T-150-17
Sentencia T-150/17
PENSION DE JUBILACION POR APORTES-Procedencia
de tutela transitoria mientras jurisdicción ordinaria laboral resuelve en forma
definitiva
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS
PENSIONALES-Procedencia excepcional
Esta Corporación se ha pronunciado respecto de la procedencia de la acción de tutela para garantizar el
reconocimiento y pago de derechos pensionales. La jurisprudencia constitucional
ha considerado que
teniendo en cuenta que existen otros medios de defensa judicial ordinarios para
garantizar este tipo de pretensiones, por regla general, la misma es
improcedente. El juez constitucional no puede
suplantar los procedimientos establecidos, ni mucho menos usurpar el ámbito
funcional de las autoridades ordinarias para resolver asuntos que por
competencia les corresponde asumir. No obstante, se han
construido un conjunto de sub-reglas que pueden conducir al amparo cuando se
verifica que (i) su falta de reconocimiento y pago ha generado un alto
grado de afectación de los derechos fundamentales del accionante, en particular
de su derecho al mínimo vital; (ii) se ha desplegado cierta actividad
administrativa o judicial por el interesado tendiente a obtener la protección
de sus derechos; y (iii) aparece acreditado, siquiera sumariamente, las razones
por las cuales el medio de defensa judicial ordinario es ineficaz para lograr
la protección inmediata e integral de los derechos fundamentales presuntamente
afectados o, en su lugar, se está en presencia de un perjuicio irremediable. En
todo caso, cuando el amparo se solicita por un sujeto de especial protección
constitucional (persona de la tercera edad, madre o padre cabeza de familia,
persona en situación de discapacidad), el juicio de procedencia de la acción de
tutela debe hacerse menos riguroso. A lo anterior, se ha
adicionado (iv) la necesidad de acreditar en el trámite de la acción de tutela
-por lo menos sumariamente- que se cumplen con los requisitos legales para
acceder a la prestación reclamada y que en consecuencia se es titular del
derecho pretendido.
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y LA IMPORTANCIA DE LA PENSION
DE VEJEZ-Concepto, naturaleza y protección constitucional
DERECHO
A LA SEGURIDAD SOCIAL-Reconocimiento del carácter fundamental en el
ámbito internacional
DERECHO
A LA SEGURIDAD SOCIAL-Régimen legal para determinar la forma en que
habrán de realizarse los pagos de cotización para trabajador dependiente y
trabajador independiente
TRABAJADOR INDEPENDIENTE-Desarrollo
normativo y desarrollo jurisprudencial
TRABAJADOR
INDEPENDIENTE-Normatividad actual Decreto 3085 de 2007
DERECHO
A LA SEGURIDAD SOCIAL-Interpretación de la Ley 797 de 2003 y el Decreto
3085 de 2007 respecto al pago de aportes al sistema pensional por parte de los
trabajadores independientes
En
el marco del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, (i) antes de la
entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 la vinculación y cotización para
trabajadores independientes era voluntaria, por tanto, conforme a los
Decretos 692 de
1994 y 1406 de 1999, el aporte debía ser anticipado, so pena de que se aplicara a
periodos futuros; y, (ii) con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley
797 de 2003 la vinculación y cotización para trabajadores independientes es
obligatoria, por tanto, conforme al Decreto 3085 de 2007, la cotización sigue siendo mes
anticipado, pero el no hacerlo en la oportunidad  debida no determina la
imputación al mes posterior, sino que permite convalidar el aporte con el pago
debido de la sanción por mora.
PRINCIPIO
“IN DUBIO PRO-OPERARIO”-Aplicación retrospectiva del Decreto 3085 de 2007
DERECHO A
LA PENSION POR APORTES-Orden a Colpensiones reconocer transitoriamente y pagar a
favor del accionante la mesada pensional
Referencia: Expediente T-5813477
Acción de tutela
presentada por Jaime Campos Jácome en calidad de apoderado judicial de Luis
Alfredo Ovalle Pérez contra la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones
Magistrada
Ponente:
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil
diecisiete (2017).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Alejandro
Linares Cantillo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias
constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo
proferido, en primera instancia, por el Juzgado Veintiocho (28) Laboral del
Circuito de Bogotá, el veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016) y,
en segunda instancia, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, el dos (2) de septiembre de dos mil dieciséis (2016),
dentro de la acción de tutela promovida por Jaime Campos Jácome, en calidad de
apoderado judicial de Luis Alfredo Ovalle Pérez, contra la Administradora
Colombiana de Pensiones -Colpensiones.
El expediente de la referencia fue
seleccionado para revisión por medio de auto del veintiocho (28) de octubre de
dos mil dieciséis (2016), proferido por la Sala de Selección Número Diez.
I.  ANTECEDENTES
El cinco (5) de julio de dos mil dieciséis
(2016) el señor Luis Alfredo Ovalle Pérez, por conducto de apoderado judicial, presentó
acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones,
con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo
vital, seguridad social y vida digna. Estos derechos se le habrían vulnerado,
desde su óptica, al no darse cumplimiento a los fallos ordinarios emitidos por el
Juzgado Veintitrés (23) Laboral del Circuito de Oralidad de Bogotá, el nueve
(9) de marzo de dos mil quince (2015), y la Sala Laboral del Tribunal Superior
de Bogotá, el nueve (9) de junio de dos mil quince (2015), en los cuales se
ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes en su
beneficio a partir del primero (1) de octubre de dos mil once (2011). Explica
que ello ha ocurrido por estar en trámite un recurso de casación presentado por
la entidad accionada contra la sentencia de segundo grado, que fue concedido en
el efecto suspensivo y que ha impedido el goce efectivo de la prestación
económica requerida para vivir dignamente.
Los hechos narrados en la tutela, conforme
a las pruebas obrantes, son los siguientes:
Hechos procesales anteriores a la
presente acción de tutela
El señor Luis
Alfredo Ovalle Pérez es una persona que integra la categoría de adulto
mayor pues tiene setenta y siete (77) años de edad[1]. Hace más de veinte
(20) años padece una enfermedad que ha sido calificada como irreversible y de
consecuencias permanentes (lesión en la columna vertebral)[2]. La gravedad de la
patología, que inclusive determinó la necesidad de intervenirlo quirúrgicamente,
le ha originado serias limitaciones para desenvolverse autónomamente en
sociedad y por esta vía interactuar en el mercado laboral en razón a su
dificultad para desplazarse. Por ello, su
disposición económica es precaria e insuficiente para atender necesidades
básicas propias y de su familia, integrada por su esposa y (2) hijos menores de
edad[3]. En la
actualidad “carece de bienes de fortuna que le produzcan rentas o ingresos
económicos que le permitan vivir”[4].
A. Reclamación Administrativa
1. Entre mil novecientos cincuenta y
seis (1956) y mil novecientos setenta y ocho (1978) el señor Ovalle Pérez
trabajó interrumpidamente para distintos entes oficiales del departamento de
Boyacá y prestó igualmente servicios como funcionario estatal del orden nacional[5]. Durante este periodo, la
carga pensional era asumida por cajas de previsión territorial o nacional o las
mismas entidades. En el año mil novecientos noventa y ocho (1998) se afilió al
régimen de prima media con prestación definida efectuando aportes desde febrero
de ese año hasta junio de mil novecientos noventa y nueve (1999). Lo anterior,
le permitió acumular un tiempo de servicios equivalente a dieciséis (16) años,
siete (7) meses y veintisiete (27) días de trabajo[6].
2. En enero y abril del año dos mil ocho
(2008) consignó como trabajador independiente al Instituto de Seguros Sociales los
valores que consideró suficientes para completar veinte (20) años de
cotizaciones como beneficiario del régimen de transición, con fundamento en la
Ley 71 de 1988[7].
En esa medida, depositó el valor de los aportes correspondientes a junio de mil
novecientos noventa y nueve (1999) hasta diciembre del año dos mil dos (2002), sobre
la base del salario mínimo legal mensual vigente durante esos tres (3) años y
medio. Con esa misma intención imputó una suma superior a los cuatro millones
de pesos ($4.000.000) para el pago de los intereses moratorios provenientes del
monto de dichas cotizaciones. Estas consignaciones, asegura, fueron recibidas
por el ISS y más adelante aceptadas en su valor por Colpensiones[8].
3. Convencido de que con los pagos
realizados se haría acreedor del derecho pensional, el veintitrés (23) de septiembre
de dos mil ocho (2008) solicitó su reconocimiento ante el Instituto de Seguros
Sociales. La entidad, mediante Resolución No. 055430 del veinticuatro (24) de
noviembre de dos mil ocho (2008), decidió negar la prestación[9]. En su criterio, en
virtud del régimen de transición, el estudio prestacional debía realizarse con
fundamento en la Ley 33 de 1985[10],
que exige para adquirir la pensión de jubilación acreditar veinte (20) años de
servicios al Estado y cincuenta y cinco (55) de edad. El tutelante aunque
cumplía con el requisito de edad, no satisfacía el periodo de cotización requerido
al contar con quince (15) años, diez (10) meses y veintisiete (27) días. Por lo
anterior, podía optar por reclamar la indemnización sustitutiva.
4. El accionante solicitó entonces que las cotizaciones
efectuadas en el año dos mil ocho (2008) fueran convalidadas en periodos
anteriores al de la fecha de la consignación, para así alcanzar el número de
aportes legalmente exigido. El ISS negó el requerimiento aduciendo que dicho
pago no tenía validez toda vez que las cotizaciones de los trabajadores
independientes debían cancelarse en forma anticipada, y en este caso ello había
ocurrido a posteriori[11].
5. Ante la liquidación del ISS como entidad
y la competencia asumida por Colpensiones, el actor solicitó ante esta última la
obtención del beneficio económico[12]. A través de la Resolución No. 156686 del veintisiete (27) de junio
de dos mil trece (2013), se reiteró la negativa inicial argumentando que aunque
el peticionario conservaba el régimen de transición, pues acreditaba setecientas
cincuenta (750) semanas al momento de entrar en vigencia el Acto Legislativo 01
de 2005[13],
no cumplía con las exigencias del artículo 7[14]
de la Ley 71 de 1988[15],
específicamente los veinte (20) años de aportes para obtener la pensión[16]. Contra esta decisión
se presentó recurso de reposición, confirmándose por medio de la Resolución No.
375178 del veintiocho (28) de diciembre de dos mil trece (2013)[17].
6. Con posterioridad a este momento, el
actor presentó algunas peticiones ante Colpensiones para que los dineros
depositados en el año dos mil ocho (2008), que estimó la entidad extemporáneos
pero no fueron devueltos, se le abonaran ya no a periodos pasados sino a
cotizaciones futuras, a partir de la consignación[18]. Lo anterior con
fundamento en el artículo 9[19]
del Decreto 1161 de 1994[20],
que establece los procedimientos a emplear cuando como consecuencia del proceso
de verificación adelantado por las administradoras se determinan excesos en las
sumas aportadas y surge entonces la necesidad de optar por su devolución o el
abono en calidad de pago efectuado anticipadamente.
7. La solicitud fue negada porque, en criterio
de la entidad, los ciclos de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) a
diciembre de dos mil dos (2002) fueron  cancelados de manera extemporánea al
realizarse en el año dos mil ocho (2008). Por ello no podían aplicarse a
cotizaciones pensionales en la historia laboral del demandante, pues además
para esa fecha aquel no se encontraba inmerso en ninguna relación laboral ni
tampoco fungía como afiliado de la seguridad social[21].
B. Demanda ordinaria Laboral
8. Con base en estos hechos, el diecinueve
(19) de junio de dos mil catorce (2014), el accionante presentó demanda
ordinaria laboral contra Colpensiones pretendiendo que (i) los dineros
consignados al ISS en los meses de enero y abril de dos mil ocho (2008), no tenidos
en cuenta como pago de cotizaciones pensionales entre mil novecientos noventa y
nueve (1999) y dos mil dos (2002), se abonaran indexados y se reconocieran como
tal para el periodo comprendido entre el primero (1) de febrero de dos mil ocho
(2008) y el treinta y uno (31) de julio de dos mil once (2011), sobre la base
de un salario mínimo legal vigente para la época y (ii) que la suma depositada
que resultara remanente por concepto de consignaciones realizadas, y mayores
valores por indexación, se aplicará a los doce (12) últimos meses del periodo
cotizado. (iii) Efectuado lo anterior, se declarará entonces el reconocimiento
y pago de la pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición por
haber cumplido los requisitos para tal fin y (iv) se dispusiera la cancelación
de las mesadas atrasadas, debidamente indexadas y los intereses moratorios por
su no pago oportuno[22].
9. La demanda fue admitida mediante auto
del cuatro (4) de julio de dos mil catorce (2014) por el Juzgado Veintitrés
(23) Laboral del Circuito de Oralidad de Bogotá y notificada a la demandada
mediante aviso judicial del quince (15) de julio sin que se contestará y, por
consiguiente, se plantearan excepciones previas[23]. Tampoco hubo
pronunciamiento sobre los hechos ni una solicitud formal de pruebas durante
este periodo de contradicción[24].
10. Agotadas las demás etapas procesales y fracasada
la conciliación, mediante providencia del nueve (9) de marzo de dos mil quince
(2015) la autoridad judicial condenó al ente demandado a reconocer y pagar a
favor del señor Luis Alfredo Ovalle Pérez la pensión de jubilación por aportes,
en cuantía inicial de quinientos treinta y cinco mil seiscientos pesos
($535.600), a partir del primero (1) de octubre de dos mil once (2011)[25], fecha en la cual
estimó que aquel reunió los requisitos normativamente previstos para adquirirla
conforme a los parámetros de la Ley 71 de 1988[26].
Se dispuso, además, el pago de los intereses moratorios señalados en el
artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del primero (1) de febrero de dos
mil doce (2012) respecto de las mesadas causadas entre el primero (1) de octubre
de dos mil once (2011) y el treinta uno (31) de enero de dos mil doce (2012).
Frente a las mesadas debidas a partir del primero (1) de febrero de dos mil
doce (2012), los intereses se causarían a partir de cada mensualidad[27]. Finalmente, se condenó
en costas a quien resultó vencido en litigio[28].
Para el juzgado las cotizaciones efectuadas
por el trabajador independiente no dejan de ser tales, ni pueden calificarse de
nulas o ineficaces por realizarse en un periodo extemporáneo. Lo único que puede
inferirse de este hecho es que no surtan efectos retroactivos, sino que la
entidad administradora impute siempre esos pagos a las mensualidades futuras. Por
ello, consideró que las consignaciones realizadas por el actor no podían reprocharse
ni desconocerse ya que ellas cumplían con su objeto legal, esto es, cubrir el
umbral necesario para la adquisición del derecho pensional[29].
11. Contra este fallo la entidad demandada
presentó recurso de apelación[30]
argumentando que como la afiliación al sistema es permanente y las cotizaciones
de obligatorio cumplimiento, los aportes realizados por el demandante para el
año dos mil ocho (2008) debían ser objeto de imputación para los periodos en
mora exclusivamente mediante un cálculo actuarial, de suerte que al momento de
realizarse el procedimiento se hiciere por una suma determinada para periodos
específicos. Sin embargo, al no existir en este caso un cálculo actuarial
dichos pagos no podían ser validados de manera directa pretendiendo recuperar así
el régimen de transición[31].
12. El asunto fue remitido a la Sala Sexta
de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, mediante
sentencia del nueve (9) de junio de dos mil quince (2015) confirmó el fallo de
instancia, sin condenar en costas[32].
De acuerdo con la Corporación, los aportes tardíos realizados por el trabajador
independiente resultan válidos y tienen eficacia respecto del conteo total de
semanas cotizadas. No obstante, tales pagos solo pueden ser abonados a periodos
posteriores al de la cancelación y ello por cuanto para efectos del pago de
pensiones los cotizantes independientes cancelan los periodos en forma
anticipada. Por eso, resultaba acertada la decisión del juez de primera instancia
al tener en cuenta los aportes efectuados por el actor para periodos futuros y
sucesivos cuando fueron efectivamente cancelados[33].
C. Actuaciones posteriores a la
demanda ordinaria laboral
13. Inconforme con la decisión, Colpensiones
por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso extraordinario de
casación[34],
que fue admitido y repartido a la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia
el quince (15) de septiembre de dos mil quince (2015)[35]. El recurso fue
concedido en el efecto suspensivo[36].
14. La entidad radicó la sustentación del
recurso[37]
planteando fundamentalmente que las sumas aportadas por el accionante en el año
dos mil ocho (2008) constituían simples abonos a periodos posteriores no
imputables en modo alguno a una cotización plena[38]. Indicó que resultaba
ilógico que el monto depositado sobre la base de unos salarios mínimos vigentes
para los años mil novecientos noventa y nueve (1999) y dos mil dos (2002) alcanzará
a cubrir totalmente un periodo de cotizaciones futuras (2008 al 2011), con su
respectivo ingreso base de cotización (IBC)[39].
De ahí que la suma abonada fuera insuficiente e inoportuna para cubrir los
montos pensionales exigidos por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988[40] y en esa línea proceder
a una condena por intereses. Por ello, concluyó que no existía titularidad
sobre el derecho.
15. El veinticinco (25) de mayo de dos mil
dieciséis (2016), el recurso fue admitido por reunir los requisitos formales de
ley. A través de escrito del veintidós (22) de junio se formuló la contestación,
en la cual se precisó que el depósito efectuado además de comprender el monto
de las cotizaciones debidas abarcaba el pago de los intereses por concepto de
tales valores. Como en su conjunto sumaban cerca de ocho millones de pesos
(8.000.000), superaban el monto de los aportes correspondientes al periodo de
mil novecientos noventa y nueve (1999) a dos mil dos (2002) y resultaban
suficientes para cubrir aquellos de dos mil ocho (2008) a dos mil once (2011)[41].
D. La acción de tutela que origina
este proceso
16. Al encontrarse pendiente una decisión
de fondo en sede de casación y ante la necesidad de encontrar una solución
inmediata a las dificultades apremiantes del actor, el
cinco (5) de julio de dos mil dieciséis (2016) se
presentó la acción de tutela
que es objeto de estudio en esta oportunidad, en defensa transitoria de los derechos
fundamentales al debido proceso, mínimo vital, seguridad social y vida digna.
En criterio de la parte accionante, el otorgamiento de la pensión resulta
imprescindible pues la avanzada edad, el precario estado de salud y la falta de
recursos del señor Ovalle Pérez impiden el sometimiento “al dilatado proceso
de la casación”[42],
cuya decisión en promedio podría tardar hasta siete (7) años[43].
17. Su conocimiento correspondió inicialmente
a la Sección Segunda- Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
que mediante fallo del seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016) declaró su
falta de competencia para conocer del asunto de conformidad con lo previsto en el
inciso 2 del artículo 1[44]
del Decreto 1382 de 2000[45].
