T-261-14
El veinticinco (25) de junio de dos mil trece (2013) la señora Edna
Teresa Rodríguez Molina, a través de apoderado judicial, impetró acción de
tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional con
fundamento en los siguientes
Sentencia T-261/14
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedibilidad
ACCION DE TUTELA PARA
CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS-Procedencia
Este Tribunal
ha concluido que la acción de tutela es el mecanismo más apto para garantizar
el acatamiento de las obligaciones de hacer. La preeminencia de este mecanismo
ha sido considerada como un aval del derecho de acceso a la justicia y como una
forma expedita para proteger los demás derechos fundamentales adscritos al
pronunciamiento judicial.
ACCION DE
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Jurisprudencia del
Consejo de Estado
ACCION DE NULIDAD Y
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Finalidad/ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Características
esenciales
ORDEN JUDICIAL QUE DECLARA LA
INEXISTENCIA DE LA SOLUCION DE CONTINUIDAD-Implicaciones jurídicas
Las órdenes de reintegro sin solución de
continuidad implican que el trabajador recibe y mantiene en el máximo posible
todas las cualidades o elementos del empleo del que fue retirado ilegalmente.
De esas prerrogativas se podrán limitar o sustraer aquellas que sean
incompatibles con la situación particular del actor o las que resulten
claramente contrarias a la ley.
ASCENSO EN FUERZAS MILITARES/REGIMEN DE ASCENSO DENTRO
DE LA CARRERA DE LA POLICIA NACIONAL-Regulación
La jurisprudencia ha reiterado que la
acción de tutela es improcedente para ordenar la promoción directa de los
miembros de esas instituciones, debido a que se trata de una facultad
discrecional radicada en cabeza del Presidente de la República. La carrera especial de la Policía Nacional
constituye la fórmula que garantiza que el ingreso y el ascenso se efectúen con
base en parámetros de mérito, aptitud y capacidad. Los suboficiales y oficiales
de esa institución deben contar con las cualidades necesarias para servir a la
comunidad, permitir el goce efectivo de los derechos fundamentales y dirigir
con disciplina, honor y profesionalismo a los subalternos que se encuentren
bajo su mando.
DERECHO A LA IGUALDAD Y AL
DEBIDO PROCESO DE OFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Orden a la Policía Nacional
iniciar las gestiones para determinar si la actora cumple con los demás
requisitos para ser promovida, siempre teniendo en cuenta el tiempo que se
mantuvo por fuera del servicio
Referencia: expediente T-4172601
Acción de tutela instaurada por Edna Teresa Rodríguez Molina en
contra del Ministerio de Defensa Nacional y la
Policía Nacional.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D.C, veinticuatro
(24) de abril de dos mil catorce (2014).
La Sala Octava de Revisión de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo proferido por la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura el veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013), que confirmó
la sentencia proferida el dieciséis (16) de julio de dos mil trece (2013) por
la misma Sala del Consejo Seccional de la
Judicatura de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por Edna Teresa
Rodríguez Molina en contra del Ministerio de Defensa Nacional y la
Policía Nacional.
I.
ANTECEDENTES
El veinticinco
(25) de junio de dos mil trece (2013) la señora Edna Teresa Rodríguez Molina, a
través de apoderado judicial, impetró acción de tutela contra el Ministerio de
Defensa Nacional y la
Policía Nacional con fundamento en los siguientes
1.
Hechos y solicitud.
1.1.- Indica que
ingresó a la Policía Nacional el quince (15) de enero de mil novecientos noventa
y cuatro (1994), como oficial del curso 069, logrando los grados de Subteniente
en noviembre de 1996 y el de Teniente en diciembre de 1999.
1.2.- Expone que
fue retirada del servicio activo por voluntad del Gobierno Nacional en uso de
la facultad discrecional, mediante Resolución número 1217 de 2002 proferida por
el Ministerio de Defensa. Explica que para esa época ya contaba con el tiempo
necesario para ser llamada a curso de Capitán.
1.3.- Relata que
contra ese acto presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que
como consecuencia el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá, a través de sentencia
del treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008), declaró la nulidad de
la citada resolución y en el literal “d”, del numeral segundo de la parte
resolutiva decidió: “Declarar la no existencia de la solución de continuidad
en los servicios prestados por la actora, para todos los efectos legales”.
1.4.- En
atención a ello y al reconocimiento del tiempo de servicio, fue reintegrada a la
Policía Nacional en el grado de Teniente a través del Decreto 2251 del
veintitrés (23) de junio de dos mil ocho (2008). En la misma medida y por orden
de la institución, adelantó curso para ascender al grado de Capitán entre el
veintiocho (28) de julio y el veinticuatro (24) de octubre del mismo año.
1.5.- Sin
embargo, en virtud de la recomendación contenida en el concepto jurídico número
04649 de dos mil ocho (2008), expedido por la
Secretaría General de la institución, el ascenso no se pudo realizar por
cuanto fue solicitado con efectos retroactivos, esto es, desde diciembre de
2003, fecha en que sus compañeros del curso 069 alcanzaron ese rango. La actora
estima que esta decisión desconoce el fallo del Juzgado 24 Administrativo de
Bogotá que declaró la inexistencia de la solución de continuidad en los
servicios prestados.
1.6.- Con todo,
en abril de dos mil nueve (2009) elevó una solicitud que llevó a la expedición
del Decreto 1972 de mayo del mismo año, en virtud del cual fue ascendida como
Capitán a partir del nueve (9) de junio sin efectos retroactivos.
1.7.- Teniendo
en cuenta que sus antiguos compañeros de curso ascendieron al grado de Mayor en
diciembre de 2008, relata que con posterioridad a la expedición del decreto
mencionado solicitó varias veces infructuosamente ser llamada al curso correspondiente.
1.8.- Esa
negativa llevó a que insistiera (en 2010 y 2011) en la protección de sus
derechos y pidiera al Subdirector de la
Policía Nacional que elevara consulta sobre el cumplimiento del fallo de
reintegro, atendiendo la inexistencia de la solución de continuidad.
1.9.- La
respuesta a esa consulta fue efectuada a través de oficio número 87091 del
veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011), en la que se indica que el
reintegro debe atender lo que se exprese en la sentencia correspondiente.
1.10.- Por
último, afirma que el veinticinco (25) de enero de dos mil trece (2013) fue
convocada para el curso de ascenso al grado de Mayor. A pesar de haberlo
aprobado en abril de ese año, no fue ascendida y estima que esto implica un
trato discriminatorio debido a que sus compañeros sí lograron ese cometido a
pesar de que hacen parte de un curso más reciente (el número 075).
1.11.- Considera
que esos hechos constituyen una vulneración de su derecho al debido proceso,
atendiendo que la orden de reintegro no ha sido cumplida en los términos de la
sentencia conforme a la inexistencia de la solución de continuidad. Agrega que
también se ha afectado su derecho a la igualdad, debido a que se encuentra sometida
a una inferioridad injustificada frente a los compañeros que hicieron parte del
curso de oficiales 069, quienes obtuvieron el rango de Mayor desde diciembre de
2008, así como respecto de otros oficiales que han sido reintegrados por orden
judicial, accediendo a los cursos de ascenso correspondientes. Esto último lo
soporta en seis (6) casos que son resumidos en la siguiente tabla:
OFICIAL
CURSO
GRADO AL MOMENTO DE RETIRO
FECHA DE RETITO
ACCIÓN
DESPACHO
GRADO DE REINTEGRO
SOLUCION DE CONTINUIDAD
DECRETO DE REINTEGRO
ASCENSO RETROACTIVO EXPRESO EN FALLO DE C.A
ASCENSO RETROACTIVO EN FALLO DE TUTELA
DESPACHO
DECRETO ORDENA ASCENSO RETROACTIVO
GRADO ACTUAL
SANDRA YANETH MORA MORALES
68
TENIENTE
11/05/2000
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO ANTE EL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL META
TENIENTE
NO
3026 DE 2011
SI
NO
MAYOR
OLIVOS GONZALEZ  FRANLIN WEIMAR
70
CAPITAN
10/02/2004
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO ANTE EL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
CAPITAN
NO
4052 DE 2005
NO
SI
CONSEJO DE ESTADO SECCION SEGUNDA
2438 DE 2012
MAYOR
JHON  WILMAR GARCIA SOTO
71
TENIENTE
23/10/2002
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO ANTE EL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS
TENIENTE
NO
1897 DE 2005
NO
SI
CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA
2438 DE 2012
MAYOR
GIOVANNY ALFONSO CAMPOS MERCHAN
73
TENIENTE
17/10/2001
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO ANTE EL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA
TENIENTE
NO
3825 DE 2006
NO
SI
JUEZ PROMISCUO MUNICIPAL SIMITI BOLIVAR
879 DE 2012
MAYOR
WILMAR MORALES GALEANO
73
TENIENTE
12/08/2005
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO ANTE EL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ
TENIENTE
NO
1560 DE 2015
SI
NO
1560 DE 2011
MAYOR
EDNA TERESA RODRIGUEZ MOLINA
69
TENIENTE
09/12/2002
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO ANTE EL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
JUZGADO 24 ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ
TENIENTE
NO
2251 DE 2008
NO
DE LOS CASOS ACA PRESENTADOS, 3 SON DE OFICIALES QUE
POR VIA TUTELA LOGRARON  QUE LA
JUSTICIA LES RECONOCIERA SU DERECHO A LA
IGUALDAD CON SUS COMPAÑEROS, SIN EMBARGO YO CONTINUO EN EL GRADO DE CAPITAN
CUANDO MIS COMPAÑEROS DE CURSO A LA
FECHA CUENTAN CON 4 AÑOS Y MEDIO EN EL GRADO DE MAYOR Y ESE AÑO INICIA SU
PROCESO DE ASCENSO AL GRADO DE TENIENTE CORONEL
CAPITAN
De esa
información la actora infiere lo siguiente: “Como puede observarse del
anterior cuadro se colige que los oficiales de cuyos casos se encargó la
Justicia Constitucional se encontraban en una situación de hecho idéntica a la
de mi mandante por cuanto, todos fueron retirados de la institución sin justa
causa, reintegrados en virtud de una acción de nulidad y restablecimiento del
derecho, en la cual se declaró que para todos los efectos legales no había
existido solución de continuidad en la prestación de sus servicios. Sin
embargo, a todos ellos los ubicaron en el grado y antigüedad de sus compañeros
de curso o promoción, cosa que no ha sucedido con mí (sic) mandante, sin
que para el efecto medie justificación constitucional, legal y ni siquiera
reglamentaria alguna.”
