T-763-08
Referencia: expediente T-11012479
Sentencia T-763/08
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Carácter prestacional
PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para obtener reconocimiento y
pago
Referencia: expediente T-1880678
Acción de tutela instaurada por José Manuel
Niño Pulido contra el Instituto de Seguros Sociales –ISS-.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio dos mil ocho
(2008).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Jaime Araújo Rentería, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los
fallos proferidos por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá y la
Sala Penal del Tribunal Superior de esta misma ciudad. En el trámite de la
acción de tutela instaurada por José Manuel Niño Pulido contra el Instituto de
Seguros Sociales –ISS-.
I. ANTECEDENTES
1.1 Hechos
Los hechos que motivaron la interposición de esta
acción de tutela se pueden sintetizar en los siguientes puntos:
1. El señor José Manuel Niño Pulido presentó acción de
tutela en contra del ISS al considerar violados sus derechos fundamentales a la
igualdad, a la seguridad social, a la salud, a la dignidad humana y al derecho
a la pensión de invalidez.
2. El accionante es una persona de cuarenta y un (41)
años de edad[1] a
quien le fue diagnosticada la enfermedad VIH-SIDA. Así, afectado por esta
enfermedad, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y
Cundinamarca expidió el 12 de agosto de 2004 un dictamen de Calificación de
Pérdida de la Capacidad Laboral y Determinación de Invalidez, en el que  concluyó
que el accionante tenía una invalidez de setenta y cinco punto cero cinco por
ciento (75.05%), advirtiéndose además, que requería del auxilio de otra persona
para desarrollar sus actividades. Aclara el actor, que como consecuencia de esa
enfermedad perdió la vista desde el mes de enero o febrero de 2003. Finalmente,
el referido dictamen estableció como fecha de  estructuración de la invalidez el
accionante, el veintisiete (27) de octubre de 2003.
3. Determinada así su condición personal, el
accionante solicitó al ISS en el mes de marzo de 2006, el reconocimiento de su
pensión de invalidez.
4. Así, mediante Resolución No. 021690 de mayo 30 de
2006, el ISS negó el reconocimiento pensional solicitado, pero en su lugar
aceptó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión.
Señaló en su decisión que la prestación solicitada no se reconocía, pues según
lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, la persona que reclama tal
reconocimiento por invalidez, debía haber cotizado cuando menos veintiséis (26)
semanas en el último año anterior a la estructuración de la invalidez,
requisito que en el presente caso no se cumplió, pues tan solo se habían
cotizado cuatro (4) semanas.
4. El actor no estuvo de acuerdo con tal decisión pues
advirtió que no se tuvieron en cuenta 69 semanas durante las cuales fue
beneficiario en salud de su esposa. Por esta razón repuso la decisión, y fue
así como, mediante Resolución No. 016165 del 25 de abril de 2007, el ISS,
confirmó lo inicialmente resuelto. En esta oportunidad  hizo las siguientes
aclaraciones en relación con los aportes al Sistema General de Pensiones:
·
Solo se encuentran
cotizadas de manera efectiva a pensiones cuatro (4) semanas.
·
Los aportes en pensión
que aparecen reportados entre el mes de marzo de 2003 y el 30 de julio del
mismo año, no se tuvieron en cuenta para el estudio de la pensión de invalidez,
por cuanto no obra constancia en la certificación expedido por la EPS que
demuestre el pago de aportes a salud durante ese mismo lapso de tiempo, tal y
como lo exige el Decreto 510 de 2003.
·
Tampoco se tuvieron en
cuenta las cotizaciones a pensiones correspondientes a los meses de agosto,
septiembre y octubre de 2003, porque el pago de dichos meses se hizo efectivo
tan solo hasta el 12 de diciembre de ese mismo año, fecha para la cual ya se
había estructurado el estado de invalidez del accionante.
5. Inconforme aún con esta nueva decisión, el accionante
interpuso recurso de apelación el cual fue decidido mediante Resolución No. 01673
del 5 de septiembre de 2007. En esta oportunidad el ISS hizo énfasis en varios
asuntos:
·
Según la historia
laboral del accionante, aparecen válidamente cotizadas al sistema, cuatro (4)
semanas, las que corresponden al periodo comprendido entre el 1° de febrero de
2003 al 28 del mismo mes. De esta manera y en virtud de lo recientemente establecido
en el artículo 3° del Decreto 510 de febrero de 2003[2]
“la base de cotización para el sistema de pensiones debe ser igual que la
base de cotización para el sistema de salud, precepto que se aplica a todos los
afiliados del sistema integral de seguridad social, bien sea que deriven sus
ingresos de una relación laboral legal o reglamentaria o se trate de
trabajadores independientes.”
