T-656-14
Sentencia T-656/14
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E
INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedibilidad
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA-Término que puede ser
considerado como razonable para acudir a la acción de tutela es hasta un año
después de la fecha de parto
En
el caso de mujeres que afirman haber sido despedidas por causa de su estado de
embarazo o en periodo de lactancia, el término que puede ser considerado como
razonable para acudir a la acción de tutela es hasta un año después de la fecha
de parto. De acuerdo con la mencionada sentencia: “la Sala considera que en los
casos en que hay indicios que la trabajadora fue despedida con ocasión de su
estado de embarazo, la acción de tutela podrá igualmente ser presentada dentro
del año siguiente al nacimiento de su hijo. En consecuencia, en el presente
caso la peticionaria no incumplió el requisito de inmediatez de la acción de
tutela, puesto que fue presentada dentro de un término estimado como
prudencial, adecuado y justo por esta Corporación”.
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE
MUJER EMBARAZADA O EN ESTADO DE LACTANCIA-Sujeto de especial protección
La
mujer embarazada o lactante es un sujeto de especial protección constitucional,
que por esta razón le asiste una garantía de  estabilidad laboral
reforzada y que la protección de sus derechos por vía de tutela solo debe
cumplir en esencia dos requisitos “a) la existencia de una relación
laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de
embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha
relación laboral o de prestación.” El alcance de la protección se
determinará de acuerdo a la modalidad bajo la cual se encuentre vinculada y si
su empleador conocía o no de su estado. Para este caso en concreto, debe
tenerse en cuenta que se trataba de un contrato verbal de trabajo, que se
entiende a término indefinido y que el empleador conocía del estado de embarazo
de la demandante.
FUNDAMENTOS NORMATIVOS DE LA PROTECCION LABORAL
REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O EN LACTANCIA/PROTECCION LABORAL REFORZADA DE
MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA O EN LACTANCIA-Fuerza vinculante con instrumentos internacionales
EMPLEADOR-Obligación
de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social y los
trámites corren por su cuenta y no del trabajador
FUERO DE MATERNIDAD-Permiso del inspector de trabajo para despedir a mujer embarazada o en
periodo de lactancia
UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE DESPIDO DE
MUJER EMBARAZADA-SU-070/2013
CONOCIMIENTO DEL EMBARAZO POR PARTE DEL EMPLEADOR-No es requisito para la protección de la mujer
embarazada sino para determinar el grado de protección
DERECHO
AL MINIMO VITAL, SEGURIDAD SOCIAL Y ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Orden de reconocer licencia de maternidad, pagar
aportes al Sistema General de Pensiones y reconocer indemnización por despido
injusto de mujer embarazada
Referencia: expediente T-4335824
Acción de tutela presentada por Leidy Karina González Rueda contra Ramiro
Muñoz Cárdenas
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de
dos mil catorce (2014)
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa,
Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus
atribuciones  constitucionales y  previas a el cumplimiento de los requisitos y
trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las sentencias
proferidas, en primera instancia, por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de
Chía, el quince (15) de enero de dos mil catorce (2014), y en segunda instancia
por Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Zipaquirá el
veinticuatro (24) de febrero de dos mil catorce (2014)[1].
I. ANTECEDENTES
1. Hechos de la demanda
La señora Leidy Karina González Rueda presentó acción
de tutela contra el señor Ramiro Muñoz Cárdenas, propietario del
establecimiento de comercio Boutique Samantha -Venta y Alquiler-, por la
presunta vulneración de sus derechos fundamentales y los de su hijo a la
dignidad humana, al trabajo, seguridad social, mínimo vital, protección
especial de los menores y fuero especial constitucional de maternidad.  Los
hechos alegados por la accionante son los siguientes:
1.
La actora fue vinculada por el demandado por medio de un contrato verbal de
trabajo para realizar labores de atención al cliente y oficios varios en el
establecimiento denominado Boutique Samantha Venta y Alquiler en el municipio
de Chía (Cundinamarca). En la demanda no determina la fecha de inicio de la
relación laboral; no obstante en interrogatorio de parte realizado por el juez
de primera instancia fija el inicio de la misma en los últimos fines de semana
de agosto de dos mil doce (2012).
2.
La accionante recibía por concepto de salario la suma de trescientos mil pesos
quincenales ($300.000). No fue afiliada a salud, pensiones ni riesgos
laborales.
3.
De acuerdo con lo afirmado en la tutela, a finales de diciembre de dos mil doce
(2012) el empleador le dijo que la esperaba el quince (15) de enero de dos mil
trece (2013) para continuar labores. Sin embargo, el veintidós (22) de
diciembre de dos mil doce (2012), según relata, le comunicó verbalmente[2] a su jefe de
su estado de embarazo, respondiéndole éste: “¡ah, eso sí lo tenemos que
hablar[3]!”.
4.
El catorce (14) de enero de dos mil trece (2013), la tutelante se comunicó con
su empleador con el fin de preguntarle si volvía a trabajar, a lo que este
respondió que se comunicaría con ella posteriormente. Adiciona que: “me
reintegró con muchos reparos, que usted va estar incapacitada, me va a perder
tiempo en la citas, etc., luego me desmejoró cambiándome las reglas del juego
le pago 23 mil diarios y me descansa dos días, así empezó y terminé trabajando
sol (sic) 2 o 3 días a la semana, recibiendo 23 mil diarios.”[4]
5.