Resalta que de
todos los casos, existen tres (3) que son idénticos al suyo, en la medida en
que consisten en oficiales que a pesar de obtener fallos ordinarios favorables,
han acudido a la acción de tutela para garantizar que su reintegro se efectúe
garantizando los beneficios propios de la antigüedad en el servicio.
Concretamente cita las decisiones a favor de los Mayores Campos Merchán
(ascendido mediante Decreto 879 de 2012), García Soto (quien fue favorecido a
través del Decreto 2438 de 2012) y Olivos Gonzales (quien obtuvo el rango por
Decreto 2438 de 2012).
Por último,
siguiendo los mismos argumentos, la actora plantea que se le ha vulnerado el
derecho al buen nombre pues se encuentra en una situación de discriminación
respecto de los oficiales que hacen parte del curso 069.
1.12.- En esa
medida, solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al
debido proceso así como al buen nombre, y demanda que se ordene a la
Policía Nacional que “cese en el trato discriminatorio y desigual que ha
venido teniendo y se disponga la ubicación dentro del escalafón de oficiales
activos teniendo en cuenta la antigüedad que le corresponde como integrante del
curso 069”.
2.
Respuesta de la entidad demandada.
La subdirectora
de Talento Humano de la
Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la acción de tutela. Precisó
que los ascensos de oficiales están regidos por el Decreto Ley 1791 de 2000 y
advirtió que esos actos “NO SE CAUSAN POR EL SOLO TRANSCURSO DEL TIEMPO”.
Bajo esas
condiciones, explicó que para ascender al grado de Mayor, la actora debe
cumplir 5 años de servicio en el grado de Capitán y que en este momento sólo
cuenta con 4 años y un mes. Argumentó que la sentencia no dispuso un reintegro
en las mismas condiciones de los oficiales que hacen parte del curso 069 ya que
declaró “la no existencia de la solución de continuidad en los servicios
prestados por la actora”.
De otra parte, señaló
que los precedentes judiciales citados por la actora son casos con elementos
distintos que sólo tienen fuerza obligatoria con efectos inter partes. Aclaró
que ella no cumple con los requisitos legales para ascender y que hacerlo
constituiría una desproporción frente al grupo al que pertenece. Finalmente
advirtió que esta acción de tutela es improcedente debido a que cuenta con
otros medios de defensa judicial para demandar los actos administrativos que no
han reconocido el ascenso, máxime cuando no se ha probado la existencia de un
perjuicio irremediable sino que, al contrario, está acreditado que se encuentra
vinculada a la Policía Nacional en donde devenga un salario digno.
II. SENTENCIAS
OBJETO DE REVISIÓN
1.
Fallo de primera instancia.
Mediante
sentencia del dieciséis (16) de julio de dos mil trece (2013), la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Bogotá declaró que la acción de tutela interpuesta por la
Capitán Rodríguez Molina es improcedente por no cumplir los requisitos de
inmediatez y subsidiariedad. Lo anterior atendiendo que pretende hacer cumplir
un fallo proferido hace más de cinco años, el treinta y uno (31) de enero de
dos mil ocho (2008).
No obstante,
apreció que en esa providencia sólo se ordenó reintegrar a la demandante al
cargo que ocupaba a la fecha de retiro, sin efecto retroactivo alguno y sin que
se indicara el reconocimiento de la misma antigüedad de los compañeros del
curso de oficiales 069. Asimismo, estimó que la accionante dejó vencer la
oportunidad para atacar las decisiones de la institución, así como para
solicitar la aclaración o adición del fallo del Juzgado 24 Administrativo de
Bogotá D.C..
2.
Impugnación.
En el escrito de
censura del fallo de primera instancia la actora reiteró los argumentos
incluidos en la demanda de tutela y agregó que no incurrió en falta de
inmediatez, ya que desde que fue reintegrada ha adelantado varias gestiones
para alcanzar su ascenso. Insistió en que este caso debe ser resuelto en
igualdad de condiciones a otros miembros de la
Policía que han conseguido su reintegro a través de acciones de tutela
invocadas luego de varios años de haber obtenido un fallo favorable en la
jurisdicción contencioso administrativa.
Aceptó que el
Decreto 1791 de 2000 exige cumplir con 5 años de servicio para ascender al
grado de Mayor pero precisó que ese lapso temporal no es cumplido por ella
debido a un hecho atribuible a la administración, que fue la que ilegalmente la
retiró del servicio.
3.
Segunda instancia.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura confirmó el fallo de primera instancia ya que la
acción de tutela incumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, y
no involucra el acaecimiento de un perjuicio irremediable.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia.
La Sala Octava de Revisión es competente para revisar
los fallos proferidos dentro de la acción de tutela de la referencia, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y planteamiento de los
asuntos objeto de revisión.
La actora fue
beneficiada por una providencia judicial que declaró su derecho a reintegrarse
al servicio de la Policía Nacional sin solución de continuidad. Presentó varias
solicitudes para que se le tuviera en cuenta el tiempo en que estuvo por fuera
de la fuerza para determinar los ascensos a que tenía derecho. Todo eso impidió
–inclusive- que pudiera ser promocionada al grado de Mayor en enero de 2013. Ante
la negativa de la Institución, interpuso acción de tutela con la que requiere
la protección de sus derechos al debido proceso, la igualdad y el buen nombre.
Las autoridades
judiciales que conocieron de la petición de amparo, resolvieron denegar la
protección de los derechos fundamentales invocados, debido al incumplimiento de
los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.
En atención a lo
expuesto esta Sala deberá determinar si la
Policía Nacional ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la
Capitana Edna Teresa Rodríguez Molina. Para resolver el problema jurídico, la
Sala se referirá a los siguientes tópicos: (i) alcance de los principios de inmediatez
y subsidiariedad; (ii) parámetros constitucionales para el cumplimiento de
sentencias, los efectos de la nulidad de un acto administrativo de contenido
particular, así como el alcance de la expresión “sin solución de continuidad”, y
(iii) el significado del escalafón y el ascenso en el ámbito militar y
policial. Por último resolverá el caso concreto.
3.
Requisitos generales de procedibilidad
de la acción de tutela. La inmediatez y la subsidiariedad.
3.1.
Principio de inmediatez. Reiteración de
Jurisprudencia.
La Corte Constitucional ha sostenido reiteradamente
que en todos los casos es necesario demostrar que la acción de tutela se
interpuso dentro de un término oportuno, justo y razonable[1]. Este requisito
de procedibilidad está concebido en la misma Carta Política, la cual en su
artículo 86 dispone lo siguiente:
“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata
de sus derechos constitucionales fundamentales.”
Recientemente
esta Sala de Revisión, en la sentencia T-735 de 2013, reiteró el desarrollo del
principio de inmediatez por parte de la
Sala Plena en los siguientes términos:
“En sentencia SU-961 de 1999, al momento de adoptarse
el principio y requisito de procedencia en mención, se afirmó lo siguiente:
“que la acción de tutela pueda ser utilizada en cualquier tiempo no significa
que la misma no requiera de un término razonable para hacerlo, en cuanto el fin
perseguido es la protección integral y eficaz de los derechos vulnerados”.
Al mismo tiempo,
en la providencia mencionada se concretó que el cumplimiento de dicho requisito
compete al juez en cada evento, teniendo en cuenta que no existe una medida
categórica o terminante. De ese fallo vale la pena destacar el siguiente
párrafo:
“Del mismo
modo, la Corporación ha señalado que en la valoración del principio de
inmediatez le corresponderá al juez de tutela evaluar las circunstancias
fácticas de cada caso en concreto y, especialmente, la verificación de la
razonabilidad y proporcionalidad del tiempo que ha transcurrido entre la
situación de la cual se produce la afectación de los derechos fundamentales y
la presentación de la acción. Ciertamente, en la medida en que la distancia
temporal aumente entre estos dos términos de referencia, la carga de
argumentación del demandante para demostrar la procedibilidad de la acción
aumenta proporcionalmente.
Bajo esas
condiciones, la Corte ha precisado que ese concepto está atado a la eficacia
del mecanismo reforzado de protección de los derechos fundamentales. Conforme a
esto, la tutela procede cuando se utiliza con el objetivo de prevenir un daño
inminente o de hacer cesar un perjuicio que se está causando al momento de
interponer la acción. En otras palabras, el recurso de amparo debe interponerse
en una fecha cercana a la de aquella en que se realizó la acción o se incurrió
en la omisión que generó la vulneración del derecho fundamental. Ello implica
que es deber del accionante evitar que pase un tiempo irrazonable o
injustificado. El incumplimiento de la obligación ha llevado a que se concluya
su improcedencia, ya que se haría imposible el acatamiento del mandato
constitucional (art. 86) relativo a su protección inmediata de los
derechos fundamentales invocados[2].
No obstante lo
anterior, esta corporación ha establecido algunos parámetros teóricos para
justificar el tiempo transcurrido entre la vulneración de la atribución
fundamental y el requerimiento ante el juez constitucional. Al respecto, en la
sentencia T-743 de 2008 se precisó lo siguiente:
“La Corte Constitucional ha establecido algunos de los  factores que
deben ser tenidos en cuenta para determinar la razonabilidad del lapso: (i) si
existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la
inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros
afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio
tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del
interesado;[3]
(iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la
actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un
plazo no muy alejado de la fecha de interposición.[4]”
Con esas
herramientas el juez puede inferir la proporcionalidad entre el tiempo transcurrido
para la utilización del medio judicial y el fin perseguido y, por tanto, podría
evidenciar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo idóneo para la
protección del derecho fundamental invocado.
Adicionalmente, existen
casos en los que puede resultar admisible que transcurra un largo espacio de tiempo
entre la omisión o acción que vulneró los derechos y la presentación de la
acción de tutela, en dos circunstancias claramente identificables[5]:
la primera de ellas, cuando se demuestra que la afectación es permanente en el
tiempo[6]
y, en segundo lugar, cuando se pueda establecer que “… la especial situación
de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales,
convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un
juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de
edad, incapacidad física, entre otros”.[7]
3.2. Principio
de subsidiariedad. Reiteración de jurisprudencia[8].
Por disposición del artículo 86 inciso tercero (3º) de la
Constitución, la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario[9],
ya que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, en el evento en que este no resulte idóneo o eficaz para el amparo de
los derechos, así como cuando acaezca un perjuicio de carácter irremediable.[10]
Bajo esas condiciones, esta acción constitucional puede
ser considerada como un medio complementario excepcional de los recursos judiciales
ordinarios de defensa. En todo caso a ella se antepondrá el respeto por las
competencias de los jueces, “así como por sus propias acciones,
procedimientos, instancias y recursos”[11].