Por virtud de lo anterior, ordenó la remisión de la acción de tutela a los
juzgados del circuito de Bogotá[46].
18. El caso fue repartido al Juzgado
Veintiocho (28) Laboral del Circuito de Bogotá, que mediante auto del trece
(13) de julio de dos mil dieciséis (2016) ordenó notificar a la entidad
accionada para que ejerciera el derecho de defensa y contradicción[47]. En respuesta al requerimiento, Colpensiones por medio de escrito
del veintiuno (21) de julio de dos mil dieciséis (2016) solicitó la debida
notificación del auto admisorio de la tutela pues esta se había materializado
sin allegarse, al parecer, el respectivo escrito de amparo junto con sus
anexos. Durante el curso de ese trámite no se aportó ningún otro documento en
el cual el ente accionado se pronunciará sobre la situación fáctica y jurídica
en controversia[48].
19. Mediante sentencia del veintisiete (27)
de julio de dos mil dieciséis (2016) el Despacho declaró improcedente el amparo
invocado. Según se anota, el hecho de encontrarse en estudio un recurso de
casación impide un pronunciamiento de fondo del juez de tutela sobre la materia,
pues sería tanto como sustituir el procedimiento ordinario y usurpar la competencia
del funcionario natural encargado de decidir el caso en forma definitiva.
20. La anterior determinación fue impugnada
por el actor mediante escrito del veintinueve (29) de julio de dos mil
dieciséis (2016), sosteniendo que es procedente el amparo por ser inminente la
ocurrencia de un perjuicio irremediable sobre las garantías básicas de
un sujeto especialmente protegido. Reiteró que existen dos (2) fallos
judiciales en los que pacíficamente la justicia laboral le concedió el derecho
a una pensión mínima[49].
21. Conoció de la
tutela en segunda instancia la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que mediante providencia del dos (2) de septiembre de dos mil
dieciséis (2016) confirmó la decisión de primera instancia. Desde su óptica,
como “la vulneración de los derechos emana de un proceso que esta aún en curso al no haberse desatado el recurso extraordinario de
casación”[50]
la intervención del juez constitucional “esta vedada, en principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo
o paralelo para resolver problemas jurídicos que deban ser resueltos al interior del
trámite ordinario”[51]. Precisó
que aunque el amparo procedía transitoriamente, en este caso no se apreciaba la
ocurrencia de un perjuicio irremediable.
E. Actuaciones adicionales
22. La Sala de Revisión, a efectos de
adoptar una decisión informada en el asunto de la referencia, por auto del dos
(2) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) requirió al Despacho del
Magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas, integrante de la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, para que suministrara información relacionada con el estado actual de la
demanda de casación, el turno de fallo asignado y el tiempo estimado para
dictar sentencia. Así mismo, ordenó la remisión del expediente de tutela a
Colpensiones para que se pronunciara, si lo consideraba pertinente, sobre los
hechos y el problema jurídico[52].
23. Durante el término de traslado
correspondiente, ninguna de las entidades brindó una respuesta sobre el asunto
puesto a consideración[53].
Vencido el periodo probatorio, mediante escrito del dieciséis (16) de diciembre
de dos mil dieciséis (2016), Colpensiones por conducto del Gerente Nacional de
Doctrina de la Vicepresidencia Jurídica y Secretaría General[54] se pronunció sobre los
hechos materia de debate solicitando (i) se declarará la improcedencia de la
acción de tutela dado que a la fecha se encuentra en curso un proceso ordinario
laboral, respecto del cual está pendiente se resuelva el recurso extraordinario
de casación interpuesto ante la Corte Suprema de Justicia y (ii) se negará el
reconocimiento pensional pretendido comoquiera que el accionante, aunque es beneficiario
del régimen de transición, no logra acreditar el cumplimiento de los requisitos
legales con fundamento en el estudio realizado a partir del Decreto 758 de 1990
y las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988, y 100 de 1993[55].
De igual manera, a través de oficio de
fecha dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (17), el Magistrado Luis
Gabriel Miranda Buelvas de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia señaló que no se ha proferido sentencia que resuelva el recurso de
casación presentado por la entidad accionada. Sin embargo en atención a las
especiales condiciones de vulnerabilidad del actor se dio “la orden de
prelación para que se emita el proyecto de sentencia y se lleve a la Sala”[56].
iI.
Consideraciones y fundamentos
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro
del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos
86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia
con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y problema
jurídico
2.1. Conforme a las
circunstancias fácticas que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela y
los elementos de juicio obrantes en el expediente, el asunto analizado pone de
presente la siguiente discusión constitucional. Entre mil novecientos cincuenta
y seis (1956) y mil novecientos noventa y ocho (1998) el accionante cotizó
interrumpidamente a diversas entidades de previsión social y al régimen de
prima media con prestación definida. En el año dos mil ocho (2008), al encontrar
que le hacía falta un periodo de cotización para ser beneficiario de una pensión
de jubilación, efectuó como trabajador independiente el pago de aportes de unos
ciclos anteriores -junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) a diciembre
del año dos mil dos (2002)- y sobre esa base solicitó el reconocimiento de la
prestación.
Esta fue negada pues en criterio de la
entidad accionada esos aportes extemporáneos no podían aplicarse a cotizaciones
pensionales anteriores en la historia laboral del demandante, ni validarse para
completar el tiempo de servicios exigido en la Ley 71 de 1988[57]. Por
virtud de ello, el actor presentó demanda ordinaria laboral, escenario en el
que se reconoció su derecho y se dispuso que los aportes tardíos debían imputarse
a periodos futuros y contabilizarse como semanas efectivamente cotizadas. Colpensiones
en desacuerdo con las determinaciones impartidas presentó recurso
extraordinario de casación, el cual a la fecha no ha sido resuelto.
Por esta razón, se acudió al mecanismo
constitucional como “única, necesaria y justa solución”[58] de la situación
actual de precariedad del tutelante. Se clama entonces por una protección
transitoria de sus derechos, que evite la ocurrencia de un perjuicio
irremediable en atención a la avanzada edad y deteriorado estado de salud del
señor Luis Alfredo.
2.2. Con fundamento en lo anterior,
corresponde determinar (i) si la presente acción de tutela es procedente transitoriamente
para ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones que
reconozca y pague a favor de un sujeto de especial protección constitucional
(Luis Alfredo Ovalle Pérez, quien cuenta con 77 años de edad, padece una lesión
grave en su columna vertebral y no posee recursos económicos suficientes) la
pensión de jubilación por aportes que reclama, habida cuenta que se encuentra
en curso un recurso extraordinario de casación en el que se discute la
titularidad del derecho. En caso afirmativo, deberá (ii) analizarse si la
entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al
mínimo vital del actor al no tener en cuenta los aportes extemporáneos que
realizó en calidad de trabajador independiente como tiempo efectivamente
cotizado para acceder al beneficio prestacional. Lo anterior, tomando como
sustento la legislación vigente y la jurisprudencia que desarrolla la forma en que han de realizarse los pagos de las
cotizaciones por parte de este grupo de trabajadores.
3. Cuestión previa. La acción de tutela
presentada en nombre de Luis Alfredo Ovalle Pérez es procedente
transitoriamente para buscar la protección de sus derechos fundamentales
3.1. Legitimación
para actuar
3.1.1. Legitimación por activa. De
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Superior, toda persona tiene derecho
a interponer acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre[59]. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[60], establece que la referida acción constitucional “podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada
en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos”. En esta oportunidad, la
acción de tutela fue presentada por el señor Jaime Campos Jácome en su
condición de apoderado judicial del señor Luis Alfredo Ovalle Pérez, tal como
se deriva del poder aportado al proceso[61]. Esta condición lo legitima para actuar y buscar la
protección inmediata de los derechos e intereses fundamentales de un sujeto de
especial protección constitucional.
3.1.2. Legitimación
por pasiva. De
conformidad con el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991[62], “[l]a
acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos
de que trata el artículo 2 de esta ley”. En este orden de ideas, la
autoridad administrativa accionada está legitimada como parte pasiva en el
proceso de tutela, al atribuírsele en su condición de entidad pública encargada
del reconocimiento de los derechos pensionales y pago efectivo de prestaciones
sociales la presunta vulneración de los derechos fundamentales cuyo amparo se
demanda[63].
3.2. En el presente asunto se cumple con
el requisito de subsidiariedad e inmediatez de la acción de tutela.
3.2.1. Inmediatez. La procedibilidad
de la acción de tutela está, igualmente, supeditada al cumplimiento del
requisito de inmediatez. Este exige que la acción sea interpuesta de manera
oportuna en relación con el acto que generó la presunta vulneración de los
derechos fundamentales. La inmediatez encuentra su razón de ser en la tensión
existente entre el derecho constitucional a presentar una acción de tutela “en
todo momento” y el deber de respetar la configuración de la acción como un
medio de protección “inmediata” de los derechos fundamentales. Es decir
que, pese a no contar con un término para efectuar la presentación, debe
existir necesariamente una correspondencia entre la naturaleza expedita de la
tutela y su interposición oportuna.
Para verificar el cumplimiento del
principio de inmediatez, el juez debe constatar si el tiempo trascurrido entre
la supuesta violación o amenaza y la interposición de la tutela es razonable[64]. En el caso concreto, la acción de tutela que se revisa se radicó
el cinco (5) de julio de dos mil dieciséis (2016) y fue admitida el trece (13)
de julio del mismo año, por el Juzgado Veintiocho (28) Laboral del Circuito de
Bogotá. Desde el año dos mil ocho (2008), el actor ha venido reclamando por la
vía administrativa y judicial el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación
por aportes. La última actuación desplegada en procura de proteger sus derechos
fundamentales al mínimo vital y la seguridad social fue la contestación a la
demanda de casación presentada por Colpensiones contra la sentencia de segunda
instancia que confirmó el derecho a la prestación económica en el marco de un
proceso ordinario laboral y que fue admitida el quince (15) de septiembre de
dos mil quince (2015)[65].
Ello ocurrió el veintidós (22) de junio de
dos mil dieciséis (2016), y ante la falta de un pronunciamiento de fondo sobre
la materia objeto de litigio se presentó el amparo. Transcurrió menos de un (1)
mes entre la interposición de la acción de tutela y el último acto que la parte
accionante considera como el hecho que amenaza sus garantías constitucionales y
prevalentes. Respecto de este término no surge reparo alguno pues resulta
razonable y denota una actitud diligente y célere de la parte demandante.
3.2.2. Subsidiariedad. En el asunto objeto de estudio los jueces
de instancia avalaron la tesis de que no se cumplía el requisito de
subsidiariedad como presupuesto sine qua non para la procedencia de la
tutela, argumentando que por encontrarse en curso un recurso extraordinario de
casación, el mecanismo constitucional no podía ser empleado como un medio
alterno o complementario para la solución de la controversia suscitada, pues
ello supondría invadir la autonomía e independencia judicial del funcionario
natural para conocer del caso.
3.2.2.1. De conformidad con los artículos
86 de la Constitución Política y 6 del Decreto 2591 de 1991[66], la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario de
protección de los derechos fundamentales de las personas cuando estos se vean
amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o excepcionalmente
de un particular. Esta acción se caracteriza por ser subsidiaria y residual, lo
cual implica que será procedente cuando (i) no exista un mecanismo de defensa
judicial o (ii) de existir no resulta eficaz ni idóneo en virtud de las
circunstancias del caso concreto, o las condiciones personales de
vulnerabilidad del afectado[67], o (iii) se promueva como mecanismo transitorio para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este último caso, el juez debe
valorar el perjuicio teniendo en cuenta que sea (a) cierto e
inminente, esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a
una apreciación razonable de hechos ciertos que están ocurriendo o están
próximos a ocurrir, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés
jurídico que se lesionaría material o moralmente en un grado relevante, y de la
importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente
atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o
mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable.
Quien alegue la ocurrencia de un perjuicio de esta
naturaleza debe presentar y sustentar los factores a partir de los cuales se
configura, ya que la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es
insuficiente para justificar la procedencia de la tutela[68].
3.2.2.2. En oportunidades anteriores, esta
Corporación se ha pronunciado respecto de la
procedencia de la acción de tutela para garantizar el reconocimiento y pago de
derechos pensionales. La jurisprudencia constitucional ha considerado que teniendo en cuenta que
existen otros medios de defensa judicial ordinarios para garantizar este tipo
de pretensiones, por regla general, la misma es improcedente. El juez constitucional no puede suplantar los procedimientos establecidos,
ni mucho menos usurpar el ámbito funcional de las autoridades ordinarias para
resolver asuntos que por competencia les corresponde asumir[69]. No obstante, se
han construido un conjunto de sub-reglas que pueden conducir al amparo cuando
se verifica que (i) su falta de reconocimiento y pago ha generado un alto
grado de afectación de los derechos fundamentales del accionante, en particular
de su derecho al mínimo vital; (ii) se ha desplegado cierta actividad
administrativa o judicial por el interesado tendiente a obtener la protección
de sus derechos; y (iii) aparece acreditado, siquiera sumariamente, las razones
por las cuales el medio de defensa judicial ordinario es ineficaz para lograr
la protección inmediata e integral de los derechos fundamentales presuntamente
afectados o, en su lugar, se está en presencia de un perjuicio irremediable. En
todo caso, cuando el amparo se solicita por un sujeto de especial protección
constitucional (persona de la tercera edad, madre o padre cabeza de familia,
persona en situación de discapacidad), el juicio de procedencia de la acción de
tutela debe hacerse menos riguroso[70]. A lo anterior, se ha adicionado (iv) la necesidad de acreditar en el trámite de la
acción de tutela -por lo menos sumariamente- que se cumplen con los requisitos
legales para acceder a la prestación reclamada y que en consecuencia se es
titular del derecho pretendido[71].
Una vez valorada la
situación fáctica del accionante y de cumplirse en su totalidad los requisitos
anteriores que permitan inferir la procedencia del amparo, corresponderá
definir si el mismo se concede en forma definitiva o como mecanismo
transitorio. Es decir, las anteriores subreglas aplican para la tutela como
mecanismo definitivo y como medio transitorio. El amparo será definitivo en
casos en los que se constate la inexistencia de un medio alternativo de defensa
judicial eficaz e idóneo para proteger los derechos fundamentales vulnerados o
amenazados de manera integral en razón a las
circunstancias del caso concreto, o las condiciones personales de
vulnerabilidad del afectado. Usualmente, en estos supuestos, quien pretende el amparo y en esa
línea el reconocimiento pensional es un sujeto de especial protección
constitucional que por su condición económica, física o mental se encuentra en
debilidad manifiesta, lo que permite flexibilizar el juicio de procedencia y otorgarle
un tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el
reconocido a otras personas, tal y como se dispone en los artículos 13 y 46 de
la Carta. Así, la tardanza o demora en la definición de los conflictos
relativos al reconocimiento y reliquidación de la pensión a través de los
mecanismos ordinarios de defensa, sin duda puede llegar a afectar los derechos
de las personas de la tercera edad al mínimo vital o a la salud, lo que en
principio justificaría el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la
intervención plena del juez constitucional, precisamente, por ser la acción de
tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de
los derechos fundamentales. Por su parte, y en lo que atañe al debate actual,
la protección será transitoria, por ejemplo cuando pese a tener un alto grado
de certeza sobre la procedencia de la solicitud y existiendo un medio ordinario
de protección judicial idóneo y eficaz, se encuentre que existe discusión sobre
la titularidad del derecho reclamado o sobre el cumplimiento de los requisitos
para obtener el derecho. En tal caso, deberá procederse a evaluar el cumplimiento
de los demás supuestos necesarios para sustentar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable adoptando una decisión temporal mientras se define el fondo la
controversia. En estos eventos, la evaluación del perjuicio no es un ejercicio
genérico, sino que es necesario consultar las particularidades de cada caso
específico, teniendo en cuenta factores como la edad u otra situación de
ostensible vulnerabilidad[72].
En la sentencia T-637 de 2011[73] la Sala
Novena de Revisión concedió transitoriamente una pensión de vejez mientras la
instancia judicial competente profería un fallo
definitivo de reconocimiento y pago. De acuerdo con los hechos del caso, el
ciudadano desde el año dos mil seis (2006) venía reclamando el acceso a la
prestación económica como beneficiario del régimen de transición. El ISS en varias
ocasiones le negó el derecho por no reunir los veinte (20) años de servicio al
Estado exigidos en la Ley 33 de 1985. Ante la reiterada negativa presentó
demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que al momento de
incoarse el amparo se hubiere decidido de fondo el asunto. En aquella ocasión,
la Sala estimó que era inminente la ocurrencia de un perjuicio irremediable en
tanto el peticionario era una persona de avanzada edad
(74 años), que no contaba con ingresos permanentes para solventar los gastos
ordinarios y que le resultaba imposible obtener una nueva vinculación laboral u
obtener un ingreso diferente al de su mesada pensional para garantizar un
mínimo vital. Además, tenía a su cargo a su esposa igualmente de la tercera edad
(73 años) y a su hijo de cuarenta y siete (47)
años que padecía invalidez por cuadriplejia. Sumado a estas condiciones, reunía
las exigencias legales para ser acreedor de la pensión solicitada y en
consecuencia tenía derecho a gozar de la misma mientras durará el proceso en la
jurisdicción contencioso administrativa y se dictará la providencia
correspondiente[74].
3.2.2.3. En el caso concreto el señor Luis Alfredo Ovalle Pérez ha
acudido con indiscutible diligencia y celeridad a la vía administrativa y judicial
exigida conforme a la normativa vigente para la defensa de sus derechos. A lo
largo de ocho (8) años ha efectuado un amplio despliegue para la defensa de sus
derechos, ha agotado todas las instancias posibles y cumplido con las obligaciones
y deberes legales derivados de un trámite de esta naturaleza pese a su avanzada
edad y a sus dificultades probadas en el proceso. En el año dos mil ocho (2008)
requirió por primera vez el beneficio económico y ante la negativa continuó
insistiendo en su efectiva materialización, reiterándose en dos (2) ocasiones
más por la autoridad pensional la denegación inicial. Por virtud de ello,
acudió a la jurisdicción ordinaria laboral, donde luego de dos (2) años de
debate se declaró la titularidad sobre el derecho. Pese a lo anterior y aun
cuando con ello entendía que se habían generado expectativas legítimas y
fundadas respecto de la entrega efectiva de la prestación, Colpensiones
presentó recurso extraordinario de casación, el cual se encuentra para
pronunciamiento del despacho del Magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas de la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia según información
aportada en sede de revisión[75].