La accionante afirma que trabajó hasta el día veintiséis (26) de mayo de dos
mil trece (2013). Su hijo nació el treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013).
6.
Posteriormente, el empleador no la quiso vincular de nuevo argumentando que
ella había dañado un teléfono. Dado que nunca cotizó al sistema de seguridad
social, no le fue reconocida su licencia de maternidad.
7.
En la actualidad se encuentra desempleada y su compañero permanente asume la
seguridad social tanto de ella como de su menor hijo.
2. Respuesta del
demandado y de las entidades vinculadas
El diez (10) de diciembre de
dos mil trece (2013) el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Chía[5]
admitió la acción y ordenó notificar al demandado. Así mismo decidió vincular a
Salud Total EPS y al Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-.
2.1. Respuesta del señor
Ramiro Muñoz Cárdenas.
El doce (12) de diciembre de
2013, el accionado respondió la tutela y expuso los siguientes argumentos en su
defensa. En primer lugar, sostuvo que la acción de tutela es una herramienta de
protección subsidiaria y que en este caso la accionante cuenta con otro
mecanismo judicial de defensa en la justicia ordinaria laboral. En segundo
lugar, señaló que la acción presentada tampoco cumple con el principio de
inmediatez. Dijo al respecto: “[…] si su hijo nació en mayo de 2013,
a la fecha han transcurrido 7 meses, igualmente término superior al consagrado
por la jurisprudencia de la Corte Constitucional que se ha definido en cuatro
meses, por lo tanto, el amparo constitucional carece del principio de
inmediatez”[6].
Niega que haya recibido el
aviso de su embarazo el día veintidós (22) de diciembre porque “ésta se
desempeñó hasta el día 14 de diciembre de 2012, luego no podía darme el
supuesto aviso de su embarazo el día 22 de diciembre como lo relata en el hecho
tercero”. Afirma que se enteró del embarazo cuando volvió a trabajar con él
(no precisa la fecha) ya que era un hecho notorio. Confirma que la accionada
trabajó hasta el veintiséis (26) de mayo “sin que haya vuelto a laborar”
y que no hubo despido[7].
2.2. Respuesta de la EPS
Salud Total.
El dieciséis (16) de diciembre
de dos mil trece (2013) la EPS Salud Total contestó la tutela argumentando que no
ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, pues revisada la base
de datos la demandante no se afilió nunca como cotizante. Informa que desde el treinta
y uno (31) de enero de dos mil once (2011) se encuentra afiliada en calidad de
beneficiaria del señor Cristian Camilo Chavarro Cifuentes, su compañero
permanente.
Aclara además que, el
reconocimiento de las prestaciones económicas derivadas de la Licencia de
Maternidad, “según lo ha dispuesto la normatividad vigente se encuentra
relacionado con el hecho que el trabajador, quien es el COTIZANTE va a estar
cesante y no debe dejar de percibir su sustento; sin embargo, en el caso que
nos ocupa, encontramos que la señora LEYDI KARINA GONZALEZ RUEDA no ha
cotizado dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud ni un solo día
a través de la entidad que represento[8].”
(Énfasis fuera de texto)
2.3. Respuesta del
Ministerio de Salud y Protección Social
En atención a la vinculación
realizada al Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-, el Ministerio de Salud y
Protección Social a través de su director jurídico respondió oponiéndose a la
acción de tutela y solicitando la desvinculación del Ministerio, considerando
que en el caso en concreto existe otro medio de defensa y que en caso de surgir
“entre el cotizante y la EPS una controversia por el reconocimiento de
incapacidades, la misma debe ser dirimida por la Superintendencia Nacional de
Salud, dentro de las funciones jurisdiccionales que el artículo 126 de la Ley
1438 de 2011 le concediera para el efecto.[9]”
3. Sentencia de primera
instancia
El quince (15) de enero de
dos mil catorce (2014), el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Chía, negó la
tutela interpuesta por Leidy Karina González. Argumentó que la accionante
cuenta con otros medios de defensa judicial de sus derechos y que no demostró
la existencia de un perjuicio irremediable[10].
La juez, a petición del
demandado, accedió a la realización de pruebas testimoniales, las cuales no se
llevaron a cabo porque los citados se excusaron por compromisos adquiridos con
anterioridad a la fecha fijada para la diligencia judicial.
4. Impugnación.
La accionante impugnó la
sentencia de primera instancia el día veintiuno (21) de enero de dos mil
catorce (2014).
De acuerdo con la
accionante, el proceso laboral no resulta ser el medio idóneo y eficaz para
resolver su situación toda vez que “soy una persona de escasos recursos
económicos y las obligaciones no dan espera”. Manifestó que ante la
falta de pruebas sobre la afectación del mínimo vital “no sé cómo probar el
hambre y las necesidades básicas insatisfechas. Esto se me convierte en una
obligación de imposible cumplimiento”. En ese orden de ideas, afirmó que la
tutela se constituye en el mecanismo idóneo para la protección transitoria de
sus derechos.
5. Sentencia de segunda
instancia.
