T-190-20
Sentencia
T-190/20
Expediente: T-7.757.261
Acción de tutela instaurada por Ana Helda Arguello Rangel
en representación del menor Jerson Alejandro Durán Arguello contra Comparta EPS
Magistrado ponente:
CARLOS BERNAL PULIDO
Bogotá D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veinte
(2020).
La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos. La señora Ana Helda Arguello, de 25 años de
edad, se encuentra afiliada a Comparta EPS como madre cabeza de familia, junto
con su hijo menor de edad, Jerson Alejandro Durán Arguello, quien padece
epilepsia y síndromes epilépticos idiopáticos generalizados, desde hace más de
2 años[1]. Como consecuencia de dicha
enfermedad, a Jerson Alejandro se le han efectuado una serie de terapias y
exámenes, a fin de minimizar el daño en su normal desarrollo y mejorar su
calidad de vida[2].
2.
El 7 de octubre de 2019,
la médica tratante de Jerson Durán le ordenó un tratamiento consistente en 12
terapias ocupacionales integrales y 12 terapias fonoaudiológicas integrales Sod[3]. Asimismo, dispuso
que el menor debía asistir a control médico 3 meses después, una vez
finalizadas todas las terapias[4].
3.
Solicitud de tutela. El 16 de octubre del mismo año, Ana Helda
Arguello, a nombre propio y en representación de su hijo, interpuso una acción
de tutela contra Comparta EPS por considerar vulnerados los derechos
fundamentales del menor a la vida en condiciones dignas, a la salud, y a la
seguridad social. Esto, por cuanto
“no es justo que por las demoras administrativas de una entidad prestadora
de salud, deba esperar 1, 2, 3 o más meses para que examinen a [su] hijo
estando en la condición en la que esta”[5].
4.
Asimismo, en el escrito
de tutela la accionante manifestó que no cuenta con recursos suficientes para
transportarse desde su residencia, ubicada en la vereda de Palonegro – Lebrija,
hasta Bucaramanga, para acudir a las terapias ordenadas a su hijo por la médico
tratante, pues es una mujer de escasos recursos, que debe dedicar su tiempo al
cuidado de su hijo y a trabajar en labores ocasionales[6].
5.
Por ese motivo, la
señora Arguello solicitó que se ordenara a Comparta EPS: i) “[…] iniciar de
forma inmediata con las terapias de [su] hijo ya que de eso depende su
mejora; ii)[brindar] un tratamiento INTEGRAL, OPORTUNO Y CON CALIDAD,
así como también todos los tratamientos y procedimientos que se deriven del
mismo tratamiento, dado que [su] enfermedad y [su] condición
actual no dan espera a que los trámites administrativos decidan; y iii) dar
orden a COMPARTA para que [se le] asigne el transporte de [su]
hijo para las terapias, ya que [su] condición económica es precaria y en
ocasiones no cuent[a] con recursos para llevarlo”[7].
6.
Respuesta de las
entidades accionadas. El Juzgado
Promiscuo Municipal con funciones de Control de Garantías de Lebrija –
Santander admitió la acción de tutela contra Comparta EPS, y vinculó al trámite
constitucional a la Secretaría de Salud Departamental y a la Clínica Materno
Infantil San Luis, por considerar que podrían verse afectadas con el resultado
del proceso[8].
7.
El 23 de octubre de
2019, la Secretaría de Salud Departamental solicitó su desvinculación por falta
de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que, “la EPS-S accionada no
puede desligarse de su obligación de PROVEER TODO LO NECESARIO para el
cumplimiento de la atención integral Oportuna (sic) del menor JERSON
ALEJANDRO DURAN ARGUELLO pues finalmente es deber de la E.P.S eliminar todos
los obstáculos que les impiden a los afiliados acceder oportuna y eficazmente a
los servicios que requieren […]”[9].
8.
En cuanto al servicio de
transporte requerido por la accionante, la Secretaría de Salud manifestó que, “la
corte constitucional (sic) […] ha sido enfática en establecer, que son
las EPS las encargadas de subsidiar  TODOS los servicios […] pues
debe tenerse en cuenta que la necesidad de este tipo de servicios […] es
derivada de la carencia de personal médico, instalaciones, entre otros, por la
EPS en la municipalidad donde residen los accionantes, por tal motivo no se
pueden trasladar las cargas administrativas a los pacientes, mucho menos cuando
carecen de medios económicos para trasladarse […]”[10].
9.
La IPS Clínica San Luis también
solicitó su desvinculación de la acción de tutela, por falta de legitimación en
la causa por pasiva dado que “NO [había] vulnerado derecho
fundamental alguno del menor accionante (sic) y a que la obligación de la
autorización y suministro del trasporte requerido por el accionante recae sobre
COMPARTA EPS”[11].
10.
Por último, Comparta EPS
manifestó que “el agenciado ya cuenta con un fallo de tutela en firme por
los mismos hechos, en el que se otorgó la atención médica integral, […] orden
de tutela que fue emitida por el Juez dieciséis Civil Municipal de Bucaramanga,
mediante fallo del 13 de marzo de 2018, […] por lo que resultan
improcedentes las pretensiones del escrito de tutela”. Asimismo, solicitó
al juez de instancia que vinculara a la Secretaría de Salud Departamental y le
ordenara “brindar directamente la totalidad de los costos y servicios no
PBS-S y EXCLUIDOS DEL PBS-S que requiera el paciente”, por considerar que
esta entidad se encuentra obligada a ello por mandato legal[12].
11.
Decisión de única
instancia objeto de revisión. El
29 de octubre de 2019, el Juzgado Promiscuo Municipal de Lebrija [13] declaró
improcedente la acción de tutela presentada por la señora Arguello por
existencia de cosa juzgada. El Juez concluyó que las partes, hechos y
pretensiones puestas a su consideración en este caso guardaban identidad con el
asunto decidido en la sentencia del 13 de marzo de 2018, proferida por el
Juzgado 16 Civil Municipal de la ciudad de Bucaramanga, y confirmada por el
Juzgado 9 Civil del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual se ordenó el
tratamiento integral del menor Jerson Alejandro Durán.
12.
Asimismo, el Juzgado
Promiscuo Municipal de Lebrija manifestó que “no se considera la existencia
de temeridad en el actuar de la accionante, ya que no observamos que su actuar
sea doloso y de mala fe; el porqué de la improcedencia de la acción es claro y
es que aunque la orden referenciada data de este mes y año, son resultado del
mismo diagnóstico por el cual se interpuso acción tutelar [anterior …]”[14].
13.
Esta decisión no fue
impugnada. Por lo que, en cumplimiento de lo previsto por el artículo 33 del
Decreto 2591 de 1991, el expediente correspondiente al radicado 7.757.261 fue
remitido a la Corte Constitucional para su eventual selección y revisión.
2.     Actuaciones adelantadas en sede de revisión
2.1.
Pruebas decretadas
14.
Mediante auto del 17 de
marzo de 2020[15]
se requirió a la señora Ana Helda Arguello Rangel para que informara si su hijo
Jerson Durán, había podido acudir de forma oportuna a las consultas médicas de
control y terapias ordenadas el 7 de octubre de 2019. De igual forma, se
requirió a la accionante informar si había solicitado directamente a Comparta
EPS el servicio de transporte para Jerson Alejandro, y si había presentado
incidente de desacato ante el Juzgado 16 Civil Municipal de Bucaramanga. Por
último, se le solicitó información sobre su red de apoyo familiar,
particularmente, respecto de la actividad económica e ingresos de su esposo.
15.
Asimismo, se pidió a Comparta
EPS que informara si ha garantizado el acceso oportuno de Jerson Durán a las
consultas médicas y terapias necesarias para el tratamiento de su síndrome,
incluido el servicio de transporte requerido por la accionante.
16.
