T-791-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-791/05
MUJER EMBARAZADA-Protección
constitucional especial
LICENCIA DE MATERNIDAD-Objeto y fin
LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia
excepcional de tutela para el pago/LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por
tutela cuando afecta el mínimo vital de la madre y su hijo
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago a cargo de
EPS por allanamiento a la mora
LICENCIA DE MATERNIDAD-Ampliación del
término al primer año de vida del niño para presentar la tutela
DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJO RECIEN NACIDO-Presunción de la afectación en mujer trabajadora independiente
Referencia:
expediente T-1089164
Acción de tutela instaurada por Olga Lucía Casallas Cristancho
contra la EPS Compensar Seccional Cundinamarca.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C.,
veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado
Décimo (10) Penal Municipal de Bogotá y por el Juzgado Cincuenta y Tres (53)
Penal del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por Olga
Lucía Casallas Cristancho contra la EPS Compensar Seccional Cundinamarca.
I. ANTECEDENTES
La señora Olga Lucía Casallas Cristancho interpuso acción de tutela
contra la EPS Compensar Seccional Cundinamarca, por considerar vulnerados los
derechos a la igualdad, a la salud, a la dignidad, a la seguridad social y al
mínimo vital. Para fundamentar su demanda señala los siguientes
1. Hechos
a.
Manifiesta que cotiza al Sistema de Seguridad
Social en Salud como trabajadora independiente a la EPS Compensar, desde el mes
de junio de 2003, he incluso desde 1992 a la misma EPS pero en calidad de
beneficiaria de su cónyuge.
b.
Declara que durante el embarazo fue atendida
asistencial y médicamente por el ente accionado hasta el 27 de julio de 2004,
fecha en la cual nació su hija Alejandra León Casallas.
c.
Alega que solicitó a la EPS Compensar el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad con los respectivos
documentos, sin embargo, estos últimos  no se los recibieron bajo el argumento
de que ella había perdido el derecho a reclamar el pago de la prestación, por
haber realizado los aportes de manera extemporánea.
d.
Manifiesta que la EPS accionada le indicó que en
materia de reconocimiento y pago  de licencias de maternidad, la cancelación de
los aportes a salud por parte del trabajador independiente tiene que ser
oportuna y completa por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha
de inicio de la incapacidad, de conformidad con el Decreto 1406 de 1999.
e.
Así mismo, aduce que el ente demandado le
manifestó que en su caso, los aportes a salud debían cancelarse dentro de los 8
primeros días de cada mes y que como eso no fue así, “no procedía el
reembolso por parte de esa EPS y por ende ese pago lo debía asumir el empleador
o, como en este evento, la misma trabajadora independiente, acorde con lo
establecido en el artículo 8 del decreto 806/98 y art. 21 del Decreto 1804/99”.
f.
Declara que es una madre trabajadora
independiente, esto es, no tiene vínculo laboral que le permita asegurar, entre
otros aspectos, la salud y bienestar de su hija, “como si lo tienen todos
los trabajadores vinculados mediante un contrato de trabajo”.
g.
Considera injusto que la EPS Compensar exija,
para reconocer y pagar la licencia de maternidad, que las cotizaciones se
efectúen dentro de los 8 primeros días de cada mes, pues “siempre se
hicieron  los aportes de salud, dentro del correspondiente mes o período de
cotización  y si bien algunos de ellos no se hicieron dentro de los primeros
ocho días del mes, ello obedece a que aquí se trata de una mujer afiliada  al
POS en calidad de TRABAJADORA INDEPENDIENTE.”
h.
Sostiene que la licencia de maternidad es el único
dinero o ayuda con la que cuenta para solventar sus necesidades, tanto así, que
en espera de que le saliera ese auxilio, solicitó prestamos para atender las
necesidades básicas en su hogar, por ende, estima que el ente demandado le ha
ocasionado un perjuicio irremediable en detrimento de su mínimo vital.
i.
Por último, expresa que no justifica la actitud
asumida por la EPS accionada de recibir sin problema los pagos que venían
siendo cancelados de manera inoportuna “si según ellos tal pago extemporáneo
generaba situaciones como las que hoy alegan para no pagar la licencia materna.”
Por todo lo anterior, solicita que
se ordene a la EPS Compensar Seccional Cundinamarca que de manera inmediata
reconozca y pague la licencia de maternidad a la señora Olga Lucia Casallas
Cristancho.
