T-360-19
Sentencia T-360/19
TEMERIDAD-Concepto y desarrollo
jurisprudencial
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Y PROCEDENCIA EXCEPCIONAL
DE LA ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-Requisitos
(i) Cuando no existan
otros medios de defensa judicial, que estos no sean idóneos o eficaces, o que
existiendo, la intervención del juez constitucional sea necesaria para evitar
la consumación de un perjuicio irremediable; (ii) cuando se acredite
sumariamente la titularidad del derecho pensional reclamado; (iii) cuando se trate de
un sujeto de especial protección constitucional; (iv) cuando se demuestre
el ejercicio de cierta actividad administrativa o judicial tendiente a obtener
la protección demandada; (v)cuando  se presente una
afectación del mínimo vital; y (vi) cuando la acción se
instaure oportunamente y dentro de un plazo razonable, teniendo en
consideración la situación personal del peticionario.
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Concepto,
naturaleza y protección constitucional
Instituto
jurídico de naturaleza dual, esto es, que tiene la condición tanto de derecho
fundamental, como de servicio público esencial bajo la dirección, coordinación
y control del Estado”; el cual tiene por objeto “(…) brindar a los individuos y sus familias las
garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar
su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para
una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”
DERECHO A LA SUSTITUCION
PENSIONAL-Naturaleza y finalidad
ENFERMEDADES DEGENERATIVAS,
CRONICAS O CONGENITAS-Determinación de fecha de
estructuración de pérdida de capacidad laboral
DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL O DE ASIGNACION DE RETIRO PARA
HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden de reconocer sustitución
pensional
Referencia: Expediente: T-7228837
Accionante: Luz Amparo Méndez López
en calidad de curadora de su hermano, el señor Carlos Arturo Méndez López
Accionado: Caja de
Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá D.C., nueve (9) de agosto dos mil
diecinueve (2019)
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de
la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger -quien la preside-, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas
Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las
decisiones judiciales proferidas, en primera instancia, por el Juzgado Primero
de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, el dieciséis (16) de
noviembre de dos mil dieciocho (2018)[1] y, en
segunda instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Popayán, el dieciocho (18) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)[2], en el proceso de tutela promovido, a través
de apoderado judicial, por la señora Luz Amparo Méndez López en calidad de
curadora de su hermano, el señor Carlos Arturo Méndez López, en contra de la
Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL.
I.
ANTECEDENTES
De acuerdo con
lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591 de
1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección Número
Tres[3]
de la Corte Constitucional escogió para efectos de su revisión, la acción de
tutela de la referencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de
1991, la Sala procede a dictar la sentencia correspondiente.
1. De los hechos y las pretensiones
La señora Luz Amparo Méndez López, en calidad de
curadora legítima y definitiva de su hermano, el señor Carlos Arturo Méndez
López de 70 años de edad[4],
actuando mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Caja de Retiro de las Fuerzas
Militares -en adelante CREMIL- por
considerar que ha vulnerado los derechos fundamentales a la vida, a la
igualdad, al mínimo vital y a la dignidad humana de su pupilo[5]. Lo
anterior, por cuanto la accionada se ha negado a reconocer el derecho a la asignación
de retiro a favor a su hermano, quien aduce, es sustituto de su padre
fallecido, Sargento Segundo (r) del Ejercito Nacional, y que padece de una
discapacidad mental absoluta desde que era menor de edad, razón por la que
dependía económicamente del causante.
De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas
que obran en el expediente, las pretensiones del amparo invocado se sustentan
en los siguientes hechos:
1.1 Manifiesta la accionante que el
señor Méndez López junto con sus 8 hermanos fueron concebidos de la unión
marital entre la señora Marina López de Méndez (Q.E.P.D) y José Manuel Méndez
Ayerbe (Q.E.P.D). Sobre el particular, sostiene que en vida, desde el 25 de
abril de 1946, su padre gozaba de una asignación de retiro en su condición
de Sargento Segundo (r) de las Fuerzas Militares de Colombia.
1.2 Refiere que una vez se produjo la
muerte de su padre, el 16 de mayo de 1960, la aludida prestación económica fue
sustituida, a partir del 16 de agosto del mismo año, a la señora López
de Méndez quien “(…) gracias al apoyo económico por la Sustitución de
Asignación de Retiro; logró sostener el grupo familiar (…)”[6]
hasta que cada hijo fue adquiriendo su mayoría de edad e independencia
económica.
1.3 No obstante lo anterior, aduce
que, dada su condición de salud, Carlos Arturo siempre permaneció bajo el
cuidado y manutención de su madre, hasta el día 28 de octubre de 2017,
fecha en que esta falleció con 94 años de edad. Ello, en razón a que desde los
11 años de edad presentaba episodios de esquizofrenia[7].
1.4 Precisa la actora que con el
dinero de la sustitución de asignación de retiro que recibía su madre, ella misma
se ocupada de cancelar la UPC adicional en salud a favor de su hermano, quien
estuvo afiliado a COOMEVA EPS en calidad de beneficiario suyo.
1.5 Señala que a pesar de los
esfuerzos que realizó en vida la señora Marina López de Méndez por solicitar la
inclusión del accionante como beneficiario de los servicios de salud a la
Dirección General de Sanidad Militar – en adelante DGSM-, dicho requerimiento le
fue negado[8].
1.6 Pone de presente que después del
deceso de su madre, Carlos Arturo quedó bajo su cuidado. No obstante, asegura
que el cuidado de su hermano “(…) se ha tornado difícil e
insostenible”, dado que, mediante resolución Nº 9711 del 7 de diciembre de
2017, la CREMIL le notificó que, a partir del 28 de octubre del mismo año, se
extinguía la sustitución de la asignación de retiro del Sargento Segundo (r)
del Ejército “(…) como consecuencia del fallecimiento de su única
beneficiaria la señora Marina López de Méndez (…)”[9].
1.7 Así las cosas, sostiene que con
la precitada decisión adoptada por la CREMIL “(…) se evidencia un desamparo TOTAL
para con persona mayor adulta, en estado de discapacidad”, ya que, era con
la aludida asignación de retiro que, en vida, su madre suministró todo lo
necesario para la subsistencia de Carlos Arturo.
1.8 Dado lo anterior, adelantó ante
el Juzgado Segundo de Familia de Popayán (Cauca) proceso de interdicción
judicial por discapacidad mental absoluta, el cual concluyó con el auto de
sustanciación número 035 del 17 de enero de 2018, mediante el cual se le
designó como curadora definitiva de su hermano[10].
1.9 Precisa que tanto sus hermanos como
ella misma ya “son adultos mayores, viven con sus familias y mantienen
padecimientos de salud propios de la edad; ninguno está en condiciones
económicas y emocionales” para asumir el cuidado de Carlos Arturo, máxime
cuando es claro que este requiere de un acompañamiento profesional permanente.
1.10 Alega que para el momento de la
muerte de su madre, la señora Marina López de Méndez, “ignoraba el derecho
que le asistía a su hijo discapacitado (…)”[11]
en calidad de sustituto de su padre en lo correspondiente a la asignación de
retiro. Motivo por el cual trascurrieron 57 años para solicitar la misma en
debida forma.
1.11 Informa la accionante que, ante
el escenario descrito anteriormente, en el mes de abril de 2017 interpuso acción
de tutela contra la DGSM, la CREMIL y otros. De la referida acción conoció en
única instancia el Juzgado Quinto Civil de Oralidad del Circuito de Popayán
(Cauca) que, mediante sentencia del 27 de abril de la precitada anualidad,
resolvió declarar la improcedencia del amparo en tanto estimó que la tutelante
no había adelantado previamente, ante la CREMIL, los trámite previstos para
reclamar los derechos pensiónales y de salud invocados.
1.12 Agrega que, mediante certificado
del 16 de mayo de 2018, la Junta Regional de Invalidez del Valle del Cauca, a
petición de parte, calificó al señor Méndez López con un 65 % de PCL, con fecha
de estructuración del 02 de mayo de 1961[12].
1.13 Con fundamento en ello,
la actora presentó ante la CREMIL “solicitud de sustitución de asignación de
retiro”. Requerimiento que fue negado a través de Resolución N° 16496 del
19 de julio de 2018[13] y confirmada mediante Resolución
N° 19709 del 22 de octubre del mismo año, previa impugnación de la parte
interesada. Las decisiones adoptadas por la accionada se sustentaron, entre otras
razones, en el hecho de que la fecha de estructuración de la pérdida de
capacidad laboral de Carlos Arturo fue posterior a la muerte del causante. Adicionalmente,
indicó que trascurrió un periodo de “tiempo muy largo” desde cuando el
señor Méndez López perdió el derecho dentro de la sustitución de retiro de su
padre, hasta cuando se allegó la sentencia de interdicción[14].
1.14 Asegura que la negativa de la
demandada vulnera los derechos invocados de Carlos Arturo comoquiera que, (…) para
el momento del fallecimiento de su padre, este tenía 11 años de vida y cuando
se le diagnosticó la enfermedad de esquizofrenia seguía siendo menor de edad,
bajo la dependencia económica de su madre (…)”,  quien en vida tuvo la
capacidad económica de responder y cuidar del mismo gracias a la sustitución de
la asignación de retiro de su cónyuge fallecido.
1.15 Finalmente, la parte actora
sostiene que el señor Méndez López requiere de la asignación de retiro de su
padre fallecido para efectos de que se pueda proveer su manutención y cuidado,
en particular, la atención especializada o compañía permanente que deviene
imprescindible para tratar su patología así como también, cubrir sus gastos
básicos de alimentación, vivienda, vestuario, entre otros.[15]
Con fundamento en lo expuesto, la tutelante solicita que se protejan los derechos fundamentales a la
vida, a la igualdad, al mínimo vital y a la dignidad humana de Carlos Arturo
Méndez López y que, como consecuencia de ello,
se le ordene a la CREMIL reconocer en favor de este último la sustitución de la
asignación de retiro de su padre fallecido, el señor José Manuel Méndez Ayerbe,
con el retroactivo correspondiente desde al mes siguiente al fallecimiento de
su madre, la señora Marina López Torres. Así mismo, solicitó que se le ordene a
la DGSM la inclusión de su hermano como beneficiario de sistema de salud de las
Fuerzas Armadas.
2. Contestación de la acción de tutela
2.1 Mediante auto del 02 de
noviembre de 2018[16],
el
Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán (Cauca) admitió la acción de tutela y le solicito a la CREMIL
y a la Dirección de Sanidad Militar - Batallón de ASPC Nº 29 “General
Enrique Arboleda Cortes” que, en un término de tres (3) días, rindieran
informe sobre los hechos y pretensiones en los que se fundamenta la misma.
2.3 Intervención de la
parte accionada y la vinculada
2.3.1 Caja de
Retiro de las Fuerzas Militares de Colombia – CREMIL-. [17]
2.3.1.1
Lyda Yarleny Martínez Morera, actuando en calidad de apoderada judicial de la
CREMIL, mediante escrito allegado el 9 de noviembre de 2018, intervino en la
presente causa solicitando que, inicialmente, se declarara la improcedencia del
amparo invocado comoquiera que la accionante cuenta con otro medio de defensa
judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa a través del cual es
posible controvertir los actos administrativos proferidos por la demandada y
que ahora, son objeto de cuestionamiento.
Por
otro lado, explicó que, en atención a lo previsto el en artículo 11 del Decreto
4433 de 2004[18], la CREMIL no está en la
obligación de reconocer a favor de Carlos Arturo Méndez López la sustitución de
asignación de retiro de su padre fallecido. Ello, en tanto la fecha de
estructuración de su condición de discapacidad es posterior a la muerte del
causante del derecho pensional que reclama. De allí que, a su juicio, no
existan fundamentos legales, fácticos ni jurídicos que permitan determinar que
“(…) el peticionario dependía económicamente del militar al momento de su
muerte (…)”.
En
razón de lo expuesto, concluyó que por parte de la accionada no se advierte
vulneración alguna a los derechos solicitados comoquiera que la misma actuó
conforme los lineamentos normativos vigentes en la materia.
2.3.2 Batallón de
Apoyo y Servicios para Combate Nº 29 “General Enrique Arboleda Cortés”[19]
– Dirección de Sanidad Militar
2.3.2.1 Mediante escrito del 08 de noviembre de 2018, el
Comandante del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate - en adelante
ASPEC- Nº 29, Coronel Andrés Leonardo David Bastidas, manifestó que dicha
Unidad Táctica carece de legitimación por pasiva dentro del presente trámite
comoquiera que no cuenta con el personal idóneo, la infraestructura y el
presupuesto que se requiere para reconocer y pagar oportunamente las asignaciones
de retiro y sustituciones pensionales, en tanto dicha tarea es propia de la
CREMIL.
En ese orden,
precisó que para el caso concreto, las pretensiones de la actora “(…) se
escapan del marco funcional” del Batallón Nº 29; lo que en consecuencia,
implica reconocer que por parte del mismo no se materializó afectación alguna a
los derechos que reclama la actora a favor del señor Carlos Arturo Méndez
López.
3.
Pruebas relevantes que obran en el expediente
·
Copia del poder
judicial conferido por la accionante al profesional José Eduardo Maya Ayubi
para que dentro de la presente acción constitucional actué en representación de
los intereses de su hermano, el señor Carlos Arturo Méndez López[20].
·
Copia de la cédula
de ciudadanía del señor Carlos Arturo Méndez López[21].
·
Copia del
registro civil de nacimiento del señor Méndez López mediante el cual se puede
establecer su vínculo familiar con la señora Marina López de Méndez (Q.E.P.D) y
el señor José Manuel Méndez Ayerbe (Q.E.P.D). Se advierte que el referido
documento presenta anotación de curaduría[22].
·
Copia del
registro civil de defunción de la señora Marina López de Méndez (Q.E.P.D),
mediante el cual se registra como fecha de deceso el 28 de octubre de 2017[23]
·
Copia del informe
pericial de trabajo social adelantado en el marco del proceso de interdicción
judicial del señor Méndez López donde quedó establecido, entre otras cosas, que
el sostenimiento de este último se encontraba a cargo de su madre , quien era beneficiaria
de la pensión de su cónyuge fallecido. Sobre el particular, se evidencia que la
aludida prestación social ascendía a una suma mensual de $ 800.000[24].
·
Copia de la
historia clínica del señor Méndez López mediante la cual consta se le
diagnosticó con “esquizofrenia desde hace más de 50 años”. Se precisa
que el último reporte médico que obra en el expediente es del 21 de junio de
2017[25].
·
Copia del
certificado de calificación de pérdida de capacidad laboral emitido por COOMEVA
EPS el día 21 de diciembre de 2015 que registra un porcentaje del 61.30 %  por
enfermedad de origen común denominada “esquizofrenia paranoide”, sin que
se refiera fecha de estructuración de la misma[26].
·
Copia del proceso
de interdicción judicial con fecha del 5 de febrero de 2018 adelantado ante el
Juzgado Segundo de Familia de Popayán – Cauca, en donde se designó como
curadora legitima y definitiva del señor Carlos Arturo a su hermana Luz Amparo
Méndez López[27].
·
Copia del derecho
de petición presentado por la señora Marina López de Méndez (Q.E.P.D) el día 25
de noviembre de 2016 ante la Dirección General de Sanidad Militar mediante el
cual solicitó la inclusión de su hijo Carlos Arturo Méndez López como
beneficiario del sistema de salud de las Fuerzas Armadas de Colombia.
