T-982-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-982/07
DERECHO A LA
VIDA-Acepción amplia
El derecho a la vida debe ser
comprendido en una acepción amplia, al considerar que tal derecho no se debe
entender desde una dimensión meramente biológica, sino como un derecho
cualificado que implica el reconocimiento y búsqueda de una vida digna, pues
limitarlo solamente a la idea reducida de peligro de muerte, sería no concebir
que se trata de un concepto que se extiende a la posibilidad concreta de
recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida en que
ello sea posible, cuando éstas condiciones se encuentran debilitadas o
lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones
necesarias para garantizar a cada quien, una existencia digna.
DERECHO A LA
SALUD-Requisitos que deben acreditarse para la
procedencia de tutela
DERECHO A LA
SALUD Y A LA VIDA-Requisitos para ordenar tratamientos
o medicamentos excluidos del POS
DERECHO A LA
SALUD Y A LA VIDA-Cirugía refractiva es necesaria y
urgente debido a los altos niveles de disminución de la visión de la
peticionaria que sufre de miopía degenerativa
La protección
constitucional reclamada debe ser concedida, en tanto se trata de un asunto en
el que dados los altos niveles de disminución de visión de la peticionaria, su
derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna se encuentra
seriamente comprometido. Para tal efecto, dispondrá la verificación de los
requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional, con el fin de
inaplicar las disposiciones que excluyen los procedimientos del plan
obligatorio de salud. Por lo anterior, es claro que la intervención quirúrgica
ordenada, se constituye en un procedimiento necesario y urgente para proteger
de manera efectiva la vida digna e integridad personal de la señora, pues la
patología que afecta su órgano visual es progresiva y requiere de una especial
vigilancia para evitar eventualmente el desprendimiento de la retina.
DERECHO A LA
SALUD Y A LA VIDA-Protección aun cuando no exista
peligro de muerte
DERECHO A LA
SALUD Y A LA VIDA-Cirugía refractiva no es un
procedimiento estético sino correctivo y restablecedor de la dignidad humana/DERECHO
A LA SALUD Y A LA VIDA-El uso de anteojos o lentes de contacto no pueden
sustituir la cirugía por tratarse de una patología degenerativa o progresiva
Resultaría
indigno que a una persona con las dificultades visuales que padece la
demandante (miopía degenerativa), se le hiciera nugatoria la protección
constitucional reclamada, máxime cuando un Estado que ha prohijado la fórmula
social, como es el caso nuestro, plantea como ideario la garantía material de
los derechos fundamentales. Lo anterior, muestra sin asomo de duda, que en el
asunto objeto de estudio la cirugía refractiva no es un procedimiento estético,
sino correctivo y restablecedor de la dignidad humana de la señora, quien por
la limitación visual severa que padece, igualmente ve comprometida su dignidad
humana, pues se trata de una carencia visual muy alta que no le permite la autorrealización
como ser humano. Con todo, para la Sala el primer requisito se encuentra
cumplido. De cara al segundo presupuesto, si
bien puede considerarse que el uso de anteojos o lentes de contacto pueden ser
la alternativa para sustituir la cirugía refractiva, esta consideración resulta
ser insuficiente, en tanto se trata de una paciente con una patología
degenerativa o progresiva que de no corregirse puede generar
consecuencias serias, razón suficiente para concluir que la posibilidad de
sustituir la intervención ordenada se constituye apenas en un paliativo que no
tiene el mismo nivel de efectividad del procedimiento dispuesto por el médico
tratante. Adicionalmente, no existe referencia alguna del galeno oftalmólogo
tratante, acerca de una alternativa sustituta que pueda reemplazar la cirugía
dispuesta, circunstancia adicional para que el segundo requisito de
procedibilidad se encuentre satisfecho.
ACCION DE
TUTELA-Autorización y práctica por EPS de cirugía
refractiva para controlar la miopía degenerativa que padece la accionante y
repetición contra el Fosyga
Referencia:
expediente T-1702942
Acción de tutela instaurada por Dora Lilia Realpe Bolaños contra el
Seguro Social, Seccional Cauca
Magistrado
Ponente
Dr. JAIME ARAÚJO
RENTERÍA
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre
de dos mil siete (2007).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARAUJO RENTERÍA, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos
proferidos por el Juzgado Segundo de Familia de Popayán, el 17 de mayo de 2007,
y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil, Familia,
Laboral, dentro de la acción de tutela interpuesta por la señora Dora Lilia
Realpe Bolaños contra el Seguro Social, Seccional Cauca.
I. ANTECEDENTES
Dora Lilia Realpe Bolaños, mediante
declaración rendida ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán,
presentó acción de amparo constitucional contra el Seguro Social, Seccional Cauca,
por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, vida digna,
trabajo y seguridad social. Apoya su solicitud en los supuestos de hecho que se
mencionan a continuación.