Lo anterior implica que en los casos en que se logre
establecer la existencia de otro medio de defensa judicial, también deberá
verificarse su eficacia sobre las circunstancias presentes en la acción
constitucional[12].
En otras palabras, el juicio de procedibilidad implica juzgar si aquel permite
brindar una solución “clara, definitiva y precisa” a las pretensiones
del amparo[13].
Sobre el particular se han establecido los siguientes criterios para apreciar
el medio jurisdiccional alternativo: “(a) el objeto del proceso judicial que
se considera que desplaza a la acción de tutela y (b) el resultado
previsible de acudir al otro medio de defensa judicial respecto de la
protección eficaz y oportuna de los derechos fundamentales”[14].
Como se advierte, este principio reafirma que la
acción de tutela exija el agotamiento del medio ordinario de defensa, pues el
amparo no fue diseñado para suplir los procedimientos ordinarios ni mucho menos
para enmendar los errores o descuidos de las partes en el proceso. Dentro de
esa comprensión: “la Corte ha sostenido, de manera reiterada, que la acción
de tutela es improcedente cuando con ella se pretenden sustituir mecanismos
ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien
solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo[15]”.
Una vez efectuado el análisis concreto en el que se
concluya que la acción ordinaria no es idónea, la tutela será procedente. Al
contrario, en el caso de comprobar que aquella es eficaz para la protección de
los derechos fundamentales, el amparo solo procederá como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable[16].
4.
Cumplimiento de sentencias judiciales. Significado de las
órdenes que declaran la inexistencia de la solución de continuidad. Alcance de
la nulidad dictada sobre actos administrativos.
4.1.
Procedencia de la tutela para garantizar el cumplimiento de
órdenes judiciales.
4.1.1. Atado al principio de
subsidiariedad citado, esta corporación ha aceptado en varias oportunidades que
la acción de tutela procede para garantizar el cumplimiento de los fallos judiciales
dictados en un proceso ordinario. En efecto, desde la sentencia T-553 de 1995[17] la
jurisprudencia ha conectado esa utilidad con la vigencia de un orden justo, el
principio de buena fe, el derecho de acceso a la administración de justicia y
el vigor del Estado Social de Derecho. Bajo esos términos, allí se dispuso que
es deber del condenado acatar cada una de las órdenes íntegramente, evitando que
la conveniencia o la subjetividad afecte total o parcialmente la
materialización de cualquiera de los aspectos de la decisión judicial. Sobre el
tema vale la pena recordar los siguientes párrafos:
“La vigencia de un orden justo no pasaría de ser una mera
consagración teórica plasmada en el preámbulo del Estatuto Superior, si las
autoridades públicas y privadas, no estuvieran obligadas a cumplir íntegramente
las providencias judiciales ejecutoriadas. Acatamiento que debe efectuarse de
buena fe, lo que implica que el condenado debe respetar íntegramente el
contenido de la sentencia, sin entrar a analizar la oportunidad, la
conveniencia, o los intereses de la autoridad vencida dentro del proceso, a fin
de modificarlo.
La observancia de las providencias ejecutoriadas, además de ser
uno de los soportes del Estado Social de Derecho, hace parte del derecho de
acceder a la administración de justicia -artículo 229 Superior-.  Este se
concreta no sólo en la posibilidad de acudir al juez para que decida la
situación jurídica planteada, sino en la emisión de una orden y su efectivo
cumplimiento; valga decir, en la aplicación de la normatividad al caso
concreto.
En tal virtud, cuando la autoridad demandada se rehúsa a ejecutar
lo dispuesto en la providencia judicial que le fue adversa, no sólo vulnera los
derechos que a través de esta última se han reconocido a quien invocó
protección, sino que desacata una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada.
Si tales derechos son fundamentales, el desconocimiento de la sentencia que los
ampara viola el Ordenamiento Superior, también por esa razón.
En consecuencia, y de conformidad con el artículo 86 de la
Constitución y el Decreto 2591 de 1991, la tutela sería el mecanismo judicial
para lograr la protección de los derechos vulnerados por la omisión de la
administración en acatar las obligaciones que le impuso el juez.”
La sentencia T-553 de 1995
–citada- declaró la vulneración de derechos fundamentales generada en el
cumplimiento parcial o incompleto de una orden de reintegro, sin solución de
continuidad, producto de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho
proferida a favor de un profesor universitario. En esa oportunidad la
Corte infirió la improcedencia del amparo para decretar el pago de los
salarios dejados de percibir, pero derivó la utilidad de la acción para que el
acatamiento de la orden judicial garantizara el ascenso salarial y retroactivo del
actor en condiciones similares a los colegas que se encontraran en una
situación semejante en virtud de los derechos al trabajo y a la igualdad,
específicamente aquel que dispone que a trabajo igual salario igual. El
razonamiento de la Corte fue el siguiente:
“Además, estima la Corte que una vez reinstalado en el cargo y
dado el mandato de la sentencia administrativa, el salario con el cual se debió
revincular no es el recibido al momento del despido injusto, sino el que
correspondía a quienes ocupaban cargo similar, tenían igual antigüedad y
contaban con idénticos méritos reconocidos dentro de la carrera docente, pues
de otra manera, tal y como lo alega el doctor Olarte Rueda, se violaría el
principio a trabajo igual salario igual.
De ahí que, a juicio de la Sala, en el caso bajo examen, se ha
vulnerado además, el derecho al trabajo del peticionario, pues éste no sólo
consiste en el acceso al mismo y la permanencia en sus funciones o actividades,
sino en su debida remuneración.”
4.1.2. Reiterando
esa tesis[18],
la Corte ha concluido que una vez obtenido un
pronunciamiento judicial favorable es desproporcionado exigir que el ciudadano
agote otro proceso para hacer efectivo el fallo. En la sentencia T-478 de 1996,
con motivo de un reintegro conferido a favor de un médico que fue desvinculado
ilegalmente, la Corte argumentó:
“El obligado cumplimiento de lo resuelto por los jueces y los
Tribunales es una garantía institucional del Estado de Derecho y al mismo
tiempo, un derecho fundamental de carácter subjetivo. El proceso ejecutivo es
la vía natural cuando se trata de obtener que, en cumplimiento de sentencia
judicial, la administración reintegre a una persona desvinculada del servicio
por un acto administrativo declarado nulo. No obstante lo anterior este
mecanismo judicial no goza de la misma efectividad que la acción de tutela,
toda vez que en tratándose de derechos fundamentales, como el debido proceso,
el acceso a la administración de justicia, o el derecho al trabajo, la iniciación
y culminación de un proceso ejecutivo no es el medio más adecuado ni expedito
para que ellos dejen de ser quebrantados, por parte de la Administración Pública renuente al efectivo cumplimiento de las decisiones judiciales. La
providencia judicial de tutela mediante la cual se ordene ejecutar una
sentencia incumplida, posee elementos que la convierten en más efectiva e
idónea, por la sumariedad del tiempo, porque la autoridad debe cumplirla sin
demoras. No es jurídico ni menos justo trasladar al ciudadano una carga
procesal onerosa que no tiene por qué soportar ante la conducta omisiva de la Administración pública, renuente y en veces desconocedora de derechos fundamentales.”
4.1.3. Asimismo,
la jurisprudencia ha destacado que una vez en firme la decisión judicial, la
efectividad de las órdenes, sobre todo cuando están vinculadas al goce efectivo
de los derechos fundamentales, no admiten demora y deben ser acatadas
cabalmente. En la sentencia T-084 de 1998, en la que se comprobó la obligación
de reintegro de un trabajador a cargo del Invías derivada de una providencia, se
planteó lo siguiente:
“Será siempre la administración la encargada de adoptar las medidas
suficientes y oportunas para dar cumplimiento a los fallos que le imponen
obligaciones, como es el deber de todo deudor de llevar a cabo el pago puntual
de las obligaciones a su cargo. Admitir que la presentación de una cuenta de
cobro o el reclamo del interesado, condiciona el cumplimiento de un fallo
judicial, es concederle mayor valor a éstas formalidades que a la propia
sentencia y autorizar que por este medio se burle el derecho material
reconocido al beneficiario de la decisión judicial.
“El cumplimiento oportuno y voluntario de los fallos judiciales por
la administración, aparte de garantizar adecuadamente el acceso a la justicia,
se acompasa con la exigencia de la observancia de los principios de moralidad,
celeridad, eficacia e imparcialidad, consagrados en el art. 209 de la
Constitución. En tal virtud, el cumplimiento de una sentencia por la vía
ejecutiva no constituye un procedimiento normal sino excepcional.”
4.1.4. Sumado
a los análisis sobre la importancia adscrita al cumplimiento de las sentencias,
este Tribunal ha concluido que la acción de tutela es el mecanismo más apto
para garantizar el acatamiento de las obligaciones de hacer. La preeminencia de este mecanismo ha sido considerada como un aval del
derecho de acceso a la justicia y como una forma expedita para proteger los
demás derechos fundamentales adscritos al pronunciamiento judicial. En este
sentido, es importante tener en cuenta la sentencia T-395 de 2001, en la que se
reconocieron las debilidades del proceso ejecutivo dentro del cumplimiento de
las órdenes de reintegro:
“Cuando se trata de obtener el reintegro de un trabajador a su
puesto de trabajo, que, en cumplimiento de sentencia judicial se está ante una
obligación de hacer, cuya ejecución por la vía ejecutiva no goza de la misma
efectividad que se alcanzaría en la hipótesis de una obligación de dar. La
prueba palpable de la ineficacia del proceso ejecutivo ocurre cuando realmente
no acontece el reintegro por la sencilla razón de que expresamente se dice que
no se cumplirá con tal orden. No vale argüir que se puede acudir al Código de
Procedimiento Civil, en cuanto allí se establece que si dentro del proceso
ejecutivo no se cumpla la obligación de hacer en el término fijado en el
mandamiento correspondiente y no se hubiere pedido en subsidio el pago de
perjuicios, el demandante podrá solicitar que se autorice la ejecución del
hecho por un tercero a expensas del deudor. Esto no tiene repercusión en una
obligación de hacer en materia laboral (caso de la orden de reintegro) porque
el derecho para el trabajador favorecido es el de regresar al lugar donde está
el puesto de trabajo y la indemnización no es una alternativa a dicha orden,
sino que es adicional al reintegro. Luego, es justo y procesalmente admisible
que mediante tutela se ordene el cumplimiento de una sentencia, máxime
tratándose de una obligación de hacer como es el reintegro al trabajo. En este
caso, la tutela es el mecanismo adecuado porque con el reintegro se protege el
derecho al trabajo que no es prestación que pueda cumplir un tercero, y que no
se satisface con la indemnización de perjuicios prevista en la ley procesal.”