2. Respuesta
del ente demandado
Jesús Fernando López Bravo en representación de
la Caja de Compensación Familiar Compensar Seccional Cundinamarca, solicita que
se declare improcedente la presente tutela. Manifiesta que el nacimiento de la
bebe tuvo lugar el 27 de julio de 2004, hace más de 6 meses, razón por la cual
no habría lugar a dar trámite ni procedencia a la tutela.
Sostiene que no existen derechos fundamentales
que salvaguardar ya que actualmente la señora Olga Casallas se encuentra
laborando y por lo tanto no puede decirse que su mínimo vital y el de su hija
se encuentran afectados.
Así mismo, afirma que la licencia de maternidad
es una prestación  económica que se causó hace más de 6 meses “que en la actualidad
no vemos como afecte los derechos fundamentales” de la demandante.
Agrega que la acción de tutela es improcedente
para el reconocimiento de prestaciones económicas y sólo por excepción las ha
concedido en materia de licencias de maternidad, cuando se evidencie la
afectación del mínimo vital de la madre y del recién nacido, “situación que
no ocurre en el presente caso”.
Aduce que dado que el parto fue en el mes de
julio de 2004, hay lugar a presumir que la madre no requirió del pago de esa
prestación para atender sus necesidades básicas y las de la menor y por ello no
se evidencia la vulneración de su mínimo vital.
Expresa que la señora Olga Casallas se encuentra
afiliada al ente accionado desde el 15 de noviembre de 2001 en calidad de
trabajadora independiente, la cual canceló los aportes a la seguridad social en
salud  por fuera de los plazos límite establecidos por la ley.
Para el efecto, trae a colación los Decretos 806
de 1998, 1406 y 1804 de 1999 y 047 y 783 de 2000, normas  que consagran los
requisitos a tener en cuenta si se persigue el reembolso de las prestaciones
económicas por  licencia de maternidad.
Considera que cuando los aportes no se han
pagado oportunamente en un término que supere 4 de los 6 meses anteriores a la
fecha de causación de la licencia de maternidad, no procede el reembolso por
parte de la EPS y quien asume la prestación económica es el empleador o el
cotizante independiente.
Afirma que al verificar los aportes realizados,
con base en el Decreto 1406 de 1999, la señora Olga Lucia Casallas, clasificada
como pequeño aportante, debía realizar el pago de los aportes a más tardar el
8° día hábil de cada mes, por ello se encontró que según la fecha de inicio de
la incapacidad, el 27 de julio de 2004, las fechas extemporáneas fueron: “En
febrero de 2004 debía cancelar el 11 y canceló  18; En marzo de 2004 debía
cancelar el 10 y canceló el 29; En abril de 2004 debía cancelar el 14 y canceló
el 26; En mayo de 2004 debía cancelar el 12 y canceló el 13; En junio de 2004
debía cancelar el 10 y canceló el 15.”
Solicita que en caso de que se ordene a la EPS
Compensar reconocer el valor de la licencia de maternidad a la señora Olga
Casallas “deberá ordenarlo específicamente, e igualmente  deberá
pronunciarse sobre la obligación del Estado en la asunción de estos costos a
los que no tiene derecho el usuario acorde con las normas legales vigentes y en
este sentido establecer que le corresponde al FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍAS
EN SALUD -FOSYGA- asumir el costo de la licencia de maternidad reconocida por
vía de tutela.”
Finalmente, pide que se vincule al Ministerio de
la Protección Social para que se pronuncie sobre las obligaciones de la EPS
frente al reconocimiento de prestaciones económicas a beneficiarios del sistema
de salud y en general para que ejerza su derecho de defensa dentro de la
presente acción de tutela.
3.  Pruebas
Del material
probatorio allegado al expediente la Sala destaca los siguientes documentos:
-
Fotocopia de un carné, cuya fecha de expedición
es junio de 2003, en el que se observa que la accionante está afiliada como
cotizante independiente a la EPS Compensar Seccional Cundinamarca (folio 14
cuaderno original).
-
Fotocopia de los formatos de pago de aportes a
salud para independientes realizados por la demandante a la EPS Compensar
Seccional Cundinamarca desde el mes de enero hasta noviembre de 2004 (folios
15, 16, 17 y 18 cuaderno original).
-
Fotocopia del registro civil de nacimiento de la
menor Alejandra León Casallas, en el que se aprecia que aquella nació el 27 de
julio de 2004 y sus padres son la señora Olga Lucia Casallas Cristancho y el
señor Nilsonberg León Ruíz (folio 19 cuaderno original).