·
Por esta razón, al
diferir la base de cotización en ambos riesgos, o al no haberse efectuado
aportes a salud, los aportes a pensión que se hubieren hecho, no se tendrán en
cuenta para la liquidación de la misma, y estos serán devueltos al afiliado
como ocurre en el presente caso, pues si bien el accionante se encontraba afiliado
al régimen general en salud como beneficiario de su esposa, esta condición de
beneficiario lo exoneraba de cotizar en salud, solo si cotizaba a pensiones a
través del Régimen Subsidiado.
·
De la misma manera se
indicó, que tal y como lo advierte el artículo 53 del Decreto 1406 de 1993, “cuando
el periodo declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de
pensiones, podrá efectuarse el pago correspondiente a dichas obligaciones siempre
y cuando no hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de
prestaciones de invalidez o sobrevivencia, por lo que no es legal el pago
retroactivo de los aportes a salud, tal y como lo dispone la Circular DJN-5637
de Mayo de 2006, toda vez que no puede efectuarse el pago de la obligación
cuando el estado de invalidez se ha causado.”[3]
En vista de lo anterior, y teniendo en cuenta lo
señalado por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, el accionante no cumplía con
los requisitos allí establecidos y por ello no se le reconoció la pensión de
invalidez que reclama.
6. En vista de lo anterior, y teniendo en cuenta que
en la resolución que evacuó el recurso de apelación se planteó la posibilidad
de hacer el pago de los aportes en salud dejados de hacer durante el tiempo en
el que el accionante fue beneficiario en salud de su esposa, se acercó a las
oficinas del ISS, en donde, le informaron que los aportes pendientes por pagar
por concepto de cotizaciones en salud, correspondían a un monto entre
$4.800.000 pesos y $5.000.000 de pesos.
Frente a esta liquidación de aportes el accionante
recuerda que su situación económica es precaria, pues en razón a su actual
condición de invalidez y por encontrarse ciego a consecuencia de la misma
enfermedad, le es imposible laborar y por lo mismo realizar el pago de la suma
mencionada.
7. Desconcertado por la información recibida, el
accionante dirigió un escrito al Jefe de Atención al Pensionado del ISS, en el
que expuso su crítica situación familiar, haciendo énfasis en las siguientes circunstancias:
·
Su núcleo familiar lo
integran él, su esposa a quien también le fue diagnosticada la enfermedad VIH –
SIDA y quien se encuentra  igualmente en tratamiento médico en el ISS; además
están sus dos hijos menores de edad (niña y niño), de 13 y 10 años
respectivamente, edades que tenían para el mes de abril de 2004, fecha en la
que una Trabajadora Social del ISS estableció un resumen de la historia social
del accionante.
·
Para el año de 2004,
debieron trasladarse a vivir a donde sus suegros, en donde 6 personas deben compartir
una única habitación, debido igualmente recurrir a la caridad pública y el
apoyo de su familia.
·
El sostenimiento
económico de su núcleo familiar se apoya en el salario mínimo que devenga su
esposa como operaria en una fábrica de tamales.
8. Consecuencia de lo anteriormente expuesto, el
accionante señala que el ISS no quiso contabilizar o tener en cuenta para el
estudio de la pensión de invalidez por él solicitada, las sesenta y nueve (69)
semanas durante las cuales el tuvo la condición de beneficiario en salud de su
esposa, pues durante dicho tiempo, no cotizó en salud, pues desconocía por
completo que debía cumplir con tal carga previsional.
9. Es por ello, que el accionante afirma que el ISS
tiene una evidente confusión en la aplicación e interpretación de las normas de
seguridad social y en especial las referentes a la pensión de invalidez, pues considera
que en aplicación del principio dispuesto en el artículo 53 de la Constitución
Política, concerniente a la condición más beneficiosa, en su caso se debería
dar aplicación lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 y no a lo señalado en el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993, artículo éste que fue modificado por la Ley
860 de 2003.