Años más
tarde, la sentencia T-735 de 2006 siguió reiterando que el cumplimiento de las
órdenes judiciales debe efectuarse de buena fe, de manera que sea garantizado
el cumplimiento íntegro del fallo y sin que se vea afectado por razones
subjetivas o de conveniencia. Además, en esa decisión se apuntó que por regla general,
el acreedor de una sentencia puede acudir al proceso ejecutivo para garantizar
que los aspectos de la decisión sean acatados. Sin embargo, enseguida aclaró
que ese trámite contiene los mecanismos para asegurar especialmente las
obligaciones de dar y no así las que se refieren a obligaciones de hacer. Este
razonamiento fue explicado con base en los precedentes generados hasta esa
fecha de la siguiente manera:
“En particular, tratándose de la ejecución de providencias
judiciales, en diversas oportunidades la
Corte ha señalado que, en general, “… cuando se trata del cumplimiento de
obligaciones de dar, la ley ha previsto un mecanismo idóneo para lograr su
cumplimiento, como es el proceso ejecutivo, cuya adecuada utilización garantiza
el forzoso cumplimiento de la obligación que se pretende eludir, ya que pueden
pedirse medidas cautelares, como el embargo y secuestro de los bienes del
deudor y su posterior remate, para asegurar así el pago que se pretende
evadir.”[19],
pero que cuando lo que se pretende ejecutar es una obligación de hacer, “(…)
los mecanismos consagrados en el ordenamiento jurídico no siempre tienen la
idoneidad suficiente para proteger los derechos fundamentales que puedan verse
afectados con el incumplimiento de una providencia.”[20] Sobre el
particular, en la Sentencia T-329 de 1994 se puso de presente que cuando las
prestaciones cuya ejecución se pretendía obtener consisten en obligaciones de
hacer a cargo de un funcionario o dependencia de la administración pública[21],
“(…) lo que se decida por el juez de ejecución está limitado a impartir la
orden de que se cumpla el fallo hasta ahora no cumplido, sin que exista medida
alguna aplicable coercitivamente para que, aun contra la voluntad del
funcionario o dependencia, se lleve a cabo lo mandado. En otros términos, fuera
de las sanciones que puedan ser aplicables al remiso, todo consiste en añadir
otra decisión judicial no menos expuesta al incumplimiento que la ya
desobedecida.”[22]
Esa misma subregla
jurisprudencial, pero referida al reintegro de trabajadores amparados por fuero
sindical, fue desarrollada en la sentencia T-360 de 2007 en los siguientes
términos:
“En particular, tratándose de la ejecución de providencias
judiciales, en diversas oportunidades la
Corte ha señalado que, en general, “… cuando se trata del cumplimiento de
obligaciones de dar, la ley ha previsto un mecanismo idóneo para lograr su
cumplimiento, como es el proceso ejecutivo, cuya adecuada utilización garantiza
el forzoso cumplimiento de la obligación que se pretende eludir, ya que pueden
pedirse medidas cautelares, como el embargo y secuestro de los bienes del
deudor y su posterior remate, para asegurar así el pago que se pretende
evadir.”[23],
pero que cuando lo que se pretende ejecutar es una obligación de hacer, “(…)
los mecanismos consagrados en el ordenamiento jurídico no siempre tienen la
idoneidad suficiente para proteger los derechos fundamentales que puedan verse
afectados con el incumplimiento de una providencia.”[24] Sobre el
particular, en la Sentencia T-329 de 1994 se puso de presente que cuando las
prestaciones cuya ejecución se pretendía obtener consisten en obligaciones de
hacer a cargo de un funcionario o dependencia de la administración pública,
“(…) lo que se decida por el juez de ejecución está limitado a impartir la
orden de que se cumpla el fallo hasta ahora no cumplido, sin que exista medida
alguna aplicable coercitivamente para que, aun contra la voluntad del
funcionario o dependencia, se lleve a cabo lo mandado. En otros términos, fuera
de las sanciones que puedan ser aplicables al remiso, todo consiste en añadir
otra decisión judicial no menos expuesta al incumplimiento que la ya
desobedecida.”[25]
(…)
4.5 Dicho lo anterior, se puede concluir que la acción de tutela
constituye un mecanismo idóneo para obtener el cumplimiento de una sentencia
judicial mediante la cual se ordenó el reintegro de un trabajador amparado con
fuero sindical. Esto por cuanto, las características propias del proceso
ejecutivo no logran satisfacer la necesidad de garantizar la protección
inmediata de los derechos fundamentales comprometidos como consecuencia del
incumplimiento de una sentencia de esta naturaleza.”
4.1.5. La consistencia de la jurisprudencia sostenida por esta
corporación, en la que se establece claramente la importancia del cumplimiento
de los fallos judiciales y la utilidad que la acción de tutela tiene en este
ámbito[26],
restringe la posibilidad de denegar la procedencia del amparo sin que se
estudie detenidamente la idoneidad de los medios judiciales de defensa que podría
invocar el ciudadano para lograr la efectividad de sus derechos.
Ahora bien, para determinar la aptitud de ese mecanismo hace falta concretar
cuál es la orden o el elemento de esta que no ha sido cumplido por la parte
condenada en el proceso. En este caso, esto exige que se haga una breve
referencia a los efectos de la nulidad de un acto administrativo decretada por
la jurisdicción de lo contencioso administrativo, así como a las secuelas
inherentes a la declaración de que una situación debe ser restablecida “sin
solución de continuidad”.
4.2.
Consecuencias de la declaración judicial
de nulidad sobre un acto administrativo de contenido particular.
4.2.1. Para
concretar los efectos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es
imperativo tener en cuenta la jurisprudencia emanada del máximo órgano de la
jurisdicción contenciosa administrativa. Sólo para referir uno de los tantos pronunciamientos
en la materia, se debe tener en cuenta la sentencia proferida en 1996 por la
Sección Segunda de esa corporación. En aquella oportunidad se dijo:
“Los fallos que determinan la nulidad de un acto administrativo
si ordenan el concurrente restablecimiento del derecho como en el caso de
autos, la declaración de nulidad obliga a restablecer las cosas al estado en
que se encontraban cuando se realizó el acto nulo, es decir, se tiene como si
este no hubiera existido, lo que implica casos como el debatido el consiguiente
reintegro o restablecimiento en el empleo o cumplimiento de las condiciones
adicionales como consecuencia de la nulidad, esto es, como si se hubiera
prestado el servicio sin solución de continuidad; por consiguiente, si el
demandante había exigido que se le restableciera en su empleo, implicaba que
este tenía la voluntad de aceptar el reintegro para continuar ejerciendo su
cargo. La obligación de la Superintendencia de reintegrarlo a su cargo se
cumplió a cabalidad al expedir la
Resolución 084 del 21 de enero de 1986, la cual después de agotar todos los
trámites le fue comunicada al demandante quedando así cumplido lo ordenado por
la sentencia del tribunal. En adelante correspondía al empleado reanudar sus
deberes y funciones: por consiguiente, si este no las reasumió de manera oportuna,
la administración estaba encargada de mantener el servicio público, que al
haberse ordenado el reintegro ‘sin solución de continuidad’ en el servicio por
quien lo había abandonado sin causa justificada”.[27]
Posteriormente,
sobre el mismo tema la
Sección Segunda, en sentencia del 16 de mayo de 2002[28], en un caso en
el que se estudiaron las repercusiones de una orden de reintegro, explicó lo
siguiente:
“La acción de nulidad y restablecimiento del derecho se
dirige no sólo a obtener la nulidad del acto administrativo que quebranta el
ordenamiento jurídico, sino que, como consecuencia de ello, surgen dos
posibilidades para aquel a quien le han sido conculcados sus derechos con la
ilicitud del acto: el restablecimiento del derecho y la reparación del daño.
Ha de
entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del
derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso,
retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto
nocivo; de manera que cuando el fallo judicial ordena a título de
restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera declarado
insubsistente en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de
percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el
reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en
esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del
servicio, con todo lo que ello implica; ese es el motivo por el cual se declara
que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.”
(Negrilla fuera de texto original).
4.2.2. En lo que
se refiere a la jurisprudencia constitucional, la sentencia C-199 de 1997
desarrolló de manera concreta los elementos, el alcance y los efectos adscritos
a la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho. Para esto acudió a
una sentencia proferida en 1990 por el Consejo de Estado[29] a partir de la
cual conceptuó que esta herramienta procesal constituye el medio para que los
ciudadanos persigan que un acto administrativo sea declarado contrario a la ley
y que, como consecuencia de esto, consigan la defensa de un interés particular
y la reparación de la lesión que se haya ocasionado.  Sobre los efectos de las
decisiones que se dictan en este escenario, este Tribunal argumentó lo
siguiente:
“Respecto a la sentencia que se dicte
en desarrollo de esta acción, ella produce dos clases de efectos: generales o erga
omnes en cuanto a la declaratoria de nulidad y relativos o interpartes en
cuanto al restablecimiento de los derechos violados, pues este solo beneficia y
obliga a las partes que intervinieron en el proceso. Igualmente, como pueden
haberse producido efectos en virtud de la sentencia que no es posible eliminar,
en estos casos el restablecimiento del derecho se traducirá en una
indemnización de perjuicios, en la modificación de una obligación fiscal o en
la devolución de lo pagado indebidamente. Finalmente, por regla general sólo
procede contra actos de carácter individual o subjetivo.”
Adicionalmente,
en la sentencia C-426 de 2002 la Corte argumentó que a través del contencioso
de anulación se garantiza el principio de legalidad y, con ello, el
funcionamiento del Estado Social de Derecho y la “integridad del orden jurídico”.
Sobre los efectos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la
Corte consideró lo siguiente:
“7.10. Sobre los efectos de la decisión que se adopte en uno y
otro caso, siguiendo con lo preceptuado en el artículo 175 del C.C.A., se tiene
que tanto en el contencioso de simple anulación como en el de nulidad y
restablecimiento del derecho, la sentencia que declara la nulidad del acto
administrativo produce efectos de cosa juzgada “erga omnes”, en tanto que la
decisión desestimatoria sólo produce tales efectos en relación con la “causa
petendi” que ha sido fallada. En los casos en que se ejerce la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, y a través de la sentencia se obtiene
la nulidad del acto y el reconocimiento de una situación jurídica particular y
concreta, el efecto restablecedor sólo es predicable de las partes en
contienda, esto es, de quienes promovieron y obtuvieron tal declaración.
