,
social o educativa, no pueden acceder a los centros de poder.[40]
Todo
lo anterior demuestra, pues, que la cuota es realmente eficaz para alcanzar el
fin propuesto.
40-
Lo que sigue, entonces, es analizar si la cuota es una medida
"necesaria". Como ya se advirtió, para ello se debe indagar si
existen otros mecanismos menos onerosos -en términos de sacrificio de otros
principios constitucionales- para alcanzar el fin propuesto.
Algunos
de los intervinientes señalan que para aumentar la participación de la mujer
existen otros medios, como por ejemplo, "mejorar la educación, la
capacitación o formación técnica de la mujer, de manera que pueda desempeñarse
en igualdad de condiciones con los hombres".
Este
argumento necesariamente tiene que ser mirado a la luz de lo expuesto en el
fundamento N° 20. Allí se dijo que las acciones afirmativas buscan que de
manera "real y efectiva" se promueva una igualdad de oportunidades
para todas las personas. Sin embargo, también se advirtió que tal propósito no
sólo apunta a garantizar condiciones de igualdad "en los puntos de
partida", sino también, "en las condiciones de  llegada". Que un
hombre y una mujer tengan las mismas calificaciones, porque accedieron a una
educación o formación académica similar, significa que se encuentran en
condiciones iguales en la línea de salida, pero no necesariamente es sinónimo
de que tienen las mismas oportunidades para acceder a determinados cargos. Para
la Corte es un hecho que la mujer, incluso si tiene una formación académica
superior a la del hombre, ha de enfrentar mayores obstáculos para acceder,
máxime si se trata de los empleos más altos en la jerarquía política.
En
síntesis, esta Corporación entiende que el estímulo a la educación de las
mujeres, que se impone, además, para toda la población en general, es sin duda
esencial, pero con ello no se garantiza de manera eficaz el punto de llegada, o
en otras palabras que la mujer, en un lapso corto, realmente acceda a los
cargos de mayor jerarquía y de dirección en el poder público, que es en últimas
el objetivo perseguido por el legislador.
A
este respecto, resulta ilustrativo que el porcentaje de mujeres egresadas de
instituciones de educación superior, es más alto que el de los hombres. Sin
embargo, en el ámbito laboral, y específicamente en cuanto a los cargos
referidos, su representación es significativamente menor. También es diciente
la afirmación de las Naciones Unidas, en el sentido de que si se mantiene el
ritmo de crecimiento actual de 1 a 2% de mujeres en cargos de dirección por
año, en el mundo existirá paridad de representación hombre-mujer, en 400
años."[41]
Es
claro que en el análisis de si existen medidas alternativas menos onerosas, se
debe indagar por otras que en igual proporción sean eficaces para el logro del
fin propuesto, y vale la pena insistir en que la promoción en la educación, o
simples compromisos para promover la "igualdad" de la mujer, si bien
son importantes, no son suficientes.
¿Qué
otras medidas pueden ser igual de eficaces y que sean menos costosas?
No
se conoce una medida que, ajustándose a las exigencias constitucionales,
resulte tan eficaz como la cuota, y como se mostrará un poco más adelante, ésta
no resulta tan onerosa como una apreciación ligera podría indicar.
41-
Ahora bien: aceptado que la medida es adecuada y necesaria, debe entonces
determinarse si el trato desigual sacrifica derechos y principios que tengan un
mayor peso que los que se pretende satisfacer mediante dicho trato. Esta
Corporación, siguiendo la línea de argumentación que lleva hasta ahora,
considera que la mejor vía para analizar este punto es examinando los reparos
que generalmente se aducen en relación con las cuotas y que, por su parte,
plantean algunos de los  intervinientes.
42-
Primer argumento: La medida establece una diferenciación irrazonable en
las oportunidades de acceso a los cargos de "máximo nivel decisiorio"
y "otros niveles decisorios", que viola el derecho a la igualdad y al
trabajo de  las personas que pertenecen a la población masculina.
De
esta objeción, parecería inferirse que la medida en realidad trae un perjuicio
o desventaja injustificada para los hombres; pero se pregunta la Corte ¿la
mengua de un privilegio que se ha tenido a costa del marginamiento de alguien,
implica una seria desventaja para quien lo ha ostentado? Una respuesta positiva
es, sin duda, una concesión grande en el discurso igualitario. Así como la
abolición de la esclavitud no puede considerarse como un perjuicio para los
"dueños" de esclavos, paliar el marginamiento al que han estado
sometidas las mujeres, no puede entenderse como una seria desventaja para la
población masculina.
Pero
aún, si en gracia de discusión se admitiera que la cuota propuesta afecta de
alguna forma a los hombres, en la medida en que no pueden acceder a por los
menos 30% de los cargos en cuestión, la objeción arriba citada tampoco puede
ser admitida, por varias razones:
En
primer lugar, porque la diferenciación que se hace entre hombres y mujeres no
es injustificada. La razón de ser de la medida ya ha sido ampliamente
explicada, pero vale la pena insistir en que ella obedece al interés del
legislador en que la mujer supere la baja participación en los niveles de
decisión del Estado y en erradicar las prácticas discriminatorias en los
procesos de selección. Es, entonces, una medida que apunta a satisfacer
principios constitucionales importantes, como lo son la igualdad "real y
efectiva" y la consecución de un orden social justo.  En otras palabras,
esta política se justifica porque mejora la situación de un grupo marginado
-las mujeres- y, en general, de la sociedad en su conjunto.
En
segundo lugar, porque la situación del grupo masculino no varía
significativamente. Los hombres tienen la posibilidad de desempeñarse en un
considerable número de cargos del "máximo nivel decisorio" y de
"otros niveles decisorios", esto es, el que corresponde al 70% de
esos empleos.
Cosa
distinta sucedería si, por ejemplo, el legislador hubiera establecido una cuota
que anulara o restringiera de manera exagerada las posibilidades de las
personas del género masculino para acceder a tales cargos. Piénsese, por
ejemplo, en un caso extremo en el que se dispusiera que el 80% de los empleos
de mayor jerarquía del Estado han de ser desempeñados por mujeres. Si la
finalidad principal de las cuotas es permitir una representación equitativa
entre hombres y mujeres, es claro que una disposición de ese tipo no tendría
razón de ser. Pero no es éste el supuesto que se establece en el artículo 4°
del proyecto de ley que se analiza.
Empero,
podría argumentarse que en un caso particular, en el que un determinado hombre no
fue elegido, porque el 70% de los cargos en cuestión ya estaban ocupados por
otros hombres, a esta persona, individualmente considerada, se le impuso una
carga injustificada.
Sin
embargo, esta objeción no puede ser aceptada, pues los cargos que están comprendidos
en el "máximo nivel decisiorio" y en los "otros niveles
decisorios" son cargos de libre nombramiento y remoción, frente a los
cuales nadie puede alegar que tiene un derecho adquirido para ocuparlos. Lo que
sucede, entonces, es que en virtud de la cuota se reducen las expectativas del
hombre que espera ser elegido, y ello no comporta, de manera alguna, una carga
excesiva, y mucho menos, un vicio de inconstitucionalidad. Sería absurdo, por
ejemplo, que una persona insistiera en que tiene derecho a ser ministro, o que
si se suprime el Ministerio del Medio Ambiente, la norma que así lo dispone es
inconstitucional, porque tiene menos posibilidades para acceder a una cartera
ministerial.
Así
pues, para la Corte, este primer argumento, se cae de su peso.
43
-Segundo argumento: La cuota termina por discriminar a las mismas
mujeres. Sugiere que son inferiores o discapacitadas, porque por sus propios
méritos no pueden llegar a ocupar los cargos de mayor responsabilidad.
La
Corte no comparte este reparo, pues considera que una medida de acción
afirmativa como la que se estudia, se adopta, precisamente, porque se entiende
que las mujeres tienen igual capacidad que los hombres para desempeñarse en los
cargos de mayor responsabilidad del Estado. No obstante, reconoce que la
intervención del Estado es necesaria para remover los mayores obstáculos que
históricamente han tenido que enfrentar para acceder a ellos. En últimas, se
trata de un mecanismo dirigido a corregir las prácticas sociales que generan
condiciones de inequidad, y no una medida de paternalismo estatal, que trata a
las mujeres como si fueran "menores de edad".
Esta
idea, quedó claramente expresada en la ponencia para segundo debate en la
Cámara de representantes, que vale la pena citar. Allí se señaló:
"Una
cosa es la capacidad para disputar y ser nombrada en un puesto y otra cosa es
la capacidad para desempeñarse en ese puesto. Debido a la discriminación que sufren
las mujeres, no es cierto que las consideradas capaces para desempeñar un
puesto puedan acceder a éste sin mayores obstáculos. Por ejemplo, muchas
mujeres reconocidas como las mejores en sus áreas de especialización, nunca
llegan a ocupar puestos de jefatura o de mayor rango, debido a que se les
imponen mayores requisitos en su hoja de vida, se les solicita una dedicación
de horario que es incompatible con las tareas que la sociedad espera que
cumplan como amas de casa, se espera que piensen y reaccionen como los hombres
y que dejen  de lado cualquier manifestación de sentimientos tildados como
femeninos, etc. (...) Las cuotas no son concesiones, sino estrategias de
acción afirmativa, que las mujeres han impulsado para lograr el reconocimiento
de su plena ciudadanía". (Subraya la Corte)
Claro
está, que sería ingenuo pensar que ninguna persona va a esgrimir que tal o cual
mujer accedió a un cargo de mayor jerarquía, no por sus capacidades, sino por
la cuota. Pero esta es una eventualidad que no justifica sacrificar una
mecanismo valioso como el que se estudia. En la medida en que se va creando un
hábito de ver a las mujeres asumir tareas de dirección y mando, lo más seguro
es que tales críticas se vayan diluyendo.
44-Tercer
argumento: La cuota atenta contra la naturaleza de los cargos de libre
nombramiento y remoción.
Como ya se explicó, los cargos que se
pretende proveer mediante el sistema de cuotas son cargos de libre nombramiento
y remoción. Tales empleos, son "creados de manera específica, según el
catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel
directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo
ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican
la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de
responsabilidades."[42]
En la provisión de estos cargos, a diferencia de los de carrera, el nominador
tiene libertad o discrecionalidad para designar a la persona que considere más
idónea. En relación con el Presidente de la República, esta facultad está
expresamente reconocida en los numerales 1 y 13 del artículo 189 de la
Constitución.
Ahora bien: aunque está implícita en la
naturaleza de tales cargos la discrecionalidad del nominador, es claro que ella
no es absoluta, pues necesariamente debe ejercerse de conformidad con las
disposiciones constitucionales y legales. Así, por ejemplo, las personas que
deben ser designadas tienen que cumplir con ciertos requisitos, de manera que
se garantice la eficacia y la eficiencia en la administración pública, y no por
ello puede considerarse que se "desnaturaliza" la facultad de libre
nombramiento y remoción o, como lo sugiere uno de los intervinientes, el
principio democrático en el caso de que el nominador sea elegido popularmente.
Lo
mismo sucede, entonces, en relación con las cuotas; si bien es cierto que la
medida constituye una restricción al ámbito de la potestad de libre
nombramiento y remoción, esta limitación es razonable y no es de tal naturaleza
que afecte su núcleo esencial. En primer lugar, porque el nominador tiene un
universo muy amplio de donde elegir, el 51 % de la población y, en segundo
lugar, porque tal límite se establece en función de una finalidad
constitucional, como es la consignada en el artículo 40 de la Carta, a saber:
garantizar en un Estado democrático, la participación equitativa de la mujer en
el ejercicio del poder.
45-
Cuarto argumento: La cuota atenta contra la eficacia y eficiencia de la
administración, pues es una regla de selección que desconoce el mérito.
"Se antepone el sexo al buen servicio."