1. Hechos.
Indica que es madre cabeza de familia, que
se encuentra afiliada como cotizante al Seguro Social y que padece de “miopía
alta y desprendimiento de retina” en ambos ojos.
Señala que ha sido tratada por médicos
oftalmólogos retinólogos y que en varias oportunidades le han efectuado
procedimientos con rayos láser para contrarrestar la afección de la retina en
los dos ojos. Sin embargo, agrega que luego de una nueva valoración efectuada
por el médico tratante doctor Rafael Gómez Heredia, dispuso la práctica de una “cirugía
refractiva”, para corregir la deficiencia visual advertida por el
facultativo.
Manifiesta que el Seguro Social E.P.S.,
niega el procedimiento ordenado esgrimiendo como razones (i) que se trata de
una cirugía que no se encuentra incluida en el plan obligatorio de salud y (ii)
que es un procedimiento estético, justificación que pone en riesgo su calidad
de vida, la salud y el trabajo, este último, en tanto se desempeña como
impulsadora, oficio en el cual ha recibido llamados de atención en varios
ocasiones debido a su limitación visual “por la codificación errada que
hago”.
Refiere que en varias ocasiones ha estado a
punto de ser atropellada por vehículos, “pues mi visión es en el ojo derecho
-12.25 y el izquierdo -16.50”, referentes cuantitativos que muestran que la
visión es considerablemente baja.
Por último, manifiesta que no cuenta con
los recursos económicos para sufragar los costos del procedimiento ordenado por
el médico tratante, pues su empleo es de medio tiempo, recibiendo como
remuneración la mitad del salario mínimo, ingreso que destina para la
manutención de su hogar que está constituido por su hijo, y del cual
eventualmente debe sufragar costos de “medicamentos, transportes a la ciudad
de Cali para consulta, lentes de contacto duros y blandos y gafas porque el
I.S.S. no los cubre.”
2. Pretensión.
Con fundamento en la situación fáctica
planteada, la peticionaria pide al juez constitucional que se tutelen los
derechos fundamentales a la salud, vida digna, trabajo y seguridad social,
ordenando que el Seguro Social disponga lo pertinente para que realice la
cirugía refractiva dispuesta por el médico tratante, incluyendo el transporte
para las consultas en otras ciudades “hasta  mi recuperación total.”
3. Intervención del Seguro Social,
Seccional Cauca.
La apoderada judicial del Seguro Social, Seccional Cauca, doctora
Adriana del Socorro Muñoz Bravo, solicitó la declaratoria de improcedencia de
la acción tutelar, por considerar que el procedimiento denominado “cirugía
refractiva”, dispuesto por el médico tratante se encuentra excluido del
plan obligatorio de salud, cuestión que denota que el no suministro no obedece
a “negligencia de la entidad, o por indolencia de los funcionarios que allí
laboran, si no por que (sic) dentro del contrato celebrado con el afiliado,
se comprometió a prestar los servicios POS, nunca se comprometió con el
afiliado a prestar servicios NO POS, y prestar tales servicios constituye una
falta contra el patrimonio de la entidad y la reglamentación legal que sustenta
el sistema.”
Estima la demandada que la actora no ha agotado las alternativas
establecidas en la ley, para tramitar lo relacionado con el suministro de
medicamentos o procedimientos, cual es acudir a la Dirección Departamental de
Salud, entidad que tiene a su cargo la atención de este tipo de contingencias.
Por último, señaló que la peticionaria no demostró su incapacidad
económica, es decir, “que debe afectar su mínimo vital”, pues no basta
con afirmarlo, sino que debe ser probado con medios probatorios idóneos.
4. Sentencia de primera instancia.
El Juzgado Segundo de Familia de Popayán
(Cauca), en sentencia del 17 de mayo de 2007, denegó el amparo constitucional
solicitado, por considerar que el hecho de que la demandante padezca una
deficiencia visual, por sí misma no es constitutiva de una afectación grave de
derechos fundamentales como la vida, integridad personal o dignidad.
Así las cosas, estimó que no se reúnen los
requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para
autorizar un medicamento o procedimiento excluido del plan obligatorio de
salud, pues a juicio del juzgador no existe “vulneración o amenaza de los
derechos fundamentales a la vida o integridad personal, en otras palabras, la
enfermedad que padece la señora DORA LILIA REALPE BOLAÑOS, cual es MIOPIA
SEVERA, no atenta gravemente, o al menos en forma relevante contra su
salud, pues con la negación del servicio, no corre riesgo de que se cause un
posible daño a su integridad personal.”
Por lo anterior, concluyó que la
intervención requerida por la actora no es absolutamente imprescindible, por
cuanto no se demostró afectación de los derechos fundamentales invocados[1].
5. Impugnación.
La tutelante mediante diligencia personal
ante el a quo, impugnó la sentencia de tutela, por estimar que la
cirugía ordenada por el galeno tratante es urgente, “por cuanto mi visión es
muy escasa debido a la alta miopía que padezco.”