Conforme se desprende del expediente, el peticionario cuenta con
setenta y siete (77) años de edad[76], es decir se encuentra en una edad avanzada de la vida[77]. Padece una enfermedad
denominada “artrodesis de columna lumbar”[78] hace veinte (20) años,
que lo llevó a ser intervenido quirúrgicamente. Por razón de esta patología “refiere
actualmente limitación para la marcha con claudicación a las 2-3 cuadras. Con
dolor 7/10”[79],
sugiriéndose inclusive por su médico tratante la posibilidad de adelantar un
posible proceso de pensión por invalidez[80].
Dichas restricciones le han generado serias dificultades para interactuar y
competir en el mercado laboral, por lo que a la fecha no desarrolla actividad
profesional alguna de la cual pueda derivar su sustento diario y el de su
núcleo familiar integrado por su esposa[81]
y dos (2) hijos menores de edad (8 y 16 años)[82]
que integran la categoría de sujetos de especial protección constitucional.
Ante esta falta de fuerza de trabajo los
gastos del hogar son asumidos por su cónyuge, quien “mantiene un servicio de
internet en la población de La Capilla”[83].
Con grandes esfuerzos el dinero allí recaudado, que comprende la suma de
cuatrocientos cincuenta mil pesos ($450.000) mensuales, es destinado para vivir
y satisfacer necesidades básicas como alimentación, vivienda, educación de los
niños y atención en salud para el señor Ovalle, lo que incluye medicamentos,
citas médicas y controles permanentes[84].
Según los elementos de juicio, el accionante no cuenta con ingresos mensuales
adicionales a la suma causada por el desempeño laboral de su esposa y carece de
bienes inmuebles, capitales o industrias que produzcan rentas para alcanzar una
decorosa subsistencia[85].
Por virtud de lo anterior, la situación
económica actual del actor y de su familia es bastante difícil, porque los ingresos del hogar, como quedó reseñado, son escasos,
no son suntuarios y apenas si alcanzan para cubrir las necesidades propias de
una vida digna incluso con dificultad[86]. De ahí que el otorgamiento de la
pensión de jubilación sea necesaria para asegurar con suficiencia, dignidad y
urgencia su mínimo vital[87].
Estas circunstancias referidas obligan a garantizar
materialmente y con prontitud el pleno disfrute de los derechos conculcados o
sujetos a amenaza, pues mientras se decide el recurso de casación que ponga fin
al proceso ordinario incoado se podría ocasionar un perjuicio irremediable[88]. No encuentra la Sala
que exista otro mecanismo de defensa judicial distinto al amparo constitucional
para prevenir o mitigar el inminente daño existente sobre las garantías
fundamentales del actor. Como se indicó en la sentencia T-230 de 2013[89], el carácter
extraordinario del citado recurso y el hecho de que el mismo se encuentre bajo
el conocimiento de la máxima autoridad de la justicia ordinaria, excluye la
posibilidad de que a través de otro tipo de recurso o de acción se pueda controvertir
el asunto frente a la necesidad de preservar con celeridad los derechos
fundamentales de un sujeto especialmente protegido.
3.3. En suma, en el presente proceso hay un
ciudadano que hace más de ocho (8) años reclama el reconocimiento y pago de una
pensión de jubilación por aportes. Sus condiciones personales de vida denotan
un alto grado de vulnerabilidad pues incluso a su cargo está su esposa y dos
(2) sujetos de especial protección constitucional. Con miras a garantizarles
una vida digna, ha desplegado una actuación que sin duda ha sido muy diligente
agotando los medios judiciales y administrativos pertinentes para lograr la
materialización de la prestación económica. Con ocasión de ese despliegue, el
debate prestacional sigue vigente a la fecha en sede de casación. El recurso
presentado está siguiendo su trayectoria natural conforme al trámite legal
dispuesto y mientras se adopta una decisión definitiva en la jurisdicción
competente resulta imperioso analizar el otorgamiento transitorio del amparo
para evitar un perjuicio irremediable.
Superado el análisis de procedibilidad, la
Sala pasa a analizar de fondo el caso concreto.
4. El señor Luis Alfredo Ovalle Pérez
tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes de manera transitoria
mientras la jurisdicción ordinaria laboral resuelve en forma definitiva la
controversia suscitada
Como se ha venido señalando reiteradamente
el presente caso se encuentra en estudio ante la jurisdicción ordinaria laboral,
quien ostenta la competencia legal para decidirlo en forma definitiva. El juez
constitucional no puede desconocer tal facultad sustituyendo los procedimientos
judiciales establecidos por el legislador que han sido incluso activados
diligentemente por el actor y definiendo en forma categórica y concluyente sobre
el derecho pensional pretendido. Sin embargo, comoquiera que esta acción de
amparo es procedente transitoriamente, surge la necesidad de analizar
por lo menos sumariamente y sobre la base de las reglas
existentes en la materia que el actor cumple con los requisitos legales para acceder
a la prestación reclamada y que en consecuencia es titular de la misma, sin
perjuicio de lo que pueda llegar a decidirse por la Corte Suprema de Justicia en
sede de casación.
4.1. El derecho a la pensión de vejez y la
posibilidad de reconocer aportes extemporáneos realizados por trabajadores
independientes para acceder al beneficio pensional[90]
4.1.1. La jurisprudencia constitucional ha
desarrollado una amplia doctrina en torno al derecho fundamental autónomo a la
seguridad social consagrado en el artículo 48 superior, resaltando la
existencia de una doble connotación en su contenido[91]. De un lado, se ha
indicado que “se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a
la seguridad social” donde le compete al Estado lograr su protección frente
a todas las personas y contribuir a su desarrollo y bienestar de manera
progresiva[92].
De otro lado para su efectiva garantía se ha contemplado también como un
servicio público de carácter obligatorio y esencial, prestado bajo la
coordinación, vigilancia y control del Estado, actividades que deben ser
realizadas con estricta observancia de los principios de universalidad,
solidaridad y eficiencia[93].
La protección de este derecho se
complementa y se fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional, pues
son varios los instrumentos de esta naturaleza que reconocen el derecho de las
personas a la seguridad social[94].
En efecto, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre consagran esta prerrogativa
básica. Así mismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC) de mil novecientos sesenta y seis (1966) y el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, también conocido como el “Protocolo de San Salvador”.
El entendimiento de este derecho también se
ha sujetado al alcance dado por la Observación General No. 19 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC) en el cual se señalan
tres (3) obligaciones específicas predicables del derecho a la seguridad
social, a saber respetar, proteger y cumplir[95].
4.1.2. El objeto de esta garantía es la
protección anticipada de los ciudadanos contra determinadas contingencias que
en el desarrollo de su vida laboral y en el desenvolvimiento de la vida misma
están expuestos a sufrir, tales como la enfermedad, el desempleo, los
accidentes de trabajo, las cargas familiares, la invalidez, el fallecimiento de
la fuente económica de la familia o la vejez[96].
La pensión de vejez es uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la
seguridad social, protege a las personas cuando el paso del tiempo produce una
esperable disminución de la producción laboral, lo que les dificulta o impide
obtener los recursos para disfrutar de una vida digna[97]. Se trata de un derecho constitucional que ha sido objeto de una amplia
configuración legal en tanto corresponde al legislador definir cuáles son las
condiciones necesarias y cuáles son los requisitos exigibles que deben
acreditar los sujetos para poder acceder a dicho beneficio. A diferencia de
otros derechos que están comprendidos dentro de la seguridad social, la pensión
de vejez surge con ocasión del cumplimiento de determinada edad, de la
realización efectiva de un monto determinado de cotizaciones y de tiempos de
servicio efectuados por el trabajador, que bien puede ostentar la condición de
dependiente o independiente.
4.1.3. Al regular
el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, la Ley 100 de 1993[98]
estableció en un principio, en su artículo 15, quiénes son los afiliados al mismo
y distinguió dos (2) tipos de categorías, estos son: (i) los trabajadores
dependientes, quienes se encuentran obligados a pertenecer al sistema por estar
vinculados mediante contrato de trabajo, como servidores públicos con las
excepciones de ley y quienes cumplen con las condiciones para ser beneficiarios
de los subsidios del Fondo de Solidaridad Pensional[99] o
(ii) los trabajadores independientes, que pueden pertenecer a él de forma
voluntaria y en general todos aquellos que no tengan la condición de afiliados
obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la ley[100]. Como
se observa, el texto original de dicha norma[101] previó una diferenciación entre
trabajadores dependientes e independientes, estableciendo que los últimos
estarían vinculados al sistema pero solo de manera voluntaria y, por tanto, en
atención al contexto nacional, permitía que estas personas, dependiendo de las
circunstancias en que se encontraran, pudieran decidir si ser partícipes del
mismo (con todos los beneficios y cargas que ello implica) o excluirse de él,
en razón a que sus condiciones particulares de existencia no les permitían
sufragar las obligaciones allí existentes y, adicionalmente, costear los
elementos básicos de su subsistencia.
La normativa referida fue modificada por el
artículo 3 de la Ley 797 de 2003[102]
en el cual se buscó equiparar a los trabajadores
dependientes y a los independientes con respecto a su obligación de pertenecer
al sistema y, por tanto, de realizar los aportes correspondientes[103].
Este deber de origen legal (ex-lege) modificó las responsabilidades de
los trabajadores independientes, lo que implica que mientras ostenten esa
condición, es decir, durante el tiempo en el que continúen desarrollando una
actividad económica en forma individual y asumiendo el riesgo directo que esta
presupone, se encuentran necesariamente forzados a realizar sus aportes. En ese
sentido, desde la entrada en vigencia de la referida ley, este grupo de trabajadores
cuentan con el deber de estar afiliados a la seguridad social y ello implica
que, para todos los efectos legales, deben entenderse como miembros del
sistema. Ya no se trata entonces de la simple liberalidad para cotizar en un
determinado momento o de una prerrogativa o posibilidad, sino del cumplimiento
de una obligación que es menester sea observada en todos los casos, so pena del
surgimiento de una deuda con el sistema que debe ser saldada ante la pretensión
de adquirir una posición pensional.
4.1.4. Por estas
razones, el ordenamiento jurídico vigente, consciente de las particularidades y
diferencias existentes entre estos dos (2) tipos de trabajadores, previó
numerosas reglamentaciones a través de las cuales es posible que estos hagan
efectivas sus cotizaciones. Lo anterior, sin llegar a imponer cargas o requisitos
adicionales que limiten el acceso de unos u otros a las prestaciones del
sistema, en igualdad de condiciones. Entre las distinciones presentes resulta
necesario abordar aquella que guarda relación con los efectos del
incumplimiento de la obligación de pago oportuno de los aportes al sistema, que
para trabajadores dependientes e independientes se reguló de forma que, tras
reconocer las características de cada uno, produjera consecuencias jurídicas
sustancialmente dispares.
Tratándose de
quienes se constituyen en la parte de la fuerza productiva del país
caracterizada por obrar como su propio empleador o jefe y por asumir el riesgo
económico de su actividad lucrativa (independientes), la Ley 100 de 1993[104] se
limitó a establecer únicamente un marco general que aplicaría al cobro y
recaudo de sus aportes a la seguridad social en pensiones, omitiendo prever la
manera en que el pago debería ser efectuado, así como las consecuencias
jurídicas que su omisión acarrearía[105].
Por este motivo el ejecutivo, mediante numerosos decretos, reglamentó la
materia y especificó las condiciones concretas en las que la cancelación se
llevaría a cabo. Inicialmente, el Gobierno Nacional a
través de los Decretos 692 de 1994[106]
y 1406 de 1999[107], previó que este tipo de trabajadores debían
efectuar las cotizaciones por mes anticipado, so pena de que, ante la
imposibilidad expresa de cobrar intereses de mora, fueran reportadas a un
periodo posterior a aquel en el cual se efectuó[108].
Con base en esta
normativa, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia[109],
autoridad judicial de cierre en esta materia, ha aceptado hasta el momento que
las cotizaciones de un trabajador independiente que sean hechas en forma
extemporánea sean tenidas en cuenta como cotizaciones realizadas en forma
anticipada a los periodos siguientes a la fecha de consignación del aporte; es
decir, que serán contabilizadas con posterioridad a la fecha del pago
realizado, sin que sea posible que ellas se registren con efectos retroactivos,
pues tal posibilidad se estima tácitamente proscrita por lo dispuesto en el
inciso 4 del artículo 28[110]
del Decreto 692 de 1994[111].
Lo anterior explica que no se previó la aplicación de
sanciones moratorias, ni la posibilidad de ejercer acciones de cobro por parte
de las entidades administradoras del sistema. Y es que el efectuar las
cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez constituye para el
trabajador independiente un ‘imperativo de su propio interés’, de manera que el
retardo en la aportación del mínimo de las cotizaciones exigidas por el sistema
pensional, lo que hace es dilatar en el tiempo el reconocimiento de la
prestación perseguida y, en situaciones extremas, el dejar de aportar al
sistema ese número mínimo, imposibilita el nacimiento del derecho perseguido. En
ese sentido, se ha dicho lo
siguiente:
“El pago
extemporáneo efectuado por el empleador, esto es, aquel que realiza por fuera
del plazo ordinario establecido legalmente, y antes de que se produzca el
siniestro, es decir, de que se concrete y materialice el riesgo, no es nulo ni
tampoco ineficaz. En ese caso, se reitera, tratándose del empleador,
sencillamente se producirán las consecuencias jurídicas previstas en el artículo
23 de la Ley 100 de 1993. Cosa distinta ocurre cuando el aportante no es el
empleador sino el trabajador, pues, sus cotizaciones “se entenderán hechas para
cada período, de manera anticipada y no por mes vencido”, como lo anunciaba
expresamente el artículo 20, inciso tercero, del Decreto 692 de 1994, así como
que si no se especificaba el período de cotización debía tomarse “como período
de cotización el mes siguiente al de la fecha de consignación del aporte”,
disposición que, aun cuando fue expresamente derogada por el artículo 56 del
Decreto 326 de 1996, posteriormente se insertó en el artículo 35 del Decreto
1406 de 28 de julio de 1999 en similares términos, así: ‘Los trabajadores
independientes deberán presentar la declaración de novedades y realizar el pago
de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada.
Las novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se
reportarán al mes siguiente”[112].
“Una cosa muy
diferente es que las cotizaciones no puedan ser inferiores a las del salario
mínimo legal mensual vigente y otra, que habiendo incurrido en la falta, dicha
cotización carezca de validez y se equipare a no haberse realizado; lo cual
demuestra que de haber el Ad-quem interpretado correctamente las normas, hubiera
contabilizado tales cotizaciones para efectos pensionales,--ello, bajo el
entendido de tenerse en cuenta “como abono a futuras cotizaciones”--, y no como
lo entendiera el juez de apelaciones, dejando de contabilizarlas (como si no
hubiesen existido) por haberse cotizado por debajo del salario mínimo mensual
legal vigente, ello dentro de una sana y armónica interpretación, de los
preceptos trascritos en relación con lo expresamente regulado sobre
cotizaciones realizadas por debajo de las bases autorizadas en el artículo 56
del mismo Decreto”[113].
Conforme a lo
anterior, se ha concluido que si bien el ordenamiento jurídico ha previsto la
posibilidad para los trabajadores dependientes de que sus empleadores, tras
incumplir con la obligación de pago, puedan incurrir en mora y sufragar sus
deudas con posterioridad, dicha posibilidad se considera restringida tratándose
de los trabajadores independientes, pues se ha previsto una consecuencia
jurídica diferente para estos eventos y es que, en el caso de no configurarse
en forma efectiva el pago del aporte, es necesario que sea dicho trabajador quien
ostenta la condición de directamente interesado y de único responsable de
realizar las cotizaciones, el que asuma “las consecuencias del déficit,
insuficiencia o precariedad en el número mínimo de cotizaciones requerido para
acceder a las prestaciones contempladas por dicho sistema pensional”[114]. Lo
anterior, sin llegar a admitir que las cotizaciones realizadas en forma extemporánea,
por ese solo hecho dejen de serlo o puedan calificarse de nulas o sin efectos,
por el contrario, habrán de ser contabilizadas, pero con posterioridad al pago.
De lo establecido por el legislador, se deduce, sin
duda, que “las cotizaciones realizadas por esta clase de afiliados no
surten efectos retroactivos, por lo que, en consecuencia, no pueden ser
tildadas de ‘irregulares’, habida consideración que siempre se harán para cada
período ‘en forma anticipada’, y como dice la última norma citada, “si no se
reportan anticipadamente, se reportarán al mes siguiente”[115].
4.1.5. Ahora bien,
la
posición relacionada con la imposibilidad de realizar el pago de cotizaciones con
efectos retroactivos fue tácitamente derogada por lo dispuesto en el artículo 7[116]
del Decreto 3085 de 2007[117], conforme al cual los trabajadores
independientes sí pueden pagar los intereses por la mora en la que incurran y estos
se constituirán siempre desde el momento en el que, teniendo la obligación de
cotizar, omitieron hacer el pago correspondiente. Así entonces, en principio es plausible que un trabajador
independiente, a pesar de no haber realizado el pago de sus aportes en forma
oportuna, salde su deuda con el sistema y obtenga, tras la correspondiente
cancelación de los intereses y de la actualización monetaria que ello implica, el
reconocimiento de los periodos que trabajó, pero omitió sufragar en su debido
momento.
No obstante, aunque
la norma resulta lo suficientemente clara en establecer que se genera mora
desde el momento en que vence el plazo para efectuar los aportes, su aplicación
en el tiempo ha dado lugar a diversas interpretaciones y ello ha llevado a que
entidades como Colpensiones, fundamentándose en los conceptos No.
2007048755-001 del dos (2) de mayo de dos mil ocho (2008) y el 2012045385-002
del doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013) de la Superintendencia
Financiera[118],
hayan expresado que estos pagos extemporáneos y su contabilización retroactiva
solo resultan admisibles con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto
3085 de 2007[119]. Por lo tanto, a la luz de dicha interpretación,
cualquier periodo que se haya dejado de pagar con anterioridad a esta fecha
estaría regulado por las disposiciones normativas precedentes y, en virtud de
ellas, dichos pagos serían tenidos en cuenta para periodos posteriores al
reporte realizado.
La sentencia T-377 de 2015[120] se ocupó expresamente
de este problema interpretativo. Allí, la Sala Octava de Revisión examinó el
caso de una ciudadana con setenta y siete (77) años de edad, quien estando
afiliada y obligada a cotizar a pensiones en su calidad de independiente
dejó de hacerlo entre enero de dos mil cuatro (2004) y junio de dos mil seis
(2006). En esa medida, le solicitó a Colpensiones calcular el monto de lo
adeudado por cotizaciones en ese lapso con el fin de cancelar su deuda. La
entidad le respondió que no resultaba posible a los trabajadores independientes
realizar pagos extemporáneos de cotizaciones al sistema pensional. Por
tanto, le informó a la actora que podía hacer aportes, pero que estos se
aplicarían a periodos posteriores a la fecha de realización del pago y no
tendrían entonces efectos retroactivos ni podrían imputarse a periodos ya
vencidos.