·
Copia de la respuesta
al precitado derecho de petición con fecha 2 de diciembre de 2016, a través del
cual se le informó a la curadora de Carlos Arturo Méndez López, que su
solicitud fue resuelta desfavorablemente[28].
·
Copia de seis (6)
declaraciones extra proceso rendidas por hermanos de Carlos Arturo Méndez
López, quienes manifestaron no contar con las condiciones económicas, de salud
y tiempo para hacerse cargo de su hermano[29].
·
Copia de la Resolución
No. 9711 del día 7 de diciembre de 2017, mediante la cual la CREMIL declaró la
extinción del derecho de sustitución de asignación de retiro del que era
titular la señora Marina López de Méndez (Q.E.P.D) a partir del día 28 de
octubre de 2017[30].
·
Copia del certificado
de semanas cotizadas en el Régimen Contributivo por Carlos Arturo Méndez López,
en calidad de “adicional hermano”, de fecha 20 de febrero de 2018 y con
estado de afiliación retirado[31].
·
Copia del oficio del 5
de abril de 2018, suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la
CREMIL, en el que solicitó a la señora Luz Amparo Méndez López pruebas de la
dependencia económica, copia del dictamen de pérdida de la capacidad laboral y
de la sentencia que declaró la interdicción de Carlos Arturo Méndez López, así
como el acta de posesión de la curadora[32].
·
Copia de la Resolución
No. 16496 de 2018 expedida por la CREMIL, mediante la cual negó a Carlos Arturo
Méndez López el reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro[33].
·
Copia del recurso de
reposición presentado en contra de la resolución mencionada en el numeral
anterior[34].
·
Copia de la resolución
No. 19709 de 2018 expedida por la CREMIL, en la cual resolvió el precitado
recurso de reposición y confirmó la decisión tomada en la resolución No. 16496
de 2018[35].
·
Copia del certificado
de la ESS EMSSANAR del día 16 de octubre de 2018, en el cual Carlos Arturo
Méndez López registra como afiliado al régimen subsidiado con estado de
afiliación activo[36].
·
Copia del dictamen de pérdida
de capacidad laboral y ocupacional No. 4611991-2540, realizado el día 16 de
mayo de 2018 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del
Cauca, en el que consta que Carlos Arturo Méndez López tiene una PCL de 65%,
con fecha de estructuración del 2 de mayo de 1961[37].
3. Decisiones judiciales objeto de revisión
3.1.
Sentencia de
primera instancia[38]
Mediante
providencia del 16 de noviembre de 2018, el Juzgado Primero de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad de Popayán resolvió declarar la improcedencia de
la acción de tutela de la referencia.
Para
sustentar su decisión, el a quo argumentó que se hizo uso del amparo
como si fuese una acción ordinaria, pues a su juicio los accionantes
efectivamente disponían de otro mecanismo de defensa judicial ante la
jurisdicción contencioso administrativa, sin que se hubiese justificado la
configuración de algún perjuicio irremediable para fundamentar la procedencia
excepcional de la acción constitucional. En el mismo sentido, indicó que
existen las medidas cautelares que pueden solicitarse según el artículo 229 de
la Ley 1437 de 2011.
Agregó
que la acción de tutela es improcedente para controvertir actos
administrativos, dado que existen otros mecanismos de defensa tanto en la vía
gubernativa como en escenarios judiciales, salvo que se pretenda evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable. Luego de citar varias sentencias de la
Corte Constitucional en las que se estudió las condiciones para su
configuración, estimó que en este caso se pretende el pago de sumas
retroactivas, asunto que “no está dentro de la órbita del Juez
constitucional porque el actor, como se dijo, tiene otra vía como la ordinaria
y/o administrativa, como lo es la nulidad y restablecimiento del Derecho, en la
cual tiene las medidas cautelares del caso”.
Por
último, sostuvo que Carlos Arturo Méndez López cuenta con una curadora, quien “ha
respondido desde la muerte de su madre, al (sic) cual le proporciona el cuidado
respectivo, no es cierto que haya quedado desprotegido”. Finalmente, señaló
que si la situación es “tan crítica económicamente, que se desafilió a
salud, se puede por el sistema subsidiado de salud, SISBEN, al cual se insta se
afilie, previo los procedimientos para ello”.
3.2.
Impugnación
contra el fallo de primera instancia[39]
El
apoderado de la parte actora presentó escrito de impugnación dentro del término
legalmente establecido para el efecto. Consideró que si bien la señora Luz
Amparo Méndez López es la curadora, no tiene la obligación de “financiar”
los bienes y servicios necesarios para la subsistencia de su hermano con
discapacidad. Añadió que este permanece solo durante las noches y en el día
recibe visitas ocasionales de familiares quienes “proveen con lo poco que
pueden ofrecer”. Por tanto, el peligro inminente es que se trata de una
persona que requiere cuidado las 24 horas del día y alta disponibilidad de
dinero para medicina, artículos de aseo, alimentación y acompañamiento
profesional, recursos que no pueden suministrar sus hermanos, dado que son
adultos mayores que superan los 65 años y se encuentran enfermos.
De igual
manera, señaló que la madre de Carlos Arturo era quien lo sostenía gracias a “la
capacidad económica proveniente de la asignación de retiro”, de modo que
otro mecanismo implica tiempo que “hacen tortuosa la situación del
accionante”. Destacó que el juez de primera instancia no consideró que se
trata de un sujeto de especial protección constitucional y tampoco valoró el
grado de discapacidad, la dependencia económica, edad, estado de necesidad o
requerimientos urgentes, así como tampoco las declaraciones extra proceso que
exponen la situación real en el que se encuentra el señor Carlos Arturo.
Con
fundamento en lo anterior, solicitó revocar la decisión proferida por el Juez
Primero de Ejecución de Penas de Popayán, y en su lugar, se tutelen los
derechos invocados en el escrito de tutela.
3.3.    Sentencia de segunda instancia[40]
El
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante sentencia del 18
de diciembre de 2018, decidió confirmar el fallo impugnado. Coincidió en
estimar que, para el caso concreto, existen otros mecanismos judiciales dado
que no es verificable la existencia de un perjuicio irremediable.  Añadió que
las razones con base a las cuales la CREMIL negó el pago y reconocimiento de la
sustitución de asignación de retiro al accionante, no son contrarias al
ordenamiento constitucional, debido a que dicha prestación es un “auxilio
económico” para la familia del pensionado fallecido, de modo que su
subsistencia sea garantizada, “y es por eso que para la accionada refulge
incoherente que el deceso haya ocurrido en el año 1960 y luego de 57
años en 2017 se acuda al Juez natural a pedir la interdicción del agenciado
para lograr acreditar los requisitos para el reconocimiento de esta prestación”.
Por tanto, esta situación fáctica “impidió a la accionada un estudio de
fondo”.
En el
mismo sentido, sostuvo que el señor Carlos Arturo Méndez fue declarado en
interdicción judicial cuando tenía 68 años y el certificado de pérdida de
capacidad laboral de la Junta Regional de calificación de invalidez del Valle
del Cauca, dejó constancia de que el diagnóstico ha tenido una evolución de 30
años, con fecha de estructuración a los 12 años, “lo que deja en evidencia
que no se trata de un padecimiento congénito”.
En
consecuencia, concluyó que los fundamentos con base a los cuales la CREMIL negó
la solicitud de la accionante son respetuosos del ordenamiento jurídico y su
actuación fue diligente, con acceso a la doble instancia y debido proceso, “quedando
en este caso una controversia que amerita ser dilucidada por el Juez Natural”, ante
la jurisdicción contencioso administrativa.
Finalmente,
respecto de la debida protección que debe darse a las personas de la tercera
edad, argumentó que según la jurisprudencia constitucional “esa sola y única
circunstancia no hace procedentes las acciones de tutela que versen sobre
derechos pensionales”, pues es necesario acreditar el daño, y  en el caso
concreto no se evidencian las circunstancias de urgencia o amenaza de
vulneración que harían viable el amparo, pues “la accionante a pesar de que
refiere que no cuenta con el sustento económico para solventar las necesidades
de su hermano y las condiciones de salud que padece; así lo ha hecho desde la
muerte de su progenitora en octubre de 2017, amén que el agenciado cuenta con
afiliación al régimen subsidiado en salud, acude a los respectivos controles,
le suplen los medicamentos, y sus hermanos quienes lo visitan constantemente le
proveen lo necesario para subsistir”.
4.  Actuaciones en sede de revisión
4.1.
Mediante auto del 29 de
abril  de 2019, la magistrada sustanciadora dispuso que, por Secretaría General
de esta Corporación, se le requiriera a la parte accionante que allegara copia completa del Dictamen de Determinación y/o Pérdida de Capacidad
Laboral y ocupacional, expedido por la Junta Regional de Calificación de
Invalidez del Valle del Cauca, del señor Carlos Arturo Méndez López.
En cumplimiento de lo ordenado en el precitado auto, la parte
accionante allegó dicho documento en los términos allí dispuestos[41].
Adicionalmente, adjuntó los siguientes escritos:
1.     Copia del certificado de la Junta Regional
de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, de 7 de julio de 2018, en el
que declaró en firme el dictamen de pérdida de capacidad laboral[42].
2.     Copia de la Resolución No. 3644 de 2019, a
través de la cual la CREMIL declaró una deuda a su favor por los dineros pagados
con posterioridad a la fecha de fallecimiento de la señora Marina López de Méndez[43].
3.     Copia de la sentencia proferida por el
Juzgado Quinto Civil del Circuito de Oralidad del día 27 de abril de 2018, en
la que se declaró improcedente la acción de tutela formulada por la curadora de
Carlos Arturo Méndez López[44].
I.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
De
conformidad con las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral
9°, de la Constitución  Política y en virtud de la selección y del reparto
verificado en la forma establecida por el reglamento de esta Corporación, la
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional[45] es
competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de la
referencia.
2.
Presentación del
caso
2.1 La señora Luz Amparo Méndez López, actuando en calidad de
curadora legítima y definitiva de su hermano Carlos Arturo Méndez López de 70
años de edad, actuando mediante apoderado judicial, promovió acción de tutela
contra la CREMIL por considerar vulnerados los derechos
fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones
dignas de su pupilo. Sostuvo que la afectación de las garantías
invocadas se produjo como consecuencia de la negativa de la accionada a reconocer
a favor del referido señor Méndez López la sustitución de asignación de retiro
a la que, aduce, tiene derecho en su condición de hijo, en situación de invalidez,
del causante el señor José
Manuel Méndez Ayerbe.
2.2
La accionada sostuvo que a Carlos Arturo Méndez López no le asiste la
sustitución de asignación de retiro de su padre fallecido en tanto la fecha de
estructuración de su condición de discapacidad es posterior a la muerte del
causante del derecho pensional que reclama. De allí que no existan fundamentos
legales, fácticos ni jurídicos que permitan determinar que “(…) el
peticionario dependía económicamente del militar al momento de su muerte
(…)”.
2.3
Al presente trámite de tutela fue vinculada la Dirección General de Sanidad
Militar que, a través del Batallón de
Apoyo y Servicios para el Combate Nº 29, manifestó que carece de legitimación
por pasiva en tanto es competencia de la CREMIL conocer sobre el reconocimiento
y pago de las asignaciones de retiro y sus sustituciones.
2.4
Los jueces que conocieron de la acción de la referencia declararon la
improcedencia de la misma por considerar que existen otros mecanismos judiciales previstos para reclamar
los derechos invocados. Ello, aunado a que no fue posible verificar la
existencia de un perjuicio irremediable que legitimara la procedencia
excepcional del amparo.
3.
Cuestión previa
3.1 Comoquiera que en el presente caso obra como
antecedente la interposición previa de una acción de tutela por parte de la
señora Luz Amparo Méndez López, en representación de su hermano, contra la
Dirección General de Sanidad Militar, la CREMIL y otros[46];
la Sala estima pertinente evaluar la posible existencia de una temeridad; no
obstante dicho asunto no haya sido considerado en ninguna de las instancias del
proceso.
3.2 En ese orden, inicia la Sala por señalar que el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 dispone que, cuando sin motivo
justificado sea presentada la misma acción de tutela por la misma persona ante
varios jueces, se rechazarán todas las solicitudes. En desarrollo de lo
anterior, la jurisprudencia de este Tribunal ha precisado que “…se configura
una actuación temeraria cuando al presentarse dos o más tutelas, se reúnen los
siguientes requisitos: (i) identidad en el accionante; (ii) identidad en el
accionado; (iii) identidad de causa petendi; y (iv) ausencia de justificación para interponer la nueva acción,
es decir, mala fe o abuso del derecho de acceso a la administración de
justicia.”[47]
Ahora bien, respecto de la “ausencia de justificación para interponer
la nueva acción”, ha considerado la Corte que cualquier hecho sobreviniente
que haya sido nuevo y desconocido por el accionante, o que se haya presentado
con posterioridad a la acción inicialmente presentada debe ser entendido como
un “motivo justificado” para acudir nuevamente al amparo. Sobre el
particular, ha agregado esta Corporación que para efectos de que se configure
una actuación temeraria es indispensable que:“(…) el tutelante actúe de mala
fe, vulnerando los principios constitucionales de la buena fe, eficacia y
eficiencia, al abusar del derecho al acceso a la administración de justicia
interponiendo la acción de tutela en repetidas ocasiones”[48].
3.3 Bajo esa línea, la propia jurisprudencia ha estimado que la duplicidad en la interposición de
acciones de tutela no implica per se la actuación temeraria, pues una vez
determinado que se trata de los mismos sujetos procesales, los mismos hechos y
las mismas pretensiones, debe verificarse que no exista una justificación, en
los términos señalados en precedencia[49].
Con
fundamento en lo expuesto, procede la Sala a establecer si en el caso objeto de
revisión se configuró o no un actuación temeraria que descarte la viabilidad de
la acción impetrada.
3.4
Para empezar se advierte que, mediante sentencia del 27 de abril de 2018, el Juzgado Quinto del Circuito de
Oralidad de Popayán (Cauca) se pronunció, en única instancia, respecto de la
acción de tutela incoada por la señora Luz
Amparo Méndez, López, en representación de su hermano, contra la Dirección
General de Sanidad Militar, la CREMIL y otros. En el marco del aludido trámite
constitucional, la parte actora solicitó la inclusión de su hermano en los servicios de salud
de las Fuerzas Militares y el otorgamiento de la sustitución de asignación de
retiro a favor del mismo con ocasión de la muerte de su padre, causante del derecho
pensional.
3.5 Mediante la comentada
providencia judicial, se declaró la improcedencia del amparo por considerar que
la peticionaria no había adelantado trámite administrativo alguno ante la
accionada para solicitar los derechos reclamados en sede de tutela (pensión y
salud). De allí, que no fuera posible endilgar responsabilidad alguna a las
autoridades demandadas respecto de la presunta vulneración de los derechos
invocados.
3.6 Posteriormente, como se adujó, la
señora Méndez López presentó nueva acción de amparo constitucional contra una
de las mismas entidades, con idénticas peticiones, pero, invocando como hechos
nuevos, las siguientes situaciones: (i) copia de la resolución No. 16496 de 2018 expedida por la CREMIL,
mediante la cual negó a Carlos Arturo Méndez López el reconocimiento y pago de
la sustitución de asignación de retiro[50]; (ii) copia
del recurso de reposición presentado en contra de la precitada resolución[51];
(iii) Copia de la resolución No. 19709 de 2018 expedida por la CREMIL, en la
cual resolvió el precitado recurso de reposición y confirmó la decisión tomada
en la resolución No. 16496 de 2018[52]
y (iv) Copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral y ocupacional No.