De otra parte, consideró que la protección
tutelar debe ser integral, en tanto se debe autorizar el tratamiento con rayos
láser con ocasión del desprendimiento de retina, “el cual requiero cada seis
meses, conforme a lo recomendado en la historia clínica oftalmológica.”
6. Decisión de segunda instancia.
El 27 de junio de 2007, el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil, Familia, Laboral,
decidió confirmar la sentencia proferida por el juzgador de primera instancia,
en razón a que no se cumplieron los requisitos dispuestos por la jurisprudencia
constitucional para inaplicar las disposiciones que se refieren a medicamentos
y procedimientos excluidos del plan obligatorio de salud, en tanto el derecho a
la vida de la peticionaria no se encuentra ostensiblemente vulnerado, pues el
hecho de no realizar la cirugía dispuesta por el médico oftalmólogo tratante,
no lleva de suyo la vulneración iusfundamental de la vida, pues la
limitación visual puede sobrellevarse con el uso de lentes de contacto o gafas,
concluyendo en consecuencia, que no se configura el criterio de la conexidad de
los derechos exigido por el intérprete constitucional, para hacer viable la
acción de tutela frente a derechos de contenido prestacional.
Por último y en relación con el tratamiento
de rayos láser que requiere la actora cada seis meses, al cual hizo referencia
en la diligencia de impugnación de la sentencia de tutela proferida por el juez
de primera instancia, estimó que no existe prueba en el expediente que permita
concluir que el Seguro Social haya negado su realización, ni tampoco fue una
pretensión formulada por el peticionario en la solicitud de tutela, tratándose
en consecuencia de un hecho nuevo aportado “que no se instó en la demanda
principal y que no se discutió dentro del proceso.”
7. Pruebas relevantes que reposan en el
expediente.
- Cédula de ciudadanía y carné del Seguro
Social de Dora Lilia Realpe Bolaños (folio 3 del cuaderno de primera
instancia).
- Formato de negación de servicios del
Seguro Social E.P.S., de la cirugía refractiva ordenada por el médico
oftalmológico tratante (folio 5 ibídem).
- Historia oftalmológica de la peticionaria
(folio 6 ibíd.).
- Solicitud de examen de patología (folio 14
ibíd.).
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA
CORTE
1. Competencia.
De conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991, esta Corporación es competente para revisar las sentencias de
tutela proferidas por el Juzgado Segundo de Familia de Popayán (Cauca) y el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil, Familia,
Laboral.
2. Problema jurídico y esquema de
resolución.
Con fundamento en los supuestos de hecho
objeto de la presente acción tutelar y de las decisiones adoptadas por los
jueces de instancia, le corresponde determinar a la Sala de Revisión si
resultan vulnerados los derechos a la salud, vida digna, trabajo y seguridad
social de la señora Dora Lilia Realpe Bolaños, con ocasión de la negativa del
Seguro Social de autorizar y efectuar la cirugía refractiva ordenada por el
médico tratante, por considerar que se trata de un procedimiento que se
encuentra excluido del plan obligatorio de salud, y en tanto no demostró su
incapacidad económica.
Para resolver el problema jurídico
planteado, la Corte reiterará la jurisprudencia constitucional referente a (i)
el derecho fundamental a la salud y a la vida digna e integridad personal y su
protección por vía de acción de tutela; (ii) presupuestos para inaplicar las
disposiciones que excluyen del plan obligatorio de salud medicamentos o
procedimientos; (iii) resolverá el caso concreto.
3. El derecho fundamental a la salud y
a la vida digna e integridad personal y su protección por vía de acción de
tutela.
La vida, establecida como valor y derecho
fundamental en la Constitución Política (preámbulo y Art. 11), debe ser
propendida y garantizada por las autoridades públicas y los particulares, con
mayor razón, si prestan el servicio público de seguridad social.
Así mismo, los artículos 11 y 13 del
estatuto Superior establecen que el derecho a la vida es inviolable y se
consagra como deber del Estado el de protegerlo, en especial, el de aquellas
personas que por su condiciones económicas, físicas o mentales se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta y en el mismo sentido, ordena sancionar
los abusos y maltratos que contra ellos se cometan[2].
Esta Corporación en reiterada
jurisprudencia, ha considerado que el derecho a la vida debe ser comprendido en
una acepción amplia, al considerar que tal derecho no se debe entender desde
una dimensión meramente biológica, sino como un derecho cualificado que implica
el reconocimiento y búsqueda de una vida digna, pues limitarlo solamente a la
idea reducida de peligro de muerte, sería no concebir que se trata de un
concepto que se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento
de las condiciones de salud, en la medida en que ello sea posible, cuando éstas
condiciones se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida
de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una
existencia digna[3].