-    Fotocopia
de la licencia de maternidad expedida en la Fundación Salud Bosque a nombre de
la señora Olga Lucia Casallas, en la que se consigna que los 84 días de
incapacidad iniciaron desde el 27 de julio de 2004 y terminaron el 18 de
octubre de 2004 (folio 20 cuaderno original).
-
Fotocopia de la solicitud de reconocimiento y
pago de la licencia de maternidad, de fecha 7 de septiembre de 2004 (folio 21
cuaderno original).
-
Fotocopia del formato con número de radicación
2129 del 7 de septiembre de 2004, entregado por la EPS Compensar a la
accionante, donde se plasman las razones por las cuales no se recibió el
certificado presentado por aquella para obtener el pago de la licencia de
maternidad, en especial por la extemporaneidad en el pago de los aportes a
salud, pues de conformidad con los Decretos 806 de 1998 –art. 8- y 1804 de 1999
art. 21, la incapacidad o licencia la debe asumir en estos casos el empleador o
el cotizante independiente (folio 22 cuaderno original).
II.
DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
2.1 Primera Instancia
Del presente asunto conoció el Juzgado
Décimo (10) Penal Municipal de Bogotá, que en providencia del 23 de diciembre
de 2004 denegó el amparo solicitado, al considerar que han pasado más de 5
meses seguidos al alumbramiento, presupuesto temporal indicativo de que “la
acción de tutela no es el camino viable para sacar avante el reclamo”.
Manifiesta que en la actualidad el mínimo
vital de la señora Olga Lucia Casallas Cristancho y el de su hija no esta en
peligro, especialmente porque “ya se reintegró a sus labores cotidianas,
como trabajadora independiente”.
Asevera que si la acción de tutela se
hubiere radicado dentro de los 84 días de gracia para la maternidad remunerada,
“época durante la cual la capacidad y posibilidad de trabajo está
sensiblemente menguada, especialmente por los cuidados que durante ese
específico lapso se deben prodigar al recién nacido”, la misma si
procedería.
De igual forma, considera que no existe
ningún medio de prueba anexado al expediente que lleve a inferir la afectación
del mínimo vital de la demandante y de su hija por efectos del no pago de la
licencia de maternidad, por ende, la actora podría “acudir ante la
Jurisdicción Laboral, para que a través del proceso ordinario, eleve la
reclamación de rigor”.
Por último, aduce que la señora Olga
Casallas no demostró que en casos idénticos al planteado por la actora, la EPS
accionada haya procedido de manera diversa y pagado la licencia de maternidad,
a pesar de que el usuario del servicio haya pagado de manera extemporánea el
aporte, condición que sí permitiría concluir que hay discriminación.
2.2 Segunda Instancia
La señora Olga Lucia Casallas Cristancho
impugnó la providencia de primera instancia sin sustentarla, sin embargo, el
Juzgado Cincuenta y Tres (53) Penal del Circuito de Bogotá, en providencia del
17 de febrero de 2005, confirmó el fallo del a quo al considerar que la
reclamación por vía de tutela debe cumplir con ciertos requisitos que la
accionante no superó, dado que, ya han pasado más de 5 meses seguidos al
nacimiento. Además, manifiesta que la demandante se encuentra laborando, como
trabajadora independiente, “de suerte que el perjuicio que se quiso mostrar
especialmente por violación al mínimo vital carecía, en verdad, de objetividad”.
Así mismo, expresa que si la tutela se
hubiera radicado dentro de los 84 días de incapacidad para la maternidad
remunerada, “lapso precario en el que, indudablemente la falta de ingresos
afectan sensiblemente el bienestar de la madre y de su hijo, especialmente por
la imposibilidad que se tiene de ejercer un oficio, sin riesgo para la
estabilidad del infante” si se afectaría el mínimo vital de la
actora y de su hija.
Concluye afirmando que como la presente
acción esta encaminada a resolver un problema de índole económico, no es la
tutela el mecanismo llamado  a solucionarlo, sino los procedimientos laborales
a través de los cuales se pueden hacer efectivas dichas pretensiones.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta
Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Problema jurídico
De acuerdo con la situación fáctica
planteada en esta ocasión corresponde a la Sala determinar si la decisión de la
EPS Compensar Seccional Cundinamarca, en el sentido de negarse a pagar la
licencia de maternidad, bajo el argumento de no haber cancelado los aportes a
salud dentro de los ocho (8) primeros días hábiles de cada mes, es decir,
extemporáneamente, vulnera o no  los derechos fundamentales a la salud, a la
dignidad, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Olga Lucía
Casallas Cristancho y de su hija de 11 meses de edad, si se tiene en cuenta que
se trata de una trabajadora independiente.