4611991-2540, realizado el día 16 de mayo de 2018 por la Junta Regional de
Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, en el que consta que Carlos
Arturo Méndez López tiene una PCL de 65%, con fecha de estructuración del 2 de
mayo de 1961[53].
3.7 A la
luz de los hechos descritos, encuentra la Sala que con posterioridad a la acción
de tutela que inicialmente se interpuso se llevaron a cabo una serie de actos
que no fueron considerados en aquella y que, en consecuencia, modificaron
sustantivamente el debate que ahora es objeto de revisión.
3.8 Con
fundamento en lo expuesto, descarta la Sala la posible existencia de una temeridad en el presente
caso. Ello, toda vez que, como quedó referenciado en precedencia, aun cuando en
este trámite se abordan asuntos similares a aquellos que ya fueron objeto de
pronunciamiento, en todo caso, la ocurrencia de hechos nuevos justifica que el
juez constitucional analice y emita, si es el caso, un pronunciamiento de
fondo, previa, verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos
para el efecto.
4.  Estudio de procedencia de la acción de tutela
4.1 De
la legitimación en la causa y la inmediatez
4.1.1
Sobre la legitimación de las partes
4.1.1.1
Legitimación en la causa por activa.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Carta Política, toda persona
tiene derecho a interponer acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su
nombre[54].
En desarrollo de dicho mandato Constitucional, el artículo 10 del Decreto 2591
de 1991[55]
dispone que la referida acción de amparo: “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos”.
Por su
parte, el artículo 52 de la Ley 1306 de 2009[56]
dispone que a las personas con discapacidad mental absoluta mayores de edad,
que no estén sometidas a patria potestad, se les debe nombrar un curador, que
se denomina guardador, el cual tiene a su cargo el cuidado del pupilo y la
administración de sus bienes. Sobre el particular, los artículos 88 y 89 de la precitada
norma, prevén que el curador tiene la obligación de representar al pupilo en
todos los actos judiciales y extrajudiciales que le conciernen, y realizar
todas las actuaciones que se requieran en su representación[57].
En la presente causa, se
advierte que el titular de los derechos presuntamente conculcados es el señor Carlos Arturo Méndez López, quien se encuentra
legalmente representado por su curadora, en virtud de la sentencia proferida
por el Juzgado Segundo de Familia de Popayán (Cauca) el 18 de octubre de 2017,
mediante la cual se le declaró interdicto por discapacidad mental absoluta y
designó como guardadora legitima y definitiva a su hermana, la señora Luz
Amparo Méndez López[58]. Esta,
a su vez, acude al trámite de tutela que se revisa, mediante abogado con poder
debidamente otorgado que obra en el expediente[59].
En ese
orden, encuentra la Sala
acreditado el cumplimiento del requisito que en esta oportunidad se analiza.
4.1.1.2 Legitimación en la causa por pasiva El mismo
artículo 86 superior dispone que la acción de tutela procede frente a la
amenaza o vulneración de derechos fundamentales, cuando la transgresión de los
mismos proviene de la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los
particulares cuando se cumplan las condiciones previstas en la ley. Dicho
mandato guarda correspondencia con lo previsto en los artículos
5º y 13 del Decreto 2591
de 1991.
De acuerdo con los hechos y pretensiones[60]
expuestos en el escrito de tutela y, atendiendo a lo previsto en el auto
admisorio proferido por el juez que conoció en primera instancia[61]
del trámite constitucional objeto de revisión, se entiende que las entidades
accionadas en la presente causa son la CREMIL[62] y la Dirección de
Sanidad Militar - Batallón
de ASPC Nº 29 “General Enrique Arboleda Cortes”; estas dos entidades integran, en distintas materias, el régimen especial de
seguridad social de las Fuerzas Militares y, en consecuencia, se encuentran, a
juicio de esta Sala, legitimadas por pasiva dentro de la acción de tutela impetrada
en procura de la protección de los derechos fundamentales presuntamente
conculcados al señor Carlos
Arturo Méndez López.
Lo anterior, al margen de que en la
resolución del caso concreto se verifique que a cada una de las entidades en
referencia le corresponde el ejercicio de acciones diferentes en lo referente a
las peticiones invocadas por la parte accionante.
4.1.2
Sobre la inmediatez
4.1.2.1 En
reiteradas oportunidades, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara
en señalar que la procedencia de la acción de tutela se encuentra sujeta al
cumplimiento del requisito de inmediatez. Al respecto, ha precisado que la
protección de los derechos fundamentales, vía acción constitucional, debe
invocarse en un plazo razonable y oportuno contado entre la ocurrencia del
hecho generador de la transgresión y la interposición del amparo. Lo anterior,
en procura del principio de seguridad jurídica y de la preservación de la
naturaleza propia de la acción de tutela.
Sobre el
particular, la Corte Constitucional ha determinado que si bien es cierto la
acción de tutela no tiene un término de caducidad, ello no debe entenderse como
una facultad para promover la misma en cualquier tiempo. Lo anterior, por
cuanto a la luz del artículo 86 superior, el amparo constitucional tiene por
objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales[63].
De allí que
le corresponda al juez de tutela verificar el cumplimiento del principio de
inmediatez y en efecto constatar si el tiempo trascurrido entre la aparente
violación o amenaza del derecho y la interposición de la tutela es razonable en
punto a lograr la protección invocada.
4.1.2.2 En este caso se
observa que la señora Luz
Amparo Méndez López presentó la acción de tutela el día 1
de noviembre de 2018[64], y la última actuación que dio lugar
a la interposición de la misma tuvo ocurrencia el 11 octubre del
citado año[65] cuando la CREMIL
emitió la Resolución N° 19709 mediante la cual resolvió de forma negativa
el recurso de reposición[66] presentado contra aquella decisión
que igualmente había negado el reconocimiento de la sustitución de asignación
de retiro a favor de su hermano, el 19 de julio de la misma anualidad[67].
Así, se puede establecer que transcurrió un término menor a un mes entre la
última actuación administrativa de la accionada y la solicitud de tutela.
Motivo por el cual, esta Sala de Revisión, concluye que se trata de un plazo razonable
que no desvirtúa el carácter urgente e inminente del amparo solicitado.
No
obstante lo anterior, se estima pertinente señalar que, si bien en vida, la
madre de Carlos Arturo
Méndez López no adelantó, de manera oportuna, las actuaciones tendientes a
trasladar, a favor de su hijo discapacitado, el derecho pensional del que ella era
sustituta en razón de la muerte de su esposo, lo cierto es que dicha falta de
diligencia no puede traducirse ahora en un perjuicio que afecte los derechos
fundamentales del señor Méndez López. Ello, aunado a que éste último padece de
“esquizofrenia” desde hace más de 50 años como se lee en el último
reporte de la historia clínica que obra en el expediente[68],
hecho que permite inferir que en vida de su madre y ahora mismo no ha estado en
capacidad de defender directamente sus derechos.
4.1.2.3 Con todo esto, concluye la Sala que la falta de gestión de la
madre del señor Méndez López para abogar por sus garantías e intereses no
supone para el caso concreto un obstáculo para acreditar el cumplimiento del requisito
de inmediatez.
4.1.2.4 Adicionalmente, sobre este punto
cabe precisar que dado el carácter imprescriptible e irrenunciable que la
jurisprudencia de esta Corte le ha reconocido a los derechos pensionales es
posible que estos puedan reclamarse en cualquier momento, pues, a pesar del
tiempo transcurrido, la ausencia en el goce efectivo de los mismo supone una la
violación continua del derecho a la seguridad social la cual permanece en el
tiempo.
Ahora bien, una vez superado el análisis de los requisitos de
legitimación por activa, legitimación por pasiva e inmediatez, la Sala procede
al estudio del requisito de subsidiariedad, donde se analizará la procedencia
excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos
pensionales.
5. Procedencia de la acción de tutela para acceder a la
sustitución pensional cuando se trata de adultos mayores en condición de
discapacidad. Reiteración de jurisprudencia.
5.1 El artículo 86
de la Constitución Política reconoce la acción
de tutela como un mecanismo preferente y
sumario orientado a la protección efectiva e inmediata de los derechos
fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las
autoridades públicas o de los particulares. Sobre esa base, esta Corporación,
mediante reiterada jurisprudencia, ha advertido que la naturaleza subsidiaria
del amparo constitucional busca: (i) evitar que se soslayen los cauces
ordinarios para la resolución de las controversias jurídicas, (ii) que se
convierta en un instrumento accesorio cuando no se han utilizado oportunamente
dichos medios, o (iii) que sea una instancia adicional para reabrir debates
concluidos[69].
En
ese orden, el objeto de la acción de tutela no es reemplazar los medios
judiciales ordinarios con los que cuentan los ciudadanos para reclamar la
salvaguarda de sus derechos. De allí, que ante la existencia de otros
mecanismos de defensa judicial, el amparo devenga improcedente.
Lo
anterior es particularmente relevante en lo correspondiente a asuntos
relacionados con el reconocimiento y pago de derechos económicos como lo es la
sustitución pensional o
de asignación de retiro, en el ámbito de las fuerzas militares. En estos
escenarios, la Corte Constitucional ha precisado que es competencia de la
jurisdicción ordinaria laboral o contenciosa administrativa emitir un
pronunciamiento de fondo respecto de esta clase de solicitudes. No obstante, de manera
excepcional, este Tribunal ha admitido la viabilidad del mecanismo tutelar para
obtener el amparo de este tipo de prestaciones sociales. Ello, cuando de la
misma se deriva la satisfacción de los derechos fundamentales de los
beneficiarios del causante, comoquiera que ante la ausencia de quien proveía la
manutención del hogar, “(…) aquellas personas que dependían económicamente
de éste, quedarían desprovistas de los recursos necesarios para su congrua
subsistencia”[70]
afectándose así, su mínimo vital y dignidad humana.
Ante el supuesto descrito en precedencia, la jurisprudencia en la
materia ha reconocido que dada la existencia de un asunto constitucional de
orden ius fundamental, la acción de amparo está llamada a operar en aras
de impedir la ocurrencia de situaciones excepcionales e impostergables que
justifican la intervención del juez constitucional para garantizar los derechos
fundamentales afectados. Al respecto, adujó la Corte en sentencia T- 225 de
2018 que
“En lo referente a la posibilidad de instaurar acción
de tutela para solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales,
esta Corporación ha dejado sentado que si bien estos asuntos deben someterse a
consideración de los jueces de la jurisdicción ordinaria laboral, tal regla
puede replantearse a medida que surjan circunstancias excepcionales que
ameriten la necesidad de salvaguardar garantías iusfundamentales cuya protección
resulta impostergable.”[71]
(Negrilla fuera del texto original)
Bajo esa línea, esta Corporación en reiteradas
oportunidades ha consentido la procedencia de la solicitud de amparo para obtener el reconocimiento
del derecho a la sustitución pensional, siempre que se acredite que:
(i) la falta de reconocimiento y pago ha ocasionado
un alto grado de afectación de los derechos fundamentales del accionante,
particularmente, de su derecho al mínimo vital; (ii) se ha realizado cierta
actividad administrativa o judicial por el interesado con el propósito de
obtener la protección de sus derechos; y (iii) están acreditadas –siquiera
sumariamente– las razones por las cuales el mecanismo de defensa judicial
ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata e integral de los
derechos fundamentales presuntamente afectados o, como se señaló, se está en
presencia de un perjuicio irremediable[72].
Adicionalmente,
ha referido la propia jurisprudencia que, en el marco del trámite de tutela, es
indispensable que el interesado demuestre, siquiera sumariamente, que se
cumplen con los requisitos legales para acceder a la prestación reclamada. En
la palabas de la Corte:
“(…) aunque el trámite de tutela está desprovisto de
mayores formalidades, cuando la vulneración alegada se sustenta en el no
reconocimiento de una pensión, el juez de amparo está llamado a constatar si
del caudal probatorio es plausible inferir que el peticionario reúne los
requisitos de orden legal para acceder a la prestación deprecada, toda vez que
de dicha verificación dependerá la firmeza de las determinaciones tendientes a
salvaguardar los derechos de que se trata”[73].
Lo
anterior, ha precisado este Tribunal con el objeto de, primero, garantizar la
eficacia de los derechos fundamentales de la persona que, aun cuando se
encuentra en un grave situación ocasionada como consecuencia de la falta
reconocimiento de su derecho pensional cuya procedencia está comprobada, “(…) no
ha visto atendida su solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las
condiciones fácticas en las que se sustenta su petición”[74]. Y, segundo, para delimitar la
competencia del juez constitucional, quien sólo puede conocer de este tipo de
actuaciones de forma excepcional[75].
Sobre
el particular, cabe resaltar que, en el ámbito del reconocimiento de esta
categoría de derechos, esta Corporación ha sido enfática al precisar que el
examen de procedencia de la acción tutela debe flexibilizarse frente
situaciones en la cuales el peticionario es un sujeto de especial protección
constitucional (persona de la tercera edad, madre o padre cabeza de familia,
persona en situación de invalidez o de discapacidad)[76].
Así,
por ejemplo, señaló la Corte mediante sentencia T-567 de 2014[77] que “(…) someter a una persona de la tercera edad a un litigio
laboral con las tardanzas y complejidades propias de los procesos ordinarios,
cuando tiene la calidad de sujeto de especial protección constitucional,
resulta gravoso más aún cuando se trata de derechos fundamentales que de no ser
reconocidos repercuten directamente en detrimento del derecho a la vida en
condiciones dignas”. Por
tanto, concluyó que el análisis de procedibilidad del amparo “(…) no debe ser “tan estricto”, en cuanto a las
exigencias para su admisión en razón a la condición de pertenecer a la tercera
edad, que implica por sí misma, el incremento de la vulnerabilidad del
individuo”[78].
Ahora bien, en lo referente a la forma como
estaría llamado a otorgarse el amparo, este Tribunal ha señalado que este podrá
ser de carácter definitivo o transitorio. Definitivo, cuando se
verifique que el medio de defensa judicial previsto para el efecto no resulta
idóneo o eficaz para resolver el litigio planteado comoquiera que no ofrece una
protección integral e inmediata a la urgencia requerida[79] y transitorio, cuando
además de acreditar la afectación de un derecho fundamental y la existencia de
una actividad desplegada para obtener su protección, se está ante la posible
ocurrencia de un perjuicio irremediable. Respecto de este último evento, ha
retirado la Corte la importancia en la evaluación del cumplimiento de los
presupuestos de “inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad de la
acción”[80]
los cuales, de acuerdo con la  jurisprudencia, sustentan la ocurrencia de un
perjuicio irremediable y habilitan al juez de tutela para que adopte una
decisión con efectos temporales, esto es, mientras se define la controversia en
la jurisdicción ordinaria laboral o contenciosa administrativa, según sea el
caso[81].
En suma, la acción de tutela resulta excepcionalmente procedente para
reconocer y pagar prestaciones sociales, tales como la sustitución pensional o
de asignación de retiro, en los siguientes supuestos, a saber: (i) cuando no
existan otros medios de defensa judicial, que estos no sean idóneos o eficaces,
o que existiendo, la intervención del juez constitucional sea necesaria para
evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (ii) cuando se acredite
sumariamente la titularidad del derecho pensional reclamado; (iii) cuando
se trate de un sujeto de especial protección constitucional; (iv) cuando se
demuestre el ejercicio de cierta actividad administrativa o judicial tendiente
a obtener la protección demandada; (v)cuando  se presente una afectación del mínimo vital; y
(vi)
cuando la acción se instaure oportunamente y dentro de un plazo razonable,
teniendo en consideración la situación personal del peticionario.