Lo
dicho anteriormente, sirve para rebatir este argumento. El hecho de que se
establezca una regla de selección como la que aquí se estudia, no es sinónimo
de que las personas elegidas no tienen que cumplir con los requisitos que la
Constitución y la ley establecen para el desempeño de funciones públicas o, en
otros términos, que las autoridades nominadoras tienen que elegir a cualquier
mujer, sólo por el hecho de serlo. Por el contrario, está implícito en la
norma, que si se trata de proveer cargos del "máximo nivel decisorio"
y "de otros niveles decisorios", las mujeres que resulten elegidas
tienen que reunir los requisitos y méritos necesarios para desempeñarse en los
empleos en cuestión; exigencia que, claro está, también se predica de los
hombres.
La
objeción expuesta, por ende, no puede ser aceptada, pero cabe señalar que le
sirve a la Corte para confirmar que cultural y socialmente sí existe
discriminación. Afirmar que en virtud de la cuota se antepone "el sexo al
buen servicio" o presumir siquiera que las mujeres no pueden desempeñarse
eficientemente en el sector público es, en últimas, considerarlas como
inferiores, desprovistas de razón, relegadas al ámbito de "naturaleza".
Nada más contrario a la realidad y a los principios que defiende nuestro
ordenamiento constitucional.
46-
Así pues, conforme a todo lo anterior para la Corte la medida que se establece
en el artículo 4° del proyecto es razonable y proporcionada. Sin embargo, antes
de proceder a adoptar una decisión, debe analizar otros factores, como la
temporalidad de la medida, la fecha en la cual entrará en vigencia y la forma
en que será aplicada.
La
temporalidad de la medida.
47-
Como se afirmó en el fundamento N° 19 de esta sentencia, las medidas de
discriminación inversa tienen que ser temporales, pues en últimas son una
especie de derogación de la igualdad formal. De lo anterior, surge lógicamente
un interrogante: ¿Debía el legislador expresamente señalar la vigencia de la
medida?
Para
la Corte la respuesta es negativa pues, como bien lo señalaron algunos de los
intervinientes, la temporalidad de la norma analizada está implícita. Una vez
alcanzada la participación equitativa en los niveles decisorios del Estado, una
cuota mínima del 30% pierde su vigencia.
Esta
interpretación se sigue, además, del mismo artículo 4° de la Convención sobre
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, incorporada
en el ordenamiento mediante la ley 51 de 1981. En esta disposición se
establece: "La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de
carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y
la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente
Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento
de normas desiguales o separadas: estas medidas cesarán cuando se hayan
alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.  (Subraya la
Corte)
Es
claro que el legislador no puede anticipar cuándo se logrará la equidad, y mal
haría señalando una fecha sin estar seguro de que los propósitos por él
trazados pueden cumplirse dentro de un tiempo determinado.
No
hace falta, pues, hacer mayores comentarios a este respecto.
La
fecha en la cual entra en vigencia la regla de selección.
48-
De acuerdo con lo dispuesto en los literales a. y b. del artículo 4°, los
nominadores deberán hacer efectiva la regla de selección que se estudia
"A partir del primero (1°) de septiembre de 1999". Como ya se
señaló en el fundamento N° 9, esta expresión se declarará inexequible por
vicios de forma. En consecuencia, habrá de entenderse que lo dispuesto en dicho
artículo, rige a partir de la fecha de la promulgación de la ley, tal y como se
dispone en el artículo 18 del proyecto que se examina.
La
forma como se deberá hacer efectivo el artículo 4° y los cargos incompatibles
con el sistema de cuotas.
49-
El proyecto de ley que se estudia guardó silencio sobre la forma como deberá
ser aplicada la cuota mínima de representación femenina. Podría, entonces,
pensarse que para hacerla efectiva muchos hombres que se desempeñan en cargos
del "máximo nivel decisiorio" y de "otros niveles
decisorios", deberán ser desvinculados, de manera que quede libre por lo
menos el 30 % de dichos empleos. Si tal fuera la interpretación, sin duda
alguna se causaría un perjuicio injustificado o, en otros términos, una carga
excesiva en contra de personas que ocupan legítimamente los empleos en
cuestión.
En
consecuencia, la Corte condicionará la exequibilidad del artículo 4° del
proyecto que se revisa, en el sentido de que la regla de selección que en él se
consagra, se deberá aplicar de manera paulatina, en la medida en que los cargos
del "máximo nivel decisorio" y de "otros niveles
decisorios" vayan quedando vacantes.
Es
el caso típico de lo que se conoce en la doctrina como vigencia sucesiva de la
ley, es decir, que las disposiciones que la integran no tienen que entrar en
vigencia simultáneamente, ni producir los efectos a que están llamados en un
solo momento, sino que se van dando en el tiempo de manera sucesiva y
paulatina.
No
obstante, la Corte advierte que tal circunstancia no puede convertirse en
pretexto para que, cuando las correspondientes vacantes se produzcan, se siga
relegando a las mujeres en el nombramiento para los cargos que deben ser
provistos.
50-
De otro lado, esta Corporación encuentra que ciertos empleos de los niveles
decisorios son difícilmente compatibles con un sistema de cuotas. Es el caso de
las juntas directivas de las distintas entidades de la rama ejecutiva, pues
ellas, generalmente, están conformadas 1) por el Presidente de la República o
su delegado, 2) por los Ministros del despacho o sus delegados, 3) por el
director o gerente del organismo respectivo o su representante, 4) por
servidores públicos que en razón del cargo que desempeñan, tienen derecho a
pertenecer a ellas, 5) por particulares que ejercen actividades relacionadas
con el servicio público que presta el organismo respectivo -ya sea como
usuarios o beneficiarios del mismo o en su calidad de representantes de
organizaciones, asociaciones u otros grupos sociales-.
Dado
que el nombramiento de tales miembros se origina en distintas personas:
funcionarios públicos, particulares, organizaciones de diversa índole, la
exigencia de una cuota resulta improcedente, pues si la designación se hace
simultáneamente, no sería viable determinar cuál de las autoridades nominadoras
es la que debe designar una mujer como su representante, o en caso de hacerse
sucesivamente, no se encuentra un criterio claro para atribuir a alguna de
tales autoridades la obligación de nombrar a una mujer.
En
consecuencia, se hará un segundo condicionamiento a la declaratoria de
exequibilidad del artículo 4°, en el sentido de que cuando en la designación de
cargos del "máximo nivel decisorio" o de "otros niveles
decisorios" concurran varias personas o entidades, se procurará que las
mujeres tengan una adecuada representación conforme a la regla de selección
allí prevista, sin que ésta sea inexorable.
Las
sanciones disciplinarias que se siguen del incumplimiento de lo dispuesto en
los literales a. y b. del artículo 4°.
51-
Como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 4° dispone que el incumplimiento
de lo ordenado  "constituye causal de mala conducta, que será sancionada
con suspensión hasta de treinta (30) días en el ejercicio del cargo, y con la
destitución del mismo en caso de persistir en la conducta, de conformidad con
el régimen disciplinario vigente".
Tal
disposición no viola la Carta, pues no sólo es potestad del legislador el
establecer las faltas y sanciones disciplinarias, sino que, además, las que se
contemplan son razonables y proporcionadas. Sin embargo, no sobra aclarar que
los funcionarios competentes para imponerlas y los procedimientos a seguir en
estos casos, son los contemplados en los estatutos disciplinarios respectivos.
Además, debe tenerse presente que si bajo determinadas circunstancias se hace
imposible satisfacer la cuota, por no existir una persona del sexo femenino que
llene las condiciones necesarias para desempeñar el cargo, no habrá lugar a la
sanción; pero claro está, el funcionario nominador debe acreditar esa circunstancia.
52-
Conforme a todo lo expuesto el artículo 4° del proyecto de ley que se estudia
se declarará exequible con los siguientes condicionamientos: 1) que la regla de
selección que en él se consagra, se deberá aplicar en forma paulatina, es
decir, en la medida en que los cargos del "máximo nivel decisorio" y
de "otros niveles decisorios" vayan quedando vacantes, y 2) que
cuando en la designación de dichos cargos deban concurrir varias personas o
entidades, se procurará que las mujeres tengan una adecuada representación
conforme a la regla de selección allí prevista, sin que ésta sea inexorable;
salvo la expresión "A partir del primero (1°) de septiembre de
1999", contenida en los literales a. y b. que se declarará
inexequible.
Artículo
5°, 6° y 7°. Excepciones a lo dispuesto en el artículo 4°, nombramiento por el
sistema de ternas y listas y participación en los procesos de selección.
53-
Estas disposiciones hacen referencia a tres tipos de cargos, los de carrera,
los de elección, y los que se proveen por el sistema de ternas y listas. Dada
la relación entre estos artículos del proyecto, la Corte en este acápite los
estudiará conjuntamente, pero dividendo el análisis en función de cada tipo de
cargo.
Los
cargos de carrera
54-
En el artículo 5° se exceptúa de la regla de selección consagrada en el
artículo 4°, esto es una cuota mínima del 30% para las mujeres, a los cargos
pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras carreras
especiales. Sin embargo, en el artículo 7° se consagra un mecanismo para
garantizar la participación de la mujer en los procesos de selección de los
candidatos a dichos empleos. Expresamente, se dispone que "(...) será
obligatoria la participación de hombres y mujeres en igual proporción, como
integrantes de las autoridades encargadas de efectuar la calificación. Para
establecer la paridad, se nombrarán calificadores temporales o ad-hoc, si fuere
necesario."
55-
Es claro que para ingresar, permanecer y ascender a los cargos de carrera, el
criterio esencial de selección es el mérito, tal y como se dispone en el
artículo 125 C.P, el cual será calificado mediante un procedimiento reglado y,
en principio, objetivo, que tiende a limitar la apreciación discrecional del
nominador. Al ser el mérito o la capacidad de los aspirantes el factor decisivo
en la selección, criterios como la raza, el sexo, o la filiación política no
pueden tener incidencia. Por ello, esta Corte ha reiterado, que la finalidad de
la carrera administrativa no sólo es la de asegurar la eficiencia y eficacia de
la administración pública en general y la estabilidad del trabajador en el
empleo, sino también la de garantizar la igualdad de oportunidades en todas las
etapas del proceso.
La
excepción que se contempla en el artículo 5° del proyecto es, entonces,
razonable. Mal podría el legislador exigir que un porcentaje de los cargos de
carrera se reserve a las mujeres, pues independientemente del sexo al cual
pertenecen los candidatos, quien debe ser elegido, es el que obtenga el mejor
puntaje.
56-
No obstante, se pregunta la Corte: ¿Dada la naturaleza de la carrera, se
justifica un mecanismo como el consagrado en el artículo 7° del proyecto que se
revisa?
Para responder este interrogante, vale la pena mirar
el procedimiento para proveer los mencionados cargos. Tal y como quedó expuesto
en la sentencia C-040 de 1995[43],
en términos generales, el concurso se conforma por una serie de actos y hechos
administrativos, a saber:
"1.- La convocatoria,  es el primer paso del procedimiento de
selección y consiste en un llamado que hace la Administración a quienes reúnan
determinadas calidades o condiciones para incorporarse a un empleo de carrera
administrativa. En ella se consagran las bases del concurso, las cuales
difieren de acuerdo con el tipo de concurso y el cargo por proveer;(...)
La convocación garantiza a los aspirantes, en el evento de que
cumplan las exigencias estatuídas, igualdad de oportunidades para acceder a
ocupar cargos públicos, y el  derecho a concursar en igualdad de condiciones.
2.- El reclutamiento, tiene como finalidad determinar quiénes de las
personas que se inscribieron para participar en el concurso, reúnen los
requisitos y condiciones exigidas por la administración, para lo cual se debe
elaborar una lista en la que aparezcan los candidatos admitidos y los rechazados,
teniendo en cuenta que en este último caso, solamente se permite excluir a
quienes no cumplan con las exigencias señaladas en la convocatoria,  las que
deberán indicarse a cada uno de los afectados en forma escrita y precisa.
Adviértase que en esta etapa del concurso se hace un análisis
meramente objetivo, (edad, nacionalidad, estudios, títulos, profesión,
antecedentes penales y disciplinarios, etc) para determinar la aptitud legal de
los aspirantes, lo cual se realiza antes de las pruebas o exámenes de
conocimientos.