(…)
7.13. Ciertamente, conforme a las reglas que identifican las
acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, se tiene que
la diferencia fundamental entre éstas radica en que mientras la acción de
nulidad tiene por objeto principal, directo y exclusivo preservar la legalidad
de los actos administrativos, a través de un proceso en que no se debaten
pretensiones procesales que versan sobre situaciones jurídicas de carácter
particular y concreto, limitándose a la simple comparación del acto con las
normas a las cuales ha debido estar sujeto, la de restablecimiento del derecho,
por su parte, no solo versa sobre una pretensión de legalidad de los actos
administrativos, sino que propende por la garantía de los derechos subjetivos
de los particulares mediante la restitución de la situación jurídica de la
persona afectada, ya sea a través de una reintegración en forma específica, de
una reparación en especie o de un resarcimiento en dinero.”
Asimismo, en la
sentencia T-023 de 2012 la Sala Cuarta de Revisión analizó los aspectos
predominantes de la acción y a partir del tercer inciso del artículo 175 del
Código Contencioso Administrativo[30],
señaló que la anulación de un acto particular conlleva a que las cosas vuelvan
al estado previo a la actuación ilegal respecto de la parte demandante. En
síntesis argumentó lo siguiente:
“Puntualizando, esta acción se reserva para proteger directamente
el derecho subjetivo del administrado que ha sido vulnerado por un acto de la
administración. De ahí que envuelva dos pretensiones que se complementan, a
saber: (i) la anulación del acto administrativo contrario al ordenamiento
jurídico y (ii) como consecuencia necesaria de ello, el restablecimiento del
derecho transgredido o la reparación del daño.”
Es más que
evidente que el efecto cardinal de la declaración de nulidad de un acto
administrativo particular es la restitución de la situación del demandante a su
estado original, es decir y en la medida en que el caso lo permita, como si
aquel no hubiera existido. Para ese efecto los operadores judiciales pueden
utilizar varias fórmulas o estrategias de protección. Una de ellas es definir
que la orden de restablecimiento se haga –como en este caso- “sin solución de
continuidad”.
4.3. Implicaciones de la orden judicial que declara la inexistencia
de la solución de continuidad de una situación jurídica.
La expresión
“sin solución de continuidad” ha sido utilizada por nuestro sistema normativo
para fijar o declarar la permanencia de una relación jurídica en un espacio
temporal determinado. Una manifestación de este tipo implica una ficción para
reconstruir una situación que, aunque en la realidad ha sufrido una
interrupción, para el mundo jurídico se mantiene constante e inalterada. Varios
ejemplos de este concepto se encuentran en normas de tipo laboral como el artículo
10° del Decreto 1045 de 1978[31],
para el cómputo de las vacaciones de algunos servidores públicos; el artículo
45° del Decreto 1042 de 1978[32],
referente a la bonificación de servicios prestados y el artículo 60 del Decreto
600 de 2007[33],
en el que se regula el pago proporcional de la prima de servicios.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado, en concepto del 17 de marzo de 1995, Radicado número 675, abordó esa
figura en los siguientes términos:
"(...) La solución de continuidad, a que elude la consulta, consiste
en que, por disposición legal o decreto ejecutivo, para los efectos del
reconocimiento de determinadas prestaciones sociales, la desvinculación del
servicio no es jurídicamente relevante si el empleado público se retira de él y
se vuelve a vincular inmediatamente o dentro de determinado plazo. En
consecuencia, si la ley o el decreto ejecutivo nacional disponen para el
reconocimiento de una prestación social, que la desvinculación del servicio
durante un tiempo determinado no constituye solución de continuidad, ello
significa que, para su reconocimiento, se pueden sumar los tiempos servidos
ante la desvinculación y con posterioridad al nuevo ingreso (...)".
Así las cosas, la no solución de continuidad se presenta cuando una
persona termina su vínculo laboral con una entidad del Estado, y empieza una
nueva relación laboral con otra entidad pública en un término no mayor a quince
días hábiles.” (Negrilla fuera de texto original).
Asimismo, en
un caso muy similar al que ocupa la atención de esta Sala de Revisión, ya que
allí se reclamó el cumplimiento de una sentencia que ordenó el reintegro sin
solución de continuidad y con los mismos compañeros de curso en la
Policía Nacional, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección
B, en decisión de tutela del 19 de enero de 2012[34] explicó lo
siguiente:
“Ahora bien, independientemente de que
se comparta o no la orden expresa a la que arribó el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, lo cierto es que el reintegro
-tal como se anotó anteriormente- se ordena sin solución de continuidad, pues
de conformidad con la naturaleza de la acción particular de legalidad, importa
que el interesado retome su estatus como si éste no hubiera sido afectado por
una decisión equivocada de la administración, en este caso, de su empleador.
Así entonces, bajo una interpretación que atiende a la naturaleza
de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que le da alcance en
toda su extensión a la expresión “sin solución de continuidad” [en garantía del
derecho al debido proceso], debe afirmarse que la situación del accionante a la
fecha -en virtud del derecho a la igualdad- debe equipararse a la de sus
compañeros de curso. Y ello es así, en la medida en que quien impidió el normal
ejercicio de su empleo fue el mismo empleador y que ello lo ocasionó a través
de una decisión que fue declarada ilegal.”[35]
(Negrilla fuera de texto original).
Como se
observa, las órdenes de reintegro sin solución de continuidad implican que el
trabajador recibe y mantiene en el máximo posible todas las cualidades o
elementos del empleo del que fue retirado ilegalmente. De esas prerrogativas se
podrán limitar o sustraer aquellas que sean incompatibles con la situación
particular del actor o las que resulten claramente contrarias a la ley. Por
ejemplo, en lo que se refiere a las prestaciones y descuentos que recibe un
servidor cuando es favorecido por una sentencia de este tipo, el Consejo de
Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, en sentencia del 8 de junio de 2006
estableció lo siguiente:
“Asimismo procede la declaración de no solución de continuidad
en la prestación del servicio por el lapso en que la
P. actora estuvo retirada y hasta cuando se efectúe el reintegro o se produzca
el retiro ajustado a derecho, en caso de no realizarse el reintegro.
El reconocimiento económico. Es procedente el reconocimiento tanto
salarial como prestacional por el lapso comprendido desde el retiro irregular
hasta el efectivo reintegro al servicio.
En materia salarial (básica y complementaria) procede tal como si
durante ese tiempo la P. Actora hubiera estado en servicio activo, en un cargo
igual o equivalente a aquel que desempeñaba. La liquidación se hará teniendo en
cuenta los aumentos que se hayan decretado respecto del cargo en cuestión y que
le hubieran sido aplicables.
En cuanto a las prestaciones sociales son viables las que se
perciben en forma compatible durante el servicio, con base en el respectivo
salario.
La Administración, en consecuencia,
efectuará la liquidación y reconocimiento de las obligaciones que por este
concepto y por el lapso pertinente deberá pagar.
Descuentos.- Del valor de la suma que la entidad
resulte adeudarle al actor se descontarán:
Los aportes por pensión correspondientes a dicho período, los
cuales deberán ser remitidos de inmediato a la respectiva Entidad por la
Demandada.
Los valores correspondientes a la cesantía. Las orientaciones
respecto de esta prestación son diferentes según sea o no retroactiva.
Cuando la cesantía no es retroactiva. Vale decir, cuando se
liquida anualmente, se pueden presentar dos eventos :   -) Si en el fallo se
ordena reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se hará la liquidación
de la cesantía, cuyo valor se descuenta y ordena su remisión a la institución
designada por el actor.   -)   Cuando en la sentencia no se ordena reintegro
al servicio, por el lapso que se repute servido se hará la liquidación de
esta prestación que tendrá carácter de definitivo, sin que se pueda descontar
del total resultante,   pues dada la  circunstancia señalada le debe ser
cancelada con los demás derechos ordenados.
Cuando la cesantía es retroactiva.  No habrá lugar a liquidación
del derecho por el lapso que se repute servido, pues ella se liquidará cuando
el empleado se desvincule del servicio.  La liquidación y pago realizado por
concepto de esta prestación con ocasión del retiro tienen trascendencia, si no fueron
impugnados, resueltos jurisdiccionalmente y devuelta la suma percibida a la
Institución correspondiente.
Lo recibido por el actor del Estado, como contraprestación por
servicios prestados en cargos públicos que coincidan o se crucen con el lapso
que abarca la condena, sin que exceda el monto de esta.”[36]
La regla
general adscrita al reintegro sin solución de continuidad es que el actor
recibirá la totalidad de los derechos que hacen parte del empleo del que fue
despedido ilegalmente. En contraste, única y excepcionalmente, se podrán restar
a esa orden las atribuciones que se encuentren incluidas en la ley o las que
sean definidas expresamente en la sentencia correspondiente. Bajo este criterio
la Sala pasará a determinar cuál es la naturaleza y la importancia de la
carrera especial dentro de las estructura de la fuerza pública, especialmente, la
Policía Nacional.
5.
El derecho constitucional al ascenso de los integrantes de las fuerzas armadas.
La
trascendencia constitucional de los ascensos al interior de las fuerzas armadas
ha sido reconocida por esta Corporación en varias oportunidades. Sin embargo, antes
de desarrollar esa proposición es necesario destacar que la jurisprudencia ha reiterado
que la acción de tutela es improcedente para ordenar la promoción directa de
los miembros de esas instituciones, debido a que se trata de una facultad discrecional
radicada en cabeza del Presidente de la República[37]. En su lugar,
ha reconocido que a través de ella sí se puede garantizar que se cumplan con los
derechos fundamentales adscritos a ese trámite y que se encuentran incluidos,
entre otros, en el Decreto-Ley 1791 de 2000[38].