Se consultó a la
Secretaría de Salud Departamental si la accionante había solicitado el pago del
servicio de transporte para Jerson Durán, a fin de asistir a las terapias y
controles ordenados por la médica tratante. Asimismo, se le pidió que informara
si había recibido solicitud de recobro por parte de Comparta EPS, por los
servicios de transporte garantizados a Jerson Durán y a su madre Ana Helda
Arguello, para recibir el tratamiento mencionado.
17.
También, se pidió a la
IPS Clínica San Luis que informara si Jerson Alejandro Durán había asistido a
los controles y terapias ordenadas, y si había recibido atención adicional por
parte del personal médico de la IPS. De igual forma, se le requirió para que,
en caso de que la respuesta fuera afirmativa, aportara la historia clínica y
las órdenes médicas correspondientes.
18.
Por último, se requirió
al Juzgado 16 Civil Municipal de Bucaramanga para que informara si se había
adelantado incidente de desacato en la tutela Rad. 68001 4003 016 2018 00121 00
promovida por la Accionante contra Comparta EPS. Además, se le solicitó
informar sobre el estado actual del proceso, las multas, órdenes de arresto y
demás medidas proferidas hasta la fecha para lograr el cumplimiento del fallo
por parte de la EPS.
2.2.
Pruebas aportadas al proceso
19.
El 27 de marzo de 2020, en llamada
telefónica con el Despacho del magistrado sustanciador, la señora Ana Helda
Arguello indicó que: (i) el núcleo familiar del menor está compuesto por
ella, su esposo y otro hijo, (ii) su esposo trabaja como agricultor en
el terreno del “patrón”, y es quien, con adelantos de salario solicitados a su
empleador, ha financiado el transporte de ella y su hijo a Bucaramanga, (iii)
Jerson Alejandro ha asistido a un número importante de terapias. También
informó que Comparta EPS-S nunca le otorgó el servicio de transporte a su hijo
Jerson Alejandro[16].
20.       El 23 de abril de 2020, Comparta EPS-S dio
respuesta al requerimiento efectuado por esta Sala, mediante oficio firmado por
Fabio José Pacheco en calidad de Gestor jurídico de Tutelas. Dicha entidad indicó
que: (i) la señora Ana Helda Arguello
no había solicitado a Comparta EPS-S la asignación del servicio de transporte
para asistir a tratamientos médicos, (ii) las terapias se suministraron en
la “IPS REHABILITDEMOS LTDA” hasta el 16 de marzo de 2020, (iii) la
prestación del servicio fue suspendido a solicitud de la accionante,
quien informó a la IPS que, “no asistiría por evitar exponerse al
problema de salud que está viviendo el país por el COVID 19, por lo que
continuará el tratamiento una vez se solucione la situación de emergencia”,
y por último, que (iv) la EPS ha autorizado y suministrado varios
servicios adicionales que ha requerido el menor en los últimos meses, incluidos
radiologías, medicamentos, fisioterapias, laboratorios clínicos, entre otros [17].
21.
La Secretaría de Salud
Departamental, la IPS Clínica San Luis y el Juzgado 16 Civil Municipal de
Bucaramanga, guardaron silencio ante los requerimientos efectuados por esta
Sala.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.     Competencia
22.
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de
tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36
del Decreto 2591 de 1991.
2.     Objeto de la decisión y metodología de análisis
23.
La acción de
tutela presentada por la señora Ana Helda Arguello en nombre y representación
de su hijo Jerson Alejandro Durán, en contra de Comparta EPS, plantea principalmente
dos pretensiones: i) que se le otorgue tratamiento integral, oportuno y de
calidad a su hijo menor de edad para tratar el diagnóstico de epilepsia y de
síndromes epilépticos idiopáticos; y ii) que se le autorice a su hijo el
servicio de transporte como medio de acceso al derecho a la salud, lo que se
concreta en el caso bajo examen, en la provisión del transporte para la
asistencia a 24 terapias ordenadas por la médico tratante.
24.
Corresponde a esta Sala
de revisión determinar, en primer lugar, la existencia de cosa juzgada y de
temeridad en la presentación de la acción, en atención a que el juez de única
instancia constató la existencia de otra tutela impetrada por la actora en el
2018[18].
25.
En segundo lugar, de no acreditarse
la existencia de cosa juzgada o de acreditarse de manera parcial, procederá
esta Sala a efectuar el análisis de procedibilidad de la acción, y de ser el
caso, a decidir el fondo del asunto.
3.     Existencia de cosa juzgada y temeridad en el proceso
constitucional
26.
Según lo ha reiterado la Corte Constitucional al referirse al
inciso primero del artículo 243 de la Constitución, la acción de tutela
se encuentra sujeta a los parámetros de la cosa juzgada. Así, las sentencias
proferidas por las salas de revisión de tutelas de la Corte Constitucional hacen
tránsito a cosa juzgada. Igual sucede con las sentencias de tutela que no son
seleccionadas para revisión por la Corporación[19].
27.
La cosa juzgada es
una institución jurídico procesal que hace inmutables, vinculantes y
definitivas las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias[20]. Busca
asegurar que las controversias que ya han sido decididas por las autoridades
judiciales competentes no sean reabiertas, y garantiza la seguridad jurídica de
los fallos judiciales[21].
28.
La Corte Constitucional ha identificado tres elementos que
permiten advertir cuándo se configura el fenómeno de la cosa juzgada: identidad
jurídica de las partes[22], identidad de causa[23]
e identidad de objeto[24]. La Sala procederá a evaluar
si, en el caso bajo examen, concurren los 3 elementos que identifican la cosa
juzgada constitucional.
29.
Identidad
jurídica de las partes. En la sentencia proferida por el Juzgado 16 Civil Municipal
de la ciudad de Bucaramanga, se advierte que el proceso de tutela fue iniciado
por la señora Ana Helda Arguello, en nombre y representación de Jerson
Alejandro Durán, en contra de Comparta EPS, y con vinculación de la Secretaría
de Salud[25].
Partes procesales que coinciden con la acción de tutela que se encuentra bajo
revisión. Aunque en ambos procesos los jueces
de conocimiento vincularon a partes adicionales a las ya mencionadas, la Sala
encuentra que persiste la identidad de partes en el presente caso,
pues la jurisprudencia de esta Corte ha indicado que la existencia de variaciones o alteraciones parciales en las partes
procesales no es razón suficiente para no concluir la existencia de cosa juzgada[26].
30.
Identidad
de causa[27]. La Sala evidencia que los hechos que
fundamentaron las pretensiones de la acción de tutela fallada por el Juzgado 16
Civil Municipal de la ciudad de Bucaramanga, se refieren al diagnóstico de
epilepsia y síndromes epilépticos de Jerson Alejandro Durán. En efecto, en
dicha oportunidad la señora Ana Helda manifestó que el médico tratante había
ordenado una serie de tratamientos farmacológicos para manejar de manera
integral la enfermedad, los cuales no habían sido suministrados por la EPS[28].
31.
El fundamento fáctico
anterior coincide, en parte, con el presentado en la acción de tutela bajo
revisión, como quiera que la accionante pretende que se brinde un tratamiento
integral, oportuno y de calidad a su hijo, en razón de la epilepsia y los síndromes
epilépticos que le fueron diagnosticados.
32.
Por tal motivo, esta Sala
considera que existe identidad de causa, al estar las pretensiones de la
accionante fundamentadas, en ambos casos, en el hecho mismo de la epilepsia y
síndromes epilépticos idiopáticos diagnosticados a su hijo, cuyo tratamiento,
aparentemente, no ha sido facilitado por Comparta EPS[29].
33.
Por
último, respecto de la identidad de objeto [30]
, en la acción de tutela
conocida por el Juzgado 16 Civil Municipal de Bucaramanga, la accionante
solicitó “la protección de los derechos a la salud, a la seguridad social y a
la vida de Jerson Alejandro Durán Arguello”. Por lo que requirió “que el
juez de tutela ampar[ara] las garantías constitucionales [de tratamiento
integral] y [ordenara] a COMPARTA EPS-S, autorizar y entregar
inmediatamente los medicamentos, en los términos prescritos por el galeano
(sic) […]”[31]
.