Conforme a lo
anterior, el derecho constitucional fundamental señalado en el artículo 11 de la
Carta Política, implica además que el titular alcance un estado lo más lejano
posible al sufrimiento[4] y que, en consecuencia,
pueda desempeñarse en sociedad como un individuo normal con una óptima calidad
de vida, único sentido en el que puede interpretarse el artículo 11 superior,
entendido armónicamente con el principio de dignidad humana contenido en el
artículo 1° de la Constitución[5].
Este principio
impone, entonces, a las autoridades el deber de velar por la protección y
salvaguarda de la vida, la integridad, la libertad y la autonomía de hombres y
mujeres por el solo hecho de existir, independientemente de cualquier
consideración.
En tal contexto y en armonía con lo dispuesto
en el artículo 48 de la Carta, la seguridad social debe sujetarse a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que
establece la ley, entendida como un servicio público inherente a la finalidad
social del Estado y debe asegurarse su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional (Art. 365 de la Constitución Política).
De esta manera,
las normas que reglan el acceso al servicio a la salud, ya en el régimen
contributivo ora en el subsidiado, no pueden desconocer los derechos
constitucionales fundamentales de las personas ni el principio de dignidad
humana, lo cual ocurre cuando las empresas promotoras de salud ya sea del
régimen contributivo o subsidiado, aplicando de manera estricta dicha
reglamentación, niegan la autorización de un procedimiento quirúrgico u omiten
el suministro de medicamentos o elementos necesarios para mantener la vida, la
integridad personal o un mejor funcionamiento del organismo, con el argumento
de que no se encuentran incluidos en el plan obligatorio de salud[6].
Por último, el
derecho fundamental a la salud puede ser objeto de protección por vía de
tutela, siempre y cuando se demuestre que su falta de reconocimiento (i)
lesiona de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con
la vulneración del derecho; (ii) se predica de un sujeto de especial protección
constitucional y, (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de
indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho[7]
4. Presupuestos
exigidos por la jurisprudencia constitucional para ordenar el suministro de
tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del plan obligatorio de
salud -POS-[8].
El plan
obligatorio de salud es el conjunto de servicios de atención en salud y
reconocimientos económicos al que tiene derecho en caso de necesitarlos, todo
afiliado al régimen contributivo o subsidiado, y el mismo conjunto de servicios
al que está obligada a garantizar a sus afiliados toda entidad promotora de
salud autorizada para operar en el Sistema, los cuales son delimitados y
definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.[9]
La necesidad de garantizar a todos los ciudadanos el
derecho a la seguridad social es, entonces, lo que explica que su cobertura se
extienda únicamente a la prestación de los servicios que indique la ley, en
este caso, a través de la determinación de los servicios comprendidos en el
plan obligatorio de salud. Por ello, el derecho a la salud en principio resulta
exigible sólo respecto de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud[10].
Así las cosas,
el ordenamiento jurídico prevé que algunos tratamientos que no estén
expresamente consagrados en el manual de procedimientos y en las demás normas
complementarias, se encuentran excluidos de la cobertura del P.O.S., lo cual
resulta “compatible con la Constitución, pues es un mecanismo que asegura el
equilibrio financiero del sistema de salud.” Sin embargo, en determinados
casos la aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y limitaciones puede
vulnerar derechos fundamentales, razón por la cual el juez constitucional debe
acudir a la excepción de inconstitucionalidad (Art. 4° de la Constitución),
frente a la normatividad que establece ese tipo de limitaciones, con el fin de
restablecer los derechos vulnerados, siempre y cuando se cumplan los requisitos
dispuestos por la jurisprudencia constitucional, a saber:[11]
“a. Que la
falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o
a la integridad personal del interesado[12], pues no
se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de
los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales
derechos[13];
b. Que se
trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de
los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse,
el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan,
siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el
mínimo vital del paciente;
c. Que el
paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento
requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud
(el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios
prepagados, etc.).
[14]
d. Que el
medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la
Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.[15]”.
5. Caso concreto.
La señora Dora
Lilia Realpe Bolaños, quien padece miopía degenerativa[16],
presentó acción de tutela contra el Seguro Social, Seccional Cauca, por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, vida, trabajo y
seguridad social, con ocasión de la no autorización y práctica de la cirugía
refractiva dispuesta por el médico oftalmólogo tratante, esgrimiendo como
argumentos que se trata de un procedimiento excluido del plan obligatorio de
salud, y de otra parte, que la peticionaria no demostró la falta de capacidad
de pago para acceder al procedimiento quirúrgico.
Por su parte,
los jueces de instancia denegaron el amparo solicitado, señalando que los
derechos fundamentales a la vida e integridad personal no se encuentran
comprometidos, pues se trata de una intervención que no es imprescindible.