3.- La aplicación de pruebas o instrumentos de selección (...) Con
la realización de las pruebas se busca la evaluación del candidato no sólo en
el aspecto intelectual por medio de exámenes de conocimientos generales y
profesionales específicos de acuerdo con el cargo, sino también sus condiciones
de preparación, competencia, capacidad o aptitud física, comportamiento social,
idoneidad moral, presentación personal, capacidad para relacionarse con las
personas, antecedentes personales y familiares, etc, para lo cual se
practicarán pruebas sicológicas, entrevistas y todos aquellos otros mecanismos
que se consideren aptos para ese fin.
4.- Lista de elegibles. Valoradas cada una de las pruebas se procede
a la elaboración de la denominada lista de elegibles, de acuerdo con el puntaje
obtenido por cada participante, indicando los candidatos que aprobaron "en
riguroso orden de mérito" (...)"
Si
la exigencia de igual número de hombres y mujeres en calidad de calificadores,
busca garantizar imparcialidad en la evaluación, de manera que no se incline la
balanza en contra de un candidato por su pertenencia a un determinado sexo, el
requisito estudiado no parece ni adecuado, ni necesario, en etapas tales como
la convocatoria, el reclutamiento, la calificación de pruebas de conocimientos
y la elaboración de listas de elegibles, pues allí no hay cabida a criterios
subjetivos que den pie a una situación como la descrita.
Cosa
distinta sucede con la calificación de pruebas sicológicas, entrevistas, u otros
mecanismos mediante los cuales se pretende evaluar aspectos tales como el
"comportamiento social, la idoneidad moral, la presentación personal, la
capacidad para relacionarse con las personas, los antecedentes personales y
familiares, etc", pues como bien lo dijo la Corte en la sentencia antes
citada, "una calificación objetiva de dichos factores es imposible".
En
consecuencia, la Corte declarará constitucional el artículo 7° del proyecto de
ley que se analiza, en forma condicionada, siempre que se entienda que la
participación de hombres y mujeres en igual proporción, se exige sólo para las
entrevistas, las pruebas sicológicas y aquéllos mecanismos de evaluación que se
fundan en criterios meramente subjetivos.
Los
cargos de elección
57-
En el artículo 5° del proyecto de ley estatutaria de la referencia, también se
excluye de lo dispuesto en el artículo 4° a los cargos de elección. No sobra
aclarar, que la Corte entiende que tal excepción recae sobre los de elección
popular, porque de lo contrario se restringiría excesivamente el ámbito dentro
del cual la ley está llamada a operar.
Bajo
este entendido, no hay duda de que tal norma es constitucional, pues es
corolario lógico del principio democrático y pluralista en que se funda el
Estado social de derecho. El pueblo es libre de elegir a quien debe
representarlo e imponerle restricciones alteraría el principio de soberanía
popular.
Los
cargos que se proveen por el sistema de ternas o listas
58-
De acuerdo con el artículo 5°, los nombramientos por el sistema de ternas y
listas, quedan excluidos de lo dispuesto en el artículo 4°. No obstante, en el
artículo 6°, el legislador consagra dos tipos de mecanismos para hacer efectiva
la participación de la población femenina. Por un lado, exige que en la
conformación de ternas se incluya el nombre de una mujer y que en las listas,
hombres y mujeres estén incluidos en igual proporción. Por el otro lado, y
exclusivamente en relación con los cargos a proveer por el sistema de listas,
dispone que "quien haga la elección preferirá obligatoriamente en el
nombramiento a las mujeres, hasta alcanzar los porcentajes establecidos en el
artículo 4° de esta ley".
Sin
lugar a duda, la primera de estas medidas es razonable y proporcionada.
Aceptada la cuota que se consagra en el artículo 4°, con mayor razón un
mecanismo que simplemente exige incluir a las mujeres en ternas y listas, se
ajusta a la Constitución. Es claro, que al igual que los demás mecanismos
analizados, encuentra fundamento en los artículos 1, 2, 13, 40 y 43 de la
Carta. No obstante,  respecto de esta medida, vale la pena señalar que la Corte
no comparte el criterio de algunos de los intervinientes, en el sentido de que
la inclusión de mujeres en las listas y ternas es un "simple saludo a la
bandera". Si bien este mecanismo no es tan eficaz como la cuota, pues no
hay garantía de que las mujeres serán elegidas, la experiencia internacional ha
demostrado que una medida como la que se estudia, si viene acompañada con un
respaldo y compromiso serio de las autoridades, ayuda a aumentar la
participación de la mujer en cargos de poder.[44]
Este es el caso de Argentina y Paraguay; aunque debe advertirse que la
obligación legal en dichos países se refiere a la inclusión de mujeres en las
listas de candidatos para ocupar escaños en el Senado y en la Cámara de
Diputados.[45]
Lo
anterior le permite sostener a la Corte que el mecanismo estudiado no es un
simple requisito, sin mayores consecuencias. Pero se insiste en que su eficacia
depende de un verdadero compromiso de las autoridades nominadoras por
garantizar una participación equitativa entre hombres y mujeres, en el
desempeño de los empleos en cuestión.
No
obstante, con respecto de la obligación de incluir en las ternas a una mujer,
deben hacerse las mismas observaciones que se hicieron en el fundamento N° 50 a propósito de la cuota, es decir, que no puede entenderse que el cumplimiento del requisito
analizado es inexorable, cuando en la conformación de aquéllas concurren
distintas personas o entidades.
59-
Ahora bien: el segundo mecanismo que se consagra en el artículo 6° requiere un
análisis más detenido, esto es, la obligación del nominador de elegir a las
mujeres, hasta alcanzar un porcentaje mínimo de representación femenina del
30%.
Lo
primero que debe advertir la Corte es que ésta medida no es igual a la
contemplada en el artículo 4° del proyecto, por varias razones:
En
primer lugar, porque a diferencia de los cargos de "máximo nivel
decisiorio" y de "otros niveles decisiorios" el ámbito de
aplicación es más reducido. Mientras que la regla de selección del artículo 4º
se aplica a un universo amplio de cargos, y para cumplir con ella el nominador
puede escoger de entre múltiples mujeres las que considere más idóneas, los
empleos que se proveen por el sistema de listas son unos pocos y necesariamente
se deberá elegir a una de las personas que conforman la lista correspondiente.
En segundo lugar, y en esto radica la diferencia fundamental, con la cuota que
se consagra en el artículo 4º del proyecto, se busca la promoción de la mujer,
como grupo, sin que se sacrifiquen intereses individuales específicos. Por el
contrario, según lo dispuesto en el aparte que se analiza del artículo 6º, se
anticipa que determinados hombres, es decir, los que están incluidos en la
lista, no obstante tener iguales calificaciones para acceder a los cargos en
cuestión, quedan automáticamente excluidos, hasta tanto sean elegidas
mujeres en una proporción mínima del 30%. Nótese, además, que los periodos de
los cargos que se proveen mediante el sistema de lista son de ocho años, por lo
cual, no es eventual que durante un tiempo bastante prolongado una persona del
sexo masculino no tenga posibilidad alguna para acceder a dichos empleos.
De
acuerdo con lo anterior, es claro para la Corte que si bien la medida analizada
persigue una finalidad constitucional y es adecuada, a diferencia de la que se
consagra en el artículo 4º, no es necesaria ni proporcional strictu sensu,
pues implica una carga excesiva para unos candidatos, individualmente
considerados, que por el simple hecho de pertenecer al género masculino, quedan
por fuera de la elección. Tal circunstancia, sin duda, resulta discriminatoria
y, por ende, contraria al principio de igualdad.
Pero
además, ¿qué sentido tendría, exigir que en las listas se incluyan hombres y
mujeres, si los primeros no pueden ser tomados en cuenta? Sin duda alguna sería
una inclusión superflua y meramente nominal. En este sentido, observa la Corte
que el mecanismo estudiado también restringe de manera desproporcionada la facultad
de libre nombramiento y remoción. Como ya se señaló, mientras que en la regla
de selección que se contempla en el artículo 4º, el grupo dentro del cual se
puede elegir es muy amplio, y existe cierta flexibilidad del nominador, en el
evento analizado, de una lista conformada por un número limitado de hombres y
mujeres, sólo se permite considerar al 50% de esos candidatos.
Por
ello, la Corte declarará inconstitucional la expresión "y quien haga la
elección preferirá obligatoriamente en el nombramiento a las mujeres, hasta
alcanzar los porcentajes establecidos en el artículo cuarto de esta ley". Sin
embargo, como esta Corporación entiende que la participación de la mujer en los
cargos a los que se refiere el artículo 6° del proyecto es importante e
imperiosa, exhorta, eso sí, a las autoridades nominadoras para que garanticen
una participación de la mujer en condiciones equitativas.
Artículos
8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17. Medidas de promoción.
60-
Si bien las medidas de promoción o simples compromisos para lograr una
representación equitativa entre hombres y mujeres, han de ir acompañadas de
otras que tiendan a acelerar el proceso de remoción de obstáculos
discriminatorios, mecanismos como las cuotas tampoco son suficientes, si no se
trabaja por mejorar la situación de la población femenina en otros frentes y,
en especial, por lograr un cambio de fondo en la mentalidad prevalente en una
sociedad que se ha caracterizado por ser esencialmente patriarcal y excluyente.
Precisamente,
en los artículos que se revisan en este acápite, el legislador, contempla una
serie de medidas de promoción -que no pueden ser confundidas con las de
discriminación inversa-, mediante las cuales se busca trabajar en la consecución
de dicho propósito. Las obligaciones que en ellas se consagran son, en
principio, razonables, y aun cuando benefician exclusivamenta a un grupo
determinado -las mujeres-, a diferencia de las medidas de discriminación
inversa, no conllevan desventajas para nadie. Estas medidas, en términos
generales, se ajustan a la Constitución. Sin embargo, algunas expresiones
deberán ser declaradas inexequibles y otras precisadas, como se señalará a
continuación:
61-
En el artículo 8° se ordena a distintas autoridades enviar información a las
universidades sobre los cargos a proveer en la administración pública y los
requisitos exigidos para desempeñarlos; información que debe ser actualizada
periódicamente. De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo, el incumplimiento
será sancionado con la destitución o pérdida del empleo.
A
juicio de la Corte, tal sanción es desproporcionada, si se tiene en cuenta que
la inobservancia de los mandatos consagrados en los artículos 4° y 7° del
proyecto, acarrea la suspensión del cargo por 30 días y sólo si se persiste en
la conducta omisiva, procede la destitución. Por otra parte, es claro que dicha
disposición viola el principio de legalidad, pues en la norma analizada no se
establece el término dentro del cual la información debe ser enviada,
indispensable para que la sanción pueda ser aplicada. En consecuencia, lo
dispuesto en el parágrafo del artículo 8°, se declarará inexequible.
62-
El artículo 9°, por su parte, asigna a varios entes públicos el desarrollo de
medidas tendentes a promover la participación de las mujeres en todas las
instancias de la sociedad civil, haciéndose especial énfasis en el sector
privado. Esta norma no tiene problema alguno de constitucionalidad, pero a
propósito de ella, vale la pena responder un interrogante planteado por varios
de los intervinientes en la audiencia pública: ¿Porqué el legislador no
extendió las cuotas al sector privado? La respuesta ya la dio la Corte en una
reciente sentencia:
[Porque] si bien los derechos fundamentales tienen
una eficacia horizontal, y por ende se proyectan a las relaciones entre
particulares, tal y como esta Corte lo ha indicado, es obvio que la fuerza del
principio de igualdad es mucho mayor cuando regula las relaciones entre las
autoridades y las personas, que cuando se trata de vínculos privados entre
particualares. La razón es tan sencilla como poderosa: la Constitución no sólo
protege el pluralismo (CP art.7°) sino que, además, las personas son autónomas,
tienen derecho al libre desarrollo de la personalidad y gozan de libertad de
asociación (CP arts 16 y 38), por lo cual los individuos pueden expresar
ciertas preferencias que le están vedadas a las autoridades. Por ejemplo, una
persona puede escoger sus amistades exclusivamente entre aquellas personas que
profesan ciertas opiniones políticas o convicciones religiosas, mientras que
está prohibido a las autoridades realizar ese tipo de diferenciaciones (CP
art.13)[46].
