C-527-17
Sentencia C-527/17
INSTRUMENTOS PARA FACILITAR Y
ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL PARA LA
TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Procedimiento
legislativo especial para la paz (fast track) y facultades presidenciales para
la paz/INSTRUMENTOS PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y DESARROLLO
NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE
UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Normas en materia de empleo público para
facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo de dicho acuerdo/NORMAS
EN MATERIA DE EMPLEO PUBLICO CON EL FIN DE FACILITAR Y ASEGURAR LA
IMPLEMENTACION Y DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL
CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Exequibilidad
condicionada a excepción de expresiones contenidas en
artículos 6° y 8°, que se declaran inexequibles
El Decreto Ley analizado
cumple con todas las exigencias formales (un título que describe su contenido;
fue suscrito por el Presidente de la República con el respectivo funcionario
que conforma Gobierno; expresa manifiesta las competencias excepcionales de que
hace uso para su expedición, y cuenta con una amplia motivación).  También
cumple con los límites de competencia (se profirió dentro de los 180 días
siguientes a la entrada en vigor del Acto Legislativo 1 de 2016; la materia
regulada no estaba reservada a una norma de mayor jerarquía o reservada por el
Acto Legislativo; entre el Decreto y el Acuerdo Final, existe una conexidad
objetiva, estricta y suficiente, porque la norma desarrolla contenidos
explícitos de los Acuerdos, de forma coherente; finalmente, existe una estricta
necesidad, puesto que la medida requería de una norma de nivel legal, pero no
se podía esperar a que se surtieran los trámites y debates propios del
legislativo, ya que se requiere de una intervención urgente, para propiciar,
cuanto antes, la eficaz y adecuada presencia del Estado). En cuanto al
contenido material específico de las disposiciones del Decreto Ley 894 de 2017,
la Corte encontró que las normas analizadas no contravienen los parámetros
constitucionales, a excepción de los siguientes aspectos: (i)  el artículo 1°
que se declara exequible, en el entendido de que la capacitación de los
servidores públicos nombrados en provisionalidad se utilizará para la
implementación del Acuerdo de Paz, dando prelación a los municipios priorizados
por el Gobierno Nacional; (ii) el artículo 3° que se declara exequible, en el
entendido de que la facultad de desconcentración debe ser interna y de
funciones operativas, bajo la dirección y orientación de la Comisión Nacional
del Servicio Civil, para la implementación del Acuerdo de Paz; y de que la
facultad de delegar suponga la suscripción de un convenio y que sólo se use
para la ejecución y la implementación, no para labores de orientación ni de
diseño; (iii) el artículo 5° se declara exequible en el entendido de que su
aplicación se debe hacer de forma concurrente y coordinada con las entidades
municipales, en lo de su competencia (iv) finalmente se declaran inexequibles
las expresiones “o darlo por terminado, cuando no se cuente con las
disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal,
como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación”,
contenidas en el artículo 6°, y las expresiones “y deroga toda las
disposiciones que le sean contrarias”, contenidas en el artículo 8°.
FACULTADES
LEGISLATIVAS EXTRAORDINARIAS OTORGADAS AL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA POR LA
CONSTITUCION-Control de constitucionalidad integral
comprende aspectos formales y materiales
El
control integral de los Decretos Ley expedidos en virtud de las facultades
señaladas [por el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016], además de ser
por vulneraciones a los contenidos materiales a la Carta Política, también lo
es por vicios de procedimiento en su formación, bien sean éstos últimos vicios
estrictamente de forma o de carácter sustantivo, como lo es el vicio por
competencia.
DECRETOS LEY DICTADOS EN
EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Título debe
corresponderse con el contenido/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Competencia
gubernamental/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Motivación
Tal como lo ha señalado esta
Corte en varios casos anteriores, los decretos ley en cuestión requieren contar
con cuatro requisitos básicos:  (i) tener un título que corresponda a su
contenido; (ii) ser adoptados por el Presidente de la República y el Ministro o
Director de Departamento Administrativo correspondientes, en cada negocio
particular, para constituir Gobierno; (iii) que se invoque expresamente la
facultad en virtud de la cual el Presidente de la República adquiere atribuciones
para dictar el Decreto Ley; y (iv) exponer los motivos que justifican su
expedición relacionada con su condición de instrumento para la implementación
del Acuerdo Final.
DECRETOS EXPEDIDOS EN VIRTUD DE
LAS FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisitos de competencia/ FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Temporalidad/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA
LA PAZ-Jerarquía normativa/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Juicio
de conexidad/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de
conexidad objetiva/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de
conexidad estricta o juicio de finalidad/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA
PAZ-Requisito de conexidad suficiente/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA
PAZ-Requisito de necesidad estricta
La competencia del Gobierno
para expedir un Decreto Ley en el contexto de la implementación del Acuerdo de
Paz, según lo ha sostenido esta Corporación en la jurisprudencia previamente
citada, debe ser ejercida dentro de los límites establecidos por el Acto
legislativo 1 de 2016. Cuatro criterios deben ser verificados. (i)
Temporalidad: que haya sido expedido dentro de los 180 días siguientes a la
entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2016. (ii) Jerarquía normativa:
que las facultades extraordinarias no hayan sido ejercidas para “expedir actos
legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que
necesitan mayoría calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar
impuestos” (Acto Legislativo 01 de 2016), ni tampoco “para regular asuntos sujetos
a reserva de ley que no estén mencionados en el artículo 150-10 de la Carta
Política o en el artículo 2 acusado, tales como la restricción de la libertad
de expresión, la creación de delitos o el incremento penas (CP arts. 29 y 93)”.
(iii) Conexidad: el decreto ley debe tener por objetivo “facilitar” y
“asegurar” la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo final para la
terminación del conflicto (artículo 2 del Acto Legislativo 1 de 2016); esta
conexidad debe ser objetiva, estricta y suficiente. (iv) Necesidad estricta,
esto es que dada la naturaleza excepcionalísima de esta competencia el Gobierno
debe demostrar “que el trámite legislativo ordinario, así como el procedimiento
legislativo especial de que trata el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de
2016, no eran idóneos para regular la materia objeto del decreto.”.
CONTROL CONSTITUCIONAL DE
DECRETOS LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Carácter
expreso, jurisdiccional, automático, participativo, posterior e integral
Teniendo en cuenta los
términos establecidos por la Constitución Política para evaluar los Decretos
Ley expedidos en virtud del proceso especial de paz, (art. transitorio,
Facultades presidenciales para la paz; CP) y la jurisprudencia constitucional
aplicable, el control de constitucionalidad en estos casos incluye varios
aspectos y dimensiones. Además de verificar el respeto por los límites de
procedimiento y de competencia ya examinados, el Decreto Ley debe respetar
materialmente la Constitución y, en particular, a aquellas reglas vinculadas a
la materia que es objeto de regulación. Se trata de un control jurisdiccional
expreso, automático, participativo, posterior e integral. Por supuesto, como lo
ha resaltado la jurisprudencia constitucional, la Constitución de 1991 es un
pacto de paz, pues la “organización política tiene como fin primordial la
convivencia pacífica”.
PROFESIONALIZACION DEL SERVIDOR
PUBLICO-Igualdad de acceso a capacitación, entrenamiento y a
programas de bienestar
El fin de dar
capacitación a todo empleado público, indistintamente de su condición de
vinculación, es asegurar un servicio público eficaz y adecuado, en los
territorios en los cuales se sufrió intensamente el conflicto armado con la
guerrilla de las FARC, en especial en aquellos municipios priorizados para la
implementación del Acuerdo de Paz. Se trata de un fin importante de acuerdo con
el derecho a la paz y con la manera como tal concepto estructura la
Constitución, convirtiéndola en un pacto de paz […] Es, de hecho, un fin
imperioso dado el carácter central que, como se mostró, tiene la paz en el
orden constitucional. Ahora bien, el medio elegido, esto es, determinar que
todas las personas vinculadas al Estado reciban la capacitación necesaria para
el adecuado desempeño de sus funciones en el contexto de la implementación del
Acuerdo de paz, no es una acción que riña con la Constitución, por el
contrario, la desarrolla. Se trata de profundizar y ampliar un medio que viene
contemplado en la Constitución (formar a los empleados). Expresamente, se
establece dentro de su carta de derechos que es “obligación del Estado y de los
empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo
requieran” […] En efecto, asegurar procesos de formación
por igual a servidores vinculados por carrera o en provisionalidad, es un medio
que sirve efectivamente para construir un servicio público eficaz y adecuado en
el contexto del postconflicto. Darle la misma capacitación en el contexto de la
transición hacia la paz a toda persona que ejerza el servicio público, es una
forma que permite lograr construir una administración capaz de atender a las
personas.
TRATO IGUAL A PERSONAS QUE NO
SE ENCUENTRAN EN UNA SITUACION SEMEJANTE-Admisibilidad constitucional
Dar acceso en
igualdad de condiciones a todos los servidores públicos “a la capacitación, al
entrenamiento y a los programas de bienestar que adopte la entidad para
garantizar la mayor calidad de los servicios públicos a su cargo, atendiendo a
las necesidades y presupuesto de la entidad”, es un trato igual, entre personas
que no se encuentran exactamente en la misma situación, que es razonable
constitucionalmente, por cuanto persigue un fin importante constitucionalmente,
por un medio no prohibido y que es efectivamente conducente para alcanzar dicho
fin. Es una medida general que busca mejorar el servicio público en todos los
territorios, en especial en aquellos más afectados por el conflicto armado.
CREACION E IMPLEMENTACION DE
PROGRAMAS DE CAPACITACION EN EL MARCO DE LA TERMINACION
DEL CONFLICTO-Función radicada en la Escuela Superior
de Administración Pública y el Departamento Administrativo de la Función
Pública
COMISION NACIONAL
DEL SERVICIO CIVIL-Desconcentración de la función de adelantar procesos de selección de ingreso al empleo
público a nivel territorial
COMISION NACIONAL
DEL SERVICIO CIVIL-Facultad de delegar la competencia
de adelantar procesos de selección en entidades nacionales
o de educación superior con experiencia en estos procesos
COMISION NACIONAL
DEL SERVICIO CIVIL-Deber de definir criterios
diferenciales que deberán ser tenidos en cuenta en los procesos de evaluación
del desempeño laboral que se haga de los servidores públicos de los municipios
priorizados para la implementación de planes y programas del Acuerdo de Paz
COMISION NACIONAL
DEL SERVICIO CIVIL-Autonomía/COMISION NACIONAL DEL
SERVICIO CIVIL-Independencia
La Constitución
Política establece en su artículo 130 que ‘habrá una Comisión Nacional del
Servicio Civil’, a la cual se la da la responsabilidad de ‘la administración y
vigilancia de las carreras de los servidores públicos’, con una excepción: las
carreras “que tengan carácter especial”. Es la única norma que se refiere a la
cuestión, dejando, por tanto, un amplio campo de desarrollo y decisión al
Congreso de la República para legislar sobre la cuestión. Obviamente, este
amplio margen de configuración concedido no es absoluto. Encuentra límites
constitucionales resaltados por la jurisprudencia constitucional, como lo es la
autonomía e independencia funcional que se ha de reconocer a la Comisión
Nacional del Servicio Civil, derivada en gran parte de la importancia crucial y
determinante de la labor que realiza bajo el orden constitucional vigente, a
saber: asegurar que el Estado cuente con las personas adecuadas e idóneas para
poder cumplir cabalmente con sus fines esenciales (art. 2°, CP).
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO
CIVIL-Determinación de estructura, organización y planta de personal
En el artículo 13 de la Ley
909 de 2004, el legislador se ocupó de regular la Organización y la estructura
de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Entre otras cuestiones, allí se
establece expresamente que “la Comisión Nacional del Servicio Civil determinará
su estructura y establecerá la planta de personal que requiera para el
cumplimiento de sus funciones, basada en los principios de economía y
eficiencia.” Advierte que la Comisión podrá “solicitar que temporalmente se
comisionen empleados, quienes durante el periodo de la situación administrativa
dependerán funcionalmente de la citada Comisión”. En otras palabras, el
legislador, en desarrollo de su amplio margen de configuración (art. 150, CP),
derivado en este caso también de los amplios términos en que se reguló
constitucionalmente la Comisión Nacional del Servicio Civil, resolvió regular
la estructura básica de la misma, permitiéndole, de acuerdo con el principio de
independencia que rige este ente autónomo, determinar su estructura y
establecer la planta de personal, con base en un criterio: que sea el personal
que “requiera para el cumplimiento de sus funciones”, y basada en dos
principios (“de economía y eficiencia”).
DESCONCENTRACION-Concepto/DELEGACION-Concepto
La jurisprudencia, si bien ha
indicado que el fenómeno de la desconcentración debe implicar un acto de
carácter legal, ha reconocido expresamente que los “conceptos de
desconcentración y delegación han sido definidos de distintas formas por la
doctrina” y que de hecho son empleados de forma diferente por la Constitución.
Este aspecto es central, puesto que en el pasado la  Corte ha mostrado cómo hay
demandas de inconstitucionalidad que se fundan adecuadamente en las nociones
que la doctrina ha desarrollado de los conceptos de desconcentración o
delegación, pero no así de los conceptos constitucionales de delegación y
desconcentración que, como se ha evidenciado, son escuetos y amplios […] El
legislador, de acuerdo con los parámetros constitucionales, y atendiendo este
amplio margen de configuración que tiene para establecer conceptos, desarrolló
a través de la Ley 489 de 1998 las figuras en cuestión. La desconcentración es
definida por esta ley como “la radicación de competencias y funciones en
dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa,
sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que
corresponde ejercer a los jefes superiores de la Administración, la cual no
implica delegación y podrá hacerse por territorio y por funciones” […] Por otra
parte la delegación es definida como un acto que transfiere “el ejercicio de
funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o
complementarias” (art. 9°, Ley 489 de 1998). Ahora bien, independientemente de
sus características, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la
delegación y la desconcentración son medios de acción administrativa que no son
excluyentes, fundamentalmente por cuanto su objetivo y sentido constitucional
es el mismo, a saber: “descongestionar los órganos superiores de la
administración, para facilitar y agilizar la gestión de los asuntos
administrativos, que se encuentran al servicio de los intereses generales de
los ciudadanos”.
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO
CIVIL-Desconcentración deberá ser interna, de funciones operativas y bajo
la dirección y orientación de la Comisión
La Sala Plena
considera indispensable condicionar la constitucionalidad de este aparte de la
norma, para que quede claro que la desconcentración debe ser interna y de
funciones operativas, bajo la dirección y orientación de la Comisión Nacional
del Servicio Civil, para la implementación del Acuerdo de Paz. De esta forma se
asegura que la aplicación de esta facultad sea restringida al objeto de que se
trata, y su aplicación no pueda poner en riesgo la autonomía e independencia
propia del diseño constitucional de la Comisión.
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO
CIVIL-Delegación debe hacerse mediante convenio y sólo para
labores de ejecución e implementación, no para funciones de orientación ni de
diseño
La Sala
considera pertinente señalar que las delegaciones que se realicen deberán
atender los criterios legales generales aplicables para las delegaciones entre
entidades que suponen, por supuesto un convenio. No puede entenderse que la
norma en cuestión permita a la Comisión Nacional del Servicio Civil imponer
funciones unilateralmente a otras entidades o personas, así como tampoco las
condiciones ni el tiempo durante el cual se llevarán a cabo las mismas. En tal
sentido es pertinente seguir el parámetro legislativo general fijado por la Ley
489 de 1998 que no se contradice con lo dispuesto en la norma analizada sino
que, por el contrario, la complementa. En tal medida, y para asegurar el
respeto a la Carta Política, se condicionará expresamente la constitucionalidad
de este segundo inciso a que la facultad de delegar suponga la suscripción de
un convenio -con lo cual se respeta la autonomía propia de toda persona o
entidad- y a que sólo se use para la ejecución y la implementación, no para
labores de orientación ni de diseño, las cuales deben permanecer en la Comisión
Nacional del Servicio Civil.
COMISION NACIONAL
DEL SERVICIO CIVIL-Diseño de procesos de selección con
enfoque diferencial territorial
PRINCIPIO
UNITARIO DEL ESTADO Y PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Jurisprudencia constitucional
La autonomía
por cada ente territorial supone la facultad de regular y gestionar sus propios
intereses, pero siempre dentro de los parámetros de un orden unificado, según
lo manifestado por la jurisprudencia. Entonces, si bien cada entidad cuenta con
la capacidad de ejercer los derechos descritos con anterioridad, debe respetar
los parámetros establecidos por el principio de unidad, “de esa manera se
afirman los intereses locales y se reconoce la supremacía de un ordenamiento
superior con lo cual la autonomía de las entidades territoriales no se
configura como poder soberano sino que se explica en un contexto unitario”. El
Estado unitario presupone la centralización política y esto implica, como lo
señaló la sentencia C-579 de 2001 (i) una “uniformidad legislativa” a nivel
nacional y (ii) una uniformidad en “las decisiones de política que tengan
vigencia para todo el territorio nacional, así como una administración de
justicia común”.  Este principio debe ser armónico con el principio de
autonomía de las entidades territoriales. Con base en ello, el núcleo esencial
del principio de autonomía se concreta especialmente en “los poderes de acción
de que gozan las entidades territoriales” y la facultad de éstas de “gobernarse
por autoridades propias”. De esa manera, la Corte ha establecido que las
entidades territoriales tienen, por regla general, la libertad de gestionar
todos sus asuntos a la luz de sus competencias legales y constitucionales, en
cuanto a los intereses territoriales se refieren, siempre y cuando no se
desconozca la existencia de un ordenamiento jerárquicamente superior que exige
unos contenido mínimos y unitarios.
AUTONOMIA DE ENTIDADES
TERRITORIALES-Alcance y límites
La jurisprudencia ha
establecido que el legislador debe tener en cuenta que  (a) la autonomía de los
entes territoriales implica unos límites mínimos y máximos. Los mínimos hacen
referencia “al conjunto de derechos y atribuciones y facultades reconocidos en
la Carta Política a las entidades territoriales y a sus autoridades, para el
eficiente cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su
cargo”. El límite máximo se define cuando se observa que al ser superada una
interpretación, se desconoce abiertamente el Estado unitario.  (b) El contenido
esencial de la autonomía se concentra en gestionar los propios intereses
locales, facultad que se materializa, entre otros, en la garantía de contar con
sus propios órganos de gobierno (artículo 287 de la Constitución).  (c) Para
preservar el principio unitario, y por ende, el interés nacional, el legislador
debe definir las competencias de orden nacional y regional que deben observar
el principio de la coordinación que permita una armonización de funciones.  (d)
Está vedado al Congreso restringir por completo la autonomía de las entidades
territoriales a los imperativos y decisiones emitidas en el nivel central.
EMPLEOS DE CARACTER TEMPORAL-Condiciones
del nombramiento
EMPLEOS DE CARACTER TEMPORAL-Causas
de retiro del servicio
[En el artículo
6 del Decreto Ley 894 de 2017] se indican tres causas por las que se puede
retirar del servicio al servidor.  A saber: (1) “automáticamente”, al
vencimiento del término, o antes de que éste se cumpla;  (2) por “declaración
de insubsistencia”, en aquellos eventos en los que “el servidor no cumpla las
metas del proyecto o las actividades que dieron lugar a la creación de los
mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y
mediante acto administrativo motivado”;  (3) “darlo por terminado”, cuando
“no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones” para financiarlo, en un
evento específico: “como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados
para su financiación”.  Finalmente, (4) el retiro del servicio de los
empleados temporales se podrá dar por algunas de las causales (d, h, i, j, k, m
y n) que legalmente se encuentran consagradas para retirar a quienes desempeñan
empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa (art. 41,
Ley 909 de 2004).
SISTEMA DE
ESTIMULOS PARA SERVIDORES PUBLICOS DE MUNICIPIOS PRIORIZADOS PARA LA
IMPLEMENTACION DE LOS PLANES Y PROGRAMAS DEL ACUERDO DE PAZ-Inclusión de reglas y herramientas dirigidas a servidores públicos en
municipios priorizados
DECRETOS LEY
DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Norma de carácter temporal no puede derogar de forma genérica, amplia,
indeterminada y permanente disposiciones legales de carácter general
Referencia: expediente RDL-027
Control constitucional del Decreto
Ley 894 de 2017 “Por el cual se dictan normas en materia de empleo público
con el fin de facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera”.
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá, D.C., agosto catorce (14)
de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de
sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
La Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República
remitió a la Corte Constitucional el Decreto Ley 894 de 2017 “Por el cual se
dictan normas en materia de empleo público con el fin de facilitar y asegurar
la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación
del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”, con el fin
de que se surta el procedimiento de control automático y posterior a su entrada
en vigencia, en los términos previstos para el efecto por el artículo 2º del
Acto Legislativo 01 de 2016. El proceso fue repartido por sorteo a la
Magistrada Sustanciadora, que asumió el conocimiento mediante auto de 5 de
junio de 2017 y dio curso a las etapas de participación ciudadana e
institucional. Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los
procesos de constitucionalidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional
procede a decidir sobre la exequibilidad del Decreto Ley 894 de 2017.
II. NORMA OBJETO DE REVISIÓN
A continuación se transcribe el Decreto Ley bajo revisión,
conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 50.128 de 26 de enero de
2017:
Decreto Ley 894 de
2017
Por el cual se dictan normas en materia de empleo
público con el fin de facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo
del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una
Paz Estable y Duradera
El
Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le
confiere el artículo 2° del Acto Legislativo número 1 de 2016 y
CONSIDERANDO:
Que el Acuerdo de Paz en el punto
2.2.4 estableció que el Gobierno nacional deberá poner en marcha mecanismos y
acciones para “Capacitar a funcionarias y funcionarios públicos y a líderes
y lideresas de las organizaciones y movimientos sociales para garantizar la no
estigmatización” y “Capacitar a organizaciones y movimientos sociales,
así como a funcionarias y funcionarios públicos en cargos de dirección, en los
niveles nacional, departamental y municipal, en el tratamiento y resolución de
conflictos” para brindar garantías para la reconciliación, la convivencia,
la tolerancia y la no estigmatización, especialmente por razón de la acción
política y social en el marco de la civilidad, razón por la cual es necesario
fortalecer la profesionalización del servidor público independientemente de su
forma de vinculación, para integrar y capacitar en condiciones de igualdad a
quienes se encuentren vinculados al Estado y a quienes ingresen en el marco del
posconflicto para que las entidades cuenten con servidores idóneos que atiendan
de manera eficaz las necesidades de la ciudadanía con el propósito de mejorar
la calidad de la prestación del servicio;
Que el Acuerdo de Paz en el punto
6 estableció que para construir una paz estable y duradera y en general para
garantizar la protección de los derechos de todos los ciudadanos en democracia,
se requiere fortalecer la presencia institucional del Estado en el territorio.
Para ello, en materia de políticas públicas señala: “Las políticas públicas
que se adopten deberán promover el fortalecimiento institucional y asegurar que
la respuesta del Estado en el territorio sea amplia y eficaz, con la
participación activa de las autoridades regionales y locales en los procesos de
toma de decisión y en el seguimiento a la implementación del Acuerdo Final en
sus territorios. Se reafirma el fundamento constitucional según el cual el
Estado colombiano es descentralizado administrativamente y que los Entes
Territoriales tienen autonomía, bajo los principios de concurrencia,
coordinación y subsidiariedad, y por tanto se garantizará que la implementación
se haga en coordinación y con el concurso de las autoridades locales. La
implementación del Acuerdo se deberá realizar con pleno respeto de las competencias
de las autoridades territoriales, sin detrimento de lo acordado. En particular,
las medidas deben promover el fortalecimiento de las capacidades de gestión de
los departamentos, municipios y demás entidades territoriales, de manera que
puedan ejercer el liderazgo en la coordinación de planes y programas necesarios
en la construcción de la paz; y la articulación de las autoridades nacionales,
departamentales y municipales para garantizar que actúen de manera integral,
coordinada, articulada y ordenada en los territorios”. Por tal razón, se
requiere desconcentrar de la Comisión Nacional del Servicio Civil la función de
adelantar los procesos de selección para el ingreso al empleo público a nivel
territorial y delegar las competencias para desarrollar los mismos, de forma
que se puedan adelantar de manera más ágil, con el propósito de fortalecer las
capacidades institucionales que permitan desempeñar sus funciones, resolver
problemas, formular metas en materia de buen gobierno y alcanzarlas de manera sostenible;
Que el Acuerdo de Paz en el punto
3.4.11.1 señala que “Con base en el marco legal vigente de lucha contra la
corrupción, el Gobierno nacional pondrá en marcha las siguientes medidas para
certificar la transparencia y efectividad en la acción para desmantelar las
organizaciones y conductas objeto de este acuerdo. El Gobierno nacional
promoverá entre otras, las siguientes medidas: • Verificación de la idoneidad
de los servidores/as públicos de manera que se asegure que poseen las
competencias para el cabal ejercicio de la función pública. • Certificación de
la integridad y desempeño de los servidores/as públicos, de manera que por la
vía de la evaluación y verificación de sus hojas de vida, antecedentes penales
y disciplinarios, se garantice la transparencia y compromiso con la aplicación
de la ley. • Garantías para mantener la vigilancia y seguimiento al patrimonio
económico de los servidores/as públicos y control sobre sus ingresos, de tal
manera que esté acorde con sus salarios y actividades legales. Evaluación y
seguimiento al desempeño en la lucha contra las organizaciones objeto de este
acuerdo y en función de la creación de confianza con las comunidades”,
razón por la cual se requiere adoptar un enfoque diferencial en los procesos de
selección que se adelanten, en el sistema específico de nomenclatura,
requisitos, competencias, salarios y prestaciones, en el proceso de evaluación
del desempeño laboral y el sistema de estímulos para los servidores públicos,
que tenga en cuenta las particularidades económicas, sociales, educativas y
culturales de la población de los municipios priorizados para la implementación
de los planes y programas del Acuerdo de Paz;
Que en la introducción del
Acuerdo de Paz señala que “El enfoque territorial del Acuerdo supone
reconocer y tener en cuenta las necesidades, características y particularidades
económicas, culturales y sociales de los territorios y las comunidades,
garantizando la sostenibilidad socioambiental; y procurar implementar las
diferentes medidas de manera integral y coordinada, con la participación activa
de la ciudadanía. La implementación se hará desde las regiones y territorios y
con la participación de las autoridades territoriales y los diferentes sectores
de la sociedad”;
Que el Acuerdo de Paz en el punto
6 estableció como principios generales de implementación la eficiencia, la
eficacia y la idoneidad, para la cual “se garantizará que los servidores
públicos responsables del gobierno en la implementación de los planes y
programas sean idóneos y cumplan con las calidades técnicas y meritocráticas
pertinentes”, razón por la cual se requiere adelantar procesos de selección
de ingreso y ascenso con el propósito de fortalecer las competencias y
capacidades de los servidores públicos responsables de implementar los planes y
programas del Acuerdo de Paz, bajo el principio de transparencia y
responsabilidad;
Que en un escenario de
posconflicto se deben fortalecer los procedimientos de coordinación
interadministrativa, los mecanismos de participación ciudadana, de las
veedurías ciudadanas, de la rendición de cuentas, de la carrera administrativa
a nivel nacional, departamental y municipal, así como transformar los esquemas
de ingreso, desarrollo y retiro de los servidores públicos y generar capacidades
institucionales para lograr gobiernos incluyentes y participativos, en especial
en el ámbito regional y local;
Que mediante el artículo 2° del
Acto Legislativo número 01 del 7 de julio de 2016, el Congreso de la República
introdujo un artículo transitorio a la Constitución Política, a través del cual
revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias
para expedir los decretos con fuerza de ley, definir normas especiales en
materia de empleo público con enfoque diferencial;
Que los ajustes a la normativa de
empleo público, exigen una regulación inmediata, dado que con la misma se busca
fortalecer las capacidades de los municipios y responder con carácter urgente e
inmediato a la ejecución de los planes y programas que se formulen para el
desarrollo del respectivo territorio;
Que de conformidad con lo
consagrado en la Ley 909 de 2004, la profesionalización de los recursos humanos
al servicio de la Administración Pública busca la consolidación del principio
del mérito y la calidad en la prestación del servicio público a los
ciudadanos;
Que mientras se proveen los
empleos de carrera administrativa mediante concursos de mérito se hace
necesario que los servidores públicos, independientemente de su tipo de
vinculación con el Estado, accedan de manera inmediata y eficaz a la
capacitación en temas como la no estigmatización, el tratamiento y resolución
de conflictos, justicia en equidad y competencias funcionales para dejar
instalados conocimientos al interior de los territorios y mejorar la prestación
del servicio;
Que la Escuela Superior de
Administración Pública (ESAP) tiene como misión “formar a los servidores
públicos en conocimientos, valores y competencias del saber administrativo
público para el fortalecimiento de la capacidad de gestión de las entidades y
organizaciones prestadoras de servicio público, en los diferentes niveles de
educación superior, educación para el trabajo y el desarrollo humano, la
investigación y asistencia técnica en ámbito territorial, nacional y global”,
por lo que se requiere que diseñe y ejecute programas de formación y
capacitación para generar capacidades institucionales, dando prioridad a los
servidores públicos de los municipios en los cuales se pondrán en marcha los
planes y programas para la implementación del Acuerdo de Paz;
Que se priorizará la capacitación
por parte de la ESAP en los municipios en los cuales se pondrán en marcha los
planes y programas para la implementación del Acuerdo de Paz, de tal manera que
esta llegue de forma inmediata a estos municipios, y que se optimicen los
niveles de desarrollo de las competencias individuales y colectivas en el marco
de la función pública;
Que la Ley 909 de 2004 en su
artículo 2°, numeral 3, literal d), contempló que esta ley se orienta “al
logro de la satisfacción de los intereses generales y a la efectiva prestación
del servicio, de lo que se derivan criterios básicos, entre ellos la
capacitación para aumentar los niveles de eficacia”;
Que en aras de promover el
fortalecimiento institucional, asegurar que la respuesta del Estado en el
territorio sea amplia y eficaz y adelantar de manera inmediata los concursos,
se requiere que la Comisión Nacional del Servicio Civil desconcentre la función
de adelantar los procesos de selección para el ingreso al empleo público a
nivel territorial y delegue las competencias para adelantar los mismos con el
propósito de que estas competencias fortalezcan la puesta en marcha de los
planes y programas y fines previstos en el Acuerdo Final;
Que es necesario que la Comisión
Nacional del Servicio Civil diseñe los procesos de selección y evaluación del
desempeño laboral de los servidores públicos vinculados o que se vinculen en
los municipios priorizados por el Gobierno nacional para la implementación de
los planes y programas del Acuerdo de Paz, con un enfoque diferencial y
territorial que tenga en cuenta las particularidades económicas, sociales,
educativas y culturales de la población;
Que la desconcentración de la
función de adelantar los procesos de selección para el ingreso al empleo
público a nivel territorial, permite adelantar los concursos en los municipios
priorizados por el Gobierno nacional, de manera ágil y oportuna, cumpliendo con
el principio constitucional del mérito y creando formas de vinculación bajo los
preceptos de no discriminación y/o estigmatización;
Que la delegación de las
competencias para adelantar estos procesos, permitirá a la Comisión Nacional
del Servicio Civil ejercer su misión acorde con los principios de la función
pública, como son: igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía,
imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad;
Que la delegación y
desconcentración de las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil
permitirán que los municipios priorizados por el Gobierno nacional, se dé
cumplimiento de manera muy rápida al artículo 125 de la Constitución Política
que exige que el ingreso al empleo público se haga previa demostración del
mérito y en igualdad de condiciones, garantizando, así mismo, que las tareas y
actividades que deben cumplir las entidades territoriales se desarrollen por
personal altamente calificado;
Que los procesos de evaluación
del desempeño con carácter diferencial, permiten el cumplimiento de objetivos y
metas concertados con los servidores públicos vinculados y con ello medir la
gestión de las entidades y de los funcionarios individualmente considerados en
los municipios priorizados por el Gobierno nacional, así como valorar el principio
del mérito, el cual debe prevalecer y permanecer en la vida laboral del
servidor público;
Que se requiere que el Gobierno
nacional establezca un sistema específico de nomenclatura, requisitos,
competencias, salarios y prestaciones de los municipios priorizados para la
implementación de los planes y programas del Acuerdo de Paz que responda a las
particularidades económicas, sociales, educativas y culturales de la población
que permitan el ingreso bajo condiciones diferenciales, sin vulnerar el principio
de mérito;
Que se requiere poner en marcha
de manera ágil y efectiva mecanismos inmediatos que aseguren procesos de
ingreso de servidores a la administración pública, mediante un sistema de
selección objetiva, que su vinculación sea el resultado de una evaluación
imparcial para su respectiva vinculación a empleos temporales en condiciones
laborales dignas, que proteja sus derechos laborales y genere mayor eficiencia
y transparencia en los municipios priorizados para la implementación de los planes
y programas del Acuerdo de Paz, determinando las causales de retiro del
servicio de los empleados temporales, el cual se podrá efectuar por las
causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo
41 de la Ley 909 de 2004;
Que de conformidad con el
artículo 21 de la Ley 909 de 2004, la conformación de plantas temporales debe
obedecer a una de las siguientes condiciones: “a) Cumplir funciones que no
realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes
de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración
determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo,
determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y
asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que
guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución”;
Que en los municipios priorizados
por el Gobierno nacional resulta de vital importancia la creación de plantas
temporales, bajo los parámetros previstos en la ley, toda vez que dadas las
nuevas condiciones de estos entes territoriales se requiere desarrollar
programas o proyectos de duración determinada que contribuyan al
fortalecimiento institucional y a su vez determinar las causales para la
terminación de las mismas de los servidores vinculados bajo esta
modalidad;
Que esta forma de vinculación
permite formalizar el empleo y ejecutar la inversión de manera preferencial con
personal vinculado bajo esta modalidad fortaleciendo el empleo público a nivel
local y territorial;
Que se hace necesario que el
Gobierno nacional adopte un sistema de estímulos para los servidores públicos
de los municipios priorizados para la implementación de los planes y programas
del Acuerdo de Paz, que ingresen a la administración pública por medio de los
procesos de selección;
Que el sistema de estímulos
propicia la sana convivencia, motiva e integra a los nuevos servidores públicos
y permite construir programas de bienestar que redunden en la mejora del
servicio;
Que, el presente decreto con
fuerza de ley cumple con el presupuesto de necesidad estricta, conforme al cual
las condiciones de urgencia hacen imperativa su expedición sin hacer uso del
trámite legislativo, ya sea de carácter ordinario o especial. En efecto, los
aspectos regulados mediante este Decreto requieren ser desarrollados con
carácter de urgencia, en tanto la materialización del principio de mérito que
conlleva el fortalecimiento del empleo público debe realizarse a la mayor brevedad
posible, para hacer efectivo el fortalecimiento institucional de los
territorios afectado por el conflicto;
En mérito de lo expuesto,
DECRETA:
Artículo 1°. Modificar el literal g) del artículo 6° del
Decreto-ley 1567 de 1998 el cual quedará así:
“g)
Profesionalización del servidor público. Todos los servidores públicos
independientemente de su tipo de vinculación con el Estado podrán acceder en
igualdad de condiciones a la capacitación, al entrenamiento y a los programas
de bienestar que adopte la entidad para garantizar la mayor calidad de los
servicios públicos a su cargo, atendiendo a las necesidades y presupuesto de la
entidad. En todo caso si el presupuesto es insuficiente se dará prioridad a los
empleados con derechos de carrera administrativa”.
Artículo 2°. Programas de
formación y capacitación. La Escuela
Superior de Administración Pública (ESAP), en coordinación con el Departamento
Administrativo de la Función Pública, diseñará y ejecutará anualmente programas
de formación y capacitación dirigidos a fortalecer las competencias,
habilidades, aptitudes y destrezas que requieran los servidores públicos de los
municipios en los cuales se pondrán en marcha los planes y programas para la implementación
del Acuerdo de Paz, dando prelación a los municipios priorizados por el
Gobierno nacional para la implementación de los planes y programas del Acuerdo
de Paz.
Artículo 3°. Adicionar el siguiente inciso al artículo 7° de la
Ley 909 de 2004:
“Para el cumplimiento
de sus funciones la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá desconcentrar la
función de adelantar los procesos de selección para el ingreso al empleo
público a nivel territorial.
La Comisión Nacional
del Servicio Civil podrá mediante acto administrativo delegar las competencias
para adelantar los procesos de selección, bajo su dirección y orientación, en
las entidades del orden nacional con experiencia en procesos de selección o en
instituciones de educación superior expertas en procesos. La Comisión podrá
reasumir las competencias delegadas en los términos señalados en la ley.
La Comisión Nacional
del Servicio Civil deberá definir criterios diferenciales en el proceso de
evaluación del desempeño laboral para los servidores públicos de los municipios
priorizados para la implementación de los planes y programas del Acuerdo de Paz
que ingresen a la administración pública por medio de los procesos de
selección”.
Artículo 4°. Procesos de selección con enfoque diferencial.
Para el ingreso por mérito al empleo público en los municipios priorizados por
el Gobierno nacional para la implementación de los planes y programas del
Acuerdo de Paz, la Comisión Nacional del Servicio Civil, en coordinación con
los jefes de las respectivas entidades, deberá diseñar los procesos de
selección objetiva e imparcial con un enfoque diferencial que tenga en cuenta
las particularidades económicas, sociales, educativas y culturales de la
población.
Artículo
5°. Sistema específico de
nomenclatura, requisitos, competencias, salarios y prestaciones de los
municipios priorizados para la implementación de los planes y programas del
Acuerdo de Paz. El Gobierno nacional establecerá para el ingreso a los
empleos públicos de los municipios priorizados para la implementación de los
planes y programas del Acuerdo de Paz un sistema específico de nomenclatura, de
requisitos, competencias, de salarios y prestaciones, que responda a las particularidades
económicas, sociales, educativas y culturales de la población.
En todo caso para los empleos de
estos municipios se exigirá como mínimo educación básica primaria.
Artículo 6°. Adicionar el siguiente numeral al artículo 21 de la
Ley 909 de 2004 relacionado con los empleos de carácter temporal, así:
“4. El nombramiento
en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que
se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe
quedará retirado del servicio automáticamente. Sin embargo, antes de cumplirse
dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá
declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las
metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos,
de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto
administrativo motivado; o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades
y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como
consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación.
De igual manera, el
retiro del servicio de los empleados temporales se podrá efectuar por las causales
consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo 41 de la
Ley 909 de 2004”.
Artículo 7°. Sistema de
estímulos. Adicionar al artículo 16
del Decreto-ley 1567 de 1998 el siguiente literal:
“f) Sistema de estímulos
para los servidores públicos de los municipios priorizados para la
implementación de los planes y programas del Acuerdo de Paz. El Gobierno
nacional adoptará un sistema de estímulos para los servidores públicos de los
municipios priorizados para la implementación de los planes y programas del
Acuerdo de Paz, que ingresen a la administración pública por medio de los
procesos de selección objetiva e imparcial. Este sistema está integrado por
programas de bienestar e incentivos que interactúan con el propósito de elevar
los niveles de eficiencia, satisfacción, desarrollo y bienestar de los
empleados del Estado en el desempeño de su labor y de contribuir al
cumplimiento efectivo de los resultados institucionales y dentro de ellos se
contemplarán las condiciones particulares de las personas vinculadas, su
entorno y su capacidad de adaptación”.
Artículo 8°. Vigencias y derogatorias. El presente decreto rige a
partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean
contrarias.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 28 de
mayo de 2017.
Juan Manuel Santos Calderón
La Directora del Departamento Administrativo de la Función
Pública,
Liliana Caballero Durán
III. INTERVENCIONES
1. Presidencia de la República
Claudia Isabel González Sánchez, Secretaria Jurídica de la
Presidencia, defendió la constitucionalidad del Decreto Ley 894 de 2017.[1] En primer
lugar se hizo referencia al contenido de las medidas adoptadas y al
cumplimiento de los requisitos puramente formales (fue expedido por el Gobierno
Nacional; contiene un título de acuerdo con su naturaleza jurídica, incluyendo
la referencia expresa a las facultades que sirvieron de fundamento para expedir
el Decreto Ley; que fue expedido dentro del término de vigencia de las
competencias y, por último, contiene una motivación suficiente).
1.1. Con relación al criterio de conexidad objetiva,
la intervención considera que las medidas adoptadas “(…) ostentan un vínculo
cierto y verificable entre el contenido del Acuerdo Final y la materia del
decreto que es objeto de estudio.” Luego de hacer referencia a que según el
preámbulo del Acuerdo “una función pública eficaz constituye un presupuesto
necesario para la reconciliación nacional” y a otros puntos específicos del
Acuerdo [puntos 2.2.4. (sobre garantías para la reconciliación, la convivencia,
la tolerancia y la no estigmatización);  3.4.11. (sobre medidas de prevención y
lucha contra la corrupción);  6 (principios orientadores de la implementación)]
que se refieren también a la importancia de fortalecer el ejercicio de la
función pública y de la institucionalidad en las zonas más afectadas por el
conflicto armado, se concluye en los siguientes términos,
“Como se desprende de los
anteriores elementos, no cabe duda de que existe una conexidad objetiva entre
la temática y finalidad del decreto ley 894 de 2017, que se deriva de la
estrecha relación que existe entre el papel que le da el Acuerdo de Paz al
fortalecimiento del ejercicio de la función pública y del institucionalidad,
con: i) las medidas adoptadas en materia de acceso a la capacitación,
entrenamiento y programas de los servidores públicos, especialmente los de los
municipios más afectados por el conflicto;  ii) la provisión de cargos de forma
ágil, eficiente y con participación de las autoridades territoriales a través
de la desconcentración y delegación de competencias de la CNSC;  iii) la
creación de un sistema específico de nomenclatura, requisitos, competencias,
salarios y prestaciones especiales;  iv) la provisión digna, equitativa y
justa, pero también eficiente, de los empleos de las plantas temporales,
estableciendo las causales de retiro del servicio y garantizando el
cumplimiento de los programas que se ejecuten en desarrollo del Acuerdo; y v)
la inclusión de un sistema de estímulos para el ingreso de servidores públicos
en los municipios priorizados.”
1.2. Posteriormente, se considera que cada una de las
medidas normativas adoptadas también cumple el requisito de conexidad estricta
y suficiente. Las razones, para cada una de las disposiciones, se
presentaron así.
1.2.1. Con relación al artículo 1° del Decreto Ley 894 de
2017, se indica que se modificó “(…) el principio de ‘prelación de los empleados
de carrera’ por el de ‘profesionalización del servidor público’ con el
propósito de hacerlo consecuente con el contenido de los Acuerdos de Paz
(…) se garantiza que exista una mayor calidad en el ejercicio de la función
pública derivada de la consecuencia lógica de que servidores más preparados y
competentes están en capacidad de prestar un mejor servicio.” Al respecto,
y precisando la conexidad existente, la intervención señala,
“Este ajuste normativo es
instrumental a la implementación de lo acordado en materia de capacitación de
funcionarias y funcionarios públicos. Primero, porque, como quedó claro, en el
preámbulo y en los puntos 2.2.4, 3.1.11.1 y 6 del Acuerdo se hace alusión a la
necesidad [de] llevar a cabo la capacitación de los funcionarios públicos sin
que en ningún caso se hubieran hecho distinciones derivadas del tipo de
vinculación que tengan con la autoridad respectiva. De la misma manera, es
implementación directa garantizar la idoneidad de los servidores/as públicos y
de verificar su integridad y desempeño, en el entendido que la consecuencia
lógica de que todos puedan acceder a capacitación, independiente de su
vinculación, y que todos deban ser objeto de evaluación, asegura que las
entidades destinatarias cuenten con funcionarios mejor capacitados que lograran
una función pública más eficaz en sus cometidos, especialmente en aquellos
territorios más golpeados por la violencia.”
1.2.2. Con relación al 2° artículo del Decreto Ley en
cuestión, referente a los programas de formación y capacitación, la Presidencia
considera “que la conexidad estricta y suficiente de la profesionalización
del servidor público explicada para el [artículo 1º], es directamente
extensiva al presente”, en la medida que lo que se busca es “hacer
operativo ese mandato de formación y capacitación”.  Entre materializar la
capacitación y el Acuerdo de Paz “existe una conexidad estricta y
suficiente, derivada de que la norma permite que los entes autorizados por el
ordenamiento se articulen en esa labor.”