Analizada la
situación fáctica y las decisiones de los jueces de tutela, considera la Corte
que la protección constitucional reclamada debe ser concedida, en tanto se
trata de un asunto en el que dados los altos niveles de disminución de visión
de la peticionaria, su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida
digna se encuentra seriamente comprometido. Para tal efecto, dispondrá la
verificación de los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional,
con el fin de inaplicar las disposiciones que excluyen los procedimientos del
plan obligatorio de salud.
En primer lugar,
la Sala constata que la cirugía refractiva dispuesta por el médico oftalmólogo
tratante de la peticionaria, para contrarrestar la miopía degenerativa que
actualmente padece, requiere una especial vigilancia médica para evitar el
desprendimiento de retina, pues cuando este se presenta, la intervención
quirúrgica es casi inevitable. Adicionalmente, estas miopías elevadas, sufren
con frecuencia otro tipo de lesiones retinianas, siendo la mas grave, la mancha
de Fuch que es una lesión degenerativa de la mácula que solo en casos
excepcionales ha podido ser tratada eficazmente mediante el láser[17].
Por lo anterior,
es claro que la intervención quirúrgica ordenada, se constituye en un
procedimiento necesario y urgente para proteger de manera efectiva la vida
digna e integridad personal de la señora Realpe Bolaños, pues la patología que
afecta su órgano visual es progresiva y requiere de una especial vigilancia
para evitar eventualmente el desprendimiento de la retina.
Especial
consideración merece lo señalado en la historia clínica de la señora Realpe
Bolaños, en el sentido de que “sufre de miopía desde los 7 años de edad”,
situación que indudablemente denota dificultades en su desempeño como persona
normal con una óptima calidad de vida, aspecto que desde el ámbito
constitucional, resulta contrario al principio de dignidad humana, lo cual
exige la intervención inmediata del juez de tutela.
De las pruebas allegadas al proceso,
se tiene que la demandante con ocasión de la miopía degenerativa presenta una
disminución en la visión del ojo izquierdo de 12.25 / 20, en tanto el ojo
derecho presenta una merma de 17 / 20[18], referentes
cuantitativos que indudablemente denotan una seria afectación de la salud y la
vida digna de la tutelante.
Es pertinente recordar, como se indicó en
la consideración tercera de esta sentencia, que el derecho a la vida no debe
ser entendido de manera restrictiva, sino que es necesario avanzar hacia un
entendimiento amplio del concepto, razón por la cual la acción tutelar debe
prosperar no sólo cuando se trate de circunstancias que traigan como
consecuencia la muerte misma o el menoscabo en alguna función orgánica vital,
sino ante situaciones menos graves que pueden llegar a comprometer en
determinado momento la calidad de vida de la persona o la posibilidad de existir y desarrollar un
determinado proyecto de vida, es decir en las condiciones que hagan posible la
expresión autónoma y completa de las características de cada individuo en todos
los campos de la experiencia.[19]
Así la cosas, la protección del derecho a
la salud cobija tanto los aspectos físicos, como psicológicos, lo que quiere
decir que el tratamiento que se debe proporcionar a una persona no se reduce
solamente a obtener la curación, sino que el paciente tiene derecho a recibir
todos los cuidados médicos dirigidos a hacer más llevaderas las afecciones que
padece, en forma integral.
A partir de
las anteriores consideraciones, resultaría indigno que a una persona con las
dificultades visuales que padece la demandante (miopía degenerativa), se le
hiciera nugatoria la protección constitucional reclamada, máxime cuando un
Estado que ha prohijado la fórmula social, como es el caso nuestro, plantea
como ideario la garantía material de los derechos fundamentales[20]. Lo anterior, muestra sin asomo de duda,
que en el asunto objeto de estudio la cirugía refractiva no es un procedimiento
estético, sino correctivo y restablecedor de la dignidad humana de la señora
Dora Lilia Realpe Bolaños, quien por la limitación visual severa que padece,
igualmente ve comprometida su dignidad humana, pues se trata de una carencia
visual muy alta que no le permite la autorrealización como ser humano. Con
todo, para la Sala el primer requisito se encuentra cumplido.
De cara al segundo presupuesto, si bien
puede considerarse que el uso de anteojos o lentes de contacto pueden ser la
alternativa para sustituir la cirugía refractiva, esta consideración resulta
ser insuficiente, en tanto se trata de una paciente con una patología degenerativa
o progresiva que de no corregirse puede generar consecuencias serias, razón
suficiente para concluir que la posibilidad de sustituir la intervención
ordenada se constituye apenas en un paliativo que no tiene el mismo nivel de
efectividad del procedimiento dispuesto por el médico tratante. Adicionalmente,
no existe referencia alguna del galeno oftalmólogo tratante, acerca de una
alternativa sustituta que pueda reemplazar la cirugía dispuesta, circunstancia
adicional para que el segundo requisito de procedibilidad se encuentre
satisfecho.