Lo
anterior, claro está, no significa que el legislador no pueda consagrar pautas
indicativas encaminadas a promover la participación de ciertos grupos, pero
éstas no pueden ser obligatorias.
63-
En los artículos 10 y 11 se contempla la creación de planes a nivel nacional y
regional de promoción de la mujer. En el primero de estos artículos se enuncian
los instrumentos que el plan nacional debe contener: educación en la igualdad
de sexos, promoción de los valores de la mujer, acciones positivas orientadas a
superar los obstáculos que dificultan su participación, capacitación
especializada, creación de canales de asistencia técnica, divulgación de los
derechos de la mujer. En el parágrafo de dicho artículo se dispone que se
deberán adoptar medidas tendentes a mejorar la educación, mediante contenidos y
prácticas no sexistas, atender los programas de alfabetización dirigidos a la
población femenina y eliminar los textos escolares con contenidos
discriminatorios. Por su parte, en el artículo 11 se ordena a los gobernadores
y alcaldes preparar planes de promoción y estímulo a la mujer que deberán ser
presentados ante las asambleas departamentales y concejos distritales, a fin de
obtener su aprobación.
Sobre
el “Plan Nacional” del artículo 10, es preciso hacer las siguientes
observaciones:
a. La
referencia que se hace en el literal a. acerca de la “promoción de los
valores de la mujer”, sin duda puede llevar a equívocos. Precisamente, en
virtud de estereotipos culturales, se ha entendido que valores como el afecto,
la sensibilidad, la disposición al hogar, etc., son exclusivos de la mujer, lo
cual ha incidido en que se le relegue al ámbito de lo privado. Sin embargo, tal
expresión no tiene porqué ser retirada del ordenamiento mientras se interprete
que es una promoción de la mujer como sujeto plenamente capaz, cuya
contribución en todas las instancias de la sociedad es esencial.
b.
Ahora bien: la expresión “eliminarán los textos escolares con contenidos
discriminatorios” sí debe ser declarada inexequible. El ejercicio de tal
mandato, que sin duda comporta un alto grado de subjetividad, no sólo puede
atentar contra la libertad de cátedra y de expresión, sino también devenir en
censura. Tal obligación es aún más problemática dentro de un sistema pluralista
como el nuestro, que excluye una uniformidad de los patrones culturales en
función de un determinado factor, ya sea político, religioso o, incluso, de
género.
Lo
dicho en la sentencia C-056 de 1995[47]
es ilustrativo a este respecto. Dijo la Corte:
"..... toda persona puede reclamar el derecho a publicar
libros, en los cuales aparezcan plasmados los resultados de su creación
intelectual. Bien sea en el campo científico, en el político en el religioso o
en cualquier otro expresando como a bien tenga sus criterios y conceptos o
suministrando información, sin que autoridad alguna se halle facultado por la
Carta para imponer la censura a tales publicaciones".
c.
Finalmente, la Corte entiende que, como la norma se refiere al "Plan
Nacional" sin especificar de cuál plan se trata, y como éste habrá de
instrumentarse, debe entenderse que se trata de un capítulo del Plan Nacional
de Desarrollo, que deberá recoger la materia señalada en la disposición que se
analiza y estará sometido a los términos y condiciones que la Constitución
establezca para la llamada Ley del Plan.
64-
Lo mismo se sigue de los planes regionales que contempla el artículo 11 del
proyecto. En el inciso 2° se dispone que dichos planes “se regirán en su
formación, aprobación, adopción, desarrollo y cómputo de plazos por las
disposiciones de la presente ley". Aun cuando el proyecto de ley
examinado nada dice a este respecto, la Corte entiende que al tratarse de los
planes de desarrollo de las entidades territoriales, a los que se refiere el
artículo 339 superior, su elaboración y adopción debe hacerse conforme a lo
dispuesto en la Ley Orgánica del Plan tal y como se dispone en el artículo 342
de la Carta.
65-
En cuanto al artículo 13, vale la pena advertir que lo que allí se dispone no
puede entenderse como la inclusión de cualquier mujer en las delegaciones de
colombianos en comisiones oficiales, como parece sugerirlo uno de los
intervinientes en la audiencia. Las mujeres designadas, deberán ser personas
que trabajen en temas relacionados con los que se traten en las
correspondientes conferencias diplomáticas, reuniones, foros internacionales,
comités de expertos y eventos de naturaleza similar, y no meras acompañantes de
los delegados, pues esto sólo continuaría las prácticas degradantes de la
mujer, que el proyecto se propone erradicar.
Además,
es claro que para efectos de determinar la responsabilidad disciplinaria del
funcionario que incumple la medida, se debe tener en cuenta eventos de fuerza
mayor, como, por ejemplo, que la composición y número de la delegación no
permita satisfacer el propósito que la norma persigue.
66-
El artículo 15, por su parte, que ordena a las autoridades la vigilancia del
cumplimiento del principio de igual remuneración para trabajo igual, no ofrece
problema alguno de constitucionalidad; por el contrario, este es uno de los
mecanismos que mejor responde a la necesidad de remover obstáculos
discriminatorios. Como bien lo señalaron varios de los intervinientes en la
Audiencia Pública, una de las prácticas más corrientes en contra de la mujer,
principalmente en el sector privado, es la asignación de un salario más bajo al
que corresponde a sus actividades; práctica, que sin duda alguna viola los
artículos 13 y 53 de la Carta y lo dispuesto en diversos instrumentos
internacionales.
67-
El artículo 16, que ordena al Gobierno apoyar a organizaciones no
gubernamentales, no sólo se ajusta a la Constitución sino que es un desarrollo
de lo que se dispone en el artículo 103 superior: "El Estado
contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones
profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de
utilidad común no gubernamentales (...)." No obstante, en relación con
este artículo del proyecto se deben hacer dos precisiones: primero, que este
mandato debe entenderse sin perjuicio del apoyo que se pueda brindar a otras
organizaciones sociales y, segundo, que éste no puede consistir en el
otorgamiento de auxilios o donaciones expresamente prohibidas en el primer
inciso del artículo 355 de la Carta.
68-
Finalmente, en cuanto al artículo 17, que asigna a la Procuraduría General de la
Nación y al Defensor del Pueblo velar por el cumplimiento de la ley, basta
señalar que está a tono con los artículos 277 y 282 de la Carta, en los que se
establecen las funciones de cada una de estas autoridades. El primero de estos
artículos asigna al Procurador, entre otras, la de "vigilar el
cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los
actos administrativos", así como "proteger los derechos humanos y
asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo". El
segundo, por su parte, dispone en el último inciso, que además de las
competencias que expresamente le asigna la Carta al Defensor del Pueblo, deberá
ejercer "las demás que determine la ley".
Artículo
14. Participación de la Mujer en los Partidos y Movimientos Políticos.
69-
En el artículo 14 del proyecto de ley estatutaria objeto de estudio se dispone
lo siguiente:
"El Gobierno deberá establecer y
promover mecanismos que motiven a los partidos políticos a incrementar la
participación de la mujer en la conformación y desarrollo de sus actividades;
entre otras, se ocupará de los dirigidos a estimular una mayor afiliación de la
mujer, la inclusión de estas en no menos del treinta por ciento (30%) en los
comités y órganos directivos de los partidos y movimientos.
La presencia femenina de no menos del
treinta por ciento (30%) en lugares en los que puedan salir electas en las
listas de candidatos a las diferentes corporaciones y dignidades de elección
popular."
Como
bien lo señaló la Corte en la sentencia C-089 de 1994[48], "los partidos
políticos surgen como organizaciones cuya mediación entre los ciudadanos y el
poder político contribuye a consolidar la democracia. En ellos se refleja el
pluralismo político, y por su conducto, se promueve y encauza la participación
de los ciudadanos y la formación y manifestación de la voluntad popular, con el
objeto de acceder al poder, a los cargos de elección popular y de influir en
las decisiones políticas". Que las mujeres participen en los partidos, y
en especial como miembros de sus órganos directivos o como candidatas para los
cargos de elección popular, finalidad a la que apunta el artículo 14 del
proyecto, es un objetivo altamente deseable en un sistema democrático, en el
que se busca garantizar la participación de todos en las decisiones que
los afectan.
No
obstante, dicha disposición, necesariamente tiene que ser declarada
inexequible, pues en últimas se trata de una injerencia Estatal en la
organización interna de los partidos, que está proscrita por la Constitución.
En efecto, son múltiples los preceptos constitucionales que reconocen el
derecho a conformar y organizar libremente (sin injerencia alguna)
partidos políticos (aunque claro está con observancia de las normas
establecidas en la Constitución y en la ley estatutaria respectiva).
Así,
el artículo 40 numeral 3° señala: "Todo ciudadano tiene derecho a
participar en la conformación ejercicio y control político. Para hacer efectivo
este derecho puede:
3.
Construir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación
alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y
programas".
Por
su parte, el artículo 107 consagra: "Se garantiza a todos los
nacionales el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos
políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse".
Y
el artículo 108 de manera contundente prohibe la intervención en la
organización de los partidos y movimientos políticos. Dice este artículo:
"(...)
En ningún caso podrá la ley establecer exigencias en relación con la
organización interna de los partidos y movimientos políticos, ni obligar la
afiliación de ellos para participar en las elecciones."(Subraya la Corte)
De
lo anterior se sigue entonces que la determinación de cuáles han de ser las
directivas de los partidos o los candidatos que deberán conformar las listas
respectivas, es una asunto que corresponde al principio de autonomía interna.
Así parezca plausible el objetivo que se persigue en la norma estudiada, lo
cierto es que con ella, el Estado estaría interviniendo en una órbita que le
está vedada por la Constitución.
Claro
está que lo anterior no significa que los partidos y movimientos políticos
colombianos no puedan adoptar medidas encaminadas a garantizar una mayor
participación femenina, pero éstas no pueden proceder de una imposición del
legislador. No sobra agregar que cuotas para la mujer tanto en los órganos
directivos de los partidos como en la conformación de listas de candidatos, han
sido adoptadas con éxito en otros países, pero por regla general han tenido
origen en la libre voluntad de quienes conforman tales organizaciones
políticas.[49]
VIII.
DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R
E S U E L V E :
Primero: Declarar EXEQUIBLE el proyecto de ley estatutaria No.
62/98 Senado y 158/98 Cámara "por la cual se reglamenta la adecuada y
efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes
ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43
de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones", por el
aspecto formal, salvo la expresión "A partir del primero (1º.)
de septiembre de 1999", contenida en los literales a) y b) del
artículo 4° del citado proyecto de ley, que se declara INEXEQUIBLE por vicios
de forma.
Segundo: Declarar EXEQUIBLES los artículos 1, 2, 3, 9, 12, 13,
15, 16, 17 y 18 del mismo proyecto de ley.
Tercero: Declarar EXEQUIBLE en forma condicionada el artículo
4° del mencionado proyecto de ley, esto es, siempre que se entienda que la
regla de selección que en él se consagra, se deberá aplicar en forma paulatina,
es decir, en la medida en que los cargos del "máximo nivel decisorio"
y de "otros niveles decisorios" vayan quedando vacantes. Y que
cuando el nombramiento de las personas que han de ocupar dichos cargos dependa
de varias personas o entidades, se procurará que las mujeres tengan una
adecuada representación conforme a la regla de selección allí prevista, sin que
éste sea un imperativo ineludible.
Cuarto.
Declarar EXEQUIBLE el artículo 5°,
siempre que se entienda que por “cargos de elección” están comprendidos
únicamente los de elección popular.
Quinto: Declarar INEXEQUIBLE la expresión “y quien haga la
elección preferirá obligatoriamente en el nombramiento a las mujeres, hasta
alcanzar los porcentajes establecidos en el artículo cuarto de esta ley”
contenida en el inciso segundo del artículo 6 del mencionado proyecto de ley, y
EXEQUIBLE en forma condicionada el resto del artículo, bajo el entendimiento de
que cuando en la conformación de ternas concurren distintas personas o
entidades se procurará incluir mujeres, sin que ésta sea una obligación
inexorable.