1.2.3. La desconcentración y la delegación de funciones de
la Comisión Nacional del Servicio Civil, de acuerdo con la intervención, tiene
un gran valor para la “materialización del mejoramiento del servicio público
y la institucionalidad en el país, y que muestran la razón por la cual este
aspecto fue central en los puntos del Acuerdo Final alusivos a la función
pública.” Al respecto se precisa lo siguiente,
“En particular, según lo
evidencia el Plan Anual de Vacantes, en Colombia persisten sin proveer un
importante número de empleos de carrera, particularmente en el nivel
territorial, según la siguiente descripción:
ENTIDADES
TOTAL
VACANTES
Orden
nacional
29.932
Orden
territorial
61.117
Estimado
Orden territorial
43.707
Total
vacante
134.756
La anterior situación evidencia
un escenario de inejecución en materia de procesos de selección acentuado en
las entidades del nivel territorial (104.824 vacantes). Este elemento expone
que existe un inmenso número de casos en donde los empleos pueden estar siendo
desempeñados por personal que se encuentra excluido de la posibilidad de
acceder a capacitación en igualdad de condiciones que aquellos cuyo cargo fue
provisto mediante el proceso de selección correspondiente. Este elemento sin
duda impone una carga desproporcionada en cabeza del servidor cuya vinculación
no es en propiedad en un empleo de carrera, por lo que padece las consecuencias
de la ineficiencia histórica del Estado colombiano en la realización de
concursos. También implica que las tareas de los servidores públicos están
siendo desempeñadas por personas que no siempre cuentan con el entrenamiento
adecuado, lo cual claramente deriva en una deficiente e ineficaz presentación
de la función pública.
La pertinencia de traer a
colación esta situación para efectos del presente escrito consiste en que dicha
ineficiencia es uno de los elementos que las negociaciones encontraron como
causa central de la situación de abandono en la que se encuentran algunas zonas
del país, siendo lo anterior, origen del surgimiento y perduración del
conflicto armado. Es por ello que en la firma del Acuerdo Final el tema del
[fortalecimiento] de la función pública no es una aspecto accidental y a partir
de ello es que se establecen medidas concretas que mejoren la gestión del
Estado en todo el país, especialmente en las zonas más afectadas por la guerra.
Entre las medidas que materializan este mandato se encuentran justamente las
contenidas en el Decreto 894 de 2017.”
Para la Presidencia de la República, habilitar a la Comisión
para que pueda desconcentrar o delegar la función de adelantar procesos de
selección para el ingreso al empleo público, teniendo en cuenta criterios
diferenciales en los territorios más afectados por el conflicto, encuentra una
conexidad estricta y suficiente. Al respecto, la intervención señaló lo
siguiente,
“[…] la norma pretende solucionar
una situación que fue identificada por los negociadores del Acuerdo de Paz como
causa central del surgimiento del conflicto y su perduración durante tantos
años, consistente en el cumplimiento de las funciones públicas por parte de
funcionarios que no siempre son los más idóneos, justamente porque no han
participado en un proceso de selección meritocrático. La desconcentración y
delegación de la función de adelantar procesos de selección permite atacar esa
deuda del Estado con los territorios y con las personas que desempeñan las
competencias públicas y ello, a no dudarlo por sí solo, representa una
aplicación directa del Acuerdo de Paz.  ||  […]  es justamente a través de un
proceso de selección objetivo basado en el mérito mediante el cual es posible
dar cumplimiento a estas materias. Por el contrario, las vinculaciones que no
se circunscriben a esta modalidad ponen en duda la verdadera posibilidad de
verificar las calidades y cualidades del funcionario antes de su ingreso al
servicio.
[…]
En este contexto, la Comisión
Nacional del Servicio Civil, por virtud de la habilitación legal contemplada en
el Decreto Ley 894 de 2017, se ve institucionalmente autorizada y comprometida
a anticipar la realización de los procesos de selección de los empleos
pertenecientes al sistema general de carrera en los municipios priorizados por
el Gobierno Nacional, bien de manera desconcentrada con su propio personal y
recursos o a través de la delegación de sus competencias a entidades públicas
especializadas o instituciones de educación superior, bajo su inmediata
dirección, orientación y control. Esta habilitación permitirá adelantar tales
concursos en los municipios priorizados de manera ágil y oportuna, sin
desconocer el derecho de las autoridades locales de participar en la
planificación de los concursos con criterios diferenciadores para su adecuada
realización y en la elaboración de las convocatorias.
Para cumplir tales compromisos la
Comisión Nacional de Servicio Civil diseñará, en coordinación con las
autoridades de las entidades territoriales priorizadas, planificará y diseñará
los procesos de selección con un enfoque diferencial que tenga en cuenta las
particularidades económicas, sociales educativas y culturales de la respectiva
región; (…).”
La Presidencia de la República considera que la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que la configuración organizativa
de la Comisión Nacional del Servicio Civil hace muy difícil que la Comisión
lleve a cabo directamente todos los procesos de selección, en todas las etapas,
por lo que la Ley 909 de 2004 previó y reguló la posibilidad de que se delegara
la realización de los procesos en las entidades educativas específicamente
indicadas por la Ley; para la Corte, dice la Presidencia, dado el carácter
académico de esas instituciones, no comprometen la independencia de la Comisión
(C-1175 de 2005). Según la intervención, “este elemento sirvió como sustento
constitucional en la referida sentencia, permite validar en este caso la
necesidad de que la provisión de cargos públicos pueda darse a través de
mecanismos más ágiles y eficientes, lo cual se corresponde completamente con lo
pactado en materia de fortalecimiento de la función pública y la
institucionalidad.”
1.2.4. Con relación al artículo 4° del Decreto 894 de 2017,
el cual se ocupa de los procesos de selección con enfoque diferencial, la
Presidencia señala que la conexidad estricta y suficiente se sigue de la norma
anterior, pues existe una ‘estrecha armonía y complementariedad’. Luego de
citar expresamente el Acuerdo de Paz, y resaltar la importancia de la presencia
en los territorios por parte del Estado, se dice,
“(…) en conjunto con facilitar la
realización de los procesos de selección de forma desconcentrada y delegada en
los términos del artículo 4, establecer que estos deban darse de manera
coordinada con los jefes de las entidades que en los territorios serán
destinatarios de estos funcionarios, da plena aplicación al enfoque diferencial
que es propio del Acuerdo de Paz, lo cual reanudará necesariamente en el
fortalecimiento y la articulación del Estado con los territorios y asegurará
que su respuesta pueda darse de una manera amplia y eficaz.
Por último, no puede perderse de
vista que la realización de los procesos de selección con carácter diferencial
en los municipios priorizados para la implementación primaria de los planes y
programas relacionados del Acuerdo de Paz constituye un fin constitucionalmente
deseable (arts. 1, 13, 22, 24, 40-7, 125, 209, 211 y 287 superiores) que además
facilita la transparencia y lucha contra la corrupción. Ello se deriva de que
los ciudadanos que aspiren cargos de las plantas permanentes y temporales serán
seleccionados por el sistema de mérito y no a partir de consideraciones
diferentes que desconocen [la Constitución Política, art. 125]. Así, el que se
facilite la ejecución de estos procesos es garantía de que la selección de
servidores se hará con base en su idoneidad para el cargo, pues previamente a
su posesión serán verificados sus calidades y cualidades, antecedentes,
méritos, el seguimiento de sus ingresos y patrimonio económico.”
1.2.5. En cuanto al artículo 5° del Decreto 894 de 2017
(referente al sistema específico de nomenclatura, requisitos, competencias,
salarios y prestaciones de los municipios priorizados para la implementación de
los planes y programas del Acuerdo de Paz), la Presidencia advierte que el
mismo “responde a la necesidad de dar estricta aplicación al enfoque
territorial al que se ha hecho alusión en este escrito, en el entendido de
reconocer que existen falencias en materia de educación de los candidatos a
ingresar al servicio público que hace necesaria la flexibilización de las
condiciones de ingreso al empleo en los municipios priorizados y su posterior
capacitación en orden de garantizar su formación y profesionalización.” Al
respecto la Presidencia añade,
“(…) De la misma forma, explica
la necesidad de adoptar un enfoque diferencial en los procesos de selección que
se adelanten en el sistema específico de nomenclatura, requisitos,
competencias, salarios y prestaciones, en el proceso de evaluación del desempeño
laboral y el sistema de estímulos para los servidores públicos, que tenga en
cuenta las particularidades económicas, sociales, educativas y culturales de la
población de los municipios priorizados para la implementación de los planes y
programas del Acuerdo de Paz.
Un ejemplo claro de ello puede
darse con la empleabilidad de excombatientes o víctimas del conflicto en donde
se requiere no sólo del apoyo del sector privado en la ubicación de estas
personas en actividades lícitas acorde con sus niveles de formación, sino
también el de un papel activo de las autoridades pública a través de la
vinculación de personas al servicio público. Esta contribución no puede ser
posible si no se cuenta con herramientas que tengan en cuenta las diferencias
que puede haber entre sectores como los citados respecto de otros en donde la
violencia no ha rezagado de la misma manera el acceso a la institucionalidad o
la formación.”
Para la Presidencia, la jurisprudencia constitucional ha
hecho referencia a la viabilidad y coherencia con la Carta que tiene el que se
establezcan regímenes laborales diferenciados para un grupo de trabajadores
cuyas características hacen meritorio un trato diferenciado (la sentencia C-055
de 1999, concretamente). En tal sentido, se insiste,
“En consecuencia, si se plantea
la posibilidad de que los excombatientes y otras poblaciones afectadas por el
conflicto puedan ser servidores públicos es necesario igualmente repensar el
modelo de ingreso al empleo público en términos de nomenclatura, requisitos, desarrollo
de competencias, capacitación o evaluación. Se debe tener en cuenta que uno de
los factores que contribuye de manera más eficaz a garantizar una reintegración
o integración a la vida civil es el establecimiento de mecanismos al servicio
público, es decir, por medio de la generación de empleo.”
1.2.6. Con relación al 6° artículo del Decreto Ley 894 de
2017, referente al nombramiento y retiro de empleados temporales, la
Presidencia de la República señala que “la norma reconoce que para
materializar la amplitud y eficacia en la función pública en los términos
pactados en el Acuerdo, adicional a las medidas adoptadas en los artículos
anteriores es necesario poner en marcha de manera ágil y efectiva mecanismos
inmediatos que aseguren que la finalidad de los empleos temporales sea
coherente con el compromiso asumido de garantizar la transparencia en la
contratación en estos casos.” Al respecto, se precisa que el diseño
normativo elegido evita que la norma no sea usada adecuadamente pues, “exigir
que los actos administrativos de nombramiento en estos casos especifiquen las
verdaderas características de la labor contratada facilita, por un lado, que no
se utilice esta figura para efectos para los que no fue creada y, por el otro,
obliga a que la vía de acceso al servicio público sea efectivamente un proceso
que mida los méritos del funcionario.” La intervención resalta que esta
medida normativa es instrumental a la implementación directa de varios puntos
del Acuerdo de Paz (puntos 3.4.11.1 y 6), pues se garantiza “la integridad y
desempeño de las personas que ejecutan las tareas encomendadas”, en la
medida que el objeto de los contratos no podrá estar encaminado a labores que
no cumplan con las características de los empleos temporales. A su parecer,
también evita que las personas que aspiren no sean idóneas o no cumplan las
calidades técnicas requeridas. Finalmente, se resalta, la implementación de
esta norma asegura “el acceso al empleo público en condiciones de igualdad,
dignidad y formalidad.”
1.2.7. Por último, con relación al artículo 7° del Decreto
Ley 894 de 2017, sobre el sistema de estímulos para servidores de municipios
priorizados, la Presidencia de la República advierte que se trata de un sistema
que busca propiciar “la sana convivencia” y motivar e integrar a los
nuevos servidores de tal forma que ello redunde en la mejora del servicio. Al
respecto añade lo siguiente,
“Esta medida se encuentra
estrechamente relacionada [con] los diferentes aspectos a los que se ha hecho
alusión a lo largo del presente escrito en materia de fortalecimiento de
gestión y de la institucionalidad del Estado en los territorios. En efecto, a
través de la creación de programas de bienestar y de incentivos que motiven a
los funcionarios a acceder a capacitación y entrenamiento, de tal manera que
mejoren sus calidades técnicas y meritocráticas se garantiza la existencia de
una función pública más eficaz. Esto no solo porque con elementos que hagan
atractivo el servicio no solo se logrará que los más aptos ciudadanos tengan
acceso al ejercicio de funciones y cargos públicos, sino que, además, a través
de la mejora en el entrenamiento se fomenta la eficacia, eficiencia e idoneidad
de quienes permanecen en el empleo (punto 6).”
1.3. La tercera parte de la intervención de la Presidencia
de la República está orientada a sostener por qué el Decreto Ley analizado
también cumple con el criterio de estricta necesidad fijado por la
jurisprudencia constitucional.
1.3.1. En primer término, la intervención considera preciso
hacer una breve exposición “fáctica y de contexto” que evidencia la
situación en materia de empleo público a nivel nacional y, en especial, en las
áreas priorizadas, “lo cual explica por qué el fortalecimiento de la gestión
pública y de la institucionalidad fue considerado presupuesto necesario para la
consecución de una paz estable y duradera, y especialmente, de por qué la
adopción de medidas en esta materia resultan tan urgentes e imperiosas que hace
que sea imposible acudir a un trámite legislativo especial u ordinario.” El
estado actual de la situación que motiva el Decreto Ley analizado es presentada
por la intervención así:
“Lo primero que se debe tener en
cuenta es que, como se ha mostrado, en el escenario de posconflicto pactado en
el Acuerdo Final es necesario fortalecer los procedimientos de coordinación
interadministrativa, los mecanismos de participación ciudadana, la carrera
administrativa a nivel nacional, departamental y municipal, así como adecuar a
los esquemas de ingreso, desarrollo y retiro de los servidores públicos y
generar capacidades institucionales para lograr gobiernos incluyentes y
participativos, en especial en el ámbito regional y local.  ||  Esto en el caso
colombiano resulta de especial relevancia si se tiene en cuenta que en Colombia
el número de servidores públicos asciende a un total de 1’148.730[2], lo cual corresponde
a cerca del 2,34% de la población nacional (49’021.139 habitantes – DANE,
proyección a 31 de diciembre de 2016). De la misma manera, del total de los
servidores el 98,2% pertenece a las entidades estatales, mientras que los
trabajadores oficiales representan sólo el 0,04%. Por su parte, mayor número de
personas al servicio del Estado está en la Rama Ejecutiva con cerca de
1’053.198 empleados, de los cuales en el Orden Nacional se encuentran sólo
108.664 empleos, […]. Esta situación evidencia varios elementos que resultan de
especial relevancia para el presente asunto. Por un lado, es claro que en
Colombia el Estado proporciona una de las principales fuentes de trabajo
formal. Dentro de esta enorme fuente, se tiene que la gran mayoría pertenece a
servidores públicos de entidades estatales y que entre aquellos la mayor
cantidad pertenece a la Rama Ejecutiva del poder público. Finalmente, los datos
evidencian que cerca de un millón de empleados de la rama ejecutiva, cerca de
novecientos mil pertenecen al orden territorial, siendo aquel sector que aporta
la mayor fuerza laboral desde el punto de vista público.
No obstante, la inejecución de
los concursos públicos en las entidades territoriales, ha impedido la provisión
definitiva de los cargos de carrera por el sistema del mérito, facilitando el
cumplimiento de las funciones permanentes de la Administración a través de
contratos de prestación de servicios y otras formas de tercerización, con la
consecuente inestabilidad laboral y rotación de empleados y contratistas con
cada cambio de Administración. Esta situación que, en aplicación de los
compromisos adquiridos con ocasión de la suscripción del Acuerdo de Paz, está
llamada a ser corregida de manera urgente por las instancias competentes del
Estado colombiano, con especial énfasis y eficacia en los territorios
priorizados en materia de paz, para que los criterios burocráticos y
partidistas abran paso al ingreso ordinario en la carrera administrativa, que
demanda acciones inmediatas de la Comisión Nacional del Servicio Civil, como
insumo para alcanzar la paz.”
1.3.2. Esta situación expuesta, a juicio de la Presidencia
de la República, supone la necesidad de reformas en materia de función pública
orientadas a posibilitar la incorporación de los ciudadanos de los municipios
priorizados a los cuadros permanentes y temporales de la Administración, pues
se considera que con la normatividad existente al momento del Acuerdo aquellos
aspirantes no tendrían la posibilidad de acceder a funciones y cargos públicos,
dadas sus limitaciones académicas y de acreditación de experiencia laboral.
Dice al respecto la intervención,
“La [descripción de la situación]
permite discutir si el sistema de carrera administrativa en las condiciones en
las que está, especialmente en el orden territorial, cuenta con las
herramientas e incentivos adecuados para avanzar en el cumplimiento de los
Acuerdos de Paz en materia de fortalecimiento de la función pública y de la
institucionalidad en el país. En otras palabras, indicadores como los
anteriores hacen que, de entrada, se evidencie una situación crítica en materia
de gestión pública en el país, que constituyó exactamente la razón por la cual
la falta de una gestión pública amplia y eficaz fue considerada como una de las
causas principales del abandono institucional que han sufrido ciertas zonas y
que ha permitido el surgimiento de fenómenos violentos. De esta forma, la
evidencia refleja que son necesarias modificaciones urgentes como parte de la
política integral de aplicación inmediata de Empleo Público propio del
posconflicto, para propiciar iniciativas capaces de generar dinámicas que
efectivamente consoliden una administración pública eficiente y eficaz.”
1.3.3. Para la Presidencia, esta situación es aún más preocupante
en las entidades que hacen parte de los 170 municipios priorizados por el
Gobierno Nacional, “en donde dicha inejecución del acceso a la función
pública se encuentra aún más acentuado.” Al respecto dice la intervención
lo siguiente:
“(…) analizada una muestra
representativa de 69 municipios, actualmente existen aproximadamente 1.613
vacantes que corresponde al 44% del total de empleos de carrera administrativa,
que explica y respalda de suyo la expedición de normas especiales en materia de
función pública que impulsen la desconcentración y la delegación de los
concursos a cargo de la CNSC (…). De lo anterior es posible colegir que en
estos municipios las entidades tienen un número muy bajo de servidores públicos
respecto del número total de la población, lo cual corresponde a un promedio de
0.01 servidores públicos por habitante, lo que trae como consecuencia el bajo
desempeño de la institucionalidad pública.”[3]
1.3.4. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, la
intervención de la Presidencia concluye entonces,
“Como se desprende del anterior
recuento, la problemática existente en el ejercicio y provisión de empleos
públicos de los sistemas de carrera general y específicos en el país no resulta
ser un tema menor y fue esa la razón por la cual las negociaciones de paz
decidieron incluirlo como un tema central en los puntos que deben ser
solucionados en la consecución de una paz estable y duradera. De esta manera,
al ser uno de los factores que [ha] permitido de forma principal el abandono
institucional de las zonas priorizadas, es que los ajustes a la normativa de
empleo público exigen una regulación inmediata, dado que con la misma se busca
fortalecer las capacidades de los municipios y responder con carácter urgente e
inmediato a la ejecución de los planes y programas que se formulen para el
desarrollo del respectivo territorio. No llevar a cabo un robustecimiento de la
gestión pública en estos territorios implica correr el riesgo inminente de no
contar [con] una capacidad institucional que permita ejecutar los planes y
programas provistos por el Acuerdo de Paz en estos territorios y la posibilidad
de que se repita el ciclo de abandono que se pretende atacar.
Este elemento fue puesto de
presente desde los considerandos y constituye uno de los elementos centrales
que sustenten la expedición del Decreto 894 de 2017. (…)”
2. Universidad del Rosario
La profesora Laura Porras Santanilla participó en el proceso
para cuestionar totalmente su constitucionalidad, por razones de argumentación
general del Decreto Ley, y parcialmente, por razones de análisis material de
las normas.[4]
2.1. Luego de indicar que el Decreto Ley analizado cumple
con los requisitos formales que le son propios, la intervención pasa a verificar
que también se hayan observado los criterios materiales. El primero de ellos
(criterio de conexidad objetiva, estricta y suficiente), a su juicio sí se
verifica, pues “(…) el Gobierno cumplió con la carga de identificar el
contenido preciso del Acuerdo que es objeto de implementación y demostró que
existe estrecha proximidad entre las materias reguladas en el Decreto Ley y en
el Acuerdo.” No obstante, no se opina lo mismo con relación al segundo
criterio (“de necesidad estricta”) pues se advierte que si bien “(…) el
Gobierno no está usando las facultades extraordinarias para regular los asuntos
sujetos a reserva de ley (…), no logró demostrar que el trámite
legislativo ordinario o el procedimiento legislativo especial de que trata el
artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2016 son insuficientes para regular la
materia objeto del Decreto Ley.” Para la intervención “(…) el gobierno
esgrimió (aunque muy superficialmente) un criterio de eficiencia como
motivación de necesidad estricta.”
2.2. La intervención indicó que “en caso de que la Corte
no declare la inconstitucionalidad del Decreto por no cumplir con la carga
argumentativa (…), es importante resaltar que el Decreto Ley incluye una
norma inconstitucional, otra parcialmente inconstitucional, y otra sobre la que
se debería declarar la constitucionalidad condicionada.” La norma
inconstitucional sería el artículo 3° del Decreto Ley 894 de 2017 al permitir
que la Comisión Nacional del Servicio Civil puede ‘delegar’ sus funciones. Al
respecto se sostiene que “(…) la Comisión fue creada como un ente autónomo
de la más alta jerarquía que no hace parte del ejecutivo ni de otras ramas u
órganos del poder público, de carácter permanente y de nivel nacional. En ese
orden de ideas, la Comisión no puede delegar las competencias para adelantar
los procesos de selección en entidades del orden nacional o en instituciones de
educación superior (al menos en los términos de la regulación de la delegación
consagrados en la Ley 489 de 1998), pues se descompondría el sistema
contemplado en el artículo 130 de la Constitución que únicamente prevé un
organismo autónomo del orden nacional con tales atribuciones, que garantice la
imparcialidad en los concursos con independencia frente a la rama ejecutiva del
poder público. Lo anterior es especialmente cierto si se tiene en cuenta, que
ni siquiera se está delegando la facultad de adelantar, desde un punto de vista
puramente técnico e instrumental los concursos por entidades del orden
nacional o entidades de educación superior, sino la de adelantar todo el
proceso de selección, lo cual se le confió exclusivamente a la Comisión.”
La norma que al parecer de la intervención se debe declarar
parcialmente inexequible es el artículo 6° del Decreto Ley analizado, en lo que
se refiere a la posibilidad de retirar del servicio a una persona al ‘darlo
por terminado’, cuando no se tengan las disponibilidades y apropiaciones
que buscan financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los
ajustes a los montos que hayan sido aprobados para su financiación. Para la
intervención: “los empleos temporales deben tener una duración determinada,
por lo cual es razonable que antes de su creación el ejecutivo apropie las
partidas presupuestales que se requieran para pagar los sueldos de los
empleados sin atentar contra el derecho al trabajo en condiciones dignas y
justas y el derecho al mínimo vital. En otras palabras, si el nombramiento
provisional es estrictamente provisional es estrictamente temporal, no debería
haber lugar a ajustes en los montos aprobados para su financiación. (…)”.
Finalmente, la intervención considera que el resto del artículo sexto del
Decreto Ley analizado debe ser declarado exequible de forma condicionada, “en
el entendido que proveer empleos de carácter temporal no implica ausencia de
requisitos. Recuérdese que de conformidad con lo dispuesto en el art. 125 de la
Constitución por regla general los empleos estatales son de carrera y los
funcionarios deben ser nombrados en ellos por concurso público, con base en los
méritos y calidades de los aspirantes. Sin embargo, se pueden realizar
nombramientos provisionales con personas no seleccionadas mediante el
sistema de méritos, mientras se provee el empleo mediante concurso, lo cual no
quiere decir que exista absoluta discrecionalidad del nominador para suplir
dichos cargos. (…) De tal manera, se sugiere que la Corte declare la
constitucionalidad condicionada del artículo 6º del Decreto 894 de 2017, “en
el entendido que el proceso allí previsto para proveer empleos de carácter
temporal garantice el cumplimiento de los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”.
3. Academia Colombiana de Jurisprudencia
Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta, en su condición de
Miembro Correspondiente de la Academia, representó a la misma en el presente
proceso, para referirse a la constitucionalidad del Decreto Ley 894 de 2017.[5] La
intervención parte de un comentario general breve acerca del control de
constitucionalidad, para luego abordar cada una de las medidas.
3.1. Luego de identificar los valores constitucionales que
se podrían poner en tensión mediante la modificación introducida a los
principios rectores de la capacitación en el ámbito del empleo público, la
intervención sostuvo lo siguiente, en defensa de la constitucionalidad
condicionada del primer artículo del Decreto Ley,
“(…) el análisis de la norma
supone ubicarnos en el contexto de la implementación del Acuerdo y de la
necesidad de capacitar a servidores públicos para estos efectos. En tal medida,
es claro que mientras se adelantan los procesos de provisión de cargos por
concurso, como lo pretende el Decreto 894 de 2017 [art. 4], es necesario que
las personas que ingresan en las plantas temporales o las que son nombradas en
provisionalidad para cargos que tengan como fin la ejecución del Acuerdo,
tengan la oportunidad de capacitarse en aspectos relacionados con el
postconflicto de modo que se brinden plenas garantías de eficiencia y eficacia,
todas orientadas a la reconciliación, convivencia, tolerancia e igualdad en el
trato, aun cuando para ese momento no sean funcionarios de carrera.  ||
Vistas así las cosas, y adoptando un criterio teleológico y de coherencia, es
pertinente que las normas sobre provisión de empleos, y no menos importante,
sobre capacitación de servidores, sean consonantes con la realidad del país en
cuanto al período que se llevan los procesos de selección por concurso, y la
incesante necesidad de que la construcción de la paz en nuestro país sea
producto de un proceso serio y calificado.
Bajo tales premisas, es viable
constitucionalmente la necesidad de cambiar la prioridad establecida en el
literal (g) del artículo 6° del Decreto Ley 1567 de 1998, pero sólo en el
entendido de que se utilizará para la implementación del Acuerdo de Paz, lo
cual genera una constitucionalidad condicionada en ese sentido.”
3.2. El segundo artículo, sobre programas de formación y
capacitación, a juicio de la intervención no presenta problemas de
constitucionalidad. Al respecto indica que “sin duda, la idea del Consejo
Nacional para la Reconciliación y la Convivencia está dirigida a la promoción
del Acuerdo en distintos escenarios sociales, en tanto que la capacitación que
se busca a través de la acción de la ESAP y el Departamento Administrativo de
la Función pública se orienta al fortalecimiento institucional de la función
pública (valga la redundancia) circunstancia que permite concluir que el
objetivo que se pretende con este artículo se ajusta a la Carta Superior.”
3.3. El tercer artículo del Decreto Ley, acerca de la
desconcentración y delegación de las funciones de la Comisión Nacional del
Servicio Civil, a juicio de la intervención también es constitucional. Se parte
de advertir que la desconcentración y la delegación son dos figuras, “producto
del cumplimiento de las finalidades dispuestas en el artículo 209 de la Carta
Política que establece los principios, objeto y control de la función
administrativa, distinguiéndolos como lo ha señalado la Corte Constitucional,
entre principios finalísticos, funcionales y organizacionales.” Ahora bien,
teniendo en cuenta parte de las reglas que regulan ambas figuras
administrativas, tanto legales (se citan: arts. 8, 9 y 10, Ley 489 de 1998),
así como jurisprudenciales (se cita la sentencia C-496 de 1998), se concluye así:
“Del estudio de las anteriores
normativas se observa que la desconcentración y delegación autorizada deviene
en procedente y coherente. Lo primero, porque la norma que autoriza tal efecto
es de rango legal, y en este caso el efecto es territorial, cuestión que hace
viable tales fenómenos en la CNSC, y tal como lo precisó el Máximo Tribunal
Constitucional, las dos figuras pueden coexistir en la medida en que con ellas
se busca un mismo fin, esto es, la descongestión de los órganos superiores que
conforman el aparato administrativo con el objeto de realizar y desarrollar los
fines del Estado, en aras de garantizar el bien de los administrados.  ||  Lo
segundo, es decir, es coherente la autorización de la desconcentración y la
delegación, por cuanto para alcanzar la implementación del Acuerdo de Paz se
requiere una presencia institucional del Estado a nivel local, de modo que la
implementación del Acuerdo de Paz en materia de empleo público sea una
realidad.”
Finalmente, luego de hacer alusión a lo dispuesto en el
punto 6 del Acuerdo del Paz (resaltando en especial lo referente a la
integración territorial e inclusión social; al fortalecimiento y articulación
institucional; y a la eficacia, eficiencia e idoneidad), concluye la
intervención de la siguiente manera:
“Para el efecto, es importante
tener presente que Colombia es un país caracterizado por la diversidad natural
y cultural en la seis regiones que la conforman: Amazonía, Andina, Caribe,
Insular, Orinoquía y Pacífico. En cada una de ellas se encuentran diferentes
recursos naturales y diversidad biológica, así como una variedad topográfica
(…). Así mismo, su diversidad cultural y étnica se encuentra representada en la
presencia de afrocolombianos, raizales, palenqueros o gitanos, pueblos
indígenas, comunidades campesinas, mestizos, y comunidades originadas en
migraciones externas.
Esta diversidad, además de ser
una importante riqueza natural y cultural, también implica retos importantes en
el diseño e implementación de políticas públicas, ya que las mismas deben tener
en cuenta las particularidades que en cada región existen. De allí que el
enfoque territorial sea tan acertado en un país como Colombia. Su aplicación
requiere al menos de tres elementos: (i) el reconocimiento de las situaciones
concretas de cada territorio;  (ii) el fortalecimiento de los entes
territoriales y;  (iii) La participación de la ciudadanía a nivel local, no
sólo porque son quienes mejor conocen la realidad que allí se vive, sino
también porque son los beneficiarios de la política.  ||  […]
En este sentido, es acertado que
se desarrollen con criterios de desconcentración y delegación en materia de empleo
público, toda vez que permite desarrollar de manera efectiva el enfoque
territorial que plantea el Acuerdo de Paz en ese ámbito, (…)”
3.4. Con relación al artículo 4° del Decreto Ley, la
intervención de la Academia también solicita que se declare su
constitucionalidad. A su entender, adoptar un enfoque diferencial en los
procesos de selección es un desarrollo de lo establecido en el punto 3.4.11.1
del Acuerdo de Paz. Por eso dice que “no hay lugar a dudas que se trata de
una disposición consonante con el ordenamiento jurídico superior que pretende
desarrollar”, en tanto se están cumpliendo y aplicando postulados
constitucionales (art. 125, CP).
3.5. El artículo 5° del Decreto Ley 894 de 2017 también es constitucional
a juicio de la intervención, pero de forma condicionada. Se advierte, en primer
lugar, que la Constitución “determina las competencias entre el Congreso de
la República y el Gobierno Nacional en las materias salariales (…), entendiéndose
por tal que se expedirán leyes marco a través de las cuales debe sujetarse el
Gobierno Nacional para regular esos asuntos [art. 150-19, CP]”. Se
resalta entonces que la Constitución “prescribe una restricción”, a
saber: “que el ejercicio de la mencionada facultad, cuando se trata de
prestaciones sociales, es indelegable por el Ejecutivo a las Corporaciones
Públicas territoriales, quienes también tienen vedado arrogárselas.” Así,
se concluye que “[bajo] ese entendido, la ley marco a la que debe remitirse
el Gobierno para la determinación del régimen salarial y prestacional, en este
caso, no puede ser otra que la Ley 4ª de 1992, situación que debe condicionar
la exequibilidad de la norma en estudio, dada la expresa atribución del
Constituyente al Legislador para la fijación de los criterios en orden al establecimiento
del régimen salarial y prestacional al que alude el artículo quinto anotado.”
Al respecto, se mencionan las razones presentadas en la sentencia C-402 de
2013.
3.6. Con relación al artículo 6° del Decreto Ley analizado, sobre
la necesidad de crear plantas temporales y las causales de retiro del servicio,
se considera que es constitucional, pero de manera parcial, puesto que una
causal introducida (falta de financiación) es un contrasentido de la misma
facultad excepcional, limitada y temporal que se está creando. Dice la
participación al respecto lo siguiente:
“Del examen de la norma bajo
estudio, se observa que crea una nueva causal de retiro del servicio del
funcionario que depende directamente de un factor presupuestal, es decir,
también estaría modificando el transcrito artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
||  Al respecto es pertinente advertir que la creación de plantas temporales
responde a una necesidad concreta y transitoria, con una programación
determinada en el tiempo que está fundada en hechos excepcionales, y que, para
el caso que nos ocupa, no es otra diferente al proceso de implementación del
Acuerdo de Paz, del cual dada su inherente vocación temporal, se entienden aplicables
los criterios previstos en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004.
No obstante, el criterio de dar
por terminada la vinculación del funcionario nombrado en ese tipo de plantas en
consideración a la inexistencia de apropiación presupuestal no sólo riñe con la
finalidad propia de ese proceso, y los postulados que dieron lugar a su
implementación, sino que además contradice lo dispuesto en la misma norma que
adiciona, como quiera que el numeral segundo del artículo 21 ibídem obliga a
tener no sólo una motivación técnica sino que impone el deber de tener, de
manera previa a su creación, una apropiación presupuestal que cubra el pago de
salarios y prestaciones sociales.
En tal escenario resulta un
contrasentido que para la creación de plantas temporales se requiera legalmente
la debida apropiación presupuestal, pero que a su vez, una causal de
terminación o de retiro del servicio en esas plantas lo constituya la falta de
financiación, motivo por el cual se considera que este aparte de la norma
estudiada es contrario no solo a los postulados del Estado Social sino a los
propósitos y finalidades de la implementación del Acuerdo de Paz.”[6]
3.7. Por último, la Academia Colombiana de Jurisprudencia
considera que el artículo 7° del Decreto Ley 894 de 2017 también es
constitucional, pues introduce una diferencia de trato razonable. Dice al
respecto la intervención:
“A partir de la motivación
expuesta en el Decreto 894 de 2017 se concluye que con el establecimiento de
estímulos e incentivos a favor de los servidores públicos que desempeñen sus
funciones en los municipios priorizados para la implementación del Acuerdo, se
busca promover el fortalecimiento del Estado en todo el territorio nacional y
asegurar una respuesta institucional amplia y eficaz, bajo un enfoque
diferencial de acceso al empleo público de nuevos servidores, que ingresan en
el marco del postconflicto.  ||  En ese orden, la finalidad de la norma atiende
a la construcción de programas de bienestar a favor de aquellos funcionarios
que desarrollarán sus funciones en zonas con características económicas,
sociales, educativas y culturales especiales, que demandan un esfuerzo
específico dirigido a la implementación exitosa del Acuerdo y la atención
eficaz que demanda la ciudadanía en un escenario de tránsito hacia la paz.
A su turno, el sistema de
estímulos que asigna la norma enjuiciada resulta un medio adecuado y
efectivamente conducente para alcanzar el fin señalado pues permite la
integración y motivación de los nuevos servidores públicos y de esta forma,
constituye un mecanismo eficiente para retribuir la especificidad de las
funciones que desempeñan los nuevos servidores públicos y de contera, construir
redes de bienestar que redundan en la prestación de la función pública en
mejores condiciones.
En consecuencia, el trato
diferenciado, y favorable, no es discriminatorio pues presenta una
justificación objetiva y razonable, que en nada contradice el artículo 13 de la
Constitución Política y por el contrario, propende de manera eficaz y eficiente
por el cumplimiento de un fin esencial del Estado colombiano, como es el de
asegurar la garantía de los derechos de todos los ciudadanos en todo el
territorio nacional.”
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
En su concepto, el jefe del Ministerio Público, Fernando
Carrillo Flórez, solicita a la Corte declarar constitucional el Decreto Ley 894
de 2017, por encontrar que el mismo se ajusta a los requisitos constitucionales
en la materia, a excepción de dos apartes que se solicita sean declarados
exequible constitucionalmente e inexequible, respectivamente.[7]
1. Luego de verificar el cumplimiento de los requisitos
formales, el Ministerio Público entró a considerar la competencia del
Presidente de la República para expedir el Decreto 894 de 2017, lo cual, de
acuerdo con la jurisprudencia supone verificar la competencia temporal, la
conexidad teleológica con el Acuerdo de Paz, lo que el
Ministerio Público ha denominado ‘limitaciones especiales’ y la verificación de
la estricta necesidad.
1.1. La jurisprudencia, sostiene la Procuraduría, ha fijado
que el proceso de refrendación del Acuerdo Final concluyó el 30 de noviembre
(C-160 de 2017), por lo que el término de vigencia de las competencias dadas al
Presidente de la República deben ser contadas desde el 1° de diciembre de 2016.
En tal medida, considera que el 28 de mayo, día de expedición del Decreto en
cuestión, las facultades aún estaban en vigencia.[8]
1.2. En cuanto a la conexidad entra las medidas y el
Acuerdo, considera que sí se verifica. Esto es así, en tanto las medidas “apuntan,
en general, a crear una política pública de capacitación de servidores públicos
de cara a la implementación del Acuerdo Final, con un enfoque diferencial con
énfasis en los territorios focalizados (…)  ||  Para la Procuraduría
estas medidas son instrumentales para implementar normativamente el
Acuerdo Final, pues uno de los ejes es la participación política (punto 2) y
las garantías necesarias para su ejercicio […] Dentro de estas, se estableció
la capacitación de servidores públicos del nivel nacional, departamental y
municipal, para evitar la estigmatización y promover la resolución de
conflictos”. Al respecto, el Ministerio Público también hace referencia al
punto 3.4.11.1 y al punto 6.
1.3. Para la Procuraduría las limitaciones competenciales
que tenía el Gobierno Nacional para expedir el Decreto Ley de la referencia, no
fueron sobrepasadas. En su criterio, “las medidas, en general, implican
modificaciones de normas legales de carácter ordinario y de contenido
eminentemente técnico, relacionadas con la administración de personal, lo que
de ninguna manera comporta una modificación a la Constitución, ni la expedición
de una norma con contenido estatutario u orgánico, o la de un código, así como
tampoco la creación de un impuesto.”
1.4. Luego de establecer que el criterio de necesidad
estricta debe ser aplicado con un mayor o menor rigor, dependiendo de la
materia regulada,[9]
el Ministerio Público sostiene que el Decreto Ley cumple con el criterio en
cuestión. Primero, por cuanto la modificación de normas de empleo público
relacionadas con el ingreso al servicio en el marco del postconflicto son
medidas que “constituyen un presupuesto necesario para la implementación de
los planes y programas del Acuerdo Final.” Segundo, porque las
disposiciones adoptadas no requieren “una especial deliberación democrática”,
por cuanto “las normas sobre empleo público tienen un carácter eminentemente
técnico.” Tercero, porque la norma persigue una finalidad que busca “salvaguardar
intereses valorados por la Constitución”, como los fines del Estado (art.
2, CP), materializar la autonomía territorial (arts. 1 y 287, CP) y buscar el “fortalecimiento
institucional con sujeción a los principios de la función administrativa (art.
209, CP).” Cuarto, por cuanto las medidas en cuestión se refieren a “un
aspecto medular en la implementación de los acuerdos, en desarrollo del
principio de la buena fe (art. 83, CP)”, la construcción de garantías para
el ejercicio de la política y la participación democrática.
2. En cuanto al contenido concreto de las normas, el
Ministerio Público realizó su análisis en el siguiente sentido.
2.1. Con relación a la constitucionalidad de las medidas
relacionadas con la profesionalización, formación y capacitación de los
servidores públicos contempladas en los artículos 1° y 2°, el concepto señala:
“(…) estas medidas son
constitucionales porque, en primer lugar, amplían la capacitación de los
servidores públicos para el cumplimiento de los fines del Estado (arts. 2 y
123, CP), la profundización de la descentralización por su enfoque territorial
dirigido a los municipios priorizados (arts. 1 y 287, CP), y se asigna esta
función a una entidad especializada.”
2.2. Con relación a las medidas relacionadas con las
funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil, contempladas en los
artículos 3 y 4 el Ministerio Público indicó,
“(…) el artículo 3 parece
contradictorio, pues establece dos tipos de forma de actuación administrativa
que se excluyen entre sí. Ello por cuanto la desconcentración de la función de
adelantar procesos de selección supone que esta no pueda reasumirse por la
Comisión Nacional del Servicio Civil, mientras que la delegación sí conserva
esta posibilidad. En este contexto, y en consideración a que la
desconcentración de la función impide que la Comisión Nacional la reasuma hasta
tanto la norma legal se modifique, el Ministerio Público considera que la
delegación de la función es adecuada para cumplir los fines de las medidas
dispuestas en el acto y, además, supone un mayor grado de control de la función
debido a su flexibilidad.  ||  Asimismo, el inciso 2° del artículo 3° dispone
que la Comisión podrá delegar en entidades del orden nacional y en
instituciones de educación superior, esto es, en personas jurídicas diferentes
de la Comisión, mientras que el inciso 1°, como se indicó, se refiere a
‘desconcentrar’ esta función. Si la norma se lee a partir de esta última
posibilidad, es decir, de la desconcentración de la función de adelantar
procesos de selección, no podría efectuarse en relación con personas diferentes
de la Comisión Nacional del Servicio Civil, como lo prevé el inciso 2°, porque
la desconcentración supone la radicación de competencias dentro de la misma
persona jurídica.”
Por eso, solicitó que se declare exequible la norma, bajo el
entendido de que se refiere la posibilidad de delegar funciones, pues en caso
contrario la norma carece de efecto alguno. Para la Procuraduría, la facultad
para delegar que otorga el Decreto Ley, tiene sustento en los principios de la
función administrativa (art. 209, CP), pues la materialización de los fines de
la función administrativa, a través de la delegación a otras autoridades, e
incluso particulares, también tiene sustento constitucional (arts. 123-3 y 211,
CP). A su parecer la delegación en este caso no afecta la autonomía de la
Comisión Nacional del Servicio Civil, pues la entidad “conserva sus
funciones y el control sobre las mismas”.  Ahora bien, sobre el artículo 4°
del Decreto Ley se indica expresamente que está acorde a la Constitución, en
tanto “supone una armonización de los contenidos de los procesos de
selección con el contexto económico y social”.
2.3. Con relación a los artículos 5 y 7 del Decreto Ley 894
de 2017, que se ocupan de facultar al Gobierno para fijar un Sistema especial
de vinculación para los municipios priorizados, así como para establecer
estímulos a los servidores que así lo hagan, el Ministerio Público se pronunció
así:
“(…) la competencia legislativa
para fijar la nomenclatura y requisitos de los cargos se desprende de la
cláusula de competencia general del legislador para desarrollar la Constitución
(art. 150, CP), pues no existe una previsión específica de la Carta que asigne
al Ejecutivo esta competencia concretamente. Esto explica por qué la Ley 909 de
2004 facultó al Gobierno Nacional (art. 53) para expedir normas, entre otros
temas, sobre el sistema general de nomenclatura y clasificación de empleos
aplicable a las entidades del orden territorial y, por ello, el Gobierno
expidió el Decreto Ley 785 de 2005, el cual fue avalado por la Corte Constitucional
(C-1174 de 2005).”
Para el Ministerio Público, de acuerdo con la Constitución,
la facultad prevista en el artículo 5° para establecer un sistema de
nomenclatura, requisitos y competencias para el ejercicio de los cargos es
inconstitucional, en tanto este sistema específico es “competencia de la ley
y no del reglamento”. No obstante, el Procurador también afirma lo
siguiente,
“De otra parte, para el
Ministerio Público la competencia del Gobierno Nacional para fijar un sistema
específico de salarios y prestaciones en los municipios priorizados no es
inconstitucional, pues la Constitución asigna expresamente la facultad a los
Concejos municipales de determinar ‘las escalas de remuneración
correspondientes a las distintas categorías de empleos’, pero también asigna al
legislador la facultad de fijar el régimen salarial y prestacional de los
empleados públicos por medio de una ley marco (150-19-e).  ||  (…)  ||  Para el
Ministerio Público estas competencias concurrentes deben armonizarse en el sentido
de que el Concejo Municipal debe sujetarse a los marcos máximos establecidos
por el Gobierno Nacional, pues esto permite el ejercicio de sus competencias
que en esta materia la Constitución reconoce a las entidades territoriales,
pero dentro de un marco limitado derivado de la ley.”
Finalmente, se advierte que se encuentra constitucional la
competencia para establecer un sistema de estímulos para los servidores de los
municipios priorizados, pues corresponde a una facultad propia del Presidente
de la República para fijar un reconocimiento al ejercicio destacado de la función
pública para el cumplimiento de los fines del Estado y de la función
administrativa (arts. 2 y 209, CP) y en su calidad de suprema autoridad
administrativa (art. 189, CP). Como sustento de la tesis, se cita el artículo
26 de la Ley 489 de 1998.