En el asunto bajo examen, aun cuando
la Sala reconoce la existencia de otro medio de defensa judicial al cual es
posible acudir para reclamar la pretensión invocada, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en todo caso, a la luz de la
situación fáctica que ha dado lugar a la presente acción de tutela, este se estima ineficaz para conjurar la situación de vulneración de
derechos fundamentales que padece el representado de la accionante. Lo anterior,
encuentra fundamento en los hechos incontrovertibles y la situación de excepción
en la que se encuentra el actor derivada no solo de su condición de
discapacidad sino también de ser una persona de la tercera edad; aspectos que
en efecto, demuestran la necesidad impostergable de que el juez constitucional
intervenga, constatándose así, la ineficacia del medio ordinario para valorar
los derechos presuntamente afectados si se tiene en cuenta los costos de dicho
proceso y el tiempo que demandaría su trámite.
En efecto, para el caso objeto de revisión, es indispensable destacar que
el titular de los derechos que se reclaman: (i) es una persona de 70 años; (ii)
que desde hace más de 50 años padece de esquizofrenia paranoide; (iii) que en
razón de su discapacidad mental siempre dependió económica y físicamente, de su
padre hasta su fallecimiento, y con posterioridad, de su señora madre quien, en
vida, logró suplir todos sus gastos que demandaba su manutención con el pago
que percibía de la asignación de retiro de la cual era sustituta por la muerte
de su esposo; (iv) que con ocasión a la muerte de su progenitora, la CREMIL
declaró la extinción de la aludida prestación quedando el señor Méndez López
completamente desprotegido económicamente; (vi) que posterior al deceso de su
madre, Carlos Arturo fue declarado, mediante sentencia judicial, interdicto por
discapacidad mental absoluta y, en consecuencia, le fue designada como curadora
a su hermana, la señora Luz Amparo Méndez López; (vi) que para la fecha
registra una pérdida de capacidad laboral del 65%; y (vii) que con ocasión a su
patología requiere unas cuidados especiales que no pueden ser asumidos por sus
hermanos y guardadora comoquiera que “(…) ninguno de ellos está en
condiciones económicas y emocionales” para tales efectos, tal y como quedó
soportado en las declaraciones extrajudiciales allegadas al expediente.
Así las cosas, observa la Sala que el
mínimo vital del señor Méndez López se encuentra ante una amenaza inminente. Lo
anterior, por cuanto no dispone de los recursos económicos necesarios para
cubrir sus gastos mínimos de subsistencia. Ello, aunado al hecho de que la posibilidad
de que el mismo cuente con otra fuente de ingreso es nula si se toma en
consideración que tiene una pérdida de capacidad laboral superior al 50% tal y
como fue certificado por la Junta
Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca.
Por
otro lado, se precisa que previa interposición de la acción de amparo que se
revisa, la accionante radicó una solicitud ante la CREMIL a efectos de que esta
reconociera a favor de su hermano el derecho a la sustitución de asignación de
retiro. Frente a la negativa de dicha entidad, interpuso, en su momento el
recurso de reposición, el cual fue igualmente decidido de manera desfavorable,
motivo por el cual acudió a la presente solicitud de amparo. Desde este punto
de vista, se observa la existencia de una actitud diligente por parte de la
señora Luz Amparo Méndez
López encaminada a la protección de los derechos fundamentales de su
representado.
Con fundamento en lo expuesto, se concluye que la presente acción de
tutela satisface el requisito de subsidiariedad, pues pese a la existencia de
otros mecanismos judiciales para ventilar las pretensiones de la actora en
representación de su pupilo, los mismos no resultan eficaces para dar solución
a su situación particular.
Establecida
la procedencia de la presente acción constitucional, la Sala continuará con el planteamiento del problema jurídico y el esquema de
resolución del mismo.
6. Problema
jurídico
Atendiendo a las
circunstancias fácticas que fueron expuestas y de acuerdo con las decisiones
adoptadas por los jueces de las instancias en el marco de la acción de tutela
objeto de análisis, le corresponde a la Sala Séptima de Revisión establecer si la  Caja de Retiro
de las Fuerzas Militares (CREMIL) vulneró los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al mínimo vital y a la
dignidad humana de Carlos Arturo Méndez López al negarle el reconocimiento de la sustitución de asignación de retiro
en calidad de hijo en situación de invalidez y dependiente económicamente del señor José Manuel Méndez Ayerbe, por considerar que la fecha de estructuración de su pérdida
de capacidad laboral es posterior al fallecimiento de su padre.
Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la
Sala procederá a reiterar su jurisprudencia en relación con los siguientes
puntos: (i) el derecho a
la seguridad social como derecho fundamental; (ii) el derecho a la
sustitución pensional y la sustitución de la asignación de retiro para hijos
del causante: Naturaleza y finalidad; (iii) la determinación
de la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral en caso de
beneficiarios que padecen de enfermedades crónicas, degenerativas o
congénitas. Con base en lo anterior, se procederá al (iv) análisis del caso concreto.
6. El derecho a la seguridad social como derecho fundamental.
Reiteración de jurisprudencia
Los artículos 48 y 49 de la Constitución Política reconocen
la seguridad social como un servicio público y un derecho de carácter
irrenunciable, el cual debe ser prestado “(…) bajo la dirección,
coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad (…)”[82].
En atención a las referidas disposiciones
constitucionales, esta Corporación ha definido la seguridad social como:“(…)
un instituto jurídico de naturaleza dual, esto es, que tiene la condición tanto
de derecho fundamental, como de servicio público esencial bajo la dirección,
coordinación y control del Estado”[83]; el
cual tiene por objeto “(…)brindar a los individuos y sus familias las
garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar
su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para
una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”[84].
Así las cosas, la seguridad social
funge como un instrumento a través del cual se persigue el goce efectivo de los derechos
fundamentales de quienes se encuentran ante la materialización de algún evento
o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad
económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de
sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo[85],
así lo precisó la Corte mediante sentencia T-205 de 2017[86].
Por su parte, el derecho internacional también se ha
pronunciado respecto del derecho a la seguridad social a través de diferentes
instrumentos jurídicos tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos
(Art 22); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(“PIDESC”) (Art 9); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (Art 16);el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de
San Salvador”) (Art 9) ,entre otros.
Sobre el particular, cabe señalar que en marco del control
abstracto de constitucionalidad del aludido Protocolo de San Salvador y su ley
aprobatoria, la Corte
Constitucional, mediante sentencia C-251 de 1997[87]se
refirió a la seguridad social como “(…) un derecho de la persona a ser protegida contra las
consecuencias de la vejez y de la incapacidad, a fin de que gracias a tal
protección pueda tener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social
serán aplicadas a sus dependiente”.
Por su parte, el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General
No. 19[88] advirtió
que “el derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y
mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin
discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la
falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad,
accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos
excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar
insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo.” Precisó la misma disposición internacional que mediante este derecho
se garantiza la dignidad humana de las personas que se enfrentan a situaciones
que les privan de su capacidad para ejercer plenamente otros derechos[89].
Bajo la misma línea, el artículo 16
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre estimó que
este derecho se concreta en la protección de las personas “contra las consecuencias de la
desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier
otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener
los medios de subsistencia”.
En ese
orden, es claro que, a la luz de la jurisprudencia constitucional y las
disposiciones internacionales en la materia, la protección del derecho a la
seguridad social persigue no solo la realización de los fines esenciales del
Estado Social de Derecho sino también, la materialización del principio de la
dignidad humana. Ello, por cuanto le permite al individuo ejercer efectivamente
sus derechos subjetivos[90]
en situaciones en las que, con ocasión de riesgos sociales de distinta
naturaleza, “(…) pueda afectarse su capacidad y oportunidad, en orden a
generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad
del ser humano”[91].
7. Derecho a la
sustitución pensional y la sustitución de la asignación de retiro para hijos
del causante: Naturaleza y finalidad. Reiteración de jurisprudencia.
En desarrollo de lo previsto en los
artículos 48 y 49 superiores a los cuales se hizo mención en el título
precedente, el Congreso de la República, en ejercicio de su amplio margen de configuración
legislativa en la materia, expidió la Ley 100 de 1993 por medio de la cual se
implementó el Sistema de Seguridad Social Integral orientado a amparar los riesgos de vejez,
invalidez, o muerte a través de diferentes regímenes de pensiones,
salud y riesgos laborales.
En el marco del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones
se establecieron prestaciones económicas cuya finalidad es “suplir la
ausencia repentina del apoyo económico del trabajador o del pensionado y así
evitar que se afecten las condiciones mínimas de subsistencia de quienes
dependían de sus ingresos en vida (...)”. Bajo tal naturaleza surgió, entre
otras, la figura de la sustitución pensional como instrumento dirigido a la
protección efectiva del derecho al mínimo vital de las personas que dependían
económicamente del causante[92]. De este modo,
la persona fallecida, quien ya ostentaba
la calidad de pensionado o cumplía con los requisitos legalmente establecidos
para el efecto  transfiere o sustituye en cabeza de sus familiares
el título de dicha prestación sin que ello implique la creación de un nuevo
derecho[93].En
palabras de la Corte:
“(…) La
sustitución pensional es un derecho que permite a una o varias personas
entrar a gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida
por otra, lo cual no significa el reconocimiento del derecho a la pensión sino
la legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho
(…)”[94].
Bajo esa línea, la propia jurisprudencia ha considerado que la sustitución pensional es una garantía que
ciertamente materializa la efectividad de principios constitucionales a saber:
Primero, el de solidaridad, en tanto está dirigida “(…)
a brindar estabilidad económica y social a los allegados al causante”[95];
Segundo, el de reciprocidad, porque con este mecanismo “el
legislador reconoce en favor de ciertas personas una prestación derivada de la
relación afectiva, personal y de apoyo que mantuvieron con el causante”[96];
y finalmente, el de universalidad del servicio público de
seguridad social, pues “se amplía la órbita de protección a favor de quienes
probablemente estarán en incapacidad de mantener las condiciones de vida que
llevaban antes del fallecimiento del causante”[97].
En este orden, la Corte ha
establecido que la finalidad de esta figura se concreta en brindarle una
protección“(…) a los familiares del trabajador pensionado ante el posible
desamparo en que pueden quedar por razón de su muerte, pues al ser
beneficiarios del producto de su actividad laboral, traducida en ese momento en
una mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia”[98].
Al respecto, ha enfatizado la
jurisprudencia que “la sustitución pensional responde a la necesidad de
mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y
económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse
puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y
posiblemente a la miseria”[99]. Lo
anterior, implica a su vez, que los beneficiarios de dicha prestación “son
por regla general el cónyuge supérstite o el compañero permanente, los hijos
menores o discapacitados, y los padres o hermanos que depend[ían]
económicamente del pensionado”[100],los
cuales están legitimados para reemplazar a quien venía
gozando de tal beneficio[101].
En
lo que se refiere específicamente a los hijos del causante, el artículo 47 de
la Ley 100 de 1993 establece que serán acreedores de esta figura  (i) los hijos
menores a 18 años de edad o (ii) los mayores a esta edad y que se encuentren
incapacitados para trabajar por motivo de sus estudios hasta que cumplan los 25
años; y (iii)
los hijos que se encuentren en condición de invalidez y dependieran
económicamente del padre o madre fallecido. Ello, mientras persistan las
condiciones de la invalidez[102].
Sobre el particular, ha precisado la Corte que en tratándose de los hijos en condición de
invalidez el reconocimiento de la sustitución pensional implica el
cumplimiento de unos requisitos derivados de la ley tales como: (i) la
relación filial; (ii) la
situación de discapacidad y que la misma hubiese generado pérdida de la
capacidad laboral igual o superior al 50%; y (iii) la dependencia económica del hijo en
situación de discapacidad con el causante de la prestación[103].
Por otro
lado, cabe advertir que
a pesar de que la Ley 100 de 1993 buscó unificar los distintos tipos de
sistemas pensionales y, en particular, todo lo referente a la figura de la
sustitución pensional, el artículo 48 de la Constitución Política y el artículo 279
de la referida ley reconocieron la aplicación de un régimen excepcional para
los miembros de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional el cual se encuentra actualmente
desarrollado en la Ley 923 de 2004[104] y el Decreto 4433 de 2004[105].
Mediante dichas disposiciones normativas se prevé un conjunto de prestaciones
económicas para las personas que ofrecen sus servicios a la Nación en calidad
de miembros de la Fuerza Pública, entre las cuales se encuentran la asignación
de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, así como la pensión de
sobrevivientes[106].
En lo que
concierne específicamente a naturaleza jurídica de la asignación
mensual de retiro, esta Corporación, mediante sentencia C-432 de 2004,[107] explicó que se trata de: “(…) una
modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza
de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza
especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a
quienes se les reconoce. Se trata, […], de establecer con la denominación de
“asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros
de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de
dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y
sobrevivientes”.
En ese orden, cuando
fallece un miembro de la fuerza pública que gozaba de la asignación de retiro,
surge la figura de la sustitución pensional, la cual como se explicó en
precedencia esta llamada a garantizarle a sus beneficiarios el acceso a
los recursos necesarios para subsistir en condiciones dignas, con un nivel de
vida similar al que gozaban con anterioridad al fallecimiento del (la)
pensionado(a)[108]. Sobre el
particular, el artículo 40 del Decreto 4433 de 2004 dispone lo siguiente:
“Ante la
muerte de un oficial, suboficial, alumno de la Escuela de Formación  o soldado
de las Fuerzas Militares, oficial, Suboficial, miembro del nivel ejecutivo,
agente o alumno de la escuela de formación  de la Policía Nacional, en goce de
la asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción
establecidos en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a una
pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a
la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante”.
Ahora bien, para lo que interesa a la
presente causa, es necesario precisar que, a efectos de establecer cuándo el hijo de un pensionado que fallece puede ser
beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro por su condición de
inválido, la normatividad vigente en la materia prevé el cumplimiento de los
siguientes requisitos: (i) acreditar la pérdida del 50% o más de sus
capacidades laborales, como refiere el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 y (ii)
demostrar el cumplimiento de las exigencias previstas en el numeral 11.1
del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004[109], el cual establece que: “[l]os
hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25
años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían
económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten
debidamente su condición de estudiantes y, los hijos inválidos si dependían
económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales,
mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuándo
hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la
Ley 100 de 1993[…]”.
Específicamente,
respecto de los hijos inválidos que dependían económicamente del causante, en
la jurisprudencia se ha establecido que la sustitución pensional se traslada a
su favor “mientras subsistan las causales de invalidez”[110].
Sobre el particular, la Corte ha manifestado en reiteradas oportunidades
que  “(…) las condiciones de dependencia que establece la ley deben estar
presentes a la muerte del causante y la continuidad de su pago requiere que
tales condiciones persistan a lo largo del tiempo. Si desaparece la condición
de invalidez, o si el beneficiario deja de ser estudiante o cumple más de 25
años, se extingue su derecho (…)”[111]. Lo anterior,
ha aclarado este Tribunal, aplica tanto para sustitución de la pensión de vejez
como para la sustitución de la asignación de retiro en el caso de los
beneficiarios de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional[112].