En la sentencia
C-872 de 2003[39],
en la que se analizó la reserva que se puede imponer a los actos que hacen
parte del proceso de ascenso en la
Fuerza Pública, se señaló la importancia que tiene el régimen de carrera
especial y las funciones generales que esta cumple. De esa providencia vale la
pena destacar los siguientes párrafos:
“En efecto, si bien el conjunto de la sociedad es titular de un
legítimo interés en que a los más altos mandos de las Fuerzas Militares lleguen
aquellos funcionarios públicos que a lo largo de su carrera hayan demostrado
suficientes méritos profesionales para ser ascendidos y que quienes están
llamados a ocupar las más altas dignidades de estas instituciones armadas hayan
mostrado una conducta intachable en materia de respeto por la dignidad humana,
se justifica entonces que en una sociedad democrática el proceso de toma de
decisiones sobre los ascensos sea secreto, ya que convertirlo en un debate
abierto y público conduciría a desvertebrar el rígido funcionamiento de la
institución castrense. Tanto es así que la
Constitución sólo prevé esa variedad de ejercicio de control político al
Senado de la República para el caso de los ascensos de los oficiales generales
y oficiales de insignia de la fuerza pública, hasta el más alto grado.
(…)
Por el contrario, considera la
Corte que imponer el más absoluto secreto sobre los documentos contentivos
de los motivos que llevaron a los miembros de la
Junta clasificar de determinada manera a un oficial o suboficial para ascenso,
resulta ser una medida desproporcionada.
Sin duda, la imposición del secreto sobre los motivos que
soportan la decisión y sobre los documentos que en ellos consten,
incluso para el funcionario público directamente afectado por la misma, lejos
de propender por el mantenimiento de la disciplina y el mando en la institución
castrense, se convierte en un obstáculo insalvable para la transparencia que
debe caracterizar todas las actividades de la administración pública. En otros
términos, la limitación que el legislador impuso al ejercicio del derecho fundamental
de acceso a estos documentos públicos no tiende a la consecución de objetivos o
propósitos legítimos, y por ende, es manifiestamente desproporcionada en el
seno de una sociedad democrática.”
Asimismo, una parte
del artículo 21 del Decreto Ley 1791 de 2000 (en la que se establecen los
requisitos para el ascenso de oficiales, nivel ejecutivo y
suboficiales de la Policía Nacional), fue estudiada por el pleno de este
Tribunal en la sentencia C-445 de 2011. Allí se destacó la importancia de la
carrera especial de origen constitucional aplicable a, entre otros, los
miembros de la Policía Nacional. Sobre el particular ese fallo argumentó lo
siguiente:
“Es claro, por manifiesta disposición de la
Carta, que la carrera de la
Policía Nacional es de las especiales, naturalmente, de origen constitucional.[40]
Ahora, aunque el artículo 218 superior atribuye al legislador la tarea de
definir el régimen de carrera de la Policía, ello siempre debe seguir el
propósito constitucional de que la administración pública cuente
con servidores altamente cualificados para asumir de manera profesional las
importantes responsabilidades que la
Constitución y las leyes han confiado a los organismo estatales[41],
objetivo acentuado tratándose de actividades de la envergadura de las asignadas
a la Policía Nacional, garante de la armonía para el ejercicio armónico de las
libertades y derechos reconocidas a los civiles.
(…)
Resulta palmario que para la adecuada ejecución de las funciones a
cargo de la Policía Nacional, el Constituyente previó un régimen especial de
carrera cuya elaboración estaría a cargo del legislador, por mandato del
artículo 218 constitucional, en consideración a la singular naturaleza de este
cuerpo armado. Sobre el particular se ha sostenido que “dada la trascendencia
que para un Estado democrático representan las funciones que desempeña la
Policía Nacional, el legislador ha buscado establecer un sistema de carrera
que permita garantizar a sus miembros los derechos que de ella se derivan, como
el ingreso en igualdad de oportunidades para quienes aspiran a ser parte de
esas instituciones, el ascenso en la carrera por méritos, aptitudes y
capacidades, y el retiro del servicio por las causales establecidas en la
Constitución, como son: la
calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del
régimen disciplinario, o por las demás causales previstas por la
Carta Política o por la ley.”[42]”. (Negrilla fuera de texto original).
Esta providencia hizo una
relación de las normas que, incluso con anterioridad a la
Constitución de 1991 se han expedido para regular el régimen de ingreso,
ascenso y retiro de esa Fuerza Pública. También analizó algunos de los
requisitos para lograr el ascenso y luego reiteró los valores que justifican la
defensa constitucional de esa carrera especial. Sobre el particular es
pertinente destacar lo siguiente:
“Recordemos en este punto que el Constituyente previó a la
Policía Nacional como un cuerpo armado de naturaleza civil y con funciones
esencialmente preventivas, encargado del mantenimiento
de las condiciones apropiadas para el ejercicio de los derechos fundamentales y
la convivencia pacífica. Por tal motivo su regulación, en tanto carrera
especial de origen constitucional, debe plantear exigencias rígidas, enfocadas
a la garantía del mérito policial, por la misión de este cuerpo y su grado de
contacto con la sociedad.[43]
En esa medida, el margen de configuración
normativa autorizado al legislador presenta una talanquera especial generada
por la naturaleza misma de la institución como garante de la seguridad y
armonía civil.
En razón de ello, como ya fue expuesto, las condiciones para
ingreso, ascenso y retiro de la carrera policial se orientan por un propósito
de mantener la pulcritud y probidad de la institución, lo que justifica el
establecimiento de medidas orientadas a asegurar que el personal de policía
cumpla de la manera más decorosa posible su función de guardar la armonía y
convivencia ciudadanas.”
Así pues, la
carrera especial de la Policía Nacional constituye la fórmula que garantiza que
el ingreso y el ascenso se efectúen con base en parámetros de mérito, aptitud y
capacidad. Los suboficiales y oficiales de esa institución deben contar con las
cualidades necesarias para servir a la comunidad, permitir el goce efectivo de
los derechos fundamentales y dirigir con disciplina, honor y profesionalismo a
los subalternos que se encuentren bajo su mando.
6.
Caso concreto.
6.1. La actora
ingresó a la Policía Nacional en 1994 y se graduó como oficial del curso número
069. En 2002 fue retirada de la institución por voluntad del Gobierno Nacional
mediante un acto administrativo que fue declarado nulo en enero de 2008.
Atendiendo que en la providencia se declaró que la actora debía reintegrarse al
servicio sin solución de continuidad, elevó infructuosamente varias solicitudes
en las que insistió en que debía reconocerse el tiempo en que estuvo por fuera
de la fuerza para determinar el grado al que debería ascender. Todo esto redundó
-inclusive- en que, a pesar de haber aprobado el curso para Mayor en enero de
2013, no fuera promovida con el resto de sus compañeros. Ante la omisión en el
reconocimiento de sus derechos, interpuso acción de tutela en la que requirió la
protección de sus garantías al debido proceso, la igualdad y el buen nombre.
Las instancias
que conocieron del caso infirieron la improcedibilidad de la acción por el incumplimiento
de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Ambas concluyeron que la acción
persigue conseguir el cumplimiento de una sentencia proferida en 2008 y
advirtieron que para alcanzar ese cometido la actora contaba con otros medios
de defensa como el trámite ejecutivo y las solicitudes de aclaración o
corrección.
6.2. Para esta
Sala de Revisión la acción de tutela ejercida por la
Capitán Rodríguez Molina es procedente ya que, a diferencia de lo que
consideraron los jueces de instancia, las gestiones periódicas que ha
adelantado ante la institución demandada desvirtúan la inmediatez y la
subsidiariedad de su solicitud de amparo constitucional.
En efecto, respecto
del primero, las dos autoridades que concluyeron la improcedencia del amparo consideraron
que la vulneración de derechos se había generado única y exclusivamente en la
expedición de la sentencia que declaró su reintegro sin solución de continuidad
en el año 2008. Por tanto, evidenciaron que la actora había demorado
aproximadamente 7 años en interponer la acción de tutela, incumpliendo el
principio referido.
En contraste,
para justificar la utilidad actual del amparo de los derechos fundamentales, es
importante reconocer que la vulneración de derechos no se generó de la
sentencia judicial que concedió el reintegro sino de los actos sucesivos proferidos
por la Policía Nacional, los cuales impidieron a la actora gozar de la
totalidad de los derechos derivados de la sentencia que le fue favorable. Del
análisis del expediente se puede evidenciar que la Capitán Rodríguez Molina no
ha permanecido inactiva frente a los derechos que ahora reclama y que, por el
contrario, desde el año mismo en que se restableció su derecho ha venido
gestionando y consultando los parámetros jurídicos que le son aplicables para
determinar su facultad de ser ascendida en el escalafón policial. Dan cuenta de
ello las siguientes actuaciones:
-
Oficio o petición del 6 de octubre de 2008, en
el que solicita que su reintegro al grado de Capitán se haga de manera
retroactiva.
-
Memorial del 20 de abril de 2009, en el que
solicita que se conceda el ascenso como Capitán.
-
Solicitud del 23 de julio de 2010, en la que
pide su ascenso al grado de Mayor en las mismas condiciones que sus compañeros
del curso de oficiales 069.
-
Oficio del 1º de julio de 2011 en el que insiste
en su ascenso y esta vez solicita que se eleve la consulta correspondiente al
Ministerio de Defensa.
-
Curso adelantado para acceder al grado de Mayor,
el cual fue aprobado según consta en diploma otorgado el 26 de abril de 2013.
Para esta Sala,
esas evidencias demuestran que la tutela interpuesta por la Capitán Rodríguez
Molina no desconoce el principio de inmediatez ya que, en los términos de la
sentencia T-743 de 2008, ella no ha incurrido en una inactividad que sea capaz
de desvirtuar la protección ‘inmediata’ de sus derechos fundamentales. En
realidad, el último acto lesivo, que justifica la procedencia de la acción
presentada el 25 de junio de 2013, fue expedido en mayo de 2013 (Decreto 1129)
y consolidado en la ceremonia que ascendió a sus compañeros y no a ella,
realizada el 21 de junio de ese año.
Ese razonamiento
sirve para justificar que el presente mecanismo de protección de derechos
cumple con el principio de subsidiariedad. En efecto, teniendo en cuenta los
precedentes constitucionales reiterados en los fundamentos 3.2 y 4.1 de esta
providencia, en especial la sentencia T-553 de 1995, es
evidente que la acción de tutela es apta para garantizar el cumplimiento de la
orden judicial de reintegro sin solución de continuidad y para garantizar el
ascenso dentro del escalafón correspondiente, pues la actora soportó el trámite
de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho por un término superior
a 5 años y, atendiendo a que la sentencia que le favorece dispuso una
obligación de hacer, el trámite ejecutivo no le brinda garantías para conseguir
que su reintegro se efectúe teniendo en cuenta el tiempo que estuvo por fuera
de la Institución por cuenta de un acto declarado nulo por ser ilegal.