34.
Esta petición
coincide, en parte, con la presentada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de
Lebrija, por cuanto la señora Ana Helda
Arguello solicitó la protección de los mismos 3 derechos, requiriendo el tratamiento integral, oportuno y de calidad para
el menor. No obstante, en esta oportunidad, la accionante añadió a su solicitud
la necesidad de que se le autorice el servicio de transporte a su hijo, a fin
de que pueda asistir a las terapias ordenadas por la médico tratante. Por lo
que se concluye que existe triple identidad de partes, objeto y causa.
35.
En lo que respecta al análisis
de temeridad, esta Corporación ha manifestado que el juez constitucional no puede únicamente basarse en el
hallazgo de la triple identidad de partes, hechos y pretensiones para declarar
su existencia. Por el contrario, la jurisprudencia constitucional ha señalado
que, para poder decretar la temeridad, el juez debe advertir: (i) la presencia
de un elemento volitivo negativo[32]en
la presentación de la acción, es decir, que esta se ejerza con mala fe o dolo del accionante, y (ii) la ausencia de justificación razonable y objetiva[33].
36.
Esta Corporación ha reconocido que en
algunas circunstancias se justifica la presentación de múltiples
tutelas por parte de un actor[34]. Particularmente, en los asuntos
relacionados con el acceso y protección del derecho a la salud, la Corte ha
determinado que, para determinar la existencia de temeridad o la necesidad de
presentar una nueva acción, el juez deberá tener en cuenta: (i) el
surgimiento de circunstancias fácticas adicionales y (ii) la urgencia
con la que el accionante requiera el servicio que solicita[35].
37.
En vista de lo anterior,
esta Sala advierte que en el caso bajo examen no es posible considerar que la
señora Ana Helda Arguello haya actuado con temeridad en la interposición de la
acción. Primero, porque, aunque la accionante trae nuevamente a colación una
pretensión que ya le había sido favorable, no es posible identificar un
elemento negativo, doloso o fraudulento en su intención. Segundo, porque la
petición relacionada con la provisión del transporte para el menor es novedosa
y se basa en hechos sobre los cuales el juez constitucional no ha tenido la
oportunidad de pronunciarse.
38.
En consecuencia, esta Sala considera que existe cosa juzgada
constitucional en lo que se refiere a la solicitud de que se otorgue un tratamiento
integral, oportuno y de calidad al menor, por presentarse la triple identidad de
partes, objeto y causa. Concordando
así, de manera parcial, con el juez de instancia. Sin embargo, se advierte que no existe cosa juzgada sobre
la pretensión del reconocimiento y pago del servicio de transporte, como quiera
que se trata de una petición que no había sido puesta en conocimiento de un
juez de tutela previamente, y que no puede entenderse incorporada dentro de la noción
de tratamiento integral, contrario a lo interpretado por el Juzgado Promiscuo
Municipal de Lebrija.
39.
La Corte Constitucional
en su jurisprudencia ha dispuesto que el tratamiento integral tiene por objeto que las entidades encargadas de la
prestación del servicio de salud autoricen la práctica y entrega de
medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes y controles, que
sean considerados necesarios por el médico para tratar la patología del
paciente[36], “(…)
sin que les sea posible fraccionarlos, o elegir alternativamente cuáles de
ellos aprueba en razón del interés económico que representan”[37].
40.
En ese sentido, no
es posible considerar que la noción de tratamiento integral incluye el
reconocimiento y pago del servicio de transporte, dado que, si bien este puede
constituir un elemento necesario para el acceso al derecho a la salud de los
pacientes, lo cierto es que, dependiendo de los elementos que sean
identificados en cada caso en particular, el costo de este servicio podrá ser
asumido por el paciente, la EPS o el municipio alternativamente[38].
41.       Por tal motivo, esta Sala de Revisión considera que es competente para continuar
con el análisis de procedibilidad respecto de la solicitud referente al
reconocimiento y pago del servicio de trasporte para Jerson Alejandro Durán.
4.     Análisis de los requisitos de procedibilidad
42.       De acuerdo con lo expuesto en el acápite
anterior, esta Sala se dispone a analizar la procedibilidad de la solicitud
presentada por la accionante, relativa al reconocimiento y pago del servicio de
transporte a Jerson Alejandro Durán. De conformidad con el artículo 86 de la
Constitución y la jurisprudencia constitucional, la sala evalúa el cumplimiento
de los requisitos de legitimación en la causa (por activa y por pasiva),
inmediatez y subsidiariedad.
a.
Legitimación
43.
Los artículos 86 Superior
y 10 del Decreto 2591 de 1991, disponen que toda persona tiene derecho a
interponer una acción de tutela, en todo momento y lugar, por sí misma o por
quien actúe en su nombre.
44.       Esta Corte ha mencionado en su
jurisprudencia que la legitimación por activa se acredita: (i) en
ejercicio directo de la acción por quien es titular de los derechos
fundamentales; (ii) por medio de los representantes legales (como es el
caso de los menores de edad); (iii) a través de apoderado judicial; (iv)
mediante agencia oficiosa[39];
o (iv) cuando la acción es ejercida por el Defensor del Pueblo y
los personeros municipales[40]
45.       En el presente caso, la legitimación por activa
se encuentra acreditada: (i) por ser Jerson Alejandro Durán el titular
de los derechos fundamentales que se alegan vulnerados, y (ii) por ser la
señora Ana Helda Arguello la representante legal del menor, calidad en virtud
de la cual, interpuso la acción de tutela bajo revisión[41].
46.
Por su parte, la
legitimación por pasiva también se encuentra acreditada en el caso bajo examen,
dado que la acción de tutela se dirigió en contra Comparta EPS, quien es la entidad
promotora de servicios de salud[42]
a la cual se encuentran afiliados la accionante (en calidad madre cabeza de
familia) y su hijo Jerson Alejandro (en calidad de beneficiarios)[43].
47.        También se encuentra
legitimada por pasiva en la causa la
Secretaría de Salud del departamento, quien fue vinculada al trámite de tutela, debido a que tiene responsabilidades en
la prestación del servicio de salud a poblaciones vulnerables, como es el caso
de la accionante y su hijo, quienes pertenecen al régimen subsidiado de
Seguridad Social en salud.
b.
Inmediatez[44]
48.
La acción de tutela satisface
la exigencia de inmediatez. La Sala constata que la solicitud de amparo se
ejerció de manera oportuna, toda vez que entre el presunto hecho generador de
la vulneración de los derechos fundamentales del menor –la orden de 24 terapias
sin contemplar transporte, del 7 de octubre de 2019– y la interposición de la
acción de tutela –a los 16 días del mismo mes–, transcurrió un término
aproximado de 9 días. Periodo que se considera a todas luces razonable.
b.
Subsidiariedad
49.        Según disponen los artículos 86 de la
Constitución y 6.1 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un
mecanismo residual y subsidiario, que solo procede cuando el solicitante no
dispone de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección de sus
derechos fundamentales, salvo que se acredite un riesgo de perjuicio
irremediable de “naturaleza ius fundamental”.
50.       En tales términos, es deber del juez
constitucional verificar, de un lado, la existencia de un medio de defensa
judicial, idóneo y eficaz para la resolución de la controversia y, de otro, en
caso de que exista tal medio de defensa, la acreditación de un riesgo inminente
de violación a los derechos fundamentales del accionante que pueda causarle un
perjuicio irremediable.
i.