10. Con base en todo lo anteriormente expuesto, es que
el accionante considera violados sus derechos fundamentales arriba mencionado,
y pide en consecuencia, se ordene al ISS el reconocimiento de su pensión de
invalidez a partir del mes de octubre de 2003, y que en lo relativo a los
aportes en salud que dejó de hacer durante el tiempo que estuvo como
beneficiario de su esposa, pide que los mismos le sean descontados de su mesada
pensional.
1.2 Intervención del ISS.
Si bien el ISS fue notificado de la iniciación de esta
acción de tutela por parte del juez de conocimiento de ésta, de todos modos no
intervino en la misma.
1.3 Pruebas que obran en el expediente
- Folio 27, fotocopia de la cédula de ciudadanía del
señor Niño Pulido en la que se observa que nació el 10 de agosto de 1966,
contando entonces a la fecha de esta decisión, con 41 años de edad.
- Folio 28, fotocopia de la Resolución No. 021690 del
30 de mayo de 2006 proferida por el ISS, por la cual se negó el reconocimiento
de la pensión de invalidez al señor José Manuel Niño Pulido, pero reconoció la
indemnización sustitutiva de la pensión.
- Folios 29 a 32, fotocopia de la Resolución NO. 01673
del 5 de septiembre de 2007, por al cual se resolvió el recurso de apelación
interpuesto por el señor Niño Pulido en contra de la resolución No. 021690 de
2006.
- Folios 33 a 35, fotocopia de la Resolución No. 16165
del 25 de abril de 2007, por la cual se resolvió el recurso de reposición
interpuesto por el señor Niño Pulido en contra de la resolución No. 021690 de
2006.
- Folios 36 a 41, fotocopia de conceptos emitidos por la
Defensoría del Pueblo en relación con la reclamación pensional hecha por el
accionante, en particular en lo relacionado con la interpretación de algunas
normas aplicables a su petición de reconocimiento pensional.
- Folio 42, fotocopia de la Historia Clínica del señor
Niño Pulido, elaborada el 16 de abril de 2004 por una médica adscrita al
Programa VIH/SIDA de la E.S.E. Luis Carlos Galán.
- Folio 43, fotocopia del Resumen de la Historia
Social elaborada el 15 de abril de 2004 al señor Niño Pulido, documento
suscrito por una Trabajadora Social del Programa ETS, VIH/SIDA de la E.S.E.
Luis Carlos Galán.
­- Folios 47 a 49, fotocopia del dictamen de
Calificación de Pérdida de la Capacidad Laboral y Determinación de Invalidez,
hecho al señor José Manuel Niño Pulido por la Junta Regional de Calificación de
Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca del 12 de agosto de 2004.
- Folios 80 a 85, fotocopia de la petición que el
señor Niño Pulido dirigiera al Departamento de Atención al Pensionado del ISS
de fecha 27 de julio de 2006.
- Folios 86 a 104, fotocopias de autoliquidaciones de
aportes a pensión hechas por el señor Niño Pulido.
- Folios 10 7 a 283, fotocopia de numerosas sentencias
de tutela proferidas principalmente por la Corte Constitucional y por otras
autoridades judiciales.
1.4 . DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
1.4.1 Primera Instancia
En sentencia del 13 de diciembre de 2007, el Juzgado
Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, negó el amparo constitucional solicitado. En una
detallada sentencia, el a quo hizo un recuento jurisprudencial de fallos
recientes, expedidos por la Corte Constitucional en los que se analizó de
manera particular la evolución normativa en materia de pensión de invalidez, en
los que se comparó los requisitos planteados tanto por la ley 100 de 1993 como
por las normas posteriores que la modificaron y que de cierta manera podían
advertirse como normas regresivas en materia de seguridad social.
Con todo, advirtió que si bien la situación a la cual
se encontraba enfrentado el accionante era un evidente perjuicio irremediable,
la norma aplicable al presente al caso era la Ley 100 de 1993, y que ante el
incumplimiento de los requisitos allí planteados no era posible entrar a reconocer
la pensión de invalidez reclamada.