En suma, el derecho a la sustitución pensional, tanto en el
marco del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que establece la
Ley 100 de 1993 así como aquel que se prevé para los miembros de la Fuerza
Pública, debe ser considerado como un derecho que, si bien se encuentra condicionado al
cumplimiento de los requisitos exigidos por la legislación correspondiente,
adquiere el rango de fundamental cuando “ (…) su reconocimiento implique la
materialización de condiciones mínimas de vida digna para los familiares del
pensionado que fallece (…)”, así lo entendió esta Corporación en sentencia
T-245 de 2017[113]. Esto, enfatizó la Corte
mediante la misma providencia “(…) adquiere mayor relevancia para aquellas
personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, como es el
caso de los adultos mayores, que en su calidad de sujetos de especial
protección constitucional, demandan con mayor urgencia el reconocimiento de
este derecho, en virtud de las cargas que deben asumir por la pérdida de su
familiar afiliado y porque su subsistencia depende, en la mayoría de casos, del
reconocimiento de una mesada pensional(…)”[114].
8.
Determinación de la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral
en caso de beneficiarios que padecen enfermedades
crónicas, degenerativas o congénitas. Reiteración jurisprudencial
De acuerdo con las normas que
regulan el actual Sistema de Seguridad Social, se considera que una persona se
encuentra en situación de invalidez en los eventos en que, en razón de una
enfermedad o accidente, de origen común o laboral, ha perdido el 50% o más de
su capacidad laboral. [115]
Respecto de la capacidad laboral, la
ley se ha ocupado de definir la misma como “el conjunto de habilidades,
destrezas, aptitudes y/o potencialidades físicas, mentales y sociales que posee
una persona y que le permiten desempeñarse en un trabajo”[116].
Ahora bien, para efectos de
establecer el porcentaje de pérdida de capacidad laborar de una persona, el
artículo 41 de la Ley 100 de 1993 prevé un proceso de calificación que deberá
adelantarse, en una
primera oportunidad, ante la Administradora Colombiana de Pensiones
(Colpensiones), las Administradoras de Riesgos Laborales (ARL), las Compañías
de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y las Entidades
Promotoras de Salud (EPS), según sea el caso. No obstante, la misma disposición
normativa precisa que si el interesado no estuviere de acuerdo con el resultado
de la calificación será competencia de las Juntas Regionales de Invalidez del
orden regional conocer de la inconformidad, cuya decisión será apelable ante la
Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
Específicamente y teniendo en cuenta los hechos que dan lugar
a la presente causa, conviene señalar que la fecha de
estructuración de la pérdida de capacidad laboral se encuentra definida en el
artículo 3 del Decreto 1507 de 2014 como “(…) la fecha en que una
persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de
cualquier origen, como consecuencia de una enfermedad o accidente, y que se
determina con base en la evolución de las secuelas que han dejado estos. Para
el estado de invalidez, esta fecha debe ser determinada en el momento en el que
la persona evaluada alcanza el cincuenta por ciento (50%) de pérdida de la
capacidad laboral u ocupacional”.
En desarrollo de lo anterior,
la jurisprudencia de este Tribunal ha distinguido entre la fecha de
estructuración de la pérdida de capacidad laboral en el caso de las
enfermedades o accidentes tanto de origen común como laboral y en el caso de
enfermedades de naturaleza crónica, degenerativa o congénita[117]. Al respecto, en sentencia T- 273 de
2018[118] se
precisó lo siguiente:
“En el caso de enfermedades o
accidentes tanto de origen común como laboral, que conducen a una pérdida de
capacidad permanente y definitiva, generalmente la fecha de estructuración de
la invalidez coincide con la fecha de ocurrencia del hecho establecido en los
dictámenes de calificación médica. Sin embargo, existen casos en los que la
fecha de la pérdida de capacidad puede ser diferente a la fecha de
estructuración indicada en el dictamen de calificación de pérdida de capacidad
laboral[119] como
sucede cuando se trata de enfermedades catalogadas como crónicas, degenerativas
o congénitas”.
Con
fundamento en lo anterior, la Corte ha reconocido que las personas que sufren
enfermedades “catalogadas como crónicas, degenerativas o congénitas” son sujetos
que requieren especial protección, y respecto de las cuales, la imprecisión en
la fecha de estructuración de su pérdida de capacidad laboral afecta su derecho
a la pensión y con esto el derecho fundamental al mínimo vital[120].
Por consiguiente, la propia
jurisprudencia ha admitido que la fecha de estructuración de la
invalidez puede ser anterior o posterior al momento señalado en el dictamen
médico de pérdida de capacidad laboral[121], conclusión que puede formularse con base en
la historia médica, exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica[122]. De esta manera, precisa la Corte que, en el marco del amparo
constitucional, le “corresponde al operador judicial evaluar
si (i) encuentra
los elementos de juicio que permitan establecer si la persona reúne los
requisitos tanto formales como materiales de acceso a la pensión; o si se debe
optar por (ii)
apartarse de la fecha establecida en el dictamen de calificación de invalidez,
por encontrar que existen inconsistencias que no permiten establecer con
certeza la pérdida de capacidad laboral de forma permanente y definitiva del
afiliado, pues no corresponde a la situación médica y laboral de la persona”[123].
Bajo esa línea, la Corte   ha resuelto controversias
relacionadas con la validez del contenido de los dictámenes de calificación de
invalidez en el ámbito de la sustitución pensional por la calidad de hijo en
condición de discapacidad. Particularmente, mediante sentencia T-092 de 2003[124]
esta colegiatura estudió el caso de una joven que padecía de “retraso mental
post-epilepsia”, a la que el ISS le suspendió, al cumplir los 18
años, la pensión de sobrevivientes de la que era beneficiaria por la muerte de
su padre, porque su estado de invalidez se había estructurado con posterioridad
a la muerte de aquel, y su madre no había demostrado que padeciera de alguna
enfermedad antes de llegar a la mayoría de edad. En dicha oportunidad, la
Corte amparó su derecho pensional en atención a la especial protección que el
Estado debe brindar a las personas con discapacidad, por lo que sostuvo
que sin importar: i) en qué época se estructuró la invalidez del
beneficiario de la sustitución pensional, o ii) bajo qué
calidad se obtuvo inicialmente la pensión de sobrevivientes o la sustitución
pensional (si como hijo menor de 18 años o como hijo inválido), el derecho a la
sustitución pensional y a la pensión de sobrevivientes de la persona inválida
surge desde que cumple con los requisitos de hecho que exigen las normas
jurídicas que regulan la materia, y se prolonga hasta que se desvirtué el
parentesco, cese la invalidez y/o la dependencia económica respecto del
causante. En palabras de esta Corporación:
“(…) Resulta
evidente en este caso, que la peticionaria tiene derecho, desde la muerte de su
padre, a la sustitución pensional y a los derechos conexos, pues se trata de
una persona, que desde entonces sufre una enfermedad que la incapacita
totalmente para ejercer cualquier actividad laboral y que no recibe auxilio,
beca, recompensa o cualquiera otro medio que les permita  atender su
congrua subsistencia. En consecuencia, a la luz de las normas vigentes a la
muerte del padre de la actora - e incluso de las normas actuales, y bajo el
entendido de que el mencionado derecho no prescribe - como sí las mesadas
correspondientes -, debe afirmarse que no existe ninguna razón para negarle a
la actora el derecho que le corresponde. Ni las normas anteriores ni las
vigentes en materia pensional, consagran mandatos que desatienden situaciones
como la que se estudia; antes por el contrario, ha sido siempre inspiración del
legislador, la protección a los hijos inválidos del causante, y ello ha debido
guiar la actuación del Seguro Social en este caso.
(…)
No cabe
ninguna duda de que el I.S.S. se apartó del propósito y la filosofía que
persiguen los preceptos reseñados, que se concretan en proteger a los
familiares inválidos de un trabajador pensionado ante el desamparo en que
pueden quedar por razón de su muerte. Son principios de justicia y de equidad
los que justifican, que las personas que padecen una invalidez tengan derecho a
que la prestación pensional se les mantenga siempre que su estado de invalidez
subsista, para mitigar con ello el riesgo de orfandad y miseria al que pueden
verse sometidos en caso contrario. Por lo tanto, el restablecimiento de la
sustitución pensional y la atención médica, constituyen para este caso,
condiciones necesarias para que la actora pueda gozar de una vida digna y, en
siendo así, es claro, que tales derechos prestacionales se encuentran en
conexidad evidente con su derecho al mínimo vital indispensable para su
subsistencia”.
Seguidamente, en sentencia T-701 de 2008, la Corte
conoció de una caso donde el padre del actor venía disfrutando de una pensión
de vejez desde 1966, 20 años más tarde, a causa del deceso del pensionado, se
inició el trámite que llevó al otorgamiento de la pensión de sobreviviente a la
cónyuge supérstite -madre del actor- y a uno de sus hijos que para ese entonces
era menor de edad. Más adelante, en el 2005, la progenitora del accionante
murió y dado que no existían más beneficiarios, se suspendió el pago de la
prestación. Como consecuencia de ello, algunos hermanos iniciaron un proceso de
interdicción por demencia respecto del actor, derivado, entre otras cosas, de
una PCL superior al 50%, que se estructuró en junio de 2005. Una vez emitida la
sentencia de interdicción, junto con los dictámenes de las juntas de
calificación de invalidez, el guardador solicitó la sustitución de la pensión
en favor del discapacitado, la cual fue negada porque la fecha de
estructuración de la invalidez se fijó 18 años después de la muerte del
causante, lo que contraviene los requisitos dispuestos para acceder a tal prestación. Frente
a estos supuestos de hecho, la Corte precisó lo siguiente:
“Los dictámenes proferidos por
las Juntas de Calificación de la Invalidez constituyen el soporte técnico a
partir del cual se generan prestaciones como la pensión de sobrevivientes a la
que tienen derecho los ´hijos inválidos del causante´.  En efecto, en la
sentencia C-1002 de 2004 -citada- se concretó que dichas decisiones constituyen
´el fundamento jurídico autorizado, de carácter técnico científico, para
proceder con el reconocimiento de las prestaciones sociales cuya base en
derecho es la pérdida de la capacidad laboral de los usuarios del sistema de
seguridad social. Como ya se dijo, el dictamen de las juntas es la pieza
fundamental para proceder a la expedición del acto administrativo de
reconocimiento o denegación de la pensión que se solicita. En este sentido,
dichos dictámenes se convierten en documentos obligatorios para efectos del
reconocimiento de las prestaciones a que se ha hecho alusión´.
Pues bien, para el presente caso
esta Sala de Revisión comprueba que los dictámenes proferidos por las Juntas
Regional  y Nacional  de calificación de la invalidez no gozan del
soporte suficiente para considerarse como fundamentos legítimos y constitutivos
de la sustitución pensional, ya que ellos no tienen en cuenta las condiciones
reales bajo las que se desarrolló y evolucionó la dolencia del señor Jesús
Emilio Correa Jaramillo, específicamente en lo relativo a la fecha de
estructuración de la invalidez.
La Sala no subestima la importancia
del examen que fue practicado al actor el 20 de junio de 2005. Sin embargo,
conforme a todos los instrumentos incluidos en el expediente, a saber, la
historia clínica y los testimonios arrimados a la tutela y al proceso de
interdicción, no considera que aquel sea el ´único concepto´ donde se verifica
su estado de invalidez, tal como lo señaló (sic) Junta
Regional, ni el único registro documentado en donde la invalidez se diagnostica
en forma definitiva e irreversible, conforme a los argumentos de la Junta
Nacional”.
En el
mismo sentido, en la sentencia T-395 de 2013[125],
esta Corporación estudió un dictamen en el que la fecha de la estructuración de
la condición de invalidez era posterior a la muerte del pensionado y explicó
que “la prueba técnico-científica practicada en el proceso de interdicción
judicial que precedió a la reclamación pensional, había dejado en claro que la
afección de esquizofrenia paranoide que padecía el accionante era de origen
genético, es decir, su condición de invalidez lo acompañaba desde su
nacimiento, por lo que pretender considerar una situación episódica, como lo
fue el trauma por la muerte del padre, como el “origen” de la invalidez, no
correspondía a la verdad”.
Posteriormente, en la sentencia T-858
de 2014[126], la Corte  insistió en que
la fecha en la que se genera la pérdida de capacidad laboral en forma
permanente y definitiva, puede ser anterior o coincidir con la fecha de la
calificación. En esta ocasión, el solicitante de la sustitución pensional fue
declarado interdicto mediante una sentencia judicial posterior a la muerte del
causante, de modo que primero debía determinarse el valor de esta última para “establecer
el estado de incapacidad con efectos pensionales”.
La decisión fue que “el dictamen técnico científico y las demás
pruebas que fueron aportadas al proceso de interdicción judicial, pueden suplir
de manera suficiente el requisito de calificación de invalidez”, si con ellos puede precisarse con
claridad la condición física y/o mental del interdicto y la certeza del estado
de “invalidez”, así como la fecha de estructuración. “De modo que, en
aquellos casos en los que exista dicha claridad, no resulta aceptable someter
al sujeto interdicto a nuevas valoraciones  médicas”.
Allí
explicó que cuando la pensión es reconocida a la esposa del pensionado y luego
el hijo con discapacidad solicita la sustitución, no se trata de una doble
sustitución, sino de una deficiencia en la representación a favor del
descendiente inválido, “quizá porque a su tiempo su madre se encargó de
solventar- con la misma sustitución pensional- los gastos de su manutención.
Pero, en todo caso, esta falta en la gestión de sus derechos no impide que,
ahora, de verificarse los requisitos legales, sea reconocido un derecho que
originalmente le podía haber pertenecido como beneficiario de la pensión
reclamada”.
Por otro
lado, en la sentencia T-195 de 2017, esta Corporación estudió el caso de
un señor de la tercera edad con una pérdida de capacidad laboral de 67.20%, a
quien le fue negada la sustitución de la mesada pensional que venía recibiendo
su madre, beneficiaria de dicha prestación social una vez falleció el padre en
junio 7 de 1989, debido a que el dictamen fijó como fecha de estructuración de
la invalidez el 4 de octubre de 1991. No obstante, en la providencia se
estableció que “una
apreciación conjunta del acervo probatorio, se tiene que el señor José Nelson
padece de esquizofrenia paranoide desde 1978, fecha desde la cual no ha podido
volver a trabajar y desde la que ha dependido de sus padres”.
La valoración probatoria incluyó la revisión de anotaciones
hechas por la Junta regional en la que se dijo que la fecha de estructuración
se escogió porque era la fecha de la nota del siquiatra que confirmó la
patología. Además, en el mismo dictamen se afirmó que el solicitante trabajó
hasta 1978, “año en el cual se enfermó con un cuadro de tipo psicótico, por
lo que desde entonces no ha podido volver a trabajar y ha dependido de sus
padres”. Asimismo, se advirtieron observaciones escritas por el siquiatra
el 4 de octubre de 1991, en las que se dijo que el paciente venía siendo
tratado desde hace 10 años.
Recientemente, mediante sentencia T-273
de 2018[127] esta Corte conoció de un  caso en
que fue negado el reconocimiento de la sustitución pensional a favor de la hija
del causante, quien falleció el 11 de julio de 2011, con fundamento en que el
dictamen estableció una pérdida de capacidad laboral de 65%, con fecha de
estructuración de la invalidez el 15 de agosto de 2013, es decir, posterior a
la muerte del titular de la pensión de vejez. Sin embargo, en la historia
clínica constaba que venía padeciendo esquizofrenia paranoide desde varios años
atrás, razón por la cual dependía económicamente del padre.