El veinticuatro (24) de
febrero de dos mil catorce (2014), el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas
de Seguridad de Zipaquirá, confirmó el fallo de primera instancia considerando
que la accionante no logró demostrar la existencia de un perjuicio irremediable
ni en la demanda ni en la impugnación presentada. En palabras del juez “[c]omo
se puede apreciar, la escasez probatoria de la actora juega en su contra,
destacando que a pesar de la informalidad de la tutela, bastaba con que al
menos se relacionara las dificultades que sobrevinieron con el despido y que se
han mantenido en el tiempo”[11].
Así mismo considera que la
accionante desconoció la regla de inmediatez toda vez que “recurrió al
mecanismo de amparo constitucional un (1) año y dos (2) meses después de que se
presentara su despido, sin que exista una razón o causa válida que justifique
la demora en el ejercicio de la acción de tutela, ni el surgimiento de hechos
nuevos que obliguen a la protección actual de los derechos alegados”[12].
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1.
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los
fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento
en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Presentación
del caso y aclaraciones previas
2. Antes de
dar respuesta al caso objeto de controversia, es preciso hacer claridad sobre
varios puntos en relación con los hechos pertinentes para hacer el estudio del
caso.  Se encuentra probada la existencia de una relación laboral entre la tutelante
y el accionado, que se dio por terminada el día veintiséis (26) de mayo de dos
mil trece (2013) (en ello coinciden las partes). La relación finalizó estando
la accionante en estado de embarazo y desde antes de darla por terminada, el
empleador tenía conocimiento de su condición, porque incluso afirma en su
escrito de contestación a la tutela, que tal estado era notorio[13]. Por último, no obra en
el expediente prueba alguna de que el empleador haya solicitado autorización al
Inspector de Trabajo para dar por terminada la relación laboral.
Problema
Jurídico
3. De
acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala resolver el
siguiente problema jurídico: ¿Se vulnera, por parte de un empleador el derecho
a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social, de la mujer
embarazada o lactante, cuando se da por terminado, sin justa causa, y sin
autorización del Inspector de Trabajo, un contrato de trabajo verbal a término indefinido?
4.  Para dar solución al
anterior problema la Corte reiterará su jurisprudencia en relación con la
protección especial a la mujer en estado de embarazo o lactante así como el
deber de los empleadores de afiliar a sus trabajadores al Sistema de Seguridad
Social Integral. Con fundamento en ello, dará respuesta al caso concreto.
Procedencia.
5. Con respecto a la
procedencia formal de la acción de tutela se deben resolver dos (2) aspectos
que fueron controvertidos por el demandado. En primer lugar, si se satisface el
requisito de inmediatez de la acción, en segundo lugar, si se cumple con el
principio de subsidiariedad.
a. En el caso de mujeres
que afirman haber sido despedidas por causa de su estado de embarazo o en
periodo de lactancia, el término que puede ser considerado como razonable para
acudir a la acción de tutela es hasta un año después de la fecha de parto,
cumpliendo así el principio de inmediatez.
Esta Sala considera que la accionante
interpuso la demanda de tutela dentro de un tiempo razonable teniendo en cuenta
las siguientes consideraciones:
6. La sentencia T-900 de 2004 (MP. Jaime
Córdoba Triviño), estableció que en el caso de mujeres que afirman haber sido
despedidas por causa de su estado de embarazo o en periodo de lactancia, el
término que puede ser considerado como razonable para acudir a la acción de
tutela es hasta un año después de la fecha de parto. De acuerdo con la
mencionada sentencia: “la
Sala considera que en los casos en que hay indicios que la trabajadora fue
despedida con ocasión de su estado de embarazo, la acción de tutela podrá
igualmente ser presentada dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo. En
consecuencia, en el presente caso la peticionaria no incumplió el requisito de
inmediatez de la acción de tutela, puesto que fue presentada dentro de un
término estimado como prudencial, adecuado y justo por esta Corporación”[14].
7.
Así mismo, más recientemente esta Corte, en caso similar, en el cual la
accionante presentó la solicitud de amparo siete (7) meses después de la
terminación del contrato consideró que este constituía un plazo razonable[15].
8. Deben tenerse en cuenta
varios aspectos adicionales como (i) que la incapacidad médico legal entregada
por la Clínica Chía fue de noventa y ocho (98) días, la cual se terminó el cuatro
(4) de septiembre de dos mil trece (2013); (ii) que la demandante elevó una
queja ante la Superintendencia Nacional de Salud contra la EPS Salud Total, por
el reconocimiento de su licencia de maternidad[16];
(iii) que recurrió a la Casa de Justicia con el fin de ser asesorada en su
situación “como a los tres meses de nacido mi bebe y allá me dijeron con el
Inspector de Trabajo, me dijo que eso era para una acción de tutela,  de ahí
pasé con el defensor del pueblo y me ayudó a hacer la tutela, por el tema de la
licencia de maternidad.[17]”.
Ante la pregunta de la jueza de primera instancia sobre la demora en instaurar
la acción de tutela, la accionante manifestó: “Yo después de que terminé la
licencia hablé con él para saber porque razón no me llamaba, después me dijeron
que hiciera unas cartas a la salud y mientras las respuestas pues paso mucho
tiempo y después de todo ese trámite el 10 de diciembre de 2013, fue que pude
traer la acción de tutela”.