Consideró finalmente, que en tanto ya el accionante
había agotado la vía gubernativa, contaba ahora con una vía judicial ante la
cual podía reclamar la pensión hasta ahora negada, pudiendo ejercer entonces,
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
1.4.2 Segunda instancia
Impugnada la anterior decisión, conoció la Sala Penal
del Tribunal Superior  de Bogotá, la cual en sentencia del 21 de febrero de
2008 confirmó la decisión de primera instancia.
Consideró el ad quem que toda persona que
pretenda obtener el reconocimiento de una pensión, por cualquiera de las
modalidades previstas por la ley (invalidez, vejez o sobrevivientes), requiere
tener la condición de afiliado, misma que el actor tan sólo ostentó durante las
semanas comprendidas ente el 1° y 28 de febrero de 2003. Así, mal podría, como
lo pretende ahora, que las semanas cotizadas en salud por su cónyuge, le sean
tenidas en cuenta a él, máxime cuando él ostenta la condición de beneficiario, pretensión
que a todas luces resulta contraria al ordenamiento legal en cuanto es claro
que los aportes en salud difieren de los exigidos para pensión, además de
requerir éstos últimos la titularidad de quien los aporte para luego obtener el
derecho, es decir, la calidad de afiliado.
De igual manera, el accionante tampoco cumple con el
requisito concerniente al mínimo de semanas cotizadas que debe reunir a efectos
de acceder al reconocimiento y pago de la pensión por él reclamada.
Es cierto que el cambio legislativo que se ha dado a
partir de la Ley 100 de 1993, hasta llegar a la Ley 860 de 2003, advierte una mayor
exigencia en los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, en el
presente caso la norma aplicada fueron los artículos 38 y siguientes de la Ley
100 de 1993, norma frente a la cual el accionante no reunió los requisitos para
obtener el reconocimiento pensional deseado.
Aunque el accionante presenta una condición de salud
delicada, se advierte que en tanto ya agotó la correspondiente vía gubernativa,
podrá acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin
de procurar la obtención del derecho reclamado.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la
referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2. Problema jurídico.
A efectos de revisar la presente acción de tutela, la
Sala de Revisión deberá pronunciarse en relación con i) la importancia
del derecho a una pensión, en este caso la de invalidez, como parte del derecho
a la seguridad social; así mismo ii) se indicará cuál ha sido la
posición de la Corte en relación con la procedencia de la acción de tutela para
el reconocimiento de pensiones; y finalmente iii) se analizará el caso
concreto.
3. El derecho a la seguridad social
La Constitución Política es muy clara en señalar en
varias de sus normas la importancia del derecho a la seguridad social, al
clasificarlo inicialmente como un servicio público obligatorio y como un
derecho irrenunciable. En efecto, el artículo 48 superior dispone que “la
seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la ley”. Por su parte, el artículo 53 dispone la “irrenunciabilidad
a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.” , así como la
responsabilidad que tiene el Estado de asegurar el pago oportuno y el reajuste
periódico de las pensiones legales.
El anterior marco constitucional sirve de soporte al
prolífico marco legal desarrollado para darle efectividad a tal derecho. Así,
la norma que cobra mayor importancia bajo la vigencia de la actual Constitución
Política es la Ley 100 de 1993, en la cual se señalaron además de los objetivos
generales del Sistema General de Seguridad Social, los miembros que lo
integran, las prestaciones y riesgos a cubrir, la población beneficiaria de
tales beneficios y los requisitos que estos deben cumplir para acceder a los
mismos.
En la medida que el Sistema de Seguridad Social
Integral abarca los ámbitos de salud, riesgos profesionales y pensiones, en
relación con éste último se ha señalado jurisprudencialmente que éste comporta
una doble dimensión, que corresponde por una parte a un servicio público esencial
de carácter obligatorio, dirigido y coordinado por el mismo Estado y, por otra
parte, corresponde a un derecho irrenunciable en cabeza de todas las personas,
cuya garantía también es responsabilidad del Estado.[4]
Ahora bien, en lo atinente a los diferentes riesgos
que por concepto de pensiones se señalan en la referida ley, está la pensión
por invalidez, señalada en su artículo 38 el cual dispone que tendrá derecho a
la pensión de invalidez todas las personas que con ocasión de cualquier
enfermedad de origen no profesional o que no haya sido provocada
intencionalmente, hubieren perdido el cincuenta por ciento 50% o más de su
capacidad laboral.