Sexto: Declarar EXEQUIBLE el artículo 7 del proyecto de ley
mencionado, con condicionamiento, esto es, siempre que se entienda que la
participación de hombres y mujeres en igual proporción, para efectos de la
calificación, sólo se exige para las entrevistas, las pruebas sicológicas y
aquéllos mecanismos de evaluación que se fundan en criterios meramente
subjetivos.
Séptimo: Declarar EXEQUIBLE el artículo 8 del citado proyecto
de ley, salvo el parágrafo que se declara INEXEQUIBLE.
Octavo: Declarar EXEQUIBLE el artículo 10 del citado proyecto
de ley bajo el entendido de que el “Plan Nacional” que en dicho artículo se
consagra deberá ser incorporado al Plan Nacional de Desarrollo; salvo la
expresión "..eliminarán los textos escolares con contenidos
discriminatorios y", contenida en el parágrafo que es INEXEQUIBLE.
Noveno: Declarar EXEQUIBLE el artículo 11 del proyecto de ley
bajo el entendido de que los planes regionales a los que se refiere este
artículo, son planes de desarrollo que deberán ser elaborados y aprobados
conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Plan Nacional de Desarrollo.
Décimo. Declarar INEXEQUIBLE el artículo 14 del mencionado
proyecto de ley.
Onceavo: Enviar copia de este fallo al Presidente del Senado
de la República, al Presidente de  la Cámara de Representantes y al Presidente
de la República, para los efectos pertinentes.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE
GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
FABIO
MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
ANEXO
1.
La
mujer en la educación. Población estudiantil según áreas del conocimiento.[50]
Graduados.
Año 1990
Area del conocimiento
Tecnológica
Universitaria
Especializada
Maestría
Mas
Fem
Masc
Fem
Masc
Fem
Mas
Fem
Agronom. Vet. y Af.
538
245
814
216
5
1
7
0
Bellas Artes
234
485
144
159
0
0
0
0
Ciencias de la Educación
50
499
3485
6819
52
55
74
168
Ciencias de la Salud
28
488
1977
3231
317
118
19
21
Ciencias Sociales Derecho y
Cienc.Pol
105
330
2420
3601
244
209
54
41
Economía, Admón, Cont y Af.
1527
2199
4915
4572
374
238
86
45
Humanidades y Ciencias
Relig.
0
68
97
74
0
0
28
19
Ingeniería, Arquitectura y
Af.
1180
545
5871
2234
94
31
109
52
Matemáticas y Ciencias
Naturales
101
135
492
310
10
6
51
17
TOTAL NACIONAL
3763
4994
20215
21216
1096
658
428
363
Graduados.
Año 1991
Area del conocimiento
Tecnológica
Universitaria
Especializada
Maestría
Mas
Fem
Mas
Fem
Mas
Fem
Mas
Fem
Agronom. Vet. y Af.
501
232
941
388
3
0
13
2
Bellas Artes
268
572
248
167
0
0
0
0
Ciencias de la Educación
80
623
4717
9993
194
260
188
278
Ciencias de la Salud
53
662
2131
3743
422
167
19
17
Ciencias Sociales Derecho y
Cienc.Pol
137
300
2753
4270
394
416
53
62
Economía, Admón, Cont y Af.
1776
2721
4444
4640
820
488
159
76
Humanidades y Ciencias
Relig.
0
85
162
158
0
2
23
18
Ingeniería, Arquitectura y
Af.
1552
885
6769
2600
130
88
105
38
Matemáticas y Ciencias
Naturales
101
173
468
305
11
19
57
19
TOTAL NACIONAL
4468
6253
22633
26264
1974
1440
617
510
Graduados.
Año 1992
Area del conocimiento
Tecnológica
Universitaria
Especializada
Maestría
Mas
Fem
Mas
Fem
Mas
Fem
Mas
Fem
Agronom. Vet. y Af.
450
294
570
236
12
5
0
0
Bellas Artes
198
443
279
287
0
0
0
0
Ciencias de la Educación
131
475
3629
8742
153
179
154
338
Ciencias de la Salud
53
296
2285
3473
354
225
30
40
Ciencias Sociales Derecho y
Cienc.Pol
180
298
2571
4740
307
381
34
32
Economía, Admón, Cont y Af.
1610
2224
4768
5203
1020
653
175
93
Humanidades y Ciencias
Relig.
0
49
117
154
1
16
46
18
Ingeniería, Arquitectura y
Af.
1577
814
6078
2443
88
30
59
27
Matemáticas y Ciencias
Naturales
133
119
247
281
7
5
48
30
TOTAL NACIONAL
4332
5012
20544
25559
1942
1494
546
578
Graduados.
Año 1993
Area del conocimiento
Tecnológica
Universitaria
Especializada
Maestría
Mas
Fem
Mas
Fem
Mas
Fem
Mas
Fem
Agronom. Vet. y Af.
620
354
682
290
5
2
25
7
Bellas Artes
252
563
325
361
0
0
0
0
Ciencias de la Educación
77
426
3884
9091
114
249
212
327
Ciencias de la Salud
59
320
1826
3481
410
263
45
49
Ciencias Sociales Derecho y
Cienc.Pol
167
230
2605
4402
445
509
84
84
Economía, Admón, Cont y Af.
2040
2922
4684
4961
1099
687
200
144
Humanidades y Ciencias
Relig.
0
42
170
172
1
7
36
30
Ingeniería, Arquitectura y
Af.
2343
1537
6441
3052
198
102
75
30
Matemáticas y Ciencias
Naturales
151
174
348
241
38
34
63
59
TOTAL NACIONAL
5709
6568
20965
26051
2310
1853
740
730
Graduados.
Año 1994
Area del conocimiento
Tecnológica
Universitaria
Especializada
Maestría
Mas
Fem
Mas
Fem
Mas
Fem
Mas
Fem
Agronom. Vet. y Af.
727
424
620
252
0
0
25
8
Bellas Artes
263
910
194
309
0
0
0
0
Ciencias de la Educación
126
579
3988
9674
463
1187
229
440
Ciencias de la Salud
52
168
1791
4686
546
318
83
63
Ciencias Sociales Derecho y
Cienc.Pol
76
185
3034
4573
820
919
72
95
Economía, Admón, Cont y Af.
2201
3751
7848
7968
1412
945
198
82
Humanidades y Ciencias
Relig.
2
20
196
167
2
6
42
24
Ingeniería, Arquitectura y
Af.
4509
3598
7567
3375
273
83
121
53
Matemáticas y Ciencias
Naturales
190
215
512
360
51
25
73
36
TOTAL NACIONAL
8146
9850
25750
31364
3531
3483
843
801
Graduados.
Año 1995
Area del conocimiento
Tecnológica
Universitaria
Especializada
Maestría
Mas
Fem
Mas
Fem
Mas
Fem
Mas
Fem
Agronom. Vet. y Af.
700
364
646
311
52
5
15
10
Bellas Artes
278
508
308
292
16
7
6
8
Ciencias de la Educación
108
458
3950
8607
956
3278
216
408
Ciencias de la Salud
76
284
1847
5121
497
368
13
42
Ciencias Sociales Derecho y
Cienc.Pol
122
191
2796
5005
973
1031
132
124
Economía, Admón, Cont y Af.
2961
4428
6084
7194
1989
1470
178
69
Humanidades y Ciencias
Relig.
4
73
175
131
31
44
64
55
Ingeniería, Arquitectura y
Af.
2737
1832
7518
3518
993
1132
80
24
Matemáticas y Ciencias
Naturales
256
319
359
326
33
17
45
42
TOTAL NACIONAL
7242
8457
23683
30505
5540
7352
749
782
Graduados.
Año 1996
Area del conocimiento
Tecnológica
Universitaria
Especializada
Maestría
Mas
Fem
Mas
Fem
Mas
Fem
Mas
Fem
Agronom. Vet. y Af.
570
372
496
258
10
2
19
13
Bellas Artes
264
348
473
458
7
10
3
0
Ciencias de la Educación
67
299
3448
7955
2639
6718
294
539
Ciencias de la Salud
88
291
1771
4679
506
449
70
92
Ciencias Sociales Derecho y
Cienc.Pol
137
127
3825
5044
990
1064
109
128
Economía, Admón, Cont y Af.
2710
3702
7576
9300
2568
2227
184
73
Humanidades y Ciencias
Relig.
0
84
308
104
9
8
61
36
Ingeniería, Arquitectura y
Af.
4094
2149
8423
4289
849
741
83
39
Matemáticas y Ciencias
Naturales
249
312
431
431
147
77
45
30
TOTAL NACIONAL
8179
7684
26751
32518
7725
11296
868
950
Graduados.
Año 1997
Area del conocimiento
Tecnológica
Universitaria
Especializada
Maestría
Mas
Fem
Mas
Fem
Mas
Fem
Mas
Fem
Agronom. Vet. y Af.
427
261
596
303
17
5
36
26
Bellas Artes
213
602
484
600
29
9
0
0
Ciencias de la Educación
35
102
4590
12266
4514
12206
398
888
Ciencias de la Salud
142
471
1852
5294
906
974
66
72
Ciencias Sociales Derecho y
Cienc.Pol
277
219
3500
5285
1590
1894
128
164
Economía, Admón, Cont y Af.
2656
4686
8697
10074
3645
2913
306
151
Humanidades y Ciencias
Relig.
4
67
107
97
44
47
75
70
Ingeniería, Arquitectura y
Af.
3312
1876
8717
4315
661
266
127
67
Matemáticas y Ciencias
Naturales
155
173
393
412
203
107
56
59
TOTAL NACIONAL
7221
6457
28936
38646
11609
18421
1192
1317
Salvamento
parcial de voto a la Sentencia C-371/00
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y
ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Constitucionalidad
de disposición que busca hacer efectivo el treinta por ciento (Salvamento
parcial de voto)
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE
LA ADMINISTRACION-Constitucionalidad
de disposición que busca hacer efectivo porcentaje (Salvamento parcial de voto)
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE
LA ADMINISTRACION-Condicionamientos
dilatorios para cumplimiento del porcentaje (Salvamento parcial de voto)
IGUALDAD DE DERECHOS Y OPORTUNIDADES ENTRE LA MUJER Y
EL HOMBRE-Eliminación de textos
escolares con contenidos discriminatorios guarda armonía con la Constitución y
persigue la igualdad de género (Salvamento parcial de voto)
Referencia: expediente P.E. 010
Revisión constitucional del proyecto de ley
estatutaria No. 62/98 Senado y 158/98 Cámara, “por la cual se reglamenta la
adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las
diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos
13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Con
el respeto acostumbrado manifiesto a continuación las razones de mi parcial
desacuerdo con la decisión mayoritaria, el cual se circunscribe a los  aspectos
tratados en los ordinales quinto y  octavo de la parte resolutiva de la
sentencia, pues considero que el artículo 6o del Proyecto de ley estatutaria
N° 62/98 Senado y 158/98 Cámara, “por la cual se reglamenta la adecuada y
efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes
ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43
de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones” en cuanto exige
que “quien haga la elección preferirá obligatoriamente en el nombramiento a las
mujeres hasta alcanzar los porcentajes establecidos en el artículo 4o. de esta
Ley” y que el parágrafo del artículo 10° del mismo proyecto de ley cuando
dispone que “eliminará los textos escolares con contenidos discriminatorios y”
guardan plena armonía con las normas superiores de la Constitución Política.
En
efecto,  aceptado por la Corte, como se dispone en el ordinal tercero de la
parte resolutiva de la sentencia, que la disposición del artículo 4° del
mencionado proyecto de ley se ajusta a la Constitución Política, por cuanto en
él se exterioriza una medida de discriminación positiva o una acción afirmativa
mediante la cual el legislador entiende corregir la desigualdad actualmente
existente, va de suyo que la disposición del artículo 6° que busca hacer
realmente efectivo el porcentaje del 30% establecido debe ser declarado
constitucional sin condicionamiento alguno pues sólo así se logrará realizar el
mandamiento constitucional de dar adecuada participación a la mujer en los
ámbitos a que se refiere el parágrafo del artículo 40 de la Constitución.