9. Como puede verse, la actora
buscó por otros medios la efectividad de su derecho y tuvo la expectativa de
que su empleador la recibiera de nuevo. Concluye
esta Sala que la demandante
presentó el amparo de tutela el diez (10) de diciembre de dos mil trece (2013),
es decir seis (6) meses y 10 (diez) días después de haber dado a luz lo que
constituye un término razonable.
b.
Subsidiariedad. La acción de tutela en casos como el presente procede de manera
excepcional no solo por la afectación o amenaza del derecho fundamental al
mínimo vital sino de otros derechos fundamentales como a no ser discriminado y
a la estabilidad laboral reforzada.
10. Conforme al artículo 86 de
la Carta la acción de tutela está revestida de un carácter subsidiario, al
respecto la Corte, en reiterada jurisprudencia, ha determinado que puede ser
utilizada para evitar un
perjuicio irremediable. Para determinar la existencia de un perjuicio irremediable
deben tenerse en cuenta los siguientes criterios: (i) una amenaza actual e
inminente, (ii) se trate de un perjuicio grave, (iii) que sea necesaria la
adopción de medidas urgentes y (iv) que las mismas sean impostergables.
11. En el caso
concreto, considera la Sala que existe una afectación del derecho de la
accionante la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a su derecho a
no ser discriminada; que esta afectación es grave teniendo en cuenta la
especial protección constitucional de la mujer embarazada o lactante y que se
hace indispensable tomar medidas inmediatas para cesar la afectación de estos
derechos. En este caso, los mecanismos
ordinarios no son idóneos para amparar los derechos afectados de la accionante,
pues no protegen de manera  oportuna la garantía invocada.
12. Adicionalmente, no
encuentra esta Sala prueba alguna de que lo manifestado por la accionante, en
relación la afectación a su mínimo vital haya sido desvirtuado. No obstante, es
importante aclarar que en el caso de las trabajadoras que consideran que han
sido despedidas por su condición de embarazo o lactancia, no solo ven amenazado
o vulnerado su derecho al mínimo vital, sino a no ser discriminadas y a la
estabilidad laboral reforzada, que como se verá más adelante, tiene una
connotación constitucional plurivalente en la medida en que busca proteger
varios derechos de orden constitucional.
13. Concluye la Sala que en
este caso se cumplen con los requisitos de procedibilidad de la acción de
tutela y que se debe estudiar el fondo del asunto.
Análisis de fondo
14.
Para resolver de fondo sobre la vulneración de los derechos a la dignidad humana, al trabajo, seguridad social,
mínimo vital protección especial de los menores y fuero especial constitucional
de maternidad se analizarán
los siguientes presupuestos: (i) La mujer embarazada o lactante como sujeto de
especial protección constitucional a través de la estabilidad laboral reforzada
(reiteración de jurisprudencia); (ii) la obligación de los empleadores de
afiliar a sus trabajadores a la seguridad social; (iii) el caso concreto.
La
mujer embarazada o lactante como sujeto de especial protección constitucional a
través de la estabilidad laboral reforzada (reiteración de jurisprudencia).
15. La protección especial a la mujer trabajadora
gestante no es un simple agregado dentro del texto constitucional. Los
fundamentos de esta protección, de acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corporación, pueden resumirse en cuatro premisas: En primer lugar, el mandato
contenido en el artículo 43 en relación con la “especial asistencia y protección del Estado” a la mujer en estado de embarazo y después del parto. De acuerdo con esta Corte “Este enunciado
constitucional implica a su vez dos obligaciones: la especial protección
estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinción, y un deber
prestacional también a cargo del Estado: otorgar un subsidio cuando esté
desempleada o desamparada”[18].
16. En segundo lugar, la protección de la mujer
embarazada o lactante contra la discriminación en el ámbito del trabajo;
garantía habitualmente conocida como fuero de maternidad[19], que tiene como fin
impedir el despido o la terminación del contrato, causados por el embarazo o la
lactancia. Tal y como lo ha sostenido esta Corte “una de las manifestaciones
más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido
injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a
los eventuales sobre costos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar
para las empresas”[20].
17.
En tercer lugar, esta protección se asienta en la concepción de la vida como
valor fundante dentro del ordenamiento constitucional (Preámbulo y artículos 11
y 44 Superior), “[p]or ello la mujer en estado de embarazo es también
protegida en forma preferencial por el ordenamiento como gestadora de la vida
que es”[21].
Tal y como lo ha expresado esta Corte, “la protección a la mujer trabajadora gestante tiene
como fundamento a la presunción de que la vida que se está gestando es
protegida, cuando la madre goza efectivamente de sus derechos fundamentales,
especialmente de su derecho al trabajo, del cual se deriva el sustento
económico que le va proveer lo necesario para cuidar de su hijo por nacer.”[22].
18.
Finalmente, se considera que esta protección tiene fundamento en la protección
constitucional a la familia contenida en los artículos 5 y 42 constitucionales[23].
19.
Debe tenerse en cuenta además, que esta protección se encuentra contenida en los distintos instrumentos internacionales de
protección de los derechos humanos ratificados por Colombia como la Declaración
Universal de Derechos Humanos (artículo 25); el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (artículos 2, 6 y 10.2); el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 3 y 26); la Convención
Americana de Derechos Humanos (artículos 1 y 24) y la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer –CEDAW-
(artículos 11 y 12.2)
20. Así mismo, en el rango legal, el Código Sustantivo
del Trabajo artículo 239[24],
establece la prohibición de despido de mujer por motivo del embarazo o
lactancia, la presunción de que dicho despido se ha efectuado por motivo del
embarazo o lactancia y las sanciones imponibles en caso de que se vulnere dicha
prohibición.