Bajo este primer lineamento de orden legal, se
establece una especial consideración respecto de las personas cuya disminución
o pérdida de capacidad laboral es de tal importancia que para tales es posible
reclamar el reconocimiento y pago de la correspondiente pensión. bajo esta
circunstancia, se estaría dando aplicación a lo señalado en el artículo 13
Superior, en relación con la especial protección que merecen las personas que
por su condición de debilidad manifiesta, merecen un trato especial ya no
cuenta con un ingreso económico fruto de su fuerza de trabajo, asegurando de esta
manera, un mínimo vital y garantizando de paso condiciones de vida digna.
De esta manera, y en la medida en que el
reconocimiento de esta prestación pensional por invalidez, encuentra asidero en
normas de rango legal y constitucional, se han establecido unos requerimientos
mínimos que deberán cumplirse a plenitud por quien pretenda obtener tal
reconocimiento.
Recordemos que el legislador estableció unos
requisitos para acceder a la pensión, discriminando en los mismos si la
prestación perseguida es por invalidez, vejez o sobrevivencia.
Así, el texto original del artículo 39 de la Ley 100
establecía los requisitos específicos para reclamar el reconocimiento de la
pensión de invalidez:
“a. Que el afiliado se encuentre cotizando
al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento
de producirse el estado de invalidez.
“b. Que habiendo dejado de cotizar al
sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas
del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de
invalidez.”
La norma transcrita, fue modificada por la Ley 860 de
2003, la cual en su artículo 1° dispuso lo siguiente[5]:
“Tendrá derecho a la pensión de invalidez
el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea
declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
“1. Invalidez causada por enfermedad: Que
haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de
cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
“2. Invalidez causada por accidente: Que
haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años
inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de
cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del
tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
“PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20)
años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en
el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su
declaratoria.
“PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya
cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a
la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los
últimos tres (3) años.”
Lo anterior se pueden observar con claridad dos
aspectos: por una parte, el legislador ha sido claro y meticuloso en señalar
que se deben cumplir unos requisitos representados en un mínimo cotizaciones al
sistema, el momento en que las mismas se hicieron, y el que la persona tenga
certificada una pérdida específica y considerable de su capacidad laboral
Por otra parte, se observa que el cambio legislativo
supuso la implementación de unos requisitos más estrictos que se justifican
particularmente en un criterio de mayor fidelidad al sistema.
4. Procedencia excepcional de la acción de tutela para
el reconocimiento de pensiones.
Se ha señalado por parte de la Corte Constitucional y
de manera reiterada, que la acción de tutela, por regla general no es la vía
judicial apropiada para lograr el reconocimiento y pago de una prestación
social como la pensión, y por lo mismo el juez constitucional tampoco es
competente para ello. No obstante, en casos excepcionales la misma ha prosperado
principalmente por el interés de proteger derechos de raigambre constitucional,
que se ven vulnerados o amenazados, aún en el evento en que exista otra vía judicial
de defensa.