Para efectos de resolver el anterior problema jurídico la Sala abordará
el asunto atinente a la naturaleza de la licencia de maternidad, el “Allanamiento
a la mora”, y por último, la oportunidad para interponer la acción de
tutela para efectos de solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad. Abordados estos asuntos, entrará a determinar si la señora Olga
Lucía Casallas Cristancho tiene o no derecho al amparo solicitado.
3. Naturaleza de la licencia de
maternidad
El artículo 43 de la Constitución
Política establece que durante el embarazo y después del parto la mujer gozará
de especial atención y protección del Estado. La Constitución, además, protege
a las madres con el propósito de salvaguardar a los niños, cuyos derechos,
según expreso mandato superior, prevalecen sobre los demás (Art. 44 de la
Constitución Política)
Es evidente que la mujer en el
momento del parto y durante el periodo posterior al mismo, requiere de la
protección especial mencionada, toda vez que su capacidad física y laboral se
ve disminuida notablemente.
La licencia de maternidad es una
protección consagrada por la ley en beneficio de la maternidad. Es una
prestación económica prevista en el artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo, norma modificada por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, la cual
dispone que toda trabajadora  en estado de embarazo tiene derecho a una
licencia de 12 semanas en la época del parto y remunerada con el salario que
devengue al entrar a disfrutar del descanso.
Sobre  la finalidad de la
licencia de maternidad, la Corte en sentencia T-559 de 2005, MP. Rodrigo
Escobar Gil, estimó que el descanso remunerado en la época del parto y con
posterioridad al mismo tiene por objeto “permitir a la madre recuperarse
físicamente después de haber pasado por la experiencia de un alumbramiento, con
el fin de que pueda atender sus necesidades propias y las del recién nacido,
así como también brindarle al menor las condiciones que permitirán su
desarrollo, no solamente físico sino también emocional y afectivo durante las
primeras semanas de su vida”.[1]
Así mismo, esta Corporación en
sentencia T-999 de 2003, MP. Jaime Araujo Rentería, consideró que dicha
prestación económica tiene como finalidad reconocer y pagar en favor de la
madre, un descanso que le permita “recuperarse físicamente y cuidar de su
hijo, para lo cual resulta indispensable, contar con los medios económicos que
le permitan velar por su subsistencia y la de su menor hijo, en la época próxima
y posterior al parto, con las mismas condiciones que si se encontrara
laborando.” [2]
De igual forma,
en sentencia T-664 de 2002, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte sostuvo
que la licencia de maternidad hace parte del mínimo vital y está ligada con el
derecho a la vida en condiciones dignas. Al respecto la Corte concluyó:
“el mínimo vital es aquella
porción absolutamente indispensable para cubrir las necesidades básicas de
alimentación, vestuario, educación y seguridad social. Para esto, se requiere
de la existencia de recursos económicos que permitan una vida digna y justa”.
...La licencia de maternidad hace parte del mínimo
vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo
tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La
licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en caso de
no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la
materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación económica”[3].
Así pues, una manifestación directa del trato preferente que se le debe
dar a la mujer durante el embarazo y después del parto es la licencia
remunerada, la cual además de ser una prestación económica definida en la ley,
hace parte del mínimo vital, pues, equivale al salario que devengaría la madre
en el caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral. La finalidad de
la licencia es proveer un descanso remunerado a la mamá en la época del parto y
con posterioridad al mismo, para que se recupere físicamente y pueda atender
sus necesidades básicas y las del recién nacido en las mismas condiciones que
si se encontrara laborando, para lo cual es necesario que cuente con medios
económicos.
Teniendo en cuenta que éste derecho es una prerrogativa de orden legal,
en principio, deberá discutirse ante la jurisdicción ordinaria laboral. No
obstante, la Corte ha considerando[4]
que la falta de pago oportuno de la licencia de maternidad puede ocasionar la
vulneración del derecho fundamental de la madre y del menor a una vida en
condiciones dignas, cuando el valor que se percibe por éste concepto durante el
período de licencia constituye su único sustento.
Al respecto, esta Corporación a través de múltiples providencias[5], ha previsto la
procedencia excepcional y subsidiaria de la acción de tutela para ordenar su
pago, teniendo en cuenta que el otro mecanismo judicial con que cuenta la madre
(acción ordinaria laboral) no resultaría eficaz o idóneo para proteger de forma
inmediata su mínimo vital y el de su hijo.