Dentro de sus consideraciones, la Sala
señaló que el artículo 7 del Decreto 3085 de 2007[121] no prevé ninguna clase de condicionamiento temporal y
se limita a establecer en abstracto que se generaran intereses de mora ante el
incumplimiento del trabajador independiente en efectuar el pago de sus aportes
en el momento dispuesto para ello. Lo anterior, por cuanto desde una interpretación
exegética y literal de la norma, resulta claro que los trabajadores independientes
que incumplan con el pago de sus obligaciones con el sistema podrán ponerse al
día con su deuda, y además como producto de una interpretación ad-contrarium,
no se estima evidente que la autoridad administrativa que reglamentó la materia
hubiera pretendido excluir expresamente la posibilidad de que esta misma
prerrogativa fuera aplicada a quienes tenían la obligación de cotizar desde la
vigencia de la Ley 797 de 2003[122]
y omitieron dicho deber con anterioridad al
Decreto 3085 de 2007[123];
prohibiendo de esa forma que les fuera posible saldar su deuda y poner fin a la
obligación que en su momento desacataron.
En estos términos,
aclaró que aceptar el argumento expuesto por la Superintendencia Financiera en
sus conceptos sería tanto como establecer una diferenciación desproporcionada e
irrazonable entre los trabajadores independientes que incumplieron su
obligación de pagar a tiempo sus aportes entre los años dos mil tres (2003) y
dos mil siete (2007), y quienes omitieron dicho deber legal con posterioridad a
la entrada en vigencia del Decreto 3085 de 2007. Esta distinción en la práctica
permitiría que quienes se encuentren en el primero de los eventos se vieran
imposibilitados para sufragar su deuda y, en consecuencia, advirtieran
postergado en el tiempo u obstaculizado, en algunos casos, el acceso a la eventual
pensión a la que pudieran tener derecho, al tiempo que los segundos, tendrían
la opción de cancelar las cotizaciones de los periodos que, por cualquier
motivo, se hubieran vencido, sin las consecuencias nefastas que una posición en
contrario acarrearía.
Por ello, afirmó
la Sala de Revisión en la sentencia T-377 de 2015[124] que una hermenéutica favorable y
retrospectiva[125]
de la disposición en estudio permitía concluir que (i) desde que existe la
obligación del trabajador independiente de realizar los aportes, esto es, desde
el veintinueve (29) de enero de dos mil tres (2003), momento en el que la Ley
797 de 2003[126] entró en vigencia y equiparó la
obligación de los trabajadores dependientes e independientes con respecto al
deber de pertenecer al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y (ii) ante el
incumplimiento de su compromiso, se configura la inobservancia de una obligación
legal dada la naturaleza parafiscal de los dineros de los aportes y, por tanto,
al materializarse el supuesto de hecho que prevé la norma, esto es, el
vencimiento del plazo para efectuar el pago, se constituye la mora y está puede
y debe ser cancelada por el afiliado con sus respectivos intereses y cálculo
actuarial sin perjuicio de la obligación de las entidades administradoras de
fondos de pensiones de proceder a su cobro coactivo[127]. En
otras palabras, con fundamento en el derecho fundamental a la seguridad
social y la especial connotación a los recursos que se encuentran relacionados
con el Sistema de Seguridad Social, surge la
posibilidad y el deber de entrar a sufragar con posterioridad los aportes al
sistema que se omitieron pagar (pago retroactivo contabilizado al periodo
reportado), saldando las deudas y obteniendo el reconocimiento de los
periodos dejados de cancelar desde la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003[128] y proscribiendo la posibilidad de imputar
retroactivamente esos pagos a momentos anteriores a la entrada en vigor de
dicha ley.
Sobre estas
premisas, en la sentencia T-377 de 2015[129] se concluyó que la accionante
efectivamente había acreditado durante los periodos con respecto a los cuales
solicitó le permitieran pagar, tener la condición de trabajadora independiente
y, en consecuencia, a la luz de lo previsto por la Ley 797 de 2003[130], se encontraba en la obligación de estar vinculada
al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y de contribuir económicamente a
este. Por ello, se concedió el amparo invocado y se le ordenó a Colpensiones liquidar
el monto adeudado junto con el valor de los intereses
moratorios y el cálculo actuarial correspondiente. Ello, con el objetivo de que
fuera posible poner fin al incumplimiento en que se había incurrido, al igual
que obtener un reporte actualizado y acertado de la cantidad de semanas
cotizadas al sistema.
4.1.6. En conclusión, la obligación de los trabajadores independientes
de vincularse al Sistema de Seguridad Social surgió tan solo desde el momento
de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003[131] y, por ello, en razón a que su participación
dentro del mismo con anterioridad a esta fecha era eminentemente voluntaria, la
omisión en que un trabajador de esta naturaleza hubiera podido incurrir al momento
de pagar los aportes que haya tenido la posibilidad de realizar, no podía constituir
incumplimiento ni deuda alguna. Ahora que tanto la afiliación como la
cotización de los independientes es obligatoria, sería un contrasentido decir
que luego de vencido el mes ya no pueden ni deben cumplir con la obligación
parafiscal que contraen, pues por la naturaleza de gravámenes que tienen los
aportes deben poder cobrarse y pagarse en cualquier tiempo, sin perjuicio de
otras sanciones o intereses que puedan generarse en virtud de la ley[132].
Frente a la oportunidad de cancelación y los
efectos de estas cotizaciones, en vigencia de los Decretos 692 de 1994[133] y 1406 de 1999[134] anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 797 de
2003[135], se estableció que como el pago de los aportes
debía ser siempre hecho en forma anticipada al periodo que se pretende reportar,
aquellos que resultarán extemporáneos serían contabilizados
con posterioridad a la fecha del pago realizado, sin que fuera posible que se
registraran con efectos retroactivos ni siquiera con la cancelación de intereses
y el correspondiente cálculo actuarial. A partir de la Ley 797 de 2003[136], con la entrada en
vigencia del Decreto 3085 de 2007[137]
y la interpretación de la sentencia T-377 de 2015[138], es válido que los pagos tardíos se imputen
retroactivamente junto con los intereses respectivos, en el entendido que la
retroactividad se extiende hasta momentos posteriores a la entrada en vigencia
de la Ley 797 de 2003[139].
Así se extraen dos
(2) reglas, conforme a la interpretación de esta Corte en la sentencia T-377 de
2015[140]: en el marco del Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones, (i) antes de la entrada en vigencia de la Ley
797 de 2003[141] la vinculación y cotización para
trabajadores independientes era voluntaria, por tanto, conforme a los Decretos 692 de 1994[142]
y 1406 de 1999[143],
el aporte debía ser anticipado, so pena de que
se aplicara a periodos futuros; y, (ii) con posterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley 797 de 2003 la vinculación y cotización para trabajadores
independientes es obligatoria, por tanto, conforme al Decreto 3085 de
2007[144], la cotización sigue siendo mes anticipado, pero el no hacerlo en la
oportunidad  debida no determina la imputación al mes posterior, sino que
permite convalidar el aporte con el pago debido de la sanción por mora.
4.2. Los aportes extemporáneos
efectuados por el señor Luis Alfredo Ovalle Pérez deben entenderse como
cotizaciones pensionales válidas para acceder a la prestación económica
reclamada
4.2.1. De acuerdo con los elementos de
juicio obrantes en el proceso, el señor Luis Alfredo Ovalle Pérez entre los años
mil novecientos cincuenta y seis (1956) y mil novecientos setenta y ocho (1978)
prestó sus servicios interrumpidamente en diferentes entidades del orden
estatal, como el Ministerio de Defensa, la Registraduría Nacional del Estado
Civil, la Gobernación de Boyacá, la Alcaldía Municipal de Tenza, la Alcaldía
Municipal de La Capilla, el Banco Popular y el Instituto Financiero de Boyacá
acumulando cinco mil setecientos veintisiete (5727) días de trabajo[145]. Durante este periodo,
la carga pensional la asumían diferentes cajas de previsión e incluso, en
algunos casos, directamente, las entidades.
En el año mil novecientos noventa y ocho
(1998) se afilió al régimen de prima media con prestación definida, efectuando
pagos de aportes desde febrero de ese año hasta junio de mil novecientos
noventa y nueve (1999) logrando un total de doscientos setenta (270) días
laborados[146].
Para entonces, acumuló un tiempo de servicios equivalente a dieciséis (16)
años, siete (7) meses y veintisiete (27) días de trabajo representados en
ochocientas cincuenta y seis (856) semanas[147].
En el dos mil ocho (2008) efectuó como trabajador independiente un pago ante el
ISS del valor que consideró suficiente para completar los veinte (20)
años de cotizaciones exigidos por la Ley 71 de 1988[148], que consagra la pensión
de jubilación por aportes. En esa medida, realizó el pago retroactivo de los
ciclos correspondientes a junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) hasta
diciembre del año dos mil dos (2002), sobre la base del salario mínimo para
esos tres (3) años y medio, junto con los intereses moratorios, y solicitó el
reconocimiento de la prestación.
Esta le fue negada por no acreditar el
periodo de cotización requerido, pues en la contabilización de tiempos no se
tuvieron en cuenta los aportes realizados en el año dos mil ocho (2008) ni como
abonos de periodos anteriores ni como cotizaciones futuras, a partir de la
consignación. La razón esgrimida fue que dichos pagos no tenían validez por ser
extemporáneos y, en consecuencia, no podían aplicarse a cotizaciones
pensionales en la historia laboral del solicitante. Inconforme con esta
determinación, acudió a la jurisdicción ordinaria donde los jueces laborales en
primera y segunda instancia encontraron que los aportes tardíos cumplían con su
objeto legal en tanto cubrían el umbral necesario para la adquisición del
derecho pensional ordenando en consecuencia su materialización.
4.2.2. Para la Sala, con fundamento en las
decisiones judiciales adoptadas hasta el momento en el marco del proceso
ordinario laboral, proferidas conforme a los principios de autonomía e
independencia judicial[149],
las normas legales aplicables a este caso -Decretos 692 de 1994 y 1406 de 1999-[150],
la jurisprudencia que ha mantenido en
forma uniforme el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en materia
laboral[151]
y los precedentes más recientes de la Corte
Constitucional en la materia[152],
los aportes realizados por el actor en calidad de trabajador
independiente en un periodo que podría denominarse extemporáneo y sobre los
cuales el ISS admitió su pago resultan válidos y tienen eficacia respecto del
conteo total de semanas cotizadas para acceder a la prestación reclamada,
precisando que como los periodos que se pretenden validar son anteriores a la
entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003[153],
el pago se tendrá en cuenta para convalidar ciclos posteriores a la fecha en
que se materializó la citada cancelación.
Este tiempo de servicios debe, sin duda
alguna, tener efectos en el reconocimiento de la pensión de vejez que se
solicita. Además en un caso como este en el cual el tutelante tiene una edad
tan avanzada (77 años), presenta un deterioro progresivo de su estado de salud
y carece de recursos económicos que permitan garantizarle una subsistencia
digna a él y a su familia, integrada por su esposa y dos (2) menores de edad[154]. Como se indicó en el
acápite considerativo de la presente providencia, “el legislador expresamente define que esas cotizaciones surtirán
efectos hacia el futuro y, particularmente, “por períodos mensuales y en forma
anticipada” y, a falta de señalamiento del respectivo período, “se reportarán
al mes siguiente”[155].
Comoquiera que estos aportes no han sido
tenidos en cuenta por Colpensiones al momento de realizar el estudio
prestacional correspondiente, y en esa medida ha negado el derecho pretendido, la
Sala procederá a efectuar el análisis sumario de satisfacción de los requisitos
para la pensión considerando lo dicho tanto por los
jueces naturales que conocieron del proceso ordinario laboral como por la
Administradora Colombiana de Pensiones que evaluaron la situación pensional
tomando como sustento la Ley 71 de 1988[156]. Por esta razón y al
no existir controversia alguna en torno a la aplicación de esta normativa, se realizará
el examen sobre ella, en virtud del régimen de transición.
4.2.3. Con el fin de que aquellas personas próximas a
pensionarse no se vieran afectadas con la creación del Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993[157], el
legislador fijó un régimen de transición que les permitió mantenerse en el
marco normativo pensional al cual estaban afiliados al momento de entrar en
vigencia dicha ley, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez. El
régimen de transición contemplado en el artículo 36 prevé, como beneficio para
acceder a la prestación social, que la edad, el tiempo de servicio o el número
de semanas cotizadas y el monto de la misma sean los establecidos en el régimen
anterior al cual se encuentre afiliado el trabajador, siempre que al
momento de entrar en vigencia el sistema acredite tener treinta y cinco (35) años o
más de edad si es mujer o cuarenta (40) o más años de edad si es hombre, o
quince (15) o más años de servicios cotizados. Es decir, no se requiere cumplir
simultáneamente el requisito de edad y el de tiempo de servicios cotizados,
sino tan solo uno de ellos, pues la redacción disyuntiva de la norma así lo
establece[158]. En el
caso concreto el peticionario nació el
diecinueve (19) de julio de mil novecientos treinta y nueve (1939), según
fotocopia de la cédula de ciudadanía aportada al proceso[159], lo que significa que al primero (1) de abril de mil novecientos
noventa y cuatro (1994), fecha en la cual empezó a regir la Ley 100 de 1993[160],
tenía cincuenta y cuatro (54) años, más de lo exigido por la ley.
Este régimen de
transición fue modificado por medio del parágrafo 4 transitorio del artículo 1
del Acto Legislativo 01 de 2005[161],
el cual estableció que su aplicación no sería indefinida. En tal acto se
dispuso que estaría vigente hasta el treinta y uno (31) de julio de dos mil
diez (2010), y como medida para proteger las expectativas legítimas de quienes
estuvieran próximos a pensionarse, consagró que las personas que cumplieran con
los requisitos para beneficiarse del régimen de transición de la Ley 100 de
1993 y que al momento de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005
(25 de julio de 2005) tuvieran cotizadas al menos setecientas cincuenta (750) semanas,
o su equivalente en tiempo de servicios, tendrían derecho a beneficiarse de
dicho régimen hasta el año dos mil catorce (2014). Siguiendo
el reporte de semanas cotizadas, conforme la información aportada por el
Juzgado Veintitrés (23) Laboral del Circuito de
Oralidad de Bogotá quien conoció de la demanda ordinaria laboral en primera
instancia, para el año mil novecientos noventa y ocho (1998) el actor ya
contaba con más de cinco mil novecientos noventa y siete (5997) días equivalentes
a ochocientas cincuenta y seis (856) semanas[162].
A su turno Colpensiones, en la Resolución
No. 156686 del veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013), confirmó que
el tutelante conservaba la transición pues acreditaba setecientas cincuenta
(750) semanas al momento de entrar en vigencia dicho acto legislativo[163].
Esta conclusión implica que para obtener la pensión de vejez el señor Ovalle Pérez debe
cumplir con las exigencias previstas en el régimen
anterior al que se encontraba afiliado que, conforme a lo reconocido en la vía
administrativa y judicial, son las establecidas en el artículo 7[164] de la Ley 71 de 1988[165]. Dicha disposición consagra la denominada pensión de jubilación por aportes, es
decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público
y privado, permitiendo a los empleados oficiales y públicos y a los trabajadores
particulares que acrediten cincuenta y cinco (55) años si es mujer y sesenta
(60) años si es varón, y veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier
tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus
veces con los efectuados ante el ISS, tener derecho a acceder a tal prestación,
mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivadas de la relación
contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria[166].
Al efectuar el análisis relativo al
reconocimiento de la pensión con fundamento en dicha norma, se colige que el accionante cumple con el requisito de la edad, toda
vez que el diecinueve (19) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999)
cumplió sesenta (60) años de edad[167].
En lo tocante al cumplimiento de las semanas de cotización, debe precisarse lo
siguiente. Existe un tiempo de servicios sobre el cual no surge discusión
alguna y es aquel acumulado entre mil novecientos cincuenta
y seis (1956) y mil novecientos noventa y ocho (1998) a diferentes cajas de
previsión, directamente a las entidades donde el actor prestó sus servicios y
al Instituto de Seguros Sociales. Este periodo permite certificar dieciséis
(16) años, siete (7) meses y veintisiete (27) días de trabajo válidamente
cotizados al Sistema General de Pensiones, de acuerdo con el contenido de la Resolución No. 055430 del veinticuatro (24) de noviembre de dos
mil ocho (2008)[168].
Existe otro tiempo de cotización sobre el cual se ha originado la controversia
y son aquellos aportes efectuados como trabajador independiente en el año dos
mil ocho (2008), para cubrir periodos correspondientes a tres (3) años y medio
-junio de mil novecientos noventa y nueve (1999) hasta diciembre del año dos
mil dos (2002)-, esto es, antes de la Ley 797 de 2003[169].
Como quedó expuesto con anterioridad, estas
cotizaciones tardías pero efectivamente canceladas deben imputarse siempre
hacia futuro para efectos del reconocimiento pensional. De acuerdo con los
jueces naturales del proceso ordinario laboral, si el demandante pagó en el año
dos mil ocho (2008) aportes correspondientes a tres (3) años y seis (6) meses,
los mismos debían imputarse a los siguientes tres (3) años y seis (6) meses
contados desde el momento del pago, es decir debían aplicarse a los ciclos
abril de dos mil ocho (2008) a septiembre de dos mil once (2011) y siendo la
última cotización para el ciclo septiembre de dos mil once (2011), la pensión
debía ordenarse y reconocerse a partir del día siguiente, es decir, el primero
(1) de octubre de dos mil once (2011)[170].
Esta última fecha se entendería como el momento de consolidación del derecho
teniendo en cuenta que se acreditan, a partir de lo anterior, los veinte (20)
años de aportes exigidos en la disposición. En todo caso, la fecha de causación
no le compete a esta Sala determinarla con carácter definitivo pues es un asunto
de atribución exclusiva de la jurisdicción ordinaria laboral en el marco de un
proceso jurídico especial, amplio y apropiado para debatir y probar los hechos
afirmados y negados por las partes. Lo que sí es de su facultad en esta causa,
es concluir que se cumplen sumariamente los supuestos necesarios para acceder a
la prestación económica.
Colpensiones, asegura que la cuantía
depositada en el año dos mil ocho (2008) constituye un simple abono a periodos
posteriores no imputable en modo alguno a una cotización plena pues es
infundado que la suma consignada, en ese momento, sobre la base de unos
salarios mínimos vigentes para los años mil novecientos noventa y nueve (1999)
y dos mil dos (2002) alcance a cubrir totalmente un periodo de cotizaciones
futuras (2008 al 2011), con su respectivo ingreso base de cotización (IBC) y en
esa medida supere el monto pensional exigido por el artículo 7 de la Ley 71 de
1988[171].