21.
El artículo 240 del mismo
estatuto señala que el despido de una mujer en estado de embarazo o lactante
debe ser autorizado por el Inspector de Trabajo o el Alcalde Municipal, en los
lugares en los que no exista inspector. Quien emita la autorización de despido,
debe constatar que la solicitud del empleador se hizo con fundamento en alguna
de las causales consagradas en los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo y
haber escuchado previamente a la trabajadora.[25] La infracción de lo dispuesto en
esta norma genera la ineficacia del despido.
22. La jurisprudencia ha establecido unos criterios[26] que le permiten determinar, al juez
constitucional, si es procedente el amparo en virtud del fuero de maternidad los
cuales fueron unificados en la citada sentencia SU-070 de 2013.
23. El primero de estos criterios es que
“el conocimiento del embarazo de la trabajadora no es requisito para
establecer si existe o no protección, sino para determinar el grado de la
protección”. Al respecto la Corte distinguió dos situaciones: si el
empleador tenía conocimiento,
hay lugar a una “protección integral y completa, pues se asume que el
despido se basó en el embarazo y por ende en un factor de discriminación en
razón del sexo”. Mientras que, en el caso en que el empleador no tenía
conocimiento del embarazo, “dará lugar a una protección más débil, basada en
el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad
en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar
un salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de los derechos
del recién nacido”.
Así mismo aclaró que el
conocimiento del empleador del embarazo de la trabajadora, “no exige mayores
formalidades” y que los criterios para inferir el conocimiento tienen
carácter indicativo y no taxativo. En ese sentido estimó la Corte que “[e]ste
puede darse por medio de la notificación directa, método que resulta más fácil
de probar, pero también, porque se configure un hecho notorio o por la noticia
de un tercero, por ejemplo”. También se infiere el conocimiento del
empleador de las circunstancias que rodean el despido.
En relación con el
hecho notorio, la Corte ha entendido que este puede darse de diferentes formas:
(i) cuando el embarazo se encuentra en un estado que permite que sea inferido;
(ii) cuando se solicitan
permisos o incapacidades laborales con ocasión del embarazo y, por último (iii) cuando el
embarazo es de conocimiento público por parte de los compañeros de trabajo
24. También unificó los criterios en relación con la
forma de vinculación de la mujer en estado de embarazo o lactancia que resultan
pertinentes para determinar el alcance de la protección. Precisa que “resulta
ineludible concluir que la modalidad de contratación no hace nugatoria la
protección, sino remite al estudio de la pertinencia o alcance de una u otra
medida de protección.” Así por ejemplo y por ser pertinente para el caso
concreto, cuando se trata de un contrato a término indefinido, el empleador
conoce del estado de la trabajadora y la despide sin la autorización de la
autoridad administrativa, “en este caso se debe aplicar la protección
derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente
reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata
de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al
supuesto de protección contra la discriminación[27].”
25. La ineficacia del despido de mujer embarazada o
lactante  se acompaña con la obligación del empleador de indemnizarla cuando la
despide a pesar de la prohibición legal y sin cumplir los requisitos
contemplados en la ley. Así lo estableció esta Corte en sentencia C-470 de 1997[28] (MP.
Alejandro Martínez Caballero) en los siguientes términos: “Por todo lo anterior, la Corte Constitucional concluye
que la única decisión admisible en este caso es integrar en el ordenamiento
legal los mandatos constitucionales sobre la igualdad (CP art 13) y la
protección a la maternidad en el ámbito laboral (CP arts 43 y 53), de suerte
que debe entenderse que carece de todo efecto el despido de una trabajadora
durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la
correspondiente autorización previa del funcionario competente. Esto significa
que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización
del funcionario del trabajo, para entonces poder entregar la correspondiente
carta de terminación del contrato. Y en caso de que no lo haga, no sólo debe
pagar la correspondiente indemnización sino que, además, el despido es ineficaz.”
26. Visto lo anterior puede concluirse que la mujer
embarazada o lactante es un sujeto de especial protección constitucional, que
por esta razón le asiste una garantía de  estabilidad laboral reforzada y que
la protección de sus derechos por vía de tutela solo debe cumplir en esencia
dos requisitos “a) la existencia de una relación laboral
o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de
embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha
relación laboral o de prestación.” El alcance de la protección se
determinará de acuerdo a la modalidad bajo la cual se encuentre vinculada y si
su empleador conocía o no de su estado. Para este caso en concreto, debe
tenerse en cuenta que se trataba de un contrato verbal de trabajo, que se
entiende a término indefinido y que el empleador conocía del estado de embarazo
de la demandante.
La
obligación de los empleadores de afiliar a sus trabajadores a la seguridad
social (Reiteración de jurisprudencia)
27. El artículo 25 Constitucional establece el trabajo
como un derecho y una obligación social, con una especial protección y con
garantía de condiciones dignas y justas. Para esta Corporación una de las
condiciones para dar cumplimiento a este mandato constitucional es el pago
oportuno de los salarios[29]
y el cumplimiento del deber de los empleadores de afiliar a sus trabajadores al
sistema de seguridad social integral. Esta garantía incluye la afiliación del
trabajador a pensiones, salud y riesgos laborales.