Las reglas que la jurisprudencia
de esta Corporación ha delineado para la procedencia de una acción de tutela
orientada al pago de una licencia de maternidad, fueron recogidas en sentencia
T- 1014 de 2003, MP, Eduardo Montealegre Lynett,  en los siguientes términos, a
saber:
“a. En principio se trata de un derecho prestacional y, en
consecuencia, no susceptible de protección por vía del amparo constitucional.
No obstante, cuando se halla en relación inescindible con derechos
fundamentales de la madre o del recién nacido - tal es el caso de los derechos
a la vida digna, a la seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la
licencia de maternidad configura un derecho fundamental por conexidad y, por
tanto, susceptible de protección por vía de tutela. (Sentencias T-175/99, T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02 y
T-664/02).
b. Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién
nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de
este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la
justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos
excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el
juez de tutela. (Sentencias T-568/96, T-270/97,
T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00,
T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y
T-707/02).
c. La entidad obligada a realizar el
pago es la empresa promotora de servicios de salud, con cargo a los recursos
del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó
los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron
rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación
económica. (Sentencias T-258/00 y T-390/01).
d. Si el empleador canceló los
aportes en forma extemporánea y los pagos  fueron aceptados en esas condiciones
por la entidad promotora del servicio de salud,  hay allanamiento a la mora y
por  tanto aquella no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99,
T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01,T-694/01,
T-736/01, T-1224/01, T-211/02,  T-707/02 y T-996/02).
e. Para que la vulneración del mínimo vital por la falta de pago de
la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso que el
cumplimiento de esa prestación económica sea planteado por la madre ante los
jueces de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo. (T-999/03).”
De lo anterior se infiere que la licencia de maternidad a pesar de
ser una prestación de orden legal, puede ordenarse su pago por vía de tutela
cuando su no reconocimiento vulnere la calidad de vida, la seguridad social, la
salud y el mínimo vital de la madre e hijo. Además, el amparo procede también
cuando se configure el “Allanamiento a la mora” y se interponga dentro
del año siguiente al nacimiento como se tratará más adelante.
4. Allanamiento a la mora.
Reiteración de jurisprudencia
Sobre el “Allanamiento a la mora” existe abundante
jurisprudencia al respecto[6],
el cual se configura cuando a pesar de que el pago fue tardío e ininterrumpido,
la entidad no rechaza la cotización ni hace requerimiento alguno, y sólo al
momento de la reclamación del pago de la licencia de maternidad, aduce que las
cotizaciones fueron extemporáneas.
La Corte ha establecido que en
aquellos casos la EPS debe dar cumplimiento a su obligación de pagar la
licencia de maternidad a la afiliada y a su obligación de prestarle todos los
servicios médicos que requiera.
Esta Corporación ha sostenido que si los pagos realizados fueron
extemporáneos y la E.P.S. aceptó la mora, es decir, no alegó al momento del
pago del aporte esa situación, ésta última no puede argumentar tal razón para
negar el reconocimiento del auxilio por maternidad, ya que en estos casos se
aplica la figura del “Allanamiento a la mora”.
Así pues, cuando tales cotizaciones y aportes se han realizado al
sistema en forma ininterrumpida aunque por fuera del término establecido en las
normas reglamentarias y la EPS no los rechaza ni hace el respectivo
requerimiento, se configura el fenómeno del “Allanamiento a la mora”. En
tal situación, la entidad promotora de salud no puede negarse a reconocer y
pagar la licencia de maternidad con el citado argumento, pues esta figura
sanciona la negligencia o inactividad de la entidad para cobrar cuanto le ha
sido adeudado (aportes, cotizaciones o intereses de mora por pagos
extemporáneos)[7].
En relación con las madres que cotizan a salud como trabajadoras
independientes el numeral 1° del artículo 21 del
Decreto 1804 de 1999 y el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 47 de 2000
establecen los siguientes requisitos para el pago de la licencia de maternidad:
1.  Haber pagado de manera oportuna y completa las cotizaciones al
sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses
anteriores a la fecha de causación del derecho[8].
2. Haber cotizado al sistema de seguridad social en salud durante
todo el periodo de gestación[9].