La Sala, sin embargo, con fundamento en las pruebas allegadas y de manera
sumaria arriba a una conclusión contraria, a partir del siguiente cuadro
ilustrativo.
Año
Salario
Mínimo
Aporte
mensual sobre una base del 16%
Suma
total
2008
(abril a diciembre)
461500
73840
664560
2009
(enero a diciembre)
496900
79504
954048
2010
(enero a diciembre)
515000
82400
988800
2011
(enero a septiembre)
535600
85696
771264
3378672
El anterior cuadro refleja el salario
mínimo legal mensual vigente en Colombia para los años dos mil ocho (2008)
hasta dos mil once (2011), pues son estos los periodos sobre los cuales podrían
imputarse los pagos extemporáneos. Este valor se multiplica por el porcentaje
que del salario se destina para el aporte a pensión, esto es, el dieciséis por
ciento (16%) con fundamento en lo establecido en el artículo 1[172] del Decreto 4982 de
2007[173].
La suma que arroja tal operación, se multiplica a su vez por el número de meses
que deben tenerse en cuenta entre abril de dos mil ocho (2008) y septiembre de
dos mil once (2011). Así, siguiendo lo anotado por los jueces laborales, en el
año dos mil ocho (2008) se cuentan nueve (9) meses (abril a diciembre), en los
años dos mil nueve (2009) y dos mil diez (2010) el conteo se realiza sobre doce
(12) meses y en el dos mil once (2011) sobre nueve (9) meses (enero a
septiembre). El resultado final demuestra el monto total que debe consignarse
para abarcar el valor de los aportes correspondientes a estos ciclos futuros,
esto es, tres millones trecientos setenta y ocho mil seiscientos setenta y dos
pesos ($3.378.672).
De acuerdo con las pruebas obrantes en el
expediente, el actor consignó la cantidad de ocho millones de pesos
($8.000.000) para cubrir cotizaciones de tres (3) años y seis (6) meses junto
con intereses[174],
lo cual indica que supera ampliamente el monto que le correspondía depositar
para convalidar actualizadamente y hacia futuro esos aportes, desvirtuándose
así lo indicado por la entidad accionada e infiriéndose por el contrario la
existencia con alto grado de certeza de la titularidad del derecho reclamado, y
el cumplimiento de los requisitos para obtenerlo. La labor del juez
constitucional en un caso como este consiste en valorar conjuntamente los
medios probatorios a su alcance determinando con base en ellos que por lo menos sumariamente se cumplen con los requisitos legales para
acceder a la pensión reclamada como en efecto aconteció en esta oportunidad.
Por lo anterior, además, debe advertirse
que el ejercicio matemático efectuado previamente no es producto de un “cálculo
actuarial” calificado para determinar con certeza el valor que debía
cancelarse, ello no es competencia de esta Sala. Sin embargo, para efectos del
estudio que aquí se adelanta es indicativo del derecho reclamado.
4.2.4. Con fundamento en los argumentos
expuestos, se concluye entonces que los derechos fundamentales del señor Luis
Alfredo Ovalle Pérez han sido vulnerados por Colpensiones al no certificarle
como válidos, ni contabilizarle para efectos del registro definitivo de semanas
efectivamente cotizadas los aportes que realizó como trabajador independiente
por fuera del tiempo ordinario, como si no hubiesen sido cancelados. Una
correcta imputación hacia futuro de los pagos que realizó el actor para cubrir
tres (3) años y medio de aportes y su sumatoria con los demás tiempos de
cotización legalmente reconocidos (16 años, 7 meses y 27 días) permiten
acreditar el umbral necesario y suficiente para ser beneficiario de la
prestación económica con fundamento en la Ley 71 de 1988[175].
Por ello, para asegurar
la eficacia de los derechos fundamentales de un sujeto especialmente protegido,
inmerso en una grave situación originada en la no materialización de su derecho
pensional, cuya procedencia está acreditada de acuerdo a la normatividad
aplicable y la jurisprudencia vigente, se revocarán las decisiones de instancia
que declararon improcedente el amparo invocado y, en su lugar, se concederá la
protección de las garantías básicas a la seguridad social y al mínimo vital,
como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable teniendo en
cuenta que se trata de una circunstancia excepcional ya que quien acude al
amparo es (i) una persona que cuenta con setenta y siete (77) años de edad, (ii)
padece una grave enfermedad calificada como irreversible y de consecuencias
permanentes que deteriora cada día más su movilidad, (iii) se encuentra en unas
condiciones económicas precarias que tornan urgente la intervención del juez
constitucional y (iv) ha permanecido por más de ocho (8) años solicitando el
reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes que le permitan
justamente alcanzar una subsistencia bajo parámetros de dignidad.
Como resultado de lo anterior, se ordenará
el reconocimiento y pago de la prestación bajo el entendido y advertencia que
la decisión definitiva sobre si el actor es titular o no de la pensión de jubilación
por aportes debe ser adoptada por la jurisdicción ordinaria laboral, toda vez
que a la fecha se encuentra en curso un recurso extraordinario de casación
presentado por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones ante la
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Mientras que dure el proceso y se
profiera la sentencia correspondiente, el señor Luis
Alfredo Ovalle Pérez gozará de las mesadas pensionales a
las que tenga derecho hacia el futuro, a partir de la ejecutoria de la presente
providencia.
5. Conclusión
5.1. La seguridad
social como derecho fundamental y servicio público es una garantía del Estado
Social de Derecho cuya finalidad es brindarle a cada persona la defensa frente
a las contingencias usuales de la vida en sociedad y de esta manera ayudarle a
mantener una subsistencia digna. Una de dichas contingencias es la vejez, que se
atiende por medio de la pensión, a la cual se accede ordinariamente cuando se
cumplen los requisitos de edad y tiempo de cotización o de servicios. Dichas
cotizaciones, que mantienen la estabilidad económica del sistema, se rigen por
unas normas especiales, en las que se diferencia a los empleados dependientes
de los independientes, no en cuanto a los requisitos para acceder a las
prestaciones, sino en la oportunidad y los efectos de los aportes realizados.
Así, tratándose de este último grupo de trabajadores, en
vigencia de los Decretos 692 de 1994[176]
y 1406 de 1999[177],
deben cotizar mes anticipado pues de lo contrario se
abona hacía un pago futuro. La posibilidad de efectuar pagos con efectos retroactivos surge con
la entrada en vigencia del Decreto 3085 de 2007[178], pero debe entenderse limitada por la existencia de
la obligación de pertenecer al Sistema de Seguridad Social que surgió con la
Ley 797 de 2003[179].
5.2. Una entidad encargada de administrar fondos de pensiones, en
concreto la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, vulnera los
derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de una persona de
avanzada edad, que padece una enfermedad grave y no cuenta con recursos
económicos suficientes al no tener en cuenta los aportes extemporáneos que
realizó en calidad de trabajador independiente y que resultan indispensables en
el conteo de semanas efectivamente cotizadas para acceder al reconocimiento de una
pensión de jubilación por aportes. En estos supuestos y en vigencia de los Decretos 692 de 1994[180] y 1406 de 1999[181]
anteriores a la Ley 797 de 2003[182],
es deber de la entidad accionada darle plenos efectos a estas cotizaciones ciertamente
canceladas, con la única consecuencia de imputarlas hacia periodos futuros. Los
trabajadores independientes, en su calidad de principales interesados y de
únicos responsables del cumplido y efectivo pago de sus cotizaciones al Sistema
de Seguridad Social en Pensiones, deben realizar sus aportes en forma anticipada,
so pena de que dichas cancelaciones les sean tenidas en cuenta para los
periodos que se surtan con posterioridad a la fecha de la consignación.
5.3. En casos como
este, la tutela es procedente de manera transitoria y
en forma excepcional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable sobre
las garantías constitucionales básicas de un sujeto especialmente protegido que
se encuentra en una edad avanzada de la vida, padece una enfermedad grave y ha
permanecido por más de ocho (8) años solicitando el reconocimiento y pago de
una pensión de jubilación por aportes que le garantice una subsistencia digna. Presentó su solicitud por primera vez en el año dos
mil ocho (2008). Como la prestación le fue negada reiteró su petición
negándosele en dos (2) ocasiones más, el derecho. Posteriormente, acudió a la
jurisdicción ordinaria laboral, escenario en el cual, tras dos (2) años de
debate, se reconoció tanto en primera como en segunda instancia su titularidad
sobre la prestación. Contra la decisión de segundo grado, Colpensiones
interpuso recurso extraordinario de casación, el cual está pendiente de ser
fallado. En virtud de esta circunstancia, el actor debió recurrir al juez de
tutela para que protegiera sus derechos gravemente amenazados, en especial su
mínimo vital. De ahí que resulte procedente la intervención de la autoridad
constitucional mientras la justicia ordinaria decide sobre su situación en
forma definitiva.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida por
la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dos (2) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) que confirmó el
fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Veintiocho (28) Laboral del Circuito de Bogotá, el
veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016) en el cual se declaró
improcedente la acción de tutela presentada por el
señor Luis Alfredo Ovalle Pérez. En su lugar, CONCEDER de manera
transitoria, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y
garantizar la protección de los derechos fundamentales a la seguridad
social y al mínimo vital.
Segundo.- ORDENAR a la Administradora Colombiana
de Pensiones -Colpensiones que en el término de cinco (5) días siguientes, contados
a partir de la notificación de la presente sentencia, reconozca
transitoriamente y pague a favor del señor Luis Alfredo Ovalle Pérez la pensión
de jubilación por aportes que reclama. Lo anterior bajo el entendido y
advertencia que la decisión definitiva sobre si el actor es titular o no de la prestación
debe ser adoptada por la jurisdicción ordinaria laboral, toda vez que a la
fecha se encuentra en curso un recurso extraordinario de casación presentado
ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Mientras que dure el
proceso y se profiera la sentencia correspondiente, el señor Luis Alfredo Ovalle Pérez gozará de las mesadas
pensionales a las que tenga derecho hacia el futuro, a partir de la ejecutoria
de la presente providencia.
Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRENSE
las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese y cúmplase.
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] El
señor Luis Alfredo Ovalle Pérez nació el diecinueve (19) de julio de mil
novecientos treinta y nueve (1939), según fotocopia de la cédula de ciudadanía
aportada al proceso (folio 10). En adelante, siempre que se haga mención a un
folio del expediente se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a
menos que se diga expresamente otra cosa.
[2] A
folio 58 obra reporte médico del seis (6) de octubre de dos mil quince (2015)
rendido por el doctor Walter Iván Chaparro Rondón, médico ortopedista y
traumatólogo del Hospital Universitario Clínica San Rafael donde certifica que
el señor Luis Alfredo Ovalle Pérez presenta el siguiente diagnóstico: “Paciente
de 76 años con antecedente de artrodesis de columna lumbar hace 20 años. A
quien se le realizó fijación desde L1 hasta L3 y quien refiere actualmente
limitación para la marcha con claudicación a las 2-3 cuadras. Con dolor 7/10.
Se sugiere estudiar la posibilidad de adelantar un posible proceso de pensión”.
[3] En
palabras de la parte accionante: “Es entendible que una persona incapacitada
por razones de salud, sin recursos económicos, de avanzada edad, con familia a
su cargo, se halla en grave peligro por su vida, lo mismo que para la de las
personas de su entorno, si carece del recurso económico de una pensión y de la
prestación de los servicios de salud para él y para sus allegados” (folio 7).
[4] Folio
5.
[5] Según
se desprende del expediente, el accionante prestó sus servicios en diferentes
entidades públicas como el Banco Popular, el Ministerio de Defensa, la
Registraduría Nacional del Estado Civil, la Alcaldía Municipal de Tenza, la
Alcaldía Municipal de La Capilla, la Gobernación de Boyacá y el Instituto
Financiero de Boyacá (folios 50 y 53).
[6]
Resolución No. 055430 del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008)
expedida por el Instituto de Seguros Sociales (folio 50).
[7]
“Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras
disposiciones”.
[8]
Este hecho se desprende de lo indicado por la parte accionante (folio
23).
[9] Folios
50 al 52.
[10]
“Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y
con las prestaciones sociales para el Sector Público”.
[11] Este
hecho se desprende del contenido de la sentencia de primera instancia proferida
en el marco del proceso ordinario laboral aportada al expediente en memoria
USB.
[12] Se
desprende del expediente que la parte accionante solicitó el pago de la
prestación social el trece (13) de julio de dos mil once (2011) (folio 53).
[13]
“Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.
[14]
Artículo  7. Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994. “A partir de la
vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que
acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y
acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus
veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o
distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una
pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es
varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El Gobierno Nacional
reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta
prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades
involucradas”.
[15]
“Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras
disposiciones”.
[16] Folios
53 y 54.
[17] Folios
55 al 57.
[18] De
acuerdo con la información obrante en el expediente, las peticiones se
radicaron el doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014). Una de ellas fue
suscrita por el señor Ovalle y la otra por su apoderado judicial (folio 32).
[19]
Artículo 9. “Excesos en las consignaciones. Cuando como consecuencia del
proceso de verificación adelantado por las administradoras se determinen
excesos en las sumas aportadas, se seguirá el procedimiento que se determina a
continuación: a) En primer lugar se procederá a depositar las sumas consignadas
en exceso en una cuenta transitoria de capitalización del fondo. Cuando en las
planillas se relacionen consignaciones correspondientes a varios vinculados,
los excesos se repartirán proporcionalmente de tal forma que exista una cuenta
transitoria por cada afiliado. Si en la planilla se encuentra relacionado un
solo vinculado, la totalidad del exceso se abonará en su nombre en la
correspondiente cuenta transitoria. b) En segundo lugar se procederá a informar
el hecho al correspondiente empleador o trabajador independiente, a fin de que
manifiesten si prefieren que las sumas pertinentes les sean devueltas, se
abonen como un pago efectuado en forma anticipada o, tratándose del Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad, se abonen como cotizaciones voluntarias en
las respectivas cuentas de capitalización individual. c) Obtenida respuesta,
las sumas valorizadas se retirarán de las cuentas a que hace referencia el
literal a) y se dará a las mismas el destino señalado por el depositante. En el
caso en el cual, dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la
correspondiente notificación no se hubiere obtenido respuesta, las sumas
respectivas se abonarán como cotizaciones voluntarias. En el caso del Régimen
de Prima Media con Prestación Definida, las sumas respectivas se mantendrán en
una cuenta especial sin rendimientos y si no se obtuviere respuesta dentro del
término señalado en el inciso anterior, se mantendrán allí a disposición del
interesado. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo
establecido en el Decreto 903 de 1994”.
[20]
“Por el cual se dictan normas en materia del Sistema General de Pensiones”.
[21] De
acuerdo con las pruebas, mediante comunicación del dos (2) de
abril de dos mil catorce (2014), la petición fue negada (folio 32).
[22] Folios
30 al 36.
[23] Folio
37.
[24]
Esta información se desprende de lo dicho por la parte accionante (folio 47) y
del contenido de la sentencia de primera instancia proferida en el marco del
proceso ordinario laboral aportada al proceso en memoria USB.
[25] De
acuerdo con el juzgado, lo anterior era así teniendo en cuenta que los pagos
realizados debían imputarse a los ciclos correspondientes de manera anticipada.
Por ende, si el demandante había pagado en el año dos mil ocho (2008) aportes
correspondientes a tres (3) años y seis (6) meses, los mismos debían imputarse
a los siguientes tres (3) años y seis (6) meses contados desde el momento del
pago, es decir debían aplicarse a los ciclos abril de dos mil ocho (2008) a
septiembre de dos mil once (2011) y siendo la última cotización para el ciclo
septiembre de dos mil once (2011), la pensión debía ordenarse y reconocerse a
partir del día siguiente, es decir, el primero (1) de octubre de dos mil once
(2011). Esta
información se desprende del contenido de la memoria USB aportada al proceso de
tutela.
[26] En
concreto, el Despacho dispuso que como, durante su vida laboral el demandante
prestó servicios en el sector público y cotizó igualmente como trabajador
independiente en el régimen de prima media, el régimen pensional aplicable era
el previsto en la Ley 71 de 1988 que permite sumar tiempos cotizados o servidos
tanto en el sector público como en el privado y exige para adquirir el derecho
sesenta (60) años si es hombre y acreditar servicios o aportes durante veinte
(20) años. En este caso, el actor tenía tiempo servido a entidades del sector
público entre el cinco (5) de julio de mil novecientos cincuenta y seis (1956)
y el veintiséis (26) de enero de mil novecientos setenta y ocho (1978) que
correspondían a cinco mil novecientos noventa y siete (5997) días más el tiempo
cotizado al régimen de prima media que correspondía a mil doscientos noventa
(1290) días en los cuales se incluían los aportes realizados en el año dos mil
ocho (2008). En total sumaban siete mil doscientos ochenta y siete (7287) días
cotizados equivalentes a veinte (20) años, dos (2) meses y veintisiete (27)
días acreditando además el requisito de edad. Esta información
se desprende del contenido de la memoria USB aportada al proceso de tutela.
[27] En su
criterio, los intereses moratorios procedían sin importar que la pensión
reconocida tuviera como fuente la Ley 100 de 1993 según jurisprudencia de la
Corte Constitucional. Lo importante es que la mora tuviera lugar en vigencia de
dicha ley al margen del régimen de afiliación. Esta información
se desprende del contenido de la memoria USB aportada al proceso de tutela.
[28] Allí
también se dispuso: “Tercero: Absolver de las demás pretensiones de la demanda
a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, conforme a lo
expuesto en la parte considerativa” (folio 40).
[29]
Frente al argumento de no afiliación al sistema, la autoridad judicial señaló
que efectivamente el señor Ovalle se había afiliado al régimen de prima media
con prestación definida como trabajador independiente desde mil novecientos
noventa y ocho (1998) y había efectuado pagos de aportes para pensión desde
febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998) hasta junio de mil novecientos
noventa y nueve (1999). Posteriormente en el año dos mil ocho (2008) había
efectuado pago de aportes para julio de mil novecientos noventa y nueve (1999)
a diciembre de dos mil dos (2002) conforme la historia laboral expedida por
Colpensiones y las planillas de autoliquidación de aportes. En relación con la
inexistencia de una relación laboral, indicó que ello no resultaba exigible
pues no se trataba de un trabajador dependiente sino independiente y que dicha
calidad no se perdía por el hecho de no haber efectuado ningún tipo de aportes,
haber cesado en su pago o realizarlos por algunos ciclos nada más (artículo 13
del Decreto 692 de 1994). Esta información se desprende del contenido de la
memoria USB aportada al proceso de tutela.