De otra parte,
la peticionaria manifiesta que no cuenta “con los recursos económicos que le
permitan sufragar los costos del procedimiento ya que como lo dije antes mi
empleo es de medio tiempo y como impulsadora y se me paga medio salario mínimo
con lo que tengo que subsistir, además debo atender mi hogar compuesto por un
hijo.”
Sobre este
tópico, la Sala sigue los lineamientos señalados en la jurisprudencia
constitucional, en el sentido de que el papel desempeñado por el juez en la
valoración probatoria es de una alta importancia con el fin de determinar la
incapacidad económica de quien pide la protección tutelar. Al respecto, debe
anotarse que en muchos de los casos resulta de particular complejidad
determinar la capacidad económica para efectuar el pago[21].
No obstante, el
asunto sub examine no reviste mayor complejidad al momento de determinar
si la peticionaria cuenta con la capacidad económica para cubrir el valor del
procedimiento ordenado, pues de las pruebas que reposan en el expediente se
puede concluir que trabaja como impulsadora de la empresa Fabripunto,
devengando una asignación básica mensual de $ 216.850 “más transporte”[22],
aspecto que no fue rebatido por la entidad accionada, quien tan sólo se limitó
a indicar en su escrito de contestación de la acción de tutela que la
peticionaria “no ha demostrado su falta de capacidad económica... pues no
basta con afirmarlo, debe ser probado dentro de la acción que adelanta”.
Así las cosas y
en armonía con la jurisprudencia de la Corte, es suficiente con que el
solicitante aduzca en la demanda que no cuenta con la capacidad económica para
sufragar el costo de la medicina o del procedimiento excluido del plan
obligatorio de salud, correspondiéndole a la parte demandada controvertir y
probar lo contrario, pues la sola afirmación indefinida, que no requiere prueba
en virtud de lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil[23],
es suficiente para que se tenga por acreditada dicha incapacidad, cuestión que
en la presente oportunidad efectivamente se configura[24].
En relación con el último requisito, es
decir, que el médico tratante que haya dispuesto el medicamento o tratamiento
se encuentre adscrito a la E.P.S. demandada, la Sala a partir de la presunción
de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[25],
y en tanto la entidad demandada no presentó objeciones sobre la relación o el
vínculo entre la E.P.S. y el médico que ordenó la cirugía refractiva, considera
cumplida la condición exigida por la jurisprudencia constitucional.
En relación con
la solicitud efectuada por la peticionaria en el sentido de que se reconozca
por esta vía el pago de “transporte para consultas en otras ciudades hasta
mi recuperación total”, considera la Sala que dada la deficiencia de
material probatorio respecto de la pretensión realizada, pues no se indica
cuáles son los desplazamientos que eventualmente debe realizar la peticionaria
para que sea atendida, ni que su familia carezca de recursos para realizar
dicho traslado, no accederá a lo solicitado respecto del cubrimiento del
servicio de transporte pedido[26].
Finalmente y atendiendo que se trata de un
procedimiento excluido del plan obligatorio de salud -POS-, la Corte advierte
al Seguro Social E.P.S., que podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y
Garantía -FOSYGA-, únicamente  por las sumas de dinero que legal y
reglamentariamente no sean de su cargo.
A partir de las consideraciones expuestas,
concluye la Sala que los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela,
para inaplicar las disposiciones reglamentarias que se refieren a las
exclusiones de medicamentos, procedimientos o tratamientos del plan obligatorio
de salud, se encuentran cumplidos, razón suficiente para que la Sala Primera de
Revisión revoque la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Popayán,
Sala Civil, Familia, Laboral, el 27 de junio de 2007, que a su vez confirmó la
decisión adoptada por el Juzgado Segundo de Familia de Popayán, el 17 de mayo
de 2007, que negó la tutela de los derechos fundamentales invocados y, en su
lugar, concederá la tutela del derecho fundamental a la salud y a la vida
digna, ordenando al Seguro Social E.P.S., que en el improrrogable término de
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia,
autorice y practique a la señora Dora Lilia Realpe Bolaños, la cirugía
refractiva dispuesta por el médico tratante, con el fin de controlar la miopía
degenerativa que padece desde los 7 años de edad[27].
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Popayán, Sala
Civil, Familia, Laboral, el 27 de junio de 2007, que a su vez confirmó la
decisión adoptada por el Juzgado Segundo de Familia de Popayán, el 17 de mayo
de 2007, que negó la tutela de los derechos fundamentales invocados y, en su
lugar, CONCEDER la tutela del derecho fundamental a la salud y a la vida
digna.
Segundo.-
ORDENAR al Seguro Social, Seccional Cauca, que en
el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta providencia, autorice y practique a la señora Dora Lilia
Realpe Bolaños, la cirugía refractiva dispuesta por el médico tratante, con el
fin de controlar la miopía degenerativa que padece.
Tercero.- ADVERTIR al Seguro Social E.P.S., que podrá repetir contra el Fondo de
Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, únicamente  por las sumas de dinero que legal
y reglamentariamente no sean de su cargo.