Existencia de un medio de defensa judicial, idóneo y eficaz
51.       Esta Corte ha reiterado en su jurisprudencia
que la acción de tutela, aunque es un mecanismo residual y subsidiario, puede
resultar procedente para exigir la prestación de servicios de salud, siempre
que el servicio: “(i) se encuentre
contemplado en el POS [actual Plan de Beneficios en Salud – PBS], (ii) sea
ordenado por el médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora
del servicio, (iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del
paciente, y (iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la
prestación del servicio de salud”[45].
52.        Además, esta Corporación ha concluido que, para ordenarle
a una EPS que suministre un servicio de salud en favor de un afiliado es
necesario que “medie una negativa o una omisión [por parte de la EPS]
para reconocerlo”[46]. La inexistencia de estos supuestos
impediría afirmar que se están vulnerando derechos fundamentales, e implicaría desconocer
el derecho al debido proceso de la entidad accionada, y endilgarle cargas y
responsabilidades que se encuentran en cabeza de los pacientes[47].
53.       En consecuencia, si un accionante no ha
requerido previamente a su EPS la prestación de un servicio específico, salvo
casos verdaderamente excepcionales, la acción de tutela resulta improcedente.
54.
En el caso bajo examen, la
Sala no constata que la señora Ana Helda Arguello haya requerido en primera
medida a Comparta EPS la
autorización del servicio de
transporte para su hijo Jerson Alejandro. Tampoco se tiene certeza de que
exista una negativa u omisión por parte de Comparta EPS respecto de la
mencionada solicitud, de la cual se pueda derivar una posible afectación real e inminente del derecho a la
salud de Jerson Alejandro. Del
material probatorio recaudado, la Sala advierte que la médico tratante, en
atención a la condiciones particulares del menor y del tratamiento ordenado, se
negó a incluir en la orden médica el transporte del menor, sin indicarle a la
accionante las opciones adicionales que podría tener para solicitar el servicio
ante la EPS.
55.
En consecuencia, aunque la tutelante pudo haber partido de la base
de que la EPS iba a negar su solicitud, lo cierto es que en el caso sub
examine al no constatar la existencia del mencionado requerimiento, no es
posible considerar procedente la acción de tutela. Llegar a conclusión distinta
implicaría asignar a Comparta EPS cargas y responsabilidades que son
exclusivamente de la accionante, y llevaría a desconocer su derecho al debido
proceso.
56.       Sumado a lo anterior, la
jurisprudencia constitucional también ha dispuesto que el mecanismo
jurisdiccional para la protección del derecho a la salud es el creado por el
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por la Ley 1438 de 2011. Esta norma dispone que la Superintendencia
Nacional de Salud es competente para “conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y
con las facultades propias de un juez” diferentes controversias relacionadas,
entre otras, con la denegación
por parte de las Entidades Promotoras de Salud de servicios incluidos y no
incluidos en el “Plan de Beneficios en Salud
– PBS”[48].
57.       Dicha norma también dispone
que este mecanismo de defensa judicial debe desarrollarse mediante un
procedimiento “preferente y sumario”, regido por los principios de “publicidad,
prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia […]”[49].
Así, el proceso se caracteriza porque: i) la solicitud puede ser presentada sin
formalidad ni autenticación; ii) se puede ejercer a nombre propio; iii) el
término para resolver es de 10 días siguientes a la solicitud; y iv) cuenta con
doble instancia, debido a que la decisión puede ser impugnada en los 3 días
siguientes a la notificación.
58.       Por tanto, prima facie,
se trata de un procedimiento que no solo es idóneo para otorgar la protección
que se requiere en los eventos de controversias que surgen en relación con el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, como es el caso que nos ocupa;
sino también eficaz, porque establece un procedimiento preferente y expedito
mediante el cual se puede obtener la protección requerida.
59.
En el caso sub
examine, la accionante tampoco acudió ante la Superintendencia de Salud
para obtener el reconocimiento y pago del servicio de transporte del menor por
parte de la EPS. La Sala observa que la Superintendencia de Salud tiene una oficina regional en la ciudad de Bucaramanga, a donde
la accionante habría podido acudir para buscar orientación, o la protección de
los derechos del menor, en relación con la autorización del servicio de
transporte por la EPS. Asimismo, la Superintendencia tiene mecanismos de
contacto virtual habilitados en su página web para el mismo efecto. En
consecuencia, no existían en este caso obstáculos para el acceso que restaran
idoneidad o eficacia al mecanismo ordinario de protección a cargo de la
Superintendencia Nacional de Salud.
60.       Probado como está que (i) previo a la
interposición de la acción de tutela, la accionante no requirió a la EPS el
reconocimiento del servicio de transporte, y que, (ii) tampoco acudió ante la
Superintendencia de Salud, mecanismo de defensa judicial dispuesto al interior
del Estado para la protección del derecho fundamental a la salud, concluye esta
Sala que, en el presente caso, la acción de tutela no es procedente como
mecanismo definitivo, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.
ii.
Acreditación de un supuesto de perjuicio irremediable
61.
La jurisprudencia
constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela como
mecanismo transitorio, cuando un sujeto de especial protección o en
circunstancias de debilidad manifiesta se encuentra en una situación de riesgo
frente a la posible configuración de un perjuicio irremediable[50]. Esto es, el
riesgo de consumación de un daño o afectación cierta, negativa, jurídica o
fáctica, a los derechos fundamentales, que debe ser invocada por el juez
constitucional, dada la alta probabilidad de su ocurrencia.
62.       Si bien en el caso que nos ocupa los derechos que se
presumen vulnerados son los de un menor de edad, sujeto de especial protección
constitucional -quien además padece una grave afectación a su salud- estas
circunstancias no son por sí mismas suficientes para dar por superado el
requisito de subsidiariedad. Para ello, habría que determinar si el mecanismo
judicial de que dispone la accionante para la protección de los derechos
fundamentales del menor es ineficaz en concreto, dado el riesgo de
configuración de un perjuicio irremediable atendiendo las circunstancias en que
se encuentra.
63.       En el caso sub examine no se
satisface el carácter subsidiario de la acción de tutela. Las circunstancias
que a continuación se relacionan, asociadas al estado de salud, edad y
situación socioeconómica de la accionante y su representado, permiten concluir
que se encuentran en la posibilidad de garantizar sus condiciones básicas y
dignas de existencia y, a la par, acudir ante la jurisdicción ordinaria con el
fin de que allí se resuelvan sus pretensiones. Esto obliga a concluir que no se
acredita la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable.
64.       De acuerdo con los medios de prueba aportados
en el expediente de tutela, esta Sala evidencia que en la actualidad Jerson Alejandro
tiene 5 años de edad[51],
se encuentra afiliado al régimen subsidiado del sistema de salud a través de Comparta
EPS[52] y
su residencia se ubica en la vereda Palonegro del municipio de Lebrija –
Santander[53].
A los 2 años de edad, Jerson Alejandro fue diagnosticado con epilepsia y
síndromes epilépticos idiopáticos, razón por la cual se le han ordenado
tratamientos farmacológicos y recientemente se le ordenó un ciclo de terapias
ocupacionales y fonoaudiológicas Sod, de tres sesiones por semana hasta
completar un total de 24. Asimismo, se le ordenó un control médico a los tres
meses, momento en el cual, debía haber terminado el tratamiento[54].
65.       Este tratamiento se encuentra incluido
dentro del Plan de Beneficios en Salud –PBS–, bajo los códigos 937000 y 938303,
y le fue autorizado al paciente en la IPS Rehabilitdemos LTDA de la ciudad de
Bucaramanga[55],
ciudad distinta a su lugar de residencia. Para acudir a las mencionadas terapias,
la médico tratante no ordenó al menor el transporte en ambulancia, por no ser necesario
en sus condiciones específicas de salud[56].
En la actualidad, Jerson Alejandro ha asistido a un número importante de
terapias, las cuales se encuentran suspendidas a solicitud de la accionante[57].
66.       Por su parte, la señora Ana Helda Arguello
tiene 25 años de edad, es madre de dos hijos menores y ha sido calificada con
un puntaje 7.63 del SISBEN III[58].