En relación con el
primer requisito, y en particular el de oportunidad en el pago de los aportes a
salud para tener derecho al pago de la licencia de maternidad, la Corte ha
considerado que las madres trabajadoras independientes les es aplicable la
figura del “allanamiento a la mora” pues no  solamente es para el caso
de que sea el empleador quien realice las cotizaciones de forma tardía, sino
también cuando estamos frente a un trabajador independiente.
Lo anterior en virtud a que la situación laboral de las
trabajadoras independientes es diferente a la condición que tienen las que son
dependientes. Al respecto en sentencia T-559 de 2005, MP. Rodrigo Escobar Gil, la Corte consideró:
“Es
importante señalar que, en el caso de madres que trabajan de manera
independiente, el gravamen que impondría la ley si no se reconociera el
allanamiento a la mora en el que incurren las E.P.S., podría ser mayor al que
tienen aquellas que son laboralmente dependientes, ya que en el caso de éstas
últimas, ante el no pago de la licencia por parte de la E.P.S. correspondiente,
las madres tienen la posibilidad de cobrar el auxilio de maternidad a su
empleador, cuando la negativa en el pago por parte de la entidad promotora de
salud se debe a un incumplimiento en las obligaciones que tiene éste para con
el sistema. En cambio, cuando estamos ante un caso de una trabajadora
independiente, frente a la imposibilidad para trabajar durante el tiempo de la
licencia y la negativa de pago por parte de la E.P.S del auxilio por
maternidad, la madre no tendría a quien acudir para que asumiera esa
obligación, lo cual la dejaría desprotegida a ella y a su hijo recién nacido.”
(Subrayado fuera del texto)
De igual forma, la Corte en
sentencia T-664 de 2002, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, manifestó lo
siguiente:
“Una mujer tiene derecho a percibir lo correspondiente a su licencia
de maternidad, aunque haya cotizado extemporáneamente al Seguro Social, cuando
la mora ha quedado saneada, es decir, cuando la cotización no ha sido devuelta
o ha sido recibida sin objeción alguna.
No significa lo
anterior que los trabajadores independientes no incurran en mora, o que en caso
de incurrir en ella ésta no sea tenida en cuenta en el momento del pago de la
licencia de maternidad. Lo que significa es que a los trabajadores
independientes también se les aplica la regla general del saneamiento de la
mora, así ellos sean los cotizantes directos.”
En este orden de ideas, las trabajadoras
independientes tienen derecho a que les sea extensiva la figura del “Allanamiento
a la mora”, ya que a diferencia de las trabajadoras dependientes, carecen de una vinculación laboral y no
cuentan con un empleador que asuma el pago de la licencia en los casos de pago
extemporáneo. Por ende, tendrían que  asumir directamente todos los gastos en
la época del parto y posterior aquel sin olvidar la imposibilidad de trabajar
durante la licencia, situación que efectivamente desprotegería a la madre y a
su hijo recién nacido.
5. Oportunidad para interponer la acción
de tutela para efectos de solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad. Reiteración de jurisprudencia.
Esta
Corporación en sentencia T-999 de 2003, MP. Jaime Araujo Rentería, modificó la
jurisprudencia sobre la oportunidad para interponer la acción de tutela para
efectos de solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.
En dicha
providencia esta Corporación sostuvo que los 84 días dentro de los cuales se
obligaba a la madre a demandar en tutela correspondientes al término legal de
su licencia, se convirtieron con el paso del tiempo en un formalismo para la
protección efectiva de una “cuestión de talante sustantivo como son las
condiciones para proteger a la mujer durante el embarazo y después del parto  y
al bebé recién nacido.”
Además de lo anterior,
una de las razones que dio pie para modificar el término para solicitar el pago
de la licencia de maternidad, según el anterior fallo, fue la demora con la que
las empresas promotoras de salud respondían las peticiones de las madres, lo
que llevaba a aquellas a tener que acudir tardíamente a la acción de tutela con
la “nefasta consecuencia de que el juez constitucional igualmente desestima
sus intereses por oportunidad en la presentación de sus alegatos”.
Por ende,
aquella Sala concluyó que el plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede
ser inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días
y no 84 como hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta
Corporación, lo anterior por las siguientes razones:
“Lo primero
que debemos advertir es que el plazo no puede ser tan perentorio que haga
irrito o nugatorio el derecho que ya se tiene.
El plazo no puede desconocer valores, principios o normas
constitucionales como los artículos 43 que establece que después del parto la madre goza de especial protección del Estado; o el 53 que
reitera la protección especial a la maternidad; o el artículo 44 que ordena que
los derechos de los niños prevalezcan sobre los derechos de los demás o el
artículo 50 que manda a proteger y dar seguridad
social a todo niño menor de un año.