[30] El
juzgado concedió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la
parte demandada, en el efecto suspensivo (folio 41).
[31]
Esta información se desprende del contenido de la memoria USB aportada al
proceso de tutela.
[32] Frente
a esta providencia, el magistrado Lorenzo Torres Russy presentó salvamento de
voto. En su parecer, al reconocérsele al demandante la condición de
beneficiario del régimen de transición no podía incluirse para computarle
tiempo en la Ley 71 de 1988, los aportes que extemporáneamente pretendió hacer
como independiente amén de que la Ley 797 de 2003 expresamente derogó todas las
normas anteriores contrarias y estableció que el aporte o la cotización que se
hiciere o el tiempo servido que se tuviere en cuenta para reconocer una pensión
debía ser el efectivamente servido y la cotización debía igualmente
corresponder a tiempo servido. De manera que no resultaba posible en el régimen
contributivo hacer cotizaciones anticipadas. La excepción estaba prevista para
el régimen subsidiado únicamente. En esos términos, no se había logrado
completar todo el tiempo para acceder a la pensión por aportes. Esta
información se desprende del contenido de la memoria USB aportada al proceso de
tutela.
[33]
Esta información se desprende del contenido de la memoria USB aportada al
proceso de tutela.
[34] Como
pretensión principal se solicitó revocar el fallo del a quo y en su
lugar absolver a Colpensiones por todo concepto. En subsidio de lo anterior, se
invocó casar parcialmente la sentencia impugnada y absolver a la entidad del
reconocimiento y pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo
141 de la Ley 100 de 1993 (folios 16 y 17).
[35] De
acuerdo con la información que obra en el expediente, el proceso laboral se
reconoce por el número 110013105023201400310-00 para la primera instancia y
110013105023201400310-01 en la segunda instancia. El recurso de casación cuenta
con el número interno 72646 (folios 3 y 12).
[36] Sobre
el particular, es importante precisar que por regla general el recurso de
casación en materia laboral se concede en el efecto suspensivo y no devolutivo.
Esta es la actuación usual de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia,
apoyada en una interpretación admisible de la regulación que rige dicho medio
extraordinario de impugnación. El recurso de casación suspende entonces el
cumplimiento de la sentencia impugnada, lo cual responde no a una “costumbre” sino
a las particularidades propias de la reglamentación legal en el procedimiento
del trabajo y de la seguridad social. Las disposiciones que actualmente rigen
el recurso, estipulan que su interposición suspende la ejecutoria de la
sentencia del Tribunal al imponer la remisión del expediente a la Corte. Por
tanto no es posible el cumplimiento provisional de la decisión de segunda
instancia. En concreto, se ha dicho lo siguiente: “Desde la expedición del
Decreto 969 de 1946, cuyos artículos 42 y 63 a 78 reglamentaron el recurso de
casación en los procesos laborales, introducido efectivamente por la Ley 75 de
1945, el legislador consideró que este medio extraordinario de impugnación se
concedía en el efecto suspensivo. En este sentido, el artículo 64 del Decreto
969 de 1946 dispuso que al concederse el recurso debía ordenarse “la inmediata
remisión de los autos a la Corte”, a menos que, como lo autorizó el precepto
siguiente, decretara el Tribunal “el cumplimiento de la sentencia, a petición
de la parte favorecida, siempre que ésta preste caución real suficiente a
juicio del mismo tribunal, para responder en su caso de la restitución de
cuanto ella reciba y del perjuicio que por la ejecución” irrogara al
recurrente. Esta regla era de contenido similar al artículo 525 del Código
Judicial de 1931, que se aplicó en reemplazo del Decreto 969 de 1946, al ser
suspendido éste por el Consejo de Estado. Apenas dos años después, con la
expedición del Decreto 2158 de 1948, se adoptó el Código Procesal del Trabajo
que se convirtió en legislación permanente por así disponerlo el Decreto Ley
4133 de 1948, con lo cual quedó delineado el trámite del recurso de casación,
en cuanto a los efectos de su concesión. Así, dispuso el artículo 88: “El
recurso de casación podrá interponerse de palabra en el acto de la
notificación, o por escrito dentro de los cinco días siguientes. Interpuesto de
palabra, en la audiencia, allí mismo se decidirá si se otorga o se deniega. Si
se interpone por escrito se concederá o denegará dentro de los dos días
siguientes. Al conceder el recurso, se ordenará la inmediata remisión de los
autos al Tribunal Supremo” (negrillas fuera de texto). De modo que advierte la
Sala, de un lado se mantuvo esencia de la disposición contenida en el efímero
Decreto 969 de 1946, que en el fondo implicaba la pérdida de competencia por
parte del Tribunal, inmediatamente se dictara el auto de concesión del recurso.
Pero al tiempo, se eliminó del régimen procesal laboral la institución del
cumplimiento provisional de la sentencia de segunda instancia. La expresa
expulsión del ordenamiento laboral de la figura del cumplimiento caucionado de
la decisión de segundo grado, que rigió hasta julio de 1948, no fue modificada
a pesar de las posteriores disposiciones que reformaron las reglas atinentes a
la casación en esta área del derecho, específicamente las introducidas por los
decretos 2017 de 1952 y 528 de 1964, la Ley 16 de 1969 y, más recientemente, la
Ley 712 de 2001. Luego, si esa fue la postura del legislador, mal podrían los
jueces, so pretexto de una laguna legal inexistente, arrogarse competencias
constitucionales del Congreso de la República para volver a introducir
instituciones que éste había suprimido”. Al respecto, puede consultarse la
sentencia del diecisiete (17) de junio de dos mil ocho (2008), Radicado 36137, MP
Elsy del Pilar Cuello Calderón, sentencia del cinco (5) de abril de dos mil
once (2011), Radicado 46378, MP Carlos Ernesto Molina Monsalve, sentencia del
tres (3) de mayo de dos mil once (2011), Radicado 46718, MP Carlos Ernesto
Molina Monsalve, sentencia del dos (2) de agosto de dos mil once (2011),
Radicado 49927, MP Elsy del Pilar Cuello Calderón, sentencia del veintisiete
(27) de julio de dos mil dieciséis (2016), Radicado 44004, MP Gerardo Botero
Zuluaga, auto del ocho (8) de febrero de dos mil once (2011), Radicado
48864, MP Luis Gabriel Miranda Buelvas. En esta última oportunidad,
textualmente se dijo lo siguiente: “Es suficiente decir que ninguna
de las normas del Código de Procedimiento Civil invocadas por el opositor es
aplicable al trámite del recurso extraordinario de casación en los asuntos del
trabajo, por la potísima razón de que las que lo rigen, salvo remoto y preciso
momento histórico, han previsto que la interposición del recurso extraordinario
suspende de hecho la ejecutoria de la sentencia del Tribunal al imponer la
remisión del expediente a la Corte, amén de que esta situación procesal no es
una de las excepcionales a las que se refiere el artículo 145 del Código
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social como susceptible de ser regulada
por vía de analogía legal con normas del Código de Procedimiento Civil, pues no
hay laguna o vacío legal alguno que llenar”.
[37] Folios
13 al 26.
[38] En
palabras de la apoderada de Colpensiones: “Si se hubiera tenido en cuenta el
aporte realizado por el demandante en 2008 y de una manera correcta se hubiese
elaborado la imputación de pagos, se itera se hubiera determinado que la suma
entregada por el actor solamente correspondía a un abono, más no a una
cotización plena, puesto que sería ilógico pensar que el monto abonado por el
señor Ovalle Pérez en 2008, alcanzaba a cubrir totalmente un periodo de
cotizaciones de 2008 a 2011, con los respectivos IBC” (folio 20).
[39] Sobre
este punto, se señaló lo siguiente: “Si el ad quem hubiese apreciado
acertadamente la demanda presentada por el apoderado del accionante, hubiera determinado
inevitablemente que el abono realizado por el actor en 2008, sobre la base de
unos salarios mínimos correspondientes a 1999 a 2002, no podían serle imputados
al mismo como cotizaciones para los años 2008 a 2011, pues como es lógico el
ingreso base de cotización para estos años 2008 a 2011, era muy diferente al de
1999 a 2002” (folio 23).
[40]
“Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras
disposiciones”.
[41] Folios
45 al 49.
[42] Folio
7.
[43] Folio
7.
[44]
Artículo 1. “Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de
1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con
jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la
presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las
siguientes reglas: 1. Las acciones de tutela que se interpongan contra
cualquier autoridad pública del orden nacional, salvo lo dispuesto en el
siguiente inciso, serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia,
a los tribunales superiores de distrito judicial, administrativos y consejos
seccionales de la judicatura. A los jueces del circuito o con categorías de
tales, le serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, las
acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo o entidad del
sector descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pública del
orden departamental”.
[45]
“Por el cual establecen reglas para el reparto de la acción de tutela”.
[46] Folios
78 al 82.
[47] Folio
83.
[48] Folios
85 y 86.
[49] Folios
91 al 93.
[50] Folio
4 del cuaderno de impugnación.
[51] Folio
5 del cuaderno de impugnación.
[52] Folios
15 al 20 del cuaderno de Revisión.
[53] Folio
14 del cuaderno de Revisión.
[54] Diego
Alejandro Urrego Escobar.
[55] Folios
22 al 28 del cuaderno de Revisión.
[56] Folios
34 y 35 del cuaderno de Revisión.
[57]
“Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras
disposiciones”.
[58] Folio
46.
[59] Constitución Política, artículo
86: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces,
en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí
misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
[60] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[61] Folio
1.
[62] “Por
el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”.
[63] De
conformidad con el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007, la Administradora
Colombiana de Pensiones - Colpensiones, hace parte del Sistema General de
Pensiones y tiene por objeto la administración estatal del Régimen de Prima Media
con Prestación Definida, las prestaciones especiales que las normas legales le
asignen y la administración del Sistema de Ahorro de Beneficios Económicos
Periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, en los términos que
determine la Constitución y la Ley, en su calidad de entidad financiera de
carácter especial. Según el artículo 5 del Decreto 4936 de 2011,
dentro de sus funciones está la de gestionar la historia laboral y pensional,
los registros de sus beneficiarios, adelantar los registros de novedades,
analizar la consistencia de información y hacer el manejo, la conservación y la
custodia documental. Igualmente, administrar la nómina de las personas a
quienes se les reconozcan beneficios y prestaciones, gestionar las novedades,
liquidar, verificar y pagar las correspondientes prestaciones y beneficios.
[64] Si
bien el término para interponer la acción de tutela no puede establecerse de
antemano, el juez está en la obligación de verificar cuándo no se ha
interpuesto de manera razonable para evitar que se convierta en un factor de
inseguridad que lesione los derechos fundamentales de terceros o que
desnaturalice la acción.
[65] Folios
3 y 12.
[66] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
[67] Esta Corporación ha señalado que no puede
declararse la improcedencia de la tutela por la sola existencia en abstracto de
un medio ordinario de defensa judicial. El juez constitucional debe analizar,
en el marco de la situación fáctica particular, si la acción judicial dispuesta
por el ordenamiento jurídico es idónea y eficaz en concreto para
proteger los derechos fundamentales comprometidos, más aún cuando se trata de
sujetos de especial protección constitucional. En el evento en el que no lo
sea, la acción de tutela procederá para provocar un juicio sobre el fondo. En
ciertos casos, además, este puede ser un argumento para proveer una solución
principal y definitiva. En ese sentido, la sentencia T-396 de 2009 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto) indicó: “[L]a acción de tutela procederá como mecanismo
principal y definitivo en el evento en que el medio judicial previsto para este
tipo de controversias no resulte idóneo y/o eficaz en el caso concreto”. Esta
posición ha sido reiterada por las sentencias T-820 de 2009 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto), T-354 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-140 de
2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-491 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero
Pérez), T-327 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa), T-471 de 2014 (MP Luis
Guillermo Guerrero Pérez), T-222 de 2014 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), entre
muchas otras. En esta última se señaló: “No puede predicarse idoneidad y
eficacia de un recurso sin hacerse un análisis concreto. Ello implica que el
juez constitucional despliegue una carga argumentativa a fin de determinar la
procedencia de la tutela. No es dable en un Estado Social de Derecho que un
juez constitucional niegue por improcedente un amparo constitucional sin si
quiera analizar, paso a paso, el requisito de subsidiariedad”. En aquella
oportunidad, la Sala Novena de Revisión estimó procedente una acción de tutela
presentada por tres (3) ciudadanos contra compañías de seguros por cuanto, a
pesar de existir un medio judicial de defensa para controvertir los asuntos contractuales
en conflicto, este no era eficaz por la calidad de sujetos de especial
protección constitucional de los accionantes quienes se encontraban en
condición de discapacidad y carecían de recursos económicos. La jurisprudencia
constitucional ha señalado que hay especiales condiciones que deben ser
analizadas en cada caso concreto para determinar la procedencia de la acción,
por ejemplo, que la persona interesada sea sujeto de especial protección
constitucional, como sucede con las personas de la tercera edad o con quienes
por sus circunstancias de vulnerabilidad económica, de salud o familiares, no
les sea exigible acudir a otra vía judicial para solicitar la protección de su
derecho, habida cuenta del tratamiento preferencial que su condición exige, con
lo cual el análisis de procedibilidad se flexibiliza haciéndose menos exigente.
[68] A
propósito de lo anterior, en la sentencia T-436 de 2007 (MP Rodrigo Escobar
Gil), la Sala Cuarta de Revisión tras examinar una acción de tutela en la que
el accionante invocaba la ocurrencia de un perjuicio irremediable consideró lo
siguiente: “En concurrencia con los elementos configurativos que llevan a
determinar que se está en presencia de un perjuicio irremediable, este Tribunal
ha sostenido que, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa
transitorio, se requiere también verificar que dicho perjuicio se encuentre
probado en el proceso. Sobre este particular, ha expresado la Corte que el juez
constitucional no está habilitado para conceder el amparo transitorio, que por
expresa disposición constitucional se condiciona a la existencia de un
perjuicio irremediable, si el perjuicio alegado no aparece acreditado en el
expediente, toda vez que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar,
concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha
tenido ocurrencia el presunto daño irreparable. //La posición que al respecto
ha adoptado esta Corporación, reiterada en distintos fallos, no deja duda de
que la prueba o acreditación del perjuicio irremediable es requisito
fundamental para conceder el amparo. Por ello, ha señalado la Corte que quien
promueva la tutela como mecanismo transitorio, no le basta con afirmar que su
derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable. Es necesario,
además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las
condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que
le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en
cuestión”.
[69] En atención a la naturaleza eminentemente
subsidiaria de la acción de tutela, esta Corporación ha establecido que la
misma no está llamada a prosperar cuando a través de ella se pretenden
sustituir los medios ordinarios de defensa judicial. Al respecto, la Corte ha señalado
que: “No es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento
llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento
sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de
los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito
específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la
Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y
supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales
fundamentales”. Sobre el particular, consultar la sentencia C-543 de 1992 (MP
José Gregorio Hernández Galindo; SV Ciro Angarita Barón, Eduardo Cifuentes
Muñoz y Alejandro Martínez Caballero) en la cual se declararon inexequibles los
artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 y exequible el artículo 25 del
mismo Decreto.
[70]
Estos requisitos fueron sistematizados por la Corte en la sentencia T-634 de
2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett). En esta ocasión, la Sala Séptima de
Revisión estudió el caso de un persona que invocó el amparo constitucional,
tras considerar que la conducta del Ministerio de Relaciones Exteriores, en el
sentido de certificar un salario equivalente y no el que efectivamente recibió
para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación, vulneraba sus
derechos a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital. La Sala,
después de analizar el material probatorio, no encontró elementos para concluir
que el peticionario atravesara por una grave situación que amenazara un
perjuicio irremediable, pues tan solo se limitó a expresar su inconformidad con
el acto administrativo por medio del cual se le reconoció la pensión,
presentando únicamente argumentos de derecho que, según fue explicado, no
constituían razones suficientes para determinar la procedencia de la tutela en
tratándose de reliquidaciones pensionales. Aunque el supuesto de hecho abordado
en dicha providencia difiere del examinado en esta oportunidad, pues allí se
habló de la reliquidación de una pensión y no del reconocimiento de aquella, en
ambos casos el fundamento constitucional del análisis es justamente la
protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad
social cuando quiera que está en juego la materialización efectiva de una
prestación económica.
[71]
Sentencia T-836 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) reiterada, entre
otras en las sentencias T-300 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-868
de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-732 de 2012 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; SV Alexei Julio Estrada (e). En aquella ocasión, tras
estudiarse el caso de una ciudadana que solicitaba el reconocimiento y pago de
una pensión de sobrevivientes se dijo lo siguiente: “El
excepcional reconocimiento del derecho pensional por vía de tutela se encuentra
sometido, adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio,
consistente en que en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho,
a pesar de la cual la entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado
reconocimiento o simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud.
Ahora bien, en aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente
acreditado el cumplimiento de los requisitos y los derechos fundamentales del
solicitante se encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de
tutela podrá reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista
un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud. El
mencionado requisito probatorio pretende garantizar dos objetivos: en primer
lugar, busca asegurar la eficacia de los derechos fundamentales del sujeto que
a pesar de encontrarse en una grave situación originada en el no reconocimiento
de su derecho pensional, cuya procedencia está acreditada, no ha visto atendida
su solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las condiciones
fácticas en las que apoya su petición. Y, en segundo lugar, este requisito
traza un claro límite a la actuación del juez de tutela, quien sólo puede
acudir a esta actuación excepcional en los precisos casos en los cuales esté
demostrada la procedencia del reconocimiento”.
[72]
Sentencia T-559 de 2011 (MP. Nilson Pinilla Pinilla; SV Humberto Antonio Sierra
Porto). En dicho asunto, la Sala Sexta de Revisión estudió dos (2) casos que
por unidad de materia fueron acumulados para ser fallados en una misma
sentencia  y en los cuales la controversia radicaba en determinar si los derechos
a
la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso y a la
vida digna
de los accionantes habían sido vulnerados por el ISS, al negarles el
reconocimiento de las pensiones de vejez y jubilación reclamadas, bajo el
régimen de transición, arguyendo que las semanas establecidas por el artículo
12 del Decreto 758 de 1990, debían ser exclusivamente las cotizadas a ese
Instituto. Para la Sala, la interpretación y posición asumida por el ISS,
carecía de fundamento normativo pues esa norma no permitía tal conclusión,
evidenciándose como arbitrario tal razonamiento y exigiendo así un mayor número
de semanas a los peticionarios. Por ello, en ambos casos, se ampararon los
derechos fundamentales de los actores, ordenando al ente accionado, la
expedición de las correspondientes resoluciones de reconocimiento de las
pensiones de vejez respectivas, bajo el régimen de transición.