Afirma que labora de manera ocasional, dado que está a cargo de los cuidados
especiales de su hijo, por lo que no percibe ingresos económicos suficientes
para cubrir los gastos de transporte desde su lugar de residencia a la ciudad
de Bucaramanga.
67.
La accionante también ha
mencionado que depende económicamente de su cónyuge, quien es además el padre
de Jerson Alejandro. Es el esposo, que labora como agricultor, quien a la fecha
ha proporcionado los recursos para el pago de los transportes, tanto de la
accionante como del menor, para asistir a las terapias ordenadas, mediante adelantos
solicitados a su empleador[59].
68.
Así las cosas, esta Sala
no duda que Jerson Alejandro requiere el servicio de transporte para
acceder a las terapias prescritas por los especialistas en neurología, a fin de
mejorar sus condiciones de vida y su desarrollo. Sin embargo, lo anterior no es
suficiente para considerar superado el requisito de subsidiariedad, puesto que,
de la información antes relacionada no se desprende un riesgo de consumación de un daño o
afectación cierta, negativa, jurídica o fáctica, a los derechos fundamentales
del menor, que haga necesaria la procedencia excepcional de la tutela como
mecanismo transitorio.
69.       Por el contrario, de la información allegada
a esta Sala, se tiene que Jerson Alejandro cuenta con una red familiar de apoyo
que le ha permitido asistir a las terapias, controles y demás servicios médicos
necesarios para tratar su diagnóstico, tanto así, que a la fecha el menor ha
asistido a casi la totalidad de las terapias sin que su vida y salud se hayan
puesto en riesgo.
70.       En suma, el caso sub examine no
cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto: i) el reconocimiento y
pago del servicio de transporte es una prestación económica del Sistema General
de Seguridad Social en salud, cuya negativa debe ser ventilada por los procedimientos
ordinarios dispuestos para ello; ii) el ser un sujeto de especial protección no
es una condición suficiente para relevar al accionante de requerir previamente
el servicio a la EPS, ni de acudir al trámite ante la Superintendencia de
Salud; iii) no se demostraron condiciones de riesgo adicionales que permitan
una valoración flexible de la subsidiariedad, por el contrario, se observa que
para dar tratamiento a una enfermedad de más de dos años, el menor cuenta con
una red de apoyo familiar que está presta a su cuidado, lo que indica que puede
esperar a la resolución de fondo
de su exigencia por la EPS y, de ser necesario, llevar el asunto a conocimiento
de la Superintendencia de Salud;
y iv) Jerson Alejandro ha acudido a un número importante de terapias, por lo
que no es posible determinar la existencia de un perjuicio irremediable.
71.       Por estas razones, esta Sala considera que
la acción de tutela bajo examen es improcedente.
72.
Sin perjuicio de lo
anterior, la premura con la que fue interpuesta la acción de tutela (9 días
desde la expedición de la orden médica) y el hecho de que, en conversación
telefónica con el Despacho del magistrado sustanciador, la accionante haya manifestado
que fue la médica tratante quien negó el transporte del menor, son dos
circunstancias que permiten advertir que la señora Arguello no tenía conocimiento
pleno de los procedimientos administrativos a su alcance para solicitar a la
EPS la cobertura de los gastos de transporte de su hijo, o a la
Superintendencia de Salud la protección de sus derechos. Por lo que resulta
necesario recordar la obligación que tienen los actores del Sistema de
Seguridad Social en Salud de garantizar a sus usuarios el derecho a estar
informados sobre las gestiones que se
deben agotar para la efectiva prestación del servicio de salud.
73.       Al respecto, esta Corte ha indicado que la
garantía de estar informado es parte esencial del derecho fundamental a la
salud, por lo que, “si bien existe una carga para los usuarios en torno a
realizar las diligencias propias de autorización o visto bueno para la práctica
de procedimientos médicos, esta responsabilidad no puede llegar al punto de
desconocer el derecho de información que efectivamente les asiste, pues en
muchas ocasiones la ausencia de orientación en estos asuntos, […] afecta gravemente sus condiciones de vida digna”[60].
74.       En virtud de lo anterior, las EPS e IPS tienen
entonces la carga de orientar y proporcionar al paciente toda la información
relacionada con la red de instituciones médicas que prestan el servicio, la
asignación de costos, la disponibilidad de asistencia y todas las
especificidades propias de la atención que demanda el paciente. La ausencia de
esta garantía “constituye una falla en la prestación del servicio y un
irrespeto por las garantías fundamentales de los afiliados”[61].
75.       Por tal motivo, esta Sala previene a
Comparta EPS para que tome las medidas necesarias para garantizar a sus
usuarios el derecho a estar
informados sobre las gestiones que se
deben agotar para la efectiva prestación de los servicios en salud.
76.       Asimismo, y
sin perjuicio de lo anterior, esta Sala advierte a la accionada la necesidad de
dar aplicación a las reglas jurisprudenciales para la autorización de servicios
de transporte de pacientes ambulatorios proferidas por esta Corporación, así
como al cumplimiento de la regulación vigente en la materia.
5.     Levantamiento de términos procesales
77.       En sesión del 17 de abril de 2020, mediante
Auto 121, la Sala Plena de la Corte Constitucional autorizó a las salas de
revisión para levantar la suspensión de términos judiciales en asuntos
concretos sometidos a su consideración, en atención a los siguientes criterios:
(i) la urgencia de adoptar una decisión dirigida a la protección de los
derechos fundamentales; (ii) la importancia nacional que revista el caso y
(iii) la posibilidad material de que el asunto pueda ser tramitado y decidido
de forma compatible con las condiciones actuales de aislamiento social
obligatorio, sin que ello implique la imposición de cargas desproporcionadas a
las partes o a las autoridades concernidas.
78.       A juicio de la Sala, en el asunto de la
referencia es procedente levantar la suspensión de términos dado que, aunque no
se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, la accionante debe
tener la oportunidad de acudir a la jurisdicción ordinaria o a la
Superintendencia de Salud para que se resuelvan sus pretensiones de manera
definitiva y lograr así la protección del menor Jerson Alejandro, quien es
sujeto de especial protección. Esta actuación, por tanto, no supone la
imposición de cargas desproporcionadas a las partes en el proceso de tutela o a
las autoridades concernidas en el trámite, y es compatible con las condiciones
actuales del aislamiento.
B.   Síntesis de la decisión
79.       La Sala revisó la decisión judicial
proferida dentro del proceso promovido por la señora Ana Helda Arguello en
representación de su hijo Jerson Durán, contra Comparta EPS. Tras cotejar dicha
información con los elementos aportados al proceso, la Sala procedió a
verificar, en primer lugar, la existencia de cosa juzgada y de temeridad en la
presentación de la acción, en atención a lo decidido por el juez de única
instancia.
80.       Al respecto, la Sala concluyó que existía
identidad de sujetos, hechos y pretensiones
en lo atinente a la solicitud relativa a que se ordene el tratamiento integral, oportuno y de calidad
para el diagnóstico de epilepsia y de síndromes epilépticos idiopáticos de
Jerson Alejandro. No obstante, respecto de la solicitud relativa a que se otorgue
el servicio de transporte como medio de acceso al derecho a la salud del menor,
la Sala consideró que no se constataba la existencia de cosa juzgada, razón por
la cual decidió continuar con la verificación de los requisitos de
procedibilidad de la acción, respecto de esta solicitud.
81.
En cuanto a la
existencia de temeridad, la Sala no encontró elementos suficientes para
acreditar la mala fe de la accionante, por lo que concluyó que no existía
temeridad en el caso bajo examen.