Observa la Corte que se trata de un caso especial de protección,
doblemente reforzada, pues concurren los derechos constitucionales del hijo y
de la madre al mismo tiempo, que forman una
unidad, que es mayor que la suma de los factores que la integran (madre e hijo)
y que por lo mismo debe protegerse en todos sus aspectos y en su unidad.
No hay duda que la licencia de maternidad se concede en interés de
la genitora, pero también y especialmente en
interés del niño y sirve para atender necesidades de la madre, pero también
para solventar las del niño incluidas las de su seguridad social o protección.
Siendo la voluntad del constituyente que los derechos del niño prevalezcan
sobre todos los de los demás, y que durante el
primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el derecho a la
licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo
50 de la Constitución o sea 364 días y no 84”.
Por las anteriores razones, los 84 días
exigidos con anterioridad para interponer la acción de tutela y solicitar el
pago de la licencia, se tornaron en un formalismo que no garantizaba los
derechos fundamentales de la madre ni del recién nacido, sin olvidar que en la mayoría de los casos las madres no podían interponer la
acción de tutela a tiempo por culpa de las EPS que se demoraban  al dar
respuesta a sus peticiones. Por ende, el plazo para reclamar el pago de la
licencia de maternidad por medio de la acción de tutela
cuando su no pago afecta la vida digna, la salud, la seguridad social y el
mínimo vital de la madre y del recién nacido es de un año de conformidad con el
artículo 50 de la Constitución Política.
6. Caso Concreto
De acuerdo con los hechos y
jurisprudencia reseñados, procede esta Sala a determinar si la EPS Compensar
Seccional Cundinamarca  ha vulnerado los derechos fundamentales de la señora
Olga Lucía Casallas Cristancho y de su hija, al negarse a pagar la licencia de
maternidad, bajo el argumento de no haber pagado oportunamente.
De los hechos narrados por la accionante, la Sala Observa que es una
madre trabajadora independiente y que la licencia de maternidad es el único
dinero o ayuda con la que cuenta para solventar sus necesidades y las de su
hija, tanto así, que en espera de que le saliera aquel auxilio, solicitó
prestamos para atender las necesidades básicas en su hogar.
Por su parte, el ente accionado manifiesta que la señora Olga
Casallas en la actualidad se encuentra laborando y por ende no se le está
afectando su mínimo vital por el no pago de la licencia de maternidad.
En este orden de ideas, la Sala infiere que el ente accionado no
desvirtúa la afirmación hecha por la demandante de no contar con medios
económicos para solventar sus necesidades y las de su hija, pues, la simple
enunciación de que esta trabajando no es suficiente si se tiene en cuenta que
es una trabajadora independiente, sin vínculo laboral, cuyas condiciones
laborales respecto a las trabajadoras dependientes son diferentes, pues no
cuenta con un empleador que asuma el pago de la licencia. Además, si en la
actualidad la demandante está trabajando es porque le toca casi como una
obligación para poder velar por su subsistencia y la de su hija en condiciones
dignas.
Al respecto, en sentencia T-640 de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil, la
Corte consideró que cuando se trata de trabajadoras independientes se presume
la afectación del mínimo vital “toda vez que el monto de la licencia
constituía el equivalente a su salario durante el periodo posterior al parto, y
por lo mismo, su reconocimiento y pago era indispensable para garantizar las
condiciones mínimas de vida de la madre y el recién nacido”.
En relación con la negativa de la EPS Compensar de pagar la licencia
de maternidad por no haber pagado la accionante los aportes a salud dentro de
los 8 primeros días hábiles de cada mes al estar clasificada como pequeño
aportante de conformidad con el Decreto 1406 de 1999, se sabe que entre los requisitos
para tener derecho al pago de la licencia de maternidad respecto de
trabajadoras independientes esta (i) Haber pagado de
manera oportuna y completa las cotizaciones al sistema de seguridad social en
salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación
del derecho.
De las pruebas obrantes en el expediente, la Sala aprecia que el
nacimiento de la menor Alejandra León Casallas, tuvo ocurrencia el 27 de julio
de 2004 según consta en el registro civil de nacimiento (folio 19). De igual
forma, de acuerdo con la fotocopia de la licencia de maternidad expedida en la
Fundación Salud Bosque a nombre de la señora Olga Lucia Casallas, se consigna
que los 84 días de incapacidad iniciaron el 27 de julio de 2004 (folio 20).