Es así, como en los casos en los que se reclama el
reconocimiento de una pensión por invalidez, la misma puede ser más viable, en
especial cuando de su reconocimiento puede depender la protección efectiva de
derechos fundamentales como la vida, el mínimo vital, no solo de quien reclama
tal derechos, sino del grupo familiar que de él depende[6]:
“El derecho al reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez, o en su defecto de la indemnización sustitutiva, se
encuentra en conexidad con el derecho a la vida, la integridad física, el
trabajo y la igualdad, entre otros, por cuanto a través de dicha prestación, lo
que pretende el Estado es dar cumplimiento al mandato constitucional que impone
como deber el de garantizar a todos los habitantes ‘el derecho irrenunciable a
la seguridad social.’ Se garantiza el derecho a la vida, pues se reconoce en
favor de quien ha sufrido merma en su capacidad laboral una suma de dinero
mensual que le permita velar por su subsistencia, y en caso dado, por la de su
familia, y además la integridad física por cuanto como consecuencia de su
estado de salud y de sus limitaciones permanentes, el Estado le brinda una
especial protección, además de la asistencia médica derivada de su situación
personal; se garantiza el derecho al trabajo, ya que cuando el afectado no
puede ofrecer al menos la mitad de su capacidad laboral, se le exime de su
obligación social de trabajar, y a la vez se preserva su derecho en cuanto si
recupera su capacidad, puede volver a desempeñarse en el ejercicio de sus
actividades laborales.”[7]
De esta manera, atendiendo la complejidad y gravedad de
las circunstancias fácticas que rodean a la persona que reclama por esta vía
judicial el reconocimiento de su pensión de invalidez, es que esta vía judicial
puede prosperar. Además, debe recordarse que en muchas oportunidades la pensión
de invalidez reconocida se constituye en la única fuente de recursos económicos
que le permitirá a esa persona, y en muchas otras ocasiones, a su núcleo
familiar, afrontar la vida en condiciones más dignas y justas.[8]
“Cuando la pensión de invalidez adquiere
relevancia constitucional por su relación directa con la protección de derechos
fundamentales tales como el derecho a la vida, al mínimo vital, a la integridad
física, al trabajo o la igualdad,[9] su
reconocimiento y pago sí pueden ser reclamados mediante el ejercicio de la
acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Considerados estos factores, el derecho
a la pensión de invalidez adquiere el carácter de derecho fundamental por sí
mismo, por tratarse de personas que por haber perdido parte considerable de
su capacidad laboral, no pueden acceder al mercado de trabajo, de modo que
dicha pensión se convierte en la única fuente de ingresos con la que cuentan
para la satisfacción de sus necesidades básicas y las de su familia, así como
para proporcionarse los controles y tratamientos médicos requeridos. Esta
penosa situación coloca a dichos individuos en un completo estado de
indefensión y vulnerabilidad que hace indispensable la adopción de medidas
urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable."[10]
(Negrilla fuera de texto).
5. Caso concreto.
5.1
En el presente caso, el accionante quien es una persona de 41 años de edad, diagnosticado
como enfermo de VIH-SIDA, enfermedad que dio origen de su actual estado de invalidez,
el cual fue definido mediante dictamen de Calificación de Perdida de Capacidad
Laboral y Determinación de Invalidez, en un porcentaje del 75.05%, considera
que el ISS le ha violado sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la salud, a la
dignidad humana y al derecho a la pensión de invalidez, al negarle el reconocimiento
de la pensión de invalidez por él reclamada.
Alega el accionante que al momento de estudiarse su
petición de reconocimiento de pensión de invalidez, el ISS no tuvo en cuenta
las semanas cotizadas a pensión entre los meses de marzo a julio de 2003, ni el
tiempo durante el cual él estuvo como beneficiario en salud de su esposa,
tiempo que corresponde a 69 semanas. Ante esta posición asumida por la entidad
accionada es claro el desconocimiento de sus derechos fundamentales.
5.2
Del planteamiento hecho por el accionante de los hechos que lo llevaron a
interponer la presente acción de tutela, la Sala de Revisión advierte que la
misma resulta improcedente por las siguientes razones:
- El reconocimiento de cualquier pensión y en este
caso de la de invalidez, podrá hacerse previa la comprobación por parte de la
entidad responsable de otorgar tal reconocimiento, del cumplimiento pleno de
los requisitos legalmente establecidos para ello.
- Así, en el presente caso se advierte que si bien la
situación personal del accionante es bastante delicada, el literal
incumplimiento de éste de los requisitos para obtener el reconocimiento
pensional por invalidez, hace inviable la procedencia de la tutela en su caso.
- En efecto, según la información contenida en el
expediente y el material probatorio allí existente, se advierte que no existe
duda en cuanto a que el accionante tiene efectivamente cotizadas a pensiones
tan solo cuatro (4) semanas, las causadas del 1° al 28 de febrero del año 2003.
En lo relacionado con la inconformidad que este plantea en cuanto a que no se
tuvieron en cuenta las semanas que él estuvo como beneficiario de su esposa en
salud, plantea dos problemas que fueron advertidos por uno de los jueces de
instancia: i) por una parte es claro que las cotizaciones en salud
difieren de aquellas que se deben hacer de manera simultánea por concepto de
pensiones, con lo cual se advierte una confusión en este punto por parte del
accionante, y ii) ciertamente las semanas que se coticen ya sea en salud
o en pensiones le serán tenidas en cuenta a quien tiene la condición de
afiliado más no a quien es beneficiario, pues esta es la condición esencial que
debe cumplirse en materia de aseguramiento en el sistema de seguridad social
que rige en el país. Ciertamente, la esposa del señor Niño Pulido lo tuvo a él
como beneficiario en sistema general de seguridad social en salud, pero ello,
solo le generó el beneficio de la atención en salud que tanto han requerido los
dos, vista su condición de enfermos de VIH/SIDA.