82.       Por último, la Sala efectuó el análisis de
procedibilidad respecto del reconocimiento y pago del servicio de transporte a
favor del menor, y concluyó que la acción era improcedente por incumplimiento
del requisito de subsidiariedad. Lo anterior, por cuanto la accionante no agotó
los mecanismos administrativos y jurisdiccionales para resolver su solicitud, y
tampoco logró acreditar la
existencia de una afectación grave e inminente a los derechos fundamentales de
Jerson Alejandro. Por el contrario, en el caso bajo examen la Sala constató que
Jerson Alejandro cuenta con una red
de apoyo familiar que le permite esperar a la resolución de fondo de su
exigencia mediante los mecanismos ordinarios dispuestos para ese fin. Sin
perjuicio de lo anterior, la Sala previno a Comparta EPS para que tome las
medidas necesarias para garantizar a sus usuarios el derecho a estar informados sobre las gestiones que se deben agotar para la
efectiva prestación de los servicios en salud, y para que aplique las reglas
jurisprudenciales sobre la autorización de servicios de transporte de pacientes
ambulatorios.
III.
DECISIÓN
83.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR
la suspensión de
términos en el proceso de la referencia, de conformidad con las razones
presentadas en la parte motiva.
Segundo.- CONFIRMAR parcialmente la sentencia
proferida por el Juez Promiscuo Municipal de Lebrija, del veintinueve (29)
de octubre de dos mil diecinueve (2019), mediante el cual se negó la solicitud
de amparo presentada por la señora Ana Helda Arguello, en representación de su
hijo Jerson Alejandro Durán Arguello, en los términos expuestos en la parte
motiva de esta providencia
Tercero.- DECLARAR
la improcedencia de la
acción de tutela incoada por la señora Ana Helda Arguello, en relación con la
pretensión sobre el reconocimiento y pago del servicio de transporte para su
hijo Jerson Alejandro Durán, por incumplimiento del requisito de
subsidiariedad.
Cuarto.-PREVENIR a Comparta EPS para que tome las medidas
necesarias a fin de garantizar a sus usuarios el derecho a estar informados sobre las gestiones a agotar para la efectiva
prestación de los servicios en salud.
Quinto.- ADVERTIR a
Comparta EPS para que aplique las reglas jurisprudenciales sobre la
autorización de servicios de transporte de pacientes ambulatorios.
Sexto.- Por Secretaría LÍBRESE la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí
contemplados.
Comuníquese y
cúmplase,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Salvamento parcial de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA T-190/20
M.P. CARLOS BERNAL PULIDO
Con el acostumbrado respeto por las
decisiones de la Sala Primera de Revisión, expongo las razones por las cuales
me aparto parcialmente de la Sentencia T-190 de 2020. En mi criterio, si bien
se configura la cosa juzgada respecto de algunas de las pretensiones de la
accionante por la existencia de otro fallo de tutela y, por ende, la
consecuencia jurídica es la improcedencia, el asunto debió ser remitido al juez
de primera instancia del primer proceso. Adicionalmente, en relación con la pretensión
restante -sobre el suministro de transporte- encuentro que sí se cumplía el
requisito de subsidiariedad, razón por la que debió ser resuelta de fondo. Para
justificar lo anterior, (i) realizaré un recuento del caso, y (ii)
me referiré con mayor detalle a los motivos de disenso.
1. El hijo de la
accionante padece epilepsia y otras patologías. El 7 de octubre de 2019, la
médica tratante ordenó 24 terapias y también controles médicos. El 16 de
octubre de 2019, presentó acción de tutela aduciendo que, por las demoras
administrativas, debía esperar de uno a tres meses para que examinaran a su
hijo, y debido a que no contaba con recursos suficientes para trasladarse desde
su residencia (vereda Palonegro-Lebrija) hasta Bucaramanga para asistir a las
terapias. Por lo tanto, solicitó que se ordenara a la EPS (i) iniciar
inmediatamente las terapias, (ii) brindar un tratamiento integral y
oportuno, y (iii) suministrar el transporte de su hijo. En primera
instancia, el Juzgado Promiscuo Municipal de Lebrija negó la acción de tutela
por existir un fallo previo (de 13 de marzo de 2018, dictado por el Juzgado
Dieciséis Civil Municipal de Bucaramanga), en el que se había concedido el
tratamiento integral.
2. La mayoría de la
Sala determinó que la acción de tutela era improcedente por no cumplir el
requisito de subsidiariedad porque (i) existía cosa juzgada -aunque no
temeridad- en lo referente al tratamiento integral, salvo en la pretensión del
transporte, y (ii) en relación con ésta, la accionante no solicitó dicho
servicio directamente a la EPS y, en todo caso, debió acudir al mecanismo
jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Adicionalmente, indicó
que tampoco se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable.
3. Como lo mencioné, la primera razón
para apartarme parcialmente de la decisión se funda en que, si bien se
configuró la cosa juzgada en relación con las dos primeras pretensiones -por la
existencia del fallo de tutela del 13 de marzo de 2018-, el asunto debió ser
puesto en conocimiento del juez de primera instancia de dicho proceso. En
aquellos eventos en los que existe otro fallo de tutela, la Corte
Constitucional ha considerado que la solicitud de cumplimiento y el incidente
de desacato son medios idóneos y eficaces para exigir su cumplimiento.[62]
4. En consecuencia, además de
declarar la improcedencia, la Sala Primera de Revisión debió (i) remitir
el asunto al Juzgado Dieciséis Civil Municipal de Bucaramanga (juez de primera
instancia del otro proceso de tutela) para que adelantara el trámite de
cumplimiento conforme lo dispone el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en
aras de asegurar en mayor medida el derecho de acceso a la administración de
justicia y a una tutela judicial efectiva de la accionante y su hijo; y (ii)
advertir a la accionante que, cuando requiera un procedimiento o insumo
ordenado por un médico tratante en relación con las patologías de su hijo, y
que sea negado por la EPS, puede acudir ante ese funcionario judicial para
iniciar el trámite de cumplimiento o el incidente de desacato (según lo
establecido en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991), en relación con
el fallo de 13 de marzo de 2018.
5. Por otra parte, considero que las
razones por las que se determinó el no cumplimiento del requisito de subsidiariedad
en relación con la pretensión de transporte (i) desconocen los
presupuestos establecidos en el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia
constitucional; y (ii) utilizan, de manera equivocada, argumentos de
fondo para estudiar la procedencia (capacidad económica).
6. Por un lado, el que la accionante
no hubiera acudido directamente a la EPS a reclamar el suministro de transporte
no puede ser un argumento para sustentar el no cumplimiento del requisito de
subsidiariedad, en tanto no es un mecanismo judicial, en los términos
del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.[63] Aunado a ello, la jurisprudencia que
cita la Sentencia T-190 de 2020[64],
especialmente la Sentencia T-760 de 2008[65], alude a ese requisito como una
cuestión de fondo -para garantizar servicios incluidos en el POS (hoy “PBS”)- y
no como un elemento integrante de la subsidiariedad. En consecuencia, si no se
hizo el requerimiento ante la EPS, la consecuencia jurídica no es la
improcedencia sino la denegatoria (siempre que no se esté ante una circunstancia
excepcional que justifique haber acudido directamente a la acción de tutela).
7. Adicionalmente, la mayoría de las
salas de revisión de la Corte Constitucional -incluida la Sala Primera- han referido que, actualmente, el mecanismo
jurisdiccional de la Superintendencia aunque es idóneo no es eficaz.[66]
Cuestión que la Sentencia T-190 de 2020 desconoce sin una justificación
adecuada.[67]
8.