[73] MP.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[74] En
similar sentido, en la sentencia T-740 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra),
la Sala Quinta de Revisión determinó conceder un amparo transitorio, en un caso
en el que se pedía una pensión de sobrevivientes por parte de una mujer que era
madre de la causante la cual a su vez tenía un hijo al que le habían negado
dicha prestación por no acreditar su condición de estudiante. Por tanto, se
decidió dar el amparo temporal a la accionante hasta tanto el hijo de la
causante no acreditará su derecho cuya discusión permanecía en estudio en la
jurisdicción contencioso administrativa. En sentencia T-776 de 2009 (MP Jorge
Iván Palacio Palacio), la Sala Novena de Revisión decretó un amparo transitorio
en el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, en relación con la
cónyuge y los hijos menores de edad de una persona que fue víctima de
desaparición forzada, dado que existía duda sobre el momento a partir del cual
debía contarse el número de semanas requeridas dentro de los tres (3) años
anteriores a la fecha de fallecimiento del afiliado. Así, se discutía si era
desde cuando estuvo en imposibilidad física y jurídica de cotizar o cuando se
decretó judicialmente la muerte presunta por desaparecimiento. La Sala
determinó que tal interrogante debía absolverlo la justicia ordinaria, por lo
cual concedió el amparo en forma transitoria. La posición de conceder el amparo
transitoriamente ha sido aplicada entre muchas otras, en las sentencias T-847
de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-243 de 2010 (MP Nilson Pinilla
Pinilla), T-346 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa), T-716 de 2011 (MP
Luis Ernesto Vargas Silva), T-847 de 2014 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-706
de 2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-199 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio), T-339 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo). En todas estas
providencias, las diferentes Salas de Revisión han conocido de casos donde la
pretensión principal de amparo es el reconocimiento y pago de prestaciones
sociales requeridas para vivir dignamente. El fundamento para conceder la
tutela ha sido la necesidad de evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable sobre las garantías fundamentales, en su mayoría, de  sujetos de
especial protección constitucional por su avanzada edad, condición de salud y
precariedad económica mientras la jurisdicción ordinaria bien sea en su
especialidad laboral o administrativa resuelve en forma definitiva la
titularidad sobre el derecho pensional reclamado.
[75] Folios
34 y 35 del cuaderno de Revisión.
[76] Diferentes Salas de Revisión de esta
Corporación han reconocido la procedencia de la acción de tutela para ordenar
el reconocimiento y pago de prestaciones sociales bajo la titularidad de
personas de la tercera edad. En la sentencia T-809 de 2011 (MP Mauricio
González Cuervo), la Sala Segunda de Revisión sostuvo que la tutela era “[…] el
mecanismo idóneo” para pedir una indemnización sustitutiva de la pensión de
vejez a CAPRECOM, conclusión a la cual arribó luego de sólo tener en cuenta que
el tutelante tenía 69 años de edad y carecía “[…] de trabajo e ingresos”.
También en la sentencia T-903 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la
Sala Séptima de Revisión consideró que el mecanismo procedente para reclamar la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez era la tutela, en
consideración a la edad -70 años- y a que carecía de “[…] capacidad de laborar, lo cual no le permite suplir sus
necesidades básicas y poder llevar una vida digna”. En la misma línea,
la sentencia T-087 de 2013 (MP Mauricio González Cuervo), en la que la Sala
Segunda de Revisión estimó que varias tutelas -interpuestas por personas
mayores de 65 años de edad- eran los instrumentos eficaces y procedentes para
pedir una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, tras observar que
eran “[…] personas de la tercera edad, y al
considerar que no cuentan con otros medios de subsistencia distintos al derecho
reclamado”. Estas sentencias son reiteraciones de una línea más amplia
en casos similares, que se ha reiterado luego varias veces también.
[77] La
noción de “tercera edad”, ha tenido múltiples aproximaciones y ha sido
ampliamente discutida por existir diversos criterios en torno a su alcance e
interpretación. En esta ocasión, la Sala Primera de Revisión acoge el criterio,
según el cual, en general, los conceptos de “adulto mayor”,  de la “tercera
edad” o “ancianos”, pueden ser usados indistintamente para hacer referencia a
la vejez como un fenómeno preponderantemente natural que trae implicaciones
constitucionales. Así lo reconoció esta Corporación en la sentencia C-177 de
2016 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV Alberto Rojas Ríos; SV María
Victoria Calle Correa, Gloria Stella Ortiz Delgado, Luis Ernesto Vargas Silva y
Jorge Iván Palacio Palacio) tras analizar la constitucionalidad de la expresión
“los ancianos” contenida en el último inciso del artículo 59 de la Ley 769 de
2002, “Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se
dictan otras disposiciones”. Para resolver los cargos formulados, la Sala Plena
realizó un recuento normativo y jurisprudencial de la materia estableciendo que
quienes se encuentran dentro de los conceptos de “ancianidad”, “adulto mayor” o
“tercera edad”, auténticamente ameritan una especial protección constitucional por
parte del Estado y la sociedad con fundamento en el principio de solidaridad
orientado al logro de los fines esenciales de la organización política
(artículos 1 y 2 CN) y el derecho fundamental a la igualdad que se traduce en
la salvaguarda de personas en condición de debilidad manifiesta (artículo 13
CN). Precisó sobre esta base que quienes hacen parte de dichas categorías
especiales pueden acudir a la acción de tutela en aras de propiciar los
presupuestos necesarios para hacer efectivo el goce de sus derechos en el marco
del máximo respeto a su dignidad humana. Concluyó que no es posible determinar
un criterio específico para establecer el momento o la circunstancia que
permita calificar a una persona como anciano o de la tercera edad.
[78] Folio
58.
[79] Folio
58.
[80] Folio
58.
[81] Sandra
Yolima Guerrero López.
[82] June
Geraldine y Luis Miguel Ovalle Guerrero de ocho (8) y dieciséis (16) años,
respectivamente (folios 31 y 32 del cuaderno de Revisión).
[83] Folio
6.
[84] De
acuerdo con la certificación expedida por la Tesorera Municipal de La Capilla,
Boyacá el doce (12) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), la señora Sandra
Yolima Guerrero López, esposa del actor es propietaria de un establecimiento
comercial de servicios telefónicos y básicos denominado “Café Internet Lucho”.
Sus ingresos anuales según la declaración presentada, en el último año fueron
de cinco millones cuatrocientos mil pesos ($5.400.000), lo que representaría un
ingreso mensual de cuatrocientos cincuenta mil pesos ($450.000) (folio 6 y
folio 30 del cuaderno de Revisión).
[85] Al proceso, se aportó el acto de
Declaración con fines extraprocesales No. 38 del tres (3) de junio de dos mil
dieciséis (2016), rendida ante la Notaría Única del Círculo de Tenza, Boyacá,
en donde el señor Melquisedec Salgado Zubieta, alcalde del municipio de La
Capilla, Boyacá indica: “b) Que conozco de vista trato y comunicación al señor
Luis Alfredo Ovalle Pérez, identificado con la cédula de ciudadanía número
2.903.674 expedida en Bogotá, natural y vecino de La Capilla, con 76 años de
edad, desde hace aproximadamente 20 años, por ser vecino del mismo municipio.
c) Que me consta que por razón a su edad y a su estado de salud no desempeña
ninguna labor que le permita obtener medios de subsistencia. d) Que tengo
conocimiento de que el señor Luis Alfredo Ovalle Pérez, tiene conformado un
hogar con la señora Sandra Yolima Guerrero López, y que son padres de los
menores June Geraldine Ovalle Guerrero y Luis Miguel Ovalle Guerrero, ambos
dedicados a sus tareas escolares. e) Que igualmente me consta que el señor Luis
Alfredo Ovalle Pérez, carece de bienes inmuebles, capitales o industrias, que
produzcan rentas que le permitan una decorosa subsistencia” (folios 62 y 63).
Igualmente, el acto de Declaración con fines extraprocesales No. 39 del tres
(3) de junio de dos mil dieciséis (2016), rendida ante la Notaría Única del
Círculo de Tenza, Boyacá, en donde la señora Zoraida Judith Millán Cárdenas,
tesorera del municipio de La Capilla, Boyacá reitera en su integridad lo dicho
con anterioridad (folios 64 y 65). Al expediente se allegó también
certificación del dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016) emitida por la
Tesorería Municipal de La Capilla, Boyacá donde se indica que: “Revisada la
base de datos de impuesto predial unificado de este municipio, el señor Luis
Alfredo Ovalle Pérez, identificado con cédula de ciudadanía No. 2.903.674
expedida en Bogotá, no registra a su nombre ningún predio en este municipio”
(folio 66).
[86] Folio 6.
[87] En los términos del apoderado judicial:
“Se afirma que se ha (sic) vulnerado los derechos fundamentales mencionados
porque el señor Ovalle apenas reclama el reconocimiento de una pensión con base
en un salario mínimo legal vigente que desde luego significa un mínimo vital para
la existencia sin el cual es imposible subsistir en forma personal y procurar
el sustento de una familia como la del solicitante” (folio 6). En sentencia SU-995 de 1999 (MP Carlos Gaviria Díaz; AV Eduardo
Cifuentes Muñoz) se analizó el contenido del derecho fundamental al mínimo
vital a propósito del caso de un grupo de profesores vinculados a la Secretaría
de Educación del Departamento de Magdalena a quienes se les había dejado de
pagar su salario y demás prestaciones sociales de las que dependían para
procurar su subsistencia y bienestar por más de seis (6) meses. La Sala Plena
concedió el amparo tras considerar que no existía justificación constitucional
que avalara la conducta de la entidad accionada, pues se desconocía
flagrantemente el derecho a la mínima subsistencia de los accionantes, quienes
no contaban con ingresos distintos al salario para sufragar sus necesidades
básicas y las de su familia. Consideró que el
Estado y la sociedad en su conjunto, de conformidad con los principios de la
dignidad humana y de la solidaridad (CP. art.1), debían contribuir a garantizar
a toda persona el mínimo vital para una existencia digna, de ahí que la idea de un mínimo de condiciones decorosas de
vida (v.gr. vestido, alimentación, educación, salud, recreación) no iba
ligada sólo con una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas
por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su
trabajo, de las circunstancias propias de cada individuo, del respeto por sus
particulares condiciones de vida, así como de sus necesidades básicas y
el monto mensual al que ellas ascienden. Así, se concluyó que el mínimo vital
no se restringía a un concepto cuantitativo sino cualitativo que debía ser
objeto de valoración en cada caso particular, de acuerdo con las condiciones
específicas de quien solicitaba el amparo.
[88]
Como lo señaló el apoderado del señor Ovalle Pérez: “No fuera necesario acudir
a la figura de la tutela si la justicia que se imparte en la Corte Suprema de
Justicia, Sala Laboral, tuviera la celeridad y oportunidad que son deseables
para cualquier sistema judicial pero es sabido que ello no es así y que el
volumen de los asuntos a su conocimiento y el recargo de trabajo impiden la
pronta y eficaz administración de justicia convirtiendo los procesos en
dilatados asuntos cuya decisión en promedio se demora hasta siete años” (folio
7).
[89] MP
Luis Guillermo Guerrero Pérez. En esta ocasión, la Sala Tercera de Revisión
concedió transitoriamente el amparo de los derechos fundamentales al mínimo
vital, a la seguridad social y a la vida digna de un sujeto de especial
protección constitucional ordenando el reconocimiento de una pensión de
sobrevivientes que había sido reconocida en las instancias judiciales hasta
tanto se resolviera un recurso de casación promovido ante la Corte Suprema de
Justicia.
[90] Las
consideraciones que se expondrán a continuación fueron expresamente consagradas
en la sentencia T-438 de 2012 (MP Adriana María Guillén Arango) y en la T-377
de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos; AV María Victoria Calle Correa). En otras
ocasiones, diferentes Salas de Revisión se han pronunciado sobre el régimen de
seguridad social en pensiones de los trabajadores independientes. Sobre el
particular, pueden consultarse las sentencias C-1089 de 2003 (MP Álvaro Tafur
Galvis), C-760 de 2004 (MP Rodrigo Uprimny Yepes), C-259 de 2009 (MP Mauricio
González Cuervo) entre otras.
[91]
Constitución Política, artículo 48: “La Seguridad Social es un servicio público
de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y
control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la Ley. // Se garantiza a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. // El Estado, con la
participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la
Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que
determine la Ley”.
[92] Esta Corporación en reiterada
jurisprudencia se ha ocupado de establecer el alcance de la seguridad social
como bien jurídico objeto de protección en nuestro ordenamiento. En
efecto, sobre este asunto en la sentencia T-746 de 2004 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), la
Sala Tercera de Revisión analizó la situación de una persona que solicitaba el
reconocimiento de la indemnización sustitutiva, no obstante la entidad a pesar de reconocer su derecho sobre tal prestación se negó a
proceder a su pago aduciendo la supuesta prescripción de las acciones previstas
para su reclamación. La Sala concedió el amparo y ordenó adelantar los
procedimientos administrativos y presupuestales para poner a disposición de la
actora el monto de la indemnización. Para ello consideró que se había efectuado
una interpretación errónea de la figura de la prescripción y que además la
accionante había sido diligente en el ejercicio de sus derechos. Al respecto sostuvo: “En materia de reconocimiento de derechos
pensionales, la Corte ha precisado que “es un derecho imprescriptible, en
atención a los mandatos constitucionales que expresamente disponen que dicho
derecho es irrenunciable (art. 48 C.P) y que, a su vez, obligan a su pago
oportuno (art. 53 C.P). (…) Para la Corte la naturaleza no extintiva de dicho
derecho, constituye un pleno desarrollo de los principios y valores
constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad y,
además, propende por la protección y asistencia especial a las personas de la
tercera edad, con la finalidad de asegurar el mantenimiento de unas condiciones
de vida dignas (arts. 1°, 46 y 48 C.P)”.
[93] La
Corte ha destacado el carácter de servicio público de la seguridad social, pues
satisface necesidades de carácter general, debe garantizarse su acceso,
continuidad y obligatoriedad, e involucra la efectividad de derechos
fundamentales. En la sentencia C-111 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil) al
analizarse la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se
afirmó: “Esto significa que la seguridad social cumple con los tres postulados
básicos para categorizar a una actividad como de servicio público, pues está
encaminada a la satisfacción de necesidades de carácter general, lo que exige
el acceso continuo, permanente y obligatorio de toda la colectividad a su
prestación, siendo además necesaria e indispensable para preservar la vigencia
de algunos de los derechos fundamentales que sirven de soporte al Estado Social
de Derecho, como ocurre con los derechos a la vida, al mínimo vital y la
dignidad humana”.
[94] De conformidad con el inciso 2 del
artículo 93 de la Constitución Política: “Los derechos y deberes consagrados en
esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Diferentes tratados
internacionales ratificados por Colombia consagran el derecho humano a la
seguridad social. Las observaciones generales de los Comités de Naciones Unidas
encargados de la interpretación y vigilancia de los tratados internacionales
ratificados por Colombia, constituyen una herramienta útil para determinar el
alcance de los derechos consagrados en estos instrumentos y en la Constitución.
Al respecto es preciso recordar que al igual que las normas sobre derechos
fundamentales, por lo general los tratados internacionales sobre Derechos
Humanos, tienen una textura abierta con un amplio grado de indeterminación. Con
el fin de superar estas limitaciones la Corte Constitucional ha acudido a las
observaciones generales para determinar el sentido y establecer las
obligaciones del Estado colombiano respecto de los derechos al agua, a la
vivienda adecuada, a la salud y a la seguridad social. En este sentido, la
Corte Constitucional ha interpretado el derecho a la seguridad social de
conformidad con lo dispuesto en la Observación General No. 19, del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), en el que se señaló el
contenido y alcance del derecho a la seguridad social consagrado en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). De
conformidad con esta Observación General el derecho a la seguridad social
“incluye el derecho a no ser sometido a restricciones arbitrarias o poco
razonables de la cobertura social existente, ya sea del sector público o del
privado, así como del derecho a la igualdad en el disfrute de una protección
suficiente contra los riesgos e imprevistos sociales”.
[95] De
acuerdo con el Comité DESC el derecho a la seguridad social implica tres (3)
obligaciones: (i) respetar, (ii) proteger y (iii) cumplir.
La obligación de respeto “exige que los Estados Partes se abstengan de
interferir directa o indirectamente en el ejercicio del derecho a la seguridad
social”. La obligación de proteger “exige que los Estados Partes impidan que
terceros interfieran en modo alguno en el disfrute del derecho a la seguridad
social”. La obligación de cumplir implica el deber del Estado de facilitar,
promover y garantizar el goce y ejercicio del derecho a la seguridad social. De
conformidad con la Observación General No. 19, los Estados partes en el PIDESC
como Colombia, se encuentran obligados a garantizar la accesibilidad de todas
las personas a la seguridad social. En desarrollo de este deber el Estado
colombiano debe garantizar la cobertura de todas las personas en el Sistema de
Seguridad Social. De acuerdo con el Comité DESC esta obligación se encuentra
reforzada para las personas que están en condiciones de vulnerabilidad como los
adultos mayores. La protección del derecho a la seguridad social es consistente
también con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que establece que
este derecho y los derechos en general deben ser protegidos por los tribunales.
Así por ejemplo en el caso Acevedo Buendía contra el Estado de Perú, la
Corte Interamericana se pronunció en relación con la justiciabilidad del
artículo 26 de la Convención Americana que consagra las obligaciones de los
Estados partes, como Colombia en derechos económicos, sociales y culturales. En
este fallo concluyó que las medidas regresivas en derechos económicos, sociales
y culturales son justiciables ante los órganos del sistema interamericano. Para
llegar a esta conclusión, la Corte realizó una interpretación histórica y
sistemática de la Convención Americana. En este fallo este Tribunal además
señaló: “La Corte considera pertinente recordar la interdependencia existente
entre los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales,
ya que deben ser entendidos integralmente como derechos humanos, sin jerarquía
entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten
competentes para ello”. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH),
al igual que la Corte Interamericana, también ha establecido que el derecho a
la seguridad social se encuentra previsto por el reenvío que el artículo 26 de
la Convención Americana, realiza a la Carta de la OEA, y es susceptible de ser
protegido a través del sistema de quejas y peticiones individuales. En este
sentido en el caso de la Asociación Nacional de ex servidores del Instituto
Peruano de Seguridad Social, la CIDH estableció que “el derecho a la
pensión, como parte integrante del derecho a la seguridad social, también se
encuentra dentro del alcance del artículo 26 de la Convención Americana que se
refiere a las normas económicas, sociales y sobre
educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la OEA”. Si
bien la CIDH en aquella oportunidad señaló que la restricción del derecho a la
pensión en el caso concreto era conforme con la Convención Americana, es
preciso destacar que decidió el caso con fundamento en el derecho a la
seguridad social, sin examinar una posible “conexidad” con un derecho civil y
político.