Como
tuve ocasión de expresarlo durante el análisis en Sala es discutible que la
disposición del artículo 4° del proyecto de ley haya acogido un porcentaje tan
sólo del treinta por ciento sobre la base de que él constituye la masa crítica
necesaria para asegurar la corrección de la desigualdad, sin tomar en cuenta
estadísticas específicas de la situación colombiana que indican que la participación
mínima ha debido ser fijada en porcentajes más altos habida consideración  de
la real incidencia de la participación de la mujer en la masa laboralmente
activa o el peso de esa participación tanto en el conjunto de la administración
pública, en los diversos niveles o en la administración de justicia los cuales
superan ampliamente el porcentaje adoptado por el proyecto de ley. Si a ello se
agrega, como se hace en la sentencia en referencia  que  jurisprudencialmente
se establecen  condicionamientos dilatorios para el cumplimiento del porcentaje
en mención, no podrá llegarse, según lo reclama el texto constitucional y el
desarrollo legal en cuestión, en un término razonablemente breve a la cabal
corrección de la desigualdad que se busca corregir.
Como
corresponde a las medidas de discriminación positiva, es claro que éstas en un
período inicial  tendrán que significar una discriminación en desmedro del otro
género hasta llegar al punto mínimo previsto en la norma legal, si entonces se
acepta que el artículo 4° es constitucional- aún en los términos de la
sentencia, no se vé razón alguna para considerar que el artículo 6° sea
inconstitucional o que sólo sea  constitucional de manera condicionada como se
pretende en la decisión mayoritaria “bajo el entendimiento de que cuando la
conformación de ternas concurren distintas personas o entidades se procurará
incluír mujeres sin que ésta sea una obligación inexorable”.
Mediante
el artículo 10° del proyecto de ley estatutaria y particularmente a través del parágrafo
se busca adoptar medidas efectivas que generen una cultura de igualdad real de
géneros, y por ello se dispone que se deben eliminar los textos escolares con
contenidos discriminatorios. Esta disposición, a mi entender, guarda perfecta
armonía con los mandatos contenidos en los artículos 13 y 43 de la Constitución
y configura un desarrollo necesario de los mismos, en cuanto éstos proclaman
que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, que recibirán la
misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo y que
la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades y que la mujer no
podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación.
Efectivamente
sólo en la medida en que se pueda afianzar desde los primeros estadios de la
formación de las personas dicha cultura de igualdad que ha de manifestarse
fundamentalmente en la crianza y en la educación podrá lograrse el desarrollo
personal equilibrado que buscan las disposiciones constitucionales en
referencia. Cuando la norma alude a textos escolares no discriminatorios no
incurre, a mi juicio, en las conductas que le endilga  la sentencia de atentar
contra la libertad de cátedra  y de expresión y de devenir en censura. En
efecto se trata de textos escolares básicos fundamentales para la formación de
los niños en igualdad. Aceptar, como resulta del entendimiento que
necesariamente habrá de darse a  la decisión mayoritaria, que los planes de
desarrollo y estímulo a la mujer no puedan contener medidas para eliminación de
textos con contenidos discriminatorios, en aras de salvaguardar la libertad de
cátedra y de expresión atribuyendo el carácter de censura,  retardará, y hasta
impedirá, la cabal igualdad de genero que se proclama en la Constitución
Política y reclaman las sociedades de nuestros días. Por lo demás no sobra
indicar que la circunstancia de que los textos escolares no asuman contenidos
discriminatorios no impide que en la cátedra se puedan expresar opiniones
disímiles. Así mismo, considero que quizá en la sentencia ha debido precisarse
que  una es la situación que cabría predicar en cuanto al contenido de los
textos escolares que hayan de utilizarse en la educación pública, en los
establecimientos del Estado y otra la que dentro de la libertad de enseñanza
podría utilizarse en los establecimiento surgidos de la libre iniciativa de los
particulares. No puede preconizarse de la manera absoluta que parece resultar
de la sentencia, que el Estado auspicie la formación de los educandos con
contenidos discriminatorios por razones de género.
Fecha
ut  supra.
ALVARO
TAFUR GALVIS
Salvamento de voto a la Sentencia C-371/00
Referencia: expediente P.E. 010
Revisión constitucional del proyecto de ley
estatutaria No. 62/98 Senado y 158/98 Cámara, "por la cual se reglamenta
la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de
las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los
artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras
disposiciones".
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ
En
relación con los aspectos tratados en los ordinales 5 y 8  de la parte
resolutiva de la sentencia, discrepo de la decisión mayoritaria por las mismas
razones expuestas en los salvamentos de voto de los Magistrados Alvaro Tafur
Galvis y Alejandro Martínez Caballero.
Fecha ut supra,
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
Salvamento parcial de voto a la Sentencia C-371/00
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE
ADECUADA Y EFECTIVA PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS
DIFERENTES RAMAS Y ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Constitucionalidad de provisión de cargos por
sistema de listas (Salvamento parcial de voto)
ACCIONES AFIRMATIVAS-Identificación de potencialmente
perjudicados no es argumento decisivo para inconstitucionalidad (Salvamento
parcial de voto)
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE
ADECUADA Y EFECTIVA PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS
DIFERENTES RAMAS Y ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Individualización del perjudicado no es razón
suficiente para concluir ilegitimidad del programa (Salvamento parcial de voto)
ACCIONES AFIRMATIVAS-Sacrificio de intereses
individuales específicos (Salvamento parcial de voto)
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y EL CONSEJO DE ESTADO-Mientras se alcanza el treinta
por ciento de Magistradas, listas debían estar conformadas por mujeres/PRINCIPIO
DE CONSERVACION DEL DERECHO-Constitucionalidad condicionada (Salvamento
parcial de voto)
IGUALDAD DE SEXOS-Efecto neutro en términos de
proporcionalidad (Salvamento parcial de voto)
PARTICIPACION DE LA MUJER EN
ALTAS CORPORACIONES JUDICIALES-Sustento constitucional (Salvamento parcial de voto)
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE
ADECUADA Y EFECTIVA PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS
DIFERENTES RAMAS Y ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Extensión del periodo de magistrados no es una
objeción decisiva (Salvamento parcial de voto)
TEORIAS FEMINISTAS DEL DERECHO-Solución adecuada a ciertos
problemas jurídicos (Salvamento parcial de voto)
1- Sea lo primero resaltar que
comparto plenamente el análisis constitucional y la filosofía que inspiran esta
sentencia y esta ley estatutaria, que considero que representan, además,
instrumentos muy importantes para lograr una mayor equidad entre hombres y
mujeres en nuestro país. Sin embargo, y con mi acostumbrado respeto por las
decisiones de la Corporación, me veo obligado a salvar parcialmente mi voto,
pues no puedo estar de acuerdo con la declaración de inexequibilidad del aparte
final del artículo 6º, según el cual, en lo cargos que deban proveerse por el
sistema de listas, "quien haga la elección preferirá obligatoriamente en
el nombramiento a las mujeres, hasta alcanzar los porcentajes establecidos en
el artículo cuarto de esta ley", esto es, hasta que al menos un 30% por
ciento de los cargos se encuentren ocupados por mujeres.
La Corte consideró, en el
fundamento 50 de la providencia, que ese aparte era discriminatorio y violaba
la igualdad, porque ese mandato no constituía un mecanismo necesario ni
proporcionado para lograr la igualdad entre los sexos, ya que implicaba
"una carga excesiva para unos candidatos, individualmente considerados,
que por el simple hecho de pertenecer al género masculino, quedan por fuera de
la elección". No puedo compartir esa argumentación, ni esa determinación,
que considero que además contradicen el propio análisis de la Corte, en
especial en los fundamentos 36 y ss de la sentencia, en donde la Corporación
demostró, de manera convincente, que la figura de la cuota de 30 % para los
altos cargos del Estado era constitucional. La obvia pregunta que surge es la
siguiente: ¿Por qué si, en general, la cuota femenina de 30 % para los cargos
de alto nivel decisorio en el Estado es legítima, ella se torna
inconstitucional si la provisión del cargo es realizada por un sistema de
listas? La sentencia señala tres razones para mostrar la particularidad del caso
de la designación por el sistema de listas, pero ninguna de ellas me parece
convincente, como intentaré mostrarlo a continuación.
2- La primera razón invocada por
la sentencia es que en los cargos por lista, "el ámbito de aplicación es
más reducido", pues los empleos que se proveen por ese sistema "son
unos pocos y necesariamente se deberá elegir a una de las personas que
conforman la lista". No puedo compartir esa tesis. Y para explicar mi
desacuerdo, y concretar más la discusión, resulta ineludible comenzar por
indicar cuáles son los cargos que, conforme a nuestro ordenamiento, son
provistos por un sistema de listas. Y a mi parecer son básicamente dos:
magistrados de la Corte Suprema de Justicia y magistrados del Consejo de Estado
pues los integrantes de esas altas corporaciones judiciales son nombrados por
la propia corporación de listas enviadas por la sala administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura.
Ahora bien, conforme a la Ley
Estatutaria de Administración de Justicia, la Corte Suprema está integrada por
23 magistrados y el Consejo de Estado por 27. Esto significa que en ambos
casos, el número de magistrados es superior al número actual de ministros, que
es 16. Ahora bien, si la sentencia consideró que era constitucional que el
Presidente, al elegir a sus ministros, debía respetar la cuota femenina del 30%
(ver fundamento 34, en armonía con los fundamentos 36 y ss), y para tal efecto,
no consideró que el número limitado de ministerios causara problemas
constitucionales, entonces no puede invocarse ese argumento cuantitativo para
concluir que ese mandato es inconstitucional en el caso de los magistrados de
esas altas corporaciones, pues no es cierto que el número de integrantes de la
Corte Suprema o del Consejo de Estado sea menor que el número de ministros.
3- El segundo argumento de la
sentencia es que por este mecanismo se sacrifican intereses individuales
específicos, pues los hombres que hacen parte de la lista, no podrán ser
nombrados magistrados hasta que no se alcance la cuota femenina del 30 % en
esas corporaciones, por lo cual existe una discriminación específica, que es
entonces inconstitucional.
Aunque la sentencia no
desarrolla con la suficiente amplitud esa supuesta diferencia, el argumento
parece partir de dos supuestos. De un lado, que los programas de acción
afirmativa basados en categorías potenciamente discriminatorias, como el sexo,
son constitucionales, siempre y cuando no se traduzcan en un sacrificio de un
interés específico de una persona individualizada. Y de otro lado, que en este
caso, ese sacrificio existe, porque la primera parte del artículo 6º ordena que
en las listas deban incluirse hombres y mujeres en igual proporción, mientras
que la expresión declarada inexequible establece que de esa lista, deberá
preferirse siempre a las mujeres, hasta alcanzar el 30% de magistradas. Por
ende, parece concluir la sentencia, durante ese período de transición, todo
hombre incluido en la lista, se sentirá discriminado por razón del sexo pues, a
pesar de estar incluido en la lista, y ser por ende elegible, no podrá ser
nombrado, únicamente por no ser mujer.
4- Este segundo argumento para
diferenciar el sistema de nombramiento por listas es sin lugar a dudas más
relevante constitucionalmente  pero, a pesar de su apariencia de solidez, no me
parece convincente, pues los dos supuestos de que parte, son refutables.