28. La afiliación de los trabajadores al sistema de
seguridad social no solo constituye un desarrollo de la garantía de condiciones
dignas y justas, se trata de una garantía destinada a la protección de varios
derechos también de orden constitucional: la vida, la salud y la seguridad
social en sí misma. En ese sentido, la sentencia T-346 de 2000[30] determinó:
“En cuanto se refiere a la omisión de afiliar a la
actora al sistema de seguridad social, debe recordarse que, de conformidad con
el ordenamiento jurídico vigente (Ley 100 de 1993), el patrono está obligado a
efectuar dicha afiliación con el fin de proteger al trabajador de los riesgos
en salud y por vejez, y su incumplimiento comporta, además de sanciones
pecuniarias, la carga de asumir el patrono, de su peculio, todos los costos que
generen dichos riesgos, en los campos de la prevención y atención médica,
evaluación clínica, exámenes, cirugías y tratamientos. El desconocimiento de
ese deber patronal pone en peligro los derechos a la vida, a la salud y viola
directamente el derecho a la seguridad social.”
29. En ese sentido, es indispensable que el empleador cumpla
con su obligación legal de afiliar a sus empleados a seguridad social con el
fin de garantizar al trabajador, entre otros derechos, la vida, la salud, la
seguridad social y el trabajo en condiciones dignas y justas.
Caso concreto: la vulneración de los derechos a la
estabilidad laboral reforzada, a la no discriminación y a la seguridad social
de Leidy Karina González Rueda por parte de su empleador.
30. Como se observa, en este caso la señora González prestó
sus servicios personales al señor Ramiro
Muñoz Cárdenas.[31] Se trató de un contrato verbal que se presume a término indefinido.[32]
31. Frente a la forma como la actora informó a su empleador
de su estado de embarazo existen dos versiones. De acuerdo con lo dicho por ella:
“El 20 de diciembre me enteré que estaba embarazada, ese día descansé y el
21 que regresé a trabajar yo lo esperé a él para contarle pero él llegó como a
las 6:30pm, me pagó la prima y la semana que laboré, […]  en ese momento le dije
que estaba embarazada y me dijo ahí no, ese lo tenemos que hablar…”[33].
Según la versión del empleador la trabajadora laboró hasta el día catorce (14)
de diciembre, fecha en la cual salió a disfrutar de sus vacaciones, por lo que
no podría haberle dado el aviso el día veintidós (22) de diciembre. Afirma que
se enteró del estado de embarazo de la trabajadora cuando volvió a trabajar con
él, luego de su descanso y que ya para entonces era un hecho notorio su estado
de gestación.[34]
Sostuvo la Corte a propósito de este tema en la sentencia T-589
de 2006,[35]
que: “(…) el conocimiento
del embarazo por parte del empleador da lugar a una protección integral y
completa, pues se asume que el despido se basó en el embarazo y por ende en un
factor de discriminación en razón del sexo”, criterio que fue reiterado en
la SU-070 de 2013.
En cuanto a la forma
como debe darse a conocer al empleador el estado de embarazo, como quedó
expuesto, la jurisprudencia ha sido clara en sostener: “(…) Ahora bien, el
conocimiento del empleador del embarazo de la trabajadora, no exige mayores
formalidades. Este puede darse por medio de la notificación directa, método que
resulta más fácil de probar, pero también, porque se configure un hecho notorio
o por la noticia de un tercero, por ejemplo. En este orden de ideas, la
notificación directa “es sólo una de las formas por las cuales el empleador puede
llegar al conocimiento de la situación del embarazo de sus trabajadoras, pero
no la única”.[36]
En conclusión no sería necesaria “la notificación expresa del embarazo al empleador,
sino su conocimiento por cualquier medio”.
Para la Sala no existe
duda sobre el hecho de que el empleador conocía del estado de embarazo de la
señora González, ya fuera a través de la manifestación por ella realizada o por
hecho notorio tal y como lo reconoce en su documento de oposición.
32. Adicionalmente, según se estableció en el interrogatorio
de parte llevado a cabo en el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Chía, la
accionante afirmó que laboró inicialmente de la siguiente forma: (i) de lunes a
sábado de 9:30a.m. a 8p.m. y (ii) los domingos de 10a.m. a p.m., con una hora
de almuerzo. Devengaba un salario quincenal de trescientos mil pesos ($300.000).
Agregó que estas condiciones le fueron modificadas, hacia el mes de enero[37],
pasando a laborar solo dos días a la semana con una remuneración de veintitrés
mil pesos diarios ($23.000).[38]Hubo
entonces una variación a las condiciones de trabajo de la actora una vez se
conoció su estado de gravidez.
33. En ninguno de estos periodos el empleador cumplió con su
obligación de afiliar a la señora González a seguridad social pues, como quedó
establecido, durante todo este tiempo aparecía solo como beneficiaria de su
compañero.