2.4. Por último, con relación al artículo 6° del Decreto Ley
analizado, que se ocupa de la regulación de los empleos temporales, el Ministerio Público también defiende la constitucionalidad de las
normas. A su parecer, “(…) el establecimiento de una planta temporal en los
municipios priorizados es una medida temporal, mientras ‘se proveen los
empleos de carrera administrativa mediante concursos de mérito’, que se rige
por un sistema de selección objetiva (…) y que garantiza el debido proceso
administrativo, dada la exigencia de motivación del acto (art. 29, CP), y tiene
finalidades importantes como la profesionalización del servidor público para
materializar el derecho a la paz (art. 22, CP).”
2.5. En conclusión, el Ministerio Público solicita a la
Corte que declare la exequibilidad del Decreto Ley 894 de 2017, a excepción de
la expresión ‘desconcentrar’ contemplada en el artículo 3°, que debe
condicionarse a que se entienda que se puede ‘delegar’ y que declare
inexequible la facultad del Gobierno Nacional para fijar la nomenclatura,
requisitos y competencias, que están en los artículos 5° y 7° del Decreto Ley.
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente ejercer un control de constitucionalidad,
automático e integral, del Decreto Ley 894 de 2017, “Por el cual se dictan
normas en materia de empleo público, con el fin de facilitar y asegurar la
implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”, en virtud de
los dispuesto por el Congreso de la República mediante el Acto Legislativo 01
de 2016.[10]  Procede entonces la Corte a
examinar la validez del procedimiento de formación del Decreto Ley bajo
revisión, para luego revisar la constitucionalidad de sus disposiciones.
2. Examen
del procedimiento en la formación del Decreto Ley 894 de 2017
La competencia del Presidente
de la República para legislar de manera extraordinaria nunca es ilimitada, como
no lo es ninguna competencia de una autoridad pública bajo un estado de
derecho. Tal afirmación es cierta, por supuesto, también respecto de los
poderes especiales otorgados al Presidente en el contexto de la implementación
del Acuerdo de Paz suscrito con las FARC. Justamente, como lo indicó la
jurisprudencia, brindar una competencia al Presidente
para legislar de manera extraordinaria, limitada y sometida a condiciones, es
una de las evidencias de que el Congreso de la República no había excedido su
poder de reforma a la Constitución.[11] El control integral
de los Decretos Ley expedidos en virtud de las facultades señaladas, además de
ser por vulneraciones a los contenidos materiales a la Carta Política, también
lo es por vicios de procedimiento en su formación, bien sean éstos últimos
vicios estrictamente de forma o de carácter sustantivo, como lo es el vicio por
competencia.[12]  A continuación pasa
la Sala a verificar lo atinente al proceso de formación.
2.1. Examen formal del Decreto Ley 894 de 2017
2.1.1. Tal como lo ha señalado esta Corte en varios
casos anteriores,[13]
los decretos ley en cuestión requieren contar con cuatro requisitos básicos:  (i) tener un título que
corresponda a su contenido; (ii) ser adoptados por el Presidente de la
República y el Ministro o Director de Departamento Administrativo
correspondientes, en cada negocio particular, para constituir Gobierno; (iii) que se invoque
expresamente la facultad en virtud de la cual el Presidente de la República
adquiere atribuciones para dictar el Decreto Ley; y (iv) exponer los motivos
que justifican su expedición relacionada con su condición de instrumento
para la implementación del Acuerdo Final. Para la Sala, el Decreto Ley
894 de 2017 cumple con todos los anteriores requisitos de forma, como se
muestra a continuación.
2.1.2. En efecto, (i) el título del Decreto Ley 894 de
2017, “por el cual se dictan normas en materia de empleo público con el fin
de facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo
Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera”, es una descripción adecuada de los temas que son objeto de las
medidas contempladas en los siete artículos del Decreto Ley analizado.  (ii) El
Decreto Ley 894 de 2017 fue suscrito por el señor Presidente de la República,
Juan Manuel Santos Calderón, y por la Directora del Departamento Administrativo
de la Función Pública, Liliana Caballero Durán, con quien se constituye
Gobierno para el asunto regulado en el Decreto Ley dictado, pues se trata de
medidas orientadas a asegurar, precisamente, la adecuada prestación de la
función pública en los territorios, en el actual contexto transicional. (iii) El
Decreto Ley 894 de 2017 establece expresamente que se dicta “en ejercicio de las facultades
conferidas por el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016”.
Finalmente, (iv) el
Decreto Ley 894 de 2017 cuenta con una amplia motivación que señala
expresamente su condición de instrumento para la implementación del Acuerdo
Final. Los primeros seis de los veintisiete considerandos del Decreto Ley
analizado evidencian de forma específica esta motivación.[14]
2.2. Examen de la competencia del Gobierno para proferir el Decreto ley
894 de 2017
2.2.1. La competencia del Gobierno para expedir un Decreto Ley en el
contexto de la implementación del Acuerdo de Paz, según lo ha sostenido esta Corporación
en la jurisprudencia previamente citada, debe ser ejercida dentro de los
límites establecidos por el Acto legislativo 1 de 2016. Cuatro criterios deben
ser verificados. (i) Temporalidad: que haya sido expedido dentro
de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de
2016.[15] (ii) Jerarquía normativa: que
las facultades extraordinarias no hayan sido ejercidas para “expedir actos
legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que
necesitan mayoría calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar
impuestos” (Acto Legislativo 01 de 2016), ni tampoco “para regular
asuntos sujetos a reserva de ley que no estén mencionados en el artículo 150-10
de la Carta Política o en el artículo 2 acusado, tales como la restricción de
la libertad de expresión, la creación de delitos o el incremento penas (CP
arts. 29 y 93)”.[16]
(iii) Conexidad: el decreto ley debe tener por objetivo “facilitar”
y “asegurar” la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo final
para la terminación del conflicto (artículo 2 del Acto Legislativo 1 de 2016); esta
conexidad debe ser objetiva, estricta y suficiente. (iv) Necesidad estricta,
esto es que dada la naturaleza excepcionalísima de esta competencia el
Gobierno debe demostrar “que el trámite
legislativo ordinario, así como el procedimiento legislativo especial de que
trata el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2016, no eran idóneos para
regular la materia objeto del decreto.”[17]
2.2.2. Para
la Sala, el Decreto 894 de 2017 fue dictado en ejercicio de la especial
competencia reconocida al Presidente de la República en el Acto Legislativo 1
de 2016 y dentro de los límites señalados.[18]
(i) Temporalidad.
Como ha indicado previamente esta Corporación,
los 180 días de plazo para ejercer las competencias resultantes de la
habilitación legislativa extraordinaria contenida en el artículo 2º del Acto
Legislativo 1 de 2016 empezarían a contarse a partir del día siguiente a su
refrendación, esto es a partir del 1 de diciembre de 2016.[19] El Decreto
Ley 894 de 2017 se expidió y promulgó el 27 de mayo de 2017, antes de que
hubiese expirado el término de 180 días, y por lo tanto, dentro del marco
temporal habilitado constitucionalmente para el ejercicio de las facultades
extraordinarias.
(ii)
Jerarquía normativa.
La Corte constata que la norma expedida es un Decreto Ley, tal cual
como lo autoriza el Acto Legislativo en que se sustenta la competencia de su
expedición. Por otra parte, el objetivo de las normas que contiene el Decreto
Ley analizado en materia de empleo público, es introducir
modificaciones a las reglas existentes, con el fin de facilitar el adecuado
funcionamiento de la administración pública en los territorios, con un enfoque
diferencial. El Decreto Ley 894 de 2017: altera un principio que rige a los
servidores públicos (art.1); da competencias para diseñar y ejecutar programas
de formación y capacitación (art. 2); permite a la entidad rectora en la
materia (Comisión Nacional del Servicio Civil) delegar y desconcentrar su
actuación (art.3); permite hacer procesos de selección con enfoque diferencial
(art. 4); autoriza que se ajuste para el efecto un sistema específico de
nomenclatura, requisitos, competencias, salarios y prestaciones de los
municipios priorizados para la implementación de los planes y programas del Acuerdo
de Paz (art. 5); establecer causales de retiro del servicio de empleos
temporales (art. 6); y da la competencia para adoptar un sistema de estímulos
para los servidores públicos de los municipios priorizados (art. 7). Se trata
pues, de asuntos que no implican una reforma constitucional (hacer parte de un acto
legislativo), ni contemplan materias propias de una ley estatutaria, una ley
orgánica, un código o una ley que necesite mayoría calificada o absoluta para
su aprobación. No se fija un impuesto o se regulan materias tales como la
restricción de la libertad de expresión, la creación de delitos o el incremento
de penas. Se trata de la modificación de normas legales
ordinarias o de igual jerarquía (Decretos Ley).[20] Por lo tanto, la Corte
concluye que la norma dictada se enmarca en los límites de competencia
habilitados extraordinariamente por el Acto legislativo 1 de 2016.
(iii)
Conexidad.
La
Sala constata que el Decreto de Ley 894 de 2017, como lo demanda la
Constitución Política, tiene “por objeto facilitar y asegurar la
implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.”[21] Como la jurisprudencia
lo ha señalado, verificar la conexidad implica “probar
que el acto enjuiciado es instrumental a la realización de los objetivos o
compromisos del Acuerdo final, en la forma específica en que debe serlo de
conformidad con el Acto Legislativo 1 de 2016”.[22] A
su vez, la Corte ha fijado como condición, que dicha conexidad debe ser
objetiva (que exista un vínculo cierto y verificable entre el Acuerdo y las
medidas adoptadas), estricta (el vínculo debe ser preciso y no genérico) y
suficiente (no parcial, todas las medidas deben encontrar estrecha relación con
el Acuerdo).[23]
(iii)-1. Para la Sala el Decreto Ley 894 de
2017 cumple el requisito de conexidad. En efecto, el propósito del Decreto Ley
es desarrollar de forma específica y directa contenidos del Acuerdo de Paz, que
se incluyen y reiteran a lo largo del mismo. Concretamente, los primeros seis
considerandos, de los veintisiete que dan la justificación pública al Decreto
Ley, se ocupan de resaltar al menos cuatro momentos del Acuerdo de Paz, a saber,
la introducción y apartes de los segundo, tercer y sexto puntos. En la
introducción del Acuerdo, se advierte que está compuesto de una serie de
acuerdos que “constituyen un todo indisoluble”, en tanto están permeados
por un mismo enfoque de derechos, para que las medidas acordadas “contribuyan
a la materialización efectiva de los derechos constitucionales de los
colombianos y colombianas.” Para lograr los ambiciosos cometidos que se
pretenden, el Acuerdo advierte expresamente que en la implementación “se
garantizarán las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y se
adoptarán medidas afirmativas en favor de grupos discriminados o marginados”,
teniendo en cuenta tres enfoques básicos: “territorial, diferencial y de
género”. El primero de estos enfoques, incorporado en el cuarto
considerando del Decreto que se analiza, dice al respecto,
“El enfoque territorial del
Acuerdo supone reconocer y tener en cuenta las necesidades, características y
particularidades económicas, culturales y sociales de los territorios y las
comunidades, garantizando la sostenibilidad socio-ambiental; y procurar
implementar las diferentes medidas de manera integral y coordinada, con la
participación activa de la ciudadanía. La implementación se hará desde las
regiones y territorios y con la participación de las autoridades territoriales
y los diferentes sectores de la sociedad.”[24]
(iii)-1.1.
Del segundo punto del Acuerdo (Participación política: Apertura
democrática para construir la paz) se cita el aparte 2.2.4., que se ocupa
específicamente de las garantías para la reconciliación, la convivencia, la
tolerancia y la no estigmatización, especialmente por razón de la acción
política y social en el marco de la civilidad. Para el Acuerdo, “todos y
todas, incluidas las partes de este Acuerdo, deben contribuir a avanzar en la
construcción de una cultura de reconciliación, convivencia, tolerancia y no estigmatización,
lo que implica un lenguaje y comportamiento de respeto y dignidad en el
ejercicio de la política y la movilización social, y generar las condiciones
para fortalecer el reconocimiento y la defensa de los derechos consagrados
constitucionalmente.” Para este propósito el Acuerdo señala en este punto,
entre otras cosas,
“• Diseñar y ejecutar un programa
de reconciliación, convivencia y prevención de la estigmatización, con la
participación de las entidades territoriales.
• Promoción del respeto por la
diferencia, la crítica y la oposición política.
• Promoción del respeto por la
labor que realizan en pro de la construcción de la paz y la reconciliación,
diferentes movimientos y organizaciones políticas y sociales.
• Promoción del respeto por la
labor que realizan las organizaciones sociales y de derechos humanos, en
particular aquellas que fiscalizan la gestión del gobierno y las que se opongan
a sus políticas.
• Promoción de la no
estigmatización a grupos en condiciones de vulnerabilidad o discriminados como
las mujeres, los pueblos y comunidades étnicas, población LGBTI, los jóvenes,
niños y niñas y adultos mayores, las personas en condición de discapacidad, las
minorías políticas y las minorías religiosas.
• Capacitar a funcionarias y
funcionarios públicos […] para garantizar la no estigmatización.
[…]
• Promover la reconciliación, la
convivencia y la tolerancia, especialmente en las poblaciones más afectadas por
el conflicto, teniendo en cuenta el impacto desproporcionado del conflicto
sobre las mujeres.
• Capacitar […] a funcionarias
y funcionarios públicos en cargos de dirección, en los niveles nacional,
departamental y municipal, en el tratamiento y resolución de conflictos.
||  […]” (se subrayan los puntos específicos resaltados y citados por el
Gobierno Nacional).
Para el Decreto Ley (primer
considerando), esta parte del Acuerdo busca “brindar garantías para la
reconciliación, la convivencia, la tolerancia y la no estigmatización,
especialmente por razón de la acción política y social en el marco de la
civilidad”, por este motivo, concluye, “es necesario fortalecer la
profesionalización del servidor público independientemente de su forma de
vinculación, para integrar y capacitar en condiciones de igualdad a quienes se
encuentren vinculados al Estado y a quienes ingresen en el marco del
posconflicto para que las entidades cuenten con servidores idóneos que atiendan
de manera eficaz las necesidades de la ciudadanía con el propósito de mejorar
la calidad de la prestación del servicio.” (Decreto Ley 894 de 2017).
(iii)-1.2.
Del tercer punto del Acuerdo (fin del conflicto), se cita una
serie de aspectos significativos de las ‘medidas de prevención y lucha contra
la corrupción’, al respecto, contenidos en el cuarto apartado dicho punto (a
saber: 3.4., sobre garantías de seguridad para defensores de derechos humanos y
líderes de movimientos sociales).[25]
Concretamente, la parte resaltada del Acuerdo de Paz por el tercer considerando
del Decreto Ley 894 de 2017 es la siguiente;
“3.4.11.1 Instrumentos de
verificación y control institucional
Con base en el marco legal
vigente de lucha contra la corrupción, el Gobierno Nacional pondrá en marcha
las siguientes medidas para certificar la transparencia y efectividad en la
acción para desmantelar las organizaciones y conductas objeto de este acuerdo.
El Gobierno Nacional promoverá entre otras, las siguientes medidas:
• Verificación de la idoneidad de
los servidores/as públicos de manera que se asegure que poseen las competencias
para el cabal ejercicio de la función pública.
• Certificación de la integridad
y desempeño de los servidores/as públicos, de manera que por la vía de la
evaluación y verificación de sus hojas de vida, antecedentes penales y
disciplinarios, se garantice la transparencia y compromiso con la aplicación de
la ley.
• Garantías para mantener la
vigilancia y seguimiento al patrimonio económico de los servidores/as públicos
y control sobre sus ingresos, de tal manera que esté acorde con sus salarios y
actividades legales. Evaluación y seguimiento al desempeño en la lucha contra
las organizaciones objeto de este acuerdo y en función de la creación de
confianza con las comunidades.”[26]
En virtud de tal aspecto del Acuerdo de Paz, el Decreto Ley
894 de 2017 establece que “se requiere adoptar un enfoque diferencial”
en diferentes dimensiones del empleo público, a saber: (1) “en los procesos
de selección que se adelanten”, (2) “en el sistema específico de
nomenclatura, requisitos, competencias, salarios y prestaciones”;  (3) “en el proceso de evaluación del desempeño laboral y
el sistema de estímulos para los servidores públicos”; tal enfoque
diferencial debe tener en cuenta: “las particularidades económicas,
sociales, educativas y culturales de la población de los municipios priorizados
para la implementación de los planes y programas del Acuerdo de Paz”.
(iii)-1.3.
Finalmente, del punto 6 del Acuerdo de Paz, sobre implementación,
verificación y refrendación, el Decreto 894 de 2017 resalta dos de los
principios generales para la implementación del Acuerdo de Paz. El primero de
los principios citados (en el segundo considerando del Decreto), es el de fortalecimiento
y articulación institucional. A saber;
“Fortalecimiento y
articulación institucional: para construir una paz estable y duradera y en
general para garantizar la protección de los derechos de todos los ciudadanos
en democracia, se requiere fortalecer la presencia institucional del Estado en
el territorio.
Las políticas públicas que se
adopten deberán promover el fortalecimiento institucional y asegurar que la
respuesta del Estado en el territorio sea amplia y eficaz, con la participación
activa de las autoridades regionales y locales en los procesos de toma de
decisión y en el seguimiento a la implementación del Acuerdo Final en sus
territorios.
Se reafirma el fundamento
constitucional según el cual el Estado colombiano es descentralizado
administrativamente y que los Entes Territoriales tienen autonomía, bajo los
principios de concurrencia, coordinación y subsidiariedad, y por tanto se
garantizará que la implementación se haga en coordinación y con el concurso de
las autoridades locales. La implementación del Acuerdo se deberá realizar con
pleno respeto de las competencias de las autoridades territoriales, sin
detrimento de lo acordado.
En particular, las medidas deben
promover el fortalecimiento de las capacidades de gestión de los departamentos,
municipios y demás entidades territoriales, de manera que puedan ejercer el
liderazgo en la coordinación de planes y programas necesarios en la
construcción de la paz; y la articulación de las autoridades nacionales,
departamentales y municipales para garantizar que actúen de manera integral,
coordinada, articulada y ordenada en los territorios.”[27]
Este aspecto del Acuerdo, de acuerdo con el Gobierno
Nacional “requiere desconcentrar de la Comisión Nacional del Servicio Civil”
una función básica, a saber: “adelantar los procesos de selección para el
ingreso al empleo público a nivel territorial”; así mismo, se considera que
se requiere “delegar las competencias para desarrollar” tales procesos
de selección, “de forma que se puedan adelantar de manera más ágil”, con
un fin concreto y específico: “fortalecer las capacidades institucionales
que permitan desempeñar sus funciones, resolver problemas, formular metas en materia
de buen gobierno y alcanzarlas de manera sostenible;” (Decreto Ley 894 de
2017).
El segundo de los principios de
implementación del Acuerdo de Paz citado por el Decreto Ley 894 de 2017 (quinto
considerando), es el de eficacia, eficiencia e idoneidad, que fue
acordado en los siguientes términos,
“Eficacia, eficiencia e
idoneidad: para lo cual se optimizarán tiempos y recursos asociados a la
implementación mediante mecanismos especiales y de gestión pública eficiente,
reducción de trámites, y la simplificación de instancias, procesos e
instrumentos. Se garantizará que los servidores públicos responsables del
Gobierno en la implementación de los planes y programas sean idóneos y cumplan
con las calidades técnicas y meritocráticas pertinentes.”[28]
De este aspecto del Acuerdo de Paz el Gobierno Nacional
concluye que se requiere llevar a cabo “procesos de selección de
ingreso y ascenso”, los cuales deben buscar un propósito: “fortalecer
las competencias y capacidades de los servidores públicos responsables de
implementar los planes y programas del Acuerdo de Paz, bajo el principio de
transparencia y responsabilidad” (Decreto Ley 894 de 2017).
(iii)-2. Teniendo en
cuenta los aspectos resaltados del Acuerdo de Paz, el Decreto Ley 894 de 2017
concluye en su sexto considerando, de manera general, que “(…) en un
escenario de posconflicto se deben fortalecer los procedimientos de
coordinación interadministrativa, los mecanismos de participación ciudadana, de
las veedurías ciudadanas, de la rendición de cuentas, de la carrera
administrativa a nivel nacional, departamental y municipal, así como
transformar los esquemas de ingreso, desarrollo y retiro de los servidores
públicos y generar capacidades institucionales para lograr gobiernos
incluyentes y participativos, en especial en el ámbito regional y local;” (Decreto
Ley 894 de 2017).
(iii)-3. El
Decreto Ley 894 de 2017 resalta de manera especial la urgencia de actuar con
total celeridad. Los ajustes a las normas de empleo público, dice, “exigen
una regulación inmediata”, por cuanto la finalidad buscada es, por una
parte, “fortalecer las capacidades de los municipios” y, por otra, “responder
con carácter urgente e inmediato a la ejecución de los planes y programas que
se formulen para el desarrollo del respectivo territorio” (octavo
considerando del Decreto Ley). Las modificaciones a las normas del empleo, pretenden
profesionalizar los recursos humanos, sin importar su tipo de vinculación. Dar
las competencias necesarias para que se diseñen y ejecuten los programas de
formación requeridos.
(iii)-3.1. Se
tiene el objetivo de profesionalizar los recursos humanos de la Administración
pública, atendiendo lo dispuesto por la Ley 909 de 2004, esto es, que se haga
buscando la consolidación del principio del mérito y la calidad en la
prestación del servicio público (noveno considerando del Decreto Ley).  En
especial, como se insiste todo el tiempo, con un enfoque diferencial orientado
a los territorios, en especial a aquellos más afectados por el conflicto
armado. Por tal razón, “mientras se proveen los empleos de carrera
administrativa mediante concursos de mérito” el Gobierno Nacional señala
que “se hace necesario” que los servidores públicos, sea cual sea su
tipo de vinculación con el Estado, accedan de forma “inmediata y eficaz”
a capacitación en temas cruciales para el postconflicto (asuntos tales como la
no estigmatización, el tratamiento y resolución de conflictos, justicia en
equidad) y competencias funcionales, de tal suerte que se dejen “instalados
conocimientos al interior de los territorios y mejorar la prestación del
servicio” (décimo considerando del Decreto Ley analizado).[29]
(iii)-3.2. Teniendo
en cuenta la misión de la Escuela de Administración Pública, ESAP, de formar a
los servidores públicos, y las necesidades ya establecidas por el Acuerdo de
Paz, el Gobierno Nacional advierte que se requiere que esta entidad “diseñe
y ejecute programas de formación y capacitación” con el objetivo específico
de “generar capacidades institucionales”. Ahora bien, dada la urgencia de
tomar las medidas adecuadas y necesarias para la protección de las poblaciones
tradicionalmente afectadas por el conflicto armado, el Decreto Ley 894 de 2017
establece expresamente en sus justificaciones, que es preciso dar “prioridad
a los servidores públicos de los municipios en los cuales se pondrán en marcha
los planes y programas para la implementación del Acuerdo de Paz” (Undécimo
considerando del Decreto Ley analizado). Nuevamente, se enfatiza la necesidad
urgente de que la capacitación llegue de “forma inmediata” a los
municipios en los que se “pondrán en marcha los planes y programas para la
implementación del Acuerdo de Paz”, para que así “se optimicen los
niveles de desarrollo de las competencias individuales y colectivas en el marco
de la función pública” en tales municipios, de manera prioritaria (duodécimo
considerando del Decreto Ley analizado).
(iii)-3.3. El
Gobierno Nacional, en tanto se debe “[a] promover el fortalecimiento
institucional, [b] asegurar que la respuesta del Estado en el territorio
sea amplia y eficaz y [c] adelantar de manera inmediata los concursos”,
considera que se “requiere” permitir a la Comisión Nacional del Servicio
Civil hacer dos cosas.[30]
Por una parte, desconcentrar “la función de adelantar los procesos de
selección para el ingreso al empleo público a nivel territorial”, y por
otra, delegar “las competencias para adelantar los mismos con el propósito
de que estas competencias fortalezcan la puesta en marcha de los planes y
programas y fines previstos en el Acuerdo Final” (decimocuarto
considerando). Con relación a la “desconcentración” de la función que
tiene la Comisión para adelantar los procesos de selección para el ingreso al
empleo público a nivel territorial, el Gobierno Nacional sostiene que esta
medida permite adelantar los concursos en los municipios priorizados, “de
manera ágil y oportuna”, advirtiendo además que se deber cumplir el “principio
constitucional del mérito” y que se deben crear “formas
de vinculación bajo los preceptos de no discriminación y/o estigmatización”
(decimosexto considerando). Con relación a la “delegación” de las
competencias para adelantar los procesos de formación en cuestión, se advierte
que tal medida permitirá a la Comisión Nacional del Servicio Civil, “ejercer
su misión acorde con los principios de la función pública” (considerando
décimo sexto del Decreto Ley analizado).[31]
Ambas figuras (“la delegación y desconcentración de las funciones”),
insiste el Gobierno, permitirán que en los municipios priorizados “se dé
cumplimiento de manera muy rápida al artículo 125 de la Constitución Política”,
por cuanto dicha norma “exige que el ingreso al empleo público se haga
previa demostración del mérito y en igualdad de condiciones, garantizando, así
mismo, que las tareas y actividades que deben cumplir las entidades
territoriales se desarrollen por personal altamente calificado” (décimo
octavo considerando). El Decreto Ley 894 de 2017 siempre insiste en que en
los procesos de selección y evaluación del desempeño laboral de los servidores
públicos (vinculados o que se vinculen) en los municipios priorizados para la
implementación del Acuerdo, se tenga en cuenta un “enfoque diferencial y
territorial”, que sea sensible a las particularidades económicas, sociales,
educativas y culturales de la población (décimo quinto considerando).
(iii)-3.4. El
Gobierno, con relación a “los procesos de evaluación del desempeño con
carácter diferencial, advierte que son una herramienta para asegurar “el
cumplimiento de objetivos y metas concertados con los servidores públicos
vinculados” y de esta manera, logarar “medir la
gestión de las entidades y de los funcionarios individualmente considerados en
los municipios priorizados”; además, se podrá “valorar el principio del
mérito, el cual debe prevalecer y permanecer en la vida laboral del servidor
público” (décimo noveno considerando del Decreto Ley analizado).
(iii)-3.5.
Ahora bien, dados los principios y las reglas que rigen el empleo público bajo
el orden constitucional y legal vigente, de los cuales el Decreto Ley en
cuestión hace mención en varias ocasiones, como se ha resaltado, se alega que
se “requiere” que el Gobierno Nacional “establezca un sistema
específico de nomenclatura, requisitos, competencias, salarios y prestaciones
de los municipios priorizados para la implementación de los planes y programas
del Acuerdo de Paz”. Este sistema, se sostiene, debe
responder a las particularidades económicas, sociales, educativas y culturales
de la población de dichos municipios, de tal suerte que “permitan el ingreso
bajo condiciones diferenciales”, pero eso sí, “sin vulnerar el principio
de mérito” (vigésimo considerando del Decreto Ley analizado).
(iii)-3.6.
Para asegurar el cumplimiento de los cometidos funcionales del servicio público
establecidos en el Acuerdo de Paz, a los que se ha hecho referencia, “requiere”
de acuerdo con las justificaciones del Decreto Ley 894 de 2017, poner en marcha
de “manera ágil y efectiva” mecanismos “inmediatos” que permitan
procesos de ingreso de servidores a la administración pública. Debe tratarse de
“un sistema de selección objetiva”, para garantizar que su vinculación “sea
el resultado de una evaluación imparcial para su respectiva vinculación a
empleos temporales en condiciones laborales dignas, que proteja sus derechos
laborales y genere mayor eficiencia y transparencia en los municipios
priorizados para la implementación de los planes y programas del Acuerdo de Paz”.
El Gobierno Nacional indica que para asegurar que los funcionarios vinculados
cumplan los objetivos funcionales establecidos, se deben determinar “las
causales de retiro del servicio de los empleados temporales”, ajustándolas
a parámetros legales existentes (vigésimo primer considerando del Decreto Ley
analizado).[32]
(iii)-3.7.
Teniendo en cuenta las condiciones legales establecidas por el Legislador para
la conformación de ‘plantas temporales’,[33] el Gobierno Nacional
advierte que “en los municipios priorizados por el Gobierno nacional resulta
de vital importancia la creación” de este tipo de plantas; “dadas las
nuevas condiciones de estos entes territoriales”, se afirma, “se
requiere desarrollar programas o proyectos de duración determinada que
contribuyan al fortalecimiento institucional” y, también, “determinar
las causales para la terminación de las mismas de los servidores vinculados
bajo esta modalidad” (vigésimo tercer considerando del Decreto Ley
analizado). Esta forma de vinculación de personas al servicio público, se
argumenta, permite “formalizar el empleo” y “ejecutar la inversión de
manera preferencial con personal vinculado bajo esta modalidad” logrando
fortalecer el empleo público tanto a nivel local como territorial (vigésimo
cuarto considerando del Decreto Ley analizado).
(iii)-3.8.
Finalmente, el Decreto Ley 894 de 2017 establece que para lograr cabalmente los
objetivos establecidos en materia de empleo público, se requiere adoptar un
“sistema de estímulos” orientado a beneficiar “a los servidores públicos de
los municipios priorizados para la implementación de los planes y programas del
Acuerdo de Paz” que, justamente, entren a formar parte de la
administración pública por medio de los procesos de selección diseñados para el
efecto, con enfoque territorial. Se considera una medida adecuada y necesaria,
en tanto un sistema de estímulos logra al menos tres efectos necesarios: “propicia
la sana convivencia”, “motiva e integra a los nuevos servidores
públicos” y, por último, “permite construir programas de
bienestar que redunden en la mejora del servicio” (vigésimo quinto y
vigésimo sexto considerandos del Decreto Ley analizado).
(iii)-3.9. Así
pues, para la Sala Plena de la Corte Constitucional, es claro que las medidas
adoptadas en el Decreto Ley 894 de 2017 tienen conexiones directas y
específicas con el Acuerdo de Paz. En efecto, el artículo 1° altera el
principio que rige actualmente la formación y capacitación los servidores
públicos, con el fin de permitir que todas las personas reciban la formación y
capacitación necesaria para el posconflicto, sin importar cuál sea su tipo de
vinculación. El artículo 2° da competencias a la Escuela Superior de
Administración, ESAP, para diseñar y ejecutar programas de formación y
capacitación, de forma ágil y con enfoque territorial. El artículo 3° permite a
la entidad rectora en la materia (Comisión Nacional del Servicio Civil) delegar
y desconcentrar su actuación, con el fin de asegurar la vinculación al servicio
público de personas con enfoque territorial a los municipios en los que se
pondrán los planes y programas de implementación del Acuerdo de Paz, en
especial de los municipios priorizados.  El artículo 4° permite a la Comisión
Nacional del Servicio Civil hacer procesos de selección con enfoque diferencial
territorial.  El artículo 5° autoriza al Gobierno Nacional a establecer un
sistema específico de nomenclatura, requisitos, competencias, salarios y
prestaciones, para el ingreso por mérito para los municipios priorizados para
la implementación de los planes y programas del Acuerdo de Paz. El artículo 6°
establece ajustes a las causales de retiro del servicio de empleos temporales,
como los establecidos en las disposiciones anteriores. Finalmente, el artículo
7° da la competencia para adoptar un sistema de estímulos para los servidores
públicos de los municipios priorizados para la implementación de los planes y
programas del Acuerdo de Paz.[34]
(iii)-3.10. Al
analizar los puntos del Acuerdo Final a los que alude el Gobierno Nacional para
construir los argumentos y razones que justifican el Decreto Ley 894 de 2017,
tal como han sido expuestos hasta este momento, es claro
que fueron desarrollados por las medidas con fuerza de ley
adoptadas de forma específica. Se trata de los compromisos básicos para
asegurar la presencia de un servicio público con enfoque diferencial
territorial. Punto a punto, medida a medida, como se mostró, las herramientas
adoptadas en el Decreto Ley buscan materializar compromisos expresos y
específicos para propiciar una paz estable y duradera en los territorios, y
superar años de ausencia de Estado. Así, se trata de medidas que gozan de
conexidad objetiva, por cuanto tienen un vínculo cierto y verificable con el
Acuerdo de Paz. De conexidad estricta, por cuanto este vínculo que existe con
el Acuerdo es preciso y no genérico, está expresado claramente en
el texto. En efecto, se estableció el compromiso de tomar las medidas
necesarias para asegurar la eficaz y adecuada prestación
del servicio público en los territorios en los que se implementará el Acuerdo
de Paz, con enfoque diferencial territorial, para asegurar que sus
derechos fundamentales sean efectivamente garantizados y, ante todo, asegurar
la no repetición del ciclo de violencia. Y por último, son medidas que
gozan también de conexidad suficiente, no parcial, por cuanto todas y cada una
de las medidas es justificada y cuenta con estrecha relación con el Acuerdo,
como se evidenció en las consideraciones previas.
(iv) Necesidad estricta
La Corte ha indicado que es la
estricta necesidad de recurrir con probada urgencia y celeridad, en pro de la implementación del Acuerdo de Paz, la que legitima acudir a
las competencias excepcionales del Acto Legislativo 02 de 2016. Este límite de
competencia se justifica porque acudir a la
habilitación extraordinaria para legislar supone un sacrificio para el
principio democrático, pues, por supuesto, el escenario de debate y
deliberación al interior del Gobierno Nacional, carece de la amplitud y
pluralidad de representación política que le es propia al Congreso de la
República.[35]
(iv)-1. Argumentos que justifican el Decreto Ley. El
Gobierno Nacional se refirió al cumplimiento del requisito de necesidad
estricta, tanto en las consideraciones del Decreto Ley 894 de 2017 como en su
participación ante la Corte Constitucional.
(iv)-1.1. Argumentos
gubernamentales en el Decreto Ley. Para el
Gobierno Nacional, el Decreto Ley analizado “cumple con el presupuesto de
necesidad estricta”, en tanto los aspectos regulados mediante el Decreto
requieren ser desarrollados con “carácter de urgencia”, por cuanto
lograr el fin de materializar “el principio de mérito que conlleva el
fortalecimiento del empleo público” tiene que lograrse mediante medios que
permita realizarlo “a la mayor brevedad posible”, logrando así “hacer
efectivo el fortalecimiento institucional de los territorios afectado por el
conflicto” (vigésimo séptimo considerando del Decreto Ley).
(iv)-1.2. Argumentos gubernamentales
ante la Corte. En su participación ante la
Corte Constitucional, el Gobierno Nacional insistió y desarrolló los argumentos
por los cuales considera que se cumple el requisito de necesidad estricta.
Luego de haberse referido, primero, a las relaciones específicas de conexidad que
hay entre el Acuerdo de Paz (la introducción y los puntos [(2.2.4); (3.4.11) y
(6)]) y las normas concretas del Decreto Ley 894 de 2017, y de haberse
referido, segundo, a la constitucionalidad de tales disposiciones con fuerza de
ley;[36]
la tercera y última parte de la intervención gubernamental ante la Corte en el
presente proceso, está orientada a demostrar por qué el Decreto Ley 894 de 2017
cumple con el criterio de estricta necesidad.
(iv)-1.2.1. Real presencia
del Estado, a través de la efectiva y adecuada prestación del servicio público.
Una perspectiva “fáctica y de contexto”, a su juicio, evidencia la
precaria y problemática situación en materia de empleo público a nivel nacional
y, en especial, en las áreas priorizadas. Se dice que esto
explica “por qué el fortalecimiento de la gestión pública y de la
institucionalidad fue considerado presupuesto necesario de para la consecución
de una paz estable y duradera”.  “Especialmente –se insiste-,
por qué la adopción de medidas en esta materia resultan tan urgentes e
imperiosas que hace que sea imposible acudir a un trámite legislativo especial
u ordinario.”[37]
Diferentes motivos demandan y justifican la mejora del servicio público en el
contexto de un conflicto armado, lo cual conlleva adoptar medidas que se
requieren para lograrlo.[38]
Esto es especialmente cierto en el caso colombiano, puesto que la situación
presente, se sostiene, tiene aspectos que resultan de “especial relevancia”
para entender qué implica asegurar la presencia estatal efectiva en las
regiones, especialmente las más afectadas por el conflicto armado.  Dentro de
los elementos que evidencia la situación actual, se resalta que “en Colombia
el Estado proporciona una de las principales fuentes de trabajo formal”,
especialmente a través de servidores públicos de entidades estatales pertenecientes,
en su mayoría, al Ejecutivo y del orden territorial. [39]
Ahora bien, si a esto se suma la “inejecución de los concursos públicos en
las entidades territoriales”, que ha tenido como efecto impedir “la
provisión definitiva de los cargos de carrera por el sistema del mérito”,
se entiende por qué el cumplimiento de las funciones permanentes y ordinarias
de la Administración pública se viene dando “a través de contratos de
prestación de servicios y otras formas de tercerización, con la consecuente
inestabilidad laboral y rotación de empleados y contratistas con cada cambio de
Administración.”[40]
En el contexto del postconflicto, según lo establecido en el Acuerdo de Paz, el
servicio público debe cambiar en los territorios que han sufrido el conflicto,
en especial en aquellos que han sido priorizados para la implementación
del Acuerdo.[41]
La “situación crítica en materia de gestión pública amplia y eficaz” fue
considerada por las partes del Acuerdo de Paz como “una de las causas principales
del abandono institucional que han sufrido ciertas zonas y que ha permitido el
surgimiento de fenómenos violentos”, según la Presidencia de la República,
por lo que “son necesarias modificaciones urgentes” de aplicación
inmediata a la política integral de Empleo Público propio del posconflicto, “para
propiciar iniciativas capaces de generar dinámicas que efectivamente consoliden
una administración pública eficiente y eficaz”.
(iv)-1.2.2. Necesidad de
acceso diferencial a la función pública en los territorios afectados. Para
la Presidencia de la República, las reformas necesarias en materia de función
pública deben, entre otros fines, estar orientadas a posibilitar la
incorporación de las personas de los municipios priorizados a la Administración.
Como se sostuvo ante la Corte, las normas vigentes no permiten a los aspirantes
de muchos de los “municipios priorizados”, tener la posibilidad de
acceder a funciones y cargos públicos, “dadas sus limitaciones académicas y
de acreditación de experiencia laboral”, por lo que es preciso tomar
medidas al respecto que adecuen los requisitos a los contextos territoriales.[42] Los
problemas que enfrenta la adecuada prestación del servicio público, se
advierte, es más preocupante en las entidades de los 170 municipios
priorizados, “en donde dicha inejecución del acceso a la función pública se
encuentra aún más acentuado.”[43]
(iv)-1.2.3. Cuestión central
de la negociación de paz. De acuerdo con la Presidencia de la
República, la ausencia de Estado y la precaria prestación de la función pública
en muchos territorios del país fue un asunto que “las negociaciones de paz
decidieron incluirlo como un tema central en los puntos que deben ser
solucionados en la consecución de una paz estable y duradera”. Así, “el
abandono institucional de las zonas priorizadas” conlleva que los ajustes a
la normativa de empleo público den lugar a “una regulación inmediata”,
que logre “fortalecer las capacidades de los municipios y responder con
carácter urgente e inmediato a la ejecución de los planes y programas que se
formulen para el desarrollo del respectivo territorio.” Para la cabeza del
Gobierno Nacional, el dejar de tomar las urgentes medidas que se imponen, “implica
correr el riesgo inminente de no contar con una
capacidad institucional que permita ejecutar los planes y programas provistos
por el Acuerdo de Paz en estos territorios” y, con ello, la más grave
consecuencia, “la posibilidad de que se repita el ciclo de abandono que se
pretende atacar”, gestándose el escenario propicio para la aparición de
nuevas y más complejas formas de violencia. Así, la Presidencia concluye su
intervención resaltando que “este elemento fue puesto de presente desde los
considerandos y constituye uno de los elementos centrales que [sustentan] la
expedición del Decreto 894 de 2017.”
(iv)-2. Normas de rango legal. Tanto del
Decreto Ley 894 de 2017 como de la intervención de la Presidencia de la
República en el presente proceso, se concluye que es necesario expedir medidas
normativas que tengan fuerza de ley, por cuanto las normas que regulan el
servicio público y la vinculación de personas al mismo, son también de carácter
legal. De hecho, de los siete artículos que contemplan medidas normativas
concretas,[44]
uno de ellos, el 1°, se ocupa de reformar una norma legal (el literal g,
del artículo 6 del Decreto Ley 1567 de 1998) y tres de ellos se ocupan de
adicionar disposiciones, también de rango de legal (el artículo 3° adiciona al
artículo 7° de la Ley 909 de 2004; el artículo 6° al artículo 21 de la Ley 909
de 2004 y del artículo 7° al artículo 16 del Decreto Ley
1567 de 1998). Los otros tres artículos del Decreto Ley 894 de 2017 también se
ocupan de cuestiones y materias propias de leyes de la República. El artículo
2° del Decreto Ley en cuestión se ocupa de establecer funciones de capacitación
de servidores públicos al Departamento Administrativo de la Función Pública, en
conjunto con la Escuela Superior de Administración Pública. El artículo 4° se
ocupa de establecer el deber de diseñar procesos de selección objetiva, para el
ingreso por mérito al empleo público en los municipios priorizados, con enfoque
diferencial territorial. Finalmente el artículo 5° fija en cabeza del Gobierno
Nacional establecer un sistema específico de nomenclatura, de requisitos,
competencias, de salarios y prestaciones, que responda al enfoque territorial,
para los municipios priorizados.  Según el artículo 150 de la Constitución
Política, corresponde al Congreso “hacer las leyes”; entre ellas, “7.
Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o
fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,
estableci­mientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus
objetivos y estructura orgánica; (…)”; “19. Dictar las normas generales,
y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el
Gobierno para los siguientes efectos: ||  (…) e) Fijar el régimen
salarial y prestacional de los empleados públicos, (…)” y “23. Expedir
las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de
los servicios públicos.”  Es claro entonces, que las modificaciones que
introduce el Decreto Ley 894 de 2017, en desarrollo del Acuerdo de Paz,
requerían ser objeto de normas con fuerza de ley.