Así, como bien lo señala la
sentencia, en el fundamento 14, todo programa de acción afirmativa, fundado en
el sexo o en la condición étnica, y en especial si recurre al sistema de
cuotas, genera agudas discusiones constitucionales, no sólo porque está basado
en categorías potenciamente discriminatorias sino, además, porque "se
produce en una situación de especial escasez de bienes deseados". Por
ende, en todos estos programas existen personas, si se quiere, "sacrificadas",
pues dejan de acceder a un bien, al que potencialmente creen tener derecho, a
fin de permitir que puedan hacerlo los miembros de los grupos tradicionalmente
discriminados. No entiendo por qué el hecho de que sepamos con precisión el
nombre de la persona excluida en un programa de acción afirmativa sea una razón
suficiente para concluir que, por esa sola razón, ese programa deviene
inconstitucional. Sin lugar a dudas, la individualización del perjudicado
representa una situación desagradable para la persona, y puede entonces
implicar un escrutinio judicial más riguroso, pero no creo que sea una razón en
sí misma suficiente para concluir que el programa es ilegítimo en nuestro
ordenamiento constitucional. A mi juicio, la identificación de los
potencialmente perjudicados no es el argumento decisivo, sino la
proporcionalidad de la medida, como lo muestran los siguientes dos ejemplos.
Supongamos que la presente ley hubiera consagrado una cuota femenina del 80%.
Es indudable que en tal caso, la ley sería inconstitucional, por
desproporcionada y excesiva, como lo reconoce explícitamente el fundamento 42
de la sentencia, y eso, a pesar de que no es posible identificar a los hombres
perjudicados por ese mandato. Ahora, supongamos que  una universidad pública
reserva 2 de los 100 cupos de su programa de medicina para minorías étnicas
tradicionalmente discriminadas, como los indígenas. En  este caso, los
perjudicados por ese programa son identificables. Así, si un no indígena,
llamado NN, ocupa el puesto 99 en el examen de admisión, no será admitido en la
carrera de medicina, a pesar de que tenga un mayor puntaje que aquel indígena
logre ingresar al programa por haber obtenido el primer puesto entre los
indígenas. Podemos entonces concluir con certeza que NN hubiera ingresado a la carrera
si la Universidad no hubiera reservado esos dos cupos para los indígenas. Luego
el interés individual específico de NN fue perjudicado por ese programa. Pero
creo que, conforme al análisis general de la sentencia sobre la legitimidad de
las cuotas (fundamentos 33 y ss), sería imposible sostener que la
identificación de NN como perjudicado hace inconstitucional la previsión de
esos dos cupos en beneficio de los indígenas. Por ende, la tesis de que un
programa de acción afirmativa se torna inconstitucional por el solo hecho de
que los intereses sacrificados sean individualizados, no es convincente. Con
ello no quiero decir que ese dato no sea relevante, pues me parece que la
potencial identificación de los perjudicados es un elemento a tomar en cuenta
en el análisis de proporcionalidad; simplemente rechazo la rigidez
argumentativa de la sentencia, que tiende a convertir ese aspecto en una regla
absoluta, pues parece sugerir que es inconstitucional toda estrategia de acción
afirmativa en donde se sacrifiquen intereses individuales específicos.
5. Con todo, en gracia de
discusión, supongamos que efectivamente son inconstitucionales todos los
programas de acción afirmativa que sacrifiquen intereses individuales
específicos. ¿Es por ello automáticamente inconstitucional el aparte final del
artículo 6º, según el cual, en lo cargos que deban proveerse por sistemas de
listas, "quien haga la elección preferirá obligatoriamente en el
nombramiento a las mujeres, hasta alcanzar los porcentajes establecidos en el
artículo cuarto de esta ley"? No lo creo, pues era posible que la Corte
recurriera a una sentencia de constitucionalidad condicionada, a fin de evitar
ese eventual defecto constitucional de esa disposición.
Para ello, hubiera bastado
constatar que el inciso segundo del artículo 6º tiene una evidente
incongruencia lógica, pues la primera parte ordena que las listas de elegibles
incluyan hombres y mujeres en igual proporción, mientras que la expresión declarada
inexequible establece que de esa lista, deberá preferirse siempre a las
mujeres, hasta alcanzar el 30% de magistradas. Ahora bien, independientemente
de cualquier discusión de constitucionalidad, cualquier persona con un
elemental sentido común puede preguntarse: mientras no se alcance el 30% de
mujeres magistradas ¿qué sentido tiene que el Consejo Superior de la Judicatura
incluya hombres en la lista de elegibles, si de todos modos la Corte Suprema y
el Consejo de Estado deberán nombrar a una de las mujeres de la lista? Y la
respuesta es obvia: es un requisito inútil, pues la inclusión de esos hombres
no tiene ningún  efecto normativo, ya que no podrán ser seleccionados, mientras
no se alcance el citado porcentaje. Por ende, la inclusión de hombres en las
listas durante ese período tiene una doble característica: configura un
requisito inútil, por cuanto es normativamente ineficaz, y es problemática
constitucionalmente, pues esa inclusión hace identificables los intereses
específicos sacrificados. En tales circunstancias, y en virtud del principio de
conservación del derecho, según el cual, siempre el juez constitucional debe
preferir aquella interpretación que permita mantener en el ordenamiento la
disposición analizada, es obvio que la decisión más razonable era declarar
exequible esa expresión, precisando que mientras se alcanza el porcentaje de 30
% de magistradas, las listas debían estar conformadas exclusivamente por
mujeres. Así, de esa manera se cumplía la voluntad del legislador, que era
asegurar una rápida participación de las mujeres en esas altas corporaciones
judiciales, sin desconocer su obra ni el texto aprobado, pues la Corte
simplemente excluía del ordenamiento un requisito, que no sólo era
jurídicamente inútil sino constitucionalmente problemático.
6- Resta entonces analizar la
última razón invocada por la Corte para distinguir los nombramientos con base
en listas del resto de designaciones de altos dignatarios, y es la siguiente:
los períodos de esos cargos son de ocho años, por lo cual, durante un tiempo
bastante prolongado, los hombres no tendrían la posibilidad de acceder a esos
empleos.
Aunque la sentencia no
desarrolla el punto, la extensión del período parece problemática a primera
vista, pues es indudable que ella implica que durante algunos años, los hombres
no podrán aspirar a esos importante cargos. Ese período implica pues
evidentemente un problema de proporcionalidad en estricto sentido, que requería
una mayor discusión constitucional. Sin embargo, creo que no es una objeción
decisiva, pues la extensión del período de los magistrados es un elemento que
juega en ambos sentidos, ya que implica un costo mayor para los hombres, pero
sus beneficios para la igualdad entre los sexos son igualmente mayores. Me
explico: entre más largo sea el período, más gravosa será la medida para los
hombres, pues el tiempo de transición será más largo, y por ende, estarán excluidos
de esos cargos durante ese lapso. Pero, por esa misma razón, más indispensable
es la cuota para lograr una mayor participación de las mujeres pues, de no
existir la cuota, habría que esperar mucho más tiempo para lograr una
participación significativa de las mujeres. En tales circunstancias, la
amplitud del período tiene, en cierto sentido, un efecto neutro en términos de
proporcionalidad pues, a mayor extensión del mismo, mayores costos para los
hombres, pero también mayores beneficios para la igualdad entre los sexos.
7- Por todo lo anterior, las
razones esgrimidas por la Corte para diferenciar los nombramientos por el
sistema de listas no son convincentes. Por el contrario, los argumentos
generales adelantados, de manera brillante, por la sentencia, para defender el
sistema de cuotas en los altos cargos de decisión, son perfectamente aplicables
a los nombramientos de magistrados de las altas corporaciones judiciales. Así,
es indudable que la búsqueda de una mayor representación femenina en las altas
cortes tiene sustento constitucional claro, no sólo porque explícitamente la
Carta señala que las autoridades deben garantizar la participación de la mujer
en los niveles decisorios del Estado (CP art. 40) sino, además, porque en la
rama judicial se dan con mayor claridad dos elementos que justifican con mayor
fuerza esa participación femenina.
De un lado, sin necesidad de
adherir totalmente a las llamadas teorías feministas del derecho, es indudable
que ciertos problemas jurídicos  requieren tomar en cuenta una perspectiva
femenina para ser solucionados adecuadamente. Con ello no quiero decir que los
hombres no podamos comprender esos problemas, o que entre los hombres y las
mujeres existan visiones encontradas del derecho o de la sociedad, que sean
mutuamente incompatibles e impenetrables. Simplemente indico que existen
problemas que los hombres tenemos más dificultad para comprender, o frente a
los cuales tenemos prejuicios arraigados, por lo cual, en esos casos, el
diálogo abierto con una colega es muy fructífero, pues nos puede hacer ver
aspectos del asunto que sistemáticamente hemos ignorado o interpretado
indebidamente. ¿O acaso alguien puede razonablemente negar que la mirada
femenina es necesaria para enfrentar jurídicamente, de manera adecuada,
problemas tan complejos como el aborto, los conflictos de pareja, la regulación
de la maternidad, la violencia doméstica, la violación o el acoso, por no citar
sino los más evidentes?
De otro lado, en el derecho, y
en especial en la rama judicial, aparece con mucha claridad el argumento
desarrollado por la sentencia, según el cual, una de las razones que más
justifica las cuotas es el siguiente fenómeno: hoy las mujeres están igualmente
-o a veces mejor- calificadas que el hombre para acceder a los altos cargos,
pero esa igualdad no se refleja en la efectiva representación de uno y otro en
dichos niveles, lo cual muestra que sigue operando contra ellas una sutil
discriminación en esa esfera. Esto, que es cierto en casi todos lo campos de la
vida social, aparece con crudeza en la rama judicial. Hoy, conforme a los datos
del anexo de la sentencia, hay más mujeres que se gradúan de abogadas y que
hacen especializaciones y maestrías en ese campo. Así, por no citar sino el
dato más reciente, en 1997 se graduaron 5285 mujeres en ciencias sociales,
derecho y ciencias políticas, 1894 se especializaron, y 164 adelantaron
maestrías, mientras que las cifras para los hombres fueron de 3500, 1590 y 128
respectivamente. Sin embargo, esa igual o mejor calificación de las mujeres
dista de verse reflejada en la composición de la Corte Suprema y del Consejo de
Estado pues, con base en los datos de la propia sentencia, en esas corporaciones
la participación femenina es no sólo muy baja sino que no parece estar
mejorando. Así, en la Corte Suprema, no hay mujeres, y no ha habido durante
toda la vigencia de la Constitución de 1991. Y en el Consejo de Estado, la
participación femenina ha declinado del 15% en 1992 al 11% en la actualidad.
Esto muestra entonces que el sistema de cuotas es necesario si queremos lograr,
en un corto plazo, una participación más equitativa de hombres y mujeres en las
altas cortes.
8- Por todo lo anterior, no
puedo compartir la decisión de la Corte de retirar del ordenamiento el aparte
final del artículo 6º de la ley bajo revisión. Según mi parecer, la sentencia
debió declarar exequible ese mandato, bajo el entendido de que, mientras se
alcanza el porcentaje de 30 % de magistradas, las listas de elegibles debían
estar conformadas exclusivamente por mujeres. De esa manera, y sin alterar para
nada la voluntad del legislador, la Corte hubiera mantenido un instrumento que,
en las condiciones actuales, sigue siendo eficaz y necesario para lograr una
mayor equidad entre los sexos en las altas cortes y en la administración de
justicia, lo cual no puede sino beneficiar la manera de pensar y decidir muchos
problemas jurídicos en nuestro país.
Fecha ut supra,
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Presidente.
Porque
me identifico completamente con los anteriores planteamientos, adhiero a ellos,
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
Aclaración
de voto a la Sentencia C-371/00
PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE ADECUADA Y EFECTIVA
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE LAS DIFERENTES RAMAS Y
ORGANOS DEL PODER PUBLICO-Paternalismo
por razón del sexo (Aclaración de voto)
PARTICIPACION DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS DE
LA ADMINISTRACION-No requiere de mecanismos
legales coercitivos (Aclaración de voto)
IGUALDAD DE SEXOS-Mérito como elemento esencial para acceso a cargos (Aclaración de
voto)
Revisión constitucional del proyecto de ley
estatutaria N°62/98 Senado y 158/98 Cámara, "por la cual se reglamenta la
adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las
diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos
13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones".