34. La Sala concluye que, de acuerdo con las pruebas que
reposan en el expediente, el empleador terminó unilateralmente la relación
laboral el día veintiséis (26) de mayo de dos mil trece (2013) y que dicha
terminación, precedida de la modificación en las condiciones de trabajo de la
accionante, se ajusta a la presunción legal de una desvinculación por causa del
embarazo de la trabajadora. El empleador no demostró, por ningún medio, que la
relación laboral se hubiera finalizado porque la actividad que venía realizando
la trabajadora ya no fuera necesaria para su establecimiento de comercio. Ello
es así porque de acuerdo con lo afirmado por la actora, es claro que la
actividad que realizaba antes de su embarazo en la Boutique aún se requería. Según
afirma y su empleador no lo desvirtúa, en una ocasión requirió de sus servicios
nuevamente con posterioridad al despido. Describiendo el hecho en la Diligencia
de Interrogatorio de Parte: “Estando
incapacitada él me llamó a mitad de agosto de 2013, me llamó casi una semana
que por favor fuera, a cuidarle ese fin de semana y toda la semana llámeme y
llámeme y ya faltando dos días yo lo llamé con tiempo y le dije que no podía
porque tenía delicado al bebé porque estaba muy pequeño y me dijo que no había
problema y que podía llegar (sic) al niño, entonces yo fui el viernes y el
sábado si tuve al bebe conmigo en el negocio, el domingo yo fui y el domingo ya
me llamó y me dijo que no fuera el lunes”[39].
35. Encuentra la Sala entonces que se cumplen los criterios
determinados por esta Corporación para proceder al amparo de los derechos
fundamentales de la trabajadora: (i) Existió una relación laboral entre las
partes, un contrato verbal de trabajo que se entiende a término indefinido;
(ii) la terminación de la
relación laboral se dio cuatro (4) días antes de la fecha del parto, es decir
el veintiséis (26) de mayo de dos mil trece (2013);  (iii) el empleador conocía
del estado de embarazo de la demandante, tal y como lo reconoció en su escrito
de oposición a la acción de tutela; (iv) no se encuentra que el empleador haya
demostrado una causal objetiva relevante que justifique la terminación de la
relación laboral; y finalmente, (v) no existió autorización del Inspector de
Trabajo para dar por terminado el contrato, por lo que tal despido se torna
ineficaz.
36. Sin embargo, debido al carácter informal de la
relación, la protección que se brinda a la actora no puede convertirse en una
afectación desproporcionada al accionado, lo anterior teniendo en cuenta que se
trata de un pequeño establecimiento dedicado al comercio al por menor de prendas
de vestir y accesorios y de régimen simplificado[40], en otras
palabras una pequeña unidad económica.
En ese sentido esta Sala ordenará (i) el reconocimiento de la licencia de maternidad a la
que tiene derecho la trabajadora, (ii) el pago de los aportes al Sistema
General de Pensiones por el término de la licencia de maternidad, (iii) además
de la indemnización prevista en el numeral tercero del artículo 239 del Código
Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 2 de la Ley 1468 de 2011.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR los fallos proferidos en segunda
instancia por Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Zipaquirá
el veinticuatro (24) de febrero de dos mil catorce (2014), que confirmó el de
primera instancia del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Chía del quince
(15) de enero de dos mil catorce (2014), y que negaron el amparo por considerar
que la accionante tenía otros medios de defensa judicial y no demostró la
existencia de una afectación a su mínimo vital, y en su lugar AMPARAR
los derechos fundamentales de la peticionaria a la estabilidad laboral
reforzada, a la no discriminación y a la seguridad social.
Segundo.- ORDENAR al señor Ramiro Muñoz Cárdenas que en
el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de esta
providencia que, (i) le reconozca la respectiva la licencia de maternidad comprendida
entre el veintiséis (26) de mayo de dos mil trece (2013) y el primero (1) de
septiembre de dos mil trece (2013); (ii) pague los aportes al Sistema General
de Pensiones por el término de la licencia de maternidad y, (iii) reconozca la
respectiva indemnización por despido injusto, así como las demás prestaciones
sociales a que haya lugar de acuerdo a la legislación colombiana vigente.
Tercero.- Por Secretaría General LÍBRENSE las
comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ANDRES MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
[1] El proceso de la referencia fue escogido
para su revisión por la Corte por medio de un auto proferido por la Sala de
Selección número cinco del quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014).
[2] Folios 2 y 61. En adelante cuando se cita
un folio se entenderá que hace parte del cuaderno principal a menos que se diga
expresamente lo contrario.
[3] Folio 2.
[4] Folio 2.
[5] Folio 13.
[6] Folio 19.
[7] Folio 19.
[8] Folio 34.
[9] Folio 60.
[10] Folios 66-73.
[11] Folio 8 del cuaderno dos.
[12] Folio 9 del cuaderno dos.
[13] Folio 19.
[14] En esta ocasión se tutelaron los derechos fundamentales de la
accionante y su hijo de nueve (9) meses
de edad. La demandante presentó la solicitud de amparo el veinticinco (25) de
febrero de dos mil cuatro (2004), seis (6) meses y quince (15) días después de
haber sido despedida y dos (2) meses después del nacimiento de su hijo.
[15] Sentencia T-222 de 2012 (MP. Mauricio González Cuervo).
[16] Oficio de 12 de noviembre a través del
cual Salud Total da respuesta a la queja NURC 1-2013-088842 SIGSC 11011319775.