Ahora bien, en las consideraciones sobre perjuicio irremediable, la Sentencia
consignó[68]
que la “jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia excepcional
de la tutela como mecanismo transitorio, cuando un sujeto de especial
protección o en circunstancias de debilidad manifiesta se encuentra en una
situación de riesgo frente a la posible configuración de un perjuicio
irremediable. Esto es, el riesgo de consumación de un daño o afectación cierta,
negativa, jurídica o fáctica, a los derechos fundamentales, que debe ser
invocada por el juez constitucional, dada la alta probabilidad de su ocurrencia”
9. Esta afirmación es problemática
porque (i) la jurisprudencia constitucional ha establecido los elementos
del perjuicio irremediable (perjuicio grave e inminente que requiera la
adopción de medidas urgentes e impostergables), y no ha hecho referencia a “el
riesgo de consumación de un daño o afectación cierta, negativa, jurídica o
fáctica” (aproximación que no cuenta con ningún respaldo normativo ni
jurisprudencial); y (ii) la Corte no ha limitado su aplicación a los
sujetos de especial protección constitucional (i.e. no se requiere un sujeto
cualificado).[69]
Además, la Sentencia que se cita[70]
para sustentar lo afirmado (T-317 de 2018) no contiene ese argumento (de hecho,
solo menciona dos veces la palabra “perjuicio irremediable” sin hacer ninguna
consideración sobre dicha figura).
10. Finalmente, en relación con el
análisis de la capacidad económica, considero que, de manera equivocada, se
utilizaron argumentos de fondo para realizar el estudio de procedencia[71],
en contravía de la jurisprudencia constitucional en la materia.[72] Además de los elementos que obran en el
expediente[73],
se evidencia que la familia del niño se encuentra en una situación de
vulnerabilidad económica: (i) el núcleo familiar lo
integran el niño, sus padres y otro hijo, y viven en la vereda de Palonegro-Lebrija;
(ii) el padre “trabaja como agricultor en el terreno del ‘patrón’, y
es quien, con adelantos de salario solicitados a su empleador, ha
financiado el transporte” (subrayas no originales); y (iii) la madre
afirmó que trabaja en labores ocasionales, son de escasos recursos (sin que
haya una sola prueba que desvirtúe esa afirmación), y fueron calificados con un
puntaje de 7.63 del SISBEN III[74]
(el nivel más bajo es el 1, que en el área rural va de 0 a 32.98 puntos, y
cuando la cifra se acerca a 0 indica un nivel de necesidad alto).[75]
11. En conclusión, aunque comparto la
decisión de improcedencia sobre la pretensión de iniciar inmediatamente las
terapias por configurarse la cosa juzgada, considero que (i) el asunto
debió ser puesto en conocimiento del juez de primera instancia del otro trámite
de tutela para garantizar en mayor medida el derecho de acceso a la
administración de justicia y a una tutela judicial efectiva de la accionante y
su hijo; y (ii) la pretensión de suministro de transporte debió ser
resuelta de fondo, teniendo en cuenta que el núcleo familiar del niño no tiene
la capacidad económica para asumirlo.
De esta manera, expongo las razones que me llevan a salvar
parcialmente el voto en esta Sentencia.
Fecha
ut supra
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1] Primer cuaderno. Fl. 1.
[2] Primer cuaderno. Fl. 1.
[3] Autorización de Servicios de Comparta EPS. Primer cuaderno. Fl.
6.
[4] Primer cuaderno. Fl. 6.
[5] Primer cuaderno. Fl. 2.
[6] Primer cuaderno. Fl. 2.
[7] Primer cuaderno. Fl. 1 -5.
[8] Primer cuaderno. Fl. 11.
[9] Primer cuaderno. Fls. 16 -19.
[10] Primer cuaderno. Fls. 16 -19.
[11] Primer cuaderno. Fl. 72.
[12] Primer cuaderno. Fl. 26.
[13] Proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de
Control de Garantías y Conocimiento de Lebrija, Santander, el 29 de octubre de
2019.
[14] Sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal con
Funciones de Control de Garantías y Conocimiento de Lebrija, Santander, el 29
de octubre de 2019. Primer cuaderno. Fl. 75.
[15] Cuaderno de Revisión. Fl. 17
[16] Cuaderno de Revisión. Fl. 17.
[17] Respuesta allegada por Comparta EPS del 23 de abril de 2020.
Cuaderno de revisión. Fl. 18 y ss.
[18] Sentencia proferida por Juzgado dieciséis Civil Municipal de
Bucaramanga y confirmada por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de
Bucaramanga el 26 de abril de 2018. Primer cuaderno. Fl. 33.
[19] Sentencia T-427 de 2017, en la cual se reitera la jurisprudencia
constitucional en materia de cosa juzgada, en caso de reconocimiento pensional.
[20] Sentencia C-100 de 2019.
[21] Sentencia T-427 de 2017, en la cual se reitera la jurisprudencia
constitucional en materia de cosa juzgada, en caso de reconocimiento pensional.
[22] La identidad de partes supone que “al
proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron
vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada”.
Sentencia T-219 de 2018.
[23] La identidad de causa supone que, “tanto
el proceso que ya hizo tránsito a cosa juzgada, como la nueva demanda, deben
contener los mismos fundamentos fácticos sustentando la pretensión. Lo anterior
implica que cuando el segundo proceso tiene nuevos hechos o elementos, el juez
puede pronunciarse únicamente respecto de estos últimos”. Sentencia C-774
de 2001.
[24] La identidad de objeto implica que ambas
demandas deben versar sobre las mismas pretensiones, en otras palabras “cuando
sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre
una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica
identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron
declarados expresamente”. Sentencia C-774 de 2001
[25] Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bucaramanga. Sentencia del
26 de abril de 2018. Primer cuaderno. Fl. 40.
[26] La Corte Constitucional ha sostenido que, en aquellos casos donde
los jueces vinculan a sujetos procesales adicionales en cada proceso, la
identidad de partes persiste, puesto que “algunas alteraciones parciales
a la identidad, no necesariamente excluyen la cosa juzgada, ya que, de lo
contrario, accionar a una persona más o una menos puede significar, en todo
caso, una identidad de sujetos”. Sentencia T-219 de 2018.
[27] Sentencia C-774 de 2001.
[28] Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bucaramanga. Sentencia del
26 de abril de 2018. Primer cuaderno. Fl. 33.
[29] Primer Cuaderno. Fl. 1 – 5 y 73 – 75.
[30] El elemento identificado por la jurisprudencia como “la identidad
de objeto”, implica que ambas demandas deben versar sobre las mismas
pretensiones, en otras palabras “cuando sobre lo pretendido existe un
derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una
relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos
consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente”. Sentencia
C-774 de 2001.
[31] Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bucaramanga. Sentencia del
26 de abril de 2018. Primer cuaderno. Fl. 33.
[32] Se entiende que existe un
elemento volitivo negativo en la presentación de la acción si la conducta: (i) resulta amañada, en la medida
en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que
convalidan sus pretensiones; (ii) denota el propósito desleal
de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la
eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar
favorable; (iii) deja al descubierto el abuso del derecho
porque […], de mala fe se instaura la acción; o (iv) cuando se
pretende a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los
administradores de justicia. Sentencia T-298 de 2018.
[33] Sentencias T-185 de 2017, T-374 de 2018 y T-077 de 2019.
[34]  Particularmente, y tratándose de asuntos relacionados
con el acceso y protección del derecho a la salud, el juez también deberá tener
en cuenta el surgimiento de circunstancias fácticas adicionales y la urgencia
con la que el accionante requiera el servicio que solicita. Sentencia
T-298 de 2018.
[35] Sentencia T- 680 de 2013.
[36] Ver entre otras: Sentencias T-445 de 2017, T-062 de
2017, T-408 de 2011, T-1059 de 2006, T-062 de 2006, T-730 de
2007, T-536 de 2007, y T-421 de 2007.