(iv)-3. Es una
protección indispensable y necesaria a los derechos fundamentales de minorías
marginadas, sobre temas que han sido delegados por el Legislador al Ejecutivo en el pasado. La Corte advierte que las medidas legales analizadas buscan dar protecciones especiales a las
comunidades que habitan en los territorios más afectados por el conflicto
armado con la guerrilla de las FARC. Se trata de una suerte de acciones
afirmativas, que buscan superar el histórico abandono estatal al que han estado
sometidas estas personas, con la precariedad de protección y defensa que ello
supone al goce efectivo de sus derechos. Por eso, lejos de afectar o restringir
derechos fundamentales, las normas están orientadas a desarrollar y garantizar
el goce de efectivo de éstos. Se busca afectarlos positivamente,
mejorando las condiciones para la prestación de un servicio público eficaz y
adecuado, con enfoque diferencial territorial, en las zonas afectadas por el
conflicto armado, en especial en los municipios priorizados por el Gobierno
Nacional, para la implementación de los planes y programas del Acuerdo de Paz. Se trata de proteger derechos de comunidades que por su condición de
minoría, por su baja incidencia económica y por su baja representación
política, tienen muy poca capacidad para tramitar sus peticiones e intereses a
través del Estado, el cual, precisamente, ha estado ausente. En un contexto
transicional para consolidar un Acuerdo de Paz, uno de los motivos que
justifica el uso de facultades legislativas extraordinarias por parte del
Ejecutivo es tener que expedir normas con fuerza de ley para proteger derechos
fundamentales de minorías marginadas y discriminadas, afectadas por el
conflicto armado, cuyo reclamo usualmente ha sido desatendido y postergado por
las agendas legislativas que responden a las mayorías políticas. Estás
poblaciones, como lo ha señalado la jurisprudencia en el pasado, no pueden
seguir siendo los últimos de la fila.[45]
En todo caso, advierte la Sala, se trata de una medida que permite
excepcionalmente al Gobierno Nacional dar una protección especial a comunidades
marginadas y afectadas por el conflicto armado y cuyos reclamos, en condición
de minorías, han sido postergados. Pero no se trata de una modificación o
alteración del principio democrático que inspira el orden constitucional
vigente. El Congreso de la República mantiene su amplio margen de configuración
legislativa, que le permiten volver sobre las medidas legislativas que se
adopten en Decretos Ley como el 894 de 2017 que se analiza.  Finalmente, la
Sala también destaca que el medio para dar esta protección efectiva, es
mediante la modificación de normas sobre el empleo público. Es decir, el
Decreto Ley 894 de 2017 se ocupa de materias que en el pasado ya han
sido objeto de regulación por el Gobierno, por expresa habilitación y
autorización del Congreso de la República. Ese es el caso, por
ejemplo, del Decreto Ley 1567 de 1998, “el cual se crea el Sistema
Nacional de Capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del
Estado.”[46]
Justamente, la Corte Constitucional se había pronunciado en el pasado sobre la
constitucionalidad de la prelación que, en materia de capacitación, dio a los
empleados de carrera sobre los provisionales el Gobierno Nacional, mediante
aquel Decreto Ley de 1998 (aspecto que se modifica mediante el primer artículo
del Decreto Ley 894 de 2017). A pesar de la importancia que reconoce la Corte a
la capacitación de los servidores públicos,[47]
la Corte consideró que era razonable constitucionalmente el trato diferente
establecido por el Gobierno Nacional en las normas con fuerza de ley
analizadas.[48]
(iv)-4. Las medidas adoptadas, se necesitan con
urgencia. De las justificaciones del Decreto Ley analizado, como de la
participación ante la Corte, es claro que el Gobierno Nacional necesita adoptar
las medidas normativas con urgencia, en materia de empleo público, por varias
razones: como garantía de reparación y protección de los derechos; como
garantía de acceso al Estado (ejercicio de derechos políticos); como garantía
de no repetición y como presupuesto del cumplimiento del Acuerdo de Paz. Como
garantía de reparación y protección de los derechos de las personas que
viven en territorios en los que tradicionalmente no ha habido presencia del
Estado, y que por lo tanto, carecen de un servicio público eficaz, que pueda
tomar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar el goce efectivo de
los derechos fundamentales.  Como garantía de acceso al Estado, por
cuanto la ausencia en los territorios afectados por el conflicto, impide a las
personas acudir al mismo y ejercer sus derechos políticos básicos. Desde no
poder ejercer el voto, porque los procesos electorales no pueden llevarse a
cabo correctamente, hasta la imposibilidad de ejercer el derecho de hacer parte
del Estado ejerciendo algún empleo público, debido a las múltiples barreras y
obstáculos que existen para las personas de los territorios con precaria
presencia de la administración pública. Como garantía de no repetición, pues
en tanto la ausencia de Estado fue una de las causas de la creación y evolución
de grupos armados y fuerzas al margen de la ley, que esta ausencia persista por
más tiempo es uno de los mayores factores de riesgo para que se reanuden nuevos
ciclos de violencia. La garantía de no repetición que se debe a las víctimas en
los territorios afectados por el conflicto armado, depende en gran medida de
que el Estado efectivamente llegue. Finalmente, como presupuesto del
cumplimiento del Acuerdo de Paz, pues buena parte de lo acordado depende de
que exista un Estado capaz de cumplir lo pactado. La prelación que el Gobierno
Nacional da a las medidas contempladas en el Decreto Ley 894 de 2017, es para
que el servicio público haga presencia efectiva y adecuada en los territorios
en los que se van a implementar los planes y programas pactados en el Acuerdo
de Paz. En otras palabras, la implementación misma de muchos de los aspectos
pactados en los territorios, depende de que realmente se cuente con un servicio
público que, desde un enfoque diferencial, sepa qué se debe hacer y cómo, y que
cuente con la capacidad para efectivamente hacerlo.
(iv)-5. El trámite legislativo, ordinario o
extraordinario, no es un medio adecuado. Teniendo en cuenta las variadas
razones que evidencian la urgencia manifiesta para tomar medidas en materia de
empleo público, la cantidad de disposiciones que se requiere expedir para
facilitar la implementación del Acuerdo de Paz y las limitaciones temporales
propias de las facultades extraordinarias, cuyo uso debe concentrarse
especialmente en aquellas normas que necesariamente deben ser aprobadas por el
Congreso de la República y, en ningún caso, por el Gobierno Nacional mediante
un Decreto Ley.
(iv)-6. Conclusión. La Corte considera que las razones presentadas por el Gobierno
Nacional para justificar las medidas contempladas en el Decreto Ley analizado
no son simples “criterios de conveniencia política” o de facilidad en la
“expedición normativa”,[49]
sino de verdadera ‘urgencia’, con relación a la efectividad de la
implementación del proceso de paz y, por tanto, de todos los derechos
fundamentales que ello involucra. Por tanto, concluye la Corte que el Decreto
Ley 894 de 2017 cumple con el requisito de estricta necesidad en el uso
de la habilitación legislativa excepcional del Presidente de la República.
Habiendo constatado el cumplimiento de los requisitos
formales de procedimiento y competencia exigidos por el artículo constitucional
transitorio (Facultades presidenciales para la paz), procede la Corte a
examinar constitucionalmente la validez del contenido material de las
disposiciones de la norma.
3. Examen de validez de
las disposiciones del Decreto Ley 894 de 2017
3.1. Parámetros de control básico.
Teniendo en cuenta los términos establecidos por la
Constitución Política para evaluar los Decretos Ley expedidos en virtud del
proceso especial de paz, (art. transitorio, Facultades presidenciales para
la paz; CP)[50]
y la jurisprudencia constitucional aplicable, el control de constitucionalidad
en estos casos incluye varios aspectos y dimensiones. Además de verificar el
respeto por los límites de procedimiento y de competencia ya examinados, el
Decreto Ley debe respetar materialmente la Constitución y, en particular, a
aquellas reglas vinculadas a la materia que es objeto de regulación.[51] Se trata de
un control jurisdiccional expreso, automático, participativo, posterior e
integral.[52] Por
supuesto, como lo ha resaltado la jurisprudencia constitucional, la
Constitución de 1991 es un pacto de paz, pues la “organización política
tiene como fin primordial la convivencia pacífica”.[53]
3.3. Análisis del Decreto Ley 894 de 2017, “Por
el cual se dictan normas en materia de empleo público con el fin de facilitar y
asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.”
Dejando de lado el artículo final acerca de la vigencia, el
Decreto Ley 894 de 2017 tiene siete artículos que contemplan medidas
específicas orientadas a materializar la implementación del Acuerdo de Paz,
mediante modificaciones a las reglas propias del empleo público, orientadas a
asegurar una presencia del Estado, a través de sus servidores, en los
territorios afectados por el conflicto armado, en especial, en aquellos
municipios priorizados por el Gobierno Nacional para la implementación de la paz.
Corresponde a esta Corte, teniendo en cuenta los criterios y parámetros
identificados hasta este momento, analizar la constitucionalidad de cada una de
las medidas adoptadas.
3.3.1. Artículo 1°. El primer artículo del Decreto
Ley analizado se ocupa de modificar el principio de ‘prelación de los
empleados de carrera’ en materia de capacitación (literal g,
Decreto-ley 1567 de 1998),[54]
concibiéndolo ahora como principio de profesionalización del sistema
nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado.
En efecto, el principio en cuestión se había contemplado en los siguientes
términos,
“Decreto-ley 1567 de 1998, Artículo
6°. Principios rectores de la capacitación. Las entidades administrarán
la capacitación aplicando estos principios: […]
g) Prelación de los empleados
de carrera. Para aquellos casos en los cuales la capacitación busque
adquirir y dejar instaladas capacidades que la entidad requiera más allá del
mediano plazo, tendrán prelación los empleados de carrera. Los empleados
vinculados mediante nombramiento provisional, dada la temporalidad de su
vinculación, sólo se beneficiarán de los programas de inducción y de la
modalidad de entrenamiento en el puesto de trabajo; […]”
3.3.1.1. El primer artículo del Decreto Ley 894 de 2017 que
ahora se analiza, reforma el artículo del Decreto Ley 1567 de 1998 en los
siguientes términos,
“Artículo 1°. Modificar el
literal g) del artículo 6° del Decreto-ley 1567 de 1998 el cual quedará
así:
“g) Profesionalización
del servidor público. Todos los servidores públicos independientemente de
su tipo de vinculación con el Estado podrán acceder en igualdad de condiciones
a la capacitación, al entrenamiento y a los programas de bienestar que adopte
la entidad para garantizar la mayor calidad de los servicios públicos a su
cargo, atendiendo a las necesidades y presupuesto de la entidad. En todo caso
si el presupuesto es insuficiente se dará prioridad a los empleados con
derechos de carrera administrativa”. ”
3.3.1.2. Para la Sala Plena el artículo 1° del Decreto Ley
894 de 2017 no viola el orden constitucional vigente. De hecho, no sólo no
entra en tensión con él, sino que lo respeta y, además, lo desarrolla. En el
pasado, la Corte Constitucional se había pronunciado sobre la
constitucionalidad del principio “Prelación de los empleados de carrera”
contenido en el Decreto Ley 1567 de 1998, para establecer que la decisión del
legislador de darle prelación a los empleados de carrera sobre los
provisionales no implicaba una discriminación o violación al principio de
igualdad. Para la Corte, teniendo en cuenta la “diferente situación jurídica”
de los empleados vinculados provisionalmente y la de aquellos de carrera,
reconocidas por la jurisprudencia constitucional, era razonable justificar un
trato diferente entre ambos grupos de servidores. Expresamente, la Corte
concluyó así:
“(…) si se tiene en cuenta que el
objetivo principal de la capacitación en la administración pública es mejorar
la calidad de la prestación de los servicios a cargo del Estado, para
garantizar así el bienestar general y la consecución de los fines que le son
propios, objetivo que no se distorsiona ni se elude con el trato diferente que
contempla la norma legal impugnada para los empleados vinculados con
nombramiento provisional, los cuales, dice ella misma expresamente, tendrán
derecho a los programas de inducción y de entrenamiento en el puesto de
trabajo, lo que es suficiente para garantizar el cumplimiento de ese objetivo,
y además es razonable y se justifica, si se tiene en cuenta la temporalidad de
su vinculación y los costos crecientes de ese tipo de programas, que exigen
estrategias de racionalización y optimización a la hora de utilizarlos, una de
las cuales es destacarlos para aquellos servidores que permanecerán en su
cargos, pues sólo así, paralelamente, se garantizará la instalación cierta y
duradera de competencias y capacidades específicas en la respectiva entidad.”[55]
Así, con base en estas consideraciones, la Corte concluyó
que el inciso segundo del literal g) del artículo 6º
del Decreto Ley 1567 de 1998, no violaba el principio de igualdad ni los
derechos laborales (arts. 1, 13, 53 y 54, C.P.), “pues el trato diferente en
materia de capacitación que establece para un grupo de empleados del Estado, el
conformado por los empleados provisionales, no vulnera el principio de igualdad
que garantiza la Carta Política, ni afecta las condiciones dignas y justas en
el trabajo contempladas y protegidas en el artículo 53 superior, pues al
empleado provisional, a través de los respectivos cursos de inducción y
entrenamiento, se le prepara adecuadamente para el desempeño de sus funciones y
se le brindan las garantías necesarias para su ejercicio en condiciones de
igualdad y dignidad.” En otras palabras, para la Corte la norma era válida
por cuanto en un escenario de escasez de recursos se le daba prelación en la
capacitación amplia y completa a los funcionarios con vocación de permanencia,
conservando a la vez la mínima capacitación requerida para los empleados
vinculados en provisionalidad.  El artículo 1° del Decreto Ley 894 de
2017 que ahora se estudia, plantea entonces el siguiente problema jurídico:
¿viola el legislador el derecho a la igualdad y los derechos laborales, al dar
un trato igual a los empleados de carrera y a los vinculados provisionalmente
en materia de capacitación, como una manera de asegurar la prestación de un
servicio público eficaz y adecuado en los territorios que sufrieron el
conflicto armado? Para la Sala se trata de una cuestión que debe responderse
negativamente. Teniendo en cuenta que se trata de una norma que no se funda en
un criterio sospechoso de discriminación, como el sexo, la raza, la religión o
el origen familiar (art. 13, CP) y que tampoco supone una restricción
importante o considerable de algún derecho fundamental, pero a la vez, que se
trata de una norma expedida no por el Congreso de la República, sino por el
Gobierno Nacional, en un contexto de deliberación democrática restringido,[56] la Corte
considera que en el presente caso la norma no debe ser sometida a un juicio
ordinario o leve de igualdad, pero tampoco a un juicio estricto. La Sala debe
optar por un juicio intermedio, en el cual se analice que el fin que
se busca al dar un tratamiento igual a todos los
servidores públicos sea importante constitucionalmente, que
no constituya un medio prohibido, y que éste sea
efectivamente conducente para alcanzar aquel fin.[57]
La Sala advierte que en el presente caso el fin de dar
capacitación a todo empleado público, indistintamente de su condición de
vinculación, es asegurar un servicio público eficaz y adecuado, en los
territorios en los cuales se sufrió intensamente el conflicto armado con la
guerrilla de las FARC, en especial en aquellos municipios priorizados para la
implementación del Acuerdo de Paz.[58]
Se trata de un fin importante de acuerdo con el derecho a la paz y con la
manera como tal concepto estructura la Constitución, convirtiéndola en un pacto
de paz, como ya fue resaltado. Es, de hecho, un fin imperioso dado el carácter
central que, como se mostró, tiene la paz en el orden constitucional. Ahora
bien, el medio elegido, esto es, determinar que todas las personas vinculadas
al Estado reciban la capacitación necesaria para el adecuado desempeño de sus
funciones en el contexto de la implementación del Acuerdo de paz, no es una
acción que riña con la Constitución, por el contrario, la desarrolla. Se trata
de profundizar y ampliar un medio que viene contemplado en la Constitución
(formar a los empleados). Expresamente, se establece
dentro de su carta de derechos que es “obligación del Estado y de los
empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo
requieran” (art. 54, CP), haciendo énfasis en que el Estado “debe
propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar”.
Adicionalmente, dentro de los “principios mínimos fundamentales” que
debe tener el estatuto laboral que expida el Congreso, la Carta Política
incluye expresamente “la capacitación” y “el adiestramiento”
(art. 53, CP). Finalmente, la relación entre el medio y el fin es efectivamente
conducente. En efecto, asegurar procesos de formación por igual a servidores
vinculados por carrera o en provisionalidad, es un medio que sirve
efectivamente para construir un servicio público eficaz y adecuado en el
contexto del postconflicto. Darle la misma capacitación en el contexto de la
transición hacia la paz a toda persona que ejerza el servicio público, es una
forma que permite lograr construir una administración capaz de atender a las
personas. Ahora bien, esta conclusión es aún más fuerte si
se tienen en cuenta la situación de empleo público presentada por el Gobierno
Nacional.[59]
Dado el alto número de personas que actualmente se encuentran en
provisionalidad, y que lo estarán en el corto plazo, por las complejidades que
conlleva proveer adecuada y definitivamente cargos del Estado, formar en
asuntos propios del postconflicto y del tránsito hacia la paz únicamente a los
empleados de carrera, impide asegurar el objetivo de eficaz y adecuada
prestación del servicio. Si sólo los empleados de carrera pueden tener
capacitación, y no los provisionales, las poblaciones que han sido víctimas del
conflicto tendrán que seguir soportando malos tratos y discriminaciones, por
parte de funcionarios mal o precariamente entrenados para las duras labores que
la implementación del Acuerdo de Paz supone. Debe, no obstante, resaltarse que
la norma no acaba con la prelación de forma total y absoluta. Al final de la
norma se establece que “en todo caso”, si se da el supuesto de “insuficiente
presupuesto” y por tanto se debe elegir qué servidores deben ser
capacitados, “se dará prioridad a los empleados con derechos de carrera administrativa”.
Se trata entonces de una morigeración del principio consagrado en 1998,
atendiendo la actual situación del empleo público y las exigencias que el
proceso de implementación del Acuerdo de Paz demanda, para buscar una
aplicación más igualitaria de los derechos laborales señalados (arts. 53 y 54,
CP) y lograr de ese modo, una mejor prestación del servicio público con las
garantías y protecciones que ello supone.
Por tanto, se concluye, dar acceso en igualdad de
condiciones a todos los servidores públicos “a la capacitación, al
entrenamiento y a los programas de bienestar que adopte la entidad para
garantizar la mayor calidad de los servicios públicos a su cargo, atendiendo a
las necesidades y presupuesto de la entidad”, es un trato igual, entre personas que no se encuentran exactamente en la misma situación, que es razonable
constitucionalmente, por cuanto persigue un fin importante constitucionalmente,
por un medio no prohibido y que es efectivamente conducente para alcanzar dicho
fin. Es una medida general que busca mejorar el servicio
público en todos los territorios, en especial en aquellos más afectados por el
conflicto armado.
Sin embargo, la Sala considera
que es preciso condicionar la norma en cuestión, como lo pidió una de
las intervenciones (la Academia Colombiana de Jurisprudencia),[60] puesto que
su forma de redacción genérica, sin alusión expresa a los casos relacionados
con la implementación del Acuerdo de Paz, podría llevar a que se pensara en la
posibilidad de interpretar y aplicar la regla fuera de ese
contexto. En tal sentido, se declarará la constitucionalidad del artículo 1° del Decreto Ley 894 de 2017, en el entendido de que la capacitación se utilizará para la
implementación del Acuerdo, dando prelación a los municipios priorizados por el
Gobierno Nacional. Esta limitación, propia de la facultad
consagrada en el artículo 1° analizado, es aún más
clara cuando se advierte su desarrollo posterior en el artículo segundo. Ahora
bien, al no existir una alusión directa y expresa en el artículo 1° analizado a
las personas que pueden ser
destinatarias de este tipo de medidas, como sí se hace en el segundo artículo,
la Sala condicionará la constitucionalidad de la norma, para que también quede
claro en este caso que ésta es aplicable a los servidores públicos nombrados en
provisionalidad en los municipios en los cuales se podrán a andar planes y
programas para la implementación del Acuerdo de Paz.
3.3.2. Artículo 2°. El segundo artículo del Decreto
Ley 894 de 2017 se ocupa de establecer las facultades y funciones necesarias
para que se creen y a la vez se implementen los programas de capacitaciones que
se requieren en este momento de transición hacia la paz, en el marco de la
terminación del conflicto con la guerrilla de las FARC. La norma establece la
función en cabeza de dos instituciones, a saber, “la Escuela Superior de
Administración Pública –ESAP [y el] Departamento Administrativo de la
Función Pública”. Estas dos entidades deberán actuar “en coordinación”
para (i) ‘diseñar’ y  (ii) ‘ejecutar anualmente’ programas de “formación
y capacitación”. A estos programas se les fija una finalidad clara y
precisa: “fortalecer las competencias, habilidades, aptitudes y destrezas”
que “requieran” los servidores públicos de los municipios en los cuales
se podrán a andar “planes y programas” para la “implementación del
Acuerdo de Paz”. Por último, la norma indica que se deberá dar “prelación”
a los municipios que se encuentren “priorizados” por parte del Gobierno
Nacional, también en función de la mejor implementación de los planes y
programas respectivos.[61]
Al igual que todas las intervenciones que fueron presentadas
en el presente proceso, la Sala Plena de la Corte considera que el artículo 2°
del Decreto Ley 894 de 2017 no presenta problema de constitucionalidad alguna.
Se trata de una norma en plena conexidad con el Acuerdo Final, como ya fue
evidenciado previamente, que pretende materializar la calidad del servicio
público, con enfoque diferencial territorial. Los programas de capacitación y
formación que se deberán diseñar y ejecutar, están dirigidos específicamente,
se insiste, a los servidores públicos de los “municipios en los cuales se pondrán
en marcha los planes y programas para la
implementación del Acuerdo de Paz”, con énfasis, por supuesto, en los
municipios priorizados por el Gobierno Nacional, en tanto son los más afectados
y los que se encuentran en mayor riesgo de repetición de ciclos de violencia.
Además, resalta la Sala, la norma utiliza las instituciones existentes y
competentes para tales labores en el orden constitucional y legal vigente.
3.3.3. Artículo 3°. El tercer artículo del Decreto
894 de 2017 se ocupa de modificar parcialmente la naturaleza de la Comisión
Nacional del Servicio Civil, definida en el artículo 7° de la Ley 909 de 2004,
“por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera
administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.[62] La
modificación consiste en adicionar tres párrafos con un triple propósito.
Primero, permitir a la Comisión “desconcentrar” la función de “adelantar
procesos de selección” de ingreso al empleo público “al nivel
territorial”.  Segundo, dar a la Comisión el poder de “delegar” la
competencia de “adelantar los procesos de selección”, con su “dirección
y orientación” en entidades nacionales o de educación superior con
experiencia en estos procesos. Tercero, fijar a la Comisión el ‘deber’ de “definir
criterios diferenciales” que deberán ser tenidos en cuenta en los procesos
de “evaluación del desempeño laboral” que se haga de los servidores
públicos de los municipios priorizados para la implementación de planes y
programas del Acuerdo de Paz, “que ingresen a la administración pública por
medio de los procesos de selección”.[63]
El Gobierno Nacional, en su intervención ante la Corte,
indicó que este tercer artículo del Decreto Ley analizado, pretende dar
solución a una situación que fue identificada por los
negociadores del Acuerdo de Paz “como causa central del surgimiento del
conflicto y su perduración durante tantos años, consistente en el cumplimiento
de las funciones públicas por parte de funcionarios que no siempre son los más
idóneos, justamente porque no han participado en un proceso de selección meritocrático.”
En tal contexto, se alega que la desconcentración y delegación de la función de
diseñar y ejecutar procesos de selección “permite atacar esa deuda del
Estado con los territorios y con las personas que desempeñan las competencias
públicas y ello, a no dudarlo por sí solo, representa una aplicación directa
del Acuerdo de Paz.”  De igual manera, la Academia Colombiana de
Jurisprudencia y el Ministerio Público, se pronuncia en
términos generales.[64]
3.3.3.1. La Constitución Política establece en su artículo
130 que ‘habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil’, a la cual se
la da la responsabilidad de ‘la administración y vigilancia de las carreras
de los servidores públicos’, con una excepción: las carreras “que tengan
carácter especial”. Es la única norma que se refiere a la cuestión,
dejando, por tanto, un amplio campo de desarrollo y decisión al Congreso de la
República para legislar sobre la cuestión. Obviamente, este amplio margen de
configuración concedido no es absoluto. Encuentra límites constitucionales
resaltados por la jurisprudencia constitucional, como lo es la autonomía e
independencia funcional que se ha de reconocer a la Comisión Nacional del
Servicio Civil, derivada en gran parte de la importancia
crucial y determinante de la labor que realiza bajo el
orden constitucional vigente, a saber: asegurar que el Estado cuente con las
personas adecuadas e idóneas para poder cumplir cabalmente con sus fines
esenciales (art. 2°, CP). La Sala Plena de la Corte ha resaltado estas
características a lo largo de su jurisprudencia, resumiéndolas recientemente en
los siguientes términos,
“El artículo 113 de la
Constitución previó la posibilidad de que dentro de la estructura del ejercicio
del poder público, además de los órganos que integran las tres ramas
-legislativa, ejecutiva y judicial-, existieran otros de carácter autónomo e
independiente, para el cumplimiento de las funciones del Estado. Esto, sin
perjuicio de la colaboración armónica entre unos y otros en el ejercicio de sus
funciones.  ||  (…) Entre tales órganos de carácter autónomo e independiente se
encuentra la CNSC, consagrada en el artículo 130 Superior como la “responsable
de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos,
excepción hecha de las que tengan carácter especial”. Sobre la CNSC, esta Corporación
ha señalado que se trata de un órgano que no hace parte de ninguna de las ramas
del poder público, es de carácter permanente, del nivel nacional y cuenta con
una personalidad jurídica, con autonomía administrativa  y patrimonio propio[65]. || (…) En
tal sentido, este Tribunal ha destacado especialmente su independencia del
Ejecutivo, aclarando que no tiene la calidad de ‘cuerpo asesor o consultivo
del Gobierno, ni de junta o consejo directivo de composición paritaria o con
mayoría prevalente de los organismos estatales o de los trabajadores, ni de las
entidades territoriales en cabeza de sus autoridades’[66].
El propósito de atribuirle a un
órgano autónomo la función de administrar y vigilar el régimen de carrera de
los servidores públicos, lo ha dicho la Corte, ‘no es otro que el de
sustraer la carrera y su desarrollo y operación, así como la práctica de los
concursos y la implementación de los procesos de selección de personal al
servicio del Estado, de la conducción de la Rama Ejecutiva del poder público,
que tiene a su cargo los nombramientos en orden estricto de méritos -según los
resultados de los concursos-, mas no la función de manejar la carrera, privativa
del ente creado por la Carta Política con las funciones muy específicas de
administrarla y vigilarla en todas las dependencias estatales’[67], con las
excepciones previstas por la propia Constitución.”[68]
El legislador, desarrollando el artículo 130 de la
Constitución Política, estableció (en la norma que es objeto de reforma por el
artículo 3º analizado) a la Comisión Nacional del Servicio Civil como “un
órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en
los términos establecidos en la presente ley, de carácter permanente de nivel
nacional, independiente de las ramas y órganos del poder público, dotada de
personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio”,
advirtiendo que, con el objetivo de garantizar “la plena vigencia del
principio de mérito en el empleo público de carrera administrativa”, la
Comisión debe actuar “de acuerdo con los principios de objetividad,
independencia e imparcialidad”.[69]
Concretamente, en el artículo 13 de la Ley 909 de 2004, el
legislador se ocupó de regular la Organización y la estructura de la Comisión
Nacional del Servicio Civil. Entre otras cuestiones, allí se establece
expresamente que “la Comisión Nacional del Servicio Civil
determinará su estructura y establecerá la planta de personal que requiera para
el cumplimiento de sus funciones, basada en los principios de economía y
eficiencia.” Advierte que la Comisión podrá “solicitar
que temporalmente se comisionen empleados, quienes durante el periodo de la
situación administrativa dependerán funcionalmente de la citada Comisión”.[70]
En otras palabras, el legislador, en desarrollo de su amplio margen de
configuración (art. 150, CP), derivado en este caso también de los amplios
términos en que se reguló constitucionalmente la Comisión Nacional del Servicio
Civil, resolvió regular la estructura básica de la misma,[71] permitiéndole, de
acuerdo con el principio de independencia que rige este ente autónomo, determinar
su estructura y establecer la planta de personal, con base en un
criterio: que sea el personal que “requiera para el cumplimiento de sus
funciones”, y basada en dos principios (“de economía y eficiencia”).
La Corte Constitucional ha reconocido el amplio margen de
configuración que tiene el Legislador para establecer regulaciones acerca de
cargos públicos, a propósito de la Comisión.[72]
Al respecto, cabe mencionar que el artículo 6° de la Ley 909 de
2004, en un parágrafo final, advierte que “la Comisión Nacional del Servicio
Civil tendrá régimen de establecimiento público del orden nacional” pero
indicando expresamente que esto es para “efectos exclusivamente fiscales”.[73]
No se trata de una medida ajena al orden constitucional
vigente. Esta manera de desarrollar legislativamente la autonomía de los
órganos constitucionales autónomos, se ha dado en otros contextos. Por ejemplo,
el Banco de la República, de acuerdo con la Ley 31 de 1992 ‘se
sujeta a un régimen legal propio’, y el Legislador estableció que,
en consecuencia, ello implica que “la determinación de su
organización, su estructura, sus funciones y atribuciones y los contratos en
que sea parte”,[74]
se regirá exclusivamente por las normas contenidas en la Constitución Política,
en la propia Ley 31 de 1992 y en los Estatutos del Banco.[75] Aunque la
posición del Banco de la República es de una independencia mayor que la de la
Comisión Nacional del Servicio Civil,[76]
es claro que la Constitución confiere un amplísimo margen de diseño al
legislador en el caso de la Comisión Nacional del Servicio Civil. La escueta
regulación constitucional da un amplio margen en su concepción y diseño
legislativo. El artículo 130 de la Constitución se limita a decir que habrá una
Comisión Nacional del Servicio Civil, que es responsable de la administración y
vigilancia de las características de los servidores públicos, a excepción de
las que tengan carácter especial. Nada más advierte la Constitución sobre este
crucial órgano, en razón a su función. Esto contrasta con la regulación
constitucional detallada de               la Procuraduría, respecto de la cual
la propia Constitución advierte expresamente que “la ley determinará lo
relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la
Nación” (art. 279, CP). Similar situación es la de la Contraloría.[77]
La Constitución confiere al Congreso la potestad para, a
través de las leyes, “determinar la estructura de la
administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos
administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades
del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica” (art. 150, CP). Este mandato general constitucional, debe
armonizarse con otros de los mandatos de la Constitución que confieren
competencias especiales y precisas en la materia como las ya citadas. Esta
ponderación legislativa entre los valores constitucionales en cuestión al
brindar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la potestad de establecer su
estructura, que goza de presunción de constitucionalidad,[78] se funda en el propósito
constitucional de garantizar la autonomía de la institución.
3.3.3.2. El Gobierno advirtió expresamente en su intervención
en el presente proceso que el diseño normativo que se adoptó en el Decreto Ley
analizado sigue los lineamientos fijados por la jurisprudencia constitucional,
para proteger la independencia propia de la Comisión Nacional de Servicio
Civil. Concretamente se hizo referencia a la sentencia C-1175 de 2005, en la
cual se declaró inexequible una norma por incluir el Departamento
Administrativo de la Función Pública como una de las entidades con las que la
Comisión podía contratar los procesos de selección, en la medida que se
desconoce la independencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil.[79]
3.3.3.3. Ahora bien, la intervención de la Universidad del
Rosario estima que este artículo es inconstitucional, por
cuanto se considera que “la Comisión no puede delegar las competencias para
adelantar los procesos de selección en entidades del orden nacional o en
instituciones de educación superior”,[80]
en tanto, se alega, la Comisión fue creada como un ente autónomo de la más alta
jerarquía que no hace parte del ejecutivo ni de otras ramas del poder público,
de carácter permanente y de nivel nacional. Esto se considera aún más grave, si
se tiene en cuenta “que ni siquiera se está delegando la facultad de
adelantar, desde un punto de vista puramente técnico e instrumental los
concursos por entidades del orden nacional o entidades de educación superior,
sino la de adelantar todo el proceso de selección, lo cual se le confió
exclusivamente a la Comisión”.[81]
3.3.3.4. La Sala Plena de esta Corporación
no comparte la posición crítica de la norma que sostiene la intervención
señalada. En primer lugar, la sentencia C-372 de 1999, que reconoció la
posibilidad de que la Escuela Superior de Administración Pública pueda
adelantar concursos, bajo la dirección y el cumplimiento funcional de la Comisión
Nacional del Servicio Civil,[82]
se refirió a la inconstitucionalidad de una medida legislativa concreta y
específica, a saber: “permitir que sean las autoridades departamentales y
distritales las encargadas de llevar el registro de la carrera”. La Corte
consideró que la medida es contraria a la Constitución, por la siguiente razón:
“(…) la Corte estima fundados los
cargos, en la medida en que, si la carrera ha de ser administrada y vigilada
por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos del artículo 130
de la Constitución, el registro de la misma es uno solo y, si bien puede la
Comisión sectorizarlo o distribuirlo territorialmente para facilitar su manejo
y consulta, así como la recolección, tratamiento, conservación y coordinación
de los datos indispensables, es evidente que la Carta Política no permite
tantos registros, autónomos e inconexos, cuantas entidades territoriales tiene
la República, pues ha querido concentrar las atribuciones básicas de dirección,
orientación y control de la carrera en un ente único, con jurisdicción en todo
el territorio, de donde se desprende que no es posible a las autoridades
departamentales y distritales llevar cada una el registro de la carrera en su
propio ámbito de competencia, ni efectuar las inscripciones o actualizaciones
del mismo sin referencia alguna a la Comisión Nacional. Y, por tanto, las
normas acusadas son inexequibles en tales aspectos. El registro nacional de la
carrera es único y debe ser llevado por la Comisión Nacional del Servicio
Civil.”[83]
No obstante señalar esta categórica conclusión, la Corte
hizo una precisión importante, para indicar que bajo la Constitución, nada se
opone a que la Comisión actúe mediante “delegados” que, bajo sus directrices,
logren una mayor y mejor interacción con los territorios. Expresamente dijo la
Corte en aquella ocasión,
“Lo dicho no se opone, desde
luego, a que la propia Comisión, a través de delegados suyos y bajo sus propias
directrices, en los términos que señale la ley, organice la forma y métodos en
que se hará efectiva la inscripción en el registro en cada entidad territorial,
su actualización y funcionamiento práctico, en el entendido de que el conjunto,
con plena independencia frente a las autoridades departamentales y distritales,
se integra como uno solo, bajo la dirección y responsabilidad exclusivas del
mencionado organismo, al cual deben reportar sus delegados.
En esos términos, el registro
público de la carrera administrativa, creado por el artículo 26 que se analiza,
y que está conformado por todos los empleados inscritos o que se lleguen a
inscribir en la carrera, habrá de ser administrado y organizado por la Comisión
Nacional del Servicio Civil, siendo claro que el apoyo que al tenor de la misma
norma le brindará el Departamento Administrativo de la Función Pública es
puramente instrumental y logístico.”[84]
Es en tal contexto que la Corte decidió declarar
inexequibles las expresiones ‘cada Departamento y el Distrito Capital
llevarán en su jurisdicción el registro de la carrera, el cual se entenderá
integrado al Registro Nacional’, que contenía la norma acusada, así como
también declaró inexequible la parte que dice: ‘...su vigilancia inmediata
corresponderá a la Comisión Departamental respectiva, o a la del Distrito
Capital de Santa Fe de Bogotá, en los términos en que lo establezca la Comisión
Nacional’.[85]
Precisamente la sentencia C-1175 de 2005 citada por el
Gobierno Nacional en su intervención como uno de los parámetros que debe ser
respetado, reiteró la posición jurisprudencial fijada a propósito de la
realización de concursos y procesos de selección. En aquella oportunidad, entre
otras cuestiones, se tuvo que decidir si era constitucional una disposición
legal (artículo 3º del Decreto 760 de 2005) “por incluir entre las entidades
con las cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil puede celebrar contratos
o convenios interadministrativos para adelantar los procesos de selección,
además de las universidades públicas o privadas o instituciones de educación
superior, al Departamento Administrativo de la Función Pública”. La Corte
indicó al respecto en aquella oportunidad:
“En efecto, si las
características constitucionales de la Comisión Nacional del Servicio Civil la
ubican como una entidad única, autónoma, permanente, del nivel nacional e
independiente. Que no hace parte del Ejecutivo ni de las otras ramas u órganos
de poder público, que no tiene funciones de cuerpo asesor o consultivo del
Gobierno, ni de junta directiva, características que se expusieron en la
sentencia C-372 de 1999 a la que se aludió en el punto anterior y cuyas
consideraciones ahora se reiteran, esto  conduce a que esta autonomía e
independencia pueden verse comprometidas si son contratados con el Departamento
Administrativo de la Función Pública los concursos en mención, ya que tal
Departamento, como entidad administrativa que es, hace parte de la Rama
Ejecutiva y, por consiguiente, depende y actúa bajo las orientaciones del
Presidente de la República, suprema autoridad administrativa.”[86]
Se trata de una línea jurisprudencial de defensa y respeto
por la autonomía de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que ha continuado
recientemente.[87]
En estos casos posteriores se ha advertido,
sin embargo, la importancia de la colaboración armónica entre las diferentes
ramas y órganos del Estado, en condiciones de respeto a las competencias y
facultades y a la autonomía institucional.[88]
Por último, debe resaltar la Sala que no es cierto, como lo
sugiere la intervención que sostiene la inconstitucionalidad de
la norma,[89]
que la regulación sólo haya establecido en el pasado la posibilidad de que la
Comisión Nacional del Servicio Civil delegue la facultad de adelantar
‘concursos’, pero no ‘procesos de selección’.  Expresamente, la norma legal
estudiada por la Corte en la sentencia C-1175 de 2005 a la que se ha hecho
referencia (artículo 3° del Decreto Ley 760 de 2005, “Por el cual se
establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional
del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones”),
establecía desde su inicio la posibilidad de que la Comisión Nacional del
Servicio Civil adelantara “los concursos o procesos de selección” a
través de contratos o convenios con (i) el “Departamento Administrativo de
la Función Pública”, (ii) “universidades públicas o privadas”, (iii)
“instituciones universitarias” o (iv) “instituciones de educación
superior acreditadas por ella para tal fin”.[90] El reproche
constitucional establecido en la sentencia C-1175 de 2005 no es a la
posibilidad de delegar la función de adelantar “concursos” o,
expresamente, “procesos de selección”, sino a que se hiciera a través de
instituciones de otra rama del poder público que ponen en riesgo la autonomía
de la Comisión. Esta facultad de adelantar ‘procesos de selección’ a
través de otras entidades fue reiterada por el Congreso de la República al
modificar algunos aspectos de la norma (el artículo 134 de la Ley 1753 de 2015 “Por
la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo
país” tiene por objeto modificar el artículo 3° del Decreto Ley 760 de
2005) y, posteriormente, fue evaluada por la Corte Constitucional.[91]
3.3.3.5. La descentralización, la delegación y
la desconcentración de funciones son concebidas por la Constitución Política,
en términos generales, como medios para cumplir la función administrativa (art.
209, CP). En cuanto a la delegación, establece expresamente que el Presidente
de la República podrá delegar sus funciones, de acuerdo con lo que establezca
la ley.[92]
Para los demás casos, advierte que la ley “fijará las condiciones para que
las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras
autoridades”. Por otra parte, también es la ley la que deberá “establecer
los casos en los cuales las asambleas podrán delegar en los concejos
municipales las funciones que ella misma determine”, advirtiendo que, “en
cualquier momento, las asambleas podrán reasumir el ejercicio de las funciones
delegadas” (art. 301, CP).  De forma similar, “la ley podrá delegar, a
uno o varios Departamentos, atribuciones propias de los organismos o entidades
públicas nacionales” (art. 302, CP). En cuanto a la desconcentración, la
única manifestación constitucional adicional es a propósito del funcionamiento
de la rama judicial (art. 228, CP). La jurisprudencia, si bien ha indicado que
el fenómeno de la desconcentración debe implicar un acto de carácter legal,[93]
ha reconocido expresamente que los “conceptos de desconcentración y
delegación han sido definidos de distintas formas por la doctrina” y que de hecho son empleados de forma diferente por la Constitución.[94]
Este aspecto es central, puesto que en el pasado la  Corte ha mostrado cómo hay
demandas de inconstitucionalidad que se fundan adecuadamente en las nociones
que la doctrina ha desarrollado de los conceptos de desconcentración o
delegación, pero no así de los conceptos constitucionales de delegación y
desconcentración que, como se ha evidenciado, son escuetos y amplios.
Expresamente dijo la Corte,
“Para la Corte, los argumentos del
actor se fundan en una postura sólida desde el punto de vista doctrinal, pues
efectivamente un amplio sector de la doctrina afirma que en la desconcentración
el objeto de la transferencia de competencias consiste en las funciones de las
entidades u organismos al paso que en la delegación son las funciones del
órgano o cargo del delegante.   Empero, dicha construcción jurídica no emana de
la Constitución, la cual tan solo menciona en su artículo 209 que la función
administrativa se desarrolla mediante las figuras de la descentralización, la
desconcentración y la delegación administrativa, sin entrar a formular
definiciones ni diferencias respecto de estos conceptos. Por lo tanto, queda
librado a la libertad configurativa del legislador el determinar las
condiciones en las cuales dichos modelos de organización administrativa pueden
operar”[95]
El legislador, de acuerdo con los parámetros
constitucionales, y atendiendo este amplio margen de configuración que tiene
para establecer conceptos, desarrolló a través de la Ley 489 de 1998 las
figuras en cuestión. La desconcentración es definida por esta ley como “la
radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de
la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las
potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los
jefes superiores de la Administración, la cual no implica delegación y
podrá hacerse por territorio y por funciones”; advirtiendo en un parágrafo
que “en el acto correspondiente se determinarán los medios necesarios para
su adecuado cumplimiento” (art. 8°, Ley 489 de 1998).[96] La ley no determina el
acto mediante el cual se da la desconcentración, por cuanto estos pueden ser de
distinto tipo. Por ejemplo, al momento de regular la descentralización, el
Legislador aclaró que las entidades nacionales descentralizadas pueden establecer
“disposiciones de delegación y desconcentración de funciones”,
fijándole el Presidente la función de propiciar la existencia de este tipo de
disposiciones.[97]
Por otra parte la delegación es definida como un acto que transfiere “el
ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones
afines o complementarias” (art. 9°, Ley 489 de 1998). Ahora bien,
independientemente de sus características, la jurisprudencia constitucional ha
indicado que la delegación y la desconcentración son medios de acción
administrativa que no son excluyentes, fundamentalmente por cuanto su objetivo
y sentido constitucional es el mismo, a saber: “descongestionar
los órganos superiores de la administración, para facilitar y agilizar la
gestión de los asuntos administrativos, que se encuentran al servicio de los
intereses generales de los ciudadanos”.[98]
3.3.3.6. De acuerdo con las anteriores consideraciones,
concluye la Sala que el artículo 3° del Decreto Ley 894 de 2017 no es contrario
a la Constitución Política vigente.
Permitir de forma excepcional en el marco del proceso de
paz, que la Comisión Nacional del Servicio Civil pueda desconcentrar la
función de adelantar los procesos de selección para el ingreso al empleo público
a nivel territorial, mediante procesos con enfoque diferencial territorial, no supone tensión alguna con
el parámetro constitucional ya identificado (a saber, la
autonomía e independencia de la institución). En su intervención, el Procurador General contrasta el uso de la
desconcentración con relación a las entidades territoriales, frente al uso de
la delegación con relación a las entidades mencionadas en el segundo inciso de
la norma. Mientras a su parecer la figura de la desconcentración afecta la unidad institucional, autonomía e independencia de la Comisión
Nacional del Servicio Civil, se sostiene, la figura de la
delegación preserva el control en la Comisión, respetando los parámetros
constitucionales identificados. Sin embargo, para la Sala esta
razón no es de recibo. Tal como ha reconocido la jurisprudencia en el pasado, y
lo ha señalado la doctrina, la desconcentración puede ser de dos tipos: central
(interior) o periférica (exterior). La segunda transfiere funciones a una
entidad u órgano distinto, en tanto la primera hace esa transferencia al
interior de la misma entidad (por ejemplo, que la propia entidad se
desconcentre territorialmente).[99]
Si bien es cierto que la desconcentración interior  no es el concepto más
mencionado por la doctrina en general, si es contemplado por parte de ella y,
sobre todo, es una configuración que la Constitución le permite al legislador,
como expresamente lo ha reconocido la jurisprudencia. En efecto, sobre la
desconcentración “interior y exterior” la Corte ha dicho lo siguiente:
“A
juicio de la Corte, también la Ley 489 de 1998 parece admitir esta posición,
según la cual en principio la desconcentración y la delegación obedecen
a los conceptos descritos, es decir la desconcentración se da dentro del seno
de un organismo y respecto de las funciones del mismo, al paso que la
delegación significa la transferencia de funciones de los órganos o cargos
también dentro de la misma persona jurídica; pero este principio admite
excepciones que dan cabida a la desconcentración o delegación entre personas
jurídicas y respecto de funciones en general sin diferenciar si ellas son del
organismo o del órgano.  ||  Así, dos disposiciones parecen sugerir el
principio general: (i) el primer inciso del artículo 8°, según el cual ‘la
desconcentración es la radicación de competencias y funciones en dependencias
ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa’,
expresión que lleva a pensar que efectivamente el legislador concibió el
mecanismo para que operara por dentro de una entidad que tiene distintas sedes
territoriales, respecto de sus funciones propias, y (ii) el primer inciso del
artículo 9° que al regular la delegación se refiere a las funciones ‘de las
autoridades administrativas’. Empero, no obstante ser este el principio
general, diversas disposiciones y expresiones de la Ley demandada, entre ellas
el segmento ahora bajo examen del artículo 9°, hacen que esta regla no sea
inflexible, y toleran delegación de funciones de los organismos o
desconcentración de funciones de los órganos, y la operancia de estos
mecanismos de organización administrativa entre distintas personas jurídicas,
lo cual, como se dijo, al no estar expresamente prohibido por la Constitución,
es del resorte de la libertad de configuración legislativa”. [100]
En el presente caso, la norma sub examine,
que es de rango legal, autoriza a la Comisión Nacional del Servicio a “desconcentrar
la función de adelantar los procesos de selección para el ingreso al empleo
público a nivel territorial”. No se confiere la autorización legal para
desconcentrar la función en ningún otro órgano o entidad distinta. Por tanto,
la interpretación que debe darse a la norma, es que se trata de una
descentralización interior, en la propia Comisión. Esta es la misma comprensión
de la norma que tiene el Gobierno Nacional, pues en su intervención dentro del
presente proceso afirmó lo siguiente:
“En este
contexto, la Comisión Nacional del Servicio Civil, por virtud de la
habilitación legal contemplada en el Decreto Ley 894 de 2017, se ve
institucionalmente autorizada y comprometida a anticipar la realización de los
procesos de selección de los empleos pertenecientes al sistema general de
carrera en los municipios priorizados por el Gobierno Nacional, bien de
manera desconcentrada con su propio personal y recursos o a través de
la delegación de sus competencias a entidades públicas especializadas o
instituciones de educación superior, bajo su inmediata dirección, orientación y
control”. (Subrayas fuera del original).