En esa oportunidad, explicó
este Tribunal que “(…) de la
apreciación conjunta del acervo probatorio, en especial, la historia clínica
aportada por el accionante, se evidencia que su representada desde el año 1990 fue
diagnosticada con hebefrenia[128], circunstancia que concuerda con el hecho de que no
ha podido laborar debido a esa enfermedad, como se corrobora con las distintas
declaraciones juramentadas que se adjuntaron al proceso. De ahí que, las pruebas allegadas permiten constatar que la
incapacidad para trabajar de Yomaira es preexistente al deceso del causante”[129].
En
síntesis, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que para
definir la fecha de estructuración de invalidez, las autoridades competentes
deben diferenciar con especial cuidado en qué momento se genera la incapacidad
permanente y definitiva del sujeto evaluado, en especial, cuando se parte del
diagnóstico de enfermedades que aparecen en la niñez o en la temprana edad, que
por su naturaleza, con el paso del tiempo pueden ir agravando el estado de
salud de quienes las padecen. De allí, que las entidades encargadas de conocer
sobre las solicitudes de derechos económicos tales como la sustitución pensional
deben tomar en consideración, además del historial clínico integral del
peticionario, si éste ha estado imposibilitado para estudiar y para ingresar al
mercado laboral, hecho que daría cuenta de que “(…) siempre ha dependido de
su padre vivo y/o de la pensión de aquel que fallecido le fue sustituida a la
madre o a él en calidad de hijo menor de edad”[130].
9.
Resolución del caso concreto
9.1 En el proceso
objeto de revisión, la señora Luz Amparo
Méndez López acudió a la acción de tutela para demandar la
protección de los derechos fundamentales a
la vida, a la igualdad, al mínimo vital y a la dignidad humana de su hermano,
de quien es su guardadora. Lo anterior, por considerar que los mismos fueron
vulnerados por la CREMIL al negarse a reconocer en favor de su pupilo la sustitución de asignación de retiro, en calidad de
hijo en condición de invalidez de su padre; con el argumento de que no se
acreditó dicho estado antes del fallecimiento de su progenitor y, por tanto, no
se encontraba establecida la dependencia económica.
9.2 El juez
que conoció en primera instancia del caso bajo estudio declaró la improcedencia
de la acción de tutela por falta de subsidiariedad, en tanto la parte actora
tiene a su disposición la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo para reclamar los derechos solicitados. Esta decisión fue objeto
de impugnación y posteriormente confirmada en segunda instancia.
9.3 Así las cosas y conforme fue
expuesto, le corresponde a la Sala determinar si la CREMIL vulneró los derechos
fundamentales de Carlos Arturo Méndez
López con ocasión a la negativa de reconocerle la sustitución de asignación de retiro en calidad de hijo en situación de invalidez de su padre fallecido.
9.4
Para efectos de darle solución al objeto de la litis, es preciso empezar
por señalar que de los elementos de juicio que obran en el expediente y
aquellos que fueron recaudados en sede de revisión, la Sala encontró
acreditados los siguientes hechos:
(i)
El señor Carlos
Arturo Méndez López, es una persona de 70 años[131],  hijo de José Manuel Méndez
Ayerbe (Q.E.P.D) y Marina López Torres (Q.E.P.D)[132].
(ii)
En vida, el señor
José Manuel Méndez Ayerbe (Q.E.P.D) devengó asignación de retiro a partir del
25 de abril de 1946 la cual, una vez se produjo su deceso el 16 de mayo de
1960, fue sustituida, mediante Resolución N°0617 de octubre del mismo año donde
se dispuso que la mitad de la misma le correspondía a la señora  Marina López
de Méndez y la mitad restante “(…) a sus menores hijos, repartida
proporcionalmente entre ellos (…)”[133].
(iii)
Para la fecha de la muerte de su padre, Carlos Arturo Méndez López
contaba con 11 años de edad y desde ese entonces, hasta que tuvo lugar el
fallecimiento de su madre el 28 de octubre de 2017, este dependió
económicamente de la misma en razón de los problemas mentales que padecía,
permaneciendo siempre bajo su cuidado.
(iv)
A través de certificado expedido por Coomeva EPS el 21 de
diciembre de 2015 se determinó que el señor Méndez López presentaba un 61.30%
de PCL, sin que se reportara fecha de estructuración de la misma[134].
(v)
Con ocasión la muerte de la madre de Carlos Arturo, la CREMIL, mediante
Resolución N° 971 del 7 de diciembre de 2017, extinguió el derecho pensional
que esta percibía como “única beneficiaria” de su esposo[135].
(vi)
Desde el 2 de enero de 2002 hasta el 31 de agosto de 2017 Carlos
Arturo estuvo afiliado a Coomeva EPS en calidad de “hermano adicional”[136].
Para la fecha de la interposición de la acción de tutela, este figuraba como ACTIVO
en el régimen subsidiado de la ESS EMMSSANAR con nivel 1 del SISBEN[137].
(vii)
Mediante providencia del 18 de octubre de 2017 y a solicitud de
parte, el Juzgado Segundo de Familia de Popayán declaró en interdicción
judicial por discapacidad mental absoluta al señor Méndez López bajo el diagnóstico
de “esquizofrenia indiferenciada”, asignando como curadora legitima y
definitiva a su hermana, la señora Luz Amparo Méndez López[138].
(viii)      En
el curso del proceso de interdicción se estableció, entre otras cosas,  que
Carlos Arturo: (i) estudió hasta quinto de primaria; (ii) es soltero; (iii) no
tiene hijos; (iv) siempre vivió bajo el cuidado y dependencia de su madre quien
se hizo cargo de su manutención y cuidados médicos gracias a los ingresos que
percibía como beneficiaria de la pensión de su esposo; y que (v) debe
permanecer siempre bajo la supervisión de una tercera persona[139].
(ix)
Mediante dictamen del 16 de mayo de 2018, la Junta de Calificación
de Invalidez del Valle del Cauca determinó que Carlos Arturo presentaba una PCL
del 60% con fecha de estructuración del 2 de mayo de 1961[140].
Sobre el particular, cabe precisar que en este documento se indicó, entre otras
cosas, que desde aproximadamente los 12 años de edad, este
presentaba síntomas relacionados con su enfermedad mental[141].
(x)
En razón de lo anterior, la accionante le solicitó a la CREMIL el
reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro a favor de su
hermano, en calidad de hijo en condición de invalidez, dependiente económico de
su padre fallecido. Dicho requerimiento fue NEGADO por la aludida autoridad
mediante Resolución N°16496 del 19 de julio de 2018 y, posteriormente,
confirmado a través de Resolución N° 19709 del 11 de octubre del mismo año.
Para
sustentar las comentadas decisiones administrativas, la CREMIL consideró que,
atendiendo a la fecha de estructuración de la invalidez de Carlos Arturo, se
desvirtúa el hecho de que el mismo dependiera económicamente de su padre al
momento de su muerte comoquiera que la misma es posterior a dicho suceso.
Adicionalmente, indicó que trascurrió un periodo de “tiempo muy largo”
desde cuando el señor Méndez López perdió el derecho dentro de la sustitución
de retiro de su padre, hasta cuando se allega la sentencia de interdicción[142].
(xi)
De acuerdo con la historia clínica y, en particular, con el último
reporte médico que obra en el expediente, el señor Méndez López padece de
esquizofrenia indiferenciada – paranoide “desde hace más de 50 años”[143].
(xii)
Aun cuando Carlos Arturo tiene 8 hermanos estos, en su mayoría,
sostuvieron, mediante declaraciones juramentadas, que son adultos mayores, viven con sus familias y tienen padecimientos de salud
propios de la edad. Así, afirmaron que ninguno de ellos están en condiciones
económicas y emocionales para asumir la manutención y cuidado de su hermano.
Dichas afirmaciones, precisa la Sala, gozan de presunción de veracidad en tanto
no fueron controvertidas en el trámite del proceso tutelar[144].
9.5
Atendiendo a los elementos fácticos a los que se ha hecho expresa referencia,
encuentra la Sala que para en el caso objeto de revisión la CREMIL vulneró los
derechos los derechos fundamentales del señor Carlos Arturo Méndez López. Ello,
en razón a que, contrario a lo que ha sostenido dicha entidad, dada su
condición de invalidez, este último cumple con los requisitos previstos para
ser titular del derecho
a la sustitución de asignación de retiro en el régimen especial de las Fuerzas
Militares tal y como se explicará a continuación.
9.6 Conforme fue expuesto en la parte considerativa de la
presente providencia, de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 y el
artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, los presupuestos legales para que un hijo en condición de
invalidez sea beneficiario de la sustitución de asignación de retiro se
concretan en demostrar lo siguiente[145]: (i) la relación
filial; (ii) el estado de invalidez a partir de una pérdida del 50% o más de
sus capacidades laborales[146] y (ii) la dependencia
económica del hijo al momento de la muerte del causante.
Sobre el
particular, cabe recordar que la jurisprudencia de esta Corporación ha
establecido que, en tratándose de hijos en situación de discapacidad, la
sustitución pensional se traslada a su favor “mientras subsistan las
causales de invalidez”[147];
entendiendo que “(…) las condiciones de dependencia que establece la
ley deben estar presentes a la muerte del causante y la continuidad de su pago
requiere que tales condiciones persistan a lo largo del tiempo (….)”[148].
9.7 En el asunto
bajo estudio observa la sala que el primer requisito, referido a la
existencia de la relación filial, se encuentra plenamente acreditado, pues al
expediente se allegó copia
del registro civil de nacimiento de Carlos Arturo[149], en el cual se verifica que es
hijo de la señora Marina López de Méndez y del señor José Manuel Méndez Ayerbe,
quien en vida gozó de la asignación de retiro en calidad de Sargento Segundo(r)
del Ejército Nacional[150]
y que luego de su deceso fue sustituida en favor de su esposa e hijos.
9.8
En cuanto al segundo presupuesto, referente a la condición de invalidez,
el mismo se encuentra igualmente cumplido, pues de acuerdo con los dictámenes
emitidos tanto por Coomeva EPS[151]
como por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca[152], el señor Méndez López reporta
una PCL mayor al 50%.
Sin
embargo, en este punto, lo que suscita controversia se concreta en dos
circunstancias a saber: (i) que, de acuerdo con el dictamen emitido por la
Junta Regional de Calificación del Valle del Cauca, la estructuración de la PCL
de Carlos Arturo y, en consecuencia su invalidez, es posterior a la fecha en
que falleció su padre (16 de mayo de 1960) y (ii) que trascurrió un
periodo de “tiempo muy largo” desde cuando aquél perdió el derecho a la
sustitución de retiro de su padre, hasta cuando se realizó el trámite de
interdicción y de certificación de invalidez.
Respecto de lo primero, estima la
Sala que, aun cuando el dictamen de la Junta Regional de Calificación del Valle del Cauca establece
como fecha probable de estructuración de la PCL de Carlos
Arturo el día 2 de mayo de 1961, es decir un año
después de la muerte de su padre, distintos elementos de juicio,
incluido el propio dictamen, permiten inferir a la Sala que el afectado venía
padeciendo la enfermedad con anterioridad al fallecimiento de su progenitor y
que, por tanto, la situación de dependencia (tanto económica como
de cuidado personal) ya estaba presente a la muerte del causante; derivándose
la misma    -para ese momento- no solo de su condición de menor de edad sino igualmente
de su estado de salud mental y física.
En efecto, cabe reiterar que, si bien
la Junta Regional de
Calificación del Valle del Cauca dictaminó como fecha probable de la
estructuración de la PCL de Carlos Arturo, el día 2 de
mayo de 1961, el mismo documento dejó constancia, a título de observación, que
los síntomas de la esquizofrenia se empezaron a manifestar “a los 12 años de edad, aproximadamente”.
Previo a dicho dictamen, Coomeva EPS
había determinado también que el señor Méndez López sufría de esquizofrenia y
que presentaba una PCL superior al 50%, sin entrar a definir una fecha probable
de estructuración de la enfermedad. De igual manera, el reporte médico más reciente
del señor Méndez López, que hace parte de su historia clínica, deja claro que
este padece de dicha afección desde “hace más de 50 años”.
En plena correspondencia con lo
anterior, en el proceso que se adelantó para declarar la interdicción de Carlos
Arturo se pudo establecer que, debido a su enfermedad, este solo estudió hasta
quinto de primaria, que nunca se casó ni tuvo hijos y que siempre vivió bajo el
cuidado y dependencia de sus padres, requiriendo en todo momento de la supervisión
de un tercero.
De ese modo, no cabe
duda de que Carlos Arturo ha padecido la enfermedad de esquizofrenia desde
temprana edad (antes de los 12 años), incluso con anterioridad a la muerte de
su padre, sin que exista certeza del momento exacto en que esta tuvo origen,
pudiendo eventualmente derivarse la misma por causas genéticas a partir de sus
primeros años de vida. A este respecto, cabe citar lo expresado por la
jurisprudencia constitucional, en el sentido de sostener, conforme con estudios
científicos, que la esquizofrenia paranoide se deriva de una serie
de “factores combinados con un riesgo genético”, y que los “primeros
indicios de esquizofrenia probablemente pasan desapercibidos por la familia y
los amigos”[153]. Bajo
la misma óptica, la OMS también ha entendido que la esquizofrenia “puede estar provocada por la interacción entre la
genética y una serie de factores ambientales[154]”.
De igual manera ha quedado establecido que dicho padecimiento le
ha impedido a Carlos Arturo llevar una vida normal, como sujeto independiente y
autónomo, con capacidad para valerse por sí mismo y proveerse su propio
sostenimiento y manutención, pues no pudo estudiar sino hasta quinto año de
primaria y tampoco llevó a cabo actividad laboral alguna. Por tales razones,
Carlos Arturo siempre dependió de sus padres mientras vivieron y los costos de
su cuidado y manutención fueron soportados con la cuota de asignación de retiro
de su señor padre que después de su muerte fue sustituida en favor de la madre
y los hijos, siendo esta la única fuente de ingresos con la que contó la
familia para su sostenimiento.
En ese orden, advierte la Sala que, para el caso particular, es
apenas razonable inferir que Carlos Arturo ya se encontraba en situación de
discapacidad para la fecha en que se produjo el deceso de su progenitor y que,
por tal motivo, en todo momento dependió de su asignación de retiro, la cual no
le puede ser suspendida ahora que cuenta con más de 70 años de edad y tiene la
condición de interdicto debido a la esquizofrenia que padece. Debe destacarse,
sobre el particular, que aun cuando Carlos Arturo tiene varios hermanos y
hermanas, incluyendo a quien hoy funge como su curadora, en su mayoría son
personas de la tercera edad, y no están en condiciones de asumir su cuidado
personal ni de socorrerlo económicamente.
Ahora bien, respecto al argumento
expresado por la CREMIL, en el sentido de cuestionar el derecho prestacional de
Carlos Arturo sobre la base de que no se tramitaron oportunamente tanto la
solicitud de Pérdida de Capacidad Laboral como el proceso de interdicción,
entiende la Sala que se trata de situaciones que no le son imputables a aquél y
que, por tanto, no pueden repercutir en perjuicio del ejercicio pleno de sus
derechos fundamentales. Como ya fue expresado, para el momento del
fallecimiento de su padre, el señor Méndez López era menor de edad y ya padecía
de esquizofrenia, razón por la cual no estaba en capacidad de asumir la defensa
de sus intereses, correspondiendo dicha carga a sus representantes legales, sus
padres y curadores.