Cuarto.- Por
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Consideró el juez de primera instancia
que “la cirugía refractiva es el término que define los procedimientos
quirúrgicos para corregir los defectos de refracción (miopía, astigmatismo e
hipermetropía), es decir permite que los pacientes que utilizan en forma
permanente anteojos o lentes de contacto, dejen de hacerlo inmediatamente y
aunque si bien no puede decirse que la cirugía sea estrictamente estética, no
es tampoco de tal entidad que impida el efectivo goce de los derechos
fundamentales invocados, teniendo en cuenta, como se dijo, que existen otras
alternativas, de suyo bastante frecuentes y útiles para corregir por otros
medios la incorrección de la refracción visual y así evitar las incomodidades o
molestias a que alude la accionante en su escrito.” (folio 40 del cuaderno
de primera instancia).
[2] Cfr. T-618 de 2005, M. P. Álvaro Tafur Galvis.
[3] Corte Constitucional. Sentencia T-096 de 1999, M. P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[4] El dolor es una  situación que hace
indigna la existencia del ser humano, pues no le permite gozar de la óptima
calidad de vida que merece y, por consiguiente, le impide desarrollarse
plenamente como individuo en la sociedad (Cfr. T-489 de 1998, M. P. Vladimiro
Naranjo Mesa, T-545 de 2000, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-509 de 2002, M.
P. Alfredo Beltrán Sierra).
[5] Corte Constitucional. Sentencia T-489 de 1998, M. P.
Vladimiro Naranjo Mesa.
[6] T-694 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[7] T-016 de 2007, M. P. Humberto Antonio
Sierra Porto. En el mismo sentido, la sentencia T-270 de 2007, M.P. Jaime
Araujo Rentería, dispuso: La jurisprudencia constitucional  ha avanzado en
la estimación del derecho a la salud como fundamental y autónomo, susceptible
de protección por vía de tutela de manera independiente, cuando su afectación
pone en riesgo otros bienes fundamentales para el individuo como la vida;
también ha dicho que en materia de salud cuando se trata de sujetos de especial
protección constitucional, la infancia, las personas con discapacidad y
los adultos mayores, o cuando el procedimiento que se demanda está consagrado
en el plan básico de salud, por lo cual su desconocimiento constituiría la
negación de un derecho fundamental autónomamente considerado.”
[8] Esta Corporación, en virtud de la
supremacía de la Constitución sobre las demás fuentes formales del derecho, ha
inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento
requerido, para ordenar que sea suministrado, y evitar, de ese modo, que una
reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías
constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de
las personas (Cfr. T-114 de 1997,
T-640 de 1997, M. P. Antonio Barrera Carbonell, T-784 de 1998, M. P. Alfredo
Beltrán Sierra).
[9] Decreto 1938 de 1994, Art. 3°, literal
b.
[10] Cfr. T-102 de 2007, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
[11] Cfr. T-114 de 1997, T-640 de 1997 y
T-784 de 1998.
[12] Sentencia SU-111 de 1997, M. P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[13] En este sentido, en aquellos eventos en
que la falta de práctica del tratamiento o del procedimiento médico que
necesita el paciente pueda llegar a generar un detrimento en su salud, al punto
que le impida asegurar la efectividad de los derechos de carácter fundamental
-como son la vida, la integridad personal o la dignidad humana- es obligación
de la entidad que presta el servicio público de salud hacer efectiva su
realización, con el fin de evitar el quebrantamiento de las citadas garantías
constitucionales (Cfr. T-417 de 2007, M. P. Alvaro Tafur Galvis).
[14] Es indispensable que la persona que
solicita la práctica de un tratamiento médico o el suministro de un medicamento
que no se encuentra dentro de la cobertura del POS-S, realmente no pueda
sufragar su costo y que además no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema
o plan de salud. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha establecido
una presunción en el sentido de que cuando el afectado es una persona que está
inscrita en el régimen subsidiado de salud y fue clasificada por la encuesta
SISBEN, ella carece de los recursos económicos suficientes para sufragar el
costo de los tratamientos, procedimientos, cirugías o medicamentos que le hayan
sido prescritos por el médico tratante de la ARS a la que se encuentre
afiliado. No obstante tal consideración, la presunción así descrita puede ser
desvirtuada, siempre que se demuestre que el usuario del sistema cuenta con la
capacidad económica para sufragar el servicio médico que solicita (T-417 de 2007,