5.3 Ahora
bien, es clara la difícil situación personal y familiar que afronta el
accionante la cual no se puede desconocer, y que fue argumento  suficiente para
que éste promoviera la presente acción de tutela, más sin embargo como lo
advirtió esta Sala en consideraciones precedentes, la regla general en los
casos de reclamación de pensiones por vía de la acción de tutela es que la
misma es improcedente. No obstante, se recuerda que si bien existen situaciones
excepcionales como el que la persona se encuentra expuesta a un perjuicio
irremediable, la procedencia de la misma estará sujeta a que se encuentren
probados los elementos que caracterizan un perjuicio irremediable, como su inminencia,
gravedad, impostergabilidad, y la necesidad de tomar medidas urgentes, pero
además se necesita que se encuentren cumplidos los requisitos legalmente
establecidos para obtener el reconocimiento pensional, de tal suerte que la
acción de tutela pueda operar en estos casos como una vía judicial excepcional
que por su prontitud y eficacia  desplace a las demás vías judiciales por
resultar en el caso concreto como inapropiadas.
Es claro advertir entonces, que la discusión planteada
por el accionante se encamina a establecer una discusión acerca de la correcta
o equivocada aplicación de las e interpretación que viene haciendo el ISS de
las normas concernientes al reconocimiento de la pensión de invalidez, cuestión
que por corresponder a un problema de orden legal, el mismo escapa a la
competencia del juez constitucional y más, en este caso, en el que se advierte que
el accionante se encuentra lejos de reunir los requisitos de ley para acceder a
tal prestación social.
Finalmente, revisadas otras decisiones proferidas por la
Corte Constitucional en los que se ha advertido la aplicación del Decreto 510
de 2003, norma que genera buena parte de la discusión jurídica en el presente
caso, se observa, en especial las sentencias T-285[11]
y T-1084[12] ambas
de 2007, que el problema jurídico planteado en dichos fallos se dio en un
contexto legal y fáctico muy distinto al planteado en el presente caso. Por una
parte, i) los accionantes en aquellos casos, reunían los requisitos
legales establecidos para obtener el reconocimiento pensional, lo cual no
ocurre aquí; y ii), la aplicación del decreto 510 de 2003, tuvo que ver
con lo dispuesto en el artículo 7°[13], que
señala el término de que
disponen las administradoras de pensiones para reconocer una pensión cuando ya
se han cumplido con los requisitos establecidos para tal reconocimiento, situación muy distinta a la del presente
caso, en la que se trata de la aplicación del artículo 3° el cual exige que la
persona que pretenda reclamar un pensión deberá cotizar bajo la misma base de
cotización a salud, a efectos de que los aportes hechos a pensión se acumulen
para la liquidación de la misma. Así, de no cumplirse con tal exigencia y si
existe diferencia en la base de cotización, los aportes que excedan a los
realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendrán en cuenta
para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al afiliado con la
fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva o la
devolución de saldos[14]
Por tal razón, y en la medida en que el accionante no
reúne los requisitos de ley para obtener el reconocimiento pensional por
invalidez y por que la discusión por el planteada se centra en un problema de
orden legal, ésta Sala de Revisión confirmará la sentencia proferida por la Sala
Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que a su vez confirmó la providencia
dictada por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de esta misma ciudad
que negó el amparo solicitado.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de febrero de 2008 por la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la sentencia proferida
el 13 de diciembre de 2007 por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de
esta misma ciudad que en su momento negó la acción de tutela promovida por el
señor José Manuel Niño Pulido.
Segundo. Por Secretaría General líbrese la comunicación prevista en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado Ponente
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑOA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] A folio 27 del cuaderno principal del expediente, obra fotocopia
simple de la cédula de ciudadanía del señor Niño Pulido en la que se observa que
nació el 10 de agosto de 1966, contando entonces a la fecha de esta decisión,
con 41 años de edad.