En esos términos
es desproporcionado someter a la actora a un nuevo proceso judicial ordinario
que, en últimas, no le brindaría total garantía sobre los parámetros que se deberían
tener en cuenta en el momento en que cumpla las condiciones para ascender
dentro del escalafón policial.
6.3. Sumado a la
procedencia de la acción de tutela impetrada por la Capitán Rodríguez Molina,
es evidente que la solicitud de protección de su derecho al debido proceso debe
prosperar, atendiendo a que la Policía Nacional ha dado un alcance errado al
restablecimiento del derecho decretado por el Juzgado Veinticuatro
Administrativo de Bogotá.
Como quedó
demostrado en la sección 4.2. de esta sentencia, la jurisprudencia del máximo
órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de esta Corporación
han interpretado que los efectos de la nulidad de un acto administrativo y la
orden correspondiente de restablecimiento implican que la actuación no existió
y que, por tanto, en lo posible la situación jurídica del demandante debe ser
restaurada suprimiendo los efectos de aquella.
No vale la pena referir
nuevamente la importancia de cumplir esos pronunciamientos de buena fe y la
trascendencia que los mismos tienen sobre el principio de legalidad y la
consolidación del Estado Social de Derecho. Lo que sí debe destacarse es la
necesidad de que la autoridad vencida dentro del debate sobre la legitimidad de
una actuación suya maximice las órdenes judiciales de manera que haga realidad
el restablecimiento de los derechos del actor.
En este caso es evidente
que sumado a los efectos generales de la acción contenciosa administrativa
adelantada por la Capitán Rodríguez Molina, ella fue beneficiada por un
reintegro a la fuerza policial ‘sin solución de continuidad’. Como se
observó, en varias oportunidades la jurisprudencia ha explicado que ese
concepto implica una ficción para reconstruir una situación que, aunque en la
realidad ha sufrido una interrupción, para el mundo jurídico se mantiene
constante e inalterada. En otros términos, cuando la actora fue reintegrada en
2008, debía entenderse que durante el tiempo que tardó en emitirse un fallo
definitivo, ella estuvo en el servicio activo –se insiste- como si nunca
hubiera sido desvinculada.
Sin embargo, para
la entidad demandada esa figura no implica su ascenso en las mismas condiciones
que sus compañeros del curso de oficiales 069, al tiempo que insiste que ella
debe cumplir 5 años en el grado de Capitán para poder alcanzar el grado de
Mayor.
Para la Sala,
esta interpretación ha vulnerado el derecho al debido proceso de la actora. Si
bien la sentencia no cuenta acertadamente con una orden explícita que obligue a
que se efectúe el ascenso en el escalafón policial por ser esta una atribución
exclusiva del Presidente de la República, lo claro es que cuando ella se
reintegró (en 2008) contaba con el tiempo suficiente para ser ascendida
a Capitán y que, inclusive, en virtud del derecho a la igualdad y al efecto
útil de la decisión del Juez Administrativo mencionado, contaba con el tiempo
adicional para aspirar al ascenso a Mayor.
Ese razonamiento
no es ajeno o incompatible con los parámetros normativos del Decreto 1791 de
2000. En efecto, el parágrafo del artículo 20 de esa norma incluye un beneficio
aplicable a los oficiales, suboficiales y el personal del nivel ejecutivo que
sean víctimas del secuestro y que consiste en que ellos “serán ascendidos al
grado inmediatamente superior al que ostentaban al momento del secuestro
cuantas veces cumplan en cautiverio con el tiempo mínimo establecido como
requisito para ascenso en los Grados correspondientes del personal activo en la
respectiva Fuerza, de acuerdo con la reglamentación existente.”
Con todo, la
Sala estima que al presente caso no es aplicable mutatis mutandis ese
ascenso automático, ya que a diferencia de este la actora sí debe cumplir los
demás requisitos establecidos para el ascenso de oficiales, enlistados en el
artículo 21 del Decreto mencionado. En otras palabras, aunque se reconoce como
tiempo de servicio válido para ascender al lapso que la Capitán Rodríguez
Molina estuvo por fuera de la fuerza policial, a través de la acción de tutela
no es posible ordenar que un oficial reintegrado sea promovido a un grado
superior sin tener en cuenta los demás requisitos establecidos en el Decreto
1791 de 2000 y las demás normas aplicables.
En conclusión,
como garantía del derecho al debido proceso de la actora y al cumplimiento de
las sentencias judiciales, dentro de los diferentes requisitos para ascender a
los diferentes grados dentro del escalafón policial, en adelante deberán
tenerse en cuenta los años que se mantuvo retirada de la fuerza como  tiempo
válido para ser promovida y, por tanto, se ordenará a la Policía Nacional, que
en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación del presente
fallo, teniendo en cuenta que la Capitán Rodríguez Molina aprobó el curso de
ascenso a Mayor, inicie las gestiones para determinar si cumple con los demás
requisitos para ser promovida, siempre teniendo en cuenta –se insiste- el
tiempo que se mantuvo por fuera del servicio entre los años 2002 y 2008. El
acto administrativo correspondiente no deberá tardar más de 1 mes en ser
expedido.
Adicionalmente se
exhortará a la misma Institución para que en virtud del derecho a la igualdad,
haga lo necesario para asimilar las condiciones de rango de la actora respecto
de quienes permanecen en el servicio e hicieron parte del curso de oficiales
069, teniendo en cuenta los principios de la carrera policial.
En atención a lo
expuesto, la Sala Octava de Revisión procederá a revocar la sentencia proferida
por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,
de fecha 28 de agosto de 2013, que confirmó el fallo proferido por el Consejo
Seccional de la Judicatura de Bogotá del 16 de julio de 2013 y, en su lugar,
concederá la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la
igualdad.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR
la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de fecha 28 de agosto de
2013, que confirmó el fallo proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura
de Bogotá del 16 de julio de 2013. En su lugar, CONCEDER la protección
de los derechos al debido proceso y a la igualdad invocados por la Capitán Edna
Teresa Rodríguez Molina en contra de la Policía Nacional.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Policía Nacional, que en el término de 48
horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, teniendo en
cuenta que la Capitán Rodríguez Molina aprobó el curso de ascenso a Mayor,
inicie las gestiones para determinar si cumple con los demás requisitos para
ser promovida, siempre teniendo en cuenta –se insiste- el tiempo que se mantuvo
por fuera del servicio entre los años 2002 y 2008. El acto administrativo
correspondiente no deberá tardar más de 1 mes en ser expedido.
TERCERO.- EXHORTAR a la Policía Nacional para que en virtud del
derecho a la igualdad, amparado con esta sentencia respecto de los años de
antigüedad en el servicio, paulatinamente haga lo necesario para asimilar las
condiciones de rango de la actora respecto de los oficiales que permanecen activos
e hicieron parte del curso 069, teniendo en cuenta los principios de la carrera
policial.
CUARTO.- Por la Secretaría General, LÍBRESE la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con
aclaración de voto
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACION
DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
A
LA SENTENCIA T-261/14
REGIMEN DE ASCENSO DENTRO DE LA CARRERA DE LA POLICIA NACIONAL-Regulación (Aclaración de voto)
Me
opuse a que la parte motiva del fallo de revisión incluyera una línea relativa
al "derecho
constitucional al ascenso de los integrantes de las fuerzas
armadas". La Carta Política no contempla tal derecho. Lo que
ha reconocido la Corte, como acertadamente se indica en la Sentencia, es la
importancia de ese régimen de carrera especial, que asociado a criterios de
mérito, aptitud y capacidad, garantiza la probidad de los integrantes de la
Policía Nacional. Ya que el hecho de que el artículo 218 superior le haya
asignado al legislador la tarea de definir el régimen de carrera, prestacional
y disciplinario de la Policía Nacional no implica que sus integrantes tengan un
derecho constitucional de ascenso, propuse titular la línea de una manera
distinta, que aludiera, por ejemplo, a la garantía del debido proceso en el
sistema de ascenso de los miembros de la Policía Nacional, o a la naturaleza de
la carrera especial de los integrantes de esa institución. La mayoría no acogió
mis sugerencias, por lo cual aclaro mi voto en los términos expuestos
Comparto la decisión adoptada en
el fallo de la referencia, en tanto amparó los derechos fundamentales que la
Policía Nacional le vulneró a la accionante al incumplir la sentencia que, en
2008, había ordenado su reintegro sin solución de continuidad. Estimo, en
efecto, que la peticionaria tiene derecho a que las decisiones sobre sus
ascensos consideren los años que estuvo por fuera del servicio por cuenta del
acto administrativo que posteriormente se declaró nulo.
Pese a eso, considero que la
orden de exhortar a la Policía Nacional a hacer lo necesario para
asimilar las condiciones de rango de la actora a las de los oficiales que
hicieron parte del curso 069 resulta insuficiente frente a la protección que se
pretende conceder. A mi juicio, la orden que se impartió en este sentido debió
ser más precisa. Por eso, propuse a la Sala advertir a la citada
autoridad que las decisiones que adoptara en relación con el ascenso de la
actora deberían tener en cuenta como tiempo de servicio los años 2002­2008,
considerando que por cuenta del fallo de nulidad y restablecimiento la Capitán
Rodríguez nunca estuvo desvinculada y que, por lo tanto, sus condiciones de
ascenso deben ser las mismas que las de los oficiales que hicieron parte del
curso 069.
Adicionalmente, debo aclarar que
me opuse a que la parte motiva del fallo de revisión incluyera una línea
relativa al "derecho constitucional al ascenso de los integrantes de
las fuerzas armadas". La Carta Política no contempla tal derecho. Lo
que ha reconocido la Corte, como acertadamente se indica en la Sentencia T-261
de 2014, es la importancia de ese régimen de carrera especial, que asociado a
criterios de mérito, aptitud y capacidad, garantiza la probidad de los
integrantes de la Policía Nacional.
Ya que el hecho de que el
artículo 218 superior le haya asignado al legislador la tarea de definir el
régimen de carrera, prestacional y disciplinario de la Policía Nacional no
implica que sus integrantes tengan un derecho constitucional de ascenso,
propuse titular la línea de una manera distinta, que aludiera, por ejemplo, a
la garantía del debido proceso en el sistema de ascenso de los miembros de la
Policía Nacional, o a la naturaleza de la carrera especial de los integrantes
de esa institución. La mayoría no acogió mis sugerencias, por lo cual aclaro mi
voto en los términos expuestos.
Fecha ut supra,
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Sentencia T-016 de 2006.
[2] Ver sentencia T -739/10
[3] Sentencia SU-961 de 1999.