M. P. Alvaro Tafur Galvis).
[15] Sentencia T-406 de 2001, M. P. Rodrigo
Escobar Gil. La jurisprudencia constitucional ha establecido que es necesario
que los tratamientos, medicamentos, intervenciones o procedimientos, hayan sido
prescritos u ordenados por un médico adscrito a la entidad encargada de la
prestación de los servicios de salud, por lo que de no cumplirse con esta
exigencia, la entidad no tendría ninguna obligación de proporcionar el servicio
médico requerido (T-417 de 2007, M. P. Alvaro Tafur Galvis)
[16] Esta patología es un defecto de refracción
caracterizado por una mala visión de lejos y una aceptable visión a corta
distancia. Esto se debe a que la imagen se proyecta por delante de la retina al
ser el ojo de mayor tamaño que el normal. Presenta las siguientes
peculiaridades: (i) comporta grandes cambios degenerativos y generalmente
supera las -6 dioptrías; (ii) su evolución es más rápida y prolongada; (iii)
aparecen complicaciones con mucha frecuencia, y (iv) no se compensa totalmente
con corrección óptica, sino que debido a su agresividad necesita controles
oftalmológicos periódicos para prevenir, detectar y corregir precozmente
posibles complicaciones (En: www. oftalmocom.com/Temas/Refraccion/Miopia.htm).
[17] Las tipologías de miopía son las
siguientes: Las miopías bajas, de hasta unas 6 dioptrías aproximadamente,
apenas se diferencian de los ojos normales en cuanto al riesgo de sufrir
complicaciones. Las miopías de tipo medio, entre 6 y 12 dioptrías
aproximadamente, requieren ya una vigilancia periódica de la retina, pues el
riesgo de padecer desprendimientos de la retina y otras complicaciones propias
de la miopía, es claramente mas elevado que en la población general. (En:
www.oftalmored.com).
[18] Folio 9 del cuaderno de primera instancia.
[19] T-926 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz. “[E]l
concepto de dignidad humana no constituye hoy, en el sistema colombiano,
un recurso literario u oratorio, ni un adorno para la exposición jurídica, sino
un principio constitucional, elevado al nivel de fundamento del Estado y base
del ordenamiento y de la actividad de las autoridades públicas. // En virtud de
la dignidad humana se justifica la consagración de los derechos humanos como
elemento esencial de la Constitución Política (art. 1 C.P.) y como factor de
consenso entre los Estados, a través de las cláusulas de los tratados públicos
sobre la materia (art. 93 C.P.). // La dignidad de la persona se funda en el
hecho incontrovertible de que el ser humano es, en cuanto tal, único en
relación con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento
propio, diferencial y específico, por lo cual excluye que se lo convierta en
medio para lograr finalidades estatales o privadas, pues, como lo ha repetido
la jurisprudencia, la persona es 'un fin en sí misma'. Pero, además, tal
concepto, acogido por la Constitución, descarta toda actitud despectiva frente
a sus necesidades corporales y espirituales, todas las cuales merecen atención
en el Estado Social de Derecho, que reconoce en el ser humano la razón de su
existencia y la base y justificación del sistema jurídico. // Ese concepto se
traduce en la idea, prohijada por la Corte, de que no se garantiza bien ningún
derecho de los que la Constitución califica de fundamentales -intrínsecos a la
persona- si a un individuo de la especie se lo condena a sobrevivir en
condiciones inferiores a las que la naturaleza le señale en cuanto ser humano.
Es decir, cuando, como en los casos materia de examen, personas menores deben
afrontar una evolución irregular de sus sistemas físico y sicológico en condiciones
de desamparo”.
[20] La Constitución establece que Colombia es un Estado
social de derecho, fundado en el respeto a la dignidad humana. Una de las
manifestaciones de este principio implica entender que el derecho a la salud
incluye la atención integral, es decir, que los tratamientos médicos que se
deben suministrar al paciente no se reducen sólo a la atención dirigida a
proporcionar la curación sino que la persona tiene derecho a recibir la
atención encaminada a lograr, también, el equilibrio emocional y psicológico
que su padecimiento requiera (Cfr. T-494 de 2004, M. P. Alfredo Beltrán
Sierra).
[21] Cfr. T-666 de 2004, M. P. Rodrigo Uprimny
Yepes.
[22] Según información obtenida telefónicamente en la
Clínica Reinoso, el valor aproximado de la intervención quirúrgica asciende a $
2’800.000.
[23] La norma en cita dispone: “ART. 177. Carga de la
prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las
afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”
(subrayas y negrillas por fuera del texto original).
[24] Sentencia T-683 de 2003 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett,  entre otras, ver T-906 de 2002 M.P Clara Inés Vargas
Hernández., T-447 de 2002 M.P.
Alfredo Beltrán Sierra., T-1019 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[25] La norma en cita dispone: “Presunción de
veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente,
se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que
el juez estime necesaria otra averiguación previa.”
[26] El intérprete constitucional ha
considerado en principio la
obligación de acudir a un tratamiento corresponde tanto al usuario o usuaria
como a su familia. Cfr. T-786 de
2006, T-861 de 2005, T-408 de 2005, T-197 de 2003, T-900 de 2002
[27] La peticionaria cuenta con 35 años de edad actualmente
(folio 3 del cuaderno de primera instancia).