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Aunque
voté afirmativamente la Sentencia e la referencia, por considerar que la Ley
Estatutaria sometida a revisión de la Corte se ajusta a lo preceptuado en los
artículos 13, 40 y 43 de la Carta Política, considero que esta ley, buscando
favorecer a la mujer, resulta paradójicamente discriminatoria para con ella,
por cuanto acusa un claro sentido paternalista al asegurarle un porcentaje de
participación en altos cargos del Estado, no con base en sus capacidades y
méritos personales –como debe ser- sino exclusivamente por razón de sexo.
Considero que hoy por hoy, y desde hace ya bastantes años, la mujer colombiana,
habiendo tenido las mismas oportunidades que el hombre para acceder a la
enseñanza superior, está en iguales condiciones que éste para desempeñar tales
cargos con la misma o mayor idoneidad, y que, por tanto, no requiere de
mecanismos legales coercitivos que le aseguren esa participación.
Considero
que a la hora de elegir o ser elegido no debe haber diferencia alguna en razón
de sexo, raza, credo o categoría social, y que debe prevalecer el principio de
que en materia de derechos de las mujeres son iguales que los hombres. A los
cargos públicos deben llegar los más competentes sean hombres o mujeres, y las
aptitudes para el desempeño de las posiciones de responsabilidad no se pueden
crear por ley o por decreto: ellas se imponen por sí solas. No tengo duda de
que en una sana y abierta competencia las profesionales colombianas están
plenamente capacitadas para emular con el hombre, y de que sin necesidad de una
ley de cuotas pueden legítimamente –como de hecho ha venido ocurriendo en el
país- aspirar a ocupar las ás altas posiciones del Estado. Todo lo anterior lo
manifiesto reconociendo que hasta hace varios años la mujer fue objeto de
descriminación –aquí y en el resto del mundo- y que aún hoy puede haber entre
nosotros todavía resagos de esa discriminación. Pero reafirmo que en las
circunstancias actuales, dadas las oportunidades de acceso igualitario de la
mujer a la educación y a la formación profesional, tal discriminación tiende a
desaparecer ante la activa presencia y la reconocida preparación de nuestras
mujeres en el campo profesional.
Fecha
ut supra,
VLADIMIRO
NARANJO MESA
[1]Además de las personas cuyos conceptos se mencionan en este
acápite, el magistrado sustanciador agradece a la Dirección Nacional para la Equidad de la Mujer, al filósofo Guillermo Hoyos y al jurista
Hernando Yepes, por los documentos suministrados a la Corte.
[2] Ver Gaceta del Congreso N° 337 del 11 de diciembre de 1998.
[3] Ver Gaceta del Congreso N° 187 del 30 de junio de 1999.
[4] Ver, entre otras, la sentencia C-055 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[5] Corte Constitucional. Sentencia C-326 de 1995. M.P. Jorge Arango Mejía.
[6] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[7] Por medio del Decreto 1182 de 1999, expedido por el Presidente de
la República  "en ejercicio de las facultades que le confiere el
artículo, 189 ordinal 16 de la Constitución Política y con sujeción a lo previsto en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998", se transformó la Dirección Nacional para la Equidad de la Mujer, en la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer. Cabe resaltar que el artículo  54 de la Ley 489 de 1998, que sirvió de fundamento para la expedición del mencionado decreto, fue
declarado inconstitucional por la Corte Constitucional en la sentencia C-702 de 1999.
[8] Nótese que al momento de la aprobación del proyecto de ley
estatutaria, la Dirección Nacional para la Equidad de la Mujer, no se había transformado en la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer.
[9] La Corte entiende que los términos sexo y género no son
sinónimos. Cuando se habla del sexo, se hace énfasis en la condición biológica
que distingue a los hombres de las mujeres, mientras que el género  hace
referencia a la dicotomía sexual que es impuesta socialmente a través de roles.
No obstante esta diferencia, para efectos prácticos, la Corte en esta sentencia utilizará los términos como sinónimos, pero aclarando que cuando se
utilicen están comprendidas ambas dimensiones.
[10] Alfonso Ruiz Miguel, "Discriminación Inversa e
Igualdad", en Amelia Varcárcel (compiladora), El Concepto de Igualdad,
Editorial Pablo Iglesias, Madrid, 19994, pp. 77-93.
[11] Greenwalt Kent. "Discrimination and Reverse
Discrimination." New York: Alfred A. Knopf. 1983. Citado en: Michel
Rosenfeld. Affirmative Action Justice. A Philosophical and Constitutional
Inquiry. Yale University Press. New Yok. 1991.
[12]Ver, Alfonso Ruiz Miguel, Op. cit.
[13] Sobre el debate en Estados Unidos puede verse, entre otros,
Steven M.Cahn (Editor) "Affirmative Action Debate". London:
Routledge, 1995. Sobre la historia de las acciones afirmativas en Norteamérica
ver, entre otros, Jetthro K. Lieberman. "A
Practical Companion to the Constitution". California: University of
California Press, 1999, pp. 36 y ss. Sobre jurisprudencia en materia de
acciones afirmativas ver, para Estados Unidos, entre otros, Corte Suprema de
Justicia Caso Regents of the University of California v. Bake (1978),
Caso United Steelworkers v. Weber (1994), Wygant v. Jackson Bord of
Education (1987), Richmond v. J.A. Croson Company (1989) y Arand
Constructors, Inc. v. Pena (1995). Para Europa,
ver, Corte de Justicia de la Comunidad Europea, Caso Kalankee v. Frei Hansestadt Bremen (1995), Caso Marschall v. Land Nordhein-Westfalen
(1997); Corte Suprema Federal de Suiza. G. v. Council
of the Canton of Solothurn. (1997).
[14] Corte Constitucional. Sentencia C-481 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver además, entre otras, las sentencias T-098 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-112 del 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[15] Corte Constitucional. Sentencia C-410 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[16] Corte Constitucional. Sentencia C-082 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[17] Corte Constitucional. Sentencia T-624 de 1995. M.P. Jose Gregorio Hernández Galindo.
[18] Corte Constitucional. Sentencia T-098 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[19] Corte Constitucional. Sentencia C-112 del 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[20] Corte Constitucional. Sentencia C-622 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.
[21] Ver otros casos de discriminación en razón del sexo, en las
sentencias T-326 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-026 de 1996
(M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-309 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz),
C-410 de 1996 (M.P. Hernando Herrera Vergara).
[22] Fuera de lo dispuesto en este inciso del artículo 13 superior,
hay eventos en los que es indispensable hacer diferenciaciones en relación con
el sexo. En materia laboral, pueden presentarse casos en los que el sexo
constituye una condición determinante en el ejercicio profesional. Pero como
bien lo señaló la Corte en la sentencia T-026 de 1996, estas hipótesis son
excepcionales, y se debe demostrar que existe "una conexión necesaria y no
de simple conveniencia entre el sexo del trabajador y el cumplimiento del
trabajo." Un ejemplo clásico que trae a cuento la doctrina, es el del
director de cine que necesita un actor para desempeñar el papel de "galán".
En dicho supuesto, mal podría exigirse que se seleccione a una mujer o
cuestionar la selección como discriminatoria.
[23] Corte Constitucional. Sentencia C-410 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[24] Corte Constitucional. Sentencia C-112 del 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[25] La
misma Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, dispone que: "La adopción por los Estados Partes de
medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de
facto entre hombres y mujeres no se considerará discriminación en la forma
definida en la presente Convención (...)". (artículo 4°)
[26]Corte Constitucional. Sentencia C-410 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[27] Fuente:  ICFES. Subdirección General Informática. Estadísticas de
la Educación Superior. Población Estudiantil según modalidad educativa y
género, por áreas del conocimiento. Resumen Anual.
[28] Los datos que aquí se reseñan fueron suministrados a la Corte por los secretarios generales del Senado de la República y la Cámara de Representantes.
[29] Fuente: Datos suministrados a la Corte por el Consejo Superior de la Judicatura.
[30] Este dato incluye magistrados auxiliares, directores ejecutivos,
directores de unidad, directores administrativos y Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial.
[31] Fuente: Datos suministrados a la Corte por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
[32] Dato suministrado a la Corte por la Ministra del Trabajo y Seguridad Social en la intervención en la Audiencia Pública .
[33] Fuente: Red Nacional de Mujeres -Regional Bogotá, 1998.
[34] Fuente: Ibídem.
[35] Ver, entre otras, las sentencias T-422 de 1992, C-530 de 1993,
T-230 de 1994, T-288 de 1995, C-022 de 1996, C-280 de 1996 y C-309 de 1997.
[36] Informe Desarrollo Humano 1995. Citado en: Quehaceres. Hacia la Igualdad y Equidad entre Hombres y Mujeres: cuota 30%. Santo Domingo: CIPAF/FNUAP 1997.
[37] Ciado en: Igualdad, desarrollo y paz para todas las mujeres del
mundo. Síntesis de la Plataforma de Acción y de Compromisos Internacionales.
Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer. Beijin, China, septiembre de 1995. Santafé de Bogotá: Atípicos, 1995, pp. 77.
[38] Por medio de ley, en Argentina se exige que 30% de los cupos para
elecciones generales, con condición de elegibilidad, se reserve a las mujeres;
en Bolivia el mismo porcentaje en listas partidistas cerradas para renovar la
mitad de los diputados; en Brasil, a partir del 2000,  30% de los cupos de
elecciones parlamentarias; en Panamá, la ley contempla que el 30% de los cupos
en elecciones internas generales deben ser para mujeres; finalmente, en
Venezuela, se reserva el 30% de los cupos del PR. Fuente: Jones (1997); Camacho
(1998) Dirección General de Promoción de la Mujer (DGPM) (1988).
[39] Mala N.Htun, Mark P.Jones. "Endengering the Right to
Participate in Decision-Making: Electoral Quotas and Women's Leadership in
Latin America." . Informe preparado para la 95ª
conferencia de la American Political Science Association,
Atlanta, Georgia, Septiembre de 1999.
[40] Según el informe arriba citado, la experiencia Argentina
demuestra que el aumento de la participación de la mujer  en niveles
decisorios, ha servido para introducir en la agenda legislativa más asuntos
relacionados con el género.
[41] Citado en: El Sistema de Cuotas. "Una propuesta para la
participación política de la Mujer." Centro de Análisis y Proyección
Institucional. Bolivia, 1996.
[42] Ver, entre otras, las sentencias C-104, C-195, C-514, C-527 de
1994, C-552/96 y C-580/98.
[43] M.P. Carlos Gaviria Díaz. Debe advertirse que en esta sentencia la Corte se pronunció sobre el decreto 1222 de 1990 que fue derogado por la Ley 443 de 1998. Sin embargo, en esta cita se explican los rasgos generales del procedimiento
de carrera, que bien pueden extenderse al régimen hoy vigente.
[44] Ver al Respecto, Mala N.Htun y Mark P.Jones. Op.cit.
[45]En
Argentina, desde que fue promulgada la "Ley de Cupos de 1991" o Ley
24.012, la participación de la mujer en el Congreso de la Nación se elevó de un 5% antes de la ley a un 27% después de la ley y, en Paraguay, aprobada la Ley N° 834 de 1996, de un promedio de dos mujeres congresistas se aumentó a nueve.
[46] Corte Constitucional. Sentencia C-112 del 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[47] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[48] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[49] Al respecto pueden verse: Mom Kelber, ed, Women and Government,
Wesport , Praeger, 1994; Mala N. Htun. Participación,
Representación y Liderazgo Político de la Mujer en América Latina. Informe de la Conferencia de las Américas sobre el Liderazgo de la Mujer (WLCA), 1998; Centro de Análisis y Proyección Institucional, El
sistema de Cuotas en América Latina, Op. Cit. Sobre la eficacia de las
cuotas en los partidos políticos es interesante el fenómeno ocurrido en los
países nórdicos. La participación de la mujer en los parlamentos de Noruega,
Suecia y Finlandia es la más alta del mundo; fenómeno que se explica porque
desde mediados de los 70 la mayoría de los partidos políticos de dichos países
han incorporado cuotas.
[50] Fuente:  ICFES. Subdirección General Informática. Estadísticas de
la Educación Superior. Población Estudiantil según modalidad educativa y
género, por áreas del conocimiento. Resumen Anual.