Según los formatos de pago de aportes a salud para independientes
realizados por la accionante a la EPS Compensar Seccional Cundinamarca (15, 16,
17 y 18), la Sala observa que se pagaron los meses de enero hasta noviembre de
2004. De lo anterior, se concluye que la señora Olga aportó a salud los seis
meses anteriores a la fecha de causación del derecho, esto es, el 27 de julio
de 2004 fecha de nacimiento de la hija de la accionante.
Sobre la
oportunidad del pago, de los hechos se concluye que la
EPS Compensar se allanó a la mora de la accionante, pues si bien la demandante
incumplió la obligación legal de pagar oportunamente los aportes al sistema de
seguridad social en salud, el ente accionado recibió los aportes, a pesar de
haber sido pagados de manera extemporánea. Por lo tanto, si bien le asiste
razón al manifestar que no se realizó el pago de algunos de los aportes en las
fechas establecidas, también es importante recordar que las entidades obligadas
a satisfacer este tipo de prestaciones, no pueden, so pretexto de eludir sus
obligaciones, escudarse en el pago extemporáneo de las cotizaciones, cuando se
han allanado a la mora del cotizante al recibir los citados pagos, sin haber
hecho uso de los medios legales para hacer exigible la obligación.
Por último y en
lo atinente con la oportunidad para interponer la acción de tutela para
solicitar el pago de la licencia de maternidad, la Sala aprecia que aquella fue
admitida el 13 de diciembre de 2004 (folio 25) y la hija de la señora Olga
Lucía Casallas Cristancho nació el 27 de julio de 2004, por ende, entre la
admisión de la presente acción y el nacimiento de la menor no transcurrieron
más de 5 meses, por lo tanto y de conformidad con la jurisprudencia citada, la
demandante planteó el presente caso ante los jueces de tutela dentro del año
siguiente al nacimiento de su hija.
Conforme a lo expuesto, es evidente que en el
presente caso se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la
jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos a la salud, a la dignidad, a la seguridad
social y al mínimo vital de la señora Olga Lucia Casallas Cristancho. En
consecuencia se concederá la tutela interpuesta ordenando a la EPS Compensar
Seccional Cundinamarca que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes
a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho pague a la señora Olga
Lucía Casallas Cristancho la licencia de maternidad que se causo el 27 de julio
de 2004.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto,
la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR los fallos dictados por el Juzgado Décimo (10) Penal Municipal de Bogotá
y por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Penal del Circuito de la misma ciudad y
en su lugar CONCEDER la tutela por los derechos fundamentales invocados
por la señora Olga Lucia Casallas Cristancho.
SEGUNDO. ORDENAR a la EPS
Compensar Seccional Cundinamarca que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho pague a la
señora Olga Lucía Casallas Cristancho la licencia de maternidad que se causo el
27 de julio de 2004.
TERCERO. Por secretaría General líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Ver sentencia T- 640 de 2004, MP. Rodrigo Escobar
Gil.
[2] Ver sentencias T-743 A de 2000, MP. Alejandro
Martínez Caballero y T-568 de 1996, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[3]En este sentido se pueden consultar las sentencias
T-101 de 2002, MP. Jaime Córdoba Triviño,  reiterada por la sentencia T-118 de
2003.
[4] Sentencia T-584 de 2004, MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[5] Sobre este tema se pueden consultar entre otras las
sentencias T-075, T-157, T-161, T-473, T-572, T-736 y T-1224 de 2001.
[6]Respecto al allanamiento de la EPS a la mora del
empleador o del cotizante (en el caso de las trabajadoras independientes), ver
entre otros, los siguientes fallos: T-640 de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil,
T-605 de 2004, MP. Rodrigo Uprimny Yepes, T-390 de 2004, MP. Jaime Araujo
Rentería, T-885 de 2002, MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-880 de 2002, MP.
Alfredo Beltrán Sierra, y T-467 de 2000, MP. Álvaro Tafur Galvis.
[7] Sentencia T-636 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentaría.
[8] Decreto 1804 de 1999, Art. 21: "Los empleadores
o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán
derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad
general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y
durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes
reglas: 1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador
durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus
trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación
con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente
numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante
cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del
derecho".
[9] Decreto 47 de 2000, Art. 3: “Períodos mínimos de
cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los
siguientes períodos mínimos de cotización: 2. Licencias por maternidad. Para
acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la
trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado
ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso,
sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de
prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión”.