[37] Sentencia T 081 de 2019
[38] En lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago del Servicio
de transporte para pacientes y acompañantes, esta Corte ha señalado que, “de
conformidad con la Resolución No. 5857 de 2018, en algunas circunstancias, el
servicio de transporte de pacientes está incluido en el Plan de Beneficios en
Salud con cargo a la UPC. Estos eventos comprenden el traslado acuático, aéreo
y terrestre (i) en ambulancia, cuando se presenten situaciones de urgencia o el
servicio no pueda ofrecerse en la IPS donde el paciente está siendo atendido
(art. 120); o, (ii) en medio diferente al ambulatorio, cuando la persona
deba acceder a una atención contenida en el PBS y la misma no pueda ser
prestada en el lugar de residencia del afiliado (art. 121). Sumado a
ello, esta Corporación ha admitido que fuera de los supuestos referidos el
servicio de transporte deberá ser sufragado por el paciente o su núcleo
familiar de manera general, salvo que bajo criterios de urgencia y necesidad,
sea necesario recibir los procedimientos médicos ordenados para tratar sus
patologías, donde serán las EPS quienes deben brindar este beneficio
cuando “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los
recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) que de
no efectuarse la remisión se pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad
física o el estado de salud del usuario”. Sentencia T-081 de 2019.
[39] Sentencias T-044 de
1996 y T- 351
de 2018
[40] Decreto 2591 de 1991. Artículo 11.
[41] Según lo mencionado en la sentencia T – 736 de 2017, cuando se
trata de menores de edad, los padres están legitimados para promover la
acción de tutela con el fin de proteger sus derechos fundamentales afectados o
amenazados, debido a que ostentan la representación judicial y extra judicial
de los descendientes mediante la patria potestad. Además, el inciso 2º del
artículo 44 de la Constitución, establece que "[l]a familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores."
[42] Según lo establecido en los artículos 5º, 13 y 42 del Decreto
2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier acción u omisión en
que incurra una autoridad pública o un particular, en los casos determinados
por la ley, cuando se les atribuye la vulneración de un derecho fundamental.
Puntualmente, según el artículo 42.2 la tutela procede “cuando contra quien
se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio
público de salud”.
[43] Primer cuaderno. Fl. 10.
[44] Artículo 1 del Decreto 2591 de 1991.
[45] Sentencia T 653 de 2016. Ver también Sentencia T-760 de 2008
[46] Sentencia T 653 de 2016
[47] “[…] el hecho de que no
se haya requerido previamente a la EPS, salvo casos verdaderamente
excepcionales, impide que la acción de tutela proceda, puesto que ella está
consagrada según el artículo 86 constitucional para “la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública”. Ver Sentencia T-925 de 2014, allí se consideraron las Sentencias
T-434 de 2004, T-736 de 2004, T-912 de 2005 y T-762 de 2007, y T-737 de 2011.
[48] Ley 1122 de 2007,
artículo 41, modificado por la Ley 1438 de 2011, artículo 126, literal e.
[49] Sentencia T 259 de 2019.
[50] Sentencia T-317 de 2018, en la cual se acredita el riesgo de
configuración de un perjuicio irremediable ante la solicitud del servicio de
transporte, por cuanto “En los cuatro expedientes se invoca la presunta
vulneración del derecho a la salud, por la negativa en el reconocimiento del
servicio complementario de transporte, negativa que puede afectar la salud de
los accionantes al no poder recibir oportunamente los servicios de salud
ordenados, por lo cual se requiere de un trámite de reclamación expedito, que
permita una protección definitiva y/o transitoria, que garantice un protección
oportuna del derecho a la salud, lo cual permite dar por cumplido el requisito
de subsidiariedad”.
[51] A la fecha del control médico, el 7 de octubre de
2019, el menor tenía 4 años de edad. No obstante, por la fecha de su nacimiento
se puede concluir que actualmente tiene 5 años de edad. Primer cuaderno. Fl. 6.
[52] Primer cuaderno. Fl. 10.
[53]
Primer cuaderno. Fl. 1.
[54] Primer cuaderno.
Fl. 1.
[55]
Al respecto, la Sala recuerda que esta Corte ha mencionado que “En general, el servicio de transporte
para el caso de pacientes ambulatorios se encuentra incluido en el PBS y debe
ser autorizado por la EPS cuando sea necesario que el paciente se traslade a un
municipio distinto al de su residencia (transporte intermunicipal), para acceder
a una atención que también se encuentre incluida en el PBS”. Por lo que, en principio, el transporte, fuera de los eventos
contemplados por el PBS, debe ser sufragado únicamente por el paciente
y/o su núcleo familiar. Ahora, la jurisprudencia constitucional ha
reconocido que el servicio de transporte puede constituir una garantía de
acceso al derecho de salud, por lo que entiende que existen situaciones en las
que, aunque el un servicio de
transporte no está cubierto expresamente por el PBS, “las EPS deben brindar dicho servicio […]
cuando “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos
económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse
la remisión se pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el
estado de salud del usuario”. Ver:
artículo 122 de la
Resolución 3512 de 2019, Sentencia T-491
de 2018 y Primer cuaderno.
Fl. 6.
[56] La orden médica otorgada por la neuróloga
pediatra se refiere únicamente al tratamiento de terapias y a citas de control,
sin que se mencione o incluya la necesidad de ordenar el transporte en
ambulancia para Jerson Alejandro. Sumado a ello, en conversación telefónica
sostenida con la Señora Ana Helda Arguello, se mencionó que, aunque ella
solicitó a la médico tratante que ordenara el transporte, la respuesta que le
fue otorgada indicaba que el médico solo puede ordenar los transportes en
ambulancia, los cuales no eran necesarios en el caso del menor. Primer
Cuaderno. Fl. 6. Y Cuaderno de Revisión. Fl. 17.
[57]  Según la accionante, Jerson no ha
podido continuar el tratamiento y asistir al control trimestral por la
cuarentena preventiva ordenada por el gobierno nacional, en el marco del estado
de emergencia económica, social y ambiental declarada
mediante Decreto 417 de 2020. Cuaderno de Revisión. Fl. 17.
[58] Calificación otorgada a corte de julio de 2019 Primer cuaderno.
Fl. 9.
[59] Conversación telefónica. Cuaderno de
Revisión. Fl. 17.
[60]Sentencia T- 614 de
2003.
[61] Sentencia T- 234 de 2013
[62] Sentencias T-606 de 2011. M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto; T-889 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-482 de 2013.
M.P. Alberto Rojas Ríos; T-509 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-367 de
2014. M.P. Mauricio González Cuervo; y T-226 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[63] “Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La
acción de tutela no procederá: // 1. Cuando existan otros recursos o
medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos
medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…).” (Énfasis añadido)
[64] Ver fundamento jurídico N° 51.
[65] Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
fundamento jurídico N° 4.4.3.1. En el mismo sentido ver las sentencias T-361 de
2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-131 de 2015. M.P. (e) Martha
Victoria Sáchica Méndez; T-120 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y T-471
de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos.
[66] Consultar -entre otros- los pronunciamientos de las salas Primera
(T-449 de 2019 y T-058 de 2020), Tercera (T-474 de 2019), Cuarta (T-344 de
2019), Sexta (T-114, T-170 y T-192 de 2019), Séptima (T-439 de 2018, y T-010 y
T-117 de 2019), Octava (T-253 de 2018, y T-452 y T-528 de 2019), y Novena
(T-239 y T-339 de 2019).
[67] Ver fundamentos jurídicos N° 56 a 59.
[68] Ver fundamento jurídico N° 61.
[69] Ver, entre otras, las sentencias C-132 de 2018. M.P. Alberto Rojas
Ríos; T-007 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera; y T-168 de 2019. M.P. Alberto
Rojas Ríos.
[70] Ver fundamento jurídico N° 61, nota al pie N° 50.
[71] Ver fundamento jurídico N° 69.
[72] Ver -entre otras- sentencias T-017 de 2013. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; T-032 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas; T-215 de 2018.
M.P. Cristina Pardo Schlesinger; T-336 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado; y T-259 de 2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[73] Ver el antecedente N° 19.
[74] Ver fundamento jurídico N° 66.
[75] https://sisbencolombia.co/nivel-de-sisben/