En tal medida, en principio, no se afecta la
autonomía y la independencia de la institución, que sigue actuando dentro de sí
misma, sin interferencias de otras entidades u órganos, tal como es el querer
constitucional.
Se podría cuestionar que no es posible
permitir que la desconcentración se haga autónomamente por parte de la misma
entidad y no directamente por la ley. Sin embargo, como se mostró, la exigencia
de que el acto de desconcentración se dé por ley no proviene de la
Constitución. El presente Decreto, se insiste, se trata de una autorización de
rango legal, sobre una cuestión respecto de la cual no existe un parámetro
constitucional exigible. Ahora bien, también se podría alegar que la Ley 489 de
1998 impone de alguna manera el deber de que la desconcentración sea mediante
ley. Esta regla, que no se consigna de forma expresa en dicha ley, en todo
caso, tendría problemas para ser aplicada de forma directa y simple. En efecto,
la Ley 489 de 1998 es una ley general, mientras que la Ley 909 de 2004 es una
legislación que, además de ser posterior, se ocupa de forma específica de
regular la Comisión Nacional del Servicio Civil y en ella expresamente se
indica que  “La Comisión
Nacional del Servicio Civil determinará su estructura y establecerá la planta
de personal que requiera para el cumplimiento de sus funciones, basada en los
principios de economía y eficiencia, lo cual bien le
permite desconcentrar sus funciones en sedes ubicadas en las entidades
territoriales.
Ahora bien, la Sala Plena considera
indispensable condicionar la constitucionalidad de este aparte de la norma,
para que quede claro que la desconcentración debe ser interna y de funciones
operativas, bajo la dirección y orientación de la Comisión Nacional del
Servicio Civil, para la implementación del Acuerdo de Paz. De esta forma se
asegura que la aplicación de esta facultad sea restringida al objeto de que se trata,
y su aplicación no pueda poner en riesgo la autonomía e independencia propia
del diseño constitucional de la Comisión.
La segunda medida prevista en el artículo 3° del Decreto ley
bajo examen que  permite delegar mediante acto administrativo la función de
adelantar procesos de selección, bajo la dirección y orientación de la propia
Comisión Nacional del Servicio Civil delegante, y manteniendo ésta
la posibilidad de reasumir las competencias en los términos legales, es
una medida que no vulnera los límites establecidos en el orden constitucional y
legal vigente. No es una figura contraria, ni tampoco ajena o nueva.
Especialmente, no es una medida que ponga en riesgo la autonomía o la
independencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil.  Teniendo en cuenta
las motivaciones expresas del Decreto Ley 894 de 2017 que ha presentado la
Presidencia de la República en el presente proceso, es claro que no se
pretendió nunca desconocer los parámetros jurisprudenciales fijados en la
sentencia C-1175 de 2005 citada. Así, cuando el artículo 3° del Decreto Ley
establece que se pueden delegar las competencias para adelantar los procesos de
selección, bajo su dirección y orientación, en “las entidades del orden
nacional con experiencia en procesos de selección”, se entienden excluidas
aquellas entidades de la rama del poder ejecutivo que pueden comprometer la
independencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Ahora bien, la Sala considera pertinente señalar que las
delegaciones que se realicen deberán atender los criterios legales generales
aplicables para las delegaciones entre entidades que suponen, por supuesto un
convenio. No puede entenderse que la norma en cuestión permita a la Comisión
Nacional del Servicio Civil imponer funciones unilateralmente a otras entidades
o personas, así como tampoco las condiciones ni el tiempo durante el cual se
llevarán a cabo las mismas. En tal sentido es pertinente seguir el parámetro
legislativo general fijado por la Ley 489 de 1998 que no se contradice con lo
dispuesto en la norma analizada sino que, por el contrario, la complementa.[101] En
tal medida, y para asegurar el respeto a la Carta Política, se condicionará
expresamente la constitucionalidad de este segundo inciso a que la facultad de
delegar suponga la suscripción de un convenio -con lo cual se respeta la
autonomía propia de toda persona o entidad- y a que sólo se use para la
ejecución y la implementación, no para labores de orientación ni de diseño, las
cuales deben permanecer en la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Y en cuanto a la tercera medida contemplada en el Decreto bajo
examen, que da a la Comisión Nacional del Servicio Civil la función de
establecer criterios diferenciales en los procesos de evaluación de desempeño
laboral de los servidores públicos “en los municipios priorizados para la
implementación de los planes y programas del Acuerdo de Paz que ingresen a la
administración pública por medio de los procesos de selección”, no
contraría la Constitución. Por una parte, establecer, en los términos que se
hace, las competencias para evaluar diferencialmente a los servidores públicos
de los territorios de los municipios priorizados para la implementación del
conflicto es, justamente, respetar el mandato constitucional de dar a la
Comisión Nacional del Servicio Civil, como ente autónomo e independiente, la
función de vigilancia de las carreras de los servidores públicos (art. 130,
CP). Por otra parte, establecer un trato diferencial para asegurar el buen
desempeño de las funciones por parte de los servidores públicos ante las
poblaciones de tan sensibles territorios para la transición en el proceso de
paz, es un adecuado cumplimiento de las funciones propias del estado,
respetuosas del principio de igualdad. En efecto, el artículo 13 de la Carta
Política establece en cabeza del Estado el deber de promover “las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva”, advirtiendo que
deberá adoptar “medidas en favor de grupos discriminados o marginados”.
Finalmente, la norma constitucional advierte categóricamente que el Estado “protegerá
especialmente” a “las personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentre en circunstancia de debilidad manifiesta”. Por tanto,
que el Estado adopte una evaluación diferencial en los territorios afectados
por el conflicto armado, para asegurar que a estas poblaciones,
tradicionalmente marginadas de facto por efectos mismos de la guerra y
las limitaciones materiales del Estado, reciban un servicio público eficaz y
adecuado a su situación, lejos de ser una violación de la Constitución, es el
cumplimiento de una de las obligaciones allí establecidas.
En conclusión, la Sala declarará la constitucionalidad del
artículo 3° del Decreto Ley 894 de 2017, condicionando la facultad de
desconcentrar a que la misma sea interna y de funciones operativas y bajo la
dirección y orientación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y la
facultad de delegar a que la misma se haga mediante convenio y sólo para la
ejecución e implementación, no para funciones de orientación ni de diseño.
3.3.4. Artículo 4°. El cuarto artículo del Decreto
Ley 894 de 2017 se ocupa de permitir a la Comisión Nacional del Servicio Civil
aplicar los “criterios diferenciales” en los procesos de selección. La
norma crea el deber de “diseñar los procesos de selección” que deberán
garantizar el ingreso al empleo público con base en el criterio del “mérito”
en los municipios priorizados por el Gobierno Nacional “para la
implementación de los planes y programas del Acuerdo de Paz”. De acuerdo
con este cuarto artículo del Decreto Ley bajo estudio, los
procesos de selección que se diseñen deben (i) ser ‘objetivos’ e ‘imparciales’;
(ii) hacerse en “coordinación con los jefes de las respectivas entidades”
y (iii) tener “un enfoque diferencial” que debe tener en cuenta “las
particularidades (…) de la población” en varias dimensiones: “económicas,
sociales, educativas y culturales”.[102]
Al igual que las diferentes intervenciones presentadas en el
presente proceso, y por razones similares a las expuestas previamente, la Corte
considera que este artículo analizado no contraviene la Constitución. Se trata
de darle la competencia a la entidad constitucionalmente encargada de
administrar y vigilar las carreras administrativas para que diseñe procesos de
selección con enfoque diferencial territorial, lo cual supone el respeto por
ese diseño competencial previsto en la Carta. Pero además, como ya se dijo, el
trato diferencial para los servidores públicos está justificado
constitucionalmente, porque son medidas orientadas a asegurar la prestación de
un servicio público eficaz y adecuado a las necesidades propias de una
población que merece especial protección constitucional (art. 13, CP). La
norma, además, establece los criterios con base en los cuales es razonable, de
forma objetiva e imparcial, establecer diferencias de trato particulares para
los servidores públicos de los municipios priorizados para la implementación
del Acuerdo. A saber: las particularidades económicas, sociales, educativas y culturales de la población. Es con base en tales parámetros
que se justificarían, constitucional y legalmente, establecer diferencias
frente a los demás servidores públicos del territorio nacional.  En tal medida,
la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 4° del Decreto Ley 894 de
2017.
3.3.5. Artículo 5°. El quinto artículo busca dar al
Gobierno Nacional la función de establecer “un sistema específico de
nomenclatura, de requisitos, de competencias, de salarios y prestaciones”,
que deberá aplicarse “para el ingreso a los empleos públicos” que se dé en los
“municipios priorizados para la implementación de los planes y programas del
Acuerdo de Paz”. Este ‘Sistema específico’ que establezca el Gobierno
Nacional debe responder, como en el caso del artículo anterior, a “las
particularidades (…) de la población” en varias dimensiones: “económicas,
sociales, educativas y culturales”.[103]
En cualquier caso, advierte la norma “se exigirá como mínimo educación
básica primaria.”
3.3.5.1. Para el Gobierno Nacional se trata de una medida
que es indispensable para poder tener un real enfoque diferencial territorial,
pues si no se pueden ajustar los parámetros aplicables para los municipios
priorizados para la implementación del Acuerdo de Paz, los cometidos centrales
del conjunto de normas que tiene el presente Decreto Ley se verían truncado.
Así, desde el punto de vista de integralidad del proceso de paz, el artículo 5°
analizado adquiere una importancia significativa, pues contempla una medida
normativa con fuerza de ley que es estructural para el conjunto de normas que
se requieren sobre empleo público, las cuales, a su vez, son indispensables
para la implementación del Acuerdo de Paz, precisamente, por cuanto la
implementación de programas y planes en general dependerá en buena medida de la
efectiva y adecuada presencia del servicio público, en especial en los
territorios priorizados para tal efecto. Así pues, se trata de una norma
indispensable, dentro de un conjunto de normas que a su vez también son
indispensables.
3.3.5.2. Dos de las intervenciones, sin embargo presentan
cuestionamientos a esta disposición legal. Por una parte, la Academia Colombiana
de Jurisprudencia considera que la norma tiene que ser condicionada puesto que
el Gobierno Nacional, de acuerdo con lo dispuesto con el artículo 150 de la
Constitución, debe atenerse a lo dispuesto en materia de prestaciones sociales
por el legislador. A su parecer, por tanto, el artículo 5° del Decreto Ley 894
de 2017 debe declarase exequible, pero condicionándolo a que la ‘determinación
del régimen salarial y prestacional’ no puede ser otra que
la Ley 4ª de 1992.[104]
La Sala considera que si bien le asiste la razón a la intervención, en el
sentido de que la facultad otorgada al Gobierno Nacional debe ejercerse dentro
del marco legal vigente, no considera lo mismo respecto de la propuesta de
solución. La Corte Constitucional no debe condicionar la aplicación de una
norma al respeto y observación de otras normas, como las leyes marco, por
cuanto esto parecería señalar que si la Corte no toma tal decisión es porque no
se debe hacer así. La Corte debe condicionar la constitucionalidad de una norma
cuando existe una lectura claramente inconstitucional que muy posiblemente
puede ser aceptada y utilizada. En este caso considera la Sala que no es
necesario condicionar la norma en tanto el Decreto Ley en cuestión todo el tiempo
reconoce y se integra al orden legal vigente. En efecto, el Decreto Ley no se
presenta como una regulación totalmente distinta, que debe ser aplicada y
comprendida a partir de reglas y principios propios. Por el contrario, el
Decreto Ley se ocupa de modificar normas con fuerza de ley para permitir que
las medidas adoptadas se acoplen y adecuen a la regulación legal existente. Por
tanto, si bien comparte la Corte la conclusión de que las medidas deben ser
aplicadas en armonía con el resto del orden legal (propósito que evidencia la
propia norma), encuentra innecesario en este caso condicionar la exequibilidad
de la norma.[105]
La segunda intervención que presenta un cuestionamiento es
la del Ministerio Público, que si bien solicita declarar constitucional la facultad gubernamental para fijar un sistema específico de
salarios y prestaciones, no así la competencia para fijar la nomenclatura y
requisitos de los cargos, que se desprende de la cláusula de competencia
general del legislador (art. 150, CP). En otras palabras, definir estas
cuestiones, al parecer del Procurador “es competencia de la ley y no del
reglamento”.
3.3.5.3. Para la Corte, esta norma no es contraria a la
Constitución, en especial a la luz de un estado organizado unitariamente,
descentralizado y respetuoso de la autonomía territorial, como se pasa a
exponer a continuación.
El artículo 1º de la Constitución establece el
modelo de Estado adoptado por los constituyentes y lo califican como “un
Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, [y] con autonomía de sus entidades territoriales,
(…).” Así, desde sus comienzos, la jurisprudencia ha sido constante en señalar
que el tipo territorial consagrado en la Constitución Política se construye a
partir del principio unitario, pero con garantía de protección de un ámbito de
autonomía para sus entidades territoriales.[106]
En este orden de ideas, la distribución de competencias entre la Nación y los
entes territoriales es algo que el ordenamiento superior ha confiado al
legislador, con sujeción de los límites consagrados por la Constitución
orientados a asegurar una articulación entre la protección debida a la
autonomía territorial y el principio unitario.[107] Esta
autonomía de la que gozan las entidades territoriales, se traduce en unos
derechos que el propio constituyente estableció en el artículo 287, al señalar
que pueden (i) gobernarse por autoridades propias, (ii) ejercer
las competencias que les correspondan, (iii) administrar los recursos y
establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y (iv)
participar en las rentas nacionales .
Teniendo en cuenta lo anterior, la autonomía
por cada ente territorial supone la facultad de regular y gestionar sus propios
intereses, pero siempre dentro de los parámetros de un orden unificado, según
lo manifestado por la jurisprudencia.[108]
Entonces, si bien cada entidad cuenta con la capacidad de ejercer los derechos
descritos con anterioridad, debe respetar los parámetros establecidos por el
principio de unidad, “de esa manera se afirman los intereses locales y se
reconoce la supremacía de un ordenamiento superior con lo cual la autonomía de
las entidades territoriales no se configura como poder soberano sino que se
explica en un contexto unitario”.[109]
El Estado unitario presupone la centralización política y esto implica, como lo
señaló la sentencia C-579 de 2001 (i) una “uniformidad legislativa” a
nivel nacional y (ii) una uniformidad en “las decisiones de política que
tengan vigencia para todo el territorio nacional, así como una administración
de justicia común”.[110]
Este principio debe ser armónico con el principio de autonomía de las
entidades territoriales. Con base en ello, el núcleo esencial del principio de
autonomía se concreta especialmente en “los poderes de acción de que gozan
las entidades territoriales” y la facultad de éstas de “gobernarse por
autoridades propias”.[111]
De esa manera, la Corte ha establecido que las entidades territoriales tienen,
por regla general, la libertad de gestionar todos sus asuntos a la luz de sus
competencias legales y constitucionales, en cuanto a los intereses
territoriales se refieren, siempre y cuando no se desconozca la existencia de
un ordenamiento jerárquicamente superior que exige unos contenido mínimos y
unitarios.
Con el objeto de mantener un equilibrio entre
los principios de autonomía y de unidad territorial, el legislador debe cumplir
con ciertos parámetros al momento de ejercer su libertad de configuración
legislativa.[112]
La Corte ha establecido que en los eventos en los que exista concurrencia de
competencias de entidades regionales y/o nacionales, la sola invocación del
carácter unitario del Estado no es suficiente para justificar una restricción a
la autonomía de las entidades territoriales, pues para esto es necesario la
existencia de un interés superior. De esa manera, las limitaciones que se hagan
a los principios de autonomía y unidad, deben observar razones proporcionales y
razonables. Ante ello, la jurisprudencia ha establecido que el legislador debe
tener en cuenta que  (a) la autonomía de los entes territoriales implica
unos límites mínimos y máximos. Los mínimos hacen referencia “al conjunto de
derechos y atribuciones y facultades reconocidos en la Carta Política a las
entidades territoriales y a sus autoridades, para el eficiente cumplimiento de
las funciones y la prestación de los servicios a su cargo”.[113] El
límite máximo se define cuando se observa que al ser superada una
interpretación, se desconoce abiertamente el Estado unitario.  (b) El
contenido esencial de la autonomía se concentra en gestionar los propios
intereses locales, facultad que se materializa, entre otros, en la garantía de
contar con sus propios órganos de gobierno (artículo 287 de la Constitución).  (c)
Para preservar el principio unitario, y por ende, el interés nacional, el
legislador debe definir las competencias de orden nacional y regional que deben
observar el principio de la coordinación que permita una armonización de
funciones.  (d) Está vedado al Congreso restringir por completo la
autonomía de las entidades territoriales a los imperativos y decisiones
emitidas en el nivel central.
Con base en estos parámetros, la Corte
Constitucional ha establecido que a pesar de que siempre debe respetarse el
núcleo de la autonomía de las entidades territoriales, en razón de la
supremacía, el principio unitario exige observar el interés prevalente nacional
cuando se presenta la concurrencia de competencias entre los diferentes niveles
de la administración.[114]
Ahora bien, también es importante resaltar que los criterios expuestos suponen
diversidad de posibles relaciones entre las autoridades nacionales y
territoriales, por cuanto la forma y los términos en que estas se concreten
dependerán de múltiples factores tales como, por ejemplo, el sentido de las
decisiones autónomas que tomen las diferentes regiones en ejercicio de sus facultades,
así como las condiciones poblacionales, sociales, económicas y culturales.[115]
En el contexto de este diseño constitucional
territorial, el artículo 150 de la Carta (numeral 23), señala que corresponde
al Congreso “expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones
públicas”. De igual manera, los artículos 300 Numeral 7 y 313 numeral 6
señalan que corresponde las Asambleas y Consejos determinar las escalas de
remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo de las
distintas entidades territoriales. En este orden de ideas, son varias las
disposiciones constitucionales que otorgan competencia tanto al legislador,
como a los concejos y las asambleas respecto de la regulación de la
nomenclatura, requisitos, competencias, salarios y prestaciones de los empleos
públicos. Así mismo, como se analizó anteriormente, la distribución de
competencias entre la Nación y los entes territoriales es materia  que el
ordenamiento superior ha confiado al legislador y ha dispuesto que  sobre el
asunto debe hacerse una armonización entre el carácter unitario de nuestro
Estado y el principio de autonomía. De igual manera, en virtud del principio de
concurrencia, la actividad del Estado debe cumplirse con la participación de
los distintos niveles de la Administración. En virtud del principio unitario
también se desprende la posibilidad de intervenciones puntuales, que desplacen,
incluso, a las entidades territoriales en asuntos que de ordinario se
desenvuelven en la órbita de sus competencias, pero en relación con los cuales
existe un interés nacional de superior entidad, siempre y cuando no se
desconozca el núcleo de la autonomía, ni anule su contenido. En desarrollo de
estos principios constitucionales, el legislador a establecido que “los
municipios ejercen las competencias que les atribuyen la Constitución y la ley,
conforme a los principios señalados en la ley orgánica de ordenamiento
territorial y la ley de distribución de recursos y competencias que desarrolla
el artículo 356 de la Constitución Política, y en especial con sujeción a los
siguientes principios:” (a) coordinación, (b) concurrencia, (c)
subsidiaridad, (d) complementariedad, (e) eficiencia, (f) responsabilidad y
trasparencia y (g) participación.[116]
El artículo 5 del Decreto Ley 894 de 2017,
como se resaltó, faculta al Gobierno Nacional  para establecer un sistema
específico de nomenclatura, de requisitos, competencias, de salarios y
prestaciones para el ingreso a los empleos públicos de los municipios
priorizados para la implementación de los planes y programas del Acuerdo de
Paz, que responda a las particularidades económicas sociales, educativas y
culturales de la población. Es una medida que desarrolla uno de los objetivos
centrales del Decreto 894 de 2017 en el contexto de la implementación, a saber:
fortalecer la profesionalización del servicio público con el fin de garantizar
la presencia real de las instituciones del Estado en los territorios
priorizados, mejorar la calidad y la capacidad de respuesta de la
administración ante las necesidades particulares y diferenciadas y promover la
formalización del empleo público a nivel local y territorial. Con este fin, la
norma plantea la necesidad de flexibilizar el ingreso a la función pública en
el marco del postconflicto. En este orden, existe un claro interés
nacional de importancia superior que asegura, no sólo la implementación de los
Acuerdos de Paz, sino que permite responder a la demanda de presencia del
Estado en aquellos territorios más golpeados por el conflicto y a vincular a
los actores del conflicto en la verdadera conformación del poder público. Debe recordarse, que tal y como lo señaló la Sentencia
C-160 de 2017, el cambio en las condiciones
propias de la legislación ordinaria debe considerar las condiciones de un
contexto de búsqueda de la paz a través de mecanismos transicionales. En ese
orden de ideas, se trata de una situación especial “que acude a un régimen
también excepcional –la alteración institucional del Estado de manera temporal-
a fin de responder a las necesidades de la búsqueda de la paz. Entender el
carácter doblemente extraordinario de este tipo de mecanismos es fundamental,
pues los dilemas que deben ser afrontados habilitan al Estado a adoptar
decisiones complejas que distan de la unanimidad y que propenden por mayores
niveles de democratización a través de la búsqueda de la paz.” [117]
Por otro lado, las materias consagradas en el
artículo 5 del Decreto no son de aquellas que involucren el núcleo de la
autonomía de las entidades territoriales, al no relacionarse con los elementos
indispensables a la propia configuración del concepto, no limitar los poderes
de acción de que gozan las entidades territoriales para poder satisfacer sus
propios intereses, ni tocar en manera alguna su derecho gobernarse por
autoridades propias. Por el contrario, la disposición se limita a establecer en
cabeza del gobierno nacional un sistema específico de nomenclatura, de
requisitos, competencias, de salarios y prestaciones, que responda a las
particularidades económicas sociales, educativas y culturales de la población.
Por el contrario,
en este caso, en el contexto de una distribución general de competencias pueden
presentarse situaciones que impongan la necesidad, a la luz de las
circunstancias concretas, de producir una alteración de esa distribución. Así,
la consecución de la paz y el hacer frente a las problemas endógenos de falta
de presencia del Estado en ciertos lugares del territorio nacional y la falta
de oportunidades de los actores el conflicto de hacer parte de la
administración municipal, justifican las limitaciones a la competencia de las
entidades territoriales para determinar ciertos elementos propios de la función
pública en sus territorios. Medidas nacionales que buscan proteger
bienes constitucionales imperiosos e importantes ante las falencias de las
administraciones regionales y territoriales, como lo ha señalado la
jurisprudencia, son razonables constitucionalmente. [118]
Finalmente, cabe
señalar que lo establecido en el artículo 4 del Decreto 894 de 2017 no vacía la
competencia a las entidades territoriales en materia de determinación de
algunos elementos de los empleos a su cargo. Por el contrario, una
interpretación armónica de todas las disposiciones del Decreto, en especial del
artículo 4, permite concluir que la implementación de los planes y programas
especiales para el ingreso al empleo público, con enfoque diferencial, en los
municipios priorizados, debe hacerse en coordinación con los jefes de las
respectivas entidades territoriales. Así, el artículo 4 dispone que para “el
ingreso por mérito al empleo público en los municipios priorizados por el
Gobierno Nacional para la implementación de los planes y programas del Acuerdo
de Paz, la Comisión Nacional del Servicio Civil, en coordinación con los
jefes de las respectivas entidades, deberá diseñar los procesos de
selección objetiva e imparcial con un enfoque diferencial que tenga en cuenta
las particularidades económicas, sociales, educativas y culturales de la
población.” En este orden, se entiende que esta participación también es
requerida para todas las etapas del proceso, entre el que se encuentra el
diseño del sistema específico de nomenclatura, de requisitos, competencias, de
salarios y prestaciones, que responda a las particularidades económicas,
sociales, educativas y culturales de la población.
Para la Sala Plena de la Corte Constitucional, posiciones
críticas a la norma como la de la Procuraduría presuponen condiciones regulares
y generales. Esto es, para la Procuraduría el establecimiento de un sistema de
nomenclatura, de requisitos y competencias tiene que tener, necesariamente un
sustento legal, y bajo ningún caso, un mero sustento reglamentario. No obstante
la norma analizada en el presente proceso no está considerando tal premisa. La
norma considera que es posible, excepcionalmente y en el contexto de transición
a la paz, permitir al Gobierno Nacional (entidad encargada de cumplir y hacer
una realidad los acuerdos de paz suscritos) modificar con la urgencia que se
impone, el sistema específico de nomenclatura, requisitos y competencias, para
asegurar la posibilidad efectiva de que las personas de los municipios
priorizados para la implementación efectivamente puedan ingresar al servicio
público, en tales contextos territoriales. Fijando un límite formal mínimo
(educación básica primaria), se concede un margen de configuración importante
al Gobierno Nacional para que, en atención a las particularidades económicas,
sociales, educativas y culturales de la población de que se trate, y de acuerdo
con las entidades territoriales correspondientes, haga viable los cometidos
buscados. Si bien la jurisprudencia ha indicado que la Constitución otorgó al
legislador la competencia para establecer los requisitos de acceso a cargos
públicos de carrera,[119]
no ha tenido que analizar una norma como la que en este proceso se somete a
control, en el contexto transicional y coyuntural de la implementación del
Acuerdo de Paz. El artículo 125 de la Constitución establece como principio que
los empleos en los órganos del Estado son de carrera, advirtiendo que el
ingreso y el ascenso debe hacerse “previo cumplimiento de los requisitos y
condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los
aspirantes”. No obstante, la Constitución advierte que se encuentran las
excepciones constitucionales, cargos de elección popular, de libre nombramiento
y remoción, los trabajadores oficiales y “los demás que determine la ley”
(art. 125, CP).
3.3.5.4. Así, en la medida que el Decreto Ley 894 de 2017
está considerando empleos provisionales en el marco de la transición e implementación
del Acuerdo de Paz, las reglas generales y normales para los cargos de carrera
no son aplicables. Por tanto,  (i) teniendo en cuenta la importancia de las
normas que se analizan, (ii) que no se trata de empleos de
carrera, normales y generales, sino cargos temporales en el contexto de la
transición e implementación del Acuerdo de Paz y (iii) que las competencias
deben ejercerse armónicamente y con la participación de las entidades
territoriales, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 5° del
Decreto Ley 894 de 2017, condicionándola a que su aplicación se haga de forma
concurrente y coordinada con las entidades municipales, en lo de su competencia.
3.3.6 Artículo 6°. El artículo sexto del Decreto Ley
894 se ocupa de adicionar un conjunto de reglas aplicables a los empleos de
carácter temporal sobre dos aspectos básicos, adicionando para ello un numeral
a la disposición legal que regula la materia (art. 21, Ley 909 de 2004).[120]
Primero se precisan las condiciones en que se deben efectuar tales
nombramientos [“mediante acto administrativo que indique el término de su
duración”]. Segundo, se indican tres causas por las que se puede retirar
del servicio al servidor.  A saber: (1) “automáticamente”, al
vencimiento del término, o antes de que éste se cumpla;
(2) por “declaración de insubsistencia”, en aquellos eventos en los que
“el servidor no cumpla las metas del proyecto o las actividades que dieron
lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se
establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado”;  (3) “darlo
por terminado”, cuando “no se cuente con las disponibilidades y
apropiaciones” para financiarlo, en un evento específico: “como
consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación”.
Finalmente, (4) el retiro del servicio de los empleados temporales se podrá dar
por algunas de las causales (d, h, i, j, k, m y n) que legalmente se encuentran
consagradas para retirar a quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y
remoción o de carrera administrativa (art. 41, Ley 909 de 2004).
Específicamente dichas causales son las siguientes,
“Ley 909 de 2004, Artículo 41.Causales
de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén
desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa
se produce en los siguientes casos: […]
d) Por renuncia regularmente
aceptada;
[…]
h) Por destitución, como
consecuencia de proceso disciplinario;
i) Por declaratoria de vacancia
del empleo en el caso de abandono del mismo;
j) Por revocatoria del
nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de
conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo
adicionen o modifiquen;
k) Por orden o decisión
judicial;
[…]
m) Por muerte;
n) Por las demás que determinen
la Constitución Política y las leyes.”[121]
3.3.6.1. En este caso la mayoría de las intervenciones
defendieron la constitucionalidad de la norma, a excepción de una parte que
genera tensión.  Como lo advierte la Academia Colombiana de Jurisprudencia en
su intervención, dar por terminada la
vinculación del funcionario nombrado en provisionalidad por la inexistencia de
apropiación presupuestal va en contra de la finalidad del proceso de paz y los
postulados que dieron lugar a su implementación y, además, contradice lo
dispuesto en la misma norma que adiciona, pues el numeral segundo del artículo
21 de la Ley 909 de 2004 establece lo contrario. En tal posición coincidió la
Universidad del Rosario, que también considera que es un contrasentido dicha
posibilidad que contempla la norma estudiada.[122]
3.3.6.2. La Sala
Plena de la Corporación coincide con la objeción expresada por los
intervinientes y con su acuerdo con el resto de las disposiciones.
En efecto, a excepción de la razón presupuestal, las causales establecidas por
el Decreto Ley cumplen con los objetivos mismos de la norma que se adopta y son
respetuosos del orden constitucional vigente.
La remisión
normativa que hace el artículo 6° del Decreto Ley en cuestión contempla causales
sensatas y razonables para concluir la vinculación de una persona al servicio
público. La renuncia regularmente aceptada supone una decisión de la propia
persona vinculada, siguiendo las reglas para ello. La destitución, luego de un
proceso disciplinario, lo cual implica que se constató que existían problemas
de eficacia o adecuación en la prestación de la labor. Por vacancia o en caso
de abandono del cargo, lo cual supone que se tome la decisión por sustracción
de materia. Por no acreditar los requisitos que se requieren para el desempeño
del empleo, lo cual guarda plena relación con todo el propósito del Decreto Ley
894 de 2017, en especial si se tiene en cuenta que para tal evaluación se deben
tener en cuenta también los requisitos fijados en virtud del enfoque
diferencial territorial que se establezca. Por orden o decisión judicial, lo
cual desarrolla y cumple principios constitucionales de respeto a las
actuaciones de la rama judicial. Por muerte, lo cual también supone un caso de
sustracción de materia. Y, finalmente, por las demás que determine la
Constitución y la ley, lo cual solo busca armonizar la norma en cuestión con el
resto del orden jurídico vigente.
El inciso cuarto que el artículo 6° del Decreto 894 de 2017
le añade al artículo 21 de la Ley 909 de 2004 contempla dos causales más:  (i)
‘cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que
dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se
establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado’ o  (ii)
‘darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y
apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia
de los ajustes a los montos aprobados para su financiación’. En cuanto a la
primera causal no advierte la Corte problema constitucional alguno. Se trata de
un caso en el que el servidor público no cumple con las metas o actividades, de
acuerdo con la evaluación que se deba hacer para el efecto, con cumplimiento
del debido proceso y luego de una actuación pública expresa, por escrito y
debidamente motivada. En otras palabras se trata de una causal que genera una consecuencia
razonable, fundada en razones válidas y pertinentes, que pueden ser objeto de
controversia y cuestionamiento por parte de la persona que se considere
injustamente afectada. No ocurre lo mismo con la segunda causal. Tal como lo
indicaron los intervinientes, el presupuesto de esta segunda causal que se
incluye en la norma analizada es un contra sentido. Si se requiere con estricta
necesidad para la adecuada implementación del Acuerdo de Paz la presencia de
estos servidores públicos temporales, no se puede crear un cargo temporal sin
considerar los presupuestos básicos para que realmente el mismo pueda
proveerse. Pero además de esta tensión interna con la justificación y propósito
del Decreto Ley 894 de 2017, la causal supondría un
desconocimiento del mismo orden legal del cual se quiere
hacer uso. En efecto, la norma en cuestión añade un inciso cuarto al artículo
21 de la Ley 909 de 2004 el cual, en su inciso segundo establece que “la
justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener
la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad
presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.” La
situación hipotética que considera el artículo 6° analizado, supondría que se
hubiese podido crear y proveer un empleo público de carácter temporal, sin
contar con la disponibilidad presupuestal respectiva. Advierte la Sala también
que esta parte de la disposición no fue objeto de defensa especial y concreta
por parte del Gobierno.
Así pues, la Corte declarará la constitucionalidad del
artículo 6° del Decreto Ley 894 de 2017, a excepción de las expresiones ‘o darlo
por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones
para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes
a los montos aprobados para su financiación’, que se declararán
inconstitucionales. Se trata de normas que son aplicables a los cargos para la
implementación del Acuerdo de Paz. Y además, en la medida que los derechos
laborales mantienen plena vigencia, es claro que son reglas que deben ser
aplicadas con respeto al orden constitucional vigente, es decir, son reglas que
deben ser aplicadas de forma razonable y proporcionada, nunca en desmedro de
los trabajadores.
3.3.7. Artículo 7°.  El séptimo artículo del Decreto
Ley analizado crea un Sistema de estímulos para los servidores públicos de
los municipios priorizados para la implementación de los planes y programas del
Acuerdo de Paz, mediante la adición de un literal (el f) al artículo
16 del Decreto Ley 1567 de 1998.[123]
La norma impone al Gobierno Nacional, en ejercicio de sus competencias, la obligación
de adoptar “un sistema de estímulos” que esté expresa y concretamente
dirigido a “los servidores públicos de los municipios priorizados para la
implementación de los planes y programas del Acuerdo de Paz”, en tanto haya
ingresado “a la administración pública por medio de los procesos de
selección objetiva e imparcial.” La norma advierte que el Sistema debe
tener “programas de bienestar” e “incentivos”, diseñados
específicamente para interactuar “con el propósito de elevar los niveles de
eficiencia, satisfacción, desarrollo y bienestar de los empleados del Estado en
el desempeño de su labor” y, de esta forma aportar al “cumplimiento
efectivo de los resultados institucionales”. Este Sistema, dice la norma,
debe contemplar las condiciones particulares de las personas vinculadas, su
entorno y su capacidad de adaptación; esto es tener en cuenta el enfoque
diferencial territorial.
3.3.7.1. Al igual que
la mayoría de las intervenciones en el proceso, la Sala Plena de la Corte no
encuentra reparos a la constitucionalidad de la norma. Se
trata de una disposición que modifica la legislación existente en materia de
sistemas de estímulos a los servidores, para que en el mismo se incluyan reglas
y herramientas dirigidas concretamente, a los servidores públicos en los municipios
priorizados. Se trata de contextos territoriales particulares, que se han
caracterizado por la poca o inefectiva presencia del Estado. Existen, a primera
vista, razones necesarias y suficientes para dar un trato diferente, fundado en
un enfoque diferencial territorial, a los servidores de los municipios
priorizados. La situación particular y diferente en que se
encuentran justifica un trato diferencial, al igual que el propósito de
asegurar el cumplimiento del acuerdo y garantizar los derechos de personas que
han sido tradicionalmente marginadas de la presencia y los servicios del
Estado. No se trata pues, de fijar un privilegio o preferencia injustificada.
3.3.7.2. No comparte la Sala la posición del Procurador según
la cual el artículo 7° del Decreto Ley 894 de 2017 petrifica una función
plenamente autónoma del Presidente de la República, obligando a los siguientes
mandatarios a tener que recurrir a una modificación legal para poder cambiar
aspectos que son exclusivamente de su resorte.[124] Como ejemplo de tan
clara competencia Presidencial, el Ministerio Público citó el artículo 26 de la
Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y
funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las
disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las
atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, el cual dice,
“Artículo 26. ESTÍMULOS
A LOS SERVIDORES PÚBLICOS. El Gobierno Nacional otorgará anualmente
estímulos a los servidores públicos que se distingan por su eficiencia,
creatividad y mérito en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con la
reglamentación que para tal efecto expida, con fundamento en la recomendación
del Departamento Administrativo de la Función Pública y sin perjuicio de los
estímulos previstos en otras disposiciones”.
A juicio de esta Sala, el artículo citado, lejos de mostrar
que la competencia sobre estímulos a servidores públicos es de resorte
exclusivo del Presidente de la República, evidenciaría algo distinto. Muestra
que el legislador ha establecido, en cabeza del Gobierno Nacional, la obligación
de otorgar estímulos a los servidores públicos. Ha establecido que el estímulo
se debe dar con base en un criterio: ‘distinguirse por
su eficiencia, creatividad y mérito’ al ejercer sus funciones.  Y también
establece la periodicidad del estímulo, al indicar que el mismo debe ser otorgado
‘anualmente’. El Legislador reconoce al Gobierno Nacional su competencia
para regular la materia, pero fijando un límite para esto, pues advierte que se
ha de hacer ‘de conformidad con la recomendación del Departamento
Administrativo de la Función Pública’. Por último, el Legislador advierte
que lo dicho en la norma se establece ‘sin perjuicio de los estímulos’
que se encuentren ‘en otras disposiciones’, sin distinguir sin
las mismas son de carácter legal o reglamentario. En caso de que el Ejecutivo
quisiera modificar el estímulo o las condiciones del mismo, tal como está
dispuesto en esa ley de la República, deberá acudir al Legislador para lograr
tal modificación. No es pues ajeno al orden constitucional y legal vigente que
se establezcan de forma amplia y genérica, las condiciones de un estímulo a los
servidores públicos que, por supuesto, le corresponderá desarrollar,
reglamentar e implementar a la rama ejecutiva del poder público. En tal
sentido, no comparte la Sala Plena la reserva presentada por el Ministerio
Público en este aspecto. Por lo tanto, la Corte declarará la constitucionalidad
del artículo 7° del Decreto Ley 894 de 2017.
3.3.8. Artículo 8°. Finalmente, la última norma del
Decreto Ley 894 de 2017 tampoco presenta problema alguno en su primera parte, en
tanto se limita a establecer la vigencia del Decreto, indicando que el mismo
rige a partir de su promulgación. No obstante, la Sala sí encuentra reparo en la
segunda parte del artículo, al incluir las expresiones ‘y deroga todas las
normas que le sean contrarias’. No puede una norma de carácter temporal
pretender derogar, de manera genérica, amplia, indeterminada y permanente,
todas aquellas reglas legales de carácter general. Por lo cual, se declararán
inexequibles tales expresiones.
4. Conclusiones
Luego de una revisión detallada del Decreto Ley 894 de 2017,
la Corte corroboró que la norma cumple con los requisitos que esta Corporación
ha identificado en la jurisprudencia como indispensables para que una norma,
expedida por el Presidente en virtud de sus especiales competencias en el
contexto del Acuerdo de Paz, sea acorde a la Carta Política. [1] El Decreto Ley
analizado cumple con todas las exigencias formales (un título que describe su
contenido; fue suscrito por el Presidente de la República con el respectivo
funcionario que conforma Gobierno; expresa manifiesta las competencias
excepcionales de que hace uso para su expedición, y cuenta con una amplia
motivación).
[2] También cumple con los límites
de competencia (se profirió dentro de los 180 días siguientes a la entrada en
vigor del Acto Legislativo 1 de 2016; la materia regulada no estaba reservada a
una norma de mayor jerarquía o reservada por el Acto Legislativo; entre el
Decreto y el Acuerdo Final, existe una conexidad objetiva, estricta y
suficiente, porque la norma desarrolla contenidos explícitos de los Acuerdos,
de forma coherente; finalmente, existe una estricta necesidad, puesto que la
medida requería de una norma de nivel legal, pero no se podía esperar a que se
surtieran los trámites y debates propios del legislativo, ya que se requiere de
una intervención urgente, para propiciar, cuanto antes, la eficaz y adecuada
presencia del Estado).
[3] Por último, en cuanto al
contenido material específico de las disposiciones del Decreto Ley 894 de 2017,
la Corte encontró que las normas analizadas no contravienen los parámetros
constitucionales, a excepción de los siguientes aspectos:
(i)  el artículo 1° que se
declarará exequible, en el entendido de que la capacitación de los
servidores públicos nombrados en provisionalidad se utilizará
para la implementación del Acuerdo de Paz, dando prelación a los municipios
priorizados por el Gobierno Nacional;
(ii) el artículo 3°
que se declarará exequible, en el entendido de que la facultad de
desconcentración debe ser interna y de funciones operativas, bajo la dirección
y orientación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para la
implementación del Acuerdo de Paz; y de que la facultad de delegar
suponga la suscripción de un convenio y que sólo se use para la ejecución y la
implementación, no para labores de orientación ni de diseño;
(iii) el artículo 5° se declarará
exequible en el entendido de que su aplicación se debe hacer de forma
concurrente y coordinada con las entidades municipales, en lo de su competencia
(iv) finalmente se declararán
inexequibles las expresiones “o darlo por terminado, cuando no se
cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de
carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para
su financiación”, contenidas en el artículo 6°, y las
expresiones “y deroga toda las disposiciones que le sean contrarias”,
contenidas en el artículo 8°.
VI. DECISIÓN
Con los condicionamientos e inexequibilidades señaladas, es
constitucional un Decreto Ley expedido por el Gobierno Nacional para facilitar
la implementación del Acuerdo de Paz (con el cumplimiento de los requisitos
formales y competenciales establecidos), que contempla normas en materia de
empleo público, con el fin de asegurar un servicio público eficaz y adecuado
para los territorios en los que la falta de presencia estatal propició el
desarrollo de la violencia y, de mantenerse, genera el riesgo de permitir que la
violencia regrese y, por tanto, que se viole el derecho de no repetición de las víctimas.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el Decreto Ley 894 de 2017 “Por
el cual se dictan normas en materia de empleo público con el fin de facilitar y
asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”, con los siguientes
condicionamientos y a excepción de los siguientes apartes:  (i) el artículo 1°
del Decreto Ley se declara exequible en el entendido de que la
capacitación de los servidores públicos nombrados en provisionalidad se utilizará para la implementación del Acuerdo de Paz, dando prelación
a los municipios priorizados por el Gobierno Nacional; (ii) el artículo 3° se declara exequible en el entendido de que la facultad
de desconcentración debe ser interna y de funciones operativas, bajo la
dirección y orientación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para la
implementación del Acuerdo de Paz; y de que la facultad de delegar deberá
hacerse mediante convenio y sólo para la ejecución y la implementación, no para
labores de orientación ni de diseño; (iii) el artículo 5° se declara exequible
en el entendido de que su aplicación se ha de hacer de forma concurrente y
coordinada con las entidades municipales, en lo de su competencia; (iv) las
expresiones “o darlo por terminado, cuando no se cuente con las
disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal,
como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación”, contenidas en el artículo 6°, y las expresiones “y deroga toda las
disposiciones que le sean contrarias”, contenidas en el artículo 8°, que se
declaran INEXEQUIBLES.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y archívese el
expediente.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Presidente
Con salvamento parcial de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Ausente con permiso
CARLOS LIBARDO BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA CONSTANZA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con aclaración de voto
ANTONIO JOSE LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con aclaración de voto
Con salvamento parcial de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ausente con permiso
IVÁN ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado (e)
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con aclaración de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con aclaración de voto
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
Anexo - Índice
I. ANTECEDENTES
II. NORMA OBJETO DE REVISIÓN
III. INTERVENCIONES
1. Presidencia de la
República
2. Universidad del Rosario
3. Academia Colombiana de Jurisprudencia
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
2. Examen
del procedimiento en la formación del Decreto Ley 894 de 2017
2.1. Examen formal del Decreto Ley 894 de 2017
2.2. Examen de la competencia del Gobierno para proferir el Decreto ley
894 de 2017
(i) Temporalidad.
(ii) Jerarquía normativa.
(iii)
Conexidad.
(iv) Necesidad
estricta
(iv)-1. Argumentos que justifican el Decreto Ley.
(iv)-1.1. Argumentos gubernamentales en el Decreto Ley.
(iv)-1.2. Argumentos
gubernamentales ante la Corte.
(iv)-1.2.1. Real presencia
del Estado, a través de la efectiva y adecuada prestación del servicio público.
(iv)-1.2.2. Necesidad de
acceso diferencial a la función pública en los territorios afectados.
(iv)-1.2.3. Cuestión
central de la negociación de paz.