En relación con esto último, debe
tenerse en cuenta que la falta de diligencia o cuidado de los representantes
legales, reflejada en el hecho de no haber ejercido oportunamente las
actuaciones tendientes a acreditar la invalidez de Carlos Arturo y su estado de
interdicción, no puede traer como consecuencia la pérdida de sus derechos a la
sustitución pensional y a la salud, pues, como lo ha señalado la jurisprudencia
de esta Corte, en tratándose de menores de edad y de personas discapacitadas,
no puede trasladarse a estos las consecuencias negativas derivadas de una mala
gestión en la defensa de sus derechos.
Lo anterior, aunado a dos aspectos a tomar en
consideración: (i) el
carácter imprescriptible e irrenunciable que la Corte le ha reconocido a los
derechos pensionales, lo que implica que los mismos puedan reclamarse en
cualquier momento y que, a pesar del tiempo transcurrido, la ausencia en su
goce efectivo supone una violación del derecho a la seguridad social que
permanece en tiempo y (ii) al hecho de que, en el marco del régimen especial de
las Fuerzas Militares, no se evidencia la existencia de requisito alguno que
imponga la imperiosa necesidad de adelantar un trámite de interdicción judicial
para reclamar el derecho pensional que en esta oportunidad se invoca. Suponiendo
esto, una exigencia desproporcionada e ilegítima, máxime cuando se trata de un
sujeto en condición de discapacidad.
9.8
Finalmente, en lo concerniente al tercer y último requisito que se prevé
para ser titular del derecho invocado, encuentra la Sala que este se cumple si
se tiene en cuenta que, para la fecha en que murió el padre de Carlos Arturo,
16 de mayo de 1960, aquél contaba con 11 años. En consecuencia, las condiciones
de dependencia estaban presentes al momento del fallecimiento del causante de
la prestación económica ahora reclamada, tanto por el hecho de que Carlos
Arturo era menor de edad como en razón a la enfermedad que ya para ese momento
padecía. Además, las circunstancias de dependencia han persistido en el tiempo
y nunca se ha interrumpido, precisamente, con motivo del cuadro de
esquizofrenia que padece y que como bien se explicó anteriormente se presume
existía, incluso, antes de que se diera por estructurada su invalidez.
9.10 Así, se
encuentran configurados los requisitos legales para acceder a la
sustitución de asignación de retiro en el caso de Carlos Arturo Méndez López en
su condición de hijo en situación de discapacidad y dependiente económico del
causante, el señor José Manuel Méndez Ayerbe.
9.11
En ese orden, y atendiendo a las circunstancias de debilidad manifiesta en las que se
encuentra Carlos Arturo, se justifica una actuación pronta y oportuna del juez
constitucional para lograr la protección de sus derechos fundamentales, en
especial del derecho al mínimo vital, esta Sala concederá el amparo como
mecanismo definitivo de protección de sus garantías constitucionales invocadas.
Por
consiguiente, la Sala de Revisión revocará el fallo proferido el 18 de
diciembre de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán y,
en su lugar, otorgará el amparo solicitado respecto de los derechos a la vida,
a la igualdad, al mínimo vital y a la dignidad humana de Carlos Arturo Méndez
López. En consecuencia, se procederá a dejar sin efectos las Resoluciones N°
16496 del 19 de julio de 2018 y 19709 del 11 de octubre de 2018,
proferidas por la CREMIL, ordenando, a cargo de la citada entidad, reconocer, liquidar y pagar la
sustitución de asignación de retiro de la que es titular el señor Méndez López,
en calidad de hijo en condición de discapacidad de su padre desde el momento en
que esta última fue cancelada a su madre, la señora Marina López de Méndez.
Ello, en atención a que es partir de dicha fecha en que el actor comienza a ver
afectados su derechos al mínimo vital, la salud y a la dignidad humana, los
cuales inicialmente estaban protegidos gracias a la prestación económica que
percibía su madre por medio de la CREMIL.
Así mismo, la Sala dejará sin efectos la Resolución No. 3644 de 2019, a través de la cual la
CREMIL declaró una deuda a favor de esa entidad, por los dineros pagados con
posterioridad a la fecha de fallecimiento de la señora Marina López de Méndez[155].
En consecuencia, le ordenará a la CREMIL, que en caso de haber recibido dicho
dinero, proceda al reembolso del mismo.
Finalmente y en aras de garantizar la
prestación del servicio de salud del señor Méndez López, la Sala le ordenará a
la CREMIL que adelante, ante la dependencia y/o entidad de las Fuerzas
Militares a la que haya lugar, su  trámite de inclusión en calidad de
beneficiario de los servicios salud de las Fuerzas Armadas de su padre, el
señor José Manuel Méndez Ayerbe de quien, como se advirtió, en
precedencia es sustituto de asignación de retiro.
III.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR
el fallo del 18 de diciembre de 2018 proferido  por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Popayán en el que se confirmó la providencia
adoptada el 16 de noviembre de 2018 por el Juzgado Primero de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, a través de la cual declaró la
improcedencia de la acción de tutela de la referencia. En su lugar, AMPARAR los
derechos a la vida, a la igualdad, al mínimo vital y a la dignidad humana de
Carlos Arturo Méndez López.
SEGUNDO.- DEJAR
SIN EFECTOS las Resoluciones N° 16496 del 19 de julio de 2018 y 19709 del 11
de octubre de 2018 mediante las cuales  la CREMIL negó la
sustitución de asignación de retiro en favor de Carlos Arturo Méndez López.
TERCERO.- ORDENAR  a
la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL-, que en el término de diez
(10) días siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a
reconocer, liquidar y pagar la sustitución pensional a la que tiene derecho
Carlos Arturo Méndez López, en calidad de hijo en condición de discapacidad de José Manuel Méndez Ayerbe,
desde el momento en que esta fue cancelada a su madre la señora Marina López de Méndez.
CUARTO.
– ORDENAR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL- que
adelante ante la entidad y/ o dependencia correspondiente, las gestiones
necesarios para dar trámite a la inclusión del señor Carlos Arturo Méndez López
al sistema de salud de la Fuerzas Militares en calidad de sustituto de
asignación de retiro de su padre el señor José Manuel Méndez Ayerbe. Ello, sin
que se exceda un plazo de diez (10) contados desde el momento en que se
reconozca el derecho pensional ordenado en el numeral precedente.
QUINTO
- DEJAR SIN EFECTOS la Resolución No.
3644 de 2019, a través de la cual la CREMIL declaró una deuda a su favor por
los dineros pagados con posterioridad a la fecha de fallecimiento de la señora
Marina López de Méndez[156]
y, en su lugar, ORDENAR el reembolso de dichos dineros en caso que los
mismos ya hayan sido cancelados por la parte actora.
SEXTO.- Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones previstas en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en el sitio web de la Corte Constitucional
y cúmplase.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con aclaración de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
A LA SENTENCIA T-360/19
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Dimensiones diferentes (Aclaración de voto)
La jurisprudencia de la Corte le ha reconocido
diversas dimensiones: i) Igualdad formal o igualdad ante la
ley, ii) prohibición de
discriminación; y iii) principio de igualdad material. De otra
parte, se ha establecido que la igualdad cumple un triple papel en el
ordenamiento constitucional al tratarse simultáneamente de un valor, un
principio y un derecho fundamental.
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte me permito expresar las
razones que me llevan a aclarar el voto en la sentencia T-360 del 9 de agosto
de 2019 (M.P. Cristina Pardo
Schlesinger).
1.  En la providencia referida la Sala revisó
la acción de tutela promovida por la señora Luz Amparo Méndez López en calidad
de curadora de su hermano Carlos Arturo Méndez López, en contra de la Caja de
Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-. Al respecto, la accionante adujo que
elevó ante la accionada solicitud de sustitución pensional a favor de su
hermano en calidad de hijo en condición de invalidez; sin embargo, la entidad
no accedió a las pretensiones con base en que la fecha de estructuración de la
invalidez fue posterior al fallecimiento del causante.
Los jueces de
instancia declararon la improcedencia de la acción al estimar que la
controversia debía ser resuelta a través de la vía ordinaria. En sede de
revisión, a partir de las pruebas allegadas al proceso, la Sala concluyó que el
señor Carlos Arturo cumplía con los requisitos para acceder a la prestación
pensional, puesto que si el fundamento de la negativa fue la fecha de
estructuración de la invalidez, se acreditó que el padecimiento incapacitante
se originó desde la niñez de la persona, situación que implicó que dependiera
económicamente de sus progenitores. Por consiguiente, se revocaron las
sentencias de instancia y se concedió el amparo de los derechos fundamentales
invocados por la accionante y, en consecuencia, se ordenó el reconocimiento y
pago de la sustitución pensional.
2.  Si bien estoy de acuerdo con el sentido de la decisión
que adoptó la Sala, mi disenso radica en la escasa o nula motivación respecto de
los supuestos que conllevaron a la vulneración de algunos de los derechos que
finalmente fueron objeto de tutela. Al efecto, la sentencia protegió los
derechos a la vida, a la igualdad, al mínimo vital y a la dignidad humana; no
obstante, lo anterior admite dos reparos:
(i)  En relación con la igualdad, baste recordar que la
jurisprudencia de la Corte le ha reconocido diversas dimensiones: i) igualdad
formal o igualdad ante la ley, ii) prohibición de discriminación; y
iii) principio de igualdad material. De otra parte, se ha establecido
que la igualdad cumple un triple papel en el ordenamiento
constitucional al tratarse simultáneamente de un valor, un principio y un
derecho fundamental[157].
Así mismo, la Corte ha decantado que el principio de igualdad presenta un carácter
relacional, por lo cual, al examinar su eventual vulneración, es necesario
fijar los siguientes parámetros:
“(i) deben establecerse
dos grupos o situaciones de hecho susceptibles de ser contrastadas, antes de
iniciar un examen de adecuación entre las normas legales y ese principio; (ii)
debe determinarse si esos grupos o situaciones se encuentran en situación de
igualdad o desigualdad desde un punto de vista fáctico, para esclarecer si el
Legislador debía aplicar idénticas consecuencias normativas, o si se hallaba
facultado para dar un trato distinto a ambos grupos; (iii) debe definirse
un criterio de comparación que permita analizar esas diferencias o
similitudes fácticas a la luz del sistema normativo vigente; y (iv) debe
constatarse si un tratamiento distinto entre iguales o un tratamiento igual
entre desiguales es razonable; es decir, si persigue un fin constitucionalmente
legítimo y no restringe en exceso los derechos de uno de los grupos en
comparación. En otras palabras, debe acudirse a un juicio integrado de igualdad
que parte de un examen del régimen jurídico de los sujetos en
comparación y permite determinar si hay lugar a plantear un problema de trato
diferenciado por tratarse de sujetos que presentan rasgos comunes que en
principio obligarían a un trato igualitario” [158].
En virtud
del tratamiento que la jurisprudencia constitucional le ha dado a la igualdad y
en caso de estimar que en el sub examine se conculcó dicha garantía, la
sentencia T-360 de 2019 debió ahondar en el alcance que se le ha reconocido a
ese derecho fundamental y, en especial, poner de manifiesto los supuestos bajo
los cuales se entiende que la entidad accionada dio un trato distinto a dos
casos que compartieran la misma situación fáctica y jurídica; sin embargo tal
análisis fue ajeno al presente pronunciamiento de la Corte.
(ii)   En segundo lugar, la controversia que suscitó el
estudio de la Corte giró en torno al no reconocimiento de un derecho pensional
y la legitimidad de las razones ofrecidas para ello, por consiguiente, en la
ponencia se destinó un acápite dogmático relacionado con el carácter de derecho
fundamental que reviste a la seguridad social, y su alcance en el ordenamiento
jurídico. A pesar de haberse realizado tal estudio y su pertinencia en el sub
lite, en la parte resolutiva de la sentencia no se amparó este derecho.
3.  En opinión del suscrito, el deber asignado por el
constituyente de 1991 a la Corte Constitucional relacionado con la “guarda
de la integridad y supremacía de la Constitución”, requiere que la
Corporación defina el alcance de los derechos en ella consagrados y evidencie,
en sede de control concreto, los supuestos en los que pueden resultar
conculcados, esto, conforme a la labor de pedagogía jurídica que la Corte puede
realizar en sus pronunciamientos. Lo anterior guarda relación con aspectos de
coherencia argumentativa en el sentido de visibilizar las premisas que soportan
la conclusión a la que llega cada sentencia en cuanto a la decisión de tutelar
los derechos.
En los anteriores
términos dejo consignada mi aclaración de voto.
Fecha ut supra,
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
[1] Ver
a folios 136 a 139 del cuaderno principal.
[2] Ver
a folios 219 a 226 del cuaderno principal.
[3] Sala de Selección Número Once, conformada
por las  magistradas Diana Fajardo Rivera y Gloria Stella Ortiz Delgado. Auto
del 15 de marzo de 2019, notificado el 01 de abril de 2019.
[4] Ver a folio 14 del
cuaderno principal. Donde se verifica que la fecha de nacimiento del mismo es
el 2 de mayo de 1949.
[5] Prevé el artículo 436 del Código Civil Colombiano que “Los
individuos sujetos a tutela o curaduría se llaman pupilos”.
[6] Ver
a folio 2 del cuaderno principal.
[7] Ver a folio 2 del cuaderno principal. Hecho décimo.
[8] Al respecto precisa
la accionante que mediante derecho de petición radicado 25 de noviembre de 2016
solicito a la Dirección General de Sanidad Militar la inclusión del señor
Carlos Arturo Méndez López, requerimiento que le fue negado en respuesta del 6
de diciembre de 2016. Ver a folio 66 del cuaderno principal.
[9] Ver a folios 74 a 75
del cuaderno principal.
[10] Ver a folios 60 y 61 del cuaderno principal.
[11] Ver a folio 2 del
cuaderno principal.
[12] Ver a folios 55 y 56 del cuaderno de revisión.
[13] Ver a folios 79 y 79
del cuaderno principal.
[14] Ver a folios 78 – 85 del cuaderno principal.
[15] Ver a folio 6 del
cuaderno principal.
[16] Ver a folio 91 del
cuaderno principal.
[17] Ver a folios 99 a 102 del cuaderno
principal.
[18] ARTÍCULO
11. Orden de beneficiarios
de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la
muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las
Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y
Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en
servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden:
11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a)
permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos
estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente
del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su
condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente
del causante.
[19] Ver a folios 104 a 106  del cuaderno principal.
[20] Ver a folio 13 del cuaderno principal.
[21] Ver a folio 14 del cuaderno principal.
[22] Ver a folio 15 del cuaderno principal.
[23] Ver a folio 17 del cuaderno principal.
[24] Ver a folios 18 a 21 del cuaderno
principal.
[25] Ver a folios 22 a 53 del cuaderno
principal.
[26] Ver a folios 54 y 55 del cuaderno principal.
[27] Ver a folios 56 a 61 del cuaderno principal.
[28] Ver a folios 66 y 67 del cuaderno principal.
[29]
Ver a folios 54 a 59 del cuaderno principal.
[30]
Ver a folios 74 y 75 del cuaderno principal.
[31]
Ver a folio 76 del cuaderno principal.
[32]
Ver a folio 77 del cuaderno principal.
[33] Ver a folio79 del cuaderno principal.
[34] Ver a folios 80,81, 82 y 83 del cuaderno principal.
[35] Ver a folios 84 y 85 del cuaderno principal.