[2] El  Decreto 510 del 5 de marzo de 2003 expedido por el Ministerio de
la Protección Social, y por el cual reglamentan parcialmente los artículos 3o.
5o, 7o., 8o., 9o., 10 y 14 de la Ley 797 de 2003, dispuso en su artículo
tercero, lo siguiente:
“ARTÍCULO 3o. La base de cotización del
Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario
mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en
Salud. Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a
partir del mes de marzo.
La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá
ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de
Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
PARÁGRAFO. Cuando una persona dependiente deba realizar cotizaciones
adicionales como independiente o por prestación de servicios, para los efectos
del parágrafo primero del artículo 5o. de la Ley 797 de 2003, que modifica el
artículo 18 de la Ley 100 de 1993, deberá informar en los formatos que para tal
efecto establezca la Superintendencia Bancaria, el ingreso que efectivamente
perciba, manifestando la fuente de sus recursos.
Con el propósito de que estos ingresos se acumulen para la
liquidación de la pensión, sobre los mismos debieron haberse realizado los
aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser diferente la base de
cotización, los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad
Social en Salud, no se tendrán en cuenta para la liquidación de la pensión y le
serán devueltos al afiliado con la fórmula que se utiliza para el cálculo de la
indemnización sustitutiva o la devolución de saldos.”
[3] Ver folio 31 del cuaderno principal del expediente de tutela.
[4] Sentencia T-1752 de 2000.
[5] La ley 860 de 2003 fue publicada en el Diario Oficial
No. 45.415 del 29 de diciembre de 2003.
[6] Sentencia T-726 del 13 de septiembre de 2007, M. P. Catalina Botero
Marino
[7] Sentencia T-619 de 1995, M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[8] Ver al respecto la sentencia T-156 de 2000, M.P. José Gregorio
Hernández. En dicha ocasión la Corte conoció el caso de un pensionado al que
Avianca le había suspendido el pago de la pensión convencional que le había
reconocido, una vez el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de
jubilación a la que tenía derecho, por considerar que dicha pensión era
incompatible con la convencional. Esta Corporación concedió, entonces, la
tutela a los derechos fundamentales del actor, y como medida transitoria ordenó
a la demandada continuar pagando las mesadas correspondientes a la pensión
convencional hasta que la jurisdicción ordinaria se pronunciara definitivamente
sobre la compatibilidad de las pensiones.
[9] Sobre la relación de la pensión de invalidez con la protección de
ciertos derechos fundamentales, ha manifestado esta Corporación: "Se
garantiza el derecho a la vida, pues se reconoce en favor de quien ha sufrido
merma en su capacidad laboral una suma de dinero mensual que le permita velar
por su subsistencia, y en caso dado, por la de su familia, y además la
integridad física por cuanto como consecuencia de su estado de salud y de sus
limitaciones permanentes, el Estado le brinda una especial protección, además
de la asistencia médica derivada de su situación personal; se garantiza el
derecho al trabajo, ya que cuando el afectado no puede ofrecer al menos la
mitad de su capacidad laboral, se le exime de su obligación social de trabajar,
y a la vez se preserva su derecho en cuanto si recupera su capacidad, puede
volver a desempeñarse en el ejercicio de sus actividades laborales." Corte
Constitucional, Sentencia T-619 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[10] Sentencia T-653 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[11] Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra
[12] Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño.
[13] El artículo 7 del Decreto 510 de 2003 dice lo siguiente:
ARTÍCULO 7o. Para los efectos del
parágrafo 1o. del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo
9o. de la Ley 797 de 2003, la obligación de los fondos encargados de reconocer
la pensión, dentro del término legal establecido, procederá una vez se presente
la solicitud de reconocimiento junto con la documentación requerida para
acreditar el derecho, a través de la cual se prueben los presupuestos de hecho
y de derecho de la norma que confiere la respectiva prestación de vejez, de
invalidez o de sobrevivientes.
Cuando la pensión se financie a través de bono pensional o cuota
parte de bono pensional no se requiere que estos hayan sido expedidos, pero
será necesario que el bono pensional o cuota parte de bono pensional hayan sido
emitidos conforme a lo señalado por el artículo 1o. del Decreto 1513 de 1998.
[14] Ver artículo 3 del Decreto 510 de 2003.