(iv)-2. Normas de rango legal.
(iv)-3. Es una
protección indispensable y necesaria a los derechos fundamentales de minorías
marginadas, sobre temas que han sido delegados por el Legislador al Ejecutivo en el pasado.
(iv)-4. Las medidas adoptadas, se
necesitan con urgencia.
(iv)-5. El
trámite legislativo, ordinario o extraordinario, no es un medio adecuado.
(iv)-6. Conclusión
3. Examen
de validez de las disposiciones del Decreto Ley 894 de 2017
3.1. Parámetros de control
básico.
3.2. Integralidad del proceso de paz en Colombia.
3.3. Análisis del Decreto
Ley 894 de 2017, “Por el cual se dictan normas en materia de empleo
público con el fin de facilitar y asegurar la implementación y desarrollo
normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción
de una Paz Estable y Duradera.”
3.3.1. Artículo
1°
3.3.2. Artículo
2°
3.3.3. Artículo
3°
3.3.4. Artículo
4°
3.3.5. Artículo
5°
3.3.6 Artículo
6°
3.3.7. Artículo
7°
3.3.8. Artículo
8°
4. Conclusiones
VI. DECISIÓN
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
A LA
SENTENCIA C-527/17
CONSTITUCION
POLITICA-Pacto de paz (Aclaración de voto)
Como lo ha
resaltado una y otra vez la jurisprudencia constitucional, la Constitución de
1991 es un pacto de paz. Desde su inicio, esta característica esencial de la
Carta Política fue resaltada y valorada por la jurisprudencia constitucional al
señalar que la “organización política tiene como fin primordial la convivencia
pacífica”, no de forma abstracta y genérica, sino como una decisión política e
histórica para la construcción de un estado social de derecho (T-439 de 1992).
Por eso desde ese momento se recalcó, que “la paz fue uno de los principales
fines buscados en el nuevo consenso social, al punto de ser llamado ese cuerpo
"la Constituyente de la paz". (Intervención del constituyente Misael
Pastrana Borrero ante la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente).”
Estas afirmaciones las hizo la Corte Constitucional […] resaltando que la
convivencia pacífica es un fin básico del Estado (art. 2, CP) y “el móvil
último de la actividad militar de las fuerzas del orden constitucional”, la
Corte estableció con claridad que “la paz” es “presupuesto del proceso
democrático, libre y abierto” y, además, “condición necesaria para el goce
efectivo de los derechos fundamentales”; es precisamente el “lugar central que
ocupa en el ordenamiento constitucional” lo que llevó a la Asamblea Nacional
Constituyente a “su consagración como derecho y deber de obligatorio cumplimiento
(CP art. 22).”
PAZ-Principio, valor, fin esencial, derecho y deber (Aclaración de voto)
La discusión
acerca de la paz en la Asamblea Nacional Constituyente estuvo presente, como lo
refleja el texto constitucional y los antecedentes del mismo. Los
representantes de las nuevas fuerzas políticas producto de la reincorporación,
que formaban parte del cuerpo constituyente, resaltaban la importancia de la
‘paz’, como opuesta al conflicto armado y a los medios violentos para alcanzar
cualquier fin, por altruista que fuera; se le reclamaba su valor constitucional
como ‘derecho’, como ‘principio’ y como ‘fin del estado’. En otras palabras, se
le reclamaba un lugar axial y estructural en la Carta Fundamental.
DERECHO A LA PAZ-Jurisprudencia constitucional (Aclaración de voto)
El carácter
básico y estructural que la jurisprudencia constitucional le ha dado al derecho
a la paz, en tanto mínimo necesario para poder, con base en ese tipo de
convivencia, construir una vida humana digna y plena, en sociedad y en familia,
“institución básica de la sociedad” (art. 5, CP), fue reconocido expresamente
en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente. Se sabía que se trataba de un
derecho, pero a la vez un deber, de toda persona.
DERECHO A LA PAZ-Dimensiones (Aclaración de voto)
El
reconocimiento por parte de la jurisprudencia de la Constitución de 1991 como
una Carta Política de paz, ha sido amplio y supone, a mi manera de ver, unas
mínimas consecuencias para las personas que se encargan de aplicar el derecho,
en especial cuando se trata de decisiones que tienen una dimensión
constitucional acentuada. La jurisprudencia (i) ha identificado una serie de
contenidos básicos del derecho y el deber de la paz; (ii) ha propiciado, al
igual que se hizo en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente, una
interpretación en pro y de acuerdo a la paz; (iii) ha reconocido el carácter
progresivo de muchas de las facetas que deben ser objeto de protección, en
desarrollo específico y directo del derecho a la paz y la dignidad humana.
Adicionalmente, en el contexto del actual proceso de paz, la jurisprudencia
constitucional (iv) ha reconocido la urgencia de implementar las medidas
adecuadas y necesarias orientadas a garantizar el goce efectivo de una
convivencia pacífica (libre de graves agresiones y amenazas a la dignidad
humana) de la paz, así como también (v) el carácter integral que tiene este
proceso, impidiendo que las partes del mismo puedan ser consideradas de forma
aislada e inconexa.
DERECHO A LA PAZ-Derecho subjetivo (Aclaración de voto)/PAZ-Tiene carácter de
bien colectivo/DERECHO A LA PAZ-Ámbitos en los que se expresa (Aclaración
de voto)
La
jurisprudencia constitucional ha considerado que del derecho constitucional
subjetivo a la paz (art. 22, CP) se derivan algunas garantías concretas y
específicas, así como de su faceta de derecho colectivo. Así, por ejemplo, el
derecho a la paz implica “un derecho a prevenir la guerra”, el cual ha sido
presentado por la Corte en los siguientes términos: “a todos los colombianos
les asiste el derecho a intentar, por distintos medios, todos ellos no
violentos, que la guerra no sea una realidad.  Sin embargo, este derecho a
prevenir la guerra debe ser encauzado y organizado. De ahí que, en tanto que
representante legítimo de los intereses de los colombianos y custodio de los
derechos de todos los residentes, al Estado colombiano le corresponda el deber
fundamental de prevención de la guerra”. Por supuesto, se trata de una garantía
que no excluye el excepcional uso de la fuerza legítima, como claramente no la
quiso excluir el constituyente. De hecho, la jurisprudencia ha identificado
ámbitos de protección del derecho, exigibles sobre todo, en tales escenarios de
conflicto. Así, se ha sostenido, que si la guerra se da, el derecho fundamental
a la paz impone otro deber específico, a saber: “en caso de un conflicto
inevitable, [obliga] al Estado a morigerar sus efectos.” De ambas garantías
(prevenir la guerra y morigerar sus efectos negativos si se da) se deduce una
tercera evidente: el derecho a la paz incluye el derecho subjetivo de toda
persona, en especial de aquellas que sean potencialmente víctimas de un
conflicto armado, a que cese la violencia y las hostilidades. Y no de cualquier
manera. La jurisprudencia ha indicado que existe un deber de lograr una
resolución pacífica de los conflictos, derivado del derecho que tiene toda
persona bajo el orden constitucional vigente a la paz.
PAZ-Derecho y deber de obligatorio cumplimiento (Aclaración de voto)
Como lo ha
sostenido la Corte, “desde una perspectiva constitucional, la paz no debe ser
entendida como la ausencia de conflictos sino como la posibilidad de tramitarlos
pacíficamente.” Tal es la razón para que categóricamente la Carta diga que la
paz es un derecho y, además, un “deber de obligatorio cumplimiento” (art. 22,
CP). No es optativo o facultativo. La defensa de la Constitución de la paz no
puede llevar, por tanto, a tomar decisiones que materialmente obstaculicen la
protección del goce efectivo del derecho a la paz, en especial, para las personas
que durante años e incluso décadas, han estado sometidas a la zozobra, al
terror y a la amenaza grave y constante de su dignidad humana, simplemente
porque la guerra se había tomado su territorio. En tal sentido, hace unos años
la jurisprudencia indicó que una de las obligaciones concretas y específicas
que derivan del derecho a la paz, es lograr la terminación de los conflictos
violentos y su transición hacia la paz. En tal sentido, dijo que “[los]
procesos de paz, reinserción y reincorporación de grupos guerrilleros a la vida
civil constituyen objetivo prioritario de la gestión estatal y no se agotan en
los conceptos de perturbación del orden público y de su control y
restablecimiento, sino que son de mayor amplitud y comprometen en alto grado la
responsabilidad de todas las ramas y órganos del Poder Público”.
JUEZ CONSTITUCIONAL-Interpretación conforme a la paz (Aclaración de voto)
Una de las
consecuencias que se siguen para un juez constitucional de tener que
salvaguardar la primacía de una Constitución para la paz, que la garantiza como
un derecho fundamental, es hacer una interpretación conforme a la paz. Esto es,
el juez constitucional está llamado a hacer una interpretación por y según la
paz (pro et secundum pacem) no en contra de la paz (contra pacem). Las lecturas
y aplicaciones que se hagan de la Constitución, especialmente en sede judicial,
no pueden promover o preservar conflictos violentos. Por el contrario, existe
un deber en entender la Carta Política de tal suerte que promueva una convivencia
pacífica en la cual los conflictos y tensiones puedan distorsionarse y
solucionarse sin violencia. Este deber de interpretación acorde a la paz, claro
está, no surge únicamente de la Constitución Política. El bloque de
constitucionalidad contempla reglas de derechos humanos y de derecho
internacional humanitario orientadas específicamente a la consecución y
preservación de la paz, así como a morigerar los efectos de las confrontaciones
violentas cuando son inevitables, que también hacen parte de este marco
interpretativo.
PRINCIPIO DE NO
REGRESIVIDAD-Derechos fundamentales de personas afectadas
por conflicto armado (Aclaración de voto)
El derecho a la
paz contempla contenidos concretos y específicos, de los cuales son
beneficiarias las personas que han estado vinculadas al conflicto armado. Bien
sea en calidad de actor armado, que entra en un proceso de reinserción y
reintegración social y política, o bien sea una víctima o parte de la población
de aquellos territorios que por su ubicación u otras características, se
convirtieron en escenarios de guerra y, por tanto, de vulneraciones sistemática
de los derechos fundamentales. Muchas de las dimensiones de protección, suponen
facetas prestacionales y programáticas de derechos fundamentales, bien sean
libertades civiles y políticas o derechos sociales, económicos y culturales.
Tanto la protección de condiciones básicas como el acceso al empleo o el
ejercicio de libertades políticas mínimas, puede ser altamente complejo y
difícil en los territorios afectados por el conflicto armado. Por eso se
requieren planes y programas que, progresivamente, permitan proteger y
garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas que
se encuentran en estas zonas. Esto, por supuesto, tiene una consecuencia clara:
muchos de los programas y políticas públicas que se implementen en el marco del
Acuerdo de Paz tienen, desde un punto de vista constitucional, el valor de
desarrollar y asegurar el goce efectivo de derechos fundamentales. En tal
medida, el retroceso que se dé frente a tales avances, deberá ser sometido al
principio de no regresividad. De hecho, teniendo en cuenta el abandono y la
marginación en la que se han encontrado de facto las poblaciones afectadas por
el conflicto armado, frente a la protección que la Constitución ofrece a los
derechos fundamentales de toda persona, el juez constitucional debe ser
especialmente celoso en la protección de estas poblaciones. Son grupos humanos
frente a los cuales el Estado, en su conjunto, tiene una enorme deuda
constitucional. Los avances que se hagan en materia de protección de todas las
personas que han sufrido el rigor de la guerra, son el cumplimiento de promesas
que, lamentablemente se mantienen incumplidas desde 1991. Por tanto, dar pasos
atrás en estas políticas públicas sólo es razonable hacerlo si es estrictamente
necesario y así se demuestra, cumpliendo un alto nivel de argumentación, tal
como lo exige el principio de no regresividad para situaciones como estas, en
las que está comprometido el derecho de poder vivir en dignidad.
IMPLEMENTACION
NORMATIVA DEL ACUERDO FINAL-Urgencia (Aclaración de
voto)/CELERIDAD EN IMPLEMENTACION NORMATIVA DEL ACUERDO FINAL-Aspecto de
vital importancia para el éxito del proceso de paz (Aclaración de voto)
Teniendo en
cuenta que la Constitución Política es un pacto de paz; que las normas del
orden jurídico deben interpretarse y aplicarse por y según la paz (pro et
secundum pacem); y que las autoridades públicas en general deben tomar las
medidas adecuadas y necesarias para asegurar el goce efectivo del derecho a la
paz y los demás derechos fundamentales; es claro que el juez constitucional
debe atender a un principio adicional: la urgencia de la implementación para la
paz. En efecto, en el contexto de un proceso de paz que ha propiciado
condiciones para garantizar el goce efectivo del derecho a una vida digna de
las personas que habitan territorios enfrentados a la crudeza e inmisericordia
de la guerra, las instituciones del Estado tienen una obligación especial de
actuar con rapidez, para asegurar la garantía de no repetición. Como es de
público conocimiento, el éxito de un proceso de paz depende en gran medida del
cabal cumplimiento de los acuerdos, el cual sólo se logra si se actúa con
rapidez. El Estado colombiano tiene una obligación imperiosa de lograr la
implementación del Acuerdo Final para llevar la paz a los territorios pero,
ante todo, para consolidarla, pues en muchos de los casos ya se ha logrado
garantizar en alto grado el goce efectivo de este derecho. Las cifras y los
análisis que han aportado las entidades y organizaciones que se ocupan de
monitorear el avance de la negociación así lo evidencian. Por ejemplo, el
Centro de Recursos para el Análisis de Conflictos, CERAC, ha resaltado los
logros alcanzados en los siguientes términos: “En comparación con el acumulado
histórico del conflicto, el proceso de paz con las FARC previno la muerte de
por lo menos 2.796 personas a causa del conflicto: la mayoría de ellas
guerrilleros de las FARC y miembros de la fuerza pública (1.553 de las FARC y
556 de la fuerza pública), quienes eran las más afectadas por los combates y
ataques unilaterales durante el conflicto. La población civil también se vio
particularmente beneficiada, gracias a la reducción de las muertes en, al
menos, 688 casos.” Es claro entonces, que las decisiones que se adopten en este
momento son cruciales para mantener las condiciones de vida en paz,
efectivamente logradas. No puede permitir el juez constitucional que se deje de
actuar con celeridad y urgencia para preservar tan importantes logros, que han
materializado el derecho efectivo a gozar de una vida digna y plena a las
personas que llevaban décadas, o incluso toda su existencia, sobreviviendo en
medio de la zozobra de la guerra.
INTEGRALIDAD DEL
PROCESO DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Comprensión de todos
los elementos necesarios para la consolidación de la paz (Aclaración de voto)
La
interpretación conforme a la paz a la que está llamado el juez constitucional
como se indicó, fue precisada por un artículo transitorio constitucional, que
en desarrollo concreto y específico del derecho a la paz, obliga a todas las
autoridades del Estado a cumplir de buena fe el Acuerdo de Paz y a guardar
coherencia e integralidad entre sus actuaciones, los desarrollos normativos y
su interpretación y aplicación (Acto Legislativo 2 de 2017). Esto coincide con
lecturas autorizadas del bloque de constitucionalidad que resaltan precisamente
la integralidad de todo proceso de paz. Como lo indicó recientemente la jurisprudencia
constitucional, el Secretario General de las Naciones Unidas ha descrito la
justicia de transición como una “variedad de procesos y mecanismos asociados
con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un
pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de
sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación” (párr. 8). Teniendo
en cuenta, entre otros referentes, el citado informe y lo sostenido al respecto
por el Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la
reparación y las garantías de no repetición, la Corte concluyó en los
siguientes términos: “La naturaleza integral del proceso de justicia
transicional en Colombia tiene un efecto directo en la interdependencia de las
diferentes medidas que lo componen, de tal manera que los objetivos perseguidos
por el proceso, en términos de satisfacción integral de derechos, consolidación
de la paz y estabilidad de los resultados, solo pueden ser posibles si se toman
todas las medidas necesarias, incluidas las reformas institucionales que
garanticen el cumplimiento de los objetivos. Para ello el proceso de justicia
transicional y cada una de las medidas que lo desarrollen, deben ser entendidas
como un todo armónico e inescindible, en el que cada medida está íntimamente
relacionada con las demás y la afectación de una de ellas puede tener
consecuencias en todo el proceso. Esta premisa es fundamental a la hora de
evaluar la proporcionalidad de las medidas, porque la Corte no puede perder de
vista que todas las herramientas destinadas al logro de la paz tienen un valor
intrínseco por el aporte que hacen al logro del derecho a la paz, pero también
un valor extrínseco, por la relación que guardan con el sistema integral, de
forma tal que su análisis no puede hacerse como si se tratara de medidas
aisladas o independientes, porque se desnaturalizaría su verdadero sentido.”
DEFICIENTE PRESENCIA
ESTATAL EN REGIONES AFECTADAS POR CONFLICTO ARMADO-Causa
de violencia y deterioro social (Aclaración de voto)
La ausencia de
instituciones públicas en las regiones, o su presencia disfuncional o precaria,
ha sido una causa del conflicto armado ampliamente registrada por diferentes
autores. Desde los primeros estudios acerca de la violencia histórica y
tradicional en Colombia, hasta los recientes trabajos realizados en el contexto
de las últimas negociaciones de paz, se advierte el problema de la ausencia del
Estado en los territorios como un factor que genera, pero a la vez preserva, el
conflicto armado en Colombia […] No se trata de una simple relación entre
ausencia de Estado y violencia de grupos armados. La evidencia muestra que la
relación entre violencia guerrillera y ausencia de Estado es más acentuada que
la relación que existe con la violencia paramilitar, y notoriamente más
acentuada que la que existe con la violencia de las bandas criminales. El
Decreto 894 de 2017, por lo tanto, no apunta a una cuestión más del proceso de
implementación, sino a uno de los factores determinantes del deterioro social
que ha estado de la mano de la presencia armada y subversiva.
Referencia:
expediente RDL-027
Control
constitucional del Decreto Ley 894 de 2017 “Por el cual se dictan normas en
materia de empleo público con el fin de facilitar y asegurar la implementación
y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera”.
Acompaño
la decisión adoptada por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-527 de
2017,[125] en el marco del análisis
automático de constitucionalidad del Decreto 894 de 2017. Sin embargo,
considero importante resaltar una serie de argumentos constitucionales tan sólo
esbozados en la sentencia. Previamente, a propósito de la sentencia C-433 de
2017,[126] consideré preciso aclarar mi
voto, para advertir mis discrepancias con la manera como la Sala Plena había
aplicado el criterio de estricta necesidad, al que se debe someter el análisis
de las normas expedidas a propósito de los poderes legislativos especiales,
para la implementación del Acuerdo de paz. En aquella oportunidad hice
referencia a la excepcional competencia que consagra el Acto Legislativo 01 de
2016, a la urgencia de la implementación y a la integralidad del proceso de
paz. En esta oportunidad vuelvo a resaltar estas cuestiones, en especial, en el
marco de la Constitución Política de 1991, una Constitución para la paz.
La Constitución para la paz
Como lo
ha resaltado una y otra vez la jurisprudencia constitucional, la Constitución
de 1991 es un pacto de paz. Desde su inicio, esta característica esencial de la
Carta Política fue resaltada y valorada por la jurisprudencia constitucional al
señalar que la “organización política tiene como fin primordial la
convivencia pacífica”, no de forma abstracta y genérica, sino como una
decisión política e histórica para la construcción de un estado social de
derecho (T-439 de 1992). Por eso desde ese momento se recalcó, que “la paz
fue uno de los principales fines buscados en el nuevo consenso social,
al punto de ser llamado ese cuerpo "la Constituyente de la paz".
(Intervención del constituyente Misael Pastrana Borrero ante la Plenaria de la
Asamblea Nacional Constituyente).”[127] Estas afirmaciones
las hizo la Corte Constitucional a propósito de la protección de los derechos
fundamentales de una persona militante política de izquierda, que reclamaba
protección del Estado frente a las constantes persecuciones, estigmatizaciones,
discriminaciones y amenazas a las que alegaba estar sometido. Resaltando que la
convivencia pacífica es un fin básico del Estado (art. 2, CP) y “el móvil
último de la actividad militar de las fuerzas del orden constitucional”, la
Corte estableció con claridad que “la paz” es “presupuesto del
proceso democrático, libre y abierto” y, además, “condición necesaria
para el goce efectivo de los derechos fundamentales”;[128]
es precisamente el “lugar central que ocupa en el ordenamiento constitucional”
lo que llevó a la Asamblea Nacional Constituyente a “su consagración como
derecho y deber de obligatorio cumplimiento (CP art. 22).”[129]
Partiendo de tales premisas, la Corte consideró “necesario sentar un criterio general” con el fin de “impedir la negación de los derechos
políticos de los partidos minoritarios”, advirtiendo expresamente que, en
especial, se protege a “aquellos cuyo origen se remonta a la desmovilización
y reinserción de antiguos combatientes guerrilleros”.[130]
“El
país debe marchar por el camino del pluralismo político y la tolerancia,
desterrando radicalismos o actitudes políticas fundamentalistas que tanta
violencia han generado en el pasado y en el presente para nuestra población.
(…)
[La Corte] defiende de manera categórica los derechos fundamentales de las personas
civiles, víctimas de la confrontación armada y del accionar de los grupos en
pugna. En particular, agrupaciones políticas que finalmente han optado por la
vía democrática, abandonando los medios violentos de lucha, tienen un
derecho al apoyo institucional necesario para el ejercicio pleno de sus
derechos de participación política, así como, para garantizar su seguridad y la
de sus miembros, el acceso a los medios y mecanismos estatales indispensables
para desarrollar su acción política y poder crecer como alternativa de poder.
(…)”[131] (cursiva fuera del texto
original)[132]
1. La
paz en la Asamblea
La discusión acerca de la paz en la Asamblea
Nacional Constituyente estuvo presente, como lo refleja el texto constitucional
y los antecedentes del mismo. Los representantes de las nuevas fuerzas
políticas producto de la reincorporación, que formaban parte del cuerpo
constituyente, resaltaban la importancia de la ‘paz’, como opuesta al conflicto
armado y a los medios violentos para alcanzar cualquier fin, por altruista que
fuera; se le reclamaba su valor constitucional como ‘derecho’, como ‘principio’
y como ‘fin del estado’.[133]
En otras palabras, se le reclamaba un lugar axial y estructural en la Carta
Fundamental. Esta posición, que se sintonizaba con la visión pacifista y
civilista mantenida tradicionalmente por sectores políticos y sociales, será un
punto de encuentro en la Asamblea Nacional Constituyente. Aunque el debate
constituyente expresamente se alejó de complejas discusiones que pretendían
encontrar un único carácter o sentido a la paz,[134] hay algunos
aspectos que pueden ser caracterizados sobre este pilar de la Constitución.
1.1. La paz nacional, regional e
internacional, un solo compromiso. Una de las controversias se dio en
torno a la posibilidad de comprometerse no sólo con una paz nacional sino
también con una paz internacional.[135]
El Constituyente y Expresidente Misael Pastrana Borrero resaltó la importancia
de hablar expresamente del compromiso internacional con la paz, dado el
carácter de ‘potencia moral’ que, a su juicio, tiene Colombia “en el
sentido [de que] no ha hecho uso de las armas sino siempre el lenguaje
de la paz, en materia internacional”, aunque no dejaba de lamentar y
recalcar que no ocurría así internamente.[136]
Finalmente, se optó por la fórmula promovida por el Constituyente Diego Uribe
Vargas, que comprometía a Colombia con el principio de autodeterminación de los
pueblos y los principios de derecho internacional, sin excluir el poder
utilizar, excepcionalmente, la fuerza en contra de un ataque exterior.[137]
Al mencionar la paz internacional y su importancia, los constituyentes
reconocían que el respeto a los principios básicos que inspiran los sistemas de
protección de los derechos, internacional y regional, imponían de hecho, el
deber de propiciar la paz. Hablar del respeto a la soberanía nacional, la
autodeterminación de los pueblos y el respeto de los principios del derecho
internacional y los derechos humanos, a su juicio, son suficientes para decir
que se ha de respetar la paz.[138]
1.2. Se debe actuar para garantizar
efectivamente el derecho a vivir en paz y dignidad; no es una mera aspiración
simbólica sin consecuencias. Los constituyentes sabían que Colombia es
un país en el cual lamentablemente no ha reinado la paz internamente. En
consecuencia, algunas de las propuestas iniciales hablaban de incluir la paz
como un ‘anhelo’, como una ‘aspiración’. Sin embargo explícitamente se decidió
que ello le restaría fuerza a su consagración constitucional. Podría dar a
pensar que los constituyentes aceptaron la cruda realidad nacional y no
impusieron un deber real y efectivo en las personas y las autoridades, para
construir y conseguir las condiciones adecuadas y necesarias para vivir en
‘paz’.[139]
1.3. La paz no excluye el uso de la
fuerza, define su carácter excepcional y su sentido humanitario. Además
de lo dicho acerca del compromiso con la paz internacional, la Asamblea
reconoció que la paz no implica dejar de reconocer el lugar que le corresponde
a una fuerza pública legítima en un estado social y democrático de derecho,
inspirada y orientada a asegurar el goce efectivo de los derechos
fundamentales. Sin embargo, los constituyentes reconocieron la importancia de
moverse de un Estado construido ‘para la guerra’ a un Estado construido ‘para
la paz’, en el cual muchos de los recursos humanos, institucionales o
materiales, en lugar de destinarse a la guerra, se destinen a la vida en paz.
Concretamente, en el debate del 1 de abril de 1991, el Constituyente Darío
Mejía Agudelo dijo al respecto:
“[…] mire, nosotros llevamos más
de 40 años en guerra, más de 40 años que implican que el Estado ha generado
instituciones basadas en eso, basada en que hay guerra interna, en que hay un
conflicto interno que no se ha dirimido, precisamente la no institucionalidad,
lo que se está luchando por crear acá, es meter a este país en una nueva
situación, en unas nuevas condiciones de convivencia, por eso considero que el
compromiso tiene que ir ahí, y que no es el compromiso solamente de conseguir
la paz sino también el de mantenerla, […]”[140]
1.4. El derecho a la paz, presupuesto de
los derechos (derecho-síntesis). El carácter básico y estructural que
la jurisprudencia constitucional le ha dado al derecho a la paz, en tanto
mínimo necesario para poder, con base en ese tipo de convivencia, construir una
vida humana digna y plena, en sociedad y en familia, “institución básica de
la sociedad” (art. 5, CP),[141]
fue reconocido expresamente en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente.
Se sabía que se trataba de un derecho, pero a la vez un deber, de toda persona.
En la ponencia para primer debate en Comisión, el Constituyente Diego Uribe
Vargas resaltó este nuevo derecho por su carácter de ‘derecho síntesis’
así:
“De la paz. La consagración
del derecho a la paz y el deber que todos tienen para respetarlo, es avance
importante en la nueva Constitución, ya que, si en el capítulo de los
principios se habla de la paz como valor indeclinable del pueblo colombiano,
que compromete al Estado y la sociedad, no cabe duda de que la paz constituye
un derecho de todas las personas y simultáneamente deber para el Estado y todos
los componentes de la comunidad. Es afortunada la expresión que reclama para la
paz el carácter de derecho síntesis, ya que sin él sería
imposible ejercer a cabalidad el resto de las prerrogativas ciudadanas. Las
incitaciones a la guerra y a la violencia, la prédica del odio y de las
soluciones de fuerza, son descaradas violaciones al derecho a la paz, que debe
ser respetado tanto por cada ciudadano, como por los órganos del Estado. La paz
es condición de la vida civilizada y sustentáculo del orden jurídico y de las
libertades públicas. El compromiso de mantenerla no corresponde sólo a los
poderes públicos, sino que se torna en acción solidaria de todos los que
conforman el tejido social.”[142]
En tal sentido, el mismo Constituyente Diego
Uribe Vargas resaltó en sesión del 16 de abril de 1991 lo siguiente,
“[…] al aprobarse acá los
principios, llegamos a un acuerdo de que se incluirá también la paz como un
derecho individual y colectivo y como un deber del Estado. Las razones son las
siguientes: no solamente el Estado debe buscar la paz, sino que cada ciudadano,
desde su punto de vista y desde su actividad, deben coadyuvar a ella; la paz en
este momento de la vida colombiana no es un valor adjetivo, sino que quizás,
constituye el punto de partida de muchas otras cosas. […]”[143]
1.5. Un nuevo derecho. Luego de
los debates en Comisión, la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente
debatió y aprobó el derecho a la paz, como un nuevo derecho que se incluía al
orden constitucional vigente, como un paso más para acabar con el ciclo de
violencia, sin dejar nunca de contar con una fuerza coactiva capaz de mantener
la paz que se construya, capaz de disuadir a quienes persistan en violar los
derechos de las demás personas.[144]
Es de resaltar que se trata de un artículo que surgió de la Asamblea Nacional
Constituyente, no de alguno de los proyectos completos que le fue propuesto, y
que recibió respaldo de todas las corrientes políticas.[145]
1.6. La paz como criterio de
interpretación, incluso procesal, desde la Constituyente. Desde los
debates en Comisión, la noción de paz se convirtió en uno de los ejes axiales
de la Carta Política, que no sólo rige su sentido y su interpretación, sino
que, de hecho, rigió y dirigió las interpretaciones y actuaciones de la
Asamblea Nacional Constituyente. En el debate en Comisión de la Asamblea
Nacional Constituyente, cuando se presentaba la primera de las versiones del
ahora artículo 22, cuando aún existían las dudas acerca de su reconocimiento
como un derecho, se dijo al respecto,
“[…] Es evidente que la paz a la
vez es guía, faro, norte de las decisiones y deliberaciones de la Asamblea y
también propósito funcional, instrumento, enervadura que le da coherencia a
todo el discurrir constitucional. […]”[146]
1.7. La paz, un estado de cosas por construir.
Los constituyentes, como se evidencia de lo dicho hasta el momento, sabían que
la realidad colombiana se venía transformado. Pero a su vez, también tenían
claro que se trataba de un proceso en desarrollo. Un proceso abierto, en el
cual, correspondería a las fuerzas políticas y sociales, en democracia, lograr
construir una convivencia pacífica para todas las personas. Dada la presencia
de grupos subversivos, la Asamblea Nacional Constituyente dejó expresamente
abierta la puerta para que el Estado, a través del Gobierno Nacional,
reinsertara a la vida en sociedad a los miembros de grupos insurgentes ‘que
estuvieran siendo parte de un proceso de paz’. Se trata de una decisión de la
Asamblea con amplio respaldo político, como se reflejó en la aprobación unánime
de la disposición constitucional transitoria (artículo transitorio número 13 de
la Constitución de 1991).[147]
2. La
política de paz en Colombia, estado social y democrático de derecho
Buena parte del marco normativo que se había
construido a partir de la década de los años ochenta provenía del Ejecutivo. Se
trataba de medidas presidenciales, orientadas a dotar al Gobierno Nacional de
las herramientas jurídicas que le permitieran explorar salidas negociadas al
conflicto armado, con personas pertenecientes a organizaciones al margen de la
ley. En 1993, el Gobierno Nacional, acatando el deber de promover los valores
de la Constitución de 1991, que entiende a Colombia como un estado social y
democrático de derecho, sabía que el marco normativo general y básico de la
política de Estado en materia de seguridad y orden público debía ser una
política legal y pública, de carácter democrático.[148]
2.1. Independientemente de las políticas
públicas gubernamentales específicas que se habían dado, el nuevo orden
constitucional demandaba una política de Estado. El nuevo Congreso de la
República, diseñado en 1991 como un cuerpo de representación abierto y
pluralista debía adoptar los parámetros generales de la política en materia de
paz y de orden público, de acuerdo al mandato constitucional, que hasta el
momento se habían establecido por el Ejecutivo a través de los poderes
legislativos conferidos por la Constitución en los estados de excepción.[149]
En otras palabras, democráticamente debía decidirse qué normas preservar, de
aquellas diseñadas para enfrentar las amenazas de criminales organizados (que
se habían recrudecido desde finales de los años ochenta) y de grupos
subversivos (que persistían en su actuar y comenzaban a adquirir mayor fuerza
financiera, por haber sumado a sus fuentes de ingreso, el negocio del
narcotráfico como medio de sustento de su organización).[150]
2.2. La Ley 104 de 1993 “por la cual se
consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de
la justicia y se dictan otras disposiciones”, fue la medida legislativa
concreta que expidió el primer Congreso de la República bajo la Constitución de
1991, para preservar con plena legitimidad democrática, normas de orden
público.[151]
La Ley 104 de 1993 evidenció desde el primer artículo la apropiación que el
Legislativo hizo del proyecto de ley que había sido presentado por el Gobierno,
al reconocer que Colombia es un estado social y democrático de derecho.
Dijo la norma,
“Ley 104 de 1993, Artículo 1°.-
Las normas consagradas en la presente Ley tienen por objeto dotar al Estado
colombiano de instrumentos eficaces para asegurar la vigencia del Estado
Social y Democrático de Derecho y garantizar la plenitud de los derechos y
libertades fundamentales reconocidos en la Constitución Política.”
Al tratarse de políticas de transición hacia
la paz, debían ser medidas temporales. En tal sentido, la Ley 104 de 1993 fue
expedida con una vigencia de dos años. No obstante, los siguientes Gobiernos y
Congresos también ratificaron la política de estado en la materia.
2.3. Las siguientes normas son los actos
mediante los cuales se reitera la voluntad estatal: Ley 241 de 1995 (diciembre
26), por la cual se prorrogó la vigencia de la Ley 104 de 1993 por dos años,
con algunas modificaciones menores.[152]
Las dos primeras leyes (del 93 y el 95) fueron a su vez derogadas y remplazadas
por la Ley 418 de 1997, que mantuvo el espíritu y propósito de las normas,[153]
sin dejar de introducir modificaciones en pro de mejorarla y precisarla. La Ley
548 de 1999 (diciembre 23), “Por medio de la cual se prorroga la vigencia de
la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997 y se dictan otras disposiciones.”
(La prórroga se estableció por el período de tres años). La Ley 782 de 2002
(diciembre 23), ‘por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418
de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y se modifican algunas
de sus disposiciones.’ La Ley 1106 de 2006 (diciembre 22), “Por medio de
la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada
por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas de sus
disposiciones”. La Ley 1421 de 2010 (diciembre 21), “por medio de la
cual se prorroga la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548
de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006”. Y finalmente, la Ley 1738 de 2014
(diciembre 18), “por medio de la cual se prorroga la Ley 418 de 1997,
prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006 y
1421 de 2010.”[154]
Los siete Gobiernos y los siete Congresos que han existido bajo la Constitución
de 1991, coincidieron en mantener el espíritu de paz y reconciliación que
representó el proceso constituyente (materializado en su artículo 13
transitorio), conservando las herramientas necesarias para que la Nación
colombiana no dejara nunca de buscar la salida negociada al conflicto armado.
El propósito buscado por el Gobierno Nacional en 1993, de dar legitimidad
política a las reglas de orden público que promueven los procesos de paz en
Colombia se logró con creces. La política actual en la materia no es producto
del Gobierno y el Congreso en abstracto. Ha sido construida por cada uno de los
Gobiernos y Congresos que en democracia han sido elegidos y controlada
judicialmente en sede de constitucionalidad.
3.
Aspectos de la Constitución de la paz en la jurisprudencia
El
reconocimiento por parte de la jurisprudencia de la Constitución de 1991 como
una Carta Política de paz, ha sido amplio y supone, a mi manera de ver, unas
mínimas consecuencias para las personas que se encargan de aplicar el derecho,
en especial cuando se trata de decisiones que tienen una dimensión
constitucional acentuada. La jurisprudencia (i) ha identificado una serie de
contenidos básicos del derecho y el deber de la paz;  (ii) ha propiciado, al
igual que se hizo en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente, una
interpretación en pro y de acuerdo a la paz; (iii) ha reconocido el carácter
progresivo de muchas de las facetas que deben ser objeto de protección, en
desarrollo específico y directo del derecho a la paz y la dignidad humana.
Adicionalmente, en el contexto del actual proceso de paz, la jurisprudencia
constitucional  (iv) ha reconocido la urgencia de implementar las medidas
adecuadas y necesarias orientadas a garantizar el goce efectivo de una
convivencia pacífica (libre de graves agresiones y amenazas a la dignidad
humana) de la paz, así como también (v) el carácter integral que tiene este
proceso, impidiendo que las partes del mismo puedan ser consideradas de forma
aislada e inconexa.
3.1. Algunos
contenidos básicos del derecho. La jurisprudencia constitucional ha
considerado que del derecho constitucional subjetivo a la paz (art. 22, CP) se
derivan algunas garantías concretas y específicas, así como de su faceta de
derecho colectivo. Así, por ejemplo, el derecho a la paz implica “un derecho a prevenir la guerra”, el cual ha sido presentado por la Corte en los
siguientes términos: “a todos los colombianos les asiste el derecho a
intentar, por distintos medios, todos ellos no violentos, que la guerra no sea
una realidad.  Sin embargo, este derecho a prevenir la guerra debe ser
encauzado y organizado. De ahí que, en tanto que representante legítimo de los
intereses de los colombianos y custodio de los derechos de todos los
residentes, al Estado colombiano le corresponda el deber fundamental de
prevención de la guerra”.[155] Por
supuesto, se trata de una garantía que no excluye el excepcional uso de la
fuerza legítima, como claramente no la quiso excluir el constituyente. De
hecho, la jurisprudencia ha identificado ámbitos de protección del derecho,
exigibles sobre todo, en tales escenarios de conflicto. Así, se ha sostenido,
que si la guerra se da, el derecho fundamental a la paz impone otro deber
específico, a saber: “en caso de un conflicto inevitable, [obliga] al
Estado a morigerar sus efectos.”[156] De ambas garantías (prevenir la
guerra y morigerar sus efectos negativos si se da) se deduce una tercera
evidente: el derecho a la paz incluye el derecho subjetivo de toda persona, en
especial de aquellas que sean potencialmente víctimas de un conflicto armado, a
que cese la violencia y las hostilidades. Y no de cualquier manera. La
jurisprudencia ha indicado que existe un deber de lograr una resolución
pacífica de los conflictos, derivado del derecho que tiene toda persona bajo el
orden constitucional vigente a la paz.
Como lo ha sostenido la
Corte, “desde una perspectiva constitucional, la paz no debe ser entendida
como la ausencia de conflictos sino como la posibilidad de tramitarlos
pacíficamente.”[157] Tal es la razón para que
categóricamente la Carta diga que la paz es un derecho y, además, un “deber
de obligatorio cumplimiento” (art. 22, CP). No es optativo o facultativo.
La defensa de la Constitución de la paz no puede llevar, por tanto, a tomar
decisiones que materialmente obstaculicen la protección del goce efectivo del
derecho a la paz, en especial, para las personas que durante años e incluso
décadas, han estado sometidas a la zozobra, al terror y a la amenaza grave y
constante de su dignidad humana, simplemente porque la guerra se había tomado
su territorio.[158] En tal sentido, hace unos años la jurisprudencia indicó que una de las
obligaciones concretas y específicas que derivan del derecho a la paz, es
lograr la terminación de los conflictos violentos y su transición hacia la paz.
En tal sentido, dijo que “[los] procesos de paz, reinserción y
reincorporación de grupos guerrilleros a la vida civil constituyen objetivo
prioritario de la gestión estatal y no se agotan en los conceptos de
perturbación del orden público y de su control y restablecimiento, sino que son
de mayor amplitud y comprometen en alto grado la responsabilidad de todas las
ramas y órganos del Poder Público”.[159]
Nuevamente, se insiste, no
quiere lo dicho que el uso legítimo de la fuerza esté excluido de un estado
social y democrático de derecho. Lo que sí ocurre en este contexto, es que las
condiciones en que este uso se da, las finalidades que tiene y las
excepcionales circunstancias en que debe tener lugar, le da un carácter
residual y humanista, respetuoso de la dignidad humana. Muchos de los discursos
de las personas que actualmente se encuentran al mando del ejército, son buenos
ejemplos respecto a cómo entender el sentido y la función de la fuerzas
armadas, bajo el orden constitucional vigente.[160]
3.2. Interpretación
conforme a la paz. Una de las consecuencias que se siguen para un juez
constitucional de tener que salvaguardar la primacía de una Constitución para
la paz, que la garantiza como un derecho fundamental, es hacer una
interpretación conforme a la paz. Esto es, el juez constitucional está llamado
a hacer una interpretación por y según la paz (pro et secundum pacem) no
en contra de la paz (contra pacem). Las lecturas y aplicaciones que se
hagan de la Constitución, especialmente en sede judicial, no pueden promover o
preservar conflictos violentos. Por el contrario, existe un deber en entender
la Carta Política de tal suerte que promueva una convivencia pacífica en la
cual los conflictos y tensiones puedan distorsionarse y solucionarse sin
violencia. Este deber de
interpretación acorde a la paz, claro está, no surge únicamente de la
Constitución Política. El bloque de constitucionalidad contempla reglas de
derechos humanos y de derecho internacional humanitario orientadas
específicamente a la consecución y preservación de la paz, así como a morigerar
los efectos de las confrontaciones violentas cuando son inevitables, que
también hacen parte de este marco interpretativo.
3.3. Protección
progresiva del goce efectivo de los derechos fundamentales.  Como se
evidencia de lo dicho previamente, el derecho a la paz contempla contenidos
concretos y específicos, de los cuales son beneficiarias las personas que han
estado vinculadas al conflicto armado. Bien sea en calidad de actor armado, que
entra en un proceso de reinserción y reintegración social y política, o bien
sea una víctima o parte de la población de aquellos territorios que por su
ubicación u otras características, se convirtieron en escenarios de guerra y,
por tanto, de vulneraciones sistemática de los derechos fundamentales. Muchas
de las dimensiones de protección, suponen facetas prestacionales y
programáticas de derechos fundamentales, bien sean libertades civiles y
políticas o derechos sociales, económicos y culturales. Tanto la protección de
condiciones básicas como el acceso al empleo o el ejercicio de libertades
políticas mínimas, puede ser altamente complejo y difícil en los territorios
afectados por el conflicto armado. Por eso se requieren planes y programas que,
progresivamente, permitan proteger y garantizar el goce efectivo de los
derechos fundamentales de las personas que se encuentran en estas zonas. Esto,
por supuesto, tiene una consecuencia clara: muchos de los programas y políticas
públicas que se implementen en el marco del Acuerdo de Paz tienen, desde un
punto de vista constitucional, el valor de desarrollar y asegurar el goce
efectivo de derechos fundamentales. En tal medida, el retroceso que se dé
frente a tales avances, deberá ser sometido al principio de no regresividad. De
hecho, teniendo en cuenta el abandono y la marginación en la que se han encontrado
de facto las poblaciones afectadas por el conflicto armado, frente a la
protección que la Constitución ofrece a los derechos fundamentales de toda
persona, el juez constitucional debe ser especialmente celoso en la protección
de estas poblaciones. Son grupos humanos frente a los cuales el Estado, en su
conjunto, tiene una enorme deuda constitucional. Los avances que se hagan en
materia de protección de todas las personas que han sufrido el rigor de la
guerra, son el cumplimiento de promesas que, lamentablemente se mantienen
incumplidas desde 1991. Por tanto, dar pasos atrás en estas políticas públicas
sólo es razonable hacerlo si es estrictamente necesario y así se demuestra,
cumpliendo un alto nivel de argumentación, tal como lo exige el principio de no
regresividad para situaciones como estas, en las que está comprometido el
derecho de poder vivir en dignidad.