[96]
Con respecto al contenido de este especial derecho, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General No. 19 destacó que:
“El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener
prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con
el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos
procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente
laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de
salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los
familiares a cargo”. Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo
(OIT) definió la seguridad social como: “La protección que la sociedad
proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las
privaciones económicas y sociales que, de no ser así, ocasionarían la
desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad,
maternidad, accidente de trabajo, o enfermedad laboral, desempleo, invalidez,
vejez y muerte; y también la protección en forma de asistencia médica y de
ayuda a las familias con hijos”.
[97] La
pensión de vejez se ha definido como “…un ‘salario diferido del trabajador,
fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo’. Por lo tanto, ‘el
pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple
reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al
trabajador’. Así mismo, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la pensión
es aquella prestación social que se obtiene por ‘la prestación del servicio
durante un número determinado de años, con la concurrencia del factor edad’,
requisitos estos que ‘no son meramente condiciones de exigibilidad del pago de
la mesada pensional, sino elementos configurativos del derecho a disfrutarla,
sin los cuales el trabajador no puede reclamarla válidamente’.”. Sobre el particular,
consultar la sentencia T-438 de 2012 (MP Adriana María Guillén Arango). En
aquella ocasión, la Sala Tercera de Revisión, analizó si el ISS había
desconocido el derecho fundamental a la seguridad social y al mínimo vital de
una persona de la tercera edad al negarle el reconocimiento de la pensión de
vejez por considerar que no cumplía con las semanas de servicio requeridas,
dado que no tuvo en cuenta las cotizaciones que realizó como trabajador
independiente por un salario inferior al mínimo. Dentro de sus consideraciones,
la Sala estimó que la entidad no había realizado de forma correcta la
imputación de los pagos realizados como independiente entre el año dos mil tres
(2003) y el dos mil seis (2006) ni tampoco le había reconocido semana alguna al
actor durante este periodo. Lo anterior aun cuando la jurisprudencia vigente
señalaba que en caso de pagar sobre un valor inferior al salario mínimo, debía
entenderse que este era un anticipo de cotizaciones futuras hasta recolectar el
mínimo de cotización para un mes, momento en el cual se debía imputar la
cotización completa a ese mes como tiempo de servicio. En esa medida, resultaba
imperativo imputar correctamente los aportes hechos al Sistema de Seguridad
Social en Pensiones, y expedir una nueva Resolución con la información correcta
y actualizada en relación con los aportes del sistema para que el peticionario
tuviera claridad sobre el cumplimiento o no de los requisitos necesarios para
acceder a la prestación económica.
[98]
“Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones”.
[99]
“En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de
trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta
ley. Así mismo, los grupos de población que por sus características o
condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios
a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las
disponibilidades presupuestales”.
[100] “En forma voluntaria: Los trabajadores independientes
y en general todas las personas naturales residentes en el país y los
colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados
obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley.
Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país
y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier
otro”.
[101] El
texto vigente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.
[102]
“Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones
previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes
Pensionales exceptuados y especiales”.
[103] La
relación entre el sistema y el trabajador independiente es una relación
directa, en la cual el propio trabajador es el interesado en hacer la
cotización y es el único responsable de asumir dicha erogación. En el caso de
los trabajadores dependientes, el empleador es un intermediario y el acceso al
sistema se da a través de éste, puesto que es quien debe concurrir con el
trabajador a cumplir con las obligaciones frente al mismo, y aportar el
porcentaje de la cotización que corresponde. Sobre el particular, consultar la
sentencia T-438 de 2012 (MP Adriana María Guillén Arango), previamente
analizada.
[104]
“Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones”.
[105] Al
respecto, el parágrafo 1 del numeral 1, del artículo 15 de la Ley 100 de 1993,
únicamente reguló lo relacionado con: (i) el ingreso base de cotización; (ii)
la posibilidad de realizar pagos anticipados; (iii) la creación de un sistema
de descuentos directos; (iv) la imposibilidad de establecer requisitos
adicionales a la afiliación de trabajadores independientes; (v) la posibilidad
de realizar los aportes por parte de terceros; y (vi) la posibilidad de
efectuar cruces de información con las autoridades tributarias para verificar
los aportes. Dejando abierto de esa forma para que el ejecutivo pudiera
reglamentar el resto de las particularidades conforme a las cuales habría de
hacerse el pago de dichos aportes.
[106]
“Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993”.
[107]
“Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de
1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24
de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único
de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen
de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras
disposiciones”.
[108] El
primero de estos determinó en su artículo 28 inciso 4 que “[t]ratándose de
afiliados independientes, no habrá lugar a la liquidación de intereses de mora,
toda vez que las cotizaciones se abonarán por mes anticipado y no por mes vencido”.
Y el segundo estableció en su artículo 35 inciso 1 que “los trabajadores
independientes deberán presentar la declaración de novedades y realizar el pago
de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada.
Las novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se
reportarán al mes siguiente”.
[109] Sentencia del veinticuatro (24) de enero de dos
mil seis (2006), Radicado No. 25175, MP Isaura Vargas Díaz, sentencia del
cinco (5) de diciembre de dos mil seis (2006), Radicado No. 26728, MP Isaura
Vargas Díaz, sentencia del dieciocho (18) de agosto de dos mil diez
(2010), Radicado No. 35467, MP Francisco Javier Ricaurte Gómez y sentencia del veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013),
Radicado No. 42123, MP Rigoberto Echeverri Bueno.
[110]
Artículo 28 inciso 4. “Intereses de mora. Tratándose de afiliados
independientes, no habrá lugar a la liquidación de intereses de mora, toda vez
que las cotizaciones se abonarán por mes anticipado y no por mes vencido”.
[111]
“Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993”.
[112] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
sentencia del cinco (5) de diciembre de dos mil seis (2006), Radicado No.
26728, MP Isaura Vargas Díaz. Allí, la Corte estudió el caso de una persona que
reclamaba su pensión de vejez y había cotizado un tiempo como trabajador
independiente alegando haber pagado unos periodos con intereses moratorios.
[113]
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del veinticuatro
(24) de enero de dos mil seis (2006), Radicado No. 25175, MP Isaura Vargas
Díaz. En dicha oportunidad, se estudió el caso de una persona que solicitaba su
pensión de vejez, y al cotizar como trabajador independiente había hecho
aportes sobre una base inferior al salario mínimo, por lo cual la Corte se
pronunció acerca de la correcta imputación de dichos periodos.
[114] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
sentencia del cinco (5) de diciembre de dos mil seis (2006), Radicado No.
26728, MP Isaura Vargas Díaz, previamente analizada.
[115] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
sentencia del cinco (5) de diciembre de dos mil seis (2006), Radicado No.
26728, MP Isaura Vargas Díaz, previamente analizada. En aquella oportunidad, se dijo además lo siguiente: “Importa
a la Corte destacar que precisamente el artículo 21 del Decreto 1818 de 1996,
que invoca la censura, pero que también fue derogado por el artículo 61 del
Decreto 1406 de 1999, reiteraba lo antes señalado en el sentido de que las
cotizaciones efectuadas por los trabajadores independientes, fuera de hacerse
mensualmente, debían cumplirse anticipadamente, de suerte que, en suma, tanto
antes como ahora, ninguna consignación podrá surtir efectos retroactivos, de
donde se infiere que a la entidad administradora corresponde, en consecuencia,
imputar siempre los pagos a mensualidades futuras en los términos y
oportunidades de que trata hoy el Decreto 1406 de 1999, en el que se ha dicho
se vuelve a reiterar el anterior criterio legal (…)”.
[116]
Artículo 7. “Causación de intereses de mora. Los intereses de mora, se
generarán a partir de la fecha de vencimiento del plazo para efectuar el pago
de los aportes, salvo que el trabajador independiente realice este pago a
través de entidades autorizadas por la Ley para realizar el pago en su nombre,
caso en el cual los intereses de mora se causarán teniendo en cuenta la fecha
de vencimiento de los pagos de la entidad que realice los aportes por cuenta
del trabajador independiente”.
[117]
“Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 44 de la Ley 1122 de
2007”.
[118] En
los que expresa que: “Si los periodos dejados de cotizar son anteriores a la
vigencia del decreto 3085 de 2007 no podrán ser objeto de imputación de pagos
ni de cualquier otro mecanismo de reliquidación de aportes de manera
retroactiva pues tal como se expuso anteriormente a los trabajadores
independientes no se les generaba mora al no realizar las cotizaciones
oportunamente, y como consecuencia de ello, los aportes que se realizaran
extemporáneamente se contabilizarían siempre para periodos posteriores”.
[119]
“Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 44 de la Ley 1122 de
2007”.
[120] MP
Alberto Rojas Ríos; AV María Victoria Calle Correa.
[121]
“Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 44 de la Ley 1122 de
2007”.
[122]
“Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones
previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes
Pensionales exceptuados y especiales”.
[123]
“Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 44 de la Ley 1122 de
2007”.
[124] MP
Alberto Rojas Ríos; AV María Victoria Calle Correa.
[125]
Para la Sala, en virtud del principio de favorabilidad y en específico del “in
dubio pro operario”, resultaba posible admitir que el Decreto 3085 de 2007
admitía una aplicación retrospectiva de sus contenidos a eventos que si bien
acontecieron con anterioridad a su entrada en vigencia, no pudieron consolidar
definitivamente su situación jurídica debido a la falta de determinación de
mecanismos que permitieran extinguir la obligación legalmente constituida por
la Ley 797 de 2003.
[126]
“Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones
previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes
Pensionales exceptuados y especiales”.
[127] A la luz de lo expuesto por la
jurisprudencia de esta Corporación, se ha otorgado una especial connotación a
los recursos que se encuentran relacionados con el Sistema de Seguridad Social,
pues se ha estimado que estos constituyen verdaderas contribuciones
parafiscales de destinación específica que deben ser obligatoriamente cobradas
a las personas, de forma que estas puedan ser partícipes de las prestaciones
que el sistema contempla y éste último encuentre una fuente de financiación que
haga viable su existencia. Por la naturaleza de estos dineros, es necesario
concebir que el incumplimiento del trabajador independiente en efectuar el
cabal pago de sus cotizaciones, lleva la correlativa obligación de las
Entidades Administradoras de Fondos de Pensiones de verificar y ejecutar
efectivamente su cobro; pues, al tratarse de recursos de contribuciones
parafiscales, es menester que se ejerciten los diversos mecanismos creados por
la Ley 100 de 1993 para garantizar satisfacción de todas las obligaciones que
existan con respecto al sistema; de manera que, así, sea posible asegurar su
pervivencia y la efectiva consecución de los fines para los que fue creado.
Sobre el particular, consultar la sentencia T-377 de 2015 (MP Alberto Rojas
Ríos; AV María Victoria Calle Correa), previamente analizada.
[128]
“Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones
previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes
Pensionales exceptuados y especiales”.
[129] MP
Alberto Rojas Ríos; AV María Victoria Calle Correa.
[130]
“Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones
previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes
Pensionales exceptuados y especiales”.
[131]
“Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones
previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes
Pensionales exceptuados y especiales”.
[132] El
artículo 22 de la Ley 100 de 1993 prevé una sanción moratoria para el empleador
que omita cumplir debidamente sus obligaciones de seguridad social, pero no
contempla una sanción igual o equivalente para quienes son independientes. Ello
cambió después
de la reforma introducida por la Ley 1607 de 2012, la cual en su artículo 178
prevé que es competencia preferente de la UGPP, y en cualquier caso inicial de
las administradoras de pensiones, efectuar los cobros coactivos de las
obligaciones de protección social no canceladas. Esto indica que la responsabilidad
por la no percepción de un aporte a seguridad social debidamente causado no
recae exclusivamente en el afiliado, sino también en la administradora de
pensiones y, eventualmente, en la UGPP. El artículo 179 establece la sanción
que puede aplicarse en caso de efectuarse un pago extemporáneo.
[133]
“Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993”.
[134]
“Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de
1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24
de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único
de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen
de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras
disposiciones”.
[135] “Por
la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones
previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes
Pensionales exceptuados y especiales”.
[136]
“Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones
previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes
Pensionales exceptuados y especiales”.
[137]
“Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 44 de la Ley 1122 de
2007”.
[138] MP
Alberto Rojas Ríos; AV María Victoria Calle Correa, previamente analizada.
[139]
“Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones
previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes
Pensionales exceptuados y especiales”.
[140] MP
Alberto Rojas Ríos; AV María Victoria Calle Correa, previamente analizada.
[141]
“Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones
previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes
Pensionales exceptuados y especiales”.
[142]
“Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993”.
[143]
“Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de
1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24
de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único
de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen
de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras
disposiciones”.
[144]
“Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 44 de la Ley 1122 de
2007”.
[145] Resolución
No. 055430 del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008) expedida
por el Instituto de Seguros Sociales (folios 50 al 52).
[146] Resolución
No. 055430 del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008) expedida
por el Instituto de Seguros Sociales (folios 50 al 52).
[147]
Resolución No. 055430 del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008)
expedida por el Instituto de Seguros Sociales (folio 50).
[148]
“Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras
disposiciones”.
[149] La
autonomía e independencia judicial son garantías institucionales que se
legitiman constitucionalmente en tanto que son necesarias para realizar los
fines que la Carta les asigna a los jueces en la adopción de sus decisiones
(artículos 228  y 230 de la Constitución). Estos principios no implican que los
jueces gocen de plena libertad para interpretar el ordenamiento jurídico según
su parecer, al punto de desconocer con ello su sujeción a los mandatos
superiores. Están obligados a interpretarlo en atención a los valores, derechos
y libertades definidas por el constituyente. De ahí que como garantía del debido proceso
deban siempre decidir con fundamento en los hechos, de acuerdo con los
imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones,
presiones o influencias ilícitas.
[150]
Para la Sala, los Decretos referidos son los aplicables al caso concreto
teniendo en cuenta que los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones
que el accionante pretende se imputen como cotizaciones futuras corresponden al
periodo comprendido entre los años mil novecientos noventa y nueve (1999) y dos
mil dos (2002), momento para el cual se encontraban vigentes las normativas de
rango reglamentario que establecían que el pago debía ser siempre hecho en
forma anticipada al periodo que se pretende reportar, so pena de que, ante la
imposibilidad expresa de cobrar intereses de mora, fueran reportados a un
periodo posterior. Como se sabe, esos decretos
fueron anteriores a la reforma legal (Ley 797 de 2003) que implementó como obligatoria
la afiliación y cotización de los independientes al Sistema de Pensiones. Así,
se dictaron cuando su afiliación y cotización era voluntaria y cuando no había entrado
en vigencia el Decreto 3085 de 2007 que permitió la imputación retroactiva de los pagos extemporáneos
sin olvidar la interpretación dada a esta normativa por la Corte
Constitucional.
[151]
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del veinticuatro
(24) de enero de dos mil seis (2006), Radicado No. 25175, MP Isaura Vargas Díaz, sentencia del
cinco (5) de diciembre de dos mil seis (2006), Radicado No. 26728, MP Isaura
Vargas Díaz, sentencia del dieciocho (18) de agosto de dos mil diez
(2010), Radicado No. 35467, MP Francisco Javier Ricaurte Gómez y sentencia del veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013),
Radicado No. 42123, MP Rigoberto Echeverri Bueno.
[152] Sobre
el particular consultar el pie de página 90.
[153]
“Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones
previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes
Pensionales exceptuados y especiales”.
[154]
Folios 5, 6, 7, 10, 58, 62, 63 y 66 y folios 30 al 32 del cuaderno de Revisión.
[155] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
sentencia del cinco (5) de diciembre de dos mil seis (2006), Radicado No.
26728, MP Isaura Vargas Díaz, previamente analizada.
[156]
“Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”.
[157]
“Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones”.
[158]
Ley 100 de 1993, artículo 36. “Régimen de transición. La edad para acceder a la
pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y
sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se
incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para
los hombres.
La
edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de
semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al
momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años
de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o
quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el
régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y
requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se
regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.
[159]
Folio 10.
[160]
“Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras
disposiciones”.
[161]
“Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.
[162] De acuerdo con la autoridad judicial, el
actor tenía tiempo servido a entidades del sector público entre el cinco (5) de
julio de mil novecientos cincuenta y seis (1956) y el veintiséis (26) de enero
de mil novecientos setenta y ocho (1978) que correspondían a cinco mil
novecientos noventa y siete (5997) días más el tiempo cotizado al régimen de
prima media en mil novecientos noventa y ocho (1998) y dos mil ocho (2008) que
correspondía a mil doscientos noventa (1290) días. Esta información se
desprende del contenido de la memoria USB aportada al proceso de tutela.
[163]
Folio 53.
[164]
Ley 71 de 1988, artículo 7. Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.
“A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y
trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier
tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que
hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial,
comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán
derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de
edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El
Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el
reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que
correspondan a las entidades involucradas”.
[165]
“Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras
disposiciones”.
[166] Sentencia
T-170 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En esta oportunidad, la Sala
Séptima de Revisión ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de
jubilación por aportes solicitada por la accionante como beneficiaria del
régimen de transición.
[167] El
señor Luis Alfredo Ovalle Pérez nació el diecinueve (19) de julio de mil
novecientos treinta y nueve (1939), según fotocopia de la cédula de ciudadanía
aportada al proceso (folio 10).
[168]
Folios 50 al 52.
[169]
“Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones
previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes
Pensionales exceptuados y especiales”.
[170]
Esta información se desprende del contenido de la memoria USB aportada al
proceso de tutela.
[171]
“Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras
disposiciones”.
[172]
Artículo 1. “Cotización al Sistema General de Pensiones. A partir del 1° de
enero del año 2008, la tasa de cotización al Sistema General de Pensiones será
del 16% del ingreso base de cotización”.
[173]
“Por el cual se establece el incremento en la cotización para el Sistema
General de Pensiones a partir del año 2008, de conformidad con las Leyes 1122
de 2007 y 797 de 2003”.
[174] Folio
3.
[175]
“Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras
disposiciones”.
[176]
“Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993”.
[177]
“Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de
1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24
de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único
de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen
de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras
disposiciones”.
[178]
“Por medio del cual se reglamenta parcialmente el artículo 44 de la Ley 1122 de
2007”.
[179]
“Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones
previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes
Pensionales exceptuados y especiales”.
[180]
“Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993”.
[181]
“Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de
1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24
de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único
de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen
de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras
disposiciones”.
[182]
“Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones
previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes
Pensionales exceptuados y especiales”.