Folio 5 cuaderno principal.
[17] Folio 62.
[18] Sentencia SU-070 de 2013 (MP. Alexei Julio
Estrada SV. Mauricio González Cuervo.
SPV. María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Nilson Pinilla
Pinilla). En esta sentencia la
Sala Plena de esta Corporación decidió unificar los criterios para el estudio
de los casos de protección a la estabilidad laboral reforzada de la mujer
gestante y lactante en las diferentes modalidades contractuales. Estudió el
caso de treinta y tres (33) mujeres que
en estado de embarazo fueron desvinculadas de sus actividades laborales, y han
solicitado a jueces de tutela el amparo de su derecho a la protección laboral
reforzada.
[19] Ibíd.
[20] Sentencia T-005
de 2009. MP. Jaime Córdoba Triviño. En esta sentencia se resolvió negar el
amparo de tutela a la estabilidad laboral por la maternidad, a la salud, a la
seguridad social y los derechos fundamentales de los niños por considerar que
la causa de terminación del contrato de trabajo fue la decisión unilateral de
no prorrogar el contrato y que para la fecha en que se tomó la decisión la
accionante no se encontraba en estado de gravidez.
[21] Sentencia SU-070 de 2013.
[22] Sentencia T- 180 de 2012 MP. María Victoria Calle Correa. En esta
sentencia se tutelaron los derechos a la estabilidad laboral reforzada de una
mujer que se desempeñaba como empleada de servicios generales en Embajada  de la República Islámica de Irán y
que fue despedida estando en
estado de embarazo.
[23] Ibíd.
[24] El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo,
modificado por el artículo 2 de la Ley 1468 de 2011, establece: “Articulo
239. Prohibición de despedir. //1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por
motivo de embarazo o lactancia.//2. Se presume que el despido se ha efectuado
por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo
del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización
de las autoridades de que trata el artículo siguiente.// 3. Las trabajadoras de
que trata el numeral uno (1) de este artículo que sean despedidas sin
autorización de las autoridades competentes, tienen derecho al pago de una
indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días, fuera de
las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el
contrato de trabajo.// 4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá
derecho al pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace
referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad;
en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas
adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia
de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.”
[25] Sobre la ineficacia del despido de la
mujer trabajadora en estado de embarazo ver la sentencia C-470 de 1997 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero).
[26] Al respecto dice la sentencia SU-070 de
2013 “Procede la protección
reforzada derivada de la maternidad, luego la adopción de medidas protectoras
en caso de cesación de la alternativa laboral, cuando se demuestre, sin alguna
otra exigencia adicional: a) la existencia de una relación
laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en
estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia
de dicha relación laboral o de prestación. De igual manera el alcance de la
protección se determinará según la modalidad de contrato y según si el empleador
(o contratista) conocía o no del estado de embarazo de la empleada al momento
de la desvinculación.”
[27] Sentencia
SU-070 de 2013 que cita “Hay precedentes incluso cuando se trata de
trabajadoras en período de prueba (T-371 de 2009)”.
[28] Esta posición de la Corte sigue vigente y
de hecho es recogida en la sentencia SU-070 de 2013. En ese momento la Corte
analizó la demanda presentada por un ciudadano contra el numeral tercero del
artículo 239 por considerar esta facultaba al empleador a despedir a una mujer
embarazada sin el permiso correspondiente y por considerar que con ella se
discrimina a la mujer embarazada, dado que  no le otorgaba la misma protección
de la cual gozan los trabajadores aforados. La Corte encontró exequible la
norma aclarando que “carece de todo efecto el despido de una trabajadora
durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la
correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente,
quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el despido”.
[29] Ver
entre otras Sentencias:
T-271 de 1997 (MP. Antonio Barrera Carbonell),  T-346/00 (MP. José Gregorio
Hernández Galindo), T- 180 de 2000 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), T-093
de 2010 (MP. Humberto Sierra Porto),  T-214 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio
Palacio).
[30] MP.
José Gregorio Hernández Galindo En
esta sentencia se resolvió amparar los derechos de un trabajador  que había
celebrado con el demandado un contrato
verbal  de trabajo, y en el cual el  patrono no le había  pagado sus
salarios ni le había afiliado al sistema de seguridad social. Ordenó entonces
el pago de las sumas adeudadas así como la inmediata afiliación de la
trabajadora al sistema de seguridad social.
[31] Folio 61.
[32] De acuerdo con el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, el
contrato a término fijo debe ser pactado por escrito. Dado que en el presente
caso no se presenta dicha solemnidad, se presume a término indefinido.
[33] Folio 61.
[34] Folio 19.
[35] MP. Jaime Araujo Rentería, recogida en la
SU-070 de 2013, (MP. Alexei Julio Estrada SV. Mauricio González Cuervo. SPV. María Victoria Calle Correa y Luis
Ernesto Vargas Silva. AV. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo y Nilson Pinilla Pinilla). Posición reiterada en la T-362 de 1999,       T-778 de
2000 y T-1084 de 2002.
[36] Sentencia T-589 de 2006 (MP. Jaime Araujo
Rentería).
[37] Interrogatorio de Parte, Folio 62
[38] Interrogatorio de Parte folio 61 a 64.
[39] Folio 62.
[40] Folio 12.