3.4. Urgencia
de implementar el Acuerdo de Paz. Teniendo en cuenta que la
Constitución Política es un pacto de paz; que las normas del orden jurídico
deben interpretarse y aplicarse por y según la paz (pro et secundum pacem);
y que las autoridades públicas en general deben tomar las medidas adecuadas y
necesarias para asegurar el goce efectivo del derecho a la paz y los demás
derechos fundamentales; es claro que el juez constitucional debe atender a un
principio adicional: la urgencia de la implementación para la paz. En efecto,
en el contexto de un proceso de paz que ha propiciado condiciones para
garantizar el goce efectivo del derecho a una vida digna de las personas que
habitan territorios enfrentados a la crudeza e inmisericordia de la guerra, las
instituciones del Estado tienen una obligación especial de actuar con rapidez,
para asegurar la garantía de no repetición. Como es de público conocimiento, el
éxito de un proceso de paz depende en gran medida del cabal cumplimiento de los
acuerdos, el cual sólo se logra si se actúa con rapidez.[161]
El Estado colombiano tiene una obligación imperiosa de lograr la implementación
del Acuerdo Final para llevar la paz a los territorios pero, ante todo, para
consolidarla, pues en muchos de los casos ya se ha logrado garantizar en alto
grado el goce efectivo de este derecho. Las cifras y los análisis que han
aportado las entidades y organizaciones que se ocupan de monitorear el avance
de la negociación así lo evidencian. Por ejemplo, el Centro de Recursos para el
Análisis de Conflictos, CERAC, ha resaltado los logros alcanzados en los
siguientes términos: “En comparación con el acumulado histórico del
conflicto, el proceso de paz con las FARC previno la muerte de por lo menos
2.796 personas a causa del conflicto: la mayoría de ellas guerrilleros
de las FARC y miembros de la fuerza pública (1.553 de las FARC y
556 de la fuerza pública), quienes eran las más afectadas por los combates y
ataques unilaterales durante el conflicto. La población civil también se vio
particularmente beneficiada, gracias a la reducción de las muertes en, al
menos, 688 casos.”[162] Es claro entonces,
que las decisiones que se adopten en este momento son cruciales para mantener
las condiciones de vida en paz, efectivamente logradas. No puede permitir el
juez constitucional que se deje de actuar con celeridad y urgencia para
preservar tan importantes logros, que han materializado el derecho efectivo a
gozar de una vida digna y plena a las personas que llevaban décadas, o incluso
toda su existencia, sobreviviendo en medio de la zozobra de la guerra.
3.5. Integralidad
del proceso de paz en Colombia. La interpretación conforme a la paz a
la que está llamado el juez constitucional como se indicó, fue precisada por un
artículo transitorio constitucional, que en desarrollo concreto y específico
del derecho a la paz, obliga a todas las autoridades del Estado a cumplir de
buena fe el Acuerdo de Paz y a guardar coherencia e integralidad entre
sus actuaciones, los desarrollos normativos y su interpretación y aplicación
(Acto Legislativo 2 de 2017). Esto coincide con lecturas autorizadas del bloque
de constitucionalidad que resaltan precisamente la integralidad de todo proceso
de paz. Como lo indicó recientemente la jurisprudencia constitucional,[163]
el Secretario General de las Naciones Unidas ha descrito la justicia de
transición como una “variedad de procesos y mecanismos asociados con los
intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de
abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus
actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación” (párr. 8).[164]
Teniendo en cuenta, entre otros referentes, el citado informe y lo sostenido al
respecto por el Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia,
la reparación y las garantías de no repetición, la Corte concluyó en los
siguientes términos:[165]
“La naturaleza integral del proceso de
justicia transicional en Colombia tiene un efecto directo en la
interdependencia de las diferentes medidas que lo componen, de tal manera que
los objetivos perseguidos por el proceso, en términos de satisfacción integral
de derechos, consolidación de la paz y estabilidad de los resultados, solo
pueden ser posibles si se toman todas las medidas necesarias, incluidas las
reformas institucionales que garanticen el cumplimiento de los objetivos. Para
ello el proceso de justicia transicional y cada una de las medidas que lo
desarrollen, deben ser entendidas como un todo armónico e inescindible, en el
que cada medida está íntimamente relacionada con las demás y la afectación de
una de ellas puede tener consecuencias en todo el proceso. Esta premisa es
fundamental a la hora de evaluar la proporcionalidad de las medidas, porque la
Corte no puede perder de vista que todas las herramientas destinadas al logro
de la paz tienen un valor intrínseco por el aporte que hacen al logro del
derecho a la paz, pero también un valor extrínseco, por la relación que guardan
con el sistema integral, de forma tal que su análisis no puede hacerse como si
se tratara de medidas aisladas o independientes, porque se desnaturalizaría su
verdadero sentido.”[166]
4. La importancia de la
presencia del Estado en las zonas afectadas por el conflicto armado
Por último, es importante
aclarar que las medidas contempladas en el Decreto 894 de 2017, objeto de
análisis en la sentencia C-527 de 2017,[167] versan sobre un aspecto central del
conflicto armado, a saber, la construcción del Estado en la regiones, más allá
de la presencia de fuerza pública, garantizando la prestación de un servicio
público adecuado y eficaz.
4.1. La
ausencia de instituciones públicas en las regiones, o su presencia disfuncional
o precaria, ha sido una causa del conflicto armado ampliamente registrada por
diferentes autores. Desde los primeros estudios acerca de la violencia
histórica y tradicional en Colombia,[168]
hasta los recientes trabajos realizados en el contexto de las últimas
negociaciones de paz,[169]
se advierte el problema de la ausencia del Estado en los territorios como un
factor que genera, pero a la vez preserva, el conflicto armado en Colombia.
4.2. Algunos autores que han investigado la
realidad nacional al respecto, han llegado a denominar la exclusión de ciertos
territorios del ámbito de protección estatal como una suerte de apartheid
institucional, resaltando la deuda constitucional que surge para con esas zonas
de la geografía nacional.[170]
Los mapas de la violencia insurgente se cruzan con los mapas de aquellos
municipios que presentan un más bajo desempeño institucional. Los datos son
fehacientes:
“Si cruzamos los 229 municipios
que tienen un peor desempeño general (desempeño integral crítico o bajo y al
mismo tiempo un desempeño en justicia bajo o muy bajo) con la presencia de
guerrillas, los resultados arrojan que el 73% (167 municipios) de los 229
municipios han tenido presencia de guerrillas durante los años de 2000 y 2012
o, dicho de otra manera, 7 de cada 10 municipios con un bajo desempeño tanto en
justicia como en gestión registran presencia de guerrillas.  ||  […]
[…] La presencia de guerrillas,
desde un punto de vista territorial, se está centrando en regiones y municipios
que no cuentan con las capacidades necesarias para administrar justicia y para
ejecutar servicios y políticas públicas.”[171]
No se trata de una simple relación entre
ausencia de Estado y violencia de grupos armados. La evidencia muestra que la
relación entre violencia guerrillera y ausencia de Estado es más acentuada que
la relación que existe con la violencia paramilitar, y notoriamente más
acentuada que la que existe con la violencia de las bandas criminales.[172]
El Decreto 894 de 2017, por lo
tanto, no apunta a una cuestión más del proceso de implementación, sino a uno
de los factores determinantes del deterioro social que ha estado de la mano de
la presencia armada y subversiva.
Resaltar estos argumentos, tan sólo esbozados en la sentencia, e
insistir en mi posición sobre la exigencia del criterio de necesidad estricta
en el contexto de la implementación del Acuerdo de paz, es el sentido por el
cual aclaro el voto a la sentencia de la referencia.
Fecha ut supra
Cristina Pardo Schlesinger
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA C-527/17
DECRETOS
EXPEDIDOS EN VIRTUD DE LAS FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisitos de competencia (Aclaración de voto)
FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Ausencia de consagración en
la Constitución del requisito de necesidad estricta (Aclaración de voto)
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Carácter
superfluo del requisito de estricta necesidad
La denominada
estricta necesidad es superflua dado que dentro del test de competencia se
analiza si las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional satisfacen el
requisito de conexidad [objetiva, estricta y, por lo tanto, suficiente];
elementos que, de configurarse, dan cuenta de la urgencia e imperiosidad de la
expedición normativa al inscribirse en el marco de implementación del Acuerdo
Final y, en esa medida, no requieren darse argumentos adicionales o exigir la
justificación gubernamental para desvirtuar por qué las vías ordinarias
adicionales no son adecuadas en estricto sentido.
IMPLEMENTACION
NORMATIVA DEL ACUERDO FINAL-Urgencia (Aclaración de
voto)
PRINCIPIO DE
SEPARACION DE PODERES Y COLABORACION ARMONICA EN EL MARCO DE PROCESOS DE
TRANSICION-Carácter de eje definitorio de la
Constitución (Aclaración de voto)
Referencia: expediente RDL-027
Control de constitucionalidad del Decreto Ley 894 de 2017 "Por
el cual se dictan normas en materia de empleo público con el fin de facilitar y
asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera."
Magistrada Ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
1.   Acompañé la decisión de la providencia C-527 de 2017, adoptada por
la Sala Plena de la Corte Constitucional, que declaró la exequibilidad, con
algunos condicionamientos [artículos 1, 3 y 5] e inconstitucionalidades parciales
[expresiones particulares contenidas en los artículos 6 y 8], del Decreto Ley
894 de 2017, "Por el cual se dictan normas en materia de empleo público
con el fin de facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera."
2.   Pese a lo anterior, tal como lo he venido manifestando en los
casos en los que la Corte ha analizado la constitucionalidad de las normas con
fuerza de ley expedidas por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades
conferidas por el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016[173]no comparto
la inclusión ni alcance que, dentro de los requisitos de competencia, se ha
dado a la estricta necesidad, el cual, en mi consideración, es de
creación jurisprudencial.
3.   En efecto, además de que tal presupuesto no está previsto en la
enmienda constitucional efectuada a través del Acto Legislativo 01 de 2016, la
denominada estricta necesidad es superflua dado que dentro del
test de competencia se analiza si las medidas adoptadas por el Gobierno
Nacional satisfacen el requisito de conexidad [objetiva, estricta y, por lo
tanto, suficiente]; elementos que, de configurarse, dan cuenta de la urgencia e
imperiosidad de la expedición normativa al inscribirse en el marco de
implementación del Acuerdo Final y, en esa medida no requieren darse argumentos
adicionales o exigir la justificación gubernamental para desvirtuar por qué las
vías ordinarias adicionales no son adecuadas en estricto sentido.
Aunado a lo
anterior, el principio de separación de poderes como eje axial de la Carta, se
encuentra plenamente garantizado con otros requisitos, estos sí derivados del
Acto Legislativo en mención, relacionados con (i) el límite temporal, 180 días,
y (ii) la expresa prohibición de expedir contenidos propios de la competencia
del Congreso de la República, como son los actos legislativos, las leyes
estatutarias, las leyes orgánicas, las leyes códigos, las leyes que requieran
mayorías calificada o absoluta para su aprobación y las leyes que decretan impuestos.
Por las
razones antes expuestas, considero que no le es exigible al Gobierno el
cumplimiento de este requisito, y en esta medida, la Corte no debería
analizarlo en la revisión de los decretos ley expedidos en virtud de las
citadas facultades excepcionales constitucionales, como se hizo en este caso en
el apartado (iv) del numeral 2.2.2 (páginas 43 y siguientes).
En los anteriores términos dejo consignado mi voto particular.
Fecha ut supra
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1]
Folios 45 a 93 del Expediente.
[2]
Fuente: SIGEP – corte a febrero de 2017.
[3]
Al respecto la intervención añade lo siguiente:  “Sumada a la anterior
situación, en estos casos se tiene que el número de contratistas por prestación
de servicios asciende al número de 16.860 que refleja en un promedio de 99
contratistas por municipio (ver anexo 2). Esto se da debido a que al tener un
número bajo de servidores públicos de planta las entidades deben recurrir a
esta figura no laboral regida principalmente por Ley 80 de 1993, se tiene que
en estos casos no existe una continuidad en el empleo y, por tanto, hay una
ruptura en el desarrollo de las políticas públicas que desempeñan estas
personas. De la misma [manera] existe una alta y permanente rotación de
personal que dificulta que la entidad pueda cumplir con su objeto misional en
condiciones de normalidad y deba dedicar un alto desgaste administrativo a la
operatividad que implican estas modalidades de vinculación. Ante esta
situación, una salida viable que garantiza el ejercicio de la función pública y
los derechos de los servidores se encuentra en la creación de plantas
temporales, las cuales son financiadas por proyectos de inversión que deben
cumplir con estudios técnicos que evidencien la necesidad concreta, lo cual
permite, por un lado, la utilización de recursos en la satisfacción de
necesidades reales y, por el otro, la vinculación en condiciones claras y
dignas que se ajustan con el ordenamiento colombiano.”
[4]
Folios 41 a 44 del Expediente.
[5]
Folios 129 a 159 del Expediente.
[6]
A lo dicho, la intervención de la Academia Colombiana de Jurisprudencia añade
lo siguiente: “También sorprende que el Decreto exprese que un Acto
Administrativo de nombramiento se pueda dar por terminado, cuanto lo cierto es
que se trata de una manifestación unilateral de la Administración que produce
efectos jurídicos, manifestación ésta de la cual no se predica en manera alguna
un efecto de ‘darlo por terminado’. A lo sumo, tal efecto dará por terminada la
vinculación del funcionario por falta de presupuesto para atender las
necesidades del cargo o porque el objeto de creación de la planta haya fenecido
antes de tiempo previsto para su existencia.”
[7]
Procuraduría General de la Nación. Concepto 6345.
[8]
Al respecto dice la Procuraduría: “El Ministerio Público constata que el acto
bajo examen se expidió dentro del término de los 180 días hábiles previsto en
el artículo 2° del Acto Legislativo 2 de 2016, que facultó al Presidente de la
República para expedir decretos con fuerza de ley, pues el Decreto 894 de 2017
se expidió el 28 de mayo de 2017.”
[9]
Dice al respecto el Ministerio Público: el criterio de estricta necesidad
implica una ponderación entre cuatro elementos: “(i) la urgencia,  (ii) el
nivel de deliberación política que requiere la medida,  (iii) la importancia de
los intereses constitucionales salvaguardados con la medida y (iv) la buena fe
en la implementación de los acuerdos.  ||  (…) la urgencia como criterio rector
de uso excepcional de las facultades presidenciales para la paz, debe sr
aplicado con un rigor flexible conforme a la materia regulada. Habrá de
emplearse con mayor rigor en relación con medidas que requieran una especial
deliberación democrática”. Especial importancia da el Ministerio Público a
flexibilizar el criterio “en aquellos eventos en los que la medida implique un
asunto medular frente a la implementación de buena fe del Acuerdo Final
(…).”
[10]
Acto Legislativo 01 de 2016, tercer inciso: “Los decretos con fuerza de ley que
se dicten en desarrollo de este artículo tendrán control de constitucionalidad
automático posterior a su entrada en vigencia. El procedimiento de revisión de
constitucionalidad de estas disposiciones deberá surtirse por parte de la Corte
Constitucional dentro de los dos meses siguientes a su expedición.” Por
ejemplo, la Corte resaltó que el control de los Decretos Ley expedidos en el
contexto de la transición hacia el fin del conflicto con las FARC es
“automático [lo cual] conlleva como efecto que sea integral, y que el fallo en
el cual se plasme la conclusión del juicio, en principio, haga tránsito a cosa
juzgada absoluta. (…)” en la sentencia C-174 de 2017 (MP María Victoria Calle
Correa; SPV Antonio José Lizarazo Ocampo, Alejandro Linares Cantillo; AV Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo,
Gloria Stella Ortiz Delgado, Alberto Rojas Ríos).
[11]
La Corte consideró que el Acto 01 de 2016 no había sustituido la Constitución
Política, entre otras razones porque (a) “La habilitación está (…)
temporalmente limitada y su ejercicio es transitorio” y  (b) “no se suprimen
los controles interorgánicos” diseñados para preservar “el equilibrio entre los
poderes públicos” y “la supremacía constitucional”. Corte Constitucional,
sentencia C-699 de 2016 (MP María Victoria Calle Correa; SV Luis Guillermo
Guerrero Pérez; SPV Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio,
Alberto Rojas Ríos; AV Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Luis Ernesto Vargas Silva, Aquiles Arrieta Gómez).
[12]
A
propósito de los decretos ley dictados en el marco del Acto Legislativo 01 de
2016, la Corte señaló que “(…) la vulneración de las normas superiores que regulan
el procedimiento de formación de un decreto con fuerza de ley, puede
dar lugar al menos a dos especies de vicios, los de forma por una
parte, y los de competencia por otra”, en la sentencia C-174 de 2017 (María Victoria Calle Correa; AV Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado, Alberto Rojas Ríos; SPV
Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo, Ocampo) señaló
[13]
Al respecto ver, entre otras las sentencias C- 160 de 2017 (MP Gloria Stella
Ortiz Delgado; SV Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo,
Alberto Rojas Ríos; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez, María Victoria Calle
Correa, Gloria Stella Ortiz Delgado, Aquiles Arrieta Gómez), C-174 de 2017 (MP
María Victoria Calle Correa; SPV Antonio José Lizarazo Ocampo, Alejandro
Linares Cantillo; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo,
Antonio José Lizarazo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Alberto Rojas Ríos) y Corte
Constitucional, sentencia C-470 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger con AV;
AV Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo).
[14]
Al inicio de los antecedentes de la presente sentencia se transcribe de forma
íntegra el Decreto Ley 894 de 2017.
[15]
Acto Legislativo 01 de 2016, Art. 2. “Dentro de los 180 días siguientes a la
entrada en vigencia del presente acto legislativo, facúltese al Presidente de
la República para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá
por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera.”
[16]
Corte Constitucional, Sentencia C-699 de 2016 (MP María Victoria Calle Correa;
SV Luis Guillermo Guerrero Pérez; SPV Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván
Palacio Palacio, Alberto Rojas Ríos; AV Aquiles Arrieta Gómez, Alejandro
Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Luis Ernesto Vargas Silva).
En esta sentencia la Corte estableció que los
decretos leyes deben cumplir un principio de necesidad, en virtud del cual debe
probarse que haya sido necesario usarlas “en vez de acudir al trámite legislativo
ante el Congreso”.
[17]
Corte Constitucional, Sentencia C-699 de 2016 (MP María Victoria Calle Correa;
SV Luis Guillermo Guerrero Pérez; SPV Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván
Palacio Palacio, Alberto Rojas Ríos; AV Aquiles Arrieta Gómez, Alejandro
Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Luis Ernesto Vargas Silva).
[18]
Decreto Ley 894 de 2017, séptimo considerando: “Que mediante el artículo 2° del
Acto Legislativo número 01 del 7 de julio de 2016, el Congreso de la República
introdujo un artículo transitorio a la Constitución Política, a través del cual
revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias
para expedir los decretos con fuerza de ley, definir normas especiales en
materia de empleo público con enfoque diferencial;”.
[19]
Como se
indicó, la habilitación al Gobierno Nacional  tiene un límite de 180 días
contados a partir de su entrada en vigor (artículo 2º, Acto Legislativo 1 de
2016), la cual, según el mismo Acto Legislativo (artículo 5º), estaba sometida
a la refrendación popular. Este asunto fue objeto de estudio por la Corte en la
Sentencia C-160 de 2017, en donde dispuso que “(…) el proceso de Refrendación
Popular concluyó en virtud de una expresión libre y deliberativa de una
autoridad revestida de legitimidad democrática, puesto que fue debatido y
verificado por ambas Cámaras del Congreso, […] tanto por medio de las
aprobaciones de las proposiciones del 29 y 30 de noviembre de 2016, como a
través de la exposición de motivos que dio lugar a la Ley 1820 de 2016 y en el
artículo 1º de esta normativa.” En esta sentencia se revisó
el Decreto ley 2204 de 2016 “por el cual se cambia la adscripción de la
Agencia de Renovación del Territorio”, correspondiente al expediente
RDL-001.
[20]
El Decreto 894 de 2017 introduce dos modificaciones a la Ley 909 de 2004 (arts.
7 y 21) y dos modificaciones al Decreto Ley 1567 de 1998 (arts. 6 y 16).
[21]
Modificación a la Constitución Política introducida por el Acto Legislativo 01
de 2016.
[22]
Corte Constitucional, sentencia C-174 de 2017 (MP María Victoria Calle Correa;
SPV Antonio José Lizarazo Ocampo, Alejandro Linares Cantillo; AV Luis Guillermo
Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo, Gloria
Stella Ortiz Delgado, Alberto Rojas Ríos).
[23]
Corte Constitucional, sentencia C-160 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado;
SV Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Alberto Rojas
Ríos; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez, María Victoria Calle Correa, Gloria
Stella Ortiz Delgado, Aquiles Arrieta Gómez); sobre los criterios de conexidad
estricta, objetiva y suficiente, ver los parágrafos 89, 90 y 91 de las
consideraciones de la Sentencia.
[24]
ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACIÓN DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCIÓN DE UNA PAZ
ESTABLE Y DURADERA.
[25]
ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACIÓN DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCIÓN DE UNA PAZ
ESTABLE Y DURADERA; 3.4. “Acuerdo sobre garantías de seguridad y lucha contra
las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres,
que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o
movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que
participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz,
incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como
sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo”.
[26]
ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACIÓN DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCIÓN DE UNA PAZ
ESTABLE Y DURADERA.
[27]
ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACIÓN DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCIÓN DE UNA PAZ
ESTABLE Y DURADERA.
[28]
ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACIÓN DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCIÓN DE UNA PAZ
ESTABLE Y DURADERA.
[29]
En tal sentido, en el Decreto Ley 894 de 2017 (considerando décimo tercero) se
resalta lo dispuesto en el artículo 2°, numeral 3°, literal d, de la Ley
909 de 2004, en tanto allí se establece que dicha Ley “(…) se orienta ‘al
logro de la satisfacción de los intereses generales y a la efectiva prestación
del servicio, de lo que se derivan criterios básicos, entre ellos la
capacitación para aumentar los niveles de eficacia’; ”
[30]
La misión de la Comisión Nacional del Servicio Civil es la de “garantizar a
través del mérito, que las entidades públicas cuenten con servidores de carrera
competentes y comprometidos con los objetivos institucionales y el logro de los
fines del Estado”. Al respecto consultar:
[https://cnsc.gov.co/index.php/institucional/direccionamiento-estrategico/mision].
[31]
Se citan concretamente los principios de “igualdad, mérito, moralidad,
eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad” en el
considerando décimo séptimo del Decreto Ley 894 de 2017.
[32]
Expresamente el Decreto Ley 894 de 2017 dice: “el cual se podrá efectuar por
las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del
artículo 41 de la Ley 909 de 2004; ”
[33]
El vigésimo segundo considerando del Decreto Ley 894 de 2017 dice: “Que de
conformidad con el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, la conformación de
plantas temporales debe obedecer a una de las siguientes condiciones: ‘a)
Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de
las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o
proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por
sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar
labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior
a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza
de la institución’;”
[34]
Tal como se resaltó en los antecedentes de la presente sentencia, el Gobierno
Nacional intervino en el proceso de la referencia para defender el Decreto 894
de 2017 en los siguientes términos: “Como se desprende de los anteriores
elementos, no cabe duda de que existe una conexidad objetiva entre la temática
y finalidad del decreto ley 894 de 2017, que se deriva de la estrecha relación
que existe entre el papel que le da el Acuerdo de Paz al fortalecimiento del
ejercicio de la función pública y de la institucionalidad, con: i) las medidas
adoptadas en materia de acceso a la capacitación, entrenamiento y programas de
los servidores públicos, especialmente los de los municipios más afectados por
el conflicto;  ii) la provisión de cargos de forma ágil, eficiente y con
participación de las autoridades territoriales a través de la desconcentración
y delegación de competencias de la CNSC;  iii) la creación de un sistema
específico de nomenclatura, requisitos, competencias, salarios y prestaciones
especiales;  iv) la provisión digna, equitativa y justa, pero también
eficiente, de los empleos de las plantas temporales, estableciendo las causales
de retiro del servicio y garantizando el cumplimiento de los programas que se
ejecuten en desarrollo del Acuerdo; y v) la inclusión de un sistema de
estímulos para el ingreso de servidores públicos en los municipios priorizados.”
[35]
Dijo al respecto la Corte: “(…) no puede invocarse la habilitación para expedir
decretos con fuerza de ley si estos no tienen una conexidad objetiva, estricta
y suficiente con el acuerdo final. Aún más, dentro de ese ámbito, el Presidente
de la República no puede emitir cualquier clase de legislación extraordinaria.
El Acto Legislativo establece que el Presidente de la República no tiene
competencia para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes
orgánicas, códigos, leyes que necesitan mayorías calificadas o absolutas, leyes
tributarias, ni tampoco puede regular otras materias que tienen estricta
reserva de ley, y que no son expresamente mencionadas en la reforma. Además, en
la implementación del acuerdo final, la rama legislativa tiene competencia
principal para legislar. Por tanto, se justifica ejercer las facultades
previstas en el artículo 2 demandado solo en circunstancias extraordinarias,
cuando resulte estrictamente necesario apelar a ellas en lugar de someter el
asunto al procedimiento legislativo correspondiente. (…)” Corte Constitucional,
sentencia C-699 de 2016 (MP María Victoria Calle Correa; SV Luis Guillermo
Guerrero Pérez; SPV Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio,
Alberto Rojas Ríos; AV Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Luis Ernesto Vargas Silva, Aquiles Arrieta Gómez).
[36]
Al respecto, ver los apartes 1.1. y 1.2. de los antecedentes de la presente
sentencia.
[37]
Al respecto, ver el apartado 1.3. de los antecedentes de la presente sentencia.
[38]
De acuerdo con la intervención de la cabeza del Gobierno Nacional, “el
escenario de posconflicto pactado en el Acuerdo Final” implica fortalecer “los
procedimientos de coordinación interadministrativa, los mecanismos de
participación ciudadana, la carrera administrativa a nivel nacional,
departamental y municipal, así como adecuar a los esquemas de ingreso,
desarrollo y retiro de los servidores públicos y generar capacidades
institucionales para lograr gobiernos incluyentes y participativos, en especial
en el ámbito regional y local.” Ver la intervención de la Presidencia de la
República en los antecedentes de la presente sentencia.
[39]
La intervención de la Presidencia indicó al respecto que “(…) en el caso
colombiano resulta de especial relevancia si se tiene en cuenta que en Colombia
el número de servidores públicos asciende a un total de 1’148.730 (Fuente:
SIGEP – corte a febrero de 2017), lo cual corresponde a cerca del 2,34% de la
población nacional (49’021.139 habitantes – DANE, proyección a 31 de diciembre
de 2016). De la misma manera, del total de los servidores el 98,2% pertenece a
las entidades estatales, mientras que los trabajadores oficiales representan
sólo el 0,04%. Por su parte, mayor número de personas al servicio del Estado
está en la Rama Ejecutiva con cerca de 1’053.198 empleados, de los cuales en el
Orden Nacional se encuentran sólo 108.664 empleos, los cuales tienen su mayor
concentración en los servidores públicos de los sectores de Defensa (23%) y
Justicia (18%). (…)”.
[40]
Intervención de la Presidencia de la República en el proceso de la referencia.
[41]
Dice al respecto la intervención de la Presidencia de la República: “Esta
situación que, en aplicación de los compromisos adquiridos con ocasión de la
suscripción del Acuerdo de Paz, está llamada a ser corregida de manera urgente
por las instancias competentes del Estado colombiano, con especial énfasis y
eficacia en los territorios priorizados en materia de paz, para que los
criterios burocráticos y partidistas abran paso al ingreso ordinario en la
carrera administrativa, que demanda acciones inmediatas de la Comisión Nacional
del Servicio Civil, como insumo para alcanzar la paz.”
[42]
Teniendo en cuenta el estado en que se encuentra el servicio público, la
Presidencia dijo al respecto en su intervención: “Todo lo cual encierra un
andamiaje de reformas en materia de función pública que posibiliten la
incorporación de los ciudadanos de los municipios priorizados  a los cuadros
permanentes y temporales de la Administración, pues es claro que con la
normatividad existente al momento del Acuerdo aquellos aspirantes no tendrían
la posibilidad de acceder a funciones y cargos públicos, dadas sus limitaciones
académicas y de acreditación de experiencia laboral, lo cual demanda del Estado
la adopción de instrumentos que permitan superar dicha coyuntura a través de
reformas a la nomenclatura, requisitos, capacitación, estímulos, salarios y
prestaciones sociales etc., que precisamente se concretan en la configuración
del Decreto Ley 894 de 2017, que guarda una estrecha proximidad y relación
instrumental con los contenidos del Acuerdo de Paz.” Expediente, folio 19.
[43]
Al respecto la intervención añade lo siguiente: “(…) analizada una muestra
representativa de 69 municipios, actualmente existen aproximadamente 1.613
vacantes que corresponde al 44% del total de empleos de carrera administrativa,
que explica y respalda de suyo la expedición de normas especiales en materia de
función pública que impulsen la desconcentración y la delegación de los
concursos a cargo de la CNSC (…). De lo anterior es posible colegir que en
estos municipios las entidades tienen un número muy bajo de servidores públicos
respecto del número total de la población, lo cual corresponde a un promedio de
0.01 servidores públicos por habitante, lo que trae como consecuencia el bajo
desempeño de la institucionalidad pública.  ||  Sumada a la anterior situación,
en estos casos se tiene que el número de contratistas por prestación de
servicios asciende al número de 16.860 que refleja en un promedio de 99
contratistas por municipio. Esto se da debido a que al tener un número bajo de
servidores públicos de planta las entidades debe recurrir a esta figura no
laboral regida principalmente por Ley 80 de 1993, se tiene que en estos casos
no existe una continuidad en el empleo y, por tanto, hay una ruptura en el
desarrollo de las políticas públicas que desempeñan estas personas. De la misma
existe una alta y permanente rotación de personal que dificulta que la entidad
pueda cumplir con su objeto misional en condiciones de normalidad y deba
dedicar un alto desgaste administrativo a la operatividad que implican esta
modalidades de vinculación.” Se requieren “la utilización de recursos en la
satisfacción de necesidades reales y, por el otro, la vinculación en
condiciones claras y dignas que se ajustan con el ordenamiento colombiano.”
[44]
El octavo artículo del Decreto Ley se refiere a su vigencia.
[45]
Corte Constitucional, sentencia T-418 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa;
AV Mauricio González Cuervo). En este caso se decidió, entre otras cosas que
“las personas que habitan en el sector rural y tienen limitados recursos
económicos, tienen derecho a ser protegidas especialmente, asegurándoles que no
sean ‘los últimos de la fila’ en acceder al agua potable.” La Sala de
Revisión recordó en aquella ocasión que, de acuerdo con el Informe de
Desarrollo Humano 2006 – Más allá de la escasez: poder, pobreza y la crisis
mundial del agua, del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo
“la especial protección a ‘los últimos de la fila’, es decir, a la ‘población
pobre de las áreas rurales’, es una de las principales cuestiones […] en la
lucha contra la desigualdad y la exclusión.” La Corte resalta como uno de los
factores que determinan esa marginación es “(…) la baja influencia política y
la pobreza. El informe advierte que ‘más allá de la financiación y las
cuestiones técnicas, las comunidades rurales cargan con un peso doble, el de la
alta pobreza y el de la baja influencia política. Las poblaciones rurales muy
dispersas, especialmente en áreas marginales, tienen poca influencia sobre las
elecciones institucionales que influyen en las decisiones y establecen las
prioridades para la distribución de recursos’.”
[46]
Este criterio, por ejemplo fue tenido en cuenta en la sentencia C-470 de 2017
(MP Cristina Pardo Schlesinger con AV; AV Alejandro Linares Cantillo, Antonio
José Lizarazo Ocampo).
[47]
Corte Constitucional, sentencia C-1163 de 2000 (MP Fabio Morón Díaz). La Corte
precisó que según el artículo 53 de la Constitución, “(…) la capacitación
implica el desarrollo de un principio de rango constitucional, que se erige
como un derecho del cual son titulares todos los trabajadores y en la
administración pública todos sus servidores. (…)”.
[48]
Corte Constitucional, sentencia C-1163 de 2000 (MP Fabio Morón Díaz). En esta
oportunidad, la Corte decidió, entre otras cosas, que “(…) el fragmento del
inciso segundo del literal g) del artículo 6º del Decreto Ley 1567 de 1998,
sobre el que se efectúa el juicio de inconstitucionalidad, no viola lo
dispuesto en los artículos 1, 13, 53 y 54 de la C.P., pues el trato diferente
en materia de capacitación que establece para un grupo de empleados del Estado,
el conformado por los empleados provisionales, no vulnera el principio de
igualdad que garantiza la Carta Política, ni afecta las condiciones dignas y
justas en el trabajo contempladas y protegidas en el artículo 53 superior, pues
al empleado provisional, a través de los respectivos cursos de inducción y
entrenamiento, se le prepara adecuadamente para el desempeño de sus funciones y
se le brindan las garantías necesarias para su ejercicio en condiciones de
igualdad y dignidad.”
[49]
De acuerdo con la jurisprudencia, para que el Gobierno demuestre la necesidad
estricta, no basta “(…) simplemente con exponer criterios de conveniencia política
o eficiencia en la expedición normativa, sino que exige un estándar mayor,
consistente en la demostración acerca de la ausencia de idoneidad del mecanismo
legislativo ordinario u especial, en virtud de las condiciones de urgencia
antes mencionadas”. Corte Constitucional, sentencia C-253 de 2017 (MP Gloria
Stella Ortiz Delgado con AV; AV Aquiles Arrieta Gómez, SPV Alejandro Linares
Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo).
[50]
Reforma a la Constitución Política, de acuerdo con la modificación del Acto
Legislativo 1 de 2016: Artículo 2º. La Constitución Política tendrá un
nuevo artículo transitorio, el cual quedará así: ‘Artículo transitorio.
Facultades presidenciales para la paz. Dentro de los 180 días siguientes a
la entrada en vigencia del presente acto legislativo, facúltese al Presidente
de la República para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido
tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo
del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una
paz estable y duradera.  ||  Las anteriores facultades no podrán ser utilizadas
para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes
códigos, leyes que necesitan mayoría calificada o absoluta para su aprobación,
ni para decretar impuestos.  ||  Los decretos con fuerza de ley que se dicten
en desarrollo de este artículo tendrán control de constitucionalidad automático
posterior a su entrada en vigencia. El procedimiento de revisión de
constitucionalidad de estas disposiciones deberá surtirse por parte de la Corte
Constitucional dentro de los dos meses siguientes a su expedición.’
[51]
Corte Constitucional, sentencia C-253 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado
con AV; AV Aquiles Arrieta Gómez, SPV Alejandro Linares Cantillo, Antonio José
Lizarazo Ocampo). Así lo sostuvo la Corte al realizar la revisión oficiosa de constitucionalidad del Decreto
Ley 248 del 14 de febrero de 2017 “por el cual se dictan
disposiciones sobre el Fondo Nacional de Regalías en Liquidación y se dispone
de los saldos del mismo para financiar proyectos de inversión para la
implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto Armado y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera”.
[52]
Al respecto la sentencia C-699 de 2016 estableció que “(…) los decretos ley que
se profieran a causa del Acto Legislativo 1 de 2016 tienen control
constitucional automático, posterior e integral.”
[53]
Corte Constitucional, sentencia T-439 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). Desde ese momento se recalcó, que “la paz fue uno
de los principales fines buscados en el nuevo consenso social, al punto
de ser llamado ese cuerpo "la Constituyente de la paz".
(Intervención del constituyente Misael Pastrana Borrero ante la Plenaria de la
Asamblea Nacional Constituyente).”
[54]
Decreto Ley 1567 de 1998, “por el cual se crean el sistema nacional de
capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado.” Este
Decreto ley, que se aplica a los empleados del Estado que prestan sus servicios
en las entidades regidas por la Ley 443 de 1998, fue expedido con base en las
facultades extraordinarias que la misma ley le confirió al Gobierno Nacional.
(El artículo 66 de Ley 443 de 1998, “Por la cual se expiden normas sobre
carrera administrativa y se dictan otras disposiciones” precisó al
respecto: “FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad con el
numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese de precisas
facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de
seis (6) meses contados a partir de la fecha de la promulgación de esta ley
para:  1. Expedir las normas con fuerza de ley que adopten el sistema general
de nomenclatura y clasificación de empleos con funciones generales y requisitos
mínimos para las entidades del orden nacional y territorial que deban regirse
por las disposiciones de la presente ley.  ||  2. Expedir las normas con fuerza
de ley que contengan:   2.1. El régimen procedimental especial de las
actuaciones que deben surtirse ante las Comisiones del Servicio Civil Nacional,
Capital y las Unidades y Comisiones de Personal;  || 2.2. El régimen
procedimental especial que deben observar los anteriores organismos para el
cumplimiento de sus funciones; y las autoridades administrativas para revocar
los actos administrativos expedidos con violación a las normas de carrera;  ||
2.3. Los montos mínimos y máximos en salarios mínimos legales mensuales
vigentes, de las sanciones de multa que debe imponer la Comisión Nacional del
Servicio Civil, las demás sanciones que puede imponer y su respectivo
procedimiento.  ||  3. Expedir las normas con fuerza de ley que contengan los
sistemas de capacitación y de estímulos para los empleados del Estado.”). En la
sentencia C-372 de 1999 (MP José Gregorio Hernández Galindo), a propósito de
una demanda contra varios artículos de la Ley 443 de 1998, la Corte resolvió,
entre otras cosas, declarar inexequibles “(…) los vocablos "Departamental,
del Distrito Capital", integrantes del numeral 2.1 del artículo 66 (en el
entendido de que la referencia a "Comisiones del Servicio Civil
Nacional", que permanece en la parte no declarada inexequible, está hecha
exclusivamente a la Comisión Nacional del Servicio Civil); (…)” El artículo 66
de la Ley 443 de 1998, junto a buena parte de las otras disposiciones que la
conformaban, fueron derogadas por la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden
normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia
pública y se dictan otras disposiciones”, artículo 58.
[55]
Corte Constitucional, sentencia C-1163 de 2000 (MP Fabio Morón Díaz). Al
respecto la sentencia añadió: “(…) el tratamiento discriminatorio en materia de
capacitación que prevé la disposición impugnada, para los empleados públicos
vinculados a la administración a través de nombramientos provisionales, en nada
afecta la atención que exigen los usuarios de los servicios públicos a cargo de
aquellos, pues como se anotó antes, la misma norma garantiza los cursos de
inducción y entrenamiento para aquellos, necesarios para el adecuado
cumplimiento de sus funciones, lo que da vía a la realización del principio
constitucional que establece la prevalencia del interés general, consignado en
el artículo 1º de la Carta Política, y desde luego de los principios rectores
de la función administrativa, consagrados en el artículo 209 superior.”
[56]
A diferencia del Congreso de la República, en el Gobierno Nacional no tienen
necesariamente asiento todas las diferentes vertientes y corrientes políticas
que hay en democracia.
[57]
Corte Constitucional, sentencia C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
Esta sentencia recogió la jurisprudencia al respecto, fijando los criterios
propios de un juicio de igualdad constitucional. Esta línea ha sido reiterada
ampliamente; por ejemplo, recientemente en la sentencia C-115 de 2017 (MP
Alejandro Linares Cantillo con AV; SV Alberto Rojas Ríos).
[58]
La Presidencia de la República señaló en su intervención que el artículo 1° del
Decreto Ley 894 de 2017 modificó “(…) el principio de “prelación de los
empleados de carrera” por el de “profesionalización del servidor público” con
el propósito de hacerlo consecuente con el contenido de los Acuerdos de Paz (…)
se garantiza que exista una mayor calidad en el ejercicio de la función pública
derivada de la consecuencia lógica de que servidores más preparados y
competentes están en capacidad de prestar un mejor servicio”.
[59]
Al respecto ver la intervención del Gobierno Nacional en los antecedentes de la
presente sentencia.
[60]
Las demás intervenciones estuvieron de acuerdo en declarar constitucional pura
y simplemente el artículo primero del Decreto Ley analizado.
[61]
Textualmente dice la norma: Decreto Ley 894 de 2017, Artículo 2°. Programas
de formación y capacitación. La Escuela Superior de Administración Pública
(ESAP), en coordinación con el Departamento Administrativo de la Función
Pública, diseñará y ejecutará anualmente programas de formación y capacitación
dirigidos a fortalecer las competencias, habilidades, aptitudes y destrezas que
requieran los servidores públicos de los municipios en los cuales se pondrán en
marcha los planes y programas para la implementación del Acuerdo de Paz, dando
prelación a los municipios priorizados por el Gobierno Nacional para la
implementación de los planes y programas del Acuerdo de Paz.
[62]
La versión original de la norma era la siguiente: Ley 909 de 2004, Artículo
7°. Naturaleza de la Comisión Nacional del Servicio Civil. La
Comisión Nacional del Servicio Civil prevista en el artículo 130 de la
Constitución Política, responsable de la administración y vigilancia de las
carreras, excepto de las carreras especiales, es un órgano de garantía y
protección del sistema de mérito en el empleo público en los términos
establecidos en la presente ley, de carácter permanente de nivel nacional, independiente
de las ramas y órganos del poder público, dotada de personería jurídica,
autonomía administrativa y patrimonio propio.  ||  Con el fin de garantizar la
plena vigencia del principio de mérito en el empleo público de carrera
administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil actuará de acuerdo con
los principios de objetividad, independencia e imparcialidad.
[63]
Textualmente dice la norma: Decreto Ley 894 de 2017, Artículo 3°.
Adicionar el siguiente inciso al artículo 7° de la Ley 909 de 2004: “Para el
cumplimiento de sus funciones la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá
desconcentrar la función de adelantar los procesos de selección para el ingreso
al empleo público a nivel territorial.  ||  La Comisión Nacional del Servicio
Civil podrá mediante acto administrativo delegar las competencias para
adelantar los procesos de selección, bajo su dirección y orientación, en las
entidades del orden nacional con experiencia en procesos de selección o en
instituciones de educación superior expertas en procesos. La Comisión podrá
reasumir las competencias delegadas en los términos señalados en la ley.  ||
La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá definir criterios diferenciales
en el proceso de evaluación del desempeño laboral para los servidores públicos
de los municipios priorizados para la implementación de los planes y programas
del Acuerdo de Paz que ingresen a la administración pública por medio de los procesos
de selección”.
[64]
Como se analizará posteriormente, la Procuraduría solicitó que se condicionara
la exequibilidad de una de las expresiones del artículo 3° del Decreto Ley 894
de 2017.
[65]
Al respecto ver las Sentencias C- 372 de 1999 y C-1230 de 2005.
[66]
Sentencia C-1230 de 2005.
[67]
Sentencia C-372 de 1999, reiterada en las sentencia C-1230 de 2005, entre
otras.
[68]
Corte Constitucional, sentencia C-518 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero
Pérez; AV Gloria Stella Ortiz Delgado); en este caso se estudió la
constitucionalidad de la norma que permite a la Comisión delegar la función de
adelantar concursos y procesos de selección en otras entidades (artículo 134,
Ley 1753 de 2005).
[69]
Ley 909 de 2004, ‘Por la cual se expiden normas que regulan el empleo
público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras
disposiciones’.
[70]
Artículo 13, Ley 909 de 2004.
[71]
Ley 909 de 2004, Artículo 8o. Composición de la Comisión Nacional
del Servicio Civil y Requisitos Exigidos a sus miembros. || 1. La Comisión
Nacional del Servicio Civil estará conformada por tres (3) miembros, que serán
nombrados de conformidad con lo previsto en la presente ley.  ||  2. Para ser
elegido miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil se requiere ser
colombiano de nacimiento, mayor de 35 años, con título universitario en áreas
afines a las funciones de la Comisión Nacional, postgrado y experiencia
profesional acreditada en el campo de la función pública o recursos humanos o
relaciones laborales en el sector público, por más de siete (7) años.” El
requisito de ser mayor de 35 años fue declarado constitucional en la sentencia
C-452 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra, AV Jaime Araújo Rentería).
[72]
En la sentencia C-452 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra, AV Jaime Araújo
Rentería).
[73]
Artículo 13 de la Ley 909 de 2004, Parágrafo. - Para efectos
exclusivamente fiscales la Comisión Nacional del Servicio Civil tendrá régimen
de establecimiento público del orden nacional, y, en consecuencia, no estará
sujeta al impuesto de rentas y complementarios.
[74]
Ley 31 de 1992,
[75]
Al respecto, ver los artículos 26 y siguientes de la Ley 31 de 1992.
[76]
La Constitución reconoce expresamente que el Banco de la República está “sujeto
a un régimen legal propio” (artículo 371, CP).
[77]
Los artículos 266 y 267 de la Constitución establecen que el control fiscal es
una función que ejercerá la Contraloría General de la República conforme a los
procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.
[78]
El artículo 13 de la Ley 909 de 2004 no ha sido objeto de reproche
constitucional alguno en el pasado ni en el presente proceso.
[79]
Corte Constitucional, sentencia C-1175 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra). En
este caso se resolvió, entre otras cosas, declarar inexequible la posibilidad
de que un concurso o un proceso de selección sea adelantado por el Departamento
Administrativo de la Función Pública (art 3°, Decreto Ley 760 de 2005).
[80]
Ver la intervención de la Universidad del Rosario, citada en los antecedentes
de la presente sentencia.
[81]
Ver la intervención de la Universidad del Rosario, citada en los antecedentes
de la presente sentencia.