[36] Ver a folio 86 del cuaderno principal.
[37] Ver a folio 87 y 88 del cuaderno principal. Sobre el particular se
advierte que dicho certificado no se encontraba completo, sin que fuera posible
verificar la fecha de estructuración de la PCL del señor Méndez López. De allí
que, en sede de revisión, la Magistrada sustanciadora haya requerido a la parte
accionante para allegar el aludido documento de manera completa.
[38] Ver a folios 136, 137, 138 y 139 del cuaderno principal.
[39]
Ver a folios 194 a 204 del cuaderno principal.
[40] Ver a folio 219 a 226 del cuaderno principal.
[41] Ver a folios 39 y 40 del cuaderno de revisión.
[42]
Ver a folio 41 del cuaderno de revisión.
[43] Ver a folios 43 y 44 del cuaderno de revisión.
[44]
Ver a folios 46 a  52 del cuaderno de revisión.
[45] La Sala
Séptima de Revisión de Tutelas conformada por los Magistrados Cristina Pardo
Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos.
[46] Única instancia ante el Juzgado Quinto del Circuito de Oralidad de
Popayán (Cauca), 27 de abril de 2018, ver a folios 46-52 del cuaderno de
revisión.
[47] Corte Constitucional, sentencias T-184 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), SU-439 de
2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos), T- 314 de 2018 (M.P. Alberto Rojas Ríos).
[48] Corte
Constitucional, sentencias T-770 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-
314 de 2018 (M.P. Alberto Rojas Ríos).
[49] Corte Constitucional,
sentencia T- 314 de 2018 (M.P. Alberto Rojas Ríos).
[50] Ver a folio79 del cuaderno principal.
[51] Ver a folios 80,81, 82 y 83 del cuaderno principal.
[52] Ver a folios 84 y 85 del cuaderno principal.
[53] Ver a folios 39,40 y 55 a 56 del cuaderno de
revisión.
[54] Constitución
Política, artículo 86. “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar
ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente
y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata
de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública”.
[55] “Por el
cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”.
[56] “Por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con
Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de
Incapaces Emancipados.”
[57] Corte Constitucional, sentencias T-373 de 2015 (M.P Gloria Stella Ortiz
Delgado), T- 273 de 2018 (M.P Antonio José Lizarazo Ocampo).
[58] Ver
a folios 56 y 57 del cuaderno principal.
[59] Ver a folio 14 del cuaderno principal.
[60] Sobre el particular, ver folio 5, numeral 4° de las
pretensiones de la acción de tutela.
[61] Ver a folio 91 del cuaderno principal – auto
admisorio.
[62] En su naturaleza jurídica se trata de un
establecimiento público del orden nacional con personería
jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al
Ministerio de Defensa Nacional, de conformidad con los artículos 1° y 2° del Decreto Ley 2342 de 1971.
[63] Sobre la materia revisar la sentencia SU-
391 de 2016 (M.P Alejandro Linares Cantillo).
[64] Ver  a folio 12 de cuaderno principal  - sello de radicado  y a folio
90 del cuaderno principal, acta individual de reparto.
[65] Ver a folios 84 y 85 del cuaderno principal.
[66] Ver a folios 80 a 83 del cuaderno principal.
[67] Ver a folios 78 y 79 del cuaderno principal.
[68] Ver a folios 22 del cuaderno principal.
[69] Sentencias SU-712 de
2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-161 de 2014(M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo), T-195 de 2017 (M.P José Antonio Cepeda
Amaris).
[70]  Sentencias
T-479 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-776 de 2009 (M.P Jorge Iván
Palacio Palacio), T-602 de 2010 (M.P Juan Carlos Henao Pérez) y T- 273 de 2018
(M.P Antonio José Lizarazo Ocampo).
[71] Sentencia T-225 de
2018 (M.P. Alberto Rojas Ríos), recientemente reiterado en la sentencia T-213
de 2019 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas).
[72] Sentencias
T-249 de 2006 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-055 de 2006 (M.P:
Alfredo Beltrán Sierra), T-851 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1046 de
2007 (M.P: Jaime Córdoba Triviño), T-597 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao
Pérez), T-427 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T- 273 de 2018 (M.P
Antonio José Lizarazo Ocampo), entre otras.
[73] Corte Constitucional, sentencia
T-012 de 2017, (M.P. Alberto Rojas Ríos).
[74] Corte Constitucional, sentencia T- 273 de 2018 (M.P Antonio José Lizarazo Ocampo).
[75] Corte Constitucional. sentencia T-836 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto), reiterada en las sentencias T-300 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), T-868 de 2011 (M.P: Luis Ernesto Vargas Silva), T-732 de 2012 (M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T- 273 de 2018 (M.P Antonio José Lizarazo
Ocampo).
[76] Corte Constitucional, sentencias T-868 de 2011 (M.P: Luis Ernesto Vargas Silva), T-732 de 2012 (M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T- 273 de 2018 (M.P Antonio José Lizarazo
Ocampo), entre otras.
[77] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[78]
En tal sentido la Corte dijo en la Sentencia T-668 de 2007 (M.P. Clara Inés
Vargas Hernández), lo siguiente: “…en ciertos casos el análisis de la
procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los
funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la
interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional
–esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea presentada por niños,
mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos
minoritarios o personas en situación de pobreza extrema. En estos eventos, la
caracterización de perjuicio irremediable se debe efectuar con una óptica, si
bien no menos rigurosa, sí menos estricta, para así materializar, en el campo
de la acción de tutela, la particular atención y
protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones
de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad”.
[79]Corte Constitucional, sentencias T-1291 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández),  T-668 de 2007 2005 (M.P.
Clara Inés Vargas Hernández), T-471
de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero López), T-596 de 2014, (M.P. Luis
Guillermo Guerrero López) y T-273 de 2018 (M.P Antonio José Lizarazo Ocampo).
[80] Inminente: “que amenaza
o está por suceder prontamente (…) se diferencia de la expectativa ante un
posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real
en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar
algo probable y no una mera conjetura hipotética." Y Grave: “(…) gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el
haber jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la
importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su
protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo de
actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas”. Desde
Sentencia T-225 de 1993 (M.P.
Alberto Rojas Ríos).
Respecto de la
urgencia precisó la Corte desde sus inicios que: “(…) hay
que instar o precisar (…) su pronta ejecución o remedio”.  Las medidas urgentes deben
adecuarse a la inminencia del perjuicio y a las circunstancias particulares del
caso. Y en cuanto a la impostergabilidad  ha referido que “las medidas de protección
“(…) deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que
eviten la consumación del daño irreparable”. Sentencias T-225 de 1993 (M.P.
Alberto Rojas Ríos), T- 064 de
2017, entre otras (M.P. Luis Guillermo Guerrero López).
[81]  Artículo
8 del Decreto 2591 de 1991.
[82] Artículo 48 de la Constitución Política.
[83] Corte Constitucional, sentencias T-164 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub), T-848 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub), SU-769 de 2014 (M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio), T-209 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz salgado), T- 205
de 2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos), entre otras.
[84] Corte Constitucional, sentencias C-655 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil),
T-471 de 1992 (M.P. Luis Guillermo Guerrero López), T-116 de 1993 (M.P.
Hernando Herrera Vergara), SU-039 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), T-
371 de 2018 1992 (M.P. Luis Guillermo Guerrero López), entre otras.
[85]Sobre el particular esta Corporación en Sentencia T-628 de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), estableció que la finalidad de la seguridad social guarda:
“necesaria correspondencia con los fines esenciales del Estado social de
derecho como el servir a la comunidad; promover la prosperidad general;
garantizar la efectividad de los principios y derechos constitucionales;
promover las condiciones para una igualdad real y efectiva; adoptar medidas a
favor de grupos discriminados o marginados; proteger especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta; y reconocer sin discriminación alguna de
la primacía de los derechos inalienables de la persona como sujeto, razón de ser
y fin último del poder político, donde el gasto público social tiene prioridad
sobre cualquier otra asignación.
[86] M.P Alberto Rojas Ríos.
[87] M.P Alejandro Martínez
Caballero.
[88]Consejo Económico y Social de Naciones Unidas.
Ginebra, 2007.
[89] Corte Constitucional, sentencia T - 371 de 2018 (M.P. Luis Guillermo Guerrero López).
[90]Corte Constitucional, sentencias T-032 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). T-072 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-146 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-371 de 2018 (M.P. Luis Guillermo Guerrero López), entre otras.
[91] Corte Constitucional, sentencia T-371 de 2018 (M.P. Luis
Guillermo Guerrero López).
[92] Corte Constitucional, sentencias T-806 de 2011 (María Victoria Calle
Correa), T-957 de 2012 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-195 de 2017 (M.P José Antonio Cepeda
Amaris), entre otras.
[93] Corte Constitucional,
sentencia T- 205 de 2017, (M.P. Alberto Rojas
Ríos).
[94] Corte Constitucional, sentencias T-957 de 2010 (M.P. Mauricio González
Cuervo), T-719 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T- 128 de 2016 2016
(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-012 de 2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos), entre otras.
[95] Corte Constitucional, sentencia C-336 de 2008 (M.P. Clara Inés
Vargas Hernández).
[96] Ibídem.
[97] Ibídem.
[98] Corte Constitucional, sentencia T-431 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub).
[99] Corte Constitucional, sentencia
C-002 de 1999 (M.P. Antonio Barrera Carbonell). Reiterado en la sentencia T-710
de 2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[100] Corte Constitucional, sentencias T-190 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz), T-932 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-710 de 2015 (M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[101] Corte Constitucional, sentencias T-1260 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y
T-710 de 2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[102] Corte Constitucional, sentencia T-205 de 2017 (M.P. Alberto Rojas
Ríos).
[103] Corte Constitucional. sentencias T-858 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez), T-281 de 2016 (M.P. María Victoria Calle
Correa), T-273 de 2018 (M.P Antonio José Lizarazo Ocampo).
[104] Ley 923
del 30 de enero de 2004 “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que
deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y
de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.
[105] Decreto
4433 del 31 de diciembre de 2004: “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de
retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. La anterior
disposición aplica: “a
los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales,
Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las
escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los
Soldados de las Fuerzas Militares”.
[106] Corte Constitucional, sentencias T-802 de 2011 (M.P. María Victoria Calle
Correa), T-112 de 2014 (M.P. Alberto Rojas Ríos) y T-683 de 2017 (M.P. Diana
Fajardo Rivera).
[107] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[108] Corte Constitucional, sentencia T-710 de 2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[109] La aplicación del referido artículo se realiza por expresa
remisión del artículo 40 del Decreto 4433 de 2004.
[110] Corte Constitucional, sentencia T-858 de
2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[111] Corte Constitucional, sentencias
T-1283 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T- 859 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-858 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-710 de 2015 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[112] Corte Constitucional, sentencia T-710 de 2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[113] M.P (e) José Antonio Cepeda Amaris.
[114] Corte Constitucional, sentencia T-245 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amaris).
[115] Ley 100 de
1993, art. 38 y Ley 776 de 2002, art. 9, Sobre el particular ver sentencia
T-273 de 2018 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo).
[116] Artículo 3º del decreto 1507 de 2014 “Por
el cual se expide el Manual Único para la calificación de la pérdida de la
Capacidad Laboral y Ocupacional”.
[117]Corte Constitucional, sentencias T-549 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva), T-549 de 2015 (M.P. Myriam Ávila Roldán), T- 195 de 2017 (M.P (e) José
Antonio Cepeda Amaris) y T- 273 de 2018 (M.P. Antonio José
Lizarazo Ocampo).
[118] M.P.
Antonio José Lizarazo Ocampo.
[119] Corte Constitucional , sentencia T-
195 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amaris)
[120] Corte Constitucional, sentencias T
690 de 2013(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-475 de 2015 (M.P. Myriam Ávila
Roldán) y T-195 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amaris).
[121] Corte Constitucional, sentencia T-195 de
2017, (M.P. (e) José Antonio Cepeda
Amaría).
[122] Corte Constitucional, sentencias de
reiteración T-014 de 2012 (M.P: Juan Carlos Henao Pérez),  T-350 de 2015 (M.P.
Alberto Rojas Ríos) y T-366 de 2016 (M.P. Alberto Rojas Ríos).
[123] Corte Constitucional. Sentencia T-690 de 2013. (M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva).
[124] M.P Rodrigo Escobar Gil.
[125] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[126] M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez-.
[127] M.P
Antonio José Lizarazo Ocampo.
[128] La hebrefenia es definido
como un “trastorno mental que aparece en los
adolescentes (esquizofrenia). Se caracteriza por un aumento progresivo en la
dificultad para cursar los estudios, relacionarse socialmente, tendencia a
encerrarse en sí mismo y empobrecimiento afectivo” (http://www.doctissimo.com/ar/salud/diccionario-medico/hebefrenia).
[129] Corte Constitucional, sentencia T-273 de
2018, (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo).
[130]
Corte Constitucional, sentencia T-710 de 2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[131] En
folio 14 obra la cédula de ciudadanía que da cuenta de que la fecha de nacimiento
del mismo es el 2 de mayo de 1949.
[132] Ver
a folio 15 del cuaderno principal.
[133] Ver a folio 74 del cuaderno principal.
[134] Ver
a folio 54
[135] Ibídem.
[136] Ver
a folio 76 del cuaderno principal.
[137] Ver
a folio 86 del cuaderno principal.
[138] Ver
a folios 56- 62 del cuaderno principal.
[139] Ver
a folios 18- 21 del cuaderno principal.
[140] Ver
a folios 55 y 56 del cuaderno de revisión. Sobre el particular se advierte que
en el referido documento se referenció que la curadora del señor Méndez López solicitó
de manera particular a la Junta Regional determinar su PCL para efectos de
reclamar a su favor la sustitución de pensión por la muerte de su padre.
[141] Ver
a folios 55 y 56 – título  “Valoraciones del calificador o equipo
interdisciplinario”.
[142] Ver a
folios 78 – 85 del cuaderno principal.
[143] Ver
a folios 22 a 53 del cuaderno principal, particularmente ver a folio 22 el
registro de la última consulta médica con fecha del 21 de junio de 2017.
[144] Ver a folio 4 y folios 68-73 del cuaderno principal.
[145] Ver
artículo 38 de la Ley 100 de 1993 y artículo 11, numeral 11.1 del Decreto 4433
del 2004. La aplicación de estas normas se hace por expresa remisión del
artículo 40 del precitado Decreto.
[146] Para establecer la  invalidez, se aplicaran los
criterios previstos en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993.
[147] Corte Constitucional, sentencia T-858 de
2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
[148] Corte Constitucional, sentencias
T-1283 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T- 859 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-858 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero
[149] Ver a folio15 y 16 del cuaderno principal.
[150] Ver a folio 74 del cuaderno principal.
[151] Esta determinó un 61,30 de PCL.
[152] Reportó un 60.00% de PCL.
[153]  http://hcpc.uth.tmc.edu/spanish_schizophrenia.htm, referida en
las sentencias T- 941 de 2005 (M.P Clara Inés Vargas Hernández), T-014 de 2012
( M.P  Juan Carlos Henao Pérez) T- 213 de 2019 (M.P José Fernando Reyes
Cuartas)
[154] https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/schizophrenia
[155] Ver a folios 43 y 44 del cuaderno de revisión.
[156] Ver a folios 43 y 44 del cuaderno de revisión.
[157]
Los anteriores conceptos pueden consultarse en la sentencia SU-354 de 2017.
[158]
Idem.