[4] Sentencias T-814 de 2004 y T-243
de 2008.
[5] Sentencia T-883 de 2009.
[6] Consultar, entre otras, las sentencias
T- 1110 de 2005 y T-425 de 2009.
[7] Sentencia T-158 de 2006.
[8] Principalmente serán reiterados
los fundamentos consignados en las sentencias T-1033 de 2010 y T-735 de 2013.
[9] Ver entre otras las sentencias
T-827 de 2003, T-648 de 2005, T-1089 de 2005, T-691 de 2005 y T-015 de 2006.
[10] Ver las sentencias C-1225 de 2004,
SU-1070 de 2003, SU–544 de 2001, T–1670 de 2000 y la
T-225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la
materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior.
[11] Sentencia T-1121 de 2003.
[12] El artículo 6º del Decreto 2591 de
1991 dispone que “La existencia de dichos medios será apreciada en concreto,
en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el
solicitante”.
[13] En la sentencia T-1222 de 2001,
esta Corte argumentó: “(...) el desconocimiento del principio de
subsidiaridad que rige la acción de tutela implica necesariamente la
desarticulación del sistema jurídico. La garantía de los derechos fundamentales
está encomendada en primer término al juez ordinario y solo en caso de que no
exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo
vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está
llamado a otorgar la protección invocada. Si no se dan estas circunstancias, el
juez constitucional no puede  intervenir.”
[14] Sentencia T-822 de 2002, reiterando lo
dicho en la sentencia T-569 de 1992 la cual señaló lo siguiente: “De allí
que tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto
para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”
[15] T-567 de 1998
[16] Cfr. Sentencia T-444 de 2013. Al respecto, esta
corporación en la Sentencia T-983 de 2001 señaló lo siguiente: La acción de
tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa
judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La
Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional
de protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios
establecidos en nuestro ordenamiento jurídico”
[17] En realidad el fallo en mención no
inicia la línea de jurisprudencia relativa a la procedibilidad de la acción de
tutela para garantizar el cumplimiento de las sentencias judiciales. Para este
efecto se deben tener en cuenta las sentencias T-431 y T-554 de 1992. La
sentencia T-553 de 1995 es citada en este caso debido a que contiene elementos
similares a los que se estudian en esta oportunidad.
[18] Este tema ha sido abordado por la
Corte Constitucional en diversas oportunidades, en las que se ha insistido
que la tutela es procedente para garantizar el cumplimiento de un fallo
judicial. Vale la pena destacar las siguientes decisiones: T-403 de 1996; T-392
de 1998; T-777 de 1998; T-779 de 1998; T-211 de 1999; T-395 de 2001; T-242 de
2002; T-406 de 2002; T-510 de 2002; T-1051 de 2002; T-1222 de 2003; T-133 de
2005; T-323 de 2005; T-916 de 2005; T-735 de 2006; T-025 de 2007; T-031 de
2007; T-360 de 2007 y T-676 de 2007.
[19]   Sentencia T-403 de 1996.
[20]    Ibídem. Esta doctrina fue
reiterada en la sentencia T-830 de 2005.
[21]    En este caso, los accionantes
instauraron la acción de tutela contra el Alcalde del municipio de Sincé, ya que
a pesar de que el Tribunal Administrativo de Sucre había ordenado el reintegro
a sus puestos de trabajo, el funcionario no había dado cumplimiento a la orden.
En esa oportunidad la Corte determinó que era procedente la acción de tutela
para lograr el cumplimiento de la sentencia que ordenó el reintegro, pues
acudir al proceso ejecutivo no otorgaba ninguna efectividad en la medida en que
el proceso de ejecución solo podría reiterar una orden que ya había sido dada y
que no ha sido cumplida por el demandado. Para este caso, se determinó que por
tratarse de una obligación de hacer cuyo cumplimiento resultaba inútil por el
la vía ejecutiva, la acción de amparo podía ser usada como mecanismo de defensa
de los derechos.
[22]    Sentencia T-329 de 1994
[23] Sentencia T-403 de 1996.
[24] Ibídem. Esta doctrina fue
reiterada en la sentencia T-830 de 2005.
[25] Sentencia T-329 de 1994
[26] El pronunciamiento más reciente
sobre esta cuestión es la sentencia T-216 de 2013, en la que se estudió un caso
en el que se requería el cumplimiento de una orden de reintegro que fue
justificado en la imposibilidad física de la entidad territorial:
“En relación a lo anterior, en
la sentencia T-272 de 2008 se afirmó que frente a “la procedencia de la
acción de tutela para exigir el cumplimiento de providencias judiciales
ejecutoriadas, esta Corporación ha establecido de manera general que cuando lo
ordenado en la providencia incumplida es una obligación de hacer, como es el
caso del reintegro de un trabajador, es viable lograr su cumplimiento por medio
de la acción de tutela, pues los mecanismos consagrados en el ordenamiento
jurídico no siempre tienen la idoneidad suficiente para proteger los derechos
fundamentales que puedan verse afectados con el incumplimiento de una
providencia”
En razón a todo lo expuesto se
determina que la regla general establece que para el cumplimiento de las
providencias judiciales, existen otros mecanismos judiciales a los cuales se
debe acudir antes de acceder a la jurisdicción constitucional -como ejemplo de
lo expuesto se evidencian los procesos ejecutivos que proceden para reclamar
obligaciones claras, expresas y exigibles-. Sin embargo, en caso de que la
obligación sea de hacer, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa
en determinar que no ha de exigirse el principio de subsidiaridad de la acción
de tutela pues los medios previstos para el asunto no resultan idóneos frente a
la protección de los derechos fundamentales del afectado.”
[27] Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 8 de
agosto de 1996, exp. 7163.
[28] Radicación número 19001-23-31-000-1998-0397-01 (1659-01).
Jurisprudencia reiterada en sentencia del 26 de enero de 2006 por la
Sección Segunda, Subsección B. Radicación
número: 25000-23-25-000-1998-01259-02(0837-2004) en la que el demandado fue la
Policía Nacional.
[29] “Ahora bien, como se venía
explicando ut supra, la acción de restablecimiento del derecho (la misma que
antes se conocía con el nombre de “acción de plena jurisdicción” (CCA, art. 667,
L. 167/41) y hoy “acción de nulidad y restablecimiento del derecho” (D.L.
2304/89, art. 15), aunque en verdad es típicamente de carácter subjetivo (“Toda
persona que se crea lesionada en un derecho suyo...”), guarda estrecha armonía
con la acción de nulidad simple (tutelar el derecho objetivo), puesto que como
se deriva de la simple lectura del artículo 84 del Código Contencioso
Administrativo vigente, los motivos que se pueden invocar por el
demandante, en una u otra acción, son comunes. De allí que una de
las pretensiones que contempla la acción de restablecimiento del derecho sea la
anulación del acto administrativo y que otra, consecuencia de los resultados
favorables de ésta, el restablecimiento en su derecho. Más,
lógicamente, que ese restablecimiento está supeditado a que el derecho
subjetivo del interesado exista, por que si no existe, mal puede
restablecérsele en algo que nunca ha estado en el patrimonio jurídico de esa
persona.”
(Consejo de Estado, providencia del 15 de noviembre de 1990, Exp. 2339).
[30] La parte pertinente de la norma
dice: “Art. 175.- Cosa juzgada. (…) la proferida en procesos de
restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el
proceso y obtenido esta declaración a su favor”.
[31] Esta disposición señala: “Del tiempo de
servicios para adquirir el derecho a vacaciones. Para el reconocimiento y pago
de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se
refiere el artículo 2° de este decreto, siempre que no haya solución de continuidad.
Se entenderá que hubo solución de
continuidad cuando medien mas de quince días hábiles de interrupción en el
servicio a una y otra entidad”. (Negrilla fuera de texto
original).
[32] La norma citada indica: "De la
bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este decreto
créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se
refiere el artículo 1°.
Esta bonificación se reconocerá y
pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma
entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a
otro de los enumerados en el artículo 1° de este decreto, el tiempo laborado en
el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la
bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.
Se entenderá que no hay solución de
continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no
transcurrieron más de quince días hábiles.
La bonificación de que trata el
presente artículo es independiente de la asignación básica y no será
acumulativa" (Negrilla
fuera de texto original).
[33] Ese artículo dispone lo siguiente: “Pago
proporcional de la prima de servicios. Cuando a treinta (30) de junio de cada
año el empleado no haya trabajado el año completo, tendrá derecho al
reconocimiento y pago en forma proporcional de la prima de servicios, de que
trata el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, siempre que hubiere prestado sus
servicios al organismo por un término mínimo de seis (6) meses.
(…)
No obstante lo dispuesto en el
presente artículo, cuando un funcionario pase del servicio de una entidad a
otra, el tiempo laborado en la primera se computará para efectos de la
liquidación de esta prima, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se
entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince (15)
días hábiles entre el retiro de una entidad y el ingreso a otra”. (Negrilla fuera de
texto original).
[34] REF: Expediente
Nº 25000-23-15-000-2011-02862-01. Acción
de Tutela. Actor: Franklin Weimar Olivos González.
[35] En esta sentencia el Consejo de Estado
concedió la protección de los derechos al debido proceso y a la igualdad, y
ordenó lo siguiente: “ORDÉNASE
a la
Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional que resuelva nuevamente la
petición de llamamiento a curso de ascenso para el grado de Mayor del Capitán
Franklin Weimar Olivos González, teniendo en cuenta para efectos de determinar
la antigüedad en el grado que actualmente desempeña la situación de sus
compañeros de curso y no la fecha efectiva de reintegro al servicio, de
conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta providencia.”
[36] Consejo De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Seccion Segunda - SUBSECCION “B”. Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil
seis (2006). Radicación número: 25000-23-25-000-2002-11894-01(2465-04). Actor:
Diana Susana Rubio Guzmán.
[37] Cfr sentencias T-1140 de 2004 y
T-757 de 2005.
[38] Sentencias C-872 de 2003, T-1140 de
2004 y T-941 de 2009.
[39] Demanda de inconstitucionalidad
contra  los artículos 27 y 42 del Decreto 1799 de 2000 "Por el
cual se dictan normas sobre evaluación y clasificación para el personal de
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares".
[40] Artículo 218 de la
Constitución Política.
[41] Ver al respecto, entre otras, las
sentencias C-479 de 1992, C-195 de 1994 y C-1079 de 2002.
[42] Sentencia C-179 de 2006.
[43] Op. Cit., sentencia C-1156 de
2003.