[82]
Este reconocimiento, que no hace parte del problema jurídico planteado, se
presentó en los siguientes términos: “Aunque al respecto no hay demanda ni se
considera pertinente integrar la unidad normativa, la Corte advierte que la
autorización conferida a la Escuela Superior de Administración Pública, es para
adelantar, desde el punto de vista técnico e instrumental, los concursos, sin
que ello pueda entenderse como una forma de duplicar o sustituir las
atribuciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que a ella se han
confiado exclusivamente por el artículo 130 de la Carta Política, con la única
salvedad de los regímenes especiales.” Corte Constitucional, sentencia C-372 de
1999 (MP José Gregorio Hernández Galindo).
[83]
Corte Constitucional, sentencia C-372 de 1999 (MP José Gregorio Hernández
Galindo).
[84]
Corte Constitucional, sentencia C-372 de 1999 (MP José Gregorio Hernández
Galindo).
[85]
Corte Constitucional, sentencia C-372 de 1999 (MP José Gregorio Hernández
Galindo). La Corte decidió que: “Serán declarados inexequibles, en el artículo
27, por vulnerar el 130 de la Carta Política en los términos varias veces expuestos,
los siguientes apartes: ‘Cada Comisión del Servicio Civil dispondrá lo
necesario para que las autoridades departamentales y del Distrito Capital de
Santa Fe de Bogotá conformen el Registro Público de su jurisdicción, de acuerdo
con la reglamentación que para el efecto expida la Comisión Nacional del
Servicio Civil’.”
[86]
Corte Constitucional, sentencia C-1175 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra). En
este caso se resolvió, entre otras cosas, declarar inexequible la posibilidad
de que un concurso o un proceso de selección sea adelantado por el Departamento
Administrativo de la Función Pública (art 3°, Decreto Ley 760 de 2005).
[87]
Por ejemplo, en la sentencia C-518 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez;
AV Gloria Stella Ortiz Delgado), la Corte decidió, entre otras cosas, que “la
fijación de los costos asociados en los concursos o procesos de selección a
cargo de la CNSC, a los acuerdos marco establecidos por la Agencia Nacional de
la Contratación Pública, Colombia Eficiente,  comporta una clara y
evidente intromisión del ejecutivo en las competencias constitucionales
asignadas única y exclusivamente a la CNSC, para administrar los regímenes de
carrera de los servidores públicos. En la medida que la Agencia Nacional de
Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- hace parte de la Rama
Ejecutiva del Poder Público, no puede intervenir en forma directa en los
procesos de implementación de los concursos de mérito para el acceso al
servicio público, sin afectar la autonomía de la CNSC.”
[88]
Al estudiar la constitucionalidad de que la Comisión Nacional del Servicio
Civil, o las entidades a través de las cuales actúe, se apoyen en
instituciones de la rama del poder ejecutivo, como el ICFES. Expresamente dijo
la Corte: “(…) no advierte la Corte que de su contenido surja un imperativo
legal del cual se pueda derivar una intromisión en las funciones de
administración del régimen de carrera que le corresponde llevar a cabo a la
CNSC. En efecto, en desarrollo del principio de colaboración armónica que debe
existir entre los diferentes órganos del Estado (C.P. art. 113), lo que
persigue la norma es apoyar a la CNSC, o a las entidades de educación con que
esta contrate, en el escenario del proceso de implementación de los concursos
de mérito para el acceso al servicio público por el sistema de carrera.  ||
(…) En esa orientación, dicho inciso segundo se limita a reconocerle a la CNSC,
como a las universidades públicas o privadas, instituciones universitarias y
las instituciones de educación superior que adelanten los concursos, la
posibilidad de “apoyarse en entidades oficiales especializadas en la
materia, como el Icfes, para las inscripciones, el diseño, la aplicación y la
evaluación de las pruebas; el Icfes podrá brindar su apoyo a uno o más
concursos de manera simultánea”. Situación que, como se ha expresado, para
nada afecta la autonomía e independencia de la CNSC en cuanto dicho apoyo
depende de la decisión autónoma que adopte la propia CNSC.  ||  (…) Por lo
tanto, la acusación contra el inciso segundo del artículo 134 de la Ley 1753 de
2015, no está llamada a prosperar.”
[89]
Dice al respecto la intervención de la Universidad del Rosario: “(…) ni
siquiera se está delegando la facultad de adelantar, desde un punto de vista
puramente técnico e instrumental los concursos por entidades del orden nacional
o entidades de educación superior, sino la de adelantar todo el proceso de
selección, lo cual se le confió exclusivamente a la Comisión”. Al respecto ver
los antecedentes de la presente sentencia.
[90]
La norma estudiada por la Corte en aquella oportunidad decía: Decreto Ley 760
de 2005, “Artículo 3°. Los concursos o procesos de selección serán
adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de contratos
o convenios Interadministrativos, suscritos con el Departamento
Administrativo de la Función Pública, universidades públicas o privadas,
instituciones universitarias o instituciones de educación superior acreditadas
por ella para tal fin. Dentro de los criterios de acreditación que establezca
la Comisión se privilegiará la experiencia e idoneidad del recurso humano que
vaya a realizar los concursos.  ||  La Comisión Nacional del Servicio Civil,
las universidades públicas o privadas, instituciones universitarias y las
instituciones de educación superior que adelanten los concursos, podrán
apoyarse en entidades oficiales especializadas en la materia, como el Instituto
Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes, para las
inscripciones, el diseño, la aplicación y la evaluación de las pruebas; el
Icfes podrá brindar su apoyo a uno o más concursos de manera simultánea.” Se subraya
la parte que fue declarada inexequible.
[91]
En la sentencia C-518 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez; AV Gloria
Stella Ortiz Delgado) se estudió una acción de inconstitucionalidad contra el
artículo 134 de la Ley 1753 de 2015, modificatorio del artículo 3° del Decreto
Ley 760 de 2005.
[92]
La características propias de la desconcentración presidencial han sido
tratadas, entre otras, en las sentencias C-485 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz), C-496 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-727 de 2000 (MP
Vladimiro Naranjo Mesa).
[93]
Al respecto ver sentencia C-496 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz; SPV José
Gregorio Hernández Galindo), en la cual se dijo que “para el objeto
de [esa] sentencia es importante resaltar que la desconcentración de
funciones se hace y deshace por medio de la ley, mientras que la delegación es
realizada y revocada por la autoridad administrativa a la que se ha confiado
originalmente la atribución”. La sentencia se ocupaba de la
desconcentración de funciones presidenciales. En la sentencia C-036 de 2005 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto) también se hicieron consideraciones similares,
aunque en esta sentencia se estudió una norma que delegaba una función, no una
norma que desconcentraba.
[94]
Corte Constitucional, sentencia 496 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz; SPV
José Gregorio Hernández Galindo). Dijo la Corte al respecto: “Los conceptos de
desconcentración y delegación han sido definidos de distintas formas por la
doctrina. Asimismo, han existido distintos entendimientos acerca de la relación
entre ellos. La Constitución de 1991 ha previsto expresamente la existencia de
estos dos mecanismos de desarrollo de la función administrativa, si bien con
intensidad diferente. Es así como la figura de la delegación es mencionada, de
manera general, en el artículo 209, y, en relación con las funciones del
Presidente, en los artículos  211, 196, inciso 4,  y 305, numeral 14.
Cosa distinta ocurre con la desconcentración a la que únicamente se alude en el
artículo 209 de la Constitución.  Con todo, la jurisprudencia de la Corte
se ha referido a este principio en distintas ocasiones y ha señalado con
claridad que se aplica también al ejercicio de funciones presidenciales.”
[95]
Corte Constitucional, sentencia C-727 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).
[96] Subrayas fuera del original
[97]
Ley 489 de 1998, “artículo 7º.- Descentralización administrativa. En el
ejercicio de las facultades de esta ley y en general en el desarrollo y
reglamentación de la misma el gobierno será especialmente cuidadoso en el
cumplimiento de los principios constitucionales y legales sobre la
descentralización administrativa y la autonomía de las entidades territoriales.
En consecuencia procurará desarrollar disposiciones y normas que profundicen en
la distribución de competencias entre los diversos niveles de la administración
siguiendo en lo posible el criterio de que la prestación de los servicios
corresponda a los municipios, el control sobre dicha prestación a los
departamentos y la definición de planes, políticas y estrategias a la Nación.
Igualmente al interior de las entidades nacionales descentralizadas el gobierno
velará porque se establezcan disposiciones de delegación y desconcentración de
funciones, de modo tal que sin perjuicio del necesario control administrativo
los funcionarios regionales de tales entidades posean y ejerzan efectivas
facultades de ejecución presupuestal, ordenación del gasto, contratación y
nominación, así como de formulación de los anteproyectos de presupuesto anual
de la respectiva entidad para la región sobre la cual ejercen su función.” El
artículo fue analizado parcialmente por la Corte Constitucional en la sentencia
C-702 de 1999 (MP Fabio Morón Díaz, SPV Alvaro Tafur Galvis).
[98]
Corte Constitucional, sentencia C-561 de 1999 (MP Alfredo Beltrán Sierra).
[99]
Sobre la clases de desconcentración interna y externa ver, por ejemplo, Tafur
Galvis, Alvaro (1974) Las entidades descentralizadas. Temis. Bogotá,
1984. Al respecto ver también la sentencia C-727 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo
Mesa).
[100]
Corte Constitucional, sentencia C-727 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).
[101]
Ley 909 de 2004, artículo 14.- Delegación entre entidades públicas. La
delegación de las funciones de los organismos y entidades administrativos del
orden nacional efectuada en favor de entidades descentralizadas o entidades
territoriales deberá acompañarse de la celebración de convenios en los que se
fijen los derechos y obligaciones de las entidades delegante y delegataria. Así
mismo, en el correspondiente convenio podrá determinarse el funcionario de la
entidad delegataria que tendrá a su cargo el ejercicio de las funciones
delegadas.  ||  Estos convenios estarán sujetos únicamente a los requisitos que
la ley exige para los convenios o contratos entre entidades públicas o
interadministrativos.” Esta norma fue declarada exequible por la sentencia
C-727 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), a condición de que se entienda que
‘los convenios a que se refiere el inciso 1o. de la norma, tengan
carácter temporal, es decir término definido’.
[102]
Textualmente dice la norma: Decreto Ley 894 de 2017, Artículo 4°. Procesos
de selección con enfoque diferencial. Para el ingreso por mérito al empleo
público en los municipios priorizados por el Gobierno Nacional para la
implementación de los planes y programas del Acuerdo de Paz, la Comisión
Nacional del Servicio Civil, en coordinación con los jefes de las respectivas
entidades, deberá diseñar los procesos de selección objetiva e imparcial con un
enfoque diferencial que tenga en cuenta las particularidades económicas,
sociales, educativas y culturales de la población.
[103]
Textualmente dice la norma: Decreto Ley 894 de 2017, Artículo 5°. Sistema
específico de nomenclatura, requisitos, competencias, salarios y prestaciones
de los municipios priorizados para la implementación de los planes y programas
del Acuerdo de Paz. El Gobierno Nacional establecerá para el ingreso a los
empleos públicos de los municipios priorizados para la implementación de los
planes y programas del Acuerdo de Paz un sistema específico de nomenclatura, de
requisitos, competencias, de salarios y prestaciones, que responda a las
particularidades económicas, sociales, educativas y culturales de la población.
[104]
Ver antecedentes de la presente sentencia.
[105]
La posición que adopta la Corte en el presente caso fue respaldada expresamente
por el Ministerio Público, que también encuentra la tensión a la que hace
referencia la Academia Colombiana de Jurisprudencia, pero considera que no se
requiere condicionar la norma sino interpretarlas armónicamente como
corresponde.
[106]
Ver, entre otras, las sentencias C-535 de 1996 (MP Alejandro Martínez
Caballero), C-219 de 1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz, AV Hernando Herrera
Vergara), C-579 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño; SPV Clara Inés Vargas
Hernández, SV Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra) y C-1258 de 2001
(MP Jaime Córdoba Triviño; AV Alfredo Beltrán Sierra y Alvaro Tafur Galvis).
[107]
Corte Constitucional, sentencia C-219 de 1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz, AV
Hernando Herrera Vergara).
[108]
Desde su inicio la Corte fijó esta posición, al respecto ver, entre otras, la
sentencia C-517 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón).
[109]
Corte Constitucional, sentencia C-478 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).
[110]
Corte Constitucional, sentencia C-579 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett;
SV Rodrigo Escobar Gil; SPV Marco Gerardo Monroy Cabra; AV Eduardo Montealegre
Lynett y Manuel José Cepeda Espinosa; SV Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Araujo
Rentería; SPV Clara Inés Vargas Hernández).
[111]
Corte Constitucional, sentencia C-535 de 1996 (MP Alejandro Martínez
Caballero).
[112]
Corte Constitucional, sentencia C-1258 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño; AV
Jaime Araujo Rentería; AV Alfredo Beltrán Sierra; AV Álvaro Tafur Galvis).
[113]
Corte Constitucional, sentencia C-1258 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño; AV
Jaime Araujo Rentería; AV Alfredo Beltrán Sierra; AV Álvaro Tafur Galvis).
[114]
Corte Constitucional, sentencia C-535 de 1996 (MP Alejandro Martínez
Caballero).
[115]
El artículo 6º de la Ley 136 de 1994 (‘Por la cual se dictan normas
tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios’)
establece que “los distritos y municipios se clasificarán atendiendo su
población, ingresos corrientes de libre destinación, importancia económica y
situación geográfica. Para efectos de lo previsto en la ley y las demás normas
que expresamente lo dispongan” se fijan tres grupos y siete categorías de
clasificación.
[116]
El artículo 4º de la Ley 136 de 1994 (‘Por la cual se dictan normas tendientes
a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios’)
establece: “Principios rectores del ejercicio de la competencia. Los
municipios ejercen las competencias que les atribuyen la Constitución y la ley,
conforme a los principios señalados en la ley orgánica de ordenamiento
territorial y la ley de distribución de recursos y competencias que desarrolla
el artículo 356 de la Constitución Política, y en especial con sujeción a los
siguientes principios:  a) Coordinación. Las autoridades municipales, al
momento de ejercer sus competencias y sus responsabilidades, deberán conciliar
su actuación con la de otras entidades estatales de diferentes niveles.  ||  b)
Concurrencia. Los municipios y otras entidades estatales de diferentes niveles
tienen competencias comunes sobre un mismo asunto, las cuales deben ejercer en
aras de conseguir el fin para el cual surgieron las mismas.  ||  Las
competencias de los diferentes órganos de las entidades territoriales y del
orden nacional no son excluyentes sino que coexisten y son dependientes entre
sí para alcanzar el fin estatal.  ||  Las entidades competentes para el
cumplimiento de la función o la prestación del servicio deberán realizar
convenios o usar cualquiera de las formas asociativas previstas en la ley
orgánica de ordenamiento territorial para evitar duplicidades y hacer más
eficiente y económica la actividad administrativa. Los municipios de categoría
especial y primera podrán asumir la competencia si demuestran la capacidad
institucional que para el efecto defina la entidad correspondiente. Las
entidades nacionales podrán transferir las competencias regulatorias, las de
inspección y vigilancia a las entidades territoriales.  ||  c) Subsidiariedad.
La Nación, las entidades territoriales y los esquemas de integración
territorial apoyarán en forma transitoria y parcial a las entidades de menor
desarrollo económico y social, en el ejercicio de sus competencias cuando se
demuestre su imposibilidad de ejercerlas debidamente.  ||  d)
Complementariedad. Para complementar o perfeccionar la prestación de los
servicios a su cargo y el desarrollo de proyectos locales, los municipios
podrán hacer uso de mecanismos de asociación, cofinanciación y/o convenios;
||  e) Eficiencia. Los municipios garantizarán que el uso de los recursos
públicos y las inversiones que se realicen en su territorio produzcan los
mayores beneficios sociales, económicos y ambientales;  ||  f) Responsabilidad
y transparencia. Los municipios asumirán las competencias a su cargo, previendo
los recursos necesarios sin comprometer la sostenibilidad financiera de su
entidad territorial, garantizando su manejo transparente.  ||  En desarrollo de
este principio, las autoridades municipales promoverán el control de las
actuaciones de la Administración, por parte de los ciudadanos, a través de
ejercicios que los involucren en la planeación, ejecución y rendición final de
cuentas, como principio de responsabilidad política y administrativa de los
asuntos oficiales, a fin de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción
relacionados con la ejecución del presupuesto y la contratación estatal, en
cumplimiento de la legislación especial que se expida en la materia.  ||  g)
Participación. Las autoridades municipales garantizarán el acceso de los
ciudadanos a lo público a través de la concertación y cooperación para que
tomen parte activa en las decisiones que inciden en el ejercicio de sus
derechos y libertades políticas, con arreglo a los postulados de la democracia
participativa, vinculando activamente en estos procesos a particulares,
organizaciones civiles, asociaciones residentes del sector y grupos de acción
comunal.”
[117]
Corte Constitucional, sentencia C- 160 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado;
SV Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Alberto Rojas
Ríos; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez, María Victoria Calle Correa, Gloria
Stella Ortiz Delgado, Aquiles Arrieta Gómez).
[118]
Corte Constitucional, sentencia C-894 de 2003 (MP Alfredo Beltrán Sierra). Para
la Corte Constitucional es razonable que “el otorgamiento de licencias obedezca
a un criterio unitario y general, dictado por una entidad nacional”, para así
proteger “el medio ambiente en lo territorial y en lo regional, frente a la
insuficiencia de las regulaciones dictadas por las autoridades en ese ámbito”.
[119]
Corte Constitucional, sentencia C-109 de 2002 (MP Jaime Araújo Rentería), en
este caso se resolvió declarar exequible un aparte del artículo 32 del Decreto
Ley 1569 de 1998 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y
clasificación de los empleos de las entidades territoriales que deben regularse
por las disposiciones de la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones”.
Al respecto se dijo: “La Constitución otorgó al legislador la competencia para
establecer los requisitos de acceso a cargos públicos. En efecto, el artículo
125 superior consagra que el ingreso a los cargos de carrera, y el ascenso en
los mismos, debe hacerse previo cumplimiento de los requisitos y condiciones
que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Así
mismo, el artículo 150 del Estatuto Superior establece que corresponde al
Congreso de la República hacer las leyes, asignándole en el numeral 7 la
función de "determinar la estructura de la administración nacional y
crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos,
superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden
nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica…" Más
adelante, el numeral 23 del mismo artículo le impone la tarea de "expedir
las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de
los servicios públicos".”
[120]
La parte inicial del artículo 21 de la Ley 909 de 2004 (por la cual se
dictan normas en materia de empleo público con el fin de facilitar y asegurar
la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación
del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera) dice lo
siguiente: “Artículo 21. Empleos de carácter temporal.  1. De
acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les
aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de
personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá
responder a una de las siguientes condiciones:  a) Cumplir funciones que
no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades
permanentes de la administración;  ||  b) Desarrollar programas o
proyectos de duración determinada;  ||  c) Suplir necesidades de personal
por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales;  ||  d)
Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total,
no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la
naturaleza de la institución.  ||  2. La justificación para la creación de
empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada
caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago
de salarios y prestaciones sociales.  ||  3. El ingreso a estos empleos se
efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de
empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro
de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará
un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos.”
[121]
Las otras causales que contempla el artículo 41 de la Ley 909 de 2014 son: “a) Por declaratoria de insubsistencia del
nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;  ||  b) Por
declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del
resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un
empleado de carrera administrativa;  ||  c) Por razones de buen servicio, para
los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada;  […]
||  e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez;  ||  f) Por
invalidez absoluta;  ||  g) Por edad de retiro forzoso; […]  ||  l) Por
supresión del empleo;  […]”.
[122]
Para la intervención: “los empleos temporales deben tener una duración
determinada, por lo cual es razonable que antes de su creación el ejecutivo
apropie las partidas presupuestales que se requieran para pagar los sueldos de
los empleados sin atentar contra el derecho al trabajo en condiciones dignas y
justas y el derecho al mínimo vital. En otras palabras, si el nombramiento
provisional es estrictamente provisional es estrictamente temporal, no debería
haber lugar a ajustes en los montos aprobados para su financiación. (…)”.
Ver los antecedentes de la presente sentencia.
[123]
El artículo, excluyendo el nuevo literal f dice lo siguiente: Artículo 16.- Componentes del Sistema de Estímulos.
El sistema de estímulos está integrado por los siguientes componentes: ||  a)
Políticas públicas. Las orientaciones y los propósitos del sistema de estímulos
estarán definidos por las políticas de administración pública, de organización
y gestión administrativa, de gestión del talento humano y en especial por las
políticas de bienestar social a través de las cuales se garantizará el manejo
integral de los procesos organizacionales y de la gestión humana;  ||  b) Planes.
La organización de las acciones y de los recursos para el desarrollo
institucional de las entidades y para el manejo y la promoción del talento
humano en función de un desempeño efectivo, estará consignada en sus
respectivas programaciones y en éstas se incluirán, en forma articulada, los
planes, programas y proyectos de capacitación, bienestar e incentivos con el
fin de garantizar su efectivo cumplimiento;  ||  c) Disposiciones legales. Las
leyes, los decretos y las disposiciones que regulan la organización y el
funcionamiento de la administración pública y el sistema de administración de
personal, en especial aquellas disposiciones que desarrollan el manejo del
bienestar social y los programas de incentivos, constituirán el marco de
actuación de las entidades en el diseño y la ejecución de programas de
bienestar e incentivos para los empleados del Estado. Las normas sobre
bienestar social e incentivos serán flexibles y adaptables y propenderán por la
gestión autónoma y descentralizada de las entidades;  ||  d) Entidades. El
elemento dinamizador del sistema de estímulos será el conjunto de las entidades
públicas. Estas actuarán según su competencia administrativa como: (a)
Directoras del sistema; (b) Coordinadoras o proveedoras; (c) Ejecutoras;  ||
e) Los programas de bienestar social e incentivos. El sistema de estímulos a
los empleados del Estado expresará en programas de bienestar social e
incentivos. Dichos programas serán diseñados por cada entidad armonizando las
políticas generales y las necesidades particulares e institucionales.”
[124]
Dice al respecto la intervención de la Procuraduría: “(…) en torno a las
limitaciones competenciales, la Procuraduría estima como se ha dicho en
conceptos 6263 y 6259, que para este asunto, existe un límite implícito en
relación con el ejercicio de las facultades legislativas especiales para la
paz, por tratarse de un tema que resulta de competencia del Ejecutivo de manera
ordinaria. Esta circunstancia descarta la posibilidad de ejercer las facultades
legislativas extraordinarias, por cuanto a través de esta excepcional vía se
pueden petrificar en el tiempo las competencias reglamentarias. En efecto, al
regular un tema como el aquí tratado, mediante un Decreto Ley, sustrae hacia el
futuro la posibilidad de que esta facultad sea ejercida por el Ejecutivo, pues
los futuros gobiernos no tendrán la misma posibilidad de expedir decretos leyes
(debido al límite temporal señalado en el acto legislativo), y sí quedarían
sometidos a la opción política adoptada mediante decretos con fuerza material
de ley.” Concepto N°6345 de 2017.
[125] Corte Constitucional, sentencia C-527 de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger;
SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo).
[126] Corte Constitucional, sentencia C-433 de 2017 (MP Antonio José Lizarazo Ocampo con AV; AV Cristina
Pardo Schlesinger, Alberto Rojas Ríos; SPV Gloria Stella Ortiz Delgado, Carlos
Bernal Pulido, Alejandro Linares Cantillo). En este caso se estudió la
constitucionalidad del Decreto Ley 671 de 2017, ‘Por el cual se modifica la
Ley 1448 de 2011, en lo relacionado con la certificación de desvinculación de
menores en caso de acuerdos de paz, y se dictan otras disposiciones’.
[127] Corte Constitucional, sentencia T-439 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz).
[128] Concretamente la Corte indicó: “El
mínimo a la paz constituye así un derecho fundamental ya que de su garantía
depende la efectividad de los demás derechos civiles y políticos de la persona.”
[129] Corte Constitucional, sentencia T-439 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz).
[130] Corte Constitucional, sentencia T-439 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz).
[131] Corte Constitucional, sentencia T-439 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz). En este caso se resolvió, entre otras cosas, ordenar al Director
General del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) asumir la protección
inmediata del accionante, de manera que se asegurara su pacífico retorno e
incorporación a su hogar y lugar de trabajo y el pleno ejercicio de sus
derechos fundamentales.
[132] La concepción acerca de la importancia de la participación en el
modelo democrático señalada en esta sentencia, fue reiterado por la Sala Plena
de la Corte Constitucional en la sentencia C-537 de 1993 (MP Hernando Herrera
Vergara).
[133]El constituyente Otty Patiño dijo al respecto: “desde que se empezó
esta Asamblea, se planteó que uno de los elementos fundamentales […] es la paz
y  yo sí creo que amerita ponerla como un principio, como base de convivencia,
de respeto y como finalidad también del Estado, y no simplemente como un
derecho, creo que está como un derecho, pero sí creo que debe estar en los
principios y además planteado tal, desglosado tal como lo plantea el
constituyente [Darío] Mejía.”. Antecedentes del artículo 22; Biblioteca Low
Murtra, Palacio de Justicia. Bogotá, Colombia. Página 6.
[134] Ver los antecedentes del artículo 22 de la Constitución al respecto,
en especial acerca de si la paz es un derecho o un deber. Antecedentes del
artículo 22; Biblioteca Low Murtra, Palacio de Justicia. Bogotá, Colombia.
Acerca de los debates constitucionales sobre el principio y derecho a la paz
ver, entre otros: Lemaitre Ripoll,
Julieta (2011) La paz en cuestión. La guerra y la paz en la Asamblea
Nacional Constituyente. Universidad de Los Andes. Bogotá, 2011.
[135] Esto en razón, en gran parte, a que una de las propuestas originales
sometida a debate en la Asamblea fue un artículo quinto constitucional que
decía: ‘La paz nacional e internacional es un derecho inalienable del pueblo de
Colombia.’. Antecedentes del artículo 22; Biblioteca Low Murtra, Palacio de
Justicia. Bogotá, Colombia. Página 1.
[136] El Constituyente Misael Pastrana Borrero dijo al respecto: “[…] Los
países no pueden pensar sólo en su paz interna sin pensar en la paz
internacional […] esto se convierte en un imperativo, pudiéramos decir para los
delegados de Colombia en las conferencias internacionales, de que su mensaje
permanente tiene que ser un mensaje de paz […] que es además lo que ha
caracterizado a Colombia a través de su historia y por eso es importante
reiterarlo, ratificarlo, Colombia ha sido como decía el profesor López de Mesa
una potencia moral en el sentido [de que] no ha hecho uso de las armas sino
siempre el lenguaje de la paz, en materia internacional, no tanto en materia
interna, […]”. Antecedentes del artículo 22; Biblioteca Low Murtra, Palacio de
Justicia. Bogotá, Colombia. Página 10.
[137] El Constituyente Uribe Vargas dijo al respecto: “[…] creo que es una
aspiración indeclinable en nuestro pueblo la paz, pero en el caso de ser
agredidos tendremos derecho también a responder […] me parece que es mucho más
atinada la [versión] que trae la subcomisión: la paz nacional e
internacional es una aspiración indeclinable del pueblo colombiano, porque
de pronto no nos amarra cosas que muy bien suenan ahí en el papel
[…].”Antecedentes del artículo 22; Biblioteca Low Murtra, Palacio de Justicia.
Bogotá, Colombia. Página 18.
[138] El Constituyente Misael Pastrana Borrero resaltó al respecto: “creo
que hay unos principios que realmente han inspirado e inspiran a Colombia, y
que además, han inspirado el Sistema Interamericano del cual nosotros hemos
formado parte y el Sistema Mundial, esos principios son la paz; si los pueblos
respetan esos tres o cuatro principios, la autodeterminación de los pueblos y
su soberanía, la igualdad y yo diría los Derechos Humanos, la paz está hecha
[…]”. Antecedentes del artículo 22; Biblioteca Low Murtra, Palacio de Justicia.
Bogotá, Colombia. Página 26.
[139] El constituyente Darío Mejía Agudelo consideraba que los
constituyentes eran ‘amantes de la paz interna’, debido a “lo que representa
para el país toda la situación que hoy se vive”. El constituyente Raimundo
Emiliani Román dijo al respecto: “[…] era partidario cuando estábamos
contemplando y mirando la paz como una aspiración, como una esperanza, [una]
aspiración, pero cuando nos hemos pasado a darle un valor axiológico, creo que
lo de aspiración le quita fuerza, y habría que afirmar rotundamente en la forma
en que dice el Presidente Pastrana. La paz un valor del pueblo colombiano.”
Antecedentes del artículo 22; Biblioteca Low Murtra, Palacio de Justicia.
Bogotá, Colombia. Página 33.
[140] Antecedentes del artículo 22; Biblioteca Low Murtra, Palacio de
Justicia. Bogotá, Colombia. Página 33.
[141] La familia, también llamada por la Constitución “núcleo fundamental
de la sociedad” (art. 42, CP).
[142] Ponencia: Carta de derechos, deberes, garantías y libertades. Ponente:
Diego Uribe Vargas, Gaceta Constitucional N° 82, página 2.
[143] Antecedentes del artículo 22; Biblioteca Low Murtra, Palacio de
Justicia. Bogotá, Colombia. Página 37. Diego Uribe Vargas, junto con Darío
Mejía Agudelo, fue uno de los constituyentes que asumió la defensa del artículo
22 constitucional sobre el derecho a la paz.
[144] Antecedentes del artículo 22; Biblioteca Low Murtra, Palacio de
Justicia. Bogotá, Colombia. Página 42 y siguientes. Sesión Plenaria de la
Asamblea Nacional Constituyente, Junio 5 de 1991.
[145] Aunque hubo voces críticas como las del Constituyente Juan Carlos
Esguerra Portocarrero y del Gobierno Nacional, a través del Ministro de
Gobierno de la época, por considerar que la paz no podría ser un derecho
reclamable judicialmente.
[146] Antecedentes del artículo 22; Biblioteca Low Murtra, Palacio de
Justicia. Bogotá, Colombia. Página 1.
[147] Gaceta Constitucional, N° 141, página 11. El artículo fue aprobado por
45 votos afirmativo, 0 en contra y 1 abstención. El artículo, que fue aprobado
para poder adelantar diálogos con las guerrillas que aún existían, responde a
una propuesta presentada por el Ministro de Gobierno del momento, Humberto de
la Calle Lombana.
[148] El proyecto de ley presentado por el gobierno con tal propósito, se
acompañó de una exposición de motivos que inició de la siguiente manera: “El
Gobierno Nacional presenta a consideración del honorable Congreso de la
República el proyecto de ley ‘por el cual se expiden normas para la
preservación del orden público’, con el propósito de que sea la Rama
Legislativa del Poder Público la que, en uso de sus facultades que le son
propias, adopte soluciones duraderas frente al fenómeno de la violencia
desatada desde hace ya varios años por grupos guerrilleros y de organizaciones
delincuenciales vinculadas al narcotráfico y al terrorismo.” Gaceta del
Congreso, N° 271 de 1993, p. 12.
[149] La Constitución de 1991 introdujo importantes cambios en el Congreso
de la República. Por ejemplo, los Senadores pasaron a ser elegidos nacional y
no territorialmente, abandonando
la tradición política nacional que sólo permitía al Presidente de la República
ser elegido nacionalmente y, por tanto, representar en términos estrictos de
mandato electoral a la Nación. También, se crearon circunscripciones especiales
para los pueblos originarios y minorías étnicas
[150] En la exposición de motivos del proyecto de ley presentado por el
Gobierno al Congreso, se advertía que: “[todas] las organizaciones criminales
sobreviven y se multiplican gracias al enorme caudal de riqueza que logran
extraer ilegalmente de la sociedad.  ||  De esta forma, un aspecto relevante
hoy en la actividad  guerrillera es su capacidad financiera que se ha visto
fortalecida por su participación directa en el narcotráfico, los secuestros, el
boleteo y la extorsión a contratistas nacionales y extranjeros, encaminada a
acrecentar sus disponibilidades de recursos con las cuales financian la compra
de armas, explosivos y el pago de asesinos.” Gaceta del Congreso, N° 271 de
1993, p. 13.
[151] El proyecto de ley fue presentado por el Gobierno del Presidente César
Gaviria Trujillo.
[152] La Ley 241 de 1995 fue expedida bajo el Gobierno del Presidente
Ernesto Samper Pizano, por el segundo Congreso de la Constitución de 1991.
[153] La ley de 1997 reiteró lo que decía la norma equivalente de la Ley 104
de 1993 así: “Ley 418 de 1997, Artículo 1°.- Las normas consagradas en la
presente ley tienen por objeto dotar al Estado colombiano de instrumentos
eficaces para asegurar la vigencia del Estado Social y Democrático de Derecho y
garantizar la plenitud de los derechos y libertades fundamentales reconocidos
en la Constitución Política y/o los Tratados Internacionales aprobados por
Colombia.”
[154] Algunos aspectos de esta Ley fueron modificados mediante la Ley 1779
de 2016, “por medio de la cual se modifica el artículo 8o de la Ley 418 de
1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de
2006, 1421 de 2010 y 1738 de 2014.”
[155] Corte Constitucional, sentencia C-328 de 2000 (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz). Unánimemente la Sala Plena de la Corte resolvió declarar
constitucionales la “Convención sobre la prohibición del desarrollo, la
producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su
destrucción”, hecho en París el 13 de enero de 1993, así como la Ley
aprobatoria de la misma (Ley 525 de 1999).
[156] Corte Constitucional, sentencia C-328 de 2000 (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz).
[157] Corte Constitucional, sentencia C-225 de 1995 (MP Alejandro Martínez
Caballero). En esta sentencia la Corte resolvió declarar constitucional el
"Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949,
relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter
internacional (Protocolo II)" hecho en Ginebra el 8 de junio de 1977, así
como su Ley aprobatoria (Ley 171 de 1994). En este caso se siguió lo señalado
previamente en la sentencia C-573 de 1994 (MP Alejandro Martínez Caballero).
[158] Como lo señaló la Corte: “La paz, en definitiva, no es otra cosa que
el respeto efectivo de los derechos humanos. Cuando la dignidad humana es
atropellada por la violencia o el terror, se está dentro de una situación de
guerra contra lo más sagrado e inviolable del [ser humano]. No puede haber paz
mientras a nuestro alrededor hay quienes asesinan, secuestran o hacen
desaparecer”. Sentencia T-102 de 1993 (MP Carlos Gaviria Díaz); en este caso se
estudió la tutela de una comunidad contra la construcción de un Comando de
Policía, cerca de viviendas de personas y familias
[159] Corte Constitucional, sentencia C-579 de 2013 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, AV María Victoria Calle Correa, Alberto Rojas Ríos, Luis
Ernesto Vargas Silva; Jorge Iván Palacio Palacio; Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo; SPV Nilson Elías Pinilla Pinilla, SV Mauricio González Cuervo). En
este caso se estudió una acción de inconstitucionalidad contra el artículo 1º
del Acto Legislativo 01 de 2012 (parcial), “Por medio del cual se establecen
instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de
la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.
[160] En la presentación de la colección ejército, institucionalidad y
sociedad, en el marco del actual proceso de paz, el comandante del Ejército
Nacional, General Alberto José Mejía Ferrero, advirtió que esa contribución
bibliográfica, le permitía dar cuenta al Ejército “(…) una vez más de su
esencia reflexiva, de su capacidad para pensar y aportar argumentos sólidos e
imparciales que resultan ineludibles en la deliberación y la estructuración de
los consensos para el progreso nacional. Asimismo, esta es una muestra del
talante democrático de la institución armada, y de su flexibilidad para
adaptarse a los entornos cambiantes y responder con contribuciones efectivas a
su función constitucional de guarda de la integridad del Estado y del respeto de
los derechos humanos y fundamentales de todos los colombianos.” Presentación
del libro Justicia Transicional: retos teóricos, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2016.
[161] La importancia de implementar el acuerdo rápidamente es una cuestión
que ha sido recalcada por diferentes autores. Tal es el caso, por ejemplo de
Jean Arnault, quien en su texto ¿Buen acuerdo? ¿Mal acuerdo? Una perspectiva
de implementación (Good Agreement? Bad Agreement? An implementation
perspective) indica que una de las características que debe cumplir un buen
acuerdo de paz, es que los asuntos vitales queden claramente establecidos, para
poder implementarlos (i) rápidamente, (ii) simultáneamente y (iii) lo más cerca
al momento de la firma del acuerdo [Actualmente Jean Arnault es el
representante especial del Secretario General de Naciones Unidas y cabeza de la
misión establecida en Colombia por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas
para verificar el cumplimiento del Acuerdo de Paz entre el Gobierno colombiano
y las FARC].  Esta posición es compartida también por líderes políticos que
cumplen funciones de representación de las entidades territoriales. Por
ejemplo, al dejar su cargo al inicio del presente año, el Director Ejecutivo de
la Federación Nacional de Departamentos, Amilkar Acosta, indicó la importancia
para los territorios que tiene la pronta y efectiva implementación de los
planes y programas del Acuerdo de Paz, en especial de los planes con enfoque
diferencial territorial, ‘desde los territorios, no desde los escritorios’
[ver: El TIEMPO, Gobernadores del país pidieron autonomía en el posconflicto.
25 agosto 2016].
[162] Al respecto se añade: “Una reducción significativamente mayor de las
vidas perdidas por el conflicto se presenta si se compara el período del
proceso de paz con el conflicto durante el gobierno Uribe, así como con la
etapa de recrudecimiento de la guerra: frente a dichos periodos, se previno la
muerte en eventos del conflicto de 4.331 y 4.673 personas, respectivamente.
||  Los periodos sin cese el fuego unilateral de las FARC (que se dieron
durante la negociación) son la gran excepción en la disminución de muertes
diarias durante el proceso de paz. Pese a que durante estos periodos existe un
descenso en los niveles de muertes de guerrilleros y civiles, no ocurre lo
mismo con los muertos de la fuerza pública, la cual tuvo un promedio de muertes
diarias mayor durante este periodo que en los demás, con excepción del periodo
de recrudecimiento del conflicto, cuando hubo un mayor número de muertes
diarias de todos los grupos.  ||  (…)  ||  Aunque durante las negociaciones y
el desescalamiento de la guerra se presentó una disminución de las muertes
causadas por el conflicto, después del cese el fuego bilateral es donde se
observa el mayor cambio e impacto, pues en él se dejaron de perder por lo menos
673 vidas, aproximadamente la cuarta parte de las vidas ‘salvadas’ en todo el
proceso de paz, en un periodo de tan solo diez meses.” CERAC, Monitor del
cese del Fuego Bilateral y de Hostilidades. Reporte final, junio 30 de 2017
(período de monitoreo, 29 de agosto de 2016 a 27 de junio de 2017).
[163] Corte Constitucional, sentencia C-470 de 2017 (MP Cristina Pardo
Schlesinger con AV; AV Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo
Ocampo).
[164] Organización de las Naciones Unidas, Consejo de
Seguridad. 2004. El Estado de derecho y la justicia de transición en las
sociedades que sufren o han sufrido conflictos, UN/DOC/S/2004/616.Nueva York y
Ginebra: Naciones Unidas. En la introducción del escrito,
señala el Secretario: “Justicia, paz y democracia no son objetivos mutuamente
excluyentes sino más bien imperativos que se refuerzan uno al otro. Para
avanzar hacia la consecución de los tres objetivos en las frágiles situaciones
posteriores a los conflictos se requieren una planificación estratégica, una
integración cuidadosa y una secuencia sensata de las actividades. De nada
servirá centrarse exclusivamente en una determinada institución o desestimar a
la sociedad civil o a las víctimas”.
[165] Corte Constitucional, sentencia C-470 de 2017 (MP Cristina Pardo
Schlesinger con AV; AV Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo
Ocampo). La Corte dijo al respecto: “Según lo señaló el Relator Especial sobre
la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no
repetición, Pablo de Greiff, ante la Asamblea General de las Naciones Unidas en
2012, “La justicia transicional implica la articulación de una serie de
medidas, judiciales o extrajudiciales, y puede abarcar el enjuiciamiento de
personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma
institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o
combinaciones de todas las anteriores, tal como ha reconocido el propio Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas”. Para el Relator, la práctica ha
demostrado que las iniciativas aisladas y fragmentarias de procesos de paz, no
logran resultados permanentes en la estabilidad de la transición.”
[166] Corte Constitucional, sentencia C-470 de 2017 (MP Cristina Pardo
Schlesinger con AV; AV Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo
Ocampo).
[167] Corte Constitucional, sentencia C-527 de 2017 (MP Cristina Pardo
Schlesinger; SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez, José Antonio Lizarazo Ocampo).
[168] Al respecto ver, por ejemplo: Guzmán
Campos, Fals Borda y Umaña Luna
(1962) La violencia en Colombia. Taurus. Colombia, 2005.  ||  Comisión de estudios sobre la violencia
(1989) Colombia: Violencia y Democracia. Informe presentado al Gobierno.
Universidad Nacional de Colombia – Colciencias. Bogotá, 1989
[169] Al respecto ver, por ejemplo: Centro
Nacional de Memoria Histórica (2013) ¡Bata ya! Colombia: Memorias de
Guerra y Dignidad. Imprenta Nacional. Colombia, 2013. ||  Reyes Posada, Alejandro (2009) Guerreros
y campesinos. Ariel. Colombia, 2016.
[170] El profesor Mauricio García Villegas resalta en reciente estudio sobre
la cuestión lo siguiente: “La presencia del Estado den todo el territorio
nacional es un propósito constitucional que no se cumple de manera absoluta.
[…] Sin embargo, cuando dicha inefectividad es un fenómeno masivo, producto en
buena parte de políticas estatales negligentes, cuyo resultado es el abandono
de millones de personas ubicadas en porciones considerables del territorio
nacional, no está de más suponer que se configura un fenómeno de discriminación
que daría lugar a la invocación, por parte de las personas que habitan en estos
territorios, de un derecho al amparo institucional.  ||  […] las personas que
viven en esos territorios tienen derecho a invocar la protección estatal y, más
concretamente, tienen lo que aquí llamaremos derecho al amparo institucional;
un derecho al Estado. No a cualquier Estado, por supuesto, sino a un Estado
social que los proteja en su dignidad y sus derechos.  […]  ||  […] El Estado
central tiene, frente a estos territorios y frente a estas poblaciones, una
deuda histórica que debe empeñarse en pagar y que desde el punto de vista
constitucional representa una violación sistemática y flagrante de los derechos
ciudadanos, similar (posiblemente peor) a aquellas que la jurisprudencia de la
Corte ha definido como ‘estado de cosas inconstitucional’.” García Villegas, M. & Espinosa R., J.R., (2013) El derecho
al estado. Los efectos legales del apartheid institucional en Colombia.
Dejustica & Reino de los Países Bajos. Colombia, 2013. Pag.13.
[171] García Villegas, M. &
Espinosa R., J.R., (2013) El
derecho al estado. Los efectos legales del apartheid institucional en Colombia.
Dejustica & Reino de los Países Bajos. Colombia, 2013. Pag.109.
[172] Al respecto se añade: “Ahora bien, si se hace el mismo cruce pero con
la presencia de grupos paramilitares y grupos posdesmovilización (Bacrim) los
resultados son sustancialmente diferentes. […]  ||  […] la presencia
paramilitar se ha concentrado tanto en municipios centrales como periféricos
del país. Esto se ve reflejado en la relación entre los municipios más débiles
institucionalmente y la presencia paramilitar. De los 229 municipios con
niveles bajos en desempeño integral y desempeño en justicia, el 55% registró
presencia paramilitar durante el período de 2000 al 2006, 18 puntos
porcentuales menos que lo evidenciado con el cruce con presencia de guerrillas.
[…]  ||  Si se compara este mapa con el de la presencia paramilitar, se puede
concluir que las bandas criminales han tenido una presencia más concentrada en
el territorio, específicamente en aquellas zonas estratégicas para la
comercialización del narcotráfico. […]  ||  En el periodo de 2007 a 2012, el
25% de los 229 (56 municipios) registraron presencia de bandas criminales, 30
puntos y 48 puntos porcentuales de diferencia frente a la presencia de grupos
paramilitares y de guerrillas respectivamente. No obstante, aunque el
porcentaje de municipios con presencia de estos grupos es notoriamente
inferior, existe una mayor constancia frente a la presencia de los grupos
paramilitares. […]”García Villegas,
M. & Espinosa R., J.R., (2013)
El derecho al estado. Los efectos legales del apartheid institucional en
Colombia. Dejustica & Reino de los Países Bajos. Colombia, 2013. Pags.
110 y ss.
[173] Al respecto ver
las aclaraciones presentadas en las sentencias C-535 de 2017. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado,  y C-607 de 2017. M.P. Carlos Bernal Pulido